1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 18-10-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 412 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 2006
Ordinanza emessa l'8 febbraio 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale l'11 settembre 2006) dal tribunale di Bari nel procedimento penale a carico di Ota Joy Straniero - Espulsione amministrativa - Straniero sottoposto a procedimento penale, non in stato di custodia cautelare - Richiesta del questore del nulla osta per la espulsione - Diniego dell'autorita' giudiziaria in considerazione delle esigenze difensive dell'imputato - Mancata previsione - Disparita' di trattamento rispetto al cittadino italiano - Irragionevolezza - Lesione del diritto di difesa. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, commi 3 e 3-bis, e successive modificazioni. - Costituzione artt. 3, 24, 25 e 111. Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Mancata previa individuazione dei profili illeciti della fattispecie incriminatrice - Impossibilita' di svolgere una adeguata attivita' difensiva - Lesione del diritto di difesa. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, e successive modificazioni. - Costituzione artt. 3, 24, 25 e 111. (006C0876) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 18-10-2006)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale nei confronti di O.J.
straniera arrestata per il reato di ingiustificato trattenimento nel
territorio dello Stato, di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998, commesso in Bari il 6 marzo 2003;
Vista la propria ordinanza in data 8 marzo 2003, con la quale ha
sollevato questione di legittimità costituzionale con riferimento:
a) all'art. 13, commi 3 e 3-bis del decreto legislativo
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui non prevede che il giudice, all'esito della convalida
dell'arresto, possa negare il rilascio del nulla osta all'espulsione
amministrativa del cittadino straniero sottoposto a procedimento
penale per esigenze difensive;
b) all'art. 14, comma 5-ter del medesimo decreto legislativo,
nella parte in cui non consente la previa individuazione dei profili
illeciti della fattispecie incriminatrice ivi delineata;
Vista l'ordinanza n. 371 del 28 settembre/4 ottobre 2005 con la
quale la Corte costituzionale, esaminate le predette questioni, ha
ordinato la restituzione degli atti al giudice remittente, affinchè
il medesimo provvedesse ad una nuova valutazione della rilevanza e
della non manifesta infondatezza delle questioni sollevate, alla luce
dei sopravvenuti mutamenti della disciplina della materia;
Riesaminate le questioni, avuto particolare riguardo alla
sentenza della Corte costituzionale n. 223/2004 e alla nuova
disciplina dettata dalla legge n. 271/2004, entrambe richiamate
dall'ordinanza di restituzione degli atti;
Considerato che il dubbio di legittimità con riferimento alla
prima questione era determinato dal sostanziale privilegio tecnico
processuale di cui finiva per godere la p.a. - non giustificato da
esigenze di rango costituzionale ed idoneo a compromettere
l'effettivo esercizio del diritto di difesa - in conseguenza
dell'automatismo caratterizzante la disciplina del rilascio del nulla
osta;
Rilevato infatti che tale disciplina prevedeva:
che il nulla osta all'espulsione fosse rilasciato dall'a.g.
in sede di convalida dell'arresto ove l'arrestato fosse liberato;
che alla convalida seguisse la liberazione dell'arrestato,
non essendo applicabili misure cautelari, attesa la natura
contravvenzionale della fattispecie;
che il nulla osta potesse essere negato solo in presenza di
inderogabili esigenze processuali valutate in relazione
all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel
reato o imputati in procedimenti per reati connessi, e all'interesse
della persona offesa;
che la espulsione dello straniero finiva per essere scelta
obbligata, non potendo il giudice mai valutare di non concedere il
nulla osta per esigenze difensive;
che veniva compromesso l'effettivo esercizio del diritto di
difesa - il quale necessita dello scambio di informazioni tra
imputato e difensore e che viene ostacolato, se non annullato, dalle
difficoltà di comunicazione a distanza e dalle reciproche
difficoltà di comprensione della lingua - non potendosi ritenere che
la tutela del detto diritto fosse garantita attraverso la facoltà di
rientro in Italia dello straniero espulso ai fini dell'esercizio del
diritto di difesa, prevista dall'art. 17 del d.lgs. n. 286/1998,
essendo il rientro subordinato ad autorizzazioni amministrative non
coordinabili con le scadenze processuali e che comunque comportano
oneri economici spesso non sostenibili dall'imputato;
Ritenuto che i dubbi testè richiamati avrebbero potuto essere
risolti per effetto della dichiarazione di illegittimità
costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d. lgs. n. 286/1998,
intervenuta con la sentenza n. 223 del 2004 della Corte
costituzionale, atteso che:
per i fatti commessi anteriormente all'entrata in vigore
della legge n. 271/2004, quale quello oggetto del giudizio, sarebbe
rimasta l'obbligatorietà del giudizio direttissimo, e tuttavia, non
potendosi procedere all'arresto dell'imputato ed alla sua
presentazione diretta in udienza ai sensi dell'art. 558 c.p.p., il
giudizio direttissimo sarebbe stato instaurato con la citazione a
comparire in un termine non inferiore a tre giorni, ai sensi
dell'art. 450 c.p.p., idoneo ad assicurare uno spazio temporale
preventivo alla difesa;
mancando l'udienza di convalida, il giudice non avrebbe
potuto rilasciare il nulla osta all'espulsione se non all'esito del
giudizio, e, ove la stessa fosse stata eseguita prima del
provvedimento che dispone il giudizio, il giudice avrebbe dichiarato
il non luogo a procedere;
Ritenuto che invece la normativa di cui alla legge n. 271/2004,
intervenuta dopo la pronuncia della Corte costituzionale e
immediatamente applicabile per i profili processuali, lascia immutati
i dubbi di legittimità costituzionale già sottoposti all'attenzione
della Corte, atteso che:
la nuova formulazione dell'art. 14, comma 5-ter configura la
condotta di trattenimento nello Stato come delitto, punito con la
reclusione da uno a quattro anni, nel caso in cui l'espulsione sia
stata disposta dal questore per ingresso illegale dello straniero sul
territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2, lett. a) e c),
ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine
prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere
stato il permesso di soggiorno annullato o revocato;
a norma dell'art. 14, comma 5-quinquies per tali reati si
procede con il rito direttissimo ed è previsto l'arresto
obbligatorio per l'autore del fatto;
l'entità della pena prevista per la fattispecie consente
l'applicazione di misura coercitiva ai sensi dell'art. 280 c.p.p.;
se la disciplina di carattere sostanziale è inapplicabile a
fatti commessi prima della sua entrata in vigore (quale quello in
esame), attesa la modifica in malam partem, certamente applicabile è
quella di natura processuale relativa al rilascio del nulla osta
all'esito della convalida ove il soggetto arrestato sia rimesso in
libertà;
la questione sollevata è dunque ancora rilevante con
riferimento al caso in esame, non essendosi provveduto al rilascio
del nulla osta dopo la liberazione dell'arrestata in presenza della
sollevata eccezione;
l'applicabilità della misura della custodia cautelare in
carcere opera solo in maniera apparente sul denunciato automatismo ed
è anzi causa di ulteriori disparità di trattamento;
la prevista applicabilità della misura cautelare carceraria,
l'unica che impedisce il rilascio del nulla osta all'espulsione, non
coincide con la certa applicazione della stessa;
la custodia cautelare in carcere infatti dovrà essere
applicata nel rispetto dei criteri di cui all'art. 275 c.p.p.,
osservando in particolare il principio di proporzionalità - secondo
il quale la scelta della misura deve essere effettuata tenendo
presente l'entità del fatto e la sanzione che si ritiene possa
essere irrogata - e quello secondo il quale non può essere applicata
la misura cautelare della custodia se il giudice ritiene che con la
sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della
pena;
pertanto solo nelle ipotesi in cui la condotta di cui
all'art. 14, comma 5-ter appaia particolarmente grave, perchè per
esempio connessa o strumentale a più gravi reati, ovvero nel caso di
soggetti censurati, per i quali è da escludere il beneficio della
sospensione condizionale della pena irroganda, potrà essere
applicata la misura della custodia in carcere ed essere perciò
negato il nulla osta alla espulsione dello straniero;
nei casi di minore gravità - peraltro statisticamente più
diffusi - alla convalida dell'arresto seguirà la liberazione dello
straniero e il rilascio necessitato del nulla osta all'espulsione,
con la conseguenza della concreta impossibile partecipazione dello
stesso al processo - in considerazione della sostanziale
inoperatività dell'art. 17 del d.lgs. n. 286/1998 - e del mancato
effettivo esercizio del diritto di difesa che vi è connesso;
ciò comporta un differente e ingiustificato trattamento
dello straniero rispetto al cittadino italiano, al quale è sempre
garantita la partecipazione al processo, tanto da avere rilevanza per
esempio, l'impedimento dell'imputato contumace, cioè di colui che
per scelta ha deciso di non partecipare al giudizio;
tale normativa è altresì in contrasto con i principi da
ultimo recepiti dal legislatore con la nuova formulazione
dell'art. 175 c.p.p., finalizzata a garantire la partecipazione
dell'imputato al processo e intervenuta dopo le numerose condanne
della Corte europea nei confronti dello Stato italiano con
riferimento al giudizio contumaciale la predetta disciplina crea
disparità di trattamento anche tra gli stranieri, con riferimento
alla medesima fattispecie (quella di cui all'art. 14, comma 5-ter),
giacchè finisce per garantire la partecipazione al processo e
l'effettivo esercizio del diritto di difesa solo agli imputati
stranieri sottoposti alla misura cautelare;
tale scelta appare irragionevole anche con riferimento alla
ratio della nuova normativa, come evidenziata dalla Corte con
l'ordinanza di restituzione degli atti, giacchè l'urgente
allontanamento dal territorio dello Stato finisce per riguardare
soggetti la cui pericolosità sociale è inesistente, tanto da non
essere stata loro applicata una misura cautelare a tutela della
collettività;
Rilevato che la seconda questione, relativa alla indeterminatezza
dell'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 - derivante dalla
mancata specificazione dei giustificati motivi che alla stregua del
suo dettato renderebbero legittimo il trattenimento dello straniero
pur colpito da ordine di allontanamento del questore - sollevata in
quanto tale omissione impedisce alla pubblica accusa di formulare una
chiara contestazione del fatto ascritto ed allo straniero di
individuare preventivamente e con certezza i comportamenti penalmente
repressi, nonchè di svolgere un'adeguata attività difensiva in caso
di contestazione dell'illecito, non pare essere stata risolta nè
dalla ordinanza di restituzione degli atti, nè dalla legge
n. 271/2004 che sotto tale profilo non ha introdotto mutamenti.

P. Q. M.
Letto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Reitera la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 13, comma 3 e 3-bis, 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, e
succ. mod. in riferimento agli artt. 3, 24, 25 e 111 Cost. già
sollevata con l'ordinanza dell'8 marzo 2003;
Dispone la sospensione del procedimento nei confronti di Ota Joy
nato in Nigeria il 14 gennaio 1974, residente in Napoli, ma dimorante
in Bari alla via Nicolai n. 86, e domiciliata per ogni effetto presso
il difensore di fiducia avv. T. Barile;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria copia della presente
ordinanza sia comunicata al Presidente della Camera dei deputati, al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente del Consiglio
dei ministri.
Bari, addì 8 febbraio 2006
Il giudice: Gozzo
06C0876