אכיפה מנהלית על ידי רשות ניירות ערך

בישראל, רשות ניירות ערך היא אחת מהגופים השלטוניים שלהם סמכויות אכיפה מנהלית – סמכות ענישה מעין-משפטית – לצד רשויות אחרות כמו המשרד להגנת הסביבה, רשויות מקומיות ורשויות התכנון והבנייה.

רקע לקיומו של הליך האכיפה המנהלית

טרם קיומה של האכיפה המנהלית, הליך האכיפה העיקרי הקיים על פי חוק ניירות ערך היה ההליך הפלילי, לצד הליך של הטלת עיצומים וקנסות אזרחיים. בשל מורכבותו והתמשכותו של ההליך הפלילי, הוחלט על יצירת מנגנון אכיפה נוסף, ובספטמבר 2009 פרסם משרד האוצר את תזכיר חוק אכיפה מנהלית. יו"ר רשות ניירות ערך, פרופ' זוהר גושן, הסביר כי "העדרו של ההליך המנהלי ככלי אכיפתי היה עד היום אחד החוסרים המשמעותיים בסמכויותיה של רשות ניירות ערך. מנגנון האכיפה המנהלית נועד לטפל בהפרות של חוקי ניירות ערך אשר היסוד הנפשי הנדרש בהן הוא של רשלנות לכל היותר". הצעת החוק הובאה בפני הכנסת תחת השם "הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א–2011 ואושרה על ידי הכנסת ב-17 בינואר 2011.

אופן האכיפה המנהלית על ידי הרשות לניירות ערך

מנגנון האכיפה המנהלית של רשות ניירות ערך נועד לטפל בהפרות חוק שאינן פליליות, אך אינן מתאימות לטיפול על ידי קנס בלבד. הליך האכיפה מבוצע על ידי ועדה מנהלית שמוסמכת להטיל קנסות של עד 5 מיליון ש"ח על תאגידים ומיליון ש"ח על יחידים, לדרוש תשלום פיצויים לנפגעי ההפרה, לדרוש נקיטה של פעולות לתיקון ההפרה ולמניעת הישנותה, לאסור על כהונה בגופים מסוימים, להתלות רישיון ולהטיל ענישה על תנאי. הוועדה מוסמכת להטיל עונשים אלה על נושאי משרה, ובכלל זה דירקטורים ומנהלים בכירים נאמנים, יועצי השקעות ועוסקים אחרים בתחום ניירות הערך, ובכלל זה על יחידים ועובדים שכירים שאינם נושאי משרות בכירות. ערעור על החלטות הרשות במסלול המנהלי הוא לבית המשפט לעניינים מנהליים ואינו ערעור פלילי רגיל ומלא.
יושב ראש רשות ניירות ערך יכול להחליט בכל מקרה של הפרה או עבירה האם לפעול באמצעות קנס כספי, בהליך מינהלי או בהליך פלילי. הוועדה המנהלית דנה בהפרות של חוק ניירות ערך, חוק השקעות משותפות בנאמנות וחוק הייעוץ. היא מוסמכת להטיל קנסות כספיים בהיקף משמעותי. בחקירה מנהלית הזכות של הנחקרים להימנע מהפללה עצמית מוגבלת, ולא עומדת להם זכות שתיקה. כמו כן, ההליך בפני הוועדה מתנהל לרוב בצורה מזורזת וללא שמיעת עדויות.
על-פי החוק הוקמה "ועדת אכיפה מינהלית", היושבת במותב בן 3 חברים, בהם נציג הרשות (יו"ר המותב) ושני נציגים נוספים שמינה שר המשפטים. הרכב הוועדה נקבע על ידי יו"ר הרשות והוא קובע מי יעמוד בראשה.

העדר ביטוח ושיפוי

לכך נוספה ההוראה בחוק בדבר איסור ביטוח ושיפוי נושא משרה. איסור הביטוח הוא מקיף ואוסר לבטח את נושא המשרה במישרין או בעקיפין. דהיינו, גם נושא המשרה עצמו אינו יכול לרכוש ביטוח לבטח עצמו בפני העיצום הכספי שיוטל עליו בגין רשלנות. חוזה כזה לביטוח - בטל. עוד נאסר על התאגיד לשפות או לשלם, במישרין או בעקיפין, עיצום כספי שהוטל על אחר, וכן בעל שליטה בתאגיד לא ישפה ולא ישלם, במישרין או בעקיפין, עיצום כספי שהוטל על התאגיד, על נושא משרה בכירה בתאגיד או על עובד בתאגיד. אין בישראל עוד עבירות רשלנות אשר לא ניתן לבטח אותן, כגון רשלנות רפואית או רשלנות מקצועית. כמו כן, האיסור הוא ייחודי לישראל.

ביקורת על החוק ועל העדר ביטוח ושיפוי

על מנגנון האכיפה המנהלית של רשות ניירות ערך נמתחה ביקורת רבה בשל חוסר המידתיות שבו, במיוחד בשל האיסור על ביטוח ושיפוי על קנסות אכיפה מנהלית. פורום CFO, שחבריו עלולים להיפגע מאיסור זה, הוביל את המאבק בנושא ומתח במספר הזדמנויות ביקורת נוקבת על החוק ונאבק לשינויו בעת החקיקה. טענתו המרכזית היא כי "חוק אכיפה מנהלית מעניק לרשות סמכויות חקירה וענישה מרחיקות לכת ובלתי מידתיות והופכת למעשה את רשות ניירות ערך לגוף חוקר, תובע, שופט ומעניש בעת ובעונה אחת, וכל זאת תוך ביטול ושיסוע האיזונים והבלמים הקיימים כיום במשפט הפלילי. ההצעה יוצרת ניגוד עניינים מובנה, אשר בו הרשות לניירות ערך יכולה מצד אחד להחליט לתבוע אדם - ומצד שני לחרוץ את דינו ולפעול כבית משפט לכל עניין ודבר". לדברי הביקורת הצטרפו גם משפטנים: השופטת ורדה אלשיך, סגנית נשיאת בית המשפט המחוזי בת"א, אמרה כי "התוצאה של אכיפה מנהלית היא קשה מאוד. מי שיורשע יסתובב עם טלאי צהוב או תמרור אדום מעל הראש. באכיפה מנהלית מדובר על סבירות ההחלטות, אך מי יקבע מהו הסביר? האם יהיו אלה אנשי רשות ניירות ערך שמפקחים על החברות? האם הסבירות של רשות ניירות ערך תעמוד מול הסבירות של מנהלי הכספים? אני לא יודעת מחשבתו של מי יותר סבירה". עו"ד דוד חודק אמר כי אכיפה המנהלית ללא יכולת שיפוי וביטוח אינה צודקת ואינה סבירה. 
ח"כ הרב משה גפני, יו"ר ועדת הכספים של הכנסת, אשר דנה ואישרה את החוק, אמר כי "הרשות לניירות ערך מקבלת הרבה כוח ועוצמה לטובת המשקיעים, אבל עליה להתייחס לתפקידכם ברגישות ולא לשכוח את האנשים שעומדים מאחורי הדברים. גם אם טעו – לא תמיד ייקוב הדין את ההר". בנוסף גם מציין גפני כי במידה ורשות ניירות ערך תסטה מכוונת המחוקק ותנצל את כוחה ב"דרך לא סבירה", הוא יפעל לתיקון החקיקה הקיימת.
לאחר יישום החוק חלה ירידה חדה במחזורי המסחר בשוק ההון הישראלי. יש הגורסים שירידה זו חלה בין השאר בשל הסיכון הגבוה בהעסקת סוחרים בשוק הון, מכיוון שסוחר שמבצע פעולה אסורה יכול להוביל לאכיפה לא רק כלפי עצמו אלא גם כלפי מנהליו עד לדרג מנכ"ל, וכן כנגד הגוף עצמו. כתוצאה מכך, יש גופים הנמנעים ככל הניתן מהעסקת סוחרים ושדורשים ניירת רבה מכל סוחר המבצע פעולה כלשהי (בשביל הגנה עתידית מאכיפה).

תגובת הרשות לניירות ערך לביקורת ותוכנית ציות פנימית

בתשובה לביקורת, התחייב יו"ר רשות ניירות ערך כי האכיפה המנהלית תופעל במידתיות. "אין לנו אינטרס לאכיפת יתר. עונשי מקסימום מיועדים רק למקרים חמורים". 
רשות ניירות ערך הציגה תוכנית אכיפה פנימית וולונטרית, שאם היא תיושם, תקנה לחברות הגנה מסוימת מפני החוק. מטרתה של תוכנית אכיפה פנימית יעילה היא להביא להטמעת הדין ולבסס בתאגיד תרבות של ציות לדינים הרלוונטיים. על פי התוכנית, הנהלת התאגיד אחראית על גיבוש תוכנית אכיפה פנימית והבאתה לאישור הדירקטוריון. עם זאת, על הדירקטוריון, כגורם המפקח על הנהלת התאגיד, לעקוב ולפקח אחר גיבושה ויישומה של התוכנית בתאגיד, בין השאר, על ידי איתור ומיפוי סיכונים בפניהם ניצב התאגיד, מעורבות פעילה בתהליך גיבוש מהותי ויסודי של תוכנית האכיפה הפנימית בתאגיד, אישור מנגנוני האכיפה הפנימית שקבע התאגיד, וידוא התנעתה של תוכנית האכיפה הפנימית מן הכוח אל הפועל, קבלת דיווחים תקופתיים באופן שוטף מהגורם הממונה בתאגיד על תוכנית האכיפה המנהלית ומהנהלת החברה, בחינה תקופתית של הצורך ברענון תוכנית האכיפה הפנימית, וידוא קיומו של גורם האחראי על בקרה שוטפת של תוכנית האכיפה ווידוא קיומו של טיפול הולם בכשלים המתגלים בתאגיד בעקבות גיבוש תוכנית האכיפה הפנימית, ונקיטת אמצעים מתאימים נגד מפירים, אם ישנם. 
עם זאת, הגורם שמחליט האם תוכנית אכיפה פנימית היא מספקת היא אותה רשות שגם חוקרת, גם תובעת, גם שופטת, וגם אוכפת את הסנקציות.
ב-25.5.11 הורה יו"ר רשות ניירות ערך הנכנס, פרופ' שמואל האוזר, באחד מצעדיו הראשונים בתפקידו, על החלפת שני נציגי רשות ניירות הערך בוועדת האכיפה המנהלית בשני נציגים מחוץ לרשות. בהודעה מטעם הרשות לניירות ערך הוסבר כי "מטרת המהלך, המתבצע כחלק מההכנות ליישום האכיפה המנהלית, היא הפרדה מרבית בין תהליך הבירור המנהלי והליך ההעמדה לדין לבין הליך האכיפה שמבצעת ועדת האכיפה המנהלית". בכך מיתנה הרשות לני"ע את הביקורת על היותה הגוף המחוקק, החוקר והשופט, אולם עדיין לא ניתן מענה לשאלת השיפוי והביטוח של נושאי משרה.