1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 2-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 75 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 dicembre 2004
Ordinanza emessa il 10 dicembre 2004 dal tribunale - sez. del riesame - di Teramo richiesta di riesame Picca Alfonso ed altro Gioco e scommesse - Esercizio delle scommesse - Rilascio della licenza limitato esclusivamente ai soggetti in possesso di concessione rilasciata dallo Stato italiano - Disparita' di trattamento in danno dei titolari di concessioni rilasciate da altri Stati dell'Unione Europea - Lesione della liberta' di iniziativa economica. - Regio Decreto 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (per come richiamato dall'art. 4, comma 4-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401). - Costituzione, artt. 3 e 41. (005C0229) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 2-3-2005)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla richiesta di riesame,
depositata in data 2 dicembre 2004, nell'interesse di Picca Alfonso
ed Matani Elpidio - titolari dell'agenzia, corrente in Mosciano S.
Angelo, svolgente attività nel settore della raccolta di scommesse
su avvenimenti sportivi in collegamento con la società Stanley
International Betting Limited - avverso l'ordinanza di convalida e
contestuale sequestro preventivo emessa in data 22 novembre 2004 dal
G.i.p. del Tribunale di Teramo relativamente al proc. pen. n. 8578/04
R.G.N.R.;
Sentite le parti all'udienza camerale del 9 dicembre 2004,
osserva quanto segue.
In data 19 novembre 2004 appartenenti alla Questura di Teramo,
nell'ambito di un servizio di controllo effettuato all'interno
dell'agenzia di cui sono titolari Picca Alfonso e Matani Elpidio,
accertavano che questi, pur se in possesso di strumentazione
(computer, stampante, locandine riportanti i dati di eventi sportivi,
pronostici, ecc.) idonea ad esercitare per via telematica l'attività
delle scommesse su partite di calcio nazionali ed estere (attività
in concreto esercitata attraverso la riscontrata accettazione di
alcune scommesse), non erano provvisti nè della necessaria
concessione da parte dei Ministeri o enti cui detta attività è
riservata dalla legge, nè della licenza di cui all'art. 88 R.D.
n. 773/1931.
I verbalizzanti, ravvisando la flagranza del reato di esercizio
abusivo di attività di gioco o di scommesse, previsto e punito
dall'art. 4, legge n. 401/1989, procedevano al sequestro di tutta
l'attrezzatura informatica e documentazione cartacea onde evitare la
reiterazione del reato.
Il p.m. in sede, ricevuti gli atti dalla p.g. chiedeva al g.i.p.
la convalida dell'operato delle Forze dell'ordine e la contestuale
emissione del provvedimento di cui all'art. 321 c.p.p.
Il g.i.p., con provvedimento del 22 novembre 2004, accoglieva la
richiesta, evidenziando, alla luce della giurisprudenza della suprema
Corte di cassazione (ed in particolare delle sentenze della Cass.
s.u. nn. 23271-23272-23273 del 18 maggio 2004) e previo esame sulla
compatibilità dell'attuale normativa italiana con quella
comunitaria, la sussistenza del fumus commissi delicti e delle
esigenze cautelari di cui all'art. 321 c.p.p. sotto il profilo del
pericolo di aggravamento e protrazione delle conseguenze del reato.
Avverso il provvedimento del g.i.p. proponeva tempestiva
richiesta di riesame Picca Alfonso e Matani Elpidio, deducendo (nel
corso dell'udienza camerale, stante la riserva espressa nel ricorso
in ordine all'esposizione dei motivi) una serie articolata di
questioni, e, in particolare, l'illegittimità del sequestro sotto il
profilo dell'insussistenza del fumus del reato contestato.
In particolare, a parere della difesa, la condotta ipotizzata a
carico dei ricorrenti non rientrava nella previsione di cui
all'art. 4, legge n. 401/1989, atteso che l'indagato non esercitava
attività di organizzazione delle scommesse ma si limitava ad una
mera attività di intermediazione, consistente nella raccolta e
trasmissione di dati per conto della società inglese Stanley
International Betting Ltd., per la quale aveva ottenuto provvedimento
di autorizzazione da parte di quest'ultima nonchè un provvedimento
(per il principio del silenzio-assenso) dal Ministero delle
comunicazioni.
Ulteriore profilo di censura riguardava l'incompatibilità della
normativa nazionale sulle scommesse rispetto alla normativa
comunitaria, alla luce dei criteri interpretativi affermati dalla
suprema Corte di giustizia della Comunità europea nello specifico
settore, dovendosi disapplicare la norma statale per violazione
dell'art. 43, sulla libertà di stabilimento nei territori degli
altri stati membri, e dell'art. 49 del Trattato UE, che vieta
restrizioni alla libera prestazione di servizi all'interno della
Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri.
I ricorrenti richiamavano, in particolare, la sentenza «Gambelli»
del 6 novembre 2003, in ordine alla ritenuta violazione della
libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi da
parte dell'art. 4, legge n. 401/1989, rilevando che i motivi di
interesse generale idonei a giustificare l'adozione da parte di una
legislazione nazionale di misure restrittive, in deroga ai principi
richiapiati, appariva piuttosto insostenibile nell'ambito della
legislazione italiana. Nessun motivo di interesse generale poteva,
pertanto, giustificare il disposto dell'art. 4 della legge
n. 401/1989, contenente tra l'altro sanzioni penali (come tali non
proporzionate al fatto), nonostante l'orientamento opposto sostenuto
dalle sezioni unite della Corte di cassazione nelle sentenze del 18
maggio 2004.
Osserva il collegio giudicante che, a prescindere dalle censure
mosse dai ricorrenti al provvedimento impugnato, la questione
«interpretativa» sulla compatibilità della normativa nazionale con
quella comunitaria è stata definitivamente risolta dalla pronuncia
della Cassazione a sezioni unite del 18 maggio 2004. In tale
sentenza, la suprema Corte, accogliendo la sollecitazione della Corte
di giustizia in ordine alla verifica della sussistenza di motivi di
interesse generale atti a giustificare le misure restrittive adottate
dalla legislazione interna nello specifico settore delle scommesse,
ha affermato il principio secondo cui la normativa italiana in
materia di gestione delle scommesse e dei concorsi pronostici, anche
se caratterizzata da innegabile espansione dell'offerta, persegue
finalità di controllo per motivi di ordine pubblico che, come tali,
possono giustificare ai sensi dell'art. 46 del Trattato UE le
restrizione che essa pone ai principi comunitari della libertà di
stabilimento e della libera prestazione dei servizi.
Si legge in particolare nella motivazione che, per quanto
concerne la partecipazione alle gare di concessione, lo Stato
italiano prescinde da ogni verifica sui requisiti soggettivi
rilevanti per l'ordine e la sicurezza pubblica, prevalendo, in tale
fase, il controllo sui requisiti di solidità finanziaria degli
aspiranti. Invece, per il rilascio della licenza di cui all'art. 88
TULPS (rispetto alla quale la concessione costituisce soltanto un
presupposto), lo Stato italiano persegue indubbiamente scopi di
tutela per l'ordine e la sicurezza pubblica.
Ebbene, l'assunto della suprema Corte appare condivisibile ma
limitatamente alla valutazione dell'art. 88 TULPS, secondo quanto,
tuttavia, verrà qui di seguito precisato. Occorre premettere che
l'art. 4, comma 4-bis, legge n. 401/1989 prevede distinte ed
alternative condotte di reato, ricollegando la sanzione penale sia
all'assenza di concessione sia all'assenza della licenza di cui
all'art. 88 TULPS. Pertanto, il gestore in possesso di regolare
concessione, se non munito dell'indicata licenza è penalmente
perseguibile. Poichè il collegio giudicante reputa che, allo stato,
secondo quanto evidenziato proprio dalle sezioni unite, la normativa
italiana sul rilascio delle concessioni sia in contrasto con il
Trattato UE (tanto più che la possibilità per le società di
partecipare alle gare, anche se introdotta dall'art. 22, comma 11,
legge n. 289/2002, è rimandata di molti anni, apparendo attualmente
inapplicabile), va disapplicato l'art. 4, comma 4-bis della legge
n. 401/1989, in quanto in contrasto con i principi di libertà di
stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
La fattispecie, tuttavia, continua ad avere rilievo penale sotto
il profilo della mancanza della licenza di cui all'art. 88 TULPS. È
stato affermato da parte di alcuni giudici di merito (come da
giurisprudenza illustrata dal difensore dei ricorrenti, cfr. Trib.
Catania 25 giugno 2004, Trib. Cremona 11 ottobre 2004) il contrasto
con il Trattato UE anche di tale norma: aderendo a detta
interpretazione, si raggiungerebbe il risultato di creare una
disparità di trattamento tra coloro che gestiscono scommesse sulla
base di concessioni rilasciate dallo Stato italiano (tenuti ancora a
munirsi della licenza di polizia) e coloro che gestiscono scommesse
sulla base di concessioni rilasciate nell'ambito di uno Stato della
U.E. (non più tenuti a tanto). A parere del collegio, invece, la
compatibilità della norma, che prevede la necessità di ottenere la
licenza di polizia, con il Trattato U.E., e, in particolare, con
l'art. 46, non sembra dubitabile, perseguendosi finalità di ordine
pubblico (per come affermato, sempre, dalle sez. unite). A questo
punto, non può però non rilevarsi la disparità di trattamento
insita nell'attuale formulazione dell'art. 88 TULPS, che richiede
quale conditio sine qua non il preventivo rilascio della concessione
da parte esclusivamente dello Stato italiano. Pertanto, i titolari di
concessione rilasciata da altro Stato dell'UE, anche se in possesso
(come nel caso dell'odierno ricorrente) di tutti i requisiti per
ottenere la licenza di polizia (tanto da aver avanzato una richiesta
in tal senso, rigettata mediante provvedimento del Questore di Teramo
di cessazione immediata dell'attività, oggetto di sospensiva a
seguito del ricorso al Tribunale amministrativo regionale) non
possono, in concreto, ottenerla soltanto perchè la concessione in
questione non è stata rilasciata dallo Stato italiano. L'art. 88
TULPS si giustifica per la tutela dell'ordine pubblico, ma non si
giustifica per la limitazione che pone in ordine al requisito della
«nazionalita» della concessione.
Si reputa, di conseguenza, che l'attuale formulazione della
citata norma ponga evidenti problemi di illegittimità costituzionale
per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.
Invero, pur essendo la normativa sulle concessioni incompatibile
con il Trattato UE, l'art. 88 TULPS impedisce ai titolari di
concessioni rilasciate in altro Stato UE (da equiparare a quelle
«nazionali») ed in possesso degli altri requisiti per ottenere la
licenza di polizia, di conseguire detta licenza, violandosi
apertamente l'art. 3 della Costituzione. Inoltre, l'art. 88 più
volte citato ostacola la libertà di iniziativa economica, nella
parte in cui consente (rendendola lecita) l'attività di scommesse
soltanto ai titolari di concessione «italiana», pur essendo i
titolari di concessione rilasciata da altro Stato UE in grado di
svolgere identica attività.
Da ultimo si evidenzia che il giudice (o l'organo amministrativo)
non sembra possa disapplicare l'art. 88 TULPS soltanto in parte,
visto che la norma in questione è compatibile con l'art. 46 Trattato
UE, apparendo conforme allo stesso il fine di tutela dell'ordine
pubblico perseguito con il rilascio della licenza di polizia per
tutti i gestori di scommesse titolari di concessione, ma non è
giustificabile nella parte in cui connota detta concessione del
requisito della «nazionalita».
Nel caso in esame, qualora dovesse ritenersi incostituzionale
l'art. 88 TULPS nella parte in cui limita il rilascio della licenza
di polizia a coloro che sono in possesso di concessione rilasciata
unicamente dallo Stato italiano, la questione assumerebbe indubbio
rilievo, avendo il ricorrente presentato istanza in tal senso
(richiedendo la normativa una semplice denuncia di inizio di
attività ex art. 19 legge n. 241/1990 e succ. mod.) e, quindi,
l'accoglimento, farebbe venir meno il fumus di qualsiasi fattispecie
di reato.
Quanto alla richiesta dei ricorrenti di sollevare la questione
davanti alla Corte di giustizia, non si ravvisano i presupposti per
potervi aderire, mancando elementi nuovi e comunque tali da ritenere
necessario un nuovo vaglio da parte di tale organo.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953, sospende il procedimento di
riesame.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale apparendo non manifestamente infondata e rilevante nel
presente giudizio la questione di illegittimità costituzionale
dell'art. 88 TULPS, per come richiamato dall'art. 4, comma 4-bis,
legge n. 401/1989 per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza venga
notificata alle parti (ricorrenti, difensore e p.m.), nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Teramo, addì 9 dicembre 2004
Il Presidente: Di Fine
05C0229