1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 25-1-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 286 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 ottobre 2011
Ordinanza del 20 ottobre 2011 emessa dal Tribunale di Arezzo nel procedimento civile promosso da S.M. contro I.N.P.S.. Previdenza - Indennita' di malattia - Periodo massimo indennizzabile di 180 giorni - Superabilita' nel caso di soggetti sottoposti a dialisi per insufficienza renale - Mancata previsione - Ingiustificato deteriore trattamento dei malati di insufficienza renale sottoposti a dialisi rispetto ai lavoratori incorsi in infortuni sul lavoro o affetti da malattia tubercolare (l. n. 1088/1970) - Violazione del principio di tutela della salute - Incidenza sulla garanzia previdenziale - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 356 del 2010 di inammissibilita' di questione identica ritenuta superabile per la diversa individuazione del quadro normativo di riferimento. - Codice civile, art. 2110; d.lgs.C.p.S. 31 ottobre 1947, n. 1304, art. 3. - Costituzione, artt. 3, 32 e 38. (011C0831) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 25-1-2012)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento n.
1172/2008 RG proposto da S.M. rappresentato e difeso dall'Avv. Angelo
Gargano ed elettivamente domiciliato presso lo studio del predetto
legale in Arezzo, Galleria Valtiberina n. 9, contro Istituto
Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dall'Avv.
Carmine Calzone ed elettivamente domiciliato in Arezzo;
A scioglimento della riserva di cui all'udienza del 22 settembre
2011;
Ritenuto in fatto che:
con ricorso, depositato in data 9 settembre 2008 e notificato
unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, M.S. esponeva di
essere soggetto a dialisi per insufficienza renale e di avere
usufruito nel 2007 di n. 180 giornate corrispondenti al periodo
massimo indennizzabile per i lavoratori a tempo determinato (n. 121 a
titolo di ricaduta malattia, corrispondenti a quelle per dialisi, n.
20 per ricovero ospedaliero, n. 39 a titolo di malattia generica
documentata da certificati medici); di essersi dovuto assentare anche
per ulteriori 17 giorni di dialisi, che, pur ritenuti giustificati,
non erano in ogni caso stati retribuiti.
Tanto premesso conveniva in giudizio l'Istituto Nazionale della
Previdenza Sociale avanti al Tribunale di Arezzo, in veste di giudice
del lavoro, per sentire accogliere le seguenti conclusioni:
a) accertare e dichiarare il proprio diritto all'erogazione
dell'indennità di malattia con le modalità di legge per tutte le
giornate di assenza per dialisi, ritenendo le stesse scorporabili dal
periodo massimo indennizzabile delle centottanta giornate;
b) condannare l'INPS all'erogazione dell'indennità di
malattia per diciassette giorni decorrenti dall'8 al 31 dicembre 2007
con gli interessi e la rivalutazione monetaria di legge;
c) in via meramente ipotetica e subordinata, sollevare
davanti alla Corte costituzionale questione di legittimità
costituzionale dell'art. 2110 c.c., primo comma, nella parte in cui
non annovera anche la dialisi tra le malattie atte ad escludere la
decorrenza dal periodo massimo indennizzabile;
Costituitosi in giudizio, l'INPS si opponeva all'accoglimento del
ricorso, deducendo che il trattamento di dialisi non è una malattia,
ma un evento terapeutico;
il Giudice del Lavoro del Tribunale di Arezzo, con ordinanza del
16 giugno 2009, sollevava questione di legittimità costituzionale
dell'art. 2110 c.c. per contrasto con gli artt. 3, 32, 38 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede che anche per i soggetti
sottoposti a dialisi sia superabile il limite massimo indennizzabile;
la Corte costituzionale, con la sentenza n. 356 del 15 dicembre
2010, ha dichiarato l'inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2110 c.c., per inesatta
identificazione del quadro normativo rispetto al sollevato dubbio di
costituzionalità, in quanto l'indennità è dovuta al prestatore di
lavoro nella misura e per il tempo determinati da leggi speciali, da
usi oppure secondo equità, fonti queste che non sono state tenute in
considerazione da codesto Tribunale nella ricostruzione dell'esegesi
normativa dell'istituto de quo, tanto che è stato ritenuto
inconferente il richiamo all'art. 2110 c.c.;

Ritenuto in diritto che:

risulta inevitabile riproporre la questione di legittimità
costituzionale alla luce delle evidenze esposte dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 356 del 2010, operando pieno
riferimento non soltanto alla normativa civilistica (art. 2110 c.c.),
ma anche alle altre fonti di diritto a cui fa espressa riserva la
norma richiamata e, precisamente:
l'art. 3 del d.lgs. C.p.S. 31 ottobre 1947 n. 1304
(trattamento di malattia dei lavoratori del commercio del credito,
dell'assicurazione e dei servizi tributari appaltati), che
espressamente statuisce che «l'indennità giornaliera di malattia è
dovuta a decorrere dal quarto giorno di malattia e per un periodo
massimo di 180 giorni in un anno»;
l'art. 104 del CCNL del settore Commercio del 24 luglio 2004
in cui si afferma che «il lavoratore non in prova ha diritto alla
conservazione del posto per un periodo massimo di 180 giorni in un
anno solare»;
l'art. 105 del CCNL del settore Commercio (Trattamento
Economico di Malattia) in cui si stabilisce che «Durante il periodo
di malattia, previsto dall'articolo precedente, il lavoratore avrà
diritto alle normali scadenze dei periodi di paga:
a) ad una indennità pari al cinquanta per cento della
retribuzione giornaliera per i giorni di malattia dal quarto al
ventesimo e pari a due terzi della retribuzione stessa per i giorni
di malattia dal ventunesimo in poi, posta a carico dell'INPS ai sensi
dell'art. 74, legge 23 dicembre 1978, n. 833, secondo le modalità
stabilite per i dipendenti del settore terziario, e anticipata dal
datore di lavoro ai sensi dell'art. 1, legge 29 febbraio 1980, n. 33.
L'importo anticipato dal datore di lavoro è posto a conguaglio con i
contributi dovuti all'INPS, secondo le modalità di cui agli artt. 1
e 2, legge 29 febbraio 1980, n. 33;
b) ad una integrazione dell'indennità a carico dell'INPS
da corrispondersi dal datore di lavoro, a suo carico, in modo da
raggiungere complessivamente le seguenti misure:
1) 100% (cento per cento) per i primi tre giorni (periodo di
carenza); 2) 75% (settantacinque per cento) per i giorni dal 4° al
20°; 3) 100% (cento per cento) per i giorni dal 21° in poi della
retribuzione giornaliera netta cui il lavoratore avrebbe avuto
diritto in caso di normale svolgimento del rapporto. Per retribuzione
giornaliera si intende la quota giornaliera della retribuzione di
fatto di cui all'art. 123».
l'art. 110 dell'anzidetto contratto collettivo (Aspettativa
non retribuita per malattia ed infortunio) a norma del quale «Nei
confronti dei lavoratori ammalati o infortunati sul lavoro la
conservazione del posto, fissata nel periodo massimo di giorni 180
rispettivamente dagli artt. 104 e 106 del presente contratto, sarà
prolungata, a richiesta del lavoratore, per un ulteriore periodo di
aspettativa non retribuita e non superiore a 120 giorni alla
condizione che siano esibiti dal lavoratore regolari certificati
medici.
I lavoratori che intendano beneficiare del periodo di aspettativa
di cui al precedente comma dovranno presentare richiesta a mezzo
raccomandata r. r. prima della scadenza del 180° giorno di assenza
per malattia o infortunio e firmare espressa accettazione della
suddetta condizione.
Il datore di lavoro darà riscontro alla richiesta di cui al
precedente comma, comunicando per iscritto la scadenza del periodo di
aspettativa. Al termine del periodo di aspettativa il datore di
lavoro potrà procedere al licenziamento ai sensi del precedente art.
104; il periodo stesso è considerato utile ai fini dell'anzianità
di servizio in caso di prosecuzione del rapporto»;
così ricostruito il quadro normativo e della contrattazione
collettiva, si osserva che tali disposizioni (in particolare art.
2110 c.c. ed art. 3 del d.lgs. C.p.S. 31 ottobre 1947 n. 1304) si
pongono in contrasto, ad avviso dell'odierno Giudice remittente e
come già in precedenza rilevato dal Tribunale di Arezzo con
ordinanza del 16 giugno 2009, con gli artt. 3, 32 e 28 della
Costituzione in quanto non consentono di considerare la malattia
renale con trattamento di emodialisi tra quelle - quali infortuni o
tubercolosi - aventi diritto al trattamento anche oltre i 180 giorni;
in particolare si ritiene che le anzidette norme contrastino: a)
con l'art. 3 della Costituzione per il disporre implicitamente una
tutela attenuata, a parità di altre condizioni, a carico di un
lavoratore affetto da insufficienza renale e perciò soggetto a
trattamento di emodialisi, che costituisce un trattamento salvavita,
rispetto ad un lavoratore in stato di infortunio o malato di
tubercolosi (per il quale al contrario esiste una specifica
normativa, la legge n. 1088/1970, che prevede l'erogazione
dell'indennità anche oltre i 180 giorni); b) con l'art. 32 Cost.,
che qualifica la salute come fondamentale diritto dell'individuo,
suscettibile di tutela in particolar modo quando ricorrano condizioni
di indispensabilità ed indifferibilità delle cure, come
nell'ipotesi di trattamenti e terapie salvavita quali l'emodialisi
(trattamenti e terapie per i quali alcune contrattazioni collettive,
specie nel pubblico impiego, prevedono l'esclusione dal computo dei
giorni di assenza per malattia normalmente previsti e la conseguente
retribuzione integrale); c) con i principi di solidarietà sociale di
cui all'art. 38 della Costituzione, contenente, al secondo comma, un
precetto volto a garantire ai lavoratori mezzi adeguati alle proprie
esigenze di vita in caso di malattia;
ritenuto che la questione di legittimità costituzionale sia non
manifestamente infondata per i motivi in precedenza illustrati e
rilevante in quanto da essa dipende l'accoglimento della domanda nel
merito, non altrimenti accoglibile, non potendo il Giudice a quo
adottare interpretazioni estensive o analogiche in assenza di
specifiche previsioni legislative o contrattuali in materia di
trattamenti emodialitici;
che infatti se le disposizioni censurate fossero dichiarate
costituzionalmente illegittime, sotto tale profilo, non sussisterebbe
più alcuna possibilità di sommare alle giornate di malattia comune
quelle di trattamento emodialitico, che acquisterebbero la
caratteristica di una malattia specifica, comportante tra l'altro
anche il diritto, per il lavoratore sottoposto a dialisi, al
pagamento dell'indennità di malattia oltre il periodo massimo
indennizzabile

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/53;
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 2110 c.c. e dell'art. 3 del
d.lgs. C.p.S. 31 ottobre 1947, n. 1304 con riferimento agli artt. 3,
32 e 38 della Costituzione nella parte in cui non prevedono che anche
per i soggetti sottoposti a dialisi sia superabile il periodo massimo
indennizzabile;
2) dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale unitamente agli atti del giudizio ed alla prova delle
notificazioni e delle comunicazioni prescritte;
3) dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri e che sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Arezzo, 20 ottobre 2011

Il Giudice del lavoro: de Renzis