1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 6-7-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 332 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 febbraio 2005
Ordinanza emessa il 24 febbraio 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Jesuorob Osagioduwa Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Espulsione disposta per i motivi di cui alla lett. b) dell'art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 286/1998 - Trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [rectius: decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0716) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 6-7-2005)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti de1 procedimento penale n. 3566/05 R.G. n. R.
contro Jesuorobo Osagioduwa, nata a Benin City (Nigeria) il 13
settembre 1979, imputata del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
primo periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271,
perchè, cittadina straniera, destinataria di provvedimento del
Questore di Torino, (notificatole il 16 maggio 2003 a seguito di
decreto di epulsione del Prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2), d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperita.
Accertato in Torino il 22 febbraio 2005.

O s s e r v a

L'imputata, tratta in arresto in data 22 febbraio 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi, 5-bis e 6 della legge 12 novembre
2004, n. 271, veniva presentata dal pubbIico ministero, per la
convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo,
all'udienza del 24 febbraio 2005. Convalidato l'arresto e rigettata
la domanda del p.m. di applicazione nei confronti della Jesuorobo
della custodia in carcere, la medesima presentava istanza di
applicazione pena ex art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del p.m.
All'esito della discussione questo giudice riteneva di dover
sollevare incidente di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma
5-bis, legge citata, nella parte in cui prevede la pena della
reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, pena edittale che consente anche l'adozione delle
misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire alla applicazione della pena proposta concordemente
dalle parti, alla Jesuorobo sarebbe comminata la sanzione prevista
dalla norma della cui legittimità costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una
fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei
mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua
espulsione eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto, obbligatorio
per effetto della sentenza della Corte costituzionale in data 15
luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» interveniva il legislatore con la
legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento
della norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le
fattispecie trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un
effetto pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente
fattispecie, che sanzionava in modo identico le permanenze
ingiustificate nel territorio in violazione dei provvedimenti del
questore che davano esecuzione a provvedimenti di espulsione
ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta diventa un delitto
ovvero rimane una contravvenzione ovvero non configura alcun illecito
penale (esiste soltanto la sanzione amministrativa
dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della provenienza e
della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto, permane
l'illiceità penale nel caso di espulsione pronunciata dal prefetto
cui è data esecuzione da parte del questore. Se essa è stata
disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale «ai sensi
dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero per aver omesso di
richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge, il reato di
inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del questore è
un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni; se il
motivo che ha determinato l'espulsione è la mancata richiesta del
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni,
resta l'illecito contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi
ad un anno. Se l'ingiunzione del questore è attuativa di una
espulsione disposta dal Ministro dell'interno, «per motivi di ordine
pubblico o di sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi
suddetti di donna incinta di cui si ignora la nazionalità e,
pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata con
accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non è assistita
dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono
per tipologie non omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da
parte del prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il
rinvio della straniera allo Stato di appartenenza), nè è dato
avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata
nel campo penale.
Il reato per cui è stata tratta in arresto Jesuorobo Osagioduwa
e per il quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo
configura, in base alla nuova, normativa, una delle ipotesi
delittuose che hanno avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad
avviso di questo giudice, presenta profili di incostituzionalità con
riferimento ai citati articoli della costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in
esame non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
stranierò nel territorio dello Stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non sì comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei 60 giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro 15 giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perchè entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato
respinto, o perchè si è trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o perchè
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988 n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965) n. 575,
come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646 è
punito con la reclusione da uno a quattro anni. Ne discende che
condotte analoghe a quella contravvenzionale in precedenza indicata
sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma con una pena il cui
minimo è parametrato al massimo dell'unica fattispecie rimasta di
natura contravvenzionale. Ora, se il principio di uguaglianza esige
che «la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito
commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo,
alla funzione di difesa sociale, ed a quella di tutela delle
posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le
condotte di trattenimento dello straniero nel territorio italiano
ledono con modalità oggettive identiche lo stesso bene. È, infatti,
dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare entro cinque
giorni il territorio nazionale che prende avvio l'aggressione al bene
giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la colpevolezza dell'autore
del fatto. Differenziare identiche fattispecie (talune penalmente
indifferenti, altre punite in modo lieve, altre in modo estremamente
pesante) in base a situazioni che precedono la condotta e non
rivelano una reale dannosità sociale, significa disancorare il
giudizio di offensività (che costituisce la sintesi della relazione
sussistente tra il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice
e il fatto) dal fatto stesso; significa, in ultima analisi,
sanzionare in modo differenziato, e perciò, arbitrario ed
irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, e punita con l'arresto da uno
a sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata
in vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si
fosse posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero
della intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse
rapportabile alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse
applicare la pena prevista da tale norma. La risposta era stata
negativa sol perchè si era osservato che per la violazione era
prevista la sanzione amministrativa dell'immediato accompagnamento
alla frontiera ai sensi dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato,
disposizione speciale, rispetto alla generica previsione di cui
all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229). Tutto
ciò dimostra la stretta parentela esistente tra la norma contenuta
nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceità del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3 Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, terzo comma della Costituzione, che di quella libertà
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte di ciò, occorre
domandarsi: a due anni di distanza dall'emanazione della legge
189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte delle ipotesi di
inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del questore è
almeno giustificato da finalità generalpreventive? La risposta pare
essere negativa se si osserva il fenomeno dell'immigrazione
clandestina nella sua dimensione storica (e comunque i mutamenti
sanzionatori non paiono rapportabili all'eventuale modesto incremento
dei flussi migratori). In ogni caso non va dimenticato quando
osservato, in via generale, da codesta Corte e cioè che il principio
di proporzionalità ... nel campo del diritto penale equivale a
negare legittimità alle incriminazioni che, anche se presumibilmente
idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e valori offesi dalle predette incriminazioni» (sentenza n. 409
del 1989).
Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del d.l.
241/2004, che ha introdotto una così elevata sanzione, si nota come
i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessità di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies della legge
sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza
della previsione di una misura precautelare non suscettibile di
sfociare in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale. In altri termini la trasformazione in delitto e
l'aumento di pena è stato dettato dal solo scopo di ripristinare
l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso
il limite edittale massimo della pena è fissato in quattro anni di
reclusione, presupposto minimo per l'adozione della custodia
cautelare in carcere (art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la risposta
sanzionatoria è stata scollegata dal grado di offensività della
condotta e strumentalizzata ad una finalità meramente processuale,
quella di giustificare l'arresto obbligatorio in flagranza e di
garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo in tutte le
ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se si ritorna
al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato trattenimento in
Italia dello straniero e l'inosservanza del provvedimento di
rimpatrio si osserva un differente ed incomprensibile trattamento del
bene della libertà personale nel caso in cui i destinatari siano le
persone pericolose di cui all'art. 1, legge 1243/1956, e ciò
nonostante codesta Corte abbia affermato cheper quanto gli interessi
pubblici incidenti sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e
per quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza
e di ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non
può risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» ( sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè (valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12 novembre
2004, n. 271, che ha convertito in legge con modificazioni il d.l. 14
settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena della
reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due camere.
Torino, addì 24 febbraio 2005
Il giudice: Bosio
05C0716