1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 19-2-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 16 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 ottobre 2019
Ordinanza del 22 ottobre 2019 del Tribunale di Lagonegro sull'istanza proposta da M. A.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento del delitto di peculato di cui all'art. 314, primo comma, del codice penale tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione all'art. 314, primo comma, del codice penale. (20C00032) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 19-2-2020)

TRIBUNALE ORDINARIO DI LAGONEGRO
Sezione Penale

Il Tribunale nelle persone dei magistrati:
dott. Nicola Marrone, Presidente;
dott.ssa Giusy Viterale, giudice;
dott. Filippo Lombardi, giudice est.,
sulla istanza, depositata il 2 ottobre 2019 dall'avv. Antonio
Boccia, di sospensione dell'ordine di carcerazione n. 31/2019 SIEP
emesso dalla Procura di Lagonegro nei confronti di M. A. , nata a ...
il ... , ivi residente alla ...;
sentite le parti all'udienza camerale del 10 ottobre 2019, in
particolare il difensore che si è riportato ai motivi e alle
richieste contenuti nell'istanza, ed il pubblico ministero che nulla
ha osservato;
a scioglimento della riserva assunta, pronuncia la seguente
ordinanza di rigetto dell'istanza di sospensione dell'esecuzione e di
contestuale rimessione alla Corte costituzionale della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b), legge
n. 3/2019 (articoli 656, comma 9, 666, 670 codice di procedura penale
art. 23, legge n. 87/1953).
1. Con l'istanza indicata in premessa, l'avv. Boccia, difensore
della condannata M. A. , ha chiesto sospendersi l'efficacia
dell'ordine di carcerazione disposto dalla Procura di Lagonegro nei
confronti della prevenuta, condannata da questo Tribunale alla pena
di anni due mesi 10 di reclusione, con sentenza n. 1084 del 2
novembre 2018 (depositata in data 9 novembre 2018; divenuta
irrevocabile in data 26 marzo 2019), per il reato di cui all'art.
314, comma 1, codice penale commesso fino al 25 luglio 2014.
Nell'istanza, il difensore evidenzia che è stato
illegittimamente applicato nei confronti della M. l'art. 4-bis L.
ord. pen., come modificato dall'art. 1, comma 6, lettera b), legge n.
3/2019, c.d. «Spazzacorrotti», che ha incluso nel novero dei reati
ostativi all'accesso alle misure alternative alla detenzione, al di
fuori dei casi di «collaborazione», il delitto di peculato nella sua
formulazione più grave di cui al primo comma, sicchè non è stata
disposta ex ante dal pubblico ministero la sospensione dell'ordine di
esecuzione ex art. 656, comma 5, codice di procedura penale, in
quanto vietata dal successivo comma 9 richiamante l'art. 4-bis per
come novellato.
Ha chiesto inoltre sollevarsi questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b), legge n. 3/2019
nella parte in cui modifica l'art. 4-bis legge cit., per contrasto
con l'art. 3 Cost. per mancata previsione di una disciplina
transitoria che ne comportasse l'applicazione ai fatti commessi dopo
la sua entrata in vigore; nonchè per contrasto con gli articoli 117
Cost. e 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali poichè la norma in parola
non può ricevere applicazione retroattiva in senso sfavorevole,
avendo natura sostanziale.
Richiama a sostegno la giurisprudenza di legittimità e di merito
che più di recente ha affrontato la questione ritenendo di dover
attribuire alla norma natura sostanziale e/o rinvenendo nella stessa
profili di dubbia costituzionalità sotto il profilo della
retroattività in peius e dell'assenza di una disciplina transitoria
che ne garantisca l'applicazione solo ai fatti commessi dopo la sua
entrata in vigore (in particolare l'istanza cita Cassazione, sez. VI,
14 marzo 2019, n. 12541; Corte app. Reggio Calabria, sez. II,
ordinanza del 10 aprile 2019; tribunale Como, Ufficio giudice per le
indagini preliminari, ordinanza 8 marzo 2019; Corte app. Lecce, Sez.
penale, ordinanza 4 aprile 2019; Tribunale sorveglianza Venezia,
ordinanza 8 aprile 2019).
2. Giova preliminarmente rammentare i termini della questione
transitando per una breve disamina della normativa rilevante ai
nostri fini.
L'attuazione della condanna a pena detentiva, previamente
pronunciata dal giudice di cognizione avverso l'imputato, avviene
mediante la fase esecutiva, della quale è elevato a dominus il
pubblico ministero; egli, infatti, in ossequio all'art. 656, comma 1
del codice di procedura penale, emette un «ordine di esecuzione» con
il quale dispone la carcerazione.
Detto ordine di esecuzione è sospeso ai sensi dell'art. 656,
comma 5 del codice di procedura penale quando la pena detentiva,
anche costituente residuo di maggiore pena, non supera i quattro anni
nei casi ordinari (cfr. Corte costituzionale, 2 marzo 2018, n. 41) e
nelle ipotesi ex art. 47-ter, comma 1, legge n. 354/1975 o i sei anni
nei casi ex articoli 90 e 94 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990: in questo caso, l'ordine e il decreto di
sospensione sono notificati al condannato e al suo difensore, al fine
di consentire, entro i trenta giorni successivi, di proporre, al
Tribunale di sorveglianza competente, istanza per l'accesso alle
misure alternative alla detenzione. Non è però sospendibile
l'ordine di esecuzione, ai sensi del successivo comma 9, nei
confronti dei condannati per i delitti di cui all'art. 4-bis della
legge n. 354/1975 ed ulteriori ipotesi criminose specificamente
indicate dal comma in parola.
Dalla lettura congiunta dell'art. 4-bis L. ord. pen. richiamato
(«Divieto di concessione dei benefici e accertamento della
pericolosità sociale dei condannati per alcuni delitti»), si evince,
a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 3/2019 (31 gennaio
2019), che, per i reati commessi contro la pubblica amministrazione,
tassativamente indicati e tra i quali figura il delitto di cui
all'art. 314, comma 1 del codice penale per il quale la prevenuta ha
subito condanna, i benefici indicati nella norma - assegnazione al
lavoro all'esterno, permessi premio, accesso alle misure alternative
alla detenzione - possono essere attribuiti solo qualora i detenuti o
internati collaborino con la giustizia a norma dell'art. 58-ter della
L. ord. pen. o ai sensi dell'art. 323-bis del codice penale.
È stato sostenuto in dottrina e in giurisprudenza, anche
recentissima, che l'ampliamento per tipologie di reato del novero di
cui all'art. 4-bis cit. avviene nella logica legislativa di
presunzione di pericolosità della persona condannata per lo
specifico titolo di reato e di sua marcata diffidenza al richiamo
rieducativo, sicchè sarebbe giustificato inasprirne le condizioni
dì accesso a vantaggiose modalità esecutive della pena e vietarne
l'immediata facoltà, al momento dell'emissione dell'ordine di
carcerazione, di fare istanza di accesso alle misure alternative alla
detenzione.
3. Il primo profilo da analizzare riguarda la natura della norma
e la applicabilità nei suoi riguardi del divieto di retroazione
sfavorevole, invocato dall'istante.
Non sussistono infatti criticità di sorta per coloro che
commetteranno (o abbiano già commesso) i reati indicati nell'art.
4-bis L. ord. pen. dopo il 31 gennaio 2019, data di entrata in vigore
della legge n. 3/2019.
Osservazioni particolareggiate vanno invece svolte con riguardo a
coloro i quali abbiano commesso i fatti delittuosi prima del 31
gennaio 2019, siano così stati condannati dal giudice della
cognizione, ed abbiano visto iniziare la fase esecutiva della
condanna, che coincide col passaggio in giudicato della relativa
pronuncia giurisdizionale, dopo l'avvento della novella del 2019.
In questi casi infatti, deve rispondersi alla domanda se il nuovo
art. 4-bis cit. possa applicarsi acriticamente al condannato in fase
di esecuzione della pena, o indirizzi i propri effetti solo verso le
«condotte» poste in essere dopo la sua entrata in vigore. La risposta
dipende con tutta evidenza dalla natura che si attribuisce alla norma
in parola.
Se sì conferisce alla stessa una natura processuale, essa andrà
applicata in ossequio al principio tempus regit actum, sì da operare
nei confronti di tutti i condannati quando la «fase esecutiva» della
loro condanna trovi il proprio incipit successivamente alla entrata
in vigore della legge n. 3/2019.
Laddove invece si attribuisse all'art. 4-bis cit. una natura
sostanziale, esso dovrebbe essere sottoposto al divieto di
retroazione sfavorevole di cui agli articoli 25 Cost., 2 del codice
penale e 7, comma 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, sicchè
l'inasprimento del regime di accesso ai benefici ed il correlato
divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione troverebbero
ricaduta pratica solo per i «fatti» commessi successivamente
all'entrata in vigore della legge n. 3/2019.
Sul punto, deve darsi atto dell'esistenza di una recente opinione
ermeneutica, diffusa in una parte della giurisprudenza di merito e
sostenuta da ampia dottrina, secondo cui la norma qui di interesse
assumerebbe la conformazione di norma sostanziale alla luce degli
orientamenti sovranazionali secondo cui avrebbe natura sostanziale
ogni norma penale che incida sullo status libertatis della persona e
che non attenga strettamente alle modalità di accertamento del
reato.
Si è infatti sostenuto che occorre avere riguardo, per
attribuire alla norma penale natura sostanziale, alla incidenza della
stessa sulla natura afflittiva della pena e sulla aggressione del
bene della libertà personale.
In quest'ottica, gli articoli 656, comma 9 del codice di
procedura penale e 4-bis L. ord. pen. non inciderebbero sulle
modalità esecutive della pena ma imporrebbero nell'immediatezza un
regime detentivo in attesa che il Tribunale di sorveglianza si
pronunci sull'accesso alla misura alternativa, la quale potrà essere
invocata solo a carcerazione avvenuta; sì è ritenuto pertanto che
la norma in questione escluda una dinamica sostitutiva incidendo
sulla riespansione dell'istituto privativo della libertà personale,
in questo modo sfuggendo alla dimensione meramente esecutiva.
A sostegno della tesi ora esposta, si è richiamata la sentenza
Cassazione sez. VI, n. 12541/2019, nella quale si rammenta come nella
recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo «ai
fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali, i concetti di
illecito penale e di pena abbiano assunto una connotazione
antiformalista e sostanzialista, privilegiandosi alla qualificazione
formale data dall'ordinamento (all'«etichetta» assegnata), la
valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli effetti nonchè alle
modalità di esecuzione della sanzione o della misura imposta».
La stessa pronuncia di legittimità citata richiama a supporto la
sentenza del 21 ottobre 2013 della Grande Camera della Corte europea
dei diritti dell'uomo nel caso Del Rio Prada contro Spagna, in cui si
giungerebbe ad affermare che «ai fini del rispetto del principio di
affidamento del consociato circa la prevedibilità della sanzione
penale occorre avere riguardo non solo alla pena irrogata ma anche
alla sua esecuzione».
È stato in senso contrario statuito che le disposizioni
concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative
alla detenzione, riguardando le sole modalità esecutive della
stessa, non guadagnano la veste di norme penali sostanziali e
pertanto, in difetto di una specifica disciplina transitoria,
soggiacciono al principio tempus regit actum e non alle regole
dettate in materia di successione di norme penali nel tempo (si veda
Cassazione sez. un. 24561/2006; Cassazione sez. I, 37578/2016;
Cassazione sez. I, 11580/2013; Cassazione sez. IV, 18 settembre 2012,
n. 43117; Cassazione sez. I, 46649/2009; Cassazione sez. I,
46924/2009; Cassazione sez. I, 3789/1994).
Inoltre, la stessa Corte della nomofilachia ha di recente
superato la teoria sostanzialista svolgendo importanti precisazioni
sul punto (v. Cassazione sez. I, ordinanza 18 giugno 2019, n. 31853).
La modifica normativa avrebbe introdotto, per i reati contro la
pubblica amministrazione tassativamente indicati, una riformulazione
peggiorativa delle (sole) condizioni di accesso alle misure
alternative alla detenzione (richiedendo la condizione della
«collaborazione» nel senso su descritto), non incidendo
sull'accessibilità del beneficio in senso assoluto, non interessando
la tipologia nè il quadro edittale della sanzione penale nè
producendo effetti sulla durata della pena.
Ciò comporterebbe prima facie l'irrilevanza della questione per
l'ordinamento convenzionale EDU e per il nostro ordinamento
costituzionale sotto il profilo della prevedibilità ed
accessibilità delle conseguenze penali della condotta.
Infatti, per questo filone giurisprudenziale di legittimità, non
rientra tra gli aspetti da garantire la predeterminazione, in fase
anteriore alla consumazione del fatto illecito, dell'opportunità di
accedere alle misure alternative, rimesse pur sempre alla valutazione
discrezionale del giudicante.
In questi termini, il principio di affidamento dell'imputato
risulta un valore «relativamente tutelabile». Infatti, quanto al caso
della normativa sopravvenuta avente ad oggetto le misure alternative
alla detenzione, la tutela sarebbe certamente da accordare nel caso
in cui la modifica peggiorativa sia intervenuta quando il soggetto
abbia già formulato la domanda di accesso al beneficio.
Questo Collegio ritiene di aderire all'impostazione
giurisprudenziale da ultimo segnalata, condividendone le
argomentazioni.
Si osservi altresì che il richiamo, formulato dalla tesi
antagonista, alla sentenza della Grande Camera della Corte europea
dei diritti dell'uomo Del Rio Prada contro Spagna, nella parte in cui
farebbe rientrare nelle maglie dell'art. 7 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali la fase esecutiva della pena, non appare a nostro parere
convincente.
Nella sentenza in parola, la Corte europea dei diritti dell'uomo,
affrontando il caso del mutamento giurisprudenziale comportante
effetti sull'istituto della liberazione anticipata, ha osservato come
rientri nell'alveo funzionale dell'art. 7 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali la modifica normativa (o, in base alla giurisprudenza
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, anche il revirement giurisprudenziale)
che abbia inciso sulla «portata della pena», con conseguente
esclusione, dal tessuto normativo de quo, della legislazione che
influisca in senso peggiorativo sulla sola «modalità di esecuzione
della pena inflitta» (par. 104).
Secondo la Grande Camera, la modifica (in questo caso)
giurisprudenziale non poteva applicarsi in via retroattiva alla
ricorrente, pena la dichiarata violazione dell'art. 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, in quanto, incidendo sull'istituto della
liberazione anticipata e pertanto sulle detrazioni di pena, aveva
«condotto anche alla ridefinizione della portata della pena inflitta»
(par. 109).
Giova dunque osservare come la stessa giurisprudenza
sovranazionale non abbia espresso il principio secondo cui le
modifiche «in corso d'opera» che riguardino la fase esecutiva della
pena siano ex se rilevanti ex art. 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
sicchè se ne debba vietare l'applicazione retroattiva a condotte
poste in essere prima del loro avvento. Ha invece meramente escluso
il meccanismo valutativo inverso asetticamente imperniato sulla
rigida dicotomia «reato/pena - esecuzione della pena» secondo cui a
quanto attenga alla fase esecutiva della pena va acriticamente
applicato il principio tempus regit actum mentre a quanto attenga
all'identificazione del reato nelle sue componenti strutturali e al
trattamento sanzionatorio nella sua perimetrazione legale va invece
applicato il divieto di retroazione sfavorevole.
L'impostazione di certo «sostanziale» da sempre adottata dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo andrà interpretata, a nostro
avviso, in maniera flessibile andando a sondare se, pur attenendo
l'intervento normativo al momento esecutivo della pena, esso comporti
riverberi sulla «modalità esecutiva della pena» o sulla «portata
della pena», quest'ultima da interpretarsi dunque sotto il profilo
del quantum di pena in astratto eseguibile. Concludendo sul punto,
questo Collegio ritiene che l'art. 4-bis L. ord. pen. abbia natura
processuale e non sostanziale, così come per le stesse ragioni
conserva natura processuale l'art. 656, comma 9 del codice di
procedura penale, norma richiamante l'art. 4-bis, in quanto attinente
alle modalità esecutive della pena e, più in particolare, alla
«tempistica» di accesso alle misure alternative; consegue che non
potrà disporsi la sospensione dell'esecuzione della pena in favore
della prevenuta, in quanto la nuova formulazione dell'art. 4-bis L.
ord. pen. (richiamato dall'art. 656 cit.), intervenuta dopo la
commissione del fatto per cui v'è stata condanna e prima del
passaggio in giudicato della stessa, potrà regolarmente operare in
fase esecutiva nella sua attuale portata lessicale.
4. Quanto alla invocata rimessione degli atti alla Corte
costituzionale per incostituzionalità della norma che ha rimodulato
art. 4-bis L. ord. pen. (art. 1, comma 6 della legge n. 3/2019),
l'istante si allinea alle argomentazioni già profuse da diversi
giudici di merito che hanno sollevato la medesima questione di
legittimità costituzionale.
In particolare, secondo il difensore, la norma censurata si
porrebbe in conflitto con l'art. 3 della Costituzione in quanto la
legge modificativa non ha previsto per l'operatività della nuova
formulazione dell'art. 4-bis cit., un regime transitorio che
disciplini le condizioni ostative alle misure alternative alla
detenzione in modo che le stesse non si applicassero a condotte poste
in essere prima della vigenza della norma rinnovata; inoltre si
porrebbe in conflitto con gli articoli 117 della Costituzione e 7
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali perchè opererebbe indebitamente secondo
la logica della retroazione sfavorevole.
Giova in questa sede osservare che il giudice a quo, dinanzi ad
una questione di costituzionalità prospettata dalle parti, deve in
primo luogo operare una valutazione di rilevanza della questione nel
caso al suo vaglio ed una valutazione di non manifesta infondatezza
della stessa; deve al contempo, nel caso di apparente contrasto tra
la norma censurata ed i principi costituzionali, tentare di smentire
il conflitto mediante una interpretazione costituzionalmente
orientata della norma primaria.
Nel caso di specie, in primo luogo si ritiene rilevante la
questione in quanto una eventuale dichiarazione di
incostituzionalità dell'art. 1, comma 6, legge n. 3/2019, norma di
legge che ha modificato l'art. 4-bis L. ord. pen. per difetto di una
disciplina transitoria, sortirebbe nel caso all'attenzione di questo
Collegio gli effetti favorevoli invocati dalla richiedente.
È tuttavia sotto il profilo della non manifesta infondatezza che
questo Collegio ritiene di dover considerare inammissibile l'istanza
difensiva per come formulata, in quanto non si ritiene, per le
ragioni esposte in precedenza (in particolare, § 3 della presente
ordinanza), che sia irragionevole la mancata introduzione di un
regime intertemporale che vieti all'art. 4-bis L. ord. pen. (per come
riformulato), norma processuale per natura sottoposta al principio
tempus regit actum, di disciplinare la fase esecutiva di una pena
irrogata per una condotta illecita tenuta in un momento antecedente
all'entrata in vigore della legge n. 3/2019.
Quanto detto trova la propria ratio nella considerazione secondo
cui la garanzia della prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie
dei comportamenti umani, tutelata dagli articoli 25 Cost., 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali e 2 del codice penale, non opera con riguardo
alle modalità esecutive della pena e, in specie, con riferimento
alle condizioni di accesso alle misure alternative alla detenzione,
non riguardando le stesse la descrizione del fatto vietato, il
trattamento sanzionatorio nè una modalità esecutiva che, in
ossequio alla richiamata giurisprudenza della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
abbia un diretto riverbero sulla portata della pena incidendo sul
quantum di pena da eseguirsi. Consegue che in questi casi la
previsione di una disciplina transitoria nel senso invocato dal
difensore resta appannaggio del legislatore e rientra nella sua piena
discrezionalità.
Per i medesimi motivi, si ritiene che la norma non violi gli
articoli 117 della Costituzione e 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, in
quanto la norma processuale sfugge al loro ambito di applicazione non
intercettando le esigenze di predeterminazione e di prevedibilità
delle conseguenze cristallizzate negli addentellati costituzionale e
convenzionale citati.
Ad abundantiam, si aggiunga che la rimessione della questione di
costituzionalità alla Consulta andrebbe esclusa anche laddove si
aderisse alla tesi della natura sostanziale della norma, in quanto la
stessa valutazione della norma in termini sostanziali comporterebbe
l'applicazione del divieto di retroazione in peius, che costituirebbe
di per sè quella interpretazione costituzionalmente (e
convenzionalmente) orientata della norma in grado di fugare ex ante
il dubbio di costituzionalità.
Ritiene il Collegio tuttavia, aderendo alle riflessioni già
ampiamente profuse nella citata ordinanza della Cassazione sez. I,
ordinanza 18 giugno 2019, n. 31853, di dover sollevare questione di
costituzionalità dell'art. 1, comma 6, legge n. 3/2019 modificativo
dell'art. 4-bis L. ord. pen. quanto al diverso profilo della
inclusione dell'art. 314, comma 1 del codice penale nel novero dei
reati (condizionatamente) ostativi all'accesso ai benefici
penitenziari, con diretto riverbero sulla sospendibilità dell'ordine
di esecuzione ai sensi dell'art. 656, comma 9 del codice di procedura
penale, questione sottoposta a questo giudice dell'esecuzione.
A tal fine, incidentalmente si prendono le distanze dalla tesi
pur sostenuta secondo cui al giudice dell'esecuzione sarebbe precluso
il diretto scrutinio preliminare di costituzionalità dell'art. 4-bis
L. ord. pen. in quanto giudice sfornito di competenza sotto il
profilo dell'attribuzione dei benefici penitenziari; al contrario, il
giudice dell'esecuzione è abilitato a sollevare la questione di
costituzionalità di una norma di legge esorbitante dal proprio
raggio d'azione quando la stessa, come nel caso al presente vaglio,
viene espressamente richiamata dalla norma processuale regolatrice
dell'esecuzione penale, materia ontologicamente rientrante nella
titolarità di questo giudice.
L'eventuale incostituzionalità dell'art. 4-bis L. ord. pen.
(rectius della norma che lo ha novellato) inciderebbe, in altri
termini, in maniera diretta sulla portata funzionale dell'art. 656,
comma 9 del codice di procedura penale, rilevante nel caso di specie.
Si è già superiormente detto che l'ampliamento della lista
tassativa di reati, per cui l'accesso alle misure alternative alla
detenzione è subordinato al requisito della collaborazione nel senso
già descritto, è effettuato inserendo progressivamente nel testo
della norma tipologie dì reato per cui si ritiene, secondo
presunzione assoluta, sussistente la pericolosità dell'individuo
oggettivamente relazionata al titolo del reato per cui è intervenuta
la condanna, per cui soltanto la collaborazione con la giustizia
proverebbe quella volontà di emenda che l'intero ordinamento penale,
imperniato sulla finalità rieducativa ex art. 27 della Costituzione,
si pone quale propria ragione esistenziale.
È stato tuttavia chiarito a più riprese dal Giudice delle leggi
che «si deve partire dal costante orientamento di questa Corte, che
esclude, nella materia dei benefici penitenziari, rigidi automatismi
e richiede invece che vi sia sempre una valutazione
individualizzata»; infatti, «le presunzioni assolute, specie quando
limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio
di uguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non
rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit»; pertanto,
«l'irragionevolezza della presunzione assoluta si può cogliere tutte
le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta alla base della presunzione
stessa». (Corte costituzionale, 4 ottobre 2010, n. 291; Corte
costituzionale, 7 luglio 2010, n. 265; Corte costituzionale, 14
aprile 2010, n. 139).
Calando i principi testè enucleati nella realtà procedimentale
che ne occupa, si ritiene che l'inserimento nel novero dei reati
«condizionatamente» ostativi ai benefici penitenziari del peculato,
nella più grave formulazione di cui all'art. 314, comma 1 del codice
penale, reato fondato, sul piano oggettivo, sullo sviamento della res
di cui si ha il possesso dalla destinazione funzionale ad essa
originariamente assegnata e, sul piano della colpevolezza, sul
«tradimento» della propria funzione pubblicistica che impone di
preservare la funzionalità e la destinazione della cosa in ossequio
a primari interessi generali, non sia giustificato da una
indefettibile pericolosità sociale e da una genetica ritrosia al
ravvedimento tali da postulare l'assoluta necessità che il soggetto
collabori con la giustizia per attestare la propria suscettibilità
di emenda.
Nei termini sopra esposti, riconducibili ai principi stabiliti
nel tempo dalla Corte costituzionale, questo Collegio non ritiene
sussistente alcuna massima empirica secondo cui il colpevole del
delitto di peculato sia, secondo la logica dell'id quod plerumque
accidit, restio alla rieducazione; ed è altrettanto agevole, per gli
stessi motivi, rinvenire casistica opposta a tale opera di
generalizzazione legislativa.
Si ritengono pertanto violati in primo luogo l'art. 3 Cost. sotto
il profilo della ragionevolezza della disposizione di legge e della
parità dì trattamento tra i consociati, poichè, con l'art. 1,
comma 6, legge n. 3/2019, il legislatore ha inserito nell'ordinamento
penitenziario (con riverberi peggiorativi anche nell'espletamento
della fase iniziale dell'esecuzione) una condizione ostativa per i
condannati per peculato destinata ad operare indistintamente sia nei
confronti di coloro i quali denotino effettivamente una elevata
pericolosità e ritrosia alla rieducazione in quanto particolarmente
radicati nelle prassi malsane che talvolta affliggono la pubblica
amministrazione, sia nei confronti di coloro i quali, ad esempio per
la occasionalità della condotta e per la avulsione da contesti
allargati e capillari di cattiva gestione della cosa pubblica,
denotino già prima facie una migliore propensione all'emenda.
In secondo luogo, si ritiene violato l'art. 27, comma 3 della
Costituzione, nella parte in cui pone quale finalità della pena la
rieducazione. È del tutto pacifico che il primo fattore causale
utile alla rieducazione è proprio la fruibilità non ostacolata di
benefici calibrati sull'effettivo bisogno di pena del condannato;
rendere inaccessibile, se non a stringenti condizioni, la misura
alternativa alla detenzione a soggetti per i quali tale misura si
paleserebbe di per sè idonea alla rieducazione, esaspera l'aspetto
generalpreventivo e punitivo della pena ed accresce nell'individuo
quel senso di sfiducia nell'ordinamento che trova quale naturale
effetto la refrattarietà alle tecniche rieducative.
In definitiva, il Collegio rimette alla Corte costituzionale la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6,
lettera b) della legge n. 3/2019 nella parte in cui inserisce
nell'art. 4-bis L. ord. pen. il riferimento al delitto di peculato di
cui all'art. 314, comma 1 del codice penale, per violazione degli
articoli 3 e 27 della Costituzione.

P.Q.M.

Il Collegio, letti gli articoli 656, comma 9 e 666, comma 6 del
codice di procedura penale, rigetta l'istanza di sospensione
dell'esecuzione.
Letto l'art. 23, legge n. 87/1953, ritenuta la rilevanza e la non
manifesta infondatezza, solleva, con riferimento alla violazione
degli articoli 3 e 27 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b) della legge n. 3/2019
nella parte in cui inserisce all'art. 4-bis L. ord. pen. il
riferimento al delitto di peculato di cui all'art. 314, comma 1 del
codice penale.
Sospende il presente procedimento e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti del giudizio nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri.
Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente
ordinanza ai presidenti delle due Camere del Parlamento.

Lagonegro, 22 ottobre 2019

Il Presidente: Marrone


I giudici: Viterale - Lombardi