Serie Generale n. 299 del 21-12-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DELIBERAZIONE 4 dicembre 2002
Bando di gara relativo alla "Realizzazione e consegna in leasing chiavi in mano del completamento fase I del nuovo arcispedale S. Anna di Ferrara. Importo complessivo presunto Euro 69.721.681 IVA compresa. (Deliberazione n. 337). (GU Serie Generale n.299 del 21-12-2002)

Stazione appaltante: Azienda ospedaliera Universitaria di Ferrara;
Riferimenti normativi: articoli 2 e 19, comma 1, della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i.

IL CONSIGLIO
dell'Autorità per la vigilanza
sui lavori pubblici

Vista la legge quadro sui lavori pubblici, legge 11 febbraio 1994,
n. 109;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica del 21 dicembre
1999, n. 554
Vista la relazione redatta dal servizio ispettivo;

Considerato in fatto

L'Autorità nell'espletamento dell'attività di vigilanza ad essa
demandata dalla legge 11 febbraio 1994 n. 109 ha rilevato il
sussistere di specifici profili di interesse correlati alla
particolare formulazione del bando di gara indicato in oggetto,
predisposto dall'Azienda ospedaliera Universitaria di Ferrara.
L'Autorità ha di conseguenza acquisito la documentazione
tecnico-amministrativa relativa all'appalto, effettuando in data
7 novembre ultimo scorso l'audizione della stessa Amministrazione al
fine di poter acquisire gli elementi informativi necessari per la
complessiva valutazione della procedura posta in essere.
L'esame successivamente condotto ha evidenziato in particolare che
il procedimento adottato per pervenire alla realizzazione ed al
successivo godimento "chiavi in mano" del blocco "A" del nuovo
Arcispedale di S. Anna in Ferrara, completo delle attrezzature e
delle strumentazioni necessarie a garantire l'operatività dello
stesso, concreta il ricorso ad un contratto di "leasing" relativo ad
un immobile da costruire e da attrezzare nell'ambito del quale, tra
le obbligazioni a carico del locatore, è stata pure prevista nei
modi specificati nel relativo capitolato speciale d'appalto
l'esecuzione delle opere di ordinaria e straordinaria manutenzione
necessarie a garantire le condizioni d'uso ottimali della struttura.
Tale scelta come chiarito dalla direzione ospedaliera è stata
determinata dalla limitatezza delle risorse economiche attribuite
all'azienda che non avrebbero consentito nel rispetto dei termini
temporali compatibili con gli obiettivi e le necessità della stessa,
la realizzazione delle opere seguendo le procedure tipiche codificate
dalla legge n. 109/1994. La stazione appaltante nella memoria
prodotta in data 31 ottobre ultimo scorso ha altresì evidenziato che
il leasing di cui si tratta concreta un regolare appalto di servizi
ai sensi del decreto legislativo n. 157/1995 e, in particolare, un
contratto atipico nella forma del mandato senza rappresentanza per
effetto del quale si stabilisce una intermediazione con un soggetto
privato che, in quanto finanziatore, provvede direttamente
all'esecuzione dell'opera nel rispetto delle indicazioni del futuro
conduttore e rimane proprietario del bene e del suo mantenimento fino
all'estinzione del debito.
È significativo rilevare infine che la realizzazione dell'opera
suddetta è prevista su area di proprietà dell'Azienda sulla quale
dovrà essere necessariamente costituito un diritto di superficie a
favore della società aggiudicataria dell'appalto.

Ritenuto in diritto

Si osserva preliminarmente come ai fini della presente disamina non
rilevino nè le cause genericamente evidenziate dalla stazione
appaltante circa la necessità di ricorrere al leasing per le
difficoltà finanziarie che avrebbero reso altrimenti impossibile la
realizzazione dell'opera con le diverse modalità comunque codificate
dall'ordinamento (causale del tutto generica che nella congiuntura
attuale potrebbe invero essere invocata dalla maggioranza delle
stazioni appaltanti), nè la circostanza rilevata circa il ricorso ai
sensi del decreto legislativo n. 157/1995 a procedure selettive ad
evidenza pubblica per la scelta del soggetto contraente che
garantiscono comunque la trasparenza del procedimento ed il vaglio
del mercato.
In questa sede devesi infatti valutare in particolare se l'oggetto
contrattuale di che trattasi sia o meno riconducibile alla
definizione di lavoro pubblico che, qualora accertata, ricondurrebbe
la presente fattispecie nell'ambito applicativo della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i.
Devesi in tal senso rilevare che il punto 2 del bando di gara,
individuando l'oggetto dell'appalto, testualmente riporta: "appalto
di servizi categoria 6b allegato I decreto legislativo n. 157/1995"
(servizi bancari e finanziari); l'art. 1 del capitolato speciale
d'appalto (parte II - Disciplinare d'oneri) specifica, invero, che
costituisce oggetto dell'appalto "la realizzazione e consegna in
godimento "chiavi in mano delle opere edili ed impiantistiche
previste nel blocco A del Nuovo Arcispedale S.Anna di Ferrara..." Il
medesimo art. 1 descrive i lavori, forniture ed impianti compresi
nell'oggetto dell'appalto ed infine precisa che "l'`immobile oggetto
di leasing (blocco A e opere di completamento di palazzine esistenti)
una volta realizzato a proprie spese ed a proprio rischio
dall'appaltatore tramite imprese di propria fiducia" deve essere
concesso in leasing all'amministrazione appaltante, la quale conserva
la piena facoltà durante il periodo contrattuale di riscattare, in
una o più volte, la proprietà di quota parte dell'immobile o dei
singoli arredi e apparecchiature, nonchè di riscattare, al termine
del periodo contrattuale, tutte le apparecchiature, tutti gli arredi
e l'intero compendio immobiliare dietro versamento dell'importo
determinato nella parte prima del capitolato speciale. Inoltre l'art.
3.2 del capitolato speciale d'appalto (parte I - Norme di gara e
requisiti di partecipazione) prevede che l'offerta abbia ad oggetto
anche i documenti tecnici relativi alla esecuzione dei lavori e al
cronoprogramma. Tali semplici citazioni dedotte dagli atti di gara
sono sufficienti da sole a dimostrare che l'oggetto dell'appalto, in
concreto, non è un servizio (finanziario) come conclamato nel bando
stesso, ma prestazioni di lavori, come specificato nel capitolato
speciale d'appalto.
Più in particolare, i lavori dedotti nel rapporto non hanno una
valenza meramente strumentale o indiretta o accessoria, ma
concretizzano l'interesse concreto che la pubblica amministrazione
intende conseguire dal rapporto. Peraltro anche a voler considerare
la presente fattispecie riconducibile a un contratto misto, la
prevalenza dei lavori attrarrebbe comunque in orbita 109 la
disciplina applicabile (cfr. art. 2, comma primo, legge Merloni, art.
3, comma 3, decreto legislativo n. 157/1995, come significativamente
modificato dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 e dal decreto
legislativo 25 febbraio 2000 n. 65). Ne deriva che la fattispecie,
già solo per questo, determina una violazione surrettizia della
disciplina su lavori.
Tuttavia anche a voler ipoteticamente considerare che, nonostante
quanto dichiarato nel capitolato speciale d'appalto, l'oggetto
diretto del rapporto sia il finanziamento, resta fermo che nella
specie deve applicarsi la legge n. 109/1994 (e non già il decreto
legislativo n. 157/1995 sui servizi) in quanto quest'ultima si impone
allorchè una pubblica amministrazione commissioni in qualsiasi modo
l'esecuzione di lavori, verso qualsiasi forma di corrispettivo,
indipendentemente dall'assetto complessivo del rapporto. In tal senso
l'art. 19 della legge n. 109/1994 stabilisce che i lavori pubblici
possono essere realizzati esclusivamente mediante appalti o
concessioni di lavori (imponendo le procedure di gara previste per i
lavori pubblici anche nel caso in cui il soggetto affidatario sia un
concessionario di lavori, cioè un soggetto al quale come nella
specie si fa ricorso per ottenere un finanziamento privato diretto a
realizzare lavori rispondenti ad esigenze specificamente indicate
dalla pubblica amministrazione committente, sebbene il concessionario
possa eseguire tutti i lavori mediante imprese terze e con
finanziamenti propri e riferisca la titolarità dell'opera alla
pubblica amministrazione solo dopo la esecuzione dei lavori). La
circostanza che la pubblica amministrazione non paghi un
corrispettivo o prezzo di appalto non è decisiva, di fatti, per
escludere l'assoggettamento alla normativa sui lavori, in quanto è
sufficiente il carattere di onerosità o l'esistenza di una
controprestazione a carico della pubblica amministrazione per essere
ricondotti a tale obbligo. In tal senso si è espressa di recente la
Corte di Giustizia CE (sentenza 12 luglio 2001 c. 399/1988 sulle
opere di urbanizzazione) ed il Consiglio di Stato (V Sez., 4 novembre
1994 n. 1257), che stigmatizza proprio il ricorso al leasing
immobiliare come elusivo della disciplina sugli appalti pubblici.
In particolare, a fronte delle eccezioni della stazione appaltante
che deduceva l'inapplicabilità della normativa sui lavori pubblici,
in quanto non aveva erogato somme per la realizzazione di lavori, il
Supremo Consesso ha stabilito: "ritiene al riguardo la Sezione che la
normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell'appaltatore
di opere pubbliche deve trovare applicazione ogni volta che tra
questi e l'amministrazione si instaura un rapporto a prestazioni
corrispettive. Poco importa il nomen iuris attribuito dalle parti
alla fonte di tale rapporto (ad esempio contratto di appalto,
contratto di vendita di cosa futura, contratto di leasing
immobiliare, contratto di locazione con facoltà di apportare
modifiche alla cosa locata, concessione di costruzione, concessione
di committenza, ecc.); la normativa comunitaria e quella italiana,
oltre ad avere equiparato al contratto di appalto la concessione di
opere pubbliche, comportano che la disciplina della gara per la
scelta dell'esecutore deve applicarsi a prescindere dai singoli
procedimenti e dai singoli istituti che gli Stati comunitari
conoscono o che nella prassi si affermano per la realizzazione delle
opere pubbliche (Cons. Stato, II sez., 11 dicembre 1991 n. 1221/1991;
II sez., 11 dicembre 1991 n. 1208/1991; II sez., 19 giugno 1991 n.
570/1991)". Nel caso di specie non può peraltro porsi in dubbio la
natura di rapporto a prestazioni corrispettive; anzi, i canoni, che
saranno proposti dalla società di leasing, coprono anche il costo
realizzativo dell'opera (oltre all'onere finanziario in senso
proprio), tenuto conto altresì del riconosciuto diritto di
riscatto/opzione, e quindi si configurano come veri e propri
corrispettivi di lavori.
Nel caso di specie appare evidente, al di là del tipo contrattuale
utilizzato, che la realizzazione dell'opera con caratteristiche
predefinite dall'amministrazione (sulla base delle stringenti
specifiche desumibili dagli atti di gara assimilabili per contenuti
ad un puntuale progetto preliminare) per soddisfare specifici
interessi pubblici, da costruire peraltro su un'area di proprietà
dell'amministrazione ubicata all'interno di un comprensorio
ospedaliero, qualifica ex se la natura pubblica dell'opera stessa.
Non paiono in tal senso rilevare le argomentazioni della stazione
appaltante in merito al mancato interesse all'acquisizione finale
degli immobili e delle attrezzature oggetto del contratto in
questione tese a giustificare il ricorso alla procedura di leasing
(con la quale, come è noto, tutti i diritti reali e relativi
obblighi e rischi accessori rimangono nella sfera soggettiva della
stessa società di leasing che rimane titolare del diritto di
proprietà e della garanzia sui beni oggetto del contratto sino
all'estinzione del debito da parte del conduttore) e, in relazione a
ciò, il richiamo effettuato dall'art. 35 del capitolato speciale
d'appalto alla mera eventualità dell'acquisizione dei beni tenuti in
locazione.
La mera eventualità dell'esercizio positivo del riscatto è
difatti sufficiente ad implicare l'assoggettamento alla legge n.
109/1994, non potendosi utilizzare l'opzione in via strumentale per
giustificare l'inapplicabilità della normativa comunitaria e interna
sui lavori pubblici. D'altro canto, si sottolinea come per gli enti
pubblici l'esercizio del diritto di riscatto sia, in concreto,
inevitabile, in ragione del fatto che la gran parte del canone "pesa"
sulle casse erariali a titolo di costo per l'acquisizione del bene
(autorevole dottrina sostiene infatti che "se l'amministrazione
pubblica assume la determinazione motivata di corrispondere un canone
superiore a quello di locazione è proprio, perchè intende fin
dall'inizio esercitare l'opzione, in quanto altrimenti la sua scelta
sarebbe censurabile perchè antieconomica. Occorre ricordare come il
diritto di acquisire il bene mediante l'esercizio dell'opzione può
costituire giustificazione del maggior costo del leasing immobiliare
rispetto ad una ordinaria operazione di mutuo"), configurandosi
eventualmente una palese ipotesi di responsabilità patrimoniale.
D'altra parte nel caso specifico l'evenienza della mancata opzione
sembra effettivamente costituire una mera ipotesi perchè per sua
vocazione l'opera è destinata ad entrare con estrema certezza nel
patrimonio dell'ente pubblico, vuoi per la sua particolare natura,
vuoi per la sua collocazione all'interno di area demaniale destinata
ad attrezzature sanitarie che ne renderebbe al locatore non agevole
il successivo utilizzo nel caso di mancata acquisizione da parte del
conduttore.
La mancata acquisizione dei beni oggetto del leasing pare meramente
ipotetica anche in relazione all'improbabile verificarsi di
condizioni tanto diverse da quelle attuali tali da legittimare, a
distanza di pochi anni (cfr. tempi previsti dal capitolato speciale
d'appalto per l'ammortamento dei diversi beni), il mancato esercizio
da parte della azienda ospedaliera universitaria di Ferrara della
richiamata opzione di riscatto, ciò anche in relazione alla già
ricordata ipotesi di danno all'erario derivante dalla mancata
acquisizione di beni oramai in concreto "riscattati" a fronte dei
corrisposti canoni di leasing.
Devesi pure considerare come non può ammettersi la natura privata
della realizzanda costruzione o l'esclusione dall'ambito di
operatività della Merloni invocando l'orientamento che ammette,
peraltro in via del tutto eccezionale, la vendita/locazione di cosa
futura, non ricorrendone i presupposti in punto di fatto. Infatti,
come ha precisato il Consiglio di Stato (v. per tutti III Sez., n.
596/1999, 1835/1998, 1838/1989) la vendita/locazione di cosa futura,
istituto derogatorio della normativa sugli appalti, può
giustificarsi unicamente nel caso in cui l'immobile da acquisire
possegga caratteristiche che lo rendano infungibile, per esempio, per
effetto della localizzazione delle aree e comunque solo in presenza
di un bene che abbia una conformazione da soddisfare ex se
conseguentemente le esigenze della pubblica amministrazione. Nella
specie le aree, come già ricordato, sono di proprietà dell'A.S.L.
ed è oggettivamente incontestabile che i lavori siano eseguiti su
specifica, dettagliata e puntuale richiesta del committente, come
emerge dall'art. 1 del capitolato speciale d'appalto (II parte)
relativo all'oggetto del rapporto che non a caso qualifica l'impresa
in termini di appaltatore, cioè di soggetto che esegue su specifica
richiesta del committente.
Dalle considerazioni svolte consegue che l'operazione suddetta, da
ritenersi in concreto finalizzata alla realizzazione, al godimento ed
all'acquisizione dei beni citati, è qualificabile come lavoro
pubblico ai sensi dell'art. 2 della legge n. 109/1994 e s.m.i. e che
pertanto è alla citata legge quadro che occorre riferirsi per
individuare gli ambiti tipologici entro i quali effettuare la scelta
del contratto da utilizzare, ambiti tipologici peraltro chiaramente
indicati all'art. 19, comma 1 della stessa legge quadro.
In tal senso si è espressa in precedenza questa l'Autorità in
relazione a fattispecie similari alla presente, con la determinazione
n. 22 del 30 luglio 2002 "Possibilità di ricorrere a procedure
concorsuali anomale difformi da quelle tipologicamente individuate
nella legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m." nella quale è stata,
tra l'altro, richiamata la tassatività del disposto di cui al citato
articolo di legge che prevede l'indicazione dei tipi di contratto
ammessi (contratto di appalto e di concessione) e l'esclusione, con
riferimento alla realizzazione di un lavoro pubblico,
dell'utilizzazione di differenti moduli negoziali; al riguardo, come
osservato nella richiamata determinazione, assume particolare
significato l'aggiunta nel testo della norma, ad opera dell'art. 3,
comma 3, della legge 18 novembre 1998, n. 415, dell'avverbio
"esclusivamente", con la conseguenza che i due moduli enucleati nella
norma costituiscono gli unici strumenti, insieme al project financing
e agli altri istituti previsti espressamente dalla legge n. 109/1994,
cui è possibile ricorrere nel caso della realizzazione di opere
pubbliche, risultando quindi inammissibile che la scelta del tipo
contrattuale resti affidata al prudente apprezzamento della pubblica
amministrazione, la quale sarebbe in definitiva arbitra di decidere
se applicare o meno la legislazione sui lavori pubblici e, quindi,
per le opere c.d. sopra soglia, se sottostare o meno alla concorrenza
comunitaria.
Devesi in subordine inoltre osservare come le disposizioni di gara
di che trattasi non paiono strettamente riconducibili al modello
tipico della figura contrattuale di leasing. Ai sensi dell'art. 106,
comma 2, decreto legislativo n. 385/1993 gli intermediari finanziari
possono infatti svolgere esclusivamente attività finanziaria. È,
pertanto, illegittima l'assunzione da parte della società di leasing
delle obbligazioni afferenti la esecuzione di lavori, di cui
garantisce il risultato (art. 12 capitolato speciale d'appalto) o
addirittura della direzione lavori. Si sottolinea altresì che nella
locazione finanziaria il concedente sopporta i rischi esclusivamente
di carattere finanziario, e soprattutto la manutenzione ordinaria e
straordinaria sono ad esclusivo carico dell'utilizzatore, così come
tutti i rischi attinenti alla disponibilità, gestione e deperimento
anche per causa non imputabile all'utilizzatore stesso.
Conclusivamente, è appena il caso di evidenziare come, le
modifiche apportate dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, all'art. 19
della legge quadro "sistemi di realizzazione dei lavori pubblici",
con l'inserimento del comma 2-ter, laddove si prevede che "le
amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere
destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione,
in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condiziona
che resti al concessionario l'area economico-finanziaria della
gestione dell'opera", avrebbero potuto utilmente soccorrere la
stazione appaltante nella risoluzione della presente fattispecie.
Alla luce del nuovo disposto normativo, difatti, le specifiche
necessità della azienda ospedaliera universitaria di Ferrara, così
come richiamate in premessa, avrebbero potuto essere legittimamente
soddisfatte evitando peraltro il ricorso all'esaminata procedura di
leasing. Giova a tal riguardo rammentare che il bando di gara in
questione è di pochi giorni precedente (7 agosto 2002) all'entrata
in vigore della nuova norma (18 agosto 2002).
In base a quanto sopra considerato, il consiglio

Rileva

che l'esaminato bando di gara predisposto dall'Azienda Ospedaliera
Universitaria di Ferrara non e conforme, nei sensi su indicati, a
quanto specificatamente disposto dagli articoli 2 e 19, comma 1,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i., secondo quanto
ulteriormente chiarito dalla determinazione n. 22 in data 30 luglio
2002 di questa Autorità;

Manda

al Servizio ispettivo la presente deliberazione perchè la comunichi
alla stazione appaltante affinchè ne tenga conto nelle proprie
scelte e per l'adozione dei conseguenti provvedimenti da
intraprendere in via di autotutela; ciò anche alla luce delle
richiamate innovazioni normative in materia di contratti di
"concessione di costruzione e gestione".
Dei provvedimenti intrapresi dovrà darsi comunicazione a questa
Autorità entro il termine di trenta giorni dalla notificazione della
presente.
Roma, 4 dicembre 2002
Il presidente: Cheli