תקנות הקהילה

רקע היסטורי

עוד לפני ימי הביניים, בתקופת התנאים והמשנה, נחקקו תקנות פנים-קהילתיות בנושאים שונים, אולם השינוי המשמעותי בצורך - וכתוצאה מכך גם בהיקף - בתקנות אלה, התרחש בראשית המאה ה-10. בשלהי האלף הראשון בטלו מוסדות התורה ומוסדות פסיקת ההלכה הגדולים של בבל, מוסדות שהשפיעו על כל פזורת העם היהודי; רב האי גאון - הבולט שבגאוני בבל - נפטר, ואיתו הסתיימה תקופת הגאונים, וכ-20 שנה לאחר מותו נסגרה ישיבת פומבדיתא. כמוה גם ישיבת סורא, שנסגרה במהלך המאה ה-11.
חורבן מרכזי התורה שבבבל היה בעל משמעות מכרעת לעולם היהודי, וזאת מסיבה מהותית נוספת; בבל היוותה מרכז תורני עולמי לכל תפוצות ישראל. בבבל פעל מרכז תורני היררכי, שאיגד את פסיקת ההלכה בכל הקהילות בעולם. בה פעלו ריש גלותא, ראשי הישיבות שפסקו בשאלות הלכתיות מרחבי העולם, והישיבות עצמן - מערכת פסיקה לאומית. חורבנו של מרכז זה הפך כל קהילה לאוטונומית, ומעתה והלאה לא היה מוסד הקהילה כפוף באופן פורמלי לסמכות הלכתית חיצונית.
מעמד חדש זה של הקהילה היהודית באשר היא, צמצם את מוסד החקיקה היהודי-הלכתי ממעמדו הלאומי, והפך אותו להליך פנים-קהילתי. מצב זה העניק מעמד בעל אחריות וסמכות למרא דאתרא ולמנהיגי הקהילה. כעת היה עליהם להנהיג את חיי הקהילה, אך לכאורה ללא הסמכויות הפורמליות שניתנו לבתי הדין ולהנהגה הלאומית שבבבל. כתוצאה מביטול ההנהגה במישור הלאומי, נבע הצורך בהקניית סמכות למנהיגי הקהילות ולבתי-הדין שלהן לתקן תקנות בתוך קהילתם, תוך שימוש בסמכותם האישית.
תהליך האוטונומיזציה של החקיקה הפך, מחד גיסא, את מנהיגי הקהילות לבעלי סמכות רבה יותר, במובן זה שיכלו לתקן תקנות בעצמם, אך מאידך גיסא, צמצם את הגבולות הגאוגרפיים של תחולת תקנותיהם לקהילתם בלבד. הרשב"א, בספר תשובותיו, מביא בחשבון שתהליך החקיקה נעשה בתוך הקהילה, ולא ניתן להחיל אותו על קהילות אחרות: "לעולם אין אנו גוזרין עליהם (הקהילות האחרות) דבר, אף כי אנו הרבים והמדינה ראש לכל הדברים; ואם נעשה בלתי עצתם לא ישמעו לקולנו... אבל מקומות אחרים יש כי הקהילה הראשונה (המרכזית) תגזור על בנותיה... כי בכל העניינים האלה נחלקו המקומות למנהגים..." (שו"ת הרשב"א, חלק ג', תי"א.)
מצב זה הוא שהעניק דחיפה משמעותית להבדלי המנהגים בין קהילות ישראל השונות שבתפוצות. כל קהילה הפכה אוטונומית, וקהילה באשכנז לא קיבלה את פסיקותיו של פוסק צרפתי או ספרדי. בהמשך, התקבעו הבדלים אלה והפכו למנהגים מחייבים שנהוגים עד ימינו, ומייחדים קהילות וארצות מוצא.
מצב זה השפיע באופן משמעותי על התפתחות נוספת בפסיקת ההלכה; הוא הביא לדחיפה במה שמכונה "דיני התנגשות חוקים". לדוגמה, כיצד יש להתמודד עם מקרה שבו אדם מקהילה פלונית חתם על חוזה עם אדם שגר בקהילה אחרת. על פי מנהגי קהילה אחת החוזה תקף, אולם על פי האחרת הוא בטל. התמודדות עם התנגשויות כאלו הייתה קיימת גם בתקופת התלמוד, אך בהיקף קטן בהרבה, מכיוון שהפסיקה ההלכתית המרכזית נעשתה אז בצורה אחידה לכל תפוצות ישראל.

תחולה

באשר לתחומי התחולה הגאוגרפיים של התקנות, הם מוגבלים לתחומי הקהילה המתקנת בלבד (או לתחומי מספר הקהילות שהתאחדו כדי לתקן), וכן קהילה אחת אינה יכולה לבטל את תקנתה של קהילה אחרת. בעניין זה הקהילות כולן מהוות אוטונומיות נפרדות, והקשר הלאומי היהודי אינו מתבטא בתחומים אלה. רבי יוסף טוב עלם כתב על כך: "אין כוח לשום קהל לכפר ולבטל תקנת בני קהילה אחרת, לא משום ריבוי חכמה ולא מום ריבוי מתירין... שנתנו חכמים כוח וחוזק לכל קהילה וקהילה לעשות תקנה לעצמן, ואין לקהילה אחרת רשות לבטלה."
תקנות הקהילה אינן מצטמצמות רק לתחומי אדמיניסטרציה כצדקה עירונית, כלכלה זעירה וצרכי דת ציבוריים. הן מכסות תחומים משפטיים אליהם ההלכה לא התייחסה, ועלולות להטיל גם קנסות וחרמות, ואף עונשים פיזיים.
באשר לאכיפת המשמעת בקהילה על ידי בית הדין הקהילתי, מדובר בחובה הלכתית שחלה עליהם (בניגוד לתקנות קהילתיות שאינן מותקנות בבית-דין אלא על ידי הנהגת הקהל, שעליהם לא חלה חובה הלכתית); הרמב"ם בבואו לפסוק את ההלכה מתנסח באופן הבא: "יש לבית-דין להלקות מי שאינו מחויב מלקות ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה... וכיוון שרואין בית-דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם. וכן יש לבית-דין בכל מקום ובכל זמן להלקות לאדם ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו שהוא עובר על העריות..." (משנה תורה לרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ"ד, ד').
לעומתו נראה מדברי רבי משה מקוצי כי אין מדובר בחובה הלכתית החלה על בית-הדין הקהילתי: "אף על פי שאמרה תורה "לא תטה משפט" (דברים טז יט) הרשות ביד בית-דין לגדור פרץ להוראת שעה כפי הצורך."

יחס תקנות הקהל להלכה

תקנות הקהל יכולות לבוא על מנת למנוע עבירה על ההלכה, לעיתים הן מתוקנות על מנת להחליף את ההלכה במקרים אליהם היא לא התייחסה, וביכולתן אף לסתור את ההלכה. הרשב"ץ כותב זאת באופן ברור: "רשאין להתנות ביניהם תנאים ולתקן תקנות אף על פי שהן לא כדין תורה, וכל מה שהיתנו ביניהם הרי הוא דין גמור." (תשובות שמעון בן צמח, חלק ב', קנ"ט) עם זאת, אף על פי שתקנות הקהל יכולות לנגוד את ההלכה, במהותן הן תקפות לזמן מוגבל בלבד, ולא ניתן לתקן תקנה שתחול לצמיתות.
דוגמה אחת לסתירה בולטת בין תקנות הקהל לבין ההלכה היא בנוגע לקבל עדות מפי עדים פסולים. בקהילות היהודיות, לפחות ברובן, התקיימו חיים הומוגניים, ותדירות קרה כי עדים היו קרובי משפחה של בעלי הדין. בנוסף, קוטנן של הקהילות יצר כר נרחב להתנגשויות אינטרסים, כך שעדות יכולה הייתה להשפיע ביתר-קלות על האינטרסים של העד עצמו ולהפכו לנוגע-בדבר. החיכוך המתמיד של בני הקהילה אלו באלו לא איפשר להם לקיים את דרישות ההלכה הקפדניות באשר לאובייקטיביות העדים, והם החלו להקל בכללים מחמירים אלה, ולקבל עדויות שלא עמדו בקריטריונים המחמירים של ההלכה. הרשב"א כתב, בתשובה לערעור על נוהג זה, כי המשך ההקפדה על אובייקטיביות מוחלטת של העדים יוביל לביטול תקנות הקהילה, ועל כן, בלשונו: "ומנהגם של קהילות תורה היא, ובכל כיוצא בזה יש לומר: מנהג מבטל הלכה".
המנהג לקבל עדות בסתירה מוחלטת להלכה אף נפסק בשולחן ערוך - ספר ההלכה המובהק: "עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם והסכמתם, ועל הקדשות ועל ענייניהם, וכשרים אפילו לקרוביהם, כיוון שקיבלו עליהם." (חלק חושן משפט, סימן "ז, סעיף כ"ב)
רבי יחיאל מיכל אפשטיין, מחשובי הפוסקים במזרח אירופה במאה ה-19, פוסק את אותו הדבר לגבי דיינים, ומכשיר דיינים כאלה שפסולים בגלל קירבה או אינטרס - מאותן סיבות של הראשונים שהוזכרו - שכן מדובר במנהג שבלעדיו לא ניתן לקיים את תקנות הקהילה.

תוקף הלכתי

הציטוט מהתוספתא כי בני העיר יכולים לכפות זה את זה בנוגע לדברים שונים משמש את הפוסקים להעניק לתקנות אלו תוקף הלכתי. בנוסף, בהתייחסויות הפוסקים רבנו גרשום, רבי יוסף טוב עלם, רב חנניה בן יהודה גאון, הרשב"א ואחרים, מצוטטים תדיר שני כללים משפטיים מהתלמוד, כללים המהווים גם הם בסיס הלכתי ליכולת הקהילה לתקן תקנות. הראשון הוא כלל שבוסס בתלמוד על המשנה ואף על המקרא: "הפקר בית-דין הפקר" (ראו ערך) - כלל הקובע כי בית-דין רשאי להפקיע ממון מרשות אדם ללא הצדקה משפטית-פורמלית. רבי יצחק במסכת יבמות הסיק כלל זה מתוך הפסוק: "וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה" (עזרא י ח), ואילו רבי אלעזר בן פדת הסיק זאת מהפסוק: "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל" (יהושע יט נא), כלומר, הנביא עורך השוואה בין ראשי האבות לראשי המטות (=מנהיגי הקהילות, הדיינים), כשם שאבות מורישים לבניהם כל שירצו כך גם המנהיגים מנחילים לעם כל שירצו.
הכלל השני עליו נסמכים הפוסקים לקוח מדברי אמורא אחר: "תא שמע: אמר רבי אלעזר בן יעקב, שמעתי שבית-דין מכין ועונשין שלא מן התורה... ומעשה באדם אחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית-דין וסקלוהו - לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך" (מסכת יבמות, דף צ', ב') כלל אחרון-זה קובע כי באפשרותו של בית-דין להטיל עונשים על מעשים שעל פי ההלכה אינם ברי-ענישה, ואף להמציא עונשים שלא קיימים בהלכה.
בציטוט כלל זה נראה כי הוא לא נסמך על התנ"ך באשר ליכולת לתקן תקנות קהילתיות במסגרת ההלכה. או לפחות - גם אם "הפקר בית-דין הפקר" נחשב לכלל מקראי שכן הוא נסמך לפסוק - ההסתמכות היא גם על היגיון אנושי פשוט. עובדה זו נובעת מכך שלא ניתן לערוך הקבלה אמיתית בין בתי-דין שמופיעים בתנ"ך לבין אלה הקהילתיים. הללו פעלו בתקופה בה העם היהודי התנהל תחת מערכת שלטון-לאומי מלאה, ואילו בתי-הדין המקומיים עצמאיים ואינם כפופים לאף גוף משפטי. ואכן מלשונם של כמה מהפוסקים הראשונים ניתן להסיק כי שני הכללים התלמודיים הללו אינם מספיקים כשלעצמם כדי ללמד על תוקפה של תקנת הקהל, ודרושה הפעלת היגיון חיצוני.

לדוגמה, בתשובה של הרשב"א לקהילה אחת הוא כותב מפורשות כי הוא עושה שימוש בהיגיון ולא מסתפק בכללים ההלכתיים: 
דברים אלה נראים פשוטים בעיניי, שאתם רשאים לעשות כן כפי מה שנראה בעיניכם... מי שעומד על תיקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ברישיון הממשלה... וכן אמרו "(בית-דין) מכין ועונשין שלא מן הדין"...
— תשובות הרשב"א, חלק ד', שי"א.
מקור נוסף מביא הגר"א בביאורו לשולחן ערוך. לדעתו תוקפה של תקנת הקהל נובע מדרשת התלמוד על הפסוק "וּשְׁמַרְתֶּם אֶת-מִשְׁמַרְתִּי" (ויקרא יח ל). התלמוד דורש מפסוק זה: "עשו משמרת למשמרתי". על כך מרחיב הגר"א ומפרש: "ונתנה תורה רשות לכל דור ודור לעשות תקנות וסייגים".

זהות ההנהגה האזרחית

במשנה ובתלמוד, כינויים של המנהיגים האזרחיים של הקהילה הוא פרנסי העיר או טובי העיר. בספרות הבתר-תלמודית והשו"ת הם נקראים בשמות נוספים, נפוצים פחות, כמו "ראשי הקהל", "נאמני הקהל", "זקני הקהל" ואחרים. מנהיגים אלה אחראים על הפן הגשמי של חיי היום-יום הקהילתיים, הדברין בהם אין נגיעה ישירה להלכה הפסוקה. הרשב"א מגדיר את תפקידם של מנהיגים אלה כתפקידו של אפוטרופוס. לאחר שהציבור בוחר בהנהגה האזרחית כוחה כה גדול, עד כדי כך שאפילו אם התכנסו כל הקהל מחדש והחליטו לבטל תקנה ספציפית שתיקנו - אינם יכולים.

על הצורך במינוי מנהיגים מסוג זה על מנת לתקן תקנות קהילתיות, כותב ספר החינוך במסגרת החיוב למנות שופטים ושוטרים: 
ויש לנו ללמוד מזה שאף על פי שאין לנו היום בעוונותינו סמוכים, שיש לכל קהל וקהל שבכל מקום למנות ביניהם קצת מן הטובים שבהם שיהיה להם כוח על כולם להכריחם בכל מיני הכרח שיראה בעיניהם בממון או אפילו בגוף על עשיית מצוות התורה ולמנוע מקרבם כל דבר מגונה וכל הדומה לו. ואל הממונים גם כן ראוי לישר דרכם ולהכשיר מעשיהם ויסירו חרפת העם מעליהם פן יענו אותם על מוסרם שיטלו קורה מבין עיניהם...
— ספר החינוך, פרשת שופטים, מצווה תצ"א

תוקף הלכתי-היסטורי

במקרא, לראשונה מופיע דגם למנהיגים קהילתיים בדמות "ראשי המטות" שעמדו בהנהגת שבטי ישראל. דגם נוסף ניתן למצוא ב"שופטים" מתקופת השופטים התנ"כית, שביניהם היו כאלה שלא נחשבו למנהיגים משכמם ומעלה אך בכל זאת שפטו את ישראל. הראבי"ה והמהר"ם מרוטנבורג מביאים את הפסוק: "ולא הכום בני ישראל כי נשבעו להם נשיאי העדה" (יהושע ט יח) העוסק בראשי המטות, כמקור לתוקף ההלכתי של תקנות ראשי הקהילה. לעומתם, הרי"ף, רשב"א והרא"ש מבססים דין זה על הפסוק המקראי "אחרי רבים להטות" (שמות כג ב), וסביר להניח כי הדבר נובע מכך שתקנות קהילתיות הנקבעות על ידי הנהגה אזרחית הן במהותן מבוססות על עיקרון כפיפות המיעוט לרוב, בניגוד לתקנות חכמים ולאלו של בית-דין עירוני שנכפות על הציבור מצד תלמידי החכמים. התייחסות לכך בדברי הרי"ף היא: 
עיקר המנהג שעושין על פיו, והוא שרוב הקהל יתייעצו עם זקני הקהל, ויתקנו תקנה כמה שיתקנו ויקיימו אותה.
— תשובות הרי"ף, י"ג
 ובדברי רבנו אשר: 
דע, כי על עסק של רבים אמרה תורה 'אחרי רבים להטות', ועל כל עניין שהקהל מסכימים הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים, דאם לא כן לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כוח ביחידים לבטל את הסכמתם. לכן אמרה תורה בכל דבר הסכמה של רבים 'אחרי רבים להטות'.
— תשובות הרא"ש, ו', ה'.
 ובדברי הרשב"א: 
אין רשות ביד אדם להסתלק ולומר לא אכנס בתקנות וכיוצא בזה, לפי שהיחידים משועבדים לרוב...
— תשובות הרשב"א, חלק ג', תי"א; חלק ה', קכ"ו
עיקרון זה של הכפפת המיעוט לרצון הרוב אינו טריוויאלי נכון לימי הביניים, וחוקרים עסקו במקור כניסתו והשפעתו על חיי הקהילות היהודיות:
יצחק בער טען כי הקהילה היהודית - כסביבתה הגויית - כלל לא נהגה ללכת על פי עיקרון הרוב, ותמיד נדרשה הכרעת פה-אחד. לדבריו היהודים "פירשו לעצמם מושגים פוליטיים שהיו רווחים באוויר" עוד לפני שכניהם הנוצרים, וזאת בהשפעת המשפט הרומי שחדר לאירופה רק במאה ה-13. לדבריו עיקרון הרוב כלל לא היה מוכר בקהילה היהודית עד המאה ה-13.
סולובייצ'יק חלוק עליו, וסבור כי אם כדברי בער, מדובר במהפכה פוליטית מהשקטות בהיסטוריה; אנשים שהורגלו לקבל זכות וטו בכל הצבעה נשללו את הזכות הזו - ושתקו; לדבריו ספרי השו"ת מאותה תקופה 'שקטים' יחסית, והיה עליהם להתמלא בטענות המתנגדים למהפכת הרוב עליה דיבר בער. גם הקלות בה עברה מהפכה הנוגעת לסדרי שלטון כה בסיסיים אינה אופיינית לקהילה הימי-ביניימית הממוצעת. סולובייצ'יק סבור כי משחר ההיסטוריה היהודית נפוץ עיקרון הרוב, והוא מתבטא במקומות רבים: החל מהפסוק "אַחֲרֵי רַבִּים לְהַטֹּת" (שמות כג ב) וכלה במושגים תלמודיים ובתר-תלמודיים כמו "ביטול ברוב", "הליכה אחר הרוב" ו"רובו ככולו".
מונחים אלה אכן משקפים כי עיקרון הרוב היה מוכר במשפט העברי הקאנוני, אך לכאורה אינם משקפים את יישומו בתקנות הקהילה שעדיין לא היו קאנוניות. סולובייצ'יק משתמש בכמה מתשובות הראשונים כדי להוכיח את העיקרון כי רוב בתקנת הקהילות - גם עצם סמכות התיקון שלהן - מתבסס על השוואה לבית-דין. כלומר, עיקרון כוח הקהל לתקן תקנות הוא היסק ישיר מכוחו של בית-דין. במידה וכך הם פני הדברים עיקרון הרוב בהכרעת הקהילה מתבקש מאליו; כמו שבבית-דין מתקבלת הכרעה על פי רוב הדיינים, כך גם בתקנות ציבוריות-קהילתיות, שכן כוחן מבוסס על כוחו של בית-דין.

שיטת הרמב"ם

שיטת הרמב"ם בספרו משנה תורה מורכבת, ולפיה מתקיימת חלוקה בין שני סוגי סמכויות: בית-הדין הקהילתי וההנהגה האזרחית. בהלכות מכירה מתייחס הרמב"ם ל"בני העיר" - כלשונו, ושם הוא כותב: "...ואינן יכולין לענוש ולהפסיד על מי שלא קיבל מן התנאי..." מדברים אלה מסיקים רבי אליהו מזרחי ורבי מאיר שמחה הכהן כי הרמב"ם סבור כי אין ביכולת הרוב לכפות את דעתו על המיעוט. לעומת זאת בהלכות סנהדרין הוא כותב: "וכן יש לבית דין שבכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו שהוא עובר על העריות..." והוא כלל אינו מזכיר את העובדה כי אינם יכולים להעניש אדם שלא קיבל את התקנות ומדובר בכפייה מוחלטת.
לאור סתירה זו סביר כי מדובר בשני תחומי סמכות שונים, האחד הוא סמכותם של בני העיר לתקן תקנות כי הם הרוב, והאחר הוא סמכותו של בית-הדין להתקין תקנות כי הוא מהווה סמכות הלכתית.

שיטת רבנו תם

שיטת הרמב"ם המחלקת בין סמכות בית-הדין להנהגה האזרחית לא בהכרח מקובלת על שאר הראשונים, אולם פסק ההלכה שלו כי יש ללכת אחר הרוב מוסכם על רובם - למעט רבנו תם המביע עמדה יחידאית בנידון. בניגוד לרוב הראשונים, רבנו תם חלוק על עצם הנחת היסוד כי רוב יכול לכפות את עצמו על המיעוט. תקנות קהילתיות ניתנות ליישום, לדברי רבנו תם, רק כאשר קיימת הסכמה פה-אחד מצד כל בני הקהילה. לדעתו, קביעת החוקים צריכה להיות בצורה של WIN-WIN לכל אחד מבעלי האינטרסים. עם זאת, מהמשך דבריו של רבנו תם עולה כי הוא אינו שולל לחלוטין את סמכותה של ההנהגה האזרחית בקהילה; בתשובתו מתמודד רבנו תם עם קושי מהתוספתא הקובעת ש"כופין בני העיר זה את זה לבנות להם בית הכנסת" - קביעה שלכאורה סותרת את דעתו, הוא מפרש זאת באופן הבא: "ורשאין בני העיר להסיע ולהפסיד ממון את העובר על הקצבה שקצבו והתנו ביניהם לדעת כולם, שנתרצה בתחילת התקנה ועתה עובר עליה..." כלומר: בדיעבד, לאחר שמתקבלת הסכמה פה-אחד לתקנה, ניתן לאכוף את משמעת התקנה על כולם - כולל מיעוט ששינה את דעתו ומתנגד.
רבנו תם יכול היה לומר, כי הפסקה אודות כפיית הרוב את המיעוט נסובה אודות תקנות ההנהגה האזרחית ולא על תקנות בית-הדין הקהילתי. משלא תירץ כך, נראה כי הוא אינו מחלק בין הסמכויות של בית-הדין לאלו של ההנהגה האזרחית, ובשתיהן לא הולכים אחר הרוב - בניגוד לשיטת הרמב"ם.
ייתכן שניתן להסיק מאמירה זו, שבני-עיר שקיבלו על עצמם סמכות של מנהיגים כלשהם באופן כללי, הם הופכים להיות מחויבים לתקנותיהם מכאן והלאה. וייתכן שרבנו תם חולק רק במצב בו התכנסו בני הקהילה וקיבלו החלטה בניגוד לדעת מיעוט, בשונה מתקנות קהילתיות מוסדרות, בהן בני העיר קיבלו על עצמם הנהגה אזרחית מסודרת.

מקומו של המיעוט

למרות ההכרעה ההלכתית כי רוב הציבור יכול לכפות את דעתו על המיעוט, בתשובת הרשב"א שמובאת בבית יוסף נכתב כי מיעוט שמוחה בעד הרוב מלתקן תקנה - מחאתו תקפה, ויש לכבדה. דבר זה עומד בסתירה לגישתו של הרשב"א עצמו שכתב במקום אחר: "אין רשות ביד אדם להסתלק ולומר לא אכנס בתקנות וכיוצא בזה, לפי שהיחידים משועבדים לרוב, וכמו שכל הקהילות משועבדות לבית דין הגדול או לנשיא – כך כל יחיד ויחיד משועבד לציבור שבעירו."
רבי בצלאל אשכנזי מתרץ סתירה זו, ומחלק בין שני סוגי תקנות: תקנות שנועדו ליצור גדרים וסייגים למניעת דברים שאינם רצויים - ניתנות לכפייה על ידי הרוב על המיעוט, לעומת זאת תקנות שיוצרות סדרי חיים חדשים או הנוגעות לניהול ענייני הקהילה - אינן ניתנות לכפייה. תיתכן אפשרות נוספת להסביר את הסתירה בדברי הרשב"א, לפיה קיימת חלוקה בין תקנות של בית-הדין הקהילתי לבין תקנות ההנהגה האזרחית של הקהילה.
שאלה נפרדת שנדונה בספרות ההלכתית היא האם על המיעוט להיות נוכח בשעת קבלת התקנה על ידי הרוב. לכאורה ניתן להשוות זאת לקבלת החלטות בסנהדרין בהן נאמר ש:"דנים אלו כנגד אלו"; כלומר, על ההחלטות להתקבל כאשר התופסים בעמדת המיעוט נוכחים בדיון. אולם עיקרון זה יצר בעיה מהותית, שכן כל מיעוט יכול היה לפסול את החלטת הרוב באמצעות היעדרות מן הדיונים.
פוסקים אחדים טענו כי מיעוט שלא מגיע דעתו מבוטלת אצל הרוב כתוצאה מכך שהחליטו לא לנכוח, ואחרים נסמכו על המנהג שניתן לקבל החלטות גם בהיעדר חלק מחברי הקהילה. רבי יוסף קארו והמהרי"ק יצרו חילוק בין תקנות שיגרמו הפסד או שיביאו למחויבות של אחד מבני הקהילה - בהן מתחייבת נוכחות מלאה, לבין תקנות שנוצרות למטרות ארגון וסדר קהילתיים - בהן מספיקה נוכחות הרוב.

ההשוואה לבית דין

בספרות הראשונים נערכת השוואה בין כוחו של הקהל לתקן תקנות לתוקפה של תקנת בית-דין ("הפקר בית-דין הפקר", "בית-דין מכין ועונשין שלא מן התורה") ולתוקף סמכותו של מלך. נראה כי עיקרון מרכזי זה הוא שעומד ביסודה של תקנת הקהל, ההשוואה לכוחם של בית-דין ולכוח שלטונו של מלך - הסמכות המנהיגותית שהוכרה על ידי התורה: "שום תשים עליך מלך" (דברים יז טו). ניסוח נועז יותר קובע כי דינמיקת התוקף עובדת בכיוון הפוך; כוחו של בית-הדין לתקן תקנות המחייבות את הקהילה, נובע מכוחו של הקהל לקבל על עצמו תקנות. ההשוואה לבית דין עמוקה, עד כדי כך שהרב אברהם ישעיהו קרליץ פוסק כי בעת התקנת התקנה מוכרחים לנכוח לפחות 3 אנשים - כבית-דין. הרשב"א גם מבצע השוואה כזו, וכותב: "אין רשות ביד אדם להסתלק ולומר לא אכנס בתקנות וכיוצא בזה, לפי שהיחידים משועבדים לרוב, וכמו שכל הקהילות משועבדות לבית דין הגדול או לנשיא – כך כל יחיד ויחיד משועבד לציבור שבעירו." (תשובות הרשב"א, חלק א', תשס"ט) ובמקום אחר הוא כותב: "שרוב כל עיר ועיר אצל יחידים הם כבית-דין הגדול אצל כל ישראל" (תשובות הרשב"א: חלק ג', תי"א; חלק ה', קכ"ו.)
מטרתה של הקבלה זו מובנת; היא נועדה להבהיר את מקור סמכותו של הקהל לתקן תקנות ולכפות את היחיד להישמע להן. סביר כי השוואה זו היא אנלוגיה פשוטה: כשם שבמצב בו מתקיימת היררכיית שלטון לאומית, הסנהדרין - הערכאה המשפטית הגבוהה ביותר - היא בעלת סמכויות ניהול ותיקון נרחבות, כך גם במצב בו השלטון הוא קהילתי בלבד, בית הדין המקומי - הערכאה הגבוהה בקהילה - הופך לבעל סמכויות תיקון נרחבות.

את השתלשלות מקור הסמכות מסכם רבי צמח בן שלמה דוראן באחת מתשובותיו ההלכתיות, ובסופה מוסיף תנאי מהותי באשר לצורך בגיבוי סמכותי מ"אדם חשוב" לתיקון: 
דע שבית-דין יכולים הם לעשות תקנים וגדרים בכל מה שירצו, ורשאים הם להפקיר ממון האדם, דאלים כוחם לעשות ולהקנות כל דבר שאין הדין יכול להקנותו... ולאו דווקא בית-דין סמוך (הוא) שיכול להפקיר ממון האדם, אלא בכל דור ודור יש לבית-דין כוח להפקיר ממון שיש לו בעלים, דיפתח בדורו כשמואל בדורו... כמו שיש רשות ביד בית-דין להפקיר ולעשות תקנות ולהקנות במה שאין הדין נותן, כך הם הציבור יש להם כוח ורשות להפקיר... נמצאנו למדים מזה שהציבור רשאין הן להעניש ולהפקיר כמו שיכולין בית-דין להעניש ולהפקיר, אך בתנאי שיהיה בעצת אדם חשוב שקיבלוהו עליהם. נמצא עכשיו שהציבור דינם כדין בית-דין, ויש רשות בידם גם הם להעניש ולהפקיר ממון האדם.
— שו"ת "יכין ובועז", חלק ב', כ'.

מקור הלכתי

יהושע בן נון הוא הראשון שמוזכר בתנ"ך כמטיל חרם על מפירי תקנתו: "וישבע יהושע בעת ההיא לאמר: ארור האיש לפני אדני אשר יקום ובנה את העיר הזאת את יריחו; בבכורו ייסדנה ובצעירו יציב דלתיה" (יהושע ו כו) חרם נוסף מוזכר בספר שופטים בפרשת פילגש בגבעה: "כי נשבעו בני ישראל לאמר: ארור נתן אישה לבנימן" (שופטים כא יח). דוגמה המופיעה בספר שמואל, היא זו שאומר שאול המלך: "ויאל שאול את העם לאמר: ארור האיש אשר יאכל לחם עד הערב, ונקמתי מאיבי ולא טעם כל העם לחם" (שמואל יד כד).
הרמב"ן משתמש בפסוק "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה, מות יומת" (ויקרא כז כט) כדי לטעון שהעובר על חרם הקהילה מחויב מיתה, אך הוא כותב שזה "שמא", ומסייג זאת מיידית.