1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 19-11-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 371 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 maggio 2008
Ordinanza del 30 maggio 2008 emessa dal tribunale di Palermo nel procedimento civile promosso da V.F. contro Poste Italiane S.p.A. Disabile - Parente entro il quarto grado, tutore e convivente - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza - Mancata previsione - Violazione di diritto fondamentale della persona - Lesione del principio di uguaglianza per il diverso trattamento rispetto ai fratelli e sorelle conviventi del soggetto portatore di handicap in situazione di gravita', nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere perche' totalmente inabili (sent. Corte costituzionale n. 233/2005) e rispetto al coniuge convivente di soggetto portatore di handicap grave (sent. Corte costituzionale n. 158/2007) - Violazione del principio di tutela della famiglia e di tutela della salute. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. - Costituzione, artt. 2, 3, 29 e 32. (008C0879) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 19-11-2008)

IL TRIBUNALE
Nella causa iscritta al n. 5997/2006 R.G. promossa da V.F. con
l'avv. Giorgio Bisagna, ricorrente, contro Poste Italiane S.p.A., in
persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall'avv. Salvatore Castellese, convenuto.
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 28 maggio 2008.
O s s e r v a
Con ricorso depositato il 23 novembre 2006, parte ricorrente V. F.
conveniva in giudizio le Poste Italiane S.p.A., esponendo:
di essere dipendente della società convenuta con contratto a
tempo indeterminato, con qualifica A2 quadro, in servizio presso l'ex
CUAS di Palermo;
di essere tutore, giusto decreto della Pretura di Palermo del 17
ottobre 1989, del proprio zio sig. D.G. nato a Palermo il 16 ottobre
1931, affidatogli dalla di lui madre con testamento pubblico e con
lui convivente;
che il D. era stato riconosciuto portatore di handicap grave;
di avere, pertanto, successivamente usufruito dei tre giorni
mensili di permesso retribuito di cui all'art. 33 della legge n. 104
del 1992 sin dal 1993;
di avere richiesto, in data 18 dicembre 2002, di usufruire del
congedo straordinario previsto dagli artt. 42 e 45 del d.lgs. n. 151
del 2001; che la propria domanda era stata rigettata dalla società
convenuta con nota 22 gennaio 2003 e successivamente reiterata e
nuovamente rigettata, con la motivazione che il ricorrente non
rientra tra i soggetti previsti dalle norme richiamate per la
concessione del congedo, poichè la normativa limita il beneficio
richiesto in capo ai genitori ovvero, in caso di loro scomparsa (o
totale inabilità a seguito sentenza della Corte costituzionale
n. 233/2005), ai fratelli e sorelle conviventi del portatore di
handicap, ovvero ai genitori adottivi o affidatari;
Il ricorrente rileva di essere l'unico soggetto in grado di
prestare assistenza al sig. D., poichè unico parente con lui
convivente, cui lo stesso era stato affidato dalla di lui madre
(deceduta) con testamento e del quale era stato nominato tutore in
seguito al decesso della medesima.
Sulla non manifesta infondatezza.
Il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 («Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della
paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53»)
all'art. 42, comma 5, prevede: «La lavoratrice madre o, in
alternativa il lavoratore padre o, dopo la loro scomparsa, uno dei
fratelli o sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione
di gravità di cui all'art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104,
accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della legge medesima e che
abbiano titolo a fruire dei benefici di cui all'art. 33, comma 1, del
presente testo unico e all'art. 33, commi 2 e 3 della d.lgs. 5
febbraio 1992, n. 104, per l'assistenza del figlio, hanno diritto a
fruire del congedo di cui al comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo
2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. Durante il
periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire
un'indennità corrispondente all'ultima retribuzione e il periodo
medesimo è coperto da contribuzione figurativa....».
L'art. 45 del medesimo testo normativo estende il beneficio
previsto dall'art. 42 cit. anche in caso di adozione e di affidamento
di soggetti con handicap in situazione di gravità.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 233 del 16 giugno 2005,
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della norma dell'art.
42 cit., nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei
fratelli o delle sorelle conviventi con il soggetto portatore di
handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato,
nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere
all'assistenza del figlio handicappato perchè totalmente inabili.
Successivamente, la Corte costituzionale, con sentenza n. 158 del
18 aprile 2007, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della
norma dell'art. 42 cit., nella parte in cui non prevede, in via
prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, anche
per il coniuge convivente con soggetto portatore di handicap in
situazione di gravità il diritto a fruire del congedo ivi indicato.
La citata disposizione era già prevista dalla legge 8 marzo 2000,
n. 53 («Disposizioni per il sostegno della maternità e della
paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il
coordinamento dei tempi delle citta'»), all'art. 4, comma 4-bis,
mentre il secondo comma del medesimo articolo prevede: «I dipendenti
di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi
e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate
ai sensi del comma 4, un periodo di congedo, continuativo o
frazionato, non superiore a due anni. Durante tale periodo il
dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla
retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa.
Il congedo non è computato nell'anzianità di servizio nè ai fini
previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto ovvero al
versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della
prosecuzione volontaria.».
Ritiene questo giudicante che l'art. 42, quinto comma, d.lgs.
n. 151/2001 presenti profili di contrasto con la Costituzione, in
particolare con gli artt. 2, 3, 29 e 32.
La ratio legis del congedo straordinario retribuito e coperto da
contribuzione figurativa, pur essendo la relativa norma
sistematicamente collocata nell'ambito del corpo normativo in materia
di tutela e sostegno della maternità e paternità va rinvenuta nel
preminente interesse «di assicurare in via prioritaria la continuità
nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito
familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio
dell'assistito» (cfr. Corte cost., sent. n. 158/2007).
Tale disposizione si pone, anzi, nel contesto della normativa a
tutela delle persone handicappate, e, in particolare, della legge 5
febbraio 1992, n. 104 «Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione
sociale e i diritti delle persone handicappate», la quale ha come
finalità la garanzia del pieno rispetto della dignità umana e dei
diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata, la
promozione della sua integrazione nella famiglia nella scuola, nel
lavoro e nella società; la prevenzione e rimozione delle condizioni
invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il
raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione
della persona handicappata alla vita della collettività, nonchè la
realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali; il
perseguimento del recupero funzionale e sociale della persona affetta
da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali, l'assicurazione di
servizi e di prestazioni per la prevenzione, la cura e la
riabilitazione delle minorazioni, nonchè la tutela giuridica ed
economica della persona handicappata, la predisposizione di
interventi volti a superare stati, di emarginazione e di esclusione
sociale della persona handicappata (cfr. art. 1, legge n. 104/1992).
Che la ratio legis dell'art. 42, quinto comma, d.lgs. n. 151/2001
si inscriva nel più ampio disegno di tutela della salute
psico-fisica del disabile è stato evidenziato dalla Corte
costituzionale anche nella menzionata sentenza 16 giugno 2005,
n. 233,1a quale ha ritenuto che tale norma è diretta a «favorire
l'assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione
del diritto ad un congedo straordinario - remunerato in misura
corrispondente all'ultima retribuzione e coperto da contribuzione
figurativa - che, all'evidente fine di assicurare continuità nelle
cure e nell'assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute
psico-fisica del soggetto diversamente abile, è riconosciuto non
solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore
padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli
o delle sorelle conviventi»; la Corte ha sottolineato che i fattori
di recupero e di superamento dell'emarginazione dei soggetti deboli
sono rappresentati non solo dalle pratiche di cura e di
riabilitazione, ma anche dal pieno ed effettivo inserimento di tali
soggetti anzitutto nella famiglia: «La tutela della salute
psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla
legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), che
la norma in esame concorre ad attuare, postula anche l'adozione di
interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie, il cui
ruolo resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti
portatori di handicap. Tra tali interventi si inscrive il diritto al
congedo straordinario in questione, il quale tuttavia rimane privo di
concreta attuazione proprio in situazioni che necessitano di un più
incisivo e adeguato sostegno.».
Alla luce di tali finalità di tutela dell'istituto del congedo
straordinario retribuito, l'inapplicabilità dell'art. 42, quinto
comma, d.lgs. n. 151/2001 al prossimo congiunto tutore e affidatario
convivente di soggetto gravemente handicappato e, pertanto, il
diverso trattamento del tutore, che faccia parte del nucleo
familiare, sia pure allargato, del disabile e che sia affidatario
dello stesso anche in concreto, convivendo con il medesimo e
occupandosi quindi della sua assistenza, in caso di scomparsa dei
genitori o di loro totale inabilità, rispetto al fratello od alla
sorella conviventi - che ne hanno invece diritto in caso di scomparsa
o di totale inabilità dei genitori - non ha, a parere di questo
giudicante, una ragionevole giustificazione.
La famiglia, infatti, è la «società naturale fondata sul
matrimonio» (art. 29, Cost.); di detta società naturale fanno parte
anche i componenti della famiglia allargata e cioè i parenti entro
il quarto grado, e a maggior ragione quelli entro il terzo grado come
lo zio, il cui legame reciproco ingenera vincoli di solidarietà
riconosciuti dall'ordinamento.
I parenti entro il terzo grado, infatti, ad esempio, rientrano
nella nozione di «prossimi congiunti», cui si fa riferimento ad
esempio per escludere la punibilità dei delitti di favoreggiamento
(art. 307, quarto comma, c.p.) e dei delitti contro il patrimonio
(art. 649 c.p.), ovvero ai fini della facoltà di astenersi dal
deporre (art. 199 c.p.c.), o che hanno rilievo nella disciplina
dell'incompatibilità del giudice, laddove il giudice deve astenersi
quando sia parente fino al quarto grado di una delle parti o dei
difensori oppure ne sia tutore.
Ancor più significativa, sotto questo profilo, è la disciplina
in tema di adozione e di affidamento dei minori, laddove la legge
dispone che vada segnalato obbligatoriamente all'autorità lo stato
di abbandono di minori che siano accolti stabilmente nella propria
abitazione dai parenti oltre il quarto grado, non sussistendo detto
obbligo quando l'accoglienza sia effettuata dai parenti entro il
quarto grado; oltre ai genitori, anche i parenti entro il quarto
grado vanno sentiti dal Tribunale dei minorenni nel procedimento
volto alla dichiarazione di adattabilità e ad essi il Tribunale dei
minorenni può impartire prescrizioni idonee a garantire l'assistenza
morale, il mantenimento, l'istruzione e l'educazione del minore; la
dichiarazione dello stato di adottabilità del minore può essere
emessa solo qualora essi non siano disponibili a ovviare ad una
situazione di mancanza di assistenza morale e materiale del minore;
essi sono legittimati a proporre opposizione contro la dichiarazione
dello stato di adattabilità ed impugnare la sentenza pronunciata in
seguito all'opposizione.
Tutte le norme citate sono norme che non operano alcuna
distinzione tra i parenti entro un certo grado, essendo finalizzate
alla tutela di un interesse diverso e superiore rispetto a quello del
parente.
Certamente ragionevoli, infatti, sono le differenziazioni che il
legislatore fa nel disciplinare i diritti e obblighi dei parenti in
relazione al grado di parentela, perchè deve presumersi che con
l'aumentare del grado di parentela si affievolisca il vincolo di
solidarietà, quando si tratta di disciplinare diritti e obblighi
direttamente discendenti da questo (successione, alimenti, ecc).
Non altrettanto, tuttavia, può dirsi quando la norma presupponga
una concreta situazione solidaristica, come la convivenza o
l'assistenza, poichè in tal caso la presunzione viene meno,
soprattutto quando, come in questo caso, la ratio normativa non possa
rinvenirsi in un vantaggio concesso con la finalità di favorire il
beneficiario, bensì nella tutela di un interesse diverso e
superiore, quale la tutela dei diritti del congiunto portatore di
handicap.
Ed invero, l'impossibilità per il parente convivente di ottenere
il congedo retribuito, finalizzato all'assistenza dell'handicappato,
si traduce non nella perdita di un vantaggio per il parente, ma nella
concreta impossibilità da parte di quest'ultimo di garantire
l'assistenza al disabile.
È quindi tra il disabile che sia assistito da un genitore o, in
mancanza, da un fratello o da una sorella conviventi e quello che
invece lo sia da un altro parente o da un tutore convivente che deve
operarsi il confronto al fine di stabilire se la norma in parola
violi il principio di uguaglianza sostanziale stabilito dall'art. 3
Cost.
Sotto questo profilo, ad avviso del giudicante, la norma opera una
ingiustificata disparità di trattamento che ne fa derivare
l'illegittimità costituzionale.
Ed invero, poichè indubbiamente lo zio è un membro della
famiglia, qualora il suo congiunto convivente sia affetto da handicap
grave, non trova alcuna ragionevole giustificazione che la tutela,
giuridica ed economica, ed, in particolare, il diritto alla cura
(cfr. il citato art. 1, legge n. 104/1992) di quest'ultimo che deve
passare attraverso il sostegno, anche economico, della famiglia, non
possa essere attuata con lo strumento, viceversa previsto a favore
dei genitori e in mancanza del fratello o della sorella, del congedo
straordinario retribuito.
Oltre che il congiunto handicappato, è pure la famiglia nel suo
complesso a ricevere una ingiustificata minore tutela rispetto
all'ipotesi contemplata dalla legge, ravvisandosi, nel primo caso,
necessità pari di garantire che il lavoratore mantenga la
retribuzione nel periodo di congedo straordinario per prestare
assistenza al congiunto, essendo lo stesso verosimilmente come nella
fattispecie per cui è causa - l'unico in grado di garantire il
mantenimento economico dell'handicappato.
Si ravvisano quindi profili di illegittimità costituzionale per
violazione degli art. 3 e 29 Cost.
Il congiunto convivente di soggetto gravemente handicappato, ove
parente oltre il secondo grado - come nel caso di specie - non può
usufruire del congedo ex art. 4, comma 2, legge n. 53/2000, neppure
senza alcuna retribuzione, con la conseguenza che - senza alcuna
ragione che giustifichi tale disparità di trattamento, non è posto
in condizione di adempiere al dovere solidaristico, previsto
dall'art. 2 Cost., di assistenza e cura di quest'ultimo, nello stesso
modo del genitore, del fratello o della sorella, non potendo
avvalersi neppure del congedo senza ricevere retribuzione.
La cura e la salute dell'handicappato, non potendo avvalersi del
supporto economico del parente entro il quarto grado convivente,
ricevono, inoltre, come sopra accennato, minor tutela rispetto alla
condizione del soggetto handicappato, il cui genitore, fratello o
sorella, possono assicurargli, attraverso l'istituto del congedo
straordinario retribuito, adeguata assistenza e cura.
Sono quindi altresì ravvisabili profili di violazione degli artt.
3, 2 e 32 della Costituzione.
Argomentazioni analoghe valgono per la posizione del tutore
convivente del minore o dell'interdetto portatore di handicap, che
concretamente si occupa dell'assistenza morale e materiale del
soggetto sottoposto alla sua tutela.
Ed invero, la figura del tutore è sostitutiva di quella dei
genitori, in particolare in relazione al minorenne, ma anche per il
maggiorenne, tanto che tra le persone preferite nella scelta del
tutore dell'interdetto vi è la persona designata dal genitore
superstite nel testamento (come nel caso di specie).
Il tutore, inoltre, è obbligato per legge ad avere la cura della
persona del minore e dell'interdetto (art. 357 e 424 c.c.).
Nell'ambito, poi, della disciplina dell'adozione dei minori i poteri
del tutore vengono esercitati da un istituto di assistenza o a una
famiglia affidataria, sulla base del diritto del minore di essere
educato in ambito familiare, nel proprio o in caso di impossibilità
in quello di altra famiglia affidataria.
Se l'esigenza di educazione e cura nell'ambito della propria
famiglia è assolutamente prioritario nel caso di minori, essa, come
più sopra precisato, è pure presente nel caso di maggiorenni
affetti da situazione di handicap grave e addirittura in stato di
assoluta incapacità di intendere e di volere - come nel caso di
specie - di talchè, quando la famiglia convivente sia costituita dal
tutore, che materialmente assiste l'incapace, non si vede alcuna
ragione per differenziare la posizione di costui da quella del
genitore (del quale fa le veci) anche in relazione alla concessione
del congedo finalizzato all'assistenza del soggetto sottoposto a
tutela ed affetto da situazione di handicap grave.
Va, infine, rilevato - anche se non immediatamente rilevante nella
fattispecie ma tale da evidenziare una complessiva inadeguatezza
della normativa regolante l'istituto, quanto alla limitazione dei
soggetti «beneficiari» - che, quindi, non apparirebbe giustificata
neppure l'estensione della disciplina dell'art. 42 cit. operata
dall'art. 45 del medesimo d.lgs. n. 151 del 2001 solo nei confronti
degli adottanti e degli affidatari, e non invece anche dei parenti
entro il quarto grado. Il minore affetto da handicap grave verrebbe a
trovarsi in una ingiustificata situazione di maggior favore ove
adottato o dato in affidamento rispetto a quella in cui si troverebbe
se lasciato nell'ambito della propria famiglia di origine perchè
adeguatamente educato e curato da un parente entro il quarto grado, e
ciò benchè l'art. 1 della legge n. 184 del 1983 gli dia diritto ad
essere educato nell'ambito della propria famiglia. Se, infatti, egli
fosse lasciato alle cure di un parente diverso dai genitori o (in
caso di mancanza o totale inabilità di questi) dai fratelli o
sorelle, non potrebbe essere convenientemente assistito dal medesimo,
che non potrebbe usufruire del congedo retribuito e, se parente oltre
il secondo grado, nemmeno di quello non retribuito.
Appare pertanto tutt'altro che manifestamente infondato il
sospetto che si ponga in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 della
Costituzione l'art. 42, quinto comma, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151,
nella parte in cui non ne prevede l'applicabilità, in caso di
mancanza o totale inabilità dei genitori, al congiunto parente entro
il quarto grado convivente di soggetto con handicap in situazione di
gravità e al tutore convivente del minore o dell'interdetto che sia
portatore di handicap in situazione di gravità.
Rilevanza della questione.
La questione è anche rilevante nel presente processo: non paiono
infatti contestati da parte convenuta i presupposti relativi alla
gravità dell'handicap del D. certificato ai sensi dell'art. 4, legge
n. 104/1992, nonchè la ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 3,
comma 3, legge n. 142/1992, come risulta dalla produzione di parte
ricorrente; il congedo richiesto è stato, infatti, negato unicamente
in forza dell'attuale portata della norma a e della limitata sfera
applicativa della stessa.
L'accoglimento della questione di illegittimità costituzionale,
come sopra sollevata, potrebbe, pertanto, consentire al ricorrente di
beneficiare del congedo da lui richiesto.

P. Q. M.
1) Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 2, 3, 29
e 32 della Costituzione, dell'art. 42, quinto comma, d.lgs. 26 marzo
2001, n. 151, nella parte in cui non prevede, in caso di mancanza o
totale inabilità dei genitori, il diritto del congiunto parente
entro il quarto grado convivente di soggetto con handicap in
situazione di gravità e al tutore convivente del minore o
dell'interdetto che sia portatore di handicap in situazione di
gravità a fruire del congedo ivi indicato;
2) Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il presente giudizio sino alla decisione della Corte
costituzionale.
Manda alla cancelleria per ogni adempimento di competenza.
Palermo, addì 30 maggio 2008
Il giudice del lavoro: Marino