抵当権

抵当権の概要

民法は抵当権の内容について「抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する」と規定する（369条1項）。
まず、債権者（抵当権者）は自己の債権を確保するため、抵当権設定者（通常は債務者。物上保証も参照）の不動産または権利（地上権及び永小作権）に抵当権を設定する。抵当権は非占有担保物権であるため、抵当権設定の合意のみにより設定できるが（176条）、不動産登記が第三者に対する対抗要件となり（177条）、かつ抵当権の実行には通常、登記事項証明書が必要なため（民事執行法181条1項3号）、ほとんどの場合登記される。
抵当権は同じ不動産について重ねて設定できる。その場合の各抵当権の優劣は設定された先後（登記されなければ対抗力がないため、実際には登記の順序）による（第373条）。その先後により1番抵当権、2番抵当権という具合に順位がつけられ、その順番に従って優先弁済を受けることになる。
抵当権の特徴は非占有型の担保物権である点であり、抵当権が設定されても抵当権設定者は抵当権が設定され担保となっている目的物を債権者に引き渡す（占有を移す）必要がない。抵当権としばしば対比されるのが同じ約定担保物権である質権であるが、質権の場合には目的物を債権者に引き渡さなければならない点が抵当権とは異なる（344条）。抵当権の場合には、抵当権設定者は引き続き担保の目的物を自由に使用・収益・処分することができるので、目的物の効率的利用が妨げられず、社会的に重要な役割を果たしている。
債務者が債務不履行に陥った場合には、抵当権が実行されて不動産競売（担保不動産競売）に付され、抵当権者はその代金をもとに他の一般債権者に優先して弁済を受けることで、債権の回収を図ることができる。抵当権が実行され不動産競売により目的物が競落されるとその物に設定されていた抵当権はすべて消滅する（消除主義）。抵当権の実行方法には担保不動産競売のほか担保不動産収益執行などの方法もある。

抵当権の設定

抵当権の設定は抵当権設定者と抵当権者との間で締結される抵当権設定契約によって設定される。

目的物

抵当権を設定することができるのは、登記・登録制度がある物や権利だけである。これは当該物に抵当権が設定されていることが誰にでも分かるよう、公示する必要があるからである。民法上、その典型は不動産であり（369条1項）、地上権と永小作権にも抵当権を設定することができるが（同条2項）、そのような形で利用されることはあまりない（よって以下では物に抵当権が設定された場合を念頭に記述する）。
また、各種の特別法によってその対象が不動産以外にも広げられている。前述のとおり、登記や登録といった抵当権の公示手段があるものである。鉱業権、漁業権、立木（立木法）、船舶（商法848条）、自動車、農業動産、航空機、建設機械、工場（工場抵当という）がある。さらに、企業組織全体をその対象とする財団抵当がある。ここで対象となるのは工場財団や鉄道財団などである（詳細は特別法上の抵当権を参照）。

物上保証

通常、抵当権は債務者の所有物に対して設定される。つまり、債務者＝抵当権設定者となる。しかし債務者以外の者が抵当権設定者となって債務を担保する場合もある。この場合の抵当権設定者は債務を負わない（つまり自ら給付を実現する義務を負わない）が自己の不動産の上に他人の債務のための責任だけを負担していることになる。これは債務者以外の者の財産が責任財産となるという点で保証の関係に類似するため、こうした抵当権設定を物上保証（ぶつじょうほしょう）といい、このときの抵当権設定者を物上保証人という。
なお、保証人（連帯保証人）が担保提供する場合は、物上保証の責任だけでなく、保証人（連帯保証人）としての責任もあることは当然である。

被担保債権

抵当権の被担保債権は、通常、金銭債権である。元本の他、利息、定期金、損害遅延金、違約金等元本に付随するものが含まれる。ただし、利息等、時の経過によって金額が増大するものについては直近2年分までしか、優先弁済の対象とはならない(375条)。金額の増大によって、後順位抵当権者らに配当が回らなくなるのを防ぐ趣旨であり、後順位抵当権者が少ない質権は、2年の制限に服しない(346条)。
抵当権を設定するには被担保債権を「特定」する必要がある。不特定の債権を担保したい場合は根抵当権を設定すべきである。特定さえされていれば、抵当権設定時に被担保債権が発生していなくても、期限付債権や条件付債権などで将来発生する可能性があるものについて被担保債権とすることができる（附従性の緩和、大判昭7.6.1）。

果実

抵当権はその担保する債権につき不履行があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ（371条）。
ここでいう果実とは、天然果実だけでなく法定果実も含む。この規定が担保不動産収益執行の実体的根拠であることに争いはないが、物上代位との関係でもそうであるかについては、後述のとおり争いがあった。また、債務不履行前に生じた賃料に対して及ぶか否かについても争いがある。
抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、原則としてその満期となった最後の2年分についてのみ、その抵当権を行使することができる（375条）。これは後順位抵当権者の期待を保護するため（後順位抵当権者は、先順位抵当権の被担保債権額等を確認して担保価値を把握するはずである）であるから、後順位抵当権者等がいない場合には2年分を超えて抵当権を実行できる。

賃借権

土地賃借人が該土地上に所有する建物について抵当権を設定した場合には、原則として、抵当権の効力は当該土地の賃借権に及び、建物の競落人と賃借人との関係においては、右建物の所有権とともに土地の賃借権も競落人に移転する（最高裁判例昭和40年5月4日）。この場合賃貸人の承諾が必要であり（619条）、承諾が得られないときは、競落人は、承諾に代わる許可を裁判所に求めることが出来る（借地借家法20条）。

物上代位

抵当権の目的物が滅失した場合でも、それが債権などの形に転化していれば、それに対して抵当権が及ぶ（372条、304条）。例えば、抵当権の目的物であった家屋が焼失した場合、その損害を填補するために支払われる保険金や賠償金についても抵当権の効力が及び、抵当権者はそこから優先弁済を受けることができる。ただし、金銭が実際に支払われる前の、債権の状態で差押えをしなければならない。物上代位の対象となるのは上記の保険金や賠償金のほかに、土地収納の際の保証金や代替地がある。

物上代位と賃料

抵当目的物が賃貸に用いられている家屋であった場合、法定果実としての「賃料」に対しても抵当権の効力が及び、物上代位できるかが争われた。これは1990年代のバブル景気崩壊によって土地建物の担保価値が著しく低下したために注目された債権回収方法である（それ以前は土地の売却代金からの回収がほとんどであった）。通説と最高裁の判例はこれを可能としてきたが、異論もあった。
そこで2003年（平成15年）に371条を改正して、抵当権が債務不履行後に生じた抵当不動産の果実（法定果実である賃料が念頭に置かれている）にも及ぶとされ（もっとも判例は物上代位の実体的根拠を372条・304条に求めるのであり、この点は変わらないとする理解が多数のようである）、同時に民事執行法において抵当目的物（抵当不動産）からの収益によって債権を回収するための担保不動産収益執行の手続が導入された（民事執行法188条）。しかしこの担保不動産収益執行の手続は、強制管理の手続を手直ししたもので、管理人に費用が掛かるので、大規模マンションには向いているが、小さなマンションでは経費倒れとなり、依然として物上代位の利用価値は大きい。
いっぽう、抵当目的物が転貸された場合において、判例は、372条で準用する304条に規定する「債務者」に原則として転貸人は含まれないとして、転貸賃料に対する物上代位を否定した（最決平12.4.14）。

抵当権に基づく妨害排除請求

日本の抵当権規定は、ボワソナード旧民法を介して、フランス法・ベルギー法の影響を強く受けている。しかし、民法制定後、日本でドイツ法的解釈が支配的となると、抵当権は抵当目的物の交換価値のみを把握する価値権であり、担保に供された物の使用には介入するべきでないと考えられるようになり（特に我妻栄の影響）、物権的請求権についても所有権等と比べて制限があった。そのため、短期賃貸借制度を悪用するなどして抵当目的物を占有し競売代金を低下させ、それを恐れた抵当権者から法外な敷金の返却や立退料を求める占有屋が跋扈した。それゆえ、20世紀末になると、そうしたドイツ的解釈が日本において前提となる必然性はないと考えられるようになった（内田貴などが主張）。
平成11年（1999年）の最高裁大法廷判決は、傍論であるが抵当権に基づく妨害排除請求権を初めて認めた。この判決により占有屋の跋扈に一定の歯止めがかけられることとなった。さらに、平成17年（2005年）判決では、正面から抵当権に基づく妨害排除請求権を承認した。

代価弁済

抵当不動産について所有権や地上権を買い受けた第三取得者が、抵当権者の請求に応じてその代価を弁済したときは抵当権は消滅する（378条）。これを代価弁済という。

抵当権消滅請求

抵当不動産の第三取得者は383条の規定に従って抵当権消滅請求をすることができる（379条）。もっとも、主たる債務者、保証人及びこれらの者の承継人は抵当権消滅請求をすることはできない（380条）。

抵当直流

抵当権者は設定契約あるいは別個の特約により、債務者が弁済期に債務を弁済しない場合に民事執行法上の手続によらずに抵当権の目的物を抵当権者に移転しまたは処分することができる契約を抵当権設定者と結ぶことができるものと解されている。これを抵当直流（ていとうじきながれ）という。質権の流質契約に相当するもので、質権における流質契約の場合には弁済期前にこのような契約を結ぶことは禁じられているが（349条）、抵当権の抵当直流については有効であると解されている。

法定地上権

土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地または建物につき抵当権が設定され、その実行により所有権を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなされる（388条）。これを法定地上権という。
法定地上権の制度は、建物のみに抵当権が設定された場合で、抵当権が実行された場合に競落人が建物を所有するために土地を使用する権限がなくなるため、本条がないと土地の所有者が同意しないと建物を結局収去せぜるを得なくなるが、これでは建物の有効利用を図れなくなるために設けられているものである。
1番抵当権設定時に土地と建物の所有者が同一の場合に限り、法定地上権の成立が認められる。これは、1番抵当権設定時に土地と建物の所有者が異なる場合には、土地所有者と建物所有者との間に土地利用権原についての約定（賃貸借等）があるはずであり、建物の抵当権の効力は従たる権利としてその賃借権等にも及んでおり、法定地上権を認める必要がないと考えられるからである。

フランス

フランス法においては、抵当権は3種類に分けられる。すなわち、約定抵当権（hypothèque conventionnelle）、裁判抵当権（hypothèque judiciaire）および法定抵当権（hypothèque légale）である。

約定抵当権

約定抵当権は、当事者間の合意によって設定される抵当権である。

裁判抵当権

裁判抵当権は、裁判所の裁判によって設定される抵当権である。

法定抵当権

法定抵当権は、（合意や裁判なくして）法律に基づき成立する抵当権である。妻は、夫が現在又は将来において所有する一切の不動産に対する包括的な抵当権を有するものとされている。

スコットランド

イギリスのスコットランドの民法体系にも抵当権制度は持ち込まれ、そこでは、約定抵当権（すなわち、冒険貸借（en:bottomry）と積荷冒険貸借（en:respondentia））と法定の黙示抵当権が区別された。後者については、最も重要なのは賃料のための土地所有者の抵当権（イングランド法におけるdistress（自救的な動産差押え）に相当する。）であり、その効力は当該土地の生産物や当該土地において飼養される牛や羊、さらには耕作用の家畜や馬にまで及んだ。
スコットランドにおいては、農地に関する抵当権の規律が長らく不満の原因となっていた。その適用は、1867年抵当権改正（スコットランド）法（the Hypothec Amendment (Scotland) Act 1867）と、1880年抵当権廃止（スコットランド）法（the Hypothec Abolition (Scotland) Act 1880）によって制限された。後者によれば、土地所有者の土地賃料（当該土地上の建物の賃料を含む。）のための抵当権のうち、当該土地の広さが2エーカー（8,000 m²）を超えており、農地又は牧草地として賃貸されたものについては、終了するものとされた。同法および1883年農業用借地（スコットランド）法（the Agricultural Holdings (Scotland) Act 1883）により、賃料のためのその他の権利および救済が、抵当権が終了した場合には、土地所有者に対して付与された。
2007年破産・強制執行等（スコットランド）法（the Bankruptcy and Diligence etc. (Scotland) Act 2007）は、コモン・ロー上の強制執行手続である賃料のための一時的強制管理（sequestration for rent）を廃止した。スコットランド法においては、土地所有者の抵当権は、土地所有者の貸地上に位置する一切の物品に対するコモン・ロー上の担保権であり、当該物品の所有者が誰かは問われない。その抵当権が担保するのは、土地所有者に対して負う一切の債務というわけではなく、賃料のみである。土地所有者の抵当権は、賃料のための一時的強制管理（sequestration for rent）と呼ばれる裁判所の手続によって実行される。
スコットランド行政府はそのような仕組みは近代的な執行制度の下では役割を終えたと判断した。その主な理由は、土地所有者は、不払賃料を回収するには、差押え（attachment）などの他の強制執行手続を利用できるためである。賃料のための一時的強制管理（sequestration for rent ）は、今日においては、土地所有者の抵当権によって担保される物品の売却のためにのみ用いることができる。なお、土地所有者の抵当権は、適格な賃貸借があれば自動的に発生する。
法案は、強制執行手続そのものではないにもかかわらず、抵当権にも一定の変更を加えた。例えば、2002年負債整理・差押え（スコットランド）法（the Debt Arrangement and Attachment (Scotland) Act 2002）によって開始された、住居内の物品に対する抵当権を廃止するプロセスを完了させた。また、第三者の所有する物品に対する抵当権も廃止した。
法案はさらに、賃料のための一時的強制管理（sequestration for rent ）の廃止にかかわらず、土地所有者の抵当権は、倒産時において「土地所有者に優先権を与える」担保権として存続することとした。