דפנה ברק-ארז

חייה ופועלה

דפנה ברק-ארז נולדה ב-2 בינואר 1965 בארצות הברית לאלעזר ויהודית ברק וגדלה ברמת אפעל. אביה היה קצין חימוש ראשי בצה"ל. לאחר שסיימה את תיכון מקיף יהוד למדה משפטים במסגרת העתודה האקדמית וסיימה את לימודיה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב בהצטיינות יתרה. הייתה מצטיינת מטעם רקטור האוניברסיטה במשך כל אחת משנות לימודיה. ממוצע ציוניה דורג במקום הראשון במחזור של שנת 1987. הייתה חברת מערכת בכתב העת עיוני משפט.
עם תום לימודיה, שירתה בפרקליטות הצבאית כקצינת ייעוץ בכירה. השתחררה משירות סדיר בדרגת סרן. במילואים הגיעה לדרגת סגן-אלוף. סיימה תואר שני בהצטיינות יתרה ותואר שלישי ב-1992 עם מלגת קולטון באוניברסיטת תל אביב. נושא עבודת הדוקטורט היה: "עוולות חוקתיות: ההגנה הכספית על הזכות החוקתית" והיא נכתבה בהנחייתו של פרופסור ברוך ברכה. את הפוסט-דוקטורט עשתה באוניברסיטת הרווארד.
מתגוררת בתל אביב, נשואה ואם לשני בנים.

באקדמיה

ברק-ארז החלה את דרכה האקדמית כמרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה בשנת 1991, ומשנת 1992 כמרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. בשנת 2000 קודמה לדרגת פרופסור חבר, וב-2004 מונתה לכהונת פרופסור מן המניין. כן כיהנה כמרצה במרכז הבינתחומי הרצליה ובמכללה למנהל.
לימדה כפרופסור אורח באוניברסיטאות קולומביה, סטנפורד, דיוק, אוניברסיטת קליפורניה בלוס אנג'לס, וג'ורג'טאון בארצות הברית, טורונטו וקווינס שבקנדה, בפריבור שבשווייץ, בסיינה שבאיטליה ובהונג קונג, והייתה חוקרת אורחת ביוניברסיטי קולג' לונדון, במכון מקס פלנק למשפט ציבורי בהיידלברג, במכון השווייצרי למשפט השוואתי בלוזאן, במרכז למשפט וממשל באוניברסיטת ג'ווהרלל נהרו בניו דלהי ובמרכז לזכויות אדם באוניברסיטת ייל.
באוניברסיטת תל אביב, שימשה כעורכת כתבי העת עיוני משפט (כרך יט) ופלילים (כרך ט בנושא משפט צבא וחברה). נושאי הוראתה העיקריים היו משפט מנהלי ומשפט חוקתי. בנוסף לכך לימדה קורסים בדיני חוזים, משפט ומגדר, הרשות במשפט הפרטי, ואמצעי תשלום.
בשנים 2000 - 2001 הייתה מנהלת מרכז מינרבה לזכויות אדם הפועל בפקולטה למשפטים. בשנים 2000–2002 הייתה סגנית הדיקן בפקולטה למשפטים. בשנים 2005–2007 שימשה כנציבת הקבילות לענייני הטרדה מינית באוניברסיטת תל אביב. משנת 2006 כיהנה כחברה בוועדה המרכזת של האוניברסיטה. באפריל 2011 נבחרה לכהן כדיקנית הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב, תפקיד אותו מילאה מחודש יולי 2011 ועד סמוך למינויה לבית המשפט העליון, במרץ 2012, עת שהוחלפה על ידי רון חריס.

פעילות ציבורית

ברק-ארז הייתה יושבת ראש בהתנדבות של העמותה למשפט ציבורי, עמותה הפועלת מסוף שנות השמונים לקידום הדיון הציבורי בתחום זה, ובמסגרתה שימשה גם כיו"ר פורום המורים למשפט ציבורי. בשנים 2011- 2012 הייתה נשיאת האגודה הישראלית למשפט וחברה. כמו כן שימשה כחברה במועצה להשכלה גבוהה עד למינויה לתפקיד דיקן הפקולטה.
ברק-ארז שימשה בהתנדבות כיושבת ראש המועצה לבתי דין מנהליים במשרד המשפטים בשנים 1998–2000, המייעצת לשר המשפטים בכל הנוגע לפעילותם של בתי דין שאינם בתי משפט, כמו ועדות ערר. היא שימשה גם בוועדות ציבוריות שונות ובהן הוועדה לבחירת פרקליט המדינה (בשנת 2004), והוועדה לבדיקת חוק האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים (בשנת 2005).

פרסים והוקרה

קיבלה את פרס צלטנר לשנת 2006, את אות "אשת העיר" מטעם עיריית תל אביב לשנת 2006 ואת אות "נשים במשפט" לשנת 2006 מטעם לשכת עורכי הדין. זכתה שלוש פעמים בפרס הרקטור למצוינות בהוראה. בשנת 2011 קיבלה את פרס חשין למצוינות אקדמית במשפט, ואת אות אומ"ץ מטעם תנועת אומ"ץ, אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי. בשנת 2015 זכתה בפרס גורני למשפט ציבורי, ובשנת 2017 קבלה תואר דוקטור לשם כבוד מהמכון למדע המדינה פריז (סיאנס פו).

מינויה לשיפוט

בפברואר 2008 פרסמה הוועדה למינוי שופטים את שמה של פרופ' ברק-ארז כמועמדת לכהונת שופטת בבית המשפט העליון. ב-19 בנובמבר 2009 הודיעה הוועדה לאיתור היועץ המשפטי לממשלה שאף שכשלה במציאת מועמד מוסכם על לפחות ארבעה מחבריה, כנדרש, הרי שארבעה מועמדים ובהם ברק-ארז, זכו לתמיכה של שלושה חברים. ב-6 בינואר 2012 נבחרה על ידי הוועדה לבחירת שופטים לכהן כשופטת בבית המשפט העליון, והושבעה ב-31 במאי 2012. בהנחה כי שיטת הסניוריטי תישמר, צפויה ברק-ארז לשמש כנשיאת בית המשפט העליון בשנים 2032 עד 2035.

משפט פלילי

ברק-ארז פסקה בדעת רוב, בניגוד לעמדתה של השופטת אסתר חיות, שיש לזכות אדם שהורשע בבית המשפט המחוזי על סמך הודאתו במשטרה, בעוד קרבן העבירה הנטענת הכחישה את עצם קרות האירוע, ועדותה נתפסה כמהימנה. היא ניתחה באריכות את חומרי החקירה והכריעה שההאשמה לא הוכחה מעבר לספק סביר.
באוגוסט 2012 חיברה ברק-ארז פסק-דין עקרוני, שקבע כי ניתן להרשיע גורמים המסייעים להלבנת הון בביצוע עבירת הלבנת ההון עצמה, ולהטיל עליהם עונש שווה לזה של העבריין העיקרי, אם פעלו במטרה לאפשר את ההנאה מהכספים המולבנים בעתיד.

ענישה

במספר ערעורים פליליים, הביעה ברק-ארז עמדה הדורשת ענישה מחמירה יותר מעמיתיה להרכב. למשל במקרה של פלסטיני שהורשע בניסיון להברחת מכשירי טלפון לאסירים ביטחוניים,, ובמקרה של אדם שהורשע בהריגה על דקירה במועדון. בהתייחס לערעור על הרשעה בעבירות מין במשפחה כתבה: "מנקודת מבטי לא זו בלבד שעונשו של המערער אינו מחמיר, כפי שטען, ולא זו בלבד שאין להתערב בו לקולא, אלא שלכאורה הוא אף מבוסס על התחשבות לא מבוטלת בו. ... במקרים כאלה – שלא ניתן אף לשער את נזקיהם – הענישה צריכה להיות מחמירה וחסרת פשרות." כך גם בערעור של אדם על חומרת עונשו בשל תקיפה, הוסיפה ברק ארז לפסק הדין: "אני מסכימה. אוסיף עוד כי לשיטתי עונשו של המערער הועמד למעשה על הצד המקל בהתחשב בחומרת מעשיו.". במקרה אחר, התנגדה בדעת מיעוט, להקלה בעונש לאדם שהורשע בעבירות מין. על הדיון בעניין כתבה ברק-ארז: "בדיון שהתקיים בפנינו עמדנו פנים אל פנים רק עם המערער ומצוקותיו, ואינני מתעלמת מהן. אולם, שומה עלינו לתת את המשקל המתאים גם לנפגעי העבירה, שעמם לא באנו בקשר בלתי אמצעי, ולאינטרס הציבורי בכללותו. בסיכומו של דבר, אני סבורה שדין הערעור להידחות."
לעומת זאת, במקרה בו סברה שמערערת עברה שינוי משמעותי, פסקה נגד דעה חולקת של יוסף אלרון שנותר בדעת מיעוט, שיש להקל בעונשה עד כדי סטייה ממתחם העונש ההולם, מטעמי שיקום. במקרה אחר, עכבה את התחלת ריצוי עונשו של צעיר שהורשע בשוד, כדי להשאיר לו מקום להקלה בעונש מטעמי שיקום.

משפט מנהלי

ברק-ארז מדגישה את הצורך של הרשויות לנהוג בשוויוניות והוגנות בהחלטותיה, ונוטה יותר להתערב בהחלטות הרשויות לעומת חלק מעמיתיה. בערעור ארנונה קבעה בהסכמת עמיתיה שעל הרשות "חלה חובה מתמדת ומתמשכת להפעיל שיקול דעת. חובה זו הולכת ומתעצמת עם חלוף הזמן, במובן זה שייתכן כי החלטה שהייתה תקפה במועד קבלתה, עשויה להפוך לבלתי סבירה מכוח חלוף הזמן ושינוי הנסיבות שבא עמו". בהתאם לכך קבעה שעל הרשות המקומית להתאים את חיובי הארנונה למצב בשטח ולא להפלות בין שכנים בחיובי ארנונה שונים שאולי היו מוצדקים בעבר. במקרה אחר סברה בדעת מיעוט שיש לבטל החלטת הקצאה של שטח לבניית בית כנסת בגלל פגמים בנימוקי ההקצאה. במקרה נוסף נדחה ברוב דעות עמדתה שיש לברר לעומק את כשרות החלטת מועצת התכנון על קבלת תכנית לתל שילה, והתאמת התכנית לייעוד הארכיאולוגי של האתר.

זכויות אדם ואזרח

מחקרה של דפנה ברק-ארז עוסק בעיקר בתחום המשפט הציבורי, הכולל את המשפט החוקתי ואת המשפט המנהלי. בתחום המשפט החוקתי היא כותבת בעיקר בנושאי זכויות אדם ואזרח. בתחום המשפט המינהלי, שמתמקד במערכת היחסים שבין השלטון לאזרחים, היא עוסקת בעיקר בהשפעת הביורוקרטיה על זכויות אדם, בדמוקרטיזציה של ההליך המנהלי ובהשפעת ההפרטה על זכויות אדם ואזרח בישראל. תחום התמחות ספציפי שלה בתוך המשפט המינהלי הוא פעילותן העסקית של רשויות מנהליות, שחורגת מן המתכונת השלטונית המסורתית של פעילות בתוקף סמכויות חקיקתיות, תוך שימוש בחברות, חוזים ומכרזים למטרות שלטוניות וציבוריות.
מאמרים רבים של ברק-ארז עוסקים בתחום המשפט המינהלי. היא בחנה את ההשפעה של ביורוקרטיה על זכויות אזרחים, נושא שיש לו חשיבות רבה לנוכח העובדה שמימוש הזכויות בא לידי ביטוי באופן שבו הרשויות מפעילות אותם. היא תיארה תהליך של כרסום ביורוקרטי בזכויות.
ברק-ארז חוקרת גם בתחום הזכויות החברתי, ששאלת ההכרה בהן מהווה מחלוקת חדשה בתחום המשפט החוקתי, לרבות הזכות לחינוך, הזכות לבריאות, והזכות לקיום בכבוד אנושי. היא עוסקת בכך הן במישור החוקתי והן במישור המינהלי, מאחר שההיקף והמימוש של זכויות חברתיות מושפע במקרים רבים מהחלטות ביורוקרטיות שעניינן, למשל, משך ההמתנה לשירות או סוג הפיקוח שמפעילים שירותי רווחה על אנשים שמקבלים תשלומי רווחה.
תחום נוסף של זכויות אדם שבו עוסקת ברק-ארז הוא התחום של משפט וביטחון. בשנת 2007 קיבלה קתדרה המוקדשת לנושא זה, שמתמקד בהתנגשות בין הגנה על זכויות אדם לבין הגנה על צורכי הביטחון, במיוחד בהתייחס למציאות של טרור בינלאומי.

יחסי גומלין בין המשפט הציבורי והפרטי

מחקריה של ברק-ארז על פעילותן העסקית של הרשויות תרמו לפיתוח הדיון בהשפעות הגומלין בין המשפט הציבורי והמשפט הפרטי. בהמשך לכך, החלה ברק-ארז לעסוק בהשפעת ההפרטה על המשפט הציבורי. נקודת המוצא לכתיבתה בנושא היא שההפרטה אינה רק כלי לקידום מדיניות כלכלית, באמצעות שיטות ניהול יעילות יותר, אלא תהליך המעצב מחדש את המדינה ואת מערכת היחסים שלה עם האזרחים. במקרים רבים, יש לה גם השלכות משמעותיות על היבטים של זכויות אדם, כמו למשל בהקשר של הקמת בית סוהר בניהול פרטי.

ביקורת שיפוטית

ברק-ארז דנה בכמה מאמרים בשאלת האפקטיביות של הביקורת השיפוטית. היא כתבה בכמה הזדמנויות על האפקטיביות המוגבלת של הביקורת שבית המשפט מפעיל, דווקא מתוך נקודת מבט אוהדת לביקורת שיפוטית. היא כתבה גם על המאבק בשחיתות השלטונית באמצעות המשפט המנהלי, ובהקשר זה טענה כי כדי לשפר נורמות בשלטון וצמצום היקף השחיתות, לא מספיק לנהל משפטים גדולים בעקבות פרשות שחיתות.
היבטים אחרים של האפקטיביות המוגבלת של הביקורת השיפוטית נוגעים לסעדים שבית המשפט נותן במקרים שבהם הוא קובע כי ההחלטה השלטונית היא פגומה. ברק-ארז עסקה באופן נרחב בשאלות הנוגעות לסעדים - הן מן ההיבט של פיתוח סעדים כספיים במקרים שבהם הרשות פוגעת בזכויות, והן מן ההיבט של ביקורת על הלכת הבטלות היחסית שמכוחה בית המשפט נותן בדיעבד תוקף להחלטות פגומות מטעמים של יעילות והתחשבות במכלול נסיבות העניין. כתיבתה של ברק-ארז התריעה מפני שימוש נרחב בגישת הבטלות היחסית שפוגעת בתוקפן של זכויות בעיקר זכויות פרוצדורליות, ובהרתעה מפני פעילות מינהלית בלתי-תקינה. בכתיבתה המאוחרת יותר היא הציעה לאמץ בהקשר זה גישה של חזקת בטלות.

פסקי דין כמעצבי היסטוריה

בכמה מאמרים עסקה בתפקידם של פסקי דין כמסמכים היסטוריים, כלומר כטקסטים שמספרים את ההיסטוריה של המדינה או מעצבים אותה. בהזדמנויות שונות כאשר דן בית המשפט בנושא שלפניו הוא מקבל החלטות שיש להן משמעות היסטורית, או שתורמות לעיצוב התפיסה ההיסטורית של הציבור. במאמר אחד הראתה ברק-ארז כיצד מקפיד בית המשפט לתאר את ההיסטוריה של המדינה כהיסטוריה של מדינה קטנה הנאבקת על חייה ומנהלת מאבק הישרדות צודק. במאמר אחר, שבו עסקה בפסק הדין בעניין ג'נין ג'נין, ניתחה את הדילמה של בית המשפט שנקרע בין חוסר האהדה שלו לסרט, לבין המחויבות שלו לעקרון חופש הביטוי.

משפט מינהלי

ספר יסוד מקיף, המונה מספר כרכים, שעוסק בכל הרבדים של קבלת החלטות במוסדות השלטון – ברשויות השונות (משרדי ממשלה, שלטון מקומי ותאגידים הפועלים על-פי חוק) ובתחומים השונים שבהם הרשויות פועלות (איכות סביבה, תכנון ובנייה, חינוך בריאות ועוד). הספר בוחן את מכלול ההיבטים של תפקוד מערכות השלטון בישראל – בהתייחס למטרות כדוגמת יעילות, שקיפות ומניעת שחיתות, וכן להתמודדות עם האתגרים החדשים של ניהול המדינה: מדיניות ההפרטה, מנגנוני רגולציה חדשים והשפעות הגלובליזציה על קבלת ההחלטות במדינה פנימה. הספר כולל דיון הן בשאלות שעניינן הסמכות המינהלית, הן בהליך המינהלי (למשל, זכות טיעון, איסור על ניגוד עניינים, חובות פרסום והנמקה) והן בהיבטים של שיקול הדעת המינהלי (האיסור על שיקולים זרים, האיסור על הפליה והחובות לפעול בסבירות ובמידתיות). שני הכרכים הראשונים של הספר יצאו לאור בשנת 2010. הכרך השלישי של הספר יצא לאור בשנת 2013 כספר עצמאי בשם "משפט מנהלי כלכלי". הכרך הרביעי של הספר יצא לאור בשנת 2016 כספר עצמאי בשם "משפט מנהלי דיוני".

Outlawed Pigs (חזירים אסורים)

ספר זה מתאר את ההיסטוריה של האיסורים המשפטיים על גידול חזירים ומכירת בשרם בשבעים השנים האחרונות, מאז תקופת המנדט. הספר משתמש בדוגמה של המאבקים בנושא זה כמיקרוקוסמוס של בדיקת השינויים החברתיים והתרבותיים בציבור הישראלי לגבי מקומה של המסורת, המידה שבה היא צריכה לבוא לידי ביטוי במשפט והגורמים שמעצבים את המציאות הישראלית. דיון מוקדם וקצר יותר בנושא זה נמצא במאמרה גלגולו של חזיר: מסמל לאומי לאינטרס דתי?
הספר מתמקד באיסור החזיר כנושא בשל מקומו המיוחד כטאבו בתרבות העממית ולא רק הדתית, עניין שזוכה לסקירה רחבה. הספר מצביע על תהליך שבו איסורי החזיר, גם בתקופה הסמוכה להקמת המדינה, נתפשו כסממן של זהות לאומית ותרבותית. לעומת זאת, כיום, האיסורים הללו נחשבים במידה רבה כאינטרס של הציבור הדתי. הספר מראה שכיום גם שיטת המשפט מוכנה פחות להגן עליהם על בסיס התפישה שמדובר בעניין דתי, להבדיל מעניין לאומי או חברתי. הדבר בא לידי ביטוי בכך שבשנות החמישים והשישים הייתה נכונות להנהיג נורמות כופות בנושא. לעומת זאת, בשנות השמונים והתשעים, כתוצאה מהגידול בקיטוב בין חילוניים לדתיים, השפעות מתרבות המערב וכן שינויים פוליטיים וחברתיים (כולל העלייה מברית המועצות לשעבר) הציבור החילוני היה פחות מוכן לסבול השפעות כאלו. לדוגמה, בפסק הדין האחרון של בית המשפט העליון בנושא חוקיות חוקי עזר שמטילים איסורים על מכירת בשר חזיר (פסק דין סולודקין), קבע בית המשפט שעקרונות חוקתיים של מידתיות מחייבים שהאיסור יופעל רק באזורים שבהם מתגוררת אוכלוסייה דתית. פסיקה זו, אם כי לא במפורש, נותנת ביטוי לתהליך של זיהוי איסורים כמו איסור חזיר עם זהות דתית, להבדיל מזהות לאומית-יהודית, לאו דווקא דתית.

עוולות חוקתיות

ספרה השני של ברק-ארז, שאותו פרסמה בשנת 1993, עוסק בהגנה על זכויות אדם תוך שימוש בכלים מן המשפט הפרטי (תביעות פיצויים). זהו הספר הראשון שיצא במדינת ישראל בנושא והוא נחשב עד היום היצירה המשפטית המרכזית בתחום. הספר קרא להרחיב את ההגנה על זכויות אדם ואזרח באמצעות תביעות כספיות. הכוונה לכך שבמקרים של פגיעה בזכויות אדם ניתן יהיה לבקש מבית המשפט גם פיצוי כספי על הפגיעה. הקריאה להכיר בסעדים כספיים לצורך הגנה על זכויות אדם נובעת מכך שהמשפט הציבורי המסורתי הגן על זכויות בעיקר על ידי עתירות לבג"ץ. תיקון העוול על ידי בג"ץ הוא אומנם הסעד העדיף, אבל לא תמיד הוא אפשרי, כאשר נוצר כבר נזק. והתרומה של הספר הייתה בקריאה להכיר בהשלמה הנדרשת לעתירות המסורתיות לבג"ץ באמצעות תביעות פיצויים. ספר זה מבוסס על עבודת הדוקטורט שלה, שעסקה באותו נושא.
היום, בעקבות חקיקת חוקי היסוד על זכויות האדם (חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), התפיסה שלפיה אפשר לתבוע כסף בגין הפרת זכויות אדם נחשבת למקובלת יותר. הדבר בא לידי ביטוי באמירות אוהדות בפסיקה. זאת, על אף שטרם ניתן פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון שעוסק בכך ומבהיר זאת בצורה מפורטת.
ברק-ארז כתבה מאמר שעוסק בהתפתחויות שחלו מאז כתיבת הספר, בשם זכויות חוקתיות בעידן חוק היסוד, שפורסם בשנת 2005.

האחריות החוזית של רשויות המנהל

זהו ספרה הראשון של ברק-ארז. הוא עוסק בפעילות עסקית של רשויות בהתייחס לאחריות החוזית שלהן. הספר עוסק בתפקידם הכפול של חוזים של רשויות מנהליות כאמצעי שמצד אחד מיועד לקדם תועלת ניהולית ועסקית ומצד שני מחויב לעקרונות ציבוריים של שוויון, קידום האינטרס הציבורי, הימנעות מחריגה מתקציב ועוד. הספר דן בדילמות כגון המתח בין החובה של הרשות לכבד חוזה, לבין המחויבות לעדכן מדיניות ולקבל החלטות חדשות הנחוצות לשם קידום האינטרס הציבורי, אולם עשויות להיות מנוגדות לחוזה. ברק-ארז עסקה בנושא זה גם במאמרים מאוחרים יותר לרבות השתחררות מחוזה של רשות מינהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית.

משפטי מפתח

ספר זה של ברק-ארז מבוסס על סדרת הרצאות שנשאה על פסקי דין חשובים בבית המשפט העליון שתרמו לעיצוב המשפט הציבורי והדיון הציבורי במדינת ישראל. הרצאות אלה ניתנו במסגרת של הרצאות הרקטור באוניברסיטת תל אביב ואחר כך במסגרת האוניברסיטה המשודרת. זהו ספר המיועד לקהל הרחב.

ספרים בנושא פמיניזם

ברק-ארז ערכה שני ספרים שעוסקים בפמיניזם משפטי. האחד הוא פמיניזם משפטי - בתאוריה ובפרקטיקה. מבחר מאמרים מתורגמים של פרופסור קתרין מקינון, מן הכותבות החשובות ביותר בתחום הפמיניזם המשפטי. לקובץ זה כתבה ברק-ארז הקדמה המיועדת להסביר את הרלוונטיות של המאמרים למציאות הישראלית.
ספר נוסף שערכה הוא קובץ מאמרים שיצא באוגוסט 2007 ונקרא עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם, עם שלומית יניסקי-רביד, יפעת ביטון ודנה פוגץ'. הספר מביא 24 מאמרים העוסקים בפמיניזם משפטי ובזכויות נשים בישראל מהיבטים שונים, לרבות מחקרים המתייחסים לתרבות הישראלית החוץ-משפטית.