ההגנה על הפרטיות בנזיקין

הגדרת הזכות לפרטיות

למרות המעמד העליון שלו זוכה הזכות לפרטיות, הגדרתה ומרכיביה אינם ברורים. 
לאורך השנים ניתנו לזכות לפרטיות הגדרות שונות. הראשונה שבהן ניתנה במאמר משפטי של סמואל וורן ולואי ברנדייס, בשנת 1890; הם קבעו שמדובר בזכות חדשה, שמובנה "הזכות להיוותר לבד" ("The right to be let alone"). ברם, זוהי הגדרה חלקית ולא ממצה, והיא משקפת רק חלקים מעניינה של הפרטיות.
משפטנים אחרים העלו הגדרות שונות, עדינות יותר. לפי Westin מדובר ב"ציפייה של הפרט... לקבוע לעצמו מתי, איך ובאיזו מידה ייחשף מידע עליהם לאחרים". זוהי הגדרה חלקה יותר, אך השימוש במילה מידע מעורפל ואף עלול להיות מטעה.
המשפטנית רות גביזון נוקטת בגישה כללית יותר, לפיה הזכות לפרטיות עניינה ייחוד הפרט והנגישות אליו. לעולם מושגים זה, לדבריה, שלוש השלכות: שמירה מפני חדירה פיזית לגוף או למקום פרטי, שמירה על מידע פרטי אודות אדם, ושמירה על מסכך האנונימיות. הגם שהסברים אלו ממצים יותר, אין הם מהווים הגדרה משפטית ברורה.
לפיכך, היו שהציעו שהזכות לפרטיות כלל לא ניתנת להגדרה. ייתכן שהיא מהווה מעין "מסגרת סל", ובה נקלטים כל סוגי הפגיעה בפרט שאינם מוגדרים על ידי זכויות אחרות. אחרים אומרים, מנגד, שאין לה מובן מעשי דווקא בשל היותה רובד מופשט ועליון.

המסגרת הנורמטיבית

הזכות לפרטיות מעוגנת בישראל בחוק היסוד כבוד האדם וחירותו. החוק אוסר על פגיעה בפרטיות, אך לא מבאר מה היא. הוא מוסיף על כך שלושה איסורים ספציפיים: האיסור להיכנס לשטחו של היחיד ללא הסכמה, האיסור לערוך חיפוש גופני וחיפוש בכליו של אדם, והאיסור לפגוע ב"סוד שיחו" של אדם. אלו הם מצבים בהם מתעוררת סכנה שרשויות הממשל ינצלו את כוחן לרעה, והגנתן צוינה במפורש.
מעבר לכך, המחוקק לא הגדיר את הפגיעה בפרטיות, ולא קבע אותה כעוולה אזרחית, המקימה זכות לפיצוי. מצב חוקי זה שרר בישראל עד ראשית שנות ה-70. ההתפתחות הטכנולוגית המואצת הביאה לפריחת האמצעים המסכנים את הפרטיות - אמצעי מעקב, צילום והאזנה (ומאוחר יותר המחשבים ורשתות המידע), והחלה להתעורר ביקורת על תפקוד כלי התקשורת. בשנת 1974 הקימה הכנסת את ועדת כהן - הוועדה להגנה מפני פגיעה בצנעת הפרט, ודו"ח הוועדה שימש בסיס להצעת חוק הגנת הפרטיות.

חוק הגנת הפרטיות

בשנת 1981, לאחר שהוגשה הצעת החוק לכנסת, נחקק חוק הגנת הפרטיות. החוק מקיף את כל תחומי הגנת הפרטיות, ונוגע לתחומי משפט שונים. הוא מגדיר מהי פגיעה בפרטיות ובאילו מצבים היא מוצדקת. נקבע שהפגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית - המאפשרת תביעת פיצוי בנזיקין, ועבירה פלילית - שעונשה המקסימלי 5 שנות מאסר. בנוסף, מסדיר החוק גם את פעילותם של מאגרי מידע הכוללים מידע פרטי ורגיש, וכן קובע שראיות שהושגו בפגיעה בפרטיות לא יהיו קבילות אלא באישור בית המשפט.

היחס לחוק לשון הרע

חוק הגנת הפרטיות דומה באופיו לחוק איסור לשון הרע. שני החוקים מגנים על הפרט מפני פגיעה רגשית ומנטלית, ושניהם מתמודדים עם פרסומים פוגעניים. בכמה מן הדינים נקבעו בשני החוקים הוראות שוות, כמו למשל ההגנה הניתנת לפרסום שיש בו עניין ציבורי.
עם זאת, האינטרס היסודי המוגן שונה בין שני החוקים. חוק איסור לשון הרע מגן בעיקר על מוניטין ודימוי אישיים, ואילו חוק הגנת הפרטיות מגן מפני עצם החדירה למתחם אינטימי והחשיפה הכרוכה בכך. פעמים רבות אדם שחש נפגע מפרסום פוגעני ייטען לפגיעה משתי העילות - הן על הפגיעה בפרטיותו והן על הפגיעה בשמו הטוב.

איזון זכויות ואינטרסים

אחד ההיבטים המיוחדים לדיני הגנת הפרטיות (יחד עם דיני לשון הרע) הוא הצורך באיזון אינטרסים. מן העבר האחד עומד הנפגע, שזכותו לפרטיות עומדת על הפרק, ומן העבר השני עומד הפוגע, העושה זאת לעיתים מתוך אינטרס לגיטימי. כך למשל, עיתונאי הפוגע בפרטיותו הדמות המסוקרת, עושה זאת מתוך חופש הביטוי ולאור זכות הציבור לדעת, וחוקר פרטי הפוגע בפרטיות עושה זאת תוך שהוא חוסה בצילו של חופש העיסוק. המציאות המורכבת מקשה על המחוקק לתת הגדרה חד משמעית איזה אינטרס יועדף בכל מקרה ומקרה. 
פעמים רבות הדין ניצב מול שני אינטרסים הנוגדים זה את זה בנסיבות מסוימות, עליו למצוא את האיזון הראוי ביניהם, ולקבוע איזה משקל יינתן לכל אחד מהן. 
באיזון בין האינטרסים המתנגשים, ניתנת עדיפות לזכויות יסוד חוקתיות. באופן עקרוני, זכויותיו של הפרט מוגנות יותר מהאינטרס הציבורי הכללי. לא תמיד גוברות זכויות הפרט על האינטרס הציבורי, אך מעמדן הערכי היסודי הוא עדיף. מנגנון זה מכונה במשפט החוקתי איזון זכויות.
איזון בין אינטרסים וזכויות מתבטא בנוסחה כללית, המתארת באופן כללי את המצב שבו ישנה עדיפות לאינטרס אחד על פני חברו. נוסחת האיזון היא כללית, שכן אין דרך לקבוע באופן שיטתי איזה אינטרס עדיף. נוסחאות האיזון מותירות את ההכרעה בידי השופט בכל מקרה לגופו, לפי נסיבותיו.

מבנה האיזון בחוק הגנת הפרטיות

הצורך לאזן בין אינטרסים שונים הוא מאפיין בולט של דיני הגנת הפרטיות. המבנה המשפטי של חוק הגנת הפרטיות קובע את האיזונים בין הזכות לפרטיות לבין אינטרסים אחרים. 
החוק מורכב מהגנה רחבה על הזכות הפרטיות מחד, ומסייגים המגבילים את תחולתו כאשר לפוגע ישנו אינטרס לגיטימי. הגדרת הפגיעה בפרטיות היא מפורטת ורחבה, והיא כוללת מצבים רבים, אך היא מאוזנת באמצעות מושגי שסתום, מושגי מפתח משמעותיים, המצביעים על מצבים שבהם הפגיעה תוצדק.
כך למשל, גם מצב שיוגדר כפוגע בפרטיותו של הזולת, לא ייחשב לעוולה אם יש בו "עניין ציבורי", או שנעשה מתוך "עיסוק כדין". מושגי המפתח הללו נתונים לגמישות פרשנית, ומותירים שיקול דעת נרחב בידי השופט כיצד נכון לפסוק בהתאם לנסיבות המקרה.

פגיעה בפרטיות מהי (סעיף 2)

כאמור, סעיף 2 בחוק קובע אילו מצבים נחשבים לפגיעה בפרטיות, ומפרט 11 סעיפים של מעשים אסורים. למרות הרשימה הארוכה, ניתן לסווג את האיסורים לקבוצות של מעשים פוגעניים.

שימוש בדמות לשם רווח (סעיף 2(6))

דרך נוספת שמגדיר החוק לפגיעה בפרטיות היא שימוש לשם רווח בשמו של אדם, בדמותו, בכינויו, בתמונתו או בקולו. כך למשל, עלול אדם לחוש מנוצל כאשר דמותו התמימה הופכת להיות חוד החנית של מסע פרסום שאין לו בו חפץ. בכך נפגעת פרטיותו של אותו אדם וזכותו להיוותר אנונימי. 
(6) שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח
 
פעמים רבות הנפגע הוא ידוען, אדם ששמו ודמותו יכולים לשמש בקלות לרווח עבור אחרים. כך למשל פסק בית המשפט פיצוי לשחקן הכדורגל איציק קורנפיין, שתמונתו הייתה לתמונת שער במסע הפרסום של עיתון הספורט ראשון.
דיני הגנת הפרטיות והזכות לפרסום
במקרים כמו קורנפיין ואחרים, הפגיעה בידוען מקבלת אופי שונה, בשל העובדה שדמותו של הידוען איננה אינטימית או אנונימית. עיקר הפגיעה איננה בכך שדמותו הפכה לנחלת הכלל, אלא בכך שאחרים הפיקו רווח מדמותו, במקום שהוא עצמו יכול היה להפיק. כך למשל, הסכמתו של קורנפיין לדיווח עיתונאי אודותיו היא מובנת מאליה, אך אין זה מובן שהוא יסכים לשמש דמות מובילה של קמפיין פרסומי ללא תשלום נאות. אינטרס זה של הפרט, לבחור היכן תתפרסם דמותו, מכונה הזכות לפרסום.
בארצות הברית מהווה הזכות לפרסום מערכת דינים משנית, המעוגנת בזכות לפרטיות אך שונה בפרטי הדינים. 
הזכות לפרסום כחלק מהזכות לפרטיות
בישראל, התמונה המשפטית השתנתה לאורך השנים. בעבר, קבעו ערכאות נמוכות שהזכות לפרסום איננה אלא חלק מהזכות לפרטיות, ושהפרדתן אינה הולמת את תכלית החוק. באחד המקרים, ביקשה חברת מיזוג אוויר לכרות חוזה פרסום עם דני רופ, אך לבסוף נסוגה מכוונותיה, והשתמשה במקומו בכפיל; ביהמ"ש פסק פיצויים לרופ עבור פגיעה בפרטיות, בשל השימוש בדמותו לשם רווח.
הלכת מקדונלד
בשנת 2004 שינה בית המשפט העליון את ההתייחסות המשפטית, כאשר דן בעניינו של שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד. לאחר מסע פרסום שלו עבור רשת ברגר קינג, התפרסם עמו ראיון בעיתון, שבו הודה שהוא מעדיף לסעוד דווקא במקדונלד'ס; מקדונלד'ס מיהרה לפרסם מודעות על העדפותיו של השחקן הנודע, וכתוצאה מכך - סיימה ברגר קינג את החוזה עם מקדונלד. אחת מטענותיו של מקדונלד בתביעתו כנגד רשת מקדונלד'ס נסבה על הפגיעה בפרטיותו, בכך שמקדונלד'ס עשתה שימוש בדמותו לשם רווח. בהכרעת הרוב קבע השופט ריבלין שזכות הפרסום היא אכן זכות ראויה להגנה, אך שורשיה אינם בדיני הגנת הפרטיות, כי אם בדיני עשיית עושר ולא במשפט. המשתמש בדמותו הפרסומית של אחר ללא הסכמתו, מנצל את האפשרות שהייתה לחברו להרוויח, וגורף את הרווח על חשבונו.
מקרה אחר שעלה לדיון לאחר הלכת מקדונלד, היה עניינו של דוד הכי-טוב; במשפט נדון מסע הפרסום של חברת הביטוח אישי-ישיר, שהסתמכה על שם של אדם אמיתי. בית המשפט המחוזי פסק שהזכות לפרסום יכולה לחול גם על אדם מן היישוב שאינו ידוען אך יש לדמותו מאפיינים בעלי ערך כלכלי.
לאחר הלכת מקדונלד
בדין הקיים תחולתו של סעיף זה בדיני הגנת הפרטיות מצומצמת. מי שעשו בדמותו שימוש לשם רווח זכאי לפיצוי, אך אינו מוגדר כמי שפרטיותו נפגעה. הגדרה זו שמורה למצבים שבהם התובע מתנגד לעצם השימוש בשמו ובדמותו, והוא חפץ לשמור על אנונימיות. כך היה למשל בעניין אנג'לה חמאנה; ילדה תמימה מבית ספר לנזירות, צולמה לפני הופעה קבוצתית בעת ביקור האפיפיור, בידי צלם של מגזין טבע הדברים. תמונתה, שפורסמה בשער העיתון, דמתה לתמונה המפורסמת של הנערה האפגנית, שהופיעה במגזין נשיונל ג'יאוגרפיק בשנות ה-80. השופט פסק שמדובר בפגיעה בפרטיות, בשל עצם השימוש המסחרי בדמות התמימה, שחפצה באנונימיות.

פגיעה שיש בה עניין ציבורי מוצדק (סעיף 18(3))

(3) בפגיעה היה עניין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין, ובלבד שאם הייתה הפגיעה בדרך של פרסום -הפרסום לא היה כוזב
לבסוף, מגן החוק על פגיעה בפרטיות, כאשר היא נעשית מתוך עניין ציבורי. הגנה זו מכוונת בעיקר לפרסומים פוגעניים בעיתונות, והיא מעמתת בין הגנת הפרטיות לבין חופש הביטוי. ישנן ידיעות שפרסומן יהיה מוצדק, אף על פי שהן פוגעות בפרטיות באופן מובהק. הגנה זו מקנה לתקשורת חופש נרחב, וכל עוד מתקיים בפרסום עניין ציבורי ניתן להצדיקו. החוק מתנה את ההגנה בתנאי הכרחי - אם מדובר בפרסום, עליו להיות אמיתי ולא שקרי. הגנה זו אינה תלויה בהתנהגותו של המפרסם, ותום הלב שלו איננו נבחן כלל.
איזון דומה מתקיים בסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע. חוק זה כולל חריג של אמת בפרסום, המגן על פרסום אמיתי שהיה בו עניין ציבורי. בכל מקרה של פרסום הפוגע באישיות - הן בפגיעה בפרטיות והן בפגיעה בשם טוב - המחוקק קובע שהפגיעה תותר רק אם יש בה עניין ציבורי. בדיני לשון הרע ניתן משקל רב לשאלת אמיתות הפרסום, הנתונה בדרך כלל במחלוקת עובדתית, ואילו בדיני הגנת הפרטיות אמיתות המידע בדרך כלל אינה מוטלת בספק ועיקר הדיון הוא בשאלת העניין הציבורי.
מהו עניין ציבורי
המושג 'עניין ציבורי' איננו מבהיר למעשה אילו פרסומים יחסו תחת כנפיו, והוא מהווה למעשה מושג שסתום. גדריו והיקפו נבחנו במקביל גם בדיני לשון הרע. בחוק איסור לשון הרע, הביטוי 'עניין ציבורי' החליף את המינוח הישן 'עניין לציבור', על מנת להבהיר שהגנה זו אינה חלה על כל פרסום שולי, שיש בו כדי לספק מזון לרכלנים, והעניין הציבורי צריך להיות מהותי (כך בפסק דין חברת החשמל).
לפיכך, העניין הציבורי בפרסום נבחן לפי התועלת שהוא מעלה לציבור. ייתכן שפרסום פוגעני יכול לסייע לציבור לגבש את דעתו בעניינים פוליטיים או לשפר את אורחות חייו (כפי שמבהיר המלומד סגל). כך למשל, גילוי מצבו הבריאותי של שר בממשלה עלול לפגוע בפרטיותו, אך יספק לציבור מידע חיוני בדבר כושרו של נבחר הציבור למלא את תפקידו. המבחן המרכזי הוא מבחן התועלת. עם זאת, לדברי הלם זהו מבחן עזר מטעה, שכן קל להגדיר כל פגיעה בפרטיות כ"תועלת", ועל בית המשפט לשמור על שיקול דעת דינמי ומורכב בהתאם לנסיבות.
בנוסף, אין די בכך שישנו עניין ציבורי בפרסום בכללותו, ועל הנתבע להוכיח שהיה עניין ציבורי בעצם הפגיעה בפרטיות. כפי שמבהירה גביזון, באיזון בין אינטרס הפרטיות לאינטרס הציבורי, יש להציב את האינטרסים זה מול זה ולהתחשב במכלול הגורמים ובשקלולם - מהי מטרת הפרסום וחשיבותה, מהי הרלוונטיות של המידע הפרטי, מדוע יש צורך לזהות את הפרט ומדוע יש צורך לפרסם זאת ברבים.

סייגים נוספים

בנוסף להגנות העקרוניות, מציב החוק סייגים ספציפיים לפגיעה בפרטיות.

פגיעה בהסכמה

בניגוד להגנות שהוצגו לעיל, סייג זה מהווה חלק מהגדרת הפגיעה. פגיעה בפרטיותו של אדם שנעשתה בהסכמתו איננה פגיעה (סעיף 1). כשם שאדם נותן הסכמה, הוא יכול גם לחזור בו מהסכמתו, אם יעשה זאת במפורש וממניעים הוגנים.
ההסכמה צריכה להינתן מתוך מודעות, ובעילות נזיקיות אחרות נדרשת אף הצהרה בכתב. עם זאת, ביחסים שבין עובד ומעביד, בעניין אוניברסיטת תל אביב, נקבע שהסכמת העובד לוותר על פרטיותו אינה ניתנת תמיד מרצונו החופשי.
הסכמה של אדם לפגיעה בפרטיותו יכולה להילמד מכללא, גם אם לא ניתנה במפורש. כך למשל, נפסק בעניין לירן שאדם המשתייך לגוף ממשלתי מסכים מכללא לחשיפה של חלקים מפרטיותו, וכך גם לגבי יושב ראש של חברה ציבורית, הנסחרת בבורסה (בעניין סברינה). בנוסף, נפסק שפעולות מסוימות יכולות ללמד על כוונות גילוי של מידע, כגון: רישום משכון או מתן ראיון עיתונאי. בארצות הברית נקבע בעניין Baynes כי עצם הידיעה בדבר הפגיעה בפרטיות והיעדר מחאה כלפיה - מהווה הסכמה מכללא, אך ספק אם הפסיקה בארץ נוטה לאמץ לעמדה זו.
דב לוין טוען שניתן לייחס לאיש ציבור הסכמה מכללא לוותר על פרטיותו. עם זאת, לדברי גביזון, קביעה גורפת שאיש ציבור או בעל מעמד אחר ויתר על פרטיותו נראית בעייתית.
בפועל, בית המשפט בוחן את הרלוונטיות של התפקיד הציבורי, ומייחס את הוויתור לחלקים מפרטיותו של איש הציבור. כך למשל, נקבע בפרשת סברינה שיושב ראש של חברה ציבורית לא ויתר על כל פרטיותו בעצם כניסתו לתפקיד, אלא רק על העניינים המהווים מידע מהותי עבור המשקיע הסביר.

תצלום אקראי ברשות הרבים

החוק מגן גם על פגיעה בפרטיותו של אדם שצולם ברשות הרבים והתמונה פורסמה, אך דמותו מופיעה בה באקראי (סעיף 18(2)(ה)). כאמור, אחד מסעיפי הפגיעה בפרטיות הוא פרסום תצלום של אדם העלול להשפילו או לבזותו (לעיל - פרסום פוגעני), וכנגד איסור זה מכוונת ההגנה. 
סעיף זה זכה לליבון מועט בפסיקה, ומעולם לא הוגדר איזו הופעה בתצלום תחשב לאקראית. בכמה מקרים שנטענה טענה זו בערכאות נמוכות לא היה לה יסוד, והשופטים דחו אותה, בנימוק שהדמות נמצאת במרכז התמונה, והצילום מתמקד בה.

פרסומים פומביים לפי חוק לשון הרע

הגנות נוספות מוקנות בחוק למצבים שכבר הוגדרו בחוק איסור לשון הרע. בחוק זה מפורטים מקורות פרסום פומביים, שלא ניתן לטעון כלפיהם ללשון הרע, והוא הדין לגבי פגיעה בפרטיות (סעיף 18(1)). על המקורות הללו נמנים פרסומי הכנסת והממשלה, פרסומי מבקר המדינה, שופטים וועדות חקירה או העתק ממרשם מנהלי. כן נקבע שדיווח הוגן על החלטות בתי משפט וועדות חקירה אינו עילה לתביעה, וכן מוקנית חסינות לחופש הביטוי של חברי כנסת.
אלו הם פרסומים שהפומביות עומדת ביסודם, מתוך עקרונות של חופש המידע וחופש הביטוי. כך למשל, לא יוכל אדם לטעון שדו"ח מבקר המדינה פוגע בפרטיותו, או שהוא מתנגד לרישום שמו וכתובתו במרשם האוכלוסין. אלו הן הגנות מוחלטות. אין צורך להראות שמבקר המדינה פעל בתום לב, ולשם הגנה זו די בכך שהתפרסמו בדו"ח מבקר המדינה.
לכאורה נראה שחברי הכנסת זוכים כאן להגנה מוחלטת, ואף אם יפגעו בפרטיותו של זולתם בזדון וממניעים פסולים - הם מוגנים. ברם, חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם מגן רק על הבעת דעה ש"במילוי תפקידו" של חבר הכנסת, וכפי שנפסק בעניין חבר הכנסת רן כהן, החסינות המהותית לא תשתרע מעבר למתחם הסיכון הטבעי של דבריו כחבר כנסת.

הגנות נוספות בחוק לשון הרע

בנוסף, מפנה החוק להגנות נוספות הניתנות בחוק לשון הרע, אשר קיומן מותנה בתום ליבו של הפוגע (סעיף 18(2)(ו). מדובר על מצבים שונים כגון: הבעת דעה, הגשת תלונה לממונה, דיווח על אספה פומבית, פרסום תגובה לדברי לשון הרע.
ההגנה על הבעת דעה היא אופיינית לתביעות בעילת לשון הרע, אך ספק אם יש לה השלכות כלשהן על הגנת הפרטיות. קשה לדמות כיצד ניתן לפגוע בפרטיות באמצעות הבעת דעה בלבד.
להגנה הניתנת למי שמגיש תלונה לממונה עליו ישנה משמעות המיוחדת. היא תלויה בתום לבו של המתלונן, אך ההשלכות לדרישה זו מצומצמות. די בכך שהמתלונן מאמין באמיתות תלונתו, ואף אם במעשה התלונה ביקש האיש לפגוע בחברו (כך נפסק בעניין ריימן). כפי שמדגיש הלם, באיזון האינטרסים שבין ההגנה על הפרטיות לבין הזרימה החופשית של המידע אל הרשויות - נוטה הדין לטובת מגיש התלונה.

פגיעה של מה בכך

בעולם המשפטי בכלל מפורסמת הדוקטרינה של זוטי דברים - בית המשפט אינו מתעסק בעניינים שוליים ובפגיעה שולית בזכות. בדיני הנזיקין נקבע בסעיף 4 לפקודת הנזיקין שפגיעה תחשב לפגיעה של מה בכך אם "אדם בר דעת ומזג רגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה".
כך למשל הוגדר כזוטי דברים, בעניין פלונים, במקרה שבו על הזמנה לחתונה נרשם שמו של אבי החתן ללא הסכמתו. במקרה אחר (פרשת גינבר), נשלחו מכתבים חוזרים ונשנים לאישה שנפטרה, ונקבע שזוהי פגיעה של מה בכך בפרטיותו בעלה האלמן, אם בכלל.
הגדרה זו חשובה עבור פעילותה התקינה של מערכת המשפט, אך יש לעמוד על הסכנה שבשימוש בה. בשונה מזכויות משפטיות אחרות, השלכותיה של הזכות לפרטיות הן בעיקר רגשיות וקשה לכמת אותן באופן חומרי. אם אדם חווה פגיעה כה עמוקה בפרטיותו, עד כדי הגשת תביעה, כיצד ניתן יהיה לקבוע נחרצות שמדובר בזוטי דברים? את שיקול דעתו הסובייקטיבי צריך השופט להפעיל כאן בזהירות, כדי להימנע מהידרדרות מסוכנת במדרון חלקלק.

מאפייני העוולה הנזיקית

הדברים האמורים עד כה נכונים לכל מרכיבי הגנת הפרטיות - לדין הפלילי, לדין האזרחי ואף לדיני הראיות. לדיון בתביעה נזיקית ישנם היבטים נוספים, האופייניים לדיני הנזיקין בלבד.

משטר האחריות

בדיני נזיקין, משטר האחריות הוא האפיון של היסוד הנפשי הנדרש אצל הפוגע, והוא משקף את מידת האשמה שמייחס המחוקק למעשה הפגיעה. כך למשל, ישנן עוולות הדורשות שהמעוול יתכוון לפגוע או יהיה מודע לפגיעה, לעומת עוולות המסתפקות ברשלנות (ערך מורחב: משטרי אחריות בדיני נזיקין)
בדיני הגנת הפרטיות, מי שפגע בפרטיות אך לא ידע ולא היה עליו לדעת על הפגיעה זוכה להגנה בחוק. בשפה המשפטית זהו הנוסח המקובל לאמת מידה של רשלנות. משמעותה של הגדרה זו היא שלעוולת הפגיעה בפרטיות מיוחסת אשמה, אך אין זו אשמה מוסרית. אף אם אדם כלל לא ידע על כך שהוא פוגע, הוא נושא באשמה חברתית על העוול שנוצר בשל מעשיו. משטר אחריות זה משקף גישה מחמירה ביחס לפגיעה בפרטיות, שכן הפוגע אחראי לנזק גם אם לא ידע בפועל על הפגיעה.
יש לציין שהגנה במשטר אחריות של רשלנות איננה המחמירה ביותר. ניתן היה לקבוע, כמו בעוולת לשון הרע, משטר של אחריות חמורה, בה אין נדרשים לשאלה אם היה עליו לדעת על הפגיעה. ייתכן שבשל העובדה שהפגיעה בתחושת הפרטיות היא רגשית ומנטלית, קשה להטיל אחריות נזיקית על פוגע שעשה זאת ללא כל אשמה.

אשם תורם

פקודת הנזיקין מצביעה על האפשרות הנתונה בידי הנתבע בתביעת נזיקין, לטעון שגם הנפגע אחראי לחלק מהנזק. תוצאתה של טענה כזו, אם תתקבל, היא שסכום הפיצוי יופחת, בשל האשם של הנפגע. 
לפי סעיף 4 בחוק, מנגנון נזיקי זה חל גם דיני הגנת הפרטיות. בדרך כלל מדובר בהתנהגות שמעודדת את הפוגע לחשוב שפרטיותו של הנפגע הופקעה. כמקובל בדיני הנזיקין, בית המשפט בוחן אם התנהגותו של הנפגע חורגת מהדרך שבה היה נוהג האדם הסביר.
בבית משפט השלום נדון מקרה שבו התפרסמה תמונתו של מנשה דרוד צדיק, חרדי ירושלמי, לצד דוכן ברחוב בתל אביב, כשמאחוריו ניבטת כרזה פרובוקטיבית של חנות. נפסק שפרסום התמונה בעיתון היה פגיעה בפרטיותו, שכן נסיבות הצילום עלולות לבזותו, אך סכום הפיצוי הופחת בשליש בשל טענת אשם תורם; האיש שותף לאשם שכן את מיקום דוכנו הוא בחר בעצמו.

מבט לעתיד

ההתפתחויות הטכנולוגיות הנמרצות מנביעות בחינה מחודשת של דיני הגנת הפרטיות, כמו גם של הזכות לפרטיות עצמה. יש המוצאים בהתקדמות הטכנולוגית איום על הזכות לפרטיות, וטוענים כי ראוי להרחיב בהקשר זה את היקף ההגנה והפיקוח על הפרטיות, כפי שעולה מדברי השופטת ביניש בפרשת בן דוד. לעומת זאת, אחרים מדגישים את הברכה הטמונה בהישגים הטכנולוגיים, וקוראים להגמשה זהירה של דיני הפרטיות. כך, מדגיש השופט אשר גרוניס בעניין האגודה לזכויות האזרח את הנחיצות של שיתוף מאגרי המידע בין משרדי הממשלה. 
לאחרונה עלתה בכנסת הצעת חוק המבקשת להוסיף לחוק הגנה על מכתבים אלקטרוניים. דומה שעמדה זו מבטאת את החשש שגורמים בעלי עמדת כוח ברשת האינטרנט ישתמשו במידע העובר דרכם לרעת המשתמש התמים.
כמו כן, אתגרים חדשים עומדים לפתחו של המחוקק לנוכח רשתות המידע והדרכים הקלות שבהן ניתן ללקט מידע על גולשי האינטרנט. ההסדר הכללי שמצוי בדמותו של חוק הגנת הפרטיות עלול להיות בלתי מספיק מול מצבים כאלו, ומן הראוי שהם יוסדרו בחקיקה ספציפית הולמת.