1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 8-11-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 670 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 maggio 2000
Ordinanza emessa il 15 maggio 2000 dal giudice per le indagini preliminari dal tribunale di Latina nel procedimento penale a carico di Valeriano Francesco Processo penale - Misure cautelari - Revoca o sostituzione - Possibilita' per il giudice, quando non e' in grado di decidere allo stato degli atti, di acquisire informazioni o di disporre accertamenti diversi da quelli previsti e anche fuori dai casi indicati - Mancata previsione - Violazione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza - Lesione del principio del giusto processo. - Cod. proc. pen., art. 299, commi 3-ter e 4-ter. - Costituzione, artt. 3 e 111. (000C1158) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 8-11-2000)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del proc. n. 2194/2000 R.G.G.I.P. a carico di
Valeriano Francesco, indiziato per il reato p. e p. dagli
articoli 81 e 609-bis c.p.;

Ritenuto in fatto

L'indagato è stato sottoposto a custodia cautelare in carcere
con ordinanza del 31 marzo 2000 e con successiva ordinanza del
28 aprile 2000, emessa dopo la declaratoria di inefficacia del
primo provvedimento da parte del tribunale investito del riesame
per omessa notifica nei termini previsti dell'avviso di cui agli
articoli 127 e 309 ottavo comma c.p.p.
A seguito di richiesta da parte del difensore si instaurava un
autonomo procedimento incidentale ai sensi dell'art. 299 c.p.p. per
la revoca o la modifica della misura cautelare applicata e venivano
presentate ai sensi dell'art. 38 disp. att. c.p.p. dichiarazioni
rese da persone informate sui fatti e relative a elementi che -
asseritamente - avrebbero costituito rilevanti indizi a discarico
del prevenuto, tali da fare venire meno gli elementi di cui
all'art. 273 primo comma c.p.p.
La difesa dell'imputato segnalava anche la necessità di
accertamenti su tracce materiali del reato (nella specie il DNA
dell'indagato) da eseguirsi su beni sottoposti a sequestro, come
tali fuori dalla disponibilità del difensore, e infruttuosamente
richiesti al p.m.
Per l'evidente contrasto tra le dichiarazioni a discarico
prodotte dalla difesa e quelle a carico prodotte dal p.m. e per
l'assenza di precisi elementi sulla natura delle tracce materiali
del reato si verificava una tipica situazione nella quale non era
possibile decidere allo stato degli atti, dovendosi procedere ad
audizione e confronto delle persone escusse dalle parti nonchè ad
accertamenti sulle tracce del reato, il tutto al fine esclusivo di
acquisire elementi utili per la decisione del procedimento di cui
all'art. 299 c.p.p.
Il comma 3-ter dell'art. 299 c.p.p., tuttavia, prevede la
possibilità di assumere esclusivamente l'interrogatorio
dell'indagato ed il comma 4-ter della medesima disposizione, quando
il giudice non è in grado di decidere allo stato degli atti,
prevede la possibilità di disporre accertamenti esclusivamente
sulle condizioni di salute o su altre condizioni o qualità
personali dell'indagato, mentre nel caso in esame gli elementi da
acquisire sono relativi solo parzialmente a tali ipotesi.
Se, infatti, l'accertamento relativo agli esami clinici volti a
determinare il DNA dell'indagato possono farsi rientrare tra quelli
relativi a "qualità personali" dello stesso, i successivi
confronti con le tracce residue di sostanze organiche contenute
sugli indumenti sequestrati e l'audizione o il confronto delle
persone che hanno reso dichiarazioni alle parti esulano dalle
possibilità di assunzione di informazioni che la legge concede al
giudice.

Considerato in diritto

Poichè si deve decidere sulla richiesta di revoca o modifica
della custodia cautelare in carcere e non è possibile decidere
allo stato degli atti, è necessario procedere ad acquisire
ulteriori elementi diversi da quelli previsti dall'art. 299 commi
3-ter e 4-ter c.p.p. per valutare se effettivamente permangano
gravi indizi di colpevolezza a carico dell'indagato, sussistendo
contrasto tra le dichiarazioni a carico e quelle a discarico e
mancando gli accertamenti tecnici necessari quali elementi
acquisiti dalle parti.
Le predette norme, interpretate nel complesso di disposizioni
relative ai poteri del giudice per le indagini preliminari,
riguardano casi che fanno eccezione alla regola generale per la
quale il giudice decide sempre allo stato degli atti, con la
conseguenza che non è possibile procedere analogicamente,
assumendo informazioni ed eseguendo accertamenti fuori dai casi
previsti dall'articolo 299 c.p.p.
La disposizione appare, in tale modo, in contrasto con il
disposto degli articoli 3 e 111 della Costituzione per i motivi che
seguono e, trattandosi della norma che disciplina il procedimento
da seguire, assume indubbia rilevanza la questione di legittimità
costituzionale che si solleva di ufficio, poichè essa si sostanzia
in un divieto di assumere elementi di valutazione diversi da quelli
previsti che, ove rimosso, consentirebbe al giudice di provvedere
in maniera differente integrando gli elementi addotti dalle parti.
L'eventuale pronuncia di incostituzionalità delle norme
censurate, peraltro, non provocherebbe alcun problema concreto
poichè lo stesso art. 299 comma 4-ter c.p.p. prevede l'esecuzione
degli accertamenti (diversi dalla perizia sulle condizioni di
salute dell'indagato) senza formalità - salva l'eventuale
applicabilità analogica delle disposizioni di cui al libro III del
codice di procedura penale - e nel termine di quindici giorni da
quello in cui la richiesta è presentata al giudice, sospendendo
inoltre il termine per decidere previsto dall'art. 299 terzo comma
c.p.p.
Prima di esaminare i singoli motivi d'illegittimità
costituzionale delle suddette norme, si precisa che l'attività con
la quale il giudice acquisisce elementi al fine della decisione da
adottare non ha nulla a che fare con il modello di processo
adottato (inquisitorio, accusatorio o misto), poichè inerisce alla
stessa funzione giudicante penale il potere-dovere di assumere ed
acquisire gli elementi da valutare successivamente, distinguendosi
completamente tale funzione dallo svolgimento delle indagini
relative alle determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione
penale.
I limiti del potere dovere del giudice per le indagini
preliminari di acquisire elementi, per valutare la fondatezza delle
richieste che riceve, emergono fin dalla descrizione generale delle
funzioni di tale organo giudiziario, poichè l'art. 328 c.p.p. si
limita ad affermare che egli "provvede" sulle richieste delle parti
e solo sporadiche norme gli conferiscono il potere di assumere
elementi di valutazione quando non è in grado di decidere allo
stato degli atti.
Tale impostazione normativa deriva dalla dichiarata volontà del
legislatore di evitare di ricostituire la soppressa figura del
giudice istruttore, ma nello zelo riformatore pecca di eccessivo
rigore formale proprio perchè confonde l'esecuzione delle indagini
di cui all'art. 325 c.p.p. - finalizzate all'esercizio dell'azione
penale - con l'acquisizione degli elementi necessari a decidere
sulle singole richieste che il giudice per le indagini preliminari
deve valutare.
Ne deriva la previsione di una figura giudiziaria sconosciuta non
solo al nostro ordinamento ma anche a quello della tradizione
processualistica penale continentale ed emerge una strana forma di
autorità giudiziaria che emette verdetti di sapore "oracolare"
destinati a ridursi a una mera valutazione degli atti rebus sic
stantibus, tanto da indurre a più riprese la Corte costituzionale
a esortare il legislatore a modificare quella che era la
valutazione "allo stato degli atti" per eccellenza, ossia il
giudizio abbreviato, esortazione raccolta soltanto dagli
articoli 27 e ss. della legge n. 479/1999.
Nella piena consapevolezza della non comparabiltà tra il
giudizio abbreviato e le decisioni emesse sulle istanze delle parti
nel corso delle indagini preliminari deve, però, sottolinearsi
l'importanza del mutamento di rotta del legislatore che sta
progressivamente rafforzando il ruolo del giudice per le indagini
preliminari al fine di riequilibrare la posizione delle parti.
L'art. 8 del disegno di legge n. 3979/S, in corso di approvazione
al Senato, prevede espressamente la possibilità per il giudice di
disporre l'audizione delle persone le cui dichiarazioni sono
prodotte dalle parti, a ulteriore riprova che lo stesso legislatore
è consapevole della menzionata differenza tra svolgimento delle
indagini come pura investigazione ed acquisizione degli elementi di
valutazione da parte del giudice per adottare una decisione, sia
pure incidentale, che sarà tanto più giusta quanto più completo
sarà il quadro degli elementi raccolti direttamente dal giudice
(sia pure su sollecitazione delle parti) piuttosto che
"preconfezionati" ab origine in modo da porre il giudice
semplicemente di fronte all'aut aut tra accogliere e rigettare le
richieste che riceve senza nulla potere integrare dell'insieme di
elementi a sua disposizione.
Ribadita, pertanto, la differenza tra svolgimento delle indagini
per le determinazioni inerenti l'esercizio dell'azione penale e
acquisizione degli elementi necessari per decidere sulle richieste
delle parti, è necessario anche precisare che la distinzione tra
procedimento e processo non può più limitarsi a dividere la fase
delle indagini da quella successiva all'esercizio dell'azione
penale.
Alla luce delle modifiche normative intervenute con la legge
n. 332/1995, la legge n. 479/1999 e soprattutto con la legge
Costituzionale n. 2/1999 la nozione di processo ha riacquistato
l'essenza che gli è propria, ossia quella di actus trium
personarum, poichè la definizione va riferita a ogni intervento
del giudice in contraddittorio tra le parti.
Il procedimento di cui all'art. 299 c.p.p., pertanto, rientra
senza dubbio nella suddetta definizione di processo poichè
consiste nella decisione delle richieste auditis partibus, come
espressamente previsto dall'art. 299 comma 3-bis c.p.p., che apre
una fase processuale autonoma quando la richiesta si innesti
incidentalmente nella fase delle indagini preliminari.
Se, quindi, l'acquisizione di elementi indispensabili per la
decisione delle istanze ricevute dal giudice è differente dallo
svolgimento delle indagini preliminari per le determinazioni
inerenti l'esercizio dell'azione penale e se il procedimento di cui
all'art. 299 c.p.p. apre un'incidentale fase processuale nel
procedimento delle indagini preliminari, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 299 comma 3-ter e comma 4-ter
c.p.p. - nella parte in cui non prevede che il giudice possa
disporre accertamenti e acquisire informazioni diversi da quelli
previsti e anche fuori dai casi indicati quando non è in grado di
decidere allo stato degli atti - non appare manifestamente
infondata.
L'art. 299 commi 3-ter e 4-ter, introdotti dalla legge
n. 332/1995, si pone innanzitutto in evidente contrasto con i
principi di eguaglianza e ragionevolezza di cui all'art. 3 della
Costituzione come individuati dalla notoria e consolidata
giurisprudenza della Corte costituzionale, poichè creano un limite
a quanto è possibile acquisire d'ufficio da parte del giudice nel
procedimento previsto dall'art. 299 c.p.p., consentendo l'uso di
tali poteri solo per alcuni casi che in nulla differiscono da altri
di identico rilievo per i quali, invece, l'esercizio del potere
officioso di integrazione degli atti non è consentito.
L'art. 299 comma 3-ter c.p.p., infatti, consente in ogni caso
l'interrogatorio della persona sottoposta alle indagini che, se
richiesto dall'interessato in presenza di elementi nuovi o
sopravvenuti deve essere necessariamente disposto.
In base a quanto chiarito dall'art. 299 primo comma e secondo
comma c.p.p. l'interrogatorio è una fonte di acquisizione di
elementi di valutazione - che può essere assunta dal giudice in
ogni caso e senza alcun limite - per valutare la sussistenza ed
entità attuale dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze
cautelari.
L'art. 299 comma 4-ter c.p.p., inoltre, qualora permanga
l'impossibilità di decidere allo stato degli atti consente
soltanto l'esecuzione, disposta anche di ufficio e senza
formalità, di accertamenti sulle condizioni di salute o su altre
condizioni o qualità personali dell'imputato.
Il risultato dei limiti posti da tale situazione è evidente,
poichè nessuna norma prevede l'obbligo per il p.m. di presentare
unitamente alle proprie richieste formulate ai sensi dell'art. 299
c.p.p. gli atti già proposti a fondamento della richiesta di
applicazione della misura cautelare in corso, con la conseguenza
che il giudice per le indagini preliminari, privo della
disponibilità del fascicolo processuale, qualora il difensore non
produca le copie degli atti ottenute ai sensi dell'art. 293 c.p.p.
come modificato dalla sent. n. 192/1997 della Corte costituzionale,
può disporre soltanto l'esibizione dei provvedimenti già emessi
in base all'art. 16 terzo comma reg. esec. c.p.p.
L'impossibilità di decidere allo stato degli atti in questo caso
discende dalla stessa volontà normativa che inibisce al giudice,
privo nella fase delle indagini preliminari di un autonomo
fascicolo, di valutare alcunchè non gli sia sottoposto dalle
parti, restringendone il campo cognitivo a elementi di valutazione
più ristretti persino di quelli del giudice civile che in
situazione analoga dispone di più ampi poteri istruttori ai sensi
dell'art. 669-sexies c.p.c.
La situazione muta di poco se si ritiene implicitamente imposta
la trasmissione degli atti posti a base della misura cautelare
unitamente al parere del p.m. formulato ai sensi dell'art. 299
terzo comma bis c.p.p., poichè ciò non garantisce l'acquisizione
degli elementi sopravvenuti che potrebbero essere rilevanti e
limita comunque il quadro valutativo allo stato degli atti che la
legge prevede come condizione possibile di stallo decisionale
all'art. 299 comma 4-ter c.p.p., consentendo soltanto limitatissime
integrazioni degli elementi in atti.
In sostanza, al giudice sarebbe consentito, ad esempio apprendere
della affermata esistenza di un alibi solo dall'interrogatorio
dell'indagato, ma non sarebbe consentita l'acquisizione di alcun
riscontro su tale dichiarazione, salvo ulteriori integrazioni
difensive che sarebbero al più limitate alla produzione di una
serie di documenti contenenti dichiarazioni precostituite ai sensi
dell' art. 38 disp. att., sulle quali non potrebbe essere eseguito
alcun valido giudizio di attendibilità e credibilità essendo
inibito il contatto tra la persona che le ha rese ed il giudice.
In casi come quello in esame, dove emerge una contraddittorietà
assoluta tra tali dichiarazioni a discarico e quelle a carico, di
nessuna utilità è il disposto dell'art. 299 comma 4-ter c.p.p.,
poichè la maggior parte degli elementi a discarico influiscono
enormemente sui gravi indizi di cui agli articoli 273 e 299 primo
comma c.p.p. ma non rientrano certo tra le condizioni di salute o
le altre condizioni o qualità personali dell'indagato.
La disparità è palese quando si considerano i casi nei quali le
condizioni personali dell'indagato integrino la qualità soggettiva
che consente di ritenere sussistenti i gravi indizi, come ad
esempio le qualità di fallito, pubblico ufficiale, legale
rappresentante di un'impresa.
In queste ipotesi è possibile, sussistendo i requisiti previsti
dall'art. 299 comma 4-ter c.p.p., accertare il difetto della
qualità soggettiva per rispondere del reato proprio con la
conseguenza che il giudice può integrare di ufficio gli elementi
di valutazione e decidere anche se lo stato degli atti non lo
consentiva, senza che alcuno dubiti della rilevanza degli
accertamenti eseguiti in relazione ai gravi indizi di colpevolezza
(che nella specie sarebbero assenti perchè ad esempio l'indagato
per concussione non rivestiva più la qualità pubblico ufficiale
all'epoca dei fatti).
Quando, invece, non sia possibile decidere sulla richiesta di
modifica o revoca della misura cautelare applicata perchè mancano
elementi di valutazione di quanto asserito dalle parti (come nel
procedimento in oggetto dove si dubita della presenza di tracce
organiche contenenti il DNA dell'indagato sugli indumenti della
vittima sottoposti a sequestro), non è possibile alcun intervento
del giudice per le indagini preliminari che o deve limitarsi a
prendere atto dell'assenza di valide deduzioni probatorie difensive
e respingere la richiesta o deve credere aprioristicamente a quanto
asserito dall'indagato.
La situazione considerata raggiunge l'apice del paradosso se si
considera che l'accertamento volti all'identificazione del DNA
contenuto su materiale organico fornito dall'indagato
spontaneamente potrebbe essere comunque disposto ai sensi
dell'art. 299 comma 4-ter c.p.p., rientrando la composizione
cellulare tra le qualità personali dell'indagato, mentre
resterebbe precluso ogni successivo raffronto con il materiale
organico presente sugli indumenti sequestrati, non trattandosi a
rigore di accertamenti relativi a condizioni o qualità personali
dell'indagato ma relativi a tracce del reato.
L'irrazionalità delle disposizioni censurate e la disparità di
trattamento che si verifica in altri casi sono ancor più manifeste
se si considera come nella fase dibattimentale il quadro degli
elementi utili per decidere può essere comunque integrato dal
giudice ai sensi dell'art. 507 c.p.p., ferma restando la naturale
destinazione di tale norma alle acquisizioni istruttorie
dibattimentali.
La violazione dell'art. 111 della Costituzione riguarda,
innanzitutto, il primo comma di tale articolo che, lungi dal
costituire una formula vuota di principio, realizza concretamente
il principio cardine di una societià democratica in base al quale
la legge deve disciplinare il processo in modo da garantirne il
giusto svolgimento.
Come si è chiarito sopra, si deve intendere per processo ogni
procedimento giurisdizionale nel quale vi sia contraddittorio e
parità tra le parti e la decisione sia adottata da un giudice in
posizione di terzietà ed imparzialita': tali requisiti sussistono
tutti in relazione a quell"'incidente di giurisdizionalita'" che è
il procedimento disciplinato dall'art. 299 c.p.p., anche se
formalmente ci si trovi nella fase delle indagini preliminari.
A riprova di tale impostazione basta considerare come sia
difficile non considerare dei processi nel senso suddetto i giudizi
di impugnazione ai sensi degli articoli 310 e 311 c.p.p. soltanto
perchè occasionalmente possono innestarsi nella fase delle
indagini preliminari.
Poichè, peraltro, la stessa Corte costituzionale ha
ripetutamente affermato e ribadito che scopo ineludibile del
processo penale è la ricerca della verità, è evidente che anche
nei processi incidentali aventi ad oggetto le misure cautelari
restrittive della libertà personale il giudice investito delle
richieste non debba limitarsi a iudicare iuxta alligata et probata
partium, limitandosi ad accogliere o respingere le domande allo
stato degli atti, ma debba comunque attivarsi per accertare - nei
limiti della fase processuale in cui si trova - la rispondenza
delle accuse formulate alla realtà dei fatti.
L'art. 299 comma 3-ter c.p.p., in fondo, non è che un tentativo
del legislatore di allargare lo spettro conoscitivo del giudice ad
elementi ulteriori da quelli risultanti dallo stato degli atti,
appresi dalla viva voce dell'indagato che intenda rispondere,
mentre l'art. 299 comma 4-ter c.p.p. ne costituisce il naturale ed
incompleto corollario (laddove limita gli accertamenti possibili a
quelli ivi indicati).
La consapevolezza che l'esame delle richieste sulle misure
cautelari è talmente penetrante da sconfinare sostanzialmente in
un giudizio sul merito dell'accusa deriva, peraltro, da precise
indicazioni della Corte costituzionale (cfr. sent. n. 432/1995)
recepite dal legislatore con l'art. 171 del d.lgs. n. 51/1998 e
succ.. modd., che ha inserito l'art. 34 comma 2-bis c.p.p.
prevedendo l'incompatibilità tra lo svolgimento delle funzioni di
giudice per le indagini preliminari e la partecipazione al giudizio
di merito.
Alla luce di tali considerazioni è evidente che in ogni fase in
cui è chiamato a intervenire nel contraddittorio tra le parti, il
giudice penale deve muoversi in posizione di terzietà e
imparzialità alla ricerca della verità e che non è conforme al
principio di giustizia processuale l'impossibilità di acquisire
elementi diversi da quelli previsti dalle norme indicate per
decidere sulle richieste ai sensi dell'art. 299 c.p.p. quando non
sia altrimenti possibile decidere allo stato degli atti.
Limitare tale facoltà di acquisizione di elementi di valutazione
ad alcuni casi, scelti con evidente riferimento a situazioni
relative per lo più alle modalità di applicazione delle misure
detentive, significa sacrificare le insopprimibili necessità
processuali legate alla libertà dell'indagato a un formale omaggio
del principio di supposta accusatorietà, nel timore erroneo di
aprire spazi alla creazione di un'ibrida figura di giudice
investigatore.
L'infondatezza di quest'ipotesi deriva dall'esame delle più
recenti norme inserite nel testo del codice di procedura penale
dalla legge n. 479/1999, come gli articoli 421-bis c.p.p. e
l'art. 422 c.p.p. (nel nuovo testo inserito dagli articoli 21 e 22
della menzionata legge) dai quali si evince chiaramente la
differenza tra le indagini necessarie alle determinazioni inerenti
l'esercizio dell'azione penale e l'acquisizione di elementi di
valutazione per la decisione che il giudice deve adottare (nella
specie quella conclusiva dell'udienza preliminare).
In conclusione, se le indagini sono diverse dall'acquisizione
degli elementi di valutazione che il giudice deve esaminare per
decidere, se è processo (nel senso indicato dall'art. 111 Cost.)
il giudizio che consegue alla presentazione della richiesta di cui
all'art. 299 secondo comma c.p.p. e se scopo delle norme che
disciplinano il processo penale è la ricerca della verità, non
appare conforme ai principi ispiratori del giusto processo in una
società democratica la possibilità per il giudice per le indagini
preliminari, che non sia in grado di decidere allo stato degli atti
sulle richieste di cui all'art. 299 secondo comma c.p.p., di
acquisire soltanto gli elementi di valutazione indicati
dall'art. 299 comma 3-ter e comma 4-ter c.p.p. ed esclusivamente
nei casi ivi previsti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, terzo comma della legge costituzionale
n. 87/1953 dichiara di ufficio rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 299
comma 3-ter e comma 4-ter c.p.p. nella parte in cui non prevede che
il giudice possa disporre accertamenti e acquisire informazioni
diversi da quelli previsti e anche fuori dai casi indicati quando
non è in grado di decidere allo stato degli atti;
Visto l'art. 23, quarto comma legge costituzionale n. 87/1953
sospende il giudizio incidentale di cui all'art. 299 c.p.p. e
dispone la trasmissione di copia degli atti alla Corte
costituzionale, nonchè la notificazione dell'ordinanza alle parti,
al pubblico ministero, al Presidente del Consiglio dei Ministri e
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Manda a cancelleria per gli adempimenti di rito.
Latina, addì 15 maggio 2000.
Il giudice per le indagini preliminari: Morgigni
00C1158