1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 11-2-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 29 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 settembre - 8 ottobre 2008
Ordinanza dell'8 ottobre 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Venezia nel procedimento di sorveglianza nei confronti di J.S.. Esecuzione penale - Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena - Obbligo del differimento in caso di esecuzione della pena nei confronti di donna incinta e di madre di infante di eta' inferiore ad anni uno - Mancata previsione della possibilita' per il giudice di negare il differimento quando lo ritenga non adeguato alle finalita' previste dall'art. 27, comma terzo, Cost., sussista il pericolo di eccezionale rilevanza di commissione di altri delitti e la detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione dei principi a base della tutela della maternita' e del minore. - Codice penale, art. 146, primo comma, nn. 1 e 2. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 30. (009C0064) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 11-2-2009)

IL TRIBUNALE
Sentiti il Procuratore generale e la difesa, che hanno concluso
come da verbale, ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento nei confronti di J.S., nata in Croazia il 3 dicembre
1981, alias N.K., nata in Croazia il 6 ottobre 1984, alias N.S., nata
in Croazia il 2 gennaio 1987, Codice univoco Identificativo (CUI)
01QSFE9, detenuta nella Casa circondariale di Bologna, condannata con
sentenza del Tribunale di Treviso in composizione monocratica in data
23 giugno 2008 e con sentenza del Tribunale di Ancona, sezione
distaccata di Fabriano, in data 10 maggio 2007, tendente alla
concessione del differimento dell'esecuzione della pena.
Motivazione
La sedicente J.S., già ristretta nella Casa reclusione donne di
Venezia, presentava al Magistrato di sorveglianza di Venezia istanza
di differimento dell'esecuzione della pena adducendo a sostegno di
essere in stato di gravidanza, oltre che madre di infante nata il
giorno 1° ottobre 2007, di età inferiore ad anni uno. Acquisite le
necessarie informazioni, che confermavano le condizioni soggettive
dedotte, il magistrato di sorveglianza con decreto datato 11 agosto
2008 rigettava l'istanza di differimento in ragione della spiccata
pericolosità sociale desumibile dai numerosi precedenti segnalazioni
di polizia, anche sotto false generalità; in presenza dei
presupposti per il differimento obbligatorio dell'esecuzione della
pena, tuttavia, con lo stesso provvedimento concedeva in via
provvisoria la misura della detenzione domiciliare ex art. 47-ter,
comma 1-quater o.p., reputando la misura maggiormente idonea a
consentire il contemperamento delle necessità familiari della
condannata e delle esigenze di difesa sociale, garantendo nel
contempo l'esecuzione della pena legalmente inflitta.
La detenzione domiciliare avrebbe dovuto trovare esecuione in
Codevigo fino alla decisione di questo Tribunale di Sorveglianza, ma
in data 6 settembre 2008 la condannata si allontanava dal luogo
prescritto rendendosi irreperibile e sottraendosi all'esecuzione
della pena. Il Magistrato di sorveglianza di Venezia disponeva,
pertanto, la sospensione interinale della misura.
In data odierna è pervenuta in cancelleria comunicazione dei
Carabinieri di San Lazzaro di Savena datata 16 settembre 2008
(acquisita agli atti) da cui risulta che la condannata, con l'alias
di N.S. nata in Croazia il 2 gennaio 1987, è stata arrestata in data
15 settembre 2008 nella flagranza del delitto di tentato furto in
abitazione e possesso di arnesi atti allo scasso.
All'odierna udienza, fissata sia per il differimento della pena
che per la revoca della misura già concessa in via provvisoria, il
Procuratore generale ha concluso chiedendo la sospensione del
procedimento in attesa della decisione della Corte costituzionale
sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, primo
comma, n. 1) e n. 2) c.p. sollevata d'ufficio da questo tribunale di
sorveglianza in altri procedimenti con le ordinanze n. 715/08 del 13
maggio 2008 e n. 1026/2008 del 15 luglio 2008 in relazione all'art.
146, primo comma, n. 2) c.p., e con le ordinanze n. 1024/2008 del 15
luglio 2008 e n. 1025/2008 del 15 luglio 2008 in relazione all'art.
146, primo comma, n. 1, c.p., mentre il difensore di fiducia ha
richiesto la concessione del differimento in attesa della decisione
della Corte.
Con separata ordinanza emessa in data odierna questo tribunale di
sorveglianza ha disposto la revoca della detenzione domiciliare
provvisoria nei confronti della condannata, reputando il
comportamento da questa tenuto incompatibile con la prosecuzione del
beneficio. Nell'odierno procedimento, la cui trattazione separata si
impone per le ragioni che di seguito si esporranno, deve essere
valutata la concessione del differimento dell'esecuzione ex art. 146,
primo comma, n. 1) e n. 2) c.p. in ordine alla pena residua di cui
alle due condanne in epigrafe.
Dagli atti acquisiti risulta la sussistenza dei presupposti del
differimento obbligatorio dell'esecuzione della pena ai sensi
dell'art. 146, primo comma, n. 1) e n. 2) c.p., essendo la condannata
madre di infante di età inferiore ad anni uno ed in stato di
gravidanza, circostanza, quest'ultima, confermata anche dalla
recentissima notizia di reato dei Carabinieri di San Lazzaro di
Savena e dall'allegato referto medico, attestante che l'interessata
è al sesto mese di gestazione.
L'esame delle vicende cautelari ed esecutive relative alle due
condanne del Tribunale di Treviso in data 23 giugno 2008 e del
Tribunale di Ancona, sez. distaccata di Fabriano, in data 10 maggio
2007, della cui esecuzione si discute, impone alcune considerazioni.
La J. (le cui esatte generalità non sono note) veniva arrestata
con le generalità di N.K. in Fabriano il 9 maggio 2007 nella
flagranza del reato di furto aggravato in abitazione in concorso, e
veniva sottoposta a custodia cautelare in carcere per esigenze
cautelari di eccezionale rilevanza ex art. 275, comma 4, c.p.p. con
ordinanza del Tribunale di Ancona, sezione distaccata di Fabriano, in
composizione monocratica in data 10 maggio 2008, nonostante il
dedotto stato di gravidanza; riteneva, infatti, il Giudice della
cautela non adeguata una diversa misura per lo stato di nomadismo e i
plurimi precedenti dattiloscopici e giudiziari dell'indagata. Con
sentenza datata 11 maggio 2007 lo stesso tribunale applicava ex art.
444 c.p.p.la pena di anni uno e mesi sei di reclusione; non appena
passata in giudicato la condanna, la condannata richiedeva al
Magistrato di sorveglianza di Ancona il differimento provvisorio in
ragione dello stato di gravidanza, beneficio che veniva concesso
dallo stesso Magistrato di sorveglianza in via interinale con decreto
datato 19 giugno 2007.
Il 9 ottobre 2007 la nomade veniva nuovamente arrestata dalla
Questura di Bolzano con le generalità di J.S. nella flagranza dei
delitti di furto aggravato, tentato furto aggravato in abitazione,
possesso di arnesi atti allo scasso e ricettazione di monili d'oro;
tali fatti venivano commessi in concorso con una minorenne, con
l'aggravante della recidiva reiterata specifica infraquinquennale e
del danno di rilevante gravità quanto al furto in abitazione
consumato. Nell'occasione, la J. aveva con sè la figlia nata da
pochi giorni (in data 1° ottobre 2007), al fine di ottenere un
benevolo trattamento cautelare (circostanza così descritta nel capo
di imputazione). Veniva, tuttavia, sottoposta a custodia cautelare in
carcere con ordinanza del 13 ottobre 2007 per esigenze di eccezionale
rilevanza ex art. 275, comma 4, c.p.p. Con successiva sentenza emessa
ex art. 444 c.p.p. in data 24 ottobre 2007 il g.i.p. presso il
Tribunale di Bolzano applicava la pena di anni due e mesi otto di
reclusione e con ordinanza emessa in pari data sostituiva la custodia
cautelare in carcere con l'obbligo di dimora in Monselice, tenuto
conto delle esigenze della figlia di età inferiore ad un mese.
In data 20 giugno 2008 (dopo essere stata segnalata altre tre
volte per furto e possesso di arnesi atti allo scasso in Padova e
Rovereto) la J. veniva arrestata in Mogliano Veneto nella flagranza
del reato di furto aggravato in abitazione, commesso anche stavolta
in concorso con una minorenne.
Dall'esame degli atti risulta che nel periodo tra la
scarcerazione disposta dal Magistrato di sorveglianza di Ancona in
ragione dello stato di gravidanza e l'arresto in Mogliano Veneto la
predetta risulta essere stata segnalata o arrestata otto volte, con
generalità diverse, in varie località del territorio nazionale per
reati contro il patrimonio (v. elenco precedenti dattiloscopici
trasmesso dai Carabinieri di San Lazzaro di Savena). Trattasi di
episodi delittuosi commessi in stato di gravidanza o subito dopo il
parto, circostanza che evidenzia l'assenza di qualsivoglia
considerazione da parte dell'interessata per le esigenze di tutela
del nascituro o del neonato in ragione delle quali le era stato
concesso il differimento; la particolare condizione soggettiva le ha
consentito, peraltro, di lucrare un benevolo trattamento cautelare
nella quasi totalità dei casi.
Con sentenza del Tribunale di Treviso in data 23 giugno 2008
veniva applicata su accordo delle parti la pena di anni tre e mesi
due di reclusione di reclusione per i fatti commessi in Mogliano
Veneto, riconosciuta l'aggravante della recidiva reiterata specifica
infraquinquennale, ma la condannata rimaneva in vincuils in quanto
sottoposta a custodia cautelare in carcere per esigenze di
eccezionale rilevanza ex art. 275, comma 4 c.p.p. emessa in pari data
(v. ordinanza del Tribunale di Treviso in composizione monocratica
datata 23 giugno 2008). A sostegno della misura cautelare, il Giudice
di Treviso, tenuto conto dei numerosissimi precedenti giudiziari e
dattiloscopici prevalentemente per furti in abitazione e delle false
generalità di volta in volta fornite agli organi di polizia,
formulava una prognosi di concreto ed elevato pericolo di
reiterazione di reati della stessa specie, reputando inefficace a
scopi preventivi altra misura cautelare.
Diventata definitiva la condanna, la detenuta richiedeva al
Magistrato di sorveglianza di Venezia il differimento provvisorio
dell'esecuzione della pena, deducendo di essere in stato di
gravidanza e di essere madre di figlia di età inferiore ad anni uno,
ospite del nido del carcere veneziano.
Il Magistrato di sorveglianza di Venezia con il menzionato
decreto interinale datato 11 agosto 2008 rigettava l'istanza di
differimento e concedeva in via provvisoria la misura della
detenzione domiciliare, verso la quale la condannata dimostrava, come
già esposto, assoluto spregio.
Deve, altresì, rilevarsi che nelle note informative delle forze
dell'ordine trasmesse a questo Tribunale di Sorveglianza la J. è
descritta come una nomade di elevatissima pericolosità sociale, che
ha fatto del crimine l'unica forma di sostentamento ed ha fornito
numerosissime false generalità «con metodologia scientifica» per
procurarsi l'impunità (v. nota informativa Questura di Venezia in
atti); a ciò si aggiunga che ha iniziato a delinquere da minorenne e
senza alcuno scrupolo coinvolge nella commissione dei delitti
congiunti in tenera età.
Dai certificati acquisiti e dal nutrito elenco di precedenti
dattiloscopici si evince, inoltre, che la condannata ha commesso
delitti in tutto il territorio nazionale, nell'ambito del quale si
sposta frequentemente da un capo all'altro della penisola, ed ha
plurimi precedenti e segnalazioni per furti aggravati plurimi in
abitazione, porto ingiustificato di arnesi atti allo scasso, porto di
oggetti idonei all'offesa alla persona, in osservanza di
provvedimenti dell'autorità, violazione delle norme
sull'immigrazione, false dichiarazioni sull'identità personale,
ricettazione, uso di atto falso; a fronte dei numerosi precedenti e
segnalazioni, i periodi di carcerazione che risultano dall'archivio
storico dell'amministrazione penitenziaria sono esigui, e risultano
seguiti a breve dalla scarcerazione dell'indagata con l'imposizione
di misure cautelari non detentive, quali l'obbligo o il divieto di
dimora, oppure dal differimento della pena ex art. 146 c.p. (v. anche
ordinanza del ordinanza del Magistrato di sorveglianza di Verona in
data 16 agosto 2004 in atti).
Esaminati gli atti acquisiti, questo Collegio non può che
condividere il giudizio di spiccatissima pericolosità sociale già
formulato nei confronti dell'odierna istante da altre Autorità
Giudiziarie, il cui grado attuale esigerebbe, al fine di un suo
adeguato contenimento, l'applicazione di una misura detentiva;
parimenti, reputa certo, più che verosimile, l'abuso del richiesto
differimento, ove concesso, al fine di commettere altri delitti
contro il patrimonio, senza alcun riguardo per le esigenze alla cui
tutela il beneficio è preordinato, posto che già in passato la
nascita degli altri figli non ha dissuaso la donna dal commettere
delitti, così come nessuna efficacia dissuasiva ha avuto la
gravidanza in atto, come si desume dall'ultima recentissima
segnalazione dei Carabinieri di San Lazzaro di Savena per furto
aggravato e possesso di arnesi atti allo scasso.
Questo Tribunale di Sorveglianza, tuttavia, non può negare sic
et simpliciter il differimento della pena (con conseguente esecuzione
penale in carcere), potendo al più concedere, quale misura
sostitutiva del richiesto differimento, la detenzione domiciliare ex
art. 47-ter, comma 1-ter o.p., misura già concessa in data 11 agosto
2008 dal Magistrato di sorveglianza di Venezia e revocata in data
odierna in quanto rivelatasi del tutto inadeguata.
Non appare superfluo rammentare l'orientamento della dottrina e
della giurisprudenza in ordine ai rapporti tra il differimento e la
detenzione domiciliare.
Nella vigenza della normativa preesistente alla legge n. 165/1998
parte della dottrina facendo riferimento al dato testuale, che
qualifica come obbligatorio il rinvio dell'esecuzione, lo riteneva
prevalente rispetto alla detenzione domiciliare. Di diverso avviso
coloro che si soffermavano sugli indubbi vantaggi che la detenzione
domiciliare comporta per il condannato, tra i quali il fatto che il
tempo trascorso in esecuzione della misura si consideri pena espiata.
Oggi, a seguito della novella di cui alla legge n. 165/1998, la
giurisprudenza è orientata ad affermare che il legislatore ha
modificato profondamente l'istituto della detenzione domiciliare,
facendolo divenire, con l'introduzione del comma 1-ter (oltre che
1-bis) o.p., una delle misure alternative più duttili e più idonee
a soddisfare le contrapposte esigenze del rispetto dei diritti della
persona e di sicurezza della società (v. sentenza Cass., sez. I, n.
20480 del 2001). Tale misura, si afferma, «configura la
polifunzionalità del regime detentivo, mirato, per un verso,
all'esigenza di effettività dell'espiazione della pena e del
necessario controllo cui vanno sottoposti i soggetti pericolosi e,
per altro verso, ad una sua esecuzione mediante forme compatibili con
il senso di umanita» (v. sentenza Cass., sez. I, n. 6952 del 2000).
Riguardo ai criteri di scelta tra i due benefici, la
giurisprudenza della Corte di legittimità ha anche precisato che il
tribunale di sorveglianza deve fare una duplice verifica, dovendo
prima verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla
legge per il differimento e poi disporre, eventualmente, la
detenzione domiciliare in alternativa alla sospensione
dell'esecuzione della pena quando ricorrano esigenze di tutela
collettiva (sempre da tenere presenti in tema di esecuzione della
pena) che rendano più adeguata l'esecuzione della pena in forma
alternativa piuttosto che la sospensione dell'esecuzione (Cass., sez.
I, sentenza n. 656 del 2000); più di recente, la Corte di
legittimità ha anche rilevato che la detenzione domiciliare, al pari
delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il
reinserimento sociale del condannato, mentre il diffenmento della
pena previsto dall'art. 146 e 147 c.p., anteriore all'ordinamento
penitenziario vigente, ha finalità diverse dall'individuazione del
trattamento più opportuno nei confronti del condannato, mirando solo
ad evitare che l'esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto
alla salute e del senso di umanità. Alla luce di tali principi, a
fronte di una richiesta il giudice deve valutare se le condizioni del
condannato siano compatibili con le finalità rieducative della pena
e con le possibilità concrete di reinserimento sociale conseguenti
alla rieducazione. Qualora, all'esito di tale valutazione,
l'espiazione della pena appaia contraria al senso di umanità per le
eccessive sofferenze da essa derivanti ovvero appaia priva di
significato rieducativo in conseguenza dell'impossibilità di
proiettare in futuro gli effetti della sanzione sul condannato, deve
trovare applicazione l'istituto del differimento (sentenza Cass.,
sez. I, n. 45158 del 14 novembre 2007, dep. il 6 dicembre 2007).
Facendo applicazione di tali principi, non può non rilevarsi che
le condizioni di vita individuali e sociali della condannata, i
plurimi precedenti giudiziari e di polizia, e le conseguenti esigenze
di sicurezza sociale, nonchè il reiterato abuso dei benefici già
ottenuti (da ultimo la detenzione domiciliare provvisoria concessale
dal Magistrato di sorveglianza di Venezia e il differimento
provvisorio concesso dal Magistrato di sorveglianza di Ancona) per
perseverare nel crimine, indurrebbero a ritenere più adeguata al
contenimento della pericolosità sociale l'esecuzione della pena,
quantomeno in forma alternativa.
Nel caso di specie, però, è certa l'assoluta inidoneità della
detenzione domiciliare (che è misura a contenuto prescrittivo, e
postula, per realizzare la funzione che le è propria, la volontà
adesiva di chi vi è sottoposto; in tal senso riguardo agli arresti
domiciliari v. Corte cost., sentenza n. 439/1995) per causa
imputabile alla condannata.
Il grado di inaffidabilità più volte dimostrato dalla
condannata, unitamente all'assoluta indifferenza verso le norme
penali e del vivere sociale evidenziata, non consentono
l'applicazione dell'unica alternativa al differimento prevista
dall'ordinamento vigente.
Pur in assenza di situazioni personali che precludano l'efficacia
rieducativa della pena o che rendano contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale in forma alternativa, questo Tribunale di
sorveglianza non può, pertanto, che applicare il richiesto beneficio
del differimento.
Una diversa interpretazione non appare ragionevolmente
sostenibile, senza inammissibili forzature del dato normativo; il
tenore testuale dell'art. 146, primo comnia, n. 1) e n. 2), c.p.,
nella parte in cui dispone «l'esecuzione è differita» anzichè «può
essere differita», non lascia dubbi interpretativi. Può, al più
rilevarsi che con la previsione contenuta nel comma 1-ter dell'art.
47-ter o.p., che introduce una disciplina differenziata rispetto a
quella generale, anche in relazione ai limiti edittali, il
legislatore sembra voler richiamare l'attenzione sulla necessità di
contemperare le esigenze di tutela delle condizioni del condannato
con quelle di tutela della collettività, rimettendo al tribunale di
sorveglianza la scelta dello strumento più idoneo a perseguire tale
contemperamento, sì da far ipotizzare che l'istituto del
differimento obbligatorio abbia perso tale carattere, risultando
rimessa la sua adozione alla valutazione discrezionale del tribunale
di sorveglianza. Tuttavia, tale argomento, a fronte del dato testuale
inequivocabile e dell'assenza di una normativa di raccordo tra la
previsione del codice penale e la normativa penitenziaria, appare
insufficiente a reputare consentito il diniego «secco» del
differimento, nelle ipotesi disciplinate dall'art. 146, comma primo,
n. 1 e n. 2) c.p.
Ritiene, pertanto, questo Collegio che la disposizione, così
formulata e intesa, attribuisca al sistema una connotazione
criticabile sotto il profilo della razionalità e costituzionalità,
e che, pertanto, debba essere sollevata d'ufficio questione di
legittimità costituzionale della norma, per contrasto con gli artt.
3, 27, terzo comma, e 30 cost., ravvisandosene la rilevanza e la non
manifesta infondatezza. Lo scrutinio di costituzionalità della
stessa norma è già stato richiesto da questo tribunale di
sorveglianza con le ordinanze n. 715/08 del 13 maggio 2008 e n.
1026/2008 del 15 luglio 2008 in relazione all'art. 146, primo comma,
n. 2) c.p., e con le ordinanze n. 1024/2008 del 15 luglio 2008 e n.
1025/2008 del 15 luglio 2008 in relazione all'art. 146, primo comma,
n. 1, c.p.; nel caso di specie ricorrono entrambi i presupposti per
il differimento della pena, essendo la condannata in stato di gi
avidanza e madre di infante di età inferiore ad anni uno.
La questione è rilevante ai fini della pronuncia sull'odierna
istanza, essendo ineliminabile l'applicazione della norma nell'iter
logico-giuridico che questo tribunale deve percorrere per la
decisione conclusiva dell'odierno procedimento, in quanto risultano
sussistenti i presupposti del differimento obbligatorio della pena,
la cui applicazione è stata richiesta dal difensore, e con ordinanza
emessa in data odierna è stata revocata l'unica misura concedibile
in alternativa al differimento.
In punto di non manifesta infondatezza, va premesso che è
indiscutibile la scelta del legislatore di tutelare anche nella fase
dell'esecuzione penale le particolari esigenze delle donne in
gravidanza o madri di figli in tenera età; sicuramente e fortemente
condiviso da questo Collegio è il principio secondo il quale
tendenzialmente in un paese democratico la detenzione delle donne in
gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera età
dovrebbe essere prevista solo «in ultima istanza» (come raccomandato
agli Stati membri di recente nella risoluzione del Parlamento europeo
del 13 marzo 2008 sulla particolare situazione delle donne detenute e
l'impatto della carcerazione dei genitori sulla vita sociale e
familiare, al punto 14). Non sfugge, inoltre, al Collegio, come
ricordato dalla Corte costituzionale, che «l'alternativa tra
l'immediata esecuzione della pena o la sua temporanea inesigibilità
a causa di situazioni soggettive che il legislatore ritiene di
qualificare come incompatibili con la carcerazione, non comporta
soluzioni univoche sul piano costituzionale, dovendosi
necessariamente ammettere spazi di valutazione normativa che ben
possono contemperare l'obbligatonetà della pena con le specifiche
situazioni di chi vi deve essere sottoposto» (Corte cost. sentenza n.
70/1994). Conferma l'assenza di soluzioni «a rime obbligate» la
circostanza che nel progetto di riforma al codice penale predisposto
dalla Commissione nominata con d.m. 23 novembre 2001 il differimento
dell'esecuzione della pena per gravidanza e puerperio non sia
previsto, mentre è prevista la concessione (facoltativa) della
conversione della pena detentiva con altra misura in caso di
condannata incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci
(v. art. 81 n. 6 del progetto); il disegno di legge delega
predisposto dall'ultima Commissione di riforma del codice penale
istituita con d.m. 31 luglio 2006, invece, nel prevedere nuovamente
l'istituto del differimento, non lo qualifica come obbligatorio.
Il legislatore ordinario, però, nell'esercizio del suo potere
discrezionale di dettare norme che incidono su interessi
costituzionalmente rilevanti tra loro in rapporto di concorrenza o di
confliggenza, incontra limiti di ordine costituzionale.
Con riferimento alla normativa penitenziaria, la Corte
costituzionale ha precisato che «eguaglianza di fronte alla pena
significa proporzione della medesima alle personali responsabilità
ed alle esigenze di risposta che ne conseguono (sentenze n. 349 del
1993 e n. 299 del 1992), e che per l'attuazione di tali principi, ed
in funzione della risocializzazione del reo, è necessario assicurare
progressività trattamentale e flessibilità della pena (sentenze n.
445 del 1997 e 306 del 1993) e, conseguentemente, un potere
discrezionale alla magistratura di sorveglianza nella concessione dei
benefici penitenziari» (sentenza n. 504 del 1995 e n. 255 del 2006).
Con sentenza n. 306 del 1993, ancora, la Corte ha affermato il
principio secondo cui, nell'ambito delle finalità che la
Costituzione assegna alla pena (quella di prevenzione generale e di
difesa sociale, con i connessi caratteri di retributività e
afflittività, e quella di prevenzione speciale e di rieducazione,
che tendenzialmente comportano una certa flessibilità della pena in
funzione dell'obiettivo di risocializzazione del reo), il legislatore
ordinario può - nei limiti della ragionevolezza - far
tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l'una o l'altra
finalità, ma a patto che nessuna di esse risulti obliterata.
Conformemente a tali principi, ai quali è improntato tutto il
settore dell'esecuzione penale, la concessione di ogni beneficio
penitenziario deve essere preceduta, oltre che dall'accertamento
della sussistenza dei requisiti di legittimità di volta in volta
prescritti dalla legge, anche da una valutazione del giudice sul
raggiungimento da parte del condannato di uno stadio del percorso
rieducativo adeguato al beneficio richiesto, e sulla conseguente
idoneità rieducativa di quest'ultimo, nonchè sull'idoneità a
prevenire il pericolo di recidiva. Nelle proprie decisioni, il
giudice di sorveglianza deve aver riguardo ai risultati del
trattamento individualizzato, o, in caso di assenza di trattamento,
al comportamento tenuto in libertà, e verificare la sussistenza
delle condizioni per un adeguato reinserimento sociale, al fine di
garantire la proporzionalità e l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio, oltre che l'ineludibile finalità rieducativa della
pena.
Come innanzi accennato, il differimento secondo la giurisprudenza
non ha finalità rieducativa, ma tende solo ad evitare che in
presenza di determinate situazioni l'esecuzione della pena avvenga in
spregio del diritto alla salute e del senso di umanità; la potestà
punitiva dello Stato nella fase dell'esecuzione della pena incontra,
per vero, un limite invalicabile in quelle situazioni in cui per le
condizioni personali del reo l'esecuzione dalla pena contrasterebbe
con il senso di umanità o non potrebbe avere alcuna efficacia
rieducativa (cfr. Cass. sentenza 1138 del 26 aprile 1994). In assenza
di tali estreme condizioni, tuttavia, non appare giustificata la
compromissione delle finalità della pena previste dalla
Costituzione, in quanto, pur essendo istituto anteriore all'entrata
in vigore della Carta costituzionale, l'istituto del rinvio
dell'esecuzione deve essere interpretato alla luce di tali principi.
Pur non rientrando, inoltre, tra i benefici premiali, difettando
la natura premiale, trattasi comunque di un beneficio che pur se
previsto dal codice penale, all'interno di un capo (il secondo) di
contenuto assai vario ed eterogeneo, ha una concreta incidenza nella
vicenda esecutiva e penitenziaria, è demandato alla competenza del
giudice di sorveglianza e pertanto deve soggiacere, salvi i limiti
anzidetti, ai principi vigenti in materia penitenziaria, in
particolare al principio del finalismo rieducativo della pena.
Nel caso di specie, il beneficio del differimento provvisorio si
è già rivelato non adeguato, sia sotto il profilo rieducativo sia
sul piano della prevenzione speciale, e così pure la detenzione
domiciliare, apertamente violata, ma nonostante l'abuso dei benefici
già concessi questo tribunale di sorveglianza non può negare il
differimento, salvo optare per una nuova concessione della misura
oggi revocata, che con certezza non troverebbe regolare esecuzione.
Risulta, così, violato il principio della proporzionalità e
individualizzazione del trattamento sanzionatorio, ma anche il
principio della progressività trattamentale, in base al quale «nel
caso di abuso dei benefici già concessi o di altre irregolarità
comportamentali deve conseguire una regressione nel percorso
trattamentale» (così come, all'inverso, «il maturarsi di positive
esperienze non potrà non generare un ulteriore passaggio nella scala
degli istituti di risocializzazione»; v. sul punto Corte cost. sent.
n. 445/1997 con riferimento ai permessi premio). L'importanza della
progressività trattamentale è stata più volte ribadita dalla Corte
costituzionale, che ha affermato che tale principio rappresenta il
«fulcro attorno al quale si è dipanata la propria giurisprudenza
doverosamente attenta a rimarcare l'esigenza che ciascun istituto si
modelli e viva nel concreto come strumento dinamicamente volto ad
assecondare la funzione rieducativa della pena»; espressione
normativa della biunivoca correlazione che deve necessariamente
stabilirsi tra la progressione (o regressione) nel trattamento
rieducativo e la risposta conseguente sul piano dell'accesso agli
istituti di risocializzazione è la norma di cui al comma 2 dell'art.
58-quater o.p., che prevede, in caso di revoca di una misura
alternativa alla detenzione, il divieto di concessione dei benefici
previsti dal comma 1 della norma per un periodo di tre anni dalla
data del provvedimento di revoca. Nel caso in esame, alla revoca
della detenzione domiciliare non può, però, conseguire il diniego
di concessione del differimento, non compreso nella previsione del
comma 1 dell'art. 58-quater o.p., ma può solo conseguire la
concessione di un beneficio ben più ampio di quello rivelatosi
inadeguato, senza che possa essere tenuta in alcuna considerazione
l'impossibilità di formulare una prognosi di futura astensione da
comportamenti di tipo deviante, tenuto conto della reiterazione di
condotte criminose e della dimostrata adesione a modelli di vita
incentrati su attività illecite, in quanto la norma non consente,
sulla base di tale giudizio prognostico, il rigetto del beneficio;
solo in relazione alle situazioni legittimanti un rinvio facoltativo
dell'esecuzione il comma 4 dell'art. 147 c.p. (aggiunto dalla legge
n. 40/2001) dispone che il provvedimento «non può essere adottato o
se è adottato è revocato se sussiste il concreto pericolo della
commissione di delitti». Anche tale disposizione conferma la diversa
scelta del legislatore in ordine al differimento obbligatorio,
riguardo al quale non è consentito analogo apprezzamento del
giudice.
Generalmente si afferma, riguardo all'istituto del differimento,
che le finalità della pena possono essere procrastinate e rimodulate
a seguito di una esecuzione differita; nel caso di specie, però,
può ragionevolmente affermarsi che allo scadere del termine del
differimento (ovvero tra oltre un anno, periodo nel corso del quale
verosimilmente la J. continuerà a perseverare nel crimine)
l'esecuzione non potrà agevolmente essere ripristinata, considerata
l'abilità dimostrata dalla condannata nel rendersi irreperibile e
nel fare uso di numerose false generalità. Tenuto conto, inoltre,
della giovane età, e delle abitudini di vita dei nomadi, alla data
dell'inizio di una nuova esecuzione la giovane nomade potrebbe essere
nuovamente incinta e così via per chissà quanto tempo ancora.
Conferma tale assunto la circostanza che la condannata risulta avere
ottenuto il differimento dell'esecuzione con ordinanza del Magistrato
di sorveglianza di Verona in data 16 agosto 2004 in ordine alla pena
inflitta con sentenza del g.i.p. presso il Tribunale di Bologna in
data 10 febbraio 2003, e alla data odierna risulta ancora ineseguita
la relativa pena, così come non risultano espiate le pene inflitte
con le altre condanne risultanti dal casellario (v. cartelle
giuridiche storiche e casellario).
Come emerge dall'esame dei dati statistici, e come questo
Tribunale di sorveglianza ha avuto modo di verificare direttamente
nel corso dei numerosi procedimenti iscritti sulle istanze di
differimento avanzate da donne nomadi ristrette nelle Casa reclusione
Donne di Venezia (istituto dotato di nido), la strumentalizzazione
dell'istituto del differimento (che da extrema ratio in alcuni casi
diventa la regola) ha di fatto creato una sorta di immunità per le
donne nomadi in età fertile che possono dedicarsi indisturbate alle
loro attività illecite potendo confidare sul trattamento previsto
dall'art. 146 c.p. per le donne in stato di gravidanza o madri di
figli in tenera età; considerato che generalmente si tratta di donne
che iniziano a procreare precocemente, appena adolescenti, e che per
le abitudini di vita non conoscono il fenomeno del controllo delle
nascite, è di tutta evidenza l'imponenza del fenomeno e le pressanti
esigenze di tutela della collettività che ne conseguono. Più che un
temporaneo differimento (che potrebbe non compromettere le finalità
della pena) si finisce per avere in moltissimi casi un differimento a
tempo indeterminato, per giunta lasciato alla libera scelta delle
interessate, le quali non indicando intenzionalmente un domicilio, o
dimostrando una sicura inaffidabilità incompatibile con la
detenzione domiciliare, o sottraendosi all'esecuzione della
detenzione domiciliare già concessa (ipotesi tutte sussistenti nel
caso in esame), possono lucrare, quale alternativa inevitabile, il
differimento della pena. A ciò si aggiunga che il legislatore ha
inasprito con l'introduzione dell'art. 624-bis c.p. ad opera della
legge 26 marzo 2001, n. 128, il trattamento sanzionatorio dei furti
in abitazione, reati diventati di grave allarme sociale poichè
comportano un serio turbamento della vita che si svolge tra le mura
domestiche, oltre ad arrecare un danno patrimoniale; con tale
inasprimento, il legislatore ha riconosciuto la particolare rilevanza
degli interessi lesi dal delitto, e pertanto l'ordinamento non può
poi lasciare di fatto impunite le «professioniste» dei furti in
abitazione, come l'odierna istante.
Può affermarsi, pertanto, che nel caso di specie tutte le
finalità che la Costituzione assegna alla pena risultano obliterate,
con conseguente violazione del principio sancito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 306 del 1993. Totalmente svilita è la
finalità di prevenzione generale e di difesa sociale - finalità la
cui realizzazione dipende, come è noto, non soltanto dalla minaccia
legale della sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua
concreta esecuzione - giacchè la rigida e prevedibile sospensione
del momento esecutivo esclude che la pena irrogata possa svolgere
alcuna funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibili
futuri comportamenti criminosi, sia nei confronti del concreto
destinatario di essa, sia nei confronti degli altri soggetti che si
trovano nella medesima situazione. Del tutto vanificato è anche il
profilo retributivo-affittivo della pena, posto che la rinuncia alla
relativa esecuzione (di fatto a tempo indeterminato per le ragioni
esposte) lascia sostanzialmente impunito il reato commesso. Come già
evidenziato, infine, risultano obliterate del tutto le finalità di
prevenzione speciale e di rieducazione della pena che appaiono
riferibili al caso concreto.
La magistratura di sorveglianza deve, infatti, in presenza dei
presupposti previsti dall'art. 146, primo comma, n. 1) e n. 2), c.p.,
sospendere l'esecuzione della pena detentiva, qualora non sia
applicabile la detenzione domiciliare, in base ad un rigido
automatismo, che non può essere temperato da alcuna valutazione di
merito volta ad assicurare il perseguimento delle finalità della
pena e l'individualizzazione e proporzionalità del trattamento, in
relazione alle concrete necessità specialpreventive, neducative e
risocializzatrici del caso; alle situazioni regolamentate dalla norma
può essere, di fatto, riconducibile una varietà e molteplicità di
situazioni personologiche e criminologiche, tra loro profondamente
differenti, meritevoli di diverso trattamento, che non può, invece,
essere assicurato.
È del tutto evidente, pertanto, che la generalizzata ed
automatica applicazione del trattamento di favore previsto dalla
disposizione censurata, nell'assegnare un identico beneficio a
condannati che presentino fra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosità sociale,
compromette, ad un tempo, non soltanto il principio di uguaglianza,
finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio,
situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della
pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti
correlato alla positiva evoluzione nel trattamento compromette
inevitabilmente l'essenza stessa della progressività, che
costituisce il tratto saliente dell'iter riabilitativo. L'automatismo
che si rinviene nella norma denunciata è poi in contrasto con i
principi di proporzionalità e individualizzazione della pena come
precisati dalla richiamata giurisprudenza.
Ne consegue il contrasto della norma censurata con l'art. 27,
terzo comma, Cost., oltre che con l'art. 3 Cost.
La stessa norma appare in contrasto con l'art. 3 Cost. anche per
lesione del canone della ragionevolezza.
In via generale, il bilanciamento degli interessi coinvolti ed il
sacrificio di alcuni di essi, in favore di altri, soggiacciono al
limite della ragionevolezza della scelta legislativa, nel senso di
una non arbitraria e non ingiustificata composizione dei valori in
giuoco.
Nel giudizio sulla razionalità di una disciplina non si deve
guardare solo alla posizione formale di chi ne è destinatario ma
anche alla funzione e allo scopo cui essa è preordinata (Corte cost.
sentenza n. 54 del 1968). Sotto tale profilo, sulla base dei principi
affermati dalla giurisprudenza di legittimità può affermarsi che la
ratio delle norme sul differimento obbligatorio è la tutela della
salute e dell'umanità della pena; sicuramente finalizzato alla
tutela della salute della donna e del nascituro è il rinvio in
presenza dello stato di gravidanza, mentre il differimento nel primo
anno di vita del bambino può essere ricondotto, oltre che
all'esigenza di assicurare il senso di umanità della pena, anche
alla tutela dell'interesse del minore ad un corretto sviluppo della
personalità, e, in funzione di tale interesse, alla tutela del
rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra madre e
figlio, non tanto e non solo per ciò che attiene ai bisogni più
propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale e affettivo che sono collegate allo sviluppo
della personalità del bambino (v. con riferimento ad altre norme che
prevedono benefici nel periodo immediatamente susseguente al parto
sentenza n. 376 del 2000 della Corte costituzionale).
Se questa è la ratio dell'istituto del differimento, che incide
su altri interessi pure costituzionalmente rilevanti, deve ritenersi
che la norma sia espressiva di un giudizio di valore risultante dalla
ponderazione di due interessi in conflitto, entrambi
costituzionalmente rilevanti. Caratteristica dei valori (o principi)
costituzionali soggetti a bilanciamento, è la non
predeterminabilità in assoluto, una volta per tutte, dei loro
rapporti reciproci di sovra o sottordinazione. La prevalenza dell'uno
sull'altro, quando il bilanciamento non sia rimesso caso per caso al
giudice, ma sia operato dalla legge nella forma di una norma
astratta, deve essere collegata a determinate condizioni tipiche. In
assenza di tali condizioni l'esito della valutazione comparativa non
può essere il medesimo. Perciò, una norma di questo tipo, per
essere costituzionalmente legittima, non deve escludere, in ordine
all'interesse postergato, la possibilità della prova
dell'inesistenza, nel caso concreto, delle condizioni che, secondo il
bilanciamento sotteso alla norma stessa, giustificano la precedenza
attribuita all'interesse antagonistico (v. in tal senso sentenza
Corte cost. 1° aprile 1992, n. 149).
In applicazione di analogo principio, con riferimento
all'istituto del differimento della pena nei confronti dei condannati
affetti da AIDS, la Corte costituzionale con sentenza n. 438 del 1995
ha ritenuto non conforme al canone della ragionevolezza l'art. 146,
primo comma, n. 3), c.p., nella parte in cui non consente di
accertare in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena le
effettive condizioni di salute del condannato siano compatibili con
lo stato detentivo, poichè intanto si può ritenere ragionevole
l'allontanamento dal carcere in quanto la relativa permanenza negli
istituti cagioni un pregiudizio alla salute del soggetto e degli
altri detenuti, posto che altrimenti risulterebbero senza
giustificazione compromessi altri beni riconosciuti come primari
dalla Carta fondamentale.
Nel caso di specie, la restrizione in carcere nel periodo di
gestazione non ha cagionato alcun concreto pregiudizio alla gestante
e alla minore, come risulta dalla relazione del sanitario del carcere
di Venezia. Nel carcere femminile di Venezia, inoltre, la minore
fruiva dell'assistenza sanitaria e della presenza della puericultrice
assicurate in istituto.
Per converso, come evidenziato, nei periodi di libertà
conseguenti ai benefici ottenuti la J. non ne ha fatto uso al fine di
dedicarsi alla cura dei figli in tenera età, ma più volte (anche in
occasione delle precedenti gravidanze) è stata denunciata e
arrestata in flagranza mentre era dedita al furto, lontana dagli
accampamenti dove i figli erano verosimilmente affidati a parenti o
altri componenti del gruppo, ed ha tenuto un atteggiamento
irresponsabile, perseverando nel proprio stile di vita antinormativo
e inadatto sia ad una gestante sia ad una madre di figlio in tenera
età; in occasione dell'arresto in Bolzano, aveva portato con sè
nelle sue scorribande delittuose la figlia di appena pochi giorni.
Come emerge dagli studi sociologici in materia, spesso le donne
nomadi sono indotte o addirittura costrette al delitto dai loro
uomini, e per dedicarsi a tale attività lasciano i minori
nell'accampamento affidandoli a parenti o a terzi, salvo portarli con
sè in alcune delle imprese criminose, al fine di ottenere, in caso
di arresto, un benevolo trattamento cautelare.
Come ricordato dalla Corte costituzionale nella menzionata
sentenza n. 438 del 1995, «il rinvio dell'esecuzione della pena
detentiva si è sempre saldamente attestato intorno a un presupposto
unificante, vale a dire le particolari condizioni di salute del
condannato e la ritenuta inconciliabilità delle stesse con
l'altrettanto peculiare regime carcerario. Illuminanti, a questo
proposito, sono alcuni passaggi della Relazione ministeriale sul
progetto del codice penale ove, appunto, si giustifica il rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena nel caso della donna incinta
o che abbia partorito da meno di sei mesi, proprio con le difficoltà
di assistenza negli stabilimenti carcerari che quelle condizioni
personali necessariamente richiedono».
La concreta realtà delle istituzioni carcerarie è, tuttavia,
profondamente mutata rispetto all'epoca di entrata in vigore del
codice penale, sulla scia dei principi affermati dalla Carta
costituzionale in materia di esecuzione penale, e dell'incessante
processo di riforma dell'ordinamento penitenziario che ne è seguito.
L'assistenza alla detenuta in stato di gestazione non rappresenta
più, generalmente, un problema nella realtà degli istituti di pena,
tenuto anche conto della possibilità di ricorrere al trasferimento
esterno ex art. 11 o.p., e inoltre la carcerazione può comportare
rischi per la gestazione di gran lunga inferiori rispetto allo stato
di libertà nei casi in cui, come in quello in esame, lo stato di
libertà non si accompagni ad uno stile di vita, anche sotto il
profilo igienico-sanitario, oltre che delle abitudini quotidiane,
adeguato alla particolare situazione. A ciò si aggiunga che nel
concedere il beneficio del differimento il tribunale di sorveglianza
non può imporre alcuna prescrizione finalizzata alla tutela
dell'interesse del nascituro, posto che secondo la consolidata
giurisprudenza l'imposizione di obblighi accessori è incompatibile
con la concessione del beneficio (Cass., sez. I, 2 dicembre 1992, n.
4591).
Anche sotto il profilo della salute psico-fisica dei minori la
situazione degli istituti di pena è difforme da quella tenuta
presente nel codice penale; l'amministrazione penitenziaria ha
autorizzato nel corso degli anni l'istituzione di asili nido preso
alcune strutture penitenziarie destinate esclusivamente alle donne
(Pozzuoli, Roma Rebibbia, Trani, Perugia e Venezia) e, su richiesta
delle direzioni, presso le sezioni femminili presenti in alcuni
istituti di pena destinati agli uomini, in attuazione del disposto di
cui all'art. 19, d.P.R. n. 230/2000. La stessa amministrazione ha
invitato le direzioni ad assicurare almeno un asilo nido per ogni
regione e inoltre la presenza di operatori specializzati, quali
puericultrici, in tre istituti penitenziari (Roma, Venezia, Milano).
In qualche istituto sono presenti un servizio di ludoteca e qualche
servizio di ausilio, quali, ad esempio, l'accompagnamento del minore
da parte di volontari all'asilo nido comunale presso l'istituto
penitenziario di Venezia Giudecca e Roma Rebibbia, la colonia estiva
in località Lido - Alberoni per i piccoli ospiti del nido di Venezia
Giudecca (v. sul punto i dati riportati nella risoluzione approvata
dal C.S.M. nella seduta del 27 luglio 2006 sulla tutela della
maternità e dei figli minori dei detenuti). In alcuni casi,
pertanto, non può a priori escludersi che in alcuni nidi degli
istituti di pena siano assicurati al minore un'assistenza più
adeguata da punto di vista sanitario, e inoltre forme di assistenza
fmalizzate ad un corretto sviluppo della personalità (quali la
frequenza del nido comunale, l'assistenza della puericultrice, la
colonia estiva, le attività ricreative organizzate dalle
associazioni di volontariato) non assicurate in alcuni gruppi
familiari inseriti in culture di microcriminalità prive di
riferimenti abitativi stabili.
È proprio la rigida presunzione stabilita dal legislatore ad
apparire priva di adeguato. fondamento e tale da rendere dubbia la
razionalità di una norma dalla cui concreta applicazione possono
generarsi ingiustificate compromissioni di altri interessi tutelati
dall'ordinamento. Le ipotesi del differimento obbligatorio per la
donna incinta o madre di infante di età inferiore ad anni uno sono
le sole, tra quelle previste dall'art. 146 c.p., a non ammettere
alcuna verifica in concreto sulla sussistenza di una effettiva
situazione di pregiudizio agli interessi che la norma tende a
tutelare o di contrarietà dell'esecuzione penale al senso di
umanità (verifica prevista, invece, nelle ipotesi dei condannati
affetti da AIDS o altra malattia particolarmente grave), ed inoltre
che hanno una difforme regolamentazione in sede cautelare e in sede
esecutiva. La possibilità di verificare la sussistenza di una
effettiva situazione di pregiudizio per la gestazione o per lo
sviluppo psico-fisico del minore conseguente alla carcerazione o di
contrarietà dell'esecuzione penale al senso di umanità (verifica
che andrebbe effettuata caso per caso in relazione alle strutture
disponibili, alla personalità del minore e della madre,
all'andamento della gestazione e alle condizioni di vita della
famiglia) consentirebbe, invece, un'adeguata composizione degli
interessi configgenti e la salvaguardia della ratio dell'istituto del
differimento, le cui finalità, invece, vengono in casi come quello
in esame completamente snaturate.
La disposizione impugnata deve ritenersi non conforme al canone
della ragionevolezza nella parte in cui non consente, quando vi siano
significative esigenze di sicurezza sociale e la detenzione
domiciliare non sia adeguata a prevenire il pericolo di recidiva,
bensì venga revocata, di accertare in concreto se ai finì
dell'esecuzione della pena la carcerazione comporti un effettivo
pregiudizio, tale da rendere contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale, e se la scarcerazione «secca» sia effettivamente
idonea ad assicurare la tutela degli interessi ai quali il beneficio
è preordinato. Da qui il contrasto della norma denunciata con l'art.
3 Cost., ravvisabile non solo sotto il profilo della violazione del
canone della ragionevolezza, per le ragioni evidenziate, ma anche
sotto il profilo della razionale uniformità del trattamento
normativo, in quanto in presenza delle medesime condizioni (stato di
gestazione e presenza di figlio di età inferiore ad un anno) è
consentito solo nella fase cautelare disporre la carcerazione, sia
pure ove sussistano esigenze di eccezionale rilevanza. Non è senza
rilievo il fatto che l'art. 275 c.p.p. sia stato rimaneggiato con la
legge 26 marzo 2001, n. 128, una legge dunque posteriore alla legge 8
marzo 2001, n. 40 che ha modificato l'art. 146 c.p. estendendo il
differimento obbligatorio fino ad un anno di vita del bambino. Sino a
prova del contrario, pertanto, l'interprete è portato a ritenere che
il legislatore abbia consapevolmente tenuto distinta la disciplina
del rinvio dell'esecuzione della pena rispetto a quella della
custodia cautelare.
È pacifico che le misure cautelari si distinguano dalla pena per
natura e finalità, sì da non apparire irragionevole, in astratto,
una difforme disciplina (v. in tal senso Corte cost. sentenza n.
25/1979); come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (v.
sentenza Cass. n. 43014 del 2001) scopo della misura cautelare è
quello di assicurare una o più delle esigenze di cui alle lettere
a), b) e c) del primo comma dell'art. 274 c.p. Si tratta, dunque, di
una finalità da un lato contingente, in quanto legata all'evolversi
di una fase procedimentale, dall'altro strumentale, in quanto posta a
garanzia delle indagini e del processo, oltre che della collettività
quando sussista il pericolo della commissione di altri reati gravi o
della stessa specie di quello per cui si procede. In tale ottica, il
legislatore si è posto il problema di un bilanciamento tra le
esigenze di cautela e le esigenze di tutela della salute o di altre
situazioni personali dell'indagato, contemperando tali esigenze con
la previsione dei limiti alla custodia cautelare in carcere nelle
ipotesi previste dall'art. 275, c. 4 c.p.p.
Nel caso di specie, però (come in altri casi analoghi), le
esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ritenute sussistenti a
carico della J. nelle menzionate ordinanze custodiali del Tribunale
di Fabriano, di Bolzano e di Treviso sono rappresentate dalle
esigenze di tutela della collettività, considerate dall'art. 274,
comma 1, lett. c), c.p.p. (pericolo concreto di reiterazione di reati
della stessa specie); non si tratta, quindi, di esigenze poste a
garanzia delle indagini e del processo, tipiche solo delle misure
cautelari e non della pena (esigenze che potrebbero giustificare una
difforme disciplina), ma delle esigenze di tutela della collettività
alla cui salvaguardia è finalizzata anche la pena, la cui composita
funzione comprende anche le esigenze di prevenzione e di tutela della
collettività. In presenza delle medesime esigenze di sicurezza
sociale e delle medesime situazioni personali, l'ordinamento consente
solo al giudice della cautela la salvaguardia delle prime, ove siano
di eccezionale rilevanza, mentre dopo il passaggio in giudicato le
stesse esigenze sono postergate e nessuna verifica è consentita al
giudice di sorveglianza in merito all'eccezionalità delle stesse
esigenze e all'esistenza effettiva di pregiudizio per la madre e il
minore. Come emerge dall'esposizione dei fatti, la J. è rimasta in
carcere sottoposta a custodia cautelare fino al passaggio in
giudicato delle due condanne della cui esecuzione si discute, e fino
a tale momento l'ordinamento ha consentito al giudice della cautela
la salvaguardia delle esigenze di sicurezza sociale, mentre dopo
l'irrevocabilità delle sentenze tali esigenze non possono avere
alcuna rilevanza, se non ai fini della concessione della detenzione
domiciliare, nel caso di specie revocata in data odierna e non
concedibile per la certa inaffidabilità della condannata; in caso di
ulteriore (e irragionevole) concessione della misura, ne
conseguirebbe verosimilmente una inarrestabile sequenza di
sottrazioni alla detenzione domiciliare e di ripristino della stessa,
che da un lato svilirebbe l'essenza stessa della misura e dall'altra
lascerebbe di fatto integralmente sguarnite le esigenze che la misura
è invece destinata a salvaguardare (in tal senso, con riferimento
agli arresti domiciliari per i malati di AIDS, v. Corte cost. n. 439
del 1995). Appare irragionevole che in presenza delle medesime
condizioni e delle medesime esigenze da salvaguardare il difforme
trattamento previsto dalla legge sia determinato da un dato solo
formale quale il passaggio in giudicato della sentenza (che
determinata la trasformazione giuridica della condanna in titolo
esecutivo), indipendente dal comportamento del reo. Con riferimento
ad altra ipotesi di differimento obbligatorio (per i condannati
affetti da AIDS) la Corte costituzionale ha, invece, reso omogenea la
disciplina in sede cautelare ed esecutiva con le sentenze n. 438 e
439 del 1995.
Ancora, sotto il profilo della razionale uniformità del
trattamento normativo, va rilevato che in altri settori
l'ordinamento, nel prevedere particolari forme di tutela della
maternità e del minore nella fase immediatamente successiva al
parto, non trascura la salvaguardia delle esigenze di sicurezza
sociale: basti pensare al divieto di espulsione della donna in stato
di gravidanza o nei sei mesi successivi al parto previsto dall'art.
19, d.lgs. n. 286/1998 (divieto esteso all'espulsione del marito
convivente della donna a seguito della sentenza della Corte cost. n.
376 del 27 luglio 2000), che trova un limite nelle esigenze di tutela
e sicurezza dello Stato.
Deve, infine, rilevarsi che la particolare normativa di favore
per le donne in stato di gravidanza e puerperio può indurre, come
nella pratica già avviene e nel caso in esame è certamente avvenuto
(v. pagg. 3, 4 e 11), ad una strumentalizzazione a fini illeciti
della maternità e del rapporto di filiazione, con conseguente scelta
della procreazione al solo fine di ottenere l'impunità di fatto dai
delitti commessi; ne consegue lo snaturamento della funzione
dell'istituto, con lesione dell'art. 30 cost.
Per le esposte ragioni, ritiene questo tribunale di sorveglianza
che si imponga la sospensione del procedimento e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale, risultando rilevante e non
manifestamente infondata la questione dì costituzionalità dell'art.
146, primo comma, n. 1) e n. 2), c.p., nella parte in cui in cui non
consente al tribunale di sorveglianza, nel caso in cui disponga la
revoca della detenzione domiciliare, di accertare in concreto se la
tutela delle esigenze del minore e/o della gestante siano
incompatibili con l'esecuzione della pena in carcere, e,
conseguentemente, di negare il differimento dell'esecuzione della
pena quando il beneficio non sia ritenuto adeguato alle finalità
previste dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione.

P. Q. M.
Visti ed applicati gli artt. 1, legge n. 1/1948, 23, legge 11
marzo 1953 n. 87, 146 c.p. 678, 684 c.p.p.
Dichiara rilevante ai fini del giudizio e non manifestamente
infondata, nei termini esposti in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, n. 1) e n.
2), c.p., in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 30 Cost.,
nella parte in cui non prevede che il Giudice possa negare il
differimento quando lo ritenga non adeguato alle finalità previste
dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione e sussista il pericolo
di eccezionale rilevanza di commissione di altri delitti, la
detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di
recidiva, e inoltre l'espiazione della pena possa avvenire senza
pregiudizio per le esigenze tutelate dalla norma.
Sospende il procedimento e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, riservando la definizione del
procedimento all'esito della decisione della Corte adita.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Manda per le notifiche e comunicazioni prescritte alla
condannata, al difensore, al Procuratore generale della Repubblica
presso la Corte d'appello di Venezia.
Così deciso in Venezia, in data 16 settembre 2008.
Il Presidente: Tamburino
Il giudice estensore: Vono