1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 16-2-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 28 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 ottobre 2004
Ordinanze da 28 a 35 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 25 ottobre 2004 dal Tribunale - sez. del riesame di Teramo, richiesta di riesame: Di Felice Gianni (r.o. n. 28/2005); Giancola Michele (r.o. n. 29/2005); Martegiani Mauro (r.o. n. 30/2005); Di Gaetano Andrea (r.o. n. 31/2005); Picca Alfonso (r.o. n. 32/2005); Rapagna' Fabrizio (r.o. n. 33/2005); Rapone Alessandro (r.o. n. 34/2005); Serafini Domenico (r.o. n. 35/2005); Gioco e scommesse - Esercizio delle scommesse - Rilascio della licenza limitato esclusivamente ai soggetti in possesso di concessione rilasciata dallo Stato italiano - Disparita' di trattamento in danno dei titolari di concessioni rilasciate da altri Stati dell'Unione europea - Lesione della liberta' di iniziativa economica. - Regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (per come richiamato dall'art. 4, comma 4-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401). - Costituzione, artt. 3 e 41. (005C0165) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 16-2-2005)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla richiesta di riesame,
depositata in data 14 ottobre 2004, nell'interesse di Di Felice
Gianni - titolare dell'agenzia, corrente in Isola del Gran Sasso,
svolgente attività nel settore della raccolta di scommesse su
avvenimenti sportivi in collegamento con la società Stanley
International Betting Limited, - avverso l'ordinanza di convalida e
contestuale sequestro preventivo emessi il 28 settembre 2004 dal
G.i.p. del Tribunale di Teramo relativamente al proc. pen. n. 7226/04
R.G.N.R.;
Sentite le parti all'udienza camerale del 25 ottobre 2004,
osserva quanto segue.
In data 22 settembre 2004 appartenenti alla Guardia di Finanza di
Teramo, nell'ambito di un servizio di controllo effettuato
all'interno dell'agenzia di cui è titolare Di Felice Gianni,
accertavano che quest'ultimo, pur se in possesso di strumentazione
(computer, stampante, calendario degli eventi sportivi...) idonea ad
esercitare per via telematica l'attività delle scommesse su partite
di calcio nazionali ed estere, non era provvisto nè della necessaria
concessione da parte dei Ministeri o enti cui detta attività è
riservata dalla legge, nè della licenza di cui all'art. 88 R.D.
n. 773/1931, nè, infine, dell'autorizzazione del Ministero delle
comunicazioni (d.m. 15 febbraio 2001, n. 156).
La Guardia di Finanza, ravvisando la flagranza del reato di
esercizio abusivo di attività di gioco o di scommesse, previsto e
punito dall'art. 4, legge n. 401/1989, procedeva al sequestro di
tutta l'attrezzatura informatica onde evitare la reiterazione del
reato.
Il p.m. in sede, ricevuti gli atti dalla p.g., chiedeva al g.i.p.
la convalida dell'operato delle Forze dell'ordine e la contestuale
emissione del provvedimento di cui all'art. 321 c.p.p..
Il g.i.p. con provvedimento del 28 settembre 2004, accoglieva la
richiesta, evidenziando, alla luce della giurisprudenza della Suprema
Corte (in particolare delle sentenze della Cass. n. 2327l-23272-23273
del 18 maggio 2004) e previo esame sulla compatibilità dell'attuale
normativa italiana con quella comunitaria, la sussistenza del fumus
commissi delieti e delle esigenze cautelari di cui all'art. 321
c.p.p. sotto il profilo del pericolo di aggravamento e protrazione
delle conseguenze del reato.
Avverso il provvedimento del g.i.p. proponeva tempestiva
richiesta di riesame il Di Felice, deducendo (nel corso dell'udienza
camerale, stante la riserva espressa nel ricorso in ordine
all'esposizione dei motivi) una serie articolata di questioni, e, in
particolare, l'illegittimità del sequestro sotto il profilo
dell'insussistenza del fumus del reato contestato: la condotta
ipotizzata a carico del ricorrente non rientrava, infatti, nella
previsione di cui all'art. 4, legge n. 401/1989, atteso che
l'indagato non esercitava attività di organizzazione delle scommesse
ma si limitava ad una mera attività di intermediazione, consistente
nella raccolta e trasmissione di dati per conto della società
inglese Stanley International Betting Ltd, per la quale aveva
ottenuto provvedimento di autorizzazione da parte di quest'ultima
nonchè un provvedimento (per il principio del silenzio-assenso) dal
Ministero delle comunicazioni. Un ulteriore profilo di censura
riguardava l'incompatibilità della normativa nazionale sulle
scommesse rispetto alla normativa comunitaria, alla luce dei criteri
interpretatativi affermati dalla Suprema Corte di giustizia della
Comunità europea nello specifico settore, dovendosi disapplicare la
norma statale per violazione dell'art. 43 - sulla libertà di
stabilimento nei territori degli altri Stati membri - e dell'art. 49
del Trattato UE - che vieta restrizioni alla libera prestazione di
servizi all'interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli
Stati membri. Il ricorrente richiamava, in particolare, la sentenza
«Gambelli» del 6 novembre 2003, in ordine alla ritenuta violazione
della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi
da parte dell'art. 4, legge n. 401/1989, tanto più che i motivi di
interesse generale idonei a giustificare l'adozione da parte di una
legislazione nazionale di misure restrittive, in deroga ai principi
richiamati, appariva piuttosto insostenibile nell'ambito della
legislazione italiana. Nessun motivo di interesse generale poteva,
pertanto, giustificare il disposto dell'art. 4 della legge
n. 401/1989, contenente tra l'altro sanzioni penali (come tali non
proporzionate al fatto), nonostante l'orientamento opposto sostenuto
dalle sezioni unite della Corte di cassazione nelle sentenze del 18
maggio 2004.
Osserva il collegio giudicante che, a prescindere dalle censure
mosse dal ricorrente al provvedimento impugnato, la questione
«interpretativa» sulla compatibilità della normativa nazionale con
quella comunitaria è stata definitivamente risolta dalla pronuncia
della Cassazione a sezioni unite del 18 maggio 2004. In tale
sentenza, la suprema Corte, accogliendo la sollecitazione della Corte
di giustizia in ordine alla verifica della sussistenza di motivi di
interesse generale atti a giustificare le misure restrittive adottate
dalla legislazione interna nello specifico settore delle scommesse,
ha affermato il principio secondo cui la normativa italiana in
materia di gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici, anche
se caratterizzata da innegabile espansione dell'offerta, persegue
finalità di controllo per motivi di ordine pubblico che, come tali,
possono giustificare ai sensi dell'art. 46 del Trattato UE le
restrizione che essa pone ai principi comunitari della libertà di
stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Si legge nella
motivazione che, per quanto concerne la partecipazione alle gare di
concessione, lo Stato italiano prescinde da ogni verifica sui
requisiti soggettivi rilevanti per l'ordine e la sicurezza pubblica,
prevalendo, in tale fase, il controllo sui requisiti di solidità
finanziaria degli aspiranti. Invece, per il rilascio della licenza di
cui all'art. 88 TULPS (rispetto alla quale la concessione costituisce
soltanto un presupposto), lo Stato italiano persegue indubbiamente
scopi di tutela per l'ordine e la sicurezza pubblica.
Ebbene, l'assunto della Suprema Corte appare condivisibile, ma
limitatamente alla valutazione dell'art. 88 TULPS, secondo quanto,
tuttavia, verrà qui di seguito precisato.
Occorre premettere che l'art. 4, comma 4-bis, legge n. 401/1989
prevede distinte ed alternative condotte di reato, ricollegando la
sanzione penale sia all'assenza di concessione sia all'assenza della
licenza di cui all'art. 88 TULPS. Pertanto, il gestore in possesso di
regolare concessione, se non munito dell'indicata licenza è
penalmente perseguibile. Poichè il collegio giudicante reputa che,
allo stato, secondo quanto evidenziato proprio dalle sezioni unite,
la normativa italiana sul rilascio delle concessioni siain contrasto
con il Trattato UE (tanto più che la possibilità per le società di
partecipare alle gare, anche se introdotta dall'art. 22, comma 11,
legge n. 289/2002 è rimandata di molti anni, apparendo attualmente
inapplicabile), va disapplicato l'art. 4, comma 4-bis della legge
n. 401/1989, in quanto in contrasto con i principi di libertà di
stabilimento e di libera prestazione dei servizi. La fattispecie,
tuttavia, continua ad avere rilievo penale sotto il profilo della
mancanza della licenza di cui all'art. 88 TULPS. È stato affermato
da parte di alcuni giudici di merito (come da giurisprudenza
illustrata dal difensore del ricorrente (cfr. Trib. Catania 25 giugno
2004, Trib. Cremona 11 ottobre 2004) il contrasto con il Trattato UE
anche di tale norma: aderendo a detta interpretazione, si
raggiungerebbe il risultato di creare una disparità di trattamento
tra coloro che gestiscono scommesse sulla base di concessioni
rilasciate dallo Stato italiano (tenuti ancora a munirsi della
licenza di polizia) e coloro che gestiscono scommesse sulla base di
concessioni rilasciate nell'ambito di uno Stato della U.E. (non più
tenuti a tanto). A parere del collegio, invece, la compatibilità
della norma, che prevede la necessità di ottenere la licenza di
polizia, con il Trattato U.E., e, in particolare, con l'art. 46, non
sembra dubitabile, perseguendosi finalità di ordine pubblico (per
come affermato, sempre, dalle sezioni unite). A questo punto, non
può però non rilevarsi la disparità di trattamento insita
nell'attuale formulazione dell'art. 88 TULPS, che richiede quale
conditio sine qua non il preventivo rilascio della concessione da
parte esclusivamente dello Stato italiano. Pertanto, i titolari di
concessione rilasciata da altro Stato dell'UE, anche se in possesso
(come nel caso dell'odierno ricorrente) di tutti i requisiti per
ottenere la licenza di polizia (tanto da aver avanzato una richiesta
in tal senso) non possono, in concreto, ottenerla soltanto perchè la
concessione in questione non è stata rilasciata dallo Stato
italiano. L'art. 88 TULPS si giustifica per la tutela dell'ordine
pubblico, ma non si giustifica per la limitazione che pone in ordine
al requisito della «nazionalita» della concessione. Si reputa, di
conseguenza, che l'attuale formulazione della citata norma ponga
evidenti problemi di illegittimità costituzionale per violazione
degli artt. 3 e 41 Cost. Invero, pur essendo la normativa sulle
concessioni incompatibile con il Trattato UE, l'art. 88 TULPS
impedisce ai titolari di concessioni rilasciate in altro Stato UE (da
equiparare a quelle «nazionali») ed in possesso degli altri requisiti
per ottenere la licenza di polizia, di conseguire detta licenza,
violandosi apertamente l'art. 3 della Cost. Inoltre, l'art. 88 più
volte citato ostacola la libertà di iniziativa economica, nella
parte in cui consente (rendendola lecita) l'attività di scommesse
soltanto ai titolari di concessione «italiana» pur essendo i titolari
di concessione rilasciata da altro Stato UE in grado di svolgere
identica attività. Da ultimo si evidenzia che il giudice (o l'organo
amministrativo) non sembra possa disapplicare l'art. 88 TULPS
soltanto in parte, visto che la norma in questione è compatibile con
l'art. 46 Trattato UE, apparendo conforme allo stesso il fine di
tutela dell'ordine pubblico perseguito con il rilascio della licenza
di polizia per tutti i gestori di scommesse titolari di concessione,
ma non è giustificabile nella parte in cui connota detta concessione
del requisito della «nazionalita».
Nel caso in esame, qualora dovesse ritenersi incostituzionale
l'art. 88 TULPS nella parte in cui limita il rilascio della licenza
di polizia a coloro che sono in possesso di concessione rilasciata
unicamente dallo Stato italiano, la questione assumerebbe indubbio
rilievo, avendo il ricorrente presentato istanza in tal senso
(richiedendo la normativa una semplice denuncia di inizio di
attività ex art. 19, legge n. 241/1990 e succ. mod.) e, quindi,
l'accoglimento, farebbe venir meno il fumus di qualsiasi fattispecie
di reato.
Quanto alla richiesta del ricorrente di sollevare la questione
davanti alla Corte di giustizia, non si ravvisano i presupposti per
potervi aderire, mancando elementi nuovi e comunque tali da ritenere
necessario un nuovo vaglio da parte di tale organo.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953, sospende il procedimento di
riesame;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale apparendo non manifestamente infondata e rilevante nel
presente giudizio la questione di illegittimità costituzionale
dell'art. 88 TULPS, per come richiamato dall'art. 4, comma 4-bis,
legge n. 401/1989 per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza venga
notificata alle parti (ricorrente, difensore e p.m.), nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Teramo, addì 25 ottobre 2004
Il Presidente: Servino
05C0165