명예훼손죄

대한민국의 명예훼손죄

대한민국 형법|형법 제307조 (명예훼손)
제1항:공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고  500만원 이하의 벌금에 처한다.
제2항:공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

의의

명예훼손죄는 공연히 사실을 적시하거나 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다.
이 죄는 추상적 위험범, 거동범, 즉시범, 전형적인 표시범죄이다.
형법 제 307조(명예훼손)와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조에 의해 처벌된다.

행위주체

통상 명예훼손은 자연인의 인격의 외부적 표현으로서 의미를 갖기 때문에 자연인인 개인이 행위주체가 될 수 있음은 물론이다. 문제는 법인이 행위주체가 될 수 있는가이다. 명예훼손은 어떤 조직체의 활동으로 보기는 곤란한 점이 있으므로 법인은 이 죄의 주체가 될 수 없다고 하는 견해가 있다.

집합명칭에 의한 명예훼손

을과 사이가 나쁜 갑은, 마을 방송에서 "어떤 분자가 종중재산을 횡령했다"고 말했는데, 마을 사람들은 을을 가리키는 것을 알 수 있었다. 대법원은, 명예훼손죄가 성립되려면 피해자가 특정되어야 하지만, 주위 사정과 종합해 특정인인지를 알 수 있는 경우에도 명예훼손죄가 구성된다고 판시했다.
명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.

2011년 강용석 의원의 "아나운서" 관련 집합명칭에 의한 모욕사건이 매우 유명하다.

사실의 적시

명예훼손죄는 모욕죄와는 달리 사실의 적시가 있어야만 성립한다.
반의사불벌죄인 명예훼손죄가 성립하면, 친고죄인 모욕죄와는 달리
피해자측의 고소가 없어도 검사가 기소를 할 수 있다.
명예훼손죄에서 적시의 대상이 되는 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는
과거 또는 현재의 사실을 말한다. 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의
사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다는 판례가 있으며,
장래의 일을 적시하는 것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나
이에 대한 주장을 포함하는지 여부는 그 적시된 표현 자체는 물론 전체적인 취지나 내용, 적시에
이르게 된 경위 및 전후 상황, 기타 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.
한편, 사실적시에 의한 명예훼손이 위헌이라는 주장이 존재한다. 유엔 자유권 규약 위원회는 명예훼손에 관하여 ‘사실의 항변(defence of truth)’을 인정할 것을 권장하고 있다. 선진국의 입법례를 보면 사실의 완전항변을 인정하는 국가는 15.5개국이고, 대한민국과 같이 공공의 이익이 인정될 경우에만 항변을 인정하는 국가는 11.5개국으로 조사되었다.

공연성

일본 형법을 따라서 대한민국 형법도 명예훼손죄의 성립에 공연성(公然性)을 요구하고 있다. 기본적으로 둘이서 이야기하면서 일어난 명예훼손은 형법상 명예훼손죄가 되지 않으며, 여러 사람 앞에서 공연히 명예훼손을 하여야 한다. 판례를 살펴보면, 甲은 乙녀의 시어머니 丁과 동네사람 丙이 있는데서, “乙녀가 시커멓게 생긴 놈하고 매일 같이 붙어 다닌다”고 말한 것에 있어서 전파가능성이 인정되었다. 이 사건에서 동네사람 병에게 말한 것이 전파가능성이 있다고 보았다. 또, 직장의  전산망에  설치된  전자게시판에  타인의  명예를  훼손하는  내용의  글을 게시한 행위도 명예훼손죄를 구성한다. 명예훼손의  발언(피해자들이  전과가  많다는  내용)을  들은  사람들이  피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 있다.
나아가, 판례는 전파성 이론에 의해 한 사람에 대하여 명예훼손의 사실을 유포하더라도 범죄가 성립할 수 있다고 판시하고 있다.
판례에 따르면, 피고인은  블로그에 소설을 연재하면서 “이 소설은 논픽션을 픽션으로 재구성한 것으로,  99.5%가 실화이다.”라고 밝히면서,  “위 소설에 등장하는 인물들의 실명을 알고 싶은  사람은  비밀글,  쪽지,  메일을  보내기  바란다.  원한다면  사진도  송부할  수  있다”라고 썼었다. 이러한 상황에서 피고인은 피고인의 개인 블로그의 비공개 대화방에서 제3자와 일대일로 대화하면서 제3자로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 소설에 등장하는  ‘꽃뱀’이 누구인지에 관하여 이야기하였다. 이  사안에서  개인  블로그의  비공개  대화방에서  상대방으로부터  비밀을  지키겠다는  말을  듣고  1:1로  대화하였다고  하더라도,  그  사정만으로  대화  상대방이  대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다.
한편, 특정한 한 사람에 대한 사실의 적시가 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 특수한 경우에는 공연성이 부정되는 결과가 된다.  판례도 명예훼손죄에 있어서 공연성은  불특정  또는  다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 한다.
구체적으로, ①갑이 마을입구 노상에서 밤에 과부 을녀 혼자만 있었던 상황에서, 유혹하려던 과부 을녀에게 “유부녀 병녀도 서방질을 하는데, 과부가 서방을 두는 것이 무슨 잘못이냐”라고 말한 사안에서 여러 정황상 전파가능성이 없다고 판단했다.
② 갑은 중학교 교사인 을이 근무하는 학교법인 이사장 병에게 “전과범으로서  교사직을  팔아가며  이웃을  해치고  고발을 일삼는 악덕 교사”라는 취지의 진정서를 제출한 사안에서, 위 진정서의 내용과 진정서의 수취인인 학교법인 이사장과 위 교사의 관계 등에 비추어 볼 때 위 이사장이 위 진정서 내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기  어려우므로  전파가능성이 없다고 판단했다.
③ 갑은 을에게 귀엣말로 “병(丙)이 부적절한 성적 관계를 맺었다”고 말했다. 을은 스스로 이 말을 타인에게 전파했음에도, 대법원은 전파가능성이 없다고 판단했다.
④ 피고인이 평소 을이 자신의 일에 간섭하는 것에 기분이  나쁘다는 이유로 갑으로부터  취득한  을의 범죄경력기록을  같은  아파트에  거주하는  병에게  보여주면서  “전과자이고  나쁜  년”이라고  사실을  적시하여  을의  명예를  훼손하였다는  사안은  위  유포  사실이  불특정  또는  다수인에게  전파될  가능성이  없다.
판례는 일반인과 기자를 구별한다. 일반인에게는 명예훼손의 사실이 전달되는 즉시 전파가능성이 인정되지만, 기자에게 명예훼손의 사실이 전달되는 경우에는, 기사화하여 보도하지 않는 경우에는 전파가능성을 부정한다.
이러한 판례의 전파성 이론에 대해서 대한민국의 다수설은 공연성에 관하여 "직접인식가능성설" 즉, "불특정 또는 다수가 직접 인식할 수 있는 상태"에 있어야 한다는 이론을 내놓고 있다.

비방의 목적

형법 제309조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조), 피고인이 주관적 구성요건 등을 다투는 경우 피고인이 표현행위를 할 당시에 구체적으로 인식하고 있었던 사실관계, 그 지위 및 업무 등과 같은 개별적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 범죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

주관적 구성요건 요소

명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식하므로 족하다 할 것이나 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수밖에 없다!