1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 16-12-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 298 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 luglio 2009
Ordinanza del 27 agosto 2009 emessa dalla Corte di cassazione sul ricorso proposto da Papierz Miroslaw Kazimierz. Estradizione - Mandato d'arresto europeo - Consegna per l'estero - Consegna esecutiva - Rifiuto della consegna - Previsione che la Corte di appello rifiuti la consegna se il mandato di arresto europeo sia stato emesso ai fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della liberta' personale, qualora la persona ricercata sia cittadino italiano, sempre che la Corte di appello disponga che tale pena o misura di sicurezza sia eseguita in Italia conformemente al suo diritto interno - Mancata previsione del rifiuto della consegna del residente non cittadino - Contrasto con la normativa comunitaria, e in particolare con il principio di non discriminazione - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Diversita' di trattamento del residente non cittadino nel caso di mandato d'arresto esecutivo rispetto al caso di mandato d'arresto processuale (art. 19, comma 1, lett. c), della legge n. 69 del 2005). - Legge 22 aprile 2005, n. 69, art. 18, comma 1, lett. r). - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 117, primo comma. (009C0740) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 16-12-2009)

LA CORTE DI CASSAZIONE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da
Papierz Miroslaw Kazimierz nato a Rzeszow (Polonia) il 12 dicembre
1984, cittadino polacco, avverso la sentenza 18 giugno 2009 della
Corte di appello di Roma.
Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso.
Sentita la relazione fatta dal consigliere Luigi Lanza.
Udito il pubblico ministero, nella persona del sostituto
procuratore generale Carmine Stabile che ha concluso per il rigetto
del ricorso, nonchè l'avv. Antonio Fiorella che ha chiesto
nell'ordine: 1) l'accoglimento del ricorso, anche a seguito di
applicazione analogica della norma dell'art. 19, comma 1, lettera c)
legge 22 aprile 2005, n. 69; 2) la rimessione degli atti alla Corte
costituzionale per lo scrutino di legittimità dell'art. 18, comma 1,
lettera r) legge 22 aprile 2005, n. 69, per violazione degli artt. 3,
27, 117, primo comma, Costituzione nonchè delle norme della
decisione quadro 2002/584/GAI; 3) la sospensione del procedimento in
attesa della definizione da parte della Corte di giustizia delle
Comunità europee, della causa C-123/08, concernente la questione
pregiudiziale, sollevata dal Rechtbank Amsterdam il 21 marzo 2008 (in
Gazzetta Ufficiale Comunità europee C 116/18), in punto di
discriminazione tra cittadini degli Stati membri dell'Unione europea.
1) I fatti e la decisione impugnata.
Il cittadino polacco Mirostaw Kazimierz Papierz, arrestato in
Italia il 23 aprile 2009, in quanto destinatario di un mandato di
arresto europeo, ricorre, a mezzo del suo difensore, contro la
sentenza 18 giugno 2009 della Corte di appello di Roma, che ne ha
disposto la consegna all'autorità dello Stato di Polonia,
richiedente, ex legge n. 69/2005, ai fini dell'esecuzione di una pena
privativa della libertà personale.
Risulta dagli atti che il ricorrente è destinatario del mandato
di arresto europeo in data 6 luglio 2006 n. II KOP 19/06, del
Tribunale circondariale di Rzeszow (Polonia), per concorso in duplice
rapina, per avere, con altre persone, nei giorni 11 gennaio 2003 e 15
gennaio 2003, mediante violenza alle persone, uso di armi da fuoco e
di fiamma ossidrica, sottratto denaro ed altro in due negozi di
Debica (Polonia), reati questi previsti dagli artt. 280, 157, 11 del
codice penale polacco e per i quali il Papierz ha riportato condanna
definitiva, ad anni 3 e mesi 6 di reclusione, dalla Corte
distrettuale di Debica (Polonia), con sentenza 19 novembre 2003 (pena
ancora da espiare: indicata in anni 3, mesi 1 e giorni 22 di
reclusione).
Risulta ancora prodotta agli atti, documentazione (certificati di
residenza e stato di famiglia, contratto di lavoro del coniuge,
certificato di frequenza della scuola materna da parte del figlio),
non contestata nella sentenza della corte distrettuale, intesa ad
avvalorare la circostanza che il ricorrente ha effettiva residenza in
Italia ed ha ivi istituito la sede principale anche dei suoi
interessi affettivi.
La decisione impugnata, nel disporre la consegna del condannato,
ha stabilito, citando una costante giurisprudenza di questa Corte
(Cass. pen., sez. VI, n. 21669/2007, Kabrine) che non può nella
specie applicarsi - come dedotto dalla difesa - il disposto dell'art.
18, comma 1, lettera r) legge n. 69/2005, il cui particolare regime
si applica al solo cittadino italiano e non può estendersi in via
interpretativa allo straniero residente in territorio italiano.
La stessa Corte d'appello, poi, nel riprendere la sentenza di
questa Corte citata dai difensori (Cass. Pen., sez. VI, n. 1421/2009
Markovic), osserva che nella stessa decisione si conferma
testualmente, a proposito di un cittadino straniero condannato con
sentenza definitiva, che, non può trovare accoglimento la sua
richiesta di scontare la pena in Italia, posto che, ai sensi della
citata norma dell'art. 18, comma 1, lettera r), tale possibilità è
stata prevista per il solo cittadino italiano e non per lo straniero,
quand'anche residente nel territorio dello Stato.
2) I motivi di impugnazione e le conclusioni del ricorrente Papierz.
La difesa del consegnando lamenta con un primo motivo che la
sentenza impugnata non abbia nella specie fatto applicazione - come
richiesto - dal disposto dell'art. 19, comma 1, lettera c), della
legge n. 69/2005, del quale ricorrevano tutti i requisiti, e che, a
giudizio del ricorrente, era applicabile anche per il mandato
finalizzato alla esecuzione di una condanna definitiva e non per il
solo «m.a.e. processuale», come aveva erroneamente ritenuto la
decisione impugnata.
Con ulteriore deduzione si lamenta l'assenza di motivazione sul
punto della effettività e continuità della residenza del ricorrente
nel territorio dello Stato, funzionale all'applicazione della norma
ultima citata.
Con produzione documentale, il giorno prima dell'udienza, l'avv.
Fiorella, difensore dei ricorrente, ha dimesso le conclusioni
presentate il 24 marzo 2009 dall'Avvocato generale della Corte di
giustizia delle Comunità europee, Yves Bot, nella Causa C-123/08, la
quale concerneva una questione pregiudiziale, in corso di decisione
presso la Corte di giustizia delle Comunità, sollevata dal Rechtbank
Amsterdam il 21 marzo 2008 (in Gazzetta Ufficiale Comunità europee C
116/18).
Ha rilevato la difesa che si tratta di questione che ha ad
oggetto la legittimità di una disciplina nazionale la quale, nel
dare esecuzione alla decisione quadro 2002/584 (disciplina del
mandato di arresto europeo), discrimini, nel regolamentare i casi di
rifiuto dell'esecuzione, tra cittadino nazionale e cittadino di uno
Stato dell'Unione europea, residente nel territorio dello Stato di
esecuzione del mandato stesso.
Secondo il ricorrente si versa in una tematica che, collegandosi
a principi costituzionali espressi dagli artt. 3, 27, terzo comma e
117 Cost., nonchè comunitari, toccherebbe immediatamente anche
l'interpretazione degli artt. 18, comma 1, lett. r) e 19, comma 1,
lett. c) legge 22 aprile 2005, n. 69, ponendosi, in termini
corrispondenti, nel procedimento in oggetto a carico del sig.
Papierz, il quale, cittadino di nazionalità polacca, risiede
stabilmente in Italia con il proprio nucleo familiare.
In particolare, si evidenzia nella memoria che Avvocato generale
ha concluso (cfr. punto 154) nel senso che: «In conformità dell'art.
4, punto 6, della decisione quadro, un cittadino di un altro Stato
membro che dimori o risieda nello Stato membro di esecuzione, ai
sensi di questa disposizione, è assimilato a un cittadino di tale
Stato nel senso che deve poter beneficiare di "una decisione di non
esecuzione della consegna" e della possibilità di scontare la pena
nel detto Stato».
Per tali motivi si è anche chiesta la sospensione del
procedimento, in attesa della decisione Corte di giustizia delle
Comunità, sul punto in cui è escluso dalle guarentigie riconosciute
ai propri cittadini, e, nello specifico, dal «rifiuto di consegna»,
lo straniero destinatario di una decisione di condanna per pena
privativa della libertà personale - cittadino di Stato membro - che
dimori o risieda sul territorio nazionale italiano, persona invece,
per la quale, il successivo art. 19, comma 1, lettera c), prevede
l'istituto della «consegna subordinata», qualora il residente
cittadino straniero sia oggetto di mandato di arresto europeo «ai
fini di un'azione penale».
2.1) La norma applicata: art. 18, comma 1, lettera r) legge 22 aprile
2005, n. 69.
L'art. 18, comma 1, lettera r) citato, riprende in forma di
rifiuto della consegna la disposizione contenuta nell'art. 4, par. 6
della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno
2002, relativa al mandato d'arresto europeo, che consente di non
eseguire la consegna «se il mandato d'arresto europeo è stato
rilasciato ai fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di
sicurezza privative della libertà, qualora la persona ricercata
dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o vi
risieda, se tale Stato si impegni a eseguire esso stesso tale pena o
misura di sicurezza conformemente al suo diritto interno».
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, il particolare regime
stabilito dall'art. 18, comma 1, lett. r) legge n. 69/2005 in tema di
mandato esecutivo, si applica al solo cittadino italiano (Cass. pen.,
sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007 - 1° giugno 2007, Kabrine) e non
può estendersi in via interpretativa allo straniero che risieda sul
territorio italiano, in quanto la decisione-quadro 2002/584/GAI si
limita a facoltizzare gli Stati membri dell'Unione europea ad
estendere le guarentigie, eventualmente riconosciute ai propri
cittadini, anche agli stranieri residenti sul loro territorio (Cass.
pen., sez. F, n. 34210, del 4 settembre 2007-7 settembre 2007, Dobos,
Rv. 237055; sez. 6, n. 16213, del 16 aprile 2008-17 aprile 2008,
Badilas, Rv. 239720, in via mass.; sez. 6, n. 25879, del 25 giugno
2008-26 giugno 2008, Vizitiu, Rv. 239946).
2.2) La norma applicabile secondo l'impugnazione proposta: art. 19,
comma 1, lettera c) legge 22 aprile 2005, n. 69.
Il ricorso del Papierz, invece, prospetta criticamente come
applicabile, in via analogica, o, comunque, mediante
un'interpretazione costituzionalmente orientata, la norma dell'art.
19, comma 1, lettera c) legge n. 69/2005, una disposizione che nel
suo tenore lessicale ricalca il contenuto dell'art. 5, par. 3 della
decisione-quadro, il quale prevede la consegna condizionata «ai fini
di un'azione penale» del cittadino o del residente dello Stato di
esecuzione («la consegna è subordinata alla condizione che la
persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro
di esecuzione per scontarvi la pena o la misura di sicurezza
privative della libertà eventualmente pronunciate nei suoi confronti
nello Stato membro emittente»).
La condizione in questione, dettata in tema di «mandato di
arresto europeo processuale», risulta collegata - a differenza
dell'omologa disposizione dell'art. 18, comma 1, lettera r) in tema
dì mandato esecutivo - alla alternativa qualità di essere il
consegnando «cittadino italiano», oppure «residente dello Stato
italiano» e il raffronto critico tra le due disposizioni è stato
sempre risolto nella affermazione che soltanto «la persona
giudicanda» (cittadino o residente dello Stato), e per la quale è
appunto in corso l'azione penale, ha titolo per invocare l'art. 19,
comma 1, lettera c), in punto di «consegna subordinata».
Nella ipotesi invece, come quella in esame, di azione penale già
esercitata e consumata con la decisione di condanna irrevocabile,
solo «il cittadino italiano» e non quindi «il residente dello Stato»,
può beneficiare della disciplina apprestata dall'art. 18, comma 1,
lettera r).
3) Rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1, lettera r) legge
22 aprile 2005, n. 69, con riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma,
e 117 primo comma Costituzione.
Il presente giudizio, che attiene alla consegna o meno del
cittadino polacco Papierz, nel quadro dell'istituto del mandato di
arresto europeo, non può essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità costituzionale, proposta
dal ricorrente, che risulta pertanto rilevante ai fini della
decisione, considerato che le disarmonie di trattamento tra cittadini
italiani e residenti, nei contesti prospettati e come si argomenterà
più oltre, sono idonee a concretizzare l'ulteriore requisito della
non manifesta infondatezza della questione, a sensi dell'art.
23, secondo comma, legge 11 marzo 1953, n. 87.
3.1) Profili di rilevanza della dedotta questione di legittimità.
La questione, nei termini prospettati è di risolutiva rilevanza
nella vicenda, dato che il ricorrente Papierz, a quanto risulta, ha
fornito la prova necessaria, e nei termini richiesti dalla
giurisprudenza di questa Corte, del suo concreto radicamento sul
territorio e della sua abitudine alla dimora, ed il relativo giudizio
(di consegna oppure di rifiuto di consegna) non può quindi essere
definito in modo indipendente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale della norma dell'art. 18, comma 1,
lettera r), applicata dai giudici di merito per negare il chiesto
rifiuto di consegna.
La nozione di «residente», infatti va determinata in modo che sia
funzionale all'assimilazione dello straniero residente al cittadino,
operata dall'art. 4 n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI-quadro
2002/584/GAI, con la conseguenza che assume rilievo l'esistenza,
nella specie non contestata, di un «radicamento reale e non
estemporaneo» dello straniero in Italia, che dimostri che egli abbia
ivi istituito, con continuità temporale e sufficiente stabilità
territoriale, la sede principale e non occasionale, anche se non
esclusiva, dei propri interessi affettivi, professionali od economici
(Cass. pen., cfr.: sez. 6, n. 12665, del 19 marzo 2008 - 21 marzo
2008, Vaicekauskaite, Rv. 239156), richiedendosi inoltre che tale
scelta sia altresì indicativa di una volontà di stabile permanenza
nel territorio italiano, per un apprezzabile periodo di tempo (Cass.
pen., sez. 6, n. 17643, del 28 aprile 2008-30 aprile 2008, Chaloppe,
Rv. 239651).
Il ricorrente quindi, in quanto «cittadino dello Stato di
emissione», che ha però individuato nel territorio dello Stato di
esecuzione la sede principale dei suoi interessi, avrebbe titolo a
vedere accolta la sua domanda, laddove fosse rimosso il vizio dedotto
di illegittimità costituzionale della norma ostativa, individuata
nel citato art. 18, comma 1, lettera r), nella parte in cui non
prevede il rifiuto della consegna del «residente non cittadino
italiano».
3.2) Profili di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità e negativa esplorazione circa la sussistenza di una
lettura alternativa, conforme a Costituzione e aderente al principio
di «interpretazione conforme alla decisione quadro».
Sull'applicabilità al solo cittadino italiano del particolare
regime previsto dall'art. 18, comma 1, lettera r) legge n. 69/2005
(Cass. pen., sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007 - 1° giugno 2007,
Kabrine) e sulla impossibilità di estenderlo, in via interpretava,
allo straniero che dimori o risieda sul territorio italiano, questa
Corte di legittimità - come già detto - si è più volte
pronunciata, anche nel senso che la decisione-quadro 2002/584/GAI dà
una mera facoltà agli Stati membri dell'Unione europea di estendere
le guarentigie eventualmente riconosciute ai propri cittadini anche
agli stranieri residenti sul loro territorio (Cass. pen., sez. F, n.
34210, del 4 settembre 2007-7 settembre 2007, Dobos, Rv. 237055; sez.
6, n. 16213, del 16 aprile 2008 - 17 aprile 2008, Badilas, Rv.
239720; sez. 6, n. 25879, del 25 giugno 2008 - 26 giugno 2008,
Vizitiu, Rv. 239946).
Tale indirizzo è stato ancora ribadito con la precisazione che
la limitazione del rifiuto, in favore del solo cittadino italiano,
non si porrebbe in contrasto con i principi della decisione quadro
2002/584/GAI, posto che quest'ultima enuncia «ipotesi di rifiuto
facoltative» la cui trasposizione, in una specifica disposizione
interna, è affidata all'autodeterminazione decisoria dei singoli
legislatori nazionali.
Si tratterebbe, dunque, di una scelta di politica criminale
rispondente ad esigenze dell'ordinamento nazionale ed a canoni di
valutazione discrezionale, che sarebbero immuni da possibili censure
di irragionevolezza, e sulla quale nessuna incidenza potrebbe
esercitare la sentenza della Corte di giustizia CE del 17 luglio
2008, C- 66/08, Kozlowsky, che si è invece limitata ad offrire
l'interpretazione uniforme della nozione di residenza richiamata nel
su citato art. 4, punto 6, senza esprimersi in via generale sulla
correttezza o meno delle normative nazionali attuative della
Decisione quadro in tema di rifiuto della consegna (Cass. pen., sez.
F, n. 35286, del 2 settembre 2008-15 settembre 2008, Zvenca).
Premesso quindi che tale preciso orientamento interpretativo di
questa Corte è stato rigorosamente rispettato dalla corte
distrettuale romana, si deve ora verificare la possibilità di
seguire una interpretazione diversa da quella accolta, esplorando la
sussistenza di eventuali letture conformi a Costituzione, prima di
sollevare una questione di legittimità costituzionale.
Nella specie peraltro, univocità testuale che connota il tenore
della norma dell'art. 18, comma 1, lettera r) (m.a.e. esecutivo),
nonchè la valutazione comparativa con il disposto dell'art. 19,
comma 1, lettera c) (m.a.e. processuale) non autorizzano soluzioni
interpretative diverse da quelle fatte proprie dalla decisione
impugnata.
Va infatti preso atto che il legislatore ha fatto una scelta
normativa, diversa da quella che oggi si invoca, la quale, per la sua
precisa connotazione anche lessicale, impedisce una qualsiasi forma
di superamento od aggiramento ermeneutico in termini di applicazione
analogica: la norma esclusivamente applicabile risulta essere
pacificamente quella indicata nella sentenza impugnata e cioè l'art.
18, comma 1, lettera r), legge n. 69/2005.
Neppure può ritenersi che, come prospetta il ricorrente, il
riferimento alla decisione quadro consenta una dilatazione
interpretativa in bonam partem, che estenda allo straniero «residente
dello Stato» e destinatario di una «richiesta di consegna esecutiva»
il più favorevole trattamento riservato al cittadino, in quanto vi
osta il chiaro disposto limitativo dell'art. 18, comma 1, lettera r).
È vero infatti, come più volte ha chiarito la Corte di
giustizia delle Comunità europee, che i giudici nazionali, in linea
con il «principio di interpretazione conforme», sono tenuti a
interpretare il proprio diritto interno - per quanto possibile - alla
luce della lettera e dello scopo della decisione quadro, al fine di
conseguire il risultato perseguito da questa, ma è anche vero che
tale obbligo cessa allorchè il diritto interno - come nella specie -
non consenta un'interpretazione compatibile con la decisione quadro,
non potendo il principio di interpretazione conforme servire da
fondamento a un'interpretazione contra legem (cfr. Corte di giustizia
delle Comunità europee, sentenza 16 giugno 2005, Pupino).
3.3) Le censure di illegittimità costituzionale in riferimento agli
artt. 117, primo comma e 27, terzo comma Costituzione.
Il ricorrente, richiamando le ampie considerazioni svolte
dall'Avvocato generale della Corte CEE a sostegno delle conclusioni
presentate il 24 marzo 2009, nella causa C-123/08, ha dedotto, in
relazione all'art. 117, primo comma Cost., che l'art. 18, comma 1,
lettera r), nel limitare al cittadino la previsione del rifiuto della
consegna, si pone in contrasto con la normativa comunitaria cui la
legge n. 69/2005 ha inteso dare attuazione.
In effetti l'art. 4 n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI, con
la previsione che l'autorità giudiziaria dell'esecuzione può
rifiutare la consegna per un m.a.e. esecutivo «qualora la persona
ricercata dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o
vi risieda», regola un caso di rifiuto rimesso, a quanto pare (le
conclusioni dell'Avvocato generale però ne dubitano), alla
discrezionalità del legislatore nazionale, ma non consente a questo
di differenziare la posizione del cittadino da quella del «residente
non cittadino», dato che l'esecuzione della pena nello Stato
richiesto della consegna, anzichè in quello della condanna, è
prevista non per il riconoscimento di un privilegio in favore del
cittadino, solo eventualmente estensibile al residente, ma per
consentire alla pena di svolgere nel migliore dei modi la funzione di
risocializzazione del condannato, rendendo possibile il mantenimento
dei suoi legami familiari e sociali per favorire un corretto
reinserimento al termine dell'esecuzione; funzione questa che non
tollera distinzioni tra cittadino e residente.
Le medesime ragioni sorreggono la disposizione dell'art. 5 n. 3
della decisione-quadro, in tema di m.a.e. processuale, secondo la
quale «se la persona oggetto del mandato d'arresto europeo ai fini di
un'azione penale è cittadino o residente dello Stato membro di
esecuzione, la consegna può essere subordinata alla condizione che
la persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato
membro di esecuzione per scontarvi la pena».
Anche in questo caso la posizione del cittadino è parificata a
quella del residente e non potrebbe ritenersi giustificata una
differenziazione della legislazione nazionale tra le due posizioni.
Ancor meno giustificata quindi risulta una differenziazione come
quella operata dalla legge n. 69/2005, che per il m.a.e. esecutivo,
nell'art. 18, comma 1, lettera r), tratta il residente in modo
diverso dal cittadino, mentre per il m.a.e. processuale, nell'art.
19, comma 1, lettera c), lo parifica.
Insomma, nella prospettiva della decisione quadro, una disparità
di trattamento tra cittadini e residenti non può essere
giustificata, avuto riguardo al «principio di individualizzazione del
regime di (futura) esecuzione», il quale non può che essere
«indistintamente» preordinato e finalizzato ad accrescere le
opportunità di inserimento del condannato nel tessuto relazionale,
sociale, affettivo, ma anche economico ed abitativo, più funzionale
allo sviluppo delle potenzialità socializzanti e rieducative della
pena, inflitta (oppure infliggenda) dallo Stato di emissione, ma
della cui positiva operatività vengono a trarre diretto ed immediato
beneficio sia io Stato di esecuzione, in quanto Stato della
cittadinanza o della residenza del consegnando, sia gli altri Stati
dell'Unione europea.
Infatti, come ha rilevato l'Avvocato generale della Corte CEE
nelle ricordate conclusioni, «l'apertura delle frontiere ha reso gli
Stati membri solidalmente responsabili nella lotta contro la
criminalita'» e perciò «si impone la trasposizione dell'art. 4 n. 6
della decisione quadro nel diritto di ciascuno Stato membro,
affinchè il mandato di arresto europeo non si applichi a discapito
del reinserimento della persona condannata e, quindi, dell'interesse
legittimo di tutti gli Stati membri alla prevenzione della
criminalità, che il motivo di non esecuzione enunciato in tale
disposizione mira a garantire».
È da aggiungere che l'obbiettivo perseguito dagli artt. 4 n. 6 e
5 n. 3 della decisione quadro è riconducibile al principio,
consacrato nell'art. 27, terzo comma Cost., che le pene «devono
tendere alla rieducazione del condannato» e che sotto questo aspetto
il ricorrente ha fondatamente prospettato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 18, comma 1, lettera r) anche con
riferimento a tale disposizione costituzionale.
I rilievi finora svolti riguardano la posizione del residente non
cittadino, in genere, sia che appartenga a uno Stato dell'Unione
europea sia che appartenga a uno Stato terzo, ma nel caso in esame,
essendo stata richiesta la consegna del cittadino di uno Stato membro
dell'Unione europea, si pone un'ulteriore e più specifica questione,
relativa alla conformità dell'art. 18, comma 1, lettera r) alle
norme comunitarie e in particolare al principio di non
discriminazione sancito dall'art. 12 CE.
Ai sensi dell'art. 17, n. 1 CE chiunque abbia la cittadinanza di
uno Stato membro è cittadino dell'Unione e, ai sensi dell'art. 18,
n. 1 CE, ogni cittadino dell'Unione ha il diritto di circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte
salve le limitazioni e le condizioni previste dal Trattato CE e dalle
disposizioni adottate in applicazione dello stesso.
Perciò, al fini della determinazione dello Stato nel quale deve
essere eseguita una pena, risulta ingiustificata una differenziazione
tra cittadini dell'Unione e appare condivisibile l'affermazione
dell'Avvocato generale della Corte CE che «in conformità dell'art. 4
n. 6 della decisione quadro, un cittadino di un altro Stato membro
che dimori o risieda nello Stato membro di esecuzione, ai sensi di
questa disposizione è assimilato a un cittadino di tale Stato, nel
senso che deve poter beneficiare di una decisione di non esecuzione
della consegna e della possibilità di scontare la pena nei detto
Stato».
L'art. 18, comma 1, lettera r) limita però, come si è visto, il
rifiuto della consegna al caso in cui la richiesta riguardi un
«cittadino italiano», imponendola per tutti gli altri cittadini
dell'Unione europea, e anche sotto questo aspetto può fondatamente
prospettarsi che, contrariamente a quanto dispone l'art. 117, primo
comma Cost., non siano stati rispettati i «vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario».
3.4) La censura di illegittimità costituzionale in riferimento
all'art. 3 Cost.
Anche se la disposizione dell'art. 18, comma 1, lettera r) legge
n. 69/2005 non dovesse risultare in contrasto con la normativa
comunitaria resterebbe comunque priva di ragionevole giustificazione
la diversità di trattamento del residente non cittadino, nel caso di
m.a.e. esecutivo e nel caso di m.a.e. processuale.
In questo secondo caso infatti, come si è visto, l'art. 19,
comma 1, lettera c) parifica il residente al cittadino, stabilendo
che la consegna può essere subordinata alla «condizione che la
persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro
di esecuzione per scontarvi la pena», e non c'è alcuna ragione
plausibile perchè il residente possa scontare la pena nello Stato di
esecuzione quando il m.a.e. è processuale e non anche quando il
m.a.e. è esecutivo.
A ben vedere anzi potrebbe avere una qualche giustificazione una
disciplina inversa, perchè, nel caso dì m.a.e. esecutivo,
l'esecuzione della pena in Italia impedisce l'allontanamento della
persona di cui è stata richiesta la consegna e quindi consente il
mantenimento, per quanto è possibile, delle sue relazioni familiari
e sociali, mentre nel caso di m.a.e. processuale la persona non può
non essere consegnata allo Stato di emissione e la restituzione
all'Italia per scontarvi la pena è destinata ad avvenire quando tali
rapporti hanno già subito un affievolimento. Perciò è in questo
caso che potrebbe risultare meno dannosa l'esecuzione della condanna
nello Stato di emissione, nel quale la persona oggetto del m.a.e.
resterebbe per scontare la pena dopo essere stata detenuta per il
processo.
In conclusione appare non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt.3, 27 comma 3, e 117 primo comma Cost., la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1,
lettera r) legge 22 aprile 2005, n. 69, nella parte in cui non
prevede il rifiuto della consegna del residente non cittadino.
Si impone pertanto la rimessione della questione alla Corte
costituzionale per la sua decisione ai sensi degli artt. 1 legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli artt. 3, 27, terzo comma, e 117, primo comma Cost., la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1, lettera r)
legge 22 aprile 2005, n. 69 nella parte in cui non prevede il rifiuto
della consegna del residente non cittadino; sospende il giudizio,
ordinando che, a cura della cancelleria, siano trasmessi gli atti
alla Corte costituzionale; ordina alla cancelleria di notificare la
presente ordinanza al Presidente del Consiglio del ministri e di
darne comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla cancelleria per la comunicazione prevista dall'art. 22,
comma 5, legge n. 69 del 2005.
Così deciso in Roma il giorno 15 luglio 2009.

Il Presidente: Lattanzi


Il consigliere estensore: Lanza