1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 2-5-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 285 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 gennaio 2001
Ordinanza emessa il 22 gennaio 2001 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Dell'Utri Marcello Processo penale - Esecuzione - Istanza di sospensione condizionale della pena - Facolta' del giudice dell'esecuzione di concedere il beneficio allorche', per effetto di abolitio criminis;, la pena residua da scontare rientri nei limiti previsti dall'art. 163 cod. pen. - Preclusione - Lesione dei principî di ragionevolezza e di parita' di trattamento di situazioni equivalenti - Contrasto con il principio di legalita' - Compressione del diritto di azione e di difesa - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Cod. proc. pen., art. 673. - Costituzione, artt. 3, 24, primo e secondo comma, 25, secondo comma, e 27, terzo comma. (001C0384) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 2-5-2001)

IL TRIBUNALE

Viste le istanze in data 28 luglio 2000 e 3 agosto 2000 avanzate
da Marcello Dell'Utri ed i relativi allegati;
Sentite le parti;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
All'esito dell'integrazione documentale disposta d'ufficio, con
ordinanza, all'udienza del 18 dicembre 2000, osserva;
In fatto
1. - Con sentenza di "patteggiamento" (ex art. 3 della legge 19
gennaio 1999, n. 14) del 28 ottobre 1999, la Corte di cassazione ha
definitivamente condannato Marcello Dell'Utri alla pena di anni due e
mesi tre di reclusione e lire sei milioni di multa, oltre alle pene
accessorie previste dall'art. 6 della legge n. 516/1982, in ordine ad
una serie di reati finanziari commessi tra il 1988 ed il 1994 in
qualità di rappresentante legale della S.p.a. Publitalia 80. Ciò
all'esito di una vicenda processuale complessa, nel corso della quale
il prevenuto era stato condannato ad anni tre di reclusione e L.
8.000.000 di multa con sentenza del tribunale di Torino del 13
novembre 1996 e ad anni tre, mesi due e giorni venticinque di
reclusione e L. 8.085.000 di multa con sentenza della Corte d'appello
di Torino del 19 febbraio 1998, previa esclusione delle circostanze
attenuanti generiche concesse in primo grado.
All'esito dello scomputo del presofferto cautelare e
dell'applicazione parziale del condono previsto dal d.P.R.
n. 394/1990 in relazione ai capi 1 e 3 della sentenza predetta, la
pena è stata successivamente ridotta ad anni due e mesi uno di
reclusione e L. 5.848.000 di multa con ordinanza della Corte
d'appello di Torino del 28 dicembre 1999; ordinanza annullata senza
rinvio dalla Corte di cassazione, con decisione del 10 luglio 2000,
nella parte in cui aveva negato l'applicabilità del condono alle
pene accessorie temporanee inflitte all'imputato, che sono state
dunque dichiarate estinte.
Con sentenza del tribunale di Milano pronunciata il 10 marzo 2000
ai sensi dell'art. 444 c.p.p., passata in giudicato l'11 aprile 2000,
al Dell'Utri è stata ulteriormente applicata la pena di un mese di
reclusione, convertita in L. 2.250.000 di multa, in aumento a quella
inflitta definitivamente dalla Corte di cassazione con la sentenza 28
ottobre 1999 sopra citata e ritenendo la continuazione coi fatti
così giudicati.
Tale ultima pena è stata estinta con il pagamento della sanzione
pecuniaria sostitutiva, ma ne è derivata comunque la competenza di
questo tribunale quale giudice dell'esecuzione (su cui le parti non
hanno sollevato, peraltro, eccezioni) a mente dell'art. 665 c.p.p.,
da interpretarsi conformemente alla giurisprudenza di legittimità
secondo cui, quando un soggetto ha subito più condanne definitive da
giudici diversi, la competenza funzionale a provvedere in ordine
all'esecuzione delle varie sentenze è del giudice che ha pronunciato
la decisione divenuta irrevocabile per ultima, anche se l'esecuzione
concerne un provvedimento emesso da un giudice diverso (cfr. Cass.,
sez. I, sent. 1o giugno-23 agosto 1994, rv. 198934).
2. - Con le istanze riportate in epigrafe Marcello Dell'Utri ha
quindi chiesto in primo luogo, ai sensi dell'art. 673 c.p.p., la
revoca della sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di
cassazione il 28 ottobre 1999 relativamente ai capi 1, 3, 5, 7, 9,
10, 12, 13 e 15 dell'imputazione, ritenuta l'abolitio criminis dei
reati così contestati disposta dal d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74;
nonchè la conseguente rideterminazione della pena al di sotto dei
limiti previsti dall'art. 163 c.p. ed il riconoscimento della
sospensione condizionale della pena medesima, questione che non aveva
mai potuto essere valutata dal giudice di cognizione in ragione della
determinazione di una sanzione eccedente i due anni di reclusione.
In subordine all'accoglimento di tale ultima domanda, l'istante
eccepiva inoltre la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 673 c.p.p., per contrasto con l'art. 3 della Costituzione
nella parte in cui non prevede che il giudice dell'esecuzione possa
concedere la sospensione condizionale della pena allorchè, per
effetto dell'abolitio criminis e della conseguente rideterminazione
della pena, il residuo da scontare rientri nei termini di
concedibilità del beneficio.
In diritto
3. - Tribunale ritiene fondata la domanda di revoca parziale
della condanna, avanzata ai sensi dell'art. 673 c.p.p., limitatamente
ai capi 1, 3, 5, 7, 9, 12 e 15 della sentenza dedotta; la domanda è
da rigettarsi, invece, con riferimento ai capi 10 e 13 della sentenza
medesima. Quanto alla decisione sull'istanza di sospensione
condizionale della pena conseguentemente rideterminata, il
procedimento deve essere sospeso e gli atti vanno inviati alla Corte
costituzionale per essere rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 673 c.p.p., per
violazione degli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 25, secondo
comma, e 27, terzo comma della Costituzione, nella parte in cui non
consente al giudice dell'esecuzione che ne sia richiesto di concedere
la sospensione condizionale della pena allorchè, per effetto di
abolitio criminis, la pena residua da scontare rientri nei limiti
previsti dall'art. 163 c.p.
Le questioni in esame vanno considerate partitamente e
successivamente, come di seguito meglio specificato.
4. - L'istanza di revoca parziale della condanna avanzata ai
sensi dell'art. 673 c.p.p. è fondata, relativamente ai capi 1, 3, 5,
7, 9, 12 e 15 della sentenza dedotta.
Si tratta, infatti, di condanne tutte pronunciate ai sensi
dell'art. 4, lettera d), della legge n. 516/1982 per fatti di
utilizzazione di fatture false, che come tali non rivestono più
rilevanza penale giusta l'art. 25, comma 1, lettera d), del d.lgs.
n. 74/2000 che ha espressamente abrogato il titolo I della legge
n. 516/1982 nel contesto di una complessiva rivisitazione della
disciplina dei reati tributari, come previsto dall'art. 9 della legge
delega 25 giugno 1999, n. 205; dovendosi rilevare, altresì, che i
fatti in questione non sono sussumibili in nessuna delle norme
incriminatrici contemplate dalla nuova articolazione del sistema
penale tributario.
Nel merito, con la recente sentenza del 25 ottobre-7 novembre
2000, n. 27, le sezioni unite della Corte di cassazione hanno
confermato il già prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr.
Cass., sez. III, 10 luglio 2000; Cass., sez. III, 19 giugno 2000;
Cass., sez. III, 31 maggio 2000; Cass., sez. III, 18 maggio 2000;
Cass., sez. III, 2 maggio 2000), secondo cui "l'originaria
fattispecie prevista dall'art. 4, lettera d), della legge n. 516/1982
di utilizzazione, consistita nella detenzione a fini di prova o nella
registrazione nelle scritture contabili obbligatorie di fatture o
altri documenti per operazioni inesistenti, che non abbiano però
costituito il supporto documentale per l'indicazione di elementi
passivi fittizi nella dichiarazione fraudolenta, resta priva, di per
sè sola, di rilevanza penale e non è più configurabile come reato,
poichè la sanzione, secondo la chiara formulazione dell'art. 2 del
d.lgs. n. 74 del 2000, risulta oggi ancorata esclusivamente al
momento della dichiarazione annuale relativa alle imposte sui redditi
o sul valore aggiunto nel quale si realizza il presupposto obiettivo
dell'evasione d'imposta e la concreta offesa degli interessi connessi
al prelievo fiscale".
Invero, con il d.lgs. n. 74/2000 il legislatore ha inteso
rideterminare l'oggetto giuridico della tutela penale, incentrandolo
nell'interesse erariale alla riscossione integrale delle imposte
dovute piuttosto che nella trasparenza fiscale contemplata dalla
legge n. 516/1982. Ne è derivato il superamento del vecchio modello
di tutela anticipata, caratterizzato dalla repressione delle
violazioni strumentali all'evasione, e l'integrale depenalizzazione
delle condotte prodromiche prima tipizzate in un reato autonomo in
quanto sintomatiche della prospettazione di un delitto di
dichiarazione fraudolenta.
Nei confronti di tali ultime fattispecie, proprio in ragione
dell'opzione legislativa favorevole ad un più ristretto catalogo di
norme incriminatrici, caratterizzate dall'offesa degli interessi
connessi al prelievo fiscale e dal dolo specifico di evasione
d'imposta ed altresì collegate al presupposto obiettivo della
presentazione della dichiarazione annuale fraudolenta, non può
configurarsi alcun fenomeno di successione di leggi penali
incriminatrici (come ritenuto da Cass., sez. III, 27 aprile 2000 e
Cass., sez. III, 29 maggio 2000); e deve rilevarsi, invece, la
disomogeneità strutturale con le norme penali tributarie vigenti che
esclude, con riferimento particolare al rapporto tra l'art. 4,
lettera d), della legge n. 516/1982 e l'art. 2 del d.lgs. n. 74/2000,
che quest'ultima norma costituisca un mero "elemento specializzante"
dell'ipotesi di frode fiscale pregressa.
Fatta applicazione, quindi, dei principi di cui al combinato
disposto degli artt. 25 della Costituzione e 2, comma 2, c.p., non
resta che riconoscere l'intervenuta abolitio criminis e procedere
all'applicazione dell'art. 673 c.p.p., scomputando dalla pena
inflitta al Dell'Utri gli aumenti in continuazione già indicati, con
riferimento alle fattispecie depenalizzate, nell'ordinanza della
Corte d'appello di Torino del 28 dicembre 1999, da ritenersi
integralmente condivisa e trascritta sul punto, secondo la
determinazione che segue:
capo 1: giorni quattordici di reclusione e L. 57.000 di
multa;
capo 3: giorni ventiquattro di reclusione e L. 95.000 di
multa;
capo 5: giorni ventiquattro di reclusione e L. 95.000 di
multa;
capo 7: giorni quattordici di reclusione e L. 57.000 di
multa;
capo 9: giorni sessantotto di reclusione e L. 265.000 di
multa;
capo 12: giorni trenta di reclusione e L. 120.000 di multa;
capo 15: giorni sette di reclusione e L. 25.000 di multa.
Premesso che, con riferimento ai capi 1 e 3 della sentenza di
condanna, l'abolitio criminis così pronunciata prevale, in quanto
più favorevole, sul condono applicato con l'ordinanza della Corte
d'Appello di Torino del 28 dicembre 1999, la pena risulta ridotta di
mesi sei e giorni uno di reclusione e L. 714.000 di multa.
5. - L'istanza di revoca della sentenza di condanna avanzata,
sempre ai sensi dell'art. 673 c.p.p., con riferimento ai capi 10 e 13
non è invece fondata.
Le imputazioni di specie sono relative al concorso del Dell'Utri
nell'emissione, da parte della S.r.l. M.G.P. Racing Team, di fatture
per operazioni inesistenti nei confronti delle società Publiespana
S.A. e Publieurope International LTD.
A differenza di quella di utilizzazione di cui si è appena
discusso, la fattispecie dell'emissione di fatture per operazioni
inesistenti conserva la natura di illecito penale e continua ad
essere prevista dall'art. 8 del d.lgs. n. 74/2000 senza che si sia
realizzata alcuna abolitio criminis, nè in termini di modificazione
delle regole generali di condotta, nè con riferimento al bene
giuridico tutelato ed al fatto ivi contemplato, inteso nella sua
consistenza fenomenica e normativa.
L'introduzione dell'art. 9 del d.lgs n. 74/2000, che secondo
parte istante avrebbe determinato la depenalizzazione di tali fatti
per cui è stata pronunciata condanna, si risolve piuttosto in una
successione di leggi penali: ipotesi in cui l'extrattività della
norma più favorevole al reo trova il limite preclusivo della
formazione del giudicato e che, come tale, non rientra tra quelle
previste dall'art. 673 c.p.p. ai fini della revoca delle sentenze di
condanna divenute definitive.
In ogni caso, sotto altro profilo, il tribunale ritiene che con
riferimento ai fatti dedotti neppure ricorrano i presupposti
sostanziali di applicabilità dell'invocato art. 9, comma 1, lettera
b), del d.1gs. n. 74/2000 che, in deroga all'art. 110 c.p., dispone
la non punibilità a titolo di concorso nel reato di emissione
previsto dall'art. 8 del d.lgs. n. 74/2000 di "chi si avvale di
fatture o altri documenti per operazioni inesistenti e chi concorre
con il medesimo".
Come chiarito dalla relazione governativa al decreto legislativo
di riforma e dalla circolare esplicativa del Ministero delle finanze
n. 154/E del 4 agosto 2000, l'esclusione dal concorso ricomprende
anche l'ipotesi di chi, come il Dell'Utri nella consumazione dei
reati di specie, si ponga quale intermediario tra i diversi soggetti
giuridici che emettono ed utilizzano nelle dichiarazioni annuali le
false fatture, per favorirne al contempo l'ottenimento e il
collocamento.
La ratio della non punibilità non risiede, però, nella
configurazione irrazionale di un'area di impunità e si spiega,
piuttosto, con l'esigenza di evitare una duplicazione di
responsabilità. Per quanto attiene l'attività di intermediazione
tra l'emittente e l'utilizzatore finale, ovvero la fattispecie che ne
occupa, considerato che la condotta di emissione è sanzionata
penalmente in maniera autonoma, a prescindere dal successivo
comportamento dell'utilizzatore, prevedere che l'intermediario sia
chiamato a rispondere del concorso tanto nel delitto di emissione
quanto in quello di dichiarazione fraudolenta avrebbe significato
infatti, nella prospettiva dell'abrogazione dei reati prodromici
assunta dal decreto di riforma, punire due volte una condotta che,
sia pure inquadrata sotto angolazioni diverse, restava
sostanzialmente la medesima: dal che è derivata l'esigenza di
ricondurre il comportamento dell'intermediario all'uno o all'altro
caso. Si spiega così il "particolare rilievo sistematico"
dell'art. 9 del d.lgs. n. 74/2000, già sottolineato dalle sezioni
unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 27/2000 citato
secondo cui "per l'emittente la successiva utilizzazione da parte di
terzi configura un postfatto non punibile, mentre per l'utilizzatore,
che se ne avvalga nella dichiarazione annuale, il previo rilascio
costituisce un antefatto pure irrilevante penalmente".
Ovviamente, la questione si prospetta però nella sola ipotesi in
cui l'intermediario risulti imputato e/o condannato, al contempo,
quale concorrente in ambedue le fattispecie incriminatrici di
emissione e dichiarazione fraudolenta che potrebbero essergli,
astrattamente, contestate.
Occorre invece rilevare che, in atti, non vi è alcun elemento da
cui desumere che il Dell'Utri abbia riportato condanne (tra l'altro
non in Italia ma all'estero, essendo la Publiespana S.A. e la
Publieurope International LTD due società, rispettivamente, spagnola
ed inglese tenute a corrispondere i tributi nei Paesi di residenza)
per le condotte di evasione contributiva eventualmente determinate
dalla consumazione dei reati di emissione di fatture false dedotti.
Pertanto, risultano insussistenti anche gli stessi presupposti di
fatto di applicazione dell'invocato art. 9 comma 1, lettera b), del
d.lgs. n. 74/2000 e della revoca delle condanne in questione che
sarebbe, asseritamente, conseguente.
6. - Quanto alla decisione sulla concessione della sospensione
condizionale della pena, va premesso che detraendo dalla pena
inflitta definitivamente a Marcello Dell'Utri la porzione di mesi sei
e giorni uno di reclusione e L. 714.000 di multa, da scomputare ai
sensi dell'art. 673 c.p.p., e ribadito che l'abolitio criminis così
pronunciata prevale, in quanto più favorevole, sul condono applicato
con l'ordinanza della Corte d'appello di Torino del 28 dicembre 1999,
il residuo da porre in esecuzione si determina in anni uno, mesi
otto, giorni sette di reclusione e L. 5.286.000 di multa
(corrispondenti a mesi due e giorni dieci di reclusione), al di sotto
del limite stabilito dall'art. 163 c.p. per la concessione del
beneficio. La parte istante ritiene che il giudice dell'esecuzione
possa conseguentemente valutare la concedibilità della sospensione
condizionale della pena, in ragione della nuova determinazione del
trattamento penale imposta per legge dall'applicazione dell'art. 673
c.p.p. Tale facoltà deriverebbe non dal contenuto dei poteri
esercitati dal giudice in sede esecutiva, ma dall'effetto legale del
loro esercizio e dalla riduzione della pena così realizzata: una
volta ammessa la modifica del titolo esecutivo, si realizzerebbero
condizioni in precedenza non valutabili ma del tutto "equipollenti"
(così Cass., sez. VI, 7 maggio 1998, De Palma, rv. 210756) a quelle
realizzabili normalmente nella fase cognitiva.
Prosegue l'istante che l'esercizio dei poteri conseguenti alla
facoltà di modificare il titolo non è, per il giudice
dell'esecuzione, affatto eccezionale; e costituisce anzi,
nell'attuale ordinamento processuale, un potere ordinario e normale,
essendo il titolo esecutivo un fenomeno composto, frutto di attività
congiunta tra cognizione ed esecuzione. Sarebbe questa la prospettiva
in cui il giudice dell'esecuzione esercita istituzionalmente i
compiti di controllo sulla validità e sulle modalità di
realizzazione del titolo esecutivo; e costituirebbe il prodotto di
un'indebita confusione di piani logici l'avversa opinione secondo cui
la concessione della sospensione in sede esecutiva, in quanto
eccezionale, potrebbe riconoscersi nel solo caso espressamente
previsto dall'art. 671, comma 3 c.p.p.
Altro è infatti il potere di riconoscere il concorso formale ed
il reato continuato, altro quello di concedere la sospensione in
dipendenza di una causa legale di riduzione della pena: come sarebbe,
implicitamente, riconosciuto dalla stessa giurisprudenza di
legittimità, laddove sostiene che la concessione del beneficio non
è frutto di un "potere discrezionale, ma è automatica conseguenza
del concorso formale o della continuazione" e cioè, come rilevato,
di cause legali di modificazione della pena (cfr. Cass., sez. III, 18
giugno-9 settembre 1996, n. 2672, Ciaramella).
Orbene: se per espressa previsione normativa la facoltà di
concedere la sospensione condizionale della pena consegue a ragioni
evidenti di congruità, per effetto di una modifica del titolo
esecutivo realizzata dal giudice discrezionalmente ed in seguito alla
rideterminazione della pena in bonam partem ai sensi dell'art. 81
c.p., non si vede perchè in presenza della causa estintiva per
eccellenza della rilevanza penale di un fatto, di applicazione
necessaria, non debba essere riconosciuta a fortiori la stessa
possibilità.
In tal senso andrebbe quindi interpretata la clausola, prevista
dall'art. 673 c.p.p., secondo cui in seguito alla revoca il giudice
adotta i "provvedimenti conseguenti".
Sotto altro profilo, va rilevato inoltre che anche il giudice
dell'esecuzione è chiamato ad applicare il principio della
retroattività piena e incondizionata dell'abolitio criminis dettato
dall'art. 2, comma 2, c.p. Se, dunque, in forza di una legge
posteriore un fatto non costituisce più reato, devono cessare
l'esecuzione della condanna e, con essa, "gli effetti penali":
compreso l'effetto ostativo alla concessione della sospensione
condizionaledella pena.
Questa conclusione discende non da un generico favor rei, ma
dallo stesso principio costituzionale di eguaglianza: non sarebbe
ragionevole punire, o continuare a punire, un soggetto per un fatto
che chiunque altro può impunemente commettere, nel momento stesso in
cui il primo subisce la condanna o i suoi effetti (uno dei quali
sarebbe quello della permanente ostatività alla concessione della
sospensione condizionale della pena).
7. - Il tribunale condivide le argomentazioni appena richiamate,
ritenendole valide e pertinenti al caso di specie.
Tuttavia, non può trascurare il fatto che la giurisprudenza è
costante nel ritenere la sospensione condizionale della pena
"istituto ordinariamente attinente al processo di cognizione";
talchè, "intervenuta sentenza irrevocabile di condanna, trova
attuazione la regola fondamentale dell'intangibilità del giudicato",
cui "è possibile derogare soltanto nei casi eccezionalmente
stabiliti da specifiche norme" (cfr., per tutte, Cass., sez. III, 5
febbraio 1996, Vanacore e Cass., sez. VI, 7 maggio 1998, cit.).
Ne deriva, in forza di un orientamento giurisprudenziale
pressocchè univoco, che l'art. 673 c.p.p. non può essere
interpretato nel senso di attribuire al giudice dell'esecuzione la
facoltà di concedere la sospensione condizionale della pena in
seguito alla revoca, per abolitio criminis, delle condanne che in
sede di cognizione avevano impedito l'applicazione del beneficio.
Neppure sarebbe possibile il ricorso ad un'applicazione analogica
in bonam partem dell'art. 671, comma 3, c.p.p.
In questi termini si è espressa la suprema Corte, nell'unico
precedente specifico relativo alla questione che ne occupa, con la
sentenza Cass., sez. III, 18 giugno-9 settembre 1996, n. 2672 cit.;
una pronuncia inserita, peraltro, nel quadro della giurisprudenza di
legittimità assolutamente prevalente, che esclude la possibilità di
estendere in via di interpretazione analogica le competenze del
giudice dell'esecuzione che incidono sul giudicato (cfr. tra le altre
Cass., sez. I, 16 maggio 1997 n. 2007; Cass., sez. III, 24 maggio
1996 n. 1884; Cass., sez. III, 5 marzo 1996 n. 528; Cass., sez. I, 22
gennaio 1994 n. 5027). Ed in senso conforme si è espressa anche la
Corte costituzionale, nella sentenza 3 aprile 1996 n. 96, nella parte
in cui statuisce che "gli interventi in executivis sulla pronuncia
del giudice della cognizione costituiscono l'espressione di un potere
eccezionalmente conferito dalla legge e, come tale, non suscettibile
di applicazione analogica".
Invero, nonostante l'ordinamento conosca una progressiva erosione
della regola dell'intangibilità del giudicato, ispirata
all'attuazione del principio del favor rei (desumibile non solo
dall'iper-retroattività dell'abolitio criminis, ex artt. 2, comma 2,
c.p. e 30, ultimo comma, della legge costituzionale n. 87/53, e dalla
disciplina dell'art. 671, comma 3, c.p.p.; ma pure da tutte le
ipotesi di "inesistenza" della sentenza, che elidono l'operatività
del titolo esecutivo; dall'applicabiità della continuazione anche
quando il reato già giudicato con sentenza definitiva sia quello
meno grave - cfr., al proposito, le sentenze nn. 115/1987 e 267/1987
della Corte costituzionale e SS. UU. 21 gennaio 1986, Nicolini -
dall'amnistia post-giudicato, applicabile anche al reato continuato
previa "disintegrazione" del giudicato medesimo; dal parziale
superamento previsto, in tema di condono edilizio, dalla legge
28 febbraio 1985 n. 47; dalla disciplina della revisione; dalla
disciplina dell'art. 669 c.p.p.; dalla disciplina dell'annullamento
della sentenza senza rinvio secondo la quale, nell'ipotesi di
contraddizione tra una sentenza di condanna e una anteriore di cui
all'art. 620, lettera h), c.p.p., si ordina l'esecuzione non della
prima sentenza ma di quella che ha inflitto la condanna meno grave;
per non parlare, su un piano più generale, della disciplina della
liberazione condizionale, spinta sino alla mitigazione
dell'ergastolo; della disciplina della grazia; della legislazione
penitenziaria in tema di misure alternative e della tematica delle
misure di sicurezza, in ordine alle quali si è sempre parlato di
"giudicato aperto") le pur numerose eccezioni così individuate non
consentono, secondo il "diritto vivente", di revocare in dubbio che
l'indagine affidata al giudice dell'esecuzione trovi di regola il
proprio limite nel controllo del titolo esecutivo e della
legittimità della sua emissione (cfr., per tutte, la sentenza Cass.
sez. I, 10 marzo 1992 n. 79, rv. 189603).
A ben vedere, la stessa giurisprudenza richiamata da parte
istante a sostegno delle proprie argomentazioni risulta tale solo
estrapolandone alcuni passaggi, ma conclude sempre nel senso che il
giudice dell'esecuzione può incidere sul giudicato formatosi in sede
di cognizione nei soli casi eccezionali previsti dalla legge,
insuscettibili di applicazione analogica.
8. - Allo stesso tempo, in base all'interpretazione
giurisprudenziale costante dell'art. 673 c.p.p., i provvedimenti
conseguenti che il giudice può assumere all'esito della revoca sono
solamente quelli necessari ad inibire tutti gli effetti sanzionatori
riconducibili all'accertamento delle condotte che non sono più
previste dalla legge come reato. Ricomprendono, pertanto, la nuova
determinazione del cumulo della sanzione detentiva da scontare,
mediante detrazione della pena subita per effetto della sentenza
revocata da quella da scontare per altro reato (cfr. l'art. 657,
comma 2, c.p.p.); l'eliminazione dal casellario giudiziale delle
iscrizioni relative alle condanne revocate (cfr. l'art. 687, comma 2,
lettera a), c.p.p.); l'annotazione della revoca sull'originale della
sentenza di condanna (cfr. l'art. 193, disp. att. c.p.p.).
L'intervento del giudice dell'esecuzione non concerne, invece, quegli
aspetti del giudicato che prescindono dal profilo sanzionatorio,
quali l'aspetto preclusivo (cfr. l'art. 649 c.p.p.) e quelli relativi
all'efficacia extrapenale dell'accertamento (cfr. artt. 651-654
c.p.p.); e, tanto meno, le determinazioni che riguardino le condanne
inflitte per i capi della sentenza esclusi dalla dichiarazione di
revoca e di cui permane intatta l'efficacia penale, come sono quelle
inerenti le pene di cui viene invece chiesta, in questa sede, la
sospensione condizionale.
Al proposito mette capo rilevare che, alla stregua della
giurisprudenza assolutamente prevalente, neppure è possibile
conformarsi all'interpretazione dell'art. 673 c.p.p. desumibile da un
passaggio argomentativo della sentenza della Corte costituzionale 3
aprile 1996 n. 96 cit., che nell'applicazione di tale norma ha
rinvenuto l'adozione di una "nuova statuizione in sede esecutiva da
sovrapporre al giudicato di cognizione": così delineando, a parere
di parte istante, un potere del giudice dell'esecuzione esteso alla
revoca della sentenza di condanna pronunciata in sede di cognizione
nella sua interezza (e non dei capi relativi alle imputazioni
abrogate), con conseguente facoltà di rideterminare la pena a norma
dell'art. 81 c.p. e di formulare ex novo il giudizio prognostico di
concedibilità della sospensione condizionale.
In realtà la ritenuta attitudine risolutiva della decisione
assunta ai sensi dell'art. 673 c.p.p., che spiegherebbe i suoi
effetti sul giudicato complessivamente inteso e non limitatamente ai
capi della sentenza interessati dall'intervento abrogante, non appare
legittimata da alcuna direttiva della delega per l'emanazione del
codice di rito; e, sul piano ermeneutico, comporterebbe un
travalicamento degli effetti (cessazione dell'esecuzione e di tutti
gli effetti penali della condanna) previsti, in caso di abolitio
criminis, dagli artt. 2, comma 2, c.p. e 30 ultimo comma, della legge
costituzionale n. 87/1953, privo di supporto sistematico.
Oltretutto, si determinerebbe in tal modo un contrasto insanabile
con la giurisprudenza di legittimità, che non solo non insiste sul
principio della revoca, nella sua interezza, della sentenza
interessata dall'applicazione dell'art. 673 c.p.p., ma ha affermato
piuttosto, come recepito anche dalla stessa Consulta nella sentenza
n. 96/1996 cit., che "nel caso di plurime imputazioni una od alcune
soltanto delle quali concerna una fattispecie di reato abrogata o
dichiarata costituzionalmente illegittima, è pressocchè
incontrastata l'affermazione che in simili ipotesi la revoca andrà
disposta limitatamente ai detti reati ed alla pena ad essi relativa".
Ne discende, con riferimento alle sentenze pronunciate per una
pluralità di imputazioni solo in parte revocate, qual è quella che
ne occupa, che la norma assegna al giudice dell'esecuzione il compito
di modificare e non di sostituire la sentenza medesima, espungendone
i capi interessati dall'abolitio criminis. Non si determina, invece,
alcuna elisione del giudicato relativamente ai fatti che continuano
ad essere provvisti di rilevanza penale: nei cui confronti non
ricorre, quindi, alcuna possibilità di intervento, neppure al fine
di concedere la sospensione condizionale della pena all'esito dello
scomputo della sanzione inflitta in relazione a titoli di reato
successivamente abrogati e della conseguente riconduzione della pena
al di sotto del limite stabilito dall'art. 163 c.p.
9. - Il tribunale, pur conoscendo l'orientamento della Consulta
secondo cui "il principio dell'intangibilità del giudicato
dev'essere rettamente inteso" ed "è proprio l'ordinamento stesso che
è tutto decisamente orientato a non tenere conto del giudicato, e
quindi a non mitizzarne l'intangibilità, ogniqualvolta dal giudicato
resterebbe sacrificato il buon diritto del cittadino" (cfr. Corte
costituzionale, sentenza n. 115/1987) deve quindi necessariamente
concludere che il "diritto vivente" non ritiene possibile che la
facoltà di esaminare la concedibilità del beneficio richiesto sia
desunta, a fortiori, nè dalle linee generali dell'ordinamento, nè
da un'applicazione analogica in bonam partem dell'art. 671, comma 3,
c.p.p., nè facendo riferimento ai "provvedimenti conseguenti" che il
giudice è chiamato a adottare in seguito alla revoca da pronunciarsi
ai sensi dell'art. 673 c.p.p.
In tali condizioni, questo giudicante ritiene di non potere
definire la questione riprendendo le argomentazioni avanzate dalla
difesa del ricorrente, che pure condivide, senza farsi carico
dell'evidente contrasto con il "diritto vivente" in materia, quale
emerge dal pacifico orientamento della Corte di cassazione e tenuto
conto del rilievo che esso presenta sotto il profilo nomofilattico.
L'indubbio vincolo costituito, di fatto, dalla giurisprudenza così
richiamata non appare, tuttavia, sufficiente ad imporre un
adeguamento all'indirizzo espresso in tal modo, atteso che la
conseguente interpretazione dell'art. 673 c.p.p. appare sospetta di
illegittimità costituzionale.
Non resta allora che prospettare tali dubbi alla Corte
costituzionale, per averne una valutazione chiarificatrice. E che il
giudice di merito, qualora si trovi di fronte ad indirizzi
giurisprudenziali consolidati non condivisi sul piano costituzionale,
possa rivolgersi al giudice delle leggi è stato ripetutamente
riconosciuto dalla stessa Consulta, da ultimo nelle sentenze 21
novembre 1997 n. 350, 21 luglio 1995 n. 345, 6 aprile 1995 n. 110 e
24 febbraio 1995 n. 58.
Nel caso in esame, il collegio dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 673 c.p.p. in relazione agli artt. 3, 24,
primo e secondo comma, 25 secondo comma e 27 terzo comma della
Costituzione, nella parte in cui non consente al giudice
dell'esecuzione che ne sia richiesto di concedere la sospensione
condizionale della pena allorchè, per effetto di abolitio criminis,
la pena residua da scontare rientri nei limiti previsti dall'art. 163
c.p.
In sintesi, la questione di legittimità costituzionale non
appare manifestamente infondata:
a) in relazione all'art. 3 della Costituzione perchè, in
rapporto alla possibile applicazione del beneficio contemplata
dall'art. 671 comma 3 c.p.p., si configura un contrasto coi principi
di ragionevolezza e di parità di trattamento di situazioni
equivalenti, che travalica i pur ampi termini di esercizio della
discrezionalità politica del legislatore. Nonchè, sotto il profilo
dell'indiretta e consequenziale rilevanza dei rispettivi parametri di
costituzionalità;
b) in relazione all'art. 25 secondo comma della Costituzione,
perchè la denunciata violazione dell'art. 3 della Costituzione
comporta altresì la persistenza dell'effetto penale ostativo alla
pronuncia della sospensione condizionale della pena di una condanna
inflitta in relazione ad un fatto non più previsto dalla legge come
reato;
c) in relazione alla violazione dell'art. 24, primo e secondo
comma della Costituzione che ulteriormente ne deriva, perchè si
determina in tal modo una inibizione del diritto di adire il giudice
e di esercitare i diritti difensivi, che si traduce
nell'impossibilità di tutelare concretamente quello stesso interesse
ad ottenere la sospensione condizionale della pena riconosciuto,
invece, a chi si trovi nelle condizioni previste dall'art. 671, comma
3, c.p.p.
d) in relazione all'art. 27, terzo comma della Costituzione,
in considerazione dell'impossibilità, per l'effetto, che in esito
alla pronuncia della revoca ex art. 673 c.p.p. il giudice
dell'esecuzione possa provvedere anche d'ufficio, attesa la natura
pubblicistica dell'istituto volto alla risocializzazione del
condannato (così Cass., sez. III, 22 dicembre 1996), a sospendere
condizionalmente la pena: sulla scorta di quel giudizio di
adeguatezza alle concrete esigenze rieducative del condannato
risultanti dall'abolitio criminis che è, invece, possibile compiere
in esito all'applicazione della disciplina del concorso formale o del
reato continuato.
10. - In particolare, quanto alla non manifesta infondatezza
della questione per la discriminazione irragionevole della situazione
in cui si trova la parte istante, a causa della denunciata
formulazione dell'art. 673 c.p.p. in relazione alla possibilità di
chiedere la sospensione condizionale della pena riconosciuta invece a
chi si trovi nelle condizioni previste dall'art. 671 comma 3 c.p.p.,
l'ingiustificata disparità di trattamento di situazioni giuridiche
omogenee emerge evidente sol che si consideri la ratio di tale ultima
disposizione normativa: individuata dalla giurisprudenza di
legittimità ormai consolidata nel consentire l'applicazione di
"quella stessa sospensione condizionale che sarebbe stata
verosimilmente concessa dal giudice della cognizione se avesse
conosciuto tutti i reati in un unico contesto simultaneo" (così
Cass., sez.I, 5 maggio 1997; Cass., sez. I, 9 giugno 1997, Seghetti;
Cass., sez. I, 21 maggio 1994, Rossetti).
Il potere di sospendere condizionalmente la pena concesso al
giudice dell'esecuzione dall'art. 671, comma 3, c.p.p. si spiega,
dunque, con la necessità di consentire al condannato di usufruire di
un beneficio che in sede cognitiva non gli era stato applicato per
ragioni meramente contingenti, dettate dall'impossibilità pratica di
applicare il cumulo giuridico delle pene o di valutare unitariamente
l'intero disegno criminoso: situazione legata ad uno svolgimento
disgiunto dei processi che riflette, tra l'altro, la scelta precisa
del codice di rito del 1989 di privilegiare la separazione dei
procedimenti e l'autonomia dei giudizi.
Se così è, risulta evidente l'identità di ratio con la
fattispecie dell'abolitio criminis che renda concedibile oggi (dal
giudice dell'esecuzione) una sospensione condizionale della pena che
non era concedibile ieri (dal giudice della cognizione). Rispetto
all'ipotesi regolata dall'art. 671 c.p.p., l'unica differenza - del
tutto ininfluente, ai fini che ne occupano - consiste nella natura
del fatto nuovo che si rappresenta al giudice dell'esecuzione:
nell'un caso costituito dalla riduzione di pena conseguente
all'applicazione dell'art. 81 c.p., nell'altro dalla riduzione di
pena conseguente allo scorporo di una delle pene inflitte in
continuazione ed alla revoca del relativo capo di sentenza.
L'omogeneità delle due fattispecie è palese: non si vede, infatti,
per quale motivo una persona condannata ad una pena superiore ai due
anni di reclusione possa beneficiare, in sede esecutiva, della
sospensione condizionale della pena quando, in quella stessa sede, la
pena viene ridotta in applicazione dell'art. 81 c.p. e non, invece,
quando la pena viene ridotta per effetto di una abolitio criminis che
comporta, peraltro, il venire meno ex tunc di ogni effetto penale
collegato alla fattispecie criminosa depenalizzata.
Anzi: appare vieppiù irragionevole consentire la concessione
della sospensione in dipendenza d'una causa di mera modificazione
favorevole della pena dovuta all'esercizio di un potere discrezionale
del giudice, ed escluderla invece in presenza di una situazione dagli
effetti più intensi a favore del condannato qual è quella di
abolitio, dovuta ad una scelta politica del legislatore.
Sotto altro profilo, si può parimenti rilevare come a mente
dell' art. 672 c.p.p. l'applicazione dell'amnistia e dell'indulto
quali cause estintive della pena consenta al giudice dell'esecuzione
- qualora l'ambito dei benefici si estenda all'intero della pena
residua - di ordinare la liberazione del condannato detenuto: e,
anche a fronte di tale ulteriore previsione normativa, appare
paradossale ed irragionevole nell'assetto dell'ordinamento che la
sopravvenienza non già di una causa di estinzione della pena, ma
della perdita radicale di rilevanza penale di taluni dei fatti cui si
riferisce il titolo esecutivo non possa consentire la sospensione
condizionale della pena, pur essendosene determinati i presupposti.
Pertanto, conclusivamente, in presenza di un'abolitio criminis e,
quindi, di una causa legale di riduzione della pena nei limiti di
applicabilità dell'istituto della sospensione condizionale, il
limite generale di ragionevolezza cui deve conformarsi l'attività
legislativa sembra deporre nel senso di un riconoscimento, al giudice
dell'esecuzione, di quei medesimi poteri che l'ordinamento gli
conferisce espressamente nella situazione, del tutto analoga,
originata dall'esercizio della propria discrezionalità
nell'applicazione dell'art. 81 c.p.: situazione che sembra
rapportarsi a quella così discriminata non solo in termini di
equipollenza ma rappresentando, in confronto, addirittura un minus
nel configurare il presupposto di applicazione dell'istituto della
sospensione condizionale della pena, qui invocato.
11. - La questione è rilevante nella definizione del presente
giudizio, in quanto insiste sulla domanda di concessione della
sospensione condizionale della pena che questo giudice è chiamato a
decidere all'esito di una revoca parziale di sentenza di condanna
pronunciata ai sensi dell'art. 673 c.p.p., e che va necessariamente
risolta facendo applicazione della norma dedotta.
La pretesa azionata da parte istante può, infatti, trovare
soddisfazione solo all'esito dell'eventuale declaratoria di
illegittimità costituzionale dell'art. 673 c.p.p. nei termini
suesposti: altrimenti, a questo giudice dell'esecuzione risulterebbe
inibita la stessa possibilità di entrare nel merito della
concedibilità del beneficio richiesto.
Così impostata, la questione non rinvia inoltre a precedenti in
termini: che non possono rinvenirsi nè nella sentenza interpretativa
di rigetto della Corte costituzionale 3 aprile 1996 n. 96,
sollecitata dal remittente in ordine ai diversi profili
dell'inapplicabilità dell'art. 673 c.p.p. qualora l'abolitio
criminis inerisca uno solo dei reati giudicati in continuazione con
altri e il giudicato derivi da una sentenza di applicazione della
pena su richiesta delle parti; nè - sotto altro profilo - nella
sentenza della Corte di cassazione, sez. III, 5 febbraio 1996 n. 528
che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 671 c.p.p. (e non dell'art. 673
c.p.p.) in relazione all'art. 3 Cost., sia pure riprendendo in parte
alcune delle argomentazioni qui prospettate.

P. Q. M.
Visto l'art. 673 c.p.p.;
Revoca per l'intervenuta abolitio criminis la sentenza della
Corte di Cassazione n. 3599 del 28 ottobre 1999, limitatamente alle
imputazioni contestate a Marcello Dell'Utri ai capi 1, 3, 5, 7, 9, 12
e 15 della rubrica, e ridetermina per l'effetto la pena inflitta al
Dell'Utri medesimo in anni uno, mesi otto e giorni sette di
reclusione e L. 5.286.000 di multa;
Rigetta l'istanza di revoca della sentenza predetta,
relativamente ai capi 10 e 13 dell'imputazione;
Visto l'art. 23 della legge dell'11 marzo 1953, n. 87, ritenutane
la rilevanza e non manifesta infondatezza;
Solleva per violazione degli artt. 3, 24, primo e secondo comma,
25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, questione
di legittimità costituzionale e art. 673 c.p.p., nella parte in cui
non consente al giudice dell'esecuzione che ne sia richiesto di
concedere la sospensione condizionale della pena allorchè, per
effetto di abolitio criminis, la pena residua da scontare rientri nei
limiti previsti dall'art. 163 c.p.;
Sospende il procedimento, relativamente alla decisione
sull'istanza di concessione della sospensione condizionale della pena
avanzata;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati;
Manda la cancelleria per quanto ulteriormente di competenza.
Milano, addì 22 gennaio 2001
Il Presidente: Ghitti
Il giudice estensore: Cernuto
01C0384