過失犯

過失犯の歴史

日本では、徳川吉宗が江戸幕府の将軍になるまでは車や牛馬で人を誤って死傷させても刑事罰の対象とはならなかった。吉宗が将軍になると、「御定書百箇条」で過失でも人を死亡させた場合、一律に流罪にするという厳罰化がなされた。その後さらに厳罰化され、事故のいきさつによっては人を死亡させた場合、車を牽いていた者には死刑が科される例も出てくるようになった。この死刑は殺人に対する死刑よりも重く、首を斬られたのち、胴は試し斬りの材料となり挙句の果てには全財産没収という厳しいものであった。

過失犯の構造論

犯罪論における過失とは注意義務に違反する不注意な消極的反規範的人格態度と解するのが通説であるが、過失犯の構造については議論がある。
犯罪についてどのような理論体系（犯罪論）を想定するのが適当かは法令等によって一義的に規定されているわけではなく、解釈ないし法律的議論によって決すべき問題であり、過失犯の理論体系についても同様である。過失犯の構造について、以前は、結果の予見可能性を重視する旧過失論が支配的であったが、現在では客観的な結果回避義務違反を重視する新過失論が通説となっている。

旧過失論

旧過失論（きゅうかしつろん）とは主観的な予見可能性が過失の本質であるとする見解である。
旧過失論は、(1)基本的には実行行為・結果・因果関係という客観的要件があれば構成要件に該当し、主観的構成要件要素は要求されないという犯罪論体系を前提としていた。したがって、過失の有無は構成要件該当性には影響しないと解する。(2)また、違法性の本質は客観的な法益侵害そのものであるという結果無価値論をとり、故意犯も過失犯も客観的な法益侵害を生じさせたという点で違法性には何ら変わりないと解する。(3)このように構成要件に該当し、違法性を充足した上で、責任の判断において初めて過失の有無が判断されるとする。
そして、過失の判断については結果を予見することができたのに予見しなかったという心理状態（予見可能性・予見義務違反）があれば過失が成立するとされる。

旧過失論への批判

しかし、(3)旧過失論が前提としていた犯罪論体系は殺人罪と過失致死罪は構成要件レベルでは同一であると解することになるなど、構成要件段階での犯罪・非犯罪区別機能に乏しい点で自由保障の見地から問題がある、(2)結果的な法益侵害をもって当然に違法性が充足されるとする点は、現代社会で医療・運転など危険であるが有用な行為が増加するに伴って、これらの行為が違法であるというのでは、行為者に酷で社会生活上も支障があり、行為無価値論（あるいは行為無価値論結果無価値論折衷説）の見地からは、社会的に相当な行為をしているならたとえ何らかの事情で結果を生じさせても、処罰すべきでないとの批判がなされるに至った。
さらに、過失の内容については、行為無価値論の見地から、具体的予見可能性を前提とした具体的予見義務違反のほか、一般人を基準とした結果回避義務違反もあってはじめて、社会的相当性を逸脱した過失があるとすべきとの批判もなされるに至った。そこで、新過失論と呼ばれる理論体系が提唱されるに至った。

新過失論

新過失論（しんかしつろん）とは客観的な結果回避義務違反が過失の本質であるとする見解である。
新過失論は、(1)基本的には、構成要件は違法・有責類型であって、構成要件に該当する以上、違法阻却事由・責任阻却事由がない限り違法・有責な行為として犯罪が成立するという犯罪論の体系を前提としている。したがって、過失の判断も構成要件の中に取り込まれることとなる。(2)また、違法性の本質について、行為無価値論（あるいは通説的な見解である行為無価値論結果無価値論折衷説）を採るため、構成要件において行為の態様も問題とすべき、つまり社会的に相当な行為は構成要件該当性がないとすべきだと考える。(3)以上を前提に、過失は構成要件・違法・責任の各段階で考えるべきであるとする。つまり、構成要件段階では主観的要素として構成要件的過失が必要であり、違法段階では違法過失が必要であり、責任段階では責任過失が必要とする（ただし、実際上、違法過失はあまり問題とならない）。
そして、構成要件的過失（注意義務違反）の内容としては、具体的予見可能性を前提とした具体的予見義務違反（純粋な内心の問題）のほか、結果回避義務違反（行為的問題）もあってはじめて、構成要件的過失があるとすべきだと主張する（「具体的予見」の根拠については後述）。
このように、結果回避義務違反行為を実行行為ととらえることで、過失犯でも実行行為概念を想定することができ、故意犯での理論体系と整合性がとれるとも主張される。
なお、構成要件的過失における注意義務は、抽象的な一般人の注意能力を標準とした客観的注意義務（客観説）とするのが判例・通説であり、責任過失における注意義務は、本人の能力を標準とした主観的注意義務とする説（主観説）が有力である（ただし、厳格責任説の立場から、責任過失の概念を認めない説もある）。

危惧感説

新過失論は客観的な結果回避義務違反（社会的相当性からの逸脱）を重視するため、相対的に主観的な予見可能性には重点が置かれないことになるが、それでも、漠然たる不安感・危惧感では足りず、ある程度の具体的な予見可能性は必要であることを前提としていた。
これに対して、危惧感説（きぐかんせつ）や新々過失論（しんしんかしつろん）と呼ばれる考え方は、社会的に不相当な行為をした以上、何らかの危険があるかもしれないという漠然とした不安感・危惧感がありさえすれば過失犯は成立するとする。
このような考え方は、公害事件や薬害事件のような未知の分野について、広く過失犯の責任を問うべきであるという動きとともに提唱された。しかし、これは、結果的に予見可能性の要件を否定することになり、責任主義に反するとの批判があり、現在では支持されていない。

許された危険、信頼の原則

新過失論が具体化された法理として、許された危険や信頼の原則がある。
なお、信頼の原則は、予見可能性の範囲を限定するものか、結果回避義務（結果回避義務違反）の範囲を限定するものか争いがある。具体的には、行為者自らが違反をしているときに信頼の原則が適用される余地があるかという違いが生じる。予見可能性・予見義務の認定基準と解すと、原則として自己の違反は事故発生の危険を増大させない以上、適用される余地があるとされるが、結果回避義務の認定基準と解すると、クリーンハンズ的見地から、違反者には適用されないとされる。

認識ある過失

認識ある過失 ( bewusste Fahrlässigkeit, luxuria ) とは、通説では、違法・有害な結果発生の可能性を予測しているが、その結果が発生しないであろうと軽信することをいう。例えば、「自動車運転中、道路脇を走行中の自転車に接触するかもしれないと思いつつも、充分な道路幅があるので、自転車に接触することはない。」と思うような場合である。ここで、違法・有害な結果発生の可能性の予測すらない場合は、認識なき過失 ( unbewusste Fahrlässigkeit, negligentia ) とされる。いずれも、故意は認定されず、過失が認定されるにすぎない。
もっとも、認識ある過失も、結果を予見していないという点では認識なき過失と異ならないとして、認識ある過失と認識なき過失の区別の実益に疑問を持つ見解もある。
認識ある過失に似て非なるものとして、違法・有害な結果発生の可能性を予測しつつ、その結果発生を容認してしまうことを「未必の故意 ( Eventualvorsatz ) 」という。例えば、「自動車運転中、道路脇を走行中の自転車に接触するかもしれないと思いつつ、接触しても仕方がない。」と思うような場合である。