1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 10-9-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 272 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 aprile 2008
Ordinanza del 9 aprile 2008 emessa dal Corte d'appello di Bari nel procedimento penale a carico di Volpe Maria Rosaria ed altri Edilizia e urbanistica - Reati edilizi - Lottizzazione abusiva - Obbligo per il giudice penale, in caso di accertamento del reato, di disporre la confisca dei terreni e delle opere abusivamente costruite anche a prescindere dal giudizio di responsabilita' e nei confronti di persone estranee ai fatti - Violazione dei principi di uguaglianza, di riserva di legge in materia penale e di personalita' della responsabilita' penale. - Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, primo comma. (008C0673) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 10-9-2008)

LA CORTE DI APPELLO
Nel procedimento penale n. 203/2002 R.G. Corte Appello a carico
di: Amante Giuseppe, Casulli Vito Leonardo Valerio, Ciaccia
Francesco, Dattolo Sabino, Labbate Vito F., Loiacono Giovanni, Manna
Luigi Ferdinando, Mola Franco Vince, Papeo Nicola, Parente Nunzio
Rocco, Pinto Vito, Rotondi Giuseppe, Ruggiero Vitantonio, Tricase
Antonio e Ungaro Giuseppe in qualità di direttori dei lavori;
Battista Pietro, Buono Angelo, Cacucci Antonio Vito, Chiarappa
Nicola, Chiarappa Vito, Coratella Francesco, D'Alessandro Vito, De
Florio Mario, Fracchiolla Nicola, Lanzolla Francesco, Loiacono
Giovanni, Patruno Luigi, Porcelli Antonio, Porcelli Giuseppe, Recchia
Giovanni, Rotondi Rosalia Liliana, Rotondi Vanda Marcella Bice e
Troilo Stefano in qualità di esecutori dei lavori (come titolari
delle ditte personali o rappresentanti legali di entità giuridiche);
Campanile Isabella, Campanile Rosa, Caputo Antonio, Caputo Caterina,
Caputo Domenico, Caputo Giuseppe, Caputo Grazia, Caputo Maria
Immacolata, Caputo Vito, Chiarappa Nicola, Cocco Carmine, Contessa
Antonio, D'Alessandro Vito, Di Donna Rosa, Dibari Annina, Giustino
Cecilia Rosa, Lattaruli Lorenzo, Loiacono Giovanni, Martinelli
Francesco, Mingolla Rosa Maria, Papeo Nicola, Pesce Annita, Pietanza
Isabella, Pinto Vito, Russo Angela, Russo Antonietta, Russo Caterina,
Russo Francesca, Valentini Giuseppe, Valentini Leonardo, Valentini
Pierpaolo e Volpe Maria Rosaria in qualità di proprietari,
committenti o titolari delle concessioni edilizie; imputati, ciascuno
nell'indicata qualità, di:
1) art. 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47, artt. 1 lett.
a), 1-ter, 1-sexies legge 8 agosto 1985, n. 431, artt. 1 e 2 lett. a)
e ss. l.r. 11 maggio 1990, n. 30, art. 21-27 l.r. n. 56/1980 perchè,
in presenza di un vincolo di inedificabilità assoluto previsto dagli
artt. 1-ter legge n. 431/1985 e artt. 1 e 2 lett. a) e ss. l.r.
n. 30/1990, e comunque senza aver preventivamente ottenuto il
prescritto nulla osta paesistico dalla giunta regionale in deroga al
vincolo di inedificabilità relativo di cui all'art. 1 lett. a) legge
n. 431/85, e violando la disciplina urbanistica prevista dalle
indicate leggi in particolare per la mancanza di un piano di
lottizzazione valido perchè approvato in zona sottoposta a vincolo
di inedificabilità assoluto e comunque senza il prescritto parere
preventivo della Giunta regionale previsto dagli artt. 21 e 27, l.r.
n. 56/80, nella qualità sopra indicata, realizzava, in terreno
costiero posto nella fascia della profondità di trecento metri dalla
linea di battigia, un immobile sito in Località Cozzetto del Comune
di Mola;
2)
art. 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47, artt. 1, lett. a),
1-ter, 1-sexies legge 8 agosto 1985, n. 431, artt. 1 e 2 lett. a) e
ss. l.r. 11 maggio 1990, n. 30; art. 21-2 7 l.r. n. 56/1980 perchè
realizzava l'immobile di cui al capo precedente con concessione
edilizia illegittima e comunque inefficace perchè priva del
nulla-osta paesistico;
3)
art. 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47, artt. 1, lett. a),
1-ter, 1-sexies legge 8 agosto 1985, n. 431, artt. 1 e 2 lett. a) e
ss. l.r. 11 maggio 1990, n. 30, art. 21-27 l.r. n. 56/1980 perchè
realizzava l'immobile di cui al capo precedente in totale difformità
e comunque in lariazione essenziale rispetto a quanto assentito con
altezza superiore a quella consentita, con consistente aumento di
volume, e modificando sagoma e prospetto;
4)
art. 18 e 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47, artt. 1 lett. a),
1-ter, 1-sexies legge 8 agosto 1985, n. 431, artt. 1 e 2 lett. a) e
ss. l.r. 11 maggio 1990, n. 30; art. 21-2 7 l.r. n. 56/1980 perchè
realizzava l'immobile di cui al capo precedente operando una
trasformazione urbanistica con autorizzazione invalida e comunque in
violazione delle prescrizioni previste dagli strumenti urbanistici e
dalle leggi statali e regionali;
5)
art. 20 lett. a) legge 28 febbraio 1985 n. 47, modif. art. 3 d.l. 23
aprile 1985, n. 146, conv. in legge 21 giugno 1985, n. 298 perchè,
realizzava l'immobile di cui al capo precedente in terreno costiero
posto nella fascia della profondità di trecento metri dalla linea di
battigia;
6)
art. 734 c.p. perchè mediante costruzione e demolizione di cui ai
capi precedenti distruggeva e alterava le bellezze naturali dei
luoghi soggetti alla speciale protezione dell'Autorità;
In Mola di Bari, Località Cozzetto fino alla data del 1° febbraio
1996, con permanenza.
Sentite le parti, all'odierna udienza del 9 aprile 2008, all'esito
della Camera di consiglio, ha pronunciato mediante lettura in udienza
la seguente ordinanza sulla eccezione di illegittimità
costituzionale dell'art. 44, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001,
n. 380 nella parte in cui impone al giudice penale, in presenza di
accertata lottizzazione abusiva, di disporre la confisca dei terreni
e delle opere abusivamente costruite anche a prescindere dal giudizio
di responsabilità e nei confronti di persone estranee ai fatti, per
asserito contrasto con gli artt. 3, 25, comma 2, e 27 della
Costituzione.
La lettera dell'art. 44, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380
autorizza con carattere univoco l'interpretazione secondo cui la
confisca dei terreni e degli immobili abusivamente realizzati debba
essere pronunciata dal giudice penale quante volte questi abbia
accertato il ricorrere di una lottizzazione abusiva e che ciò debba
fare anche in ipotesi di proscioglimento degli imputati con formula
diversa da quella il fatto non sussiste e persino per beni
appartenenti a persone estranee all'accertamento penale (cfr. Cass.
sez. III, 7 luglio 2004, Lazzara, in C.E.D. Cass., Rv 229608, 9 e 10
(vedi nota 1)
La questione è rilevante ai fini della presente decisione in
quanto, l'epoca di consumazione dei reati e la circostanza che la
quasi totalità degli imputati non abbia rinunciato alla
prescrizione, rende altamente probabile, all'esito del giudizio -
senza che ciò valga come anticipazione della soluzione di merito, in
questo momento doverosamente non spendibile - la pronuncia di
improcedibilità dell'azione per intervenuta estinzione del reato;
formula di proscioglimento che, ove intervenisse, in quanto meno
piena di quella assolutoria per insussistenza del fatto, imporrebbe a
questa Corte territoriale di ordinare la confisca dei terreni
lottizzati e degli immobili su di essi abusivamente costruiti.
La singolarità e l'assolutezza dell'ordine demandato dalla legge
al giudice penale, apre ad una serie di problemi. Innanzi tutto
quello di accertare se la reale intenzione del legislatore fosse di
statuire quanto la norma impone. Operazione assolutamente propria per
l'interprete ai sensi dell'art. 12 delle preleggi al codice civile,
che va sviluppata con riferimento alla formula della legge, all'esame
dei lavori parlamentari, all'intervento di coordinamento operato dal
legislatore delegato alla produzione del T.U.
L'approdo di siffatta ricerca è incerto perchè incerto ne è
innanzitutto il presupposto.
Se, da un canto, infatti, può convenirsi nel ritenere che il
legislatore possa aver voluto dare forza all'esigenza di affidare ad
un organo statuale della giurisdizione (piuttosto che
dell'amministrazione) un potere di intervento così prepotentemente
intrusivo, allontanando il sospetto che l'amministrazione possa con
interventi in sanatoria e mediante modifiche del PRG, vanificare
l'effettività della sanzione; dall'altro, non può del tutto essere
pretermessa la considerazione che la tecnica di produzione
legislativa, soprattutto in quanto eccezionale e perchè attributiva
al giudice - per di più, dell'ordinamento penale - di un potere
tutt'affatto singolare, lascia ampie zone d'ombra e non offre piena
garanzia di affidabilità.
Quanto all'iter
parlamentare di formazione della originaria previsione normativa, la
lettura dei lavori delle camere, offre ampio margine per ritenere che
il testo della previsione normativa abbia di non poco sopravanzato le
reali intenzioni non solo dei proponenti e degli emendanti ma persino
di tutti i partecipanti al voto finale (vedi nota 2) : Con la
sentenza di condanna il giudice dispone la confisca dei terreni
abusivamente lottizzati. Tali terreni sono acquisiti di diritto e
gratuitamente al patrimonio in disponibile del Comune nel cui
territorio è intervenuta la lottizzazione abusiva». Dopo la
presentazione degli emendamenti la seduta della Camera veniva sospesa
per consentire alla IX Commissione una «riformulazione» del contenuto
dell'articolo 17, cosa che il rappresentante del Governo aveva
richiesto di effettuare per «conciliare» l'originario testo con gli
emendamenti. Alla ripresa della seduta, l'on. Alberghetti, primo
firmatario dell'emendamento 17.3, chiesta la parola per rendere la
dichiarazione di voto, così si esprimeva: «Questa mia dichiarazione
di voto sarà sintetica, poichè sostanzialmente l'emendamento
interamente sostitutivo, elaborato dalla Commissione in modo
sofferto, recepisce non solo la sostanza, ma la generalità delle
Osservazioni che noi abbiamo formulato in mento all'art. 17. Si
tratta di consentire interventi più efficaci di lotta contro la
speculazione fondiaria e contro le lottizzazioni abusive ... Ebbene,
l'aver accettato che il Giudice con la sentenza di condanna, qualora
vi siano lottizzazioni abusive, debba confiscare i suoli soggetti a
lottizzazione abusiva, è fatto di grandissima rilevanza». L'art.
17-bis, rielaborato dalla Commissione che aveva accolto l'emendamento
Alberghetti, finiva, però, per essere votato in un testo nel quale
era «saltata» l'espressione «sentenza di condanna». Richiesta la
parola per esprimere il proprio voto, l'on. Boetti Villanis
Audifredi, infatti, così dichiarava: «... Non è possibile votare a
favore dell'emendamento della Commissione 17.38, interamente
sostitutivo dell'art. 17 ... in effetti oggi ci troviamo di fronte ad
un testo, qui distribuito in fotocopia, con annotazioni che sovente
non danno la sensazione esatta della portata del provvedimento ...
evidentemente, ci troviamo di fronte ad un testo che allo stato è un
bell'oggetto o un brutto oggetto misterioso, ma che non può essere
sufficientemente motivato. Noi quindi dichiariamo che la votazione
all'art. 17 venga per il momento accantonata, affinchè tale articolo
possa essere meglio esaminato e - mi consenta signor Presidente -
redatto nella stesura definitiva. Il testo che ci è stato
distribuito in questo momento non ha, infatti, direi, la dignità di
una stesura legislativa». L'appellante ha dunque dedotto che «Come è
possibile riscontrare dai lavori parlamentari, e diversamente da
quanto supposto dalla III sezione della Cassazione, (...), l'art.
17-bis (divenuto art. 18 nel testo approvato dalla Camera e poi art.
19 nel testo definitivo approvato dai due rami del Parlamento)
risulta approvato prima e non dopo l'ultimo comma dell'art. 7, atteso
che detto ultimo comma, non riportato nel testo del disegno di legge
approvato dalla Camera, veniva introdotto nella successiva
approvazione dello stesso disegno di legge da parte del Senato (in
«seconda lettura»)» e, dunque, che «In definitiva: un refuso ed una
travisata inversione temporale dell'approvazione delle due norme
(art. 7 e art. 19 della legge n. 47/1985) hanno finito per costituire
la base giuridica dell'interpretazione data dalla cassazione all'art.
19, che ha portato a ritenere che si possa disporre la confisca anche
in carenza di sentenza di condanna».
Se l'esame dei lavori parlamentari non consente di rintracciare
una chiara traccia della effettiva intenzione del legislatore,
nemmeno sembra senza significato il fatto che a tre lustri di
distanza, il Governo, delegato ad adottare, mediante coordinamento ed
armonizzazione delle norme, il testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia edilizia, ha - come si fa
riserva di meglio chiarire - raggruppato le previsioni sanzionatorie
sub art. 44 del cit. d.P.R. n. 380 del 2001 ed ha assegnato a tale
articolo la significativa (pur se non formalmente vincolante) rubrica
di «Sanzioni penali».
Tanto posto, le fatiche dell'interprete non possono se non
indirizzarsi alla ricerca di altro elemento di orientamento
eventualmente dirimente della compatibilità dello speciale ordine di
confisca con i principi generali dell'ordinamento giuridico: la
natura giuridica del provvedimento giudiziale.
Orbene, al riguardo della natura giuridica dell'ordine di confisca
conseguente a lottizzazione abusiva, l'alternativa ricorre fra quella
di sanzione penale/misura di sicurezza e quella di sanzione
amministrativa consegnata al giudice penale in funzione di supplenza.
Soluzione, quest'ultima, per la quale opta la più recente (già
richiamata) giurisprudenza di legittimità (affrancatasi dalle
oscillazioni interpretative che l'hanno preceduta) ed alla quale essa
addiviene, sembra di intendere, per scelta residuale, ossia per
l'estrema difficoltà di giustificare la natura giuridica del
provvedimento alla luce della sanzione penale.
Viene perciò ritenuto che anche la confisca, al pari della
demolizione e della riduzione in pristino, vada collocata tra le
«misure ripristinatorie dell'interesse leso» ossia di quelle
«preordinate a ripristinare una situazione di legalità materiale,
restaurando direttamente un bene o un interesse leso ed eliminando le
conseguenze materiali della lesione».
Non di meno, come ognuno vede, le caratteristiche della confisca
non sono affatto conformi a quelle delle due altre misure in quanto,
diversamente da quelle, non implica l'esecuzione di attività
materiali sullo stato dei luoghi, produce l'ablazione del diritto di
proprietà dei trasgressori e dei non trasgressori e non la semplice
compressione di quello limitatamente al bene oggetto di abuso, non
presuppone la necessità di una sentenza di condanna, che, invece, è
sempre richiesta dal legislatore ogni qual volta chiami il giudice
penale ad applicare una sanzione amministrativa di carattere reale.
Quanto alla funzione suppletiva svolta dal giudice penale in
favore della pubblica amministrazione, questa, non potendo che avere
carattere del tutto eccezionale, d'ordinario presuppone un'espressa e
dettagliata previsione di legge (così, infatti, l'art. 3 1, commi 8
e 9, del d.P.R. in parola, la prevede per specifiche situazioni di
inerzia della p.a. in caso di inerzia dei funzionari comunali, su
intervento del competente organo regionale e, per il carattere
eccezionale da cui promana, non può essere arbitrariamente - ed
interpretativamente - estesa ad ipotesi di contravvenzioni edilizie
diverse da quelle per le quali è espressamente disposta. Tanto più
che assolutamente diversa è la formulazione dell'art. 31 rispetto
all'art. 44 del cit. d.P.R.
Nel primo, l'attività di supplenza è espressamente prevista
dalla legge; il giudice penale ha il potere di disporre la
demolizione, non mai la confisca (che potrà essere invece disposta
esclusivamente dalla pubblica amministrazione); la confisca non è
prevista in risposta ad un illecito urbanistico ma a presidio
dell'ottemperanza all'ingiunzione a demolire (una astreinte in senso
proprio) sicchè può essere evitata con la spontanea ottemperanza.
Nel secondo, il giudice penale non deve affatto attendere le
scelte della pubblica amministrazione sulla destinazione del suolo e
dei manufatti abusivi ma procede esercitando un potere proprio del
tutto autonomo; si limiterà a disporre la confisca senza nulla
prevedere in ordine alla demolizione delle opere abusive; è tenuto
ad ordinare la confisca anche in caso di assoluzione (con formula
diversa dal fatto non sussiste); deve pronunciarla anche nei
confronti di terzi estranei al reato; deve disporla in casi di
lottizzazione abusiva anche se il responsabile provvede alla
demolizione delle opere abusive.
Nè va trascurato che il legislatore, per indicare due
provvedimenti aventi lo stesso contenuto, abbia adoperato locuzioni
diverse: nel caso del giudice penale parla di «confisca» e in quello
dell'autorità amministrativa di «acquisizione gratuita al patrimonio
disponibile del Comune», così mostrando di fare riferimento a due
distinti poteri tipici delle rispettive autorita': l'art. 240 c.p.,
per il giudice, l'art. 15 della legge n. 10 del 1977 per la pubblica
amministrazione.
Peraltro, la fattispecie amministrativa di lottizzazione abusiva
che può essere oggetto di accertamento da parte degli organi
comunali ai sensi dell'art. 30, comma 7, del cit. d.P.R., è più
«ristretta» di quella penale. La maggiore ampiezza del reato di
lottizzazione abusiva rispetto al corrispondente illecito
amministrativo diventa dunque indice dell'autonomia attribuita dal
legislatore al giudice penale nella repressione delle lottizzazioni
abusive e, conseguentemente, nell'irrogazione della confisca
speciale.
Consegue che l'autonomia della previsione di confisca dell'art.
44, comina 2, cit. d.P.R. diviene incompatibile con il presunto
carattere amministrativo della sanzione poichè attribuisce
inspiegabilmente al giudice penale, in assenza di esplicite
previsioni di inerzia della pubblica amministrazione, una sanzione
che non gli è propria (vedi nota 3) , provvedimenti di sanatoria,
con il pericolo di forzature e distorsioni delle politiche di
gestione dei territorio e, se si vuole, evitandosi in tal modo anche
rischi di attentati alla lealtà e correttezza dell'azione
amministrativa. La quarta conseguenza, non meno importante, è
l'attribuzione al comune della libertà di utilizzare l'area e gli
eventuali manufatti senza subire i condizionamenti di coloro che su
quei beni altrimenti conserverebbero aspettative e interessi
diretti». Siffatti caratteri, invero, hanno valore tutt'affatto
neutro ben potendo partecipare sia della natura amministrativa che di
quella penale della confisca in esame.
Ragioni che inducono perciò ad escludere che possa riconoscersi
fondamento all'esigenza di assicurare, con l'istituto in esame, una
reale e corretta funzione suppletiva salvo a non intenderla tale in
senso meramente metagiuridico e di politica giudiziaria.
Nè può negarsi - come s'è anticipato - che il legislatore del
testo unico, modificando la collocazione sistematica della
disposizione relativa alla confisca, abbia preso posizione sulla
natura giuridica della disposizione in esame.
Militano in tal senso riflessioni di ordine letterale e
sistematico.
Anzitutto, l'intitolazione dell'art. 44 come «Sanzioni penali»;
poi, la soppressione della locuzione «confisca dei terreni» che
costituiva la rubrica dell'art. 19 della legge n. 47 del 1985
(fondendo gli artt. 19 e 20 della legge n. 47 del 1985 nell'art. 44
del d.P.R., il legislatore ha mantenuto la rubrica del solo art. 20,
«Sanzioni penali», appunto, così denunciando il convincimento che la
misura della confisca non ha natura autonoma rispetto alle sanzioni
penali previste per le contravvenzioni edilizie).
Si aggiunga il dato della collocazione della confisca nello stesso
articolo di legge che disciplina le pene in senso stretto e quello
della mancata incorporazione dell'art. 19 della legge n. 47 del 1985
con il precedente art. 18 (oggi, art. 30 del d.P.R.) che, sotto la
rubrica «lottizzazione abusiva», contemplava le sanzioni
amministrative previste per detto illecito.
Nè è lecito ipotizzare che il Governo, attribuendo natura penale
alla confisca, abbia oltrepassato i poteri conferitigli con la delega
conferitagli dall'art. 7, commi 1 e 2, della legge 8 marzo 1999,
n. 50 (come modificato dall'art. 1 della legge 24 novembre 2000,
n. 340) giacchè parlando di «riordino delle norme legislative» (e
non solo di riordino dei procedimenti), il legislatore delegato è
stato chiamato a redigere un testo unico avente carattere
prevalentemente ma non esclusivamente compilativo, con la
possibilità di innovare nella sostanza il quadro normativo esistente
per il raggiungimento della finalità di riordino.
Ultimo tassello interpretativo è costituito dalla recente
pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che, con
decisione del 30 agosto 2007 (vedi nota 4) giudicando sulla
preliminare fondatezza del ricorso proposto proprio con riferimento
alla sentenza della cassazione n. 29 gennaio-26 marzo 2001 (Matarrese
ed altri, in vicenda «Punta Perotti», ha ritenuto che la confisca
irrogata dal giudicepenale ex art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380/2001,
si rapporti ad una infrazione penale ed ha osservato che il carattere
illegale delle lottizzazioni è stato contestato dalla giurisdizione
penale; che la sanzione non tende ad una riparazione pecuniaria di un
pregiudizio ma mira essenzialmente a punire per evitare la
reiterazione delle mancanze alle condizioni stabilite dalla legge;
che il testo unico sull'edilizia classifica la confisca per
lottizzazione abusiva tra le sanzioni penali; che la confisca in
discorso è una pena e che prevedendone l'irregabilità al di fuori
di ipotesi di affermazione di responsabilità penale, la
giurisdizione italiana incorre in infrazione del diritto tutelato
dall'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti
dell'Uomo.
L'indicata sentenza della Corte di Strasburgo - che si innesta su
un filone giurisprudenziale consolidato e risalente - per quanto sia
una decisione sull'ammissibilità del ricorso presentato dalla
ricorrente Sud Fondi S.r.l., non è affatto un provvedimento
interlocutorio e suscettibile di essere revocato o contraddetto dalla
Grande Camera (cui, per l'importanza della vicenda sottostante, la
Corte ha rimesso la decisione di merito) ma costituisce una pronuncia
di carattere definitivo quanto ai principi di diritto ed agli
orientamenti enneneutiche che in essa vengono affermati.
Qui non interessa sapere se la misura della confisca pronunciata
in assenza o a prescindere da un giudizio di responsabilità penale
per gli imputati sia un unicum nel nostro ordinamento o se accanto ad
essa possano individuarsi, annoverarsi ed enumerarsi altre analoghe
previsioni comportanti simili forme di limitazione del diritto di
proprietà (vedi nota 5)
Interessa invece accertare se sia costituzionalmente legittimo
pronunciare una sanzione penale di tal fatta a prescindere dal
giudizio di responsabilità e nei confronti di terzi estranei al
reato, (vedi nota 6) tenendo conto, da un canto, che la C.E.D.U. ha
affermato, sia pure con motivazione esiliforme e tutt'affatto
pragmatica, (vedi nota 7)
che una siffatta misura costituisce infrazione dell'art. 7, comma
1, della convenzione e, dall'altro, che secondo l'insegnamento della
Corte costituzionale, ogni qual volta il recepimento di una pronuncia
della Corte europea comporti un sospetto di legittimità
costituzionale, il giudice chiamato ad applicare la norma, deve
rimettere gli atti al Giudice delle leggi se non sia del tutto
evidente la possibilità di ricorrere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata che elida i termini del problema.
Codesta Corte ha di recente chiarito (vedi nota 8) come se le
norme comunitarie «debbano avere piena efficacia obbligatoria e
diretta applicazione in tutti gli Stati membri, senza la necessità
di leggi di ricezione e adattamento, come atti aventi forza e valore
di legge in ogni Paese della Comunità, sì da entrare ovunque
contemporaneamente in vigore e conseguire applicazione eguale ed
uniforme nei confronti di tutti i destinatari» tuttavia «il riferito
indirizzo giurisprudenziale non riguarda le norme CEDU (...) "non
essendo individuabile, con riferimento alle specifiche norme pattizie
in esame, alcuna limitazione della sovranità nazionale"» sicchè
queste «pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e
valorizzano i diritti e le libertà fondamentali delle persone, sono
pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma
non producono effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da
affermare la competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione
nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso
tempo le norme interne in eventuale contrasto».
Codesto Giudice della leggi ha poi soggiunto che «il nuovo testo
dell'art. 117, primo comma, Cost., se da una parte rende
inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU
rispetto a leggi ordinarie successive, dall'altra attrae le stesse
nella sfera di competenza di questa Corte, poichè gli eventuali
contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo
o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in
contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale.
Il giudice comune non ha, dunque, il potere di disapplicare la
norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU,
poichè l'asserita incompatibilità tra le due si presenta come una
questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione
dell'art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del
giudice delle leggi».
Nel caso di specie, la riconduzione della confisca ex art. 44,
comma 2, cit. d.P.R. nei cancelli della sanzione penale, non soltanto
non risolve il problema della compatibilità di esso istituto con le
direttive generali del sistema penale (poste dall'art. 240 del c.p.)
ma lo aggrava e ne disvela possibili profili di illegittimità
costituzionale per violazione del principio di uguaglianza, per
violazione del principio della riserva penale di legge e per
violazione di quello della personalità della responsabilità penale.
Situazioni pressochè simili ricevono dall'ordinamento disciplina
differente e, nel caso dell'art. 44, comma 2, ingiustificatamente
deteriore atteso il carattere assoluto ed inderogabile dell'ordine di
confisca ivi contemplato e l'obbligatoria estensione di esso a terzi
estranei al reato. Senza che sia data all'interprete possibilità
alcuna di rettificare il dettato della norma - se non mediante
mutilazione - per uniformano interpretativamente ai principi generali
in materia.

(1) Secondo cui: «La confisca dei terreni abusivamente lottizzati e
delle opere abusive costruite, prevista dall'art. 44, comma secondo,
del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, è istituto ontologicamente diverso
da quello disciplinato dall'art. 240 cod. pen., atteso che i terreni
e le opere vengono acquisiti al patrimonio immobiliare del comune e
non a quello statale come avviene per la confisca codicistica,
configurandosi una espropriazione a favore dell'autorità comunale in
luogo di quella a favore dello Stato». «La confisca dei terreni
abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite,
prevista dall'art. 44, comma secondo, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380
non ha natura di misura di sicurezza patrimoniale, ma configura una
sanzione amministrativa applicata dal giudice penale in via di
supplenza rispetto al meccanismo amministrativo di acquisizione dei
terreni lottizzati al patrimonio disponibile del comune»; «La
confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere
abusivamente costruite, disposta dall'art. 44, comma secondo, d.P.R.
6 giugno 2001 n. 380, deve essere disposta anche nei confronti di
terzi estranei al reato, sebbene acquirenti in buonafede, stante la
natura reale della stessa».
(2) Attenta difesa di taluno degli appellanti ha evidenziato come il
testo dell'art. 17 del disegno di legge n. 833 (che, presentato in
«prima lettura» alla Camera il 12 novembre 1983 fu approvato in sede
referente dalla IX Commissione parlamentare il 26 gennaio 1984),
risultava così formulato: «Lottizzazione. Si ha lottizzazione
abusiva dei terreni a scopo edilizio quando vengono abusivamente
iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia
dei terreni stessi ... Nel caso in cui il Sindaco accerti
l'effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio
senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai
soggetti di cui al terzo comma dell'art. 6 ne dispone la sospensione.
Il provvedimento comporta l'immediata interruzione delle opere in
corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con
atti tra vivi e deve essere trascritto a tal fine nei registri
immobilari. Nei successivi novanta giorni il Sindaco, salvo quanto
disposto nel successivo comma, dispone con ordinanza da notificare ai
soggetti di cui al terzo comma dell'art. 6, l'acquisizione delle aree
lottizzate al patrimonio disponibile del Comune. In caso di inerzia
del Sindaco si applicano le disposizioni di cui all'ultimo comma
dell'art. 6 ...». In caso di lottizzazione abusiva, dunque, non
veniva prevista alcuna sanzione comminabile da parte del giudice
penale. Nella seduta della Camera del 14 marzo 1984, apertasi la
discussione dell'art. 17, venivano presentati alcuni emendamenti tra
i quali uno (il n. 17.3), proposto dagli onorevoli Alberghetti e
Violante, così formulato: «Art. 17-bis
(3) Non appaiono condurre a risultati univoci nemmeno i caratteri
più di recente enucleati da Cass., sez. III, pen. in sent. n. 21125
del 12 aprile 2007, secondo cui «Sulla base di queste premesse la
Corte ritiene che la confisca in esame costituisca un provvedimento
ablativo radicale, nelle forme e nelle conseguenze. Tale
caratteristica, lo si ripete, è perfettamente in linea con il
giudizio del legislatore circa l'estrema gravità delle condotte di
lottizzazione in relazione al bene protetto, e si spiega anche con le
correlate finalità che la confisca viene così ad acquisire. Il
fatto che, senza discrezionalità alcuna, la proprietà dei terreni e
dei beni lottizzati venga trasferita dai privati al patrimonio del
comune assomma in sè, a ben vedere, numerose conseguenze di grande
interesse. La prima è quella di prospettare ai privati un rischio
elevatissimo: la perdita della proprietà sui beni oggetto di
lottizzazione, e quindi dovrebbe costituire un forte elemento di
deterrenza. La seconda è quella di evitare che la sanzione possa
essere in concreto non applicata e/o non eseguita a causa di incuria
o boicottaggio da parte degli amministratori locali. La terza è
quella di evitare che questi ultimi siano sottoposti alle pressioni
dei destinatari della confisca affinchè vengano assunti, ancorchè
ex post
(4) Deuxieme section, decision sur la recevabilitè de la requete
n. 75909/01 presentee par «Sud Fondi srl» et autres contre l'Italie,
leggibile sul sito ufficiale della Corte di Strasburgo
http://www.echr.coe.int/
(5) Benchè forse non sia del tutto ultroneo rammentare che secondo
Corte cost. 10 gennaio 1997, n. 1: «È costituzionalmente
illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 1, cost. l'art.
301, comma 1, d.P.R. 23 gennaio 1973 n. 43 (Approvazione del t.u.
delle disposizioni legislative in materia doganale), come modificato
dall'art. 11, legge n. 30 dicembre 1991 n. 413, nella parte in cui
non consente alle persone estranee al reato di provare di avere
acquistato la proprietà delle cose ignorando senza colpa l'illecita
immissione di esse sul mercato, in quanto -posto che dalla
giurisprudenza costituzionale emerge il generale principio secondo
cui deve escludersi, in ossequio al canone della personalità della
responsabilità penale, che la misura della confisca obbligatoria
possa investire la cosa appartenente al terzo estraneo al reato di
contrabbando, quando questi dimostri di esserne divenuto proprietario
senza violare alcun obbligo di diligenza, e quindi in buona fede - se
gli interessi dello Stato connessi all'esercizio della potestà
tributaria possono ricevere un ambito di tutela privilegiata anche
nei confronti del terzo sul piano processuale, sicchè può risultare
non irragionevole una deroga al vigente principio secondo il quale la
buona fede è generalmente presunta in materia di acquisti di beni
mobili -, tuttavia la posizione del terzo, che abbia compiuto il suo
acquisto in buona fede e senza che esistessero elementi idonei a far
sorgere sospetti circa la provenienza (illecita) del bene, deve
ritenersi protetta dal principio della tutela dell'affidamento
incolpevole, il quale comporta necessariamente - risultando,
altrimenti, violato il canone della personalità della
responsabilità penale - che il terzo sia abilitato a dimostrare la
propria buona fede nell'acquisto».
(6) Questa Corte non ignora che ben di recente il S.C. ha ritenuto la
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, ma quella Corte ciò ha
fatto sul presupposto che l'ordine di confisca abbia natura di
sanzione amministrativa e che la denunciata violazione del principio
di uguaglianza riguardasse tutt'altro profilo di quello qui nel testo
prospettato (ossia, che: «la confisca, pur intesa quale sanzione
amministrativa, debba pur sempre essere collegata ad una sentenza di
condanna e non già di assoluzione, qualunque sia la sua formula.
Diversamente opinando, avremmo un duplicato di sanzioni
amministrative di identico contenuto, sia pure di diversa
denominazione: acquisizione a titolo gratuito in sede amministrativa,
e confisca in sede penale, con questa fondamentale differenza: in
sede amministrativa il sindaco accerta un'inadempienza del privato,
per avere posto in essere una lottizzazione carente di previa
autorizzazione e, come tale, suscettibile, oltre che
dell'acquisizione, anche della sanzione penale di cui alla legge
n. 47 del 1985, art. 20, lett. c); mentre, in sede penale, il giudice
ordina la confisca, equivalente all'acquisizione a titolo gratuito,
pur in mancanza di una responsabilità penale dell'imputato. Seguendo
questa tesi si avrebbe che il giudice penale, pur senza ravvisare
reato ed emettere sentenza di condanna, effettuerebbe accertamenti di
carattere puramente amministrativo, ravvisando gli estremi della
lottizzazione abusiva e sostituendosi in tal modo all'autorità
amministrativa, nonchè al giudice amministrativo»). Sicchè la Cass.
sez. III, 7 novembre 2006, Cieri, in C.E.D. Cass., Rv 236076, ha
così argomentato: «Premesso che la confisca dei beni oggetto di
lottizzazione abusiva si connette alla oggettiva illiceità degli
stessi, si da colpire anche eventuali proprietari estranei al
processo penale, rileva il Collegio (tenuto conto pure delle
considerazioni già svolte, al riguardo, da Cass., sez. 3ª, 15 marzo
2005, n. 10037, Vitone ed altri) la manifesta infondatezza delle
anzidette questioni di incostituzionalità non potendosi ravvisare
alcun contrasto della legge n. 47 del 1955, art. 19, (attualmente
d.P.R n. 380 del 2001, art. 44, comma 2): - con l'art. 3 Cost., in
quanto chi ha commesso il reato di lottizzazione abusiva è soggetto
non solo alla confisca del bene (come chi non l'ha commesso), ma
anche all'irrogazione della sanzione penale, per cui non può
parlarsi di analogo trattamento sanzionatorio di situazioni
oggettivamente diverse; - con l'art. 41 Cost., e art. 42 Cost., comma
2, tenuto comparativamente conto della riconosciute funzioni sociali
della proprietà e dell'iniziativa economica e dell'esigenza primaria
di tutela e salvaguardia del territorio, cosicchè, nel contrasto tra
interesse collettivo ed interesse privato, e quindi tra diritti della
collettività e del privato, è razionale che debbano prevalere i
primi; - con gli artt. 24, 101 e 102 Cost., perchè la confisca ex
art. 44 in esame costituisce un provvedimento posto a chiusura di un
complessivo sistema sanzionatorio con il quale tuttavia deve essere
coordinato».
(7) Così testualmente esprimendosi: «Or, la Cour estime que la
confiscation litigieuse se rattachait à une «infraction penale»
fondee sur des dispositions juridiques generales. Ce point n'a
d'ailleurs pas etè contestè par le Gouvernement, qui dans ses
observations, se refere au lotissement abusif comme à un «delit». La
Cour note ensuite que le caractere materiellement illegal des
lotissements a etè constatè par les juridictions penales. La
confiscation a etè ordonnee à 1'egard des requerantes pour des
raisons objectives, sans quil ait etè necessaire ou possible
d'etablir l'existence d'une intention ou d'une negligence de leur
part. En outre, la Cour observe que la sanction prevue à l'article
19 de la loi n. 47 de 1985 ne tend pas à la reparation pecuniaire
d'un prejudice, mais vise pour 1'essentiel à punir pour empêcher la
reiteration de manquements aux conditions fixees par la loi (voir,
mutatis mutandis et en relation à la notion d'«accusation en matiere
penale», Bendenoun c. France, arrêt du 24 fevrier 1994, serie A
n. 284, p. 20, § 47; Jussila c. Finlande [GC], n. 73053/01,
§ 38, CEDH 2006-...). Cette conclusion est renforcee par le
constat que la confiscation a frappè à 85% des terrains non
construits, donc en 1'absence d'une atteinte reelle au paysage. Cette
penalitè etait donc à la fois preventive et repressive, cette
derniere caracteristique etant celle qui distingue d'habitude les
sanctions penales (Öztürk c. Allemagne, arrêt du 21 fevrier 1984,
serie A n. 73, pp. 20-21, § 53). De surcroit la Cour releve la
gravitè de la sanction qui, selon la loi n. 47 de 1985, implique
tous les terrains inclus dans le projet de lotissement, et qui, en
pratique, a concernè 50.000 metres carres de terrain. La Cour releve
enfin que le code de la construction de 2001 classe parmi les
sanctions penales, la confiscation pour lotissement abusif. Compte
tenu des elements plus haut, la Cour estime que la confiscation
litigieuse est une «peine» au sens de l'article 7 de la Convention.
Il s'ensuit que l'exception du Gouvernement ne saurait être
retenue».
(8) Sentenza n. 348 del 2007.

P. Q. M.
Applicati gli artt. 134 cost. e 23 della legge n. 87 del 1953,
ritenuta la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
44, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 nella parte in cui
impone al giudice penale, in presenza di accertata lottizzazione
abusiva, di disporre la confisca dei terreni e delle opere
abusivamente costruite anche a prescindere dal giudizio di
responsabilità e nei confronti di persone estranee ai fatti, per
asserito contrasto con gli artt. 3, 25, comma 2, e 27, comma 1, della
Costituzione, sospende il presente giudizio a carico di Volpe Maria
Rosaria ed altri;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
affinchè, ove ne ravvisi i presupposti, voglia dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 44, comma 2, nella parte
indicata;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso in Bari, il 9 aprile 2008.
Il Presidente: Messina
Il consigliere estensore: Mattencini