בג"ץ מתווה הגז

בג"ץ 15\ 4374 (או גם בג"ץ מתווה הגז) - המרכז האקדמי למשפט ועסקים והעמותה לכלכלה בת קיימא, התנועה לאיכות השלטון, "אדם טבע ודין" והפורום הישראלי לאנרגיה, סיעת מרצ והמחנה הציוני נגד הממשלה ואחרים, שניתן בשנת 2016 הוא פסק דין העוסק ברובו ברגולציה ומשפט מנהלי, ובגבולות של הפרדת הרשויות במדינה דמוקרטית ובישראל בפרט, ובשאלת יחסי הגומלין בין הממשלה לכנסת.
פסק דין זה ניתן בעקבות פרסום מתווה הגז על ידי הממשלה. המתווה מפרט את כוונותיה של ממשלת ישראל להפעיל את הרגולציה במשק הגז הטבעי בישראל. המתווה הוכרז ב-16 באוגוסט 2015 בשמו הרשמי "המתווה להגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה הגז הטבעי תמר ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי לוויתן, כריש, תנין ושדות גז טבעי נוספים".ישנם מספר מאגרים: מאגר תמר התגלה בשנת 2009 והתחיל לספק גז טבעי בשנת 2013. אחריו גולו מאגרים נוספים והגדולים מביניהם "תנין" ו-"לוויתן". שניהם נמצאים בשטחים של הזכיינית "נובל אנרג'י", ומפותחים בשותפויות עם השותפויות "דלק קידוחים", "אבנר" ישראמקו ו-"רציו". למתווה היו שתי גרסאות, הראשונה נפסלה על ידי בג"ץ ב-27 במרץ 2016, והשנייה הועברה לאחר שינויים ב-"סעיף היציבות"

המתווה

המתווה מורכב מתשעה פרקים המפרטים את כוונות הממשלה לגבי ניהול משק הגז הטבעי. במתווה מפורטים פטורים מחובות לזכייניות הקידוח שקבע מחוקק המתווה, למשל "חוק ההגבלים העסקיים", "חוק הנפט" ועוד מספר חוקים וביניהם חוק הפוטר את הזכייניות מפיקוח ממשלתי על מחירי הגז. מבין סעיפי המתווה שעוררו את מרב ההתנגדות למתווה היו "סעיף היציבות" ו"סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים".

סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים

לפי סעיף זה שר הכלכלה יכול לתת פטורים מהגבלים עסקיים  "אם הוא סבור שהדבר דרוש מטעמים של מדיניות חוץ או ביטחון המדינה".
במקרה זה הפטורים נועדו לאפשר את המשך פיתוח משק הגז הישראלי ובעיקר את פיתוח שדות הגז "לוויתן", "כריש" ו"תנין" .אחת ההתנגדויות המשמעותיות למתווה הייתה שלא הייתה הצדקה להפעלת הסעיף ושהפטורים שהוצעו במתווה ניתנו ללא סמכות משפטית מספקת ועשויים לפגוע במעמדה המקצועי של הממשלה.

סעיף היציבות

סעיף היציבות הוא אחד מהסעיפים במתווה ומשמעותו היא התחייבות אשר כובלת את הממשלות ואת הכנסת הנוכחית ואת הבאות מלעשות שינויים בשורה של נושאים כגון חלקו של הציבור ברווחים של בעלי הזכויות מאגרי "תמר" ו"לוויתן", עדכון המחיר, המיסוי, כללי הגבלים עסקיים ועוד. הצורך בסעיף נבע משינויי הרגולציה הרבים שעברו על משק הגז המקומי מאז גילויי הגז הגדולים, ומטרתו הייתה ליצור וודאות רגולטורית שתאפשר את פיתוח המאגרים וחיפושם של חדשים. בין הנימוקים לסעיף מופיע ההסבר כי אי עירוב הממשלה והכנסת יעודד השקעות של חברות בינלאומיות ומקומיות.
בגרסתו הראשונה נקבע שהממשלה לא תיזום חוקים לשינוי מהותי במיסוי רווחי הזכייניות במשך עשר שנים.

החלטת בג"ץ

בנוגע לחוק היציבות בית המשפט קבע, על דעת רוב חברי ההרכב (המשנה לנשיאה רובינשטיין, השופט ג'ובראן, השופטת חיות והשופט פוגלמן), כי "פסקת היציבות" במתווה, לפיה הממשלה מתחייבת שלא תחוקק כל חקיקה בניגוד לשלושה נושאים שפורטו במתווה ותתנגד לכל חקיקה כאמור במשך עשור, נקבעה בחוסר סמכות, ודינה להתבטל. מנגד, בית המשפט קבע כי לא נמצא מקום להתערב בנושאים האחרים שעמדו על הפרק, תוך דחיית טענות העותרים בעניין הפעלת הסמכות לפי סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים וכן טענותיהם ביחס להוראות המתווה בעניין ייצוא הגז, הפיקוח על המחירים והמיסוי.

משיקולי השופטים בפסק הדין

בדעת המיעוט סברו כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין וכב' השופט ג'ובראן, כי העברת מתווה הגז כולו בדרך של החלטת ממשלה, ולא בדרך של חקיקה ראשית של הכנסת, נעשתה בחוסר סמכות, ועל כן יש להורות על בטלות המתווה. לעומתם, סברו בדעת הרוב כב' השופטת חיות, כב' השופט פוגלמן וכב' השופט סולברג כי לא הייתה מניעה, בנסיבות העניין, מלקבוע את מתווה הגז בהחלטת ממשלה, שכן למעט פרק היציבות כל יתר הפרקים נקבעו בסמכות. בנוסף, סבר כב' השופט סולברג כי לא נפל פגם בהחלטת הממשלה לכבול את שיקול דעתה העתידי במסגרת "פסקת היציבות", ומשכך דין העתירות להידחות. אשר לתוצאה, נקבע על דעת רוב חברי ההרכב (כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין, כב' השופט ג'ובראן וכב' השופט פוגלמן) כי המתווה בכללותו יבוטל, אך הביטול יושהה לתקופה של שנה, על מנת לאפשר לממשלה לפעול להסדרת הסוגיה.

חשיבות העתירה

הבג"ץ מחדד באופן ברור את הגבולות בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת. כבילת יכולת עתידית של הממשלה והכנסת מחקיקת חוקים ותקנות זאת הפרה של עיקרון הפרדת הרשויות כיוון שהכנסת והממשלה הן נציגות העם והרוב בזמן נתון ולכן לא ניתן לכבול את ידי הממשלה והכנסת מהעתיד לבוא. סעיף היציבות מונע מהכנסת והממשלה הנוכחיות והעתידיות להתערב בכל תחום במתווה למשך תקופה ארוכה טווח; הממשלה הנוכחית מוגבלת ביכולת שלה ומונעת גם מהממשלה והכנסת העתידיות לקבל החלטות בעתיד בהתאם למציאות המשתנה. לא ניתן לכבול את מה שברשות הכנסת והממשלה למציאות שמשתנה במשך הזמן, וצריך לאפשר להן לפעול בהתאם למציאות הקיימת בזמן נתון.

מתווה הגז כחוזה רגולטורי וחשיבות פסק הדין

אחד החידושים הבולטים בבג"ץ מתווה הגז הוא הדיון ברגולציה הסכמית, וספציפית בחוזים רגולטוריים. חוזה רגולטורי הוא תוצר של הסכמה בין רגולטור לתאגיד או עסק שעניינה הבנות הדדיות והחלפת תמורות שחלקן או כולן קשורות באסדרת פעילותו של התאגיד. זהו הסדר הסכמי המתאפיין במתן הקלה רגולטורית על ידי הרגולטור, בתמורה לנטילת מחויבויות וולונטריות על ידי גורם פרטי מפוקח. עניינו של ההסכם בגיבוש טיבה והיקפה של הרגולציה הייחודית שתחול על המפוקח הספציפי המהווה צד להסדר. בבג"ץ מתווה הגז הכיר בית המשפט בכך שמערכת מורכבת של התחייבויות הדדיות בין המדינה ובין תאגידי הגז מהווה "חוזה רגולטורי" והחל בו דיון משפטי ראשוני (חיות, סולברג). בפסק הדין ניכר כי כל השופטים מתייחסים למתווה הגז כ"רגולציה הסכמית". במילותיו של השופט ג'ובראן: "עסקינן באסדרה מוסכמת בין המדינה לבין חברות הגז. יוזכר, כי מתווה הגז כולו הוא תוצר של משא ומתן בין צוות קנדל לבין חברות הגז, תוך פשרות הדדיות מצד הצדדים למשא ומתן זה – מאפיין המקנה למתווה הגז אופי הסכמי מעין-חוזי מובהק". השופט רובינשטיין ציין: "אין עסקינן בקבלת החלטה מינהלית 'נקייה', אלא בהחלטה שהיא תוצר של משא ומתן עם חברות הגז"; "החלטת הממשלה בענייננו עוצבה במידה רבה בדומה לחוזה של ממש, לאחר משא ומתן בין המדינה לחברות הגז". אף השופטת חיות ציינה בפסק דינה כי "לאורך המתווה קיימות הוראות לא מעטות המנוסחות כתנאים בהסכם שהינם תולדה של מפגש רצונות בין הגורמים הרגולטוריים ובין חברות הגז [...] ומהיבט זה מתאפיין המתווה בסממנים של חוזה רגולטורי".
יש הטוענים כי פסק הדין מהווה קפיצת-דרך אדירה בדיני רגולציה בכלל ובדיני חוזים רגולטוריים בפרט וכי למעשה זהו פסק הדין החשוב ביותר ברגולציה עד היום.