1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 21-2-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 28 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 dicembre 2017
Ordinanza del 4 dicembre 2017 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto dal Comune di Brescia, Associazione Nazionale dei Comuni Italiani (Anci) e Legambiente Onlus contro Passerini Glazel Francesco, Passerini Glazel Pagano Maria e Provincia di Brescia.. Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Lombardia - Disposizioni per la riduzione del consumo del suolo e per la riqualificazione del suolo degradato - Norma transitoria - Salvaguardia dei documenti comunali di pianificazione urbanistica nelle more dell'adeguamento della pianificazione territoriale provinciale e metropolitana ai nuovi criteri. - Legge della Regione Lombardia 28 novembre 2014, n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato), art. 5, commi 4 e 9. (18C00038) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 21-2-2018)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 1911 del 2017, proposto dal Comune di
Brescia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e
difeso dagli avvocati Francesca Moniga e Mauro Ballerini, con
domicilio eletto presso lo studio Paolo Rolfo in Roma, via Appia
Nuova, n. 96;
contro i signori Francesco Passerini Glazel e Maria Passerini
Glazel Pagano, rappresentati e difesi dagli avvocati Italo Luigi
Ferrari, Francesco Fontana e Giorgio Allocca, con domicilio eletto
presso lo studio Giorgio Allocca in Roma, viale Tiziano, n. 108;
la Provincia di Brescia non costituita in giudizio;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
l'Associazione nazionale dei comuni italiani (Anci) -
Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e
difesa dagli avvocati Alberto Fossati e Giovanni Corbyons, con
domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via
Cicerone, n. 44;
l'Associazione Legambiente Onlus, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio
Colombo ed Emanuela Beacco, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la
segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n.
13;
la Legambiente Onlus, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Claudio Colombo,
domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la segreteria del Consiglio di
Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per la Lombardia - Sezione Staccata di Brescia - Sezione I,
17 gennaio 2017, n. 47/2017.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Francesco
Passerini Glazel e Maria Passerini Glazel Pagano ed il ricorso in
appello incidentale da questi proposto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il
consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati M.
Ballerini, I.L. Ferrari e Corbyons anche su delega di C. Colombo;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 47 del 17 gennaio
2017 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Sede di
Brescia - ha parzialmente accolto il ricorso proposto dagli odierni
appellati signori Francesco Passerini Glazel e Maria Passerini Glazel
Pagano, teso ad ottenere l'annullamento della deliberazione
consiliare n. 128 del 28 luglio 2015, con la quale era stata adottata
una variante generale al PGT (Seconda variante).
2. Il Comune di Brescia si era costituito chiedendo che il
ricorso venisse respinto e, in via subordinata, aveva chiesto che
laddove la interpretazione dell'art. 5 della legge 28 novembre 2014,
n. 31, fosse stata coincidente con quella patrocinata nel ricorso,
venisse sollevata la questione di illegittimità costituzionale della
norma medesima in quanto determinante una illegittima compressione
delle potestà urbanistiche comunali.
3. Il Tribunale amministrativo regionale con la sentenza
impugnata ha, in via preliminare, ricostruito la fattispecie sotto il
profilo fattuale e giuridico, deducendo che:
a) gli originari ricorrenti erano comproprietari di alcuni
terreni situati nel Comune di Brescia, a sud-est del centro storico,
in continuità con il quartiere di San Polo;
b) il documento di piano del previgente PGT (prima variante)
aveva inserito i suddetti terreni nell'ambito di trasformazione
denominato «Ambito P - Parco San Polo», e più precisamente
all'interno dell'unità di intervento «P2 - Via della Volta - Via
Duca degli Abruzzi»;
c) l'obiettivo di interesse pubblico assegnato all'unità di
intervento P2, avente superficie territoriale complessiva pari a
271.024 mq, era la realizzazione del parco di San Polo, da attuarsi
mediante la cessione di ampie aree private a fronte dell'assegnazione
di diritti edificatori: in dettaglio, era prevista la cessione al
Comune di una superficie minima di 235.664 mq (di cui 234.421 mq da
destinare a verde pubblico e 1.243 mq da destinare alla viabilita');
ai lottizzanti era concessa una superficie lorda di pavimento (nel
prosieguo «SLP») nativa pari a 34.628,44 mq e una SLP acquisibile da
aree di compensazione pari a 5.540,55 mq (compresa la quota
incentivante), per una SLP massima pari a 40.168,99 mq.; le
destinazioni d'uso ammesse erano: residenziale, direzionale e
commerciale (quest'ultima nel limite massimo del 20% della SLP);
c) l'unità di intervento P2 era a sua volta suddivisa in sei
lotti privati (P2-a, P2-b, P2-c, P2-d, P2-f, P2-g), un'area di
compensazione privata (Z3) e un lotto comunale da cedere ai
lottizzanti (P2-e); su quattro lotti (P2-a, P2-c, P2-d, P2-e) erano
concentrati i diritti edificatori (nativi o trasferiti da altre
aree), mentre gli altri quattro lotti corrispondevano alle aree
private da cedere al Comune, principalmente per la realizzazione del
parco di San Polo: i diritti edificatori concentrati sui quattro
lotti edificabili derivavano dalla reiterazione di vincoli
espropriativi decaduti e da progetti-norma non attuati; infatti la
realizzazione del parco di San Polo era prevista anche nei PRG del
1980 e del 2002;
d) nel previgente PGT l'utilizzazione dei diritti edificatori
era subordinata a tre condizioni: (i) l'approvazione del piano
attuativo; (ii) il pagamento di un contributo di costruzione
straordinario, giustificato come dotazione di qualità aggiuntiva;
(iii) l'inserimento del progetto nel programma triennale degli
interventi di trasformazione urbanistica di cui all'art. 36 delle
NTA, previo svolgimento di un esame comparativo tra le proposte dei
proprietari interessati (tra i criteri di valutazione rientravano la
sostenibilità in base alla VAS, la minimizzazione del consumo di
suolo, la minimizzazione delle perdite di produttività agricola, il
recupero delle aree dismesse e dei siti degradati, la rilevanza dei
servizi pubblici previsti nell'intervento, la presenza di edilizia
convenzionata);
e) in seguito all'entrata in vigore della legge regionale 28
novembre 2014, n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di
suolo e per la riqualificazione del suolo degradato), gli originarii
ricorrenti avevano presentato un progetto di piano attuativo riferito
a tutta l'unità di intervento P2, allo scopo di prevenire la
cancellazione dei diritti edificatori. Il progetto è stato
depositato il 24 luglio 2015, nel rispetto del termine previsto
dall'art. 5 comma 6 della legge regionale 28 novembre 2014, n. 31
(pari a trenta mesi dal 2 dicembre 2014, data di entrata in vigore
della suddetta legge regionale);
f) il Comune, con la deliberazione consiliare n. 128 del 28
luglio 2015, aveva però adottato una variante generale al PGT
(Seconda variante) e detta nuova disciplina urbanistica aveva:
I) eliminato dal documento di piano la previsione
dell'ambito di trasformazione P, compresa la parte relativa
all'unità di intervento P2;
II) dei quatto lotti dove erano concentrati i diritti
edificatori, due (P2-a, P2-e) erano stati classificati come aree
agricole di cintura (art. 84-a delle NTA), uno (P2-c) era stato
inserito tra le aree di salvaguardia e mitigazione ambientale (art.
85-c delle NTA), e l'ultimo (P2-d) era stato inserito, assieme a uno
dei lotti non edificabili (P2-b), nel nuovo ambito di trasformazione
AT-E6 «Via Duca degli Abruzzi» (i due lotti erano ora denominati,
rispettivamente, lotto AT-E6-a e lotto AT-E6-b, il primo edificabile
per una SLP complessiva pari a 2.400 mq, il secondo da cedere al
comune per la realizzazione di parcheggi pubblici al servizio della
metropolitana);
III) i due principali lotti inedificabili (P2-f, P2-g)
erano stati classificati come aree rurali periurbane (art. 85-a delle
NTA) ed erano stati inseriti nel futuro PLIS delle Cave di Buffalora
e San Polo (art. 87 delle NTA), con l'esclusione di due piccole
porzioni destinate ad attrezzature e spazi aperti;
IV) anche l'area di compensazione privata (Z3) era stata
classificata come rurale periurbana, ma non era stata inserita nel
PLIS;
V) all'interno della superficie ricadente nel PLIS erano
stati individuati alcuni percorsi ciclopedonali, sottoposti a vincolo
di acquisizione (l'art. 53-d delle NTA prevedeva in alternativa
all'indennità di espropriazione, la concessione di diritti
edificatori).
g) la Seconda variante generale confermava, attraverso l'art.
48 delle NTA, l'impostazione dell'art. 36 delle NTA del PGT
previgente, in quanto prevedeva la formazione del programma triennale
degli interventi di trasformazione urbanistica, con la stessa
disciplina e alcuni criteri integrativi;
h) successivamente alla proposizione del ricorso di primo
grado, il Comune, con deliberazione consiliare n. 17 del 9 febbraio
2016, aveva approvato in via definitiva la Seconda variante generale
al PGT.
3.1. Il Tribunale amministrativo regionale ha quindi scrutinato
le censure proposte, affermando la fondatezza di quella incentrata
sulla violazione dell'art. 5, comma 4, della legge regionale 28
novembre 2014, n. 31, il quale, fino all'adeguamento del PGT in
seguito all'integrazione del PTR e all'adeguamento del PTCP,
manteneva efficaci le previsioni e i programmi edificatori del
documento di piano vigente, escludendo quindi che si tratti di nuovo
consumo di suolo deducendo che:
a) la disciplina introdotta dalla legge regionale 28 novembre
2014, n. 31 perseguiva la finalità di indirizzare la pianificazione
urbanistica, a tutti i livelli (PTR, PTCP, PGT), verso un minore
consumo di suolo; la definizione normativa di consumo di suolo
introdotta dall'art. 2 comma 1, lettera c), della predetta legge
(«trasformazione, per la prima volta, di una superficie agricola da
parte di uno strumento di Governo del territorio, non connessa con
l'attività agro-silvo-pastorale, esclusa la realizzazione di parchi
urbani territoriali») aveva carattere formale (prendeva in
considerazione il territorio non sulla base dello stato dei luoghi ma
per la qualifica che ne era stata data dalla zonizzazione): la stessa
indicazione si ricavava dalla seconda parte della suddetta norma, che
regolava il calcolo del consumo di suolo («rapporto percentuale tra
le superfici dei nuovi ambiti di trasformazione che determinano
riduzione delle superfici agricole del vigente strumento urbanistico
e la superficie urbanizzata e urbanizzabile»);
b) poichè alle aree urbanizzate erano assimilate le aree
urbanizzabili (quelle che, seppure di fatto ancora libere, sarebbero
idonee, secondo la disciplina urbanistica, a ospitare diritti
edificatori), la cancellazione dei piani attuativi previsti dal PGT
non costituiva propriamente applicazione della L.R. n. 31/2014, ma
rappresentava piuttosto un ripensamento delle originarie scelte
pianificatorie;
c) la riduzione del consumo di suolo ai sensi della suddetta
legge regionale 28 novembre 2014, n. 31 era un'operazione complessa,
che richiedeva l'adeguamento di tutti i livelli della pianificazione:
in attesa delle direttive regionali e delle indicazioni provinciali,
i comuni potevano approvare unicamente varianti al PGT, e piani
attuativi in variante al PGT, che non comportassero nuovo consumo di
suolo, secondo la definizione data dal legislatore regionale, nonchè
varianti finalizzate all'attuazione degli accordi di programma a
valenza regionale: ciò ai sensi dell' art. 5 comma 4 della suddetta
legge.
3.2. Sulla scorta di tale premessa, il Tribunale amministrativo
regionale ha rilevato che:
a) fino all'adeguamento del PGT, possibile solo dopo
l'integrazione del PTR e l'adeguamento del PTCP, la normativa
regionale manteneva provvisoriamente efficaci le previsioni e i
programmi edificatori del PGT in vigore (art. 5, comma 4, della legge
suddetta): ne discendeva, che nel periodo transitorio, potevano
essere approvati e portati a esecuzione i piani attuativi già
previsti ma tale facoltà era però subordinata (art. 5, comma 6,
della L.R. n. 31/2014) alla presentazione del progetto di piano
attuativo ai sensi dell'art. 14 della L.R. 11 marzo 2005, n. 12,
anche in variante al PGT, purchè in connessione con le previsioni
dello stesso, nel termine di trenta mesi dall'entrata in vigore della
suddetta legge regionale 28 novembre 2014, n. 31;
b) si ricavava, quindi, che la potestà pianificatoria dei
comuni subiva, nel periodo transitorio, una duplice conformazione: da
un lato, non era possibile programmare nuovo consumo di suolo,
dall'altro non era possibile cancellare i piani attuativi previsti
dal PGT per la sola ragione che comportassero consumo di aree
agricole o di aree libere;
c) tale secondo limite, rilevante per l'accoglimento della
censura, si fondava su tre presupposti:
I) necessità di salvaguardare il potere della Regione di
uniformare la disciplina del consumo di suolo sull'intero territorio
regionale, evitando che i proprietari siano esposti, lungo le linee
di confine comunali, a vincoli eccessivamente differenziati;
II) il consumo di suolo non è era concetto naturalistico
ma giuridico, ed era misurato prendendo come riferimento la
disciplina urbanistica vigente, con la conseguenza che i piani
attuativi già previsti non potevano essere considerati un ostacolo
sulla via del raggiungimento delle finalità della legge regionale
suddetta;
III) visto che la legge regionale imponeva di motivare
persino la sospensione dei piani attuativi nel caso di mancata
presentazione dei relativi progetti, una tutela ancora maggiore
doveva spettare ai proprietari che si erano tempestivamente attivati
manifestando il proprio interesse;
d) ciò non implicava che la pianificazione comunale restasse
bloccata per un tempo indefinito e non potesse perseguire finalità
di contenimento delle edificazioni, modificando le proprie scelte
precedenti: ma il nuovo orientamento più restrittivo doveva però
essere attuato in modo incrementale, rivedendo ogni singolo progetto
di piano attuativo ed esponendo per ciascuno le ragioni che
inducevano a ritenere non più conforme all'interesse pubblico
l'equilibrio perequativo fatto proprio dal PGT.
3.3. Nella seconda parte della sentenza, il Tribunale
amministrativo regionale ha chiarito la portata dell'accoglimento del
ricorso, precisando che:
a) accertato che i piani attuativi di cui fosse stato
tempestivamente presentato il progetto dovevano restare esclusi
dall'obiettivo di risparmio di suolo agricolo codificato nella legge
regionale n. 31/2014, non era però possibile attribuire ai
proprietari un bene della vita più consistente di quello a cui
potevano aspirare secondo la disciplina originaria, e quindi restava
in vigore la disciplina di cui all'art. 36 delle NTA del PGT
previgente, relativa al programma triennale degli interventi di
trasformazione urbanistica (ripresa e ampliata dall'art. 48 delle NTA
della Seconda variante generale);
b) ciò che era mutato era il percorso di approvazione del
programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica:
dopo l'entrata in vigore della richiamata legge regionale 28 novembre
2014, n. 31 il suddetto programma diventava in definitiva una
graduatoria dei progetti tempestivamente presentati dai proprietari
interessati: non era necessario pubblicare un invito alla
presentazione dei progetti (avendo disposto in questo senso
direttamente la legge regionale) e non era possibile specificare
ulteriormente i criteri contenuti nell'art. 36 delle NTA del PGT
previgente, essendovi già dei progetti presentati; una volta scaduto
il termine di presentazione, l'amministrazione era tenuta a formare
una graduatoria e a stabilire con analitica motivazione il numero dei
piani attuativi immediatamente attivabili, rinviando alla scadenza
del triennio l'individuazione del numero degli ulteriori piani
attuativi attivabili tra quelli presenti in graduatoria; ma nessun
progetto avrebbe potuto essere escluso semplicemente perchè riduceva
le aree agricole o le aree ancora libere, mentre avrebbero potuto
essere preferiti (salvo bilanciamento con altri criteri) quei piani
attuativi che lasciavano intatte maggiori superfici, o disponevano
meglio le edificazioni nelle aree intercluse o ai bordi dell'abitato;
c) i diritti edificatori riconosciuti a titolo di
compensazione per la reiterazione di vincoli espropriativi decaduti
non avrebbero potuto essere cancellati per confusione nella nuova
disciplina urbanistica generale trattandosi di posizioni giuridiche
già acquisite dai proprietari che avevano subito l'incertezza
giuridica collegata all'attesa delle decisioni dell'amministrazione
sull'utilizzazione delle superfici vincolate: l'amministrazione
avrebbe dovuto quindi porsi il problema di salvaguardare questi
diritti edificatori, variando il modo e la misura, ma non la
capacità riparatoria dell'indennizzo.
3.4. Nella ultima parte della sentenza, il Tribunale
amministrativo regionale ha fatto presente che, quanto ai percorsi
ciclopedonali collocati sulle aree degli originarii ricorrenti, la
compensazione per i vincoli espropriativi poteva certamente
consistere in nuovi diritti edificatori, tuttavia, se questi diritti
non potevano essere utilizzati su un'area nella disponibilità del
proprietario che subisce l'espropriazione, sorgeva il problema di
quale fosse il valore della compensazione (se venivano attribuiti
diritti edificatori ma contemporaneamente ridotte in modo
significativo le potenziali aree di atterraggio, la compensazione non
raggiungeva il suo scopo, avendo un oggetto privo di mercato e
sostanzialmente non monetizzabile): se non appariva necessario che
l'amministrazione impegnasse già al momento della previsione del
vincolo espropriativo le risorse finanziarie per l'acquisto della
proprietà, doveva però essere svolta una valutazione approfondita
sulla capacità dei diritti edificatori di rappresentare in concreto
un'equa compensazione.
3.4.1. Quanto all'effetto conformativo della sentenza, è stato
precisato dal Tribunale amministrativo regionale che essa vincolava
il comune a predisporre un programma triennale degli interventi di
trasformazione urbanistica, prendendo in considerazione i progetti di
piano attuativo presentati tempestivamente entro il termine di cui
all'art. 5, comma 6, della L.R. n. 31/2014, e che (poichè i criteri
di valutazione non potevano essere individuati a posteriori) l'esame
comparativo dovesse essere condotto direttamente sulla base dell'art.
36 delle NTA del PGT previgente (ossia utilizzando la disciplina che
garantiva il rispetto del principio di certezza del diritto anche per
chi aveva già presentato il progetto) restando ferma la possibilità
per tutti gli interessati di introdurre, entro il termine di cui
all'art. 5, comma 6, della L.R. n. 31/2014, modifiche migliorative ai
progetti presentati, e per la conclusione della procedura relativa
alla formazione della graduatoria dei progetti e all'approvazione del
programma triennale degli interventi di trasformazione urbanistica
poteva ritenersi ragionevole un periodo di sei mesi dalla scadenza
del termine previsto dall'art. 5, comma 6, della L.R. n. 31/2014,
mentre le modalità di adozione e approvazione dei progetti che
rientravano nel numero di quelli attivabili nel triennio avrebbero
dovuto seguire le regole ordinarie dell'art. 14 della L.R. n.
12/2005.
4. L'amministrazione comunale, originaria resistente e rimasta
soccombente, ha impugnato la suindicata decisione criticandola sotto
ogni angolo prospettico, e, dopo avere riepilogato (pagg. 1-10-
dell'atto di appello) le principali tappe infraprocedimentali ha
dedotto che:
a) la sentenza era viziata ex art. 105 e 112 codice di
procedura civile: il comune infatti nelle propria memorie depositate
in primo grado in data 4 dicembre 2015 e 16 settembre 2016 aveva
chiesto che - ove la interpretazione dell'art. 5 della legge
regionale 28 novembre 2014, n. 31 fosse stata quella patrocinata nel
ricorso - venisse sollevata la questione di illegittimità
costituzionale della medesima in quanto determinante una illegittima
compressione delle potestà urbanistiche comunali: detta domanda non
era stata vagliata dal Tribunale amministrativo regionale;
b) era errata la interpretazione che il Tribunale
amministrativo regionale aveva fornito della legge regionale 28
novembre 2014, n. 31 non avvedendosi che la variante impugnata
soddisfaceva lo scopo (unico) della legge suddetta: ridurre il
consumo del suolo (scopo altrimenti impossibile da raggiungere, in
quanto, secondo la tesi sposata dalla sentenza, la salvaguardia
dell'affidamento di chi aveva presentato un piano attuativo avrebbe
determinato l'esaurimento delle potenzialità edificatorie per i
prossimi 10 anni poichè il suolo agricolo sarebbe già stato
consumato);
c) ha riproposto la questione di illegittimità
costituzionale della legge regionale 28 novembre 2014, n. 31 (con
riferimento ai parametri di cui agli articoli 5, 114, 118, 117, comma
2, lettera p) e 117, comma 3 della Costituzione) sottolineando che
ove fosse stata esatta la tesi del primo Giudice, detta legge
impediva che i comuni esercitassero funzioni amministrative loro
proprie;
d) quanto alla questione afferente alla programmazione degli
interventi edificatori (già regolata dall'art. 36 delle NTA del PRG
previgente e poi ripresa quasi alla lettera dall'art. 48 delle NTA
della Variante al PGT), cui la sentenza aveva dedicato i capi 22-25,
risultava violato il disposto di cui all'art. 34 del c.p.a;
e) i capi 26-27- 28 violavano il disposto di cui all'art. 34
del c.p.a ed erano manifestazione evidente del vizio di
ultrapetizione, in quanto gli originari ricorrenti di primo grado
nulla avevano dedotto o chiesto in proposito;
f) erano affetti da violazione di legge per errata e falsa
applicazione di legge (art. 9 e 11 legge regionale lombarda n. 12/05)
anche i capi da 29 a 31 della sentenza, in materia di percorsi
ciclopedonali;
g) violavano il disposto di cui all'art. 34 del c.p.a. i capi
36 e 37 della sentenza con i quali, sostanzialmente, era stata
dettato il «quando» ed il «quomodo» della futura attività
programmatoria comunale.
5. In data 10 aprile 2017 i signori Francesco Passerini Glazel e
Maria Passerini Glazel Pagano, originari co-ricorrenti di primo
grado, si sono costituiti depositando una memoria contenente un
appello incidentale nell'ambito del quale hanno fatto presente in
punto di fatto che:
a) la sentenza appellata aveva deciso il ricorso n. 2289/15,
proposto contro l'adozione della Seconda variante al PGT di Brescia,
che aveva eliminato l'Ambito di Trasformazione (di seguito AT) «P»,
entro cui ricadevano le aree di proprietà degli originarii
ricorrenti;
b) successivamente all'adozione della Seconda variante al PGT
di Brescia, gli originari ricorrenti avevano presentato al Comune di
Brescia osservazioni al progetto di variante, chiedendo che fosse
ripristinata la disciplina urbanistica del PGT 2012 (la previsione
della UMI P.2 e delle potenzialità edificatorie ad essa inerenti),
affinchè potesse essere approvato e convenzionato celermente il
progetto di Piano attuativo, già presentato prima dell'adozione
della Seconda variante;
c) dette osservazioni erano state respinte dal Consiglio
comunale con la deliberazione n. 17/2016, perchè la loro richiesta
era stata ritenuta in contrasto con i principi della Seconda
variante, asseritamente diretta a «minimizzare» il consumo di suolo;
d) il Consiglio comunale aveva definitivamente approvato la
Seconda variante al PGT di Brescia, con deliberazione n°17 del 9
febbraio 2016, confermando quella nuova disciplina urbanistica già
censurata con il ricorso n. 2289/15 deciso con la sentenza oggetto
della odierna impugnazione, per cui gli originari ricorrenti avevano
dovuto impugnare anche l'approvazione definitiva della Seconda
variante (ricorso n. 1003/2016, tuttora pendente, ove sono state
ribadite le censure già svolte nel ricorso n. 2289/15).
Nel merito, la tesi del comune appellante era certamente
infondata in quanto:
a) la disposizione del comma 4, dell'art 5, della legge
regionale 28 novembre 2014, n. 31 secondo cui «sono comunque
mantenute le previsioni e i programmi edificatori del documento di
piano vigente» determinava la conseguenza che nel periodo transitorio
al comune era vietato eliminare le previsioni e i programmi
edificatori del documento di piano vigente;
b) l'appello del comune obliava tale dato normativo, e
semplicemente lo ignorava, allorchè proponeva la tesi secondo la
quale "ai comuni è inibito prevedere nuove espansioni edificatorie
(fatte salve le specifiche eccezioni contemplate dall'art. 5, comma 4
della legge), ma non è certo vietato limitare le previsioni
edificatorie contenute nel PGT vigente";
c) la tesi secondo cui l'eliminazione di Ambiti di
trasformazione, già previsti e destinati all'edificazione dal DdP
del PGT vigente, perseguirebbe l'obiettivo della riduzione del
consumo di suolo in conformità allo spirito della legge regionale,
collideva con l'art. 2 della legge regionale 28 novembre 2014, n. 31:
l'eliminazione degli ambiti di trasformazione previsti dal DdP del
PGT vigente, incidendo su aree qualificabili come «aree
urbanizzabili», già formalmente impegnate per il consumo di suolo (e
quindi già computate nel suolo consumato), non valeva a ridurre in
senso giuridico il consumo di suolo (ed era di converso certamente
corretta l'affermazione contenuta nella impugnata sentenza secondo
cui il consumo di suolo «non è un concetto naturalistico ma
giuridico»);
d) le considerazioni contenute nel parere regionale reso
nell'ambito del procedimento di formazione del vigente PGT del comune
(DGR 8 febbraio 2012, n. 2992) non potevano essere arbitrariamente
richiamate per interpretare la fondamentale legge regionale 28
novembre 2014, n. 31 in termini contrari al tenore letterale della
stessa;
e) il paventato pericolo di totale saturazione del suolo
agricolo era insussistente: le previsioni edificatorie degli ambiti
di trasformazione del PGT vigente erano state attuate solo in minima
parte e nessuno degli ambiti di trasformazione attivati risultava
concluso;
f) il quarto gruppo di censure (volte a criticare i capi
22-23-24 della sentenza) con le quali il comune si doleva di un
presunto «straripamento» della sentenza, che avrebbe invaso
prerogative spettanti all'ente pianificatore, era infondato: il
Tribunale amministrativo regionale aveva preso atto invece della
circostanza che il Legislatore regionale, con la disciplina
transitoria contenuta nell'art. 5 LR 31/14, motivatamente aveva
riconosciuto una posizione di speciale affidamento in capo ai
proprietari di aree incluse in Ambiti di trasformazione ai quali il
PGT vigente (alla data di entrata in vigore della legge stessa)
riservava previsioni edificatorie;
g) era errato affermare (quinta censura contenuta
nell'appello) che i capi 26-27 e 28 della sentenza sarebbero stati
pronunciati ultra petita; la sentenza di primo grado era coerente con
la circostanza che gli originarii ricorrenti avevano impugnato la
Seconda variante deducendo l'illegittimità della eliminazione
dell'ambito di trasformazione P per violazione dell'espresso divieto
contenuto nell'art. 5 della L.R. 31/14 deducendo, inoltre, che «la
L.R. 12/2005 e la L.R. 31/2014 convergono nel fondare ed inspessire
la posizione di aspettativa qualificata e di legittimo affidamento in
capo ai proprietari di aree incluse in ambiti di trasformazione dal
Documento di piano del PGT vigente, specialmente entro il quinquennio
di validità del Documento»;
h) anche i capi 29-31 della sentenza, riguardanti gli
impugnati vincoli preordinati all'esproprio per la realizzazione di
attrezzature e percorsi ciclopedonali, erano immuni da mende.
5.1. Nella seconda parte della memoria l'appellante incidentale
ha:
a) confutato il dubbio di incostituzionalità attingente le
prescrizioni della legge regionale 28 novembre 2014, n. 31
prospettato dal comune appellante evidenziando che la censura avrebbe
potuto possedere un barlume di fondatezza laddove la legge predetta
fosse stata totalmente interdittiva della potestà pianificatoria
comunale nel periodo transitorio e quest'ultimo non fosse stato
temporalmente contenuto: ma così certamente non era; il comune
infatti rimaneva titolare del potere di approvare varianti
urbanistiche che non comportassero incremento del consumo di suolo,
purchè mantenendo le previsioni edificatorie relative agli ambiti di
trasformazione del DdP vigente;
b) impugnato in via incidentale i capi nn. 22, 23, 24, 25,
33, 34 e 35 della sentenza nella parte in cui, respingendosi i motivi
di impugnazione proposti in primo grado nel par. 2 del ricorso:
I) era stato giudicato compatibile con la disciplina
transitoria della LR 31/14 (art. 5) il meccanismo gestionale
denominato «programma triennale degli interventi di trasformazione
urbanistica», come disciplinato dagli articoli 36 NTA PGT 2012 e 48
NTA della Seconda variante;
II) era stato ammesso che, a determinate condizioni, nella
formazione della graduatoria dei progetti potesse trovare spazio la
volontà dell'amministrazione di introdurre una disciplina in peius
per i proprietari;
c) ha impugnato i capi della decisione del Tribunale
amministrativo regionale suindicata nn. 22-25 e 33-35 nella parte in
cui questi ultimi avevano «disegnato» le condizioni cui
l'amministrazione avrebbe dovuto improntare la propria attività
relativa all'approvazione del programma triennale degli interventi di
trasformazione urbanistica conseguente alla statuizione demolitoria
contenuta nell'appellata decisione
6. In data 10 aprile 2017 l'A.n.c.i. (associazione nazionale
comuni italiani) si è costituita ad adiuvandum nell'odierno grado di
giudizio chiedendo di accogliere l'appello per le stesse ragioni
prospettate dal Comune di Brescia nel proprio atto di appello.
7. In data 14 aprile 2017 l'associazione Legambiente onlus si è
costituita ad adiuvandum nell'odierno grado di giudizio chiedendo di
accogliere l'appello per le stesse ragioni prospettate dal Comune di
Brescia nel proprio atto di appello.
8. Alla Camera di consiglio del 20 aprile 2017 fissata per la
delibazione della istanza di sospensione della esecutività della
impugnata decisione la Sezione con la ordinanza n. 1696 del 21 aprile
2017 ha accolto l'appello cautelare «rilevato che l'appello cautelare
prospetta delicate problematiche (tra le quali anche il sospetto di
incostituzionalità della disposizione di cui all'art. 5 della legge
regionale della Lombardia 28 novembre 2014, n. 31) da vagliare
compiutamente con sollecitudine nella competente sede di merito;
rilevato peraltro che nelle more della delibazione di merito appare
doveroso non adottare statuizioni dalle quali possano discendere
effetti irreversibili e che appare in tal senso preponderante
l'interesse prospettato dall'amministrazione comunale appellante;
rilevato che può sin d'ora fissarsi la trattazione del merito alla
pubblica udienza del 5 ottobre 2017.».
9. In data 30 agosto 2017 il Comune di Brescia ha depositato una
articolata memoria, riproponendo e puntualizzando le proprie tesi, e
deducendo che:
a) sebbene l'art. 5 della legge regionale 28 novembre 2014,
n. 31, fosse stato di recente novellato (ad opera della legge
regionale 26 maggio 2017, n. 16), tale sopravvenuto intervento
normativo non implicava la improcedibilità della questione di
legittimità costituzionale prospettata in via subordinata, ed anzi
ne rafforzava la plausibilità in quanto:
I) la modifica legislativa non spiegava effetti
retroattivi;
II) la variante impugnata si era conformata ad una
interpretazione dell'antevigente testo della norma collidente con
quella resa dal Tribunale amministrativo regionale;
III) la «novella» almeno in parte, disinnescava talune
critiche mosse a tale interpretazione della norma (il che, appunto,
rafforzava la plausibilità della questione sollevata) ma ove la
disposizione non fosse dichiarata incostituzionale l'effetto ultimo
sarebbe stato quello dell'annullamento della variante: infatti, la
«novella» aveva sì riattribuito ai comuni piena potestà
pianificatoria e, in coerenza con il dettato normativo della legge
regionale n. 31/14, aveva imposto il rispetto del bilancio ecologico,
ma aveva altresì riconfermato l'inibizione a carico dei comuni di
pianificare con riferimento agli Ambiti per i quali era stata chiesta
l'approvazione nel periodo transitorio dicembre 2014 / maggio 2017;
IV) inoltre, dovevano essere certamente accolte le
ulteriori censure mosse alla seconda parte della sentenza che aveva
preteso di conformare la futura azione dell'Amministrazione;
V) l'appello incidentale di controparte era sfornito di
qualsivoglia fumus e doveva essere respinto.
10. In data 1° settembre 2017 le parti appellate ed appellanti
incidentali hanno depositato una memoria deducendo che:
a) gli argomenti esposti negli interventi ad adiuvandum non
erano accoglibili, in quanto collidenti con il piano tenore letterale
dell'art. 5, comma 4, legge regionale 28 novembre 2014, n. 31 (e
dell'art. 2, comma 3, e 5, commi 6 e 9, della legge predetta) e con
le considerazioni esposte dal Tribunale amministrativo regionale al
capo 20 della impugnata sentenza (« (a) è necessario salvaguardare
il potere della Regione di uniformare la disciplina del consumo di
suolo sull'intero territorio regionale, evitando che i proprietari
siano esposti, lungo le linee di confine comunali, a vincoli
eccessivamente differenziati;
(b) il consumo di suolo, come si è visto sopra, non è un
concetto naturalistico ma giuridico, ed è misurato prendendo come
riferimento la disciplina urbanistica vigente, con la conseguenza che
i piani attuativi già previsti non possono essere considerati un
ostacolo sulla via del raggiungimento delle finalità della L.R. n.
31/2014;
(c) se la legge regionale impone di motivare persino la
sospensione dei piani attuativi nel caso di mancata presentazione dei
relativi progetti, una tutela ancora maggiore deve evidentemente
spettare ai proprietari che si siano tempestivamente attivati
manifestando il proprio interesse».);
b) la sopravvenuta modifica della legge regionale 28 novembre
2014, n. 31 non spiegava effetti pratici sulla controversia in quanto
la manipolazione del comma 4 dell'art. 5 non era sostanziale: detta
previsione, espunta, era stata traslata nella modifica del comma 9
del medesimo articolo, e valeva a salvaguardare la posizione dei
proprietari che si fossero (gia') attivati ed avessero presentato
l'istanza di cui al comma 6 di approvazione del piano attuativo.
11. In data 4 settembre 2017 l'interveniente Anci Lombardia ha
depositato una memoria, deducendo che:
a) il Consiglio regionale della Lombardia aveva approvato la
legge 26 maggio 2017, n. 16, concernenti modifiche della disciplina
transitoria dell'art. 5 della L.R. n. 31/2014;
b) detta sopravvenuta normativa aveva esplicitato la
sussistenza del potere di variante del PGT - anche in riduzione -
delle aree di trasformazione edificabili ed aveva posto invece come
limite invalicabile, in caso di una diversa localizzazione delle
aree, il rispetto dell'invarianza del bilancio ecologico del suolo
che non potrebbe mai essere superiore a zero (la diversa
localizzazione delle aree non poteva superare la soglia di superficie
trasformabile originariamente prevista, mentre per la variante in
riduzione non era stato fissato alcun limite;
c) tuttavia, ciò non comportava la conseguenza che la
interpretazione della antevigente versione della legge resa dal
Tribunale amministrativo regionale fosse esatta, in quanto il
previgente regime aveva effettivamente escluso la facoltà di
riduzione;
d) invero già l'originario testo della legge doveva essere
interpretato in senso difforme da quello esposto dal Tribunale
amministrativo regionale nella sentenza impugnata, in quanto una
interpretazione «logica» avrebbe dovuto condurre a ritenere che
l'impianto del regime transitorio dell'art. 5 si reggeva sul divieto
di consumo di nuovo suolo sinchè non si fosse compiuto il processo
di adeguamento previsto dalla legge;
e) neppure dalle norme procedimentali dell'art. 5 era
possibile ricavare un divieto al potere comunale di riduzione: la
norma sulla presentazione di piani conformi o in variante al PGT
entro il termine di 30 mesi dall'entrata in vigore della legge, o
sulla stipula della convenzione di quelli già approvati nel termine
tassativo di 12 mesi dall'intervenuta esecutività della delibera di
approvazione definitiva (art. 5, comma 6) - al pari del successivo
comma 7 dell'art. 5 che stabiliva termini abbreviati per la nomina e
la decisione del commissario ad acta regionale in caso di inerzia
comunale, avevano unicamente natura acceleratoria, in nessun modo
potevano essere interpretate qual costitutive di una posizione
giuridica soggettiva intangibile, sottratta al potere comunale di
disciplinare il territorio, anche con l'eliminazione dell'ambito di
trasformazione a cui la proposta si riferiva: dette norme
acceleratorie spiegavano la funzione (non di tutelare l'aspettativa
del privato rimasto inerte ma) di imporre al privato stesso un
termine per manifestare la sua concreta intenzione di dare attuazione
alla previsione pianificatoria, come dimostrato dalla circostanza che
il successivo comma 9 (testo previgente) dell'art. 5 sanzionava
l'inerzia con la sospensione delle previsioni urbanistiche vigenti
che il comune non aveva inteso modificare;
f) era, quindi, irragionevole sostenere che ai comuni
lombardi fosse stata preclusa, anche nel periodo transitorio, la
possibilità di praticare politiche di riduzione del consumo del
suolo e di rigenerazione urbana (finalità cui tende esplicitamente
la L.R. n. 31/2014): sussisteva quindi il potere comunale di variante
in riduzione anche nella vigenza del vecchio testo dell'art. 5 della
L.R. n. 31/2014;
g) le nuove regole (commi 4, 5, 9 dell'art. 5 della legge del
2014,nel testo modificato dalla legge 26 maggio 2017, n. 16) avevano
unicamente confermato l'esistenza di questo potere.
12. In data 12 settembre 2017 l'interveniente Anci Lombardia ha
depositato una memoria di replica, puntualizzando le proprie difese.
13. In data 12 settembre 2017 le parti appellate ed appellanti
incidentali hanno depositato una memoria di replica, puntualizzando
le proprie difese.
14. Alla odierna pubblica udienza del 5 ottobre 2017 la causa è
stata trattenuta in decisione

Diritto

1. Ritiene il Collegio che l'appello principale sia in parte
infondato, e vada pertanto respinto, laddove sostiene che la sentenza
sia viziata ex art. 112 codice di procedura civile; ritiene di
converso il Collegio che sia rilevante e non manifestamente
infondata, nei termini che verranno esposti in motivazione, la
questione di legittimità costituzionale della suindicata legge
regionale 28 novembre 2014, n. 31 prospettata nell'appello
principale; ritiene, quindi, il Collegio che debba essere sollevata
la questione di legittimità costituzionale relativa alla legge
regionale menzionata e che il processo debba essere sospeso; tutte le
altre censure prospettate nell'appello principale e nell'appello
incidentale non possono essere allo stato decise, in quanto
dall'esito della decisione della Corte costituzionale in ordine alla
questione sollevata dipenderà la procedibilità delle medesime,
nella parte in cui, per speculari ragioni, esse attingono i capi 22 e
segg. della impugnata sentenza laddove sono state dettate
prescrizioni in punto di futura attività programmatoria del comune
conseguenti all'annullamento degli atti impugnati.
1.1. Preliminarmente il Collegio evidenzia che:
a) a mente del combinato disposto degli articoli articoli 91,
92 e 101, comma 1, c.p.a., farà esclusivo riferimento ai mezzi di
gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto
di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive
successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del
principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura
puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis
Cons. Stato sez. V, n. 5865 del 2015);
b) le parti concordano in ordine alla ricostruzione fattuale
e cronologica della vicenda infraprocedimentale siccome descritta
nella parte in fatto della decisione di primo grado impugnata, per
cui, anche al fine di non appesantire il presente elaborato, ed in
ossequio al principio di sinteticità, si farà integrale riferimento
sul punto alle affermazioni del Tribunale amministrativo regionale
(art. 64 comma II del c.p.a.);
c) l'appello principale è senz'altro ammissibile in quanto
ivi si propongono critiche dettagliate e specifiche alle
argomentazioni contenute nella impugnata decisione, il che implica la
reiezione della eccezione di inammissibilità del medesimo per
genericità sollevate dalla difesa delle parti originarie ricorrenti
di primo grado;
d) è inaccoglibile (e comunque, per quanto si chiarirà di
seguito, la parte appellante non avrebbe interesse a proporla) la
censura secondo la quale la sentenza dovrebbe essere dichiarata nulla
in quanto resa in violazione del principio di cui all'art. 112 codice
di procedura civile a cagione della circostanza che non si sarebbe
pronunciata sulla eccezione subordinata formulata dall'appellante
Comune di Brescia di sospetta illegittimità costituzionale della
disposizione di cui all'art. del 5 della legge regionale 28 novembre
2014, n. 31, in quanto:
I) per costante giurisprudenza che il Collegio condivide
«l'omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure
e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per
violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il
pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della
violazione del disposto di cui all'art. 112, codice di procedura
civile, che è applicabile al processo amministrativo» (tra le tante
Consiglio Stato, sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98);
II) ma - stabilisce la consolidata giurisprudenza
amministrativa - «il vizio di omessa pronuncia su un vizio del
provvedimento impugnato deve essere accertato con riferimento alla
motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli
aspetti formali, cosicchè esso può ritenersi sussistente soltanto
nell'ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto
controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo
d'impugnazione risulti implicitamente da un'affermazione decisoria di
segno contrario ed incompatibile» (Consiglio Stato, sez. VI, 6 maggio
2008, n. 2009);
III) nel caso di specie detto vizio non ricorre, in quanto
la sentenza di primo grado ha - seppur sinteticamente - chiarito il
proprio convincimento contrario alla fondatezza della eccezione di
illegittimità costituzionale dell'art. 5 della legge regionale della
Lombardia n. 31 del 2014 al considerando n. 21 («Questo non significa
che la pianificazione comunale sia bloccata per un tempo indefinito e
non possa perseguire finalità di contenimento delle edificazioni,
modificando le proprie scelte precedenti. Il nuovo orientamento più
restrittivo deve però essere attuato in modo incrementale, rivedendo
ogni singolo progetto di piano attuativo, ed esponendo per ciascuno
le ragioni che inducono a ritenere non più conforme all'interesse
pubblico l'equilibrio perequativo fatto proprio dal PGT.»)
IV) in ogni caso, il comune non ha interesse a sollevare la
censura posto che per risalente quanto consolidata giurisprudenza
(pienamente attuale ai sensi dell' art. 105 del c.p.a.) «l 'omessa
pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale
non configura un error in procedendo tale da comportare
l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della
controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio
dell'impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad
eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo
del merito della causa» (Consiglio Stato, sez. IV, 19 giugno 2007, n.
3289) ed il Collegio provvederà a scrutinare la doglianza
immediatamente di seguito.
1.2. In punto di fatto, la questione per cui si controverte, è
così sintetizzabile: la parte originaria ricorrente possiede alcuni
immobili ricompresi (ai sensi dalla disciplina ad essi impressa dal
PGT del 2012) in un Ambito di trasformazione; nel 2014 la Regione
Lombardia ha approvato la legge 28 novembre 2014, n. 31 che ha tra i
propri obiettivi la riduzione del consumo del suolo; l'art. 5 della
suindicata legge regionale detta una disposizione di natura
transitoria; sulla scorta della (asserita) previsione di cui alla
menzionata norma transitoria, la parte originaria ricorrente presenta
una istanza (contenente un progetto di piano attuativo riferito a
tutto l'Ambito di trasformazione, unità di intervento P2) ai sensi
del comma 6 ivi contenuto e nei termini dallo stesso prescritti, e si
aspetterebbe che, proprio in forza delle previsioni contenute nella
norma transitoria, e della circostanza che essa ha presentato
l'istanza nei tempi ivi stabiliti, detto piano venisse assentito;
medio tempore, però, il comune ha adottato - e poi approvato - una
variante generale che ha eliminato dal documento di piano la
previsione dell'ambito di trasformazione suddetto (variante che non
è contestato abbia contenuto peggiorativo per la posizione degli
originari ricorrenti); questi ultimi sono insorti, ed hanno rilevato
il contrasto delle previsioni contenute nella variante generale
suddetta con la sopracitata legge regionale; il Tribunale
amministrativo regionale ha accolto detta tesi ed ha annullato in
parte qua la variante, dettando poi, nella seconda parte della
sentenza le prescrizioni cui si sarebbe dovuta improntare la
successiva attività pianificatoria del comune.
2. Ciò premesso, e venendo all'esame del merito delle doglianze
proposte, seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le
coordinate ermeneutiche dettate dall'Adunanza plenaria n. 5 del
2015), in ordine logico è prioritario l'esame del primo motivo di
doglianza «di merito» proposto dal Comune di Brescia, secondo il
quale la sentenza di primo grado avrebbe frainteso e male
interpretato il disposto di cui all'art. del 5 della legge regionale
28 novembre 2014, n. 31 (ed avrebbe erroneamente ritenuto, quindi,
che la avversata variante fosse contra legem).
2.1. La delibazione di tale censura è pregiudiziale in quanto:
a) ove la stessa fosse accolta, non vi sarebbe necessità di
scrutinare la - subordinata-questione di legittimità costituzionale
(che viene infatti prospettata nella sola ipotesi in cui il Collegio
ritenga che la suindicata disposizione debba necessariamente essere
interpretata nel senso chiarito dal t.a.r.);
b) trattasi di una esigenza sistematica, in quanto è ben
noto che per condivisa e costante giurisprudenza (tra le tante Corte
Conti reg., - Sicilia - sez. giurisd., 4 luglio 2005, n. 149,
Cassazione civile, sez. I, 28 novembre 2003, n. 18200, Consiglio di
Stato, sez. V, 30 ottobre 1997, n. 1207), sulla falsariga dei
fondamentali insegnamenti della Corte costituzionale, si è
costantemente affermato che fra più interpretazioni possibili delle
norme giuridiche positive, l'interprete deve privilegiare solo quella
più conforme alla Costituzione.
2.2. Ciò premesso, il Collegio non è persuaso della fondatezza
della tesi prospettata dall'appellante Comune di Brescia, in quanto
sembra al Collegio che il testo della norma sia stato correttamente
interpretato dal Tribunale amministrativo regionale.
2.2.1. Invero, il testo originario della legge regionale della
Lombardia 28 novembre 2014, n. 31 (recante «Disposizioni per la
riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo
degradato») all'art. 1 (recante «finalità generali» e del quale è
bene riportare per esteso l'articolato) enuncia la ratio della
propria esistenza e gli obiettivi che essa intende perseguire,
laddove prevede che: «1. La presente legge detta disposizioni
affinchè gli strumenti di Governo del territorio, nel rispetto dei
criteri di sostenibilità e di minimizzazione del consumo di suolo,
orientino gli interventi edilizi prioritariamente verso le aree già
urbanizzate, degradate o dismesse ai sensi dell'art. 1 della legge
regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il Governo del territorio),
sottoutilizzate da riqualificare o rigenerare, anche al fine di
promuovere e non compromettere l'ambiente, il paesaggio, nonchè
l'attività agricola, in coerenza con l'art. 4-quater della legge
regionale 5 dicembre 2008, n. 31 (Testo unico delle leggi regionali
in materia di agricoltura, foreste, pesca e sviluppo rurale).
2. Il suolo, risorsa non rinnovabile, è bene Comune di
fondamentale importanza per l'equilibrio ambientale, la salvaguardia
della salute, la produzione agricola finalizzata alla alimentazione
umana e/o animale, la tutela degli ecosistemi naturali e la difesa
dal dissesto idrogeologico.
3. Le disposizioni della presente legge stabiliscono norme di
dettaglio nel quadro ricognitivo dei principi fondamentali della
legislazione statale vigente in materia di Governo del territorio.
4. In particolare, scopo della presente legge è di concretizzare
sul territorio della Lombardia il traguardo previsto dalla
Commissione europea di giungere entro il 2050 a una occupazione netta
di terreno pari a zero.».
Il successivo art. 2 (recante «definizioni di consumo di suolo e
rigenerazione urbana») della suddetta legge regionale, del pari di
notevole importanza al fine di dirimere la presente controversia,
dispone invece quanto segue: «1. In applicazione dei principi di cui
alla presente legge e alla conclusione del percorso di adeguamento
dei piani di Governo del territorio di cui all'art. 5, comma 3, i
comuni definiscono:
a) superficie agricola: i terreni qualificati dagli strumenti
di Governo del territorio come agro-silvo-pastorali;
b) superficie urbanizzata e urbanizzabile: i terreni
urbanizzati o in via di urbanizzazione calcolati sommando le parti
del territorio su cui è già avvenuta la trasformazione edilizia,
urbanistica o territoriale per funzioni antropiche e le parti
interessate da previsioni pubbliche o private della stessa natura non
ancora attuate;
c) consumo di suolo: la trasformazione, per la prima volta,
di una superficie agricola da parte di uno strumento di Governo del
territorio, non connessa con l'attività agrosilvo- pastorale,
esclusa la realizzazione di parchi urbani territoriali e inclusa la
realizzazione di infrastrutture sovra comunali; il consumo di suolo
è calcolato come rapporto percentuale tra le superfici dei nuovi
ambiti di trasformazione che determinano riduzione delle superfici
agricole del vigente strumento urbanistico e la superficie
urbanizzata e urbanizzabile;
d) bilancio ecologico del suolo: la differenza tra la
superficie agricola che viene trasformata per la prima volta dagli
strumenti di Governo del territorio e la superficie urbanizzata e
urbanizzabile che viene contestualmente ridestinata nel medesimo
strumento urbanistico a superficie agricola.
Se il bilancio ecologico del suolo è pari a zero, il consumo di
suolo è pari a zero;
e) rigenerazione urbana: l'insieme coordinato di interventi
urbanistico-edilizi e di iniziative sociali che includono, anche
avvalendosi di misure di ristrutturazione urbanistica, ai sensi
dell'art. 11 della l.r. 12/2005, la riqualificazione dell'ambiente
costruito, la riorganizzazione dell'assetto urbano attraverso la
realizzazione di attrezzature e infrastrutture, spazi verdi e
servizi, il recupero o il potenziamento di quelli esistenti, il
risanamento del costruito mediante la previsione di infrastrutture
ecologiche finalizzate all'incremento della biodiversità
nell'ambiente urbano.
2. Il Piano territoriale regionale (PTR) precisa le modalità di
determinazione e quantificazione degli indici che misurano il consumo
di suolo, validi per tutto il territorio regionale, disaggrega,
acquisito il parere delle province e della città metropolitana da
rendersi entro trenta giorni dalla richiesta, i territori delle
stesse in ambiti omogenei, in dipendenza dell'intensità del
corrispondente processo urbanizzativo ed esprime i conseguenti
criteri, indirizzi e linee tecniche da applicarsi negli strumenti di
Governo del territorio per contenere il consumo di suolo.
3. In applicazione dei criteri, indirizzi e linee tecniche di cui
al comma 2, gli strumenti comunali di Governo del territorio
prevedono consumo di suolo esclusivamente nei casi in cui il
documento di piano abbia dimostrato l'insostenibilità tecnica ed
economica di riqualificare e rigenerare aree già edificate,
prioritariamente mediante l'utilizzo di edilizia esistente
inutilizzata o il recupero di aree dismesse nell'ambito del tessuto
urbano consolidato o su aree libere interstiziali. Sono comunque
garantite le misure compensative di riqualificazione urbana previste
dal piano dei servizi. In ogni caso, gli strumenti comunali di
Governo del territorio non possono disporre nuove previsioni
comportanti ulteriore consumo del suolo sino a che non siano state
del tutto attuate le previsioni di espansione e trasformazione
vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge.
4. La Giunta regionale, con deliberazione da approvare entro
dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge,
sentita la competente commissione consiliare, definisce i criteri di
individuazione degli interventi pubblici e di interesse pubblico o
generale di rilevanza sovracomunale per i quali non trovano
applicazione le soglie di riduzione del consumo di suolo di cui alla
presente legge».
2.2.2. La disposizione della legge regionale suindicata che
risulta di maggiore pregnanza ai fini della definizione della
controversia è però quella contenuta all'art. 5 (recante «norma
transitoria») che prevede quanto di seguito: «1. La Regione integra
il PTR con le previsioni di cui all'art. 19, comma 2, lettera b bis),
della l.r. 12/2005, come introdotto dall'art. 3, comma 1, lettera p),
della presente legge, entro dodici mesi dalla data di entrata in
vigore della presente legge.
2. Ciascuna provincia e la città metropolitana adeguano il PTCP
e gli specifici strumenti di pianificazione territoriale alla soglia
regionale di riduzione del consumo di suolo, ai criteri, indirizzi e
linee tecniche di cui all'art. 2 della presente legge e ai contenuti
dell'art. 19 della l.r. 12/2005, entro dodici mesi dall'adeguamento
del PTR di cui al comma 1.
3. Successivamente all'integrazione del PTR e all'adeguamento dei
PTCP e degli strumenti di pianificazione territoriale della città
metropolitana, di cui ai commi 1 e 2, e in coerenza con i contenuti
dei medesimi, i comuni adeguano, in occasione della prima scadenza
del documento di piano, i PGT alle disposizioni della presente legge.
4. Fino all'adeguamento di cui al comma 3 e, comunque, fino alla
definizione nel PGT della soglia comunale del consumo di suolo, di
cui all'art. 8, comma 2, lettera b ter), della l.r. 12/2005, come
introdotto dall'art. 3, comma 1, lettera h), della presente legge, i
comuni possono approvare unicamente varianti del PGT e piani
attuativi in variante al PGT, che non comportino nuovo consumo di
suolo, diretti alla riorganizzazione planivolumetrica, morfologica,
tipologica o progettuale delle previsioni di trasformazione già
vigenti, per la finalità di incentivarne e accelerarne l'attuazione,
esclusi gli ampliamenti di attività economiche già esistenti,
nonchè quelle finalizzate all'attuazione degli accordi di programma
a valenza regionale. Fino a detto adeguamento sono comunque mantenute
le previsioni e i programmi edificatori del documento di piano
vigente.
5. I comuni approvano, secondo quanto previsto dalla l.r. 12/2005
vigente prima dell'entrata in vigore della presente legge, i PGT o le
varianti di PGT già adottati alla data di entrata in vigore della
presente legge, rinviando l'adeguamento di cui al comma 3 alla loro
successiva scadenza; tale procedura si applica anche ai comuni
sottoposti alla procedura di commissariamento di cui all'art. 25-bis
della l.r. 12/2005. La validità dei documenti comunali di piano, la
cui scadenza intercorra prima dell'adeguamento della pianificazione
provinciale e metropolitana di cui al comma 2, è prorogata di dodici
mesi successivi al citato adeguamento.
5-bis. Per i comuni di nuova istituzione il termine biennale di
cui all'art. 25-quater, comma 1, della l.r. 12/2005, nonchè le
discipline ad esso correlate di cui ai commi 2 e 3 del medesimo
articolo sono differite fino a dodici mesi successivi all'adeguamento
della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2.
Analogo differimento è disposto per il Comune di Gravedona ed Uniti.
6. La presentazione dell'istanza di cui all'art. 14 della l.r.
12/2005 dei piani attuativi conformi o in variante connessi alle
previsioni di PGT vigenti alla data di entrata in vigore della
presente legge deve intervenire entro trenta mesi da tale ultima
data.
Per detti piani e per quelli la cui istanza di approvazione sia
già pendente alla data di entrata in vigore della presente legge, i
comuni provvedono alla istruttoria tecnica, nonchè alla adozione e
approvazione definitiva in conformità all'art. 14 della l.r.
12/2005. La relativa convenzione di cui all'art. 46 della l.r.
12/2005 è tassativamente stipulata entro dodici mesi
dall'intervenuta esecutività della delibera comunale di approvazione
definitiva.
7. In tutti i casi di inerzia o di ritardo comunale negli
adempimenti di cui al comma 6 l'interessato può chiedere alla
Regione la nomina di un commissario ad acta. Il dirigente della
competente struttura regionale, ricevuta l'istanza, procede ai fini
dell'intimazione al Comune di adempiere entro il termine di sette
giorni dal ricevimento dell'intimazione. Nel caso di ulteriore
inerzia del comune, comunque comprovata, la Giunta regionale nomina
un commissario ad acta nel termine dei sette giorni successivi alla
scadenza della diffida. Il commissario ad acta così designato
esaurisce tempestivamente gli adempimenti di istruttoria tecnica,
adozione, approvazione e convenzionamento secondo necessità. A far
tempo dalla nomina del commissario ad acta, il comune non può più
provvedere sull'istanza.
8. Per i piani attuativi tempestivamente attivati ai sensi del
comma 6, il comune può prevedere che la relativa convenzione di cui
all'art. 46 della l.r. 12/2005 consenta la dilazione di pagamento
degli importi dovuti, ai sensi del comma 1, lettera a), del predetto
articolo e a titolo di monetizzazione di cessioni di aree, fino ad un
massimo di sei rate semestrali, ciascuna di pari importo, da
corrispondersi a far tempo dal diciottesimo mese successivo alla
stipula della convenzione stessa.
9. Con riguardo ai piani attuativi, per i quali non sia
tempestivamente presentata l'istanza di cui al comma 6 o il
proponente non abbia adempiuto alla stipula della convenzione nei
termini ivi previsti, i comuni, con motivata deliberazione di
consiglio comunale, sospendono la previsione di PGT sino all'esito
del procedimento di adeguamento di cui al comma 3 e, entro i
successivi novanta giorni, verificano la compatibilità delle
previsioni sospese con le prescrizioni sul consumo di suolo previste
dal PGT, disponendone l'abrogazione in caso di incompatibilità
assoluta, ovvero impegnando il proponente alle necessarie modifiche e
integrazioni negli altri casi.
10. Fino all'adeguamento di cui al comma 3, viene prevista una
maggiorazione percentuale del contributo relativo al costo di
costruzione di cui all'art. 16, comma 3, del decreto del Presidente
della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo
A)) così determinata:
a) entro un minimo del venti ed un massimo del trenta per
cento, determinata dai comuni, per gli interventi che consumano suolo
agricolo nello stato di fatto non ricompresi nel tessuto urbano
consolidato;
b) pari alla aliquota del cinque per cento, per gli
interventi che consumano suolo agricolo nello stato di fatto
all'interno del tessuto urbano consolidato;
c) gli importi di cui alle lettere a) e b) sono da destinare
obbligatoriamente alla realizzazione di misure compensative di
riqualificazione urbana e compensazione ambientale; tali interventi
possono essere realizzati anche dall'operatore, in accordo con il
comune.».
2.2.3. Ad avviso del Comune di Brescia appellante il Tribunale
amministrativo regionale avrebbe frainteso il combinato-disposto dei
commi 3 e 4 della norma immediatamente prima citata, in quanto non si
sarebbe avveduto che la variante approvata dal comune ed avversata
dagli originarii ricorrenti andava proprio nella direzione
(rientrante pacificamente, come chiarito, tra le finalità della
legge regionale suddetta) di ridurre il consumo di suolo.
2.2.4. Il Collegio non concorda con la tesi dell'appellante
amministrazione comunale per più considerazioni, sia fondate sulla
lettera della disposizione predetta, che di natura teleologica, in
quanto:
a) si è al cospetto di una disposizione transitoria, tesa a
regolare le problematiche scaturenti dalla sopravvenuta approvazione
della legge suddetta;
b) in questo quadro, è perfettamente logico che il
Legislatore regionale si sia preoccupato di disciplinare la posizione
dei titolari delle aree che secondo il PGT vigente al momento della
entrata in vigore della legge regionale, erano ricompresi nei c.d.
ambiti di trasformazione, nelle more dell'adeguamento dei Piani di
Governo del territorio alle sopravvenute disposizioni di legge;
c) il combinato-disposto dei commi 3 e 4 della citata
disposizione regolamentano proprio il momento dell'adeguamento;
d) la parte finale del comma 4, in questo quadro di insieme,
contiene una prescrizione perentoria, a tenore della quale «fino a
detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi
edificatori del documento di piano vigente»;
e) tenuto conto della ratio sottesa alla necessità di
dettare una disposizione transitoria (all'evidenza, quella di
tutelare l'affidamento dei proprietari delle aree circa le
destinazioni «possibili» al momento della entrata in vigore della
legge regionale suddetta) e tenuto conto della perentorietà della
indicazione legislativa suindicata, non pare al Collegio che la tesi
del Tribunale amministrativo regionale presenti ragionevoli
alternative: la stessa, infatti, si fonda sul dato letterale della
norma suddetta di cui all'art. 5 della legge regionale lombarda n.
31/14 (neppure l'appellante amministrazione comunale contesta tale
dato) e ne coglie la ratio, tenuto conto che trattasi di una
disposizione di natura transitoria, volta a regolare le situazioni
pregresse alla entrata in vigore della legge medesima, e con
quest'ultima in potenza configgenti;
f) parimenti, l'art. 2, comma 1, lettera c) della suddetta
legge, detta una nozione di consumo del suolo «statica» («consumo di
suolo: la trasformazione, per la prima volta, di una superficie
agricola da parte di uno strumento di Governo del territorio, non
connessa con l'attività agrosilvo-pastorale, esclusa la
realizzazione di parchi urbani territoriali e inclusa la
realizzazione di infrastrutture sovra comunali; il consumo di suolo
è calcolato come rapporto percentuale tra le superfici dei nuovi
ambiti di trasformazione che determinano riduzione delle superfici
agricole del vigente strumento urbanistico e la superficie
urbanizzata e urbanizzabile») ed ancorata rigidamente alla
zonizzazione impressa alle aree: anche sotto tale profilo
(rafforzativo del decisum del t.a.r.) non sembra al Collegio che
siano praticabili differenti opzioni ermeneutiche.
2.2.5. Nell'ottica del doveroso preliminare esame di rilevanza
della prospettata questione di legittimità costituzionale, sembra al
Collegio,quindi, che l'approdo interpretativo del Tribunale
amministrativo regionale non sia scalfito dalle critiche
dell'appellante.
3. Come rilevato nella parte in fatto della presente decisione,
l'appellante amministrazione comunale ha prospettato in via
subordinata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5
della legge regionale della Lombardia 28 novembre 2014, n. 31 con
riferimento ai parametri di cui agli articoli 5, 114, 118, 117 comma
2 lettera p) e 117 comma 3 della Costituzione. La tesi di fondo
sottesa alla questione prospettata si incentra su due profili, in
quanto:
a) per un verso si sottolinea che la disposizione in parola
(ove interpretata nel senso affermato dal Tribunale amministrativo
regionale e, come prima chiarito, condiviso dal Collegio)
conculcherebbe i principi in tema di sussidiarietà e di esercizio
delle funzioni amministrative affidate al comune;
b) per altro verso, si sostiene che la norma medesima collida
con i principi generali dettati dalla legge regionale urbanistica n.
12/2005.
3.1. Lo scrutinio della complessa questione prospettata postula
un breve approfondimento in tema di rilevanza della questione nel
presente giudizio; detto approfondimento dovrà altresì farsi carico
di verificare la persistenza della eventuale accertata rilevanza
della questione, tenuto conto della circostanza che il legislatore
regionale lombardo è di recente intervenuto con la legge regionale
26 maggio 2017, n. 16 apportando numerose modifiche all'impianto
originario della predetta legge regionale della Lombardia 28 novembre
2014, n. 31.
3.1.1. Cercando di non ripetere considerazioni già rassegnate,
si osserva innanzitutto - fermandosi al testo originario della legge
in ultimo citata- che:
a) è già stato chiarito che il Collegio condivide e fa
proprio il principio giurisprudenziale (tra le tante Corte Conti
reg., -Sicilia- sez. giurisd., 4 luglio 2005, n. 149, Cassazione
civile, sez. I, 28 novembre 2003, n. 18200, Consiglio di Stato, sez.
V, 30 ottobre 1997, n. 1207), reso sulla falsariga dei fondamentali
insegnamenti della Corte costituzionale, secondo cui fra più
interpretazioni possibili delle norme giuridiche positive,
l'interprete deve privilegiare solo quella più conforme alla
Costituzione;
b) a completamento di quanto evidenziato nel precedente capo
del presente provvedimento, preme porre in luce che anche lo sforzo
interpretativo in tal senso del Collegio non ha consentito di
individuare una interpretazione della disposizione di cui all'art. 5
della legge regionale della Lombardia 28 novembre 2014, n. 31 che
consenta di disinnescare i dubbi prospettati dall'appellante comune;
c) invero, la «lettura» prospettata dall'appellante
amministrazione comunale, pretenderebbe che la citata disposizione
venga interpretata nel senso che:
I) essa (in armonia con la finalità perseguita dalla legge
regionale) conformi la potestà pianificatoria del comune in un unico
senso: quello di vietare - quanto meno in attesa dell'adeguamento
contemplato dalla legge regionale - la creazione di nuovi Ambiti
suscettibili di consumare suolo agricolo;
II) di converso, la disposizione medesima, non potrebbe
essere intesa nel senso che sarebbe interdetta al comune la potestà
di pianificare il proprio territorio (se non appunto, al limitato
fine di impedire un ulteriore consumo del suolo agricolo); da ciò
discenderebbe (armonicamente con la previsione di cui all'art. 2
comma 3 della legge regionale lombarda n. 31/14 medesima) che ai
comuni sarebbe (unicamente) inibito prevedere nuove espansioni
edificatorie (fatte salve le specifiche eccezioni contemplate
dall'art. 5, comma 4 della legge) ma non sarebbe invece vietato
limitare le previsioni edificatorie contenute nel PGT vigente e,
pertanto, gli atti impugnati non potrebbero essere tacciati di
illegittimità;
III) osserva però in contrario senso il Collegio, che è
proprio l'ultima parte dell'art. 5, comma 4, della legge («Fino a
detto adeguamento sono comunque mantenute le previsioni e i programmi
edificatori del documento di piano vigente») che si lega
indissolubilmente al PGT, non a caso espressamente menzionato nella
prima parte del predetto comma 4; ed osserva altresì che - anche a
volere obliare il dato letterale, e quello sistematico (trattasi, si
ripete di una norma transitoria) - la interpretazione alternativa del
comune priverebbe il predetto comma 4 dell'art. 5 di alcun senso
compiuto: infatti, laddove si consideri che il divieto dell'adozione
di atti amministrativi comportanti incremento di suolo è già
espressamente contenuto nell'art. 2, comma 3, della legge, non si
comprende a quale fattispecie dovrebbe applicarsi l'ultima parte del
comma 4 dell'art. 5 suddetto;
IV) tanto è sufficiente, ad avviso del Collegio, per
ribadire che l'approdo interpretativo del Tribunale amministrativo
regionale appare ad un esame preliminare condivisibile, fermo
restando che in questa fase il thema decidendum è delibato ai soli
fini del giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, con riserva di ogni definitiva
valutazione all'esito dell'incidente di costituzionalità.
3.1.2. Sotto il profilo della originaria rilevanza nel presente
giudizio della questione di legittimità costituzionale prospettata,
invece, pare al Collegio non sia necessario diffondersi oltremisura
per chiarire il rilievo della questione prospettata.
3.1.3. La parte originaria ricorrente, infatti, aspira ad attuare
un progetto di piano attuativo riferito all'unità di intervento P2,
conservando i diritti edificatori; tale ambizione sarebbe frustrata
dalla variante generale al PGT (Seconda variante) che ha, tra
l'altro, eliminato dal documento di piano la previsione dell'ambito
di trasformazione P, compresa la parte relativa all'unità di
intervento P2; la legittimità di tale variante è stata esclusa,
proprio in quanto contrastante con l'ultima parte del comma 4
dell'art. 5 della citata legge regionale 28 novembre 2014, n. 31: ma
laddove la predetta prescrizione venisse vulnerata da una
dichiarazione di incostituzionalità, verrebbe meno il limite alla
potestà pianificatoria del comune ivi contenuto; tale limite
resterebbe ristretto al divieto (del tutto compatibile con lo scopo
della legge regionale suddetta) di prevedere nuove fattispecie
comportanti consumo di suolo; ed in definitiva la variante generale
raggiungerebbe lo scopo di interdire l'edificazione in detto ambito
di trasformazione P, e ne discenderebbe la reiezione del ricorso di
primo grado.
3.1.4. Per completezza di esposizione, si rappresenta infine che
non vi sono profili alternativi (preesistenti ovvero anche
sopravvenuti) da esplorare - nell'ambito del presente giudizio - che
possano condurre ad un giudizio di superfluità e non rilevanza della
questione esaminata, non emergendo dagli atti di causa elementi
ulteriori dimostrativi della impossibilità in capo alla parte
originaria ricorrente di realizzare l'intervento in parola.
Si evidenzia infatti che l'unico profilo dedotto in primo grado
di illegittimità della variante generale al PGT adottata con la
deliberazione consiliare n. 128 del 28 luglio 2015 ed approvata in
via definitiva con la deliberazione consiliare n. 17 del 9 febbraio
2016, riposava nel contrasto della medesima con la prescrizione
secondo cui fino all'adeguamento del PGT, possibile solo dopo
l'integrazione del PTR e l'adeguamento del PTCP, la normativa
regionale manteneva provvisoriamente efficaci le previsioni e i
programmi edificatori del PGT in vigore (art. 5, comma 4, della legge
suddetta); che le obiezione delle parti originarii ricorrenti ed
appellanti incidentali attengono a profili di fondatezza della
dedotta questione (che saranno meglio approfonditi di seguito) ma non
scalfiscono il giudizio sulla rilevanza della problematica dedotta.
3.2. Accertato - nei termini sinora esposti- il rilievo che la
dedotta questione assumeva nell'ambito della presente controversia al
momento della proposizione del ricorso di primo grado (e dell'appello
principale), occorre adesso verificare se la rilevanza della
questione persista, alla luce della sopravvenuta legge regionale 26
maggio 2017, n. 16 che ha apportato numerose modifiche al testo
originario della legge regionale n. 31 del 2014.
3.2.1. Osserva sul punto il Collegio, che:
a) sia il Comune di Brescia che la parte originaria
ricorrente ed appellante incidentale concordano sulla circostanza che
la sopravvenuta modifica legislativa non spieghi effetti sulla
controversia;
b) il Collegio ritiene che tale prospettazione sia
condivisibile, in quanto:
I) per condivisa giurisprudenza (si veda ancora di recente
Consiglio di Stato, sez. IV, 28 giugno 2016, n. 2892) dalla quale non
ravvisano ragioni per discostarsi «la legittimità di un atto
amministrativo va accertata con riguardo allo stato di fatto e di
diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il
principio del tempus regit actum. Sicchè non si può validare ex
post un'azione amministrativa che al momento in cui fu adottata si
appalesava illegittima, se non e solo con le regole e nei limiti
della autotutela»;
II) la legittimità della variante va quindi vagliata alla
stregua del testo di legge vigente al momento in cui la stessa venne
emanata;
III) soltanto laddove la eventuale legge sopravvenuta
avesse portata retroattiva, la applicabilità del superiore principio
potrebbe subire deroghe (e ciò, nei limiti in cui è consentito al
legislatore di intervenire sulle controversie in corso, secondo
l'avveduta costante interpretazione che la Corte costituzionale ha
fornito in punto di ammissibilità delle c.d. leggi-provvedimento).
3.2.2. Nel caso di specie, si osserva che la sopravvenuta la
legge regionale della Lombardia 26 maggio 2017, n. 16:
a) non contiene alcuna prescrizione che ne sancisca
espressamente la retroattività, nè alcuna clausola che la definisca
qual legge di natura «interpretativa»;
b) contiene prescrizioni di natura innovativa e, quindi, se
anche (pur in carenza di espressa indicazione in tal senso) se ne
volesse ipotizzare la natura interpretativa, tale sforzo ermeneutico
non potrebbe essere coronato da successo;
c) la legge suddetta ha infatti modificato l'art. 5 della
legge regionale n. 31 del 2014 interpolando (per quel che in questa
sede più immediatamente rileva) i commi 4 e 9, nei seguenti termini:
I) (comma 4) «Fino all'adeguamento di cui al comma 3 e,
comunque, fino alla definizione nel PGT della soglia comunale del
consumo di suolo, di cui all'art. 8, comma 2, lettera b ter), della
l.r. 12/2005, come introdotto dall'art. 3, comma 1, lettera h), della
presente legge, i comuni possono approvare varianti generali o
parziali del documento di piano e piani attuativi in variante al
documento di piano, assicurando un bilancio ecologico del suolo non
superiore a zero, computato ai sensi dell'art. 2, comma 1, e riferito
alle previsioni del PGT vigente alla data di entrata in vigore della
presente legge. La relazione del documento di piano, di cui all'art.
8, comma 2, lettera b ter), della l.r. 12/2005, come introdotto
dall'art. 3, comma 1, lettera h), della presente legge, illustra le
soluzioni prospettate, nonchè la loro idoneità a conseguire la
massima compatibilità tra i processi di urbanizzazione in atto e
l'esigenza di ridurre il consumo di suolo e salvaguardare lo sviluppo
delle attività agricole, anche attraverso puntuali comparazioni
circa la qualità ambientale, paesaggistica e agricola dei suoli
interessati. I comuni possono approvare, altresì, le varianti
finalizzate all'attuazione degli accordi di programma a valenza
regionale, all'ampliamento di attività economiche già esistenti
nonchè le varianti di cui all'art. 97 della l.r. 12/2005. Il consumo
di suolo generato dalle varianti di cui al precedente periodo
concorre al rispetto della soglia regionale e provinciale di
riduzione del consumo di suolo. A seguito dell'integrazione del PTR
di cui al comma 1, le varianti di cui al presente comma devono
risultare coerenti con i criteri e gli indirizzi individuati dal PTR
per contenere il consumo di suolo; i comuni possono altresì
procedere ad adeguare complessivamente il PGT ai contenuti
dell'integrazione del PTR, configurandosi come adeguamento di cui al
comma 3. Le province e la Città metropolitana di Milano verificano,
in sede di parere di compatibilità di cui all'art. 13, comma 5,
della l.r. 12/2005, anche il corretto recepimento dei criteri e degli
indirizzi del PTR. Entro un anno dall'integrazione del PTR di cui al
comma 1, i comuni sono tenuti a trasmettere alla Regione informazioni
relative al consumo di suolo nei PGT, secondo contenuti e modalità
indicati con deliberazione della Giunta regionale»;
II) (comma 9) » con riguardo ai piani attuativi relativi
alle aree disciplinate dal documento di piano, per i quali non sia
tempestivamente presentata l'istanza di cui al comma 6, i comuni
nell'ambito della loro potestà pianificatoria possono mantenere la
possibilità di attivazione dei piani attuativi, mantenendo la
relativa previsione del documento di piano o, nel caso in cui
intendano promuovere varianti al documento di piano, disporne le
opportune modifiche e integrazioni con la variante da assumere ai
sensi della l.r. 12/2005»;
d) ad avviso del Collegio, non è neppure utile, in questa
sede, controvertere sulla portata ed il significato da attribuire
alla novella di cui alla legge regionale della Lombardia 26 maggio
2017, n. 16, in quanto:
I) se anche si volesse ritenere che la stessa abbia
ampliato le potestà spettanti ai comuni (è questa, ad avviso del
Collegio, la portata effettuale della novella) l'appellante Comune di
Brescia non potrebbe giovarsene nella presente controversia;
II) ciò perchè, laddove questo Collegio confermasse la
statuizione demolitoria del Tribunale amministrativo regionale, la
parte originaria ricorrente potrebbe agire in ottemperanza, ed il
comune non potrebbe determinare l'assetto urbanistico dell'area
giovandosi delle sopravvenute prescrizioni legislative (ammesso pure
che le stesse - il che è fortemente contestato dalle parti
appellanti incidentali, sulla scorta del novellato comma 9 dell'art.
5 della legge regionale n. 31 del 2014 - consentano di intervenire
sui piani attuativi comportanti consumo di suolo);
III) a questo punto, la eventuale declaratoria di
improcedibilità per carenza di interesse della questione di
legittimità costituzionale prospettata con riferimento al primigenio
testo della legge regionale n. 31 del 2014 si risolverebbe (in
riferimento alla presente controversia) in un diniego di giustizia,
in quanto l'appellante Comune di Brescia sarebbe privato dell'unica
possibilità di ottenere un giudizio di piena legittimità della
variante adottata: appare evidente infatti che soltanto laddove il
primigenio testo dell'art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014
venisse vulnerato da una declaratoria di incostituzionalità verrebbe
meno il giudizio di illegittimità della variante adottata,
quantomeno sulla scorta dei parametri di censura prospettati
nell'odierno giudizio;
e) il Collegio è quindi dell'avviso che la questione di
legittimità costituzionale prospettata con riferimento
all'originario testo della legge regionale n. 31 del 2014 conservi
immutate attualità e rilevanza nel presente giudizio, anche a
seguito delle modifiche introdotte dal Legislatore regionale con la
legge regionale della Lombardia 26 maggio 2017, n. 16.
3.3. E proprio passando al merito della questione di legittimità
costituzionale prospettata, anticipa il Collegio il proprio
convincimento secondo cui la dedotta questione, oltre che rilevante,
appaia non manifestamente infondata, almeno quanto al principale
versante critico prospettato.
3.4. Al fine di sgombrare il campo da argomenti inaccoglibili, si
osserva immediatamente che:
a) l'argomento critico fondato sul supposto contrasto del
comma 4 dell'art. 5 della citata legge regionale 28 novembre 2014, n.
31, con la legge generale urbanistica lombarda 11 marzo 2005, n. 12,
da un canto, non potrebbe giammai condurre alla declaratoria di
illegittimità della norma in parola, e dall'altra, sotto il profilo
logico, appare meramente rafforzativo dell'argomento (principale)
posto a sostegno del sospetto di incostituzionalità;
b) ciò in quanto, per un verso la legge generale urbanistica
lombarda 11 marzo 2005, n. 12 non integra parametro di rilevanza
costituzionale, e per altro verso, il comma 4 dell'art. 5 della
citata legge regionale 28 novembre 2014, n. 31 non appare intersecare
la prescrizione di cui all'art. 13 della citata legge 11 marzo 2005,
n. 12 , nella parte in cui quest'ultima affida ai comuni il compito
di adottare ed approvare il PGT (all'evidenza, la disposizione di cui
all'art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 non immuta
l'autorità competente ad approvare il documento di pianificazione
urbanistica del territorio comunale);
c) inoltre, non è neppure del tutto esatto sostenere che il
procedimento di approvazione del PGT veda del tutto esclusa una forma
di compartecipazione regionale (si vedano i commi 5-bis ed 8 del
citato articolo);
d) semmai, si potrebbe sostenere che la suddetta legge
regionale urbanistica lombarda 11 marzo 2005, n. 12 valorizza in
maniera penetrante il ruolo dei comuni: ma ciò al più potrebbe
costituire argomento di supporto del sospetto di incostituzionalità
avanzato principaliter ma non anche autonomo profilo di contrasto;
e) del pari, non costituisce problematica rilevante, sotto il
profilo del dubbio di legittimità costituzionale prospettato, il
denunciato «contrasto» dell'art. 5 della legge regionale suddetta con
gli articoli 1 e 2 della legge medesima, nella parte in cui assumono
la riduzione del consumo del suolo quale obiettivo principale della
legge medesima, in quanto:
I) nuovamente, non può ritenersi che venga in rilievo nel
caso di specie alcun parametro di rilevanza costituzionale;
II) l'argomento critico mira a mettere in dubbio la
complessiva ragionevolezza delle prescrizioni legislative regionali
suddette, ove «lette congiuntamente», ed in ultima analisi
costituisce un tentativo - svolto sul piano sistematico- di mettere
in dubbio la correttezza dell'approdo interpretativo del Tribunale
amministrativo regionale;
III) in precedenza si sono già chiarite le ragioni di non
persuasività della superiore tesi: nell'ottica del dubbio di
legittimità costituzionale prospettato, può soltanto aggiungersi
che se anche rispondesse al vero che la lettera della norma
transitoria «depotenzi» l'obiettivo (riduzione di suolo) che la legge
regionale medesima si propone di perseguire, ciò non appare elemento
di irragionevolezza tale da fare ipotizzare la possibile
incostituzionalità dell'art. 5 della legge, ciò tantopiù laddove
si consideri che ivi il legislatore regionale ha tentato di
salvaguardare l'affidamento dei proprietari di aree incluse in ambiti
di trasformazione.
3.5. Quanto all'asserito contrasto del comma 4 dell'art. 5 della
citata legge regionale 28 novembre 2014, n. 31 con il principio di
sussidiarietà (articoli 5, 114 e 118 della Costituzione) e con
quello di riserva alla legislazione esclusiva statuale delle funzioni
fondamentali del comune (art. 117, comma 2, lettera p), della
Costituzione) - tematiche, queste, che ad avviso del Collegio
costituiscono il nodo centrale della controversia - si osserva sotto
un profilo più generale, che:
a) secondo consolidata giurisprudenza costituzionale,
l'urbanistica e l'edilizia devono essere ricondotte alla materia
«governo del territorio», di cui all'art. 117, terzo comma, Cost.,
materia di legislazione concorrente in cui lo Stato ha il potere di
fissare i principi fondamentali, spettando alle regioni il potere di
emanare la normativa di dettaglio (da ultimo, Corte costituzionale
ordinanza n. 314 del 2012; sentenza n. 309 del 2011, vedi anche
sentenze n. 362 e n. 303 del 2003).
Per altro verso, la Corte costituzionale ha chiarito da tempo
risalente che il rispetto delle autonomie comunali deve armonizzarsi
con la verifica e la protezione di concorrenti interessi generali,
collegati ad una valutazione più ampia delle esigenze diffuse nel
territorio: ciò giustifica l'eventuale emanazione di disposizioni
legislative (statali e regionali) che vengano ad incidere su funzioni
già assegnate agli enti locali (sent. n. 286/97). Dunque non è
precluso alle leggi nazionali ovvero anche regionali di prevedere la
limitazione di alcune competenze comunali in considerazione di
«concorrenti interessi generali, collegati ad una valutazione più
ampia delle esigenze diffuse nel territorio» (Corte costituzionale n.
378/00 cit.). Le leggi regionali sono tenute cioè a valutare «la
maggiore efficienza della gestione a livello sovracomunale degli
interessi coinvolti» (Corte costituzionale n. 286/97). È rimasto
inoltre chiarito (sent. n. 478/02), in relazione ai poteri
urbanistici dei Comuni, come la legge nazionale e regionale possa
modificarne le caratteristiche o l'estensione, ovvero subordinarli a
preminenti interessi pubblici, alla condizione di non annullarli o
comprimerli radicalmente, garantendo adeguate forme di partecipazione
dei comuni interessati ai procedimenti che ne condizionano
l'autonomia (fra le molte, v. le sentenze n. 378/00, n. 357/98, n.
286/97, n. 83/97 e n. 61/94). Assai rilevanti in proposito, sono
certamente le pronunce in merito alle leggi regionali sul cd. «piano
casa» (fra cui Corte costituzionale n. 46/2014, che giudica legittima
l'imposizione regionale di limitazioni alla potestà ed all'autonomia
pianificatoria comunale, ove collegate a specifici presupposti e
circoscritte entro confini ben determinati). La problematica, come è
agevole riscontrare, ruota intorno ai concetti di necessità ed
adeguatezza (si veda anche Corte costituzionale, 24 luglio 2015, n.
189, laddove si evidenzia che «Invero, questa Corte - ex plurimis,
sentenze n. 278 del 2010, n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003 - ha
ritenuto - fin dalla citata sentenza n. 303 del 2003 - che, nell'art.
118, primo comma, Cost., vada rinvenuto un peculiare elemento di
flessibilità, il quale - nel prevedere che le funzioni
amministrative, generalmente attribuite ai Comuni, possano essere
allocate ad un livello di Governo diverso per assicurarne l'esercizio
unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione
ed adeguatezza - introduce un meccanismo dinamico incidente anche
sulla stessa distribuzione delle competenze legislative - diretto
appunto a superare l'equazione tra titolarità delle funzioni
legislative e titolarità delle funzioni amministrative»);
b) con particolare riferimento alla materia urbanistica
(rientrante, come prima sottolineato, nella materia della
legislazione concorrente, ex art. 117, comma 3, della Costituzione)
l'art. 2 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001,
n. 380 stabilisce, ai primi quattro commi, quanto segue: «1. Le
regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia
edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione
statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico.
Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e
di Bolzano esercitano la propria potestà legislativa esclusiva, nel
rispetto e nei limiti degli statuti di autonomia e delle relative
norme di attuazione.
Le disposizioni, anche di dettaglio, del presente testo unico,
attuative dei principi di riordino in esso contenuti, operano
direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario, fino a
quando esse non si adeguano ai principi medesimi.
I comuni, nell'ambito della propria autonomia statutaria e
normativa di cui all'art. 3 del decreto legislativo 18 agosto 2000,
n. 267, disciplinano l'attività edilizia.»;
c) in giurisprudenza non si ritiene dubitabile la necessità
di fare riferimento ad una nozione ampia e funzionalizzata del
concetto di «governo del territorio»: questo è l'indirizzo a più
riprese affermato dalla Sezione, ancora assai di recente, e dal quale
il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi (tra le tante:
Consiglio di Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821, laddove di
precisa che «il potere di pianificazione urbanistica del territorio -
la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente
conferita ex art. 117 comma 3, Cost. allapotestà legislativa
concorrente dello Stato e delle Regioni ed il cui esercizio è
normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed
ambiti di pianificazione, al Comune, non è limitato alla
individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale,
ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle
stesse; al contrario, tale potere di pianificazione deve essere
rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica non
limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli - e,
al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo
definiti -, ma che, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle
aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità
locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi
interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato),
nel quadro di rispetto e di positiva attuazione di valori
costituzionalmente tutelati; tali finalità, più complessive
dell'urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione,
sono peraltro desumibili fin dalla legge 17 agosto 1942 n. 1150,
laddove essa individua il contenuto della «disciplina urbanistica e
dei suoi scopi» - art. 1 -, non solo nell'assetto ed incremento
edilizio dell'abitato, ma anche nello «sviluppo urbanistico in genere
nel territorio della Repubblica»);
d) in definitiva, l'urbanistica, ed il correlativo esercizio
del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano
giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità
edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una
visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come
intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in
funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo: la
nozione ampia di «governo del territorio», comportando la potestà
legislativa concorrente delle Regioni, ridonda, a cascata, sulla
potestà amministrativa dei comuni in subiecta materia;
e) come è noto, nel sistema giuridico italiano all'Ente
comune è tradizionalmente affidata la funzione amministrativa
urbanistica (pacificamente riconducibile alla nozione «governo del
territorio» di cui all'art. 117, comma 3, della Costituzione) che
esso esercita, di regola attraverso una duplice direttrice (tra le
tante Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3888: «in tema di
disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli
aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel relativo piano
regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale
individuato dalla normativa statale e regionale, occorre
differenziare tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono
le potenzialità edificatorie della porzione di territorio
interessata, tra cui rientrano le norme di cd. zonizzazione; di
destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; di
localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo, dalle
altre regole che disciplinano più in dettaglio l'esercizio
dell'attività edificatoria, di solito contenute nelle norme tecniche
di attuazione del piano o nel regolamento edilizio e che concernono
il calcolo delle distanze e delle altezze; la compatibilità di
impianti tecnologici o di determinati usi; l'assolvimento di oneri
procedimentali e documentali ecc.»).
3.6. Ciò posto, ad avviso del Collegio, non è manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità investente la disposizione
contenuta nell'art. 5, comma 4, della legge regionale della Lombardia
28 novembre 2014, n. 31 in relazione all'evocato parametro di cui
all'art. 117, comma 2, lettera p), della Costituzione in quanto:
a) la riserva esclusiva alla legislazione statuale delle
«funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane»
implica una conseguenza: quella che debba essere lo Stato - e
soltanto quest'ultimo - a stabilire con propri atti normativi primari
quali siano le funzioni affidate agli enti locali;
b) la prescrizione normativa regionale avversata potrebbe
ritenersi collidente con tale disposizione della Costituzione in
quanto, pur essendo la funzione amministrativa in materia urbanistica
affidata in termini generali ai comuni della Lombardia, tuttavia
viene direttamente compiuta dal legislatore regionale anzichè dalle
amministrazioni comunali una scelta di particolare rilievo, relativa
alla salvaguardia (anche se per un periodo temporale limitato) di
prescrizioni contenute in atti amministrativi di natura urbanistica,
emanati in precedenza dai comuni medesimi (tra cui quello di Brescia,
originario ricorrente);
c) in tal modo si è voluto escludere che il comune eserciti
per questo profilo la funzione amministrativa urbanistica ad esso
spettante, della quale si è conformato (in negativo, come meglio si
vedrà di seguito) il quomodo di esercizio.
3.7. Ad analoghe conclusioni, perviene il Collegio, con
riferimento all'evocato parametro della violazione del principio di
sussidiarietà.
3.7.1. Il blocco temporale alle iniziative pianificatorie delle
amministrazioni comunali, implica che - seppur per un periodo di
tempo contenuto, ma variabile in quanto incerto nella sua ampiezza -
siano immodificabili «le previsioni e i programmi edificatori del
documento di piano vigente».
3.7.2. Con tale generale previsione, a contrario, si inibisce del
tutto all'ente locale di esercitare la potestà di adottare modifiche
al proprio Documento di Piano vigente (quest'ultimo costituente la
parte più rilevante e qualificante del PGT, come è noto) ed in
concreto se ne determina il contenuto, «congelandolo» alla data di
emanazione della legge regionale suddetta.
3.7.3. Ora, è ben noto che, la scelta del Legislatore di
attribuire talune competenze al comune risponde, di regola,
all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio,
corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale,
essendo il comune l'ente appartenente ad un livello di Governo più
prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio
costituzionale della sussidiarietà verticale (si veda, tra le tante
Consiglio di Stato, sez. III, 2 maggio 2016, n. 1658 in materia di
localizzazione delle sedi farmaceutiche): e si ritiene di avere prima
dimostrato che per tradizione al comune sono stati attribuiti i
compiti di pianificazione urbanistica,
In un contesto ordinamentale in cui il principio di
sussidiarietà, da un lato, e la spettanza al Comune di tutte le
funzioni amministrative che riguardano il territorio comunale,
dall'altro, orientano i vari livelli di pianificazione urbanistica
secondo il criterio della competenza, il ruolo del comune non può
infatti essere confinato nell'ambito della mera attuazione di scelte
precostituite in sede sovraordinata; il Comune, di regola, non può
disattendere le prescrizioni di coordinamento dettate dagli enti
(Regione o Provincia) titolari del relativo potere, ma può,
tuttavia, discrezionalmente concretizzarne i contenuti.
Già in tempo risalente, la giurisprudenza amministrativa ha
cercato di trovare un punto di equilibrio che garantisse l'ordinato
dispiegarsi delle competenze comunali al contempo garantendo che gli
enti sovraordinati esercitassero le funzioni di coordinamento a
queste rimesse: è stato pertanto affermato che (si veda Consiglio di
Stato, sez. II, 5 febbraio 2003, n. 2691) « non è consentito
all'ente titolare del potere di approvazione del piano regolatore, al
di fuori delle ipotesi connotate dalla prevalenza di tutela di
interessi superiori, modificare in modo sostanziale i contenuti della
disciplina urbanistica, frutto della scelta della comunità di
riferimento e, per questo, espressione della riserva di attribuzione
democratica assistita dal principio di sussidiarietà.»
3.7.4. Discendono da quanto si è prima esposto, una serie di
principi - costantemente predicati dalla giurisprudenza
amministrativa - mercè i quali (sia pure tenendo conto delle
differenti specificità delle legislazioni regionali), si è
salvaguardato il tendenziale principio della spettanza ai comuni
della funzione di pianificazione urbanistica, essendosi rilevato che:
I) se la Regione, in sede di approvazione della delibera
comunale di adozione del piano vi apporti delle modifiche, v'è
l'obbligo di procedere ad una nuova pubblicazione per consentire ai
privati di proporre le osservazioni nel caso di variazioni c.d.
facoltative e innovative, ovvero che mutino le caratteristiche
essenziali ed i criteri di impostazione del piano» (tra le tante,
T.A.R. Lecce, - Puglia -, sez. I, 12 ottobre 2005, n. 4490);
II) l'autorità comunale, in luogo di rispondere alle
considerazioni tecniche ed ai chiarimenti richiesti in sede di
approvazione dalla regione, ha facoltà di ripropone allo stesso
organo un piano regolatore nuovo, purchè rispetti gli adempimenti
formali richiesti per l'adozione di un nuovo strumento urbanistico
(Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347);
III) i limiti del potere regionale di approvazione
risiedono nella evidenza per cui una scelta di pianificazione di
segno diametralmente opposto a quella voluta dal comune in sede di
variazione dello strumento urbanistico generale non può che
competere all'Ente locale, prevedendo la legge invece, in capo alla
Regione, potestà più ridotte, mera espressione del potere regionale
di partecipazione alla formazione dell'atto a complessità diseguale
di pianificazione generale» (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio
2014, n. 2563);
IV) non è consentito all'ente titolare del potere di
approvazione del piano regolatore, al di fuori delle ipotesi
connotate dalla prevalenza di tutela di interessi superiori,
modificare in modo sostanziale i contenuti della disciplina
urbanistica, frutto della scelta della comunità di riferimento e,
per questo, espressione della riserva di attribuzione democratica
assistita dal principio di sussidiarietà. (Consiglio di Stato, sez.
II, 5 febbraio 2003, n. 2691);
V) la risalente nozione del sistema pianificatorio
urbanistico come ordinato «a cascata» e cioè in forma
sostanzialmente gerarchica si pone in contrasto con il principio
costituzionale dell'autonomia degli enti territoriali (art. 118
cost.) nonchè con il criterio generale di riparto delle competenze
in materia urbanistica delineato dalla normativa statale. In un
contesto ordinamentale in cui il principio di sussidiarietà da un
lato e la spettanza al Comune di tutte le funzioni amministrative che
riguardano il territorio comunale dall'altro orientano i vari livelli
di pianificazione urbanistica secondo il criterio della competenza,
il ruolo del comune non può infatti essere confinato nell'ambito
della mera attuazione di scelte precostituite in sede sovraordinata.
Ciò comporta che il comune, se non può disattendere le prescrizioni
di coordinamento dettate dagli enti (regione o provincia) titolari
del relativo potere, può però discrezionalmente concretizzarne i
contenuti (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007, n. 5058).
3.8. Si sono voluti enucleare - senza alcuna pretesa di
completezza od esaustività - i principi sinora predicati dalla
giurisprudenza, per chiarire che la filosofia di fondo di tale
consolidato filone interpretativo è quella di garantire il potere
regionale di partecipazione alla formazione dell'atto a complessità
diseguale di pianificazione generale, pur nella riaffermazione del
principio per cui la funzione di pianificazione urbanistica resta
saldamente rimessa alla responsabilità dell'amministrazione
comunale.
3.8.1. Sarebbe quindi illegittimo un atto amministrativo di
matrice regionale che si sostituisse alle determinazioni comunali con
riferimento a scelte discrezionali
3.8.2. E laddove, per avventura, ciò avvenisse con un atto di
matrice legislativa, la competenza del comune - discendente dal
principio di sussidiarietà verticale contenuto nella Carta
fondamentale - potrebbe essere «difesa» rimettendo alla Corte
costituzionale il giudizio di legittimità sulla legge medesima in
relazione al parametro che prevede ed eleva il principio di
sussidiarietà, rappresentato dal combinato-disposto degli articoli 5
e 118 della Carta Fondamentale.
3.8.3. Si osserva poi che, se tali principi devono trovare
attuazione con riferimento ad atti amministrativi (ovvero
legislativi) a contenuto positivo, analoga risposta deve essere
fornita, laddove l'atto di matrice regionale incidente sulla potestà
di pianificazione urbanistica rimessa al comune si strutturi in un
atto di natura legislativa contenente una prescrizione «negativa»
che, in tesi, impedisca al comune medesimo di esercitare tali
prerogative.
3.8.4. Nel caso specie, pare al Collegio che ci si trovi in
presenza proprio di tale evenienza, e sotto due connessi e speculari
profili, in quanto:
I) il comma 1 dell'art. 5 della citata legge regionale 28
novembre 2014, n. 31 impone alla regione di integrare «il PTR con le
previsioni di cui all'art. 19, comma 2, lettera b-bis), della l.r. n.
12/2005, come introdotto dall'art. 3, comma 1, lettera p), della
presente legge, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge»;
II) la disposizione medesima nulla prevede nella ipotesi in
cui detto termine non sia rispettato;
IV) nelle more di tale integrazione il comma 4 del predetto
art. 5 (nel testo primigenio) non soltanto conforma la potestà
urbanistica comunale («i comuni possono approvare unicamente varianti
del PGT e piani attuativi in variante al PGT, che non comportino
nuovo consumo di suolo, diretti alla riorganizzazione
planivolumetrica, morfologica, tipologica o progettuale delle
previsioni di trasformazione già vigenti, per la finalità di
incentivarne e accelerarne l'attuazione, esclusi gli ampliamenti di
attività economiche già esistenti, nonchè quelle finalizzate
all'attuazione degli accordi di programma a valenza regionale») in
un'unica direzione (il che però non costituisce prescrizione della
quale il Comune di Brescia appellante principale si duole) ma anche,
inibisce al comune qualunque forma di pianificazione «diversa»
stabilendo che fino all'adeguamento di cui al comma 3 della
disposizione predetta (comunque successivo alla integrazione del PTR
da parte della Regione) «sono comunque mantenute le previsioni e i
programmi edificatori del documento di piano vigente»;
V) è ben vero che (come acutamente sottolineato dalle parti
originarie ricorrenti alla pag. 4 della memoria depositata il 13
settembre 2017) la legge regionale non interdice la possibilità di
approvare varianti al Piano delle Regole ed al Piano dei Servizi del
PGT, ma è vero altresì che la prescrizione interdittiva contenuta
nella legge riguarda l'atto maggiormente rilevante e qualificante
della programmazione urbanistica comunale, rappresentato dal
documento di Piano.
3.8.5. Il Collegio ritiene quindi che non siano manifestamente
infondati i dubbi di legittimità costituzionale della disposizione
suddetta prospettati dall'appellante comune, anche con riferimento al
parametro della sussidiarietà verticale di cui agli articoli 5, e
118 della Costituzione, sia nella parte in cui il comune si duole
della indeterminatezza temporale della previsione (nel senso che non
è prevista alcuna decadenza del barrage interdittivo, laddove la
regione non rispetti il termine temporale contenuto nella legge) sia
laddove si sottolinea la portata «espropriativa» di competenze
proprie (consistenti nella potestà di modificare il documento di
Piano del PGT) rappresentata dalla prescrizione interdittiva di cui
al comma 4 dell'art. 5 della legge.
3.8.6. Un'ultima annotazione è necessaria, Quanto al primo
profilo: il comma 1 della legge, in verità, prevede un termine (di
dodici mesi dall'entrata in vigore della legge) entro il quale la
regione debba «integrare il PTR con le previsioni di cui all'art. 19,
comma 2, lettera b-bis), della l.r. 12/2005, come introdotto
dall'art. 3, comma 1, lettera p), della legge regionale 28 novembre
2014, n. 31 medesima».
È evidente che trattasi di un atto il cui contenuto è rimesso
alla latissima discrezionalità dell'Ente regionale, e la cui
adozione -a cascata - condiziona il successivo adeguamento degli
strumenti urbanistici rimesso ai comuni lombardi dal comma 3 del
citato art. 5; ed è altrettanto evidente che di fatto, fino
all'adozione di tali atti, la potestà urbanistica comunale resta
condizionata negativamente dalla prescrizione di cui all'ultima parte
del comma 4 del citato articolo.
Secondariamente, va ribadito che l'avviso del Collegio è quello
per cui il comma 4 dell'art. 5 della legge regionale abbia introdotto
un divieto al potere comunale di modifica del Documento di Piano in
senso riduttivo del consumo di suolo quanto agli ambiti di
trasformazione, e che tale prescrizione renda non manifestamente
infondato il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dal
comune, in quanto la funzione di pianificazione, ex art. 118 della
Costituzione, integra funzione amministrativa attribuita al comune
medesimo.
3.9. In ultimo, rileva il Collegio che il T.a.r, al capo 20 della
sentenza impugnata, pur senza farsi carico di scrutinare la questione
di legittimità costituzionale prospettata, ha implicitamente
identificato il possibile fondamento logico della prescrizione
interdittiva suddetta, individuandolo nella «necessità di
salvaguardare il potere della Regione di uniformare la disciplina del
consumo di suolo sull'intero territorio regionale, evitando che i
proprietari siano esposti, lungo le linee di confine comunali, a
vincoli eccessivamente differenziati».
3.9.1. Evidenzia il Collegio che, da un canto, in nessun
passaggio della legge regionale è dato intuire che simile
preoccupazione sia stata alla base della citata prescrizione
interdittiva, e per altro verso, appare altresì dubbio che essa
possa integrare quella ragione giustificativa della necessità di un
«esercizio unitario» della funzione amministrativa pianificatoria che
giustifichi la sottrazione per un tempo non contenuto di detta
funzione all'ente comunale che la detiene in forza di risalente,
tradizionale, impostazione legislativa a più riprese ribadita e
confermata.
10. Alla luce della superiore esposizione, infine, appare
doveroso chiarire brevemente ciò che si era soltanto enunciato nel
primo considerando della presente decisione: la questione di
legittimità costituzionale che ci si accinge a sollevare si pone a
monte delle ulteriori contrapposte censure con le quali entrambe le
parti hanno criticati i successivi capi della sentenza che si sono
fatti carico di definire la latitudine della successiva attività
pianificatoria rimessa al comune conseguente alla statuizione
annullatoria contenuta nella sentenza medesima: è evidente, infatti,
che soltanto in ipotesi di reiezione della questione di
incostituzionalità prospettata detti contrapposti motivi di
doglianza potrebbero essere utilmente scrutinabili.
11. Conclusivamente, il Collegio, ritiene che il presente
giudizio debba essere sospeso e gli atti vadano trasmessi alla Corte
costituzionale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta):
a) definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in
epigrafe, respinge le censure contenute nell'appello principale volte
ad ottenere la riforma della impugnata decisione per violazione
dell'art. 112 codice di procedura civile;
b) non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in
epigrafe, visti gli articoli 134 Cost., l'art. 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, n. 1, l'art 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87:
I) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 commi 4 e 9
della legge regionale 28 novembre 2014, n. 31, con riferimento agli
articoli 5, 117, comma 2, lettera p) e 118 della Costituzione;
II) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
III) ordina che a cura della segreteria di questa Quarta
Sezione del Consiglio di Stato la presente ordinanza sia notificata
alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica;
IV) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore
statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 5
ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Troiano, Presidente;
Fabio Taormina, consigliere, estensore;
Oberdan Forlenza, consigliere;
Luigi Massimiliano Tarantino, consigliere;
Carlo Schilardi, consigliere;

Il Presidente: Troiano


L'estensore: Taormina