הגנת תום הלב בלשון הרע

תום לב בתוך לשון הרע

מהות או הגדרת המושג "תום לב" אינה מופיעה במפורש בחוק איסור לשון הרע. בפס"ד בעניין ריימר, נקבע כי תום הלב בחוק זה איננו אותו תום לב המוגדר בחוקים אחרים, כדוגמת חוק החוזים. בנוסף, תום הלב אשר נדרש בסעיף 15 משתנה בהתאם לנסיבות של הסעיפים הקטנים ועל פי הסיטואציה ולמעשה לכל אחד משנים-עשר הסעיפים הקטנים יש משמעות שונה למושג תום הלב. 
כך, קיימים סעיפים בהם המפרסם יכול להיחשב כתם לב לצורכי החוק כפי שנדרש לפי סעיף 15, גם אם הייתה לו כוונת זדון בפרסום, אם האינטרס הציבורי מצדיק זאת (כמו בהגשת תלונה למשטרה) ובניגוד לדרישת תום הלב ברוב הדין הישראלי, ומנגד קיימים סעיפים בהם כוונת זדון מעידה במפורש כי המפרסם לא היה תם לב. 
באופן כללי, פרסום של דבר, אשר המפרסם לא האמין באמיתותו יכול להעיד על חוסר תום לב (פס"ד בעניין פישמן). עם זאת, קיימים חריגים, כדוגמת 15(2) אשר ייתכן כי הפרסום בהם יוגדר ככזה שנעשה בתום לב, גם אם המפרסם לא האמין בנכונות שלו, אם למשל הייתה לו חובה חברתית או מוסרית לפרסם זאת. מנגד, גם כאשר המפרסם האמין בנכונות הפרסום, אין זה מעיד באופן מיידי על תום לב, אך זה יכול לשמש כאינדיקציה לו.
ניתן ללמוד על תום הלב של המפרסם גם על פי התנהגותו. האם נקט באמצעים סבירים כדי לבדוק האם הפרסום הוא אמת או לאו (בדומה לחזקה אשר נקבעה ב-16(ב)(2)), במקרים מסוימים האם פנה לאדם שהפרסום נסוב עליו, כדי לקבל תגובה והאם הפרסום עצמו עומד בגדר הסביר ומהי מטרתו הסובייקטיבית של נוסח הפרסום. כלל הנסיבות יכולות להעיד על תום לב או היעדרו, אך בפסיקות השונות לאורך השנים ניתן לראות כי כל אלמנט מסוים יכול לשמש כהעדה לתום לב ולעיתים להיעדרה. כך, לעיתים נקבע כי נוסח בוטה ומעליב יכול להעיד על חוסר תום לב (פרשת חביבי), בעוד במקרה אחר נקבע בשונה מכך כי ניסוח המלווה בלעג יכול שיהיה בתום לב (פרשת הוצאת ספרים "החיים").
בניגוד לסעיף 15, הדורש תום לב מהותי, סעיף 16 קובע חזקות חיוביות ושליליות בנוגע לשאלת תום הלב נותן כלים ראייתיים בלבד, אשר בעקבותיהם ישתנה נטל ההוכחה על הנאשם או על התובע בהתאם לחזקה שנקבעה, כפי שיפורט בהמשך.
עם זאת, ניתן להשתמש בסעיף 16 בהיקש על מנת ללמוד על תום הלב המהותי של סעיף 15. כך, באמצעות החזקות הראייתיות אשר קובע סעיף 16, בהתאם לסבירות ומידתיות הפרסום, מידת אמונה באמיתות הפרסום, מידת הזהירות ובדיקת תוכן הפרסום ובאלמנטים נוספים, ניתן ללמוד על תום הלב של המפרסם.
בכל הנוגע לשינויים העתידיים להתרחש בעקבות הקודיפיקציה במשפט הפרטי (הצעת חוק דיני ממונות), לא ניכר כי ישנה השפעה ישירה על חוק לשון הרע. ישנה התייחסות בדברי ההסבר לסעיף 2 (תום לב) בהצעת החוק כי בכל שימוש בזכות יש לנהוג בתום לב, כאשר אין הגדרה של מהו בדיוק תום לב. זאת ועוד, נקבע כי מעמדו המיוחד של סעיף 12 לחוק החוזים יישמר, והוא יופיע בסעיף 99 (בדיני הממונות) תחת הוראות מיוחדות לחוזים. מכאן ניתן אולי להסיק שגם מעמדו של תום לב בחוק איסור לשון הרע הוא בעל מעמד מיוחד, חשוב דיו כדי שיהיה נפרד.

סעיפי הגנות חדשות

הסעיפים הקטנים 1, 9 ,11 ו-12 מהווים את קבוצת הנסיבות המאגדת את ההגנות החדשות שצירף המחוקק הישראלי להגנות אשר הרכיבו באופן מסורתי את ההגנה המסויגת.

הפולמוס העכשווי ומבט לעתיד

סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, מציב את תום הלב כהגנה כללית ומפרט באופן פרטני את המצבים הספציפיים בהם תקום הגנה זו. למעשה, בית המשפט פירש את הגנת תום הלב בכל סעיף באופן שונה מחברו, בהתאם לנוסח הסעיפים ולכללי פרשנות וקיימות שתים-עשרה הגנות תום לב שונות מעט אחת מהשנייה.
כך לדוגמה, הגנת תום הלב בסעיף 15(8) הקמה אף אם הייתה כוונת זדון, שונה מהותית מהגנת תום הלב הקמה בסעיף 15(1) אשר דורשת מצב נפשי ספציפי ואינה מאפשרת כוונת זדון. המשמעות של תום הלב בסעיף אחד איננה דומה למשמעות של תום הלב בסעיף אחר וקיימות לו פרשנויות רבות לכל אורך הסעיף.
יש דעות הגורסות כי הגדרת הדרישה לתום לב באופן גורף על כלל הסעיף איננה נכונה ומיותרת, ואף עשויה לבלבל את האזרח. זאת מכיוון שבכל סעיף מקבל תום הלב פרשנות שונה אשר אינה מצויה בחוק באופן ברור – ולכן יש להכניס את דרישת היסוד הנפשי ותום הלב באופן ספציפי לכל סעיף בהתאם לתוכנו ולדרישותיו.
למעשה, ניתן להגיד כי ההגדרה הרחבה של תום לב בראש הסעיף, ללא פירוט בהתאם למצב הקונקרטי, נותן במה רחבה מדי לבית המשפט לפרש את הסעיפים כראות עיניהם ונוצר מצב של חוסר יציבות ופערי מידע בין האזרח לבין ההלכה. לא ברור האם תום הלב הנדרש מעושה הפרסום המבקש לחסות תחת הגנת סעיף 15 הוא אותו תום הלב לאורך כל 12 הסעיפים הקטנים, או שמא ישנן דרישות מחמירות יותר או פחות בין הסעיפים הקטנים.
מעבר לכך, ניתן לראות כי בשל הפרשנות הרחבה והגדרת תום הלב כהגנה כללית ולא ספציפית, ניתנו עד היום פסקי דין כמעט סותרים בנוגע לשאלה זו. כך, לעיתים פרסום אשר היה נגוע בלעז ובזלזול גרר קביעה להיעדר תום לב, ולעיתים לא. נראה כי קביעה מפורשת ומפורטת יותר בסעיפים הקטנים, לפי כל סיטואציה לדרישה הספציפית של תום לב, הייתה פותרת בעיות רבות. כך, ניתן היה לדעת האם פרסום בזדון מעיד על תום לב או לא, האם יש משמעות לאופן הפרסום והאם תכונות נוספות משפיעות על תום הלב באופן חיובי או שלילי.
ככלל, כאשר מתבוננים ב-12 הסעיפים הקטנים תחת סעיף 15, נראה כי קיימים מצד אחד סעיפים המגבילים יתר על המידה את חופש הביטוי ומנגד קיימים סעיפים הנותנים במה רחבה מדי ומאפשרים פגיעה יתר על המידה בשמו של אדם – למעשה הדיון הציבורי על הסעיפים גרר ביקורת משני צדדי המתרס על אותם סעיפים.
סעיף 15(9) לדוגמה, מגן על דיווח מאספה או ישיבה פומבית שהייתה פתוחה לציבור, ונותן למעשה הגנה על ציטוט לשון הרע של אחר על ידי העיתונות. מחד, ניתן לטעון שהגנה כללית על ציטוט לשון הרע היא הגנה רחבה מדי המאפשרת השמצה ללא דין או חשש, ואכן היו ניסיונות שלא צלחו לשנות את הסעיף בחוק. מנגד, החוק מתייחס רק לאסיפות וישיבות פומביות בהן הציבור מוזמן להשתתף, ולכן יש טענה כי זכות הציבור לדעת עולה על ההתניה בסעיף שהעניין צריך להיות "עניין ציבורי", כי הדברים נאמרו ממילא בפורום פתוח, ולכן הסעיף מצומצם מדי. 
נראה כי קיימים תחומים רבים אשר אינם מטופלים על ידי החוק, בשל פיגורו אחר התקדמות הטכנולוגיה והפסיקות. תחילה נראה כי ההתקדמות הטכנולוגית מקלה על בירור עובדות טרם פרסומן ושימוש בטענת תום לב קשה יותר מאשר מבעבר ולכן ייתכן ויש לצמצם את ההגנה על המפרסמים, כפי שנאמר בפס"ד סי.די.אי. סיסטמס נ' סרי. מעבר לכך, כיום התקשורת איננה מסתכמת בעיתונות כתובה ומשודרת וכיום כל אדם יכול להפיץ ידיעות ודעות לקהל כלל-עולמי בדומה לעיתונאי על גבי רשת האינטרנט. 
תהליך המכונה WEB 2.0 הולך ותופס תאוצה בשנים האחרונות. המונח מתייחס לדור השני של שירותים באינטרנט. הדור השני הוא אתרים המספקים פלטפורמה טכנולוגית ליצירה ושיתוף של תכנים גם על ידי הגולשים עצמם. את ה"עולם החדש" ניתן לאפיין כבעל רמה גבוהה של אקטיביות ושיתופיות בין בני האדם ליצירת קשרים חברתיים, לשיתוף בחוויות אנושיות, ליצירת מידע חדש והפצתו המהירה, לשיתוף פעולה והחווית דעות. מיישום המציע שירותים בסיסיים הפך האינטרנט, על ידי שיתופיות כלל עולמית, לבסיס ליצירת מידע. יצירת המידע עלולה להיות מלווה בהפצת מידע שלעיתים הוא פוגע, ונופל תחת ההגדרה של לשון הרע, כאשר אחת הבעיות העולות באינטרנט היא האפשרות להגיב באלמוניות. עולה שאלת תום הלב בפרסומים אלו באינטרנט ולכך יצטרך המחוקק לתת את דעתו, בדומה למחוקק האמריקאי שכבר החל בתהליך והפסיקה בארצות הברית שכבר חייבה בפיצויים בלוגרים בשל פרסום שהיווה לשון הרע. בתחום זה הייתה עד היום פסיקה מועטה של בתי משפט נמוכים בעניין זה, אך היא בעיקר נגעה לשאלת רצינות פרסום טוקבקים ובלוגים ולא לשאלת חובת תום הלב של המפרסם.
הפסיקה, אשר כמעט באופן קבוע נתנה חופש ביטוי מלא באינטרנט ללא חשש מלשון הרע, קיבלה תפנית מסוימת בשנת 2006, עם הפסיקה בעניין פלונית נ' בזק בינלאומי. מדובר בפסק דין של בית משפט השלום, שנגע לשאלת חשיפת פרטיהם של גולשים אלמוניים באינטרנט שפרסמו לשון רע, אם בטוקבקים ואם בבלוגים. בסופו של דבר הוחלט כי כל עוד מדובר בעוולה אזרחית, לא ייחשפו פרטיהם האישיים של הגולשים, אך אם מדובר באחריות פלילית שמוטלת על הגולשים עקב פרסומיהם, אז פרטיהם ייחשפו. גם בפסק דין זה הועלתה ביקורת על כך שהמחוקק עוד לא הגיב לשאלת לשון הרע ותום הלב של גולשים, ושהוא צריך להגיב לכך בהתאם. בשנת 2005 אכן הוכן "תזכיר חוק מסחר אלקטרוני" אשר אמור לתת מענה לשאלת חשיפת פרטיהם של גולשים אלמוניים ברשת האינטרנט ולשלילת האחריות הנזיקית שיש לספקי האינטרנט בשל פרסומים של הגולשים באמצעות אותו ספק. על פי תזכיר החוק, גילוי פרטיהם של גולשים על ידי ספקי האינטרנט יהיה רק אם יש חשש לביצוע עוולה או עבירה פלילית על ידי פרסום דבר מה של הגולשים.