משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע

עע"מ 3300/11 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע הוא ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב שניתן ביום ב-19 בדצמבר 2011 כתוצאה מסירובה של המדינה (משרד הביטחון) למסור מידע לארגון "גישה – המרכז לשמירה על זכות לנוע" בהתאם לחוק חופש המידע. בית המשפט העליון דחה את ערעורה של המדינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה מנהלית אשר חייב אותה למסור לארגון "גישה" מסמך הידוע כ"מצגת הקווים האדומים" שבו מחושבת כמות קלוריות המינימלית הדרושה לקיומם של תושבי רצועת עזה, זאת כחלק מהגבלת העברת טובין לרצועה שהייתה בתוקף עד יוני 2010.
ביהמ"ש קבע כי אף אם מדובר במידע שעשוי להיחשב ל"ענייניה הפנימיים" של הרשות, בהתאם לחיסיון היחסי שבסעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, הרי שכל עוד לא נימקה הרשות מדוע אין למסור את המידע, היה עליה למוסרו. כך גם העיר השופט עמית כי היה על הרשות לבחון מסירת חלקים מהמידע, בהתאם לסעיף 11 לחוק וכן כי אין חשש של ממש לביטחון מעצם כך שלא דובר במסמך שאומץ. השופט עמית שכתב את דעת הרוב, קבע עוד כי העובדה שחלקים מהמידע פורסמו בכלי התקשורת זה מכבר מקלה על האפשרות לפרסם את המידע, אך היה בדעת יחיד לעניין זה כאשר הש' חיות והש' ג'ובראן לא ראו בעובדה זו כשיקול מכריע בהחלטה.
פסק הדין בעל חשיבות רבה שכן הוא תוחם במידת מה סייגים שונים לחוק. כך, למשל, קובע פסק הדין כי הסייגים המעוגנים בסעיף 8 ו-9 לחוק חופש המידע אינם "סוף פסוק", כפי שמשתמע מהוראות החוק, וכל החלטה לסירוב למסור מידע צריכה להיבחן בהתאם לסעיפי החוק תוך בחינה אם אלה לקחו את העקרונות של סעיפים 10 ו-11 לחוק חופש המידע בהתאם, ואם ניתן לעשות שימוש בסעיף 17(ד) ולהורות על מסירת המידע.

חוק חופש המידע

חוק חופש המידע נחקק על ידי הכנסת במאי 1998 ונכנס לתוקפו במאי 1999. החוק קובע את זכותו של כל אזרח לקבל מידע מרשות ציבורית באופן שיאזן בין החופש למידע ובין שמירה על ביטחון המדינה, הזכות לפרטיות וכדומה. החוק קובע מי רשאי לקבל מידע, אילו סוגי מידע מותר למסור, וכן החוק מפרט את הנוהל להגשת הבקשה והטיפול בה.
מטרתו של חוק חופש המידע היא להסדיר את זכות המידע לציבור ולאפשר לכל אזרח או תושב לקבל מידע מרשויות השלטון. הזכות למידע המונחת בבסיסו של חוק חופש המידע היא מיסודותיה של הדמוקרטיה ונתפשת כתנאי להגשמת זכות הציבור לדעת וליכולתו לגבש עמדות ולבטאן, כמו גם להפעיל פיקוח ובקרה על רשויות השלטון ולקחת חלק בעשיה השלטונית ובעיצובה של תרבות שלטונית ראויה.

מדיניות הסגר על רצועת עזה

הסגר על רצועת עזה הוטל על רצועת עזה על ידי ישראל ומצרים החל משנת 2007, זאת בעקבות השתלטות של ארגון החמאס על רצועת עזה, במסגרתה הכריזה ישראל על הרצועה כשטח עוין. כתוצאה מהכרזה זו חלה הקשחת נהלים בנוגע למעבר סחורות ואנשים במעברי הגבול שבשליטת ישראל. במסגרת הסגר אפשרה ישראל מעבר של מוצרים בסיסיים בלבד לתוך הרצועה כדי למנוע משבר הומניטארי. במרוצת השנים, ישראל הקלה על הסגר מספר פעמים ואפשרה כניסה של סחורות שבעבר היו אסורות לכניסה. הקלות אלו הגיעו בעיקר לאחר שני המבצעים הקודמים ברצועה- "עופרת יצוקה" ו"עמוד ענן", שלאחריו ישראל אפשרה הכנסה של חומרי בנייה לרצועה תחת פיקוח, אולם עצרה זאת בעקבות חשיפת המנהרה ההתקפית ליד קיבוץ עין השלושה.

גישה - מרכז לשמירה על הזכות לנוע

מרכז גישה הוא ארגון זכויות אדם ישראלי שנוסד בשנת 2005 ומטרתו היא "הגנה על הזכות לחופש תנועה של פלסטינים, במיוחד תושבי רצועת עזה, המעוגנת במשפט הבינלאומי ובמשפט הישראלי".
הארגון דוגל בתפיסה על פיה חופש התנועה הוא זכות יסוד אשר מהווה בסיס למימוש זכויות נוספות, ועל כן פועל הארגון במישור המשפטי ובמישור הציבורי לשם שמירה על זכות זו והזכויות הנפגעות מהפרתה. במישור המשפטי פועל הארגון על ידי פנייה לרשויות המדינה ולבתי המשפט בשמם של אנשים וארגונים אשר זכויותיהם נפגעות, ובמישור הציבורי פועל הארגון על ידי פרסומים בכלי התקשורת השונים לשם הגברת המודעות והרגישות לזכויות האדם של הפלסטינים ותושבי רצועת עזה.

ההליכים שקדמו לדיון בביהמ"ש העליון ועובדות פסק הדין

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים בת"א - עתירה מנהלית 2744/09 גישה מרכז לשמירה נ' משרד הביטחון. ארגון גישה עתר לביהמ"ש לעניינים מנהליים בת"א לגילוי מסמכים שונים הנוגעים למדיניות הגבלת העברת טובין לרצועת עזה, זאת לאחר שהבקשה שהוגשה בהתאם להוראות חוק חופש המידע סורבה.
הדיון בפסק דין זה התמקד במסמך המכונה "מצגת קווים אדומים" בו מחושבת כמות הקלוריות המינימלית הדרושה לקיומם של תושבי רצועת עזה. המדינה סירבה למסור את המסמך בטענה שמדובר הן במסמך רגיש והן במסמך עבודה פנימי שמוגדר כטיוטה ולכן אין חובה לגלותו, זאת בהתאם לחיסיון היחסי המעוגן בסעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע לפיו רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע בדבר דיונים פנימיים או טיוטה שנכתבה לצורך קבלת החלטה.
ביהמ"ש קבע כי גם אם המסמך אכן מהווה טיוטה במובן החריג הקבוע בסעיף 9(ב)(4) לחוק, אין מדובר בחילופי דעות בין חברי הרשות, אלא במסמך המכיל נתונים עובדתיים אשר שימשו בסיס לדיון בשאלת היקפי המזון שיוכנס לרצועת עזה, ועל כן הרציונל לחסיון שבבסיס סעיף 9(ב)(4) – החשש להשפעתו של "האפקט המצנן" – כלל לא מתקיים. זאת ועוד, ביהמ"ש דחה את טענת המדינה כי מדובר במידע רגיש מכיוון שלא ניתן נימוק משכנע המסביר את רגישותו וכן לא ניתנה סיבה מספקת מדוע מסמך זה רגיש יותר מיתר המסמכים שהמדינה העבירה זה מכבר לארגון גישה. בנוסף, ביהמ"ש ציין כי מכיוון שמדובר במסמך שעניינו בריאות הציבור, ישנה חשיבות מיוחדת לגלותו. על כן, הורה ביהמ"ש על גילוי המצגת, ועל החלטה זו הגישה המדינה ערעור.

טענת המדינה

המדינה טענה כי אין להורות על גילוי מסמך "מצגת קווים אדומים" שכן הוא בגדר "טיוטה" אשר חוסה תחת הסייג המעוגן בסעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע:
9. מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו
[...]
(ב) רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה:
[...]
(4) מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות בין עובדי רשויות ציבוריות, חבריהן או יועציהן, או של דברים שנאמרו במסגרת תחקיר פנימי, וכן חוות דעת, טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו לצורך קבלת החלטה, למעט התייעצויות הקבועות בדין. [ההדגשות אינן במקור].
הסייג מבקש להגן על חשיפת תוכנו של דיון פנימי כדי לא להכביד על המשתתפים ולאפשר להם להתבטא בפתיחות ובחופשיות ללא חשש מן האפקט המצנן (Chilling effect) - האפקט המתבטא "ברתיעתם של עובדי הרשות הציבורית ועובדיה לקיים דיונים כנים מקום בו לא מובטח מעטה מסוים של חיסיון לדעות המוחלפות במסגרת תהליך קבלת החלטות. מתן אפשרות לעובדי הרשות לקיים ביניהם דיאלוג פתוח וגלוי, בלא חשש כי דברים שייאמרו על ידיהם בדיונים פנימיים או בחוות דעת פנימיות ייחשפו לעין כול, נועד אפוא להגן על איכות החלטותיהן של רשויות הציבור ועל האפקטיביות של תהליך קבלתן, וזוהי התכלית המרכזית שביסוד הסייג".
הרשות הציבורית טענה כי אין היא חייבת למסור מידע למרכז גישה לאור רגישות הנושא – המסמך התייחס להעברת טובין לרצועת עזה במסגרת הסכסוך המזוין הקיים בין ישראל לארגון חמאס השולט ברצועה ולא ניתן לנתק את הקשר בין רגישות הסוגיה לרגישות המסמך.
עוד נטען כי המסמך אינו בעל חשיבות ציבורית שכן לא שימש בסיכומו של דבר בסיס למדיניות שיושמה בפועל לכן המידע אינו רלוונטי ולא קיים אינטרס ציבורי לגלותו.
לבסוף טענה המדינה כי אין מקום להידרש להוראות סעיף 10 לחוק חופש המידע המטיל על הרשות חובה לייחס משקל ראוי לשיקולים השונים בעת סירוב למסור מידע שכן אין מדובר בעניין ציבורי, בריאות הציבור, בטיחותו או שמירה על איכות הסביבה. לחלופין, לפי הרשות הציבורית, הוראות הסעיף מולאו ועמדה בדרישותיו שכן העבירה זה מכבר מספר מסמכי מדיניות לארגון גישה.

טענות "גישה – מרכז לשמירה על הזכויות לנוע"

בהתבסס על הצעת חוק חופש המידע, טענו מרכז גישה כי זכות הציבור לדעת היא אחת מזכויות היסוד במשטר דמוקרטי, היא מהווה תנאי בסיסי להגשמתו של חופש הביטוי ולמימוש זכויותיו הפוליטיות האחרות של אדם בכל תחומי החיים. קיימים שני טעמים עיקריים העומדים בבסיס הזכות לחופש המידע והם "הטעם הדמוקרטי" לפיו הזכות לדעת מהווה אבן יסוד של חברה חופשית, ו- "טעם הבעלות" לפיו הרשויות מחזיקות במידע בנאמן של הציבור, שהוא הבעלים של המידע.
מרכז גישה טענו כי המסמך עסק בריכוז נתונים שנאספו בעבודת מטה לצורך דיון בשאלת כמות המזון ולא בהחלפת דעות בין עובדי הרשות, לכן לא מתקיים חשש לאפקט המצנן העומד ביסוד סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע. לחלופין טענו מרכז גישה כי בהנחה והמדינה עמדה בסייג של סעיף 9(ב) לחוק, עליה לקיים גם את דרישות המידתיות והסבירות המעוגנות בסעיף 10 ו-11 לחוק חופש המידע.
לפי מרכז גישה, המדינה הסתפקה בטענות כלליות ועמומות ללא מתן הסבר מספק בדבר רגישות המסמך – הרשות הציבורית לא פירטה מדוע מדובר במסמך רגיש, אילו חלקים מהמידע רגישים ובמה שונה מסמך זה ממידע אחר שכבר נמסר על ידי המדינה לארגון.
מרכז גישה טענו כי למדו על המצגת מכתבה שהתפרסמה באמצעי התקשורת בשנת 2009 והמדינה כבר חשפה ממילא שלושה מסמכים בנושא המדיניות: "נוהל הרשאת הכנסת טובין לרצועת עזה", "נוהל מעקב ואומדן מלאים ברצועות עזה" ו"רשימת מוצרים הומניטאריים המאושרים להכנסה לרצועת עזה". לפי מרכז גישה, פרסומים אלה ממתנים את הפגיעה הפוטנציאלית הטמונה בפרסום המצגת לכן על הרשות הציבורית לגלות את המידע שכן נחלש האינטרס שלא לגלותו בשנית.

השופטת א' חיות

מצטרפת לתוצאה אליה הגיע השופט עמית, אך לגישתה השיקול המרכזי לפרסום המסמך אינו נובע מכך שחלקים מהמצגת פורסמו ממילא בתקשורת. לגישתה לא ברור כלל האם הפרסום נעשה כדין וגם אם הוא נעשה כדין, אין מדובר בשיקול מכריע היות שמתן משקל מכריע לשיקול שכזה עלול לעודד "הדלפות" וחותר תחת המנגנון שהוסדר בחוק לגילוי מידע על כל האיזונים הקבועים בו.

השופט ס' ג'ובראן

מצטרף גם הוא לתוצאה, אך חולק על השופט עמית במספר נקודות:
לגישתו, התנהלות המדינה בהליך הנוכחי לא הייתה תקינה ואף חמורה. מרכז גישה פעלו קרוב לשנה למול המדינה כדי להביא לחשיפת מסמכי המדיניות. אולם במהלך תקופה זו, המדינה הכחישה את עצם קיומם של המסמכים וסיפקה תשובות כלליות ולאקוניות. התנהלות שכזו הביאה בפועל לייתור כמעט מוחלט של ההליך כולו. פונה לקבלת מידע אינו יודע אילו מסמכים מצויים בידי הרשות ואלו אינם, אולם במקרים אלה יש מקום לצפות כי הרשות תפעול ביושר ובהגינות להעברת כלל החומרים המצויים ברשותה, או לדחיית הבקשה באופן גלוי, ברור ומנומק.
סבירות ההחלטה של הרשות: לגישת השופט ג'ובראן, היה מקום להורות על פרסום המצגת ללא קשר לשאלת הדלפתה לכלי התקשורת. עצם העובדה כי ישנה אפשרות שחשיפת המידע תעורר מחלוקת בציבור אינה עילה להסתרתו. בהמשך לכך, לגישתו יש לתת משקל מוגבר לאינטרס הציבורי בגילוי המידע מקום שבו עסקינן בתנאי הקיום המינימליים של קבוצה שאין לה כל ייצוג במנגנוני השלטון בישראל. הסתרת מידע על ידי המדינה מונעת את יכולת התושבים לפקח על פעולות הרשות ולהבטיח כי היא עומדת בהתחייבויותיה. לגישתו של השופט, אין במצגת האמורה אף לא עמדה אחת, והיא כוללת אך ורק נתונים עובדתיים אשר אינם חושפים ולו מקצת את עמדתם של מי מעובדי הרשות לעניין מדיניות של ישראל לכן אין בחשיפתם כדי ליצור אפקט מצנן להבעת עמדות. כמו כן, העובדה שהמידע לא שימש לקבלת החלטה לבסוף, אינה טעם ממשי לאי חשיפתו שכן אין בכך כדי להצביע על כל פגיעה שתגרם למדינה מהחשיפה. אם המדינה רוצה למנוע את הפרסום, ראוי שהיא תציג לביהמ"ש חשש קונקרטי לתוצאות העלולות להתעורר מפרסום המסמך, ולא תסתפק באמירות כלליות בעלמא. במקרה דנן, לא ניתן כל נימוק בעל משקל לאי פרסום המסמכים, ולפיכך יש להורות על פרסום המצגת.

החלטה

עתירת המדינה נדחתה, ביהמ"ש הורה על גילוי המסמך.

בעקבות פסק הדין

קביעתו של הש' עמית בפסק הדין מהווה חידוש פסיקתי שכן קובע כי הסייגים המעוגנים בסעיף 8 ו- 9 לחוק חופש המידע אינם סוף דבר, כפי שמשתמע מהוראות החוק, ובבואה הרשות לשקול לסרב למסור מידע, עליה לשקול את השיקולים הרלוונטיים המנויים בסעיף 10 לחוק חופש המידע (עניינו סבירות) וסעיף 11 לחוק (עניינו מידתיות). קביעה זו צוטטה בפסקי דין רבים והיוותה קרקע לפסיקות דומות נוספות בהסתמך על פסק דין זה, ביניהן: עת"מ 1495/09 עו"ד אביעד פנחס ויסולי נ' עו"ד מיכל טנא הממונה על חוק חופש המידע במשרד המשפטים בו נקבע כי ההלכה הנהוגה בעניין אופן בחינת בקשות חוק חופש המידע ובחינת "המסננות הסטטוטוריות" יבחנו על פי תרשים זרימה של הש' עמית. כמו כן, נקבע בפסק הדין זה, בהתבסס על פסיקתו של הש' עמית, כי גם בהתקיים סייג הקבוע בסעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, על הרשות לערוך איזון בין השיקולים העומדים בבסיס הסייג בבואה לקבוע האם לגלות את המידע. עת"מ (י-ם) 43334-02-17 בן כספית נ' עיריית ירושלים הש' דראל מצטט את פסיקתו של הש' עמית בנוגע לעמימות שבניסוחו של סעיף 10 לחוק חופש המידע ובהזהירו כי שימוש נרחב בו עלול לרוקן מתוכן את סעיפים 8 ו-9 לחוק. עת"מ (ת"א) 26599-10-16 התנועה לחופש המידע ע"ר נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל קובע כי יש לעשות שימוש במבחן הדו שלבי שהתווה בית המשפט העליון בעניין "גישה", קרי גם בהנחה ומדובר במידע החוסה תחת הסייג של סעיף 9(ב) לחוק, על הרשות לעורך איזונים בין השיקולים המנויים בסעיף 10 ו-11 לחוק. עע"מ 615/15 פרופ' יאיר אורון נ' ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני קובע כי סעיף 9 לחוק אינו מהווה סוף פסוק וכי גם בהתקיים הסייג, יש צורך לבחון את "מסננת" הסבירות והמידתיות.

משפט משווה

סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע מהווה סייג כללי הפורש חסותו על כל טיוטה ותרשומת פנימית. הסעיף מקנה לרשות הציבורית שיקול דעת אם למסור מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות בין עובדי רשויות ציבוריות, חבריהן או יועציהן, או של דברים שנאמרו במסגרת תחקיר פנימי, חוות דעת, טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו לצרוך קבלת החלטה. מדינות רבות בעולם הכירו בצורך לחקיקה שתבטיח את חסיון המידע הנוגע לדיונים פנימיים:

אנגליה

בדומה לחוק חופש מידע הישראלי, גם החוק האנגלי מגדיר את חשיבות הציבור לדעת ולקבל מידע מהרשויות הציבוריות, אולם קיימים שני חריגים הקובעים חיסיון יחסי על מסמכים שנוצרו לצורך הליכים פנימיים: סעיף 35 ו-36 לחוק האנגלי. סעיף 35 לחוק האמור קובע כי לא יידרשו לגלות מידע בדבר גיבוש ועיצוב מדיניות ממשלתית, תקשורת בין שרים, הליכים של הקבינט, התייעצויות וכדומה. בדומה לדין הישראלי, בטרם סירוב לבקשת מידע, על הרשות לשקול את אינטרס הציבור בחשיפת המידע. סעיף 36 לחוק שיורי לסעיף 35 וחל על אותם עניינים ואותן רשויות שעליהם לא חל סעיף 35. בכל מקום של התנגשות בין הסעיפים, סעיף 35 גובר. סעיף 36(5) לחוק מסמיך גורם מוסמך בכל רשות ולו בלבד הסמכות לסרב למסור מידע בהתאם לבקשת חוק חופש מידע.

קנדה

בשנת 1985, נחקק חוק חופש מידע הקנדי (Access to Information Act). סעיף 21 לחוק מציין את החיסיון החל על המידע המצוי בידי הרשות, עצה או המלצה, תהליך קבלת החלטות וכדומה. בדומה לדין הישראלי, על ראש הרשות להפעיל שיקול דעת בכל סירוב לבקשת מידע ועליו לנמק בפירוט אודות סירובו. לאחר מכן, בית המשפט יבחן, בכל מקרה לגופו, האם החלטת ראש הרשות הייתה סבירה בנסיבות העניין וראוי להטיל חיסיון על המידע. הסעיף נועד להתמודד עם "האפקט המצנן" שנגרם בעקבות בקשות מידע על פעילותם של שרים ומנע מהם אפשרות להתבטא בחופשיות, כפי שניתן לראות בדין הישראלי.

ארצות הברית

חוק חופש המידע נחקק בארצות הברית ב-1966. החוק מכיר בחשיבות זכות הציבור לדעת ומעניק לכל אדם זכות גישה למסמכים של רשויות הממשל הפדרלי ללא צורך בנימוק הבקשה. אולם, קיימים חריגים לכלל זה, סעיף 5(b) לחוק חופש המידע בארצות הברית למשל, המתייחס לחיסיון מידע פנימי המועבר בין רשויות ותהליך קבלת החלטות. הסעיף מקיים את אותה תכלית המעוגנת סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע הישראלי ומנסה להתמודד עם תופעת "אפקט המצנן" תוך עידוד שיח כנה ופתוח על מנת למנוע את הידרדרות איכות קבלת החלטות של הרשות. בית המשפט דוגל בפרשנות מצמצמת בהפעלת החריג ודורש שני תנאים מצטברים להוכחת הטענה: התנאי הראשון הוא שטרם התקבלה החלטה בנוגע למידע שהרשות מבקשת לחסות. התנאי השני הוא שהמסמכים מהווים חלק מההליך האינהרנטי של גיבוש המדיניות ומכילים המלצות או הבעת דעה של עובדי הרשות. כאשר רוצים להפעיל את החריג, נטל ההוכחה מוטל על הרשות.

אוסטרליה

חוק חופש המידע באוסטרליה נחקק בשנת 1982 בעקבות לחץ ציבורי לחקיקתו. תכלית החוק היא ליצור זכות כללית לגישה למידע במסמכים שבחזקת הרשות הציבורית, בכפוף לחריגים. החוק אינו חל על רשויות ביטחון ומודיעין וגופי מסחריים בשוק הפרטי. סעיף C47 לחוק חופש המידע האוסטרלי קובע כי אין הרשות חייבת למסור מידע הנוגד את האינטרס הציבורי בכל הנוגע להמלצה, דעה, התייעצות או דיון פנימי. אולם, בדומה לדין הישראלי, אין הרשות רשאית לסרב למסור מידע בצורה גורפת, ללא בחינת כל מקרה לגופו, ועליה להראות כי חשיפת המידע נוגד את אינטרס הציבורי. ניתן לערער על אי מסירת המידע בפני אומבודסמן, טריבונל מנהלי לערעור או בפני בית המשפט הפדרלי.

האיחוד האירופי

עקרון חופש המידע עוגן באמנה המייסדת את הקהילה האירופית. בשנת 2001, הפרלמנט האירופי ומועצת האיחוד האירופי חקקו את תקנת 1049/2001 שמטרתה לאפשר לכלל הציבור לממש את זכותם לחופש המידע על ידי הנגשת המידע המחוזק בידי הרשות בצורה קלה ונוחה. אולם, סעיף 4 לתקנה קובע סייג לכלל ומאמץ את מבחן "הפגיעה הרצינית". המבחן מכפיף את החלת החיסיון למידע הנמצא בידי הרשות רק בהתקיימו והמבחן לא יופעל כאשר קיים אינטרס ציבורי ממשי בחשיפת המידע.