1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 15-3-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 32 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 ottobre 2016
Ordinanza del 26 ottobre 2016 del Tribunale di Foggia nel procedimento civile promosso da Dell'Oro Daniela e altri contro Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata. Impiego pubblico - Personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato (nella specie, personale alle dipendenze di un istituto zooprofilattico sperimentale) - Successione di contratti a termine - Divieto di conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato. - Decreto legislativo 6 ottobre [recte: settembre] 2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES ), art. 10, comma 4-ter; decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater. (17C00055) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 15-3-2017)

IL TRIBUNALE DI FOGGIA

In funzione di Giudice del lavoro ha pronunciato, sciogliendo la
riserva di cui all'udienza del 12 ottobre 2016, la seguente ordinanza
nella causa in materia di lavoro, iscritta al n. 8364/2015, vertente
tra:
Dell'Oro Daniela (c.f. DLLDNL78C67D643I), Iammarino Marco
(c.f. MMRMRC76T04D643F), Ferrara Alfredo (c.f. FRRLRD77R06D643G),
Marchesani Giuliana (c.f. MRCGLN77H64A192D), Tarallo Marina (c.f.
TRLMRN84H46D643A), rappresentati e difesi, congiuntamente e/o
disgiuntamente, dagli avv.ti Vincenzo De Michele e Lucia Raffaele,
domiciliati in Foggia alla via Ricciardi n. 42 per procure in calce
al ricorso introduttivo - ricorrenti;
Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della
Basilicata, in persona del legale rappresentante pro-tempore, con
sede in Foggia alla Via Manfredonia n. 20, P.I. 00168430718,
rappresentato e difeso ai sensi dell'art. 417-bis codice di procedura
civile dal dipendente dott. Dionisio Serra - resistente.
Oggetto: abuso contratti a tempo determinato settore sanità -
questione di legittimità costituzionale.

Fatti di causa

A) Con ricorso ex art. 409 codice di procedura civile depositato
il 31 luglio 2015, iscritto al n. 8364/2015 R.G.L. gli epigrafati
ricorrenti hanno adito questo Tribunale, in funzione di Giudice del
lavoro, chiedendo, in via principale di:
a) accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti alla
riqualificazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in un
rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno ed indeterminato, con le
stesse mansioni e livello di inquadramento, a far tempo dalla data
del compimento del 36° mese di lavoro alle dipendenze dell'ente
convenuto, con le decorrenze e per tutti i motivi di cui alla
narrativa del presente atto; b) per l'effetto, accertare e dichiarare
che tra l'Istituto resistente e i ricorrenti intercorreva un rapporto
di lavoro subordinato a tempo pieno ed indeterminato a far tempo dal
superamento del 36° mese di lavoro con mansioni equivalenti fino al
momento del recesso inefficace alla data del 30 aprile 2014 e, in
particolare, per Dell'Oro Daniela dal 1° febbraio 2014 con mansioni
di collaboratore tecnico professionale - esperto chimico (cat. DS),
per Iammarino Marco dal 1° febbraio 2014 con mansioni di assistente
tecnico - perito chimico (cat. C), per Ferrara Alfredo dal 1°
settembre 2010 con mansioni di collaboratore tecnico - professionale
esperto - veterinario (cat. DS), per Marchesani Giuliana dal 1°
febbraio 2014 con mansioni di collaboratore tecnico professionale
esperto tecnologo alimentare (cat. DS), per Tarallo Marina dal 1°
febbraio 2014 con mansioni di collaboratore professionale tecnico
(cat. D) tecnologo alimentare (I liv.); c) in conseguenza, dichiarare
inefficaci i recessi intimati dall'Istituto a ciascuno dei ricorrenti
alla data del 30 aprile 2015 senza forma scritta per formale
cessazione del rapporto a tempo determinato, nonostante la già
avvenuta trasformazione dei contratti a tempo determinato successivi
in singoli contratti a tempo indeterminato, e condannare il convenuto
Istituto, in persona del legale rappresentante pro-tempore, alla
reintegrazione nel posto di lavoro dei ricorrenti Dell'Oro Daniela,
Iammarino Marco, Ferrara Alfredo, Marchesani Giuliana, Tarallo
Marina, ex art. 18, commi 1 e 2, legge n. 300/70, come modificato
dalla legge n. 92 del 2012, con il pagamento di un'indennità
risarcitoria quantificata nella misura della retribuzione globale
medio tempore maturata dal momento dei singoli inefficaci recessi
fino a quello della reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel
periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività
lavorative, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, e al
versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal momento
del licenziamento all'effettiva reintegrazione. In via subordinata, i
ricorrenti chiedevano il ristoro dei danni subiti per gli illegittimi
recessi, ex art. 36, comma 5, decreto legislativo n. 165/2001, da
quantificarsi in via equitativa attraverso l'applicazione analogica
dell'art. 18, commi 4 e 5, legge n. 300/1970, in una somma
corrispondente a 20 o 15 mensilità della retribuzione globale di
fatto, oltre agli accessori come per legge (o, nella diversa,
maggiore o minore, misura ritenuta equa e di giustizia), nonchè alla
corresponsione a ciascuno dei ricorrenti delle maggiorazioni previste
dall'art. 5, comma 1, decreto legislativo n. 368/2001 a decorrere dal
1° giorno successivo alla maturazione dei 36 mesi di servizio con
mansioni equivalenti e fino alla data - 30 aprile 2015 - di
cessazione definitiva dei rapporti, oltre accessori come per legge
sulle predette differenze retributive; con condanna, in ogni caso,
dell'Istituto resistente alla refusione delle spese e competenze del
giudizio, con distrazione.
B) I ricorrenti hanno richiamato in fatto le seguenti
circostanze, documentate come da allegati in atti:
B1. La dott.ssa Dell'Oro Daniela ha lavorato alle dipendenze
dell'Istituto resistente in forza di una serie di contratti a tempo
determinato, stipulati attingendo da apposite graduatorie relative a
selezioni pubbliche, con mansioni di collaboratore tecnico
professionale - esperto chimico (cat. DS) presso la Struttura
Complessa Chimica dell'IZS, per le attività connesse al programma di
monitoraggio per la ricerca di contaminanti chimico-fisici nelle
derrate alimentari importate dalla Bosnia-Herzegovina e dal Kosovo
dal 1° settembre 2010 al 31 agosto 2011, termine quest'ultimo
prorogato fino al 31 agosto 2013, e dal 1° febbraio 2014 al 30 aprile
2015 per le attività connesse al progetto dal titolo «Valutazione
dell'esposizione a contaminanti inorganici (metalli e radionuclidi)
attraverso la dieta nella popolazione italiana».
B2. Il dott. Iammarino Marco ha lavorato alle dipendenze
dell'Istituto resistente in forza di una serie di contratti a tempo
determinato, stipulati attingendo da apposite graduatorie relative a
selezioni pubbliche, nei seguenti periodi: dal 1° marzo 2002 al 28
febbraio 2003, con qualifica di tecnico di laboratorio presso il
dipartimento di chimica dell'Istituto; dal 1° ottobre 2010 al 30
settembre 2011, presso il Centro di Referenza Nazionale per la
Ricerca della Radioattività nel Settore Zootecnico Veterinario
dell'Istituto, in qualità di assistente tecnico - perito chimico
(cat. C), per le attività connesse al programma di monitoraggio per
la ricerca di contaminanti chimico-fisici nelle derrate alimentari
importate dalla Bosnia-Herzegovina e dal Kosovo, termine prorogato
fino al 30 settembre 2013; dal 1° febbraio 2014 al 30 aprile 2015,
per le attività connesse al progetto «Valutazione dell'esposizione a
contaminanti inorganici (metalli e radionuclidi) attraverso la dieta
nella popolazione italiana».
B3. Il dott. Ferrara Alfredo ha lavorato alle dipendenze
dell'IZS con vari contratti di lavoro a tempo determinato, stipulati
attingendo da apposite graduatorie relative a selezioni pubbliche,
nei seguenti periodi: dal 1° settembre 2006 al 31 agosto 2007, in
qualità di collaboratore tecnico - professionale esperto -
veterinario (cat. DS) per il «Programma di controllo delle sostanze
alimentari importate dai territori della Bosnia-Herzegovina e del
Kosovo», termine prorogato dapprima fino al 31 agosto 2008 e
successivamente fino al 31 agosto 2009; dal 1° settembre 2010 al 31
agosto 2011, prorogato fino al 31 agosto 2013 e con decorrenza dal 1°
febbraio 2014 al 30 aprile 2015, in qualità di collaboratore tecnico
- professionale esperto - veterinario (cat. DS) per il «Programma di
valutazione dell'esposizione a contaminanti inorganici attraverso la
dieta nella popolazione italiana».
B4. La dott.ssa Marchesani Giuliana ha lavorato alle
dipendenze dell'IZS con vari contratti di lavoro a tempo determinato,
stipulati attingendo da apposite graduatorie relative a selezioni
pubbliche, nei seguenti periodi: dal 1° settembre 2010 al 31 agosto
2011, in qualità di collaboratore tecnico professionale esperto
tecnologo alimentare (cat. DS) presso la Struttura Complessa Chimica
dell'Istituto per le attività connesse al programma di monitoraggio
per la ricerca di contaminanti chimico-fisici nelle derrate
alimentari importate dalla Bosnia-Herzegovina e dal Kosovo, termine
prorogato fino al 31 agosto 2013; dal 1° febbraio 2014 al 30 aprile
2015, per le attività connesse al progetto «Valutazione
dell'esposizione a contaminanti inorganici (metalli e radionuclidi)
attraverso la dieta nella popolazione italiana».
B5. La dott.ssa Tarallo Marina ha lavorato alle dipendenze
dell'IZS con vari contratti di lavoro a tempo determinato, stipulati
attingendo da apposite graduatorie relative a selezioni pubbliche,
nei seguenti periodi: dal 1° settembre 2010 al 31 agosto 2011, in
qualità di collaboratore professionale tecnico (cat. D) tecnologo
alimentare (I liv.) presso la Struttura semplice «Metalli Pesanti e
Mangimi» afferente alla Struttura complessa Chimica dell'Istituto per
l'attuazione del «Programma di controllo di sostanze alimentari
importate dai territori della Bosnia-Herzegovina e Kosovo», termine
prorogato fino al 31 agosto 2013; dal 1° febbraio 2014 al 30 aprile
2015, in qualità di collaboratore professionale tecnico - cat. D -
Tecnologo Alimentare (I liv.) presso la Struttura semplice «Metalli
Pesanti e Mangimi» per l'attuazione del progetto «Valutazione
dell'esposizione a contaminanti inorganici (metalli e radionuclidi)
attraverso la dieta nella popolazione italiana».
C) I ricorrenti, dunque, poichè, in virtù dei su richiamati
contratti, hanno prestato servizio a tempo determinato in favore
dell'Istituto Zooprofilattico Sperimentale per la Puglia e la
Basilicata con contratti successivi tutti legittimi, dopo aver
superato selezione pubblica, e per più di 36 mesi maturati alle date
indicate per ciascuno di essi nelle conclusioni del ricorso
introduttivo, svolgendo mansioni equivalenti - hanno chiesto, in via
principale, il riconoscimento del diritto a che il loro rapporto di
lavoro sia considerato a tempo indeterminato, ai sensi dell'art. 5,
comma 4-bis (e comma 2, in combinato disposto, ai fini della
decorrenza), del decreto legislativo n. 368/2001, così come previsto
dalla clausola 5, n. 2, dell'accordo quadro comunitario sul contratto
a tempo determinato, recepito nella direttiva 1999/70/CE, di cui il
decreto legislativo n. 368/2001 è disciplina nazionale attuativa
giusta legge delega comunitaria n. 422/2000, con conseguente
reintegrazione nel posto di lavoro da cui sarebbero stati
illegittimamente estromessi alla cessazione dell'ultimo contratto a
tempo determinato, avvenuta per tutti alla data del 30 aprile 2015.
D) A fondamento della domanda di riqualificazione a tempo
indeterminato dei rapporti a termine successivi al superamento del
36° mese di servizio anche non continuativo con mansioni equivalenti,
i ricorrenti hanno evidenziato che l'Istituto Zooprofilattico
Sperimentale della Puglia e della Basilicata è un Ente sanitario di
diritto pubblico, sottoposto alla vigilanza del Ministero della
salute e dotato di autonomia amministrativa, gestionale e tecnica,
cioè un'Azienda sanitaria che la Corte costituzionale con
l'ordinanza n. 49/2013, richiamando l'ordinanza n. 2031/2008 della
Cassazione a Sezioni unite e la sentenza n. 5924/2004 del Consiglio
di Stato, ha qualificato come ente pubblico economico, in quanto tale
non rientrante nel campo di applicazione dell'art. 36 decreto
legislativo n. 165/2001, riservato soltanto alle amministrazioni
pubbliche «non economiche», richiamando in tal senso il punto 14
della sentenza n. 4685/2015 della Cassazione a Sezioni unite.
D1. In ogni caso, secondo i ricorrenti, sulla base delle
indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
dell'Unione europea, in particolare dall'ordinanza Affatato (causa
C-3/10, punto 48), dall'ordinanza Papalia (causa C-50/13,
conclusioni) e, soprattutto, dalla sentenza Mascolo (cause riunite
C-22/13, C-61/13, C-62/13, C63/13 e C-418/13, punto 55), il diritto
alla riqualificazione a tempo indeterminato dei contratti a termine
ai sensi dell'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001
andrebbe riconosciuto, a prescindere dalla natura pubblica del datore
di lavoro e dalla sua qualificazione come ente pubblico economico, in
virtù della primazia del diritto comunitario, come interpretato
dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, applicando le stesse
norme interne «sanzionatorie» dell'abusivo ricorso ai contratti a
tempo determinato previste per i datori di lavoro privati, che
recepiscono correttamente la direttiva 1999/70/CE, nel contempo
disapplicando le norme che impediscono la tutela effettiva, cioè
l'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, decreto legislativo n. 165/2001
nonchè, per il personale sanitario del Servizio sanitario nazionale,
l'art. 10, comma 4-ter, decreto legislativo n. 368/2001.
E) In data 7 marzo 2016 si è costituito l'Istituto
Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, per il
tramite del funzionario ai sensi dell'art. bis codice di procedura
civile, chiedendo l'integrale rigetto delle domande dei ricorrenti,
sia quelle principali che quelle subordinate.
E1. In particolare, secondo l'Istituto resistente, la Corte
costituzionale con la sentenza n. 89/2003 e le sentenze
Marrosu-Sardino e Vassallo della Corte di giustizia (cause C54/04 e
C-180/04), queste ultime intervenute proprio su fattispecie di
abusivo ricorso a contratti a tempo determinato nell'ambito di
un'azienda sanitaria, riconoscerebbero legittimo il divieto di
conversione posto dall'art. 36, comma 5, decreto legislativo n.
165/2001 per tutto il pubblico impiego, compreso quello sanitario, e
che il divieto di stabilizzazione nelle aziende sanitarie è peraltro
confermato dall'art. 10, comma 4-ter, decreto legislativo n.
368/2001, introdotto dall'art. 4, comma 5, del decreto-legge
«Balduzzi» n. 158/2012 (inserito in sede di conversione del
decreto-legge dalla legge n. 189/2012 con decorrenza dall'11 novembre
2012), e attualmente dall'art. 29, comma 2, lett. c), decreto
legislativo n. 81/2015. Per quanto riguarda la domanda subordinata di
risarcimento dei danni, secondo I'IZS La Cassazione con le sentenze
n. 392/2012 e n. 27363/2014 porrebbero a carico del lavoratore
l'onere di provare i danni subiti per l'illegittimo ricorso al
contratto a tempo determinato da parte delle pubbliche
amministrazioni, onere che, nella fattispecie di causa, il ricorrente
non avrebbero assolto.
F) All'udienza del 12 ottobre 2016 gli attori, come da processo
verbale, hanno chiesto a questo giudice di sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater,
decreto legislativo n. 165/2001, nonchè dell'art. 10, comma 4-ter,
decreto legislativo n. 368/2001 e dell'art. 29, comma 2, lett. c),
decreto legislativo n. 81/2015, nella parte in cui non consentono la
costituzione a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni
del personale sanitario del Servizio sanitario nazionale che, assunti
a tempo determinato sulla base di legittime procedure selettive,
hanno superato i 36 mesi di servizio anche non continuativo con
mansioni equivalenti presso la stessa azienda sanitaria ai sensi
dell'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001, per
violazione degli articoli 3 e 117, comma 1, Cost.
La normativa interna sui contratti a tempo determinato nel settore
sanitario pubblico - inadempimento alla direttiva 1999/70/CE -
Sentenza n. 187/2016 della Corte costituzionale
1. Preliminarmente, non è contestato dall'Istituto resistente ed
è documentato in atti che tutti i ricorrenti sono stati assunti a
tempo determinato attraverso regolari procedure selettive pubbliche e
hanno tutti superato i 36 mesi di servizio anche non continuativi con
mansioni equivalenti presso l'IZS, alle decorrenze precisate nelle
conclusioni del ricorso introduttivo. Sulle conseguenze dell'abusivo
ricorso ai contratti a tempo determinato, una volta superata la
clausola di durata massima complessiva di cui all'art. 5, comma
4-bis, decreto legislativo n. 368/2001, vi è palese contrasto tra le
domande degli attori e le tesi difensive del datore pubblico
convenuto.
2. Le parti ricorrenti, dopo la sentenza n. 187/2016 e le
contestuali ordinanze nn. 194-195/2016 della Corte costituzionale,
ritengono che l'incidente di costituzionalità sollevato davanti al
Giudice delle leggi costituisca l'unica possibilità per consentire a
questo giudice di applicare nel giudizio principale la misura
adeguata della trasformazione a tempo indeterminato dei contratti a
termine successivi al superamento dei 36 mesi di servizio anche
continuativi (l'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001:
cfr. Cassazione, 27363/14; sentenza Mascolo, punto 55) in caso di
abusi nella successione dei contratti a tempo determinato nei
confronti del personale sanitario del Servizio sanitario nazionale,
rimuovendo con la declaratoria di incostituzionalità le norme
interne [art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, decreto legislativo n.
165/2001; art. 10, comma 4-ter, decreto legislativo n. 368/2001; art.
29, comma 2, lett. c), decreto legislativo nr. 81/2015], che
impedirebbero ogni forma di tutela sanzionatoria in caso di abuso
nella successione dei contratti a tempo determinato per questa
particolare categoria di lavoratori del settore pubblico.
3. La questione di legittimità costituzionale proposta dalle
partì ricorrenti è motivata sulla base delle argomentazioni con cui
la sentenza n. 187/2016 della Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 4, commi 1 e 11, della
legge n. 124/1999, accogliendo nei limiti di cui alla motivazione le
ordinanze dei Tribunali di Roma (ordinanze nn. 143 e 144/2012 Reg.
ord.) e Lamezia Terme (ordinanze nn. 248 e 249/2012 Reg. ord.), cioè
sulla incompatibilità con la disciplina Ue del sistema di
Reclutamento scolastico, prima della legge n. 107/2015, dopo la
sentenza Mascolo della Corte di giustizia.
4. In effetti, la Corte costituzionale ha così evidenziato al
punto 18.1 della motivazione della sentenza n. 187/2016, con
specifico riferimento alla stabilizzazione dei docenti precari: «Per
i docenti, si è scelta la strada della loro stabilizzazione con il
piano straordinario destinato alla "copertura di tutti i posti comuni
e di sostegno dell'organico di diritto". Esso è volto a garantire
all'intera massa di docenti precari la possibilità di fruire di un
accesso privilegiato al pubblico impiego fino al totale scorrimento
delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dal comma
109 dell'art. 1 della legge n. 107 del 2015, permettendo loro di
ottenere la stabilizzazione grazie o a meri automatismi (le
graduatorie) ovvero a selezioni blande (concorsi riservati). In tal
modo vengono attribuite serie e indiscutibili chances di immissione
in ruolo a tutto il personale interessato, secondo una delle
alternative espressamente prese in considerazione dalla Corte di
giustizia. La scelta è più lungimirante rispetto a quella del
risarcimento, che avrebbe lasciato il sistema scolastico nell'attuale
incertezza organizzativa e il personale in uno stato di
provvisorietà perenne; una scelta che - va sottolineato - richiede
uno sforzo organizzativo e finanziario estremamente impegnativo e che
comporta un'attuazione invero peculiare di un principio basilare del
pubblico impiego (l'accesso con concorso pubblico), volto a garantire
non solo l'imparzialità ma anche l'efficienza dell'amministrazione
(art. 97 Cost.).».
5. Rispetto alle azioni esperite nei giudizi principali pendenti
davanti ai giudici rimettenti (Tribunali di Roma e di Lamezia Terme)
dai docenti e personale ata precari che avevano superato i 36 mesi di
servizio anche non continuativi nella scuola pubblica, la/ Corte
costituzionale al punto 12 della sentenza n. 187/2016 chiarisce anche
la «natura» delle domande proposte dai lavoratori, riqualificandole
in azioni di risarcimento danni per inadempimento dello Stato
italiano alla direttiva 1999/70/CE per tutto il precariato
scolastico, su cui peraltro pendeva la procedura di infrazione n.
2010/2124 della Commissione Ue, archiviata soltanto dopo le misure di
stabilizzazione di tutti i docenti precari introdotte dalla legge n.
107/2015.
6. Le misure di stabilizzazione di tutti i docenti precari
introdotte dalla legge n. 107/2015 sono state utilizzate dal Giudice
delle leggi per affermare, in mancanza di altro meccanismo
sanzionatorio per l'inoperatività ex lege dell'art. 5, Gomma 4-bis,
decreto legislativo n. 368/2001, che la stabilizzazione generale del
personale precario scolastico è la misura più adeguata a rimuovere
gli effetti dell'illecito comunitario, accertato dalla Corte di
giustizia con la sentenza Mescolo: «In tal modo, tuttavia, essa non
dà risposta alla questione della necessità o meno del
riconoscimento del diritto al risarcimento in capo ai soggetti che
abbiano subito un danno a seguito dell'inadempimento dello Stato
italiano, questione che costituisce l'oggetto reale dei giudizi a
quibus.».
7. Questo giudice ritiene che la questione di legittimità
costituzionale, nei termini in cui è stata proposta dalle parti
ricorrenti, sia non manifestamente infondata e rilevante ai fini
della decisione della controversia, perchè consente di individuare
la sanzione «adeguata» della riqualificazione a tempo indeterminato
dei contratti a tempo determinato successivi alle condizioni di cui
all'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001, applicabile
ratione temporis alle fattispecie di causa prima della abrogazione
con l'art. 55, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n.
81/2015, rimuovendo con la declaratoria di incostituzionalità gli
effetti ostativi alla tutela effettiva delle norme interne che
impediscono l'operatività della sanzione più efficace a rimuovere
l'illecito comunitario, con la costituzione di un rapporto di lavoro
a tempo indeterminato alle dipendenze della pubblica amministrazione
resistente.
8. Del resto, emerge dall'ordinanza di rinvio pregiudiziale n.
207/2013 della Corte costituzionale che il Giudice delle leggi aveva
ben chiara l'assoluta mancanza di misure preventive e sanzionatorie
in caso di utilizzo abusivo delle supplenze scolastiche e quindi la
mancata applicazione della clausola 5 dell'accordo quadro sul lavoro
a tempo determinato recepito dalla direttiva 1999/70/CE nei confronti
del personale docente e ata della scuola statale assunto a termine ai
sensi dell'art. 4 della legge n. 124/1999.
9. Tuttavia, la Corte costituzionale, come appare nella
motivazione dell'ordinanza n. 206/2013 della Consulta, non poteva
rimuovere con la sola declaratoria di illegittimità costituzionale
in parte qua dell'art. 4, commi 1 e 11, della legge n. 124/1999 sul
reclutamento scolastico la situazione di incompatibilità con la
direttiva 1999/70/CE, non essendo state sottoposte a scrutinio di
costituzionalità le ulteriori norme che impedivano il riconoscimento
della tutela richiesta anche nel presente giudizio (art. 5, comma
4-bis, decreto legislativo n. 368/2001), cioè l'art. 4, comma
14-bis, della legge n. 124/1999 e l'art. 10, comma 4-bis, decreto
legislativo n. 368/2001.
10. In effetti, la Corte costituzionale nella sentenza n.
187/2016 ha sottolineato che la Corte di giustizia dell'Unione
europea con la sentenza Mascolo si è limitata per il precariato
scolastico a dichiarare l'incompatibilità con «la clausola 5, punto
1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18
marzo 1999, che figura nell'allegato alla direttiva 1999/70/CE del
Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE
e CEEP sul lavoro a tempo determinato» di una «normativa nazionale,
quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che
autorizzi, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali
per l'assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il
rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura
di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale
amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per
l'espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi
possibilità, per tali docenti e detto personale, di ottenere il
risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto
rinnovo».
11. La Corte di giustizia dell'Unione europea con la sentenza
Mascolo non ha risposto, perchè assorbiti, agli ulteriori quesiti
proposti dal Tribunale di Napoli nelle ordinanze di rinvio
pregiudiziale Mascolo C-22/13, Forni C-61/13 e Racca C-62/13
sull'applicazione del principio di uguaglianza e non discriminazione
di cui alla clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato e sull'applicazione dell'art. 47 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea.
12. Tuttavia, per il precariato pubblico non scolastico la Corte
di giustizia nella sentenza Mascolo, nel risolvere con
l'irricevibilità l'ordinanza pregiudiziale proposta dal Tribunale di
Napoli per un'educatrice di asilo comunale per aveva superato i 36
mesi di servizio anche non continuativi presso il datore di lavoro
pubblico (causa Russo C-63/13), ha fornito al giudice del rinvio
anche una chiarissima indicazione su quale possa essere la misura
effettiva ed «energica» idonea a prevenire e, se del caso, sanzionare
gli abusi nella successione dei contratti a tempo determinato alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, individuandola (perchè
individuata dal legislatore interno) proprio nell'art. 5, comma
4-bis, decreto legislativo n. 368/2001 (sentenza Mascolo, punto 55;
già ordinanza Affatato, punto 48), con la cui applicazione lo Stato
italiano si adegua al principio di leale cooperazione con le
Istituzioni europee di cui all'art. 4, punto 3, del Trattato
dell'Unione europea TUE (sentenza Mascolo, punti 59-61).
13. Quindi, seguendo l'argomentazione sul punto della sentenza
della Corte europea, il Giudice nazionale sarebbe tenuto a dare
effettività alla tutela dei lavoratori pubblici a tempo determinato
applicando le disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il
ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione non
scolastica, a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, in
particolare l'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001,
con la trasformazione a tempo indeterminato dei contratti a termine
successive che abbiano superato i 36 mesi di servizio anche non
continuativi alle dipendenze del datore di lavoro pubblico, sanzione
espressamente ritenuta adeguata ed applicabile nell'ordinamento
interno, seppure con un obiter dictum, dalla Suprema Corte di
cassazione (sentenza n. 27363/2014, che richiama l'ordinanza Papalia
del 12 dicembre 2013 della Corte di giustizia).
14. La Corte costituzionale, del resto, nelle due ordinanze nn.
194 e 195 del 2016, sulle questioni di legittimità costituzionale
sollevate dal Tribunale di Trento identiche, sostanzialmente, a
quelle dei Tribunali di Roma e Lamezia Terme, ha evidenziato che «i
principi enunciati dalla Corte di giustizia, riguardo a norme oggetto
di giudizio di legittimità costituzionale, si inseriscono
direttamente nell'ordinamento interno con il valore di ius
superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quelle
norme conservano efficacia e devono essere applicate anche da parte
del giudice a quo (ordinanze n. 80 del 2015, n. 124 del 2012 e n. 216
del 2011)».
15. Se ne dovrebbe dedurre, in conseguenza, che anche le
indicazioni sull'adeguatezza della misura della riqualificazione dei
contratti a tempo determinato successivi al superamento dei 36 mesi
per rimuovere l'illecito comunitario nel pubblico impiego non
scolastico costituisca «ius superveniens», nella lettura combinata
dell'ordinanza Affatato (punto 48) e della sentenza Mascolo (punto
55) della Corte di giustizia, nonchè della sentenza n. 187/2016 e
delle due contestuali ordinanze nn. 194 e 195 del 2016 della Corte
costituzionale.
16. Nessun dubbio, in ogni caso, che l'art. 36, comma 5, decreto
legislativo n. 368/2001, su cui si intende richiedere lo scrutinio di
costituzionalità, potrebbe essere agevolmente rimosso dal giudice
nazionale con la disapplicazione o non applicazione della detta norma
interna ostativa, dal momento che anche questa disposizione è stata
dichiarata incompatibile con la direttiva 1999/70/CE dall'ordinanza
Papalia della Corte di giustizia Ue del 12 dicembre 2013 in causa
C-50/13, con le seguenti conclusioni che vanno considerate, alla luce
della recentissima giurisprudenza costituzionale innanzi richiamata,
«ius superveniens»: «L'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato,
concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva
1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo
quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev'essere
interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una
normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento
principale, la quale, nell'ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di
un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di
lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il
lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che
egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa
qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato
in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a
detto risarcimento è subordinato all'obbligo, gravante su detto
lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori
opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere
praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio, da
parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall'ordinamento
dell'Unione. Spetta al giudice del rinvio valutare in che misura le
disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il ricorso
abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione
di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato siano conformi
a questi principi.».
17. Peraltro, la Corte di giustizia con la recente sentenza
Martinez Andres e Castrejana Lopez del 14 settembre 2016 (cause
riunite C-184/15 e C-197/15), in una delle quali (causa C-184/15
Martinez Andres) si controverteva di precariato pubblico sanitario
nell'ordinamento spagnolo, in una causa in cui la lavoratrice aveva
chiesto la reintegrazione nel posto di lavoro come sanzione contro
l'abusivo ricorso a 13 contratti a termine successivi per 32 mesi
continuativi di servizio, ha evidenziato l'equiparazione
sanzionatoria tra settore pubblico e settore privato, così
concludendo: «1) La clausola 5, paragrafo 1, dell'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato, siglato il 18 marzo 1999, che figura in
allegato alla direttiva 1999/7010E del Consiglio, del 28 giugno 1999,
relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo
determinato deve essere interpretata nel senso che osta a che una
normativa nazionale, quale quella di cui ai procedimenti principali,
sia applicata dai giudici nazionali dello Stato membro interessato in
modo che, in caso di utilizzo abusivo di una successione di contratti
di lavoro a tempo determinato, il diritto alla conservazione del
rapporto di lavoro è accordato alle persone assunte
dall'amministrazione mediante un contratto di lavoro soggetto a
normativa del lavoro di natura privatistica, ma non è riconosciuto,
in generale, al personale assunto da tale amministrazione in regime
di diritto pubblico, a meno che non esista un'altra misura efficace
nell'ordinamento giuridico nazionale per sanzionare tali abusi nei
confronti dei lavoratori, circostanza che spetta al giudice nazionale
verificare. 2) Le disposizioni dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato che figura in allegato alla direttiva 1999/70, lette in
combinato disposto con il principio di effettività, devono essere
interpretate nel senso che esse ostano a norme processuali nazionali
che obbligano il lavoratore a tempo determinato a intentare una nuova
azione per la determinazione della sanzione adeguata, quando
un'autorità giudiziaria abbia accertato un ricorso abusivo a una
successione di contratti a tempo determinato, in quanto ciò
comporterebbe per tale lavoratore inconvenienti processuali, in
termini, segnatamente, di costo, durata e regole di rappresentanza,
tali da rendere eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti che
gli sono conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione.».
18. Quindi, sul piano teorico, questo giudice dovrebbe essere in
grado di assicurare la tutela adeguata, effettiva ed equivalente
richiesta nel presente giudizio, ricorrendo allo strumento della
disapplicazione o non applicazione delle norme interne ostative
all'applicazione della sanzione della costituzione di un rapporto di
lavoro a tempo indeterminato con la pubblica amministrazione
sanitaria, ai sensi dell'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n.
368/2001.
19. In realtà, le stesse norme ostative alla tutela
riqualificatoria, su cui viene nelle note difensive di parte
ricorrente ora sollecitato l'incidente di costituzionalità, non sono
disapplicabili o non applicabili da questo giudice almeno rispetto
alle situazioni soggettive di quattro dei cinque ricorrenti, in
quanto legate ratione temporis alle fattispecie concrete dedotte in
giudizio in guisa tale da impedire «preventivamente» il diritto alla
riqualificazione a tempo indeterminato dei contratti a termine
successivi.
20. Infatti, soltanto per il ricorrente Ferrara Alfredo le norme
ostative alla riqualificazione a tempo indeterminato - art. 10, comma
4-ter, decreto legislativo n. 368/2001 e art. 36, commi 5-ter e
5-quater, decreto legislativo n. 165/2001 - sono entrate in vigore
successivamente al superamento del 36° mese di lavoro con mansioni
equivalenti (1° settembre 2010), mentre per gli altri quattro
ricorrenti l'efficacia della normativa antitutela è precedente alla
maturazione del diritto alla stabilità lavorativa per il superamento
della clausola di durata (per Dell'Oro Daniela dal 1° febbraio 2014;
per Iammarino Marco dal 1° febbraio 2014; per Marchesani Giuliana dal
1° febbraio 2014; per Tarallo Marina dal 1° febbraio 2014).
21. Nè questo giudice può ignorare l'autorevole sentenza n.
5072/2016 del 15 marzo 2016, con cui la Suprema Corte di cassazione a
Sezioni, proprio nella fattispecie di abusivo ricorso a contratti a
tempo determinato «successivi» dei due cuochi Marrosu e Sardino ha
escluso la sanzione della conversione a tempo indeterminato dei
contratti a tempo determinato «abusivi» del pubblico impiego sia in
caso di apposizione illecita del termine contrattuale per mancanza
delle ragioni oggettive ai sensi detrarli, commi 1 e 2, decreto
legislativo n. 368/2001 sia nel caso di superamento della clausola di
durata dei 36 mesi o delle altre violazioni dell'art. 5, commi 2, 3 e
4, decreto legislativo n. 368/2001 sulla successione dei contratti,
richiamando la declaratoria di infondatezza dell'art. 36, comma 2
(ora comma 5), decreto legislativo n. 165/2001 enunciata dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 89/2003 e la necessità di concorsi
pubblici per essere stabilmente inseriti nell'organico delle
pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'art. 97, comma 4 (già comma
3), Cost.
22. Nè si può superare la decisione delle Sezioni unite del
2016, come evidenziato dalle parti ricorrenti, evidenziando la natura
di ente pubblico economico delle aziende sanitarie e la conseguente
inapplicabilità dell'art. 36 decreto legislativo n. 165/2001 e del
divieto di conversione nel pubblico impiego «tradizionale», cioè non
svolgente attività economica in forma imprenditoriale (come potrebbe
ricavarsi dal combinato disposto dell'ordinanza n. 49/2013 della
Corte costituzionale e della sentenza n. 4685/2015 delle Sezioni
unite, seguendo l'iter argomentativo del ricorso introduttivo).
23. Infatti, come è testuale nell'art. 70, comma 8, 1°
capoverso, decreto legislativo n. 165/2001 che al personale supplente
scolastico si applica tutta la normativa del testo unico sul pubblico
impiego, compreso l'art. 36 comma 5 sul divieto di conversione dei
contratti flessibili (cfr. sentenza Mascolo della Corte di giustizia,
punti 12-13), le stesse disposizioni si applicano anche quando si
controverte del rapporto delle «aziende e enti del Servizio sanitario
nazionale», come letteralmente disposto dall'art. 1, comma 2, dello
stesso decreto legislativo n. 165/2001 (cfr. sentenza Marrosu-Sardino
della Corte di giustizia, punto punto 15; ordinanza Affatato della
Corte europea, punti 11 e 16).
24. Non sarebbe, quindi, consentito a questo giudice prescindere
dal decisum in subiecta materia delle Sezioni unite su identica
fattispecie di abusivo ricorso al contratto a tempo determinato di
dipendenti precari di azienda sanitaria.
25. Inoltre, la soluzione adottata dalla Corte costituzionale per
il precariato pubblico scolastico con la sentenza n. 187/2016 e con
l'ordinanza n. 194/2016 non può essere agevolmente mutuata nei casi
di abusivo ricorso alla successione dei contratti a tempo determinato
nel pubblico impiego non scolastico, come nel caso di specie.
26. Infatti, sia la Corte costituzionale in più occasioni
(ordinanza n. 251/2002; ordinanza n. 207/2013; sentenza n. 41/2011;
sentenza n. 146/2016) sia la Corte di cassazione (Sez. lav., sentenza
n. 10127/2012; SS.UU., sentenza n. 5072/2016) hanno sottolineato la
specialità (e la legittimità, almeno fino alla sentenza n. 187/2016
del Giudice delle leggi) del sistema di reclutamento scolastico sia a
tempo determinato che a tempo indeterminato del personale docente ed
ata, e tale specialità rende di problematica applicazione lo sforzo
interpretativo di estendere agli altri settori pubblici non
scolastici le sanzioni antiabusive individuate dalla Corte
costituzionale per il settore scolastico.
27. Tuttavia, da un lato non si può non rilevare che anche nella
sentenza n. 5072/2016 delle Sezioni unite si ponga sostanzialmente un
problema di inadempimento alla direttiva 1999/70/CE da parte del
legislatore per assenza di una specifica sanzione antiabusiva idonea
a rimuovere l'illecito comunitario assicurando le condizioni previste
dalla giurisprudenza comunitaria sull'adeguatezza sanzionatoria nel
settore pubblico (tra cui l'equivalenza rispetto a quella garantita
nel settore privato) e che la stessa decisione della Suprema Corte
nel suo massimo Consesso si sia posta il problema della non manifesta
infondatezza e rivelanza della questione di legittimità
costituzionale delle norme ostative alla tutela effettiva.
28. Dall'altro, la sentenza Martinez Andres e Castrejana Lopez
della Corte di giustizia sembra togliere alla decisione delle Sezioni
unite la condizione di soluzione definitiva della sanzione energica,
effettiva, equivalente, dissuasiva, preventiva in caso di abusivo
ricorso ai contratti a tempo determinato nel pubblico impiego, nella
parte in cui detta sanzione è stata limitata al risarcimento del
danno «comunitario» di cui all'art. 32, comma 5, della legge n.
183/2010, nella sola misura dell'indennità onnicomprensiva da 2,5 a
12 mensilità di retribuzione e con esclusione della conversione a
tempo indeterminato, pure prevista dalla norma sanzionatoria
applicabile ai lavoratori precari privati.
29. Inoltre, proprio alla luce della sentenza Martinez Andres e
Castrejana Lopez della Corte di giustizia non poco rilievo può avere
l'ordinanza del 5 settembre 2016 in causa C-494/16 Santoro contro
Comune di Valderice e Presidenza del Consiglio dei ministri, con cui
il Tribunale di Trapani, in evidente contrasto logico e argomentativo
con la soluzione del danno comunitario enunciata dalle Sezioni unite
della Cassazione con la sentenza n. 5072/2016, ha sollevato due nuove
questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia Ue proprio sul
principio di equivalenza e di effettività della sanzione solo
indennitaria dell'art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010,
individuata dalla Suprema Corte come misura «energica»: «1) Se
rappresenti misura equivalente ed effettiva, nel senso di cui alle
pronunce della Corte di Giustizia Mascolo (C-22/13 e riunite) e
Marrosu (C-53/04), l'attribuzione di una indennità compresa fra 2,5
e 12 mensilità dell'ultima retribuzione (art. 32 comma 5° legge
183/2010) al dipendente pubblico, vittima di un'abusiva reiterazione
di contratti di lavoro a tempo determinato, con la possibilità per
costui di conseguire l'integrale ristoro del danno solo provando la
perdita di altre opportunità lavorative oppure provando che, se
fosse stato bandito un regolare concorso, questo sarebbe stato vinto.
2) Se, il principio di equivalenza menzionato dalla Corte di
Giustizia (fra l'altro) nelle dette pronunce, vada inteso nel senso
che, laddove lo Stato membro decida di non applicare al settore
pubblico la conversione del rapporto li lavoro (riconosciuta nel
settore privato), questi sia tenuto comunque a garantire al
lavoratore la medesima utilità, eventualmente mediante un
risarcimento del danno che abbia necessariamente ad oggetto il valore
del posto di lavoro a tempo indeterminato.».
30. Anche nel giudizio principale in cui sono state sollevate le
nuove questioni pregiudiziali Ue dal Tribunale di Trapani si
controverte sulla domanda di riqualificazione a tempo indeterminato
di rapporti di lavoro a termine successivi di durata superiore a 3
anni con lo stesso datore di lavoro pubblico (Comune di Valderice),
fondata sull'inadempimento alla direttiva 1999/70/CE dello Stato
italiano.
31. Pertanto, appare necessario ricorrere all'incidente di
costituzionalità che anche le Sezioni unite nella sentenza n.
5072/2016 avevano ipotizzato come ammissibile.
32. Infatti, la contestuale pendenza di giudizio pregiudiziale
davanti alla Corte di giustizia dell'Unione europea sulla stessa
problematica, non esclude (anzi rafforza, potendosi trovare la
soluzione definitiva all'interno dell'ordinamento giuridico
nazionale) la facoltà (per questo giudice la necessita') di
sollevare l'incidente di costituzionalità.
La questione di legittimità costituzionale - Le norme interne su cui
si solleva l'incidente di costituzionalità
33. Come già dedotto dalle parti costituite nei rispettivi atti
difensivi, l'art. 10, comma 3-ter, decreto legislativo n. 368/2001
(in vigore dall'11 novembre 2012 al 25 giugno 2015) già impediva ex
lege l'applicazione della sanzione prevista dall'art. 5, comma 4-bis,
decreto legislativo n. 368/2001, prima ancora che per quattro dei
cinque ricorrenti (personale sanitario del SSN) maturassero i
requisiti di servizio previsti per l'applicazione degli effetti del
superamento della clausola di durata, senza però prevedere alcuna
altra misura idonea a sanzionare l'abusivo ricorso ai contratti a
tempo determinato nel pubblico impiego sanitario.
34. Inoltre, al di là della già acclarata incompatibilità
comunitaria dell'art. 36, comma 5, decreto legislativo n. 165/2001,
alla luce dello «ius superveniens» dell'ordinanza Papalia della Corte
di giustizia, il legislatore nazionale con l'art. 4 del decreto-legge
31 agosto 2013, n. 101 (convertito con modificazioni dalla legge n.
125/2013) ha modificato l'art. 36 D.lgs. n. 165/2001, inserendo due
norme - il comma 5-ter e il comma 5-quater - che impediscono apertis
verbis ogni tutela effettiva anche risarcitoria in caso di abuso
nella successione dei contratti a termine in tutto il pubblico
impiego, compreso quello sanitario.
35. Nello stesso articolo - art. 36, D.lgs. n. 165/2001 - in due
commi è stata prevista l'applicazione del D.lgs. n. 368/2001 anche
per i contratti a tempo determinato del personale pubblico, il comma
2 (con decorrenza dal 25 giugno 2008, in quanto introdotto dall'art.
49, comma 1, del decreto-legge n. 112/2008, convertito con
modificazioni dalla legge n. 133/2008) e ora anche il comma 5-ter.
36. Tuttavia, la impossibilità di trasformazione in contratto a
tempo indeterminato nell'ipotesi di cui all'art. 5, comma 4-bis,
decreto legislativo n. 368/2001, derivante dall'art. 36, comma 5-ter,
TUPI, e la sanzione - prevista dall'art. 36, comma 5-quater, decreto
legislativo n. 165/2001 - della nullità assoluta dei contratti a
tempo determinato stipulati in violazione dell'art. 36, comma 2,
TUPI, cioè per mancanza delle esigenze «esclusivamente temporanee o
eccezionali» che giustificano l'apposizione del termine contrattuale,
comporta la conseguenza, già evidenziata dalla Corte costituzionale
nell'ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 207/2013 per il precariato
scolastico e poi dalla Corte di giustizia sia nella sentenza Mascolo
sia nella sentenza Martinez Andres e Castrejana Lopez, che
l'ordinamento interno non prevede nessuna misura idonea a prevenire
gli abusi in caso di successione di contratti a tempo determinato per
quanto riguarda tutto il pubblico impiego, compreso quello sanitario
del SSN.
37. Con la formulazione dell'attuale comma 5-quater dell'art. 36,
decreto legislativo n. 165/2001 se il lavoratore pubblico precario ha
chiesto la tutela giudiziaria e l'applicazione della sanzione di cui
all'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001, come nella
fattispecie di causa, non ha diritto nè alla costituzione a tempo
indeterminato del rapporto di lavoro originariamente a termine al
superamento dei 36 mesi di servizio anche non continuativi (art. 10,
comma 4-ter, decreto legislativo n. 368/2001 e art. 36, comma 5-ter,
decreto legislativo n. 165/2001) nè al risarcimento dei danni (art.
36, comma 5-quater, decreto legislativo n. 165/2001).
38. In conseguenza, i legittimi contratti a tempo determinato
diventano «nulli» per il semplice fatto di aver chiesto la tutela al
Giudice del lavoro, come nel caso dei ricorrenti Dell'Oro Daniela,
Iammarino Marco, Marchesani Giuliana e Tarallo Marina, che, anche per
il periodo dal 1° settembre 2013 fino alla definitiva dei rispettivi
rapporti di lavoro a tempo determinato avvenuta per tutti alla data
del 30 aprile 2015, hanno sostenuto nel ricorso introduttivo di aver
sopperito a carenze strutturali di organico dell'Istituto resistente,
con il paradosso che la mancanza di ragioni oggettive temporanee
precluderebbe anche gli effetti giuridici di contratti di lavoro a
tempo determinato formalmente legittimi, perchè stipulati sulla base
di procedure selettive pubbliche.
39. Per quanto il dato normativo non abbia incidenza sulle
fattispecie di causa, tutte cessate al 30 aprile 2015 prima
dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 81/2015, inoltre,
il legislatore nazionale con l'art. 29, commi 2, lett. c) e 4, del
decreto legislativo n. 81/2015 ha confermato l'applicabilità formale
(oltre che sostanziale) del (solo) art. 36 decreto legislativo n.
165/2001 alle pubbliche amministrazioni sanitarie, togliendo anche
ogni riferimento a discipline interne attuative della direttiva
1999/70/Ce per tutti i lavoratori a tempo determinato di questo
settore del pubblico impiego, confermando così la scelta di non
applicare nessuna delle tutele minime previste dalla direttiva
dell'Unione europea.
40. Con l'abrogazione del decreto legislativo n. 368/2001 è
stato privato di contenuto regolativo anche l'art. 36 decreto
legislativo n. 165/2001, in quanto continua ad applicarsi a tutti i
dipendenti a tempo determinato delle pubbliche amministrazioni il
predetto art. 36 decreto legislativo n. 165/2001, che però è
svuotato del suo contenuto disciplinare dal momento che il decreto
legislativo n. 368/2001, richiamato espressamente nel comma 2 e nel
comma 5-ter dello stesso art. 36, è stato soppresso dall'art. 55,
comma 1, lett. b), decreto legislativo n. 81/2015, rimanendo così
operativa solo la disposizione sulla legittimazione all'uso dei
contratti a tempo determinato esclusivamente per esigenze temporanee
o eccezionali (art. 36, comma 2, decreto legislativo n. 165/2001) e
la mancanza di qualsiasi sanzione effettiva in caso di abuso nella
successione contrattuale (art. 36, commi 5, 5-ter e 5 quater, decreto
legislativo n. 165/2001).
I parametri costituzionali violati
41. Le norme ostative - art. 10, comma 4-ter, decreto legislativo
n. 368/2001; art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, decreto legislativo
n. 165/2001 - al riconoscimento del diritto alla trasformazione a
tempo indeterminato richiesto nel presente giudizio al superamento
dei 36 mesi di servizio anche non continuativi con mansioni
equivalenti, oltre a violare la clausola 5 dell'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato, recepito dalla direttiva 1999/70/CE, in
relazione anche alla disparità di trattamento rispetto a situazioni
analoghe, nella fattispecie di causa rileva la violazione del
principio di non discriminazione rispetto alle condizioni di impiego
dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili, tutelato dalla
clausola 4, n. 1, dello stesso accordo quadro, perchè la cessazione
ingiustificata dei singoli rapporti a tempo determinato dopo il
superamento dei 36 mesi di servizio con lo stesso datore di lavoro
pubblico equivale a tutti gli effetti ad un licenziamento,
trattandosi di dipendente a tempo determinato «abitualmente» e
illegittimamente impiegato per supplire a carenze strutturali di
organico (per analogia, sulle condizioni di impiego al momento della
cessazione del rapporto di lavoro, v. Corte di giustizia Ue, sentenza
de Diego Porras del 14 settembre 2016 in causa C-596/14, conclusioni;
sentenza Perez Lopez del 14 settembre 2016 in causa C-16/15, punto
67).
42. Quindi, sussiste la violazione dell'art. 117, comma 1, Cost.,
in relazione alla violazione delle clausole 4, n. 1, e 5, nn. 1 e 2,
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, come interpretate
dalla giurisprudenza della Corte di giustizia Ue in particolare nella
sentenza Mascolo e come applicata dalla Corte costituzionale come
«ius superveniens» sia con la sentenza n. 260/2015 sia con la
sentenza n. 187/2016.
43. Questo giudice ritiene che sia stato violato anche l'art. 3
Cost. e il principio di uguaglianza e non discriminazione, sia
rispetto ai lavoratori privati cui si applica integralmente la
sanzione dell'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001
rispetto ai dipendenti precari pubblici delle Fondazioni
lirico-sinfoniche (sentenza n. 260/2015 della Corte costituzionale),
che hanno avuto riconosciuto il diritto alla stabilità lavorativa a
seguito della indicata pronuncia del Giudice delle leggi, nel dialogo
diretto con la Corte di giustizia Ue.
44. Risultano violati anche gli articoli 4, 24, 35, comma 1, 97,
comma 4, 101, comma 2, 104 comma 1, 111 comma 2 Cost., sempre in
relazione all'art. 117, comma 1, Cost. e all'attuazione degli
obblighi derivanti dai vincoli comunitari, con particolare
riferimento, oltre che alla direttiva 1999/70/CE, all'art. 4, comma
3, del Trattato dell'Unione europea T.U.E., perchè lo Stato italiano
aveva già rappresentato nella causa Affatato C-3/10 alla Corte di
giustizia Ue (v. osservazioni scritte del Governo italiano, punto 60,
in Rass.Avv. Stato, n. 2, aprile-giugno 2010, pagg.126-127) che
l'art. 5, comma 4-bis, decreto legislativo n. 368/2001 veniva
integralmente applicato anche a tutto il pubblico impiego, compreso
quello sanitario.
45. La stessa Corte comunitaria nell'ordinanza Affatato aveva
attestato l'adeguatezza di tale misura sanzionatoria interna (punto
48, nonchè sentenza Mascolo, punto 55).
46. Sotto questo profilo, sia l'art. 10, comma 4-ter, decreto
legislativo n. 368/2001 che l'art. 36, commi 5-ter e 5-quater,
decreto legislativo n. 165/2001 sono norme che violano il giusto
processo e i principi della parità delle armi e dell'affidamento dei
consociati nella sicurezza giuridica e le attribuzioni costituzionali
dell'autorità giudiziaria, impedendo di applicare la tutela
effettiva della stabilità lavorativa e così realizzando una grave
violazione degli obblighi comunitari e del principio di leale
cooperazione con le Istituzioni europee.
47. Di qui la necessità di proporre la questione di legittimità
costituzionale, nei termini di cui in motivazione e nel seguente
dispositivo.
48. Infatti, questo giudice ritiene che la declaratoria di
illegittimità costituzionale delle norme ostative alla stabilità
lavorativa, nella sostanziale impossibilità di operare
l'interpretazione conforme costituzionalmente e comunitariamente
orientata o della disapplicazione o non applicazione della disciplina
antitutela, sarebbe una soluzione di gran lunga preferibile e più
coerente con i poteri del giudice nazionale in un ordinamento di
diritto civile a Costituzione rigida e già garantista nei rimedi
interni in caso di violazione di diritti fondamentali, come nella
fattispecie di causa.
La questione incidentale di costituzionalità

P.Q.M.

Il Tribunale di Foggia, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n.
87:
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale degli articoli 10, comma
4-ter, del decreto legislativo 6 ottobre 2001, n. 368, nonchè
dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, nella parte in cui - in violazione degli articoli
3, 4, 24, 35 comma 1, 97 comma 3, 101 comma 2, 104 comma 1, 111 comma
2, e 117 comma 1 Cost., in riferimento alle clausole 4, punto 1, e 5,
punti 1 e 2, dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo
determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28
giugno 1999 ha dato attuazione, come interpretata dalla sentenza
della Corte di giustizia dell'Unione europea del 26 novembre 2014
nelle cause riunite C-22/13, C-61/13, C62/13, C-63/13 e C-418/13
Mascolo ed altri - dette disposizioni hanno consentito e consentono
senza limiti e misure preventive antiabusive e sanzionatorie
l'utilizzazione abusiva dei contratti a tempo determinato per il
personale sanitario del Servizio sanitario nazionale, che ha svolto
dopo aver superato procedure selettive pubbliche rapporti di lavoro a
tempo determinato per più di 36 mesi di servizio presso un'azienda
sanitaria, come per i ricorrenti nel presente giudizio; differenziano
i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica
amministrazione sanitaria, rispetto ai contratti a termine stipulati
con datori di lavoro privati, ma anche rispetto ai contratti a tempo
determinato stipulati con datori di lavoro pubblici come le
Fondazioni lirico-sinfoniche, escludendo senza ragioni oggettive ì
primi dalla tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto di
lavoro a tempo indeterminato in caso di «applicazione» dell'art. 5,
comma 4-bis, n. 368/2001, che recepiva la Direttiva 1999/70/CE in
attuazione dell'art. 117, comma 1, della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata altresì ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Foggia, 26 ottobre 2016

Il Giudice del lavoro: De Simone