Serie Generale n. 153 del 4-7-2011
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
DELIBERAZIONE 15 giugno 2011
Titolarita' del trattamento di dati personali in capo ai soggetti che si avvalgono di agenti per attivita' promozionali. (11A08973) (GU Serie Generale n.153 del 04-07-2011)

IL GARANTE
PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Nella riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti,
presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del
dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti, e del
dott. Daniele De Paoli, segretario generale;
Visto il Codice in materia di protezione dei dati personali
(decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, di seguito Codice) ed,
in particolare, gli articoli 4, comma 1, lettere f) e g), 28 e 29 che
disciplinano, rispettivamente, le figure soggettive del titolare e
del responsabile del trattamento di dati personali nonchè gli
articoli 129 e 130 in materia di elenchi di abbonati e di
comunicazioni indesiderate effettuate con mezzi diversi;
Visto l'art. 20-bis della legge 20 novembre 2009, n. 166
(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 215 del 24 novembre 2009, con
la quale è stato convertito, con modificazioni, il decreto-legge 25
settembre 2009, n. 135) che, novellando l'art. 130 del Codice, ha
consentito il trattamento dei dati personali pubblicati negli elenchi
di abbonati ai servizi di telefonia per l'effettuazione di chiamate
con operatore a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita
diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione
commerciale, salvo il diritto di opposizione dell'interessato;
Visto il «Regolamento recante istituzione e gestione del registro
pubblico degli abbonati che si oppongono all'utilizzo del proprio
numero telefonico per vendite o promozioni commerciali», di seguito
Registro pubblico delle opposizioni (decreto del Presidente della
Repubblica del 7 settembre 2010, n. 178, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 256 del 2 novembre 2010);
Visto il parere n. 1/2010 WP 169 adottato il 16 febbraio 2010 dal
Gruppo di lavoro art. 29
(http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp169_
it.pdf), che ha ulteriormente chiarito, in linea con la direttiva
95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 ottobre 1995
(doc web n. 432175), le nozioni di responsabile e di incaricato del
trattamento specificando, tra l'altro, che ai fini
dell'individuazione della titolarità concretamente esercitata
occorre esaminare anche «elementi extracontrattuali, quali il
controllo reale esercitato da una parte, l'immagine data agli
interessati e il legittimo affidamento di questi ultimi sulla base di
questa visibilita'»;
Considerato che detto parere, peraltro corredato di alcuni
dettagliati esempi, ha evidenziato la necessità di riconoscere la
titolarità del trattamento dei dati dei destinatari di iniziative di
telemarketing in capo alla società che si avvalga di soggetti
esterni incaricati di effettuare campagne promozionali per suo conto,
quando ai menzionati soggetti esterni siano state impartite
specifiche istruzioni, ed in considerazione, altresì, del controllo
esercitato dalla società circa il rispetto di tali istruzioni e
delle condizioni contrattuali pattiziamente previste;
Visto il provvedimento del Garante del 16 febbraio 2006 (doc. web
n. 1242592) che, in materia di servizi telefonici non richiesti, ha
sottolineato la necessità che l'eventuale designazione, in qualità
di responsabili del trattamento, di rivenditori o agenti incaricati
della commercializzazione di prodotti e servizi per conto di altra
società risponda alla realtà effettiva dei rapporti rilevanti in
materia di trattamento dei dati;
Visto il provvedimento del Garante del 29 aprile 2009 (doc. web n.
1617709) che, analizzando il concreto rapporto intercorrente tra un
titolare del trattamento e distinti operatori ai quali venivano
affidati taluni servizi, ha fornito criteri per la corretta
individuazione delle figure del titolare e del responsabile del
trattamento di dati personali;
Considerato che nell'ipotesi, ora richiamata, di servizi resi da
diverse società appaltatrici, subordinate al rispetto delle
istruzioni ed al potere di controllo esercitato dalla società
appaltante, quest'ultima è stata riconosciuta agire quale unico
titolare del trattamento e, appunto in virtù di tale qualifica, le
è stato prescritto di designare le società appaltatrici
responsabili del trattamento, ai sensi delle disposizioni del Codice;
Visto il provvedimento del Garante del 12 maggio 2011 (doc web n.
1813953) che, in materia di circolazione dei dati dei clienti in
ambito bancario, ha precisato che le società esterne alle banche che
gestiscono in outsourcing i sistemi informativi contenenti i dati
della clientela devono essere effettivamente considerate non già
titolari, bensì responsabili del trattamento dei medesimi dati
quando, in concreto, le banche mantengono i poteri che il Codice
attribuisce in esclusiva, appunto, al titolare (quali, ad esempio,
l'assunzione di decisioni relative alle finalità del trattamento,
l'imposizione di istruzioni e direttive vincolanti e lo svolgimento
di funzioni di controllo);
Ribadite le considerazioni già oggetto dei richiamati
provvedimenti;
Ritenuto di dover definire, nel contesto sopra delineato, un quadro
unitario di misure e di accorgimenti necessari ed opportuni con lo
scopo di fornire utili orientamenti sia agli operatori del settore
(titolari e responsabili del trattamento) sia agli interessati,
individuando i comportamenti più appropriati da adottare alla luce
della richiamata normativa anche in ordine all'imputazione delle
responsabilità eventualmente gravanti sui soggetti che, anche a
seguito dell'istituzione del Registro pubblico delle opposizioni,
avviano contatti commerciali;
Ritenuta la necessità di prescrivere alle società che si
avvalgono di soggetti esterni (c.d. outsourcer) per le attività di
promozione e di commercializzazione di propri beni e servizi, in
qualità di titolari del trattamento, ai sensi dell'art. 143, comma
1, lettera b) e art. 154, comma 1, lettera c) del Codice, le misure
necessarie per rendere il trattamento conforme alle disposizioni
vigenti, anche in considerazione delle recenti modifiche normative e
regolamentari sopra richiamate;
Vista la documentazione in atti;
Viste le osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario
generale ai sensi dell'art. 15 del Regolamento del Garante n. 1/2000
del 28 giugno 2000;
Relatore il prof. Francesco Pizzetti

Premesso

Il presente provvedimento intende fornire prescrizioni in relazione
al trattamento di dati personali dei destinatari di iniziative di
carattere commerciale per l'invio di materiale pubblicitario o di
vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di
comunicazione commerciale attuate in favore di un soggetto da parte
di un altro soggetto che agisce in nome o, comunque, per conto del
primo in base a specifico mandato o accordo.
Nel redigere il provvedimento sono state, in particolare, tenute in
considerazione le numerose istanze (segnalazioni, reclami e richieste
di pareri) pervenute in materia di trattamento dei dati personali
degli abbonati ai servizi di telefonia i quali, nonostante
l'iscrizione dei propri dati anagrafici e dell'utenza della quale
sono intestatari nel Registro pubblico delle opposizioni, ed in
assenza di altre condizioni legittimanti, hanno lamentato la
ricezione di contatti indesiderati per finalità promozionali di
carattere commerciale, ovvero hanno segnalato la ricezione di
comunicazioni a carattere pubblicitario non richieste trasmesse via
telefax.
Nel corso dell'attività istruttoria avviata dall'Autorità è
emerso che in diversi casi le società che producono o vendono beni
ed erogano i servizi oggetto delle campagne promozionali (di seguito,
preponenti) si avvalgono di soggetti terzi (gli outsourcer) cui,
previa sottoscrizione di specifico accordo - generalmente nella forma
del contratto di agenzia di cui agli articoli 1742 ss. del Codice
civile - è conferito mandato, spesso con rappresentanza, e demandata
l'attività di promozione e commercializzazione dei menzionati beni e
servizi. Lo svolgimento di tale attività è normalmente effettuato
su base territoriale; con indicazione, cioè, di una specifica area
geografica di competenza dell'agente. Vi sono ricompresi, tra
l'altro, il contatto con il potenziale cliente, la sottoposizione
della proposta commerciale, la raccolta dell'eventuale adesione,
l'utilizzo della modulistica fornita dalla società preponente ed,
infine, la trasmissione dei dati a quest'ultima perchè curi gli
adempimenti di propria competenza. È stato accertato, inoltre, che
gli agenti sono nella maggior parte dei casi tenuti a seguire
specifiche attività di formazione (attraverso incontri, seminari o
apposite convention) e ricevono puntuali, aggiornate istruzioni anche
con riguardo al trattamento dei dati personali dei soggetti
contattati.
Alcune delle società preponenti risultano aver opportunamente
provveduto a nominare responsabili del trattamento le agenzie che,
operando in outsourcing, si occupano, appunto, della promozione e
della commercializzazione di prodotti e servizi per conto della
società avviando, a tal fine, mirati contatti commerciali nei
confronti di potenziali clienti; altre, invece (tra queste, ad
esempio, BT Italia S.p.A., Wind Telecomunicazioni S.p.A., Vodafone
Omnitel N.V., Teletu S.p.A.) hanno affermato che gli agenti in
questione agiscono in qualità di titolari autonomi del trattamento
dei dati dei potenziali clienti, ed hanno pertanto rivendicato la
propria estraneità rispetto ad eventuali illeciti (quali, ad
esempio, contatti promozionali indesiderati avviati nei confronti di
titolari di utenze telefoniche che abbiano curato la propria
iscrizione nel Registro pubblico delle opposizioni, spesso perfino a
seguito del reiterato esercizio del diritto di opposizione da parte
degli interessati; trasmissione, in assenza del consenso informato
dell'interessato, di messaggi a carattere pubblicitario via telefax
etc.).
Le risultanze istruttorie hanno dimostrato, tuttavia, che in tutti
i casi oggetto di indagine gli out source ragiscono in carenza degli
imprescindibili presupposti perchè possa essere loro riconosciuta
autonoma titolarità nel trattamento di dati personali, come risulta
alla stregua delle seguenti, numerose considerazioni:
i contatti a carattere promozionale sono effettuati in nome,
comunque per conto e nell'interesse della società preponente; con
l'effetto che negli interessati si ingenera un legittimo affidamento,
dal momento che essi percepiscono di essere destinatari di iniziative
pubblicitarie condotte direttamente dalla società per conto della
quale viene formulata la proposta di vendita di prodotti o servizi;
i preponenti forniscono agli agenti dettagliate istruzioni sulle
finalità del trattamento, sui mezzi da impiegare per il
conseguimento di tali finalità e sui compiti assegnati, che sono
specificamente e rigorosamente definiti;
gli agenti sono, inoltre, contrattualmente tenuti anche al
rispetto della normativa vigente in materia di privacy;
il mandato, spesso con rappresentanza, di volta in volta
conferito vincola l'agente alla presentazione di offerte ed alla
conclusione di contratti in nome, comunque per conto del preponente
utilizzando, peraltro, la modulistica predisposta da quest'ultimo.
Tali modalità sono strettamente connesse ai concetti giuridici di
«procura» e di «delega», con ogni riflesso anche in ordine alla
ripartizione delle responsabilità in materia di trattamento dei dati
personali;
agli agenti vengono fornite, per il tramite di circolari
informative ovvero di incontri, convention, istruzioni etc., anche le
specifiche indicazioni operative da seguire per lo svolgimento
dell'attività di marketing, spesso aggiornate con riferimento alle
nuove modalità connesse all'entrata in vigore del Registro pubblico
delle opposizioni;
a seguito dell'intervento dell'Autorità, con il dichiarato fine
di evitare futuri, indesiderati contatti telefonici o via telefax
verso i segnalanti, i preponenti, nella quasi totalità dei casi,
hanno provveduto ad inserire quei nominativi e le connesse utenze
telefoniche all'interno di una propria black list a disposizione
delle strutture anche esterne alle società (gli outsourcer).
Considerato che gli articoli 4, comma 1, lettera f) e 28 del Codice
definiscono, rispettivamente, il titolare come il soggetto «cui
competono ... le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità
del trattamento di dati personali e agli strumenti utilizzati» e che
esercita «un potere decisionale del tutto autonomo sulle finalità e
sulle modalità del trattamento, ivi compreso il profilo della
sicurezza», deve essere, allora, ribadito che le agenzie in
outsourcing che effettuano il trattamento di dati personali nei
termini indicati nel presente provvedimento non possono essere
considerate quali titolari autonomi, dal momento che all'asserita
titolarità formale non corrispondono, anche in termini concreti, i
poteri tassativamente previsti dal Codice per la configurazione e
l'esercizio della titolarità, che sono e restano appannaggio
esclusivo dei preponenti. Tra questi, innanzitutto:
assumere decisioni relative alle finalità del trattamento dei
dati dei destinatari di campagne promozionali ai fini di invio di
materiale pubblicitario o di vendita diretta o di ricerche
commerciali o di comunicazione commerciale effettuate da soggetti
terzi che agiscono in outsourcing per lo svolgimento delle richiamate
attività di promozione e di commercializzazione di beni, prodotti e
servizi;
impartire istruzioni e direttive vincolanti nei confronti degli
outsourcer, sostanzialmente corrispondenti alle istruzioni che il
titolare del trattamento deve impartire al responsabile;
svolgere funzioni di controllo rispetto all'operato degli
outsourcer medesimi.
D'altro canto, se gli agenti rivestissero la qualifica di autonomi
titolari, la comunicazione dei dati dei clienti alla società
preponente, a qualunque titolo e per qualunque causa effettuata, ivi
compresa quella già emersa nel corso dell'attività istruttoria
relativamente ai contratti stipulati, risulterebbe lecita soltanto
ove fosse stato preventivamente acquisito il consenso informato
dell'interessato (articoli 13 e 23 del Codice) ovvero sussistesse uno
dei presupposti di esonero rispetto all'obbligo della sua
acquisizione (art. 24 del Codice). In difetto, la trasmissione di
quelle informazioni sarebbe non conforme al Codice, con conseguenti
applicabilità delle relative sanzioni e inutilizzabilità dei dati
ai sensi dell'art. 11, comma 2.
Al pari viziata sarebbe anche la comunicazione, da parte della
società agli outsourcer, dei dati personali dei soggetti che, avendo
manifestato la propria opposizione al trattamento, vengono inseriti
nella black list per evitare il reiterarsi dell'indesiderato contatto
commerciale.
Alla luce delle richiamate considerazioni risulta, per converso,
evidente che gli agenti operano di fatto, e a tutti gli effetti, come
se fossero stati «preposti dal titolare al trattamento di dati
personali», dunque in piena e sostanziale aderenza alla definizione
del «responsabile» di cui all'art. 4, comma 1, lettera g) del Codice.
Nel sistema delineato dal Codice, segnatamente ai sensi del
combinato disposto di cui agli articoli 4, comma 1, lettere g) ed f),
28 e 29, l'esternalizzazione delle attività promozionali costituisce
senz'altro una libera scelta organizzativa ed imprenditoriale di
competenza esclusiva del titolare e dunque, nella specie, delle
società preponenti; cionondimeno, nelle situazioni verificate
dall'Autorità ed in tutte quelle in cui, pur non oggetto di formale
indagine, l'atteggiarsi concreto dei rapporti tra i diversi operatori
coinvolti sia riconducibile alle fattispecie fin qui esaminate,
occorre assicurare la conformità dei relativi trattamenti, ivi
compresi quelli già in essere, alle norme in materia di protezione
di dati personali.
È, in altri termini, sempre rimessa al titolare, quale esercizio
di una propria libera facoltà, la scelta di avvalersi di uno o più
soggetti i quali, anche in outsourcing, svolgano comunque, anche in
via di fatto, le attività tipiche del responsabile; qualora,
tuttavia - come nei casi esaminati - il titolare decida in tal senso,
sarà tenuto ad adoperarsi affinchè all'atteggiarsi concreto dei
rapporti corrisponda anche la loro corretta qualificazione giuridica
sotto il profilo della protezione dei dati personali.
Ne consegue che in tali situazioni, affinchè i connessi
trattamenti di dati personali risultino conformi alla disciplina
sulla protezione dei dati personali, è necessario che gli
outsourcer, i quali - lo si ripete - già concretamente operano, in
via di fatto, nella specifica qualità di responsabili del
trattamento secondo la definizione del Codice, ricevano anche una
espressa e formale designazione in tal senso, secondo il disposto
dell'art. 29.

Tutto ciò premesso

ai sensi degli articoli 143, comma 1, lettera b) e 154, comma 1,
lettera c) del Codice, il Garante dispone che tutti i preponenti, che
sono titolari del trattamento in quanto, ai sensi di cui in
motivazione, svolgono le attività proprie di tale qualifica,
procedano, entro 60 giorni dalla pubblicazione del presente
provvedimento nella Gazzetta Ufficiale, a designare le società
ovvero i soggetti terzi che agiscono in outsourcing, responsabili del
trattamento ai sensi e per gli effetti degli articoli 4, comma 1,
lettera g) e 29, commi 4 e 5 del Codice.
L'Autorità si riserva inoltre, con autonomi procedimenti, la
verifica dei presupposti per contestare ai titolari del trattamento
così identificati le violazioni amministrative di cui agli articoli
130, comma 3-bis, 161 e 162, commi 2-bis e 2-quater.
Avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione
ai sensi dell'art. 152 del Codice con ricorso dinanzi all'autorità
giudiziaria ordinaria, in particolare al tribunale del luogo ove
risiede il titolare del trattamento, da presentarsi entro il termine
di trenta giorni dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana. Si ricorda che l'opposizione non
sospende l'esecuzione del provvedimento (art. 152, comma 5 del
Codice).
Si dispone la trasmissione di copia del presente provvedimento al
Ministero della giustizia - Ufficio pubblicazione leggi e decreti,
per la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana.
Roma, 15 giugno 2011

Il presidente e relatore: Pizzetti


Il segretario generale: De Paoli