1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 13-3-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 91 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 novembre 2001
Ordinanza emessa il 21 novembre 2001 dal g.u.p. del Tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di Festa Domenico ed altri Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Giudice che abbia gia' valutato la posizione degli imputati in altro processo definito con sentenza di rito abbreviato nei confronti di coimputati concorrenti necessari Incompatibilita' a celebrare l'udienza preliminare - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto a situazioni identiche - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giusto processo davanti ad un giudice imparziale - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 224/2001 e 371/1996. - Cod. proc. pen., art. 34. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (02C20116) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 13-3-2002)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

All'esito dell'udienza preliminare del 14 novembre 2001, ha
pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Premessa.
All'udienza preliminare del 20 marzo 2000 questo giudice
dichiarava la nullità della richiesta di rinvio a giudizio nei
confronti di Frattini Salvatore, Festa Domenico, Salvo Luigi, Capaldo
Salvatore, Mincione Vincenzo, Esposito Marco, Verducci Rocco, Luigi
Atzeni, Pellecchia Enzo, Di Stefano Antonio procedendo alla
separazione del processo con restituzione degli atti al p.m. Alla
stessa udienza era separata anche la posizione processuale di
Mincione Cosimo, per la irregolare costituzione del rapporto
processuale.
Nell'ambito dello stesso processo gli imputati Barone Antonio,
Buonocore Raffaele, Cerullo Ivan, Cerullo Riccardo, Cimetti Giuseppe,
Colantuono Pio Ivano, Esposito Luigi, Gigi Rosario, Sestile Angela,
Sgambati Enrico, Silvestri Luigi, Pugliese Antonio chiedevano il rito
abbreviato. All'udienza dell'11 aprile 2000 era pronunciata sentenza
nei loro confronti per i reati ex artt. 73, 74 d.P.R. n. 309/1990.
Il processo nei confronti di Mincione Cosimo era invece definito
dalla dott.ssa Romano, a seguito di astensione di questo g.u.p.,
avendo l'imputato chiesto il rito abbreviato successivamente alla
pronuncia della sentenza di condanna dell'11 aprile 2000 nei
confronti di Barone Antonio ed altri.
A seguito di nuova richiesta di rinvio a giudizio, questo g.u.p.
fissava l'udienza preliminare nei confronti di Frattini Salvatore,
Festa Domenico, Salvo Luigi, Capaldo Salvatore, Mincione Vincenzo,
Esposito Marco, Verducci Rocco, Luigi Atzeni, Pellecchia Enzo, Di
Stefano Antonio. All'udienza del 1 ottobre 2001 questo g.u.p.
rigettava la richiesta di astensione formulata dalla difesa (che
riteneva sussistere la prevenzione del g.u.p. per avere egli deciso
il rito abbreviato nei confronti di imputati concorrenti necessari
nel reato) e riteneva infondata l'eccezione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 c.p.p.
Successivamente però era pubblicata la sentenza n. 224 del 6
luglio 2001 della Corte costituzionale che, nel superare il suo
precedente orientamento, dichiarava l'illegittimità costituzionale
dell'art. 34, comma 1, c.p.p. nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare
del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza,
poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso
fatto. Pertanto, questo g.u.p. avanzava dichiarazione di astensione
ex art. 36, lett. h), c.p.p., ritenendo sussistenti gravi ragioni di
convenienza poichè nel processo nei confronti di Barone ed altri la
posizione dei concorrenti necessari (estranei al primo processo, ma
imputati nell'attuale procedimento) era stata valutata da questo
g.u.p. nella sentenza. La richiesta di astensione era però rigettata
dal sig. Presidente del Tribunale di Napoli per l'inapplicabilità
della norma citata e la tassatività dei casi di incompatibilità
previsti dall'art. 34 c.p.p.
2. - La rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
Orbene, tenuto conto del rigetto della dichiarazione di
astensione, deve sollevarsi, come eccepito in precedenza anche dalla
difesa, la questione di legittimità costituzionale, per contrasto
con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., dell'art. 34 c.p.p. nella parte in
cui non prevede l'incompatibilità del g.u.p. a celebrare l'udienza
preliminare allorchè egli abbia già valutato la posizione degli
imputati in altro processo definito con sentenza di rito abbreviato
nei confronti di coimputati concorrenti necessari. La questione è
certamente rilevante nel processo, poichè essendo stata rigettata la
richiesta di astensione, questo g.u.p. è tenuto a valutare
nuovamente la posizione degli imputati, attesa la tassatività dei
casi previsti dall'art. 34 c.p.p. La questione poi non è
manifestamente infondata per i motivi che seguono.
3. - La non manifesta infondatezza:
a) il precedente orientamento della giurisprudenza
costituzionale e di legittimità.
La giurisprudenza costituzionale e di legittimità aveva più
volte affermato la natura meramente processuale dell'udienza
preliminare, escludendo che il provvedimento conclusivo costituisse
un giudizio. Di conseguenza, non sussistevano questioni di
incompatibilità del g.u.p. per precedenti decisioni emesse in altra
udienza preliminare. Ciò perchè, secondo i giudici di legittimità
il g.u.p. "... non compie alcuna valutazione dell'accusa e delle
prove ma è chiamato, in quella sede, a decidere sulla legittimità
della domanda di giudizio del p.m., ed il concetto di "giudizio di
cui al predetto art. 34 ricomprende solamente il procedimento che in
base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito"1.
Ad es. era stata ritenuta illegittima la sentenza di non luogo a
procedere per estinzione del reato pronunciata, ai sensi
dell'art. 425 c.p.p., dal giudice dell'udienza preliminare "...
quando l'operatività della causa estintiva (nella specie, amnistia),
dipenda dal riconoscimento di circostanze attenuanti o dall'eventuale
giudizio di comparazione fra esse ed altre di segno opposto,
trattandosi nell'uno e nell'altro caso, di valutazioni che
presuppongono una giurisdizione piena, di cui il giudice dell'udienza
preliminare non può dirsi investito" (cfr. cass. sez. 1a sent.
n. 2110 del 15 aprile 1998 - 8 maggio 1998).
La Corte costituzionale, nel dichiarare manifestamente infondata
la questione di costituzionalità dell'art. 34 c.p.p., aveva più
volte affermato2 che nell'udienza preliminare il giudice è chiamato
a svolgere una delibazione di carattere processuale circa l'idoneità
della domanda del pubblico ministero a determinare l'apertura della
fase del giudizio e non ad esprimere valutazioni sul merito del
giudizio stesso3.
La Corte costituzionale, con l'ordinanza 112/2001, ha di recente
ribadito i principi espressi anche alla luce della modifica
dell'art. 111 della Costituzione e dell'art. 34 c.p.p. Infatti, con
tre diverse ordinanze era stata sottoposta alla Corte la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen., rispetto
agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede che il giudice per l'udienza preliminare, il quale abbia
disposto il rinvio a giudizio con decreto successivamente annullato,
non possa esercitare nuovamente la funzione di trattazione
dell'udienza preliminare nei confronti dello stesso imputato, per il
medesimo reato.
Le argomentazioni a sostegno della questione
d'incostituzionalità erano le seguenti:
l'introduzione dell'incompatibilità alla trattazione
dell'udienza preliminare per il giudice che nel medesimo procedimento
abbia svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari,
dimostrerebbe l'abbandono, da parte del legislatore, dello stretto
collegamento tra disciplina dell'incompatibilità e "giudizio",
inteso come valutazione di merito sul contenuto dell'accusa, ponendo,
invece, secondo un diverso e più limitato criterio, la sola
condizione dell'aver effettuato una pregressa) valutazione
contenutistica dell'accusa e delle prove;
l'omissione nell'art. 34 c.p.p. della causa di
incompatibilità individuata dai remittenti sarebbe in contrasto con
il canone di ragionevolezza (art. 3 della Costituzione), giacchè il
giudice che abbia disposto una prima volta il rinvio a giudizio con
proprio decreto successivamente annullato ha compiuto una valutazione
di contenuto dell'accusa di certo più penetrante di quella
riscontrabile in qualsiasi altra attività che sia svolta
nell'esercizio delle funzioni di giudice per le indagini preliminari,
nonchè con il principio di uguaglianza (ancora l'art. 3) sotto il
profilo della parità di trattamento, nel raffronto con le ipotesi,
assimilabili, che viceversa determinano l'incompatibilità;
1 Cfr. Cass. Sez. 6a sent. n. 1380 del 16 aprile 1998 - 9 maggio
1998, sull'art. 34 comma 2 c.p.p. nella sua precedente formulazione:
"È manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 c.p.p., con riferimento agli artt. 3, 24,
25, 27, 76 e 101 Cost., nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità del giudice dell'udienza preliminare per atti
compiuti nella fase delle indagini preliminari, in quanto
l'orientamento della Corte costituzionale emerge con evidenza dalle
sentenze 12 dicembre 1991, n. 401; 30 dicembre 1991, n. 502; 25 marzo
1992, n. 124 e dall'ordinanza 5 febbraio 1996 n. 24, secondo le quali
con riferimento al giudice dell'udienza preliminare non può porsi
alcuna questione di incompatibilità, giacchè tale giudice non
compie alcuna valutazione dell'accusa e delle prove ma è chiamato,
in quella sede, a decidere sulla legittimità della domanda di
giudizio del p.m., ed il concetto di "giudizio di cui al predetto
art. 34 ricomprende solamente il procedimento che in base ad un esame
delle prove pervenga ad una decisione di merito (vedi Corte cost.,
n. 401/1991; Corte cost., sent. n. 502 del 1991; Corte cost., sent.
n. 124/1992; Corte cost., ord. n. 24/1996)".
2 Cfr. ad es. ordinanze nn. 207 del 1998 e 367 del 1997.
3 Cfr. C. cost. n. 311/1997 sull'incompatibilità del g.u.p. che
aveva già emesso misura cautelare nel processo minorile: "La
giurisprudenza di questa Corte, considerando che può farsi questione
d'incompatibilità del giudice in conseguenza di precedenti decisioni
prese nel corso del procedimento solo in quanto egli sia chiamato a
rendere un giudizio sul merito dell'accusa mentre all'attività cui
il giudice è chiamato nell'udienza preliminare deve riconoscersi,
anche dopo la modifica dell'art. 425 c.p.p. operata dalla legge 8
aprile 1993 n. 105 (v. sentenza n. 71 del 1996), una funzione
essenzialmente processuale, in quanto controllo sulla legittimità
della domanda di giudizio avanzata dal p.m. e non quale giudizio
anticipato rispetto a quello dibattimentale (sentenza n. 82 del 1993)
è ferma nell'escludere l'estensibilità della regola
dell'incompatibilità prevista nel comma 2 dell'art. 34 c.p.p. al
giudice dell'udienza preliminare (sentenza n. 64 del 1991; ordinanze
nn. 24, 232, 279, 333, e 410 del 1996, e n. 97 del 1997)".
vi sarebbe inoltre lesione del diritto di difesa
dell'imputato (art. 24 della Costituzione), compromesso dalla
pregressa valutazione di contenuto dell'accusa, espressa dallo stesso
giudice;
sarebbe violata la garanzia costituzionale del giusto
processo (art. 111 della Costituzione), nel suo aspetto di terzietà
del giudice, perchè la nuova valutazione sul contenuto dell'accusa
ai fini del rinvio a giudizio potrebbe essere condizionata dalla
"forza della prevenzione", tendendo il giudice a mantenere ferma la
medesima valutazione espressa in precedenza;
ancora vi sarebbe contrasto con l'art. 111 Cost., in quanto
il principio di terzietà del giudice non si risolve
nell'equidistanza rispetto alle parti, ma impone anche di evitare
possibili situazioni di pregiudizio, sia esso reale o anche solo
apparente, per il condizionamento derivante da precedenti attività.
La Corte dichiarava manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale ritenendo che la nuova formulazione
dell'art. 111, secondo comma, della Costituzione, imponendo che il
processo si svolga "davanti a un giudice terzo e imparziale", non
abbia innovato rispetto ai principi già desumibili dagli artt. 24 e
3 della Costituzione, nell'interpretazione fornita dalla
giurisprudenza della Corte. Quanto alla violazione dell'art. 3 della
Costituzione indicata dai rimettenti, la Corte rilevava che non vi è
omogeneità tra l'incompatibilità g.i.p.-g.u.p. (che opera tra
funzioni diverse svolte nell'ambito del procedimento) e quella
ritenuta sussistente dai rimettenti, che invece opererebbe in
relazione a una medesima funzione4.
La Corte costituzionale con la suindicata ordinanza, non aveva
però affrontato se la natura dell'udienza preliminare fosse mutata
alla luce delle modifiche apportate dalla legge n. 479/1999, in
quanto non applicate nei processi tenuti dai giudici rimettenti, le
cui udienze preliminari erano state celebrate prima dell'entrata in
vigore di tale legge.
b) La sentenza n. 224 del 6 luglio 2001 della Corte
costituzionale.
La Corte costituzionale con sentenza n. 224 del 6 luglio 2001, ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1,
c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla
funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che abbia
pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei
confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto. Il caso che
aveva generato la questione era quello di un giudice che aveva
contribuito a pronunciare sentenza dibattimentale; a seguito di
successive vicende processuali si era trovato, questa volta quale
g.u.p., a riesaminare la medesima fattispecie nei confronti dello
stesso imputato, sia pure ai fini limitati dell'eventuale pronuncia
del decreto che dispone il giudizio.
La Corte costituzionale ha ritenuto che a seguito delle modifiche
introdotte dalla legge n. 479/1999 l'udienza preliminare abbia subito
una profonda trasformazione e non sia più, per effetto della
sussistenza di un contraddittorio più esteso e dell'incremento degli
elementi valutativi, un mero momento processuale, e che la decisione
assunta al termine dell'udienza abbia carattere di valutazione di
merito:
"l'alternativa decisoria che si offre al giudice quale
epilogo dell'udienza preliminare, riposa, dunque, su una valutazione
del merito dell'accusa ormai non più distinguibile - quanto ad
intensità e completezza del panorama delibativi - da quella propria
di altri momenti processuali, già ritenuti non solo "pregiudicanti ,
ma anche pregiudicabili, ai fini della sussistenza della
incompatibilità.".
La Corte ha dichiarato l'incostituzionalità della norma
rilevando che:
"... se è indubbio che la pronuncia della sentenza di
merito, a causa del compimento di una valutazione contenutistica
dell'ipotesi di accusa, è attività idonea a pregiudicare il
successivo esercizio di analoghe funzioni da parte del medesimo
giudice nell'ambito dello stesso processo, deve riconoscersi che tale
pregiudizio può in concreto realizzarsi anche quando l'ulteriore
attività giurisdizionale cui il giudice è chiamato - nella specie,
a seguito di vicenda regressiva - sia costituita dall'udienza
preliminare. Anche in tale ipotesi ricorre infatti il pericolo che
l'art. 34, comma 1, cod. proc. pen. è finalizzato a rimuovere: vale
a dire che le valutazioni demandate al giudice dell'udienza
preliminare siano o possano apparire condizionate dalla cosiddetta
"forza di prevenzione , e cioè naturale propensione a tener fermo il
giudizio precedentemente espresso in ordine alla medesima res
iudicanda".
4 "... circa la violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto
il profilo della pretesa irrazionalità del sistema legislativo che
non prevede l'incompatibilità a tenere la (ulteriore) udienza
preliminare per il giudice dell'udienza preliminare che abbia
pronunciato il decreto che dispone il giudizio successivamente
annullato, mente prevede l'incompatibilità a tenere l'udienza
preliminare per il giudice che, nel medesimo procedimento, abbia
svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari
(incompatibilità prevista dall'art. 34, comma 2-bis, cod. proc. pen.
a seguito dell'art. 171 del decreto legislativo 19 febbraio 1998,
n. 51), anche indipendentemente dal rilievo dell'inapplicabilità di
detta disposizione in due dei tre procedimenti dai quali ha origine
la presente questione, è sufficiente rilevare che la suddetta
modifica legislativa indicata come tertium comparationis introduce
una nuova causa di incompatibilità operante tra funzioni diverse
svolte nell'ambito del procedimento, mentre la nuova causa di
incompatibilità alla quale i giudici rimettenti tendono tramite la
pronuncia di incostituzionalità della norma denunciata opererebbe in
relazione a una medesima funzione e ciò di per sè basta a escludere
l'esistenza di quella contraddizione del legislatore che alimenta la
prospettata denuncia di irrazionalità delle scelte legislative ...".
Dunque, l'elemento di maggiore novità introdotto dalla sentenza
della Corte costituzionale è che la decisione assunta al termine
dell'udienza preliminare ha valore equiparabile al giudizio,
trattandosi di una valutazione di merito priva "... di quei caratteri
di "sommarietà che prima della riforma erano tipici di una
delibazione tendenzialmente circoscritta allo stato degli atti". La
decisione assunta al termine dell'udienza preliminare diviene dunque
pregiudicante (rispetto a decisioni successive di merito nell'ambito
dello stesso processo) e pregiudicabile (rispetto a precedenti
decisioni già assunte).
c) La natura dell'udienza preliminare a seguito
dell'approvazione della legge n. 479/1999.
Le valutazioni della Corte costituzionale sulla natura di merito
della decisione del g.u.p. sono assolutamente condivisibili: essa
supera anche le interpretazioni restrittive che a seguito della legge
n. 479/1999 erano state proposte. In estrema sintesi infatti, il
g.u.p. oggi valuta in termini di responsabilità il materiale
probatorio raccolto: la sua sufficienza e univocità nonchè
l'idoneità a sostenere l'accusa in giudizio. La formula normativa
ricalca proprio quella dell'art. 530, comma 2, c.p.p.
L'ampliamento5 dei poteri decisori del g.u.p. è ulteriormente
suffragato dall'introduzione del comma 2 dell'art. 425 c.p.p.6 che
prevede che ai fini della sentenza di cui al comma 1 il g.u.p. tiene
conto delle circostanze attenuanti: ove le ritenga sussistenti deve
operare il giudizio di comparazione con le eventuali contestate
aggravanti. La norma trova concreta applicazione soprattutto ai fini
della dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione.
L'estensione di tale potere, prima precluso al g.u.p.7, è una
conseguenza logica dell'attribuzione del potere al g.i.p., e risponde
a pieno alla funzione di filtro dell'udienza preliminare: infatti,
serve ad evitare un inutile dibattimento allorchè il g.u.p. preveda
che, con il riconoscimento della sussistenza delle attenuanti e per
effetto del giudizio di comparazione, possa dichiararsi l'estinzione
del reato. Inoltre, la ratio e la formulazione letterale della norma
("ai fini della pronuncia della sentenza di cui al comma 1, il
giudice tiene conto delle circostanze attenuanti ) fanno ritenere che
il g.u.p. debba, e non possa, valutare la sussistenza delle
attenuanti prima di emettere la sentenza. Ciò determina l'aspetto
innovativo più forte: infatti, il riconoscimento di circostanze
attenuanti e/o l'eventuale giudizio di comparazione fra esse e con le
aggravanti costituiscono "... valutazioni che presuppongono una
giurisdizione piena ..."8; anche sotto questo profilo, vi è un
notevole avvicinamento tra la valutazione del giudice dell'udienza
preliminare e quella del giudice del dibattimento. Anzi, proprio
l'attribuzione di un tale potere - dovere al g.u.p. conferma che oggi
tale giudice è chiamato a ragionare in termini di
colpevolezzainnocenza; infatti, il riconoscimento, l'applicazione ed
il giudizio di comparazione delle circostanze attenuanti
presuppongono la colpevolezza dell'imputato.
La sentenza n. 224 del 6 luglio 2001 della Corte costituzionale9,
anche se in via incidentale, scioglie un altro dubbio sui poteri del
g.u.p.; la Corte afferma infatti che il g.u.p. può emettere sentenza
di non luogo a procedere per difetto di imputabilità quando non ne
consegua l'applicazione di una misura di sicurezza. Si è infatti
sostenuto che è sempre precluso al g.u.p. l'accertamento della
mancanza di imputabilità e ciò sia se sussiste la pericolosità
sociale (con necessità quindi di applicare la misura di sicurezza)
sia se non emerga10.
5 Si è sopra richiamato l'orientamento giurisprudenziale che
escludeva che il g.u.p. potesse valutare la sussistenza delle
attenuanti ed operare il bilanciamento.
6 La norma ha il suo antecedente storico nell'art. 226 d. lgs.
n. 51/1998 che consente al g.i.p., su richiesta di parte e consenso
dell'indagato, di emettere sentenza in camera di consiglio di non
doversi procedere per intervenuta prescrizione, per effetto del
giudizio di comparazione tra le aggravanti e le circostanze
attenuanti generiche.
7 Va ricordato che era stata sollevata questione di legittimità
costituzionale dell'art. 425 c.p.p. nella parte in cui non consentiva
al g.u.p. di valutare la sussistenza delle attenuanti e di procedere
al giudizio di comparazione tra le circostanze, ai fini della
declaratoria di una causa di estinzione del reato, a differenza di
quanto disposto nel regime transitorio dagli articoli 256 e 257
d.lgs. 271/1989; la Corte costituzionale rigettò la questione
ritenendo che vi fosse una non omologabilità di situazioni; cfr.
sentenza 431/1990: "mentre nel regime transitorio il giudice di norma
è in possesso di un fascicolo processuale contenente gli atti
dell'istruttoria ed esamina un vero e proprio complesso probatorio,
il giudice dell'udienza preliminare di regola non dispone degli
elementi necessari a riconoscere circostanze attenuanti ed a
procedere al giudizio di cui all'art. 69 c.p. dato che le prove ed il
successivo accertamento dei fatti si profileranno solo con il
dibattimento".
8 Cfr. Cass. sentenza n. 2110 del 15 aprile 1998 - 8 maggio 1998
prima citata.
9 Sotto il regime dell'evidenza, con sentenza 41/1993, la Corte
costituzionale aveva dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 425
c.p.p. nella parte in cui stabiliva che il giudice potesse
pronunciare sentenza di non luogo a procedere quando risultava
evidente che l'imputato era persona non imputabile; in sintesi, aveva
ritenuto la Corte che la valutazione della sussistenza
dell'inimputabilità e la conseguente applicazione della misura di
sicurezza, basata sulla valutazione della pericolosità sociale,
comportavano un giudizio di responsabilità precluso al g.u.p., in
forza dell'uso del termine "evidente", tenuto conto della natura
dell'udienza preliminare. La Corte ritenne inoltre sussistere una
compressione del diritto di difesa, in quanto all'imputato sarebbe
stato precluso il diritto alla prova sul merito esercitabile in
dibattimento. Fu così preclusa la g.u.p. la possibilità di
dichiarare il non luogo a procedere per la mancanza di imputabilità
e di applicare la misura di sicurezza.
10 Tale tesi è sostenuta, con diverse argomentazioni da Maria
Costantini in "La declaratoria di non imputabilità nell'udienza
preliminare dopo la legge Carotti" in Cass. pen. 2001 pag. 1375 e ss.
La tesi della Corte costituzionale è del tutto condivisibile (la
mancanza di imputabilità rientra nell'indicazione della non
punibilità "per qualsiasi causa ).
Infatti, operando una lettura congiunta dei commi 1 e 4 dell'art.
425 c.p.p., il g.u.p. può emettere sentenza di non luogo a procedere
dichiarando la non imputabilità della persona solo allorchè non sia
emersa la pericolosità sociale dell'imputato e la conseguente
necessità di dover applicare la misura di sicurezza. Osserva un
commentatore: "Se non fosse così si realizzerebbe una insana ed
illogica sperequazione: il non imputabile dovrebbe in ogni caso
subire il processo, anche ai soli fini della dichiarazione di non
imputabilità. Allo stesso modo non può dichiararsi la non
punibilità quando ad essa segua l'applicazione di una misura di
sicurezza".11
Il divieto di applicare la misura di sicurezza è coerente con il
nuovo sistema processuale, nel quale il g.u.p. opera una verifica
giurisdizionale profonda con i limiti della declaratoria di
responsabilità e dell'applicazione della pena (salve le ipotesi di
riti alternativi). Ed è questo il motivo per cui gli è preclusa
solo l'applicazione di misure di sicurezza (diverse dalla confisca);
infatti la misura di sicurezza è comunque una sanzione e richiede
che il provvedimento del giudice che l'applica possa acquisire
definitivita': carattere che invece manca ai provvedimenti conclusivi
dell'udienza preliminare. Inoltre, proprio l'attribuzione del potere
di applicare la confisca è l'ulteriore conferma del carattere sempre
più giurisdizionale, più che processuale, della decisione del
g.u.p.
Il complesso delle modifiche normative ha profondamente
trasfonnato l'udienza preliminare, modificando e radicalizzando la
sua funzione di filtro: il g.u.p. è divenuto giudice di merito, pur
se di una fase procedimentale, ed opera una verifica giurisdizionale
profonda12; dispone il giudizio solo allorchè ha escluso che dalle
fonti di prova possano derivare esiti diversi dal proscioglimento. È
preclusa al g.u.p. la declaratoria di responsabilità dell'imputato -
che pure però sostanzialmente opera allorchè valuta la sussistenza
delle attenuanti ed il bilanciamento delle circostanze13 - e
l'applicazione della pena (salve le ipotesi dei riti alternativi); da
qui, come si è detto l'impossibilità di applicare misure di
sicurezza diverse dalla confisca.
L'interpretazione proposta trova anche un ulteriore conforto
nell'art. 111 Cost.; infatti il comma 2 prevede il principio della
ragionevole durata del processo. Orbene, se al momento della
valutazione del g.u.p. emerga l'insufficienza o la contraddittorietà
delle fonti di prova ad un giudizio di penale responsabilità o
l'inidoneità delle stesse al sostegno dell'accusa in giudizio,
impedire la immediata declaratoria del non luogo a procedere
riservando al dibattimento il proscioglimento per l'insufficienza
probatoria, lede il principio della ragionevole durata del processo,
posponendo inutilmente la valutazione favorevole all'imputato.
d) L'incompatibilità del giudice nelle ipotesi di concorso
di persone nel reato.
Con la sentenza n. 113 del 2000, la Corte costituzionale,
richiamando la precedente sua giurisprudenza (cfr. in particolare le
sentenze 186 del 1992; 439 del 1993; 371 del 1996; 306, 307, 308 del
1997; 241 del 1999) ha precisato che nelle ipotesi di concorso di
persone nel medesimo reato, l'aver pronunciato sentenza nei confronti
di alcuno dei concorrenti non rende per ciò stesso il giudice
incompatibile al successivo giudizio nei confronti degli altri, in
quanto è fermo il principio per il quale nella naturale unitarietà
delle figure di concorso alla comunanza dell'imputazione fa riscontro
una pluralità di condotte distintamente ascrivibili a ciascuno dei
concorrenti, le quali, ai fini del giudizio di responsabilità,
devono formare oggetto di autonome valutazioni, suscettibili di
sfociare in un accertamento positivo nell'un caso e negativo
nell'altro. L'incompatibilità si può verificare certamente nelle
situazioni estreme individuate dalla sentenza n. 371 del 17 ottobre
1996; (con tale sentenza la Corte dichiarava l'illegittimità
dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva che non potesse
partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice il
quale avesse pronunciato o concorso a pronunciare una precedente
sentenza nei confronti di altri soggetti, in cui la posizione di
quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità fosse stata
comunque valutata). E va ricordato che la questione era stata
sollevata anche dalla Corte di assise di Napoli nel corso di un
processo scaturito dalla separazione da altro processo a carico di
numerosi imputati di un delitto associativo definito con sentenza:
cioè in una ipotesi di concorso di persone necessario e allorchè il
giudizio di merito si era concluso con l'atto - la sentenza - più
profondo e caratterizzante la funzione giurisdizionale.
11 Cfr. Teresa Bene, op. cit. pag. 455.
12 In questo senso A.A. Dalia "L'anticipazione della soglia di
giudizio" in Le recenti modifiche al codice di procedura penale,
ed. Giuffrè, 2000, pag.12: "Non siamo più in presenza di un "filtro
destinato a trattenere le imputazioni azzardate, ma ad una verifica
giurisdizionale approfondita e dettagliata della possibilità di
definire l'imputazione con tutti gli esiti diversi dalla condanna,
sempre che non si ricorra al giudizio abbreviato, nel qual caso non
opera neppure il limite della condanna".
13 Nello stesso senso Dalia, op. cit.
Con la sentenza n. 113 del 2000 si sono nuovamente ricordati i
principi e la ratio degli istituti dell'incompatibilità - collegata
al pregiudizio nell'ambito dello stesso procedimento -
dell'astensione e ricusazione; la Corte ha quindi chiarito, ribadendo
i principi stabiliti nelle sentenze 306, 307, 308 del 1997, che nelle
ipotesi diverse da quelle oggetto della sentenza 371/1996 in cui il
giudice ha già operato una valutazione di merito nei confronti di
concorrenti necessari nel reato, estranei al successivo giudizio,
soccorrono, per la tutela del principio del giusto processo, gli
istituti della astensione, ex art. 36, lett. H, c.p.p., e della
ricusazione; la Corte ha quindi ulteriormente specificato che è
questione di fatto, da individuare caso per caso, se sussista in
concreto il pregiudizio del giudice, e quindi i motivi di astensione
per gravi ragioni di convenienza. Ciò in quanto non è possibile
individuare una casistica precisa esaustiva di tutte le ipotesi di
incompatibilità, dovendo invece essere affermati solo i principi
fondanti gli istituti de quo.
4. - Conclusioni: il contrasto con gli articoli 3, 24 e 111 della
Costituzione.
Orbene, avendo la Corte costituzionale affermato che la decisione
assunta al termine dell'udienza preliminare ha valore equiparabile al
giudizio, trattandosi di una valutazione di merito priva "... di quei
caratteri di "sommarietà che prima della riforma erano tipici di una
delibazione tendenzialmente circoscritta allo stato degli atti" si
rileva che nel caso in esame il g.u.p. si trova nella stessa identica
situazione estrema individuata dalla sentenza n. 371 del 17 ottobre
1996: infatti il g.u.p. si trova a partecipare all'udienza
preliminare (la decisione al termine della quale ha valore di
giudizio) nei confronti di più imputati nonostante abbia pronunciato
una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti concorrenti
necessari nel reato, ma nella quale la posizione di quegli stessi -
attuali - imputati in ordine alle loro responsabilità sia stata
comunque valutata. Che tale valutazione sia in concreto avvenuta può
rilevarsi dalla lettura della sentenza nei confronti di Barone ed
altri.
Dunque, l'omessa previsione nell'art. 34 c.pp. di tale ipotesi di
incompatibilità determina una violazione in primo luogo degli
artt. 24 e 111 Cost., poichè la posizione dell'imputato deve essere
esaminata da un giudice che ha già valutato, anche se
incidentalmente, con sentenza, la condotta ascritta, ma in diverso
processo nei confronti di coimputati concorrenti necessari nel reato;
ciò viola sia i diritti di difesa dell'imputato che quello ad avere
un giusto processo, con un giudice imparziale privo di quella
naturale forza di prevenzione derivante dalla naturale propensione a
tener fermo il giudizio precedentemente espresso in ordine alla
medesima res iudicanda. Ma vi è anche la violazione dell'art. 3
della Costituzione, posto che in una situazione oramai identica è
stata già dichiarata, con la sentenza n. 371 del 17 ottobre 1996
della Corte costituzionale, l'illegittimità costituzionale
dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva che non potesse
partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice il
quale avesse pronunciato o concorso a pronunciare una precedente
sentenza nei confronti di altri soggetti, in cui la posizione di
quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità fosse stata
comunque valutata.

P. Q. M.
Letti gli artt. 134 Cost. 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e
23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Ritenuta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34
c.p.p., per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in
cui non prevede l'incompatibilità del g.u.p. a celebrare l'udienza
preliminare allorchè egli abbia già valutato la posizione degli
imputati in altro processo definito con sentenza di rito abbreviato
nei confronti di coimputati concorrenti necessari, non manifestamente
infondata e rilevante ai fini della decisione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza agli
imputati, al p.m., al sig. Presidente del Consiglio dei ministri;
Ordina alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza ai
signori Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Napoli, così deciso il 14 novembre 2001.
Il giudice per le indagini preliminari: Semeraro
02C20116