Serie Generale n. 254 del 31-10-2001
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 4 ottobre 2001
Finanza di progetto. (Determinazione n. 20/2001). (GU Serie Generale n.254 del 31-10-2001)

IL CONSIGLIO
Premesso;
Con note del 15 giugno 2001 e del 2 agosto 2001, l'ANCE
(Associazione nazionale costruttori edili) chiedeva l'avviso di
questa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in merito ad
alcune specifiche questioni concernenti l'istituto della cosiddetta
"finanza di progetto", di cui agli articoli 37-bis e seguenti della
legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni.
In particolare, l'Associazione, con la prima delle citate note -
premesso che alcune sue articolazioni periferiche avevano sollevato
il problema del rifiuto delle banche ad asseverare i piani
economico-finanziari dei promotori e che tale comportamento scaturiva
dal fatto che si riteneva che l'Autorità, nell'atto di regolazione
n. 34 del 18 luglio 2000, avesse affermato la natura pubblicistica
dell'attività di asseveramento, che, invece, era negata dagli
istituti di credito - chiedeva che venisse indicata, con chiarezza e
tempestività, una soluzione interpretativa in grado di superare la
situazione di stallo che si era venuta in tal modo a determinare.
Inoltre, con la seconda istanza l'Associazione dei costruttori
chiedeva di conoscere l'avviso dell'Autorità di vigilanza
sull'ammissibilità di una proposta formulata da alcune imprese le
quali si riservavano, in caso di avvenuto accoglimento dell'istanza,
di formalizzare l'associazione, e che, successivamente, avessero
formulato una proposta unitaria sottoscritta da tutti i componenti la
costituenda associazione, senza tuttavia specificare alcun impegno a
conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza a quella
indicata come capogruppo.
Secondo l'ANCE la proposta, in tal modo formulata, dovrebbe essere
considerata ugualmente ammissibile, anche se il dato testuale
dell'art. 13, comma 5, della menzionata legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, potrebbe indurre a ritenere diversamente
dal momento che, pur in mancanza di una esplicita formalizzazione,
l'anzidetto impegno alla costituzione dell'ATI ed al conferimento del
mandato si ricaverebbe in maniera inequivoca dall'avvenuta congiunta
sottoscrizione della proposta. A ciò si aggiungerebbe la
considerazione secondo cui dalla disciplina legislativa e
regolamentare dell'istituto, sembrerebbe emergere l'indicazione
secondo cui il soggetto che, all'esito del procedimento, risulti
affidatario della concessione soltanto alla data di tale affidamento
dovrebbe possedere i requisiti di qualificazione di cui all'art. 98
del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554,
eventualmente anche ampliando o integrando con altri soggetti
l'iniziale compagine associativa.
La stessa ANCE, con ulteriore nota del 28 giugno 2001, trasmetteva
un documento contenente "osservazioni e proposte" in merito alla
procedura relativa alla "finanza di progetto", approvato nella
riunione del 14 giugno 2001 dal Comitato di presidenza dell'ANCE
medesima.
Altro quesito concernente l'istituto in esame veniva formulato dal
comune di Roma con nota del 23 luglio 2001, relativamente, in
particolare, alla possibilità di realizzare un nuovo mercato coperto
e relativi parcheggi con la procedura del "project financing", con la
peculiarità della previsione convenzionale di trasferimento al
concessionario di aree comunali in diritto di superficie per la
durata di novantanove anni; quesito, peraltro, già formulato
all'Unità tecnica - Finanza di progetto istituita presso il CIPE, la
quale ha suggerito al comune di acquisire su questo aspetto della
normativa l'avviso dell'Autorità.
Considerato;
Le richieste formulate dall'ANCE e dal comune di Roma, come
riassunte in premessa, costituiscono occasione per l'Autorità di
vigilanza per manifestare ulteriori valutazioni in merito alla
disciplina delle opere pubbliche a finanziamento privato, di cui agli
articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni.
Considerazioni, peraltro, che vanno ad aggiungersi a quelle di cui
all'atto di regolazione n. 14 del 15 luglio 2001, contenente
"precisazioni funzionali ad eliminare le remore alla piena
operatività del sistema della finanza di progetto" cui si rinvia con
riferimento alle prospettate difficoltà operative derivanti dalla
qualificazione in termini pubblicistici dell'attività di
asseveramento da parte delle banche.
Ciò premesso, va rilevato che in base all'art. 99 del regolamento
di attuazione del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, possono presentare proposte, oltre ai soggetti di cui agli
articoli 10 (imprese individuali, anche artigiane, società
commerciali, società cooperative, consorzi tra società cooperative,
consorzi tra imprese artigiane, consorzi stabili, associazioni
temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti di cui all'art.
2602 del codice civile, gruppo europeo di interesse economico) e 17,
comma 1, lettera f) (società di ingegneria) della legge n. 109/1994
e successive modificazioni, anche i soggetti che "svolgono in via
professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa,
di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di
pubblica utilità e dei servizi alla collettivita'". Dal che si
evince come il legislatore abbia chiaramente inteso rendere ampia la
sfera di coloro cui è riconosciuta la possibilità di presentare
proposte e di conseguenza estendere l'applicabilità dell'istituto
del "project financing", oltre che ai soggetti costruttori-gestori
anche a coloro che abbiano sviluppato funzioni e competenze
finanziarie, gestionali, immobiliari e di marketing maggiormente
significative in operazioni di finanza di progetto ovvero in
operazioni di realizzazione di opere pubbliche in generale. Possono
pertanto assumere il ruolo di promotori anche imprese interessate
indirettamente alla realizzazione del progetto, le banche e gli altri
investitori istituzionali, i soggetti giuridici che offrono servizi
di consulenza o di gestione nel campo dei lavori pubblici.
Il regolamento richiede tuttavia per detti soggetti che gli stessi
abbiano partecipato "negli ultimi tre anni, in modo significativo,
alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a
quello oggetto della proposta".
La formulazione prescelta, ad avviso dell'ANCE, appare piuttosto
generica soprattutto per la locuzione "in modo significativo", che
lascia ampio margine all'attività discrezionale dell'amministrazione
ed anche per la parte che si riferisce alla natura delle opere, in
quanto non vi è alcun riferimento oggettivo per poterne valutare
l'assimilabilità.
Al riguardo occorre rilevare che, nel caso si tratti di promotori
non costruttori-gestori, il riferimento alla natura di opere in
precedenza realizzate va considerato in senso ampio, poichè si
tratta soprattutto di valutare le esperienze pregresse nel settore
specifico di appartenenza del soggetto promotore. Dette esperienze
possono anche derivare da interventi di natura diversa da quello
oggetto della proposta, purchè attestino la capacità in termini
finanziari ovvero gestionali e di marketing del promotore stesso.
Si ritiene, in conclusione, sul punto corretta un'interpretazione
del dettato normativo che consenta una maggiore apertura al mercato
dei promotori, tanto più che, a garanzia dell'amministrazione, è
posta la necessità che il promotore stesso sia in possesso dei
requisiti propri del concessionario al momento dell' indizione della
gara, mentre al momento della presentazione della proposta appare
sufficiente il possesso dei requisiti di cui all'art. 99 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Nel caso specifico rappresentato dall'ANCE, in cui siano firmatarie
della proposta più imprese non ancora formalmente associate, si
ritiene poi che le stesse, poichè singolarmente rientranti tra i
soggetti di cui all'art. 10 della legge quadro n. 109/1994 e
successive modifi-cazioni siano legittimate ad agire in qualità di
promotori.
Attesa tuttavia la vincolatività della proposta, sarà comunque
necessario che il promotore non in possesso dei requisiti di
qualificazione di cui all'art. 98 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, si obblighi nei confronti della pubblica
amministrazione, già al momento della presentazione della proposta,
ad associarsi con i partners necessari prima dell'indizione della
gara di cui all'art. 37-quater della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, e garantisca idoneamente tale successivo adempimento.
Si rileva, peraltro, condivisibile il rilievo dell'ANCE secondo il
quale il conferimento del mandato congiunto all'impresa capogruppo
può ricavarsi nel caso prospettato per implicito dall'avvenuta
sottoscrizione della proposta di tutti i componenti la costituenda
associazione.
Va considerato, poi, che l'art. 98 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 detta i requisiti soggettivi che devono essere
posseduti dai concessionari di lavori pubblici nella duplice ipotesi
che essi siano esecutori in proprio dell'intervento ovvero che non
eseguano le lavorazioni con la propria organizzazione di impresa.
La disciplina ha pertanto tenuto conto sia degli aspetti
prettamente costruttivi sia di quelli di natura gestionale, che
possono essere concorrenti o disgiunti tra loro. In particolare,
oggetto della disposizione in questione sono gli aspetti relativi al
momento gestionale, poichè per quelli relativi alla esecuzione dei
lavori vi è un mero rinvio alla specifica disciplina di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34
(regolamento di qualificazione).
In attuazione, quindi, di quanto disposto dall'art. 8, comma
11-ter, legge n. 109/1994 e successive modifi-cazioni, il regolamento
di attuazione ha individuato i requisiti di carattere
economico-finanziario e tecnico-organizzativo che ogni
concessionario, costruttore o meno, deve possedere. Essi sono:
a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi
cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al
dieci per cento dell'investimento previsto per l'intervento;
b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo
dell'investimento previsto per l'intervento;
c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a
quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al
cinque per cento dell'investimento previsto per l'intervento;
d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio
affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad
almeno il due per cento dell'investimento previsto per l'intervento.
Da segnalare, quindi, che la norma in questione, alle indicate
lettere c) e d) del comma 1, richiama due concetti, quali il
"servizio affine" e "l'investimento previsto per l'intervento" al
fine di valutare l'idoneità tecnica ed economica del concessionario.
Ad avviso dell'Associazione costruttori edili richiedente, le due
locuzioni in questione non risultano chiare in quanto non risulta
puntualmente specificato il parametro cui correlare i concetti di
"affinita'" e di "investimento". Per quanto riguarda, in particolare,
il concetto di affinità, occorre rilevare che esso non sembra poter
operare in relazione alla natura delle lavorazioni di cui si compone
l'opera, in quanto tale aspetto forma oggetto della disciplina
propria del regolamento di qualificazione delle imprese e, come tale,
regola la fase dell'esecuzione in senso stretto dell'opera stessa.
È da rilevare, tuttavia, che scopo della norma in esame è di
consentire la partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni anche ai gestori-non costruttori, prevedendo in capo ad
essi l'obbligo del possesso dei soli requisiti richiamati alle
lettere a), b), c) e d) dell'art. 98, comma 1, decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999. Pertanto, il concetto di affinità in
questione va esclusivamente riferito alla natura del servizio cui
risulta strumentale l'opera da realizzare, trattandosi di un
requisito tecnico-organizzativo direttamente correlato alla capacità
gestionale del concessionario.
Il legislatore ha peraltro previsto, al fine di non precludere
l'accesso a soggetti che non hanno mai svolto gestione di servizi
affini, la sostituibilità del requisito relativo alla capacità
tecnica-gestionale con indici di adeguata solidità economica atti ad
adeguatamente garantire l'amministrazione sotto il connesso profilo
della capacità patrimoniale.
Per quanto attiene invece al concetto di "investimento" esso
rappresenta un parametro sulla base del quale stabilire la capacità
economica e patrimoniale del soggetto-concessionario. Il termine in
questione, pertanto, va riferito al costo necessario per la completa
realizzazione dell'intervento, composto dalla somma di tutti i costi
per i servizi di ingegneria, per la costruzione e per quant'altro ha
rilevanza sull'equilibrio economico-finanziario dell'intervento.
Tale costo è indicato nel piano economico finanziario contenuto
nella proposta presentata.
Infine, per quanto attiene al momento da cui risulta necessario il
possesso dei requisiti in capo al concessionario è da ritenersi che
esso debba individuarsi nel momento in cui concorre per l'affidamento
della concessione, ossia prima dell'indizione della licitazione
privata, in analogia con quanto avviene per gli altri sistemi di
affidamento dei lavori pubblici.
Quanto poi alla fase della valutazione della proposta, compiuta
dalla stazione appaltante ai sensi del-l'art. 37-ter della legge n.
109/1994 e successive modificazioni, occorre precisare che essa si
effettua prendendo in esame i profili costruttivi, urbanistici ed
ambientali, della qualità progettuale, della funzionalità, della
fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del
rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, dei tempi di
ultimazione dei lavori, delle tariffe da applicare e della relativa
metodologia di determinazione, del valore economico e finanziario dei
piani e del contenuto della bozza di convenzione. Tutti questi
elementi verranno valutati dalla stazione appaltante anche mediante
audizioni dei promotori ordinate a fornire chiarimenti ovvero ad
apportare quelle modifiche ritenute necessarie alla proposta stessa.
È da ritenersi che detta attività valutativa si debba effettuare in
una prima fase sulla singola proposta al fine di stabilire che non vi
siano elementi ostativi alla sua realizzabilità. Successivamente
all'accertamento della idoneità tecnica della proposta,
l'amministrazione è chiamata ad effettuare la valutazione della
rispondenza al pubblico interesse della proposta stessa: attività
propriamente discrezionale in quanto riguarda la comparazione degli
interessi rilevanti al momento attuale. Sotto questo profilo la
proposta, pur se tecnicamente valida, può essere giudicata non
rispondente alle priorità fissate nel piano triennale e nell'elenco
annuale, in quanto, per esempio, non compatibile con altri interventi
o perchè condizionata ad un parziale concorso finanziario
dell'amministrazione procedente che la stessa ritiene di utilizzare
per altri interventi in corso o per motivi basati sulla
programmazione di interventi nella stessa area.
La valutazione può comprendere anche la comparazione di proposte
presentate da diversi promotori con riferimento allo stesso
intervento nonchè di proposte relative ad interventi differenti: in
tal caso la valutazione e la comparazione non sarà in senso proprio,
ma servirà per stabilire la compatibilità degli interventi stessi
sotto il profilo finanziario, logistico e funzionale. In altri
termini, detta valutazione e comparazione impropria servirà per
stabilire la compatibilità di interventi diversi in contemporanea
fra loro.
La valutazione della amministrazione è, quindi, pregiudizialmente
su base tecnica, indirizzata cioè ad accertare l'idoneità della
proposta sulla base di appositi parametri e successivamente sulla
rispondenza della proposta stessa al pubblico interesse.
Per quanto attiene alla fase della procedura negoziata, l'atto di
regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000 ha già preso in esame la
questione riguardante l'ipotesi di offerte migliorative rispetto alla
proposta originaria. In detto atto, infatti, l'Autorità di vigilanza
ha precisato che, con riferimento alla possibilità di proporre
varianti progettuali, "cio risulta possibile nella fase della
procedura negoziata dove il progetto del promotore viene messo a
confronto con quelli dei concorrenti selezionati precedentemente,
mediante l'apertura di un dialogo competitivo multiplo e flessibile,
non limitato dalla struttura formalmente più rigida della
licitazione privata". La procedura negoziata ha quindi luogo nel caso
vi siano più offerte selezionate ed, in questo caso,
l'amministrazione può interpellare le imprese interessate senza
particolari regole procedimentali.
Pertanto deve ritenersi che è facoltà dei concorrenti proporre
varianti migliorative rispetto alla proposta originaria del
promotore, oppure a quella definita nella gara, di cui all'art.
37-quater della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, indetta
per la scelta dei soggetti ammessi alla procedura negoziata, sia in
relazione al prezzo richiesto od offerto sia in relazione agli altri
profili, quali per esempio le tariffe, la durata della concessione,
il tempo di esecuzione e l'organizzazione della gestione ovvero
relativamente al contenuto del progetto stesso posto a base di gara.
Si tratta cioè di un confronto concorrenziale multiplo e flessibile,
che deve comunque garantire i principi della parità di trattamento e
della concorrenza tra le imprese. Sarà pertanto opportuno che
l'amministrazione aggiudicatrice precisi nel bando di gara le
modalità cui intende attenersi nel corso della procedura negoziata,
potendo anche prevedere la possibilità del ricorso a uno o più
rilanci per quanto attiene agli elementi quantitativi (prezzi,
tariffe, durata concessione, tempi di esecuzione ecc.) delle offerte
presentate.
Gli articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni hanno introdotto una particolare ipotesi di affidamento
di lavori in concessione, in attuazione dell'istituto della finanza
di progetto, ossia quando il progetto preliminare viene predisposto
dal privato e dallo stesso viene finanziata l'esecuzione delle opere.
Al momento dell'aggiudicazione della concessione l'istituto della
finanza di progetto, quindi, si ricollega direttamente ed
espressamente all'istituto della concessione disciplinato dall'art.
19, comma 2, della menzionata legge n. 109/1994. In detta norma è
previsto che il contratto di concessione ha per oggetto la
progettazione, definitiva ed esecutiva, l'esecuzione di lavori
pubblici o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e
direttamente collegati, nonchè la loro gestione funzionale ed
economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste
unicamente nel diritto di gestire l'opera realizzata. Nel caso in cui
nella gestione siano previsti prezzi o tariffe amministrati,
controllati o predeterminati, il legislatore, in deroga alla regola
generale dell'assenza di corrispettivo, prevede che il soggetto
concedente può corrispondere un prezzo al concessionario, che non
può superare il 50% dell'importo totale dei lavori e che deve essere
stabilito in sede di gara, al fine di assicurare il perseguimento
dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della
connessa gestione.
Nella questione prospettata dal comune di Roma, particolare
interesse riveste proprio quest'ultimo aspetto, poichè sono molti i
casi in cui il mercato, o valutazioni di diversa natura riguardanti
le tariffe, non consentano il ricorso esclusivo a finanziamenti
privati. Occorre precisare al riguardo che nell'istituto della
concessione il prezzo non possiede le caratteristiche giuridiche
della controprestazione in senso stretto, in quanto quest'ultima,
come già osservato, consiste unicamente nel diritto di gestire e di
sfruttare economicamente i lavori da realizzare. Ciò che resta
determinante in definitiva è la presenza del rischio di gestione che
non può essere eliminato dalla presenza di un eventuale contributo
pubblico.
Il prezzo, quindi, assume il carattere di elemento sinallagmatico
accidentale che l'amministrazione aggiudicatrice corrisponde al
concessionario al solo fine del perseguimento dell'equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in
relazione alla qualità del servizio da prestare, nell'ipotesi in cui
la tariffa a prezzo di mercato non sia socialmente praticabile, ferma
restando la necessità della presenza del rischio di gestione. L'
amministrazione aggiudicatrice, in tale ipotesi, contribuisce
mediante "il prezzo" al raggiungimento di quell'equilibrio
economico-finanziario che rende accettabile dal punto di vista
imprenditoriale l'iniziativa stessa.
Secondo le esperienze di project financing a livello
internazionale, il sostegno pubblico in questione può estrinsecarsi
in molteplici forme, purchè risultino definiti tutti i termini del
complesso scambio economico sottostante all'operazione. Può
trattarsi, per esempio, di un finanziamento a tasso calmierato o
nullo, o ancora del pagamento di una parte del prezzo unitario del
prodotto/servizio.
Nel caso in questione riguardante la concessione di un diritto
reale di godimento, quale contributo riconosciuto
dall'amministrazione concedente, difficoltà interpretative derivano
dal dettato normativo stesso della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni ove, all'art. 19, comma 2, a differenza di quanto
accade per i contratti di appalto generalmente definiti "atti a
titolo oneroso", ci si riferisce esclusivamente al "prezzo",
intendendo con ciò una prestazione di carattere esclusivamente
pecuniario in grado di assolvere la funzione di riequilibrio del
piano economico-finanziario presentato dal concessionario, nel solo
caso di prezzi o tariffe amministrati, controllati o predeterminati.
Va a questo punto rilevato che l'art. 37-bis della legge n.
109/1994 e successive modificazioni pur riferendosi all'Istituto del
contratto di concessione, di cui all'art. 19, comma 2, della
menzionata legge, da esso si discosta nell'uso della locuzione "con
risorse totalmente o parzialmente a carico dei privati". Il
legislatore, dunque, si allontana dal concetto giuridico di "prezzo"
per prevedere una forma di concorso da parte dell'ente concedente che
può assumere forme molto diverse, fra le quali può anche
ricomprendersi la concessione di diritto di superficie di aree di
proprietà dell'amministrazione stessa. Occorrerà comunque procedere
ad una attenta valutazione economica del diritto di godimento che si
intende concedere, anche al fine di accertare che il contributo
pubblico non superi il 50% dell'importo totale dell'opera realizzata.
Inoltre, è necessario che la previsione della concessione del
diritto di cui trattasi venga espressamente prevista nel bando di
gara quale elemento di valutazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, rispettando in tal modo i principi di concorrenza e
trasparenza dell'agire amministrativo.
Accertato, quindi, che la concessione di un diritto di superficie
su aree di proprietà dell'ente concedente è ammissibile come
contributo da parte dell'ente stesso nel caso di ricorso all'istituto
del project financing, occorre ora analizzare i riflessi che ne
derivano.
Ai sensi dell'art. 952 del codice civile, il diritto di superficie
è un diritto reale di godimento che attribuisce al beneficiario il
diritto di fare e di mantenere al di sopra del suolo (o al di sotto
del suolo ex art. 955 del codice civile) le opere ivi costruite per
tutta la durata della concessione. Ne consegue che a favore del
concessionario nasce, in un primo momento, il c.d. ius aedificandum
(diritto ad edificare) che si trasforma poi nel diritto di proprietà
dell'immobile costruito. Il concessionario può anche, nel periodo di
durata della concessione, alienare ovvero affittare a terzi i beni
realizzati, o anche impone diritti reali sugli stessi. Tuttavia,
l'art. 954 del codice civile stabilisce che tutti i diritti reali
imposti dal superficiario si estinguono alla scadenza del diritto di
superficie, mentre i contratti di locazione durano per il solo anno
in corso.
Nel caso segnalato dal comune di Roma, il promotore ha chiesto
all'amministrazione di intervenire mediante la concessione di un
diritto di superficie su aree di sedime sulle quali il concessionario
realizzerebbe uffici privati e box auto. L'oggetto principale della
proposta, consistente nella realizzazione del mercato "Andrea Doria"
e nei parcheggi correlati, si andrebbe dunque a collegare alla
realizzazione di dette aggiuntive opere con le seguenti conseguenze:
a) una parte dell'opera oggetto della procedura di project
financing (mercato e parcheggi) sarebbe disciplinata da un contratto
di concessione della durata massima di trenta anni, durante i quali
l'opera stessa sarebbe gestita a fini di pubblico interesse;
b) le opere realizzate sull'area concessa in diritto di
superficie (box e uffici privati) verrebbero commercializzate dal
promotore direttamente per un periodo massimo di novantanove anni, ai
sensi dell'art. 5 della legge 24 marzo 1989, n. 122, e potrebbero
essere dallo stesso alienate, con la conseguente privazione da parte
del cittadino del godimento di quel servizio pubblico cui l'opera è
strumentale.
Tuttavia le criticità suesposte, che possono e devono trovare
adeguata regolamentazione nei contratti di concessione, non portano
ad escludere la percorribilità dell'ipotesi in esame, che consente
la realizzazione dell'opera attraverso l'utilizzo di capitali
privati, in tal modo perseguendo il soddisfacimento dell'interesse
pubblico alla realizzazione dell'opera principale, che potrebbe,
invece, essere compromesso dalla non disponibilità da parte
dell'amministrazione a contribuire con una dazione in denaro, a causa
della scarsa liquidità.
È peraltro da aggiungere che l'amministrazione può sempre
revocare il contratto di concessione del diritto di superficie per
motivi di pubblico interesse, previo adeguato rimborso al
concessionario, con ciò ripristinando il fine pubblicistico
dell'utilizzo della totalità delle opere realizzate anche prima
della scadenza della concessione del diritto di superficie che, come
ricordato, può avere una durata massima di novantanove anni.
Dalle considerazioni svolte segue che:
i requisiti che devono possedere i promotori al momento della
presentazione della proposta sono quelli di cui all'art. 99, comma 1,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, atti ad
attestare le esperienze pregresse degli stessi in termini finanziari,
gestionali e commerciali;
il promotore che al momento della presentazione della proposta
non sia in possesso dei requisiti di cui all'art. 98 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, ivi compreso il caso di più
imprese non ancora formalmente associate, deve obbligarsi ad
associarsi con i partners necessari, e garantire idoneamente tale
successivo adempimento;
il concetto di "affinita'" di cui all'art. 98, comma 1, lettere
c) e d) del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 va
riferito alla natura del servizio cui risulta strumentale l'opera da
realizzare;
il termine "investimento" di cui al suddetto articolo 98, comma
1, lettere a) e b) va inteso con riferimento al costo complessivo
occorrente per la realizzazione dell'intervento;
l'attività di valutazione della proposta di cui all'art. 37-ter
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni si distingue in
una preliminare fase di valutazione propriamente tecnica cui segue la
fase della valutazione discrezionale della rispondenza al pubblico
interesse delle proposte ritenute tecnicamente valide;
la procedura negoziata prevista dall'art. 37-quater della legge
n. 109/1994, e successive modificazioni consiste in un confronto
concorrenziale tra i partecipanti, da effettuarsi con le modalità
che l'amministrazione ha preventivamente stabilito nel bando di gara;
in base al combinato disposto di cui agli articoli 19, comma 2, e
37-bis della legge n. 109/1994, e successive modificazioni il
contributo pubblico ad un'operazione di project financing può
oggettivarsi anche nella concessione di un diritto di superficie per
una durata non superiore a novantanove anni su aree di proprietà
dell'amministrazione aggiudicatrice, sempre che il suo valore
attualizzato rientri nel 50% dell'importo totale dell'opera
realizzata.
Roma, 4 ottobre 2001
Il presidente: Garri