1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 11-6-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 303 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 1996- 12 maggio 1997
N. 303 Ordinanza emessa il 6 maggio 1996 (pervenuta alla Corte costituzionale il 12 maggio 1997) dal tribunale di sorveglianza di Napoli sull'istanza proposta da Esposito Gennaro Pena - Misure alternative alla detenzione - Affidamento in prova al servizio sociale - Istanza presentata dal condannato prima dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione - Lamentata attribuzione della competenza a decidere sulla sospensione provvisoria dell'emissione o dell'esecuzione al pubblico ministero e non al magistrato di sorveglianza - Dedotta interferenza nella competenza funzionale del tribunale di sorveglianza - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi analoghe - Violazione dei principi di inviolabilita' della liberta' personale, di indipendenza del giudice, di riserva di giurisdizione e del giudice naturale precostituito per legge. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, comma 4, sostituito da legge 10 ottobre 1986, n. 663, art. 11). (Cost., artt. 3, 13, 25, 101 e 102). (097C0554) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 11-6-1997)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
L'anno 1996 il giorno 6 del mese di maggio in Napoli n. 1495/50/96,
1494/45/96 r.g.s., ordinanza n. 4272/96, n. 351/96 R.D., con la
partecipazione del dott. Carmineantonio Esposito sost. procuratore
generale presso la Corte di appello di Napoli e con l'assistenza del
sottoscritto segretario per deliberare sulla domanda di Esposito
Gennaro nato a Napoli il 26 dicembre 1956 ed ivi domiciliato via
Santa Maria degli Angeli alle Croci, n. 5. Oggetto: art. 47, 50 ord.
penit.
1. - Con sentenza del pretore di Napoli del 13 gennaio 1993
Esposito Gennaro, nato a Napoli il 26 dicembre 1956, venne condannato
alla pena di anni uno e mesi quattro di reclusione per i delitti di
cui agli artt. 110, 624, 625 e 648 c.p. Con provvedimento in data 2
febbraio 1996 il procuratore della Repubblica presso la locale
Pretura circondariale, sull'istanza del condannato di accedere da
libero all'affidamento in prova al servizio sociale o alla
semilibertà, ha sospeso l'esecuzione dell'ordine di esecuzione, a
sensi dell'art. 47 quarto comma ord. penit., fino all'esito della
decisione di merito di questo tribunale al quale ha rimesso gli atti.
Va premesso che la sentenza di condanna, divenuta irrevocabile fin
dal 14 luglio 1993, non è stata ancora eseguita per averne il
procuratore della Repubblica disposto la sospensione con una serie
successiva di atti: 23 settembre 1993, su istanza ex artt. 47 e 50
ord. penit.; 30 aprile 1994, su istanza ex art. 47-ter ord. penit.; 9
novembre 1994, su istanza ex art. 47 e 50 ord. penit.; 16 febbraio
1995, su istanza ex artt. 47 e 50 ord. penit.; 24 marzo 1995, su
istanza ex artt. 47-ter, 47 e 50 ord. penit.; 7 agosto 1995, su
istanza ex artt. 47-ter ord. penit.; istanze rigettate da questo
tribunale con ordinanze in data 3 febbraio 1994, richiesta
affidamento in prova al servizio sociale e semilibertà; 29 settembre
1994, richiesta di detenzione domiciliare; 12 gennaio 1995, richiesta
di affidamento in prova al servizio sociale e semilibertà; 13 luglio
1995, richiesta di affidamento in prova al servizio sociale,
semilibertà e detenzione domiciliare; o dichiarate inammissibili,
perchè mera riproposizione di precedenti già rigettate (art. 666
secondo comma 2 c.p.p.) con decreti presidenziali in data 10 marzo
1995 (artt. 47, 47-ter, 50 ord. penit.) e 5 settembre 1995 (artt.
47-ter ord. penit.).
Per completare il quadro della tormentata successione processuale
non appare superfluo aggiungere che è stata, pure rigettata dal
tribunale una istanza di differimento dell'esecuzione proposta ex
art. 147 comma 1 n. 2 c.p.
2. - La vicenda, nella sua emblematicità, denuncia una situazione
di stallo nella fase dell'esecuzione di una condanna penale, che
impone un controllo di costituzionalità sui poteri attribuiti in
materia all'ufficio del pubblico ministero.
Incaricato di promuovere l'esecuzione delle sentenze e degli altri
provvedimenti del giudice penale (art. 78 ord. giud.), compresi i
provvedimenti emessi dal giudice di sorveglianza (art. 659 c.p.p.),
il pubblico ministero deve emettere ordine di esecuzione delle pene
detentive inflitte (art. 656 c.p.p.); procedere al computo della
custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo (art. 657
c.p.p.); determinare la pena da eseguirsi nel caso di esecuzione di
pene concorrenti art. 663 c.p.p.). Questa attività, "intesa come
attuazione mediata della volontà della legge", è dalla
giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti definita di natura
amministrativa perchè inidonea a definire il presupposto
processuale. Si concretizza nella forma tipica del decreto, non
richiede motivazione, è sottratta a qualsiasi mezzo di impugnazione.
A rimarcare il concetto che trattasi di attività priva di ogni
potere di valutazione, basta rilevare che l'accertamento sulla
esecutività del titolo ed i necessari controlli documentali, anche
se non sempre semplici e facili, sono demandati al cancelliere del
giudice dell'esecuzione, il quale trasmette un estratto esecutivo
della sentenza, del decreto o dell'ordinanza al pubblico ministero
(art. 28 disp. reg.), il quale, premessi i necessari computi
(carcerazioni cautelari, fungibilità, etcetera, art. 657 c.p.p.),
emette l'ordine di esecuzione.
Nel delineato sistema l'attività esecutiva si configura, pertanto,
come attività strumentale finalizzata all'esecuzione di un comando,
nella quale non sono previsti spazi per l'esercizio di un potere
decisorio o discrezionale. Le decisioni sulle eventuali contestazioni
inerenti alla esistenza del titolo, alla sua esecutività e alla
esattezza dei computi sono, perciò, riservate al giudice
dell'esecuzione, che è quello che ha pronunziato il provvedimento da
eseguire (art. 665 c.p.p.), il quale su richiesta del pubblico
ministero, dell'interessato o del difensore (art. 666 c.p.p.)
delibera secondo un procedimento tipizzato, pienamente
giurisdizionalizzato nel quale le parti, pubblica e privata, titolari
rispettivamente dell'obbligo dell'esecuzione penale e del diritto di
libertà personale, si confrontano nel rispetto del contraddittorio
(art. 666 c.p.p.).
Ma, a ben vedere, all'atto pratico non sempre l'attività rimessa
al pubblico ministero risulta neutra. Non lo è certamente laddove
gli è consentito di emettere, in luogo dell'ordine di esecuzione,
l'ingiuzione a costituirsi in carcere, qualora la pena da espiare non
sia superiore a sei mesi e non ritenga sussistere pericolo di fuga.
La discrezionalità, riconosciuta nella fattispecie, in ordine ad una
esecuzione immediata o differita, che di fatto non è di poca
rilevanza solo se si pensi alla possibilità, che consente, di
esperire l'istanza di accesso da libero alle misure alternative, non
può dirsi superata dalla giurisprudenza della Corte di legittimità
che esorcizza in ragione della strumentalità del mezzo, omettendo di
rilevare che quello che si contesta è proprio l'antinomia tra
funzione strumentale ed il riconosciuto potere discrezionale.
Ancora. Non sono attività di pura esecuzione, o non lo sono
sempre, il computo della determinazione della pena da eseguire, del
periodo di custodia cautelare già sofferta per il reato di cui alla
pena in esecuzione o per altro reato; il computo della privazione
della libertà subita in forza di un titolo successivamente venuto
meno per amnista, revisione o abolizione di reato; il computo, come
pena espiata, del tempo trascorso in esecuzione di una misura di
sicurezza detentiva provvisoria se questa non è stata applicata
definitivamente (art. 657 c.p.p.); la determinazione della pena da
eseguire, in osservanza delle norme sul concorso di pene, quando la
stessa persona è stata condannata con più sentenze o decreti penali
per reati diversi (art. 663 c.p.p.).
Nelle citate ipotesi non necessariamente l'intervento del pubblico
ministero si risolve nell'emissione di un atto matematicamente
determinato nella sua conpiutezza con esclusione di ogni potere
decisorio capace di incidere sul contenuto del comando. E se è vero
che al condannato
riconosciuto il diritto di adire il giudice dell'esecuzione, nel che
è già il riconoscimento della possibilità che "lo strumento" possa
risultare violatore di diritti, non è men vero che una eventuale
lesione dell'obbligo della esecuzione della pena, è destinata a
produrre effetti ineludibili perchè il condannato ed il suo
difensore, unici legittimati, non hanno interesse a proporla al
giudice che, a sua volta, non ha il potere di procedere d'ufficio.
Il pubblico ministero che non può sottrarsi all'obbligo di
esercitare l'azione penale (art. 112 Cost.) tanto da essere obbligato
a richiedere al giudice la decisione in ordine a tutte le notizie
definibili, dal punto di vista formale, come notizia di reato; il
pubblico ministero che non ha potere di concordare con il privato la
specie e la misura della pena in sede di cognizione, (Corte
costituzionale sent. n. 313/1990 in relazione all'art. 444 c.p.p.)
di fatto, diventa, poi, arbitro incontrollabile dell'esecuzione e
della quantificazione della pena da eseguire, purchè non susciti la
reazione del condannato.
3. - La disposizione che il collegio sottopone al controllo di
costituzionalità è il quarto comma dell'art. 47 delle legge 26
luglio 1975, n. 354, come sostituito dall'art. 11 della legge 10
ottobre 1986, n. 663, che sotto il profilo esaminato, evidenzia
l'illogicità di un aspetto del sistema del quale si rappresenta come
una proiezione.
La legge 26 luglio 1975, n. 354, nella sua formulazione originaria,
prevedeva l'ammissione alle misure alternative solamente nei
confronti di detenuti od internati ristretti in istituto
penitenziario. L'osservazione della personalità all'interno dello
stabilimento, la formulazione di un programma di trattamento e
l'accertata disponibilità del detenuto a collaborare all'attività
rieducativa consentivano il passaggio dalla misura privativa ad una
misura limitativa della libertà personale.
In considerazione di una possibile rieducazione, intervenuta come
fatto volontario all'infuori del circuito penitenziario, ed al fine
di evitare l'interruzione di un possibile, già avviato processo di
reinserimento sociale venne prevista dall'art. 47-bis ord. penit.,
inserito con l'art. 4-ter del d.-l. 21 giugno 1985, n. 297, la
possibilità per il tossicodipendente e l'alcooldipendente di
ottenere l'affidamento in prova al servizio sociale prima dell'inizio
dell'esecuzione per intraprendere o continuare un programma di
recupero.
La novella 10 ottobre 1986, n. 663, e il decreto del Presidente
della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, hanno esteso l'eccezione a
nuove ipotesi. L'istanza di ammissione alla misura alternativa può
essere proposta, prima dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine
di esecuzione, al pubblico ministero competente (art. 47 quarto
comma, al quale rinviano gli artt. 47-ter quarto comma e 50 sesto
comma ord. penit., e art. 91 terzo comma al quale rinvia l'art. 94
secondo comma decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990) il
quale se non osta il limite di pena, previsto per ciascuna misura,
sospende l'emissione o l'esecuzione dell'ordine fino alla decisione
del tribunale di sorveglianza al quale trasmette immediatamente gli
atti. Nelle ipotesi disciplinate dal decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 affidamento in prova al servizio sociale in
casi particolari e sospensione della pena detentiva in sede di
esecuzione) se l'ordine di esecuzione è già stato eseguito, deve
ordinare la scarcerazione del condannato.
L'interpretazione letterale della disposizione induce a ritenere
che l'unica condizione da osservare per pervenire alla declaratoria
di sospensione dell'esecuzione, oltre quella del rispetto delle norme
richieste per la validità di qualsiasi atto processuale
(legittimazione all'azione, competenza etc.), è costituita dal
limite della pena, previsto per ciascuna misura, dal che consegue
l'obbligo per l'organo dell'esecuzione di non potersi rifiutare di
sospendere l'esecuzione neppure in presenza di una diversa condizione
limitativa dell'ammissione alla singola misura, quale il divieto di
concedere più di una volta la sospensione dell'esecuzione della pena
(art. 90, quarto comma, decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990) o di disporre l'affidamento in prova al servizio sociale in
casi particolari più di due volte.
A tale interpretazione viene contrapposta quella logica che
attribuisce al pubblico ministero il dovere di valutare, anche, il
sussistere delle altre condizioni (stato di libertà nelle
fattispecie che si riportano al quarto comma dell'art. 47 ord.
penit.), la produzione delle alligazioni e certificazioni richieste
per la decisione (documentazioni necessarie per l'affidamento in
prova o la sospensione dell'esecuzione in favore del
tossicodipendente, per l'ammissione alla detenzione domiciliare) e
l'osservanza del divieto di ne bis in idem. La seconda tesi, sebbene
non possa sfuggire la constatazione che ai maggiori condizionamenti
apposti all'obbligo dl sospendere l'esecuzione corrisponde un più
ampio potere di apprezzamento e, quindi, di discrezionalità, è
quella che raccoglie i più ampi consensi. Ed, è questo potere che,
a parere del collegio, non trova giustificazioni nel vigente
ordinamento.
La decisione sull'istanza di rinvio dell'esecuzione della pena
investe, per un verso, le restrizioni della libertà personale, per
l'altro, l'attuazione punitiva, dello Stato. Il discrezionale e
insindacabile decreto sfugge, invece, ai rimedi giurisdizionali che
devono presiedere all'uno ed all'altro perchè gli organi del
pubblico ministero non sono organi giurisdizionali (Corte
costituzionale sent. ord. n. 16/1979).
La giurisprudenza di merito, con un'operazione manifestamente
strumentale dettata dal fine di non lasciare senza tutela e garanzia
i diritti del condannato, ammette avverso la decisione di rigetto
l'esperimento di un discutibile incidente di esecuzione che da luogo
ad una ingiustificata commissione tra i due ambiti operativi
individuabili in relazione all'esecuzione penale. Il primo, che fa
capo al giudice dell'esecuzione, come organo deputato a decidere
tutte le questioni che possono insorgere in ordine all'esistenza del
titolo ed ai suoi limiti; il secondo, che si riporta al giudice di
sorveglianza, per i giudizi relativi alla funzionalità ed efficienza
della pena, in relazione ai principi costituzionali di umanità,
finalità rieducativa, accertamento della pericolosità.
Nella fattispecie in esame non si contesta nè l'esistenza del
titolo, nè la sua esecutività, anzi esistenza ed esecutività del
titolo costituiscono il presupposto necessario del provvedimento nel
quale si chiede la sospensione della emissione o della esecuzione.
Il decreto che decide sull'istanza dì sopensione va, pertanto,
concettualmente collocato nel secondo ambito operativo, intervenendo
quando il primo si è già esaurito per cui il ricorso al giudice
dell'esecuzione appare come un ingiustificato ritorno ad una fase
processuale superata.
L'attribuzione del potere di accertare se sussistono le condizioni
per l'ammissione ad una misura alternativa al pubblico ministero,
prima, al giudice dell'esecuzione, poi, sia pure in una fase
prodromica, costituisce una palese interferenza nella competenza
funzionale del tribunale sorveglianza se è vero che il giudice
competente a decidere dell'azione è il giudice competente a
conoscere delle condizioni dell'azione.
Ma se il contestato sistema, pur con i prospettati dubbi, può far
ritenere assolto l'obbligo di approntare rimedi giurisdizionali al
diritto del condannato, nessuna forma di controllo è prevista in
ordine all'attuazione del giudicato.
Qualunque decisione su istanze di rinvio dell'esecuzione della pena
(Corte costituzionale sentenze nn. 204/1974, 114/1979) concerne per
un verso le restrizioni della libertà personale e per l'altro
l'attuazione della potestà punitiva dello Stato. Per principio
costituzionale le pene legittimamente inflitte devono essere
irrefragabilmente eseguite nei confronti di coloro che le hanno
riportate per cui la disamina dei presupposti di una determinata
misura che può condurre a conseguenze ablative degli effetti del
giudicato (Corte costituzionale sentenze n. 102/1976 e n. 274/1990),
non può essere deferita ad un organo del potere esecutivo, ma va
affidato ad un organo della giurisdizione.
Orbene, non v'è dubbio che le decisioni in ordine alle istanze di
cui al richiamato art. 47 quarto comma ord. penit. danno luogo a
conseguenze ablative degli effetti del giudicato penale per cui la
disposizione attributiva della competenza al pubblico ministero non
appare rispettosa del principio. Sposta la potestà punitiva dello
Stato in capo all'organo dell'esecuzione con violazione della sfera
di competenza degli organi giurisdizionali. Questo, con i suoi
provvedimenti insindacabili, è in grado di creare situazioni di
stallo che impediscono l'attuazione del giudicato e condizionano la
giurisdizione al punto che il giudice può sortirne solamente
concedendo al condannato la misura, e solo quella, che costui ritiene
per lui più conveniente, perchè anche la concessione di qualunque
altra è ritenuta idonea a giustificare una ulteriore domanda e
questa una nuovo decreto di sospensione. E il fatto che il tribunale
di sorveglianza possa trovarsi nella condizione di veder frustrate le
proprie decisioni da reiterati, successivi provvedimenti di
sospensione dell'esecuzione, come evidenzia il caso in esame, ne
costituisce la prova certa che non può essere cancellata dalla pur
possibile affermazione dell'obbligo, per l'organo dell'esecuzione, di
rispettare il limite del ne bis in idem perchè non è l'osservanza
di questo o quel limite al potere che si contesta, ma il potere
stesso, in capo all'organo amministrativo.
Non meno rilevante appare, ancora, il dubbio di legittimità
cotituzionale della disposizione sotto il profilo di non
ragionevolezza per il suo porsi in contrasto con un particolare
aspetto del sitema. Questo attribuisce alla competenza del tribunale
di sorveglianza tutte le ipotesi di sospensione dell'esecuzione, per
intervento della Corte costituzionale (sentenza n. 74/1990), anche
quella relativa al primo comma n. 1 dell'art. 147 c.p. che l'art. 684
c.p.p. assegnava alla competenza del Ministro di grazia e giustizia.
La Corte ritenne irragionevole il deferimento al potere esecutivo,
anzichè al tribunale di sorveglianza, della decisione in ordine al
caso (domanda di grazia, con correlata richiesto di rinvio
dell'esecuzione della pena) "ove si consideri che identiche
situazioni di fatto (ad es. grave infermità fisica) possono dar
luogo a diverse se non opposte decisioni e, comunque, danno sempre
causa a diversità assoluta di procedure e garanzie." Non è
dissimile la situazione che si evidenzia nella fattispecie in esame.
Il condannato insta per l'ammissione ad una misura alternativa con
correlata richiesta di sospensione dell'esecuzione. Se la richiesta
è formulata in relazione agli istituti di cui agli artt. 146 e 147
c.p. il differimento provvisorio dell'esecuzione, fino che può
importare anche la scarcerazione del condannato, alla decisione del
tribunale di sorveglianza, spetta al magistrato di sorveglianza, se
l'istanza è, invece, formulata in riferimento ad una misura
alternativa la competenza a decidere sul differimento provvisorio è
deferito al pubblico ministero.
Eppure, non v'è chi non veda come la stessa situazione di fatto
(ad es. uno stato di gravidanza, una malattia) possa essere posta a
base di istanze diverse (artt. 146 o 147 c.p. e art. 47 ord. penit.)
con competenza, di merito di un unico giudice, ma con competenze
procedure e garanzie diverse e correlate possibilità di difformi,
opposte decisioni, in materia di provvedimenti urgenti. Non dovrebbe,
pertanto, risultare una anomalia l'attribuzione del potere di vaglio,
in limine, di tutte le decisioni in ordine al differimento
provvisorio della esecuzione penale in relazione a tutti gli istituti
di competenza del tribunale di sorveglianza, al magistrato di
sorveglianza in considerazione di una unitaria competenza funzionale.
Si ritiene pertanto, necessario rimettere gli atti alla Corte
costituzionale per il controllo di legittimità della disposizione in
riferimento agli artt. 3, 13, 25, 101, 102 della Costituzione.

P. Q. M.
Letto l'art. 1 della legge 23 febbraio 1948, n. 1, l'art. 23 della
legge 11 marzo 1955, n. 87;
Dichiara, per gli enunciati motivi, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 47
quarto comma della legge 26 luglio 1975, n. 354, come sostituito
dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui
prevede che l'istanza di ammissione all'affidamento in prova al
servizio sociale, va rimesse al pubblico ministero, il quale se non
osta il limite di pena di cui al primo comma, sospende l'emissione o
l'esecuzione del titolo, e non al magistrato di sorveglianza;
Sospende ogni decisione sull'istanza in esame e dispone
trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancellieria, copia della presente
ordinanza venga notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Napoli, addì 6 maggio 1996
Il presidente: Iovino
97C0554