עקרון הקטנת הנזק

הגדרה

עקרון הקטנת הנזק מהווה עקרון כללי בכל דיני החיובים וזכה לעיגון סטטוטורי בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אשר לפיו החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. בפקודת הנזיקין אין הוראה מפורשת בדבר החובה להקטין את הנזק, אומנם היו שהציעו לכלול בפקודת הנזיקין סעיף המקביל לס' 14 בחוק החוזים, אך הצעה זו לא התקבלה. לפיכך, הלכה זו היא פרי הפסיקה בלבד. הלכה פסוקה היא, כי על הניזוק מוטל הנטל - נטל ולא חובה להפחית הנזק שעוולת המזיק גרמה לו. יפים לעניין זה דברי הנשיא שמגר- ההצדקה לעיקרון של הקטנת הנזק, זו הכלכלית וזו המוסרית, יפה לכל דיני החיובים. לכן, ההלכות בתחום מסוים מדיני החיובים יכולות לשמש לנו מקור השראה לגבי תחומים אחרים מתוך דיני החיובים. משנגרם הנזק, הדין מטיל את הנטל של הקטנת הנזק על הניזוק. מה לי אם הנזק נגרם עקב פגיעה חוזית או עקב פגיעה נזיקית?
הבסיס האנאליטי לנטל זה אינו נקי מספקות, וישנן תאוריות שונות שסוגיה סבוכה זו מעלה. 
אחת השאלות המרכזיות העולות היא היחס לדין האשם התורם. טדסקי ואנגלרד נוטים לדעה כי יש להסתפק בדין האשם העצמי התורם, וכי אין להיזקק בדיני הנזיקין לעקרון הקטנת הנזק. לדעתם, בין המושגים ישנו הבדל מהותי שמתגלה בתוצאה המשפטית הנובעת מהחלתם. כאשר קיומו של אשם עצמי תורם מסמיך את בית המשפט להפחית משיעור הפיצויים, המתייחסים לסך כל הנזק, את האחוז שלפי שיקול דעתו נראה לו צודק בהתחשב עם מידת האחריות. המצב שונה במקרה בו יחול עקרון הקטנת הנזק, כאשר בית המשפט יבחן את היקף הנזק, לו נקט הניזוק בכל הצעדים הסבירים לשם הקטנתו. נזק זה מכונה "נזק בלתי נמנע", והאחריות בגינו הוא של המזיק, ובנזק הנוסף ישא הניזוק. קרי, הנפגע מאבד את הזכות לפיצויים לגבי נזק מסוים ומוגדר בכללותו, לעומת אשם תורם שההפחתה נוגעת לחלק הבלתי מסוים של סך כל הנזק. מסקנה זו, מניחה שקיים קשר בין עקרון הקטנת הנזק ובין הקשר הסיבתי המשפטי, כאשר אנו מבדילים נזק מסוים ממכלול הנזקים שנגרמו, ומייחסים נזק זה לניזוק עצמו. יש מקרים שבהם הניזוק ביצע את מעשהו בעיקר בכוונה או בפזיזות, ואזי נשלל הקשר הסיבתי בין הנזק הנמנע ובין אשמו של המזיק. אולם, אין הכרח בדבר, בהתאם למבחנים של הסיבתיות המשפטית וריחוק הנזק. ברור שבמצב שבו יישלל הקשר הסיבתי המשפטי מחלק מהנזק, לא יהיה מקום להפעיל את עקרון הקטנת הנזק, שהרי נזק שאין המזיק אחראי לו, אין טעם להקטין. מטעמים אלו אנגלרד וטדסקי סבורים שכל התנהגות המהווה פגיעה בעקרון הקטנת הנזק היא מעצם טבעה אשם תורם. שהרי האשם תורם כולל בתוכו גם מעשים המבוצעים לפני עשיית העוולה מצד המזיק וגם מעשים המבוצעים לאחר שהסתיים ביצוע העוולה. לעומת זאת, עקרון הקטנת הנזק חל רק לאחר שהמזיק ביצע את מעשה הנזיקין במלואו. כלומר, דין האשם התורם רחב יותר. לדעתם, בדיני הנזיקין אין להיזקק לעקרון הקטנת הנזק, מכיוון שייתכנו שני מצבים אפשריים, הראשון - לפי המבחנים של הקשר הסיבתי משפטי עלינו לייחס את הנזק הנמנע למעשהו של הניזוק בלבד, ואז המזיק פטור מחלק זה. השני- לפי המבחנים יש לראות גם את המזיק וגם את הניזוק כגורמים לנזק- ואז לפי סעיף 68 לפקודת הנזיקין נראה את המקרה כאשם תורם. לדעתם אין דרך ביניים שמכירה בקשר הסיבתי לגבי מעשיהם של הצדדים, ועם זאת תייחס חלק של הנזק לניזוק בלבד. 
דוד קציר ופרופ' ישראל גלעד  קושרים עיקרון זה לכללי הסיבתיות, ולכללים בדבר מטרת הפיצויים הקשורים בהחזרת המצב לקדמותו. קציר מסביר את ההבדל העקרוני לשיטתו בין אשם תורם להקטנת הנזק. באשם תורם נבחנת התנהגות התובע בעת גרימת הפגיעה ומתייחס לפגיעה עצמה, ובדוקטרינת הקטנת הנזק נדונים מעשי הנפגע אחרי הפגיעה ובגינה ומתייחסים לתוצאות הפגיעה. לדעתו, הדיון בנושא ייעשה על פי מבחני הקשר הסיבתי, שבין העוולה לנזק, והצפיות שיש לייחס למזיק לגבי תוצאותיה של העוולה. ובנוסף, הנפגע חייב להוכיח כי ההוצאות, או הנזקים שנגרמו לו, עומדים בקשר סיבתי משפטי עם העוולה, שלה אחראי המזיק.
במשפט האנגלי אשם תורם והקטנת הנזק הן תוצאה של מדיניות שבה רוצים לראות שהנפגע מקבל טיפול מתאים לטובת ההגנה על האינטרסים שלו, כאשר הדרישה ממנו בשתי הדוקטרינות היא פעולה של אדם סביר, ההבחנה העיקרית היא שבאשם תורם מדובר בזמן שלפני הנזק ובמהלכו ואילו בהקטנת הנזק מדובר בזמן שהנזק כבר קיים. 
המשפט עוסק ביישום הדוקטרינה של עקרון הקטנת הנזק במרחב רחב של מקרים. ניטול מספר דוגמאות:
דיני הביטוח - עקרון ביטוח חשוב ובסיסי הוא, כי כאשר אירע מקרה ביטוח - על המבוטח לנהוג להצלת רכושו כאילו לא היה מבוטח כלל. חובת המבוטח היא לנקוט באמצעים סבירים שיש בהם כדי למנוע או להקטין את הנזק. כפועל יוצא מכך, נוטלים על עצמם המבטחים לפצות את המבוטח בגין אותן הוצאות שהוצאו בצורה סבירה על מנת לקיים חובה זו.
תחום הרפואה, יואב פוגע בזבולון על ידי מעשה רשלנות ופוצעו. זבולון אינו דואג לטיפול רפואי מתאים, ומחדל זה גורם להחמרת הנזק. לפי עקרון הקטנת הנזק, יופחת מסכום הפיצויים אותו חלק של הנזק שאפשר לייחסו בשלמות להתנהגותו של זבולון. 
החזרה לעבודה. ההחלטה האם לחזור לעבודה אחרי ההחלמה, אף היא בגדר חובה המוטלת על הנפגע, במובן זה שאי קיומה יגרור אחריו שלילת הפיצויים בשל הפסד כושר ההשתכרות. כלומר, נפגע שאינו משתמש בכושרו להשתכר, אינו זכאי לפיצוי עבור הפסדו, מפני שההפסד אינו נובע מהפגיעה.

הוראות החוק הרלוונטיות

בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) אין התייחסות מפורשת ל"עקרון הקטנת הנזק" ולשיפוי על הוצאות להקטנתו. עיקרון הקטנת הנזק מופיע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970- סעיף 14- "(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה באמצעים סבירים למנוע או להקטין. (ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין". בנוסף מופיע גם בחוק חוזה הביטוח תשמ"א 1981, סעיף 61-"(א) אין המבטח חייב בתגמולי ביטוח בעד נזק שהמבוטח יכול היה למנוע או להקטין, בקרות מקרה הביטוח או לאחר מכן, בנקיטת אמצעים סבירים או אמצעים שהמבטח הורה לו לנקוט". 
בדיני חוזים אין לנפגע חובה להקטין את הנזק. אולם, יש לו נטל לעשות כך, כלומר אם לא יעשה, לא נוכל לבא אליו בטענות, אבל הוא גם לא יזכה בפיצויים. המפר לא יהיה אחראי לו. הנטל הוא לנסות ולהקטין, אבל לא חייב להצליח, אם התבצע ניסיון להקטין את הנזק, אזי ההוצאות הסבירות שהוציא הנפגע, יתווספו לפיצויים שהמפר חייב לנפגע.

פיתוחים פסיקתיים בבית המשפט העליון

כאמור, בית המשפט העליון אימץ את עקרון הקטנת הנזק בדיני הנזיקין. בפרשת הקודחים קבע השופט ברנזון, כי על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו, אלא שמחמת מעשה או מחדל בלתי סביר לא השכיל למנעו. במלים אחרות, שומה על התובע לעשות כמיטב יכולתו להקטנת ההפסד שנגרם לו, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על כל סכום הנובע מהזנחתו לנקוט באמצעים סבירים הנדרשים ממנו לצורך זה. בנוסף, התובע חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של נתבע. יש להטעים שהתובע חייב לפעול באופן סביר למניעת הפסד מיותר לעצמו (Loss) שיש בו כדי להקטין את הנזק שנגרם לו (Damage) ולא למנוע את הנזק (Injury) שכבר נגרם. בעניין זה חשוב לציין את דעתו של ד' קציר שמסתייג מגישת השופט ברנזון וסובר, כי לא נקבע אי פעם, שחובת התובע היא לפעול לשם הקטנת הפיצויים שישולמו לו. חובתו היא להקטין את נזקו הוא, תוך התחשבות בכך כי נזק זה נגרם לו על ידי המזיק.
אחת השאלות המעניינות והחשובות ביותר העולות מעיקרון הקטנת הנזק היא עד כמה רחוק הניזוק צריך לפעול על מנת להקטין את נזקו? השופט ברנזון התייחס לכך באומרו שהתובע אינו מחויב ליטול על עצמו את הטורח והסיכון לניהול משפט מפוקפק נגד צד שלישי, שסיכויי הצלחתו אינם ברורים. גם באנגליה בפס"ד Pilkington v. Wood קבע השופט הרמן (HARMAN): "אני בדעה כי החובה, כפי שהיא קרויה, להקטין (את הנזק) אינה מרחיקת לכת עד כדי כפייתו של צד ניזק לפתוח במשפט מסובך וקשה נגד צד שלישי, גם אם מובטח לו שיפוי". מצד שני, תובע אינו ממלא את חובתו כלפי הנתבע אם אינו מקבל, למשל, עבודה קלה המתאימה למצבו.
עניין בלתי נפרד מעיקרון הקטנת הנזק הוא חובתו של הנפגע שלא להגדיל את הנזק. חובה זו נקבעה בפרשת אקסלרוד שנדונה בשאלת פיצויים בגין תאונת דרכים. השופט אור קבע שבמסגרת קביעת הפיצוי, יש להכיר בהוצאות סבירות צפויות של התובע. ואין התובע זכאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. כלומר, יש לפסוק פיצוי רק בגין הוצאות הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו.
השאלה מה נחשב לסביר בנסיבות המקרה היא בעיקרה שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה על הנתבע. אחד המבחנים להתנהגות סבירה היא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול שנעשה לו היה נעשה על ידיו לעצמו. שאלת הסבירות בעיקרון הקטנת הנזק פותחה בפרשת גנזך שדנה בניזוק מתאונת דרכים שרצה לפרוש ממקום העבודה עקב ההשלכות הנפשיות של הפציעה. בית המשפט קבע שהמבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לעניין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק. כשבוחר הניזוק שלא לעבוד לפרנסתו בנסיבות שכל אדם סביר במצבו עקב התאונה היה עובד לפרנסתו, אין לומר שנקט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, ואין הוא יכול לגלגל את נזקיו עקב כך לפתחו של המזיק. אכן, במסגרת ההכרעה בשאלה, אם אדם במצבו של הניזוק היה ממשיך לעבוד לפרנסתו ובאיזה עבודה ראוי ויכול הוא לעסוק, אין להתעלם מתגובות נפשיות שלו ומקשיים הנגרמים לו בשל התייחסות הסביבה אליו בגין נכותו. אך זה רק אחד השיקולים במכלול השיקולים של נסיבות המקרה. לא די בכך שלניזוק לא נוח או לא נעים בשל העובדה שנכותו גלויה לעין במקום עבודתו, ולא די בכך שהוא מרגיש מבויש בשל ההתחשבות בו ובנכותו במקום עבודתו. בסופו של דבר השאלה היא על פי הלכת בית המשפט, אם אדם סביר במצבו של הניזוק, על כל מוגבלותו, קשייו ואי הנוחות הנגרמים לו במקום העבודה, היה חוזר או מתמיד בעבודתו אם לאו, ואין ליתן משקל מכריע להרגשתו או רצונו הסובייקטיביים של הניזוק.
רמת המחויבות שהניזוק צריך לקחת על עצמו בעניין הקטנת הנזק נדונה אף היא בבית המשפט, בפרשת בן לב שדנה בשאלת החובה לעבור ניתוח, נקבע שאם הניזוק צריך לעבור ניתוח, אזי בעקבות העובדה שכל ניתוח טומן בחובו סכנות בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לאו, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור את הניתוח.
בפסק הדין גולדפרב עקרון הקטנת הנזק עבר בחינה מעמיקה וחשובה ודברי השופט (כתוארו אז) ברק הביאו לשינוי רדיקלי. בפסק הדין נדונה שאלת תוכנו של נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק, שכאמור מוטל על המזיק-הנתבע. השופט ברק קבע שהגישה המקובלת היא כי הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת-מידה אובייקטיבית. על הניזוק לנקוט, להקטנת נזקו, כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין.
לאחר הקביעה הזו עולה אחת השאלות המעניינות ביותר בנושא והיא- מהי מידת הסובייקטיביות במבחן אובייקטיבי זה? כלומר, עד כמה מתחשבים בנטיותיו ובתכונותיו הסובייקטיביות של הניזוק בגיבוש היקפו של הנטל המוטל עליו. שאלה זו חשובה במגוון רחב של שאלות שמתעוררות - למשל, מה דינו של ניזוק שמסרב לעבור ניתוח רפואי בגופו, מפני שבעבר היה לו ניסיון ניתוחים שונים וזאת חרף עצה רפואית כי הניתוח יפחית את נזקו ללא כל סיכונים של ממש. האם חששו של ניזוק זה אינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית "נקייה") או הוא סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית-סובייקטיבית)? ואולי המבחן הוא "משולב" - כפי שרוב המבחנים האובייקטיביים הם - כלומר "הוא אובייקטיבי במובן זה, שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. יחד עם זאת הוא סובייקטיבי במובן זה, שנבחנת בו התנהגותו של אדם סביר במצבו של הנפגע" -השופטת נתניהו.
השופט ברק קובע שסבירות היא עניין מהותי. לא סבירותו של מקבל ההחלטה עושה את החלטתו לסבירה, אלא סבירותה של ההחלטה עושה את המקבל אותה לאדם סביר. סבירותה של ההחלטה נקבעת על-פי המשקל הפנימי הראוי שניתן לגורמים העיקריים המעצבים אותה.
המגמה בפסיקה בהקשר לשאלה זו כפי שביטא אותה השופט עציוני, היא שהניזק לא חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, ומכאן התפיסה, כי סבירות האמצעים, שעל הנפגע לנקוט, להקטנת הנזק, נבחנת באמות מידה ליברליות, משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו. עם זאת, מטען נורמאטיבי זה של הנטל להקטנת הנזק צריך לשקף את השיקולים המתחרים וצריך לתת ביטוי לצורך של הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. בצדק ציין השופט ברנזון, כי הניזוק חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של הנתבע. הנה כי כן, על הניזוק לנקוט אותם אמצעים, אשר על-פי השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו. בקביעתם של אמצעים אלה אין לצפות מהניזוק הקרבה אישית למען המזיק, אך אין לאפשר לו התעמרות במזיק. אין לדרוש מהניזוק כי יתייחס אל המזיק כאל עצמו. זו מידת "חסידות" שאין זה ראוי להעמיד בה את הניזוק. לעומת זאת, אין לאפשר לניזוק להתעלם מהאינטרסים של המזיק. זו מידת רשעות שאינה ראויה. יש לדרוש מהניזוק כי יתחשב הן באינטרס של עצמו והן באינטרס של המזיק, תוך איזון ראוי ביניהם, שישקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל.

יישום התקדימים בערכאות הנמוכות

ניתן לראות בפסיקה בערכאות הנמוכות את יישום התקדימים שנקבעים בבית המשפט העליון. גם בערכאות הנמוכות ביותר כבית המשפט לתביעות קטנות, סוגיית הקטנת הנזק נדונה, ובפסק דין גרצמן שדנה במשפחה שדרשה פיצוי מכיוון שהמלון שהוזמן לה על ידי חברת הנסיעות אינו בסטנדרטים הראויים. בית המשפט יישם את המבחן האובייקטיבי - כיצד היה פועל בנסיבות דומות האדם הסביר, ומיושמת ההלכה לפיה הניזוק חייב לפעול בכל האמצעים, אשר האדם הסביר היה נוקט, ובכך למנוע מהמזיק לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו.
עקרון הקטנת הנזק למרות המבחנים שהוצגו לעיל, עדיין אינו תקף בכל המקרים. הפסיקה שמרה עדיין מידה של התחשבות בניזוק הן ברצונותיו והן בחששותיו. בפרשת שרון שדנה בחששותיו של ניזוק מפני מעבר ניתוח, הצדיק בית המשפט את פסיקת הערכאה הראשונה, שלא ראתה בסירובו של הנפגע לעבור טיפול רפואי משום הפרת הנטל להקטין את הנזק, למרות שבמקרה זה הרופא העריך את סיכויי ההצלחה ב-75%. בית המשפט המשיך עם המגמה בפרשת אליהו שדנה בחיוב מעבר ניתוח, השופט טל קיבל את עמדת הניזוק למרות שדחה את מועד הניתוח כך שבעת שמיעת המשפט קטנו סיכויי הצלחת הניתוח.

מגמת בית המשפט מאז ועד היום

לסיכום הפיתוח הפסיקתי ולהצגת כיוון המגמה, נרחיב באחד הנושאים המדוברים ביותר בדוקטרינת עקרון הקטנת הנזק. והוא - השאלות הנוגעות לחובתו של הנפגע לעבור ניתוח, להטבת מצבו. בשנות החמישים, נראה היה שהמבחן מצוי בתחום הסובייקטיבי. כלומר, בגדר החלטתו של הנפגע. דוגמאות רבות לכך בפסיקה. בפרשת זייברט שדנה בנושא, נקבע שניזוק עם בעיות בברך לא חייב לעבור את הניתוח בגלל חששו של התובע - הצד הסובייקטיבי של בדיקת הסבירות. סבירות התנהגות הנפגע, בשנים אלו, בסרבו לקבל טיפול רפואי, נבחנה בבית המשפט באמת מידה סלחנית. התפתחות הפסיקה במגמה זו הייתה עד למחצית שנות השמונים בפרשת בן לב. (לעיל). השינוי הראשון בפסיקה מהמגמה המתוארת, לכיוון מגמה של אובייקטיביזציה של קנה המידה בנושא זה. החלה בפרשת הסנה שדנה בחשש הניזוק לעבור ניתוח, נקבע שאין כלל סיבה הגיונית לחששו של הנפגע, ועליו להקטין את נזקו. בעקבות כך פרשת תד"ל המשיכה עם המגמה, והשופט אור קבע שבהיעדר ראיה על סיכונים הכרוכים בניתוח, תיקבע הנכות לפי שיעורה, שתהיה לאחר הניתוח. הפרשה שבה באופן הבולט הוצגה שינוי המגמה הייתה פרשת גולדפרב (לעיל). כאמור, מגמה זו כנראה והשתנתה בפרשות שרון ואליהו (לעיל), וייתכן שאנו חוזרים לעבר הפסיקה של שנות החמישים. לדעת קציר המגמה של האובייקטיביזציה יכולה להתפרש במספר דרכים. האחת היא המשך ישיר להתקדמות הרפואה, בעיקר בתחום הכירורגי. והשנייה, ייתכן ומדובר בהחלתם של כללי הסבירות, האובייקטיביים מעיקרם גם על תחום זה.
פסק הדין האחרון שהציג את עיקרון הקטנת הנזק בדיני הנזיקין בבית המשפט העליון (נכון ל-4/2007) הוא פסק דין איילון. פסק הדין ניתן ב-5/11/2006 ומציג את פיתוח הדוקטרינה וקובע שלנפגע ישנה הזכות לבחור האם להקטין את הנזק או אפילו להגדילו. במקרה זה, לאחר תאונת דרכים שעבר, עליו להחליט איזה גמלה יקבל. שהבעייתיות היא גודל הנזק שייגזר מבחירתו. אולם, למרות זכותו של הנפגע, בית המשפט העליון בראשות הנשיא לשעבר ברק התחשב במעביד, ועל פי עקרון הקטנת הנזק הוביל להסדר ניכוי צודק. ומנמק זאת בטיעון משמעותי וחשוב להפעלת דוקטרינת עקרון הקטנת הנזק גם בדיני הנזיקין, והוא איזון האינטרסים הראויים של הצדדים כולם. יצויין כי במקרה שהגמלה האחרת לה זכאי הנפגע עולה על  הגמלה שהוא מקבל מענף נכות מעבודה והזכאות לגמלה אחרת נובעת לא רק מאירוע התאונה, יכול התובע לקבל את הקצבה האחרת, הגדולה יותר, וזאת הן מכוח סעיף 82 לפקודת הנזיקין  המחייבת לנכות את גמלת הנכות מעבודה רק כאשר הזכאות לגמלה נבועת מהתאונה נשוא התביעה והן היות שבמצבים בהם  ינכו לתובע את שווי גמלת הנכות מעבודה במלואה (במקום לנכות את אותו החלק היחסי של הגמלה האחרת הנובע מהתאונה) יהיה בכך כדי להזיק לתובע ולהגדיל את נזקיו

היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה

הקודיפיקציה התייחסה לעיקרון הקטנת הנזק במסגרת פרק רביעי שעוסק בפיצויים בתוך מסגרת ב' –הוראות נוספות לפיצויים-סעיף 459 לקודיפיקציה- סעיף 14 בחוק החוזים (תרופות), התשל"א 1970 נשאר במתכונתו הנוכחית. הקודיפיקציה הוסיפה את סעיף 460 - שקובע שאם נקט הנפגע פעולות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, ופעולות אלו החמירו את נזקו לעומת הנזק שהיה נגרם אלמלא ננקטו הפעולות, יהיה המפר חייב בפיצויים גם בשל הנזק הנוסף. לדעתנו, סעיף זה הוא פיתוח הן של החקיקה הקיימת והן של הפסיקה. מכיוון שבחקיקה הקיימת בחוק החוזים (תרופות) סעיף 14 קובע:"בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו", כלומר, גם אם הנזק אינו הוקטן עדיין חייב המזיק לשפות אותו על הוצאות אלו. ובפסק הדין הקודחים השופט ברנזון קבע כי על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע. בנוסף, אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו, אלא אם מחמת מעשה או מחדל בלתי סביר, לא השכיל למנעו. והרי בשילוב החקיקה והפסיקה, הסעיף שהתווסף בקודיפיקציה תואם את מגמת המשפט בעניין עיקרון הקטנת הנזק, שהרי אם על התובע הנטל לנקוט בצעד סביר על מנת להקטין את נזקו, הרי ברור שאם פעולות אלו גרמו להחמרת מצבו, הרי האחריות על פעולות אלו עדיין נשארו על המפר - המזיק וצריך לשפות את הניזוק על כך.

מבט לעתיד

לצורך חוות הדעת בנוגע לשינוי העתידי בדוקטרינת הקטנת הנזק, חשובה ההבחנה במצב כיום תוך תשומת לב מרבית לכיוון המגמה, והרוח הנושבת במסדרונות בית המחוקקים ובית המשפט. בניתוח לעיל הוצג המצב כיום וכיוון המגמה. כנזכר לעיל, לדעת קציר המגמה של האובייקטיביזציה יכולה להתפרש במספר דרכים. האחת היא המשך ישיר להתקדמות הרפואה, בעיקר בתחום הכירורגי. והשנייה, ייתכן ומדובר בהחלתם של כללי הסבירות, האובייקטיביים מעיקרם גם על תחום זה. לדעתנו, הסברים אלו יפים ונכונים, אולם עדיין קשה להתמודד עם החזרה לכאורה של הפסיקה לכיוון הסובייקטיביות (לעיל). ולכן, ייתכן ולא מדובר בשינוי מגמה אלא בהתייחסות לכל מקרה לגופו עם נטייה עדיין לאובייקטיביות. כלומר, ההכרעה נפלה בעקבות העובדות שהתבררו בבית המשפט. כך למשל, בפרשת שרון בהערכת הרופא את הסיכון המשמעותי שהניתוח לא יצליח. ובפרשת אליהו ייתכן ומדובר בכך שבית המשפט מעניק חופש תמרון רחב לגבי ההחלטה של הנפגע בסמוך לפגיעה, הן כתוצאה של בלבול והן כתוצאה של כאב וסבל אשר גורמים לנפגע לא תמיד להחליט את ההחלטות הנכונות. לדעתנו, במבט לעתיד הפסיקה תמשיך את מגמת האובייקטיביות, תוך שיקול דעת ותשומת לב לעובדות הספציפיות ולמועד קבלת ההחלטות. בנוסף, השפעת הקודיפיקציה והמגמה שתוארה לעיל, הרי שעל התובע הנטל לנקוט בצעד סביר על מנת להקטין את נזקו, ואם פעולות אלו יגרמו להחמרת מצבו, הרי האחריות על פעולות אלו, עדיין יוטלו על המפר-המזיק ונחייב אותו לשפות את הניזוק על כך.

מבט ביקורתי - בראי המשפט העברי

כמשפט משווה ננתח את עמדת המשפט העברי בנושא. בתחילה נסקור את משמעות הנזק במשפט העברי. לדברי הרמב"ם הנזק מורכב מחמשת ראשי הנזק שחייב בהם מי שחובל בחברו: נזק, צער, ריפוי, שֶׁבת, ובושת. נזק- משווים את האדם הנפגע לעבד ורואים מה שוויו של עבד בשוק בלי הפגיעה ומה שוויו של עבד עם הפגיעה (לדוגמה עבד עם שתי עיניים לעומת עבד עם עין אחת). כל נזק שגרם לפגיעה באיבר באמצעות הוצאתו מכלל שימוש, גורר בעקבותיו את הפיצוי בגין הנזק. צער- הפיצוי בגין צער סובייקטיבי ומשתנה בהתאם לכל אדם ואדם. ריפוי- שכר של רופא ותרופות, הוצאות רפואיות. שבת: הניזוק יקבל פיצוי בגין הפסד שכר לפי המקצוע שלו. בושת: מזיק שגרם לנזק בכוונה מחויב לשלם פיצוי בגין בושת. הכוונה בכך היא לנזק הנפשי לנפגע- הבושה. היקף הפיצוי משתנה בהתאם לזהותו של המבייש וזהותו של המבויש ובהתאם לנסיבות.
עקרון הקטנת הנזק הוא סוגיה חשובה במשפט העברי, והנתון המעניין הוא שעקרון זה נמצא דווקא בדיני הנזיקין בצורה מובהקת ולא מועתק מדיני החוזים כמו במשפט הישראלי.
להלן סקירה של כמה סוגיות במשפט העברי הממחישות את עיקרון הקטנת הנזק בתחום הנזיקי.
בעניין נזקי גוף - ראובן הניח גחלת אש על ליבו של שמעון ומת שמעון למרות שיכול היה להסיר את הגחלת משם. במקרה כזה נפסק להלכה שראובן פטור בכל נזקי גוף גם מדיני תשלומין וזאת מפני ששמעון יכול היה להסיר את הגחלת מליבו ולא עשה כן. הטעם לכך, על פי השולחן ערוך,, הוא שראובן לא יכול היה להעלות על דעתו ששמעון לא יסיר את הגחלת מליבו, למרות האינטרס שיש לשמעון במותו שלו עצמו, בבחינת "תמות נפשי עם פלשתים", כי הרי אז יומת ראובן על פי דין כמו כל דינו של רוצח. למרות כל זאת, לא סביר שאדם ירצה להרוג את שונאו במחיר חייו שלו. ואף אם כן עשה זאת, ראובן לא יכול לנחש ששמעון יחליט לפעול בדפוס פעולה כה משונה.
החזון איש מתלבט האם סיבת הפטור היא כמו בשולחן ערוך, שראובן אנוס כיוון שלא יכול היה לדעת ששמעון יפעל כמו שפעל, או שמא הסיבה היא מחמת שהאחריות למות שמעון כבר הוטלה על כתפי שמעון.
בעניין נזקי ממון - ראובן הניח גחלת לוחשת על בגדו של שמעון ושמעון יכול היה להסיר את הגחלת מבגדו, נפסק להלכה שבכל זאת חייב ראובן בנזק. הטעם המובא בגמרא לכך הוא כי שמעון סבר שהוא יתבע לדין את ראובן והלה יחויב בדין וישלם לו על בגדו, ולכן שתק ולא הסיר את הגחלת. יכולנו לחשוב שבשל שתיקתו של שמעון הרי הוא כמסכים למעשהו של ראובן אך לא כך הוא ושתיקתו נובעת ממחשבתו לגבי העתיד הצפוי.
בעניין גרמי - המהר"ח אור זרוע דן בשאלת הקטנת הנזק בדין "מוסר". מוסר כידוע הוא דין על אדם שהסגיר את חברו לשלטונות (שלטון לא יהודי בארץ ישראל). ראובן הלשין על שמעון בעניין כלשהו לשלטונות ושמעון נמצא ניזוק מכך. לכאורה ראובן חייב בכל הנזק הנגרם לשמעון בשל הסגרתו. המהר"ח אור זרוע דן במקרה בו שמעון יכול להישמט ולברוח לפני שיתפסו אותו, כלומר להקטין את נזקו. להלכה פסק שחייב ראובן בכל הנזק ואינו יכול לומר לשמעון :"היה לך להישמט", מפני שאז יסבור שמעון שאיננו צריך לטרוח ולברוח כי ממילא את הנזק ישלם ראובן.
בנוסף בריחתו של שמעון היא טורח עצום והפסד גדול ויכול להיות שגם בסופו של הטורח הזה הוא ייתפס ויצטרך לשלם. מנושא זה למדנו חידוש גדול שבמקרה של הקטנת הנזק על פי ההלכה לא רק המזיק בידיו ממש חייב, אלא גם מזיק בדרך של "גרמי", כלומר היזק שאינו בידיים ממש, אין הניזק חייב למנוע את הנזק.
מזיק ממון חברו בלי כוונה - אם נפלה לראובן בטעות גחלת על בגדו של שמעון האם חייב ראובן בנזק או פטור? בעניין זה ישנה מחלוקת. ערוך השולחן פוטר את המזיק בטענה - " למה לו (ראובן) לחוש לבגד יותר מבעל הבגד עצמו (שמעון)?". יוצא מדין זה וכך גם פוסק ערוך השולחן שאם בעל הבגד (שמעון) לא נוכח בשעת מעשה חייב המזיק בשוגג (ראובן) לשלם. הרמב"ם פוסק שגם המזיק שלא בכוונה חייב לשלם, למרות שיכול הניזק להקטין את הנזק.
בעניין שליחת חרש שוטה וקטן לבצע את הנזק - אם ראובן שלח חרש, שוטה או קטן לקרוע את בגדו של שמעון, ושתק שמעון ולא עשה דבר כדי להקטין את הנזק, פוסק הסמ"ע שראובן חייב, מהטעם שכבר ביארנו לעיל, שהפסיביות של שמעון נובעת מהעובדה שהוא יכול ומתכוון לתבוע לדין את ראובן על הנזק ולכן לא עושה מאומה. למרות שחרש שוטה וקטן לא נחשבים לשליחים על פי ההלכה, מכל מקום במקרה זה פוסק הסמ"ע שאם ידע ראובן שודאי יעשו אלה את שליחותו חייב הוא מדין גרמי. הש"ך חולק על הסמ"ע ופוטר את ראובן מהטעם של- "אין שליח לדבר עבירה" ולכן השליחים הללו לא קשורים לראובן ולראובן אין זיקה לנזק.
מעשה שאינו גורם נזק מיידי וברור - שמעון תלה בגד לייבוש, ובא ראובן ולקח את הבגד משם ותלה אותו במקום אחר, ומעשה זה היה בנוכחות שמעון, ונגנב הבגד מהמקום השני. נפסק בהלכה שראובן פטור מלשלם. ואי אפשר לומר ששתק שמעון כי רצה לתבוע את ראובן לדין ולחייבו ממון, מכיוון שהנזק הוא לא מיידי וברור (שהרי שמעון לא יכול היה להעלות על דעתו שייגנב הבגד משם) ואינו אלא גרמא (והכלל אומר ש"גרמא בנזיקין פטור אבל אסור") ועוד, ששמעון יכול היה להחזיר את הבגד למקומו המשומר.
בעניין הרחקת הנזק בדיני שכנים - פסקה הגמרא שבדיני שכנים חייב הניזק ולא המזיק להרחיק את עצמו מן ההיזק. ומקשים על כך מכל מה שלמדנו עד עכשיו שאין הניזק צריך למנוע את הנזק, והתשובה על כך היא שהגמרא מדברת רק על מקרה שהנזק הוא בגרמא, אך אם הנזק מיידי - ברור שעל המזיק להרחיק את עצמו מן ההיזק.
ממון המזיק (כגון שור שנגח) - שורו של ראובן נגח את שורו של שמעון והרגו, הדין הוא שהנבילה שייכת לשמעון, והתשלום שחייב ראובן הוא על ההפרש בין שווי השור החי לשווי נבלתו של השור. השאלה העולה מן המקרה היא מי צריך לטרוח בנבלה ולשמור על ערכה לאחר שמתה.
פוסק הרמב"ם שהאחריות היא על הניזק מרגע שהנבילה אצלו והפחת של הנבילה נופל עליו. (כמובן מדובר במקרה שהוא יודע על הנזק שנגרם לו, אלמלא כן האחריות והפחת היא על בעל השור המזיק).
נראה כי המשפט העברי נותן מקום רב לעקרון הקטנת הנזק, ויפה לראות שחשובה ההפרדה הקשורה בסוג הנזק בו מדובר. המשפט העברי נותן משקל רב לדעתו של הניזק, כלומר מה עבר במחשבתו בשעת ההיזק, וכן משקל רב ניתן לקשר הסיבתי ולכוונה שבין המזיק לנזק המסוים.