1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 30-6-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 190 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 ottobre 2009
Ordinanza della Commissione tributaria regionale dell'Emilia-Romagna del 3 novembre 2009 - sul ricorso proposto da Nautica Faccioli S.n.c. di Faccioli F. &amp; C. contro l'Agenzia delle Entrate - Ufficio di Bologna 2.. Contenzioso tributario - Appello alla commissione tributaria regionale - Notificazione del ricorso effettuata senza il tramite dell'ufficiale giudiziario - Obbligo, a pena di inammissibilita' dell'impugnazione, di depositare copia dell'appello presso la segreteria della commissione tributaria che ha pronunciato la sentenza impugnata - Disparita' di trattamento tra coloro che utilizzano la notificazione mediante ufficiale giudiziario e coloro che utilizzano lo strumento della spedizione dell'atto a mezzo posta - Incidenza sul diritto di difesa di questi ultimi. - Decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, art. 53, comma 2 [secondo periodo], introdotto dall'art. 3-bis, comma 7, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 2 dicembre 2005, n. 248. - Costituzione, artt. 2, 3 e 24. (010C0512) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 30-6-2010)

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

Nel giudizio avente ad oggetto l'opposizione agli avvisi di
accertamento per maggior reddito proposto da Nautica Faccioli s.n.c.
contro Agenzia delle Entrate di Bologna (periodo di imposta 2000 e
2001) recante il n. 2885/08 RG Appelli ha emesso la seguente

Ordinanza

La Commissione osserva

I n f a t t o

Con sentenza n. 138/06/07 del 12 giugno 2007 la Commissione
Tributaria Provinciale di Bologna respingeva i ricorsi, dopo averli
riuniti, della società Nautica Faccioli s.n.c., esercente attività
di vendita di abbigliamento ed accessori, contro gli avvisi di
accertamento n. 796020300670/2004 e 796020300671/2004, con i quali
l'Agenzia delle Entrate di Bologna, aveva imputato un maggior reddito
rispettivamente di € 51.346,39 ed € 70.925,54 per il periodo di
imposta 2000 e 2001, a seguito di presunti maggiori ricavi prodotti
dalla società calcolati applicando al costo del venduto una
percentuale di ricarico calcolata quale media ponderata tra le
percentuali utilizzate dalla società alla merce comperata su un
campione di fornitori e la percentuale di incidenza del campione
medesimo sul costo del venduto complessivo.
I giudici di primo grado, dopo aver constatato che l'Ufficio
aveva ottenuto la percentuale di ricarico prendendo in considerazione
merci acquistate da fornitori che avevano fornito il 62,75% del
venduto su cui era stato applicato uno sconto medio del 35% in
relazione al periodo di chiusura dei locali per ristrutturazione,
respingevano i ricorsi riuniti perchè il contribuente non aveva
prodotto alcuna prova atta a dimostrare che gli sconti applicati
erano superiori a quelli utilizzati dall'Ufficio e confutare quindi
quanto da egli stesso dichiarato durante la verifica, cioè che i
ricarichi medi erano del 100% e gli sconti del 10%, e confermavano la
legittimità degli accertamenti e la percentuale di ricarico
utilizzata dall'Ufficio pari al 84,83% sul costo del venduto.
In data 22 ottobre 2007 il contribuente si costituiva in giudizio
presso questa Commissione Tributaria, presentando appello alla
sentenza depositata in data 25 giugno 2007, per eccepire,
preliminarmente, la carenza di motivazione della sentenza impugnata,
che non aveva spiegato l'iter logico seguito per giungere alla
decisione, e l'illegittimità dell'utilizzo di una modalità di
accertamento induttivo, ai sensi dell'art. 39, secondo comma, d.P.R.
n. 600/1973, che senza la dimostrazione dell'inattendibilità della
contabilità, rendeva le risultanze delle percentuali dì ricarico
alla stregua di presunzioni semplici, non sufficienti a legittimare
un accertamento senza ulteriori elementi di supporto.
Nel merito poi la società contestava il campione di fornitori
utilizzati dall'ufficio per i due anni accertati, perchè, essendo
identico negli esercizi in questione, non teneva conto delle
variazioni esistenti annualmente nel settore di attività della
società, cioè l'abbigliamento, causato dai mutamenti delle mode e
dei marchi commercializzati dagli stessi fornitori. Inoltre la
percentuale di ricarico calcolata dall'ufficio non teneva conto degli
ulteriori sconti effettuati dalla società per effetto delle svendite
che erano eseguite soprattutto a fine anno per diminuire le rimanenze
finali e di cui non vi poteva essere traccia documentale nella
contabilità.
Inoltre il contribuente affermava che la percentuale di ricarico
era anche stata influenzata dall'aver venduto nel 1994 anche
imbarcazioni ed accessori. Avendo cessato tale vendita, il materiale
rimasto a magazzino aveva influenzato anche gli esercizi 2000 e 2001
perchè venduto con fortissimi sconti. Infine la società,
evidenziando che l'ufficio aveva commesso un errore di calcolo nel
costo del venduto del 2001 perchè, matematicamente, non poteva
essere uguale all'importo di euro 239.929,87 indicato
nell'accertamento, concludeva chiedendo la riforma della sentenza
impugnata e le spese di giudizio.
Si costituiva in giudizio l'ufficio in data 20 novembre 2008 per
richiedere pregiudizialmente l'inammissibilità dell'appello per
violazione dell'art. 3-bis, comma 7 del d.l. n. 203/2005 non essendo
stata depositata la copia dell'appello presso la Commissione
Tributaria Provinciale.
Nel merito poi l'Ufficio contestava sia la presunta carenza di
motivazione della sentenza impugnata, sia l'affermazione che
l'accertamento sarebbe di tipo induttivo, perchè la verifica non era
stata effettuata sulla base dei dati comunque raccolti, ma sulla base
dei documenti contabili e delle dichiarazioni della società. Il
campione dei fornitori era rappresentativo perchè pari ai 2/3 di
tutti i fornitori e la ripetuta stagionalità dei prodotti posti in
vendita, pretestuosa perchè gli acquisti erano stabiliti con una
programmazione di anno in anno, era stata già considerata
dall'Ufficio come dimostrato dalle modalità con cui era stato
eseguito l'accertamento.
Dopo aver ribadito che l'errore nel calcolo del costo del venduto
2001 era già stato corretto nella fase di liquidazione delle imposte
e che le dichiarazioni rese in sede di verifica da mi soggetto clic
abbia operato per conto dell'impresa possono essere utilizzate a
fondamento dell'accertamento, perchè si avvicinano più alla
confessione che all'indizio, fatto salvo l'obbligo del giudice di
merito di vagliarne l'attendibilità, l'Ufficio concludeva chiedendo
fosse confermato l'accertamento con condanna alle spese.
Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009 l'appellante chiedeva
l'accoglimento del ricorso ed in subordine, qualora venisse ritenuto
applicabile al caso in specie il disposto dell'art. 53, comma 2 del
d.lgs. n. 546/1992 e conseguentemente inammissibile il ricorso,
previa sospensione del giudizio, venissero trasmessi gli atti
processuali alla Corte costituzionale sollevando la questione di
legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 2, 3 e 24 della
Costituzione, del secondo periodo del comma 2 dell'art. 53 del d.lgs.
1992 nella formulazione introdotta dal 7 comma dell'articolo 3-bis
del d.l. n. 203/2005 allorchè prevede che «Ove il ricorso non sia
notificato a mezzo Ufficiale Giudiziario, l'appellante deve, a pena
di inammissibilità, depositare copia dell'appello presso l'ufficio
di segreteria della Commissione Tributaria che ha pronunciato la
sentenza impugnata».
Argomentava il difensore del contribuente che tale previsione
violava il diritto di difesa di coloro che avevano notificato l'atto
a mezzo del servizio postale.
Produceva comunque ricevuta di deposito dell'appello alla
Commissione Provinciale recante la data anteriore a qualche giorno
prima dell'udienza posto che la norma non fissava il termine per la
consegna della copia dell'appello.
Sosteneva che non vi era una identità di esigenze con il dettato
dell'art. 123 disp.att. al c.p.c. dato che nel processo tributario la
segreteria dell'ufficio di II grado ha l'onere di richiedere alla
segreteria della Commissione Provinciale la trasmissione del
fascicolo immediatamente dopo il deposito del ricorso in Commissione
Regionale.
Precisava che la stessa Corte costituzionale aveva sostenuto (n.
189/2000 e n. 520/2002), in riferimento all'art. 24 che riconosce il
diritto alla difesa, che le disposizioni tributarie devono essere
lette in armonia con i valori della tutela delle parti in posizione
di parità, evitando irragionevoli sanzioni di inammissibilità.
La difesa dell'Ufficio confermava la richiesta pregiudiziale di
inammissibilità dell'appello.

I n d i r i t t o

La Commissione ritiene che l'eccezione sollevata dalla difesa del
contribuente sia non manifestamente infondata.
Già il problema era sorto allorchè la Commissione Regionale
Sicilia, sezione distaccata di Enna in data 9 luglio 2007 aveva
emesso formale ordinanza investendo la Corte costituzionale di tale
eccezione.
La Corte non si era potuta pronunziare per il venir meno della
giurisdizione del giudice rimettente dovuta a mutamento del quadro
normativo (si trattava di impugnazione di sanzioni amministrative).
La questione quindi può essere tranquillamente riproposta.
Si rileva innanzi tutto che l'inciso in questione è stato
introdotto dall'art. 3-bis, comma 7, del d.l. 30 settembre 2005 è ha
il chiaro scopo di notiziare l'ufficio a quo della pendenza
dell'appello onde evitare l'apposizione della formula esecutiva nella
decisione di primo grado.
Iniziativa pregevole che però rende a volte impossibile
l'esercizio del diritto di difesa allorchè il contribuente, che pur
ha facoltà di instaurare il rapporto processuale non soltanto
mediante notifica dell'atto alle controparti ma anche con spedizione
dello stesso con lettera raccomandata utilizzando così
l'abbreviazione del termine posto che «il ricorso s'intende proposto
al momento della spedizione», omette di depositare la copia
dell'appello presso il giudice a quo, pur instaurando regolarmente il
contraddittorio attraverso non solo la vocativo in ius, ma
depositando lo stesso presso il giudice di appello.
In questo caso l'esercizio dell'azione è perfetta e la
conoscenza da parte del giudice di primo grado è compiuta posto che
la segreteria dell'Ufficio di II grado è tenuta ex art. 53 ultimo
comma a richiedere la trasmissione del fascicolo del processo.
Del resto la stessa situazione si verifica allorchè per un
disguido qualsiasi l'Ufficiale Giudiziario al quale è stato
richiesto di notificare l'appello omette in violazione dell'articolo
123 disp att. c.p.c. di dare immediatamente avviso scritto alla
segreteria del Giudice di I grado.
In tale ipotesi il contraddittorio può considerarsi regolarmente
instaurato (salvo naturalmente gli effetti disciplinari e di
responsabilità professionale dell'ufficiale giudiziario) non
incidendo la omissione sul corretto esercizio dell'azione.
Sussisterebbe quindi a parere di questa Commissione una
disparità di trattamento tra chi utilizza lo strumento della
notifica dell'appello attraverso l'Ufficiale Giudiziario e chi, anche
per ragioni dì convenienza (celerità della procedura) utilizzi lo
strumento previsto dal IL comma dell'articolo 20 e richiamato dalla
prima parte del II comma dell'art. 53, della spedizione dell'atto a
mezzo posta con raccomandata r/r.
Appare quindi evidente che la questione è rilevante in relazione
alla valutazione di ammissibilità dell'appello e che necessariamente
precede la valutazione sul merito della sentenza appellata.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e non manifesta infondatezza, solleva di ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 53, comma 2 del
d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 nel testo novellato dall'art. 3-bis
comma 7 del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, come integrato con legge
di conversione 2 dicembre 2005, n. 248 per contrasto con gli articoli
2, 3 e 24 della Costituzione.
Sospende il presente giudizio.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza venga notificata alle parti in
causa nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata
al Presidente del Senato ed al Presidente della Camera dei deputati.
Bologna, addì 14 ottobre 2009

Il Presidente estensore: Bruno