1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 20-12-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 570 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 dicembre 2005
Ordinanza del 22 dicembre 2005 (pervenuta alla Corte costituzionale il 30 ottobre 2006) emessa dal g.i.p. del tribunale di Catanzaro nel procedimento penale a carico di Pagano Nunzio Processo penale - Prove - Operazioni d'intercettazioni - Registrazioni delle conversazioni poste a base di una misura cautelare personale - Deposito o comunque messa a disposizione dell'indagato o del suo difensore nella fase successiva alla esecuzione della ordinanza cautelare - Mancata previsione - Disparita' di trattamento tra le parti - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio di parita' tra le parti - Lesione del diritto della persona accusata di preparare adeguatamente la sua difesa. - Codice di procedura penale, art. 268. - Costituzione, artt. 3, 24, comma secondo, e 111, commi secondo e terzo. (006C1133) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 20-12-2006)

IL TRIBUNALE

Vista l'istanza di revoca o sostituzione della misura cautelare
della custodia in carcere avanzata nell'interesse di Pagano Nunzio;
Vista l'eccezione di incostituzionalità dell'art 268 c.p.p.
sollevata in subordine dal difensore dello stesso indagato in
relazione agli artt 24 e 11 della Costituzione «nella parte in cui
non prevede il diritto alla trasposizione su nastro magnetico delle
registrazioni utilizzate in richiesta custodiale e nella conseguente
ordinanza applicativa»;
Visto il parere del p.m.;
Esaminati gli atti,

O s s e r v a e R i l e v a
Pagano Nunzio è attualmente sottoposto alla misura cautelare
della custodia in carcere per i reati di cui agli artt. 416 bis e 644
c.p.p.
Il coacervo indiziario posto a base della ordinanza custodiale,
adottata in data 8 luglio 2005, è rappresentato, in prevalenza,
dalle risultanze di operazioni di intercettazione telefonica e
ambientale, legittimamente disposte ed eseguite, risultanze desunte
dalle trascrizioni delle conversazioni redatte dalla polizia
giudiziaria e allegate alla richiesta cautelare.
Con la istanza in esame la difesa dell'indagato, nel chiedere la
revoca dalla misura in atto, contesta la fedeltà delle trascrizioni
predette, deducendone l'incompletezza e la non rispondenza ai
contenuti reali dei colloqui registrati.
In particolare deduce che gli operatori di p.g. hanno spesso
trascritto le conversazioni intrattenute dall'indagato in forma
sommaria e a distanza di tempo dalla registrazione, aggiunge che in
ogni caso tutte le trascrizioni integrali risultano costellate di un
rilevante numero di «interruzioni» e di «incomprensibili», dietro i
quali si celano parole, frasi, espressioni, domande e risposte, che
il proprio assistito assume di avere pronunciato e la cui corretta
decodificazione e comprensione consentirebbe di comprendere il reale
significato delle conversazioni riportate nella ordinanza custodiale,
privando le stesse di qualsiasi valenza indiziaria..
Ne deriva la sostanziale inaffidabilità delle trascrizioni
suddette, le quali, nonostante la apparente scorrevolezza e
fluidità, non documentano in modo fedele e completo il contenuto
delle conversazioni registrate ma al contrario forniscono delle
stesse una interpretazione distorta, soggettiva e opinabile,
incentrata esclusivamente sulle frammentarie frasi che i
verbalizzanti hanno ritenuto di comprendere correttamente e di
trascrivere in sequenza.
Nella istanza in esame si evidenzia, altresì, che il
travisamento del significato dei colloqui riportati nella ordinanza
coercitiva potrebbe agevolmente emergere dall'ascolto delle medesime
conversazioni e da una corretta e integrale trascrizione del
contenuto delle medesime, effettuata, con l'ausilio delle necessarie
apparecchiature tecniche, da parte di personale specializzato, dotato
di specifiche competenze.
Tuttavia - si aggiunge - che la difesa non ha avuto la
possibilità di svolgere tali attività, in quanto si è vista negare
il diritto di accedere alle bobine contenenti le conversazioni
utilizzate ai fini della emissione del titolo custodiale.
Con provvedimento adottato in data 12 ottobre 2005 (e allegato
alla istanza in esame) il p.m. ha infatti rigettato la richiesta di
duplicazione delle bobine predette, rilevando che «il procedimento
pende ancora nella fase delle indagini preliminari e che l'attività
di intercettazione non è stata ancora depositata» e aggiungendo che
«in ogni caso, soltanto nella fase del sub procedimento che andrà a
instaurarsi dinanzi al giudice competente, l'istanza poteva trovare
corretta collocazione».
Orbene - si afferma ancora nella mozione cautelare de qua - tale
motivazione si basa su una interpretazione illegittima dell'art. 268
c.p.p. che lede il diritto di difesa dell'indagato, privandolo della
possibilità di verificare, nella fase cautelare, la affidabilità e
la fedeltà delle trascrizioni delle conversazioni, utilizzate a suo
carico.
In altri termini le argomentazioni sopra richiamate forniscono
con il precludere all'interessato e al suo difensore la effettiva
conoscenza di una delle fonti di prova poste a base della misura
cautelare, fonte che pertanto, fino al momento del deposito
dell'attività intercettiva, rimane di esclusivo dominio della
pubblica accusa.
Evidente è, non solo la lesione del diritto di difesa, quanto
anche la irragionevole disparità di trattamento fra parte pubblica e
privata che deriva da siffatto modus procedendi.
Mentre infatti il p.m. ha pieno accesso al contenuto integrale
delle conversazioni utilizzate nella ordinanza custodiale (con la
conseguente possibilità di ascoltarle e di affidare a un proprio
consulente la trascrizione integrale dei medesimi colloqui), la
difesa invece, nonostante l'intervenuta discovery delle risultanze
investigative poste a base della misura, è costretta a fare
affidamento sulla fedeltà delle sommarie trascrizioni redatte dalla
pg, senza alcuna possibilità di confutarne il contenuto o di
dimostrame l'inattendibilità.
Ancora si deduce nella istanza in esame che l'interpretazione
dell'art. 268 c.p.p. sostenuta dalla pubblica accusa impedisce la
corretta attuazione «del principio del contraddittorio nella fase
cautelare», non consentendo alla parte privata di esercitare alcun
reale potere di controprova in ordine alle risultanze intercettive
poste a base della misura, nonostante il venire meno, con la
notificazione della ordinanza custodiale, delle originarie esigenze
di segretezza e riservatezza.
Sulla base di tali argomentazioni, pertanto, la difesa, nel
ribadire che la ordinanza in atto è fondata su elementi indiziari
desunti da una fonte di prova inaccessibie e nei cui confronti, allo
stato, non è praticabile in concreto alcuna attività difensiva,
postula la revoca della misura cautelare della custodia in carcere
applicata all'indagato.
In subordine eccepisce la incostituzionalità dell'art. 268
c.p.p. per violazione degli artt. 24 e 11 della Costituzione «nella
parte in cui non prevede il diritto alla trasposizione su nastro
magnetico delle registrazioni utilizzate in richiesta custodiale e
nella conseguente ordinanza applicativa».
Ritiene questo giudice che la questione di incostituzionalità
prospettata non sia manifestamente infondata.
L'istanza in esame, nel sollecitare la revoca della misura
cautelare in atto, mira sostanzialmente a ottenere il riconoscimento
del diritto della difesa di accedere alle bobine contenenti le
conversazioni utilizzate nel titolo custodiale nella fase successiva
alla esecuzione del medesimo titolo, al fine di ascoltare le
conversazioni e di ricevere copia delle registrazioni (diritto il cui
esercizio viene ritenuto strumento necessario per controllare la
fedeltà al contenuto reale delle conversazioni registrate delle
trascrizioni sommarie e dei «brogliacci» sulla cui base l'indagato è
stato cautelato). Orbene tale diritto non è previsto dalle norme
vigenti..
Secondo le disposizioni del codice di procedura penale, l'ascolto
e la trasposizione delle registrazioni su nastro magnetico sono
attività che presuppongono il deposito di tutto i] materiale
intercettivo ai sensi dei commi 4 e 5 dell'art. 268 c.p.p.
In particolare il comma 6 della norma appena citata prevede con
chiarezza che soltanto a seguito del deposito presso la segreteria
del p.m. dei verbali, delle registrazioni e dei decreti di
intercettazione, i difensori vengono avvisati della facoltà di
esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni.
Seguendo la scansione temporale fissata dall'art. 268 c.p.p.,
inoltre, il diritto di fare eseguire la trasposizione della
registrazione su nastro magnetico viene riconosciuto a seguito della
celebrazione della udienza (c.d. stralcio) finalizzata alla
acquisizione delle conversazioni indicate dalle parti e alla
trascrizione integrale, in forma peritale, delle registrazioni.
Le regole appena esposte, nell'assetto normativo vigente, non
subiscono alcuna deroga nella fase cautelare (nella ipotesi cioè le
risultanze intercettive, ancora prima del deposito di tutto il
materiale relativo alle operazioni di intercettazione, vengano poste
a fondamento di una ordinanza custodiale, divenendo in tal modo
pubbliche).
L'art 268 c.p.p. infatti non statuisce che, in tale caso, le
registrazioni delle conversazioni utilizzate debbano essere
depositate o comunque messe a disposizione delle parti private
richiedenti a seguito della esecuzione del titolo custodiale.
Intervenendo in relazione a tale questione, la suprema Corte ha
chiarito che, ai fini della adozione di una misura cautelare, non è
necessario il deposito della attività di intercettazione, attività
questa che rientra esclusivamente nella procedura finalizzata alle
successive operazioni di stralcio eventuale e di trascrizione, da
effettuarsi in contraddittorio delle parti ai fini dell'inserimento
nel fascicolo del dibattimento. Tale procedura è del tutto distinta
da quella incidentale de libertate ove il deposito non rileva,
essendo del tutto incompatibile con la urgenza che caratterizza le
misure cautelari e potrebbe essere addirittura impossibile per la
persistente attività di intercettazione al momento in cui quelle
esigenze insorgono.
Pertanto, hanno concluso i supremi Giudici «le attività di
deposito e di allegazione delle intercettazioni sono distinte e hanno
finalità diverse con scansioni temporali non corrispondenti e con
oggetti non necessariamente coincidenti, giacchè l'epoca del
deposito prescinde del tutto da quella di celebrazione del
procedimento cautelare con la conseguenza che, mentre il deposito
riflette tutto il materiale relativo alle operazioni (decreti,
verbali nastri registrati), l'allegazione ai fini cautelari può
riguardare soltanto le trascrizioni sommarie del contenuto delle
comunicazioni o finanche gli appunti raccolti durante le
intercettazioni» (Cassazione penale, sez. VI 8 ottobre 1998,
n. 2911).
Di recente è stato inoltre precisato che «ove sia stato
autorizzato il ritardo, sino alla conclusione delle indagini
preliminari, per il deposito delle trascrizioni delle registrazioni e
dei relativi decreti autorizzatori il termine di cui all'art 268
comma 5 c.p.p. coincide con quello di cui all'art. 415-bis c.p.p.
stesso codice, sicchè si fa luogo ad un unico deposito e l'indagato
e il suo difensore possono esercitare anche le facoltà di cui
all'art 268 comma 6 del codice di rito». (Cass. sez V, 11 aprile 2003
n. 22957).
L'orientamento appena espresso, nell'escludere la necessità del
deposito della attività di intercettazione prima della emissione del
titolo custodiale, appare la logica conseguenza delle statuizioni
giurisprudenziali che sanciscono la idoneità delle trascrizioni
sommarie delle intercettazioni redatte dalla pg a costituire fonte
dei gravi indizi di colpevolezza di cui all'art 273 c.p.p.
Ed infatti è assolutamente pacifico nella giurisprudenza di
legittimità e di merito il principio secondo cui, ai fini della
emissione della misura cautelare, il g.i.p. ben può utilizzare le
intercettazioni telefoniche anche se contenute in «brogliacci» ovvero
se riportate in forma riassuntiva, pur se non trascritte, purchè
siano state rispettate le norme processuali in ordine alle
autorizzazioni e alle modalità di esecuzione delle intercettazioni.
Al fine di evidenziare la legittimità di tale orientamento, i
Giudici supremi hanno evidenziato che «la sanzione di
inutilizzabilità prevista dall'art. 271 c.p.p. è riservata alle
ipotesi tassativamente indicate, riguardanti l'osservanza delle
disposizioni previste dagli artt. 267, 268, commi 1 e 3: tra esse
quindi non rientra quella della mancata trascrizione nella fase delle
indagini preliminari, trascrizione che deve invece sussistere nella
fase dibattimentale ai sensi dell'art 268 comma 7» (Cass. pen., Sez
VI, 3 marzo 2000, n. 1106).
Sviluppando tale concetto, la Corte di cassazione ha, altresì,
chiarito che quanto appena detto vale anche quando «si tratta di
conversazioni svoltesi in lingua straniera il cui contenuto sia stato
esplicitato attraverso una traduzione simultanea affidata a un
interprete non nominato dal giudice, il quale abbia agito come
semplice ausiliario del personale addetto all'ascolto, fermo restando
il potere - dovere del giudice chiamato a valutare la sussistenza dei
requisiti richiesti dalla suddetta norma di verificare - sulla base
di ogni utile elemento messo a disposizione del p.m. o altrimenti
legittimamente acquisito - la piena affidabilità della
interpretazione».(Cass. penale, sez. I, 23 gennaio 2002 n. 7406).
Tirando le fila di quanto sin qui detto, può, pertanto,
affermarsi che, secondo le norme vigenti e gli orientamenti
giurisprudenziali sopra richiamati:
1) il deposito delle intercettazioni poste a base di una
misura cautelare personale non deve precedere nè accompagnare
l'emissione del titolo custodiale;
2) ai fini della richiesta e della adozione di una misura
cautelare, ciò che rileva non è il deposito ma la allegazione delle
intercettazioni utilizzate;
3) tale allegazione non deve necessariamente avere ad oggetto
le cassette e le bobine contenti le registrazioni ma può riguardare
soltanto le trascrizioni sommarie o i brogliacci;
4) in tale caso i gravi indizi di colpevolezza vengono
desunti da tali trascrizioni, con la conseguenza che le cassette e le
bobine relative alle conversazioni utilizzate nella misura cautelare
non vengono trasmesse al g.i.p. e, quindi, non rientrano tra gli atti
utilizzati ai fini della adozione della ordinanza coercitiva;
5) ne deriva che le stesse bobine e cassette non saranno
oggetto del deposito di cui all'art. 293 comma 3 c.p.p. (che ha ad
oggetto la ordinanza, la richiesta e gli atti presentati con la
stessa) nè dovranno essere trasmessi al Tribunale del Riesame ai
sensi dell'art. 309 comma 5 c.p.p.
Ciò posto, ritiene questo giudice che la disciplina appena
esposta, in quanto finalizzata alla fase di emissione del titolo
custodiale, di per sè non sia lesiva del diritto di difesa nè
contrasti con altro principio costituzionale.
L'urgenza che caratterizza per così dire naturalmente la fase
cautelare, l'incidenza di tale procedimento incidentale in una fase -
quella delle indagini preliminari - in cui per definizione le
investigazioni sono ancora in corso; la necessità di non
interrompere tali attività e di consentire anche la prosecuzione
delle operazioni di intercettazione, sono tutte considerazioni che
dimostrano la legittimità e la ragionevolezza di un assetto
normativo che non condiziona l'emissione di un provvedimento
cautelare alla complesse operazioni di deposito e trascrizione del
materiale intercettivo utilizzato nella richiesta cautelare e che
reputa sufficiente a tal fine l'allegazione alla medesima richiesta
anche delle sole delle trascrizioni e dei brogliacci redatti dalla
polizia giudiziaria.
Ciò posto, deve tuttavia precisarsi che, ad avviso della
scrivente, quanto sin qui detto in ordine alla condivisibile facoltà
del p.m. di limitare l'allegazione delle intercettazioni alle sole
trascrizioni sommarie effettuate dalla pg non può essere esteso fino
al punto da negare, a seguito della esecuzione della ordinanza
custodiale, il diritto della difesa dì accedere alle bobine
contenenti le conversazioni utilizzate a carico del proprio
assistito, anche e soprattutto nella specifica ipotesi in cui
quest'ultimo contesti la completezza e la rispondenza delle
trascrizioni redatte dalla pg al contenuto dei colloqui da lui stesso
intrattenuti.
In tale caso infatti tale diritto di accesso alle registrazioni
(con i connessi diritti di ascolto e di copia) rappresentano gli
unici e concreti strumenti di difesa e pertanto, nonostante non siano
contemplati dalle norme vigenti e in particolare dall'art. 268
c.p..p., devono essere riconosciuti, trovando la propria fonte
diretta nell'art. 24, secondo comma della Costituzione.
Giova al riguardo ricordare che, a seguito della esecuzione della
ordinanza coercitiva, l'art. 293 c.p.p. impone una totale discovery
degli elementi indiziari su cui la stessa si fonda, elementi il cui
accesso deve essere liberamente consentito alla difesa.
Dispone al riguardo il comma 3 della norma precitata, così come
novellato dalla legge 8 agosto 1995 n. 332, che «l'ordinanza
cautelare deve essere depositata nella cancelleria del giudice,
insieme alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati
con la stessa», adempimento questo che, essendo finalizzato al
concreto esercizio del diritto di difesa, deve precedere
inderogabilmente l'espletamento dell'interrogatorio di garanzia, a
pena di nullità del medesimo atto. La Corte costituzionale, inoltre,
con la fondamentale sentenza del 24 giugno 1997 n. 192, ha dichiarato
la illegittimità costituzionale del medesimo articolo, «nella parte
in cui non prevede la facoltà per il difensore di estrarre copia
insieme alla ordinanza che ha disposto la misura cautelare, della
richiesta del pubblico ministero e degli atti presentati con la
stessa».
In particolare i Giudici delle leggi hanno precisato che la ratio
della modifica introdotta dalla legge n. 332 del 1995 (che ha
introdotto il deposito degli atti allegati alla richiesta cautelare)
è di consentire al difensore pieno accesso agli atti depositati dal
pubblico ministero, sul presupposto che dopo l'esecuzione della
misura cautelare non sussistono ragioni di riservatezza tali da
giustificare limitazioni del diritto di difesa; al contrario dopo
l'esecuzione della misura cautelare deve essere consentito il pieno
esercizio del diritto di difesa (cfr. in tal senso la sentenza n. 219
del 1994) assicurando al difensore la più ampia e agevole conoscenza
degli elementi su cui è fondata la richiesta dei pubblico ministero
al fine di rendere attuabile una adeguata e informata assistenza
all'interrogatorio della persona sottoposta alla misura cautelare ex
art. 294 c.p.p., nonchè di valutare con piena cognizione di causa
quali siano gli strumenti più idonei per tutelare la libertà
personale del proprio assistito, dalla richiesta di riesame ovvero di
revoca o sostituzione della misura alla proposizione dell'appello».
Orbene da tale pronuncia si ricavano in modo chiaro alcuni
fondamentali principi:
A seguito della esecuzione della ordinanza custodiale il
difensore deve essere posto nella condizione di conoscere, nella
maniera più e ampia e agevole tutti gli elementi posti a base della
misura cautelare applicata al proprio assistito;
A tal fine è necessario garantire alla stessa parte la
concreta e materiale disponibilità degli atti posti a base del
titolo cautelare in quanto soltanto un rapporto diretto e immediato
con la fonte di prova consente quelle approfondite attività di
studio, controllo e valutazione indispensabili per assicurare un
effettivo esercizio del diritto di difesa.
Qualsiasi disciplina limitativa è lesiva del diritto di
difesa e al tempo stesso irragionevole, atteso che le originarie
esigenze di riservatezza e segretezza sono completamente superate a
seguito della esecuzione della misura cautelare. Tali esigenze, in
ogni caso, al pari di quella di speditezza del procedimento, sono
tutte certamente sub valenti rispetto al diritto dell'indagato,
colpito da misura cautelare personale, di esercitare il diritto di
difendersi e di essere difeso, con la più ampia consapevolezza degli
effettivi risultati delle indagini emersi a suo carico e in concreto
utilizzati nella ordinanza coercitiva.
Ebbene i principi appena richiamati possono agevolmente essere
applicati al caso di specie.
Ed infatti, è vero che la pronuncia di incostituzionalità sopra
richiamata sancisce il diritto alla copia degli atti allegati alla
richiesta cautelare e posti dal g.i.p. a fondamento della misura, ma
è altresì indiscutibile che la stessa è necessariamente fondata
sul naturale presupposto che tali atti rappresentano la reale fonte
degli elementi che compongono il quadro indiziario.
Nel caso di trascrizioni sommarie di risultanze intercettive tale
presupposto non si realizza.
Infatti, secondo il pacifico e ormai consolidato orientamento
della suprema Corte, in tema di intercettazioni, la reale fonte di
prova è costituita dalle cassette o bobine contenenti le
registrazioni e, quindi, anche se deve ammettersi che, per
condivisibili ragioni, la allegazione delle intercettazioni alla
richiesta cautelare può essere limitata alle sole trascrizioni
sommarie, tale possibilità o facoltà non vale certamente ad
attribuire a tali atti un autonomo e svincolato valore probatorio,
rappresentando gli stessi una forma di documentazione delle
risultanze di operazioni, la cui prova risiede appunto solo ed
esclusivamente nelle bobine.
Ne deriva che, se in seguito alla esecuzione della ordinanza,
l'indagato, per messo del suo difensore, contesta la fedeltà e la
completezza delle trascrizioni effettuate dalla p.g., a suo giudizio
infedeli o mancanti di parti suscettibili di modificare
sostanzialmente il significato dei colloqui captati, non può essere
allo stesso in alcun modo negato il diritto di accedere direttamente
alle registrazioni delle conversazione utilizzate, al fine di provare
il proprio assunto.
Soltanto in tal modo è infatti possibile compiere accurate
operazioni di ascolto, controllo e verifica ed eventualmente affidare
a un esperto l'espletamento di operazioni di trascrizione.
Sulla base di tali argomentazioni emerge allora chiaramente la
illegittimità costituzionale dell'art. 268 c.p.p. per violazione
dell'art. 24, secondo comma della Costituzione.
Tale norma infatti, dopo avere previsto il diritto di tutti di
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi, sancisce che la «difesa è un diritto inviolabile in ogni
stato e grado del procedimento».
È superfluo sottolineare che la attuazione di tale principio nel
procedimento penale non si esaurisce nell'assicurare la c.d. difesa
tecnica, ma impone di garantire alla persona accusata di un reato un
pieno contraddittorio in ordine a tutti gli elementi raccolti a suo
carico. Il chè implica una integrale conoscenza di tali elementi
nonchè piena disponibilità di tutti gli strumenti idonei a
confutarli.
Ne deriva che, anche nella fase cautelare, a seguito della
discovery delle fonti di prova e degli atti di indagine, l'indagato o
l'imputato deve essere posto nelle condizioni di accedere a tutte le
fonti di prova poste a fondamento delle accuse contestategli e di
svolgere in relazione alle medesime risultanze una efficace e
concreta difesa che consenta, senza limitazioni irragionevoli, di
manifestare la propria versione dei fatti e di dimostrare le proprie
asserzioni.
Nè al riguardo può obiettarsi che la giurisprudenza
costituzionale ha più volte precisato che il diritto di difesa
ammette modulazioni differenti in relazione alle diverse fasi del
procedimento o ai riti alternativi attraverso i quali l'imputato
sceglie di essere giudicato.
Se ciò è infatti indubitabilte, è altrettanto certo che la
fase successiva alla applicazione di una misura cautelare presuppone,
per espressa previsione di legge, la totale rivelazione degli
elementi di prova e delle fonti da cui gli stessi derivano e
pertanto, deve essere strutturata in modo tale da garantire al
soggetto destinatario della misura (e colpito nella libertà
personale) il pieno accesso ai medesimi elementi, al fine di potere
svolgere, nella maniera più ampia e efficace, le proprie attività
difensive.
Ebbene, ritornando alla questione che qui occupa, è evidente,
alla luce di tali parametri, che l'art. 268 c.p.p., nel consentire al
p.m. di non depositare o comunque di non mettere a disposizione
dell'indagato le bobine contenenti le conversazioni riportate nella
ordinanza custodiale, a seguito della esecuzione ditale ordinanza,
lede in modo evidente il diritto di difesa dell'indagato in quanto
irragionevolmente impedisce a quest'ultimo di accedere a una delle
fonti di prova poste a fondamento del titolo e di svolgere in
relazione alle stesse una effettiva e concreta difesa.
È innegabile infatti che l'unico strumento che può consentire
di verificare la fedeltà e la completezza delle trascrizioni
riportate nel titolo custodiale è rappresentato dalla disponibilità
dello strumento fonico, che consente di attivare immediatamente
quelle operazioni di ascolto e trascrizione finalizzate a fare
emergere il reale significato delle conversazioni intercettate.
Si ribadisce che, ad avviso di questo giudice, a volere ragionare
diversamente, si finirebbe con il compromettere radicalmente
l'esercizio del diritto di difesa nella fase cautelare.
Se infatti l'indagato, per il tramite del suo legale, viene ad
essere privato della possibilità di verificare il reale contenuto
della bobina fino al momento al deposito di tutto il materiale
intercettivo (che in genere coincide con la chiusura delle indagini
preliminari, momento che, a sua volta, precede di poco la data di
scadenza dei termini di fase) è del tutto evidente che nella fase
propriamente cautelare, in cui è in discussione il fondamentale
diritto di libertà dell'indagato, il diritto di difendersi si
traduce, in relazione alle risultanze intercettive, in una formula
priva di alcun concreto significato.
Il diritto di accedere immediatamente alle bobine contenenti le
conversazioni utilizzate nella ordinanza cautelare e di verificare il
contenuto delle stesse anche attraverso una consulenza tecnica di
parte è quindi un logico corollario di quel «diritto di difendersi
provando» che ha rappresentato la matrice ispiratoria della recente
legge sulle indagini difensive.
È superfluo sottolineare che l'esercizio di tale diritto non
soffre limitazioni temporali, essendo riconosciuto, ai sensi
dell'art. 327 c.p.p. (come modificato dalla legge n. 379 del 2000),
«in ogni stato e grado del procedimento»; anzi proprio nella fase
delle indagini preliminari e soprattutto nell'ambito del procedimento
incidentale de libertate che incide sul bene costituzionale della
libertà personale, tale diritto trova la sua massima e significativa
estrinsecazione e non può subire limitazioni irragionevoli (come
peraltro dimostrato dalla collocazione sistematica del titolo sesto
bis sulle investigazioni difensive nel libro quinto del codice di
procedura penale dedicato alle indagini preliminari).
Va ancora sottolineato come l'attuale assetto normativo, non
consentendo alla difesa di ricevere copia dei nastri delle
conversazioni utilizzate nella ordinanza custodiale e nella
disponibilità dell'accusa, lede quel principio di parità di armi
fra accusa e difesa, garantito in ogni stato e grado del procedimento
dalla direttiva n. 3 della legge delega per l'emanazione del nuovo
codice di procedura penale, direttiva che a sua volta trova la sua
fonte ispiratrice nel principio di parità fra accusa e difesa di cui
all'art. 111 della Costituzione.
Tale norma inoltre, non solo prevede che il processo si svolge
nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parità ma
sancisce che è compito inderogabile della legge «assicurare che la
persona accusata di un reato sia nel più breve tempo possibile
informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa
elevata a suo carico e disponga del tempo e delle condizioni
necessarie per preparare la sua difesa».
Sulla base di tali principi (definiti del «giusto processo») non
può allora negarsi che l'indagato, colpito da misura cautelare
personale, debba essere messo nelle condizioni di conoscere tutti gli
elementi posti a base delle accuse contestategli e di svolgere, su un
piano di parità con l'accusa, una efficace e concreta difesa.
Nè, come già più volte detto, può obiettarsi che nella fase
cautelare e delle indagini preliminari, caratterizzate da segretezza
e riservatezza, legittimante la pubblica accusa è titolare di poteri
preclusi alla parte privata in quanto ciò vale fino a quando non si
proceda alla applicazione di una misura cautelare personale.
In tal caso infatti si innesta nel procedimento una fase
incidentale in cui si ristabilisce fra le parti una condizione di
sostanziale parità e in cui pertanto deve essere assicurata
all'indagato la disponibilità di tutti quegli strumenti difensivi
che appaiono idonei al fme di contestare le accuse mossegli e di
tutelare la propria libertà.
In altri termini l'intervenuta notificazione della ordinanza
cautelare attribuisce all'indagato il diritto di conoscere tutti gli
elementi su cui la misura cautelare si fonda. nonchè, in relazione
ai medesimi elementi, il diritto di difendersi e di essere difeso,
ponendo in essere le stesse attività che sono consentite alla
accusa.
Ne consegue che, al pari della parte pubblica, anche il difensore
deve avere la possibilità di ascoltare le conversazioni e di
ricevere copia dei nastri, onde eventualmente affidare a propri
consulenti anche i compiti di trascrizione.
Le argomentazioni appena sviluppate, inoltre, dimostrano come
l'art. 268 c.p.p si presenta in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione in quanto irragionevolmente disciplina in modo diverso,
per l'accusa e la difesa, due situazioni omogenee.
Se infatti è pacifico che, in tema di intercettazioni
telefoniche e ambientali, la prova è costituita dalla bobina e non
dalla traduzione in termini grafici del colloquio captato (traduzione
che può essere del tutto omessa anche nella fase dibattimentale,
senza alcun pregiudizio del valore probatorio del mezzo
intercettivo), se è indiscutibile che, a seguito della applicazione
della misura cautelare personale, le intercettazioni utilizzate sono
divenute pubbliche e sono perfettamente conosciute dall'indagato, è
allora evidente che la disponibilità delle bobine relative a tali
intercettazioni, non può essere assicurata alla accusa e
irragionevolmente negata alla difesa, nonostante entrambe tali parti
versino, a seguito della esecuzione del titolo custodiale nella
medesima situazione e su un piano di sostanziale parità.
In conclusione pertanto l'art. 268 c.p.p., nella parte in cui
consente di non depositare o comunque di non mettere a disposizione
dell'indagato e del suo difensore che ne fanno richiesta le
registrazioni delle conversazioni poste a base di una misura
cautelare personale, nella fase successiva alla esecuzione della
ordinanza cautelare (in tal modo precludendo fino al momento del
deposito del materiale intercettivo di cui ai commi 4 e 5 dell'art.
268 c.p.p. l'ascolto delle conversazioni e la possibilità di fare
eseguire la trasposizione delle registrazioni su nastro magnetico),
appare costituzionalmente illegittimo in quanto viola gli artt. 3,
24, secondo comma e 111, secondo e terzo comma della Costituzione.
Per completezza precisa la scrivente che i diritti sopra
indicati, non solo non sono previsti dall'art. 268 c.p.p, ma non
trovano alcun fondamento implicito nel sistema normativo vigente,
atteso che, come già rilevato, nelle ipotesi un cui la richiesta e
la ordinanza cautelare si fondano sulle trascrizioni sommarie, il
deposito di cui all'art. 293 comma 3 c.p.p. avrà ad oggetto soltanto
tali trascrizioni e non le bobine o cassette contenenti le
registrazioni, materiale - questo - il cui accesso sarà, come nel
caso di specie, negato alla difesa, sulla base delle argomentazioni
che tali bobine non rientrano tra gli atti posti a fondamento della
misura e che le intercettazioni non sono state ancora depositate.
La questione sollevata appare sicuramente rilevante nel presente
procedimento: il coacervo indiziario posto a base delle imputazioni
scritte al Pagano poggia sostanzialmente sulle trascrizioni allegate
alla richiesta cautelare e ritenute affidabili. L'indagato ha chiesto
la revoca della misura custodiale deducendo l'incompletezza e
comunque la non corrispondenza di tali trascrizioni al contenuto
reale dei colloqui intrattenuti ed evidenziando al tempo stesso
l'attuale impossibilità di provare tale assunto, accedendo ai nastri
relativi alle medesime conversazioni
La delibazione dell'istanza in questione richiede pertanto
l'applicazione delle norma la cui illegittimità costituzionale è
stata denunciata.

P. Q. M.
Vista la legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 268 c.p.p per violazione degli
artt. 3, 24, secondo comma, 111 secondo e terzo comma della
Costituzione, nella parte in cui consente di non depositare o
comunque di non mettere a disposiione dell'indagato e del suo
difensore, che ne hanno fatto richiesta, le registrazioni delle
conversazioni poste a base di una misura cautelare personale, nella
fase successiva alla esecuzione della ordinanza cautelare (in tal
modo precludendo l'ascolto delle medesime conversazioni e la
possibilità di fare eseguire la trasposizione delle registrazioni su
nastro magnetico fmo al momento del deposito del materiale
intercettivo di cui ai commi 4 e 5 dell'art. 268 c.p.p.).
Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente
ordinanza al p.m, per la notificazione all'indagato, al suo
difensore, al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento, oltre a quanto previsto dalla legge.
Ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale in Roma.
Sospende il procedimento.
Catanzaro, addì 22 dicembre 2005
Il giudice: Mellace
06C1133