1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 23-5-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 91 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 gennaio 2012
Ordinanza del 17 gennaio 2012 emessa dal Tribunale di Trento nel procedimento civile promosso da Graziani Mauro ed altri c/Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca e Conservatorio di musica "Francesco Antonio Bonporti".. Istruzione pubblica - Conservatori musicali - Previsione della possibilita' di provvedere, ai fini del soddisfacimento delle esigenze didattiche non temporanee derivanti dalla legge di riforma dei conservatori di musica, cui non si possa far fronte nell'ambito delle dotazioni organiche, esclusivamente mediante l'attribuzione di incarichi di insegnamento di durata non superiore al quinquennio, rinnovabili - Conseguente utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato per il perseguimento, da parte dell'Amministrazione datrice, di uno scopo (il contenimento della spesa pubblica) non riconducibile ad una "finalita' di politica sociale di uno stato membro", secondo l'accezione desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia - Violazione di norme di diritto internazionale - Violazione di obblighi comunitari (Direttiva CE del 21/6/1999, n. 70). - Legge 21 dicembre 1999, n. 508, art. 2, comma 6. - Costituzione, artt. 11 e 117, primo comma, in relazione alla direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999. (012C0181) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 23-5-2012)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato in data 17 gennaio 2012 la seguente ordinanza:

Rilevato in fatto

Con ricorsi depositati in data 14 ottobre 2011 Graziani Mauro,
Cipelli Roberto, Banzato Renzo e Zicari Domenico - Premesso di aver
stipulato in un primo tempo con il presidente e successivamente con
il direttore del Conservatorio di musica "Francesco Antonio
Bonporti", una pluralità di contratti di lavoro a tempo determinato
ai sensi dell'art. 2 co. 6 L. 21.12.1999, n. 508 della durata [quanto
a Graziani dal 4.12.2007 al 31.10.2008, dall'1.11.2008 fino alla
nomina dell'avente titolo individuato all'esito della procedura di
scelta della sede, dal 15.11.2008 al 31.10.2009, dall'1.11.2009 fino
alla nomina dell'avente titolo individuato all'esito della procedura
di scelta della sede, dal 12.11.2009 al 31.10.2010, dall'1.11.2010
fino alla nomina dell'avente titolo individuato all'esito della
procedura di scelta della sede, dal 7.12.2010 al 31.10.2011, quanto
Cipelli dal 12.1.2007 al 31.10.2007, dall'1.11.2007 fino ad
individuazione dell'avente titolo individuato all'esito della
procedura di scelta della sede, dal 20.11.2007 al 31.10.2008,
dall'1.11.2008 fino alla nomina dell'avente titolo individuato
all'esito della procedura di scelta della sede, dal 15.11.2008 al
31.10.2009, dall'1.11.2009 fino alla nomina dell'avente titolo
individuato all'esito della procedura di scelta della sede, dal
12.11.2009 al 31.10.2010, dall'1.11.2010 fino alla nomina dell'avente
titolo individuato all'esito della procedura di scelta della sede,
dal 20.11.2010 al 31.10.2011, quanto a Banzato dal 14.12.2007 al
31.10.2008, dall'1.11.2008 fino al 25.11.2008, dal 26.11.2008 al
31.10.2009, dall'1.11.2009 al 15.11.2009, dal 16.11.2009 al
25.11.2009, dal 26.11.2009 al 31.10.2010, dall'1.11.2010 al
12.12.2010 e dal 13.12.2010 al 31.10.2011, quanto a Zicari Domenico
dal 12.11.2007 al 31.10.2008, dall'1.11.2008 fino alla nomina
dell'avente titolo individuato all'esito della procedura di scelta
della sede, dal 12.11.2008 al 31.10.2009, dall'1.11.2009 fino alla
nomina dell'avente titolo individuato all'esito della procedura di
scelta della sede, dal 6.11.2009 al 31.10.2010, dall'1.11.2010 fino
alla nomina dell'avente titolo individuato all'esito della procedura
di scelta della sede, dal 5.11.2010 al 31.10.2011] - proponevano nei
confronti del Conservatorio di musica "Francesco Antonio Bonporti" e
del Ministero dell'istruzione, dell'universita'e della ricerca, tra
l'altro, domanda di accertamento della nullità - per violazione
della clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul
lavoro a tempo determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del
Consiglio del 28.6.1999 ha dato attuazione - delle clausole
appositive dei termini finali contenute nei singoli contratti di
lavoro a tempo determinato, con conseguente conversione dei rapporti
di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato a far data dalla stipulazione del primo contratto di
lavoro a tempo determinato o quanto meno dal superamento del periodo
complessivo di 36 mesi, comprensivo di proroghe e rinnovi.

Ritenuto in diritto

Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 2 co.6 L. 21.12.1999, n. 508 nella parte in
cui - in violazione degli artt. 11 e 117 co.1 Cost., in riferimento
alla clausola 5, punto 1, lett. a) dell'accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato, alla quale la direttiva
1999/70/CE del Consiglio del 28.6.1999 ha dato attuazione - consente
di provvedere, ai fini del soddisfacimento delle esigenze didattiche
non temporanee derivanti dalla legge di riforma dei Conservatori di
musica, cui non si possa far fronte nell'ambito delle dotazioni
organiche, "esclusivamente mediante l'attribuzione di incarichi di
insegnamento di durata non superiore al quinquennio, rinnovabili",
così da determinare l'utilizzo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato per il perseguimento, da parte
dell'Amministrazione datrice, di uno scopo (il contenimento della
spesa pubblica) non riconducibile ad una "finalità di politica
sociale di uno Stato membro", secondo l'accezione desumibile dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia.
Sulla rilevanza nel giudizio a quo
Il giudizio in corso non può essere definito indipendentemente
dalla soluzione della suddetta questione di legittimità
costituzionale.
Applicando la norme impugnata la domanda proposta dai ricorrenti
dovrebbe essere rigettata;
è infatti incontestato che i rapporti di lavoro a tempo
determinato intercorsi tra i ricorrenti e l'Amministrazione convenuta
scaturiscono da contratti stipulati nella piena osservanza della
disciplina interna in tema di reclutamento del personale docente dei
Conservatori di musica (in particolare dell'art. 2 co.6 L. 508/1999),
che consente di provvedere, ai fini del soddisfacimento delle
esigenze didattiche non temporanee derivanti dalla legge di riforma
dei Conservatori di musica, cui non si possa far fronte nell'ambito
delle dotazioni organiche, esclusivamente mediante l'attribuzione di
incarichi di insegnamento di durata non superiore al quinquennio,
rinnovabili;
quindi, alla luce della vigente disciplina interna in ordine al
reclutamento del personale scolastico a tempo determinato, non
sarebbe configurabile la nullità parziale, ipotizzata dai ricorrenti
in ordine alle clausole appositive dei termini finali, per violazione
di norme imperative, dei contratti di durata annuale stipulati con
l'Amministrazione convenuta.
Si tratta di una disciplina analoga a quella dettata dall'art. 4
co. 1 L. 3.5.1999, n. 124 che consente la copertura delle cattedre e
dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente vacanti e
disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il
conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo.
Inoltre, ai sensi dell'art. 4 co.12 L. 124/1999, "le disposizioni
di cui ai precedenti commi si applicano altresì al personale docente
ed ATA delle Accademie e dei Conservatori".
Assai di recente il legislatore (art. 9 co.18 D.L. 13.5.2011, n.
70 conv, con L. 12.7.2011, n. 106) ha aggiunto nell'art. 10 d.lgs.
368/2001 il co.4bis. secondo cui "stante quanto stabilito dalle
disposizioni di cui all'articolo 40, comma 1, della legge 27 dicembre
1997, n. 449, e successive modificazioni, all'articolo 4, comma
14-bis, della legge 3 maggio 1999, n. 124, e all'articolo 6, comma 5,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono altresì esclusi
dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo
determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del
personale docente ed ATA, considerata la necessità di garantire la
costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in
caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto
di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso
non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto".
Secondo un orientamento di merito tale innovazione presuppone che
in precedenza la disciplina ex d.lgs. 368/2001 trovasse integrale
applicazione anche in ordine ai contratti a tempo determinato
stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente
ed ATA.
L'assunto non può essere condiviso:
è evidente, attesa la contiguità cronologica, che il
legislatore è intervenuto in reazione al formarsi di una
giurisprudenza di merito che ha statuito l'illegittimità per
contrasto con le prescrizioni contenute nel d.lgs. 368/2001 - in tema
di sussistenza delle ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo (art. 1 co.1), dell'indicazione scritta
delle stesse (art. 1 co. 2) e soprattutto dei limiti alla successione
di contratti a tempo determinato (art. 5) - con declaratoria, in
talune pronunce, di conversione in rapporto a tempo indeterminato (ed
infatti la stessa ratio è sottesa ad altro intervento del
legislatore, costituito dall'art. l co.1 D.L. 25.9.2009, n. 134,
conv. con L. 24.11.2009, n. 167, che, novellando l'art. 4 L.
124/1999, ha introdotto il co. 14bis, secondo cui "i contratti a
tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze
previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto necessari per garantire la
costante erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono
trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel
caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e
sulla base delle graduatorie previste dalla presente legge e
dall'articolo 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006,
n. 296, e successive modificazioni") o, in altre pronunce, di
risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36 co.5 d.lgs. 165/2011;
invero l'inapplicabilità della disciplina ex d.lgs. 368/2001
ai contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle
supplenze del personale docente ed ATA emergeva già dalle previsioni
ex d.lgs. 165/2001, dove - a fronte dell'art. 36 co.1 (testo
originario), secondo cui: "Le pubbliche amministrazioni, nel rispetto
delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi
precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di
assunzione e dì impiego del personale previste dal codice civile e
dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa. I
contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia
dei contratti a tempo determinato... in applicazione di quanto
previsto dalla legge 18 aprile 1962. n. 230.., nonchè da ogni
successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina" -
l'art. 70 co.8, dopo aver stabilito che "le disposizioni del presente
decreto si applicano al personale della scuola", ha precisato che
"sono fatte salve le procedure di reclutamento del personale della
scuola di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e
successive modificazioni ed integrazioni" (tale norma è rimasta
immutata anche dopo la novella dell'art. 36 co.1 d.lgs. 165/2001 -
ulteriore riprova della persistente vigenza anche dopo l'emanazione
del d.lgs. 369/2001 dell'art. 36 d.lgs. 165/2001 introdotto in
precedenza - ad opera dell'art. 17 co. 26 D.L. 1.7.2009, n. 78 conv.
con L. 3.8.2009, n. 102, secondo cui: "Per rispondere ad esigenze
temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono
avvalersi delle firme contrattuali flessibili di assunzione e di
impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle
procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle
amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessità
organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti
disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a
disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo
determinato... in applicazione di quanto previsto dal decreto
legislativo 6 settembre 2001, n. 368");
inoltre, come acutamente evidenziato da Trib. Genova, 25.3.2011
Billeci e a./MIUR (conf. Trib. Trieste, 29.3.2011 Matiassi e
a./MIUR): "Il d. lgs. 368/2001 non contiene norme che abbiano
abrogato in modo espresso l'articolato normativo relativo al
reclutamento del personale scolastico, dianzi delineato. All'art. 11
co.1 si è resa espressa la conseguenza dell'abrogazione tacita per
incompatibilità (art. 15 prel. cod.civ.). E'opinabile che il
meccanismo riconducibile al t. u. 297/94 ed alla L. 124/99 sia
coerente con le regole introdotte dal d. lgs 368/2001. Ma riesce
d'altro canto difficile immaginare che un tale complesso di norme
possa ritenersi abrogato senza una disposizione che esplicita in tal
senso. E'certo comunque che, per il legislatore italiano, esso è
sopravvissuto. Gli innesti normativi successivi sulle disposizioni
previgenti sono stati infatti innumerevoli: valga per tutti
l'inserimento del comma 14-bis all'art. 4 L. 124/99, compiuto ancora
nel 2009, con cui si è avvertita evidentemente la necessità di
ribadire, per il comparto scolastico, un principio già espresso a
chiare lettere nel testo unico sull'impiego pubblico (d. lgs.
165/2001); ancora più recente è la clausola di salvezza prevista
per queste "specifiche disposizioni di settore" rispetto ai generali
limiti di spesa stabiliti invece per le assunzioni con contratto a
termine o con altre forme flessibili negli enti pubblici dall'art. 9,
co. 28, D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010. E'dunque ragionevole
ritenere che il sistema di reclutamento del personale scolastico,
improntato ad esigenze peculiari e contrapposte di salvaguardia della
continuità del servizio, reperimento delle risorse e contenimento
della spesa pubblica sia soggetto alla disciplina risalente al t.u.
del 1994 ed alle successive modificazioni, in ragione della sua
specialità rispetto alla normativa del d. lgs 368/2001".
Sulla non manifesta infondatezza
le procedure di reclutamento del personale dei Conservatori di
Musica
In tema di reclutamento del personale dei Conservatori di musica
l'art. 2 co.6 L. 508/1999 dispone:
"Il rapporto di lavoro del personale delle istituzioni di cui
all'articolo 1 è regolato contrattualmente ai sensi del decreto
legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni e
integrazioni, nell'ambito di apposito comparto articolato in due
distinte aree di contrattazione, rispettivamente per il personale
docente e non docente. Limitatamente alla copertura dei posti in
organico che si rendono disponibili si fa ricorso alle graduatorie
nazionali previste dall'articolo 270, comma 1, del testo unico delle
disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative
alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con decreto legislativo
16 aprile 1994, n. 297, come modificato dall'articolo 3, comma 1,
della legge 3 maggio 1999, n. 124, le quali, integrate in prima
applicazione a norma del citato articolo 3, comma 2, sono trasformate
in graduatorie ad esaurimento. Per le esigenze didattiche derivanti
dalla presente legge cui non si possa far fronte nell'ambito delle
dotazioni organiche, si provvede esclusivamente mediante
l'attribuzione di incarichi di insegnamento di durata non superiore
al quinquennio, rinnovabili, anche ove temporaneamente conferiti a
personale incluso nelle predette graduatorie nazionali. Dopo
l'esaurimento di tali graduatorie, gli incarichi di insegnamento sono
attribuiti con contratti di durata non superiore al quinquennio,
rinnovabili. I predetti incarichi di insegnamento non sono comunque
conferibili al personale in servizio di ruolo. Il personale docente e
non docente, in servizio nelle istituzioni di cui all'articolo 1 alla
data di entrata in vigore della presente legge con rapporto di lavoro
a tempo indeterminato, è inquadrato presso di esse in appositi ruoli
ad esaurimento, mantenendo le funzioni e il trattamento complessivo
in godimento. Salvo quanto stabilito nel secondo e nel terzo periodo
del presente comma, nei predetti ruoli ad esaurimento è altresì
inquadrato il personale inserito nelle graduatorie nazionali
sopraindicate, anche se assunto dopo la data di entrata in vigore
della presente legge".
Di recente Corte cost. 9.2.2011, n. 41 ha evidenziato che la
scelta operata dal legislatore con la L. 124/1999 - istitutiva delle
graduatorie permanenti (le quali vengono utilizzate
dall'amministrazione scolastica in primis per l'attribuzione del 50%
dei posti di ruolo disponibili determinati ogni triennio e
secondariamente per conferire supplenze annuali e temporanee per
mezzo delle quali i docenti acquisiscono ulteriore professionalità -
art. 399 co.1 e 401 co.1 d.lgs. 16.4.1994, n. 297) - "è quella di
individuare i docenti cui attribuire le cattedre e le supplenze
secondo il criterio del merito".
Si tratta di una logica conseguenza del principio ex art. 97 ult.
co. cost. ("Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede
mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge") che individua
nel concorso, quale strumento di selezione del personale, lo
strumento più idoneo a garantire, in linea di principio,
l'imparzialità e l'efficienza della pubblica amministrazione, di
talchè l'amministrazione sceglie il lavoratore da assumere all'esito
di un procedimento preordinato a garantire l'imparzialità e la
trasparenza della selezione, nonchè l'individuazione degli aspiranti
più capaci e quindi più meritevoli (in termini Corte cost.
27.3.2003, n. 89; Cass. 15.6.2010, n. 14350; Cass. 7.5.2008, n.
11161;).
l'inapplicabilità ai contratti stipulati dai ricorrenti della
disciplina ex d.lgs. 368/2001
In proposito appare sufficiente richiamare quanto già esposto
nella parte della motivazione dedicata alla rilevanza nel giudizio a
quo della questione di legittimità costituzionale in esame.
la disciplina del reclutamento del personale a tempo determinato
della scuola in rapporto al diritto dell'Unione Europea
I ricorrenti eccepiscono la difformità della disciplina relativa
al reclutamento del personale dei Conservatori di musica a tempo
determinato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28.6.1999
volta allo scopo di attuare l'accordo quadro sui contratti a tempo
determinato concluso il 18.3.1999 fra le organizzazioni
intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE), il cui
obiettivo è, tra l'altro, "creare un quadro normativo per la
prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato" (clausola 1),
come meglio specificato nella clausola 5 ("Misure di prevenzione
degli abusi - 1. Per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di
una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti
sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi
nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in
assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un
modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie
specifici di lavoratori, una o più misure relative a: a) ragioni
obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o
rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di
lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei
suddetti contratti o rapporti. 2. Gli Stati membri, previa
consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse
dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i
rapporti di lavoro a tempo determinato: a) devono essere considerati
"successivi"; b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo
indeterminato").
Secondo un orientamento ormai consolidato (Corte cost. 170/1984;
Corte Cost. 389/1989; Corte cost. ord. 168/1991; Corte cost.
482/1995; Corte cost. 348/2007; Corte cost. 349/2007; Corte cost.
28/2010; Corte cost. 227/2010; Cass. S.U. 8.8.2011, n. 17074; Cass.
pen. 4.3.2005, n. 17836; Cass. 2.3.2005, n. 4466; Cass. 26.9.2003, n.
14312; Cass. 10.12.2002, n. 17564; CdS IV, 18.1.1996, n. 54; tutte in
conformità alla giurisprudenza della Corte di giustizia di cui sono
espressione, tra le altre, sentenze 4.2.1988, causa C-157/86, Murphy
e a., punto 11; 22.6.1989, causa C103/88, Costanzo, punto 33;
29.4.1999, causa C-224/97, Ciola, punto 26; .26.2.2000, causa
C-262/97, Engelbrecht, punto 40; 11.1.2007, causa C-208/05, ITC
Innovative Technology Center GmbH, punti 68 e 69; 14.10.2010, causa
C-243/09, Fuss, punto 63;), in virtù del principio (fondato sul
precetto ex art. 11 cost. e più recentemente sul disposto ex art.
117 co.1 Cost.) del primato del diritto dell'Unione Europea sul
diritto nazionale:
A)
se una fattispecie trova regolamentazione sia in fonti europee di
diretta applicazione (ossia in norme dalle quali i soggetti operanti
all'interno degli ordinamenti degli Stati membri possono trarre
situazioni giuridiche direttamente tutelabili in giudizio) sia in
fonti interne, la disciplina deve essere individuata alla luce della
fonte europea, di talchè la normativa interna in contrasto, se è
anteriore deve ritenersi implicitamente abrogata, se è posteriore
deve essere disapplicata; in caso di dubbio circa la portata
applicativa della fonte europea ed in particolare di un presunto
contrasto con la norma interna, la questione deve essere inviata, ai
sensi dell'art. 267 TFUE, alla Corte di giustizia, la quale, avendo
il compito di assicurare "il rispetto del diritto
nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati" (art. 19 co.1
TUE), precisa autoritariamente il significato del diritto
dell'Unione, determinandone in definitiva l'ampiezza ed il contenuto
delle possibilità applicative, con sentenze dichiarative che hanno
la stessa efficacia delle disposizioni interpretate;
B)
se il contrasto, non rimediabile neppure in via interpretativa
(più approfonditamente infra), si pone tra la normativa interna e
fonti europee prive di effetto diretto, la disciplina da applicare
resta quella interna, salvo il rinvio alla Corte costituzionale per
illegittimità costituzionale della disciplina stessa, dove la norma
europea assume il rango di parametro interposto (secondo quanto
espressamente sancito dall'art. 117 co. l Cost.).
a)
La Corte di giustizia è ferma nel ritenere (sentenza 4.7.2006,
causa C-212/04, Adeneler e a., punti 54-57; 7.9.2006, causa C-53/04,
Marrosu e Sardino, punti 40-43; 7.9.2004, causa 180/04, Vassallo,
punti 32-35; 13.9.2007; 13.9.2000, causa C 307/05, Del Cerro Alonso,
punto 25; 22.12.2010, cause riunite C-444/09 e C-456/09, Gavieiro
Gavieiro, punti 36-45;) - come si evince tanto dalla formulazione
della direttiva 1999/70 e dell'accordo quadro, quanto dal loro
sistema generale nonchè dalla loro finalità - che le prescrizioni
ivi enunciate sono applicabili ai contratti ed ai rapporti di lavoro
a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e con altri enti
del settore pubblico.
b)
Sempre la Corte di giustizia ha statuito (sentenze 15.4.2008,
causa C-268/2006, Impact., punti 69-80; 23.4.2009, in cause riunite
C-378/07 e C-380/07, Angelidaki e a., punto 196) che la clausola 5,
punto 1 dell'accordo quadro non appare, sotto il profilo del suo
contenuto, incondizionata e sufficientemente precisa per poter essere
invocata da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale in quanto, ai
sensi di tale disposizione, rientra nel potere discrezionale degli
Stati membri ricorrere, al fine di prevenire l'utilizzo abusivo di
contratti di lavoro a tempo determinato, ad una o più tra le misure
enunciate in tale clausola o, ancora, a norme equivalenti in vigore,
purchè tengano conto delle esigenze di settori e/o di categorie
specifici di lavoratori; nel contempo non è possibile determinare in
maniera sufficiente la protezione minima che dovrebbe comunque essere
attuata in virtù di suddetta clausola.
c)
Secondo l'ormai consolidata giurisprudenza della Corte di
giustizia (v. sentenze Adeneler e a., cit., punti 65, 80, 92 e 101;
Marrosu e Sardino, cit., punto 50; Vassallo, cit., punto 35; Impact,
cit., punti 69 e 70, e Angelidaki e a., cit., punti 74 e 151, nonchè
ordinanza 1.10.2010, causa C-3/10, Affatato, punti 43 e 44;), la
clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro impone agli Stati membri -
onde prevenire l'utilizzo abusivo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato e qualora il diritto nazionale
non preveda già misure equivalenti - l'adozione effettiva e
vincolante di almeno una delle tre misure elencate in tale
disposizione ed attinenti, rispettivamente, a:
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo di
tali contratti o rapporti di lavoro,
b) durata massima totale degli stessi contratti o rapporti di
lavoro successivi,
c) numero dei rinnovi di questi ultimi.
In ordine alle misure previste sub b) e c) dalla clausola 5,
punto 1) dell'accordo quadro (durata massima totale dei contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, numero dei loro
rinnovi) appare evidente l'assenza della loro previsione nella
disciplina interna relativa al reclutamento del personale scolastico
a tempo determinato (in particolare è sì prevista una durata
massima di 5 anni dell'incarico di insegnamento, il quale tuttavia è
suscettibile di rinnovi senza alcun limite);
ciò è ancora più vero dopo la novella dell'art. 10 d.lgs.
368/2001, in cui è stato inserito il co. 4bis, il quale ha precisato
che ai contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento
delle supplenze del personale docente ed ATA "non si applica
l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto", norma questa che,
secondo quanto chiarito dal Governo italiano nella causa C-3/10,
Affatato, cit., punto, 48, è stata introdotta proprio "al fine di
evitare il ricorso abusivo ai contratti di lavoro a tempo determinato
nel settore pubblico".
In ordine alla misura prevista sub a) dalla clausola 5, punto 1
dell'accordo quadro (esistenza di "ragioni obiettive" che
giustifichino il rinnovo dei rapporti a tempo determinato
successivi), la Corte di giustizia ha precisato (sentenze Adeneler e
a., cit., punti 69, 70, 71 e 74; Angelidaki, cit., punti 88-100;):
"La nozione di «ragioni oggettive» dev'essere intesa nel senso
che essa si riferisce a circostanze precise e concrete che
contraddistinguono una determinata attività e, pertanto, tali da
giustificare, in un simile contesto particolare, l'utilizzo di
contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione.
Dette circostanze possono risultare segnatamente dalla particolare
natura delle funzioni per l'espletamento delle quali siffatti
contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche inerenti a
queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima
finalità di politica sociale di uno Stato membro... Per contro, una
disposizione nazionale che si limiti ad autorizzare, in modo generale
ed astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il
ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in
successione, non soddisferebbe i criteri precisati al punto
precedente... In particolare, il ricorso a contratti di lavoro a
tempo determinato sulla sola base di una tale disposizione generale,
senza relazione con il contenuto concreto dell'attività considerata,
non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di
verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda
effettivamente ad un'esigenza reale, sia idoneo a conseguire
l'obiettivo perseguito e sia necessario a tale effetto".
A)
Una parte minoritaria della giurisprudenza di merito (Corte di
Appello di Perugia, n. 524/2010; n. 341/2011;) non ravvisa alcun
contrasto tra la disciplina interna in ordine al reclutamento del
personale scolastico a tempo determinato e la clausola 5 punto 1
dell'accordo quadro, così statuendo:
"In linea generale, occorre tener presenti le esigenze
peculiari che, nel settore dell'amministrazione scolastica, le
assunzioni a tempo determinato sono destinate a soddisfare.
L'organico del personale scolastico - docente e non docente - è
caratterizzato da una certa variabilità, in dipendenza del variare,
di anno in anno, del numero degli utenti del servizio scolastico. Di
conseguenza, per un verso, ragioni di contenimento della spesa
pubblica suggeriscono di evitare il sovradimensionamento degli
organici, così da evitare esuberi di personale e costi inutili nei
momenti di calo demografico o di diminuzione, per qualsiasi motivo,
delle iscrizioni; per altro verso, la necessità di assicurare la
costante erogazione del servizio scolastico, finalizzato al
soddisfacimento di un interesse costituzionalmente garantito, rende
giustificato e ragionevole il ricorso alle assunzioni a termine.
Già queste considerazioni di carattere generale inducono a
escludere l'esistenza di un abuso nel ricorso dell'amministrazione
scolastica allo strumento del contratto a tempo determinato.
L'analisi della normativa che regola l'istituto rafforza questo
convincimento.
I contratti a tempo determinato nella scuola sono riconducibili a
tre tipologie (v. l'art. 4, comma 11 della legge n. 124/99, l'art 1
del regolamento per le supplenze del personale ATA, D.M. n. 430 del
2000, e, per il personale docente, l'art. 1 del D.M. n. 201 del 2000,
poi il D.M. n. 131 del 2007).
Vi sono, anzitutto, le supplenze annuali cosiddette su "organico
di diritto", ossia riguardanti posti disponibili e vacanti, con
scadenza al termine dell'anno scolastico (31 agosto). I posti in
questione sono quelli che risultano effettivamente vacanti entro la
data del 31 dicembre e che rimarranno prevedibilmente scoperti per
l'intero anno. Per essi, in attesa dell'espletamento delle procedure
concorsuali, si procede al conferimento di supplenze annuali, con la
stipulazione di contratti a termine in scadenza al 31 agosto,
allorchè non sia possibile provvedere con il personale di ruolo
delle dotazioni organiche provinciali o mediante utilizzazione del
personale in soprannumero, se non vi sia stato assegnato a qualsiasi
titolo personale di ruolo. Si tratta, di regola, di posti in sedi
disagiate o comunque di scarso gradimento, per i quali non vi sono
domande di assegnazione da parte del personale di ruolo. La
scopertura di questi posti non è prevedibile, e si manifesta solo
dopo l'esaurimento delle procedure di trasferimento, assegnazione
provvisoria, utilizzazione di personale soprannumerario e immissione
in ruolo; solo allora, verificato che sono rimasti privi di titolare,
quei posti possono essere coperti - in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale di ruolo -
mediante l'assegnazione delle supplenze su organico di diritto, dette
anche annuali.
V'è, poi, la tipologia delle supplenze annuali cosiddette su
"organico di fatto", con scadenza al 30 giugno, cioè, al termine
dell'attività didattica. I posti con esse coperti non sono
tecnicamente vacanti, ma si rendono di fatto disponibili Ciò può
avvenire, ad esempio, per un aumento imprevisto della popolazione
scolastica nel singolo istituto, la cui pianta organica resti
tuttavia immutata, oppure per l'aumento del numero di classi, dovuto
a motivi contingenti, ad esempio di carattere logistico.
La terza categoria è quella delle supplenze temporanee,
conferite per ogni altra necessità, come la sostituzione di
personale assente o la copertura di posti resisi disponibili, per
qualsivoglia ragione, soltanto dopo il 31 dicembre, e destinate a
terminare non appena venga meno l'esigenza per cui sono siate
disposte...
In sostanza, il legislatore, con una valutazione compiuta ex ante
e in via generale e astratta, richiamata per relationem in ciascun
contratto concluso con il singolo lavoratore, ha esplicitato le
ragioni dell'assunzione a termine, diretta a garantire l'erogazione
di un servizio pubblico di rilevanza costituzionale...
Nessun abuso può essere ipotizzato nelle ipotesi di assunzione
per la sostituzione di docenti assente per malattia o altra causa,
con diritto alla conservazione del posto, nè in quelle di supplenze
su organico di fatto, giacchè le esigenze che esse soddisfano sono
effettivamente contingenti e imprevedibili, e tali da far escludere,
di per sè, una condotta abusiva.
Restano le supplenze su organico di diritto: si deve, dunque,
accertare se l'assegnazione ripetuta alla medesima persona di questo
tipo d'incarichi possa configurare un abuso, nel senso in cui questo
termine è utilizzato dalla normativa europea sui contratti a tempo
determinato... Occorre tener presente, anzitutto, che ciascun
incarico è svincolato dai precedenti, di cui non costituisce nè
prosecuzione nè proroga, e spesso attiene alla copertura di posti
situati in sedi diverse. In secondo luogo, l'amministrazione
scolastica - a differenza del datore privato, che può scegliere
liberamente il lavoratore con cui stipulare il contratto - ha
l'obbligo di attenersi alle graduatorie permanenti provinciali, per
gli incarichi su organico di diritto, o, per le supplenze su organico
di fatto o temporanee, alle graduatorie interne d'istituto o di
circolo. Il supplente chiamato a ricoprire l'incarico, poi, non è
"nominato", bensì è "individuato" secondo criteri predeterminati,
che l'amministrazione è tenuta a rispettare. In sostanza, una volta
individuato nella graduatoria il lavoratore da assumere,
l'attribuzione dell'incarico costituisce un vero e proprio obbligo
per l'amministrazione. Non si può negare che la reiterazione dei
contratti a tempo determinato mantenga il lavoratore in una
situazione di precarietà, e ciò può certamente costituire fonte di
disagio; tuttavia, è anche vero che questa reiterazione rafforza
sempre più la posizione del "precario", il quale, vedendosi
attribuire punteggio per ogni periodo di servizio prestato,
acquisisce sempre maggiori titoli per il conferimento di successivi
incarichi. In altre parole, l'amministrazione scolastica non può
esimersi dall'individuare, per soddisfare le esigenze di sostituzione
descritte, quei soggetti che hanno accumulato maggiore punteggio e
che quindi occupano le posizioni migliori nella graduatoria, ossia
proprio coloro che più volte siano stati assunti con contratto a
termine. Il miglioramento del punteggio e l'avanzamento nella
graduatoria, inoltre, rilevano anche sotto un altro aspetto.
L'assunzione a tempo indeterminato nella scuola avviene, oltre che
con l'espletamento di concorsi per esami e titoli, peraltro sempre
più sporadico, anche e soprattutto con il sistema delle immissioni
in ruolo, nel quale la selezione dei lavoratori da assumere in pianta
stabile avviene attingendo alle graduatorie permanenti (art. 399
D.Lgs n. 297/94, come modificato dall'art. 1 della legge n. 124/99;
v. anche l'art. 1, comma 605 della legge 27 dicembre 2006, n. 296,
che prevedeva un piano triennale per l'assunzione a tempo
indeterminato di personale docente e ATA per il triennio 2007-2009),
le stesse, cioè, utilizzate per individuare i soggetti cui conferire
gli incarichi di supplenza..."; in definitiva "sul piano ontologico,
può senza dubbio essere affermato che le assunzioni nella scuola
pubblica in regime di precariato (o di preruolo) non sono assunzioni
a termine in senso tecnico, ma si configurano come speciale e
progressivo sistema di «reclutamento», destinato a concludersi
fisiologicamente con l'assunzione «in ruolo» e la ricostruitone della
carriera".
B)
Di contro, secondo l'orientamento maggioritario della
giurisprudenza di merito (ex multis, Trib. Siena, 27.9.2010,
Fiorilli/Miur; Trib. Livorno, 26.11.2010, X/MIUR; Trib. Torino,
11.1.2011, Lo Faro/MIUR; Trib. Genova, 25.3.2011 Billeci e a./MIUR;
Trib. Trieste, 29.3.2011 Matiassi e a./MIUR; Trib. Napoli, 16.6.2011,
Serse/MIUR; Trib. Trani, 18.6.2011, Modugno/MIUR;), quanto meno le
supplenze disposte in esecuzione dell'art. 4 co.1 L. 124/1999 (e, per
quanto concerne la controversia in esame, dell'art. 93 co.1, L.P.
5/2006, in relazione all'ipotesi di "copertura delle cattedre e dei
posti d'insegnamento effettivamente vacanti e disponibili") vengono
conferite per far fronte a stabili vacanze nell'organico determinate
dal fatto che il numero delle unità del personale in ruolo è
inferiore a quello dei posti in organico; di contro, qualora venisse
apprestata una dotazione di personale equivalente alle posizioni
prestabilite nell'organico, le variazioni della domanda di
prestazioni sul territorio, che risultassero impreviste rispetto ai
dati conosciuti sulla popolazione scolastica, si potrebbero
fronteggiare in linea di massima con la mobilità dei dipendenti e
solo in via sussidiaria con forme contrattuali flessibili.
Appare evidente che l'esigenza di provvedere al soddisfacimento
delle esigenze didattiche non temporanee derivanti dalla legge di
riforma dei Conservatori di musica, cui non si possa far fronte
nell'ambito delle dotazioni organiche, potrebbe essere soddisfatta
attraverso l'ampliamento delle dotazioni organiche e la conseguente
assunzione di personale a tempo indeterminato;
nel contempo è innegabile che ciò comporterebbe - anche
considerando i tempi necessari all'espletamento delle procedure di
mobilità - un aggravio della spesa pubblica quando il calo
demografico o comunque la diminuzione per qualsiasi altro motivo del
numero delle iscrizioni o, più in generale, dell'offerta formativa
determinasse un sovradimensionamento dell'organico;
quindi alla scelta del legislatore - di consentire
all'Amministrazione scolastica di provvedere al soddisfacimento delle
esigenze didattiche non temporanee derivanti dalla legge di riforma
dei Conservatori di musica mediante il conferimento di incarichi di
insegnamento a tempo determinato rinnovabili, anzichè attraverso
assunzioni in ruolo a tempo indeterminato - è sottesa la necessità
di contenimento della spesa pubblica, evitando che si verifichi il
fenomeno dei cd. docenti di ruolo "soprannumerari", ossia in esubero
rispetto alle effettive esigenze del servizio scolastico.
Alla luce dell'orientamento espresso dalle giurisdizioni
superiori (per tutte Corte cost. 289/2010; Corte cost. 89/2003; Cass.
7.5.2008, n. 11161; Cass. 3.6.2004, n. 10605; Cass. 2.5.2003, n.
6699; Cass. 16.9.2002, n. 13528; CdS. V, 1.4.2011, n. 2022; CdS. VI,
24.1.2011, n. 467;) la razionalizzazione, il controllo ed il
contenimento della spesa pubblica costituiscono interessi generali
collegati al principio costituzionale ex art. 97 del buon andamento
dell'azione amministrativa;
inoltre l'Amministrazione convenuta a richiamato i vincoli di
bilancio imposti dal rispetto dal cd. Patto di Stabilità (art. 121
del Trattato di Roma, art. 99 TCE, risoluzione del Consiglio Europeo
di Amsterdam del 17.6.1997, reg. CE n. 1466/1997 del Consiglio sulla
"sorveglianza multilaterale", il reg. CE n. 1467/1997 del Consiglio
sulla "procedura per i disavanzi eccessivi").
Tuttavia nella controversia in esame occorre stabilire, alla luce
della già richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, se
tali interessi generali:
(a) possano essere ricondotti alla natura ed alle
caratteristiche delle funzioni del servizio scolastico per lo
svolgimento delle quali la pubblica amministrazione procede
all'attribuzione di incarichi di insegnamento di durata non superiore
al quinquennio rinnovabili
(b) attengano al perseguimento di una legittima finalità di
politica sociale dello Stato membro.
ad (a)
In ordine al primo profilo, le pur impellenti ed effettive
esigenze di ordine economico che assillano il datore di lavoro
pubblico non costituiscono un elemento necessariamente
caratterizzante le funzioni svolte dal servizio scolastico, dato che
il soddisfacimento delle esigenze didattiche non temporanee derivanti
dalla legge di riforma dei Conservatori di musica, cui non si possa
far fronte nell'ambito delle dotazioni organiche, potrebbe essere
attuata, sebbene con maggiori costi per l'amministrazione pubblica,
anche attraverso l'assunzione di personale di ruolo;
quindi sotto questo profilo il rinnovo reiterato dei contratti a
tempo determinato risulta difforme al diritto europeo e la prevalenza
di quest'ultimo può essere affermata già in via interpretativa dal
giudice nazionale.
a (b)
In ordine alla seconda questione, la precisazione della Corte di
giustizia, secondo la quale le finalità - il cui perseguimento
consente l'utilizzo di una successione di contratto a tempo
determinato - debbano essere "di politica sociale", fa ritenere non
manifestamente infondato l'assunto che tra quelle finalità non sia
annoverabile l'interesse, pur di carattere generale, al controllo e
contenimento della spesa pubblica infatti non appare manifestamente
infondato sostenere che tali "finalità di politica sociale" debbano
essere coerenti con le considerazioni generali espresse in via
preliminare nell'accordo quadro, cui la direttiva 1999/70/CE ha dato
attuazione ed in particolare con quella sub 6., secondo la quale "i
contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma
comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della
vita dei lavoratori interessati e a migliorare il rendimento";
inoltre non dovrebbero contrastare con l'orientamento espresso
dalla Consulta nella sentenza n. 45/1965, secondo cui al diritto del
lavoro - riconosciuto dal precetto ex art. 4 co.1 (che, ad avviso di
autorevole dottrina costituisce parte integrante del cd. "patrimonio
costituzionale comune desumibile dagli obblighi internazionali,
dall'ordinamento comunitario e dalla legislazione nazionale", secondo
l'espressione coniata da Corte cost. 104/2006 e richiamata da Corte
cost. 182/2008), quale "fondamentale diritto di libertà della
persona umana, che si estrinseca nella scelta e nel modo di esercizio
dell'attività lavorativa" - fa riscontro", tra l'altro "l'obbligo -
il cui adempimento è ritenuto dalla Costituzione essenziale
all'effettiva realizzazione del descritto diritto - di indirizzare
l'attività di tutti i pubblici poteri, e dello stesso legislatore,
alla creazione di condizioni economiche, sociali e giuridiche che
consentano l'impiego di tutti i cittadini idonei al lavoro".
Seguendo questa prospettiva emerge un evidente contrasto tra la
disciplina interna del reclutamento del personale dei Conservatori di
musica a tempo determinato ed il diritto dell'Unione Europea, in
particolare in ordine alla clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro
nella parte in cui la prima consente l'utilizzo di una successione di
contratti a tempo determinato per il perseguimento di uno scopo (il
contenimento della spesa pubblica) non riconducibile alle "finalità
di politica sociale" previste dalla seconda.
Come si è già visto, secondo altro orientamento consolidato
della Corte di giustizia, la clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro
non appare, sotto il profilo del suo contenuto, incondizionata e
sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo
dinanzi ad un giudice nazionale, di talchè l'eventuale contrasto con
la normativa interna determina non già la disapplicazione di
quest'ultima (come avviene nel caso di fonti europee di diretta
applicazione), ma il rinvio alla Corte costituzionale per violazione
degli artt. 11 e 117 co.1 Cost.
E'vero che la Corte di giustizia è pervenuta a questa
valutazione stante la discrezionalità attribuita agli Stati membri
nell'introdurre una o più delle tre misure previste al fine di
prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti a tempo determinato;
tuttavia - allorquando la stessa Corte individua tra le ragioni
oggettive idonee a giustificare tale successione anche il
perseguimento di "una legittima finalità di politica sociale di uno
Stato membro" - esclude la natura incondizionata e sufficientemente
precisa anche dell'ipotesi sub a) - di per sè sola considerata -
della clausola 5, punto 1;
infatti, come ha specificato Corte cost. 168/1991, la
prescrizione è incondizionata quando è tale "da non lasciare
margine di discrezionalità agli Stati membri nella loro attuazione"
e sufficientemente precisa quando "la fattispecie astratta ivi
prevista ed il contenuto del precetto ad essa applicabile devono
essere determinati con compiutezza, in tutti i loro elementi";
quindi appare evidente che, se la direttiva, come ha statuito la
Corte di giustizia, ricomprende - tra le ragioni oggettive idonee a
giustificare il rinnovo di contratti a tempo determinato successivi -
anche il perseguimento di una finalità di politica sociale indicata
dallo stesso Stato membro, non può certo configurarsi la mancanza di
discrezionalità, da parte degli Stati membri, nell'attuazione della
direttiva ed in particolare nella specificazione degli elementi
costitutivi della fattispecie di cui alla clausola 5, punto 1, lett.
a);
inoltre, come pure si è già visto, le sentenze della Corte di
giustizia, pronunciate a seguito del rinvio pregiudiziale ex art. 267
TFUE, valgono sì a precisare autoritariamente il significato del
diritto dell'Unione, ma presentano la stessa efficacia delle
disposizioni interpretate e quindi non attribuiscono efficacia
diretta a disposizioni che ne sono prive ab origine.
E'pure vero che, sempre secondo la giurisprudenza della Corte di
giustizia, il giudice nazionale, nell'applicare il diritto interno,
"deve interpretare tale diritto per quanto possibile alla luce del
testo e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato
perseguito da quest'ultima e conformarsi pertanto all'art. 249, terzo
comma, CE;" (sentenze 10.4.1984, causa C-14/83, Von Colson Kamann,
punto 26; 13.11.1990, causa C-106/89, Marleasing, punto 8; 14.7.1994,
causa C-91/92, Faccini Dori, punto 26; 23.2.1999, causa C-63/97, BMW,
punto 22; 27.6.2000, cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Oceano
Grupo Editorial e Salvat Editore, punto 30; 23.10.2003, causa
C-408/01, Adidas-Salomon e Adidas Benelux, Punto 21; 5.10.2004, cause
riunite da C-397/01 a 403/01, Pfeiffir ed a., punto 113;);
infatti "l'esigenza di un'interpretazione conforme del diritto
nazionale è... inerente al sistema del Trattato CE, in quanto
permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto delle sue
competenze, la piena efficacia delle norme comunitarie quando risolve
la controversia ad esso sottoposta" (v., in particolare, sentenze
15.5.2003, causa C-160/01, Mau, punto 34; Pfeiffer e a., cit., punto
114, e Adeneler e a., cit., punto 109; Impact, cit., punto 99;);
inoltre "il principio di interpretazione conforme richiede
nondimeno che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti
della loro competenza, prendendo in considerazione il diritto interno
nella sua interezza e applicando i metodi di interpretazione
riconosciuti da quest'ultimo, al fine di garantire la piena
effettività della direttiva di cui trattasi e pervenire ad una
soluzione conforme alla finalità perseguita da quest'ultima"
(Pfeiffer e a., cit., punti 115, 116, 118 e 119; Adeneler e a., cit.,
punto 111; Impact, cit., punto 101).
Tuttavia "l'obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento
al contenuto di una direttiva nell'interpretazione e
nell'applicazione delle norme pertinenti del suo diritto nazionale
trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare
in quelli di certezza del diritto e di non retroattività, e non può
servire da fondamento ad un'interpretazione contra legem del diritto
nazionale" (sentenze 8.10.1987, causa C-80/86, Kolpinghuis Nijmegen,
punto 13; 16.6.2005, causa C-105/03, Pupino, punti 44 e 47; Adeneler
e a., cit., punto 110; Impact, cit., punto 100;).
Al fine di affermare, come non sembra manifestamente infondato a
questo giudice, che gli interessi generali al controllo ed al
contenimento della spesa pubblica - che il legislatore italiano ha,
in tutta evidenza, posto a fondamento della scelta di consentire
all'Amministrazione scolastica di procedere al soddisfacimento delle
esigenze didattiche non temporanee derivanti dalla legge di riforma
dei Conservatori di musica, cui non si possa far fronte nell'ambito
delle dotazioni organiche, esclusivamente mediante la stipulazione di
contratti a tempo determinato, anzichè attraverso assunzioni a tempo
indeterminato - non attengono al perseguimento di una legittima
finalità di politica sociale, non è possibile, in quanto contra
legem, un'interpretazione del diritto interno in conformità al
diritto dell'Unione, ma è necessaria la prospettazione -
nell'impossibilità, stante l'inefficacia diretta delle norma
europea, della disapplicazione del diritto interno - di una questione
di costituzionalità per violazione dei precetti ex art. 11 e 117
co.1;
in proposito occorre evidenziare che nel caso in esame i rapporti
di lavoro a tempo determinato intercorsi tra i ricorrenti e
l'Amministrazione convenuta scaturiscono da contratti stipulati - la
circostanza è incontestata - nella piena osservanza della disciplina
in tema di reclutamento del personale scolastico;
quindi si tratta di una fattispecie rispetto alla quale non
appare di immediata applicazione il disposto ex art. 36 co. 5 d.lgs.
165/2001, che concerne l'ipotesi dell'assunzione o l'impiego di
lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni in "violazione di
disposizioni imperative";
nè appare possibile attualmente annoverare tra le disposizioni
imperative violate in occasione della stipulazione dei contratti di
lavoro a tempo determinato de quibus la clausola 5, punto 1
dell'accordo quadro, dato che ciò significherebbe attribuire
efficacia diretta ad una direttiva in parte qua non incondizionata e
non sufficientemente precisa.
Ne deriva che la nullità, invocata dai ricorrenti, per
violazione di norme imperative, delle clausole di apposizione del
termine finale contenute nei suddetti contratti, potrebbe essere
dichiarata solo qualora venisse accolta la questione, che viene qui
sollevata d'ufficio, di illegittimità costituzionale - per contrasto
con gli artt. 11 e 117 coi Cost., in riferimento alla clausola 5,
punto 1, lett. a) dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a
tempo determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio
del 28.6.1999 ha dato attuazione - della disciplina relativa al
reclutamento del personale a tempo determinato dei Conservatori di
musica (in applicazione della quale tali contratti sono stati
stipulati), in particolare dell'art. 2 co.6 L. 21.12.1999, n. 508,
nella parte in cui consente di provvedere, ai fini del
soddisfacimento delle esigenze didattiche non temporanee derivanti
dalla legge di riforma dei Conservatori di musica, cui non si possa
far fronte nell'ambito delle dotazioni organiche, "esclusivamente
mediante l'attribuzione di incarichi di insegnamento di durata non
superiore al quinquennio, rinnovabili", cosi da determinare
l'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a
tempo determinato per il perseguimento, da parte dell'Amministrazione
datrice, di uno scopo (il contenimento della spesa pubblica) non
riconducibile ad una "finalità di politica sociale di uno Stato
membro", secondo l'accezione desumibile dalla giurisprudenza della
Corte di giustizia.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2 co.6 L. 21.12.1999, n. 508
nella parte in cui - in violazione degli artt. 11 e 117 co.1 Cost.,
in riferimento alla clausola 5, punto 1, lett. a) dell'accordo quadro
CES, UNICE e CEEP su lavoro a tempo determinato, alla quale la
direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28.6.1999 ha dato attuazione -
consente di provvedere, ai fini del soddisfacimento delle esigenze
didattiche non temporanee derivanti dalla legge di riforma dei
Conservatori di musica, cui non si possa far fronte nell'ambito delle
dotazioni organiche, "esclusivamente mediante l'attribuzione di
incarichi di insegnamento di durata non superiore al quinquennio,
rinnovabili"", così da determinare l'utilizzo di una successione di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato per il
perseguimento, da parte dell'Amministrazione datrice, di uno scopo
(il contenimento della spesa pubblica) non riconducibile ad una
"finalità di politica sociale di uno Stato membro", secondo
l'accezione desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale;
Sospende in parte qua il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al presidente del Consiglio dei
Ministri, nonchè comunicata ai presidenti delle due Camere del
Parlamento.

Così deciso in Trento, in data 17 gennaio 2012

Il Giudice: Giorgio Flaim