1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 3-2-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 novembre 2009
Ordinanza del 27 ottobre 2009 emessa dal giudice di pace di Borgo San Dalmazzo nel procedimento penale a carico di Yousef Abdelhamid Mohamed Abdelhamid. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione dei principi di solidarieta', di ragionevolezza, di uguaglianza - Contrasto con le convenzioni internazionali in materia - Violazione del principio di personalita' della responsabilita' penale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 10 e 27. (010C0033) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 3-2-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo penale a carico di Yousef Abdelhamid Mohamed
Abdelhamid, nato a El Menoufia (Egitto) il 6 giugno 1989 con
domicilio eletto, ex art. n. 161/4 cpp. in Cuneo, viale Angeli n. 30
presso avv. Mario Conti; imputato del reato di cui all'art. 10-bis,
decreto legislativo n. 286/1998 per essersi intrattenuto illegalmente
nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni di cui al
decreto legislativo n. 296/1998.
Accertato in Limone Piemonte il 1° ottobre 2009.
Premesso che:
in data 1° ottobre 2009 la Polizia di frontiera di Limone
Piemonte (CN) inviava alla Procura della Repubblica c/o Tribunale di
Cuneo richiesta di autorizzazione alla presentazione immediata (n.
228/2009 protocollo), ai sensi dell'art. 20-bis, decreto legislativo
n. 274/2000 e successive modifiche, di Yousef Abdelhamid Mohamed
Abdelhamid, sedicente cittadino egiziano senza fissa dimora, per
violazione dell'art. 10-bis, decreto legislativo n. 286/1998
(ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato);
con provvedimento n. 445/09 RGNR la Procura della Repubblica
c/o il Tribunale di Cuneo autorizzava la presentazione dell'imputato
davanti a questo Giudice di pace per l'udienza del 21 ottobre 2009.
All'udienza l'imputato non compariva, sebbene ritualmente
notificato e, per l'effetto, veniva dichiarato contumace.
All'esito il giudicante ex art. 23, comma 3, legge n. 87/1953
sollevava d'ufficio questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis, decreto legislativo n. 286/1998, così come
introdotto dall'art. 1, comma 16, lettera a) della legge n. 94/2009,
invocato dal p.m. a motivo e sostegno dell'imputazione nei confronti
del prevenuto.

Osserva

La normativa che disciplina l'immigrazione, già, peraltro,
costruita sin dal 1998 su una visione astratta del fenomeno, ha
subito nel corso degli anni un contenuto esplicitamente
proibizionista.
Figlia di una regressione culturale e civile, con gli ulteriori
provvedimenti si è prodotta una curvatura iperbolica del sistema
istituzionale nel senso dell'accettazione della logica della
disuguaglianza e della discriminazione. Tanto come percorso per
legittimare identità separate finalizzate alla costruzione di una
cittadinanza a geometria variabile non solo tra italiani e immigrati,
ma tra gli stessi italiani in base alle appartenenze regionali.
Tant'è che dall'esame della normativa è palesemente percepibile
come i provvedimenti, volti a governare i fenomeni migratori, abbiano
assunto un orientamento proibizionista disinteressato a governarli e
volto esclusivamente ad esorcizzarli.
Le soluzioni adottate per il governo dell'immigrazione hanno
visto una escalation dal contenuto sempre più repressivo che ha
portato al prolungamento del periodo di intrattenimento nei centri di
permanenza, al prelievo obbligatorio delle impronte digitali degli
stranieri, alla introduzione di una particolare aggravante per il
migrante irregolare che commette reato, agli ostacoli per l'accesso
alle cure mediche, all'abitazione e al trasferimento dei fondi alle
proprie famiglie.
Da ultimo con la legge n. 94/2009 si è estesa sino a sei mesi la
possibilità di trattenimento coatto dei migranti irregolari nei
centri allo scopo individuati, modificati nel nome ma non nella
sostanza e strutturati come istituti di detenzione amministrativa,
estranea al circuito giudiziario e processuale previsto dagli
articoli 13, 24, 25 e 27 Costituzione e con la configurazione come
reato dell'ingresso o della permanenza nel territorio dello Stato
senza titolo abilitativo al soggiorno.
In buona sostanza nel nostro sistema la libertà del migrante
vale meno di quella dei nativi e come già da alcuni osservato, al
diritto penale si e fatto assumere un orientamento non contro il
migrante che delinque, ma contro il migrante in quanto tale.
Con l'introduzione del reato di immigrazione irregolare, previsto
dalla norma oggetto di osservazione, non si è fatto altro che
proseguire nella persecuzione non di un fatto ma di una condizione
personale.
E cioè, secondo una acuta osservazione, è il migrante che
diventa reato.
La condizione di non persona, perchè priva di diritti, a cui
vengono ridotti gli stranieri irregolari, viene poi completata dalla
nuova figura prevista per i lavoratori immigrati regolari
disciplinata dal contratto di soggiorno per il lavoro subordinato
previsto dall'art. 5-bis, decreto legislativo n. 286/1998 ove,
rinunciando lo Stato ai suoi poteri, viene attribuita ai datori di
lavoro una signoria non solo sulla prestazione di lavoro del
dipendente, ma anche sul suo status con le ovvie ricadute conseguenti
all'accreditamento al datore di lavoro di ruoli pubblicistici e
status di rilevanza pubblica nel senso che il conseguimento o il
mantenimento della regolarità del soggiorno finisce per essere
rimesso alla sua esclusiva discrezionalità.
Complessivamente per il migrante si realizza così una condizione
di permanente inferiorità tant' è che, se irregolare, diventa
addirittura un delinquente ad ogni effetto assoggettabile a
detenzione amministrativa, privato della possibilità di regolare la
propria posizione, espropriato addirittura dei diritti fondamentali e
condannato, anche se regolare, ad uno status di precarietà e
marginalizzazione e assoggettato a controlli e vessazioni ignote ai
cittadini.
Tanto in una logica di chiusura simboleggiata del sistema di
trasmissione della cittadinanza esclusivamente per filiazione e cioè
improntata al ius sanguinis e in profonda contraddizione con i più
elementari principi della tradizione liberale, consegnataci dal
novecento, dentro la quale il diritto di emigrare è il più antico
dei diritti naturali, addirittura antecedente alla teorizzazione
hobbesiana del diritto alla vita e a quella lockiana dei diritti di
libertà, consacrati nell'art. 13 della Dichiarazione universale dei
diritti umani del 1948 e inclusi in quasi tutte le odierne
costituzioni compresa quella italiana.
La memoria storica e il dominio illuministico riconosciuto alla
ragione dovrebbero almeno farci interrogare sul rovesciamento che la
legislazione in esame ha prodotto sul diritto di emigrare.
Infatti non solo si è dimenticata la sua origine storica ma
addirittura la si reprime, tant'è che nel momento in cui si è
trattato di prendere conoscenza del carattere universale di quei
diritti si è attuato il suo contrario tramutandolo in un reato.
La pulsione di criminalizzare il migrante clandestino ha
addirittura portato al respingimento in mare illegale sotto più
aspetti.
Innanzitutto è stato violato il diritto di asilo stabilito
dall'art. 10, terzo comma della Costituzione e respingendoli in mare
è stata violata la garanzia dell'habeas corpus stabilita dall'art.
13, terzo comma della Costituzione, risolvendosi tale comportamento
in un accompagnamento coattivo non sottoposto a convalida
giudiziaria, nonchè l'art. 13 della Dichiarazione universale dei
diritti umani, l'art. 14 della stessa Dichiarazione sul diritto di
asilo e l'art. 4 del protocollo 4 della Convenzione europea dei
diritti umani che vieta l'espulsione collettiva.
La novità della criminalizzazione degli immigrati, che ha creato
una nuova figura di persona illegale fuorilegge solo perchè tale,
non-persona perchè priva di diritti e perciò esposta a qualunque
tipo di vessazione, ha poi generato un nuovo tipo di proletariato,
discriminato non più solo economicamente e socialmente ma anche
giuridicamente.
Il salto di qualità qui analizzato è individuabile nei
connotati intrinsecamente discriminatori portati dapprima dal decreto
legislativo n. 92/2008, che ha introdotto, per qualunque reato,
l'aggravante della condizione di clandestinità e poi da norme
apertamente persecutorie, che non si vedevano dal tempo delle leggi
razziali, che hanno introdotto il divieto di matrimonio misto per
l'immigrato regolare, gli ostacoli alle rimesse di denaro alla
famiglia, il divieto, per quanti privi del permesso di soggiorno, di
iscrivere i figli all'anagrafe con il conseguente pericolo che
questi, non essendo riconosciuti, possano essere dati in adozione e
sottratti alla madre spingendola al parto clandestino e alla
clandestinità dei loro figli.
Queste misure persecutorie, per la loro gravità, superano
persino quelle introdotte dalle leggi razziali di triste memoria.
Infatti le leggi razziali non sottraevano alle madri ebree i
figli dalle stesse generati.
Come e già stato osservato la norma in esame sì pone al vertice
del pacchetto sicurezza e condensa le misure discriminatorie con un
grande valore simbolico in quanto si tratta di norma ontologicamente
ingiusta che incarna un diritto completamente svincolato dalla
giustizia.
Se la giustizia viene espulsa dal diritto cambia la natura del
diritto e si verifica il superamento di quella soglia al di là della
quale c'è una trasformazione irreversibile della natura della
Repubblica che cancella la lezione illuministica, quella del
novecento, quella costituzionale e della resistenza.
Correlato di tanto risulta poi il capitolo dei centri che prima
si chiamavano di accoglienza e che la nuova legge chiama di
identificazione e di espulsione nei quali gli immigrati possono ora
restare reclusi per sei mesi.
Centri in cui la nuova detenzione risulta ancora più grave e
penosa di quella carceraria perchè sottratta a tutte le diverse
garanzie, a cominciare dai controlli svolti dalla magistratura di
sorveglianza e dove vengono rinchiuse persone che sebbene non abbiano
fatto nulla di male, vengono sottoposte a trattamenti punitivi senza
i diritti e le garanzie che accompagnano la pena della reclusione in
spregio alle garanzie dell'habeas corpus portate dall'art. 13, terzo
comma della Carta costituzionale.
Tutte queste norme e questa campagna sulla sicurezza individuano
come pericoloso non già un singolo individuo sulla base di reati
commessi, ma una categoria di persone sulla base di una loro
identità etnica le cui condizioni di debolezza e di inferiorità,
finiscono inevitabilmente per spingerli nell'illegalità e alla
protezione di altri immigrati clandestini consegnandoli, per
l'effetto, al controllo della devianza.
Al contrario occorre essere consapevoli che una politica a
garanzia della sicurezza non solo non esclude ma implica
l'integrazione degli immigrati attraverso il riconoscimento della
loro dignità di persone e la garanzia di tutti i diritti delle
persone.
Sebbene a mente dell'art. 3 Cost. soggetto lessicale della
disposizione siano «tutti i cittadini», è opinione ormai comune,
confortata d'altra parte dal disposto dell'art. 2 Cost. a norma del
quale «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si
svolge la sua personalita'», che soggetto giuridico siano anche gli
stranieri e apolidi.
In ordine si osserva come la Corte costituzionale abbia
costantemente affermato il principio di uguaglianza dello straniero
rispetto al cittadino, laddove si tratti di assicurare la tutela dei
diritti inviolabili dell'uomo (sent. n. 54/1979), definendo
l'uguaglianza come principio che condiziona tutto l'ordinamento nella
sua obiettiva struttura.
La norma oggetto di attenzione risulta poi non conforme ai
criteri di intrinseca ragionevolezza richiamati dalla Corte cost. con
le sentenze n. 62 e n. 283 del 1994.
Tanto sul rilievo che l'ammenda prevista nella misura da 5000 a
10000 Euro è priva di effetti concreti perchè da applicarsi nei
confronti di soggetti che hanno affrontato la tragedia della fuga
dalla persecuzione e dalla fame e, per l'effetto, la stessa appare
cosi calcolata per permettere l'applicazione della sanzione vera e
cioè quella dell'espulsione.
I sovraesposti rilievi critici alla normativa in questione, sia
sotto il profilo giuridico che con riferimento ai valori fondamentali
lesi, fanno ritenere la criminalizzazione portata dall'art. 10-bis,
decreto legislativo n. 281/1998, nella parte in cui prevede come
reato il soggiorno illegale del migrante nel territorio dello Stato,
contrastante con i seguenti principi e norme costituzionali:
a) con il principio di ragionevolezza che deve presiedere
all'esercizio dell'attività legislativa (razionalità, adeguatezza,
rispetto dei valori che presiedono e regolano il consorzio civile
fondanti la Costituzione);
b) con il principio di eguaglianza (art. 3) e con il
principio di personalità della responsabilità penale (art. 27)
poichè persecutoria e discriminante nei confronti di quei gruppi
sociali più deboli, individuando e qualificando l'immigrato come
cosa e non persona priva di diritti e sanzionandolo
indiscriminatamente in quanto clandestino sul solo presupposto di una
condizione di pericolosità sociale aprioristicamente individuata
che, invece, deve essere accertata in concreto nei confronti delle
singole persone;
c) con il principio di solidarietà (articoli 2 e 3, primo e
secondo comma) perchè con la indiscriminata previsione
dell'illiceità penale del soggiorno non regolare del migrante
raccoglie pulsioni che vogliono il diritto contrario alla giustizia;
d) con le convenzioni internazionali che l'Italia, nell'art.
10 della Costituzione, si è impegnata a rispettare.
Le questioni di costituzionalità sopra enunciate appaiono a
questo giudice serie e comunque non manifestamente infondate e
rilevanti nel processo perchè, se accolte, comporterebbero
l'assoluzione dell'imputato per cui il giudizio non può essere
definito indipendentemente dalla soluzione delle suddette questioni.

P. Q. M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza solleva
questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis, decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286, così come introdotto dall'art.
1, comma 16, lettera a) della legge 15 luglio 2009, n. 94, con
riferimento agli articoli 2, 3,10 e 27 della Costituzione nonchè del
principio costituzionale di ragionevolezza della legge penale;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e alle parti e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Borgo San Dalmazzo, addì 24 ottobre 2009

Il giudice di pace: Lerda