1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 21-8-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 114 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 aprile 2019
Ordinanza dell'8 aprile 2019 del Tribunale di sorveglianza di Venezia nel procedimento di sorveglianza nei confronti di B. A.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Applicabilita' ai delitti di cui agli artt. 318, 319, 319-quater e 321 cod. pen. commessi anteriormente all'entrata in vigore della novella. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'). (19C00195) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 21-8-2019)

TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
per il distretto della Corte di appello di Venezia

In data 2 aprile 2019 il Tribunale di Sorveglianza di Venezia,
riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei componenti del
collegio:
1 - dott. Giovanni Maria Pavarin, Presidente;
2 - dott. Fabio Fiorentin, Giudice relatore;
3 - dott.ssa Emanuela Russo, Esperto;
4 - dott. Giovanni Masotto, Esperto;
nel procedimento di sorveglianza relativo a:
affidamento in prova al servizio sociale promosso da: B. A.,
nato a... il..., residente a..., via... in relazione alla pena di
anni tre (residua: anni due, mesi tre e giorni dodici) di reclusione
applicati con la sentenza della Corte di Appello di Venezia del 12
novembre 2015 per i reati di cui agli articoli 110, 81, comma 2, 318,
319, 319-quater e 321 c.p., commessi dal 2002 al 2011;
Difeso dall'avv. Bortoluzzi Tommaso del foro di Venezia;
Visti gli atti del procedimento di sorveglianza sopra
specificato;
Esaminate le risultanze delle documentazioni acquisite, delle
investigazioni e degli accertamenti svolti, della trattazione e della
discussione di cui a separato processo verbale;

ha pronunciato la seguente ordinanza

1. Il condannato in epigrafe generalizzato, attualmente libero
per sospensione dell'ordine di esecuzione ai sensi dell'art. 656
comma 5, c.p.p., ha formulato in via principale istanza di
affidamento in prova al servizio sociale in relazione alla pena
di anni 3 (residua: anni 2, mesi 3 e giorni 12) di reclusione
irrogatigli con la sentenza della Corte di Appello di Venezia del 12
novembre 2015 per i reati di cui agli articoli 110, 81, comma 2, 318,
319, 319-quater e 321 c.p., commessi dal 2002 al 2011. Si è
trattato, nella specie, di fatti di corruzione e induzione indebita a
dare o promettere utilità, poichè il B... quale..., operando in
Comune di Venezia, per conto dei committenti corrispondeva somme di
denaro a pubblici funzionari per agevolare ed accelerare alcune
pratiche edilizie, trattenendo per sè una percentuale delle somme
versate dai clienti.
2. La difesa allega che l'interessato ha trascorso un lungo
periodo sottoposto a regime cautelare, dapprima carcerario e quindi
domiciliare, mantenendo sempre un comportamento regolare ed
osservante delle prescrizioni; che ha risarcito gli enti territoriali
- pur non costituiti parti civili - ai quali appartenevano i pubblici
funzionari coinvolti (Comune di Venezia e Regione Veneto) con la
somma di euro 125.000, versata prima dell'apertura del giudizio
abbreviato; che ha versato ulteriori 3.000 euro a titolo di donazione
all'Associazione «Libera»; che le persone offese del reato di
concussione (originariamente contestato all'istante) non si sono
costituite parti civili nè hanno altrimenti avanzato pretese
risarcitorie; che dalla data di commissione dei reati e fino ad oggi
il soggetto - che attualmente opera in Venezia nell'ambito di uno
studio di architettura come coordinatore di cantiere e coadiuva la
moglie nella gestione di alcune strutture ricettive alberghiere in
città - ha sempre osservato regolare condotta; che domicilia con la
famiglia, i cui componenti sono esenti da pregiudizi penali, al Lido
di Venezia, in abitazione di proprietà; che ha tenuto una condotta
collaborativa con gli inquisenti, rilasciando dichiarazioni auto ed
etero accusatorie rese nel corso del giudizio, che gli hanno
consentito, tra l'altro, di accedere prima ai domiciliari e poi alla
ancor meno afflittiva cautela dell'obbligo di presentazione alla p.g.
Con memoria integrativa del 15 marzo 2019, il difensore prende
posizione sulle ricadute dell'entrata in vigore - nelle more del
presente procedimento - della legge 9 gennaio 2019 n. 3, a cui mente
l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale risulterebbe
affetta da inammissibilità sopravvenuta, in difetto di
collaborazione dell'interessato con la giustizia. Per effetto
dell'art. 1, comma 6, lett. b), della ricordata novella legislativa,
i delitti di cui agli articoli 318, 319, 319-quater e 321 c.p., dei
quali il B... è stato giudicato colpevole con la sentenza di
condanna in esecuzione, sono stati inseriti nel «catalogo» dei reati
che precludono in termini assoluti - salva la collaborazione con la
giustizia, effettiva (art. 58-ter ord. penit. o art. 323-bis c.p.), o
«impossibile» ai sensi del comma 1-bis, dell'art. 4-bis della
medesima legge) - l'accesso ai benefici penitenziari (tra cui
l'affidamento in prova al servizio sociale richiesto nel presente
procedimento).
3.1. Al riguardo, la difesa ritiene, innanzitutto, che alla luce
di una interpretazione «convenzionalmente orientata» fondata sul
principio affermato dall'art. 7 CEDU ed affermato altresì dalla
giurisprudenza europea (viene citata la sentenza della Corte di
Strasburgo 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c/ Spagna), le disposizioni
che regolano la fase esecutiva della pena assumerebbero natura
sostanziale e non processuale, del che dovrebbe valere, nel caso di
specie, il principio dì irretroattività in malam partem sancito
dall'art. 2 c.p., trattandosi di esecuzione penale relativa a
fatti-reato commessi anteriormente al vigore della disciplina più
severa introdotta dalla «legge spazzacorrotti».
3.2. Qualora non si condividesse tale ermeneusi, il difensore
ritiene che, anche accedendo alla tesi della natura «processuale»
delle norme di matrice esecutiva e penitenziaria, la corretta
applicazione della regola tempus regit actum dovrebbe necessariamente
condurre alla medesima soluzione di non ritenere applicabili al caso
in esame le nuove più restrittive disposizioni, considerando che la
sentenza di condanna de qua è divenuta definitiva il 12 ottobre 2017
e che il relativo ordine di esecuzione è stato emesso (e
contestualmente sospeso) anteriormente alla data di vigenza della
legge n. 3/2019 (31 gennaio 2019), così che esso non potrebbe più
essere revocato proprio perchè tempus regit actum. La stessa istanza
di applicazione della misura alternativa, dalla quale si è originato
il presente procedimento, è stata avanzata prima dell'entrata in
vigore della normativa di sfavore. Si tratterebbe, in definitiva, di
un procedimento incardinatosi antecedentemente alla vigenza delle
più severe disposizioni introdotte con vigenza 31 gennaio 2019 e
pertanto ad esso tale più aspra disciplina non potrebbe applicarsi.
3.3. Se anche tale impostazione non fosse condivisa, varrebbe
comunque - ad avviso del difensore - il principio di «non regressione
trattamentale» affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza
n. 137/1999, in forza del quale eventuali modifiche peggiorative
sopravvenute che rendono più difficile o precludono l'accesso ai
benefici penitenziari non possono trovare applicazione nei confronti
di coloro che, alla data di vigenza di tali più restrittive
disposizioni, abbiano già maturato i requisiti per accedere alle
misure risocializzanti, avendo già raggiunto un grado dì
rieducazione compatibile con i detti benefici extramurari.
Sarebbe, invero, ingiustificata alla luce del principio
rieducativo scolpito nell'art. 27, comma 3, Cost., ogni preclusione
normativa ai benefici penitenziari non addebitabile alla condotta
colpevole dell'interessato. Più recentemente, tale assunto è stato
ribadito dal Giudice delle leggi con la sentenza n. 149/2018 che ha
riaffermato il principio della non sacrificabilità della funzione
rieducativa della pena sull'altare di ogni altra pur legittima,
finalità della medesima (in primis quella generalpreventiva).
Tale evocato principio opererebbe anche nella fattispecie, che
pure coinvolge un soggetto libero, poichè - così argomenta la
difesa - nel caso di soggetti destinatari della sospensione
dell'ordine di esecuzione ai sensi dell'art. 656, comma 5, c.p.p., il
dies a quo del percorso rieducativo si situerebbe nel momento in cui
il condannato «libero sospeso» presenta al Tribunale di sorveglianza,
nei trenta giorni a sua disposizione, l'istanza per la concessione di
iena misura alternativa alla detenzione (art. 656, commi 5 e 6,
c.p.p.), poichè sarebbe a partire da tale atto che la persona
condannata viene presa in carico dall'UEPE ed entra quindi
nell'orbita dell'esecuzione penale esterna (nel caso di specie,
l'interessato ha presentato la domanda di affidamento in prova al
servizio sociale il giorno 10 maggio 2018).
Il difensore puntualizza, inoltre, come, al momento di entrata in
vigore della legge n. 3/2019, il B... avesse già ampiamente avviato
il percorso rieducativo, avendo, fin dalle primissime fasi delle
indagini a suo carico, avviato un percorso di collaborazione con
l'autorità giudiziaria e di rivisitazione critica, ottenendo per il
proprio atteggiamento improntato a collaborazione con l'autorità
giudiziaria l'«ammorbidimento» delle misure cautelari a suo carico e,
successivamente, il riconoscimento della liberazione anticipata per
tali periodi di custodia cautelare. È evidente quindi, ad avviso
della difesa, che l'interruzione di tale percorso rieducativo,
destinato «naturalmente» a sfociale nell'applicazione di una misura
alternativa, si palesa come ingiustificata, così contrastando con le
coordinate costituzionali e convenzionali.
3.4. Se, tuttavia, neppure questa prospettazione fosse condivisa
dal Collegio, il difensore chiede che il Tribunale proceda al
preliminare riconoscimento, in capo all'interessato, della avvenuta
positiva collaborazione con la giustizia ovvero all'accertamento
della sussistenza, nel caso in esame, della collaborazione c.d.
«impossibile». Allega, al proposito, la difesa che il proprio
assistito ha reso dichiarazioni ampiamente confessorie ed
eteroaccusatorie nel corso del giudizio, che gli hanno consentito,
tra l'altro, di ottenere la progressiva mitigazione del regime
cautelare.
Tale condotta, che pure non è valsa al B... per la concessione
della speciale attenuante di cui all'art 323-bis c.p., ha, peraltro,
dato luogo a un ulteriore procedimento penale, al cui esito egli è
stato condannato. La difesa assume che l'interessato avrebbe prestato
all'autorità procedente tutte le informazioni di cui era in
possesso: pur non essendo ciò valso a consentire all'odierno istante
di beneficiare dell'attenuante a effetto speciale di cui al comma 2,
art. 323-bis, c.p., nondimeno tale condotta collaborativa ben
potrebbe essere valutata nella presente sede ai fini
dell'accertamento, in capo al condannato, della collaborazione
positiva o, quantomeno, «impossibile» (comma 1-bis, art. 4-bis, ord.
penit).
3.5. In via ulteriormente subordinata, la difesa sollecita questo
Tribunale a sollevare la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 6, lett. b), legge 9 gennaio 2019, n. 3, che ha
incluso i reati contro la Pubblica Amministrazione tra quelli
«ostativi» all'applicazione di alcuni benefici penitenziari e misure
alternative alla detenzione, ai sensi dell'art. 4-bis, comma 1, legge
26 luglio 1975 n. 354, per ritenuto contrasto con gli articoli 3, 25
comma 2, 27 comma 3 e 117 Cost., 7 CEDU, nella parte in cui non
prevede un regime intertemporale, limitando pro futuro
l'applicabilità della disciplina di nuovo conio introdotta con la
legge n. 3/2019.
La quaestio è prospettata con riguardo ad una articolata serie
di motivi: innanzitutto, la disposizione dubitata di
incostituzionalità violerebbe il canone della ragionevolezza e
dunque contrasterebbe con l'art. 3 Cost., dal momento che le nuove
fattispecie delittuose in materia di reati contro la P.A. inserite
nel «catalogo» di delitti ostativi alla concessione dei benefici
penitenziari non sarebbero omogenee a quelle già esistenti sotto il
profilo della presunzione di pericolosità intrinseca in capo agli
autori di detti illeciti, così violando anche l'art. 27, comma 3,
Cost., nella misura in cui la disposizione censurata introduce
un'ingiustificata cesura nel trattamento rieducativo non correlata ad
un comportamento colpevole del condannato.
Un secondo profilo di incostituzionalità sarebbe, inoltre,
costituito dall'assenza di disposizioni di diritto transitorio.
Un terzo motivo di contrasto con i canoni costituzionali è
prospettato dalla difesa sulla premessa che la giurisprudenza di
legittimità attribuisce alle disposizioni che regolano la fase
dell'esecuzione penale e penitenziaria natura processualistica, che
ne sottrae la dinamica al divieto di applicazione retroattiva in
malam partem sancito dall'art. 25, comma 2, Cost. e dall'art. 2 c.p.,
in favore del principio tempus regit actum, operando dunque anche in
relazione a condanne poste in esecuzione per fatti-reato commessi
anteriormente alla vigenze delle modifiche peggiorative (Sez. Un.
30.05.06, n. 24561, Aloi, Rv. 233976; Cass., I, 3.02.16, n. 37578;
Cass., I, 5.02.13, n. 11580). Tale lettura formalistica contrasta,
tuttavia, con l'approccio sostanzialistico seguito dalla Corte di
Strasburgo, che amplia la «materia penale», ricomprendendovi settori
dell'ordinamento prima ad essa ritenuti estranei, estendendo ad essi
alcuni fondamentali principi, tra cui quello del nulla poena sine
lege iscritto nell'art. 7 CEDU, ritenendo che soggiacciano al divieto
di retroattività (anche) le modifiche peggiorative delle modalità
esecutive della pena qualora incidano in maniera significativa sulla
pena da scontare (Corte edu, Grande Chambre, 21.10.2013, Del Rio
Prada c. Spagna).
Alla luce di tale indirizzo, autorevolmente espresso dalla Corte
alsaziana nella sua più alta composizione, pertanto, sarebbe
ricompresa nella «materia penale» coperta dal divieto di applicazione
retroattiva in pejus la disciplina delle misure alternative alla
detenzione incisa dall'art. 1, comma 6, lett. b), legge n. 3/2019.
Quest'ultima disposizione, infatti, connota il regime esecutivo delle
condanne per i delitti di corruzione ivi indicati, trasformandolo da
pena detentiva da scontare - ricorrendo i presupposti - in forma
alternativa alla detenzione a pena da espiare sempre in regime
detentivo ordinario (salva la collaborazione con la giustizia), così
violando gli articoli 117 Cost., art. 7 CEDU.
4. II Tribunale rileva preliminarmente che la condanna posta in
esecuzione a carico dell'interessato porta una pena detentiva
relativa a delitti che - per effetto dell'art. 1, comma 6, lett. b)
della legge 9 gennaio 2019, n. 3 («Misure per il contrasto dei reati
contro la, pubblica amministrazione, nonchè in materia di
prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e
movimenti politici», c.d. «legge spazzacorrotti»), vigente al 31
gennaio 2019 - sono stati inseriti nei «catalogo» dei reati del comma
1, art. 4-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354.
Con una ratio ispiratrice palesemente sospinta da finalità di
contrasto e repressione di episodi corrottivi che coinvolgono la
pubblica amministrazione e tesa a potenziare l'effetto persuasivo
delle pene applicate in relazione agli stessi, la «nuova» formula del
primo comma dell'art. 4-bis ord. penit. include: il peculato, escluso
quello d'uso (art. 314, comma 1, c.p.), la concussione (art. 317
c.p.), la corruzione impropria (art. 318 c.p.), la corruzione
propria, semplice e aggravata (art. 319 e 319-bis c.p.), la
corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter c.p.), l'indebita
induzione a dare o promettere utilità (art. 319-quater, comma 1,
c.p.), la corruzione di incaricato di pubblico servizio (art. 320
c.p.), la corruzione attiva (art. 321 c.p.), l'istigazione alla
corruzione (art. 322 c.p.), il peculato, la concussione, l'induzione
indebita dare o promettere utilità, la corruzione e l'istigazione
alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli
organi e funzionari dell'Unione europea e di Stati esteri (art.
322-bis c.p.).
Con l'eccezione della liberazione anticipata, tali ipotesi
delittuose costituiscono pertanto attualmente altrettante fattispecie
«assolutamente ostative» alla concessione dei benefici penitenziari
(tra cui l'affidamento in prova ai servizio sociale), salva la
collaborazione positiva con la giustizia da parte dell'interessato ai
sensi dell'art. 58-ter ord. penit. e dell'art. 323-bis c.p. e salva,
altresì, là ricorrenza delle ipotesi di collaborazione
«inesigibile» di cui al comma 1-bis dell'evocato art. 4-bis della
legge penitenziaria.
5. Con riguardo alle questioni dedotte dalla difesa del
condannato, necessariamente preliminari all'esame del merito, il
Collegio ritiene, innanzitutto, che non possa essere condiviso
l'assunto per cui la già intervenuta sospensione dell'ordine di
esecuzione ai sensi del comma 5 dell'art. 656 c.p.p. in relazione
alla condanna de qua abbia sottratto l'intera vicenda esecutiva
all'applicazione della più severa disciplina medio tempore
introdotta, atteso il duplice rilievo che il diritto vivente non è
affatto consolidato nel ritenere - in questa ipotesi - preclusa al
pubblico ministero la revoca dell'ordine di esecuzione sospeso
(registrandosi anzi, su tale controverso profilo operativo, prassi
affatto difformi sul territorio nazionale); nè, del resto, è
possibile considerare unitariamente la fase procedimentale di impulso
del P.M. governata dall'art. 656 c.p.p., e quella che si incardina
successivamente (e solo eventualmente, nel caso di istanza
dell'interessato o del suo difensore) avanti al Tribunale di
sorveglianza, per ritenere che - tempus regit actum - eventuali
modifiche peggiorative introdotte successivamente all'emissione (e
contestuale sospensione) dell'ordine di esecuzione non possano
riverberarsi nell'instaurato procedimento camerale di sorveglianza
relativo alla decisione sulla istanza di misura alternativa relativa
alla pena provvisoriamente sospesa.
La fase procedimentale della vicenda esecutiva che si apre con
l'emissione da parte del P.M. dell'ordine di esecuzione e la sua
contestuale sospensione è, infatti, destinata a completarsi o con la
revoca della sospensione stessa in caso di inerzia del condannato,
ovvero, nel caso in cui questi presenti un'istanza di misura
alternativa, con la trasmissione della medesima al competente
Tribunale di sorveglianza.
Tale passaggio procedimentale scandisce l'avvio della fase
propriamente giurisdizionale della vicenda esecutiva, nella quale si
dispiega l'apprezzamento discrezionale del giudice di sorveglianza in
relazione ai presupposti e alle condizioni che consentono; o no,
l'accesso del condannato a forme di esecuzione qualitativamente
diverse dalla pena detentiva carceraria, costituendo una fase
procedimentale affatto diversa e distinta dalla precedente sia dal
punto di vista degli organi giudiziari coinvolti che sotto l'aspetto
logico-giuridico e della disciplina processuale applicata. Tale
ricostruzione trova solida base nella giurisprudenza di legittimità
(Sez. Un., sent. n. 27919/2011), che afferma il 'principio per cui la
norma sopravvenuta non Possa operare retroattivamente, posta la
regola che «ad ogni atto corrisponde una sola norma», ed è stato
recentemente ripreso da un indirizzo di merito (ordinanza del
Tribunale di Napoli, Sez. VII, del 28 febbraio 2019) che - pur non
contestando l'assunto interpretativo tradizionale di attribuzione
della natura processuale alle norme sull'esecuzione penale e
penitenziaria - ha affermato il principio che gli ordini di
esecuzione già sospesi anteriormente all'entrata in vigore della
legge n. 3/2019 non possono essere revocati in quanto la loro
efficacia si consuma con la sospensione.
Deriva da tale cornice giuridico - normativa che eventuali
modifiche normative o overruling giurisprudenziali che intervengano
successivamente alla conclusione della fase di impulso governata
dall'art. 656 c.p.p., pur non inficiando la legittimità e validità
degli atti compiuti nella detta fase (tempus regit actum), devono
necessariamente essere valutati in sede di procedimento
giurisdizionale innanzi al giudice di sorveglianza. In tale senso è,
del resto, la giurisprudenza della Cassazione (emblematica ex multis
è la decisione di Cass., Sez. 1, sent. n. 52578 dell'11 novembre
2014 Cc. (dep. 18 dicembre 2014), Rv.262199-01, che ha applicato
direttamente le modifiche introdotte nella disciplina dell'espulsione
dello straniero dal territorio dello Stato, ritenendo, appunto,
immediatamente applicabili a tutti i rapporti esecutivi non esauriti
le disposizioni normative medio tempore intervenute).
6. Del pari problematico appare, al Tribunale, invocare nel caso
in esame il principio di matrice costituzionale che salvaguarda, nel
caso di modifiche peggiorative sopravvenute, la già realizzata
progressione trattamentale del condannato, vietando l'immotivata
regressione qualora non dovuta ad una condotta colpevole
dell'interessato. Nella fattispecie si tratta, invero, di persona
che, al momento dell'entrata in vigore della disciplina di maggior
rigore contenuta nella legge n. 3/2019, non si trovava sottoposta al
trattamento penitenziario cui fa riferimento la Corte costituzionale,
laddove si riferisce alla «progressività trattamentale e
flessibilità della pena» (Corte cost., sentenza n. 255 del 2006; in
senso conforme, sentenze n. 257 del 2006, n. 445 del 1997 e n. 504
del 1995), ovvero al graduale reinserimento del condannato nel
contesto sociale durante l'intero arco dell'esecuzione della pena
(Corte cost., sent. 149 del 2018); nè risulta convincente l'assunto
che ['interessato fosse già coinvolto in un rapporto di natura
trattamentale con l'UEPE (in questo senso appare, invero, non
condivisibile l'assunto che individua dies a quo del percorso
rieducativo nel giorno di presentazione della domanda per
l'applicazione di una misura alternativa alla detenzione).
Va osservato, al proposito, che la sentenza costituzionale n. 445
del 1997, nel riferirsi al trattamento penitenziario eventualmente in
corso, sembra implicare necessariamente un effettivo e non episodico
rapporto con gli organi della esecuzione (UEPE o equipe degli
educatori) laddove afferma che «quando la condotta penitenziaria del
detenuto ha consentito di accertare il raggiungimento di uno stadio
del percorso rieducativo adeguato al beneficio da conseguire, la
innovazione legislativa che vieta la concessione di misure
alternative alla detenzione finisce per atteggiarsi alla stregua di
un meccanismo a connotazioni ablative, riproducendo così quei
caratteri di «revoca» non fondata sulla condotta colpevole del
condannato che questa Corte ha già censurato e sulla medesima linea
si pone il successivo arresto n. 137/1999 che sviluppa con riguardo
ai permessi premio i medesimi principi già affermati dalla pronuncia
n. 445/1997.
Anche a ritenere che principio di non regressione trattamentale
possa estendersi ai condannati liberi, dei resto, non sembrano
sussistere nella fattispecie quegli elementi che già consentirebbero
di formulare una valutazione sicuramente positiva dei progressi
trattamentali messi a segno dall'interessato, attesa la recentissima
segnalazione che ha attinto il B... per violazione dell'art. 388 c.p.
(commesso, nell'ipotesi accusatoria, il 23 dicembre 2018).
7. Quanto alla istanza di accertamento, della collaborazione
positiva con la giustizia ovvero della collaborazione «impossibile»,
nei termini sopra precisati, che consentirebbe di superare lo
sbarramento della preclusione in esame, il Tribunale ritiene che
l'interessato non abbia collaborato con l'autorità giudiziaria in
termini di efficacia tale da soddisfare i requisiti indicati
nell'art. 58-ter, ord. penit., ovvero quelli di cui all'art. 323-bis,
comma 2, c.p.
Nella sentenza della Corte di Appello di Venezia, invero, si
afferma esplicitamente che sussistevano certamente conseguenze
ulteriori dei reati commessi che l'interessato non ha provveduto a
(cercare di) elidere: la Corte di appello, pur prendendo atto che il
soggetto aveva versato 100.000 euro al comune di Venezia e 25.000
euro alla regione Veneto a titolo risarcitorio, non ha, infatti,
riconosciuto al condannato la speciale attenuante di cui al n. 6
dell'art. 62 c.p., perchè egli non aveva risarcito le persone offese
del reato di concussione (in prime cure ascrittogli), il risarcimento
dei danni era stato solo parziale anche a fronte degli ingenti
guadagni realizzati dall'interessato con alcune operazioni
immobiliari favorite dall'attività delinquenziale posta in essere e,
in definitiva, assumendo che le dazioni del B... fossero « (...) poca
cosa rispetto ai profitti conseguiti dai reati, se si tengono
presenti i beni immobili acquistati e i redditi dichiarati dal B...
elencati nella prima sentenza alle pagine 6 e 7 alle quali si rinvia
integralmente» (sent. Corte Appello di Venezia, cit., p. XCVI).
Più oltre, la Corte nega, altresì, al condannato il
riconoscimento dell'attenuante di cui all'art 323-bis c.p., poichè «
(...) in particolare, con riferimento alla individuazione degli altri
responsabili va richiamato che dalle intercettazioni eseguite prima
delle due prime ordinanze emesse il 21 marzo 2011 nei p.p. 8115/10
RGNR e 1009/11 RGNR erano già stati identificati tutti gli altri
autori dei reati, che ragionevolmente il B... non avrebbe ammesso gli
addebiti se non fossero state sequestrate rubriche e agende con
testualmente all'esecuzione delle misure cautelari e che
dall'esistenza di questa riservata contabilità era emersa prova già
durante le intercettazioni. Da ultimo, non si è adoperato al fine
del rintraccio dell'agenda del 2008. Le ammissioni negli
interrogatori sono state parziali non avendo il B... contribuito a
svelare i dettagli delle condotte degli altri imputati pertinenti ai
capi in cui si contestavano specifiche condotte ed interventi dei
pubblici ufficiali, funzionari e dipendenti.» (sent. Corte Appello di
Venezia, cit., p. XCVI).
Alla luce di tale quadro emerge dunque che in favore
dell'interessato non può riconoscersi l'accertamento della
collaborazione prestata ai sensi degli articoli 58-ter, ord. penit. o
323-bis, c.p., poichè le ammissioni e dichiarazioni rese
dall'odierno istante sono state solo parziali, sono residuati profili
non accertati delle condotte criminose realizzate dagli altri
imputati nella complessa vicenda corruttiva ed egli non ha agito se
non in modesta misura per elidere le conseguenze dannose dei reati
commessi. Per tali motivi, non vi sono neppure i presupposti per il
riconoscimento della «impossibilita'» della collaborazione per
l'integrale accertamento dei fatti, dal momento che il B...
sicuramente avrebbe potuto contribuire a chiarire gli ulteriori,
numerosi profili fattuali che sono rimasti tuttora oscuri delle
complesse vicende che lo hanno visto protagonista dei fatti
delittuosi descritti nella sentenza della Corte di appello veneziana.
8. Da quanto sopra consegue che la concessione dell'affidamento
in prova al servizio sociale, appare preclusa dalla attuale
formulazione dell'art. 4-bis, comma 1, ord. penit., vigente al
momento della presente decisione.
Nell'intento di superare tale sbarramento, la difesa ha
affacciato una lettura «convenzionalmente orientata» della sopra
richiamata disposizione penitenziaria, assumendo le modifiche
restrittive introdotte dalla legge n. 3/2019 non applicabili in via
retroattiva, in mancanza di norme di diritto transitorio,
prospettando al Tribunale la natura «sostanziale» e non «processuale»
della norma di nuova introduzione, e chiedendo, in applicazione dei
principi espressi nell'art. 25 Cost., nell'art. 2 c.p. e nell'art. 7
CEDU (quest'ultimo letto alla luce della giurisprudenza europea), la
declaratoria di irretroattività della legge penale più sfavorevole
in relazione alle condanne per fatti-reato commessi in epoca
antecedente all'entrata in vigore della normativa deteriore
costituita, in questo caso, dalla modifica dell'art. 4-bis ord.
penit., intervenuta ad opera dell'art. 1, comma 6, lett. b), legge n.
3/2019).
9. Riguardo a tale profilo, il Collegio è ben consapevole che la
tesi secondo cui le disposizioni normative che disciplinano la fase
dell'esecuzione penitenziaria e, segnatamente, quelle che regolano
presupposti e condizioni di accesso alle misure alternative alla
detenzione, hanno natura sostanziale e il relativo corollario della
inapplicabilità di disposizioni peggiorative introdotte
successivamente alle condanne per fatti-reato commessi anteriormente,
pur trovando ormai ampio consenso nella più autorevole dottrina e
riscontro in qualche indirizzo - anche recentissimo - della
giurisprudenza di merito non è, invece, condiviso dalla
giurisprudenza dì legittimità. Quest'ultima, infatti, con
orientamento costante, consolidatosi a partire dalla sopra citata
pronuncia delle Sezioni unite (n. 24561/2006, ric. Aloi, Rv. 233976),
ha affermato il principio che le disposizioni concernenti
l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla
detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione
della pena ma soltanto le modalità esecutive della stessa, non hanno
carattere di norme penali sostanziali e pertanto, «in assenza di una
specifica disciplina transitoria», soggiacciono al principio «tempus
regit actum» e non alle regole dettate in materia di successione di
norme penali nel tempo dall'art. 2 c.p. e dall'art. 25 della
Costituzione, con la conseguenza che «un'eventuale modifica normativa
che introduca una più severa disciplina è immediatamente
applicabile a tutti i rapporti esecutivi che non siano ancora
esauriti» (Cass., Sez. 1, n. 46649 del 11/11/2009, Nazar, Rv. 245511;
Cass., Sez. 1, n. 11580 del 05/02/2013, Schirato, Rv. 255310).
Siffatta linea interpretativi è stata seguita dalla Cassazione
con riguardo all'introduzione del divieto di sospensione dell'ordine
di esecuzione di cui alla lett. c) dell'art. 656, comma 9, c.p.p. per
effetto della n. 251 del 2005 (Cass., Sez. 1, sent. n. 33062 del
19/09/2006, Cc, dep. 04/10/2006, Rv. 234384; conforme a Cass., Sez.
I, n. 25113 e n. 29508/2006); in materia di estensione
dell'espulsione dello straniero come misura alternativa alla
detenzione, prevista dall'art. 16, comma quinto, del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286, operata con l'art. 6, comma 1,
lett. a) del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito nella
legge 21 febbraio 2014, n. 10 (Cass., Sez. 1, sent. n. 52578 del
11/11/2014 Cc. (dep. 18/12/2014), Rv.262199 - 01); in tema di
aggravante ad effetto speciale di cui all'art. 628, comma 3,
3-quinquies, c.p., che impedisce, ai sensi degli articoli 4-bis, ord.
penit., e 656, comma 9, c.p.p., la sospensione dell'esecuzione della
pena, anche se la circostanza sia entrata in vigore successivamente
alla commissione del fatto, «avendo essa natura mista in forza della
quale non produce solo effetti sostanziali, soggetti, pertanto, al
principio di irretroattività, ma anche processuali, come il divieto
di concessione di benefici penitenziari.» (Cass., Sez. 1, sent. n.
18496 del 31/01/2018 Cc., dep. 27/04/2018, Rv. 273070 - 01).
Più recentemente, tuttavia, una pronuncia di legittimità
(Cass., Sez. 6, 14 marzo 2019, n. 12541, ric. Ferraresi), ha aperto
una breccia in tale ermeneutica, fino ad oggi inscalfibile, prendendo
le distanze da quella posizione, definita da autorevole dottrina come
frutto di un criticabile «bizantinismo classificatorio», per
allinearsi all'approccio «sostanzialistico» adottato dalla
giurisprudenza della Corte EDU sulla «materia penale». La Cassazione
ha richiamato, precisamente, la decisione della Corte edu, Grande
Chambre, 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c. Spagna, che ha ritenuto
violato l'art. 7 par. 1 della CEDU da parte del governo spagnolo,
sotto il profilo del «principio di affidamento» di una persona
detenuta rispetto ad un mutamento in pejus introdotto per effetto
della applicazione giurisprudenziale («doctrina Parot») nella
disciplina relativa ad un istituto spagnolo affine alla nostra
liberazione anticipata, affermando che, ai fini del rispetto
dell'evocato principio di affidamento del condannato circa la
«prevedibilità della sanzione penale», occorre avere riguardo non
solo alla pena irrogata, ma anche alla sua concreta esecuzione (nel
caso esaminato dalla Corte europea, l'istituto dell'ordinamento
iberico aveva diretta incidenza sulla durata della pena da espiare).
Facendo applicazione di tale criterio sostanzialistico, la
Cassazione è giunta a ritenere, con riferimento alle modificazioni
in pejus introdotte dalla legge n. 3/2019 «(...) non manifestamente
infondata la prospettazione difensiva secondo la quale l'avere il
legislatore cambiato in itinere le "carte in tavola" senza prevedere
alcuna norma transitoria presenti tratti di dubbia conformità con
l'art. 7 CEDU e, quindi, con l'art. 117 Cost., là dove si traduce,
per il [ricorrente], nel passaggio - "a sorpresa" e dunque non
prevedibile - da una sanzione patteggiata "senza assaggio di pena" ad
una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il già rilevato
operare del combinato disposto degli articoli 656, comma 9 lett. a),
codice procedura penale e 4-bis ord. penit.», ma non sollevando la
relativa questione dal momento che essa «(...) afferisce non alla
sentenza di patteggiamento oggetto del presente ricorso, ma
all'esecuzione della pena applicata con la stessa sentenza, dunque ad
uno snodo processuale diverso nonchè logicamente e temporalmente
successivo, di talchè ai fini della decisione di questa Corte non
rileva, potendo se del caso essere riproposta in sede di incidente di
esecuzione» ( Cass., Sez. 6, 14.03.2019, n. 12541, cit.).
Sulle medesime coordinate interpretative, sensibili alla
necessità costituzionale di una lettura delle disposizioni
dell'ordinamento interno conformi ai principi vigenti
nell'ordinamento convenzionale europeo si collocano - come si è
ricordato - alcuni recentissimi arresti di merito, tra cui
l'ordinanza del GIP di Como dell'8 marzo 2019 che - in sede di
incidente di esecuzione avverso un ordine di esecuzione pena non
sospeso - ha adottato una interpretazione conforme ai principi
convenzionali, annullando il provvedimento impugnato, ritenendo non
necessario adire il Giudice delle leggi attraverso la rimessione
della questione alla Corte costituzionale.
Secondo il giudice Iariano, invero, «quelle che vengono
considerate norme meramente processuali, perchè attinenti alle
modalità di esecuzione della pena, sono in realtà norme che
incidono sostanzialmente sulla natura afflittiva della pena» e,
pertanto, una loro eventuale applicazione retroattiva «significa
violare l'art. 117 Cost., integrato dall'art. 7 CEDU nonchè gli art.
25, comma 2 Cost. e l'art. 2 c.p., norme il cui raggio di
operatività non può non estendersi a tutte le disposizioni che, a
prescindere dalle etichette, abbiano, come nel caso di specie, un
contenuto afflittivo o intrinsecamente punitivo».
10. Questo Tribunale, condividendo nelle sue linee essenziali il
percorso logico-giuridico seguito sia dalla Cassazione con la
sentenza n. 12541/2019, sia dalla giurisprudenza di merito sopra
richiamata, valuta necessario sollevare la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 6, lett. b), della legge n. 3/2019,
ritenendo di non adottare la via dell'interpretazione conforme a
Costituzione, alla luce della posizione tuttora predominante, nei
diritto vivente, contraria alla possibilità di applicare il
principio di non retroattività della legge penale sfavorevole
qualora si verta in materia di misure alternative alla detenzione.
11. Nel caso che qui occupa, invero, la questione della
applicabilità ad una condanna relativa a fatti-reato commessi
anteriormente alla entrata in vigore della più restrittiva
disciplina introdotta dalla legge n. 3/2019 è certamente rilevante
trattandosi, nella fattispecie, di domanda di concessione
dell'affidamento in prova al servizio sociale in rapporto a una pena
detentiva applicata in forza di condanna per fatti commessi
anteriormente alla modifica introdotta nell'art. 4-bis, ord. penit.,
1, comma 6, lett. b) della legge n. 3/2019. Nel caso in esame,
inoltre, per un verso deve escludersi - per i motivi sopra illustrati
- la possibilità di superare il profilo di inammissibilità
dell'istanza medesima indotta dalla preclusione di cui al comma 1,
art. 4-bis, ord. penit., estesa dalla legge «spazzacorrotti» anche ai
delitti per i quali il B... è stato condannato e, per l'altro verso,
le già acquisite risultanze istruttorie offrono elementi che
consentirebbero, nel merito, di addivenire ad una pronuncia
favorevole all'interessato (eventualmente anche nei termini di una
misura diversa da quella espressamente richiesta), considerando la
regolare condotta tenuta dalla persona nel regime cautelare, il
principio di risarcimento effettuato, la positiva situazione
personale sotto il profilo socio-familiare e lavorativo, le
prospettive che una messa alla prova possa favorire la
risocializzazione della persona più efficacemente di una eventuale
carcerazione dell'interessato.
12. Ciò posto in tema di rilevanza, questo Tribunale ritiene che
la questione sia anche non manifestamente infondata, sotto i profili
che di seguito si illustrano.
1) Illegittimità costituzionale dell'art. 1. comma 6, lett. b),
della legge 9 gennaio 2019, n. 3 per contrasto con gli articoli 25,
comma 2, 117 Cost., 7 CEDU (violazione del principio di
irretroattività della legge penale):
stabilisce l'art. 7, paragrafo 1, CEDU: «Nessuno può essere
condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è
stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o
internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più
grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato
commesso.» Viene in evidenza, ai fini che qui interessano, il secondo
periodo della disposizione, il cui disposto riecheggia quanto
stabiliscono, nell'ordinamento interno, l'art. 25 Cost., e l'art. 2
c.p.: nessuna conseguenza penale afflittiva introdotta con legge
successiva può incidere sulla vicenda penale scaturita dalla
commissione di un fatto-reato commesso anteriormente. A questo fine
di civiltà giuridica, baluardo contro possibili abusi da parte
dell'autorità statale, è, invero, istituito il principio di non
retroattività della «legge penale» sfavorevole.
Seguendo un condivisibile approccio «sostanzialistico», la Corte
edu ha riconosciuto che istituti, pur formalmente non classificati
come «penali» e inseriti nel contesto della normativa di matrice
penitenziaria, non possono essere considerati alla stregua di mere
«modalità di esecuzione della pena» (e dunque sottratti al principio
di irretroattivita'), qualora incidano su quest'ultima in termini di
sostanziale modificazione quantitativa ovvero qualitativa della pena
stessa.
È questo il caso delle misure alternative alla detenzione che,
attuando il disposto costituzionale laddove esso prefigura un sistema
in cui «le pene» devono tendere alla rieducazione del reo (art. 27,
comma 3 Cost.), ammette la possibile diversificazione tipologica del
trattamento sanzionatorio, realizzabile, soprattutto in seguito
all'introduzione dell'ordinamento penitenziario del 1975, anche in
sede esecutiva post iudicatum.
E proprio lo sviluppo della fase esecutiva sotto il governo della
«giurisdizione rieducativa» amministrata da un giudice specializzato
ha comportato il venir meno della stessa concezione del giudicato
penale quale dato immutabile e cristallizzato al momento della
definitività della condanna, per lasciare spazio ad un modello che,
in vista dell'obiettivo della risocializzazione della persona
condannata, ammette ed anzi impone la duttile flessibilità della
pena stessa nelle tipologie più idonee al perseguimento del fine
costituzionalmente assegnato alla stessa. Tali modifiche, anche se
attuate in forza di norme processuali o relative all'esecuzione della
pena hanno, dunque, effetti che incidono sulla qualità essenziale
della pena stessa, trasformando ad esempio una pena detentiva in una
sanzione non detentiva. In altri termini, non si tratta già di mere
«modalità di esecuzione della pena» bensì di modifiche tali da
comportare una vera e propria sostituzione della specie della pena
stessa, comportando una sostanziale decompressione della libertà
personale rispetto alla prospettiva della esecuzione della pena
detentiva.
Una eventuale modifica normativa (o giurisprudenziale)
sopravvenuta che operi in senso restrittivo della disciplina dei
presupposti e condizioni di accesso alle misure alternative alla
detenzione incide, quindi, il profilo di garanzia «coperto»
dall'evocato art. 7 CEDU, poichè essa viene a modificare la natura
stessa della sanzione penale applicata, come già sopra si è
rilevato, escludendo «ora per allora» che pene relative a determinati
reati possano essere eseguite con tipologie diverse dalla pena
detentiva carceraria.
La giurisprudenza costituzionale ha, del resto, da tempo
riconosciuto che, a differenza degli istituti del trattamento
penitenziario (quali, a es., i permessi premio), le misure
alternative alla detenzione, «nell'estinguere lo status di detenuto,
costituiscono altro status diverso e specifico rispetto a quello di
semplice condannato» (Corte cost., sentenza n. 188 del 1990) tale da
sospendere o interrompere il rapporto giuridico di esecuzione della
pena detentiva, pur costituendo pur sempre sanzioni (negative) penali
(anche se concedono ampi spazi di liberta') ma sostituendo al
rapporto esecutivo della pena carceraria altro, diverso rapporto
esecutivo, attinente, appunto, alla particolare misura alternativa
applicata. In altri termini, nella prospettiva della Corte, «le
misure alternative partecipano della natura della pena, proprio per
il loro coefficiente di afflittivita': esse, pertanto, sono
alternative non alla pena in generale ma alla pena detentiva,
trattandosi di diverse forme di penalita'» (Corte cost. sentenza n.
349/1993).
Per questa ragione, è ben chiara la distinzione tra mere
modalità esecutive della pena e misure alternative ad essa, al punto
che «L'Amministrazione penitenziaria può adottare provvedimenti in
ordine alle modalità di esecuzione della pena (rectius: della
detenzione), che non eccedono il sacrificio della libertà personale
già potenzialmente imposto al detenuto con la sentenza di condanna,
e che naturalmente rimangono soggetti ai limiti ed alle garanzie
previsti dalla Costituzione in ordine al divieto di ogni violenza
fisica e morale (art. 13, quarto comma), o di trattamenti contrari ai
senso di umanità (art. 27, terzo comma), ed al diritto di difesa
(art. 24).
Ma è certamente da escludere che misure di natura sostanziale
che incidono sulla qualità e quantità della pena, quali quelle che
comportano un sia pur temporaneo distacco, totale o parziale, dal
carcere (c.d. misure extramurali), e che perciò stesso modificano il
grado di privazione della libertà personale imposto al detenuto,
possano essere adottate al di fuori dei principi della riserva di
legge e della riserva di giurisdizione specificamente indicati
dall'art. 13, secondo comma, della Costituzione.» (Corte cost.
sentenza n. 349/1993, cit.). Ed ancor più eloquente, in questa
ottica, è il successivo passaggio: «Vi è infatti una distinzione
sostanziale tra modalità di trattamento del detenuto all'interno
dell'istituto penitenziario - la cui applicazione è demandata di
regola all'Amministrazione, anche se sotto la vigilanza del
magistrato di sorveglianza (v. art. 69 Ordinamento Penitenziario), o
con possibilità di reclamo al Tribunale di sorveglianza (v. art.
14-ter Ordinamento Penitenziario) - e misure che ammettono a forme di
espiazione della pena fuori dal carcere (previste, per lo più, al
Capo VI del Titolo I dell'Ordinamento Penitenziario, "Misure
alternative allà detenzione": affidamento in prova al servizio
sociale, detenzione domiciliare, semilibertà, liberazione
anticipata, licenze; ma anche l'assegnazione al lavoro esterno o i
permessi premio previsti al Capo III) le quali sono sempre di
competenza dell'Autorità Giudiziaria (v. articoli 21, 30, 30-ter, 69
e 70 dell'Ordinamento penitenziario) proprio perchè incidono
sostanzialmente sull'esecuzione della pena e, quindi, sul grado di
libertà personale del detenuto.» (Corte cost. 349/1993, cit.).
Appare difficile, alla luce di tale quadro, continuare a seguire
l'affermazione della giurisprudenza di legittimità per cui si
tratterebbe, in tali ipotesi, di norme "processuali" non afferendo le
medesime ai profili di accertamento del reato e di irrogazione della
pena, poichè proprio di questo in effetti le disposizioni in materia
di misure alternative alla detenzione (e non solo) si occupano. Si
osserva, del resto, che il leading precedent delle Sezioni Unite del
2006 muoveva, per abbracciare la tesi della natura processuale delle
disposizioni penitenziarie, anche dalla constatazione che «il
problema non risulta affrontato specificamente dalla dottrina. Ma in
linea generale questa è propensa a estendere il principio di
irretroattività delle norme penali di cui all'art. 25 Cost., comma
2, a tutte le disposizioni limitative dei diritti di libertà, tra le
quali rientrano indubbiamente anche quelle che escludono la
sospensione della carcerazione e l'applicazione di misure alternative
alla detenzione. Diametralmente opposta è però la soluzione
adottata dalla costante giurisprudenza di legittimità (...)».
Che la questione meriti, oggi, una approfondita riflessione tale
da indurre un revirement, lo aveva già segnalato, del resto, lo
stesso Giudice delle leggi nella sentenza n. 306 del 1993, quando
osservava: «Circa il presupposto da cui i giudici a quibus muovono, e
cioè che detto principio [il principio di irretroattività della
norma penale sfavorevole, n.d.r.] sia dettato, oltre che per la pena,
anche per le disposizioni che ne regolano l'esecuzione, può
astrattamente ipotizzarsi - nel caso che tale assunto, che potrebbe
meritare una seria riflessione, fosse riconosciuto valido - che il
divieto di introdurre siffatte innovazioni sia fatto risalire,
alternativamente: o al momento della commissione del reato; o al
momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna; o al
momento dell'inizio dell'esecuzione; o, ancora, al momento della
maturazione dei presupposti ovvero a quello della concessione della
misura alternativa.» In quell'occasione, tuttavia, la Corte non aveva
preso in considerazione la dedotta censura poichè «(...) i sei casi
descritti nelle ordinanze concernono la revoca della semilibertà
(cui si accede dopo l'espiazione di metà della pena) nei confronti
dei condannati per i delitti di cui all'art. 630 del codice penale
(cinque casi) o all'art. 74 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990, per i quali sono previsti livelli di pena
assai elevati; che la disciplina della semilibertà ha subito nel
tempo modificazioni in tema di preclusioni oggettive alla sua
concessione; che, infine, le ordinanze di rimessione non contengono i
riferimenti in fatto idonei a precisare quale fosse la legge
applicabile in ciascuno dei predetti momenti. Di conseguenza, al di
fuori dell'ipotesi in cui debba farsi riferimento all'ultimo di
questi, l'indagine sul quesito principale circa l'applicabilità
dell'art. 25, secondo comma, Cost. nella materia in esame, dovendo
necessariamente muovere dalla premessa della sua sicura rilevanza nei
giudizi a quibus, non può essere compiuta perchè rischia di restare
astratta.» Nella fattispecie, come si è sopra illustrato, la
rilevanza della questione è invece concreta.
Nel caso in valutazione, atteso che - per le considerazioni sopra
esposte - modifiche che comportano una sostanziale modificazione nel
grado di privazione della libertà personale non possono considerarsi
fenomeno privo di rilievo sotto il profilo costituzionale (Corte
cost., sent. 306 del 1993), la violazione costituzionale sembra
dunque al Collegio si concretizzi nell'assenza di una disposizione di
natura transitoria che faccia decorrere - in aderenza ai principi
iscritti negli artt. 25, comma 2, 117 Cost. e 7 CEDU - l'efficacia
delle più restrittive disposizioni introdotte, in un contesto
normativo che assume natura "sostanziale", dalla data di vigenza
della legge n. 3/2019, non applicandosi così le modifiche
sfavorevoli alle pene relative a fatti commessi anteriormente.
A conferma della necessità costituzionale di una tale
disposizione giova ricordare che il legislatore aveva introdotto una
norma transitoria con l'art. 4 della legge 12 luglio 1991, n. 203, di
conversione del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, che ha
circoscritto l'applicabilità della norma limitativa della
concessione dei benefici penitenziari per taluni delitti (di cui
all'art. 58-quater, quarto comma, della legge n. 354 del 1975) ai
condannati per delitti commessi dopo l'entrata in vigore del predetto
decreto. Con tale disposizione, il legislatore sembra aver dunque
implicitamente riconosciuto la valenza del principio di
irretroattività della norma penale meno favorevole anche con
riferimento al regime della pena, indicando che il divieto di
retroattività vale ogni qualvolta si voglia introdurre un nuovo e
più sfavorevole regime.
Ricorda a tal proposito il Tribunale che, tutte le volte in cui
il legislatore non ha fatto applicazione di tale principio, è dovuta
intervenire la Corte costituzionale reiteratamente affermando quello
che nella prassi della giurisdizione rieducativa viene chiamato
«principio di non regressione per fatto incolpevole del trattamento»,
dichiarando cioè l'illegittimità delle norme sopravvenute nella
parte in cui esse non prevedono che i benefici in esse indicati
possano essere concessi nei confronti dei condannati che abbiano già
raggiunto sulla base della normativa previgente un grado di
rieducazione adeguato ai benefici richiesti (Corte cost. n. 79/2007;
n. 257/2006; n. 137/1999; n. 445/1997).
Osserva, altresì, il Tribunale quale sia l'estrema labilità dei
confini cui per tale via il giudice delle leggi ha inteso restituire
all'apprezzamento discrezionale della giurisdizione rieducativa la
valutazione dell'avvenuto raggiungimento del «grado di rieducazione
adeguato ai benefici richiesti», laddove è noto come il margine tra
ammissibilità dell'istanza e merito della decisione ha rischiato
nella prassi di assumere connotati di sostanziale impercettibilità.
2) Illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6. lett. b),
della legge 9 gennaio 2019, n. 3 per contrasto con li articoli 25,
comma 2, 117 Cost., 7 CEDU (violazione del principio di affidamento):
La modifica in pejus del quadro normativo sostanziale di
riferimento sembra, altresì, ledere il "principio di affidamento"
tutelato dal principio di irretroattività in materia penale, sancito
dagli articoli 25, comma 2, 117 Cost., 7 CEDU. Invero, anche
nell'ipotesi in cui non si ritenesse dogmaticamente condivisibile la
tesi per cui il momento della commissione del reato costituisce il
momento in cui si cristallizza non solo il trattamento sanzionatorio
dal punto di vista dell'entità della pena che potrà essere irrogata
ma anche la qualità tipologica della stessa, la più autorevole
dottrina ha comunque affermato che tale "punto fermo" del quadro
sanzionatorio non potrebbe comunque essere fissato oltre la data del
passaggio in giudicato della sentenza di condanna, poichè è
(quantomeno) da tale passaggio formale che si rende concreta nei
confronti del reo la potestà punitiva dello Stato, così che
lederebbe [e legittime aspettative del condannato ogni eventuale
modifica che rendesse più severo il trattamento sanzionatorio,
aggravando in tal modo la pena stabilita dal giudice in relazione
alla condotta penalmente illecita accertata in capo al soggetto. Tale
legittimo affidamento non può che comprendere tanto l'an, quanto la
tipologia, quanto ancora la dimensione quantitativa della sanzione
penale che lo Stato promette di irrogare al colpevole se quel
determinato reato verrà accertato.
In questa prospettiva, del resto, la Corte europea ha
interpretato principio iscritto nell'art. 7 della Convenzione edu nel
senso che quest'ultimo codifichi il divieto per gli Stati di imporre
una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato
è stato commesso, secondo un criterio che identifica la "legge" nei
contorni di "regola di giudizio accessibile e prevedibile" nei cui
confronti il consociato nutre un legittimo affidamento. Con una ormai
numerosa serie di pronunce, la Corte di Strasburgo ha, invero,
adottato una giurisprudenza consolidata su tali coordinate,
censurando le disposizioni degli ordinamenti interni che
introducevano ipotesi di applicazione retroattiva di pene (intese in
senso sostanziale) più severe. Si allude, a titolo di esempio, alla
sentenza Gurguchiani c. Spagna, che ha affermato l'illegittimità
dell'espulsione, prevista obbligatoriamente in sostituzione della
pena detentiva da una nuova normativa successiva alla commissione del
fatto (laddove la legge vigente al momento della commissione del
reato stabiliva la detta sostituzione in via meramente eventuale ad
opera del giudice); e alla sentenza M. c. Germania (ric. n. 19359/04)
che ha censurato l'applicazione retroattiva del nuovo e più duro
regime di durata della «custodia di sicurezza»
(Sicherungsverwahrung), misura personale che, in base ad una legge
introdotta successivamente alla commissione del fatto, non era più
limitata, nel massimo, a dieci anni; e alla già ricordata sentenza
Del Rio Prada c. Spagna che ha ritenuto parte integrante dei "diritto
penale materiale" l'istituto della redencion de penas por trabajo del
diritto spagnolo (istituto affine alla nostra liberazione
anticipata). Tale arresto europeo, in particolare, afferma il
principio che la "prevedibilita'" cui si riferisce l'art. 7 CEDU non
riguarda soltanto la sanzione, ma anche la sua esecuzione e che, a
tali fini, non è determinante il settore ordinamentale nazionale sul
cui versante si colloca l'espiazione, se di diritto sostanziale o di
diritto processuale. E sulla stessa linea "sostanzialista" pare, del
resto, orientarsi la giurisprudenza di legittimità nel ritenere
ipotesi di palese violazione del principio dell'affidamento quando le
concrete ricadute negative previste da una disposizione normativa
conseguano non alla condotta dell'imputato/condannato, bensì
dipendano da fattori esterni, aleatori, del tutto sottratti alla sua
sfera di controllo (Sez. Un. , 12 luglio 2007, n. 27614), escludendo
- per tali motivi - la modifica retroattiva in pejus di misure
cautelari (Sez. Un. , sent. 14 luglio 2011, n. 27919, cit.),
evidenziando che, in ordine alle norme processuali, occorre adottare
un approccio sostanzialistico, valutandone in concreto l'effettivo
impatto sui diritti fondamentali (in primis, sulla libertà
personale).
Il fondamentale e qui rilevante profilo che involge il rispetto
dell'affidamento del consociato si individua nella posizione del
condannato, ai cui occhi l'eventuale condanna per il fatto-reato
commesso non avrebbe comportato necessariamente una pena carceraria,
poichè la pena sarebbe stata sospesa (come in effetti è avvenuto) e
il giudice di sorveglianza avrebbe potuto applicare una misura
alternativa alla pena detentiva (come si sarebbe, in effetti, potuto
in assenza della normativa più sfavorevole introdotta ex abrupto nel
quadro giuridico - normativo vigente al momento della commissione dei
delitti e del passaggio in giudicato della relativa condanna): tale
affidamento è stato, tuttavia, irrimediabilmente travolto dalla
immediata vigenza delle disposizioni di cui all'art. 1, comma 6,
lett. b) della legge n. 3/2019.
La legge «Spazzacorrotti» ha, infatti, inciso - per dichiarata
volontà dei suoi promotori - proprio sull'inasprimento del
trattamento sanzionatorio per i colpevoli dei delitti contro la P.A.
ivi previsti, con il preciso intento di politica criminale di rendere
effettivo l'ordinario ricorso alla pena detentiva carceraria in
quelle ipotesi in cui, nella normalità dei casi, i condannati
potevano aspirare dallo status libertatis alla concessione di una
pena non detentiva. Non si tratta, quindi, di modifiche intervenute
sulle mere modalità esecutive della pena detentiva (come potrebbero
essere quelle, in ipotesi, introdotte per limitare il numero di
telefonate o di colloqui esterni per i corruttori), ma di una vera e
propria trasformazione della tipologia di pena eseguibile (che da
meramente limitativa della libertà diventa radicalmente privativa
della libertà personale), con l'obiettivo di un inasprimento della
sanzione stessa.
Alla luce del quadro costituzionale e convenzionale sopra
delineato, le disposizioni della legge n. 3/2019 che rendono più
severo il trattamento sanzionatorio delle condotte illecite in
materia di taluni reati contro la P.A. si configurano come un
mutamento imprevedibile e indipendente dalla" sfera di controllo del
soggetto, tale da modificare in senso sostanziale il quadro giuridico
- normativo che il soggetto aveva di fronte a se nel momento in cui
si è determinato nella sua scelta delinquenziale, con piena
consapevolezza delle relative conseguenze, così da poterne
adeguatamente ponderare i benefici e gli svantaggi. Tra i benefici,
in primo luogo, l'applicazione di una misura alternativa alla
detenzione, L'estinzione della pena e delle pene accessorie una volta
espiata la pena con l'affidamento al servizio sociale, alla stregua
della originaria disciplina e, infine, la completa riabilitazione una
volta decorsi tre anni dall'integrale esecuzione della pena.
Ebbene, tutti questi punti fermi sono stati travolti dalla legge
«Spazzacorrotti», che - "cambiando le carte in tavola" - ha
trasformato radicalmente la risposta sanzionatoria, prevedendo quale
soluzione ordinaria l'esecuzione della pena in carcere, e tempi molto
più lunghi per il conseguimento degli effetti estintivi sopra
indicati (c.d. "daspo per i correttori"), determinando un vulnus nel
principio di affidamento convenzionalmente e costituzionalmente
tutelato (art. 25, comma 2, 117 Cost., art. 7 CEDU), di cui è
titolare anche il condannato nel caso che qui occupa.
Sulla esigenza costituzionale di salvaguardare il principio di
affidamento, del reato, pare orientarsi anche la più recente
elaborazione della Corte costituzionale che - con una recente
pronuncia (sentenza n. 223 del 2018), con una sintesi ermeneutica
chiaramente ispirata all'approccio sostanzialistico seguito dalla
CEDU - ha riconosciuto l'estensione dell'"ombrello garantistico"
approntato dall'art. 25, comma 2, Cost. (incluso dunque il divieto di
applicazione retroattiva di una legge che punisca più severamente un
fatto già precedentemente sanzionato) "anche al diritto
sanzionatorio amministrativo, al quale pure si estende, come pure
questa Corte ha già in più occasioni riconosciuto (sentenze n. 276
del 2016 e n. 104 del 2014), la fondamentale garanzia di
irretroattività sancita dall'art. 25, secondo comma, Cost.,
interpretata anche alla luce delle indicazioni derivanti dal diritto
internazionale dei diritti umani, e in particolare della
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa
all'art. 7 CEDU", precisando ancora che «[a]nche rispetto alle
sanzioni amministrative a carattere punitivo si impone infatti la
medesima esigenza, di cui tradizionalmente si fa carico il sistema
penale in senso stretto, di non sorprendere la persona con una
sanzione non prevedibile al momento della commissione del fatto».
3) Illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6. lett. b),
della legge 9 gennaio 2019, n. 3 per contrasto con gli articoli 3 e
27 comma 3, Cost.:
L'assenza, nella fattispecie, di una disposizione di natura
transitoria limitativa dell'efficacia delle disposizioni più
restrittive alle esecuzioni relative a fatti-reato posteriori
vulnera, inoltre, il principio di ragionevolezza e del canone
rieducativo iscritto nell'art. 3 e 27, comma 3, Cost. La disciplina
più severa, incidendo su esecuzioni relative a fatti commessi
anteriormente, produce, infatti, una irragionevole disparità di
trattamento tra soggetti che giudicati colpevoli dei medesimi
delitti, abbiano visto decisa dal giudice di sorveglianza la propria
istanza di misura alternatiVa prima della vigenza della legge n.
3/2019 o successivamente a tale data, per mera casualità o per il
difforme carico dei tribunali di sorveglianza sul territorio
nazionale che, secondo dato di comune esperienza, vede soggetti
correi nel medesimo reato accedere all'esecuzione della pena
(detentiva o extramuraria) con tempistiche diverse dovute appunto a
circostanze casuali o comunque indipendenti dalla [oro volontà,
determinando in modo irrazionale gli esiti processuali
indipendentemente dal coefficiente di meritevolezza dei singoli
condannati. Tale situazione viola, altresì, per i medesimi motivi,
il principio sancito dal comma 3, art. 27 Cost., nella misura in cui
incide in senso deteriore sulla libertà personale dei condannati e
sui connessi percorsi rieducativi senza alcuna correlazione con un
giudizio sulla personalità dei medesimi e sul grado di rieducazione
da essi raggiunto (Corte cost., sent. 204/1974).
Invero, come ha affermato in più occasioni il Giudice delle
leggi, anche le misure alternative alla detenzione, in quanti
variante tipologica delle "pene" cui si riferisce l'art. 27 della
Carta fondamentale, devono uniformarsi ai principi di
proporzionalità e individualizzazione della pena, cui l'esecuzione
deve essere improntata (Corte cost., sentenze n. 50 del 1980 e n. 203
del 1991), nel senso che eguaglianza di fronte alla pena significa
proporzione della medesima alle personali responsabilità ed alle
esigenze di risposta che ne conseguono (Corte cost., sentenze n. 299
del 1992 e n. 306 del 1993). La recente sentenza costituzionale n.
149/2018 - ha ribadito la prevalenza della funzione rieducativa della
pena sulle altre finalità della stessa, attribuendole i caratteri di
«imperativo costituzionale», «finalità ineliminabile, che deve
sempre essere garantita anche nei confronti di autori di delitti
gravissimi», ontologicamente incompatibile con previsioni di
automatiche preclusioni applicative delle misure alternative alla
detenzione, ricavando da tale principio coronario per il quale vige
«il principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa
sull'altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena
(sentenze n. 78 del 2007, n. 257 del 2006, n. 68 del 1995, n. 306 del
1993 e n. 313 del 1990)».
Ne consegue, anche sotto tale profilo, il contrasto della
disposizione dell'art. 1, comma 6, lett. b) della legge n. 3/2019 con
gli evocati parametri costituzionali nella parte in cui, ammettendo
una applicazione retroattiva delle neointrodotte preclusioni in
materia di misure alternative alla detenzione relative ai delitti in
materia di corruzione anteriormente commessi, incide in modo
irragionevole sul percorso rieducativo, senza che tale vulnus sia
ricollegabile a comportamento colpevole del condannato e senza che,
per tale ragione, sia consentita al giudice specializzato una
valutazione individualizzata atta a verificare, nel caso concreto, la
sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle misure a più
alta valenza risocializzante.
13. La questione di costituzionalità è dunque, nei termini e
per i motivi sopra illustrati, rilevante e non manifestamente
infondata.
14. Tribunale di sorveglianza ritiene, pertanto, di sollevare la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lett.
b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui, modificando
l'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, si applica
anche in relazione ai delitti di cui agli articoli 318, 319,
319-quater e 321 c.p., commessi anteriormente all'entrata in vigore
della medesima legge, per contrasto con gli articoli 3, 25 comma 2,
27 comma 3, 117 Cost., art. 7 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma
il 4 novembre 1950;
15. Ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve
essere dichiarata la sospensione del presente procedimento con
immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.

Sentiti il parere del P.G. e la difesa, che ha concluso come in
atti;
Visti gli articoli 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, 666 e
678, c.p.p.,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lett. b), della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui, modificando l'art.
4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, si applica anche
in relazione ai delitti di cui agli articoli 318, 319, 319-quater e
321 c.p., commessi anteriormente all'entrata in vigore della medesima
legge, per contrasto con gli articoli 3, 25 comma 2, 27 comma 3, 117
Cost., art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
1950;
Dichiara la sospensione del presente procedimento.
Manda alla Cancelleria per la notifica di copia della presente
ordinanza all'interessato, al suo difensore, al Procuratore Generale
presso la Corte di appello di Venezia, al Presidente del Consiglio
dei ministri, per la comunicazione della stessa ai Presidenti della
Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica e dispone
l'immediata trasmissione degli alla Corte costituzionale.

Venezia, così deciso il 2 aprile 2019

Il Presidente: Pavarin


Il Magistrato estensore: Fiorentin