1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 16-8-1995
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 379 SENTENZA 13 - 25 luglio 1995
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Esperimento di rogatoria all'estero disposta in fase dibattimentale - Omessa garanzia della presenza del difensore dell'imputato - Esigenza di distinguere tra norme che regolano l'assunzione della prova e norme che ne disciplinano l'utilizzazione - Insussistenza di preclusioni all'autorita' giudiziaria di procedere alla valutazione della eventuale contrarieta' ai principi fondamentali costituzionali dell'ordinamento, dell'atto assunto per rogatoria e segnatamente all'esercizio inderogabile dei diritti della difesa - Non fondatezza. (Legge 23 febbraio 1961, n. 215, art. 2). (Cost., art. 24). (095D0981) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 16-8-1995)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: prof. Antonio BALDASSARRE;
Giudici: prof. Vincenzo CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof. Luigi
MENGONI, prof. Enzo CHELI, dott. Renato GRANATA, prof. Giuliano
VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof. Cesare MIRABELLI, prof.
Fernando SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI, dott. Cesare RUPERTO,
dott. Riccardo CHIEPPA;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 2 della legge
23 febbraio 1961, n. 215 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione
europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a
Strasburgo il 20 aprile 1959), promosso con ordinanza emessa il 6
maggio 1994 dalla Corte di cassazione sui ricorsi riuniti proposti da
Maffi Aldo ed altro, iscritta al n. 152 del registro ordinanze 1995 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima
serie speciale, dell'anno 1995;
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
Ministri;
Udito nella camera di consiglio del 14 giugno 1995 il Giudice
relatore Mauro Ferri.
Ritenuto in fatto
1. - La Corte di cassazione dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 2 della legge 23 febbraio 1961, n. 215,
nella parte in cui, dando esecuzione alla Convenzione europea di
assistenza giudiziaria in materia penale, consente, in connessione
con il precedente art. 3, l'esperimento di rogatorie all'estero,
disposte in fase dibattimentale, senza garantire la presenza del
difensore dell'imputato.
2. - Premette il giudice a quo che nel caso sottoposto al suo
esame è applicabile la Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959,
sottoscritta e resa esecutiva in Italia con legge 23 febbraio 1961,
n. 215 (art. 2), e operante nei confronti della Francia dal 23 maggio
1967, dopo la ratifica da parte di quest'ultima.
Detta Convenzione, all'art. 3, dispone che lo Stato richiesto
farà eseguire "nelle forme previste dalla propria legislazione" le
rogatorie relative a procedimenti penali a lui dirette dall'autorità
giudiziaria dello Stato richiedente.
Al successivo art. 4 dispone che le autorità e "le persone in
causa" potranno assistere all'esecuzione della rogatoria se lo Stato
richiesto "vi consente". Norma che va interpretata in connessione con
il precedente art. 3, nel senso che lo Stato richiesto, ove la
propria legislazione lo preveda, può consentire o meno la presenza,
all'assunzione della prova, delle "autorita'" e delle "persone in
causa", senza garantire il diritto all'assistenza del difensore,
anche ove tale diritto sia inderogabilmente garantito
dall'ordinamento dello Stato richiedente.
Avendo l'Italia reso esecutiva detta Convenzione, ne deriva,
secondo la Corte di cassazione, che le rogatorie eseguite in
conformità di essa e della legislazione dello Stato richiesto, sono
utilizzabili nel processo penale, ponendosi la legge di esecuzione
come norma speciale - in conformità a quanto stabilito dall'art. 696
del codice di procedura penale - rispetto alle norme processuali
generali in tema di assunzione della prova.
3. - Ciò premesso, il remittente rileva che la Corte
costituzionale, già in riferimento al precedente codice di procedura
penale, sin dalle sentenze n. 63 e 64 del 1972, ha ritenuto che,
mentre non viola di regola l'art. 24 della Costituzione l'assunzione
di prove testimoniali in istruttoria senza la presenza del difensore,
tale presenza deve essere inderogabilmente garantita - perchè non ne
risulti violato l'art. 24 della Costituzione - ove si tratti di prove
non ripetibili in dibattimento alla presenza del difensore.
Da tali decisioni si evincerebbe il principio che l'art. 24 della
Costituzione impone che la prova da utilizzare, non a meri fini
istruttori, ma ai fini della decisione, debba essere necessariamente
assunta con la partecipazione del difensore.
Osserva ancora il remittente, che, secondo la giurisprudenza di
questa Corte, il diritto di difesa, in quanto ineludibile garanzia di
assistenza tecnico-professionale, deve essere assicurato in modo
effettivo ed è tra i diritti considerati dalla Costituzione
inviolabili ed irrinunciabili.
In tale contesto la presenza del difensore alla prova non avrebbe
solo lo scopo di garantire il contraddittorio, ma anche la stessa
legalità formale e sostanziale dell'assunzione, rientrando fra i
compiti del difensore quello di tutelare l'imputato attraverso
l'irrinunciabile controllo, tecnico-professionale, che la prova sia
assunta in effettiva conformità alle regole processuali, con
particolare riferimento a quelle che ne assicurano la "genuinita'".
Viene, infine, richiamata la sentenza n. 436 del 1990, con la
quale questa Corte ha affermato l'essenzialità, ai fini della
garanzia del diritto di difesa, del ruolo del difensore in sede
d'incidente probatorio, in relazione all'equiparazione della prova
ivi assunta a quella assunta in dibattimento. Ne risulterebbe
confermata, indirettamente, ma espressamente, la necessità della
presenza del difensore per l'assunzione delle prove in fase
dibattimentale, in relazione alla tutela del diritto di difesa
garantito dall'art. 24 della Costituzione.
In conclusione la Corte remittente ritiene non manifestamente
infondato il dubbio che la norma in esame, consentendo
l'utilizzazione di prove testimoniali assunte, in fase
dibattimentale, attraverso rogatorie internazionali che non
garantiscono la presenza del difensore dell'imputato, comprometta il
diritto di difesa in maniera irreversibile, consentendo di fondare la
decisione su prove assunte in violazione dell'art. 24 della
Costituzione.
4. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha
concluso per l'infondatezza (recte: inammissibilita') della
questione.
Rileva l'Avvocatura che la questione, così come formulata, appare
priva del requisito della rilevanza, perchè ciò che nel caso in
esame viene in discussione non è la legge di esecuzione e di
autorizzazione alla ratifica dell'indicata Convenzione, nè le
disposizioni del codice di rito concernenti la valutazione degli
effetti che al mezzo di prova assunto per rogatoria possono essere
riconosciuti nell'ordinamento interno, ma esclusivamente il risultato
pratico di una singola domanda di cooperazione.
La valutazione dell'attività espletata, ossia il riconoscimento
degli effetti giuridici dell'atto assunto per rogatoria, prosegue
l'Avvocatura deve essere condotta alla stregua della legge dello
stato richiedente e, quindi, nel caso in esame, secondo le norme del
codice di rito concernenti la valutazione della prova, interpretate
alla luce dei principi generali dell'ordinamento della Repubblica (ai
sensi degli artt. 671, primo comma, n. 3, del codice Rocco, e 733 del
codice vigente, applicabili analogicamente), i quali esplicitano
meglio il concetto di ordine pubblico, di cui all'art. 31 delle
preleggi.
In sostanza il giudice nazionale dovrebbe procedere ad una
eventuale valutazione della contrarietà ai principi fondamentali del
nostro ordinamento giuridico dell'atto assunto per rogatoria,
accertare se il contenuto dello stesso, per le modalità con cui si
è formato, si risolva o meno in un corpo estraneo al nostro sistema.
E tale accertamento, di esclusiva competenza dell'autorità
giudiziaria, andrebbe condotto secondo le regole che concernono nel
nostro ordinamento la valutazione della prova, senza che possa
assumere alcuna rilevanza l'indicata legge di esecuzione, la quale si
è limitata a predisporre per le autorità nazionali (cui spetta la
valutazione dell'opportunità e della eventuale rilevanza del mezzo
formante oggetto della domanda di rogatoria) uno strumento di
cooperazione giudiziaria in materia penale.
In conseguenza, la circostanza che il risultato pratico della
cooperazione si sia nel caso di specie risolto, come assume il
giudice di legittimità, nell'assunzione di un atto nullo (o
inutilizzabile) per il nostro ordinamento, indicherebbe solo i limiti
della cooperazione internazionale, ma non prospetterebbe alcun
profilo di incostituzionalità della norma impugnata (o di altre
disposizioni) avente rilevanza in sede di giudizio incidentale.
Considerato in diritto
1. - La Corte di cassazione dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 2 della legge 23 febbraio 1961, n. 215,
nella parte in cui, dando esecuzione all'art. 4 della Convenzione
europea di assistenza giudiziaria in materia penale, sottoscritta a
Strasburgo il 20 aprile 1959, "consente l'esperimento di rogatorie
all'estero, disposte in fase dibattimentale, anche senza la presenza
del difensore dell'imputato".
Ad avviso della Corte remittente, detta norma, in quanto
consentirebbe "di fondare la decisione" su di una prova assunta senza
la garanzia della partecipazione del difensore, si pone in insanabile
contrasto con il principio fondamentale del diritto alla difesa
sancito dall'art. 24 della Costituzione.
2. - Va in primo luogo esaminata l'eccezione di infondatezza
(recte: inammissibilita') sollevata dal Presidente del Consiglio dei
ministri, intervenuto nel giudizio e rappresentato dall'Avvocatura
generale dello Stato.
La difesa del Governo pone in dubbio la rilevanza della questione
nel giudizio a quo osservando che quanto lamentato dal giudice
remittente non sarebbe conseguenza diretta della norma impugnata,
bensì solo del risultato pratico di una singola domanda di
assistenza; ciò in quanto la Convenzione di Strasburgo si
limiterebbe soltanto ad offrire uno strumento di cooperazione
giudiziaria in materia penale alle Autorità nazionali, lasciando
nella facoltà dello Stato richiesto lo stabilire le concrete
modalità di assunzione dell'atto.
3. - L'eccezione deve essere disattesa.
Al di là del risultato concreto di una singola rogatoria, ciò
che la questione sollevata intende censurare è proprio la
possibilità, consentita dalla norma impugnata, che si proceda
all'assunzione di una prova all'estero senza che alla difesa
dell'imputato venga permesso di assistere; ciò in luogo della
auspicata obbligatorietà "della presenza del difensore
dell'imputato".
Tanto è sufficiente per confermare la rilevanza della questione.
4. - Nel merito la questione non è fondata nei sensi di seguito
esposti.
In linea generale è del tutto evidente che, nell'ordinamento
italiano, in base al principio sancito nell'art. 24 della
Costituzione, la presenza del difensore dell'imputato (o che questi
sia posto in grado di assistere) si pone come garanzia irrinunciabile
ai fini dell'assunzione di una prova in fase dibattimentale.
Del pari evidente è che, sulla base della citata convenzione
internazionale di assistenza giudiziaria, l'atto probatorio assunto
all'estero per rogatoria non può che essere espletato nelle forme
proprie dello Stato richiesto, ove sono ovviamente inapplicabili le
regole processuali proprie dello Stato richiedente.
Peraltro - è appena il caso di sottolineare - non potendo
certamente essere imposto in sede internazionale (in difetto di
diversa norma pattizia), il principio dell'obbligatorietà della
presenza del difensore nell'assunzione delle prove dibattimentali,
anche l'accoglimento della questione, in ipotesi, non potrebbe avere
altro effetto che quello di precludere del tutto all'Autorità
giudiziaria italiana qualsiasi possibilità di formulare richieste di
rogatoria.
Occorre, invece, distinguere tra norme che regolano l'assunzione
della prova e norme che ne disciplinano l'utilizzazione.
Sul punto non può essere condivisa l'affermazione del giudice
remittente secondo cui le prove assunte nel rispetto della
Convenzione sono, per ciò stesso, pienamente utilizzabili; nulla
afferma la Convenzione sulla utilizzabilità delle prove assunte per
rogatoria, nè dalle suddette norme, o da altro, può ricavarsi il
principio della rinuncia del giudice nazionale a verificare, in piena
indipendenza e secondo i principi fondamentali del proprio
ordinamento, se le modalità con cui l'atto è stato assunto lo
rendano utilizzabile come prova.
In breve, posto che la domanda di assistenza giudiziaria crea un
rapporto tra Stati, ciascuno dei quali si presenta nel proprio ordine
indipendente e sovrano, il medesimo principio postula che, da un
lato, l'esecuzione materiale degli atti richiesti debba
necessariamente avvenire nei modi previsti dalla lex fori e,
dall'altro, che la valutazione delle attività espletate (ossia degli
effetti che a detti atti possono essere riconosciuti) vada condotta
alla stregua dell'ordinamento dello Stato richiedente.
Nè il contrario orientamento espresso dal giudice a quo può
essere considerato diritto vivente, posto che altre decisioni della
medesima Corte hanno da tempo avvertito che, ai fini della
utilizzabilità di un atto, non basta che questo risulti compiuto
secondo le regole vigenti nello Stato in cui è stato assunto, ma
occorre anche che dette modalità non si pongano in contrasto con le
leggi interne proibitive concernenti le persone e gli atti e con
quelle che, in qualsiasi modo, riguardino l'ordine pubblico, tra le
quali, prime tra tutte, quelle che riguardano l'esercizio
inderogabile dei diritti della difesa.
La norma impugnata, quindi, sulla base di un'interpretazione
costituzionalmente vincolata dal rispetto della garanzia sancita dal
secondo comma dell'art. 24 della Costituzione, non solo consente che
il giudice italiano, prima dell'espletamento dell'atto, si avvalga di
tutte le facoltà riconosciutegli dalla Convenzione medesima per
ottenere il consenso dello Stato richiesto in ordine alla presenza
delle parti interessate (e dei rispettivi difensori), ma non preclude
in alcun modo all'Autorità giudiziaria di procedere alla valutazione
della eventuale contrarietà, ai principi fondamentali del nostro
ordinamento, dell'atto assunto per rogatoria, e, quindi, di
accertare, caso per caso, se il contenuto dello stesso, per le
modalità con cui si è formato, possa o meno essere utilizzato.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 2 della legge 23 febbraio
1961, n. 215 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione europea di
assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a Strasburgo il 20
aprile 1959) sollevata, in riferimento all'art. 24 della
Costituzione, dalla Corte di cassazione con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 13 luglio 1995.
Il Presidente: BALDASSARRE
Il redattore: FERRI
Il cancelliere: DI PAOLA
Depositata in cancelleria il 25 luglio 1995.
Il direttore della cancelleria: DI PAOLA
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