Serie Generale n. 205 del 1-9-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DELIBERAZIONE 14 luglio 2004
Applicazione del criterio di offerta economicamente piu' vantaggiosa - Richiesta di parere. (Deliberazione n. 133). (GU Serie Generale n.205 del 01-09-2004)

AG33-04.
Richiedente: OICE.
Stazione appaltante: Città di Barcellona Pozzo di Gotto.
Riferimento normativo: art. 21, comma 3, della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e s.m., e articoli 91 e 64 del decreto del Presidente
della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.

IL CONSIGLIO

Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
L'OICE - Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di
architettura e di consulenza tecnico-economica, ha sottoposto
all'attenzione dell'Autorità la problematica in oggetto, come di
seguito rappresentata.
Nell'ambito di una procedura per l'affidamento di servizi di
ingegneria da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, il relativo bando rinviava al C.S.A.
per l'indicazione delle modalità di presentazione dell'offerta.
Quest'ultima doveva essere racchiusa in plico, contenente tre
buste: una per la documentazione amministrativa (plico A), una per
l'offerta tecnica (plico B), una per l'offerta economica (plico C).
Nel C.S.A. veniva precisato che la relazione metodologica dovesse
contenere un cronoprogramma delle attività previste, ma ometteva di
indicare il tempo massimo per l'espletamento del servizio e la busta
nella quale inserire l'offerta del ribasso sul tempo d'esecuzione.
Conseguentemente in sede di gara il comportamento dei concorrenti
in ordine a tale profilo risultava difforme: alcuni inserivano tale
elemento nel plico B sotto forma di cronoprogramma, altri, facendo
riferimento all'art. 64 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999, allegavano quest'ultimo, al lordo, nella busta B
provvedendo ad inserire la relativa offerta di ribasso nel plico C.
Come evidenziato nella nota di richiesta parere, la commissione di
gara assumeva un comportamento anomalo: in via preliminare, al fine
di sanare la suddetta incongruenza dei documenti di gara, individuava
in via indiretta il tempo massimo, e nel valutare gli elementi
tecnici, in seduta riservata, assegnava un punteggio
all'offerta-tempo dei concorrenti che avevano provveduto ad inserirla
nel plico B.
Successivamente, nella seduta pubblica, e nel rendere noti gli
esiti della predetta valutazione, la commissione procedeva
all'apertura delle offerte economiche riscontrando però che in
alcune, oltre all'offerta prezzo, era presente quella del tempo, come
sopra evidenziato.
Su richiesta dei concorrenti che avevano formulato in tal modo
l'offerta economica, di valutare anche per essi l'elemento tempo, la
commissione palesava l'esigenza di riunirsi in seduta riservata al
fine di deciderne l'ammissibilità; quindi, portando con sè tutta la
documentazione di gara, espletava tale riunione, all'esito della
quale comunicava che l'offerta tempo andava inserita esclusivamente
nel plico B, pertanto, rassegnava le valutazioni complessive, dando
lettura dei punteggi assegnati a tutte le offerte.
Alla luce di quanto sopra, l'OICE ha richiesto un parere
all'Autorità in merito ai seguenti quesiti:
se è ammissibile l'inserimento nel plico C del ribasso sul tempo
massimo, definito nel cronoprogramma allegato alla relazione
metodologica, anche se non esplicitamente previsto nel C.S.A.;
se è corretto assegnare il punteggio al predetto ribasso,
presentato mediante il cronoprogramma allegato alla relazione
metodologica, inserito nella busta B, stante l'art. 64, comma 1,
lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
che definisce offerta economica anche quella relativa al tempo;
se può la commissione provvedere all'apertura delle buste
contenenti le offerte economiche senza previa comunicazione del
risultato delle valutazioni assunte in seduta riservata;
se può una commissione tornare in seduta riservata per
deliberare su alcunchè dopo l'apertura delle offerte-economiche,
continuando a mantenere segretato l'esito della valutazione
dell'offerta tecnica dei concorrenti.
Ritenuto in diritto.
Al fine di definire la fattispecie, deve preliminarmente
evidenziarsi che questa Autorità ha avuto modo di esprimere il
proprio avviso in ordine al criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa in diverse occasioni, ed in particolare, in ordine
all'applicazione del criterio de quo alle gare per l'affidamento di
servizi tecnici, nelle determinazioni numeri 16 del 29 ottobre 2003,
16 del 16 luglio 2002, 17 del 5 aprile 2000, 10 del 17 novembre 1999
e 9 dell'8 novembre 2000. Nelle stesse l'Autorità ha provveduto ad
illustrare l'istituto, soffermando la propria attenzione sul merito
tecnico, sui criteri di valutazione, sulle fasi del procedimento di
aggiudicazione.
Per rendere il richiesto parere occorre, dunque, fare riferimento
alle suddette pronunce ed alla disciplina normativa e regolamentare
dettata per l'istituto de quo, e contenuta nel combinato disposto
dell'art. 21, comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.,
con gli articoli 91 e 64 del decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, e s.m.
In particolare, quest'ultima disposizione regolamentare dispone che
«In caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, i "pesi" o "punteggi" da assegnare
agli elementi di valutazione previsti dall'art. 21, comma 2, della
legge devono essere globalmente pari a cento, e devono essere
indicati nel bando di gara. 2. Lo stesso bando di gara per tutti gli
elementi di valutazione qualitativa prevede i sub-elementi ed i
"sub-pesi" o i "sub-punteggi" in base ai quali è determinata la
valutazione. 3. In una o più sedute riservate, la Commissione valuta
le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi
applicando i criteri e le formule di cui all'allegato B.
Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei
punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla
apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura
dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina
l'offerta economicamente più vantaggiosa applicando, tra i criteri
di cui all'allegato B, quello indicato nel bando».
In ordine alle modalità di presentazione dell'offerta, invece,
occorre richiamare l'art. 64 dello stesso regolamento che, al comma
1, stabilisce che l'offerta deve essere racchiusa in un plico
contenente:
una busta per la documentazione amministrativa (...);
una busta contenente l'offerta tecnica costituita: 1) dalla
documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero
massimo di tre progetti relativi a interventi ritenuti dal
concorrente significativi della propria capacità progettuale (...);
2) dalla illustrazione delle modalità con cui saranno svolte le
prestazioni oggetto dell'incarico; 3) dal curriculum dei
professionisti;
una busta contenente l'offerta economica costituita dal ribasso
percentuale «economico» e dalla riduzione percentuale da applicarsi
al tempo fissato dal bando per l'espletamento dell'incarico.
Dalle disposizioni precedentemente richiamate, è possibile
desumere quanto segue:
1) tutti gli elementi di valutazione dell'offerta devono essere
indicati nel bando di gara, compreso quindi il tempo massimo fissato
per l'espletamento dell'incarico;
2) il ribasso su quest'ultimo elemento deve essere inserito nella
busta contenente l'offerta economica;
3) la procedura che la commissione deve seguire è la seguente:
in una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte
tecniche, ed assegna i relativi punteggi; successivamente, in seduta
pubblica, dà lettura di questi ultimi e procede alla apertura delle
buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e
delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta
economicamente pin vantaggiosa.
Da quanto sopra deriva, in primo luogo che l'omissione nel bando o
nel CSA di uno degli elementi di valutazione dell'offerta, nella
fattispecie il tempo massimo d'esecuzione (e relative modalità di
presentazione del ribasso), costituisce violazione delle richiamate
disposizioni normative e regolamentari, le quali impongono
l'indicazione nel bando di tutti gli elementi di valutazione
dell'offerta (come peraltro ribadito dall'Autorità nella
determinazione n. 16 del 29 ottobre 2003).
Al riguardo preme evidenziare che secondo l'avviso espresso dalla
giurisprudenza in materia, il metodo dell'offerta economicamente più
vantaggiosa si caratterizza per comportare una scelta del contraente
fondata non solo sull'offerta economica, ma anche su altri elementi
predeterminati nel capitolato e nel bando (come il tempo di
esecuzione, il costo di utilizzazione, il rendimento, il valore
tecnico), il che implica ampi margini di discrezionalità dell'Ente
appaltante in termini di valutazioni di convenienza e di
apprezzamenti tecnici; pertanto, l'esigenza di garantire la par
condicio dei concorrenti e il corretto espletamento della gara impone
che la valutazione delle offerte, sotto i vari profili rilevanti,
avvenga in applicazione di criteri univoci e obiettivi,
predeterminati dal bando o dalla commissione tecnica, essendo in ogni
caso preclusa qualsiasi attività di determinazione o
rideterminazione dei criteri valutativi posta in essere
successivamente all'avvenuta presa visione delle offerte (TAR
Piemonte, Sez. II - 22 maggio 1997, n. 250).
Precisa ancora la giurisprudenza che la commissione giudicatrice
può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei
criteri generali di valutazione delle offerte, già indicati nel
bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri
di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di
valutazione. Essa esorbita, invece, dai suoi poteri se introduce una
regola selettiva completamente nuova (e determinante), poichè non
desumibile dalle disposizioni contenute nella legge ovvero nella
lettera d'invito (TAR Veneto, Sez. I - 18 dicembre 2003, n. 6217).
Tale potere, tuttavia, non può essere esercitato una volta che
siano state aperte le offerte tecniche, a nulla rilevando che non
siano state aperte anche le buste contenenti le offerte economiche,
in quanto è sufficiente la conoscenza potenziale delle offerte
tecniche da parte della commissione perchè si prospetti il pericolo
di lesione dei principi della par condicio e di imparzialità
(T.R.G.A. - Bolzano 12 febbraio 2003, n. 48, Cons. Stato, Sez. V,
20 gennaio 2004, n. 155).
Sulla base delle considerazioni espresse, può, quindi,
concludersi, con riferimento alla fattispecie in esame, che il bando
di gara privo dell'indicazione del tempo massimo d'esecuzione e delle
modalità di presentazione del relativo ribasso percentuale, non può
ritenersi conforme alle disposizioni normative e regolamentari sopra
richiamate.
Conseguentemente, la commissione, venuta a conoscenza di tale
circostanza, al momento dell'apertura delle buste contenenti le
offerte tecniche, non avrebbe potuto determinarsi in ordine agli
elementi mancanti, in quanto, secondo l'indirizzo giurisprudenziale
sopra riportato, è preclusa qualsiasi attività di determinazione o
rideterminazione dei criteri valutativi posta in essere
successivamente all'avvenuta presa visione delle offerte, la quale
prospetta il pericolo della lesione dei principi della par condicio e
di imparzialità. Allo stesso modo e per le medesime ragioni, la
commissione non avrebbe potuto determinarsi, dopo l'apertura delle
buste contenenti le offerte economiche, in ordine all'ammissibilità
(con riferimento alla valutazione dell'elemento tempo) delle offerte
stesse.
In ogni caso, preme evidenziare, che nel rispetto delle citate
disposizioni regolamentari, il «giusto procedimento» che la
commissione avrebbe dovuto seguire è quello indicato nell'art. 91
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, e che il
ribasso percentuale sul tempo d'esecuzione deve essere inserito nella
busta contenente l'offerta economica (ex art. 64, comma 1, lettera c)
Reg.), e non già in quella relativa all'offerta tecnica, a nulla
rilevando la presenza, in quest'ultima, del cronoprogramma allegato
alla relazione metodologica che, invece, costituisce parte integrante
della documentazione tecnica relativa all'illustrazione delle
modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico.
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della
giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i
presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la
possibilità di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di
annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto
delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi
assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto,
per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra
rilevato degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse
pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.
Dalle conclusioni di questa attività di riesame il responsabile
del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell'art. 4,
comma 7, della legge n. 109/1994 e s.m. entro il termine di seguito
indicato.
Inoltre, sempre in conformità alle indicazioni della
giurisprudenza amministrativa si dispone l'invio agli organi di
governo e a quelli di controllo interno dell'amministrazione
interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri.
In base a quanto sopra considerato;
IL CONSIGLIO
accerta che ai sensi dell'art. 64 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 tutti gli elementi di valutazione di cui
all'art. 21, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.
devono essere indicati nel bando di gara, ivi compreso il ribasso sul
tempo di esecuzione dell'incarico;
accerta che, ai sensi dell'art. 64, comma 1, lettera c) del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, il ribasso sul tempo
massimo per l'esecuzione dell'incarico deve essere inserito nella
busta contenente l'offerta economica;
manda all'Ufficio affari giuridici perchè comunichi la presente
deliberazione al soggetto istante ed alla stazione appaltante, al
fine del riesame della procedura posta in essere i cui risultati
dovranno essere comunicati all'Autorità entro il 10 agosto 2004.

Roma, 14 luglio 2004

Il presidente: Garri