1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 14-7-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 206 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 aprile 2010
Ordinanza del Giudice di pace di Lecce del 19 aprile 2010 nel procedimento penale a carico di Mbaye Aboul Khadre. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione del principio di offensivita' del reato - Violazione del principio di sussidiarieta' dell'illecito penale - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di personalita' della responsabilita' penale - Inosservanza degli obblighi internazionali in materia - Irragionevolezza sotto diversi profili - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di materialita' - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione del diritto di difesa. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 24, 25, 27, 97 e 117, in relazione agli artt. 5 e 6 del Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale. (010C0548) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 14-7-2010)

IL GIUDICE DI PACE

L'Avv. Rochira Cosimo, ha emesso l'ordinanza di rimessione,
decidendo sul fascicolo penale intestato all'imputato Mbaye Abdoul
Khadre nato a Saint Louis (Senegal) il 31 luglio 1967 nel
procedimento contrassegnato con il n. NR. 613/10 R.G.N.R, NR. 121/10
R. G. G.P., elettivamente domiciliato presso il difensore di fiducia
avv. Centonze Salvatore, per il reato di cui all'art. 10-bis del
d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15
luglio 2009, n. 94, «per avere, quale cittadino straniero, fatto
ingresso ed essersi trattenuto nel territorio dello stato in
violazione delle disposizioni del medesimo decreto legislativo e
dell'art. 1 della legge n. 68/2007 essendo privo di valido titolo di
soggiorno.
Reato commesso in Lecce 4 marzo 2010».
La Procura della Repubblica di Lecce in data 22 marzo 2010
autorizzava la presentazione immediata a giudizio per l'udienza del 9
aprile 2010, nella quale verificata la regolarità delle notifiche
avvenute in data 24 marzo 2010, come in atti, il giudicante rinviava
per la discussione il processo all'udienza straordinaria del 19
aprile 2010.
Alla predetta udienza, veniva acquisita la relazione di servizio
inerente l'accertamento effettuato in data 4 marzo 2010; l'avv.
Centonze rinunciava all'esame dei verbalizzanti e chiedeva
l'assoluzione dell'imputato ai sensi dell'art. 530 c.p.p. ed in
subordine insisteva nella questione di legittimità costituzionale
come da memoria prodotta.
Il Pubblico ministero rilevava la mancanza di prova dell'avvenuta
espulsione dell'imputato dal territorio nazionale e chiedeva
affermarsi la penale responsabilità dell'imputato stesso in ordine
al reato di cui al capo di imputazione e la condanna del medesimo
all'ammendo di € 5.000,00.
Sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 134 e ss. della
Costituzione e 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953.

I presupposto - Rilevanza delle questioni sollevate

Atteso che gli elementi di prova acquisiti consentono di ritenere
astrattamente provata la responsabilità dell'imputato in relazione
alla contravvenzione suddetta a lui contestata, sussiste la rilevanza
della questione costituzionale sollevata;
L'avv. Centonze non ha richiesto alcuna prova contraria, nè ha
dedotto la sussistenza di una causa di giustificazione o di esimenti.
L'imputato Mbaye Abdoul Khadre, destinatario del provvedimento di
espulsione, emesso dal Prefetto di Lecce in data 4 marzo 2010 e del
contestuale ordine del Questore di Lecce a lasciare il territorio
dello Stato entro 5 giorni dalla data di notifica avvenuta il 4 marzo
2010, clandestino privo di permesso di soggiorno o di carta di
soggiorno, se la norma non fosse sospetta di incostituzionalità,
dovrebbe essere dichiarato responsabile del reato di cui al capo di
imputazione e punito ai sensi dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998
come introdotto dall'art. 1 comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94,
disposizione che introduce un nuovo reato proprio dello straniero, la
cui condotta consiste nel far ingresso o nel trattenersi nel
territorio dello Stato in violazione delle norme contenute nello
stesso decreto legislativo e nell'art. 1 della legge n. 68/2007. Si
tratta di una contravvenzione punita con un'ammenda da 5.000 a 10.000
euro, per la quale è stata espressamente esclusa la possibilità di
estinzione del reato per oblazione.
La questione di legittimità costituzionale risulta pertanto
pregiudiziale e rilevante ai fini della decisione.

II presupposto - Non Manifesta infondatezza delle questioni sollevate

Sussiste, infatti, la non manifesta infondatezza di talune delle
questioni sollevate dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94 in
riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25, 27, 97, 117 della Costituzione;
Sussiste, inoltre, la violazione dei principi di ragionevolezza,
proporzionalità e sussidiarietà della legge penale di cui agli art.
3, 25, 27 della Costituzione;
A) Violazione degli artt. 25 e 27 della Costituzione.
1) violazione del cd. principio di offensività del reato (nullum
crimen sine iniuria), ricavabile dagli articoli 25 e 27 della
Costituzione: il reato deve sostanziarsi anche nella offesa di uno
specifico bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza
offesa, e dunque al legislatore è preclusa l'introduzione, per
finalità di mera deterrenza, di sanzioni che non si ricolleghino a
fatti colpevoli, ma piuttosto a modi di essere ovvero ad una mera
disobbedienza priva di disvalore (anche potenziale) per un
determinato bene giuridico protetto; invece con il reato di
clandestinità il legislatore ha previsto l'incriminazione di
condotte che, in sè considerate, non hanno alcuna idoneità
offensiva di un bene giuridico (non potendo certo sostenersi che il
solo fatto che un soggetto tenti di entrare illegalmente nel
territorio dello Stato sia idoneo a cagionare una lesione al bene
della sicurezza pubblica: come è stato autorevolmente ricordato
dalla Corte costituzionale, nelle sentenze n. 22 del 2 febbraio 2007
e n. 78 del 16 marzo 2007, e come meglio si dirà innanzi, non può
ritenersi che il clandestino sia, per il solo fatto della sua
clandestinità, un pericolo per l'ordine pubblico), essendo invece
l'ingresso o la presenza illegale del singolo straniero espressione
di una condizione individuale, dello status di migrante (condizione
spesso non riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole
dell'agente, costretto a fuggire per ragioni di sopravvivenza ed a
subire la sottrazione dei propri documenti da parte dei sodalizi
criminali che ne organizzano il trasferimento nel territorio
nazionale).
2) Violazione del principio di sussidiarietà dell'illecito
penale: il ricorso alla sanzione penale nel nostro ordinamento deve
ammettersi esclusivamente come extrema ratio, quando cioè la tutela
del bene giuridico non possa essere raggiunta adeguatamente
attraverso altri strumenti dell'ordinamento giuridico. Nel caso di
specie, il reale obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie
incriminatrice è costituito dall'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato, obiettivo che - già prima
della introduzione del reato - era possibile raggiungere mediante le
diverse ipotesi di espulsione in via amministrativa previste dal
testo unico sull'immigrazione. La perseguibilità penale del
clandestino è, sotto tale profilo, assolutamente neutra, non
agevolando nè condizionando in alcun modo le procedure di
espulsione, che restano ancorate ai presupposti giustificativi e
fattuali già previsti dall'ordinamento.
La celebrazione del processo penale, per l'effetto, comporterà
solo un dispendio di energie, senza aver conseguito risultati
ulteriori o diversi rispetto a quelli già conseguibili con la
normativa previgente: il diritto penale viene dunque completamente
asservito alle funzioni di polizia preordinate alla gestione della
immigrazione irregolare.
3) Violazione del principio di uguaglianza e del principio di
personalità della responsabilità penale, ricavabile da più punti:
a) poichè per effetto del quinto comma dell'art. 10-bis nel
caso in cui l'autore dell'azione criminosa sia espulso o respinto, il
giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, e poichè
l'esecuzione dei provvedimenti di espulsione e di respingimento è
rimessa alla discrezionalità ed alla disponibilità di mezzi
dell'autorità amministrativa, senza che nessun rilievo ricoprano a
tal fine la volontà e le azioni dello straniero, ne deriva che
l'accertamento giurisdizionale di condotte identiche produce effetti
diversi (sentenza di condanna o di non luogo a procedere) a causa di
circostanze assolutamente estranee alla sfera di intervento degli
imputati;
b) non è stata attribuita alcuna rilevanza alla presenza di
giustificati motivi che abbiano determinato le condotte punite, a
differenza di quanto previsto nell'analoga (e molto più grave)
ipotesi delittuosa di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n.
286/1998; ciò determina una ingiustificata disparità di trattamento
tra gli autori dei due reati, entrambi tesi a colpire la stessa
situazione soggettiva (il clandestino o lo straniero divenuto
clandestino). Non è superfluo ricordare in proposito che proprio la
presenza della clausola del giustificato motivo ha portato la Corte
costituzionale a ritenere non costituzionalmente illegittimo l'art.
14, comma 5-ter, del testo unico, poichè grazie ad essa può in
concreto evitarsi «che la sanzione penale scatti allorchè - anche al
di fuori della presenza di vere e proprie cause di giustificazione -
l'Osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile» per
ragioni riconducibili «a situazioni ostative di particolare
pregnanza, che incidano sulla stessa possibilità oggettiva o
soggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola ovvero
rendendola difficoltosa o pericolosa» (Corte costituzionale, sentenza
n. 5 del 13 gennaio 2004); per altro verso il sistema delineato dal
legislatore del 2009 appare palesemente irrazionale, avendo generato
un conflitto, sia sul piano logico che su quello pragmatico, tra le
due fattispecie in oggetto: tutti i presupposti richiesti per
l'emanazione del provvedimento del Questore (decreto prefettizio di
espulsione, impossibilità di dare esecuzione all'espulsione
coattiva, impossibilità di trattenere lo straniero negli appositi
Centri di permanenza o inutile decorso del termine massimo di
permanenza in tali strutture), infatti, in tanto avevano ragione di
esistere in quanto non era previsto un reato di immigrazione o
soggiorno clandestini e la sanzione penale era correlata alla sola
violazione dell'ordine questorile di allontanamento. Ora che è stata
introdotta la nuova figura dell'ingresso e del soggiorno illegale, a
prescindere dall'esistenza di giustificati motivi, lo straniero viene
immediatamente sanzionato senza il ricorso di alcuno di quei
presupposti richiesti per l'integrazione del reato di cui all'art.
14, comma 5-ter, t.u. imm.
Dunque potrebbe darsi il caso di un soggetto, già condannato per
il reato di ingresso o soggiorno clandestino che, non espulso manu
militari, ma intimato di lasciare il territorio dello Stato, possa
ivi legittimamente trattenersi perchè sorretto da un «giustificato
motivo»: con un evidente ed insanabile contrasto nella posizione di
uno Stato che, da un lato, punisce lo straniero non solo ab origine,
ma anche divenuto clandestino e, dall'altro, lo autorizza a
trattenersi perchè munito di un giustificato motivo;
c) non si ravvisa alcuna ragione che precluda all'agente di
estinguere il reato a lui ascritto mediante oblazione; l'aver
precluso l'operatività di una causa di estinzione prevista
dall'ordinamento per tutte le ipotesi contravvenzionali punite con la
sola pena dell'ammenda ha dunque determinato una ingiustificata
disparità di trattamento, e la creazione di una sorta di «regime
speciale» riservato ad una intera categoria di soggetti, gli
stranieri clandestini.
B) Violazione dell'art. 117 della Costituzione.
Inoltre, si dubita della legittimità costituzionale della norma
rispetto all'art. 117 della Costituzione, con riferimento agli
obblighi internazionali assunti dall'Italia in materia di trattamento
dei migranti. Infatti, da tale norma costituzionale discende
«l'obbligo del legislatore ordinario di rispettare le norme poste dai
trattati e dalle convenzioni internazionali, con la conseguenza che
la norma nazionale incompatibile con gli "obblighi internazionali" di
cui all'art. 117, primo comma, viola per ciò stesso tale parametro
costituzionale, che realizza un rinvio mobile alla norma
convenzionale di volta in volta conferente, la quale dà vita e
contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati. Ne
consegue che al giudice comune spetta interpretare la norma interna
in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei
quali ciò sia permesso dai testi delle norme e qualora ciò non sia
possibile, ovvero qualora dubiti della compatibilità della norma
interna con la disposizione convenzionale "interposta" proporre la
relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al
parametro dell'art. 117, primo comma, della Costituzione». Sotto
questo profilo risulta necessario esaminare la legittimità
costituzionale delle norme impugnate attraverso il loro confronto con
norme contenute negli accordi internazionali stipulati dall'Italia. A
tal proposito, viene in rilievo, in particolare, il "Protocollo
addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la
criminalità organizzata transnazionale per combattere il traffico di
migranti", sottoscritto nel corso della conferenza di Palermo (12-15
dicembre 2000). In particolare, l'art. 6 del Protocollo prevede che
«ogni Stato Parte adotta misure legislative... per conferire il
carattere di reato ai sensi del suo diritto interno (...)» ad alcune
condotte (traffico di migranti, fabbricazione di falsi documenti di
viaggio, fatto di permettere ad una persona che non è cittadina o
residente permanente di rimanere nello Stato interessato senza
soddisfare i requisiti necessari per permanere legalmente nello
Stato, ecc.), mentre l'art. 5 stabilisce che «i migranti non
diventano assoggettati all'azione penale fondata sul presente
Protocollo per il fatto di essere stati oggetto delle condotte di cui
all'art. 6» e l'art. 16 obbliga gli Stati contraenti a prendere
«misure adeguate, comprese quelle di carattere legislativo se
necessario, per preservare e tutelare i diritti delle persone che
sono state oggetto delle condotte di cui all'art. 6», nonchè a
fornire «un'assistenza adeguata ai migranti la cui vita, o
incolumità, è in pericolo dal fatto di essere stati oggetto delle
condotte di cui all'art. 6». Si ritiene che la norma impugnata,
comportando l'incriminazione di persone che si trovano in una
condizione in relazione alla quale si è assunto l'impegno di
assisterle e proteggerle, versi in una condizione di insanabile
contraddizione nei confronti delle disposizioni appena enunciate.
C) Violazione dell'art. 3 della Costituzione.
1.1. sotto il profilo della irragionevolezza della scelta
legislativa per identità di ratio rispetto all'istituti espulsivi di
natura amministrativa.
Tale norma appare, anzitutto, in contrasto con l'art. 3 Cost.,
sotto il profilo dell'irragionevolezza della scelta legislativa di
criminalizzare l'ingresso e la permanenza clandestini nello Stato
italiano; infatti, pur riconoscendo che compete al legislatore un
generale potere «di regolare la materia dell'immigrazione, in
correlazione ai molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai
gravi problemi connessi a flussi migratori incontrollati» (v. C.
cost. sent. n. 5/2004), facendo buon uso della sfera di
discrezionalità sua propria, l'azione di tale organo costituzionale
trova limiti insuperabili nell'Osservanza dei principi fondamentali
del sistema penale stabiliti dalla Costituzione e nell'adozione di
soluzioni orientate a canoni di ragionevolezza e di razionalità
finalistica; la irragionevolezza della nuova fattispecie criminosa è
chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo fondamento
giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire, come extrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo.
Ora, l'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie
incriminatrice è costituito dall'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato. Esso è chiaramente desumibile
dalle svariate previsioni, accessorie alla fattispecie
incriminatrice, aventi ad oggetto proprio l'espulsione dello
straniero: tale misura è, infatti, prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16
d.lgs. n. 286/1987, appositamente modificato per comprendervi, tra i
presupposti, la sentenza di condanna per il reato di cui all'art.
10-bis (così alterando, anche con l'espressa introduzione dell'art.
62-bis, il sistema sanzionatorio disegnato dal d.lgs. n. 274/2000,
che prescriveva, all'art. 62, dopo la descrizione delle sanzioni
tipiche di cui agli artt. 52 e ss., l'espresso divieto di
applicazione delle altre misure sostitutive di pene detentive brevi);
inoltre, l'effettiva espulsione dello straniero in via amministrativa
costituisce causa di non procedibilità dell'azione penale, il che
rende plasticamente evidente quale sia l'interesse primario
perseguito dal legislatore; infine, non è richiesto alcun nulla osta
dell'Autorità Giudiziaria per l'esecuzione dell'espulsione in via
amministrativa, al chiaro scopo di non creare intralci alla predetta
operazione.
Orbene, l'evidente finalità della nuova fattispecie
incriminatrice, strumentale all'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato, ne sottolinea l'assoluta
inutilità e, dunque, la mancanza di una ratio giustificatrice,
perchè lo stesso obiettivo era perfettamente raggiungibile prima
dell'introduzione della nuova figura di reato, mediante l'adozione
dell'espulsione coattiva in via amministrativa ai sensi dell'art. 13,
comma 4, d.lgs. n. 286/1998.
Nè la nuova norma modifica in alcun modo i presupposti necessari
per l'espulsione, perchè anche la misura sostitutiva eventualmente
disposta dal giudice di pace, eseguibile con le modalità di cui
all'art. 13, comma 4, può essere adottata soltanto quando non
ricorrano la cause ostative indicate nell'art. 14, comma 1; e le
difficoltà di carattere amministrativo ed organizzativo che fino ad
oggi hanno ostacolato la piena applicazione dell'espulsione manu
militari non verranno certo meno con l'introduzione della nuova
figura di reato.
Dunque l'ambito di applicazione della nuova fattispecie coincide
perfettamente con quello della preesistente misura amministrativa
dell'espulsione, sia sotto il profilo dei soggetti destinatari
(stranieri entrati o trattenuti irregolarmente nel territorio dello
Stato), sia sotto quello della ratio giustificativa. Il che significa
che c'era già nell'ordinamento italiano uno strumento ritenuto
idoneo al raggiungimento dello scopo (tanto che esso non è stato
oggetto di alcuna modifica normativa) e l'adozione dello strumento
penale resta priva di ogni giustificazione.
1.2. Palese ed irragionevole disparità di trattamento sotto il
profilo sanzionatorio.
La irragionevolezza della nuova fattispecie penale emerge anche
sotto il profilo sanzionatorio, considerato nel suo complesso,
comprensivo, quindi, non solo della pena dell'ammenda da 5.000 a
10.000 euro, ma anche del divieto di applicazione del beneficio della
sospensione condizionale della pena (conseguente alla individuazione
della competenza in capo al giudice di pace, secondo quanto disposto
dalla lettera s-bis) dell'art. 4, comma 2, d.lgs. n. 274/2000,
introdotta dall'art. 1, comma 17, lett. a) della nuova legge) e della
facoltà concessa al giudice di pace di sostituire la pena pecuniaria
con una sanzione più grave, quale quella dell'espulsione dallo Stato
per un periodo non inferiore a cinque anni (unico caso di misura
sostitutiva più grave della sanzione principale sostituita, nessuno
potendo dubitare della maggiore afflittività dell'espulsione
rispetto alla mera ammenda, sia pure non oblazionabile, tenuto anche
conto della conseguenze penali della violazione del provvedimento
dell'autorità giudiziaria).
Tale regolamentazione, infatti, introduce una palese ed
irragionevole disparità di trattamento tra soggetti ugualmente
destinatari della predetta sanzione sostitutiva. Da un lato, essa
potrà essere comminata a soggetti condannati, anche con sentenza ex
art. 444 c.p.p., per un reato non colposo, ad una pena detentiva non
superiore a due anni e sempre che non ricorrano le condizioni per
ordinare la sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p.
(come previsto dall'originario art. 16 d.lgs. n. 286/1998, non
modificato sul punto); dall'altro lato essa potrà colpire soggetti
condannati alla sola pena pecuniaria, ex art. 10-bis d.lgs. n.
286/1998, quindi per un reato certamente meno grave di quelli che,
soli, originariamente giustificavano l'adozione della misura
sostitutiva in oggetto, senza alcuna possibilità, per il giudice, di
renderla concretamente inefficace mediante la concessione del
beneficio della sospensione condizionale della pena.
Del resto è prevedibile che la sanzione sostitutiva in questione
sarà la pena generalmente adottata dal giudice di pace, laddove non
ricorrano le cause ostative di cui all'art. 14, comma 1, stante
l'assoluta carenza di efficacia deterrente dell'ammenda prevista.
La pena da 5.000 a 10.000 euro di ammenda, infatti, pur
dichiarata espressamente non oblazionabile ex art. 162 c.p. (con
l'evidente obiettivo di dare concreta effettività alla sanzione
prescritta) appare, ad ogni persona di buonsenso, assolutamente priva
di un benchè minimo effetto deterrente: anzitutto, perchè chi è
spinto ad emigrare da condizioni di vita insostenibili, per sfuggire
alle quali è disposto a sfidare la morte affrontando i c.d. viaggi
della speranza, non potrà certo indietreggiare di fronte al rischio
di una mera sanzione pecuniaria, per quanto elevata e non
oblazionabile; ma anche perchè lo straniero clandestino,
prevedibilmente, non avrà mai, in concreto, i mezzi economici per
pagare la somma a cui sarà condannato dal giudice, rendendo inutile
anche ogni tentativo di esecuzione coattiva; mentre la conversione
della pena pecuniaria, ad opera del magistrato di sorveglianza ex
art. 660 c.p.p., nelle misure del lavoro sostitutivo o dell'obbligo
di permanenza domiciliare, ai sensi dell'art. 55 d.lgs. n. 274/2000
(prevista per i casi di insolvenza nei reati di competenza del
giudice di pace) appare difficilmente attuabile, anche a prescindere
dal contrasto, sul piano logico, con la nuova figura criminosa
(paradossalmente il clandestino sarebbe chiamato a svolgere, sia pure
a titolo gratuito, un lavoro di pubblica utilita'), per la concreta
difficoltà dell'immigrato clandestino a reperire un domicilio
stabile.
1.3. Irragionevole disparità di trattamento sotto il profilo
sanzionatorio rispetto all'art. 14 t.u.
L'art. 3 cost. appare violato sotto un altro specifico profilo,
concernente la irragionevole disparità di trattamento tra la nuova
fattispecie e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998, che prevede la punibilità dello straniero inottemperante
all'ordine di allontanamento del Questore solo quando lo stesso si
trattenga nel territorio dello Stato oltre il termine stabilito e
«senza giustificato motivo». Due condizioni che non si ritrovano
nella nuova figura criminosa, cosicchè è sufficiente, ad esempio,
il venir meno, per un qualche motivo, del permesso di soggiorno
perchè sia immediatamente e automaticamente integrata una ipotesi di
trattenimento illecito, senza alcuna possibilità, per l'interessato,
di addurre una qualche giustificazione o di usufruire di un termine
per potersi allontanare.
Senza contare che, in virtù della attribuzione della competenza
a conoscere della nuova fattispecie al giudice di pace, risulta
disegnato un sottosistema sanzionatorio addirittura più gravoso di
quello previsto per il più grave delitto, non essendo possibili nè
la concessione della sospensione condizionale, nè una riduzione di
pena conseguente all'adozione di un rito alternativo (per l'espresso
divieto di applicazione dei predetti istituti al rito davanti al
giudice di pace ex artt. 2 e 60 d.lgs. n. 74/2000). Ma, al di là
della irrazionale e ingiustificata disparità di trattamento tra le
due fattispecie criminose, entrambe tese a colpire la stessa
situazione soggettiva (lo straniero ab origine o divenuto
clandestino), è da rilevare come le stesse siano irrimediabilmente
contrastanti tra loro, sia sul piano logico che su quello pragmatico:
tutti i presupposti richiesti per l'emanazione del provvedimento del
Questore (decreto prefettizio di espulsione, impossibilità di dare
esecuzione all'espulsione coattiva, impossibilità di trattenere lo
straniero negli appositi Centri di permanenza o inutile decorso del
termine massimo di permanenza in tali strutture), infatti, in tanto
avevano ragione di esistere in quanto non era previsto un reato di
immigrazione o soggiorno clandestini e la sanzione penale era
correlata alla sola violazione dell'ordine questorile di
allontanamento.
Ora che è stata introdotta la nuova figura dell'ingresso e del
soggiorno illegale, a prescindere dall'esistenza di giustificati
motivi, lo straniero viene immediatamente sanzionato senza il ricorso
di alcuno di quei presupposti richiesti per l'integrazione del reato
di cui all'art. 14, comma 5-ter.
Dunque potrebbe darsi il caso di un soggetto, già condannato per
il reato di ingresso o trattenimento clandestino che, non espulso
manu militari, ma intimato di lasciare il territorio dello Stato,
possa ivi legittimamente trattenersi perchè sorretto da un
«giustificato motivo»: con un evidente ed insanabile contrasto nella
posizione di uno Stato che, da un lato, punisce lo straniero non solo
ab origine, ma anche divenuto clandestino e, dall'altro, lo autorizza
a trattenersi perchè munito di un giustificato motivo.
Va peraltro richiamata, al riguardo, la sentenza della Corte
cost. n. 5/2004, che ha salvato la costituzionalità dell'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 proprio grazie ad una interpretazione
costituzionalmente orientata della clausola «senza giustificato
motivo», considerata, al pari di altre simili rinvenibili
nell'ordinamento, una «valvola di sicurezza» del meccanismo
repressivo, atta ad evitare che la sanzione penale scatti allorchè -
anche al di fuori della presenza di vere e proprie cause di
giustificazione - l'osservanza del precetto appaia concretamente
inesigibile» per i più svariati motivi, ma comunque riconducibili «a
situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidano sulla
stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere
all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o
pericolosa», come le situazioni di cui all'art. 14, comma 1, la
«condizione di assoluta impossidenza dello straniero», il «mancato
rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o
consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e
diligentemente richiesti».
Dunque il nuovo reato di immigrazione clandestina non appare
conforme alla Costituzione (e dovrà, quindi, soccombere nel
contrasto evidenziato) proprio perchè punisce indiscriminatamente ed
automaticamente tutti i soggetti irregolarmente presenti nel
territorio dello Stato, senza tenere conto dell'eventuale esistenza
di situazioni legittimanti tale presenza.
D) Violazione dell'art. 25 della Costituzione.
Il nuovo art. 10 bis d.lgs. n. 286/1998 appare, ancora, in
contrasto con l'art. 3 Cost. nonchè con l'art. 25, comma 2 Cost.,
avuto riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
discriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni personali
e sociali, anzichè su fatti e comportamenti riconducibili alla
volontà del soggetto attivo.
Infatti, ciò che la nuova fattispecie incriminatrice sanziona è
solo apparentemente una condotta (l'azione dell'ingresso e
l'omissione del mancato allontanamento), in realtà in sè e per sè
del tutto neutra agli effetti penalistici, mentre il vero oggetto
della incriminazione è la mera condizione personale dello straniero,
costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativo all'ingresso
e alla successiva permanenza nel territorio dello Stato, che è, poi,
la condizione tipica del migrante economico e, dunque, anche una
condizione sociale, cioè propria di una categoria di persone.
Una situazione in realtà priva di una qualche significatività
sotto il profilo della pericolosità sociale (perchè l'ingresso e la
presenza illegali nel territorio statale non costituiscono fatti
lesivi di un qualche bene meritevole di tutela penale: sentenza n.
78/2007 della Corte costituzionale) e, tra l'altro, difficilmente
riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dello
straniero migrante, essendo costui costretto, di regola, a fuggire
dal proprio stato di appartenenza per ragioni di sopravvivenza e a
subire la sottrazione dei propri documenti (ove esistenti) da parte
delle compagini criminali che organizzano i viaggi della speranza o
si «prendono cura» di lui nel luogo di destinazione.
La criminalizzazione del migrante economico, dunque, appare in
contrasto sia con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3
Cost., che vieta ogni discriminazione fondata, tra l'altro, su
condizioni personali e sociali, sia con la fondamentale garanzia
costituzionale secondo cui si può essere puniti solo per fatti
materiali (art. 25, comma 2 Cost.).
La Corte costituzionale si è già espressa in modo in equivoco
sul punto, stabilendo, nella sentenza n. 78 del 2007, in tema di
applicabilità delle misure alternative alla detenzione agli
stranieri clandestini, che «il mancato possesso di un titolo
abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato» costituisce
«una condizione soggettiva che, di per sè, non è univocamente
sintomatica di una particolare pericolosità sociale.»; dal che
(oltre che da altri argomenti) consegue «l'impossibilità di
individuare nella esigenza di rispetto delle regole in materia di
ingresso e soggiorno in detto territorio (nazionale, n. d.r.) una
ragione giustificativa della radicale discriminazione dello straniero
sul piano dell'accesso al percorso rieducativo, cui la concessione
delle misure alternative è funzionale».
Tra l'altro, la nuova fattispecie renderebbe sostanzialmente
inapplicabile la citata sentenza della Corte cost. e, dunque,
inaccessibili le misure alternative alla detenzione a stranieri
clandestini condannati a pene detentive, perchè, sanzionando
penalmente la clandestinità dello straniero, essa collega a tale
condizione un implicito, quanto ingiustificato e irrazionale,
giudizio di pericolosità sociale, che è di per sè incompatibile -
come ammesso dalla stessa Corte cost. - «con il perseguimento di un
percorso riabilitativo attraverso qualsiasi misura alternativa».
Le conclusioni cui è pervenuta la Corte cost. nella sentenza da
ultimo citata costituiscono del resto la conferma di un percorso
iniziato nel 1968, con la declaratoria di incostituzionalità
dell'art. 708 c.p. (v. sent. n. 110), limitatamente alla parte in cui
faceva riferimento alle condizioni personali di condannato per
mendicità, di ammonito, di sottoposto a misura di sicurezza
personale e a cauzione di buona condotta; proseguito nel 1971, con la
sentenza n. 14, con cui veniva dichiarata la incostituzionalità
dell'art. 707 c.p., limitatamente alla parte in cui faceva
riferimento alle stesse condizioni soggettive; ed infine sviluppato e
portato a compimento con la sentenza n. 370 del 1996, con la quale
veniva dichiarata l'incostituzionalità tout court del residuo art.
708 c.p., sottolineando «l'irragionevolezza della limitazione delle
condizioni soggettive punibili a una sola categoria di persone»
individuata attraverso la riferibilità di un fatto di per sè neutro
(come il possesso di denaro o di oggetti di valore) ad un soggetto
pregiudicato per alcune classi di precedenti penali. Non pare
superfluo sottolineare, per meglio comprendere l'assimilazione della
condizione di migrante clandestino a quella dei soggetti nei cui
confronti si riteneva giustificato il sospetto di pericolosità, che
il codice albertino del 1839 ricomprendeva, tra gli altri, anche «gli
stranieri clandestini».
E) Violazione dell'art. 2 della Costituzione.
La nuova fattispecie appare, infine, in contrasto con l'art. 2
Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale. «Gli squilibri e le forti tensioni che
caratterizzano le società più avanzate producono condizioni di
estrema emarginazione, sì che non si può non cogliere con
preoccupata inquietudine l'affiorare di tendenze, o anche soltanto
tentazioni, volte a nascondere la miseria e a considerare le persone
in condizioni di povertà come pericolose e colpevoli». «Ma la
coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a fronte di
comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una ordinata
convivenza e la società civile - consapevole dell'insufficienza
dell'azione dello Stato - ha attivato autonome risposte, come
testimoniano le organizzazioni di volontariato che hanno tratto la
loro ragion d'essere, e la loro regola, dal valore costituzionale
della solidarieta'». Con queste parole lungimiranti, perfettamente
applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli stranieri migranti, la
Corte costituzionale, con la sentenza n. 519 del 1995, dichiarò
l'illegittimità costituzionale del reato di mendicità di cui
all'art. 670 c., non potendosi ritenere in alcun modo necessitato il
ricorso alla regola penale per sanzionare la mera mendicità non
invasiva che, risolvendosi un una semplice richiesta di aiuto, non
poteva dirsi porre seriamente in pericolo i beni giuridici della
tranquillità pubblica e dell'ordine pubblico.
Allo stesso modo lo spirito solidaristico di cui è impregnata la
Carta costituzionale dovrebbe impedire l'adozione di misure puramente
repressive per risolvere il problema dell'immigrazione; lo straniero
migrante non può essere considerato pericoloso per l'ordine o la
tranquillità pubblica e colpevole per il solo fatto di esistere; e
il fenomeno dell'immigrazione di massa nei paesi c.d.
industrializzati non può essere affrontato in via generale ed
indiscriminata con lo strumento penale.
La nuova fattispecie criminosa pregiudica indirettamente anche
alcuni diritti inviolabili dell'uomo, quale, in particolare, il
diritto alla propria identità personale e alla cittadinanza fin dal
momento della nascita (diritto riconosciuto dall'art. 7 della
Convenzione sui diritti del fanciullo adottata a New York il 20
novembre 1989 e ratificata dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n.
176).
L'art. 6, comma 2, d.lgs. n. 286/1998, infatti, è stato
modificato dall'art. 1, comma 22, lett. g) della nuova legge nel
senso di rendere obbligatoria l'esibizione agli uffici della pubblica
amministrazione dei documenti inerenti al soggiorno anche per i
provvedimenti inerenti agli atti di stato civile o all'accesso a
pubblici servizi, con esclusione delle sole prestazioni sanitarie di
cui all'art. 35, d.lgs. n. 286/1998 e delle prestazioni scolastiche
obbligatorie.
È evidente che, sanzionando penalmente anche la mera presenza
clandestina, si mette lo straniero nell'impossibilità di
regolarizzare, anche sussistendone i presupposti, la propria
posizione, così, per es., condannando il figlio di genitori
stranieri irregolari ad essere privato della propria identità e
della cittadinanza ed esponendolo ad azioni volte a falsi
riconoscimenti da parte di terzi, per fini illeciti e in violazione
della legge sull'adozione.
Lo stesso dicasi per il diritto all'istruzione superiore o per
altri diritti connessi all'erogazione di servizi pubblici, anche a
prescindere dall'obbligo, gravante ex art. 331 c.p.p., su tutti i
pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio, di denunciare
reati procedibili d'ufficio di cui siano venuti a conoscenza
nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio (che
viene, peraltro, in gioco quando non esistano altre norme che
impongono l'esibizione dei documenti di soggiorno).
Conseguente all'introduzione della nuova fattispecie criminosa è
anche la specifica violazione del diritto del minore ad un sano
sviluppo psicofisico, posto a base del provvedimento del Tribunale
peri minorenni, ex art. 31, comma 3, d.lgs. n. 286/1998, di
autorizzazione all'ingresso o alla permanenza in Italia del familiare
del minore, per un periodo di tempo determinato, in deroga alle altre
disposizioni del testo unico, quando ciò sia reso necessario da
gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore che si
trovi in territorio italiano, tenuto conto della sua età e delle sue
condizioni di salute.
Lo straniero presente irregolarmente in Italia non potrà,
evidentemente, inoltrare, alcuna richiesta di autorizzazione al
Tribunale per i minorenni, pena la sua denuncia c certa condanna per
il reato in oggetto, stante la mancanza di una qualche clausola
derogatoria e di un meccanismo di sospensione del procedimento
penale, contestualmente alla presentazione dell'istanza e di
successivo proscioglimento, in caso di concessione
dell'autorizzazione, sulla falsariga di quanto previsto dall'art.
10-bis, comma 6, d.lgs. cit. per le domande di protezione
internazionale di cui al d.lgs. 19 novembre 2007, n. 251.
La questione sollevata è sicuramente rilevante nel caso di
specie, l'imputato essendo chiamato a rispondere del reato di
ingresso/soggiorno illegale nel territorio dello Stato ai sensi
dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dalla legge
citata.
F) Violazione dell'art. 97 della Costituzione.
Il suddetto sistema è diretto ad ottenere l'espulsione dello
straniero, ma detto risultato era già conseguibile con la procedura
amministrativa, per cui il procedimento penale, sospetto di
incostituzionalità, costituisce un semplice duplicato.
La previsione di due distinti procedimenti diretti ad ottenere lo
stesso fine, viola il principio della ragionevolezza, nonchè l'art.
7, comma l della Costituzione, per il quale i pubblici uffici devono
essere organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano
assicurati i principi di buon andamento e di imparzialità
dell'amministrazione.
Si rileva, infatti, che l'applicazione della sanzione sostitutiva
dell'espulsione al posto dell'ammenda potrebbe risultare
difficilmente applicabile, con evidente irragionevolezza, posto che
detta sanzione sostitutiva è da un lato subordinata alla condizione
che non ricorrano le cause ostative indicate nell'art. 14, comma 1
del d.lgs. n. 286/1998 e dall'altro dalla possibilità che il più
celere procedimento amministrativo abbia provveduto all'espulsione
della straniero.
G) Violazione dell'art. 24 della Costituzione.
L'8 agosto 2010, al momento dell'entrata in vigore dell'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma l6,
legge 15 luglio 2009, n. 94, tutti gli stranieri irregolari che si
trovavano in Italia erano in ipotesi sanzionabili con la
contravvenzione ivi prevista se non si fossero spontaneamente
allontanati dal territorio nazionale.
Non è stato, infatti, previsto un termine ed una modalità
operativa affinchè detti soggetti potessero ottemperare al precetto
legislativo con evidente contrasto con l'art. 24 comma 2 della
Costituzione.

P. Q. M.

Il giudice di pace di Lecce avv. Cosimo Rochira;
Visti gli artt. 134 e ss. della Costituzione e 23 della legge n.
87 del 11 marzo 1953;
Ritenuta la rilevanza ai fini del giudizio e la non manifesta
infondatezza solleva la questione di legittimità costituzionale
dell'art. l0 bis del d.lgs. n. 286/1998, per contrasto con gli artt.
2, 3, 24, 25, 27, 97, 117 della Costituzione della Repubblica
italiana.
Sospende il presente processo e ordina la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
Manda alla Cancelleria per la notifica della presente ordinanza
al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Presidente del Senato
della Repubblica ed al Presidente della Camera dei Deputati.
Così deciso in Lecce il 19 aprile 2010

Il giudice di pace: Rochira