כללי ברירת הדין בנזיקין

מהם כללי ברירת הדין וכיצד הם נקבעים על ידי בית המשפט

כללי ברירת הדין הקלאסיים מורכבים משני יסודות: קטגוריות של מצבים משפטיים וחוליות קישור. הקטגוריות נקבעות לפי המיון המקובל של המשפט הפרטי – דיני חוזים, דיני קניין, דיני נזיקין וכו'. לכל קטגוריה "מוצמדת" חוליית קישור משלה, משמע זיקה כלשהי, הקושרת בין המצב המשפטי לבין הדין ושיטת המשפט שיחולו במצב בו מעורב האלמנט הזר.
בישראל נקבע כי חוליית הקישור בנזיקין, למעט חריגים, תהיה בהתאם ל"דין מקום ביצוע העוולה" (lex loci delicti commissi). משמע, כאשר בוצעה עוולה בישראל, הדין שיחול על התביעה בגין עוולה זו, גם אם המקרה נידון בארץ אחרת, הוא הדין של מקום ביצוע העוולה. כאשר נקבע כי יסוד זר מעורב במקרה פלוני אשר נדון בפני בית המשפט, יבחן בית המשפט את הוראות המשפט הבינלאומי הפומבי ויקבע לפיו איזה דין חל במקום בו בוצעה העוולה וכללי ברירת הדין שהם חלק ממשפט בינלאומי פרטי יקבעו האם אותו דין, דין מקום ביצוע העוולה – הוא, ולא אחר - יכריע בסכסוך הנתון.

כלל ברירת הדין – "דין מקום ביצוע העוולה"

הפנייה אל דין מקום ביצוע העוולה נשענת על עקרון הטריטוריה הממלא תפקיד מרכזי במשפט הבינלאומי הפרטי. עיקרון מקובל זה, של ריבונות טריטוריאלית, גורר עמו את התפיסה לפיה הדין החל במקום בו בוצע המעשה, הוא שצריך להכתיב את תוצאותיו של אותו המעשה. לו נאמץ גישה הפוכה לחלוטין, כזו שתוביל לידי שלילת סמכותם של בתי המשפט המקומיים ולאי החלתו של "דין מקום ביצוע העוולה", קרי להחלתו של הדין הנובע מן האלמנט הזר בלבד, תחסם דרכם של זרים אך גם של ישראלים לבית המשפט המקומי, כל אימת שיעלה עניין בו מעורב גורם זר. זאת ועוד, לו כל שיטות המשפט יאמצו כלל שכזה, יוצר מצב לא יהיה בנמצא בית משפט אשר מוסמך לדון בעניין, בו מעורב אלמנט זר. זוהי אפשרות שהדעת אינה סובלתה. המקום בו בוצעה העוולה מהווה בדרך כלל את הקשר האובייקטיבי היחיד של העוולה למדינה כלשהי. העוולה הנזיקית אינה קשורה בסטטוס של האדם או בכשרותו, והקשר שלה אליו נובע ממעשיו של אותו אדם בלבד.
האדם הסביר מעריך כי התנהגותו נמדדת לפי הדין החל במקום בו הוא נמצא וכי בית המשפט יתחשב במושגי הצדק והסבירות המקובלים של החברה המקומית. ככלל, הוא לא יסבור כי ביוצאו את מדינתו, מלווה אותו דינו שלו. באותה המידה, אין הוא סבור כי בעודו פועל במדינתו, יוכפף הוא לדין זר – אך בשל העובדה שפגע בתושב מדינה זרה או נפגע על ידו.
התפיסה הרעיונית היא: ביחס לעקרונות בני הארץ - עקרונות שצמחו ועלו מהווי החברה בישראל - הרי מעיקרו לא נועדו הם לחול אלא על מי שהם תושבי הארץ. הסדר דומה אף נקבע בס' 11 לחוק האנגלי, אשר קבע כי ההסדר שיחול על עוולה נזיקית יהיה לפי דינה של המדינה בה בוצעה העוולה, קרי "דין מקום ביצוע העוולה". הסדר זה אף התקבל ברובן המכריע של מדינות אירופה, מכוח חקיקה או פסיקה. לכאורה, כאשר המעוול או הניזוק הם זרים, אין חשיבות למקום ביצוע העוולה, אולם עקב הצורך להחלת דין כלשהו ולעיקרון ההסתמכות שנדונו לעיל, יחול "דין מקום ביצוע העוולה".

מבחני הזיקה ההדוקה ביותר וניתוח האינטרסים- חריג לכלל

כאשר עסקינן בתביעה נזיקית, מקום ביצוע העוולה איננו חזות הכול לעניין ברירת הדין, וקיימים מצבים בהם לא יוחל על התביעה דין מקום ביצוע העוולה, כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק. כך יקרה, מקום בו לא יתקיימו ההנחות אשר הביאו אותנו לבחור בכלל – דהיינו כאשר המקום בו בוצעה העוולה הוא נתון מקרי, הנעדר זיקה אמיתית למאורע. במקרים נדירים, בהם מצויה מדינה אחרת, אשר לה זיקה הדוקה יותר, באופן משמעותי, לעוולה – יהיה מקום להפעיל את החריג. גם ביחס לחריג זה, נקבע הסדר דומה בס' 12 לחוק האנגלי, ההסדר קובע כי כאשר נראה שכל הנסיבות מצביעות, בעקבות השוואה בין הגורמים המביאים לידי תחולת "דין מקום ביצוע העוולה" לבין הגורמים הדורשים את החלתו של דין מדינה אחרת, כי יהיה זה ראוי במידה ניכרת, שיוחל דינה של המדינה האחרת, יוחלף ההסדר הרגיל בדבר "דין מקום ביצוע העוולה" ויחול החריג המביא לידי החלת דינה של המדינה הזרה. ההסדר (בארץ ובאנגליה) חל גם בארצות הברית, שם, חריג זה הוא הכלל, מכיוון שהחלוקה הפדרלית למדינות בתוך ארצות הברית, מעוררת בעיות רבות בין המדינות לבין עצמן.

מהו הדין?

דין זר הוא עניין שבעובדה ועל כן המבקש להסתמך על דין זה, שומה עליו להוכיחו בפני בית המשפט על ידי הבאת ראיות. כלומר, הנטל להוכחת תוכנו של הדין הזר מוטל על שכם המבקש לסמוך עליו. ראיות אלו יכול שיובאו על ידי מומחים מטעם הצד שטובתו כרוכה בהוכחת עובדה זו (הדין הזר). פרשנותם של מומחים אלו לדין הזר תחשב כמוסמכת על ידי בית המשפט. לא הוכחו הוראותיו של הדין הזר, בנסיבות אלה, ייזקק בית המשפט לחזקת שוויון הדינים מכוחה יש לפנות לדין הישראלי ולהחילו על התובענה. יכול והרוצה לסמוך על דין זר יראה קיומו של בסיס איתן בחומר הראיות בדבר זהות בין הדינים, כגון שהוראות הדין הזר והדין המקומי יונקות את חיותן מאותה מערכת דינים, אזי גם במקרה כזה ניתן להפעיל את חזקת שוויון הדינים. ודוק: הרציונל שמאחורי קביעה זו הוא כי הוראות הדין הישראלי יחולו על התובענה מתוקף ההנחה כי מושגי הצדק בנושא הנדון בתובענה זהים בדין הישראלי ובדין הזר. הנחה זו, שבסיסה נשען על זהות מושגי הצדק, שוללת החלתה של החזקה כאשר כלל הברירה מפנה לדיניה של מדינה שאינה נמנית עם מדינות המערב. משנשלל היסוד להניח כי האקלים החברתי והתרבותי במדינה זו זהה לזה שבמדינות מערביות, אין להנחה בדבר זהות הדינים על מה שתסמוך.

סוגיית חישוב הנזק

העיקרון הבסיס בדיני הנזיקין הוא כי יש להשיב מצב דברים לקדמותו. משמעות הדבר היא, כאשר ישנו ניזוק יש ליתן לו פיצוי מלא על נזקיו, לא יותר ולא פחות. הדבר מביא לידי כך שכאשר התבצעה עוולה בישראל ונפגע בה ניזוק זר, נקודת המוצא צריכה להיות שהערכת הנזק נעשית על-פי המבחנים הנהוגים ביחס לניזוק ישראלי. כך, למשל, תיקבע הערכתו של הפיצוי בגין כאב וסבל על-פי אמות המידה הישראליות, המשקפות את ההערכה הישראלית בעניין זה, גם אם היא שונה מההערכה הנהוגה בארצו של הניזוק. עם זאת, מטרת הפיצוי היא החזרת המצב לקדמותו, ועל-כן יש מקום להתחשב בהערכת הפיצוי, בנתונים שונים אשר מקורם בחוץ-לארץ והמשפיעים על שיעור הפיצויים ועל מסוגלותם להחזיר את המצב לקדמותו, תוך ראיה אינדיבידואלית של הניזוק והנזק הספציפי שנגרם לו, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, גם אם הניזוק הוא אזרח זר. על-כן, תיקבע הערכתו של הפיצוי בגין הוצאות רפואיות שיוצאו בחו"ל – מקום בו ישהה הניזוק – על-פי רמתן הסבירה של הוצאות אלה בחו"ל ולא בארץ, כאשר המבחנים לקביעת הערכתו של פיצוי זה אינם מבחנים קבועים הכלואים בגדרותיה של "רשימה סגורה". סוגיה נוספת בה צפה ועולה בעיית חישוב הנזק היא כאשר בא בית המשפט להעניק פיצוי על נזק המכומת בצורה שונה בארצו של הניזוק, לדוגמה, כושר השתכרות: פיצוי על אובדן כושר עבודה נגזר ממשכורת ממוצעת של אזרח. הבעיה מתעוררת כאשר אזרח אמריקאי נפצע בתאונת דרכים בארץ ומאבד את כושר עבודתו, הרי יש לפצותו לפי פיצוי שהיה ניתן לאזרח ישראלי, אך מכיוון שהוא חוזר לארצות הברית, אין זה שווה ערך לצורכי המחייה שם ולכן כאשר שיעור ההפסד בגין נזקו ידוע ומוכח אין צורך להתבסס על השכר בממוצע בישראל או בכל מקום אחר.

ברירת הדין בשטחים

מגמה חשובה ביחס להחלת כללי ברירת הדין בנזיקין ניתן ללמוד מדרכי ההתמודדות של בית המשפט עם עוולות אשר מקום התרחשותן הוא בשטחים המוחזקים על ידי ישראל- כאשר חוק מבקש להחיל עצמו על אנשים או פעולות שמחוץ לישראל, צריך הדבר להיאמר בחוק (במפורש או במשתמע). הסמכות להחיל את המשפט הישראלי על שטחים המוחזקים על ידי צה"ל, והמהווים חלק מארץ ישראל, נתונה בידי הממשלה, מכוח הוראת סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 (להלכה, סמכות זו עודה נתונה גם לשר הביטחון, מכוח הוראת סעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948, אשר לא בוטלה). ההנחה בבסיס החלתו של המשפט הישראלי ובתוכו כללי ברירת הדין על השטחים המוחזקים היא כי אין הדבר משפיע על המעמד הריבוני של אותם השטחים. שהרי בהתרחש אירוע מסוים אין כללי ברירת הדין מחילים עליו, בהכרח, את דין המקום בו ארע. כך למשל, הוחלו, על מעשה עוולה שהתבצע בפולין דיני הפיצויים המוכרים במשפטנו שלנו. המשטר המשפטי ביישובים הישראליים בשטחים המוחזקים הוא חריג לעקרון הטריטוריאלי, וחריג זה הוא העומד ביסוד הצורך להפעיל את החריג לכלל המחיל על עוולה את דין מקום ביצועה. כל התייחסות הנוגעת לשטחים המוחזקים בידי ישראל מעלה את השאלה, מדוע לא ניתן להניח כי הדיו הישראלי חל בשטחים ואין להזדקק לכללי ברירת הדין? התשובה מצויה בתפיסה כי הכיבוש, אינו מקנה, כשלעצמו, בסיס לרכישת זכות בטריטוריה על ידי המעצמה הכובשת וכי מעמדה המשפטי של המעצמה הכובשת הוא כשל מחזיקה בפיקדון, כשל נאמנה בלבד ולא כשל ריבון. זמניות זו, הניצבת ביסוד התפיסה הלוחמתית היא המסבירה את הגבלת סמכויות החקיקה של הממשל הצבאי, ואת הכלל בדבר שמירת המצב המשפטי הקיים בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ומכאן את הצורך בכללי ברירת הדין, ביחס לעוולה שבוצעה בשטחים המוחזקים ומעורב בה גורם זר.

החלת חוקי יסוד בראי ברירת הדין

מעט על הקשר בין תחולתו של הדין הישראלי על עוולות שבוצעו מחוץ לישראל כנגזרת של חוקי היסוד – הפסיקה עסקה מעט בתחולה חוץ-טריטוריאלית של חוקי היסוד. אולם, ישנן מספר הערות אגב אשר הובעו בפרשת חוף עזה ובפרשת עדאלה. בשתי פרשיות אלה, הושארה הסוגיה בצריך עיון. כן נקבע, כי חוקי היסוד בדבר זכויות האדם "מעניקים זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה. תחולה זו היא אישית. היא נגזרת משליטתה של מדינת ישראל על השטח המפונה" . בפרשת עדאלה העלה השופט גרוניס את האפשרות כי החלת דין הנזיקין הישראלי אינה יוצרת פיקציה לפיה ההתרחשות אירעה בישראל. עניין המתנהל בבית המשפט בישראל ולפי הדין הישראלי, אינו מביאו לחסות תחת מטרייתם של חוקי היסוד. מצב שכזה הוא קיצוני במהותו. אין לקשור בין כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי לבין גדר תחולתם של חוקי היסוד.

הצעת חוק דיני ממונות

ההצעה מביאה חלופה לס' 3 בפקודה, הכולל את הביטוי "כל הנפגע או הניזוק על ידי עוולה שנעשתה בישראל" ומציעה שבמקומו יחקקו ס' 365 ו- 364 להצעה, בהם מופיעות הוראות הקובעות זכות בנזיקין (לפי כותרת השוליים) ומגדירות מהן עוולות ואת תחולתן על הוראות חוק אחרות. ס' 365 להצעה קובע כי "מי שנפגע בשל עוולה (בפרק זה – הזכאי) זכאי כלפי האחראי בנזיקין לאותה העוולה לתרופה לפי הוראות חלק משנה שישי: תרופות בשל הפרת חיוב".
דברי ההסבר להצעת חוק דיני ממונות(להלן: ההסבר) – בדברי ההסבר נטען כי יש רק שינוי נוסח ושינוי ביחס לתרופות השונות הלות על הס' (דבר שאינו נוגע לענייננו). שינוי הנוסח, הוא בין היתר, השמטת המילה "בישראל". השמטה זו יכול ותביא לכך שעוולה, שבוצעה בכל מקום בעולם וכתוצאה מביצוע העוולה ניזוק תושב ישראל, תידון בישראל על-בסיס "מקום המושב" (domicilium) לעומת הניסוח הקודם שיצר את קניית הסמכות על-בסיס "מקום אירוע הנזק" (locus delicti) כנגזרת של הביטוי "עוולה שנעשתה בישראל", כלומר, נראה כי ההצעה שללה את ההבחנה בין עוולות המבוצעות בפורום לעוולות זרות. דבר דומה נעשה בעבודות ההכנה של ה- Law Commission באנגליה, אך הוא נשלל בסופו של דבר (לא בהיעדר ביקורת רבה).
תחום נוסף, איתו יצטרך בית המשפט להתמודד בשנים הקרובות נמצא בגדרי חוק האחריות למוצרים פגומים וההתפתחויות הנוגעות למרחבי טיפולו של החוק ונובעות מן הצמיחה ההולכת וגדלה במסחר הנעשה במרחב הקיברנטי – מקום ראשון בו ניתן לראות את הבעייתיות ביחס לתחולתם של כללי ברירת הדין בנזיקין הוא בהסכמי השימוש של חברות המציעות שירותים שונים באינטרנט. חברות אלו, בהסכמי השימוש שלהן, מונעות מראש את תחולתן של כללי ברירת הדין וקובעות סמכות שיפוט לפי רצונן.