1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 31-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 180 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 ottobre 2003
Ordinanza emessa il 6 ottobre 2003 dal tribunale di Grosseto nel procedimento civile vertente tra Sarnicola Vincenzo ed altra e Azienda U.S.L. n. 9 di Grosseto Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Previsione, per quelli gia' in servizio alla data del 31 dicembre 1998 e che abbiano optato per la libera professione extramuraria, dell'obbligo di esercitare, entro il termine del 14 marzo 2000, l'opzione tra la conferma della scelta della libera professione extramuraria ed il rapporto esclusivo con la ASL con il diritto di esercizio unicamente della libera professione intramuraria - Irrevocabilita' della scelta - Lamentata assenza di strutture idonee a consentire la libera professione intramuraria - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul principio di tutela del lavoro - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Irragionevolezza - Ingiustificato deteriore trattamento dei medici che abbiano optato per il rapporto esclusivo rispetto ai medici che abbiano optato per la professione extramuraria per i quali e' prevista la revocabilita' della scelta. - D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15-quater, 15-quinquies e 15-sexies. - Costituzione, artt. 3, 35 e 97. Sanita' pubblica - Medici dirigenti delle ASL - Termine per la conferma dell'opzione per la libera professione extramuraria fissato al 14 marzo 2000 con decreto legislativo pubblicato in G.U. il 10 marzo 2000 - Decorrenza del termine per l'opzione dal momento in cui l'azienda sanitaria abbia effettivamente predisposte le strutture per l'esercizio della libera professione intramoenia - Mancata previsione - Eccessiva brevita' del termine - Irragionevolezza - Violazione del principio di tutela del lavoro e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15-quater, 15-quinquies e 15-sexies, nel testo vigente; d.lgs. 2 marzo 2000, n. 49, art. 1. - Costituzione, artt. 3, 35 e 97. (004C0341) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 31-3-2004)

IL TRIBUNALE

Nella causa n. 811/2000, a scioglimento della riserva assunta
all'udienza del 12 settembre 2003, con termine per note sino al 30
settembre 2003, ha pronunciato la seguente ordinanza.

Fatto

1. - Questo tribunale, nella persona del giudice del lavoro dott.
Bocelli, a fronte della domanda di un provvedimento d'urgenza che
evitasse l'esercizio del diritto d'opzione tra il rapporto esclusivo
e la libera professione extra moenia, ex art. 15-quater d.lgs.
n. 502/1992 come modificato dal d.lgs. n. 229/1999, con ordinanza
16 maggio 2000 aveva sollevato eccezione d'illegittimità
costituzionale e sospeso il giudizio cautelare.
Tale ordinanza in punto di diritto osservava quanto segue:
«Il comma 5 dell'art. 15-quinquies prevede che i carichi di
direzione di struttura semplice o complessa (intendendosi per
struttura l'articolazione organizzativa per la quale è prevista
responsabilità di gestione di risorse umane, tecniche o finanziarie,
ed in particolare per struttura complessa i dipartimenti e quella che
il ricorrente attualmente dirige: art. 15-quinquies, commi 5 e 6)
presuppongono il rapporto di lavoro esclusivo e quindi il divieto di
esercizio di libera professione extramuraria.
Con l'aggiunta che nel silenzio si presume la scelta per il
rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 3, ultima parte), e che
l'eventuale passaggio al rapporto esclusivo è irreversibile (art.
15-quater, comma 4). L'art. 1 del d.lgs. n. 49/2000 conferma tale
impostazione.
I principi costituzionali di buon andamento e ragionevolezza
(art. 97 Cost.) impongono che l'esercizio dell'opzione di cui
trattasi, fra regimi professionali giuridici ed economici
assolutamente diversi e con l'alternativa fra la possibilità di
esercizio dell'attività libero-professionale extramuraria (che
attualmente e da tempo il ricorrente svolge) ed all'opposto la
possibilità di svolgere unicamente la libera professione
intramuraria, venga richiesto soltanto allorchè siano state
organizzate dall'Az. USL le strutture e le attrezzature che
effettivamente permettano l'esercizio della libera professione
intramuraria nelle forme previste dall'art. 15-quinquies del d.lgs.
n. 229/1999 (si veda, in particolare, il secondo comma). Tanto più
ove all'eventuale scelta per la continuazione dell'attività
libero-professionale extra-moenia si accompagnino penalizzazioni
economiche e funzionali.
Si consideri al riguardo che il richiamato art. 15-quinquies,
commi 2, lett. a), del d.lgs. n. 502/1992 riconosce esso stesso il
diritto soggettivo del dirigente sottoposto al rapporto esclusivo di
svolgere la libera professione nell'ambito delle strutture aziendali
individuate dal direttore generale, ed anzi testualmente precisa che
il rapporto di lavoro esclusivo "comporta" il diritto all'esercizio
della libera professione intra-moenia.
Nessuna opzione può essere imposta prima che l'USL abbia
oggettivamente predisposto ed attivato le strutture interne (spazi,
attrezzature, personale) per l'esercizio della libera professione
intra-moenia che costituisce diritto soggettivo del dirigente medico
e corollario ineliminabile di quel rapporto esclusivo che rappresenta
uno dei due versanti dell'opzione. Prima di allora, al dirigente
medico che già svolga la libera professione esterna viene in realtà
richiesto non di optare fra la continuazione di tale attività
libero-professionale esterna e l'esercizio della libera professione
interna, ma di scegliere fra la libera professione esterna (con le
immediate penalizzazioni economiche ed incompatibilità funzionali)
ed una semplice aspettativa (situazione ben diversa dal diritto
soggettivo riconosciuto dall'art. 15-quinquies), di carattere del
tutto incerto nell'an e nel quando, di possibilità di esercizio di
libera professione intra-moenia (con la certezza di perdere, nel
frattempo, la clientela acquisita con la libera professione
extra-moenia).
Si consideri che in concreto l'Az. USL n. 9 non ha
predisposto le strutture: cfr. verbale in data 16 maggio 2000.
Trattasi di circostanze e conseguenze che non rispondono ad
alcun criterio di ragionevolezza, equità e buon andamento (art. 97
Cost.).
Si tenga anche presente che le nuove norme rinviano ai
contratti collettivi di lavoro numerosi aspetti che costituiscono
parte essenziale della disciplina della libera professione
intramuraria, quali: a) il trattamento economico aggiuntivo da
attribuire ai dirigenti con rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma
5); b) le modalità di svolgimento della libera professione
intra-moenia ed i criteri di partecipazione ai relativi proventi
(art. 15-quinquies, comma 2; c) la definizione del corretto
equilibrio fra attività istituzionale e attività
libero-professionale (art. 15-quinquies, comma 3).
Imporre l'opzione prima della compiuta disciplina
contrattuale di tali profili è ulteriormente irragionevole ed
incostituzionale (art. 4 e 97 Cost.).
Inoltre: l'art. 15-quater, comma 4, prevede che l'opzione per
il rapporto esclusivo sia irreversibile, mentre l'opzione per la
libera professione extramuraria e quindi per il rapporto non
esclusivo (alternativa concessa a chi, come il ricorrente, era già
in servizio al 31 dicembre 1998 con facoltà di esercizio di libera
professione esterna: commi 2 e 3 dell'art. 15-quater) viene
espressamente qualificata come revocabile (art. 15-sexies). Tale
irreversibilità stabilita per l'opzione a favore del rapporto
esclusivo viola il canone fondamentale di uguaglianza (art. 3 Cost.),
non rinvenendosi alcun ragionevole motivo per differenziare (nel
senso della definitivita) il regime dell'opzione per l'esclusività
rispetto a quello dell'opzione per la non esclusività del rapporto.
Ne consegue parimenti violato il principio di buon andamento e
ragionevolezza (art. 97 Cost.), in quanto non risponde ad alcuna
logica; impedire in una direzione ciò che è consentito nell'altra.
Ancora: l'art. 1 del decreto legislativo n. 49/2000 ha
stabilito al 14 marzo 2000 il termine per l'opzione di cui all'art.
15-quater del decreto legislativo n. 502/1992; il decreto legislativo
n. 49/2000 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale in data
10 marzo 2000 n. 58, vale a dire quattro giorni prima della scadenza
del termine per l'opzione; si delinea in modo palese
l'irragionevolezza di detto art. 1 d.lgs. n. 49/2000, contraria al
principio di buon andamento della pubblica amministrazione, e,
dunque, contraria al disposto di cui all'art. 97 della Costituzione;
è appena il caso di sottolineare, infatti, che è interesse della
pubblica amministrazione, e del regolare funzionamento di essa, che
lo spatium deliberandi in proposito fosse più ampio, e commisurato
al principio di gradualità nell'introduzione del rapporto esclusivo
ricavabile dalla lett. q) dell'art. 2 della legge n. 419 del 1998.
Tutto quanto sopra premesso, si rileva che le indicate
censure di illegittimità costituzionale non sono manifestamente
infondate e che la decisione relativa alla loro legittimità
costituzionale si pone come rilevante al fine della decisione della
controversia in oggetto, la quale risulterebbe adottata in virtù di
norme non conformi alla Carta costituzionale;
P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 113.1953
n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondate:
1) la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 15-quater, commi 2 e 3, 15-sexies del decreto legislativo
30 dicembre 1992 n. 502 nel testo risultante dall'art. 13 del decreto
legislativo 19 giugno 1999 n. 229, per contrasto con gli artt. 35 e
97 della Costituzione laddove, imponendo ai dirigenti sanitari, che
fossero già in servizio alla data del 31 dicembre 1998 ed avessero
optato per la libera professione extramuraria, di esercitare entro il
termine ristretto di cui all'art. 1 del decreto legislativo
n. 49/2000 l'opzione fra la conferma della scelta per la libera
professione extramuraria ed il rapporto esclusivo con diritto di
esercizio unicamente della libera professione intramuraria senza che
siano state approntate le strutture idonee a consentire in concreto
l'esercizio della libera professione intramuraria, viene
ingiustificatamente limitato e compresso il lavoro espletato dai
detti dirigenti sanitari (art. 35 Cost.), e non viene organizzato il
pubblico ufficio ricoperto dai detti dirigenti sanitari secondo il
principio del buon andamento dell'amministrazione (art. 97 Cost.);
2) la questione di legittimità costituzionale dall'art. 1
del decreto legislativo in data 2 marzo 2000 n. 49 per contrasto con
l'art. 97 della Costituzione, laddove, stabilendo il termine per
l'opzione di cui all'art. 15-quater del decreto legislativo
n. 502/1992 come novellato dall'art. 13 del decreto legislativo in
data 19 giugno 1999 n. 229 al 14 marzo 2000, ha assegnato termine
talmente breve da palesarsi come irragionevole e contrario al
principio del buon andamento della pubblica amministrazione.».
2. - Questo giudice, adito ex art. 700 c.p.c. per ottenere la
sospensione degli effetti scaturenti dall'opzione effettuata in data
20 maggio 2000 a favore della continuazione della libera professione
extra-moenia, di cui all'art. 15-quater del d.lgs. n. 502/1992 come
introdotto dal d.lgs. n. 229/1999, e all'art. 1 del d.lgs.
n. 49/2000, aveva condiviso i dubbi di costituzionalità suddetti e,
aderendo a quell'opinione espressa da autorevole dottrina e recepita
da Trib. Bari 3 agosto 2000 e Trib. Salerno 3 luglio 2000, secondo
cui il giudice del processo cautelare potrebbe disapplicare la norma
primaria illegittima, valutando la fondatezza del ricorso d'urgenza
alla stregua del sistema, aveva accolto il ricorso d'urgenza.
In particolare, in punto di fatto era emerso che l'azienda USL di
Grosseto non aveva predisposto strutture aziendali idonee alla
professione intra-moenia; in punto di diritto s'era ritenuto che un
sistema normativo che comunque obbligava all'esercizio dell'opzione
anche in difetto di tali strutture fosse illegittimo perchè in
contrasto con gli artt. 3, 97 e 35 Cost. e s'era ipotizzato il
probabile accoglimento della questione di legittimità costituzionale
già prospettata alla Corte.
Instaurato il giudizio di merito, anzichè proporre nuova ed
autonoma questione di costituzionalità, rilevato che le norme
censurate erano già al vaglio della Corte s'era sospeso il giudizio
in attesa della pronuncia del Giudice delle leggi.
Codesta Corte, con ordinanza n. 309/2002, aveva rilevato che
l'art. 1 del d.l. 7 febbraio 2002 n. 8, convertito nella legge
4 aprile 2002 n. 56, aveva modificato l'art. 15-bis comma terzo del
d.lgs. n. 502, che in seguito alla modifica recitava «a far data dal
31 dicembre 2002 sono soppressi i rapporti di lavoro a tempo definito
per la dirigenza sanitaria», ed aveva rimesso gli atti a questo
tribunale affinchè valutasse la perdurante rilevanza della questione
di legittimità costituzionale.
Il primo giudizio ex art. 700 c.p.c., proposto innanzi al dott.
Bocelli per scongiurare l'esercizio dell'opzione, si concludeva con
un provvedimento di «non luogo a provvedere» per sopravvenuto difetto
d'interesse; nel presente giudizio di merito, successivo al
provvedimento d'accoglimento ex art. 700 c.p.c. volto ad evitare gli
effetti conseguenti all'esercizio dell'opzione, le parti insistevano
invece nelle proprie tesi.
Tanto premesso, questo giudice, nel far proprie tutte le
argomentazioni e le richieste già avanzate nell'ordinanza 16 maggio
2000, ritiene che la questione di costituzionalità sia tuttora
rilevante.

Diritto

a) Sulla rilevanza nel giudizio a quo.
Il giudizio in corso non può essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Applicando le norme impugnate la domanda proposta dal ricorrente
dovrebbe essere rigettata. Benvero, gli artt. 15-quater ss. non
consentono di distinguere tra l'ipotesi in cui per il medico vi sia
la concreta possibilità di espletare l'attività libero
professionale intra-moenia e quella in cui tale possibilità non vi
sia. Dunque, senza l'intervento della Corte, il provvedimento
cautelare non potrebbe essere confermato, poichè il giudice della
causa di merito, a differenza del giudice della causa avente natura
cautelare, non può disapplicare una norma di legge.
b) Sulla perdurante rilevanza nel giudizio a quo.
b1) La circostanza che sia stato soppresso il rapporto di lavoro
a tempo definito per la dirigenza sanitaria a far data dal
31 dicembre 2002 (anzichè dall'1° febbraio 2002, com'era previsto
dal d.lgs. n. 229/1999) non incide sull'oggetto del contendere, posto
che il Sarnicola è sempre stato medico dirigente a tempo pieno,
cioè per un orario completo e totale, e la controversia non attiene
alle modalità d'espletamento temporale della prestazione (tempo
pieno o tempo definito), ma al contenuto della prestazione, se
esclusiva e legittimante la sola prestazione libero professionale
intramuraria o, invece, compatibile con l'attività libero
professionale extramuraria. Peraltro, gli artt. 15-quater e
quinquies, già sospettati d'illegittimità costituzionale, non sono
stati modificati dal d.l. n. 8/2002.
b2) Per altro verso, tutt'ora difettano le strutture aziendali
idonee alla professione intra-moenia (si pensi che, ad es., è
pacifico che manchi un'apparecchiatura essenziale per la medicina
oculistica quale il «laser ad eccimeri»), nè d'altro canto l'azienda
ha reperito spazi sostitutivi in strutture alternative, ex art. 72
comma 11 legge n. 448/1998.
b3) La sopravvenienza dell'art. 3 d.lgs. 28 luglio 2000 n. 254,
che consente «in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle
necessità connesse allo svolgimento delle attività libero
professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime
attività e fino al 31 luglio 2003, l'utilizzazione del proprio
studio professionale», il cui termine è stato prorogato sino al
31 luglio 2005 dal d.l. n. 89/2003, non porta a superare i
prospettati dubbi di legittimità costituzionale.
Intanto, benchè il Sarnicola, che ha optato per la libera
professione extra-moenia, possa al termine di ogni anno optare per il
rapporto esclusivo, egli ha comunque interesse a sentir dichiarare
l'illegittimità della norma sulla base di cui ha esercitato
l'opzione per veder confermato il provvedimento cautelare che gli ha
consentito di mantenere l'incarico dirigenziale fino ad oggi (in
mancanza, infatti, sarebbe legittima la condotta dell'ente che gli
aveva sottratto le funzioni di direzione).
In secondo luogo, e soprattutto, neppure la previsione della
possibilità d'utilizzo del proprio studio professionale è tale da
far ritenere superata la questione di costituzionalità.
Benvero, essa:
a) costringe il medico ad esosi e caduchi investimenti
strutturali;
b) è, comunque, limitata alle attività libero-professionali
in regime ambulatoriale, con esclusione di quelle in regime di
ricovero;
c) impone al medico un salto nel buio, perchè se il medesimo
esercitasse l'opzione per l'attività intra-moenia, opzione a
tutt'oggi irreversibile, correrebbe il rischio che se al luglio 2005
ancora le strutture aziendali non fossero idonee e, d'altro canto, il
termine non fosse ulteriormente prorogato, di fatto non potrebbe più
svolgere adeguatamente attività libero professionale.
c) Sulla non manifesta infondatezza.
In definitiva, a tutt'oggi si dubita della legittimità
costituzionale delle norme in esame laddove non consentono di
distinguere tra l'ipotesi in cui vi sia la concreta possibilità di
espletare l'attività intra-moenia e quella in cui tale possibilità
non vi sia.
Riassuntivamente, tale normativa appare costituzionalmente
illegittima:
sia perchè è irragionevole e contraddittoria nel prevedere
tale equiparazione, al contempo sancendo il diritto all'attività
libero professionale all'interno dell'azienda, con conseguente
violazione dell'art. 3 Cost. Benvero, si trattano allo stesso modo il
dirigente che eserciti un'effettiva scelta tra due opzioni entrambe
praticabili (laddove siano state concretamente allestite le strutture
per la libera professione intraziendale) ed il dirigente a cui,
invece, sia in concreto preclusa l'alternativa della libera
professione intra-moenia; per entrambi, infatti, v'è la perdita
dell'incarico dirigenziale e del trattamento aggiuntivo. Peraltro, il
costringere il dirigente ad effettuare tale opzione prima di sapere
se, effettivamente, l'azienda predisporrà le strutture necessarie
all'esercizio della libera professione intra-moenia significa
costringerlo ad un salto nel buio, tanto più grave ove si consideri
che la scelta per il rapporto esclusivo è irreversibile, e ciò
appare irragionevole;
sia perchè tale situazione non risponde ai criteri di
equità e buon andamento della P.A., avendo il legislatore scelto un
mezzo incongruo e sproporzionato all'obiettivo da conseguire, specie
laddove il termine per l'esercizio dell'opzione non è fissato in
relazione al momento in cui il datore di lavoro abbia apprestato i
mezzi per il pieno esercizio della libera professione, con
conseguente violazione anche dell'art. 97 Cost.;
sia, infine, perchè essa comprime senza giustificazione la
professionalità dei dirigenti sanitari, con conseguente violazione
dell'art. 35 Cost. il tutto come ampiamente argomentato
nell'ordinanza inter partes del dott. Bocelli, alla quale si rinvia
con riguardo a tutti e tre i profili evidenziati. Con un'ulteriore
notazione: i suddetti principi costituzionali non sembrano
sacrificabili nemmeno in nome di una prevalenza del diritto alla
salute, anch'esso di rango costituzionale ex art. 32, quanto meno
perchè tale diritto non appare affatto tutelato da un sistema che
frustra la libera scelta del medico ed ipotizza che strutture già
carenti per l'attività istituzionale siano ulteriormente destinate
alla libera professione.
Si ritiene, dunque, in definitiva, che le norme degli
artt. 15-quater, quinquies e sexies siano illegittime laddove
comportano la perdita della funzione dirigenziale in ogni caso di
scelta di proseguire l'attività extra-moenia, senza distinguere tra
l'ipotesi in cui vi fosse l'alternativa della libera professione
intra-moenia e quella in cui tale alternativa non vi fosse e che
l'art. 1 d.lgs. n. 49/2000 sia illegittimo laddove assegna un
brevissimo spatium deliberandi per effettuare l'opzione e, ancor più
radicalmente, laddove non prevede che il termine per l'opzione debba
decorrere dal momento in cui l'azienda sanitaria abbia effettivamente
predisposto le strutture per l'esercizio della libera professione
intra-moenia.
Va pertanto rinnovata la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente nuova sospensione dell'odierno
giudizio.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 15-quater, quinquies e sexies
del d.lgs. n. 502/1992 nel testo vigente, e dell'art. 1 del d.lgs.
n. 49/2000, in relazione agli artt. 3, 35 e 97 Cost.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso in Grosseto il 6 ottobre 2003.
Il giudice: Conte
04C0341