1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 15-3-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 33 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 2016
Ordinanza del 15 dicembre 2016 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Vitale Marco e altri contro Banca d'Italia e altri. Banche e istituti di credito - Riforma della disciplina delle banche popolari - Adozione con decreto-legge - Trasformazione delle banche popolari in societa' per azioni - Disciplina del diritto di recesso dei soci - Poteri normativi della Banca d'Italia. - Decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2015, n. 33, art. 1, "ovvero direttamente [...] di tale ultima legge". (17C00068) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 15-3-2017)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente ordinanza
sul ricorso numero di registro generale 6303 del 2016, proposto
da: Vitale Marco, Ardenghi Alfredo, Ardenghi Roberto, Dono Patrizio,
Pedeferri Aldo, Donzelli Paolo, Parrini Adriano, Cherubini Emilio
Luigi rappresentati e difesi dagli avvocati Fausto Capelli, c.f.
CPLFST36B10B201D, Francesco Saverio Marini c.f. MRNFNC73D28H501U,
Ulisse Corea c.f. CROLSS69T19C352X, con domicilio eletto presso
Ulisse Corea in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9; rappresentato e
difeso dagli avvocati Ulisse Corea c.f. CROLSS69T19C352X, Francesco
Saverio Marini c.f. MRNFNC73D28H501U, Fausto Capelli c.f.
CPLFST36B10B201D, con domicilio eletto presso Ulisse Corea in Roma,
via di Villa Sacchetti n. 9;
Contro:
Banca d'Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Donatella La Licata c.f.
LLCDTL67P49G273T, Marino Ottavio Perassi c.f. PRSMRN60B26G691X,
Raffaele D'Ambrosio c.f. DMBRFL64A04H703Q, con domicilio eletto
presso Ufficio legale Banca d'Italia in Roma, via Nazionale, 91;
Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente
del Consiglio pro tempore, rappresentata e difesa per legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
nei confronti di Banca Popolare di Sondrio, Veneto Banca Spa,
Banco Popolare Società cooperativa, Unione di Banche Italiane Spa,
Codacons, Banca Popolare di Milano non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 6424 del 2016, proposto
da: Associazione Difesa Utenti Servizi Bancari Finanziari Postali
Assicurativi (Adusbef), Federazione Nazionale di Consumatori ed
Utenti (Federconsumatori), in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, Giovanni Bianchini, Elio Brusco,
Alessandro Cacciavillani, Corrado Filangeri, Stefania Lassalaz,
Leonida Mosca, Gianluca Omodei, Aldo Enzo Antonio Saccomani, Mendes
Ramos Valente, Federico Brugnoli, Pasquale Maidecchi, Errico Polani,
rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Tedeschini c.f.
TDSFRC48A24H501P, Lucio Golino c.f. GLNLCU65L04A271X, con domicilio
eletto presso Studio Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;
Contro:
Banca d'Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Marino Ottavio Perassi c.f.
PRSMRN60B26G691X, Raffaele D'Ambrosio c.f. DMBRFL64A04H703Q,
Donatella La Licata c.f. LLCDTL67P49G273T, con domicilio eletto
presso Ufficio legale Banca d'Italia in Roma, via Nazionale, 91;
Ministero dell'economia e delle finanze, Presidenza del Consiglio
dei ministri, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale
dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di:
Banca Popolare di Vicenza Società Cooperativa Per Azioni, Veneto
Banca Società Cooperativa Per Azioni, Unione di Banche Italiane -
Ubi Banca Società cooperativa per azioni, Banca Popolare
dell'Etruria e del Lazio Sc in amministrazione straordinaria non
costituiti in giudizio;
Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi c.f.
RNZCRL46R08H703I, Gino Giuliano c.f. GLNGNI65A02D636M, con domicilio
eletto presso Ufficio legale nazionale Codacons in Roma, viale
Giuseppe Mazzini n. 73;
sul ricorso numero di registro generale 6605 del 2016, proposto
da: Piero Sergio Lonardi, Piergiovanni Rizzo, Anna Maria Sanchirico,
Vito Morelli, Leonardo Matteo Ancona, Laura Saurgnani, Matteo Volpi,
Ennio Lanfranchi, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario
Zanchetti c.f. ZNCMRA62A08E625C, Maurizio Allegro Pontani c.f.
LLGMRZ72M11I138N, Antonino Restuccia c.f. RSTNNN76A09C352U, Sergio Di
Nola c.f. DNLSRG79M26F839J, Carlo Comandè c.f. CMNCRL73B25G273O, con
domicilio eletto presso Carlo Comandè in Roma, via Pompeo Magno n.
23/A;
Contro Banca d'Italia, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marino Ottavio Perassi
c.f. PRSMRN60B26G691X, Raffaele D'Ambrosio c.f. DMBRFL64A04H703Q,
Donatella La Licata c.f. LLCDTL67P49G273T, con domicilio eletto
presso Ufficio legale Banca d'Italia in Roma, via Nazionale, 91;
nei confronti di:
Banca Popolare di Sondrio S.C.P.A., Banca Popolare di Milano non
costituiti in giudizio;
Codacons Coordinamento delle Associazione e dei Comitati di
tutela dell'ambiente e diritti utenti e consumatori, rappresentato e
difeso dagli avvocati Carlo Rienzi c.f. RNZCRL46R08H703I, Gino
Giuliano c.f. GLNGNI65A02D636M, con domicilio eletto presso Ufficio
legale nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 73;
per la riforma:
quanto al ricorso n. 6303 del 2016:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale Lazio -
Roma: Sezione III n. 06548/2016, resa tra le parti, concernente
aggiornamento circolare recante «disposizioni di vigilanza per le
banche»;
quanto al ricorso n. 6424 del 2016:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale Lazio -
Roma: Sezione III n. 06544/2016, resa tra le parti, concernente
modificazione al testo unico bancario in materia di disciplina delle
banche popolari;
quanto al ricorso n. 6605 del 2016:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale Lazio -
Roma: Sezione III n. 06540/2016, resa tra le parti, concernente
modifiche al testo unico bancario relative alla disciplina delle
banche popolari.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l'art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca d'Italia,
della Presidenza del Consiglio dei ministri del Ministero
dell'economia e delle finanze;
Visto l'atto di intervento in appello del Codacons;
Visto l'appello incidentale condizionato proposto dalla Banca
d'Italia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell'efficacia delle sentenze del
Tribunale amministrativo regionale di reiezione dei ricorsi di primo
grado, presentate in via incidentale dalle parte appellanti;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2016 il
Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l'avvocato Fausto
Capelli, l'avvocato Ulisse Corea, anche per delega dell'avvocato
Federico Tedeschini, l'avvocato Donatella La Licata, l'avvocato
Raffaele D'Ambrosio, l'avvocato dello Stato Giovanna Maria De Socio,
l'avvocato Lucio Golino, l'avvocato Gino Giuliano, l'avvocato Carlo
Comandè e l'avvocato Maurizio Allegro Pontani;
1. Con tre distinti ricorsi proposti innanzi al Tribunale
amministrativo regionale Lazio, ADUSBEF (Associazione difesa utenti
servizi bancari finanziari postali assicurativi), Federconsumatori
(Associazione nazionale consumatori e utenti), nonchè i soci di
alcune banche popolari (UBI Banca, Banca Popolare di Milano, Banca
Popolare di Sondrio, Veneto Banca, Banco Popolare) hanno impugnato,
chiedendone l'annullamento, gli atti emessi dalla Banca d'Italia a
seguito delle modificazioni apportate all'art. 29 del Testo Unico
Bancario (TUB, decreto legislativo n. 385 del 1993) dall'art. 1 del
decreto-legge n. 3 del 2015, convertito con modificazioni nella legge
n. 33 del 2015.
Si tratta, in particolare:
del 9° aggiornamento del 9 giugno 2015 apportato alla circolare
n. 285 del 17 dicembre 2013 («Disposizioni di vigilanza per le
banche»);
delle «Disposizioni di vigilanza - Banche popolari» del 9 aprile
2015, che disciplinano:
a) le modalità di calcolo della soglia «sensibile» pari a 8
miliardi di euro di capitale sociale, da computare secondo le
segnalazioni di vigilanza individuali o consolidate;
b) il rimborso degli strumenti di capitale al socio che ha
esercitato il recesso dalla società dopo la trasformazione della
Popolare in s.p.a., che può essere limitato «anche in deroga a
disposizioni di legge», affermando che detta facoltà deve essere
contemplata nello statuto della banca ed è attribuita all'organo di
gestione, fermi i poteri autorizzativi dell'autorità di vigilanza
rispetto al rimborso di fondi propri ai sensi dell'art. 77 CRR (ossia
del regolamento UE/575/2013 del 26 giugno 2013, relativo ai requisiti
prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che
modifica il regolamento UE/648/2012);
del resoconto della consultazione, pubblicato in data 11 giugno
2015;
del documento «Analisi impatto della regolamentazione» dell'11
giugno 2015.
2. Gli atti impugnati sono stati adottati sulla base del
decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema
bancario e gli investimenti), convertito, con modificazioni, in legge
24 marzo 2015, n. 33, con cui il legislatore ha introdotto la riforma
della banche popolari.
2. I ricorrenti, nei giudizi di primo grado, hanno dedotto, fra
gli altri motivi, che i provvedimenti impugnati sarebbero affetti da
illegittimità derivata a causa dell'illegittimità costituzionale
della disciplina legislativa sulla cui base essi sono stati adottati.
3. Sono stati fatti poi valere anche vizi autonomi: in
particolare, nel ricorso iscritto in primo grado al n. 10463/2015 del
R.G. e in appello al n. 6605/2016, i ricorrenti hanno censurato,
ritenendola affetta principalmente da vizi autonomi, la disciplina
introdotta con l'aggiornamento della circolare n. 285/2013 della
Banca d'Italia, che a pag. II.9 afferma che «non saranno ritenute in
linea con la riforma operazioni in cui risulti la detenzione, da
parte della società holding riveniente dalla ex popolare, di una
maggiorazione totalitaria o maggioritaria nella s.p.a. bancaria, o,
comunque, tale da rendere possibile il controllo nella forma
dell'influenza dominante».
Secondo i ricorrenti, con l'impugnato aggiornamento dell'atto di
natura regolamentare, l'Autorità di regolazione avrebbe introdotto
un divieto privo di base legislativa: il divieto di controllo
dell'istituto bancario trasformato in società per azioni ordinaria
da parte di un soggetto terzo, a sua volta controllato dai soci di
una ex banca popolare nella sua versione «ante riforma».
Nondimeno, è di palmare evidenza come la deduzione di vizi
propri dell'impugnato atto di normazione secondaria rilevi
esclusivamente nell'ambito del relativo scrutinio di legittimità
devoluto a questo Consiglio, non avendo invece alcun ruolo rispetto
alle questioni di legittimità costituzionale che il Collegio solleva
con la presente ordinanza (le sole che qui interessano, le quali
perciò esauriscono l'oggetto della fase incidentale che si svolgerà
davanti alla Corte costituzionale).
4. Con le sentenze di estremi indicati in epigrafe, il Tribunale
amministrativo regionale Lazio ha:
escluso la legittimazione al ricorso di ADUSBEF (Associazione
difesa utenti servizi bancari finanziari postali assicurativi) e di
Federconsumatori;
escluso la legittimazione all'intervento in giudizio del
Codacons;
respinto nel merito (dopo averne affermato la legittimazione) i
ricorsi proposti uti singuli dai soci delle banche popolari.
Al rigetto dei ricorsi nel merito il Tribunale amministrativo
regionale è giunto ritenendo manifestamente infondate le questioni
di legittimità costituzionale sollevate dai ricorrenti.
5. Per ottenere la riforma di dette pronunce hanno proposto
appello gli originari ricorrenti soccombenti in primo grado,
formulando anche istanza cautelare per la sospensione degli effetti
delle sentenze e, con esse, dei provvedimenti impugnati in primo
grado.
6. Si è costituita per resistere all'appello la Banca d'Italia,
la quale ha anche riproposto l'eccezione di inammissibilità del
ricorso di primo grado per carenza di interesse degli originari
ricorrenti (riproposizione avvenuta nel giudizio R.G. n. 6605/2016
attraverso la proposizione di appello incidentale condizionato; negli
altri due giudizi con semplice memoria, alla luce del fatto che in
questi due casi in primo grado il Tribunale amministrativo regionale
ha dichiarato di non esaminare l'eccezione di rito, stante
l'infondatezza nel merito del ricorso).
7. Nei giudizi R.G. n. 6303/2016 e n. 6424/2016 si è costituita
in giudizio per resistere agli appelli, anche la Presidenza del
Consiglio di Ministri.
8. Il Codacons ha proposto intervento in appello ad adiuvandum,
concludendo per l'accoglimento dei ricorsi.
9. All'esito della Camera di consiglio del 1° dicembre 2016,
fissata per la decisione sull'istanza incidentale di sospensione
delle sentenze appellate, questo Consiglio, all'esito e nei limiti di
quella summaria cognitio che è tipicamente propria della fase
cautelare, con separata ordinanza cautelare 2 dicembre 2016, n. 5383
- alla quale, per quanto occorra, si fa rinvio recettizio e che va
perciò intesa come qui integralmente ripetuta e trascritta - ha:
disposto la riunione degli appelli, stante l'evidente connessione
oggettiva e, parzialmente, soggettiva;
ritenuto sussistente la legittimazione e l'interesse al ricorso
rispetto ai soci (rispettivamente del Banco Popolare, della Banca
Popolare di Sondrio, della Banca Popolare di Milano e dell'UBI -
Unione Banche Italiane), in quanto i provvedimenti impugnati (e la
disciplina legislativa sulla cui base sono stati adottati) incidono
direttamente su prerogative relative allo status di socio della banca
popolare, così presentando profili di immediata lesività;
ritenuto che, con riferimento al ricorso R.G. n. 6424/2016, non
appare supportata da adeguati profili di fumus boni iuris e di
periculum in mora la confutazione dell'affermazione resa dal primo
giudice in punto di insussistenza della legittimazione
dell'Associazione Difesa Utenti Servizi Bancari Finanziari Postali
Assicurativi (Adusbef) e della Federazione Nazionale di Consumatori
ed Utenti (Federconsumatori), anche in considerazione del fatto che
allo stato non emergono, e comunque non sono specificatamente
dedotti, effetti concretamente pregiudizievoli per l'interesse
collettivo dei consumatori;
ritenuto che l'intervento in appello del Codacons può - in esito
alla sommaria delibazione tipica della fase cautelare - ritenersi
verosimilmente precluso dal giudicato parziale formatosi sulle
sentenze appellate, che hanno già dichiarato inammissibile
l'intervento spiegato in primo grado e che, in tale parte, non
risultano essere stata appellata;
segnalato che, con (l'odierna) separata ordinanza, deliberata
all'esito della stessa Camera di consiglio, il Collegio solleva
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 del
decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema
bancario e gli investimenti), convertito con modificazioni in legge
24 marzo 2015, n. 33, per i seguenti profili:
a) nella parte in cui prevede che, disposta dall'assemblea della
banca popolare la trasformazione in società per azioni secondo
quanto previsto dal nuovo testo dell'art. 29, comma 2-ter, del
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, il diritto al rimborso
delle azioni al socio che a fronte di tale trasformazione eserciti il
recesso possa essere limitato (anche con la possibilità, quindi, di
escluderlo tout court), e non, invece, soltanto differito entro
limiti temporali predeterminati e con previsione di un interesse
corrispettivo;
b) nella parte in cui, comunque, attribuisce alla Banca d'Italia
il potere di disciplinare le modalità di tale esclusione, nella
misura in cui detto potere viene attribuito «anche in deroga a norme
di legge», con conseguente attribuzione all'Istituto di vigilanza di
un potere di delegificazione in bianco, senza la previa e puntuale
indicazione, da parte del legislatore, delle norme legislative che
possano essere derogate e, altresì, in ambiti verosimilmente coperti
da riserva di legge;
ritenuto che, in relazione ai sopra richiamati profili di non
manifesta infondatezza delle questioni di legittimità
costituzionale, la circolare della Banca d'Italia n. 285 del 17
dicembre 2013 - 9° aggiornamento del 9 giugno 2015, appare affetta da
vizi derivati nella parte in cui disciplina l'esclusione del diritto
al rimborso, facultizzando modifiche statutarie dirette a introdurre
nello statuto «la clausola che attribuisce all'organo con funzione di
supervisione strategica, su proposta dell'organo con funzione di
gestione, sentito l'organo con funzione di controllo, la facoltà di
limitare o rinviare, in tutto o in parte, e senza limiti di tempo, il
rimborso delle azioni del socio uscente e degli altri strumenti di
capitale computabili nel CET1, anche in deroga a disposizioni del
codice civile e ad altre norme di legge»;
ritenuto, inoltre, che la circolare della Banca d'Italia n.
285 del 17 dicembre 2013 - 9° aggiornamento del 9 giugno 2015, appare
affetta - almeno a livello di fumus boni iuris - anche da ulteriori
vizi propri - che peraltro, come si è già anticipato, non rilevano
rispetto all'odierna apertura di una questione incidentale di
legittimità costituzionale - laddove:
A) attribuisce agli organi della stessa società
interessata dal recesso (e quindi, in sostanza, allo stesso soggetto
debitore del rimborso spettante al socio che recede) il potere di
decidere l'esclusione del rimborso medesimo, finendo in tal modo per
creare una irragionevole situazione di conflitto di interesse, nella
quale il debitore è paradossalmente fatto arbitro delle sorti del
diritto al rimborso della quota vantato dal socio creditore, il quale
intenda recedere per effetto e in diretta dipendenza della delibera
di trasformazione societaria;
B) attribuisce (esercitando una sorta di sub-delega del
potere di delegificazione) all'autonomia statutaria della società il
potere di introdurre «deroghe a disposizioni del codice civile e ad
altre norme di legge», dando così vita a un'inedita forma di
delegificazione di fonte negoziale;
C) dispone che «non saranno ritenute in linea con la
riforma operazioni da cui risulti la detenzione, da parte della
società holding riveniente dalla ex "popolare", di una
partecipazione totalitaria o maggioritaria nella s.p.a. bancaria o,
comunque, tale da rendere possibile l'esercizio del controllo nella
forma dell'influenza dominante», atteso che la predetta limitazione
risulta priva di base legislativa e appare, oltre che non necessaria
per realizzare le finalità della riforma, foriera di
un'irragionevole disparità di trattamento tra i soci delle ex
popolari (privati della possibilità di esercitare il controllo) e
ogni altro soggetto che partecipi al capitale azionario (cui, invece,
tale possibilità resta riconosciuta);
10. Sulla base di tale motivazione, quindi, il Collegio ha in
parte accolto interinalmente - ossia nelle more della decisione sulla
questione di legittimità costituzionalità che si solleva con la
presente ordinanza - l'istanza cautelare e, per l'effetto, ha sospeso
parzialmente, con le sentenze appellate, l'efficacia dell'impugnata
circolare della Banca d'Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 -
(Fascicolo «Disposizioni di Vigilanza per le banche»), 9°
aggiornamento del giugno 2015, relativamente alle seguenti parti:
1) il paragrafo 2 (Regime di prima applicazione), limitatamente
agli ultimi due capoversi (da «Operazioni nella specie» fino a «nella
forma dell'influenza dominante»);
2) il paragrafo 3 (Modifiche statutarie delle banche popolari),
quinto capoverso, prima alinea, limitatamente alle parole: «limitare
o»; «e senza limiti di tempo»; «anche in deroga a disposizioni del
codice civile e ad altre norme di legge e»; «e sulla misura della
limitazione»;
3) la Parte III, Capitolo 4, Sezione III (Rimborso degli
strumenti di capitale), «1. Limiti al rimborso di strumenti di
capitale», integralmente per tutto il relativo testo, ma nei limiti
in cui tale Sezione III sia da applicarsi alle vicende conseguenti
alle trasformazioni delle banche popolari in società per azioni in
conseguenza delle suindicate norme del decreto-legge 24 gennaio 2015,
n. 3, convertito in legge 24 marzo 2015, n. 33.
11. L'ordinanza cautelare resa interinalmente ha rinviato per
l'ulteriore trattazione della fase cautelare incidentale - ossia per
la definizione di detta fase - ad una Camera di consiglio da fissarsi
all'esito della pronuncia della Corte costituzionale sulle questioni
di legittimità costituzionale sollevate con la presente ordinanza.
Al fine di conciliare il carattere accentrato del sindacato di
costituzionalità con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale (articoli 24 e 113 Cost.; articoli 6 e 13 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali), questo Consiglio di Stato, con l'ordinanza n.
5383/2016, ha, pertanto, concesso una misura cautelare «interinale»,
fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti
da parte della Corte costituzionale.
13. Come già anticipato nell'ordinanza cautelare n. 5383/2016,
il Collegio ritiene che la questione di costituzionalità dell'art. 1
del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (Misure urgenti per il
sistema bancario e gli investimenti), convertito con modificazioni in
legge 24 marzo 2015, n. 33 sia, almeno sotto i profili che di seguito
si specificheranno e svilupperanno, rilevante e non manifestamente
infondata.
14. Con riferimento al requisito della rilevanza si osserva che
la disposizione citata è certamente applicabile alla fattispecie
oggetto del giudizio.
15. I provvedimenti impugnati - in particolare il 9°
aggiornamento del 9 giugno 2015 apportato alla circolare n. 285 del
17 dicembre 2013 («Disposizioni di vigilanza per le banche») -
derivano dall'esercizio del potere attuativo attribuito alla Banca
d'Italia dal comma 2-quater del nuovo art. 29 del decreto legislativo
1° settembre 1993, n. 385 (T.U.B.) (quale introdotto dall'art. 1 del
citato decreto-legge n. 3 del 2015).
I ricorrenti, inoltre, deducono l'illegittimità derivata dei
provvedimenti impugnati lamentando, sotto diversi profili,
l'illegittimità costituzionale della normativa primaria sulla cui
base essi sono stati adottati.
La questione di costituzionalità dell'art. 1 decreto-legge n. 3
del 2015 (sotto i profili che si andranno ad evidenziare) è, dunque,
pregiudiziale rispetto alla decisione definitiva sulle istanze
cautelari, risultando l'esito di queste ultime strettamente
dipendenti dall'esito del giudizio di costituzionalità.
16. Nè la rilevanza della questione può essere esclusa dalla
natura cautelare del giudizio nell'ambito del quale la questione di
costituzionalità viene sollevata.
Il problema dei rapporti tra incidente di legittimità
costituzionale e giudizio cautelare è oggetto di una significativa
elaborazione giurisprudenziale e dottrinale.
Sul punto, la Corte costituzionale è costante nel ritenere
inammissibile la questione di legittimità costituzionale, per
difetto di rilevanza, qualora essa venga sollevata dopo l'adozione
del definitivo provvedimento cautelare.
Si afferma che, in tal caso, la rimessione alla Corte è tardiva
in relazione al giudizio cautelare, ormai concluso, e prematura in
relazione al giudizio di merito, in ordine al quale, il Collegio, in
mancanza della fissazione della relativa udienza di discussione, è
privo di potere decisorio.
Per evitare, tuttavia, che la legge sospettata di
incostituzionalità possa precludere definitivamente la tutela
cautelare mortificando le esigenze di tutela immediata (e
temporalmente continua) ad essa sottese - il che si tradurrebbe in
una palese violazione di fondamentali principi costituzionali
(articoli 24 e 113 Cost.), o sovranazionali (articoli 6 e 13 CEDU) -
la giurisprudenza, nel tentativo di conciliare il carattere
accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi con i
principi di effettività e di continuità della tutela
giurisdizionale, anche cautelare, ha sperimentato due soluzioni.
La prima è consistita nel concedere la sospensiva, disapplicando
dunque provvisoriamente la legge sospettata di incostituzionalità,
ma rinviando al giudizio di merito la rimessione della questione di
legittimità costituzionale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. , ordinanza
20 dicembre 1999, n. 2; Cons. Giust. Amm., ordinanza 20 giugno 2001,
n. 458).
La seconda consiste, invece, nella scomposizione del giudizio
cautelare in due fasi: nella prima fase si accoglie la domanda
cautelare «a termine», ossia soltanto fino alla decisione della
questione di costituzionalità contestualmente sollevata; nella
seconda fase, da differirsi all'esito del giudizio di
costituzionalità, si decide «definitivamente» sulla domanda
cautelare, tenendo conto, per valutare la sussistenza del fumus boni
iuris, della decisione della Corte costituzionale.
Tra le due soluzioni possibili, il Collegio - con la
giurisprudenza ormai del tutto prevalente - ritiene preferibile la
seconda, perchè è quella che meno si allontana dai principi su cui
si fonda il nostro sistema di giustizia costituzionale: essa evita,
infatti, che il giudice a quo possa disapplicare «definitivamente» la
legge, sottraendosi contestualmente anche all'obbligo, di cui
all'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, di sollevare la
questione di costituzionalità.
Tale opzione ha trovato l'avallo della Corte costituzionale, la
quale, con riferimento a questioni di legittimità sollevate in sede
cautelare, ha costantemente osservato che la potestas iudicandi non
può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare,
come nella specie, è fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non
manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale, dovendosi, in tal caso, la sospensione dell'efficacia
del provvedimento impugnato ritenersi di carattere provvisorio e
temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l'incidente
di legittimità costituzionale (ex plurimis: le sentenze n. 444 del
1990; n. 367 del 1991; n. 30 e n. 359 del 1995; n. 183 del 1997; n. 4
del 2000; le ordinanze n. 24 del 1995; n. 194 del 2006; n. 83 del
2013; n. 200 del 2014; nonchè, da ultimo, la sentenza n. 133 del
2016 e, ivi, in particolare il § n. 3.3. della relativa motivazione).
17. Sempre in ordine alla rilevanza della questione, si osserva
che nel caso di specie (come già evidenziato nell'ordinanza
cautelare 2 dicembre 2016, n. 5383), il requisito del periculum in
mora ha meritato positivo apprezzamento.
È evidente, infatti, che il tempo necessario per la decisione
del ricorso nel merito (vieppiù ove si tenga nel debito conto quello
occorrente per il giudizio incidentale di costituzionalita') potrebbe
arrecare ai ricorrenti (i soci delle banche popolari interessati
dalla riforma) un pregiudizio grave e irreparabile, sotto diversi
profili.
17.1. In primo luogo, il periculum in mora sussiste per i
ricorrenti soci di banche popolari (come la Banca popolare di
Sondrio) che, alla data di pubblicazione della presente ordinanza,
non hanno ancora adottato le decisioni imposte dalla legge in
conseguenza del superamento della soglia degli otto miliardi di
attivo (patrimoniale) e che, quindi, non hanno ancora effettuato la
scelta tra le tre opzioni previste dal legislatore: trasformazione,
liquidazione oppure riduzione dell'attivo.
Per tale gruppo di ricorrenti, in procinto di votare in seno
all'assemblea l'eventuale trasformazione in s.p.a. della banca
popolare, la disciplina in esame incide immediatamente sulla libertà
negoziale, che si esercita anche attraverso l'espressione del voto in
assemblea (nella necessaria consapevolezza delle sue conseguenze sul
patrimonio giuridico del socio).
Risulta, infatti, del tutto evidente il pregiudizio, attuale e
concreto, che deriva, già ai fini della formazione della propria
volontà negoziale in sede di espressione del suddetto voto,
dall'eventualità di vedersi escluso il diritto al rimborso in caso
di recesso conseguente alla trasformazione.
Tale pericolo si coglie anche sotto un diverso profilo, che
evidenzia ulteriormente la posizione di immediato pregiudizio in cui
vengono a trovarsi i soci delle banche popolari.
La disciplina censurata, infatti, crea in seno all'assemblea un
immediato ed evidente conflitto di interessi tra i soci che scelgono
di continuare l'impresa bancaria nella nuova forma societaria imposta
dal legislatore e coloro che, invece, preferiscono la liquidazione
della propria quota.
La posizione di questi ultimi risulta immediatamente pregiudicata
dalla possibilità che la disciplina censurata offre ora
all'assemblea (e, dunque, alla maggioranza dei soci) non solo di
decidere la trasformazione (e, quindi, la continuazione dell'impresa
bancaria nella nuova forma della società per azioni), ma di adottare
tale decisione potendo fare affidamento anche su quella parte di
capitale rappresentato dalle quote dei soci recedenti escluse dal
rimborso.
In termini tanto semplici, quanto chiari, la legge vigente sembra
consentire ai soci che optino per la trasformazione di finanziare
quest'ultima (cioè la prosecuzione della propria attività
imprenditoriale) anche con le risorse economiche di quelli che
vorrebbero recedere: ossia, in ultima analisi, con poste patrimoniali
(denaro) degli altri soci.
Neppure si può escludere che tale possibilità dispieghi
un'incidenza, evidentemente distorsiva, sulla stessa valutazione
assembleare di convenienza a compiere l'una piuttosto che l'altra
delle scelte consentite dalla legge; giacchè quella per la
trasformazione potrebbe consentire di convogliare nel patrimonio
sociale di chi l'abbia votata tutte o parte delle risorse che
spetterebbero ai soci che avrebbero voluto recedere.
17.2. Anche per i soci delle banche popolari che al momento della
presente ordinanza hanno già adottato la delibera di trasformazione,
sussistono profili di periculum in mora, che rendono la questione di
legittimità costituzionale rilevante già ai fini della decisione
dell'istanza cautelare (di sospensione dell'efficacia esecutiva delle
sentenze appellate e, con essa, degli atti impugnati in primo grado).
La deliberata trasformazione, invero, non fa venire meno la
possibilità di esercitare il diritto recesso (concretizzandone,
anzi, il presupposto): rispetto alla scelta di recedere in
conseguenza della trasformazione, tuttavia, la previsione normativa
oggetto di censura causa un pregiudizio immediato, perchè la
prevista possibilità che il rimborso sia escluso (o differito senza
limiti di tempo, il che da un punto di vista sostanziale è la stessa
cosa) incide immediatamente sulla libertà di autodeterminazione
negoziale del socio, rendendola non più libera, ma condizionata dal
concreto pericolo di non avere il rimborso della quota.
17.3. Sempre in punto di rilevanza risulta, in ogni caso, di per
sè dirimente la considerazione che la presente questione di
costituzionalità viene sollevata nell'ambito di un istanza cautelare
incidentale ad un appello avverso sentenza.
Ciò implica che, ai sensi degli articoli 60 e 98, comma 2,
c.p.a., il Collegio, in sede di decisione definitiva sulla domanda
cautelare - ossia alla prossima udienza camerale che, come stabilito
nella cit. ordinanza n. 5383/2016, sarà fissata in esito alla
definizione della presente questione di legittimità costituzionale -
possa definire, in Camera di consiglio, il giudizio nel merito con
sentenza in forma semplificata.
A ben vedere, infatti, il potere di definire il merito della
causa con sentenza in forma semplificata già in sede cautelare
rende, per ciò solo, rilevante, anche a prescindere dalle
considerazioni svolte in ordine al periculum in mora, la questione di
costituzionalità che in questa sede si solleva.
La possibilità di definire il merito (che la legge attribuisce
al Collegio, il quale si riserva di svolgere tale valutazione
all'esito della pronuncia della Corte costituzionale che qui si
richiede) sarebbe, invero, radicalmente preclusa se non venissero sin
d'ora esaminati i dubbi di legittimità costituzionale relativi alla
disciplina legislativa sulla cui base sono stati adottati i
provvedimenti impugnati.
18. La questione di costituzionalità, oltre che rilevante,
risulta anche non manifestamente infondata.
19. I passi salienti della riforma delle Banche popolari
introdotta dall'art. 1 del decreto-legge n. 3 del 2015, per quanto
qui interessa, sono costituiti dalle disposizioni di seguito
riportate:
«1. Al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,
di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono
apportate le seguenti modificazioni:
a) all'art. 28, dopo il comma 2-bis, è aggiunto il seguente:
"2-ter. Nelle banche popolari il diritto al rimborso delle azioni
nel caso di recesso, anche a seguito di trasformazione o di
esclusione del socio, è limitato secondo quanto previsto dalla Banca
d'Italia, anche in deroga a norme di legge, laddove ciò è
necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel
patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca. Agli stessi
fini, la Banca d'Italia può limitare il diritto al rimborso degli
altri strumenti di capitale emessi."»;
b) all'art. 29:
1) dopo il comma 2, sono inseriti i seguenti:
«2-bis. L'attivo della banca popolare non può superare 8
miliardi di euro. Se la banca è capogruppo di un gruppo bancario, il
limite è determinato a livello consolidato.
2-ter. In caso di superamento del limite di cui al comma 2-bis,
l'organo di amministrazione convoca l'assemblea per le determinazioni
del caso. Se entro un anno dal superamento del limite l'attivo non è
stato ridotto al di sotto della soglia nè è stata deliberata la
trasformazione in società per azioni ai sensi dell'art. 31 o la
liquidazione, la Banca d'Italia, tenuto conto delle circostanze e
dell'entità del superamento, può adottare il divieto di
intraprendere nuove operazioni ai sensi dell'art. 78, o i
provvedimenti previsti nel titolo IV, capo I, sezione I, o proporre
alla Banca centrale europea la revoca dell'autorizzazione
all'attività bancaria e al Ministro dell'economia e delle finanze la
liquidazione coatta amministrativa. Restano fermi i poteri di
intervento e sanzionatori attribuiti alla Banca d'Italia dal presente
decreto legislativo.
2-quater. La Banca d'Italia detta disposizioni di attuazione del
presente articolo.»
(Omissis).
2. In sede di prima applicazione del presente decreto, le banche
popolari autorizzate al momento della relativa entrata in vigore si
adeguano a quanto stabilito ai sensi dell'art. 29, commi 2-bis e
2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, introdotti
dal presente articolo, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore
delle disposizioni di attuazione emanate dalla Banca d'Italia ai
sensi del medesimo art. 29. (Omissis).
20. Gli atti impugnati derivano dall'esercizio del potere
attuativo attribuito alla Banca d'Italia dal comma 2-quater del nuovo
art. 29 del T.U.B.
21. I ricorrenti assumono che gli atti impugnati sarebbero
affetti da illegittimità derivata a causa dell'illegittimità
costituzionale della normativa primaria surrichiamata, ed a questo
fine li impugnano declinando i vizi di costituzionalità in cui a
loro giudizio, incorrerebbe, sotto più profili, l'art. 1 del
decreto-legge n. 3 del 2015.
22. I ricorrenti deducono l'incostituzionalità dell'art. 1 del
decreto-legge n. 3 del 2015 sotto diversi profili che possono essere
così sintetizzati:
I. Violazione dell'art. 77 Cost. per carenza dei presupposti di
necessità ed urgenza del decreto-legge, che sarebbe palesata dalla
natura di riforma ordinamentale e di sistema della nuova normativa,
nonchè dal fatto che, contrariamente a quanto prescritto dall'art.
15, comma 3, legge n. 400 del 1988, la norma non conterrebbe
disposizioni di immediata applicazione, prevedendo, invece, che la
disciplina di dettaglio sia fissata da provvedimenti della Banca
d'Italia. Inoltre, le disposizioni in parola si inscrivono in un
decreto-legge che regola materie eterogenee tra di loro, non
riconducibili, in tesi, a matrice razionalmente unitaria.
II. Violazione degli articoli 70, 76 e 77 primo comma Cost. per
violazione del principio di gerarchia delle fonti, con specifico
riferimento all'art. 1, comma 1, lettera a) del decreto-legge, che ha
introdotto nell'art. 28 TUB il nuovo comma 2-ter, in forza del quale
la Banca d'Italia assumerebbe un «potere in bianco» di adottare norme
regolamentari derogative della legge senza che sia stato
predeterminato il novero delle disposizioni legislative suscettibili
di deroga, specie in relazione al potere di rimborso limitato al
socio recedente. Il vizio sussisterebbe anche ove si considerasse
attuata una delegificazione, non essendo individuate le norme
primarie abrogande.
III. Violazione degli articoli 3, 41, 42 e 45 e 117 Cost. in
relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali sulla protezione della proprietà ed agli articoli 16 e
17 della Carta fondamentale della UE con riguardo alla tutela della
proprietà ed alla libertà di iniziativa economica e del legittimo
affidamento, sotto i profili che possono essere riassunti come segue:
a) apposizione di un limite dimensionale (capitale sociale
inferiore a 8 miliardi di euro) per l'esercizio dell'attività
bancaria in forma cooperativa di «banca popolare» e limiti al
rimborso della quota a seguito di recesso in caso di trasformazione
in s.p.a., che costituirebbero una forma di espropriazione dei beni
dei soci recedenti (nella nozione intesa dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, che comprende anche i crediti);
b) violazione del principio di legalità, inteso, come fa la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, nel senso dell'esistenza di una norma di legge
sufficientemente accessibile, precisa e prevedibile alla base
dell'intervento, che avrebbe natura sostanzialmente espropriativa;
c) insussistenza di una causa di pubblica utilità
dell'intervento espropriativo, prevista dall'art. 1 del I Protocollo
addizionale Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, anche perchè sarebbe
infondato, e comunque contestato in dottrina, il noto assunto - da
cui muove la riforma - secondo cui oggi le banche popolari non
avrebbero più sostanza di cooperative, conservandone solo la forma
societaria, e che le banche a voto capitario si produrrebbero in
performances peggiori di quelle organizzate secondo lo schema
ordinario di società per azioni;
d) violazione del principio di proporzionalità e di quello di
sussidiarietà orizzontale ex art. 118 Cost., con il connesso diritto
di auto-organizzazione dei singoli, anche in forma cooperativa (art.
45 Cost.);
e) indeterminatezza della delega conferita alla Banca d'Italia e
della limitazione del diritto al rimborso per i recedenti, con
conseguente sproporzione e mancanza di equilibrio tra pubblico
interesse ed esigenze del singolo;
f) incompatibilità con gli articoli 16 e 17 della Carta dei
diritti fondamentali della UE (Carta di Nizza), ancora con
riferimento alla limitazione sine die (o addirittura all'esclusione)
del rimborso delle quote in caso di recesso, senza che ve ne sia
ragione di pubblico interesse;
g) lesione dell'art. 41 Cost. e della libertà di iniziativa
economica, sempre in relazione alla indeterminatezza dei poteri
regolamentari della Banca d'Italia in materia;
h) ancora violazione della libertà imprenditoriale, ma per
effetto della modifica dell'art. 31 del TUB, che, adesso, invece di
demandare agli statuti il quorum deliberativo per le trasformazioni
da banca in forma cooperativa a società per azioni o per le relative
fusioni, detta, esso stesso, le maggioranze necessarie, molto ridotte
rispetto a quanto l'art. 2545-decies del codice civile dispone per le
s.p.a. ordinarie, con conseguente spoliazione dei soci della potestà
di auto-organizzarsi sotto questo profilo;
IV. Violazione degli articoli 3, 41, 45 Cost. sub specie di
irragionevolezza della soglia individuata dal legislatore per imporre
la trasformazione in s.p.a., pari a 8 miliardi di euro;
V. Violazione degli articoli 3 e 41 Cost. per disparità di
trattamento tra le banche popolari cooperative e tutte le altre
cooperative, le quali ultime non incorrono in limiti di contenimento
dell'attivo, ed inoltre:
i) tra soci di banche popolari «sopra soglia» e soci di banche
popolari «sotto soglia» (i quali subirebbero un «annacquamento» della
propria partecipazione e l'azzeramento del relativo valore);
ii) tra soci di banche popolari che dovranno trasformarsi in
s.p.a. e soci di altre s.p.a. (i quali possono deliberare quorum più
elevati in caso di trasformazione, facendo salvo comunque l'integrale
rimborso della quota al socio recedente);
iii) tra soci di banche popolari che dovranno trasformarsi e soci
di altre cooperative non a mutualità prevalente (che possono
deliberare la trasformazione solo con i più elevati quorum di cui
all'art. 2545-decies c.c.).
VI. Violazione dell'art. 3 della Costituzione per violazione
del principio di eguaglianza e della riserva di legge, in relazione
alla limitazione del diritto di rimborso in caso di recesso, in cui
incorrerebbe il nuovo art. 28 comma 2-ter del TUB, anche nella parte
in cui non differenza la posizione assunta dal socio che recede a
seguito di trasformazione rispetto a quella del socio che si avvale
del diritto di ordinario recesso, non connesso all'ipotesi di
trasformazione da banca popolare a s.p.a. bancaria;
VII. Violazione dell'art. 23 Cost., sempre in relazione alla
limitazione del diritto al rimborso in caso di recesso, che
costituirebbe una prestazione patrimoniale imposta, e che, come tale,
soggiacerebbe a riserva di legge relativa, e che dunque non
sopporterebbe un potere amministrativo di fissazione o di delegazione
normativa «in bianco» (nella specie, alla Banca d'Italia);
VIII. Violazione dell'art. 117, comma II, lettere d) e l) e comma
III, e del principio di leale collaborazione di cui agli articoli 5 e
120 Cost., in quanto la riforma in questione non involgerebbe
soltanto la materia di potestà legislativa statale in materia di
ordinamento civile e tutela del risparmio, bensì anche quella, di
legislazione concorrente, delle casse di risparmio, casse rurali,
aziende di credito a carattere regionale, che ricorre in caso di
ubicazione territoriale specifica e degli interessi locali
perseguiti;
IX. Violazione dell'art. 118, comma IV, Cost., in combinato
disposto con gli articoli 2, 18, 41, 45 e 47 Cost., violazione del
principio di sussidiarietà orizzontale, in quanto sia la
comparazione che il risparmio sono riconosciuti e tutelati dalla
Repubblica nel suo insieme (e dunque anche da regioni, province,
comuni), e non solo dallo Stato; inoltre, sarebbero valori che, per
regolare fenomeni connotati da spontaneismo sociale,
intersecherebbero altre libertà costituzionali, quali quella di
associazione e di iniziativa economica, e, in definitiva, di
auto-organizzazione.
23. Il Collegio ritiene che solo alcuni dei dubbi di legittimità
costituzionale prospettati dai ricorrenti siano manifestamente
infondati.
24. Per quanto riguarda la lamentata carenza dei presupposti di
necessità e di urgenza per l'adozione del decreto-legge, il Collegio
è ben consapevole che la giurisprudenza costituzionale ha, in alcuni
casi, ritenuto che la mancanza evidente dei citati presupposti sia
sindacabile anche dopo l'intervento della legge di conversione.
Sul punto l'evoluzione della giurisprudenza costituzionale è
stata complessa e articolata.
L'indirizzo più risalente negava la sindacabilità di ogni vizio
proprio del decreto-legge a seguito della legge di conversione,
facendo leva sulla configurazione di quest'ultima come forma di
novazione (Corte cost. n. 108 del 1986, n. 243 del 1987, nn. 808,
810, 1033, 1035 e 1060 del 1988, n. 263 del 1994).
Un mutamento si è avuto con la sentenza n. 29 del 1995, con la
quale la Corte costituzionale, dichiarando di non condividere il
proprio precedente indirizzo, ha per la prima volta escluso
l'efficacia sanante della legge di conversione.
Nella citata sentenza n. 29 del 1995, la Corte ha affermando che
ai sensi dell'art. 77 Cost., «la pre-esistenza di una situazione di
fatto comportante la necessità e l'urgenza di provvedere tramite
l'utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge,
costituisce un requisito di validità costituzionale dell'adozione
del predetto atto, di modo che l'eventuale evidente mancanza di quel
presupposto configura tanto un vizio di legittimità costituzionale
del decreto-legge, in ipotesi adottato al di fuori dell'ambito delle
possibilità applicative costituzionalmente previste, quanto un vizio
in procedendo della stessa legge di conversione, avendo quest'ultima,
nel caso ipotizzato, valutato erroneamente l'esistenza di presupposti
di validità in realtà insussistenti e, quindi, convertito in legge
un atto che non poteva essere legittimo oggetto di conversione».
Pertanto, prosegue la sentenza in esame, «non esiste alcuna
preclusione affinchè la Corte costituzionale proceda all'esame del
decreto-legge e/o della legge di conversione sotto il profilo del
rispetto dei requisiti di validità costituzionale relativi alla
pre-esistenza dei presupposti di necessità e urgenza, dal momento
che il correlativo esame delle Camere in sede di conversione comporta
una valutazione del tutto diversa e, precisamente, di tipo
prettamente politico sia con riguardo al contenuto della decisione,
sia con riguardo agli effetti della stessa».
Tale nuovo orientamento è stato successivamente ribadito sia
rispetto a decreti-legge ancora in corso di conversione (cfr.
sentenza n. 161 del 1995 e n. 270 del 1996) sia rispetto a
decreti-legge convertiti in legge (cfr. sentenza n. 330 del 1996),
mentre è stato escluso rispetto a disposizioni aggiunte in sede di
conversione (cfr. sentenza n. 391 del 1995) e rispetto a disposizioni
di «sanatoria», che si limitano a far salvi gli effetti di decreti
non convertiti (cfr. sentenza n. 84 del 1996).
Un ulteriore mutamento rispetto alla questione dell'eventuale
efficacia sanante da riconoscere alla legge di conversione si è
avuto, tuttavia, con la sentenza n. 360 del 1996, nella quale la
Corte costituzionale, occupandosi del c.d. vizio di reiterazione, se,
da un lato, ha affermato «l'illegittimità costituzionale, per
violazione dell'art. 77 della Costituzione, dei decreti-legge iterati
o reiterati, quando tali decreti, considerati nel loro complesso o in
singole disposizioni, abbiano sostanzialmente riprodotto, in assenza
di nuovi (e sopravvenuti) presupposti straordinari di necessità ed
urgenza, il contenuto normativo di un decreto-legge che abbia perso
efficacia a seguito della mancata conversione», dall'altro lato, ha,
tuttavia, riconosciuto che il vizio da reiterazione «può ritenersi
sanato quando le Camere, attraverso la legge di conversione (o di
sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti o gli effetti
della disciplina adottata dal Governo in sede di decretazione
d'urgenza».
Il contrasto interpretativo venuto così a delinearsi, in seguito
alla sentenza n. 360 del 1996, in ordine alla questione
dell'efficacia sanante da riconoscere alla legge di conversione del
decreto-legge, è stato negli anni immediatamente successivi composto
dalla Corte costituzionale attraverso la distinzione tra il c.d.
vizio di reiterazione ed il vizio di carenza dei presupposti di
necessità e di urgenza.
In particolare, la sentenza n. 398 del 1998 - esplicitando alcuni
obiter dicta già contenuti in precedenti decisioni (cfr. ordd. n.
432 del 1996 e n. 90 del 1997 e n. 194 del 1998) - ha distinto
espressamente tra la censura per carenza dei presupposti (che viene
esaminata pur trattandosi di decreti-legge convertiti) e quella per
vizio da reiterazione (che viene invece rigettata proprio in quanto i
decreti-legge in questione sono stati convertiti).
Con riferimento al vizio dei presupposti, la Corte costituzionale
ne ribadisce la rilevabilità in sede di giudizio di
costituzionalità, a prescindere dalla conversione, solo nei casi di
«evidente mancanza», cioè quando «essa appaia chiara e manifesta
perchè solo in questo caso il sindacato di legittimità della Corte
non rischia di sovrapporsi alla valutazione di opportunità politica
riservata al Parlamento».
Tale distinzione, ai fini della trasmissibilità alla legge di
conversione, tra vizio di reiterazione e carenza dei presupposti ha
trovato anche l'avallo di una parte della dottrina, la quale ha
osservato come il primo sia meno «grave» riguardando solo una
modalità di esercizio di un potere legittimamente attivato; il
secondo molto di più, attagliandosi ad una vera e propria carenza di
potere, non potendosi neanche attivare il potere di cui all'art. 77
Cost. in assenza dei presupposti.
Alla sentenza n. 398 del 1998, tuttavia, hanno fatto seguito una
serie di pronunce che hanno ora negato e ora ammesso la possibilità
del controllo dei presupposti del decreto-legge dopo la conversione
in legge, facendo nuovamente riemergere il classico argomento della
efficacia sanante della conversione (cfr. sentenza n. 419 del 2000;
n. 376 del 2001; e n. 16 e 29 del 2002).
Poi questa fase di incertezza è stata nuovamente superata,
riaffermandosi la possibilità del sindacato sui presupposti di
necessità e urgenza del decreto-legge - esercitabile però solo nei
limiti della loro «evidente mancanza» - anche dopo la conversione in
legge (cfr. sentenza n. 341 del 2003; nn. 6 e 178, 196, 285 e 299 del
2004; nn. 2, 62 e 272 del 2005), fino ad arrivare alla sentenza n.
171 del 2007, che, per la prima volta, ha dichiarato fondata (e non
solamente ammissibile) la questione di incostituzionalità della
legge di conversione per la carenza evidente dei presupposti di
necessità e urgenza rispetto all'adozione del decreto-legge
convertito.
Nella sentenza n. 171 del 2007, la Corte ha ribadito chiaramente
che la conversione non sana i vizi propri del decreto.
Ricordate le oscillazioni sul punto, il giudice costituzionale ha
ritenuto di aderire all'orientamento contrario a quello più
risalente, per due ordini di ragioni: a) innanzitutto in quanto il
corretto assetto dell'impianto delle fonti «è anche funzionale alla
tutela dei diritti e caratterizza la configurazione del sistema
costituzionale nel suo complesso. Affermare che la legge di
conversione sana in ogni caso i vizi del decreto significherebbe
attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare
il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del
Governo quanto alla produzione delle fonti primarie»; b) in secondo
luogo per il particolare legame tra decreto e legge di conversione,
per cui in sede di conversione «Il Parlamento si trova a compiere le
proprie valutazioni e a deliberare con riguardo ad una situazione
modificata da norme poste da un organo cui di regola, quale titolare
del potere esecutivo, non spetta emanare disposizioni aventi
efficacia di legge» (§ 5 del «Considerato in diritto»).
L'orientamento del giudice costituzionale, teso a controllare
direttamente i presupposti del decreto-legge nonostante l'intervento
della legge di conversione, è stato ribadito nelle sentenze n. 128
del 2008 e n. 222 del 2013, che pure hanno ritenuto (non solo
ammissibile ma anche) fondata la questione dell'evidente mancanza dei
presupposti di cui all'art. 77, comma 2, Cost..
Negli ultimi anni, un ulteriore rafforzamento del sindacato di
costituzionalità esercitabile sulla legge di conversione, si è
avuto con le sentenze n. 22 del 2012 e n. 32 del 2014, in cui la
Corte, pur senza occuparsi direttamente della carenza dei presupposti
di necessità e di urgenza, ha circoscritto i limiti
dell'emendabilità del decreto-legge in sede di conversione,
dichiarando l'illegittimità costituzionale delle c.d. norme
eterogenee (prive di qualsivoglia legame con la ratio del
decreto-legge originario e, quindi, con i suoi presupposti)
introdotte in sede di conversione.
Secondo la Corte costituzionale, invero, «l'innesto nell'iter di
conversione dell'ordinaria funzione legislativa può certamente
essere effettuato, per ragioni di economia procedimentale, a patto di
non spezzare il legame essenziale tra decretazione d'urgenza e potere
di conversione; se» però «tale legame viene interrotto, la
violazione dell'art. 77, comma 2, Cost., non deriva dalla mancanza
dei presupposti di necessità e urgenza per le norme eterogenee
aggiunte, che, proprio per essere estranee e inserite
successivamente, non possono collegarsi a tali condizioni preliminari
(sentenza n. 355 del 2010), ma per l'uso improprio, da parte del
Parlamento, di un potere che la Costituzione gli attribuisce, con
speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire, o
non, in legge un decreto-legge» (§ 4.2 del Considerato in diritto
della sentenza n. 22 del 2012).
Alla luce del quadro giurisprudenziale appena delineato, la
questione di costituzionalità dell'art. 1 del decreto-legge n. 3 del
2015 per la violazione dell'art. 77, comma 2, Cost., in relazione
alla carenza dei presupposti di necessità e di urgenza non appare
manifestamente infondata.
Si premette che, ad avviso di questo Collegio, potrebbe tuttora
ritenersi meritevole di positiva considerazione (se non addirittura
preferibile) la tesi (in diverse occasioni, come si è visto,
accolta, specie in passato, dalla Corte costituzionale) secondo cui
la conversione in legge da parte del Parlamento abbia l'effetto di
sanare - sia pure solo ex nunc, e non già ex tunc (profilo,
quest'ultimo, forse non del tutto compiutamente sviscerato dalla
citata giurisprudenza della Corte costituzionale) - l'eventuale
assenza dei presupposti per la decretazione d'urgenza.
Ciò essenzialmente in quanto, a partire dalla promulgazione
della legge di conversione (ma non prima di essa), la normazione
decretale potrebbe considerarsi recepita ad ogni effetto dalla (o
nella) legge di conversione che, sebbene soggetta a un più veloce
iter di approvazione da parte del Parlamento, sembra essere comunque
fonte primaria completamente imputabile a tale Organo costituzionale,
che costituisce il principale centro di esercizio della Sovranità
popolare di cui all'art. 1 Cost..
Ciò sembrerebbe valere quantomeno in quei casi, come quello
oggetto del presente giudizio, in cui la riserva di legge prevista
dalla Costituzione richiede solo la legge in senso sostanziale e non
esige anche (come invece, secondo parte della dottrina, accadrebbe in
altre materie, ad esempio in quella penale) che la legge sia
approvata attraverso un procedimento di formazione
«ordinario-parlamentare», in grado cioè di offrire le maggiori
garanzie, legate essenzialmente alle più ampia possibilità di
confronto dialettico tra maggioranza e minoranza, che risultano, al
contrario, in qualche misura potenzialmente compromesse dalla
procedura, «speciale» e contingentata nei tempi, prevista per
l'approvazione della legge di conversione del decreto-legge.
Al contrario, nei casi in cui la Costituzione non dà rilevanza,
nemmeno implicitamente, al modo in cui la legge si forma, la
circostanza che essa sia approvata utilizzando impropriamente la
speciale procedura prevista per la conversione del decreto-legge,
sembrerebbe - sempre ad avviso di questo Collegio - perdere
pressochè ogni rilievo nel momento stesso in cui il Parlamento,
nell'esercizio della sua sovranità, fa proprio, sia pure in questo
caso soltanto con efficacia ex nunc, l'atto avente forza di legge che
era stato adottato dal Governo in assenza dei presupposti di
necessità ed urgenza.
La tesi dell'efficacia sanante con effetto ex nunc - ferma
restando perciò l'originaria illegittimità della previsione recata
dal decreto-legge per tutto il periodo di sua vigenza anteriore alla
conversione in legge - toglierebbe peraltro ogni perdurante
rilevanza, nel caso in esame, alla questione di costituzionalità,
che pur si potrebbe formalmente porre con riguardo al solo periodo di
vigenza del decreto anteriore all'approvazione della legge di
conversione, atteso che nel caso di specie i provvedimenti impugnati
si collocano in un ambito temporale successivo alla conversione in
legge del decreto n. 3 del 2015 (conversione avvenuta con la legge 24
marzo 2015, n. 33); sicchè è evidente che la lesione degli
interessi dei ricorrenti si sia verificata interamente in epoca
successiva a tale conversione.
Nondimeno - giacchè non spetta certamente a questo Giudice
remittente sovrapporre la propria visione culturale e dogmatica a
quella difforme che si è visto essere stata espressa in varie
occasioni anche assai recenti (sebbene non sempre) dalla Corte
costituzionale - si deve necessariamente convenire che la questione
di legittimità costituzionale di cui si sta adesso trattando non
possa dichiararsi manifestamente infondata.
E ciò anche perchè, nella specie, sembrerebbero sussistere
adeguati indicatori da cui potrebbe evincersi la «manifesta
insussistenza» dei presupposti di necessità e urgenza della riforma
di cui trattasi, avuto il debito riguardo alle modalità anche
temporali con cui essa è stata introdotta e portata a regime.
Non può infatti pretermettersi di considerare che i presupposti
di necessità e di urgenza appaiono in particolare contraddetti dalla
circostanza che il decreto introduce norme in gran parte non
auto-applicative, che richiedono ulteriori misura attuative,
demandate nella specie alla Banca d'Italia, per la concreta
determinazione del proprio contenuto precettivo. E, sotto tale
profilo, ben più di un significativo indizio della carenza dei
citati presupposti è fornito dallo stesso art. 1, comma 2, del
decreto-legge n. 3 del 2015, il quale prevede, appunto, che: «In sede
di prima applicazione del presente decreto, le banche popolari
autorizzate al momento dell'entrata in vigore del presente decreto si
adeguano a quanto stabilito ai sensi dell'art. 29, commi 2-bis e
2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, introdotti
dal presente articolo, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore
delle disposizioni di attuazione emanate dalla Banca d'Italia ai
sensi del medesimo art. 29».
Non si può sotto tale profilo non evocare la previsione generale
di cui all'art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per
la quale il decreto-legge deve contenere «misure di immediata
applicazione», che, pur non avendo sul piano formale rango
costituzionale, esprime ed esplicita ciò che deve ritenersi
intrinseco alla natura stessa del decreto-legge (in questi termini
cfr. Corte costituzionale 22/2012 e n. 220/2013).
Nè la Relazione illustrativa vale a fugare i dubbi circa la
evidente mancanza dei presupposti di straordinaria necessità ed
urgenza.
In base alla Relazione illustrativa, l'importanza di intervenire
con urgenza si fonderebbe «sui reiterati interventi al riguardo
svolti dal Fondo monetario internazionale, dalla Commissione europea
e dalla Banca d'Italia, i quali hanno più volte segnalato i rischi
che il mantenimento della forma cooperativa determina per le banche
popolari maggiori: scarsa partecipazione dei soci in assemblea (che
mina la democrazia azionaria e determina una concentrazione di potere
in favore di gruppi di soci organizzati); scarsi incentivi al
controllo costante sugli amministratori (che si traducono in
situazioni di autoreferenzialità della dirigenza); difficoltà di
reperire nuovo capitale sul mercato e, quindi, di assicurare la
sussistenza dei fondi che potrebbero essere necessari per esigenze di
rafforzamento patrimoniale». Si richiamano, in particolare, i
risultati delle analisi effettuate dal Fondo monetario internazionale
in occasione del Financial Sector AssessmentProgram e quelli
dell'esercizio di valutazione approfondita condotto dalla BCE i quali
mostrano che la solidità delle banche dipende ampiamente dalla
qualità del Governo societario.
Osserva, tuttavia, il Collegio come i rischi richiamati a
fondamento dell'urgenza appaiono, allo stato, non attuali e concreti,
ma meramente potenziali.
Non risultano, infatti - e, comunque, non sono specificamente
allegate o richiamate - concrete contingenze tali da rendere attuale
ed imminente il pericolo che le banche popolari interessate dalla
riforma si trovassero, nella contingenza, concretamente ed
immediatamente esposte ai suddetti pericoli.
Nel dettaglio, ripercorrendo le motivazioni della Relazione
illustrativa, non risulta che vi siano attualmente (rectius: che vi
fossero all'atto dell'emanazione del decreto-legge) gravi e
straordinarie situazioni di concentrazione di potere in capo a gruppi
organizzati di soci, nè forme allarmanti di autoreferenzialità
della dirigenza, nè straordinarie difficoltà patrimoniali o di
reperimento di capitale.
Non sembra, in altri termini, che le ragioni richiamate per
giustificare l'utilizzo dello strumento del decreto-legge trovino
(rectius: trovassero) riscontro concreto in circostanze straordinarie
tali da giustificare l'urgenza dell'intervento normativo.
La sussistenza dell'urgenza risulta, del resto, ulteriormente
smentita dalla considerazione che la materia disciplinata dall'art. 1
del decreto-legge n. 3 del 2015 (la riforma strutturale delle banche
popolari) è da lungo tempo al centro di un ampio dibattitto che ha
visto intervenire anche le Istituzioni dell'Unione europea ed alcune
Organizzazioni internazionali (F.M.I. e O.C.S.E.).
Si tratta, quindi, di un intervento normativo che, similmente a
quanto accaduto in altri casi in cui la Corte costituzionale ha
ritenuto sussistente la violazione dell'art. 77, comma 2, Cost.
(cfr., in particolare, Corte costituzionale n. 220 del 2013), dà
vita ad una riforma sistematica ed ordinamentale (in questo caso la
trasformazione radicale dell'intero sistema delle banche popolari),
intervenendo su un tema su cui da tempo è aperto un ampio dibattito,
nelle sedi politiche e dottrinali, e che non nasce, nella sua
interezza e complessità, da un «caso straordinario di necessità e
d'urgenza».
Non valgono, quindi, a superare i dubbi di costituzionalità
relativi alla carenza (che nel caso di specie può ritenersi
evidente) dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza le
pur richiamate esigenze di tutela della concorrenza, di
consolidamento patrimoniale delle banche e di finanziamento del
sistema economico, perchè il decreto-legge, come affermato dalla
Corte costituzionale, come strumento non è adeguato «a realizzare
una riforma organica e di sistema, che non solo trova le sue
motivazioni in esigenze manifestatesi da non breve periodo, ma
richiede processi attuativi necessariamente protratti nel tempo, tali
da poter rendere indispensabili sospensioni di efficacia, rinvii e
sistematizzazioni progressive, che mal si conciliano con
l'immediatezza di effetti connaturata al decreto-legge, secondo il
disegno costituzionale» (Corte cost. n. 220 del 2013).
Per concludere sul punto, il Collegio - pur opinando che potrebbe
essere sopravvenuta una sanatoria, sebbene con effetti solo ex nunc,
dell'originaria carenza dei presupposti legittimanti la decretazione
d'urgenza ex art. 77 Cost. per effetto della legge di conversione del
decreto - ritiene, comunque, di dover sollevare la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1 del decreto-legge n. 3/2015
per originario (e manifesto) difetto dei presupposti ex art. 77
Cost.; ovvero, secondo altra prospettazione dogmatica, della relativa
legge di conversione n. 33/2015, per avere quest'ultima convertito in
legge il predetto decreto pur nell'evidente difetto dei prefati
presupposti essenziali: e ciò appunto in quanto detti profili di
illegittimità costituzionale non risultano manifestamente infondati,
ove la Corte costituzionale non ritenga di aderire alla tesi della
sanatoria sopravvenuta (pur se solo ex nunc) di cui si già
ampiamente detto.
È di piena evidenza come tale questione, ove giudicata fondata,
sarebbe, invero, di per sè dirimente, nel giudizio di
costituzionalità, in quanto il suo eventuale accoglimento avrebbe
l'effetto di assorbire le ulteriori questioni di legittimità sul
«merito» della legge, che verranno sollevate infra.
25. Risulta invece manifestamente infondato il dubbio di
costituzionalità che attiene alla scelta del legislatore di
prevedere l'incompatibilità, per le banche popolari, della forma
della società cooperativa in caso di superamento del limite degli
otto miliardi di euro di attivo (con conseguente obbligo, in caso di
superamento, di optare per una tra le seguenti alternative:
trasformazione in società per azioni; liquidazione della società;
riduzione dell'attivo al di sotto degli otto miliardi di euro).
L'individuazione delle forme giuridiche nelle quali un
ordinamento ritiene che vada necessariamente esercitata l'impresa
bancaria rientra, infatti, nella discrezionalità del legislatore,
insindacabile in sede di legittimità, se non a fronte di profili di
macroscopica irragionevolezza, indizianti di un eccesso di potere
legislativo: profili che nella specie, tuttavia, non si ravvisano.
26. Discorso assolutamente analogo vale per la soglia degli otto
miliardi di euro, la fissazione della quale, sebbene inferiore alla
soglia dei trenta miliardi utilizzata ad altri fini dal diritto
dell'Unione europea (tale è il criterio utilizzato per identificare
le banche «significative» assoggettate alla vigilanza della Banca
centrale europea nell'ambito del Meccanismo di Vigilanza Unico),
rientra nella discrezionalità del legislatore e non presenta profili
di manifesta irragionevolezza.
27. Il Collegio - nei limiti di quanto in questa sede devoluto
alla propria competenza, e dunque senza voler incidere in alcun modo
sulle già pendenti questioni di legittimità costituzionale
sollevate in via principale dalla Regione Lombardia, di cui si dirà
oltre - ritiene manifestamente infondati anche i dubbi di
legittimità costituzionali volti a lamentare, sotto diversi profili,
la lesione della competenze legislative regionali (segnatamente della
potestà legislativa regionale concorrente in materia di «casse di
risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale» di
cui all'art. 117, comma 3, Cost.).
Il dubbio di costituzionalità sembra manifestamente infondato
per la duplice considerazione che nessuna delle banche popolari
interessate dalle disposizioni legislativa in oggetto risulta avere
carattere regionale (trattandosi di banche che operano sul mercato
nazionale e internazionale); e che, comunque, in questa materia,
l'intervento legislativo statale trova il suo titolo legittimante
nell'art. 117, comma 2, Cost., che riserva allo Stato le materie sia
dell'ordinamento civile (lett. l), sia della «moneta, tutela del
risparmio e mercati finanziari» (lett. 3).
Su questo specifico punto, comunque, la rilevanza della questione
è, di fatto, interamente assorbita dalla circostanza che una
questione di costituzionalità dell'art. 1 decreto-legge 24 gennaio
2015, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2015,
n. 33, per violazione delle competenze legislative regionali già
pende innanzi alla Corte costituzionale in seguito al ricorso in via
principale proposto dalla Regione Lombardia (ricorso depositato
presso la cancelleria della Corte costituzionale il 29 maggio 2015, e
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, 1ª
Serie speciale - Corte costituzionale, n. 25 del 15 luglio 2015):
sicchè la Corte costituzionale risulta essere stata già investita
della questione.
28. Non sono, invece, manifestamente infondati i dubbi di
legittimità costituzionale riguardanti alcuni aspetti specifici
della disciplina avente ad oggetto il diritto al rimborso del socio
in caso di recesso conseguente alla delibera di trasformazione in
società per azioni adottata dalla banca popolare.
Come si è già evidenziato nella succitata ordinanza cautelare 2
dicembre 2015, n. 5383, i dubbi di legittimità costituzionale
riguardano l'art. dell'art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2015, n.
3, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2015, n. 33,
nella parte in cui:
a) prevede che, disposta dall'assemblea della banca popolare la
trasformazione in società per azioni secondo quanto previsto dal
nuovo testo dell'art. 29, comma 2-ter, del decreto legislativo 1°
settembre 1993, n. 385, il diritto al rimborso delle azioni al socio
che a fronte di tale trasformazioni eserciti il recesso sia limitato
(con la possibilità, quindi, di escluderlo tout court), e non solo
differito entro limiti temporali predeterminati per legge;
b) comunque, attribuisce alla Banca d'Italia il potere di
disciplinare le modalità di tale esclusione «anche in deroga a norme
di legge», con conseguente attribuzione all'Istituto di vigilanza di
un potere di delegificazione «in bianco», senza la previa e puntuale
indicazione, da parte del legislatore, delle norme legislative che
possono essere derogate.
29. Sotto il primo profilo, la prevista possibilità di escludere
il diritto al rimborso in tutto o in parte, ovvero di differirlo
senza limiti di tempo, sembra porsi in contrasto con gli articoli 41
e 42 Cost. (nella parte in cui, rispettivamente, tutelano la libertà
di iniziativa economica e la proprietà privata, prevedendo che
quest'ultima possa essere espropriata, nei casi preveduti dalla legge
e salvo indennizzo, per motivi di interesse generale), nonchè con
l'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 1 del Protocollo
addizionale n. 1 alla Convenzione europea per la tutela dei diritti
dell'uomo.
30. È opportuno muovere proprio dalla disposizione
sovranazionale (il citato art. 1 del Protocollo Addizionale n. 1
della CEDU), richiamato come parametro di costituzionalità dall'art.
117, comma 1, Cost. (cfr. Corte costituzionale n. 348 e n. 349 del
2007; Corte costituzionale n. 311 del 2009, n. 303 del 2011).
La delimitazione dell'ambito di tutela riconosciuta alla
«proprieta'» dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali offre, infatti,
criteri interpretativi utili per delimitare la tutela che i citati
articoli 41 e 42 della Costituzione a loro volta offrono alla
libertà di iniziativa economica e alla proprietà privata.
L'art. 1, primo paragrafo, del Protocollo n. 1, testualmente
dispone: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei
suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non
per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla
legge e dai principi generali del diritto internazionale. Ogni
persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni.
Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di
utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai
principi generali del diritto internazionale».
31. Va ricordato che nella giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo la nozione di proprietà ha assunto portata e
significato autonomi rispetto agli ordinamenti giuridici dei singoli
Stati contraenti, con la conseguenza che è irrilevante che il
richiedente sia o meno titolare di un diritto di proprietà secondo
l'ordinamento interno; ai fini dell'invocazione della tutela è,
infatti, sufficiente che il soggetto richiedente sia titolare di un
qualsiasi diritto, ovvero anche di un mero interesse, purchè avente
valenza patrimoniale
La Corte europea dei diritti dell'uomo, in particolare, ha
ripetutamente affermato che non le compete definire la questione se
ci sia o meno un diritto di proprietà al livello di ordinamento
interno, in quanto la nozione di «biens» (in inglese «possessions»)
di cui all'art. 1 del Protocollo n. 1 ha una portata autonoma (Matos
e Silva Lda et autres c. Portugal, 16 settembre 1996, § 75). Inoltre,
nella decisione Gasus Dosier - und Fordertechnik GmbH c. Pays-Bas, 23
febbraio 1995, § 53, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha
precisato che la nozione autonoma di bene fa sì che essa non si
limiti alla proprietà dei beni corporali, perchè anche altri
diritti e interessi aventi valore patrimoniale possono essere
considerati «diritti di proprieta'» e dunque «biens» ai fini della
citata disposizione (nello stesso senso, Brosset-Triboulet c. France,
n. 34078/02, 28 marzo 2010).
Il criterio utilizzato per delimitare il campo di applicazione
dell'art. 1 del Protocollo addizionale è, dunque, quello del «valore
patrimoniale», senza che assuma rilevanza la qualificazione «interna»
della pretesa patrimoniale in termini di proprietà, diritto reale,
diritto di credito o mero interesse patrimoniale giuridicamente
rilevante.
Pertanto, in assenza di una espressa definizione, in seno
all'art. 1 Protocollo n. 1, dei limiti di applicazione della tutela
ivi prevista, ma in conformità con l'interpretazione autonoma del
concetto di «bene», nell'ambito del quale viene incluso, come sopra
ricordato, tutto ciò che abbia un valore economicamente valutabile,
la Corte ha nel tempo sempre più esteso il campo di applicazione
della disposizione, ricomprendendovi non solo la proprietà di beni
mobili ed immobili ed i diritti reali, ma anche, tra gli altri: la
proprietà intellettuale (Smith Kline and French Laboratories LTd c.
Paesi Bassi, n. 12633/87, 4 ottobre 1990, § 70); il diritto alla
sfruttamento di una concessione amministrativa (Fredin c. Svezia, n.
12033/86, 18 febbraio 1991); i diritti di credito (Tre Traktorer
Aktiebolag c. Svezia, 7 luglio 1989; Raffinieries Grecques Strane t
Stratis Andreadis c. Grecia, n. 13427/87, 9 dicembre 1994, § 61,
Kotov c. Russia, n. 54522/00, 3 aprile 2012; De Luca c. Italia, n.
43870/04, 24 settembre 2013); i diritti ereditari (Inze c. Austria,
8695/79, 28 ottobre 1987); l'avviamento commerciale e la clientela di
uno studio professionale (Van Marle e altri c. Paesi Bassi, ricc. n.
8543/79, 8674/79, 8675/79 e 8685/79, 26 giugno 1986); i crediti da
lavoro, e, per quello che più rileva in questa sede, le quote di
società (Sovtransavto Holding c. Ucraina, 48553/99, 25 luglio 2002,
in cui la Corte afferma che «le partecipazioni societarie detenute
dalla ricorrente hanno indubbiamente un valore economico e
costituiscono "proprieta'", ai sensi dell'art. 1 del Protocollo n.
1»).
32. Alla luce della giurisprudenza appena richiamata, quindi, non
vi è dubbio che sia la partecipazione societaria, sia il diritto al
rimborso della quota rappresentino «beni» ai sensi dell'art. 1 del
Protocollo n. 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
33. Nel caso di specie, la disciplina legislativa introdotta
dall'art. 1 del decreto-legge n. 3 del 2015, prevede, da un lato,
l'obbligo per le banche popolari di trasformazione in società per
azioni (in alternativa agli obblighi di liquidazione o di dismissione
di parte delle attivita') in caso di superamento della soglia degli
otto miliardi di euro di attivo patrimoniale; e, dall'altro lato, la
possibilità (demandata, come si vedrà infra, al potere
regolamentare della Banca d'Italia, esercitabile peraltro anche in
deroga alle norme di legge) di escludere in tutto o in parte, o di
rinviare senza limiti di tempo e senza alcun corrispettivo
compensatorio, il diritto al rimborso del socio che, in conseguenza
di tale trasformazione, abbia esercitato il diritto al recesso.
Il risultato finale derivante da tale duplice e congiunta
previsione solleva, a giudizio del Collegio, dubbi (non
manifestamente infondati) di legittimità costituzionale proprio in
relazione al rispetto del citato art. 1, del Protocollo n. 1, oltre
che in relazione agli articoli 41 e 42 Cost.
Per un verso, infatti, la trasformazione in società per azioni
(deliberata dall'assemblea dei soci: ma in una situazione di
sostanziale semi-vincolatività normativa) modifica sensibilmente in
senso riduttivo i diritti «amministrativi» del socio (basti pensare,
ad esempio, già solo al fatto che viene meno la regola del voto
capitario).
Per altro verso, la limitazione totale o parziale del diritto al
rimborso incide sui diritti patrimoniali del socio, ponendolo di
fronte ad un'alternativa tra due opzioni entrambe penalizzanti:
accettare il nuovo status di socio «ridimensionato» per effetto della
deliberata trasformazione in società per azioni, ovvero recedere;
con il concretissimo rischio però di perdere, in tutto o in parte,
la quota versata e subendo così una definita perdita patrimoniale
(senza alcun corrispettivo o indennita').
Il duplice contestuale effetto derivante dall'obbligo di
trasformazione (alternativo alla liquidazione o alla riduzione
dell'attivo) previsto in capo alla banca popolare e dalla possibile
esclusione, totale o parziale, del diritto al rimborso dà così vita
ad un meccanismo che, complessivamente considerato, presenta profili
di contrasto con la tutela garantita dall'art. 1 del Protocollo
addizionale n. 1; nonchè, sul piano costituzionale interno, anche
dagli articoli 41 e 42 della Costituzione.
L'esclusione del diritto al rimborso in caso di recesso
conseguente alla trasformazione finisce, invero, per tradursi in una
sorta di esproprio senza indennizzo (o con indennizzo
ingiustificatamente ridotto) della quota societaria.
La trasformazione (imposta dal legislatore al di sopra della
soglia degli otto miliardi di euro di attivo patrimoniale, sia pure
con la previsione di obblighi alternativi in capo alla banca
popolare) modifica in senso peggiorativo il contenuto della
partecipazione sociale e, quindi, alla luce della nozione sostanziale
di proprietà di cui prima si è detto, riduce il contenuto del
diritto di proprietà spettante al socio.
Il socio, tuttavia, non ha la garanzia di ottenere il rimborso
della quota, nel caso cui ritenga di rinunciare, con il recesso, alla
diversa e diminuita «forma di proprieta'» derivante dalla
trasformazione (imposta ex lege) della banca popolare da società
cooperativa in società per azioni.
In base alla norma censurata, pertanto, il socio può essere
privato di un «bene» che gli appartiene (lo status di socio di
società cooperativa, con i connessi diritti), senza avere la
garanzia del diritto al rimborso (e, quindi, in sostanza
all'indennizzo) nel caso in cui legittimamente ritenga di non
accettare il diverso «bene» (lo status di socio in società per
azioni) che deriva dalla trasformazione.
34. Non vale a fugare i dubbi di legittimità costituzionale la
considerazione secondo cui l'esclusione del diritto al recesso
troverebbe una giustificazione nell'esigenza di tutelare un
contrapposto interesse pubblico di rilievo costituzionale e
comunitario, quale è quello rappresentato, per usare la stessa
formula utilizzata dal legislatore, dalla necessità di assicurare la
«computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza delle
banche».
Sotto tale profilo, la Banca d'Italia nelle sue difese evidenzia
che la riforma limita il diritto al rimborso in caso di recesso solo
nel caso in cui ciò sia necessario a trattenere fondi nel patrimonio
della società per non violare la disciplina prudenziale e, in
particolare, per non intaccare il capitale di qualità primaria,
così da pregiudicare la sana e prudente gestione della banca.
35. L'obiezione, tuttavia, non coglie pienamente nel segno, alla
luce delle seguenti considerazioni.
È vero che nel caso oggetto del presente giudizio viene in
rilievo un conflitto tra opposti interessi aventi entrambi rilevanza
costituzionale: da un lato, la tutela della proprietà privata,
nell'accezione ampia accolta dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo; dall'altro l'interesse generale alla sana e prudente
gestione dell'impresa bancaria, correlato alla tutela del credito e
del risparmio.
Ed è, altresì, altrettanto vero che il bilanciamento tra tali
opposti interessi è rimesso, in linea di principio, alla
discrezionalità del legislatore.
Nondimeno, nell'operare il bilanciamento, la discrezionalità di
cui gode il legislatore incontra il limite del c.d. «principio del
minimo mezzo»: che trova, a sua volta, il proprio fondamento nei più
generali principi di ragionevolezza e proporzionalità.
36. Il principio del minimo mezzo esclude che un bene di rilievo
costituzionale possa essere sacrificato - anche se sull'altare di un
confliggente interesse di rango costituzionale, e pur ove
quest'ultimo risulti prevalente - al di là dei limiti in cui tale
sacrificio sia strettamente necessario per assicurare un'adeguata
tutela dell'interesse, a sua volta costituzionalmente rilevante, che
sia ritenuto prevalente nel giudizio di bilanciamento.
Si può, quindi, convenire sul fatto che l'esigenza di non
intaccare il capitale di qualità primaria (al fine di assicurare la
sana e prudente gestione dell'impresa bancaria) giustifichi un
sacrificio per gli interessi patrimoniali dei soci.
Il profilo che, tuttavia, suscita dubbi di legittimità
costituzionale riguarda proprio il rispetto, in concreto, del
principio dei minimo mezzo da parte della disposizione legislativa de
qua: che appare violato nella misura in cui la norma stessa consente
che il diritto al rimborso possa essere limitato (anche con la
possibilità, quindi, di escluderlo tout court), e non, invece,
soltanto differito entro limiti temporali predeterminati e con la
previsione di un interesse corrispettivo correlato al ritardato
rimborso della quota.
La previsione legislativa censurata, nella parte in cui prevede
l'esclusione del rimborso (o il suo differimento senza limiti di
tempo e senza interessi), si fonderebbe sul presupposto che una banca
possa trovarsi in condizioni patrimoniali tali da impedirle, senza
intaccare il c.d. capitale di qualità primaria, di far fronte, anche
in via differita (entro un termine dato rimesso alla prudente
valutazione del legislatore) e con corresponsione di un interesse
corrispettivo parametrato ai tassi di mercato (e, quindi,
nell'attuale contesto economico, superiore allo zero, ma
potenzialmente prossimo ad esso), alle richieste di rimborso dei soci
recedenti (in conseguenza della trasformazione).
In base alla previsione legislativa qui controversa tale banca,
comunque, meriterebbe di continuare ad operare sul mercato, anche a
scapito degli interessi patrimoniali dei soci recedenti cui viene
negato il rimborso (con la possibilità di utilizzare una quota di
capitale altrui, perchè conferita da ex soci, e quindi da soggetti
ormai estranei alla societa').
Tale ipotesi, che in base alla norma censurata potrebbe
legittimamente avversarsi, conferma i sospetti di irragionevolezza
della previsione legislativa sotto il profilo della violazione del
principio del minimo mezzo.
Invero, il fatto che, anche in situazioni come quella appena
descritta, il legislatore consenta il sacrificio totale
dell'interesse patrimoniale dei soci recedenti è il sintomo di come,
nel bilanciamento degli interessi, la norma sia andata oltre a quanto
strettamente necessario per tutelare l'interesse pubblico alla sana e
prudente gestione dell'attività bancaria.
Ciò anche in base alla considerazione che appare in sè non
rispettosa dei principi della sana e prudente gestione un'attività
bancaria svolta da un'impresa che, come nell'esempio sopra
richiamato, non sia ritenuta in grado, neanche nel futuro (ma entro
un tempo dato), di ripristinare il capitale di qualità primaria
senza ricorrere alle quote di capitale degli ex soci recedenti in
conseguenza della trasformazione.
37. Ritiene pertanto il Collegio che l'esigenza di assicurare la
sana e prudente gestione dell'attività bancaria non possa
giustificare la perdita definitiva del diritto al rimborso; bensì
solo il suo differimento nel tempo (con la previsione di un termine
massimo prestabilito, rimessa alla discrezionalità del legislatore)
e salva la corresponsione di un interesse corrispettivo.
La previsione di un interesse corrispettivo (parametrabile al
tasso di riferimento della BCE che è attualmente pari allo 0,00% e,
quindi, a sua volta potenzialmente anche prossimo allo 0, purchè
comunque positivo) è anch'essa imposta dalla necessità di evitare
che il sacrificio derivante dal differimento del rimborso della quota
- sebbene intrinsecamente minore di quello conseguente alla sua
limitazione parziale o, a fortiori, totale - risulti del tutto privo
di qualsivoglia compensazione, determinandosi, altrimenti, anche
sotto tale profilo, una forma (sebbene più larvata) di
espropriazione senza indennizzo.
L'art. 1, decreto-legge n. 3 del 2015, anche nella parte in cui
non prevede, per il caso di differimento del diritto al rimborso,
alcuna forma di corresponsione di un interesse corrispettivo
presenta, quindi, profili sufficientemente evidenti di
incostituzionalità.
38. Non vale ad escludere i dubbi di legittimità costituzionale
neanche l'obiezione secondo cui la previsione legislativa che
consente di escludere il diritto al rimborso troverebbe fondamento e
copertura nelle norme del diritto dell'Unione europea, e segnatamente
nel regolamento delegato UE n. 241/2014 della Commissione del 7
gennaio 2014 (che integra il regolamento UE n. 575/2013 del
Parlamento europeo e del Consiglio).
La disposizione del Regolamento che si occupa dei limiti al
rimborso degli strumenti di capitale è l'art. 10, il quale prevede
alternativamente la possibilità sia di rinviare il diritto al
rimborso sia di escluderlo (in tutto o in parte). In particolare,
l'art. 10, paragrafo 2, dispone testualmente che «La capacità
dell'ente di limitare il rimborso conformemente alle disposizioni che
regolano gli strumenti di capitale, di cui all'art. 29, paragrafo 2,
lettera b), e all'art. 78, paragrafo 3, del regolamento (UE) n.
575/2013, riguarda sia il diritto di rinviare il rimborso che il
diritto di limitare l'importo rimborsabile».
Il regolamento UE non prevede, quindi, l'obbligo incondizionato
di escludere il diritto al rimborso degli strumenti di capitale
primario di classe 1.
Al contrario, l'art. 10 consente sia di escludere, sia (solo) di
rinviare il diritto al rimborso dei predetti strumenti di capitale.
L'esclusione del diritto al rimborso per il diritto dell'Unione
non è, dunque, un obbligo, ma una facoltà, consentita in
alternativa al differimento temporale.
Il riconoscimento da parte del regolamento UE di tale facoltà
non è sufficiente, tuttavia, a dare una adeguata «copertura
comunitaria» alla norma introdotta dall'art. 1 decreto-legge n. 3 del
2015.
È evidente, infatti, che il legislatore nazionale, a fronte di
più «opzioni» comunitariamente consentite, ha l'obbligo di scegliere
quella che meglio assicuri il rispetto dei principi costituzionali
nazionali.
E si è già visto (alla luce delle considerazioni
precedentemente svolte) come, in caso di recesso conseguente alla
trasformazione in società per azioni delle banche popolari, l'unica
soluzione che appare costituzionalmente compatibile - perchè in
linea col principio del minimo mezzo - sia quella del differimento
(ad un tempo dato: ossia per un numero massimo di mesi o di anni
predeterminato dalla legge) del rimborso, con corresponsione di un
interesse corrispettivo per il ritardo (con tasso positivo, sebbene
anche minimo).
39. L'art. 1 decreto-legge n. 3 del 2015 presenta ulteriori dubbi
di legittimità costituzionale altresì nella parte in cui
attribuisce alla Banca d'Italia il potere di disciplinare le
modalità dell'esclusione del diritto al rimborso, giacchè detto
potere viene attribuito «anche in deroga a norme di legge»: con
conseguente attribuzione all'Istituto di vigilanza di un potere di
delegificazione «in bianco», senza la previa e puntuale indicazione,
da parte del legislatore, delle norme legislative che possano essere
derogate e, altresì, in ambiti verosimilmente coperti da riserva di
legge.
Nel nostro ordinamento il regolamento di delegificazione è
espressamente previsto dall'art. 17, comma 2, legge 23 agosto 1988,
n. 400, con attribuzione del relativo potere al Governo.
L'art. 17, comma 2, legge n. 400 del 1988, peraltro, accompagna
l'attribuzione al Governo del potere di adottare regolamenti di
delegificazione con una serie di garanzie, di ordine sia
procedimentale (il parere obbligatorio del Consiglio di Stato e delle
Commissioni parlamentari), sia sostanziale (l'individuazione da parte
della fonte primaria delle norme generali regolatrici della materia),
oltre a ribadire il limite, già desumibile dalla Costituzione, che
esclude tale tipologia regolamentare in materie coperte da riserva
assoluta di legge.
40. Nel caso oggetto del presente giudizio, invece, tali garanzie
risultano mancanti, in quanto il legislatore si limita ad attribuire
un potere di delegificazione in bianco, senza prevedere alcuna
modalità procedimentale, senza dettare alcun principio o norma
regolatrice cui attenersi nell'adozione dei regolamenti, e senza
individuare le norme primarie suscettibili di essere abrogate.
41. La previsione di un così ampio potere di delegificazione in
capo alla Banca d'Italia solleva dubbi di legittimità costituzionale
sotto diversi profili.
42. In primo luogo, il dubbio di costituzionalità investe in
radice l'attribuzione del potere di adottare regolamenti di
delegificazione (con capacità, quindi, di derogare alle norme
legislative) a soggetti diversi dal Governo e, per quel che più
rileva in questa sede, alla Banca d'Italia, ovvero ad un soggetto
estraneo al circuito politico dei rapporti Parlamento-Governo, priva
di legittimazione democratica e, dunque, politicamente
irresponsabile: ossia, in ultima analisi, ad un soggetto non
riconducibile neppure mediatamente - come accade per il Governo,
tramite l'istituto della fiducia parlamentare di cui deve godere -
alla sovranità popolare, ex art. 1, Cost., da cui promana il
fondamento della funzione normativa generale nell'ordinamento
giuridico repubblicano.
Invero, le ragioni che vengono tradizionalmente invocate a
sostegno del potere regolamentare delle Autorità indipendenti in
generale e della Banca d'Italia in particolare (la necessità
desumibile dalla stessa Costituzione o dal diritto dell'Unione
europea che la regolazione di determinati mercati sia affidata, anche
per la natura politicamente «sensibile» degli interessi pubblici e
privati coinvolti, a soggetti politicamente indipendenti e
tecnicamente qualificati) non sembrano risultare risolutive nel caso
di specie.
Qui, infatti, il legislatore non si limita ad attribuire alla
Banca d'Italia il potere di regolamentare materie tecnicamente
complesse e specialistiche che la legge (o le fonti normative
«tipiche») non sono in grado di regolare in maniera ottimale o che
richiedono, per la particolare natura degli interessi in gioco, il
regolatore indipendente.
In questo caso, il potere regolamentare incide su materie (il
diritto al rimborso della quota in caso di recesso) già regolate
dalla legge (dal codice civile in particolare) e, soprattutto, prive
di quei connotati di particolare tecnicità o settorialità tali da
giustificare l'intervento del regolatore indipendente.
In quest'ottica, la previsione di un così ampio potere
delegificante (e, quindi, della possibilità di dettare regole che si
sostituiscono a quelle previste del legislatore) risulta in contrasto
con le ragioni che normalmente giustificano la previsione di poteri
normativi in capo alle Autorità indipendenti.
La delegificazione, infatti, presuppone che la materia sia stata,
prima dell'intervento della fonte secondaria delegificante,
disciplinata dalla legge (nel caso di specie, come si è detto,
principalmente dal codice civile). La stessa preesistenza di una
disciplina di rango primario dettata dal legislatore conferma che qui
si è al di fuori da quegli ambiti di mercato, settoriali e
tecnicamente complessi, in presenza dei quali le fonti tipiche
promananti da soggetti democraticamente legittimati e politicamente
responsabili (essenzialmente la legge o gli atti normativi del
Governo) diventano inidonee a dettare la relativa regolamentazione,
creando così i presupposti, anche di natura costituzionale, per
l'intervento del regolatore indipendente.
Risultano, quindi, non manifestamente infondati i dubbi di
compatibilità con il sistema costituzionale delle fonti e della
rappresentatività istituzionale (quale desumibile dagli articoli 1,
95 e 97 Cost.) l'affidamento (ancorchè per legge) ad un'autorità
priva di legittimazione democratica (nel senso di direttamente o
indirettamente promanante dalla sovranità popolare, ex art. 1 Cost.)
del compito di limitare il diritto al rimborso in caso di recesso per
mezzo dell'adozione di un atto atipico e asistematico, abilitato, in
bianco, a derogare alle norme legislative vigenti.
Si tratta, peraltro, di un potere regolamentare di
delegificazione caratterizzato da un'inedita latitudine, in quanto,
come si è detto, il legislatore non detta alcuna norma generale
regolatrice della materia cui attenersi nell'esercizio della
delegificazione e non individua neanche le norme legislative di cui
è consentita l'abrogazione ad opera della fonte regolamentare.
43. I dubbi di costituzionalità sono rafforzati dalla
considerazione che tale potere regolamentare atipico con effetto
delegificante è attribuito in materie che appaiono coperte da
riserva di legge ai sensi degli articoli 23 e 42 Cost..
L'esclusione del diritto al rimborso che si demanda alla
regolamentazione della Banca d'Italia si traduce, invero, in una
prestazione patrimoniale imposta al socio recedente, rispetto alla
quale la riserva di legge prevista dall'art. 23 Cost. preclude una
delegificazione regolamentare di così ampia portata.
Le considerazioni già svolte in merito all'interferenza tra
l'esclusione del diritto al rimborso e la tutela della proprietà
privata consentono, infine, di richiamare, ad ulteriore supporto dei
dubbi di costituzionalità, la riserva di legge prevista dall'art. 42
Cost. e dall'art. 1, paragrafo 1, del Protocollo addizionale n. 1
alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali.
È appena il caso di aggiungere che le riserve di legge previste
dalla citate norme costituzionali non sembrerebbero, invece,
precludere che la legge, previa fissazione di un limite temporale
predeterminato e di un tasso di interesse indennitario minimo,
demandi ad una fonte di rango secondario (o eventualmente anche al
potere regolatorio della Banca d'Italia) l'individuazione o la
specificazione, sotto il profilo eminentemente tecnico, dei
presupposti economici, finanziari o patrimoniali, che possono
concretamente giustificare il differimento del diritto al rimborso
della quota del socio recedente.
In presenza, invero, di una disciplina legislativa puntuale, che
preveda il termine massimo del differimento e l'interesse da
corrispondere per il ritardo, la successiva concreta individuazione
delle situazioni economiche, finanziarie o patrimoniali che rendono
possibile il differimento del diritto al rimborso si traduce in
un'attività quasi amministrativa, o al più di specificazione, in
chiave meramente tecnica, dei presupposti di legge.
44. Alla luce delle considerazioni che precedono appare rilevante
e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1 dell'art. 1 del decreto-legge 24 gennaio
2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema bancario e gli
investimenti), convertito con modificazioni in legge 24 marzo 2015,
n. 33 - ovvero direttamente di quest'ultima, nei sensi indicati nella
superiore motivazione - per i seguenti profili:
a) per contrasto con l'art. 77, comma 2, Cost., in relazione alla
evidente carenza dei presupposti di straordinaria necessità e
urgenza legittimanti il ricorso allo strumento decretale d'urgenza
(ove non ritenuta sanata, seppure soltanto ex nunc, dalla legge di
conversione);
b) per contrasto con gli articoli 41, 42 e 117, comma 1, Cost.,
in relazione all'art. 1 del Protocollo Addizionale n. 1 alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, nella parte in cui prevede che, disposta
dall'assemblea della banca popolare la trasformazione in società per
azioni secondo quanto previsto dal nuovo testo dell'art. 29, comma
2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, il diritto
al rimborso delle azioni al socio che a fronte di tale trasformazione
eserciti il recesso possa essere limitato (anche con la possibilità,
quindi, di escluderlo tout court), e non, invece, soltanto differito
entro limiti temporali predeterminati dalla legge e con previsione
legale di un interesse corrispettivo;
c) per contrasto con gli articoli 1, 3, 95, 97, 23 e 42 Cost.,
nella parte in cui, comunque, attribuisce alla Banca d'Italia il
potere di disciplinare le modalità di tale esclusione, nella misura
in cui detto potere viene attribuito «anche in deroga a norme di
legge», con conseguente attribuzione all'Istituto di vigilanza di un
potere di delegificazione in bianco, senza la previa e puntuale
indicazione, da parte del legislatore, delle norme legislative che
possano essere derogate e, altresì, in ambiti coperti da riserva di
legge.
45. Ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato è
sospeso fino alla definizione dell'incidente di costituzionalità.
46. Ai sensi dell'art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, la presente ordinanza sarà comunicata alle parti
costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1 del decreto-legge 24 gennaio
2015, n. 3 (Misure urgenti per il sistema bancario e gli
investimenti), convertito con modificazioni in legge 24 marzo 2015,
n. 33 - ovvero direttamente di tale ultima legge - per i seguenti
profili, per come più analiticamente dedotta nella superiore parte
motiva:
a) per contrasto con l'art. 77, comma 2, Cost. in relazione alla
evidente carenza dei presupposti di straordinaria necessità e
urgenza legittimanti il ricorso allo strumento decretale d'urgenza;
b) per contrasto con gli articoli 41, 42 e 117, comma 1, Cost.,
in relazione all'art. 1 del Protocollo Addizionale n. 1 alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, nella parte in cui prevede che, disposta
dall'assemblea della banca popolare la trasformazione in società per
azioni secondo quanto previsto dal nuovo testo dell'art. 29, comma
2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, il diritto
al rimborso delle azioni al socio che a fronte di tale trasformazione
eserciti il recesso possa essere limitato (anche con la possibilità,
quindi, di escluderlo tout court), e non, invece, soltanto differito
entro limiti temporali predeterminati dalla legge e con previsione
legale di un interesse corrispettivo;
c) per contrasto con gli articoli 1, 3, 95, 97, 23 e 42 Cost.,
nella parte in cui, comunque, attribuisce alla Banca d'Italia il
potere di disciplinare le modalità di tale esclusione, nella misura
in cui detto potere viene attribuito «anche in deroga a norme di
legge», con conseguente attribuzione all'Istituto di vigilanza di un
potere di delegificazione in bianco, senza la previa e puntuale
indicazione, da parte del legislatore, delle norme legislative che
possano essere derogate e, altresì, in ambiti coperti da riserva di
legge.
Dispone la sospensione del presente giudizio davanti al Consiglio
di Stato e ordina alla segreteria l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 1°
dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco, Presidente;
Roberto Giovagnoli, consigliere, estensore;
Bernhard Lageder, consigliere;
Marco Buricelli, consigliere;
Francesco Mele, consigliere.

Il Presidente: de Francisco


L'estensore: Giovagnoli