1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 9-1-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 824 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 gennaio 2008- 26 aprile 2007
Ordinanza del 26 aprile 2007 emessa dal Tribunale di Treviso nel procedimento civile promosso da Ferrara Michelina contro Istituto «Cesana Melanotti» di Vittorio Veneto Impiego pubblico - Trasferimento d'autorita' del personale delle Forze armate e delle Forze di polizia presso una nuova sede di servizio - Previsione legislativa del diritto del coniuge, che conviva con il soggetto trasferito e che sia altresi' dipendente di una delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, ad essere impiegato presso l'amministrazione di appartenenza o, per comando o distacco, presso altre amministrazioni nella sede di servizio del coniuge o, in mancanza, nella sede piu' vicina - Irragionevole compressione delle esigenze funzionali e finanziarie dell'amministrazione di provenienza, in quanto gravata dell'onere di sostituire personale comandato per un tempo non preventivamente determinabile - Denunciata violazione del principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione. - Legge 28 luglio 1999, n. 266, art. 17. - Costituzione, art. 97. (007C1456) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 9-1-2008)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento in materia
di lavoro n. 1371/2005 pendente tra Ferrara Michelina, rappresentata
e difesa dall'avv. Elisabetta Possamai presso cui è domicilata,
ricorrente, e l'istituto Cesana Malanotti, I.P.A.B. di Vittorio
Veneto rappresentato e difeso dall'avv. Renato Fracassi, resistente,
a scioglimento della riserva che precede, esaminati gli atti di causa
e sentite le parti, osserva quanto segue;
La ricorrente, dipendente dell'istituto convenuto con mansioni
di fisioterapista, ha ottenuto da questo giudice, con provvedimento
ex art. 700 c.p.c. emesso il 15 novembre 2005, di essere comandata a
prestare servizio presso l'ASL Roma F di Civitavecchia, in
applicazione dell'art. 17 della legge 28 luglio 1999, n. 266. Tale
articolo recita: «Il coniuge convivente del personale in servizio
permanente delle Forze armate, compresa l'Arma dei Carabinieri, del
Corpo della Guardia di finanza e delle Forze di polizia ad
ordinamento civile e degli ufficiali e sottufficiali piloti di
complemento in ferma decennale di cui alla legge 19 maggio 1986,
n. 224, trasferiti d'autorità da una ad altra sede di servizio, che
sia impiegato in una delle amministrazioni di cui all'art. 1, comma
2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, ha diritto,
all'atto del trasferimento o dell'elezione di domicilio nel
territorio nazionale, ad essere impiegato presso l'amministrazione di
appartenenza o, per comando e distacco, presso altre amministrazioni
nella sede di servizio del coniuge o, in mancanza, nella sede più
vicina».
La ricorrente Michelina Ferrara, coniugata e convivente con un
militare di carriera trasferito da Treviso alla Scuola di guerra di
Civitavecchia, aveva chiesto all'Istituto Cesana Malanotti, di cui è
dipendente, di essere comandata presso la USL di Civitavecchia,
resasi disponibile in tal senso.
A fronte del rifiuto dell'amministrazione di appartenenza di
procedere in tal senso ha promosso procedimento ex art. 700 c.p.c.
ottenendo da questo giudice che l'Istituto convenuto disponesse senza
dilazione il comando richiesto.
Con successivo ricorso, depositato il 14 dicembre 2005, Ferrara
Michelina ha chiesto la conferma del provvedimento cautelare d.d. 15
novembre 2005 e la condanna dell'Istituto Cesana Malanotti al
risarcimento dei danni subiti per avere l'Istituto convenuto
immotivatamente negato, prima dell'ordinanza del giudice, il
richiesto comando.
Come si evince dalla lettura della norma l'art. 17 della legge
n. 266/1999 attribuisce al dipendente pubblico, coniuge di un
militare trasferito d'autorità, un vero e proprio diritto soggettivo
ad essere trasferito o comandato presso un'altra amministrazione che
si trovi nel luogo del trasferimento, senza che l'amministrazione di
provenienza possa opporsi per ragioni di servizio.
Tale diritto non può essere considerato alla stregua dei
diritti assoluti, come, per esempio quello alla salute, in quanto
esso va contemperato con gli altri diritti ed interessi privati e
soprattutto pubblici in gioco. In applicazione di questo principio il
Consiglio di Stato ha ripetutamente dichiarata manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17
citato, laddove limita il diritto al ricongiungimento al solo
territorio nazionale, mentre lo esclude per il coniuge del militare
trasferito all'estero (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 gennaio 2000,
n. 224, 28 dicembre 2000, n. 7007 e 15 settembre 2003, n. 5147).
Il legislatore ha individuato tre modalità possibili per la
realizzazione del diritto al ricongiungimento del coniuge, dipendente
di amministrazione pubblica: il trasferimento, il comando e il
distacco.
Il trasferimento nella pubblica amministrazione può avvenire
d'ufficio, se attuato nell'interesse dell'amministrazione, o su
domanda, se nell'interesse del dipendente, ed ha carattere di
definitività.
Il comando ha natura eccezionale e temporanea ed è attuato
nell'interesse dell'amministrazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato,
sez. IV, n. 6455/2002), al pari del distacco che nasce da prassi
amministrativa. In entrambi i casi il dipendente resta nella pianta
organica dell'amministrazione di provenienza.
L'eccezionalità della disposizione di cui all'art. 17 della
legge n. 266/1999 consiste nel fatto che gli istituti del comando e
distacco vengono utilizzati nell'interesse del dipendente e non in
quello dell'amministrazione, com'è appunto avvenuto nel caso di
specie.
Secondo la difesa della ricorrente il legislatore avrebbe
effettuato un corretto contemperamento degli interessi coinvolti
perchè «da un lato ha ritenuto prevalente l'interesse del Ministero
della difesa alla tutela dell'ordine pubblico e alla difesa dello
Stato rispetto a quello del singolo dipendente alla formazione e
sviluppo della famiglia o delle proprie relazioni sociali,
consentendo quindi alla pubblica amministrazione di disporre non uno
ma plurimi trasferimenti autoritativi senza predeterminazione di
limiti temporali, dall'altro ha riconosciuto prevalenza all'interesse
del coniuge del militare stesso all'unità familiare... Tale
valutazione degli interessi coinvolti e la decisione di dare
prevalenza ad alcuni rispetto ad altri è improntata a criteri di
ragionevolezza, perchè è evidente che l'interesse alla difesa dello
Stato prevale sulle esigenze di un singolo ed è altrettanto evidente
che la formazione e lo sviluppo della personalità e dei diritti
dell'individuo prevalgono sulla gestione pratica dell'attività della
pubblica amministrazione; per la quale il legislatore ha comnunque
garantito una serie di appropriati strumenti giuridici e tecnici».
In realtà l'anomalo utilizzo dell'istituto del comando
nell'interesse del dipendente, senza alcun limite, comprime
irragionevolmente gli interessi dell'amministrazione di
provenienza. È vero che l'amministrazione può sostituire la persona
comandata attraverso l'assunzione di personale straordinario con
diverse modalità, dalle assunzioni a termine al conferimento di
incarichi libero professionali, ma è anche vero che ripetute
assunzioni di personale temporaneo effettuate per soddisfare
un'esigenza a tempo indeterminato, sono in contrasto con i principi
costituzionali di buona amministrazione ed economicità di gestione
previsti dall'art. 97 della Costituzione. Basti pensare all'ipotesi
del militare che subisca diversi trasferimenti d'autorità per il
tempo di tutta la sua carriera, obbligando così l'amministrazione
del coniuge, che chieda il comando, ad avere in pianta organica,
anche per decenni, un dipendente sempre assente, da dover sostituire
con plurime assunzioni di personale a tempo. Ciò anche con aggravio
di spesa, considerato che l'amministrazione di provenienza continua a
retribuire la persona comandata e deve provvedere anche ai costi per
il sostituto.
La p.a. deve dotarsi di una pianta organica ed è corollario del
principio di buona amministrazione che non vi sia un divario
permanente fra personale effettivamente in servizio e dotazione
organica. Tale divario è indice di una organizzazione incongrua
dell'ufficio ed è appunto quello che si verifica nel caso in esame,
dato che la pianta organica è fittiziamente coperta, senza
possibilità per l'ente convenuto di porre termine al comando della
ricorrente o di sostituirla con un'altra assunzione a tempo
indeterminato.
E indubbio che un più razionale ed equo contemperamento degli
interessi in gioco si avrebbe con la previsione o dell'utilizzo del
solo istituto del trasferimento a favore del coniuge del militare o
della trasformazione del comando in trasferimento definitivo dopo un
ragionevole lasso di tempo. Solo in questo modo si realizzerebbe un
equo contemperamento degli interessi in gioco, garantendo anche il
diritto dell'amministrazione di provenienza ad organizzare l'ufficio
senza una permanente discrasia tra personale in pianta organica e
personale in servizio effettivo.
Nel caso in esame l'ente convenuto deve garantire il servizio di
fisioterapia agli anziani ospiti dell'Istituto con un fisioterapista
in meno oppure provvedere a delle sostituzioni con personale
temporaneo, con evidente aggravio di spesa e difficoltà
organizzative.
L'obbligo di concedere il comando, non per esigenze dell'ente di
provenienza o di destinazione e senza la possibilità di una minima
definizione del tempo dello stesso, previsto dall'art. 17 della legge
28 luglio 1999, n. 266, reca un danno certo all'amministrazione e
risulta in contrasto con l'art. 97, primo comma, della Costituzione
che afferma che la legge deve assicurare il buon andamento
dell'attività amministrativa.
Le svolte considerazioni portano questo giudice a ritenere non
manifestamente infondata sotto i profili suindicati la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 17 della legge 28 luglio 1999,
n. 266, nella parte in cui prevede il diritto, senza limite alcuno,
del coniuge convivente del personale delle Forze armate e di polizia,
trasferiti d'autorità da una ad altra sede di servizio, che sia
impiegato in una amministrazione pubblica ad essere impiegato per
comando e distacco, presso altre amministrazioni nella sede di
servizio del coniuge o, in mancanza, nella sede più vicina.
Sussiste altresì la rilevanza della questione nel presente
giudizio, richiamate le circostanze in fatto e le argomentazioni in
diritto suesposte.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante la questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 17 della legge 28 luglio
1999, n. 266, sotto il profilo sopra indicato, in relazione all'art.
97 della Costituzione per le argomentazioni indicate nella parte
motiva della presente ordinanza; Sospende il giudizio e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Ordina
che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga notificata
al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Treviso, addì 26 aprile 2007
Il giudice unico del lavoro: De Luca