1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 7-1-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 312 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 ottobre 2009
Ordinanza del 16 ottobre 2009 emessa dal Giudice di pace di Cuneo nel procedimento penale a carico di Kouchouri Mohammed. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Disciplina - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto all'analoga ipotesi di reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, a fronte della prevista applicazione da parte del giudice di pace dell'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva (art. 62-bis del d.lgs. n. 274 del 2000) - Lesione del diritto di difesa, a fronte della previsione che il giudice, acquisita la notizia dell'esecuzione o del respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 286 del 1998, pronunci sentenza di non luogo a procedere - Violazione del principio di non colpevolezza sino alla condanna definitiva. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94; decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 16-bis (recte: art. 62-bis), aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94, - Costituzione, artt. 3, 24, 27, secondo comma, e 97. (009C0781) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 7-1-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel procedimento penale con n. di R.G. g.d.p. 113/09 e con n. di
r.g.n.r. 406/09.

A) La questione è rilevante, atteso che il presente procedimento
penale è stato radicato in quanto è stato richiesto dichiararsi la
penale responsabilità dell'imputato per la violazione dell'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/1998 (introdotto con la legge n. 94/2009),
per la quale disposizione di legge si ritiene di sollevare d'ufficio
la questione di costituzionalita': ne consegue, infatti, che una
eventuale pronunzia di incostituzionalità della norma comporterebbe
l'assoluzione del prevenuto. Il giudizio non può pertanto essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale.
B) Si ritiene sussistere la non manifesta infondatezza per le
ragioni che seguono. Se è pur vero, infatti, che in altri Paesi
membri dell'UE è prevista una fattispecie di reato in qualche modo
paragonabile a quella di cui all'art. 10-bis T.U. immigrazione, deve
tuttavia rilevarsi che negli ordinamenti interni di tali Paesi vigono
per l'ingresso norme differenti da quelle in vigore in Italia, ove,
invece, sarebbe del tutto avulso dalla realtà negare che la
maggioranza delle domande di inserimento nei flussi vengano
presentate non dal proprio paese d'origine, bensì da irregolari che
già lavorano in nero nel territorio nazionale. E ciò,
indubbiamente, con serie perplessità per quanto attiene l'attuazione
in concreto del principio generale di cui all'art. 2 Cost., e
comunque con un danno all'immagine di legalità che questo Paese
offre in concreto ai molti stranieri che, in un futuro non troppo
lontano, aspirano a diventare cittadini italiani.
1) Per quanto attiene un primo profilo di contrasto con la nostra
Carta dei diritti, si ritiene opportuno richiamare pedissequamente
alcuni passi tratti dalla richiesta di remissione della questione
alla Corte costituzionale, da parte della Procura della Repubblica,
in una sede di Tribunale di questo stesso distretto di Corte
d'appello, in quanto si condividono i motivi di seguito esposti.
«Tale norma appare anzitutto in contrasto con l'art. 3 Cost., sotto
il profilo dell'irragionevolezza della scelta legislativa di
criminalizzare l'ingresso e la permanenza clandestini nello Stato
italiano; infatti, pur riconoscendo che compete al legislatore un
generale potere "di regolare la materia dell'immigrazione, in
correlazione ai molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai
gravi problemi connessi a flussi migratori incontrollati'' (v. C.
cost. sent. n. 5/2004), facendo buon uso della sfera di
discrezionalità sua propria, l'azione di tale organo costituzionale
trova limiti insuperabili nell'osservanza dei principi fondamentali
del sistema penale stabiliti dalla Costituzione e nell'adozione di
soluzioni orientate a canoni di ragionevolezza e di razionalità
finalistica; la irragionevolezza della nuova fattispecie criminosa è
chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo fondamento
giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire, come extrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo. Ora, l'obiettivo perseguita dalla nuova fattispecie
incriminatrice è costituito dall'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato. Esso è chiaramente desumibile
dalle svariate previsioni, accessorie alla fattispecie
incriminatrice, aventi ad oggetto proprio l'espulsione dello
straniero: tale misura è, infatti, prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile» dopo l'introduzione della legge n. 94/2009
«dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16 d.lgs n. 286/1998,
appositamente modificato per comprendervi, tra i presupposti, la
sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 10-bis (cosi
alterando, anche con l'espressa introduzione dell'art. 62-bis) il
sistema sanzionatorio disegnato dal d.lgs n. 274/7000, che
prescriveva, all'art. 62, dopo la descrizione delle sanzioni tipiche
di cui agli artt. 52 e ss., l'espresso divieto di applicazione delle
altre misure sostitutive di pene detentive brevi); inoltre, la
effettiva espulsione dello straniero in via amministrativa
costituisce causa di non procedibilità dell'azione penale, il che
rende plasticamente evidente quale sia l'interesse primario
perseguito dal legislatore; infine, non è richiesto alcun nulla osta
dell'Autorità giudiziaria per l'esecuzione dell'espulsione in via
amministrativa, al chiaro scopo di non creare intralci alla predetta
operazione. Orbene, l'evidente finalità della nuova fattispecie
incriminatrice, strumentale all'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato, ne sottolinea l'assoluta
inutilità e, dunque, la mancanza di una ratio giustificatrice,
perchè lo stesso obiettivo era perfettamente raggiungibile prima
dell'introduzione della nuova figura di reato, mediante l'adozione
dell'espulsione coattiva in via amministrativa ai sensi dell'art. 13,
comma 4, d.lgs n. 286/1998. Nè la nuova norma modifica in alcun modo
i presupposti necessari per l'espulsione, perchè anche la misura
sostitutiva eventualmente disposta dal giudice di pace, eseguibile
con le modalità di cui all'art. 13, comma 4, può essere adottata
soltanto quando non ricorrano la cause ostative indicate nell'art.
14, comma 1, e le difficoltà di carattere amministrativo ed
organizzativo che fino ad oggi hanno ostacolato la piena applicazione
dell'espulsione manu militari non verranno certo meno con
l'introduzione della nuova, figura di reato. Dunque l'ambito di
applicazione della nuova fattispecie coincide perfettamente con
quello della preesistente misura amministrativa dell'espulsione, sia
sotto il profilo dei soggetti destinatari (stranieri entrati o
trattenuti irregolarmente nel territorio dello Stato), sia sotto
quello della ratio giustificativa. Il che significa che c'era già
nell'ordinamento italiano uno strumento ritenuto idoneo al
raggiungimento dello scopo (tanto che esso non è stato oggetto di
alcuna modifica normativa) e l'adozione dello strumento penale resta
priva di ogni giustificazione» (così la Procura della Repubblica
presso il Tribunale di Torino, con istanza del 15 settembre 2009 resa
pubblica tramite i mezzi di informazione).
2) L'art. 3 Cost. apparirebbe altresì violato, sempre secondo la
Procura della Repubblica di Torino, «sotto un altro specifico
profilo, concernente la irragionevole disparità di trattamento tra
la nuova fattispecie e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs
n. 286/1998, che prevede la punibilità dello straniero
inottemperante all'ordine di allontanamento del Questore solo quando
lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato oltre il termine
stabilito e "senza giustificato motivo''. Due condizioni che, si fa
notare, non si rinvengono nella nuova fattispecie astratta, cosicchè
sarebbe sufficiente, per es., il venir meno, per un qualche motivo,
del permesso di soggiorno perchè sia immediatamente e
automaticamente integrata una ipotesi di trattenimento illecito,
senza alcuna possibilità per l'interessato, di addurre una qualche
giustificazione o di usufruire di un termine per potersi
allontanare». Se tali ultimi inconvenienti potrebbero essere superati
attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata della
nuova fattispecie di reato, tuttavia questo remittente osserva che,
non essendo possibili nè la concessione della sospensione
condizionale (che nel caso di specie è stata proprio concessa
all'imputato proprio all'esito dell'unico altro procedimento penale
cui è mai stato sottoposto in Italia, per violazione appunto
dell'art. 14, comma 5-ter T.U. Immigrazione), nè la riduzione di
pena conseguente all'adozione di un rito alternativo (vietate dagli
artt. 2 e 60, d.lgs n. 274/2000), nè, si rammenti, l'oblazione,
espressamente vietata dalla norma qui sottoposta al vaglio
dell'ecc.mo Giudice delle leggi, permane in modo piuttosto evidente
una disparità di trattamento nelle due ipotesi anche nel concreto
dell'esito processuale; si condivide pertanto la considerazione di
una «irrazionale e ingiustificata disparità di trattamento tra le
due fattispecie criminose, entrambe tese a colpire la stessa
situazione soggettiva (lo straniero ab origine o divenuto
clandestino)». Si condivide inoltre la constatazione che «le stesse
siano irrimediabilmente contrastanti tra loro, sia sul piano logico
che su quello pragmatico: tutti i presupposti richiesti per
l'emanazione del provvedimento del questore (decreto prefettizio di
espulsione, impossibilità di dare esecuzione all'espulsione coattiva
impossibilità di trattenere lo straniero negli appositi Centri di
permanenza o inutile decorso del termine massimo di permanenza in
tali strutture), infatti, in tanto avevano ragione di esistere in
quanto non era previsto un reato di immigrazione o soggiorno
clandestini e la sanzione penale era correlata alla sola violazione
dell'ordine questorile di allontanamento. Ora che è stata introdotta
la nuova figura dell'ingresso e del soggiorno illegale, a prescindere
dall'esistenza di giustificati motivi, lo straniero viene
immediatamente sanzionato senza il ricorso di alcuno di quei
presupposti richiesti per l'integrazione del reato di cui all'art.
14, comma 5-ter». Si condivide infine la considerazione per la quale
potrebbe con una certa facilità ipotizzarsi «il caso di un soggetto,
già condannato per il reato di ingresso o trattenimento clandestino
che, non espulso manu militari, ma intimato di lasciare il territorio
dello Stato, possa ivi legittimamente trattenersi perchè sorretto da
un "giustificato motivo'' con un evidente ed insanabile contrasto
nella posizione di uno Stato che, da un lato, punisce lo straniero
non solo ab origine, ma anche divenuto clandestino e, dall'altro, lo
autorizza a trattenersi perchè munito di un giustificato motivo». Si
richiama, poi, «la sentenza della C cost. n. 5/2004, che ha salvato
la costituzionalità dell'art. 14, comma 5-ter, d.lgs n. 286/1998
proprio grazie ad una interpretazione costituzionalmente orientata
della clausola "senza giustificato motivo'', considerata, al pari di
altre simili rinvenibili nell'ordinamento, una "valvola di
sicurezza'' del meccanismo repressivo, atta ad evitare "che la
sanzione penale scatti allorchè - anche al di fuori della presenza
di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza del
precetto appaia concretamente inesigibile'' per i più svariati
motivi, ma comunque riconducibili "a situazioni ostative di
particolare pregnanza che incidano sulla stessa possibilità,
soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola
ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa'', come le situazioni di
cui all'art. 14, comma 1, la "condizione di assoluta impossidenza
dello straniero'', il "mancato rilascio, da parte della competente
autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure
sollecitamente e diligentemente richiesti''». Dunque la fattispecie
astratta di cui all'art. 10-bis d.lgs n. 286/1998 non appare conforme
alla Costituzione, in quanto punisce indiscriminatamente tutti i
soggetti irregolarmente presenti nel territorio dello Stato, senza
tenere conto dell'eventuale esistenza di situazioni legittimanti tale
presenza, differentemente dall'altra ipotesi di reato di cui sopra.
3) Altri hanno già sollevato la questione di costituzionalità
della norma in questione, anche sotto un altro aspetto di non
manifesta infondatezza, e cioè per quanto attiene l'art. 97, primo
comma della Costituzione. Se ne condividono le ragioni, con le
considerazioni ulteriori, tuttavia, che seguono. L'art. 16-bis
introdotto nel d.lgs. n. 274/2000, prevede che il g.d.p., nei casi
stabiliti dalla legge, applichi la misura sostitutiva prevista
dall'art.16 del d.lgs. n. 286/1998, ossia l'espulsione a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione. Tralasciando la
considerazione incidentale che il g.d.p. non può comminare pene
detentive, deve rilevarsi che è stata data ampia diffusione, su
tutti gli organi di informazione, da parte dei promotori della legge,
al chiarimento che, di fatto, tale disposizione è la chiave di volta
di tutto il nuovo sistema sanzionatorio, atteso che lo scopo,
conclamato, si ribadisce, con ampio risalto, della norma
incriminatrice in questione, è con evidenza quello di espellere i
clandestini. Ma, come già accennato ai capi precedenti, l'espulsione
amministrativa dei clandestini era già statuita dall'art. 13, del
d.lgs. n. 286/1998, con la conseguenza che di fronte ad una condotta
penalmente accertata di clandestinità, si devono oggi aprire due
distinti procedimenti aventi ad oggetto l'espulsione della medesima
persona. Nè può ritenersi che la nuova norma in oggetto abbia
carattere eccezionale e/o di favore, in quanto incrimina gli stessi
soggetti che già erano destinatari dell'espulsione amministrativa,
il che comporta la conseguenza logica che tale duplicazione è priva
di giustificazione, e perciò irragionevole. Tale palese
irragionevolezza si riscontra nel caso di specie in quanto le
situazioni poste a confronto (clandestinità che determina
l'espulsione amministrativa e clandestinita-reato che può
determinare l'espulsione ex art. 16 T.U. Imm.), non possono
considerarsi in alcun modo disomogenee. A tale conclusione si
perviene considerando che, anche a prescindere dall'omogeneità
esistente in generale tra la fattispecie prevista dall'art. 13,
d.lgs. n. 286/1998 e quella prevista dal combinato disposto in esame,
non si rinvengono in alcun modo elementi di differenziazione proprio
per il richiamo espresso, fatto dalla norma incriminatrice in esame,
alla violazione delle disposizioni del d.lgs. n. 286/1998. Se
pertanto non vi è dubbio che il legislatore, nell'esercizio della
propria discrezionalità legislativa, possa disporre, nell'ambito
dell'uguaglianza formale, trattamenti differenti per i cittadini e
per gli stranieri, ossia trattamenti diversi per situazioni concrete
diverse, tuttavia è altrettanto incontestabile che la previsione di
siffatto assetto normativo, e dei conseguenti oneri economici per il
contribuente, debba essere compatibile con il principio di
ragionevolezza e proporzionalità, e che le relative modalità di
attuazione debbano essere adeguate allo scopo perseguito dal
legislatore, che evidentemente è il contrasto dell'immigrazione
clandestina nel territorio nazionale. Se infatti nel nostro sistema
non mancano ipotesi di misure amministrative dello stesso genere
applicate sia dalla PA che opi dal giudice in sede penale quale
sanzione amministrativa accessoria in caso di condanna, queste hanno
comunque dei momenti di applicazione e degli scopi differenti. Si
pensi, ad esempio, alla sospensione della patente in seguito a
contestazione del reato di cui all'art. 186 C.d.S (d.lgs. n.
285/1992), che viene irrogata prima in via amministrativa dal
Prefetto in via interinale ed allo scopo di tutelare la sicurezza
sulla strada, e solo in un secondo (eventuale) momento dal giudice
penale in caso di sentenza di condanna, all'interno della quale la
seconda sospensione costituisce invece, una sanzione amministrativa
accessoria della pena.
4) Nè può valere a superare le considerazioni del capo
precedente, infine, ma anzi può valere a rafforzare tale
convincimento, la disposizione di cui all'art. 10-bis, comma 5,
d.lgs. n. 286/1998, che impone la declaratoria di non doversi
procedere qualora l'espulsione sia già stata materialmente
effettuata (evidentemente in via amministrativa). La previsione,
infatti, che alla conclusione del procedimento amministrativo di
espulsione consegua l'estinzione del procedimento penale non fa
venire meno la sovrapposizione di cui al capo precedente, atteso che
l'art. 10-bis, comma 5, risulta per lo meno in contrasto con il più
elementare diritto di difesa ed in particolare con l'art. 24 Cost:
risulta infatti per lo meno illogico, che sia statuito che il giudice
debba pronunziare sentenza di non doversi procedere, escludendo ogni
altro esame, solamente in quanto è già stata data esecuzione alla
misura dell'espulsione, quando l'imputato ben avrebbe potuto essere
portatore dell'interesse alla prosecuzione del procedimento per
vedere dichiarata giudizialmente la propria innocenza in sede penale
per questioni, ad esempio, di merito. Di fatto, una pronunzia di tale
genere, si risolverebbe in un avallo giurisdizionale del tutto
automatico e vincolato da parte dell'autorità giudiziaria
dell'operato della PA, senza alcuna possibilità di esame (seppure
incidentale) della legittimità del medesimo ai fini penali. Il che
confermerebbe, in concreto una discrezionalità legislativa che si
è, nel suo complesso, orientata ad un principio di presunzione di
colpevolezza, in netto contrasto con l'art. 27, secondo comma della
Costituzione.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata per contrasto
con gli artt. 3, 24, 27 secondo comma e 97 Cost. la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 in
combinato disposto con l'art. 16-bis del d.lgs. n. 274/2000,
introdotti entrambi dalla legge n. 94/2009;
Sospende ai sensi dell'art. 23, legge n. 87/1953 il processo, ed
ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che l'ordinanza, di cui è data lettura nel pubblico
dibattimento, sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato della
Repubblica.
Cuneo, addì 16 ottobre 2009

Il giudice di pace: Franceschi