1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 5-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 9 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 ottobre 2019
Ordinanza del 15 novembre 2019 della Corte d'appello di Roma sull'istanza proposta da F. F.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento del delitto di cui all'art. 319 del codice penale tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione all'art. 319 del codice penale. Esecuzione penale - Sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione nei confronti delle persone condannate per il reato di cui all'art. 319 del codice penale, aggiunto dalla legge n. 3 del 2019 all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 tra i reati ostativi alla concessione di determinati benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio che dichiari applicabile la novella ai soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore - Disparita' di trattamento - Violazione del principio di legalita' - Contrasto con il canone di prevedibilita' di cui all'art. 7 della CEDU. - Codice penale [recte: Codice di procedura penale], art. 656, comma 9, lettera a), nella parte in cui richiama l'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), come modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), in relazione all'art. 319 del codice penale. (20C00020) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 5-2-2020)

CORTE DI APPELLO DI ROMA

La Corte di appello di Roma sez. III penale composta da:
1) dott.ssa Annamaria Acerra, Presidente relatore;
2) dott.ssa Cecilia Demma, consigliere;
3) dott.ssa F. Romana Salvadori, consigliere;
riunita in Camera di consiglio, sciogliendo la riserva assunta
all'udienza del 30 ottobre 2019, sentite le parti, ha emesso la
seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale e di
contestuale sospensione del procedimento.
Con richiesta, pervenuta in data 23 ottobre 2019, il difensore di
F. F. , nato a ... il ..., in atto detenuto presso la casa di
reclusione di ... in forza di ordine di esecuzione emesso dalla
Procura generale presso la Corte di appello di Roma in data 22
ottobre 2019, chiede dichiararsi la temporanea inefficacia
dell'ordine di esecuzione della pena per la durata di giorni trenta
al fine di formulare richiesta di misura alternativa alla detenzione
e, in subordine, di sollevare questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4-bis, legge n. 354/1975, come modificato
dall'art. 1, comma 6, legge n. 3/2019, entrato in vigore il 31
gennaio 2019;
Letti gli atti;
Premesso che, con sentenza, resa da questa Corte territoriale
l'11 settembre 2018, in parziale riforma della sentenza del Tribunale
di Roma in data 20 luglio 2017, irrevocabile il 22 ottobre 2019, F.
F. è stato condannato alla pena di anni quattro di reclusione per il
reato di cui all'art. 319 del codice penale;
Ritenuto, preliminarmente, che l'istanza di sospensione
dell'esecuzione cosi come proposta risulta ammissibile. Invero, a
mente dell'art. 656 del codice procedura penale, come modificato
dalla legge n. 165/98, il pubblico ministero, fermo il dovere di
emettere l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi, deve,
contestualmente, sospenderne l'esecuzione con separato provvedimento,
assegnando al condannato un termine di trenta giorni per formulare
richiesta di misure alternative. Ne consegue che, ove non sia
adottato il provvedimento di sospensione, non essendo prevista la
facoltà di proporre al pubblico ministero istanza di annullamento o
di revoca dell'ordine di carcerazione legittimamente emesso, deve
però essere consentito al condannato di rivolgere al giudice
dell'esecuzione un'istanza di declaratoria di inefficacia temporanea
del provvedimento che dispone la carcerazione, e ciò in applicazione
analogica dell'art. 670 del codice procedura penale (cfr. Cassazione
Sez. 1, sentenza n. 25538 del 10 aprile 2018 Cc. - dep. 6 giugno 2018
- Rv. 273105: «// giudice dell'esecuzione non può annullare l'ordine
di esecuzione emesso dal pubblico ministero senza il contestuale
provvedimento di sospensione per pene detentive brevi, ma deve
esclusivamente dichiararlo temporaneamente inefficace per consentire
al condannato di presentare, nel termine di trenta giorni, la
richiesta di concessione di una misura alternativa alla detenutone»);
Rilevato che l'ordine di esecuzione di cui si invoca la
sospensione afferisce a pena detentiva infraquadriennale inflitta per
reato ostativo all'applicazione di misure alternative alla detenzione
a seguito della modifica introdotta dall'art. 1, comma 6, legge n.
3/2019, entrata in vigore il 31 gennaio 2019; che il condannato al
momento dell'emissione dell'ordine di esecuzione della pena era in
stato di libertà;

Osserva

La difesa, richiamando la giurisprudenza di legittimità e di
merito, nonchè della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, invoca l'adozione di
un provvedimento di sospensione alla stregua di una interpretazione
costituzionalmente orientata del precetto di cui all'art. 1, comma 6
della legge n. 3/2019 sotto il profilo della sua possibile
interpretazione quale norma sostanziale più sfavorevole,
inapplicabile retroattivamente a fatti - come nel caso di specie -
commessi prima della sua entrata in vigore; in subordine, in difetto
delle condizioni per simile operazione ermeneutica, denuncia
l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3, là dove ha inserito i reati contro
la pubblica amministrazione tra quelli «ostativi» ai sensi dell'art.
4-bis, legge 26 luglio 1975, n. 354, senza prevedere un regime
intertemporale e, in ogni caso, laddove, ha inserito alcuni reati
contro la pubblica amministrazione, tra i quali quello di cui
all'art. 319 del codice penale, tra quelli ostativi ai benefici di
cui all'art. 4-bis, legge n. 354/1975 per contrasto con gli articoli
3, 24, 25, comma secondo, 27, comma 3, 117 della Costituzione e 7
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali evidenziando che:
avendo riguardo al combinato disposto degli articoli 656,
comma 9, lettera a), codice di procedura penale e 4-bis, legge 26
luglio 1975, n. 354, in relazione al delitto di cui all'art. 319 del
codice penale inserito nel novero dei reati di cui allo stesso art.
4-bis in virtù della novella del 9 gennaio 2019, n. 3, non sia più
possibile sospendere l'ordine di esecuzione ai fini della richiesta
di misure alternative alla detenzione in stato di libertà. In
assenza di una disposizione transitoria regolativa dei limiti
temporali di applicazione della nuova disciplina, l'emissione
dell'ordine di carcerazione è pertanto «obbligata», con una modifica
peggiorativa del trattamento penitenziario. Modifica peggiorativa «a
sorpresa» atteso che, al momento in cui è stato commesso il reato,
il condannato poteva ragionevolmente confidare che la sanzione
sarebbe rimasta nei limiti di operatività delle misure alternative.
Inoltre la difesa censura la costituzionalità dello stesso
inserimento nel novero dei reati soggetti allo speciale regime di cui
al citato art. 4-bis dei delitti dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione (in particolare, di quello di cui all'art.
319 del codice penale che viene in rilievo nella specie), in quanto
in chiaro contrasto con la funzione rieducativa della pena.
Ritiene la Corte di non potere accedere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata del combinato disposto di cui agli
articoli 656, comma 9, lettera a), codice di procedura penale e
4-bis, legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificato dall'art. 1,
comma 6, legge 9 gennaio 2019, n. 3.
Invero, avuto riguardo al «diritto vivente», quale si connota
alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale
consolidata a seguito della decisione delle Sezioni Unite del 2006,
le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione non riguardano l'accertamento del
reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive
della stessa, sono da considerarsi norme processuali e non
sostanziali; pertanto sono soggette, assenza della previsione di una
disciplina transitoria al principio tempus regit actum e non alle
regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo
dall'art. 25 della Costituzione e dall'art. 2 del codice panale.
Tale principio, a tacere delle pronunce della Corte
costituzionale e della Corte di legittimità, è stata ribadito
nell'ordinanza del 18 giugno 2019 con la quale la 1° Sezione Penale
della Corte di legittimità, nel sollevare questione di legittimità
costituzionale della norma de quo per l'irragionevole inclusione del
reato di peculato nell'art. 4-bis, ha però testualmente precisato
«la costante elaborazione interpretativa di questa Corte (sollecitata
nel corso dei tempo proprio dalle numerose variazioni apportate dal
legislatore al testo dell'art. 4-bis ord. pen.) è attestato, come
osservato dal pubblico ministero ricorrente, sulla natura processuale
di tale tipologia di disposizioni (v. Sez. Un. n. 24561 del 30 maggio
2006, nonchè nel corso del tempo, tra le molte, Sez. I n. 3789 del
22 settembre 1994, rv 199591; Sez. I n. 3834 del 23 settembre 1994,
rv 199786, Sez. I n. 46649 dell'11 novembre 2009, rv 245511; Sez. I
n. 11580 del 5 febbraio 2013, rv 255310) senza che ciò abbia
determinato interrogativi di legittimità costituzionale, e tale
assetto - con le precisazioni che seguono - è condiviso dal
Collegio. D'altra parte, va anche osservato che dal 1991 a tutt'oggi
la disposizione di cui all'art. 4-bis ord. pen. è stata oggetto di
modifica legislativa in più di dieci occasioni e - tra queste,
escludendo la limitata disciplina transitoria iniziale di cui al
decreto-legge n. 152 del 1991 - soltanto in una delle successive il
legislatore (art. 4, legge n. 279 del 23 dicembre 2002) ha ritenuto
di regolamentare in bonam partem il diritto intertemporale con una
disposizione transitoria, tesa a rendere applicabili le nuove
disposizioni ai soli fatti di reato posteriori alla vigenza, nè la
Corte costituzionale, pur sollecitata su numerosi profili della
disciplina legislativa si è mai espressa nella direzione sostenuta
nella decisione impugnata, presupponendo in numerosi arresti la
vigenza immediata delle nuove disposizioni (v. ord. n. 29 del 2013) e
limitandosi ad operare - in riferimento al contenuto dell'art. 27,
comma 3 della Costituzione - sui terreno della inibizione
all'applicazione immediata delle disposizioni peggiorative nei
confronti di coloro che in regime di restrizione avessero già
raggiunto - al momento della vigenza delle disposizioni peggiorative
- uno stadio del percorso rieducativo da ritenersi adeguato al
godimento del beneficio (sentenze n. 504 del 1995, n. 445 del 1997,
n. 137 del 1999, n. 257 del 2006). La tutela dell'affidamento
dell'imputato, sottoposto a verifica processuale delle proprie
condotte, nella accessibilità (non condizionata da nova sfavorevoli)
a forme alternative di espiazione previste dalla legge antecedente
risulta essere indubbiamente un valore meritevole di attenzione e
tutela, ma tale esigenza di garanzia non impone - in altre parole -
di ritenere sempre inapplicabili le disposizioni peggiorative
introdotte in un momento posteriore rispetto a quello della
condotta.»
Tanto puntualizzato, escluso che possa quindi la Corte procedere
ad una lettura costituzionalmente orientata della norma alla luce del
granitico orientamento innanzi richiamato sulla natura processuale,
divenuto diritto vivente, si ritiene che il nuovo regime e introdotto
senza la previsione di una norma transitoria con riguardo ai reati
commessi prima dell'entrata in vigore della legge n. 3/2019 sia
evidente contrasto con l'interpretazione consolidata presso la Corte
europea dei diritti dell'uomo e con l'art. 25 della Costituzione.
La ratio degli articoli 25 della Costituzione, 2 del codice
penale e 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali è quella di tutelare il
cittadino da abusi del potere legislativi ed evitare che possano
subire conseguenze penali afflittive in virtù di leggi entrate in
vigore successivamente alla commissione del fatto-reato.
Molto significativa pare l'espressione utilizzata dalla Corte
costituzionale nella sentenza 196/2010 laddove si sottolinea che ...
«la garanzia di irretroattività sancita dal 2° comma dell'art. 25
della Costituzione, interpretata anche alla luce delle indicazioni
derivanti dal diritto internazionale dei diritti umani, e in
particolare della giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo relativa all'art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali impone di non
sorprendere la persona con una sanzione non prevedibile al momento
della commissione del fatto».
La Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza del 9
febbraio 2005, resa nella causa Welch contro Regno Unito, ha
sottolineato che è necessario andare al di là delle apparenze e
valutare se una particolare misura equivale in sostanza ad una pena.
Sempre la Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza
Kafkaris ha chiaramente precisato che «il termine "inflitta"
utilizzato nella sua seconda frase non può essere interpretato nel
senso di escludere dal campo di applicazione dell'art. 7 § 1 tutte le
misure introdotte successivamente alla pronuncia della condanna»; ha
ribadito a tale riguardo che è estremamente importante che la
Convenzione sia interpretata e applicata in modo da rendere i suoi
diritti pratici ed effettivi, non teorici e illusori (si vedano Hirsi
Jamaa e Altri e. Italia [GC], n. 27765/ 09, § 175, CEDO 2012, e
Scoppola (n. 2), sopra citata, § 104) ed ha così statuito: «Alla
luce di quanto sopra, la Corte non esclude la possibilità che le
misure adottate dal legislatore, dalle autorità amministrative o dai
tribunali successivamente all'inflizione della pena definitiva, o nel
corso dell'espiazione della pena, possano comportare la ridefinizione
o la modifica della portata della pena inflitta dal tribunale del
merito. Quando ciò accade, la Corte ritiene che le misure
interessate dovrebbero rientrare nell'ambito dei divieto di
applicazione retroattiva delle pene previsto dall'art. 7 § 1 in fine
della Convenzione. Diversamente, gli Stati sarebbero liberi - per
esempio modificando la legislazione o reinterpretando i regolamenti
stabiliti - di adottare delle misure che ridefinivano
retroattivamente la portata della pena inflitta, a svantaggio della
persona condannata, quando quest'ultima non avrebbe potuto immaginare
tale sviluppo al momento in cui è stato commesso il reato o è stata
inflitta la pena. In tali condizioni l'art. 7 § 1 sarebbe privo di
qualsiasi effetto utile per le persone condannate a pene delle quali
è stata modificata la portata ex post facto a loro svantaggio».
La Corte ha sottolineato che tali modifiche devono essere
distinte dalle modifiche apportate alla modalità di esecuzione della
pena, che non rientrano nel campo di applicazione dell'art. 7 § 1
precisando che «per determinare se una misura adottata nel corso
dell'esecuzione di una pena riguarda solo la modalità di esecuzione
della pena o, al contrario, incide sulla sua portata, la Corte deve
esaminare in ciascun caso che cosa comportava effettivamente la
"pena" inflitta in base al diritto interno in vigore al momento
pertinente, o in altre parole, quale era la sua natura intrinseca.
Nel fare ciò essa deve considerare il diritto interno nel suo
complesso e la modalità con cui esso era applicato al momento
pertinente (si veda Kafkaris, sopra citata, § 145)».
A supportare il dato di «non manifesta infondatezza» della
questione in esame, soccorre la recente pronuncia della Suprema Corte
Sez. VI Penale n. 12541 del 14 marzo 2019, nella quale, pur
precisandosi che la questione non era pertinente alla questione da
trattare, tuttavia i giudici del Supremo Collegio hanno evidenziato
che: «... l'omessa previsione di una disciplina transitoria circa
l'applicabilità della disposizione (come novellata) possa suscitare
fondati dubbi di incostituzionalità in relazione ai riverberi
processuali sull'ordine di esecuzione, in quanto non più
suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art. 656,
comma 9, cod. proc. pen.».
Ed invero, appare fonte di ingiustificata disparità di
trattamento ex art. 3 della Costituzione la novella del 2019 che pone
sullo stesso piano, sotto il profilo della esecuzione della pena, chi
ha commesso il reato potendo contare su un impianto normativo che gli
avrebbe consentito di non scontare in carcere una pena, eventualmente
residua, inferiore a quattro anni, e chi ha commesso o commette il
reato dopo l'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2019, n. 13.
Ancora, la norma presenta, nella parte in cui non ha previsto una
disposizione di diritto intertemporale, profili di non manifesta
infondatezza di illegittimità costituzionale per contrasto con il
disposto del comma 2, dell'art. 25 della Costituzione, per i suoi
indubbi riflessi sostanziali in punto di esecuzione della pena in
concreto, così come intesa nella più recente giurisprudenza della
Corte europea per i diritti dell'uomo, in quanto frutto di un
cambiamento delle regole successivo alla data del commesso reato.
Infine, appare contrastante con l'art. 117 perchè l'avere il
legislatore cambiato in itinere le regole sull'esecuzione della pena
per taluni reati senza prevedere alcuna norma transitoria presenta
tratti di non conformità con l'art. 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e
quindi, con l'art. 117 della Costituzione, laddove si traduce per il
condannato nel passaggio a sorpresa e non prevedibile, al momento
della commissione del reato, alla sanzione con necessaria
incarcerazione.
La prospettata questione è rilevante nel presente giudizio,
potendo l'istante, in caso di dichiarata incostituzionalità,
ottenere l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione, aprendosi
per lui il termine di trenta giorni per proporre richiesta, da
libero, di misure alternative alta detenzione per l'esecuzione della
pena.
La Corte ritiene fondata anche la questione della dedotta
illegittimità costituzionale dell'inclusione del delitto di cui
all'art. 319 del codice penale tra quelli ostativi ai sensi del
combinato disposto degli articoli 656, comma 9 del codice di
procedura penale, 4-bis, legge n. 345/75 e art. 6, lett. b), legge n.
3/2019.
Va precisato che in tale sede lo scrutinio attiene al solo
profilo della costituzionalità della norma nella parte in cui non
consente l'emissione dell'ordine di esecuzione con sospensione per
trenta giorni onde consentire al condannato di proporre istanza di
misura alternativa innanzi al Tribunale di sorveglianza.
La Corte ritiene sul punto condivisibile la puntuale e completa
motivazione dell'ordinanza resa dalla Corte di cassazione in data 18
giugno 2019 alla quale si fa espresso rinvio apparendo quelle
considerazioni riferite al reato di peculato estensibili anche al
reato di cui all'art. 319 del codice penale in scrutinio.
«L'inserimento, per quanto qui rileva, del delitto di peculato
nella disposizione di cui all'art. 4-bis, comma 1 impone, in
particolare, di interrogarsi sulla idoneità di tale fattispecie di
reato - presa in esame in rapporto esclusivamente al titolo - a
sostenere la ragionevole formulazione (art. 3 della Costituzione) di
quella sottostante presunzione legale di accentuata pericolosità
sociale del suo autore che legittima l'iscrizione nel particolare
catalogo, con tutto ciò che ne deriva in punto di limitazione della
discrezionalità del momento giurisdizionale in sede di
individualizzazione del percorso di espiazione della pena (art. 27
della Costituzione). La giurisprudenza della Corte costituzionale ha
raggiunto, sul tema della verifica di ragionevolezza delle
presunzioni legali di pericolosità, un consolidato assetto cui
occorre - inevitabilmente - compiere riferimento.
La logica sottostante l'inserimento di una fattispecie di reato
nella previsione di legge di cui all'art. 4-bis, comma 1 ord. pen.
risiede - in tesi - nella particolare connotazione di disvalore del
fatto commesso dal condannato, tale da implicare, nella prospettiva
seguita dal legislatore, la totale inaffidabilità del medesimo verso
forme alternative di esecuzione della pena che pongano il
destinatario in una condizione di possibile interazione con l'esterno
- con sottrazione di tale giudizio alla discrezionalità del giudice
in forza della scelta legislativa - salve le ipotesi, anch'esse
formalizzate dalla legge, di avvenuta collaborazione con la giustizia
(ai sensi dell'art. 58-ter ord. pen.) o di collaborazione impossibile
o inesigibile (art. 4-bis, comma 1-bis) previa verifica dell'assenza
di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o
eversiva. Dunque, la sottrazione alla ordinaria discrezionalità del
giudice in tema di accesso a misure alternative tese alla
risocializzazione (ai sensi dell'art. 47 ord. pen., la misura
dell'affidamento in prova al servizio sociale può essere disposta
solo lì dove il provvedimento favorevole contribuisca alla
rieducazione del reo e assicuri la prevenzione dal pericolo che egli
commetta altri reati) si muove tutta in un ambito di
predeterminazione legislativa dei principali snodi del trattamento
penitenziario, basata sul titolo del reato giudicato, in chiave di
esclusione dell'accesso agli strumenti risocializzanti, salve ipotesi
tipizzate correlate alla visibile attenuazione della pericolosità
(tramite condotta collaborativa). Tale particolare assetto è
comprensibile essenzialmente in chiave storica, posto che la
inversione di tendenza rispetto ai contenuti della legge numero 663
del 1986, con parziale ripristino - decreto-legge n. 152 del 13
maggio 1991, seguito dal decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 - del
sistema di preclusioni parziali all'accesso alle misure alternative
alla detenzione con sottostante presunzione di accentuata
pericolosità (il che equivale ad affermare ex lege un consistente
pericolo di reiterazione di condotte analoghe a quelle giudicate o
comunque altamente lesive di beni giuridici di particolare rango) è
correlata alla pervasività di fenomeni criminali di stampo mafioso o
terroristico o comunque a reati espressivi di visibile contiguità a
tali realtà criminali (la versione iniziale della disposizione
individua esclusivamente le fattispecie associative di stampo
mafioso, i reati aggravati dalla finalità o dal metodo mafioso,
quelli commessi per finalità di terrorismo o eversione
dell'ordinamento costituzionale, il sequestro di persona a scopo di
estorsione, l'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti,
e, su un livello di minore intensità della presunzione, le
fattispecie di omicidio, rapina ed estorsione aggravata, la cessione
di ingente quantità di sostanza stupefacente). Ciò ha contribuito a
determinare una considerazione di non irragionevolezza di una simile
tipologia di presunzione legale, espressa in più occasioni dal
giudice delle leggi con valutazioni di compatibilità con i principi
espressi dal testo dell'art. 27 della Costituzione, pur con delle
rilevanti precisazioni tese ad evidenziare punti di perplessità
circa la tecnica legislativa utilizzata, tesa a determinare
automatismi limitativi di diritti in ragione del mero riferimento al
titolo di reato. possono ritenersi fondate... In questo quadro appare
certamente rispondente alla esigenza di contrastare una criminalità
organizzata aggressiva e diffusa, la scelta del legislatore di
privilegiare finalità di prevenzione generale e di sicurezza della
collettività, attribuendo determinati vantaggi ai detenuti che
collaborano con la giustizia. Non si può tuttavia non rilevare come
la soluzione adottata, di inibire l'accesso alle misure alternative
alla detenzione ai condannati per determinati gravi reati, abbia
comportato una rilevante compressione della finalità rieducativa
della pena. Ed infatti la tipizzazione per titoli di reato non appare
consona ai principi di proporzione e di individualizzazione della
pena che caratterizzano il trattamento penitenziario, mentre appare
preoccupante la tendenza alla configurazione normativa di «tipi di
autore», per i quali la rieducazione non sarebbe possibile o potrebbe
non essere perseguita... L'esame della ragionevolezza complessiva
della disposizione introduttiva del sistema delle presunzioni legali
(che è qui l'aspetto di interesse, non essendo in alcun modo
esaminabile il parametro della intervenuta collaborazione meno in
sede di divieto di sospensione della esecuzione ex art. 656 del
codice di procedura penale) ha sinora valorizzato - in un quadro
ritenuto compatibile con i principi di cui agli articoli 3 e 27 della
Costituzione - il concreto legame funzionale tra le particolari
caratteristiche della condotta tipica della fattispecie considerata
ostativa - ritenuta espressiva di un humus relazionale teso a
permanere in epoca posteriore alla commissione del singolo fatto - e
la scelta di limitare (fino al punto di escluderla) la
discrezionalità del giudice sulla meritevolezza del singolo ad
accedere agli strumenti di rieducazione alternativi. Sta di fatto che
la disposizione in esame ha subito - nel corso degli anni - numerose
novellazioni con costante accrescimento del catalogo di reati
ritenuti fondanti - peraltro con diversificati modelli operativi, dal
cui esame può prescindersi - la presunzione legale di pericolosità
sociale. Senza pretesa di esaustività va detto che si è proceduto
ad inserire progressivamente nella complessa architettura della
disposizione i reati associativi finalizzati alla commissione di
delitti contro la libertà individuale e alla commissione di reati di
violenza sessuale (decreto-legge n. 341 del 2000) le associazioni
finalizzate al contrabbando (legge n. 92 del 2001); le associazioni
finalizzate alla immigrazione clandestina (legge n. 189 del 2002); le
ipotesi di tratta, riduzione in schiavitù acquisto o alienazione di
schiavi (legge n. 279 del 2002); le ulteriori ipotesi di
prostituzione minorile, pornografia minorile ed altri reati sessuali
(legge n. 38 del 2006); lo scambio elettorale politico mafioso; il
favoreggiamento della immigrazione clandestina in quanto tale (legge
n. 43 del 2015) sino all'attuale novellazione realizzata con legge n.
3 del 2019 tesa a ricomprendere, le ipotesi di cui agli articoli 314,
317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater primo comma, 320, 321,
322, 322-bis del codice penale. Ciò ha determinato - secondo
autorevoli opinioni espresse in dottrina - la difficoltà di
rintracciare nella sequenza accrescitiva un chiaro criterio selettivo
capace di esprimere la ragionevolezza intrinseca della disposizione,
aspetto di cui vi è traccia nella stessa espressione utilizzata
dalla Corte costituzionale nella decisione n. 32 del 2016
(intervenuta in tema di liberazione anticipata speciale) ove l'elenco
dei reati da cui deriva la presunzione legale di pericolosità di cui
all'art. 4-bis si definisce «complesso, eterogeneo e stratificato».
La disposizione in esame si è di certo allontanata dall'originario
modello di tutela della collettività dalla drammatica aggressività
del fenomeno mafioso, tendendo ad assumere funzioni di
norma-contenitore di fattispecie che di volta in volta si ritengono
espressive di un consistente livello di pericolosità dell'autore,
con prevalenza di finalità di prevenzione generale rispetto alle
esigenze, di individualizzazione del trattamento. Ciò, ad avviso del
Collegio, non può comportare - di per sè solo - un dubbio di
ragionevolezza, trattandosi piuttosto di interrogarsi sui criteri di
volta in volta adottati dal legislatore per selezionare le singole
fattispecie e sul rispetto di canoni di logicità e di base empirica
della singola scelta, fermo restando che va segnalato come nella
scorsa legislatura siano stati approvati dal Parlamento più punti di
lege delega - la legge n. 103 del 23 giugno 2017 - tendenti alla
riconsiderazione complessiva delle preclusioni legali di
pericolosità in sede di accesso alle misure alternative, con forte
riduzione del margine operativo delle presunzioni e ri-affidamento al
giudice del compito di valutare la sussistenza delle condizioni di
utile ammissione (al comma 85: lettera b) revisione delle modalità e
dei presupposti di accesso alle misure alternative, sia con
riferimento ai presupposti soggettivi sia con riferimento ai limiti
di pena, al fine di facilitare il ricorso alle stesse, salvo che per
i casi di eccezionale gravità e pericolosità e in particolare per
le condanne per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale;
e) eliminazione di automatismi e di preclusioni che impediscono
ovvero ritardano, sia per i recidivi sia per gli autori di
determinate categorie di reati, l'individualizzazione del trattamento
rieducativo e la differenziazione dei percorsi penitenziari in
relazione alla tipologia dei reati commessi e alle caratteristiche
personali del condannato, nonchè revisione della disciplina di
preclusione dei benefici penitenziari per i condannati alla pena
dell'ergastolo, salvo che per i casi di eccezionale gravità e
pericolosità specificatamente individuati e comunque per le condanne
per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale). Il mancato
esercizio, su tali aspetti, della delega, non ridimensiona - ai fini
qui in rilievo - la valenza obiettiva di una ampia convergenza di
opinioni circa la necessaria riconsiderazione organica del sistema
delle presunzioni tradottasi in legge nel 2017. Ciò che rileva, per
quanto sinora detto, al fine della proposizione del dubbio di
legittimità costituzionale è la considerazione della esistenza o
meno di una congrua base logico-empirica capace di sostenere la
avvenuta qualificazione del delitto di peculato (ogetto del caso in
esame) come fondante la descritta presunzione legale di accentuata
pericolosità. Infatti per costante giurisprudenza della Corte
costituzionale - ripresa e ribadita di recente nella sentenza n. 141
del 2019 (in specie, si veda il paragrafo 7.1 Cons. dir.) -
l'individuazione dei fatti punibili, così come la determinazione
della pena per ciascuno di essi, costituisce materia affidata alla
discrezionalità del legislatore. Gli apprezzamenti in ordine alla
«meritevolezza» e al «bisogno di pena» - dunque, sull'opportunità
del ricorso alla tutela penale e sui livelli ottimali della stessa -
sono per loro natura, tipicamente politici (v. sent. n. 95 del 2019 e
n. 394 del 2006). Le scelte legislative in materia sono pertanto
censurabili, in sede di sindacato legittimità costituzionale, solo
ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio».
Tanto premesso, la Corte ritiene che la scelta di ricomprendere
tra i reati ostativi quelli contro la PA, e in particolare l'art. 319
del codice penale, non sia sorretta da alcuno dei connotati idonei a
sostenere una accentuata e generalizzata considerazione di elevata
pericolosità del suo autore, trattandosi di condotta difficilmente
inquadrabile in contesti di criminalità organizzata o evocativi di
condizionamenti omertosi.
La presunzione legale di elevata pericolosità di «ogni» autore
di simile condotta, che può anche essere isolata e episodica,
espressa dalla legge n. 3 del 2019 pare dunque contrastare con la
mera osservazione delle caratteristiche obiettive del tipo legale,
chiave di dubbio circa il rispetto del principio di ragionevolezza di
cui all'art. 3 della Costituzione.
L'apprezzamento concreto delle caratteristiche obiettive del
fatto e della personalità dell'autore viene peraltro sottratto alla
discrezionalità del Tribunale di sorveglianza (con anticipazione
degli effetti pregiudizievoli in tema di libertà personale derivante
dalla previsione di legge di cui all'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale) finendo con il determinare il concreto pregiudizio
al principio di individualizzazione della pena e del finalismo
rieducativo di cui all'art. 27, comma 3 della Costituzione. La
selezione delle fattispecie di reato «ostative» comporta l'attrazione
dei condannati per tali fatti - al di là delle condizioni soggettive
e dei profili di quantificazione concreta del trattamento
sanzionatorio - in un sottosistema che nel rendere marginale la
discrezionalità del giudice incide concretamente sulla dimensione
rieducativa della pena, esaltandone - per converso - l'aspetto di
prevenzione generale a fini di deterrenza. Simile assetto - ove non
assistito da fondata base empirica della selezione - si ricollega
esclusivamente ad un automatismo. Sul tema va dunque evidenziato che
nel percorso di ragionata diffidenza del giudice delle leggi verso
l'utilizzo di presunzioni legali di pericolosità, correlate alla
commissione di uno specifico fatto di reato, si inserisce, di
recente, il contenuto della decisione della Corte costituzionale n.
149 del 2018 (intervenuta sulla particolare previsione di cui
all'art. 58-quater, comma 4, ord. pen.) nel cui ambito si è ribadito
che la finalità rieducativa della pena è «ineliminabile» ed esige
«valutazioni individualizzate», rese impossibili da rigidi
automatismi legali da ritenersi contrastanti con i principi di
proporzionalità ed individualizzazione della pena.
Per tutte le ragioni sinora espresse va sollevata l'ulteriore
questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli
articoli 3 e 27 della Costituzione, dell'art. 1, comma 6, lettera B
della legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce
all'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 il
riferimento al delitto di cui all'art. 318 del codice penale Va
sospeso il procedimento, ai sensi dell'art. 23 legge n. 87 del 1953,
e non può disporsi, contrariamente alle richieste difensive, la
sospensione dell'ordine di esecuzione in quanto non prevista dalla
norma in quanto si risolverebbe in concreto con una inammissibile
anticipazione del vaglio di costituzionalità di norme vigenti.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge n. 87 del 1953,
la Corte, pronunciando quale giudice dell'esecuzione,
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva, con
riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera B della
legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all'art.
4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 il riferimento al
delitto di cui all'art. 319 del codice penale;
solleva, ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 656, comma 9,
lettera a) del codice penale, come integrato dall'art. 4-bis, legge
n. 354/1975, a sua volta modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b),
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui ha inserito i reati
contro la pubblica amministrazione ed, in particolare, l'art. 319 del
codice penale tra quelli ostativi alla concessione del beneficio
penitenziario di cui all'art. 4-bis legge 26 luglio 1975, n. 354, per
contrasto con gli articoli 3, 25, comma 2, e 117 della Costituzione
come integrato dall'art. 7 C.E.D.U., senza prevedere un regime
transitorio che dichiari applicabile la norma di cui all'art. 1,
comma 6, lettera b), legge 9 gennaio 2019, n. 3 ai soli fatti
commessi successivamente alla sua entrata in vigore.
Sospende il presente procedimento e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, nonchè la
notifica della presente ordinanza alle parti, al Presidente del
Consiglio dei ministri e la comunicazione ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma il 30 ottobre 2019

Il Presidente estensore: Acerra