בג"ץ אדם נגד הכנסת

רקע

ההסתננות מאפריקה לישראל החלה באמצע שנות ה-90 של המאה ה-20 והתרחבה במידה ניכרת החל משנת 2007. לפי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, נכון לאפריל 2013 נכנסו לישראל כ-65,000 אנשים באורח בלתי חוקי דרך גבול ישראל-מצרים, ומתוכם כ-55,000 עודם בישראל. כ-17,000 מתוכם הסתננו בשנת 2011. בעקבות זאת, בשנת 2012 חוקק תיקון מספר 3 לחוק למניעת הסתננות. בנוסף הקימה המדינה את גדר הגבול ישראל-מצרים, ובנתה מתקן שהייה עבור המסתננים באזור כלא קציעות שבנגב.
במהלך 2012 ובמיוחד בסופה וב-2013 חלה ירידה ניכרת במספר המסתננים, ירידה שיוחסה לצעדים אלה. קיימת מחלוקת בשאלה מהו הגורם העיקרי (הגדר או התיקון לחוק).

טענות העותרים

העותרים טענו שהתיקון פוגע באחת מזכויות היסוד החשובות ביותר – הזכות לחירות. תכליתו היחידה של התיקון לחוק היא הרתעת מסתננים בעתיד, ותכלית זו סותרת את העיקרון הבסיסי במשפט הישראלי ובמשפט הבינלאומי לפיו אין להחזיק אדם במעצר כאשר לא מתקיים הליך גירוש אפקטיבי. תכלית הרתעתית שקולה לענישה, ובאופן זה החוק מאפשר עוקף את ההגנות של המשפט הפלילי אשר אינן מתקיימות בהליך המנהלי. גם אם הרתעה מקדמת אינטרס חברתי רצוי, הרי לא מתקבל על הדעת שקידום אינטרסים חברתיים יתבטא בדריסת זכויות אדם בסיסיות, דוגמת מעצר ללא משפט, לזמן רב כל כך. עוד טענו העותרים, שהתיקון אינו עומד במבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נוכח עוצמת הפגיעה בזכות לחירות, נדרשת הקפדה יתרה בבחינת עילת המידתיות. אין קשר הדוק בין האמצעי, קרי המעצר, לבין המטרה שהוא אמור לשרת, שהיא בלימת זרם המסתננים. הירידה במספר הנכנסים לישראל ללא היתר דרך גבול ישראל-מצרים נובעת מטעמים שונים, ובהם בניית גדר הגבול החדשה, תגבור כוחות הביטחון המצריים בסיני, וחסימה זמנית של נתיב הכניסה לאירופה בשל הסכם החזרה בין לוב לאיטליה. בהיעדר קשר רציונלי בין האמצעי לבין המטרה, דינו של החוק להיפסל.

חוות דעת הרוב

בית המשפט קבע, בחוות דעת הרוב מפי השופטת עדנה ארבל, כי אין ספק שנפגעו הזכויות לחירות ולתנועה. לגבי זכות התנועה של מי שנכנס שלא כדין, יש שאלה אם היא עומדת למי שנכנס למדינה שלא כדין, נוכח הוראת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966 אשר קובעת שזכות התנועה עומדת למי שנמצא בתוך המדינה כדין:" Everyone lawfully within the territory of a state shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence". 
בית המשפט קיבל את עמדת המדינה על כך שלחוק שתי תכליות, האחת, מניעת השתקעות, היא תכלית ראויה להגבלת זכויות, כיוון שלמדינה נתונה הזכות לקבוע מדיניות הגירה. אשר לתכלית השנייה, שהיא בלימת תופעת ההסתננות, קבע בית המשפט שהניסוח בלימה מסתיר בתוכו את התכלית האמיתית שהיא בעצם הרתעה. בית המשפט הדגיש שאין להשתמש באדם כאמצעי להשגת תכלית אחרת ומשום כך רעיון ההרתעה כשלעצמו לא עומד במבחן התכלית הראויה. עם זאת נותרה בצריך עיון את האפשרות שכאשר המדינה מצויה במצב קיצוני בו ההרתעה היא חיונית לקיומה של המדינה, ניתן יהיה להצדיק תכלית זו. תנאי לכך הוא שהמטרה העיקרית בהגבלה על הזכות אינה הרתעת אחרים אלא קשורה באופן ישיר למסתנן עצמו ולכן גם אם נלווה אליו אפקט של הרתעה אין זה כשלעצמו להפיל את התכלית הראויה. בית המשפט המשיך בבדיקת החוקתיות על פי מבחן המידתיות מתוך נכונות להניח שתכלית התיקון ראויה. 
בעניין המידתיות קבע בית המשפט שאין קשר רציונלי בין היישום הנוכחי של הוראת החוק לבין מניעת השתקעותם של מסתננים, בהתחשב במספר המועט של הנתונים במשמורת (1750) לעומת  מספר המסתננים שאינם במשמורת (כ-55000). אף אם ניתן לקבל את הקשר בין האמצעי למטרה כרציונלי, הרי שהמדינה לא הראתה שמיצתה את השימוש באמצעים אלטרנטיביים שפגיעתם פחותה. מכל מקום, כליאת המסתננים ושלילת חירותם לתקופה ארוכה הינה פגיעה אנושה ולא מידתית בזכויותיהם לחירות, לקניין, לפרטיות, ובזכות לעשות בחירות שונות ומגוונות בכל רגע ורגע מחייו. לכך נלווית אף הפגיעה הקשה בכבודו של המסתנן כאדם. תקופת המשמורת העומדת על שלוש שנים, בהנחה שלא מתקיימת עילת שחרור מוקדמת יותר, היא תקופה ארוכה ומשמעותית ביותר.  
המסקנה היא כי הוראת סעיף 30א(ג)(3) לחוק למניעת הסתננות אף אינה עומדת במבחן המידתיות הצר, ויש להכריז על היותה בלתי חוקתית. 
בין דעות השופטים שהצטרפו לחוות דעתה של השופטת ארבל מעניין לציין את דעתו של הנשיא אשר גרוניס. בין היתר, הנשיא גרוניס היה מוכן להניח כי גם הרתעה של מסתננים פוטנציאליים הינה מטרה ראויה בנסיבות מסוימות. בנוסף לכך, בניגוד לשופטים ארבל ופוגלמן, לגישתו של הנשיא ספק רב אם אמצעים אחרים ימנעו את השתקעותם של המסתננים בארץ. הנשיא גרוניס סבר שהפגיעה בחירות אינה מידתית בגלל משך ההחזקה במשמורת, שאינו מידתי במובן הצר של המושג. מבחינתו, אין מקום לחוק בנוסחו הנוכחי נוכח הירידה המשמעותית בכמות המסתננים. אך אם חלילה יחול שינוי מהותי ותחזור התופעה של כניסת מסתננים במספרים גדולים, יהא צורך לחשוב מחדש על הסוגיה, אם הכנסת תחוקק שוב חוק דומה. לדבריו, גם בנסיבות הקיימות אין מניעה לחוקק חוק חדש שיתיר החזקה במשמורת במשך תקופה קצרה באופן משמעותי משלוש שנים.

חוות דעת מיעוט

השופט ניל הנדל, בדעת מיעוט, סבר שדי בביטול סעיף 30א(ג)(3) לחוק ובעקבותיו ולהורות על בטלות סעיף 30א(ג) כולו, אשר הוראותיו נגזרות מן הרף המקסימלי של שלוש השנים. אך אין צורך בביטול הוראת השעה כולה כפי שהוצע בדעת הרוב. שני טעמים לדבר. הראשון, יש ביתר חלקי החוק מרכיבים חיוביים כגון עילות השחרור שאינן תלויות בזמן. השני, דרך זו תחייב את המחוקק להתרכז בעיקר – קביעת רף עליון שונה להחזקה במשמורת - בתוך 90 הימים שנקבעו לכך. התקופה שנותרה עד תום הוראת השעה – 15 חודשים – תעניק למחוקק זמן למחשבה ולהתבוננות ביישום הוראת השעה בשטח, ומכאן לקביעת חלופה ראויה.

השלכות פסק הדין

פסק דין זה גרם לסערה פוליטית. מצד אחד היו שמתחו ביקורת על התערבות בית המשפט בחקיקה הפרלמנטרית, ומצד שני היו שבירכו על החלטת בית המשפט ועל ההקפדה על כך שזכויות אדם ייפגעו רק לתכלית ראויה ובאופן מידתי. בעקבות פסק הדין נחקק תיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות. תיקון זה קיצר את תקופת הכליאה מ-3 שנים לשנה אחת, והחיל את הכליאה רק על מסתננים שייכנסו לישראל מאותו יום ואילך; ובנוסף, הוא איפשר להחזיק כל מסתנן שלא ניתן לגרשו במתקן כליאה פתוח (מתקן חולות), ללא הגבלת זמן. נגד תיקון מספר 4 הוגשה עתירה נוספת (בג"ץ 8425/13) בדרישה לבטלו, בטענה שגם תיקון זה אינו חוקתי ואינו עומד בעקרונות שהתוו שופטי בית המשפט העליון. ב-22 בספטמבר 2014 פסק בג"ץ כי גם תיקון זה אינו חוקתי וביטלו, והורה לסגור את מתקן "חולות".