คดีขอให้ศาลสั่งให้เป็นหญิง

กระบวนพิจารณาในศาลล่าง

ชุมพล ศิลประจำพงษ์ ผู้ร้อง ได้ยื่นคำร้องต่อศาลชั้นต้น ว่า
"ผู้ร้องเป็นชายโดยกำเนิด แต่ได้รับการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะเพศเป็นหญิงแล้ว เพียงแต่ไม่สามารถมีบุตรได้เท่านั้น ผู้ร้องมีความประสงค์จะถือเพศเป็นหญิง แต่เจ้าพนักงานขัดข้องในการแก้หลักฐานในทะเบียนบ้าน บัตรประจำตัวประชาชน และทะเบียนทหาร นอกจากจะได้รับอนุญาตจากศาลก่อน จึงขอให้ศาลสั่งอนุญาตให้ผู้ร้องถือเพศเป็นหญิง"
ศาลชั้นต้นตรวจคำร้อง แล้วมีคำสั่งให้ยกคำร้อง ผู้ร้องจึงอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน

กระบวนพิจารณาในศาลฎีกา

ผู้ร้องฎีกา และศาลฎีกาวินิจฉัยว่า
"เพศของบุคคลธรรมดานั้น กฎหมายรับรองและถือเอาตามเพศที่ถือกำเนิดมา และคำว่า 'หญิง' ตาม พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน หมายความถึง 'คนที่ออกลูกได้' ผู้ร้องถือกำเนิดมาเป็นชาย ถึงหากจะมีเสรีภาพในร่างกายโดยรับการผ่าตัดเปลี่ยนแปลงอวัยวะเพศเป็นอวัยวะเพศของหญิงแล้วก็ตาม แต่ผู้ร้องก็รับอยู่ว่าไม่สามารถมีบุตรได้ ฉะนั้น โดยธรรมชาติและตามที่กฎหมายรับรอง ผู้ร้องยังคงเป็นเพศชายอยู่ และไม่มีกฎหมายรับรองให้สิทธิผู้ร้องขอเปลี่ยนแปลงเพศที่ถือกำเนิดมาได้ ทั้งมิใช่กรณีที่ผู้ร้องจะต้องใช้สิทธิทางศาลตามกฎหมาย"
ที่สุด ศาลฎีกาพิพากษายืน

คำสั่งทางปกครองเกี่ยวกับการรับรองเพศ

ภายหลังมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 157/2524 กรมการปกครองได้มีหนังสือเวียนแจ้งให้เจ้าพนักงานถือเป็นแนวปฏิบัติว่า ถ้ามีบุคคลซึ่งโดยกำเนิดมีเพศหนึ่ง มาร้องขอเปลี่ยนคำนำหน้าชื่อตามกฎหมายเป็นสำหรับอีกเพศหนึ่ง ให้บอกปัด โดยให้ยึดตามคำพิพากษาดังกล่าวว่า เพศของบุคคลให้ถือตามธรรมชาติที่ให้กำเนิด มิใช่โดยสภาพ
ต่อมา เมื่อมีการตรา พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แล้ว หนังสือเวียนข้างต้นจัดเป็นคำสั่งทางปกครอง (อังกฤษ: administrative act) ประเภทหนึ่ง และอยู่ในอำนาจของศาลปกครอง ซึ่งจัดตั้งขึ้นตาม พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 สำหรับจะวินิจฉัยว่า คำสั่งทางปกครองดังกล่าว ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน ที่ห้ามเลือกปฏิบัติโดยเหตุแห่งเพศ หรือไม่ แต่ยังไม่มีผู้ร้องขอให้ศาลปกครองวินิจฉัยเช่นนี้

การเสนอญัตติ

หลังจากที่คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขได้ยึดอำนาจการปกครอง ใน พ.ศ. 2549 และสั่งให้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 สิ้นสุดลง ในการพิจารณายกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ สภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ก็ได้อภิปรายอย่างกว้างขวางในอันที่จะบัญญัติ มาตรา 30 แห่งรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ซึ่งว่าด้วยการเลือกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเหล่ากำเนิด ชาติ เชื้อ เพศ ภาษา วัฒนธรรม ฯลฯ นั้น ให้รับรอง "ความหลากหลายทางเพศ"  โดย นที ธีระโรจนพงษ์ หัวหน้าแกนนำองค์กรกลุ่มหลากหลายทางเพศ ได้เสนอให้เพิ่มคำว่า "บุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ" เข้าไปในมาตราดังกล่าว เขากล่าวว่า
"ที่ผ่านมา เคยมีการจำกัดความของพวกเราว่า 'เพศที่สาม' ซึ่งก็บอกไม่ได้ชัดเจน เพราะมีทั้งกะเทย เกย์ ตุ๊ด ทอม ดี้ ซึ่งมันกว้างมาก จะรวมทั้งหมดให้เป็น 'เพศที่สาม' ก็คงจะขัดแย้งกัน เพราะต่างคนต่างไม่เหมือนกัน หรือจะใช้คำว่า 'เพศสภาพ' คือ มองตามรูปแบบของเรา อันนี้ยิ่งไม่ตรงกันไปใหญ่ อย่างกะเทยแปลงเพศก็รับได้ แต่พวกทอม หรือเกย์เพศเรา ก็ต้องเป็นไปตามรูปร่างทั้ง ๆ ที่อารมณ์และจิตใจภายในไม่ได้เป็น เรื่องนี้ถกเถียงกันมานานมาก จนมาลงที่คำว่า 'กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ'
"ในที่ประชุม สสร. ครั้งที่ผ่านมาที่มีการพิจารณามาตรา 30 นี้ บางส่วนเห็นด้วย บางส่วนไม่เห็นด้วย และสรุปว่าคำที่เสนอไปนั้นยังไม่เหมาะสม...ให้ไปหาคำที่เหมาะสมใหม่มาแทน ทางกลุ่มองค์กร ก็ได้มีการพูดคุยกัน และได้ปรึกษากับคณะทำงาน รวมทั้งนักวิชาการ จึงอยากจะเสนอคำว่า 'อัตลักษณ์ทางเพศ' หรือ 'sexual identity' ซึ่งจะหมายรวม คือ กลุ่มรสนิยมทางเพศที่ไม่ตรงตามการกำเนิด คำนี้ทางองค์กรเรามองว่าเหมาะสมที่สุดแล้ว ทั้งรูปแบบภาษา ความสละสลวย และไม่ล่อแหลมแต่อย่างใด ก็อยากให้ สสร. ลองพิจารณากันดูใหม่ ปัญหาอย่างที่ผ่านมาจะได้หมดไป และถือว่าเป็นการทำให้ทุกคนได้สิทธิขั้นพื้นฐานกันอย่างเท่าเทียมกัน"

การอภิปราย และลงมติ

ในการประชุม สสร. ครั้งที่ 22/2550 วันจันทร์ที่ 11 มิถุนายน 2550 ณ อาคารรัฐสภา ได้มีการอภิปรายเรื่องดังกล่าว ใช้เวลากว่าสองชั่วโมง โดย สวิง ตันอุด สมาชิก สสร. กล่าวว่า
"...ตอนนี้เราก็มีอยู่ประมาณห้าหกล้านคนที่อยู่ในลักษณะที่มีความหลากหลายทางเพศ ที่ผ่านมา ข้อจำกัดในเรื่องเกี่ยวกับการตีความหมายเรื่องเพศเราแคบเกินไป เราดูเฉพาะเรื่องเกี่ยวกับสรีระ หรือดูเพียงแค่เครื่องเพศว่า เขาเป็นเพศอะไร แต่สรีระเป็นเครื่องที่บ่งบอกไม่ได้นะครับว่าเขามีจิตใจเป็นเพศอะไร ดังนั้น เราก็จะเห็นเรื่องนี้อยู่โดยทั่วไป คนที่มีความสามารถในทางสังคม คนที่เป็นผู้นำประเทศ คนที่ตัดสินในทางนโยบาย หลายคนก็อยู่ในสภาพอย่างนี้ ความเป็นจริงนี่เกิดขึ้นแล้วในเรื่องนี้ แต่ยังไม่มีกฎหมายใดที่รับรองเรื่องต่าง ๆ เหล่านี้ ผมคิดว่า อันนี้จะเป็นช่วงจังหวะที่สำคัญในการที่เราจะต้องบัญญัติเรื่องนี้ลงไป เพื่อที่จะทำให้เกิดความเสมอภาค เพื่อที่จะคุ้มครองสิทธิของประชาชน..."
ขณะที่ สุพจน์ ไข่มุกด์ สมาชิก สสร. เห็นว่า
"...ด้วยความเห็นใจนะครับ แต่ว่าความเห็นใจนั้น คงจะมาเปลี่ยนแปลงหลักการคงไม่ได้นะครับ...ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่เกิดมา ชายก็คือชาย หญิงก็คือหญิง...ผมถือว่า เป็นหลักการสากล...วรรคที่สองของมาตรา 30 บอกว่า ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน อันนี้มันก็ล็อกในตัวมันเองนะครับว่า รัฐธรรมนูญฉบับนี้...ระบุไว้มีสองเพศเท่านั้นเอง คือ ชาย และหญิง เพราะฉะนั้นความหลากหลายทางเพศที่ใส่เข้ามา ถ้าหมายถึงเพศที่สามแล้ว มันก็คงจะติดนี่อยู่...[ส่วน] ทางด้านกฎหมาย คือว่า ปัญหาถ้าว่ ามีเพศเพิ่มขึ้นจากชายและหญิงเป็นเพศที่สาม กฎหมายต่าง ๆ คงจะอลวนกันหมดเลย เพราะว่าจะต้องมีการแก้กฎหมาย...มันจะเกิดความโกลาหลแค่ไหน ในเรื่องของกฎหมายแพ่ง กฎหมายครอบครัวต่าง ๆ..."
และ ชูชัย ศุภวงศ์ สมาชิก สสร. กล่าวว่า "...อันนี้เป็นอคติที่เป็นตราบาปอย่างยิ่งในสังคม..."
ที่สุด จากสมาชิก สสร. หนึ่งร้อยคน ห้าสิบสี่เสียงเห็นว่าไม่ควรเพิ่มถ้อยคำ "อัตลักษณ์ทางเพศ" หรือทำนองเดียวกันเข้าไปในรัฐธรรมนูญ ส่วนยี่สิบสามเสียงเห็นควรให้เพิ่ม และอีกสองเสียงงดออกเสียง โดย วัชรินทร์ สังสีแก้ว อัยการประจำกรม แสดงความคิดเห็นว่า
"...ในอนาคตก็คงต้องฝาก ส.ส. ส.ว. และรัฐบาล ได้หันมามอง...ด้วย เพื่อที่จะได้ปฏิบัติต่อผู้ผ่าตัดแปลงเพศอย่างสมศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ รวมถึงการดำเนินกระบวนพิจารณาทางอาญา อาทิ การจับกุม การสอบสวน การจำคุกตามลักษณะทางสมองและความเป็นจริงที่ปรากฏ ทั้งจะได้ชื่อว่าเป็นประเทศพัฒนาแล้วกับเขาบ้าง"