1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 5-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 8 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 ottobre 2019
Ordinanza del 15 novembre 2019 della Corte d'appello di Roma sull'istanza proposta da M. G.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento del delitto di cui all'art. 319 del codice penale tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione all'art. 319 del codice penale. Esecuzione penale - Sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione nei confronti delle persone condannate per il reato di cui all'art. 319-quater, primo comma, del codice penale, aggiunto dalla legge n. 3 del 2019 all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 tra i reati ostativi alla concessione di determinati benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio che dichiari applicabile la novella ai soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore. - Codice penale [recte: Codice di procedura penale], art. 656, comma 9, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), come modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), in relazione all'art. 319-quater, primo comma, del codice penale. (20C00019) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 5-2-2020)

CORTE DI APPELLO DI ROMA

La Corte di appello di Roma sezione III penale composta da:
1) dott.ssa Annamaria Acerra, Presidente relatore;
2) dott.ssa Cecilia Demma, consigliere;
3) dott.ssa F. Romana Salvadori, consigliere;
riunita in camera di consiglio, sciogliendo la riserva assunta
all'udienza del 30 ottobre 2019, sentite le parti, ha emesso la
seguente

Ordinanza

di rimessione alla Corte costituzionale e di contestuale
sospensione del procedimento.
Con richiesta, pervenuta in data 23 ottobre 2019, il difensore di
M. G. , nato a . . . . il . . . ., in atto detenuto presso la Casa di
Reclusione di . . . . in forza di ordine di esecuzione emesso dalla
Procura generale presso la Corte d'appello di Roma in data 22 ottobre
2019, chiede dichiararsi la temporanea inefficacia dell'ordine di
esecuzione della pena per la durata di giorni trenta al fine di
formulare richiesta di misura alternativa alla detenzione e, in
subordine, di sollevare questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4-bis della legge n. 354/75, come modificato dall'art. 1,
comma 6 della legge 3/2019, entrato in vigore il 31 gennaio 2019;
letti gli atti;
premesso che, con sentenza resa da questa Corte territoriale l'11
settembre 2018, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di
Roma in data 20 luglio 2017, irrevocabile il 22 ottobre 2019, G. M.
è stato condannato alla pena di anni tre di reclusione per il reato
di cui all'art. 319 del codice penale;
ritenuto, preliminarmente, che l'istanza di sospensione
dell'esecuzione così come proposta risulta ammissibile. Invero, a
mente dell'art. 656 del codice di procedura penale, come modificato
dalla legge n. 165/98, il pubblico ministero, fermo il dovere di
emettere l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi, deve,
contestualmente, sospenderne l'esecuzione con separato provvedimento,
assegnando al condannato un termine di trenta giorni per formulare
richiesta di misure alternative. Ne consegue che, ove non sia
adottato il provvedimento di sospensione, non essendo prevista la
facoltà di proporre al pubblico ministero istanza di annullamento o
di revoca dell'ordine di carcerazione legittimamente emesso, deve
però essere consentito al condannato di rivolgere al Giudice
dell'esecuzione un'istanza di declaratoria di inefficacia temporanea
del provvedimento che dispone la carcerazione, e ciò in applicazione
analogica dell'art. 670 del codice di procedura penale (confronta la
Cassazione sezione 1, sentenza n. 25538 del 10 aprile 2018 Cc. - dep.
06 giugno 2018 - Rv. 273105: «il giudice dell'esecuzione non può
annullare l'ordine di esecuzione emesso dal pubblico ministero senza
il contestuale provvedimento di sospensione per pene detentive brevi,
ma deve esclusivamente dichiararlo temporaneamente inefficace per
consentire al condannato di presentare, nel termine di trenta giorni,
la richiesta di concessione di una misura alternativa alla
detenutone»);
rilevato che l'ordine di esecuzione di cui si invoca la
sospensione afferisce a pena detentiva infraquadriennale inflitta per
reato ostativo all'applicazione di misure alternative alla detenzione
a seguito della modifica introdotta dall'art. 1, comma 6, della legge
n. 3/2019, entrata in vigore il 31 gennaio 2019; che il condannato al
momento dell'emissione dell'ordine di esecuzione della pena era in
stato di libertà;

Osserva

La difesa, richiamando la giurisprudenza di legittimità e di
merito, nonchè della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, invoca l'adozione di
un provvedimento di sospensione alla stregua di una interpretazione
costituzionalmente orientata del precetto di cui all'art. 1, comma 6,
della legge n. 3/2019 sotto il profilo della sua possibile
interpretazione quale norma sostanziale più sfavorevole,
inapplicabile retroattivamente a fatti - come nel caso di specie -
commessi prima della sua entrata in vigore; in subordine, in difetto
delle condizioni per simile operazione ermeneutica, denuncia
l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, là dove ha inserito i reati contro
la pubblica amministrazione tra quelli «ostativi» ai sensi dell'art.
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, senza prevedere un regime
intertemporale e, in ogni caso, laddove, ha inserito alcuni reati
contro la pubblica amministrazione, tra i quali quello di cui
all'art. 318 del codice penale, tra quelli ostativi ai benefici di
cui all'art. 4-bis della legge n. 354/1975 per contrasto con gli
articoli 3, 24, 25, comma secondo, 27, comma 3, 117 della
Costituzione e 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali evidenziando che:
- avendo riguardo al combinato disposto degli articoli 656,
comma 9, lettera a), del codice di procedura penale e 4-bis della
legge 26 luglio 1975, n. 354, in relazione al delitto di cui all'art.
319 del codice penale inserito nel novero dei reati di cui allo
stesso art. 4-bis in virtù della novella del 9 gennaio 2019, n. 3,
non sia più possibile sospendere l'ordine di esecuzione ai fini
della richiesta di misure alternative alla detenzione in stato di
libertà. In assenza di una disposizione transitoria regolativa dei
limiti temporali di applicazione della nuova disciplina, l'emissione
dell'ordine di carcerazione è pertanto «obbligata», con una modifica
peggiorativa del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa «a
sorpresa» atteso che, al momento in cui è stato commesso il reato,
il condannato poteva ragionevolmente confidare che la sanzione
sarebbe rimasta nei limiti di operatività delle misure alternative.
Evidenzia, pertanto, come tale modifica in itinere delle «regole
del gioco», in quanto del tutto imponderabile all'atto della
commissione del reato, si ponga in evidente contrasto con l'art. 7
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, come interpretato nella giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell'uomo in situazioni analoghe -
rilevante ai fini dell'art. 117 della Costituzione -, là dove viola
il principio dell'affidamento quanto alla prevedibilità delle
conseguenze sanzionatone (vedi per tutte Grande Camera 21 dicembre
2013, Del Rio Prada e. Spagna).
Sotto diverso aspetto, pone in luce come la novella normativa,
nel modificare le modalità di esecuzione della pena
- tradizionalmente ritenute avere valenza meramente processuale -
abbia nondimeno inciso direttamente sul contenuto afflittivo della
pena e quindi sulla stessa «natura della sanzione», di fatto
tramutata da «alternativa» in «detentiva». Tenuta presente
l'impostazione «sostanzialistica» ed «antiformalista» ormai
affermatasi nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo in relazione ad istituti che presentano marcati tratti di
analogia con il peculiare regime esecutivo imposto per i reati di cui
al citato art. 4-bis (richiamata nuovamente la decisione della Grande
Camera del 21 dicembre 2013, Del Rio Prada e. Spagna), i mutamenti
con effetti concretamente peggiorativi sul regime della sanzione
inflitta, devono ritenersi avere natura, non processuale, ma
sostanziale, con conseguente inapplicabilità retroattiva.
Infine la difesa censura la costituzionalità dello stesso
inserimento nel novero dei reati soggetti allo speciale regime di cui
al citato art. 4-bis dei delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione (in particolare, di quello di cui all'art.
319 qp che viene in rilievo nella specie), in quanto in chiaro
contrasto con la funzione rieducativa della pena.
Ritiene la Corte di non potere accedere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata del combinato disposto di cui agli
articoli 656, comma. 9, lettera a) del codice di procedura penale e
4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificato dall'art.
1, comma 6, della legge 9 gennaio 2019, n. 3.
Invero, avuto riguardo al «diritto vivente», quale si connota
alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale
consolidata a seguito della decisione delle Sezioni Unite del 2006,
le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione non riguardano l'accertamento del
reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive
della stessa, e sono da considerarsi norme processuali e non
sostanziali; pertanto sono soggette, in assenza della previsione di
una disciplina transitoria al principio tempus regit actum e non alle
regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo
dall'art. 25 della Costituzione e dall'art. 2 del codice penale.
Tale principio, a tacere delle plurime pronunce della Corte
costituzionale e della Corte di legittimità, è stata ribadito
nell'ordinanza del 18 giugno 2019 con la quale la prima sezione
penale della Corte di legittimità, nel sollevare questione di
legittimità costituzionale della norma de quo per l'irragionevole
inclusione del reato di peculato nell'art. 4-bis, ha però
testualmente precisato «la costante elaborazione interpretativa di
questa Corte (sollecitata nel corso del tempo proprio dalle numerose
variazioni apportate dal legislatore al testo dell'art. 4-bis
ordinanza pen. ) è attestata, come osservato dal pubblico ministero
ricorrente, sulla natura processuale di tale tpologia di disposizioni
(vedi Sezioni Unite n. 24561 del 30 maggio 2006, nonchè nel corso
del tempo, tra le molte, sezione I n. 3789 del 22 settembre 1994, rv
199591; sezione I n. 3834 del 23 settembre 1994, rv 199786; sezione I
n. 46649 dell'11 novembre 2009, rv 245511; sezione I n. 11580 del 5
febbraio 2013, rv 255310) senza che ciò abbia determinato
interrogativi di legittimità costituzionale, e tale assetto - con le
precisazioni che seguono - è condiviso dal Collegio. D'altra parte,
va anche osservato che dal 1991 a tutt'oggi la disposizione di cui
all'art. 4-bis ordinanza pen. è stata oggetto di modifica
legislativa in più di dieci occasioni e - tra queste, escludendo la
limitata disciplina transitoria iniziale di cui al decreto-legge n.
152 del 1991 - soltanto in una delle successive il legislatore (art.
4 della legge n. 279 del 23 dicembre 2002) ha ritenuto di
regolamentare in bonam partem il diritto intertemporale con una
disposizione transitoria, tesa a rendere applicabili le nuove
disposizioni ai soli fatti di reato posteriori alla vigenza, nè la
Corte costituzionale, pur sollecitata su numerosi profili della
disciplina legislativa si è mai espressa nella direzione sostenuta
nella decisione impugnata, presupponendo in numerosi arresti la
vigenza immediata delle nuove disposizioni (vedi ordinanza n. 29 del
2013) e limitandosi ad operare - in riferimento al contenuto
dell'art. 27, comma 3 della Costituzione - sul terreno della
inibizione all'applicazione immediata delle disposizioni peggiorative
nei confronti di coloro che in regime di restrizione avessero già
raggiunto - al momento della vigenza delle disposizioni peggiorative
- uno stadio del percorso rieducativo da ritenersi adeguato al
godimento del beneficio (sentenze n. n. 504 del 1995, n. 445 del
1997, n. 137 del 1999, n. 257 del 2006). La tutela dell'affidamento
dell'imputato, sottoposto a verifica processuale delle proprie
condotte, nella accessibilità (non condizionata da nova sfavorevoli)
a forme alternative di espiazione previste dalla legge antecedente
risulta essere indubbiamente un valore meritevole di attenzione e
tutela, ma tale esigenza di garanzia non inpone - in altre parole -
di ritenere sempre inapplicabili le disposizioni peggiorative
introdotte in un momento posteriore rispetto a quello della
condotta.»
Tanto puntualizzato, escluso che possa quindi la Corte procedere
ad una lettura costituzionalmente orientata della norma alla luce del
granitico orientamento innanzi richiamato sulla natura processuale
della norma, che rappresenta il diritto vivente, si ritiene che il
nuovo regime introdotto senza la previsione di una norma transitoria
con riguardo ai reati commessi prima dell'entrata vigore della legge
n. 3/2019 sia in evidente contrasto con l'interpretazione consolidata
presso la Corte europea dei diritti dell'uomo e con l'art. 25 della
Costituzione.
La ratio degli articoli 25 della Costituzione, 2 del codice
penale e 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali è quella di tutelare il
cittadino da abusi del potere legislativi ed evitare che possano
subire conseguenze penali afflittive in virtù di leggi entrate in
vigore successivamente alla commissione del fatto-reato.
Molto significativa pare l'espressione utilizzata dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 196/2010 laddove si sottolinea che .
. . «la garanzia di irretroattività sancita dal secondo comma
dell'art. 25 della Costituzione, interpretata anche alla luce delle
indicazioni derivanti dal diritto internazionale dei diritti umani, e
in particolare della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell'uomo relativa all'art. 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
impone di non sorprendere la persona con una sanzione non prevedibile
al momento della commissione del fatto».
La Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza del 9
febbraio 2005, resa nella causa Welch contro Regno Unito, ha
sottolineato che è necessario andare al di là delle apparenze e
valutare se una particolare misura equivale in sostanza ad una pena.
Sempre la Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza
Kafkaris ha chiaramente precisato che «il termine "inflitta"
utilizzato nella sua seconda frase non può essere interpretato nel
senso di escludere dal campo di applicazione dell'art. 7 § 1 tutte le
misure introdotte successivamente alla pronuncia della condanna»; ha
ribadito a tale riguardo che è estremamente importante che la
Convenzione sia interpretata e applicata in modo da rendere i suoi
diritti pratici ed effettivi, non teorici e illusori (si vedano Hirsi
Jamaa e altri e. Italia [GC], n. 27765/09, § 175, CEDO 2012, e
Scoppola (n. 2), sopra citata, § 104) ed ha così statuito: «Alla
luce di quanto sopra, la Corte non esclude la possibilità che le
misure adottate dal legislatore, dalle autorità amministrative o dai
tribunali successivamente all'inflizione della pena definitiva, o nel
corso dell'espiazione della pena, possano comportare la ridefinizione
o la modifica della portata della pena inflitta dal tribunale del
merito. Quando ciò accade, la Corte ritiene che le misure
interessate dovrebbero rientrare nell'ambito dei divieto di
applicazione retroattiva delle pene previsto dall'art. 7 § 1 in fine
della Convenzione. Diversamente, gli Stati sarebbero liberi - per
esempio modificando la legislazione o reinterpretando i regolamenti
stabiliti - di adottare delle misure che ridefinivano
retroattivamente la portata della pena inflitta, a svantaggio della
persona condannata, quando quest'ultima non avrebbe potuto immaginare
tale sviluppo al momento in cui è stato commesso il reato o è stata
inflitta la pena. In tali condizioni l'art. 7 § 1 sarebbe privo di
qualsiasi effetto utile per le persone condannate a pene delle quali
è stata modificata la portata ex post facto a loro svantaggio». La
Corte ha sottolineato che tali modifiche devono essere distinte dalle
modifiche apportate alla modalità di esecuzione della pena, che non
rientrano nel campo di applicazione dell'art. 7 § 1 precisando che
«per determinare se una misura adottata nel corso dell'esecuzione di
una pena riguarda solo la modalità di esecuzione della pena o, al
contrario, incide sulla sua portata, la Corte deve esaminare in
ciascun caso che cosa comportava effettivamente la "pena" inflitta in
base al diritto interno in vigore al momento pertinente, o in altre
parole, quale era la sua natura intrinseca. Nel fare ciò essa deve
considerare il diritto interno nel suo complesso e la modalità con
cui esso era applicato al momento pertinente (si veda Kafkaris, sopra
citata, § 145)».
A supportare il dato di «non manifesta infondatezza» della
questione in esame, soccorre la recente pronuncia della Suprema Corte
sezione VI penale n. 12541 del 14 marzo 2019, nella quale, pur
precisandosi che la questione non atteneva alla questione in
decisione, tuttavia i giudici del Supremo Collegio hanno evidenziato
che: «. . . l'omessa previsione di una disciplina transitoria circa
l'applicabilità della disposizione (come novellata) possa suscitare
fondati dubbi di incostituzionalità in relazione ai riverberi
processuali sull'ordine di esecuzione, in quanto non più
suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art. 656,
comma 9, del codice di procedura penale.
Ed invero, appare fonte di ingiustificata disparità di
trattamento ex art. 3 della Costituzione la novella del 2019 che pone
sullo stesso piano, sotto il profilo della esecuzione della pena, chi
ha commesso il reato potendo contare su un impianto normativo che gli
avrebbe consentito di non scontare in carcere una pena, eventualmente
residua, inferiore a quattro anni, e chi ha commesso o commette il
reato dopo l'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019, n. 13.
Ancora, la norma presenta, nella parte in cui non ha previsto una
disposizione di diritto intertemporale, profili di non manifesta
infondatezza di illegittimità costituzionale per contrasto con il
disposto del comma 2 dell'art. 25 della Costituzione, per i suoi
indubbi riflessi sostanziali in punto di esecuzione della pena in
concreto, così come intesa nella più recente giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo, in quanto frutto di un
cambiamento delle regole successivo alla data del commesso reato.
Infine, appare contrastante con l'art. 117 perchè l'avere il
legislatore cambiato in itinere le regole sull'esecuzione della pena
per taluni reati senza prevedere alcuna norma transitoria presenta
tratti di non conformità con l'art. 7 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
e. quindi, con l'art. 117 della Costituzione, laddove si traduce per
il condannato nel passaggio a sorpresa e non prevedibile, al momento
della commissione del reato, alla sanzione con necessaria
incarcerazione.
La prospettata questione è rilevante nel presente giudizio,
potendo l'istante, in caso di dichiarata incostituzionalità,
ottenere l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi
per lui il termine di trenta giorni per proporre richiesta, da
libero, di misure alternative alta detenzione per l'esecuzione della
pena.
La Corte ritiene fondata anche la questione della dedotta
illegittimità costituzionale dell'inclusione del delitto di cui
all'art. 318 del codice penale tra quelli ostativi ai sensi del
combinato disposto degli articoli 656, comma 9 del codice di
procedura penale, 4-bis della legge n. 345/75 e art. 1, comma 6,
lettera b) della legge n. 3/2019, questione parimenti rilevante nel
presente procedimento.
Va precisato che in tale sede lo scrutinio attiene al solo
profilo della costituzionalità della norma nella parte in cui non
consente l'emissione dell'ordine di esecuzione con sospensione per 30
giorni onde consentire al condannato di proporre istanza di misura
alternativa innanzi al Tribunale di sorveglianza.
La Corte ritiene sul punto condivisibile la puntuale e completa
motivazione dell'ordinanza resa dalla Corte di cassazione in data 18
giugno 2019 alla quale si fa espresso rinvio apparendo quelle
considerazioni riferito al reato di peculato estensibili anche al
reato di cui all'art. 319 del codice penale in scrutinio.
«L'inserimento, per quanto qui rileva, del delitto di peculato
nella disposizione di cui all'art. 4-bis, comma 4 impone, in
particolare, di interrogarsi sulla idoneità di tale fattispecie di
reato - presa in esame in rapporto esclusivamente al titolo - a
sostenere la ragionevole formulazione (art. 3 della Costituzione) di
quella sottostante presunzione legale di accentuata pericolosità
sociale del suo autore che legittima l'iscrizione nel particolare
catalogo, con tutto ciò che ne deriva in punto di limitazione della
discrezionalità del momento giurisdizionale in sede di
individualizzazione del percorso di espiazione della pena (art. 27
della Costituzione). La giurisprudenza della Corte costituzionale ha
raggiunto, sul tema della verifica di ragionevolezza delle
presunzioni legali di pericolosità, un consolidato assetto cui
occorre - inevitabilmente - compiere riferimento.
La logica sottostante l'inserimento di una fattispecie di reato
nella previsione di legge di cui all'art. 4-bis, comma 1, ordinanza
pen. risiede - in tesi - nella particolare connotazione di disvalore
del fatto commesso dal condannato, tale da implicare, nella
prospettiva seguita dal legislatore, la totale inaffidabilità del
medesimo verso forme alternative di esecuzione della pena che pongano
il destinatario in una condizione di possibile interazione con
l'esterno - con sottrazione di tale giudizio alla discrezionalità
del giudice in forza della scelta legislativa - salve le ipotesi,
anch'esse formalizzate dalla legge, di avvenuta collaborazione con la
giustizia (ai sensi dell'art. 58-ter ordinanza pen. ) o di
collaborazione impossibile o inesigibile (art. 4-bis, comma 1-bis)
previa verifica dell'assenza di collegamenti con la criminalità
organizzata, terroristica o eversiva. Dunque, la sottrazione alla
ordinaria discrezionalità del giudice in tema di accesso a misure
alternative tese alla risocializzazione (ai sensi dell'art. 47
ordinanza pen., la misura dell'affidamento in prova al servizio
sociale può essere disposta solo lì dove il provvedimento
favorevole contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la
prevenzione dal pericolo che egli commetta altri reati) si muove
tutta in un ambito di predeterminazione legislativa dei principali
snodi del trattamento penitenziario, basata sul titolo del reato
giudicato, in chiave di esclusione dell'accesso agli strumenti
risocializzanti, salve ipotesi tipizzate e correlate alla visibile
attenuazione della pericolosità (tramite condotta collaborativa).
Tale particolare assetto è comprensibile essenzialmente in chiave
storica, posto che la inversione di tendenza rispetto ai contenuti
della legge n. 663 del 1986, con parziale ripristino - decreto-legge
n. 152 del 13 maggio 1991, seguito dal decreto-legislativo dell'8
giugno 1992, n. 306 - del sistema di preclusioni parziali all'accesso
alle misure alternative alla detenzione con sottostante presunzione
di accentuata pericolosità (il che equivale ad affermare ex lege un
consistente pericolo di reiterazione di condotte analoghe a quelle
giudicate o comunque altamente lesive di beni giuridici di
particolare rango) è correlata alla pervasività di fenomeni
criminali di stampo mafioso o terroristico o comunque a reati
espressivi di visibile contiguità a tali realtà criminali (la
versione iniziale della disposizione individua esclusivamente le
fattispecie associative di stampo mafioso, i reati aggravati dalla
finalità o dal metodo mafioso, quelli commessi per finalità di
terrorismo o eversione dell'ordinamento costituzionale, il sequestro
di persona a scopo di estorsione, l'associazione finalizzata al
traffico di stupefacenti, e, su un livello di minore intensità della
presunzione, le fattispecie di omicidio, rapina ed estorsione
aggravata, la cessione di ingente quantità di sostanza
stupefacente). Ciò ha contribuito a determinare una considerazione
di non irragionevolezza di una simile tipologia di presunzione
legale, espressa in più occasioni dal giudice delle leggi con
valutazioni di compatibilità con i principi espressi dal testo
dell'art. 27 della Costituzione, pur con delle rilevanti precisazioni
tese ad evidenziare punti di perplessità circa la tecnica
legislativa utilizzata, tesa a determinare automatismi limitativi di
diritti in ragione del mero riferimento al titolo di reato, possono
ritenersi fondate . . . . . In questo quadro appare certamente
rispondente alla esigenza di contrastare una criminalità organizzata
aggressiva e diffusa, la scelta del legislatore di privilegiare
finalità di prevenzione generale e di sicurezza della collettività,
attribuendo determinati vantaggi ai detenuti che collaborano con la
giustizia. Non si può tuttavia non rilevare come la soluzione
adottata, di inibire l'accesso alle misure alternative alla
detenzione ai condannati per determinati gravi reati, abbia
comportato una rilevante compressione della finalità rieducativa
della pena. Ed infatti la tipizzazione per titoli di reato non appare
consona ai principi di proporzione e di individualizzazione della
pena che caratterizzano il trattamento penitenziario, mentre appare
preoccupante la tendenza alla configurazione normativa di "tipi di
autore", per i quali la rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe
non essere perseguita... L'esame della ragionevolezza complessiva
della disposizione introduttiva del sistema delle presunzioni legali
(che è qui l'aspetto di interesse, non essendo in alcun modo
esaminabile il parametro della intervenuta collaborazione o meno in
sede di divieto di sospensione della esecuzione ex art. 656 del
codice di procedura penale) ha sinora valorizzato - in un quadro
ritenuto compatibile con i principi di cui agli articoli 3 e 27 della
Costituzione - il concreto legame funzionale tra le particolari
carattetistiche della condotta tipica della fattispecie considerata
ostativa - ritenuta espressiva di un humus relazionale teso a
permanere in epoca posteriore alla commissione del singolo fatto - e
la scelta di limitare (fino al punto di escluderla) la
discrezionalità del giudice sulla meritevolezza del singolo ad
accedere agli strumenti di rieducazione alternativi. Sta di fatto che
la disposizione in esame ha subito - nel corso degli anni - numerose
novellazioni con costante accrescimento del catalogo di reati
ritenuti fondanti - peraltro con diversificati modelli operativi, dal
cui esame può prescindersi - la presunzione legale di pericolosità
sociale. Senza pretesa di esaustività va detto che si è proceduto
ad inserire progressivamente nella complessa architettura della
disposizione i reati associativi finalizzati alla commissione di
delitti contro la libertà individuale e alla commissione di reati di
violenza sessuale (decreto-legge n. 341 del 2000) le associazioni
finalizzate al contrabbando (legge n. 92 del 2001); le associazioni
finalizzate alla immigrazione clandestina (legge n. 189 del 2002); le
ipotesi di tratta, riduzione in schiavitù acquisto o alienazione di
schiavi (legge n. 279 del 2002); le ulteriori ipotesi di
prostituzione minorile, pornografia minorile ed altri reati sessuali
(legge n. 38 del 2006); lo scambio elettorale politico mafioso; il
favoreggiamento della immigrazione clandestina in quanto tale (legge
n. 43 del 2015) sino all'attuale novellazione realizzata con legge n.
3 del 2019 tesa a ricomprendere, le ipotesi di cui agli articoli 314,
317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321,
322, 322-bis del codice penale. Ciò ha determinato - secondo
autorevoli opinioni espresse in dottrina - la difficoltà di
rintracciare nella sequenza accrescitiva un chiaro criterio selettivo
capace di esprimere la ragionevolezza intrinseca della disposizione,
aspetto di cui vi è traccia nella stessa espressione utilizzata
dalla Corte costituzionale nella decisione n. 32 del 2016
(intervenuta in tema di liberazione anticipata speciale) ove l'elenco
dei reati da cui deriva la presunzione legale di pericolosità di cui
all'art. 4-bis si definisce "complesso, eterogeneo e stratificato".
La disposizione in esame si è di certo allontanata dall'originario
modello di tutela della collettività dalla drammatica aggressività
del fenomeno mafioso, tendendo ad assumere funzioni di
norma-contenitore di fattispecie che di volta in volta si ritengono
espressive di un consistente livello di pericolosità dell'autore,
con prevalenza di finalità di prevenzione generale rispetto alle
esigenze di individuafizzazione del trattamento. Ciò, ad avviso del
Collegio, non può comportare - di per sè solo - un dubbio di
ragionevolezza, trattandosi piuttosto di interrogarsi sui criteri di
volta in volta adottati dal legislatore per selezionare le singole
fattispecie e sul rispetto di canoni di logicità e di base empirica
della singola scelta, fermo restando che va segnalato come nella
scorsa legislatura siano stati approvati dal Parlamento più punti di
legge delega - la legge n. 103 del 23 giugno 2017 - tendenti alla
riconsiderazione complessiva delle preclusioni legali di
pericolosità in sede di accesso alle misure alternative, con forte
riduzione del margine operativo delle presunzioni e ri-affidamento al
giudice del compito di valutare la sussistenza delle condizioni di
utile ammissione (al comma 85, lettera b) revisione delle modalità e
dei presupposti di accesso alle misure alternative, sia con
riferimento ai presupposti soggettivi sia con riferimento ai limiti
di pena, al fine di facilitare il ricorso alle stesse, salvo che per
i casi di eccezionale gravità e pericolosità e in particolare per
le condanne per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale;
e) eliminazione di automatismi e di preclusioni che impediscono
ovvero ritardano, sia per i recidivi sia per gli autori di
determinate categorie di reati, l'individualizzazione del trattamento
rieducativo e la differenziazione dei percorsi penitenziari in
relazione alla tipologia dei reati commessi e alle caratteristiche
personali del condannato, nonchè revisione della disciplina di
preclusione dei benefici penitenziari per i condannati alla pena
dell'ergastolo, salvo che per i casi di eccezionale gravità e
pericolosità specificatamente individuati e comunque per le condanne
per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale). Il mancato
esercizio, su tali aspetti, della delega, non ridimensiona - ai fini
qui in rilievo - la valenza obiettiva di una ampia convergenza di
opinioni circa la necessaria riconsiderazione organica del sistema
delle presunzioni tradottasi in legge nel 2017. Ciò che rileva, per
quanto sinora detto, al fine della proposizione del dubbio di
legittimità costituzionale è la considerazione della esistenza o
meno di una congrua base logico-empirica capace di sostenere la
avvenuta qualificazione del delitto di peculato (oggetto del caso in
esame) come fondante la descritta presunzione legale di accentuata
pericolosità. Infatti, per costante giurisprudenza della Corte
costituzionale - ripresa e ribadita di recente nella sentenza n. 141
del 2019 (in specie, si veda il paragrafo 7.1 Cons. dir.) -
l'individuazione dei fatti punibili, così come la determinazione
della pena per ciascuno di essi, costituisce materia affidata alla
discrezionalità del legislatore. Gli apprezzamenti in ordine alla
"meritevolezza" e al "bisogno di pena" - dunque, sull'opportunità
del ricorso alla tutela penale e sui livelli ottimali della stessa -
sono per loro natura, tipicamente politici (vedi la sentenza n. 95
del 2019 e n. 394 del 2006). Le scelte legislative in materia sono
pertanto censurabili, in sede di sindacato di legittimità
costituzionale, solo ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza
o nell'arbitrio».
Tanto premesso, la Corte ritiene che la scelta di ricomprendere
tra i reati ostativi quelli contro la pubblica amministrazione, e in
particolare l'art. 319 del codice penale, non sia sorretta da alcuno
dei connotati idonei a sostenere una accentuata e generalizzata
considerazione di elevata pericolosità del suo autore, trattandosi
di condotta difficilmente inquadrabile in contesti di criminalità
organizzata o evocativi di condizionamenti omertosi.
La presunzione legale di elevata pericolosità di «ogni» autore
di simile condotta, che può anche essere isolata e episodica,
espressa dalla legge n. 3 del 2019 pare dunque contrastare con la
mera osservazione delle caratteristiche obiettive del tipo legale, in
chiave di dubbio circa il rispetto del principio di ragionevolezza di
cui alll'art. 3 della Costituzione. L'apprezzamento concreto delle
caratteristiche obiettive del fatto e della personalità dell'autore
viene peraltro sottratto alla discrezionalità del Tribunale di
sorveglianza (con anticipazione degli effetti pregiudizievoli in tema
di libertà personale derivante dalla previsione di legge di cui
all'art. 656, comma 9 del codice di procedura penale) finendo con il
determinare il concreto pregiudizio al principio di
individualizzazione della pena e del finalismo rieducativo di cui
all'art. 27, comma 3 della Costituzione. La selezione delle
fattispecie di reato «ostative» comporta l'attrazione dei condannati
per tali fatti - al di là delle condizioni soggettive e dei profili
di quantificazione concreta del trattamento sanzionatorio - in un
sottosistema che nel rendere marginale la discrezionalità del
giudice incide concretamente sulla dimensione rieducativa della pena,
esaltandone - per converso - l'aspetto di prevenzione generale a fini
di deterrenza. Simile assetto - ove non assistito da fondata base
empirica della selezione - si ricollega esclusivamente ad un
automatismo. Sul tema va dunque evidenziato che nel percorso di
ragionata diffidenza del giudice delle leggi verso l'utilizzo di
presunzioni legali di pericolosità, correlate alla commissione di
uno specifico fatto di reato, si inserisce, di recente, il contenuto
della decisione della Corte costituzionale n. 149 del 2018
(intervenuta sulla particolare previsione di cui all'art. 58-quater,
comma 4, ordinanza pen.) nel cui ambito si è ribadito che la
finalità rieducativa della pena è «ineliminabile» ed esige
«valutazioni individualizzate», rese impossibili da rigidi
automatismi legali da ritenersi contrastanti con i principi di
proporzionalità ed individualizzazione della pena.
Per tutte le ragioni sinora espresse va sollevata l'ulteriore
questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli
articoli 3 e 27 della Costituzione, dell'art. 1, comma 6, lettera b
della legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce
all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 il
riferimento al delitto di cui all'art. 319 del codice penale.
Va sospeso di conseguenza il procedimento, ai sensi dell'art. 23
della legge n. 87 del 1953, e non può disporsi, contrariamente alle
richieste difensive, la sospensione dell'ordine di esecuzione in
quanto non è prevista dalla norma e si risolverebbe in concreto con
una inammissibile anticipazione del vaglio di costituzionalità di
norme vigenti.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
la Corte, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva, con riferimento
agli articoli 3 e 27 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b della legge n. 3 del 9
gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all'art. 4-bis, comma 1,
delle legge 26 luglio 1975 n. 354 il riferimento al delitto di cui
all'art. 319 del codice penale;
ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza, solleva
questione di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9,
lettera a) del codice penale, come integrato dall'art. 4-bis della
legge n. 354/1975, a sua volta modificato dall'art. 1, comma 6,
lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha
inserito i reati contro la pubblica amministrazione ed, in
particolare, l'art. 319-quater, comma 1, del codice penale, tra
quelli ostativi alla concessione del beneficio penitenziario di cui
all'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con
gli articoli 3, 25, comma 2, e 117 della Costituzione come integrato
dall'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, senza prevedere un regime
transitorio che dichiari applicabile la norma di cui all'art. 1,
comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3 ai soli fatti
commessi successivamente alla sua entrata in vigore.
Sospende il presente procedimento e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, nonchè la
notifica della presente ordinanza alle parti, al Presidente del
Consiglio dei ministri e la comunicazione ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma il 30 ottobre 2019

Il Presidente estensore: Acerra