1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 1-2-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 settembre 2011
Ordinanza del 1° settembre 2011 emessa dal Giudice di pace di Catanzaro nel procedimento civile vertente tra Amato Antonio contro Ferragina Edoardo. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilita', rilevabile anche d'ufficio, della domanda giudiziaria - Contrasto con il principio e criterio direttivo che vieta di precludere l'accesso diretto alla giustizia - Eccesso di delega. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5. - Costituzione, art. 77, in relazione all'art. 60, lett. a), della legge 18 giugno 2009, n. 69. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Prevista onerosita' congiuntamente alla obbligatorieta' - Sostanziale subordinazione dell'accesso alla funzione giurisdizionale al pagamento di una somma non irrisoria di denaro - Contrasto con la giurisprudenza costituzionale relativa all'imposizione di incombenti (anche economici) a chi agisce in giudizio - Violazione del diritto alla effettivita' della tutela giurisdizionale. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5; decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, 18 ottobre 2010, n. 180, art. 16, comma 4. - Costituzione, art. 24. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Indennita' spettanti agli organismi di mediazione - Possibilita' di non aderire al procedimento di mediazione ed evitare il pagamento delle "spese di mediazione" - Espressa previsione per la parte convenuta e non per la parte attrice - Violazione del principio di eguaglianza per disparita' di trattamento. - Decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, 18 ottobre 2010, n. 180, art. 16, comma 4; [decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5]. - Costituzione, art. 3. (012C0004) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 1-2-2012)

IL GIUDICE DI PACE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1189 del 2011, proposto da avv. Antonio Amato,
Parte attrice;
Contro avv. Edoardo Ferragina, Parte convenuta;
Esaminato il contenuto dell'atto introduttivo del presente
giudizio, nonchè la comparsa di costituzione e risposta ritualmente
versati in atti;
A scioglimento della riserva di cui al verbale che precede;

Osserva

I. L'avv. Antonio Amato con atto di citazione ritualmente
notificato evocava in giudizio l'avv. Edoardo Ferragina al fine di
sentir accertare e dichiarare il suo buon diritto ad ottenere la
restituzione di due libri concessi in comodato qualche tempo prima.
Aggiungeva, a tal proposito, che i numerosi solleciti e tentativi
effettuati per rientrare in possesso dei predetti beni non avrebbero
sortito alcun esito. Sulla scorta di tali premesse in punto di fatto
concludeva per l'accoglimento delle richiamate conclusioni.
II. Radicatosi il contraddittorio, la parte convenuta, pur
contestando decisamente nel merito il contenuto della domanda
avversaria, eccepiva, in via preliminare, la «improcedibilità della
domanda per omesso esperimento del tentativo obbligatorio di
mediazione.».
La relativa eccezione veniva posta in tali esatti termini: «Giova
preliminarmente osservare che la domanda prima ancora che
infondata è improcedibile.
Invero, l'art. 5 del d.lgs. 28/2010 così dispone: "chi intende
esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in
materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di
aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il
mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti
assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a
esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente
decreto... L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione
di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve
essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata
d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza... Il giudice ove
rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa,
fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui
all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è
stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di
quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione...".
Nessun dubbio può esservi in ordine all'applicabilità della
suddetta disposizione nel presente giudizio.
Invero, l'atto introduttivo del giudizio risulta essere stato
notificato in data successiva
all'entrata in vigore (20/3/2011) delle disposizioni di cui al
d.lgs. 4.3.2010 n. 28 ("Attuazione dell'articolo 60 della legge 18
giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla
conciliazione delle controversie civili e commerciali"), come
determinata dall'art. 24, comma 1, del decreto medesimo.
Nel caso di specie, poi, si verte in materia di contratto di
comodato e, per di più, la materia in considerazione non risulta
rientrare tra quelle in riferimento alle quali l'art. 2, comma
16-decies, del d.l. 29.12.2010, n. 225 (convertito, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 26.2.2011, n. 10) ha
previsto la proroga di dodici mesi del termine di entrata in vigore
stabilito dal citato art. 24, comma 1, del d.lgs. 28/2010 (dal
momento la proroga in questione è stabilita "... limitatamente alle
controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti").
Ne segue che la controversia in esame rientra nell'alveo
applicativo dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, di talchè l'odierna
parte attrice avrebbe dovuto preliminarmente esperire il procedimento
di mediazione.
Ora, ai sensi del citato art. 5, 1° comma, d.lgs. 28/2010,
"l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale", con la precisazione che
"l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima
udienza"; alla stregua di tali previsioni è pertanto imposto a
questo giudice il rilievo d'ufficio dell'improcedibilità della
domanda.
Il predetto art. 5, 1° comma, prevede inoltre che "il giudice ove
rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è ancora
conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di
cui all'art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è
stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di
quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione"; di
conseguenza, a prescindere dalla qualificazione normativa in termini
di "improcedibilita'" della sanzione processuale correlata al mancato
esperimento della procedura di mediazione, sotto un profilo
sostanziale non vi è luogo ad emettere un formale provvedimento di
improcedibilità, dovendosi invece assegnare un termine per l'inizio
del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione
dell'udienza per una data successiva alla scadenza del termine di
quattro mesi previsto dall'art. 6, comma 1, del d.lgs. 28/2010.».
III. Nel corso della udienza fissata per gli incombenti di cui
all'art. 320 c.p.c., preso atto dell'impossibilità di addivenire ad
una conciliazione, la parte attrice sollevava questione di
legittimità costituzionale della disposizione di cui all'art. 5 del
d.lgs. 28/2010, nonchè degli artt. 4 e 16 del D.M. 180/2010 nei
seguenti precisi termini: «l'avv. Antonio Amato eccepisce
l'incostituzionalità dell'art. 5 del d.lgs. 28/10, anche in
combinato disposto con l'art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69,
nonchè con gli artt. 4 e 16 del D.M. 10 ottobre 2010 n. 180, per
violazione degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost., per le ragioni che si
passano ad esporre.
Violazione dell'art. 77 Cost.
V'è, in primo luogo, un eccesso di delega, che, nel caso di
specie, si concretizza addirittura in un contrasto tra la legge
delega e il decreto legislativo. Ed infatti, l'art. 60 legge 69/09
disponeva di "prevedere che la mediazione, finalizzata alla
conciliazione", fosse realizzata "senza precludere l'accesso alla
giustizia".
L'art. 5 del d.lgs. 28/10, al contrario, ha reso in molti casi la
mediazione una condizione di procedibilità della domanda, e dunque
ha disciplinato il fenomeno oltre i limiti fissati dalla legge
delega, ed anzi, e più precisamente, in contrasto con la stessa
nella parte in cui, appunto, non voleva che la mediazione precludesse
l'accesso alla giustizia.
Nè, in senso contrario, può argomentarsi che la mediazione di
cui all'art. 5 del d.lgs. 28/10 non preclude l'accesso alla
giustizia, poichè attivato il procedimento di mediazione e trascorsi
i quattro mesi di cui all'art. 6, l'accesso alla giustizia è
possibile, e la condizione di procedibilità della domanda è
assolta.
Ed infatti, che dopo il procedimento di mediazione la parte possa
adire il giudice è circostanza del tutto evidente, e certamente non
v'era bisogno che la legge ricordasse una ovvietà del genere,
poichè nel nostro sistema è impensabile che, dopo una condizione di
procedibilità, non si possa procedere, ovvero non si dia alla parte
il diritto della tutela giurisdizionale.
Pertanto, se l'art. 60 della legge 69/09 aveva stabilito che la
mediazione doveva darsi "senza precludere l'accesso alla giustizia",
essa, evidentemente, non faceva riferimento alla possibilità della
parte di adire il giudice dopo la mediazione, cosa scontata e ovvia,
ma faceva riferimento alla necessità che la mediazione non
condizionasse il diritto di azione, e quindi non fosse costruita come
condizione di procedibilità.
Nè, sempre in senso contrario, può argomentarsi che il problema
non sussiste per la brevità del termine di quattro mesi, cosicchè
la condizione di procedibilità dell'art. 5 sarebbe compensata dal
termine breve fissato nell'art. 6.
Ciò, infatti, non può sostenersi perche il termine breve di
quattro mesi era già stato fissato dalla legge delega, e
precisamente nella lettera q) dell'art. 60, la quale, al tempo
stesso, però, voleva che il procedimento di mediazione si desse
comunque senza "precludere l'accesso alla giustizia".
Dunque, la legge delega voleva sia che il procedimento di
mediazione non durasse più di quattro mesi, sia che il procedimento
di mediazione non precludesse l'accesso alla giustizia. L'argomento
della brevità del termine non può quindi essere utilizzato per
escludere l'eccesso di delega, poichè al contrario, il d.lgs. 28/10,
mantenendo il termine già fissato nella lettera q) dell'art. 60
della legge 69/09, non ha però rispettato la medesima disposizione
di legge nella parte in cui escludeva che il procedimento potesse
costituire condizione di procedibilità della domanda, ovvero fosse
in grado di precludere, per tutta la sua durata, l'accesso al
giudice.
Nel rispetto dell'art. 60 della legge delega 69/09
l'obbligatorietà del procedimento di mediazione in tutte le ipotesi
dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 non poteva dunque darsi. L'art. 5 del
d.lgs. 28/10, in contrasto con l'art. 60 della legge 69/09, è
pertanto incostituzionale per violazione dell'art. 77 Cost.
Violazione dell'art. 24 Cost.
In secondo luogo si deve prendere atto che la mediazione di cui
al d.lgs. 28/10 ha un costo, e lo ha anche nelle ipotesi di
mediazione obbligatoria, visto che lo stesso art. 16, 4° comma del
D.M. 10 ottobre 2010 n. 180 espressamente prevede che detto costo
"deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all'art. 5,
comma 1, del d.lgs.".
Si eccepisce, al riguardo, che la mediazione può essere
obbligatoria, oppure onerosa, ma non le due cose insieme, poichè se
la mediazione, come nel nostro caso, è tanto obbligatoria quanto
onerosa, allora e incostituzionale.
Sembra evidente, infatti, che il legislatore possa prevedere la
mediazione come scelta libera e cosciente della parte, e in questi
casi, quindi, anche prevedere che, chi la scelga, debba pagare il
servizio; oppure il legislatore può subordinare l'esercizio della
funzione giurisdizionale ad un previo adempimento, se questo è
razionale e funzionale ad un miglioramento del servizio giustizia, ed
in questo senso, come è avvenuto con l'art. 410 c.p.c., puo anche
prevedere un tentativo obbligatorio di conciliazione, ma senza costi.
Se viceversa il tentativo obbligatorio di conciliazione ha un
costo, e questo costo non è meramente simbolico, come avviene con
l'art. 16 D.M. 180/10, allora, nella sostanza, il sistema subordina
l'esercizio della funzione giurisdizionale al pagamento di una somma
di denaro.
E poichè il nostro sistema non può subordinare l'accesso al
giudice al pagamento di una somma di denaro, la media-conciliazione
sta in contrasto con i nostri valori costituzionali, e in violazione
dell'art. 24 Cost.
Ciò è detto anche alla luce degli orientamenti che la Corte
costituzionale ha già avuto su questi temi.
Sostanzialmente, il legislatore può pretendere denari per la
funzione giurisdizionale civile solo se questi sono riconducibili a
tributi giudiziari o a cauzioni volte a garantire l'adempimento
dell'obbligazione dedotta in giudizio.
In tutti gli altri casi, e fin da Corte costituzionale 29
novembre 1960 n. 67, lo Stato non può pretendere denari per
adempiere al suo primo e fondamentale dovere di rendere giustizia.
E l'imposizione del pagamento di una somma di denaro per
l'esercizio di un diritto in sede giurisdizionale, quale oggi si
realizza con la media-conciliazione in forza del combinato disposto
dell'art. 5 d.lgs. 28/10 e art. 16 D.M. 180/10, si pone pertanto in
contrasto con tutti i parametri di costituzionalità per come già
definitivi in precedenti decisioni dalla Corte costituzionale, in
quanto:
a) si tratta di un esborso che non può essere ricondotto nè
al tributo giudiziario, nè alla cauzione;
b) si tratta di un esborso che non può considerarsi di
modestissima, e nemmeno di modesta, entità;
c) si tratta di un esborso che non va allo Stato, bensì ad
un organismo, che potrebbe addirittura avere natura privata;
d) e si tratta infine di un esborso che nemmeno può
considerarsi "razionalmente collegato alla pretesa dedotta in
giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio
conforme alla sua funzione", poichè questi esborsi, di nuovo, sono
da rinvenire solo nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in
altre cause di pagamento, e perchè un esborso che non va allo Stato
ma ad un organismo, anche di natura privata, non può mai avere
queste caratteristiche.
Violazione dell'art. 3 Cost.
In terzo luogo la media-conciliazione rompe altresì il
trattamento paritario nel processo tra attore e convenuto.
Ciò già avviene con il d.lgs. 28/10, che prevede la condizione
di procedibilità ex art. 5 per la domanda principale e non per la
domanda riconvenzionale, ma oggi, più gravemente, avviene con l'art.
16 D.M. 180/10, concernente i criteri di determinazione delle
indennità.
Tale disposizione, infatti, divide le indennità del procedimento
di mediazione tra "spese di avvio del procedimento" e "spese di
mediazione".
Le "spese di avvio del procedimento" sono dovute da "ciascuna
parte" ma sono versate "dall'istante al momento del deposito della
domanda" (2° comma).
Parimenti "le spese di mediazione indicate sono dovute in solido
da ciascuna parte che ha aderito al procedimento".
Dunque, il decreto ministeriale espressamente prevede che la
parte convenuta possa non aderire al procedimento.
Cosicchè, ai sensi dell'art. 3 Cost.: a) o si ritiene che anche
l'attore possa non aderire al procedimento, e quindi possa versare la
sola spesa di avvio del procedimento ai fini dell'art. 5 del d.lgs.
28/10 con contestuale dichiarazione di non voler avvalersi del
servizio; b) oppure il sistema è in violazione del principio
d'eguaglianza, consentendo solo alla parte convenuta di non aderire
al procedimento, ma non alla parte attrice, che si vedrebbe ob torto
collo obbligata al procedimento di mediazione per poter far valere in
giudizio un suo diritto. L'istituto della media-conciliazione di cui
all'art. 5 del d.lgs. 28/10, in combinato disposto con l'art. 16 D.M.
180/10, in questi termini, non viola così solo l'art. 24 Cost. (per
essere, al tempo stesso, obbligatoria e onerosa), ma viola anche
l'art. 3 Cost., perchè pone su piani diversi, e tratta diversamente,
la parte attrice rispetto a quella convenuta.
Nè, contro questo argomento, si può sostenere che la diversità
di trattamento dipende dalla diversità delle pretese, perche è
l'attore che vuol adire il giudice, non il convenuto.
Un rilievo del genere può esser fatto solo da chi veda
nell'attore un rompiscatole da arginare e non la parte che ha subito
un torto e chiede giustizia.
Adire il giudice è un diritto costituzionale, e chi intende
farlo non deve subire pregiudizi rispetto alle altre parti
processuali, che possono essere proprio quelle che hanno causato
l'insorgere della lite per una violazione di legge.
Altrimenti il sistema, oltre ad infrangere il trattamento
paritario delle parti in giudizio, rischia altresì di compromettere
seriamente l'elementare dovere del rispetto delle obbligazioni, con
gravi ripercussioni non solo sul diritto, ma anche sull'economia.
Violazione dell'art. 97 Cost.
Un quarto aspetto di incostituzionalità attiene
all'organizzazione interna degli organismi di
conciliazione, anche per come definiti con l'art. 4 del D.M.
180/10. Ed infatti, nel momento in cui la procedura di mediazione è
resa obbligatoria al fine di far valere in giudizio un diritto, e nel
momento in cui le attività del mediatore interferiscono con
l'esercizio della funzione giurisdizionale (i verbali di
conciliazione, infatti, costituiscono titolo esecutivo (art. 12,
d.lgs. 28/10), le proposte di conciliazione, inoltre, hanno
conseguenze sulla liquidazione delle spese del giudizio (art. 13,
d.lgs. 28/10) ed, infine, la mancata partecipazione al procedimento
di mediazione può rilevare ex art. 116, 2° comma c.p.c. (art. 8,
d.lgs. 28/10)), va da sè che il procedimento ha funzione pubblica, e
deve pertanto rispondere ai requisiti di buon andamento e di
imparzialità di cui all'art. 97 Cost., soprattutto quando
l'organismo è ente pubblico.
Ora, niente di questo si trova nell'art. 4 del D.M. 180/10, che
usa talune espressioni elastiche, e fissa blandi criteri di
professionalità dei mediatori, ma niente più, senza prescrivere
come doverose le condizioni minime di trasparenza, eguaglianza e
imparzialità dovute all'esercizio di una funzione pubblica.
In particolare il decreto ministeriale doveva prevedere criteri
oggettivi circa l'assegnazione delle pratiche fra i vari mediatori
dell'organismo, nonchè criteri oggettivi circa il reclutamento degli
aspiranti mediatori presso gli organismi costituiti da enti pubblici.
Soprattutto, sotto il primo aspetto, l'assegnazione della pratica
al singolo mediatore all'interno dell'organismo andava fissata con
crieri oggettivi, analoghi, seppur in forma semplificata, a quelli
che sussistono nei tribunali con il sistema c.d. tabellare, visto
che, come detto, l'attività del mediatore interferisce con la
giurisdizione.
Il D.M. 180/10 è rimasto viceversa silente sul punto, lasciando
così la questione alla discrezionalità dell'organismo, che la
regolerà in base al proprio statuto. In questo modo si potranno
avere statuti che prevedranno l'assegnazione delle pratiche su
designazione discrezionale del presidente, oppure di un garante,
singolo o collegiale, o di altro soggetto, all'uopo istituito.
L'art. 5 d.lgs. 28/10, in combinato disposto con l'art. 4 del
D.M. 180/10, si pone pertanto in contrasto con l'art. 97 Cost., visto
che l'assenza di un meccanismo oggettivo e predeterminato per
l'assegnazione delle pratiche rischia di compromettere l'indipendenza
e la terzietà del mediatore, attribuendo un potere gestionale
inammissibile all'organismo.
È la violazione dell'art. 97 Cost. si evidenzia come fondata ove
solo si considera che l'attività del mediatore interferisce come
detto con quella giurisdizionale, e quindi ha la necessità di essere
esercitata alla luce di detti criteri di trasparenza, indipendenza e
imparzialità. P.Q.M. si chiede che l'Ill.mo Giudice di pace Voglia
rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5 del d.lgs. 28/10, anche in combinato
disposto con l'art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69, nonchè con
gli artt. 4 e 16 del D.M. 10 ottobre 2010 n. 180, per violazione
degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost. secondo le ragioni sopra esposte.».
A seguito della proposizione di tale eccezione lo scrivente
Giudice di pace tratteneva la causa in riserva.
IV. La questione posta dalla parte attrice è sicuramente
rilevante.
Invero, come innanzi accennato, la presente controversia
riguarda, pacificamente, un contratto di comodato e, pertanto,
rientra nell'ambito di applicazione della disposizione contemplata
dall'art. 5 del d.lgs. 28/2010 che così recita: «chi intende
esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in
materia di ... comodato ... è tenuto preliminarmente a esperire il
procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto...
L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve
essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata
d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza... Il giudice ove
rilevi che la mediazione e già iniziata, ma non si è conclusa,
fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui
all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è
stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di
quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione...».
La proposizione della domanda introduttiva del giudizio è, poi,
successiva all'entrata in vigore della predetta disposizione e,
infine, il convenuto ha tempestivamente sollevato l'improcedibilità
della domanda stessa.
Di qui la rilevanza che la disposizione censurata assume nel
presente giudizio che, evidentemente, non può essere definito senza
che ne sia valutata la eventuale compatibilità con la Carta
costituzionale.
V. La questione di legittimità costituzionale della norma in
esame appare non manifestamente infondata per le ragioni che seguono.
VI. Cionondimeno, prima di entrare nel merito della questione,
pare opportuno illustrare, sia pure sinteticamente, il quadro
normativo di riferimento.
VII. Com'è noto, la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio dell'Unione europea ha
disciplinato alcuni aspetti della mediazione in materia civile e
commerciale.
La direttiva chiarisce innanzitutto che l'obiettivo di garantire
un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale che extragiudiziale,
e, segnatamente, la disponibilità del servizio di mediazione, nel
contesto della politica dell'Unione europea volta a istituire uno
spazio di libertà, sicurezza e giustizia, è un importante
contributo al corretto funzionamento del mercato interno (quinto
considerando).
Alla luce del sesto considerando della direttiva, la mediazione
è, infatti, ritenuta una risoluzione extragiudiziale conveniente e
rapida delle controversie in materia civile e commerciale, poichè le
relative procedure sono concepite in base alle esigenze delle parti,
e gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità
di essere rispettati volontariamente, oltre a preservare più
facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti,
benefici che diventano anche più evidenti nelle questioni di portata
transfrontaliera.
La direttiva intende indi delinearne gli elementi chiave, per
rendere certo il relativo contesto giuridico (settimo considerando).
Sotto il profilo sostanziale, in positivo, si afferma che la
direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai
«procedimenti di mediazione interni» (ottavo considerando).
In negativo, si afferma che la mediazione non dovrebbe
applicarsi: «ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la
facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge
applicabile. Tali diritti ed obblighi sono particolarmente frequenti
in materia di diritti di famiglia e del lavoro» (decimo
considerando); «alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di
natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un
organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l'arbitrato e la
valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od
organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa
legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia»
(undicesimo considerando).
Quanto agli elementi chiave della mediazione, vengono in
evidenza, sempre tra i considerando, la differenza tra mediatore e
giudice (dodicesimo considerando), la possibilità di rendere il
ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o
sanzioni, purchè non venga impedita alle parti «di esercitare il
loro diritto di accesso al sistema giudiziario» (quattordicesimo
considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell'incoraggiare
la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di
decadenza, «di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere
all'arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione»
(ventiquattresimo considerando), la fissazione di un termine al
processo di mediazione (tredicesimo considerando), la riservatezza
del relativo procedimento, anche in relazione all'eventuale
successivo procedimento giudiziario od arbitrale (ventitreesimo
considerando), l'esecutività dell'accordo scritto raggiunto, fatta
salva l'ipotesi di contrasto tra lo stesso e il diritto nazionale
ovvero quella che l'obbligo contemplato nell'accordo non possa essere
per sua natura reso esecutivo (diciannovesimo considerando); ai fini
erariali, la tendenziale neutralità finanziaria in relazione agli
stati membri della mediazione, che può includere «il ricorso a
soluzioni basate sul mercato» (diciassettesimo considerando).
Viene inoltre in rilievo l'assistenza del mediatore (decimo
considerando), la sua formazione e l'introduzione di efficaci
meccanismi di controllo della qualità della fornitura del servizio
(sedicesimo considerando), la flessibilità del procedimento di
mediazione e l'autonomia delle parti, nonchè l'efficacia
l'imparzialità e la competenza della mediazione (diciassettesimo
considerando).
La direttiva 2008/52/CE regola la materia con 14 articoli.
In particolare:
l'art. 1 enuncia l'obiettivo della regolazione
(«...facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle
controversie e di promuovere la composizione amichevole delle
medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo
un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario»)
e ne delinea il campo di applicazione [«...controversie
transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i
diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente
legge applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia
fiscale, doganale e amministrativa nè alla responsabilità dello
Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta
iure imperii)];
l'art. 3, dedicato alle definizioni, dispone che per
mediazione, al di là della denominazione, si intende un procedimento
strutturato ove «...due o più parti di una controversia tentano esse
stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla
risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore. Tale
procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato
da un organo giurisdizionale o prescritto di diritto da uno Stato
membro»;
lo stesso art. 3 esplicita che per mediatore si intende
«...qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo
efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla
denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro
interessato...» (lett. b), che comunque incoraggia «...la formazione
iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la
mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente
in relazione alle parti» (par. 2);
l'art. 5, dedicato al ricorso alla mediazione, esplicitando
l'intendimento già anticipato dal preambolo, prevede che «L'organo
giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene
appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare
le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la
controversia...» e che «La presente direttiva lascia impregiudicata
la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione
obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che
dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purchè tale legislazione
non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al
sistema giudiziario»;
l'art. 6 delinea la esecutività degli accordi risultanti
dalla mediazione, che è, peraltro, esclusa laddove «...il contenuto
dell'accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene
presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne
prevede l'esecutivita'»;
l'art. 8 dispone che «Gli Stati membri provvedono affinchè
alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una
controversia non sia successivamente impedito di avviare un
procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale
controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione
siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza».
VIII. Con la legge 18 giugno 2009, n. 69, titolata «Disposizioni
per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività
nonche in materia di processo civile», e, segnatamente, con l'art.
60, il legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o
più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione
in ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza
con la normativa comunitaria e in conformità ai principi e criteri
direttivi enunciati al comma 3 (comma 2).
Tra questi ultimi, sono attinenti alla materia dell'odierno
contendere i principi e criteri direttivi dettati dalle lettere:
«a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla
conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili,
senza precludere l'accesso alla giustizia;
b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi
professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione
del servizio di conciliazione;
c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa
comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui
al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso
attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli
organismi di conciliazione...;
d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e
per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro
della giustizia;
e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini
degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di
conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del
personale degli stessi consigli;
f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti
presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;
g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la
facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli
degli ordini professionali;
h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla
lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;
n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente,
prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di
avvalersi dell'istituto della conciliazione nonchè di ricorrere agli
organismi di conciliazione;
p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il
processo corrisponda interamente
al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di
conciliazione, che il giudice
possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal
vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta
dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al
rimborso delle spese sostenute dal soccombente... e, inoltre, che
possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a
titolo di contributo unificato...;
q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa
avere una durata eccedente i quattro mesi;
r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime
di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza
e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue
funzioni;
s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia
esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca
giudiziale».
IX. La delega in parola è stata esercitata con il d.lgs. 4 marzo
2010, n. 28.
L'art. 2 del d.lgs. 28/2010 recita che «1. Chiunque può accedere
alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e
commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni
del presente decreto».
L'art. 4 chiarisce che «1. La domanda di mediazione ... è
presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo... 2.
L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni
della pretesa. 3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato
è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del
procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle
agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa
altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento
di mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale...».
L'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, che, in continuità logica
con l'ultima disposizione appena richiamata, sancisce al comma 1 che
«Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una
controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione,
successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato,
affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla
circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto
preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del
presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal
decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento
istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo
1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie
ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima
udienza...».
Esclusa, ai sensi dell'ultimo periodo del ridetto comma 1
dell'art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli artt. 37,
140 e 140-bis del codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n.
206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1
(nonchè il comma 2) non si applica:
«a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione,
fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della
provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino
al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura
civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei
provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di
procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale».
Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di
mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima
di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi
possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo,
art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell'accordo amichevole,
formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una
proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione
dell'accordo, non contrario all'ordine pubblico e a norme imperative,
previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato
raggiungimento dell'accordo, art. 11, comma 4], nonchè le spese
dell'eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione
nel quale non si è raggiunto un accordo (art. 13), il capo III del
d.lgs. 28/2010 è dedicato agli organismi di mediazione.
Al riguardo, viene in rilievo la previsione dell'art. 16, comma
1, della costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano
garanzie di serietà ed efficienza, di organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione
nelle materie di cui all'art. 2.
Tali organismi devono essere iscritti nel registro, con separate
sezioni, disciplinato da appositi decreti del Ministro della
giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con
il Ministro dello sviluppo economico, che regola anche le indennità
loro spettanti (art. 16, commi 1 e 2).
Dette amministrazioni costituiscono, per la parte di competenza,
le autorità vigilanti sul registro (art. 16, comma 4).
Ai fini dell'iscrizione, secondo il comma 3 dello stesso art. 16,
gli organismi, unitamente alla relativa domanda, sono tenuti a
depositare il proprio regolamento di procedura, la cui idoneità
forma oggetto di specifica valutazione da parte del Ministero della
giustizia, e il codice etico. Al regolamento devono inoltre essere
allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi
costituiti da enti privati, che sono a loro volta proposte per
l'approvazione, a norma del successivo art. 17.
Invero, l'art. 17, disposto ai commi 2 e 3 che tutti gli atti,
documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono
esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di
qualsiasi specie e natura, e che il verbale di accordo è esente
dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro
(altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente), prevede al
comma 4 che con il decreto di cui all'art. 16, comma 2, sono
determinati:
«a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti
agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di
ripartizione tra le parti;
b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle
indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati;
c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non
superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della
mediazione;
d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi
in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi
dell'articolo 5, comma 1».
La disposizione di cui alla appena citata lett. d) si correla al
comma 5, che dispone che, quando la mediazione è condizione di
procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1,
all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si
trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello
Stato.
X. Con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della
giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ha
adottato il regolamento recante la determinazione dei criteri e delle
modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di
mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonchè
l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi.
XI. Ciò premesso, è da precisare che la parte attrice espone
che l'art. 5 del d.lgs. 28/2010 e gli artt. 4 e 16 del D.M. 10
ottobre 2010 n. 180 non sfuggirebbero a censure di legittimità
costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24, 77 e 97 Cost.
In particolare:
a) l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che
l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità, rilevabile anche d'ufficio, della domanda giudiziale
in riferimento alle controversie nelle previste materie (condominio,
diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilità
medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari),
precluderebbe l'accesso diretto alla giustizia, disattendendo
espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della legge
n. 69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di
cui alla q) la quale voleva che il procedimento di mediazione non
potesse mai «precludere l'accesso alla giustizia»;
b) l'attore sostiene, poi, che l'art. 16, comma 4°, del D.M.
180/2010 viola il canone dell'art. 24 Cost. in quanto, a suo dire, la
mediazione può essere obbligatoria, oppure onerosa, ma non le due
cose insieme, poichè se la mediazione, come nel nostro caso, è
tanto obbligatoria quanto onerosa, allora è incostituzionale;
c) la suddetta disposizione si porrebbe, poi, in contrasto
con la disposizione di cui all'art. 3 Cost. in quanto espressamente
prevede che la parte convenuta possa non aderire al procedimento. E,
al ricorrere di tale evenienza, il convenuto non è tenuto al
pagamento di alcuna indennità, di qui l'indicata disparità di
trattamento;
d) la parte attrice censura, poi, l'art. 4 del D.M. 180/10.
Sostiene, infatti, che nel momento in cui la procedura di mediazione
è resa obbligatoria al fine di far valere in giudizio un diritto, e
nel momento in cui le attività del mediatore interferiscono con
l'esercizio della funzione giurisdizionale il procedimento ha
funzione pubblica, e deve pertanto rispondere ai requisiti di buon
andamento e di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.
Nulla di ciò sarebbe invece imposto dalla citata disposizione
che, anzi, usa talune espressione elastiche, e fissa blandi criteri
di professionalità dei mediatori, ma niente più, senza prescrivere
come doverose le condizioni minime di trasparenza, eguaglianza e
imparzialità dovute all'esercizio di una funzione pubblica.
XII. Ritiene lo scrivente che le questioni di costituzionalità
sollevate dalla parte attrice non appaiano manifestamente infondate.
XIII. Anzitutto appare evidente la violazione degli artt. 76 e 77
Cost. per contrasto tra la legge delega e il decreto legislativo
28/10.
Va, in proposito, osservato che l'art. 60 della legge 69/09
(legge delega) al terzo comma lett. a) prescrive che nell'esercizio
della delega il Governo si attenga, tra gli altri, al seguente
principio e criterio direttivo «... a) prevedere che la mediazione,
finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su
diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia».
Orbene, in contrasto con la prescrizione della legge delega,
l'art. 5 del d.lgs. 28/10 configura il procedimento di mediazione
quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, di fatto
precludendo l'immediato accesso alla giustizia.
Il d.lgs. 28/10, concependo il procedimento di mediazione quale
propedeutico alla domanda giudiziale, rischia di compromettere
l'effettività della stessa tutela giudiziale.
Non può argomentarsi, in senso contrario, che la mediazione di
cui all'art. 5 del d.lgs. 28/10 non preclude l'accesso alla
giustizia, poichè attivato il procedimento di mediazione e trascorsi
i quattro mesi di cui all'art. 6, l'accesso alla giustizia è
possibile, e la condizione di procedibilità della domanda è
assolta. Ed infatti, che dopo il procedimento di mediazione la parte
possa adire il giudice è circostanza del tutto evidente, e
certamente non v'era bisogno che la legge ricordasse una ovvietà del
genere, poichè nel nostro sistema è impensabile che non si dia alla
parte il diritto della tutela giurisdizionale.
Pertanto, se l'art. 60 della legge 69/09 aveva stabilito che la
mediazione doveva darsi «senza precludere l'accesso alla giustizia»,
essa, evidentemente, non faceva riferimento alla possibilità della
parte di adire il giudice dopo la mediazione, ma faceva riferimento
alla necessità che la mediazione non condizionasse il diritto di
azione, e quindi non fosse costruita come condizione di
procedibilità.
Nè può argomentarsi che il problema non sussiste per la
brevità del termine di quattro mesi, cosicchè la condizione di
procedibilità dell'art. 5 sarebbe compensata dal termine breve
fissato nell'art. 6.
Ciò, infatti, non può sostenersi perchè il termine breve di
quattro mesi era già stato fissato dalla legge delega, e
precisamente nella lettera q) dell'art. 60, la quale, al tempo
stesso, però, voleva che il procedimento di mediazione si desse
comunque senza «precludere l'accesso alla giustizia».
Nel rispetto dell'art. 60 della legge delega 69/09,
l'obbligatorietà del procedimento di mediazione in tutte le ipotesi
dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 non poteva dunque darsi.
L'art. 5 del d.lgs. 28/10 appare, dunque, in contrasto con l'art.
60 della legge 69/09, è pertanto incostituzionale per violazione
degli artt. 76 e 77 Cost.
XIV. Si deve, poi, convenire con la parte attrice allorchè
censura la compatibilità delle disposizioni in argomento con il
fondamentale canone di cui all'art. 24 Cost.
Invero, come dalla stessa ben argomentato, se il tentativo
obbligatorio di conciliazione ha un costo, e questo costo non è
meramente simbolico, come avviene con l'art. 16 D.M. 180/10, allora,
nella sostanza, il sistema subordina l'esercizio della funzione
giurisdizionale al pagamento di una somma di denaro.
A tal proposito, non può non convenirsi con l'affermazione
secondo cui il nostro sistema non può subordinare l'accesso al
giudice al pagamento di una somma di denaro.
Già con la pronuncia n. 67 del 1960 la Corte costituzionale ebbe
modo di chiarire che «il principio, secondo il quale tutti possono
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi e la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado
del procedimento, deve trovare attuazione uguale per tutti,
indipendentemente da ogni differenza di condizioni personali e
sociali» e, saggiamente, aggiungeva «la esclusione dell'applicazione
dell'istituto nella ipotesi che l'attore sia stato ammesso al
gratuito patrocinio non elimina la disparità di condizioni, sia
perchè tale ammissione è subordinata alla dimostrazione dello stato
di povertà dell'interessato, e perciò dovrebbe essere rifiutata a
chi non si trovasse in tale condizione, sia perchè il procedimento
preliminare per la concessione del beneficio non è sempre rapido
come sarebbe desiderabile».
Peraltro, è noto che il problema della compatibilità tra il
principio costituzionale che garantisce a tutti la tutela
giurisdizionale dei propri diritti e singole norme che impongono
determinati incombenti (anche di natura economica) a carico di coloro
che tale tutela richiedano, sia stato risolto alla luce della
distinzione fra gli oneri che sono «razionalmente collegati alla
pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno
svolgimento meglio conforme alla sua funzione», da ritenere
evidentemente consentiti, e quelli che tendono, invece, «alla
soddisfazione di interessi del tutto estranei alle finalità
predette», i quali - conducendo al risultato «di precludere o
ostacolare gravemente l'esperimento della tutela giurisdizionale» -
incorrono «nella sanzione dell'incostituzionalita'» (cfr. sentenze n.
522 del 2002 e n. 333 del 2001).
Ebbene, come correttamente rilevato dalla parte attrice, nel caso
di specie, l'imposizione del pagamento di una somma di denaro per
l'esercizio di un diritto in sede giurisdizionale, quale oggi si
realizza con la media-conciliazione in forza del combinato disposto
dell'art. 5 d.lgs. 28/10 e art. 16 D.M. 180/10, si pone in contrasto
con tutti i parametri di costituzionalità, in quanto:
a) si tratta di un esborso che non può essere ricondotto nè
al tributo giudiziario, nè alla cauzione;
b) si tratta di un esborso che non può considerarsi di
modestissima, e nemmeno di modesta, entità;
c) si tratta di un esborso che non va allo Stato, bensì ad
un organismo, che potrebbe addirittura avere natura privata;
d) e si tratta infine di un esborso che nemmeno può
considerarsi «razionalmente
collegato alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di
assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua
funzione», poichè questi esborsi, di nuovo, sono da rinvenire solo
nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in altre cause di
pagamento, e perchè un esborso che non va allo Stato ma ad un
organismo, anche di natura privata, non può mai avere queste
caratteristiche.
XV. Del pari merita adesione l'argomentazione della parte attrice
che ravvede la violazione dell'art. 3 della Cost.
L'art. 16 D.M. 180/10, concernente i criteri di determinazione
delle indennità, suddivide le stesse in «spese di avvio del
procedimento» e «spese di mediazione».
Le «spese di avvio del procedimento» sono dovute da «ciascuna
parte», ma sono versate «dall'istante al momento del deposito della
domanda» (2° comma).
Parimenti «le spese di mediazione indicate sono dovute in solido
da ciascuna parte che ha aderito al procedimento». Dunque, il decreto
ministeriale espressamente prevede che la parte convenuta possa non
aderire al procedimento.
Cosicchè, ai sensi dell'art. 3 Cost.: a) o si ritiene che anche
l'attore possa non aderire al procedimento, e quindi possa versare la
sola spesa di avvio del procedimento ai fui dell'art. 5 del d.lgs.
28/10 con contestuale dichiarazione di non voler avvalersi del
servizio; b) oppure il sistema è in violazione del principio
d'eguaglianza, consentendo solo alla parte convenuta di non aderire
al procedimento, ma non alla parte attrice, che si vedrebbe comunque
obbligata al procedimento di mediazione per poter far valere in
giudizio un suo diritto.
L'istituto della media-conciliazione di cui all'art. 5 del d.1gs.
28/10, in combinato disposto con l'art. 16 D.M. 180/10, in questi
termini, non viola così solo l'art. 24 Cost. (per essere, al tempo
stesso, obbligatoria e onerosa), ma viola anche l'art. 3 Cost.,
perchè pone su piani diversi, e tratta diversamente, la parte
attrice rispetto a quella convenuta.
XVI. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del
giudizio e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale
affinchè si pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Dispone:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010;
2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 16, comma 4°, del D.M.
180/2010;
3) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
4) ordina che, a cura della Cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Catanzaro in data 30 agosto 2011.

Il Giudice di pace: Lupinacci