עוולת התקיפה

פקודת הנזיקין

ב-1942 פורסמה פקודת הנזיקין לראשונה בארץ, אך היא לא כללה את עוולת התקיפה. הסיבה היא שמנסחי הפקודה הלכו בעקבות דיני הנזיקין בקפריסין, שהיו בעצם דיני הנזיקין האנגליים. הסיבה שהחוק הקפריסאי השמיט את עוולת התקיפה, היא מכיוון שההסדר שהיה קיים באותה תקופה בקפריסין, אפשר מתן פיצוי במקרים של תקיפה במסגרת החוק הפלילי. אולם, בישראל זה לא היה כך, וב-1944 תוקנה הפקודה ונכללה בה עוולת התקיפה. כיום, עוולת התקיפה מוגדרת בסעיף 23 לפקודת הנזיקין, וההגנות המיוחדות לה מוגדרות בסעיף 24 לפקודה.

תקיפה בפועל (Battery)

יסודות העוולה, דהיינו התנאים שנדרשים להתקיים כדי שנוכל לומר שאכן התרחשה תקיפה, כפי שמוגדרים בס' 23 הם:

במישרין או בעקיפין

ברור לכולנו מה זה שימוש בכוח במישרין. אבל, מה זה בדיוק שימוש בכוח בצורה עקיפה? הכלל הוא שכל מעשה מכוון שנועד לגרום מגע פיזי של חפץ/חומר/חיה עם גופו של הנתקף, ואכן נגרם אותו מגע פיזי, נחשב כשימוש בכוח בעקיפין. כך למשל דחיפה של מישהו זה תקיפה ישירה. זאת לעומת הזזה של כיסא עליו מישהו מתכוון לשבת, מבלי לבוא איתו במגע שאופן ישיר – זו תקיפה עקיפה. גם אדם המשסה בחברו את חיית המחמד שלו ייחשב למבצע מעשה תקיפה בעקיפין.
לסיכום: כל מעשה שמטרתו גרימת מגע פיזי לנתקף עם חפץ או חיה כלשהי ושאכן נגרם אותו מגע, בין אם התוקף בא איתו במגע ישיר ובין אם לא, ייחשב תקיפה.

כוונה כפשוטה

כוונה (רצון בעצם) מורכבת משני רכיבים – האחד, צפיית האפשרות שמשהו יתרחש והשני, רצון שהוא אכן תתרחש. ולעניין תקיפה למשל, צפיית האפשרות שהאגרוף שלי יפגע באדם ורצון שזה יקרה. אין כאן משמעות למניע שמאחורי הכוונה, זאת אומרת, אין צורך שיהיה רצון להזיק לנתקף. גם אם מטרתי לעזור לאדם מסוים ואני תוקף אותו בכוונה לעזור לו, זה יכול להיחשב למעשה תקיפה. זה רלוונטי בעיקר לסיטואציות רפואיות – אם רופא נותן זריקה למישהו כדי למנוע מחלה, זו תיחשב תקיפה אם אותו אדם לא הסכים לזריקה. לרופא יש כוונה לנגוע בגופו של החולה, על אף שאין לו רצון להזיק לו. מצבים אלו נחשבים ל"תקיפה רפואית".
יש לזכור שכוונה היא דרישה סובייקטיבית. זאת אומרת, יש צורך להוכיח שאותו אדם שביצע את התקיפה, הייתה לו כוונה. זה מעורר קשיים שכן לא ניתן לחדור למוחו של אדם כדי לגלות מה הוא עצמו חשב. אולם, יש פתרון חלקי לבעיה זו – ישנה הלכה בשם "הלכת הצפיות" לפיה אם אדם מבצע מעשה, שברור מאליו שיביא לתוצאה מסוימת, מניחים לגבי אותו אדם שהייתה לו כוונה. נניח שפלוני רוצה להעיר את חברו משנת לילה, וכדי לעשות זאת, הוא זורק רימון לתוך החדר שבו הוא ישן. לפי הלכת הצפיות, מניחים לגבי אותו פלוני שזרק את הרימון, שהייתה לו כוונה להמית את חברו. לא יוכל אותו פלוני לטעון שלא הייתה לו כוונה, ושהוא רצה רק להעיר אותו.
כפי שנאמר, דרישת הכוונה היא דרישה גבוהה שקשה לעיתים רבות להוכיח. מהדרישה נובע שאם אדם היה רשלן בלבד, הוא לא יהיה אחראי במסגרת עוולת התקיפה. כך למשל אדם שמשליך פסולת ממרפסת ביתו, כשהוא צופה את האפשרות שהולכי רגל ייפגעו אבל אינו רוצה בכך, לא ישא באחריות בגין תקיפה, אלא בגין עוולת הרשלנות בלבד.
לסיכום: כדי שתתקיים תקיפה, נדרשת כוונה להשתמש בכוח נגד גופו של אדם. אם לא הייתה כוונה אלא רשלנות בלבד, או אפילו צפיית האפשרות שתתרחש התוצאה האסורה מבלי לרצות בה, לא ישא אדם באחריות בגין תקיפה.

כוונה לחוסר הסכמה

אמרנו שכוונה זה רצון להשיג את התוצאה האסורה. בעוולת התקיפה, התוצאה האסורה היא מגע פיזי ללא הסכמת הנתקף. ניתן לטעון אם כך, שאדם המתכוון לסתור לחברו, כשהוא מאמין שחברו מסכים לכך, אינו מבצע תקיפה, שכן כוונתו היא לסתור לו, אך לא שחברו לא יסכים. ההפך הוא הנכון, הוא אפילו מאמין בכל לבו שחברו אפילו רוצה לקבל סתירה. אולם, מקריאת סעיף 23 עולה כי דרישת הכוונה מתייחסת רק לשימוש בכוח, ולא לחוסר ההסכמה של הנתקף. לכן, אפילו האמין התוקף שחברו מסכים למעשה השימוש בכוח (על אף שזה אינו נכון), הוא עדיין מבצע תקיפה.
לסיכום: אם אדם מתכוון לנגוע בחברו, כשחברו לא הסכים לכך, הוא מבצע תקיפה, אפילו חשב שחברו מסכים. טעותו לא תפטור אותו מאחריות למעשה.

כוונה מועברת

שאלה נוספת היא למה מתייחסת הכוונה – לתוצאה בלבד, או לתוצאה כלפי אדם ספציפי? מה דינו אדם המנסה לפגוע בפלוני, אך פוגע בטעות באדם אחר? האם ניתן לומר שהייתה לאותו אדם כוונה לפגוע באחר?
בארצות הברית פותחה דוקטרינה של כוונה מועברת (transferred intent), לפיה בנסיבות מסוימות מעבירים את הכוונה מאדם אחד לאחר, והתוקף יהיה אחראי גם כלפי האחר. בארץ, השאלה נידונה במשפט הפלילי בהקשר של עבירת הרצח. דובר בעבריין שרצח אדם אחד על אף שהתכוון לרצוח אחר, ונטען כי לא נתקיים יסוד הכוונה הדרוש. ביהמ"ש אימץ את רעיון הכוונה המועברת. על אף שזה נעשה בתחום הפלילי בלבד, אין סיבה שהדבר לא יאומץ גם במשפט האזרחי.
לסיכום: אדם התוקף פלוני על אף שהתכוון לתקוף את אלמוני, יהיה אחראי בתקיפה.

חריגה מהסכמה

ברור שאדם המשחק כדורגל עם חברו מסכים למגע גופני כלשהו במהלך המשחק, אבל, ברור גם שאינו מסכים שחברו ידקור אותו עם סכין. העיקרון הוא שחריגה בולטת מההסכמה או הרשות שניתנה, נחשבת לחוסר הסכמה. ההסכמה חייבת להתייחס לאותה נגיעה ספציפית שבוצעה. במקרים של חריגה מהסכמה, יש הסכמה בהתחלה, אבל תוך כדי ביצוע הפעולה, המעשה חורג מההסכמה שניתנה בהתחלה. זאת אומרת, אם הסכים אדם שחברו ילטף לו את היד, אין הוא מסכים שהוא ייתן לו גם מכה על אותה יד, או שילטף חלק אחר בגופו.
ניקח למשל מצב שבו אדם הסכים לניתוח השתלת עור שיילקח מהישבן, ותוך כדי הניתוח הרופא מחליט לקחת גם חתיכת עור מהרגל – האם ניתן לומר שהמטופל הסכים לדבר? הסכמת החולה לטיפול רפואי, אינה מבטאת גם באופן אוטומטי הסכמה לקבלת זריקה או לביצוע ניתוח. כיצד קובעים האם הייתה הסכמה? זה תלוי בעיקר בשאלה של הסכמה שאינה מפורשת, אלא שנלמדת מההתנהגות – הסכמה מכללא – דהיינו, האם מהתנהגותו של המותקף, ניתן להסיק כי הסכים למגע. אם אדם מסכים להיכנס לזירת אגרוף, ברור שהוא הסכים למגע עם אגרופיו של יריבו, אך לא הסכים שיריבו ינשך אותו באוזנו (זה חורג ממטרת הספורט ומהסיכונים המקובלים בו). באותו אופן, אדם שהושיט את ידו לרופא לשם קבלת זריקה, מסיקים מהתנהגות זו כי הסכים לקבלת הזריקה.

הסכמה למעשה בלתי-חוקי

מדובר במצבים בהם יש הסכמה מפורשת וברורה לביצוע אותו מעשה מסוים שאכן בוצע, אך בכל זאת רואים את הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה. אם למשל ילדה בגיל 14 מסכימה לקיים יחסים אינטימיים עם גבר, דבר המהווה עבירה פלילית למרות ההסכמה, האם ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והגבר ייחשב לתוקף? יש כאלה הסוברים שלא כך הדבר, מכיוון שיש להפריד בין  המשפט הפלילי למשפט האזרחי. דהיינו, עצם העובדה שהילדה הסכימה לא תאפשר לתבוע בנזיקין, על אף שזו עדיין תיחשב עבירה פלילית, והגבר יועמד לדין פלילי. זו אכן הדעה המקובלת במשפט הישראלי: מבחינת המשפט האזרחי, השאלה היא תמיד אם הייתה הסכמה מפורשת ומעשית למעשה, ואם ניתנה הסכמה כזו לא ניתן לתבוע במסגרת המשפט האזרחי.

איום בתקיפה (Assault)

איום בלבד בשימוש בכוח הוכר כדבר אסור באנגליה כבר במאה ה-14, כתוצאה מהחשש שאיום כזה יכול להוביל לתגובה מצד המעורבים, שתוביל להפרת שלום הציבור. בדומה לתקיפה בפועל, גם לאיום בתקיפה יש תנאים שצריכים להתקיים כדי שנוכל לומר שאכן התבצעה העוולה:

ניסיון או איום להשתמש בכוח

המונח שימוש בכוח זהה במשמעותו למונח השימוש בכוח שבעוולת התקיפה בפועל (לעיל).
אין בפקודת הנזיקין הגדרה להבדל בין ניסיון לבין איום לשימוש בכוח. נראה אבל שאיום להשתמש בכוח נועד כדי להשפיע על אדם מסוים, ומכאן שהמאוים צריך לדעת על האיום, מה שלא נכון בניסיון. בניגוד לניסיון, אין באיום כשלעצמו מעשה או תחילת מעשה של שימוש בכוח. לכן, אם אדם מתרברב בפני חבריו ומאיים שיפגע באדם אחר, אך מבלי שאותו אחר יודע זאת, הדבר לא ייחשב לתקיפה.
בניסיון לעומת זאת, יש פעולה פיזית של שימוש בכוח, שמופסק עוד לפני שהושלם. המנסה רוצה לתקוף אדם וגם מתחיל לתקוף אותו, אך משום לא מסיים את התקיפה מסיבה זו או אחרת. אם למשל פלוני שולח את אגרופו לכיוון פניו של חברו בכוונה לפגוע בו, אבל מפספס את פניו מכיוון שמישהו אחר מזיז את אגרופו, הדבר ייחשב לניסיון להשתמש בכוח, דהיינו, תקיפה. אין כאן הכרח שהמותקף ידע על הניסיון, כדי שזה ייחשב לניסיון לשימוש בכוח. ההיגיון בכך הוא שהסיבה שהתקיפה לא בוצעה בסופו של דבר מצויה בגורם חיצוני, אבל אם זה היה תלוי בתוקף בלבד, התקיפה הייתה מתבצעת.

נגד גופו של אדם

איום לשימוש בכוח כלפי חפץ איננו מהווה עוולה אזרחית. הדבר מוסדר במסגרת חוק העונשין (המשפט הפלילי), שאוסר לפגוע בנכסים.

על ידי מעשה או תנועה

אמירת מילים סתם (mere words) אינה מהווה תקיפה. אם חבורה של חברים מאיימים אחד על השני בצחוק בשימוש בכוח, לא תקום עוולת תקיפה. אין זה אומר שאין להתחשב כלל וכלל במילים שנאמרו ושיש להתייחס רק למעשים, אלא שיש להתייחס להקשר המלא של הדברים – יש למילים משקל, אבל יחד עם המעשים שנעשו ועם הנסיבות.
חבורה של בריונים המקיפים אדם תמים ברחוב בשעת לילה מאוחרת, יכולים לבצע את עוולת התקיפה על ידי איום במילים על אותו אדם בלבד, אפילו מבלי לגעת בו. במקרה כזה, ברור שיש למילים משמעות שונה, ולכן הדבר ייחשב לתקיפה.

אותה שעה

בנוסף להנחה שיש למאיים היכולת והכוונה לממש את האיום, נדרש שמימוש האיום יהיה בהמשך מידי לאיום, ולא בעתיד. איום כגון: "אם לא תיתן לי את הכסף בעוד חודש, ארביץ לך", לא מהווה תקיפה.

הגנות

יש מצבים שבהם אדם ביצע תקיפה, אבל יהיה פטור מאחריות ולא ניתן יהיה לתבוע אותו, זאת אם ביצע את התקיפה באחד התנאים המנויים בהמשך (בס' 24 לפקודת הנזיקין):

הגנה עצמית

אם אדם תקף אחר כדי להגן על עצמו מפני פגיעה או כדי להגן על אחר, הוא יהיה מוגן ולא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה. הדבר נכון גם אם המתגונן השתמש בכוח כדי להגן על מישהו אחר, ולאו דווקא על עצמו.
אולם יש לשים לב שבסעיף 24(1) מדבר על אמת מידה של סבירות – מותר להפעיל כוח לשם הגנה עצמית לא במידה מוחלטת, אלא במידה סבירה בלבד. זאת אומרת, נדרש יחס סביר בין הנזק שמבקשים למנוע, לבין הנזק שגורמים עקב ההתגוננות. למשל, אדם המבקש למנוע מאחר לתת לו מכה קלה, לא ישתמש בכוח במידה סבירה אם יהרוג אותו. במקרה כזה, השימוש בכוח יהיה בלתי-סביר והוא לא יהיה מוגן. אולם, אם המבקש להתגונן מפני מכה, יכול שיעשה שימוש במידה סבירה של כוח, אם למשל ידחף את התוקף כדי למנוע ממנו להכות.

מניעת כניסה שלא כדין למקרקעין, או הוצאת שוהה שלא כדין במקרקעין, והגנה על החזקה במיטלטלין

פקודת הנזיקין קובעת שתהא זו הגנה מפני תביעה בגין תקיפה, אם נעשה שימוש בכוח כדי להגן על החזקה בנכס או כדי להשיב נכס שנלקח מהמחזיק.
כשאדם מחזיק בנכס נד, ומישהו לוקח ממנו את הנכס, ברור שהוא רוצה להחזיר אותו לידיו. יש שני מסלולים בהם הוא יכול להלך כדי לקבל חזרה את הנכס: המסלול האחד הוא הגשת תביעה לביהמ"ש, והמסלול השני הוא לפעול בעצמו לקבלת הנכס בחזרה – "עשיית דין עצמית". ככלל, המשפט אוסר על עשיית דין עצמית ושואף להביא את הצדדים המסוכסכים לבית המשפט. אך איסור זה אינו יכול להיות מוחלט, שכן הוא מתנגש עם הטבע האנושי.
אם אדם רואה פולש שנכנס לביתו, לא ייתכן שאותו אדם יפנה את מקומו עבור הפולש, ויפנה לבית המשפט כדי לסלק אותו. באופן דומה, אם אדם רואה מישהו שלוקח ממנו חפץ, האינסטינקט הכלבי (canine instinct) של האדם רוצה בהחזרת החפץ. לא נדרוש מאותו אדם לפנות את הדרך מפני אחר המנסה לקחת ממנו את החפץ. לכן, אדם המתנגד לתוקף המנסה לקחת ממנו חפץ, ובמהלך ההתנגדות נגרם לתוקף נזק, לא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה.
יש לשים לב שההצדקה לעשיית דין עצמית נובעת מהטבע האנושי, אך אין זה אומר שמותר להפעיל כל מידה של כוח – מידת הכוח מוגבלת בעוצמתה (מידה סבירה של כוח). מגבלת הזמן שנמצאת בחוק המקרקעין (30 יום), כמו גם המגבלה על עשיית דין עצמית על ידי מחזיק כדין בלבד, אינן נזכרות בפקודת הנזיקין. אולם, ייתכן שיש להחיל את ההגבלות הללו גם על פקודת הנזיקין, כך שעשיית הדין העצמית הרחבה, המותרת על פי הפקודה, תהיה מצומצמת יותר.

ביצוע צו מאסר, חיפוש וכו'

אם התקיפה בוצעה על-מנת לבצע צו מבין הצווים הבאים, הדבר מותר, כל עוד הצו תקף ומופנה כלפי אותו אדם כלפיו הופעל הכוח/האיום: צו מעצר, חיפוש, מאסר, מסירה לדין או צו עיכוב. אולם, אין זה אומר שמותר להפעיל כוח בלתי-מוגבל כדי לבצע את הצו, אלא רק במידת כוח סבירה, וזאת רק אם האדם שכלפיו מופנה הצו מתנגד לביצועו.

לקוי בגוף או בשכל

אם הופעל כוח במידה סבירה נגד אדם לקוי בנפשו/גופו/שכלו, כדי להגן עליו או על אנשים אחרים, הנתבע יהיה פטור מאחריות.
יש לשים לב שביהמ"ש הוא זה שקובע אם האדם הוא שפוי או לא. ייתכן מצב שבו הנתבע חשב והאמין בלב שלם שהתובע אינו שפוי, אך בית המשפט יקבע אחרת.
לגבי סבירות הכוח המופעל – אם האמין הנתבע שהכוח היה סביר, אז זה מה שיקבע בית המשפט, בתנאי שהנסיבות של המקרה אכם הצדיקו את הפעלת הכוח. עיקר השאלה תהיה האם הנזק שמנע הנתבע על ידי הפעלת הכוח, מנע נזק גדול יתר שהיה נגרם אם לא היה מפעיל כוח נגד התובע – נוסחת הסבירות. עצם העובדה שהתובע היה בלתי-שפוי לא מצדיקה הפעלת כוח, אם זה לא כדי למנוע נזק.
במקרה שבו מדובר בהפעלת כוח נגד אדם שלוקה בגופו (שפוי) כדי להציל את אותו אדם (בדרך כלל במסגרת טיפול רפואי), הדבר לא יהיה מוצדק אם אותו אדם הביע את חוסר הסכמתו לפני הטיפול. ייתכנו מצבים שבהם לא ניתן להשיג את הסכמתו/חוסר הסכמתו של אותו אדם שלוקה בגופו, ובמקרה הזה הוא לא יוכל לתבוע על תקיפה. כל עוד הנגיעה נעשתה לטובתו.

חיילים – משמעת צבאית

אם גם התוקף וגם המותקף הם חיילים, והנתבע (התוקף) פעל מכוח הוראות הצבא ובהתאם לאותו דין, הוא לא ייחשב לתוקף.

פעולה לטובת התובע (המותקף) בעת חירום

זהו מצב שבו לא ניתן היה להשיג את הסכמתו של התובע (המותקף), ושהפעלת הכוח נעשתה לטובתו של אותו אדם בעת חירום, כשלא ניתן היה לדחות את המעשה. מדובר בעצם בטיפול רפואי דחוף להצלת המטופל. ההגנה הזו מיועדת בעצם בעיקר לרופאים, כדי שלא יתבעו אותם בגין תקיפה בכל פעם שמגישים טיפול דחוף ללא הסכמה.

קודיפיקציה

המשפט הישראלי מבוסס ברובו על המשפט האנגלי המקובל, המכיל שרידים היסטוריים שאינם מתאימים לזמננו. בנוסף, קיים חוסר אחידות בין ההסדרים השונים של עוולות נזיקיות שונות בפקודת הנזיקין עצמה, כמו גם בחוקים אחרים. בישראל, כמו באנגליה, החלו להישמע קולות שקראו לרפורמציה בסיסית של דיני הנזיקין, שתכלול מחיקה של הסעיפים ההיסטוריים הלא רלוונטיים וקביעת עקרונות כלליים יותר, שיחולו על כל הדינים הרלוונטיים. ואכן, בתחילת שנות השישים החל בישראל מפעל חקיקה מקיף של המשפט האזרחי, שנועד להוות קודיפיקציה של המשפט האזרחי בישראל.
עוולת התקיפה וההגנות שלה, מצויה בסעיפים 464 ו-465 להצעת חוק דיני ממונות:

הגנות

הצעת החוק מצמצמת את ההגנות. היא מונה שלושה סעיפים של הגנות בעוולת התקיפה, שמקבילים לס' 8, 5 ו-2 בפקודת הנזיקין. אלה פעולת לטובת התובע בעת חירום, לקוי שכלי/גופני והסגת גבול בהתאמה.
נראה לכאורה שיש צמצום של ההגנות, אבל הגנות שהושמטו מהסעיף הוכנסו במסגרת ס' 446, הוא סעיף כללי של הגנות. הסעיף קובע שמי שפועל באופן סביר, כדי להגן על עצמו או על אחרים, או על רכוש שלו או של אחרים, יהיה מוגן. הסיבה שיש סעיף הגנות כללי, היא כדי שהן יהיו רלוונטיות לא רק לגבי עוולת התקיפה, אלא גם לגבי עוולות אחרות (במסגרת ביצוע קודיפיקציה).
לדוגמה: כיום, אדם הפועל מתוך הגנה עצמית לא יהיה אחראי לתקיפה, אבל אין סעיף שפוטר אותו מאחריות בהסגת גבול. כך למשל אם אדם שומע צרחות בתוך בית של מישהו אחר, והוא נכנס לתוך הבית (מסיג גבול) כדי להציל את האדם המותקף, הוא אכן יהיה מוגן מפני תקיפה. אולם, מכיוון שאין סעיף הגנה מקביל לעוולת הסגת הגבול, ניתן יהיה לתבוע אותו בגין הסגת גבול (הכניסה לבית שאינו שלו) – זה אבסורד. על ידי חקיקת ס' 446 שלעיל, נפתרת הבעיה הזו, וכעת כל עוד האדם פעל באופן סביר, הוא יהיה מוגן מפני כל עוולה. אם יתקבל הקודקס, כל עוד מנע הנתבע (התוקף) נזק גדול יותר מזה שהוא גרם, הוא יהיה מוגן. אותו אדם שנכנס לבית של אחר כדי למנוע רצח למשל, לא יהיה ניתן לתבוע אותו בגין הסגת גבול.

מבט לעתיד לאור הקודיפיקציה

ישנן גישות רבות להסתכלות על המשפט (מה מטרתו, מהותו וכן הלאה), ביניהן הגישה הכלכלית, שעיקר טענתה שמטרת המשפט להשיג תועלת כלכלית. באופן עקרוני, ההסתכלות הכלכלית של דיני הנזיקין אומרת שאם המעשה היה יעיל (גרם יותר תועלת מאשר נזק), אז האדם שעשה את המעשה לא ייענש אפילו פגע במישהו בדרך – בפשטנות – הרי כשמסתכלים על כל התמונה, אותו אדם גרם יותר טוב מרע. ואכן, נראה שפעמים רבות ביהמ"ש לא יחייב אדם לשאת באחריות אם המעשה שעשה היה יעיל. לדוגמה – אדם רואה פלוני מוציא אקדח מכיסו כדי לירות בחברו. הוא רץ כדי להדוף את האקדח מידיו של אותו פלוני, וגורם לו חבלה על היד ממנה הוציא את האקדח. ברור שאותו אדם גרם לחבלה על היד (זה הנזק), אבל הוא גם הציל את חיי חברו (זה התועלת). בסה"כ, נראה לא סביר לתבוע את המציל על גרימת החבלה ליד, שכן היא היית הכרחית כדי למנוע נזק גדול יותר. ס' 446 שציינו מאמץ את הגישה הכלכלית הזו. כאמור, לפי הסעיף, אם הנזק שמונעים על ידי המעשה הוא גדול יותר מהנזק שגורמים, אז יש הגנה – זו בדיוק הגישה הכלכלית שהצגנו. לכאורה, נראה שהמצב הזה הוא הגיוני, אבל מיד נראה שיש איתו בעיתיות.
נחזור לדוגמה של המציל מפני אקדח: נוסיף לדוגמה עובר אורח תמים שנמצא במקום באופן מקרי. המציל רץ לכיוון הפלוני בעל האקדח, ותוך כדי זה הוא מפיל את עובר האורח שהיה בדרכו, וזה מקבל מכה. ברור על אף שעובר האורח נפגע, המציל עדיין גרם יותר תועלת מנזק, ולכן לא ישלם לבעל האקדח פיצוי על תקיפה. אולם, מה בדבר זכותו של עובר האורח? במקרה כזה, לא תהיה לאותו עובר אורח שום זכות – הוא לא יוכל לקבל פיצוי על הנזק שנגרם לו.
כתוצאה מכך שלצד שלישי אין זכות לפיצוי, נראה שיכול להיווצר מצב שבו במקום להשיג יעילות כלכלית, היעילות תיפגע. בדוגמה שלעיל פעולת ההצלה היא עדיין הפעולה היעילה, אבל נפתח את הסיטואציה. נניח למשל שהולכי הרגל בדרכים ממלאים בחברה תפקיד חשוב – בזמן שהם הולכים ברחובות הם מנקים את הלכלוך שמצטבר בדרכים. אם בכל פעם שתתבצע פעולה "סבירה" (מונעת נזק גדול וגורמת נזק קטן יחסית) עוברי האורח לא יוכלו לקבל פיצוי, הם יפסיקו ללכת בדרכים, והעיר תהיה מלוכלכת ותפריע לפעולה של כולם, ואף אחד לא יוכל יותר להשתמש בדרכים המלוכלכות. חוסר היעילות אם כן מתרחשת במקרים שבהם הפעילות של המזיק תלויה בפעילות של הניזוק (הצד השלישי). אם לא יתנו זכות פיצוי לאותו גורם שלישי, אז הוא יפסיק את פעולתו.
הדבר מודגם בפס"ד Vincent v. Lake. אדם הפליג באוניתו ופתאום פרצה סערה. כדי להציל את ספינתו, נכנס למזח של אדם אחר. במהלך הסערה, המזח ניזוק כתוצאה משהות הספינה בו. ברור שכניסת האוניה למזח היא פעולה יעילה (הצלת האוניה ואנשיה), ולכן אין לחייב את בעל האונייה בגין הנזק שנגרם. אולם, ההשלכה של קביעה זו, לאחר שישנו עוד מקרים כאלה, היא שבעלי המזחים לא יאפשרו כניסה למזח, או שפשוט לא יהיו יותר מזחים – זו תוצאה שאיננה יעילה, הרי אנחנו רוצים בקיומם של מזחים – ולא יהיו מקומות להסתיר אוניות מפני סופות, ובסופו של דבר ייגרם נזק רב ביותר. יש למצוא דרך לאפשר זכות פיצוי לאותו גורם שלישי שניזוק.