Serie Generale n. 219 del 19-9-2000
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 30 agosto 2000
Cause di esclusione dalle gare in carenza della prevista normativa regolamentare. (Problemi di diritto transitorio). (Determinazione n. 42/2000). (GU Serie Generale n.219 del 19-09-2000)

IL PRESIDENTE
del consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici

Con l'emanazione del decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, è stata data attuazione alla previsione di
cui all'art. 3 delle legge-quadro sui lavori pubblici 11 febbraio
1994, n. 109, ed è stato in tal modo completato quasi integralmente
il nuovo assetto normativo del settore. Nella pubblicazione del
decreto, sono state, tra le altre, espunte le norme di cui agli
articoli 52 e 75, relative alle cause di esclusione dalle procedure
di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria e degli appalti e delle concessioni per l'esecuzione
di lavori pubblici. Tali due articoli non erano stati ammessi al
visto della Corte dei conti ed il Governo aveva ritenuto di non dover
richiedere la registrazione con riserva al fine di non ritardare
ulteriormente l'entrata in vigore della complessiva disciplina di
completamento della legge-quadro in materia di lavori pubblici.
Allo scopo, tuttavia, di voler completare il quadro normativo che
si andava a delineare, relativamente alle cause di esclusione
indicate, dalla data (del 28 luglio 2000) di entrata in vigore del
richiamato regolamento generale n. 554/1999 - stante la prevista
abrogazione, a decorrere dalla data stessa, dell'art. 18 del decreto
legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, ed il rinvio fatto, per la
disciplina delle esclusioni dalle gare di appalto di lavori, al
regolamento generale dall'art. 28 di quello in materia di
qualificazione (n. 34/2000) - il Governo provvedeva, nella medesima
data del 28 luglio 2000, ad approvare uno schema di decreto del
Presidente della Repubblica recante modifiche al regolamento generale
indicato e contenente le norme non ammesse al visto della Corte dei
conti che, per contro, si riteneva di formulare in maniera da
assicurare la stretta attuazione dei rilievi contenuti nella delibera
n. 40/2000 della sezione di controllo della Corte medesima. Non
risulta, tuttavia, concluso il relativo procedimento; sicchè, dal
28 luglio 2000 ad oggi, per le ragioni in precedenza esposte, non
esiste una rinnovata disciplina positiva in merito alla esclusione
dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria
e dalle gare di appalto e concessione per l'esecuzione di lavori
pubblici e comunque la situazione di carenza normativa potrà
perdurare per tutto il periodo successivo al 28 luglio e sino alla
data di entrata in vigore delle anzidette norme di modifica al
regolamento generale.
In un siffatto contesto, allo scopo di evitare che, per la
presumibile incertezza delle stazioni appaltanti sui comportamenti da
tenere con riferimento alle gare già bandite ed a quelle da bandire,
derivi un prevedibile rallentamento nello svolgimento delle
procedure, e stante il ruolo che le è riconosciuto nel sistema della
disciplina dei lavori pubblici, soccorrono le seguenti
considerazioni.
È riconosciuto in dottrina ed è consolidato in giurisprudenza il
principio secondo cui, nelle procedure per l'aggiudicazione dei
contratti della pubblica amministrazione, è il bando di gara che
costituisce la legge del procedimento e ad esso devono attenersi, non
soltanto i partecipanti al concorso, ma anche la stessa
amministrazione procedente. Più propriamente, è stato precisato
che, in un pubblico appalto, l'amministrazione appaltante deve
applicare le norme del bando che, insieme alla lettera d'invito,
costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale, la quale
non è derogabile neppure se alcune delle sue regole risultassero non
più conformi allo ius superveniens, con il solo ovvio limite del
ricorso ai poteri di autotutela. (Cons. St. sez. V, 11 maggio 1998,
n. 1403). E nella stessa prospettiva è stato ritenuto anche che ove
si abbia in corso di gara l'abrogazione di una norma cui il bando di
gara aveva fatto riferimento, si deve continuare ad applicare questa
norma che è divenuta regola del bando mai disapplicabile, come
detto, in quanto il rinvio operato che ha carattere materiale e non
dinamico la rende indifferente alle mutazioni successive (Cons. St.,
sez. V, 3 settembre 1998, n. 591).
Deriva da tali premesse l'irrilevanza, per le gare già bandite e
per le quali si applica il decreto legislativo n. 406 del 1991 o
altre norme, del "vuoto normativo" che si è prodotto con
l'abrogazione delle norme predette e per la mancata emanazione di
quella nuova regolamentazione già contenuta negli articoli 52 e 75
del regolamento generale di attuazione della legge-quadro non ammessi
a registrazione dalla Corte dei conti. In tali gare le stazioni
appaltanti continueranno ad applicare le regole del bando ancorchè
le stesse siano state redatte, per l'aspetto in esame, sulla base di
norme non più operanti e da altre non sostituite.
Con riferimento, poi, alle gare da bandire, va considerato
ulteriormente che la disciplina positiva riguardante l'individuazione
delle cause di esclusione dalle gare di appalto attiene
all'attuazione di un principio di carattere generale, insito
nell'ordinamento, secondo il quale la contrattazione dei negozi con
l'amministrazione pubblica può essere consentita soltanto a coloro
che siano in possesso di una ritenuta, adeguata idoneità morale,
oltre che tecnica. Il legislatore ha preferito, poi, disciplinare
direttamente ed in linea generale la materia, sottraendola, pertanto,
alla discrezionalità della singola stazione appaltante, per
l'esigenza di assicurare l'uniformità dei comportamenti dei pubblici
poteri e per prevenire possibili applicazioni distorsive ed elusive
della finalità sottesa all'indicato principio. La concreta
individuazione, poi, delle ipotesi che precludono la partecipazione
alle gare medesime è stata quasi sempre fatta in maniera meramente
ricognitiva di situazioni di incompatibilità conseguenti a
comportamenti dai quali appare obiettivamente ragionevole presumere
la mancanza dell'affidabilità necessaria alla stipulazione di un
contratto di appalto. Ne costituisce dimostrazione il fatto che vi è
un costante riferimento, nella normativa nazionale e comunitaria,
alle condizioni soggettive dell'imprenditore (dissesto economico,
condanne per reati di particolare gravità, violazioni di
fondamentali doveri civici, inadempienze in precedenti contratti) che
lo fanno oggettivamente presumere non idoneo in quanto inaffidabile
in ordine alla instaurazione di un rapporto che presuppone, invece,
quale requisito indefettibile quello della moralità.
Da tali premesse consegue che, venuta meno la disciplina normativa
generale della materia, si intende ripristinato nella sua piena
espansione il potere discrezionale generale delle stazioni appaltanti
che potranno, quindi, in sede di redazione dei bandi di gara,
provvedere autonomamente alla individuazione dei requisiti morali
minimali occorrenti ai concorrenti.
Risulta coerente, peraltro, che tale individuazione avvenga tenendo
conto innanzitutto di quanto stabilito dalla normativa comunitaria di
riferimento, sia stata o meno la stessa recepita sul piano interno.
Detta normativa ancorchè direttamente applicabile, con prevalenza
su quella nazionale con essa contrastante, soltanto agli appalti di
importo superiore alla soglia comunitaria, viene comunque in rilievo
dovendo ad essa farsi riferimento per l'integrazione dei vuoti
dell'ordinamento, quanto alla disciplina delle fattispecie similari,
in una prospettiva di interpretazione estensiva o analogica delle
norme allo stesso inerenti.
D'altra parte, non sembra contestabile che le scelte operate dal
legislatore comunitario, con riferimento alla individuazione delle
ipotesi che precludono la partecipazione alle gare di appalto, se non
altro perchè vincolanti per ordinamenti a caratterizzazione
differenziata, siano da ritenere condivisibili in quanto
ragionevolmente relativa a situazioni che implichino effettiva
inidoneità. Il fatto, quindi, che una stazione appaltante, in
mancanza di regole interne che dispongono diversamente, si sia ad
esse attenuta nella formulazione di un bando per una gara di appalto
mette la stessa a riparo da eventuali censure di strumentalizzazione
ovvero di uso distorto del potere di esclusione discrezionalmente ad
essa riconosciuto.
D'altra parte va anche considerato che i principi contenuti nella
normativa comunitaria suddetta sono stati tutti recepiti nella
disposizione contenuta nell'art. 17 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 che si riferisce ai requisiti per la
qualificazione delle imprese da parte delle SOA e che viene
richiamato in via transitoria (art. 29, comma 3) anche per
l'ammissione alle gare di appalto fino all'entrata in vigore del
regolamento generale che ad oggi come detto è carente sotto questo
aspetto. Per i bandi di gara da bandire, pertanto, le stazioni
appaltanti possono anche far riferimento nel bando, con un sistema di
rinvio materiale, alle disposizioni contenute in detta norma, con
ciò intendendo recepirne le cause di esclusione dalle gare di
appalto in clausola del bando.
Per quanto riguarda i servizi di ingegneria ed architettura valgono
analoghe considerazioni solo che il riferimento che occorre fare nei
bandi, anche di importo inferiore a 200.000 euro, è alla specifica
normativa contenuta nel decreto legislativo n. 157/1995 e s.m. che
contiene precetto (art. 12) analogo di esclusione al quale può farsi
riferimento con rinvio recettizio di carattere materiale.
Roma, 30 agosto 2000
Il presidente: Garri