1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 15-11-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 476 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 febbraio 2006
Ordinanza del 6 febbraio 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale il 10 ottobre 2006) emessa dal Giudice tutelare presso il Tribunale di Venezia - Sezione distaccata di Chioggia, nel procedimento relativo a B.R. Capacita' giuridica e di agire - Amministrazione di sostegno - Procedimento per la nomina dell'amministratore - Obbligatoria presenza di un difensore tecnico che assista in giudizio il beneficiario - Mancata previsione - Violazione del diritto di difesa - Insufficiente protezione della capacita' legale di agire - Incidenza sulla sfera di liberta' e autodeterminazione del singolo, in cui si esprime la dignita' della persona umana. - Codice civile, artt. 407 e 408; codice di procedura civile, art. 716. - Costituzione, artt. 2, 3 e 24. (006C0994) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 15-11-2006)

IL GIUDICE TUTELARE

Letto il ricorso introduttivo presentato personalmente da B.U.
nato a Cavarzere il 15 ottobre 1938, nell'interesse della sorella
B.R., nata a Cavarzere il 17 giugno 1948, e così ai sensi degli
artt. 406 e 417 c.c., secondo quanto ritenuto dalla Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Venezia (provvedimento 9 novembre
2005) ove l'atto era stato depositato (in data 8 novembre 2005).
Rilevato che in detto ricorso viene rappresentata la condizione
di invalidità al 100% nella quale irrimediabilmente versa la B.R.,
come da allegato verbale di accertamento di visita legale e
conseguente certificato (ex legge 5 febbraio 1992, n. 104).
Rilevato, in particolare, che la B.R. è affetta da «Cerebropatia
con oligofrenia ed afasia per cui è totalmente compromessa la vita
di relazione e necessita di accompagnamento», sicchè è
verosimilmente necessario somministrare una misura di protezione,
trattandosi di persona che non può curare i propri interessi.
Rilevato che il ricorso introduttivo non è stato presentato da
un legale patrocinatore munito di procura e che dalla lettura degli
atti allegati risulta che l'interessata è priva dell'assistenza di
difensore tecnico con il quale stare in giudizio nella presente
procedura, e così ai sensi dell'art. 82 c.p.c.
Visto il parere del p.m. -- sede, secondo il quale è necessario
che la domanda sia presentata da un difensore tecnico e non
direttamente dal privato cittadino o comunque da soggetto non
assistito, in quanto, «nonostante l'esistenza di molteplici
disposizioni da cui è possibile ricavare un principio opposto,
meritano di essere valorizzati. ... gli spunti normativi da cui si
ricava una identità dogmatica tra il procedimento per interdizione e
quello per la nomina di amministratore di sostegno, nel senso che
entrambi possano classificarsi procedimenti c.d. a carattere
oggettivo, procedimenti, in altre parole, che operano su status del
soggetto, intesi quali complesso di diritti fondamentali della
persona fisica, e che, come tali, se possono deviare in alcune
circostanze dallo schema consueto del procedimento contenzioso
civile, comunque ne mantengono il carattere (ad esempio, si veda il
disposto dell'art. 720-bis c.p.c., che consente il ricorso in
Cassazione per i provvedimenti finali, o quello dell'art. 418, terzo
comma c.c., che nel passaggio da interdizione ad amministrazione di
sostegno individua una mera trasmissione del procedimento».
Ritenuto che la mancata assistenza da parte di un patrocinatore
legale col quale stare in giudizio configura verosimilmente una
violazione del diritto difesa di B.R., e che tale difetto, non
essendo imposta la nomina di un difensore dalle norme istitutive
della nuova misura di protezione delle persone prive di autonomia di
cui alla legge 9 gennaio 2004, n. 6, pone come rilevante nel caso di
specie la questione di legittimità costituzionale di tali norme, in
particolare degli artt. 407 e 408 del c.c. e 716 c.p.c. in relazione
agli artt. 2, 3 e 24 della Carta costituzionale.
Ciò premesso, espone di seguito le ragioni per le quali ritiene
tale questione non solo rilevante nel caso di specie, ma altresì non
manifestamente infondata.
A) Questo giudice ritiene opportuno rendere esplicita la sua
adesione alla tesi prevalente tra i giudici di merito, secondo la
quale la legge n. 6 del 2004 non ha reso del tutto inutile il ricorso
agli istituti, da altri ritenuti arcaici e superati,
dell'interdizione e dell'inabilitazione.
Secondo la tesi qui accolta, una analisi interpretativa
sistematica, teleologicamente orientata e non preconcetta della
complessa disciplina inserita da tale legge sulle preesistenti norme
del codice civile, dimostra che l'ambito di operatività
dell'amministrazione di sostegno non può coincidere in nessun caso
con quello dell'interdizione e con quello dell'inabilitazione così
da consentire la loro disapplicazione.
In altri termini, tanto l'interdizione quanto l'inabilitazione
conservano un proprio distinto ambito di operatività, che i giudici
devono essere in grado di individuare alla luce dei parametri
generali della necessita/adeguatezza e della minore invasività
possibile della misura di protezione da applicare.
Ne viene, che non è consentito loro formulare giudizi di valore
sugli istituti legislativi, in definitiva sulla legge stessa, per
accordare aprioristicamente la propria preferenza esclusiva all'uno o
all'altro, senza tenere conto dei distinti ambiti di operatività;
ma, in un sistema basato sul principio di legalità, nel quale non vi
è spazio per la giurisprudenza abrogatrice, devono sforzarsi di dare
contorni più precisi a quegli ambiti, in definitiva «distinguere»
quando l'interdizione e l'inabilitazione sono ancora necessari, e
così sia in generale, secondo una precisa tipizzazione della
relativa fattispecie astratta, sia in relazione ai casi concreti da
valutare.
Secondo il Tribunale di Milano, ad es., la modifica, sia
dell'art. 414 c.c., nella parte in cui mantiene l'interdizione per i
soggetti che si trovano in condizioni di abitualità infermità di
mente... quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata
protezione, sia dell'art. 427 c.c., laddove consente di stabilire che
taluni atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti
dall'interdetto, depongono per una «volontà legislativa di
riconoscere all 'interdizione una valenza di protezione necessaria
per tutti i soggetti che, ancorchè in grado di esplicitare capacità
residuali, possano ritenersi adeguatamente protetti, da loro stessi e
dagli altri, solo se li si escluda da qualunque capacità (in ciò si
concretizza l'interdizione), nel senso di impedire che si producano
effetti giuridici quando si attivano con modalità non sorrette da
valide capacità intellettive e volitive in tutti gli ambiti (anche
non immediatamente prevedibili) da cui possano derivarne pregiudizi
riconoscendo loro quei soli ambiti di azione certamente non nocivi»
(Tribunale di Milano, sentenza 21 marzo 2005, n. 3289, pubblicata su
Altalex).
Secondo questa prospettiva (conforme, Trib. di Bologna, 1°
dicembre 2005, n. 3107), che supera dunque il falso dilemma
interpretazione conservatrice/interpretazione solidaristica, e non si
attarda su meri giudizi di valore, «se al fine di garantire la più
completa protezione della persona incapace, i poteri
dell'Amministratore di sostegno devono estendersi, sia a decisioni
personali inerenti la cura del soggetto, sia a qualunque tipologia
negoziale, con il rischio, tra l'altro, di riportare un elenco
incompleto di atti, residuandone altri non previsti che sfuggano agli
effetti di annullabilità di cui agli artt. 409 e 412 c.c.
(rimarrebbe sempre l'impugnabilità ex art 428 c.c., ma subordinata
alla prova della malafede dell'altro contraente), e se ci si trova a
dover integrare detta misura richiamando, ex art. 411 c.c. e sempre a
fini di tutela, disposizioni previste per l'interdetto (quali
l'incapacità di contrarre matrimonio - art. 85 c.c., di testare -
art. 591 c.c., di donare - art. 774 c.c.). la sovrapposizione di
contenuto dei due istituti di amministrazione di sostegno e di
interdizione induce a privilegiare quest'ultimo, che annulla ogni
possibilità di azione del soggetto a suo danno o ne consente un
immediato annullamento, riconoscendo alla persona autonomia di azione
solo per specifici atti che si palesino nocivi» (ivi).
Orbene; anche a prescindere dal consenso che si possa accordare a
tale proposta interpretativa, delimitatrice degli ambiti di
operatività dei tre istituti di protezione delle persone in tutto o
in parte prive di autonomia (o di altre consimili: come quella del
Tribunale di Torino -- ufficio del giudice tutelare, decreto 22
maggio 2004, che, valorizzando le disposizioni di cui agli art. 404,
407, 410 e 411 c.c., sottolinea come il destinatario della misura di
sostegno debba conservare, quanto meno in misura ridotta, una propria
autonomia e capacità, senza la quale non potrebbe dialogare nè con
il giudice tutelare nè con l'amministratore di sostegno; come quella
del Tribunale di Parma, ufficio del giudice tutelare, decreto 2
aprile 2004, che pone l'accento sulla gravità della menomazione
psichica, quale parametro giustificativo della pronuncia di
interdizione; come quella del Tribunale di Catania, decisione
26 ottobre 2004, che argomenta l'esclusione dell'amministrazione di
sostegno, in caso di grave compromissione delle facoltà psichiche,
da quell'art. 409 c.c. che conclama il persistere della capacità
legale di agire del beneficiario «per tutti gli atti che non
richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria per
l'amministratore di sostegno», e così sul presupposto che, mancando
al di fuori di queste aree l'autodeterminazione dell'interessato, non
si può ricorrere alla nuova meno invasiva misura di protezione,
tanto più che anche la applicazione degli artt. 406, 407 e 410 c..c
dipende dalla conservazione di una qualche residua capacità
decisionale in capo al malestante; come quella del giudice tutelare
di Nocera, decreto 8 luglio 2004, per il quale l'amministrazione di
sostegno è da ritenere in re ipsa esclusa se e in quanto il soggetto
sia del tutto privo di autonomia psico-fisica; come quella del
Tribunale di Ancona -- ufficio del giudice tutelare, decreto 17 marzo
2005, che pone anch'essa l'accento, quale causa preclusiva del
ricorso all'amministrazione di sostegno, sulla gravità della
malattia psichica della persona in difficoltà, in particolare se sia
tale da non consentirle di relazionarsi con il mondo esterno; o come
quella del Tribunale di Genova, sent. 13 novembre 2005, che
valorizza, al fine di escludere l'amministrazione di sostegno, la
circostanza che l'interessato non è in alcun modo in grado di far
valere il proprio punto di vista), si dovrà comunque convenire che
la stessa costituisce un concreto esempio della possibilità di dare
un contenuto visibile ai generici criteri della necessita/adeguatezza
e minore invasività, e risponde pertanto alla sollecitazione della
stessa Corte costituzionale, or quando il Giudice delle leggi
ammonisce che la nuova disciplina affida al giudice il compito di
«individuare» l'istituto da applicare (sent. Corte cost. n. 440 del 9
dicembre 2005).
Tale proposta infatti non si limita a ripetere, secondo una vuota
quanto sterile tautologia, che l'interdizione è necessaria solo
quando è necessaria, con l'immancabile corollario che l'interdizione
e la stessa inabilitazione non sarebbero mai necessarie essendo
sempre adeguata e sufficiente l'amministrazione di sostegno, ma si
sforza di dare voce a quel muto criterio direttivo, col descrivere i
contorni di una vera e propria fattispecie astratta, una fattispecie
sotto cui sussumere, di volta in volta, anche in chiave di
prevedibilità e trasparenza delle decisioni del G.T., i singoli casi
umani sottoposti al suo vaglio critico.
Una proposta, peraltro, che neutralizza il rischio delle
disparità di trattamento in casi analoghi, rischio giocoforza insito
in ogni clausola generale, e, nel merito, trova sostenitori anche tra
alcuni dei primi commentatori del nuovo sistema di protezione degli
incapaci.
La dottrina sopra richiamata ha infatti avvertito che, estendendo
al massimo l'area dell'incapacità di agire del beneficiario della
nuova misura rispetto agli atti patrimoniali, non solo «si
giungerebbe a creare un doppione dell'istituto tradizionale», con
l'irragionevole conseguenza di «operare tale estensione in un
istituto che è nato con (ed ha) la vocazione di limitare
specificamente e puntualmente la capacità di agire del
destinatario», ma non si terrebbe neppure conto della volontà del
legislatore, quale traspare dall'esame dei lavori parlamentari.
In proposito, la stessa ha sottolineato che «il testo in vigore,
risultante dalle modifiche apportate dalla Camera ed approvate dal
Senato il 22 dicembre 2003, da un lato sopprime l'espressa
equiparazione tra beneficiario e interdetto (e inabilitato)», come
avveniva invece nel testo dell'art. 411 approvato dalla II
Commissione permanente del Senato il 21 dicembre 2001, e, dall'altro,
«rovescia esattamente il criterio di applicazione al beneficiario
degli effetti, limitazioni o decadenze stabilite per l'interdizione o
l'inabilitato; non più effetto legale automatico
dell'amministrazione di sostegno, derogabile ad opera del giudice, ma
effetto rimesso dalla legge alla necessaria mediazione del
provvedimento giudiziale».
In effetti, non bisogna cadere nell'equivoco di ritenere che il
potere di rappresentanza conferito dal giudice tutelare
all'amministratore di sostegno in forza dell'art. 405, n. 3, c.c.,
comporti di per sè una limitazione, ablazione o sospensione della
capacità di agire del beneficiario in relazione agli atti e negozi
giuridici cui si riferisce quel conferito potere.
Il tenore letterale di questo articolo, che disciplina il
contenuto del decreto di nomina dell'amministratore di sostegno e
l'oggetto del relativo incarico, attribuendo al g.t. il
corrispondente potere di nomina, non autorizza infatti una
conclusione del genere.
Al contrario, si deve convenire che il potere di rappresentanza,
che l'art. 405 c.c. non qualifica in alcun modo, si atteggia quale
potere rappresentativo meramente suppletivo, non sostitutivo nè
esclusivo, taluno parla di potere «concorrente», e non preclude al
beneficiario il valido compimento da sè solo di quegli stessi atti e
negozi, allo stesso modo in cui una procura volontaria non implica
alcuna rinuncia alla autonomia o abdicazione della capacità legale
di agire del delegante rispetto al compimento degli atti che sono
oggetto della delega conferita al procuratore.
È vero, peraltro, che il giudice tutelare può interdire al
beneficiario il valido compimento da sè solo degli atti e negozi
giuridici oggetto dell'incarico di rappresentanza conferito con il
decreto di nomina ex art. 405 c.c., ma ciò richiede l'esercizio
dell'ulteriore potere, siccome stabilito dal successivo art. 411,
quarto comma, c.c., per cui tale organo giudiziario «può disporre
che determinati effetti, limitazioni o decadenze previste da
disposizioni di legge per l'interdetto o l'inabilitato, si estendano
al beneficiano di sostegno».
È infatti solo l'esercizio eventuale («puo») di tale potere,
discrezionale ma non arbitrario, visto l'obbligo di una specifica
motivazione sul punto (art. 411, quarto comma, secondo periodo,
c.c.), a imprimere alla rappresentanza conferita all'amministratore
di sostegno il carattere dell'esclusività, avvicinando gli effetti
ditale misura di protezione sulla capacità legale di agire del
beneficiano a quelli dell'interdizione 1).
Orbene; è proprio in relazione a tale specifico potere
interdittivo, sui presupposti che ne giustificano l'esercizio in
funzione di protezione della persona in difficoltà e sulla relativa
estensione, ovverosia su quali e quanti atti e negozi giuridici del
beneficiano lo stesso possa legittimamente incidere, che si devono
distinguere gli ambiti di operatività dell'interdizione e
dell'amministrazione di sostegno.
Ed è proprio sull'ambito di tale estensione, tenuto conto della
logica profonda dell'intervento legislativo - «specifico e mirato di
limitazione della capacità, diametralmente opposto ad ogni
tentazione totalizzante ed ominicomprensiva» -, che si può
ragionevolmente affermare, con la richiamata dottrina, che «se si
intende pervenire alla più ampia incapacitazione del soggetto in
vista della sua protezione prevalentemente patrimoniale,
l'interdizione costituisce ancor oggi lo strumento tipico».
B) Per completezza è opportuno richiamare anche l'opposto
orientamento interpretativo, compiutamente esposto nella sentenza
n. 2716 del 21 dicembre 2001 del Tribunale ordinario di Venezia --
sede centrale, secondo il quale la legge n. 6/04 ha sostanzialmente
reso non più necessario il ricorso all'interdizione e addirittura
sempre inutile quello all'inabilitazione (anche nell'ipotesi del
prodigo), e attribuisce un ambito di operatività omnicomprensivo
all'amministrazione di sostegno.
Secondo tale indirizzo, la nuova disciplina, finalizzata alla
protezione delle persone in tutto o in parte prive di autonomia, e
così attraverso la regolamentazione sistematica e coordinata delle
tre misure di protezione dell'interdizione, dell'inabilitazione e
dell'amministratore, sancisce che la «capacità di agire» della
persona maggiorenne» debba essere inteso «quale diritto inviolabile
della persona umana (cfr. art. 409 Corte costituzionale; art. 2 e 3
della Costituzione), anche se affetta da menomazioni fisiche o
psichiche».
Sulla base di questa premessa, e di una lettura sistematica delle
nuove disposizioni, il collegio ritiene pertanto che tale capacità
è ora «limitabile, unicamente quando sia indispensabile
nell'interesse stesso del non autonomo, sempre nella minore misura
possibile (principio di conservazione di cui all'art. 409, primo
comma c.c.) e per il minore tempo possibile (espansività della
capacità di agire e residualità dell'incapacità di agire), con uno
strumento il più possibile modulabile, modificabile, elastico,
revocabile».
Secondo questo secondo orientamento, in realtà, anche la nuova
misura di protezione dell'amministrazione di sostegno può avere un
effetto incapacitante, ma la limitazione o compressione di quel
diritto inviolabile che è la capacità di agire, e così attraverso
la nomina di un amministratore di pubblica nomina e il conferimento
dei relativi poteri, giammai potrebbe riguardare le persone in
difficoltà per motivi meramente fisici, all'opposto solo quelle
prive di autonomia se e in quanto affette da una infermità mentale;
e anche in tale caso si tratterebbe comunque di un «effetto
normativo» indiretto e solo eventuale (ivi).
Sotto il primo profilo, infatti, sarebbe contrario allo spirito
della legge di riforma ritenere «che tutto l'istituto dell'A.d.S. è
modellato quale strumento incapacitante di ogni beneficiario (e non
solo dell'infermo)».
Con riguardo al secondo, in particolare, «l'effetto eventuale
indirettamente incapacitante previsto dall'art. 409 c.c. che
esplicitamente stabilisce l'opposto principio di conservazione della
capacità di agire («il beneficiario conserva la capacità di agire
per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o
l'assistenza necessaria dell'A.d.S.»), è, appunto, solo un possibile
effetto indiretto nient'affatto necessario del decreto del g.t.:
effetto previsto direttamente dalla legge (senza che il g.t. debba
esplicitamente stabilirlo) ma limitato unicamente agli atti o
categorie di atti per cui il g.t. abbia previsto che l'A.d.S. ex
art. 405, quinto comma nn. 3 e 4 c.c. debba, tra gli altri compiti,
rappresentare in via esclusiva (e non solo alternativa e/o eventuale
e/o senza specifiche ed espresse previsioni particolari) il
beneficiario; o assisterlo necessariamente (e non eventualmente) nel
loro compimento».
Tale indiretto e solo eventuale effetto, inoltre, può anche
essere generalizzato, se ciò è necessario per proteggere la persona
priva di autonomia, ossia compatibilmente con le esigenze oggettive
di protezione dello stesso (ivi).
Difatti la personalizzazione del provvedimento di nomina
dell'amministratore di sostegno, «non impedisce affatto la previsione
più o meno temporanea di sostituzioni generali o per categorie di
atti dell'A.d.S.», ed è «inutile ogni discussione sulla
ammissibilità di provvedimenti di sostituzione anche esclusiva del
beneficiario per singoli atti o per una generalità di atti
giuridico-economici, essendo evidente che il provvedimento
personalizzato potrà estendersi fino ai limiti massimi per cui
risulti utile nell'interesse del beneficiario in relazione a tutti,
ad alcuni, a categorie di atti giuridici (art. 405, quinto comma,
n. 3)».
In altri termini, secondo questo indirizzo interpretativo,
all'amministratore di sostegno, ove necessario e per il tempo
necessario, nei termini sopra precisati, possono essere affidati gli
stessi generalizzati poteri di rappresentanza esclusiva che competono
al tutore.
Difatti, «Se in quest'ottica il beneficiario deve essere
necessariamente sostituito nel compimento di alcuni o perfino di
tutti gli atti giuridicamente rilevanti, anche questo può essere
legittimato a fare l'A.d.S.».
Nondimeno, anche in tal caso, anche quando cioè si produce
questo effetto giuridico (indiretto, non necessario, più o meno
generalizzato), il procedimento di nomina dell'amministrazione di
sostegno mantiene pur sempre la sua natura meramente amministrativa e
l'organo ad esso deputato non esercita, nè è legittimato ad
esercitare alcun accertamento, valutazione o giudizio sulla capacità
di agire del beneficiario (ivi).
Difatti, il giudice tutelare «non ha compiti giurisdizionali e/o
di accertamento sullo stato di capacita/incapacità del
beneficiario», al punto «che non appare nè giuridicamente nè
logicamente corretto che il g.t. conferisca, in sede di procedimento
ex art. 407 cc, un incarico peritale volto ad accertare la
sussistenza di «condizioni di abituale infermità di mente che...
rende incapaci di provvedere ai propri interessi».
Ecco perchè, conclude il riferito indirizzo, il procedimento di
nomina dell'amministrazione di sostegno non richiede in nessun caso
il ricorso al patrocinio difensivo obbligatorio e ogni riferimento
all'art. 82, secondo comma, c.p.c. è pertanto fuori luogo (ivi).
C) Chi scrive espone di seguito le ragioni del suo articolato
dissenso rispetto al surriferito indirizzo interpretativo del
Tribunale di Venezia -- sede centrale (indirizzo peraltro disatteso
anche dal g.t. della sezione distaccata di Dolo: cfr. ordinanze 20
ottobre 2004 e 25 maggio 2005).
In primo luogo, non si comprende su quale dato normativo o
presupposto logico si fonderebbe questa riduzione della funzione del
g.t. a organo amministrativo che non accerta, non valuta e non
giudica, ma si limita a dare quanto gli viene chiesto.
E così non solo e non tanto perchè, nell'ambito del
procedimento di nomina dell'amministratore di sostegno, da chiunque
sia attivato o avviato, il giudice tutelare ha invece il
dovere-potere di accertare la sussistenza in punto di fatto del
presupposto che giustifica la misura di protezione, ossia la mancanza
di autonomia e la relativa causa, se del caso una infermità o
menomazione psico-fisica che, incidendo sulla capacità di intendere
e volere del soggetto non autonomo, impedisce a quest'ultimo di
curare i propri interessi, ma anche e soprattutto perchè è tenuto
valutare, sulla base di quella accertata eziologia:
1) se e in che misura conferire all'amministratore di
pubblica nomina poteri di rappresentanza esclusiva (non meramente
suppletiva) e di assistenza necessaria;
2) se il difetto di autonomia della persona in difficoltà
sia tale, in ragione del quadro clinico che lo ha determinato, da
richiedere poteri di rappresentanza esclusiva o di assistenza
necessaria così estesi e generalizzati, che non possono essere
conferiti a un amministratore di sostegno, e si renda pertanto
necessario informare della situazione il p.m., perchè promuova un
giudizio di interdizione o di inabilitazione.
Come ha ribadito in proposito la Corte costituzionale, «il
giudice tutelare verifica (in piena autonomia) la sussistenza dei
presupposti dell'amministrazione di sostegno», e così anche quando
il procedimento gli sia stato trasmesso dal tribunale, previo rigetto
del ricorso per interdizione/inabilitazione e nomina di un
amministratore di sostegno provvisorio, ai sensi dell'art. 418, comma
3, c.c. (sent. Corte costituzionale n. 440 del 9 dicembre 2005).
Ne viene che il Tribunale, che in tal caso ha semplicemente
avviato l'amministrazione di sostegno sulla base della sua iniziale e
provvisoria valutazione di idoneità della misura di protezione, non
è abilitato a «imporre» al g.t., mediante tale avvio, l'esito del
relativo giudizio; tant'è che il giudice tutelare, sulla base della
sua autonoma e finale valutazione di idoneità, può dichiarare
cessata la misura e informare di ciò il p.m. perchè promuova
nuovamente, se l'organo titolare dell'azione lo ritiene, il
procedimento di interdizione o di inabilitazione.
Difatti, ben «può accadere che l'uno decida di non attivare
l'amministrazione di sostegno e l'altro di non dichiarare
l'interdizione o l'inabilitazione»; e tale eventuale conflitto o
contrasto valutativo va ricomposto, attraverso il meccanismo
processuale dell'impugnazione, la cui attivazione chiama in gioco
innanzi tutto la responsabilità dello stesso p.m., nella sua sede
naturale.
Ossia, innanzi alla Corte di appello.
Non si comprende, in secondo luogo, perchè il g.t., nel corso
dell'attività di accertamento-valutazione della infermità o
menomazione psichica che dà luogo al difetto di autonomia, aftività
come si è visto doverosa ed autonoma, non possa avvalersi, secondo
il suo prudente apprezzarnento, dell'ausilio della scienza medica,
rinunciando a priori, secondo il discutibile principio Iudex peritus
sine peritorum 2), agli ampi poteri istruttori conferitigli
dall'art. 407 c.c., in forza del quale «Dispone, anche d'ufficio, gli
accertamenti di natura medica e tutti gli altri mezzi istruttori
utili ai fini della decisione».
Al riguardo, si può anzi ribattere che tali accertamenti
medico-legali sono tanto più opportuni, in quanto si tratti di
accertare il grado di autonomia psichica della persona in difficoltà
nella cura dei propri interessi, e in modo mirato se la stessa sia in
grado in ragione della sua residua capacità naturale di:
1) compiere da sè sola, ai sensi dell'art. 409 c.c., gli
atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita
quotidiana;
2) elaborare dentro di sè e prendere consapevolezza delle
proprie aspirazioni di vita individuale e sociale;
3) comunicare tali aspirazioni sia al giudice tutelare nel
corso del colloquio previsto dall'art. 404 c.c., sia successivamente
all'amministratore di sostegno ai sensi dell'art. 410, secondo comma,
c.c.
4) percepire e comprendere il significato delle informazioni,
relative agli atti da compiere nel suo interesse, che
l'amministratore di sostegno è tenuto a comunicarle tempestivamente
prima della loro attuazione;
5) esprimere eventuali dissensi, e dissensi non meramente
acritici, al riguardo, secondo quanto garantitole dall'art. 410,
secondo comma, c.p.c.
In particolare, posto che l'art. 412 c.c. considera invalidi,
sanzionandone l'annullabilità, gli atti compiuti dall'amministratore
di sostegno in violazione delle disposizioni di legge, e che tra le
disposizioni di legge da osservare: vi è anche quella che impone
all'amministratore di sostegno, prima di compiere gli atti a cui è
abilitato dal decreto di nomina, di consultare il beneficiario,
raccoglierne l'eventuale dissenso e comunicarlo al g.t., è del tutto
evidente la necessità di accertare preventivamente se tale
consultazione sia davvero possibile e se l'eventuale dissenso del
beneficiario sia viziato e in che misura (art. 410 c.c.).
Ed ancora, l'accertamento della incapacità di intendere e
volere, doveroso per il g.t. se e in quanto è la segnalata causa
dell'impossibilità della persona in difficoltà di curare i propri
interessi, precostituisce, a favore di questa, la prova del
principale presupposto che condiziona, in punto di fatto, il successo
di ogni futura causa di annullamento di atti giuridici eventualmente
pregiudizievoli che la stessa successivamente porrà in essere
(art. 428 c.c.).
Anche sotto questo profilo è pertanto opportuno.
In ogni caso, è lo stesso indirizzo interpretativo sopra
richiamato a sostenere che il provvedimento del g.t. o la volontà
dell'A.d.S. non possono mai sostituirsi, nella cura del beneficiario
dissenziente, alla volontà di quest'ultimo, a meno che questa
volontà non sia viziata dalla patologia in atto o da altra patologia
psichica, ossia da una «impossibilità o inadeguatezza di
comprensione e volonta»; e così in quanto, ai sensi dell'art. 32
Cost., «nessuno può esser obbligato ad un determinato trattamento
sanitario se non per disposizione di legge».
Ed è questo stesso indirizzo, a precisare, di seguito, che ove
invece la volontà del beneficiano non sia stata espressa e/o non sia
esprimibile e anche in quella in cui la sua volontà, «pur
apparentemente contraria alla effettuazione dell'intervento o
terapia, sia essa stessa viziata da patologia incidente sulla
possibilità di comprensione e/o volizione (ipotesi «qualificata» di
«contrasto» e «dissenso» espressamente prevista dall'art. 410,
secondo comma, c.c.)», allora, in questi casi «l'A.d.S. potrà
ricorrere al g.t. perchè «adotti», con decreto motivato, gli
opportuni provvedimenti (art. 410, secondo comma c.c.); o essere lui
stesso autorizzato a rappresentare la volontà del beneficiano e/o a
disporre in luogo del beneficiario e nel suo esclusivo interesse».
Ne viene, che è questo stesso indirizzo ad ammettere, al tal
fine, al fine cioè di accertare se la volontà del beneficiario sia
viziata o meno, quello che in generale ha negato, che sia non solo
corretta, ma anzi «opportuna per tale valutazione la nomina di
C.T.U.».
Et de hoc satis.
In terzo luogo, non si ritiene condivisibile l'opinione secondo
la quale all'amministratore di sostegno possono essere attribuiti
poteri generalizzati di rappresentanza e/o assistenza, tanto più se
si tratta di poteri esclusivi e necessari, nè l'ulteriore opinione,
sopra richiamata, secondo la quale il carattere meramente eventuale
dell'effetto incapacitante di tali poteri esclusivi e necessari,
ancorchè generalizzati ed estesi, preserva la natura non
contenziosa, meramente amministrativa, di tale misura di protezione,
escludendo pertanto, e in ogni caso, la necessità della difesa
tecnica.
Sotto quest'ultimo profilo, si può infatti subito dire che la
natura dell'effetto giuridico e dell'oggetto sul quale lo stesso
incide non dipendono dalla sua eventualità, nè dalla sua asserita
automaticità, nè infine dal suo asserito carattere meramente
«sospensivo dell'operatività del principio della capacità di agire
del beneficiario» (ivi); e che bisogna piuttosto guardare a quella
natura (ablatoria o limitativa) e a quell'oggetto (la capacità
legale di agire e la sua estensione) per stabilire, in sede
interpretativa, se il procedimento e la relativa misura hanno natura
giurisdizionale o meno.
Orbene; una analisi non formalistica di questa materia (gli atti
giuridici compiuti dal beneficiario in violazione di quanto stabilito
nel decreto di nomina dell'A.d.S. sono invalidi, ossia annullabili,
proprio come gli atti giuridici compiuti dall'interdetto dopo la
sentenza costitutiva di interdizione), rende consapevole l'interprete
che un provvedimento soggettivamente giurisdizionale che non
interviene direttamente sulla capacità legale di agire di un
soggetto, capacità che formalmente rimane integra, ma comunque
incide negativamente, nei casi e nella misura in cui incide, anche
solo indirettamente e per riflesso, su tale «diritto inviolabile»,
imprime giocoforza al procedimento nel corso del quale lo stesso
viene somministrato, nei medesimi casi e nella stessa misura, natura
oggettivamente giurisdizionale, dovendosi pertanto riconoscere al
soggetto che lo subisce il diritto di difendersi compiutamente.
È ben vero, infatti, che la capacità legale di agire non
equivale a capacità di agire con effetti giuridici, in quanto anche
chi è privo o privato, in tutto o in parte, ditale capacità può
operare con efficacia nel mondo giuridico e dei suoi traffici,
ponendo in essere atti e negozi giuridici.
Ma è altrettanto vero che, senza tale ulteriore qualità del
soggetto, gli atti e negozi giuridici cui dà luogo sono invalidi,
dall'efficacia claudicante, in una parola annullabili, ed è pertanto
a tale effetto finale invalidante che bisogna guardare, comunque sia
procurato, anche nella materia che ci occupa, e così a prescindere
dalla sua estensione a pochi, a molti o a tutti gli atti giuridici
futuri del «beneficiario».
Ciò che è in gioco in definitiva non è infatti la possibilità
del soggetto di compiere atti e negozi giuridici, ossia la sua
qualità di operatore nel mondo del diritto, ma la sua perdurante
possibilità di compiere atti e negozi giuridici non annullabili.
Ma procediamo con ordine.
D) La Corte costituzionale, nella sua prima pronuncia in questa
materia, sembra ritenere non corretta, ossia non plausibile sotto il
profilo ermeneutico, l'interpretazione giurisprudenziale secondo la
quale l'autorità giudiziaria può conferire all'amministratore di
sostegno il potere di assistere la persona del beneficiano in tutti
gli atti di straordinaria amministrazione, sì da integrarne in via
necessaria, a pena di invalidità, la volontà negoziale nella
generalità ditali atti; colla conseguenza che un potere di
assistenza generalizzato, ove le condizioni del soggetto in
difficoltà siano tali da suggerire la necessità di un misura di
protezione così invasiva, possa essere somministrato soltanto
inabilitando l'interessato (sent. n. 440 del 9 dicembre 2005).
Il giudice delle leggi sembra inoltre ritenere che ove le
condizioni del beneficiario impongono di conferire a un
rappresentante legale di pubblica nomina il potere di sostituirlo, a
pena di invalidità, in tutti gli atti di straordinaria
amministrazione, in tale caso il rappresentante non può che assumere
la veste del tutore (ivi).
La Corte costituzionale ha infatti enunciato il seguente
principio: «In nessun caso i poteri dell'amministratore possono
coincidere "integralmente" con quelli del tutore e del curatore».
Ne viene che l'amministratore di sostegno può essere nominato
solo quando l'attività di assistenza e/o di rappresentanza debba
essere limitata, e così nell'interesse del beneficiario, a singoli
atti o a ben specificate categorie di atti 3).
Tale conclusione ermeneutica è del resto in linea col principio
sancito esplicitamente dalla riforma, principio secondo il quale
beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno conserva
la piena capacità per tutti gli atti che non richiedono la
rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria
dell'amministratore di pubblica nomina (art. 404 c.c.).
Se così è, e la sentenza della corte costituzionale sembra
confermarlo, esigendo una puntuale correlazione dei poteri conferiti
in sede di nomina dell'amministratore di sostegno alle
caratteristiche del caso concreto, il conferimento di un potere di
assistenza necessaria o di rappresentanza esclusiva così
generalizzato, tale per cui il beneficiario non possa compiere da sè
solo validamente alcun atto di straordinaria amministrazione (o
addirittura di ordinaria amministrazione), eluderebbe di fatto quel
principio, svuotandolo di concreto significato in sede operativa, e
con esso la stessa ratio della legge di riforma, col far coincidere
nella sostanza la figura dell'amministratore di sostegno con quella
di un curatore o addirittura di un tutore.
Al contrario tali figure, coi relativi generalizzati poteri di
rappresentanza e assistenza, e quella dell'amministratore di
sostegno, non sono affatto fungibili.
Solo un tutore può rappresentare la persona priva di autonomia
in tutti gli atti di straordinaria e ordinaria amministrazione 4); e
solo un curatore può assistere la persona priva di autonomia in
tutti gli atti di straordinaria amministrazione 5).
Tale assunto trova inoltre puntuale conferma nella disposizione
di cui al quarto comma dell'art. 411 c.c., secondo la quale
«determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da
disposizioni di legge per l'interdetto o l'inabilitato» possono
essere estesi al beneficiario dell'amministrazione di sostegno.
Infatti, l'aggettivo «determinati» non significa «tutti», e la
sua utilizzazione sta giustappunto a indicare che, nell'intenzione
del legislatore, solo alcuni, specifici effetti, limitazioni e
decadenze, possono essere estesi, secondo quella logica minimalista e
personalizzante come sopra valorizzata dalla Corte costituzionale,
anche al beneficiario della nuova misura di protezione.
Ne viene, per un verso, come si è detto, che all'amministratore
di sostegno non possono essere conferiti poteri generali di
rappresentanza (esclusiva) e assistenza (necessaria), per altro
verso, che una persona in difficoltà rispetto alla cura dei propri
interessi che, per effetto di un misura di protezione così
congegnata, venisse a trovarsi nell'impossibilità giuridica di
compiere da sè sola validamente pressochè ogni atto di ordinaria o
anche solo di straordinaria amministrazione, sarebbe posta di fatto
in una condizione di generalizzata incapacità di agire che non trova
alcuna giustificazione nella ratio e nella lettera dell'istituto in
esame.
Il che vuol dire che l'incapacità di agire, quale effetto di una
misura ablativa disposta dall'autorità giudiziaria, deve essere
esplicitamente dichiarata e direttamente statuita nella sua naturale
sede giurisdizionale, che è quella dell'interdizione e
dell'inabilitazione, in concorso dei relativi presupposti, e con le
relative garanzie e cautele, e non può essere l'effetto riflesso,
non dichiarato esplicitamente, ma concretamente perseguito e
determinato, del conferimento, a un pubblico amministratore di
sostegno, di un incarico di rappresentanza esclusiva o assistenza
necessaria arbitrariamente generalizzato.
Difatti, i poteri generalizzati di rappresentanza esclusiva e
assistenza necessaria che caratterizzano le figure del tutore e del
curatore sono la necessaria conseguenza, e in esso trovano
giustificazione, di quell'effetto ablatorio che è tipico
dell'interdizione e dell'inabilitazione, ossia di quelle «ben più
invasive misure» che «attribuiscono uno status di incapacità, estesa
per l'inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per
l'interdetto anche a quelli di amministrazione ordinaria».
In quei casi, in altri termini, venendosi a trovare in una
condizione di dichiarata incapacità di agire, e così in relazione a
tutti gli atti giuridici (di ordinaria e/o straordinaria
amministrazione) che sono necessari per la cura dei suoi interessi
economici ed esistenziali, il soggetto è stato privato del potere
giuridico di agire validamente in prima persona e necessita pertanto
di un essere affiancato da un altro soggetto, di pubblica nomina, che
sia in grado di riempire con il proprio agere quel vuoto
generalizzato, di sopperire con l'esercizio di poteri di
rappresentanza o assistenza altrettanto generali a quel sopravvenuto
quanto generalizzato difetto di potere giuridico, in capo alla
persona interdetta o inabilitata, che si riassume nella formula
dell'incapacità di agire.
Gli è che l'estensione dei poteri di rappresentanza esclusiva e
assistenza necessaria attribuiti al rappresentante di pubblica nomina
è in relazione diretta e necessaria, logica ancor prima che
giuridica, con l'estensione della capacità legale di agire della
persona alla quale il primo viene affiancato dall'ordinamento, tanto
più questa viene compressa tanto più quella, e così nell'interesse
stesso del beneficiario della misura di protezione, deve essere
ampliata (salvo i casi di atti personalissimi che sono preclusi al
soggetto senza che nessun altro possa sostituirlo).
Sicchè, a un potere generalizzato di rappresentanza esclusiva
deve corrispondere un difetto generalizzato di capacità legale di
agire nel soggetto rappresentato.
Ma nel nostro ordinamento, come si è visto, è solo con
l'interdizione che un soggetto maggiorenne può essere privato del
tutto del potere giuridico di agire, in concorso delle relative
garanzie difensive; ed è solo con l'inabilitazione che tale potere
può essere limitato, con previsione generale, ai soli atti di
ordinaria amministrazione.
La capacità di agire non è infatti una semplice qualità o
qualificazione giuridica della persona, persona che nell'ambito della
amministrazione di sostegno non è neppure formalmente dichiarata
incapace come nell'interdizione, ma vera e propria condizione o
situazione giuridica tutelabile in giudizio alla stregua di un
diritto soggettivo.
Tale potere costituisce infatti la pre-condizione soggettiva di
validità degli atti negoziali e giuridici di esercizio dei diritti,
in particolare di quelli patrimoniali, che non potrebbero avere
pertanto piena tutela, secondo quanto garantito dall'art. 24 della
Cost., se alla loro astratta titolarità non corrispondesse la
garanzia giuridica di una loro effettiva piena esercitabilità.
Il diritto strumentale di azione e difesa in giudizio riguarda
infatti non solo la astratta titolarità dei diritti primari, ma si
estende anche al loro concreta disponibilità ed esercitabilità 6),
e così in relazione ai beni della vita al cui godimento sono in
definitiva preordinati.
Ecco perchè, anche nella procedura per la nomina di un
amministratore di sostegno si pongono, in relazione al suo
inquadramento dogmatico (volontaria giurisdizione o procedimento
contenzioso speciale), gli stessi problemi di attivazione della
difesa tecnica che sono stati sollevati in relazione al procedimento
per interdizione (e inabilitazione).
E) In verità, viene sostenuta in dottrina anche la tesi che
l'amministrazione di sostegno non incide affatto, limitandola, sulla
capacità legale di agire del soggetto in difficoltà, e così da un
lato valorizzando la circostanza che il giudice (tutelare) che
somministra tale misura è un organo di volontaria giurisdizione, non
già giurisdizionale come il giudice dell'interdizione e
dell'inabilitazione, dall'altro che oggetto specifico della misura de
qua è semplicemente il conferimento di un incarico, ossia la nomina
di un amministratore, senza alcun intervento ablativo o anche solo
limitativo sullo status o condizione giuridica del beneficiario (in
tal senso, a es., Tribunale Parma, decr. 1707 e 1708, del 2 aprile
2004, in Guida al dir. 2004, n. 20).
Secondo questa prospettiva, la nomina dell'amministratore e il
conferimento dei relativi poteri può solo ampliare la possibilità
del soggetto debole di muoversi nel mondo giuridico, giacchè,
rimasta formalmente integra la sua capacità legale, ed essendo
invece difficile o impossibile il suo concreto esercizio per cause
contingenti, viene affiancato da un altro soggetto di pubblica nomina
che, sotto la supervisione del g.t., può agire in suo nome e per suo
conto, giustappunto al fine di sopperire a quel difetto o difficoltà
di esercizio diretto.
Tale descrizione dell'istituto in esame, e dei relativi effetti
(asseritamente nulli) sul potere giuridico di agire del beneficiario,
sembra cogliere nel segno con riferimento a tutte quelle ipotesi
nelle quali l'impossibilità della persona in difficoltà di curare i
propri interessi sia indotta da infermità e menomazioni che non
incidono minimamente sulla sua capacità di intendere e volere
(art. 404 c.c.).
Nei casi nei quali la difficoltà di esercitare il potere
giuridico di agire, e la conseguente impossibilità di curare i
propri interessi, mai potrebbe dare luogo a interdizione o
inabilitazione, come in caso di menomazioni o infermità meramente
fisiche, integra essendo invece la capacità di intendere e volere,
non avrebbe infatti alcuna giustificazione una limitazione giuridica
della capacità legale del soggetto.
Di più.
Una limitazione della capacità legale di agire quale conseguenza
di una menomazione o infermità fisica (o di una infermità psichica
non incidente però sulla capacità naturale di intendere e volere)
violerebbe sicuramente il principio costituzionale di eguaglianza dei
cittadini davanti alla legge e il correlato divieto di
discriminazioni legate alle condizioni personali del singolo
cittadino (art. 3 Cost.).
Non vi è dubbio pertanto che in tali casi la applicazione della
misura di protezione in parola non potrebbe mai essere concessa,
conferendo poteri rappresentativi, anche solo «concorrenti», a un
amministratore di pubblica nomina, se non dietro consenso del diretto
interessato.
In questi casi, pertanto, la natura meramente amministrativa
della misura di protezione che viene somministrata dall'autorità
giudiziaria, non già semplicemente nell'interesse, ma con il
consenso dell'interessato, e senza alcuna limitazione della sua
capacità legale, esclude in radice la necessità della difesa
tecnica, altrimenti richiesta dall'art. 82, terzo comma, c.p.c.
E così non tanto perchè tale disposizione sembra riferirsi ai
«giudizi» e in particolare ai giudizi davanti al Tribunale e alla
Corte di appello, con apparente esclusione dei procedimenti di
volontaria giurisdizione in genere e in particolare dell'attività
amministrativa soggettivamente giurisdizionale che compete al giudice
tutelare, ma in quanto oggetto della delibazione dell'organo
giudiziario non è la maggiore o minore estensione del potere legale
del soggetto perfettamente in grado di intendere e volere, bensì la
sua richiesta di essere assistito, in questo senso affiancato, non
sostituito, da un rappresentante di pubblica nomina, e così nella
cura dei propri interessi.
Al contrario, tutte le volte che oggetto sostanziale del
procedimento sono situazioni soggettive consistenti in diritti o in
status, la tutela delle stesse - ancorchè possa essere realizzata
attraverso una semplificazione del procedimento - non può
prescindere dall'osservanza delle regole in tema di patrocinio delle
parti nel giudizio (cfr. Cass. Sez. I civ. del 21 novembre 1989).
Sicchè, ogni provvedimento e relativo procedimento
soggettivamente giurisdizionale abbia a incidere, direttamente o
indirettamente, sulla capacità legale della persona, lo stesso
presuppone il riconoscimento delle garanzie difensive legate alla
applicazione delle norme in tema di patrocinio difensivo.
La questione è stata delibata dalla Corte di cassazione con
riferimento al procedimento per inabilitazione, or quando ha
stabilito che tale procedimento «che si conclude con una pronuncia,
qualificata espressamente come "sentenza", suscettibile di giudicato
- ha per oggetto un accertamento della capacità di agire che incide
sullo status della persona, la cui tutela non può prescindere dal
rispetto delle norme in tema di patrocinio della parte del giudizio e
segnatameme di quella che impone il ministero di un procuratore
legalmente esercente».
Infatti, «Le peculiarità di detto procedimento - determinate
dalla natura e non disponibilità degli interessi coinvolti, dalla
posizione dei soggetti legittimati a presentare il ricorso e ad
impugnare la sentenza, dagli ampi poteri inquisitori del giudice,
dalla sua stessa revocabilità, non escludono che esso si configuri
come un procedimento contenzioso speciale e resti disciplinato, con
le specficazioni ed integrazioni espressamente previste, dalle forme
del giudizio contenzioso».
«Una chiara indicazione circa la natura del processo in esame» -
ha infine argomentato la Corte - «è peraltro desumibile dalla
pronuncia della Corte costituzionale n. 87 del 1968, che nel
dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 713 c.p.c.,
nella parte in cui consentiva al presidente del tribunale di
rigettare, senza istituire il contraddittorio con la parte istante,
la domanda di interdizione o di inabilitazione ove il pubblico
ministero ne facesse richiesta, ha inteso garantire che già nella
fase preliminare ogni soggetto potenzialmente titolare di posizioni
contrastanti potesse prospettare le proprie ragioni» (Cass. Sez. I
civile, N. 5967 del 1994).
In sintesi, è l'oggetto sostanziale del procedimento, non già
la sua mera forma, che deve orientare l'interprete nella
ricostruzione dell'istituto.
Ecco perchè l'indirizzo giurisprudenziale di merito che sostiene
la necessità dell'assistenza di un difensore anche nella procedura
di nomina dell'amministratore di sostegno (per tutte, Corte di
appello di Milano, n. 346/04), muove innanzi tutto dalla ritenuta
omogeneità di oggetto tra le tre misure di protezione, delle persone
prive in tutto o in parte di autonomia, previste dal nostro
ordinamento, in quanto incidenti, sia pure in grado e quantità
diversa, sulla capacità legale di agire del soggetto.
E così in ultima analisi, attesa la invalidità che, sotto la
specie dell'annullabilità, fulmina tutti gli atti che il beneficiato
compie violando le disposizioni contenute nel decreto di nomina
dell'amministratore di sostegno.
La minore invasività dell'amministrazione di sostegno sulla
sfera di libertà del soggetto, secondo quanto riconosciuto dalla
stessa Corte costituzionale, limita ma non sterilizza infatti la sua
natura invasiva, e giustifica quel ragionamento analogico che estende
anche al nuovo istituto di protezione le garanzie difensive che sono
ormai riconosciute essere corredo necessario del procedimento di
interdizione e di inabilitazione.
La esegesi operata dalla Cassazione nella sentenza sopra
richiamata e i principi che essa ne ha tratto, sono esemplati,
dunque, in modo specifico, sugli istituti dell'interdizione e
dell'inabilatizione, ma essi hanno un più generale valore.
La Cassazione ha infatti rilevato che la forma del procedimento,
ad es. camerale, non incide, di per sè, sulla esigenza del rispetto
delle garanzie difensive, in quanto si deve piuttosto guardare
all'oggetto sostanziale del procedimento stesso.
In particolare, secondo il Supremo Collegio, «l'esigenza della
difesa tecnica - che è disposta innanzi tutto nell'interesse della
parte, a tutela dell'effettività del suo diritto di azione e di
difesa - deve ravvisarsi tutte le volte in cui il processo, ancorchè
modellato sul rito della camera di consiglio (cui il legislatore
ricorre con frequenza sempre maggiore, per apprezzabili ragioni di
speditezza), involga tuttavia la cognizione di vere e proprie
controversie di diritti soggettivi, status, la cui risoluzione
costituisce attività di giurisdizione contenziosa (cfr. Cass.,
30 dicembre 1989, n. 5831; Cass. 24 giugno 1989, n. 3099; Cass. 5,
agosto 1988, n. 4847). In tali casi, infatti, la parte ad ogni
effetto «sta in giudizio», secondo la formula adoperata dall'art. 82,
secondo comma, c.p.c., con conseguente applicabilità di tale
disposizione e di quelle successive le quali implicano che i
soggetti, nei procedimenti davanti ai tribunali e alle corti
d'appello, non possono compiere personalmente alcun atto processuale
ma devono essere rappresentate da un procuratore legalmente
esercente» (Cass. Sez. I civ. n. 156 del 1996).
La giurisprudenza della S. Corte ha in sostanza ritenuto che il
procedimento camerale, sul quale è indubbiamente modellato anche
quello di nomina dell'amministrazione di sostegno, costituisce una
sorta di contenitore, in cui possono trovare spazio sia provvedimenti
di volontaria giurisdizione sia provvedimenti di natura contenziosa,
sia pure speciale, se e in quanto idonei a incidere su situazioni
giuridiche qualificate.
In particolare, dopo avere affermato l'idoneità della procedura
camerale ad essere utilizzata, con i dovuti adattamenti - in tema di
contraddittorio, facoltà di prova, ecc. - alla tutela
giurisdizionale contenziosa dei diritti soggettivi, la Cassazione ha
messo in evidenza che in effetti la giurisdizione camerale, sorta in
origine come una attività di amministrazione del diritto affidata a
organi giurisdizionali, nonchè caratterizzata, sotto il profilo
strutturale, dalla revocabilità e dalla modificabilità e, sotto
quello funzionale, dal non incidere su diritti, è finita col
divenire sempre più, per effetto delle scelte compiute dal
legislatore, «come un contenitore neutro che può assicurare, da un
lato la speditezza e la concentrazione del procedimento ed essere,
dall'altra, rispettosa dei limiti imposti dalla incidenza sulla forma
procedimentale della controversia in quanto relativa a diritti o
status gode di apposite garanzie costituzionali». (Cass. Sez. Un.
Civ. n. 5629 del 1996).
Nè vi può essere dubbio, inoltre, che la capacità legale di
agire meriti di essere tutelata in concorso delle relative garanzie
difensive, ivi compreso il ricorso obbligatorio alla difesa tecnica
7).
È ben vero che la capacità legale di agire, intesa come
qualità giuridica generale della persona, preliminare al compimento
di atti e comportamenti aventi efficacia giuridica, non costituisce,
secondo quanto messo in evidenza dalla dottrina più autorevole, una
dimensione necessaria per ogni fattispecie polarizzata sulla figura
del soggetto-persona, in quanto la legge non richiede per tutti i
fatti giuridici umani che il soggetto sia capace di agire, ma ha
rilievo solo per quei comportamenti e atti giuridici, negoziali e
non, per i quali pone tale qualità soggettiva con presupposto di
validità.
Ed è altrettanto vero che esistono forme, ovverosia atti e
comportamenti, di esercizio dei diritti soggettivi che non la
richiedono punto, in quanto non si atteggiano a negozi o ad atti
giuridici, e in quanto tali sono improduttivi di effetti nel mondo
del diritto.
Nondimeno, in relazione alle fattispecie produttive di effetti e
alle forme di esercizio dei diritti che per legge presuppongono nel
soggetto agente, in quanto operatore giuridico, e in questa accezione
particolare soggetto giuridico, la capacità legale di agire, questa
si mostra come «possibilità o, o se si preferisce «attitudine», se
non vero e proprio «potere», di porre in essere validi fatti
giuridici e di provocare, secondo la relativa previsione normativa,
determinati effetti giuridici non suscettibili di essere annullati.
Questa «possibilita» o «attitudine» o «potere», come ha ancora
evidenziato la dottrina sopra richiamata, «permette» alla
soggettività che fa capo alla persona di trovare svolgimento nelle
vita delle relazioni giuridiche, e integra, pertanto, una vera e
propria «situazione giuridica soggettiva», preliminare e strumentale
se si vuole, ma necessariamente influente, in quanto requisito
soggettivo della fattispecie, sulla validità degli atti giuridici
del soggetto che ne risulta investito.
Di contro, la sua limitazione, e a maggior ragione la sua totale
ablazione, pone la persona che ne viene in tutto o in parte privata
in uno «stato di menomazione», giacchè non può più manifestare e
far valere compiutamente i propri interessi economici ed
esistenziali, mentre la tutela e la garanzia delle sue esigenze, in
relazione ai vari beni della vita, finiscono per dipendere da altri.
Ecco perchè la capacità legale d'agire è un bene giuridico,
tale perchè viene attribuito direttamente dall'ordinamento, che
impinge in quella sfera di libertà e autodeterminazione del singolo
che la nostra Carta costituzionale tutela quale espressione diretta
della dignità della persona umana.
Un valore costituzionale, dunque. certamente ancorato a
determinati presupposti che attengono alla maturità e efficienza
psichica della persona e al corrispondente grado di responsabilità,
in questo senso non assoluta, o come usa dire la teoria generale del
diritto «non privilegiato», tanto più in quanto deve fare i conti e
venire a compromesso con altri valori, beni diritti
costituzionalmente riconosciuti e garantiti, a partire dalla
protezione della stessa integrità psico fisica dell'individuo e da
quello della certezza sicurezza e ordinato svolgimento delle
relazioni giuridiche, ma, in ogni caso, pure a prescindere dal suo
inquadramento dogmatico e dalli relativa terminologia (qualità,
situazione, stato, condizione, diritto, ecc.), un bene fondamentale
che lo Stato non può riprendersi, limitare o sopprimere, ad
arbitrio.
Di qui, il diritto della persona di agire e difendersi
compiutamente in ogni sede di giudizio, contenziosa o camerale che
sia, o anche d'altro tipo, nella quale sia comunque messa a rischio
questa fondamentale espressione di libertà, e così reagire in modo
adeguato alle aggressioni improprie che ad essa abbiano eventualmente
a muovere gli altri consociati o lo stesso ordinamento, anche quando
prende la forma dello stato-giudice.
F) Ciò premesso, questo g.t. rileva che la riforma
dell'amministrazione di sostegno non contiene alcuna previsione che
consenta di sopperire alla mancata nomina di un difensore tecnico, la
cui presenza è soltanto facoltativa, ma non obbligatoria, in quanto
l'art. 716 c.p.c. - applicabile anche all'amministrazione di
sostegno, ai sensi del richiamo ad esso operato dall'art. 720-bis
c.p.c., introdotto dall'art. 17 della legge n. 6/2004 - abilita anche
il beneficiario a stare in giudizio e compiere da solo tutti gli atti
del procedimento, come già prevedeva per l'interdicendo e
l'inabilitando.
Si tratta di un difetto che è oltretutto aggravato dalla
circostanza che nel procedimento in questione, contrariamente a
quanto avviene nell'interdizione e nell'inabilitazione, l'audizione
del beneficiano - così argomentandosi dal mancato rinvio
dell'art. 720-bis anche all'art. 715 c.p.c. - non deve
necessariamente svolgersi alla presenza del p.m., cioè dell'organo
istituzionalmente deputato alla cura dell'interesse pubblico a che
ciascun consociato abbia la protezione di cui necessiti e non sia
privato, senza apprezzabile ragione, della capacità legale di agire
di cui dispone.
Ovviamente quella esigenza verrebbe meno se, ridimensionata dal
punto di vista quantitalivo la portata operativa degli effetti della
misura in questione, in relazione al numero e alla tipologia di atti
che possono essere oggetto della rappresentanza e assistenza, in
sostanza non tutti, la stessa potesse essere ridimensionata, come
intende altra parte della dottrina, anche dal punto di vista
qualitativo, ove si ritenesse cioè che i poteri di rappresentanza e
assistenza non comprimono la capacità legale di agire, ma hanno una
portata meramente gestionale, che nulla toglie ma dà, in quanto
nulla sopprime o limita ma aggiunge ed espande, in funzione di
protezione piuttosto che di divieto; e un tanto con riferimento non
solo alle ipotesi nelle quali l'impossibilità del soggetto di curare
i propri interessi è indotta da infermità e menomazioni meramente
fisiche, e così per le ragioni sopra evidenziate, ma anche nelle
diverse ipotesi nelle quali ciò che difetta nel soggetto, per la
compiuta cura e gestione dei propri interessi economici e
esistenziali, è proprio una efficiente capacità di intendere e
volere conseguente a infermità o menomazione psichica.
Non si vede tuttavia come possa essere accolto questo indirizzo
interpretativo, e questo per varie ragioni.
Se infatti, quale effetto anche solo riflesso dei poteri
conferiti all'amministratore di rappresentanza «esclusiva» e
assistenza «necessaria», che non a caso l'art. 409 c.c. qualifica
ricorrendo a tali aggettivi, al beneficiario viene «interdetto» tout
court il compimento di determinati atti di straordinaria
amministrazione (e anche di ordinaria amministrazione) o viene
«inabilitato» al compimento, da sè solo, di determinati atti di
ordinaria amministrazione, e così sotto pena di annullabilità degli
atti compiuti contro tali divieti, allora non si può parlare di
natura meramente gestionale, additiva e non sottrattiva, di tale
misura di protezione.
Inoltre, se la legge ritiene di dover specificare che il
beneficiano conserva in ogni caso la capacità di compiere gli atti,
evidentemente gestionali, necessari a soddisfare le esigenze della
propria vita quotidiana (art. 409 c.c.). ciò conferma, in linea
peraltro con la finalità dichiarata della riforma (che è quella di
tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di
agire le persone prive in tutto o in parte di autonomia: art. 1,
legge n. 6/2004), che la nomina dell'amministratore di sostegno è
potenzialmente idonea a limitare la capacità legale di agire del
beneficiario; che in essa è presente non solo la dimensione
«protezione», ma anche la dimensione «divieto».
Per non dire, infine, nei termini precisati sub A), del già
citato art. 411 c.c., laddove consente l'estensione di effetti,
limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge per
l'interdetto o l'inabilitato, anche al beneficiario
dell'amministrazione di sostegno, e così in relazione agli interessi
alla cui tutela quelle misure sono preordinate, non necessariamente
coincidenti con l'interesse del beneficiario (ivi, ult. comma).
La necessità di assicurare l'assistenza di un difensore,
inoltre, verrebbe meno se se fosse possibile attribuire in chiave
operativa, alla volontà e libera autodeterminazione del
beneficiario, un potere paralizzante della procedura di nomina
dell'amministratore di sostegno, se e in quanto dallo stesso
esplicitamente rifiutata, e così non solo nei casi in cui
l'impossibilità di curare autonomamente i propri interessi dipenda
da una mera difficoltà di natura fisica, ma anche nei diversi casi,
sopra evidenziati, nei quali la stessa è indotta da infermità o
menomazioni psichiche che incidono sulla sua capacità di intendere e
volere, sebbene in misura minore di quelle che impongono le più
invasive misure dell'interdizione e dell'inabilitazione.
In effetti, da un insieme di disposizioni introdotte dalla legge
di riforma (art. 407 c.c.: il giudice deve sentire personalmente la
persona per tenere conto delle sue richieste; art. 410 c.c.:
l'amministratore di sostegno ha l'obbligo di informare il
beneficiario circa gli atti da compiere e di registrare il suo
eventuale dissenso, ecc.) si può ricavare la conclusione, e parte
della giurisprudenza di merito è di fatto attestata su questa linea,
che il punto di vista del beneficiario dell'amministrazione di
sostegno deve essere tenuto costantemente presente nel corso della
procedura di nomina e durante tutta la sua gestione successiva,
cosicchè tale meno invasiva misura di protezione si attaglierebbe
solo ai casi nei quali la residua capacità naturale del soggetto lo
mette in condizione di elaborare dentro di sè, in modo ponderato e
consapevole, sulla base della propria personale e insindacabile scala
di valori, nonchè di comunicare al mondo esterno, razionali scelte
di vita.
Nondimeno, nessuna chiara previsione normativa lascia intendere
che, differenziandosi anche in questo dall'interdizione e
l'inabilitazione, la nomina dell'amministratore di sostegno sia
subordinata al consenso o al mancato rifiuto del beneficiario (in tal
senso: tribunale di Genova - Ufficio del giudice tutelare, decreto 1°
marzo 2005).
Inoltre, secondo una tesi giurisprudenziale di merito che trova
numerosi riscontri decisionali, la stessa dialettica giudice tutelare
-- amministatore di sostegno-beneficiario, e in particolare il
coinvolgimento effettivo di quest'ultimo nelle singole scelte
gestionali, non è condizione di validità della procedura e dei
singoli atti, negoziali e non, posti in essere per la cura dei suoi
interessi, secondo la previsione del decreto di nomina.
Non a caso, nei decreti di nomina dei g.t. che accolgono tale
orientamento (per tutti: decr. 28 gennaio 2005 del Tribunale di Roma
- Ufficio del giudice tutelare), laddove si invita l'amministratore
di sostegno a informare preventivamente il beneficiario e a
raccoglierne l'eventuale dissenso rispetto a ciascun atto gestionale
da compiere nel suo interesse, si rinviene la clausola finale di
salvezza «ove ciò sia possibile».
In sintesi: la amministrazione di sostegno può incidere
negativamente, sia pure in misura minore rispetto all'interdizione e
all'inabilitazione, sulla capacità legale di agire della persona,
ossia su un suo fondamentale bene giuridico, e non può essere dalla
stessa impedita, sì da paralizzare l'intervento invasivo dello
Stato-giudice, attraverso una semplice manifestazione di dissenso: di
qui la necessità che anche il destinatario ditale misura, proprio
come l'interdicendo e l'inabilitando, sia messo in grado di difendere
compiutamente tale situazione giuridica di libertà attraverso la
assistenza di un difensore tecnico phe lo rappresenti
obbligatoriamente in giudizio.
La legge istitutiva dell'aniministrazione di sostegno, tuttavia,
non prevede l'obbligatorietà di tale presenza, nè individua il modo
di sopperire alla sua assenza, ad es. attraverso la nomina di un
difensore d'ufficio.
Tali norme, e in particolare gli artt. 407 e 408 c.c. regolanti
il procedimento di nomina e 716 c.p.c., sembrano pertanto violare gli
artt. 2, 3 e 24 della Costituzione.
La questione, in ogni caso, appare a questo giudice non
manifestamente infondata, nonchè rilevante nel caso di specie, nel
quale, come si è visto, il ricorso non è stato presentato
direttamente dal beneficiario, bensì da uno degli altri soggetti
abilitati dall'at. 406 c.c., e l'interessato stesso risulta per
tabulas non assistito da difensore.
A riprova di ciò, è sufficiente rilevare che, secondo un
consistente indirizzo giurisprudenziale di merito che muove dalla
tesi della necessità della difesa tecnica (Tribunale di Livorno -
Sez. distaccata di Piombino, decreto 28 aprile 2004; Tribunale di
Padova- Sez. I, decreto 21 maggio 2004 e successive conformi;
Tribunale di Milano - Sez. IX, 2 marzo 2005, giudice Marini; Corte di
appello di Milano, decreto 11 gennaio 2005), l'assenza di un
difensore porta quale inevitabile conseguenza la nullità, insanabile
e rilevabile d'ufficio, del ricorso introduttivo e di tutti gli
conseguenti, attenendo alle regolare costituzione del rapporto
processuale (in tal senso, tribunale di Venezia - Sezione distaccata
di Dolo, ord. del g.t. del 13 giugno 2005).
Ne viene che, nel caso di specie, questo g.t. è chiamato a
decidere in via preliminare se il ricorso introduttivo è nullo o se
lo stesso abbia validamente dato avvio alla procedura di nomina
dell'amministratore di sostegno.
Nel primo caso, all'interessata non verrebbe però assicurata la
protezione di cui verosimilmente necessità, mentre nel secondo non
le verrebbe compiutamente garantito l'esercizio del diritto di
difesa.
1) Probabilmente diverso è invece il discorso da condurre
sull'attività di assistenza, attività di cui pure
l'a.d.s. può essere incaricato a norma dell'art. 405,
n. 4, c.c. Non si può infatti parlare in proposito di
assistenza materiale o psicologica, bensì giuridica,
ovverosia di un atto deliberativo della volontà, di volta
in volta reso manifesto dall'a.d.s., che deve integrare, ai
fini della sua validità, l'atto giuridico o negoziale cui
si rifersice, ed è, per tale motivo, assistenza per
definizione necessaria.
2) Principio, come è noto, severamente censurato dalla
Corte di cassazione in sede penale, sul presupposto che le
valutazioni specialistiche che il giudice trae direttamente
dalla sua scienza privata, in ipotesi molto approfondita in
una certa maniera, e la conseguente rinuncia all'apporto
dello specialista (nel noto caso si trattava di una perizia
grafica molto complessa), e così ai fini della decisione,
sono direttamente e per la prima volta rese note alle parti
nella motifvazione del provvedimento. Le stesse sono
pertanto sottratte a una preventiva conoscenza e
contestazione tecnica da parte degli interessati, con
violazione del principio del contraddittorio e del diritto
di difesa (la sentenza e la n. 9047 del 1999, V sez. pen.).
3) Secondo i primi commentatori della sentenza della Corte
cost. n. 440/2005, questa decisione interpretativa di
rigetto, più che sancire il carattere residuale
dell'interdizione, avrebbe conferito autorevolezza
costituzionale all'alternativa interpretativa segnalata dal
giudice rimettente, ossia nel senso della applicabilità
dell'A.d.S. alle sole ipotesi di infermità psichica meno
gravi di quelle che giustificano l'interdizione e la stessa
inabilitazione, derivandone conseguentemente
l'adottabilità, da parte del g.t., di misure limitative
dell'autonomia giuridica del soggetto incapace non già ad
ampio spettro, all'opposto davvero mirate a specifiche
categorie di atti se non ad atti singoli. Secondo questo
primo commento (in Guida al Diritto del 21 gennaio 2006):
«La Corte nella parte motivazione accoglie in parte questa
tesi, laddove afferma che "in nessun caso" i poteri
dell'amministratore possono coincidere "integralmente" con
quelli del tutore o del curatore, lasciando con ciò
chiaramente intendere che non è conforme alla normativa un
provvedimento di nomina dell'amministratore che limiti
completamente la capacità del beneficiario, invece di
essere puntualmente correlato alle caratteristiche del caso
concreto».
4) Si tenga peraltro presente che in forza della nuova
formulazione dell'art. 427 c.c., l'inabilitato può essere
autorizzato dal tribunale a compiere da sè solo
determinati atti di straordinaria amministrazione. Ne viene
una corrispondente limitazione dei poteri di assistenza
necessaria dello stesso curatore, secondo una logica di
flessibilità e modulabilità che mal si concilia con una
prassi interpretativa che conferisca all'amministratore di
sostegno un potere di assistenza necessaria generalizzato e
così più ampio di quello dello stesso curatore.
5) Si tenga ancora presente che in forza della nuova
formulazione dell'art. 427 c.c., l'interdetto può essere
autorizzato dal tribunale a compiere da sè solo
determinati atti di ordinaria amministrazione. Ne viene una
corrispondente limitazione dei poteri rappresentativi dello
stesso tutore, secondo una logica di flessibilità e
modulabilità che non può essere contraddetta da una
prassi interpretativa che attribuisca all'amministratore di
sostegno poteri rappresentativi più estesi di quelli dello
stesso tutore.
6) Ossia quel «libero esercizio dei diritti» da cui
l'art. 75 cpc fa dipendere la stessa capacità processuale
e che viene automaticamente meno per effetto
dell'interdizione o dell'inabilitazione (Cass. civ. Sez.
III n. 14025/1994).
7) Come ha messo in evidenza la Corte di appello di Milano
la nomina dell'amministratore di sostegno dà luogo a
«effetti che incidono sulla possibilità di un soggetto di
operare nel mondo giuridico e che coinvolgono situazioni
soggettive a contenuto patrimoniale (...) che fanno parte
di quel nucleo ristretto di "diritti inviolabili dell'uomo"
cui fa rferimento l'art. 2 della Costituzione» mentre,
secondo la Corte europea l'art. 8 C.E..D.U. «impone che il
provvedimento giurisdizionale volto ad incidere sulla
capacità di un soggetto di operare nel mondo giuridico e,
quindi ad influire sulliidentità della persona, debba
essere il risultato di un procedimento in cui operi il
principio del contraddittorio» così che la decisione sia
tale da «assicurare al destinatario degli effetti del
provvedimento la possibilità di esporre le proprie ragioni
e di espletare un controllo pieno sulla legalità degli
atti del procedimento attraverso l'esercizio del diritto di
dfesa, che non può non essere attuato, vista la natura dei
diritti coinvolti, attraverso lo strumento della difesa
tecnica» (Corte di appello Milano, ord. 2 marzo 2005).

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale degli artt. 407 e 408 del
c.c. e 716 c.p.c. in relazione agli artt. 2, 3 e 24 della Carta
costituzionale.
Sospende, pertanto, il presente giudizio, dispone la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, e ordina che, a cura della
cancelleria, la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e sia comunicata al Presidente del Senato
della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.
Chioggia, addì 3 febbraio 2006
Il giudice tutelare: Ciampaglia
06C0994