1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 25-3-2009
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 81 ORDINANZA 11 - 20 marzo 2009
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti pubblici - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Commissione di gara - Incompatibilita' all'assunzione o al mantenimento dell'incarico per i commissari diversi dal presidente che abbiano svolto o svolgano altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta - Dedotta violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Denunciato eccesso di delega - Difetto di motivazione sulla rilevanza - Manifesta inammissibilita' della questione. - D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 84, comma 4. - Costituzione, artt. 76 e 97. (009C0202) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 25-3-2009)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Paolo MADDALENA;
Giudice: Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi
MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO,
Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;
ha pronunciato la seguente

Ordinanza
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 84, comma
4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), promosso, con
ordinanza del 16 giugno 2008 dal Tribunale amministrativo regionale
per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sul ricorso proposto dalla
G.I.T. s.r.l. nei confronti del Comune di Ostuni ed altri, iscritta
al n. 338 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 45, 1ª serie speciale, dell'anno 2008.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 25 febbraio 2009 il giudice
relatore Alfonso Quaranta.
Ritenuto che, con ordinanza del 16 gennaio 2008, il Tribunale
amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha
sollevato - in un giudizio avente ad oggetto una procedura di gara
indetta dal Comune di Ostuni per l'aggiudicazione di un appalto di
«servizi a supporto dell'istituenda Area protetta delle dune di «Lido
Morelli» - questione di legittimità costituzionale dell'articolo 84,
comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
che il remittente premette, nella ricostruzione della vicenda
del giudizio a quo, che la società ricorrente (G.I.T. s.r.l.), con
il ricorso introduttivo e successivamente con ricorso per motivi
aggiunti, aveva impugnato sia il provvedimento di esclusione dalla
procedura concorsuale, sia l'atto di aggiudicazione a favore della
impresa controinteressata;
che, inoltre, la predetta società «era stata esclusa per ben
due volte dalla procedura, ottenendo una prima volta la riammissione
per effetto della sentenza n. 3240 del 2007» della seconda sezione
dello stesso Tribunale;
che il secondo provvedimento di esclusione è stato, invece,
ritenuto legittimo in sede cautelare con ordinanza n. 1063 del 2007,
con la conseguenza che «la gara è proseguita senza che l'offerta
della ricorrente fosse esaminata dalla commissione», concludendosi
con l'aggiudicazione in favore della controinteressata;
che con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, «oltre
a dedurre il vizio di invalidità derivata dell'aggiudicazione, ha
dedotto vizi di legittimità tali per cui il loro accoglimento
implicherebbe il travolgimento dell'intera procedura»;
che, in particolare, è stato prospettato il vizio di
violazione dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006,
applicabile anche agli appalti sotto-soglia, il quale prescrive che
«i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè
possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si
tratta»;
che, nel caso di specie, avrebbe fatto parte illegittimamente
della commissione di gara il dirigente dell'ufficio tecnico comunale
(u.t.c.);
che ne conseguirebbe l'invalidità dell'intera gara «a
partire dal primo atto compiuto dalla commissione, ossia proprio
l'esclusione» della ricorrente stessa;
che il giudice a quo puntualizza, inoltre, che dalla
documentazione allegata ai motivi aggiunti si evincerebbe come il
predetto funzionario sia stato nominato membro della commissione di
gara in virtù di quanto disposto dall'art. 6 del regolamento
comunale sui contratti: tale norma regolamentare prescrive, secondo
quanto si legge nell'ordinanza di remissione, che il dirigente o il
responsabile dell'ufficio o servizio che ha elaborato il progetto a
base di gara (o un suo vicario) fa sempre parte della commissione;
che, chiarito ciò, il Tribunale assume che la decisione
della controversia non può prescindere dalla verifica di
legittimità del citato art. 84, comma 4, sia pure ai soli fini della
decisione della domanda risarcitoria, proposta unitamente a quella di
annullamento, atteso che il Comune ha proceduto medio tempore alla
consegna dei lavori per non incorrere nella perdita del finanziamento
regionale;
che, in particolare, si sottolinea come la predetta questione
sia rilevante, in quanto gli altri motivi di ricorso sarebbero
infondati, «la qual cosa è a dirsi, in particolare, per quanto
concerne il provvedimento di esclusione dalla gara impugnato con il
ricorso introduttivo»;
che, sul punto, si rileva come la ricorrente sarebbe stata
esclusa per non avere allegato alla domanda di partecipazione e
all'offerta una serie di documenti richiesti dal bando a pena di
esclusione e, fra questi, il «deposito cauzionale provvisorio»;
che tale deposito, ritiene il giudice a quo, «costituisce
nelle procedure di evidenza pubblica un elemento essenziale
dell'offerta, il quale deve essere presentato in sede di gara, non
essendo ammissibile una regolarizzazione postuma dell'adempimento»;
che ne consegue che, in relazione a tale profilo,
l'esclusione sarebbe legittima;
che, inoltre, non sarebbe fondato anche il motivo di ricorso
con cui si deduce la violazione del termine minimo per la
presentazione delle offerte, previsto dall'art. 70 del d.lgs. n. 163
del 2006, atteso che tale termine, nella specie, sarebbe stato
rispettato;
che sarebbe, invece, fondato, nella prospettiva del
remittente, il motivo di ricorso con cui si deduce la violazione
dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, «in quanto non è
oggetto di contestazione fra le parti il fatto che uno dei componenti
della commissione di gara ricopre l'incarico di dirigente dell'u.t.c.
di Ostuni e, in tale veste, ha svolto nell'ambito del medesimo
procedimento compiti rilevanti, quali, ad esempio, la predisposizione
e l'approvazione del progetto a base di gara»;
che non sarebbe rilevante la circostanza secondo cui il
regolamento comunale sui contratti prevede la presenza nella
commissione di gara del responsabile del settore interessato
dall'appalto, atteso che tale norma regolamentare non potrebbe
comunque derogare al principio generale stabilito dall'art. 84; nè
la norma censurata potrebbe essere disapplicata per contrasto con il
diritto comunitario, in quanto tra i principi che la giurisprudenza
comunitaria ha ritenuto applicabili anche agli appalti sotto-soglia
«non ve ne è uno che osti» all'operatività di tale norma;
che, sostenuta nei termini esposti la rilevanza della
questione, il Tribunale remittente argomenta in ordine alla non
manifesta infondatezza della questione stessa, assumendo che la
disposizione censurata contrasta con gli articoli 76 e 97 della
Costituzione;
che, sul punto, il giudice a quo premette che detta
disposizione riprende il contenuto dell'art. 21, comma 5, della legge
11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori
pubblici);
che tale legge è stata emanata in un particolare contesto
storico caratterizzato dall'emersione di un diffuso fenomeno di
corruzione manifestatosi in particolare nel settore della gestione
degli appalti di lavori pubblici; di qui la necessità di emanare una
serie di rigide regole volte, in particolare, a prevedere criteri
trasparenti ed oggettivi nella scelta dei componenti delle
commissioni di gara; per questi motivi «il legislatore ha introdotto
alcune regole basilari, ed in particolare quella oggetto del presente
giudizio»;
che, secondo il giudice a quo, «mentre le regole del
sorteggio e dell'obbligo di rotazione periodica dei commissari
rispondono in pieno all'esigenza preventiva di cui si è detto, la
regola dell'incompatibilità fra attività endoprocedimentale e
incarico di commissario di gara, nella sua assolutezza, non appare
proporzionata rispetto al fine perseguito»;
che, infatti, la circostanza che «il funzionario il quale
abbia svolto nel corso della medesima procedura compiti inerenti, ad
esempio, la progettazione e/o la predisposizione e/o l'approvazione
del bando di gara non possa far parte della commissione incaricata di
valutare le offerte, senza prevedere alcun correttivo» per il
remittente «costituisce misura troppo radicale, che può dar luogo
all'annullamento della procedura anche laddove non ci sia alcun
pericolo per la regolarità del procedimento»;
che, sotto altro ma connesso profilo, si assume che il
contenuto della disposizione censurata potrebbe generare, in presenza
di un ente di ridotte dimensioni, «problemi organizzativi rilevanti»,
essendo numerosi i Comuni in cui è presente un solo funzionario
competente nella materia cui si riferisce l'appalto, che possa
presiedere o fare parte della commissione;
che sul punto, in considerazione di tale esigenza, la
giurisprudenza amministrativa, interpretando la norma impugnata alla
luce di quanto previsto dall'art. 107 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli
enti locali), che affida ai dirigenti la responsabilità delle
procedure di gara, ha ritenuto legittimo che il dirigente del settore
interessato all'appalto presieda la commissione (si cita Consiglio di
Stato, sezione V, decisione 17 luglio 2004, n. 5142);
che l'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha recepito tale
orientamento, ma per il resto ha confermato la regola
dell'incompatibilità senza alcuna eccezione;
che tale regola nella sua assolutezza non è adeguata al
fine, «in quanto può impedire (come nel caso di specie) che della
commissione faccia parte il funzionario responsabile del settore cui
si riferisce l'appalto, il quale, tuttavia, è quello maggiormente in
grado di valutare le offerte dal punto di vista tecnico»;
che nella presente vicenda, considerato che «i regolamenti
comunali di Ostuni affidano la presidenza delle commissioni di gara
al dirigente del settore appalti e contratti (la qual cosa è del
tutto logica e opportuna) il dirigente dell'u.t.c. - cioè il
soggetto su cui ricadrà la responsabilità dirigenziale in caso di
cattiva esecuzione dell'appalto - non può far parte della
commissione»;
che, infine, non potrebbe obiettarsi che la norma miri a
prevenire comportamenti vietati, «in quanto il fatto che il
funzionario pubblico rediga o approvi un progetto posto a base di una
gara ad evidenza pubblica e poi, in veste di commissario di gara,
valuti le offerte pervenute relativamente a quel progetto, non
implica di per sè alcun rischio di inquinamento dell'obbiettività
di giudizio» e ciò varrebbe soprattutto in presenza di appalti da
aggiudicare con il sistema del prezzo più basso;
che, pertanto, da ciò conseguirebbe la violazione dell'art.
97 della Costituzione;
che, per quanto attiene alla dedotta violazione dell'art. 76
della Costituzione, si tratta di un «vizio da attribuire in parte
anche» alla legge delega 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), «in base alla quale
è stato redatto il d.lgs. n. 163 del 2006»;
che, in particolare, il Tribunale remittente deduce come il
legislatore, «dando una interpretazione estremamente lata alla
nozione di «unico testo»», utilizzata dall'art. 25 della legge n. 62
del 2005, abbia esteso anche agli appalti di servizi una regola che
era prevista solo per gli appalti di lavori pubblici, «ma senza che a
ciò fosse stato specificamente autorizzato»;
che, si aggiunge, nè «a tanto autorizzava l'art. 5 della
stessa legge n. 62 del 2005»;
che, infine, le regole previste dalla legge n. 109 del 1994
non potrebbero considerarsi prevalenti rispetto a quelle recate dal
decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (Testo unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in
attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE) e dal
decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva
92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), che non
contenevano disposizioni analoghe a quella oggetto di censura;
che è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il
quale, in via preliminare, rileva come il Tribunale non faccia cenno
all'ammissibilità della proposizione dei motivi aggiunti, inerenti
la composizione della commissione di gara, atteso che tale
composizione «era certamente nota prima del provvedimento di
esclusione della gara, avverso il quale era stato proposto il ricorso
originario ed era già intervenuta ordinanza di rigetto dell'istanza
cautelare»;
che, in secondo luogo, si rileva come l'incompatibilità
contemplata dalla norma censurata abbia carattere personale: non
sarebbe, pertanto, sufficiente che quel determinato soggetto faccia
parte dell'ufficio se poi in concreto non ha svolto personalmente le
funzioni incompatibili; tale profilo, sottolinea la difesa dello
Stato, è dato per scontato dal giudice a quo e non «è neppure
affermato»;
che, infine, si deduce come il ricorrente nel giudizio a quo
fosse già incorso in una causa di esclusione per non avere
provveduto al deposito della cauzione provvisoria;
che, accertato ciò, sarebbe «del tutto indifferente la
composizione della commissione», atteso che «l'eventuale sostituzione
del commissario illegittimamente nominato nulla potrebbe mutare»;
che ne conseguirebbe che «erra il giudice a quo
nell'affermare che in base alla norma denunciata dovrebbe annullarsi
la gara», mentre dovrebbe «soltanto modificarsi la composizione della
commissione di gara - anche con eventuale annullamento
dell'aggiudicazione - che, nell'esaminare ex novo le domande di
partecipazione, anche con nuovi membri, non potrebbe non statuire che
la G.I.T. s.r.l. è incorsa nell'indicata causa di esclusione»;
che, alla luce dei rilievi come sopra formulati, deriverebbe
il difetto di rilevanza della questione sollevata;
che, nel merito, l'Avvocatura generale dello Stato osserva
che la norma, nell'estendere anche agli appalti di servizi e
forniture la regola della incompatibilità tra attività
endoprocedimentali e funzioni di commissario di gara, perseguirebbe
il fine di prevenire fenomeni di corruzione attuando il precetto di
cui all'art. 97 della Costituzione;
che per quanto attiene al lamentato eccesso di delega, si
osserva che la legge n. 62 del 2005 ha delegato al Governo la
redazione di un unico testo normativo in materia di procedure di
appalto per il recepimento di tutte le direttive comunitarie in
materia, senza distinzioni tra appalti di opere, servizi e forniture;
che l'art. 2, lettera b), della legge delega prevede anche
espressamente che «ai fini di un migliore coordinamento con le
discipline vigenti per i singoli settori interessati dalla normativa
da attuare, sono introdotte le occorrenti modificazioni alle
discipline stesse, fatte salve le materie oggetto di delegificazione
ovvero i procedimenti oggetto di semplificazione amministrativa»;
che nell'attuazione della delega il Governo ha esteso la
norma di garanzia contenuta nell'art. 21, comma 5, della legge n. 109
del 1994 anche al settore dei servizi e delle forniture per meglio
garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione della pubblica
amministrazione;
che, in definitiva, dunque, non sussisterebbe, secondo la
difesa dello Stato, nessuna delle violazioni denunciate dal giudice a
quo.
Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per la
Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 84, comma 4, del decreto
legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), per violazione degli artt. 76 e 97 della
Costituzione;
che secondo la norma censurata «i commissari diversi dal
Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun'altra
funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al
contratto del cui affidamento si tratta»;
che tale questione, sollevata in un giudizio avente ad
oggetto una procedura di gara indetta dal Comune di Ostuni per
l'aggiudicazione di un appalto di «servizi a supporto dell'istituenda
Area protetta delle dune di «Lido Morelli», è manifestamente
inammissibile per insufficiente motivazione in ordine alla rilevanza
della questione stessa sotto due concorrenti profili;
che, in relazione ad un primo aspetto, deve, preliminarmente,
rilevarsi come la ricorrente nel giudizio a quo abbia impugnato, tra
l'altro, con il ricorso introduttivo, il provvedimento di sua
esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara e con il
ricorso per motivi aggiunti l'atto di aggiudicazione dell'appalto
alla società controinteressata;
che il giudice a quo, come correttamente rilevato
dall'Avvocatura generale dello Stato, non motiva in ordine alla
tempestività della proposizione dei motivi aggiunti, nella parte in
cui deducono, tra l'altro, la illegittimità della composizione della
commissione, in base a quanto disposto dalla norma ora censurata;
che, in particolare, il remittente avrebbe dovuto indicare le
ragioni che depongono a favore della tempestività dei suddetti
motivi aggiunti, atteso che, di regola, la composizione della
commissione è nota alle parti sin dalla fase di presentazione delle
offerte e dunque, con ogni verosimiglianza, già al momento della
proposizione del ricorso introduttivo;
che, sotto l'indicato profilo, assume anche significativo
rilievo la circostanza, riportata nell'ordinanza di remissione, che
la partecipazione alla commissione del dirigente dell'ufficio tecnico
è prevista dall'art. 6 del regolamento del Comune di Ostuni, sicchè
la conoscenza del dato relativo alla composizione della commissione
aggiudicatrice dell'appalto e comunque la partecipazione a tale
commissione del dirigente in questione, in base a criteri di
ordinaria diligenza, non poteva non essere nota fin dall'inizio della
procedura di gara;
che, in ogni caso, il giudice remittente avrebbe dovuto porsi
il problema della tempestività della proposizione del ricorso per
motivi aggiunti e motivare adeguatamente in ordine ad essa, mentre
nulla di tutto ciò si rinviene nell'ordinanza di rimessione a questa
Corte;
che, in relazione ad un secondo e concorrente aspetto, il TAR
non motiva in relazione agli effetti che l'eventuale accoglimento
della questione potrebbe, in ipotesi, comportare sulla prosecuzione
del giudizio;
che, infatti, un eventuale annullamento degli atti impugnati,
in ragione della illegittima composizione della commissione di
aggiudicazione dell'appalto, lascerebbe ferma l'attività
amministrativa posta in essere fino alla nomina della commissione,
con conseguente rinnovazione parziale della procedura concorsuale da
parte della stazione appaltante;
che da ciò conseguirebbe che la commissione, pur
diversamente formata, nell'esaminare nuovamente le originarie domande
di partecipazione, dovrebbe comunque escludere l'offerta presentata
dalla ricorrente nel giudizio a quo, atteso che a tale offerta, come
riconosciuto dal medesimo rimettente, non era stata allegata la
documentazione attestante il «deposito cauzionale provvisorio» e che
tale inosservanza determina l'esclusione dalla gara;
che, comunque, il giudice remittente avrebbe dovuto dare
adeguata motivazione di tale profilo pregiudiziale, anche con
riferimento alla circostanza secondo la quale l'art. 21-octies,
secondo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in
materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai
documenti amministrativi), nel testo modificato dalla legge 11
febbraio 2005, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto
1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa),
stabilisce che non assume rilievo l'invalidità di atti vincolati
quando «sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato», come nel caso
di specie;
che, anche qualora si ritenga, come rilevato dal giudice a
quo, che all'annullamento dei provvedimenti impugnati non possa, di
fatto, seguire la rinnovazione della procedura di gara in ragione
dell'avvenuta «consegna dei lavori» al controinteressato vincitore
della gara, ugualmente il TAR avrebbe dovuto motivare in ordine alla
rilevanza della questione ai fini della decisione sulla domanda
risarcitoria, tenuto conto, in particolare, come si è già
precisato, che comunque la società non avrebbe potuto partecipare
alla procedura concorsuale per effetto della mancata produzione nel
termine fissato di un documento essenziale per tale partecipazione;
che, in definitiva, tali carenze motivazionali impediscono a
questa Corte di vagliare l'effettiva sussistenza del requisito della
rilevanza, con la conseguente manifesta inammissibilità della
questione di legittimità costituzionale sollevata.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 84, comma 4, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevata, in riferimento agli artt. 76 e
97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la
Puglia, sezione staccata di Lecce, con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 marzo 2009.
Presidente: Maddalena
Redattore: Quaranta
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 20 marzo 2009.
Il direttore della cancelleria: Di Paola