צדק מתקן בדיני הנזיקין

כללי

מושג הצדק המתקן הוא מושג תאורטי ואמורפי, שגם בקרב מצדדיו הדעות חלוקות לגבי תוכנו, אופיו, והשימוש הפרקטי בו. כאמור, עקרון הצדק המתקן הוא מעין "אנדרדוג" שעקרון הצדק החלוקתי דוחק את רגליו מזירת הפרקטיקה המשפטית. במאמרו, "The practice of corrective justice", ג'ולס קולמן שהנו מרצה לפילוסופיה ומשפטים באוניברסיטת ייל, מעלה את הסיבות האפשריות שבעטין רעיון הצדק המתקן לא מצליח למשול בכיפה : סיבה אחת היא חוסר הפיתוח של הרעיון עד כה והעובדה שקונספט הצדק המתקן עדיין בחיתוליו, סיבה אחרת היא שהקהילה המשפטית מצאה את הגישות הכלכליות יותר משכנעות. עם-זאת, הסיבה העיקרית לפי קולמן היא היעדר אחידות הדעים בדבר תיאורית הצדק המתקן, בשונה מהגישה הכלכלית שמציגה חזית אחידה, לפחות באופן עקרוני. קשה לאמץ קונספט שיש מחלוקת כל כך עמוקה בדבר תוכנו. חוסר העקביות והבהירות מזמינים ספקנות.
באופן כללי, קולמן תולה את חוסר האחידות של גישות הצדק המתקן בכך שמושג צדק מתקן טומן בחובו מטען מוסרי, שמזמין ריבוי עמדות בדבר תוכנו. זאת לעומת גישת הצדק המחלק שלא דורשת דיון מוסרי הנתון לסובייקטיביזציה, אלא ניתנת לנימוק וניתוח בכלים אובייקטיביים, ולהוכחה תוצאתנית. 
עם-זאת, לפי קולמן, הבעייתיות היא פיקטיבית, משום שלא אמורה להיות תשובה אחת לתוכנו של הצדק המתקן. צדק מתקן ראוי להיות מסגרת רעיונית שלתוכה ניתן "ליצוק" תוכן נורמטיבי המשתנה לפי אמות המידה של הקהילה והחברה. קולמן מבחין לצורך כך בין אובייקטיביזם "חזק", אובייקטיביזם "חלש", וסובייקטיביזם: האובייקטיביזם ה"חזק" קובע כי התשובה לשאלה "מה נכון" היא בלתי-תלויה באמונתם של גורמים אנושיים ("human practice") ועומדת בפני עצמה. מושגים הם אובייקטיביים, כשקיומם אינו מותנה ביחס של בני האדם אליהם. הסובייקטיביזם לעומת זאת קובע כעקרון שהתשובה ל"מה נכון" משתנה בהתאם להשקפה אינדיווידואלית. את האובייקטיביזם ה"חלש" ניתן למקם על מקום כלשהו באמצע הסקאלה שבין השניים הראשונים : מושג הוא אובייקטיבי, במובן שאינו תלוי בהשקפה אינדיבידואלית של אדם זה או אחר, אך זהו אובייקטיביזם "חלש", במובן שאינו מנותק לחלוטין מתפיסה אנושית, אלא דווקא נקבע על ידי ערכי תרבות, חברה, שפה, ובכך הוא משתנה מחברה לחברה ומקהילה לקהילה. למושג שהוא "אובייקטיבי חלש" בקשר לשאלה "מה נכון?" אין "עמידה" בזכות עצמו אלא ש"עמידתו" משתנה בהתאם לחברה בה הוא קיים. כדוגמה לכך ניתן להביא קניבליזם: בעוד שבחברות מסוימות הוא נהוג ומקובל, חברות אחרות מתייחסות לכך כאל טאבו מוחלט. 
את ההבחנה הקטגורית שלעיל, עושה קולמן כדי לומר שמושג הצדק המתקן נופל בגדר האובייקטיביזם ה"חלש". לכן חוסר האחידות בין המצדדים בו: כל קהילה משפטית-חברתית יוצקת אמות מידה שונות לתוך המסגרת. כל חברה קובעת את הערך המוסרי שיינתן לכל התנהגות ולכל סיטואציה. לכן, אין טעם לנסות ולהציע תאוריה אחידה שמתארת מהו צדק מתקן. 
נקודה זו בדיון מביאה אותנו להצגת הגישות המרכזיות הנהוגות.

גישתו של ג'ולס קולמן

כאמור, קולמן טוען כי מושג הצדק המתקן לא יכול להיות אחיד משום שתוכנו תלוי בקהילה בה הוא "חי". במקום זאת, הוא מציע להגדיר את המסגרת הרעיונית האחידה, שלטענתו נמצאת בכל תאוריה ברת-קיום מוצעת של צדק מתקן. מושגי הגרעין של המסגרת האחידה, ואליה מחויבת כל תאוריה הם הגורם האנושי (Human agency), חובת התיקון או יישור ההדורים (Rectification) וההתאמה ההדדית (Correlativity). 
ראשית, סיטואציות בהן עולה סוגיית הצדק המתקן הן כאלה בהן הנזק נגרם על ידי גורם אנושי (בניגוד למקרים בהם אירע אסון טבע לדוגמה). שנית, דרישות לצדק מתקן הן דרישות לתיקון הנזק שנגרם והשבת המצב לקדמותו, ככל שניתן. שלישית, ההתאמה ההדדית מגדירה כי יש קשר של התאמה בין המזיק והניזוק : דרישת הניזוק לתיקון הנזק אינה "באוויר" אלא עומדת מול מזיק ספציפי. האירוע מקים הנזק יצר מערכת יחסים בין ניזוק ספציפי למזיק ספציפי והיא זו שמקימה חובת תיקון שמולה זכות תיקון. כך, אין לניזוק במסגרת רעיונית זו טענת תביעה לכולי עלמא, ובאותה מידה לא ניתן להקים חובת תיקון על מזיק ללא ניזוק מוגדר שעומד מולו. כך למשל, פיצוי של המדינה לחקלאי לנזק שנגרם עקב אסון טבע לא נכלל במסגרת רעיונית של צדק מתקן. כך גם תביעה ביטוחית חורגת ממסגרת זו, משום שהיא יוצאת מעבר לגבולות מערכת היחסים ההדדית בין הצדדים. 
בתוך שלושת המושגים יש מקום לשונות בין תאוריה אחת לאחרת. כך, למשל ניתן להציע מה מקומו של הגורם האנושי במסגרת זו. האם נדרשת מעורבות ישירה של הגורם האנושי? האם ניתן להרחיב זאת למעורבות עקיפה (למשל קביעת חובה משפטית על אדם להתערב באירוע לשם מניעת נזק שלא נגרם על-ידו) ? באופן זה, גם לגבי שני המושגים האחרים ניתן להציע, בהתאם למטען המוסרי אותו רוצים ליצוק, מנגנונים שונים: ההתאמה ההדדית יכול שתיקבע על ידי קשר של גרימה בלבד (אחריות חמורה ומוחלטת), או גרימה בתוספת אשמה (רשלנות). 
אמנם, לעניין הביקורת מיוחד הפרק האחרון של ערך זה, אך נקדים ונאמר כי, בנקודה זאת, טמונה נקודת הכשל של קולמן. הוא אינו מציג קריטריונים המגבילים את כניסת העולם החיצון למערכת היחסים שבין הצדדים, ולכן מתיר כניסת שיקולי יעילות ואחרים שמקומם אינו בתאוריה של צדק מתקן טהור. קולמן עצמו נופל למלכודת זאת באומרו כי ניתן להציע (אם כי זו אינה גישתו, כפי שנראה בהמשך) שבמסגרת מושג ההתאמה ההדדית, ה"חובה לתקן" תוטל על מונע הנזקים הזול ביותר. קולמן מציע גישה משלו, לתוכן הרעיוני שראוי שייכלל במסגרת הרעיונית : צדק מתקן לפי גישת קולמן הוא "פרה-פוליטי" (pre-political), ו"נונ-אינסטרומנטלי" (non-instrumental). ב"פרה-פוליטי", הכוונה היא שאמת המידה המוסרית אינה נקבעת על ידי מוסדות פוליטיים, ואינה זקוקה להם לצורך יישומם, אלא קיימת במנותק מהם. מה שקולמן מנסה לומר הוא, שאמת המידה היא המוסר הנוהג בחברה, וקיימת ככזו גם בהיעדר מנגנון מוסדי האוכף או נותן תוקף לאמת מידה זאת. ב"נונ-אינסטרומנטלי", הכוונה היא שהצדק המתקן אינו מתחשב בשיקולים תועלתניים כמו "כיסים עמוקים" של הנתבע או יכולת פיזור נזק וכיוצא באלה, לצורך הטלת אחריות.

גישתו של ארנסט ויינריב

תפיסתו של ארנסט ויינריב, מרצה למשפטים באוניברסיטת טורונטו, נשענת על הגדרתו של אריסטו למונח הצדק המתקן. לפי אריסטו, טוען ויינריב, צדק מתקן הוא הרעיון שמשטר של חבות (Liability) מתקן את אי-הצדק המוטל על ידי אדם אחד על משנהו. במרכזה של גישתו של ויינריב נמצא מושג ההתאמה (Correlativity).
כפי שהרווח של המזיק מתבטא בהגדלת המקטע שלו, כך בהתאמה קטן המקטע של הניזוק. אותה התאמה צריכה להישמר על ידי התגובה השיפוטית המתקנת, שגורעת את אותו ה"קטע" מהמזיק ומחזירה אותו בהתאמה לניזוק. הרעיון הזה אף מצביע על סוג הצידוקים המתאימים לקביעת חבות.
לפי רעיון ההתאמה, סיבת זכייתו של התובע חייבת להיות בדיוק הסיבה להפסדו של הנתבע, אי לכך, ראוי לשקול רק צידוקים המתייחסים לשני הצדדים בהתאמה. לכן, צידוק להטלת חבות, כגון היות אחד הצדדים מפזר נזק יעיל או בעל כיס עמוק, אינו רלוונטי לשאלת הצדק. זאת משום שתכונה מעין זו היא תכונה הנוגעת לאחד הצדדים בלבד.
בניגוד לתפיסת "הצדק המחלק", העוסק בנטלים והטבות, אותם ניתן (תאורטית) לחלק בין כל מספר בלתי מסוים של אנשים, רעיון ההתאמה של "הצדק המתקן" מכיל בתוכו בהכרח קשר דו-קוטבי בין שני צדדים ספציפיים, כאשר קשר זה הוא הבסיס הבלעדי להטלת חבות. אי לכך, שום שיקול חלוקתי (הגולש אל מעבר למערכת היחסים שבין שני הצדדים) כמו רווחה (Welfare) לא יכול להוות צידוק להטלת חבות לפי גישת הצדק המתקן.
למעשה, מושג ההתאמה קיים גם במונחים "זכות" ו"חובה". הצמדים של זכות או חובה הרלוונטיים למושג ההתאמה, לגביהם יכול להיות מופעל קונספט ה"צדק המתקן", הם הצמדים בהם זכות התובע היא הבסיס לחובת הנתבע. בצמדים אלה, לתובע יש זכות מסוימת, ועל הנתבע מוטלת החובה שלא להפריע לזכות זו.
תפיסה זו גם עולה בקנה אחד עם עמדת קאנט וממשיכיו במסורת "הזכות הטבעית". במסגרת מסורת זו, זכויות וחובות הן התגלמותו המשפטית של מושג ה"אישיות". האישיות בה מדובר, אינה האישיות הפסיכולוגית, אלא האישיות הנורמטיבית. תפיסה זו אומרת שבמשטר של חבות, על אף שקיים בהם פוטנציאל של תכליתיות, הצדדים אינם נמצאים תחת חובה לפעול למען שום תכלית ספציפית, אף לא הנאצלת ביותר. לפיכך, כל החובות המוטלת על ה"אישיות" אינן אלא תמונת ראי של זכויות של אחרים.
בין זכויות אלה, הן הזכות לשלמות הגוף (בתור הכלי למימוש התכליתיות), הזכות לרכוש (כביטוי חיצוני לרצון הבעלים), והזכות לכריתת חוזים (כביטוי לתכליתיות משותפת של צדדים). עצם קיום זכויות אלה, מצמיח חובות של אי התערבות בהן.
משטר הרשלנות, מהווה דוגמה טובה להמחשת עניין זה: במשטר של רשלנות, לא די שהנתבע גרם נזק לתובע, אלא הנזק חייב להיגרם לאינטרס בעל סטטוס של זכות, ועל התנהגות הנתבע, להיות "לא צודקת" (Wrongful) בהקשר לזכות זו. ויינריב מבהיר רעיון זה בעזרת דברי השופט קרדוזו בפרשת Palsgraf:
"על התובע להראות "עוולה" כלפיו. משמע הפרת זכותו. אין זה מספיק להראות עוולה כלפי מישהו אחר, או התנהגות "המעוולת" עקב היותה לא חברתית, אך אינה עולה כדי "עוולה" כלפי אדם ספציפי."
הביקורת הרווחת כנגד התיאור המוצע על ידי ויינריב היא, שתיאור זה רלוונטי רק לגבי פגיעות רכושיות, עקב השימוש בהגדרה האריסטוטלית של תיאור מעשה נזיקי כהעברת רווח. למעשה, ברוב התביעות הנזיקיות, אין הנתבע מרוויח דבר מהפגיעה בתובע. כמו כן, קיימים מקרים בהם הנתבע מרוויח מבלי לפגוע בתובע כלל (על ידי שימוש בנכס של התובע, מבלי לגרום לו נזק, בזמן שהתובע עצמו לא היה משתמש בנכס). במקרים אלה, בעוד שממקטע אחד נגרע רווח, או שלמקטע אחר מתווסף רווח, אין זה נעשה בהכרח בהתאמה ולכן, התאוריה המוצעת על ידיו לא ישימה. לפי ויינריב, ביקורת זו אינה מוצדקת, כיוון שהיא מניחה הנחות יסוד שגויות: הביקורת מניחה שהרווח וההפסד בין הצדדים מתייחס להבדל בין רווחת הצדדים לפני ואחרי "אי-הצדק", אך כיוון שלפי תפיסתו של אריסטו הבסיס לרווח והפסד של הצדדים הוא "שוויון" בין הקטעים, מהביקורת נובע, באופן אבסורדי, שגישת הצדק המתקן מניחה שוויון התחלתי בין רווחת הצדדים. למעשה, הגדרתו של אריסטו, מדברת על השוויון בזכות הצדדים "להחזיק במה שלפי הצדק שייך להם". אין מדובר על אספקט של רכוש, אלא על אספקט של זכויות. הנתבע גרע משהו מהקו המסמל את "זכותו של התובע להחזיק במה שלפי הצדק שייך לו", ולאו דווקא מרכושו, וחלק זה מהזכות התווסף בהתאמה לקו שלו. ההתאמה לפיכך, מספקת את הבסיס לחבות בלא להיות מוגבלת למקרים בהם רווחת התובע משתנה בהתאמה לרווחת הנתבע.
הסבר זה, מאפשר למשל להחיל את גישת ויינריב על דוקטרינות נזיקיות כגון האשם התורם: התובע זכאי לפיצויים רק על הנזק שנגרם לזכות שיש לו. כיוון שהוא עצמו צמצם את זכותו הראשונית (על ידי התנהגות לא סבירה), כאשר בוחן בית המשפט את הסיטואציה הנזיקית, יניח שוויון בזכויות הצדדים "להחזיק במה שלפי הצדק שייך להם" לאחר צמצום זכותו של התובע. לפיכך, לא יפוצה התובע על הגריעה מזכותו הראשונית, אלא רק על הגריעה שנעשתה מזכותו המצומצמת.
למעשה, ויינריב טוען שגישת הצדק המתקן היא הבסיס התאורטי לפרקטיקה המוכרת של חבות, והחבות של הנתבע היא תמיד החבות לתובע בהתאמה. לכך, ההתאמה היא הנוסחה האבסטרקטית למבנה "הצדק המתקן". ההתאמה, לפיכך, יכולה לשמש כאמת מידה ובסיס לבחינה של הסדרים חוקיים מבחינת הצדק המתקן. כדוגמה לשימוש זה במונח ההתאמה, מציג ויינריב את פסילת הסטנדרט הסובייקטיבי לעניין החבות ברשלנות, כיוון שסטנדרט זה, מייחס חשיבות לתום ליבו של הנתבע (ללא התאמה לתובע). מכך עולה, שהצדק המתקן, על ידי השימוש במונח ההתאמה, מכפיף את הפרקטיקה של חבות (נזיקית במקרה זה), להשפעות הנורמטיביות של המבנה התאורטי של חבות, הבנוי על בסיס מושג ההתאמה. הצדק המתקן, הנתפס במובן זה (שבבסיסו ההתאמה), הוא רעיון אינטגרטיבי, המציג אפשרות לעקביות במערכת של חבות. בהיותו המתאם היחיד בין "אי-הצדק" לתיקונו והבסיס הבלעדי לחבות הנתבע לתובע, אין הוא משאיר מקום לחוסר עקביות. כך מהווים התובע והנתבע גורמים ברצף משפטי אחיד, בו נוכחות האחד היא רק דרך נוכחות השני ובהתאמה. נוסף על כך הוא, שכל היחסים במשפט הפרטי נתונים לדרישות ההתאמה ולכן, העקביות מובטחת לא רק במסגרת יחסים ספציפית, אלא חובקת את כל מערכות היחסים, והיחסים ביניהם.

גישתו של ג'ורג' פלטשר

גישתו של פלטשר, מרצה למשפטים באוניברסיטת קולומביה, מתבססת על עקרון ההדדיות (Reciprocity), בקביעת משטר האחריות שבמסגרתו נבחן את מערכת היחסים שבין המזיק לניזוק: במקרים בהם אופי הפעילות של המזיק חושפת את הניזוק לסיכון שאינו הדדי, קרי סיכון שהניזוק אינו חושף את המזיק אליו, יחול כלל של אחריות חמורה. כלומר על המזיק תוטל אחריות במצב זה ללא קשר למידת התרשלותו או אי-התרשלותו וזאת מאחר שהוא נמצא בקטגוריה נפרדת (וגבוהה יותר) של סיכון מזו של הניזוק, היוצרת מערכת סיכונים שאינה הדדית. במקרים בהם הסיכון הוא הדדי יחול כלל של רשלנות שיבוסס על אופי ההתנהגות של המזיק. כך, מטוס חושף את שכונת המגורים שהוא טס מעליה לסיכון בלתי-הדדי, ולכן ראוי שבמקרה של התרסקות יוטל משטר אחריות חמורה. תחת משטר של רשלנות, התנהגות הנחשבת רשלנית וחורגת מגדר הפעילות הרגילה תיחשב כמפרה את עיקרון ההדדיות. נהיגה היא דוגמה למצב בו הנהגים חושפים אחד את השני לסיכונים הדדיים, ולכן יחול כלל של רשלנות. אם אחד הנהגים ינהג באופן רשלני, הוא מטיל בכך על הנהגים האחרים סיכון שאינו הדדי, ולכן ראוי להטיל עליו חבות במקרה בו אירע נזק כתוצאה מרשלנותו. 
התאוריה של פלטשר מציעה כי במקרים מסוימים, גם כשהסיכון אינו הדדי, יהיה מקום לפטור מאחריות (Excuse). מצבים אלה הם מצבים של חוסר צפיות מצד המזיק, אי-שפיות, או נזק שנגרם בנסיבות לא-רגילות. פטור זה מאחריות עשוי אמנם לגישתו להביא להכוונה התנהגותית, אך זהו אינו יעד אלא תופעת-לוואי. הפטור קיים לדידו של פלטשר, במצבים חריגים בהם ראוי לפטור מזיק בשל חוסר אשם. מושג האשם, עם-זאת, הפך עם התחזקות הגישה הכלכלית, למושג הבוחן "סבירות" ההתנהגות. התאוריה מבוססת הסבירות (The paradigm of reasonableness) טשטשה בין מושג הפטור למושג ההצדקה (Justification), אשר קובע כי התנהגות מסוימת היא מוצדקת בנסיבות המקרה ולכן אינה מהווה עוולה כלל. ההבחנה בין השניים היא בכך שהראשון מגדיר את האירוע נשוא הפטור כחריג, וההתנהגות אינה סבירה, ואילו ההצדקה קובעת כי בכל מקרה בו הנסיבות דומות ההתנהגות היא סבירה. עוד הבחנה היא במהות השיקולים במסגרת השניים : בעוד שבפטור בוחנים את הנסיבות האישיות, ויכולת המזיק להימנע מסיכון, בהצדקה בוחנים את התועלת והעלויות הנובעות מההתנהגות יוצרת הסיכון. לפי פלטשר אין מקום בעקרון הצדק המתקן למושג ההצדקה, אלא רק למושג הפטור. כך מוצא ממכלול השיקולים הראויים כל שיקול כלכלי, וכל שיקול שאינו שייך למערכת היחסים שבין הצדדים.

הפסיקה בארץ

פסק דין אתא נ' שוורץ הוא אחד מפסקי הדין היחידים בתחום הנזיקין בישראל בהם גובר עקרון הצדק המתקן על שיקולים כלכליים טהורים, וכנראה היחיד בישראל בו (לפחות לכאורה) שיקולי הצדק המתקן הם אלה שמטים את הכף, לא כשיקולים תומכים, ולא ככלי רטורי המחזק טענות אחרות.
זאב שוורץ התגורר בסמוך למפעל הטקסטיל של אתא, ובשל רעש שבקע ממתקני הקירור של המפעל, הגיש עתירה לביהמ"ש, בה ביקש שיאסרו על אתא להפעיל את מתקני הקירור. אותם המתקנים היו חיוניים לפעולת המפעל, ופירוש אי-הפעלתם הלכה למעשה היה גורם להשבתת המפעל. משנדחו טענותיה של אתא בערכאות הראשונות, הגיע הערעור לבית המשפט העליון, שם פרשה אתא טענות המצדיקות לגישתה את המשך פעולת המפעל מנקודת מבט של יעילות חברתית וכלכלית: השבתת המפעל פירושה אובדן פרנסה ונזק כלכלי לעובדי המפעל ולמשפחותיהם, וכן פעולה שגורעת מכלכלת ישראל בשל שגשוגו ומרכזיותו של המפעל בתעשייה ובמילות פסק הדין: 
"טענה נוספת של המערערת, היא הטענה בדבר "מאזן הנוחות" המטה לדעתה את כפות המאזניים לזכותה... לפי לשון הטענה מוטל היה על בית-המשפט להתחשב בכך שהמפעל מעסיק, במישרין או בעקיפין, אלפי עובדים, יצואו מגיע למיליונים רבים של דולרים וחשיבותו הכלכלית-לאומית של המפעל רבה".
מנגד, עמד מר זאב שוורץ, שנזקו התבטא באובדן איכות החיים כתוצאה מהרעש "מורט העצבים" (כלשון כתב הטענות) שבקע ממפעל "אתא".
השופט שמגר (כתוארו אז) בחר לבכר את זכותו לרווחה ואיכות חיים של מר שוורץ על פני התועלת הכלכלית שבאי-מתן צו מניעה להמשך פעילות המפעל. ההחלטה נומקה בכך שמגמתם העיקרית של דיני הנזיקין דורשת ששיקולים כלכליים לא יהוו קריטריון מרכזי בהכרעה, אלא חלק ממכלול שיקולים רחב שמרכז כובדו הוא במערכת היחסים שבין המזיק לניזוק. 
מקרה נוסף בו בא לידי ביטוי עקרון הצדק המתקן כשיקול מרכזי הוא בעמדת המיעוט של השופט חשין בפסק-דין הוועדה המקומית נ' הורוויץ. פסק-הדין דן בזכות לפיצוי של גברת הורוויץ, שעקב תוכנית בנייה, נגרם נזק למקרקעין שברשותה. סעיף 200 לחוק התכנון והבניה פוטר את הרשות מחובה לשלם פיצויים, בתנאי שהפגיעה הנה סבירה. דעת הרוב קבעה כי לעניין אמת מידה של סבירות יש להכליל בגדר המשוואה גם שיקולי יעילות. השופט חשין, לעומת זאת, בחר להתעלם משיקולים אלו ותלה את הסבירות בגודל הנזק שסבלה ממנו התובעת. כדבריו :
"באיתור "תחום הסביר" לעניינו של סעיף 200 שלחוק התכנון, ובצד השיקול של עוצמת הפגיעה כשיקול באיתורו ובזיהוי של "תחום הסביר", מצביעים חבריי על שיקול פיזור הנזק ועל השיקול העקרוני של האינטרס הציבורי הגלום בתוכנית התכנון. אסכים לשיקולים אלה להיותם שיקולים שלעניין, ואולם להבדיל מחבריי אראה בהם - על הרוב - אך שיקולים משניים לשיקול הצדק המתקן במקום שנפגעה בו קרקע פגיעה משמעותית. אמנם, שיקולים אלה בכוחם לגרוע משיקול הפגיעה המשמעותית, אך כוחם כוח-משני הוא, ובוודאי אין הוא משתווה לכוחה של הפגיעה המשמעותית שעקרון הצדק המתקן מורה אותנו כי יש לפצות בגינה."
עם-זאת, כפי שניתן לראות, גם השופט חשין מתקשה לתת את הבכורה הבלעדית לצדק המתקן ומכיר בכך שיש להתחשב גם בשיקולים כלכליים. 
פסקי הדין כאמור אינם מייצגים את המגמה השלטת בפסיקה. כדבריו של השופט ריבלין (כתוארו אז), הנחשב למומחה בתחום הנזיקין בפסק הדין אוסמה חמד נ' מדינת ישראל:
"בפועל לא התעלמה הפסיקה, גם זו המוצגת כמדגימה את עקרון הצדק המתקן, מגורם עלות מניעתו של הנזק" 
כלומר, גם במקרים בהם בית המשפט השתמש בעקרון הצדק המתקן הוא לא התעלם משיקולים כלכליים. כדאי לשים לב לאופן התנסחותו של השופט ריבלין, המרמזת על כך כי הפסיקה לעולם אינה מאמצת את העיקרון אלא רק מוצגת כמדגימה אותו.

הפסיקה בחו"ל

גם בחו"ל המצב אינו שונה בהרבה, אך עקרונות תאורטיים מעולם הצדק המתקן אכן אומצו. עדיין, באותם מקרים ההכרעה לא נסמכה על הצדק המתקן עצמו, אלא נעזרה ברעיונותיו לשם הנמקה וחיזוק. 
בפס"ד Mrs. Jacob Siegler v. Aaron L. Kuhlman et al השתמש בית המשפט בתיאורית ההדדיות של פלטשר, באומרו כי מכלית דלק שהתהפכה בכביש המהיר, וגרמה להתלקחות שריפה בה נספתה אישה שעברה שם במכוניתה, יצרה סיכון בלתי-הדדי שמצדיק הטלת אחריות מוחלטת על החברה שהמכלית הייתה ברשותה. 
בפס"ד Boomer v. Atlantic cement company, אשר עובדותיו דומות לאלה של פס"ד אתא נ' שוורץ, התובעים היו בעלי קרקע ששכנה ליד מפעל מלט, ושכתוצאה מפעילותו נגרמו להם נזקי רכוש. דעת הרוב הפכה את ההלכה שהייתה קיימת עד אז, שקובעת כי יינתן צו מניעה בכל מקרה של מטרד ללא התחשבות בשיקולים חיצוניים, בציינה כי

"The ground for the denial of injunction" …. is the large disparity in economic consequences of the nuisance and of the injunction. This theory cannot, however, be sustained without overruling a doctrine which has been consistently reaffirmed in several leading cases in this court and which has never been disavowed here, namely that where a nuisance has been found and where there has been any substantial damage shown by the party complaining an injunction will be granted"
השופט Jasen, בדעת מיעוט, בחר לשמר את ההלכה. עם-זאת, יש לסייג ולומר כי נימוקיו היו דאגה לכלל הציבור משום זיהום האוויר, וההנחה לדידו, שהמפעל, בכך שהוא גורם פרטי הפועל מאינטרסים פרטיים, גורם יותר נזק לציבור מאשר תועלת. השופט שמגר השתמש בדעת מיעוט זו כדי לחזק את עמדתו בפרשת אתא אך בפועל ניתן לראות כי השופט Jasen לא באמת מצדד בצדק מתקן.
בפסק הדין האנגלי McFarlane v Tayside Health Board התובעים היו אדם שעבר ניתוח לכריתת צינור זרע בצורה רשלנית, ואשתו. ההליך הרשלני הביא ללידה לא רצויה. הזוג תבע פיצויים מבית החולים בו בוצע ההליך הרשלני עבור הוצאות הגידול של ילדתם. בית הלורדים נעתר לבקשתם של בני הזוג לפיצוי עבור ראש הנזק של הסבל הפיזי שבהיריון והלידה, אך דחה את בקשתם לקבל פיצוי עבור עלויות הגידול של ילדתם. בית הלורדים קבע כי בפרספקטיבה של צדק מתקן על בית החולים מוטלת חובת פיצוי, אך ביכר בגלוי שיקולים של פיזור נזק:

" It is possible to view the case simply from the perspective of corrective justice. It requires somebody who has harmed another without justification to indemnify the other. On this approach the parents' claim for the cost of bringing up Catherine must succeed. But one may also approach the case from the vantage point of distributive justice. It requires a focus on the just distribution of burdens and losses among members of a society"

הביקורות על מושג הצדק המתקן

בנגד התאוריות התומכות בצדק מתקן, קיימות מגוון ביקורות על המושג.
ראשית, לדעתה של סוזן רנדל, מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת Indiana, במאמרה "Corrective Justice and the Tort proccess" עצם העובדה שאמת המידה שלפיה נקבע אם התנהגות היא רשלנית או לא, סותרת במישרין את רעיון הצדק המתקן, ולכן הבסיס הנוכחי של דיני הנזיקין לא יכול להכיל כלל את הקונספט של צדק מתקן. אם אשמו של אדם נבחן לא לפי מצבו המנטלי הסובייקטיבי ("אשם מוסרי"), אלא על ידי אמת מידה אובייקטיבית ("אשם חברתי"), אין זה אשם אמיתי. לדידה של רנדל, מושג ההתנהגות הסבירה, שלאורו נמדדת התנהגותו של הנתבע בנזיקין, הוא בעייתי משום שלא נבחן כאן אשמו האמיתי של הנתבע אלא הנורמה השלטת בחברה. מצד שני, גם באימוץ אשם סובייקטיבי יש בעייתיות רבה, משום שיש אי-צדק לניזוק, וכן פגיעה ברעיון ההתאמה, בכך שיש התייחסות למידת האשם הסובייקטיבית של המזיק. הנזק נגרם, ויש צרימה בלחשוב שהניזוק לא יקבל פיצוי רק משום שהמזיק הספציפי היה רפה-שכל, או פשוט לא מודע למעשיו. כך לכוד הצדק המתקן בין הפטיש לסדן. 
שנית, ספק אם הצדק המתקן במתכונתו הנוכחית יכול באמת לשרוד מחוץ לכותלי בית המשפט. במישור היחסים שבין אתא לזאב שוורץ, הצדק המתקן נדחק לבסוף לטובת שיקולי היעילות ("צדק מייעל"): לאחר פסק הדין, ומשכשלו המאמצים להגיע לפשרה כספית בין השניים פנתה אתא לשר האוצר בבקשה שיעשה שימוש בסמכויותיו ויפקיע את שטח ביתו של שוורץ כדי שהמפעל יוכל להמשיך להתקיים. הפקעה זו נדונה גם היא בבית המשפט העליון, במסגרת בית הדין הגבוה לצדק.
בית המשפט קבע כי שר האוצר עשה שימוש כדין סמכויותיו, ולכן יש לדחות את תביעתו של שוורץ. השתלשלות האירועים מעוררת חשש שגם אם המשפט יאמץ את עיקרון הצדק המתקן, בסופו של דבר התאורמה של רונלד קואס (R. H. Coase, “The Problem of Social Cost") היא זו שתקבע (הנקודה מומחשת במאמרו של עדי אייל, "רטוריקה כלכלית: כלכלה וספרות בניתוח המשפט"). כך מתבזבזים משאבים גם בהליך המשפטי, שיביא לתוצאות ריקות מתוכן, וגם לא נחסכות עלויות העסקה ששני הצדדים היו יכולים להימנע מהן אם המשפט היה מאמץ כלל משפטי בהתאם לתפיסה הכלכלית. לכן סבורים המבקרים שהצדק המתקן המסורתי הוא מעין "דון קישוט", אשר אין לו מגע אמיתי עם הקרקע הקשה של המציאות. 
הצדק המתקן המסורתי מעלה עוד נקודת ביקורת: הצדק המתקן מבקש לתקן נזק שנגרם ברטרוספקטיבה, אך מדוע להגביל את דיני הנזיקין לתיקון נזק בדיעבד, כשהם יכולים לשרת מטרה מקיפה יותר, צופה פני-עתיד, של מניעת נזק? דוגמה הממחישה נקודה זאת היטב, המובאת במאמרו של אריאל פורת, "רשלנות ואינטרסים", היא של רפואה מתגוננת : : הטלת כלל משפטי המחמיר עם רופאים, מבלי התחשבות באפשרות שהוא יגרום לרפואה מתגוננת, מרע את מצבו של ניזוק פוטנציאלי, ex-ante. מדוע, אם-כן, להגביל את דיני הנזיקין רק לטיפול בדיעבד ? שיקול זה עלול להיחשב בטעות כשיקול כלכלי, אך אין זה מדויק: השיקול מיטיב עם מצבו של הניזוק בהקשר למערכת היחסים הספציפית עם הרופא, ולא משליך על רווחתו הכללית באופן ישיר. בכך הוא עונה על הגדרת הצדק המתקן.
ניתן אם-כן, לומר שהצדק המתקן המסורתי יכול וראוי לעבור אבולוציה ו"להתרכך", כדי להפוך ליותר פרקטי. אז יוכל הוא לתפוס את מקום הכבוד, לו הוא ללא ספק ראוי, בקדמת הבמה הנזיקית. אם, לעומת זאת, יישמר הצדק המתקן במתכונתו הנוכחית, אזי כנראה, יישאר הוא לעולם כלי תאורטי ורטורי בלבד.