Serie Generale n. 134 del 10-6-2013
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINA 22 maggio 2013
Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilita'. (Determina n. 4). (13A04961) (GU Serie Generale n.134 del 10-06-2013)

1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorità.
Il legislatore nazionale è intervenuto più volte, nel corso degli
ultimi anni, sulle fattispecie contrattuali ascrivibili alla cd.
public-private partnership (PPP) sia per la possibilità di integrare
le competenze del settore pubblico e del settore privato sia in
considerazione delle ridotte risorse finanziarie a disposizione delle
stazioni appaltanti.
In particolare, si evidenziano l'introduzione nel sistema dei
contratti pubblici del contratto di locazione finanziaria (o leasing
finanziario), inserito nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel
seguito, Codice) all'art. 160-bis, dall'art. 2, comma 1, lett. pp),
d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e, più recentemente, la previsione del
contratto di disponibilità, introdotto nel Codice all'art. 160-ter
dall'art. 44, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, come modificato dalla legge
24 marzo 2012, n. 27 e, successivamente, dal d.l. 22 giugno 2012, n.
83, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
L'attuale assetto normativo prevede, dunque, una serie di strumenti
di partenariato pubblico-privato (cfr. art. 3, comma 15-ter del
Codice), che vanno dai contratti di concessione finanziati sia in
corporate financing sia in project financing, al contratto di
disponibilità e al leasing. Con riferimento alle opere con
tariffazione a carico dell'amministrazione, che rappresentano il
principale ambito di riferimento di questo documento, i primi due
sono riconducibili al modello internazionale DBFO (design, build,
finance and operate); il terzo al modello BLT (build, lease and
transfert). Indipendentemente dal modello finanziario sottostante, ai
fini della riconduzione dell'operazione nell'alveo del PPP, occorre
strutturare il contratto in modo tale che i rischi siano allocati
alla parte che è meglio in grado di controllarli.
L'applicazione di questi strumenti contrattuali ha posto dubbi di
carattere interpretativo connessi, soprattutto, ad aspetti delicati
del disegno di gara, quali, ad esempio, la tipologia di soggetti
ammessi alle procedure competitive, la ripartizione dei rischi tra
pubblico e privato, la corretta strutturazione delle operazioni dal
punto di vista tecnico ed economico-finanziario.
Il presente documento si pone, pertanto, l'obiettivo di chiarire
alcune questioni interpretative concernenti gli strumenti
contrattuali sopra richiamati e di fornire alle stazioni appaltanti
indicazioni operative sui principali aspetti dell'iter di
affidamento. Tali indicazioni tengono conto delle osservazioni e dei
contributi pervenuti dai partecipanti al tavolo tecnico all'uopo
costituito dall'Autorità nel 2012.
2. Il ricorso al leasing immobiliare in costruendo.
La locazione finanziaria è il contratto mediante il quale un
locatore acquista un bene conforme alle esigenze del locatario e poi
lo concede in locazione al medesimo, svolgendo così una funzione di
intermediario finanziario; alla scadenza contrattuale il locatario
utilizzatore può scegliere tra la restituzione del bene, ovvero il
suo acquisto, mediante corresponsione del prezzo di riscatto.
L'articolo 160-bis del Codice consente ai committenti pubblici di
avvalersi di tale forma di finanziamento per la realizzazione,
acquisizione e completamento delle opere pubbliche o di pubblica
utilità.
Con il contratto di leasing immobiliare in costruendo, pertanto,
una parte si obbliga a costruire, finanziandone il costo, un bene
immobile rispondente ad esigenze funzionali dell'altra, di durata
almeno pari a quella di vigenza del contratto, a fronte del
versamento di canoni periodici; la controparte assume, altresì, il
diritto di riscatto, preordinato ad ottenere la piena proprietà
dell'opera alla scadenza del contratto.
L'articolo 160-bis disciplina solo la locazione finanziaria per la
realizzazione di opere pubbliche, e non si occupa di altri settori di
possibile utilizzo di tale tipologia contrattuale (si veda, oltre,
paragrafo 4). Come più volte posto in rilievo dalla giurisprudenza
contabile, il leasing immobiliare per la realizzazione di opere
pubbliche costituisce un'opportunità di coinvolgimento di capitali
privati, a patto che vengano mantenute ferme le caratteristiche
essenziali del contratto, che la realizzazione riguardi un'opera
suscettibile di proprietà privata e che l'ente pubblico abbia la
facoltà di riscattare il bene al termine del contratto.
Il ricorso al leasing immobiliare, in quanto forma di PPP, richiede
una preventiva analisi di costi-benefici e di compatibilità con le
norme per il coordinamento della finanza pubblica, atta a soppesarne
la complessiva convenienza e la sostenibilità finanziaria sui
bilanci futuri (cfr. ex multis Corte dei conti, sez. Emilia Romagna,
n. 5/2012; sez. Veneto, n. 360/2011).
Ciò implica una valutazione preliminare di convenienza, da
effettuarsi in base ai consueti parametri di efficienza, efficacia ed
economicità dell'azione amministrativa, fra il ricorso al
partenariato pubblico privato in generale (project financing,
leasing, concessione), il leasing in costruendo in particolare ed
altre forme di finanziamento. A tal fine, dovrà essere condotta una
verifica tecnica, anche mediante il calcolo del costo finanziario
complessivo dell'operazione programmata, che deve essere certo e
definito fin dal momento dell'aggiudicazione; detto costo, come
meglio precisato nel paragrafo 2.5, è sostanzialmente individuato
nel canone di leasing, che include ogni elemento di costo atteso
dell'operazione, e nel corrispettivo per il riscatto finale.
Quanto all'impatto sul bilancio pubblico, con specifico riguardo al
leasing immobiliare, si rammenta che, affinchè l'intervento possa
essere qualificato off balance, è necessario fare riferimento ai
criteri contenuti nelle decisioni Eurostat, cui rinvia l'art. 3,
comma 15-ter del Codice.
Come rammentato nelle determinazioni dell'Autorità n. 2 del 2010 e
n. 6 del 2011, per potersi ritenere che l'intervento realizzato
tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale
partenariato pubblico-privato ai fini dell'impatto sulla contabilità
pubblica, e, in particolare, per non essere incluso nel calcolo del
disavanzo e del debito pubblico, rispetto ai tre rischi classificati
dall'Eurostat (ossia di costruzione, di domanda e di disponibilita'),
almeno due - normalmente quelli di costruzione e di
domanda/disponibilità negli interventi relativi alla realizzazione
di opere pubbliche - devono pienamente sussistere in modo sostanziale
e non solo formale a carico del privato (cfr., ad esempio, Corte dei
conti, sez. Lombardia, n. 107/2012) (1) .
In ogni caso, la corretta allocazione dei rischi è un elemento
cruciale del leasing immobiliare in costruendo sia sotto il profilo
della qualificazione dell'operazione come partenariato
pubblico-privato sia per assicurare l'esecuzione e la fruizione
dell'opera nei tempi e secondo le modalità pattuite. Il contratto
dovrà disciplinare, pertanto, in maniera espressa detto profilo.
2.1. L'oggetto del contratto.
Il primo e fondamentale aspetto che preme evidenziare attiene al
carattere unitario dell'istituto.
Il profilo è ampiamente dibattuto in dottrina ed in
giurisprudenza: secondo un primo indirizzo, prevalente nella
giurisprudenza della Corte di Cassazione, si sarebbe in presenza di
un collegamento funzionale tra due diversi contratti (si veda, in tal
senso, Cassazione civile, sezione III, sentenza n. 5003 dell'8 marzo
2005 e TAR Brescia, sez. II, sentenza n. 1675 del 5 maggio 2010).
Secondo un diverso orientamento, si tratterebbe, invece, di una
figura contrattuale unitaria, qualificata in termini di contratto
plurilaterale (così, ad esempio, la Cassazione civile, sezione II,
sentenza del 26 gennaio 2000, n. 854). Al riguardo, si rammenta che
il criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato non
è dato da elementi formali, quali l'unità o la pluralità dei
documenti contrattuali, o dalla contestualità delle stipulazioni,
bensì dall'elemento sostanziale dell'unicità o pluralità degli
interessi perseguiti (si veda, in tal senso, da ultimo Cassazione
civile, Sezione II del 26 marzo 2010, n. 7305). Inoltre, la tematica
della unitarietà o meno della fattispecie nell'ambito della
contrattualistica pubblica si connota diversamente, rispetto
all'ambito privatistico, oltre che sotto il profilo della tipicità
della disciplina, anche per l'ulteriore e decisivo profilo della
procedura da utilizzare.
In proposito, si ritiene che l'interpretazione sistematica degli
indici normativi deponga a favore della ricostruzione in termini
unitari del leasing pubblico.
In primo luogo, in tal senso milita l'analisi dell'elemento
funzionale del contratto, che trova la sua ragione economico-sociale
nell'obiettivo di realizzare lavori pubblici avvalendosi della
possibile sinergia tra un soggetto costruttore e un soggetto
finanziatore. L'art. 3, comma 15-bis, del Codice qualifica, infatti,
la locazione finanziaria come contratto di partenariato
pubblico-privato, definendola come contratto avente ad oggetto la
prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori. Lo stesso
art. 160-bis del Codice qualifica la locazione finanziaria come
appalto di lavori; ove, invece, i lavori abbiano carattere meramente
accessorio, l'oggetto principale del contratto sarà costituito dai
servizi finanziari. La mera accessorietà dei lavori rispetto ai
servizi appare, peraltro, come un'ipotesi residuale e, escluso il
caso della realizzazione ex novo dell'opera, potrebbe astrattamente
concernere soltanto il caso del completamento di un'opera già
esistente. Nei casi dubbi, il profilo deve essere valutato in base al
criterio funzionale fissato dall'art. 14, comma 3, del Codice:
pertanto, vi sarà prevalenza dei servizi se, quand'anche l'importo
dei lavori sia superiore al cinquanta per cento, questi ultimi, in
base alle specifiche caratteristiche dell'appalto, si presentino come
meramente accessori rispetto all'oggetto principale dello stesso.
In entrambi le ipotesi, tuttavia, il contratto da stipularsi e,
più in generale, l'operazione economico-finanziaria deve essere
considerata e trattata unitariamente (unica gara e unico contratto)
tra una pubblica amministrazione ed un soggetto (eventualmente
riunito in associazione temporanea) realizzatore e finanziatore.
In secondo luogo, merita osservare come il Codice prefiguri
l'esperimento di una gara unica. Così, ad esempio, il comma 2
dell'art. 160-bis del Codice espressamente si riferisce al singolare
("bando di gara"), come del resto il successivo comma 4-ter.
Si osserva che, a fronte di una unica gara, la stipulazione di due
diversi contratti - che deriverebbe dall'accoglimento della tesi del
collegamento negoziale - creerebbe inevitabilmente difficoltà
gestionali di rapporti tra l'ente pubblico ed i contraenti, nonchè
indebolirebbe la cointeressenza dei medesimi sul risultato finale,
determinando una parcellizzazione delle situazioni giuridiche e, di
conseguenza, degli interessi in gioco.
A favore della tesi dell'unitarietà della figura contrattuale
depone, altresì, quanto statuito dall'art. 160-bis, comma 2, del
Codice, che richiede che il bando precisi i requisiti tecnico -
realizzativi del concorrente e le caratteristiche progettuali
dell'opera. Questa previsione porterebbe ad escludere la possibilità
di considerare la gara per il leasing in costruendo come una gara
avente ad oggetto un appalto di servizio di finanziamento, con la
scelta a valle del soggetto realizzatore rimessa direttamente
all'aggiudicatario - soggetto finanziatore. Un ulteriore argomento a
sostegno della tesi, si può rinvenire nella disciplina di cui al
comma 3 della norma in esame, in relazione al raggruppamento
temporaneo, che prevede la facoltà di sostituzione da parte di
ciascuno dei soggetti del raggruppamento temporaneo non soltanto in
caso di fallimento, ma anche in tutti i casi di «sopravvenienza di
qualsiasi causa impeditiva». Tale previsione sembra potersi
giustificare proprio nell'ottica dell'unico contratto stipulato.
Quest'ultimo, infatti, in mancanza di un sostituto si scioglierebbe
in danno anche al contraente cui non è attribuibile l'inadempimento.
Deve, pertanto, concludersi che il legislatore ha considerato unica
sia la procedura ad evidenza pubblica di selezione dell'operatore
economico sia il successivo e conseguente contratto stipulato con la
stazione appaltante, una volta terminata la fase di selezione del
concorrente.
Il carattere unitario del contratto di appalto consente di
qualificare l'intera prestazione secondo la logica del risultato,
caratterizzata dalla consegna a regola d'arte di un'opera finanziata
e finita, propedeutica a legittimare il diritto alla
controprestazione del pagamento dei canoni di locazione. In questo
contesto, il servizio finanziario, che assume, di norma, carattere
accessorio al risultato complessivo dell'operazione, in ogni caso non
può essere considerato come mera prestazione o assimilato a semplice
contratto separato di finanziamento, alternativo, ad esempio, ad un
contratto di mutuo.
In sostanza, l'istituto del leasing in costruendo va inquadrato
come complessiva prestazione di risultato, non assimilabile ad una
mera sommatoria di contratto di finanziamento e di contratto
d'appalto di lavori pubblici.
A fronte di una causa contrattuale unitaria, è tuttavia necessario
che nel contratto siano puntualmente disciplinate e distinte le
obbligazioni, di natura eterogenea, poste a carico di ciascuna parte,
soprattutto in considerazione dei connessi profili in tema di
responsabilità.
2.2. La procedura di gara.
Per quanto concerne la procedura di gara, attesa la qualificazione
normativa come contratto di appalto di lavori con una componente, di
regola, accessoria di servizi, possono trovare applicazione tutte le
procedure contemplate dal Codice per l'esecuzione di opere pubbliche
o di pubblica utilità, con le relative norme in tema di pubblicità
e termini (cfr. art. 54 del Codice).
Peraltro, dal momento che l'art. 160-bis prevede, quale criterio di
aggiudicazione, quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa
di cui all'art. 83 del Codice, vale quanto stabilito dall'art. 55,
comma 2, secondo cui le stazioni appaltanti, in tal caso, «utilizzano
di preferenza le procedure ristrette». Inoltre, l'art. 160-bis, comma
2, prevede che il bando determini «i parametri di valutazione tecnica
ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più
vantaggiosa». Con dizione sintetica, la medesima disposizione demanda
alla definizione ex ante nel bando di gara, da parte della stazione
appaltante, dei requisiti soggettivi, funzionali, economici,
tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, delle
caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, dei costi, dei
tempi e delle garanzie dell'operazione.
Con specifico riguardo alla strutturazione della gara, secondo il
comma 4-ter dell'art. 160-bis, la stazione appaltante deve porre a
base di gara un progetto di livello almeno preliminare, mentre spetta
all'aggiudicatario provvedere alla predisposizione dei successivi
livelli progettuali oltre che all'esecuzione dell'opera. In tal caso,
applicandosi il criterio di aggiudicazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, appare necessario che il progetto
preliminare contenga tutti gli elementi che, a giudizio
dell'amministrazione, sono ritenuti indispensabili e non soggetti a
variazione, nonchè i requisiti minimi delle varianti di cui all'art.
76 del Codice. L'utilizzo dell'espressione «almeno» sta a significare
che la stazione appaltante potrebbe porre a base di gara un progetto
definitivo o addirittura esecutivo.
È ammissibile, inoltre, ai fini di una corretta gestione della
gara, da svolgersi con l'offerta economicamente più vantaggiosa,
chiedere al concorrente, in sede di offerta, la presentazione di un
progetto definitivo, secondo quanto previsto dall'articolo 53, comma
1, lettera c) del Codice.
Nel caso in cui la progettazione definitiva ed esecutiva siano
rimesse al soggetto realizzatore, nel silenzio della norma, in
analogia con quanto disposto per l'appalto integrato di cui all'art.
53, comma 2, lett. b) e c), del Codice, è necessario predeterminare
i requisiti del progettista nel bando di gara. Il concorrente,
quindi, dovrà essere in possesso di attestazione SOA per
l'esecuzione e la progettazione dell'opera ed avvalersi di
professionisti in possesso dei requisiti di qualificazione indicati
nel bando, qualora non in possesso di tali requisiti attraverso la
propria struttura.
Occorre, infine, rammentare quanto disposto dall'art. 153, comma
20, del Codice secondo il quale la proposta di cui al comma 19, primo
periodo, del medesimo articolo può riguardare, in alternativa alla
concessione, la locazione finanziaria di cui all'articolo 160-bis.
2.2.1. La disponibilità delle aree.
Quanto alla questione attinente alla disponibilità delle aree
sulle quali eseguire l'opera (cfr. art. 160-bis), è del tutto
evidente che l'individuazione delle aree stesse e la relativa
proprietà potranno incidere sui costi dell'operazione. Al riguardo,
appare preferibile che la stazione appaltante individui ex ante
un'area di sua proprietà ovvero un'area da sottoporre ad esproprio,
sulla quale far costruire l'opera, prevedendo la successiva
costituzione del diritto di superficie in favore dell'aggiudicatario.
Nel caso si optasse per la concessione dell'area in diritto di
superficie, «potrebbe ammettersi l'utilizzo di questo strumento
purchè il diritto reale sia concesso per un periodo
considerevolmente più lungo rispetto a quello previsto per il
contratto di locazione finanziaria, cosicchè nel momento in cui
spira il termine del contratto di leasing il bene conservi un
apprezzabile valore di mercato che, al contrario, verrebbe meno ove
vi fosse coincidenza tra scadenza del contratto di locazione
finanziaria e diritto di superficie. Infatti, in quest'ultimo caso,
nel momento in cui cessa il diritto di superficie l'ente pubblico non
solo riacquista la piena proprietà dell'area ma anche quella
dell'opera realizzata sulla stessa, indipendentemente dall'esercizio
del diritto di opzione e, addirittura, anche nel caso in cui non
intendesse esercitare l'opzione» (Corte dei conti, deliberazione
49/CONTR/11).
Diversamente, la disponibilità delle aree dovrebbe formare oggetto
di apposita valutazione in sede di gara in base alla fissazione di
requisiti minimi delle stesse (quali, ad esempio, la localizzazione,
il grado di rispondenza della stessa alle specifiche finalità
pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello di
urbanizzazione delle zone circostanti, ecc.). Una simile opzione
potrebbe, tuttavia, alterare la piena comparabilità delle offerte;
inoltre, le procedure di esproprio che si renderebbero eventualmente
necessarie, a causa degli iter complessi e costosi, potrebbero avere
un impatto negativo sulla possibilità che l'operazione si sviluppi
nell'ambito di un quadro amministrativo, economico e finanziario
certo.
In alternativa, la stazione appaltante potrebbe valutare
l'opportunità di esperire un'apposita procedura per l'individuazione
dell'area su cui far realizzare l'opera.
2.3. I soggetti a cui può essere affidato il contratto.
Secondo il comma 3 dell'art. 160-bis del Codice, l'offerente «può
essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto
finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in
relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente
generale».
Prima facie, la dizione impiegata («può essere anche una
associazione temporanea (...)»), unitamente a quanto stabilito dal
successivo comma 4-bis, secondo cui «il soggetto finanziatore,
autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione
appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di
altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto
realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto», sembrerebbe
prefigurare la possibilità che il soggetto finanziatore possa
partecipare individualmente alla gara, assicurando la disponibilità
dei mezzi necessari a realizzare l'opera mediante il ricorso
all'avvalimento ex art. 49 del Codice. In realtà, una simile
evenienza mal si concilia con la qualificazione del leasing in
costruendo quale appalto di lavori, nei termini già ricordati, e con
i caratteri propri dell'avvalimento disciplinato dall'art. 49 del
Codice (cfr. determinazione dell'Autorità n. 2 del 2012,
«L'avvalimento nelle procedure di gara»), soprattutto con riferimento
al profilo della responsabilità solidale ai sensi del citato art.
49, comma 4.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa, muovendo dalla
constatazione che l'art. 160-bis contempla l'accostamento di
prestazioni - la costruzione ed il finanziamento - assolutamente
distanti tra loro, ancorchè coordinate e rese complementari dal
legislatore per soddisfare le esigenze delle amministrazioni
pubbliche, ha ritenuto che "il regime della solidarietà sia
incompatibile con l'avvalimento atipico e che, nel silenzio della
norma, operi la deroga alla regola generale di cui all'art. 49, con
conseguente responsabilità frazionata dei due soggetti coinvolti"
(T.A.R. Lombardia Brescia 5 maggio 2010, n. 1675).
In base a quanto sopra considerato, deve escludersi che il soggetto
finanziatore possa partecipare individualmente alla gara, dovendosi
ritenere che l'art. 160-bis imponga la contemporanea presenza di due
soggetti, realizzatore e finanziatore.
Con riguardo alle caratteristiche del raggruppamento, l'art.
160-bis, comma 3, introduce un regime derogatorio rispetto alla
disciplina generale dettata dall'art. 37 del Codice. Dispone,
infatti, che finanziatore e costruttore sono «responsabili, ciascuno,
in relazione alla specifica obbligazione assunta», in deroga a quanto
affermato dall'art. 37, comma 5, del Codice secondo cui «l'offerta
dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro
responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante,
nonchè nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli
assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture,
per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è
limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza,
ferma restando la responsabilità solidale del mandatario».
Il sistema delineato dal legislatore risulta coerente con la natura
ontologicamente differente che connota i due soggetti del
raggruppamento in esame: il soggetto finanziatore, per poter svolgere
legalmente la sua attività, deve rispondere ai requisiti fissati dal
d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia (nel seguito, TUB); il costruttore deve essere
necessariamente un soggetto qualificato ai sensi dell'art. 40 del
Codice e non può essere un finanziatore, secondo quanto previsto
dalla disciplina bancaria.
Accanto al raggruppamento temporaneo, il terzo comma dell'art.
160-bis prevede che a ricoprire il ruolo di offerente possa essere
anche un contraente generale di cui all'art. 162, comma 1, lett. g)
del Codice. Viene, in tal modo, ampliato l'ambito di operatività del
contraente generale anche alle opere pubbliche o di pubblica utilità
che non sono considerate strategiche e di preminente interesse
nazionale. L'art. 160-bis, comma 4-bis, precisa, infatti, che il
contraente generale «può partecipare anche ad affidamenti relativi
alla realizzazione, all'acquisizione ed al completamento di opere
pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II,
titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal
bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti».
Tuttavia, la formulazione della norma pone dubbi circa il fatto che
il contraente generale possa concorrere alla procedura di gara in
forma individuale, cioè senza la contestuale partecipazione del
soggetto finanziatore. Si osserva, al riguardo, che l'affidamento a
contraente generale come unica controparte contrattuale
dell'amministrazione mal si concilierebbe con la ricostruzione del
leasing in costruendo come vicenda contrattuale unitaria, basata
sulla contemporanea partecipazione di un soggetto finanziatore e di
un soggetto esecutore.
Una simile eventualità, inoltre, incontrerebbe un ulteriore
ostacolo nella legislazione bancaria e creditizia, che impone a chi
svolge attività di finanziamento l'iscrizione a determinati albi o
elenchi, previa autorizzazione e controllo della Banca d'Italia,
secondo le disposizioni del TUB a cui, tra l'altro, fa espresso
riferimento lo stesso comma 4 dell'art.160-bis.
Sul punto occorre, altresì, considerare che, in base a quanto
stabilito dall'art. 162, comma 1, lett. g), del Codice, il contraente
generale è qualificato «per l'assunzione dell'onere relativo
all'anticipazione temporale del finanziamento necessario alla
realizzazione dell'opera in tutto o in parte con mezzi finanziari
privati», cioè si distingue per la particolare capacità di
anticipare gli oneri del finanziamento, ma non già di provvedere al
vero e proprio finanziamento, attività che è pur sempre demandata
ad un soggetto finanziatore autorizzato.
Nel caso del leasing, l'applicazione di un simile meccanismo (che
posticipa ad un momento successivo alla conclusione della gara
l'individuazione del soggetto finanziatore) non è scevra da
rilevanti criticità, in quanto mal si adatta alla struttura
contrattuale unitaria della fattispecie, come sopra delineata.
Pur auspicando un chiarimento normativo sul punto, data l'obiettiva
ambiguità della norma, si ritiene preferibile che il contraente
generale partecipi alla procedura di gara in associazione con un
soggetto finanziatore.
2.4. La valutazione delle offerte.
Per l'affidamento del contratto di locazione finanziaria, in base a
quanto previsto dall'art. 160-bis, comma 2, del Codice, il bando
determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici,
tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le
caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e
le garanzie dell'operazione, nonchè i parametri di valutazione
tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
La stazione appaltante deve preliminarmente indicare i requisiti
soggettivi per la partecipazione alla gara che, in base a quanto
precedentemente illustrato, dovranno necessariamente riferirsi sia
alla progettazione ed esecuzione dei lavori sia alla prestazione del
servizio finanziario.
Il confronto competitivo deve essere incentrato sul criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione al quale
il bando di gara dovrà specificare gli elementi migliorativi di
carattere tecnico-progettuale ed economico-finanziario, nonchè i
relativi pesi ponderali.
Relativamente agli aspetti tecnico-progettuali, potranno essere
valutati quelli indicati in via esemplificativa dall'art. 83, comma
1, del Codice, quali, ad esempio, il pregio tecnico, le
caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche
ambientali, il servizio di assistenza tecnica e di manutenzione, i
tempi di completamento e di consegna dell'opera. Specialmente nel
caso di realizzazione ex novo di un'opera, potranno essere
valorizzati quegli elementi in grado di ridurre i costi futuri di
utilizzazione della stessa quali, ad esempio, particolari soluzioni
tecnico-realizzative e l'impiego di materiali idonei al contenimento
dei consumi energetici.
Per quanto attiene agli elementi di carattere
economico-finanziario, è necessario che la stazione appaltante
elabori, innanzitutto, un prospetto dettagliato contenente la stima
dei costi che prevede di dover sostenere, unitamente agli
elementi/parametri per il calcolo degli oneri di natura finanziaria.
Si ritiene che, tra le voci di costo, figurino almeno le seguenti:
il costo di realizzazione dell'opera;
il costo della progettazione definitiva e/o esecutiva, qualora a
base di gara sia posto un progetto di livello inferiore;
gli oneri finanziari (interessi sul capitale prestato);
gli oneri di preammortamento, relativi agli interessi sulle somme
anticipate dal finanziatore al costruttore fino alla consegna
definitiva dell'opera;
le spese di manutenzione dell'immobile, eventualmente inserite
all'interno di un servizio più ampio e articolato di facility
management;
il prezzo per il riscatto finale;
gli oneri fiscali (ad esempio, l'IVA da aggiungere al canone di
locazione);
le altre spese amministrative e tecniche (ad esempio, spese
notarili, commissioni bancarie, spese di istruttoria, spese
assicurative, ecc.).
Tra gli elementi/parametri dell'operazione finanziaria vanno
certamente considerati:
la scelta in ordine al tasso di interesse, fisso o variabile;
lo spread che il soggetto finanziatore applicherà sui tassi di
mercato di riferimento (IRS per il fisso o Euribor per il variabile);
la durata dell'operazione (numero delle rate);
la periodicità dei canoni (mensile, bimestrale, semestrale,
ecc.);
la possibilità di switch del tasso di interesse (ad esempio, da
variabile a fisso).
Una delle prime decisioni che la stazione appaltante deve assumere
riguarda la scelta tra un tasso d'interesse fisso per tutta la durata
del contratto e un tasso variabile in base alle condizioni di
mercato, eventualmente accompagnato dalla possibilità di «switch» al
tasso fisso.
Benchè il tasso variabile possa risultare in fase iniziale più
conveniente per la stazione appaltante, l'opzione del tasso fisso
appare quella più idonea a garantire la certezza dei costi
dell'intera operazione e ad evitare potenziali rischi finanziari per
l'amministrazione derivanti dalla variabilità dei tassi d'interesse
nel corso della durata contrattuale. In tale direzione, vanno i
pronunciamenti della Corte dei conti, che, come ricordato, individua
quali elementi caratterizzanti del leasing immobiliare in costruendo
la durata, il canone e il prezzo di riscatto prefissati (cfr. Corte
dei conti, sez. regionale Piemonte, n. 82/2010 del 24 novembre 2010 e
sez. contr. Lombardia, n. 87/DEL/2008 del 13 novembre 2008). La Corte
ha, in particolare, affermato che «il canone periodico è fisso per
tutta la durata del contratto: solo in caso di varianti in corso
d'opera richieste dall'ente pubblico, che comportassero maggiori
costi di costruzione, potrà essere richiesto ed accettato un
incremento del canone. Al contrario, in caso di vizi o difformità
tali da comportare una riduzione del valore dell'opera, potrà aversi
una riduzione del canone secondo le modalità stabilite nel bando di
gara o nell'annesso capitolato» (Corte dei conti, deliberazione
49/CONTR/11).
2.5. La scelta degli elementi di valutazione economica.
La scelta degli elementi da sottoporre al confronto concorrenziale
deve avvenire tenendo in considerazione le specifiche esigenze della
stazione appaltante (relative, ad esempio, alla durata del
finanziamento ed all'onere di riscatto finale), ma anche gli elementi
di maggiore interesse per la determinazione della convenienza
economica complessiva dell'operazione, tra i quali, in particolare,
il tasso d'interesse ed il canone periodico da corrispondere
all'aggiudicatario (cfr. Corte dei conti, deliberazione 49/CONTR/11).
Dall'analisi di alcuni bandi di gara risulta che sono spesso
oggetto di valutazione, anche se non sempre presenti in maniera
simultanea: il costo dei lavori, lo spread sul finanziamento, lo
spread sul preammortamento ed il canone periodico; talvolta vengono
valutati anche la durata del finanziamento ed il prezzo per il
riscatto finale.
Una prassi riscontrata è quella di richiedere ai concorrenti
un'offerta separata sui due elementi principali che contribuiscono a
determinare il costo finale dell'opera, ovvero il ribasso sul costo
dei lavori e lo spread sul finanziamento. La valutazione indipendente
di questi due elementi, soprattutto in presenza di altre voci di
natura economico/finanziaria, quali la durata del finanziamento o il
prezzo di riscatto, non assicura sempre la selezione dell'offerta
complessivamente più conveniente. Ciò può avvenire sia a causa del
carattere «relativo» o «interdipendente» delle formule solitamente
utilizzate per l'assegnazione dei relativi punteggi sia per effetto
della definizione del piano finale di ammortamento e, cioè, in
conseguenza della trasformazione delle singole voci di offerta nel
canone periodico da corrispondere per la durata contrattuale, che
potrebbe portare ex post ad un onere complessivo (rata periodica x
numero delle rate previste) superiore rispetto ad altre combinazioni
di costo e tasso offerte in gara.
Tale considerazione porta in evidenza i vantaggi, in termini di
semplicità e trasparenza nella valutazione e comparazione delle
offerte, derivanti dalla richiesta ai concorrenti di
un'offerta/ribasso sul canone, basata su un tasso d'interesse fisso
ed invariabile per tutta la durata contrattuale, quale unico elemento
economico da porre a base di gara e nel quale dovrebbero essere
ricompresi tutti i costi attesi dell'operazione, quali i costi di
progettazione e costruzione, gli interessi sul capitale prestato, gli
oneri di preammortamento, i costi di manutenzione e tutte le altre
voci di spesa suscettibili di ribasso.
Le componenti ed il procedimento adottato per la determinazione del
canone a base d'asta dovrebbero essere accuratamente dettagliati in
uno studio di fattibilità economico-finanziario e nel relativo piano
di ammortamento, dai quali si possa ricavare in modo evidente il
contributo, nonchè la congruità, rispetto ai valori di mercato,
delle singole voci di costo.
Per quanto attiene ai parametri di natura finanziaria, le
amministrazioni devono evidenziare i valori dello spread e del tasso
d'interesse fisso di riferimento (IRS) adottati per determinare il
canone a base di gara. Lo stesso tasso fisso IRS di riferimento
dovrà essere utilizzato dai concorrenti per formulare la proposta di
canone, esplicitando nell'offerta il valore dello spread ad esso
applicato.
Poichè il lasso di tempo che intercorre tra la presentazione delle
offerte e la consegna dell'opera può essere piuttosto lungo, le
stazioni appaltanti potrebbero prevedere l'aggiornamento del canone
offerto in gara in base al valore del tasso di interesse di mercato
IRS effettivamente in vigore nel giorno della consegna dell'opera,
tenendo fermi ed immutati tutti gli altri elementi dell'offerta. Il
canone così aggiornato sarà, da quel momento, fisso ed invariabile
per tutta la durata contrattuale.
L'aggiornamento del tasso IRS eviterebbe al contraente l'accollo
degli eventuali oneri relativi alla stipula di contratti a copertura
del rischio di fluttuazione dei tassi d'interesse nel periodo
considerato, ai quali potrebbe conseguire un'offerta di canone più
elevata.
Nel bando di gara devono essere, altresì, fissati i due parametri
economici rimanenti ovvero la durata del finanziamento (numero delle
rate) ed il prezzo per il riscatto finale dell'opera.
2.6. Il controllo da parte della stazione appaltante.
Al fine di garantire l'efficienza complessiva dell'operazione, è
necessario che le stazioni appaltanti predispongano adeguati
meccanismi di controllo relativi all'intero ciclo di realizzazione
dell'opera ed alla fase di gestione della stessa.
Con riguardo alla progettazione, compete alla stazione appaltante
l'approvazione dei livelli progettuali eventualmente demandati
all'aggiudicatario e lo svolgimento della verifica della
compatibilità del progetto con i requisiti funzionali, tecnici ed
estetici, i costi ed i tempi di realizzazione, indicati nel bando di
gara. Il necessario riferimento, in proposito, è alla disciplina di
cui al Titolo II, capo II, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel
seguito, «Regolamento») relativamente alla verifica del progetto.
A tal fine, si reputa necessario che il contratto preveda
espressamente modalità e tempistiche di approvazione, al fine di
prevenire l'insorgere di controversie o ritardi.
In fase esecutiva, il comma 4 dell'art. 160-bis dispone che
l'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta, in ogni
caso, condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla
eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità
previste.
Il Codice ed il Regolamento non dettano una disciplina specifica
con riguardo alla direzione dei lavori realizzati mediante locazione
finanziaria. Attesa la qualificazione alla stregua di appalto di
lavori, si ritiene debba trovare applicazione l'art. 130, comma 1,
del Codice che assegna alla stazione appaltante il compito di
nominare un direttore dei lavori.
Al riguardo, si rileva che la partecipazione attiva del committente
nella fase di controllo sullo svolgimento dei lavori, oltre a
qualificarsi come attività «di garanzia» nei confronti del
realizzatore e del finanziatore, potrebbe ridurre il rischio di
contestazioni per eventuali vizi o non conformità dell'opera al
termine dei lavori, attraverso la richiesta di appositi correttivi
(cfr., sul punto, T.A.R. Lombardia, Brescia, 5 maggio 2010, n. 1675).
Parimenti, i tempi di realizzazione e di consegna, nonchè la
qualità del bene, devono essere prefissati e resi certi da
specifiche clausole contrattuali: l'opera deve essere consegnata
«chiavi in mano», ossia completa in ogni sua parte, funzionante,
comprensiva di impianti e allacciamenti, inclusi permessi e
autorizzazioni. Si rammenta, sul punto, che il comma 3 dell'art.
160-bis riconosce a ciascuno dei componenti dell'associazione
temporanea la possibilità, in corso di esecuzione, di sostituire
l'altro, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente
medesimi requisiti e caratteristiche non soltanto in caso di
fallimento, ma anche in ipotesi di «inadempimento o sopravvenienza di
qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione».
La norma sottolinea la necessità di collaborazione tra il soggetto
finanziatore e il soggetto realizzatore durante l'esecuzione del
contratto, attribuendo, a ciascuno di essi, un potere di vigilanza e
controllo reciproco sull'adempimento delle rispettive obbligazioni,
che può condurre finanche alla proposta di sostituzione; detta
collaborazione è, del resto, preordinata alla realizzazione
dell'opera a regola d'arte e, in sostanza, è necessaria per la buona
riuscita dell'operazione.
Il contratto deve, altresì, disciplinare espressamente il regime
delle manutenzioni, ordinarie e straordinarie, eventualmente
inserendo anche la gestione del facility management, nonchè
regolamentare la fattispecie del mancato collaudo o dell'intervenuta
impossibilità di usufruire del bene per cause non imputabili
all'amministrazione. Al fine di garantire standard minimi di
fruibilità dell'opera e di incentivare il contraente a realizzare la
stessa a regola d'arte, è opportuno che il contratto includa il
servizio di manutenzione ordinaria.
Resta fermo che l'adempimento dell'obbligazione principale posta a
carico della stazione appaltante, consistente nel pagamento del
canone, è correlato alla realizzazione dell'opera in conformità al
progetto approvato ed al mantenimento degli standard di fruibilità e
qualità dell'opera contrattualmente definiti; l'assetto contrattuale
deve, infatti, comportare un adeguato trasferimento del rischio di
disponibilità in capo alla controparte privata. Quest'ultimo deve
essere tradotto in termini di obbligazioni contrattuali, prevedendo
idonei strumenti di controllo e monitoraggio in capo alla stazione
appaltante a cui sia correlata l'applicazione di penali in caso di
mancato rispetto degli standard pattuiti.
3. Il leasing immobiliare costruito.
Accanto alla realizzazione ed al completamento, l'art. 160-bis
ammette il ricorso al leasing per l'acquisizione di opere pubbliche o
di pubblica utilità.
Secondo l'orientamento sino ad oggi espresso dall'Autorità (cfr.
in particolare la deliberazione n. 78 del 7 ottobre 2009) viene, in
tal caso, in evidenza la componente di finanziamento puro e, nel
silenzio dell'art. 160-bis, lo schema negoziale è da ricondursi a
quanto previsto dall'art. 19 del Codice. Il citato articolo dispone
che il Codice non si applica ai contratti pubblici aventi per oggetto
l'acquisto o la locazione, quali che siano le modalità finanziarie,
di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, mentre i
contratti di servizi finanziari, conclusi anteriormente,
contestualmente o successivamente all'acquisto o alla locazione,
rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione
del Codice. La menzionata disposizione, quindi, sottrae
all'applicazione del Codice dei contratti l'acquisto di immobili
esistenti, indipendentemente dalle modalità di finanziamento, mentre
vi assoggetta i contratti aventi ad oggetto i relativi servizi
finanziari di cui all'allegato II A del Codice. Ciò posto,
l'Autorità ha ritenuto, pertanto, sussistente un obbligo di
espletamento di una procedura ad evidenza pubblica secondo la
disciplina degli appalti pubblici di servizi per la selezione della
società di leasing.
Quanto alle modalità per l'individuazione dell'immobile esistente,
la stessa è sottratta all'applicazione del Codice in virtù del
disposto dell'art. 19 citato, fermo restando il rispetto dei principi
generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di
trattamento, trasparenza e proporzionalità.
Nell'ipotesi in cui vi sia la necessità di realizzare
sull'immobile individuato lavori accessori di adeguamento, allo scopo
di rendere lo stesso idoneo alla destinazione d'uso programmata, tali
lavori potrebbero, indifferentemente, essere affidati successivamente
all'avvenuto perfezionamento del contratto di leasing con autonoma
procedura ad evidenza pubblica ovvero essere posti sin dal principio
a carico della società di leasing, attraverso una gara avente ad
oggetto un tipo contrattuale misto (leasing e appalto di lavori), con
prevalenza dei servizi finanziari sui lavori dato il carattere
meramente accessorio che in tal caso rivestono questi ultimi.
4. Il leasing mobiliare.
L'inquadramento giuridico degli appalti di fornitura in regime di
locazione finanziaria (si pensi, ad esempio, agli autoveicoli e/o
alle dotazioni informatiche o apparecchiature mediche) non rientra
nel campo di applicazione dell'art. 160-bis del Codice (cfr., sul
punto, parere AVCP 10 dicembre 2008, n. 252).
Al fine di qualificare un appalto di fornitura in termini di
leasing finanziario, «è necessario che l'appalto in questione sia
diretto, in via immediata, all'utilizzazione del bene fornito per un
periodo di tempo prefissato dietro pagamento di un canone periodico
e, mediatamente, a far acquisire la proprietà del bene medesimo» (2)
.
In generale, nel leasing finanziario per appalti di forniture,
analogamente al leasing in costruendo, la prestazione principale
dovrebbe essere costituita dalla fornitura e non dal finanziamento,
sia perchè logicamente è l'acquisizione dei prodotti ad essere
l'obiettivo del committente sia perchè, di norma, il peso economico
dei beni messi a disposizione degli utilizzatori supera il valore
della remunerazione dei servizi finanziari offerti dalla società di
leasing (che acquista il bene desiderato e lo mette a disposizione
dell'utilizzatore).
Trattandosi di un contratto misto, ai sensi del combinato disposto
dell'art. 15 del Codice e dell'art. 275 del Regolamento, i soggetti
che partecipano devono essere in possesso dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi sia alle
prestazioni principali che a quelle accessorie e, dunque, relativi
sia alle prestazioni di fornitura sia a quelle di servizi.
Nel caso del leasing finanziario mobiliare, ciò non può che
avvenire mediante il ricorso al raggruppamento temporaneo di
concorrenti, giacchè, da un lato, i soggetti che producono beni non
sono autorizzati all'esercizio dell'attività bancaria e, dall'altro,
gli operatori che lo sono non possono svolgere altre attività di
impresa; si tratterebbe, quindi, di un'ipotesi di raggruppamento
verticale (eventualmente anche misto) obbligatorio. La stipula di un
contratto unico trilaterale e la natura di raggruppamento verticale
dell'aggiudicatario consentirebbe anche di articolare il regime della
responsabilità in modo congruente rispetto alla tipologia di rischio
assunto da ciascun partecipante. In particolare, sarebbe consentito
alla società di leasing di limitare la propria responsabilità agli
aspetti relativi ai servizi finanziari, senza però frustrare
l'interesse della stazione appaltante ad ottenere la fornitura così
come richiesta ed offerta dall'aggiudicatario e i servizi di
assistenza post-vendita (manutenzione, sostituzione di eventuali
pezzi difettosi, etc.) che normalmente si accompagnano alla fornitura
dei beni (si pensi, ancora una volta, agli autoveicoli e/o alle
dotazioni hardware). Nulla vieta, quindi, ai componenti del
raggruppamento - a latere del contratto trilaterale sottoscritto con
il committente - di strutturare un sistema di garanzie che, attesa la
differente responsabilità assunta, possa consentire alla società di
leasing di vedersi adeguatamente tutelata rispetto agli eventuali
inadempimenti del fornitore (consegna di beni non conformi
all'offerta, mancata o ritardata prestazione dei servizi
post-vendita, etc.) e dalle conseguenze negative che tali
inadempimenti possano comportare (applicazione di penali da detrarre
dai canoni a scadere, risoluzione del contratto, etc..).
Quanto alla valutazione dell'offerta economica, occorre rendere le
offerte effettivamente confrontabili ed evitare, al contempo, che,
nel caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, alcuni elementi qualitativi dell'offerta di leasing
finiscano per «anticipare» l'esame di alcuni aspetti di carattere
economico.
La stazione appaltante deve fornire nel bando di gara tutte le
informazioni necessarie per una corretta e consapevole formulazione
delle offerte economiche (come la durata del contratto, la
periodicità delle rate del canone, l'eventuale «maxicanone»
iniziale, la quotazione di riscatto), che saranno formulate in
termini di ribasso sul canone dei beni oggetto della fornitura posto
a base di gara.
Al fine di proteggere la stazione appaltante dai rischi derivanti
dall'obbligo di procedere, comunque, al pagamento delle rate di
canone di leasing, anche in presenza di inadempimenti del fornitore
(mancate o ritardate consegne, mancata rispondenza dei beni
consegnati a quelli offerti, difettosità dei beni anche derivante da
vizi occulti, mancata, inesatta o ritardata prestazione dei servizi
post-vendita, etc.), si suggerisce la previsione nel contratto di
leasing di clausole risolutive espresse, collegate, alla difettosità
dei prodotti forniti e/o al ritardato/mancato adempimento delle
obbligazioni post-vendita. In tal caso, la società di leasing
potrebbe utilmente tutelarsi dalle conseguenze dell'inadempimento
ascrivibile al fornitore mediante la costruzione - a latere del
contratto di leasing e tra i componenti del raggruppamento - di un
adeguato sistema di garanzie.
5. Il contratto di disponibilità.
Il contratto di disponibilità, disciplinato dall'art. 160-ter del
Codice ed annoverato dall'art. 3, comma 15-ter tra i contratti di
partenariato pubblico-privato, è il contratto mediante il quale sono
affidate, a rischio ed a spese dell'affidatario, la costruzione e la
messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di
un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico
servizio, a fronte di un corrispettivo (cfr. art. 3, comma 15-bis.1).
Per messa a disposizione, si intende l'onere assunto a proprio
rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione
aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei
parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo la
perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi,
anche sopravvenuti.
La Corte dei conti - sezione regionale di controllo per la Puglia -
deliberazione n. 66/PAR/2012, ha osservato al riguardo che «il
contratto di disponibilità potrebbe confondersi con il leasing
operativo o di godimento, il quale ha ad oggetto la messa a
disposizione del conduttore di un bene che di solito è nella
disponibilità del locatore, il quale si obbliga a fornire altresì i
servizi connessi alla perfetta efficienza del bene stesso (...)
dietro pagamento dei canoni; i quali, diversamente dal leasing
finanziario, non contengono alcuna porzione di prezzo ma sono
ragguagliati al valore di utilizzazione del bene».
In base al comma 1 dell'art. 160-ter, l'affidatario del contratto
di disponibilità si remunera, infatti, mediante i seguenti
corrispettivi:
a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in
corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera; il canone è
proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla
disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo
non rientrante tra i rischi a carico dell'amministrazione
aggiudicatrice, ai sensi del comma 3;
b) l'eventuale riconoscimento di un contributo in corso d'opera,
comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di
costruzione, in caso di trasferimento della proprietà
all'amministrazione aggiudicatrice;
c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in
relazione ai canoni già versati e all'eventuale contributo in corso
d'opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato
residuo dell'opera, da corrispondere, al termine del contratto, in
caso di trasferimento della proprietà all'amministrazione
aggiudicatrice.
A fronte di tali modalità di remunerazione, l'affidatario assume
il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per
il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione
aggiudicatrice. Più in particolare, ai sensi del comma 2 del citato
art. 160-ter, il contratto deve determinare le modalità di
ripartizione dei rischi tra le parti, che possono comportare
variazioni dei corrispettivi dovuti per gli eventi incidenti sul
progetto, sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell'opera,
derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti cogenti di
pubbliche autorità. Salvo diversa determinazione contrattuale, i
rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell'opera derivanti da
mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e
ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico della
amministrazione aggiudicatrice.
Con riguardo al procedimento, la disposizione in esame prevede che
il bando di gara sia pubblicato con le modalità di cui all'art. 66
ovvero di cui all'art. 122 del Codice, secondo l'importo del
contratto (sotto o sopra soglia di rilevanza comunitaria), ponendo a
base di gara un capitolato prestazionale, predisposto
dall'amministrazione aggiudicatrice.
L'articolo in esame non individua la procedura di gara da seguire,
ma, essendo il criterio di aggiudicazione quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa (comma 3), si tratterà di preferenza
di una procedura ristretta. Nonostante il silenzio della norma sul
punto, si ritiene che, attraverso il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, debbano essere valutati sia
l'offerta tecnica, ossia il progetto preliminare presentato dai
concorrenti, sia l'offerta economica relativa al canone di
disponibilità. Ciò anche in considerazione del rinvio espresso
all'art. 83 del Codice, che annovera il prezzo tra le componenti da
valutare in sede di aggiudicazione.
Con riguardo alla qualificazione, è espressamente previsto (art.
160-ter, comma 4) che al contratto di disponibilità si applicano le
disposizioni del Codice in materia di requisiti generali di
partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione
degli operatori economici.
Dalla chiara formulazione della norma si evince, quindi, che il
concorrente, singolo o raggruppato, dovrà essere in possesso, oltre
che dei requisiti generali ex art. 38 del Codice, di attestazione SOA
per l'esecuzione e la progettazione dell'opera, ed avvalersi di
professionisti in possesso dei requisiti di qualificazione indicati
nel bando, qualora tali requisiti non siano dimostrati attraverso la
propria struttura tecnica; inoltre, il concorrente dovrà possedere i
requisiti specifici relativi alla gestione tecnica dell'opera, ai
fini della relativa messa a disposizione.
L'eventuale raggruppamento temporaneo potrà comprendere anche
l'istituto finanziatore.
In merito all'individuazione delle categorie e classifiche da
richiedere ai fini della partecipazione, non avendo l'amministrazione
alcun ruolo nella progettazione - che è totalmente rimessa al
privato - dovrà farsi riferimento al valore presunto dell'opera,
come risultante dai contenuti del capitolato prestazionale che deve
indicare, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che
l'opera da costruire deve assicurare, insieme alle modalità per
determinare la riduzione del canone di disponibilità.
In merito alla fase di affidamento, si evidenzia che le offerte
devono contenere un progetto preliminare rispondente alle
caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono
corredate dalla garanzia provvisoria di cui all'art. 75; il soggetto
aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui
all'art. 113 (3)
In merito alla fase di esecuzione, il comma 5 dell'art. 160-ter
prescrive che il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le
eventuali varianti in corso d'opera siano redatti a cura
dell'affidatario, al quale è riconosciuta la facoltà di introdurre
eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicità di
costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e
delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e
sopravvenuti; il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le
varianti in corso d'opera sono ad ogni effetto approvati
dall'affidatario, previa comunicazione all'amministrazione
aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti. Il
rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze
autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti
è a carico dell'affidatario.
Secondo il comma 6, l'attività di collaudo, posta in capo alla
stazione appaltante, «verifica la realizzazione dell'opera al fine di
accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle
norme e disposizioni cogenti e può proporre all'amministrazione
aggiudicatrice, a questi soli fini, modificazioni, varianti e
rifacimento di lavori eseguiti ovvero, sempre che siano assicurate le
caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di
disponibilita'».
Pertanto, il collaudatore non verifica la rispondenza dell'opera al
progetto, così come avviene, in generale, per le opere pubbliche,
bensì la rispondenza della stessa al capitolato prestazionale che,
in base al comma 5 del medesimo art. 160-ter, fissa le sole
caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l'opera.
Quindi, l'amministrazione, in fase di collaudo, recupera il potere
di controllo sull'opera, potendo proporre modificazioni, varianti o
rifacimenti ai lavori eseguiti, ovvero riduzioni del canone di
disponibilità in relazione all'accertata ridotta fruibilità.
È da evidenziare che, mentre l'art. 160-bis prevede espressamente
che la locazione finanziaria possa essere utilizzata per
l'acquisizione, il completamento o la realizzazione di un'opera, la
disciplina dell'art. 160-ter relativa al contratto di disponibilità
non specifica alcunchè al riguardo. Sul punto, si rileva che la base
di gara per l'affidamento del contratto di disponibilità è
costituita da un capitolato prestazionale, elemento che lascia
supporre che la stazione appaltante debba fissare solo le
caratteristiche prestazionali/funzionali dell'opera, lasciando
all'aggiudicatario la facoltà di stabilire le specifiche modalità
realizzative - opera ex novo o completamento/riqualificazione di
opera esistente. Ciò è coerente con la ratio della disposizione,
che intende fornire alle amministrazioni pubbliche uno strumento
innovativo e flessibile e garantire al privato la piena esplicazione
delle proprie capacità progettuali.
Infine, si consideri che il comma 5, dell'art. 160-ter del Codice
stabilisce che l'amministrazione aggiudicatrice possa attribuire
all'affidatario il ruolo di autorità espropriante ai sensi del testo
unico di cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. Si pone, al riguardo,
la questione delle aree demaniali, se, cioè, esse possano o meno
essere destinate a costituire il sedime di opere che, pur destinate
ad un pubblico servizio, rimangono di proprietà del privato. Tale
aspetto va valutato in relazione al fatto che, al termine del
contratto di disponibilità, il privato si troverebbe ad occupare
un'area demaniale senza titolo.
Si deve, pertanto, ritenere che, stante il carattere privato
dell'opera, il contratto di disponibilità non possa riguardare opere
demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico, quali, ad esempio,
strade, cimiteri, porti, carceri, mentre risulta compatibile con la
realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici pubblici,
complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia economica e
popolare (4) .
Nella fattispecie in cui non è prevista l'acquisizione della
proprietà dell'opera da parte dell'amministrazione, il contratto di
disponibilità trova la sua ideale applicazione a quei contesti in
cui effettivamente il servizio sia svolto per un periodo di tempo
limitato. Viceversa, qualora sia previsto il riscatto finale, lo
schema negoziale presenterà diverse analogie con il leasing in
costruendo e risulterà particolarmente adatto alla realizzazione di
opere finalizzate allo svolgimento di servizi essenziali e
continuativi.
5.1. Il canone di disponibilità.
Il contratto di disponibilità, come confermato dalla definizione
dell'istituto contenuta nell'art. 3, comma 15-bis del Codice e dal
comma 1 dell'art. 160-ter, è un contratto sinallagmatico:
l'amministrazione aggiudicatrice è, infatti, tenuta a corrispondere,
un canone di disponibilità all'operatore privato a fronte della
effettiva disponibilità dell'opera.
Per espressa disposizione normativa (cfr. art. 160-ter, comma 1),
il canone di disponibilità, come del resto gli ulteriori eventuali
corrispettivi previsti dalla norma, è soggetto a rivalutazione
monetaria, diversamente dalle rate di mutuo e dai canoni di leasing.
Le amministrazioni devono porre particolare attenzione all'operazione
di rivalutazione monetaria, ed in particolare, devono applicarla solo
a quei fattori remunerativi del canone che risultano essere
influenzati dalla dinamica dell'inflazione.
Il canone, dunque, è il corrispettivo per la messa a disposizione
di un'opera perfettamente funzionante, per tutta la durata
contrattuale. Come per il leasing finanziario, la stazione appaltante
deve effettuare una puntuale analisi di tutte le spese previste, per
assicurarsi adeguati e costanti livelli di fruibilità dell'opera,
tenendo conto, quindi, dei costi relativi alla progettazione e alla
costruzione e di quelli relativi alla manutenzione ordinaria e
straordinaria.
Il quadro complessivo delle spese previste fornisce alla stazione
appaltante gli elementi utili per la definizione del canone periodico
da porre a base di gara, sul quale richiedere ai concorrenti un
ribasso ai fini della valutazione dell'offerta economica.
Qualora fosse prevista l'opzione del riscatto finale, il canone
avrebbe una natura mista, comprenderebbe cioè, in analogia al
leasing finanziario, due componenti: una per la messa a disposizione
dell'opera ed una per il finanziamento finalizzato all'acquisto. In
tal caso, oltre a stabilire la somma per il trasferimento finale
dell'opera, la stazione appaltante dovrebbe quantificare le due
componenti soprattutto ai fini della eventuale riduzione del canone e
della risoluzione del contratto, nel caso lo stesso scendesse al di
sotto della soglia prefissata. Potrebbe valutarsi, infatti,
l'opportunità che la riduzione riguardi solamente la componente di
disponibilità, direttamente collegata alla fruibilità dell'opera e
non anche quella di finanziamento, che assolve alla diversa funzione
dell'acquisto finale del bene. In ogni caso, il contratto dovrebbe
specificare se la riduzione si applica ad entrambe le componenti
oppure solo a quella di disponibilità.
Si ritiene possibile prevedere un canone di disponibilità fisso,
giacchè ciò non impedisce che lo stesso sia decurtato in caso di
impossibilità d'uso parziale o totale dell'opera e, cioè, in
funzione dell'effettivo livello di fruibilità dell'opera (cfr. art.
160-ter, comma 3 del Codice).
5.2. Il contributo in corso d'opera e l'eventuale trasferimento
finale.
La remunerazione dell'affidatario può avvenire anche attraverso un
contributo in corso d'opera, comunque non superiore al cinquanta per
cento del costo della costruzione della stessa, in caso di
trasferimento della proprietà all'amministrazione aggiudicatrice
(art. 160-ter, comma 1, lett. b).
La previsione di un limite quantitativo si collega alle condizioni
elaborate da Eurostat al fine di considerare l'investimento
off-balance e comporta talune specifiche conseguenze sul piano
operativo.
In primo luogo, deve ritenersi che il trasferimento della
proprietà in capo all'amministrazione aggiudicatrice debba
coincidere con il momento del collaudo/consegna, in considerazione
dell'evidente pregiudizio in cui incorrerebbe il privato qualora si
prevedesse il trasferimento della proprietà dell'opera
all'amministrazione aggiudicatrice nella fase iniziale di esecuzione
del contratto ovvero in una fase anticipata rispetto alla conclusione
dello stesso.
In secondo luogo, qualora sia previsto un contributo pubblico,
soprattutto se di importo consistente, la previsione contrattuale ed
il conseguente esercizio del riscatto finale non si configura più
come una mera opzione quanto, piuttosto, come un obbligo in capo
all'amministrazione.
Si rammenta che, in ogni caso, l'art. 160-ter, comma 1, lett. c)
prevede che il contratto possa stabilire un eventuale prezzo di
trasferimento, parametrato al valore di mercato residuo dell'opera,
tenendo conto dei canoni già versati e dell'eventuale contributo in
corso d'opera.
5.3. La riduzione del canone di disponibilità.
L'art. 160-ter del Codice prevede che il canone sia
proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla
disponibilità dell'opera per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo
non rientrante tra i rischi a carico dell'amministrazione
aggiudicatrice. Le modalità per la determinazione della riduzione
del canone devono essere stabilite nel capitolato prestazionale.
La riduzione del canone risponde a precise esigenze di tutela delle
parti interessate e degli utenti finali del servizio che viene
erogato mediante l'opera realizzata. Considerato che il contratto non
avrà una durata limitata, bensì impegnerà le parti per un periodo
medio-lungo, al fine di ottenere le più ampie garanzie circa il
rispetto degli standard fissati nel contratto, nonchè di prevenire
possibili controversie con l'affidatario, prima della stipula del
contratto, la stazione appaltante dovrà effettuare un'attenta e
puntuale analisi di tutti i rischi connessi alla gestione dell'opera.
Tale analisi servirà a tenere ben distinti i rischi che possono
essere controllati direttamente dal contraente e che, quindi,
dovrebbero tradursi in fattispecie da associare alla riduzione del
canone, da quelli che invece sfuggono alla sua sfera di controllo. Ad
esempio, eventuali criticità connesse all'erogazione dei servizi
idrico-energetici possono essere attribuite a difetti o
malfunzionamenti sia delle opere e degli allacci realizzati
dall'affidatario sia degli impianti e delle strutture che fanno capo
al soggetto gestore della rete. Solo la prima circostanza appare
idonea a costituire un'ipotesi di riduzione del canone, in quanto
associata ad elementi che rientrano nel pieno controllo
dell'affidatario.
Il contratto dovrà prevedere puntualmente in che misura andrà
abbattuto il canone. Nell'esempio precedente, qualora si accertasse
che l'interruzione o riduzione della fornitura di energia sia
addebitabile al contraente, si potrebbe prevedere una riduzione del
canone di una certa percentuale o di una somma monetaria
proporzionale al tempo (ad esempio, il numero giorni) di
interruzione/riduzione delle forniture.
Il livello di fruibilità dell'opera potrà essere, altresì,
condizionato da cause di forza maggiore, indipendenti dal
comportamento delle parti contraenti. Tali evenienze andranno ben
disciplinate nel contratto, dovendo la stazione appaltante chiarire
se il canone sarà ridotto anche per cause di forza maggiore, in modo
tale da permettere ai concorrenti in gara di formulare un'offerta che
tenga conto dei più elevati rischi di gestione dell'opera.
Si tenga presente che la stazione appaltante può tutelarsi da
eventuali difetti o malfunzionamenti anche attraverso un idoneo
sistema di penali, sulle quali è anche previsto l'obbligo di
costituzione di una garanzia pari al 10% del costo annuo operativo di
esercizio, ai sensi del comma 3 dell'art. 160-ter.
Ciò conferisce all'amministrazione committente una certa
flessibilità nello scegliere quali fattispecie sanzionare con l'uno
o con l'altro strumento. Poichè le penali si configurano più come
meccanismi «deterrenti» dei possibili inadempimenti del contraente,
il loro livello non può essere sproporzionato rispetto alla
violazione contrattuale cui si riferiscono; appare preferibile che le
stesse siano destinate a regolamentare difetti e criticità di minore
rilevanza, lasciando alla riduzione del canone gli aspetti di
maggiore rilievo, fermo restando che dovranno comunque essere
garantite le caratteristiche funzionali essenziali dell'opera.
5.4. La soglia di risoluzione del contratto.
L'ipotesi della risoluzione di cui all'art. 160-ter, comma 6, è
posta a tutela sia dei soggetti finanziatori, come espressamente
previsto dalla norma stessa, i quali vedrebbero pregiudicata la
remunerazione del capitale investito, sia della stessa
amministrazione, che si troverebbe a dover offrire un servizio
pubblico senza avere a disposizione le strutture adeguate al suo
svolgimento.
A tale proposito, si evidenzia una apparente contraddittorietà dei
dati normativi. Infatti, da un lato, la norma prevede che il canone
può essere ridotto o annullato per i periodi di ridotta o nulla
disponibilità dell'opera (comma 1, lett. a) dell'art. 160-ter),
dall'altro, chiarisce che il contratto individua il limite di
riduzione del canone di disponibilità, superato il quale lo stesso
è risolto (comma 6 dell'art. 160-ter).
In realtà, si deve ritenere che l'annullamento del canone di cui
al comma 1, lett. a), dell'art. 160-ter del Codice si riferisce a
periodi limitati di indisponibilità del bene collegati, ad esempio,
ad attività di manutenzione dell'opera o vizi/difetti «superabili»,
come indicato dalla stessa norma; l'art. 160-ter, comma 6, riguarda,
invece, il mancato rispetto del capitolato prestazionale e delle
norme e disposizioni cogenti, accertato in sede di collaudo, al quale
può conseguire una riduzione del canone ovvero la risoluzione del
contratto qualora la riduzione sia tale che il canone, così
rideterminato, risulti inferiore a quello corrispondente alla soglia
di risoluzione fissata nel contratto. La riduzione del canone, ovvero
nel caso estremo, la risoluzione del contratto, sarebbero
giustificati dalla consegna di un'opera avente vizi
rilevanti/strutturali ovvero caratteristiche e qualità complessivi
inferiori a quelli richiesti nel capitolato prestazionale.
La circostanza che la soglia di risoluzione del contratto sia
citata nella parte relativa alle operazioni di collaudo non deve far
ritenere che il contratto possa essere risolto solo in caso di
difetti emersi in tale sede: la norma deve essere intesa nel senso di
fornire le più ampie garanzie alla stazione appaltante, per cui si
deve concludere che la soglia sia vincolante anche dopo il collaudo,
in fase di gestione tecnica, nel corso della quale l'affidatario deve
garantire la piena fruibilità dell'opera realizzata.
In ogni caso, l'individuazione della soglia di risoluzione risulta
cruciale per le sorti del rapporto contrattuale. In linea di
principio, la stazione appaltante deve trovare il giusto equilibrio
tra due esigenze contrapposte: da un lato, avere la garanzia di una
gestione efficiente dell'opera e, dall'altro, evitare che si giunga
alla risoluzione del contratto per malfunzionamenti o criticità di
lieve entità.
Poichè la soglia costituisce lo spartiacque tra la prosecuzione
del rapporto tra le parti e la sua cessazione, la stazione appaltante
deve chiaramente indicarla nel contratto, come previsto dall'art.
160-ter, comma 6, anche al fine di consentire ai potenziali
concorrenti la formulazione di un'offerta economica in funzione dei
rischi effettivi di gestione dell'opera.
L'amministrazione potrebbe anche valutare l'opportunità di
prevedere, in luogo o in combinazione con la riduzione del canone, di
richiedere una polizza fideiussoria che copra i rischi della mancata
o incompleta messa a disposizione del bene - opzione che potrebbe
risultare particolarmente vantaggiosa, soprattutto in periodi di
crisi e stagnazione economica.
Infine, la stazione appaltante dovrà attentamente disciplinare le
modalità ed i tempi per l'effettiva risoluzione del contratto. Nel
caso in cui l'opera sia destinata alla produzione di servizi
continuativi ed essenziali - quali, ad esempio, quelli erogati da
ospedali, scuole o carceri - e non sia prevista l'opzione del
riscatto finale, la cessazione del rapporto contrattuale deve
avvenire in modo tale da non incidere negativamente sullo svolgimento
degli stessi. Al fine di evitare interruzioni o carenze, appare
estremamente importante che il contratto fornisca adeguate garanzie
alla stazione appaltante e, nello specifico, preveda modalità e
tempistiche che permettano l'individuazione di un'altra
opera/struttura idonea allo svolgimento del servizio. Tale problema,
naturalmente, si pone anche alla scadenza naturale del contratto, ma
in quella circostanza la stazione appaltante avrà a disposizione il
tempo necessario per programmare l'eventuale passaggio alla nuova
struttura.
Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Adotta
la presente determinazione.

Roma, 22 maggio 2013

Il Presidente: Santoro
Il Consigliere relatore: Gallo

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 31 maggio 2013

Il segretario generale: Esposito

(1) Rileva sul punto la copiosa giurisprudenza contabile (cfr., in
particolare, Corte dei conti, sezioni riunite in sede di
controllo, n. 49/2011; Corte dei Conti, sez. regionale di
controllo per il Piemonte n. 127/2012) circa la contabilizzazione
delle operazioni di leasing finanziario immobiliare alla luce
delle regole di finanza pubblica e delle indicazioni derivanti
dalla determinazione Eurostat dell'11 febbraio 2004 (cfr. anche
Eurostat, "Manual on Government Deficit and Debt, Implementation
of ESA95").

(2) Cfr. sul punto quanto rilevato dalla Corte dei Conti: "Va ancora
precisato che i contratti di leasing possono avere una differente
struttura potendo prevalere l'aspetto finanziario o quello
operativo. Nel leasing finanziario la componente di erogazione di
credito prevale sulla fornitura di un servizio o messa a
disposizione di un bene e pertanto questi contratti possono
risolversi in forme alternative di finanziamento per la
realizzazione di opere pubbliche attraverso il partenariato
pubblico-privato. Con il leasing finanziario, se usato
propriamente, la parte prevalente dei rischi (controllo dei
lavori, ecc.) e dei benefici inerenti ai beni che costituiscono
l'oggetto dell'investimento dovrebbero restare a carico dell'ente
pubblico, per cui viene in maggior rilievo l'aspetto finanziario
dell'operazione. Viceversa, nel caso in cui i rischi restino a
carico della società di leasing (leasing operativo) assume
preminenza la messa a disposizione dell'ente pubblico di un bene
da questo utilizzabile, cioè il contratto è essenzialmente
operativo" (deliberazione Corte dei Conti - Sez. riunite in sede
di controllo, n. 49/2011/CONT).

(3) Inoltre, dalla data di inizio della messa a disposizione da parte
dell'affidatario, è dovuta una cauzione a garanzia delle penali
relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi
contrattuali relativi alla messa a disposizione dell'opera, da
prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo
operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo
113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave
inadempimento contrattuale.

(4) Sul punto, la relazione illustrativa al d.l. 24 gennaio 2012, n.
1, prevede che "attraverso la nuova procedura potranno essere
realizzati edifici ad uso ufficio da destinare, per un periodo di
tempo predefinito, all'utilizzo pubblico".