1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 6-10-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 283 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 febbraio 2010
Ordinanza del 15 febbraio 2010 emessa dal Giudice di pace di Pistoia nel procedimento penale a carico di Rabah Abdelhakim. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Irragionevolezza sotto diversi profili, anche sotto quello sanzionatorio - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di materialita' - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 25, comma secondo, e 27. (010C0692) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 6-10-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento a carico di
Rabah Abdelhakim.
Ritenuto che:
1. in punto di rilevanza: la questione sollevata è
sicuramente rilevante poichè l'imputato è chiamato a rispondere del
reato di ingresso/soggiorno illegale nel territorio dello Stato ai
sensi dell'art. 10-bis. d.lgs. n. 286/98. Non solo, ma nel caso di
specie va sottolineato che sussiste in concreto la ricorrenza della
causa dì giustificazione del «giustificato motivo» così come
descritta dalla giurisprudenza che si è consolidata in materia di
applicazione del delitto sub art. 14, comma ter.
2. in punto di non manifesta infondatezza:
A) violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo
della irragionevolezza della scelta legislativa di criminalizzare
l'ingresso e la permanenza dei clandestini nel territorio dello Stato
pur in presenza di altri rimedi normativi.
La penalizzazione della condotta dovrebbe intervenire quale
estrema ratio in tutti i caso in cui non sia possibile individuare
altri strumenti idonei a raggiungere lo scopo. L'obbiettivo
perseguito dalla nuova fattispecie penale è costituito
dall'allontanamento dello straniero irregolare dal territorio dello
Stato. Tale obbiettivo è stato però previsto in svariate
previsioni, accessorie alla fattispecie penale, aventi ad oggetto
proprio l'espulsione dello straniero: tale misura è prevista come
sanzione sostitutiva irrogabile dal Giudice di pace ai sensi
dell'art. 16, d.lgs. n. 286/87, appositamente modificato per
ricomprendervi, tra i presupposti, la sentenza di condanna per il
reato di cui all'art. 10-bis. Infatti l'effettiva espulsione dello
straniero in via amministrativa costituisce causa di improcedibilità
dell'azione penale. La finalità della nuova norma incriminatrice,
ovvero l'allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato,
è già stata perseguita dalla normativa amministrativa e pertanto ad
essa si sovrappone mancando così la ratio giustificatrice della
creazione di una fattispecie penale per far rispettare un precetto
che è stato invece già disciplinato da altre norme di legge in
vigore nel nostro ordinamento in particolare quindi l'art. 10-bis
coincide con l'ambito di applicazione della preesistente misura
amministrativa dell'espulsione sia sotto il profilo dei soggetti
destinatari sia sotto il profilo della ratio giustificativa,
l'adozione del precetto penale appare così inutile.
B) violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione per la
irragionevole disparità di trattamento fra la fattispecie regolata
dall'art 10-bis e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/98.
La giurisprudenza della Suprema Corte ha rilevato che la clausola
«senza giustificato motivo» copre tutte le ipotesi di impossibilità
o grave difficoltà per cui l'ordine non sia eseguibile per
impedimento soggettivo ed oggettivo senza colpa del migrante
irregolare (es. mancato rilascio dei documenti, assenza di validi
documenti per l'espatrio, indigenza tale da non consentire di
acquistare un biglietto aereo) circostanze che, pur non integrando
cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono allo straniero
di prestare osservanza all'ordine di allontanamento nei termini
prescritti.
Quindi la Suprema Corte giustifica un trattamento sanzionatorio
così severo proprio perchè la norma prevede un precetto limitato
dal momento che vanno escluse tutte le ipotesi di giustificato motivo
intese in senso ampio, tale conclusione ed interpretazione della
norma impedisce di ritenere che il legislatore abbia incriminato
condotte che l'autore non era in concreto in grado di evitare e che
quindi abbia imposto un precetto penale a condotte inesigibili.
Premesso ciò, la questione di costituzionalità deve esser posta
con riferimento alla ingiustificata disparità di trattamento fra
coloro che incorrono in una delle due fattispecie, infatti per
l'ipotesi della contravvenzione non è prevista l'applicazione della
clausola di salvaguardia del «giustificato motivo», mentre per
l'ipotesi del delitto è prevista l'applicazione di tale causa di
giustificazione di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98.
La differenza di trattamento non si giustifica per la maggiore
gravità del fatto punito a titolo di contravvenzione, che anzi non
si può dubitare che invece si tratti di ipotesi di reato sussidiario
rispetto al delitto e perciò prevede e punisce una fattispecie meno
grave. Non appare quindi nè comprensibile nè ragionevole il motivo
del diverso trattamento delle due fattispecie entrambe omissive ed
anzi tali da realizzare in concreto una stessa condotta di illecito
trattenimento nel territorio dello Stato.
Tuttavia tale situazione non pare possa legittimare una
interpretazione secondo il principio del favor rei ovvero si applica
la causa di giustificazione anche al reato contravvenzionale in
virtù del principio sopra esposto. La fattispecie astratta descritta
dal legislatore non consente tale interpretazione estensiva del
«senza giustificato motivo» e resta pertanto esclusa la possibilità
di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma.
La mancata attribuzione di rilevanza nella nuova fattispecie ad
eventuali motivi che possano giustificare il trattenimento illegale,
è del tutto in contrasto con quanto scritto dalla Corte
costituzionale nelle sentenze n. 5 del 2004 e nella successiva n. 22
del 2007 dalla cui lettura emerge la necessità di ritenere la causa
di giustificazione un elemento (negativo) del fatto, essenziale della
fattispecie penale, perchè solo la sua previsione consente di
superare ogni obiezione e ritenere costituzionalmente orientata (ai
sensi dell'art. 27 Cost.) l'incriminazione della condotta omissiva.
Per maggior chiarezza è opportuno riportare qui di seguito
quanto espresso dalla Corte nella sentenza n. 22 del 2007 nel punto
in cui fa riferimento all'argomento trattato:
«quanto all'eccessivo rigore della norma censurata, lamentato in
gran parte delle ordinanze di rimessione, da cui si dedurrebbe una
irragionevolezza intrinseca della norma stessa, si deve innanzitutto
ricordare che questa Corte, conformemente alla sua recente
giurisprudenza (sentenza n. 4 del 2004; ordinanze n. 302 e 80 del
2004), ha sottolineato "il ruolo che, nell'economia applicativa della
fattispecie criminosa, è chiamato a svolgere il requisito negativo
espresso dalla formula . "senza giustificato motivo", presente nella
descrizione del fatto incriminato dal citato comma 5-ter dell'art.
14". Tale formula, secondo la citata giurisprudenza, copre tutte le
ipotesi di impossibilità o di grave difficoltà (mancato rilascio di
documenti da parte dell'autorità competente, assoluta indigenza che
rende impassibile l'acquisto di biglietti di viaggio ed altre simili
situazioni), che pur non integrando le cause di giustificazione in
senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza
all'ordine di allontanamento nei termini prescritti».
Neppure può esser da solo sufficiente a giustificare lo stato
dei fatti il rispetto per la discrezionalità del legislatore,
infatti la sentenza n. 22 del 2007, a tal proposito precisa che: «il
sindacato di costituzionalità può investire le pene scelte dal
legislatore solo se si appalesi una evidente violazione del canone
della ragionevolezza, in quanto ci si trovi di fronte a fattispecie
di reato sostanzialmente identiche, ma sottoposte a diverso
trattamento sanzionatorio».
Nel caso di specie è evidente che qui ricorra proprio una
evidente violazione del canone della ragionevolezza in quanto ci si
trova di fronte a fattispecie di reato sostanzialmente identiche
sottoposte a diverso trattamento sanzionatorio ma con una previsione
che finisce, in concreto, per esser molto più rigorosa per il reato
che dovrebbe essere quello meno grave avendo natura sussidiaria. Si
riscontra quindi una sostanziale parziale identità fra le
fattispecie prese in considerazione e si rileva invece come nel caso
in esame una sproporzione sanzionatoria che penalizza non le condotte
più gravi ma che è invertita rispetto a tale criterio, circostanza
che richiede un intervento di riequilibrio e che giustifica il
giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale.
C) violazione degli artt. 2, 3, 25, 2° comma della Costituzione
dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98 avuto riguardo alla configurazione
di una fattispecie penale discriminatoria perchè fondata su
particolari condizioni personali e sociali anzichè su fatti e
comportamento riconducibili alla volontà del soggetto attivo.
Oggetto dell'incriminazione è la mera condizione personale dello
straniero costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativo
all'ingresso ed alla successiva permanenza sul territorio dello
stato, che è poi anche la condizione tipica del migrante economico e
dunque una condizione sociale propria di una determinata categoria di
persone.
Si tratta di una condizione priva di una significatività sul
piano penale sotto il profilo della pericolosità sociale, tanto che
la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 22/2007 dice che
l'ingresso e la presenza illegali nel territorio statale non
costituiscono di per sè stessi fatti lesivi di un qualche bene
meritevole di tutela penale; tale condizione inoltre è spesso non
riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dello
straniero. La criminalizzazione quindi del migrante appare in
contrasto con il principio di uguaglianza sancito all'art. 3 della
costituzione che vieta ogni discriminazione fondata su condizioni
personali e sociali sia con la fondamentale garanzia costituzionale
secondo cui si può essere puniti solo per fatti materiali - art. 25,
comma 2 della Costituzione - e non per questioni attinenti al proprio
status.
La Corte Costituzionale si è già espressa sul punto nella
sentenza n. 78 del 2007 in tema di applicabilità delle misure
alternative alla detenzione agli stranieri clandestini quando dice
che «il mancato possesso di un titolo abilitativi alla permanenza nel
territorio dello Stato» costituisce una «condizione soggettiva che di
per sè non è univocamente sintomatica di una particolare
pericolosità sociale». Da tale affermazione consegue
l'impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto delle
regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio
nazionale una ragione giustificativa della radicale discriminazione
dello straniero sul piano dell'accesso al percorso rieducativi cui la
concessione delle misure alternative è funzionale». La nuova
fattispecie, fra le altre, renderebbe così del tutto inapplicabile
la citata sentenza della Corte Cost. e dunque inaccessibili le misure
alternative alla detenzione per gli stranieri clandestini condannati
a pene detentive. Peraltro le condizioni cui è giunta la Corte
costituzionale sono la conclusione di un percorso storico iniziato
nel 1968 con l'abolizione dell'art. 708 c.p. limitatamente alla parte
in cui faceva riferimento alle condizioni personali di condannato per
mendicità; nel 1971 veniva poi dichiarata l'illegittimità
Costituzionale dell'art. 707 c.p. limitatamente alla parte in cui
faceva riferimento alle stesse condizioni soggettive.
Per quanto riguarda il contrasto con l'art. 2 della Costituzione
si evidenzia come l'articolo sancisca il riconoscimento della
garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo e richiede l'adempimento
dei doveri inderogabili di solidarietà economica, politica e
sociale.
Proprio in ottemperanza a questo principio la Corte
costituzionale dichiarò l'illegittimità costituzionale del reato di
medicità dove lo status di indigenza poteva esser eliminato facendo
leva sulla solidarietà. Allo stesso modo lo spirito solidaristico
sempre presente nella carta costituzionale, dovrebbe impedire
l'adozione di misure meramente repressive per risolvere il problema
dell' immigrazione.
Tali principi solidaristici, oltre ad esser sanciti nella nostra
Costituzione, sono anche principi internazionalmente accolti nelle
più importanti convenzioni internazionali.

P.Q.M.

Pertanto, sulla base di quanto sopra esposto, ritenuta la
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione proposta,
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art.
10-bis., d.lgs. n. 286/1998, per violazione degli artt. 2, 3, 25, 2°
comma, 27 della Costituzione per i motivi espressi in narrativa;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Con comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri ed ai
Presidenti delle Camere.
Pistoia, addì 15 febbraio 2010

Il Giudice di pace: Bagnoli