1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 12-6-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 135 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 aprile 2013
Ordinanza dell'8 aprile 2013 emessa dal Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da P.E. e M.M. contro V.A.. Procreazione medicalmente assistita - Accesso alle tecniche - Divieto assoluto di ricorrere alla fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo e previsione di sanzioni nei confronti delle strutture che dovessero praticarla - Incompatibilita' con le norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU) che stabiliscono il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il divieto di discriminazione - Configurabilita' del contrasto anche alla stregua dell'interpretazione in materia di fecondazione eterologa enunciata dalla Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza 3 novembre 2011 (S.H. e altri contro Austria) - Conseguente violazione di obblighi internazionali - Lesione del diritto delle coppie infertili o sterili alla piena realizzazione della vita privata e familiare, nonche' del diritto di autodeterminazione della coppia in ordine alla propria genitorialita' - Violazione del diritto di ogni persona a formare una famiglia e concepire figli - Carattere discriminatorio e irragionevole del divieto, anche in relazione alla finalita' legislativa di risolvere i problemi riproduttivi della coppia - Trattamento differenziato di coppie con limiti di procreazione, a seconda del grado di sterilita' e infertilita' di uno dei componenti - Inadeguatezza della disciplina censurata rispetto ai valori di conoscenza scientifica e di condivisa sensibilita' sociale - Possibile compromissione dell'integrita' fisio-psichica delle coppie in cui uno dei componenti non presenta gameti idonei a procreare - Questione di legittimita' costituzionale riproposta in esito alla restituzione degli atti disposta dalla Corte costituzionale con la ordinanza n. 150 del 2012. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, artt. 4, comma 3, 9, commi 1 e 3, e 12, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, 31, 32, commi primo e secondo, e 117 [primo comma] (in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali). (13C00217) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 12-6-2013)

IL TRIBUNALE

Ha scioglimento della riserva formulata all'udienza del giorno 13
dicembre 2012, ha pronunciato la seguente ordinanza sul reclamo ex
artt. 669-terdecies e 700 c.p.c. presentato da P.E. e M.M., con gli
avvocati Massimo Clara, Marilisa d'Amico, Ileana Alesso, Maria Paola
Costantini e Sebastiano Papandrea, reclamanti;
Contro V.A. osservato.
I. - In data 16 settembre 2010 i coniugi P.E. e M.M. presentavano
reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. chiedendo, in riforma
dell'ordinanza di rigetto, depositata il 6 settembre 2010 dal giudice
di prima istanza, fosse ordinato in via d'urgenza al medico
convenuto, dott.ssa V.A. di eseguire in favore dei ricorrenti,
secondo le metodiche della procreazione medicalmente assistita, la
c.d. fecondazione eterologa - nel caso di specie la donazione di
gamete maschile necessitata dalla infertilità assoluta con
azoospermia completa da cui risulta affetta il ricorrente sig. M.
secondo le pratiche accertate dalla miglior scienza medica.
Deducevano, riproponendo le argomentazioni dispiegate nel ricorso
ex art. 700 c.p.c. del 18 giugno 2010, disattese dal giudice di prime
cure, che, a seguito della pronuncia emessa in data 1° aprile 2010
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo - in una controversia
promossa da alcune coppie infertili contro l'Austria, nella quale la
Corte di Strasburgo affermavano che il divieto di fecondazione
eterologa così come disciplinato nell'ordinamento giuridico
austriaco (e limitato ad alcune forme di eterologa) contrastava con
la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, in particolare con gli
articoli 8 e 14 della convenzione - si configurava un contrasto tra
l'art. 4 comma 3 della legge n. n. 40 del 2004, che prevede il
divieto assoluto di ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo, e la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo, in particolare con gli articoli 8 e 14 della convenzione,
così come interpretati dal Giudice europeo.
Con ordinanza del 2 febbraio 2011, rilevato che non era possibile
comporre il contrasto in via interpretativa, il Collegio, non potendo
- nella propria funzione di giudice comune - procedere
all'applicazione della norma della CEDU, in luogo di quella interna
contrastante, nè tanto meno fare applicazione di una norma interna
ritenuta in contrasto con la CEDU, e pertanto con la Costituzione,
sollevava la questione di costituzionalità, con riferimento al
parametro dell'art. 117, primo comma, Costituzione.
Ivi si evidenziava che la clausola del necessario rispetto dei
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, dettata dall'art.
117, primo comma, Costituzione, attraverso un meccanismo di rinvio
mobile del diritto interno alle norme internazionali pattizie nello
specifico rilevanti, impone il controllo di costituzionalità, avendo
ritenuto lo strumento dell'interpretazione insufficiente ad eliminare
il contrasto.
Si osservava, dunque, che è compito della Corte verificare se il
contrasto sussiste e se esso sia effettivamente insanabile attraverso
una interpretazione plausibile, anche sistemica, della norma interna
rispetto alla norma convenzionale, nella lettura datane dalla Corte
di Strasburgo.
Si osservava, altresì, che, pur essendo precluso alla Corte
costituzionale di sindacare l'interpretazione della Convenzione
europea fornita dalla Corte di Strasburgo, compete sempre alla Corte
italiana di verificare se la norma della CEDU, nell'interpretazione
datane dalla Corte europea, non si ponga in conflitto con altre norme
conferenti della nostra Costituzione; nel verificarsi di tale
ipotesi, pur eccezionale, in caso di ritenuto contrasto dovrà essere
dichiarata l'illegittimità costituzionale della disposizione interna
per violazione dell'art. 117 citato in relazione alla invocata norma
della CEDU, poichè l'ordinamento vigente demanda alla Corte il
compito di valutare come ed in quale misura il prodotto
dell'interpretazione della Corte europea si inserisca
nell'ordinamento costituzionale italiano.
Alla luce della sentenza della Grande Camera, emessa in data 3
novembre 2011 in riforma della precedente pronuncia di prima istanza
del 1° aprile 2010, codesta Corte, con ordinanza n. 150/2012, ha
restituito gli atti al giudice remittente, chiedendo di procedere ad
una nuova valutazione dei profili di illegittimità costituzionale
della norma in tema di divieto di fecondazione eterologa, già
oggetto dell'eccezione di costituzionalità sollevata. Nell'ordinanza
di restituzione degli atti a questo Collegio, la Corte ha rilevato
che nella pronuncia della Grande Camera i giudici concludono
affermando che il parziale divieto di fecondazione eterologa previsto
dalla legge della Repubblica Austriaca non configura una violazione
dell'art. 8 della CEDU, poichè non eccedente il margine di
discrezionalità garantito agli Stati, dal che la normativa austriaca
non configurerebbe un'indebita ingerenza della Pubblica Autorità nel
diritto al rispetto alla vita privata e familiare.
Nella prospettazione del Giudice delle leggi la nuova pronuncia
europea costituisce un novum la cui incidenza sul significato delle
norme convenzionali, in potenza differente da quella sviluppata dal
Giudice europeo di primo grado, deve essere oggetto di esame,
influendo essa direttamente sulla questione di costituzionalità
proposta.
II. - Tanto premesso ed in osservanza delle determinazioni della
Corte, il collegio rileva quanto segue.
I Giudici della Grande Camera, pur dichiarando che il parziale
divieto di eterologa adottato dallo Stato austriaco non costituiva
violazione degli articoli 8 e 14 del Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ribadiscono i
principi da adottarsi nella valutazione della conformità delle norme
emanate dal Legislatore nazionale ai valori della Convenzione.
La Corte in secondo grado, invero, conferma che il diritto di una
coppia di concepire un figlio e di utilizzare a tal fine la
procreazione medicalmente assistita costituisce un diritto protetto
dall'art. 8 CEDU, costituendo espressione del diritto di libera
determinazione nella vita privata e familiare; da ciò consegue che
nell'ambito della tutela della vita privata di ogni cittadino rientra
non solo il diritto di avere o non avere un figlio, ma anche quello
di concepire un figlio mediante l'utilizzo di tecniche di
procreazione assistita (par. 82, sent. Gr.Ch.).
L'aspetto di maggiore novità enucleato dalla motivazione in
esame è dato dal riconoscimento di fattori quali la scienza medica
ed il consenso sociale, da valutarsi dal legislatore, secondo le
indicazioni della Corte, in prospettiva «dinamica»; essi devono
essere ancorati al dato temporale di riferimento, con la conseguente
necessaria presa d'atto da parte del legislatore, e di conseguenza
dell'interprete, dei loro mutamenti e delle progressioni maturate con
il decorso del tempo.
Afferma la Corte di Strasburgo che «sono stati molti i progressi
della scienza medica ai quali alcuni Stati contraenti hanno dato la
risposta nella loro legislazione. Tali cambiamenti potrebbero
pertanto avere delle ripercussioni sulla valutazione dei fatti
operata dalla Corte.».
Pare dunque a questo collegio che, per la prima volta ed in
assenza di precedenti giurisprudenziali della medesima Corte europea,
vi sia un significativo richiamo per il legislatore nazionale a
conoscere e utilizzare il progresso della scienza medica e il
consenso della società.
È del tutto evidente che gli elementi indicati sono per loro
natura «mobili».
La scienza medica costituisce materia per sua stessa natura in
continuo divenire; in particolare, lo sviluppo delle conoscenze
comporta l'individuazione di nuove metodiche sanitarie, in grado di
offrire il raggiungimento di obiettivi in precedenza impensabili,
ovvero raggiungibili a fronte di sacrifici, effettivi o potenziali,
di valori concorrenti (si pensi al rischio per la salute).
Analogo rilievo viene attribuito dal giudicante europeo alla
necessità di prestare attenzione al consenso sociale.
Non ritiene il collegio di dover intendere la menzione di tale
elemento come necessità di attribuire rilievo a fini legislativi a
manifestazioni estemporanee ed emozionali, espresse da uno o più
settori della società in favore di questa o quella pratica
scientifica, dovendosi ritenere le indicazioni della giurisprudenza
europea ancorate, per contro, all'emergere ed al consolidarsi di
sensibilità collettive comuni ad ogni settore sociale, funzionali
all'espansione del riconoscimento, del sostegno e della tutela dei
diritti fondamentali dei cittadini.
In tale prospettiva la Corte richiama il dovere del legislatore
nazionale a diversamente valutare le fattispecie in esame, filtrando
eventuali precedenti giudizi di esclusione o di deroga con griglie di
valutazione formate dalle nuove e diverse cognizioni scientifiche e
culturali acquisite
La Grande Camera richiama altresì il principio di
proporzionalità di cui all'art. 8, paragrafo due, della Convenzione,
in diretta conseguenza della rapidità e consistenza dell'evoluzione
che la scienza e la società conoscono in materia di diritti
fondamentali, in particolare nel campo che qui occupa; afferma dunque
la necessità che la registrazione di «enormi progressi» debba
trovare riscontro nella legislazione interna dei singoli Stati.
Formulando un giudizio consequenziale alle indicazioni
autorevolmente offerte dal giudice europeo, deve dunque affermarsi la
natura «mobile» della legislazione in materia, carattere dal quale
discende l'obbligo per il legislatore nazionale di approntare norme
che rispettino il divenire dei valori in gioco, requisito
imprescindibile per ritenere soddisfatto il principio di
proporzionalità indicato (par. 118, Gr. Ch.).
Rileva ancora la sentenza che, pur dovendosi riconoscere agli
Stati nazionali un ampio margine di discrezionalità in materie
eticamente sensibili, va rimarcato che ove «un particolarmente
importante aspetto dell'esistenza o dell'identità di un individuo
sia in gioco, il margine consentito a uno Stato sarà di norma
limitato» (par. 95, Gr. Ch.).
La Corte, infine, ha «assolto» gli impugnati divieti in vigore
presso lo Stato austriaco, esprimendo un giudizio «ora per allora»,
nella sostanza affermando che al momento dell'entrata in vigore delle
norme contestate - 1999 - le stesse non violavano i principi
enunciati dalla Convenzione.
Osserva il collegio che il Giudice europeo di secondo grado non
ha, tuttavia verificato se nel prosieguo di tempo lo Stato nazionale
avesse poi rispettato il dovere di evoluzione applicando i principi
illustrati dalla stessa Corte, ovvero avesse mantenuto in vita una
legislazione non armonica con il progredire delle scienze mediche e
il mutamento della sensibilità sociale dei cittadini, requisiti che,
se non rispettati, porterebbero il legislatore nazionale - secondo le
indicazioni formulate dalla stessa Corte - a violare il principio di
proporzionalità richiesto dall'art. 8 della Convenzione, rendendo al
contempo non invocabile il margine di discrezionalità riconosciuto
ad ogni singolo Stato.
Orbene, tanto premesso, ritiene il collegio che i criteri
sottolineati dalla Grande Camera, pur all'interno di una pronuncia di
rigetto, costituiscano ineludibile criterio interpretativo per il
Giudice delle leggi nazionali al fine di sindacare la corrispondenza
della norma impugnata ai valori fondamentali della persona
convenzionalmente tutelati, come richiamati nella carta
costituzionale italiana.
Devono, dunque, essere integralmente riproposti i principi
illustrati e le argomentazioni dispiegate a sostegno della questione
di legittimità costituzionale già sollevata; i medesimi, non
risultando per le ragioni dianzi esposte superati o contrastati dalla
pronuncia di seconda istanza, mantengono - a parere del Collegio -
rilevanza anche all'esito della pronuncia della Grande Camera.
a) Ritengono i giudicanti di condividere l'argomentazione riproposta
da parti reclamanti sui possibili effetti ordinamentali della
pronuncia del Giudice europeo di secondo grado, alla luce dei
principi in materia di fecondazione eterologa ivi non equivocamente
riaffermati.
Permane, dunque, la configurabilità del contrasto tra l'art. 4,
comma 3, l'art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in
violazione del divieto dell'art. 4, comma 3» e l'art. 12, comma 1,
della legge n. 40 del 2004, e gli articoli 2, 29 e 31 della
Costituzione nella parte in cui il divieto normativo oggetto di
doglianza non garantisce alle coppie cui viene diagnosticato un
quadro clinico di sterilità o infertilità irreversibile, il diritto
fondamentale alla piena realizzazione della vita privata familiare e
il diritto di autodeterminazione in ordine alla medesima.
Non pare contestabile che l'art. 2 della Costituzione, nel
riconoscere e garantire i diritti inviolabili della persona, sia come
singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalità, tuteli e garantisca il diritto della persona di formare
una famiglia così come riconosciuto all'art. 29 della Costituzione
stessa.
Quest'ultima norma pone il rapporto di coniugio a fondamento
della famiglia, definita «società naturale», cioè titolare di
diritti originari preesistenti allo Stato e da questi riconosciuti.
Non può ritenersi casuale che la Carta, dopo aver trattato del
matrimonio, inteso come stabile unione spirituale, affettiva ed
economica tra due persone di sesso diverso, abbia ritenuto necessario
occuparsi al successivo art. 30 della giusta e doverosa tutela
garantita ai figli, siano essi legittimi o naturali, passaggio che
presuppone - riconoscendolo - e tutela la finalità procreativa dei
matrimonio. Le norme richiamate afferiscono i concetti di famiglia e
di genitorialità che appaiono dotati della duttilità propria dei
principi costituzionali e, in quanto tali, non possono - in ossequio
a quanto espressamente affermato dalla Grande Camera - considerarsi
cristallizzati in principi di esperienza e prassi riferibili
esclusivamente all'epoca in cui la Costituzione entrò in vigore; ne
consegue che gli stessi debbono essere interpretati tenendo conto
dell'evoluzione dell'ordinamento, nonchè delle trasformazioni della
società e dei costumi attraverso i quali la stessa si esprime, anche
in applicazione di quanto autorevolmente determinato in una
recentissima sentenza dalla stessa Corte costituzionale (cfr.
sentenza Corte costituzionale, n. 138 del 2010).
I medesimi Giudici della legge hanno altresì statuito che: «La
Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica
delle persone e dei loro diritti»; dal che può farsi discendere una
indicazione giurisprudenziale promanante dalla stessa Corte in ordine
alla auspicabilità di una massima espansione della tutela della
piena realizzazione di tali diritti (cfr. sentenza n. 494 del 2002).
Nè il concepimento di un figlio mediante l'ausilio di pratiche
di PMA può dirsi lesivo il diritto del concepito al riconoscimento
formale e sostanziale di un proprio status filiationis.
Come affermato dalla Corte costituzionale, esso costituisce «un
diritto che è elemento costitutivo dell'identità personale,
protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione Onu
sui diritti del fanciullo, stipulata a Nevv York il 20 novembre 1989
(ratificata dall'Italia con legge n. 176 del 1991), dall'art. 2 della
Costituzione» (cfr. sentenza n. 120 del 2001).
L'insopprimibile diritto del figlio ad avere un nome ed una
famiglia, ed a costruirsi una compiuta identità relazionale
attraverso il godimento delle indispensabili cure parentali, risulta
adeguatamente tutelato anche in caso di fecondazione eterologa,
rispondendo a tal fine l'assunzione di ogni inerente obbligo da parte
dei genitori biologici e non genetici.
Pare dunque al Tribunale che tale processo evolutivo non possa
prescindere da quanto affermato nei principi della CEDU, nei termini
in cui gli stessi sono stati definiti dalla Grande Camera nella
pronuncia sopra esaminata, che ha riaffermato l'appartenenza del
diritto in esame all'ambito di applicazione dell'art. 8 CEDU
(sovrapponibile nel contenuto all'art. 7 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea del 2000, che ha la stessa efficacia
dei trattati istitutivi); a tale riconoscimento consegue, dunque, che
anche il diritto di una coppia di concepire un figlio e di far uso a
tal fine della procreazione medicalmente assistita rientra
nell'ambito dell'art. 8, poichè tali scelte costituiscono
chiaramente un'espressione della vita privata familiare.
Le ineludibili conseguenze di quanto la Corte europea di secondo
grado ha affermato nella sentenza sopra richiamata conducono -in
sintesi- ad affermare che il diritto di identità e di
autodeterminazione della coppia in ordine alla propria genitorialità
viene compromesso dal divieto di accesso ad un certo tipo di
fecondazione necessaria per il caso concreto in tutti i casi in cui
la metodica assistita non consentita derivi da un aggiornamento
scientifico accettato e condiviso dalla comunità di appartenenza e,
soprattutto, risulti funzionale all'espansione ed alla piena
realizzazione di quello stesso diritto senza richiedere la
compressione di altri diritti fondamentali della persona, nè di
altri diritti costituzionali ugualmente garantiti.
Nel caso portato all'attenzione di questo Tribunale, quindi,
occorre garantire il diritto alla vita privata familiare intesa come
diritto all'autodeterminazione della coppia che desideri procreare,
ma che, possedendo i requisiti soggettivi previsti dalla legge n. 40
del 2004, debba ricorrere in ragione del proprio quadro clinico ad
una delle tecniche di fecondazione eterologa per superare i problemi
di fertilità o sterilità presentati, non altrimenti risolvibili; il
divieto normativo presente nella legge n. 40 del 2004 condiziona
pertanto la possibilità delle coppie eterosessuali sterili o
infertili nel proprio diritto di determinare la propria condizione
genitoriale e, quindi, di poter concorrere liberamente alla
realizzazione della propria vita familiare.
b) Il vigente divieto di fecondazione eterologa si pone, ad avviso di
questo Tribunale, in contrasto anche con gli art. 3 e 31 della
Costituzione.
L'impostazione critica dei reclamanti muove da una valutazione di
eguaglianza giuridica tra la condizione delle coppie che posseggono
gameti fecondabili e quella delle coppie in cui almeno uno dei
componenti è incapace di produrre gameti idonei a produrre un
embrione.
In ragione di tale presupposto contestano, con argomentazioni
logiche e deduttive, la ragionevolezza dell'estensione del divieto
previsto al comma terzo dell'art. 4, legge n. 40/2004 a quelle coppie
che solo con la deroga a tale rigida disposizione normativa
potrebbero avere un figlio, così raggiungendo lo scopo che il
legislatore ha inteso perseguire.
La deduzione di parti ricorrenti appare condivisibile in esito ai
principi più volte richiamati della Grande Camera.
Dall'art. 3 della Costituzione discendono il principio di non
discriminazione e il principio di ragionevolezza.
I principi cennati comportano il divieto per il legislatore,
altrimenti libero nelle materie di propria competenza, di
disciplinare in maniera difforme situazioni soggettive analoghe, a
maggior ragione nell'ipotesi in cui si versi nel campo dei diritti
fondamentali della persona.
In ossequio al principio di uguaglianza e alla necessità di
verifica che la legge preveda un trattamento identico per posizioni
uguali e differenziato per situazioni soggettive diverse, è stato
enunciato il principio di derivazione costituzionale della necessaria
coerenza interna dell'ordinamento giuridico, espresso dalla clausola
generale di ragionevolezza, in forza della quale si è
progressivamente esteso il giudizio di legittimità costituzionale
delle norme in termini di logicità interna della normativa,
razionalità delle deroghe e giustificazione oggettiva e ragionevole
delle differenze di trattamento.
Il legislatore può, pertanto, imporre limiti ai diritti e agli
interessi dei soggetti in base alle finalità che si intendono
perseguire con l'esercizio del potere legislativo, ma non può
trattare diversamente alcuni soggetti rispetto ad altri che si
trovino nella stessa situazione, o in situazioni che, pur diverse,
risultano essere analoghe, in assenza di razionali ragioni
giustificatici (cfr. sentenze Corte costituzionale numeri 15 del 1960
e 1009 del 1988).
Come già riportato nei paragrafi che precedono, la creazione di
una famiglia, ivi inclusa la scelta di avere figli, costituisce un
diritto fondamentale della coppia, rispondente ad un interesse
pubblico riconosciuto e tutelato dagli art. 2, 29 e 31 della
Costituzione.
Soccorre sul punto l'insegnamento della stessa Corte cui si
rimette la presente controversia: al fine di verificare
l'irragionevolezza di un trattamento normativo differenziato è
necessario «individuare il punto centrale della disciplina» cui
appartiene la norma in esame (cfr. Corte cost. n. 359 del 2010).
Orbene: l'obiettivo dichiarato dal legislatore all'art. l della
legge n. 40 dei 2004 è proprio quello di favorire la soluzione dei
problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dell'infertilità
della coppia mediante il ricorso alla procreazione medicalmente
assistita, alle condizioni e nei modi previsti dal testo normativo,
che ha cura di rispettare i diritti di tutti i soggetti coinvolti,
compreso il concepito. In tale prospettiva, l'introduzione del
divieto di cui all'art. 4, comma 3 della stessa legge risulta violare
gli art. 3 e 31 della Costituzione sia sotto il profilo della natura
discriminatoria di tale divieto, sia sotto il profilo della
ragionevolezza dello stesso.
Risultano infatti trattate in modo opposto coppie con limiti di
procreazione, risultando differenziate solo in virtù del tipo di
patologia che affligge l'uno o l'altro dei componenti della coppia.
Pur non potendosi affermare l'identità delle procedure di
procreazione assistita derivanti dal contributo di materiale genetico
proveniente dal soggetto estraneo al rapporto genitoriale instaurando
rispetto a tecniche di procreazione assistita eseguite utilizzando
gameti derivanti esclusivamente dalla coppia genitoriale biologica,
l'esame comparato delle due situazioni evidenzia comunque nel
confronto tra le condizioni delle due categorie di coppie infertili
una loro sostanziale sovrapponibilità, pur in assenza di coincidenza
di tutti gli elementi di fatto.
In sostanza, all'identico limite (infertilità e sterilità di
coppia) dovrebbe corrispondere la comune possibilità di accedere
alla migliore tecnica medico scientifica utile per superare il
problema, da individuarsi in relazione alla causa patologica
accertata.
L'elemento non comune (specificità della patologia) non pare
idoneo, nella valutazione del Collegio, ad escludere l'applicabilità
di un concetto logico di eguaglianza giuridica.
A sostegno della violazione dell'art. 3 della Costituzione, con
riferimento alla violazione del principio di non discriminazione, la
necessità di rispettare una ragionevole proporzionalità tra i mezzi
utilizzati e il fine perseguito.
Osserva il Collegio - per completezza - che i giudici europei
deliberavano su situazioni soggettive di coppie potenzialmente
genitoriali nell'ambito esclusivo della fecondazione eterologa, nulla
argomentando in ordine ad una potenziale equiparabilità tra tecniche
di fecondazione omologa e fecondazione eterologa.
Non pare tuttavia inutile rilevare su questo specifico punto che
il caso rimesso alla cognizione dei giudici europei afferiva
esclusivamente una potenziale discriminazione nel trattamento di
coppie necessitate a ricorrere all'una o all'altra metodica di
fecondazione assistita di tipo eterologo, condizione da cui derivava
la formale estraneità in quel giudizio di questo specifico aspetto
della questione.
È appena il caso di rilevare che l'evoluzione medico scientifica
- possibilità di fecondazione eterologa e non solo di quella omologa
- risultava da tempo accettata e regolata normativamente dai Paesi
resistenti innanzi all'A.G. europea.
Non può essere comunque ignorato che in entrambe le pronunce i
Giudici europei hanno utilizzato argomentazioni traslabili de piano a
fondamento della natura discriminatoria del divieto totale di
fecondazione eterologa vigente nell'ordinamento italiano, non
costituendo tale divieto l'unico mezzo, e nemmeno il più
ragionevole, per rispondere alla tutela dei concorrenti diritti,
potenzialmente confliggenti con il riconoscimento del diritto di
accedere alle pratiche di PMA eterologa.
A tal fine può essere ricordato che l'ordinamento italiano,
così come gli altri ordinamenti europei, conoscono e disciplinano
istituti che ammettono la frattura tra genitorialità genetica e
genitorialità legittima, quali l'adozione; lo Stato riconosce,
quindi, rapporti parentali fondati sul legame affettivo e
sull'assunzione di responsabilità, prescindendo e superando la
necessità di una relazione biologica genitoriale.
In tale ambito lo stesso ordinamento vigente attribuisce
carattere soccombente al diritto del minore adottato a ricostruire e
conoscere la propria ascendenza genetica.
Nella prospettiva dei giudici europei appaiono dunque conosciute
e ammissibili relazioni genitoriali diverse da quelle biologiche,
principio da cui discende l'inidoneità della parziale rottura della
linea di sangue (in capo al solo coniuge infertile) presente nella
fecondazione eterologa a legittimarne il divieto.
In sintesi, l'interpretazione delle norme costituzionali,
applicate alla luce delle indicazioni offerte dalla Corte EDU
nell'esame dell'art. 14 della convenzione, pare comportare, anche
all'esito della pronuncia di secondo grado, l'affermazione della
natura discriminatoria tra coppie sterili ed infertili a seconda del
grado evidenziato in forza del divieto di fecondazione eterologa.
c) La Grande Camera riconosce certamente al legislatore nazionale un
margine di discrezionalità nelle materie eticamente sensibili;
tuttavia, l'autonomia riconosciuta è dalla medesima definita
«limitata» in tutti i casi in cui debba essere regolato, come nel
caso di specie, un aspetto importate dell'esistenza e dell'identità
del cittadino.
Orbene, un'interpretazione convenzionalmente orientata dei
principi costituzionali in esame non può che parametrare il limite
in discussione ai valori di conoscenza scientifica e condivisa
sensibilità sociale più volte richiamati, non eludibili facendo
ricorso - con finalità occultanti - allo schermo della
discrezionalità legislativa; ad una siffatta lettura ritiene il
collegio che la norma deferita presenti, dunque, un apprezzabile
aspetto di inadeguatezza costituzionale.
d) Osserva, infine, il collegio remittente che, anche in esito alla
pronuncia della Grande Camera, appare configurabile il contrasto
delle norme in esame con gli arti. 3 e 22 della Costituzione, poichè
con il divieto di fecondazione eterologa si rischia di non tutelare
l'integrità fisica e psichica delle coppie in cui uno dei due
componenti non presenta gameti idonei a concepire un embrione. Le
tecniche di PMA debbano essere qualificate come rimedi terapeutici
sia in relazione ai beni che ne risultano implicati, sia perchè
consistono in un trattamento da eseguirsi sotto diretto controllo
medico, finalizzato a superare una causa patologica comportante un
difetto di funzionalità dell'apparato riproduttivo di uno dei
coniugi (o conviventi) che impedisce la procreazione, rimuovendo, nel
contempo, le sofferenze psicologiche connesse alla difficoltà di
realizzazione della scelta genitoriale.
Non vi è dubbio che la scienza medica ad oggi consente
l'esecuzione di tecniche di fecondazione in vivo e in vitro di tipo
eterologo, con utilizzo di gameti sia maschili, sia femminili,
provenienti da un donatore terzo rispetto alla coppia; come è noto,
si tratta di protocolli terapeutici correntemente in uso in molti dei
Paesi europei.
Quanto alla scelta degli strumenti terapeutici utilizzabili per
superare i problemi procreativi della coppia, la Corte costituzionale
ha di recente affermato che: «La giurisprudenza costituzionale ha
ripetutamente posto l'accento sui limiti che alla discrezionalità
legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che
sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l'arte medica:
sicchè, in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve
essere l'autonomia e la responsabilità del medico che, con il
consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali»
(cfr. sentenza Corte costituzionale, numero 151 del 2009).
La norma in discussione pare, dunque, carente anche sotto il
profilo indicato, non consentendo l'espansione della genitorialità
in presenza di limiti funzionali superabili attraverso il ricorso di
interventi medicali sconosciuti, ed anche solo inimmaginabili, sino a
pochi anni orsono e resi possibili dal progredire esponenziale delle
scoperte scientifiche e delle tecniche applicative.
III. - Tutto ciò premesso, si ritiene di sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3, dell'art. 9, commi
1 e 3 limitatamente alle parole «in violazione del divieto dell'art.
4, comma 3» e dell'art. 12, comma 1, della legge n. 40 del 2004 per
contrasto con gli artt. 117, 2, 3, 29, 31, 32, commi 1 e 2
Costituzione nella parte in cui impongono il divieto di ricorrere
alla fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo e
prevedono sanzioni nei confronti delle strutture che dovessero
praticarla.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenute la rilevanza e la non manifesta infondatezza, rimette
alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4, comma 3, dell'art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle
parole «in violazione del divieto dell'art. 4, comma 3» e dell'art.
12, comma 1, della legge numero 40 del 2004, per contrasto con gli
art. 117, 2, 3, 29, 31 e 32, commi uno e due della Costituzione,
nella parte in cui impongono il divieto di ricorrere alla
fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo e prevedono
sanzioni nei confronti delle strutture che dovessero praticarla;
Sospende il giudizio;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone che il provvedimento sia comunicato ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Milano, 29 marzo 2013

Il Presidente: Bischi


Il giudice estensore: Dorigo