1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 7-4-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 39 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 gennaio 2021
Ordinanza del 25 gennaio 2021 del Tribunale di Udine nel procedimento civile promosso da Zoe' Societa' Cooperativa a r.l. in liquidazione. Fallimento e procedure concorsuali - Cooperative - Societa' cooperativa sottoposta a liquidazione coatta amministrativa - Accertamento giudiziario dello stato di insolvenza non preventivamente dichiarato - Previsione che, ai fini della pronuncia della sentenza di accertamento dello stato di insolvenza, il tribunale prescinde dalla considerazione dei requisiti soggettivi richiesti per la dichiarazione del fallimento di un imprenditore costituito in altra forma giuridica e, in particolare, di una societa' lucrativa. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), art. 202, primo comma. (21C00073) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 7-4-2021)

TRIBUNALE DI UDINE
2ª sezione civile

II Tribunale di Udine, 2ª sezione civile, riunito in Camera di
consiglio nelle persone dei signori magistrati:
dott. Francesco Venier, Presidente;
dott. Andrea Zuliani, Giudice relatore;
dott. Gianmarco Calienno, Giudice;
nel procedimento per dichiarazione dello stato di insolvenza di
«Zoè Società Cooperativa a r.l. in liquidazione», in liquidazione
coatta amministrativa, su ricorso presentato dal commissario
liquidatore, dott. Moris Job;
sentiti, tramite il giudice delegato all'istruttoria, il
commissario liquidatore, il rappresentante dell'autorità regionale
di vigilanza sulle cooperative e il liquidatore della società
Alessandro Zannier;
ha pronunciato la seguente ordinanza.
Il processo.
«Zoè Società Cooperativa a r.l. in liquidazione» è stata posta
in liquidazione coatta amministrativa con delibera 3. luglio 2020
della Regione Friuli-Venezia Giulia, in quanto insolvente e, quindi,
ai sensi dell'art. 2545-terdecies del codice civile. In conformità a
quanto previsto dall'art. 202, legge fallimentare, il commissario
liquidatore chiede ora al tribunale di pronunciare sentenza che
accerti lo stato di insolvenza sussistente «al tempo in cui è stata
ordinata la liquidazione».
Il dato normativo.
L'art. 2545-terdecies del codice civile non richiede altri
requisiti per l'apertura della liquidazione coatta amministrativa, se
non che si tratti di una società cooperativa e che sia insolvente.
Analogamente, l'art. 202, legge fallimentare non prevede che il
giudice accerti altri requisiti per la pronuncia della sentenza di
accertamento dello stato di insolvenza, se non che si tratti di
un'impresa nei cui confronti è stata disposta la liquidazione coatta
amministrativa e che sia, appunto, insolvente (allo stesso modo,
l'art. 195, legge fallimentare, nel disciplinare l'ipotesi in cui
l'accertamento dello stato di insolvenza venga richiesto prima che
l'impresa sia posta in liquidazione coatta amministrativa, impone al
tribunale di accertare soltanto l'insolvenza e che si tratti di
impresa «soggetta a liquidazione coatta amministrativa con esclusione
del fallimento»). In particolare, l'art. 202 (cosi come l'art. 195)
non richiama le disposizioni della legge fallimentare che, ai fini
della dichiarazione di fallimento di un'impresa, richiedono la
presenza, oltre al requisito oggettivo dell'insolvenza (art. 5),
anche del requisito soggettivo attinente alle dimensioni dell'impresa
e al tipo di attività svolta (art. 1). È quindi opinione comune,
sulla base del dato normativo, che il tribunale debba procedere
all'accertamento dello stato di insolvenza di una cooperativa senza
che assumano alcuna rilevanza le dimensioni dell'impresa e anche il
tipo di attività esercitata (in particolare, commerciale o
agricola).
Per quanto riguarda la giurisprudenza di legittimità, non si
conoscono precedenti in termini, ma esiste una decisione che ha
escluso la rilevanza, ai fini della pronuncia della sentenza di
accertamento dello stato di insolvenza di una cooperativa, del
particolare requisito integrativo di fallibilità posto dall'art. 15,
comma 9, legge fallimentare, che stabilisce il divieto di dichiarare
il fallimento di un'impresa commerciale se «l'ammontare dei debiti
scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria
prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila».
Cassazione civ., sez. I, 22 aprile 2013, n. 9681, ha infatti statuito
che «la dichiarazione dello stato di insolvenza della società
cooperativa esclusivamente mutualistica, a norma dell'art. 195, legge
fallimentare, non è impedita dalla circostanza che l'ammontare dei
debiti della società, scaduti e non pagati, sia complessivamente
inferiore a euro 30.000, non applicandosi in questo caso l'art. 15,
ult. comma della medesima legge». Sebbene motivata anche sul ritenuto
carattere eccezionale della norma contenuta nell'art. 15, comma 9,
legge fallimentare, e sulla conseguente sua inapplicabilità in via
analogica, la sentenza sottolinea che l'art. 15, comma 9, non è
richiamato dalle disposizioni della legge fallimentare sulla
liquidazione coatta amministrativa e, in particolare, dall'art. 195,
sicchè essa si può considerare un precedente orientato nel senso
della interpretazione letterale di tali disposizioni e, quindi, nel
senso della irrilevanza dei requisiti soggettivi di fallibilità ai
fini dell'accertamento dello stato di insolvenza.
La questione di illegittimità costituzionale.
La competente autorità amministrativa ha disposto la
liquidazione coatta di «Zoè Società Cooperativa a r.l. in
liquidazione» in quanto insolvente e in quanto cooperativa, nessun
altro requisito essendo previsto dall'art. 2545-terdecies del codice
civile. Nel caso di specie, non è in discussione la scelta del
legislatore di assoggettare le cooperative, in quanto tali, alla
liquidazione coatta amministrativa piuttosto che al fallimento (nè
che tale scelta del legislatore sia stata solo parziale per le
cooperative che svolgono attività commerciale, le quali - ai sensi
dell'art. 2545-terdecies, comma 10, secondo periodo - possono essere
assoggettate tanto a fallimento quanto a liquidazione coatta
amministrativa, in base al criterio della priorità cronologica, nel
senso che la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione
coatta amministrativa, e il provvedimento di liquidazione coatta
amministrativa preclude la dichiarazione di fallimento»: art. 196,
legge fallimentare e art. 2545-terdecies comma 2 del codice civile).
La scelta di sottoporre le società cooperative insolventi a una
procedura concorsuale affidata prevalentemente all'autorità
amministrativa è coerente con il sistema di controlli predisposto
dal codice civile e dalle leggi speciali a presidio della corretta
destinazione e gestione degli incentivi pubblici elargiti, sotto
varie forme, a questo specifico settore economico.
Si tratta, invece, di verificare se sia altrettanto coerente al
sistema e, soprattutto, se sia rispettoso dei principi e delle
disposizioni costituzionali, che di una impresa in forma di società
cooperativa debba essere accertato con sentenza lo stato di
insolvenza anche quando le dimensioni o il tipo di attività svolta
siano tali per cui quell'impresa, ove fosse stata costituita in altra
forma e, in particolare, in forma di società lucrativa, non sarebbe
assoggettabile a fallimento. Si tratta, in altri termini, di
considerare se sia legittimo che di una cooperativa, in quanto tale,
sia accertato con sentenza lo stato di insolvenza, a prescindere dai
requisiti soggettivi che sono richiesti per assoggettare al
fallimento una impresa costituita in forma non cooperativistica.
A tal fine, occorre considerare quali sono gli effetti
dell'accertamento, con una sentenza, dello stato di insolvenza che
l'autorità amministrativa ha già accertato, per quanto le compete,
quale presupposto per disporre la liquidazione coatta amministrativa.
Gli effetti della sentenza sono essenzialmente due:
a) l'applicabilità, a far tempo dalla messa in liquidazione
coatta, del particolare regime delle azioni revocatorie fallimentari
(titolo II, capo III, sezione III, della legge fallimentare, cui fa
rinvio l'art. 203);
b) l'applicabilità delle disposizioni penali contenute nel
titolo VI della legge fallimentare (come precisa l'art, 237).
A tali specifici fini, la legge non considera sufficiente
l'accertamento dell'insolvenza da parte dell'autorità
amministrativa, ma richiede il passaggio davanti all'autorità
giudiziaria per un accertamento con sentenza, previa instaurazione
del contraddittorio «nei confronti degli ultimi titolari dell'organo
esterno della societa'» (Cass. civ., sez. I, 4 luglio 2013, n. 16746,
che interpreta l'attuale art. 195, legge fallimentare, che rinvia
all'art. 15, così rendendosi rispettoso dell'obbligo, per il
tribunale, di disporre previamente la comparizione del «debitore» che
era stato affermato da Corte cost. 27 giugno 1972, n. 110,
pronunciando l'illegittimità del testo originario della legge
fallimentare). E tale scelta del legislatore si spiega in quanto il
particolare regime di inopponibilità alla massa dei creditori degli
atti giuridici posti in essere dall'impresa prima dell'apertura della
procedura concorsuale e, più ancora, le gravi conseguenze penali dei
comportamenti dolosi a danno dei creditori rappresentano il nucleo
essenziale della specialità del diritto fallimentare, che deroga al
diritto comune per affermare la par condicio creditorum e sanzionare
severamente chi cerca di trarre illecito profitto dalla inevitabile
necessità, per una platea potenzialmente ampia di terzi
interlocutori, di esporsi nei confronti dell'impresa, facendole
credito e confidando nella sua solvibilità. Si tratta, in
definitiva, di un inasprimento delle norme di diritto comune per
ragioni di tutela generale, che il legislatore considera prevalenti
solo laddove sussistano talune caratteristiche dell'impresa non
mutualistica: attività commerciale e dimensioni superiori a certi
limiti. La questione è dunque se l'esercizio dell'impresa in forma
di società cooperativa rappresenti, di per sè, una valida
giustificazione - alternativa rispetto alle dimensioni dell'impresa e
all'attività commerciale - per l'applicabilità del citato
inasprimento delle norme di diritto comune. Ma il fatto stesso che
questo richieda una sentenza del tribunale (analogamente a quanto
avviene per la dichiarazione di fallimento) e non derivi dall'atto
amministrativo, che pure ha ad oggetto il medesimo accertamento
(insolvenza), induce piuttosto a pensare che gli interessi generali
tutelati siano sempre quelli tipici del diritto fallimentare e non
quelli a presidio dei quali è posta l'autorità amministrativa.
In definitiva, questo collegio non riesce a ravvisare valide
ragioni per cui l'inasprimento delle norme di diritto comune previsto
dalla legge fallimentare dovrebbe applicarsi - solo per le società
cooperative - a prescindere dal tipo di attività svolta (quindi
anche per l'impresa agricola) e dalle dimensioni dell'impresa. È da
notare che, dopo l'introduzione della legge 27 gennaio 2012, n. 3
(come modificata dal decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179,
convertito, anch'esso con modificazioni, dalla legge 17 dicembre
2012) le imprese non assoggettabili a fallimento (principalmente, ma
non solo, imprese agricole e imprese c.d. sottosoglia) sono tuttavia
assoggettabili ad altre procedure concorsuali ad esse riservate e, in
particolare, alla procedura di liquidazione del patrimonio, diretta a
liquidare i beni del debitore al fine di ripartirne il ricavato tra i
creditori, analogamente - sotto questo profilo - a quanto avviene nel
fallimento. Ebbene, la più vistosa differenza di disciplina tra
fallimento e liquidazione del patrimonio ai sensi della legge n. 3
del 2012 consiste proprio nell'assenza, in quest'ultima procedura, di
speciali azioni recuperatorie a servizio dei creditori concorsuali e
di fattispecie di reato e sanzioni penali paragonabili a quelle
predisposte in ambito fallimentare.
In prospettiva futura, la situazione non è destinata a cambiare,
perchè le attuali disposizioni rilevanti nel caso di specie vengono
riprodotte anche nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza
(decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14: in particolare, articoli
297, comma 1, e 298, comma 1, rispettivamente corrispondenti all'art.
195 e all'art, 202, legge fallimentare, ma lo stesso vale per gli
effetti della sentenza di accertamento delle stato di insolvenza e
per le differenze di regime tra procedura liquidatoria «maggiore» e
procedura liquidatoria «minore», al di là del mutamento dei nomi
delle procedure: liquidazione giudiziale, in luogo di fallimento;
liquidazione controllata, in luogo di liquidazione del patrimonio).
A questo punto, la questione che viene sottoposta alla Corte
costituzionale si pone nei termini seguenti:
a) è legittima la disparità di trattamento tra società
cooperativa e società lucrativa, laddove solo per la prima, e non
per la seconda, l'accertamento giudiziale dello stato di insolvenza
(e, quindi, l'applicabilità delle più rigorose norme fallimentari
in punto azioni revocatorie e disciplina penale) deve avvenire a
prescindere dalla considerazione dei profili soggettivi di
fallibilità, ovverosia esercizio di un'attività commerciale e
superamento di almeno una delle soglie dimensionali dell'art. 1,
legge fallimentare? (art. 3 Cost.);
b) è legittimo il conseguente inasprimento delle norme nei
confronti delle sole società cooperative, e dei loro amministratori,
a fronte dell'impegno della Repubblica a promuovere e favorire
l'incremento della cooperazione con i mezzi più idonei,
assicurandone, con gli opportuni controlli, il carattere e le
finalita? (art. 45 Cost.).
La rilevanza della questione.
Come si desume in modo chiaro, da quanto riferito sia dal
commissario liquidatore che dal precedente legale rappresentante, ma
anche dal verbale di revisione dell'autorità di vigilanza e dai
bilanci di «Zoè Società Cooperativa a r.l. in liquidazione», il
passivo di cui quest'ultima è gravata ammonta a euro 3.422, i ricavi
degli ultimi tre esercizi sono stati nulli o modesti (nulla nel 2019
e nel 2018, euro 16.595 nei 2017) e l'attivo è, ed è pressochè
sempre stato, pari a zero. Si tratta, quindi, chiaramente di
un'impresa (l'attività svolta in concreto era commercio di fiori e
piante, fino alla messa in liquidazione nella primavera del 2018)
che, anche ove fosse stata costituita in forma di società lucrativa,
non sarebbe stata assoggettabile a fallimento, perchè ampiamente al
di sotto di tutti i limiti dimensionali previsti dall'art. 1, comma
2, legge fallimentare. Inoltre, essendo l'ammontare complessivo dei
debiti ben lontano dall'importo di euro 30.000, di un'impresa
individuale o di una società lucrativa che si trovasse nelle
medesime condizioni non si potrebbe dichiarare il fallimento anche
per il disposto dell'art. 15, comma 9, legge fallimentare.
Di conseguenza, ora il Tribunale si trova nella condizione di
accogliere la domanda del commissario giudiziale, accertando con
sentenza lo stato di insolvenza di «Zoè Società Cooperativa a r.l.
in liquidazione», solo perchè l'art. 202, legge fallimentare, non
prevede, a tal fine, altri requisiti che lo stato di insolvenza.
Viceversa, il Tribunale dovrà rigettare la domanda, per la mancanza
di uno dei presupposti di legge, qualora dovesse essere dichiarata
l'illegittimità della disposizione di legge, nei termini qui
prospettati.

P. Q. M.

Il Tribunale;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata - e pertanto
solleva d'ufficio - la questione di illegittimità costituzionale,
con riferimento agli articoli 3 e 45 Cost., dell'art. 202, comma 1,
legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267), nella parte in cui
prevede che il tribunale deve pronunciare sentenza di accertamento
dello stato di insolvenza della società cooperativa sottoposta a
liquidazione coatta amministrativa anche in assenza dei requisiti
soggettivi richiesti per la dichiarazione del fallimento di un
imprenditore costituito in altra forma giuridica e, in particolare,
di una società lucrativa;
Rimette alla Corte la valutazione in merito alla possibilità di
estendere, nei medesimi termini, l'eventuale pronuncia di
illegittimità costituzionale - ai sensi dell'art. 27, secondo
periodo, della legge 11 marzo 1953, n. 87 - all'art. 195, comma 1,
legge fallimentare e agli articoli 298, comma 1, e 297, comma 1,
C.C.I.I. (decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14);
Sospende il processo in corso;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
ricorrente, alla Regione Friuli-Venezia Giulia, quale autorità di
vigilanza, all'ultimo legale rappresentante della cooperativa, al
pubblico ministero, al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Udine, 21 gennaio 2021.

Il Presidente: Venier