1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 22-6-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 352 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 aprile 1994
N. 352 Ordinanza emessa il 14 aprile 1994 dal pretore di Catania nel procedimento penale a carico di D'Amico Luigi Legge penale - Leggi penali finanziarie - Prevista applicabilita' ai fatti commessi durante la loro vigenza ancorche' le disposizioni medesime siano state successivamente abrogate o modificate - Lamentata violazione del principio di stretta legalita' nel quale deve essere compreso anche quello della non ultrattivita' delle norme penali. (Legge 7 gennaio 1929, n. 4, art. 20). (Cost., art. 25). (094C0665) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 22-6-1994)

IL PRETORE
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento penale nei
confronti di D'Amico Luigi imputato del delitto previsto e punito
dagli artt. 25, 282, 301 e 304 t.u. del d.P.R. 23 gennaio 1973, n.
43.
I. - LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE DEL 6 GIUGNO 1974, N.
164, E L'INTERPRETAZIONE DELL'ART. 25, SECONDO COMMA, DELLA
COSTITUZIONE.
La Corte costituzionale con sentenza del 6 giugno 1974, n. 164, ha
dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 (nella parte in cui
prevede che le disposizioni penali delle leggi finanziarie si
applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore,
ancorchè le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al
tempo della loro applicazione in relazione all'art. 3 della
Costituzione, avendo ritenuto che la deroga apportata ai princi'pi
comuni in tema di successione di leggi penali non crea irrazionali
disparità di trattamento fra i contravventori, essendo la norma
ispirata alla tutela dell'interesse primario alla riscossione dei
tributi (che è costituzionalmente differenziato ed esige una tutela
particolare) e non esistendo alcun ostacolo di carattere
costituzionale poichè l'art. 25, secondo comma, della Costituzione
vieta la retroattività della legge penale, ma non concerne
l'ultrattività, che è disciplinata dall'art. 2 del c.p.
La Corte ha quindi aderito a quella dottrina secondo cui la
garanzia costituzionale investe le leggi contenenti nuove
incriminazioni (e in forza di una interpretazione letterale e
razionale dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione, le leggi
modificatrici in peius di un'incriminazione precedente) e non le
leggi abrogatrici, la cui efficacia retroattiva, non contenendo nè
un precetto penalmente sanzionato, nè una sanzione penale, senza
essere ovviamente imposta, è consentita tuttavia ai sensi dell'art.
75, terzo comma, della Costituzione (cfr. Padovani, Foro Italiano
'75, parte I, pag. 30).
Altra dottrina sostiene invece che il principio base che regola la
successione delle leggi è quello del favor libertatis, di cui
l'irretroattività è uno dei corollari: il legislatore costituente,
come risulta anche dai lavori preparatori, avrebbe inteso fare
un'applicazione particolare del principio sovraordinato riguardante
la maggiore tutela della libertà del cittadino. Ne consegue che le
norme che contrastano col principio di irretroattività, ma si
ispirano direttamente al favor libertatis non solo non sono in
contrasto con la Costituzione, ma sono materialmente costituzionali,
in quanto concernono i diritti fondamentali dei cittadini (Pagliaro,
Enc. diritto, Voce Legge penale nel tempo, pagg. 1064 e segg.).
Orbene, se si preferisce quest'ultima interpretazione dell'art. 25,
secondo comma, della Costituzione, dovrebbe concludersi che
"l'esistenza di un fondamento astrattamente giustificativo qual è
l'interesse fiscale particolarmente tutelato dalla Costituzione,
assunto dalla Corte quale supporto di una ragionevole
differenziazione di trattamento tra autori di reati comuni ed autori
di reati tributari rispetto alla retroattività della legge penale
più favorevole, non avrebbe nessuna forza di resistenza, qualora la
questione di legittimità venisse impostata in rapporto all'art. 25,
secondo comma, della Costituzione interpretato secondo l'ampia
portata della quale si è detto" (Bricola, Commentario alla
Costituzione, pagg. 284-285).
Si pone però a questo punto il problema se la Corte
costituzionale, la cui funzione di controllo sulla attività
legislativa ha natura giurisdizionale e deve quindi strettamente
attenersi alle norme che assume a paradigma di controllo, possa
adottare questa ultima interpretazione (cfr. sul punto cfr. Cheli,
Atto politico e funzione di indirizzo politico, Milano, 1968, pag.
100).
Al riguardo va osservato che l'interpretazione delle norme
costituzionali è condizionata dalla loro particolare natura, poichè
la Costituzione si raccoglie intorno ad un nucleo centrale costituito
dai principi che più direttamente esprimono quei valori politici in
cui trova il suo fondamento.
A questi ultimi, quindi, che possono essere formulati
espressamente nel testo scritto o esservi impliciti, deve fare
riferimento, ed in particolare non ai fini delle forze che in un dato
momento sono depositarie del potere, bensì a quelli che appaiono i
motivi essenziali del regime politico, come si sono affermati
storicamente e come si sono venuti traducendo sul piano giuridico
(Pierandrei, L'interpretazione della Costituzione, Studi in onore di
Rossi, pagg. 496-497).
Orbene, il problema dell'individuazione del nucleo dei principi
politici espressi dalla Costituzione e della loro rilevanza sul piano
del diritto è il problema della Costituzione materiale, problema che
va affrontato alla radice se si vuol far chiarezza su quello
dell'interpretazione costituzionale, che ha una fondamentale
importanza per la soluzione della questione che qui interessa.
II. - SUL CONCETTO DI COSTITUZIONE MATERIALE.
La formulazione del concetto di costituzione materiale trae
origine dall'esigenza di ricercare il criterio in base al quale
assicurare l'unificazione del sistema giuridico (di ricondurre cioè
ad unità di sistema il complesso delle norme), non potendo questo
trarsi dalle disposizioni inserite nel testo della costituzione che
si presenta frammentario o lacunoso (Mortati, La Costituzione in
senso materiale, Milano - pagg. 83 e segg.), nonchè la causa
dell'efficacia della Costituzione formale, attesi i fenomeni di
effettività che si pongono spesso in contrasto con le disposizioni
formali. Essa è individuata in un elemento strumentale, la forza
politica (negli ordinamenti contemporanei il partito politico), e in
un elemento materiale, lo scopo politico che reggono l'ordinamento
positivo, garantendone la "positivita'" o vigenza.
Lo scopo, che deve essere così rigido da porsi come punto fermo
attraverso le oscillazioni dei rapporti di forza, ma anche così
elastico da consentire gli adattamenti richiesti, è assunto
attraverso una norma (la norma di scopo) nella Costituzione e
predispone il contenuto delle disposizioni formali, ma opera anche in
maniera immediata e diretta.
Il rapporto tra Costituzione materiale e Costituzione formale è
normalmente di corrispondenza, nel senso che la seconda tende a
rispecchiare l'ordine sottostante, essendo espressione di una
situazione di equilibrio che tende a stabilizzare e a garantire.
Variando però i rapporti di forza ed avendosi un contrasto tra
Costituzione scritta e Costituzione materiale, prevale quest'ultima,
essendo l'unica, per essere effettivamente vigente, cui possa
spettare carattere giuridico (Mortati, La costituzione in senso
materiale, Milano 1940, pagg. 84 e segg.).
Ne consegue pertanto che le disposizioni formali sono valide solo
e nei limiti in cui non contrastanon con la norma contenuta nel fine
fondamentale e che da parte degli organi dello Stato vi è obbligo di
applicare la norma che discende immediatamente dal fine dominante,
derogando alla legge formale e colmandone eventualmente le lacune.
Questa dottrina ha suscitato notevoli riserve per la natura
garantista della Costituzione vigente, tanto che si è prospettato il
dubbio di una sua possibilità di adattamento ad una concezione del
potere diversa da quella del tempo in cui la stessa fu formulata. La
Costituzione vigente si pone infatti come limite alle forze
dominanti, a garanzia dei singoli e delle minoranze e non può quindi
basare su di esse la propria vigenza. Nè tantomeno può l'interprete
rifarsi, in deroga alla legge formale, al fine del partito dominante.
D'altra parte, le norme di garanzia, per essere vigenti, dovrebbero
costituire il nucleo della Costituzione materiale.
Il problema viene invero superato da quella dottrina che
concepisce la norma di scopo come la risultante dei fini delle forze
politiche presenti nell'ordinamento e ritrova nel compromesso tra
queste l'essenza del fenomeno costituzionale. Le norme di garanzia a
tutela dei diritti civili e politici del singolo e dei gruppi
(partiti e sindacati) che "istituzionalizzano" nei regimi democratici
il compromesso non sono quindi altro che un logico sviluppo della
Costituzione stessa, anzi la Costituzione tout-court, unitamente alle
norme programmatiche che caratterizzano il regime.
Essa viene definita come "quel complesso di istituti giuridici
positivamente validi ed operanti che realizzano un fine politico che
è la risultante dei diversi fini perseguiti dalle varie forze
politiche in lotta fra loro in un dato Paese e in un dato momento
storico", sicchè sotto questo aspetto può dirsi che tutte le
Costituzioni sono frutto di compomesso. Mai accade infatti che il
fine della forza dominante possa essere attuato integralmente senza
interferenze da parte delle altre forze politiche, o per lo meno
senza che il partito dominante ritenga di dovere moderare
tatticamente o strategicamente, le sue pretese, appunto per evitare
le interferenze che sarebbero provocate dalle controspinte in quella
parte della pubblica opinione che segue un altro fine.
A questa dottrina può però muoversi l'obiezione che, se è vero
che entro certi limiti il partito totalitario è costretto ad
apportare al fine politico temperamenti e modificazioni, a tali
temperamenti e modificazioni giunge unilateralmente e non attraverso
un patto o un compromesso con le altre forze politiche, come del
resto viene riconosciuto quando si afferma che comunque il partito
quanto meno deve moderare le sue pretese (Barile, La Costituzione
come norma giuridica, pagg. 40-41).
Del resto ciò, a ben vedere, non è negato dalla dottrina
criticata, quando sottolinea che lo scopo politico deve essere così
rigido da porsi come un punto fermo attraverso le oscillazioni dei
rapporti di forza, ma anche così elastico da consentire gli
adattamenti richiesti: se infatti lo Stato sorge quando una forza
politica prevale sulle altre, riuscendo ad imporre la propria forma
di ordine (Mortati, La Costituzione cit., pag. 87) è evidente che
non sono ammessi compromessi di sorta in ordine al nucleo
fondamentale dello scopo politico e che le oscillazioni dei rapporti
di forza non possono non coincidere con le maggiori o minori
interferenze delle forze politiche su cui è prevalsa.
Non sembra quindi che il compromesso sia di per sè un elemento
essenziale della Costituzione. Di compromesso invece è la
Costituzione vigente per scelta delle forze politiche costituenti e
le norme che rivelano tale natura sono come è stato esattamente
rilevato "quelle che stanno a garanzia dei diritti civili e politici
dei singoli e dei gruppi perchè rappresentano i limiti posti (questi
si'), per patto espresso, contro il fine per sua natura totalitario
del partito dominante, qualunque tinta esso abbia, a garanzia della
libera espressione ed attività delle forze di minoranza".
Tali norme però, non costituendo il compromesso l'essenza del
fenomeno costituzionale, devono essere garantite e tale garanzia è
stata raggiunta attraverso una restaurazione dello stato
parlamentare, cioè attraverso una strutturazione delle istituzioni
costituzionali che trascende le singole forze politiche: alla caduta
del fascismo i partiti si costituirono in Comitato di liberazione
nazionale ed instaurarono la nuova forma di Stato. Seguì quindi la
specificazione di funzioni e di poteri che strutturò lo Stato in
modo da attuare il fine di garantire la pluralità dei partiti
(questi avrebbero ottenuto in libere elezioni una rappresentanza
proporzionale al consenso e il governo avrebbe dovuto ottenere la
fiducia del Parlamento) che, in seno all'ordinamento avrebbero
assunto la veste giuridica di associazioni private: non più forze
politiche costituenti, ma forze politiche soggette all'ordinamento.
Quanto al rapporto tra forze di instaurazione ed organi
costituzionali dello Stato, la forza politica delle prime si è
trasferita interamente nei secondi. I poteri costituiti sono stati
cioè il prodotto della trasformazione del potere originario,
attraverso un processo ad esso interno: il C.L.N. si pose come
l'organo destinato a sostituire provvisoriamente le camere e si
attribuì il potere di designazione del governo della corona; indette
le elezioni, il Parlamento, in cui le forze politiche furono
rappresentate in proporzione ai suffragi elettorali, prese il posto
del C.L.N.
Si è avuta così quella specificazione di poteri e di funzioni
cui si è sopra accennato ed a cui si riferisce la dottrina della
Costituzione materiale (lo Stato infatti sorge già quando la forza
politica si afferma in maniera costante in seno alla collettività
anche al di fuori di una specificazione di funzioni e di poteri).
I poteri costituiti quindi altro non sono che il necessario e
stabile assetto che assume il potere originario dopo che è prevalso
sulle forze antagoniste e si è posto come governo dello Stato.
Il complesso degli organi costituzionali dello Stato, oltre che
una specificazione delle funzioni statali sono uno strumento per far
sì che il fine delle forze dominanti si attui nel rispetto delle
garanzie costituzionali.
Anche in questa forma di Stato infatti il fine politico delle
forze di maggioranza pervade le funzioni dello Stato, che sono
espressione della funzione di indirizzo politico, ma esso non può
operare in maniera immediata e diretta, bensì attraverso il corretto
funzionamento degli organi costituzionali, in particolare attraverso
le deliberazioni del Parlamento. Il sistema costituzionale appare
così alle forze politiche come limite o garanzia, a seconda che
siano di maggioranza o di minoranza.
Consegue da quel che si è detto che il dualismo tra forza
politica ed organi dello Stato non ha carattere di necessità, ma è
proprio di alcune forme storiche di Stato totalitario ove la forza
costituente, dopo aver espresso gli organi dello Stato, a seguito
della specificazione di funzioni e di poteri di cui si è parlato,
conserva una posizione di preminenza nell'ordinamento.
III. - ISTITUZIONE E NORME.
Chiarito il rapporto tra forze politiche ed organi costituzionali
dello Stato e la diversa accezione del termine forza politica (che
instaura lo Stato e che opera all'interno dell'ordinamento), resta da
individuare il rapporto tra istituzione e norma, per intendere il
quale bisogna rifarsi all'origine dello Stato parlamentare, essendo
lo Stato dei partiti un'evoluzione di questo negli Stati ove non si
è affermato un partito totalitario (come sarà meglio dimostrato in
seguito) ed una restaurazione dello stesso ove un partito totalitario
si è invece affermato.
A tal fine occorre individuare la forza politica che vi ha dato
origine. La dottrina della Costituzione materiale infatti individua
con riguardo allo Stato moderno le forze politiche prima nella
monarchia assoluta e poi nel partito, inteso come "associazione che,
assumendo come propria una concezione generale comprensiva della vita
dello Stato in tutti i suoi aspetti, tende a tradurla nell'azione
statale (Mortati, La Costituzione cit., pagg. 84-85). Viene però
così saltata quella fase storica dello Stato parlamentare in cui i
partiti, sorti nel Parlamento, non erano ancora sorti nella società
con tali caratteristiche.
Orbene la forza politica che ha dato origine allo Stato
parlamentare, il cosiddetto terzo Stato, aveva la sua sede
istituzionale nel Parlamento e fu il progressivo affermarsi della
forza politica di quest'ultimo che ha portato ad una diversa forma di
Stato: dallo Stato assoluto in cui tutti i poteri di direzione
politica erano concentrati nel sovrano, si passò allo Stato
costituzionale (in cui il potere del Re era in contrapposizione ad un
altro centro di unificazione, il popolo, e il sovrano poteva
manifestare la propria fiducia ai ministri anche quando la camera
elettiva fosse loro contraria e negare la propria sanzione alle leggi
di iniziativa parlamentare) ed infine allo Stato parlamentare, quando
il Parlamento prevalse definitivamente sulla Corona.
Il mutamento della forma di Stato si spiega quindi, sulla base
della teoria della costituzione materiale, con la prevalenza di una
forza politica, il Parlamento, su un'altra, la Corona, a seguito
della quale si vennero a creare tra di essi dei rapporti, le cui
regole furono determinate dalla posizione di preminenza del primo.
Tali regole, che son denominate convenzioni, non denotano quindi
un accordo formale, ma una pratica accettata mediante consenso
tacito, sostanzialmente imposto dalla forza politica che è prevalsa:
il sovrano è obbligato a scegliere come Primo ministro il leader del
partito che ha vinto le elezioni e a nominare i ministri da esso
designati, a seguire le proposte del Gabinetto, compresa quella di
sciogliere la camera dei comuni, a sanzionare le leggi approvate dal
Parlamento e a convocare questo annualmente; il Governo è obbligato
a rispondere alla camera elettiva per ciò che attiene alla politica
generale e a dimettersi o a chiedere lo scioglimento di tale camera,
se questa l'abbia posto in minoranza su una questione di grande
rilievo (cfr. Treves, le convenzioni costituzionali, ENC. Dir. pag.
524).
L'ordinamento costituzionale inglese rientra quindi nella
categoria della "formazione consuetudinaria" di diritto pubblico; è
cioè una struttura istituita senza la previa posizione di una norma
che "la crei e la disciplini" e rispetto alla quale la consuetudine
è considerata come il complesso dei criteri secondo cui si svolge la
sua attività (Orestano, Dietro la consuetudine, pag. 528): regola
dell'azione degli organi costituzionali, che deriva dalla struttura
dell'ordinamento costituzionale, caratterizzato dalla posizione di
preminenza del Parlamento. Essa (la regola) è quindi immanente
all'istituzione: regola "strutturale" del sistema parlamentare è il
rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo, dovendo l'attività del
secondo essere sottoposta al controllo del primo, una volta che
questo è prevalso sulla corona; regola "strutturale", derivante
dalla struttura collegiale di quest'organo è anche quella sulla
formazione delle leggi, cioè la regola della maggioranza, unica
forma possibile di deliberazione di un organo collegiale, atteso che
la regola dell'unanimità avrebbe un effetto paralizzante.
Sulla base di questa regola, all'interno del Parlamento si sono
formati i partiti, rendendosi possibile la precostituzione di una
maggioranza di parlamentari con un programma comune.
Con la costituzione dei partiti come organizzazioni agenti in seno
alla società che elaborano un programma da tradurre sul piano
giuridico-istituzionale si ebbe un ulteriore sviluppo del sistema
parlamentare in quanto il partito che ottiene la maggioranza dei
seggi può tradurre in leggi il proprio programma.
Il Parlamento e gli altri organi costituzionali non fondano dunque
la loro forza sui partiti, ma al contrario, la forza politica intesa
come potere effettivo, ovvero come sovranità, appartiene agli organi
costituzionali dello Stato; ed è attraverso questi che i partiti che
hanno avuto la maggioranza dei consensi del corpo elettorale possono
determinare la politica nazionale: il partito come organizzazione
sociale è "forza politica" che elabora un piano di organizzazione
della società, ispirata a determinati valori; la trasposizione sul
piano giuridico-istituzionale del programma avviene attraverso le
regole dell'attività parlamentare, espressione questa della
sovranità dello Stato. La forza politica è quindi, a livello
istituzionale, del Parlamento ed assume come contenuto il programma
delle forze di maggioranza.
Viene così ad essere verificato il rapporto tra le forze
politiche ed organi dello Stato e risolto il problema del rapporto
tra istituzione e norma.
Dalla analisi che è stata fatta della costituzione inglese, si è
visto infatti come essa rientri nella categoria della "formazione
consuetudinaria", che può essere considerata come norma e struttura:
la struttura crea le norme per le singole componenti (gli organi
costituzionali), queste trovano nella struttura la necessità dei
loro componenti.
Tali norme possono essere espresse o, come nel caso delle
costituzioni consuetudinarie, inespresse.
Però, anche nel caso in cui sono espresse in proposizioni
normative, dal sovrano nelle costituzioni ottriate, o dal potere
costituente, esse trovano la loro effettività nell'attualità delle
strutture costituzionali e solo apparentemente sono espressione di un
potere ordinativo (vedi sopra sulla trasformazione del potere
costituente nei poteri costituiti). Bisogna però distinguere tra
norme inerenti alla istituzione (quelle che sono state definite norme
strutturali e quelle che invece ne costituiscono un ulteriore
sviluppo): inerente, ad esempio, alla struttura è la norma
fondamentale che riguarda il rapporto di fiducia, espressa, o meglio
"dichiarata", nella accezione che ne dà il Romano, all'art. 94,
primo comma, della Costituzione, mentre le altre di cui all'art. 94
regolano l'attività degli organi costituzionali in ordine a tale
rapporto. Sono queste le norme che ruotano nell'orbita
dell'istituzione e del suo principio normativo (il Mortati, nel
criticare la teoria del Romano, ha rilevato che "il principio vitale
di cui parla quest'ultimo, non potrebbe adempiere alla sua funzione
di tenere uniti i vari elementi da cui risulta, non potrebbe formare
un sistema, se non fosse (esso stesso norma), norma senza dubbio
diversa da quella disciplinante i comportamenti, ma purtuttavia ad
esso analoga la funzione".
IV. - ORDINAMENTO GENERALE E ORDINAMENTO CONSUETIDINARIO.
La concezione istituzionale si adatta quindi all'ordine
costituzionale, ove prevale nettamente l'organizzazione: le norme
(del secondo tipo) sono manifestazioni tardive e sussidiarie che
possono mancare e la sanzione è immanente all'ordinamento.
Nelle costituzioni scritte, queste norme, che attuano i principi
espressi dalle norme fondamentali che sovrintendono all'attività
degli organi costituzionali (e che non sono altro che l'attuazione e
lo sviluppo degli stessi), costituiscono propriamente la legge
costituzionale o costituzione formale. Sotto questo aspetto,
soprattutto nelle costituzioni rigide garantite, tendono a
stabilizzare e garantire tali principi, come precisato dal Mortati
(vedi supra).
Diversamente deve dirsi dell'ordinamento giuridico generale, cioè
l'organizzazione sociale in cui la istituzione consiste, che è
posta, come si è visto dal potere dello Stato attraverso la norma
(vedi supra a proposito della forza politica che attua il proprio
piano di organizzazione della società attraverso l'attività
parlamentare). Si spiegano così quelle che sono state definite
"felici ambiguita'" nell'opera del Romano che lasciano pensare
all'ordinamento come a qualcosa di già regolato e sembrerebbero
contraddire che il diritto è l'organizzazione sociale materialmente
intesa (scopo del diritto è l'organizzazione sociale, l'istituzione
esiste e diviene tale in quanto è mantenuta in vita dal diritto
(cfr. Modugno, Enc. del diritto, Voce Istituzione, pag. 92); le
norme, da un lato sono il mezzo di cui l'istituzione si serve,
dall'altro sono manifestazioni tardive e sussidiarie che vengono
poste eventualmente dopo che l'istituzione si è formata). Alla base
di tale ambiguità è la mancata distinzione tra ordinamento generale
e ordinamento costituzionale; l'organizzazione, per quanto riguarda i
rapporti intersoggettivi, è attuata attraverso le norme e consiste
in coordinazione e subordinazione di comportamenti, mentre a livello
costituzionale le norme sono espressione dell'organizzazione
costituzionale.
Chiarita l'immanenza della norma nell'istituzione, va però
rilevato che la teoria istituzionale rispecchiava anche gli
ordinamenti arcaici, che consistono anch'essi in formazioni
consuetudinarie. Se infatti si intende la consuetudine come fatto
normativo e se essa si distingue dal costume perchè è essenziale
alla Costituzione ed alla conservazione del gruppo sociale (Bobbio,
La consuetudine come fatto normativo, Padana, 1942), essa non è
altro che quel complesso di comportamenti necessari e quindi doverosi
per la Costituzione e la conservazione del gruppo sociale. È questo
il carattere essenziale della consuetudine, che consiste
obiettivamente in una ripetizione costante ed uniforme di
comportamenti.
La "giuridicita'" quindi, in questi ordinamenti si trova in uno
"stato diffuso ed inespresso", in una fase in cui il divieto vive nel
concreto storico dell'ordinamento e viene dichiarato in forma
precettiva ad opera di giuristi ed esperti che prospettano in termini
di "dover-essere" quanto già si verifica nel concreto delle
istituzioni, venendo così ad invertire per il futuro il rapporto tra
istituzioni e norme. L'attività del giudice non attribuisce quindi
valore giuridico, nè tantomeno crea le formazioni consuetudinarie
(Orestano, I fatti di normazione nell'esperienza romana arcaica -
Giappichelli 1962, pag. 149) e sarà solo in un secondo momento,
nelle fasi più avanzate della civiltà, che da un potere autoritario
(sul cui processo di formazione non ci si può soffermare in questa
sede) verranno imposti determinati comportamenti per l'organizzazione
di un corpo sociale più vasto, sia attraverso atti normativi, sia
attraverso la posizione di norme da parte dei giudici attraverso la
risoluzione di controversie che modificano l'originario tessuto
normativo. L'osservanza, sia pure non più spontanea, e la
ripetizione uniforme e costante di tali comportamenti, non differisce
quindi fenomenologicamente dalla consuetudine se non per il fatto
che, invece di essere necessari, o meglio inerenti alla conservazione
di una società naturale, sì da identificarsi con essa, sono
necessari alla conservazione di una società costituita da un potere
autoritario. Ordinamenti consuetudinari e non, differiscono quindi
solo per dei caratteri secondari, consistendo fondamentalmente
entrambi nella ripetizione costante ed uniforme di comportamenti
necessari alla conservazione del gruppo sociale.
V. - SULL'INTERPRETAZIONE DELLE NORME ORDINARIE E DELLE NORME
COSTITUZIONALI.
Le notazioni che precedono consentono di delineare la differenza
tra interpretazione delle norme ordinarie e delle norme
costituzionali, che è condizionata dalla diversità degli
ordinamenti cui appartengono: poichè l'ordinamento generale, negli
stati di legislazione, è posto dalle norme scritte (la consuetudine
deve essere riconosciuta dalla legge) solo attraverso di esse può
essere conosciuto. L'interpretazione quindi dalle singole norme
risale ai principi più generali e, determinati tali principi, si
ridiscende alle norme, pervenendo così ad una piena conoscenza del
loro significato e della loro portata.
L'ordinamento costituzionale invece non è posto dalle norme, ma
pone le norme. Ne consegue che una interpretazione che tenga in
considerazione solo le norme espresse e costruisca l'unità del
sistema solo attraverso un processo di analisi e generalizzazione di
tali norme, come ha osservato il Mortati, incontra la difficoltà
"derivante dal fatto che a volte, il testo o le leggi complementari
si presentano frammentari o lacunosi, sì che da essi non è dato
desumere la disciplina di materia che dovrebbe esservi inclusa, o
comunque il criterio capace di ricondurre ad unità di sistema il
complesso delle norme" (La Costituzione, cit. pagg. 27-28).
Essa non è quindi idonea, di per sè sola, a pervenire ad una
precisa conoscenza dell'ordinamento e del pieno significato della
portata delle singole norme.
A tal fine bisogna risalire al significato intrinseco del fatto
normativo, in cui la Costituzione consiste.
Ne consegue che i risultati dell'interpretazione condotta secondo
i criteri di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in
generale devono essere riferiti a quello che è stato appena definito
il significato del fatto normativo costituzionale e verificare che
siano uno sviluppo ed una esplicitazione di questo, perchè questo
è, come si è visto, il rapporto tra "formazione consuetudinaria" e
norma.
Orbene, il significato intrinseco è rivelato dai fini che la
trasformazione della forma di Stato (da monarchia assoluta a
parlamentare) ha inteso realizzare e garantire, per comprendere i
quali occorre brevemente delineare la struttura dello Stato assoluto.
Questo sorse quando la monarchia si pose come centro di unificazione
della società medievale, costituendosi come "punto di rannodamento
di tutti i comuni e delle loro forze politiche con l'annetterli agli
stati generali" (ponendosi a capo della gerarchia feudale) (Mosca,
Teoria dei governi e Stato parlamentare, Milano, pag. 95). Ciò ha
comportato l'esercizio di poteri sovrani per l'organizzazione della
società su base nazionale e la conseguente limitazione della
libertà dei cittadini, giustificata dall'esigenza
dell'organizzazione statale.
Tali limitazioni della libertà non erano però strettamente in
funzione delle necessità organizzative dello Stato, provenendo da un
centro di potere che, pur avendo determinato la formazione della
società civile su base nazionale, non ne era diretta espressione e
risentiva dell'influenza dei ceti legati ai privilegi feudali. Quando
il Parlamento, che rappresentava il terzo Stato, si pose come forza
politica, il potere politico assunse il carattere della
rappresentativita': gli organi dello Stato furono cioè espressione
della società civile.
Ciò però non significa che il potere politico divenne una
estrinsecazione dell'istituzione statale, reggendosi questa, al
contrario, sul potere statale, come chiarito in precedenza, ma che il
governo deve avere la fiducia del Parlamento, cui è attribuita la
rappresentanza degli interessi generali.
La funzione del Parlamento è quindi soprattutto quella di
determinare la misura dell'imposizione fiscale in ragione delle
effettive esigenze dello Stato e di inviduare quali comportamenti
siano contrari all'interesse generale in misura talmente rilevante da
porre in pericolo la conservazione ed il progresso della società,
sì da rendere necessaria la privazione della libertà, cioè di quel
bene fondamentale alla cui tutela è in ultima analisi predisposta la
Costituzione.
VI. - IL SIGNIFICATO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ E
L'INTERPRETAZIONE DELL'ART. 25, SECONDO COMMA, DELLA COSTITUZIONE.
Dalle superiori considerazioni derivano due importanti
conseguenze: l'esatto contenuto del principio di legalità
(privazione della libertà personale in forza di un atto normativo
emanato dall'organo che rappresenta gli interessi generali), ed il
suo valore normativo. Ciò è stato possibile attraverso una
revisione critica del concetto di Costituzione materiale che, da un
lato ha fatto venir meno le preoccupazioni della dottrina in ordine
al riferimento ai fini delle forze depositarie del potere in un dato
momento storico, necessariamente contingenti; dall'altro ha
consentito l'esatta individuazione e l'attribuzione del valore di
norma a quei motivi essenziali del regime politico (superando
l'obiezione rivolta a Mortati (Guarino, I decreti luogotenenziali.
Sulla normatività della Costituzione materiale, Foro it., 1947,
pag. 118), secondo cui "la volontà delle forze politiche dominanti
(concetto da precisare) in tanto ha un rilievo effet
tivo, in quanto riesce a tradursi in norme appartenenti a fonti
formali o si impone di fatto"; e fornendo il criterio da cui
scaturisce la sostanziale omogeneità fra i due fatti normativi, la
cui determinazione si è resa necessaria al fine di evitare che "i
tentativi di identificare la materia costituzionale suscitino una
impressione di arbitrarietà non essendo diretti da criteri forniti
di validità generale .. ed (appaiano) inconsapevolmente ispirati a
quei presupposti ideologici e politici, che pure teoricamente sono
proclamati irrilevanti nel mondo del diritto" (Mortati, La
Costituzione, citata pagg. 27-28).
Possiamo dunque concludere che il principio di legalità è uno
dei cardini dello Stato parlamentare ed uno dei principi basilari
della Costituzione, è connaturato allo Stato
democratico-parlamentare.
Il riferimento ad esso è quindi indispensabile per
l'interpretazione della disposizione costituzionale di cui all'art.
25, secondo comma, della Costituzione. L'interpretazione della norma
sulla base dei criteri di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla
legge in generale porta come si è visto al risultato di estendere la
portata della norma solo alle leggi modificatrici in peius di
un'incriminazione precedente.
Se si tiene però presente il significato del principio di
legalità, può ravvisarsi un espresso richiamo ad esso in seno al
precetto che l'art. 25, secondo comma, rivolge all'organo giudicante,
il cui valore trascende quello di premessa al precetto stesso:
nessuno può essere punito se non in forza di una legge (il fatto che
le norme penali possano essere contenute in decreti-legge o in
decreti legislativi non contraddice al detto principio, trattandosi
di atti aventi forza di legge, soggetti al controllo preventivo o
successivo del Parlamento). Il riferimento al significato del
principio di legalità si ritrova quindi nella stessa formulazione
letterale dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione: se infatti
nessuno può essere punito se non in forza di una legge che non sia
entrata in vigore prima del fatto commesso, ne deriva che nessuno
può essere punito se non in forza di una legge e questo, come si è
visto, è il significato del principio di legalità. Ne consegue che
la norma può essere espressa nel seguente modo: nessuno può essere
punito se non in forza di una legge; la legge deve essere entrata in
vigore prima del fatto commesso.
Quest'ultima considerazione è di fondamentale importanza per la
natura giurisdizionale del controllo operato dalla Corte sulle leggi
poichè l'interpretazione deve seguire i criteri di cui all'art. 12
delle preleggi, muovendo dall'interpretazione letterale e giungendo a
risultati che non contraddicano al principio di legalità. In altri
termini, se la legge costituzionale è l'esplicazione, lo sviluppo e
l'attuazione dei principi costituzionali, il risultato
dell'interpretazione della prima non può contraddire i secondi,
sicchè tra le varie interpretazioni possibili deve essere adottata
quella conforme ai principi stessi.
VII. - PRINCIPI DI LEGALITÀ E PRINCIPIO DELLA NON ULTRATTIVITÀ.
Il problema che adesso si pone è se il cosiddetto principio di
non ultrattività sia logicamente e letteralmente compreso nel
principio di legalità. A tale quesito va data risposta positiva in
quanto, fondandosi la legittimazione della potestà punitiva sulla
valutazione del Parlamento intorno alla particolare rilevanza che
assume la lesione di interessi generali in conseguenza di determinati
fatti, quando tale particolare rilevanza non sia più riconosciuta,
la potestà non ha più legittimazione, sicchè cessano l'esecuzione
e gli effetti penali della condanna e non può essere emessa sentenza
di condanna anche se i fatti sono stati commessi quando la legge era
in vigore.
Chiarito il principio sottostante alla norma, risulta evidente il
completo significato della stessa, che comprende anche la non
ultrattivita': se nessuno può essere punito se non in forza di una
legge, nessuno può essere punito se la legge non è in vigore,
indipendentemente dal fatto che sia stata abrogata o non sia mai
esistita.
Il principio della non ultrattività è dunque intrinseco al
principio di legalità. La ragione per cui il legislatore costituente
ha reso esplicito solo il principio dell'irretroattività appare
evidente se si considera che in caso contrario il giudice, cui è
fatto obbligo di applicare la legge in vigore, avrebbe dovuto
conseguentemente irrogare la sanzione penale nei confronti del
cittadino per un fatto commesso prima dell'entrata in vigore della
legge stessa. Tale obbligo quindi, che non esiste per la legge mai
emanata od abrogata, andava espressamente escluso.
VIII. - ESCLUSIONE DEL CARATTERE "CONTINGENTE" DELLE LEGGI PENALI.
Le leggi penali finanziarie d'altra parte non possono essere
considerate "leggi contingenti" equiparabili sotto il profilo
dell'efficacia nel tempo alla leggi eccezionali (nè la Corte ha
argomentato in tal senso nella citata sentenza), perchè legate alle
mutevoli esigenze fiscali dello Stato e destinate quindi a
modificarsi frequentemente nel tempo in quanto tutte le leggi dello
Stato hanno tali caratteristiche "(sorgendo) sempre in occasione di
una data necessità sociale da tutelare (durando) finchè questa
necessità esista e (cessando) per abrogazione quando questa
scompare". (App. Bari 13 agosto 1925, Foro It., 1926 II, 77).
Orbene, tale caratteristica nelle leggi penali è forse ancor più
evidente se si considera che vengono emanate quando il Parlamento
ritiene particolarmente lesivi dell'interesse generale determinati
comportamenti, sicchè la sanzione penale è legata a due condizioni:
la lesione dell'interesse generale e la valutazione della particolare
rilevanza della stessa parte dello Stato, anche se l'intrinseca
natura antisociale di molti fatti, rende obbligata la scelta del
Parlamento.
IX. - NON MANIFESTA INFONDATEZZA E RILEVANZA DELLA QUESTIONE DI
LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELL'ART. 20 DELLA LEGGE N. 4/1929 IN
RELAZIONE ALL'ART. 25, SECONDO COMMA, DELLA COSTITUZIONE.
Per le superiori considerazioni la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 4, nella
parte in cui prevede che le disposizioni penali delle leggi si
applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore,
ancorchè le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al
tempo della loro applicazione, in relazione all'art. 25, secondo
comma, della Costituzione interpretato alla luce dei criteri sopra
richiamati, non appare manifestamente infondata.
La questione è altresì rilevante in quanto, essendo stata in
esito al dibattimento raggiunta la prova che l'imputato ha commesso
il fatto (contrabbando di kg 1,14 di tabacchi lavorati esteri in data
24 novembre 1992) ai sensi dell'art. 20 della predetta legge,
dovrebbe applicarsi la sanzione della multa prevista dall'art. 282
del d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, pur essendo quest'ultimo stato
modificato dalla legge 28 dicembre 1993, n. 562, che non prevede più
come reato le violazioni finanziarie punite con la sola multa,
nonchè dalla legge 18 gennaio 1994, n. 50, che prevede come reato il
contrabbando di tabacco lavorato estero in quantità superiore ai kg
15.
Non può infatti condividersi l'argomento secondo cui, essendosi
venuta a determinare una coincidenza tra l'area di depenalizzazione
dei reati finanziari e quella stabilita dai reati di diversa natura,
l'art. 39 abbia perso il suo carattere di specialità per abrogazione
implicita dell'inciso contenuto nell'ultima parte del primo comma
dell'art. 32 (Sent. App. Milano 17 febbraio-3 marzo 1994 nei
confronti di Galli Livio + 1), in quanto la modifica, riferendosi ad
una norma speciale, conferma la scelta del legislatore dell'81,
estendendone la sfera di applicazione.
Quanto all'applicabilità dell'art. 20 della legge n. 4/1929,
esclusa dal pretore di Milano nella sentenza appresso citata, va
preliminarmente osservato che tale legge detta le norme generali per
la repressione delle leggi finanziarie e che pertanto tali norme
hanno carattere generale nell'ambito del sottosistema di cui fanno
parte. Ne consegue che le norme di cui alla predetta legge devono
essere espressamente derogate da leggi posteriori.
Orbene, la legge n. 689/1981 all'art. 39 non solo non apporta
deroghe espresse alla legge n. 4/1929, ma prevede che alle violazioni
previste nel primo comma "si applichino le disposizioni della legge 7
gennaio 1929, n. 4, e successive modificazioni, salvo che sia
espressamente disposto da leggi speciali, prevedendo solo una deroga
all'art. 15 della legge citata".
La disposizione di cui all'art. 39 è quindi legge speciale anche
rispetto all'art. 40 (Contra, pretore Milano, sent. 24 febbraio 1994
nei confronti di Mosters Sebastiano). In ogni caso la disciplina
transitoria di cui agli artt. 40 e segg. della legge n. 689/1981 non
può che riferirsi ai procedimenti penali in corso alla data di
entrata in vigore della predetta legge, tant'è che la successiva
legge 31 dicembre 1993, n. 561, ha dettato una norma transitoria, sia
pure di contenuto identico a quello di cui all'art. 40 della predetta
legge, rinviando a quest'ultima solo in ordine alla disciplina
transitoria per quanto non espressamente previsto. Ne consegue che,
non prevedendo l'art. 2 della legge n. 562/1993 alcuna disciplina
transitoria, e dovendosi ritenere depenalizzato il reato di
contrabbando (al riguardo va pure considerato, come si è accennato
sopra, che l'art. 2 della legge 18 gennaio 1994, n. 50, presuppone la
depenalizzazione del reato di contrabbando di tabacchi lavorati
esteri per quantità inferiori a kg 15, prevedendo la reclusione per
quantità superiori ferme restando le sanzioni (ovviamente non
penali) di cui al d.P.R. n. 43/1973) andrebbe applicato l'art. 20
della legge n. 4/1929).

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 4, in
relazione all'art. 25, secondo comma, della Costituzione;
Dispone la sospensione del giudizio e l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e all'imputato e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Catania, addì 14 aprile 1994
Il pretore: COSTA

94C0665