1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 18-6-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 346 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 febbraio 2003
Ordinanze da 346 a 349 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 10 febbraio 2003 dal Tribunale di Firenze nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Touhami Ben Arbi (R.O. 346/2003; Louyah Abdelali (R.O. 347/2003); Mohamed Ben Kmais (R.O. 348/2003); Males Ruiz Richard Segundo (R.O. 349/2003). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad altri reati contravvenzionali - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 3, 13, primo comma e 27, comma secondo. (003C0586) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 18-6-2003)

IL TRIBUNALE

Vista la richiesta di convalida dell'arresto operato nei
confronti di Touhami Ben Arbi, nato il 2 aprile 1971 in Marocco,
imputato per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189 ed altro;
Rilevato:
che in data 9 febbraio 2003 veniva effettuato l'arresto
dell'imputato in relazione al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, come modificato dalla legge 30 luglio
2002, n. 189;
che in data 10 febbraio 2003 il p.m., ritenuta la
legittimità dell'arresto nella nuova ipotesi di cui all'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, dal momento che il Touhami si tratteneva senza
giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartitogli dal questore di Firenze ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998, ordine notificato
all'imputato in data 16 ottobre 2002, chiedeva la convalida
dell'arresto e procedersi per rito direttissimo;
Il che il p.m., all'odierna udienza, si riportava alle
conclusioni scritte;
che l'imputato veniva interrogato;
che il difensore si opponeva alla convalida, formulando
eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies nel testo novellato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189,
osservando che la previsione ivi contenuta, imponendo l'arresto
obbligatorio per un'ipotesi di reato contravvenzionale in ragione del
quale non può richiedersi misura cautelare coercitiva, risulterebbe
in contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 13, primo comma, 27, secondo
comma, e 101 Cost.;
che questo giudice si riservava sulla questione sollevata.
Ciò posto, ritenuto che l'eccezione di costituzionalità
formulata dal difensore debba essere esaminata preliminarmente alla
decisione sulla convalida dell'arresto, questo giudice, condividendo
la prospettazione del difensore, solleva dinanzi alla Corte
costituzionale questione di costituzionalità della norma di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nel
testo novellato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 sulla base delle
seguenti motivazioni in merito alla rilevanza e alla non manifesta
infondatezza.
Sul carattere di pregiudizialità e rilevanza della questione.
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il giudice
a quo è chiamato, in primo luogo, a verificare la rilevanza della
questione che intende sottoporre al vaglio della Corte
costituzionale, al fine di accertare il carattere di pregiudizialità
rispetto alla decisione di merito di cui trovasi ad essere investito.
In tanto una questione di costituzionalità potrà reputarsi
rilevante nel giudizio a quo in quanto dalla sua risoluzione possano
scaturire effetti per la decisione di merito. La verifica della
rilevanza impone pertanto al giudice a qua l'esigenza di operare una
valutazione di prevedibile applicabilità della norma impugnata.
Ebbene, nel caso in esame il giudice ritiene di dover convalidare
l'arresto, emergendo dagli atti che il medesimo è avvenuto in
presenza dei presupposti contemplati dal disposto di cui all'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, nel testo novellato dalla
legge 30 luglio 2002, n. 189. Non può pertanto dubitarsi della
rilevanza della questione di costituzionalità della norma citata.
Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Come noto, la possibilità di attivare il giudizio incidentale
sulla costituzionalità di una norma è condizionato alla previa
verifica della non manifesta infondatezza della medesima, ossia da
una preventiva e forzatamente sommaria delibazione, all'esito della
quale emergano profili di contrasto con norme di rango
costituzionale.
Operato tale sommario vaglio, questo giudice reputa sussistenti
profili di dubbia costituzionalità dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998, nel testo novellato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189 alla stregua degli artt. 3, 13, primo comma, 27, secondo
comma, della Cost.
Occorre premettere che la disposizione citata prevede l'arresto
obbligatorio nonchè la necessità di procedere con rito direttissimo
nei confronti degli autori dei reati rispettivamente previsti
dall'art. 14, comma 5-ter e dall'art. 14, comma 5-quater d.lgs.
n. 286/1998, nel testo novellato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189.
La prima fattispecie incriminatrice - contestata nel caso che ci
occupa - punisce con la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno la
condotta dello straniero che si trattenga senza giustificato motivo
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine del questore
impartitogli ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis.
Preme osservare che in questa ipotesi contravvenzionale il
legislatore ha stabilito che deve altresì procedersi a nuova
espulsione, tramite accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica.
Per completezza deve soggiungersi che la seconda fattispecie
(quella contemplata dall'art. 14, comma 5-quater) descrive un'ipotesi
delittuosa, punendo con la pena della reclusione da uno a quattro
anni il comportamento dello straniero, che colpito da provvedimento
di espulsione ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, venga trovato nel
territorio dello Stato.
Ciò posto e considerato, la circostanza che il legislatore abbia
inteso prevedere un ipotesi di arresto obbligatorio per una
fattispecie di reato contravvenzionale, quale quella contestata
all'imputato, solleva ictu oculi soverchie perplessità sotto il
profilo del fondamentale canone della ragionevolezza ex art. 3 Cost.,
cui deve informarsi l'attività del legislatore nell'esercizio delle
sue prerogative istituzionali.
Occorre, a tal proposito, evidenziare come nel codice di
procedura penale l'arresto in flagranza - misura fortemente
restrittiva della libertà personale - in generale, e salvi i casi
tassativamente previsti dal secondo comma dell'art. 381, non sia
consentito per i delitti puniti con la pena della reclusione pari o
inferiore, nel massimo, a tre anni.
Ancor più ristretti sono i casi di arresto obbligatorio previsti
dall'art. 380 c.p.p., con i quali occorre istituire il raffronto in
questo caso, dato che, come s'è già detto, la novella prevede tale
categoria di arresto.
Il sistema penale, in altri termini, prescrive l'obbligatorietà
della misura restrittiva della libertà personale solo per reali,
obiettive situazioni di singolare gravità.
Orbene, in deroga ai criteri generali, nel caso in esame, viene
introdotta nell'ordinamento un ipotesi di arresto obbligatorio per
una contravvenzione neppure particolarmente grave, soprattutto ove la
si raffronti con ipotesi delittuose per le quali è consentito
l'arresto in flagranza al di sotto dei limiti sanciti dall'art. 380
c.p.p. (si pensi al delitto di furto, in relazione al quale il
legislatore ha previsto la misura limitativa della libertà personale
sulla base dell'apprezzamento della spiccata pericolosità sociale
del fatto).
Nè può sottacersi che il nostro ordinamento, mentre, da un
lato, introduce l'arresto obbligatorio per l'ipotesi
contravvenzionale di cui all'art. 14, comma 5-ter, dall'altro, lo
esclude per altre fattispecie contravvenzionali, punite con
altrettanta, quando non maggiore, severità. Si pensi, a tal
proposito, alla fattispecie di cui all'art. 678 c.p. che incrimina la
fabbricazione o il commercio abusivo di materie esplodenti, punendola
con la pena dell'arresto fino a diciotto mesi oltre all'ammenda, per
tacere del reato di porto di armi per cui non è ammessa la licenza
(art. 699, secondo comma, c.p.), reato sanzionato con la pena
dell'arresto da diciotto mesi a tre anni.
Quanto evidenziato vale a palesare chiari sintomi di
irragionevolezza nella scelta del legislatore, al punto da
configurarla come prodotto di logiche non del tutto in armonia con il
principio di ragionevolezza costituzionalmente codificato.
Ciò posto, se è innegabile che, in un ordinamento che accoglie
il principio della separazione dei poteri, competa al legislatore
qualsiasi scelta di politica criminale, con la conseguenza che
rientra nell'ambito di discrezionalità propria del legislatore ogni
opzione in ordine alla determinazione della quantità e della
qualità della sanzione, non può però trascurarsi che spetta alla
Corte costituzionale il ruolo di giudicare in concreto l'esercizio di
detta discrezionalità, allo scopo di verificarne la conformità o
meno ai parametri costituzionali. Si richiama, a tal proposito,
quanto ebbe ad enunciare la Corte costituzionale nella sentenza
n. 408 del 1989, laddove si sostiene che «il principio di uguaglianza
di cui all'art. 3, primo comma, Cost. esige che la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che
il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali; ... le
valutazioni all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere
discrezionale del legislatore, il cui esercizio può essere
censurato, sotto il profilo della legittimità costituzionale,
soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il limite della
ragionevolezza».
L'art. 13 Cost. proclama l'inviolabilità della libertà
personale, ammettendone la limitazione per atto motivato
dell'autorità giudiziaria nei soli casi e modi previsti dalla legge.
In casi eccezionali di necessità ed urgenza, la polizia
giudiziaria, per finalità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori che limitino la libertà personale da
sottoporre, entro breve tempo predeterminato, a convalida
dell'autorità giudiziaria.
L'intento del legislatore costituzionale traspare nitidamente: la
libertà personale - massima espressione della libertà individuale -
può cedere solo di fronte a particolari esigenze di rilevanza
costituzionale non altrimenti tutelabili, e pur sempre, nel pieno
rispetto di procedure costituzionalmente garantite.
Ciò premesso, occorre verificare quali possano risultare
nell'ipotesi di cui all'art. 14, comma 5-ter le situazioni
«eccezionali di necessità ed urgenza» idonee a giustificare
l'adozione della misura restrittiva della libertà personale.
A parere del giudice, tali situazioni non ricorrono nella
fattispecie.
Quanto al requisito della necessità, è sufficiente porre in
rilievo che, ad avviso unanime di dottrina e giurisprudenza,
l'arresto costituisce mezzo di coazione preordinato a preparare le
condizioni per l'attuazione di misura custodiale preventiva.
Laddove, peraltro, come nel caso in esame, il reato per cui si
procede all'esecuzione del provvedimento restrittivo della libertà
personale non consenta al p.m. di chiedere al giudice della convalida
l'applicazione di una misura custodiale coercitiva, obbligandolo
quindi, in forza del disposto dell'art. 121 disp. att., a rimettere
l'arrestato immediatamente in libertà, risulta di tutta evidenza
l'assenza di qualunque esigenza di necessità.
Anche il requisito dell'urgenza pare non ricorrere nella
fattispecie. Non sembra certo possibile identificare l'urgenza
nell'esigenza di provvedere ad un'immediata espulsione dello
straniero, eventualità quest'ultima consentita di per sè già in
via amministrativa, ancor prima del configurarsi dell'ipotesi
contravvenzionale di cui all'art. 14, comma 5-ter, di permanenza sul
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartita dal
questore ex art. 14, comma 5-bis.
In ultima analisi, per le ragioni sopra esposte, deve ritenersi
contrario al principio della libertà personale l'arresto
obbligatorio in questione.
Evidente, a giudizio di questo giudice, risulta infine la
violazione dell'art. 27 Cost.
È sufficiente porre in luce l'intrinseca irragionevolezza .della
disciplina dettata dall'art. 14, comma 5-ter, laddove si prevede
l'immediata espulsione dello straniero contravventore, rendendo in
tal modo praticamente ineseguibile - almeno nell'immediatezza - la
pena irrogata e negando, al contempo, la funzione ontologicamente
assegnata alla pena quale strumento volto alla rieducazione del
condannato.
Conclusivamente, evidenziati i suddetti profili di
incostituzionalità, non sembra superfluo sottolineare che l'arresto
di cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma
che si ritiene sospetta di incostituzionalità e che, dopo la
convalida, si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo
contrassegnato da alcuni aspetti di anomalia. Conseguentemente,
l'incidente di costituzionalità dev'essere sollevato già in questa
fase, come richiesto dal difensore, con la sospensione dello stesso
giudizio di convalida.
Ne deriva che non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la
cui celebrazione presuppone l'avvenuta convalida dell'arresto, che in
questo caso difetta, in forza della sospensione.
Va altresì disposta l'immediata liberazione dell'imputato, se
non detenuto per altra causa.

P. Q. M.
Il giudice, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenutala
rilevante per la decisione di questo giudizio di convalida e del
giudizio direttissimo da iniziare, solleva questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto dell'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle norme
sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri), come
modificato dalla legge 13 luglio 2002 n. 189, nelle parti menzionate
in motivazione, per contrasto con gli artt. 3, 13, primo comma, e 27,
secondo comma, Cost.
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale ed ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina la notifica, a cura della cancelleria, di questa ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ordina l'immediata liberazione dell'imputato se non detenuto o
ristretto per altra causa.
Firenze, addì 10 febbraio 2003
Il giudice: Pioli
03C0586