1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 9-3-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 17 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 ottobre 2021
Ordinanza del 19 ottobre 2021 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di M. A.. Processo penale - Indagini preliminari - Prove illegittimamente acquisite - Sanzione dell'inutilizzabilita' delle prove acquisite in violazione di un divieto di legge - Omessa previsione dell'applicazione della sanzione anche alle c.d. "inutilizzabilita' derivate", cioe' ai risultati degli atti di ricerca o acquisizione della prova, quando compiuti, fuori dei casi in cui la legge lo consenta, in danno di uno dei diritti inviolabili di cui agli artt. 13 e 14 Cost. - Codice di procedura penale, art. 191. Processo penale - Indagini preliminari - Perquisizioni operate dalla polizia giudiziaria - Omessa previsione che, nel caso in cui il pubblico ministero non provveda a convalidare la perquisizione nei termini di legge, ne divengano inutilizzabili tutti i risultati probatori anche in termini di "inutilizzabilita' derivata". - Codice di procedura penale, art. 352. (22C00038) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 9-3-2022)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione prima penale

In composizione monocratica in persona del giudice, dott. Stefano
Sernia, sciogliendo la riserva formulata all'udienza dibattimentale
del giorno 12 dicembre 2018 nel processo nei confronti di:
M. A. , nato a ... il ..., letti gli atti e sentite le parti,
ha pronunziato la seguente ordinanza;
Si procede con rito ordinario, ma con acquisizione concordata
dell'informativa di p.g. ed altri atti del fascicolo del pubblico
ministero, a seguito di rinvio a giudizio dell'imputato davanti a
questo Tribunale, cdn l'accusa di aver coltivato delle piante di
marijuana.
Si premette, al fine di agevolare la lettura della presente
compendiosa ordinanza, il sommario degli argomenti trattati.
1. Gli esiti della perquisizione: prova fondamentale nel presente
processo;
2. Il diritto vivente;
3. Le questioni di costituzionalità già sollevate - sintesi;
4. Le nuove questioni - sintesi;
4.1 Il contrasto con gli articoli 13, 14 e 111 della
Costituzione;
4.1.a «... e restano privi di ogni effetto»:
l'inutilizzabilità derivata dalla perdita di efficacia delle
perquisizioni illegittime;
4.1.b Inutilizzabilità derivata - art. 103 del codice di
procedura penale;
4.2 Violazlone dell'art. 3 della Costituzione;
4.2.a L'art. 103 del codice di procedura penale quale
«tertium comparationis»;
4.2.b Gli articoli 271 del codice di procedura penale e
132, comma 3, del codice privacy;
4.2.c Ulteriori violazioni dell'art. 3 della Costituzione;
4.3 Violazione dell'art. 2 della Costituzione: principio di
effettività;
4.4 Violazione dell'art. 24 della Costituzione;
4.5 Principio di effettività e violazione art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto con gli articoli 2 e 117 della Costituzione;
4.6 Principio di effettività e violazione art. 6 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto dell'art. 352 del codice di procedura penale
con gli articoli 2, 111, comma 6, e 117 della Costituzione.
1. - Gli esiti della perquisizione: prova fondamentale nel presente
processo
Le parti non hanno chiesto l'esame dei testi indicati nelle liste
a suo tempo depositate, e tutti i verbali divengono così
utilizzabili ai sensi degli articoli 511 e seguenti del codice di
procedura penale.
Ciò consente di rilevare che la prova riposa tutta sugli esiti
di una perquisizione, domiciliare eseguita dalla polizia giudiziaria
in forza di propalazioni provenienti da una fonte confidenziale.
Il presente processo vede l'imputato accusato del reato di cui
all'art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
per aver detenuto presso la propria abitazione le piante di marijuana
ivi scoperte a seguito di perquisizione domiciliare eseguita ex art.
103 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 ed
autorizzata oralmente dal pubblico ministero, sebbene, come si legge
nell'informativa di reato, gli elementi posti a fondamento della
richiesta risiedessero in quanto riferito da una fonte confidenziale.
L'imputato non veniva arrestato, non è stato interrogato, nè
risulta in alcun modo aver ammesso la detenzione o coltivazione delle
piante contenenti - come da ct in atti - principio attivo THC in
percentuale utile ad avere efficacia stupefacente tale da consentire,
da un campione di soli grammi 3 consegnato al CT, di ricavare circa
sei dosi.
La prova della responsabilità dell'imputato poggia quindi
esclusivamente sugli esiti della perquisizione eseguita presso la sua
abitazione.
Non risulta monitorata alcuna attività di acquisto o detenzione
di sostanze stupefacenti da parte dell'imputato; non vi sono
intercettazioni o servizi di osservazione che documentino nè che
l'imputato frequentasse soggetti noti per rifornire i dettaglianti di
sostanze psicotrope, nè che egli frequentasse tossicodipendenti con
modalità sospette, nè che detenesse sostanza stupefacente, nè
tanto meno che la cedesse a terzi; ciononostante, la polizia
giudiziaria procedette a perquisizione domiciliare ponendo a base di
tale atto l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, senza peraltro esplicare quali fossero gli elementi atti a
giustificare - come imposto da tale norma - il «fondato motivo di
ritenere che» potessero «essere rinvenute sostanze stupefacenti o
psicotrope» ma, semplicemente, apoditticamente affermandone la
ricorrenza; il pubblico ministero venne informato preventivamente e
verosimilmente autorizzò oralmente l'atto ma, poichè l'art. 103 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 non ne prevedeva
espressamente la necessità per il caso in cui il pubblico ministero
avesse rilasciato un'autorizzazione orale, e non essendo all'epoca
ancora intervenuta la sentenza n. 252/2020 della Corte
costituzionale, il pubblico ministero non ha emesso provvedimento di
convalida della perquisizione, ed ha convalidato solo il conseguente
sequestro probatorio eseguito dalla polizia giudiziaria.
Inoltre, l'imputato non risulta aver mai processualmente ammesso
la detenzione della sostanza stupefacente, o che essa sia stata
rinvenuta nell'abitazione da lui occupata.
Concludendo, l'unico elemento di prova a carico dell'imputato è
costituito da quanto rinvenuto (la sostanza stupefacente),
nell'abitazione da lui occupata, in occasione della perquisizione ivi
eseguita fuori dei casi di flagranza: situazione che la stessa
sentenza della Corte costituzionale n. 252/2020 ricorda dover
ricorrere ex ante, dato che deve fungere da causa giustificatrice
preventiva dell'esercizio di poteri riconosciuti alla polizia
giudiziaria solo in via eccezionale, come peraltro già aveva
statuito la Corte di Cassazione a sezioni unite con la nota sentenza
n. 39131 del 24 novembre 2015, che ha precisato che «È illegittimo
l'arresto in flagranza operato dalla polizia giudiziaria sulla base
delle informazioni fornite dalla vittima o da terzi nell'immediatezza
del fatto, poichè, in tale ipotesi, non sussiste la condizione di
"quasi flagranza", la quale presuppone la immediata ed autonoma
percezione, da parte di chi proceda all'arresto, delle tracce del
reato e del loro collegamento inequivocabile con l'indiziato»; di
talchè appare assolutamente ovvio che non può essere l'esito
positivo della perquisizione a fungere da giustificazione della sua
esecuzione ad opera della polizia giudiziaria.
Poichè gli articoli 13 e 14 della Costituzione assegnano il
potere di procedere atti di limitazione della libertà personale (nei
quali ricomprende le ispezioni e perquisizioni personali) e
domiciliare ai casi previsti dalla legge ed ha provvedimento motivato
dell'autorità giudiziaria, quali forme di garanzia dell'effettività
di tali libertà costituzionali; e riconosce alla polizia il potere
di procedere ad atti dello stesso genere solo nelle situazioni di
necessità ed urgenza tassativamente indicate dalla legge, prevedendo
altresì che tali atti si intendano revocati e perdono ogni efficacia
ove non convalidati dall'autorità giudiziaria, il Tribunale si è
posto e pone il problema, perchè di assoluta rilevanza, ai fini
della decisione, della questione relativa all'utilizzabilità degli
esiti di una perquisizione eseguita fuori dei casi in cui la legge ne
attribuisca il potere alla polizia giudiziaria, atteso che la perdita
di efficacia prevista dagli articoli 13 e 124 della Costituzione
appare dover essere quella di natura probatoria, essendosi gli
effetti limitativi della libertà personale (o domiciliare), propri
della perquisizione, esauritisi col compimento dell'atto, e gli unici
altri effetti ipotizzabili, di cui la carata Costituzionale prevede
l'inefficacia, non possono che essere quelli probatori.
Il veicolo processuale per far valere tale inefficacia dovrebbe
essere la categoria dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 del
codice di procedura penale, ma la giurisprudenza di legittimità
pressocchè monoliticamente dominante è invece di segno contrario,
creando così un diritto vivente contro il quale l'unico rimedio a
disposizione del giudice, per ristabilire il rispetto costituzionale,
anche in sede processuale, dei diritti di libertà personale e
domiciliare, non può che essere la questione di incostituzionalità
del predetto art. 191 del codice di procedura penale, così come
interpretato ed applicato nel diritto vivente.
2. - Il diritto vivente
Come si è accennato, la lettura dell'art. 191 del codice di
procedura penale che questo Tribunale ritiene costituzionalmente
corretta è però contrastata dal diritto vivente offerto dalla
costante giurisprudenza di legittimità, che nega l'inutilizzabilità
probatoria degli esiti di una perquisizione illegittima.
A tal proposito, il remittente ha richiamato, e richiama ancora a
fondamento del diritto vivente che si intende sottoporre al vaglio
della Corte costituzionale con l'eccezione che si va a sollevare,
l'insegnamento espresso dalle della Corte di cassazione sin dalla
sentenza 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la piena utilizzabilità
probatoria degli esiti delle perquisizioni e sequestri eseguiti dalla
polizia giudiziaria al di fuori dei casi previsti dalla legge, pur
prendendo le mosse da statuizioni di principio di segno
apparentemente opposto alle conclusioni finali.
In realtà, con la suddetta sentenza, le sezioni unite della
Suprema Corte di cassazione (svolgendo un'argomentazione di cui la
sentenza della Corte costituzionale n. 219/2019 non si è occupata)
hanno in primo luogo affermato a chiare lettere che la conseguenza di
un'attività di illecita acquisizione della prova, nello specifico
una perquisizione illegittima, non può limitarsi a mere sanzioni
amministrative, disciplinari o penali nei confronti dell'autore
dell'illecito, ma deve comportare l'inutilizzabilità della prova
stessa, statuendo che: «non è certamente difficile riconoscere che
allorquando una perquisizione sia stata effettuata senza
l'autorizzazione del magistrato e non nei "casi" e nei "modi"
stabiliti dalla legge, così come disposto dall'art. 13 della
Costituzione, si è in presenza di un mezzo di ricerca della prova
che non è più compatibile con la tutela del diritto di libertà del
cittadino, estrinsecabile attraverso il riconoscimento
dell'inviolabilità del domicilio. L'illegittimità della ricerca di
una prova, pur quando non assuma le dimensioni dell'illiceità penale
(cfr. art. 609 del codice penale), non può esaurirsi nella mera
ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del diritto soggettivo,
come presupposto per l'eventuale applicazione di sanzioni
amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono stati gli
autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di investigazione
diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di una prova
preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso procedimento
acquisitivo della prova, a causa del rapporto strumentale che si pone
tra la ricerca e la scoperta di ciò che può essere necessario o
utile ai fini della indagine: nessuna prova, diversa da quelle che
possono formarsi soltanto nel corso del procedimento, potrebbe essere
acquisita al processo se una sua ricerca non sia stata compiuta e
questa non abbia avuto esito positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
sè stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. sez.1 - 17 febbraio 1976 ric. C ...; sez. VI - 23
gennaio 1973 ric. E ...; sez.V - 24 novembre 1977 ric. M ...; sez. 1
- 15 marzo 1984 ric. Z ...; sez. VI - 24 aprile 1991 ric. L ...; sez.
V - 12 gennaio 1994 ric. V ...; la perquisizione non è soltanto
l'antecedente cronologico del sequestro, ma rappresenta lo strumento
giuridico che rende possibile il ricorso al sequestro.»
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«La stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto finzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale impone il
sequestro delle «cose rinvenute a seguito della perquisizione» e
l'art. 103, comma settimo, dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perchè a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa è stata riconosciuta
dall'art. 13, comma secondo, della Costituzione: si tratta pur sempre
di un procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta
ineludibile della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto
che, per la sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la
più radicale sanzione di cui l'ordinamento processuale , dispone, e
cioè l'inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase
del procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltto, ed alquanto sorprendentemente (considerate le premesse),
nella pratica vanificazione della portata di tali principi appena
enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando comunque
valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse ad oggetto
il corpo del reato o cose pertinenti al reato; pertanto, di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema Corte a sezioni unite:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestra si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un «atto dovuto», la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Va osservato che, comunque, le predette sezioni unite della
Corte, affermata la legittimità del sequestro, quale atto di
sottrazione a terzi della disponibilità di una res, e sua
acquisizione al processo, sembravano voler lasciare aperta la
possibilità di conseguenze sul piano probatorio, nel caso di
perquisizione eseguita fuori dei casi in cui la legge la consentisse,
osservando:
«Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che leza la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma 1, del codice di procedura penale, gli aspetti strumentali
della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo
della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo
giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso
ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo "status", qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare» .
Tali statuizioni avrebbero potuto, quindi, risolversi
nell'asserzione della legittimità del sequestro, ferma restando
però la inutilizzabilità probatoria della perquisizione, quale atto
di indagine caratterizzato da un preciso contesto spazio temporale di
acquisizione della «res» ed atto ad individuare una relazione -
carica di valenze probatorie - tra di essa ed il soggetto perquisito;
ma le sezioni unite, invece, concludevano osservando che gli agenti
di polizia giudiziaria avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti
della perquisizione, ferma restando l'inutilizzabilità di essa in
quanto tale (e cioè, par di capire, con inutilizzabilità solo del
verbale che ne documenta modalità, tempo, luoghi e risultato).
Da tale arresto delle sezioni unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si è ancorata, apparentemente, unicamente
alla massima tratta dalla predetta sentenza circa la legittimità ed
utilizzabilità a fini probatori del sequestro, rimanendo
apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei principi affermati
dalle stesse sezioni unite nella prima - e più consistente - parte
della propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo su possibili ulteriori esiti interpretativi:
come, ad esempio, quello che volesse limitare l'utilizzabilità
probatoria del sequestro alla res in quanto tale, cioè nella sua
materiale idoneità a provare la sussistenza del fatto (si pensi al
rinvenimento di un'arma o di sostanza stupefacenti, idonei a provare
i reati di detenzione illecita di tali oggetti) ed a fungere da
eventuale supporto di tracce dì reato (impronte digitali, materiale
biologico suscettibile di comparazione del DNA) aventi carattere
individualizzante: interpretazione, questa, sostenuta da questo
giudice in precedenti procedimenti, ma non condivisa dai giudici
competenti per i successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla
giurisprudenza che si è richiamata e che delle citate sezioni
unite coglieva, sostanzialmente, solo quanto risultante dal
dispositivo e dalla massima.
Come si è detto, là successiva giurisprudenza di legittimità
si è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, a titolo di esempio e senza pretesa di
esaustività, ed in assenza di pronunzie di segno contrario, che lo
scrivente magistrato non è riuscito a rinvenire:
sezione 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; sezione 1,
sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, sezione 5, sentenza n. 6712 del
7 dicembre 1998, sezione 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000,
sezione 4, sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, sezione 6, sentenza n.
3048 del 3 luglio 2000, sezione 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto
2000, sezione 1, sentenza n. 45487 del 28 settembre 2001, sezione 1,
sentenza n. 41449 del 2 ottobre 2001, sezione 1, sentenza n. 497 del
5 dicembre 2002, sezione 5, sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002,
sezione 2, sentenza n. 26685 del 14 maggio 2003, sezione 2, sentenza
n. 26683 del 14 maggio 2003, sezione 1, sentenza n. 18438 del 28
aprile 2006, sezione 2, sentenza n. 40833 del 10 ottobre 2007,
sezione 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno 2010, sezione 1, sentenza
n. 42010 del 28 ottobre 2010, sezione 2, sentenza n. 31225 del 25
giugno 2014, sezione 3, sentenza n. 19365 del 17 febbraio 2016
(quest'ultima addirittura nel senso della legittimità di
perquisizioni ordinate od eseguite in forza di sole fonti
confidenziali), sezione 2, sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016,
sezione 5, sentenza n. 32009 dell'8 marzo 2018.
3. - Le questioni di costituzionalità già sollevate - sintesi
In merito questo giudicante ha pertanto già più volte sollevato
questione di illegittimità costituzionale (per contrasto con gli
articoli 3, 13, 14, 24, 117 della Costituzione) del diritto vivente
formatosi attorno all'art. 191 del codice di procedura penale, che
non ritiene inutilizzabili probatoriamente gli esiti delle
perquisizioni operate dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui
la legge glielo consente, nonostante che:
gli articoli 13 e 14 della Costituzione espressamente
prevedano la perdita di ogni efficacia (compresa quindi quella
probatoria) dei provvedimenti - tra gli altri - di perquisizione
operati illegittimamente dalla polizia giudiziaria;
venga violato il principio di eguaglianza che impone che
situazioni tra di loro analoghe siano oggetto di discipline non
irrazionalmente difformi, atteso che per le perquisizioni è così
adottata una disciplina meno favorevole per l'imputato e di minor
tutela dei suoi diritti costituzionali rispetto a quella prevista
dall'art. 271 del codice di procedura penale che prevede
l'inutilizzabilità probatoria delle intercettazioni illegittime,
nonostante queste ledano un diritto costituzionale, quale quello del
diritto alla segretezza e riservatezza della corrispondenza, di minor
grado ed importanza rispetto a quello della libertà personale e
domiciliare;
l'interpretazione consolidatasi si pone inoltre in contrasto
con l.'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e
quindi in contrasto con l'art. 117 della Costituzione che impone allo
Stato italiano il rispetto delle convenzioni internazionali, in
quanto si risolve nel non adottare efficaci disincentivi agli abusi
delle forze di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere,
che, limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati (vennero richiamate le sentenze Corte europea dei diritti
dell'uomo 16 marzo 2017, Modestou c. Grecia, nonchè, la più recente
sentenza emessa in data 27 settembre 2018 dalla prima sezione
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali nel caso Brazzi contro Italia;
infine, si osservava come l'interpretazione divenuta diritto
vivente ponesse anche gravi problemi quanto a tutela del diritto di
difesa, atteso che perquisizioni eseguite dalla polizia giudiziaria
fuori dei casi previsti dalla legge, perchè in forza di indizi o
ragioni mai concretamente esplicitati e senza indicazione delle
specifiche fonti, ne impedisse ogni verifica e controllo (sia da
parte del giudice, che della difesa) e quindi anche la possibilità
di dimostrare la possibilità che fossero state le fonti propalatrici
a nascondere le «res illicite» tra gli effetti personali o
nell'abitazione dell'imputato.
La Corte costituzionale ha reiteratamente respinto - dapprima con
la sentenza n. 219/2019, di poi con la sentenza n. 252/2020 - le
eccezioni sollevate in tema di inutilizzabilità da questo
giudicante, pur accogliendo - con la sentenza n. 252/2020, per
l'appunto - la questione accessoria relativa alla illegittfluità
costituzionale dell'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990, nella parte in cui prevede che il pubblico ministero
possa, dopo aver autorizzato oralmente una perquisizione, omettere un
atto formale (che la Corte ha ritenuto di poter individuare nella
convalida della perquisizione) di esposizione degli elementi
giustificativi della perquisizione; quanto al problema
dell'inutilizzabilità delle prove acquisite in esito alla
perquisizione illegittima, anche con tale ultima sentenza la Corte ha
ribadito che - come già aveva affermato con la sentenza n. 219/2019
- l'eccezione non poteva essere accolta, perchè si sarebbe risolta
in una pronunzia fortemente manipolativa, atteso che l'ordinamento
italiano non accoglie la disciplina della inutilizzabilità derivata,
espressione della c.d. «teoria dei frutti dell'albero avvelenato».
Per tale assorbente ragione, la Corte non aveva considerato le altre
questioni sollevate, ed in particolare aveva ritenuto assorbente
quella relativa al contrasto con l'art. 117 della Costituzione per
violazione dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, come vivente
nell'interpretazione espressa dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo.
4. - Le nuove questioni - sintesi
Ritiene il Tribunale di poter e dover offrire nuovi argomenti
alla Corte, proprio sul tema della «teoria dei frutti dell'albero
avvelenato», rinvenendosi nell'ordinamento dati testuali che
dimostrano, a parere di questa A.G. remittente, che tale istituto,
oltre ad essere implicitamente previsto proprio dagli articoli 13 e
14 della Costituzione (nella parte in cui prevedono che gli atti di
perquisizione non convalidati perchè illegittimi perdano ogni
efficacia che, rispetto ad atti conclusisi - nei loro effetti
limitativi della libertà personale - col loro compimento, non può
che essere quella probatoria), conosce anche almeno una esplicita
applicazione processuale, nell'art. 103 del codice di procedura
penale (che prevede l'inutilizzabilità dei risultati delle
ispezioni, perquisizioni, sequestri ed intercettazioni eseguite senza
il rispetto delle norme stabilite da detto articolo, e che questo
Tribunale ancora non aveva utilizzato come «tertium comparationis»),
a tutela del diritto dostituzionale di difesa; sarebbe poi del tutto
irrazionale, e quindi in violazione dell'art. 3 della Costituzione,
un sistema normativo che assicurasse ai diritti strumentali (quali
quello di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione e nella
disciplina di cui all'art. 103 del codice di procedura penale per
quel che qui interessa) una tutela di rango maggiore e più efficace
(per il tramite della sanzione della inutilizzabilità dei risultati
delle perquisizioni illegittime) di quella invece apprestata a tutela
delle situazioni sostanziali preminenti quali il diritto alla
libertà personale ed alla libertà domiciliare sanciti dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 1912 del codice di
procedura penale risulta poi integrare una violazione dell'art. 2
della Costituzione e del principio di effettività delle garanzie
costituzionali, immanente alla previsione di una tutela data dalla
Costituzione (articoli 2), dalla circostanza che questa sia la legge
fondamentale dello Stato cui tutti devono osservanza (art. 54, comma
1, della Costituzione) e che non può essere violata da altre leggi
ordinarie (desumi da articoli 134, comma l, e 136, comma 1,
della Costituzione); principio di effettività che è poi proprio
(secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo)
anche delle garanzie previste dalle convezioni internazionali (in
primis la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali) e che, per quel che riguarda
il caso presenta, interessa gli articoli 6 ed 8 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, cui lo Stato ha il dovere Costituzionale (ex art. 117
della Costituzione) di prestare osservanza.
Appare poi a questo giudicante evidente che ogni disciplina
normativa, ivi compresa quella processuale, la quale riconosca, ad
una attività illecitamente compiuta in violazione di diritti
costituzionali altrui, l'idoneità a produrre effetti giuridici
favorevoli a chi detta violazione abbia compiuto ed in danno di chi
l'abbia subita, non presta adeguata garanzia ai diritti
costituzionali che pur astrattamente riconosce.
A tal proposito va osservato che già le sezioni unite della
Corte di cassazione, con la richiamata sentenza 5021 del 27 marzo
1996, avevano osservato che la garanzia di effettività della tutela
della libertà personale e domiciliare da atti di perquisizione
indebita non può essere garantita solamente da una sterile presa
d'atto dell'avvenuta violazione e dalla previsione di eventuali
responsabilità penali o disciplinari degli operatori di polizia
giudiziaria, asserendo che: «L'illegittimità della ricerca di una
prova, pur quando non assuma le dimensioni dell'illiceità penale
(cfr. art. 609 del codice penale), non può esaurirsi nella mera
ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del diritto soggettivo,
come presupposto per l'eventuale applicazione di sanzioni
amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono stati gli
autori» .
Va quindi osservato che però, di fatto, a parte la teorica
responsabilità disciplinare o penale per le perquisizioni abusive
eventualmente non convalidate, evenienza peraltro piuttosto teorica e
concretamente rara, le forze di polizia possono contare sulla
potenziale fruttuosità processuale di qualsiasi atto di
perquisizione vadano a compiere, legale o illegale che sia, di modo
che la Repubblica, in forza del diritto vivente formatosi attorno
all'art. 191 del codice di procedura penale, non appresta una
efficace garanzia a tutela dei diritti costituzionali di cui agli
articoli 13 e 14 della Costituzione. Ciò integra una palese
violazione dell'art. 2 della Costituzione, il quale prevede che la
Repubblica non solo riconosca, ma altresì garantisca i diritti
inviolabili della persona, tra i quali sicuramente rientrano quelli
previsti dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, i quali infatti
espressamente definiscono i diritti di libertà personale e
domiciliare come inviolabili.
Ne consegue che le questioni già ritenute dalla Corte
insuperabilmente assorbite nella ritenuta natura manipolativa della
pronuncia richiesta dal remittente, risultano riacquistare rilevanza
e necessitare di una valutazione di merito.
Ciò vale, in particolare, secondo questo Tribunale, con
specifico riferimento alla questione relativa alla violazione
dell'art. 117 della Costituzione con riferimento alla violazione
dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali quale interpretato dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, la quale
ripetutamente ha affermato che le tutele nazionali ai diritti
tutelati dalla Convenzione debbano essere effettive e tali da rendere
reali e praticamente tutelati, e non meramente illusori, tali
diritti. Tale questione va affrontata anche perchè la Corte
costituzionale, con la citata sentenza n. 252/2020, ha - ovviamente -
confermato la particolare rilevanza costituzionale del controllo
giudiziale sulla legittimità degli atti di perquisizione, lasciando
però irrisolta la questione relativa alle conseguenze dell'omissione
della convalida della perquisizione, o del suo rigetto,
sull'utilizzabilità del materiale probatorio acquisito grazie alla
perquisizione non convalidata: conseguenze che, necessariamente, deve
ritenersi che la stessa Corte costituzionale abbia implicitamente
condiviso debbano esservi, atteso che quella della inutilizzabilità
probatoria degli esiti delle perquisizioni non convalidate era
l'unica ragione di rilevanza della questione di incostituzionalità
individuata dal giudice rimettente e quindi idonea a radicare la
cognizione della Corte stessa.
Ed invero, sintetizzando ciò che meglio oltre si osserverà, il
Tribunale ritiene che l'art. 191 del codice di procedura penale,
nella lettura offertane dal diritto vivente, sia in contrasto con gli
articoli 13 e 14 della Costituzione, proprio perchè non accoglie la
«teoria dei frutti dell'albero avvelenato» che, invece, appare essere
espressamente considerata dalle suddette norme costituzionali;
tant'è che, non a caso, il diritto processuale penale ne prevede
almeno un'ipotesi espressamente disciplinata dall'art. 103 del codice
di procedura penale, che sanziona proprio in termini di
inutilizzabilità ogni acquisizione probatoria (ivi compresi «i
risultati delle ispezioni e perquisizioni») della corrispondenza
(tramite sequestro o anche solo presa di cognizione per quella
consistente in messaggi scritti o telematici; tramite intercettazione
per le conversazione telefoniche o ambientali) tra difensore e
imputato compiuta presso gli studi dei difensori, «salvo che
l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti del corpo del reato» (valutazione da compiersi, deve
ritenersi, essendo una condizione di legittimità dell'atto di
ispezione o perquisizione, ex ante, e non ex post).
Questo Tribunale ritiene cioè di dover risollevare la questione
davanti alla Corte costituzionale prendendo le mosse da quanto
statuito dalla Corte con la sentenza n. 252/2020, e rinvenendo in
essa nuovi spunti argomentativi, confermati peraltro dall'esistenza,
nella disciplina dettata dall'art. 103 del codice di procedura penale
- norma finora mai evocata da questo Tribunale come «tertium
comparationis» (pur essendo contemplata nella motivazione della
sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza 5021 del
27 marzo 1996) - una concreta applicazione del c.d. principio dei
«ftutti dell'albero avvelenato», tale da indurre a ritenere che esso
sia implicito al sistema processuale, e che sia necessario
risottoporre alla Corte il tema della compatibilità della vigente
disciplina dell'art. 191 del codice di procedura penale (nel diritto
vivente) con quanto statuito dall'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
questione, già ripetutamente evocata da questo Tribunale per il
contrasto con l'art. 117 della Costituzione, che la Corte con le
citate sentenze non ha affrontato ritenendola assorbita dal
prevalente rilievo che la teoria dei «frutti dell'albero avvelenato»
sarebbe estranea all'ordinamento italiano.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 del codice di
procedura penale risulta così non solo in contrasto diretto con gli
articoli 13 e 14 Costituzione, ma anche con l'art. 3 della
Costituzione, perchè sottopone ad un trattamento palesemente
difforme da quello previsto dall'art. 103 del codice di procedura
penale, i risultati delle perquisizioni operate presso l'abitazione o
sulla persona del diretto interessato in violazione dei suoi primari
diritti costituzionali di libertà personale e domiciliare, mentre
invece sanziona con l'inutilizzabilità probatoria dei suoi
risultati, quelle eseguite presso il titolare del diritto di difesa
tecnico, che è tuttavia diritto strumentale - e quindi accessorio se
non addirittura servente - rispetto a quello sostanziale (della
tutela della libertà dell'imputato, in primis) di cui è strumento:
così irrazionalmente offrendo alla tutela del diritto principale una
tutela inferiore rispetto a quella garantita al diritto strumentale
ed accessorio.
Con la presente ordinanza, questo Tribunale intende pertanto
sottomettere nuovamente alla Corte costituzionale le questioni già
sollevate, ovviamente utilizzando argomentazioni ulteriori a sostegno
di quelle parziali già esaminate dalla Corte costituzionale con le
precedenti pronunzie (una delle quali, peraltro, di parziale
accoglimento), e prendendo peraltro le mosse anche proprio
dall'ultima di tali pronunzie; è tuttavia ovviamente necessario
ripercorrere l'intero spettro delle argomentazioni già sollevate,
atteso che è la loro sinergia a rendere manifesta, a parere dello
scrivente, l'illegittimità costituzionale del diritto vivente
formatosi attorno all'art. 191 del codice di procedura penale, quale
consolidatosi in numerosissime pronunzie della Suprema Corte di
cassazione costantemente orientate a ritenere la piena
utilizzabilità degli esiti probatori di tali perquisizioni,
cristallizzando nel tempo l'insegnamento ricavato dalla Corte di
cassazione sezioni unite, sentenza 5021 del 27 marzo 1996 che, in
realtà, avrebbe consentito più articolate interpretazioni.
4.1 - Il contrasto con gli articoli 13, 14 e 111 della Costituzione
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 del codice di
procedura penale non appare, a giudizio di questo giudicante,
conforme in primo luogo agli articoli 13 e 14 della Costituzione.
Invero, l'art. 13 della Costituzione (richiamato, quanto a
garanzie e forme ivi previste, dall'art. 14 della Costituzione in
tema di ispezioni, perquisizioni e sequestri eseguite nel domicilio)
prescrive che ogni atto di limitazione della libertà personale - tra
i quali annovera non solo l'arresto o il fermo, ma anche le
perquisizioni e le ispezioni personali - sia riservato ad «atto
motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti
dalla legge»; la norma costituzionale introduce quindi una riserva di
legge e di provvedimento (motivato) dell'Autorità giudiziaria, cui
può derogarsi solo per casi eccezionali previsti dalla legge, atteso
che la norma prosegue prevedendo che solo «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge,
l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorità giudiziaria e, se questa non li, convalida nelle
successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di
ogni efficacia».
L'art. 14 della Costituzione estende agli atti di perquisizione
domiciliare le garanzie dettate per le perquisizioni personali, in
considerazione della primaria importanza che la tutela
dell'inviolabilità del domicilio assume quale strumento di
protezione della sfera spaziale in cui si svolge l'abituale esercizio
di fondamentali diritti della persona; tutela costituzionalizzata,
per il tramite dell'art. 117 della Costituzione (cfr. sentenze della
Corte costituzionale nn. 348 e 349/2007), anche dall'art. 8 della
Carta europea dei diritti dell'uomo, che sancisce il diritto della
persona al rispetto del proprio domicilio - oltre che della propria
vita privata e famigliare - anche dalle ingerenze pubbliche,
legittime solo se previste dalla legge e necessitate da esigenze di
(per quel che qui interessa) difesa dell'ordine e prevenzione dei
reati.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal Legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo che quest'ultima provveda con atto
motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'A.G. con provvedimento che,
sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla norma
costituzionale, deve ritenersi - come peraltro ha concordato anche la
Corte costituzionale con la sentenza n. 252/2020, ritenendo tale
obbligo implicito nell'art. 13 della Costituzione - debba anch'esso
essere motivato, dato che non vi è ragione di ritenere che il
Legislatore costituzionale, per l'ipotesi di particolare delicatezza
costituzionale data della convalida (la cui funzione è verificare
che la polizia giudiziaria non abbia agito in tali delicatissime
materie abusando dei propri poteri, fuori dei casi in cui essi le
sono riconosciuti), abbia voluto esonerare l'Autorità giudiziaria
dalla necessità di motivare i propri provvedimenti, che in tema di
atti limitativi della libertà personale gli è specificamente
imposta dall'art. 13, comma 2, della Costituzione (e come peraltro
previsto già in via generale dall'art. 111, comma 6, della
Costituzione per tutti i provvedimenti giurisdizionali).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
della Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e
sequestri domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle
garanzie prescritte (dall'art. 13 della Costituzione) per la tutela
della libertà personale.
Fondamento comune alle eccezioni sollevate (e che qui si
reiterano) da questo Tribunale era ed è quindi la ritenuta
necessità che la disciplina processuale non si ponga d'ostacolo alla
piena operatività delle garanzie stabilite dagli articoli 13 e 14
della Costituzione a tutela della libertà personale e domiciliare:
garanzie tra le quali va in primo luogo annoverata quella della
perdita di efficacia (ivi compresa quella probatoria, che per gli
atti di perquisizione, esauritisi questi col loro compimento, è
l'unica efficacia di cui la norma costituzionale possa aver disposto
la cessazione) degli atti di limitazione della libertà personale e
domiciliare non convalidati nei termini di legge.
Tali garanzie, a giudizio del remittente, risultano invece
frustrate dalla vigente disciplina delle inutilizzabilità di cui
all'art. 191 del codice di procedura penale, che consente - secondo
il diritto vivente - l'utilizzabilità probatoria di quanto acquisito
dalla polizia in occasione di una perquisizione eseguita fuori dei
casi in cui la Costituzione lo consenta, o in assenza di convalida
che la effettiva ricorrenza di tali condizioni abbia realmente
verificato (con le caratteristiche di effettività implicite negli
articoli 13 e 14 della Costituzione e nell'art. 8 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, come sottolineato dalla menzionata sentenza Brazzi
contro Italia).
Peraltro, la perdita di efficacia probatoria delle perquisizioni
illegittime (e per tale ragione da non convalidarsi) è desumibile in
via diretta dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ai quali
potrebbe darsi immediata applicazione se non fosse che la norma che
regola l'istituto dell'inutilizzabilità probatoria in sede
processuale, e cioè l'art. 191 del codice di procedura penale, è
stato fatto oggetto di una diversa e più limitante lettura, in primo
luogo per la ritenuta inesistenza, nell'ordinamento, dell'istituto
della inutilizzabilità derivata.
4.1.a - «...e restano privi di ogni effetto»: l'inutilizzabilità
derivata dalla perdita di efficacia delle perquisizioni illegittime
Atteso che gli articoli 13 e 14 della Costituzione prevedono che
le autorità di polizia possano adottare atti limitativi della
libertà personale, tra i quali è ricompresa la perquisizione,
nonchè procedere a perquisizione domiciliare, solo in casi
eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente dalla
legge, deve conseguentemente ritenersi che, al di fuori di tali casi,
la perquisizione eseguita dagli apparati di polizia sia illegale
perchè ad essi ne è vietata l'esecuzione.
La legge ordinaria ha individuato tali situazioni eccezionali di
necessità ed urgenza, in via generale, nello stato di flagranza del
reato. Va a tal proposito ricordato (e la Corte costituzionale già
con le sentenze 219/19 e 252/20 ha condiviso tale assunto) che
dall'art. 382 del codice di procedura penale si evince che la
situazione di flagranza - che legittima in via ordinaria l'esercizio
del potere di perquisizione in capo alla polizia giudiziaria - è
quella che si presenta allorchè la consumazione del reato cade sotto
la percezione degli organi di p.g., ovvero questi scorgono sulla
persona del reo tracce altamente significative che egli abbia appena
commesso un delitto (cfr. ad es. quanto statuite dalla nota sentenza
C. Cassazione SS. UU. n . 39131 del 24 novembre 2015 , che ha
precisato che «È illegittimo l'arresto in flagranza operato dalla
polizia giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla
vittima o da terzi nell'immediatezza del fatto, poichè, in tale
ipotesi, non sussiste la condizione di "quasi flagranza", la quale
presuppone la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi
proceda all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato») .
Sicchè ciò che viene trovato in possesso dell'imputato a
seguito della perquisizione non può valere a legittimarla ex ante.
Proprio perchè la flagranza è una situazione che deve essere
percepibile e il risultare ex ante, e ciò può concretamente
frustrare le esigenze di prevenzione e repressione dei delitti, il
legislatore ha introdotto tramite leggi speciali ulteriori altri casi
in cui all'autorità di polizia e consentito procedere ad atti di
perquisizione anche fuori dei casi della flagranza di reato; i
requisiti di necessità ed urgenza sono ancorati dalla legge alla
finalità di prevenzione e repressione di particolari categorie di
reati ritenute particolarmente gravi, ed alla ricorrenza di indizi
(ad es.: «notizia anche se per indizio» per l'art. 41 TULPS; «fondato
motivo» per l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 309 del 1990; «atteggiamento o presenza di persone che, in
relazione a specifiche e concrete circostanze di luogo o di tempo non
appaiono giustificabili", quanto all'art. 4 della legge numero 152
del 1975) che, pur non consistendo in una patente situazione di
flagranza, sono indicative della probabilità che sulla persona o nel
domicilio di taluno possano rinvenirsi cose di cui la legge vieta il
porto o la detenzione.
Come si è accennato, nel presente processo non sono indicati i
concreti elementi sulla cui base la polizia ha ritenuto di dover
procedere a perquisizione; è verosimile che si sia trattato di fonti
confidenziali o fonti anonime, ma comunque se vanificata la
possibilità di operare una verifica circa 1' effettiva sussistenza
dei presupposti di legittimità del sequestro di polizia , e la loro
ricorrenza non può essere ritenuta solo perchè genericamente e
fumosamente affermata dalle stesse forze di polizia.
La sentenza numero 252 del 2020 della Corte costituzionale ha
chiarito che le esigenze di tutela della libertà personale e della
libertà domiciliare poste dagli articoli 13 e 14 della Costituzione
valgono sia per le perquisizioni repressive di polizia giudiziaria
sia per quelle preventive di polizia di sicurezza, e che pertanto non
è giustificata alcuna differenza di disciplina quanto a tutela delle
suddette garanzie a seconda che si tratti di perquisizioni dell'uno o
dell'altro tipo.
Se così è, deve ritenersi che i divieti di utilizzabilità di
determinate fonti di prova parte dal codice di procedura penale,
debbano trovare applicazione anche nel caso di perquisizioni
disciplinate da leggi speciali; ne consegue che ovviamente le voci
correnti nel pubblico, le fonti confidenziali, gli scritti anonimi,
nonchè ogni altra fonte di prova espressamente vietata dalla legge ,
non possono essere poste a fondamento della decisione di procedere a
perquisizione; e perquisizioni che in forza di tali elementi siano
state decise o disposte, e comunque eseguite, non possono quindi
essere convalidate.
In relazione a tali perquisizioni, la stessa sentenza ha ribadito
l'importanza del controllo giurisdizionale circa il corretto
esercizio dei poteri che, in via solo e del tutto eccezionale, la
legge riconosce in materia alle forze di polizia; ed ha per tale
ragione ritenuto l'illegittimità costituzionale dell'art. 103, comma
3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 nella
parte in cui non prevede che, nel caso in cui la perquisizione sia
stata eseguita su autorizzazione orale del pubblico ministero, questi
non provveda a formalizzare le ragioni dell'atto con un provvedimento
scritto m che la Corte ha individuato nell'atto di convalida ,
statuendo espressamente che esso debba essere motivato, atteso che la
garanzia che la motivazione offre in ordine all'effettivo esercizio
da parte dell'autorità giudiziaria dei poteri di verifica e
controllo sull'operato della polizia giudiziaria, è un momento
essenziale dell'atto di convalida.
E tuttavia va ribadito che la convalida è solo uno dei passaggi
che realizza il sistema delle garanzie volute dalla Costituzione, la
principale delle quali è la perdita di efficacia delle
perquisizioni, ispezioni ed altri atti limitativi della libertà
personale compiuti fuori dei casi in cui la legge lo consente.
Per la precisione, la Costituzione connette la perdita di
efficacia alla mancanza della convalida, ma ciò ovviamente è
perchè il costituente ha immaginato che una autorità giudiziaria
indipendente non avrebbe mai convalidato un atto limitativo della
libertà personale o della inviolabilità del domicilio compiuto
dalle forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consentisse.
Come si diceva, a tutela del sistema di garanzie cui si è fatto
cenno, l'art. 13 della Costituzione, che è sul punto richiamato
anche dall'art. 14 in tema di disciplina delle perquisizioni
domiciliari, prevede che laddove i provvedimenti limitativi della
libertà personale o domiciliare compiuti dalla polizia non siano
comunicati all'autorità giudiziaria entro quarantott'ore dalla loro
esecuzione e da detta autorità convalidati nelle quarantotto ore
successive, essi «restano privi di ogni effetto».
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 della
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
libertà personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della libertà
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13
della Costituzione utilizza una formula omnicomprensiva (i
«provvedimenti provvisori» adottabili dalla p.g.) che a tutti i
provvedimenti da detta norma contemplati risulta riferirsi, come
evincibile anche dalla disciplina adottata dall'art. 14 della
Costituzione, che espressamente li richiama «nominatim» («ispezioni,
perquisizioni o sequestri») prevedendone l'adottabilità da parte
della p.g. «secondo le garanzie prescritte per la tutela della
libertà personale» .
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro novantasei ore al massimo dalla loro
esecuzione), è solo quella che attiene alla loro capacità
probatoria; la sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a
quella - nel linguaggio che il codice di procedura repubblicano ha
adottato quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione - della
inutilizzabilità introdotta dall'art. 191 del codice di procedura
penale per le prove assunte in violazione di un divieto di legge.
Il legislatore costituzionale - la cui saggezza e competenza,
forgiate dalla dura esperienza della grave compressione dei diritti
di libertà della persona e del domicilio operati dalla dittatura
fascista, non possono essere discussi - ha evidentemente considerato
che qualsiasi atto di limitazione della libertà personale possa
avere degli effetti pregiudizievoli perduranti nel tempo, ed ha
inteso che essi venissero rimossi; non ha operato alcuna distinzione
tra i vari atti di limitazione della libertà personale, e deve
pertanto ritenersi che tra di essi abbia chiaramente inteso
Comprendere anche gli atti di ispezione e di perquisizione; ed anche
rispetto a tali atti ha considerato che ne potessero risultare
effetti pregiudizievoli ed ha voluto che questi cessassero quando
detti atti fossero stati compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei
limiti previsti dalla legge costituzionale e dalle leggi ordinarie
che ad essa abbiano dato attuazione.
Poichè, rispetto ad atti di perquisizione o d'ispezione, l'unico
effetto che essi possano produrre dopo che ne è cessato il
compimento, è quello relativo alla valenza probatoria degli esiti di
tali atti, il Tribunale ritiene che dagli articoli 13 e 14 della
Costituzione si tragga la previsione, per via diretta e senza
necessità di mediazione nella norma processuale, della
inutilizzabilità degli esiti probatori degli atti di polizia
compiuti fuori dai casi in cui la legge attribuisce loro il potere di
farlo ed in cui, per tale ragione, detti atti non devono essere
convalidati.
Deve quindi considerarsi che la valenza probatoria di una
perquisizione consiste nel rinvenimento, indosso all'imputato o nella
sua abitazione, di cose che costituiscono il corpo del reato o sono
ad esse pertinenti. La distinzione concettuale tra perquisizione che
è mezzo di ricerca della prova, e sequestro del corpo del reato o
cosa pertinente del reato, che acquisiscono al processo una cosa
dotata di capacità probatoria, già evidenziata dalle Sezioni unite
della Cassazione nella più volte citata sentenza del 2006, non può
razionalmente fungere da base all'utilizzabilità probatoria dei
risultati della perquisizione , che sono appunto dati dal sequestro.
Come già le sezioni unite osservavano, sebbene concettualmente
distinti, perquisizione e sequestro formano un binomio il cui
scioglimento dissolve la prova, atteso che la cosa in sè, oggetto
del sequestro, prova al più l'esistenza di un reato, ma è la
relazione personale con l'imputato, di svelata dagli esiti della
perquisizione, che permette di attribuire quantomeno in via
indiziaria il reato all'imputato stesso.
Va a tal proposito osservato che la perdita di efficacia
probatoria, quale inutilizzabilità derivata espressamente prevista
dal legislatore costituzionale, è logicamente confermata proprio
dalla sua coerenza con la descritta impostazione circa la natura
composta della prova formata dal binomio perquisizione e sequestro.
Appare quindi da ritenersi che il legislatore costituzionale non
abbia a caso parlato di perdita degli effetti anche a proposito della
perquisizione, ma anzi che avesse in mente appunto un meccanismo che
colpisse di inutilizzabilità le acquisizioni probatorie illegali
perchè compiute in violazione della libertà personale o della
libertà domiciliare.
La giurisprudenza formatasi sull'art. 191 del codice di procedura
penale scioglie tale binomio senza coglierne gli effetti di
dissoluzione della prova: poichè il verbale di sequestro documenta
anche le circostanze proprie della perquisizione, e su di esse
comunque si ammette la deposizione degli operatori di polizia, si
ritiene che l'eventuale inutilizzabilità della perquisizione, e
comunque la sua illegalità, non riverberino i propri effetti sulla
prova offerta dal sequestro.
Dal punto di vista delle garanzie costituzionali, tale sistema
appate irrazionale e pertanto contrario alla volontà del
costituente. La perdita di ogni effetto dell'atto di polizia
illegalmente compiuto si presenta pertanto necessariamente come
previsione di una sanzione di inutilizzabilità complessiva dell'atto
di acquisizione della prova, che riguarda sia l'atto tramite la quale
la si è ricercata, sia l'atto col quale la si è appresa al
processo; e non è un caso che l'art. 14 della Costituzione preveda
la perdita di affetti anche quanto al sequestro, quale conseguenza di
una perquisizione domiciliare illegittima. La circostanza che analoga
previsione non sia stata dettata per la perquisizione personale non
appare particolarmente significativa ai fini interpretativi,
spiegandosi col fatto che generalmente, per lo meno all'epoca in cui
la Costituzione venne emanata (ed in cui ben presente doveva essere
il ricordo delle perquisizioni eseguite dalla polizia e dagli
apparati nei confronti degli oppositori del precedente regime alla
ricerca di documenti ed altri materiali compromettenti), gli atti di
sequestro a delicata valenza probatoria dovevano essere frequenti
più presso le abitazioni che a seguito di perquisizioni sulla
persona.
Ritiene quindi il Tribunale che l'inefficacia degli atti di
perquisizione compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in
cui la legge glielo consente dia luogo, per diretta ed espressa
previsione costituzionale, alla inutilizzabilità probatoria degli
esiti delle suddette perquisizioni.
La questione non è pertanto più solamente quella della
incostituzionalità dell'art. 191 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede l'inutilizzabilità degli esiti della
perquisizione illegittimamente eseguita dalle forze di polizia,
quanto piuttosto la circostanza che l'art. 191 del codice procedura
penale, nella lettura offertane sinora dalla giurisprudenza, non
preveda ipotesi di inutilizzabilità derivata, essendo stata questa
la forma di tutela che il legislatore costituzionale ha inteso
adottare al fine di dare effettività alle garanzie di inviolabilità
della libertà personale e della libertà domiciliare.
L'art. 191 del codice procedura penale è pertanto illegittimo
costituzionalmente proprio perchè letto nel senso che esso non
colpisca anche ciò che deriva dall'atto probatorio inutilizzabile.
La cosiddetta «teoria del frutto dell'albero avvelenato», se estranea
alla previsione dell'art. 191 codice procedura penale non lo è per
contro al tessuto costituzionale nell'ordito delimitato dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione.
Il principio di effettività delle tutele costituzionali relative
ai diritti fondamentali della persona, di cui la Repubblica si
impegna a garantire il godimento (art. 2 della Costituzione), la
circostanza che la Costituzione abbia voluto riconoscere dei diritti
definirli inviolabili e garantire il loro libero esercizio e la loro
inviolabilità, impone di ritenere che la loro violazione non possa
essere per così dire premiata conservando l'utilizzabilità di
quanto illegalmente acquisito.
Ne consegue che l'art. 191 del codice di procedura penale è
illegittimo proprio perchè non prevede tra le cause di
inutilizzabilità della prova anche quella di tipo derivativo,
allorchè un elemento di prova sia stato acquisito a seguito di un
atto di ricerca e/o acquisizione di altra prova, compiuto
illegalmente perchè in violazione di un precetto costituzionale.
4.1.b - Inutilizzabilità derivata - art. 103 del codice di procedura
penale
D'altra parte un meccanismo di tal genere, costruito sulla figura
dell'inutilizzabilità derivata, non è neanche estraneo al sistema
ordinario, atteso che il legislatore l'ha introdotto con l'art. 103
del codice di procedura penale, dettato in tema di garanzie di
libertà del difensore, con specifico riferimento agli atti di
ispezioni perquisizioni e sequestri alle intercettazioni.
La norma in oggetto pone una serie di prescrizioni e divieti che
vanno osservati nell'eseguire le perquisizioni presso gli studi dei
difensori: prima di tutto un obbligo di informazione al Consiglio
dell'Ordine forense, la cui omissione causa la nullità dell'atto di
indagine. Dopodichè una prescrizione di cautela con la previsione
che alla ispezione, alla perquisizione o al sequestro proceda
personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini
preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di
autorizzazione del giudice: il che equivale a dire che durante la
fase delle indagini il pubblico ministero non può procedere ad atti
di perquisizione se non dietro autorizzazione del giudice. Di seguito
è posto il divieto del sequestro e di ogni forma di controllo della
corrispondenza tra imputato ed il proprio difensore, in quanto
riconoscibile dalle prescritte indicazioni di cui all'art. 35 delle
disposizioni di attuazione; l'unica eccezione è quella in cui
l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti di corpo del reato.
Il comma settimo dell'art. 103 del codice di procedura penale,
infine, con norma di garanzia a chiusura del sistema delle cautele
che attorniano le perquisizioni presso gli studi dei difensori,
stabilisce che i risultati delle ispezioni, delle perquisizioni, dei
sequestri, delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni,
eseguiti in violazione del disposizioni dettate dai commi precedenti
dello stesso articolo, non possono essere utilizzati, e, se si tratta
di intercettazioni, vi è anche il divieto della loro trascrizione,
sia pure sommaria.
Orbene, la norma in oggetto è di particolare rilievo, ai fini
che qui interessano, atteso che espressamente stabilisce non già la
mera inutilizzabilità dei singoli atti di indagine, ma piuttosto, in
un'ottica di effettività massima delle garanzie accessorie al libero
esercizio del diritto di difesa, espressamente dispone la
inutilizzabilità dei «risultati» degli atti (di ispezione,
perquisizione, sequestro, intercettazione) compiuti in violazione
delle forme e dei limiti previsti dai precedenti commi dell'art. 103
del codice di procedura penale.
Il legislatore ha quindi disposto che l'inutilizzabilità
probatoria abbia una portata espansiva ad ogni risultato di tali
atti, perchè compiuti in violazione delle cautele necessarie a
garantire quella libertà e riservatezza del rapporto tra difensore
ed imputato, necessario a dare effettività al diritto di difesa. È,
questa, la stessa logica che sostiene la disposizione degli articoli
13 e 14 della Costituzione nella parte in cui prevedono che gli atti
di perquisizione (per quel che qui interessa), ed in genere quelli di
limitazione della libertà personale e domiciliare, illegali perchè
compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui la legge
gliela consente, «restano priori di ogni effetto».
Se ne deduce che l'inutilizzabilità derivata, se non già
contemplata dall'art. 191 del codice di procedura penale, non è
comunque un istituto estraneo all'ordinamento giuridico, e può
quindi fungere da modello su cui la Corte può costruire la
pronunzia, che questa AG chiede, di incostituzionalità dell'art. 191
del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede la
figura dell'inutilizzabilità derivata, e cioè che
l'inutilizzabilità di un atto di ricerca o acquisizione della prova
si trasmetta alle ulteriori acquisizioni probatorie che direttamente
ne discendano.
Occorre poi prestare particolare attenzione a non farsi trarre in
inganno dalla circostanza che negli studi dei difensori sia
consentito il sequestro della corrispondenza quando si abbia ragione
di ritenere che costituisca corpo del reato.
In realtà non si tratta affatto di un'ipotesi utile a sanare una
perquisizione illegittima; non è cioè un meccanismo analogo a
quello delineato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione che
sostiene che, anche se la perquisizione è illegittima, il sequestro
del corpo di reato e delle cose pertinenti al reato sia comunque
valido ed utilizzabile.
La disposizione appena considerata si limita a stabilire che, in
deroga al divieto del sequestro della corrispondenza all'interno
degli uffici legali, il sequestro è comunque possibile se ad esserne
oggetto sia il corpo del reato; la deroga riguarda quindi unicamente
l'individuaziohe di ciò che è suscettibile di sequestro, ma non
riguarda le forme e cautele poste dall'art. 103 del codice di
procedura penale al compimento dell'atto.
Ne consegue che, se vengono violate le altre disposizioni di
garanzia previste dal suddetto art. 103 del codice di procedura
penale, come ad esempio la necessità che alla perquisizione proceda
direttamente il magistrato e che, durante la fase delle indagini
preliminari, vi sia un decreto autorizzativo del giudice, la sanzione
della inutilizzabilità degli esiti era perquisizione ricorrerà lo
stesso, anche se ad essere sequestrato sarà il corpo del reato.
Come può vedersi, pertanto, può afferitarsi quantomeno che
l'inutilizzabilità derivata non è un istituto sconosciuto al
diritto processuale interno, ed esso può utilmente fungere da
modello, come già detto, su cui la Corte può costruire la pronunzia
di incostituzionalità dell'art. 191 del codice di procedura penale
in accoglimento della presente eccezione.
4.2 - Violazione dell'art. 3 della Costituione
La disciplina delle inutilizzabilità offerta dall'art. 271 del
codice di procedura penale con riferimento agli esiti (o «risultati»,
volendo utilizzare la dizione dell'art. 103 del codice di procedura
penale) degli atti di perquisizione illegalmente compiuti dalla p.g.,
appare poi essere deteriore rispetto a quella in via generale
prevista da altre disposizioni del codice di procedura penale, si da
integrare una irragionevole disparità di trattamento di situazioni
assimilabili, sotto il profilo della tutela processuale dagli effetti
probatori delle loro violazioni. La Corte costituzionale ha ritenuto
superata tale eccezione, in base al rilievo assorbente della natura
manipolatoria della questione tesa ad introdurre nell'ordinamento la
figura della inutilizzabilità derivata.
Riservando al prosieguo della motivazione la riproposizione
ragionata delle questioni di incostituzionalità già in precedenza
articolate con riferimento all'art. 3 della Costituzione, questo
Tribunale deve cominciare con l'osservare che l'istituto
dell'inutilizzabilità derivata introdotto dall'art. 103 del codice
di procedura penale evidenzia anche come il diritto vivente formatosi
sull'art. 191 del codice di procedura penale sia offensivo del
principio di eguaglianza, che impone di non sottoporre a trattamenti
irrazionalmente o immotivatamente difformi situazioni tra di loro
comparabili.
4.2.a - L'art. 103 del codice di procedura penale quale «tertium
comparationis»
Si è già osservato come il citato art. 103 del codice di
procedura penale miri, attraverso la sanzione dell'inutilizzabilità,
a consentire la libertà ed effettività dell'esercizio del diritto
di difesa, garantendo all'imputato la riservatezza delle sue
comunicazioni col difensore, che abbiano ad oggetto la sua posizione
processuale.
Con un meccanismo che appare peraltro essere comune a quello
previsto in via generale dall'art. 191 del codice di procedura
penale, a tal fine si nega qualsiasi riconoscimento all'atto di
acquisizione probatoria illegale: per ragioni di coerenza, perchè
l'ordinamento non può vietare l'atto di acquisizione probatoria,
tanto più se lesivo di un diritto costituzionale, e poi però
riconoscergli efficacia di prova, contraddicendo sè stesso; per
ragioni «compensative» o limitative del danno, per impedire che
l'utilizzazione probatoria dell'atto illegale danneggi ulteriormente
chi lo ha subito; e, non da ultimo, per finalità che potremmo
definire di «politica dell'effettività delle garanzie
costituzionali», atteso che impedire l'utilizzazione probatoria
dell'atto di indagine vietato comporta un forte disincentivo al suo
compimento da parte degli organi dell'indagine, così garantendo per
via indiretta, ma tutt'altro che secondaria, una più efficace tutela
di tali diritti.
Orbene, si è già accennato, nel paragrafo 4 dedicato
all'esposizione sintetica delle nuove questioni che si vanno a
sollevare, come sia irrazionale una disciplina che, da un lato,
introduca con l'art. 103 del codice di procedura penale, una tutela
di diritti costituzionalmente rilevanti, costruita nel negare ogni
legittimità e validità probatoria - anche al fine di
disincentivarne il compimento da parte degli organi di indagine -
agli atti (ed ai loro risultati) di ricerca ed acquisizione della
prova compiuti in danno di un diritto che, come quello di difesa che
(per quanto di assoluta importanza), ha comunque natura strumentale e
servente rispetto alla tutela della libertà personale, e, dall'altro
lato, comporti invece (tramite il diritto vivente formatosi attorno
all'art. 191 del codice di procedura penale) che la acquisizione di
prove mediante la commissione di atti illegali e direttamente
offensivi della libertà personale o dell'inviolabilità del
domicilio sia idonea a produrre comunque effetti probatori
pregiudizievoli in danno del soggetto che li abbia subiti ed in
favore della parte della pubblica accusa che, rispetto alla p.g., si
trovi in posizione sovraordinata (art. 109 della Costituzione,
articoli da 55 a 59 del codice di procedura penale) e di coincidenza
di interesse alla persecuzione dei rei li abbia commessi.
È quindi manifestamente irrazionale una disciplina che assicuri
una tutela inferiore, sotto il piano delle garanzie complessive (ivi
compreso quello dell'effetto «disincentivante» cui si è fatto cenno)
ai diritti costituzionali, di tutela della persona e della
inviolabilità del domicilio, rispetto a quella apprestata a tutela
del diritto di difesa (per la precisazione, quell'aspetto del diritto
di difesa che è dato dalla libertà e riservatezza delle
comunicazioni tra l'imputato ed il suo difensore) che, rispetto ai
richiamati diritti, ha natura strumentale se non addirittura
servente.
L'art. 191 del codice di procedura penale, pertanto, risulta
costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede l'inutilizzabilità dei
risultati delle perquisizioni personali o domiciliari illegalmente
eseguite dalla p.g., fuori dei casi in cui la legge glielo consente,
per disparità di trattamento rispetto al caso delle perquisizioni
presso gli studi dei difensori.
4.2.b - Gli articoli 271 del codice di procedura penale e 132, comma
3, codice privacy
Ciò detto, e tornando all'esame dei profili di
incostituzionalità dell'interpretazione dominante, questo giudicante
deve rilevare che la giurisprudenza formatasi sulla scorta della
citata Corte di cassazione SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, una
violazione dell'art. 3 della Costituzione anche nel raffronto con
altre ipotesi di inutilizzabilità specificamente previste dalla
legge, in quanto del tutto irragionevolmente ed a fronte di una
palese identità di ratio (come osservato nel par. 4.2.a), nega la
conseguenza dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 del codice di
procedura penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (e per
certi versi addirittura meno gravi) per i quali la legge
espressamente la prevede: basti pensare, ad es., non solo alle
ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla p.g. e quindi
in assenza di decreto motivato dell'A.G. (caso sanzionato di
inutilizzabilità dall'art. 271 del codice di procedura penale,
avente la medesima ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale
e senz'altro la medesima ratio dell'art. 103 del codice di procedura
penale e degli articoli 13 e 14 della Costituzione), ma anche al caso
dell'acquisizione dei tabulati del traffico telefonico eseguito senza
provvedimento motivato dell'A.G. prima il pubblico ministero, ora il
GIP), ipotesi che le stesse SS.UU. della Suprema corte di cassazione
hanno ritenuto dar luogo ad un'ipotesi di inutilizzabilità della
prova perchè acquista in violazione di un divieto di legge (cfr.
Sez. U, Sentenza n. 21 del 13 luglio 1998).
4.2.c - Ulteriori violazioni dell'art. 3 della Costituzione
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 della Costituzione,
appare necessario rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in
cui è racchiuso e riassunto il principio di necessaria razionalità
dell'ordinamento dello Stato di diritto disegnato dalla Costituzione;
razionalità che risulta gravemente violata dalla corrente
interpretazione circa la utilizzabilità degli esiti delle
perquisizioni illegittime; e ciò in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, comma 3 e 4, legge
n. 87/1953), e la loro efficacia sospendibile (mediante la
sospensione del processo che consegue, ex art. 23, comma 2, legge n.
87/1953, alla proposizione della questione di incostituzionalita')
dal giudice ordinario che ne ravvisi un possibile contrasto con le
norme costituzionali, ma efficacissimi - e non disapplicabili nè
discutibili dal giudice - e quindi inattaccabili, anche sotto il
profilo probatorio, gli atti di polizia giudiziaria compiuti in
violazione dei diritti costituzionali del cittadino;
b) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove che la legge vieta già solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la p.g. alla
perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile fonte anonima)
non consenta di verificare la genuinità ed affidabilità della
«catena indiziaria» e di escludere che possano essere stati proprio i
terzi autori della propalazione confidenziale o anonima, o
addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le stesse forze di
polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente
supposta prova del reato;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo Stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3, della
Costituzione, che vuole - con norma generale che appare applicabile
anche alle definizione dei poteri dell'A.G. e degli organi di polizia
- l'azione dei pubblici poteri sottomessa al principio di legalità;
se, come già si è osservato, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i
suoi organi sono per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui
pur pretendono l'osservanza da parte dei consociati, e se ciò
comporta non solo l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a
garantire l'effettivo rispetto dei diritti che tali leggi prevedono
ed attribuiscono, appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per
di più nel processo penale ed in aggressione ai diritti di libertà
- degli atti compiuti dai pubblici poteri in violazione di un
divieto, appare negare anche il principio di legalità di cui
all'art. 97 della Costituzione, oltre ad attribuire all'azione
illegale degli organi statuali una prevalenza sui diritti
costituzionali dei consociati, che appare realizzare, sotto questo
profilo, una ulteriore palese violazione dell'art. 3 della
Costituzione, in un ordinamento che vuole centrali i diritti
inviolabili della persona - e quindi quanto meno gli stessi sullo
stesso piano di quelli della collettività e dello Stato - ma finisce
invece per violare tale condizione di pari importanza per assegnare
prevalenza all'interesse alla repressione dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove che la legge vieta già solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzand
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la p.g. alla
perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile fonte anonima)
non consenta di verificare la genuinità ed affidabilità della
«catena indiziaria» e di escludere che possano essere stati proprio i
terzi autori della propalazione confidenziale o anonima, o
addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le stesse forze di
polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente
supposta prova del reato; così evidenziandosi, sotto tale profilo,
anche un contrasto con l'art. 24 della Costituzione, per l'evidente
limite che la tesi dell'utilizzabilità pone all'esplicazione del
diritto di difesa, introducendo nell'ambito delle prove utilizzabili
elementi di cui sia di fatto impossibile verificare approfonditamente
la genuinità.
4.3 - Violazione dell'art. 2 della Costituzione: principio di
effettività
I limiti fissati dalla legge devono essere necessariamente
ritenuti, in ragione della previsione costituzionale che li assiste,
coffle invalicabili e di stretta interpretazione; sicchè deve
assolutamente rigettarsi qualsiasi interpretazione che, comunque, si
risolva in una vahificazione anche solo di fatto dell'efficacia dei
litaiti posti al potere di perquisizione ad opera della polizia
giudiziaria o della stessa A.G. (ad es., impedendo la verifica circa
il rispetto di tali limiti, ivi compreso quello della motivazione del
provvedimento giurisdizionale; o stabilendo l'irrilevanza processuale
di tali violazioni), o nella lesione sia pure mediata - della
libertà personale.
Questo Tribunale ritiene che consentire l'utilizzazione
probatoria degli esiti delle perquisizioni personali o domiciliari
eseguite dalla polizia fuori dai casi in cui la legge in via
eccezionale attribuisce loro tale potere (e spesso senza che vi sia
una convalida motivata in maniera pertinente agli atti e con
indicazione delle ragioni per cui le forze di polizia versavano nella
condizione eccezionale che riconosceva loro il potere di procedere
all'atto di perquisizione), vale a vanificare non solo la tutela,
prevista in via generale dagli articoli 13 e 14 della Costituzione,
della libertà personale e domiciliare, ma anche quella specifica che
il legislatore costituzionale ha voluto introdurre prevedendo
l'inefficacia degli atti limitativi delle suddette libertà personale
e domiciliare.
Rinunziandosi alla remora offerta dall'inutilizzabilità
probatoria dei risultati della perquisizione illegale, tali diritti
rimangono quindi oggetto di una tutela parziale ed insufficiente, che
riposa unicamente sull'eventuale remora offerta dalla responsabilità
penale o disciplinare dell'autore della perquisizione illegale, che -
probabilmente anche per la considerevole rarità dei casi in cui
responsabilità di tal fatta risultano essere state fatte oggetto di
una domanda di accertamento giudiziale (ad es., la ricerca sul canale
«sentenze penali Corte di Cassazione» sul sito ITALGIUREWEB, al
sintagma «perquisizione illegale» restituisce solo quindici
risultati) - non esplicano adeguata efficacia dissuasiva, attesa la
non irrisoria frequenza - già solo nell'esperienza di questo
Tribunale, testimoniata dal numero di casi in cui ha dovuto sollevare
l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 191 del codice di
procedura penale - dei casi in cui le forze di polizia procedono ad
atti di perquisizione fuori dei casi consentiti dalla legge.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 del codice di
procedura penale appare quindi realizzare una negazione radicale dei
principi dello Stato di diritto quale tratteggiato dalla
Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3 della Costituzione (come
già si è osservato), e più in particolare sviluppato dall'art. 2
della Costituzione, in quanto finisce per risolversi nell'assenza di
effettive garanzie contro violazioni dei diritti inviolabili
dell'uomo, tra i quali appare senz'altro rientrare quello alla
libertà personale, laddove invece il suddetto art. 2
della Costituzione impone alla Repubblica - anche in adempimento di
obblighi internazionali, atteso che i diritti di cui all'art. 2 della
Costituzione sono altresì oggetto della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo, che, come in più occasioni ricordato dalla Corte
EDU, impone agli Stati aderenti di garantirne l'effettività - non
solo di riconoscere tali diritti, ma di garantirli.
Ed invero, «riconoscere» un diritto significa che l'ordinamento
assegna rilevanza giuridica all'esercizio di una o più facoltà che
costituiscono il contenuto di detto diritto, ed attribuisce il potere
di esercitarlo, liceizzando l'uso di tali facoltà ed assegnando, di
conseguenza, un diritto di azione a sua tutela; 'gatantire» un
diritto significa che lo Stato tale situazione giuridica non solo
riconosce, ma si impegna a tutelare particolarmente, oltre il
contenuto minimo della liceizzazione e del riconoscimento del diritto
di azione, adottando invece anche le misure che ne assicurino
l'effettività e lo proteggano preventivamente dalla lesione.
Tale particolare protezione non può risiedere solo nella
previsione di fattispecie di reato (art. 609 del codice penale per le
perquisizioni ed ispezioni personali illegali; art. 323 per le
perquisizioni domiciliari), atteso che la «protezione penale» è
prevista dallo Stato/Legislatore anche -à tutela di altri beni
interessi giuridici dei quali la Costituzione prevede al più -
direttamente o indirettamente - il riconoscimento, ma non lo obbliga
a garantire il rispetto (si pensi al complesso, ad es., dei reati
contro la pubblica amministrazione; a quelli di falso ed in genere
contro la fede pubblica; quelli contro la moralità; quelli contro la
famiglia; alla gran patte delle contravvenzioni).
Ne consegue che l'obbligo costituzionale di «garantire» un
diritto comporta per lo Stato la necessità di predisporre strumenti
ulteriori, a difesa dell'effettività del diritto, rispetto a quelli
offerti dalla previsione di sanzioni per chi detto diritto violi: il
che implica la necessaria adozione di tutte le cautele necessarie
fion solo a punire, ma prima di tutto a prevenire, e cioè a
proteggere tali diritti scoraggiandone la violazione.
In verità, la sanzione dell'inutilizzabilità probatoria che
discenderebbe dall'art. 191 del codice di procedura penale (nella
lettura che risulterebbe dall'operazione di ortopedia costituzionale
che questo giudicante ritiene necessaria e conforme a quanto statuito
dai citati articoli 13 e 14 della Costituzione), nel deprivare di
effetti processuali il risultato «probatorio» di tali violazioni,
costituisce la prima e più efficace forma di garanzia che uno Stato
di diritto possa assicurare ai diritti della persona.
Ammettere invece che la polizia giudiziaria possa - senza
conseguenze sul piano dell'utilizzabilità probatoria dei risultati
di tali atti -procedere a perquisizione fuori dei casi di flagranza e
degli altri specifici casi eventualmente previsti dalla legge, o in
forza di elementi vaghi, indeterminati, e perciò non verificabili
dall'A.G., o da questa convalidata con motivazione apparente,
apodittica, incongrua, equivale ad aggirare le cautele che la
Costituzione ha preposto a garanzia del corretto esercizio dei poteri
dell'A.G., e dell'effettività del suo potere di controllo e verifica
sugli atti di polizia giudiziaria interferenti con libertà
costituzionalmente garantite.
Ciò comporta non solo una violazione del principio di
effettività di cui all'art. 2 della Costituzione, ma anche una
violazione del diritto ad un giusto processo di cui agli articoli 111
e 117 della Costituzione (con riferimento all'art. 6 CEDU), che
postula la possibilità per l'imputato di verificare la correttezza
del processo e la genuinità degli elementi di prova addotti contro
di lui.
4.4 - Violazione dell'art. 24 della Costituzione
Ciò si riverbera anche in una violazione dell'art. 24 della
Costituzione, per l'evidente compromissione della possibilità di
difendersi dagli esiti probatori di una perquisizione, quando questa
sia stata eseguita fuori dei casi consentiti dalla legge per non aver
le forze di polizia specificato sulla base di quali elementi (in
primo luogo, indicati da chi) essa abbia agito, in un ordinamento
che, nell'interpretazione dell'art. 191 del codice di procedura
penale costituente diritto vivente, noti riconnette alcuna rilevanza
probatoria all'assenza di tali requisiti iniziali alla omissione, da
parte delle forze di polizia, dell'indicazione delle fonti di
conoscenza circa la ricorrenza dei requisiti fissati dalla legge per
procedere a perquisizioni (così essendo, ad es., l'imputato
impossibilitato ad utilizzare quegli elementi difensivi che
potrebbero derivargli dalla conoscenza dell'autore della fonte
confidenziale, che potrebbe essergli noto come soggetto animato da
malanimo, e/o in possesso delle chiavi della sua abitazione, o
comunque in grado di accedervi direttamente o tramite terzi, ecc.,
per lasciarvi la «res» compromettente.
4.5 - Principio di effettività e violazione art. 8 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - Contrasto con gli articoli 2 e 117 della Costituzione
Invero, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria.
Infatti, l'interpretazione consolidatasi si pone anche in
contrasto con l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo, e quindi in contrasto con l'art. 117 della Costituzione
che impone allo Stato italiano il rispetto delle Convenzioni
internazionali, in quanto si risolve nel non adottare efficaci
disencentivi agli abusi delle forze di polizia, e di qualsiasi organo
dello Stato in genere, che, limitando la libertà della persona, si
risolvano in indebite interferenze nella sua vita privata o nel suo
domicilio, non giustificate da oggettive necessità di prevenzione o
repressione dei reati.
Infatti, a proposito della necessità di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'A.G., circa la ricorrenza di ragioni
adeguatamente giustificatrici dell'esercizio del potere di
perquisizione, va in primo luogo richiamata, per l'assoluta
importanza della fonte, che assegna alla decisione rilievo
costituzionale ex art. 117 della Costituzione, la sentenza l6 marzo
2017, Modestou c. Grecia, con la quale la Corte europea dei diritti
dell'uomo (d'ora in poi per brevità CEDU) ha ritenuto essersi
verificata violazione dell'art. 8 CEDU, in un caso in cui era stata
eseguita perquisizione presso il domicilio personale e professionale
del ricorrente senza alcun controllo giurisdizionale ex ante e sulla
scorta di un mandato di perquisizione generico; nè era stato
previsto un immediato controllo giurisdizionale ex post, considerato
che la Corte d'appello, adita dal ricorrente, aveva respinto la
doglianza non solo più di due anni dopo la perquisizione in
questione, ma nemmeno indicando neppure i motivi «rilevanti e
sufficienti» giustificativi della perquisizione: sentenza dalla quale
si trae quindi conferma che, secondo le norme della CEDU, nella
vincolante interpretazione offertane dalla Corte EDU, l'A.G. debba
operare una illustrazione motivata (e condivisibile) delle ragioni
della perquisizione, al fine di rendere verificabile la legittimità
dell'esercizio del relativo potere; statuizione che, se vale per le
perquisizioni autorizzate dall'A.G., deve a maggior ragione valere
per quelle operate direttamente dalla polizia giudiziaria e
successivamente convalidate dalla A.G..
In ordine all'importanza - per il diritto internazionale
pattizio, ai sensi dell'art. 8 della CEDU - va poi richiamata, per la
sua particolare pertinenza rispetto alle questioni proprie del
presente processo, anche la sentenza emessa in data 27 settembre 2018
dalla Prima Sezione CEDU nel caso Brazzi contro Italia.
Con tale ultima sentenza, in particolare, la Corte EDU ha
osservato che la Convenzione EDU impone che, nell'ambito delle
perquisizioni «il diritto interno offra garanzie adeguate e
sufficienti contro l'abuso e l'arbitrarietà (Heino, sopra citata, §
40, e Gutsanovi c. Bulgaria, n. 34529/10, § 220, CEDU 2013» ,
garantendo «"controllo effettivo" delle misure contrarie all'art. 8
della Convenzione (Lambert c. Francia, 24 agosto 1998, § 34, Recueil
des arrets et decisions 1998-V», pur osservando che «il fatto che una
richiesta di mandato sia stata oggetto un controllo giurisdizionale,
non costituisce necessariamente, di per sè, una garanzia sufficiente
contro gli abusi», di talchè la Corte europea dei diritti dell'uomo
ha ritenuto essenziale «esaminare le circostanze particolari del caso
di specie e valutare se il quadro giuridico e i limiti applicati ai
poteri esercitati costituissero una protezione adeguata contro il
rischio di ingerenze arbitrarie delle autorità (K.S. e M.S. c.
Germania, n. 33696/11, § 45, 6 ottobre 2016)».
La Corte EDU pone quindi, in primo luogo, una questione di
effettività dei diritti assicurati dalla legislazione nazionale:
ogni Stato aderente alla Convenzione ha il dovere di assicurare
garanzie efficaci contro la violazione dei diritti oggetto della
Convenzione.
Sulla base di tali premesse concettuali, la Corte EDU giungeva a
ritenere che, allorchè (come, mutatis mutandis, e sostituendo la
convalida al provvedimento di sequestro, è nel caso oggetto del
presente processo) la perquisizione venga ordinata dalla Procura in
una fase precoce del procedimento penale (si noti che la fonte
confidenziale risulta essere l'unico elemento che la polizia
giudiziaria abbia avuto a propria disposizione), il rispetto
dell'art. 8 della CEDU comporta «che una perquisizione effettuata in
questa fase deve offrire garanzie adeguate e sufficienti per evitare
che venga usata per fornire alle autorità incaricate dell'inchiesta
elementi compromettenti su persone non ancora identificate come
sospettate di aver commesso un reato (Modestou c. Grecia, n.
51693/13, § 44, 16 marzo 2017).
In tale ordine di idee, la Corte EDU è pervenuta ad affermare
che lo stesso pubblico ministero dovrebbe richiedere
un'autorizzazione ad un giudice prima di ordinare una perquisizione,
o quanto meno l'ordinamento dovrebbe garantire la possibilità di un
controllo post factum, in ordine alla legittimità della
perquisizione; rilevato che l'ordinamento italiano non prevedeva
l'autonoma impugnabilità del decreto di perquisizione in quanto tale
(e che, nel concreto, non essendo stato rinvenuto alcun elemento di
prova ed adottato alcun provvedimento di sequestro, tale controllo
non era stato neanche possibile per via mediata attraverso il riesame
di tale genere di provvedimento), la Corte ha quindi ritenuto esservi
stata una violazione dei diritti della parte istante.
Proseguiva poi la Corte osservando che «l'assenza di un controllo
giurisdizionale ex ante può essere compensata dalla realizzazione di
un controllo giurisdizionale ex post facto della legittimità e della
necessità della misura «, rammentando, a tal proposito, "di avere
ammesso che, in alcune circostanze, il controllo della misura
contraria all'articolo 8 effettuato dai giudici penali fornisce una
riparazione adeguata per l'interessato, dal momento che il giudice
procede a un controllo effettivo della legittimità e della
necessità della misura contestata e, se del caso, esclude dal
processo penale gli elementi di prova raccolti (Panarisi c. Italia,
n. 46794/99, § 76 e 77, 10 aprile 2007, Uzun c. Germania, n.
35623/05, § 71 e 72, CEDU 2010 (estratti), e Trabajo Rueda c. Spagna,
n. 32600/12, § 37, 30 maggio 2017).
...omissis paragrafi 46-51
52. Vi è stata dunque violazione dell'art. 8 della Convenzione
La lettura della sentenza permette quindi di rilevare che, nella
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo con essa
manifestatasi:
a) la perquisizione costituisce un'ingerenza nella vita
privata e nella libertà domiciliare della persona;
b) tale ingerenza è legittima solo se giustificata dalla
ricorrenza di preesistenti elementi indiziari o di sospetto che
indichino, nel destinatario della perquisizione, l'autore di un reato
le cui tracce possano essere reperite mediante perquisizione
domiciliare;
c) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed efficaci
struddnti che garantiscano l'effettività del rispetto dei diritti
(tra cui l'inviolabilità del domicilio) tutelati dalla Convenzione;
d) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed efficaci
strumenti di controllo che assicurino almeno una verifica ex post in
ordine alla effettiva ricorrenza delle condizioni legittimanti
l'ingerenza suddetta;
e) tra tali strumenti di controllo e tutela ex post, ove
altri non siano stati attivabili o non abbiano concretamente operato,
deve essere ricompresa l'esclusione degli esiti della perquisizione
dal materiale probatorio utilizzabile.
Ne consegue che:
1) se il pubblico ministero emette un decreto di convalida
privo di effettiva motivazione circa la ricorrenza delle condizioni
di legalità per l'esecuzione della perquisizione, tale decreto, non
costituendo ciò garanzia dell'effettivo esercizio di un potere di
controllo circa la ricorrenza dei presupposti legittimanti la
perquisizione ad opera delle forze di polizia, non vale a renderla
legittima;
2) le fonti confidenziali, ed a maggior ragione gli anonimi,
in quanto non verificabili e quindi insuscettibili di controllo ex
ante, non possono essere utilizzate per disporre perquisizioni;
3) laddove una perquisizione sia stata eseguita fuori dei
casi consentiti dalla legge (e quindi anche quando eseguita in virtù
di elementi non verificabili o insufficienti a giustificarla), il
giudice penale debba escludere dal novero degli elementi probatori
utilizzabili quelli acquisiti mediante la suddetta perquisizione.
Pertanto, anche alla luce dei principi di cui all'art. 8 CEDU,
«costituzionalizzati» per il tramite della disposizione dell'art. 117
della Costituzione, la perquisizione eseguita dalla polizia
giudiziaria illegalmente perchè fuori dei casi di flagranza o degli
altri casi previsti da leggi speciali, o in virtù di quanto riferito
da fonte confidenziale o anonima ed in assenza, peraltro, di
provvedimento di convalida dotato di effettiva e concreta
motivazione, non è consentita, ed i suoi esiti («risultati», secondo
la terminologia dell'art. 103 del codice di procedura penale, già
utilizzato come «tertium comparationis») devono essere ritenuti
inutilizzabili; la lettura dell'art. 191 del codice di procedura
penale offerta dal diritto vivente, come cristallizzato nelle
sentenze già richiamate, lo esclude, e ciò la rende
incostituzionale.
I principi espressi dalla già menzionata sentenza della Corte
EDU nel processo Brazzi contro Italia non appaiono isolati; ed
invero, essi non solo appaiono sviluppo dell'altra precedente
giurisprudenza della Corte EDU, già citata, ma risultano, a loro
volta, aver avuto coerente sviluppo in ulterioti pronunzie, tra le
quali può, ad es., citarsi, perchè la più recente, la sentenza del
16 febbraio 2021 Seconda Sezione nel caso: Budak contro Turchia,
numero del ricorso: 69762/12, rilevante perchè, nel caso di una
perquisizione eseguita dalla polizia giudiziaria su mandato del
giudice, ma senza la presenza di due testimoni richiesta dal codice
di procedura turco per l'ipotesi in cui alla perquisizione non
partecipi un pubblico ministero («prosecutor»), ha ritenuto la
procedura concretamente eseguita «unlawful» (illegale), e violato
l'art. 8 della Convenzione non solo perchè la perquisizione non era
stata eseguita nelle forme e nei casi previsti dalla legge
(nazionale), ma anche perchè i giudici nazionali avevano ignorato le
doglianze sul punto dell'imputato, che ricordava che sia l'art. 38 §6
della Costituzione turca che l'art. 206 §2 del codice di procedura
penale turco stabilissero il divieto di utilizzare le prove raccolte
nel corso di perquisizioni illegali, e su questa doglianza non era
stata data risposta.
Si noti che la Corte EDU, sullo specifico punto, non affronta
tanto il tema del rispetto dei principi del giusto processo di cui
all'art. 6 della Convenzione EDU (a tal proposito, la Corte osservava
che la sua giurisprudenza ai sensi dell'art. 6 della Convenzione non
esclude automaticamente l'uso, da parte dei giudici nazionali, di
prove che possono essere considerate «illecite» ai sensi delle
disposizioni di diritto interno), nè quello della legittimità della
perquisizione secondo il diritto interno, ma proprio il tema della
violazione dell'art. 8 e dei rimedi che ad essa le Corti nazionali
devono offrire perchè vi sia effettività della tutela dei diritti
stabiliti dalla Convenzione; e ritiene violata la norma convenzionale
perchè i giudici non si erano pronunziati sull'esclusione della
prova acquista in violazione della convenzione, oltre che della legge
interna.
4.6 - Principio di effettività e violazione art. 6 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto dell'art. 352 del codice di procedura penale
con gli articoli 2, 111, comma 6, e 117 della Costituzione
Ed invero, la sentenza del 16 febbraio 2021 Seconda Sezione nel
caso: Budak contro Turchia offre ulteriori spunti di riflessione in
ordine ai riflessi processuali che il principio di effettività (che
tutta la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
indica come immanente al sistema della Convenzione) deve avere nei
suoi risvolti processuali: in forza di tale ultima sentenza, deve
affermarsi che la mancata predisposizione di un'architettura
processuale che doti il sistema giudiziario degli strumenti necessari
a tutelare, in sede processuale, l'imputato che lamenti lesioni dei
suoi diritti fondamentali relativi all'inviolabilità della sua
libertà personale e domiciliare, integri non solo una violazione
dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (per quel anche una
violazione dell'art. 6 della CEDU, perchè l'imputato ha diritto ad
ottenere una risposta imparziale alle sue doglianze circa le
violazioni subite ed ai riverberi che esse devono avere sulla
utilizzabilita delle prove acquisite in violazione dei diritti
tutelati dalla CEDU.
Infatti, la Corte EDU, con la menzionata sentenza del 16 febbraio
2021 Seconda Sezione caso: Budak contro Turchia, numero del ricorso:
69762/12, richiamando numerosi casi della propria giurisprudenza, ha
anche statuito la necessità che le tutele accordate dagli
ordinamenti nazionali, ivi compresi i controlli giurisdizionali,
siano effettive, e tali da garantire che i diritti stabiliti dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali non siano meramente apparenti o illusori, ma
pratici ed effettivi; in particolare, con la menzionata sentenza
(cfr. par. 72 e 73) ha statuito che nelle cause relative
all'ingerenza nei diritti garantiti dalla Convenzione, la Corte
intende stabilire se le motivazioni addotte per le decisioni fornite
dai g'iudici nazionali siano meramente apparenti, perchè
«automatiche» o stereotipate (richiamando in proposito, mutatis
mutandis, Paradiso e Campanelli c. Italia [GC], n. 25358/12, § 210,
CEDO 2017). 73. Tenuto conto del principio secondo cui la Convenzione
mira a garantire non diritti teorici o illusori, ma diritti pratici
ed effettivi, il diritto a un equo processo non può essere
considerato effettivo a meno che le richieste e le osservazioni delle
parti non siano veramente «ascoltate», vale a dire adeguatamente
esaminate dal Tribunale (v. Ilgar Mammadov c. Azerbaigian (n. 2), n.
919/15, § 206, 16 novembre 2017; Carmel Saliba c. Malta, n. 24221/13,
§ 65, 29 novembre 2016 con ulteriori riferimenti in esso; e Fodor c.
Romania, n. 45266/07, § 28, 16 settembre 2014). Nell'esaminare
l'equità dei procedimenti penali, la Corte ha anche dichiarato in
particolare che, ignorando un punto gpecifico, pertinente e
importante sollevato dall'imputato, i tribunali nazionali si
manifestano non all'altezza dei loro obblighi ai sensi dell'art. 6 §
l della Convenzione (vedi Zhang c. Ucraina, n. 6970/15, § 61, 13
novembre 2018, e Nechiporuk e Yonkalo c. Ucraina, n. 42310/04, § 280,
21 aprile 2011).
Il tema che quindi rileva non è solo quello relativo
all'illegittimità costituzionale dell'art. 191 del codice di
procedura penale nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di
inutilizzabilità, anche quelle consistenti in «inutilizzabilità
derivate», ma anche quello relativo alle conseguenze che, sul
materiale probatorio, debba avere, in tertini di inutilizzabilità,
l'ipotesi della mancanza della convalida, per qualsiasi ragione il
pubblico ministero non abbia proceduto a detto atto, ma in ispecie
nel caso in cui dagli atti non risultassero elementi per metterla,
come è nel caso in oggetto.
Va ritenuto che non solo nel disegno costituzionale, ma anche in
quello della CEDU, sia quindi delineato uno Stato di pieno diritto,
retto dal principio di legalità, con limiti ai poteri non solo della
p.g., ma anche della stessa A.G. (tra i quali la riserva di legge e
l'obbligo di motivazione dei provvedimenti), e previsione di garanzie
giurisdizionali a verifica e controllo del modo e dei casi in cui le
forze di polizia usino dei loro poteri, al fine di evitarne l'abuso;
in tale sistema non possano essere tollerate deroghe ai presupposti
di fatto e requisiti di forma, richiesti dalla Costituzione e dalla
Convenzione EDU, nè degli atti delle forze di polizia nè dei
provvedimenti dell'A.G., nè sussistere limiti alla verifida
giurisdizionale della correttezza dell'operato della p.g..
Ammettere quindi che la polizia giudiziaria possa procedere a
perquisizione fuori dei casi di flagranza e degli altri specifici
casi eventualmente previsti dalla legge, in forza di elementi vaghi,
indeterminati, e perciò non verificabili dall'A.G., e da questa
perciò non convalidata senza che ne sortiscano effetti
sull'utilizzabilità dei risultati della perquisizione, equivale ad
aggirare le cautele che la Costituzione ha preposto a garanzia del
corretto esercizio dei poteri dell'A.G., e dell'effettività del suo
potere di controllo e verifica sugli atti di polizia giudiziaria
interferenti con libertà costituzionalmente garantite.
Invero, il Tribunale aveva altresì sollevato questione dì
incostituzionalità dell'art. 103 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, nella parte in cui consentiva che il pubblico
ministero possa autorizzare verbalmente tale genere di perquisizioni
senza provvedere successivamente a documentare le ragioni su cui
avesse fondato tale provvedimento, che gli articoli 13 e 14 della
Costituzione vogliono invece motivato; e tale questione è stata
accolta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 252/2020.
Residua tuttavia irrisolto il problema di quale debba essere la
disciplina nel caso, come appunto è accaduto nel presente processo,
manchi la convalida della perquisizione.
È bene poi ulteriormente precisare che l'art. 13
della Costituzione riconnette la conseguenza delle perdita di
efficacia degli atti di polizia, alla circostanza che essi non
vengano convalidati dall'A.G. in un termine dato; e tuttavia, si
ricorda, causa dell'inefficacia dell'atto limitativo della libertà
personale o domiciliare, ai sensi degli articoli 13 e 14 della
Costituzione, non è tanto la mancata convalida, quanto la
circostanza che detti atti siano stati compiuti dalle forze di
polizia fuori dei casi di necessità ed urgenza in cui la legge li
consente, dato che è per tale ragione che la convalida difetterà.
La convalida non svolge quindi una funzione «sanante» a
discrezione dell'A.G., ma opera una concreta verifica circa
l'effettiva ricorrenza dei presupposti per l'attività compiuta dalla
polizia giudiziaria di propria iniziativa e risoltasi in atti
invasivi della libertà personale o domiciliare; ed il legislatore
costituzionale ha inteso, e dato per scontato, che in mancanza di
tali presupposti, la convalida non verrà emessa.
L'assenza di una norma che non disciplini le conseguenze, sul
piano processuale, della mancanza della convalida della
perquisizione, nonastante il dettato degli articoli 13 e 14
della Costituzione, cordporta una violazione del principio di
effettività, ma anche del diritto ad un giusto processo, che postula
la possibilità per l'itputato di verificare la correttezza del
processo e la genuinità degli elementi di prova addotti contro di
lui.
In relazione a tali principi, non appare manifestamente infondata
la questione di incostituzionalità, per contrasto con gli articoli
2, 13, 14 e 111, comma 6, della Costituzione, dell'art. 352 del
codice di procedura penale nella parte in cui non prevede che, nel
caso in cui il pubblico ministero non emetta il decreto di convalida,
i risultati della perquisizione siano inutilizzabili.

P.Q.M.

Visti gli articoli 1 della legge costituzionale n. 1/1948, e 23
della legge n. 87/1953, dichiara d'ufficio rilevante e non
manifestamente infondata la questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 191 del codice di procedura penale, per
contrasto con gli articoli 2, 3, 13, 14, 24, 97, comma 3, 111 e 117
della Costituzione (quanto a quest'ultima norma, con riferimento ai
principi di cui agli articoli 6 ed 8 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo), nella parte in cui non prevede che la sanzione
dell'inutilizzabilità della prova, acquisita in violazione di un
divieto di legge, si applichi anche alle c.d. «inutilizzabilità
derivate», e cioè ai risultati degli atti di ricerca o acquisizione
della prova, quando compiuti - fuori dei casi in cui la legge lo
consenta - in danno di uno dei diritti inviolabili di cui agli
articoli 13 e 14 della Costituzione, e quindi nella parte in cui
l'art. 191 del codice di procedura penale non prevede che in tali
casi l'inutilizzabilità si trasmetta alle ulteriori acquisizioni
probatorie che direttamente ne discendano, e riguardi quindi anche
ogni esito probatorio - ivi compreso il sequestro del corpo del reato
o delle cose pertinenti al reato e la possibilità di deporre su tali
atti e sui loro risultati - degli atti di perquisizione ed ispezione
domiciliare e personale:
a) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui
la legge costituzionale e quella ordinaria le attribuiscono il
relativo potere;
b) compiuti dalla polizia giudiziaria, fuori del caso di
previa flagranza del reato, in forza di segnalazioni anonime o
confidenziali e su tali basi autorizzate o convalidate dal pubblico
ministero;
c) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori del caso di
previa flagranza del reato e degli altri casi in cui la legge glielo
consenta, e successivamente non convalidati, per qualsiasi ragione,
dal pubblico ministero;
Dichiara altresì rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 352 del codice
di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 13, 14 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui il
pubblico ministero non provveda a convalidare la perquisizione nei
termini di legge, ne divengano inutilizzabili tutti i risultati
probatori anche in termini di «inutilizzabilità derivata»;
Ordina la notificazione della presente ordinanza all'imputato, al
pubblico ministero, ed al Presidente del Consiglio dei ministri, e la
sua comunicazione ai Presidenti dei due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza, e di
copia degli atti del procedimento, unitamente alla prova
dell'esecuzione delle notificazioni e delle comunicazioni previste
dalla legge, alla Corte costituzionale per la decisione della
questione di costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale e, in attesa di questa, rinvia il processo all'udienza
del 13 dicembre 2022, ore 09,00.
Lecce, 19 ottobre 2021

Il giudice: Sernia