1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 17-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 113 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2003
Ordinanza emessa il 18 novembre 2003 dal tribunale di Reggio Emilia nel procedimento penale a carico di Dahani Adil Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Indeterminatezza della locuzione «senza giustificato motivo» - Violazione del principio di tassativita' della fattispecie penale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 25. Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 13. (004C0253) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 17-3-2004)

IL GIUDICE DI PACE

Sulle eccezioni di illegittimità costituzionale dell'art. 14,
commi 5-ter e 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998, sollevate dal
difensore di Dahani Adil, osserva quanto segue.
La difesa ritiene che il comma 5-ter della suddetta norma si
ponga in contrasto con l'art. 25 Cost. e, precisamente, con il
precetto di tassatività della norma incriminatrice penale. La
questione appare non manifestamente infondata. In effetti, la norma
introduce una nuova forma di reato contravvenzionale punendo lo
straniero che si trattenga sul territorio nazionale, senza
giustificato motivo, in violazione dell'ordine impartito dal questore
ai sensi del precedente comma 5-bis. È proprio la nozione di
«giustificato motivo» a legittimare i dubbi sulla costituzionalità
della norma: va premesso che appare corretto ritenere l'assenza di
tale requisito, con la giurisprudenza di merito maggioritaria, come
vero e proprio elemento costitutivo della fattispecie, con tutto ciò
che ne consegue in tema di onere della prova. Ciò detto, va
osservato che è agevole far rientrare nell'ambito di tale
espressione i casi di mancata osservanza del precetto penale per il
ricorrere di cause di giustificazione ovvero di cause di esclusione
della suitas o dell'elemento psicologico del reato: basti pensare che
più volte in casi analoghi l'imputato del reato in questione è
stato assolto per la dimostrata indisponibilità di documenti validi
per l'espatrio, fattispecie che è agevole far rifluire nel concetto
di «giustificato motivo» sub specie, appunto, di causa di esclusione
della responsabilità o dell'elemento soggettivo. Ed è il caso di
aggiungere, comunque, che a tale conclusione si arriverebbe
verosimilmente in base alle sole norme generali e, dunque, anche a
prescindere dall'indicazione di questo ulteriore elemento della norma
penale. Ora, la questione diviene più complessa quando si consideri
che il legislatore ha però usato un'espressione dalla latitudine
estremamente ampia, nella quale, per il suo stesso tenore letterale,
è suscettibile di rientrare una gamma di ipotesi a priori non solo
determinata ma neppure determinabile in base a criteri obiettivi e
precisi. È pur vero che l'adozione di concetti c.d. «polmone» è
frequente nel diritto positivo, soprattutto in quello civile, ma è
anche evidente che tale tecnica di redazione non può prescindere dai
requisiti essenziali della norma penale: ebbene, in questo caso la
latitudine del concetto è talmente vasta da rimettere integralmente
all'interprete la definizione dei suoi limiti. Il che, ad avviso del
giudice, si risolve in una violazione dell'art. 25 Cost. con riguardo
al principio di tassatività della norma penale.
La difesa deduce inoltre la violazione dell'art. 13 Cost. da
parte del comma 5-quinquies, osservando che la legislazione penale
non contempla l'arresto obbligatorio in flagranza per ipotesi
contravvenzionali, se non in questo caso, e inoltre, configura
l'arresto stesso come volto all'adozione di misure cautelari che qui
pacificamente non possono essere applicate dal giudice perchè,
analogamente, non previste dalla legge per le contravvenzioni. Anche
tale questione appare non manifestamente infondata. Da un lato,
infatti, si osserva che il potere della polizia giudiziaria di
comprimere provvisoriamente la libertà personale è ancorata
dall'art. 13, secondo comma, Cost., a «casi eccezionali di necessità
ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge»: nel caso di specie,
invece, non si riesce a comprendere quali siano le eccezionali
ragioni di urgenza e necessità che impongano di procedere
all'arresto obbligatorio dello straniero per il reato in questione,
soprattutto quando si consideri che tale arresto è stato configurato
(unicum nel nostro sistema processuale) come destinato a rimanere del
tutto fine a se stesso; in effetti, è vero che tale forma di
restrizione della libertà personale dell'individuo è sempre rivolta
alla possibile applicazione di misure cautelari, mentre nel nostro
caso tale possibilità è esclusa dallo stesso legislatore che mai la
prevede in relazione a meri reati contravvenzionali. Si deve allora
ritenere che la vera fmalità dell'arresto sia quella di consentire
l'esecuzione dell'espulsione dello straniero e, dunque, di attuare un
provvedimento amministrativo: ma in questo caso, appunto, non si vede
come possano dirsi rispettati i rigorosi criteri dettati dall'art. 13
Cost, quando, al contrario, appare evidente che una figura tipica del
processo penale viene strumentalizzata dal legislatore per conseguire
fini del tutto estranei ad esso e cioè il rispetto dei provvedimenti
dell'autorità amministrativa.
Le questioni sono evidentemente rilevanti in questa fase di
convalida: da un lato, l'eventuale dichiarazione di illegittimità
della previsione dell'arresto non consentirebbe di convalidare
l'arresto eseguito dalla p.g. e di concedere il nulla osta
all'espulsione; ad analoga conseguenza, in tema di convalida,
porterebbe la dichiarazione di illegittimità del comma 5-ter. Deve
quindi sospendersi il processo e ordinarsi la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale. Nel contempo, l'imputato deve essere
liberato se non detenuto per alta causa, dovendosi escludere che la
sospensione del processo possa incidere sui termini tassativamente
previsti per la restrizione della libertà personale conseguente ad
arresto.

P. Q. M.
Visti gli artt. 1, legge cost. n. 1/1948, e 23 legge n. 87/1953:
1) dichiara non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 in
relazione all'art. 25 Cost. nella parte in cui prevede l'assenza di
un giustificato motivo quale elemento costitutivo della fattispecie
incriminatrice;
2) dichiara non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998
in relazione all'art. 13 Cost. nella parte in cui prevede l'arresto
obbligatorio in flagranza per il reato di cui al precedente comma
5-ter;
3) ordina la sospensione del processo e la trasmissione
immediata degli atti alla Corte costituzionale;
4) dispone che la presente ordinanza sia notificata al
Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento;
5) dispone l'immediata liberazione dell'imputato se non
detenuto per altra causa.
Reggio Emilia, addì 18 novembre 2003
Il giudice: Nerucci
04c0253