1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 2-9-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 215 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 gennaio 2009
Ordinanza del 26 gennaio 2009 emessa dal G.i.p. del Tribunale di Napoli nel procedimento penale a carico di Bocchino Italo ed altro. Parlamento - Intercettazioni «occasionali» di comunicazioni o conversazioni di membri del Parlamento - Utilizzazione in procedimento penale subordinata alla autorizzazione della Camera di appartenenza - Irrazionale trattamento differenziato rispetto alla disciplina prevista per i «terzi», a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 390/2007 - Violazione del principio della parita' di trattamento dinanzi alla giurisdizione - Esorbitanza rispetto alla ratio della garanzia di cui all'art. 68, comma terzo, Cost. - Legge 20 giugno 2003, n. 140, art. 6, commi 2, 3, 4, 5 e 6. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 68, comma terzo, 102 e 104, primo comma. (009C0507) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 2-9-2009)

IL TRIBUNALE
Esaminata la richiesta del pubblico ministero/sezione D.D.A. sede
di inoltro alla Camera dei deputati della richiesta di autorizzazione
all'utilizzo delle intercettazioni telefoniche nei confronti dei
Parlamentari:
on. Bocchino Italo, nato a Napoli il 6 luglio 1967 ( difeso
di fiducia dagli avvocati Ettore Stravino e Leone Zeppieri), imputato
in relazione ai reati di cui agli artt. 416 - 353 - 326 c.p. e;
on. Lusetti Renzo, nato a Castelnovo di Sotto (Reggio Emilia)
il 4 settembre 1958 (difeso di fiducia dagli avvocati Massimo Krogh e
Alessandra Cacchiarelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio
dell'avv. Cocchiarelli) imputato in relazione all'art 416 c.p.
Premesso che in data 16 settembre 2008 veniva avanzata richiesta
di emissione di misura coercitiva nei confronti dei predetti
parlamentari e di altri 18 indagati;
che, contestualmente i pp.mm. chiedevano di inoltrare alla
Camera di appartenenza la richiesta di autorizzazione
all'utilizzazione delle intercettazioni (ex art. 6, comma 2, legge n.
104/2003) nonchè richiesta di autorizzazione a procedere nei
confronti dei suddetti parlamentari;
che codesto g.i.p., nel contesto dell'ordinanza cautelare,
depositata in data 16 dicembre 2008, dato atto che il compendio
indiziario a carico dei parlamentari indagati era costituito,
prevalentemente, da intercettazioni telefoniche «indirette» (ovvero
casuali o fortuite in quanto, captate su utenze in uso agli altri
coindagati), per l'utilizzazione delle quali permaneva (anche a
seguito della sentenza della Corte costituzionale 23 novembre 2007,
n. 390) la necessità di inoltrare la richiesta di autorizzazione
(successiva) alla Camera competente, disponeva lo stralcio delle
posizioni dei parlamentari Bocchino Italo e Lusetti Renzo riservando
la decisione, all'esito della procedura prescritta dall'art. 6, comma
2, legge n. 140/2003;
che con separata ordinanza, depositata in pari data -
ritenuta l'utilizzazione delle conversazioni intercettate necessaria
ai fini della valutazione del compendio indiziario posto a fondamento
della richiesta coercitiva avanzata anche nei confronti degli
onorevoli Bocchino Italo e Lusetti Renzo - nel rispetto del canone di
cui all'art. 6, comma 2, della legge 20 giugno 2003, n. 140 e nelle
forme di cui all'art. 127 c.p.p., veniva fissata Ì udienza in camera
di consiglio;
che all'udienza del 12 gennaio 2009 ed alla successiva del 14
gennaio 2009, i pp.mm, riportandosi alla memoria contestualmente
depositata in atti, chiedevano che, previa sospensione del
procedimento a carico degli indagati on. Bocchino Italo e on. Lusetti
Renzo, codesto g.i.p. sollevasse questione di legittimità
costituzionale dell'art. 6, commi 2 e segg., legge n. 140/2003 per
contrasto con gli artt 3, comma 1, 68 comma 3, 102 e 104 comma 1,
112, 24, secondo comma della Costituzione;
che i difensori degli imputati, sul punto eccepivano il
difetto di legittimazione del g.i.p., nonchè l'irrilevanza della
questione di legittimità costituzionale - attesa l'irrilevanza, di
immediata percezione, delle intercettazioni poste a fondamento delle
contestazioni sollevate a carico degli onorevoli indagati - e la
manifesta infondatezza della questione medesima, versandosi in
ipotesi di intercettazioni telefoniche «dirette» e non «casuali o
fortuite», rispetto alle quali, deve ritenersi applicabile il regime
prescritto dall'art. 4 della legge n. 140/2003, con conseguente
inutilizzabilità delle stesse in quanto acquisite contra-legem,
chiedendo, pertanto, una declaratoria in tal senso o - in subordine
la declaratoria in termini di «irrilevanza» delle intercettazioni ai
sensi dell'art. 6, comma 1, legge n. 140/2003;

che il g.i.p. - rinviando l'udienza camerale al 26 gennaio
2009 - si riservava qualsivoglia decisione.
Ciò posto la riserva viene sciolta nei sensi qui di seguito
indicati rilevando, innanzitutto, quanto alla legittimazione che, in
ordine a tale requisito, è noto che il giudice può sollevare la
questione di legittimità costituzionale, in qualunque procedimento
giurisdizionale, purchè denunci quelle norme in relazione alle quali
esercita una effettiva potestas decidendi.
È evidente, che, nel caso in esame, versandosi nell'ambito del
sub-procedimento camerale, prescritto dall'art. 6, comma 2, legge n.
140/2003, che individua il «giudice delle indagini preliminari» come
soggetto giurisdizionale, dotato, in questo caso, di potere decisorio
sia in ordine alla richiesta cautelare del p.m., che alla
utilizzazione (all'esito di un contraddittorio tra le parti) a fini
cautelati delle disposte intercettazioni e, quindi, legittimato alla
richiesta di autorizzazione al Parlamento, sussiste una effettiva
potestas decidendi, nonchè l'attualità del potere decisorio e,
conseguentemente, la legittimazione del g.i.p. a sollevare (d'ufficio
o su istanza di parte) la questione di legittimità costituzionale.
Al riguardo, appare opportuno evidenziare, altresì, che, non
essendo stata emessa alcuna pronuncia sulla richiesta cautelare,
avanzata anche nei confronti dei parlamentari, nè, tantomeno,
all'esito del procedimento camerale previsto dall'art. 6, comma 2,
legge n. 140/2003, non v'è materia per ritenere esaurita la potestas
iudicandi, atteso, peraltro, che la questione di legittimità
costituzionale che si intende sollevare involge una norma che priva
il g.i.p. della potestas iudicandi (o, quantomeno limita l'esercizio
di tale potestas), subordinandola alla autorizzazione di altro organo
istituzionale.
Rilevanza della questione.
Sul punto potrebbe rilevarsi, unicamente, che sussiste il
prescritto collegamento giuridico fra norma della cui
costituzionalità si dubita e la re-giudicanda in esame, trattandosi
di norma della cui applicazione codesto g.i.p. non può prescindere,
essendogli imposto - ai fini della valutazione della istanza
cautelare - l'inoltro della richiesta di autorizzazione alle Camere
delle intercettazioni indirette su cui la richiesta medesima si
fonda, allorchè «ritenga necessario utilizzarle».
Conseguentemente, è lo stesso requisito della «necessarieta»
previsto dall'art. 6, comma 2, della legge n. 140/2003 («Qualora ...
il giudice ... ritenga necessario utilizzare le intercettazioni ...»)
che implica e fonda la valutazione in termini di «rilevanza» della
questione rispetto alla propria decisione.
D'altra parte, in sede di procedimento cautelare, se, come nel
caso di specie, l'utilizzabilità del compendio indiziario è
subordinato ad una sorta di condizione di procedibilità (rectius
«utilizzabilita»), prescritta da una norma della cui conformità ai
parametri costituzionali si dubita, non può che conseguire la
preclusione di qualsivoglia valutazione sulla consistenza del
compendio indiziario e, quindi, di qualsivoglia decisione anche in
termini di rigetto della richiesta.
Si aggiunga che, nella fattispecie in esame, non ci si trova al
cospetto di conversazioni ictu oculi «irrilevanti», ovvero rientranti
nell'orbita normativa del comma 1 dell'art. 6, legge n. 104/2003 (che
prevede, che il giudice, anche d'ufficio, possa soprassedere ad ogni
richiesta di inoltro alla Camera di appartenenza delle conversazioni
indirette del parlamentare laddove le ritenga «irrilevanti ... ai
fini del procedimento»), in considerazione della pertinenza delle
stesse rispetto ai fatti in contestazione, del tenore della
conversazioni intercettate che - pur prescindendo da qualsiasi
valutazione di merito dei contenuti rispetto ai parlamentari indagati
- rappresentano un concreto elemento sintomatico ( quantomeno) del
collegamento esistente tra i coindagati, nei cui confronti sono state
legittimamente utilizzate per accogliere o rigettare la richiesta
cautelare.
Indubbia, dunque, l'utilità indiziaria delle intercettazioni de
qua al fine delle adozioni delle alternative pronunce.
Da quanto sin qui evidenziato, consegue che le disposizioni
legislative della cui conformità a Costituzione si dubita, sono
applicabili al giudizio cautelare in corso ed assolutamente influenti
ai fini della decisione, in quanto solo seguendo il percorso
procedimentale da esse definito, partendo dall'udienza camerale
innanzi al g.i.p., sarà possibile, per l'organo giudicante, ottenere
dalla Camera di appartenenza del parlamentare quella pronunzia sulla
richiesta di utilizzazione delle intercettazioni, che, a prescindere
dal contenuto, condizionerà comunque l'esercizio del suo potere
decisorio sulla richiesta cautelare del pubblico ministero.
Infine, deve rilevarsi, che anche quanto rilevato dalle difese
rispetto alla configurabilità della contestazione associativa e/o di
turbativa d'asta sollevata (anche) nei confronti dei parlamentari
indagati, presuppone la «utilizzabilita» delle conversazioni, onde
consentirne un vaglio attento e completo sulla valenza concludente o
meno rispetto alle contestazioni medesime.
Non manifesta infondatezza
In ordine a tale prodromica valutazione occorre rilevare che,
atteso il dettato normativo della disposizione in parola - per la
parte che ne residua all'esito della pronuncia della Corte
costituzionale n. 390/2007 che ha dichiarato illegittimi i commi 2, 5
e 6 «nella parte in cui stabiliscono che la disciplina ivi prevista
si applichi anche nei casi in cui le intercettazioni debbano essere
utilizzate nei confronti di soggetti diversi dal membro del
Parlamento, le cui conversazioni sono state intercettate» -
certamente non si è al cospetto di un problema ermeneutico
direttamente risolubile dal giudice a quo.
Ciò si ritiene sebbene noto che, come evidenziato dalla stessa
Corte costituzionale nella citata sentenza e dalla dottrina, sia
sostanzialmente priva di disciplina l'ipotesi in cui le
intercettazioni indirette siano state acquisite in procedimenti nei
quali risultino indagati parlamentari letteralmente, l'art. 6, legge
n. 140/2003 dovrebbe applicarsi unicamente alle intercettazioni del
parlamentare fortuitamente captate nell'ambito di procedimenti
riguardanti terzi.
Al riguardo si osserva che, esclusa una legittimazione del
giudice ad utilizzare liberamente il materiale intercettizio -
essendo siffatta lettura palesemente in contrasto con l'art 3 della
Cost. per le irragionevoli disparità di trattamento che ne
deriverebbero, tra i parlamentari non indagati ( per i quali è
espressamente previsto il ricorso al sub-procedimento ex art. 6) e
quelli indagati - una lettura costituzionalmente orientata non può
che indurre a ritenere che, anche in simile evenienza, debba farsi
riferimento all'art. 6, legge n. 140/2003.
Sotto altro profilo, si rileva che la disciplina da applicare,
nel caso di specie, sia proprio quella in odore di
incostituzionalità, essendo le intercettazioni da utilizzare
certamente qualificabili come «indirette» o «casuali», e non certo
come «dirette» e, in quanto tali, rientranti nell'orbita normativa
dell'art 4, legge n. 104/2003, ovvero oggetto di un'autorizzazione
preventiva, in assenza della quale sarebbero acquisite contra legem,
ed inutilizzabili tout court.
Le intercettazioni di cui si chiede l'utilizzazione, invero,
attengono al contenuto di conversazioni occasionalmente captate sulle
utenze - legittimamente sottoposte controllo ex artt. 266 e ss. cpp.
- del principale indagato del presente procedimento ( Alfredo Romeo),
e non su utenze in uso al parlamentare o ad interlocutori abituali di
quest'ultimo, per cui non può affermarsi che le attività di
captazione fossero direttamente finalizzate ad invadere la sfera di
riservatezza del parlamentare.
D'altra parte, è la stessa mole di conversazioni intercettate
che - rispetto all'esiguo numero ( in proporzione) di conversazioni
che vedono come interlocutori i parlamentari Bocchino e Lusetti -
induce il concetto di «occasionalita» della captazione che,
evidentemente, non era - nè può ritenersi ex post - funzionale ad
accedere nella sfera delle comunicazioni dei parlamentari.
Nè a diversa conclusione può addivenirsi sul presupposto che
l'art. 4, comma 1, legge n. 140/2003 faccia esplicito riferimento a «
... intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o
comunicazioni...», atteso che, con tale locuzione, si è inteso far
riferimento unicamente alle modalità tecniche di captazione ed ai
tipi di comunicazione intercettate, non già al carattere diretto a
casuale della captazione.
Si aggiunga, infine, che dallo stesso argomentare della Corte
cost., nella pronuncia n. 390/2007, è agevole inferire la non
manifesta infondatezza della sollevando questione ed i presupposti
per una declaratoria di incostituzionalità dell'intero art. 6, legge
n. 140/2003 cui, in quella sede, non si è pervenuti per i limiti
imposti dal petitum di cui all'ordinanza di rimessione ( relativo non
alla necessità della autorizzazione successiva ma solo alla
regolamentazione degli effetti di un suo diniego rispetto agli
indagati non parlamentari).
Laddove, invero, nei punti 5.2 e 5.3 del Cons. in dir., si
afferma testualmente che:
«5.2. - giova premettere come, nell'ambito del sistema
costituzionale, le disposizioni che sanciscono immunità e
prerogative a tutela della funzione parlamentare, in deroga al
principio di parità di trattamento davanti alla giurisdizione, -
principio che si pone «alle origini della formazione dello Stato di
diritto» (sentenza n. 24 del 2004) -, debbano essere interpretate nel
senso più aderente al testo normativo. Tale esigenza risulta
accentuata dal passaggio - avutosi con la legge costituzionale 29
ottobre 1993, n. 3, di riforma dell'art. 68 Cost. - ad un sistema
basato esclusivamente su specifiche autorizzazioni ad acta: un
sistema nel quale ogni singola previsione costituzionale attribuisce
rilievo ad uno specifico interesse legato alla funzione parlamentare
e fissa, in pari tempo, i limiti entro i quali esso merito
protezione, stabilendo quali connotazioni debba presentare un
determinato atto processuale, affinchè si giustifichi il suo
assoggettamento al nulla osta dell'organo politico. Nella specie, dal
testo dell'art. 68, terzo comma, Cost. («analoga autorizzazione è
richiesto per sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni,
in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di
corrispondenza») non può ricavarsi ad un riferimento ad un controllo
parlamentare a posteriori sulle intercettazioni occasionali.
La norma costituzionale ha riguardo, infatti, alla
«sottoposizione» di un parlamentare ad intercettazione e ad una
autorizzazione di tipo preventivo: il nulla osta è richiesto per
eseguire l'atto investigativo, e non per utilizzare nel processo i
risultati di un atto precedentemente espletato. Il che è confermato,
ove ve ne fosse bisogno, dal fatto che la norma richiama
un'autorizzazione «analoga» a quella - indubitabilmente preventiva -
prevista dal secondo comma dello stesso art. 68 Cost., in rapporto
alle perquisizioni personali o domiciliari, all'arresto e alle misure
privative della libertà personale[...] La ratio della garanzia
prevista dall'art. 68, terzo comma, Cost., converge, d'altro canto,
con la lettera della norma.
L'art. 68 Cost. mira a porre a riparo il parlamentare da
illegittime interferenze giudiziarie sull'esercizio del suo mandato
rappresentativo; a proteggerlo, cioè, dal rischio che strumenti
investigativi di particolare invasività o atti coercitivi delle sue
libertà fondamentali possano essere impiegati con scopi persecutori,
di condizionamento, o comunque estranei alle effettive esigenze della
giurisdizione. La necessità dell'autorizzazione viene meno, infatti,
allorchè la limitazione della libertà del parlamentare si connetta
a titoli o situazioni - come l'esecuzione di una sentenza di condanna
irrevocabile o la flagranza di un delitto per cui sia previsto
l'arresto obbligatorio - che escludono, di per sè, la
configurabilità delle accennate evenienze. Destinatari della tutela,
in ogni caso, non sono i parlamentari uti singuli, ma le Assemblee
nel loro complesso. Di esse si intende preservare la funzionalità,
l'integrità di composizione (nel caso delle misure de libertate) e
la piena autonomia decisionale, rispetto ad indebite invadenze del
potere giudiziario (si veda, al riguardo, con riferimento alla
perquisizione domiciliare, la sentenza n. 58 del 2004): il che spiega
l'irrinunciabilità della garanzia (sentenza n. 9 del 1970). In tale
prospettiva, l'autorizzazione preventiva - contemplata dalla norma
costituzionale - postula un controllo sulla legittimità dell'atto da
autorizzare, a prescindere dalla considerazione dei pregiudizi che la
sua esecuzione può comportare al singolo parlamentare. Il bene
protetto si identifica, infatti, con l'esigenza di assicurare il
corretto esercizio del potere giurisdizionale nei confronti dei
membri del Parlamento, e non con gli interessi sostanziali di questi
ultimi (riservatezza, onore, libertà personale), in ipotesi
pregiudicati dal compimento dell'atto; tali interessi trovano
salvaguardia nei presidi, anche costituzionali, stabiliti per la
generalità dei consociati. Questo rilievo vale anche in rapporto
alle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni.
Richiedendo il preventivo assenso della Camera di appartenenza ai
fini dell'esecuzione di tale mezzo investigativo, l'art. 68, terzo
comma, Cost. non mira a salvaguardare la riservatezza delle
comunicazioni del parlamentare in quanto tale. Quest'ultimo diritto
trova riconoscimento e tutela, a livello costituzionale, nell' art.
15 Cost., secondo il quale la limitazione della libertà e segretezza
delle comunicazioni può avvenire solo per atto motivato
dell'autorità giudiziaria, con le garanzie stabilite dalla legge.
L'ulteriore garanzia accordata dall'art. 68, terzo comma, Cost., è
strumentale, per contro, anche in questo caso, alla salvaguardia
delle funzioni parlamentari: volendosi impedire che l'ascolto di
colloqui riservati da parte dell'autorità giudiziario possa essere
indebitamente finalizzato ad incidere sullo svolgimento del mandato
elettivo, divenendo fonte di condizionamenti e pressioni sulla libera
esplicazione dell'attività. E ciò analogamente a quanto avviene per
l'autorizzazione preventiva alle perquisizioni ed ai sequestri di
corrispondenza, il cui oggetto ben può consistere anche in documenti
a carattere comunicativo.
5.3. - Nel caso delle intercettazioni fortuite, peraltro,
l'eventualità che l'esecuzione dell'atto sia espressione di un
atteggiamento persecutorio - o, comunque, di un uso distorto del
potere giurisdizionale nei confronti del membro del Parlamento, volto
ad interferire indebitamente sul libero esercizio delle sue funzioni
- resta esclusa, di regola, proprio dalla accidentalità
dell'ingresso del parlamentare nell'area di ascolto».
È del tutto chiaro il solco tracciato dal Giudice delle leggi in
tema di «immunita» parlamentari, che non potrà che ricondursi e
parametrarsi alla fondamentale norma dell'art. 68, Cost. ed alla sua
ratio.
Non v'è chi non colga, infatti, come sia la stessa Corte cost. -
laddove evidenzia la discrasia esistente tra il controllo «postumo»
sulle intercettazioni occasionali, disciplinate dall'art. 6, comma 2,
legge n. 140/2003, e quello (solo) preventivo cui fa riferimento
l'art. 68, Cost., nonchè laddove rimarca la differente ratio della
norma costituzionale in parola (posta a tutela del parlamentare non
uti singuli ma in quanto componente l'Assemblea) rispetto a quella
sottesa all'art. 6, legge n. 140/2003 ( posta a tutela di interessi
sostanziali del parlamentare che trovano, e devono, trovare la loro
salvaguardia nei presidi stabiliti per la generalità dei cittadini)
- a fornire spunti valutativi idonei a ritenere ingiustificato (e
costituzionalmente incongruo) il trattamento differenziato riservato
dalla norma in parola al Parlamentare ed a segnarne il destino.
Appare, dunque, evidente, anche alla luce delle riportate
argomentazioni, che possa ritenersi incerta la legittimità
costituzionale della norma che dovrebbe applicarsi nel procedimento
in esame e, conseguentemente, la «non manifesta infondatezza» della
relativa questione.
Determinazione del thema decidendum
Ai fini del primo rilievo di incostituzionalità da illustrare,
si rileva che la disciplina dell'art. 6, legge n. 140/2003 esonda
dall'alveo costituzionale ed, in particolare, esorbita dai limiti
della garanzia prevista dall'art. 68, terzo comma Cost. non potendo,
peraltro, come già rilevato dal Giudice delle leggi «le disposizioni
che sanciscono immunità e prerogative della funzione parlamentare,
in deroga al principio di trattamento davanti alla giurisdizione..»
essere interpretate in modo estensivo.
Sul punto la Consulta, nella sentenza più volte citata, si è
pronunciata rimarcando, tra l'altro, il differente «codice genetico»
dell'art. 6 rispetto all'art. 68, terzo comma Cost. e - partendo
dalla premessa ( sopra riportata) della in suscettibilità di
interpretazione estensiva delle norme che disciplinano «le immunità
e prerogative della funzione parlamentare, in deroga al principio di
parità di trattamento davanti giurisdizione» - ha indicato, a chiare
lettere, che la disciplina delle intercettazioni indirette, non può
ricondursi alla previsione dell'art. 68, terzo comma Cost., ivi
mancando qualsivoglia riferimento al controllo politico « postumo»
sulle intercettazioni casuali (legittimamente espletate) e diverso
essendo il bene giuridico protetto dalle due norme: l'art. 6, legge
n. 104/2003 tutela la riservatezza e l'immagine pubblica della
persona che rivesta la qualifica di parlamentare, e non, come la
norma costituzionale, il fisiologico funzionamento delle assemblee
legislative.
Delineati, in tal modo i confini della «ratio» dell'art. 6, legge
n. 140/2003; precisato, alla stregua di quanto evidenziato dalla
Corte, che con siffatta disposizione non si è inteso predisporre uno
strumento di controllo parlamentare sulle violazioni surrettizie
della norma costituzionale - poichè anche le c.d. intercettazioni «
...delle conversazioni del membro del Parlamento effettuate ponendo
sotto controllo le utenze dei suoi interlocutori abituali...» già
rientrano nell'alveo di tutela predisposto dall'art. 68, terzo comma,
Cost. e dalla relativa disposizione attuativa dell'art. 4, legge n.
140/2003 -, è ragionevole ritenere che lo strumento di controllo
previsto dall'art. 6, comma 2, legge n. 104/2003, concretizzandosi in
un sindacato parlamentare sull'utilizzabilità di intercettazioni
legittimamente eseguite», si colloca al di fuori della copertura
costituzionale fornita dall'art. 68, terzo comma, Cost. introducendo
una «forma speciale di tutela della riservatezza parlamentare», che
rimette alla Camera di appartenenza del Parlamentare la valutazione
sulla utilizzazione nei suoi confronti delle intercettazioni c.d.
«accidentali», ritenute «necessarie» dall'autorità giurisdizionale.
Come, sostanzialmente, puntualizzato dalla Consulta nella citata
pronuncia, il caso eccezionale disciplinato dalla norma in questione,
è estraneo non solo al contenuto precettivo dell'art. 68, terzo
comma - non risultando espressamente previsto dall'art. 68, terzo
comma, Cost. (che si riferisce esclusivamente all'autorizzazione
«preventiva», a monte, delle intercettazioni c.d. «dirette» e
«indirette») - ma anche alla sua ratio (da ravvisarsi nel fumus
persecutionis, a fronte della tutela della «riservatezza» apprestata
dall'art. 6, legge n. 140/2003) mirando la disposizione
costituzionale ad «... impedire che l'ascolto di colloqui riservati
da parte dell'autorità giudiziaria possa essere indebitamente
finalizzato ad incidere sullo svolgimento del mandato elettivo,
divenendo fonte di condizionamenti e pressioni sulla libera
esplicazione dell'attivita» e non potendo in alcun modo asserirsi,
nè argomentarsi, che, attraverso le intercettazioni fortuite oggetto
della disciplina di cui all'art 6, legge n. 140/2003, possa darsi
accesso a condotte persecutorie e/o ad un uso distorto del potere
giurisdizionale sul libero esercizio della funzione rappresentativa
che è esclusa, a priori, proprio «dall'accidentalità dell'ingresso
del parlamentare nell'area di ascolto».
Evidente, pertanto, che le medesime argomentazioni poste a
fondamento della pronuncia di parziale illegittimità costituzionale,
impone la declaratoria di illegittimità dell'intera disciplina
dell'art. 6, legge n. 140/2003 in palese contrasto con l'art. 68,
terzo comma Cost.
Si aggiunga che essendo l'art. 68, Cost. norma eccezionale che
deroga al principio di uguaglianza, da quanto sin qui evidenziato
discende, l'ulteriore profilo di doglianza, rappresentato dalla
violazione del «principio di eguaglianza» (art. 3, primo comma,
Cost.), intesa in termini di «parità di trattamento davanti alla
Giurisdizione»: il sistema delle immunità e delle prerogative dei
membri del Parlamento deve e può venire in rilievo solo come
«eccezione» e valere unicamente per i casi «espressamente»
considerati o, comunque, almeno forniti di «copertura»
costituzionale, in quanto ritenuti dal costituente idonei ad
interferire sulla libera esplicazione della funzione parlamentare.
Ne consegue, che una disciplina differenziata rispetto al
«principio della parità di trattamento dinanzi alla giurisdizione»,
- principio, immanente al nostro ordinamento che si pone alle origini
dello Stato di diritto -, ovvero una deroga a tale principio,
dovrebbe provenire solo da una fonte di rango costituzionale e non
già da una legge ordinaria o, quantomeno, dovrebbe trattarsi di
legge ordinaria, dotata di «copertura» costituzionale vale a dire
sussumibile nella ratio della norma costituzionale.
Ciò non appare in contrasto con quanto sovente si rimarca in
dottrina e, più volte, è stato ribadito dalla Corte costituzionale,
allorchè si è precisato che non qualsivoglia regime differenziato
in ordine all'esercizio della giurisdizione implica un contrasto
della norma con l'art. 3 Cost. atteso che «Il principio di
eguaglianza comporta infatti che, se situazioni eguali esigono eguale
situazioni diverse possono implicare differenti normative. (Cons in
dir. della sent. della Corte cost. n. 24 del 2004).
Cionondimeno tanto può accadere - senza confliggere con il
principio costituzionale in esame - sempre che (e solo se) i valori
sottesi alla disciplina differenziata, siano di valenza superiore o
pari a quelli che attraverso l'art. 3, primo comma, Cost. si intende
tutelare, vale a dire se può fondatamente ritenersi che il
legislatore ordinario abbia operato un ragionevole (ed, in quanto
tale «consentito») bilanciamento tra i valori costituzionali in
gioco.
La qual cosa non appare seriamente sostenibile nel caso de quo,
ove la norma della cui conformità alla costituzione si dubita,
tutela il diritto alla riservatezza del parlamentare che non solo
trova presidi a tutela nell'ambito dell'ordinamento, ma non può
giustificare trattamenti differenziati e veti all'esercizio delle
prerogative giurisdizionali, non essendo riconducibile alla ratio
della garanzia predisposta dall'art 68, terzo comma, Cost.
Sotto il primo profilo vale la pena unicamente ribadire che, al
cospetto di comunicazioni casualmente captate che vedono protagonista
il membro del parlamento, se il contenuto di esse è ritenuto
«irrilevante», l'ordinamento prevede l'attivazione del generale
rimedio di cui agli artt. 268, comma 6 e 269, commi 2 e 3 c.p.p. (
non a caso richiamato dallo stesso art. 6, comma 1, legge n.
140/2003); se è invece ritenuto «necessario», allora la tutela
operativa per il Parlamentare dovrebbe essere quella di cui agli
artt. 114 c.p.p. - 326 c.p., alla pari di qualsiasi altra persona.
La previsione di un trattamento differenziato per i membri del
Parlamento - non supportato dalla esigenza di tutela delle
prerogative di esercizio delle funzioni parlamentari - non può che
risolversi che in un ingiustificato, irragionevole e ridondante
«privilegio», sproporzionato anche rispetto alla esigenza ( parimenti
dignitosa) di efficacia delle indagini ed ai limiti indotti alla
attività di valutazione del giudice.
L'estensione delle garanzie parlamentari al di là dell'ambito
stabilito dall'art. 68, terzo comma Cost., determinando un
trattamento differenziato che non trova giustificazioni in una
diversità di posizioni costituzionalmente apprezzabili e rilevanti,
legittima il dubbio sul carattere sovraordinato (o pari-ordinato) del
bene della «riservatezza» del Parlamentare, rispetto a quello della
«parità di trattamento davanti alla Giurisdizione», e,
conseguentemente, sulla possibilità che, per tutelare il primo,
possano introdursi deroghe a quest'ultimo come quella prevista
dall'art. 6 della legge n. 140/2003.
In ultima analisi può dirsi che il legislatore del 2003 è
caduto in un vizio di eccesso di potere per irragionevolezza,
categoria quest'ultima elaborata dalla stessa giurisprudenza della
Corte costituzionale come manifestazione del principio di
eguaglianza, inteso nella sua natura di principio di chiusura al
quale deve attenersi ogni manifestazione della funzione legislativa.
E nel caso in esame, per i motivi esposti, proprio tale categoria
risulta violata, non essendovi corrispondenza tra la legge n.
140/2003 e le prescrizioni costituzionali di riferimento, ed avendo,
inoltre, il legislatore deviato dallo scopo costituzionale delineato
nell'art. 68, terzo comma, attraverso la predisposizione di mezzi
procedimentali non pertinenti ed incongrui rispetto a tali fini.
Tali i motivi per cui questo Giudice rimette la presente
questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte
costituzionale ritenendo l'art. 6 della legge n. 140/2003, per quanto
esposto, in contrasto con l'art. 68, terzo comma Cost. e con l'art. 3
Cost., laddove prevede un trattamento ingiustificatamente
differenziato per il Parlamentare coinvolto, le cui comunicazioni
intercettate sarebbero utilizzabili subordinatamente
all'autorizzazione della Camera di appartenenza, senza che tale
trattamento differenziato rinvenga giustificazione in una diversità
di posizioni costituzionalmente apprezzabili e meritevoli di
rilevanza.
Alcuni passaggi salienti della sentenza della Corte
costituzionale n. 390 del 2007 suscitano, altresì, il dubbio che la
norma in questione, attribuendo al Parlamento l'esercizio di un
potere tipicamente giurisdizionale, al di fuori dei casi
espressamente previsti dalla norma di bilanciamento costituzionale di
cui all'art. 68 Cost., si ponga in contrasto con il «principio di
separazione dei poteri» immanente al nostro assetto costituzionale ed
in particolare con gli artt. 102 e 104, primo comma, Cost. il cui
combinato disposto attribuisce ai Giudici l'esercizio delle funzioni
giurisdizionali, tra le quali sicuramente rientra il «sindacato
sull'utilizzabilità di prove già legittimamente formatesi» che, per
contro, la norma della cui conformità alla Costituzione si dubita -
pur ponendosi al di fuori della lettera e della ratio della norma,
eccezionale, di «bilanciamento dei poteri» di cui all'art. 68, commi
secondo e terzo, Cost. - inopinatamente trasferisce al Parlamento.
Che quelli attribuiti al Parlamento da tale norma siano poteri
(il cui esercizio è riservato dall'art. 102 Cost. a soggetti
diversi) di natura giurisdizionale, è la stessa Corte costituzionale
a precisarlo, laddove, nel precedente intervento più volte citato,
ha evidenziato che il sindacato riservato dall'art. 6, terzo comma
legge n. 140/2003 al Parlamento, è di carattere prettamente
giurisdizionale, a tutela della «riservatezza» del Parlamentare
«occasionalmente» intercettato e non, certo delle prerogative di
esercizio del mandato parlamentare, come sarebbe previsto e imposto
dall'art. 68 Cost.: il Parlamento, in caso di intercettazioni casuali
- anche ove la ratio della norma fosse ravvisata nella necessità di
tutela del parlamentare da indebite intrusioni dell'autorità
giudiziaria nella sfera delle comunicazioni riservate dell'esponente
politico - non è chiamato a vagliare i presupposti di esecuzione
delle intercettazioni ma, piuttosto a verificare la correttezza della
valutazione giudiziale sulla rilevanza processuale dei risultati di
tale mezzo di prova (legittimamente eseguito e liberamente
utilizzabile contra-alios) ( cfr. Cons. in dir. 5.4 della sent. Corte
cost. n. 390/2007).
Anche sotto tale profilo, tenuto conto della rafia dell'art. 68
Cost., che - funzionale a «... a porre al riparo il parlamentare da
illegittime interferenze giudiziarie sull'esercizio del suo mandato
rappresentativo; a proteggerlo, cioè, dal rischio che strumenti
investigativi di particolare invasività o atti coercitivi delle sue
libertà fondamentali possano essere impiegati con scopi persecutori,
di condizionamento, o comunque estranei alle effettive esigenze della
giurisdizione» - prevede e disciplino un'eccezionale e ben delimitata
ipotesi di intromissione del potere legislativo in quello
giurisdizionale, appaiono chiari i motivi per cui nella tutela
costituzionale apprestata dall'art. 68 Cost. non sia stata inclusa la
autorizzazione «postuma» introdotta dalla legge ordinaria del 2003
per le intercettazioni «accidentali» rispetto alle quali il periculum
persecutionis non può ontologicamente sussistere, stante la natura
meramente «episodica» ed «occasionale» della captazione delle
comunicazioni del rappresentante del Parlamento.
Ne consegue che l'estensione dell'ingerenza del Parlamento su
prerogative proprie della Giurisdizione in funzione di tutela della
«riservatezza» del Parlamentare, operata dal comma 2 dell'art. 6 in
questione, ben al di là dei confini delimitati dall'art. 68 Cost.,
non solo non trova, alcuna copertura costituzionale, ma si pone
addirittura in netto contrasto con gli artt. 102 e 104, primo comma
Cost., determinando un'incrinatura dei fondamentali principi posti a
presidio della «separazione dei poteri», consentendo ad un ramo del
Parlamento un ingiustificato ed inedito potere di sindacato - in
funzione di tutela di un bene diverso da quello salvaguardato
dall'art. 68 Cost. - sull'utilizzabilità di prove già acquisite,
che ha la sua sede naturale ed invulnerabile all'interno delle
dinamiche proprie del procedimento penale.
Pertanto, in considerazione dei motivi esposti, si richiede che
la Corte costituzionale voglia risolvere la questione sottopostale
pronunciando l'illegittimità costituzionale dell'art. 6, commi 2, 3,
4, 5, 6 della legge 140 del 2003, per contrasto con gli artt. 3,
primo comma, 68, terzo comma, 102 e 104 primo comma, della
Costituzione.

P. Q. M.
Letti gli artt. 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, nei sensi di
cui in motivazione, la questione di costituzionalità dell'art. 6,
commi 2, 3, 4, 5 e 6 della legge n. 140/2003;
Sospende ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, il
procedimento, - previa separazione, con diversa ordinanza, della
relativa posizione processuale, - nei confronti degli on.li Bocchino
Italo e Lusetti Renzo, sopra generalizzati e, per l'effetto, ai sensi
dell'art. 159, c.p., dichiara sospeso il corso della prescrizione dei
reati nei loro confronti;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alla pubblica
accusa (Ufficio del p.m. D.D.A. sede - dott. D'Onofrio, Falcone e
Filippelli), alla privata difesa (avv.ti Ettore Stravino e Massimo
Krogh del foro di Napoli, Leone Zeppieri del Foro di Latina e
Alessandra Cocchiarelli del foro di Roma) ed agli onorevoli Bocchino
Italo e Lusetti Renzo - generalizzati come in epigrafe;
Dispone che la cancelleria provveda alla notifica della presente
ordinanza in forma integrale al Presidente del Consiglio dei
ministri;

Dispone altresì che la cancelleria provveda alla comunicazione
della presente ordinanza, in forma integrale:
1) al Presidente del Senato della Repubblica;
2) al Presidente della Camera dei deputati;
3) al Presidente del Tribunale di Napoli, a mezzo del
Presidente della sezione g.i.p. - sede, al fine di informare - in via
gerarchica - il Ministro della giustizia;
Dispone che la cancelleria - successivamente alla prova delle
avvenute notificazioni e comunicazioni sopra disposte - trasmetta
alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 23, comma quattro,
della legge 11 marzo 1953, n. 87, gli atti relativi al procedimento
di cui alla presente ordinanza;
Manda alla cancelleria per tutti gli adempimenti di competenza.
Napoli, addì 26 gennaio 2009
Il giudice delle indagini preliminari: Russo