1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 18-11-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 241 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 marzo 2015
Ordinanza del 23 marzo 2015 della Corte d'appello di Firenze nel procedimento civile promosso da Molinari Massimo contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00350) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 18-11-2015)

CORTE APPELLO FIRENZE

La Corte d'appello di Firenze, sezione I civile, composta dai
magistrati:
dott. Pietro Mascagni, presidente rel.;
dott. Nicola Antonio Dinisi, consigliere;
dott. Adone Orsucci, consigliere,
ha pronunziato la seguente

Ordinanza

Nel procedimento iscritto sub n. 339/2014, promosso da Molinari
Massimo (avvocati F. Carbonetti, R. Della Vecchia, E. Marrocco e N.
Pabis Ticci);
Contro Commissione nazionale per le società e la borsa (avvocati
S. Providenti, M.L. Ermetes e A. Palombella);
E con intervento del P.G. la Corte letti gli atti del
procedimento,

Osserva quanto segue:

La Commissione nazionale per le società e la borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18856 in data 9 aprile
2014 ha applicato a Molinari Massimo (unitamente ad altri esponenti
della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente sanzionati -
obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.) la
sanzione pecuniaria amministrativa di € 3.000,00 per la violazione
(ascrittagli quale componente del Comitato finanza nel periodo dal 13
gennaio 2011 al 28 maggio 2012) «... con riferimento alle modalità
di pricing dei prodotti emessi dal gruppo, del combinato disposto
dell'art. 21, comma 1, lettera a), del TUF, che impone agli
intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza,
per servire al meglio l'interesse dei clienti, dell'art. 21, comma 1,
lettera d), del TUF e dell'art. 15, comma 1, del regolamento
congiunto Banca d'Italia/Consob del 29 ottobre 2007, che impongono
agli intermediari di dotarsi di procedure, anche di controllo interno
idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e delle
attività (periodo della violazione 13 gennaio 2011-30 ottobre
2012)».
Avverso tale delibera ha proposto opposizione a questa Corte, ex
art. 195, comma 4 del decreto legislativo n. 58/1998, Molinari
Massimo, deducendo, oltre a motivi di merito, motivi attinenti ai
connotati del procedimento sanzionatorio dinanzi alla Consob ed alla
disciplina dell'opposizione dinanzi alla corte d'appello.
In sintesi, l'opponente ha sostenuto che la delibera
sanzionatoria deve ritenersi illegittima per essere stati violati i
principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori
e della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie
posti dall'art. 195, comma 2 del TUF, e quelli posti dall'art. 24,
comma 1 della legge n. 262/2005, e ciò in quanto: - la Consob, allo
scopo della disciplina al suo interno del procedimento sanzionatorio,
aveva adottato le delibere n. 15131 del 5 agosto 2005 e n. 15086 del
21 giugno 2005 (la prima relativa ai termini ed al responsabile del
procedimento, e la seconda agli altri aspetti funzionali); - per
effetto di quanto sopra gli interessati hanno la possibilità di
presentare deduzioni all'ufficio sanzioni amministrative (cui in
precedenza la divisione operativa ha trasmesso gli atti del
procedimento e le sue valutazioni), e questo, considerate le
valutazioni della divisione operativa e le deduzioni
dell'interessato, formula le sue conclusioni in ordine alla
sussistenza o meno della violazione ed alla misura della sanzione da
applicare, conclusioni delle quali è destinataria la Commissione
che, in composizione collegiale, deve poi stabilire se accogliere o
meno la proposta dell'ufficio sanzioni amministrative; - tale
procedimento contrasterebbe con il principio del contraddittorio in
quanto nella fase finale del procedimento ed immediatamente
precedente la decisione della Commissione il soggetto interessato non
sarebbe posto in grado di svolgere le sue difese; ciò in quanto
l'interessato non potrebbe interloquire con la Commissione (in
sostanza la Commissione in composizione collegiale non potrebbe «...
farsi una sua idea della vicenda oggetto della proposta sanzionatoria
e si limita a ratificare l'operato svolto dagli uffici» - così a
pag. 6 dell'atto di opposizione); - la violazione del principio di
conoscenza degli atti istruttori deriverebbe dal fatto che la
proposta dell'ufficio sanzioni amministrative non verrebbe portata a
conoscenza degli interessati, nonostante contenga sempre elementi
nuovi quali quelli attinenti alla quantificazione della sanzione
amministrativa in relazione ai criteri di cui all'art. 11 della legge
n. 689/1989; - sarebbe esclusa la distinzione tra funzioni
istruttorie e decisorie in quanto, nonostante vi sia una distinzione
di ruoli fra gli uffici, non vi sarebbe una «concreta indipendenza
nell'esame delle questioni sottoposte»: ciò in quanto la
Commissione, ricevendo la proposta dell'ufficio sanzioni
amministrative «perde la sua autonomia di giudizio» in quanto alla
proposta non si contrapporrebbe un'attività difensiva
dell'interessato e la Commissione non avrebbe poteri di indagine ed
approfondimento cosicchè, di fatto, l'attività decisoria che
dovrebbe essere demandata alla Commissione sarebbe rimessa
all'ufficio sanzioni amministrative preposto ad attività
istruttoria; - elementi a conforto della tesi della illegittimità
dello specifico procedimento sanzionatorio dovrebbero trarsi dalla
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in data 4 marzo
2014 (Grande Stevens/Italia ricorso n. 18640/10) con la quale, in
relazione al procedimento sanzionatorio di cui all'art. 187-septies
TUF (eguale a quello di cui art. 195 dello stesso TUF), sono stati
accertati vizi dovuti: a) al fatto che la relazione dell'ufficio
sanzioni amministrative non viene comunicata agli interessati i
quali, quindi, non possono difendersi proprio sul documento in
relazione al quale la Consob fonda la propria decisione; b) gli
interessati non hanno la possibilità di interrogare o far
interrogare le persone ascoltate dagli uffici della Consob durante
l'istruttoria; e) gli interessati non hanno la possibilità di
partecipare alla seduta nella quale la Commissione in composizione
collegiale decide sull'applicazione della sanzione; - sempre in tale
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo è stato affermata
per la Commissione la sussistenza della indipendenza ma non anche
dell'imparzialità in quanto gli uffici preposti all'istruttoria e la
Commissione «... non sono che dei rami dello stesso organo
amministrativo, che agiscono sotto autorità e la supervisione di uno
stesso Presidente» e ciò comporta «... l'esercizio consecutivo delle
funzioni di inchiesta e di decisione nel seno di una stessa
istituzione, ciò che è incompatibile, ad avviso della Corte, con
l'esigenza di imparzialita'».
Il procedimento di opposizione dinanzi alla corte d'appello (art.
195, comma 4 del decreto legislativo n. 58/1998) è camerale, come
reso evidente dall'art. 195, comma 7 del decreto legislativo citato
(«La corte d' appello decide sull'opposizione in camera di consiglio,
sentito il pubblico ministero, con decreto motivato»).
L'opponente nella sostanza deduce l'illegittimità della delibera
sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si collocano
all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto valutare le
garanzie di difesa per segmenti del procedimento, prescindendo dalla
considerazione della fase eventuale, a cognizione piena, dinanzi
all'autorità giudiziaria; al riguardo occorre richiamare i principi
espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza n. 18640 del 4 marzo
2014 resa in un caso in cui si discuteva di sanzioni per illeciti ex
art. 187-ter TUF dalla Corte stessa qualificate come sostanzialmente
di natura penale; giova al riguardo ricordare che giusta tale
sentenza (cfr. paragrafo 94) «... al fine di stabilire la sussistenza
di una "accusa in materia penale", occorre tener presenti tre
criteri: la qualificazione giuridica della misura in causa nel
diritto nazionale, la natura stessa di quest'ultima, e la natura e il
grado di severità della "sanzione" (Engel e altri contro Paesi
Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22). Questi criteri sono
peraltro alternativi e non cumulativi: affinchè si possa parlare di
"accusa in materia penale" ai sensi dell'art. 6, § 1, è sufficiente
che il reato in causa sia di natura "penale" rispetto alla
Convenzione, o abbia esposto l'interessato a una sanzione che, per
natura e livello di gravità, rientri in linea generale nell'ambito
della "materia penale". Ciò non impedisce di adottare un approccio
cumulativo se l'analisi separata di ogni criterio non permette di
arrivare ad una conclusione chiara in merito alla sussistenza di una
"accusa in materia penale" (Jussila contro Finlandia [GC], n.
73053/01, § 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs contro Lettonia, n.
65022/01, § 31, CEDU 2007-IX (estratti))»; parimenti occorre
richiamare la giurisprudenza della Corte cost. (in particolare
sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le misure di carattere
punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che l'
ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto (principio espresso agli effetti della irretroattività
delle disposizioni che introducono sanzioni amministrative).
Premesso che non è incompatibile con la Convenzione affidare la
repressione di violazioni ad una autorità amministrativa quale è la
Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU del 4 marzo 2014 cit.), il
rispetto della Convenzione, a prescindere da carenze di
contraddittorio che possano essersi verificate in alcune fasi del
procedimento, viene assicurato dalla possibilità di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale è la corte d'appello; la
conclusione cui è giunta la Corte EDU è stata, quindi, nel senso
che «... il procedimento dinanzi alla Consob non soddisfacesse tutte
le esigenze dell'art. 6 della Convenzione, soprattutto per quanto
riguarda la parità delle armi tra accusa e difesa e il mancato
svolgimento di una udienza pubblica che permettesse un confronto
orale»; nonostante quanto precede la Corte ha escluso una automatica
violazione dell'art. 6 della Convenzione proprio in quanto: 1) non
era contrario alla Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa
interna, fossero inflitte da un'autorità amministrativa quale è la
Consob; 2) occorreva che i soggetti destinatari passivi dei
provvedimenti sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un
tribunale in grado di dare una decisione nel rispetto dell'art. 6
della Convenzione; 3) ciò era avvenuto nella fattispecie in quanto
gli interessati si erano avvalsi della possibilità di impugnare le
sanzioni inflitte dinanzi alla corte d'appello di Torino; il problema
secondo la Corte EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d'appello
fosse «organo dotato di piena giurisdizione» ai sensi della sua
giurisprudenza (questione risolta in senso affermativo), e se udienza
svolta dinanzi a tale giudice fosse stata pubblica; è proprio in
riferimento alla assenza di udienza pubblica che la Corte EDU è
giunta alla conclusione della violazione della Convenzione («161.
Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla Consob non ha soddisfatto le esigenze di
equità e di imparzialità oggettiva dell'art. 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'art. 6, § 1 della Convenzione.»); la
pubblicità dell'udienza, nell'assunto espresso dalla Corte EDU in
tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione centrale e di
necessaria chiusura del sistema delle garanzie.
Per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilità della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6, § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23 novembre
2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU, dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica è un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio è di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che «...
l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non è assoluto. L'art. 6 non
esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti. Ciò
vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilità o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorità nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicità, ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'art. 6, § 1 ...»; ancora in tale sentenza
è stato osservato che «... in un procedimento di prima ed ultima
istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze eccezionali
che giustifichino di farne a meno l'esistenza di tali circostanze
dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i tribunali
sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si presentano
...».
La sanzione inflitta all'opponente Molinari Massimo deve essere
qualificata di natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento
interno la qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in
quanto sono vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e
l'indicazione da essa fornita dei criteri in relazione ai quali
vagliare effettiva natura di una sanzione; chiarito che la
qualificazione data dall'ordinamento interno non è dirimente, in
quanto occorre verificare se una sanzione sia di natura «penale» agli
effetti della applicazione della Convenzione, non può non
considerarsi la particolare gravità afflittiva della sanzione
pecuniaria prevista dall'art. 190 del decreto legislativo n. 58/1998,
per la violazione dell'art. 21 dello stesso decreto legislativo
(infrazione contestata all'opponente Molinari), in un importo da €
2.500,00 ad € 250.000,00; al riguardo occorre precisare che deve
aversi riguardo, agli effetti che qui interessano, alla sanzione
edittale e non a quella in concreto irrogata in quanto, ovviamente,
l'individuazione della natura della sanzione prescinde dalle
circostanze che ne determinano la modulazione fra il minimo ed il
massimo; convince ulteriormente della detta natura lato sensu penale
l'esclusione, disposta dall'art. 190 del decreto legislativo n.
58/1998 dell'applicabilità dell'art. 16 della legge n. 689/1981
(pagamento in misura ridotta ), e soprattutto il regime pubblicitario
proprio delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che
giusta l'art. 195, comma 3 del decreto legislativo n. 58/1998 «Il
provvedimento di applicazione delle sanzioni è pubblicato per
estratto nel bollettino della Banca d'Italia o della Consob. La Banca
d'Italia o la Consob, tenuto conto della natura della violazione e
degli interessi coinvolti, possono stabilire modalità ulteriori per
dare pubblicità al provvedimento, ponendo le relative spese a carico
dell'autore della violazione, ovvero escludere la pubblicità del
provvedimento, quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i
mercati finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti»: la
previsione di pubblicità (nel caso in esame è stata confermata la
pubblicità normalmente prevista per estratto nel bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicità su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio.
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimità costituzionale dell'art. 195, comma 7 del decreto
legislativo n. 58/1998, norma che potrebbe essere in contrasto con
l'art. 117 Cost. in quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione.
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, è
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195, comma
7 del decreto legislativo n. 58/1998 (senza che sia possibile una
diversa interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione
della norma, e senza che sia possibile introdurre il correttivo della
pubblicità dell'udienza che, di per sè, renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimità
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude.
Preme rilevare che il sospetto di non conformità a Costituzione
(art. 117, comma 1) investe l'art. 195, comma 7 del decreto
legislativo n. 58/1998, e non anche le norme del codice di rito che
prevedono il rito camerale; la Corte costituzionale in ordine a tale
rito si è già espressa, ed occorre segnatamente ricordare la
sentenza n. 543/1989 con la quale è stato affermato che secondo la
costante giurisprudenza della Corte stessa «... il procedimento
camerale non è di per sè in contrasto con il diritto di difesa, in
quanto l'esercizio di quest'ultimo è variamente configurabile dalla
legge, in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi
"purchè ne vengano assicurati lo scopo e la funzione", cioè la
garanzia del contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo
rifar valere le ragioni delle parti»; nella stessa sentenza è stato
osservato che «... L'adozione della procedura camerale, anche nei
casi in cui si è in presenza di elementi di giurisdizione
contenziosa, risponde dunque a criteri di politica legislativa,
inerenti alla valutazione che il legislatore compie circa
l'opportunità di adottare determinate forme processuali in relazione
alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto tale, sfugge
quindi al sindacato di questa Corte "nei limiti in cui, ovviamente,
non si risolve nella violazione di specifici precetti costituzionali
e non sia viziata da irragionevolezza" (ordinanza n. 748 del 1988 e
sentenza n. 142 del 1970)»; la Corte cost. nella detta sentenza, non
ha mancato di rilevare che il rito camerale non viola il diritto di
prova in quanto «... anche nel rito camerale in appello è possibile
acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere alla
formazione di qualsiasi prova costituenda, purchè il relativo modo
di assunzione - comunque non formale nonchè atipico - risulti, da un
lato, sempre compatibile con la natura camerale del procedimento, e,
dall'altro, non violi il principio generale della idoneità degli
atti processuali al raggiungimento del loro scopo ...».
La questione però non è quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensì
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerate possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195, comma 7 del decreto
legislativo in contrasto con art. 6, § 1 della Convenzione e, quindi,
con l'art. 117 Cost.; il dubbio al riguardo non è manifestamente
infondato stante la ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove
ha segnalato la particolare importanza dell'udienza pubblica quando
si discute di sanzioni penali; certo, come si è detto, il principio
della pubblicità dell'udienza non è stato espresso in termini
assoluti, e la necessità o meno di una pubblica udienza va
ricostruita in relazione alla natura della questione controversa, ma
tale operazione si risolve nel giudizio di conformità all'art. 117,
comma 1 Cost. della detta norma, conformità sulla quale questa Corte
non può non esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza
della Corte EDU (analoga questione, per altro, risulta sollevata
recentemente dalla Corte d'appello di Genova; con ordinanza 10
dicembre 2014-8 gennaio 2015).

P. Q. M.

La Corte, visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 195, comma 7 del decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58, in relazione all'art. 117, comma 1 della
Costituzione; dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio; ordina che a cura
della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa ed al pubblico ministero, nonchè al Presidente del Consiglio
dei ministri; dispone altresì che l'ordinanza venga comunicata anche
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Firenze in camera di consiglio il 15 gennaio
2015.

Il presidente: Mascagni