1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 12-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 127 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 2003
Ordinanza emessa l'8 febbraio 2003 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Associazione fra le Casse di Risparmio Italiane ed altri contro Ministero dell'economia e delle finanze ed altri Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Ambito di attivita' - Limitazione ai "settori ammessi" tassativamente indicati e suddivisi in quattro categorie - Obbligo, per ciascuna fondazione, di scelta ogni tre anni, tra i settori ammessi, di non piu' di tre settori, definiti, in conseguenza della scelta, "settori rilevanti" - Destinazione dell'attivita' delle fondazioni esclusivamente nei settori ammessi, e in via prevalente, in quelli rilevanti - Irrazionalita', per contrasto con l'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 153/1999, quale norma di principio nei confronti della normativa di dettaglio e per indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia privata e stravolgimento della nozione e del nucleo essenziale del modello codicistico della fondazione - Incidenza sul diritto di associazione e sui diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Lesione della sfera di potesta' legislativa regionale concorrente (in materia di protezione civile, ricerca e beni culturali) o esclusiva (in materia di assistenza, edilizia locale e agricoltura) nonche' del principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Attribuzione all'Autorita' di vigilanza del potere di modificare i "settori ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988 - Dedotta delegificazione, in deroga al principio di gerarchia delle fonti, ad opera di fonte secondaria di mera esecuzione - Violazione del principio dell'esercizio in via esclusiva da parte del Parlamento della funzione legislativa - Incidenza sulla potesta' legislativa concorrente ed esclusiva delle Regioni. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 1, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 70 e 117. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Organo di indirizzo - Composizione - Previsione di una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui all'art. 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le competenze nei settori ammessi in base agli artt. 117 e 118 della Costituzione - Irragionevolezza - Lesione dei diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali e dei principi di liberta' di associazione, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 4. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 22, 41, 117 e 118, comma 4. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Soggetti con funzioni di indirizzo e amministrazione, direzione o controllo presso le fondazioni - Incompatibilita' a ricoprire funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso la societa' bancaria conferitaria o altre societa' operanti nel settore bancario, finanziario o assicurativo - Incidenza sui diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali, sui principi di liberta' di associazione e di capacita' delle persone giuridiche. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 7. - Costituzione, artt. 2, 18 e 22. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Previsione, in assenza di espressa autorizzazione dell'Autorita' di vigilanza, della limitazione dell'attivita' delle stesse all'ordinaria amministrazione - Incidenza sul principio di ragionevolezza, sui diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali, sul diritto di associazione, sul principio di liberta' di iniziativa economica privata, sulla potesta' legislativa regionale concorrente ed esclusiva e sul principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 14, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 2, 18 e 22. Opere pubbliche - Disposizioni in tema di infrastrutture e trasporti - Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione - Denunciato contrasto con i principi di ragionevolezza, di tutela di diritti dell'uomo nelle formazioni sociali, di liberta' di associazione, di liberta' di iniziativa economica privata, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, comma 1, lett. aa), punto 2. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 70, 117 e 118, comma 4. (003C0187) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 12-3-2003)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza:
a) sul ricorso n. 11105 del 2002 reg. gen., proposto
dall'Associazione fra le casse di risparmio italiane, la Fondazione
Cassa di Risparmio di Alessandria, la Fondazione Cassa di Risparmio
di Bolzano, la Fondazione Cassa di Risparmio di Cesena, la Fondazione
Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Calabria e di Lucania, la Fondazione Cassa di Risparmio
di Cuneo, la Fondazione Cassa di Risparmio di Fermo, la Fondazione
Cassa di Risparmio di Fossano, la Fondazione Cassa di Risparmio di
Genova e Imperia, la Fondazione Cassa di Risparmio di Imola, la
Fondazione Cassa di Risparmio della Spezia, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Loreto, la Fondazione Cassa di Risparmio di Orvieto, la
Fondazione Monte di Parma, la Fondazione Cassa di Risparmio di
Pesaro, la Fondazione Cassa di Risparmio di Pescara e di Loreto
Aprutino, la Fondazione Cassa di Risparmio delle Province Lombarde,
la Fondazione Cassa di Risparmio di Ravenna, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Reggio Emilia Pietro Manodori, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Rieti, la Fondazione Cassa di Risparmio di Rimini, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Saluzzo, la Fondazione Agostino De
Mari - Cassa di Risparmio di Savona, la Fondazione Cassa di Risparmio
di Spoleto, la Fondazione Cassa di Risparmio della Provincia di
Teramo, la Fondazione Cassa di Risparmio di Udine e Pordenone, la
Fondazione Banco di Sardegna, la Fondazione Cassa di Risparmio di
Terni e Narni, Ente Cassa di Risparmio di Firenze, la Fondazione
Banca del Monte e Cassa di Risparmio di Faenza, la Fondazione Cassa
di Risparmio di Asti, la Fondazione Cassa di Risparmio di Biella, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Bra, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Carpi, la Fondazione Cassa di Risparmio di Cento, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Civitavecchia, la Fondazione Cassa
di Risparmio e Banca del Monte di Lugo, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Fabriano e Cupramontana, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Fano, la Fondazione Cassa di Risparmio di Forlì, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Lucca, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Mirandola, la Fondazione Cassa di Risparmio di Modena,
la Fondazione Cassa di Risparmio di Puglia, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Savigliano, la Fondazione Cassa di Risparmio di Torino,
la Fondazione Cassa di Risparmio di Tortona, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Trento e Rovereto, la Fondazione Cassa di Risparmio di
Vercelli, la Fondazione Cassa di Risparmio di Vignola, la Fondazione
Cassamarca, la Fondazione Cassa di Risparmio di Piacenza e Vigevano,
la Fondazione Cassa di Risparmio di Carrara, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Città di Castello, la Fondazione Banca del Monte
"Domenico Siniscalco-Ceci" di Foggia, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Foligno, la Fondazione Cassa di Risparmio di Pistoia e
Pescia, la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, la Fondazione
Cassa di Risparmio di Prato, la Fondazione Cassa di Risparmio della
Provincia di Viterbo, la Fondazione del Monte di Bologna e Ravenna,
la Fondazione Banca del Monte di Lombardia, la Fondazione Banca del
Monte di Lucca, la Fondazione Banca del Monte di Rovigo, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Ascoli Piceno, la Fondazione Cassa
di Risparmio di Gorizia, la Fondazione Cassa di Risparmio di Jesi, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Livorno, la Fondazione Cassa di
Risparmio della Provincia di Macerata, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Parma e Monte di Credito su Pegno di Busseto, la
Fondazione Cassa di Risparmio di Verona, Vicenza, Belluno e Ancona,
Istituto Banco di Napoli - Fondazione, la Fondazione Cassa di
Risparmio della Provincia dell'Aquila, la Fondazione Cassa di
Risparmio di San Miniato, la Fondazione Cassa di Risparmio in Bologna
e la Fondazione Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo, in persona dei
rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese
dagli avvocati Giovanni Gabrielli, Andrea Guarino, Giuseppe
Morbidelli e Piero Schlesinger, con i quali elettivamente domiciliano
in Roma, piazza Borghese n. 3; con l'intervento ad adiuvandum del
Forum Permanente del Terzo Settore, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.
Salvatore Pettinato, con il quale elettivamente domicilia in Roma,
via Bertoloni n. 29;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi
n. 12; e nei confronti della Regione Toscana, in persona del
presidente pro tempore, non costituita; del comune di Firenze, in
persona del sindaco pro tempore, non costituito; per l'annullamento
(con il ricorso introduttivo): del decreto ministeriale 2 agosto
2002, n. 217, recante "Regolamento ai sensi dell'art. 11, comma 14,
della legge 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di disciplina delle
fondazioni bancarie" e di ogni altro atto comunque presupposto,
connesso e consequenziale; (con i motivi aggiunti): della nota prot.
n. 14572, inviata il 23 ottobre 2002 dal Ministero dell'economia e
delle finanze avente ad oggetto "Documento programmatico
previsionale";
b) sul ricorso n. 11161 del 2002 reg. gen., proposto dalla
Fondazione Cassa di Risparmio di Pisa, in persona del rappresentante
legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni
Gabrielli, Andrea Guarino, Giuseppe Morbidelli e Piero Schlesinger,
con i quali elettivamente domicilia in Roma, piazza Borghese n. 3;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi
n. 12; per l'annullamento (con il ricorso introduttivo): del decreto
ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, recante "Regolamento ai sensi
dell'art. 11, comma 14, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, in
materia di disciplina delle fondazioni bancarie" e di ogni altro atto
comunque presupposto, connesso e consequenziale; (con i motivi
aggiunti): della nota prot. n. 14572, inviata il 23 ottobre 2002 dal
Ministero dell'economia e delle finanze avente ad oggetto "Documento
programmatico previsionale";
c) sul ricorso n. 11690 del 2002 reg. gen., proposto dalla
Fondazione Cassa di Risparmio di Volterra, in persona del
rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Giovanni Gabrielli, Andrea Guarino, Giuseppe Morbidelli e
Piero Schlesinger, con i quali elettivamente domicilia in Roma,
piazza Borghese n. 3;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi
n. 12; per l'annullamento del decreto ministeriale 2 agosto 2002,
n. 217, recante "Regolamento ai sensi dell'art. 11, comma 14, della
legge 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di disciplina delle
fondazioni bancarie" e di ogni altro atto comunque presupposto,
connesso e consequenziale;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze e dell'interventore ad adiuvandum;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi,
all'udienza del 4 dicembre 2002, gli avvocati Guarino, Gabrielli,
Schlesinger e Morbidelli per la parte ricorrente, l'avv. dello Stato
Aiello per il Ministero dell'economia e delle finanze e l'avv.
Pettinato per l'interveniente ad adiuvandum;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

A) Con i ricorsi n. 11105, 11161 e 11690 del 2002,
rispettivamente, l'Associazione fra le Casse di Risparmio italiane e
numerose fondazioni di origine bancaria, la Fondazione Cassa di
Risparmio di Pisa e la Fondazione Cassa di Risparmio di Volterra
impugnano il decreto ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, recante il
"Regolamento ai sensi dell'art. 11 comma 14 della legge 28 dicembre
2001, n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie",
deducendo:
A) Invalidità derivata dall'incostituzionalità della legge o da
un'errata interpretazione della legge:
1. - Illegittimità totale, 2 agosto 2002, n. 217, per antinomia
e contraddittorietà interna e derivata dall'art. 11 della legge
28 dicembre 2001, n. 448, che avrebbe trasformato le fondazioni
bancarie, segnatamente quelle c.d. istituzionali, da persone
giuridiche di diritto privato in enti pubblici strumentali,
prevedendo la presenza, nell'organo di indirizzo, di una maggioranza
di componenti "rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della
Costituzione. Prova ne sarebbe la configurazione di "organismi di
diritto pubblico", datane dal Consiglio di Stato in sede consultiva.
Per ovviare a tale situazione, le ricorrenti postulano
un'interpretazione adeguatrice, secundum constitutionem, operando la
sostituzione, all'interno dell'art. 3, comma 1, del decreto
ministeriale epigrafato, della parola "secondo" con il termine "se",
riattribuendo, in tal modo, allo statuto la funzione sua propria.
Se il tribunale dovesse invece, ritenere non possibile la
prospettata operazione interpretativa, le ricorrenti chiedono che il
tribunale stesso valuti la non manifesta infondatezza delle singole
questioni di costituzionalità che vengono successivamente esposte.
2. - Illegittimità totale del decreto ministeriale n. 217 del
2002, n. 217, per incostituzionalità del citato art. 11 della legge
n. 448 del 2001, in quanto, essendosi conclusa la procedura di
adeguamento degli statuti alle disposizioni della legge n. 461 del
1998 e del decreto legislativo n. 153 del 1999, le fondazioni
bancarie sono diventate persone giuridiche di diritto privato a tutti
gli effetti. Pertanto, risulterebbe inammissibile l'ulteriore
intervento del legislatore, che ha comportato profonde modificazioni
negli organi, nelle finalità e nella destinazione del patrimonio
delle stesse.
Le misure introdotte dall'art. 11 della legge n. 448 del 2001
violerebbero, inoltre, il principio di sussidiarietà sancito
dall'art. 118, comma 4, della Costituzione, in quanto
ostacolererebbero, anzichè agevolare, la libera iniziativa dei
privati in settori di pubblica utilità.
3. - Illegittimità dell'art. 2 del decreto ministeriale n. 217
del 2002 per incostituzionalità dell'art. 11, commi 1, 2 e 3, della
legge n. 448 del 2001. La denunciata illegittimità costituzionale
riguarderebbe, in primo luogo, l'indebita compressione dell'autonomia
dei soggetti in parola, in relazione tanto allo scopo quanto alla
destinazione del patrimonio, risultato che sarebbe il frutto della
creazione della categoria dei "settori ammessi" e dei "settori
rilevanti" e dalla previsione che le fondazioni bancarie possano
operare esclusivamente nei primi e, necessariamente, in almeno tre
"rilevanti".
Inoltre, l'individuazione dei settori risulterebbe del tutto
casuale o, quanto meno, avulsa dalla tradizionale sfera operativa di
dette persone giuridiche, alle quali verrebbe così assegnata la cura
di interessi (per tutti: prevenzione della criminalità e sicurezza
pubblica) da sempre di esclusiva competenza della pubblica
amministrazione. Un'ulteriore prova in tal senso sarebbe il recente
allargamento del raggio di azione alla realizzazione di beni pubblici
e di pubblica utilità, operata dall'art. 7 della legge 1 agosto
2002, n. 166.
4. - Illegittimità dell'art. 3 del decreto ministeriale n. 217
del1 2002 circa la composizione dell'organo di indirizzo per
incostituzionalità dell'art. 11, comma 3, della legge n. 448 del
2001. La censura riprende ed amplia quella già formulata con
riguardo all'intero Regolamento e riassunta al punto 1. In
particolare, si evidenzia lo stravolgimento dei principi sanciti
dalla legge n. 461 del 1998 che, all'art. 2, comma 1, lettera g), ha
stabilito che venga "comunque" assicurata nell'organo di indirizzo la
rappresentanza del territorio, quest'ultimo inteso in senso spaziale.
Per converso, l'art. 11 epigrafato avrebbe illegittimamente
contemplato una rappresentanza degli enti territoriali, per giunta di
carattere prevalente nelle fondazioni istituzionali.
Analogo discorso andrebbe fatto per il rapporto, considerato
inscindibile, fra attività di queste ultime e territorio di
riferimento (cfr., in particolare, l'art. 7, comma 1, del decreto
legislativo n. 153 del 1999, come integrato dall'art. 11, comma 11,
della legge n. 448 del 2001).
5. - Illegittimità dell'art. 5, comma 1, del decreto
ministeriale n. 217 del 2002 circa l'incompatibilità con cariche in
banche, assicurazioni e società finanziarie per incostituzionalità
dell'art. 11, comma 7, della legge n. 448 del 2001, atteso che le
preclusioni introdotte da quest'ultimo non troverebbero un loro
logico fondamento; infatti, il regime delle incompatibilità dovrebbe
riguardare solo le singole fondazioni e le rispettive banche
conferitarie. Il vizio sarebbe vieppiù rilevante in quanto la
contestata previsione incide su un diritto fondamentale delle
persone.
La norma regolamentare sarebbe illegittima anche ex se, in
quanto, senza alcuna copertura legislativa, procederebbe
all'individuazione delle società di limitato rilievo economico e
patrimoniale.
6. - Illegittimità dell'art. 5, comma 2, del decreto
ministeriale n. 217 del 2002 in tema di incompatibilità per i
portatori di interessi riferibili ai destinatari delle fondazioni per
incostituzionalità dell'art. 11, comma 4, ultimo periodo, della
legge n. 448 del 2001, in quanto la formula legislativa - proprio
perchè ampia ed indeterminata - precluderebbe irragionevolmente a
soggetti, particolarmente titolati e meritevoli, di divenire,
soprattutto nelle realtà di non grandi dimensioni, componenti degli
organi delle fondazioni bancarie; la materia ben poteva essere
regolata applicando la normativa generale in tema di conflitti di
interesse.
Ulteriormente illegittima sarebbe la differenziazione del regime
dei componenti "rappresentanti" degli enti territoriali.
Infine, il regolamento sarebbe viziato ex se per avere introdotto
delle specificazioni assolutamente prive di ragionevolezza.
7. - Illegittimità dell'art. 5, comma 3, del decreto
ministeriale n. 217 del 2002, che attribuirebbe rango regolamentare
agli atti di indirizzo dell'Autorità di vigilanza e, segnatamente, a
quello del 5 agosto 1999, rispetto al quale si propongono i vizi di
incostituzionalità dell'art. 10, comma 3, lettera e), del decreto
legislativo n. 153 del 1999, già evidenziati nell'ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale n. 1196 del 2002, adottata da
questa Sezione.
8. - Illegittimità dell'art. 6 del decreto ministeriale n. 217,
del 2002 in punto di finalità del patrimonio per incostituzionalità
dell'art. 11, comma 11, della legge n. 448 del 2001 e per
illegittimità propria non essendo consentito ad una fonte eteronoma
di fissare un vincolo di destinazione alle modalità di impiego del
patrimonio delle fondazioni.
Il regolamento aggraverebbe tale vizio nella parte in cui procede
alla definizione della destinazione degli impieghi.
9. - Illegittimità dell'art. 7 del n. 217 del 2002 sulle
partecipazioni bancarie di controllo per incostituzionalità
dell'art. 11, comma 10, della legge n. 448 del 2001, non trovando una
base razionale la previsione che le fondazioni non possano avere il
controllo azionario su banche diverse dalla conferitaria.
Illegittimo sarebbe altresì il criterio legislativo di
individuazione delle forme di controllo: la formula usata - "in
qualunque modo e comunque esso sia determinato" - sarebbe quantomeno
indeterminata.
Il regolamento presenterebbe l'autonomo vizio di ipotizzare il
controllo anche in assenza di qualsivoglia forma di accordo.
10. - Illegittimità dell'art. 8, commi 1 e 2, del decreto
ministeriale n. 217 per illegittimità costituzionale dell'art. 11,
comma 13, della legge n. 448 del 2001, in quanto l'affidamento ad una
società di gestione del risparmio della partecipazione di controllo
nella società bancaria conferitaria comporterebbe un inammissibile
vulnus all'autonomia statutaria e gestionale delle fondazioni
bancarie.
Il regolamento sarebbe viziato ex se laddove individua un termine
- marzo 2003 - per la scelta fra la dismissione e il suddetto
affidamento, difettando tale previsione di uno specifico fondamento
primario.
11. - Illegittimità dell'art. 9 del decreto ministeriale n. 217
del 2002 per incostituzionalità dell'art. 11, comma 13, della legge
n. 448 del 2001, riguardante la previsione della decadenza degli
organi e, nelle more della loro ricostituzione, la facoltà di quelli
in prorogatio di limitarsi all'ordinaria amministrazione, in patente
contrasto con la natura privatistica comunque riconosciuta a detti
soggetti. Peraltro, tali disposizioni costituirebbero la diretta
conseguenza delle già censurate norme dettate in materia di
composizione dell'organo di indirizzo.
B) Illegittimità proprie del decreto ministeriale 2 agosto 2002,
n. 217:
1. - Illegittimità dell'art. 2, comma 2, in quanto
l'attribuzione all'Autorità di vigilanza del potere di controllo,
sub specie di autorizzazione, sulle delibere di individuazione dei
settori rilevanti sarebbe priva di un fondamento normativo primario.
2. - Illegittimità dell'art. 2, comma 4, innominato sarebbe
anche il potere dell'Autorità di vigilanza di segnalazione dei
settori verso i quali orientare la (complessiva) attività delle
fondazioni.
3. - Illegittimità dell'art. 3, commi 1, 2 e 3, riferita al
diverso trattamento dei componenti dell'organo di indirizzo espressi
dagli enti territoriali, che non dovrebbero dimostrare il possesso di
specifici requisiti soggettivi e sarebbero veri e propri
"rappresentanti" dei propri designanti, collocandosi così in
posizione ingiustamente differenziata rispetto agli altri membri del
medesimo organo collegiale.
4. - Illegittimità dell'art. 3, comma 5, non trovando fondamento
legislativo il divieto di cooptazione, tanto più che l'art. 11,
comma 1, lettera c), della legge n. 448 del 2001 demanda agli statuti
l'indicazione delle "modalità di designazione" dei componenti degli
organi di governo.
5. - Illegittimità dell'art. 3, comma 7, riferito all'esclusione
delle "rose" di soggetti designati.
Inoltre, i poteri di controllo sostitutivo e di avocazione,
attribuiti all'Autorità di vigilanza, non sarebbero contemplati
dalla normativa primaria.
6. - Illegittimità dell'art. 5, comma 3, laddove introduce
ulteriori cause - innominate - di incompatibilità dei componenti
degli organi delle fondazioni bancarie.
7. - Illegittimità dell'art. 7, comma 2, in relazione al rinvio,
operato agli articoli 22 e 23 del testo unico n. 385 del 1993, per la
individuazione delle forme di controllo, già esaustivamente e
tassativamente disciplinate dalla legge.
Risulterebbe parimenti illegittimo il potere di accertamento
dello status di controllante, conferito alla Banca d'Italia, le cui
competenze legislative non investirebbero i soggetti in parola.
8. - Illegittimità dell'art. 8, commi 5 e 6, imponendosi alle
fondazioni non associative il rispetto dei principi comunitari in
materia di appalti pubblici di servizi per l'individuazione della
società di gestione del risparmio (s.g.r.), cui affidare la
partecipazione di controllo nella società bancaria conferitaria.
Tale previsione, oltre a postulare la natura di organismo di diritto
pubblico di tali soggetti, determinerebbe un'inammissibile disparità
di trattamento rispetto alle fondazioni associative, alle quali
sarebbe prescritta la sola osservanza dei principi di pubblicità e
di parità concorrenziale. In ogni caso, la presenza nell'organo di
indirizzo dei "rappresentanti" degli enti territoriali, oltre che
incostituzionale per le ragioni già esposte, sarebbe comunque
espressione dell'autonomia statutaria riservata a detti enti.
9. - Illegittimità dell'art. 9, comma 6, riguardante
l'obbligatoria decadenza degli organi, anche qualora i componenti di
questi ultimi riassumessero in sè tutti i requisiti soggettivi
richiesti dalla legge.
10. - Illegittimità dell'art. 9, comma 8, che attribuirebbe
all'attività di ordinaria amministrazione, consentita nelle more
della ricostituzione degli organi, una latitudine quantomai incerta,
facendo riferimento a progetti approvati "nelle linee fondamentali"
ed individuando un limite quantitativo (Euro 150.000) per le
autorizzazioni preventive assolutamente non previsto dalla normativa
primaria.
In tutt'e tre i giudizi è costituito il Ministero dell'economia
e delle finanze, il quale, nei propri scritti difensivi, controdeduce
ai singoli motivi di doglianza.
In relazione ai ricorsi n. 11105 del 2002 (A.C.R.I. ed altri) e
n. 11161 del 2002 (Fondazione Cassa di Risparmio di Pisa) sono stati
notificati motivi aggiunti, diretti a sindacare la nota ministeriale
prot. n. 14572 del 23 ottobre 2002, contenente indicazioni ai fini
della redazione del documento previsionale relativo all'esercizio
2003.
Su tali motivi - che non implicano l'esame di questioni di
costituzionalità - il collegio decide con separate sentenze.
Nel giudizio intentato con il ricorso n. 11105 del 2002 è
presente anche il Forum Permanente del Terzo Settore, proponendo
intervento ad adiuvandum e concludendo per l'accoglimento del
ricorso.
Le ricorrenti hanno prodotto, a loro volta, memorie
conclusionali, nelle quali ribadiscono le tesi esposte nei precedenti
scritti.

D i r i t t o

1. - In via preliminare, va disposta riunione delle tre
impugnative, siccome fra di loro intimamente connesse.
2. - Viene all'esame del tribunale il decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze 2 agosto 2002, n. 217, recante il
regolamento previsto dall'art. 11 della legge 28 dicembre 2001,
n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie.
Avverso tale provvedimento vengono mossi numerosi rilievi, alcuni
dei quali investono la legittimità costituzionale della fonte
attributiva del potere regolamentare.
Occorre, innanzi tutto, individuare la natura giuridica delle
fondazioni bancarie, quale emerge dal diritto positivo oggi vigente e
che costituisce la risultante dell'evoluzione normativa, che, nel
corso di più di un decennio, ha portato a compimento il processo di
separazione delle stesse dalle banche ex pubbliche conferitarie,
processo che si inserisce in quello, ancor più radicale, riguardante
la privatizzazione dell'intero settore creditizio.
Punto di partenza di tale evoluzione è la legge c.d. Amato-Carli
30 luglio 1990, n. 218, ed il conseguente decreto legislativo
20 novembre 1990, n. 356. Quest'ultimo contiene le "disposizioni per
la ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio" e, in
particolare, al titolo III, reca la disciplina degli "enti pubblici
conferenti", attribuendo ad essi una piena capacità di diritto
pubblico e di diritto privato ed assoggettandoli alle disposizioni
legislative appositamente varate e a quelle dei loro rispettivi
statuti.
La prospettiva muta profondamente con la legge c.d. Ciampi
23 dicembre 1998, n. 461, che conferisce la delega al Governo per il
riordino della disciplina civilistica e fiscale di detti enti.
L'art. 2, comma 1, lettera l), in particolare, impone a questi
ultimi di adeguare i propri statuti alle disposizioni dell'emanando
decreto legislativo, stabilendo, altresì, che "con l'approvazione
delle relative modifiche statutarie gli enti diventano persone
giuridiche private con piena autonomia statutaria e gestionale".
Risulta così evidente l'opzione legislativa generale
dell'affidamento della materia delle fondazioni bancarie al diritto
privato, come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere, reso sul
regolamento in esame, nell'adunanza del 1 luglio 2002, che ne ha
altresì individuato la ratio: privilegiare l'appartenenza, quanto
meno morale, del patrimonio accumulato nel corso di decenni dalle
banche pubbliche alla collettività dei depositanti risparmiatori e
dei beneficiari del credito.
Assume rilievo peculiare il carattere di pienezza dell'autonomia
di detti enti, garantito dal citato art. 2, comma 1, lettera l), e
riferito tanto al potere di autodisciplinarsi (autonomia statutaria),
quanto a quello di svolgere la propria attività istituzionale
(autonomia gestionale). I limiti di tale libertà sono quelli
tassativamente imposti dalla legge, in perfetta coerenza con la
circostanza che le fondazioni bancarie sono il prodotto di una
precisa scelta del Parlamento, chiamato, perciò stesso, a
predisporre una serie di regole a salvaguardia del loro patrimonio e
del corretto perseguimento dei fini istituzionali. All'uopo, il
medesimo art. 2 ha fissato i principi e i criteri direttivi al
legislatore delegato, riguardanti gli scopi, l'organizzazione interna
e la forma dei controlli su tali soggetti. Il risultato perseguito è
stato di prevedere un regime peculiare, che si discosta da quello
dettato dal codice civile, pur non dovendosi sottovalutare che anche
quest'ultimo sottopone le "ordinarie" fondazioni ad un'attenta
vigilanza, preordinata a garantire il perseguimento dello scopo
indicato dal fondatore.
La precedente esposizione consente di chiarire l'esatta portata
del carattere di "specialita'" dei soggetti in parola, che non
riguarda la loro natura, sì da renderli una sorta di tertium genus
fra gli enti pubblici e le persone giuridiche private, ma attiene,
piuttosto, alla disciplina cui i medesimi sono sottoposti, che,
rispetto a quella codicistica, si pone, appunto, in rapporto di
species ad genus, con tutte le conseguenze ermeneutiche ed
applicative che ne discendono.
Il decreto delegato 17 maggio 1999, n. 153, si pone nella
medesima prospettiva, esordendo con una definizione delle fondazioni
bancarie in tutto identica a quella della legge di delega.
Analoga conferma viene dall'art. 11 della citata legge n. 448 del
2001, che lascia invariata tale definizione, pur modificando, per il
resto, l'impianto legislativo precedente in maniera così penetrante
da avvertire la necessità di attribuire all'Autorità di vigilanza
il potere regolamentare di coordinamento con le disposizioni
contenute nel decreto legislativo n. 153 del 1999.
La prospettiva non cambia neppure con la legge 15 giugno 2002,
n. 112, che, convertendo il decreto-legge 15 aprile 2002, n. 63,
aggiunge un ulteriore periodo all'art. 5; può, anzi, fondatamente
sostenersi che l'ulteriore intervento normativo non ha alcun effetto
novativo della disciplina in vigore; tale conclusione è confermata:
a) dalla lettera dell'art. 5 citato. Esso può essere
scomposto in tre parti fondamentali, in ragione degli effetti che è
destinato a produrre:
vi è, anzitutto, una conferma della precedente normativa
adottata, espressa dalla proposizione di apertura del periodo
aggiunto: "Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del
1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999 ...";
segue una precisazione in merito alla natura giuridica dei
soggetti in parola, che, per dirla anche qui con il Consiglio di
Stato, rende esplicita l'esistenza di un "regime privatistico
speciale" che li caratterizza. La formula utilizzata - "in ragione
del loro regime giuridico privatistico, speciale rispetto a quelle
delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge ..." -
costituisce, peraltro, la migliore conferma della già evidenziata
portata del carattere di specialità impresso dal legislatore alle
fondazioni bancarie. Tale affermazione non è smentita neppure dalla
successiva elencazione, che si limita a richiamare i caratteri
salienti della disciplina legislativa precedentemente varata
(riguardanti il modus operandi delle fondazioni, l'organizzazione e
la gestione del patrimonio, gli obiettivi da perseguire e i criteri
applicativi della normativa che riguarda detti soggetti);
si stabilisce, infine, che "la disposizione di cui al
precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica
della legge 23 dicembre 1998, n. 461, e del decreto legislativo
17 maggio 1999, n. 153". Basta in proposito osservare che la
giurisprudenza, costituzionale (cfr. Corte cost. 23 novembre 1994
n. 397) ed amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 2 luglio 2002,
n. 3612), afferma costantemente che la norma legislativa può
qualificarsi interpretativa e, quindi, retroattiva e
costituzionalmente legittima solo quando si limita a chiarire la
portata applicativa di una disposizione precedente, non integra il
precetto di quest'ultima e non adotta un'opzione ermeneutica non
desumibile dall'ordinaria attività di esegesi della stessa: tale
risulta essere la norma in esame;
b) dalla ratio e dall'occasio legis. Emerge dai lavori
parlamentari che il periodo aggiunto all'art. 5 del decreto-legge
n. 63 deI 2002 (significativamente rubricato: "Adempimenti comunitari
iniziali a seguito di condanna per aiuti di Stato") ha la funzione di
"esplicitare agli organi della Comunità europea le motivazioni della
particolarità del regime fiscale delle fondazioni, precisando che
non si tratta di aiuti di Stato" (tanto risulta dalla dichiarazione
del relatore dell'emendamento, on. Alfano, resa alle commissioni
parlamentari V e VI riunite).
Lo Stato italiano ha così inteso dare attuazione alla decisione
della Commissione CEE dell'11 dicembre 2001, con la quale era stata
giudicata incompatibile con la disciplina comunitaria la previsione,
di cui alla legge n. 461 del 1998 e al decreto legislativo n. 153 del
1999, di un regime fiscale agevolato per le ristrutturazioni e per le
fusioni fra le banche. La soluzione accolta è stata quella di
sospendere tale regime, ma, nel contempo, di far salvo quello analogo
introdotto per le fondazioni bancarie, in considerazione del fatto
che queste ultime non sono destinate a svolgere attività commerciale
o di impresa; pertanto, le provvidenze fiscali previste in loro
favore non sarebbero suscettibili di produrre effetti perturbativi
del mercato.
Solo per mero scrupolo, deve aggiungersi che al quadro normativo,
appena delineato, non apporta alcuna variazione sostanziale
l'art. 80, comma 20, della legge 28 dicembre 2002, n. 289, che, alla
lettera a), disciplina un aspetto peculiare, in punto di
incompatibilità degli organi delle fondazioni bancarie, e, alla
lettera b), si limita ad una proroga del periodo riservato per
l'operazione di dismissione della partecipazione nella società
bancaria conferitaria.
Le conclusioni raggiunte consentono di fare un passo ulteriore e
di affermare che, se il paradigma normativo di riferimento è quello
evidenziato, il riconoscimento della "piena autonomia statutaria e
gestionale" delle fondazioni bancarie assume il valore di un
principio guida sia per l'interpretazione che per la valutazione di
legittimità, sub specie della compatibilità con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo n. 153
del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte dall'art. 11 della
legge n. 448 del 2001.
Più specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria
"costituzione", che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben
può conformare l'esercizio di tale potere, per garantire il
perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle
fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a
comprimerlo fino ad annullarlo, in toto o per specifici aspetti,
tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale è
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attività
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti tipici
e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro volontà.
Il problema è, quindi, di misura e si sostanzia nel verificare
se sia stato superato il "grado di compressione che è possibile
imprimere all'autonomia privata ... senza che ciò si traduca in uno
stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale,
che la Carta costituzionale ha inteso preservare soprattutto con le
modifiche introdotte dagli articoli 117 e 118 della Costituzione".
L'espressione, mutuata dal più volte citato parere del Consiglio di
Stato, consente anche di replicare all'obiezione, svolta oralmente
dalla difesa di parte resistente, che ha negato la configurazione di
un possibile vizio di costituzionalità nella scelta del legislatore
di discostarsi dal modello privatistico della fondazione.
3. - Può, a questo punto, passarsi all'esame dei singoli motivi
di doglianza, che, come risulta dalla precedente esposizione in
fatto, possono essere suddivisi in due tipologie:
a) censure che, pur rivolte nei confronti di singole
disposizioni regolamentari, non possono essere decise
indipendentemente dalla risoluzione delle questioni di
costituzionalità delle corrispondenti norme primarie;
b) doglianze che hanno ad oggetto esclusivo ed immediato il
decreto ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, nessuna delle quali,
però, suscettibile di produrre l'integrale effetto annullatorio
dell'atto impugnato: il che renderebbe irrilevante qualsivoglia
questione di costituzionalità.
Quest'ultima precisazione consente al collegio di fissare il
proprio ambito decisionale, distinguendo due fasi.
La prima riguarda la prioritaria trattazione delle questioni di
costituzionalità sollevate, limitando l'esame delle censure rivolte
alle norme regolamentari ai soli casi in cui esso sia necessario per
accertare la rilevanza, ai fini decisori, delle questioni stesse.
La seconda, da rinviarsi all'esito dell'esame che andrà ad
effettuare la Corte costituzionale, che ha ad oggetto sia le
disposizioni attuative strettamente consequenziali all'assetto
normativo primario, sia quelle indicate alla precedente lettera b),
in considerazione del fatto che, come risulterà evidente dalla
successiva trattazione, i dubbi di costituzionalità, insorti nel
collegio, assumono un'importanza preponderante per quantità, ma,
soprattutto, per qualità, toccando aspetti di fondo della normativa
introdotta nel 2001, sicchè appare quantomai opportuno attendere il
pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimità
dell'assetto normativo primario, per una più compiuta ed esaustiva
disamina del complessivo testo regolamentare.
Fatta tale premessa, può passarsi all'esame del primo motivo,
con il quale si denuncia l'illegittimità dell'intero decreto
ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, derivante dall'illegittimità
costituzionale dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che avrebbe
trasformato le fondazioni bancarie - segnatamente quelle c.d.
istituzionali - in enti pubblici strumentali, prevedendo la presenza,
nell'organo di indirizzo, di una maggioranza di componenti
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione.
Prova della fondatezza di tale prospettazione sarebbe la
configurazione di tali soggetti come "organismi di diritto pubblico"
affermata dal Consiglio di Stato, che ha conseguentemente
riconosciuto la legittimità della sottoposizione degli stessi alle
regole dell'evidenza pubblica.
A tal proposito, per superare i possibili dubbi di
costituzionalità della legge, le ricorrenti postulano
un'interpretazione adeguatrice, secundum constitutionem, del decreto
ministeriale epigrafato e, specificamente, dell'art. 3, comma 1,
operando la sostituzione della parola "secondo" con il termine "se",
riattribuendo così allo statuto "la libertà di decidere se
ammettere nel proprio organo di indirizzo i rappresentanti degli enti
contemplati dall'art. 114 della Costituzione.
In caso contrario, la richiesta è di valutare la non manifesta
infondatezza delle singole questioni di costituzionalità che, in via
gradata, vengono sollevate.
La soluzione interpretativa suggerita non è condivisibile.
Il testo dell'art. 3, comma 1, del decreto ministeriale n. 217
del 2002 costituisce, infatti, la fedele trasposizione dell'art. 11,
comma 4, della legge n. 448 del 2001, che contempla la necessaria
presenza di "una qualificata e prevalente rappresentanza degli enti,
diversi dallo Stato, di cui all'art. 114 della Costituzione".
Pertanto, allo statuto non viene lasciato in proposito un autonomo
spatium deliberandi, quantomeno nell'articolo. Di questo l'interprete
deve limitarsi a prendere atto, salvo a sollecitare, ricorrendone i
presupposti, l'esame di legittimità costituzionale delle
disposizioni di legge.
4. - Il secondo motivo propone una questione di costituzionalità
che investe l'intero art. 11 citato.
Si assume che, essendosi conclusa la procedura di adeguamento
degli statuti alle disposizioni della legge n. 461 del 1998 e del
decreto legislativo n. 153 del 1999, con la conseguente
trasformazione delle fondazioni bancarie in persone giuridiche di
diritto privato a tutti gli effetti, risulterebbe inammissibile
l'ulteriore intervento del legislatore, tanto più che esso
comporterebbe profonde modificazioni negli organi, nelle finalità e
nella destinazione del patrimonio delle stesse.
Le misure introdotte dall'art. 11 della legge n. 448 del 2001
violerebbero, inoltre, il principio di sussidiarietà sancito
dall'art. 118, comma 4, della Costituzione, in quanto ostacolerebbero
la libera iniziativa dei privati in settori di pubblica utilità.
La questione, pur rilevante, risulta manifestamente infondata
alla stregua delle considerazioni precedentemente svolte. Non può
tacersi che la stessa genesi e la natura attribuita a detti soggetti
sono il risultato di una precisa (e libera) scelta del legislatore,
operata in virtù di un incontestato potere, che si sostanzia nella
definizione del quadro normativo di principio, entro il quale le
fondazioni stesse sono legittimate ad agire e che assume il più
volte ribadito carattere di specialità.
Il legislatore, oltre a contemplare aspetti che non sono
destinati ad essere recepiti nei singoli statuti (si pensi, per
tutte, alla pane riguardante i compiti affidati all'Autorità di
vigilanza), ben può dettare la disciplina non solo della fase di
trasformazione dei soggetti in questione, ma anche quella a regime,
che si affianca a quella codicistica, sulla quale è, per giunta,
destinata a prevalere, sicchè, una volta conclusosi il suindicato
processo, rimane integro il potere del Parlamento di modificare la
legge in vigore, fatto salvo, ovviamente, il controllo di
costituzionalità sul contenuto delle singole disposizioni.
5. - Il terzo motivo, pur rivolto avverso l'art. 2 del decreto
ministeriale n. 217 del 2002, denuncia, in realtà, l'illegittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 1, 2 e 3, della legge n. 448 del
2001, del quale la norma regolamentare costituisce la fedele
applicazione.
L'attenzione si appunta, in particolare, sull'obbligo imposto
alle fondazioni di svolgere la loro attività esclusivamente nei
"settori ammessi", prescegliendo, nell'ambito di quelli creati dalla
legge, un massimo di tre settori che, perciò stesso, diventano
"rilevanti". Non risulterebbe risolutore il correttivo - frutto di
una sollecitazione in tal senso del Consiglio di Stato - che consente
di effettuare la scelta senza tener conto della suddivisione dei
settori ammessi nelle quattro categorie generali, operata dal
legislatore del 2001.
Le ricorrenti sostengono che tale previsione normativa
comporterebbe l'indebita compressione dell'autonomia statutaria, alla
quale sarebbe rimessa, in via esclusiva, la facoltà di individuare
il proprio raggio di azione.
Il vizio sarebbe aggravato da un'individuazione dei settori
ammessi del tutto casuale o, quanto meno, avulsa dalla realtà
storica delle fondazioni, alle quali verrebbe assegnata la cura di
interessi (per tutti: prevenzione della criminalità e sicurezza
pubblica) da sempre appannaggio esclusivo della pubblica
amministrazione. Un'ulteriore prova in tal senso sarebbe il recente
ampliamento dell'elenco con il riferimento ai compiti attinenti alla
realizzazione di beni pubblici e di pubblica utilità, operato dalla
legge 1 agosto 2002, n. 166.
In via preliminare, va affermata la rilevanza della questione di
costituzionalità sollevata, atteso che l'art. 2, del regolamento
impugnato riproduce fedelmente il dettato legislativo, e, proprio in
ragione di tale identità, non può che subire la sorte della norma
legislativa che riproduce.
Nel merito, la prospettazione delle ricorrenti non appare
manifestamente infondata.
La contestata disciplina, in estrema sintesi, prevede:
a) l'introduzione di numerosi "settori ammessi", partitamente
elencati e suddivisi in quattro categorie (comma 1);
b) la nozione di "settori rilevanti", consistenti in quelli -
tra gli ammessi - scelti ogni tre anni dalle singole fondazioni in
numero non superiore a tre (comma 2);
c) la destinazione dell'attività di queste ultime
esclusivamente nei settori ammessi e in via prevalente, in quelli
rilevanti (comma 3).
Le disposizioni riassunte apportano una profonda modificazione al
decreto legislativo n. 153 del 1999: l'art. 2 comma 2, nella versione
originaria, riconosceva agli statuti il potere di individuare i
settori nei quali indirizzare l'attività delle fondazioni e di
stabilire l'entità degli interventi da effettuare in ciascuno di
essi; l'unica limitazione riguardava l'obbligo di assicurare la cura
di almeno uno dei settori rilevanti, indicati dall'art. 2, lettera
e), della legge n. 461 del 1998 (ricerca scientifica, istruzione,
arte, conservazione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali,
sanità e assistenza alle categorie sociali deboli). Tale
compressione dell'autonomia statutaria - per la sua portata - non
determinava lo snaturamento dei soggetti in parola, in quanto era
giustificata dall'esigenza di garantire la cura dei (pochi) settori
rilevanti individuati, appartenenti, per giunta, alla tradizionale
sfera di operatività delle fondazioni bancarie, ponendosi così come
una forma di necessario bilanciamento - in funzione della
salvaguardia di interessi collettivi - dell'amplissima autonomia
attribuita ai soggetti in parola.
Infine, nell'originaria versione del decreto legislativo n. 153
del 1999 non era imposto alcun raccordo con il territorio di
riferimento, nè, tantomeno, un'interdipendenza dell'attività delle
fondazioni bancarie nel loro insieme.
L'assetto dato dall'art. 11, più volte citato, fa sorgere
fondati dubbi in merito alla sua compatibilità con l'affermata
"piena" autonomia, statutaria e gestionale, in quanto finisce con il
comprimere, in maniera eccessiva, i due elementi peculiari di cui
essa si connota: lo scopo e l'utilizzo del patrimonio della persona
giuridica.
Tali effetti sono indotti:
a) dall'obbligo, di operare "esclusivamente" nei settori
ammessi, che preclude la possibilità di scelta di ambiti di
attività, che, pur se non contemplati nell'elenco di cui
all'art. 11, comma 1, si ascrivano comunque in quelli
tradizionalmente propri delle fondazioni bancarie o rivestano,
comunque, una rilevanza sociale.
Tale conclusione non è inficiata dall'obiezione di parte
resistente che l'ampia latitudine dei "settori ammessi" e l'aderenza
degli stessi all'attività istituzionale delle fondazioni bancarie
non consentirebbero di configurare una rilevante incidenza
sull'autonomia di queste ultime.
Deve osservarsi, intanto, che la questione va correttamente
impostata in termini di principio e che, pertanto, essa deve
riguardare la legittimità, in astratto, delle limitazioni
introdotte.
Peraltro, pur volendo seguire il ragionamento
dell'Amministrazione, deve comunque rilevarsi che l'elencazione
legislativa non copre tutti i possibili settori di attività di detti
soggetti: lo dimostrano, da un lato, lo stesso art. 11, comma 1,
ultimo periodo, il quale avverte la necessità di attribuire
all'Autorità di vigilanza il potere di modificare con regolamento i
settori ammessi, in una visione, evidentemente, dinamica
dell'attività complessiva da riservare alle fondazioni bancarie;
dall'altro, l'ulteriore intervento del legislatore che, con la legge
n. 166 del 2002, ha integrato l'elenco varato solo un anno prima.
La suddetta delimitazione, spinta fino al punto da elidere un
autonomo potere di scelta dei soggetti in parola, si giustifica,
quindi, solo se la si considera come una manifestazione della
volontà di sottoporre questi ultimi, nel loro insieme, ad un
penetrante (ed inammissibile) potere di direzione ed indirizzo, che
risulterà più evidente con le considerazioni in merito ai commi 2 e
3 dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che seguono
immediatamente;
b) dall'obbligo di scegliere, ogni tre anni, non più di tre
settori di attività, che divengono perciò "rilevanti". Tale
carattere comporta che le fondazioni operino in essi in via
prevalente, assicurando, singolarmente e nel loro insieme,
l'equilibrata destinazione delle proprie risorse, dando altresì
preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
La prima osservazione critica, che ricalca il vizio di
legittimità già esposto alla precedente lettera a), consiste nel
fatto che le fondazioni bancarie sono tenute ad individuare il o i
settori rilevanti nell'ambito di quelli tassativamente "ammessi",
sicchè, anche a tal proposito, esse sono costrette ad agire nel
solco tracciato in via eteronoma, non potendo scegliere liberamente
un ulteriore ambito di attività, al quale dare un valore preminente.
Altro è, insomma, il poter operare in più settori, purchè lo si
faccia anche in uno di quelli indicati dal legislatore, come era
previsto in passato; altro è, invece, l'essere astretti ad operare
nell'ambito di settori - non importa se numerosi - imposti
dall'esterno.
La seconda riguarda la limitazione numerica imposta, non
riscontrandosi alcun interesse collettivo che giustifichi la
compressione dei settori rilevanti ad un numero non superiore a tre.
I vizi denunciati acquistano la loro definitiva consistenza alla
stregua delle conseguenze che la scelta triennale dei settori
comporta: l'insorgenza dell'obbligo di destinare ad essi la maggior
parte delle risorse impiegabili e di garantirne l'equilibrata
distribuzione, dando altresì preferenza a quelli di maggiore
rilevanza sociale.
L'intenzione del legislatore del 2001, a questo punto, risulta
chiara: creare un'interdipendenza fra i soggetti in parola,
convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le
potenzialità espresse da ciascuno di essi.
Così si spiegano, quindi, tanto la limitazione numerica prevista
per la scelta dei settori rilevanti, quanto l'imposizione
dell'obbligo - perchè tale esso deve configurarsi, a meno di non
volere depotenziare la portata di una disposizione di legge - di
garantire il raggiungimento del risultato complessivo che
l'ordinamento si aspetta da detti soggetti.
Il quadro normativo si chiude con la previsione dell'ultimo comma
dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che è pienamente coerente
con il disegno complessivo delineato: l'esposizione, da parte del
Ministro dell'economia e delle finanze, nella relazione previsionale
e programmatica, dell'ammontare delle risorse complessivamente
attivate nei settori ammessi, ai fini degli stanziamenti nei fondi
investimenti di cui all'art. 46 della legge citata.
Prima di trarre le conclusioni in merito al dubbio di
legittimità costituzionale dell'assetto appena descritto, può
agevolmente affermarsi che la questione sollevata dalle ricorrenti è
rilevante per definire il giudizio in corso.
La previsione legislativa, della quale ci si occupa è, infatti,
immediatamente precettiva, per quel che riguarda le scelte da
effettuare da parte delle fondazioni bancarie (e la nota impugnata
con i motivi aggiunti ne costituisce la prova migliore); inoltre,
essa costituisce il fondamento del potere di segnalazione
dell'Autorità di vigilanza, contemplato dall'art. 2, comma 4, del
regolamento, il cui scopo è di orientare l'azione dei destinatari,
atteso che, senza un intervento eteronomo, non risulterebbe possibile
quella attività di concertazione che pure l'art. 11, comma 3
espressamente impone.
Non può negarsi, inoltre, conformemente ai principi espressi
dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione (cfr.,
in tal senso, per tutte, l'ordinanza di rimessione del 10 novembre
1997, n. 2655, che ha portato alla sentenza della Corte
costituzionale 27 novembre 1998, n. 383), che l'interesse primario
delle ricorrenti è di sentirsi dichiarare la radicale illegittimità
della fonte attributiva del potere - che, nella specie, potrebbe
essere non solo di indirizzo, ma anche sanzionatorio -, così da
porsi definitivamente al riparo da un possibile riesercizio dello
stesso. Militano, in favore di questa tesi, tanto ragioni di
giustizia sostanziale, che di economia processuale, tenuto conto,
altresì, della delicatezza e della rilevanza degli interessi in
gioco, che postulano l'eliminazione di ogni possibile dubbio di
costituzionalità della normativa primaria.
Quanto ai profili di non manifesta infondatezza, deve osservarsi
che l'art. 11, commi 2 e 3, della legge n. 448 del 2001 ha come
risultato di assumere, nell'ambito organizzativo della pubblica
amministrazione, persone giuridiche private, pur dotate di piena
autonomia statutaria e gestionale. Pertanto, pur non arrivando alla
conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti pubblici
strumentali, l'assetto innanzi esposto - per certi versi simile a
quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure come
organi indiretti della p.a. - si pone in insanabile contrasto con la
natura privatistica delle stesse, che, se non consente l'eccessiva
compressione del potere di scelta dei settori, ancor meno tollera il
loro inserimento in un ordinamento sezionale, orientato al
perseguimento di un risultato collettivo che travalica
l'individualità di ciascuna di esse, incidendo, in tal modo, su una
tipica espressione della "piena" autonomia statutaria e gestionale.
Un'ulteriore considerazione si impone con riguardo alla
composizione dell'elenco dei "settori ammessi", che, oltre ad essere
eccessivamente ampio, contiene ambiti di attività che sono del tutto
avulsi dalla tradizione operativa delle fondazioni bancarie.
Se queste ultime fossero completamente libere nella scelta dei
settori in cui operare, pur nell'ambito delle materie indicate dalla
legge, esse non riceverebbero alcun vulnus, ben potendo orientare la
propria attività esclusivamente verso quelle che presentino maggiore
affinità con la loro storia.
La prospettiva cambia se si tiene conto del già descritto
risultato complessivo preteso dall'art. 11, comma 3, che porta ad
ipotizzare inevitabili iniziative dell'Autorità di vigilanza per
indirizzare la scelta verso quei settori, dai quali, spontaneamente,
i soggetti in parola rifuggirebbero.
La segnalata eterogeneità, in primo luogo, rafforza il
convincimento che il legislatore del 2001 ha inteso attribuire alle
fondazioni bancarie una funzione servente dell'organizzazione
pubblica; inoltre, l'affidamento, a largo spettro, di ambiti di
attività, avulse dalla loro tradizionale sfera operativa, finisce
con il minarne l'identità e, quindi, l'autonomia, agendo, in maniera
significativa, su uno degli elementi peculiari - lo scopo -, di cui
le persone giuridiche di diritto privato, sia pur soggette ad una
disciplina speciale, ontologicamente si connotano.
Da quanto esposto deriva l'emergere di un'ulteriore e specifica
questione di costituzionalità dell'art. 11, comma 1, primo periodo,
nella parte in cui esso prevede settori - segnatamente "la
criminalità e sicurezza pubblica", l'ccedilizia popolare locale" e
la "sicurezza alimentare e agricoltura di qualita'" - che sono del
tutto estranei alla tradizionale sfera di attività delle fondazioni
bancarie, rientrando nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti
ai pubblici poteri. Ai predetti settori va aggiunto (utilizzando il
potere, riconosciuto dall'ordinamento al giudice de quo, di sollevare
anche d'ufficio questioni di costituzionalità che ritenga rilevanti
e non manifestamente infondate) la "realizzazione di lavori pubblici
o di pubblica utilita'", contemplata dall'art. 7, comma 1, lettera
aa), punto 2, della legge 1 agosto 2002, n. 166, che modifica
l'art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109;
c) un ulteriore aspetto problematico presenta il comma 1,
dell'art. 11, ma è preferibile posporne la trattazione alle
conclusioni in merita all'assetto legislativo descritto alle lettere
a) e b).
A tal proposito, il collegio reputa che non siano manifestamente
infondate le seguenti questioni di costituzionalità, riguardanti
l'art. 11 commi 1, primo periodo, 2 e 3, della legge n. 448 del 2001
(oltre il citato art. 7, in parte qua della legge n. 166 del 2002),
per possibile contrasto rispetto:
1) all'art. 3 della Costituzione, sub specie
dell'irrazionalità legislativa, che rileva:
a) come contrasto con il disposto dell'art. 2, comma 1, del
decreto legislativo n. 153 del 1999, attribuendo a quest'ultimo il
rango, che gli compete, di norma di principio, cui informare tutta la
normazione di dettaglio;
b) come indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia
privata, da intendersi, quindi, non come allontanamento, tout court,
dal modello codicistico di fondazione, quanto, piuttosto, come
"stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale"
(per mutuare l'espressione utilizzata in sede consultiva);
2) all'art. 18 e all'art. 2 della Costituzione, che
costituisce l'ulteriore sviluppo di quanto detto in chiusura del
punto precedente. L'avviso del collegio è che le modifiche apportate
dalla legge n. 448 del 2001 comportano la sostanziale negazione del
modello voluto dal legislatore solo due anni prima e, soprattutto,
non espressamente sconfessato, sicchè è possibile affermare che il
decreto legislativo n. 153 del 1999 configura, tuttora, le fondazioni
bancarie come persone giuridiche di diritto privato, delle quali non
può, perciò, essere intaccato quello che potrebbe definirsi il
"contenuto minimo", frutto della scelta legislativa, innanzi
evidenziata, di privilegiare la genesi volontaristica di tali
soggetti. Risultano, pertanto, irragionevolmente compressi tanto il
diritto di associazione dei cittadini (art. 18 Cost.), quanto i
diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento
(art. 2 Cost.) (sul punto, è utile richiamare i principi sanciti
dalla Corte costituzionale nelle sentenze 18 luglio 1997, n. 248 e
29 dicembre 1993, n. 500, quest'ultima riferita proprio ai
conferimenti degli enti creditizi di cui alla legge 30 luglio 1990,
n. 218, ed al decreto delegato 20 novembre 1990, n. 356, con
particolare attenzione ai rapporti fra le originarie fondazioni
bancarie e la relativa libertà statutaria);
3) all'art. 41 della Costituzione, che tutela l'autonomia
privata, sottoponendola a forme di controllo e di coordinamento solo
a fini sociali, ma che non ne consente lo "snaturamento", attraverso
la sovrapposizione di una volontà eteronoma a quella propria
dell'ente;
4) all'art. 117 e all'art. 118, comma 4, della Costituzione,
configurabile in relazione all'assunzione dei soggetti in parola
nell'ambito della più complessiva organizzazione pubblica, quale si
realizza, in particolare, con il comma 3 dell'art. 11 della legge
n. 448 del 2001.
Quanto all'art. 118, comma 4, della Costituzione, lo spunto viene
fornito dal Consiglio di Stato, che, formulando il prescritto parere
sullo schema del regolamento attualmente in esame, ha evidenziato il
mutamento della stessa nozione di autonomia privata, che, alla
stregua del principio di sussidiarietà orizzontale, introdotto dalla
legge costituzionale n. 3 del 2001, risulta oramai orientata al
perseguimento non solo di bisogni individuali, ma anche di utilità
generale, connotando, conseguentemente, un nuovo rapporto fra
pubblico e privato.
Più specificamente, il citato parere, riprendendo una
sollecitazione proveniente proprio dalla Corte costituzionale (nella
nota decisione 7 aprile 1988, n. 396), ha chiarito che "lo Stato e
ogni altra autorità pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo
della società civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla
valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che
ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi
emergenti dal sociale": ed al collegio appare particolarmente
significativo l'uso, da parte della Corte, dell'avverbio
"liberamente". La conclusione rassegnata in quella sede è che, ferma
restando la natura privata delle fondazioni bancarie, con le
implicazioni in punto di intangibilità dell'autonomia già
evidenziata, è consentito al legislatore introdurre strumenti di
vigilanza e di controllo, che costituiscono la connotazione tipica
del regime privatistico speciale di tali soggetti.
Dal discorso appena riassunto, sembra doversi concludere che, se
vi è spazio per interventi ab externo in sede di controllo,
altrettanto non può dirsi per atti di indirizzo e ancor meno per
interventi di carattere dirigistico. La ragione è evidente:
l'organizzazione pubblica può giovarsi delle attività di iniziativa
del privato, che può favorire, predisponendo, se del caso, anche un
sistema di vigilanza su di esse; non può, però, sollecitarle, nè,
tanto meno, sostituire la propria volontà (nel campo
dell'organizzazione, dell'individuazione dei fini e della spendita
del patrimonio) a quella delle persone giuridiche di diritto privato,
che si connotano, appunto, per la loro genesi volontaristica.
Non vi è dubbio, quindi, che le previsioni dei primi tre commi
dell'art. 11 comportano una pervasività dei pubblici poteri, del
tutto incompatibile con il principio di sussidiarietà nei termini su
esposti.
Non appare manifestamente infondato neppure il dubbio della
violazione dell'art. 117 della Costituzione, derivante dal fatto che
alcuni dei settori indicati dall'art. 11, comma 1, rientrano
nell'ambito delle materie che la norma costituzionale assegna alla
potestà legislativa concorrente (tra le altre, la protezione civile,
la ricerca ed i beni culturali) o, addirittura, a quella esclusiva
delle regioni (quali l'assistenza, l'edilizia locale e
l'agricoltura).
E allora, nulla quaestio, se la legge statale si limita a normare
il solo "ordinamento civile"; se, però, come il Collegio è
orientato a ritenere, essa travalica l'ambito del diritto privato, di
sua esclusiva spettanza, emergono le possibili implicazioni sulla
sfera di attribuzioni delle regioni, in quanto il legislatore
finisce, sostanzialmente, con il disciplinare la singola materia,
riservando allo Stato pervasivi poteri (amministrativi) di indirizzo,
oltre che di controllo, esercitati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, in attesa dell'istituzione dell'apposita Autorità di
vigilanza;
d) residua un'ultima questione, relativa alla legittimità
della previsione dell'art. 11, comma 1, ultimo periodo, che
attribuisce all'Autorità di vigilanza il potere di modificare i
"settori ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17,
comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Due sono i dubbi che tale previsione ingenera nell'interprete.
Il primo, e più radicale, riguarda l'introduzione di una forma
di delegificazione ad opera di una fonte secondaria di mera
esecuzione, qual'è il regolamento contemplato dall'art. 17, comma 1,
citato. Tale risultato non è consentito dall'ordinamento, se non
attraverso i regolamenti c.d. di delegificazione, espressamente
contemplati dal comma 2 del medesimo art. 17, che, oltre a presentare
una ben diversa veste formale, presuppongono che le leggi, che li
autorizzano ad innovare in deroga al principio di gerarchia delle
fonti, indichino le norme generali regolatrici della materia, che,
nella specie, è costituita dal raggio di azione riservato alle
fondazioni bancarie: di tali norme, nella specie, non vi è traccia,
nè formalmente, nè, tanto meno, sostanzialmente, atteso che non le
si può ricavare dall'elencazione dei settori ammessi fatta
dall'art. 11, comma 1, in sè non particolarmente significativa,
tenuto conto anche della sua disomogeneità. Ne discende che
l'Autorità di vigilanza risulta sostanzialmente libera di incidere,
ad libitum, sulla fonte primaria, in spregio al principio, sancito
dall'art. 70 della Costituzione, che riserva in esclusiva al
Parlamento la funzione legislativa.
L'ulteriore dubbio attiene all'attribuzione di un siffatto potere
regolamentare all'autorità ministeriale, con le implicazioni, in
punto di possibile violazione dell'art. 117 della Costituzione, già
evidenziate alla precedente lettera c).
6. - Il quarto motivo di doglianza porta all'esame del tribunale
due ulteriori e connessi aspetti della complessa normativa del 2001:
la prevista composizione dell'organo di indirizzo delle fondazioni
bancarie e l'imposizione a queste ultime dell'obbligo di operare in
rapporto prevalente con il territorio.
La questione viene sollevata con riguardo tanto alle fondazioni
così dette istituzionali, quanto a quelle associative, pur se le
stesse ricorrenti ammettono che il sospetto di costituzionalità
assume una portata sicuramente più evidente nel primo caso.
La norma contestata è quella contenuta nell'art. 11, comma 4,
della legge n. 448 del 2001, che, sostituendo la lettera c)
dell'art. 4, comma 1, del decreto legislativo n. 153 del 1999,
prevede, in particolare, la presenza nell'organo di indirizzo di una
"prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo
Stato, di cui all'art. 114 della Costituzione, idonea a rifletterne
le competenze nei settori ammessi in base agli artt. 117 e 118 della
Costituzione".
La tesi, esposta nelle impugnative, è che una siffatta
imposizione finirebbe con il trasformare le fondazioni bancarie in
enti strumentali di quelli - territoriali - elencati dal citato
art. 114 della Costituzione, in considerazione del fatto che la
prevista rappresentanza attiene all'organo nel quale è destinata a
formarsi la volontà della persona giuridica. Il carattere di
strumentalità verrebbe rafforzato dalla previsione impositiva
dell'obbligo di operare in rapporto prevalente con il territorio.
In via preliminare, deve affermarsi la rilevanza della questione,
atteso che, per quel che riguarda la prevista composizione
dell'organo di indirizzo, la normativa regolamentare costituisce la
mera trasposizione di quella primaria, con riguardo tanto alle
fondazioni istituzionali quanto a quelle associative, come si
preciserà in prosieguo.
Nessun dubbio anche circa la sussistenza della legittimazione
attiva: basta, all'uopo, osservare che l'elenco delle ricorrenti si
apre con l'A.C.R.I., che è l'ente esponenziale degli interessi
dell'intera categoria, che, nella specie, si assumono lesi.
Nel merito, deve osservarsi che l'art. 11, comma 4, più volte
citato, riguardante specificamente le fondazioni istituzionali, ha
profondamente modificato la disciplina dettata dall'originaria
versione dell'art. 4, comma 1, lettera c) del decreto legislativo
n. 153 del 1999, che è stato interamente sostituito. Il testo
precedente, in particolare, sviluppando i principi dettati dalla
legge di delega, stabiliva che gli statuti delle fondazioni bancarie
prevedessero, nell'ambito dell'organo di indirizzo, "un'adeguata e
qualificata rappresentanza del territorio, con particolare riguardo
agli enti locali". I caratteri salienti di tale disciplina erano,
quindi, l'attenzione riservata alle istanze del territorio, delle
quali gli enti locali venivano considerati i naturali soggetti
esponenziali, e la sufficienza di una rappresentanza, sia pur
minoritaria, di tali istanze.
L'allontanamento dai principi della legge n. 461 del 1998 non
costituisce, di per sè, un vizio dell'art. 11, comma 4, citato, come
pure adombrano le ricorrenti, tenendo conto che quest'ultimo è
espressione diretta del potere legislativo del Parlamento, sicchè
non è configurabile nei suoi confronti una violazione dell'art. 76
della Costituzione.
Anche l'individuazione degli enti designanti, effettuata dalla
novella del 2001, risulta pienamente compatibile con i principi
costituzionali, atteso che la legge sopravvenuta si è limitata a
sviluppare l'assetto ordinamentale introdotto dal decreto legislativo
n. 153 del 1999 - e non contestato ex adverso -, adeguandolo, nel
contempo, alla già ricordata riforma del Capo V della Costituzione,
che ha attribuito un ruolo centrale agli enti territoriali intermedi,
indicati dall'art. 114 della Costituzione: era, perciò, del tutto
naturale che il legislatore prendesse atto di tale evoluzione e la
trasfondesse in una normativa destinata ad assicurare, appunto, la
più efficace e completa cura degli interessi del territorio.
Residua l'ulteriore problema, centrale nella prospettazione delle
ricorrenti, di stabilire la portata del termine "rappresentanza" ed,
in particolare, se esso vada inteso in senso proprio, sicchè i
componenti dell'organo di indirizzo agirebbero in nome e per conto
degli enti designanti.
Numerosi indizi deporrebbero in tal senso:
a) la lettera della legge, atteso che l'ordinamento
giuridico, sia pubblicistico che privatistico, attribuisce al termine
utilizzato - "rappresentanza" - uno specifico significato tecnico;
b) la ben diversa formula utilizzata per l'individuazione
degli altri componenti dell'organo di indirizzo, a proposito dei
quali si postula l'"apporto di personalita ... che possano
efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali", a
testimonianza che i soggetti designati sono destinati ad agire in
funzione (esclusiva) dell'interesse della fondazione bancaria, di cui
sono chiamati a far parte;
c)l'indicazione che solo i componenti dell'organo di
indirizzo provenienti dalla società civile e non anche i
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione
posseggano specifici requisiti "di professionalità, competenza ed
esperienza nei settori in cui è rivolta l'attività della
fondazione";
d) la precisazione che, per converso, i "rappresentanti"
"riflettano le competenze nei settori ammessi in base agli articoli
117 e 118 della Costituzione", vale a dire attribuzioni di natura
squisitamente pubblicistica e, comunque, avulse dalle finalità delle
fondazioni in parola;
e) la possibilità che solo detti "rappresentanti" siano
"portatori di interessi riferibili ai destinatari degli interventi
delle fondazioni", quale eccezione alla regola, sancita dall'ultimo
periodo dell'art. 11, comma 4 citato, preordinata a prevenire
possibili conflitti di interesse.
Gli elementi elencati porterebbero a concludere per una netta
distinzione di natura delle due componenti in seno all'organo di
indirizzo. Le regole ermeneutiche, peraltro, impongono di
privilegiare, fin dove è possibile, l'interpretazione delle norme
primarie che le renda compatibili con la Costituzione.
Nella specie, a fronte di quanto detto in precedenza, si colloca
l'art. 4 comma 2 del decreto legislativo n. 153 del 1999, che, già
nella versione originaria, stabiliva che "I componenti dell'organo di
indirizzo non rappresentano i soggetti esterni che li hanno nominati
nè ad essi rispondono". Tale previsione non è stata toccata dalla
novella del 2001.
Pertanto, a meno di non volere affermare un difetto di
coordinamento a livello legislativo (a favore del quale pure
militerebbero le precedenti considerazioni effettuate), deve
escludersi la sussistenza di un vincolo di mandato in capo a tutti i
componenti dell'organo di indirizzo, a prescindere, dunque, dalla
rispettiva provenienza. Il termine "rappresentanza" va, quindi,
inteso in senso atecnico, come legame meramente genetico
intercorrente fra designante e designato.
Tale conclusione, pur eliminando uno dei profili di
incostituzionalità esposti nei ricorsi, lascia comunque aperte due
ulteriori questioni.
La prima riguarda il già evidenziato ultimo periodo dell'art. 4
lettera c) del decreto legislativo n. 153 del 1999, nella versione
rinnovellata, puntualmente trasfuso nell'art. 5, comma 2 del decreto
ministeriale n. 217 del 2002.
Il contrasto con la Costituzione è configurabile nella prevista
eccezione alla regola in tema di conflitti di interessi, alla quale
non sono sottoposti i soggetti, designanti e designati, di cui
all'art. 114 della Costituzione: l'espressione legislativa "salvo
quanto previsto al periodo precedente..." depone univocamente in tal
senso. Tale diversificazione di trattamento, in particolare, non
trova fondamento razionale e sembra smentire proprio la conclusione
appena raggiunta in merito all'insussistenza del vincolo di mandato,
in relazione al comma immediatamente precedente, destinata ad
attribuire una medesima posizione di status a tutti i componenti
dell'organo di indirizzo.
Il collegio è, pertanto, portato a dubitate della legittimità
costituzionale della norma, così come formulata, potendosi
configurare una duplice violazione dell'art. 3 della Costituzione,
riguardante tanto l'irrazionalità intrinseca della previsione
legislativa, quanto l'assolutamente ingiustificata disparità di
trattamento fra posizioni dei destinatari in tutto equivalenti. A
tali aspetti, testimoniati dal contrasto tra l'ultimo periodo
dell'art. 4, comma 1, lettera c) e il periodo immediatamente
precedente ed il comma 2 del medesimo art. 4, vanno aggiunti i vizi
derivanti dalla possibile violazione degli artt. 2, 18, 41, 117 e 118
comma 4 della Costituzione, per i quali si fa rinvio alla precedente
trattazione, laddove si sono individuati gli incomprimibili limiti
che incontra il legislatore nella disciplina dell'autonomia -
statutaria e gestionale - delle fondazioni bancarie.
In punto di rilevanza del profilo in esame, è sufficiente
osservare che l'impugnato art. 5, comma 2, del regolamento mutua
fedelmente la formula contenuta nella legge, facendola precedere
dalla proposizione: "Salvo gli interventi per la tutela degli
interessi del territorio", rendendo così ulteriormente esplicito il
regime differenziato della cui legittimità si dubita. Deve
aggiungersi che lo stesso Consiglio di Stato, nel proprio parere, non
ha potuto che limitarsi a prendere atto di tale diversificazione,
osservando che essa costituiva il prodotto di un'inequivocabile (ed
intangibile, in sede consultiva) dizione legislativa (il "Salvo
quanto previsto dal precedente comma...", appunto).
La precedente esposizione in punto di diritto porta altresì a
dubitare della legittimità, per le ragioni già evidenziate, della
disciplina riguardante le qualità soggettive richieste ai membri
dell'organo di indirizzo. In particolare, l'art. 4, comma 1, lettera
c) rinnovellato postula per i soli componenti provenienti dalla
società civile la sussistenza dei requisiti "di professionalità,
competenza ed esperienza nei settori in cui è rivolta l'attività
della fondazione"; per converso, per i soggetti designati dagli enti
di cui all'art. 114 della Costituzione, la norma si accontenta di una
semplice "qualificazione", che, non essendo minimamente riferita ai
fini e alle attività proprie delle fondazioni bancarie, fornisce
l'ulteriore dimostrazione dell'eterogenea composizione dell'organo
stesso.
Anche in questo caso la norma regolamentare corrispondente
riproduce fedelmente la disciplina primaria.
L'ultimo aspetto da trattare (sicuramente non in ordine di
importanza) è quello che attiene al riparto proporzionale dei
componenti dell'organo di indirizzo, in particolare alla regola che
in quest'ultimo sieda una "prevalente" rappresentanza degli enti
territoriali. In proposito, è necessario tenere distinti gli effetti
che l'art. 11 comma 4, più volte citato, produce sulle fondazioni
c.d. istituzionali, rispetto a quelli che provoca sulle fondazioni
associative.
Con riguardo alle prime, va osservato, in punto di rilevanza, che
il regolamento impugnato riproduce fedelmente la formula legislativa,
dopo che il Consiglio di Stato aveva evidenziato il contrasto con la
legge del testo normativo sottopostogli, che prevedeva la riserva, in
favore dei suddetti rappresentanti, dei due terzi dei posti
complessivamente assegnabili.
La conformità della norma secondaria a quella primaria, se mette
al riparo la prima da censure di legittimità, lascia in piedi il
problema della compatibilità della legge con i principi ad essa
sovraordinati: riprendendo quanto detto in precedenza, la questione
è se la previsione, eteronoma ed autoritativa, della prevalenza
numerica della "rappresentanza" degli enti di cui all'art. 114 della
Costituzione (per giunta, con le caratteristiche soggettive innanzi
evidenziate) non superi la consentita misura di compressione
dell'autonomia, statutaria e gestionale, dei soggetti in parola.
Il collegio ritiene che a tale quesito non possa darsi, tout
court, una risposta negativa.
Intanto, non vi è dubbio che, riguardando l'organo strategico
delle fondazioni bancarie, la previsione de qua è suscettibile di
influenzarne in maniera decisiva l'operatività.
Ancor di più l'effetto limitante si fa sentire sul potere
statutario, che, in questo caso, è ristretto alla distribuzione del
potere di designazione tra i soggetti, cui la legge riserva tale
compito, in modo da rifletterne il territorio (così si esprime
l'art. 3 comma 2 del regolamento).
Poichè tali designazioni sono vincolanti, il risultato che si
ottiene è che i "rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114
della Costituzione finiscono con il detenere la maggioranza
nell'organo di indirizzo e sono in grado, quindi, di determinarne la
linea gestionale.
L'obbligatoria preponderanza della componente pubblicistica
presta il fianco a consistenti dubbi di costituzionalità.
In primo luogo, essa contrasta con il carattere di "pienezza"
già evidenziato, che, nel suo contenuto necessario, riguarda il
potere delle persone giuridiche in questione sia di costituire
liberamente il proprio organo di governo, rendendolo adatto al
perseguimento dei loro fini istituzionali, sia di determinare la
propria linea di azione, riservando alla pubblica amministrazione una
funzione di vigilanza, che serva esclusivamente ad assicurare il
corretto esercizio dell'autonomia stessa.
Alla legge, conseguentemente e coerentemente con la natura
privatistica che essa stessa attribuisce alle fondazioni bancarie, va
riconosciuto il potere di dettare le regole che facciano da cornice
al libero esplicarsi dell'autonomia delle persone giuridiche in
questione, in funzione, appunto, del raggiungimento degli scopi, di
rilievo sociale, ad esse attribuiti, regole che, come si è detto,
costituiscono l'essenza della loro specialità. Quanto detto porta ad
affermare, con specifico riguardo alla scelta dei componenti
dell'organo di indirizzo, che l'intento del legislatore non può che
essere quello di garantire che i soggetti designati risultino in
possesso dei requisiti di moralità, professionalità ed
indipendenza, che assicurino la formazione di un organo in grado di
perseguire al meglio le finalità istituzionali proprie (ed
esclusive) delle fondazioni bancarie. A tal fine, è sufficiente che
la norma primaria detti i principi che, in via astratta e generale,
regolino la materia, ai quali i singoli statuti sono tenuti ad
uniformarsi: la migliore riprova di quanto testè detto viene
dall'originaria formulazione dell'art. 4 comma 1 lettera c) del
decreto legislativo n. 153 del 1999, che si fermava, appunto ab
externo ad indicare gli indefettibili requisiti (di rappresentanza e
di professionalita) che i componenti dell'organo in questione
dovevano necessariamente possedere.
Peraltro, pur volendo far leva sul carattere di specialità
innanzi evidenziato, sul quale insiste parte resistente, e volendosi
ammettere che il legislatore affidi la rappresentanza delle istanze
del territorio a soggetti direttamente designati dagli enti di cui
all'art. 114 della Costituzione, sembra non conforme a Costituzione
che il legislatore stesso possa spingersi fino a determinare la
preponderanza numerica di tale componente all'interno dell'organo di
indirizzo.
Così facendo, infatti, l'impugnato art. 11, comma 4 pare
ignorare che dette istanze non possono essere perseguite tout court,
ma devono necessariamente concorrere con le altre finalità
istituzionali connaturate ai soggetti in questione, sicchè la
selezione di quelle che, di volta in volta, vanno privilegiate e la
conseguente determinazione delle risorse da impiegare in ciascuna di
esse sono oggetto di decisione da parte dell'organo di indirizzo,
che, perciò stesso, necessita di una composizione equilibrata, che
non tollera la presenza di una maggioranza precostituita, soprattutto
considerando che quest'ultima, per come è concepita dal legislatore
del 2001, non risulta funzionale agli interessi delle fondazioni
bancarie, ma, piuttosto, a quelli degli enti pubblici designanti o,
comunque, delle collettività locali che si riconoscono in questi
ultimi.
Un'ulteriore considerazione si impone: sia la composizione che il
funzionamento dell'organo di indirizzo risultano depotenziati
dall'assetto sancito dall'art. 11, comma 4 citato: in merito al primo
aspetto, è agevole osservare che la decretata preponderanza
determina il sacrificio della presenza proprio di quelle personalità
che, per professionalità, competenza ed esperienza (per usare le
espressioni dello stesso art. 11, comma 4), possono meglio
contribuire al perseguimento dei fini istituzionali dei soggetti in
parola; sul piano più strettamente gestionale, risulta ancora più
evidente che una composizione, sbilanciata e predeterminata,
dell'organo di indirizzo non giova sicuramente al libero svolgimento
della dialettica interna ad esso e, quindi, all'individuazione dei
reali interessi propri della persona giuridica, della quale l'organo
stesso è chiamato a formare la volontà.
Può, pertanto, pervenirsi alla conclusione che la contestata
prevalenza, oltre a porsi in contrasto con la tradizione storica
delle fondazioni, da sempre libere di designare autonomamente i
propri organi direttivi, non trova una sua ratio giustificativa, se
non in quello scopo dirigistico, che si è innanzi evidenziato, che
attribuisce a detti soggetti - pur formalmente assegnati al mondo
privatistico - la funzione di supportare l'azione della pubblica
amministrazione, segnatamente quella degli enti diversi dallo Stato.
Tale risultato ha l'ulteriore effetto di invertire il rapporto
sancito dalla recente riforma dell'art. 118, comma 4 della
Costituzione in materia di sussidiarietà.
Non convince, per converso, l'osservazione di parte resistente ad
avviso della quale alcune fondazioni bancarie già presenterebbero
una prevalenza dei rappresentanti degli interessi del territorio: è
sufficiente osservare, in proposito, che, ai fini della valutazione
di costituzionalità, non assumono alcun rilievo le situazioni di
fatto, che, per giunta, costituiscono il frutto della scelta
(liberamente) effettuata dalle singole fondazioni, dovendosi
ragionare esclusivamente in termini di principio, in relazione,
appunto, alla sfera incomprimibile dell'autonomia dei soggetti in
parola.
La conclusione che può trarsi è che risulta non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità dell'art. 11, comma 4
della legge n. 448 del 2001 (che sostituisce l'art. 4, comma 1,
lettera c) del decreto legislativo n. 153 del 1999), per violazione
dei principi sanciti dagli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118, comma 4
della Costituzione.
I principi testè affermati consentono di risolvere agevolmente
l'ulteriore questione di costituzionalità, che attiene alla ricaduta
che l'art. 11, comma 4 della legge n. 448 del 2001 è suscettibile di
produrre sulle fondazioni associative.
In proposito, la norma appena citata fa salva la previsione
dell'art. 4, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 153 del
1999, il quale, nella versione originaria, attribuiva all'assemblea
il potere di designare una quota non maggioritaria dei componenti
dell'organo di indirizzo, che, sommata ai soggetti nominati per
cooptazione, non doveva comunque superare la metà del totale dei
componenti dell'organo in questione.
Rispetto a tale testo, l'art. 11, comma 5 della legge n. 448 del
2001 ha proceduto alla soppressione della previsione riguardante il
potere di cooptazione, sicchè, attualmente, l'assemblea può
provvedere a designare fino al 50% dei membri.
L'ulteriore 50% è sottoposto alla ripartizione contemplata dalla
precedente lettera c) dell'art. 4 del decreto legislativo n. 153 del
1999, sicchè la contestata "prevalenza" risulta essere solo
relativa.
La questione di costituzionalità, pur rilevante, in quanto
l'art. 3, comma 6 del regolamento impugnato mutua fedelmente la
formula contenuta nella legge, è manifestamente infondata.
Nella specie, infatti, non si riscontra la prevalenza assoluta
dei "rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della
Costituzione e, pertanto, non vi è alcuna maggioranza predefinita,
suscettibile di alterare l'ordinaria dialettica decisionale
dell'organo di indirizzo.
Deve aggiungersi, anzi, che, da un lato, la variegata provenienza
dei membri è suscettibile di arricchire tale dialettica, dall'altro,
il legislatore, attribuendo all'assemblea un così pregnante potere
di designazione, ha mostrato di tenere adeguatamente conto della
tradizione storica del particolare tipo di fondazione.
Da ultimo, le ricorrenti denunciano l'illegittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 11 della legge n. 448 del 2001,
che integra l'art. 7, comma 1 del decreto legislativo n. 153 del
1999, aggiungendovi le parole "assicurando il collegamento funzionale
con le loro finalità istituzionali ed in particolare con lo sviluppo
del territorio".
Il legislatore, in tal modo, avrebbe inteso prevedere un nesso
inscindibile fra attività delle fondazioni bancarie e territorio di
riferimento, limitando così, sotto il profilo spaziale,
l'operatività dei soggetti in parola.
Tale risultato si porrebbe in patente contrasto con l'autonomia
gestionale, riconosciuta a questi ultimi dal medesimo decreto
legislativo n. 153 del 1999.
La questione di costituzionalità risulta manifestamente
infondata, in quanto la formula legislativa utilizzata non è
suscettibile di comportare gli effetti temuti dalle ricorrenti.
Per convincersene, è sufficiente por mente all'attuazione che
del principio normativo primario ha fatto il Regolamento impugnato,
raccogliendo il suggerimento proveniente dal Consiglio di Stato:
l'art. 2 del decreto ministeriale n. 217 del 2002 attribuisce,
infatti, alla sede statutaria la scelta di definire lo specifico
ambito territoriale di attività delle singole fondazioni bancarie,
laddove lo consiglino le caratteristiche peculiari di ciascuna di
esse, vale a dire il luogo di insediamento, le tradizioni storiche e
le dimensioni.
Da quanto detto, discende l'assenza di qualsivoglia vulnus
dell'autonomia dei soggetti in parola ad opera della disciplina di
rango primario.
Quanto, poi, alla proposizione "L'attività istituzionale delle
fondazioni si svolge in rapporto prevalente con il territorio",
contenuta nell'art. 2 del n. 217 del 2002, il Collegio ritiene di
poter decidere pure prescindendo dalla questione di costituzionalità
della disposizione primaria di riferimento, sicchè, sotto questo
aspetto, la questione stessa risulta irrilevante.
7. - Il quinto motivo ha ad oggetto l'art. 5 del decreto
ministeriale n. 217 del 2002 e porta all'esame del tribunale la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 11, comma 7 della
legge n. 448 del 2001, che, sostituendo l'art. 4, comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, impone il divieto ai soggetti, che
svolgono funzioni di indirizzo, amministrazione, direzione o
controllo presso le fondazioni, di ricoprire funzioni di
amministrazione, direzione o controllo presso società operanti nel
settore bancario, finanziario o assicurativo, ad eccezione di quelle,
non operanti nei confronti del pubblico, di limitato rilievo
economico o patrimoniale.
Si denuncia, altresì, l'illegittimità ex se della norma
regolamentare, in quanto essa, senza alcuna copertura legislativa,
procederebbe all'individuazione delle società di limitato rilievo
economico e patrimoniale.
Deve, preliminarmente, osservarsi, in punto di rilevanza della
questione di costituzionalità sollevata, che la disposizione
legislativa è stata fedelmente trasfusa nel testo regolamentare,
tant'è che il Consiglio di Stato ha rilevato l'ultroneità di
quest'ultimo (segnatamente dell'art. 5, comma 1), non mancando,
altresì, di segnalare l'impossibilità di esaminare i dubbi di
costituzionalità, "pur da più parti ipotizzati".
La produzione di effetti già verificatasi - e l'art. 5 del
Regolamento impugnato ne è la prova - comporta l'attualità
dell'interesse a sindacare la disciplina primaria, che non viene meno
per la sopravvenienza di una nuova normativa, la cui efficacia rileva
solo de futuro. In altre parole, pur dandosi atto che l'art. 80,
comma 20, lett. a) della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge
finanziaria 2003) ha sostituito l'intero art. 4 comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, introducendo una disciplina
profondamente diversa dalla precedente, risulta comunque
indispensabile che la Corte costituzionale si pronunci in merito alla
costituzionalità dell'art. 11, comma 7 della legge n. 448 del 2001,
qualora il Collegio ritenesse non manifestamente infondata la
questione stessa: la valutazione di legittimità del decreto
ministeriale n. 217 del 2002, oggetto diretto del presente giudizio,
deve avvenire, infatti, alla stregua della normativa primaria vigente
al momento dell'adozione del Regolamento stesso.
Effettivamente il testo dell'art. 4, comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, come sostituito dall'art. 11, comma 7
della legge n. 448 del 2001, presta il fianco a dubbi in merito alla
razionalità e alla proporzionalità del divieto imposto rispetto
allo scopo perseguito.
Le ricorrenti, giustamente, lasciano fuori dalla loro denuncia
l'incompatibilità riguardante la società bancaria conferitaria,
atteso che il principio cardine della riforma introdotta dalla legge
n. 461 del 1998, è di garantire, appunto, la netta separazione di
detta società dalla fondazione bancaria.
Del tutto ingiustificato ed eccessivo risulta, per converso, il
regime di incompatibilità assoluta riguardante tutti i soggetti che
siano impiegati, in posizioni di vertice, in società bancarie,
finanziarie od assicurative; in tal modo, evidentemente, il
legislatore ha inteso introdurre una radicale separazione tra queste
ultime e le fondazioni bancarie, ipotizzando possibili interferenze
pregiudizievoli, che comporterebbero un legame inscindibile fra i
soggetti in parola e gli istituti di credito, diversi dal
conferitario, le società finanziarie e quelle assicurative.
Sul punto, si impongono due considerazioni di segno contrario.
La prima attiene allo scopo perseguito dalla riforma Ciampi, già
innanzi evidenziato, che è limitato alla sola banca conferitaria.
La seconda è che questa contiguità - in termini generali -
sarebbe pur sempre tutta da dimostrare (e in tal senso il trattamento
differenziato, riservato alle società di minore rilievo, non è
risolutore), in quanto, a mero titolo di esempio, non si comprende
come la presenza nell'organo di indirizzo di una fondazione bancaria
dell'amministratore di una compagnia di assicurazione (semmai
straniera o, comunque, senza particolari rapporti con le attività ed
il territorio di riferimento della fondazione stessa) potrebbe essere
pregiudizievole per la corretta e neutrale attività gestionale di
quest'ultima.
Da quanto esposto, risulta evidente che lo scopo, che la norma si
prefigge, ben potrebbe essere raggiunto applicando le ordinarie
regole in materia di conflitto di interessi, operando così non una
scelta radicale e aprioristica, ma agendo caso per caso, tanto più
che tali regole si affiancano alla rigorosa disciplina in tema di
controllo delle società bancarie (diverse dalla conferitaria),
dettata dall'art. 6 del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Optando per tale soluzione, il legislatore avrebbe ottenuto il
duplice risultato di evitare le suddette interferenze
pregiudizievoli, senza, però, precludere, sempre e comunque, a
soggetti particolarmente adatti di partecipare alla vita delle
fondazioni bancarie, con evidenti vantaggi anche di queste ultime.
In conclusione, pur considerando l'amplissima discrezionalità di
cui gode il legislatore, una preclusione, del tipo di quella
contenuta nell'art. 11 comma 7 della legge n. 448 del 2001, comporta
l'eccessiva compressione della capacità delle persone, in violazione
della specifica previsione costituzionale (artt. 2 e 22) che la
tutela, incidendo altresì, specularmente, sull'autonomia delle
persone giuridiche, sancita dall'art. 18 della Costituzione, aspetto
che, in questa sede, assume un rilievo prevalente, in considerazione
del fatto che sono queste ultime ad agire in giudizio.
8. - Il sesto motivo è rivolto nei confronti dell'art. 5, comma
2 del decreto ministeriale n. 217 del 2002 e porta all'esame del
tribunale la questione di costituzionalità della corrispondente
norma primaria - l'art. 11, comma 4, ultima parte della legge n. 448
del 2001 -, in merito alla quale già si è evidenziato un primo
dubbio di costituzionalità, in punto di disparità di trattamento.
Il secondo riguarda la regola che tanto gli enti che designano i
componenti dell'organo di indirizzo quanto i prescelti non siano
portatori di interessi riferibili ai destinatari degli interventi
delle fondazioni.
La doglianza è che la formula legislativa - per la sua ampiezza
e la sua indeterminatezza - precluderebbe (soprattutto nelle realtà
di non grandi dimensioni) a soggetti particolarmente titolati e
meritevoli di divenire componenti degli organi in questione. Logica
avrebbe voluto che si fosse fatto ricorso alla normativa generale in
tema di conflitti di interesse.
Le ricorrenti denunciano altresì un vizio intrinseco del
regolamento, nella parte in cui introduce integrazioni che
risulterebbero assolutamente prive di logica.
In punto di rilevanza, deve osservarsi che l'art. 5, comma 2 del
decreto ministeriale n. 217 del 2002 recepisce fedelmente la
disposizione primaria, aggiungendovi delle specificazioni che, per il
Consiglio di Stato, sono "ispirate da un commendevole effetto di
chiarificazione".
L'espressione virgolettata pone in evidenza la genericità della
disposizione normativa primaria, che ne costituisce il carattere
distintivo e che non pochi dubbi ingenera all'interprete.
Tale genericità, peraltro, non può essere corretta in sede
regolamentare, in quanto la disciplina delle incompatibilità è di
stretta interpretazione, attinendo la materia alla capacità delle
persone: non è un caso che proprio il Consiglio di Stato, tenendo in
debita considerazione la circostanza che l'art. 11, comma 14, della
legge n. 448 del 2001 attribuisce il potere normativo in funzione
della mera "attuazione" delle norme da esso stesso introdotte, anche
al fine di coordinarle con quelle preesistenti, abbia raccomandato al
Governo di attenersi strettamente al dettato normativo primario, se
non addirittura di astenersi da qualsivoglia "chiarificazione" (il
termine utilizzato non appare casuale), demandando la materia ad un
controllo ex post e caso per caso.
Il vizio evidenziato risulta vieppiù fondato alla stregua della
disciplina regolamentare contenuta nel decreto ministeriale n. 217
del 2002; pur prescindendo da specifici aspetti di illegittimità
delle scelte effettuate in quest'ultimo (il cui esame verrà
affrontato dopo la decisione della Corte costituzionale), non può
farsi a meno di rilevarne la genericità, del tutto equivalente a
quella della norma primaria: l'art. 5, comma 2, del regolamento,
infatti, configura le incompatibilità in relazione alla circostanza
che i soggetti siano destinatari di interessi rilevanti e prolungati
nel tempo, ovvero ricoprano un ruolo di particolare evidenza
nell'ambito dell'organizzazione destinataria o ne rappresentino gli
interessi, formule tutte che hanno la caratteristica comune di non
essere esaustive.
Sorge, così, il ragionevole dubbio che, più che di un cattivo
uso del potere regolamentare, si tratti, nella specie,
dell'impossibilità di dare una maggiore concretezza e precisione
alla formula legislativa, che, di per sè, è così onnicomprensiva
ed indeterminata da eliminare in radice il problema di eventuali
incompatibilità, a scapito, però, della legittima pretesa di
soggetti, aventi i requisiti per farlo, di esercitare il diritto di
designare o di essere designati come componenti dell'organo di
indirizzo, con nocumento per le stesse fondazioni bancarie, che
vengono private di apporti di professionalità e competenza, che
possono rivelarsi preziosi e, nel contempo, assolutamente
insuscettibili di minarne l'indipendenza.
In conclusione, il radicale e generico divieto, introdotto
dall'art. 11, comma 4, ultimo periodo, finisce con il porsi in
contrasto con i principi costituzionali sanciti dagli artt. 2, 3, 18
e 22 della Carta, che postulano la sussistenza, la ragionevolezza e
l'esaustività della fonte primaria che disponga limitazioni della
capacità delle persone.
9. - La settima censura è rivolta nei confronti dell'art. 5,
comma 3 del decreto ministeriale n. 217 del 2002, che recita: "Resta
fermo il rispetto delle incompatibilità indicate negli Atti di
indirizzo dell'Autorità di vigilanza".
Tale previsione risulterebbe illegittima perchè attribuisce agli
atti di indirizzo e, segnatamente, a quello datato 5 agosto 1999,
rango regolamentare, trasformandoli così in provvedimenti
autoritativi.
L'Atto di indirizzo esplicitamente indicato - ed oggi il
Regolamento che ad esso opera rinvio - risulterebbero illegittimi
nella parte in cui stabiliscono che le incompatibilità vanno
individuate in modo che siano funzionali allo scopo di assicurare
condizioni di indipendenza degli organi e di evitare possibili
conflitti di interessi.
Illegittima sarebbe, poi, la previsione del rinvio in bianco a
qualsiasi successivo atto di indirizzo.
Si riproporrebbero, in ogni caso, i vizi di incostituzionalità
dell'art. 10, comma 3, lettera e) del decreto legislativo n. 153 del
1999, già evidenziati nell'ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale n. 1196 del 2002, adottata da questa sezione.
Le doglianze mosse direttamente all'art. 5, comma 3 del
regolamento possono essere risolte indipendentemente dalla questione
di costituzionalità, che, pertanto, risulta irrilevante.
10. - Con l'ottavo motivo si censura la legittimità dell'art. 6
del decreto ministeriale n. 217 del 2002, che concerne la
destinazione del patrimonio delle fondazioni bancarie, in merito alla
quale parte ricorrente afferma l'impossibilità, per una fonte
eteronoma, di fissare un vincolo di destinazione alle modalità di
impiego di detto patrimonio, deducendo, in via gradata,
l'illegittimità costituzionale dell'art. 11, comma 11 della legge
n. 448 del 2001, se interpretato nel senso di attribuire un siffatto
potere.
In punto di rilevanza della questione, è sufficiente osservare
che l'art. 6 del Regolamento ripropone sostanzialmente il testo
normativo primario, sicchè è a quest'ultimo che occorre porre
attenzione.
L'art. 11, comma 11 citato non risulta in contrasto con gli
articoli 2, 18 e 41 della Costituzione, atteso che, da un lato, esso
garantisce il collegamento - del tutto naturale e neutro - fra il
patrimonio e le finalità istituzionali delle fondazioni bancarie e,
dall'altro, ne evidenzia lo scopo precipuo nello sviluppo del
territorio, senza per questo limitare in modo insostenibile
l'autonomia dei soggetti in parola, in considerazione anche del fatto
che il già esaminato art. 2, comma 1 del medesimo Regolamento
demanda all'autonomia statutaria la scelta di individuare un
territorio di riferimento, accentuando, così, gli effetti di
localizzazione dell'attività soggetti in parola.
11. - Con il nono motivo viene portato all'esame del Collegio
l'art. 7 del decreto ministeriale n. 217 del 2002, il quale
stabilisce, al comma 1, che il controllo delle fondazioni sulle
società bancarie si configura, nelle forme stabilite dall'art. 6,
commi 2 e 3 del decreto legislativo n. 153 n. 1999 o "comunque" sia
esso determinato, anche quando faccia capo, direttamente o
indirettamente, in qualunque modo, a più fondazioni, anche se queste
non siano legate da accordi.
L'illegittimità di tale previsione consisterebbe, in primo
luogo, nel ritenere rilevante solo il controllo operato attraverso un
rapporto fra fondazioni, mentre, per converso, non assumerebbe alcuna
importanza quello discendente dall'accordo tra una fondazione e
soggetti diversi da essa; in secondo luogo, nella circostanza che
tale controllo prescinderebbe dalla volontà effettiva dei soggetti
che lo esercitano, sicchè potrebbe discendere da una situazione del
tutto casuale.
Inoltre, la disposizione legislativa si porrebbe in contrasto con
il principio di ragionevolezza sancito dall'art. 3 della
Costituzione, in quanto non troverebbe un logico fondamento il
divieto di detenere il controllo azionario su istituti di credito
diversi dal conferitario.
Illegittimo risulterebbe altresì il criterio di individuazione
delle forme di controllo, atteso che la formula usata - "in qualunque
modo e comunque esso sia determinato" - risulterebbe quantomeno
indeterminata.
Il Regolamento sarebbe viziato nella parte in cui ne afferma
l'esistenza anche in mancanza di qualsivoglia forma di accordo.
Per valutare la rilevanza della questione di costituzionalità
sollevata nei confronti dell'art. 6 del decreto legislativo n. 153
del 1999, occorre partire dall'esame dei primi due commi dell'art. 7
del decreto ministeriale n. 217 del 2002, osservando subito che la
dichiarata intenzione di quest'ultimo è di "assicurare la certezza
normativa". Tale precisazione fa intendere che già in sede
regolamentare si è posto il problema di tipizzare i casi di
controllo delle società bancarie da parte di una fondazione.
L'art. 7 citato riproduce, innanzi tutto, la formula dell'art. 6
del decreto legislativo n. 153 del 1999, aggiungendo l'inciso finale
"anche se queste non siano legate da accordi".
Il secondo comma è dedicato all'effetto di chiarificazione,
operato attraverso il richiamo delle ulteriori ipotesi di controllo
indicate dagli articoli 22 e 23, comma 2 del decreto legislativo 1
settembre 1993, n. 385.
La soluzione regolamentare non risulta censurabile, alla stregua
di un dettato legislativo che lascia un amplissimo margine di
discrezionalità in sede attuativa.
Per convincersene, è sufficiente por mente alla dizione di
chiusura del comma 5-bis dell'art. 6 innanzi citato, aggiunto
dall'art. 11, comma 10 della legge n. 448 del 2001: la formula
utilizzata - "in qualunque modo o comunque sia esso determinato" -
consente di configurare il controllo sulle società bancarie anche in
presenza di situazioni di mero fatto, che, in sè, potrebbero non
essere significative della sussistenza di una posizione di controllo,
che è pur sempre indispensabile verificare in concreto.
La conclusione appena raggiunta riceve conferma dall'avviso del
Consiglio di Stato che, in sede consultiva, ha ritenuto conforme alla
normativa primaria l'inciso "anche se queste non siano legate da
accordi".
Viene in evidenza, quindi, l'art. 6 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, rubricato, appunto, "partecipazioni di controllo",
che si apre con l'affermazione del divieto per le fondazioni di
detenere partecipazioni in enti o società diverse da quelle
svolgenti attività di impresa strumentali rispetto ai fini che le
fondazioni stesse sono chiamate istituzionalmente a perseguire.
Poichè l'esercizio della discrezionalità legislativa risulta
pienamente legittimo, tenuto conto della natura e delle finalità che
l'ordinamento intende assegnare ai soggetti in parola, l'attenzione
deve rapidamente sostarsi sulla nozione di controllo fornita
dall'art. 6, che, nella versione originaria, vi dedica il secondo ed
il terzo comma. Con il primo, si opera un rinvio all'art. 2359, commi
1 e 2 del codice civile; con il secondo, si chiarisce la nozione di
influenza dominante contemplando tre ipotesi distinte. È
interessante notare in proposito che, mentre le prime due fattispecie
indicate presuppongono l'esistenza di appositi accordi tra soci, la
terza riguarda la semplice sussistenza di "rapporti di carattere
finanziario e organizzativo", anche tra soci, che, però, risultino
idonei ad attribuire ad una fondazione il potere di nominare la
maggioranza degli amministratori o di controllare l'assemblea
ordinaria.
Trattasi, comunque, di ipotesi tipizzate, che postulano
l'individuazione della sussistenza di accordi o, quanto meno, di
"rapporti idonei", tant'è che tale disciplina non è oggetto di
contestazione in questa sede.
Viene posta in dubbio, per converso, la legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 10 della legge n. 448 del 2001,
che aggiunge il comma 5-bis all'art. 6 del decreto legislativo n. 153
del 1999 e che configura una presunzione assoluta di controllo in
tutti i casi in cui quest'ultimo sia riconducibile, direttamente o
indirettamente, a più fondazioni, in qualunque modo o comunque sia
esso determinato.
Le ricorrenti muovono due precise censure, che risultano entrambe
non manifestamente infondate.
La prima discende dalla considerazione che il comma 5-bis in
questione configura un collegamento fra le fondazioni bancarie e solo
fra di esse, come se fossero un settore in sè conchiuso, sicchè
assumerebbe rilievo anche la semplice circostanza di appartenere ad
esso, a prescindere dall'esistenza di accordi o, quanto meno, di
rapporti, giuridicamente rilevanti, fra di esse. Hanno facile gioco
le ricorrenti ad osservare come nulla vieterebbe che un controllo,
parimenti efficace, potrebbe configurarsi, in presenza di una
possibile triangolazione con una società operante in un ambito di
attività totalmente diverso. L'unica giustificazione plausibile è
che anche qui, sia pure per una finalità diversa, si è inteso
ipotizzare la già evidenziata settorializzazione delle fondazioni in
parola, che comporta un'interdipendenza ed una reciprocità
intrinseca, che non solo è tutta da dimostrare, ma, in ogni caso,
non è sicuramente di per sè rappresentativa di un possibile
controllo, addirittura indiretto, come quello postulato dalla norma.
Volendo sintetizzare quanto appena detto, in base alla norma
contestata, è sufficiente la sussistenza di una mera situazione di
fatto - intercorrente fra più fondazioni (e solo tra di esse) - per
determinare un obbligo di dismissione, che dovrebbe riguardare tutte
le fondazioni che sono interessate alla vicenda. Risulta del tutto
inaccettabile questo collegamento immediato, che, in primo luogo,
come si è detto, prescinde totalmente dalle reali intenzioni dei
soggetti coinvolti, e, in secondo luogo, comporta un'indebita
compressione della certezza del diritto, in considerazione del fatto
che l'intera disciplina della materia avrebbe dovuto essere
attribuita in via esclusiva alla fonte primaria, tenendo conto, da un
lato, che si andava ad incidere sulla capacità delle persone
giuridiche e, dall'altro, che il potere regolamentare era limitato
alla mera sfera attuativa.
Le considerazioni appena effettuate valgono anche per il secondo
aspetto evidenziato, che assume una connotazione più propriamente
oggettiva, riguardando l'atipicità della formula "in qualunque modo
o comunque sia esso determinato", che consente di pervenire
all'inaccettabile conclusione, già innanzi evidenziata, di potere
prescindere dalla verifica sia della sussistenza di accordi (ferma
restando, sul punto, la più ampia latitudine dei mezzi di prova) fra
i soggetti coinvolti, sia della stessa intrinseca "idoneita'" del
mezzo utilizzato per il raggiungimento dello scopo che il legislatore
intende scongiurare.
Va, di conseguenza, sollevata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 10 della legge n. 448 del 2001 per
contrasto con gli articoli 2, 3, 18 e 41 della Costituzione, per
irragionevolezza della previsione normativa e per lesione
dell'autonomia, statutaria e gestionale, di persone giuridiche di
diritto privato.
12. - La decima doglianza è rivolta nei confronti dell'art. 8,
commi 1 e 2 del decreto ministeriale n. 217 del 2002 e dell'art. 11,
comma 13 della legge n. 448 del 2001, al quale il primo dà
attuazione.
La norma di legge (che inserisce i commi 1-bis e 1-ter nel testo
dell'art. 25 del decreto legislativo n. 153 del 1999) stabilisce che
la partecipazione di controllo nella società bancaria conferitaria
vada affidata ad una società di gestione del risparmio e che,
comunque, la dismissione deve avvenire entro quattro anni
dall'entrata in vigore del decreto legislativo n. 153 del 1999.
In coerenza, il Regolamento individua la data - 15 giugno 2003 -
entro la quale le fondazioni bancarie sono tenute a dismettere la
suddetta partecipazione, anche avvalendosi della facoltà di
conferirla ad una società di gestione del risparmio.
Le ricorrenti deducono l'illegittimità della previsione
legislativa, che violerebbe l'autonomia statutaria e gestionale di
soggetti cui la legge stessa attribuisce natura privatistica.
Denunciano, altresì, l'invalidità della normativa regolamentare
"per più versi", adducendo, ad esempio, il limite temporale (marzo
2003) entro il quale deve essere esercitata l'opzione per il suddetto
affidamento, limite che non troverebbe un addentellato nella legge.
La doglianza rivolta direttamente alla legge primaria è
manifestamente infondata.
L'obbligo di dismettere la partecipazione di controllo detenuta
nella società bancaria conferitaria, disciplinato dall'art. 25 del
decreto legislativo n. 153 del 1999, costituisce, infatti, uno degli
obiettivi della cd. riforma Ciampi, al quale viene collegata
l'emersione della natura privatistica delle fondazioni bancarie. Le
ricorrenti, peraltro, hanno dimostrato di averne piena contezza e di
accettare il principio - cfr., in tal senso, quanto in precedenza
esposto al n. 7 -, al punto da non addurre, in contrario, alcuna
specifica argomentazione; neppure adesso forniscono ragioni che
facciano dubitare il Collegio della legittimità costituzionale delle
finalità perseguite dalla legge n. 461 del 1998 e dal relativo
decreto delegato.
Solo per completezza di trattazione, in quanto la circostanza che
si va a riferire non muta le conclusioni raggiunte in merito alla
legittimità costituzionale dell'art. 25 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, deve osservarsi che il suindicato termine
quadriennale è stato prorogato per un ulteriore triennio dal già
citato art. 80, comma 20, lettera b) della legge 27 dicembre 2002,
n. 289, sia pur per le sole fondazioni di minori dimensioni e per
quelle operanti in regioni a statuto speciale.
13. - L'ultimo motivo riguarda l'art. 9 del decreto ministeriale
n. 217 del 2002, proponendo, altresì, la questione di
costituzionalità della corrispondente disposizione primaria -
l'art. 11, comma 14, ultimo periodo, della legge n. 448 del 2001 -,
nella parte in cui quest'ultimo reca la disciplina del regime
transitorio, cui sono sottoposte le fondazioni bancarie fino alla
ricostituzione degli organi di indirizzo e di amministrazione, da
effettuarsi a seguito dell'intervenuto adeguamento dei rispettivi
statuti.
Le ricorrenti appuntano l'attenzione sull'obbligatoria decadenza
degli organi in carica e, nelle more della loro ricostituzione, sulla
facoltà di quelli in prorogatio di svolgere esclusivamente
l'attività di ordinaria amministrazione.
Ambedue le previsioni si porrebbero in palese contrasto con la
natura privatistica comunque riconosciuta alle fondazioni bancarie.
Dalla sia pur sintetica illustrazione risulta evidente che la
definizione della questione di costituzionalità è strettamente
legata alla soluzione di quelle precedentemente formulate, tant'è
che, nei ricorsi, si richiamano a sostegno le argomentazioni già
esposte ed, in particolare, quelle riguardanti la composizione
dell'organo di indirizzo: senza ripetere cose già dette, è
innegabile che le modificazioni introdotte dall'art. 11, commi 1-10
della legge n. 448 del 2001 alterano grandemente la natura giuridica
delle fondazioni bancarie, sì da svuotarne dall'interno e in
maniera, a giudizio del Collegio, inaccettabile, sia l'autonomia
statutaria che quella gestionale, in patente contrasto con il
principio sancito dall'art. 2, comma 1 del decreto legislativo n. 153
del 1999.
Va aggiunto, in punto di rilevanza della questione di
costituzionalità sollevata, che le contestate previsioni, circa la
decadenza degli organi ed il regime transitorio, sono così
specifiche e circostanziate da vincolare l'interprete ad una lettura
univoca.
Rimane, pertanto, la strada della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 14, ultimo periodo, citato che,
per quanto detto in precedenza, si salda con la valutazione in merito
alla compatibilità dell'assetto complessivo dei soggetti in parola,
fornito dalle restanti disposizioni del medesimo art. 11, con i
principi ricavabili dallo stesso decreto legislativo n. 153 del 1999
e, più in generale, dalla Costituzione.
Se detto assetto risultasse legittimo, lo sarebbe anche la
specifica disciplina dettata per la fase transitoria, che si porrebbe
così in piena coerenza con il mutamento operato sulla natura
giuridica delle fondazioni bancarie. In caso contrario,
l'incostituzionalità si estenderebbe a quanto stabilito
dall'art. 11, comma 14 in esame, quale diretta conseguenza di
un'inammissibile trasformazione della natura giuridica dei soggetti
in parola.
Alla stregua della precedente trattazione, la Corte
costituzionale va investita della questione di legittimità
dell'art. 11, comma 14, (in parte qua) più volte citato, in quanto
incidente - sia pur temporaneamente - su soggetti che, ottenuta
l'approvazione ministeriale del proprio statuto, sono diventati, a
tutti gli effetti, persone giuridiche dotate di quella "piena"
autonomia statutaria e gestionale", alla quale vanno riconosciuti il
significato ed il valore emergenti dagli articoli 2, 3, 18, 41, 117 e
118, comma 4 della Costituzione.
Non deve sottovalutarsi, conseguentemente, neppure il vulnus che
deriva ai soggetti attualmente componenti degli organi delle
fondazioni, che si vedrebbero sottratto il loro incarico, pur se
risultassero in possesso di tutti i requisiti di professionalità,
moralità ed indipendenza richiesti per l'espletamento di dette
funzioni.
14. - Per le considerazioni che precedono il tribunale solleva,
in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, le seguenti
questioni di legittimità costituzionale, aventi ad oggetto:
a) l'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge
28 dicembre 2001, n. 448 e l'art. 7, comma 1, lettera aa), punto 2
della legge 1 agosto 2002, n. 166 (che modifica l'art. 37-bis della
legge 11 febbraio 1994, n. 109), per contrasto con gli articoli 2, 3,
18, 41, 117 e 118, comma 4 della Costituzione;
b) l'art. 11, comma 1, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli articoli 70 e 117 della
Costituzione;
c) l'art. 11, comma 4 della citata legge n. 448 del 2001, per
contrasto con gli articoli 2, 3, 18, 41, 117 e 118, comma 4 della
Costituzione;
d) l'art. 11, comma 7 della citata legge n. 448 del 2001, per
contrasto con gli articoli 2, 18 e 22 della Costituzione;
e) l'art. 11, comma 4, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli articoli 2, 3, 18 e 22 della
Costituzione;
f) l'art. 11, comma 10 della citata legge n. 448 del 2001 per
contrasto con gli articoli 2, 3, 18 e 41 della Costituzione;
g) l'art. 11, comma 14, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli articoli 2, 3, 18, 41, 117 e
118, comma 4 della Costituzione.
Deve disporsi, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la pronuncia sulla
legittimità costituzionale delle suindicate norme.

P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione III:
1) riunisce i ricorsi n. 11105, 11161 e 11690 del 2002;
2) dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le
questioni di legittimità costituzionale indicate in parte motiva.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, nella Camere di Consiglio del 4 dicembre
2002 e del 23 gennaio 2003.
Il Presidente: Cossu
Il consigliere estensore: Savo Amodio
03C0187