1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 18-11-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 274 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 2009
Ordinanza del 16 luglio 2009 emessa dal Tribunale di La Spezia nel procedimento penale a carico di Petrica Aurel Georgel e altri. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Incompatibilita' a partecipare al giudizio, quale componente del Tribunale in composizione collegiale, del giudice che, investito del giudizio direttissimo conseguente ad arresto in flagranza di reato per lo stesso fatto e nei confronti delle stesse persone, all'esito del giudizio di convalida e di applicazione di misura cautelare personale, abbia proceduto a diversa qualificazione del reato e abbia dichiarato il proprio difetto di attribuzione in favore del Tribunale in composizione collegiale - Mancata previsione - Violazione del principio di uguaglianza a fronte di situazioni simili determinanti incompatibilita' alla funzione di giudizio - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge e del principio del giusto processo. - Codice di procedura penale, art. 34, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 24, 25 e 111. (009C0648) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 18-11-2009)

IL TRIBUNALE

Provvedendo d'ufficio, nel procedimento di cui in epigrafe, nei
confronti di Petrica Aurel Georgel, Bradea Andrei e Pal Ionut Cosmin,
in atti generalizzati;

Sentite le parti,

Osserva e rileva

Questo stesso Tribunale in composizione monocratica veniva
investito di procedimento con rito direttissimo, ex artt. 449 e 558
c.p.p., in seguito ad arresto dei sunnominati Petrica Aurel Georgel,
Bradea Andrei e Pal Ionut Cosmin nella flagranza del reato
originariamente loro contestato come furto pluriaggravato in concorso
(artt. 110, 624, 625 nn. 2, 5 e 7 c.p.).
Nel corso del giudizio di convalida e di applicazione delle
misure cautelari richieste nei riguardi dei suddetti arrestati, il
giudice monocratico dott. Giuseppe Pavich, componente l'odierno
Collegio, con ordinanza emessa in data 13 luglio 2009, convalidava
l'arresto, applicava ai tre prevenuti la misura della custodia
cautelare in carcere e, ravvisata la diversa qualificazione giuridica
del fatto da furto pluriaggravato in concorso a rapina impropria in
concorso, dichiarava il proprio difetto di attribuzione in favore del
Tribunale in composizione collegiale, disponendo restituirsi gli atti
al p.m.; le ragioni in base alle quali il Giudice monocratico ab
origine investito del rito direttissimo ravvisava la diversa
qualificazione del fatto e provvedeva ex art. 33-septies dichiarando
la propria carenza di attribuzioni sono compiutamente esposte nella
detta ordinanza in data 13 luglio 2009, nella quale al riguardo si
rilevava quanto segue:
«Da ultimo, peraltro, questo giudice rileva che nella
condotta descritta in atti emergono profili tali da indurre lo
scrivente a riqualificare il fatto per cui si procede. Ed invero,
il fatto che in seguito, alla scoperta dell'azione furtiva il Bradea,
nel darsi alla fuga, ingaggiava una colluttazione con il car. Capasso
(che con propria annotazione meglio descrive l'accaduto e che
all'esito del contatto fisico, fra l'altro, riportava le lesioni
documentate dal referto in atti), induce a ravvisare nella condotta
del Bradea gli estremi della rapina impropria, anzichè del furto
pluriaggravato a lui contestato in concorso con gli altri arrestati.
Peraltro, come afferma la giurisprudenza di legittimità, in tema di
concorso anomalo ex art. 116 cod. pen., può essere ritenuto
prevedibile sviluppo dell'azione inerente ad un furto l'uso eventuale
di violenza o minaccia, che se realizzato, fa progredire la
sottrazione della cosa mobile altrui in rapina impropria ascrivibile
al compartecipe a titolo appunto di concorso ex art. 116 cod. pen.
(Cass. II, n. 6300/91; Cass. VI, n. 9952/2003).
Dunque, analogo titolo di reato p. e p. ex art. 628, comma 2 c.p.
va ascritto non solo al Bradea, ma altresì agli altri due
compartecipi: con il risultato che detto titolo di reato risulta
aggravato, per tutti, ex art. 628, comma 3, n. 1 c.p., essendo il
reato commesso da più persone riunite. Sul punto, si rammenta che
secondo Cass. II, n. 7521/1986, l'aggravante della violenza compiuta
da più persone riunite è configurabile nel caso di rapina impropria
quando ricorra la simultanea presenza di almeno due compartecipi e la
violenza e minaccia sia posta in essere anche soltanto da uno di
essi.
In tale quadro, deve rilevare il giudicante che il reato così
riqualificato appartiene alla cognizione del Tribunale in
composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-ter c.p.p.
Pertanto, la misura cautelare emessa da questo giudice deve
necessariamente accompagnarsi alla dichiarazione del proprio difetto
di attribuzione ex art. 33 septies c.p.p.».
Il pubblico ministero, ricevuti gli atti, disponeva procedersi
nelle forme del rito direttissimo nei confronti dei sunnominati
presentandoli all'odierna udienza avanti questo Tribunale in
composizione collegiale.
Il Collegio, investito del processo, rileva che uno dei propri
componenti è lo stesso Giudice monocratico-persona fisica avanti al
quale si è tenuto il primigenio giudizio direttissimo nella fase
della convalida e dell'applicazione di misure cautelari; e che, non
limitandosi a convalidare l'arresto dei tre odierni imputati e ad
applicare nei loro confronti la misura della custodia cautelare in
carcere, ha altresì riqualificato il fatto loro ascritto in altra
ipotesi di reato, più gravemente sanzionata e, come tale, attribuita
dal codice di rito alla cognizione del Tribunale in composizione
collegiale.
Osserva il Collegio remittente che è ben vero che, in base alle
decisioni a più riprese adottate dalla Corte costituzionale (sent.
n. 177/1996; ord. n. 284/1996; ord. n. 316/1996 e numerose altre; e,
da ultimo, ord. n. 90/2004), il procedimento direttissimo,
comprensivo delle diverse fasi della convalida dell'arresto ed
eventuale applicazione di misure cautelali e della successiva
trattazione con procedimento ordinario o speciale (artt. 451, 452,
558 comma 6 e ss. c.p.p.), non determina l'incompatibilità del
giudice adito, in relazione ai provvedimenti de libertate da questi
adottati, per la successiva trattazione della loro posizione con
giudizio dibattimentale nelle forme ordinarie, ovvero con rito
alternativo.
E ciò in quanto, si osserva, «non appare configurabile una
menomazione dell'imparzialità del giudice che adotta decisioni
preordinate al proprio giudizio o rispetto ad esse incidentali,
soprattutto quando la funzione pregiudicante e la funzione
pregiudicata si collocano all'interno della medesima fase; nè
appaiono valide le argomentazioni, impiegate dal rimettente per
riproporre la questione, circa un'asserita analogia tra la situazione
processuale del giudice che prima di procedere al giudizio
direttissimo abbia convalidato l'arresto e applicato una misura
cautelare nei confronti dell'imputato, da un lato, e la situazione di
incompatibilità - introdotta dal comma 2-bis dell'art. 34 cod. proc.
- del giudice per le indagini preliminari a svolgere le funzioni di
giudice dell'udienza preliminare, dall'altro lato, posto che, lungi
dall'integrare la seconda "sub-fase'' di un'unica "fase'' delle
indagini preliminari come erroneamente ritenuto dal rimettente, il
momento dell'udienza preliminare si presenta ora come una vera e
propria fase processuale del tutto autonoma rispetto alla precedente
fase delle indagini preliminari» (cfr. ord. C. cost. n. 90, ud. 11
febbraio 2004, cit.).
Epperò, ad avviso del Collegio rimettente, la questione è,
nella specie, alquanto diversa.
Non si tratta, infatti, di mero mutamento della composizione
dell'organo giudicante, del quale è componente lo stesso
giudice-persona fisica che, quale giudice monocratico originariamente
adito, ha provveduto de libertate nella prima fase del rito
direttissimo; ma, nella specie, il giudice monocratico in origine
investito del giudizio ha ex officio delibato la questione in termini
di inquadramento del fatto per cui si procede in altra, diversa e
più gravemente sanzionata ipotesi di reato. E, in base a tale
valutazione ed alle conclusioni cui si è accennato, ha opinato per
il proprio difetto di attribuzione in favore del Tribunale in
composizione collegiale, che oggi egli concorre a comporre.
Nella specie, sembra al Collegio che la valutazione incidentale
del giudice monocratico in tema di corretta qualificazione del fatto
reato, essendo scesa al merito delle risultanze di fatto rivenienti
dal fascicolo e dallo stesso specificamente indicate a sostegno della
propria declaratoria di difetto di attribuzione, non possa
assimilarsi all'ipotesi menzionata nella citata sentenza C. cost. n.
177/96, in cui «non è prefigurabile una menomazione
dell'imparzialità del giudice, il quale adotta decisioni, anche
incidentali, preordinate al giudizio di cui è legittimamente
investito»; e ciò proprio perchè, nel suo giudizio, il giudice
monocratico ha ravvisato - sulla base di una diversa qualificazione
del fatto - l'illegittimità dell'attribuzione ad esso giudice del
giudizio de quo. Ed a tanto ha provveduto in base alla delibazione in
fatto e in diritto delle emergenze procedimentali nei termini sopra
evidenziati.
Quindi, il fatto di avere espresso, con propria ordinanza in data
13 luglio 2009, il proprio convincimento non solo sulla posizione
cautelare dei tre prevenuti, ma anche sull'inquadramento del fatto
agli stessi attribuito, per di più concludendo per la
configurabilità di ipotesi di reato dalle più gravi conseguenze
edittali e comprensiva, fra l'altro, di una condotta di violenza
successiva e distinta rispetto a quella furtiva in origine contestata
(attribuita ad uno dei compartecipi ma giudicata riferibile anche
agli altri due concorrenti, a titolo di concorso nel reato diverso da
quello voluto da costoro, ex art. 116 c.p.), sembra configurare
un'ipotesi di pre-giudizio del giudice-monocratico inizialmente
investito del rito direttissimo, tale da inficiarne, quanto meno sul
piano potenziale, l'imparzialità. Ipotesi che non risulta
contemplata fra quelle di incompatibilità ex art. 34 c.p.p., nè fra
quelle in ordine alle quali la Corte costituzionale si è pronunciata
laddove investita di giudizi di legittimità costituzionale del
citato art. 34 c.p.p.
Fra queste ultime, si ricordano a titolo di esempio altre ipotesi
nelle quali il pregresso intervento dell'organo giudicante sulla
qualificazione giuridica del fatto ha determinato declaratorie di
illegittimità costituzionale in parte qua in relazione al successivo
ruolo dello stesso giudice nel giudizio ad quem:
sentenza. n. 455 in data 30 dicembre 2004, dichiarativa di
illegittimità del comma 2 dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui
prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che
abbia, all'esito di precedente dibattimento, riguardante il medesimo
fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la
trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell'art. 521,
comma 2 c.p.p.;
sentenza n. 453 del 30 dicembre 1994, dichiarativa di
illegittimità del comma 2 dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui
prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice per
le indagini preliminari il quale, per la ritenuta diversità del
fatto, sulla base di una valutazione del complesso delle indagini
preliminari, abbia rigettato la domanda di oblazione;
sentenza n. 399 del 26 ottobre 1992, dichiarativa di
illegittimità del comma 2 dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui
prevede l'incompatibilità a procedere al dibattimento del pretore
che, prima dell'apertura di questo, abbia respinto la richiesta di
applicazione di pena concordata per il ritenuto non ricorrere di
un'ipotesi attenuata del reato contestato.
In base a tali pronunce, pare al Collegio remittente che il
Giudice delle leggi abbia inteso affermare il principio secondo il
quale deve ritenersi incompatibile a giudicare in ordine al medesimo
fatto, a prescindere dal suo ruolo nel giudizio, il giudice che abbia
effettuato una precedente valutazione in base agli atti all'esito
della quale egli abbia ritenuto il fatto inquadrabile in reato
diverso da quello contestato; ovvero abbia manifestato il proprio
giudizio in ordine alla sua qualificazione giuridica in termini
diversi rispetto a quelli oggetto di imputazione o di prospettazione
delle parti; o comunque abbia precedentemente formulato valutazioni
cadenti sulla stessa res iudicanda, specie se in vista di una
decisione.
Se così è, allora è evidente che anche nell'ipotesi in esame
(sul quale, si ripete, non risulta al Collegio remittente alcuna
pregressa pronuncia della Corte costituzionale) vi è comunque, da
parte del giudice a quo una valutazione giuridica e di merito
sull'inquadramento giuridico della stessa vicenda di cui, in seguito
alla sua pronuncia di difetto di attribuzione in favore del Tribunale
in composizione collegiale, egli stesso si trovi a comporre l'organo
collegiale ad quem.
Perciò ritiene il tribunale che, nell'ambito del procedimento
pendente avanti questo Collegio, si determini la lesione di una serie
di principi costituzionali, ed in specie:
del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), poichè
l'assenza di una specifica previsione di incompatibilità ex art. 34
c.p.p. (con specifico riferimento al secondo comma di detto articolo)
del giudice investito del giudizio direttissimo che all'esito del
giudizio di convalida e cautelare, diversamente qualificato il reato
originariamente contestato e dichiarato conseguentemente il proprio
difetto di attribuzione in favore dei Tribunale in composizione
collegiale, si trovi a comporre il collegio investito del giudizio,
lede il principio di parità di trattamento normativo di situazioni
simili, in assenza di ragionevoli motivi che giustifichino la
differenza di statuizioni: e ciò con riferimento, in particolare,
alle altre situazioni - determinanti incompatibilità alla funzione
del giudizio - nelle quali il giudice abbia, in uno stadio anteriore
del procedimento, espresso una valutazione nel merito della stessa
materia processuale riguardante il medesimo incolpato;
del principio del diritto di difesa (art. 24 Cost.), del
principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25
Cost.) e del principio del giusto processo (art. 111 Cost.), poichè
l'ipotesi in esame pone l'imputato nelle condizioni di non poter
pienamente esercitare i propri diritti difensivi al cospetto di un
organo giudicante che, per avere in precedenza espresso una
valutazione incidente sullo stesso oggetto dell'imputazione al punto
da determinarne la modificazione, viene a trovarsi in posizione
incompatibile con l'imparzialità e terzietà richiesta al giudice,
essendosi comunque formato un convincimento sul merito dell'azione
penale evenienza idonea, per quello che si è detto, a configurare
una sua incompatibilità a nuovamente giudicare sul medesimo fatto.
È di palmare evidenza che la rilevanza della questione ai fini
del giudizio a quo riposa sul fatto che, ove dichiarata,
l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2 c.p.p. in parte
qua determinerebbe l'incompatibilità del giudice investito del
giudizio direttissimo che all'esito del giudizio di convalida e
cautelare, diversamente qualificato il reato originariamente
contestato e dichiarato conseguentemente il proprio difetto di
attribuzione in favore del Tribunale in composizione collegiale,
compone oggi questo collegio; e gli imporrebbe, così, di astenersi
dal partecipare al giudizio quale componente dell'organo collegiale
giudicante, con conseguente designazione, al suo posto, di altro
magistrato che non versi in condizioni di incompatibilità ed
eliminazione dei pregiudizi derivanti dal vulnus allo stato
ravvisabile all'imparzialità e terzietà del collegio investito del
processo.
Quanto alla non manifestata infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, sulla base delle considerazioni critiche
in precedenza svolte, essa ad avviso di questo Collegio attiene nella
specie alla violazione degli art. 3, 24, 25 e 111 Cost., nell'attuale
formulazione dell'art. 34, comma 2 c.p.p., nella parte in cui esso
non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio quale
componente del tribunale in composizione collegiale del giudice che
in precedenza, investito del giudizio direttissimo conseguente ad
arresto in flagranza di reato per lo stesso fatto e nei confronti
delle stesse persone, all'esito del giudizio di convalida e di
applicabilità di misura cautelare personale, proceda a diversa
qualificazione del reato originariamente contestato e, sulla base di
tale diversa qualificazione, dichiari il proprio difetto di
attribuzione in favore dei Tribunale in composizione collegiale.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza ai fini del presente giudizio e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 34, comma 2 c.p.p., nei termini e per le ragioni di cui in
parte motiva, in relazione agli artt. 3, 24, 25 e 111 Cost.,
Sospende il corso del presente giudizio;
Ordina l'immediata trasmissione dei relativi atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che la cancelleria notifichi la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri.
Ordina altresì che l'ordinanza sia comunicata al Presidente del
Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.
Rende edotti le parti e i difensori presenti in udienza.
La Spezia, addì 16 luglio 2009

Il Presidente: De Bellis


Il giudice estensore: Pavich