1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 5-9-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 614 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 febbraio 2001
Ordinanza emessa il 22 febbraio 2001 dal g.i.p. dal tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Barattieri Gianluca ed altri Reati e pene - Reato di rivelazione di notizie di cui sia stata vietata la divulgazione - Indeterminatezza della fattispecie incriminatrice per la mancata definizione della nozione di notizia riservata - Ingiustificata identita' della pena edittale massima rispetto al piu' grave reato di rivelazione di segreti di Stato - Rilevante divario tra minimo e massimo edittale con possibilita' di arbitraria determinazione della pena da parte del giudice Violazione del principio di legalita' e di tassativita' in materia penale. - Codice penale, art. 262. - Costituzione, artt. 3 e 25. (001C0848) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 5-9-2001)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Sull'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 261
c.p., in relazione agli artt. 3 e 25 della Costituzione sollevata
dalla difesa di Ghinoi Fabio e Alberti Giovanni, cui si sono
associati il difensore di Barattieri ed il p.m. osserva.
In fatto
Con richiesta depositata il 21 dicembre 1998 il p.m. chiedeva il
rinvio a giudizio di Barattieri Gianluca, Alagona Giuseppina,
Agostini Sergio, Alberti Giovanni e Ghinoi Mario Fabio contestando
loro i seguenti reati:
all'Alberti e al Ghinoi la violazione degli artt. 110, 261,
in relazione all'art. 256, c.p perchè, consegnando a persone non
legittimate o autorizzate a conoscerne i contenuti, fra i quali
Barattieri Gianluca, disegni tecnici, specifiche ecc. ... relativi
alla costruzione del carcere di massima sicurezza di Caltagirone,
documenti contenenti notizie che nell'interesse della sicurezza dello
Stato debbono rimanere segrete o delle quali era stata vietata la
divulgazione, rivelavano notizie di carattere segreto; accertato a
Genova nel febbraio 1998;
al Barattieri il reato di cui all'art. 256 c.p. perchè si
procurava disegni tecnici, specifiche e progetti di cantiere relativi
alla costruzione degli impianti di sicurezza del carcere di
Caltagirone, sopra indicati; accertato a Genova nel dicembre 1997.
Con la stessa richiesta venivano altresì contestati al
Barattieri e all'Alagona il reato di cui all'art. 4, lett. d) legge
n. 429/1982 per aver emesso, quali rappresentanti della IGEFI S.p.a.
una fattura per operazioni inesistenti e, correlativamente,
all'Agostini la violazione della stessa norma per aver annotato la
predetta fattura, di importo pari a L. 67.800.000, fatti tutti
accertati a Genova nella primavera del 1997.
Nel corso dell'udienza preliminare, fissata da questo giudice
allorchè il processo le è stato assegnato, il p.m. modificava
l'imputazione di cui all'art. 256 c.p. e, correlato art. 261 c.p.,
contestando agli imputati la violazione dell'art. 262 c.p.p., essendo
emerso dalle dichiarazioni dei dipendenti del DAP, già sentiti a
sommarie informazioni dal p.m., che i documenti rinvenuti in possesso
del Barattieri rivestivano la qualifica di "riservati".
Alla luce della mutata contestazione i difensori chiedevano
termine e, alla successiva udienza, due di essi (per Alberti e
Ghinoi) formulavano richiesta di applicazione della pena, cui il p.m.
non aderiva, non ritenendo ipotizzabile l'ipotesi di cui al quinto
comma dell'art. 262 c.p.
Gli stessi difensori sollevavano eccezione di incostituzionalità
della norma contestata ai loro assistiti in relazione agli artt. 3 e
25 della Costituzione, cui si associavano gli altri difensori ed il
p.m.
Veniva pertanto disposta la separazione delle posizioni
processuali in relazione ai reati tributari, ai sensi dell'art. 18,
lettera b) c.p.p. non apparendo la questione irrilevante nè
manifestamente infondata.

In diritto

Non pare possa esservi dubbio sulla rilevanza, ai fini della
decisione di questo giudice, della questione sollevata che coinvolge
la norma stessa che, ove violata, comporterebbe la responsabilità
penale degli imputati; un'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale invero impedirebbe il prosieguo del processo nei
confronti degli imputati in relazione al reato di cui all'art. 262
c.p. loro contestato.
Nella loro eccezione i difensori esaminano le diverse ipotesi
previste dall'art. 256 c.p. (e del correlato art. 261 c.p.) e da
quella prevista dall'art. 262 c.p.
Osservano come, a seguito dell'approvazione della legge 27
ottobre 1977 n. 801, l'art. 256 c.p. abbia finalmente ricevuto una
definizione del concetto di segreto che prima mancava. La stessa
legge, all'art. 18 stabilisce peraltro che quel concetto di segreto
si applica alle fattispecie previste e punite dal libro I, titolo I,
capi I e V, del codice penale. Analoga definizione non è avvenuta in
relazione all'art. 262 c.p., al quale tuttavia si applicherebbe
comunque, in virtù della norma richiamata da ultimo, il concetto di
segreto come definito dall'art. 12 della legge n. 801/1977. Secondo
parte della dottrina poichè la legge del 1977 nulla ha detto sul
concetto di notizia riservata definendo il solo segreto, la categoria
della notizia riservata dovrebbe considerarsi implicitamente
abrogata. Secondo altri, invece, si tratta di figure concettualmente
distinte, ma, così opinando, la norma di cui all'art. 262 c.p.
presta il fianco a eccezioni di incostituzionalità.
Questo giudice ritiene che non possa considerarsi abrogato
l'art. 262 c.p. a seguito dell'entrata in vigore della legge
n. 801/1977; quella legge infatti ha disciplinato e definito il
concetto di segreto di Stato (dichiarandolo applicabile laddove ci si
riferisca al segreto di Stato, all'interno del libro primo, titolo I,
capi I e V, c.p.), nulla dicendo in materia di notizia riservata, che
è di per sè una minus rispetto al segreto, ma ugualmente oggetto di
tutela nell'ambito dei delitti contro la personalità dello Stato.
Che si tratti di un minus emerge della nozione stessa di segreto
se comparata a quella di notizia riservata, l'uno inteso come notizia
che non può essere divulgata in ragione dei superiori interessi
dello Stato l'altro come notizia che può essere divulgata a
determinate condizioni e a determinate categorie di persone in
relazione a ragioni di alta amministrazione. Si tratta in effetti di
due nozioni tra loro concettualmente differenti.
Tuttavia se entrambe le norme esistono nell'ordinamento non può
ritenersi manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità
sollevata.
In primo luogo, osserva la difesa, "disancorando la fattispecie
di cui all'art. 262, primo comma, c.p. dall'ambito della tutela
penale del segreto e della correlativa nozione ci si trova difronte
ad un precetto talmente scarno e privo di qualsiasi contenuto
informativo sul disvalore (che non consista nel mero potere
discrezionale del divieto da parte dell'amministrazione) che risulta
operazione esegetica irrealizzabile quella di comprendere la
struttura ontologica di una notizia riservata sicchè essa sarebbe
tale solo allorchè l'amministrazione ne vieta, discrezionalmente, la
circolazione."
In tal modo viene ad essere violato il principio di tassatività
della legge penale, dettato dall'art. 25 della Costituzione, poichè
la norma penale non delinea i tratti salienti della fattispecie
punibile, lasciando la definizione degli stessi all'autorità
amministrativa.
Tale eccezione non pare manifestamente infondata. Si versa
infatti nell'ipotesi della c.d. norma penale in bianco laddove
l'esatto contenuto precettivo della norma penale si evince oltre che
dalla norma penale stessa, da altra norma, nella specie quella
amministrativa, che la integra.
La Corte costituzionale ha più volte affermato che il principio
di legalità non è violato quando sia una legge dello Stato, non
importa se proprio la medesima legge o un'altra legge, a indicare con
sufficiente specificazione i presupposti o i caratteri, il contenuto
e i limiti dei provvedimenti dell'autorità non legislativa, alla cui
trasgressione deve seguire la pena (così sent. n. 26/66; n. 61/69 e
n. 168/1971) "spettando al giudice penale di indagare volta per
volta, se il provvedimento sia stato legittimamente emesso
nell'esercizio di un potere-dovere previsto da una legge che
determini con sufficiente specificazione le condizioni e l'ambito di
applicazione del provvedimento".
Nel caso di specie, l'apposizione del vincolo di "riservatezza"
sembra essere l'esito del decreto n. 549280 del Ministro di grazia e
giustizia del 7 dicembre 1993, a firma G. Conso (in atti, fald. 1,
all. alle dichiarazioni testimoniali di Arredi, 22 aprile 1998) e di
un parere dell'autorità nazionale per la sicurezza, di data 16
giugno 1994 (ibidem) nonchè di un incontro dell'11 novembre 1993,
tenutosi presso l'ufficio nazionale per la sicurezza (il cui verbale
è nel fald. I, all. 73); proprio nel verbale di tale riunione si
afferma che essa si è resa necessaria per definire l'esatta portata
dell'art. 6, lettera c) del d.lgs. n. 406/1991 e, conseguentemente,
distinguere tra i lavori dichiarati segreti e quelli la cui
esecuzione deve essere accompagnata da misure di sicurezza, inserendo
nel primo caso le opere dichiarate segrete, con relativi livelli di
classifica (riservato, riservatissimo e segreto) da individuarsi ad
opera dell'amministrazione appaltante con riferimento ai criteri
sanciti dalla pubblicazione PCMANS1/R, "Norme unificate per la tutela
del Segreto di Stato".
Già da quanto fin qui detto emerge l'estrema frammentarietà
della materia, che ha richiesto ripetuti atti amministrativi, sia
pure di alta amministrazione, per definire ciò che è segreto, ciò
che è riservato e ciò che invece è solo soggetto a "precauzioni
particolari per la sua esecuzione" rimettendo all'amministrazione
appaltante l'effettiva valutazione sulle condizioni di esistenza del
vincolo.
Se così è non può ritenersi manifestamente infondata
l'eccezione di incostituzionalità della norma, poichè in effetti la
definizione concreta di ciò che può e ciò che non può essere
divulgato e con quali modalità sembra essere rimessa ad atti
amministrativi e i cui limiti concettuali, a differenza di quanto
dettato dall'art. 12 della legge 24 ottobre 1977 n. 801 in tema di
segreto di Stato, appaiono assai incerti e labili, tanto da
richiedere ripetute consultazioni tra gli organi amministrativi
preposti.
Ne consegne l'incertezza del precetto penale, poichè, a
differenza di quanto avviene per gli ordini richiamati dall'art. 650
c.p., ordini portati a conoscenza dei destinatari e dai quali
direttamente si evince in virtù di quale potere legislativamente
conferito sono stati emanati, nel caso dell'art. 262 c.p. il potere
di dichiarare o meno le notizie quali non divulgabili è affidato a
provvedimenti amministrativi emessi in virtù di poteri non
direttamente conferiti da norme di legge ma da autorità
amministrative sicchè sembra attività interpretativa della stessa
autorità amministrativa preposta stabilire se un certo progetto sia
sottoposto a segreto ovvero sia da qualificarsi lavoro la cui
esecuzione deve essere solo accompagnata da particolari misure di
sicurezza. Significativa in tale senso è la citata missiva
dell'Autorità per la sicurezza nazionale presso la Presidenza del
Consiglio dei ministri (28 gennaio 1998, n. 46/3853 prot. allegata
alle dichiarazioni del teste Arredi, del Ministero dei lavori
pubblici che l'aveva sollecitata) laddove riferisce che "Il Ministero
di grazia e giustizia con decreto n. 54980/10 d.m. del 7 dicembre
1993, ha stabilito che i lavori che l'amministrazione penitenziaria
ha, anche in passato, dichiarato segreti sono da ritenersi come
lavori la cui esecuzione deve essere accompagnata da particolari
misure di sicurezza". Sembra infatti che il senso di quella missiva
sia: "attenzione, l'amministrazione penitenziaria li definiva segreti
ma secondo il Ministero di grazia e giustizia non dovrebbe essere
cosi'". Infatti l'uso del verbo "sono da ritenersi" pare indicare una
situazione di incertezza che lo stesso Ministero nutre sul grado di
segretezza dei lavori stessi e, conseguentemente, sulla disciplina
cui assoggettarli. Tant'è che la predetta lettera viene indirizzata
al Ministero dei lavori pubblici, anch'essa autorità amministrativa
coinvolta nella costruzione delle carceri, che chiedeva lumi sulle
misure di sicurezza da adottare in relazione alla costruzione di
carceri.
Sotto diverso profilo si osserva che la mancata indicazione, nel
contesto dell'art. 262 c.p, dei motivi per i quali può essere
disposta la non divulgabilità delle notizie priva il giudice
ordinario del potere, conferitogli dalla legge, di valutare la
legittimità dell'atto amministrativo. Invero, a differenza
dall'art. 650 c.p., che prevede espressamente le ragioni di
emanazione del provvedimento amministrativo (giustizia, sicurezza
pubblica, ordine pubblico ecc. ...), che deve essere legalmente dato,
nulla dice l'art. 262 c.p., rimettendo in toto all'autorità
amministrativa le ragioni di apposizione del divieto, sicchè il
giudice, dalla mera lettura dello stesso, non è in grado di valutare
se esso sia stato legittimamente apposto.
Non pare dunque manifestamente infondata l'eccezione di
incostituzionalità sotto il profilo della violazione del principio
di tassatività perchè non solo dal dettato dell'art. 262 c.p. non
si evince esattamente il precetto imposto ma esso non emerge con
chiarezza neppure dagli atti amministrativi integrativi, emanati da
una pluralità di autorità amministrative in relazione ai poteri
loro di volta in volta assegnati, sicchè non può che condividersi
l'opinione, richiamata dalla difesa, di quell'autore che ha rilevato
come il legislatore del 1977 abbia perso una buona occasione per
definire, oltre al concetto di segreto di Stato, anche quello di
notizia che deve restare riservata, nell'ambito, si ricordi, dei
delitti contro la personalità dello Stato.
Infatti non pare potersi dimenticare che l'art. 262 c.p. è
inserito nel capo I del libro I che disciplina i più gravi reati
contro la personalità dello Stato, puniti con pene detentive assai
elevate e giudicabili di fronte alla Corte d'Assise, sicchè, se
qualche incertezza nel precetto normativo può essere tollerata in
materia di violazione dell'ordine legalmente dato dalla PA,
contravvenzione punita dall'art. 650 c.p. con pena alternativa, non
pare che essa sia giustificata in una materia così delicata da
coinvolgere la sicurezza stessa dello Stato.
La difesa ha sollevato eccezione di incostituzionalità
dell'art. 262 c.p. anche in relazione all'art. 3 della Costituzione
osservando come l'art. 262 c.p. rechi sanzione identica nel massimo a
quella prevista dall'art. 261 c.p., che è ridotta solo nel minimo,
pur tutelando interessi diversi: il primo infatti tutela l'unità
fisica dello Stato da attacchi esterni o interni ed il continuo e
corretto funzionamento degli organi costituzionali, la seconda
interessi che, non individuabili a priori in ragione di quanto più
sopra detto, non appartengono comunque al rango costituzionale. Non
si giustifica allora identica sanzione.
Pare a chi scrive che la sanzione prevista dall'art. 262 c.p.
presti il fianco anche ad altra cesura di incostituzionalità, in
relazione all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, per
l'eccessivo divario previsto tra la pena minima (tre anni) e la pena
massima (24 dovendosi applicare il limite di cui all'art. 23 c.p.).
Sotto il primo profilo non vi è dubbio che, a seguito della
definizione del segreto di Stato fornita dall'art. 12 della legge
n. 801/1977, l'art. 261 c.p. tuteli dalla diffusione di notizie ecc.
... che "siano idonee a recare danno all'integrità dello Stato
democratico, anche in relazione ad accordi internazionali, alla
difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento,
al libero esercizio delle funzioni degli organi istituzionali,
all'indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle
relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa miliare dello
Stato". Tale tutela è, in una parola, quella dello Stato
costituzionale democratico.
Le notizie delle quali sia stata vietata la divulgazione non
potranno mai determinare un così elevato pericolo per l'integrità
dello Stato, sicchè l'identica sanzione tra le due ipotesi appare
priva di giustificazione dal punto di vista sostanziale. Infatti
l'art. 261 c.p. prevede una pena minima di cinque anni, ferma
restando la pena massima di anni ventiquattro mentre e l'art. 262
c.p. prevede una pena minima di anni tre e massima sempre di
ventiquattro. Tale previsione, uguale nel massimo, non sembra
giustificata da identità delle condotte poichè quelle di cui
all'art. 262 c.p. aggrediscono beni di minore valore.
Sotto il secondo profilo si osserva che la "forbice" tra il
minimo ed il massimo edittale previsto dall'art. 262 c.p., sempre
restando all'interno dell'ipotesi dolosa, dà al giudice un eccessivo
potere discrezionale senza fornire strumenti adeguati per la
quantificazione della pena, se non verso "l'alto" nei minimi, ai
commi secondo e terzo.
Laddove infatti il comportamento sia doloso, e non sia tempo di
guerra o vi sia scopo di spionaggio, nel qual caso la pena minima è
elevata a dieci e quindici anni, il giudice può spaziare dai tre
anni (portati eventualmente a due con concessioni di generiche o
anche a pena inferiore in caso di riti alternativi) a ventiquattro
anni, così da potersi ragionevolmente affermare che vi sia
indeterminatezza della sanzione.
La questione è stata già proposta all'attenzione della Corte,
che tuttavia non è entrata nel merito (ord. 156 del 2000) e pare a
chi scrive non manifestamente infondata.
La Corte costituzionale ha affermato che il principio di
legalità della pena "non impone al legislatore di determinare in
misura rigida e fissa la pena da irrogare per ciascun tipo di reato
... strumento idoneo al conseguimento delle finalità della pena e
più congruo rispetto al principio di uguaglianza è la
predeterminazione della pena ... fra un massimo ed un minimo ed il
conferimento al giudice del potere discrezionale di determinare in
concreto, entro tali limiti, la sanzione da irrogare, al fine di
adeguare quest'ultima alle specifiche caratteristiche del singolo
caso" (sent. n. 299/1992). Il potere dovere imposto al giudice di
adeguare la pena al fatto concreto rende quanto più possibile
"personale" la pena, attuando il principio di uguaglianza in materia
penale. Tuttavia la stessa Corte ha affermato che il potere
discrezionale del giudice, volto all'individualizzazione della
sanzione, deve trovare nella legge i suoi limiti e i suoi criteri
direttivi.
L'art. 133 c.p. risponde a tale esigenze, individuando i criteri
cui deve attenersi il giudice nella determinazione della pena;
tuttavia "la determinazione legislativa del minimo e del massimo
della pena irrogabile per ciascun tipo di reato non rappresenta
soltanto un limite alla discrezionalità giudiziale ma costituisce
anche un indispensabile parametro legislativo per l'esercizio di
essa, un criterio guida senza il quale il potere così riconosciuto
al giudice non sarebbe riconducibile al principio di legalita'".
Invero solo mediante l'indicazione dei minimi e massimi edittali il
giudice può concretamente adeguare la pena da irrogare in concreto a
quella che la stessa sentenza citata definisce "scala di graduazione
individuata nel minimo e massimo edittale" dal legislatore; in
mancanza di tale scala il potere del giudice si tradurrebbe in
arbitrio. Tale graduazione, tuttavia, prosegue la Corte, "non deve
eccedere il margine di elasticità necessario a consentire
l'individualizzazione della pena, secondo i criteri di cui
all'art. 133 c.p. e che manifestamente risulti non correlato alla
variabilità delle fattispecie concrete e delle tipologie soggettive
rapportabili alla fattispecie astratta. Altrimenti la
predeterminazione legislativa della misura della pena diverrebbe solo
apparente ed il potere conferito al giudice si trasformerebbe da
potere discrezionale a potere arbitrario.".
Dell'ampiezza del margine tra minimo e massimo della pena
concesso al giudice si è già detto: si va da un minimo di due anni
(o meno, se applicati i riti alternativi) ad un massimo di anni
ventiquattro. "L'individuazione del disvalore oggettivo di un fatto
reato tipico, e del diverso grado di offensività, spetta al
legislatore mentre al giudice compete valutare la particolarità del
caso singolo onde individualizzare la pena e le due sfere di
attività non vanno confuse".
Nell'ipotesi prevista dall'art. 262 c.p. il legislatore ha, come
si è detto, effettuato una qualche graduazione, prevedendo delle
aggravanti, che aumentano il limite minimo di pena in caso di fatto
commesso in tempo di guerra e per motivi di spionaggio politico o
militare. Tuttavia tali aggravanti, legislativamente previste, non
paiono sufficienti a determinare con sufficiente certezza i criteri
ai quali il giudice di merito deve attenersi nel quantificare la pena
in caso di rivelazione di notizie delle quali l'autorità competente
ha vietato la divulgazione, tanto più ove si tenga conto
dell'estrema incertezza sul precetto dettato dalla norma di cui sopra
si è detto. Non sembra che i criteri dettati dall'art. 133 c.p.
siano sufficienti a indirizzare il giudice nella sua valutazione del
disvalore del fatto, che, si ricordi, riguarda comunque un reato
contro la personalità dello Stato. L'eccessivo divario tra il minimo
ed il massimo sembra di fatto risolversi nell'affidare al giudice
ogni valutazione sul disvalore oggettivo del fatto, valutazione che,
come affermato dalla sentenza citata, spetterebbe al legislatore,
tanto più trattandosi di reati che concernono la massima tutela
dello Stato dovendo il giudice solo valutare il disvalore concreto
del fatto portato al suo giudizio, all'interno di una valutazione
oggettiva fornitagli dal legislatore.
Anche sotto questo profilo, pertanto, ad avviso di questo giudice
può sollevarsi eccezione di incostituzionalità in relazione alla
norma dell'art. 262 c.p.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 262 c.p. in relazione agli
artt. 3 e 25 della Costituzione.
Dispone la sospensione del procedimento penale e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
La presente ordinanza viene notificata mediante lettura in
udienza al p.m. e agli imputati che sono o devono ritenersi presenti
ai sensi dell'art. 420-quater c.p.p.
Si ordina che, a cura della cancelleria, venga notificata al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
della Camera e del Senato.
Genova, addì 22 febbraio 2001
Il giudice: Rubini
01C0848