1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 17-2-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 15 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 marzo 2020
Ordinanza del 5 marzo 2020 del Tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di H. F.. Processo penale - Arresto obbligatorio in flagranza - Previsione dell'arresto obbligatorio nell'ipotesi di tentato furto quando ricorre la circostanza aggravante di cui all'art. 625, primo comma, numero 2, prima ipotesi, del codice penale (salvo che ricorra la circostanza attenuante di cui all'art. 62, primo comma, numero 4, del codice penale). - Codice di procedura penale, art. 380, secondo comma, lettera e). (21C00031) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 17-2-2021)

TRIBUNALE DI FIRENZE
Prima Sezione penale

Il Giudice, dott. Franco Attinà, nel procedimento sopra indicato
a carico di H. F. , nato a ..., il ... (C.U.I. ...), residente
anagraficamente in ..., Via ..., di fatto s.f.d., elettiv.
domiciliato presso i genitori «...» in ..., Via ... (elezione
all'udienza di convalida del 5 marzo 2020);
difeso di fiducia dall'avv. Carolina Rienzi del Foro di Firenze
(nomina a seguito dell'arresto in data 4 marzo 2020);
arrestato in flagranza di reato in data 4 marzo 2020 e oggetto
del decreto di presentazione diretta in giudizio per il rito
direttissimo con la seguente imputazione
delitto di cui agli articoli 56, 624 e 625 n. 2) codice
penale perchè, al fine di trarne ingiusto profitto, compiva atti
idonei diretti in modo inequivoco ad impossessarsi di n. 4 paia di
auricolari bluetooth del valore complessivo di euro 119,60, posti in
vendita all'interno del supermercato Esselunga del di sottraendo le
relative confezioni dagli espositori, aprendole e strappandone alcune
rendendole così inutilizzabili, occultandole poi tra gli scaffali e
celandone successivamente il contenuto all'interno dei propri
indumenti, recandosi quindi all'uscita per scavalcare la barriera
delle casse, non riuscendo tuttavia nel proprio intento per il pronto
intervento del personale di sorveglianza del supermercato, che ne
seguiva i movimenti, lo bloccava con indosso la merce asportata e
richiedeva l'intervento delle Forze dell'ordine.
Con l'aggravante di aver commesso il fatto con violenza sulle
cose.
In ..., il ...
Premesso che:
in base agli atti d'indagine alle ore 13,45 circa del 4 marzo
2020, presso il supermercato Esselunga di via ..., l'addetto alla
sicurezza D. S. A. notava un soggetto (poi identificato nell'attuale
arrestato) già a lui noto per un precedente episodio di tentato
furto; ne monitorava quindi i movimenti all'interno dell'area di
vendita. Vedeva così che il predetto prelevava da un espositore
quattro confezioni di auricolari Bluetooth per telefoni; le
confezioni venivano aperte ed il loro contenuto nascosto dal predetto
all'interno dei propri indumenti, mentre le scatole in cartone
venivano lasciate tra due bancali di bibite; il soggetto continuava a
girare per alcuni minuti tra i corridoi del supermercato fin quando,
giunto in corrispondenza dell'area denominata «Prestospesa» veniva
fermato dall'addetto alla sicurezza che si qualificava; condotto
presso l'ufficio, il prevenuto estraeva quindi dai propri indumenti
il materiale sottratto; tre delle quattro confezioni risultavano
essere state strappate nella zone del codice a barre e rese quindi
inutilizzabili alla vendita, mentre la quarta risultava essere stata
aperta ma ancora vendibile. I Carabinieri, nel frattempo
sopraggiunti, rinvenivano ancora nei pressi i beni oggetto della
sottrazione e, dopo averli fotografati, li restituivano al personale
del supermercato. Il valore complessivo della merce in questione era
pari ad euro 119,60, come da documentazione prodotta dalla direzione
del supermercato;
i Carabinieri operanti procedevano all'arresto, ritenuto
obbligatorio ai sensi dell'art. 380 del codice di procedura penale,
del prevenuto;
in attesa dell'udienza odierna il prevenuto era custodito
nelle celle di sicurezza a disposizione dei Carabinieri, non
disponendo di un domicilio idoneo (la circostanza è stata riferita
dall'ufficiale di P.G. nel corso della relazione orale);
il prevenuto in sede d'interrogatorio ha ammesso l'addebito e
dichiarato che sperava di riuscire poi a rivendere i beni in
questione per ricavarne una piccola somma; ha riferito di essere
tossicodipendente e manifestato l'intento di intraprendere un
percorso terapeutico presso il SerT, anche facendo ritorno presso
l'abitazione dei genitori;
il pubblico ministero ha chiesto la convalida dell'arresto e
l'applicazione della misura cautelare del divieto di dimora nella
Provincia di Firenze deducendo la sussistenza di esigenze cautelari
ex art. 274, lettera e) del codice di procedura penale e in
particolare il pericolo attuale e concreto di commissione di reati
della stessa specie di quello per cui si procede;
sentito il difensore;
Rilevato che:
sussistono gravi indizi di colpevolezza rispetto al
contestato reato di tentato furto aggravato ex art. 625, n. 2 del
codice penale per la violenza esplicata sulle cose;
quanto alla sussistenza della citata aggravante, si deve
rilevare che il prevenuto ha aperto le confezioni al cui interno
erano custoditi i beni sottratti, strappandole, rimuovendo i codici a
barre di cui erano munite e rendendole cosi inservibili, per poi
occultare la merce sottratta; secondo la giurisprudenza consolidata
di legittimità l'aggravante in questione è configurabile sia in
caso di «previa manomissione dell'involucro del bene che l'agente poi
sottragga e la asportazione del codice a barre impresso su detto
involucro» (cfr. Cassazione, Sez. 5, n. 43357 del 5 ottobre 2005, rv.
233078), sia «tutte le volte in cui il soggetto, per commettere il
fatto, manomette l'opera dell'uomo posta a difesa o a tutela del suo
patrimonio» (cfr. Cassazione, Sez. 5 n. 7267 dell'8 ottobre 2014, rv.
262547), sia «anche qualora l'energia fisica sia rivolta dal soggetto
non sulla "res" oggetto dell'azione predatoria, ma verso lo strumento
posto a sua protezione» (cfr. Cassazione, Sez. 5, 17 gennaio 2018, n.
20476, rv. 272705); anche in un'impostazione più restrittiva ed
attenta all'offensività del fatto di reato in tutti i suoi elementi,
costitutivi ed accessori, detta circostanza aggravante pare
configurabile nel caso di specie in ragione del fatto che con la
manomissione posta in essere l'arrestato ha reso inservibili per la
persona offesa i beni oggetto della condotta, non essendo ormai gli
stessi - privati delle relative confezioni - concretamente vendibili;
il pubblico ministero nella propria richiesta ha motivato in
ordine alla non configurabilità della circostanza attenuante ex art.
62, n. 4 del codice penale, in ragione del valore oggettivo della
merce sottratta;
effettivamente la giurisprudenza della suprema Corte ha più
volte sottolineato che «la concessione della circostanza attenuante
del danno di speciale tenuità, presuppone necessariamente che il
pregiudizio cagionato sia lievissimo, ossia di valore economico
pressochè irrisorio, avendo riguardo non solo al valore in sè della
cosa sottratta, ma anche agli ulteriori effetti pregiudizievoli che
la persona offesa abbia subito in conseguenza della sottrazione della
"res", senza che rilevi, invece, la capacità del soggetto passivo di
sopportare il danno economico derivante dal reato» (in questi termini
Cassazione Sez. 4, Sentenza n. 6635 del 19 gennaio 2017 Rv. 269241 -
01, in un caso peraltro del tutto analogo a quello ora in esame in
cui la Corte di cassazione ha ritenuto inammissibile il ricorso con
il quale l'imputato invocava la configurabilità della predetta
circostanza attenuante in una fattispecie di furto di merce del
valore commerciale di 82 euro, sul presupposto che tale somma fosse
irrilevante rispetto alla capacità economica del supermercato
vittima del reato; la massima in questione è stata peraltro
richiamata dalla sentenza della Corte di cassazione n. 6571 del 21
novembre 2019; negli stessi termini anche la sentenza della Corte di
cassazione n. 3346 del 29 novembre 2019 in un episodio in cui
l'oggetto della condotta aveva il valore di 150 euro);
viene in esame dunque un'ipotesi di arresto obbligatorio ai
sensi dell'art. 380, comma 2, lettera e) del codice di procedura
penale (sussiste lo stato di quasi flagranza, avendo i Carabinieri
trovato ancora nei pressi del prevenuto i beni oggetto della
condotta);
per poter addivenire ad una corretta decisione in ordine alla
convalida dell'arresto appare tuttavia necessario il pronunciamento
della Corte costituzionale: risulta infatti dubbia la legittimità
costituzionale della citata norma di cui all'art. 380, comma 2,
lettera e) del codice di procedura penale, nella misura in cui
prevede l'arresto obbligatorio nell'ipotesi di tentato furto quando
ricorre la circostanza aggravante prevista dall'art. 625, comma 1, n.
2, prima ipotesi, codice penale (semprechè non ricorra la
circostanza attenuante di cui all'art. 62, n. 4 c.p.);
Ciò premesso, osserva.
Nel caso di specie ricorre per l'appunto un'ipotesi di arresto
obbligatorio ai sensi dell'art. 380, comma 2, lettera e) del codice
di procedura penale: la citata norma prevede infatti che «Anche fuori
dei casi previsti dal comma 1, gli ufficiali e gli agenti di polizia
giudiziaria procedono all'arresto di chiunque è colto in flagranza
di uno dei seguenti delitti non colposi, consumati o tentati: [...]
e) delitto di furto quando ricorre la circostanza aggravante prevista
dall'art. 4 della legge 8 agosto 1977, n. 533, o taluna delle
circostanze aggravanti previste dall'art. 625, primo comma, numeri
2), prima ipotesi, 3) e 5), nonchè 7-bis), del codice penale, salvo
che ricorra, in questi ultimi casi, la circostanza attenuante di cui
all'art. 62, primo comma, numero 4), del codice penale»; nel caso in
esame si ha per l'appunto un arresto in flagranza di reato per un
tentato furto aggravato dalla circostanza della violenza sulle cose
di cui all'art. 625, comma 1, n. 2, prima ipotesi, codice penale e in
assenza della circostanza attenuante di cui all'art. 62, n. 4 del
codice penale; la questione di legittimità costituzionale che
s'intende sottoporre all'attenzione della Corte costituzionale pare
dunque rilevante;
la citata norma di cui all'art. 380, comma 2, lettera e) del
codice di procedura penale pare costituzionalmente illegittima per
violazione degli articoli 13 e 3 della Costituzione;
l'art. 13 della Costituzione, dopo avere sancito espressamente
l'inviolabilità della libertà personale, non consente forme di
restrizione della libertà personale, se non per atto motivato
dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla
legge. In «casi eccezionali di necessità ed urgenza», indicati
tassativamente dalla legge, ammette che l'autorità di pubblica
sicurezza adotti provvedimenti provvisori, che devono essere
comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria per la
convalida, in assenza della quale gli stessi si intendono revocati e
restano privi di ogni effetto;
a fronte della generale riserva di giurisdizione, la possibilità
che l'autorità di pubblica sicurezza adotti provvedimenti provvisori
limitativi della libertà personale costituisce dunque nella
prospettiva della nostra Costituzione un'ipotesi eccezionale;
il delitto di tentato furto aggravato per la violenza sulle cose,
pur in assenza dell'attenuante ex art. 62, n. 4 del codice penale,
non pare costituire necessariamente, sempre e comunque, un'ipotesi di
gravità tale da giustificare la previsione dell'arresto obbligatorio
e dunque sottratto alla valutazione da parte degli operanti della
polizia giudiziaria delle circostanze del caso concreto;
nell'ambito della categoria dei delitti di furto, tentati o
consumati, aggravati dalla violenza sulle cose sono suscettibili di
rientrare fatti connotati da una gravità molto variegata: sia la
sottrazione di una grossa somma di denaro previa asportazione con
mezzi pesanti dello sportello automatico di una banca; sia la
sottrazione di beni custoditi in un'autovettura previa effrazione del
finestrino; sia, come nel caso ora in esame, fatti connotati da una
violenza ben più limitata, incapaci di generare alcun pericolo per
l'incolumità delle persone; se è vero che l'espressione «casi
eccezionali di necessità ed urgenza» di cui all'art. 13 Cost.
comporta un certo margine di discrezionalità in capo al legislatore,
la previsione dell'arresto come automatico a fronte di una pluralità
di fatti di gravità profondamente diversa suscettibili di essere
sussunti nella fattispecie in questione (alcuni che comportano
un'offesa anche per l'incolumità delle persone, altri che comportano
un danno solo al patrimonio) pare trasmodare nella manifesta
irragionevolezza (con violazione quindi anche dell'art. 3 Cost.); un
ulteriore profilo di violazione dell'art. 13 Cost. attiene
specificamente alla fattispecie del delitto tentato (in presenza
della citata aggravante); per effetto del combinato disposto degli
articoli 56, 624 e 625 n. 2 codice penale, la pena massima
applicabile per il tentato furto aggravato dalla violenza sulle cose
è di anni quattro di reclusione;
in ragione del citato massimo edittale, per il delitto di tentato
furto con violenza sulle cose non è applicabile la misura cautelare
della custodia in carcere; l'art. 280, comma 2 del codice di
procedura penale richiede - perchè possa essere disposta tale misura
- che sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo
a cinque anni. Pare opportuno puntualizzare che - a differenza di
quanto dedotto dal pubblico ministero - non trova applicazione nel
caso di specie la deroga prevista dall'art. 391, comma 5 del codice
di procedura penale al citato requisito, posto che detta deroga si
riferisce unicamente all'arresto intervenuto per «uno dei delitti
indicati dall'art. 381, comma 2»; tra questi non rientrano i delitti
tentati, quale quello in esame, ma solo quelli consumati (cfr tra le
altre Cass, Cass. 45511 del 5 ottobre 2005, rv 232933);
la Corte costituzionale - allorchè è stata investita di una
questione in ordine alle conseguenze dell'inclusione del singolo
reato nell'elenco dei delitti ad arresto obbligatorio - ha già
evidenziato che l'arresto obbligatorio è previsto per «una categoria
predeterminata di reati presuntivamente capaci di destare particolare
allarme sociale», al tempo stesso non escludendo che detta inclusione
possa essere oggetto di sindacato da parte della stessa Corte (così
sentenza Corte costituzionale n. 63 del 1994);
la previsione dell'arresto obbligatorio per il reato in esame
(tentato furto aggravato dalla violenza sulle cose) non pare
rispondere al citato requisito di eccezionalità e di presunta
capacità di destare particolare allarme sociale ove si consideri che
per tale reato lo stesso legislatore ha ritenuto non applicabile la
misura cautelare di estremo rigore della custodia in carcere,
riservata per l'appunto ai reati più gravi (molti dei quali
peraltro, come ad esempio la resistenza a pubblico ufficiale ex art.
337 codice penale, il furto consumato con destrezza ex art. 625, n. 4
del codice penale, le lesioni gravi ex art. 583 del codice penale,
consentono la custodia cautelare in carcere, ma non determinano
l'arresto obbligatorio in flagranza, con un'evidente
irragionevolezza);
viene in rilievo, più in generale, il rapporto tra misura
«precautelare» dell'arresto e misura cautelare;
l'art. 13 della Costituzione, in ragione del carattere
(espressamente) inviolabile della libertà personale, prevede una
riserva di giurisdizione (oltre che di legge); in assenza di un
provvedimento dell'autorità giudiziaria, i provvedimenti provvisori
dell'autorità di pubblica sicurezza si giustificano in ragione dei
casi eccezionali di necessità ed urgenza; con riguardo al requisito
dell'urgenza, in particolare, non potendo intervenire
nell'immediatezza l'autorità giudiziaria si giustifica il
provvedimento provvisorio dell'autorità di pubblica sicurezza;
il provvedimento provvisorio dell'arresto ha dunque una funzione
strumentale o servente rispetto al successivo provvedimento cautelare
dell'autorità giudiziaria;
a questo proposito la Corte costituzionale ha già avuto modo di
osservare che il provvedimento dell'arresto (facoltativo) - essendo
una «misura precautelare provvisoria» - può essere adottato «solo
sulla ragionevole prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in
una misura cautelare più stabile» (Corte cost. sentenza n.
305/1996);
con la sentenza n. 109/1999 la Corte costituzionale ha poi
affermato: «La provvisorietà, che contraddistingue i poteri di
intervento del pubblico ministero e della polizia giudiziaria sulla
libertà personale, è valsa ad attribuire all'arresto e al fermo la
denominazione di "precautele", ma è indubitabile, almeno sul piano
degli effetti, la loro natura custodiale. L'arrestato e il fermato
per tutto il periodo di operatività della relativa misura (fino ad
un massimo di 96 ore) sono trattenuti presso una casa circondariale o
mandamentale (art. 386, comma 4), con la sola eccezione contemplata
dall'art. 566, comma 2, ultima parte, ovvero presso la propria
abitazione o in altro luogo di privata dimora o ancora, ricorrendone
presupposti, in un luogo pubblico di cura o di assistenza (art. 386,
comma 5, in relazione all'art. 284, comma 1); sicchè l'esecuzione
del provvedimento provvisorio sostanzialmente realizza una forma
tipica di custodia, che non può non postulare, rispetto alle altre
misure restrittive, identità di regime riparatorio. L'esigenza di
una piena equiparazione delle "precautele" alle misure detentive è
d'altronde comprovata dall'art. 297, comma 1, codice di procedura
penale, il quale prevede che "gli effetti della custodia cautelare
decorrono dal momento della cattura, dell'arresto o del fermo"»;
alla luce della riserva di giurisdizione e del citato rapporto
strumentale «in casi eccezionali» del provvedimento precautelare
dell'arresto rispetto al provvedimento cautelare, sembra
irragionevole e non rispettoso dell'art. 13 Cost. non solo
consentire, ma addirittura prevedere come obbligatorio l'arresto in
casi in cui non è possibile la custodia cautelare in carcere;
nel caso di specie l'arrestato (privo di idoneo domicilio) è
stato custodito in attesa dell'udienza in cella di sicurezza,
situazione del tutto equiparabile quanto alla limitazione della
libertà personale alla detenzione in carcere; del resto l'art. 558,
comma 4-bis del codice di procedura penale prevede che «In caso di
mancanza, indisponibilità o inidoneità di tali strutture, o se
ricorrono altre specifiche ragioni di necessità o di urgenza, il
pubblico ministero dispone con decreto motivato che l'arrestato sia
condotto nella casa circondariale del luogo dove l'arresto è stato
eseguito»; inoltre, nel caso in cui il pubblico ministero non opti
per la presentazione in udienza dell'arrestato con contestuale
giudizio direttissimo, ma chieda secondo le vie ordinarie la
convalida dell'arresto al giudice per le indagini preliminari, ai
sensi dell'art. 386, comma 4 del codice di procedura penale «Gli
ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria pongono l'arrestato o
il fermato a disposizione del pubblico ministero mediante la
conduzione nella casa circondariale o mandamentale del luogo dove
l'arresto o il fermo è stato eseguito»;
dunque in via precautelare la polizia giudiziaria può disporre
la detenzione dell'indagato in carcere o in una struttura equivalente
in casi in cui l'autorità giudiziaria, rispetto alla quale l'art. 13
Cost. ha fissato la riserva generale, non può disporre la custodia
cautelare in carcere;
la citata disciplina sembra poi violare l'art. 3 Cost. sotto un
ulteriore profilo: il tentato furto aggravato dalla violenza sulle
cose è punito, come si è detto, con la pena edittale massima di
quattro anni di reclusione; l'art. 131-bis codice penale, introdotto
dal decreto legislativo n. 28/2015, prevede la possibilità di
escludere la punibilità per particolare tenuità del fatto rispetto
ai reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore nel
massimo a cinque anni;
è dunque previsto l'arresto obbligatorio per fatti (come il
tentato furto aggravato dalla violenza sulle cose) per i quali
potrebbe ricorrere la causa di non punibilità di cui all'art.
131-bis del codice penale; è cioè prevista una limitazione
obbligatoria da parte della polizia giudiziaria della libertà
personale, a prescindere dalle circostanze del caso concreto, in casi
in cui il soggetto potrebbe non essere del tutto punibile; tale
incongruenza pare costituire una evidente irragionevolezza cui è
possibile porre rimedio eliminando il carattere obbligatorio
dell'arresto per simili ipotesi;
è sì vero che l'arresto - in caso di tentato furto con violenza
sulle cose - è obbligatorio solo a condizione che non ricorra
l'attenuante ex art. 62, n. 4 del codice penale, sicchè si potrebbe
sostenere che - se non ricorre l'attenuante - non possa sussistere
tanto meno la citata causa di non punibilità;
occorre tuttavia rilevare che la particolare tenuità del fatto
può dipendere non soltanto dal valore dei beni oggetto della
condotta, ma anche dalle modalità della condotta e soprattutto,
allorchè venga in considerazione un tentativo, dal livello di
realizzazione della fattispecie (nel caso di specie il prevenuto è
stato fin dal principio monitorato dal vigilante, che ne ha osservato
tutti i movimenti);
non risultano percorribili interpretazioni conformi della norma
ora censurata alle citate disposizioni della Costituzione, chiaro e
univoco essendo il dato letterale (la disposizione è peraltro
interpretata in modo costante dalla giurisprudenza in conformità al
citato dato letterale);
dubitando della legittimità costituzionale della citata norma di
cui all'art. 380, comma 2, lettera e) del codice di procedura penale,
nella misura in cui prevede l'arresto obbligatorio nell'ipotesi di
tentato furto quando ricorre la circostanza aggravante prevista
dall'art. 625, comma 1, n. 2, prima ipotesi, del codice penale
(semprechè non ricorra la circostanza attenuante di cui all'art. 62,
n. 4 c.p.), si deve sospendere il giudizio circa la convalida
dell'arresto in attesa della decisione della Corte costituzionale;
posto che, elevando la questione, è automaticamente impossibile
il rispetto del termine di legge - decorso il quale senza che
l'ordinanza di convalida dell'arresto sia pronunciata occorre
disporre la liberazione del prevenuto (a prescindere dalla ragione
per cui entro il suddetto termine l'ordinanza non sia pronunciata) -
si deve fin da ora disporre la liberazione del predetto (Corte cost.
sentenza n. 54/1993);

P.Q.M.

Visti gli articoli 391 e 558 del codice di procedura penale;
Sospende la decisione in ordine alla richiesta di convalida
dell'arresto.
Dispone l'immediata liberazione dell'imputato.
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e seguenti, legge
n. 87/1953,
Ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata,
Solleva questione di legittimità costituzionale per violazione
degli articoli 3 e 13 della Costituzione, dell'art. 380, comma 2,
lettera e) del codice di procedura penale, nella misura in cui
prevede l'arresto obbligatorio nell'ipotesi di tentato furto quando
ricorre la circostanza aggravante prevista dall'art. 625, comma 1, n.
2, prima ipotesi del codice penale (semprechè non ricorra la
circostanza attenuante di cui all'art. 62, n. 4 c.p.).
Sospende il procedimento in corso, ed i relativi termini di
prescrizione, fino alla definizione del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del procedimento alla
Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica e per la successiva trasmissione del fascicolo
processuale alla Corte costituzionale.
Firenze, 5 marzo 2020

Il Giudice: Attinà