פגמי תכנון

פגם בתכנון

על מנת להכיר בפגם בתכנון על בית המשפט לקבוע כי תכנון האבטיפוס יצר סיכון בלתי סביר.
§A402 ל – Restatment (second) Of Torts סייג את הכלל לנזקים שנגרמו לצרכן או למשתמש בלבד, אך ב-§2d ל – Restatment (third) Of torts הושמטה הגבלה זו והומלץ להעניק זכות תביעה לכל מי שנגרם לו נזק על ידי המוצר.
סיכון בלתי סביר: מרבית הפעולות המתבצעות בחיי היומיום טומנות בחובן סיכון לגרימת נזק. למרות זאת, ישנם סיכונים אשר החברה מוכנה לקבל את קיומם עקב תוחלת נזק קטנה (כלומר שהסיכוי שהנזק ייגרם בד בבד עם גובה הנזק שייגרם אינם כה משמעותיים) או עקב תועלת משמעותית מעצם ביצוע הפעולה שהסיכון נלווה אליה. סיכונים אלה יוגדרו כסיכונים סבירים. לדוגמה, נסיעה במכונית בלילה היא פעולה שמולידה לצידה סיכון לא מבוטל להתרחשותן של תאונות. חרף זאת, איסור נסיעה בלילה עשוי ליצור נזק רב משל עצמו, וזהו נזק שהחברה לא מעוניינת לקחת על עצמה. לפיכך, נסיעה בלילה, חרף סיכוניה - היא סיכון סביר. מכאן, ניתן להגדיר סיכון בלתי סביר כסיכון שהחברה לא מוכנה לשאתו, אך היא מוכנה לשלם את המחיר הכרוך במניעתו.
הקושי באבחנה כאשר ביהמ"ש בוחן פגם בייצור עליו להשוות את המוצר גורם הנזק לשאר המוצרים בפס הייצור – פעולה פשוטה למדי. גם החלטה הנוגעת לפגם באזהרות לא יוצרת קושי ממשי עבור ביהמ"ש; מרגע שיש סיכון ממשי במוצר, יהיה זה לא סביר שלא לציין אזהרה מתאימה שכן עלות האזהרה זניחה (לצד עמדה זו קיימת גישה לפיה ריבוי אזהרות עשוי לעמעם את האזהרות החשובות או להרתיע את הצרכנים מלהשתמש במוצר ולכן עלותן גבוהה מאוד). להבדיל, כאשר ביהמ"ש בוחן פגם בתכנון המוצר עליו להגיע למסקנה שמתכנני המוצר יצרו סיכון בלתי סביר, סיכון שעליהם לפצות בגינו את התובע. מסקנה כזו תתקבל לאחר השוואה עם אלטרנטיבות ותוך התמודדות עם שאלות מדעיות, כלכליות וחברתיות שיש הטוענים כי לביהמ"ש אין את הכלים לענות עליהן. לדוגמה, בשנת 2007 אישר משרד התמ"ת ייבוא של בירה המכילה כמות מסוימת של גז Nitro (הידוע יותר כגז צחוק). גז זה יוצר השפעות של אופוריה ושחרור שרירי הגוף, ושאלת בטיחות השימוש בו נמצאת במחלוקת בין מדענים. לפי גישתם של המשפטנים האמריקאים טוורסקי והנדרסון, ממחברי הרסטייטמנט השלישי, השאלה האם יש ליקוי תכנוני שיוצר סיכון בלתי סביר אינה צריכה להיענות על ידי ביהמ"ש כי אם על ידי גופים מקצועיים ומומחים כגון הרשות הלאומית למלחמה בסמים או מדענים העוסקים בדבר. כמו כן, לפי גישה זו ניתן לטעון כי אישור הייבוא מהווה כשלעצמו הכשר לסבירות הסיכון ואל לביהמ"ש לנקוט קו מדיניות שונה משל הרשות המבצעת.
משמעותו העיקרית של ההסדר בחוק האחריות למוצרים פגומים, ומתוך כך גם לגבי פגמי התכנון, הוא המעבר למשטר של אחריות חמורה במקום השימוש במשטר של רשלנות לגבי נזקים מסוג זה. יש לזכור כי משטר של רשלנות פירושו חיוב היצרן המזיק בנשיאת נטל הפיצוי כאשר הוא נושא באשמה חברתית, כלומר כאשר מוכח שאדם סביר בסיטואציה זהה היה נוקט במשנה זהירות ומתכנן אחרת את המוצר. מאידך, המעבר למשטר של אחריות חמורה מבטא כי היצרן יחויב גם אם אין אינו נושא באשמה (לדוגמה, אם לא היה יכול לדעת על הסיכון שהמוצר יוצר). להחלטה על משטר האחריות בכל הנוגע לפגם בתכנון יש השלכות משמעותיות על כמות המזיקים שיחויבו בפיצוי וכן על היקף הניזוקים שיפוצו. שיטות המשפט השונות נמצאות בהתלבטות מתמדת מהו משטר האחריות הרצוי לגבי אחריות יצרנים בכלל ואחריותם לפגמי תכנון בפרט.

היסטוריה חקיקתית

ההחלטה על משטר האחריות המתאים בכל הנוגע לאחריות יצרנים עברה שינויים בעולם ובישראל. לפני קבלת החוק נהג בישראל משטר של רשלנות לגבי אחריות היצרן למוצרים פגומים. המעבר למשטר של אחריות חמורה נעשה לאחר אימוץ עמדות שהתקבלו זה מכבר באירופה ובארצות הברית.
 
התפיסה המסורתית לאחריותם של יצרנים הטילה משטר של אחריות חמורה. במאה ה-19 התהפך הגלגל ובהשראת המהפכה התעשייתית ותהליכים אינטלקטואליים באירופה ובארצות הברית עלתה לגדולה גישת הרשלנות המתבססת על פיצוי לפי אשמה. האחריות החמורה נתפסה דאז כאיום על התפתחות התעשייה ובשינוי בסיס האחריות היה מעין מתן סובסידיה לתעשיינים. פסק הדין המפורסם ביותר בתקופה זו ניתן בבית הלורדים האנגלי בעניין Donoghue V. Stevenson בשנת 1932. בפרשה זו, לקוחה במסעדה הופתעה למצוא שבלול מת בתוך כוס הבירה שמזג לה המלצר. בית הלורדים ביסס את אחריות היצרן בנזיקין לאחר שקבע כי הייתה לו חובת זהירות (ראה ערך חובת הזהירות) למנוע מצבים מעין אלה ומרגע שחובה זו הופרה הוא נושא באשמה על נזקה של התובעת. לצד חיוב היצרנים על בסיס עוולת רשלנות התקיימה באותן שנים דוקטרינה נוספת שהכירה בקיומו של חוזה לכאורה בין היצרן לצרכן, וכך איפשרה לניזוקים לקבל פיצוי על יסוד הפרת היחסיים החוזיים על ידי היצרן. בפס"ד בעניין MacPherson V. Buick Motor Co שניתן בניו-יורק ב-1916 הכריז ביהמ"ש על סופה של דוקטרינה זו. 
הגלגל החל מתהפך חזרה עם פרסום ה- Restatment (second) of torts בשנת 1963 בארצות הברית בו הוחמרה האחריות של יצרן על פגמים במוצר בסעיף A402. חוקים ופסיקות רבות ניתנו בשנים אלו בארצות הברית וביססו את הדוקטרינה החדשה. באירופה החל השינוי בשנות ה-70 ולישראל הגיע בשנת 1980 עם חקיקת חוק האחריות למוצרים פגומים. במהלך העשורים האחרונים של המאה ה-20 פורסמו ביקורת רבות בספרות המשפטית בארצות הברית על ההסדר החקוק ב-§402. כמו כן, ביהמ"ש לא שבע נחת מהמבחן הקבוע בו (מבחן "ציפיית הצרכן") והתקשה ביישומו, וארגוני תעשיינים וצרכנים גם יחד הפעילו לחצים רבים על מעצבי המדיניות לפעול לשינוי ההסדר הקיים. תחת מציאות זו נוסח בשנות ה-90 הרסטייטמנט השלישי אשר יוחד בשלמותו לאחריות היצרן. 
המחוקק הישראלי החליט להחמיר את אחריותו של היצרן על יסוד שיקולי צדק מחלק וצדק מתקן. בדברי ההסבר להצעת החוק צוינו חמישה שיקולים עיקריים אשר הניעו את הכנסת להציע את שינוי משטר האחריות מרשלנות לאחריות חמורה. מצד שיקולי הצדק המתקן ניתן לציין את העובדה שהיצרן הוא שיצר את הסיכון על ידי הכנסת המוצר למחזור העסקים, וכן כי ניסיונותיו לקדם ולפרסם את המוצר יצרו אצל הקהל ציפיות למוצר בטוח. מצד שיקולי הצדק החלוקתי נציין כי היצרן נמצא בעמדה טובה יותר להקטין את הסיכון על ידי פיקוח מחמיר על איכות מוצריו, החמרת האחריות תצמצם את מספר ההתדיינויות המשפטיות וכן כי יש ביכולתו של היצרן לפזר את הנזק על ידי ביטוח והטלת הוצאות הפרמיה על כלל הצרכנים (על ידי העלאת מחיר המוצר).

על יסוד שיקולים אלה שונה בסיס אחריותם של יצרנים ממשטר של רשלנות למשטר אחריות חמורה. שינוי זה לבדו לא פתר את הקשיים באבחונו של פגם בתכנון המוצר. בפרק הבא יוצג בפירוט חוק האחריות למוצרים פגומים ויודגמו המבחנים השונים מהפסיקה הישראלית והאמריקאית שנועדו לסייע לביהמ"ש לאבחן פגם בתכנון.

בחירתו של החוק הישראלי

תאורטית, נראה כי מבחן סבירות הסיכון מתיישב היטב עם מטרת חוק האחריות ובד בבד מספק כלי ברור בידי ביהמ"ש להפעלה על עניינים מסוג זה המובאים בפניו. אך האם אכן אימץ החוק מבחן זה?

בארצות הברית נותן הרסטייטמנט השלישי דגש רב להשוואת המוצר עם מודל אלטרנטיבי לצורך קביעת סבירות הסיכון, אך מכיוון שהמודל האלטרנטיבי יכול להיות משנת ייצור מאוחרת יותר, ניתן לומר כי המשפט האמריקאי מקבל כיום בזרועות פתוחות מבחן זה (אף על פי שבשנות ה-70/80 נחקקו מספר חוקים שהגבילו את ההתחשבות במידע מאוחר). מאידך, §4(א)(2) לחוק הישראלי לא מותיר הרבה מקום לספקות וקובע כי אין אפשרות ממשית לאמץ את מבחן סבירות הסיכון.
 
נקודת הזמן שהמחוקק קבע לבחינת סבירות הסיכון מוגבלת לזמן הפצת המוצר לשוק, ונקודה זו מונעת הלכה למעשה את השימוש במידע מאוחר. לכל היותר, עומד בפנינו הסדר רשלנות הכולל את העברת נטל ההוכחה אל היצרן (הנתבע), לפי הכלל "RES IPSA LOQUITUR" (הדבר מעיד על עצמו). הגנה זו, הידועה בשם "הגנת מצב המידע" לא הופיעה בהצעת החוק המקורית.
 
אם כן, מהו הדין במשפט הישראלי? תובע הטוען שנפגע ממוצר בשל פגם בתכנונו צריך לטעון ולהוכיח כי נתקיימו תנאי האחריות החמורה (המוצר יצר סיכון בלתי סביר). לצורך כך עליו להוכיח עדיפות לתכנון אלטרנטיבי או לפסילת המוצר נוכח הסיכון שהוא יוצר. מרגע שעשה כן, נוצרה חזקה משפטית ניתנת לסתירה של רשלנות היצרן בתכנון. כדי להתמודד עם נטל הראיה שהוטל עליו, ליצרן עומדות 2 ברירות. האחת היא לסתור את טענת הסיכון הבלתי סביר, והשנייה היא להוכיח כי התנהגותו לא הייתה רשלנית (אפילו אם הסיכון אכן בלתי סביר!). די באחד משני אלה כדי לפטור אותו מאחריות. כלומר, משמעות חוק האחריות בכל הנוגע לפגמי תכנון מוגבלת למצבי 50/50 בהם לא הרים היצרן את נטל ההוכחה. יש הטוענים כי ניתן להפוך את נטל ההוכחה גם במסגרתה הכללית של פקודת הנזיקין; במרבית המקרים ליצרן יתרון מידע ברור והתובע יכול להשיג את אותו היתרון על ידי מילוי תנאיו של §41 לפקודה (הדבר מעיד על עצמו).
העובדה כי בפועל הדין באשר לפגמי תכנון נמצא תחת משטר רשלנות, לצד ההגבלות הרבות על גובה הפיצויים ועל תקופת ההתיישנות גרמו לכך שניזוקים מפגמי תכנון מעדיפים לתבוע במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, ולכן כמעט שלא קיימות פסיקות של ביהמ"ש בנושא זה.

מפסקי הדין הקיימים, נראה כי ביהמ"ש ער לעובדה שכל כוחו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית, היא להעביר את נטל הוכחת הרשלנות של היצרן אשר תיכנן את המוצר מהתובע לנתבע. בפסק הדין בעניין דרוקר, שניתן בביהמ"ש העליון בשנת 1980 (ערב כניסת החוק לתוקף), נדונה אחריותו של יצרן של מגדל הרמה המשמש להרמת משאות באתרי בנייה כלפי עובד של החברה הקבלנית שניזוק כתוצאה מקריסת המגדל. התברר כי המגדל קרס עקב בלאי של הסוגר שתפקידו לחבר את צינורות המגדל. דעת הרוב הטילה את מלוא האחריות על הקבלן (הלקוח למעשה) לאחר שקבעה כי הייתה עליו חובה לוודא את תקינות המכשיר לפני תחילת השימוש בו, ולכן אין לקבל כי חל כאן פגם בתכנון. השופט בייסקי בדעת מיעוט סבר כי העדר האזהרה של יצרן המגדל באשר לבלאי הקצר של הסוגר, מהווה פגם אשר יש להטיל בעטיו אחריות על היצרן. בכל מקרה, נסיבות העניין נדונו לחלוטין תחת משטר הרשלנות.
בפסקי הדין בעניין האסכולה הטבעונית ועניין שישא שלום שניתנו בשנה האחרונה, חזר והבהיר ביהמ"ש שחוק האחריות מעביר את נטלי ההוכחה ותו לא. במקרה הראשון תבעו זוג הורים את חברת האסכולה הטבעונית לאחר שילדם ניזוק משמפו נגד כינים אשר יוצר אצל הנתבעת ושווק תחת הכותרת רכיבים טבעיים בלבד. בעלון לצרכן נכתב שניתן להשתמש במוצר ללא הגבלות וכי אין בו כל סכנה, אך בשעת השימוש הוא צרב את גבו של הילד וגרם לו לכוויות בדרגות שונות. ביהמ"ש קבע שהפגם באזהרות יצר סיכון בלתי סביר, אך לא נדרש להכריע לגבי משטר האחריות הנוהג מאחר שקבע כי בכל מקרה התנהגותו של היצרן הייתה רשלנית. 
משני המקרים שנדונו לעיל עולה הקושי להגדרת המסגרת הנורמטיבית הראויה עבור פגמים באזהרות. הגם שהחוק הישראלי והאמריקאי קבעו שמדובר בפגם עצמאי, ישנם מלומדים הסבורים כי פגם באזהרות הוא למעשה פגם בייצור, או פגם בתכנון. נדגים את הקושי דרך נסיבות פרשת דרוקר: פרסום של אזהרה לפיה הבלאי של הסוגר קצר משמעותית מהבלאי של שאר חלקי המוצר היה דרוש כדי למנוע את הנזק. מחד, מדובר באופן מובהק בפגם באזהרות שכן חוסר הפרסום יצר את הסיכון הבלתי סביר. מאידך, העדר האזהרה הוא פגם שנפל בכל הדגמים של המוצר ונקבע כבר בשעת תכנונו (מתכנני המוצר לא נתנו את דעתם על הסיכון הנוסף שיוצר הבלאי הקצר של הסוגר). למעשה, רובם המכריע של פגמי התכנון ניתנים למניעה על ידי אזהרה מתאימה. לאבחנת הפגם באזהרות כפגם עצמאי יש משמעות רבה שכן הגנת מצב המידע [סעיף 4(2)(א)] חלה רק לגבי פגמי תכנון ולא לגבי פגמים באזהרות.
 
דבר זה יוצר חוסר ודאות נוסף לגבי ההסדר בחוק וידון בפרק הבא שיעסוק בחסרונות הסדר החוק כיום ובשינויים שטומנת בחובה הצעת חוק דיני ממונות אשר מושלמת בימים אלה במשרד המשפטים.

חסרונותיו של הדין המצוי

על חוסר יעילותו של ההסדר הקיים ניתן ללמוד יותר מכל ממיעוט התביעות לפי חוק זה, על אף שעברו למעלה מ-27 שנים מיום כניסתו לתוקף. אדם הניזוק כתוצאה מפגם בתכנון יודע שאין לפניו למעשה הסדר של אחריות חמורה, ואם כבר עליו לתבוע דרך משטר של רשלנות, מוטב לו לעשות זאת במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין ולהיות משוחרר ממגבלות סכום הפיצויים ודין ההתיישנות הייחודי.
 
מקריאה מעמיקה של סעיף 4(א)(2) ניתן לעורר ספקות נוספים באשר לכוונתו של המחוקק, שמא אולי הסעיף לא החזיר את הדין למשטר של רשלנות במלואו:

1. כזכור, את המידע שניתן לייחס ליצרן במסגרת מבחן סבירות הסיכון חילקנו ל-4 סוגים שונים. לשונה של הגנת "מצב המידע" בחוק מציינת הגנה על מידע מאוחר שמקורו בהתפתחות מדעית טכנולוגית. אך מידע באשר לאופן השימוש במוצר ולגישת החברה לסיכון שבו לא בהכרח נכללים במסגרת הגנה זו, וניתן לטעון שלגביהם חל משטר של אחריות חמורה. יש לסייג ולהבהיר כי כלל לא בטוח שהמחוקק התכוון ליצור הבחנה זו וסביר יותר להניח שמדובר בניסוח לא מוצלח.

2. הגנת 'מצב המידע' לא חלה על פגמים שמקורם באזהרות שעל המוצר. ההשלכות של אבחנה זו מרחיקות לכת מבחינת הסדר האחריות החמורה. כאמור, פגמים רבים שמקורם בתכנון (הפיזי) ניתן היה לפתור על ידי אזהרות והנחיות מתאימות (דוגמת פרשת דרוקר). מרגע שהגנת המידע לא חלה על אזהרות אלה, העובדה שהמידע על הסיכון שהמוצר יוצר לא היה ידוע לא תסייע יותר ליצרן.
 
3. האם בהכרח הסעיף מייחס את נקודת הזמן והמבט הרלוונטיים לאלו של בסיס הרשלנות (קרי, זמן יצירת הסיכון ונקודת המבט של היצרן הסביר)? הזמן הקובע מבחינת ההסדר שבחוק הוא יציאת המוצר משליטת היצרן (בדרך כלל שיווקו). זהו זמן שונה מזמן התכנון ולעיתים מדובר בפער של שנים רבות. בהסדר של רשלנות היינו בוחנים את מצב המידע בזמן התכנון, אך לפי לשון הסעיף יש לבחון את מצב המידע בזמן השיווק. עובדה זו יוצרת כיס אחריות חמורה מסוים ושוני מבסיס הרשלנות. 
הספקות הללו רק מגבירים את חוסר הבהירות לגבי הדין המצוי ויש לתהות לגבי נחיצותו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית בכל הנוגע לפגמי תכנון.

תאוריות הצדק המחלק והצדק המתקן – כללי

במציאות, לא כל נזק מתרחש הוא בר פיצוי, ודיני הנזיקין לא מאפשרים לפצות כל ניזוק אפשרי. תאוריות אלה באו לענות על השאלות מדוע דיני הנזיקין נותנים סעד ומהו העיקרון שמוביל אותם.
צדק מתקן:

גישה זו רואה את מטרתם העיקרית של דיני הנזיקין כענף המיועד להטיל את האחריות לנזק על פי חלוקה צודקת והוגנת בין שני הצדדים המעורבים באירוע (המזיק והניזוק). בכל סוג של יחסים בין שני צדדים יש חלוקת סיכונים הדדית. כאשר נגרם נזק יש לבחון מי גרם לנזק, מהם פערי הכוחות בין הגורמים ובעיקר מי שבר את מאזן ההדדיות בין הצדדים שעה שנגרם הנזק. מצדדיה של גישה זו טוענים שיש להעדיף חלוקה צודקת גם אם הדבר כרוך בהקטנת עוגת הרווחה המצרפית.
 
צדק מחלק (ידוע גם בשם "שיקולי יעילות מצרפית"):

גישה זו רואה בדיני הנזיקין כתחום שתפקידו להגדיל את הרווחה החברתית הכוללת. כדי להכריע האם נזק מסוים ראוי להיות בר פיצוי צריך לבחון מהו הפתרון שיגדיל את העוגה הרווחתית באופן המקסימלי. מובילי הדגל של גישה זו, פוזנר וקלברזי טוענים שחלוקת הרווחה בין הצדדים אינה מעניינם של דיני הנזיקין מכיוון שהם ענף יוצר עושר ולא מחלק עושר. 
הניתוח המוצע בפרק זה תמציתי למדי ולמתעניין מומלץ לקרוא את כתביהם של קלברזי, פוזנר ופלטשר להעמקת שיקולי הצדק והיעילות שמאחורי הטלת משטר האחריות הנאות.

גישת הצדק המחלק – מהו הסדר האחריות היעיל יותר?

פעילות משולבת של ייצור מוצרים, רכישתם ושימוש בהם היא פעילות רצויה שכן יוצרת רווחה לגורמים רבים. ליצרן, לעובדיו ולגורמים הקשורים עמו נוצרת רווחה עקב התמורה המתקבלת עבור המוצר, בעוד צרכני המוצר נהנים מהשימוש בו. תועלת זו ידועה במינוח עודף כלכלי. עם זאת, כל מוצר מביא עמו סיכון מסוים. התממשותו של אותו סיכון תפגע ברווחה שהוא מביא עמו ולכן תפגע ברווחה המצרפית. מאידך, מניעת הסיכון יוצרת בעצמה עלות (שמתבטאת בהתקנת אמצעי זהירות או בהפסקת הייצור). לפיכך הסדר יעיל הוא הסדר שמתמרץ את היצרן והצרכן לפעול לביטול הסיכון המיותר – סיכון שגדול יותר מעלות מניעתו. ההסדר הנבחר יוצר הרתעה כלפי היצרן והצרכן, וזו משפיעה על התנהגותם. הרתעה מושגת על ידי הטלת נטל עלות הנזק על מי שנבחר להיות מורתע. לדוגמה, אם יאומץ הסדר של אחריות חמורה, יורתע היצרן כיוון שיידע כי הוא נושא בכל נטל הסיכון. אם יקרה נזק, הוא ישלם אותו ולכן יש לו תמריץ להקטינו. כמובן שאי הטלת כלל משפטי תותיר את הניזוק כמורתע העיקרי, שכן אם ייגרם לו נזק כתוצאה משימוש במוצר, הוא לא יפוצה.
לסיכומו של דבר, הסדר האחריות המועדף הוא זה המחלק את נטל הנזק בין היצרן לצרכן באופן שיביא למזעור העלות הכוללת של הסיכון ודרכי מניעתו. 

דוגמה: חברה מסוימת עוסקת בייצור מסורים חשמליים. השימוש במכשיר מלווה בסיכון למשתמש. כיצד ניתן להקטין את הסיכון? הקטנת סיכון יעילה פירושה התקנת אמצעי זהירות על ידי היצרן ושימוש זהיר ומחושב מצד הצרכן; שני אלה יתרמו להקטנת הסבירות להתממשות הסיכון. איזו שיטה תורמת יותר להקטנת סיכון יעילה? מבחן הרשלנות אותו אימץ המחוקק הישראלי מחלק למעשה את האחריות בין שני הצדדים. היצרן צריך להתקין כל אמצעי זהירות שיוגדר כסביר בעיני ביהמ"ש, והצרכן חייב להשתמש במסור בזהירות מרבית שמא התנהגותו תוכר כבת אשם (אשם תורם). על פניו נראה הסדר זה כיעיל. אך כעת נניח מקרה שבו על ידי השקעה ניכרת במחקר ופיתוח יש ליצרן אפשרות להמציא רכיב שיקטין משמעותית את האפשרות לגרימת נזק מהמסור. במשטר של רשלנות היצרן יודע כי כל שעליו לעשות הוא להתנהג כמו יצרן סביר, ולכן זול לו יותר "להקטין ראש" ולא להשקיע בפיתוח היעיל.

מה היה קורה לו היה מאומץ מבחן סבירות הסיכון ודרכו משטר של אחריות חמורה? ליצרן היו את כל התמריצים להשקיע בחיפוש רעיונות שיקטינו את הסיכון, ויחד עם זה לא ניתן לומר שהצרכן אינו מורתע במשטר זה, שהרי סכנת הפגיעה הגופנית יוצרת תמריצים אלה ממילא. עם זאת, גם שיטה זו אינה חפה מכשלים. עלויות משמעותיות של מחקר ופיתוח יגולמו בעליית מחיר המוצר. הצרכן, שאינו מודע בדרך כלל לסיכונים ולהסדרי האחריות יסרב לשלם את מלוא המחיר והיקף המכירות יקטן. תוצאה זו בוודאי שאינה מתיישבת עם שיקולי היעילות שכן תקטין את העודף הכלכלי לחברה.

המסקנה היא שלא ניתן לקבוע בצורה גורפת מהו הפתרון היעיל יותר. תוצאה זו תומכת במתן חופש רב יותר לביהמ"ש להתאים את המשטר הנוהג ואת ההתחשבות במידע המאוחר בצורה שונה בין שווקים ומוצרים שונים. להצגה רחבה של פתרון זה מומלץ לקרוא את מאמרו של י. גלעד, "אחריות חמורה למוצרים" (1990).

גישת הצדק המתקן – מהו הסדר האחריות הצודק יותר?

גישת הצדק המתקן מציעה בדרך כלל להטיל את האחריות לנזק על מי שנושא באשם לגרימתו. על פניו, נראה כי השימוש במשטר הרשלנות הוגן הרבה יותר, שכן הוא מתנה את הטלת האחריות על היצרן בקיומו של יסוד אשם בפעילות התכנון שלו (יש לזכור כי מדובר באשמה חברתית ולאו דווקא סובייקטיבית). אינטואיטיבית, אין זה נראה הוגן לייחס ליצרן מידע שלא היה ביכולתו לדעת בשעת תכנון המוצר כפי שמציע מבחן סבירות הסיכון. לכן, הגנת "מצב המידע" שאימץ החוק הישראלי נתפסת כהוגנת ומתיישבת טוב יותר עם גישת הצדק המתקן.
 
אך במציאות המודרנית אין התשובה כה פשוטה. בפועל, היצרן עושה שימוש במנגנוני הביטוח המוצעים לו ומפזר את עלות הפרמיה בין כל הצרכנים. לפיכך, גם אם החוק יטיל אחריות חמורה על היצרן וגם אם יינקט משטר של רשלנות, הצרכנים הם אלה שישלמו את עלות הפיצוי מאחר שפרמיית הביטוח תגרום לעלייה במחיר המוצר. במקרים רבים היצרן יפזר את עלות הביטוח אף כלפי צרכנים של מוצרים אחרים אשר הוא מייצר. תחת מאטריה זו ניתן לומר שהטלת האחריות עליו מוצדקת והוגנת, שכן בכל מקרה הוא אינו נושא בנטל לבדו. 
לפיכך, גם תחת עמדתה הנורמטיבית של גישה זו לא ניתן לקבוע מסמרות לגבי משטר האחריות העדיף בכל הנוגע לפגמי תכנון. ייתכן ששוב הסדר גמיש שיותיר מרווח שיקול דעת בידי ביהמ"ש יאפשר יצירת מערכת דינים צודקת והוגנת יותר.