1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 17-12-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1070 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 settembre 2003
Ordinanze 1064 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 19 settembre 2003 dal Tribunale di Roma nei procedimenti penali a carico di: Gasparotto Gomez Omil Mariano (R.O. 1070/2003), Dos Santos Jose Gomes (R.O. 1071/2003), Nieva Victor Alejandro (R.O. 1072/2003), Da Silva Anderson Reis (R.O. 1073/2003), Anderson Libano De Moraes (R.O. 1074/2003). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento nei confronti di una categoria di persone, peraltro socialmente sfavorite - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C1302) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 17-12-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro
Gasparotto Gomez Omil Mariano, sottoposto ad indagini per il reato di
cui all'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, e difeso dall'avv.
Francesco Paolantonio.
Alle ore 14 del giorno 19 settembre 2003 il Gasparotto è stato
tratto in arresto nella flagranza del reato sopra indicato perchè
sorpreso nel territorio nazionale dopo la scadenza del termine di
giorni 5 entro cui avrebbe dovuto lasciare l'Italia, in ottemperanza
al provvedimento dal Questore di Roma emesso ai sensi dell'art. 14,
comma 5-bis, del d.lgs. n. 286/1998.
Il predetto è stato presentato in stato di arresto il giorno 19
settembre 2003 davanti a questo giudice, per la convalida ed il
contestuale giudizio direttissimo, a norma dell'art. 5-quinquies, del
citato art. 14.
Dopo la relazione orale dell'agente operante e l'interrogatorio
del Gasparotti, il p.m. ha chiesto la convalida dell'arresto, senza
richiedere l'applicazione di alcuna misura cautelare.
Questo giudice - che ha disposto l'immediata liberazione
dell'arrestato - pur ritenendo conforme alle norme vigenti l'operato
della p.g., che ha adottato la misura restrittiva della libertà
personale nella flagranza di un reato per il quale è attualmente
previsto l'arresto obbligatorio ed ha inoltre presentato l'arrestato,
per la convalida, nei termini di legge, dubita di poter convalidare
l'arresto, ritenendo manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, con riferimento, in particolare, al
disposto dell'art. 13, comma terzo, e dell'art. 3 della Costituzione.
Si osserva che la rilevanza della questione non viene meno per il
fatto che l'arrestato è stato rimesso in libertà, atteso che
comunque deve essere accertata la legittimità dell'arresto eseguito,
che nella fattispecie verrebbe meno ove fosse dichiarata
l'illegittimità costituzionale della disposizione in base alla quale
esso è stato operato (si richiama, in proposito, la sentenza della
Corte costituzionale n. 54 del 16 febbraio 1993).
Nel merito si rileva che la norma di cui all'art. 13 Cost.; dopo
l'affermazione del principio della inviolabilità della libertà
personale, oltre a stabilire, al secondo comma, una riserva di legge
in materia, prevede, quale regola generale, che ogni provvedimento
restrittivo della libertà della persona debba essere comunque
adottato con «atto motivato dell'autorità giudiziaria».
Nel terzo comma essa contempla una deroga, limitata ai soli «casi
eccezionali di necessità e di urgenza indicati tassativamente dalla
legge», in presenza dei quali è possibile l'adozione di
«provvedimenti provvisori» da parte dell'autorità di pubblica
sicurezza.
In merito al significato del termine «eccezionale» la Corte
costituzionale ha ritenuto, nella sentenza n. 64 del 1977, che esso
non è «legato alla rarità della fattispecie considerata, bensì al
suo porsi al di fuori della regola ordinaria», e che pertanto tale
requisito «non può ritenersi contraddetto dalla frequenza e
prevedibilità dei fatti di violazione» della norma incriminatrice, e
così motivando ha già ritenuto manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale sollevata con due ordinanze
di rinvio relative alla fattispecie di reato di cui all'art. 9 della
legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come modificato dall'art. 8 della
legge 14 ottobre 1974, n. 497, norma che consente l'arresto dei
contravventori agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale
anche fuori dei casi di flagranza.
Se, alla luce della richiamata decisione, non si evidenziano
dubbi di costituzionalità della norma di cui trattasi in relazione
al requisito appena considerato, ad opposta conclusione deve
pervenirsi con riferimento agli altri due requisiti richiesti, ossia
quelli della necessità e dell'urgenza che non appaiono ravvisabili
nella fattispecie in esame.
La Corte ha ritenuto, nella sentenza n. 173 del 1971, che «gli
estremi della necessità ed urgenza affidati al prudente
apprezzamento degli organi di polizia, nell'esercizio della loro
funzione di pubblica sicurezza ... vanno visti sia in relazione alle
esigenze dell'acquisizione e della conservazione delle prove, sia,
soprattutto, alle qualità morali del soggetto attivo, cioè, più in
generale agli elementi subiettivi indicati dall'art. 133 cod. pen.».
Nel sistema delineato dal nostro codice di rito la misura
dell'arresto obbligatorio è prevista nei casi di flagranza di reati
connotati da particolare gravità, ossia quelli per i quali la legge
stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore
nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti (art. 380 cpp, primo
comma), e nei casi di flagranza di altri reati, specificamente
indicati (art. 380 secondo comma), che sono stati individuati dal
legislatore in base al criterio stabilito nella legge delega 16
febbraio 1987, n. 81, che prevedeva la possibilità di contemplare
l'arresto obbligatorio, oltre che nelle ipotesi suddette, anche in
caso di flagranza di reati puniti meno gravemente, in relazione ai
quali la misura fosse però imposta da «speciali esigenze di tutela
della collettivita». Va osservato che tale individuazione è avvenuta
nel pieno rispetto della direttiva appena indicata, come facilmente
riscontrabile esaminando i reati che sono stati inclusi nella
previsione, comunque connotati da particolare gravità.
In tutti questi casi la necessità e l'urgenza sono insite nella
stessa natura dei reati per i quali la misura in esame è stata
prevista, reati che sono oggettivamente e concretamente suscettibili
di compromettere le suddette esigenze di tutela.
Il reato di cui all'art. 14, comma 5-quinquies, che ha natura
contravvenzionale, consiste invece nella semplice inottemperanza da
parte dello straniero irregolare all'ordine di espulsione emanato dal
questore, in assenza di giustificato motivo. Questa violazione si
pone, dunque, su di un piano del tutto diverso rispetto a quello dei
reati appena considerati.
In particolare la condotta che lo integra non è suscettibile di
destare, nè oggettivamente nè dal punto di vista della condizione
soggettiva dell'agente, astrattamente considerata, particolare
allarme sociale, tale cioè da giustificare, di per sè, l'adozione
immediata di un provvedimento limitativo della libertà personale
quale quello previsto dalla nuova normativa.
È importante sottolineare che nei confronti dello straniero
tratto in arresto per non aver ottemperato all'ordine del questore di
lasciare il territorio dello Stato non è consentita, per carenza dei
presupposti di legge, l'applicazione di alcuna misura cautelare. La
misura adottata dalla p.g. è quindi destinata ad esaurire i suoi
effetti ancor prima dell'udienza di convalida. La norma dell'art. 121
delle disposizioni di attuazione del c.p.p. stabilisce infatti che
quando il p.m. ritenga di non dover chiedere l'applicazione di misure
coercitive, deve disporre l'immediata liberazione dell'arrestato o
del fermato; è ovvio che tale disposizione deve trovare a maggior
ragione applicazione nell'ipotesi in cui il p.m. non possa richiedere
dette misure, come nel caso di specie, a causa della pena edittale
prevista.
Il provvedimento contemplato dalla norma di cui trattasi si
discosta, dunque, da quella che è la finalità propria dell'arresto,
che è generalmente misura di natura precautelare, ossia da adottarsi
per ragioni di necessità ed urgenza in funzione della successiva
applicazione, da parte dell'autorità giudiziaria, di misure
privative o limitative della libertà personale.
La necessità e l'urgenza dell'arresto non appare individuabile
neppure con riferimento alla finalità di rendere concretamente
possibile l'instaurazione del giudizio direttissimo, atteso che, come
appena visto, quest'ultimo dovrà necessariamente svolgersi nei
confronti dell'imputato in stato di libertà. Peraltro nel nostro
sistema processuale, come è noto, il rito direttissimo non è
necessariamente collegato ad un arresto in flagranza, e ben può
essere adottato nei confronti di un imputato libero (esso è
previsto, ad esempio, nei confronti dell'imputato libero che abbia
reso confessione, e quindi nell'ipotesi di evidenza della prova).
Tanto meno può profilarsi la necessità e l'urgenza dell'arresto
in relazione al fine, estraneo, peraltro, alle finalità proprie
dell'istituto, di rendere possibile l'espulsione prevista per
l'ipotesi che lo straniero si trattenga senza giustificato motivo nel
territorio dello Stato.
Il comma 5-ter dell'art. 14 prevede infatti che in tale caso
l'espulsione avviene sempre mediante accompagnamento alla frontiera,
e dunque, in base a tale disposizione, è in ogni caso garantita
l'effettività dell'espulsione, e non si vede come quest'ultima possa
essere agevolata dall'arresto.
L'inutilità dell'arresto al suddetto fine, attesa la breve
durata dei suoi effetti, traspare poi con maggiore evidenza
nell'ipotesi in cui non sia possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione, ipotesi nella quale il questore, in base al comma
5-quinquies dell'art. 14, può disporre che lo straniero sia
trattenuto in un centro di permanenza temporanea, per la durata di
trenta giorni, prorogabili per altri trenta.
Da ultimo va sottolineato come sia del tutto da escludersi che il
provvedimento coercitivo in questione possa presentarsi come
necessario ed urgente in relazione allo scopo dell'acquisizione o
conservazione della prova del reato, finalità che non vi è alcun
pericolo che possa essere compromessa ove l'autore del reato rimanga
libero.
La restrizione della libertà personale dello straniero prevista
dalla norma in esame è dunque priva di qualsivoglia concreta
utilità, e appare, in definitiva, fine a sè stessa e quindi del
tutto irragionevole.
A questo riguardo va richiamata la decisione della Corte
costituzionale n. 244 del 1974, nella quale la stessa ha affermato
che «la mancanza nello straniero di un legame ontologico con la
comunità nazionale e, quindi, di un nesso giuridico costitutivo con
lo Stato italiano, conduce a negare allo stesso una posizione di
libertà in ordine ... alla permanenza nello Stato italiano, dal
momento che egli può soggiornarvi solo conseguendo determinate
autorizzazioni ...», ha poi aggiunto che la ponderazione degli
svariati interessi pubblici che presiedono a tali determinazioni
«spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede
in materia ampia discrezionalità, limitata, sotto il profilo della
conformità alla Costituzione, soltanto dal vincolo che le scelte non
risultino» per l'appunto «manifestamente irragionevoli».
La ritenuta non ragionevolezza della previsione
dell'obbligatorietà dell'arresto, nella fattispecie considerata,
consente di ritenere manifestamente discriminatoria la stessa, nei
confronti di una categoria di persone peraltro socialmente sfavorite,
e dunque di dubitare della conformità della stessa al dettato
dell'art. 3 della Costituzione.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 64 del 1977, relativa
ad una questione di legittimità costituzionale concernente l'art. 9
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 - nella parte in cui consente
che l'autorità di P.S. possa procedere all'arresto dei
contravventori agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale
anche fuori dei casi di flagranza - e sollevata in riferimento
all'art. 13, comma terzo della Costituzione, ha dichiarato la stessa
manifestamente infondata, avendo ritenuto «sufficiente, perchè i
detti estremi siano realizzati, che la situazione contemplata dalla
legge sia tale da prospettare come possibile la necessità del
provvedimento ... salvo poi rimanendo all'autorità di pubblica
sicurezza di verificare la ricorrenza in concreto della necessità ed
urgenza dell'intervento, in base alla valutazione degli elementi
indicati nella sentenza n. 173 del 1971».
La norma è stata quindi ritenuta conforme al dettato
costituzionale in quanto prevede l'arresto come misura non
obbligatoria ma facoltativa ed ancorata alla sussistenza in concreto
della necessità ed urgenza del provvedimento.
Tale decisione fa comprendere, con riferimento alla fattispecie
di reato di cui trattasi, come sarebbe stata ragionevole, tutt'al
più, la previsione dell'arresto facoltativo, ossia di una misura
lasciata al potere discrezionale dell'autorità di pubblica
sicurezza, da esercitarsi in presenza di determinate situazioni
soggettive, che rendessero urgente necessario l'intervento di P.S.,
salvo ovviamente il controllo circa la effettiva ricorrenza di tali
estremi da parte dell'autorità giudiziaria.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 23 e segg. legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, del
d.lgs. n. 286/1998, nel testo come modificato dalla legge 30 luglio
2002 n. 189, nella parte in cui dispone che per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, stesso decreto, sia obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto, per violazione degli artt. 13, comma terzo, e
3 della Costituzione come sopra motivato.
Dispone la immediata trasmissione dei relativi atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente procedimento sino all'esito del
giudizio incidentale di legittimità costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Così deciso in Roma il 19 settembre 2003
Il giudice: Costantini
03C1302