1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 1-2-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 4 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 novembre 2011
Ordinanza del 24 novembre 2011 emessa dal Tribunale - Sez. del riesame di Brescia nel procedimento penale a carico di Agui' Alessandro ed altri. Processo penale - Misure cautelari personali - Sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare - Casi di sospensione - Prevista possibilita' della sospensione dei termini nel caso di dibattimenti particolarmente complessi - Denunciata interpretazione della norma, quale risultante dal principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, nel senso di consentire la definizione di "particolarmente complesso" con riguardo al dibattimento in cui sia stata disposta una perizia (nella specie, la perizia di trascrizione delle intercettazioni telefoniche) che avrebbe potuto o dovuto essere espletata nelle fasi anteriori al dibattimento stesso - Violazione del principio di uguaglianza e del principio della riserva di legge ai fini della predeterminazione dei termini massimi di custodia cautelare. - Codice di procedura penale, art. 304, comma 2. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma quinto. (012C0006) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 1-2-2012)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sull'appello
depositato/pervenuto in data 18 ottobre 2010 dal Pubblico Ministero
di Brescia avverso l'ordinanza del Tribunale di Brescia -
composizione collegiale - 14 ottobre 2010 di rigetto dell'istanza di
sospensione dei termini di custodia cautelare ai sensi dell'art. 304,
comma 2 c.p.p. nei confronti degli imputati Aguì Alessandro, Aguì
Giuseppe, Araco Rocco, Beffassi Abderrahim, Biviera Rosario, De Moro
Raffaele, Mammoliti Domenico, Pasotti Claudio, Romeo Giuseppe, Romeo
Mario Giuseppe, Sacco Umberto, Strangio Roberto, pronunciando in sede
di rinvio a seguito di sentenza della Corte di Cassazione 7 aprile
2011 (depositata il 7 luglio 2011) di annullamento dell'ordinanza
pronunciata da questo Tribunale in data 9-11 novembre 2010.
Premesso che gli atti sono pervenuti a questo Ufficio in data 19
ottobre 2011 sciogliendo la riserva formulata all'udienza camerate
dell'8 novembre 2011

Osserva

Con ordinanza 13 gennaio 2009 il G.I.P. del Tribunale di Brescia
applicava agli odierni imputati-appellati la misura cautelare della
custodia in carcere per fatti di detenzione e spaccio di stupefacenti
del tipo cocaina.
Con ordinanza 10 febbraio 2009 questo Tribunale, adito ex art.
309 c.p.p. da tutti gli odierni appellati ad eccezione di Mammoliti
Domenico e Romeo Mario Giuseppe, confermava integralmente il
provvedimento del G.I.P. sia sotto il profilo della gravità
indiziaria che delle esigenze cautelari e stimava unica misura idonea
al soddisfacimento delle predette esigenze quella carceraria.
Con successive ordinanze del 16 settembre 2009 e 6 luglio 2010 la
misura carceraria era sostituita da questo Tribunale - adito ex art.
310 c.p.p. - con la misura domiciliare nei confronti degli imputati
Pasotti e Sacco.
Con decreto 16 novembre 2009 il G.I.P. del Tribunale di Brescia
disponeva il rinvio a giudizio dei menzionati imputati per plurimi
fatti di detenzione a fini di spaccio di cocaina. In particolare,
agli imputati Aguì Giuseppe, De Moro Raffaele e Biviera Rosario era
contestata per alcune fattispecie l'aggravante ex art. 80 comma 2
legge stup. (rispettivamente, ai capi 7, 8, 9).
Il dibattimento era fissato per il giorno 27 aprile 2010, con
prosecuzione - secondo il calendario fissato dal Presidente del
Collegio in tale ultima udienza - nei giorni: 30 settembre, 5, 11, 14
e 18 ottobre 2010 (l'udienza del 18 ottobre non è stata poi
celebrata per le ragioni di cui subito in appresso).
Ammesse le prove orali e documentali, secondo l'ordinanza
dibattimentale del 27 aprile 2010, nonchè disposta perizia tecnica
per la trascrizione delle conversazioni telefoniche e tra presenti di
cui all'elenco rimesso dal Pubblico Ministero, l'istruttoria
dibattimentale si articolava nelle ulteriori udienze sopra indicate;
all'udienza del 14 ottobre 2010, esaurita l'istruttoria orale (ivi
compresi i testi indotti dalla difesa), il Presidente informava le
parti del deposito della perizia di trascrizione delle
intercettazioni ambientali per il giorno 15 novembre 2010 (risultava,
invece, già depositato l'elaborato peritale relativo alle
intercettazioni telefoniche come da documentazione prodotta in questa
sede incidentale), prospettando l'imminente scadenza dei termini di
custodia cautelare.
Il Pubblico Ministero chiedeva, quindi, in principalità la
sospensione dei termini di custodia ai sensi dell'art. 304, comma 2
c.p.p., e in subordine l'applicazione della misura cautelare
dell'obbligo di dimora con divieto di allontanamento in orario
notturno.
Con ordinanza resa contestualmente il Tribunale, sentite le
difese, esclusa la rilevanza della questione per gli imputati Aguì
Giuseppe, De Moro e Biviera in quanto nei loro confronti la scadenza
dei termini di custodia era fissata al 16 maggio 2011 essendo
contestata l'aggravante di cui all'art. 80, comma 2 legge stup.,
respingeva l'istanza nei confronti degli altri imputati - tutti oggi
appellati - rilevando l'inapplicabilità al caso di specie del
disposto dell'art. 304, comma 2 c.p.p. siccome la contestazione mossa
non rientrava nel novero dei reati di cui all'art. 407, comma 2,
lettera a) c.p.p. per i quali era ammessa la sospensione dei termini
ai sensi dell'art. 304, comma 2 c.p.p.; il Tribunale, stante il
valore assorbente di tale ultima affermazione, non valutava il
profilo della complessità del dibattimento, e disponeva la
scarcerazione al 16 novembre 2010 degli imputati detenuti raggiunti
dalla contestazione dì cui all'art. 73, comma 1 d.P.R. n. 309/1990
(e senza la contestazione della menzionata aggravante ex art. 80).
Riservava al prosieguo la valutazione della domanda subordinata di
applicazione di misura non detentiva (con provvedimento del 16
novembre 2010 il Tribunale applicava appunto agli imputati Aguì
Alessandro, Araco Rocco, Beffassi Abderrahim, Mammoliti Domenico,
Pasotti Claudio, Romeo Giuseppe, Romeo Mario Giuseppe, Sacco Umberto,
Strangio Roberto ai sensi dell'art. 307 c.p.p. la misura cautelare
dell'obbligo di dimora con annessi obblighi ovvero la misura
dell'obbligo di presentazione alla p.g. - v. produzioni odierne).
All'esito, il dibattimento era aggiornato, per gli adempimenti
istruttori ex art. 507 c.p.p. e per la discussione, alle udienze del
20, 24 e 27 gennaio 2011.
Avverso l'ordinanza del 14 ottobre 2010 proponeva appello il
Pubblico Ministero.
In particolare, si censurava il provvedimento quanto
all'applicabilità della norma dell'art. 304, comma 2 c.p.p. ai soli
imputati Aguì Giuseppe, Biviera e De Moro con rinvio alla sentenza
31 maggio 2007 delle sezioni unite della Corte di Cassazione tale per
cui valeva il principio di diritto di applicabilità del disposto
dell'art. 304, comma 2 c.p.p. nei confronti di tutti gli imputati
sottoposti a misura cautelare nell'ambito di procedimenti nei quali
fosse contestato uno dei reati elencati nell'art. 407, comma 2 c.p.p.
anche soltanto a qualcuno di essi in regime cautelare.
Da ciò deduceva l'appellante l'operatività della norma nel caso
di specie, in quanto il delitto ex artt. 73 e 80 comma 2 d.P.R. n.
309/1990 risultava contestato agli imputati in regime carcerario
Aguì Giuseppe, De Moro e Biviera.
In secondo luogo, il Pubblico Ministero osservava l'evidente
complessità del dibattimento in ragione dell'elevato numero di
intercettazioni ambientali oggetto di trascrizione peritale, e della
particolare durata di queste, delle difficoltà interpretative dei
fonemi per il ricorso a gerghi dialettali, del disturbo causato da
rumori di sottofondo, della voce bassa degli interlocutori. Al
riguardo l'appellante richiamava la giurisprudenza della Corte di
Cassazione sul legittimo ricorso al disposto dell'art. 304, comma 2
c.p.p. a fronte di perizie particolarmente complesse e laboriose.
Concludeva per la riforma dell'ordinanza impugnata e la
sospensione dei termini di custodia cautelare nei confronti di tutti
gli imputati in epigrafe indicati.
Con ordinanza 9-11 novembre 2010 il Tribunale in sede di appello
confermava il provvedimento di primo grado, respingendo la domanda di
sospensione dei termini di custodia cautelare.
Innanzitutto, il Tribunale conveniva con le osservazioni del
Pubblico Ministero quanto all'applicabilità del disposto dell'art.
304, comma 2 c.p.p. nei confronti di tutti gli imputati sebbene
soltanto ad alcuni di loro fosse contestato uno dei reati compresi
nel novero dell'art. 407, comma 2, lettera a) c.p.p., e ciò alla
stregua della citata giurisprudenza recente delle sezioni unite della
Corte di Cassazione.
Nel merito, la decisione del Tribunale era differenziata per gli
imputati Aguì Giuseppe, De Moro Raffaele e Biviera Rosario da un
lato, e per gli imputati Aguì Alessandro, Araco Rocco, Belfassi
Abderrahim, Mammoliti Domenico, Pasotti Claudio, Romeo Giuseppe,
Romeo Mario Giuseppe, Sacco Umberto, Strangio Roberto, dall'altro.
Più precisamente, il Tribunale, richiamata la giurisprudenza di
legittimità tale per cui la valutazione di particolare complessità
del dibattimento richiede un giudizio prognostico ex ante di
superamento dei termini di fase della custodia cautelare, stimava
insussistente il suddetto requisito nei confronti degli imputati
Aguì Giuseppe, Biviera Rosario e De Moro Raffaele, tenuto conto
della scadenza del termine di custodia nei loro confronti al 16
maggio 2011 e della esclusione del superamento del termine a fronte
di uno sviluppo del dibattimento talmente avanzato, essendo già
state individuate le udienze di discussione e decisione al gennaio
2011, così da essere la definizione del giudizio ampiamente lontana
da quel termine di scadenza. A tal proposito il Tribunale
ripercorreva i tratti salienti dell'iter dibattimentale sottolineando
che al 14 ottobre 2010 risultava esaurita l'istruttoria (tranne il
deposito delle trascrizioni delle conversazioni ambientali prorogato
al 15 novembre 2010), e che gli incombenti ex art. 507 c.p.p. - già
preventivati - si riducevano all'audizione di due soli testimoni
(tanto che erano state indicate le altre udienze del gennaio 2011 per
la discussione e deliberazione), di talchè era prevedibile una
celere conclusione di quel giudizio.
Relativamente alla posizione degli altri imputati-appellati, nei
cui confronti il termine di custodia di fase sarebbe scaduto
l'imminente 16 novembre 2010, il Tribunale reputava analogamente -
sebbene per tutt'altre ragioni - insussistente il requisito della
particolare complessità del dibattimento. Il Tribunale sottolineava
che, pur a fronte di un elevato numero di imputati (32) e di
imputazioni gravi, lo sviluppo dell'istruttoria dibattimentale
(conclusa alla data del 14 ottobre 2010 con i limiti sopra indicati)
era risultato agevole e contenuto tanto da articolarsi in poche
udienze (quattro, per l'esattezza). Sottolineava, altresì, il
Tribunale che l'unica ragione di un certo slittamento del
dibattimento oltre il termine di custodia cautelare era da
individuarsi nella perizia di trascrizione delle intercettazioni
telefoniche e ambientali, avendo quest'ultimo incombente impegnato
circa sette mesi (incarico conferito alla prima udienza
dibattimentale del 27 aprile 2010, inizio delle operazioni al 29
aprile 2010, deposito dell'intera perizia, dopo diverse proroghe e
dopo un deposito parziale dell'elaborato, al 15 novembre 2010), e
prodotto una perizia di trascrizione delle sole telefonate raccolta
in cinque volumi e 1672 pagine, e in attesa del deposito dell'ultima
parte della perizia afferente la trascrizione di n. 250 conversazioni
ambientali. Ed allora, concludeva il Tribunale, acclarata la prossima
scadenza dei termini di custodia al 16 novembre 2010 e senza
possibilità di definizione del dibattimento prima di tale data,
occorreva stabilire se rientrasse nella nozione di dibattimento
particolarmente complesso anche l'ipotesi di un dibattimento in cui
il superamento del termine di custodia fosse originato soltanto
dall'espletamento della perizia tecnica di trascrizione.
Il Tribunale, richiamata la pacifica giurisprudenza di
legittimità secondo la quale il requisito della particolare
complessità poteva essere integrato dall'espletamento di perizia
dibattimentale laboriosa e implicante lunghe indagini, segnalava, al
contrario, due distinti orientamenti della medesima giurisprudenza
quanto a quella specifica perizia volta alla trascrizione delle
intercettazioni.
Più precisamente, il Tribunale, muovendo da un risalente
precedente della Suprema Corte (Cass. sez. 1, 26 agosto 1994,
Bonacchi), individuava un'interpretazione di legittimità - presente
anche in successive sentenze: Cass. sez. 5, 9 marzo 2000, Romola;
sez. 1, 6 maggio 2004, Calaiò; sez. 5, 28 febbraio 2007, Manzi -
tale per cui la perizia di trascrizione delle intercettazioni non
assume carattere della necessità ed inevitabilità, presupposto
necessario per l'applicazione dell'art. 304, comma 2 c.p.p., quando
la sua esecuzione in sede dibattimentale sia stata frutto di una
scelta discrezionale del Pubblico Ministero che non ha proceduto alla
richiesta di trascrizione in conformità al disposto dell'art. 268
c.p.p. Infatti, sempre secondo questa interpretazione, sebbene la
trascrizione delle intercettazioni in dibattimento non sia
sanzionata, non era ragionevole accollare all'imputato in custodia
cautelare l'onere di una complessità dibattimentale che si sarebbe
evitata rispettando l'art. 268 c.p.p.
Il Tribunale indicava, poi, un diverso e opposto indirizzo
giurisprudenziale (più recente), secondo cui l'assenza di
conseguenze normative alla decisione di procedere alla trascrizione
delle intercettazioni in sede dibattimentale piuttosto che nelle fasi
precedenti rendeva indifferente la scelta del Pubblico Ministero
anche ai fini dell'art. 304, comma 2 c.p.p. (Cass. sez. 2, 22
dicembre 2008, Comisso).
A fronte di questo duplice orientamento di legittimità il
Tribunale optava per la prima interpretazione ritenendola
maggiormente aderente alle norme del codice e della Costituzione.
In particolare, il Tribunale rinviava alle norme di rito che
impongono una trattazione celere del dibattimento riservando alle
fasi precedenti l'espletamento di incombenti lunghi e laboriosi (art.
392, comma 2 c.p.p.), siccome è confermato dalle disposizioni volte
ad agevolare la concentrazione del dibattimento e la rapidità di
svolgimento della fase (artt. 477, 17, 18 c.p.p.), e in un'ottica
interpretativa consona al disposto dell'art. 111, comma 2 ult.
periodo Cost. Quindi, pur in adesione a quell'orientamento pacifico
della Suprema Corte che legittima la trascrizione delle
intercettazioni in sede dibattimentale essendo la relativa prova
costituita dai supporti fonici, riteneva il Tribunale che il profilo
della legittimità e della utilizzabilità della perizia di
trascrizione in dibattimento non poteva essere confuso con il profilo
delle ricadute della scelta del Pubblico Ministero sul regime
cautelare dell'imputato (e, pertanto, sulla nozione di particolare
complessità che condiziona la durata della custodia cautelare), a
fronte di norme che, pur in assenza di sanzioni procedimentali,
comunque imponevano la trascrizione nella fase antecedente il
dibattimento.
Concludeva il Tribunale che l'art. 304, comma 2 c.p.p. andava
interpretato nel senso che la perizia di trascrizione delle
intercettazioni in sede dibattimentale è necessaria ed inevitabile
quando non sia stata conseguenza della violazione dell'art. 268,
comma 7 c.p.p., cioè quando non sia stata espletata nelle fasi
precedenti nonostante le opportune iniziative al riguardo dell'organo
dell'accusa.
Nel merito, il Tribunale rilevava che la complessità della
perizia da eseguire era circostanza nota al Pubblico Ministero per
l'entità delle conversazioni telefoniche e ambientali alla cui
trascrizione era interessato, per i gerghi utilizzati nelle
conversazioni, per la cattiva qualità dell'audio, e che l'assenza di
qualunque sua iniziativa procedimentale per evitare che la
complessità di quella perizia condizionasse la durata della fase
dibattimentale non consentiva di definire l'incombente istruttorio
necessario e inevitabile e - giocoforza - non consentiva di ritenere
quel dibattimento particolarmente complesso così da giustificare la
protrazione della custodia cautelare oltre gli ordinari termini ex
art. 303 c.p.p., e respingeva l'impugnazione del Pubblico Ministero.
Avverso l'ordinanza del Tribunale era proposto ricorso per
cassazione.
Con sentenza 7 aprile 2011 (depositata 7 luglio 2011) la Corte di
Cassazione annullava l'ordinanza e rinviava al Tribunale per nuovo
esame.
La Corte riteneva consolidato il principio di diritto affermato
nella citata sentenza Comisso e ribadiva che la scelta del momento in
cui disporre la perizia, può dipendere dai più vari accadimenti
processuali, senza che il codice di rito autorizzi la deduzione di
conseguenze particolari dalla circostanza che la trascrizione delle
intercettazioni sia eventualmente disposta in dibattimento invece che
nelle indagini o in udienza preliminare, e pertanto rilevava che il
Tribunale era incorso in violazione di legge allorchè aveva ritenuto
irregolare la scelta del Pubblico Ministero di procedere alla
trascrizione in sede dibattimentale.
Ritualmente instaurato il contraddittorio relativamente al
giudizio di rinvio, all'odierna udienza camerate, assente il Pubblico
Ministero ritualmente avvisato, presenti i ricorrenti Aguì Giuseppe
e Romeo Mario Giuseppe che nulla dichiaravano, le difese presenti
concludevano per il rigetto dell'appello.
La decisione nel presente giudizio di rinvio deve essere
differenziata, come nella precedente ordinanza, per gli imputati
Aguì Giuseppe, De Moro Raffaele e Biviera Rosario.
Infatti, per detti imputati si era rilevato il difetto del
requisito della particolare complessità del dibattimento, atteso che
non era prevedibile la scadenza dei termini di fase prima della
definizione del giudizio di primo grado, termini che per Aguì
Giuseppe, De Moro Raffaele e Biviera Rosario scadevano, stante la
contestazione dell'aggravante ex art. 80 legge stup., al 16 maggio
2011. Premesso che in relazione a questa conclusione non risulta una
diversa valutazione da parte della Corte di Cassazione nella sentenza
di annullamento, ovvero un principio di diritto cui uniformarsi, è
sufficiente rilevare che nei confronti dei suddetti imputati la
sentenza di condanna di primo grado è intervenuta in data 27 gennaio
2011 (con deposito della motivazione in data 16 marzo 2011), e cioè
pendenti quei termini di custodia, sicchè non vi è materia di
disporre la sospensione di termini ritualmente osservati, nè un
interesse in tal senso per l'organo dell'accusa.
Consegue l'inammissibilità dell'appello del Pubblico Ministero
per le posizioni Aguì Giuseppe, De Moro Raffaele e Biviera Rosario.
Analogamente, l'appello è inammissibile relativamente alle
posizioni Belfassi Abderrahim e Sacco Umberto.
Belfassi Abderrahim è stato assolto dalle imputazioni a lui
ascritte con la summenzionata sentenza 27 gennaio 2011 e in quella
sede è stata revocata la misura cautelare non detentiva che gli era
stata applicata ex art. 307 c.p.p. con l'ordinanza del 16 novembre
2010.
Sacco Umberto è stato condannato con la precitata sentenza e la
condanna è divenuta definitiva in data 16 marzo 2011 - come
specificato dal Pubblico Ministero in sede di trasmissione degli atti
per questo giudizio di rinvio - sicchè alla fase cautelare è
subentrata quella di esecuzione della pena.
In entrambe le situazioni non vi è, quindi, alcun interesse del
Pubblico Ministero all'odierna impugnazione perchè sono venuti meno
la materia cautelare e i connessi termini ex art. 303 c.p.p.
Consegue sopravvenuta inammissibilità dell'appello del Pubblico
Ministero per le posizioni Belfassi Abderrahim e Sacco Umberto.
In relazione a tutti gli altri imputati (Aguì Alessandro, Araco
Rocco, Mammoliti Domenico, Pasotti Claudio, Romeo Giuseppe, Romeo
Mario Giuseppe, Strangio Roberto) questo Tribunale è vincolato - ai
fini della decisione - al principio di diritto affermato dalla
Suprema Corte con la sentenza di annullamento. E pertanto, esclusa
qualsivoglia conseguenza dalla scelta del Pubblico Ministero di
procedere alla perizia di trascrizione delle intercettazioni in fase
dibattimentale, e preso atto sia della obiettiva complessità di
quell'incombente istruttorio (e si rinvia alle pregresse osservazioni
circa la laboriosità della perizia per mole di conversazioni e
connotati dei fonemi), sia, giocoforza, della complessità del
relativo dibattimento, deve ritenersi legittima, ai sensi dell'art.
304, comma 2 c.p.p., la sospensione dei termini di custodia, ciò che
imporrebbe la riforma dell'ordinanza del Tribunale 14 ottobre 2010 e
la sospensione dei termini cautelari, con i connessi provvedimenti in
punto di ripristino delle originarie misure restrittive.
Al riguardo deve rilevarsi che non è condivisibile l'odierno
assunto difensivo di una inammissibilità dell'appello, avendo lo
stesso Pubblico Ministero omesso di impugnare il successivo
provvedimento del Tribunale della cognizione di applicazione delle
misure ex art. 307 c.p.p. Invero, per un verso quest'ultimo
provvedimento rispondeva ad un'istanza subordinata dello stesso
Pubblico Ministero, in secondo luogo l'ordinanza di rigetto della
principale istanza di sospensione dei termini era autonomamente
impugnabile (come è avvenuto) e le eventuali vicende procedimentali
afferenti quell'atto travolgono inevitabilmente gli atti
consequenziali e successivi.
Tuttavia, ad avviso del Tribunale l'interpretazione privilegiata
dalla Suprema Corte - e qui vincolante - è sospetta di
illegittimità costituzionale, sicchè s'impone di sollevare la
relativa questione davanti alla Corte Costituzionale.
Il Tribunale in sede di giudizio di rinvio ex art. 627, comma 3
c.p.p. è certamente legittimato a proporre questione di legittimità
costituzionale della norma da applicare, e nell'interpretazione
stabilita e vincolante nel giudizio a quo, trattandosi di rapporti
non ancora esauriti, e a fronte dell'impossibilità del giudice di
rinvio di discostarsi da quell'unica interpretazione normativa
indicata dalla Corte in sede di annullamento (sul punto è costante
l'orientamento della Corte Costituzionale, e tra le altre si citano
le seguenti sentenze: 305/2008; 78/2007; 130/1993).
Orbene, nel caso di specie l'interpretazione dell'art. 304, comma
2 c.p.p. accolta dalla sentenza della Corte di Cassazione, e a cui
questo Tribunale deve uniformarsi ai sensi del citato art. 627
c.p.p., solleva forti dubbi di costituzionalità di quella norma in
relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione. Parimenti non v'è
dubbio della rilevanza della questione atteso che la decisione
dell'impugnazione transita necessariamente dall'esegesi dell'art.
304, comma 2 c.p.p. indicata dalla Suprema Corte.
L'art. 13 Cost. per un verso riserva alla legge di stabilire i
casi e modi di qualunque forma di restrizione della libertà
personale (comma 2), per altro verso riserva analogamente alla legge
di predeterminare i limiti massimi di custodia cautelare.
La disciplina codicistica dei termini di durata della custodia
cautelare (artt. 303 s. c.p.p.) soddisfa proprio questa esigenza
superiore di una regolamentazione legislativa, oltre che dei casi e
modi, anche dei tempi entro i quali può essere limitata la libertà
personale dell'imputato prima della sentenza definitiva.
A sua volta, l'art. 304 c.p.p., sempre nel rispetto del principio
costituzionale summenzionato, consente, attraverso il meccanismo
della sospensione, uno slittamento dei termini massimi di custodia di
cui all'art. 303 c.p.p., allorchè si versi in una delle situazioni
dalla medesima norma individuate, sebbene la sospensione di quei
termini ordinari incontri pur sempre dei limiti invalicabili di
durata come individuati dall'art. 304, comma 6 c.p.p.
L'art. 304 c.p.p. costituisce perciò un'eccezione rispetto alla
durata della custodia cautelare come regolamentata in via generale
dall'art. 303 c.p.p. Orbene, costituisce affermazione reiterata nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, e nella materia dei
termini di durata della custodia cautelare, quella per cui non vi è
spazio per gli organi titolari del potere cautelare di scegliere il
dies a quo di decorrenza della custodia (queste affermazioni si
rinvengono nella giurisprudenza formatasi a proposito dell'art. 297,
comma 3 c.p.p.: sentenze nn. 408/2005; 233/2011), nonchè l'altra
secondo cui, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela
(libertà personale da un iato, e finalità del processo e tutela
della collettività dall'altro), si rinviene la giustificazione del
temporaneo sacrificio della libertà personale di cui all'art. 13
Cost., il quale ultimo pur sempre impone soluzioni che comportino il
minor sacrificio della libertà personale (sentenza n. 299/2005).
Pure si rintraccia nella giurisprudenza costituzionale la
precisazione che i diritti inviolabili dell'uomo - tra cui la
libertà personale - rispondono ad un principio di valore
fondamentale che ha carattere generale, sicchè ogni limitazione o
soppressione di quei diritti ha natura derogatoria e eccezionale e le
relative norme vanno interpretate in modo rigorosamente restrittivo
(sentenze nn. 349/1993; 298/1994).
L'esame delle menzionate decisioni consente, quindi, di enucleare
alcuni punti fermi della giurisprudenza costituzionale in tema di
libertà personale e termini di custodia cautelare, ovverosia:
che l'inviolabilità della libertà personale, garantita
dalla riserva di legge sia per i casi in cui è ammessa la
restrizione che per i relativi tempi di durata, impone
un'interpretazione restrittiva delle norme limitative stante la loro
natura derogatoria del diritto;
che il sacrificio della libertà personale deve essere
ridotto al minimo;
che le limitazioni della libertà personale connesse alle
vicende processuali devono rispettare il principio di
proporzionalità, di talchè i limiti di durata vanno ragguagliati,
oltre che alla pena, alla concreta dinamica processuale e alle fasi
in cui si sviluppa;
che la durata della custodia cautelare deve dipendere da
fatti obiettivi, così da rispettare i canoni dell'uguaglianza e
della ragionevolezza.
Anzi, più precisamente, la Corte costituzionale ha escluso che
la durata della custodia cautelare possa essere determinata da
imponderabili valutazioni soggettive degli organi titolari del potere
cautelare (e laddove ha rilevato quest'ultima situazione ha
deliberato l'illegittimità costituzionale della norma sottoposta al
suo scrutinio: sentenza n. 408 del 2005), ed ha pure sancito che il
diritto alla libertà personale (in termini di durata della custodia
cautelare) non può subire deroghe o eccezioni riferite a particolari
e contingenti vicende processuali (sentenza n. 299/2005).
Nell'alveo di questi parametri costituzionali, e
dell'interpretazione di essi rinveniente nella giurisprudenza
costituzionale, deve essere valutato l'art. 304, comma 2 c.p.p.
nell'interpretazione della Corte di Cassazione.
Ebbene, il disposto dell'art. 304, comma 2 c.p.p., laddove amplia
i termini di custodia cautelare, introduce - come si è sottolineato
in precedenza - un'ulteriore deroga al regime di libertà personale,
perchè consente l'allungamento dei limiti massimi di durata della
restrizione, siccome temporalmente parametrati dal precedente art.
303 c.p.p. sulle varie fasi e gradi in cui si articola il
procedimento. Questo prolungamento è subordinato dal legislatore,
oltre che alla circostanza che si proceda per determinati delitti
normativamente indicati, al requisito della particolare complessità
del dibattimento.
La Corte di Cassazione con la sentenza di annullamento:
ha ribadito il principio costantemente affermato tale per cui
l'espletamento di una perizia può integrare il requisito della
particolare complessità;
ha confermato che detta perizia deve avere il carattere della
necessità ed inevitabilità;
ha ritenuto indifferente, nella valutazione di tale ultimo
requisito della perizia, l'osservanza o meno dell'art. 268 c.p.p.
nella trascrizione delle intercettazioni telefoniche, così reputando
irrilevante - ai fini della legittimità della sospensione dei
termini di custodia - la scelta del Pubblico Ministero di richiedere
la perizia di trascrizione in dibattimento ovvero nelle fasi
anteriori.
Ad avviso del Tribunale la norma, così interpretata specie in
relazione all'irrilevanza delle scelte del Pubblico Ministero, viola,
innanzitutto, il principio costituzionale della riserva di legge ai
fini della predeterminazione dei termini massimi di custodia
cautelare (art. 13 comma 5).
Va premesso che secondo il sistema normativo vigente la perizia
di trascrizione deve essere espletata, ai sensi dell'art. 268 c. 7
c.p.p., all'esito delle operazioni di intercettazioni e nella fase
antecedente al dibattimento (indagini preliminari ovvero udienza
preliminare); detto sistema pure consente, ai sensi dell'art. 392,
comma 2 c.p.p., il ricorso all'incidente probatorio per le perizie di
durata prevedibilmente superiore a sessanta giorni (e si richiamano
tutte le osservazioni di questo Tribunale contenute nell'ordinanza
poi annullata).
Il sistema legislativo prevede, quindi, l'espletamento della
perizia di trascrizione, o più in generale di una perizia laboriosa
e di lunga durata, nella fase delle indagini preliminari (o anche in
sede di udienza preliminare), anticipandone l'esecuzione in ragione
della tipologia (la perizia di trascrizione inscindibilmente connessa
all'attività di intercettazione propria della fase delle indagini),
ovvero in ragione di una complessità inconciliabile con le esigenze
di celerità del dibattimento.
Orbene, se le nozioni di particolare complessità del
dibattimento e di perizia necessaria ed inevitabile sono ancorate a
scelte procedurali del Pubblico Ministero imprevedibili e soggettive,
e comunque difformi dall'impianto legislativo sopra ricostruito (come
nell'ipotesi in cui la perizia di trascrizione sia richiesta in sede
dibattimentale), una tale esegesi determina una sostanziale
violazione dell'art. 13, comma 5 Cost.
Infatti, quelle scelte comportano che la prolungata durata
massima della custodia cautelare (in deroga a quella di fase
dell'art. 303 c.p.p.) è determinata non già alla stregua di fatti e
situazioni obiettivamente rilevabili e prestabiliti per legge (come
avviene per la disciplina contenuta nel primo comma dello stesso art.
304 c.p.p. che consente la sospensione dei termini in presenza di un
rinvio del dibattimento per ragioni legislativamente ammesse ovvero
in pendenza di termini di legge), bensì alla stregua di
determinazioni imponderabili del Pubblico Ministero a seconda che
decida di richiedere la perizia di trascrizione durante la fase delle
indagini preliminari o nell'udienza preliminare, oppure nella
successiva fase dibattimentale. E la scelta del Pubblico Ministero di
richiedere la perizia in sede dibattimentale si risolve in una
iniziativa a maggior ragione imprevedibile, posto che sarebbe
comunque una soluzione assunta in difformità dalle norme del codice,
e perciò legislativamente non disciplinata.
La circostanza che una tale scelta procedimentale è immune da
sanzioni processuali di nullità o inutilizzabilità della prova,
secondo un costante orientamento di legittimità (e pure si
richiamano le osservazioni di cui all'ordinanza annullata), non elide
il profilo di irregolarità della determinazione dell'organo
dell'accusa allorchè è attivata la perizia di trascrizione in una
sede non propria, e questa irregolarità ha una sua specifica
pregnanza perchè incide sul regime della libertà personale
ampliandone il sacrificio in termini di durata.
In altre parole, l'affermazione secondo cui è necessaria e
inevitabile anche un perizia che avrebbe potuto o dovuto essere
espletata nelle fasi antecedenti al dibattimento ed è stata, invece,
differita a quest'ultima fase per una scelta libera del Pubblico
Ministero, determina un'assoluta imprevedibilità dei termini massimi
di fase della custodia cautelare laddove assume quale presupposto di
applicazione della norma un iter procedimentale dissonante e
imprevisto rispetto al dettato legislativo; e questa peculiare
difformità rimette esclusivamente alla scelta dell'organo titolare
del potere cautelare di seguire o meno la procedura del codice di
rito e - giocoforza - di determinare un prolungamento dei termini ex
art. 303 c.p.p.
La suddetta conseguenza vanifica, perciò, il precetto
costituzionale della riserva di legge dal momento che (a nozione
legislativa di dibattimento particolarmente complesso di cui all'art.
304, comma 2 c.p.p. è assunta in termini ermeneutici tali da
attribuire al Pubblico Ministero la libertà di prolungare o meno la
durata della custodia cautelare, e ciò senza alcun riferimento a
situazioni obiettive legislativamente indicate, anzi adottando
procedure normativamente dissonanti.
Diversamente, una delimitazione della nozione di particolare
complessità alle sole perizie che non avrebbero potuto o dovuto
essere eseguite nelle fasi anteriori al dibattimento, perchè la
relativa esigenza è consequenziale all'istruttoria dibattimentale e
non vi era alcun obbligo normativo in senso opposto (perizie
necessarie e inevitabili), produce un sostanziale rispetto della
norma costituzionale, atteso che restringe l'ambito di applicazione
dell'art. 304, comma 2 c.p.p. innanzitutto alle sole situazioni in
linea con il sistema delle norme di rito, e, in secondo luogo, a
quelle ipotesi in cui l'urgenza della perizia è conseguente allo
sviluppo dell'istruttoria dibattimentale. In tutte questi casi il
prolungamento dei termini, confinato nell'alveo dell'iter
procedimentale previsto dal legislatore, si giustifica esclusivamente
in relazione ad accadimenti e sviluppi dibattimentali imprevisti
riportando la disposizione legislativa ad un ambito più
circoscritto, così da rispettare l'esigenza di sacrificare al minimo
la libertà personale in quell'ottica di contemperamento di opposti
interessi di cui s'è detto.
Quest' ultima interpretazione è in linea, perciò, con i
principi della giurisprudenza costituzionale sopra richiamati (minor
sacrificio della libertà personale, interpretazioni rigorosamente
restrittive delle norme limitative della libertà personale).
L'interpretazione dell'art. 304, comma 2 c.p.p. della Corte di
Cassazione viola anche, ad avviso del Collegio, il principio di
uguaglianza dell'art. 3 Cost.
La durata della custodia cautelare nella fase dibattimentale è
condizionata, secondo quella esegesi, dalla solerzia o meno del
Pubblico Ministero nella richiesta di perizia di trascrizione, dal
momento che un'attivazione in tal senso, subito dopo il provvedimento
cautelare e l'ostensione degli atti, riporta quella durata nella
disciplina dell'art. 303 c.p.p.; mentre una maggiore inerzia e un
differimento dell'esecuzione della perizia al dibattimento consente
il prolungamento dei termini di quest'ultima fase. La soluzione di
legittimità tratteggia una disciplina normativa irragionevole
allorchè contempla termini di fase differenti in assenza di
situazioni obiettive che giustifichino tale differenziazione. Invero,
una maggiore ampiezza dei termini di custodia rispetto a quelli
legislativi dell'art. 303 c.p.p. è conseguenza esclusiva di un
imponderabile atteggiamento del Pubblico Ministero, derivandone una
disciplina diseguale per identiche situazioni.
Alla stregua di tutte le precedenti argomentazioni è - dunque -
rilevante e non manifestamente infondata - in relazione agli artt. 3
e 13 comma 5 Costituzione - la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 304, comma 2 c.p.p. nella parte in cui
definisce particolarmente complesso il dibattimento in cui sia stata
disposta una perizia (nella specie la perizia di trascrizione delle
intercettazioni telefoniche) che avrebbe potuto o dovuto essere
espletata nella fasi anteriori al dibattimento stesso.
Va dunque disposta la sospensione della presente procedura e la
rimessione della questione alla Corte costituzionale per la sua
decisione ai sensi degli artt. 1 Legge Cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e
23 legge 11 marzo 1953, n. 87.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Pubblico Ministero e alle altre parti, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri.
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata al Presidente
della Camera dei Deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.

P. Q. M.

Visto l'art. 310 c.p.p., relativamente alle posizioni di Aguì
Giuseppe, Beffassi Abderrahim, Biviera Rosario, De Moro Raffaele,
Sacco Umberto dichiara l'inammissibilità dell'appello presentato dal
Pubblico Ministero di Brescia avverso l'ordinanza del Tribunale di
Brescia - composizione collegiale - 14 ottobre 2010 di rigetto
dell'istanza di sospensione dei termini di custodia cautelare ai
sensi dell'art. 304, comma 2 c.p.p.;
Visti gli artt. 1 Legge Cost. 9 febbraio 1948, n. l e 23 legge 11
marzo 1953, n. 87, relativamente alle posizioni di Aguì Alessandro,
Araco Rocco, Mammoliti Domenico, Pasotti Claudio, Romeo Giuseppe,
Romeo Mario Giuseppe, Strangio Roberto dichiara rilevante e non
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 13 comma 5
della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 304, comma 2 c.p.p. nella parte in cui consente di definire
particolarmente complesso il dibattimento in cui sia stata disposta
una perizia (nella specie la perizia di trascrizione delle
intercettazioni telefoniche) che avrebbe potuto o dovuto essere
espletata nella fasi anteriori al dibattimento stesso.
Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Pubblico Ministero e alle altre parti.
Dispone la notifica della presente ordinanza al Presidente del
Consiglio dei ministri.
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata al Presidente
della Camera dei deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti.

Così deciso, in data 8 novembre 2011

Il presidente estensore: Mocciola