1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 7-3-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 88 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 ottobre 1989
N. 88 Ordinanza emessa il 13 ottobre 1989 dal tribunale amministrativo regionale Friuli-Venezia Giulia sul ricorso proposto da Bonotto Achille contro la regione Friuli-Venezia Giulia, commissione regionale di controllo ed altra Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nei previsti sessanta giorni, o di fatto, anche oltre tale periodo - Violazione del principio di adeguatezza della retribuzione Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 57/1989 (di non fondatezza di identica questione) non condivisa dal giudice a quo. (D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 7, quinto comma; d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo e terzo comma). (Cost., art. 36). (090C0230) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 7-3-1990)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 325/1987
proposto da Bonotto Achille, rappresentato e difeso dall'avv.
Giovanni Battista Verbari presso lo studio del quale, in Trieste,
viale XX Settembre n. 4, ha eletto domicilio, come da mandato a
margine del ricorso, contro la regione Friuli-Venezia Giulia,
commissione regionale di controllo, in persona del presidente della
giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall'avvocatura
distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria, e nei confronti
dell'u.s.l. n. 12 "del Livenza", in persona del presidente in carica,
non costituita in giudizio, per l'annullamento del decreto della
commissione regionale di controllo dd. 30 aprile 1987, n. 3522, che
ha annullato la deliberazione 10 novembre 1986, n. 719, del Comitato
di gestione dell'u.s.l. n. 12 "del Livenza" che riconosceva al
ricorrente la retribuzione per le funzioni di primario svolte;
Visto il ricorso, notificato il 20 e 23 giugno 1987 e depositato
presso la segreteria il 7 luglio 1987 con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della regione depositato
il 30 settembre 1989;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 13 ottobre 1989 la relazione del
presidente f.f. Umberto Zuballi ed uditi, altresì, gli avv.ti
Verbari per il ricorrente e Galletto per la regione;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
F A T T O
Il dott. Achille Bonotto impugna con il presente ricorso,
chiedendone l'annullamento, il decreto della commissione regionale di
controllo che ha annullato la delibera del comitato di gestione 10
novembre 1986, n. 719, della u.s.l. n. 12 "del Livenza" che gli
riconosceva le funzioni di primario.
Premette l'istanza di aver svolto le funzioni primariali dal 19
maggio 1984 al 18 luglio 1984 ai sensi dell'art. 29 del d.P.R. n.
716/1979. Con la delibera succitata il comitato di gestione gli
riconosceva poi le mansioni superiori di primario dal 19 luglio 1984
al 6 marzo 1986.
Peraltro, con il provvedimento qui impugnato la commissione
regionale di controllo annullava la delibera in questione
nell'erroneo presupposto che il citato art. 29 del d.P.R. n. 761/1979
consente l'assegnazione di funzioni superiori solo per i sessanta
giorni ivi previsti. Ad avviso del ricorrente l'atto dell'organo
tutorio sarebbe illegittimo per violazione dell'art. 7 del d.P.R. 23
giugno 1969, n. 128, degli artt. 31, terzo comma, del d.P.R. 10
gennaio 1957, n. 3, e 16 del d.P.R. 3 maggio 1957, n. 686, per
carenza di motivazione e sua erroneità ed infine per erroneità nei
presupposti e contraddittorietà.
Non risulterebbe in contestazione lo svolgimento da parte del
ricorrente delle mansioni superiori ma la possibilità di un loro
riconoscimento. L'art. 29, nel porre un limite alla durata temporale
degli incarichi di primario non costituirebbe - secondo il ricorrente
- un limite nei confronti di chi svolge l'attività ma solo nei
confronti della pubblica amministrazione. In ogni caso non potrebbe
operare in particolari circostanze; aderendo invece alla tesi del
comitato, ne conseguirebbe che l'interessato non potrebbe essere
retribuito per l'attività effettivamente svolta nell'interesse
stesso della funzionalità dell'amministrazione, e con un indebito
arricchimento della medesima.
Inoltre è un principio dell'ordinamento, riconosciuto più volte
dalla Corte costituzionale, che le mansioni superiori effettivamente
svolte devono essere riconosciute e retribuite. Ad avviso
dell'istante sarebbe poi ancora in vigore l'art. 7 del d.P.R. n.
128/1969 che consente la sostituzione del primario da parte
dell'aiuto; tale norma non sarebbe stata abrogata dal citato art. 29
del d.P.R. n. 761/1979 concernendo poteri organizzativi. Infine il
provvedimento del comitato di gestione non sostanzia affatto
l'esercizio di un potere discrezionale ma formalizza un rapporto già
venuto in essere.
Per tutte le suesposte ragioni il ricorrente insiste per
l'annullamento dell'atto impugnato.
La regione, costituitasi in giudizio, confuta le argomentazioni
del ricorrente concludendo in conformità.
D I R I T T O
Il thema decidendum riguarda la possibilità per l'unità
sanitaria locale interessata di retribuire il ricorrente, aiuto
ospedaliero, per le mansioni di primario ospedaliero svolte oltre i
sessanta giorni previsti come limite massimo per lo svolgimento delle
medesime dall'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979.
Come noto della questione si è già occupata la Corte
costituzionale nella recente sentenza 9-23 febbraio 1989, n. 57, la
quale, nel dichiarare infondata la questione di incostituzionalità
della norma citata, ha affermato che le mansioni superiori svolte da
un pubblico dipendente sarebbero retribuibili, anche in mancanza di
un atto formale, sulla base dei principi che regolamentano la
prestazione di fatto di cui all'art. 2126 del cod. civile,
applicabile anche nell'ambito del pubblico impiego.
Detta pronuncia della Corte costituzionale, lascia ad avviso di
questo collegio, aperta la questione in quanto non solo omette di
considerare l'incongruità di far discendere da un comportamento
illegittimo, quale l'effettuazione di mansioni primariali oltre il
limite di giorni sessanta, un vantaggio per l'interessato, ma anche
in quanto non appare chiaro come si accordi con il principio -
immanente all'intero settore dell'impiego pubblico - della necessaria
preposizione formale dei dipendenti ad un posto tramite atti
autoritativi in stretta correlazione alla qualifica da loro posseduta
ed alla vacanza del posto. Va altresì rilevato che il principio
enunciato dalla Corte costituzionale parrebbe porsi in insanabile
conflitto con l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite
concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica
amministrazione e della riserva di legge relativa all'organizzazione
dei pubblici uffici.
Della questione si è occupata l'adunanza plenaria del Consiglio
di Stato nella recente ordinanza 5 luglio 1989, n. 10, rilevando in
primis come l'ambito di applicazione dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979 sia diverso da quello disciplinato dall'art. 7 del d.P.R. 27
maggio 1969, n. 128; la prima norma invero pone il divieto per il
personale delle unità sanitarie locali di essere assegnato a
mansioni superiori tranne, in via eccezionale, nell'ipotesi di
particolari esigenze di servizio, con il limite temporale di sessanta
giorni nell'anno solare e senza diritto ad alcun compenso economico.
La norma di cui all'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 prevede invece la
sostituzione del primario ospedaliero da parte dell'aiuto in caso di
assenza, impedimento e nei casi di urgenza. Ad avviso dell'adunanza
plenaria non è contestabile la perdurante vigenza del quinto comma
dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 che implica un'attribuzione
vicaria di funzioni il cui esercizio inerisce alla qualifica
rivestita ed è istituzionalmente proprio della medesima; trattasi di
norma riproduttiva del principio generale nell'ambito del pubblico
impiego enunciato per l'intero personale delle u.s.l. dal terzo comma
dell'art. 29 del citato d.P.R. n. 761/1979. Se quindi nel caso di
vacanza trova applicazione l'art. 29, terzo comma, quando si
verifichi una vera e propria vacanza del posto di primario e l'aiuto
assume le funzioni primariali a titolo autonomo si è al di fuori
dell'ambito di applicazione dell'art. 7 citato, avendosi
l'occupazione ancorchè temporanea del posto e delle attribuzioni del
superiore mancante. Sebbene l'amministrazione abbia l'obbligo di
provvedere al più presto con la procedura di copertura del posto
vacante ovvero tramite trasferimento di altro primario, può accadere
che ciò si renda praticamente impossibile; in tal caso soccorre la
norma eccezionale di cui al secondo comma dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979, che consente l'attribuzione all'aiuto delle funzioni
primariali entro un limite temporale non valicabile e senza
variazioni del trattamento economico. Oltre i sessanta giorni
l'Amministrazione deve comunque provvedere in altro modo. Ne consegue
che l'esercizio delle mansioni oltre tale termine deve ritenersi
illegittimo così come l'eventuale provvedimento che
l'amministrazione adottasse in tal senso. Senonchè, secondo la
citata sentenza della Corte costituzionale, le mansioni svolte
dall'aiuto oltre i sessanta giorni dovrebbero essere retribuite, con
la ovvia conseguenza che da un comportamento vietato dalla legge
deriverebbe vantaggi anzichè sanzioni per l'interessato.
Permane peraltro il dubbio, espresso dall'adunanza plenaria nella
ordinanza n. 10/1989 citata e che questo collegio condivide, che la
soluzione prospettata sopra possa contrastare con l'art. 36 della
Costituzione, secondo cui il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro
effettuato. Nella fattispecie in esame è indubbio infatti che
l'interessato abbia, con il consenso dell'amministrazione, effettuato
una prestazione corrispondente alla qualifica primariale, da cui
discende la rilevanza della questione.
Ritiene quindi il collegio di rimettere d'ufficio la questione
alla Corte costituzionale per la valutazione della questione se
l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 come sopra interpretato, vietando
l'esercizio delle mansioni superiori oltre i sessanta giorni ed
implicitamente vietando l'attribuzione del trattamento economico
superiore nell'ipotesi di un proseguimento dell'attività al di là
del termine anzidetto, si trovi in contrasto con l'art. 36 della
Costituzione per non essere stato l'interessato retribuito
proporzionalmente alla qualità e quantità del suo lavoro.

P. Q. M.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale delle norme di cui al combinato disposto dell'art. 7,
quinto comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e dell'art. 29,
secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, in
riferimento all'art. 36 della Costituzione, nella parte in cui non
prevedono una maggiorazione di retribuzione per l'ipotesi di
esercizio, da parte dell'aiuto ospedaliero, delle mansioni proprie
del primario oltre il termine di sessanta giorni, in caso di
disponibilità o vacanza del posto stesso;
Ordina, pertanto, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina, altresì, che, a cura della segreteria, l'ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata alle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Trieste, nella camera di consiglio del 13 ottobre
1989.
Il presidente estensore: ZUBALLI

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