בג"ץ ש.י.ן נגד המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין

בג"ץ 5432/03 ש.י.ן – לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ושידורי לוויין, הידוע באופן בלתי רשמי כבג"ץ  "פלייבוי", הוא פס"ד אשר ניתן בשנת 2003, המדובר בתביעה משפטית שהוגשה על ידי ש.י.ן –שוויון ייצוג נשים וארגונים פמיניסטיים ובעזרת כמעט מחצית מחברי חברי הכנסת (53) שניסו לבטל החלטה מנהלית שמשמעותה התרתם של שידורי כבלים פורנוגרפיים בישראל . בית המשפט העליון קבע כי ההגנה על חופש הביטוי מחייבת ומצדיקה את התרת השידורים הפורנוגרפיים ודחה את בקשתם.
בית המשפט פסק להשאיר החלטה זו של המועצה הציבורית לשידורי כבלים ולוויין. בנימוקו להחלטה, בית המשפט עסק באיזון הראוי בין חופש הביטוי ושלום הציבור ורגשותיו כאשר מתקיימת התנגשות בין ערכים אלו. פסק הדין מדגיש עד כמה חשוב חופש הביטוי במשטר דמוקרטי.
בית המשפט דן בשאלה, האם יש להשאיר את החלטת המועצה לשדר תכנים הפוגעים בכבוד האישה, או לבטל את החלטת המועצה וללכת כנגד המציאות החברתית הקיימת שלמעשה ממחישה את השקפות החברה בדבר שידורים פורנוגרפיים פוגעניים. עוד נקבע, שהקטעים הפורנוגרפיים אכן פוגעים בכבוד האישה, אך עם זאת זהו מכלול שלם של יצירה וזהו האיזון החוקתי בין זכות האישה לכבוד לבין הזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק.

רקע

המועצה לשידורי הכבלים והלוויין היא מועצה ציבורית האחראית על שידורי החברות הוט ו-yes ומקבילה לרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, האחראית לשידורי ערוץ 2 וערוץ 10. בנוסף, אחראית המועצה על בחירתו במכרז של הגורם המשדר בערוץ הכנסת, על קביעתם של תנאי הרישיונות ועל הכללים בדבר תוכן השידורים ובדבר הפיקוח השוטף על הערוץ. בשנת 2000 קיבלה החלטה המועצה הציבורית הפועלת מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), לאשר את ערוץ BLUE, מאוחר יותר גם את פלייבוי, ערוצי ארוטיקה ופורנוגרפיה.
פלייבוי הוא ירחון פורנוגרפי המתפרסם ברחבי העולם בזכות צילומיו המציגים עירום נשי. בין היתר הוא גם מחזיק בהפקות לטלוויזיה ואף בערוץ פלייבוי ובערוץ אירוטי, ערוץ המשודר בכ-175 מדינות בעולם ואשר זוכה להצלחה גדולה מאוד ברחבי הגלובוס.

עובדות פסק הדין

עד שנת 2000 לא שודרו במדינת ישראל שידורי פורנוגרפיה במסגרת ציבורית מוכרת. המועצה נתנה היתר לשידור ערוצי ארוטיקה ופורנוגרפיה. המועצה אישרה גם את שילובו של ערוץ פלייבוי תחת yes, תוך גיבוש מדיניות כוללת לעניין תוכנו המיני של השידור ואופן שידורו.
בשנת 2001 תוקן חוק התקשורת והבזק והוכנס בו איסור על שידורי ערוץ שעיקריו הם משדרי מין ואף נחקקה עבירה פלילית לכל העובר/ת עבירה זאת.
בתוך כך, פירסמה המועצה מתווה האומר שהחוק חל על ערוצים של משדרי מין אך לא על ערוצי ה"תשלום לפי צפייה" (pay per view).

בתגובה על האישורים שנתנה המועצה לשידורי הפורנוגרפיה, הציעו חברי־הכנסת לשנות את תיקון 25 לחוק התקשורת(בזק ושידורים) ולקבוע איסור גורף של שידורים אלו. הסעיף המתוקן התקבל ברוב קולות. להלן נוסח סעיף 6 כה תוקן:
״ 6 כה. בעל רישיון לשידורי כבלים לא ישדר שידורים של ערוץ שעיקר שידורו הם משדרי מין; לעניין פיסקה זו, ׳משדרי מין׳ - משדרים שחלק מהותי מתוכם כולל תכנים העוסקים במין בדרך שלהצגת יחסים מיניים או בדרך של הצגת מעשים המיועדים לעורר גירוי מיני או שיש בהם ביזוי או השפלה מיניים או שהם מציגים אדם כחפץ זמין לשימוש מיני או כנתון להתעללות גופנית או מינית."
בעקבות שינוי החוק לא אסרה המועצה שידורי פורנוגרפיה, אלא רק הגבילה אותם להזמנת שירות צפייה בתשלום. החלטה זו נכנסה לתוקף בחודש ספטמבר 2001 ובסוף אותו חודש הופסקו שידורי הפורנוגרפיה במתכונת של ערוצים ועברו למתכונת של תשלום לפי צפייה. בעקבות התפתחות זו, עתרה חברת פלייבוי לבג״צ בדרישה לבטל את סעיף 6 כה המתוקן . 
ביום 28.11.2002, לאחר שימוע ציבורי ממושך וקבלת חוות־דעת משפטיות הן מטעם חברת פלייבוי והן מטעם הארגונים החברתיים, החליטה המועצה, בהחלטה מנומקת ומפורטת, לא להתיר את שידורי ערוץ פלייבוי. 
נימוקי המועצה התייחסו לכך ששידורי הערוץ מציגים נשים בעירום מלא וללא תקריבים של איברי מין גבריים וכל מטרתם היא לפגוע בכבוד הנשים ועל כן זה ישפיע על תפיסת הנשים ומעמדן בחברה והן יוצגו כאובייקט מיני ותו לא.
ביום 12.6.2003 קיימה המועצה ישיבה ובה הפכה את החלטתה הקודמת ואישרה את שידורו של ערוץ פלייבוי, נימוקיה להחלטה התבססו על התיקון לחוק ובו האיסור חל על משדרים בהם האיסור חל על הצגת ׳אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני׳. המועצה, לאחר שבחנה את מתחם הפירושים האפשריים למונח זה הייתה סבורה כי יש לפרשו כחל על מצבים בהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משל עצמו ולא בכל מקרה בו הצגת אדם נועדה לעורר גירוי מיני או שאדם מוצג בהקשר מיני.
המועצה שוכנעה כי תכלית חקיקת התיקון לחוק איננה רצון המחוקק לאסור כל הצגת עירום או ארוטיקה בשידורי הטלוויזיה, אלא למנוע מצב של ׳החפצת׳ המשתתפים בשידורים אלה ובכלל זה הצגה של פעולות בלתי רצוניות או השפלה פיזית של המשתתפים.

טענות ש.י.ן ואח'

א.שיקולי המועצה והתנהלותה במהלך קבלת ההחלטה להתיר את שידורי הערוצים של חברת yes וחברת פלייבוי היו פסולים ונגועים בשיקולים זרים  ובחוסר תום לב.
ב.החלטתה הראשונה של המועצה היא זו שהולכת בד בבד עם המטרה הציבורית והיא זו שמבטאת צדק חברתי.
ג.תעשיות הפורנוגרפיה "מחפיצות" את האישה וכבודה ומעמיקות את ההפליה המינית בחברה, דבר המעודד אלימות נגדן, נפשית ופיזית ותוך כדי כך מסכנות את הסדר הציבורי.האיסור בחוק בסעיף 6כה(2) לחוק התקשורת (בזק ושידורים) מתייחס למצבים בהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משלו ומטרתו אינה לאסור הצגת עירום או אירוטיקה בשידורי הטלוויזיה וזה בדיוק מה ש"פלייבוי" עושים.

טענות המועצה ואח'

א.אין בערוץ השפלת נשים, אלימות או יחסי מין עם קטינים.
ב.האישה איננה מוצגת ככלי ריק נטול רצון.
ג.פסילת הערוץ תפגע בחופש הביטוי, בחופש העיסוק, בזכות לפרטיות ובאוטונומיה האישית ותגרום להפליה ביחס לערוצים אחרים שאושרו וביחס לכלי 
תקשורת אחרים כגון: וידאו ואינטרנט המשדרים תכנים הרבה יותר קשים.
ד.המהלך של סגירת הערוץ יוביל להפסדים קשים ולפיטורי עובדים.

הכרעת בית המשפט העליון

בתאריך ה3.3.2004 נתן בית המשפט את פסק דינו בהרכב מורחב של 11 שופטים. בית המשפט העליון דחה את העתירה בפסק הדין וקבע ששידורים פורנוגרפיים נופלים לפחות לגדר שתי זכויות-יסוד: חופש הביטוי וחופש העיסוק. בבחינת הזכות לחופש הביטוי, נקודת המוצא במשפט היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, "מכוסה" על ידי ההגנה החוקתית. הביטוי הארוטי והפורנוגרפי אינו שונה בהקשר זה. הדבר מהווה חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית, מקדם את השיח הציבורי, ומשפיע על העמדות המשתתפות בו.בית המשפט התיר שידורים פורנוגרפיים בערוצים על-פי תשלום.

הנמקת בית המשפט להכרעה

המסגרת שקבע פסק הדין (מפי השופטת דליה דורנר):
                 
א. החפצה "אדם כחפץ זמין לשימוש" וכבוד האישה (נוסח תיקון 25)
ישנם תכנים שהם הצגת יחסים מיניים או מעשים המיועדים לגירוי מיני שאינם נופלים לגדר איסור ההחפצה וניתן להציגם.
"הנוסח הנוכחי, שתיקן את נוסח תיקון 25, השמיט את חלופות של "בדרך של הצגת יחסים מיניים או בדרך של הצגת מעשים המיועדים לעורר גירוי מיני", שקודם לכן הצטרפו לחלופה של "הצגת אדם כחפץ זמין לשימוש מיני". מכאן עולה, כי לדעת הכנסת ישנם תכנים שהם הצגת יחסים מיניים או מעשים המיועדים לגירוי מיני שאינם נופלים לגדר איסור "ההחפצה".  
השידורים אכן פוגעים בכבודה של האישה אך הזכות לכבוד כמו חופש הביטוי וחופש העיסוק אינה זכות מוחלטת.
"אך למרות מחלוקת זאת הנוגעת לתעשיית הפורנוגרפיה, מוכנה אני אף להניח כי שידורים פורנוגרפיים, לרבות שידורי ערוץ פלייבוי, אכן פוגעים בכבוד האישה. עם זאת, כמו שתי הזכויות האחרונות גם הזכות לכבוד אינה זכות מוחלטת, וממילא, הנחה זו מובילה לבחינת האיזון החוקתי בין זכות האישה לכבוד לבין הזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק."
ב. חופש הביטוי
כל ביטוי יהיה תוכנו אשר יהיה מוגן על ידי ההגנה החוקתית, הביטויים הארוטיים והפורנוגרפים ובכללו אף כל תיאור של אקט מיני קל כקשה אינו שונה בהקשר זה, הם חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית ומקדם את השיח הציבורי ומשפיע על העמדות המשותפות בו.{חברת סטיישן פילם בע"מ נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות}.
יש לנקוט בגישה מרחיבה בפרשנות היקף ההשתרעות של הזכות החוקתית לחופש הביטוי, שלא תחייב בחינה תוכנית ושיפוט ערכי של הביטוי הספציפי. "הטוטליות של חופש הביטוי מתחייבת מאופיו וממהותו"בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1982) בע"מ נ' רשות השידור פ"ד מח (2) 25        מתוך פסק הדין
ג.הגנה על רגשות
ישנו אינטרס ציבורי להגנה מפני פגיעה ברגשות. מבחינת עוצמת הפגיעה יש להתחשב בטיבה של הפגיעה ובמקורה, הבדיקה אינה מתמקדת בעוצמת סבלם האישי של הנפגעים אלא נגזרת מההשקפות הנורמטיביות של החברה. מדובר בקהל שאיננו קהל "שבוי", אף אחד לא מחייב את הצופה לצפות בשידורים, אלא ישנה פעולה שהוא עצמו מבצע והיא מושכלת ומודעת כדי לעשות כן.
פגיעה כשלעצמה ברגשות הציבור הקשורה לקיומם של שידורי ערוץ פלייבוי, אין בה כדי להצדיק פגיעה כלשהי בחופש הביטוי.
ד.האיזון החוקתי
ישנה מציאות חברתית קיימת שהיא משקפת את דעת החברה באשר למה מותר ומה אסור. הפורנוגרפיה והארוטיקה פושות בכל מדיה אפשרית ותחת כל עץ רענן ועל כן הפגיעה בכבודן של נשים מערוץ פורנוגרפי זה או אחר בטלוויזיה זו פגיעה ותוספת מינורית. על האיזון החוקתי להשתלב בתוך מציאות זו.
במסגרות דמוקרטיות המקבילות למדינת ישראל, שמהן בית המשפט שואב חלק מהשראתו, ניתן לראות ששידורים פורנוגרפיים וארוטיים כן מוכָרים ומשודרים, ישנה הכרה בכך שיש ליצור סולם ביטויים פורנוגרפיים שונים ולהגדיר "תועבה אסורה" רק בחלק מצומצם מביטויים אלו.
ה.התכלית הראויה להתרת הזכות
בית המשפט קבע כי יש לאמץ את החלטות המועצה וכן יש לסווג שידור תוכניות המציגות נשים בעירום שלא במסגרת עלילתית או סדרה.

בעקבות פסק הדין

החלטת המועצה נשארה על כנה.העובדה שהמועצה פירשה את החוק כאוסר שידור תכנים קשים ובגלל שהפעילה את סמכותה והטילה מגבלות על שעות שידורי הערוץ ועל אופן שיווקו ומכירתו תוך איסור פרסומת, קיימה החלטת המועצה גם את האיזון האופקי, לפיו הזכויות משני צידי המתרס נסוגות. 
חברת פלייבוי, כמו-גם חברות הכבלים והלוויין, לא יהיו יכולות להגשים את זכותן לחופש ביטוי ועיסוק במלואה. מהצד השני, נסוגה גם הזכות לכבוד, בכך שאין הערוץ נאסר, ומותרים לשידור, בכפיפות למגבלות שהוזכרו, תכנים "קלים" יחסית.
מאמרה של אורית קמיר "על פורנוגרפיה (״הזניה מתועדת״) וכבוד האדם: פסק־הדין שלא נכתב (בעניין הארגונים החברתיים וחברי־הכנסת נגד שידורי ערוץ פלייבוי ואח׳)", הדן בבג"ץ פלייבוי ובביקורת על החלטת בית המשפט, מציינת אורית קמיר כי השאלה העיקרית אשר בליבת הנושא אינה חופש הביטוי, "אלא כבוד האדם וכבוד האישה מול שיקולים מסחריים נטולי גבולות ערכיים.

השימוש בבג"ץ ש.י.ן בפסיקה מאוחרת

בית המשפט מדגיש כי הפגיעה ברגשות האישה שאיננה זכות יסוד וכי משקלה אינו כמשקל זכות יסוד, מתרחשת במידתיות. המועצה קבעה כי לא יחול איסור על השידורים אלא שהם ישודרו עם הגבלות על תוכן ושעות שידור. פסקי דין שניתנו לאחר מכן ונתמכו בין היתר על ידי בג"ץ ש.י.ן עמנואל פלד נ' שרות בתי הסוהרעמנואל פלד נ' שירות בתי הסוהר, דרישה של אסיר להכנסת תכנים פורנוגרפיים לכותלי בית הסוהר, השופט אליקים רובינשטיין מזכיר בפס"ד את דברי השופט יעקב טירקל שם שלפיהם הביטוי הפורנוגרפי הוא "אי" שאינו מכוסה על ידי הזכות הנעלה לחופש הביטוי, ומכל מקום ניתן הוא להגבלה, אך גם הוא לא ראה לקבל אותה עתירה.