1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 21-5-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 78 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 dicembre 2013
Ordinanza del 23 dicembre 2013 emessa dal G.I.P. del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di M.F.. Processo penale - Misure cautelari - Criteri di scelta delle misure - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in relazione al delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen. (nella specie: concorso esterno in associazione di tipo mafioso), salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - Mancata previsione della salvezza dell'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure - Ingiustificata parificazione della posizione del partecipe alla associazione mafiosa con quella del concorrente esterno - Irragionevole assoggettamento a un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati - Contrasto con i principi di inviolabilita' della liberta' personale e di non colpevolezza sino alla sentenza di condanna definitiva. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3, come modificato dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 23 aprile 2009, n. 38. - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo. (14C00113) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 21-5-2014)

IL TRIBUNALE DI LECCE

Il Giudice per le indagini preliminari, dott. Giovanni Gallo,
letti gli atti del procedimento a carico di M.F., nato a Taranto il
24 aprile 1971;
Indagato Capo A.c. del delitto di cui agli articoli 81 cpv e
416-bis c.p., perchè, pur non essendo inserito organicamente nel
sodalizio denominato «clan Taurino» e, tuttavia, agendo nella
consapevolezza della rilevanza causale dell'apporto da egli reso e
della finalizzazione della propria attività, agli scopi
dell'associazione medesima, in tempi diversi, metteva a disposizione
del clan le proprie cognizioni tecniche ed i propri apparati, idonei
all'individuazione, per la successiva rimozione, di eventuali
microspie, apparati di localizzazione satellitare (GPS) e telecamere
posizionate dalla P.G. nell'ambito del presente procedimento penale,
allo scopo di captare le conversazioni tra presenti nei luoghi ove i
sodali erano soliti incontrarsi e discutere delle strategie
organizzative della consorteria mafiosa, con la consapevolezza di
così contribuire alla salvaguardia del sodalizio da azioni
giudiziarie e, conseguentemente, così consentendo alla predetta
associazione di mantenersi in vita, onde poter conseguire i propri
scopi.
In Taranto nei mesi di settembre e ottobre 2011, decidendo sulla
istanza con la quale il difensore di M.F. ha chiesto la sostituzione
della misura in atto della custodia cautelare in carcere con quella
degli arresti domiciliari;

O s s e r v a

Ritiene questo Giudice di sollevare, in riferimento agli articoli
3, 13 e 27, secondo comma, della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, del codice di
procedura penale nella parte in cui prescrivendo che «quando
sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui
all'art. 416-bis c.p. è applicata la misura cautelare della custodia
in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che
non sussistono esigenze cautelari, non fa salva l'ipotesi in cui
siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto,
dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere
soddisfatte con altre misure, e ciò in particolar modo in relazione
alla figura del concorso esterno in associazione di tipo mafioso.
In primis va rilevato che la proposta questione di legittimità
costituzionale è rilevante nel presente procedimento, tenuto conto
che il M.F. è sottoposto alla misura carceraria da circa sei mesi e,
sebbene si debba ritenere che sussistono ancora le esigenze cautelari
in considerazione della attuale operatività dell'associazione di
riferimento nel centro storico di Taranto e dei legami che l'indagato
ha dimostrato avere con i membri del clan, la peculiarità del ruolo
di concorrente esterno nell'associazione mafiosa rivestita dallo
stesso impone di ritenere attualmente adeguata a salvaguardare le
esigenze cautelari da tutelare la misura gradata degli arresti
domiciliari. Sul punto va sottolineato che il M.F., soggetto
incensurato e non appartenente al gruppo malavitoso contestato al
capo A.a della rubrica, risulta dagli atti aver messo a disposizione
di tale gruppo le proprie cognizioni tecniche ed i propri apparati,
idonei all'individuazione, per la successiva rimozione, di eventuali
microspie, apparati di localizzazione satellitare e telecamere
posizionate dalla P.G. nel centro storico di Taranto. Anche se
soggetto esterno alla associazione, il M.F. ha, comunque, dimostrato
di avere dei contatti con i vertici del clan, in favore dei quali ha
posto in essere le condotte contestate, circostanza che impone di
ritenere ancora attuali le esigenze cautelari che hanno giustificato
l'applicazione della misura in atto; proprio il ruolo di soggetto
«esterno» alla associazione criminale rivestita dal M.F. invero, deve
far ritenere attualmente la misura cautelare degli arresti
domiciliari adeguata a prevenire il pericolo di reiterazione di fatti
di reato del tipo di quali si procede, dovendosi escludere che una
volta ristretto nella propria abitazione il M.F. possa mettere
nuovamente a disposizione le proprie capacità tecniche in favore del
gruppo criminale di riferimento.
Tuttavia, partendo dalla sussistenza attuale delle esigenze
cautelari, l'applicazione al caso concreto dell'art. 275, comma 3 del
codice di procedura penale, che prescrive che «quando sussistono
gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all'art.
416-bis c.p. è applicata la misura cautelare della custodia in
carcere», impone il mantenimento della misura cautelare in atto a
carico di M.F.
Va affermato, in secondo luogo, che il presente procedimento non
può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
prospettata questione di legittimità costituzionale.
Sul punto preliminarmente, va ribadito che, così come affermato
dalla Corte costituzionale, deve escludersi la praticabilità, nel
caso in esame, di un'interpretazione costituzionalmente orientata
della norma sospettata di illegittimità costituzionale. Infatti, la
Corte ha più volte affermato che «l'univoco tenore della norma segna
il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve
cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale»
(sentenza n. 78 del 2012) e, a proposito della presunzione assoluta
dettata dall'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., ha già ritenuto che
«le parziali declaratorie di illegittimità costituzionale della
norma impugnata, relative esclusivamente ai reati oggetto delle varie
pronunce, non si possono estendere alle altre fattispecie criminose
ivi disciplinate (sentenza n. 110 del 2012).
Fatta questa premessa va detto che la Corte costituzionale, con
l'ordinanza n. 450 del 1995 ha statuito la piena compatibilità della
richiamata presunzione con i principi costituzionali, rilevando che
la scelta del tipo di misura non implica necessariamente
l'attribuzione al giudice di un potere di apprezzamento in concreto,
perchè ben può essere oggetto di una valutazione in termini
generali del legislatore, «nel rispetto della ragionevolezza della
scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali
coinvolti»; il Giudice delle leggi ha sostenuto che ricade
nell'ambito della discrezionalità legislativa l'individuazione dei
punti di equilibrio tra diverse esigenze, e in particolare tra quella
della minore possibile restrizione della libertà personale e quella
della tutela degli interessi costituzionali presidiati attraverso la
previsione degli strumenti cautelari. Muovendo da tali premesse, si
è ritenuto che la predeterminazione in linea generale dell'area dei
delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso, per
l'operatività della presunzione di adeguatezza della custodia
cautelare carceraria, rendesse-manifesta la non irragionevolezza
dell'esercizio della discrezionalità legislativa, atteso il
coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della
convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel
genere è connaturato: non può, infatti, dirsi che sia soluzione
costituzionalmente obbligata l'affidamento sempre e comunque al
giudice della fissazione del punto di equilibrio e contemperamento
tra il sacrificio della libertà personale e gli opposti interessi
collettivi, anch'essi di rilievo costituzionale.
La deroga, costituita dalle presunzioni di sussistenza delle
esigenze cautelari e di adeguatezza della misura carceraria per i
delitti di mafia in senso stretto, ha in seguito superato anche il
vaglio della Corte Europea dei diritti dell'uomo, la quale ha
ritenuto che la disciplina derogatoria in esame appariva
giustificabile alla luce «della natura specifica del fenomeno della
criminalità organizzata e soprattutto di quella di stampo mafioso»,
e segnatamente in considerazione del fatto che la carcerazione
provvisoria delle persone accusate del delitto in questione «tende a
tagliare i legami esistenti tra le persone interessate e il loro
ambito criminale di origine, al fine di minimizzare il rischio che
esse mantengano contatti personali con le strutture delle
organizzazioni criminali e possano commettere nel frattempo delitti»
(sentenza 6 novembre 2003, Pantano c. Italia).
Ebbene, le conclusioni alle quali è giunta la Corte
costituzionale con l'ordinanza n. 450 del 1995, che statuiva la piena
compatibilità della presunzione in argomento con i principi
costituzionali in relazione all'art. 416-bis, a parere di questo
Giudice meritano una rimeditazione alla luce della pluralità di
interventi attraverso i quali la stessa Corte costituzionale ha
recentemente ridisegnato i confini delle presunzioni in materia
cautelare (il cui ambito applicativo era stato ampliato, ben oltre il
settore della criminalità mafiosa, dall'intervento normativo sulla
sicurezza pubblica, vale a dire dal decreto-legge n. 11 del 2009,
convertito, con modifiche, con legge n. 38 del 2009).
In particolare la Corte costituzionale con sentenza n. 231 del
2011 ha dichiarato la illegittimità dell'art. 275, comma 3, del
codice di rito, nella parte concernente il riferimento ai
procedimenti per il delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del
1990. La Corte ha ritenuto che per tale delitto la presunzione
assoluta di adeguatezza della sola custodia carceraria è stata
considerata non rispondente a un dato di esperienza generalizzato,
ricollegabile alla struttura stessa e alle connotazioni
criminologiche della figura criminosa, pur se essa presuppone uno
stabile vincolo di appartenenza a un sodalizio criminoso. Con tale
sentenza è stato precisato che il delitto di associazione
finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope si
concretizza in una forma speciale del delitto di associazione per
delinquere, qualificata unicamente dalla natura dei reati-fine, che
non postula necessariamente la creazione di una struttura complessa e
gerarchicamente ordinata, essendo sufficiente una qualunque
organizzazione, anche rudimentale, di attività personali e di mezzi
economici, benchè semplici ed elementari. Detta figura criminosa, ha
osservato ancora la Corte costituzionale, si presta, pertanto, a
qualificare penalmente fatti e situazioni in concreto i più diversi
ed eterogenei, sì che non è possibile enucleare una regola di
esperienza, ricollegabile ragionevolmente a tutte le connotazioni
criminologiche del fenomeno, secondo cui la custodia carceraria
sarebbe l'unico strumento idoneo a fronteggiare le esigenze
cautelari.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 110 del 2012, è
intervenuta con una ulteriore (parziale) declaratoria di
incostituzionalità dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., con
specifico riferimento alla fattispecie di cui all'art. 416 cod. pen.
realizzata allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt.
473 e 474 dello stesso codice, facendo così venir meno la
presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere per
tale reato associativo.
Nel riprendere le argomentazioni delle precedenti pronunce, la
Corte ha significativamente precisato che anche per la fattispecie
presa in esame può dirsi che mancano quelle connotazioni normative
(forza intimidatrice del vincolo associativo e condizione di
assoggettamento ed omerta') proprie dell'associazione di tipo mafioso
e in grado di fornire una congrua base statistica alla presunzione
assoluta di adeguatezza. Con tale decisione, la stessa Corte ha
definito «particolarmente significativa» la propria sentenza n. 231
del 2011, con la quale è stata dichiarata illegittima la presunzione
in argomento in riferimento ad una fattispecie associativa (art. 74
del d.P.R. n. 309 del 1990), ed ha evidenziato che nell'occasione è
stato in particolare sottolineato che il delitto di associazione di
tipo mafioso è «normativamente connotato - di riflesso ad un dato
empirico-sociologico - come quello in cui il vincolo associativo
esprime una forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e
di omertà, che da quella derivano, per conseguire determinati fini
illeciti. Caratteristica essenziale è proprio tale specificità del
vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di
produrre, da un lato, una solida e permanente adesione tra gli
associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di
collegamenti e un radicamento territoriale e, dall'altro, una
diffusività dei risultati illeciti, a sua volta produttiva di
accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso. Sono
tali peculiari connotazioni a fornire una congrua «base statistica»
alla presunzione considerata, rendendo ragionevole la convinzione
che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari derivanti dal
delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se
non con la misura carceraria.
Come si vede la Suprema Corte ha valorizzato nei casi appena
descritti la circostanza che oggetto delle pronunce erano delle
associazioni a delinquere in relazione alle quali il vincolo di
appartenenza alla organizzazione malavitosa non poteva ritenersi di
per sè solo idoneo a giustificare la presunzione assoluta di
adeguatezza della più affittiva misura cautelare, in assenza delle
altre connotazioni specifiche del legame che caratterizza gli
appartenenti ad un'associazione di tipo mafioso.
Per quel che riguarda il caso in oggetto, appare assolutamente
rilevante, inoltre, la motivazione della sentenza n. 57 del 2013 con
la quale la Corte costituzionale ha dichiarato «l'illegittimità
costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di
procedura penale, come modificato dall'art. 2, comma 1, del
decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonchè in
tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge
23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui - nel prevedere che, quando
sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis del codice
penale ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni
previste dallo stesso articolo, è applicata la custodia cautelare in
carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in
cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso
concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere
soddisfatte con altre misure».
Nella motivazione della sentenza si legge che «la congrua "base
statistica" della presunzione in questione è collegata
all'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso» (sentenza n. 265
del 2010) e, pertanto, «una fattispecie che, anche se collocata in un
contesto mafioso, non presupponga necessariamente siffatta
"appartenenza" non assicura alla presunzione assoluta di adeguatezza
della custodia cautelare in carcere un fondamento giustificativo
costituzionalmente valido»; la Corte ha, quindi, affermato che «...
la finalizzazione della condotta criminosa all'agevolazione di
un'associazione mafiosa non costituisce una condotta equiparabile
necessariamente, ai fini della presunzione in questione, alla
partecipazione all'associazione, ed è a questa partecipazione che è
collegato il dato empirico, ripetutamente constatato, della
inidoneità del processo, e delle stesse misure cautelari, a recidere
il vincolo associativo e a far venir meno la connessa attività
collaborativa, sicchè, una volta riconosciuta la perdurante
pericolosità dell'indagato o dell'imputato del delitto previsto
dall'art. 416-bis cod. pen., è legittimo presumere che solo la
custodia in carcere sia idonea a contrastarla efficacemente». Ne
consegue che la presunzione assoluta sulla quale fa leva il regime
cautelare speciale «non risponda, con riferimento ai delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 916-bis cod. pen. o
al fine di agevolare le attività delle associazioni previste dallo
stesso articolo, a dati di esperienza generalizzati, essendo
"agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta a base della presunzione stessa. Infatti, la
possibile estraneità dell'autore di tali delitti a un'associazione
di tipo mafioso fa escludere che si sia sempre in presenza di un
"reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di
appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate
caratteristiche di pericolosità - per radicamento nel territorio,
intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice - vincolo
che solo la misura più severa risulterebbe, nella generalità dei
casi, in grado di interrompere» (sentenza n. 164 del 2011). Se, come
si è visto, la congrua "base statistica" della presunzione in
questione è collegata all'«appartenenza ad associazioni di tipo
mafioso» (sentenza n. 265 del 2010), una fattispecie che, anche se
collocata in un contesto mafioso, non presupponga necessariamente
siffatta "appartenenza" non assicura alla presunzione assoluta di
adeguatezza della custodia cautelare in carcere un fondamento
giustificativo costituzionalmente valido»...
Fatte queste premesse va approfondita la figura del concorrente
esterno nel delitto di cui all'art. 416-bis c.p.
Senza riportare la complessa evoluzione giurisprudenziale che ha
condotto al riconoscimento della figura del concorso esterno
nell'associazione mafiosa, appare rilevante in questa sede la
pacifica affermazione secondo la quale ricorre la «partecipazione»
nella associazione quando un soggetto chiede di entrare a far parte
di un'organizzazione criminale condividendone le finalità e viene
accettato come socio della stessa, mentre si avrebbe «concorso
esterno in reato associativo» quando, non essendosi verificato
ingresso riconosciuto nell'associazione, taluno apporti
consapevolmente un contributo apprezzabile se non al prolungamento,
quantomeno al consolidamento o al mantenimento del sodalizio stesso.
Più precisamente, la Corte di Cassazione ha affermato la
configurabilità della figura del concorso esterno «in capo alla
persona che, priva dell'affectio societatis e non inserita nella
struttura organizzativa del sodalizio, fornisce un contributo
concreto, specifico, consapevole e volontario, a carattere
indifferentemente occasionale o continuativo, purchè detto
contributo abbia un'effettiva rilevanza causale ai fini della
conservazione o del rafforzamento dell'associazione e l'agente se ne
rappresenti, nella forma del dolo diretto, l'utilità per la
realizzazione, anche parziale, del programma criminoso... Partecipe e
concorrente esterno recano entrambi un contributo eziologicamente
apprezzabile alla vita associativa ed in questo accostabile finalismo
delle condotte consiste il dato che accomuna le figure le quali,
invece, tornano a distinguersi perchè il primo è stabilmente
incardinato nella struttura associativa con determinati, continui
compiti anche per settore di competenza, mentre il secondo difetta di
questo inserimento strutturale. (vedi Cass. C s.u. 30 ottobre 2002,
Carnevale).
Va rimarcata in questa sede la sostanziale differenza tra il
soggetto che riveste il ruolo di partecipe nella associazione mafiosa
e colui che è concorrente esterno, il quale ultimo non è inserito
nella struttura organizzativa del sodalizio ma «si limita» a fornire
un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario alla
conservazione o al rafforzamento dell'associazione criminale. Del
resto, tornando al caso concreto, appare evidente che il ruolo
rivestito da M.F. deve essere considerato del tutto distinto da
quello dei partecipi all'associazione criminale; il M.F. certamente
non è inserito nel gruppo associato e non ha commesso reati-fine
nell'interesse dell'associazione, in quanto lo stesso si è
«limitato» a disposizione del clan le proprie cognizioni tecniche ed
i propri apparati con il fine di rimuovere eventuali microspie,
apparati di localizzazione satellitare (GPS) e telecamere posizionate
dalla P.G. nel centro storico di Taranto.
L'insieme di tali considerazioni impone di rivedere le
conclusioni alle quali è giunta la Corte costituzionale con la
citata ordinanza n. 450 del 1995, che ha statuito la piena
compatibilità della presunzione in argomento con i principi
costituzionali in relazione all'art. 416-bis c.p., alla luce anche
della evoluzione giurisprudenziale in tema di concorso esterno in
associazione mafiosa.
A parere di questo Giudice, utilizzando le parole della Corte
costituzionale (sentenza n. 231 del 2011 che ha dichiarato la
illegittimità dell'art. 275, comma 3, del codice di rito, nella
parte concernente il riferimento ai procedimenti per il delitto di
cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990), anche nell'alveo dell'art.
416-bis c.p. è possibile «qualificare penalmente fatti e situazioni
in concreto i più diversi ed eterogenei, sì che non è possibile
enucleare una regola di esperienza, ricollegabile ragionevolmente a
tutte le connotazioni criminologiche del fenomeno, secondo cui la
custodia carceraria sarebbe l'unico strumento idoneo a fronteggiare
le esigenze cautelari».
Del resto, la posizione del concorrente esterno (e in particolare
quella del M.F.) appare essere con evidenza sovrapponibile per tanti
motivi a quella di colui che pone in essere un reato qualificato
dall'aggravante di cui all'art. 7 D.L. n. 152/91, con la finalità di
agevolare l'associazione mafiosa: in entrambi i casi vi è un
soggetto che, senza appartenere al gruppo mafioso, pone in essere una
condotta che ha quale finalità quella di agevolare l'associazione
mafiosa.
E, allora, proprio rispetto alla figura del concorrente esterno
può ripetersi quanto affermato dalla Corte costituzionale proprio in
tema di art. 7 D.L. n. 152/91, nella motivazione della sopra citata
sentenza n. 57 del 2013: se è vero che la «la congrua "base
statistica" della presunzione in questione è collegata
all'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso (sentenza n. 265 del
2010), una fattispecie che, anche se collocata in un contesto
mafioso, non presupponga necessariamente siffatta "appartenenza"; non
assicura alla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia
cautelare in carcere un fondamento giustificativo costituzionalmente
valido»; e, ancora, si può affermare che «la possibile estraneità
dell'autore di tali delitti a un'associazione di tipo mafioso fa
escludere che si sia sempre in presenza di un reato che implichi o
presupponga necessariamente un vincolo di appartenenza permanente a
un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di
pericolosità - per radicamento nel territorio, intensità dei
collegamenti personali e forza intimidatrice - vincolo che solo la
misura più severa risulterebbe, nella generalità dei casi, in grado
di interrompere».
Le affermazioni della Corte costituzionale sopra riportate
possono riferirsi senz'altro anche alla figura del concorrente
esterno in associazione mafiosa, soggetto che, si ripete, non
«appartiene» all'associazione e, pertanto, non è legato da un
vincolo permanente con il gruppo criminale tale da giustificare quel
giudizio di pericolosità («per radicamento nel territorio,
intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice») che
impone, secondo il ragionamento della Corte, l'applicazione
necessaria della misura carceraria.
In ultimo, va segnalato che recentemente la Suprema Corte di
Cassazione ha ribadito che «diversa è la valutazione che deve essere
compiuta nell'ambito operativo della presunzione di cui al citato
art. 275 comma 3 c.p.p. in riferimento alla posizione del concorrente
esterno nel reato associativo, nel senso che gli elementi che si
richiedono per superare la presunzione iuris tantum non possono
coincidere con quelli del partecipe. In quest'ultimo caso vi è un
affectio societatis da rescindere, che non caratterizza il rapporto
che lega il semplice concorrente all'associazione, per il quale la
dissociazione non può essere considerata un elemento in grado di
superare la presunzione stessa. Infatti, quale che sia il tipo di
relazione che lega il concorrente esterno al sodalizio, sia esso una
relazione che si manifesta con condotte occasionali ovvero con
contributi sintomatici di una più stretta vicinanza al gruppo, deve
comunque riconoscersi che l'indagato resta estraneo
all'organizzazione, per cui diversi devono essere gli elementi idonei
a superare la presunzione di pericolosità. In particolare, si
tratterà di elementi diretti a sostenere l'impossibilità o
l'elevata improbabilità che il concorrente esterno possa ancora
fornire un contributo alla cosca, ovvero volti ad evidenziare il
venir meno degli interessi comuni con l'associazione o, ancora, la
perdita di quegli strumenti che assicuravano di poter contribuire
alla sopravvivenza del gruppo criminale».
Partendo da tale presupposto, i giudici di legittimità hanno
concluso nel senso che «per il concorrente esterno i parametri per
superare la presunzione non coincidono con la rescissione definitiva
del vincolo associativo, ma comportano una prognosi in ordine alla
ripetibilità o meno della situazione che ha dato luogo al contributo
dell'extraneus alla vita della consorteria» (vedi Cass. Sez. 6,
Sentenza n. 32412 del 2013).
Quanto da ultimo riportato offre una ulteriore conferma della
necessità di distinguere, anche ai fini della valutazione del
profilo cautelare, la posizione del partecipe alla associazione
criminosa rispetto a quella del concorrente esterno; anche sotto
questo profilo, infatti, la posizione del concorrente esterno si
rivela non equiparabile a quella dell'associato alla organizzazione
criminale, in relazione al quale la presunzione delineata dall'art.
275, comma 3, cod. proc. pen. risponde, come si è detto, a dati di
esperienza generalizzati. Le affermazioni sopra riportate, proprio
laddove sottolineano la diversità dei parametri necessari per
superare la presunzione di cui all'art. 275 comma 3 c.p.p., offrono
lo spunto per far ritenere che anche nell'alveo dell'applicazione
dell'art. 416-bis c.p. deve escludersi che vi sia, per tutte le
fattispecie concrete verificabili, una congrua "base statistica" alla
presunzione considerata, rendendo ragionevole la convinzione che,
nella generalità dei casi; le esigenze cautelari derivanti dal
delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se
non con la misura carceraria.
Diversamente, si finirebbe con il parificare sotto il profilo del
disvalore sociale e giuridico manifestazioni delittuose da
considerarsi, per le ragioni sopra descritte, in maniera differente
sia con riferimento alla loro portata criminale sia con riferimento
alla pericolosità dell'agente, circostanza che attiene alla
violazione dell'art. 3 Cost.; verrebbe, in altri termini, sottratto
al giudice il potere di adeguare la misura al caso concreto, sicchè,
in violazione del principio di uguaglianza, la norma si risolverebbe
nel parificare con una uguale risposta cautelare situazioni che,
sotto il profilo oggettivo e soggettivo devono essere considerate
diversamente. Inoltre, dalla lettura combinata degli artt. 13 e 27
Cost. emerge l'esigenza di circoscrivere allo strettamente necessario
le misure limitative della libertà personale, attribuendo alla
custodia in carcere il connotato del rimedio estremo, laddove la
norma censurata stabilirebbe un automatismo applicativo tale da
rendere inoperanti i criteri di proporzionalità e di adeguatezza.
Alla stregua di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve
conclusivamente dichiararsi rilevante la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di
procedura penale, come modificato dall'art. 2 del decreto-legge 23
febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica
e di contrasto alla violenza sessuale, nonchè in tema di atti
persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile
2009, n. 38, nella parte in cui - nel prevedere che, quando
sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui
all'art. 416-bis del codice penale (reato contestato nella concreta
fattispecie), è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo
che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono
esigenze cautelari - non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano
acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte
con altre misure.
Va precisato che la norma appare essere, per i profili enunciati,
viziata da illegittimità costituzionale in relazione ai seguenti
articoli della Costituzione: art. 3, per l'ingiustificata
parificazione della posizione del partecipe alla associazione mafiosa
con quella del concorrente esterno nonchè per l'irrazionale
assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi
concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati; art. 13,
primo comma, quale referente fondamentale del regime ordinario delle
misure cautelari privative della libertà personale; art. 27, secondo
comma, con riferimento all'attribuzione alla coercizione personale di
tratti funzionali tipici della pena.
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve
dichiararsi la sospensione del procedimento e deve disporsi
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ferma
restando la misura cautelare in atto. La Cancelleria provvederà alla
notifica di copia della presente ordinanza alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei ministri ed alla comunicazione della
stessa ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

P. Q. M.

Letto l'art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, solleva questione di
legittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo periodo,
cod. proc. pen., in riferimento agli artt. 3, 13, primo comma, e 27,
secondo comma, Cost.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Lecce, addì 23 dicembre 2013

Il Giudice per le indagini preliminari: Galbo