ช่องว่างของกฎหมาย

นิยาม

ช่องว่างของกฎหมาย เป็นกรณีที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรมาปรับใช้แก่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นได้
นอกจากนี้ ยังมีการพูดถึง ช่องโหว่ของกฎหมาย ซึ่ง วิษณุ เครืองาม ศาสตราภิชานประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย  อธิบายว่า ช่องโหว่ของกฎหมายนั้นย่อมต่างจากช่องว่างของกฎหมาย โดยช่องโหว่ของกฎหมายหมายถึง การที่กฎหมายสามารถตีความไปได้ต่าง ๆ นานาหลายแง่หลายมุมจนจับให้มั่นคั้นให้ตายมิได้ เป็นความลื่นไหลของผู้ตีความกฎหมายเอง ที่อาจกระทำเพื่อให้เป็นประโยชน์แก่ตัวหรืออย่างอื่นก็ดี ช่องโหว่จึงคล้าย ๆ กับรูโหว่ที่สามารถเล็ดลอดตอดหนีออกไปได้อีก แม้จะวางปราการไว้แน่นหนาแล้วก็ตาม

การเกิดขึ้นของช่องว่าง

กฎหมายอาจมีช่องว่างได้ในสองกรณีใหญ่ ๆ คือ
1. ผู้บัญญัติกฎหมายนึกไม่ถึงว่าจะเกิดช่องว่างได้ อาจเป็นเพราะเขาสามารถนึกถึงได้ แต่เกิดบกพร่องที่นึกไปไม่ถึง หรือเขาไม่สามารถนึกถึงจริง ๆ ก็ได้เนื่องจากเหตุการณ์ที่จะทำให้นึกถึงนั้นยังไม่เกิดขึ้น เช่น ขณะบัญญัติกฎหมายอาญามีแต่การขนส่งทางบก ต่อมาเกิดมีการขนส่งทางอากาศขึ้น กฎหมายอาญาฉบับนั้นจึงยังไม่ครอบคลุมการขนส่งทางอากาศ เพราะนึกไม่ถึงว่าจะมี
2. ผู้บัญญัติกฎหมายนึกถึงแล้วว่าจะเกิดช่องว่างได้ แต่ยังไม่เห็นควรบัญญัติไว้ให้ตายตัว อาจเป็นเพราะประเด็นนั้นยังเป็นที่ถกเถียงไม่ยุติ ไม่ควรฝืนบัญญัติไว้เป็นต้น กรณีเช่นนี้เป็นการตั้งใจให้มีช่องว่างในกฎหมาย

การอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่ง

ในทางแพ่งนั้นย่อมเกิดช่องว่างของกฎหมายแพ่งได้ และย่อมต้องมีการอุดช่องว่างนี้ โดยกฎหมายไทยบัญญัติใน ม.134 ป.วิ.พ. ว่า "ไม่ว่าในกรณีใด ๆ ห้ามมิให้ศาลที่รับฟ้องคดีไว้ ปฏิเสธไม่ยอมพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดคดี โดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดี หรือว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับนั้นเคลือบคลุมหรือไม่บริบูรณ์"
สำหรับวิธีการอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้น กฎหมายไทยก็บัญญัติไว้ใน ม.4 ป.พ.พ. ว่า
"กฎหมายนั้นต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษรหรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ
เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป"
ดังนั้น จึงสรุปได้สำหรับกฎหมายไทยว่า (1) ในกรณีที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรมาใช้แก่ข้อเท็จจริงใด ๆ ที่เกิดขึ้นได้แล้ว (2) ให้นำกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรคือจารีตประเพณีสำหรับท้องถิ่นนั้น ๆ มาใช้ (3) และถ้าไม่มีจารีตประเพณีที่จะใช้ได้อีก ก็ให้หันกลับไปหากฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีเนื้อหาสาระใกล้เคียงอย่างยิ่งกับข้อเท็จจริงนั้น และ (4) ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีความใกล้เคียงอย่างว่าอีก ก็ให้ใช้หลักกฎหมายทั่วไป

การอุดด้วยจารีตประเพณี

จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้นั้นต้องมีลักษณะสำคัญ คือ เป็นจารีตประเพณีที่ผู้คนยึดถือปฏิบัติมานมนานและสม่ำเสมอโดยรู้สึกว่าเป็นสิ่งถูกต้องดีงามและมีความสำคัญ หาไม่แล้วจะนำมาใช้มิได้เลย
สำหรับการนำจารีตประเพณีมาใช้นั้น จะต้องใช้เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรเท่านั้น กรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งแล้ว จะตีความโดยอาศัยจารีตประเพณีมิได้
ตัวอย่างการใช้จารีตประเพณีอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนี้
ฎ. 104/2462 ประเพณีที่ยกขึ้นวินิจฉัยได้ต้องมีมานาน สมควร และมีกำหนดแน่นอน และไม่ขัดต่อกฎหมายลักษณ์อักษร ประเพณีที่ยอมให้ปิดทางน้ำไม่ให้สาธารณชนสามารถเดินเรือได้ทั้ง ๆ ที่มีสิทธิ ย่อมไม่เรียกว่าเป็นประเพณีที่สมควร
ฎ. 9/2501 ตามประเพณีการซื้อขายผลไม้สวนของทางภาคเหนือ เมื่อผลไม้ออกดอกจะมีผู้ซื้อมาดูต้นและตกลงซื้อขายกันขณะนั้นเลยทั้ง ๆ ที่ยังไม่ออกผล โดยจะจ่ายครึ่งหนึ่งก่อน อีกครึ่งไปจ่ายตอนออกผลแล้ว และแม้ต่อมาต้นนั้นจะไม่ให้ผลไม่ว่าเพราะเหตุใดก็ตาม ถือกันว่าผู้ขายไม่ต้องคืนเงินที่ได้รับครึ่งหนึ่งก่อนนั้น ส่วนผู้ซื้อก็จะได้ต้นไปจัดการเองตามแต่สมควร
สัญญาระหว่างโจทก์จำเลยรายนี้เป็นสัญญาซื้อขายลำไยซึ่งตกลงกันตามประเพณีของภาคเหนือแล้ว โดยโจทก์เป็นผู้ซื้อต้นลำไย และจำเลยเป็นผู้ขาย นับเป็นการเสี่ยงโชคโดยคำนวณราคาจากดอกลำไยเป็นหลัก และสุดแต่ดินฟ้าอากาศจะอำนวยให้เป็นผลสักเพียงใด ผลได้ผลเสียเป็นของผู้ซื้อ ถ้าเกิดผลเสียหายอย่างใดผู้ขายก็ไม่ต้องคืนเงิน ต่อมาได้มีพายุพัดแรงจัด ทำให้ลำไยสวนนี้หักเสียหายหมด โจทก์จะเรียกเงินคืนจากจำเลยไม่ได้ ต้องถือเอาตามที่ตกลงกันไว้ตามขนบธรรมเนียมประเพณีการซื้อขายนั้น
สำหรับกรณีตาม ฎ. 9/2501 นักนิติศาสตร์อธิบายว่า ในกรณีปรกติแล้ว ม. 458-460 ป.พ.พ. กำหนดว่า ถ้าในสัญญาซื้อขายไม่ได้ตกลงกันเป็นอื่น กรรมสิทธิ์จะโอนกันได้ก็ต่อเมื่อกำหนดตัวทรัพย์ที่จะซื้อขายกันแล้ว  แต่กรณีตาม ฎ. 9/2501 เป็นการซื้อขายทรัพย์ตั้งแต่ทรัพย์ยังไม่แน่นอน คือ เป็นการซื้อขายลำไยตั้งแต่ลำไยยังไม่เป็นผล ไม่อาจปรับเข้ากับกฎหมายข้างต้นได้ จึงเป็นไปตามจารีตประเพณีของทางภาคเหนือ
ฎ. 881/2510 สัญญาเช่าที่ไม่มีกำหนดเวลานั้น ป.พ.พ. บัญญัติว่า คู่สัญญาฝ่ายใดบอกเลิกสัญญาในขณะเมื่อสุดระยะเวลาอันเป็นกำหนดชำระค่าเช่าได้ทุกระยะ จำเลยจะนำสืบว่า การเช่าไม่มีกำหนดเวลารายนี้คู่สัญญาเข้าใจกันว่าหรือมีประเพณีว่าให้จำเลยมีสิทธิเช่าได้ตลอดไป หาได้ไม่ เพราะกฎหมายบัญญัติเรื่องนี้ไว้ชัดแจ้งแล้วการที่จะให้จำเลยนำสืบจึงไม่มีประโยชน์แก่คดี ศาลชอบที่จะตัดไม่ให้จำเลยสืบได้

การอุดด้วยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

การอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีเนื้อหาสาระใกล้เคียงอย่างยิ่งกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น หรือที่กฎหมายไทยเรียก "บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง" นั้น ตามกฎหมายไทยเป็นขั้นหลังจากที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรและจารีตประเพณีมาใช้กับข้อเท็จจริงดังกล่าวได้แล้ว
การใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้ เป็นการให้เหตุผลโดยอ้างความคล้ายคลึงกันของข้อเท็จจริง เป็นการเปรียบเทียบข้อเท็จจริงที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย กับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น แล้วพิจารณาว่าข้อเท็จจริงทั้งสองมีความคล้ายคลึงกันหรือไม่ หากใช่ ผลลัพธ์ของข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจะเป็นไปตามที่บทกฎหมายอันใกล้เคียงนั้นบัญญัติไว้ 
วิธีการเช่นนี้ ทางวิชาการเรียกว่า "การใช้กฎหมายโดยการเทียบเคียง" (อังกฤษ: analogy)
ตัวอย่างการอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ดังนี้
ฎ. 1848/2512 ป.พ.พ. ว่า ผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำโดยสุจริตย่อมมีสิทธิในที่ดินที่ถูกรุกล้ำนั้นได้ โดยเจ้าของที่ดินที่ถูกรุกล้ำไม่มีสิทธิบังคับให้รื้อ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีก แล้วกลับจะถูกบังคับให้รื้อถอนเสียเล่า กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมาย กรณีนี้ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งก็คือ ป.พ.พ. ในบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น ดังนั้น จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ
ฎ. 2643/2515 บัญชีที่ 1 หมวด 1 (4) ท้าย พ.ร.ฎ. ออกตามความใน ป.ร.ก. ว่าด้วยการลดอัตรารัษฎากร (ฉบับที่ 21) พ.ศ. 2509 ไม่ได้ให้นิยามคำว่า "ผลิตภัณฑ์อาหาร" ไว้เป็นการเฉพาะ ย่อมค้นหาความหมายได้โดยเปรียบเทียบจากบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือจากบทมาตราอื่น ๆ ของ ป.ร.ก. เอง โดยคำว่า "อาหาร" ใน ป.ร.ก. ถ้าใช้เป็นคำกลาง ๆ หมายถึง อาหารสำหรับคนเท่านั้น หามีความหมายถึงอาหารสัตว์ด้วยไม่ คำว่า "ผลิตภัณฑ์อาหาร" ตาม พ.ร.ฎ. ข้างต้น จึงหมายถึง อาหารคนแต่อย่างเดียว ถ้ากฎหมายประสงค์จะให้หมายถึงอาหารอย่างอื่น ก็จำเป็นจะต้องบัญญัติไว้ให้ชัดเป็นแห่ง ๆ ไปฉะนั้น อาหารสัตว์จึงไม่อยู่ในความหมายของคำว่า "ผลิตภัณฑ์อาหาร" นี้
ฎ. 563/2532 มูลคดีตามฟ้องเกิดขึ้นในประเทศไทย ต้องบังคับกันตามกฎหมายแห่งประเทศไทย ไม่อาจนำรัฐบัญญัติเกี่ยวกับการขนส่งสินค้าทางทะเล ค.ศ. 1936 ของสหรัฐอเมริกามาใช้บังคับเพื่อจำกัดความรับผิดของผู้ขนส่งได้ โดย ป.พ.พ. บัญญัติว่า รับขนของทางทะเล ท่านให้บังคับตามกฎหมายและกฎข้อบังคับว่าด้วยการนั้น แต่ประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายว่าด้วยการรับขนของทางทะเลใช้บังคับ และไม่ปรากฏว่ามีประเพณีการขนส่งทางทะเลที่ถือปฏิบัติอยู่ จึงต้องนำบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. ลักษณะรับขนในหมวดรับขนของ อันเป็นกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับแก่คดี

การอุดด้วยหลักกฎหมายทั่วไป

การอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยใช้หลักกฎหมายทั่วไปนั้น ตามกฎหมายไทยเป็นขั้นหลังจากที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษร จารีตประเพณี และกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีความใกล้เคียงกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น มาใช้กับข้อเท็จจริงดังกล่าวได้แล้ว ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้ สามารถเฟ้นหาได้จากอุดมคติของสังคมในเรื่องที่เกี่ยวข้อง
ตัวอย่างของการนำหลักกฎหมายทั่วไปมาอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนี้
ฎ. 999/2496 กฎหมายทะเลของประเทศไทยในขณะเกิดเหตุยังไม่มี ทั้งจารีตประเพณีก็ไม่ปรากฏ เมื่อเกิดมีคดีขึ้น จึงควรเทียบวินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป โดยสัญญาประกันภัยทางทะเลฉบับนี้ทำขึ้นเป็นภาษาอังกฤษ จึงควรถือกฎหมายว่าด้วยการประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษเป็นกฎหมายทั่วไปเพื่อเทียบเคียงวินิจฉัย
คำว่า "อันตรายทางทะเล" หรือ "ภยันตรายแห่งทะเล" ซึ่งตรงกับภาษาอังกฤษว่า "peril of the sea" ตามมารีนอินชอร์เรินส์แอกต์ ค.ศ. 1906 (อังกฤษ: Marine Insurance Act, 1906) นั้น ย่อมหมายถึงภยันตรายใด ๆ ที่เกิดขึ้นอันเป็นวิสัยที่ท้องทะเลจะบันดาลได้ หาจำจะต้องคำนึงถึงว่า ขณะนั้นทะเลเรียบร้อยอยู่หรือทะเลเป็นบ้าอย่างใดไม่ การที่เรือเกิดรั่วต้องอับปางลงในระหว่างเดินทางในทะเลโดยไม่ใช่ความผิดของใคร ย่อมเป็นอันตรายที่เรือนั้นจะต้องประสบโดยวิสัยในการเดินทางผ่านทะเลอยู่แล้ว เป็นอันตรายทางทะเลตามความหมายแห่งการประกันภัยทางทะเลแล้ว ตามที่ศาลอังกฤษถือตามกันมาก็ถืออันตรายที่เกิดขึ้นโดยโชคกรรมจากทะเลหรือเนื่องจากทะเล
โจทก์ได้ประกันภัยไว้กับจำเลยซึ่งปูนซิเมนต์จำนวนหนึ่งซึ่งบรรทุกลงเรือยนต์ชื่อ "ตรังกานู" ไปยังจังหวัดสงขลา ต่อมา เรือตรังกานูออกจากท่ากรุงเทพฯ จะไปจังหวัดสงขลา พ้นสันดอนปากน้ำเจ้าพระยาไปแล้วประมาณ 10 ไมล์เศษ เกิดมีคลื่นลมจัด เรือโคลงมาก และน้ำเข้าเรือมาก ถ้าไม่กลับเรือจะจมเรือตรังกานูจึงได้แล่นกลับ พยายามแก้ไขและวิดน้ำก็ไม่ดีขึ้น ในที่สุดน้ำท่วมเครื่องดับนายเรือให้สัญญาณบอกเหตุเรืออับปาง มีเรือยนต์อื่นมาช่วยถ่ายคนและลากเรือตรังกานูมาปล่อยไว้ที่กลางน้ำหน้าที่ทำการไปรษณีย์ปากน้ำแล้ว ได้จ้างเรือเล็กลากเข้าฝั่งเกยตื้นจมอยู่ที่ฝั่งป้อมผีเสื้อสมุทร ปูนซิเมนต์ถูกน้ำท่วมเสียหายสิ้นเชิงดังนี้ ถือได้ว่าเป็นความเสียหายที่เนื่องจากเรือได้สูญเสียสิ้นเชิงเนื่องจากอันตรายทางทะเลแล้ว บริษัทผู้รับประกันต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์