1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 26-9-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 636 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 aprile 2007
Ordinanza emessa il 27 aprile 2007 dal tribunale di Como nel procedimento penale a carico di Dormishi Andi Straniero - Espulsione amministrativa - Divieto di espulsione del convivente more uxorio con cittadino italiano - Ingiustificato deteriore trattamento del convivente more uxorio rispetto al marito - Violazione di diritto fondamentale della persona - Lesione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di tutela della famiglia naturale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 3-bis, come modificato dall'art. 12, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 29 e 30. Straniero - Espulsione amministrativa - Nulla osta del giudice all'atto di convalida - Automaticita' del provvedimento del giudice - Irragionevolezza - Lesione del diritto di difesa - Incidenza sulle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute - Violazione dei principi del giusto processo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, b. 286, art. 19, comma 2, lett. c). - Costituzione, artt. 3, 10, 24 e 111. (007C1125) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 26-9-2007)

IL TRIBUNALE

Pronunziando nel procedimento n. 684/2007 RGNR e n. 174/2007
R.Trib a carico di Dormishi Andi nato a Durazzo il 7 gennaio 1984:
arrestato in flagranza del reato di cui all'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 così come modificato dall'art. 13,
comma 5-ter e quinquies, legge n. 189/2002 (unitamente ad altra
persona, Louhichi Sofian, la cui posizione è stata stralciata);
sciogliendo la riserva assunta in data 5 aprile 2007 in
ordine alla illegittimità costituzionale dell'art. 19, comma 2,
lett. c) del d.lgs. n. 286/1998 sollevata dal difensore dell'imputato
avv. Francesca Binaghi alla predetta udienza, sentite le osservazioni
del p.m., rileva quanto segue.
La questione di illegittimità sollevata dal difensore dell'imputato
avv. Francesca Binaghi.
La questione sollevata, oltre ad apparire rilevante perchè deve
trovare concreta applicazione nel presente giudizio, appare anche non
manifestamente infondata.
L'imputato Dormishi deve rispondere in questa sede della
violazione dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998 perchè,
quale cittadino straniero colpito dall'ordine del questore di
lasciare il territorio dello Stato non ha ottemperato a tale
intimazione se è vero come è vero che è stato fermato e,
conseguentemente, arrestato in Fenegrò a bordo di un autocarro
condotto da altra persona (vedi il provvedimento del Questore di Como
del 23 maggio 2006 disposto in esecuzione del decreto di espulsione
del Prefetto di Como emesso in pari data).
L'istruttoria dibattimentale condotta subito dopo la convalida
dell'arresto a seguito dell'instaurazione del rito direttissimo ha
permesso di accertare che il Dormishi risiede in Italia già da
quando era minorenne nel 1999 e che da anni convive stabilmente con
una cittadina italiana con la quale ha instaurato una stabile
relazione affettiva tantè che è in attesa di contrarre matrimonio
con lei al più presto.
Le dichiarazioni rese sul punto dall'arrestato in sede di
interrogatorio, infatti, hanno trovato pieno riscontro nei documenti
e nelle deposizioni testimoniali acquisite.
Emerge dagli atti che il Dormishi, giunto in Italia nel 1999, in
quanto minorenne senza fissa dimora e senza alcun familiare che si
facesse carico di lui, è stato affidato al Comune di Como per essere
collocato in idonea struttura (vedi il decreto del Tribunale dei
minorenni di Milano del 4 ottobre 1999).
Risulta altresì che egli venne collocato presso la Casa Famiglia
di Como e che ebbe modo di seguire un percorso di crescita personale
oltre che di avviamento ed inserimento lavorativo poichè frequentò
un corso di lingua italiana ed uno di addetto ai servizi alberghieri
in ciò seguito dai volontari del «Coordinamento Comasco Profughi ed
Emigrati»: il che indusse il Tribunale dei minorenni a disporre che
il suo affidamento al Comune di Como proseguisse anche dopo il
compimento della maggiore età e fino al compimento del ventunesimo
anno (vedi il decreto del Tribunale dei minorenni di Milano del
17 dicembre 2001 e vedi altresì la copia del primo permesso di
soggiorno rilasciato al Dormishi in data 5 ottobre 1999 per motivi di
«affidamento»).
È infine, documentato in atti che il Dormishi scaduto il
ventunesimo anno di età nonostante il mancato rinnovo del permesso
di soggiorno (di cui l'arrestato è pacificamente sprovvisto) ha
continuato a risiedere in Italia dove, nel frattempo ha iniziato una
stabile relazione affettiva con una donna italiana separata in attesa
di divorzio, Tedesco Margherita, relazione affettiva che, a far data
dal 2005 si è tradotta in una stabile convivenza.
Anche in questo caso le dichiarazioni rilasciate sul punto
dall'arrestato hanno trovato pieno conforto oltre che in alcuni
documenti (vedi ad esempio il verbale di denuncia di furto di
autovettura che l'arrestato presentò in data 15 marzo 2006 alla
Stazione dei carabinieri di Lurate Caccivio dando atto di abitare in
Albiolo in via Patriarca n. 12, che è esattamente l'abitazione
intestata a Tedesco Margherita come risulta, ad esempio dalla fattura
commerciale intestata alla donna e relativa alla tassa rifiuti
dell'anno 2005; vedi altresì la dichiarazione sostitutiva di atto di
notorietà datata 12 febbraio 2007 con cui la donna dichiara di
essere convivente con il Dormishi dal 2005 e di avere vissuto prima
in Albiolo in via Petrarca, n. 12 e poi in Beregazzo con Figliaro in
via Risorgimento, n. 6) anche nelle dichiarazioni rilasciate in
pubblico dibattimento sia dalla stessa Tedesco Margherita (la quale
ha confermato di convivere con il Dormishi già da tre anni e di
essere in attesa della sentenza di divorzio per contrarre matrimonio
con lui) e soprattutto dal teste Capiaghi Luigi Presidente del
Coordinamento Comasco Profughi e Immigrati di Sagnino (il quale ha
confermato di avere frequentato negli anni l'abitazione del Dormishi
che, a sua memoria, da oltre tre anni vive con la signora Tedesco la
quale sta aspettando il divorzio per coniugarsi con lui).
Siamo pertanto a fronte di una relazione di convivenza di fatto
che non è semplicemente dichiarata dagli interessati ma che è
ampiamente comprovata da riscontri documentali e testimoniali, una
relazione che per la sua stabilità e per la sua natura meriterebbe
di ricevere la stessa tutela che, nell'attuale ordinamento, riceve la
stabile convivenza con una persona italiana con cui si è contratto
matrimonio.
Ed invece, mentre in tale ultimo caso lo stesso d.lgs.
n. 286/1998 all'art. 19, comma 2, lett. c), operando un bilanciamento
tra l'interesse costituzionalmente protetto alla tutela della vita e
degli affetti familiari e quello di regolamentare l'accesso degli
stranieri nel territorio nazionale, vieta che possa essere disposta
l'espulsione dello straniero, nel primo caso, ovvero nel caso che qui
ci riguarda, nulla è detto e, pertanto, alla luce della
interpretazione letterale e sistematica della norma l'odierno
arrestato non ha alcun diritto di restare nel territorio italiano
dove ha ormai intrapreso un evidente percorso di integrazione per
avere scelto da anni di convivere e di condividere la sua vita con
una cittadina italiana.
E neppure è in alcun modo possibile una interpretazione
adeguatrice della norma invocata in maniera tale da ritenerla
applicabile anche al caso concreto: lo si è già detto che il dato
letterale è esplicito sul punto (ed elenca casi specifici tra i
quali non rientra quello che qui ci occupa) e peraltro il carattere
derogatorio dell'art. 19 del d.lgs. n. 286/1998 ne impedisce una
interpretazione analogica ad altri casi in essa non contemplati.
Pertanto, nel caso di specie, coerentemente il Prefetto di Como,
considerato che l'imputato non è più in possesso di un regolare
permesso di soggiorno, ha emesso nei suoi confronti un decreto di
espulsione (vedi il decreto del 23 maggio 2006) ed in esecuzione di
tale decreto il questore ha notificato all'arrestato l'intimazione ad
allontanarsi dal territorio nazionale (vedi l'intimazione del
23 maggio 2006).
Occorre, a questo punto, chiedersi se tale disparità di
trattamento possa essere ritenuta ragionevole quando la situazione di
fatto presupposta sia assolutamente identica, ovvero quando, come nel
caso di specie, vi sia in atto da anni una stabile ed assolutamente
verificata convivenza tra uno straniero extracomunitario ed una
cittadina italiana e l'unico distinguo risieda nel fatto che in un
caso il vincolo affettivo e di convivenza è certificato dal
matrimonio e nell'altro caso no.
E per interrogarsi sulla ragionevolezza della disparità di
trattamento occorre interrogarsi sulla ratio della norma di cui si
invoca l'incostituzionalità per verificare se la mancata previsione
del divieto di espulsione di un extracomunitario che stabilmente
convive, pur senza essere sposato, con una cittadina italiana, possa
essere ritenuto ragionevole.
Sul punto non può non rilevarsi che la norma nella sua ratio,
sicuramente pone l'accento sulla realtà sociale della stabile
convivenza con una persona italiana e non sulla unione formalizzata
tra due persone conviventi: ne è riprova il fatto che il divieto di
espulsione è previsto anche in caso di convivenza persona diversa
dal coniuge laddove stabilisce che non può essere espulso lo
straniero extracomunitario che conviva con un parente, sempre
italiano, entro il quarto grado.
Per questo appare contrario ad un principio di ragionevolezza
escludere dalla tutela una relazione interpersonale tra un cittadino
extracomunitario ed una cittadina italiana che presenti i caratteri
di tendenziale stabilità, natura affettiva e parafamiliare, che si
esplichi in una comunanza di vita e di interessi e nella reciproca
assistenza materiale e morale sol perchè tale relazione non è stata
mai ufficializzata con un matrimonio.
Che la norma intenda tutelare la realtà sottesa di fatto, ovvero
l'effettiva e stabile e duratura convivenza tra una persona straniera
ed una persona italiana trova conferma nel fatto che il semplice
vincolo del matrimonio di per sè non è sufficiente ad impedire che
lo straniero venga espulso occorrendo a tal fine che sia comunque
dimostrata una convivenza: infatti l'art. 19, comma 2, lett. c)
testualmente vieta l'espulsione degli stranieri «... conviventi con
parenti entro il quarto grado o con il coniuge di nazionalità
italiana ...»: pertanto è irragionevole che tale vincolo formale di
per sè costituisca il discrimine e che la comprovata e stabile
comunanza di vita, di interessi, di affetti non assuma alcun rilievo
sol perchè non esiste un riconoscimento formale della convivenza.
D'altronde tale relazione di fatto, oltre ad essere
costituzionalmente protetta ai sensi dell'art. 2 della Costituzione
(trattandosi di formazione sociale nel cui ambito può svolgersi la
personalità dell'individuo), in linea con la significativa
evoluzione sociale, ha progressivamente assunto rilievo giuridico
perchè esprime caratteri ed istanze analoghe a quelle della famiglia
stricto sensu intesa ovvero quella fondata sul matrimonio.
Se questa è la ratio legis della norma oggi invocata e che si
vorrebbe potesse essere applicata anche al caso concreto di cui ci si
occupa, è irragionevole che nell'elencazione dei soggetti che non
possono essere espulsi non compaia anche il cittadino
extracomunitario sprovvisto di permesso di soggiorno che convive more
uxorio ma stabilmente con una cittadina italiana.
Una volta che il legislatore ha riconosciuto l'esigenza di
operare una deroga al principio generale in base al quale lo
straniero extracomunitario sprovvisto di permesso di soggiorno deve
essere espulso non può non realizzare interamente le finalità che
con tale deroga ha voluto perseguire che sono nella sostanza quelle
di evitare lo smembramento di nuclei familiari che si sono di fatto
instaurati con un regime di stabilità e che si caratterizzano
perchè il legame affettivo e di convivenza si è saldato con un
cittadino od una cittadina italiana, il che lascia presupporre che
quello straniero è una persona che ha intrapreso un percorso di
piena integrazione nel territorio italiano.
Insomma si intende qui invocare l'art. 3 della Costituzione non
tanto per la sua portata uguagliatrice, perchè non v'è dubbio che
la condizione del coniuge è diversa da quella del convivente more
uxorio, ma per la irrazionalità e la contraddittorietà logica della
scelta discrezionale operata dal legislatore nel caso di specie: la
situazione della stabile convivenza tra il cittadino straniero
extracomunitario e la cittadina italiana è assolutamente
comparabile, perchè assolutamente analoga, alla situazione del
cittadino straniero extracomunitario convivente con cittadina
italiana con la quale abbia anche contratto matrimonio.
L'ufficializzazione del matrimonio nel caso di specie ha il solo
scopo di offrire una migliore garanzia in ordine alla effettiva
esistenza della situazione di fatto sottesa che la norma intende
tutelare che è quella della stabile relazione affettiva ormai
instauratasi tra lo straniero e la cittadina italiana: e nel caso in
cui, come nel caso di specie, pur in assenza di un contratto di
matrimonio, tale stabile relazione affettiva sia ampiamente
comprovata, ogni disparità di trattamento tra le due situazioni
assolutamente comparabili appare irragionevole ed irrazionale.
Questo perchè il divieto di espulsione di cui all'art. 19, lett.
c) del d.lgs. n. 286/1998 intende in realtà offrire tutela ad una
situazione di fatto, ovvero all'abituale e stabile convivenza
affettiva di uno straniero con una persona italiana in base al
ragionevole presupposto che tale tipo di relazione di fatto sia
significativa di pieno e stabile inserimento dello straniero nella
società italiana: ecco perchè discriminare la posizione dello
straniero che conviva stabilmente con la cittadina italiana avendo
contratto matrimonio rispetto a quella dello straniero che conviva
senza avere contratto matrimonio appare manifestamente irragionevole.
D'altra parte è stata la stessa Corte costituzionale in passato
a ribadire che: «... la distinta considerazione costituzionale della
convivenza e del rapporto coniugale non esclude affatto la
comparabilità delle discipline riguardanti aspetti particolari
dell'una e dell'altra che possono presentare analogie ai fini del
controllo di ragionevolezza ex art. 3 della Costituzione ...» (vedi
Corte cost., sent. n. 8 del 1996 e Corte cost. ord. n. 121/2004): e
nel caso di specie, per le ragioni suesposte non v'è razionalità
nel tenere distinta la posizione del convivente more uxorio da quella
del convivente sposato.
Nè, come chiarito dalla stessa Corte costituzionale con sentenza
n. 416/1996 una declaratoria di incostituzionalità che porti ad
aggiungere all'art. 19, lett. c) del d.lgs. n. 286/1998 altre ipotesi
di divieti di espulsione rispetto a quelli già previsti dalla norma
deve ritenersi vietato dal carattere derogatorio della norma rispetto
alla regola generale in base alla quale gli stranieri extracomunitari
possono trattenersi in territorio italiano solo se muniti di permesso
di soggiorno.
Il legislatore, infatti, «... una volta riconosciuta l'esigenza
di un'eccezione rispetto ad una normativa più generale, non può, in
mancanza di un giustificato motivo, esimersi dal realizzarne
integralmente la ratio senza per ciò stesso peccare di
irrazionalità...».
Altre questioni di illegittimità sollevate d'ufficio.
Ritiene altresì il giudice di dovere sollevare altra questione
di illegittimità costituzionale, con riferimento all'art. 13,
comma 3-bis laddove prevede che «nel caso di arresto in flagranza o
di fermo, il giudice rilascia il nulla osta all'atto della convalida,
salvo che applichi la misura della custodia cautelare in carcere ai
sensi dell'art. 391 comma 5, del codice di procedura penale, o che
ricorra una delle ragioni per il quale il nulla osta può essere
negato ai sensi del comma 3».
Dalla rigorosa applicazione del disposto di cui al comma 3-bis
dell'art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 consegue l'obbligo, per il
giudice che ha convalidato l'arresto, del rilascio del nulla osta al
questore affinchè venga disposta l'espulsione dell'imputato.
Espulsione che, nel caso in esame, consisterà nell'accompagnamento
dello straniero alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
L'imputato, dunque, a seguito dell'obbligato rilascio di nulla
osta dovrebbe essere immediatamente espulso con accompagnamento alla
frontiera.
L'art. 17 del d.lgs. n. 286/1998, intitolato «diritto di difesa»
dispone, a sua volta, che «lo straniero parte offesa ovvero
sottoposto a procedimento penale è autorizzato a rientrare in Italia
per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di
difesa, al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di
atti per i quali è necessaria la sua presenza. L'autorizzazione è
rilasciata dal questore anche per il tramite di una rappresentanza
diplomatica o consolare su documentata richiesta della parte offesa o
dell'imputato o del difensore».
La disciplina richiamata determina infatti un automatismo nel
rilascio del nulla osta, al quale consegue la espulsione immediata
dello straniero eseguita dal questore mediante accompagnamento alla
frontiera.
Tale disciplina contrasta con la possibilità e il diritto
(costituzionalmente garantito) per l'imputato di difendersi, e dunque
di fare emergere anche ed eventualmente il proprio diritto ad essere
nel territorio dello Stato italiano.
La questione sollevata deve essere ritenuta, pertanto rilevante
sia con riferimento all'art. 10 della Costituzione, e dunque in
considerazione della condizione giuridica dello straniero
(soprattutto ove vengano in rilievo, a seguito della applicazione
della normativa censurata, lesioni di diritti e libertà fondamentali
democratiche garantite dalla nostra Costituzione, e ciò nel senso
che una immediata espulsione potrebbe portare il soggetto straniero a
rientrare in uno Stato dove appunto per la sua condizione personale
tali libertà non siano attribuite e garantite), che con riferimento
all'art. 24 (correlato per i motivi che seguono all'art. 111 della
Costituzione).
Difatti la applicazione rigorosa della disciplina di legge di cui
all'art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 comporterebbe una sostanziale e
concreta lesione del diritto dell'imputato in un procedimento penale,
qualunque sia la nazionalità dello stesso, ad una piena difesa ex
art. 24 della Costituzione e ad un giusto processo (con pieno
svolgimento delle funzioni connesse alla difesa) ex art. 111 della
Costituzione.
In particolare, quanto all'art. 10, occorre considerare come
sebbene sia stata per lungo tempo sostenuta la teoria del dominio
riservato dello Stato quanto alla gestione della condizione giuridica
dello straniero, tuttavia tale principio abbia subito una costante e
progressiva erosione in virtù di interpretazione sopravvenuta
secondo la quale lo Stato italiano è tenuto a parificare 1a
condizione giuridica dello straniero a quella dei cittadini tutte le
volte che ciò non contrasti con i suoi preminenti interessi.
Tale principio è chiaramente deducibile dalla previsione di cui
all'art. 10, secondo comma e terzo comma della Costituzione, che
richiama la tutela dei diritti inviolabili dell'uomo e il diritto
all'asilo, con l'unico limite rappresentato dalla impossibilità per
lo straniero di esercitare diritti e doveri politici, ovvero
situazioni giuridiche strettamente connesse alla qualità di
cittadino.
Dalla applicazione di tali principi consegue il riconoscimento
del diritto dello straniero a soggiornare nello Stato italiano sia
alle condizioni ordinarie previste dalla legge (per effetto del
rilascio del permesso di soggiorno) che in considerazione del
riconoscimento di eventuale diritto di asilo (o diritto al
ricongiungimento familiare o altre ipotesi previste dalla legge).
Tali principi interpretativi risultano tra l'altro recepiti
nell'ordinamento giuridico italiano anche nella previsione di cui
all'art. 2 del d.lgs. n. 286/1998, nonchè dall'art. 10, comma 4,
d.lgs. n. 286/1998, secondo il quale le norme sul respingimento alle
frontiere e sulla espulsione non si applicano nei casi previsti dalle
disposizioni vigenti che disciplinano l'asilo politico, il
riconoscimento dello status di rifugiato ovvero la adozione di misure
di protezione temporanea per motivi umanitari.
In tal senso si ritiene rilevante la questione di legittimità
costituzionale nel senso che occorra verificare la irragionevolezza
di una disposizione che mediante un automatismo «irrazionale» (Corte
cost. n. 174/1997) impedisce al giudice una verifica del
bilanciamento degli interessi coinvolti (ovvero gestione efficace dei
flussi di immigrazione clandestina e diritto di difesa e
partecipazione dello straniero al processo, anche per fare valere la
ricorrenza di diritti tutelati ex art. 10 della Costituzione).
Inoltre si valuta in senso positivo la fondatezza della questione
sollevata poichè l'automatismo previsto appare limitativo e avulso
dal contesto dei diritti fondamentali del nostro ordinamento, mentre
sembrerebbe opportuno riscontrare la necessità o meno che sia il
giudice in sede giurisdizionale, sulla base del suo apprezzamento
prudente, a distinguere le diverse condotte da sussumere nella
astratta previsione di legge (Corte cost. n. 24/1989), od
eventualmente per assicurare in caso di vuoto normativo adeguata
tutela dei diritti costituzionali.
In concreto la previsione di cui all'art. 17 del d.lgs.
n. 286/1998 non appare adeguata allo scopo di garantire un pieno
diritto di difesa del soggetto straniero oggetto di nuovo
provvedimento di espulsione (art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998): sembra predisporre una garanzia di difesa meramente
formale e non volta a rendere possibile una sostanziale ed effettiva
difesa e partecipazione del soggetto straniero imputato al processo.
In tal senso non può non essere rilevato come dalla espulsione
con accompagnamento alla frontiera conseguano per lo straniero una
serie di effetti onerosissimi e tali da rendere di fatto impossibile
la partecipazione dell'imputato al processo e la predisposizione di
una valida difesa dello stesso.
Sarà difatti estremamente improbabile che i soggetti arrestati,
perchè nelle condizioni di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 come il Sali Habib, riescano ad essere nelle condizioni
economiche e materiali necessarie per ottenere il permesso dal
questore, mediante rappresentanza diplomatica e consolare e previa
adeguata giustificazione, per rientrare in Italia per il tempo
strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa
(concetto questo quanto mai vago e con ciò suscettibile di
interpretazioni varie e in senso restrittivo quanto al rientro) o per
gli altri incombenti previsti dalla norma.
L'interprete della norma non può non considerare le condizioni
materiali dei soggetti coinvolti e destinatari della disciplina del
presente procedimento, e dunque la oggettiva impossibilità degli
stessi, una volta espulsi, di trovare adeguata protezione e tutela
nel disposto di cui all'art. 17 del d.lgs. n. 286/2002 contrariamente
a quanto previsto per ogni cittadino o straniero comunitario ai sensi
dell'art. 24 e 111 della Costituzione.
Le previsioni costituzionali citate appunto prevedono per
l'imputato la possibilità di essere informato nel più breve tempo
possibile della natura e dei motivi della accusa elevata a suo
carico, di avere a disposizione tempo e condizioni tali da rendere
possibile una adeguata difesa, di essere interrogato o rendere
dichiarazioni al giudice, di interrogare o fare interrogare le
persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di riuscire ad
acquisire ogni altro mezzo di prova a suo favore.
Nè si può ritenere concretamente realizzabile una tale ipotesi
per il tramite del mandato espletato dal difensore (molto spesso
nominato d'ufficio ai sensi della legge n. 60/2001), che dovrebbe
dunque assumersi l'onere di ricercare il soggetto imputato (nella
maggioranza dei casi privo di fissa dimora e di mezzi di
sussistenza), di predisporre i contatti tra lo stesso imputato e la
rappresentanza consolare o diplomatica di apportare una adeguata
motivazione allo scopo del rientro con conseguenti oneri economici
(che poi probabilmente andrebbero a gravare in capo allo Stato ove lo
straniero goda dei requisiti per accedere al patrocinio a spese dello
Stato ex art. 1, comma 6 della legge n. 217/1990 e seguenti
modifiche, con ulteriore irragionevolezza evidente quanto all'aumento
esponenziale dei costi di un tale procedimento penale).
Ancora occorre evidenziare come la disposizione di cui
all'art. 17 si presenti in contrasto, e dunque foriera di equivoci e
difficoltà per il destinatario quanto all'esercizio del proprio
diritto di difesa, con la previsione di cui all'art. 13, comma 13,
come modificato dalla legge n. 189/2002 secondo il quale «lo
straniero espulso non può rientrare nel territorio dello Stato senza
una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno».
Emerge dunque una disciplina ambigua o comunque contraddittoria
con la conseguenza che lo straniero potrebbe trovarsi a chiedere la
autorizzazione al questore e poi essere ritenuto in difetto e dunque
passibile di nuova e più grave sanzione per non aver richiesto la
autorizzazione anche al Ministro dell'interno.
Una ulteriore previsione di legge vale a rendere non
manifestamente infondata a parere di questo giudice la questione
sollevata quanto all'automatismo del meccanismo di concessione del
nulla osta, dal quale consegue la espulsione con accompagnamento alla
frontiera.
L'art. 13, comma 3-quater prevede infatti che «nei casi previsti
dai commi 3, 3-bis (caso in esame) e 3-ter, il giudice, acquisita la
prova della avvenuta espulsione, se non è ancora stato emesso il
provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia sentenza di non
luogo a procedere».
La norma sembra quasi prevedere un obbligo per il giudice e per
il pubblico ministero di bloccare l'esercizio della azione penale ove
sia stata effettivamente eseguita la espulsione, e dunque una
impossibilità per lo straniero arrestato di accedere ad un giusto
processo quanto ai fatti contestati con chiara violazione
dell'art. 111 della Costituzione, dell'art. 24 Costituzione quanto al
diritto di difesa, ed ancora dell'art. 3 della Costituzione in
relazione al disposto di cui agli art. 5, commi 4 e 6 della legge
n. 848/1955 (ratifica della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), che appunto
prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà
con un arresto a presentare un ricorso davanti ad un tribunale
affinchè decida sulla legittimità della sua detenzione, ed ancora
il diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente e in un tempo ragionevole da parte di un tribunale
indipendente e imparziale costituito dalla legge quanto al fondamento
di ogni accusa penale.
In sostanza la previsione predetta sembra superare tali principi
giungendo tra l'altro a configurare anche una ipotesi di contrarietà
alla previsione di cui all'art. 13 della Costituzione ipotizzando un
caso di restrizione della libertà personale (arresto obbligatorio)
che non trova il suo naturale sbocco nel vaglio giurisdizionale e
nell'esercizio della azione penale, che viene invece sostituita da
una pronunzia di non luogo a procedere conseguente alla avvenuta
esecuzione della espulsione che consegue dal rilascio, obbligatorio e
sostanzialmente automatico, del nulla osta da parte della autorità
giudiziaria.
La norma predetta poi rivela la sua irragionevolezza e
incongruenza, con conseguenti difficoltà applicative e lesione del
diritto di difesa, anche in relazione al disposto dell'art. 14 come
modificato comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998, il quale prevede
che «per i reati previsti ai commi 5-ter e 5-quater è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto e si procede con rito direttissimo.
Al fine di assicurare l'espulsione il questore può disporre i
provvedimenti di cui al comma 1 del presente articolo».
La scelta del legislatore con la quale si impone la adozione di
un anomalo rito direttissimo «obbligatorio» si presenta in contrasto
non solo con il principio di uguaglianza come sopra richiamato, ma
anche con il diritto di difesa.
La previsione predetta infatti non consente in concreto da una
parte l'esercizio della azione penale secondo i canoni ordinamentali
generali (il pubblico ministero ex art. 449. c.p.p. «se ritiene di
dover procedere» può presentare direttamente l'imputato in stato di
arresto davanti al giudice del dibattimento, cosa che potrebbe anche
non accadere ove, acquisite le necessarie informazioni, sentiti i
soggetti coinvolti, si renda conto che ricorrono circostanze concrete
che possano in effetti far ritenere giustificata la presenza sul
territorio dello Stato del soggetto arrestato straniero), e
dall'altra un pieno esercizio del diritto di difesa con la
conseguente possibilità di svolgere quelle indagini difensive (che
trovano poi il loro referente e fondamento normativo nell'art. 111
della Costituzione) che potrebbero condurre la autorità giudiziaria
a riscontrare la presenza di una serie di cause giustificative quanto
alla imputazione contestata.
Quanto osservato evidenzia come la disciplina richiamata si
presenti lesiva delle garanzie fondamentali dell'imputato per come
sancite dalla Costituzione, situazione certamente aggravata
dall'automatismo del meccanismo di concessione del nulla osta e
conseguente espulsione dell'imputato.
Ed ancora e a conforto di quanto sopra esposto occorre rilevare
come la disciplina di cui all'art. 13, comma 3-quater non appare
coordinata con quanto previsto dall'art. 14, comma 3-quinquies in
ordine alla eventuale necessità di pronunziare sentenza di non luogo
a procedere quando non è ancora stato emesso il provvedimento che
dispone il giudizio.
Appare infatti fuorviante, e certamente crea incertezza, la
coesistenza tra questa previsione e la disciplina appena richiamata
di rito obbligatorio direttissimo, con la conseguenza che il soggetto
straniero imputato ed arrestato si trova a confronto con norme
contraddittorie che rallentano la possibilità di un effettivo
esercizio del diritto di difesa per come costituzionalmente
garantito.
In tal senso e concludendo non può in generale non essere
richiamata da questo giudice la irragionevolezza della norma
presupposto della disciplina oggetto di questione di legittimità
costituzionale; infatti la concessione del predetto nulla osta, in
sostanza automatica, con l'effetto che l'espulsione dello straniero
è una conseguenza necessaria del rilascio sostanzialmente dovuto da
parte del giudice del nulla osta con evidente impossibilità per
l'imputato di difendersi adeguatamente.
Ad ulteriore conforto della rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione occorre poi ricordare come secondo il
disposto di cui all'art. 13, comma 3, d.lgs. come modificato dalla
legge n. 189/2002 «il nulla osta si intende concesso qualora
l'autorità giudiziaria non provveda entro quindici giorni dalla data
del ricevimento della richiesta» (e conseguentemente dalla data
dell'arresto per interpretazione analogica e secondo criteri generali
della norma).
Quanto alle finalità della normativa citata, e dunque alla
efficace realizzazione dell'allontanamento dei soggetti sottoposti a
provvedimento di espulsione, si deve osservare come appare
suscettibile di considerazione una normativa con la quale nuove
ipotesi di reato a carico degli stranieri vengono ipotizzate senza
però apprestare quelle forme minime di tutela e garanzia di difesa
che il nostro ordinamento attribuisce ad ogni soggetto sottoposto a
procedimento penale.
E dunque si pone il problema di una composizione di interessi e
finalità ordinamentali sancite sia nella legge che nei principi
costituzionali, e relativi da una parte alla concreta ed efficace
gestione dei flussi di immigrazione clandestina e dall'altra alla
tutela dell'imputato a partecipare al proprio processo e a
predisporre una adeguata difesa.
Tale finalità sarebbe ovviamente frustrata a causa
dell'automatismo del meccanismo di concessione del nulla osta
previsto e oggetto della odierna censura, considerato altresì che al
giudice penale adito con rito direttissimo obbligatorio non è
presentata la documentazione relativa al provvedimento di espulsione
e di tutti gli atti del procedimento relativo, con la conseguente e
oggettiva impossibilità di valutarne la legittimità e di rendere
possibile al riguardo l'esercizio un completo diritto di difesa.
Da ciò consegue che l'accertamento del giudice designato si
risolverebbe nel mero riscontro della ricorrenza di un provvedimento
di espulsione e nella impossibilità di vagliare, quale conseguenza
dell'esercizio del diritto di difesa la esistenza di eventuali
elementi e cause di giustificazione quanto alle nuove ipotesi di
reato introdotte, con emissione obbligatoria del nulla osta e
conseguente espulsione dello straniero arrestato.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 2, lett. c) del
d.lgs. n. 296/1998, nella parte in cui non contempla tra i divieti di
espulsione e di respingimento dello straniero il caso dello straniero
che conviva more uxorio con cittadina italiana in violazione
dell'art. 2, 3, 29 e 30 della Costituzione;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 13, legge
n. 286/1998, comma 3-bis così come modificato dalla legge
n. 189/2002 laddove prevede il nullaosta del giudice all'espulsione
per violazione degli art. 3, 10, 24 e 111 della Costituzione;
Dispone la sospensione del procedimento e la immediata
trasmissione degli atti del presente procedimento alla Corte
costituzionale;
Dispone la sospensione di ogni effetto e conseguenza allo stato
legato alla emissione del nulla osta nei confronti dell'imputato e
dispone che del presente provvedimento venga data immediata
comunicazione alla questura territorialmente competente;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore e al pubblico ministero, ed al
Presidente del Consiglio dei ministri e che venga altresì comunicata
al Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato
della Repubblica.
Como, addì 5 aprile 2007
Il giudice: Lo Gatto
07C1125