법치주의

법치주의(法治主義, 영어: rule of law, nomocracy)는 사람이나 폭력이 아닌 법이 지배하는 국가원리, 헌법원리이다. 공포되고 명확하게 규정된 법에 의해 국가권력을 제한·통제함으로써 자의적인 지배를 배격하는 것을 핵심으로 한다. 법치주의의 근원적 이상은 통치자의 자의에 의한 지배가 아닌 합리적이고 공공적인 규칙에 의한 지배를 통해 공정한 사회협동의 체계를 확보하려는 데에 있다. 사회 내 특정 세력이 다른 세력들을 압도할 만한 힘을 가지지 못한 상황에서 법의 지배는 부각되고 정치행위 주체들은 법에 의거해 갈등을 해결하려 한다. 사상적 연혁에 따라 법의 지배(Rule of Law)나 법치국가(Rechtsstaat) 원리로도 불린다.

법치주의 사상의 전개

현대적 의미의 법치주의 사상은 주로 서구에서 전개되었고 근대 이후 전 세계로 확산되어 많은 나라에서 통치 원리, 국가 원리로 기능하고 있다. 서양 외의 다른 지역에서도 법을 통한 통치와 법의 중요성이 논의되어 왔으나 오늘날 구현된 법치주의 원리와는 차이가 있다. 사무엘 헌팅턴은 《문명의 충돌》에서 법치를 다른 문명과 구별되는 서구 문명의 특성으로 파악한다.

법의 지배

고대 그리스에서 싹트고 로마에서 체계화된 법치 사상은 영국에 전래되어 법의 지배론, 법의 우위론으로 전개되었다. 이른바 행정권이 법에 따라 행사되어야 한다는 사상·원칙. 사람의 지배, 권력의 지배의 대어(對語)로의 법의 지배(Rule of Law)이다. 지배자의 자의적인 권력 행사를 통제하기 위해 마그나 카르타, 권리청원, 권리장전이 제정되어왔으며, 17세기에 와서는 에드워드 코크가 군주 대권의 절대적 우위를 반대하고 보통법(common law)의 우월성을 주장하는 법지상주의(法至上主義)를 주창하였다. 코크는 “왕이라 하더라도 신(神)과 법 밑에 있다.”라고 말한 플래크톤의 말을 원용(援用)하여 이것을 제임스 1세에게 인정케 했다. 명예혁명 이후 법의 지배는 국가의 통치 원리로 확실히 자리 매김하게 되었으며, 앨버트 다이시에 의해 이론적으로 뒷받침되었다. 영국에서 전개된 법의 지배론은 미국으로 건너가 국가 원리로 역시 기능하였고 사법권의 우위론으로 전개되었고 연방대법원의 위헌 법률 심사권을 인정하기에 이른다.
또한 현대에서는 국가 목표가 사회복지의 증진을 목표로 하여(복지국가) 행정권의 확대를 수반하게 된 결과 종래의 법의 지배의 기능과 그 존재 의의에 대하여 많은 비판이 나오고 있다.

법치국가론

독일에서 전개되는 법치주의 사상은 이른바 법치국가론이었다. 법치국가는 경찰국가나 관료국가에 대비되는 국가원리이다. 오토 마이어는 법률우위의 원칙을 주창하며 행정의 법률적합성을 기반하는 국가가 법치국가라고 하였다. 칼 슈미트는 “법치국가는 국가권력의 제한과 통제의 원리로서 시민적 자유의 보장과 국가권력의 상대화체계를 구성요소로 한다”라고 하였다.

법치국가

법치국가(法治國家)를 광의로 해석하면 그 통치 권력이 법에 따라 행사되는 국가 체제를 뜻하지만, ‘법에 따라서’라는 메르크말의 다의성(多義性)에 대응하여 역사적으로 여러 가지 다른 내용과 형식을 가졌었다.
독일에 있어 법치국가는 우선 자유주의의 영향 아래에서 국가의 활동을 법질서의 유지와 개인권(個人權)의 보장에 한정하는 요구(실질적 법치국 사상)로서 나타났었다. 이어서 이러한 요구가 사회적 현실에서 보아 실현이 불가능하기도 하며 의회의 입법 참여의 실현에서 보아 불필요하게도 된 까닭에 법치국가 사상은 의회의 참여 아래 제정된 법률에 의해 행정을 구속한다는 의미로 전화(轉化)되었다. 따라서 권력분립이 정해지고, 국민의 권리·자유를 침해하는 행정이 법률에 기하여 행하여지고, 이 행정의 법률 적합성을 재판에 의해 보장하는 제도가 설치되어 있으면 ‘법치국’이 실현되고 있다고 생각되었다.
그러나 법치국 체제를 외견적으로나마 유지하면서 불법의 체계를 만들어낸 나치스의 독재를 경험하여, 제2차 세계대전 후의 독일에서는 재차 법치국가가 실질적으로 이해되어 법치국이기 위해서는 형식적 법치국 사상이 요구하는 여러 요건에 더하여 법의 최고가치인 인간의 존엄을 보장하기 위하여 불가결한 제도, 예를 들면 직접으로 국가 권력을 구속하는 것으로서의 기본권의 보장, 법원에 의한 법령의 합헌성(合憲性)의 심사, 기본권의 침해에 대한 일반국민으로부터의 헌법소원(憲法訴願) 등이 존재하지 않으면 안 되게 되었다.

동양의 법치사상

동양에서는 법의 중요성과 법에 의한 통치를 강조한 법가가 있다. 예를 들어, 법가의 서적인 《유도》(有度)에서
奉法者強 則國強 奉法者弱 則國弱(법을 받드는 것이 강하면 강한 나라가 되고, 법을 받드는 것이 약하면 약한 나라가 된다.).
法不阿貴 繩不撓曲 法之所加 智者弗能辭 勇者弗敢爭 刑過不避大臣 賞善不遺匹夫(법은 귀족을 봐주지 않는다. 먹줄이 굽지 않는 것과 같다. 법이 시행될 때에 지자도 이유를 붙일 수 없고 용자도 감히 다투지 못한다. 과오를 벌할 때에 대신도 피할 수 없으며, 선행을 상 줄 때에 필부도 빠트리지 않는다.)
 에서 알 수 있듯이, 신분의 귀천과 지위의 고하를 가리지 않고 누구나 법앞에 평등함과 법의 엄정성을 강조했다. 또한 동양의 정치원리는 유학이 지배적이었지만 국가권력의 발동의 기저에는 법치적 사상이 일정 토대를 이루고 있었다.

법치주의의 수명자

법치주의는 규범화된 질서적 체계 또는 원리이며 따라서 규범에 대응하는 수범자가 있기 마련이다. 국가공무원을 포함하는 국가권력이 법치주의의 수명자인 것은 법치주의의 이념과 연원상 당연하다고 할 수 있다. 그렇다면 일반 국민도 법치주의의 수명자인지에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 이에 대해 국가권력을 수명자로 하는 법치주의를 협의의 법치주의로, 일반 국민도 수명자로 포괄하는 법치주의를 광의의 법치주의로 파악하는 견해가 있다. 한편, 광의의 법치주의는 법준수의무로 풀이될 수 있으므로 국가공무원을 수명자로 하는 협의의 법치주의만 법치주의에 해당한다고 보는 견해가 있다. 그리고 법준수의무는 법규범 자체의 당연한 요청이므로 법치주의에는 (무조건적 복종이 아닌 계몽된) 법준수의무가 내용에 포함된다고 보는 견해도 있다.
학설휘찬으로 유명한 울피아누스가 "황제는 법에 구속되지 않는다"고 주장한 이래, 오래된 전세계의 불문헌법으로는, 국가원수는 법치주의를 적용받지 않는다.

법의 지배와 법에 의한 지배

법치주의, 즉 법의 지배(rule of law)를 법에 의한 지배(rule by law)와 분별하는 견해에서 법의 지배가 갖는 결정적인 특징은 바로 법이 최고의 권력을 가진 자도 구속한다는 점이다. 법에 의한 지배는 법을 통치자의 의사를 실현하는 단순한 수단에 불과한 도구로 전락시키는 것으로 법치주의의 진정한 의미와는 다르다. 법과 왕을 동의어로 생각했던 것도 법에 의한 지배의 다른 표현이었다. 따라서 엄격한 법집행과 법준수의무의 강조로만 법치주의를 온전히 설명할 수 없으며 법의 지배에는 최고의 권력자나 실력자도 법 위에 설 수 없다는 내용이 들어가야 한다.

법치행정

행정법상에서 논의되는 법치주의는 법치행정으로 연결지어진다. 법치행정의 3원칙으로는 법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙이 있다. 법률의 법규창조력이란, 의회가 정립하는 법률만이 법규로서의 구속력을 가진다는 의미이다. 법률우위의 원칙은 소극적으로 법률에 위반하는 행정작용의 금지를 뜻한다. 즉, 법률에 위반되는 행정작용은 금한다. 법률유보의 원칙은 적극적으로 법률을 행정권의 발동요건으로 한다. 즉, 법률에 근거를 둔 행정작용만이 허용된다. 법률우위의 원칙은 행정법 전영역에 예외없이 적용되나, 법률 유보의 원칙에 대해서는 행정작용의 성격에 따라 여러 학설이 대립한다. 법률유보의 원칙의 의미는 행정권을 발동할 때에 작용법상의 근거가 있어야 한다는 것을 의미한다. 대표적으로 침해유보설, 권력행정유보설, 급부유보설, 중요사항유보설 등이 있다.