אסטרטגיית ההכרעה במשפט

מטרת אסטרטגיית ההכרעה

מטרתה העיקרית של האסטרטגיה היא להוות אלגוריתם רך לשופטים על מנת לקבל החלטות שיפוטיות ובכך הן לצמצם את שיקול הדעת הסובייקטיבי של השופט והן להדריך את בית המשפט על פי אילו קווים כלליים עליו לקבוע עובדות כדי לקבל את הכרעתו הספציפית. 
אסטרטגיית הכרעה יכולה להיות אסטרטגיה של קביעת עובדות במסגרת הכרעת דין והקביעה הסופית בדבר הרשעתו או זיכוי של אדם או באשר לקביעת אחריות של הנתבע בהליך האזרחי (אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת). 
אסטרטגיית הכרעה מתקיימת אף באשר להחלטות במהלכו של ההליך השיפוטי שאינן הכרעות דין אלא החלטות אחרות חיצוניות להליך או החלטות ביניים או כל החלטה במהלך ההליך השיפוטי העשויה להשפיע על תוצאות ההליך השיפוטי בסיומו, כלומר על הכרעת הדין (אסטרטגיית ההכרעה הכללית).

אסטרטגיית ההכרעה הכללית במשפטים אזרחיים

אסטרטגיית ההכרעה הכללית במשפטים אזרחיים נגזרת ממידת ההוכחה במשפט האזרחי - "מאזן הסתברויות" ומשקפת הקצאה שוויונית של סיכוני משגה בין תובעים לנתבעים. 
כמו כן, מתקיים שוויון בין הערכת סעד בחסר להערכת סעד ביתר. בהתאם לכך קובעת האסטרטגיה שעל בית המשפט להגיע להסדרים משפטיים שיש בהם למקסם את הסיכוי להכרעה מדויקת תחת האילוץ שנשמרים הסימטריה והשוויון האפריורי בין המתדיינים. 
הדגמה בהקשר זה, היא דרישת תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא, כפי שהותוותה על ידי מנשה וששימשה את בית המשפט העליון בפרשת אספן -כך נפסק על ידי השופט דנציגר: 
כאשר קבלת טענת השתק פלוגתא מצד מי שלא לקח חלק בהתדיינות הראשונה מטילה על בעל הדין שהשתתף בהליך הראשון נטל בלתי שוויוני של "סיכוני המשגה" של בית המשפט שהכריע לרעתו. משכך, גם אם הגמשת תנאי ההדדיות מתיישבת עם האינטרס הציבורי הכללי של הפחתת עומס ההתדיינויות וחיסכון במשאבים שיפוטיים, השגת יעדים אלו עלולה לגרום לפגיעה בלתי מוצדקת בצדדים שהשתתפו בהתדיינות הראשונה [ראו: דורון מנשה "הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא" עיוני משפט כג 343 (2000)].
— ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.6.2009)
יצוין שלהבדיל מאסטרטגית ההכרעה הפלילית, בדין האזרחי קיימים מקרים בהם קיימת סטייה ברורה מן האסטרטגיה, מקרים אלו מכונים מצבי הסיבתיות העמומה בה מועדפים באורח גלוי התובעים בנזיקין על הנתבעים ובהם עשוי להינקט פיצוי בשיטה משקללת. פיצוי כזה סוטה בעיקרון מיקסום ההסתברות להכרעה נכונה או מזעור הסך הטוטאלי הצפוי של העברות שגויות (שכן יש בו העברה של מקצת מהסעד לתובע אף אם "הניחוש הטוב ביותר" הוא כי הדין אינו עמו)

אסטרטגיית ההכרעה הכללית במשפט פלילי

אסטרטגיית ההכרעה הפלילית צריכה לשקף את מטרת סדר הדין הפלילי ודיני הראיות בפלילים, בפרט חזקת החפות ומידת ההוכחה הפלילית. אסטרטגיית ההכרעה הפלילית מהווה יישום של מידת ההוכחה במשפט הפלילי "מעבר לספק סביר".
בהתאם לאלו מונחת ביסוד האסטרטגייה העמדה שלפיה בכל נקודה בהליך הפלילי ואף מחוצה לו שבה יש להכריע, על ההכרעה להתחשב בהקצאתם של סיכוני המשגה שלפיהם יש למקסם את ההגנה על חפים, זאת עד לנקודה שבה לא ניתן לקיים אכיפה אפקטיבית של המשפט הפלילי. אסטרטגיית ההכרעה היא כללית במובן זה שאינה חלה רק על השלב הסופי של הכרעת הדין, שבה נקבעים הרשעה או זיכוי, אלא בכל נקודת הכרעה לפני השלב האמור. החלתה של אסטרטגיית ההכרעה רק על שלב הכרעת הדין עלולה להיות בבחינת מעט מדי ומאוחר מדי.
בספרות קיימות שתי גישות באשר לאסטרטגיית ההכרעה הכללית: גישתו של שטיין וגישתו של לאודן. על פי גישת שטיין, מטרת חקר העובדות בהליך הפלילי אינה מקסום אפיסטמי בלתי מוגבל, אלא מקסום אפיסטמי בכפוף למוסר פוליטי שביסודו הגינות. השאלה אינה רק מהי האמת, אלא לאילו סיכונים לגיטימי לחשוף נאשמים ולאילו סיכונים לא לגיטימי לחשוף נאשמים. בצד הנורמות הראייתיות החותרות לתכלית אפיסטמית, מצויות גם נורמות שתכליתן מוסרית, המקצות את סיכוני המשגה בין סיכון משגה של זיכוי שגוי לסיכון משגה של הרשעה שגויה. נורמות המקצות סיכוני משגה הן מוסריות-פוליטיות ולא אפיסטמיות. הן מחויבות נוכח העובדה שהחלטות אפיסטמיות בהליך הפלילי נקבעות בתנאי חסר אינפורמטיבי, ולפיכך יוצרות סיכוני משגה בהכרעת הדין.
על פי גישת שטיין, כמו על פי הגישה של אסטרטגיית ההכרעה הכללית, ההקפדה על הקצאה זו של סיכוני המשגה באורח שימזער את סיכוני הרשעתו של חף מפשע, צריכה להגביל את המִקסום האפיסטמי לאורך כל שלבי ההליך הפלילי, ולא רק בשלב הכרעת הדין. 
על פי גישתו של לארי לאודן, עקרון-העל של דיני הראיות צריך להיות מִקסום אפיסטמי, כלומר חתירה לגילוי האמת, תוך כדי אדישות להקצאת סיכוני המשגה, וזאת למעט כלל ההכרעה הסופי, שצריך לבטא מידת הוכחה שתשקף את השיעור היחסי של הרשעות חפים שהחברה מוכנה לקבל. התחשבות בסיכון המשגה של הרשעת חפים בשלבי ההליך על חשבון המקסום האפיסטמי מקשה את אכיפת המשפט הפלילי כלפי אשמים ובכך מפרה את האיזון החברתי הראוי. 
על פי גישתו של שטיין, קיימים שלושה עקרונות המגבילים את מקסום המידע: הראשון הוא עיקרון הראיה הטובה ביותר, שלפיו יש להציג את הראיות האיכותיות והאותנטיות ביותר שניתן להשיג. עיקרון שני הוא עקרון המשקל הראייתי, שלפיו יש לחתור לכיסוי ראייתי ספציפי. עיקרון המשקל הראייתי מתבטא בעיקרון שלישי הנקרא "האינדיווידואליזציה המרבית של ההיסק", ששטיין מציב אותו כתנאי לקבילות הראיה. העיקרון מתנה כל קביעת ממצא לחובת בעל הדין בכך שניתן לבחון את כלל האפשרויות לשלילת ההכללה לחובת בעל הדין, או לתחולת הכללה אחרת, ספציפית יותר. דוגמה לעיקרון הוא הכלל הפוסל עדות שמועה. עדות שמועה היא עדות שעל אף הרלוונטיות שלה לא ניתן לבחון את מהימנותה בחקירה נגדית. היעדר החקירה הנגדית מונע את הבחינה האינדיווידואלית של הראיה, ולפיכך היא נפסלת. 
על פי גישתם של מנשה וגרונר לעומת זאת, אסטרטגיית ההכרעה הכללית, המתקיימת ללא מגבלות אפריוריות של כללי הוכחה כלומר מניחה "חופש הוכחה", ושלפיה בתי המשפט מונחים להכריע בכל צומת הכרעה במהלך ההליך הפלילי בהתאם להקצאת סיכוני המשגה לטובת הנאשם, היא תחליף עדיף וחזק יותר מאשר העקרונות שמציע שטיין. העקרונות של שטיין מובלעים בתוך אסטרטגיית ההכרעה הכללית, שנותנת ביטוי חזק יותר וכללי יותר לעקרון ההגנה על חפים.

דוגמאות ליישום אסטרטגיית ההכרעה הכללית

הכרעה בבקשה לצו מניעה של שידור טלוויזיה על פי סעיף 71 לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984, הידוע בשמו "סוביודיצה" ונועד למניעת פרסום דבר על עניין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו. בבוא בית המשפט להכריע בבקשה כאמור, מן הראוי שיביא בחשבון את הקצאת סיכוני המשגה בפלילים ואת עקרון ההגנה על חפים. 
יישומה של אסטרטגיית ההכרעה הודגם על בקשה למנוע שידור בטלוויזיה של תחקיר עיתונאי. באותו מקרה היה המבקש נאשם ברצח שתי נשותיו, והתחקיר היה שידור של ראיונות עם עדות התביעה המרכזיות. סוסונוב ומנשה טענו כי לאור עקרון ההגנה על חפים ולאור החשש מהשפעה על עדים, מן הראוי היה למנוע את השידור. לדבריהם, אם הערך של שידור התחקיר כה חשוב, ניתן להגשים אותו באמצעות זיכוי האשם. ממה נפשך, אם התביעה סבורה שהגשמת ערך השידור אינה מצדיקה את מחיר זיכויו של האשם, כיצד ניתן להצדיק את שידור התוכנית במחיר הרשעת חף. 
יישום נוסף: בשל החלוקה הא-סימטרית של סיכוני המשגה לטובת הנאשמים, מן הראוי לקבוע חובת ייצוג לנאשמים ולאסור על ליטיגציה שלנאשמים בלתי מיוצגים 
דוגמה נוספת, הכרעה בעתירה לגילוי ראיה על פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות תשל"א-1971, כאשר הראיה חסויה לטובת המדינה. גם בקשר להכרעה בעתירה לגילוי ראיה יש להביא בחשבון את הקצאת סיכוני המשגה בפלילים ואת עקרון ההגנה על חפים. 
השופט (כתוארו דאז) ברק קבע בפרשת לבני: 
"אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי,הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על-פני כל שיקול ביטחוני אפשרי. שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על-פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה".
— ב"ש לבני נ' מדינת ישראל, פ״ד לח( 3 ) 729.

אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת בהליך הפלילי

אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת היא אסטרטגיית הכרעה באשר לשלב הסופי של הכרעת הדין וקביעת אשמתו או חפותו של הנאשם לאור מכלול חומר הראיות. זו אסטרטגיה המיישמת את מידת ההוכחה "מעבר לספק סביר". 
הכרעה שיפוטית בדבר אשמתו או חפותו של נאשם מהווה איזון בין האינטרס הציבורי באכיפת המשפט הפלילי לבין עקרון ההגנה על חפים מפני הרשעות שווא. איזון זה אמור לספק את ההגנה החזקה ביותר האפשרית לחפים, כל עוד ניתן לספק אכיפה סבירה של המשפט הפלילי. 
לפי גישת מנשה וגרונר, כאשר בית משפט מכריע בין אשמתו של הנאשם לחפותו, עליו לבחון השערות חפות קונקרטיות. מכאן שאין לבחון השערות חפות כלליות ואין לבחון השערות אשמה. הדרך היחידה להסיק מסקנת אשמה היא באמצעות הפרכתן של כל השערות החפות. היה ולא הצליח בית המשפט להפריך השערת חפות כלשהי, עליו לזכות את הנאשם. היה והצליח להפריך את כל השערות החפות, עליו להרשיע את הנאשם. 
השערת החפות הנבחנת צריכה להיות השערת חפות קונקרטית. לא די בהשערה כללית של שלילת אשמה נוסח "הנאשם לא ביצע את העבירה". זו השערת חפות כללית, והיא אינה מספיקה. יש לבחון השערות חפות פוזיטיביות-קונקרטיות נוכח חומר הראיות, כלומר יש להציע תרחיש חלופי שחומר הראיות מסביר אותו, כאשר תרחיש זה אינו מעלה מסקנת אשמה בנוגע לנאשם. סוג אחד של תרחיש חפות קונקרטי הוא "לאור חומר הראיות לא בוצעה עבירה", למשל: המנוח לא נרצח אלא נהרג בתאונה, התאבד; לא התבצע אינוס אלא היחסים היו בהסכמה. סוג שני של השערת חפות הוא מהסוג "בוצעה עבירה, אך על ידי אדם אחר שאינו הנאשם", למשל: בוצע רצח, אבל לא הנאשם רצח אלא אדם אחר. 
על פי אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת יש לקבל כל השערת חפות המאפשרת אכיפה סבירה של המשפט הפלילי, ויש לדחות כל השערת חפות שקבלתה אינה מאפשרת אכיפה סבירה של המשפט הפלילי. באופן זה, עקרון ההגנה על חפים מקבל הגנה מרבית, עד לגבול שבו לא מתאפשרת עוד אכיפה סבירה של המשפט הפלילי. 
לאור האמור לעיל, ניתן לגזור ארבעה חסמים לקבלת השערות חפות. משמעותם של חסמים אלה היא שבהתקיימות אחד מהם אין לקבל את השערת החפות. וכן: יש לקבל השערת חפות רק אם כל החסמים אינם מתקיימים.

החסם השיטתי - קריטריון ההכללה של השערת החפות

החסם השיטתי הוא החסם העיקרי, וממנו נגזרים שלושת החסמים האחרים. עניינו של חסם זה הוא חסימה של כל השערת חפות שקבלתה אינה מאפשרת את אפקטיביות המשפט הפלילי. 
כדי לקבל השערת חפות, עליה להיות ניתנת להפרכה באמצעות הבחנת המקרה הספציפי, שבו נקבע זיכוי, ממקרים אחרים דומים, שבהם תהיה הרשעה בשל חומר ראיות שונה, וכן יש אפשרות ריאלית לקיומו של חומר ראיות המצדיק הרשעה. לשון אחר, אין לקבל השערות חפות שניתן להכליל אותן על כל מקרה דומה אחר ועל כל חומר ראיות אחר במקרים דומים. השערת חפות כזאת אינה ניתנת להפרכה בכל מקרה דומה אחר. 
יש לבחון את המקרים הדומים ברמות הפשטה שונות ולבדוק האם בלפחות אחת מרמות ההפשטה, אם נקבל את השערת החפות, תיפגע אפקטיביות המשפט הפלילי. לדוגמה, אם נקבל את השערת החפות רק ברמת הפשטה של "אירוע דקירה שמתחולל בו מאבק ללא עדים" האם הדבר יפגע באפקטיביות אכיפת המשפט הפלילי באירועי דקירה כאלו, להבדיל מאירועי דקירה בכלל או אירועי אלימות בכלל וכיוצא בזה. 
דוגמה להפעלת החסם השיטתי: נניח נאשם הטוען טענת אליבי אף על פי שקיימות ראיות שהנאשם נכח במקום ביצוע העבירה: הן ראיות פורנזיות כגון טביעות אצבעות והן עדויות עצמאיות של עדים והנאשם זוהה במסדר זיהוי ובנוסף קיימת הקלטה שבה הנאשם מודה בביצוע העבירה ובתכנון אליבי שקרי. במצב זה השערת חפות שהיא השערת קונספירציה כאשר המשטרה שיחדה עדי שקר ובימה את ההקלטה וטביעות האצבעות אינן טביעות שנטבעו במועד ביצוע העבירה אלא במועד אחר היא השערה מהסוג שאם היא תתקבל, אז השערות מסוג זה ניתן לקבל בכל משפט פלילי וכך לעולם לא ניתן יהיה להרשיע נאשמים. 
החסם השיטתי חוסם גם השערות חפות שמהלך טיעונם כולל פגיעה בכללים מהותיים, פרוצדורלים או ראייתיים של השיטה שאין לבית המשפט שיקול דעת לבטלם. כאמור האסטרטגיה היא מתווה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי אך אינה יכולה ליצור אותו יש מאין. כך השערות חפות התולות על ראיות בלתי קבילות, או על תפיסה אודות הצורך באי התחשבות בהודאות נאשם תחסמנה על ידי החסם השיטתי.

החסם ההסתברותי

החסם ההסתברותי חל על מצב שבו ההסתברות להשערת החפות נמוכה מאוד, אבל אינה בלתי אפשרית במובן שהיא מתיישבת עם חוקי הטבע ואינה יוצרת בהכרח חסם שיטתי. כך, זיכוי חרף ההסתברות הנמוכה אינו ניתן להכללה בכל מקרה דומה, אלא ניתן להפרכה בנוגע לשינויים מוגדרים בתרחיש החפות, שיאפשרו הרשעות באופן שלא יפגע באכיפה סבירה של המשפט הפלילי. 
עם זאת, ההסתברות הנמוכה לחפות היא כה נמוכה עד שניתן להתעלם ממנה מבלי לחשוש לסיכון של הרשעה שגויה. לשם המחשה, במונחים מספריים מדובר בהסתברות שאינה גבוהה מאחד למאות אלפים. בזאת נבדל קריטריון זה מהגישה הבייסיאנית-פסקליאנית, שבה ההסתברויות המאפשרות הרשעה נעות בין 90% ל-99% לכך שהנאשם אשם. דוגמה להפעלת חסם הסתברותי אפשר למצוא ברשימה של דורון מנשה: ראית הד.נ.א של רומן זדורוב.

החסם הטבעי

החסם הטבעי הוא חסם שלפיו אין לקבל השערת חפות המתבססת על הפרת חוקי הטבע. 
השערות חפות סבירות צריכות להיות מעוגנות בחוקי הלוגיקה, בהנחות מטפיזיות רציונליות ובחוקי הטבע על פי ממצאים של מדעי הטבע. למשל, מבחינת מדעי הטבע וחוקי הטבע לא ייתכן שאדם יכול, בכוח שריריו בלבד, לקפוץ מעל חומת בטון שגובהה 30 מטרים. על כן השערת חפות שתהא תלויה באימוצה של אפשרות פעולה כזו תחסם על ידי החסם הטבעי.

החסם הפרוצדורלי

החסם הפרוצדורלי הוא חסם שלפיו אין לקבל השערות חפות שהפרכתן דורשת מאמץ או השקעת משאבים שהמדינה אינה יכולה לעמוד בהם. 
ואולם, לא די בקריטריון של "היעדר היכולת לעמוד בהשקעת המשאבים" כדי לקיים חסם פרוצדורלי. השאלה אינה רק היכולת לעמוד בהוצאות ובעלויות אלא גם ההצדקה לעמוד בהן. ניתן לומר כי תמיד ניתן להשקיע משאבים נוספים, למצות כיווני חקירה נוספים, להוסיף תקני שופטים, תקני שוטרים וחוקרי משטרה, תקני סנגורים ציבוריים, להגדיל את מספר הערעורים בזכות או את הרכב השופטים. מבחינה מעשית, לעולם יהיו המשאבים מוגבלים. 
מחויבות המדינה אינה מתמצית רק בהקצאת משאבים ותקצוב בתחום ההגנה על חפים. מלבד זאת, למדינה גם מחויבות להקצאת משאבים ותקצוב ציבורי בתחומי הבריאות, החינוך, הביטחון הלאומי והרווחה הציבורית. מכאן שאין להצדיק מצב שבו המדינה דואגת למימון ציבורי לטובת הגנה על חפים ואינה מממנת כל תכלית אחרת. נוסף על כך, אם המדינה מממנת תכליות אחרות, נשאלת השאלה בדבר האיזון התקציבי בין צורכי ההגנה על חפים לבין צורכי החינוך, הבריאות, הביטחון והרווחה. 
כשיש קונפליקט תקציבי בין תכליות שונות, שאחת מהן היא המחויבות להגנה על חפים והאחרות הן תכליות כגון בריאות, חינוך וביטחון, ניתן לומר מצד אחד שהמדינה מחויבת להעניק ערובות פרוצדורליות כלשהן גם להגנה על חפים. אין זה סביר שלאור התכלית הערכית של הגנה על חפים מפני הרשעות שווא, המדינה לא תשקיע כלל במשאבים פרוצדורליים. 
מצד אחר, לאור חשיבותן של שאר התכליות, אין זה סביר שהמדינה תשקיע רק במשאב אפשרי של הגנה פרוצדורלית על חפים. 
מן האמור נובע שעל המדינה להקצות מינימום כלשהו של משאבים לערובות פרוצדורליות להגנה על חפים, ואל לה להשקיע את ההקצאה המרבית, זאת לאור תכליות מתנגשות הדורשות תקצוב.

סתירת השערת חפות

להבדיל מחסימת השערת חפות, יש אפשרות לסתור השערת חפות. סתירת השערת חפות היא קביעה שקיימת מעין וודאות משפטית (הקרויה בשפת דיני ראיות: ידיעה שיפוטית ) שלפיה השערת החפות מופרכת. בהנחה שקיימת ידיעה שיפוטית שהשערת החפות מופרכת, הרי שהשערת החפות נסתרה. יודגש: בדרך כלל סתירה ברמת ידיעה שיפוטית חופפת גם מהלך של חסימת אותה השערה על בסיס החסם הטבעי אולם אין בהכרח חפיפה מוחלטת. כך ייתכן שבית משפט יקבע ממצא על בסיס ידיעה שיפוטית במצבים שבהם אין ודאות מעשית שהשערת החפות מופרכת, קביעה זו עדיין תהווה סתירה של השערת החפות, להבדיל מחסימתה.