1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 8-9-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 238 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 2010
Ordinanza dell'11 maggio 2010 emessa dal Giudice di pace di Gallarate nel procedimento penale a carico di Demaku Fatmir. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Irragionevolezza sotto diversi profili, anche sotto quello sanzionatorio - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di materialita' - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, e 25, comma secondo. (010C0603) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 8-9-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo penale a carico di Demaku Fatmir, nato il 21 gennaio
1979 a Serbia (Serbia-Montenegro) elettivamente domiciliato presso il
difensore d'Ufficio Avv. Daniela D'Emilio, con studio in Busto
Arsizio, Via Gavinana n. 17, imputato del reato di cui all'art.
10-bis d.lgs. n. 286/98 poichè essendo cittadino straniero di paese
non appartenente all'U.E., faceva ingresso ovvero si tratteneva sul
territorio dello stato senza essere munito del prescritto visto di
ingresso e/o permesso di soggiorno in violazione delle disposizioni
del d.lgs. 286/1998 e succ. modifiche.
Accertato in Albizzate (Varese) il 5 gennaio 2010.
Premesso che:
in data 5 gennaio 2010 durante un controllo effettuato nel
Comune di Jerago con Orago, la pattuglia dei Carabinieri della
Stazione di Albizzate fermava Demaku Fatmir che mostrava passaporto
ordinario rilasciato dalla Repubblica Serbia il 6 febbraio 2006
valido fino al 6 febbraio 2016, riferiva di essere privo del permesso
di soggiorno. Lo straniero veniva sottoposto a fotosegnalamento e a
comparazione fotodattiloscopica.
Demaku Fatmir non risultava titolare di permesso di soggiorno ne
di averne fatto richiesta.
All'udienza del 23 febbraio 2010, dichiarata la contumacia
dell'imputato non comparso, sull'eccezione di illegittimità
costituzionale dell'art.10-bis, d.lgs. n. 286/98 come introdotto
dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94 formulata dal suo
difensore che si riservava di produrre memoria, la causa veniva
rinviata all'udienza dell'11 maggio 2010, nella quale il giudice
preso atto della questione di illegittimità costituzionale ivi
sollevata, tenuto conto della varie ordinanze già emesse da altri
giudici sul medesimo tema, aderendo in particolare alle
argomentazioni dedotte dalla Procura della Repubblica del Tribunale
di Torino che fa proprie, osserva e ribadisce che:
l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98 introdotto dall'art. 1,
comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94 prevede la nuova
fattispecie criminosa dell'«ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato» sanzionando con l'ammenda da 5.000 a 10.000
euro «lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico
nonchè di quelle dell'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68»;
tale norma appare in contrasto con l'art. 3 della Cost.,
sotto il profilo dell'irragionevolezza della scelta legislativa di
criminalizzare l'ingresso e la permanenza dei clandestini nello Stato
italiano;
pur riconoscendo che compete al legislatore un generale
potere «di regolare la materia dell'immigrazione, in correlazione ai
molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai gravi problemi
connessi ai flussi migratori incontrollati» (Corte cost. sent.
5/2004) facendo buon uso della sfera di discrezionalità sua propria,
l'azione di tale organo costituzionale trova limiti insuperabili
nell'osservanza dei principi fondamentali del sistema penale
stabiliti dalla Costituzione e nell'adozione di soluzioni orientate a
canoni di ragionevolezza e di razionalità finalistica;
la irragionevolezza della nuova fattispecie criminosa è
chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo fondamento
giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire come estrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo. L'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie incriminatrice
è costituito dall'allontanamento dello straniero irregolare dal
territorio dello Stato: tale misura è prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16
d.lgs. n. 286/98 appositamente modificato per comprendervi trai
presupposti la sentenza di condanna per il reato di cui all'art.
10-bis (così alterando anche con l'espressa introduzione dell'art.
62-bis il sistema sanzionatorio designato dal d.lgs. n. 274/2000 che
prescriveva all'art. 62 l'espresso divieto di applicazione delle
altre misure sostitutive di pene detentive brevi); inoltre la
effettiva espulsione dello straniero in via amministrativa
costituisce causa di non procedibilità dell'azione penale, il che
rende evidente quale sia l'interesse primario perseguito dal
legislatore; infine non è richiesto alcun nulla osta dell'Autorità
giudiziaria per l'esecuzione dell'espulsione, al chiaro scopo di non
creare intralci alla predetta operazione. L'evidente finalità della
nuova fattispecie incriminatrice, strumentale all'allontanamento
dello straniero irregolare dal territorio dello Stato ne sottolinea
la mancanza di una ratio giustificatrice, perchè lo stesso
obbiettivo era perfettamente raggiungibile prima della introduzione
della nuova figura di reato, mediante l'adozione dell'espulsione
coattiva in via amministrativa ai sensi dell'art. 13, comma 4 d.lgs.
n. 286/98.
L'ambito di applicazione della nuova fattispecie coincide
perfettamente con quella della preesistente misura amministrativa
della espulsione, sia sotto il profilo dei soggetti destinatari, sia
sotto quello della ratio giustificativa. Il che significa che c'era
già nell'ordinamento italiano uno strumento ritenuto idoneo al
raggiungimento dello scopo (che non è stato oggetto di alcuna
modifica normativa) e l'adozione dello strumento penale resta privo
di ogni giustificazione.
L'irragionevolezza della nuova fattispecie penale emerge anche
sotto il profilo sanzionatorio; che comprende non solo la pena
dell'ammenda da 5.000 a 10.000 curo, ma anche il divieto di
applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena
e della facoltà concessa al giudice di pace di sostituire la pena
pecuniaria con una sanzione più grave, quale quella dell'espulsione
dallo Stato per un periodo non inferiore a cinque anni (unico caso di
misura sostitutiva più grave della sanzione principale sostituita).
L'art. 3 Cost. appare violato sotto un altro profilo specifico,
concernente la irragionevole disparità di trattamento tra la nuova
fattispecie e quella dell'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98 che
prevede la punibilità dello straniero inottemperante all'ordine di
allontanamento del Questore solo quando lo stesso si trattenga nel
territorio dello Stato oltre il termine stabilito e «senza
giustificato motivo». Due condizioni che non si trovano nella nuova
figura criminosa, cosicchè è sufficiente il venir meno per qualche
motivo del permesso di soggiorno perchè sia immediatamente ed
automaticamente integrata una ipotesi di trattenimento illecito,
senza alcuna possibilità per l'interessato, di addurre una qualche
giustificazione o di usufruire di un termine per potersi allontanare.
Va richiamata al riguardo la sentenza della C. cost. n. 5/2004
che ha salvato la costituzionalità dell'art. 14, comma 5, d.lgs. n.
286/98 proprio grazie all'interpretazione costituzionale orientata
della clausola «senza giustificato motivo» considerata al pari di
altre simili rinvenibile nell'ordinamento, una «valvola di sicurezza»
del meccanismo repressivo atta ad evitare «che la sanzione penale
scatti allorchè - anche al di fuori della presenza di vere e proprie
cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia
concretamente inesigibile» per i più svariati motivi riconducibili a
situazioni ostative di particolare pregnanza che incidano sulla
stessa possibilità soggettiva od oggettiva, di adempiere
all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o
pericolosa». Il nuovo reato di immigrazione clandestina non appare
conforme alla Costituzione perchè punisce indiscriminatamente tutti
i soggetti irregolarmente presenti nel territorio dello stato, senza
tenere conto della eventuale esistenza di situazioni legittimanti
tale presenza.
Il nuovo art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 appare in contrasto con
l'art. 3 Cost. nonchè con l'art. 25, secondo comma Cost., avuto
riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
discriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni personali
e sociali, anzichè su fatti e comportamenti riconducibili alla
volontà del soggetto attivo;
Infatti la nuova fattispecie incriminatrice sanziona solo
apparentemente una condotta (l'azione dell'ingresso e l'omissione del
mancato allontanamento) in realtà in sè e per sè del tutto neutra
agli effetti penalistici, mentre il vero oggetto dell'incriminazione
è la mera condizione personale dello straniero, costituita dal
mancato possesso un titolo abilitativo all'ingresso e alla successiva
permanenza nel territorio dello Stato, che è poi la condizione
tipica del migrante economico e dunque anche una condizione sociale,
cioè propria di una categoria di persone; una situazione priva di
una qualche significatività sotto il profilo della pericolosità
sociale, difficilmente riconducibile ad una condotta volontaria e
consapevole dello straniero migrante essendo costui di regola
costretto a fuggire dal proprio stato di appartenenza per ragioni di
sopravvivenza e a subire la sottrazione dei documenti (ove esistenti)
da parte delle compagini criminali che organizzano i viaggi della
speranza. La criminalizzazione del migrante economico appare in
contrasto sia con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3
Cost. che vieta ogni discriminazione fondata, tra l'altro su
condizioni personali e sociali, sia con la fondamentale garanzia
costituzionale secondo cui si può essere puniti solo per fatti
materiali (art. 25 secondo comma Cost.).
La Corte costituzionale si è già espressa in modo inequivoco
sul punto stabilendo nella sentenza n. 78 del 2007, in tema di
applicabilità delle misure alternative alla detenzione agli
stranieri clandestini, che «il mancato possesso di un titolo
abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato» costituisce
«una condizione soggettiva» «che di per sè non è univocamente
sintomatica ... di una particolare pericolosità sociale»; dal che
consegue «l'impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto
delle regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio
una ragione giustificativa della radicale discriminazione dello
straniero sul piano dell'accesso al percorso rieducativo, cui la
concessione delle misure alternative è funzionale». La nuova
fattispecie renderebbe inapplicabile la citata sentenza della C.
cost. e inaccessibili le misure alternative alla detenzione a
stranieri clandestini condannati a pene detentive perchè,
sanzionando penalmente la clandestinità dello straniero, essa
collega a tale condizione un implicito, quanto ingiustificato e
irrazionale, giudizio di pericolosità sociale, che di per sè è
incompatibile - come ammesso dalla stessa Corte cost. - «con il
perseguimento di un percorso riabilitativo attraverso qualsiasi
misura alternativa».
La nuova fattispecie appare infine in contrasto con l'art. 2
Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale. Con parole lungimiranti perfettamente
applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli stranieri migranti, la
Corte costituzionale, con la sentenza n. 519 del 1995, dichiarò
l'illegittimità costituzionale del reato di mendicità di cui
all'art. 670 c.p. non potendosi ritenere necessitato il ricorso alla
regola penale per sanzionare la mera mendicità non invasiva che,
risolvendosi in una semplice richiesta di aiuto, non poteva dirsi
porre seriamente in pericolo i beni giuridici della tranquillità
pubblica e dell'ordine pubblico. Allo stesso modo lo spirito
solidaristico di cui è impregnata la Carta costituzionale dovrebbe
impedire l'adozione di misure puramente repressive per risolvere il
problema dell'immigrazione; lo straniero migrante non può essere
considerato pericoloso per l'ordine e la tranquillità pubblica e
colpevole per il solo fatto di esistere.
Le questioni di costituzionalità sopra enunciate appaiono a
questo giudice serie e comunque non manifestamente infondate: esse
sono inoltre rilevanti nel processo poichè se accolte, con la
conseguente declaratoria di illegittimità delle norme denunciate
comporterebbero l'assoluzione dell'imputata essendo lo stessa
chiamata a rispondere del reato di ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato ai sensi dell'art. l0-bis, d.lgs. n. 286/98
come introdotto dalla legge citata.

P. Q. M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 introdotto dall'art. 1, comma 16a)
della legge 15 luglio 2009, n. 94, nella parte in cui prevede come
reato il fatto dello straniero che fa ingresso ovvero si trattiene
nel territorio dello Stato in violazione delle norme citate, in
relazione agli artt. 2, 3 primo comma 1, e 25 secondo comma della
Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Pronunciata in Gallarate nell'udienza dell'11 maggio 2010.

Il Giudice di pace: Mastrangelo