1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 21-9-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 189 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre 2010
Ordinanza del 28 ottobre 2010 emessa dal Giudice di pace di Lentini nel procedimento penale a carico di Gor Omorouyo. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione del principio di offensivita' - Disparita' di trattamento rispetto alle analoghe condotte poste in essere dai destinatari dei provvedimenti di respingimento disposti dalla polizia di frontiera e dal questore (ai sensi, rispettivamente, del comma 1 e del comma 2 dell'art. 10 del d.lgs. n. 286 del 1998) - Disparita' di trattamento rispetto alla fattispecie analoga di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 10-bis (aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94) e 16, comma 1 (come modificato dall'art. 1, comma 16, lett. b), della legge 15 luglio 2009, n. 94); decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. d), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3, 13, 25 e 27. (011C0542) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 21-9-2011)

IL TRIBUNALE

I Pubblici Ministeri, letti gli atti del procedimento a carico di
..., imputat.. in ordine al reato di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998, commesso/accertato in ... in data ..., osservano

Premessa in fatto

In data ..., il/la cittadin.. extracomunitari.. ... veniva
deferit.. all'A.G. per aver commesso il reato di cui all'art. 10-bis
d.lgs. n. 286/1998, per essersi introdott../..intrattenut..
illegalmente nel territorio nazionale in violazione della normativa
in materia di immigrazione e soggiorno degli stranieri.
In data ..., il/la predett.. cittadin.. extracomunitari.. veniva
presentat.. davanti al Giudice di pace di ... per la celebrazione del
giudizio.
Con la presente memoria si intendono evidenziare diversi profili
di illegittimità costituzionale della norma prima citata - nella
quale viene sanzionato il reato di «ingresso e soggiorno, illegale
nello Stato» -, da ritenersi rilevanti nel caso di specie per i
motivi che di seguito si preciseranno.
Breve analisi del testo dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998.
La legge n. 94/2009 ha introdotto nel cono del d.lgs. n. 286/1998
l'art. 10-bis, che prevede il reato di «ingresso e soggiorno illegale
nello Stato», stabilendo, al comma 1, che:
«Salvo che il fatto costituisca più grave reato, lo straniero
che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in
violazione delle disposizioni del presente testo unico nonchè di
quelle di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, è punito
con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro».
La norma richiamata prevede, dunque, una fattispecie di reato di
tipo contravvenzionale, descrivendo due condotte alternative
(ingresso o trattenimento nel territorio italiano) commesse in
violazione delle disposizioni contenute nello stesso decreto
legislativo n. 286/1998 ovvero nell'art. 1 della legge n. 68/2008,
che disciplina i soggiorni di breve durata degli stranieri «per
visite, affari, turismo e studio».
Considerato che l'art. 1 comma 2 del d.lgs. n. 286/1998
stabilisce che lo stesso decreto si applica solo ai cittadini
extracomunitari e agli apolidi, il reato di cui all'art. 10-bis può
essere commesso solo da parte di queste due categorie di persone (con
esclusione, dunque, dei cittadini comunitari, che pure sarebbero
ricompresi nel concetto più ampio di «stranieri»).
Si tratta, pertanto, di un reato proprio, riferibile ad una
precisa categoria di soggetti attivi.
Le due alternative condotte incriminate dall'art. 10-bis,
inoltre, fanno capo a due distinte categorie di reato: l'ingresso è,
infatti, reato istantaneo, che si consuma con l'introduzione dello
straniero nel territorio nazionale; il trattenimento invece, reato
permanente.
Il comma 2 dell'art. 10-bis cit. prevede un'eccezione che limita
l'ambito di applicabilità della norma, stabilendo che: «Le
disposizioni di cui al comma 1 non si applicano allo straniero
destinatario del provvedimento di respingimento sensi dell'art. 10,
comma 1».
A sua volta, l'art. 10-bis, comma del d.lgs. n. 286/1998 prevede
che: «La polizia di frontiera respinge gli stranieri che si
presentano ai valichi di frontiera senza avere i requisiti richiesti
dal presente testo unico per l'ingresso nel territorio dello Stato».
Dunque, la norma di cui all'art. 10-bis, comma 1 del T.U.
Immigrazione non si applica a coloro che siano stati respinti presso
i valichi dalla polizia di frontiera per assenza dei requisiti di
ammissione al territorio nazionale.
Il fatto di non essere destinatari di un decreto di respingimento
(emesso dalla polizia di frontiera) deve ritenersi, come è stato
notato dalla dottrina che ha analizzato in prima battuta le novità
introdotte dalla legge n. 94/2009, un elemento negativo del fatto,
che incide sulla individuazione e descrizione del fatto tipico
sanzionato dalla norma citata. Escludendo, infatti, l'applicabilità
della norma incriminatrice ai destinatari del provvedimento di
respingimento della polizia di frontiera, nega la configurabilità
stessa del reato nell'ipotesi in cui la condotta di cui al comma 1
sia posta in essere da tale categoria di soggetti. Il comma 2,
dunque, non introduce una condizione di punibilità (elemento che
incide sulla sanzionabilità della condotta e che si pone all'esterno
del fatto tipico), ma restringe la portata della norma escludendo la
stessa sussistenza della condotta di rilevanza penale.
I commi 4, 5 e 6 dell'art. 10-bis regolamentano i rapporti tra
procedimento penale e procedura amministrativa di respingimento e di
protezione internazionale, sancendo che:
«4. Ai fini dell'esecuzione dell'espulsione dello straniero
denunciato ai sensi del comma 1 non e richiesto il rilascio del nulla
osta di cui all'art. 13, comma 3, da parte dell'autorità giudiziaria
competente all'accertamento del medesimo reato. Il questore comunica
l'avvenuta esecuzione dell'espulsione ovvero del respingimento di cui
all'art. 10, comma 2, all'autorità giudiziaria competente
all'accertamento del reato.
5. Il giudice, acquisita la notizia dell'esecuzione
dell'espulsione o del respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 2,
pronuncia sentenza di non luogo a procedere. Se lo straniero rientra
illegalmente nel territorio dello Stato prima del termine previsto
dall'art. 13, comma 14, si applica l'art. 345 del codice di procedura
penale.
6. Nel caso di presentazione di una domanda di protezione
internazionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 2007, n.
251, il procedimento è sospeso. Acquisita la comunicazione del
riconoscimento della protezione internazionale di cui al decreto
legislativo 19 novembre 2007, n. 251, ovvero del rilascio del
permesso di soggiorno nelle ipotesi di cui all'art. 5, comma 6, del
presente testo unico, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a
procedere».
Secondo tali disposizioni, il giudice procedente deve, dunque,
emettere sentenza di non luogo a procedere nei casi:
in cui acquisisca notizia dell'espulsione o del
respingimento;
in cui acquisisca notizia dell'accoglimento, a favore dello
straniero, della domanda di protezione internazionale (la mera
presentazione della domanda di asilo determina la sospensione del
procedimento penale).
Profili di illegittimità costituzionale.
1. - Violazione del principio di offensività (artt. 25, 27 e 13
Cost.).
È ormai riconosciuto, quale fondamentale principio immanente al
sistema della legislazione penale, il c.d. principio di offensività
(nullum crimen sine iniuria), cui viene riconosciuta valenza
costituzionale, quale corollario del principio di legalità,
ancorchè non sia espressamente contemplato da una precisa
disposizione della Carta Fondamentale.
Il principio richiamato, infatti, troverebbe il suo fondamento
giuridico:
nell'art. 13 Cost., che implicitamente stabilisce che la
compressione della libertà personale può avvenire solo in presenza
della lesione ad un bene giuridico di pari rango;
nell'art. 25, comma 2 Cost., che correla la sanzione penale
ad un «fatto», ossia ad una condotta materiale e non alla mera
disobbedienza di precetti;
nella distinzione tra pene e misure di sicurezza di cui agli
artt. 25 e 27 Cost.;
nella funzione rieducativa della pena di cui all'art. 27,
comma 3 Cost.
La giurisprudenza della Suprema Corte riconosce ormai
pacificamente la valenza costituzionale di tale principio, anche
sulla base di varie pronunce della Consulta, asserendo la necessità,
ai fini della sussistenza di condotte di rilevanza penale, e dunque
di reati, che in concreto sia ravvisabile una sia pur minima lesione
(anche nella forma della messa in pericolo) di beni giuridici
meritevoli, di tutela (cfr. Cass. n. 12210/07 in materia di reati di
falso; Cass. 8142/06 in materia di sostanze stupefacenti o Cass.
9216/05 in materia di peculato d'uso).
Il riconoscimento della valenza costituzionale del principio di
offensività comporta non soltanto l'esclusione della responsabilità
penale quando una condotta, astrattamente riconducibile ad una
fattispecie penale, si riveli in concreto non lesiva del bene
giuridico tutelato, ma anche l'inammissibilità (nel senso di
incompatibilità con la Carta costituzionale) di norme penali che
incrimino comportamenti insuscettibili, anche in astratto, di
arrecare lesione ad un bene giuridico meritevole di salvaguardia.
In virtù del principio di offensità, infatti, la sanzione
penale non può essere correlata alla mera violazione di precetti o
tantomeno ad una condizione soggettiva o ad uno status, ma deve
essere posta a tutela di beni giuridici protetti e riconosciuti
dall'ordinamento (il principio è implicitamente richiamato nella
ordinanza n. 279 del 30 giugno 1999, nella quale la Corte ha
dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni di
illegittimità costituzionale sollevate in relazione agli artt. 13 e
14 d.lgs. n. 541/1992, mettendo in evidenza che la violazione delle
norme sulla consegna dei campioni di medicinali omeopatici non e
infrazione formale, ma, condotta in grado di mettere in pericolo
l'interesse protetto dalla norrna).
La sanzione penale, dunque, non può essere correlata alla mera
disobbedienza di precetti di carattere amministrativo, nel caso in
cui tale disobbedienza non comporti l'automatica lesione di beni
giuridici di per sè meritevoli di tutela.
Ciò premesso, appare di fondamentale rilevanza, ai fini della
corretta interpretazione della norma di cui all'art. 10-bis prima
citato, nonchè ai fini della valutazione della sua compatibilità
con i principi della Carta Costituzionale, l'individuazione del bene
giuridico che la norma stessa intende tutelare attraverso
l'attribuzione del carattere di rilevanza penale alla condotta di
ingresso o trattenimento del clandestino sul territorio nazionale.
Con la ormai notissima sentenza n. 5 del 2004, la Corte
costituzionale, nell'esaminare alcune questioni di legittimità
costituzionale sollevate in relazione all'art. 14 comma 5-ter del
d.lgs. n. 286/1998, aveva tracciato alcuni fondamentali principi in
materia di rapporti tra la normativa sull'immigazione e sulla
condizione dello straniero, in Italia e la Carta Fondanentale.
In particolare, la Corte aveva evidenziato che «la norma
incriminatrice, mirando a rendere effettivo il provvedimento di
espulsione, persegue l'obiettivo di rimuovere situazioni di
illiceità o di pericolo correlate alla presenza dello straniero nel
territorio dello Stato», riconoscendo che «rientra nel più generale
potere» del legislatore la facoltà «di regolare la materia
dell'immigrazione, in correlazione ai molteplici interessi pubblici
da essa coinvolti ed ai gravi problemi connessi a flussi migratori
incontrollati (cfr. sentenza n. 105 del 2001). Rilevava in proposito
la Corte che l'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286 sanziona, in
tale ambito, la violazione di un provvedimento che ha «come
presupposto, a mente dell'art. 13, commi 1 e 2, del d.lgs, n. 286 del
1998, motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, nel caso
di espulsione disposta dal Ministro dell'interno; ovvero, la
condizione di clandestinità (ingresso nel territorio dello Stato con
elusione dei controlli di frontiera), irregolarità (carenza di
valido permesso di soggiorno) o pericolosità sociale dello straniero
(appartenenza a talune delle categorie indicate nell'art. 1 della
legge 27 dicembre 1956, n. 1423, o nell'art. 1 della legge 31 maggio
1965, n. 575), nel caso di espulsione disposta dal prefetto».
Secondo, dunque, la Corte costituzionale la regolamentazione
della materia dell'immigrazione non attiene ad un unico interesse di
rilevanza giuridica, ma afferisce ad una molteplicità di interessi
pubblici che necessariamente sono connessi all'introduzione ed alla
permanenza degli stranieri sul territorio nazionale (che possono
andare dall'esigenza di tutela dell'ordine o della sicurezza pubblica
fino a quella di far fronte alla pericolosità dello straniero
desumibile dall'appartenenza di quest'ultimo ad alcune categorie di
soggetti).
La Consulta, tra l'altro, riconosce il potere del legislatore di
regolamentare la materia dell'immigrazione anche in funzione di
controllo dei flussi migratori (controllo che afferisce in generale
all'interesse dell'ordine pubblico), in maniera tale da attuare la
selezione e monitoraggio (sia in senso quantitativo che qualitativo,
attraverso l'indicazione delle categorie di soggetti esclusi dalle
possibilità di ingresso in Italia) degli stranieri che possano avere
accesso e permanere nel territorio dello Stato.
Tale regolamentazione, prima dell'entrata in vigore della legge
n. 94/2009, è avvenuta attraverso norme di carattere amministrativo,
con previsione di meccanismi diretti a favorire l'espulsione dello
straniero nel caso in cui lo stesso si introduca o permanga
irregolarmente nel territorio dello Stato.
Tali norme erano espressione dell'aspirazione dello Stato a
imporre limiti e verifiche all'accesso e alla permanenza dello
straniero nel territorio italiano, in maniera tale da verificare se
questi avesse determinati requisiti (per es. sul piano morale ovvero
delle risorse economiche) per potere vivere all'interno dei confini
italiani.
L'art. 10-bis ribalta l'approccio sino ad ora scelto dal
legislatore in materia di immigrazione.
Mentre, infatti, in passato, il meccanismo sanzionatorio di tipo
penale veniva avviato solo in presenza di un provvedimento
dell'autorità amministrativa rimasto inottemperato (come nel caso
dell'art. 14, comma 5-ter), dunque in una fase avanzata rispetto al
verificarsi della mera condizione di irregolarità (per es.
dall'ingresso o dalla cessazione di validità dei titoli di
permanenza sul territorio nazionale), con la legge n. 94/2009, la
soglia della rilevanza penale viene anticipata già a quella fase,
nella quale difetta un provvedimento amministrativo violato o
addirittura il contatto tra lo straniero e la p.a. (dunque mai
investita del compito di valutare in concreto la singola posizione
dell'irregolare).
Resta da chiedersi se tale anticipazione della soglia di tutela
possa essere ritenuta compatibile con i principi e con le norme
costituzionali, ed in particolare con il principio di offensività.
L'arretramento della rilevanza penale ad una fase in cui manca un
provvedimento di espulsione o che intimi l'allontanamento dal
territorio dello Stato implica che la sanzione penale sia
direttamente collegata alla mera e formale violazione delle norme
amministrative in materia di ingresso e soggiorno in Italia, con la
conseguenza che ad essere punita e una condizione soggettiva (quella,
indiscriminata, propria dello straniero irregolare) piuttosto che un
comportamento che sia lesivo di un preciso bene giuridico. Bene
giuridico che, si badi, deve avere pari rango rispetto a quello della
libertà personale, suscettibile di potenziale compressione anche nel
caso in cui la pena sia di tipo pecuniario (nell'ipotesi di eventuale
conversione).
Al contrario, punendo la mera violazione delle norme
amministrative, la sanzione penale, nell'art. 10-bis cit., e irrogata
a prescindere dalla concreta messa in pericolo degli interessi di
rilevanza pubblica che la legislazione in materia di immigrazione
intende tutelare. Non può, infatti, ritenersi che la normativa
sull'immigrazione sia fine a se stessa, ma che sia meramente
strumentale alla tutela di interessi pubblici di vario genere (per
es. sicurezza pubblica) che possono essere offesi dalla presenza in
Italia di cittadini extracomunitari. Come messo in evidenza dalla
Corte costituzionale nella citata sentenza n. 5/2004, tali interessi
vengono in evidenza solo a seguito di una valutazione, eseguita
dall'autorità amministrativa, della concreta situazione dello
straniero irregolare, valutazione che si trasfonde in un eventuale
provvedimento di espulsione di volta in volta diversamente motivato.
Solo alla violazione di tale provvedimento (e non anche alle norme
che regolamentano la materia dell'immigrazione) può seguire un
trattamento sanzionatorio di tipo penale.
Deve in ogni caso, escludersi la possibilità di invocare
finalità di garanzia della collettività da una presunta
pericolosità sociale dello straniero irregolare.
Non può ritenersi, infatti, che, la mera violazione delle norme
amministrative in materia di immigrazione riveli in se la
pericolosità sociale dello straniero, da valutarsi in concreto in
relazione alla singola situazione di volta in volta presa in
considerazione. In questo senso sia la Corte costituzionale che la
giurisprudenza amministrativa hanno, in varie pronunce ed a vari
fini, evidenziato che la condizione di clandestinità non implica in
sè e per sè, una valutazione di pericolosità sociale che deve
essere ritenuta in concreto, anche a prescindere dall'essere stato lo
straniero coinvolto a vario titoli in procedimenti penali (cfr., per
es. Corte cost. n. 78/2005; n. 22/2007).
L'art. 10-bis è dunque norma che si pone in contrasto con le
norme costituzionali nelle quali si sostanzia principio di offensità
e, come tale, deve essere espunto dall'ordinamento.
2. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione e del principio di
ragionevolezza. Disparità di trattamento tra i destinatari di
decreti di respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 1, d.lgs. n.
286/1998 (extracomunitari ed apolidi) che non siano tali.
Appare del tutto irragionevole e tale da integrare una
ingiustificata discriminazione, la disparità di trattamento che la
norma dispensa agli stranieri i quali, pur violando le disposizioni
di ingresso e trattenimento nel territorio italiano, siano
destinatari di un decreto di respingimento della polizia di
frontiera, rispetto a coloro che abbiano commesso la medesima
condotta ma non siano stati respinti presso i valichi.
La conseguenza è che identiche condotte di ingresso e
trattenimento nel territorio dello Stato diventano o meno di penale
rilevanza a seconda che siano state comesse dall'una o dall'altra
categoria di soggetti (stranieri che non siano destinatari di decreti
di respingimento della polizia di frontiera e stranieri da
quest'ultima respinti).
È noto che la diversità di trattamento di situazioni analoghe
può essere compatibile con la Costituzione ed in particolare con
l'art. 3, solo nel caso in cui sussistano elementi fattuali che
differenzino le situazioni medesime in maniera tale che la disparità
di disciplina possa essere ritenuta «ragionevole», ossia giustificata
dall'esigenza di salvaguardare, attraverso una difforme
regolamentazione, interessi meritevoli di tutela.
Tali presupposti non si verificano nel caso preso in esame, in
cui la differenza di regolamentazione della condotta a seconda se lo
straniero sia o meno destinatario di provvedimento di respingimento
della polizia di frontiera appare del tutto priva di giustificazioni.
Deve, infatti, rilevarsi che il respingimento stesso non si pone
all'esterno del fatto tipico come mera condizione di punibilità di
un reato completo in tutti i suoi presupposti oggettivi, bensì quale
elemento negativo del fatto, incidendo sulla ravvisabilità stessa
della condotta di rilevanza penale. Orbene, appare del tutto
irragionevole che il reato possa ritenersi integrato se commesso da
soggetti che non siano destinatari di decreti di respingimento della
polizia di frontiera e invece non sussista il fatto tipico in caso
contrario. Una stessa condotta, infatti, subisce un diverso
trattamento a seconda che intervenga o meno il provvedimento
amministrativo di cui all'art. 10, comma 1, senza che sussistano
ragioni di discriminazione tra le due diverse ipotesi.
La distinzione tra fatti di rilevanza penale e fatti irrilevanti,
peraltro, è affidata ad eventi che sfuggono totalmente al dominio
del soggetto agente, e dunque alla sua possibilità di
autodeterminazione: la circostanza, infatti, che lo straniero sia o
meno respinto alla frontiera dipende da fattori puramente casuali ed
incontrollabili da parte dell'autore della condotta.
In proposito di rileva che:
il reato di cui all'art. 10-bis - in relazione alla condotta
di ingresso - è, come si è detto, reato istantaneo e prescinde
dagli eventi successivi alla sua consumazione, addirittura dalla
regolarizzazione della posizione dello straniero sul territorio per
qualsivoglia motivo o dal suo volontario allontanamento. Nel caso,
dunque, dei soggetti respinti dalla polizia di frontiera, la condotta
descritta dal comma 1 dell'art. 10-bis si è materialmente
perfezionata, ma il legislatore esclude la sussistenza del reato,
così discriminando coloro che si rendano autori di condotte analoghe
senza essere destinatari dei provvedimenti di cui all'art. 10, comma
1, T.U. Immigrazione;
non può sostenersi che l'eccezione sia motivata dal fatto
che gli stranieri, nei casi di cui al comma 1 dell'art. 10, «si
presentino» ai valichi di frontiera (ossia ai punti di controllo
ufficiali di frontiera), palesandosi alle autorità deputato ai
controlli: l'art. 10, comma 1, infatti, si applica a tutti coloro che
si trovino nelle aree dei valichi indipendentemente dal fatto che si
sottopongano volontariamente alle verifiche della polizia (si pensi a
coloro che viaggino clandestinamente o occultando la propria persona
su autocarri o navi che transitino dai valichi di frontiera e vengano
fermati dalla polizia).
Il rilievo della descritta disparità di trattamento può avere
quale unica conseguenza, quella della caducazione della norma
incriminatrice, visto che la Corte costituzionale non può, in virtù
del principio di riserva di legge, estendere l'ambito di applicazione
della norma penale a condotte che non siano in essa ricomprese.
3. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione e del principio di
ragionevolezza. Disparità di trattamento tra i destinatari di
decreti di espulsione e di respingimento ex art. 10, comma 2, d.lgs.
n. 286/1998 e gli stranieri (extracomunitari ed apolidi) che non
siano tali.
Come si e già detto, i commi 5 e 6 dell'art. 10-bis cita
impongono al Giudice procedente l'emissione di sentenza di non luogo
a procedere nell'ipotesi di esecuzione di provvedimenti di espulsione
dello straniero o di respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 2,
T.U. Immigrazione.
In relazione a tale parte della norma possono muoversi rilievi
analoghi a quelli già messi in evidenza nel precedente paragrafo.
La disposizione, infatti, introduce una irragionevole disparità
di trattamento di situazioni perfettamente sovrapponibili, imponendo
al Giudice una sentenza di proscioglimento a seconda che intervengano
eventi del tutto indipendenti dall'azione e dalla volontà dello
straniero irregolare, determinando una selezione tra condotte
rilevanti e condotte irrilevanti, che dipende da fattori puramente
casuali, in ogni caso estranei alla sfera di controllo dell'agente.
Irragionevole, peraltro, appare il difforme trattamento che la
legge penale riserva ai destinatari dei decreti di respingimento
emessi dalla polizia di frontiera e quelli dei decreti di espulsione
o di respingimento emessi dal Questore: nella prima, ipotesi il fatto
di reato non sussiste, non venendosi a integrare il fatto tipico
sanzionato penalmente, nelle altre due ipotesi opera una mera
condizione di punibilità, che rende inefficace la pena per un reato
completo in tutti i suoi, elementi costitutivi.
Si osserva, peraltro, che le disposizioni che escludono la
sussistenza o la punibilità del reato appaiono del tutto
irragionevoli se valutate in comparazione con le norme che
regolamentano, in via amministrativa, la procedura di esplusione e
respingimento.
Si prenda in considerazione, in particolare, l'art. 19, d.lgs. n.
286/1998, rubricato «Divieti di espulsione e di respingimento».
La norma appena citata, oltre, a vietare l'espulsione verso Stati
in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione, esclude
l'espulsione nei confronti di alcune categorie di soggetti (minori di
18 anni, stranieri in possesso di carta di soggiorno, stranieri
conviventi con parenti entro il secondo grado o con il coniuge di
nazionalità italiana, donne in stato di gravidanza o nel periodo di
puerperio - categoria alla quale è stata affiancata dalla Corte
costituzionale anche quella del marito convivente della donna -). La
ratio del divieto di espulsione è, in queste ipotesi, quella di
preservare da tale provvedimento soggetti che, pur permanendo
irregolarmente nel territorio dello Stato, si trovino in situazione
particolari meritevoli di tutela (dovute, per es., a rapporti
affettivi e di sangue con cittadini italiani ovvero alla nascita -
imminente o appena avvenuta di un figlio). Tale disposizione mal si
concilia - determinando situazioni di inaudite disparità di
trattamento - con il disposto dell'art. 10-bis, che esclude la
sussistenza del reato o la sua punibilità nei casi in cui intervenga
un provvedimento di espulsione e/o respingimento, secondo le
modalità e con le distinzioni prima richiamate.
La combinazione tra le due norme (art. 10-bis e art. 19 del T.U.
Immigrazione) comporta, in maniera del tutto irrazionale, che la
norma incriminatrice del reato di clandestinità sia applicabile, con
le conseguenze sanzionatone che ne derivano, proprio nelle ipotesi
che il legislatore ritiene di discriminare, escludendo la
possibilità di espulsione, in ragione della sussistenza di interessi
o di esigenze primarie dello straniero ritenuti meritevoli di tutela
e tali da impedire o rendere inopportuna la procedura di
allontanamento dal territorio dello Stato.
Anche in questo caso, il rilievo della violazione dell'art. 3
Cost. comporta la dichiarazione di illegittimità costituzionale
della norma incriminatrice, con sua conseguente caducazione.
4. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione e del principio
della ragionevolezza. Disparità di trattamento tra gli autori della
condotta di cui all'art. 4, comma 5-ter e gli stranieri
(extracomunitari ed apolidi) irregolari.
L'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, così come
modificato dalla legge n. 94/2009, prevede che:
«Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente
nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con la reclusione da uno
a quattro anni se l'espulsione o il respingimento sono stati disposti
per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell'art. 13,
comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso
di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio
dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza
maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato.
Si applica la pena della reclusione da sei mesi ad un anno se
l'espulsione è stata disposta perchè il permesso di soggiorno è
scaduto da più di sessanta giorni e non è stato richiesto il
rinnovo, ovvero se la richiesta del titolo di soggiorno è stata
rifiutata, ovvero se lo straniero si è trattenuto nel territorio
dello Stato in violazione dell'art. 1, comma 3, della legge 28 maggio
2007, n. 68».
Il reato disciplinato dalla norma appena richiamata punisce la
condotta di chi, entrato irregolarmente nel territorio dello Stato
ovvero privo dei titoli di soggiorno precedentemente legittimamente
ottenuti e diventati inefficaci, non ottemperi, a seguito
dell'espulsione, all'ordine di allontanamento impartito dal Questore
(provvedimento emesso, ai sensi dell'art. 5-bis, nel caso in cui non
sia stato possibile il trattenimento presso un centro di
identificazione e di espulsione o non sia stato possibile
l'accompagnamento alla frontiera).
La Corte costituzionale si è più volte pronunciata sulla
formula del «giustificato motivo», mettendo in evidenza nella citata
sentenza n. 5/2004, che «formule ad essa equivalenti od omologhe -
«senza giusta causa», «senza giusto motivo», «senza necessita'»,
«arbitrariamente», ecc. - compaiono con particolare frequenza nel
corpo di norme incriminatrici, ubicate tanto all'interno dei codici
(cfr. artt. 616, 618, 619, 620, 621, 622, 633, 652, 727, 731 cod.
pen.; artt. 111, 113, 117, 123, 124, 125, 147, 148, 151, 243 cod.
pen. mil. pace; artt, 63, 94, 96, 100, 101, 126, 145, 146, 151, 168,
170, 184, 185, 218, 221, 222 cod. pen. mil. guerra) che in leggi
speciali (cfr., ex plurimis, art. 4 della legge 18 aprile 1975, n.
110; art. 5 della legge 22 maggio 1975, n. 152; art. 180 del d.lgs.
24 febbraio 1998, n. 58; art. 56 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274;
nonchè art. 6, comma 3, dello stesso d.lgs. n. 286 del 1998), e
descrittive di reati di natura non soltanto commissiva, ma anche
omissiva, quale quello in esame (cfr., ad esempio, artt. 652 e 731
cod. pen.; artt. 113, 117, 123, 125, 147, 148, 151, 243 cod. pen.
mil. pace; art. 108 del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361; art. 89 del
d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570; art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 286 del
1998)».
La Corte ha precisato che «dette clausole sono destinate in linea
di massima a fungere da "valvola di sicurezza" del meccanismo
repressivo, evitando che la sanzione penale scatti allorchè - anche
al di fuori della presenza di vere e proprie cause di giustificazione
- l'osservanza del precetto appaia concretamente "inesegibile" in
ragione, a seconda dei casi, di situazioni ostative a carattere
soggettivo od oggettivo, di obblighi di segno contrario, ovvero della
necessità di tutelare interessi confliggenti, con rango pari o
superiore rispetto a quello protetto dalla norma incriminatrice, in
un ragionevole bilanciamento di valori».
Deve, pertanto, escludersi che la clausola del «giustificato
motivo» coincida con l'ambito di applicazione delle cause di
giustificazione (ed in particolare dello stato di necessita'), che,
in virtù di disposizioni generali, si applicano in ogni caso a tutti
i reati, (così la Corte: «la clausola in questione ... non può
essere ritenuta evocativa delle sole cause di giustificazione in
senso tecnico - lettura che la renderebbe pleonastica, posto che le
scriminanti opererebbero comunque, in quanto istituti di ordine
generale -»).
La Consulta, in proposito, rileva, nell'individuare il senso e il
contenuto della formula predetta, che essa «ha ... riguardo a
situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidano sulla
stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempire
all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o
pericolosa; non anche ad esigenza che riflettano la condizione del
"migrante economico", sebbene espressive di istanze in sè per sè
pienamente legittime, sempre che - come è ovvio - non ricorrano
situazioni riconducibili alle scriminanti previste dall'ordinamento».
La medesima clausola - che esclude la configurabilità stessa del
reato in presenza di presupposti di inesigibilità della condotta
criminosa (la Corte parla di «elemento negativo del fatto tipico») -
non compare nell'art. 10-bis del T.U. Immigrazione. Tale mancata
previsione comporta, immotivatamente e irragionevolmente, che il
reato meno grave (quello c.d. di «clandestinita'») abbia un
trattamento più severo. Il reato di cui all'art. 10-bis è, infatti,
di tipo contravvenzionale e comunque relativo ad una fase antecedente
a quella dell'irrogazione di un provvedimento di intimazione a
lasciare il territorio nazionale: l'autore del reato di cui all'art.
14, comma 5-ter, infatti, non solo si trattiene nello Stato in
violazione delle norme in materia di immigrazione, ma, avendo
ricevuto un ordine di allontanamento da parte dell'autorità
amministrativa a seguito dell'accertamento della sua condizione di
irregolarità, rimane inadempiente al provvedimento. Orbene, nella
seconda ipotesi, espressione di maggiore disvalore, e relativa ad
fase più avanzata della permanenza irregolare dello straniero nel
territorio, possono valere ad escludere la sussistenza del reato, al
di là delle cause di giustificazione, situazioni che rendano
impossibile o difficoltoso l'abbandono del territorio, che non
rilevano nel caso del reato di mera clandestinità.
La scelta legislativa è, dunque, in palese contrasto con il
principio di uguaglianza, manifestando la sua illegittimità
costituzionale.
5. - Rilevanza della questione nel caso di specie.
Le questioni di illegittimità costituzionale appenda indicate
sono rilevanti in relazione al presente giudizio, in quanto la
caducazione della norma di cui all'art. 10-bis comporterebbe la
necessaria assoluzione dell'imputat.. . Ad analoga pronuncia
assolutoria non potrebbe pervenirsi nell'ipotesi in cui intervenisse
pronuncia di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice
citata.

P. Q. M.

Chiedono che il Giudice di Pace di Lentini, ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, sollevi la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 10-bis e 16, comma 1, ultimo
periodo, del decreto legislativo n. 286/1998 e 62-bis del decreto
legislativo n. 274/2000, introdotti dall'art. 1, commi 16 e 17 della
legge n. 94/2009, per contrasto con gli artt. 3, 13, 25, 27 della
Costituzione, ordinando la sospensione del giudizio in corso e
rimettendo gli atti alla Corte costituzionale per il relativo
giudizio di legittimità.
Siracusa, addì 28 ottobre 2010

I procuratori della Repubblica: Rossi - Corselli