1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 28-4-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 121 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 gennaio 2010
Ordinanza del 26 gennaio 2010 emessa dal Tribunale di Ferrara nel procedimento penale a carico di Ighodaro Sunny. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione quale circostanza aggravante dell'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di colpevolezza per il «fatto materiale» di reato - Violazione del principio di uguaglianza - Irragionevole disparita' di trattamento, a parita' di condotta materiale, tra soggetto regolarmente soggiornante e soggetto irregolarmente soggiornante e tra straniero extracomunitario o apolide e straniero comunitario - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Irrazionalita' intrinseca sotto diversi profili - Richiesta di dichiarare, in via conseguenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la illegittimita' costituzionale dell'art. 656, comma 9, lettera a), cod. proc. pen., come modificato dall'art. 2, comma 1, lettera m), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, limitatamente alle parole «e per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'art. 61, primo comma, 11-bis». - Codice penale, art. 61, numero 11-bis, introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125; legge 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma. (010C0291) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 28-4-2010)

IL TRIBUNALE

Il giudice nel procedimento penale nei confronti di Sunny
Ighodaro nato in Benin City (Wan) il 5 marzo 1980 imputato del
delitto di cui all'art. 73 comma 1-bis del d.P.R. n. 309/1990 e art.
61 numero 11-bis c.p. «per avere detenuto al fine di cessione a terzi
complessivi grammi 3,9 di sostanza stupefacente di tipo cocaina
suddivisa in tre involucri pronti per la vendita con l'aggravante
dello status di soggetto illegalmente presente nello Stato» per fatto
commesso in Ferrara il 20-21 giugno 2008, libero, ha pronunciato la
seguente ordinanza dandone lettura ai presenti all'udienza del 26
gennaio 2010.
1. - Il processo.
Sunny Ighodaro è stato fermato da ufficiali ed agenti di Polizia
giudiziaria della Squadra mobile di Ferrara il giorno 20 giugno 2008
mentre stava percorrendo la via Gaetano Pesci in direzione via
Bologna a bordo della vettura Toyota Celica AZ128DC.
La Squadra mobile aveva ricevuto confidenziali notizie in base
alle quali il cittadino nigeriano avrebbe dovuto consegnare droga a
terzi presso un parcheggio del centro sociale Rivana Garden sito in
via Gaetano Pesci in Ferrara; avendo fondato motivo di ritenere -
dopo la negativa perquisizione personale e veicolare - che lo
straniero avesse ingoiato la sostanza stupefacente, gli agenti hanno
accompagnato il conducente unico occupante della vettura presso
l'Ospedale S. Anna ove, con il consenso della persona, era sottoposto
ad accertamenti.
Le indagini radiologiche evidenziavano la presenza di tre corpi
estranei di forma sferica di cui uno nel tratto esofageo medio e due
nel fondo gastrico (certificato del medico radiologo dott. Rollo
fg.20).
L'adeguata terapia lassativa provocava l'espulsione dei tre
«ovuli» presi immediatamente in consegna dagli ufficiali di PG ed
analizzati mediante drop test con esito positivo alla cocaina.
Lo straniero, dimesso dal nosocomio, era quindi tratto in arresto
per detenzione a fine di spaccio di cocaina ed associato alla casa
circondariale di Ferrara.
Il giudice delle indagini preliminari in data 23 giugno 2008
convalidava l'arresto ed applicava la misura cautelare della custodia
in carcere.
Nel frattempo era eseguita dal p.m. una consulenza chimico
tossicologica che confermava la natura della sostanza (cocaina
cloridrato) il contenuto assoluto di principio attivo (grammi 0,97)
ed il peso totale (grammi 3,9).
Con richiesta pervenuta il 25 giugno 2008 il Procuratore della
Repubblica chiedeva al Tribunale di Ferrara in composizione
monocratica di procedere al giudizio direttissimo ai sensi dell'art.
449, comma 4, c.p.p. come modificato dal 23 maggio 2008 n. 92.
II Tribunale di Ferrara fissava per il giudizio l'udienza del 30
giugno 2008, rinviata alla successiva del 15 luglio 2008 a seguito di
richiesta di termine a difesa. L'imputato rendeva dichiarazioni
spontanee asserendo che la droga era detenuta per uso personale.
All'udienza del 15 luglio 2008 l'imputato ha chiesto di essere
giudicato con il rito abbreviato. All'esito della discussione
nell'ambito della quale il p.m. ha concluso chiedendo la condanna a
pena nel cui calcolo è compreso l'aumento per l'aggravante
contestata - il tribunale riteneva di sollevare d'ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art.1 lettera f) d.l.
23 maggio 2008 n. 92 recante Misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica di modifica dell'art.61 del codice penale mediante
introduzione dell'aggravante del «fatto commesso da soggetto che si
trovi illegalmente sul territorio nazionale» per sospetta violazione
degli artt. 3, 25 comma 2, 27 comma 1 e 3, Cost.
La Corte costituzionale, con ordinanza n. 277 del 29 ottobre 2009
ha restituito gli atti al giudice a quo perchè possa procedere «ad
una nuova valutazione circa la rilevanza e la non manifesta
infondatezza» della questione di costituzionalità precedentemente
sollevata, in ragione delle novità legislative nel frattempo
sopravvenute e ritenute dalla Consulta «tali da incidere, in via
diretta o mediata, sulla disciplina introdotta dalla disposizione
censurata».
Il riferimento è da intendersi:
1) alla nuova formulazione della aggravante di
clandestinità, a seguito della conversione con modifiche
dell'originario decreto-legge, intervenuta con legge 24 luglio 2008,
n. 125;
2) alla norma d'interpretazione autentica dell'aggravante di
clandestinità, introdotta dall'art. 1, comma 1, Legge 15 luglio
2009, n. 94;
3) all'inserimento nell'ordinamento della nuova fattispecie
criminosa di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello
Stato, ex art. 10-bis Testo Unico sull'immigrazione (decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286), introdotto dall'art. 1 comma 16,
legge 15 luglio 2009, n. 94.
Secondo la Corte costituzionale spetta al giudice a quo valutare
l'impatto di tali variazioni ordinamentali sul quadro normativo di
riferimento. Innanzitutto, sotto il profilo della «disciplina
codicistica della successione nel tempo di leggi penali». In secondo
luogo, in rapporto al «mutato equilibrio tra i fattori» che il
giudice delle leggi è chiamato a prendere in considerazione ai fini
della decisione richiesta, in considerazione del fatto che «le
condotte riconducibili alla previsione censurata costituiscono oramai
l'oggetto di un'autonoma incriminazione, e non la mera espressione di
un illecito amministrativo».
All'udienza odierna il difensore dell'imputato ha sollevato
questione di costituzionalità dell'aggravante di clandestinità di
cui all'art. 61 n. 11-bis c.p. per violazione degli artt. 3, 25 e 27
della Costituzione, illustrando oralmente le argomentazioni a
sostegno dell'eccezione. Ritiene questo giudice che la questione sia
rilevante e non manifestamente infondata.
2.1 - La questione è rilevante.
Ighodaro Sunny è un cittadino nigeriano privo di permesso di
soggiorno (vedi verbale di identificazione fg.10 e dichiarazioni rese
nel corso dell'interrogatorio «non ho documenti» «sono clandestino»
fg. 38). Il Pubblico Ministero ha contestato l'aggravante di cui
all'art. 61 numero 11-bis del codice penale introdotto dal d.l. 23
maggio 2008 n. 92 (art. 1 lettera f). All'odierna udienza il p.m. ha
precisato che la contestazione dell'aggravante deve tenersi ferma, in
quanto la legge di conversione del decreto legge, pur modificandone
il testo, non ne ha modificato la sostanza.
Ci si deve dunque porre il problema della continuità normativa
tra la norma di diritto penale sostanziale che ha introdotto
l'aggravante nel decreto-legge e il testo risultante dalla norma di
conversione.
In tema di conversione di decreto-legge, all'introduzione di
emendamenti nella legge di conversione non sempre può ricondursi la
conseguenza di determinare automaticamente la perdita di efficacia ex
tunc del decreto-legge, nè correlativamente, quella di attribuire
valore ex nunc al precetto della legge di conversione per mezzo del
quale ha trovato ingresso la modificazione, dovendo, al contrario,
aversi riguardo allo specifico contenuto degli emendamenti e alla
reale portata dei mutamenti al testo del decreto. «Solo gli
emendamenti sostitutivi (o innovativi) e quelli soppressivi,
disponendo la riscrittura ovvero l'eliminazione della decretazione
d'urgenza, hanno efficacia ex nunc, mentre quelli semplicemente
modificativi, consistendo in una variazione che non investe il nucleo
precettivo fondamentale della norma del decreto-legge, si saldano con
quest'ultima in modo continuo, sì che hanno efficacia ex nunc,
decorrente dalla data della normazione di urgenza. (Fattispecie
relativa ai rapporti tra d.l. n. 59 del 1978 e legge di conversione
n. 191 del 1978 in materia di sequestro di persona a scopo di
estorsione: Cass. 21 maggio 1998 n. 7451).
Alla luce di questa regola di diritto, secondo questo interprete
la legge di conversione non ha modificato il contenuto precettivo
della disposizione introdotta dal decreto-legge.
Il nuovo testo introduce un riferimento al principio di
colpevolezza «l'avere il colpevole commesso il fatto» del tutto
superfluo in quanto l'aggravante non può che applicarsi al
responsabile dei fatto secondo principio di colpevolezza (esistenza
quindi dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa). Il nuovo
testo precisa inoltre che il fatto deve essere commesso «mentre» il
soggetto si trova illegalmente sul territorio nazionale,
differenziandosi solo apparentemente dal testo precedente («fatto
commesso da soggetto che si trovi illegalmente...») giacchè entrambi
i testi debbono interpretarsi nel senso di una contestualità tra la
condotta del reato e la «condotta» accessoria.
Se era il «fatto» a dover essere commesso «da chi» si trova
illegalmente sul territorio nazionale ora è «il colpevole» che deve
avere commesso il fatto «mentre» si trova sul territorio nazionale
illegalmente: in entrambi i casi è chiarissimo che il fatto deve
essere commesso da persona che è clandestino mentre lo compie;
interpretazioni diverse non sarebbero ammissibili secondo il
significato comune delle parole.
Così riformulata la disposizione in esame resta comunque
rilevante nel giudizio. infatti l'imputato, al momento della
commissione del reato per il quale è processato, già rivestiva la
condizione di straniero privo di permesso di soggiorno: resta dunque
giustificata la contestazione della relativa aggravante da parte
del p.m. e, conseguentemente, si conferma l'applicabilità dell'art.
61 n. 11 bis c.p. nell'ambito del processo.
2.2. - L'interpretazione autentica dell'aggravante.
A tenore della sopravvenuta norma d'interpretazione autentica
avente ad oggetto l'art. 61 n. 11-bis c.p., l'aggravante di
clandestinità «si intende riferita ai cittadini di Paesi non
appartenenti all'Unione europea e agli apolidi». in ragione di ciò
viene a circoscriversi l'ambito soggettivo di applicazione della
disposizione interpretata, non più contestabile ai cittadini cd.
comunitari.
La norma d'interpretazione autentica, tipicamente retroattiva,
non preclude a questo giudice l'applicazione dell'art. 61 n. 11-bis
c.p.
Infatti l'imputato a processo, nato in Benin City (Wan), è
cittadino nigeriano, dunque extracomunitario. Come tale, rientra
certamente nella sfera soggettiva di applicazione della cd.
aggravante di clandestinità.
2.3. - I rapporti tra aggravante di clandestinità e reato di
immigrazione clandestina.
L'introduzione del nuovo reato di immigrazione clandestina
attribuisce ora all'illegale presenza dello straniero sul territorio
dello Stato un duplice, complementare rilievo penale: a) quale
autonoma fattispecie penale; b) quale circostanza aggravante comune
per una serie indeterminata di reati.
Infatti, l'entrata in vigore del nuovo art. 10-bis Testo Unico
sull'immigrazione non comporta alcun effetto abrogativo dell' art. 61
n. 11-bis c.p. essendone differenti gli ambiti di applicazione. Tutte
le aggravanti comuni operano nei confronti di fattispecie penali
solamente «quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze
aggravanti speciali» (art. 61 c.p., prima parte): anche l'ipotesi di
cui al n. 11-bis non fa eccezione. Ne consegue che l'aggravante di
clandestinità non è riferibile a reati che sanzionino direttamente
l'illegale presenza o permanenza nel territorio nazionale del
soggetto agente: in caso contrario si produrrebbe una duplicità del
trattamento sanzionatorio per identica condotta (rectius, nel caso in
esame, per identica condizione giuridica). In tal senso è la stessa
ordinanza n. 277/2009 della Corte costituzionale nella parte in cui
dichiara l'inammissibilità della questione avente ad oggetto l'art.
61 n. 11-bis c.p. promossa dal Tribunale di Livorno.
Come, dunque, l'aggravante di clandestinità già risultava
incompatibile - ad esempio - con il reato di cui all'art. 14, comma
5-ter, Testo Unico sull'immigrazione (inadempimento dell'ordine del
questore di allontanamento dal territorio dello Stato), così ora
risulta incompatibile con l'inedito reato di cui all'art. 10-bis del
medesimo Testo Unico (ingresso e soggiorno illegale nel territorio
dello Stato).
Questo rapporto di coesistenza tra autonoma fattispecie penale e
aggravante comune esclude che la sopravvenuta introduzione dell'art.
10-bis incida - facendola venir meno - sulla rilevanza nel processo a
quo 61 n. 11-bis c.p. L'imputato è infatti perseguito per un reato
comune (produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze
stupefacenti o psicotrope, ex art. 73 comma 1-bis, d.P.R. n. 300 del
1990, Testo Unico sugli stupefacenti) rispetto al quale può essere
certamente contestato l'aggravio di pena conseguente alla condizione
di clandestinità del soggetto agente.
In conclusione, è da escludersi che l'entrata in vigore del
reato di immigrazione clandestina abbia dato vita ad un fenomeno di
assorbimento dell'aggravante contestata, con la conseguente
irrilevanza della questione di legittimità costituzionale di
quest'ultima.
2.4. - Ancora sulla rilevanza processuale dell'aggravante di
clandestinità.
Per puro tuziorismo va, infine, rilevato come l'astratta
possibilità che gli effetti della circostanza aggravante di cui
all'art. 61 n. 11-bis c.p. vengano neutralizzati - ex art. 69 c.p. -
a seguito di un sempre possibile giudizio di equivalenza o prevalenza
di contrapposte circostanze attenuanti, egualmente non fa venire meno
la rilevanza della quaestio.
L'ipotizzato bilanciamento, infatti, è imposto proprio dalla
ricorrenza dell'aggravante di clandestinità che, dunque, entra a
pieno titolo nel procedimento decisorio cui è chiamato questo
giudice, indipendentemente dal concreto computo del quantum
dell'eventuale pena irrogata.
3. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale: violazione del principio di colpevolezza
per il fatto» e impossibilità di un'interpretazione conforme a
Costituzione.
Nonostante la riformulazione intervenuta in sede di conversione
del decreto-legge che l'aveva originariamente introdotta la nuova
aggravante risulta marcatamente informata a canoni propri del diritto
penale d'autore.
La sua formulazione generica la rende infatti applicabile a
qualunque reato comune (delitto, contravvenzione) di qualunque natura
(dolosa, colposa, preterintenzionale) a prescindere dall'esistenza di
una qualsiasi relazione tra la condotta penalmente sanzionata e la
situazione soggettiva di clandestinità. In tal modo l'aumento di
pena viene a dipendere non già dalla gravità oggettiva del fatto
(come, ad esempio, per aver adoperato sevizie o per aver agito con
crudeltà verso le persone) ovvero da una condotta materiale del
soggetto attivo (come, ad esempio, ccade per le aggravanti della
latitanza o della recidiva) bensì esclusivamente dallo status
soggettivo del reo.
Si può sospettare, dunque, la violazione degli artt. 25, comma
2 e 27, comma 1, Cost. perchè, così conformata, l'aggravante in
esame lede il principio costituzionale di colpevolezza per il «fatto»
materiale di reato, affiancandovi una diversa colpevolezza per lo
status personale del soggetto agente.
È, questo, un dubbio di legittimità non superabile attraverso
un'interpretazione costituzionalmente orientata. In particolare, per
agganciare l'aggravio di pena ad una condotta materiale dello
straniero (e non ad una mera qualità personale) è stato ipotizzato
che l'aggravante in esame si applicherebbe soltanto a chi sia già
stato colpito - al momento della commissione del reato aggravato
dalla circostanza in esame - da un provvedimento di espulsione
(ministeriale, prefettizia, giudiziaria) o da altro provvedimento
(amministrativo o giurisdizionale) previsto dalla legge che imponga
il suo allontanamento dal territorio nazionale. Ma è soluzione
ermeneutica non percorribile.
Essa infatti non trova agganci testuali nella lettera,
omnicomprensiva, dell'art. 61 n. 11-bis c.p. La stessa
interpretazione autentica sopravvenuta, pur ridefinendo l'ambito
soggettivo di applicazione della circostanza aggravante (vedi, supra,
punto 2) ricorre al solo criterio della nazionalità dello straniero
e non anche al fatto pregresso dell'essersi sottratto ad una misura
di allontanamento.
A precludere la praticabilità dell'ipotizzata interpretazione
adeguatrice del dato legislativo alla Costituzione è, dunque,
l'inequivoco tenore letterale dell'art. 61 n. 11-bis c.p.: come
insegna il giudice delle leggi, «tale circostanza segna il confine,
in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il
passo al sindacato di legittimità costituzionale» (sentenza n.
219/2008).
3.1. - Violazione del principio di eguaglianza davanti alla
legge.
Proprio perchè l'aggravante differenzia la misura della pena non
sulla qualità dell'azione bensì sulla base di chi la commette o la
omette, l'aggravante in esame introduce irragionevoli disparità di
trattamento a parità di condotta materiale.
La medesima condotta criminale, le medesime modalità di
esecuzione del reato, finiscono per essere punite diversamente a
seconda se a commetterle è un soggetto regolarmente o irregolarmente
presente sul territorio italiano. Con effetti paradossali, ad
esempio, nell'ipotesi di concorso nel reato, dove il clandestino
sarà punito più severamente del suo complice.
La violazione del principio di eguaglianza è ancora più
evidente oggi, dopo l'intervento nel 2009 del legislatore interprete.
Per quanto entrambi illegalmente presenti sul territorio nazionale,
infatti, si valuta più pericolosa (giustificando per questo un
aggravio di pena) la presenza di uno straniero extracomunitario o di
un apolide rispetto a quella di uno straniero comunitario. L'effetto
giuridico è costituzionalmente irragionevole: la pena applicata per
un identico reato varierà a seconda che il soggetto agente sia
marocchino o rumeno, tunisino o bulgaro, albanese o polacco, apolide
o cittadino comunitario.
Si aggiunga, inoltre, che ora - a seguito dell'interpretazione
imposta ope legis - la configurabilità dell'aggravante in esame
diventa la variabile di un fatto storico (l'ingresso o l'associazione
all'UE del Paese di appartenenza) del tutto indipendente dalla
condotta e dalla volontà dell'imputato e che può in ipotesi
intervenire anche in pendenza di giudizio.
Palese, dunque, la violazione dell'art. 3 comma 1, Cost.
espressivo del principio di eguale trattamento di fronte alla legge
penale.

3.2. - Violazione della finalità rieducativa della pena: art.
27, terzo comma della Costituzione.
L'aumento di pena conseguente ad una aggravante per status che
prescinde totalmente dalle modalità dell'azione criminosa si traduce
in un aumento edittale estraneo alla finalità rieducativa della
sanzione penale.
La funzione di risocializzazione della pena, infatti, ha un senso
solo ed esclusivamente rispetto a condotte materiali imputabili al
reo. Tale condizione costituzionalmente imposta viene meno per quel
«di piu'» di detenzione carceraria legata ad una mera condizione
soggettiva di clandestinità. È vero che, ora, l'ingresso o il
soggiorno illegale nel territorio italiano configura un illecito
penale; tuttavia l'eccedenza della sanzione continua a dipendere da
uno status che, rilevante per tutti gli stranieri quando integra
l'autonoma fattispecie di reato ex art. 10-bis Testo Unico
sull'immigrazione, comporta invece un aggravio di pena esclusivamente
per alcuni (apolidi ed extracomunitari).
La violazione della finalità rieducativa della pena emerge anche
in via mediata. Ai sensi dell'art. 656 comma 9 lett. a), c.p.p.
modificato dall'art. 2, lett. m), legge 24 luglio 2008, n. 125,
all'applicazione dell'aggravante di clandestinità consegue in
automatico l'effetto processuale del divieto di sospensione
dell'esecuzione della pena detentiva.
L'ingiustificata presunzione di pericolosità che sorregge la
circostanza aggravante dell'art. 61 n. 11-bis c.p. viene, in tal
modo, a saldarsi con una seconda ed altrettanto ingiustificata
presunzione assoluta circa l'impossibilità di ammettere
l'extracomunitario irregolare o clandestino ad un percorso
rieducativo attraverso qualsiasi misura alternativa alla reclusione.
Tutto ciò in contrasto con l'opposto orientamento già espresso
dalla Corte costituzionale nella sentenza interpretativa di
accoglimento n. 78/2007 laddove, dichiarando l'illegittimità degli
artt. 47, 48 e 50, Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Ordinamento
penitenziario) ha statuito che la condizione di straniero
irregolarmente soggiornante non può escludere l'accesso alle misure
alternative alla detenzione.
3.3. - Irrazionalità intrinseca dell'aggravante,
L'aggravante di clandestinità rivela ulteriori profili di
intrinseca irragionevolezza.
Innanzitutto, nella sua stessa giustificazione, secondo la quale
la condizione di clandestinità rappresenterebbe un elemento che
agevola, aggravandola, la condotta prevista e punita come reato.
Siamo in presenza di una presunzione legislativa priva di razionale
fondamento: perchè è scollegata - come si è già detto - alla
condotta materiale sanzionata e aggravata; perchè non esiste alcuna
relazione automatica tra l'adempimento degli obblighi previsti dalla
legge nazionale sull'ingresso o il soggiorno nel territorio italiano
e la commissione o non commissione del reato comune aggravato.
In secondo luogo, l'aggravante muove da una presunzione assoluta
di pericolosità di tutti gli extracomunitari che si trovino
«illegalmente» sul territorio nazionale. E poichè l'ambito di
applicazione dell'aggravante prescinde dalla circostanza che
l'illegalità della presenza sul territorio nazionale sia originaria
o sopravvenuta (e magari per ragioni del tutto incolpevoli) non si
distingue neppure tra irregolari (cui, in ipotesi, non è stato
rinnovato per tempo il permesso di soggiorno a causa di un ritardo
amministrativo) e clandestini (che, in ipotesi, non hanno
volontariamente adempiuto al provvedimento di allontanamento): il
che, a voler assumere la presenza illecita sul territorio nazionale
come «ribellione» all'ordinamento da parte del soggetto, rende
impossibile apprezzarne il «grado» di intensità e soprattutto di
«responsabilita'» individuale.
Deve osservarsi infine che, a differenza di quanto previsto
nell'ipotesi di trattenimento dello straniero sul territorio dello
Stato in violazione dell'ordine di allontanamento emesso dal
questore, la cui applicazione viene circoscritta dal requisito
negativo espresso nella formula «senza giustificato motivo» (art. 14,
comma 5-ter, Testo Unico sull'immigrazione, come modificato dalla
legge 30 luglio 2002, n. 189) nulla di simile è contemplato con
riferimento all'ambito applicativo dell'aggravante in esame. Viene
così meno quel ruolo chiave che detta clausola assolverebbe operando
da «valvola di sicurezza» del meccanismo repressivo, evitando che la
sanzione penale scatti allorchè - anche al di fuori della presenza
di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza del
precetto appaia concretamente «inesigibile» (sentenza n. 5/2004,
punto 2.1 del considerato in diritto; sul ruolo essenziale di tale
clausola vedi anche sentenza n. 22/2007).
Elemento, questo, che marca anche una differenza strutturale di
fondo con l'aggravante della latitanza (art. 61 n. 6 c.p.),
subordinata alla circostanza che il colpevole abbia commesso il reato
aggravato «durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente»
all'arresto o alla cattura o alla carcerazione per un precedente
reato.
Siamo in presenza, dunque, di una irrazionalità intrinseca
dell'aggravante in esame, con conseguente violazione del generale
canone di ragionevolezza, imposto all'intero ordinamento dall'art. 3,
Cost.
3.4. - Ancora sui rapporti tra aggravante di clandestinità e
reato di immigrazione clandestina.
Nell'ordinanza di restituzione degli atti la Corte costituzionale
afferma che, «nel valutare la legittimità della previsione quale
circostanza aggravante comune di ogni pregressa violazione delle
norme in materia di immigrazione», è compito di questo Tribunale
«procedere ad una nuova ponderazione del ruolo che, in tale
prospettiva, deve assegnarsi al carattere amministrativo, o
penalmente illecito della violazione medesima».
La mutata natura dell'illecito non incide in modo sostanziale, a
giudizio di questo interprete, sulla non manifesta infondatezza della
questione proposta.
I profili di incostituzionalità fin qui prospettati, infatti,
riguardano la formulazione, l'ambito di applicazione soggettiva, le
conseguenze sul piano dell'esecuzione penale e, infine,
l'irragionevolezza intrinseca della circostanza aggravante di cui
all'art. 61 n. 11-bis c.p. Si tratta cioè di censure di
costituzionalità che sono indipendenti dalla natura
(originariamente) amministrativa o (attualmente) penale dell'illecita
presenza dello straniero extracomunitario sul territorio nazionale.
In particolare, non sembra possibile ritenere che - elevata la
clandestinità a fattispecie penale autonoma - l'aggravio di pena
sarebbe ora conseguenza (non di uno status, bensi') di una condotta
materiale riconducibile alla volontà del soggetto agente. Ciò che
l'art. 10-bis Testo Unico sull'immigrazione sanziona è solo
apparentemente una condotta (l'azione dell'ingresso o l'omissione del
mancato allontanamento); in realtà il vero oggetto d'incriminazione
resta la mera condizione personale dello straniero costituita dal
mancato possesso di un titolo abilitativo all'ingresso e alla
successiva permanenza nel territorio dello Stato.



Nè può sostenersi che, a seguito dell'introduzione della
fattispecie penale di ingresso e soggiorno illegale nel territorio
dello Stato, l'aggravante di clandestinità operi ora come una sorta
di recidiva. Una simile ipotesi è contraddetta dalle marcate
differenze che intercorrono tra l'operatività dell'art. 99 c.p. e
dell' art. 61 n. 11-bis c.p.
L'aggravante della recidiva è applicabile a chi, essendo stato
già condannato in via definitiva per un delitto non colposo,
commette nuovamente altro delitto non colposo. L'aggravante di
clandestinità, invece, non presuppone un accertamento definitivo di
condanna per il nuovo reato ex art. 10-bis Testo Unico immigrazione
(o per altro reato), essendo sufficiente ai fini della sua
contestazione l'accertamento giudiziale dello stato di illegale
presenza sul territorio nazionale del soggetto agente al momento
della commissione dell'illecito penale.
L'aggravante della recidiva, a seguito delle modifiche introdotte
dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, non riguarda più i reati
contravvenzionali. L'aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p. è
invece applicabile anche alle contravvenzioni.
L'aggravante della recidiva trova la sua ratio in una presunzione
di pericolosità qualificata del soggetto agente giudicato
definitivamente per un delitto doloso. L'aggravante di clandestinità
non può ricondursi a tale ratio, secondo quanto la giurisprudenza
costituzionale ha, più volte, affermato: cfr., ex plurimis, la
sentenza n. 22/2007, esplicita nell'escludere che la condizione di
straniero irregolare o clandestino, in quanto tale, possa associarsi
ad una accertata o presunta pericolosità.
Anche dopo la modifica introdotta con la già citata legge n. 251
del 2005, la Corte costituzionale è intervenuta più volte a
mitigare - attraverso la prefigurazione di interpretazioni
costituzionalmente orientate - i rigidi automatismi legislativi della
recidiva riformata (cfr, ad esempio, la sentenza n. 192/2007).
Viceversa, la contestazione dell'aggravante di clandestinità
risponde ad un automatismo neppure mitigato dalla clausola di
salvaguardia - non contemplata nell'art. 61 n. 11-bis c.p. - che ne
leghi la contestabilità ad una presenza illegale sul territorio
italiano «senza giustificato motivo» (in analogia a quanto previsto
all'art. 14 comma 5-ter, Testo Unico sull'immigrazione, come
modificato della legge 30 luglio 2002, n. 189).
Semmai la sopravvenuta introduzione nell'ordinamento del reato di
ingresso e soggiorno illegale entra altrimenti in gioco, confermando
l'irragionevolezza della circostanza aggravante impugnata.
L'art. 10-bis Testo Unico sull'immigrazione, infatti, giustifica
il ricorso alla sanzione penale come reazione alla violazione delle
regole sull'ingresso ed il soggiorno nello Stato. La medesima
giustificazione non può però valere a fondare l'aggravio di pena
per un qualsiasi reato comune solo perchè commesso da un
extracomunitario privo di un valido titolo di soggiorno e senza che
la sua presenza irregolare sul territorio nazionale si ponga in un
nesso di strumentalità rispetto alla commissione del reato medesimo.
Siamo dunque in presenza di una circostanza aggravante priva di
una ratio costituzionalmente apprezzabile: tale non può essere una
presunzione assoluta di pericolosità dell'extracomunitario presente
illecitamente sul territorio; tale non può essere la violazione
della legislazione nazionale in materia di ingresso e di soggiorno
(ora rafforzata dal nuovo reato di immigrazione clandestina).

4. - Conclusioni. Richiesta di una sentenza di accoglimento
semplice e di una declaratoria di illegittimità consequenziale.
È infine opportuna una precisazione in riferimento al «chiesto»
rivolto alla Corte costituzionale.
Le scelte in materia di penalizzazione delle condotte e di
determinazione del relativo trattamento sanzionatorio rientrano
certamente nell'ambito dell'autonomia legislativa. Tuttavia la
giurisprudenza costituzionale è pacifica nel riconoscere la
possibilità di sottoporre al proprio controllo (anche) scelte
normative in tema di pene e reati, laddove contrastino in modo
manifesto con il generale canone di ragionevolezza, rivelando così
un uso costituzionalmente distorto della discrezionalità legislativa
(cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 26/1979, 102/1985, 341/1994,
313/1995, 217/1996, 287/2001 e le ordinanze nn. 163/1996, 110/2002,
323/2002, 172/2003, 158/2004).
Non si ignora il complesso di ragioni che, anche in recenti
pronunce (cfr. le sentenze nn. 22/2007, 236/2008, 156/2009) hanno
indotto la Corte costituzionale ad escludere l'ammissibilità di un
proprio intervento manipolativo capace di rimediare ad un quadro
normativo in materia di sanzioni penali per l'illecito ingresso o
trattenimento di stranieri nel territorio nazionale, frutto di
stratificazioni normative successive non prive di «squilibri,
sproporzioni e disarmonie» (come si esprime la sentenza n. 22/2007).
Tali ragioni, tuttavia, non sono di ostacolo ad una sentenza di
accoglimento semplice, ablativa dell'art. 61 n. 11-bis c.p., ora
addirittura agevolata dall'introduzione del reato di cui all'art.
10-bis Testo Unico sull'immigrazione, la cui fattispecie ricalca
quanto previsto come circostanza aggravante dalla disposizione di cui
si chiede la declaratoria d'incostituzionalità.
In considerazione dell'inscindibile nesso strutturale tra
disposizione interpretata e disposizione interpretativa, va chiesta
anche la dichiarazione d'incostituzionalità dell'art. 1, comma 1,
legge 15 luglio 2009, n. 94.
In via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 legge 11 marzo 1953
n. 87, si chiede alla Corte costituzionale di estendere la eventuale
dichiarazione di illegittimità anche all'art. 656, comma 9, lett. a)
c.p.p. come modificato dall'art. 2 lett. m), legge 24 luglio 2008, n.
125, limitatamente alle parole «e per i delitti in cui ricorre
l'aggravante di cui all'art. 61, primo comma, 11-bis».
Una volta annullata la disposizione oggetto della presente
quaestio legitimitatis, infatti, il sopra riportato segmento
normativo non avrebbe più alcuna autonomia applicativa (cfr., in tal
senso, la sentenza n. 24/2004).

P. Q. M.

Visti gli artt. 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e l'art.
23 legge 11 marzo 1953, n.. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 61, n. 11-bis del codice penale
introdotto dall'art. 1 lettera f) del d.l. 23 maggio 2008 n. 92
convertito, con modificazioni, in legge 24 luglio 2008 n. 125
rispetto agli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la cancelleria notifichi la presente ordinanza con
urgenza al Presidente del Consiglio dei ministri e la comunichi con
urgenza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Sospende il giudizio in corso.
Ordinanza letta in udienza e così comunicata alle parti
presenti.
Ferrara, addì 26 gennaio 2010

Il giudice: Bighetti