1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 30 del 20-7-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 427 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 febbraio 1994
N. 427 Ordinanza emessa il 17 febbraio 1994 dal tribunale di Milano nel procedimento civile vertente tra Fallimento 3E S.p.a. e Banca Agricola Milanese S.p.a. Fallimento - Effetti - Inefficacia degli atti compiuti in pregiudizio dei creditori (nella specie: pagamenti operati da istituto bancario sul conto corrente del fallito tra la data di dichiarazione del fallimento e quella dell'affissione del relativo provvedimento) - Prevista decorrenza, secondo l'interpretazione della norma affermatasi come diritto vivente, dalla data della dichiarazione - Lamentata omessa previsione che gli effetti della procedura concorsuale decorrano per i terzi in buona fede dall'affissione della sentenza - Lesione del diritto di difesa. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 44, in relazione all'art. 42). (Cost., art. 24). (094C0808) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.30 del 20-7-1994)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile, iscritta
al numero di ruolo generale sopra riportato, discussa alla udienza
collegiale del giorno 17 febbraio 1994, promossa con atto di
citazione notificato in data 3 ottobre 1991, a ministero
dell'aiutante ufficiale giudiziario addetto all'ufficio unico
notifiche della Corte d'appello di Milano; da Fallimento 3E S.p.a. in
persona del curatore dott. Lorenzo Zaccagnini rappresentato e difeso
dall'avv. Roberto Romano, come da mandato in calce all'atto di
citazione, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo,
attore, contro Banca Agricola Milanese S.p.a. in persona del legale
rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni
E. Colombo, come da mandato a margine della comparsa di risposta, con
domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, convenuto.
Rilevato che con atto di citazione notificato in data 3 ottobre
1991, il curatore del fallimento 3E S.p.a., dott. Lorenzo Zaccagnini,
previa autorizzazione del giudice delegato a stare in giudizio,
esponendo che, la società era stata dichiarata fallita il 17 maggio
1988, che all'epoca intercorreva un contratto di conto corrente con
la Banca Agricola Milanese, che nonostante lo scioglimento del
contratto per effetto del fallimento, la banca aveva eseguito
pagamenti a favore di terzi consentendo l'emissione di assegni a
favore della fallita, anzichè riversare le somme giacenti sul conto
n. 14743 alla procedura, che complessivamente tali operazioni
ammontavano a L. 199.452.498, ha chiamato in giudizio detto istituto
di credito chiedendo che previa declaratoria di inefficacia del
pagamento ex art. 44 della legge fallimentare, la Banca Agricola
fosse condannata alla restituzione della somma oltre agli interessi e
al maggior danno;
Rilevato che la convenuta si è costituita in giudizio eccependo
che al momento della esecuzione delle operazioni, non le era nota
l'intervenuta dichiarazione di fallimento ed in particolare che le
operazioni impugnate erano avvenute in parte nel periodo compreso fra
la deliberazione della sentenza di fallimento e la sua pubblicazione,
nonchè per altra parte fra la pubblicazione e l'affissione della
sentenza e che nessuna portava una data successiva alla affissione;
Considerato che la Banca Agricola Milanese ha eccepito che
l'interpretazione giurisprudenziale delle norme di cui agli artt. 42
e 44 della legge fallimentare è tale che queste si pongono in
contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 41
della Costituzione nella parte in cui non prevedono che nei confronti
dei terzi gli effetti del fallimento si producano a seguito della
affissione;
O S S E R V A
Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 44 della legge fallimentare in combinazione
con gli artt. 17 e 42 della medesima legge.
La curatela ha proposto l'azione di inefficacia fondata sull'art.
44 della legge fallimentare in relazione all'art. 78 della legge
fallimentare, talchè era onere dell'attore dimostrare che la
convenuta aveva eseguito a favore di terzi dei pagamenti per conto
della società fallita in data successiva al fallimento.
Si tratta, quindi, di verificare in limine in quale momento si
producono gli effetti della sentenza di fallimento.
La norma invocata nella presente controversia è quella di cui
all'art. 44 della legge fallimentare la quale peraltro va
necessariamente correlata a quella di cui al precedente art. 42, a
tenore del quale gli effetti del fallimento nei confronti del fallito
si producono con la "sentenza di fallimento che priva dalla sua data
..".
La dizione letterale della norma lascia spazio ad una triplice
interpretazione nel senso che gli effetti si producono o dal momento
della deliberazione in camera di consiglio o da quello della
pubblicazione della sentenza o infine da quello della affissione.
Il collegio, su questo punto, ritenendo di aderire al prevalente
orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sentenza esiste,
soltanto, con il suo deposito in cancelleria, sì che la perdita di
capacità del fallito ai sensi dell'art. 42 della legge fallimentare
opera dal momento della pubblicazione della decisione (così, da
ultimo, Cass. 16 aprile 1992, n. 4705 e Cass. 22 novembre 1991, n.
12573) esclude che gli effetti di cui al combinato disposto degli
artt. 42 e 44 della legge fallimentare possano maturare sin dalla
deliberazione in camera di consiglio.
V'è da chiedersi però se tutti gli effetti che conseguono al
fallimento inizino a decorrere dalla pubblicazione della sentenza
ovvero se per altri non debba farsi riferimento ad un diverso dato
temporale.
È noto infatti che il fallimento, in quanto procedura
concorsuale, investe per definizione una molteplicità di rapporti e
produce effetti nei confronti di una collettività indistinta di
soggetti.
Proprio perchè il fallimento è destinato a regolare una serie di
assetti di interessi che travalicano quelli delle parti che hanno
partecipato al procedimento prefallimentare, il legislatore ha
previsto un mezzo di conoscenza legale della decisione allorchè,
nell'art. 17 della legge fallimentare, ha stabilito che copia per
estratto della sentenza dichiarativa venga pubblicata mediante
affissione all'albo del tribunale.
Molto si è discusso in passato sull'efficacia dell'affissione e
si è ripetutamente affermato che tale adempimento di cancelleria non
rappresenta un elemento costitutivo della sentenza di fallimento.
Tale principio, che il tribunale ritiene del tutto condivisibile,
non gioca però alcun ruolo se si muta la prospettiva da quella
relativa alla esistenza della decisione a quella della sua effettiva
conoscibilità.
È evidente che per una molteplice serie di situazioni, la
conoscibilità della sentenza dichiarativa è del tutto irrilevante
(si pensi alla sospensione del corso degli interessi ex art. 55 della
legge fallimentare), talchè l'effetto l'effetto del fallimento si
produce automaticamente con la pubblicazione della pronuncia.
Altre volte, invece, la conoscenza (intesa come conoscibilita')
della sentenza è fondamentale per indirizzare il terzo verso un
determinato comportamento.
In buona sostanza, nei confronti dei terzi determinati effetti si
giustificano in quanto si presupponga che costoro abbiano avuto
conoscenza del fallimento. Così un creditore modulerà il proprio
comportamento (scelta di accettare o non accettare un pagamento) a
seconda che sappia se il solvens è stato o no dichiarato fallito.
Certamente non potrà scegliere per effetto del semplice fatto
obiettivo del fallimento se questo non gli è noto.
La questione, in realtà, ben era stata colta dal legislatore
allorquando ha previsto che l'adempimento dell'affissione venisse
espletato non oltre il giorno successivo a quello della pubblicazione
della sentenza, si che lo spazio temporale di qualche ora ben poteva
valere il sacrificio di un terzo che avesse contrattato con il
fallito a beneficio, invece, della collettività dei creditori.
La disapplicazione della norma di cui all'art. 17 della legge
fallimentare con riferimento al tempestivo adempimento della
formalità dell'affissione rende sospette di illegittimità
costituzionale quelle disposizioni nelle quali l'operatività
immediata della sentenza di fallimento travolge posizioni di diritto
soggettivo senza che alcuna difesa sia apprestabile per la parte in
bonis.
In questa ottica, gli effetti del fallimento nei confronti dei
terzi (compresi i creditori) dovrebbero operare solo dal momento in
cui è stata resa conoscibile la sentenza di fallimento mediante
l'affissione.
D'altra parte che l'affissione sia un adempimento tutt'altro che
formale, lo si ricava dal disposto di cui all'art. 18 della legge
fallimentare a tenore del quale l'opposizione alla sentenza di
fallimento inizia a decorrere dal momento dell'affissione.
Recentemente, il giudice delle leggi si è pronunciato per la
legittimità costituzionale di tale norma (sentenza 16 luglio 1987,
n. 273 in foro it., 1988, I, 30) valorizzando l'adempimento
dell'affissione come strumento minimo di conoscibilità della
decisione (lasciando comunque intravvedere una notevole perplessità
sull'idoneità dell'affissione come mezzo legale di conoscenza).
In tale contesto la Banca Agricola assume la sostanziale
"inesigibilita'" di un comportamento difforme rispetto a quello
tenuto e quindi avendo ignorato in buona fede l'intervenuto
fallimento della soc. 3E, pretende di non essere sanzionata per una
violazione meramente formale (sul asserito presupposto di non aver
ricevuto alcuna vantaggio dalle operazioni impugnate).
Effettivamente la doglianza della banca potrebbe essere superata
se si ammettesse che il terzo che contratta con il fallito dopo il
fallimento è ammesso a provare il proprio stato soggettivo di buona
fede. Il Tribunale, peraltro, si trova di fronte ad un indirizzo
giurisprudenziale compatto e consolidato che a partire dagli anni '50
(app. Milano 24 ottobre 1952, in foto it., 1953, I, 86) e dai primi
anni '60 per i giudici di legittimità ha escluso la rilevanza della
buona fede del terzo (Cass. 13 dicembre 1988, n. 6777 in fallimento,
1989, 505; Cass. 7 luglio 1981, n. 4434 in Giur. comm., 1982, II,
637; Cass. 4 luglio 1979, n. 3782 in Giust. civ., 1979, I, 1832;
cass. 6 dicembre 1974 n. 4043 in giust. civ., 1975, I, 360) per cui
si può parlare di "diritto vivente", sì che la norma di cui
all'art. 44 della legge fallimentare è come se recitasse "gli atti
compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti dopo la
dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori
senza che rilevi lo stato di buona fede del terzo".
Ebbene, così letta, tale norma ad avviso del tribunale pari porsi
in conflitto con alcuni principi costituzionali e segnatamente con
quello di cui all'art. 24 della Costituzione che tutela il diritto di
difesa.
Infatti, assumere che la buona fede del terzo non rileva in quanto
l'inefficacia dell'atto (e/o del pagamento) compiuto dal fallito dopo
il fallimento opera come sanzione obiettiva, equivale a dire che un
soggetto è spogliato del diritto soggettivo ad autodeterminarsi nei
propri comportamenti in quanto gli verrebbe imposta una condotta
inesigibile (eseguire un controllo giornaliero nelle cancellerie dei
tribunali dei propri partners commerciali).
Ove a tale rilievo si obiettasse che anche con l'affissione della
sentenza di fallimento non è facilitata la conoscenza effettiva
dell'apertura della procedura concorsuale, sarebbe agevole replicare
che l'ordinamento conosce un veicolo legale di diffusione che
assicura la conoscibilità e non la conoscenza quale è quello
primario costituito dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e che
ciò nondimeno il giudice delle leggi, in un recente passato, ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 5 del c.p.p. del
1930 (Corte cost. 24 marzo 1988, 364 in foro it., 1988, I, 1385)
ammettendo la scusabilità dell'ignoranza della legge penale in
deroga al principio ignoratia legis non excusat.
È ben noto a questo Collegio che recentemente (Cass. n. 6777/88,
cit.; trib. Palermo 27 maggio 1986 in fallimento, 1986, 1269; App.
Catania 19 settembre 1986 in fallimento, 1987, 102) la medesima
questione di legittimità costituzionale dell'art. 44 della legge
fallimentare è stata disattesa; purtuttavia le ragioni che hanno
indotto i giudici ad escludere la non manifesta infondatezza della
questione non sembrano insuperabili ove si rilevi che è stato
sostenuto che non c'è contrasto con i valori costituzionali " .. in
relazione al sacrificio che potrebbe essere imposto al terzo ignaro
senza colpa del fallimento, in conseguenza della sanzione di
inefficacia degli atti per il solo fatto del loro compimento dopo la
data del fallimento, vertendosi in tema di scelte del legislatore
giustificate da obiettive esigenze pubblicistiche inerenti alla
procedura fallimentare".
In verità il sacrificio che viene imposto al terzo ignaro senza
colpa dell'avvenuta dichiarazione di fallimento può soccombere
rispetto alle esigenze della procedura fallimentare solo se non
vengono pretermessi alcuni valori essenziali, quali il diritto alla
difesa di cui all'art. 24 della Costituzione, diritto che vive
proprio nella esclusione di una responsabilità senza colpa.
Non va trascurato infatti che il sistema della legge fallimentare
risale ad oltre 50 anni fa e che in questo periodo è entrata in
vigore la Costituzione repubblicana e sono fortemente mutati i
costumi e i traffici commerciali, si che una interpretazione della
norma valida nel 1942 debba oggi essere del tutto ribaltata.
In buona sostanza il tribunale ritiene che vi siano argomenti per
sostenere la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 44 in relazione all'art. 42
della legge fallimentare nella parte in cui non prevede, secondo il
modello di norma di diritto vivente, che per i terzi gli effetti del
fallimento si producano solo con l'affissione salvo la prova
contraria della conoscenza dell'intervenuta sentenza di fallimento e
ciò in contrasto con l'art. 24 della Costituzione.
Va infatti ricordato che il giudice a quo deve porsi soltanto il
problema della consistenza del dubbio e non già quello della sua
fondatezza.
Sulla rilevanza della questione.
La questione di legittimità così impostata rileva nel caso in
esame ove nell'elenco degli atti compiuti dopo il fallimento ve ne
siano taluni anteriori al 22 giugno 1988 quando la sentenza venne
affissa.
Si tratta allora di verificare quali operazioni siano state
compiute sul c/c n. 14743 dopo la dichiarazione di fallimento. Il
fallimento della soc. 3E venne deliberato il 17 maggio 1988; la
sentenza venne depositata il 24 maggio 1988 e affissa il 22 giugno
1988.
Estintosi per effetto dell'art. 78 della legge fallimentare il
mandato conferito alla banca, questa non può più fare pagamenti per
il fallito e non può trattenere gli accreditamenti sul conto, avendo
diritto, soltanto, a dedurre da esso le spese per la tenuta e la
conservazione del conto (in ordine a tale indirizzo, conformi
appaiono le precedenti decisioni di cass. 7 luglio 1981, n. 4434, di
cass. 14 maggio 1975, n. 1851).
Applicando questi principi al caso di cui si controverte, passando
alla voce relativa ai pagamenti eseguiti dalla convenuta per conto
del correntista, occorre ribadire che si tratta egualmente di atti
inefficaci ex art. 44 della legge fallimentare sempre in relazione
all'art. 78 della legge fallimentare; infatti, scioltosi il contratto
di mandato insito nel rapporto di conto corrente, la banca non poteva
più eseguire pagamenti per conto del correntista rimasto, nel
fattempo, privo della disponibilità delle somme giacenti sul conto
per effetto dello spossessamento ex art. 42 della legge fallimentare.
Per tale ragione, occorre prendere in considerazione le seguenti
operazioni:
in data 25 maggio 1988 L. 55.566.731 per emissione assegno
circolare;
in data 25 maggio 1988 L. 20.211.729 per emissione assegno
circolare;
in data 26 maggio 1988 L. 16.123.049 per emissione assegno
circolare;
in data 26 maggio 1988 L. 500.000 per emissione assegno bancario
di c/c;
in data 27 maggio 1988 L. 35.977.631 per emissione assegno
circolare;
in data 27 maggio 1988 L. 5.767.049 per "pagamenti diversi";
in data 27 maggio 1988 L. 8.201.417 per "pagamenti diversi";
in data 30 maggio 1988 L. 469.856 per "disposizioni";
in data 1 giugno 1988 L. 5.711.200 per emissione assegno
bancario di c/c;
in data 2 giugno 1988 L. 38.040.000 per emissione assegno
circolare.
Come è agevole notare tutte le operazioni sono avvenute prima
dell'affissione, si che ove la questione di legittimità
costituzionale venisse accolta, non avendo il fallimento dimostrato
che la B.A.M. era a conoscenza dell'avvenuto fallimento, la domanda
della curatela dovrebbe essere respinta (nel caso di pronuncia di
infondatezza la domanda potrebbe, invece, essere accolta).
Si impone, pertanto la sospensione del presente processo sino alla
definizione del giudizio davanti alla Corte costituzionale.
La presente ordinanza va notificata alle parti e al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente del Senato e al
Presidente della Camera dei deputati.

P. Q. M.
Nella causa promossa da Fallimento 3E S.p.a. nei confronti della
Banca Agricola Milanese S.p.a. con atto di citazione notificato in
data 3 ottobre 1991, ritenuta la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 44 in relazione
all'art. 42 della legge fallimentare, per violazione dell'art. 24
della Costituzione nella parte in cui non è previsto che gli effetti
del fallimento rispetto ai terzi decorrano dall'affissione salvo
prova contraria della conoscenza da parte del terzo della sentenza di
fallimento, dispone:
1) la sospensione del presente giudizio;
2) la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la
risoluzione della questione;
3) la notificazione della presente sentenza alle parti e al
Presidente del Consiglio dei Ministri;
4) la comunicazione della presente sentenza ai Presidenti del
Senato e della Camera dei deputati.
Così deciso in camera di consiglio il 17 febbraio 1994.
Il presidente: PESCHIERA
Il giudice relatore: FABIANI
94C0808