1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 14-1-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1130 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 settembre 2003
Ordinanza emessa il 22 settembre 2003 dal G.I.P. del Tribunale di Prato nel procedimento penale a carico di Zied Ben Ali' Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Incongruita' della normativa censurata - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3 e 13, comma terzo. (004C0015) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 14-1-2004)

IL TRIBUNALE

Sciogliendo la riserva di cui all'udienza del 18 settembre 2003,
nell'ambito del procedimento indicato in epigrafe, a carico di Zied
Ben Alì, meglio identificato in atti; indagato per il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, così come
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, in quanto, senza
giustificato motivo, si tratteneva nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine di espulsione impartitogli dal Questore di
Chieti in data 9 agosto 2003 commesso in Prato, il 29 agosto 2003, ha
emesso la seguente ordinanza.
Il sedicente Zied Ben Alì è stato tratto in arresto da
personale della Questura di Firenze in data 29 agosto 2003 in
relazione al reato previsto dalla norma sopra citata. Il pubblico
ministero dopo aver disposto la liberazione dell'indagato ai sensi
dell'art. 121 disp. att. c.p.p. (ritenendo che non si dovesse nè si
potesse richiedere l'applicazione di una misura cautelare, tenuto
conto dei limiti edittali della pena prevista per il reato in
questione), ha richiesto la convalida dell'arresto in data
3 settembre 2003.
Considerato dunque che la vicenda esaminata è riconducibile alla
fattispecie di reato contestata dal p.m. deve essere valutata la
questione della legittimità costituzionale della norma che ha
imposto l'arresto in flagranza, sulla cui convalida il giudice è
adesso chiamato a decidere; tale questione, del resto, è stata
proposta dallo stesso difensore.
L'art. 14, comma 5-quinquies della legge citata dispone infatti
che, per le condotte previste dai commi 5-ter e 5-quater, sia
obbligatorio l'arresto del responsabile in flagranza di reato.
Tale disciplina, applicabile al caso di specie e rilevante ai
fini della decisione sulla convalida dell'arresto - giacchè,
difettando la norma di copertura, l'operata restrizione della
libertà personale sarebbe sfornita di titolo giuridico e non
potrebbe superare il vaglio di questo giudice - effettivamente non si
sottrae al dubbio di legittimità costituzionale, in relazione ai
parametri costituzionali e per le ragioni che seguono.
1) Violazione dell'art. 13, comma 3 della Costituzione.
La possibilità di derogare alla regola generale dettata dal
secondo comma dell'art. 13, che impone il preventivo intervento
dell'autorità giudiziaria in materia di restrizione della libertà
personale, si collega, alla stregua dell'art. 13, comma 3 Cost., alla
verifica della sussistenza di «casi eccezionali di necessità e
urgenza».
Gli estremi della necessità e dell'urgenza, secondo le
indicazioni della Corte costituzionale, possono essere valutati come
sussistenti in relazione all'esigenza di acquisizione e di
conservazione delle prove (Corte Cost. 3/1972; 79/1982) nonchè
all'assoggettabilità dell'arrestato a giudizio direttissimo (Corte
Cost. 126/1972; 173/1971), finalità tutte perseguibili attraverso
l'immediato intervento dell'autorità di polizia in temporanea vece
dell'autorità giudiziaria.
Tali esigenze sono, per un verso, insussistenti, per altro verso,
legate ad un quadro normativo radicalmente mutato.
Non sono, in effetti, ragionevolmente configurabili esigenze
probatorie, in relazione al fatto illecito commesso dallo straniero
che nonostante l'espulsione sia rientrato nel territorio dello Stato,
destinate ad essere soddisfatte nel breve lasso di tempo che deve
intercorrere tra l'arresto e l'immediata liberazione imposta
dall'art. 121 disp. att. c.p.p.
Quanto alla connessione tra arresto e giudizio direttissimo, va
rilevato che sino all'entrata in vigore del nuovo c.p.p., l'ipotesi
normale era quella del giudizio direttissimo nei confronti di
imputato in vinculis (art. 502 c.p.p. previgente). Ciò era tanto
vero che il primo comma dell'art. 502 prevedeva che, qualora il
tribunale non fosse attualmente impegnato in udienza penale, il
Procuratore della Repubblica disponesse perchè l'arresto fosse
mantenuto. Con l'introduzione del terzo comma dell'art. 502 c.p.p.
1930, ad opera dell'art. 17 della legge 12 agosto 1982, n. 532, che
prevedeva l'applicabilità del giudizio direttissimo anche al caso in
cui l'arrestato, dopo essere stato presentato all'udienza, fosse
stato liberato ai sensi dell'art. 263-ter, il sistema non venne
completamente scardinato, in quanto, come reso palese dalla lettera
della norma, comunque era necessario che l'imputato fosse stato
presentato all'udienza prima della liberazione ad opera del tribunale
della libertà. Soltanto nei casi, definiti atipici, di giudizio
direttissimo previsti dalle leggi speciali, l'imputato non era in
stato di arresto.
In definitiva, esisteva ordinariamente uno stretto collegamento
tra arresto e giudizio direttissimo.
Il vigente codice di rito ha scisso i due momenti, imponendo al
p.m., pur in presenza dei presupposti per procedere al giudizio
direttissimo, di disporre l'immediata liberazione dell'arrestato o
del fermato, quando ritiene di non dovere richiedere l'applicazione
di misure coercitive (art. 121 disp. att. c.p.p.).
Non casualmente, con previsione innovativa, l'art. 450, comma 2,
c.p.p., contempla espressamente la possibilità di celebrare il
giudizio direttissimo nei confronti dell'imputato libero.
In astratto, nulla esclude, s'intende, che il legislatore, in
specifici settori, possa reintrodurre un arresto strumentale alla
celebrazione di un giudizio direttissimo, altrimenti difficilmente
realizzabile nei confronti di soggetti che, ove non ristretti,
potrebbero agevolmente far perdere le proprie tracce. Ma tale
obiettivo, ove pure intuibile nelle intenzioni del legislatore che ha
emanato le norme in esame, non si è tradotto in atto, in quanto le
innovazioni normative del 2002, non hanno alterato la struttura
portante del codice di procedura penale: infatti il p.m. al quale
l'esecuzione dell'arresto va comunicata immediatamente (art. 386,
comma 1, c.p.p.) e a disposizione del quale l'arrestato deve essere
posto al più presto e comunque non oltre le ventiquattro ore
(art. 386, comma 3, c.p.p.), ha l'obbligo di disporre l'immediata
liberazione. Ne consegue che, solo disattendendo il chiaro precetto
normativo dell'art. 121 disp. att. c.p.p., è possibile celebrare un
giudizio direttissimo nei confronti di un imputato per il reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter della legge 30 luglio 2002, n. 189,
ristretto nella propria libertà.
Se così è, deve escludersi che la misura dell'arresto sia
sorretta dal nesso di strumentalità rispetto alla celebrazione del
giudizio direttissimo.
Le considerazioni sovra esposte rivelano, inoltre, che la misura
dell'arresto non è funzionale neppure all'esecuzione di una nuova
espulsione prevista dall'art. 14, comma 5-ter legge citata. Tale
conclusione si fonda sulla mancata previsione di qualunque meccanismo
di coordinamento fra le iniziative dell'autorità amministrativa
chiamata a disporre e a dare attuazione all'espulsione e l'autorità
giudiziaria, investita non solo del giudizio sulla convalida
dell'arresto ma, prima, anche del dovere di porre immediatamente in
libertà l'arrestato nei confronti del quale non sia, come nella
specie, possibile richiedere fondatamente l'applicazione di misure
coercitive.
Va aggiunto che, essendo assente nella struttura normativa,
l'indicato coordinamento non può nemmeno realizzarsi, di fatto,
attraverso la mancata adozione del provvedimento imposto
dall'art. 121 disp. att. c.p.p., sino al giudizio di convalida, in
quanto ciò si tradurrebbe nell'ingiustificata disapplicazione di una
norma vigente posta a presidio di un fondamentale diritto di
libertà.
Nè è ragionevolmente pensabile che, nel brevissimo lasso di
tempo imposto al p.m. per porre in libertà l'arrestato, possano
essere adottati i provvedimenti con i quali si dispone che
quest'ultimo sia accompagnato immediatamente alla frontiera o sia
trattenuto presso un centro di permanenza.
Difetta, pertanto, in radice il requisito della necessità
dell'arresto rispetto a qualunque obiettivo di rilevanza
pubblicistica tale da giustificare la sia pur temporalmente limitata
restrizione della libertà personale.
Del resto proprio il limite di pena previsto, inidoneo a fondare
l'adozione di qualunque misura coercitiva ai sensi dell'art. 280
c.p.p., dimostra infatti il limitato rilievo che, nell'intendimento
del legislatore, il fatto di per sè considerato riveste in termini
di tutela della collettività (e, infatti, solo la reiterazione della
condotta giustifica il ben più elevato limite di pena di cui
all'art. 14, comma 5-quater, legge 30 luglio 2002, n. 189).
2) Violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione.
La normativa contestata appare finalizzata a conseguire
l'effettiva espulsione dello straniero dal territorio italiano: è
del tutto incongrua la previsione di un meccanismo repressivo dotato
di sanzione penale, giacchè lo stesso obiettivo sarebbe stato
raggiungibile utilizzando il solo strumento amministrativo, quindi
senza far ricorso alla privazione della libertà personale, sia pure
per un periodo brevissimo.

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies della
legge 30 luglio 2002, n. 189, in relazione agli artt. 2, 3 e 13,
comma 3, Cost.;
Dispone la sospensione del presente procedimento e la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone, altresì, che a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata al Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Prato, addì 22 settembre 2003.
Il giudice per le indagini preliminari: Fedelino
04C0015