1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 21-3-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 38 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 gennaio 2012
Ordinanza del 16 gennaio 2012 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di Fabbri Morena. Reati e pene - Fallimento - Reati commessi dal fallito - Bancarotta fraudolenta - Pene accessorie dell'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e dell'incapacita' ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per la durata di dieci anni per ogni ipotesi di condanna per i fatti di bancarotta previsti - Denunciata rigidita' dispositiva della prescrizione penale - Preclusione al giudice di un'equa e adeguata considerazione sanzionatoria - Parita' di trattamento di situazioni diverse e difformemente sanzionate mediante la pena principale - Violazione del principio del giusto processo. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 216, ultimo comma. - Costituzione, artt. 3, 27 e [111]. (012C0084) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 21-3-2012)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Sul ricorso proposto da Fabbri Morena, n. 6 agosto 1960, Rossi
Stelio, n. 18 febbraio 1947;
Avverso la sentenza della Corte d'appello di Bologna in data 28
maggio 2010.
Sentita la relazione svolta dal cons. Dubolino;
Sentito il P.G. in persona del dott. F.M. Iacoviello, il quale ha
chiesto l'annullamento senza rinvio limitatamente alla pena
accessoria ed il rigetto nel resto;
Sentiti, per Fabbri Morena, l'avv. Martines e, per Rossi Stelio,
l'avv. Melchionda, i quali hanno entrambi insistito per
l'accoglimento dei rispettivi ricorsi;
Ha pronunciato la seguente sentenza - ordinanza.

Rilevato in fatto

Che con l'impugnata sentenza, in conferma, per quanto ancora
d'interesse, di quella di primo grado pronunciata dal tribunale di
Forti il 12 febbraio 2003, Fabbri Morena e Rossi Stelio vennero
ritenuti responsabili di bancarotta fraudolenta per distrazione con
riferimento al fallimento, dichiarato il 6 novembre 1996, della
s.r.l. AST, per avere, secondo l'accusa, nelle rispettive qualità di
legale rappresentante (la Fabbri) e di amministratore di fatto (il
Rossi) di detta società, distratto la somma di lire 660 milioni
circa, incassata per conto della soc. INALCA dalla società russa
AOZT Center a fronte di una fornitura di carni, destinandola a
finanziamenti alle società Movinord s.r.l. e Tecnic s.r.l., entrambe
in difficoltà finanziarie e facenti capo al nominato Rossi; fatti,
questi, per i quali erano stati condannati alla pena ritenuta di
giustizia, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti
generiche valutate come prevalenti sulle contestate aggravanti di cui
all'art. 219, commi 1 e 2 n.l, L.F.;
che avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione,
nell'interesse degli imputati, i rispettivi difensori;
che la difesa di Fabbri Morena ha denunciato:
1) violazione degli artt. 223, comma 1, 216, comma 1 n. 1,
224, 217 comma 1 e 2 L.F., unitamente a vizio di motivazione,
sull'assunto, in sintesi e nell'essenziale, che corte territoriale,
nel disattendere le doglianze esposte nell'atto di appello, non
avrebbe considerato che le operazioni di finanziamento rientravano
nell'ambito dell'oggetto sociale e non potevano dirsi effettuate
senza contropartita, contemplando esse, oltre alla restituzione, in
breve termine, della somma capitale, anche la corresponsione di
interessi nella misura del 15 per cento; obbligazioni, queste, alle
quali in parte era stato fatto fronte nei tempi previsti, prima del
fallimento, e, per il resto, successivamente al fallimento, grazie
all'intervento di altra società del gruppo che aveva tacitato la
INALCA, principale creditrice della AST, tanto che il fallimento era
stato quindi chiuso per mancanza di passivo; dal che si sarebbe
dovuto concludere che non vi era stata alcuna distrazione o che,
tutt'al più, le operazioni in questione sarebbero state inquadrabili
nell'ambito delle previsioni di cui all'art. 217 n. 3 L.F.;
2) violazione dell'art. 43 c.p., in relazione agli artt. 216,
comma I, n. 1, 223, comma 1, 217, comma 1, n. 3, L.F., unitamente a
vizio di motivazione, sull'assunto che sarebbe stata comunque da
escludere la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, non
essendovi prova della consapevolezza, da parte della ricorrente,
quale semplice amministratore di diritto, dell'esistenza delle
condizioni che avrebbero reso penalmente illecite le operazioni di
finanziamento in questione;
3) violazione degli artt. 236 L.F e 37 c.p., per essere stata
determinata in anni dieci la durata della pena accessoria
dell'inabilitazione all'esercizio di imprese commerciali e
dell'incapacità all'esercizio di uffici direttivi in qualsiasi
impresa, laddove detta durata avrebbe dovuto essere limitata a quella
della pena principale;
che la difesa di Rossi Stelio ha denunciato:
1) violazione dell'art. 106, commi 1 e 2, c.p.p., e degli
artt. 178 e l 79 c.p.p., sull'assunto che, avendo il Rossi, a seguito
del decesso del proprio originario difensore, nominato, per il
giudizio d'appello, altro difensore nella persona del medesimo legale
che difendeva la coimputata Fabbri Morena, indebitamente la corte
d'appello avrebbe rilevato d'ufficio la incompatibilità delle due
posizioni, sulla sola base del contenuto degli interrogatori resi dai
coimputati nel corso delle indagini preliminari, l'uno delle quali
(quello del Rossi) non acquisito al fascicolo per il dibattimento e
l'altro non utilizzabile (nè, di fatto, utilizzato) nei confronti
del Rossi, ostandovi il disposto di cui all'art. 513, comma 1,
c.p.p., ed avrebbe inoltre omesso, la stessa corte, prima di
provvedere alla nomina di un diverso difensore, ai sensi dell'art.
97, comma 4, c.p.p., di assegnare al Rossi un termine per rimuovere
la suddetta incompatibilità;
2) violazione dell'art. 526, commi 1 e 1-bis, c.p.p., in
relazione agli arti. 513, comma 1, e 493, comma 3, c.p.p., per avere
la corte d'appello valorizzato, a sostegno del confermato giudizio di
colpevolezza, il contenuto dell'interrogatorio reso al P.M. dal Rossi
il 21 dicembre 1996 (nella parte in cui il Rossi aveva affermato che
scopo delle operazioni di finanziamento era stato soltanto quello di
sottrarre le risorse finanziarie alle pretese creditorie, ritenute
ingiustificate, della soc. INALCA), nonostante che detto
interrogatorio non fosse stato acquisito al fascicolo per il
dibattimento a seguito di produzione, senza opposizione, da parte del
pubblico ministero all'udienza del 31 gennaio 2003 (come invece
affermato nell'impugnata sentenza), ma risultasse soltanto l'avvenuta
utilizzazione, a soli fini di contestazione, di altro interrogatorio
reso dal Rossi al giudice per le indagini preliminari; doglianza,
questa, cui si accompagna il richiamo adesivo alle censure espresse
nel ricorso proposto nell'interesse di Fabbri Morena a proposito del
ritenuto carattere distrattivo delle operazioni di finanziamento in
questione;
3) erronea applicazione dell'art. 2639 c.c., unitamente a
vizio di motivazione, sull'assunto che, avendo avuto il ricorrente un
ruolo diretto solo con riguardo alle specifiche operazioni di
finanziamento formanti oggetto dell'imputazione, avrebbe fatto
difetto il requisito della "continuita'" che, alla stregua del citato
art. 2639 c.c., era da considerare richiesto perchè gli si potesse
attribuire, come invece era stato fatto, la qualifica di
amministratore di fatto dell'impresa fallita;
4) erronea applicazione degli arti. 216 L.F. e 37 C.P., per
le stesse ragioni già indicate nell'illustrazione del terzo motivo
del ricorso proposto nell'interesse di Fabbri Morena;

Considerato in diritto

Che va preliminarmente rilevato come il reato contestato agli
imputati non possa ritenersi ancora prescritto, nonostante l'avvenuto
decorso, dalla data di consumazione, coincidente con quella della
declaratoria di fallimento, del termine di prescrizione massima, da
individuarsi in anni quindici (alla stregua della normativa
precedente alla riforma introdotta dalla legge n. 251/2005, tuttora
applicabile, nella specie, in virtù del disposto di cui all'art. 10,
comma 3, di detta legge), dal momento detto termine va prorogato di
mesi tre e giorni tredici corrispondenti al totale dei periodi di
sospensione per rinvii chiesti dalla difesa e, segnatamente: dal 30
gennaio al 7 febbraio 2001 per impegno professionale del difensore
(gg. 8); dal 5 novembre 2001 al 25 febbraio 2002 per asserita
impossibilità, da parte dell'imputato Rossi Stelio, all'epoca
dimorante all'estero, di rientrare in Italia fino al rilascio di un
duplicato del passaporto, il cui originale era andato smarrito (mesi
tre e giorni cinque);
che, ciò premesso, appare fondato ed assorbente, allo stato, il
primo motivo del ricorso proposto nell'interesse di Rossi Stelio,
atteso che, a prescindere dalla correttezza o meno della riscontrata
incompatibilità tra la difesa del Rossi e quella della Fabbri, sta
di fatto che la corte d'appello, come segnalato nel gravame e
confermato dall'esame degli atti (legittimo e doveroso anche in
questa sede, trattandosi di vizio "in procedendo"), dopo avere,
all'udienza del 28 maggio 2010, rilevato la detta incompatibilità e
quindi confermato la nomina del difensore d'ufficio che, a seguito
dell'accertato decesso del difensore di fiducia del Rossi, era stato
designato a costui, per l'eventualità che egli non avesse nominato
un nuovo difensore di fiducia (cosa che egli aveva fatto nominando
appunto lo stesso legale che difendeva la Fabbri), ha dichiarato la
contumacia dell'imputato e proceduto, quindi, alla immediata
celebrazione del giudizio conclusosi con la pronuncia della sentenza,
in palese violazione, quindi, del disposto di cui all'art.106, comma
2, c.p.p., nella parte in cui prescrive all'autorità giudiziaria,
quando abbia rilevato una causa di incompatibilità nella difesa, di
fissare un termine per la sua rimozione; il che ha dato luogo ad una
nullità inquadrabile nell'ambito di quelle di cui all'art. 178,
comma l, lett. c), c.p.p., da riguardarsi come tempestivamente
dedotta con il ricorso, non potendosi ritenere l'operatività del
disposto di cui all'art. 182, comma 2, prima ipotesi, c.p.p., atteso
che l'imputato non era presente e, benchè dichiarato contumace, non
poteva dirsi rappresentato ad ogni effetto dal difensore d'ufficio
confermato nell'occasione (e, per esso, dal sostituto presente in
udienza), dal momento che detta conferma (in realtà qualificabile
come nuova nomina, volta che, "medio tempore", vi era stata la
nomina, da parte dell'imputato, del difensore di fiducia poi
dichiarato incompatibile), era intervenuta senza che l'imputato,
proprio a cagione della summenzionata violazione dell'art. 106, comma
2, c.p.p., avesse avuto modo di designare un nuovo difensore di
fiducia;
che, estendendosi la suddetta nullità anche all'impugnata
sentenza, questa non può, quindi, che essere annullata con rinvio,
nei confronti del Rossi Stelio, per la celebrazione di un nuovo
giudizio d'appello, ad altra sezione della corte d'appello di
Bologna;
che, con riguardo alla posizione di Fabbri Morena, a differenza
di quella del Rossi, il ricorso non appare definibile senza che venga
affrontato il motivo attinente alla durata della disposta pena
accessoria;
che si ripropone quindi il problema, già affrontato in altre
occasioni, della compatibilità dell'art. 216, ultimo comma, L.F., se
interpretato nell'unico modo ritenuto corretto dalla prevalente
giurisprudenza di questa Corte, con gli arti. 3 e 27 della
Costituzione;
che, al proposito, giova richiamare l'ordinanza del 23 marzo 2011
con la quale questa Corte ha già ritenuto di sollevare questione di
costituzionalità del citato art. 216, ultimo comma, L.F., sulla base
delle argomentazioni che di seguito si riportano:
«Invero, l'orientamento seguito pressochè costantemente da
questa Corte in tema di bancarotta fraudolenta (rilevabile sin da
Cass. Sez. 5, 16 ottobre 1973 Tonarelli, CED Cass. 126018), è nel
senso che la pena accessoria dell'inabilitazione all'esercizio di
imprese commerciali ed all'incapacità di esercitare uffici direttivi
presso qualsiasi impresa, sia fissata inderogabilmente nella misura
di dieci anni, ancorandosi alla lettera della disposizione. Pertanto,
non essendo indeterminata la sua durata, essa si sottrae alla
disciplina di cui all'art. 37 cod. pen.
A fronte di siffatta lettura recenti sentenze (cfr. per es. Cass.
Sez. V, lOrzo 2010, Tonizzo, n. 9672; Cass., Sez. V, 31 marzo 2010,
Travaini, n. 23720) hanno ritenuto che siffatta fissità della
sanzione accessoria contrasti con il «volto costituzionale»
dell'illecito penale, e che - comunque - il sistema normativo debba
lasciare comunque adeguati spazi alla discrezionalità del giudice,
ai fini dell'adeguamento della risposta punitiva alle singole
fattispecie concrete onde risulta illegittima la previsione che lasci
il giudice privo di sufficienti margini di adattamento del
trattamento sanzionatorio alle peculiarità della singola ipotesi
concreta, aderendo all'ispirazione ermeneutica leggibile in
provvedimenti del Giudice delle Leggi (C. Cost., Ord. 12 marzo 2008/4
aprile 2008 n. 91; C. Cost. Ord. 2 aprile 1980 n. 50) per cui «In
linea di principio ... previsioni sanzionatorie rigide non appaiono
in armonia con il «volto costituzionale» del sistema penale; ed il
dubbio di illegittimità costituzionale potrà essere, caso per caso,
superato a condizione che, per la natura dell'illecito sanzionatorio
e per la misura della sanzione prevista, quest'ultima appaia
ragionevolmente "proporzionata" rispetto all'intera gamma di
comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reatò.
Nel caso in esame la durata della sanzione - fissata in dieci
anni dal legislatore fallimentare - appare suscettibile di
perplessità, in termini di ragionevolezza, in ragione della sua
immutabilità, al variare di condotte profondamente diverse e
difformemente sanzionate con la pena principale (per es. la cd.
bancarotta preferenziale, la singolare ampiezza dell'escursione
afflittiva contemplata dalle circostanze speciali di cui all'art. 219
comma 1 e uc. legge fallimentare), tutto ciò per tacere della
sproporzione che viene a crearsi nei riti alternativi - come nel caso
in esame - ove le soglie di pena risultano grandemente inferiori a
cagione della diminuzione premiale consentita o imposta dal
legislatore.
Sicchè, nel caso in esame, la soluzione normativa (a prescindere
dalla profonda diversità della sanzione accessoria rispetto a quella
ordinaria, alla quale non sembra corrispondere difforme trattamento,
in termini di durata) evidenzia la negazione del principio del
'minore sacrificio necessariò nella risposta punitiva
dell'ordinamento alla violazione penale, anche quando possano
sussistere agevoli parametri mediante cui modulare la stessa, caso
per caso, così tramutando la rigidità della previsione in una
ingiustificata parificazione di situazioni tra loro diverse.
La sottrazione del giudizio ai consueti criteri dettati dagli
art. 132 e 133 cod. pen. urta, a parere della Corte, con le
previsioni costituzionali degli art. 3, 27, e 111 (quest'ultima norma
regolante il cd. 'giusto processo') Cost.
Al contempo, dubita questo Collegio che il Giudice Ordinario
possa superare il dato testuale dell'art. 216 u.c. legge fall. e che
piuttosto spetti alla Corte costituzionale l'affermazione di
illegittimità della previsione, quando essa sia interpretata in
aderenza alla espressa volontà legislativa";
che tali argomentazioni meritano, ad avviso del collegio,
piena adesione;
che, pertanto, disposta la separazione della posizione di
Fabbri Morena da quella d i Rossi Stelio, debbasi rinnovare, come da
dispositivo che segue (non risultando ancora intervenuta decisione
della Corte costituzionale), la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 216 ult. comma l. fall. in relazione agli
art. 3 e 27 Cost.;

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di Rossi Stelio con
rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Bologna per nuovo
giudizio;
Disposta la separazione quanto al ricorso di Fabbri Morena,
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 216,
ultimo comma, L.F. in relazione agli artt. 3 e 27 della Costituzione.
Sospende il procedimento.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2011

Il Presidente: Scalera