Serie Generale n. 300 del 28-12-2015
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DETERMINA 10 dicembre 2015
Aggiornamento della determina n. 6 del 18 dicembre 2013 recante indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione. (Determina n. 13). (15A09524) (GU Serie Generale n.300 del 28-12-2015)

IL PRESIDENTE

Premessa

La legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) ha
apportato delle modifiche alla disciplina dell'arbitrato, come
prevista dagli artt. 241-243 del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163 (nel prosieguo, Codice).
La novella è contenuta ai commi da 18 a 25 dell'art. 1, come di
seguito riportato: "18. Ai magistrati ordinari, amministrativi,
contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai
componenti delle commissioni tributarie è vietata, pena la decadenza
dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti, la partecipazione
a collegi arbitrali o l'assunzione di incarico di arbitro unico. 19.
Il comma 1 dell'articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è sostituito dal
seguente: «1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti
dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,
forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle
conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto
dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa
autorizzazione motivata da parte dell'organo di governo
dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria,
senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è
indetta la gara, ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o
il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono
nulli.». 20. Le disposizioni relative al ricorso ad arbitri, di cui
all'articolo 241, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, come sostituito dal comma 19 del presente
articolo, si applicano anche alle controversie relative a concessioni
e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una
società a partecipazione pubblica ovvero una società controllata o
collegata a una società a partecipazione pubblica, ai sensi
dell'articolo 2359 del codice civile, o che comunque abbiano ad
oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci
pubblici. A tal fine, l'organo amministrativo rilascia
l'autorizzazione di cui al citato comma 1 dell'articolo 241 del
codice di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, come sostituito
dal comma 19 del presente articolo. 21. La nomina degli arbitri per
la risoluzione delle controversie nelle quali è parte una pubblica
amministrazione avviene nel rispetto dei principi di pubblicità e di
rotazione e secondo le modalità previste dai commi 22, 23 e 24 del
presente articolo, oltre che nel rispetto delle disposizioni del
codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in
quanto applicabili. 22. Qualora la controversia si svolga tra due
pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati
esclusivamente tra dirigenti pubblici. 23. Qualora la controversia
abbia luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l'arbitro
individuato dalla pubblica amministrazione è scelto preferibilmente
tra i dirigenti pubblici. Qualora non risulti possibile alla pubblica
amministrazione nominare un arbitro scelto tra i dirigenti pubblici,
la nomina è disposta, con provvedimento motivato, nel rispetto delle
disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163. 24. La pubblica amministrazione stabilisce, a pena di
nullità della nomina, l'importo massimo spettante al dirigente
pubblico per l'attività arbitrale. L'eventuale differenza tra
l'importo spettante agli arbitri nominati e l'importo massimo
stabilito per il dirigente è acquisita al bilancio della pubblica
amministrazione che ha indetto la gara. 25. Le disposizioni di cui ai
commi da 19 a 24 non si applicano agli arbitrati conferiti o
autorizzati prima della data di entrata in vigore della presente
legge".
Svolti i necessari approfondimenti sulla novella normativa sopra
riportata, per quanto concerne i riflessi sulle competenze della
Camera arbitrale, l'Autorità ha rilevato dubbi interpretativi e
problemi di coordinamento con la vigente normativa con specifico
riguardo ai seguenti profili:
1. problematiche di diritto transitorio in relazione
all'applicazione dei divieti dettati dal comma 18 dell'art. 1 della
legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il 28/11/2012) che esclude
determinate categorie professionali dal novero dei soggetti ai quali
può essere affidato l'incarico di arbitro;
2. problematiche di diritto transitorio in relazione alla
autorizzazione preventiva e motivata da parte dell'organo di governo
della PA prevista dal comma 19, che sostituisce il comma 1 dell'art.
241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di nullità della
clausola ivi prevista;
3. rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l'art.
810 c.p.c.;
4. individuazione dei soggetti ai quali può essere affidato
l'incarico di arbitro della p.a. alla luce del generico rinvio al
Codice, contenuto all'art. 1, comma 21, della legge n. 190/2012.
1) Individuazione dell'ambito di estensione del divieto di cui al
comma 18 dell'art. 1, legge n. 190/2012 e profili di diritto
intertemporale
Il divieto introdotto al comma 18 dell'art. 1, della l. 190/2012,
non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei
magistrati a riposo, ciò in quanto, attesa l'espressa dizione della
norma, la medesima deve correttamente essere riferita solo ai
magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili), agli
avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni
tributarie in servizio.
Tale interpretazione è anche coerente con la ratio legis della
norma. In merito, si osserva, infatti, come lo scopo della norma sia
quello di evitare il verificarsi di potenziali situazioni di
conflitto di interesse e, dunque, sottintende verosimilmente lo
svolgimento attuale delle funzioni proprie dei magistrati e degli
avvocati dello Stato.
Quanto ai profili di diritto intertemporale dell'applicazione del
citato comma 18, si rileva come il suddetto divieto non abbia
efficacia retroattiva con riguardo agli incarichi relativi a
procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali già
costituiti alla data del 28 novembre 2012 (data di entrata in vigore
della norma); a tale ipotesi deve assimilarsi anche il caso dei
provvedimenti di nomina, con conseguente accettazione, intervenuti
prima della data suddetta, anche ove il collegio non si fosse ancora
costituito e sia stata presentata l'istanza di nomina del terzo
arbitro alla camera arbitrale successivamente a tale data. Tale
interpretazione è ormai consolidata (anche a seguito del Comunicato
n. 38, del 19.12.2012 della Camera arbitrale, del parere espresso al
riguardo dalla Presidenza del Consiglio dei ministri (DAGL) e degli
orientamenti assunti dalla stessa Avvocatura Generale dello Stato).
Essa è, altresì, conforme ai principi generali in materia di
efficacia di legge nel tempo (e, in particolare, all'art. 11 delle
preleggi), attesa l'assenza di una diversa disciplina transitoria, ed
è suffragata dalla stessa giurisprudenza della Corte EDU sulla
generale irretroattività delle norme a meno di motivi imperativi di
interesse generale. Aderendo, peraltro all'orientamento espresso
dalla Corte di Cassazione (cfr. sez. III, 16 aprile 2008 n. 9972),
secondo cui il principio di irretroattività della legge implica che
la norma sopravvenuta sia applicabile agli effetti non ancora
esauriti di un rapporto giuridico sorto anteriormente solo allorchè
la nuova legge sia diretta a disciplinare tali effetti con autonoma
considerazione dei medesimi, si rileva come tale ipotesi certamente
non ricorra nel caso di specie. Detta conclusione è, inoltre,
coerente anche con una lettura costituzionalmente orientata della
norma, giacchè l'intervento sugli arbitrati in corso - con la
caducazione del collegio già nominato - si porrebbe in contrasto con
l'art. 111 della Costituzione.
A conferma dell'interpretazione sin qui fornita, giova, altresì,
rilevare che il divieto de quo non è stato configurato dal
legislatore come motivo di possibile ricusazione degli arbitri
divenuti incompatibili, con implicita salvezza degli incarichi già
conferiti, bensì come divieto di assumere l'incarico, rivolto,
ragionevolmente, agli arbitrati nei quali non si sia ancora proceduto
alla nomina dei componenti del collegio. Il divieto in esame concerne
soltanto l'assunzione dell'incarico e non il suo mantenimento.
Si puntualizza che, al pregresso conferimento, deve essere
equiparata anche la nomina ex art. 810 c.p.c., poichè la nomina
effettuata dal Presidente del Tribunale ha, com'è noto, natura di
provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attività
manchevole delle parti ed è, come tale, appunto equiparabile al
conferimento ad opera delle parti.
2) Nomina dell'arbitro di elezione pubblica
In ordine alle modalità di nomina dell'arbitro di elezione
pubblica, scelto a norma dell'art. 1, comma 23 della legge n.
190/2012 "preferibilmente" tra i dirigenti pubblici (nel caso di
arbitrato tra p.a. e soggetti privati) si osserva quanto segue.
In relazione alla disposizione normativa appena richiamata giova
precisare come l'espressa previsione della stessa porti ad escludere,
innanzitutto, l'applicabilità a tale ipotesi dell'art. 815, comma 1,
n. 5, c.p.c. che ammette, la ricusazione dell'arbitro «se è legato
ad una delle parti, a una società da questa controllata, al soggetto
che la controlla, o a società sottoposta a comune controllo, da un
rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto continuativo di
consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri
rapporti di natura patrimoniale o associativa che ne compromettono
l'indipendenza; inoltre, se è tutore o curatore di una delle parti».
Con specifico riguardo, invece, al rinvio al Codice contenuto nel
medesimo comma 23 dell' art. 1 (per il caso di impossibilità di
individuare un dirigente pubblico cui affidare l'incarico di
arbitro), è da ritenere che la genericità di detto rinvio comporti
la riferibilità al complesso delle disposizioni del Codice ivi
comprese quelle relative alle modalità di nomina degli arbitri di
cui all'art. 241; la stessa genericità porta ad escludere, per
contro, l'idoneità del richiamo al Codice ad attribuire alla Camera
Arbitrale il (nuovo) potere di nomina dell'arbitro della p.a.
A ciò si aggiunga che il comma 21 stabilisce, in via generale, che
la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle
quali è parte una pubblica amministrazione avviene «nel rispetto dei
principi di pubblicità e di rotazione e secondo le modalità
previste dai commi 22, 23 e 24 del presente articolo, oltre che nel
rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, in quanto applicabili». Detta disposizione
sembrerebbe, dunque, trovare applicazione sia con riguardo alle
controversie tra p.a. (comma 22) che con riguardo alle controversie
tra privati e p.a. (comma 23). Può, altresì, osservarsi che ai
sensi dell'art. 19, comma 1, lett. c) del Codice, quest'ultimo non si
applica ai contratti pubblici concernenti i servizi d'arbitrato e di
conciliazione. La nomina dell'arbitro di parte deve comunque avvenire
nel rispetto della disciplina generale ai sensi dell'art. 241, commi
4 e 6, del Codice, ove sono stabiliti i motivi di incompatibilità
per l'affidamento dell'incarico.
3) Profili di diritto intertemporale relativi all'applicazione del
comma 19 sull'autorizzazione preventiva
Sull'applicazione dell'obbligo di previa autorizzazione motivata
dell'organo di governo ai fini del valido inserimento della clausola
compromissoria nel bando, in via preliminare, si rammenta che, con il
comma 19 del più volte citato art. 1, viene sostituito il comma 1
dell'art. 241 del Codice, prevedendo la facoltà di ricorrere
all'arbitrato «previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di
governo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola
compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o
nell'avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza
bando, nell'invito o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva
autorizzazione, sono nulli».
Innanzitutto, occorre rilevare che l'espressione «inclusione della
clausola compromissoria (...) nel bando o nell'avviso con cui è
indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito»
deve essere interpretata nel senso che il bando o l'avviso con cui è
indetta la gara o l'invito a partecipare alla gara indicheranno che
il contratto conterrà la clausola compromissoria e non conterranno
essi stessi la clausola compromissoria, come espressamente indicato
dall'art. 241, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.
Nell'interpretare detta disposizione, si rileva come il comma 25
escluda dall'applicazione del comma 19 gli arbitrati conferiti o
autorizzati prima della data di entrata in vigore della legge;
pertanto, l'illustrato comma 19 si applica agli altri casi, con la
rilevante conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle
clausole compromissorie, ancorchè contrattualmente assunte dalle
parti, non previamente autorizzate dall'organo di governo.
La disposizione del comma 19 deve essere interpretata come diretta
a porre, rispetto all'originario contenuto del regolamento
contrattuale, una nuova norma imperativa condizionante l'autonomia
contrattuale delle parti, essendo assente una norma transitoria che
preveda l'ultrattività della previgente disciplina normativa,
sicchè la clausola compromissoria contrattualmente prevista risulta
sostanzialmente privata della relativa operatività.
Ciò che determina, in assenza di previa autorizzazione dell'organo
di governo (non prevista dalla normativa previgente), la sopravvenuta
inefficacia delle clausole compromissorie contenute nei bandi di gara
antecedenti all'entrata in vigore della norma, con salvezza dei soli
arbitrati già conferiti o autorizzati prima di detta data (art. 1,
comma 25), laddove per arbitrato conferito deve intendersi quello in
cui l'ente abbia operato la designazione (con conseguente
accettazione) dell'arbitro; per arbitrato autorizzato deve, invece,
intendersi l'arbitrato per il quale, prima dell'entrata in vigore
della legge n. 190/2012, sia intervenuto il consenso dell'ente di
appartenenza dell'arbitro, se del caso da parte dell'organo di
autogoverno.
Sul punto, la Corte Costituzionale, con la sentenza 9 giugno 2015,
n. 108 ha fornito una lettura costituzionalmente orientata del comma
19 dell'art. 1, nel senso di attribuirgli una valenza in relazione
alla nullità delle clausole inserite dopo la data del 28 novembre
2012, escludendo che potesse ipotizzarsi una nullità sopravvenuta
per clausole antecedentemente inserite e non autorizzate. Per queste
ultime, la Corte ha espressamente chiarito che è invocabile la
categoria dell'inefficacia sopravvenuta.
Rimane irrisolta, tuttavia, una questione di non poco rilievo, vale
a dire quella dell'inclusione nel potere di previa autorizzazione,
riconosciuto all'organo di governo, anche del potere di
autorizzazione a posteriori, motivando espressamente, le clausole
arbitrali già inserite nei bandi per gli arbitrati non ricadenti
nell'ipotesi di cui all'art. 1, comma 25.
Nel silenzio della norma, tale aspetto appare particolarmente
critico, anche in relazione all'incidenza sull'autonomia negoziale
delle parti: l'impossibilità di autorizzazione a posteriori delle
pregresse clausole compromissorie da parte dell'organo di governo se,
da un lato, può ritenersi conforme alla ratio della novella, intesa
a limitare il ricorso all'arbitrato, dall'altro, si porrebbe in
contrasto con il potere espressamente riconosciuto a quest'ultimo di
contemplarle pro futuro. Onde evitare un'irragionevole disparità di
trattamento tra i contratti futuri, per i quali è sempre possibile
rendere l'autorizzazione, in conformità al comma 19, dell'art.1
della legge n. 190/2012, ed i contratti in corso, in ordine ai quali
i relativi bandi di gara rechino clausole arbitrali (pur in assenza
dell'autorizzazione alla data di entrata in vigore della legge sopra
richiamata), si ritiene ammissibile, anche per quest'ultimi il
rilascio di un'autorizzazione a posteriori.
Al riguardo, si richiama l'attenzione delle pubbliche
amministrazioni sulla necessità che sia garantita la certezza delle
posizioni giuridiche dei diversi contraenti e che, pertanto, in
ossequio ai principi di correttezza e trasparenza nonchè di buona
fede (intesa come obbligo di protezione, volto a garantire la sfera
personale della controparte ed a prevenire quei danni che possono
verificarsi nello svolgimento del rapporto obbligatorio originario),
incombe sulle medesime l'obbligo di parlare chiaramente in ordine
alla possibilità o meno di compromettere in arbitri eventuali
controversie e, quindi, di attivarsi tempestivamente per l'eventuale
rilascio dell'autorizzazione postuma sulle clausole compromissorie
già inserite.
Infine, con riferimento ai casi ricadenti nella previsione di cui
al comma 25, che esclude dall'applicazione del comma 19 gli arbitrati
conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della
legge, la giurisprudenza ha evidenziato che il concetto di "arbitrato
autorizzato" (prima della novella legislativa in esame) ed il
significato dell'autorizzazione ivi richiamata non può essere
direttamente ed esclusivamente ricavato dal regime contenuto nel
precedente comma 19 che richiede, in effetti, un assenso espresso per
poter attivare la clausola arbitrale, dal momento che il comma 25
riguarda, piuttosto, il regime delle clausole compromissorie inserite
nei contratti di appalto stipulati prima dell'entrata in vigore della
legge n. 190/2012. È ragionevole, pertanto, ritenere che
l'autorizzazione di cui al predetto comma 25 dell'art. 1 della legge
n. 190/2012 possa ritenersi sussistente anche in tutte quelle ipotesi
in cui la pubblica amministrazione abbia comunque mantenuto
comportamenti inequivoci idonei a far emergere la volontà di
secondare la clausola arbitrale, anche prescindendo da una
manifestazione espressa in tal senso. Esempi di tali comportamenti
potrebbero essere costituiti dalla nomina dell'arbitro di
designazione pubblica, oppure, dal sollevamento dell'eccezione circa
il difetto di competenza del giudice ordinario in favore del giudizio
arbitrale, dunque, in ogni caso, atti formali apprezzabili in linea
di principio anche ai sensi degli artt. 1362, 2°, c.c. e 808, 1° c.,
c.p.c. (Tar Lazio, sez. III, 10 febbraio 2015, n. 2423).
L'univocità del comportamento concludente deve essere desunta nel
rispetto dei principi elaborati dalla più recente giurisprudenza (v.
Cons. Stato, sez. VI, n. 5887/2014), che riconosce la sussistenza del
provvedimento implicito quando «l'Amministrazione pur non adottando
formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti
sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero
determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi
istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto
altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento
formale corrispondente» (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2011, n.
813), congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di
volontà dell'organo competente e della possibilità di desumerne in
modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale «nel senso
che l'atto implicito deve essere l'unica conseguenza possibile della
presunta manifestazione di volonta'» (CGA, 1 febbraio 2012, n. 118).
Per l'inserimento, invece, delle clausole compromissorie in
contratti pubblici e bandi di gara, successivamente al 28 novembre
2012, l'autorizzazione non può che essere espressa.
4) Rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l'art. 810
c.p.c.
Per quanto concerne il rapporto tra la novella normativa in esame e
l'art. 810 c.p.c., applicabile anche agli arbitrati nel settore dei
contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice, si
osserva quanto segue.
Come noto, l'articolo citato prevede che, "Quando a norma della
convenzione d'arbitrato gli arbitri devono essere nominati dalle
parti, ciascuna, di esse, con atto notificato per iscritto, rende
noto all'altra l'arbitro o gli arbitri che essa nomina, con invito a
procedere alla designazione dei propri. La parte, alla quale è
rivolto l'invito, deve notificare per iscritto, nei venti giorni
successivi, le generalità dell'arbitro o degli arbitri da essa
nominati.
In mancanza, la parte che ha fatto l'invito può chiedere, mediante
ricorso [c.p.c. 125], che la nomina sia fatta dal presidente del
tribunale nel cui circondario è la sede dell'arbitrato. Se le parti
non hanno ancora determinato la sede, il ricorso è presentato al
presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la
convenzione di arbitrato oppure, se tale luogo è all'estero, al
presidente del tribunale di Roma.
Il presidente del tribunale competente provvede alla nomina
richiestagli, se la convenzione d'arbitrato non è manifestamente
inesistente o non prevede manifestamente un arbitrato estero.
Le stesse disposizioni si applicano se la nomina di uno o più
arbitri è demandata dalla convenzione d'arbitrato all'autorità
giudiziaria o se, essendo demandata a un terzo, questi non vi ha
provveduto".
La perdurante applicabilità della norma de qua è stata già,
sopra, implicitamente affermata, laddove si è precisato che la
"nomina effettuata dal Presidente del Tribunale" - la quale ha com'è
noto natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva
di attività manchevole delle parti - sia, appunto, equiparabile al
"conferimento ad opera delle parti". Con riferimento all'applicazione
della norma de qua ed al relativo coordinamento con le disposizioni
della legge n. 190/2012, si osserva come, per i casi di clausole
arbitrali già inserite nei bandi, per gli arbitrati non ricadenti
nell'ipotesi di cui all'art. 1, comma 25 (arbitrati non conferiti o
non autorizzati alla data di entrata in vigore della legge), sia, in
ogni caso, necessaria l'autorizzazione postuma. Per i casi in parola,
trova, inoltre, applicazione la disposizione di cui al comma 24
dell'art. 1 della legge n. 190/2012, che obbliga la pubblica
amministrazione a stabilire, a pena di nullità della nomina,
l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attività
arbitrale.

Approvato dal Consiglio nell'adunanza del 10 dicembre 2015

Il Presidente: Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 dicembre
2015

Il Segretario: Esposito