1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 22-4-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 250 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 dicembre 1997
N. 250 Ordinanza emessa il 2 dicembre 1997 dal tribunale di Sondrio nel procedimento penale a carico di Tempra Michele ed altro Reato in genere - Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Disciplina previgente - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Violazione del principio di legalita'. (C.P., art. 323). (Cost., art. 25). (098C0379) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 22-4-1998)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale contro
Tempra Michele e Leusciatti Giuseppe, rinviati a giudizio con decreto
del g.i.p. in data 20 novembre 1996 per rispondere del reato di cui
all'art. 361 c.p. (capo A) per avere, il primo quale tecnico comunale
ed il secondo quale sindaco del comune di Montagna in Valtellina,
omesso di denunciare all'autorità giudiziaria - nonostante ordinanza
di sospensione lavori - l'abuso edilizio commesso da Bernardini
Giorgio consistito in una demolizione di un vecchio fabbricato rurale
e costruzione di un nuovo fabbricato in zona soggetta a vincolo
ambientale di inedificabilità, in violazione dell'autorizzazione
edilizia del 21 novembre 1989 che assentiva il solo risanamento del
vecchio fabbricato.
Accertato il 14 marzo 1995; nonchè del reato di cui all'art. 323
c.p. (capo B) per avere, nelle qualità e circostanze sub capo A), il
Tempra predisponendo il progetto ed esprimendo parere favorevole
all'allargamento della sede stradale nel tratto antistante il vecchio
fabbricato del Bernardini per interesse pubblico, mentre lo stesso
favoriva il Bernardini perchè di fatto autorizzava lo spostamento
del fabbricato; il secondo facendo approvare la delibera della giunta
comunale del 3 agosto 1992 n. 344, alla quale partecipava come
presidente, che riconosceva il carattere di pubblico interesse
all'intervento di allargamento della strada suddetta ed alle
conseguenti opere sull'edificio adiacente del Bernardini, che invece
era già stato demolito e ricostruito con altra ubicazione, abusato
del loro ufficio al fine di procurare un ingiusto vantaggio
patrimoniale al Bernardini e cioè per consentire al medesimo di
sanare dal punto di vista edilizio ed ambientale l'abuso già
commesso, non altrimenti sanabile, dato che la relativa
autorizzazione ambientale richiesta dall'interessato il 26 settembre
1991 era stata negata ai sensi della legge n. 1497/1939 dal Servizio
beni ambientali della regione Lombardia con nota del 28 ottobre 1991
diretta al sindaco di Montagna in Valtellina. Accertato il 14 marzo
1995; il collegio, in relazione alle questioni proposte alla
discussione delle parti dal presidente in sede di questioni
preliminari,
O s s e r v a
A norma dell'art. 129, comma 1, c.p.p. "in ogni stato e grado del
processo, il giudice, il quale riconosce che ... il fatto non è
previsto dalla legge come reato ... lo dichiara di ufficio con
sentenza".
Prima di procedere nell'ulteriore corso del processo, pertanto,
occorre verificare se, in seguito alla modifica normativa de qua,
ricorrono i presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p. perchè il
fatto non è (piu') previsto dalla legge come reato.
Siffatta verifica, ovviamente, deve precedere l'esame della
eventuale questione di legittimità costituzionale prospettata alle
parti in sede di questioni preliminari giacchè - in caso di
riscontro positivo - la questione stessa difetterebbe del requisito
della rilevanza.
Ed invero, non avendo lo jus superveniens operato una abolitio
criminis del reato di cui all'art. 323 c.p., bensì la sostituzione
dell'originaria fattispecie incriminatrice con altra, di diversa
formulazione ed ampiezza ("salvo che il fatto costituisca un più
grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico
servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in
violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di
astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo
congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a
sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad
altri un danno ingiusto è punito ..."), non può tout court
ritenersi che il reato contestato sub capo B) al Tempra ed al
Leusciatti (di cui all'art. 323 c.p. nel testo antevigente)
costituisca fatto non (piu') previsto dalla legge come reato, ma deve
verificarsi se il medesimo possa essere sussunto anche nella nuova
fattispecie incriminatrice.
Nella specie, dunque, opera il disposto di cui all'art. 2, cpv.,
c.p., in forza del quale "nessuno può essere punito per un fatto
che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato": ne
consegue che la verifica che le condotte ascritte agli imputati non
possano essere inquadrate nella fattispecie incriminatrice come
attualmente vigente - neppure in astratto, e fatta salva la più
penetrante verifica in sede di decisione all'esito dell'istruttoria
dibattimentale, in caso di esito negativo di siffatta verifica
delibativa operata ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 129
cit. - implicherebbe l'immediata pronuncia di sentenza di n.d.p.
perchè il fatto non è (piu') previsto dalla legge come reato.
Soltanto nell'ipotesi di verifica della sussumibilità - in
astratto - delle condotte ascritte agli imputati anche nella nuova
fattispecie incriminatrice (e peraltro anche dell'insussistenza dei
presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p. - ex art. 129, commi 1
e 2, c.p.p. - per estinzione del reato per intervenuta prescrizione,
stante la diminuzione dei termini di prescrizione conseguita alla
modifica normativa de qua), acquisterebbe eventualmente rilevanza nel
presente giudizio la questione di legittimità costituzionale de qua.
Ed invero in siffatta ipotesi, giusta il disposto di cui all'art. 2,
comma 1, c.p. ("nessuno può essere punito per un fatto che, secondo
la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato") e di
cui all'art. 2, comma 3, c.p. ("se la legge del tempo in cui fu
commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le
cui disposizioni sono più favorevoli al reo ..."), la norma di cui
all'art. 323 c.p. antevigente troverebbe necessaria applicazione,
dovendo in tale ipotesi il collegio rispettivamente verificare se la
condotta ascritta agli imputati rientri anche nella antevigente
fattispecie incriminatrice e, in caso positivo, quale delle due norme
sia più favorevole per i rei. In tale ipotesi, e soltanto in tale
ipotesi, la questione diventerebbe rilevante, poichè il suo
eventuale accoglimento (con conseguente espunzione ex tunc
dall'ordinamento giuridico dell'art. 323 c.p. nel testo antevigente)
determinerebbe - a norma del richiamato art. 2, comma 1, c.p. -
l'emanazione di sentenza di n.d.p. perchè il fatto non è previsto
dalla legge come reato.
L'opzione ermeneutica accolta dal collegio trova conforto nella
giurisprudenza di legittimità, che ha affermato - nell'analoga
circostanza dell'abrogazione dell'art. 324 c.p. operata con legge n.
86/1990 - che anche dopo l'abrogazione "la condotta che prima della
suddetta novella veniva punita come interesse privato in atti
d'ufficio, conserva rilevanza, sul piano penale, se ed in quanto
comprenda tutti gli estremi per la configurabilità del delitto di
abuso di ufficio, così come descritti nel nuovo testo dell'art. 323
c.p." (così Cass. 6587 del 13 giugno 1991).
Come già osservato, nella presente sede detta verifica deve
necessariamente essere operata in astratto, al fine di accertare se
tutti gli elementi costitutivi dell'illecito penale come descritto
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p. "siano stati ritualmente
descritti nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato"
(così Cass. 553 del 25 gennaio 1993), o comunque se già dalla
stessa formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza
di almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Ritenuto che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per
l'emanazione della sentenza di NDP suddetta, poichè dall'esame del
capo di imputazione sub B) risulta che nello stesso sono state
contestate agli imputati condotte di abuso astrattamente sussumibili
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p. essendo la condotta descritta come
avvenuta nell'esercizio delle funzioni rispettivamente di tecnico
comunale e di sindaco, non potendosi escludere nella presente sede
che l'abuso come contestato sia consistito anche in una violazione di
legge (legge n. 1497/1939), ed avendo la condotta descritta nel capo
di imputazione asseritamente cagionato un ingiusto vantaggio
patrimoniale a terzi (Bernardini Giorgio).
Essendosi, poi, il reato come contestato consumato in data 3 agosto
1992, non sussistono neppure i presupposti per dichiarare la
sopravvenuta prescrizione del reato.
Risulta evidente pertanto - giusta quanto sopra argomentato - la
rilevanza della questione di legittimità costituzionale in oggetto,
osservando ulteriormente che la norma di cui all'art. 323 c.p.
antevigente trova necessaria applicazione sin dalla presente fase del
giudizio (ad esempio ai fini della valutazione circa la rilevanza
delle prove).
In relazione alla non manifesta infondatezza della questione,
osserva il collegio:
che il principio di tassatività cui, a norma dell'art. 25,
secondo comma, Cost., devono conformarsi le norme incriminatrici
penali, esprime l'esigenza di evitare la genericità,
l'indeterminatezza della fattispecie astratta, in modo tale che sia
assicurata l'individuazione, a mezzo degli usuali metodi ermeneutici,
della condotta penalmente rilevante;
che l'interpretazione corrente della norma de qua ricomprende
nella condotta dell'abuso ogni "violazione del parametro di
doverosità come risulta dalle regole normative improntate ai
principi di legalità imparzialità e buon andamento della p.a."
(così Cass. n. 9730/1992), e "qualsivoglia comportamento del
pubblico ufficiale esplicantesi in una illecita deviazione dai fini
istituzionali della p.a." (così Cass. n. 5340/1993), nonchè gli
atti viziati da eccesso di potere;
che la suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente,
non consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della
fattispecie penale di cui trattasi, stante la aleatorietà di figure
quali "parametro di doverosita'" e "fini istituzionali", e l'assenza
di una definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i
cui contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina
e dalla giurisprudenza amministrativa ed è figura il cui contenuto
è in costante evoluzione e cambiamento;
che conseguentemente appare non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale come sopra prospettata, da
sollevare d'ufficio;
Ritenuta la riunione dei reati sub capi A) e B) assolutamente
necessaria ai fini dell'accertamento dei fatti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953, dichiara d'ufficio rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 c.p. - formulazione antevigente - in
relazione all'art. 25, secondo comma, Cost.;
Sospende il presente processo, disponendo la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Sondrio, addì 2 dicembre 1997
Il presidente: Fanfarillo
I giudici: Camnasio - De Sabbata
98C0379