1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 9-1-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 186 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 luglio 2018
Ordinanza del 13 luglio 2018 della Corte di cassazione nel procedimento di sorveglianza nei confronti di G. R.. Ordinamento penitenziario - Misure alternative alla detenzione - Divieto di concessione di benefici - Denunciata previsione del divieto di concessione, per la durata di tre anni, della misura della detenzione domiciliare speciale di cui all'art. 47-quinquies della legge n. 354 del 1975, al condannato nei cui confronti sia stata disposta la revoca di una misura alternativa, ai sensi degli artt. 46, comma 11, 47-ter, comma 6, o 51, primo comma, della legge n. 354 del 1975. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 58-quater, commi 1, 2 e 3, in combinato disposto. (18C00276) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 9-1-2019)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE


Prima Sezione Penale

Composta da:
Adriano Iasillo - Presidente
Filippo Casa
Roberto Binenti
Francesco Centofanti - Relatore
Antonio Minchella
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da;
G R nato a il avverso il decreto del 16/10/2017 del
Presidente del Tribunale di sorveglianza di Milano
udita la relazione svolta dal Consigliere Francesco Centofanti;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del
Sostituto Procuratore generale Marilia Di Nardo, che ha chiesto la
reiezione del ricorso.

Ritenuto in fatto

1. Con il decreto in epigrafe, adottato ai sensi degli artt. 666,
comma 2, e 678, cod. proc. pen., il Presidente del Tribunale di
sorveglianza di Milano dichiarava inammissibile, per difetto delle
condizioni di legge, l'istanza di detenzione domiciliare «speciale»,
avanzata, a norma dell'art. 47-quinquies, commi 1 e 7, Ord. pen., da
R G , detenuto presso la casa di reclusione di Opera, con fine pena
fissato, allo stato, al 10 marzo 2021.
Nei confronti di G era stata disposta, in data 18 febbraio
2016, la revoca della misura alternativa della semilibertà, e nei
suoi confronti operava pertanto, a giudizio del Presidente del
Tribunale, il divieto triennale di concessione di benefici, stabilito
dall'art. 58-quater, secondo comma, Ord. pen. (in combinato disposto
con i commi primo e terzo).
2. Ricorre il condannato per cassazione, tramite il difensore di
fiducia avvocato Corrado Limentani, sulla base di unico motivo, con
cui si deduce la violazione degli artt. 666 e 678 cod. proc. pen.,
nonchè 47-quinquies e 58-quater Ord. pen.
Rileva il ricorrente che, non menzionando quest'ultima
disposizione, nel suo primo comma (dal secondo richiamato), la misura
alternativa della detenzione domiciliare «speciale», rispetto a essa
non varrebbe la preclusione, ivi stabilita, alla iterazione dei
benefici penitenziari; e, pertanto, la pregressa revoca della
semilibertà non sarebbe, di per sè, ostativa alla valutazione nel
merito dell'istanza proposta dal condannato.
Una diversa interpretazione costituirebbe un'inammissibile
applicazione analogica, in malam partem, di disposizioni penali, e
sarebbe lesiva dell'interesse del minore, a protezione del quale, in
ossequio a precise indicazioni d'ordine costituzionale, la misura
alternativa in esame sarebbe stata istituita.
3. Nella requisitoria, presentata a norma dell'art. 611 cod.
proc. pen., il Procuratore generale presso questa Corte ha concluso
chiedendo la reiezione del ricorso.

Considerato in diritto

1. La questione di diritto, che il ricorso pone all'attenzione
della Corte, consiste nello stabilire se il divieto triennale di
concessione delle misure alternative, derivante da revoca di altra
misura (nella specie semiliberta'), previsto dall'art. 58-quater Ord.
pen., nel combinato disposto dei suoi primi tre commi, operi anche
rispetto alla concessione della detenzione domiciliare «speciale» di
cui all'art. 47-quinquies.
2. È quest'ultima un istituto, introdotto nell'ordinamento per
effetto della legge 8 marzo 2001, n. 40, e poi ulteriormente
disciplinato, ed esteso, dalla legge 21 aprile 2011, n. 62, che si
inserisce nell'ambito dei processo di progressivo ampliamento dei
presidi a tutela del rapporto tra condannate madri (e, a certe
condizioni, padri) e figli minori.
La «ratio» della disposizione è comune a quella delle forme di
detenzione domiciliare, già previste dall'art. 47-ter, comma 1,
lett. a) e b), Ord. pen., ossia quella di impedire, ove possibile, il
distacco del bambino dalla figura genitoriale, al tempo stesso
evitandone l'inserimento in un «contesto punitivo», privo di adeguati
stimoli per la sua crescita e del tutto inidoneo alla creazione di un
rapporto affettivo fisiologico con la figura stessa. Il nuovo
istituto persegue ulteriormente tale «ratio», istituendo nuovi
presupposti perchè l'espiazione della pena al domicilio possa essere
attutata.
Anche lì dove la pena detentiva ancora da scontare superi il
limite dei quattro anni, e le misure alternative anzidette non
potrebbero essere concesse, le condannate con prole di età non
superiore a dieci anni possono essere comunque ammesse a espiare la
pena «nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora,
ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di
provvedere alla cura e alla assistenza dei figli», a condizione che
abbiano già espiato almeno un terzo della pena o almeno quindici
anni, nel caso di condanna all'ergastolo (art. 47-quinquies, comma
1). Occorre anche che vi sia «la possibilità di ripristinare la
convivenza con i figli» e che non sussista «un concreto pericolo di
commissione di ulteriori delitti».
Analogamente a quanto avviene nelle antecedenti ipotesi di
detenzione domiciliare nell'interesse della prole, se la madre è
deceduta, o versa in condizioni tali da renderle assolutamente
impossibile provvedere alla cura dei figli, e non vi è modo di
affidare la prole ad altri che a lui, la misura in esame può essere
concessa anche al detenuto padre (art. 47-quinquies, comma 7).
3. Proprio muovendo dalla natura «sussidiaria» della detenzione
domiciliare «speciale», la giurisprudenza di legittimità si è già
pronunciata (Sez. 1, n. 28712 del 01/07/2002, L , Rv. 222098) nel
senso di escludere che essa si sottragga ai divieti cui è soggetta
quest'ultima, stabiliti dall'art. 58-quater Ord. pen., e quindi possa
essere concessa al condannato nei cui confronti sia stata disposta la
revoca di una misura alternativa, a norma dell'art. 47, comma 11,
della legge citata (affidamento in prova al servizio sociale),
47-ter, comma 6 (detenzione domiciliare) o 51, primo comma
(semilibertà, che è la misura a G già revocata nella specie).
Nel ricordato precedente di legittimità correttamente si
evidenzia come, con l'introduzione nell'ordinamento penitenziario
dell'art. 47-quinquies, il legislatore abbia solo ampliato, nei
termini innanzi sinteticamente illustrati, l'istituto della
detenzione domiciliare, e che, nel prevedere ciò, gli era certamente
estraneo l'intento di sottrarlo, nel suo insieme come anche nella
parte di realizzata sua maggiore estensione, al divieto previsto dal
secondo comma dell'art. 58-quater dello stesso ordinamento, in
relazione al suo comma primo.
A conforto si adducono ulteriori ineccepibili argomentazioni.
La prima è di ordine testuale. L'interpretazione suddetta si
fonda sul dato letterale univoco, rappresentato proprio dal primo
comma dell'art. 58-quater Ord. pen., che è la fattispecie che il
successivo comma, nel porre il divieto qui rilevante, richiama al
fine di individuarne l'ambito oggettivo. Ebbene tale primo comma fa
espresso riferimento alla «detenzione domiciliare» senza altra
specificazione, lasciando in tal modo intendere che la locuzione
ricomprenda tutti i casi di detenzione domiciliare. Ed è opportuno
sin d'ora far presente che questa Corte, nella sua più recente
giurisprudenza (Sez. l, n. 6287 del 23/10/2014, dep. 2015, S , Rv.
262825; Sez. l, n. 586 del 10/12/2010, dep. 2011, F Rv. 249441;
Sez. l, n. 21081 del 27/05/2010, S , Rv. 247580; Sez. 1, n. 13542
del 03/03/2010, S , Rv. 246833; Sez. l, n. 3476 del 25/11/2009,
dep. 2010, B , Rv. 245692), ha desunto l'inoperatività del
divieto in scrutinio, rispetto alla misura dell'affidamento in prova
in casi particolari, proprio dal fatto che l'art. 58-quater, primo
comma, richiami, a tal fine, l'«affidamento in prova al servizio
sociale, nei casi previsti dall'art. 47», così chiaramente
escludendo l'incidenza del divieto sull'istituto in origine
disciplinato dall'art. 47-bis Ord. pen. e, di seguito (già nel
momento in cui l'art. 58-quater era introdotto nell'ordinamento, per
effetto dell'art. 1, comma 6, d.l. n. 152 del 1991, conv. dalla legge
n. 203 del 1991), dall'art. 94 T.U. stup.
L'esegesi testuale è dunque di segno esattamente contrario
rispetto alla tesi difensiva, ed è da escludere, già sotto questo
assorbente profilo, che si dia la temuta analogia in malam partem.
Ma la tesi difensiva, centrata sull'inapplicabilità del divieto
alla detenzione domiciliare «speciale», non può essere accolta
neppure secondo il criterio dell'interpretazione logica.
Se la tesi fosse esatta, si verificherebbe una evidente
incongruenza. Il divieto di concessione di nuova misura alternativa
continuerebbe infatti a esistere, pacificamente, per i casi di cui
all'art. 47-ter, comma 1, lett. a) e b), Ord. pen., e sarebbe
paradossalmente inoperante, a parità di presupposti giustificativi,
nel caso della detenzione domiciliare di cui all'art. 47-quinquies,
dove anzi più rilevante è la pena residua che il condannato deve
espiare.
4. Da tali persuasive linee esegetiche il Collegio non ritiene di
potersi discostare; sicchè, a legislazione vigente, deve senz'altro
ritenersi che, nel caso di specie, la preclusione scrutinata operi in
pregiudizio del condannato ricorrente.
Il Collegio dubita, tuttavia, della legittimità costituzionale
di tale assetto, rispetto ai parametri rappresentati dall'art. 3
Cost. da un lato, e dagli artt. 29, 30 e 31 dall'altro.
5. La rilevanza della questione appare evidente.
Il decreto impugnato appare conforme al sistema normativo
sospettato d'illegittimità costituzionale, e dunque, se il relativo
dubbio fosse giudicato infondato, il presente ricorso per cassazione
dovrebbe essere respinto.
Opposta conclusione sarebbe autorizzata dall'accoglimento della
questione di legittimità costituzionale. In tal caso il Tribunale di
sorveglianza, palesemente non ostandovi il limite di pena, sarebbe
tenuto - previo annullamento senza rinvio del decreto impugnato ad
opera di questa Corte e restituzione degli atti - a esaminare nel
merito i presupposti per la concessione della misura, allo stato non
preclusa per alcuna tipologia di reato; presupposti il cui fattuale
riscontro costituisce un posterius rispetto alla decisione che deve
essere assunta nel presente giudizio di cassazione.
Nè, per le ragioni testè esposte, appare percorribile
un'interpretazione costituzionalmente orientata, a sostegno della
quale neppure varrebbe obiettare che la misura in questione, in
quanto introdotta dalla legge n. 40 del 2001, esulerebbe dal novero
di quelle «avute di mira» dal legislatore allorchè, dieci anni
prima, aveva varato il regime censurato. Il rilievo si supera solo
che si rifletta sul fatto che il primo comma dell'art. 58-quater Ord.
pen., che delimita la sfera di operatività del divieto, è stato
integralmente riscritto dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251 (art. 7,
comma 6), successiva alla citata legge n. 40 del 2001. Se il
legislatore, dunque, avesse voluto realmente affrancare dalla
disciplina preclusiva la detenzione domiciliare «speciale», ormai
presente nel sistema, lo avrebbe certamente esplicitato nel nuovo
testo.
Non accredita l'interpretazione «adeguatrice» neppure il fatto
che il divieto ex 58-quater non operi, secondo la già citata
giurisprudenza di legittimità, rispetto all'affidamento terapeutico
di cui all'art. 94 T.U. stup., in quanto siffatta giurisprudenza è
basata sul diverso dato testuale già sopra esaminato, oltre che su
elementi logico-sistematici - la specialità e l'autonomia
dell'affidamento in prova in casi particolari rispetto
all'affidamento in prova ordinario - non riproducibili nel caso in
esame (stante l'identità di ratio tra la detenzione domiciliare,
ordinariamente prevista dall'art. 47-ter, comma 1, Ord. pen. a favore
del condannato-genitore, e la detenzione domiciliare «speciale»
istituita dall'art. 47-quinquies).
6. Il dubbio di legittimità costituzionale è alimentato,
anzitutto, dalle considerazioni che hanno già indotto la Corte
costituzionale, nella sentenza n. 239 del 2014, a dichiarare, tra
l'altro, l'illegittimità costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1,
Ord. pen., nella parte in cui non esclude dal divieto di concessione
dei benefici penitenziari, da esso stabilito, la misura prevista
dall'art. 47-quinquies dello stesso ordinamento.
6.1. In questa pronuncia si sottolinea il prioritario rilievo
che, nell'economia dell'istituto, assume l'interesse di un soggetto
debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di
protezione, quale quello del minore in tenera età, ad instaurare un
rapporto quanto più possibile «normale» con la madre (o,
eventualmente, con il padre) in una fase nevralgica del suo sviluppo;
interesse che - oltre a chiamare in gioco l'art. 3 Cost., in rapporto
all'esigenza di un trattamento differenziato - evoca ulteriori
parametri costituzionali (tutela della famiglia, diritto-dovere di
educazione dei figli, protezione dell'infanzia: artt. 29, 30 e 31
Cost.).
Per questo il giudice delle leggi ritenne che assoggettare la
misura in esame (come quella ex art. 47-ter, comma 1, lett. a) e b),
Ord. pen.) al regime «di rigore», sancito dall'art. 4-bis, comma 1,
legge penitenziaria, significasse accomunare situazioni tra loro
profondamente diversificate, nonchè traslare su un soggetto terzo,
estraneo alle attività delittuose che hanno dato luogo alla condanna
(oltre che, rispetto a quella fattispecie, alla scelta del condannato
di non collaborare), le sottese esigenze di politica
repressivo-criminale (rispetto a quella fattispecie, il «costo» della
strategia di lotta al crimine organizzato, basata sull'incentivazione
alla collaborazione, rappresentato dal sacrificio delle normali
esigenze trattamentali).
6.2. Anche l'art. 58-quater Ord. pen. - introdotto
nell'ordinamento dal menzionato art. 1, comma 6, d.l. n. 152 del
1991, conv. dalla legge n. 203 del 1991, e, nella parte che qui
rileva, modificato dal parimenti ricordato art. 7, comma 6, legge n.
251 del 2005, nonchè inciso da declaratorie d'illegittimità
costituzionale (ininfluenti in questa sede, perchè tese ad
escluderne l'applicazione ai condannati minorenni e a circoscriverla
rispetto alle situazione espiative già in essere) - esprime una
precisa linea di politica criminale, volta a sanzionare la scarsa
«affidabilita'» di un condannato responsabile di condotte
negativamente sintomatiche, quali l'evasione, ovvero le trasgressioni
alle prescrizioni di una pregressa misura alternativa, tali da averne
determinato la revoca. Rispetto a tale condannato si istituisce una
presunzione assoluta di temporanea inidoneità rispetto a forme di
espiazione della pena detentiva, che si attuino anche parzialmente al
di fuori dell'istituzione carceraria.
La giurisprudenza costituzionale - orientata in linea di
principio ad escludere, nella materia dei benefici penitenziari, la
legittimità di rigidi automatismi, e a richiedere invece che vi sia
sempre una valutazione individualizzata, così da collegare la
concessione o meno del beneficio ad una prognosi ragionevole sulla
sua utilità a far procedere il condannato sulla via dell'emenda e
del reinserimento sociale (sentenze n. 291 del 2010, n. 189 del 2010,
n. 255 del 2006, n. 436 del 1999; da ultimo, sentenza n. 149 del
2018) - ammette eccezionalmente, in materia, presunzioni di
pericolosità, a patto che non siano arbitrarie nè irrazionali, in
quanto rispondenti a dati di esperienza generalizzati, riassunti
nella formula dell'id quod plerumque accidit, e che non siano neppure
ad altro titolo lesive di valori costituzionali.
6.3. Nel dichiarare, con l'ulteriore sentenza n. 76 del 2017,
l'illegittimità costituzionale dell'art. 47-quinquies, comma 1-bis,
Ord. pen., introdotto dall'art. 3, comma 1, lett. b), legge n. 62 del
2011, quanto all'inciso «Salvo che nei confronti delle madri
condannate per taluno dei delitti indicati nell'articolo 4-bis,» -
norma sotto altro aspetto limitativa della piena operatività della
detenzione domiciliare «speciale» - la Corte costituzionale ne ha
ribadito le caratteristiche essenziali, che costituiscono attuazione
di valori costituzionali fondamentali.
La Corte anzidetta ha riaffermato che essa, pur partecipando
della finalità di reinserimento sociale propria di ogni misura
alternativa, è istituto in cui assume rilievo prioritario la tutela
del minore, nel suo interesse a mantenere un rapporto continuativo
con ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura,
educazione e istruzione. Ha riconosciuto che tale interesse trova
riconoscimento e tutela - oltre che nell'ordinamento costituzionale
interno, e specialmente nell'art. 31, secondo comma, della Carta, che
demanda alla Repubblica di proteggere l'infanzia, favorendo gli
istituti necessari a tale scopo - nell'ordinamento sovranazionale,
ove vengono in particolare considerazione le previsioni dell'art. 3,
comma l, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New
York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con
legge 27 maggio 1991, n. 176, e dell'art. 24, comma 2, della Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000,
proclamata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo. Ha attribuito a tale
interesse rango «preminente».
6.4. Per quanto tale, come ricordato nelle pronunce
costituzionali n. 239 del 2014 e n. 76 del 2017, nemmeno l'interesse
del minore a fruire in modo continuativo dell'affetto e delle cure
genitoriali forma oggetto di protezione assoluta, tale da sottrarlo
ad ogni possibile bilanciamento con esigenze contrapposte, pure di
rilievo costituzionale, quali quelle di difesa sociale, sottese alla
necessaria esecuzione della pena inflitta al genitore, in seguito
alla commissione di un reato, e alle condizioni che la regolano.
Proprio a una simile logica di bilanciamento risponde, in effetti (v.
anche Corte cost. n. 177 del 2009), la disciplina delle condizioni di
accesso alla detenzione domiciliare «speciale», stabilita dall'art.
47-quinquies, comma 1, Ord. pen.; condizioni tra le quali figura
anche quella, già ricordata, della insussistenza di un concreto
pericolo di commissione di ulteriori delitti da parte del condannato.
Affinchè l'interesse dei minore possa restare recessivo di
fronte alle esigenze di protezione della società dal crimine
occorre, però, come ammonisce la Corte costituzionale, che la
sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata, per
l'appunto, in concreto, secondo quanto richiesto dalla citata
disposizione, e non già «collegata ad indici presuntivi [...] che
precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole
situazioni»
6.5. L'art. 58-quater, primo e secondo comma, Ord. pen. -
nell'inibire, nei confronti del condannato resosi responsabile di
condotte che hanno determinato la pregressa revoca di una delle
misure alternative ivi indicate, l'accesso alla detenzione
domiciliare «speciale» - pone una siffatta presunzione assoluta, da
ritenere in contrasto, per tutte le considerazioni svolte, sia con il
principio di eguaglianza formale (art. 3 Cost.), per l'indebita
parificazione di situazioni di espiazione soggettivamente
differenziate, sia con le disposizioni costituzionali a tutela della
famiglia (art. 29, primo comma), del rapporto di genitorialità (art.
3°, primo comma) e dell'infanzia (art. 31, secondo comma), che
restano compromesse al di fuori del necessario prudente apprezzamento
delle circostanze della vicenda concreta.
Vero è che la preclusione, indotta dal citato art. 58-quater,
seppur assoluta ha durata limitata nel tempo; il terzo comma della
disposizione fa coincidere tale durata con il tempo di tre anni
dall'intervenuta revoca della misura alternativa.
Tale circostanza non appare dirimente, al fine di escludere il
vulnus ai citati principi costituzionali.
Tre anni sono un tempo assai significativo nel processo di
crescita del minore di tenera età, cui l'art. 47-quinquies Ord. pen.
ha principale riguardo; tanto più significativo, quanto più ridotta
sia l'età del bambino nel momento in cui la preclusione inizi a
decorrere. Durante tale periodo ben possono verificarsi quelle
importanti, e difficilmente riparabili, alterazioni del suo
equilibrio psicofisico che solo l'eliminazione dell'automatismo - e
con essa la riespansione del potere discrezionale del giudice,
orientato a una logica di attento bilanciamento dei valori in campo -
è in grado di sventare.
7. Per le ragioni sin qui esposte il Collegio ritiene di
sollevare d'ufficio, nei termini precisati, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 58-quater, primo, secondo e
terzo comma, Ord. pen., in combinato disposto.
Spetterà alla Corte costituzionale valutare, in caso di
accoglimento, l'opportunità di estendere, ai sensi dell'art. 27
legge 11 marzo 1953, n. 87, la declaratoria d'illegittimità
costituzionale all'analoga preclusione - qui tuttavia non «rilevante»
- che le norme in scrutinio determinano, rispetto alla concessione
della detenzione domiciliare nei casi regolati dall'art. 47-ter,
comma 1, lett. a) e b), Ord. pen.
Il processo deve essere per l'effetto sospeso, e gli atti
trasmessi alla Corte costituzionale, come da dispositivo.

P.Q.M.

Vista la legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23, solleva, di
ufficio, questione di legittimità costituzionale - con riferimento
agli artt. 3, primo comma, 29, primo comma, 30, primo comma, e 31,
secondo comma, della Costituzione - dell'art. 58-quater, primo,
secondo e terzo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354, nella
parte in cui essi, nel loro combinato disposto, prevedono che non
possa essere concessa, per la durata di tre anni, la detenzione
domiciliare speciale, prevista dall'art. 47-quinquies della stessa
legge n. 354 del 1975, al condannato nei cui confronti è stata
disposta la revoca di una misura alternativa, ai sensi dell'art. 47,
comma 11, dell'art. 47-ter, comma 6, o dell'art. 51, primo comma,
della legge medesima.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone altresì che, a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata al ricorrente, al Procuratore Generale
presso questa Corte, al Presidente del Consiglio dei Ministri, e sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso il 10 luglio 2018

Il Presidente: Iasillo


Il Consigliere estensore: Centofanti