1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 6-11-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 236 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 marzo 2012
Ordinanza del 29 marzo 2012 emessa dal Tribunale di Tivoli nel procedimento civile promosso da Di Foggia Nicola, Accrogliano' Galdino e Brancia Mario contro Gruppo Agrantica Srl. Societa' - Controllo giudiziario previsto dall'art. 2409 cod. civ. in caso di gravi irregolarita' nella gestione delle societa' per azioni - Possibilita' di utilizzo da parte dei collegi sindacali delle societa' a responsabilita' limitata aventi finalita' diverse dalle attivita' sportive o correlate - Esclusione - Ingiustificata discriminazione rispetto alle societa' sportive con struttura di s.r.l., per le quali l'utilizzo della procedura e' espressamente consentito dall'art. 13 della legge n. 91 del 1981 - Irragionevole diversita' di controlli a parita' di struttura societaria utilizzata - Incoerenza intrinseca rispetto alla disciplina delle s.r.l. e alle inerenti finalita' di maggior tutela e trasparenza - Inadeguatezza di altri strumenti di tutela, quando i soci coincidono o sono solidali con gli amministratori - Violazione sotto piu' profili del principio di ragionevolezza - Violazione del diritto di difesa dei componenti il collegio sindacale delle s.r.l. non sportive. - Codice civile, artt. 2409 e 2476. - Costituzione, artt. 3 e 24. (13C00352) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 6-11-2013)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento introdotto con ricorso ex art. 2409 c.c. ed
iscritto al numero 1710/2011 RGVG dai sigg.ri Nicola Di Foggia,
Galdino Accroglianò e Mario Brancia, rispettivamente in qualità di
presidente e membri effettivi del collegio sindacale del Gruppo
Agranitica Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Lucio Nicastro ed
elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. Anna Zito in
Villanova di Guidonia, via Gesmundo n. 5, ricorrenti nei confronti di
Gruppo Agranitica società a responsabilità limitata, con sede in
Morlupo, via Giuseppe di Vittorio n. 1, resistente non costituito, ha
pronunciato la seguente ordinanza con la quale si solleva questione
di legittimità costituzionale ex officio.

In fatto

Con istanza del 25 novembre 2011 i ricorrenti hanno richiesto al
Tribunale civile di Tivoli di assumere provvedimenti necessari al
fine di accertare la sussistenza delle violazioni che hanno
contestualmente denunziato e di assumere i conseguenti opportuni
provvedimenti a carico della gruppo Agrantica società a
responsabilità limitata, ai sensi dell'articolo 2409 c.c.
In particolare hanno rappresentato che la società sopraindicata,
avendo un capitale sociale sottoscritto e versato di euro 650.000,00,
aveva provveduto alla nomina obbligatoria ai sensi dell'articolo
2477, secondo comma c.c. del collegio sindacale, nelle persone degli
odierni ricorrenti, che rivestono tale qualità dal 6 ottobre 2006.
La società adita è amministrata da un amministratore unico,
titolare altresì di una quota del capitale sociale pari ad euro
425.000,00, mentre le residue quote sono di titolarità di altri due
soci per euro rispettivamente 125.000,00 e 100.000,00.
La società svolge di fatto e tra le attività consentite dallo
statuto sociale, quella di ristrutturazione di immobili ed
alberghiera ed a tale scopo aveva sottoscritto con altra società
facente capo alla medesima compagine sociale un contratto avente ad
oggetto il godimento di un immobile nella Regione Puglia, con
destinazione alberghiera.
In particolare, i ricorrenti hanno rappresentato che nel corso
dell'esercizio chiuso al 31 dicembre 2009 la società ha proseguito
nell'avvio dell'attività alberghiera presso l'immobile sopra
indicato, procedendo alla ristrutturazione ed all'acquisizione di
arredi funzionali all'attività. La società ha richiesto a tal fine
un finanziamento (POR Puglia) che è stato deliberato con determina
dirigenziale della regione Puglia numero 386 del 4 agosto 2006, nella
misura di euro 1.033.100,00.
Il collegio sindacale, composto dai ricorrenti, ha posto
particolare attenzione alla situazione economica e finanziaria della
società ed alla capacità della stessa di fronteggiare i debiti pari
(secondo l'ultimo bilancio, approvato al 31 dicembre 2009) all'inizio
del 2010 ad euro 1.584.906,00, nonchè e al rispetto degli impegni
assunti nell'ambito della gestione del finanziamento.
Il collegio, dopo aver convocato l'amministratore della società
per il 27 gennaio 2010, ha convocato in data 5 febbraio 19 marzo 2010
l'assemblea dei soci per esaminare la situazione finanziaria e per
chiedere all'amministratore la documentazione necessaria al fine di
espletare le dovute valutazioni.
Nel corso dell'assemblea del 5 febbraio 2010 l'amministratore
unico ha relazionato l'assemblea ed il collegio sindacale in merito
alla necessità di risorse pari a euro 700.000 per il completamento
l'avvio dell'attività e in merito alla conseguenza richiesta di
altro finanziamento richiesto alla Banca Monte dei Paschi di Siena,
tramite l'intermediario Arcofin, propedeutico alI'avvio
dell'attività alberghiera medesima, acconsentendo alla richiesta del
collegio sindacale di fornire documentazione idonea ad effettuare le
necessarie verifiche.
I ricorrenti hanno anche rappresentato che a seguito di
convocazione del collegio sindacale si è tenuta una nuova assemblea
dei soci in data 19 marzo 2010, nell'ambito della quale
l'amministratore unico ha informato il collegio circa: l'imminente
liquidazione dell'importo di euro 300.000,00 quale saldo del POR a
seguito della richiesta avanzata a Medio Credito S.p.A. (ente
erogatore del finanziamento), lo slittamento dell'avvio
dell'attività all'inizio del 2011, la sottoscrizione di un accordo
con altra società per la definizione del piano di risanamento.
L'amministratore non ha però consegnato la documentazione
richiesta ed il collegio l'ha invitato indi a provvedere. Nonostante
tali richieste l'amministratore (che è anche socio di maggioranza,
come detto) ha tenuto un comportamento definito sfuggente dai
ricorrenti, non offrendo la possibilità al collegio sindacale di
effettuare le periodiche verifiche ed omettendo di consegnare la
documentazione contabile aggiornata, omettendo altresì di convocare
l'assemblea per l'approvazione del bilancio nei termini previsti e
costringendo, mese per mese, il collegio sindacale ad invitare
l'amministratore medesimo a trasmettere la bozza di bilancio.
L'amministratore ha risposto a tali inviti solo con l'invio di
una relazione sulla gestione alla quale però non ha dato alcun
seguito, con la conseguenza che il collegio sindacale si è trovato
obbligato a convocare la relativa assemblea di approvazione del
bilancio, che ha avuto luogo solo in data 28 settembre 2010. In tale
data il collegio ha rilevato il permanere della situazione sopra
descritta in merito all'avvio dell'attività aziendale e, quindi, la
necessità di risorse. Ha rilevato altresì l'assenza di informazioni
in merito alla posticipazione dell'avvio dell'attività alberghiera
ed al regime nell'ambito del finanziamento pubblico erogato da
Mediocredito.
In data 5 novembre 2010 il presidente del collegio sindacale ha
chiesto la convocazione di una nuova assemblea, al fine di ottenere
dall'amministrazione la relazione sulle questioni già proposte,
tentando altresì di accedere personalmente alla sede sociale per
ottenere le informazioni richieste, ma non riuscendo nel suo intento.
L'amministratore, ancorchè richiesto, non ha proceduto nemmeno
alla nomina di nuovo collegio sindacale, essendo quello vigente ormai
decaduto, nè ha trasmesso la bozza di bilancio o aggiornamenti
inerenti la contabilità e la documentazione richiesta.
Alla luce di tale situazione, i predetti ricorrenti, quali
presidente e membri del collegio sindacale non ancora nominato, si
sono rivolti al Tribunale di Roma, con ricorso ex articolo 2409 c.c.,
che è stato però rigettato per ragioni di competenza inderogabile
in favore del tribunale di Tivoli.
Fissata l'udienza per il giorno 16 marzo 2012, e verificata la
regolarità delle notifiche e l'assenza della società intimata, nel
corso dell'udienza la difesa dei ricorrenti ha insistito nelle
proprie richieste ed il collegio si è riservato.
Alla luce di quanto sopra descritto ritiene il collegio che vi
sarebbero in astratto ragioni sufficienti ad accogliere la richiesta
di controllo giudiziario ex articolo 2409 c.c. e disporre i
conseguenti provvedimenti, anche a tutela dei creditori (oltre che
dei sindaci, che potrebbero essere chiamati a rispondere delle
proprie responsabilità e che presumibilmente anche a tal fine hanno
chiesto l'intervento di questo Tribunale).

In diritto

Inquadramento della quaestio giuridica alla luce dello stato della
giurisprudenza.
Il problema di diritto che si pone alla attenzione di questo
collegio concerne la esperibilità del rimedio del controllo
giudiziario ex art. 2409 c.c. da parte del collegio sindacale di una
S.r.l.
La interpretazione giurisprudenziale delle norme di riferimento
è stata tutt'altro che pacifica.
In particolare, accanto a pronunce che hanno riconosciuto la
piena applicabilità della norma richiamata anche alle società a
responsabilità limitata (Trib. Udine, 18 giugno 2004, in Dir. e
Prat. Soc., 2005, monog. 1, 78; Trib. Udine, 1 luglio 2004, in
Società, 2005, 367; Trib. Roma, 6 luglio 2004, in Giur. Merito,
2005, 2, 312; Trib. Treviso, 28 settembre 2004, in Dir, e Prat. Soc.,
2005, 20, 72; Trib. Roma, 1 dicembre 2004, in Giur, Comm., 2006, II,
81; Trib. Milano, 8 luglio 2005, in Foro it. 2006, 1240; Trib.
Napoli, 14 maggio 2008, in Giur, Merito, 2009, 10, 2492), sono state
emesse sentenze che, al contrario, hanno negato l'ammissibilità
dell'estensione normativa (Trib. Lecce, 16 luglio 2004, in Società,
2005, 358; Trib. Bologna, 21 ottobre 2004, in Società, 2005, 355;
Trib. Milano, ord., 12 maggio 2006; Trib. Bari, 27 novembre 2004;
App. Roma, 7 aprile 2005, in Giur. Comm., 2006, 1, 81; App. Roma, 13
aprile 2005, in Giur. It., 2006, 75; Trib. Milano, 12 maggio 2006;
App. Napoli, 15 maggio 2005, in Riv. Giur. Molise e Sannio, 2006,
2,1; App. Roma, 13 luglio 2006, in Foro It., 2007, 5, 1593; Trib.
Lucca, 13 settembre 2007, In Giur, Merito, 2008, 12, 3187; Trib.
Roma, 16 gennaio 2008, in Riv. Notariato, 2009, 3, 668).
In particolare, si è ritenuto che il richiamo generico alla
disciplina dedicata alla società per azioni potesse non includere
automaticamente anche il contenuto della disposizione ex art. 2409
c.c. (cfr. App. Trieste 5 novembre 2004; Trib. Lecce 16 luglio 2004;
Trib Bologna 21 ottobre 2004). Ad avviso di tale orientamento la
medesima relazione al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 sarebbe piuttosto
chiara sulla questione: prevede infatti che l'intervento del giudice
nelle forme di cui all'art. 2409 c.c. è inutile dal momento che ad
ogni socio è reso possibile avere notizie con riguardo alla
gestione, è attribuita la legittimazione a proporre azioni sociale
di responsabilità nonchè il potere di ottenere in quella sede un
provvedimento di revoca dell'amministratore. In definitiva afferma
che i soci di società a responsabilità limitata hanno già uno
strumento che gli consente di dirimere i conflitti interni alla
società.
Altro dubbio ermeneutico è stato incentrato nella nuova
formulazione dell'art. 2477 c.c., che disciplina i casi in cui la
nomina del collegio sindacale nella società a responsabilità
limitata è obbligatoria, nella parte in cui prevede che "si
applicano le disposizioni dettate in tema di società per azioni".
Secondo parte della giurisprudenza (cfr. Trib. Udine 1 luglio 2004;
Trib. Roma 6 luglio 2004; Trib. Roma 1 dicembre 2004), in virtù di
tale inciso, il controllo giudiziario sarebbe applicabile alle
società a responsabilità limitata dotate di collegio sindacale.
La querelle che si è venuta a creare fra le Corti di merito ha
interessato anche la Corte Costituzionale, che si è pronunciata nel
14 dicembre 2005 con sentenza n. 481, chiamata a pronunciarsi dalla
Corte di appello di Trieste e dal Tribunale di Cagliari: tali
autorità avevano affermato che la differenza di trattamento fra le
società a responsabilità limitata e le società per azioni non
sarebbe giustificata e configurerebbe una violazione dell'art. 3
Cost. posto che i soci di S.p.a. verrebbero trattati dalla legge
meglio dei soci di S.r.l., senza che vi sia una ragione per questa
disparità di trattamento.
La Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente
infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli
2409 c.c., 2476, comma 3 c.c. e 2477, comma 4 c.c. con riferimento
agli articoli 3 e 76 della Costituzione, nella parte in cui non
prevedono l'applicabilità dell'art. 2409 c.c. alla società a
responsabilità limitata. Di fatto, la Corte costituzionale ha
fondato le proprie argomentazioni sull'art. 2, lett. f), della legge
di delega alla riforma del diritto societario 3 ottobre 2001, n. 366
che fissa il principio generale per cui le società a responsabilità
limitata e le società per azioni devono costituire due modelli
distinti, principio cui fa da corollario la previsione, per le prime,
di un autonomo ed organico complesso di norme ed una impostazione
della disciplina radicalmente divergente da quella adottata dal
codice civile.
La Corte costituzionale si è dunque limitata ad affrontare tale
specifica quaestio, della quale era stata investita, e non ha ancora
avuto occasione, invece, di pronunciarsi in ordine alla
ragionevolezza della discriminazione operata tra società a
responsabilità limitata previste dalla legge 91/1981, il cui art. 13
ammette il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c., e società a
responsabilità limitata aventi un fine statutario o costitutivo
diverso da quello indicato nella legge 91/1981.
A sostegno dell'assunto negatorio è intervenuta anche una
recente decisione della cassazione (n. 403/2010), successiva alla
pronuncia del Giudice delle Leggi.
Nel dettaglio, la sentenza della Corte di cassazione del 13
gennaio 2010, n. 403 è intervenuta sulla questione chiarendo che la
società a responsabilità limitata ha una disciplina autonoma
rispetto a quella dettata per la società per azioni. Nella società
a responsabilità limitata il potere di denunciare le irregolarità
nella gestione degli amministratori spetta ai soci e non ai sindaci
ed è inapplicabile la disposizione del controllo giudiziale su
istanza del collegio sindacale. In particolare, la Corte di
cassazione ha statuito che il generico richiamo alla disciplina della
società per azioni di cui all'art. 2477 c.c. non si estende all'art.
2409 c.c., in virtù proprio della nuova impostazione data alla
società a responsabilità limitata. La nuova disciplina conferisce
ai soci poteri di controllo individuali autonomi e ben delineati,
diversi da quelli esistenti prima della riforma e li sottrae così al
collegio sindacale, qualora fosse nominato.
È opportuno analizzare nel dettaglio le ragioni del decisum
della Suprema Corte:
(i) voluta diversità, da parte del legislatore della
riforma, del sistema societario della società a responsabilità
limitata rispetto alla società per azioni;
(ii) abrogazione del richiamo alle società a responsabilità
limitata, contenuto nella formulazione del precedente art. 2488 c.c.;
(iii) richiamo all'art. 92 disp. att. c.c. che, nello
stabilire gli effetti della nomina dell'amministratore giudiziario ex
art. 2409 c.c. sull'imprenditore, fa esclusivo riferimento alle
società per azioni ed alle società in accomandita per azioni,
escludendo espressamente la previsione delle società a
responsabilità limitata. La sentenza della Corte di cassazione ha
fatto, altresì, espresso richiamo anche alla Relazione alla riforma
societaria, nella quale, relativamente alla citata procedura, viene
affermata la superfluità e la contraddittorietà con il sistema
delle società a responsabilità limitata della previsione di forme
di intervento del giudice, quali quelle previste dall'art. 2409 c.c.
Alla luce delle predette considerazioni, la citata sentenza di
legittimità ha dunque innanzitutto affermato la totale preclusione
al ricorso del procedimento ex art. 2409 c.c. per le società a
responsabilità limitata, in cui la nomina del collegio sindacale sia
facoltativa. La Suprema Corte si è poi ulteriormente soffermata ad
analizzare l'applicabilità della citata norma alle società a
responsabilità limitata, nelle quali la nomina del collegio
sindacale sia divenuta obbligatoria ai sensi dell'art. 2477 c.c. Ed
infatti proprio il richiamo che quest'ultimo articolo compie alla
disciplina delle società per azioni aveva creato dubbi
interpretativi. Più precisamente, essendo l'art. 2409 c.c. collocato
nell'ambito della disciplina del collegio sindacale nelle società
per azioni, la Corte ha preso in considerazione che, per effetto del
citato richiamo di cui all'art. 2477 c.c., anche il collegio
sindacale di una società a responsabilità limitata
(obbligatoriamente nominato) potrebbe essere legittimato a
sollecitare i provvedimenti di cui all'art. 2409 c.c.
Siffatta conclusione non è stata però condivisa dalla
cassazione sulla base dei seguenti motivi:
(i) il richiamo alle disposizioni della società per azioni,
contenuto all'art. 2477 c.c., è generico;
(ii) il legislatore della riforma si è espresso in senso
contrario, escludendo il richiamo alle società a responsabilità
limitata nella nuova formulazione dell'art. 2409 c.c., come risulta
anche dalle analitiche argomentazioni illustrate nella Relazione al
testo normativo;
(iii) il contrasto che si creerebbe tra un eventuale potere
riconosciuto al collegio sindacale di sollecitare l'intervento
dell'Autorità giudiziaria, ai sensi dell'art. 2409 c.c., ed il
potere di controllo, che la riforma del diritto societario ha
espressamente attribuito ai soci, i quali sono legittimati anche a
proporre azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
ed a richiederne la revoca in via cautelare.
Come nota conclusiva, tuttavia, la stessa Suprema Corte ha
precisato che lo stesso legislatore avrebbe interpretato la normativa
vigente in linea con la posizione negatrice, avendo previsto, con il
d.lgs. n. 37/2004 (art. 8), una specifica eccezione alla regola
generale per le società sportive, di cui alla legge n. 91/1981, in
relazione alle quali è ammissibile l'applicazione dell'art. 2409
c.c., anche nel caso in cui siano costituite sotto forma di società
a responsabilità limitata.
Pertanto, ha concluso la Corte di Cassazione, il rinvio alle
disposizioni della società per azioni, di cui all'art. 2477 c.c.,
deve essere interpretato come semplice richiamo ai requisiti
professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza ed
incompatibilità dei sindaci, previste all'art. 2397 c.c. e ss.
nonchè alle rispettive funzioni e doveri, indicati all'art. 2403
c.c. e ss. ma non certamente quale estensione dell'applicazione delle
disposizioni di cui all'art. 2409 c.c.
Nonostante tali autorevoli pronunce, i contrasti
giurisprudenziali non sono cessati, essendo fortemente sentita dai
giudici di merito l'esigenza di una maggiore tutela anche da parte
dei collegi sindacali delle società responsabilità limitata.
La posizione della Suprema Corte, in merito all'applicabilità
dell'art. 2409 c.c. alle società a responsabilità limitata con
obbligo di nomina del collegio sindacale, è stata ad esempio
totalmente disattesa dal Tribunale di Milano che, con decreto del 26
marzo 2010, ha riconosciuto l'ammissibilità per i sindaci di una
società a responsabilità limitata, obbligatoriamente nominati, di
adire il Tribunale, per sottoporre la società a controllo
giudiziario, in caso di gravi irregolarità poste in essere
dall'organo amministrativo. Nella motivazione del provvedimento, il
Tribunale di Milano ha preso in esame proprio la citata sentenza
emessa dalla Corte di Cassazione, illustrando i motivi di mancata
condivisione delle considerazioni della Suprema Corte. In
particolare, il Collegio giudicante milanese ha fornito una
differente interpretazione del richiamo alla disciplina delle
società per azioni, contenuto nel citato art. 2477 c.c.
Nello specifico, il giudice meneghino ha affermato che, essendo
l'art. 2409 c.c. inserito nella sezione che si occupa del collegio
sindacale delle società per azioni, il rinvio debba considerarsi
tutt'altro che generico (al contrario di quanto ritenuto dalla
Cassazione) e che abbia, al contrario, l'effetto di estendere la
possibilità di denuncia al Tribunale di gravi irregolarità anche
alle società a responsabilità limitata con obbligo di nomina del
collegio sindacale.
A parere del Tribunale di Milano, tale interpretazione sarebbe
l'unica possibile, al fine di attribuire ai sindaci di società a
responsabilità limitata un'adeguata tutela. Infatti, negare ad un
sindaco il potere di intervento su atti di mala gestio (tramite lo
strumento di cui all'art. 2409 c.c.) significherebbe esporre
quest'ultimo ad una responsabilità per fatto del terzo
(l'amministratore), rispetto al quale non disporrebbe di alcun potere
e, pertanto, ad una responsabilità che potrebbe addirittura
considerarsi di natura oggettiva. Il decreto milanese in esame
specifica, altresì, che il potere di controllo, attribuito ai soci
di società a responsabilità limitata, non può escludere il diritto
di intervento dei sindaci, in caso di irregolarità di gestione.
Infatti, i poteri attribuiti dalla riforma ai soci di società a
responsabilità limitata non escludono il rischio che la società
possa essere esposta ad abusi, da parte degli amministratori, quando
tali abusi siano voluti anche dai soci o quando i soci siano anche
amministratori.
In tale ipotesi, infatti, potrebbe sorgere una diversità tra gli
interessi del patrimonio sociale e quelli dei soci, con eventuali
gravi ripercussioni per la società e per i terzi. Secondo il
Tribunale di Milano, è proprio in questi casi che maggiormente si
evidenzierebbe l'utilità del ricorso alla procedura ex art. 2409
c.c. anche nelle società a responsabilità limitata, al fine di
garantire l'intervento di un controllore che agisca nell'interesse
non dei soci bensì della società e soprattutto dei relativi
creditori sociali.
In particolare, sempre ad avviso del Tribunale di Milano, qualora
la S.r.l. sia tenuta alla nomina del collegio sindacale ai sensi del
secondo o del terzo comma dell'art. 2477 c.c. (nella formulazione
ante 14, L. 12.11.2011, n. 183 (Legge di stabilita') con decorrenza
dal 1.01.2012), deve ritenersi attribuita ai componenti dell'organo
di controllo la facoltà di denunziare al tribunale le gravi
irregolarità commesse dagli amministratori nella gestione, ai sensi
dell'art. 2409, ultimo comma, c.c. (nel caso oggetto di giudizio
relativo a inerzia dell'amministratore unico nella gestione della
società, nonchè a una posizione di conflitto di interessi di
quest'ultimo, il Tribunale, in accoglimento del ricorso proposto dai
sindaci, ha indi revocato l'amministratore unico e nominato un
amministratore giudiziario, ritenendo superflua la preventiva
ispezione prevista dal secondo comma dell'art. 2409 c.c., per essere
stati i fatti dedotti dai ricorrenti espressamente ammessi
dall'amministratore unico costituitosi in giudizio).
Tale interpretazione favorevole è stata riproposta dalla
sentenza n. 501/2011 del Tribunale di Milano, che ha da un lato
affermato la responsabilità degli amministratori delle S.r.l. verso
i creditori sociali e dall'altra la necessità di garantire
l'esperibilità del rimedio ex art. 2409 c.c.
Secondo i giudici, l'eventuale assenza di una disciplina della
responsabilità degli amministratori delle Srl verso i creditori
sarebbe inconciliabile con il sistema di responsabilità degli organi
gestori delineato dalla riforma.
La mancata espressa previsione nelle nuove norme sarebbe, quindi,
la conseguenza di una svista di coordinamento della normativa e non
invece una scelta legislativa, anche perchè non vi è alcuna
menzione di tale circostanza nella relazione illustrativa del decreto
di riforma del diritto societario.
La sentenza, quale conseguenza del ragionamento, avvalora anche
la tesi che nelle S.r.l. con collegio sindacale obbligatorio, i
creditori potrebbero agire contro i sindaci per l'omesso controllo
che ha concorso a determinare l'insufficienza del patrimonio sociale
ove questi non abbiano esperito i necessari controlli.
Ne conseguirebbe, in tale contesto, che l'eventuale esclusione
degli amministratori, responsabili diretti della gestione, e non dei
sindaci risulterebbe paradossale.
La sentenza, infine, evidenzia che una differente interpretazione
determinerebbe problemi di legittimità costituzionale sia per una
ingiustificata disparità di trattamento rispetto ai creditori della
società per azioni, sia perchè il legislatore delegato della
riforma delle società non era stato autorizzato all'eliminazione
dell'azione dei creditori sociali delle S.r.l.
Tali decisioni evidenziano l'esigenza sentita dalla
giurisprudenza vivente di fornire i collegi sindacali del potere di
esperire l'azione prevista dall'art. 2409 c.c. anche nelle società a
responsabilità limitata.
Non va poi dimenticato tale esigenza è stata avvertita anche dal
Consiglio nazionale dei commercialisti. Invero, la norma 6.3 delle
«Norme di comportamento del collegio sindacale» del Consiglio
nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili auspica che
lo strumento di controllo giudiziario previsto dall'articolo 2409
venga ritenuto ammissibile, anche su ricorso del collegio sindacale,
per ragioni basate sull'unitarietà del sistema dei controlli anche
su ricorso del collegio sindacale, per ragioni basate
sull'unitarietà del sistema dei controlli.
Sulla rilevanza della questione nella fattispecie alla attenzione del
Tribunale.
Nel caso di specie la questione di diritto appena descritta
appare di imprescindibile soluzione per la decisione sulla istanza,
trattandosi di norma che preclude la stessa esperibilità del
rimedio, determinando così la declaratoria di inammissibilità del
ricorso, che, invece, per quanto detto in fatto, appare al collegio
meritevole di accoglimento.
Impossibilità di un'interpretazione costituzionalmente orientata
della norma.
Ritiene il collegio che le argomentazioni della Corte Suprema di
Cassazione (Corte di Cassazione del 13 gennaio 2010, n. 403) siano
insuperabili e che allo stato della normativa non sussista alcuna
possibilità di applicare l'art. 2409 c.c. alle società a
responsabilità limitata.
Invero, oltre a quanto affermato dalla Cassazione, va aggiunto
che il riferimento normativo contenuto nell'art. 2477 c.c., con il
quale si rinviava alle disposizioni sulle società per azioni
(testualmente: "Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si
applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l'atto
costitutivo non dispone diversamente, la revisione legale dei conti
è esercitata dal collegio sindacale) è venuto meno nella nuova
formulazione introdotta dall'art. 14, legge 12 novembre 2011, n. 183
(Legge di stabilita') con decorrenza dal 1° gennaio 2012. Ne deriva
l'assoluta impossibilità di una interpretazione "estensiva" della
norma in precedenza richiamata a sostegno della tesi della
esperibilità dell'art. 2409 c.c. da parte del Tribunale di Milano.
Tuttavia, gli effetti di limitazione della tutela che ne
deriverebbero ed i rischi gravanti sul collegio sindacale - come ben
evidenziati dal Tribunale di Milano con decreto del 26 marzo 2010 e
con sentenza n. 501/2011 - legittimano certamente nuovi dubbi di
conformità alla Carta costituzionale. Infatti, negare ad un sindaco
il potere di intervento su atti di mala gestio (tramite lo strumento
di cui all'art. 2409 c.c.) significherebbe esporre quest'ultimo ad
una responsabilità per fatto del terzo (l'amministratore), rispetto
al quale non disporrebbe di alcun potere e, pertanto, ad una
responsabilità che potrebbe addirittura considerarsi di natura
oggettiva.
Motivi di contrasto con norme di rango costituzionale.
Illegittimità costituzionale dell'art. 2409 c.c. e 2476 c.c. con
riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione nonchè del
principio della ragionevolezza.
Per tali ragioni, condivide il collegio l'esigenza che il potere
di controllo, attribuito ai soci di società a responsabilità
limitata - ancorchè diversa da quelle sportive - non possa escludere
il diritto di intervento dei sindaci, in caso di irregolarità di
gestione. Infatti, l'aver attribuito la riforma del diritto
societario la possibilità di accesso anche ai soci di società a
responsabilità limitata non esclude il rischio che la società possa
essere esposta ad abusi, da parte degli amministratori. Ciò risulta
particolarmente evidente quando tali abusi siano voluti anche dai
soci o quando i soci siano anche amministratori, come nel caso di
specie. In tale casi, come detto, può sorgere facilmente una
diversità tra gli interessi del patrimonio sociale e quelli dei
soci, con possibili gravi ripercussioni per la società e per i
terzi.
Dunque, ad avviso del collegio è proprio per tale ragione ed in
queste fattispecie che maggiormente si evidenzierebbe l'utilità del
ricorso, anche nelle società a responsabilità limitata che abbiano
finalità diverse da quelle sportive, alla procedura ex art. 2409
c.c., al fine di garantire l'intervento di un controllore che agisca
nell'interesse non dei soci bensì della società e soprattutto dei
relativi creditori sociali.
In questa prospettiva non appare quindi più condivisibile quanto
si afferma nella Relazione accompagnatoria al decreto legislativo n.
6 del 2003 e cioè che l'ampliamento del potere ispettivo dei soci,
la legittimazione dì ciascun socio all'azione sociale di
responsabilità, la previsione di un provvedimento cautelare
d'urgenza di revoca degli amministratori in caso di gravi
irregolarità nella gestione della società (art. 2476 cod. civ.)
sarebbero idonei a coprire l'area di operatività dell'art. 2409 cod.
civ., e deve negarsi, pertanto, la pretesa equivalenza di tutela che,
in tal modo, si sarebbe assicurata.
Inoltre, ad una applicazione generalizzata del rimedio da parte
dei Sindaci delle Srl osta, per quanto appena detto, il novellato
dato normativo (a seguito della legge di stabilità del 2010).
Ciò si traduce anche in una limitazione del diritto di difesa,
tutelato dall'art. 24 Cost., da parte dei collegi sindacali.
Non assume nemmeno rilievo nel caso di specie, ad avviso del
collegio, quanto in precedenza affermato dalla Consulta nella
decisione n. 481/2005 in merito al "bilanciamento" tra la
impossibilità di esperire il rimedio ex art. 2409 c.c. e
l'estensione dell'accesso a tutti i soci.
Invero il Giudice delle leggi ha rettamente evidenziato, nel
respingere la q.l.c. sollevata nel 2005, che "l'accesso consentito a
ciascun socio a documenti della società costituisce certamente una
profonda innovazione, idonea a potenziare l'efficacia dell'azione
sociale di responsabilità, alla quale viene legittimato ciascun
socio, che viene altresì legittimato a «chiedere, in caso di gravi
irregolarità nella gestione della società, che sia adottato
provvedimento cautelare di revoca degli amministratori». Ed è appena
il caso di rilevare come la formulazione letterale della norma non
imponga affatto l'interpretazione che dei presupposti della misura
"cautelare" di revoca propongono i rimettenti, al contrario, la
qualificazione di "cautelare" data dalla legge alla misura di revoca
ben può essere intesa - come peraltro ritiene una parte della
giurisprudenza e della dottrina - nel senso di strumentale (ed
anticipatoria rispetto) ad una azione volta ad ottenere una sentenza
di revoca degli amministratori, per ciò solo che nella gestione
della società sono presenti "gravi irregolarita'" e v'è mero
pericolo di danno per la medesima. Cosi come la salvezza del «diritto
al risarcimento dei danni spettanti [...] al terzo» danneggiato da
atti dolosi o colposi degli amministratori (art: 2476, comma sesto,
cod. civ.) costituisce previsione che non preclude interpretazioni -
peraltro proposte in dottrina - idonee ad assicurare efficace tutela
ai creditori sociali".
Tuttavia, il problema oggi all'attenzione di questo Tribunale
riguarda la diversa prospettiva della responsabilità dei componenti
il collegio sindacale che potrebbero essere chiamati a rispondere dai
creditori, prospettiva nella quale non è stata ancora affrontata
dalla Consulta la questione di conformità ai principi
costituzionali.
È inoltre nuovo e meritevole di verifica costituzionale anche il
profilo della disparità di trattamento con le società sportive
aventi struttura di S.r.l., che potrebbe palesare profili di
irragionevolezza, come si dirà meglio oltre.
Quindi, pur non ignorando questo Collegio che il Giudice delle
Leggi sia già stato chiamato a pronunciarsi sul problema, si ritiene
che le censure rivolte in tali giudizi e quindi esaminate dalla Corte
costituzionale - essendo vincolata a quanto ivi dedotto e rilevante
nel caso di specie - non siano risolutive del quesito che si propone
oggi.
Si ritiene, perciò, di portare nuovamente alla attenzione della
Consulta la quaestio della ammissibilità dell'istituto di cui
all'art. 2409 c.c. in ipotesi di S.r.l. con collegio sindacale,
diverse dalle società sportive, sotto i diversi e nuovi profili ed
argomentazioni appena esposti ed alla luce del mutato quadro
normativo (modifica operata dall'art. 14, legge 12 novembre 2011).
Illegittimità costituzionale dell'art. 2409 c.c. e 2476 c.c., in
rapporto all'art. 13, legge 91/1981 con riferimento all'art. 3 Cost.
ed al principio della ragionevolezza.
Le disposizioni de quibus, come accennato, appaiono a questo
tribunale in contrasto anche con il principio di ragionevolezza.
Va ricordato, a questo riguardo, che la giurisprudenza della
Corte, in passato, era orientata nel senso di ricondurre il principio
di ragionevolezza all'interno della previsione dell'art. 3 della
Costituzione che afferma - come noto - il principio di uguaglianza;
di modo che la norma irragionevole era costituzionalmente illegittima
in quanto apportatrice di irragionevoli discriminazioni. Come
conseguenza di siffatta impostazione era necessario, per accertare
l'irragionevolezza della norma, che fosse individuato il c.d. tertium
comparationis.
Una volta affrancato il principio di ragionevolezza sia dal
principio di uguaglianza, sia dalla ricerca del tertium
comparationis, la Corte ne ha poi affermato la violazione anche in
assenza di una sostanziale disparità di trattamento tra fattispecie
omogenee, allorchè la norma presenti una intrinseca incoerenza,
contraddittorietà od illogicità rispetto al contesto normativo
preesistente o rispetto alla complessiva finalità perseguita dal
legislatore.
Sotto la prima accezione si dubita quindi della ragionevolezza
della esclusione dalla disciplina di cui all'art. 2409 c.c. nei
confronti delle sole società a responsabilità limitata aventi
finalità diverse dalle attività sportive ed attività ad esse
connesse o strumentali, come previsto dalla legge 91/1981, il cui
articolo 13 è stato modificato dal decreto legislativo 6 febbraio
2004, n. 37 (Modifiche ed integrazioni ai decreti legislativi numeri
5 e 6 del 17 gennaio 2003, recanti la riforma del diritto societario,
nonchè al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,
di cui al decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993, e al
testo unico dell'intermediazione finanziaria di cui al decreto
legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998). Infatti, per le società
aventi quale scopo indicato nell'atto costitutivo le attività
sportive o le attività ad esse connesse o strumentali, la norma
dispone nei termini che seguono: "Il procedimento di cui all'articolo
2409 del codice civile si applica alle società di cui all'articolo
10, comprese quelle aventi forma di società a responsabilità
limitata; il potere di denuncia spetta anche alle federazioni
sportive nazionali". Orbene, tale discriminazione nel regime dì
ricorribilità allo strumento di cui all'art. 2409 c.c. non appare,
ad avviso del collegio, ragionevole, attesa la identità di struttura
societaria utilizzata.
In sostanza a seconda della finalità perseguita dalla società
si concede o meno il ricorso ad uno strumento di controllo il quale
controllo, tuttavia, dovrebbe essere legato alle dinamiche
strutturali e di funzionamento della società, che sono certamente
uguali in entrambi i casi, e non si ritiene invece ragionevole che
possa essere diversamente valutato a seconda dei fini statutari o
costitutivi della società.
Va anche considerato che lo strumento in oggetto (controllo
giudiziario ex art. 2409 c.c.) è un mezzo di controllo che si
aggiunge agli strumenti di tutela già previsti per le S.r.l. e
quindi, anche nell'ottica della seconda accezione di ragionevolezza
della norma (quella cioè della intrinseca incoerenza rispetto al
complesso normativo), non si comprende il senso della esclusione
della possibilità di tutela maggiore (al fine di garantire
l'intervento di un controllore che agisca nell'interesse non dei soci
bensì della società e soprattutto dei relativi creditori sociali)
che il controllo giudiziario offrirebbe, a fronte della dichiarata
intenzione del legislatore di assicurare una maggiore trasparenza
delle azioni societarie e, non da ultimo, a fronte di una denuncia da
parte della giurisprudenza vivente della lacuna di strumenti idonei
ad evitare - nelle società a responsabilità limitata non ricomprese
in quelle di cui alla legge 91/1981 - il rischio che la società
possa essere esposta ad abusi, da parte degli amministratori, quando
tali abusi siano voluti anche dai soci o quando i soci siano anche
amministratori, ipotesi in cui può certamente sorgere una diversità
tra gli interessi del patrimonio sociale e quelli dei soci, con
eventuali gravi ripercussioni per la società e per i terzi.
Del resto lo stesso legislatore, nel riconoscere l'esperibilità
del rimedio per le S.r.l. di cui alla legge 91/1981, ha riconosciuto
la compatibilità del rimedio con la struttura della società a
responsabilità limitata, sicchè vengono confutate tutte le
argomentazioni inerenti i limiti di compatibilità con la struttura e
le dinamiche delle S.r.l.
In conclusione ritiene il collegio che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 2409 c.c. e 2476 c.c., in combinato disposto con l'art. 13
legge 91/1981, nella parte in cui non consente l'utilizzo dello
strumento del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. da parte dei
collegi sindacali nelle società a responsabilità limitata diverse
da quelle di cui alla legge 91/1981.

P. Q. M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1984, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'articolo
2409 c.c. e dell'art. 2476 c.c. con riferimento agli articoli 3, 24,
della Costituzione nonchè del principio della ragionevolezza, nella
parte in cui non consente l'utilizzo dello strumento del controllo
giudiziario ex art. 2409 c.c. alle società a responsabilità
limitata con finalità diverse da quelle di cui alla legge 91/1981
(cioè dalle attività sportive o a esse correlate).
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Tivoli, 27 marzo 2012

Il Presidente: Lencioni


L'Estensore: Liberati