1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 28-12-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 586 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 giugno 2005
Ordinanza emessa l'8 giugno 2005 (pervenuta alla Corte costituzionale il 13 dicembre 2005) dal tribunale di Napoli nel procedimento civile vertente tra Paliotto Salvatore ed altro contro Monte dei Paschi di Siena S.p.A. Societa' - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Procedimento di primo grado dinanzi al tribunale in composizione collegiale - Mancata o insufficiente indicazione di principi e criteri direttivi nella legge di delegazione - Illegittimita' derivata della disciplina introdotta dal legislatore delegato. - Legge 3 ottobre 2001, n. 366, art. 12; «per derivazione», decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17. - Costituzione, art. 76. In via subordinata: Societa' - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Procedimento ordinario di cognizione dinanzi al tribunale in composizione collegiale - Disciplina introdotta dal legislatore delegato - Previsione di un rito del tutto nuovo, caratterizzato da una fase di formazione del thema decidendum e del thema probandum rimessa alla disponibilita' delle parti e sottratta all'intervento officioso del giudice - Difformita' dai principi di «concentrazione del procedimento» e «riduzione dei termini processuali», posti dalla legge delega n. 366/2001 con riferimento al modello codicistico del processo di cognizione davanti al Tribunale - Eccesso di delega, nonche' parziale contrasto delle norme delegate con i suddetti principi. - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17. - Costituzione, art. 76, in relazione all'art. 12 della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366. (005C1220) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 28-12-2005)

IL TRIBUNALE

Riunito in Camera di consiglio nella causa iscritta al N.R.G.
34620/2004.
Letti gli atti, osserva.

In fatto

Con citazione regolarmente notificata Salvatore Paliotto e Maria
Pia Incutti esponevano che nel corso dell'anno 1999 avevano
acquistato presso la filiale di piazza Carità di Napoli della Banca
del Salento BTP definiti «della Salento», che erano stati indicati
come investimenti sicuri ma che nei 2002 si era scoperto essere
investimenti ad altissimo rischio finanziario che vevano subito e
stavano subendo ingenti perdite in conto capitale. In diritto gli
attori deducevano che: - il contratto non era stato stipulato per
iscritto, laddove l'art. 23 dei TUF (decreto legislativo n. 58/1998)
onerava l'intermediario finanziario di fornire la prova,
rigorosamente per iscritto, del rapporto finanziario, pena
l'inesistenza o nullità dell'operazione finanziaria; - la Banca, poi
divenuta Banca 121, non aveva comunicato la forte perdita subita
dagli investitori, con ciò violando l'art. 28 del regolamento
n. 11522/1998 di attuazione del TUF (c.d. Reg. CONSOB), con il
conseguente diritto di essi attori al risarcimento dei danni ex
art. 1375 c.c.; - la Banca aveva altresì operato in «conflitto
d'interesse» coi clienti e ciò implicava violazioni del TUF e
nullità dell'operazione finanziaria; - il contratto concluso era
comunque nullo o annullabile per violazione dell'art. 1418 c.c. con
riferimento all'art. 640 c.p., in quanto la Banca aveva
sostanzialmente truffato i propri clienti raggirandoli in ordine al
contenuto dell'investimento (si trattava di vendita alla Banca di
opzioni put per l'acquisto di titoli azionari di «riferimento», con
contestuale vendita al cliente di titoli di stato, destinati però a
garanzia del diritto di opzione della Banca), tanto è vero che la
Banca 121 era sottoposta ad un'inchiesta in tal senso da parte della
Procura di Trani, con perizie di esperti che, suffragavano tale
accusa; - il contratto era altresì nullo ai sensi dell'art. 6 legge
n. 1/1991 e delle norme cardine del TUF e del suo Regolamento di
attuazione n. 11522/1998 per assenza di un'adeguata informativa sulla
natura e i rischi dell'operazione nonchè di un'adeguata
considerazione delle disponibilità e capacità patrimoniali degli
investitori; - le varie norme violate erano in particolare gli artt.
21 e 23 del decreto legislativo 58/1998 e 26, 27, 28 e 29 del Reg.
CONSOB; la Banca 121 aveva violato il principio dell'«equo
trattamento» tra clienti, anch'esso sancito dal TUF, transigendo solo
con alcuni soggetti, che si trovavano nelle medesime condizioni di
essi attori. Su queste premesse, gli istanti chiedevano darsi atto
della inesistenza o nullità dell'operazione impugnata nella sua
componente derivativa (opzioni putativamente collegate al titolo di
stato) e condannarsi il Monte dei Paschi di Siena S.p.A., che aveva
incorporato la Banca 121, al pagamento delle varie somme di
Euro 200.000,00, o in subordine dei diversi importi accertati in
corso di causa anche in via equitativa, rispettivamente a titolo di
danno morale, di danni per colpa in contraendo e colpa
nell'esecuzione del contratto, di danni ex art. 2043 c.c. per
mispresentation pubblicitaria. Gli attori chiedevano altresì
inviarsi gli atti alla Procura della Repubblica e all'Autorità di
Vigilanza e, in via istruttoria, instavano per ottenere nei confronti
del MPS l'ordine di esibizione di tutti i moduli, ordini, contratti,
documenti, schede relativi all'operazione finanziaria, ad essi
investitori, alle opzioni put presenti nel portafoglio della Banca,
alle transazioni effettuate con altri clienti; chiedevano poi CTU da
esperirsi all'esito della chiesta esibizione di documenti, nonchè
l'ammissione dell'interrogatorio formale del MPS e di prova per testi
con riserva di articolare i capitoli di prova nei modi e termini di
legge.
Il MPS si costituiva ed invocava il rigetto delle avverse domande
eccependone l'infondatezza in fatto e in diritto.
Con istanza depositata il 7 febbraio 2005 gli attori chiedevano
l'immediata fissazione d'udienza ai sensi degli artt. 8 e seguenti
del decreto legislativo n. 5/2003, eccependo la tardiva notificazione
della comparsa di riposta da parte della Banca, col conseguente
effetto della ficta confessio previsto dall'art. 13, comma 2, del
decreto legislativo n. 5/2003.
Il MPS depositava l'11 febbraio 2005 nota di precisazione delle
conclusioni ex art. 10, comma 1, del decreto legislativo n. 5/2003,
negando la sussistenza della ficta confessio a fronte del contenuto
non chiaro e determinato dell'avverso atto di citazione e in
subordine sollevando eccezione di illegittimità costituzionale della
sanzione prevista dal citato art. 13, comma 2, norma eccedente i
limiti della delega e contraria ai principi costituzionali, in
particolare quello del «giusto processo».
Con decreto del 20/23 marzo 2005 il giudice relatore designato
fissava l'udienza collegiale ed ordinava alla Banca di esibire gli
ordini, i tagliandi e il documento sui rischi dell'investimento
sottoscritti dagli attori, nonchè le schede per l'individuazione del
rischi del cliente.
Alla fissata udienza del 20 aprile 2005 le parti producevano
rispettivamente note esplicative ed un prospetto di simulazione
dell'estinzione del prodotto; i procuratori si riportavano ai propri
scritti difensivi finali, il Tribunale dava atto che l'ordine di
esibizione non era stato eseguito e si riservava la decisione nei
modi e termini di cui all'art. 16, comma 5, del decreto legislativo
n. 5/2003.
I n d i r i t t o
La questione di costituzionalità va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni.
L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
«1. - Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. - Per il Perseguimento delle finalità e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo è delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento, e la riduzione dei
termini processuali:
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltatività della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitività degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorchè gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalità diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerità ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilità per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o più procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidità di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
Corte di cassazione».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato è stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessità di assicurare una più
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilità di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilità per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si è limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere più rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialità del procedimento, la
possibilità di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilità di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericità dell'indicazione relativa alle modalità
da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo dichiarato di voler
assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti
nelle materie individuate, ha di fatto consentito al legislatore
delegato di creare un nuovo modello processuale che esula
completamente dallo schema del procedimento ordinario disciplinato
dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo collegio si pongone due opzioni interpretative che in ogni
caso conducono ad un dubbio di costituzionalità in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta, che questo collegio reputa più consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, è quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12 della legge n. 366/2001 non soddisfi
il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la delega
dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo previa
determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilità di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalità
nell'individuazione delle modalità attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delegante. Il potere attribuito
al legislatore delegato, però, per quanto ampio, non può mai
travalicare il limite della discrezionalità nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo.
L'art. 76 indica i limiti entro cui può essere conferito al
Governo l'esercizio della funzione legislativa. Per quanto la legge
delegante sia a carattere normativo generale, ma sempre vincolante
per l'organo delegato, essa si pone in funzione di limite per lo
sviluppo dell'ulteriore attività legislativa del Governo. I limiti
dei principi e criteri direttivi, del tempo entro il quale può
essere emanata la legge delegata, degli oggetti degli interventi, da
un lato servono a circoscrivere il campo della delegazione sì da
evitare che la delega venga esercitata in modo divergente dalle
finalità che la determinarono; dall'altro devono consentire al
potere delegato la possibilità di valutare le particolari situazioni
giuridiche della legislazione precedente, che nella legge delegata
deve trovare una nuova regolamentazione. Se la legge delegante non
contiene, anche in parte, i cennati requisiti, sorge il contrasto tra
norma dell'art. 76 e norma delegante, denunciabile al sindacato della
Corte costituzionale, s'intende dopo l'emanazione della legge
delegata» (così Corte cost. 26 gennaio 1957, n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non alla scelta discrezionale ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il «rito societario» costituisce, infatti, come indicato dalla
stessa relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio
nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia dal
modello processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro
del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del
1990.
In particolare, si tratta di un rito di cognizione nel quale la
prima fase del processo avviene senza l'intervento del giudice:
nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2 non è più indicata
l'udienza avanti al giudice ed il termine che l'attore fissa al
convenuto per la comunicazione della comparsa di risposta è
stabilito solo nel minimo, così nella comparsa di risposta ai sensi
dell'art. 4 il convenuto può a sua volta fissare all'attore per
eventuale replica un termine stabilito ancora una volta solo nel
minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la possibilità
di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la possibilità di una
controreplica da parte del convenuto e poi ancora ulteriori repliche
e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di fissazione di
udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un momento però
in cui sia il thema decidendum che il thema probandum si sono già
definitivamente formati, quindi totalmente al di fuori del controllo
del giudice, il quale tra l'altro solo in un secondo momento, e in
teoria anche dopo moltissimo tempo dalla notifica dell'atto
introduttivo, ha la possibilità concreta di verificare l'eventuale
invalidità dell'atto di citazione e/o della notifica, la necessità
di integrare il contraddittorio, e tutti questi aspetti preliminari.
Inoltre, a differenza di quel che accade nel rito del lavoro e in
quello delineato dalla riforma del '90, ove secondo la dominante
interpretazione giurisprudenziale il giudice, d'ufficio, proprio a
tutela della «durata ragionevole del processo», verifica le eventuali
preclusioni di merito e/o istruttorie, il decreto legislativo
n. 5/2003 condiziona tale verifica all'eccezione di parte (artt. 10,
comma 2 e 13, comma 4).
Ed ancora, la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, è uno
strumento lasciato nella totale disponibilità delle parti o anche di
una sola di esse, che può utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto più opportuno.
Infine, va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
costituzione tardiva del convenuto, che al comma 2 introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non v'è traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore ... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Tutte queste peculiarità confermano con chiarezza che il
legislatore delegato, in forza di una delega assolutamente carente
sotto il profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto
creare una disciplina interamente nuova per il processo societario di
cognizione ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal
testo redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del
processo civile (il c.d. «progetto Vaccarella»).
Questo tribunale reputa, appunto, che ciò sia avvenuto per
effetto di una legge di delega priva di reali principi di riferimento
e limitatasi ad indicare un unico vero obiettivo, quello di
«assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti»,
requisito tra l'altro nemmeno particolarmente qualificante in quanto
comune a qualsivoglia progetto di riforma del processo civile; nè lo
stesso viene qualificato dal riferimento alla finalità di
«concentrazione del procedimento e riduzione dei termini
processuali», trattandosi appunto di indicazioni di massima con mera
valenza teorica, che finiscono per identificarsi con lo stesso
obiettivo dell'accelerazione processuale; così come evidentemente
non hanno alcun valore delimitativo ed individuante gli altri
criteri-guida del divieto di modifica della competenza territoriale e
per materia, della preferenza per la collegialità e della
valorizzazione del ruolo del tentativo di conciliazione.
Di conseguenza, ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata sotto il profilo della violazione
dell'art. 76 Cost. per inosservanza del «contenuto minimo» delle
leggi delega, va sollevata la questione di costituzionalità
dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte relativa al
procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione, degli
articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione è altresì rilevante in quanto vertendosi in tema
di responsabilità dell'intermediatore finanziario il giudizio è
stato instaurato nelle forme previste dal decreto legislativo n. 5
del 2003 emanato in forza della predetta legge di delega, e dalla
pronunzia della Corte costituzionale dipende l'applicabilità
dell'intera nuova disciplina processuale alla controversia sottoposta
al vaglio di questo tribunale. Applicabilità che ha pure risvolti di
ordine sostanziale, visto che gli attori invocano in via principale
l'accoglimento delle proprie domande facendo leva sulla ficta
confessio di cui all'art. 13, comma 2 del decreto legislativo
n. 5/2003 a fronte della tardiva notifica della comparsa di risposta
da parte del Monte dei Paschi di Siena, che in questo modo avrebbe
ammesso ex lege l'inesistenza dell'ordine scritto, l'assenza di
un'adeguata informativa sull'investimento operato dai sig. ri
Paliotto ed Incutti, l'esistenza di artifici e raggiri, etc. (si noti
che, nonostante l'apparente equivocità delle richieste attoree di
esibizione degli ordini e dei moduli di informativa sottoscritti, la
citazione è in definitiva chiara nel segnalare l'assenza di tali
atti scritti e/o la mancanza di validi sottoscrizioni).
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge
n. 366/2001, questo collegio ritiene che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità degli articoli 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo
n. 5 del 2003 per contrasto con l'art. 76 della Costituzione in
quanto emanati eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati
dalla legge n. 366 del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalità per
indeterminatezza e genericità, si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioè che sino al 31 dicembre 2003 è stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
come punto di riferimento all'atto della concessione della delega;
sforzo interpretativo già compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale Brescia 18 ottobre 2004, in atti, che ha rimesso la
questione alla Corte costituzionale; e vedi anche varie ordinanze
della seconda sezione del tribunale partenopeo). La disciplina del
processo di cognizione davanti al tribunale contenuta nel codice di
procedura civile prevede che il processo si svolga attraverso la
successione di più udienze fisse ed obbligatorie, in particolare
quella di prima comparizione (art. 180 c.p.c.), quindi la prima
udienza di trattazione (art. 183 cp.c.), cui può seguire un'udienza
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed
eventualmente un'ulteriore udienza di precisazione delle conclusioni
(art. 189 c.p.c.).
Se si volesse individuare una determinatezza dei criteri
direttivi nella legge di delega dovrebbe necessariamente ritenersi
che il legislatore delegante indicando il principio «concentrazione
del procedimento» abbia avuto come elemento di riferimento proprio
questa scansione prevista nel processo ordinario vigente, il quale,
in particolare, prevede che tra il giorno della notificazione della
citazione e quello dell'udienza di comparizione debbano intercorrere
termini liberi non minori di sessanta giorni, fissa il termine
meramente ordinatorio di quindici giorni per la successione fra le
varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione c.p.c.), stabilisce
ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma un termine massimo di
trenta giorni per il deposito di memorie e di altri trenta per le
repliche, non stabilisce nessun termine per il deposito delle memorie
istruttorie ex art. 184 c.p.c. primo comma seconda parte e prevede il
termine di sessanta giorni per il deposito delle comparse
conclusionali e di venti per eventuali repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa
lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata, dei principi fissati dal legislatore delegante
consentirebbe di evitare il su citato dubbio di costituzionalità
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001.
È, però, evidente che in questo caso l'articolato contenuto
negli artt. da 2 a 17 decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5, con
cui si è inteso dare attuazione alla delega, contrasterebbe con i
principi fissati dal legislatore delegante per «eccesso di delega»,
alla luce delle caratteristiche del nuovo rito societario come già
sopra sintetizzate. L'operazione effettuata dal decreto legislativo
non è stata, infatti, quella di prevedere un rito concentrato
rispetto all'attuale rito ordinario disciplinato dagli artt. 163 ss.
c.p.c., bensì quella, lo si ribadisce, di introdurre
nell'ordinamento un modello processuale del tutto diverso,
anticipatorio di quello prefigurato nel «progetto Vaccarella», nel
quale, in particolare, «scompaiono» le prime due udienze dell'attuale
processo ordinario, sostituite da una fase preliminare di definizione
del thema decidendum sottratta all'intervento giudiziale e rimessa
solo alla disponibilità delle parti, legittimate a chiudere tale
fase notificandosi rispettivamente l'istanza di fissazione d'udienza
e uniche abilitate a rilevare l'eventuale inammissibilità delle
altrui istanze, istruttoria e di merito (artt. da 2 a 10). Appare
impossibile non vedere in questa «degiurisdizionalizzazione» della
fase introduttiva, con un intervento del giudice essenzialmente
rivolto solo all'istruzione e alla decisione della causa, una vera e
propria «rivoluzione» di una struttura processuale ormai consolidata,
e non una semplice «accelerazione» e «concentrazione processuale».
Vi è poi l'assoluta novità della ficta confessio di cui al
citato art. 13 decreto legislativo n. 5/2003, norma che è vero che
accelera il processo evitando l'istruttoria in caso di costituzione
tardiva del convenuto, ma è nondimeno vero che oltre a tale effetti
ne realizza altri, non indicati nemmeno implicitamente nella legge
delega: si introduce infatti una novità assoluta nell'ordinamento
processuale italiano, sinora restio a dare significatività alla
contumacia (tranne l'ipotesi che sarà subito esaminata), e si
introduce sostanzialmente una nuova prova legale, la non
contestazione del convenuto costituitosi, in ritardo (che è cosa ben
diversa rispetto alla non contestazione del soggetto che,
costituendosi, non impugna alcuni fatti dedotti ex adverso ovvero
svolga difese incompatibili con la contestazione di alcuni fatti).
Ebbene, la legge delega non contiene alcuna direttiva o indicazione
sul punto e a maggior ragione non la contiene ove rapportata
all'attuale assetto processuale, poichè al silenzio della legge
delega fa da contraltare la negazione da parte dell'ordinamento
attuale di qualsivoglia valore alla contumacia (ad eccezione del
disconoscimento tacito di cui all'art. 215 n. 1 c.p.c., che peraltro
resta neutralizzato dalla successiva costituzione con
disconoscimento, con un meccanismo ben diverso da quello dell'art. 13
decreto legislativo n. 05/2003).
Oltre agli eccessi di delega appena evidenziati, il nuovo rito
societario prevede norme che, viceversa, sembrano porsi in contrasto
con l'idea di accelerazione processuale propugnata dall'art. 12 della
legge n. 366/2001.
Ed infatti, si è detto che il decreto legislativo n. 5/2003
prevede una fase introduttiva priva di controllo giudiziale e al
contempo articolata e complessa, che può svolgersi con un
«ping-pong» di atti, repliche e controrepliche (artt. 2 a 7) che
finisce col rendere sovrabbondante la fase introduttiva, sicuramente
non meno dell'assetto attuale contraddistinto, nella peggiore delle
ipotesi, dagli atti introduttivi, dalle due udienze ex art. 180 e
183, dalle memorie ex art. 180 e 183 ultimo comma c.p.c. Si è
altresì detto che il nuovo rito esclude l'intervento officioso del
giudice per rilevare le preclusioni e decadenze istruttorie e di
merito (artt. 10, comma 2 e 13, comma 4) e prevede poi che il giudice
verifichi la regolarità della notifica dell'atto di citazione o
l'eventuale assenza di litisconsorti necessari solo al momento in cui
la causa gli sia presentata con la richiesta di fissazione d'udienza
(art. 12, ultimi commi).
Sul primo aspetto, si è già implicitamente evidenziato come la
fase introduttiva, per come delineata dal decreto legislativo
05/2003, non pare idonea a snellire i tempi del processo; nè vale
obiettare che si tratta di una fase pregiudiziale, in quanto la causa
non è stata ancora sottoposta al giudice, dal momento che il
giudizio, per regola generale, sorge con la notifica dell'atto di
citazione, ossia con l'instaurazione del contraddittorio, mentre è
irrilevante l'«assenza» del giudice, alla luce della stessa
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo secondo cui
nel computo della durata complessiva di un processo civile deve
essere ricompresa anche il periodo impiegato per lo scambio degli
atti tra le parti precedente l'istanza di fissazione dell'udienza
(CDEU, II sez., 29 luglio 2003, Price e Lowe c. Regno Unito, in Giur.
it. 2004, 487).
Quanto agli altri due punti, è pacifico che l'intervento
officioso del giudice sia ritenuto dalla giurisprudenza, sia di
legittimità che di merito, insito nel novella del '90, attesa la
portata della riforma, volta a realizzare l'interesse di ordine
pubblico (e quindi indisponibile per le parti) alla rapida
definizione dei procedimenti. Ne deriva giocoforza che rimettere
nuovamente alle parti la decisione di valutare l'ingresso nel
processo di domande, eccezioni o istanze istruttorie tardive può
incidere negativamente sui tempi del processo, destinato a durare
più a lungo se le parti accettino il contraddittorio su simili
domande, eccezioni, istanze tardive.
Ugualmente è pacifico che sia l'invalida notifica della
citazione sia l'assenza di tutti i litisconsorti necessari
costituiscono vizi che, se accertati solo in sede di udienza di
discussione, all'esito della fase introduttiva «fuori udienza»,
comportano notevoli ritardi processuali, nella prima ipotesi
addirittura con una naturale regressione del processo alla fase
introduttiva, prima dell'inizio di quel «ping-pong» di notifiche di
atti tra le parti che può durare anche molto tempo. Ed è evidente
che la soluzione prescelta dal legislatore delegato comporta effetti
«deceleratori» rispetto alla situazione fisiologia del rito
attualmente vigente, in cui il giudice immediatamente, alla prima
udienza, è tenuto a simili verifiche preliminari, eliminando subito
il vizio senza eccessivi ritardi se non quelli legati ad una nuova
udienza di comparizione coi termini per la regolarizzazione del
contraddittorio.
Quindi, per le menzionate disposizioni degli artt. 2-7, 10 comma
2, 13 comma 4 e 12 ultimi commi, sempre qualora si accolga la tesi
subordinata della determinatezza della legge delega siccome riferita
all'attuale assetto processuale, vi è l'ulteriore sospetto di un
vizio non solo di eccesso di delega, ma anche di contrasto con la
legge delega. L'intera struttura del rito societario viene, quindi,
ancora più messa in discussione.
Sul punto della inosservanza della legge delega (sia in termini
di eccesso che di contrasto), vi è altresì da precisare che la
questione è e resta aperta nonostante il rito societario sia stato
ormai «esportato» prima nelle controversie in materia di proprietà
industriale (art. 134, comma 1, decreto legislativo n. 30/2005) e poi
addirittura in tutte le controversie, con l'introduzione
dell'alternatività col rito vigente stabilita dall'art. 70-ter disp.
att. c.p.c. quale introdotto dalla recentissima legge di conversione
al «d.l. competitività (Legge 14 marzo 2005 n. 80). Invero, al di
là del fatto che l'art. 70-ter disp. att. c.p.c., secondo la
previsione dell'art. 3-quater della legge di conversione, entrerà in
vigore solo il 12 settembre 2005, non rileva in questa sede che il
legislatore ordinario, ossia il Parlamento, con questi interventi
abbia in pratica legittimato» le scelte del decreto legislativo
n. 5/2003 rispetto alla legge delega n. 366/2001, perchè tale
legittimazione è stata solo in fatto, non essendosi avuta
un'iniziativa volta a trasformare in legge «formale» la legge
«materiale» emessa in violazione della legge delega (come ad esempio
è accaduto con l'art. 7, legge n. 205/2000, che ha sostituito gli
artt. 33 e 34 decreto legislativo n. 80/1998, viziati da eccesso di
delega), ma solo una mera applicazione del rito societario, nella sua
attuale configurazione, ad altre controversie, senza alcuna ratifica
formale di detto rito societario in relazione alle controversie
societarie, che sono appunto quelle oggetto del decreto legislativo
n. 5/2003.
Anche la questione di costituzionalità proposta in via
subordinata è rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale. Oltre
al sospetto di incostituzionalità dell'intero rito di cognizione,
coi conseguenti dubbi di applicabilità nel suo complesso della nuova
disciplina, va poi ricordata la particolare rilevanza pratica della
questione di costituzionalità rispetto all'art. 13, decreto
legislativo n. 5/2003, invocato nei suoi effetti dagli attori a
fronte della tardiva costituzione del MPS.
Tanto premesso in fatto e diritto va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimità costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.
Dichiara rilevante per il giudizio e non manifestamente
infondata, in relazione all'art. 76 della Costituzione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 12 della legge n. 366/2001
nella parte in cui, in relazione al giudizio ordinario di primo
grado, in materia societaria non indica i principi e criteri
direttivi che avrebbero dovuto guidare le scelte del legislatore
delegato e, per derivazione, degli articoli da 2 a 17 del decreto
legislativo n. 5 del 2003.
In via subordinata il tribunale dichiara rilevante per il
giudizio e non manifestamente infondata, in relazione all'art. 76
della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale degli
articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003 perchè
difformi - in parte anche per contrasto oltre che per eccesso dl
delega - dai principi e criteri direttivi dettati dalla legge di
delega n. 386/2001;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè di darne comunicazione
al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della
Camera dei deputati e alle parti dei presente giudizio;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.
Si comunichi a cura della cancelleria.
Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del 17 maggio
2005.
Il Presidente: Bello
05C1220