1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 12-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 69 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 dicembre 2002
Ordinanza emessa il 14 dicembre 2002 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Powezka Adam Waldemar Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C0155) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 12-3-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Powezka
Adam Waldemar, nato in Polonia il 25 dicembre 1978, per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, del
decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna in data 15 novembre 2002, che
successivamente in data 15 novembre 2002 il Questore di Bologna gli
ha ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni
ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, decreto legislativo n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha
ottemperato all'ordine, venendo arrestato a Bologna il 13 dicembre
2002 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo
n. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato anche privi della traduzione nella sua lingua madre:
egli infatti all'udienza di convalida non ha avuto bisogno
dell'ausilio dell'interprete mostrando di comprendere adeguatamente
la lingua italiana, ed ha altresì espressamente dichiarato
nell'interrogatorio di aver compreso il contenuto degli ordini
impartitigli giustificando la sua permanenza oltre il termine con la
mancanza di denaro per l'acquisto di un biglietto di ritorno al suo
paese di origine;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico nè pendenze giudiziarie: l'unica
segnalazione di polizia a suo carico - del tutto sommaria nelle
indicazioni riportate nello stralcio CED - non ha infatti portato
all'iscrizione di un procedimento penale a suo carico (vedi
certificato negativo dei carichi pendenti dell'ufficio giudiziario
territorialmente competente), il che non consente quindi un suo
apprezzamento come indice concreto di pericolosità dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998 - come modificato dalla
legge n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 della Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma della Costituzione,
che consente provvedimenti limitativi della libertà personale da
parte della P.S. solo "in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessità ed
urgenza" previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata,
poichè al legislatore ordinario non spetta di determinare
liberamente i casi in cui la libertà personale può venire
provvisoriamente limitata dalla P.S., ma può farlo solo nei casi
eccezionali di necessità ed urgenza).
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi C. cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita, nè le condizioni dell'agente,
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della P.S. ai sensi del terzo comma, dell'art. 13,
Cost.
L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema
processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari
personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287, c.p.p.), iI che rende
evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo
collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso
si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito l'arresto
a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma
si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti.
Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza
previsto per il delitto p.p. dall'art. 189, c.d.s., (la cui pena
edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo, art. 4, legge n. 110/1975, o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire "la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (C. cost.
n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo,
aggravati dall'art. 3, comma primo, decreto legislativo n. 122/1993),
condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la
sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto con la
materiale apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento
dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, c.s.d., e
art. 6, comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con fmalità non consentite), che concretamente pongono in pericolo
la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente dolose,
mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies, riguarda
un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo
la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della P.S. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge alcuna necessità ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189, c.d.s., ancorandola
alla sua facoltatività, in quanto tale arresto "richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto, subordina in via generale l'adozione di
tale misura". Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà
dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta
pericolosità della condotta e nella sua generale ed astratta
necessità di applicazione si pone in contrasto con i requisiti della
eccezionale necessità ed urgenza della misura imposti dall'art. 13,
terzo comma, Costituzione.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449, c.p.p., che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450, c.p.p., secondo comma, che espressamente
dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto
facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la
facoltatività dell'arresto non sia stata esercitata e quindi
l'imputato resti libero - contro l'autore del fatto si proceda con
rito direttissimo.
Non può, infine, ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
4, decreto leslativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002.
L'arresto obbligatorio qui previsto, potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma, Cost., solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
libertà può perdurare comunque soltanto poche ore (e cioè soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121, disp. att., c.p.p., o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non può chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non è necessaria nè per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, nè per la successiva applicazione di misure
cautelari, nè perchè in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, nè perchè con l'arresto si
interrompa una situazione di pericolo, nè perchè sia funzionale
all'espulsione, che invece è presupposto dell'arresto stesso e
comunque può essere autonomamente disposta: non è quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessità ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma della Costituzione, e quindi non in
contrasto con la inviolabilità della libertà personale sancita
dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. cost. n. 53/58 secondo cui
"non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies,
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del decreto legislativo n. 286/1998,
come modificato dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione
dello straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla
frontiera, rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto
da 6 mesi ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un
ordine, ma la condotta di rientro è attiva e manifesta una
intenzionalità particolarmente forte dello straniero poichè segue
alla materiale attività della pubblica amministrazione che lo ha
accompagnato alla frontiera coattivamente, con rilevante impegno di
risorse umane e materiali). Tale contravvenzione è punita con
l'arresto nella stessa misura rispetto alla contravvenzione prevista
dall'art. 14, comma 5-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma
con condotta meramente omissiva e anche colposa), il che è indice
inequivoco della valutazione del legislatore di pari gravità delle
condotte considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto
come facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso è
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5 quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis, del decreto legislativo n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello
straniero che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede
giudiziale, punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso
di delitto con pena edittale fino a 4 anni è previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso più lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, punita con l'arresto
fino a 1 anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del decreto legislativo n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002, la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nel comma 5-quinquies dell'art. 14 è
irragionevole, sia poichè a situazioni di analoga gravità (art. 13,
comma 13) conseguono modalità d'arresto facoltative e quindi più
lievi, senza che emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il
differente trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle
due ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalità di arresto facoltative
e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale dello stesso, farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie Powezka Adam Waldemar è stato tratto in arresto
perchè tale misura è prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma
5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998, mentre egli non sarebbe
stato passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381, quarto comma della gravità del fatto (il
reato contestato è una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno),
nè della pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestino sul territorio nazionale non è previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma, c.p.p., e "(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma ovvero più
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti"
(C. cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e
rilevante nel giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata
per le ragioni sopra esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/53;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002, per contrasto con gli artt. 13,
terzo comma, e 3 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 14 febbraio 2002
Il giudice: Betti
03c0155