בג״ץ האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד השר לביטחון פנים ושירות בתי הסוהר

בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד השר לביטחון פנים ושירות בתי הסוהר, הוא פסק דין שניתן בשנת 2004 בעתירה שהוגשה לבג״ץ על ידי האגודה לזכויות האזרח בייצוגו של עורך הדין דן יקיר ובסיוע המוקד להגנת הפרט והוועד הציבורי נגד עינויים בישראל. בית המשפט העליון קבע ברוב דעות, שזכותו של אסיר להיוועץ בעורך דין היא זכות יסוד.

ההבחנה בין אסיר לעציר וזכותם השווה להיוועץ בעורך דין

הזכות להיוועץ בעורך דין היא זכות יסוד גם לאדם הנמצא במעצר וגם לאסיר.
עציר או עצור הוא אדם שמתנהל נגדו הליך בבית משפט וטרם נגזר דינו. אדם נחשב לעציר כאשר בית המשפט הורה על מעצרו עד לתום ההליכים בעניינו, בין אם בבית המעצר או באמצעות חלופת מעצר. מעצר הוא כליאה בידי הרשות המבצעת שאינו נחשב עונש. במדינות רבות נקבע שיש לאדם זכות להיוועץ בעורך דין לפני חקירה, וכי על החוקר להבהיר לנחקר זכות זו. זכות זו עוגנה וקיבלה תוקף בארצות הברית ב"פרשת מירנדה", שבעקבותיה נקבעה אזהרת מירנדה.
חשיבותה של זכותו של הנחקר להיוועץ בעורך דין כבר בשלב זה מכרעת להמשך ההליך המשפטי נגדו, כי רק כך עורך הדין של החשוד או העצור יכול לוודא כי זכויותיו של הנחקר אינן נפגעות. 
קבלת ייעוץ ראשוני מעורך דין יכולה להיטיב את מצבו של הנחקר, לשפר את האפשרות שלו להתמודד עם האישומים נגדו ואף להציל אותו מגזר דין חמור. זכות זו היא זכות יסוד חוקתית והיא מעוגנת בחוק סדר הדין הפלילי .
זכות זו היא בעלת אופי חוקתי ולכן כאשר מעוניינים להגבילה עולה ונבחנת השאלה אם ההגבלה מידתית. בין היתר יש לבחון אם מדובר בעברה המסכנת את שלומו של אדם או את ביטחונו, או את שלום הציבור, או את ביטחון המדינה.
בעבר, אם אדם ביקש להיוועץ בעורך דין, ולא אפשרו לו להיפגש איתו, ההשלכות מבחינת רשויות המדינה היו מעטות מאוד. כיום, לאחר כתיבת פסק-הדין בעניין יששכרוב חל שינוי דרסטי ביחסו של בית המשפט לפגיעה בזכויות של חשודים ועצורים.
אסיר הוא אדם שמוצו ההליכים המשפטיים נגדו, ונגזר דינו למאסר בפועל. לאסיר יש זכות להיפגש עם עורך דין לקבלת שירות מקצועי. זכותם של אסירים ועצורים להיפגש עם עורכי דינם בתנאים סבירים מעוגנת באמנות ובהכרזות בינלאומיות רבות.
עם זאת, בהתאם לסעיף 45(ב) שתוקן בתשע״א (תיקון מס׳ 40) בתקנות בתי הסוהר, יש סמכות לנציב או למנהל בית הסוהר לשלול זכות זו כאשר יש חשש ממשי לשלומו של הציבור או לביטחון המדינה. כמו בכל החלטה של רשויות בתי הסוהר, הפוסק האחרון איננו הנציב או מנהל בית הסוהר אלא בית במשפט, כיוון שזכותו של האסיר להביא את ההחלטה לביקורת שיפוטית.
על הזכות של האדם או האסיר להיות מיוצג בידי עורך דין, ולשם כך להיוועץ בו במסגרת חיסיון עורך דין-לקוח עמד בית המשפט עוד לפני חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו,
בית המשפט חזר והדגיש את חשיבותה של הזכות האמורה גם אחרי "המהפכה החוקתית".
על הדרישה לעיגון הפגיעה בזכות יסוד אך ורק בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, מכוח הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית, נקבעה במשפט הישראלי עוד קודם לחקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. זכותו של אסיר להיפגש עם עורך דין הוכרה כזכות יסוד.

העובדות

כל הדיון והטיעונים התמקדו בתקנה 29(ב) לתקנות בתי הסוהר, תשל״ח-1978. הקובעת שאם ״התעורר חשד ממשי כי פגישת אסיר עם עורך דין תאפשר ביצוע עבירה המסכנת את שלומו של אדם או את ביטחונו או את שלום הציבור או את ביטחון המדינה, רשאי הנציב או מנהל בית סוהר להורות על מניעת הפגישה או הפסקתה.״

טענות העותרים

העותרים טענו כי התקנה האמורה בנוסחה הנוכחי פוגעת באופן בלתי ראוי בזכות היסוד של אסיר להיוועץ עם עורך-דינו והפגיעה היא אינה מידתית, ומכך, לגישתם, זוהי הפרה של זכות יסוד מכח חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו, וכי ממבחן ה״חשד הממשי״ שעולה מלשון התקנה איננו המבחן הראוי. ובנוסף ,לטענתם, התקנה האמורה הותקנה בחוסר סמכות, משום שהתקנה אינה באה לטפל בבעיה הקשורה לביטחון בתי הסוהר, אלא בבעיה הכרוכה בביטחון המדינה ובשלום הציבור, וסעיף 132 לפקודת בתי הסוהר אינו מסמיך את השר להתקין תקנות בעניינים אלה.

טענות המשיבים

המשיבים טוענים כי התקנה בנוסחה החדש איננה פוגעת בחסיון עורך דין-לקוח, ובכך פוסלים את הטענה שנפגעת זכות יסוד מוגנת בחוק יסוד. 
לטענתם התקנה הותקנה בסמכות, שלשון סעיף 132(17) לפקודה כן מסמיך את השר להתקין תקנות. בנוסף המשיבים מפנים גם לאותו נוהל שנקבע על ידי שירות בת הסוהר בו מצוין כי הוא בא לקבוע כללים חדשים שיבטיחו את חסיון הפגישה בין עורך דין לאסיר. הנוהל מוסיף וקובע כי החלטה תתקבל לאחר התייעצות עם ראש מערך מודיעין בשב"ס והיועץ המשפטי של השב"ס, ולאחר שמנהל בית הסוהר נתן לעורך הדין הזדמנות לטעון טענותיו. על ההחלטה יודיע מנהל בית הסוהר לעורך הדין ולאסיר, ולאסיר יודיע על זכותו להגיש עתירת אסיר נגד ההחלטה. לגישתם נוהל זה נותן מענה ראוי לסוגיות שמעלים העותרים.

הכרעה ומסקנות בית המשפט

השופטת א׳ חיות (דעת רוב)
לדעתה, משום מהות הפגיעה ישנו צורך בהסכמת המחוקק הראשי בצורה מפורשת ומפורטת בחקיקה הראשית, ואין די בהסכמה כללית מכח מחוקק משני שבסעיף 132(17) לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש) תשל״ב-1971. אומנם בתקנה זו אין כוונה לפגיעה חזיתית וישירה בזכות יסוד זו,
שכן עוצמתה של הזכות העלולה להיפגע מן ההגבלות שנקבעו בתקנה 29(ב)  אינה מידתית, ובכך נבדלת מהסמכה כללית וחקיקת משנה לעומת חקיקה ראשית, לגישה זו יש עיגון בפסיקתו של בית המשפט העליון לאורך שנים. בחיזוק נוסף לגישה זו, ניתן למצוא בכך שהגבלות אחרות שעניינן פגיעה בזכות לקבלת שירותים משפטיים בדרך של צמצום חירותו של אדם לבחור לעצמו עורך דין כרצונו, מוסדרות כולן בחקיקה ראשית. החלטתה היא שתקנה 29(ב) בטלה בנימוק שזכות ההיוועצות עם עורך דין היא זכות יסוד במשפט הישראלי ולכן הפגיעה אינה מידתית. לטענה הנוספת קבעה שהתקנה הותקנה בחוסר סמכות. לבסוף החלטתה לתת פרק זמן של תעשה חודשים למחוקק הראשי להסדיר ולתקן את התקנה.
השופט א׳ ריבלין (דעת רוב)
מצטרף למסקנתה של השופטת חיות כי תקנה 29(ב) בטלה בנימוק שזכות זו היא זכות יסוד מוכרת במשפט הישראלי ודורשת חקיקה ראשית וכן לגישה זו יש עיגון בפסיקה ובספרות של המשפט הישראלי לאורך שנים, גם לעניין השאלה האם סעיף 132(17) לפקודת ביתי הסוהר (נוסח חדש)תשל״ב-1971 מסמיך את השר לביטחון פנים, סבור בדעתו כמו השופטת חיות ,שהיא כאמור בשלילה, ושאינה מידתית. בשל כל אלה מצטרף לפסק דינה של השופטת חיות וקובע שראוי להשהות תקופה של החלטת הביטול הזו למשך תשעה חודשים למען אפשר למחוקק ליתן דעתו על הצורך בהסדרה ראשית של הנושא.
השופטת מ׳ נאור (דעת מיעוט)
לדעתה, לשון התקנה היא רק בעבירה המסכנת את שלומו של אדם או את ביטחונו או את שלום הציבור או את ביטחון המדינה, ולכן במובן הזה הגבלות התקנה מידתיות, שהרי התקנה לא הסמיכה את הנציב או את המנהל לאסור פגישה עם עורך דין בשל חשד ממשי שהפגישה תאפשר ביצועה של כל עבירה.  בנוסף לדבריה, ההבחנה בין הסדר ראשוני למשני אינה חדה, שהמקרה שלפנינו אינו דומה להסדרים קיצוניים אחרים המחייבים הכרעה של המחוקק הראשי כגון בפרשת בני הישיבות, או כמו ביצוע חוקן באסיר לשם גילוי סמים.  לטעמה לשון סעיף 132(17) לפקודת בתי סוהר (נוסח חדש), תשל״ב-1971 מסמיך את השר להתקין תקנות ולכן הציעה לדחות את העתירה ולא לבטל את תקנה 29(ב) לתקנות בתי סוהר בנוסחה הנוכחי.    
החלטה ברוב דעות לבטל את תקנה 29(ב)בנוסחה הקיים בעת פסק הדין, ולהקציב תשעה חודשים למחוקק על מנת להסדיר ולתקן את התקנה.

בעקבות פסק הדין

בעקבות פסק הדין, תקנה 29(ב) לתקנות בתי הסוהר תשל״ח-1978,  תוקנה.  כאשר תקנה 45(ב) החדשה, החופפת לתקנה 29(ב) הדנה על סמכות הנציב ומנהל בתי הסוהר, ושבה עסקו בעיקר פסק הדין, תוקנה לאחרונה בתיקון מספר 40, תשע״א-2011.  לאחר קריאת התקנות החדשות ניתן לראות אומנם את אותן הגבלות. התוספות העיקריות בלשון התקנה שהותקנה הן : שהנציב או מנהל בית הסוהר יכולים למנוע מפגש עם עורך דין אם יש חשש מששי ל -״שיבוש חמוש בסדרי בית הסוהר וניהולו, או כי פגישה כאמור תאפשר העברת מידע בין אסירים או בינם לבין גורמים מחוץ לבית הסוהר וקיים חשש כי העברת המידע כאמור קשורה לקידום פעילותו של ארגון טרור או שהיא נעשית בהכוונתו...״  התחביר ״שימוש חמוש בסדרי בית הסוהר וניהולו״ ו ״ארגון טרור״  הם המושגים החדשים  הבולטים בתקנה שתוקנה.
אמנם ההבחנה בין אסיר ביטחוני לפלילי אינה מעוגנת בשום חקיקה או תקנה אך מפסיקת בית המשפט ישנו הבחנה ברורה בין אופיו של האסיר, ובהבחנה זו זכויותיו של אסיר ביטחוני עלולות להפגע יותר מאסיר פלילי. 
בעתירת אסיר ביטחוני, המרצה מאסר של 15 שנים בגין עבירות של ניסיון לרצח, הנחת מטען חבלה וחברות בארגון עוין, הוגשה עתירת אסיר להתיר לעותר לקיים באופן קבוע שיחות טלפון עם עורכי דינו בכל עת שיחפוץ. ביהמ"ש המחוזי דחה את העתירה בקובעו שפקודת הנציבות מבחינה בין אסירים פליליים ואסירים ביטחוניים, כאשר השיקול המרכזי להצדקת ההבחנה בין אסיר פלילי לביטחוני נעוץ בסכנה הרבה יותר הנשקפת מן האסיר הביטחוני לביטחון הציבור, לשלומו ולניהולו התקין של בית הכלא. הפקודה קובעת כי הסיכון הביטחוני הצפוי מהם מחייב כליאתם בנפרד מאסירים פליליים והטלת מגבלות מיוחדות עליהם. אך הזכות להיוועצות עם עורך דין הוכרה כזכות יסוד ללא אבחנה בין אופיו של האסיר כפי שנידון בהרחבה ברקע.
בעתירת אסיר אחרת בשנת מתן פסק הדין, הושג הסדר שבו המגבלה המותרת בתקנה בגרסתה האחרונה והמתוקנת לא מוצתה כיוון שהאסיר עיסא ויתר על זכות הפרטיות. בעתירה עלתה הסוגיה בפני בית המשפט המחוזי אם יוצמד סוהר דובר ערבית בהסכמת וברצון של האסיר עיסא שעבר עבירה ביטחונית ובכך לא יהיה חשד ממשי שמא יעברו על עבירות מסוג ביטחון המדינה, וזאת על מנת לממש את זכותו החוקתית למפגש ראוי עם עורך-דין.
בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה ואיפשר הצמדת סוהר דובר ערבית לאסיר עיסא. הסדר זה ממחיש את עוצמת זכות ההיוועצות עם עורך דין ושהגבלת זכות זאת לא נעשית בצורה סלקטיבית כלפי אופיו של האסיר.