1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 16-10-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 161 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 aprile 2019
Ordinanza del 30 aprile 2019 del Tribunale di Brindisi nel procedimento penale a carico di M. C.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Applicabilita' al delitto di cui all'art. 314, primo comma, cod. pen. commesso anteriormente all'entrata in vigore della novella. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione all'art. 314 [, primo comma,] del codice penale. (19C00271) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 16-10-2019)

TRIBUNALE DI BRINDISI
Sezione Penale

Il Tribunale di Brindisi, in funzione di giudice dell'esecuzione
penale, composto dai magistrati:
dott. Francesco Cacucci - Presidente rel.;
dott. Maurizio Rubino - giudice;
dott. Ambrogio Colombo - giudice;
Letti gli atti del procedimento di esecuzione in epigrafe
indicato nei confronti di M. C., nato a...... il....... difeso di
fiducia dagli avv.ti D. Vitale e S.G. Dellomonaco;
Sentite le parti all'udienza del 17 aprile 2019;

Osserva

Premesso in fatto.
Con sentenza del 25 marzo 2015 il Tribunale di Brindisi ha
condannato il M. alla pena di due anni e quattro mesi di reclusione
in relazione ai delitti di cui agli articoli 110, 314, comma 1°,
codice penale commesso il 3 agosto 2011 (Capo B), nonchè al delitto
di cui agli articoli 110, 81, 56 e 314, comma 1°, codice penale
commesso il 22 luglio 2011 ed il 13 agosto 2011 (Capo D).
La sentenza è divenuta irrevocabile il 13 marzo 2019.
In data 5 aprile 2019 il pubblico ministero in sede ha emesso nei
confronti del M. - ex art. 656 comma 1° codice di procedura penale -
l'ordine di esecuzione per la carcerazione in relazione alla pena
detentiva su indicata, facendo applicazione dell'art. 1, comma 6°,
lettera b) della legge n. 3/2019; in esecuzione di tale ordine il M.
risulta attualmente detenuto presso un istituto penitenziario.
Ha proposto incidente di esecuzione il difensore del M.
richiedendo:
in via principale dichiararsi «la temporanea inefficacia
dell'ordine di carcerazione emesso nei confronti del M.»;
in via subordinata, «sollevare la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 656 comma 9° codice di procedura penale come
integrato dall'art. 4-bis, comma 1°, dell'ordinamento penitenziario,
recentemente modificato dall'art. 1, comma 6°, della legge n. 3/2019,
per contrasto con i parametri di cui agli articoli 3, 25, 27, 111 e
117, comma 2°, della Costituzione».
Il difensore istante ha dedotto, al riguardo:
che l'art. 1 comma 6°, lettera b) legge n. 3/2019, in vigore
dal 21 gennaio 2019, ha novellato l'art. 4-bis della legge n. 354/75
previa inclusione trai reati ostativi alla sospensione
dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione anche il delitto di cui
all'art. 314, comma 1°, codice penale;
che, di conseguenza, il M., pur essendo stato condannato ad
una pena inferiore a quattro anni, atteso il rinvio operato dall'art.
656 comma 9 lettera A) codice di procedura penale all'art. 4-bis
dell'Ordinamento penitenziario, come modificato dall'art. 1, comma
6°, lettera b) della legge n. 3/2019, non ha visto sospendersi
l'ordine di esecuzione della pena nei suoi confronti;
che l'art. 1, comma 6°, lettera b) della legge n. 3/2019 -
che ha inserito nell'elenco dell'art. 4-bis ordinanza pen. anche
l'art. 314, comma 1°, codice penale - non prevede alcuna norma di
diritto intertemporale;
che nonostante le norme dell'Ordinamento penitenziario
abbiano natura processuale, trattasi in realtà di una norma
«sostanziale», con la conseguenza che la sua applicazione retroattiva
- cioè anche in relazione a delitti commessi prima della sua entrata
in vigore - comporterebbe una «evidente lesione del principio di
affidamento e calcolabilità delle conseguenze penali che è posto a
base del principio di irretroattività in materia penale», come
stabilito dall'art. 25, comma 2° della Cost., nonchè dall'art. 7
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali;
che «il richiamo esplicito alle forme collaborative previste
nel secondo comma dell'art. 323-bis codice penale implica che la
norma debba essere interpretata necessariamente come rivolta al
futuro, giacchè una diversa lettura determinerebbe le lesione di un
fondamentale diritto di difesa nei confronti di un soggetto che
avendo commesso un reato prima della entrata in vigore della nuova
norma, non conosceva nè poteva conoscere gli effetti ulteriori
riconosciuti in fase esecutiva di una sua eventuale condotta
collaborativa nella fase di merito»;
che, infine, «la retroattività della disciplina appare in
contrasto anche con le regole del giusto processo (art. 111 della
Cost. e 6 CEDU) ; infatti la modifica retroattiva viola l'affidamento
dell'imputato che magari ha optato per il rito ordinario prevedendo
che la pena sarebbe rimasta entro i limiti di operatività delle
misure alternative».
A scioglimento della riserva di cui all'udienza del 17 aprile
2019, ritiene il Tribunale doversi sollevare questione di
legittimità costituzionale in relazione agli articoli 24, 25, comma
2°, 117, 1° comma, della Cost., 7 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (d'ora in
avanti «CEDU»), come interpretato dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo, con riferimento all'art. 1, comma 6°, lettera b) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui, modificando l'art.
4-bis comma 1° della legge 26 luglio 1975, n. 354, norma richiamata
dall'art. 656, comma 9°, lettera a) codice di procedura penale, si
applica anche al delitto di cui all'art. 314, comma 1°, codice penale
commesso anteriormente all'entrata in vigore della medesima legge.
In punto di rilevanza della questione, sussistono i presupposti
per l'applicazione dell'art. 1, comma 6°, lettera b) della legge n.
3/2019; infatti:
M. C. è stato condannato con sentenza del Tribunale di
Brindisi del 25 marzo 2015, irrevocabile il 13 marzo 2019, alle pena
di due anni e quattro mesi di reclusione in relazione a più delitti
di cui all'art. 314, comma 1°, codice penale commessi in Brindisi nel
luglio e nell'agosto del 2011;
in data 5 aprile 2019 il pubblico ministero in sede ha emesso
a carico del M. l'ordine di esecuzione per la carcerazione per la
ridetta pena detentiva; ciò ha fatto in virtù dell'art. 4-bis della
legge 26 luglio 1975, n. 354 che, come modificato dall'art. 6, comma
1°, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3, ha incluso il
delitto di cui all'art. 314, comma 1° del codice penale tra i reati
ostativi di «prima fascia» che impediscono la sospensione dell'ordine
di esecuzione della pena;
senza la modifica operata dall'art. 1, comma 6°, lettera b)
della legge n. 3/2019 - intervenuta, si ribadisce, in epoca
successiva alla commissione dei delitti per vi è stata condanna - il
M. avrebbe potuto richiedere la concessione di una misura
extramuraria senza un periodo di osservazione in carcere.
Osservato, in punto di non manifesta infondatezza della
questione.
1 - L'art. 1, comma 6°, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3
ha modificato l'art. 4-bis, comma 1°, della legge 26 luglio 1975, n.
354, ricomprendendo tra i reati ostativi alla sospensione
dell'esecuzione di cui all'art. 656, comma 5°, codice di procedura
penale, taluni delitti contro la pubblica amministrazione tra i quali
quello di peculato, nell'ipotesi di cui al comma 1° dell'art. 314
c.p.
La condanna per una delle fattispecie elencate non potrà,
pertanto, più essere «sospesa» e, per l'effetto, potrà consentire
l'accesso alle misure alternative solo a fronte dell'accoglimento -
da parte del magistrato di sorveglianza - dell'istanza proposta dal
condannato durante l'esecuzione della pena detentiva, accoglimento
subordinato alla collaborazione del condannato ai sensi degli
articoli 58-ter dell'Ordinamento penitenziario (ossia dopo la
condanna definitiva), o dell'art. 323-bis, comma 2°, codice penale
(norma, quest'ultima, che prevede come circostanza attenuante «la
collaborazione» in relazione alle fattispecie previste dagli articoli
318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis codice penale;
dunque non per il peculato).
In assenza di una disciplina transitoria, l'applicazione della
disposizione in commento è regolata dal principio del «tempus regit
actum»; infatti, per consolidato orientamento della giurisprudenza di
legittimità, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene
detentive e le misure alternative alla detenzione non riguardano
l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, bensì le
«modalità esecutive della stessa» e, pertanto, nel caso in cui
manchi una disciplina intertemporale, sono suscettibili di immediata
applicabilità anche ai fatti commessi in epoca precedente, in quanto
sottratte alle regole dettate in materia di successione di norme
penali nel tempo dall'art. 2 del codice penale e dall'art. 25 della
Costituzione.
Questo principio è stato espressamente affermato da Cassazione
SS.UU. n. 24561 del 30 maggio 2006:
«Le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene
detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando
l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le
modalità esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali
sostanziali e pertanto (in assenza di una specifica disciplina
transitoria), soggiacciono al principio «tempus regit actum», e non
alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo dall'art. 2 del codice penale, e dall'art. 25 della
Costituzione. (In applicazione di tale principio, le S.U. hanno
ritenuto che, in un caso in cui vi era stata condanna per il delitto
di violenza sessuale, la sopravvenuta inclusione di tale delitto, per
effetto dell'art. 15 della legge 6 febbraio 2006, n. 38, tra quelli
previsti dall'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario in quanto
tali, e non più soltanto come reati-fine di un'associazione per
delinquere, comportasse l'operatività, altrimenti esclusa, del
divieto della sospensione dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 656,
comma nono lettera a), codice di procedura penale, non essendo ancora
esaurito il relativo procedimento esecutivo al momento dell'entrata
in vigore della novella legislativa)»; nello stesso senso cfr.:
Cassazione n. 37578 del 3 febbraio 2016; Cassazione n. 52578 dell'11
novembre 2014; Cassazione n. 6910 del 14 ottobre 2011; Cassazione n.
11580 del 5 febbraio 2013; Cassazione n. 46924 del 9 dicembre 2009;
Cassazione n. 29155 del 10 giugno 2008; Cassazione n. 34040 del 22
settembre 2006; Cassazione n. 33062 del 19 settembre 2006; Cassazione
n. 25113 dell'11 luglio 2006; Cassazione n. 24767 del 5 luglio 2006;
Cassazione n. 31430 del 22 luglio 2006; Cassazione n. 30792 del 6
giugno 2006.
Per opportuna completezza si segnala che la Corte d'appello di
Milano (ordinanza del 27 marzo 2019), proprio in adesione al
richiamato consolidato orientamento della S.C., dovendo fare
applicazione della nuova disciplina introdotta dalla legge n. 3/2019,
ha ritenuto «priva di rilevanza ogni questione di legittimità che
muova dal presupposto che non può trovare applicazione retroattiva
una legge che modifichi in senso sfavorevole al reo la disciplina di
istituti che in vario modo incidano sul trattamento penale».
2 - Secondo il «diritto interno», quindi, le disposizioni che
disciplinano l'esecuzione della pena e le misure alternative alla
detenzione non attengono nè alla cognizione del reato nè
all'irrogazione delta pena, bensì alle modalità esecutive di
questa, tanto da non essere soggette, in caso di successione di norme
diverse, alle regole stabilite dall'art. 2 codice penale nè al
principio di irretroattività delle modifiche in peius, bensì a
quelle vigenti al momento della loro applicazione.
Il Tribunale ritiene, tuttavia, che le eccezioni stabilite
dall'art. 656, comma 9°, lettera a) codice di procedura penale -
attraverso il richiamo all'art. 4-bis legge n. 354/75 come modificato
dall'art. 1, comma 6°, lettera b) legge n. 3/2019 - alla regola
generale della sospensione dell'ordine di esecuzione della pena
detentiva prevista dal comma 5° della stessa norma, non incidano
esclusivamente sulle «modalità esecutive della pena» ma anche sulla
sua effettiva portata e natura, poichè impongono al condannato che
si trovi nelle condizioni per accedere ad una misura alternativa alla
detenzione carceraria una temporanea anticipazione del regime
detentivo («un assaggio di pena», è stato detto con espressione
icastica), in attesa delle decisioni del magistrato di sorveglianza
sul possibile accesso ad una di tali misure; il tutto, peraltro, con
possibili frizioni con la finalità rieducativa della pena prevista
dall'art. 27 della Costituzione.
Vale osservare, su quest'ultimo punto, che come di recente
ribadito da Corte costituzionale n. 41/2018, la sospensione
automatica dell'ordine di esecuzione è conseguente alla sentenza n.
569/1989 con cui il Giudice delle leggi estese a chi si trovava in
stato di libertà la possibilità di accedere all'affidamento in
prova, riservato in precedenza alla sola popolazione carceraria; «il
legislatore allora si avvide che sarebbe stato in linea di principio
incongruo disporre temporaneamente la carcerazione di chi avrebbe poi
potuto godere di una misura specificamente pensata per favorire la
risocializzazione fuori dalle mura del carcere e giunse a perseguire
al massimo grado l'obiettivo di risparmiare il carcere al condannato,
sostituendo, con la legge 27 maggio 1998, n. 165 (Modifiche all'art.
656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n.
354, e successive modificazioni), l'art. 656 codice di procedura
penale e introducendo l'automatica sospensione dell'esecuzione della
pena detentiva, entro un limite pari a quello previsto per godere
della misura alternativa».
D'altra parte, nemmeno pare ultroneo ricordare che il legislatore
aveva limitato l'applicabilità «ai soli reati commessi
successivamente all'entrata in vigore della legge» in sede di
emanazione del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito nella
legge 12 luglio 1991, n. 203, che circoscrisse l'applicabilità della
norma limitativa della concessione dei benefici penitenziari per
taluni delitti (di cui all'art. 58-quater, 4° comma, della legge n.
354/1975); la previsione, in quel caso, di una specifica disciplina
intertemporale equivale all'implicito riconoscimento del principio di
irretroattività di una norma meno favorevole, anche se «concernente
l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla
detenzione».
Ed allora l'art. 4-bis della legge n. 354/75, richiamato
dall'art. 656, comma 9, lettera a) codice di procedura penale,
benchè «nominalmente» processuale, nella «sostanza» ha un contenuto
«afflittivo» per le ricadute sulla libertà personale del condannato,
nei termini evidenziati.
3 - Se, dunque, nella sostanza ci si trova al cospetto di una «norma
penale» a tutti gli effetti, l'applicazione della deroga alla
sospensione dell'ordine di carcerazione anche per chi abbia subito
condanna per il delitto di peculato commesso prima dell'entrata in
vigore della legge n. 3/2019, implica una violazione degli articoli
25, comma 2° e 117, comma 1°, della Cost., integrato dall'art. 7
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali così come interpretato dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo; diversamente si consentirebbe agli Stati membri di
applicare misure che ridefiniscono retroattivamente la portata e la
natura della pena inflitta a detrimento della persona condannata.
Come già rilevato nelle ordinanze che hanno sollevato analoga
questione di legittimità costituzionale (Tribunale di sorveglianza
di Venezia, ordinanza dell'8 aprile 2019; Corte di appello di Lecce,
ordinanza del 4 aprile 2019; giudice per le indagini preliminari di
Napoli, ordinanza del 2 aprile 2019), ai fini del riconoscimento
delle garanzie convenzionali la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
attribuisce alla nozione di «pena» una connotazione
«sostanzialistica», privilegiando alla qualificazione formale
assegnata dall'ordinamento una valutazione in ordine al tipo, alla
durata, agli effetti nonchè alle modalità di esecuzione della
sanzione o della misura applicata.
In particolare, l'esigenza della verifica dell'effettivo
carattere «sostanziale» della norma oggetto di scrutinio e, come
tale, suscettibile di rientrare «nella protezione offerta dall'art. 7
CEDU», è stata affermata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo
nella sentenza 21 ottobre 2013, «Del Rio Prada c/ Spagna».
Nell'occasione, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con
l'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali della c.d. «doctrina Parot»
(si trattava di un diverso e successivo orientamento espresso dalla
giurisprudenza di legittimità spagnola circa l'applicazione di
alcuni benefici penitenziari), la Corte europea dei diritti dell'uomo
ha evidenziato che: «per rendere effettiva la protezione offerta
dall'art. 7, la Corte deve rimanere libera di andare oltre le
apparenze e valutare da sola se una particolare misura equivale in
sostanza a una «pena» ai sensi di questa disposizione»;
conseguentemente, la Corte ha riconosciuto rilevanza anche al
mutamento giurisprudenziale riguardante un istituto qualificabile
come «liberazione anticipata» in quanto suscettibile di comportare
effetti peggiorativi, giungendo a sostenere che «ai fini del rispetto
del principio dell'affidamento del consociato circa la prevedibilità
della sanzione penale, occorre avere riguardo non solo alla pena
irrogata ma anche alla sua esecuzione».
4 - La stessa Corte costituzionale ha, in più occasioni, esteso la
garanzia del regime di «retroattivita'», sancito dall'art. 25, comma
2°, Cost. a varie disposizioni a carattere «intrinsecamente
punitivo», ciò in linea con la giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo che da tempo sottolinea la necessità di
«andare al di là delle qualificazioni giuridiche» per valutare «se
una determinata misura costituisce pena» (CEDU, 9 febbraio 1995,
Welch c. Regno Unito); ne costituiscono esempi le sentenze n.
196/2010 e n. 223/2018.
Con la prima pronuncia la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale, «per violazione dell'art. 117, primo
comma, della Cost., dell'art. 186, comma 2, lettera c), cod. strada,
come modificato dall'art. 4, comma 1, lettera b), del d.l. 23 maggio
2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1,
della legge 24 luglio 2008, n. 125, limitatamente alle parole «ai
sensi dell'art. 240, secondo comma, del codice penale»; infatti, «la
confisca in esame, al di là della sua qualificazione formale, ha
natura essenzialmente sanzionatoria, e non di misura di sicurezza in
senso proprio, e riveste una funzione meramente repressiva e non
preventiva»; conseguentemente, «il riferimento all'art. 240, secondo
comma, codice penale - contenuto nella censurata disposizione, che
prevede, in caso di condanna o di patteggiamento per il reato di
guida sotto l'influenza dell'alcool, l'obbligatoria confisca del
veicolo con il quale stato commesso il reato, salvo che il veicolo
stesso appartenga a persona estranea al reato - determina
l'applicazione retroattiva della confisca anche a fatti commessi
prima dell'entrata in vigore del decreto-legge n. 92 del 2008,
secondo il regime proprio delle misure di sicurezza che, ai sensi
dell'art. 200 codice penale, sono regolate dalla legge in vigore al
tempo della loro applicazione». Tuttavia, «l'applicazione retroattiva
di una misura propriamente sanzionatoria viola il principio di
irretroattività della pena sancito dall'art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali ed esteso dalla Corte europea dei diritti dell'uomo a
tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo».
Con la sentenza n. 223/2018, il giudice delle leggi ha dichiarato
«l'illegittimità costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge 18
aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi
derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004), nella parte in cui stabilisce che la confisca per
equivalente prevista dall'art. 187-sexies del decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58 (testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della
legge 6 febbraio 1996, n. 52), si applica, allorchè il procedimento
penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse
anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62
del 2005, quando il complessivo trattamento sanzionatorio conseguente
all'intervento di depenalizzazione risulti in concreto più
sfavorevole di quello applicabile in base alla disciplina
previgente».
Questa conclusione si fonda sulla premessa secondo cui:
«È generalmente riconosciuto che dall'art. 25, secondo
comma, Cost. («Nessuno può essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso») discende
un duplice divieto: un divieto di applicazione retroattiva di una
legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante; e
un divieto di applicazione retroattiva di una legge che punisca più
severamente un fatto già precedentemente incriminato. Tale secondo
divieto è, del resto, esplicitato nelle parallele disposizioni delle
carte internazionali dei diritti umani e, più in particolare,
nell'art. 7, paragrafo 1, secondo periodo, della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali («Parimenti, non può essere inflitta una pena più
grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato
commesso»); nell'art. 15, paragrafo 1, secondo periodo, della
Convenzione internazionale sui diritti civili e politici, firmata a
New York il 16 dicembre 1966, ratificata e resa esecutiva in Italia
con la legge 25 ottobre 1977, n. 881 (Patto internazionale sui
diritti civili e politici), («Così pure, non può essere inflitta
una pena superiore a quella applicabile al momento in cui il reato è
stato commesso»); nonchè nell'art. 49, paragrafo 1, seconda
proposizione, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a
Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE), che riproduce in modo
identico la formulazione contenuta nella Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Entrambi i divieti in parola trovano applicazione anche al diritto
sanzionatorio amministrativo, al quale pure si estende, come questa
Corte ha già in più occasioni riconosciuto (sentenze n. 276 del
2016 e n. 104 del 2014), la fondamentale garanzia di irretroattività
sancita dall'art. 25, secondo comma, Cost., interpretata anche alla
luce delle indicazioni derivanti dal diritto internazionale dei
diritti umani, e in particolare dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo relativa all'art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali. Anche rispetto alle sanzioni amministrative a carattere
punitivo si impone infatti la medesima esigenza, di cui
tradizionalmente si fa carico il sistema penale in senso stretto, di
non sorprendere la persona con una sanzione non prevedibile al
momento della commissione del fatto».
5 - La modifica in senso sfavorevole della disposizione della cui
legittimità costituzionale si dubita, inoltre, vanifica il legittimo
«affidamento» del condannato per il delitto di peculato commesso
sotto la vigenza dell'originario art. 4-bis legge n. 354/75, a
vedersi sospeso l'ordine di esecuzione della pena detentiva nel caso
- come quello in scrutinio - di condanna inferiore a quattro anni di
reclusione.
L'incidenza della modifica normativa in oggetto sull'affidamento
da parte dell'imputato/condannato ad una regola di giudizio
accessibile e prevedibile - da apprezzarsi in termini di violazione
degli articoli 117 della Cost. e 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali - è
stata evidenziata dalla Corte di cassazione; in un obiter della
sentenza n. 12541 del 14 marzo 2019, i giudici di legittimità hanno
affermato che:
«non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione
difensiva secondo la quale, l'avere il legislatore cambiatoin itinere
le «carte in tavola» senza prevedere alcuna norma transitoria
presenti tratti di dubbia conformità con l'art. 7 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali e, quindi, con l'art. 117 della Cost., là dove si
traduce... nel passaggio «a sorpresa» - e, dunque, non prevedibile -
da una sentenza patteggiata senza «assaggio di pena» ad una sanzione
con necessaria incarcerazione, giusta il già rilevato operare del
combinato disposto degli articoli 656, comma 9, lettera a), codice di
procedura penale e 4-bis ordinanza pen. D'altronde in precedenza il
legislatore aveva adottato disposizioni transitorie finalizzate a
temperare il principio di immediata applicazione delle modifiche
all'art. 4-bis, comma 1°, legge 23 dicembre 2002, n. 279 (che
inseriva i reati di cui agli articoli 600, 601 e 602 codice penale
nell'art. 4-bis cit.) limitandone l'applicabilità ai soli reati
commessi successivamente all'entrata in vigore della legge»
«(nell'occasione la questione è stata dichiarata non rilevante
poichè non afferente l'impugnazione della sentenza di applicazione
della pena oggetto di quel giudizio).
6 - Da queste premesse discende che il procedimento di esecuzione
riguardante l'ordine di carcerazione adottato ai sensi dell'art. 656
comma 1° del codice di procedura penale in relazione ad una condanna
per uno dei reati ostativi introdotti dall'art. 1, comma 6°, lettera
b) legge n. 3/2019 - tra cui, come detto, il delitto di peculato - ha
titolo per rientrare nel raggio di azione dell'art. 6 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali in materia di «processo equo»; ciò in considerazione
dello stretto legame tra la nozione di «pena» di cui all'art. 7 della
Convenzione e quella di «accusa in materia penale» ex art. 6 citato.
Ad esempio, nella sentenza Gurguchiani c/ Spagna del 15 dicembre
2009, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha qualificato come
«pena» - ex art. 7 della Convenzione - la sostituzione della pena
detentiva con quella dell'espulsione con divieto di reingresso per
dieci anni nel territorio dello Stato applicata, in forza di una
legge sopravvenuta rispetto alla condanna definitiva, ad un imputato
che stava espiando una pena detentiva; conseguentemente, la Corte ha
riscontrato una violazione dell'art. 6 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali:
«è dunque possibile concludere che al pari della pena
comminata in occasione della condanna dell'interessato, si configuri
come pena anche la sostituzione della pena detentiva di diciotto
mesi, inflitta al ricorrente, con la misura dell'espulsione e del
divieto di ingresso nel territorio per la durata di dieci anni, senza
che il medesimo fosse stato interrogato e senza tener conto di
circostanze diverse dall'applicazione quasi automatica della nuova
versione dell'art. 89 del codice penale in vigore dal 2003».
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha già avuto modo di
ritenere in contrasto con la garanzia convenzionale stabilita
dall'art. 6 citato taluni procedimenti giurisdizionali previsti dalla
legislazione italiana (le censure riguardavano la mancata previsione
della pubblicità delle udienze); ciò è avvenuto con riguardo al
procedimento applicativo delle misure di prevenzione (sentenza 13
novembre 2007, Bocellari e Rizza c/ Italia; sentenza 17 maggio 2011,
Capitani e Campanella c/ Italia; sentenza 2 febbraio 2010, Leone c/
Italia; sentenza 5 gennaio 2010, Bongiorno e/ Italia; sentenza 8
luglio 2008, Perre c/ Italia) ed al procedimento per la riparazione
dell'ingiusta detenzione (sentenza 10 aprile 2012, Lorenzetti c/
Italia).
Quanto alla possibilità di attribuire al procedimento di
esecuzione penale la natura di giudizio che verte sul fondamento di
un'«accusa penale», gli organi della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo avevano distinto tra la procedura relativa all'«esecuzione
della sentenza» (che esulerebbe dall'ambito applicativo dell'art. 6;
cfr. decisione del 7 maggio 1990 Aldrian c/Austria) e la procedura
riguardante la «fissazione della misura della condanna già inflitta»
(che, viceversa, vi rientrerebbe; cfr. sentenza Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali 5 luglio 2001 Phillips c/ Regno Unito).
Sull'argomento, con la già citata sentenza nel caso Del Rio
Prada c/ Spagna, la Grande Camera della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
seppure in relazione all'applicabilità dell'art. 7 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali con riferimento a mutamenti giurisprudenziali
suscettibili di incidere sull'esecuzione della pena e
sull'ottenimento di benefici penitenziari - ha operato «una
distinzione tra la misura che costituisce in sostanza una «pena» e la
misura relativa all'«esecuzione» o all'«applicazione» della pena. Di
conseguenza, quando la natura e lo scopo di una misura riguardano la
riduzione di una pena o un cambiamento nel sistema di liberazione
condizionale, tale misura non fa parte integrante della «pena» ai
sensi dell'art. 7 (si vedano, tra le altre, Hosein c. Regno Unito,
nn. 26293/95, decisione della Commissione del 28 febbraio 1996, Grava
c. Italia, n. 43522/98, § 51, 10 luglio 2003, Kafkaris, sopra citata,
§ 142, Scoppola c. Italia (n. 2) [GC], n. 10249/03, § 98, 17
settembre 2009, e M c. Germania, n. 19359/04, § 121, 17 dicembre
2009)».
La Corte, tuttavia, non ha mancato di rilevare che «nella pratica
la distinzione tra le due non è sempre netta (Kafkaris, sopra
citata, § 142, e Gurguchiani»).
Ed invero, come è stato condivisibilmente evidenziato in
dottrina, non vi sarebbero ostacoli ad estendere le garanzie
dell'art. 6 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali anche ad istituti rientranti
nel «procedimento di esecuzione» che concorrono a determinare
l'effettiva durata della privazione della libertà da scontare; tra
questi ultimi possono annoverarsi, oltre al procedimento di cui
all'art. 671 del codice di procedura penale relativo all'applicazione
della continuazione in sede esecutiva, anche quelli in cui si discuta
della validità e/o dell'efficacia del titolo esecutivo o
dell'ordirle di carcerazione, apparendo, diversamente, irragionevole
offrire all'imputato tutta una serie di garanzie nel processo di
cognizione, per poi sottrargliele proprio nella fase in cui devono
essere determinati gli effetti sulla sua persona dell'eventuale
condanna.
7 - La Corte costituzionale ha offerto utili indicazioni in ordine
alla qualificazione di una misura come «pena» o come relativa
all'«esecuzione» o all'«applicazione» della pena, in funzione
dell'estensione delle garanzie sul «processo equo»; ci si riferisce
alle questioni di legittimità costituzionale riguardanti
procedimenti camerali in cui sia «in gioco» un bene primario
dell'individuo quale la libertà personale.
In ben tre circostanze la Consulta ha, infatti, esteso le
garanzie previste dall'art. 6 Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali a procedimenti di
«esecuzione penale», ossia disciplinati dagli articoli 666 e ss.gg.
codice di procedura penale; con le sentenze nn. 93/2010 e 135/2014,
la Corte ha, infatti, dichiarato costituzionalmente illegittime - per
contrasto con l'art. 117, 1° comma, Cost. - le disposizioni relative
al procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione (art.
4 legge n. 1423/56) ed al procedimento per l'applicazione delle
misure di sicurezza (articoli 666, comma 3°, 678, comma 1°, 679,
comma 1° c.p.p.) nella parte in cui non consentono, su istanza degli
interessati, che le procedure si svolgano nelle forme dell'udienza
pubblica; sulla stessa linea si colloca la sentenza n. 97/2015, che
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli articoli 666,
comma 3°, 678, comma 1°, codice di procedura penale, nella parte in
cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento
davanti al Tribunale di sorveglianza, nelle materie di sua
competenza, si svolga nelle forme dell'udienza pubblica.
L'avere ricondotto i richiamati procedimenti camerali nel solco
della norma convenzionale sul «processo equo» sottintende e
presuppone, necessariamente, l'affermazione che tali procedure hanno
natura di giudizi che vertono sul fondamento di un'«accusa penale»;
non a caso la Corte ha evidenziato:
che «si tratta di un procedimento all'esito del quale il
giudice è chiamato ad esprimere un giudizio di merito, idoneo ad
incidere in modo diretto, definitivo e sostanziale su un bene
primario dell'individuo, costituzionalmente tutelato, quale la
libertà personale» (sentenza n. 135/2014);
che «si tratta di provvedimenti in tema di esecuzione della
pena distinti ed ulteriori rispetto a quelli adottati in sede di
cognizione - anche se ad essi ovviamente collegati - i quali
incidono, spesso in modo particolarmente rilevante, sulla libertà
personale dell'interessato» (sentenza n. 95/2017).
Atteso il già evidenziato stretto legame tra la nozione di
«accusa in materia penale» ex art. 6 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e
quella di «pena» ex art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ove al
procedimento di esecuzione penale azionato ex art. 666 codice di
procedura penale avverso l'ordine di carcerazione emesso dal pubblico
ministero ai sensi dell'art. 656 codice di procedura penale si
riconoscesse la natura di un giudizio che verte sul fondamento di
un'«accusa penale», natura «penale» non potrebbe conseguentemente che
assegnarsi alla disposizione di cui all'art. 656, comma 9 lettera a),
così come integrato dall'art. 1, comma 6°, lettera b) legge n.
3/2019 che ha modificato l'art. 4-bis della legge n. 354/75 nei
termini suindicati.
Non è revocabile in dubbio, invero, che anche in relazione agli
effetti derivanti dalla disposizione in scrutinio la «posta in gioco»
- per usare l'efficace espressione contenuta nelle sentenze della
Corte costituzionale nn. 134/2015 e 97/2015 - sia particolarmente
elevata; come premesso, infatti, le conseguenze dell'applicazione di
tale norma si traducono in una anticipazione della pena detentiva che
comporta la privazione della libertà personale attraverso la
carcerazione, anche se il condannato risulterà meritevole di una
misura alternativa.
8 - Da ultimo, è stato condivisibilmente evidenziato che
l'applicazione retroattiva della disposizione peggiorativa potrebbe
comportare una violazione del diritto di difesa (art. 24 della Cost.)
in ordine alla effettuazione di strategie processuali che non siano
vanificate o alterate da successive modifiche delle «regole del
gioco»; si pensi al caso di chi, imputato per il delitto di cui
all'art. 314, comma 1, codice penale, abbia optato per un rito
alternativo confidando su di una condanna a pena rientrante nella
soglia della sospensione dell'ordine di carcerazione e che per
effetto della novella potrebbe inoltrare una richiesta di misura
alternativa solo in corso di esecuzione della detenzione carceraria.
9 - È noto che le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo
non sono equiparabili a quelle della Corte di Giustizia del
Lussemburgo, adita in via pregiudiziale o nell'ambito di una
procedura di infrazione.
Il giudice ordinario, quindi, non può risolvere il contrasto tra
legge interna e norma convenzionale evidenziato dalla Corte europea
dei diritti dell'uomo, provvedendo egli stesso a disapplicare la
prima, presupponendo ciò il riconoscimento di un primato delle norme
contenute nella Convenzione e/o delle sentenze della Corte europea
dei diritti dell'uomo, analogo a quello conferito al diritto
dell'Unione europea ed alle sentenze della Corte di giustizia, che
incidono direttamente nell'ordinamento nazionale e possono
determinare addirittura la disapplicazione delle norme interne
eventualmente contrastanti.
La giurisprudenza costituzionale, a partire dalle sentenze 348 e
349 del 2007, è costante nell'affermare che «le norme della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali - nel significato loro attribuito dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo, specificamente istituita per dare ad
esse interpretazione e applicazione (art. 32, 1, della Convenzione) -
integrano, quali norme interposte, il parametro costituzionale
espresso dall' art. 117, comma 1°, della Cost., nella parte in cui
impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli
derivanti dagli obblighi internazionali» (sentenze n. 1 e 113 del
2011; nn. 138, 187 e 196 del 2010; nn. 311 e 317 del 2009; n. 39 del
2008).
La Consulta ha anche chiarito che «l'art. 117 della Cost., comma
1°, ed in particolare l'espressione «obblighi internazionali» in esso
contenuta, si riferisce alle norme internazionali convenzionali anche
diverse da quelle comprese nella previsione degli articoli 10 ed 11
Cost. Così interpretato, l' art. 117, comma Cost., ha colmato la
lacuna prima esistente rispetto alle norme che a livello
costituzionale garantiscono l'osservanza degli obblighi
internazionali pattizi. La conseguenza è che il contrasto di una
norma nazionale con una norma convenzionale, in particolare della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, si traduce in una violazione dell'art. 117
comma 1° Cost.» (sentenza n. 311/2009, richiamata nella sentenza n.
236/2011).
In presenza di un contrasto tra una norma interna e una norma
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, però, «il giudice nazionale comune deve
preventivamente verificare la praticabilità di una interpretazione
della prima conforme alla norma convenzionale, ricorrendo a tutti i
normali strumenti di ermeneutica giuridica» (sentenze n. 113/2011, n.
93/2010, nn. 239 e 311 del 2009).
L'esito negativo di tale verifica e il contrasto non componibile
in via interpretativa impongono al giudice ordinario - che non può
disapplicare la norma interna nè farne applicazione, per il ritenuto
contrasto con la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali e quindi con la Costituzione
- di sottoporre alla Consulta la questione di legittimità
costituzionale in riferimento all'art. 117, comma 1°, Cost. (sentenza
n. 113 del 2011, n. 93 del 2010 e n. 311 del 2009), attraverso un
rinvio pregiudiziale, con la conseguenza che l'eventuale operatività
della norma convenzionale, cosi come interpretata dalla Corte europea
dei diritti dell'uomo, deve passare attraverso una declaratoria
d'incostituzionalità della normativa interna di riferimento o, se
del caso, l'adozione di una sentenza interpretativa o additiva.
Competerà, inoltre, al giudice delle leggi, ove accerti il
denunciato contrasto tra norma interna e norma della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, non risolvibile in via interpretativa, verificare se la
seconda, che si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale,
si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Carta
fondamentale, ipotesi questa che porterà ad escludere l'idoneità
della norma convenzionale ad integrare il parametro costituzionale
considerato (sentenze nn. 113 e 303 del 2011; n. 93 del 2010; n. 311
del 2009; nn. 348 e 349 del 2007).
10 - Delineati i rapporti tra Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e diritto
interno, tornando al tema oggetto di scrutinio, ritiene il Tribunale
che non sia superabile in via interpretativa il riscontrato contrasto
tra l'art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali e l'art. 1, comma 6°, lettera
b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui, modificando
l'art. 4-bis comma 1° della legge 26 luglio 1975, n. 354 - norma
richiamata dall'art. 656, comma 9°, lettera a) codice di procedura
penale - si applica anche al delitto di cui all'art. 314, comma I°,
codice penale commesso anteriormente all'entrata in vigore della
medesima legge.
A questa conclusione si perviene sulla base della considerazione
che, come evidenziato in premessa, per il «diritto vivente»
consolidato in numerose e costanti pronunce della Suprema Corte, le
disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione non riguardano l'accertamento del
reato e l'irrogazione della pena, sicchè sfuggono «alle regole
dettate in materia di successione di norme penali nel tempo...
...dall'art. 25 della Costituzione».
Tale principio è stato affermato dalla S.C. nel suo più
autorevole consesso, la cui funzione nomofilattica - è opportuno
evidenziare - è stata notevolmente accentuata a seguito della
recente riforma operata con la legge 23 giugno 2017, n. 103,
attraverso le modifiche introdotte con i commi 1-bis ed 1-ter
dell'art. 618 c.p.p.
Pertanto, la rigorosa applicazione del principio del tempus regit
actum, che secondo il «diritto interno» dovrebbe regolare la materia
in un contesto di affermata compatibilità con l'art. 25 della Cost.,
risulta superabile solo attraverso una pronuncia della Corte
costituzionale che, intervenendo sulla norma censurata, limiti
l'applicazione della novella ai soli fatti commessi successivamente
alla sua entrata in vigore.
Da ultimo, non può accedersi alla richiesta - proposta in via
subordinata - di dichiarare la temporanea inefficacia dell'ordine di
carcerazione, poichè l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87
dispone unicamente la «sospensione del giudizio», non anche la
sospensione dell'efficacia del provvedimento adottato in forza di una
disposizioni di legge della cui legittimità costituzionale si
dubita.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 24, 25, comma
2°, 117, 1° comma, della Cost., 7 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (d'ora in
avanti «CEDU»), come interpretato dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo, con riferimento all'art. 1, comma 6°, lettera b) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui, modificando l'art.
4-bis comma 1° della legge 26 luglio 1975, n. 354 - norma richiamata
dall'art. 656, comma 9°, lettera a) codice di procedura penale - si
applica anche al delitto di cui all'art. 314 del codice penale
commesso anteriormente all'entrata in vigore della medesima legge.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente procedimento di
esecuzione.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al sig.
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata al sig.
Presidente del Senato ed al sig. Presidente della Camera dei
deputati;
Dispone, altresì, la comunicazione della presente ordinanza a
tutte le parti processuali.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti.

Brindisi, 17 aprile 2019

Il Presidente estensore: Cacucci