Serie Generale n. 273 del 21-11-2008
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 8 ottobre 2008
Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici. (Determinazione n. 5/2008). (GU Serie Generale n.273 del 21-11-2008)

Considerato in fatto.
L'applicazione dell'art. 81 del decreto legislativo n. 163/2006
che, come noto, ha eliminato anche nel settore dei lavori pubblici i
limiti giuridici all'utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa ha provocato, tra gli operatori del
settore, perplessità e dubbi interpretativi riconducibili alla
difficoltà di superare un sistema di valutazione delle offerte
basato, sotto la vigenza della legge n. 109/1994, essenzialmente su
meccanismi automatici.
È stato quindi rivolto all'Autorità l'invito a fornire, in forza
dei suoi poteri di regolazione del mercato dei lavori pubblici,
indicazioni circa l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa da parte delle stazioni appaltanti, sia sotto il
profilo della fissazione delle condizioni legittimanti la scelta del
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al
criterio del prezzo più basso, sia per ciò che concerne
l'indicazione delle modalità applicative del criterio medesimo.
Ciò al fine di evitare che un eventuale utilizzo distorto del
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa da parte delle
stazioni appaltanti determini l'esercizio di una discrezionalità
svincolata da qualsiasi criterio oggettivo e, quindi, suscettibile di
tradursi in violazione dei principi di parità di trattamento degli
operatori economici e di correttezza dell'azione amministrativa.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l'Autorità ha convocato in due successive
audizioni gli operatori del settore.
Tenendo conto delle considerazioni svolte in tali sedi ed al fine
di fornire un ausilio agli operatori del settore, l'Autorità ritiene
opportuno fornire alcuni indirizzi di carattere operativo.
Ritenuto in diritto.
1. L'art. 81, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede
che, nei contratti pubblici, la scelta della migliore offerta si
basi, alternativamente, sul criterio del prezzo più basso o sul
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi
dell'art. 81, comma 2, le stazioni appaltanti scelgono tra i due
indicati criteri «quello più adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto».
Le citate disposizioni rappresentano, per il settore dei lavori
pubblici, il superamento del regime restrittivo volto a privilegiare
il criterio del prezzo più basso dettato dalla legge n. 109/1994.
Se infatti, il decreto legislativo n. 358/1992 e il decreto
legislativo n. 157/1995, recependo le indicazioni del legislatore
comunitario, prevedevano già, in materia di forniture (art. 19
decreto legislativo n. 358/1992) e servizi (art. 23 decreto
legislativo n. 157/1995), la facoltà della stazione appaltante di
scegliere alternativamente tra i due criteri, per i lavori, invece,
la legge n. 109/1994, nella versione precedente alla novella della
legge n. 166/2002, all'art. 21, limitava la scelta del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa alle concessioni e
all'appalto concorso, salvo poi, con l'introduzione del comma 1-ter,
estendere tale possibilità anche ai casi di pubblico incanto e
licitazione privata di valore superiore alla soglia di rilievo
comunitario, purchè si trattasse di appalti in cui «per fa
prevalenza della componente tecnologica o per la particolare
rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali» si ritenesse
possibile che la progettazione potesse essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore.
Sulla compatibilità con il diritto comunitario del sistema dì
scelta della migliore offerta nei lavori pubblici delineato dalla
legge n. 109/1994 si era espressa negativamente la Corte di giustizia
che, con la sentenza del 7 ottobre 2004, procedimento C-247/02,
precisava che il principio che sta alla base dell'orientamento
comunitario (direttiva 93/37, art. 30) di riconoscere la possibilità
di scelta tra i due criteri è quello di consentire alla stazione
appaltante «di comparare diverse offerte e scegliere la più
vantaggioso in base a criteri obiettivi» e che, pertanto, la
«fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali
ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di
lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatrici della
possibilità di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la
libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore
offerta.
Conseguentemente, sulla base di tali considerazioni, il Giudice
comunitario affermava che l'art. 30, comma 1, della direttiva n.
93/1937 deve essere interpretato nel senso che «osta ad una normativa
nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti di
lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette,
imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni
aggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo più basso».
La medesima ratio è alla base della Determinazione n. 6/2005,
nella quale l'Autorità, rifacendosi all'esigenza di una più
efficace attuazione del principio di libera concorrenza (art. 81
Trattato UE) e alla conseguente libertà di scelta dei criteri di
aggiudicazione, ha affermato che, anche negli appalti di importo
inferiore alla soglia comunitaria - ai quali per costante
giurisprudenza della Corte di giustizia devono ritenersi applicabili
i medesimi principi generali elaborati per il soprasoglia - deve
riconoscersi alle stazioni appaltanti la libertà di scelta del
criterio di aggiudicazione, da esercitarsi avendo riguardo a motivi
di opportunità per ragioni di pubblico interesse.
L'attuale formulazione dell'art. 81 del decreto legislativo n.
163/2006 riporta la normativa nazionale in linea con i principi della
normativa comunitaria, dando attuazione in modo pieno al principio di
tutela della concorrenza (art. 81 Trattato UE), sulla scia di quanto
statuito dalla Corte di giustizia e già sostenuto dall'Autorità
nella citata Determinazione.
2. Alla luce di quanto sopra, non è revocabile in dubbio che il
principio alla base dell'art. 81, comma 1, del decreto legislativo n.
163/2006 sia quello della scelta del criterio di aggiudicazione da
parte della stazione appaltante, in modo indipendente dal tipo di
procedura adottata e tenuto conto della maggiore adeguatezza rispetto
all'oggetto del singolo contratto.
Da tale impostazione normativa deriva l'impossibilità di dare
indicazioni preventive ed astratte circa la scelta del criterio più
adeguato senza incorrere nel rischio, peraltro già censurato dalla
Corte di giustizia, di privare «le amministrazioni aggiudicatrici
della possibilità di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la
libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore
offerta».
3. Ritenuto quanto sopra, l'Autorità ritiene tuttavia opportuno
fornire le presenti indicazioni affinchè, nel rispetto del citato
principio di equivalenza tra i due criteri, possano essere di ausilio
agli operatori del settore nella scelta del criterio di
aggiudicazione effettivamente più «adeguato» ai fini del
soddisfacimento del pubblico interesse sotteso all'indizione della
gara.
4. Allo scopo appare utile, quindi, ribadire che la
discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del criterio
di aggiudicazione (da intendersi quale mera discrezionalità tecnica
e non certo amministrativa) è conformata, in primo luogo, da quanto
previsto nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, dove
viene chiaramente evidenziato come «l'aggiudicazione dell'appalto
deve essere effettuata, applicando criteri obiettivi che garantiscono
il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di
parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte
in condizioni di effettiva concorrenza.»
Secondo l'interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, al fine
di sviluppare una concorrenza effettiva deve adottarsi una modalità
di attribuzione degli appalti tale che l'amministrazione
aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere
la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (sentenze
16 settembre 1999, causa C-27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. punto
26; 27 novembre 2001, cause riunite C-285199 e C-286/99, punto 34, e
12 dicembre 2002, causa C-470/99, punto 89).
In secondo luogo, come previsto nell'art. 81, comma 2, del decreto
legislativo n. 163/2006 «Le stazioni appaltanti scelgono, ira i
criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto».
Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta dei
criterio di aggiudicazione, a valutarne l'adeguatezza rispetto alle
caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto.
Ciò comporta che, nella fase di elaborazione della strategia di
gara, la stazione appaltante è tenuta ad interrogarsi se lo
specifico interesse pubblico che intende perseguire attraverso
l'indizione della gara sia più adeguatamente soddisfatto tenendo
conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile
valutare una giusta combinazione di elementi quantitativi e
qualitativi delle offerte.
Una valutazione di tal fatta, poi, deve tener conto delle
caratteristiche dei lavori messi a gara posto che è da essi che
«può ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati ad
aspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico», come
affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.
2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante
l'identità di ratio, non può non ritenersi pienamente applicabile
anche ai lavori.
5. Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle
esigenze dell'amministrazione il criterio del prezzo più basso
quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un
particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure
largamente standardizzate.
In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di
predeterminare in modo sufficientemente preciso l'oggetto del
contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti
qualitativi dell'offerta, in quanto l'esecuzione del contratto
secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella
documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel
modo migliore possibile l'esigenza dell'amministrazione. L'elemento
quantitativo del prezzo rimane quindi l'unico criterio di
aggiudicazione.
6. Al contrario, la scelta del criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa verrà in considerazione quando le caratteristiche
oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini
dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi.
In questo caso l'amministrazione potrà ritenere che l'offerta più
vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il
miglior rapporto qualita/prezzo.
Può essere di fondamentale ausilio, ai fini di tale valutazione,
l'esame della rilevanza, all'interno dello specifico contratto, dei
fattori indicati, a titolo esemplificativo, dall'art. 83 del decreto
legislativo n. 163/2006 quali criteri di valutazione in caso di
aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa: «b) la qualità; c) i/pregio tecnico; d) le
caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche
ambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la
redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza
tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di
esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la
sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì
fa durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i
criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti».
Si sottolinea che il decreto legislativo n. 152/2008 ha soppresso
l'ultimo periodo del comma 4 dell'art. 83, vale a dire il potere
della commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali per
l'attribuzione dei punteggi; ciò significa che viene implicitamente
sancito che le modalità di ripartizione dei punteggi per ogni
criterio di valutazione devono essere predeterminate a monte, in sede
di stesura del bando di gara.
Secondo il considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, le
amministrazioni aggiudicatrici «stabiliscono i criteri economici e
qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare
l'offerta economicamente più vantaggiosa per l'amministrazione
aggiudicatrice».
Ne deriva che la stazione appaltante dovrà valutare se uno o più
degli aspetti qualitativi dell'offerta concorrano, insieme al prezzo,
all'individuazione della soluzione più idonea a soddisfare
l'interesse sotteso all'indizione della gara. Solo in questo caso,
infatti, corrisponde all'interesse pubblico l'utilizzo del sistema
dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
A titolo ulteriormente esemplificativo. si rileva che ciò potrà
venire in considerazione quando, con riferimento allo specifico
oggetto del contratto, assuma particolare rilevanza l'organizzazione
del lavoro (ad esempio, nel caso di organizzazione di cantieri per
lavori che devono essere resi in costanza di prestazione del servizio
potrebbe essere utile valorizzare le offerte che garantiscono i
minori impatti sulla prestazione del servizio stesso), o le
caratteristiche tecniche dei materiali (ad esempio, materiali
innovativi che garantiscono una maggiore durabilità o una maggiore
sicurezza in caso di impianti idrici, termici, ecc.), o l'impatto
ambientale (ad esempio, quando l'opera debba essere fruita dalla
collettività si potrebbe avere interesse all'uso di materiali a
basso impatto ambientale, riciclabili, ecc), o la metodologia
utilizzata, quando si tratti di lavori non standardizzati, ecc.
In ogni caso si dovrà fare riferimento ad elementi che attengono
all'oggetto dell'appalto e che siano tali da evidenziare un maggior
pregio della proposta contrattuale che dovrà essere resa in favore
dell'amministrazione appaltante e non che attengano a caratteristiche
o qualità soggettive del concorrente.
Infatti, come affermato nel considerando 46 della direttiva n.
2004/18/CE «Al fine di garantire fa parità di trattamento, i criteri
di aggiudicazione dovrebbero consentire dì raffrontare le offerte e
di valutarle in maniera oggettiva. Se tali condizioni sono
soddisfatte, criteri di aggiudicazione economici e qualitativi,
(...), possono consentire all'amministrazione aggiudicatrice di
rispondere ai bisogni della collettività pubblica interessata, quali
espressi nelle specifiche dell'appalto».
Sulla base di quanto sopra considerato,

IL CONSIGLIO

ritiene che:
- la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella
discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono
valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e
specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che
garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una
valutazione delle offerte in condizioni di effettiva Concorrenza;
- il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al
perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto
del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore
tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate:
- il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può
essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto
inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o
più aspetti qualitativi, quali ad esempio, l'organizzazione del
lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto
ambientale, la metodologia utilizzata.
Roma, 8 ottobre 2008
Il Presidente: Giampaolino

Il consigliere relatore: Botto