תפיסת קידושין

המקור בתורה

אודות איסור נישואין של גבר עם אחות אשתו, כתוב בתורה: " וְאִשָּׁה אֶל אֲחֹתָהּ לֹא תִקָּח לִצְרֹר לְגַלּוֹת עֶרְוָתָהּ עָלֶיהָ בְּחַיֶּיהָ". ומהמילים "לא תקח" אנו למדים שלא רק שאסור לבוא על אחות אשה, אלא גם שאין תופסים באחות אשה "ליקוחין" (קידושין, בלשון התורה "כי יקח איש אשה".
לעומת זאת, קובע אביי, הכול מודים כי בשניים מאיסורי העריות, אין הוולד ממזר: בנדה, ובסוטה. דין זה, שבנדה תופסין קידושין נלמד מהפסוק: "וְאִם שָׁכֹב יִשְׁכַּב אִישׁ אֹתָהּ וּתְהִי נִדָּתָהּ עָלָיו", המילה "ותהי" באה ללמד שתופסין באשה זו "הויה", שהיא קידושין בלשון התורה "והלכה והייתה לאיש אחר".
בשאר איסורי עריות שעונשן בכרת, אין תופסין קידושין, ובמקור לכך חלוקים האמוראים:
לפי רבי יונה (ולפי גרסה אחרת - רב הונא בריה דרב יהושע), אנו משווים את כל העריות כולם לאחות אשה שהיא בכרת. דין זה נלמד על ידי  מהפסוק "כִּי כָּל אֲשֶׁר יַעֲשֶׂה מִכֹּל הַתּוֹעֵבוֹת הָאֵלֶּה וְנִכְרְתוּ הַנְּפָשׁוֹת הָעֹשֹׂת מִקֶּרֶב עַמָּם", שבו הקישה התורה את כל העריות זה לזה בדינם, ומכיוון שניתן להקיש לאחות אשה וניתן להקיש לנדה שגם היא אסורה באסור כרת, אנו פועלים על פי הכלל קולא וחומרא לחומרא מקשינן, שלפיו כאשר יש היקש ואנו מסופקים אם להקיש לחומרא או לקולא, מקישים לחומרא.
לעומת זאת רב אחא בר יעקב סובר שהמקור שונה: התורה מלמדת, שאין קידושין תופסין ביבמה כנאמר בפסוק "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר" (תהיה הוא לשון תפיסת קידושין כנאמר לעיל), ומכיוון שיבמה אסורה רק באיסור לאו, אנו למדים בקל וחומר שאף בכל שאר העריות - שעונשן בכרת - אין תופסין קידושין. לעומת זאת, לא ניתן ללמוד בבניין אב מיבמה, שגם כל שאר העריות האסורות באיסור לאו אסורות, שכן התורה מלמדת אותנו שקידושין תופסין בחייבי לאוין. המקור לכך הוא בספר דברים, פרק כ"א, פסוק ט"ו " כִּי תִהְיֶיןָ לְאִישׁ שְׁתֵּי נָשִׁים הָאַחַת אֲהוּבָה וְהָאַחַת שְׂנוּאָה", וכי יש שנואה לפני המקום? אלא זו אשה האסורה בחייבי לאוין, ששנואה לפני המקום בנישואיה, והתורה מלמדת כי תופסין בה קידושין "כי תהיין", ו"הויה" הוא לשון קידושין, כנזכר.

שיטת רבי עקיבא

לפי שיטת רבי עקיבא, כפי שקיבל רבי סימאי אין קידושין תופסין בכל חייבי לאוין, שכן עונש לאו חמור בדיוק כשל כרת ואין להבדיל ביניהם, ובכולם הילדים הנולדין הם ממזרים, חוץ מאלמנה לכהן גדול. את הפסוק "כי תהיין לאיש שתי נשים", ששם נראה כי גם אשה שנישואיה באיסור - תופסין בה קידושין, הוא מסביר באלמנה שנישאה לכהן גדול שבה לימדה התורה ברמז, שתופסין בה קידושין, כנאמר בפסוק "וְלֹא יְחַלֵּל זַרְעוֹ בְּעַמָּיו", שבה רמזה התורה כי כוהן גדול שנשא אלמנה מחלל את זרעו מקדושת הכהונה, ולא יותר - פסול ממזרות.
לעומת זאת, בידו של רבי ישבב מקובלת שיטה אחרת בשמו של רבי עקיבא והוא היה אומר, "בואו ונצווח על עקיבא בן יוסף שהיה אומר כל שאין לו ביאה בישראל הוולד ממזר", ולאמירה זו יש שתי פרשנויות אמוראיות:
לפי הפרשנות הראשונה בדבריו של רבי ישבב, הוא בא לרבות כל חייבי לאוין, גם אלמנה לכוהן גדול, אך לא חייבי עשה ואת הפסוק "אחת אהובה ואחת שנואה" הוא מלמד על גר מצרי שאביו היה מצרי והוא דור שני, ומכיוון שהתורה התירה רק ל"דור שלישי" מהמצרים לבוא בקהל ה' הוא אסור באיסור עשה.
לפי הפרשנות השנייה, "כל מי שאין לו ביאה בישראל הוולד ממזר", כולל כל איסורי ביאה ממש, גם אלמנה לכוהן גדול וגם חייבי עשה, כמו גר מצרי שעדיין אינו דור שלישי. את הפסוק "אחת אהובה ואחת שנואה" הוא מפרש על בעולה (שאינה בתולה על פי ההלכה) שנישאה עם כהן גדול, שאיסור עשה זה הוא קל יותר מכיוון שהינו עשה שאינו שווה בכל (איסור עשה התקף רק על שבט מסוים ולא על כל עם ישראל) שנחשב לקל יותר.

עבדים וגויים

אין תפיסת קידושין בעבדים ושפחות. דין זה נלמד מהוראתו של אברהם לאליעזר עבד אברהם: "וַיֹּאמֶר אַבְרָהָם אֶל נְעָרָיו שְׁבוּ לָכֶם פֹּה עִם הַחֲמוֹר", את המילים "עם החמור" שכתובות ללא נקודות, ניתן לקרוא גם כ"עַם הַחֲמוֹר" האומר כי אליעזר עבד אברהם, שלו נאמרה אמירה זו, נחשב כ"עם החמור", עם הדומה לחמור, וכמו שאין תופסין קידושין בחמור, אין תופסין קידושין בשפחה.
אין תפיסת קידושין בגויים: לפי רבי שמעון בר יוחאי, ניתן ללמוד הלכה זו מהפסוק "וְלֹא תִתְחַתֵּן בָּם בִּתְּךָ לֹא תִתֵּן לִבְנוֹ וּבִתּוֹ לֹא תִקַּח לִבְנֶךָ", המילים "לא תתחתן בם" באים ללמד כי לא קיימת כלל תורת חיתון (קידושין ונישואין) עם גוי, ולמרות שפסוק זה נאמר בהקשר של שבע האומות שהיו בארץ כנען לפני כיבושה, בא המשך הפסוק ללמד כי טעם האיסור הוא "כִּי יָסִיר אֶת בִּנְךָ מֵאַחֲרַי וְעָבְדוּ אֱלֹהִים אֲחֵרִים", ולפי רבי שמעון בר יוחאי, ההלכה תלויה ועומדת בטעם הפסוק, וכאשר הפסוק מפרש כי הסיבה היא מכיוון שהגוי שלא קיבל על עצמו את אמונת ישראל במעמד הר סיני, עלול למשוך את בנו שנולד לו (ונחשב יהודי על פי ההלכה) לעבודה זרה), אנו למדים כי אין חילוק בנושא זה, בין ז' האומות לשאר האומות.
לעומת זאת שאר החכמים שאינם דורשים את טעם הפסוק להלכה למעשה, למדים הלכה זו מפסוק אחר "וְהֵסִירָה אֶת שִׂמְלַת שִׁבְיָהּ מֵעָלֶיהָ וְיָשְׁבָה בְּבֵיתֶךָ וּבָכְתָה אֶת אָבִיהָ וְאֶת אִמָּהּ יֶרַח יָמִים וְאַחַר כֵּן תָּבוֹא אֵלֶיהָ וּבְעַלְתָּהּ וְהָיְתָה לְךָ לְאִשָּׁה", התורה מלמדת כי רק אחר התהליך שעוברת האשת יפת תואר תופסים בה קידושין "והייתה" לשון "הויה" שהוא קידושין בלשון התורה, אבל לא לפני כן, ולא בגויה אחרת שלא הותרה לפי כללי אשת יפת תואר.