1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 32 del 22-8-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 533 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 ottobre 2006
Ordinanza emessa il 30 ottobre 2006 dal tribunale di Grosseto nel procedimento civile promosso da Sarnicola Vincenzo ed altra contro Azienda U.S.L. n. 9 di Grosseto Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Incarichi di direzione di struttura semplice o complessa - Requisito necessario del rapporto di lavoro esclusivo con la ASL - Distinzione tra l'ipotesi in cui vi sia concreta possibilita' di espletare l'attivita' intramuraria per la presenza di idonee strutture e l'ipotesi di impossibilita' di esercizio della stessa attivita' per l'assenza di strutture idonee - Mancata previsione - Irragionevolezza. - D. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15-quinquies, comma 5. - Costituzione, art. 3. Sanita' pubblica - Norme della Regione Toscana - Incarichi di direzione delle strutture sanitarie - Requisito necessario del rapporto di lavoro esclusivo - Distinzione tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilita' di esercitare l'attivita' intramuraria per la presenza di strutture idonee e l'ipotesi di impossibilita' di esercizio della stessa attivita' per l'assenza di strutture idonee - Mancata previsione - Irragionevolezza. - Legge della Regione Toscana 24 febbraio 2005, n. 40, art. 59. - Costituzione, art. 3. (007C0943) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.32 del 22-8-2007)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.

F a t t o

1. - Questo Tribunale, nella persona del giudice del lavoro dott.
Bocelli, a fronte della domanda di un provvedimento d'urgenza che
evitasse l'esercizio del diritto d'opzione tra il rapporto esclusivo
e la libera professione extra moenia, ex art. 15-quater, d.lgs.
n. 502/1992 come modificato dal d.lgs. n. 229/1999, con ordinanza 16
maggio 2000 aveva sollevato eccezione d'illegittimità costituzionale
e sospeso il giudizio cautelare.
Tale ordinanza in punto di diritto osservava quanto segue:
«Il comma 5 dell'art. 15-quinquies prevede che i carichi di
direzione di struttura semplice o complessa (intendendosi per
struttura l'articolazione organizzativa per la quale è prevista
responsabliltà di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie,
ed in particolare per struttura complessa i dipartimenti e quella che
il ricorrente attualmente dirige: art. 15-quinquies, commi 5 e 6)
presuppongono il rapporto di lavoro esclusivo e quindi il divieto di
esercizio di libera professione extramuraria.
Con l'aggiunta che nel silenzio si presume la scelta per il
rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 3, ultima parte), e che
l'eventuale passaggio al rapporto esclusivo è irreversibile (art.
15-quater, comma 4). L'art. 1 del d.lgs. n. 49/2000 conferma tale
impostazione.
I principi costituzionali di buon andamento e ragionevolezza
(art. 97 Cost.) impongono che l'esercizio dell'opzione di cui
trattasi, fra regimi professionali giuridici ed economici
assolutamente diversi e con l'alternativa fra la possibilità di
esercizio dell'attività libero-professionale extramuraria (che
attualmente e da tempo il ricorrente svolge) ed all'opposto la
possibilltà di svolgere unicamente la libera professione
intramuraria, venga richiesto soltanto allorchè siano state
organizzate dall'az. USL le strutture e le attrezzature che
effettivamente permettano l'esercizio della libera professione
intramuraria nelle forme previste dall'art. 15-quinquies del d.lgs.
n. 229/1999 (si veda, in particolare, il secondo comma). Tanto più
ove all'eventuale scelta per la continuazione dell'attività
libero-professionale extra moenia si accompagnino penalizzazioni
economiche e funzionali.
Si consideri al riguardo che il richiamato art. 15-quinquies,
commi 2, lett. a), del d.lgs. n. 502/1992 riconosce esso stesso il
diritto soggettivo del dirigente sottoposto al rapporto esclusivo di
svolgere la libera professione nell'ambito delle strutture aziendali
individuate dal direttore generale, ed anzi testualmente precisa che
il rapporto di lavoro esclusivo "comporta" il diritto all'esercizio
della libera professione intra- moenia.
Nessuna opzione può essere imposta prima che l'USL abbia
oggettivamente predisposto ed attivato le strutture interne (spazi,
attrezzature, personale) per l'esercizio della libera professione
intra moenia che costituisce diritto soggettivo del dirigente medico
e corollario ineliminabile di quel rapporto esclusivo che rappresenta
uno dei due versanti dell'opzione. Prima di allora, al dirigente
medico che già svolga la libera professione esterna viene in realtà
richiesto non di optare fra la continuazione di tale attività
libero-professionale esterna e l'esercizio della libera professione
interna, ma di scegliere fra la libera professione esterna (con le
immediate penalizzazioni economiche ed incompatibilità funzionali) d
una sempilce aspettativa (situazione ben diversa dal diritto
soggettivo riconosciuto dall'art. 15-quinquies), di carattere del
tutto incerto nell'an e nel quando, di possibillta di esercizio di
libera professione intra moenia (con la certezza di perdere, nel
frattempo, la clientela acquisita con la libera professione extra
moenia).
Si consideri che in concreto l'az. USL n. 9 non ha predisposto le
strutture: cfr. verbale in data 16 maggio 2000.
Trattasi di circostanze e conseguenze che non rispondono ad alcun
criterio di ragionevolezza, equità e buon andamento (art. 97 Cost.).
Si tenga anche presente che le nuove norme rinviano ai contratti
collettivi di lavoro numerosi aspetti che costituiscono parte
essenziale della disciplina della libera professione intramuraria,
quali: a) il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai
dirigenti con rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 5); b) le
modalità di svolgimento della libera professione intra moenia ed i
criteri di partecipazione ai relativi proventi (art. 15-quinquies,
comma 2); c) la definizione del corretto equilibrio fra attività
istituzionale e attività libero-professionale (art. 15- quinquies,
comma 3).
Imporre l'opzione prima della compiuta disciplina contrattuale di
tali profili è ulteriormente irragionevole ed incostituzionale
(art. 4 e 97 Cost.).
Inoltre : l'art. 15-quater, comma 4, prevede che l'opzione per il
rapporto esclusivo sia irreversibile, mentre l'opzione per la libera
professione extramuraria e quindi per il rapporto non esclusivo
(alternativa concessa a chi, come il ricorrente, era già in servizio
al 31 dicembre 1998 con facoltà di esercizio di libera professione
esterna: commi 2 e 3 dell'art. 15-quater) viene espressamente
qualificata come revocabile (art. 15-sexies). Tale irreversibilita
stabilita per l'opzione a favore del rapporto esclusivo viola il
canone fondamentale di uguaglianza (art. 3 Cost.), non rinvenendosi
alcun ragionevole motivo per differenziare (nel senso della
definitivita) il regime dell'opzione per l'esclusività rispetto a
quello dell'opzione per la non esclusività del rapporto. Ne consegue
parimenti violato il principio di buon andamento e ragionevolezza
(art. 97 Cost.), in quanto non risponde ad alcuna logica; impedire in
una direzione ciò che è consentito nell'altra.
Ancora: l'art. 1 del decreto legislativo n. 49/2000 ha stabilito
al 14 marzo 2000 il termine per l'opzione di cui all'art. 15-quuater
del decreto legislativo n. 502/1992; il decreto legislativo
n. 49/2000 è stato pubbilcato nella Gazzetta Ufficiale in data 10
marzo 2000, n. 58, vale a dire quattro giorni prima della scadenza
del termine per l'opzione; si delinea in modo palese
l'irragionevolezza di detto art. 1, d.lgs. n. 49/2000, contraria al
principio di buon andamento della pubblica amministrazione, e,
dunque, contraria al disposto di cui all'art 97 della Costituzione;
è appena il caso di sottolineare, infatti, che è interesse della
pubblica amministrazione, e del regolare funzionamento di essa, che
lo spatium deliberandi in proposito fosse più ampio, e commisurato
al principio di gradualità nell'introduzione del rapporto esclusivo
ricavabile dalla lett. q) dell'art. 2 della legge n. 419 del 1998.
Tutto quanto sopra premesso, si rileva che le indicate censure di
illegittimità costituzionale non sono manifestamente infondate e che
la decisione relativa alla loro legittimità costituzionale si pone
come rilevante al fine della decisione della controversia in oggetto,
la quale risulterebbe adottata in virtù di norme non conformi alla
Carta costituzionale;

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondate:
1) la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 15-quater, commi 2 e 3, 15-sexies del decreto legislativo 30
dicembre 1992, n. 502 nel testo risultante dall'art. 13 del decreto
legislativo 19 giugno 1999, n. 229, per contrasto con gli artt. 35 e
97 della Costituzione laddove, imponendo ai dirigenti sanitari, che
fossero già in servizio alla data del 31 dicembre 1998 ed avessero
optato per la libera professione extramuraria, di esercitare entro il
termine ristretto di cui all'art. 1 del decreto legislativo
n. 49/2000 l'opzione fra la conferma della scelta per la libera
professione extramuraria ed il rapporto esclusivo con diritto di
esercizio unicamente della libera professione intramuraria senza che
siano state approntate le strutture idonee a consentire in concreto
l'esercizio della libera professione intramuraria, viene
ingiustificatamente limitato e compresso il lavoro espletato dai
detti dirigenti sanitari (art. 35 Cost.), e non viene organizzato il
pubblico ufficio ricoperto dai detti dirigenti sanitari secondo il
principio del buon andamento dell'amministrazione (art. 97 Cost.);
2) la questione di legittimità costituzionale dall'art. 1
del decreto legislativo in data 2 marzo 2000, n. 49, per contrasto
con l'art. 97 della Costituzione, laddove, stabilendo il termine per
l'opzione di cui allart. 15-quater del decreto legislativo
n. 502/1992 come novellato dall'art. 13 del decreto legislativo in
data 19 giugno 1999, n. 229 al 14 marzo 2000, ha assegnato termine
talmente breve da palesarsi come irragionevole e contrario al
principio del buon andamento della pubblica amministrazione.».
2. - Questo giudice, adito ex art. 700 c.p.c. per ottenere la
sospensione degli effetti scaturenti dall'opzione effettuata in data
20 maggio 2000 a favore della continuazione della libera professione
extra moenia, di cui all'art. 15-quater del d.lgs. n. 502/1992 come
introdotto dal d.lgs. n. 229/1999, e all'art. 1 del d.lgs.
n. 49/2000, aveva condiviso i dubbi di costituzionalità suddetti e,
aderendo a quell'opinione espressa da autorevole dottrina e recepita
da Tribunale di Bari 3 agosto 2000 e Tribunale di Salerno 3 luglio
2000, secondo cui il giudice del processo cautelare potrebbe
disapplicare la norma primaria illegittima, valutando la fondatezza
del ricorso d'urgenza alla stregua del sistema, aveva accolto il
ricorso d'urgenza.
In particolare, in punto di fatto era emerso che l'Azienda USL di
Grosseto non aveva predisposto strutture aziendali idonee alla
professione intra moenia; in punto di diritto s'era ritenuto che un
sistema normativo che comunque obbligava all'esercizio dell'opzione
anche in difetto di tali strutture fosse illegittimo perchè in
contrasto con gli artt. 3, 97 e 35 Cost. e s'era ipotizzato il
probabile accoglimento della questione di legittimità costituzionale
già prospettata alla Corte.
Instaurato il giudizio di merito, anzichè proporre nuova ed
autonoma questione di costituzionalità, rilevato che le norme
censurate erano già al vaglio della Corte s'era sospeso il giudizio
in attesa della pronuncia del Giudice delle leggi.
Codesta Corte, con ordinanza n. 309/2002, aveva rilevato che
l'art. 1 del d.l. 7 febbraio 2002, n. 8, convertito nella legge 4
aprile 2002, n. 56, aveva modificato 1'art. 15-bis, comma terzo del
d.lgs. n. 502, che in seguito alla modifica recitava «a far data dal
31 dicembre 2002 sono soppressi i rapporti di lavoro a tempo definito
per la dirigenza sanitaria», ed aveva rimesso gli atti a questo
Tribunale affinchè valutasse la perdurante rilevanza della questione
di legittimità costituzionale.
Il primo giudizio ex art. 700 c.p.c., proposto innanzi al dott.
Bocelli per scongiurare l'esercizio dell'opzione, si concludeva con
un provvedimento di «non luogo a provvedere» per sopravvenuto difetto
d'interesse; nel presente giudizio di merito, successivo al
provvedimento d'accoglimento ex art. 700 c.p.c. volto ad evitare gli
effetti conseguenti all'esercizio dell'opzione, le parti insistevano
invece nelle proprie tesi.
Tanto premesso, questo giudice, nel far proprie tutte le
argomentazioni e le richieste già avanzate nell'ordinanza 16 maggio
2000, ritiene che la questione di costituzionalità sia tuttora
rilevante.

D i r i t t o

a) Sulla rilevanza nel giudizio a quo.
Il giudizio in corso non può essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Applicando le norme impugnate la domanda proposta dal ricorrente
dovrebbe essere rigettata. Benvero, gli artt. 15-quater ss. non
consentono di distinguere tra l'ipotesi in cui per il medico vi sia
la concreta possibilità di espletare l'attività libero
professionale intra moenia e quella in cui tale possibilità non vi
sia. Dunque, senza l'intervento della Corte, il provvedimento
cautelare non potrebbe essere confermato, poichè il giudice della
causa di merito, a differenza del giudice della causa avente natura
cautelare, non può disapplicare una norma di legge.
b) Sulla perdurante rilevanza nel giudizio a quo.
b1) La circostanza che sia stato soppresso il rapporto di lavoro
a tempo definito per la dirigenza sanitaria a far data dal 31
dicembre 2002 (anzichè da l° febbraio 2002, com'era previsto dal
d.lgs. n. 229/1999) non incide sull'oggetto del contendere, posto che
il Sarnicola è sempre stato medico dirigente a tempo pieno, cioè
per un orario completo e totale, e la controversia non attiene alle
modalità d'espletamento temporale della prestazione (tempo pieno o
tempo definito), ma al contenuto della prestazione, se esclusiva e
legittimante la sola prestazione libero professionale intramuraria o,
invece, compatibile con l'attività libero professionale
extramuraria. Peraltro, gli artt. 15-quater e quinquies, già
sospettati d'illegittimità costituzionale, non sono stati modificati
dal d.l. n. 8/2002.
b2) Per altro verso, tutt'ora difettano le strutture aziendali
idonee alla professione intra moenia (si pensi che, ad es., è
pacifico che manchi un'apparecchiatura essenziale per la medicina
oculistica quale il «laser ad eccimeri», nè d'altro canto l'azienda
ha reperito spazi sostitutivi in strutture alternative, ex art. 72,
comma 11, legge n. 448/1998.
b3) La sopravvenienza dell'art. 3, d.lgs. 28 luglio 2000, n. 254,
che consente «in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle
necessità connesse allo svolgimento delle attività libero
professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime
attività e fino al 31 luglio 2003, l'utilizzazione del proprio
studio professionale», il cui termine è stato prorogato sino al 31
luglio 2005 dal d.l. n. 89/2003, non porta a superare i prospettati
dubbi di legittimità costituzionale.
Intanto, benchè il Sarnicola, che ha optato per la libera
professione extra moenia, possa al termine di ogni anno optare per il
rapporto esclusivo, egli ha comunque interesse a sentir dichiarare
l'illegittimità della norma sulla base di cui ha esercitato
l'opzione per veder confermato il provvedimento cautelare che gli ha
consentito di mantenere l'incarico dirigenziale fino ad oggi (in
mancanza, infatti, sarebbe legittima la condotta dell'ente che gli
aveva sottratto le funzioni di direzione).
In secondo luogo, e soprattutto, neppure la previsione della
possibilità d'utilizzo del proprio studio professionale è tale da
far ritenere superata la questione di costituzionalità.
Benvero, essa:
a) costringe il medico ad esosi e caduchi investimenti
strutturali;
b) è, comunque, limitata alle attività libero-professionali
in regime ambulatoriale, con esclusione di quelle in regime di
ricovero;
c) impone al medico un salto nel buio, perchè se il medesimo
esercitasse l'opzione per l'attività intra moenia, opzione a
tutt'oggi irreversibile, correrebbe il rischio che se al luglio 2005
ancora le strutture aziendali non fossero idonee e, d'altro canto, il
termine non fosse ulteriormente prorogato, di fatto non potrebbe più
svolgere adeguatamente attività libero-professionale.
c) Sulla non manifesta infondatezza.
In definitiva, a tutt'oggi si dubita della legittimità
costituzionale delle norme in esame laddove non consentono di
distinguere tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilità di
espletare l'attività intra moenia e quella in cui tale possibilità
non vi sia.
Riassuntivamente, tale normativa appare costituzionalmente
illegittima:
sia perchè è irragionevole e contraddittoria nel prevedere
tale equiparazione, al contempo sancendo il diritto all'attività
libero professionale all'interno dell'azienda, con conseguente
violazione dell'art. 3 Cost. Benvero, si trattano allo stesso modo il
dirigente che eserciti un'effettiva scelta tra due opzioni entrambe
praticabili (laddove siano state concretamente allestite le strutture
per la libera professione intraziendale) ed il dirigente a cui,
invece, sia in concreto preclusa l'alternativa della libera
professione intra moenia; per entrambi, infatti, v'è la perdita
dell'incarico dirigenziale e del trattamento aggiuntivo. Peraltro, il
costringere il dirigente ad effettuare tale opzione prima di sapere
se, effettivamente, l'azienda predisporrà le strutture necessarie
all'esercizio della libera professione intra moenia significa
costringerlo ad un salto nel buio, tanto più grave ove si consideri
che la scelta per il rapporto esclusivo è irreversibile, e ciò
appare irragionevole;
sia perchè tale situazione non risponde ai criteri di
equità e buon andamento della p.a., avendo il legislatore scelto un
mezzo incongruo e sproporzionato all'obiettivo da conseguire, specie
laddove il termine per l'esercizio dell'opzione non è fissato in
relazione al momento in cui il datore di lavoro abbia apprestato i
mezzi per il pieno esercizio della libera professione, con
conseguente violazione anche dell'art. 97 Cost.;
sia, infine, perchè essa comprime senza giustificazione la
professionalità dei dirigenti sanitari, con conseguente violazione
dell'art. 35 Cost. il tutto come ampiamente argomentato
nell'ordinanza inter partes del dott. Bocelli, alla quale si rinvia
con riguardo a tutti e tre i profili evidenziati. Con un'ulteriore
notazione: i suddetti principi costituzionali non sembrano
sacrificabili nemmeno in nome di una prevalenza del diritto alla
salute, anch'esso di rango costituzionale ex art. 32, quanto meno
perchè tale diritto non appare affatto tutelato da un sistema che
frustra la libera scelta del medico ed ipotizza che strutture già
carenti per l'attività istituzionale siano ulteriormente destinate
alla libera professione.
Si ritiene, dunque, in definitiva, che le norme degli
artt. 15-quater, quinquies e sexies siano illegittime laddove
comportano la perdita della funzione dirigenziale in ogni caso di
scelta di proseguire l'attività extra moenia, senza distinguere tra
l'ipotesi in cui vi fosse l'alternativa della libera professione
intra moenia e quella in cui tale alternativa non vi fosse e che
l'art. 1, d.lgs. n. 49/2000 sia illegittimo laddove assegna un
brevissimo spatium deliberandi per effettuare l'opzione e, ancor più
radicalmente, laddove non prevede che il termine per l'opzione debba
decorrere dal momento in cui l'azienda sanitaria abbia effettivamente
predisposto le strutture per l'esercizio della libera professione
intra moenia.
Va pertanto rinnovata la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente nuova sospensione dell'odierno
giudizio.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 15-quater, quinquies e sexies
del d.lgs. n. 502/1992 nel testo vigente, e dell'art. 1 del d.lgs.
n. 49/2000, in relazione agli artt. 3, 35 e 97 Cost.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso a Grosseto, il 6 ottobre 2003.
Il giudice: Conte
La Corte costituzionale, con sentenza n. 422 del 2005, ha
osservato :
«....... Considerato che il Tribunale di Grosseto ha
sollevato questione di legittimità costituzionale - in riferimento
agli artt. 3, 35 e 97 della Costituzione - degli artt. 15-quater,
15-quinquies e 15-sexies del decreto legislativo 30 dicembre 1992,
n. 502 (riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma
dell'art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), e dell'art. 1 del
decreto legislativo 2 marzo 2000, n. 49 (Disposizioni correttive del
decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, concernenti il termine di
opzione per il rapporto esclusivo da parte dei dirigenti sanitari);
che, peraltro, successivamente all'iniziativa assunta dal
giudice rimettente, il legislatore statale è intervenuto a
modificare il contenuto di una delle disposizioni impugnate, e
segnatamente l'art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992;
che, difatti, l'art. 2-septies, comma 1, del decreto-legge 29
marzo 2004, n. 81 (Interventi urgenti per fronteggiare situazioni di
pericolo per la salute pubblica) ha modificato il testo del comma 4
del predetto art. 15-quater, eliminando quel carattere di
"irreversibilita'" connotante, in origine, la scelta in favore del
"rapporto esclusivo" compiuta dai dirigenti sanitari, ed, anzi, più
in generale addirittura escludendo che il principio della
"esclusivita'" del rapporto di lavoro continui a costituire
condizione indispensabile per accedere alla direzione di struttura
semplice e complessa;
che, per contro, una scelta diametralmente opposta è stata
compiuta dal legislatore regionale con intervento ancora posteriore,
sostanziatosi, dapprima, nell'art. 1 della legge regionale della
Toscana 22 ottobre 2004, n. 56, recante "Modifiche alla legge
regionale 8 marzo 2000, n. 22 (Riordino delle norme per
l'organizzazione del servizio sanitario regionale) in materia di
svolgimento delle funzioni di direzione delle strutture
organizzative", nonchè successivamente (cioè a dire dopo
l'abrogazione di tale legge, operata dall'art. 144, comma 1, lettera
f), della legge regionale della Toscana 24 febbraio 2005, n. 40,
recante "Disciplina del servizio sanitario regionale"), nell'art. 59
della medesima legge regionale n. 40 del 2005 (che della norma
abrogata riproduce, infatti, integralmente il contenuto);
che, infatti, il legislatore regionale ha stabilito che "gli
incarichi di direzione di struttura, semplice o complessa, del
servizio sanitario regionale sono conferiti ai dirigenti di cui
all'art. 15-quater, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 30
dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia
sanitaria, a norma dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992,
n. 421), in regime di rapporto di lavoro esclusivo da mantenere per
tutta la durata dell'incarico";
che, pertanto, alla luce di tali sopravvenienze legislative -
le quali hanno mutato il complessivo quadro normativo che fa da
sfondo al dubbio di costituzionalità avanzato dal Tribunale di
Grosseto - appare necessario restituire gli atti al giudice
rimettente, affinchè lo stesso valuti la perdurante rilevanza della
sollevata questione di legittimità costituzionale».
Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Ordina la restituzione degli atti al Tribunale di Grosseto.
Tutto ciò premesso, questo giudice ritiene che la questione di
costituzionalità sollevata con l'ordinanza dal giudice del lavoro
Giulia Conte del 6 ottobre 2003 sia tuttora rilevante, posto che,
come già ritenuto con la stessa ordinanza, il giudizio in corso non
può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione di legittimità costituzionale, per i seguenti motivi.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 181 del 2006, ha
chiarito, risolvendo l'apparente antinomia tra la disposizione
dell'art. 15-quater, comma 4 del d.lgs. n. 502 del 1992, come
«novellata», dall'art. 2-septies, comma 1 del d.l. n. 81 del 2004, e
la disposizione dell'art. 15-quinquies, comma 5 dello stesso d.lgs.
n. 502 del 1992, che le regioni sono libere di disciplinare le
modalità relative al conferimento degli incarichi di direzione delle
strutture sanitarie ora privilegiando in senso assoluto il regime del
rapporto esclusivo (è la scelta delle leggi regionali della Toscana
e dell'Umbria) ora facendo della scelta in suo favore un criterio
«preferenziale» per il conferimento degli incarichi di direzione (è,
invece, l'opzione legislativa seguita dalla Regione Emilia-Romagna),
fermo restando ovviamente l'operatività della disciplina statale
recata dal «novellato» art. 15-quater, comma 4 del d.lgs. n. 502 del
1992 nei territori delle regioni che nulla abbiano specificamente
stabilito al riguardo.
La Corte ha precisato che, quando la scelta cada nel rapporto
esclusivo, la disciplina delle caratteristiche proprie di tale
rapporto continua ad essere quella risultante dall'art. 15-quinquies
del d.lgs. n. 502 del 1992, norma da ritenersi vigente.
La Corte ha, pertanto, dichiarata non fondata, tra l'altro, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 59 della legge
della Regione Toscana n. 40 del 2005 proposta dal Presidente del
Consiglio dei ministri in riferimento agli artt. 3 e 117, secondo
comma, lettera l) e terzo comma, della Costituzione.
La Corte ha osservato, in particolare, con riferimento
all'asserito contrasto degli artt. 59 della legge regionale della
Toscana n. 40 del 2005 e 1 della legge regionale dell'Umbria n. 25
del 2005 con l'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della
irragionevolezza e della disparità di trattamento, che, nel quadro
di un'evoluzione legislativa diretta a conferire maggiore efficienza,
anche attraverso innovazioni del rapporto di lavoro dei dipendenti,
all'organizzazione della sanità pubblica così da renderla
concorrenziale con quella privata, non appare irragionevole la
previsione di limiti all'esercizio dell'attività libero
professionale da parte dei medici del Servizio sanitario nazionale, e
ciò anche in ragione del fatto che la denunciata, e comunque
indiretta, limitazione dell'esercizio della libera professione
risulta frutto di una precisa scelta del medico.
Nello stabilire tale principio, la Corte ha esaminato le censure
mosse ai succitati artt. 59 della legge regionale della Toscana n. 40
del 2005 e 1 della legge regionale dell'Umbria n. 25 del 2005 dal
Presidente del Consiglio dei ministri secondo cui non sarebbe
ragionevole differenziare i dirigenti sanitari in regime di
esclusività da quelli che non hanno optato per tale rapporto
(giacchè la scelta in favore dell'uno o dell'altro dei due regimi
non inciderebbe sulla disponibilità che il dirigente sanitario deve
comunque garantire e sullo svolgimento dei propri compiti
istituzionali), nè sarebbe ragionevole trattare diversamente il
personale universitario sulla base di un fatto meramente accidentale
quale il rapporto esistente o non esistente con la regione.
La Corte, tuttavia, non ha preso in considerazione altri profili
di illegittimità costituzionale delle norme delle leggi regionali
sopracitate, segnatamente quello sollevato con l'ordinanza del
giudice del lavoro Giulia Conte del 6 ottobre 2003 relativamente al
fatto che le norme di cui agli artt. 15-quater, 15-quinquies e
15-sexies del d.lgs. n. 502 del 1992 all'epoca vigenti non consentono
di distinguere tra l'ipotesi in cui esista la concreta possibilità
di espletare l'attività intra moenia e quella in cui tale
possibilità non vi sia.
Come chiarito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 181
del 2006, la disciplina delle caratteristiche proprie del rapporto
esclusivo continua ad essere quella risultante dall'art. 15-quinquies
del d.lgs. n. 502 del 2002. Il comma 5 dello stesso articolo prevede
che gli incarichi di direzione di strutture semplici o complesse
implicano il rapporto di lavoro esclusivo.
L'art. 59 della legge regionale della Toscana prevede, al comma
1, che gli incarichi di direzione delle strutture organizzative «di
cui al presente articolo» sono conferiti ai dirigenti sanitari di cui
all'art. 15-quater, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 in
regime di rapporto di lavoro esclusivo da mantenere per tutta la
durata dell'incarico. Con l'art. 6 della legge regionale della
Toscana n. 67 del 2005 è stato stabilito tra l'altro che l'art. 59
della legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 va interpretato
nel senso che gli incarichi indicati al comma 1 presuppongono il
rapporto di lavoro esclusivo. Tale disposizione ricalca esattamente
la norma dell'art, 15-quinquies, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992,
secondo cui gli incarichi di direzione di struttura, semplice o
complessa, implica il rapporto di lavoro esclusivo.
È pacifico che presso l'Azienda USL n. 9 di Grosseto non
esistono, ad oggi, le strutture aziendali per l'esercizio della
libera professione intra moenia da parte del prof. Vincenzo
Sarnicola. La stessa USL dà atto, a pagina 20 della memoria
difensiva di comparizione del 30 ottobre 2006, che non è stato
ancora formalmente attivato un ambulatorio oculistico adeguatamente
strutturato, precisando che, peraltro, l'operatività di tale
ambulatorio non potrà essere posticipata al 31 luglio 2007 secondo
precise disposizioni normative vincolanti, in mancanza di che è
previsto il commissariamento delle aziende sanitarie per il
rinvenimento dei necessari spazi per lo svolgimento dell'attività
libero professionale intra moenia.
Tutto ciò premesso, questo giudice ritiene che le questioni di
costituzionalità sollevate con l'ordinanza del giudice del lavoro
Giulia Conte del 6 ottobre 2003 siano tuttora rilevanti con
riferimento al contrasto dell'art. 15-quinquies, comma 5 del d.lgs.
n. 502 del 1992 e dell'art. 59, comma 1, della legge regionale della
Toscana n. 40 del 2005 (come interpretato autenticamente dall'art. 6
della legge regionale della Toscana n. 67 del 2005) con l'articolo 3
della Costituzione, per i seguenti motivi, già espressi con
l'ordinanza del giudice del lavoro Giulia Conte del 6 ottobre 2003:
a) perchè le due norme di legge sopracitate sono
irragionevoli e contraddittorie laddove non consentono di distinguere
tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilità di espletare
l'attività intra moenia e quella in cui tale possibilità non vi
sia.
Infatti, si tratta allo stesso modo il dirigente che possa
esercitare un effettiva scelta tra due opzioni entrambe praticabili
(laddove siano state concretamente allestite le strutture per la
libera professione intra moenia) e il dirigente a cui sia in concreto
preclusa l'alternativa della libera professione intra moenia;
b) perchè imporre al dirigente di esercitare l'opzione prima
di sapere se, effettivamente, l'azienda predisporrà le strutture
necessarie all'esercizio della libera professione significa
costringerlo ad un salto nel buio, e ciò appare irragionevole, non
potendo il medico svolgere adeguatamente attività libero
professionali nell'ipotesi di opzione per l'attività intra moenia;
e) perchè la previsione da parte della legge
(art. 15-quinquies, comma 10 del d.lgs. n. 502 del 1992) della
possibilità di utilizzazione da parte del medico del proprio studio
professionale «fino alla data, certificata dalla Regione o dalla
Provincia Autonoma, del completamento da parte dell'azienda sanitaria
di appartenenza degli interventi strutturali necessari ad assicurare
l'esercizio dell'attività libero professionale intra moenia e
comunque entro il 31 luglio 2007» non può, di per sè, far ritenere
superata la questione di costituzionalità in quanto:
costringe il medico ad esosi e caduchi investimenti
strutturali;
è, comunque, limitata alle attività libero professionali
in regime ambulatoriale.
Deve ritenersi, dunque, che le norme di cui agli articoli
15-quinquies, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992 e 59, comma 1 della
legge regionale della Toscana n. 40 del 2005 (come interpretato
autenticamente dall'art. 6 della legge regionale della Toscana n. 67
del 2005) siano illegittime per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione perchè comportano la perdita della funzione
dirigenziale in ogni caso di scelta del medico di proseguire
l'attività extra moenia senza distinguere l'ipotesi in cui vi sia la
possibilità concreta dell'esercizio della libera professione intra
moenia da quella in cui tale possibilità concreta non vi sia.
Va, pertanto, rinnovata la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente nuova sospensione del presente
giudizio.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'articolo 15-quinquies, comma 5 del
d.lgs. n. 502 del 2005 e dell'articolo 59, comma 1 della legge
regionale della Toscana n. 40 del 2005 come interpretato
autenticamente dall'art. 6 della legge regionale della Toscana n. 67
del 2005;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone la sospensione del presente giudizio;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Grosseto, addì 30 ottobre 2006
Il giudice: Ottati
07C0943