אשם תורם כהגנה יחסית

האשם התורם היחסי בפקודת הנזיקין

פקודת הנזיקין קובעת כי אם המזיק גרם לנזק באשמתו, אולם התנהגות הניזוק היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור את המזיק מחבותו, או לפסוק פיצויים מוקטנים כפי שייראה לצודק. על מנת להוכיח קיומו של אשם תורם, מוטלת על המזיק החובה להוכיח כי הניזוק סטה בהתנהגותו מסטנדרט התנהגותו של האדם הסביר. סטייה מהתנהגות האדם הסביר נתפסת כהתנהגות רשלנית. כשבית המשפט קובע שיש אשם תורם של הניזוק, עליו להעריך את מידת האשם התורם, ועל פיה להפחית את הפיצויים להם הוא זכאי בגין האירוע.

התפתחות דוקטרינת האשם התורם היחסי

התפתחותה העיקרית של דוקטרינת האשם התורם חלה במשפט המקובל האנגלי. עד למחציתה של המאה ה-20, שלט בכיפה עיקרון האשם התורם המוחלט, שעיקריו היו כי המזיק יוכל להיות פטור מאחריות בגין הנזק שגרם, אם יוכיח, כי הניזוק תרם בהתנהגותו להיווצרות הנזק. הסוגיה לא הייתה מוגבלת לעוולת הרשלנות בלבד, היות שאשמו של המזיק יכול לחול גם במשטר אחריות חמורה ולא רק תחת משטר של רשלנות. עם זאת, כיוון שתחום פעולתה העיקרי של דוקטרינת האשם התורם הוא במסגרת הרשלנות - היא כונתה בשם "תרומת רשלנות".
במרוצת השנים, בתי המשפט האנגליים חשו אי נחת מהסדר זה. הקושי היה בכך שהמזיק היה פטור מכל אחריות, על אף הנזק שגרם. אי הנחת של בתי המשפט גרמה לשאיפה לסייג את הכלל.
בדיני האדמירליות הבריטית, הייתה הכרה באפשרות חלוקת הנזק שנגרם מהתנגשות אניות בין המזיק לניזוק כבר במאה ה-19, במסגרתה חולק הנזק בצורה שווה בין האניות הניזוקות. ב-1911 נקבע חוק מיוחד אשר הרחיב את סמכות בתי המשפט לימאות, והעניק להם את הכוח לחלק את הנזק על פי מידת האשמה של המעורבים בתאונה.
בארץ ישראל, במהלך השנים 1942 – 1947 הוצעו מספר הצעות חוק לשינוי פקודת הנזיקין. ההצעות הראשוניות ביטאו את גישת המשפט המקובל האנגלי בדבר חיוב מלא או פטור מלא של המזיק. לאחר מכן הוצעה הצעת חוק לאימוץ החוק האנגלי בענייני אדמירליות, אולם תחולתה נגעה רק לעוולת הרשלנות. ההצעה הסופית משנת 1947 העתיקה בשינויים קלים את הסעיף הנ"ל מן החוק האנגלי אשר התחדש ב-1945, החוק בדבר תרומת הרשלנות. חוק זה הרחיב את תחולת רעיון האשם התורם לכל העוולות ולא רק לעוולת הרשלנות.

הדין המצוי בישראל

בישראל, יושמה שיטת האשם התורם היחסי באופן מלא, כאשר חלוקת עלויות הנזק בין הניזוק למזיק היא יחסית ותואמת את מידת אשמתם. הדעה הרווחת כיום, היא כי דוקטרינת האשם התורם היחסי, מעבר להיותה מוסרית יותר, היא היעילה ביותר כלכלית כיוון שהיא מתמרצת את שני הצדדים, הניזוק והמזיק, לנקוט באמצעי זהירות.

השינוי בדין בעקבות הצעת הקודיפיקציה

לדעתנו, הצעת הקודיפיקציה מציעה להחליף בפועל את המבחן ממבחן אשמה מוסרי למבחן אשמה חברתי. המונחים "נכון וצודק" הושמטו מלשון ההצעה, ובמקומם, הוכנס מבחן אופי אחריות המפר ומטרותיה, מבחן חברתי. למעשה, ניתן לפרש זאת כשכלול של מבחן האדם הסביר.
אנו סבורים כי על בית המשפט יהא להתאים את מבחן האדם הסביר לתחום אחריותו של המקרה הרלוונטי. בית המשפט יוכל להשתמש בכלים הניתנים לו בחוק ביתר בהירות, ושיקול הדעת שנתון לו יצטמצם לכדי קריטריונים ספציפיים המפורטים בהצעת הקודיפיקציה. קריטריונים אלו יחליפו את המושגים הערטילאיים הקיימים בחוק נכון להיום. הסרתם של מושגי השסתום בדמות ה"נכון" וה"צודק" יוכלו לצמצם את פרשנותו ומרחב תמרונו של בית המשפט. אנו חושבים כי מבחן שכזה יוכל ליצור ודאות משפטית, שתתמרץ את הצדדים לנקוט באמצעי זהירות על פי אחריותם הצפויה, יותר מאשר מבחן המסתמך על שיקול דעתו של בית המשפט וראות עיניו על פי כל מקרה קונקרטי.
קבלתה של עמדתנו בנוגע לאופי מבחן האשמה ואימוץ המבחן העיקרי כמבחן חברתי תגרור את שינוי ההלכה מפרשת שור. שינוי זה מתאים, לדעתנו, לאופייה של עוולת הרשלנות, היות שהיא מתבססת על אשמה חברתית ולא על אשמה מוסרית. הלכה זו תעלה בקנה אחד עם אופי עוולת הרשלנות ותתאים לעקרונות היסוד הגלומים מאחורי דיני הנזיקין.

דוקטרינת האשם התורם היחסי – יעילות כלכלית מוטלת בספק

עלייתה של דוקטרינת האשם התורם היחסי נתמכת על ידי ניתוחים כלכליים הטוענים כי כאשר אין בידי בתי המשפט מידע מושלם בנוגע לאירוע, תיחשב זו כגישה היעילה ביותר. בן שחר ובר גיל מעמידים עובדה זו למבחן ומגיעים לשתי מסקנות. הראשונה היא כי קיימים מקרים של חוסר וודאות ראייתי בהם העלויות הכוללות יהיו פחותות יותר בשימוש בדוקטרינת האשם התורם המוחלט מאשר בשימוש בדוקטרינת האשם התורם היחסי. המסקנה השנייה היא כי היעילות הכלכלית במצב של פערי מידע, קרי, כאשר המזיק/ניזוק אינו יודע מה מפעולותיו ייחשב כרשלנות, אינה תלויה בדוקטרינת האשם המיושמת, אלא בתהליך בחירתו העצמית של כל מזיק/ניזוק לאמצעי הזהירות בהם ינקוט. הכוונה היא כי לא ניתן לתלות במצבים של פערי מידע את אימוץ דוקטרינת האשם התורם היחסי ביעילותה הכלכלית.