著作権侵害

著作権侵害の成立要件

著作権侵害（直接侵害）の成立要件を以下に詳述する。

著作物性

著作権侵害が成立するには、著作物が第三者の手によって利用されていることが必要である。逆に著作物ではないものが利用されていても、著作権侵害は成立しない。
著作物は「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」である。（2条1項1号）。したがって、表現された内容が「思想又は感情」ではないもの、表現が「創作的」ではないもの、またそもそも「表現」ではないもの、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」ではないものを利用していても、著作物を利用していることにはならない。
たとえば、他人が考案したゲームの規則（ルール）やスポーツ競技の競技規則、他人の特許発明は「思想」そのものであって、思想の創作的表現たる著作物ではないから、それらを無断で利用しても著作権侵害は成立しない。
また、工業的方法により量産することを目的として創作されるいわゆる工業デザイン（応用美術）は、一般的には意匠権の対象であり（意匠法2条1項、3条1項柱書）、著作権の対象にはならないと解されている。しかし、当該応用美術であっても、感情の創作的表現が認められ、美術工芸的価値としての美術性が備わっているものについては、その著作物性を否定すべきではないとした判例がある（「博多人形赤とんぼ事件」、長崎地方裁判所佐世保支部判決昭和48年2月7日）。
さらに、裁判において、匿名BBSでの書き込みや電子メール本文が著作物であると判断され、賠償金の支払いが命じられた事例も存在する。

著作権の存在

著作権侵害が成立するには、利用されている著作物の著作権が有効に存続している必要がある。著作物が利用されていても、何らかの事由によって著作権が原始的に発生していない場合、あるいは著作権が原始的に発生していても既に消滅している場合は、著作権侵害が成立しない。

原始的に著作権の目的となる著作物であること

著作権法の規定では、憲法その他の法令、国や地方公共団体が発する告示、裁判所の判決文などは、著作権の目的とならない（13条各号）。したがって、これらの著作物を著作者に無断で利用しても、著作権侵害は成立しない。

著作権が消滅していないこと

著作権の存続期間満了（51条～58条）、著作権者の死後における相続人不存在等または解散著作権法人の清算による国庫帰属（62条）等の事由によって著作権は消滅する。いったん消滅した著作権は、対抗要件を満たさない限り復活しない。
著作権の消滅後に著作物を第三者が無断で利用しても、著作権侵害は成立しない。
例えば、著作者の死後70年（無名または変名の著作物の場合は、著作物の公表後70年）が経過した場合、著作権は消滅するから（著作権法51条2項）、当該著作物を無断で利用しても著作権侵害は成立しない。著作権侵害訴訟における著作権存続の判断時は、差止請求訴訟においては事実審の口頭弁論終結時、損害賠償請求においては著作物が利用された時であると解する。
なお、日本法では著作権の放棄に関して明文で規定がないため、権利者の放棄により著作権が将来に渡り消滅するのか、それとも無期限かつ無条件の全面利用的許諾に留まるのかは所論がある。また、権利者の放棄により、登録がなされていない著作権に関し第三者との間の対抗要件上、問題が生じ得る。

著作権の効力の制限

著作物の利用促進等への配慮から、著作権の効力は制限される。すなわち、私的複製（30条1項）、引用（32条1項）、非営利無報酬無対価演奏（38条1項）などの態様により著作物を利用する行為に著作権は及ばない。

利用者が著作物利用について正当な権原を有していないこと

以下のような場合は、著作物の利用について、正当な権原を有しているといえる。

著作物の利用許諾

著作権者から著作物の利用許諾（63条1項）を受けた場合、その利用許諾の範囲内で著作物を利用する限り、著作権侵害は成立しない。例えば、音楽のネット配信について音楽著作権者（および音楽著作権者から著作権管理業務を委託された日本音楽著作権協会等や、音楽著作権者から音楽著作物の販売を委託されている著作隣接権者であるレコード会社など)から許諾を受けた場合において、許諾を受けた音楽を、許諾を受けた方法にしたがってネット配信する行為は、著作権侵害とならない。

出版権の設定

著作権者（複製権者）から出版権（79条1項）の設定を受けている場合も、設定行為により定められた範囲内で著作物を複製する限り、著作権侵害は成立しない。

みなし侵害

以上に列挙した要件を満たさない場合は、原則として著作権侵害（直接侵害）は成立しない。しかし、これらの要件を満たさない場合であっても、直接侵害の予備的行為が著作権侵害と擬制されることがある（みなし侵害）。

著作権侵害行為に対する制裁措置

著作権侵害をした者に対しては、損害賠償請求や差止請求のような民事的請求が認められている。また、故意に著作権侵害をした者に対しては、懲役や罰金の刑事罰が科されることがある。

刑事罰

著作権を故意に侵害した者は、10年以下の懲役または1000万円以下の罰金に処せられる（懲役と罰金が併科されることもある）（119条）。
また、法人の代表者、従業員等が著作権侵害行為をしたときは、行為者のほか、当該法人も3億円以下の罰金に処せられる（両罰規定）（124条）。
刑事罰（懲役刑、罰金刑）が科されるのは、著作権を故意に侵害した場合のみである。過失により著作権を侵害した場合は、刑事罰は科されない（刑法38条1項）。
いわゆる「違法ダウンロードの刑事罰化」として、「私的使用の目的をもって、有償著作物等の著作権又は著作隣接権を侵害する自動公衆送信を受信して行うデジタル方式の録音又は録画を、自らその事実を知りながら行って著作権又は著作隣接権を侵害した者に対し、2年以下の懲役若しくは 200万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する」が定められている。違法ダウンロードの刑事罰化における「有償著作物等」とは、「録音され、または録画された著作物、実演、レコードまたは放送もしくは有線放送に係る音もしくは影像であって、有償で公衆に提供され、または提示されているもの（その提供または提示が著作権または著作隣接権を侵害しないものに限る。）」である。
これらを含む著作権侵害罪の大部分(著作権法第119条、第120条の二第三号及び第四号、第121条の二並びに前条第一項の罪とされるもの)は親告罪である（123条1項）。これらについては、著作権者による告訴がなければ、検察官は公訴を提起することができないが、TPP11協定法改正により、一定要件下の著作権等侵害等罪につき、非親告罪となった（「日本の著作権法における非親告罪化」を参照）。
技術的保護手段の回避を行うことをその機能とする装置の提供、およびそれを利用した複製を業として行った場合については、三年以下の懲役若しくは三百万円以下の罰金に処せられる（懲役と罰金が併科されることもある）（著作権法第120条の2第一号及び第二号）。別途、不正競争防止法による罰則もある。

歴史

日本で初めての著作権侵害訴訟は、浪曲家・桃中軒雲右衛門のレコードを巡るもの。

アメリカ合衆国

アメリカ合衆国ではアメリカ合衆国通商代表部（USTR）が知的財産権の保護の世界的状況について毎年評価報告書を公表している。この報告書は「スペシャル301条報告書」と呼ばれるもので301の番号は1974年通商法301条を指し、通商代表部が知的財産権の保護を十分に行っていない国を特定するという条項である。
アメリカ合衆国通商代表部は知的財産権の保護・執行が不十分とみられる国の監視リストを報告書に記載し、それに従って米国政府は貿易制裁などの報復的措置をとることが可能となる。