1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 20-11-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 204 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 luglio 2019
Ordinanza del 3 luglio 2019 della Corte d'appello di Napoli nel procedimento civile promosso dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali - Direzione provinciale del lavoro di Napoli contro F. O.. Lavoro e occupazione - Impiego di lavoratori irregolari - Sanzione amministrativa pecuniaria - Esclusione dell'applicazione delle sanzioni qualora, dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente assolti, emerga la volonta' di non occultare il rapporto - Applicazione retroattiva della disposizione piu' favorevole - Mancata previsione. - Legge 4 novembre 2010 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonche' misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro), art. 4 [, comma 1], lettera b). (19C00328) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 20-11-2019)

LA CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
Sezione Prima Civile

Nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Alessandra Tabarro - Presidente;
dott. Angelo Del Franco - consigliere relatore;
dott.ssa Ilaria Pepe - consigliere;
ex art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ha pronunciato la
seguente ordinanza di rimessione della Corte costituzionale della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 lettera b della
legge 4 novembre 2010, n. 183 (Collegato lavoro), che ha modificato
(«Modifiche alle disposizioni in materia di lavoro irregolare»)
l'art. 3, comma 4 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12,
convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73,
già modificato dall'art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006 in
materia di illecito amministrativo di impiego di lavoratori
subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del
rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato;
nel procedimento n. 1015/2014 R.N. G., promosso da:
Ministero del lavoro e delle politiche sociali - Direzione
provinciale del lavoro di Napoli, codice fiscale 80237250586, in
persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ope legis
in Napoli alla via A. Diaz 11 presso l'Avvocatura dello Stato contro
F O , c.f. , in proprio e nella qualità di legale rappresentante di
N I SAS di F O

Ritenuto in fatto

In seguito ad accertamenti effettuati sul luogo di lavoro, veniva
notificato alla sig.ra F O , nella qualità di amministratrice della
società N I s.a.s., un verbale di illecito amministrativo per
violazione dell'art 36-bis comma 7, decreto-legge n. 223/2006, per
aver impiegato il lavoratore P C , non risultante dalle scritture o
da altra documentazione obbligatoria.
Poichè la datrice di lavoro non si era avvalsa della facoltà di
effettuare il pagamento della sanzione in misura ridotta, ex art. 16
legge 689/81, il verbalizzante ispettore aveva presentato rapporto
alla direzione provinciale del lavoro.
Pertanto, la direzione provinciale del lavoro di Napoli,
notificava in data 4 maggio 2009 alla sig.ra F O
l'ordinanza-ingiunzione n. 606/2009, ingiungendole di pagare la somma
complessiva di 6.150,00 euro, quale sanzione amministrativa per le
violazioni ivi accertate.
La sig.ra F O , odierna appellata, in primo grado con ricorso ex
art. 22 legge 689/81, proponeva opposizione avverso la suddetta
ordinanza ingiunzione, chiedendone l'annullamento per 1) violazione
degli articoli 14, 17, 18 della legge n. 689/81, e della legge
241/90, perchè alla parte appellata non era stato comunicato il
rapporto di accertamento redatto in data 29 maggio 2007
dall'Ispettore, relativo al fatti accertati in data 8 febbraio 2007,
ne in tale ultima data era stata contestata «immediatamente» alcuna
violazione ne successivamente le erano stati notificati gli «estremi
della violazione». Altresì, rilevava che il periodo trascorso tra la
data della pretesa commissione della violazione, accertata l'8
febbraio 2007, e quello della notificazione della ordinanza
ingiunzione, effettuata in data 4 maggio 2009, dopo oltre due anni,
violava apertamente le disposizioni di cui al citato art. 17 e 18
della legge n. 689/81. Nel caso di specie l'ordinanza-ingiunzione era
stata emessa e notificata ben oltre il termine di trenta giorni di
cui all'art. 2 della legge 241/90.
Inoltre, 2) nel merito la opponente chiedeva l'annullamento della
ordinanza ingiunzione de qua, in quanto le sanzioni comminate erano
da ritenersi non dovute per insussistenza degli addebiti contestati.
Il Ministero del lavoro, odierno appellante, si costituiva nel
processo di primo grado mediante comparsa di risposta, depositata in
data 8 settembre 2010, contestando tutto quanto eccepito e dedotto
dall'istante nel proprio ricorso introduttivo, depositando tutta la
documentazione relativa alla violazione contestata.
Il giudice di primo grado, con sentenza n. 12894/2013, pubblicata
il 19 novembre 2013, ritenendo l'infrazione contestata non pienamente
provata ha accolto l'opposizione ed ha annullato l'ordinanza di
ingiunzione n. 178-2008, compensando le spese di lite.
Con atto di appello, notificato in data 10 marzo 2014, il
Ministero del lavoro ha chiesto che la sentenza n. 12894/2013 venga
riformata sollevando i seguenti motivi:
1) Motivazione errata della sentenza impugnata. Violazione
dell'art. 116 c.p.c: errata valutazione delle prove prodotte in
giudizio
In relazione tale motivo di appello, l'appellante rileva che,
sebbene il ricorrente in primo grado, qui appellato, avesse asserito
che la obbligatoria comunicazione all'INPS era stata effettuata in
data 7 febbraio 2007, quindi il giorno precedente all'assunzione,
secondo quanto prescritto dalla normativa, in realtà, la suddetta
denuncia era stata viceversa effettuata in data 9 febbraio 2007,
quindi il giorno successivo all'ispezione, vanificando totalmente
l'intento del legislatore del 2006, il quale voleva raggiungere
proprio il fine di facilitare la riemersione del c.d. «lavoro
sommerso».
Secondo la parte appellante, alla luce di quanto evidenziato, il
lavoratore P C è da considerare a tutti gli effetti un lavoratore
totalmente sconosciuto alla P.A..
Pertanto, impugna la sentenza n. 12894/2013 nella parte in cui
ritiene che il lavoratore P C fosse «conosciuto» dalla P.A., errando
nel riferimento all'art. 36-bis, comma 7, del decreto-legge 223/2006.
L'appellante sottolinea, poi, che non si possa parlare di
«semplici irregolarita'» con riferimento alla mancata iscrizione nel
libro paga e nel libro matricola e al mancato invio della
comunicazione di assunzione all'INAIL, come asserito dal ricorrente
di primo grado.
L'appellante con le sue censure impugna, altresì, la parte della
sentenza nella quale il giudice di prime cure aveva omesso di
valutare come elemento probatorio l'attestazione di pagamento da
parte della N I s.a.s. di O F , prodotta dalla direzione del lavoro.
Infatti, secondo la parte appellante la sig.ra F secondo quanto
documentato, avrebbe sanato le violazioni comminate attraverso il
versamento della somma di 366,75 euro, pagate con modello F23 e tale
pagamento sarebbe da considerarsi come ammissione dell'istaurazione
irregolare del rapporto di lavoro.
La società N I , nonchè la sig.ra F O , si costituivano nel
presente giudizio, esperendo, inoltre, appello incidentale.
1) In via preliminare, eccepivano la inammissibilità
dell'appello per violazione dell'art. 342 c.p.c..
2) Eccepivano, poi, la violazione degli articoli 14, 17, 18 della
legge n. 689/81, e della legge 241/90. Le appellanti incidentali in
particolare deducevano che il Giudice di prime cure non si era
pronunciato sulla suddetta questione, che era stato oggetto di uno
specifico motivo di opposizione in primo grado, probabilmente perchè
ritenuta assorbita dalla decisione di accoglimento nel merito
dell'originario ricorso; deducevano che alle stesse non era stato
comunicato il rapporto di accertamento redatto in data 29 maggio 2007
dall'Ispettore, relativo ai fatti accertati in data 8 febbraio 2007,
nè in tale ultima data era stata contestata «immediatamente alcuna
violazione ne successivamente le erano stati notificati gli «estremi
della violazione». Altresì, la appellata rilevava che il periodo
trascorso tra la data della pretesa commissione della violazione,
accertata l'8 febbraio 2007, e quello della notificazione della
ordinanza-ingiunzione, effettuata in data 4 maggio 2009, dopo oltre
due anni, viola apertamente le disposizioni di cui ai citato art. 17
e 18 della legge n. 689/81 senza tenere conto che tutto i'iter del
procedimento istauratosi e conclusosi senza l'acquisizione della
documentazione prescritta viola apertamente sia la legge n. 689/81
che la legge n. 241/90. Nel caso di specie l'ordinanza-ingiunzione
era stata emessa e notificata ben oltre il termine di trenta giorni
di cui all'art. 2 della legge. 241/90.
3) Nel merito, contestavano la fondatezza dell'appello principale
del Ministero del lavoro e delle politiche sociali-direzione
provinciale del lavoro Napoli. In particolare, la appellante
incidentale deduceva di avere effettuato la comunicazione
obbligatoria all'INAIL il giorno prima dell'assunzione del
lavoratore; inoltre, deducevano che al momento dell'accesso
dell'ispettore del lavoro presso la N I s.a.s. di F O (oggi N I
s.r.l.) furono comminate altre violazioni, oltre a quella dell'art.
36-bis, comma 7 di n. 223/2006 e precisamente: quella per la mancata
comunicazione al centro impiego del lavoratore P C , per la mancata
sottoscrizione del contratto, per la mancata comunicazione del codice
fiscale del lavoratore P C , per la omessa registrazione sul libro
presenza e matricola del lavoratore P C .
Per tali omissioni la N I s.a.s. di F O (oggi N I s.r.l.) fu
invitata al pagamento della complessiva somma di euro 366,75, da
pagare utilizzando il modello di versamento F23, riportando sullo
stesso codici tributi 791 T ed 907 T.
In data 26 febbraio 2007, con modello F23, la N I s.a.s.
effettuò il pagamento della somma di euro 366,75 per le predette
casuali e non per violazione di cui all'art. 36-bis del decreto-legge
n, 223/2006.
Quindi, secondo le appellanti incidentali l'atto di appello era
un evidente frutto di travisamento della controparte.
La società N I s.r.l. nonchè la sig.ra F O , proponevano,
inoltre, appello incidentale subordinato, sollevando i seguenti
motivi:
4) Sul pagamento delle spese processuali: La appellata chiede la
riforma della sentenza appellata in merito alla compensazione sul
pagamento delle spese processuali (La sentenza di primo grado ha
compensato le spese del giudizio «considerato la materia trattata»)
in considerazione, del comportamento processuale dell'appellante, che
costringe la appellata ad ulteriori spese legali, per far fronte al
presente giudizio di appello.
La sentenza appellata: ha accolto la opposizione ad ordinanza
ingiunzione applicativa della sanzione amministrativa ex art. 36-bis,
comma 7, D.L n. 223/06 (lavoro nero) sulla base della interpretazione
secondo cui la previsione contenuta nel suddetto articolo, relativa
al personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione
obbligatoria, si riferisse al personale totalmente sconosciuto alla
P.A., in quanto non iscritto nella documentazione obbligatoria ne
oggetto di alcuna comunicazione prescritta dalla normativa
lavoristica e previdenziale.
Il Giudice di primo grado, indi, rilevato che la parte opponente
aveva prodotto in giudizio la denuncia nominativa obbligatoria INAIL,
trasmessa in data antecedente a quella della ispezione e
dell'accertamento della violazione di cui alla ordinanza ingiunzione
de qua, aveva accolto la opposizione.
Questa Corte, riservata la causa in decisione, rileva in camera
di consiglio innanzitutto che la suddetta particolare interpretazione
della lettera dell'art. 36-bis, comma 7, decreto-legge n. 223/06,
effettuata dal giudice di primo grado, sulla cui base era stata
accolta la opposizione a ordinanza ingiunzione, con conseguente
annullamento della stessa, seppur non sorretta da adeguata
motivazione, ha trovato un successivo espresso aggancio normativo
nell'art. 4, lettera b legge 4 novembre 2010, n. 183 (Collegato
lavoro), che ha modificato l'art. 3, comma 4 del decreto-legge 22
febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23
aprile 2002, n. 73, già modificato dall'art. 36-bis comma 7 del DL
n. 223/2006, laddove ha stabilito che «Le sanzioni di cui al comma 3
(cioè dell' art. 3 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12,
convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, e
successive modificazioni - anche per effetto dell'art. 36-bis comma 7
del DL n. 223/2006, relativamente alle sanzioni per lavoro nero, poi,
soltanto calibrate nel quantum dal suddetto art. 4 del Collegato
Lavoro in base al principio di proporzione) non trovano applicazione
qualora, dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente
assolti, si evidenzi comunque la volontà di non occultare il
rapporto».
Pertanto, questa Corte, pur ritenendo che la detta
interpretazione da parte del Giudice di primo grado della lettera
dell'art. 36-bis, comma 7, decreto-legge n. 223/06 in senso
favorevole all'autore dell'illecito amministrativo de quo non sia
adeguatamente motivata, rileva di ufficio la questione di
illegittimità costituzionale per eventuale contrasto con gli
articoli 3, 117 Cost. della norma successive (al suddetto art.
36-bis) più favorevole di cui all'art. 4, lettera b legge 4 novembre
2010, n. 183, nella parte in cui essa non prevede la sua
applicabilità retroattiva a fatti commessi antecedentemente alla sua
entrata in vigore, ciò in base al principio del favor rei,
applicabile secondo un orientamento consolidato della Corte europea
del diritti dell'uomo anche in materia di illeciti amministrativi che
abbiano natura convenzionalmente penale in base a determinati criteri
individuati dalla giurisprudenza della stessa.

Considerato in diritto

Questa Corte ritiene che sia rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
dell'art. 4, lettera b legge 4 novembre 2010, n. 183 (Collegato
lavoro), che ha modificato l'art. 3, comma 4 del decreto-legge 22
febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23
aprile 2002, n. 73, già modificato dall'art. 36-bis comma 7 del
decreto-legge n. 223/2006, nella parte in cui, dopo aver stabilito
che «Le sanzioni di cui al comma 3 (secondo cui: «Ferma restando
l'applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa in
vigore, in caso di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva
comunicazione di instaurazione del rapporto di favore da parte del
datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro
domestico, si applica altresì la sanzione amministrativa da euro
1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di
euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo. L'importo della
sanzione è da euro 1.000 a euro 8.000 per ciascun lavoratore
irregolare, maggiorato di euro 30 per ciascuna giornata di lavoro
irregolare, nel caso in cui il lavoratore risulti regolarmente
occupato per un periodo lavorativo successivo. L'importo delle
sanzioni civili connesse all'evasione del contributi e del premi
riferiti a ciascun lavoratore irregolare di cui ai periodi precedenti
è aumentato del 50 per cento») non trovano applicazione qualora,
dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente assolti,
si evidenzi comunque la volontà di non occultare il rapporto», non
prevede la sua applicabilità retroattiva a fatti commessi
antecedentemente alla sua entrata in vigore.
In ordine alla questione inerente la mancata previsione di una
norma che applichi il principio della retroattività della lex
mitior, si osserva quanto segue.
In primo luogo, la rilevanza della questione in relazione al caso
in esame emerge in modo evidente.
Infatti, innanzitutto appare essere infondato il motivo di
appello incidentale «subordinato» formulato dalla N I, srl e F O con
riguardo alla asserita violazione degli articoli 14, 17, 18 della
legge n. 689/81, e della legge 241/90.
Infatti, le sezioni unite della Corte di Cassazione, aderendo
all'indirizzo giurisprudenziale maggioritario, hanno sancito il
principio secondo cui il procedimento per l'irrogazione di una
sanzione amministrativa pecuniaria, di cui all'art. 18 legge 24
novembre 1981 n. 689, non si deve concludere necessariamente nel
termine di trenta giorni (ora novanta giorni) previsto in via
generale, per la conclusione del procedimento amministrativo,
dall'art. 2 della legge n. 241 del 1990, ed applicabile in assenza di
diverso termine specifico stabilito per legge o da regolamento.
Infatti, la legge n. 689 del 1981 delinea un procedimento a
carattere contenzioso con una precisa scansione temporale a garanzia
degli interessati (novanta giorni per la notifica della violazione,
se non vi è stata la contestazione immediata (art. 14).
Coerentemente, quindi, la legge n. 689 del 1981 non prevede alcun
termine per la conclusione della fase decisioria del procedimento ivi
disciplinato, essendo finalizzata la durata di tale fase
all'esercizio del diritto di difesa da parte dell'interessato ed alla
necessita di assicurare un migliore esercizio dei poteri sanzionatori
della pubblica amministrazione. In assenza di altri termini specifici
previsti della legge n. 689 del 1981 deve ritenersi che il termine
massimo per l'adozione dell'ordinanza - ingiunzione sia quello di
cinque anni previsto dall'art. 28 della stessa legge legge 689 del
1981, decorrenti dal giorno in cui la violazione è stata commessa
(Cassazione civile, SS.UU., sentenza 27/04/2006 n. 9591).
La rilevanza della questione emerge poi in quanto si rileva che
risulta prodotta della parte appellata la denuncia nominativa INAIL
depositata presso la sede di Napoli in data 7 febbraio 2007, quindi
in data anteriore alla ispezione de qua; pertanto, deve ritenersi
infondato il motivo di appello laddove l'appellante deduce che la
comunicazione all'INAIL sarebbe stata effettuata in data 9 febbraio
2007.
Pertanto, in sede di valutazione dell'appello principale la
rilevanza della questione di illegittimità costituzionale emerge
perchè l'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale
dell'art. art. 4 lettera b) della legge 4 novembre 2010, n. 183 nella
parte in cui non prevede la sua applicabilità retroattiva in base al
principio del favor rei, comporterebbe la possibilità di non
applicare nei confronti della sig.ra F O e della N I sas di F O la
sanzione ex art. 3, comma 4 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n.
12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73,
già modificato dall'art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006,
applicata con la ordinanza ingiunzione de qua, in quanto la parte
opponente ha prodotto in giudizio la denuncia nominativa obbligatoria
INAIL, trasmessa in data antecedente a quella della ispezione e
dell'accertamento della violazione.
In secondo luogo, la non manifesta infondatezza della questione
discende dal rilievo che nella fattispecie in esame, secondo un
orientamento consolidato della Corte europea dei diritti dell'uomo,
le garanzie di cui alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo
(CEDU) si applicano a tutti i precetti di carattere afflittivo a
prescindere dalla loro qualificazione come sanzioni penali
nell'ordinamento di provenienza.
Il riferimento è in primis alla sentenza Engel c. Paesi Bassi
dell'8 giugno 1976, ove si legge che «se gli Stati contraenti fossero
nella piena discrezionalità nel classificare un illecito penale
quale disciplinare invece che penale, o di perseguire l'autore di un
reato misto sul piano disciplinare, piuttosto che sul piano penale,
il funzionamento delle clausole fondamentali di cui agli articoli 6 e
7 sarebbe subordinato alla loro sovrana volontà. Una
discrezionalità così estesa potrebbe condurre a risultati
incompatibili con le finalità e con l'oggetto della Convenzione.
Con la sentenza Engel, la Corte europea del diritti dell'uomo ha
in particolare individuato tre criteri al fini della qualificazione
penale di una sanzione: la classificazione dell'illecito
nell'ordinamento nazionale, l'intrinseca natura dell'illecito e la
severità della sanzione applicabile, utilizzati in via alternativa o
cumulativa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo allo scopo di
assicurare la uniforme applicazione di uno standard minimo di
garanzie in tutti gli Stati-parte.
Nell'ambito del suddetti criteri, il parametro della
classificazione dell'illecito nell'ordinamento nazionale rappresenta
soltanto un punto di partenza per l'analisi condotta dalla Corte
europea. Il criterio della natura dell'illecito è invece il più
elastico, in quanto fa leva su una pluralità di indici come: a) la
cerchia dei destinatari del precetto, che deve rivolgersi alla
generalità dei cittadini, e non inserirsi esclusivamente nella
disciplina interna di un gruppo contrassegnato da uno status
speciale; b) la finalità della sanzione comminata dalla norma
incriminatrice, che deve avere carattere deterrente e punitivo; c) la
qualificazione penalistica prevalente nel panorama degli ordinamenti
nazionali; d) il collegamento della sanzione con l'accertamento di
una infrazione (con esclusione, quindi, delle mere misure
preventive). Infine, il criterio della severità della sanzione fa
riferimento alla gravità delle conseguenze previste dalla legge;
può trattarsi, in particolare, di pene detentive o pene pecuniarie
di rilevante entità.
In applicazione dei suddetti criteri, sono state ricondotte alla
materia penale alcune significative ipotesi di sanzioni qualificate
nell'ordinamento interno conte sanzioni amministrative.
All'uopo è opportuno richiamare la sentenza del 27 settembre
2011, Menarini contro Italia, e la sentenza del 4 marzo 2014, Grande
Stevens ed altri contro Italia, nelle quali la Corte europea del
diritti dell'uomo ha ritenuto di natura «penale», ai sensi dell'art.
6 della CEDU, rispettivamente le sanzioni amministrative in materia
di concorrenza (art. 15, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme
per la tutela della concorrenza e del mercato) e le sanzioni
amministrative in materia di manipolazione del mercato (art. 187-ter
del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 - Testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi
degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52).
Si tratta quindi di stabilire se la sanzione di cui all'art. art.
3, comma 4 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con
modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, già modificato
dall'art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006, concernente l'illecito
amministrativo di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva
comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del
datore di lavoro privato, possa qualificarsi anch'essa come «penale»
alla luce del criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte
europea del diritti dell'uomo.
Non è in proposito dirimente il fatto che la fattispecie in
esame sia qualificata dal nostro ordinamento quale «sanzione
amministrativa», dal momento che i criteri individuati dalla Corte
europea del diritti dell'uomo possono essere utilizzati sia
cumulativamente che alternativamente e che, come sopra precisato, le
indicazioni fornite dal diritto interno hanno un valore meramente
relativo (Sentenza Corte europea del diritti dell'uomo, 4 marzo 2014
causa Grande Stevens e altri c. Italia).
Sotto il profilo della natura della sanzione, si può osservare
che in relazione alla fattispecie sanzionata de qua, proprio per il
suo particolare avvertito disvalore, in quanto è finalizzata
all'aggiramento delle norme lavoristiche, previdenziali e fiscali, è
prevista una triplice sanzione: penale (art. 37, comma 1, legge n.
689/1981), «civile» (art. 116, comma 8, lettera b), legge n.
388/2000), e amministrativa pecuniaria» (art. 3, comma 3,
decreto-legge n. 12/2002) sulla base del medesimo comportamento
materiale consistente nell'«omissione o falsità di registrazione o
denuncia obbligatorie», cioè in un comportamento che presuppone
l'impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di
instaurazione del rapporto di lavoro.
Tale triplice sanzione è dovuta alla tradizionale impostazione
funzione afflittiva, repressiva e deterrente della norma
sanzionatoria de qua, derivante dalla esigenza di tutela di
beni-interessi riferibili alla collettività e in particolare di
tutela della persona e posizione giuridica del lavoratore nel nostro
ordinamento.
La natura afflittiva della sanzione amministrativa de qua si
desume anche dalla sua entità, la quale è proporzionata alla
gravità del fatto commesso in violazione della norma sanzionatoria e
dove in base al numero di giorni di lavoro effettivo svolto, a
prescindere, dunque, dalla entità del danno cagionato.
Per verificare la natura afflittiva della suddetta sanzione
amministrativa de qua, inoltre, sebbene nel caso in esame la sanzione
sia stata applicata nel suo ammontare minimo, occorre, innanzitutto,
considerare la pena massima prevista in astratto, a prescindere dalla
sanzione inflitta in concreto (sentenza Engel c. Paesi Bassi dell'8
giugno 1976. § 82 e sentenza Dubus S.A. c. Francia dell'11 giugno
2009, § 37).
Dunque, la suddetta sanzione può essere, poi, confrontata con la
sanzione penale detentiva di cui all'art. 37, comma 1, legge n.
689/1981 (che prevede una pena fino a un massimo di due anni di
reclusione, senza la previsione di alcun minimo) attraverso la
conversione della pena detentiva in pena pecuniaria; in particolare,
la sanzione penale massima («convertita» in pena pecuniaria: 182.500
euro) può essere rapportata a una sanzione amministrativa pecuniaria
massima corrispondente all'impiego di circa 20 lavoratori irregolari
per non più di trenta giorni (182.500 : 9.000 = 20,27), o di circa
10 lavoratori irregolari per non più di sessanta giorni (182.500 :
18.000 = 10,13) o, infine, di circa 5 lavoratori irregolari per più
di sessanta giorni (182.500 : 36.000 = 5,06).
Pertanto, ai sensi dell'art. 3, comma 3, decreto-legge n. 12/2002
(come recentemente novellato), il datore di lavoro che impiega un
solo lavoratore subordinato senza preventiva comunicazione di
instaurazione del rapporto di lavoro si vede applicare, per ciascun
lavoratore, una sanzione pecuniaria che può variare da un minimo di
1.500 euro (se l'utilizzo non supera i trenta giorni di effettivo
lavoro) a un massimo di 36.000 euro (se l'utilizzo supera i sessanta
giorni di effettivo lavoro).
Dunque, dato il meccanismo di computo di cui all'art. 3, comma 3,
decreto-legge n. 12/2002, si rischia di incappare in una sanzione
amministrativa pecuniaria tanto più elevata, quanto maggiore è il
numero dei lavoratori impiegati irregolarmente, a fronte di una
sanzione penale che, invece, non solo rimane fissa nella sua entità
massima («reclusione fino a due anni»), ma che, in realtà può anche
essere meramente virtuale nella (presumibile) ipotesi di concessione
della sospensione condizionale della pena.
Da tutto quanto sopra evidenziato, emerge secondo questa Corte la
natura certamente afflittiva e quindi sostanzialmente penale della
sanzione de qua. Dalla natura «penale», ai sensi della CEDU, della
sanzione in esame discende, ad avviso di questa Corte d'Appello,
l'applicabilità alla stessa del principio di legalità penale di cui
all'art. 7 della CEDU.
Detta norma, secondo l'interpretazione della Corte di Strasburgo,
rinvenibile nelle sentenze 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia,
e del 24 gennaio 2012, Mihai Toma contra Romania, il carattere penale
della sanzione non implica che debba vigere solo il principio della
irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e
implicitamente, il principio della retroattività della legge penale
più favorevole o meno severa.
Detto principio si traduce nella regola dell'applicazione della
legge penale più favorevole, anche se posteriore alla commissione
del reato.
Tanto considerato, ad avviso del giudice a quo si profila
un'ipotesi di contrasto fra l'art. 4 lettera b) della legge 4
novembre 2010, n. 183 e l'art. 117 della Costituzione, in relazione
al parametro interposto dell'art. 7 CEDU. In particolare, si ritiene
che la scelta di non ricorrere al principio della retroattività
della norma che prevede la non applicazione delle sanzioni previste
dall'art. art. 3, comma 4 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12,
convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73,
modificato dall'art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006 in materia di
illecito amministrativo di impiego di lavoratori subordinati senza
preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di favore da
parte del datore di lavoro privato, norma di natura sostanzialmente
penale, si ponga in contrasto con l'art. 3 Cost. e con i principi
uguaglianza e di ragionevolezza. Si richiama in proposito la sentenza
n. 393 del 2006, in cui la Corte costituzionale ha chiarito che «il
livello di rilevanza dell'interesse preservato dal principio
retroattività della lex mitior - quale emerge dal grado di
protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto
internazionale convenzionale e dal diritto comunitario - impone di
ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da
una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo».
In tale pronuncia la Corte costituzionale, in sintesi, ha
affermato che, sebbene il principio dell'applicazione retroattiva
della lex mitior non sia assoluto, tuttavia la sua deroga deve essere
giustificata da gravi motivi di interesse generale (sentenze n. 236
del 2011 e n. 393 del 2006 Corte cost.), superando a questi fini un
vaglio positivo di ragionevolezza, e non un mero vaglio negativo di
non manifesta irragionevolezza. Devono cioè essere positivamente
individuati gli interessi superiori, di rango almeno pari a quello
del principio in discussione, che ne giustifichino il sacrificio.
Orbene, nel caso in esame, non sarebbe ravvisabile alcuna
giustificazione, men che meno di rango costituzionale, tale da
legittimare il sacrificio del trattamento più favorevole previsto
dall'art. 4 lettera b della legge 4 novembre 2010, n. 183, in quanto
da tale normativa non emergono gravi motivi di interesse generale che
possano fondare tale sacrificio.
Occorre, d'altra parte rammentare che la stessa Corte
costituzionale qui adita è stata recentemente investita della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 della legge 24
novembre 1981, n. 689, nella parte in cui non prevede la
retroattività in mitius nella generale disciplina dell'illecito
amministrativo, in relazione agli articoli 3 e 117, primo comma della
Costituzione, quest'ultimo con riferimento agli articoli 6 e 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
In tale occasione, la Corte costituzionale ha dichiarato non
fondata la questione di legittimità Costituzionale, statuendo che
non si rinviene nel quadro delle garanzie apprestate dalla CEDU, come
interpretate dalla Corte di Strasburgo, l'affermazione di un vincolo
di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da
parte degli ordinamenti interni del singoli Stati aderenti, del
principio della retroattività della legge più favorevole, da
trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative» (cfr. Corte
cost., sentenza 20 luglio 2016, n. 193).
La Corte costituzionale ha anche precisato che l'applicazione del
principio della retroattività della lex mitior è subordinato alla
«preventiva valutazione della singola sanzione (qualificata
amministrativa dal diritto interno) come «convenzionalmente penale»,
alla luce del cosiddetti criteri Engel (così denominati a partire
dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera - 8 giugno 1976, Engel
e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi dalle successive
sentenze in argomento)».
Il motivo del rigetto, secondo la medesima Corte, si ricollega
alla circostanza che non sia possibile desumere dal principi
affermati dalla Corte europea del diritti dell'uomo un'estensione
generalizzata del principio della retroattività della legge più
favorevole con riguardo all'intero sistema delle sanzioni
amministrative.
Va rimarcato, tuttavia, che la questione qui prospettata non si
riferisce alla generalità delle sanzioni amministrative, ma
unicamente a una previsione normativa di carattere certamente
afflittivo (secondo i criteri Engel sopra citati), atteso che il
presente giudizio ha per oggetto una sanzione pecuniaria
qualificabile come penale alla luce dei criteri individuati dalla
giurisprudenza della Corte europea del diritti dell'uomo.
Profilandosi, in tal senso, un contrasto tra la previsione di cui
all'art. 4, lettera b) legge 4 novembre 2010, n. 183, che ha
modificato l'art. 3, comma 4 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n.
12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73,
già modificato dall'art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006 in
materia di illecito amministrativo di impiego di lavoratori
subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del
rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, che non
prevede la retroattività di tale normativa più favorevole, con gli
articoli 3 e 117 della Costituzione, quest'ultima in relazione al
parametro interposto dell'art. 7 della CEDU, si ritiene pertanto
necessario rimettere alla Corte costituzionale la valutazione della
compatibilità dell'art. art. 4, lettera b) della legge 4 novembre
2010, n. 183 con le norme della Costituzione sopra richiamate, atteso
che la scelta operata dal legislatore non appare ragionevole.
Difatti, è un illecito che ha anche rilievo penale: pertanto,
non vi sono ragioni per escludere l'applicazione della legge più
favorevole in tale specifico campo, come è avvenuto per le
violazioni tributarie.
È opportuno rilevare che il denunciato contrasto non potrebbe
essere risolto ricorrendo a un'interpretazione conforme alla
Convenzione EDU e ai parametri costituzionali.
Infatti, anche se nel caso di specie, a differenza della
questione esaminata dalla recente sentenza della Consulta n. 63/2019
di incostituzionalità della norma sanzionatoria in materia di
rivelazione di informazioni privilegiate, la norma più favorevole de
qua non prevede espressamente il divieto della sua applicazione
retroattiva, tuttavia si rileva che l'art. 1 della legge n. 689/1981
prevede espressamente il divieto di retroattività delle norme
sanzionatorie e che esiste una innegabile consolidata giurisprudenza
di legittimità (Corte di Cassazione sentenza n. 4114/2016;
Cassazione, Sezioni Unite del 28 giugno 2012) che in più occasioni
ha ribadito la non applicabilità, in assenza di una specifica
disposizione normativa, del principio della retroattività della lex
mitior di matrice penalistica al settore degli illeciti
amministrativi (in quanto *non recepito* nell'art. 1 della legge n.
689/1981) che risponde, invece, al distinto principio del tempus
regit actum.
Tale impostazione si fonda sul rifiuto generalizzato di
un'applicazione analogica dell'art. 2, secondo comma, codice penale,
anche alla luce dell'art. 14 delle disposizioni sulla legge in
generale, e sulla considerazione del casi nei quali opera il
principio della retroattività della lex mitior come casi settoriali,
non estensibili oltre il loro ristretto ambito di applicazione.
Si aggiunge, inoltre, che la norma, una volta affermatane la
natura sostanzialmente penale, pare in netto contrasto anche con il
principio di cui all'art. 49 della Carta del diritti fondamentali
dell'Unione europea, il quale stabilisce che «se, successivamente
alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una
pena più lieve, occorre applicare quest'ultima».
Nel caso in esame, pertanto, appare opportuno verificare se una
disposizione normativa che, in questa particolare fattispecie, di
sicuro rilievo penale, non abbia previsto tale effetto retroattivo,
si ponga o meno in contrasto con i principi costituzionali sopra
richiamati.

P. Q. M.

La Corte di appello di Napoli, sezione prima civile,
Visto l'art. dell'art. 4 lettera b della legge 4 novembre 2010,
n. 183,
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza:
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4
lettera b della legge 4 novembre 2010, n. 183 nella parte in cui non
prevede la sua applicazione retroattiva più favorevole, in
violazione degli articoli 3, 117 Cost.;
per l'effetto, sospende il giudizio in corso sino all'esito del
giudizio incidentale di legittimità costituzionale;
dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa nonchè al Presidente
del Consiglio del ministri e che sia anche comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Napoli, lì 25 maggio 2019

Il Presidente: Tabarro

Il consigliere relatore: Del Franco