נזק שאינו ניתן לחלוקה

מיקום גאומטרי

דיני הנזיקין מבוססים על "harm base". זאת אומרת שמלבד רשלנות הנתבע יש להוכיח שנגרם נזק ושקיים קשר סיבתי עובדתי בין מעשי הנתבע להתרחשות הנזק. קל להבין זאת באמצעות דוגמה:
שני אנשים התרשלו באחזקת כלבם. כלבו של אדם א' ברח ותקף אדם אחר, ואילו כלבו של אדם ב' חזר הביתה לאחר מספר שעות ללא שפגע באף אחד. אדם א' יהיה חייב בנזיקין, ואלו את אדם ב' לא ניתן לתבוע, למרות שהתנהגותם הייתה זהה. המשפט הפלילי לעומת זאת מבוסס על "risk base" -  די לנו בהתנהגות פסולה כדי להרשיע את הנאשם.
חלוקה דיכוטומית זו אינה מציגה תמונה מלאה, ויש לה יוצאים מן הכלל, אולם היא מועילה בתור נקודת מוצא לדיון בדוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה. כפי שניווכח גם דוקטרינה זו מערימה קשיים על האבחנה הברורה בין "risk base" ו-"harm base".
המבחן המקובל לסיבתיות הנו מבחן "הסיבה בלעדיה אין" - אלמלא מעשיו של המזיק לא היה נגרם הנזק. המצב של ריבוי מעוולים הנו מקרה בו דרישת הסיבתיות נתקלת בקושי רב בישומה. ישנן שתי קטגוריות במסגרת ריבוי מעוולים: מעוולים במשותף ונזק שאינו ניתן לחלוקה (ניתן לראות גם את המקרה של "אשם תורם", בו הניזוק אחראי לחלק מהנזק שנגרם לו, כחלק מסוגיית ריבוי מעוולים).
קטגוריות אלו מעוררות קושי רב, בשל חוסר היכולת לקבוע מבחינה סיבתית לאיזה חלק מן הנזק גרמו מעשיו של הנתבע. מה שמעורר את החשש שנטיל על נתבע לשלם פיצוי, למרות שלא ניתן לקבוע שמעשיו גרמו לנזק – בניגוד לתפיסה שעומדת בבסיסם של דיני הנזיקין.
הקטגוריה של מעוולים במשותף מעוררת פחות קושי מבחינה זו, כיוון שכאשר אנשים פועלים במשותף קל לנו יותר לראות כל אחד מהם, כאחראי גם על מעשיו של חברו. לעומת זאת,  הקטגוריה של נזק שאינו ניתן לחלוקה מעמידה את מבחן הסיבתיות תחת סימן שאלה גדול, ודורשת מאיתנו להכריע האם יש להיצמד למבחן זה באופן דווקני.
הכלל המשפטי "ביחד ולחוד", הנוהג במקרים של נזק שאינו ניתן לחלוקה יוצר פרדוקס, כיוון שבסופו של דבר ההליך המשפטי מתחלק לשניים:
בשלב הראשון התובע יכול לזכות בפיצוי מלא מאחד הנתבעים, בגלל שלא ניתן לחלק את הנזק.
בשלב השני יש אפשרות לנתבע ששילם, לתבוע את יתר המזיקים ולזכות בהשתתפות.
יוצא שבכל מקרה בסופו של דבר מחלקים את הנזק, ולכן הביטוי "שאינו ניתן לחלוקה" דורש ליבון.
בשלב הראשון מדובר בחלוקה סיבתית - כאשר לא ניתן להצביע על קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לחלק מסוים בנזק, אנו מוכנים להטיל עליו לשלם את כל הנזק. בשלב השני המבחן המרכזי לחלוקה שנקבע בפסיקה, הנו "מבחן האשמה".
המעבר למבחן של אשמה בדיני נזיקין, למעשה סוטה מעקרון ה-"harm base" – כיוון שאין אפשרות לחלוקה סיבתית, אנו מחלקים את החבות לפי מידת האשמה, ולמעשה עוברים לעיקרון של "risk base". הכלל של נזק שאינו ניתן לחלוקה בא להשמיע לנו שמכיוון שעברנו מ-harm ל-risk, אין זה תפקידו של הניזוק לבצע את ההליך של בירור האשמה כדי שיזכה לפיצוי מלא.
המעבר למבחן של אשמה יוצר בעייתיות רבה: לא מדובר במעבר מלא אלא במעבר למבחן של "אשמה יחסית". בשלב השני איננו מתנתקים לגמרי מן הנזק שנגרם ומטילים קנסות על כל המזיקים לפי מידת אשמתם (כך שהסכום הכולל יכול לעלות הרבה מעבר לסכום הנזק), אלא אנחנו עדיין מחויבים במידה מסוימת לעקרון של "harm base" בכך שאנו מחלקים את הנזק שנגרם בפועל לפי מידת אשמה. מבחן האשמה איננו פוטר אותנו מהמחויבות העקרונית ל-"harm base"  בדיני הנזיקין, אלא הוא רק משמש ככלי לחלוקה הפנימית בין המזיקים.
לפיכך, במקרים בהם בסופו של דבר תתבצע חלוקה פנימית על בסיס אשמה יש אמנם סטייה מהעיקרון הקלאסי של חיוב המזיק על סמך הנזק שהוא עצמו גרם, אולם ההנחה היא שהאשמה מחליפה במובן מסוים את הסיבתיות. לעומת זאת, במקרים בהם לא ניתן יהיה לחלק את הנזק גם על בסיס אשמה (לדוגמה-לא ניתן לאתר את יתר המזיקים), הסטייה מעקרון ה-harm, היא גדולה יותר כיוון שהפטור שהתובע מקבל מהצורך להוכיח את מידת אשמתו של הנתבע, גורם לכך שהוא ישלם על כל הנזק למרות שיש מזיקים נוספים.
לסיכום נקודה זו: בשלב הראשון בהיעדר יכולת לחלק מבחינה סיבתית הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא, "ביחד ולחוד". בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום הסיבתיות ככלי לחלוקת הנזק. המקרים הקשים הם מקרים בהם אין שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-
"harm base".

ההתפתחות ההיסטורית של הדוקטרינה - המשפט המקובל באנגליה

מקורה של הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה הוא במשפט המקובל. במשפט המקובל קיימת אבחנה היסטורית בין "joint tortfeasors" - מעוולים במשותף, ובין "several tortfeasors" - מעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה. לאבחנה זו היו משמעויות פרוצדורליות, כיוון שבמשפט המקובל לא ניתן היה להגיש תביעה אחת כנגד מספר מזיקים, אלא אם כן הם פעלו בתכנון משותף (community of design-). אולם ב-1896 בוטלה החלוקה הפרוצדורלית וכיום ניתן להגיש תביעה אחת כנגד מזיקים בנפרד, ואין צורך להגיש תביעה נפרדת כנגד כל אחד מהם.
כבר בשלבים המוקדמים, בהם עוד הייתה משמעות פרוצדורלית לאבחנה בין מעוולים במשותף ובין מעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, החיל המשפט המקובל את הכלל של חבות "ביחד ולחוד" על שני המקרים.
המשפט המקובל לא אפשר לנתבע שחויב לשלם על מלוא הנזק לתבוע את יתר המזיקים. הכלל  נקבע בשנת 1799 בפרשת Merryweather v. Nixan. הפרשה עסקה במעוולים במשותף, אולם הכלל הוחל גם על מקרים של מעוולים בנפרד.
לכלל זה היו תוצאות קשות לנתבע, מצד אחד הוא חויב לשלם על כל הנזק למרות שהוא לא היה בהכרח הגורם היחיד, ומצד שני לא ניתנה לו ההזדמנות לתבוע את יתר המזיקים על חלקם בנזק. בעקבות ביקורת רבה שונה הכלל בחקיקה בשנת 1935 (Law Reform-Married Women and Tortfeasors-Act 1935), וכיום קיימת לנתבע הראשון, הזכות לתביעת שיפוי מיתר המזיקים.

פרשיות קלאסיות מן המשפט האנגלי

(1899) Thompson V. London County Council: 
מעשה בבית שהתמוטט בשל שילוב בין חפירות שביצעה המועצה הנתבעת בקרבת הבית לבין נזילת מים מצינור ראשי של חברת מים, אשר פגעו ביציבות יסודות הבית. בית המשפט לערעורים באנגליה קבע, שאין לראות בעירייה ובחברת המים "מזיקים במשותף" הנושאים באחריות למעשה נזיקין אחד, אלא "מזיקים בנפרד" שכל אחד מהם נושא באחריות מלאה לנזק האחד. שתי עוולות שונות שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה.
מקרה קלאסי נוסף בנושא הוא פסק דין (The Koursk,(1924:
המעשה בשתי אניות, שבשל מעשי רשלנות נפרדים ובלתי תלויים של כל אחד מצוותיהן, התנגשו זו בזו וכתוצאה מכך התנגשה אחת מהן עם אנייה שלישית וטיבעה אותה. הוחלט ששתי האוניות הראשונות אינן מהוות מזיקים במשותף (joint tortfeasors), כי כל אחת מהן ביצעה מעשה עוולה נפרד ובלתי-תלוי בשני, ועל-כן נושאת היא באחריות נפרדת מלאה לנזק שנגרם על ידי טיבוע האנייה השלישית ("ביחד ולחוד").
בפרשת (Bank View Mill V.Nelson Corporation, (1942 קבע השופט Stable את הביטוי One Unit of Damage, לגבי 2 מכוניות אשר כתוצאה מרשלנות נפרדת של שני הנהגים, פוגעות בו-זמנית בהולך רגל. מכיוון שלא ניתן להוכיח לאיזה חלק מהנזק אחראי כל נהג, אחראי כל אחד מהנהגים לכל הנזק שנגרם להולך הרגל.

חקיקה

קיומה של דוקטרינת ה-נזק שאינו ניתן לחלוקה איננה מוטלת בספק בפסיקה הישראלית, אולם ישנה מחלוקת על אלו סעיפי חוק יש לבססה - סעיף 11 לפקודת הנזיקין, או שילוב של סעיפים 64 ו-84(א) לפקודה.
השופט שמגר שהלך בעקבותיו של השופט לנדוי, טען שאין לבסס את ההלכה על סעיף 11, מכיוון שהסעיף מדבר רק על מצב של מעוולים במשותף:
11. היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד.
הדגש בסעיף הוא על מעשה משותף של המזיקים, ולכן השופטים שמגר ולנדוי מבססים את הדוקטרינה על סעיף 64 לפקודה:
64. "אָשָם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק בַּאֲשָמוֹ, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק...
די בכך שאדם היה אחת מן הסיבות לנזק כדי שנראה אותו כמעוול.
רמז נוסף לדוקטרינה ניתן למצוא בסעיף 84 לפקודת הנזיקין:
84. כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי-השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר...
הסעיף מדבר על הזכאות לקבלת דמי השתתפות, ואומר במפורש שיש עוד מקרים בהם תהיה זכאות לקבלת השתתפות מלבד המקרה של מעוולים במשותף.
השופט ברק לעומת זאת מעדיף לתת פירוש רחב לסעיף 11, לשיטתו הביטוי "מעשה פלוני", איננו מחייב שמדובר במעשה אחד שהוביל לנזק אלא כולל גם מקרים בהם מספר מעשים נפרדים גרמו לנזק אחד.

פסיקת בית המשפט העליון

כאמור, בסיטואציה של נזק בלתי ניתן לחלוקה, אין יכולת לחלק בעזרת מבחן סיבתי את הפיצוי לניזוק וישנה חלוקה לשני שלבים: בשלב הראשון הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא. בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום המבחן הסיבתי ככלי לחלוקת הנזק בין המזיקים – שיפוי הדדי.
המקרים הקשים הם מקרים בהם לא מתקיים שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-"harm base".
המחלוקת בפסיקה סביב שאלה זו מבוטאת על ידי השאלה מהי חלוקה סבירה? שאלה זו היא למעשה ביטוי לשאלה שלעיל- איזה חלוקה שייכת לקבוצת "החלוקות הסיבתיות" של השלב הראשון ואיזו חלוקה שייכת ל"חלוקת האשמה" של השלב השני. קביעה שחלוקה מסוימת היא "סבירה" היא למעשה קביעה שחלוקה זו שייכת לקבוצת ה"חלוקות הסיבתיות", ולכן אין מקום להחיל את הדוקטרינה במקרה הנדון.
פס"ד עמיר נ' קונפינו (1992) הוא דוגמה ל"מקרה קל" בו מתאחדים שני השלבים: תקרת בית קירור שנבנה בחצר מפעל, קרסה תחתיה, כאשר פועלים עסקו בפירוק תמיכות שתמכו בתקרה, וגרמה למות חמישה פועלים. בית המשפט קבע כי לתאונה גרמו הן ליקויים בתכנון להם אחראי המהנדס, והן ליקויים בבנייה, להם אחראים קבלני השלד, אך לא ניתן לקבוע לאיזה חלק בתאונה אחראי כל אחד מהם (נזק בלתי ניתן לחלוקה). בית המשפט פסק כי במקרה כזה ההלכה היא שיש לחלק את הנזק לפי מידת האשמה של המזיקים. בשל אשמתו הגדולה יחסית של המהנדס, הוטל עליו חלק גדול יחסית מהנזק ועל הקבלנים הוטל שאר הנזק.
זהו "מקרה קל" כי בפני בית המשפט עומדים כל המזיקים הפוטנציאלים והוא מחלק ביניהם את הנזק לפי מידת האשמה שלהם, ובהיעדר אשמה מיוחדת הוא מחלק את הנזק שווה בשווה. אין מחלוקת בפסיקה סביב תוצאה זו.
ב"מקרים הקשים" מתעוררת השאלה, האם לחייב את המזיק במלוא הנזק למרות שהוא בתורו לא יוכל לתבוע את יתר המזיקים ולא יזכה לשיפוי?
מפס"ד גינוסר  עולה לכאורה תשובה ברורה ושלילית לשאלה זו. לשדה של קיבוץ גינוסר נגרם נזק על ידי מספר עדרי צאן במשך שלושה ימים, כאשר ניתן היה לקבוע בוודאות את זהות הרועה, רק לגבי היום השלישי. בית המשפט פסק שהרועה חייב לשלם על שליש מהנזק. באופן מפתיע בית המשפט אפילו לא העלה את האופציה של חיוב הרועה בכל הנזק.
למרות שפס"ד גינוסר לא מזכיר את דוקטרינת "נזק בלתי ניתן לחלוקה", ניתן להסיק ממנו כי ב"מקרים קשים", בית משפט לא יחיל את הדוקטרינה, לפיה כל אחד מהמזיקים אחראי "ביחד ולחוד" ויעדיף לבצע חלוקה גסה כלשהי של הנזק, על פי משך הזמן או מספר המעוולים.
בפס"ד אדרי (1975), שעסק בשני נהגים שפגעו זה אחר זה בהולך רגל, ביסס השופט שמגר את דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה, אולם זהו מקרה ששיך לקטגוריה הקלה בה כל המעוולים עומדים לפני בית המשפט. בסקירה המשפטית של הדוקטרינה, סיווג השופט שמגר את פס"ד גינוסר כפס"ד ששייך לקטגוריה שלמעוולים במשותף, כיוון שהרועה נשכר על ידי מספר רב של בעלי עדרים. השופט שמגר התעלם מן ההשלכות של פס"ד גינוסר על נזק שאינו ניתן לחלוקה (חלוקה גסה - לפי מספר ימים). ייתכן שהתעלמות זו השפיעה על ההכרעה בפס"ד מלך:
פס"ד מלך נ' קורנהויזר (1990): התובע הותקף על ידי שלושה כלבים שגרמו לו נזקים חמורים. שניים מהכלבים היו בבעלות הנתבעים ולא נודע מי בעליו של הכלב השלישי. השאלה המרכזית הייתה האם חייבים הנתבעים לפצות על כל הנזקים או רק על שני שלישים מהם. בבית המשפט המחוזי נפסק כי הנתבעים ישלמו על כל הנזק. בדיון הראשון בבית המשפט העליון נפסק כי עליהם לשלם רק שני שלישים מהנזק, ובדיון הנוסף הושב פסק הדין של המחוזי על כנו.
בדיון הנוסף קבע השופט ד' לוין, שכאשר ניתן למצוא דרך סבירה והגיונית לחלוקה, יש לעשות כן. אולם כאשר לא ניתן להוכיח איזה חלק גרם כל אחד מהמזיקים, המדיניות המשפטית הראויה היא לפצות את הניזוק על כל הנזק שנגרם.
נראה שהעובדה שהדיון בפס"ד התנהל סביב השאלה, מהי חלוקה סבירה, נתנה יתרון רטורי גדול לעמדת הרוב: החלוקה אותה הציעו שופטי המיעוט, מרוקנת מתוכן את הדוקטרינה – תמיד ניתן יהיה לחלק את הנזק לפי קריטריון גס כלשהו, כגון מספר המעוולים. ריקון הדוקטרינה היה פוגע בניזוקים גם במקרים הקלים בהם הנתבע יוכל לזכות לשיפוי מיתר המעוולים.
ייתכן שאילו היו בוחרים שופטי המיעוט בהנמקה, שאין להחיל את הדוקטרינה במקרים קשים, במקום לטעון שניתן למצוא חלוקה סיבתית סבירה בין המעוולים, עמדתם הייתה מתקבלת בהבנה רבה יותר. השופטת בן–פורת היא היחידה שמעלה אופציה זו, אולם אף היא, אינה מכריעה בנושא, כיוון שלשיטתה חלוקה לפי מספר הכלבים היא חלוקה סיבתית סבירה.

פסיקת בתי משפט בערכאות נמוכות

בפס"ד ח'ורי, שעסק בפיצויים על נזק לרכב שגרמו שני מעוולים, בית משפט השלום בנצרת קבע כי מעוולים בנפרד שגרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה, חבים ביחד ולחוד על הנזק כולו, גם כאשר מדובר בנזקי רכוש. בית משפט ציין כי אין להסיק מד"נ מלך, כי יש לאבחן בין נזקי גוף לנזקי רכוש.
פס"ד פרץ עוסק בספק של סחורה שגנב מן המפעל ומכר במחירים מוזלים למספר קונים. בעל המפעל תבע בתביעות נפרדות את הספק ואת כל אחד מהקונים, שידעו שהם קונים סחורה גנובה. לא ניתן היה לקבוע כמה כל אחד קנה ולכן התביעה הייתה אומדן של בעל המפעל. בית המשפט השלום  דחה את התביעות כנגד הסוחרים כיוון שלא הוכח מה גודל הנזק שהם גרמו למפעל. בית המשפט המחוזי הרחיב את הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה גם למקרה זה. בית המשפט למעשה צירף את התביעות וקבע שמדובר בנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ולכן חייב את כל הנתבעים לפצות ביחד את הניזוק. החידוש הוא בכך שלמרות שהתובע לא תבע את מלוא הנזק באף אחת מן התביעות, בית המשפט החיל את הדוקטרינה.
ניתן ללמוד משני פסקי הדין שבתי המשפט בערכאות הנמוכות, דוחים את האבחנה בין נזקי גוף לנזקי רכוש, שהוצעה קודם בניסיון ליישב בין פס"ד מלך לפס"ד גינוסר, ומיישמים את הלכת מלך גם על נזקי רכוש.
בית משפט השלום בחיפה יישם בפס"ד סמי קאר את הלכת מלך וחייב את המשטרה ונהגת רכב שהתרשלו (לא הניחו משולש אזהרה לצד הרכב) במלוא הנזק, על אף שבאירוע היה מעורב רכב נוסף שפגע וברח ולא ניתן לתבוע אותו בתביעת שיפוי.
בית משפט לתביעות קטנות יישם בפס"ד מזרחי את הלכת מלך במלואה וחייב בעלים של כלב נושך במלוא הפיצוי לתובע, למרות שכלב בלתי מזוהה היה מעורב גם הוא בתקיפה.

סעיפים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה

הצעת חוק דיני ממונות אינה מתייחסת במפורש להיקף תחולתה  של דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה.
ס' 366(ב)(1)- מקבל את המבחן של "סיבה בלעדיה אין" כמבחן העיקרי לסיבתיות עובדתית, אך מכיר בחריג למבחן, כאשר יש יותר מהתנהגות עוולתית אחת:
366. (ב) יראו התנהגות עוולתית כגורמת לנזק אם יתקיימו לגביה כל אלה:
(1) ההתנהגות העוולתית הייתה גורם עובדתי לנזק; בסעיף זה, "גורם עובדתי" – גורם שבלעדיו לא היה הנזק נגרם, ואולם אם נגרם הנזק על ידי יותר מהתנהגות עוולתית אחת, יראו כל אחת מהן כגורם עובדתי;
ס' 371(2)- קובע במפורש שהדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה שייכת לקטגוריה של "חיוב אחד":
371. בנזיקין חבים חייבים בחיוב אחד, כאמור בסעיף 77, בהתקיים אחד מאלה:
(2) הנזק, כולו או חלקו, נגרם בשל התנהגות עוולתית של כל אחד מהחייבים ולא היה, בנסיבות העניין, בסיס סביר לחלוקת האחריות ביניהם;
"חיוב אחד" על פי סעיפים 80,81 להצעת חוק דיני ממונות, משמעו שהתובע יכול לתבוע את כל אחד הנתבעים ביחד ולחוד.
מלבד ההכרה בקיומה של הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה, אין בהצעת חוק הממונות פתרון לקושיות שדוקטרינה זו מעלה. הצעת החוק מאמצת את הרטוריקה של בית המשפט ומדברת על בסיס סביר לחלוקה, אולם היא אינה מפרטת מה נחשב כבסיס סביר.

משפט משווה אמריקאי

כלל החבות של "ביחד ולחוד" במקרה של נזק שאינו ניתן לחלוקה נוהג בכל מדינות המשפט המקובל והוא נפוץ אף בשיטות המשפט הקונטיננטאליות.
ארצות הברית יוצאת דופן בהקשר זה. משנות ה-80 התחילו מדינות רבות בארצות הברית להוביל חקיקה שמשנה את הכלל. הרפורמה בחקיקה נבעה מכך שניזוקים חיפשו בכל תביעה את המזיק בעל היכולת הכלכלית הגבוהה ביותר, וניסו לגבות ממנו את הפיצוי על מלוא הנזק.
הביקורת טענה שלא ראוי שמזיק, שאשמתו קטנה יחסית לאשמת מזיקים אחרים, יישא במלוא הפיצוי לניזוק, רק בשל היות מזיק זה בעל יכולת כלכלית.
תופעה נפוצה בתביעות שעסקו בתאונות דרכים הייתה שכאשר הנזק שנגרם לניזוק היה גבוה יותר מתקרת הפיצוי בביטוח של הנהג הפוגע, הוגשה תביעה נגד המדינה על רשלנותה, למשל באי-בניית גדר הפרדה בין הנתיבים. המדינה חויבה במלוא הפיצוי על אף שאשמתה הייתה מזערית.
טענה נוספת של המבקרים הייתה שכלל "ביחד ולחוד" התפתח במקורו במשפט המקובל, תחת כלל נוסף, של אשם תורם כהגנה מוחלטת לפיו אשם תורם מצד הניזוק, שלל לחלוטין את זכותו לקבל פיצוי. כלל זה היה נוקשה ועורר תחושה של אי-צדק, ולכן שונה לכלל של אשם תורם כהגנה יחסית, המאפשר לניזוק שהיה רשלן בעצמו לתבוע את המזיק ולזכות בפיצויים מופחתים. תחת הכלל של אשם יחסי בית המשפט למעשה מחלק את האחריות לנזק בין הניזוק למזיק לפי מידת אשמתם.
עם אימוץ כלל האשם היחסי, נטען שאין מקום יותר להחזיק בכלל של "ביחד ולחוד", מכיוון שהמשפט מכיר באפשרות של חלוקה הנזק על בסיס אשמה, ולכן  יש לחייב את הנתבע רק בחלקו היחסי בנזק לפי מידת אשמתו. שמירה על הכלל של "ביחד ולחוד" תחת המשטר של "אשם יחסי" יכולה להוביל לתוצאות אבסורדיות - ניזוק בעל אשם תורם גבוה מהאשם של המזיק, יכול לזכות לפיצוי מלא, כיוון שלא ניתן לחלק את הנזק.
טענה זו נידונה בבית משפט העליון בקליפורניה ונדחתה. בית משפט העדיף את האינטרס של הניזוק על פני האינטרס של המזיק הנתבע, ובטא בכך את הגישה לפיה האינטרס המרכזי בדיני הנזיקין הוא מתן פיצוי מלא לניזוק. בית המשפט קבע שהמעבר לכלל של "אשם יחסי" נועד להקל על הניזוקים, ואילו ביטול הכלל של "ביחד ולחוד" יחמיר איתם. ביטול הכלל יקשה על ניזוקים שאינם בעלי אשם תורם, או בעלי אשם תורם מזערי, לזכות למלוא הפיצוי. בנימוקיו ציין בית משפט, שניזוק בעל אשם תורם, התרשל רק בשמירה על עצמו, ולכן יש להעדיף אותו על פני המזיק הנתבע, שהתרשל בשמירה על אחרים.

השפעת חברות הביטוח על שינוי החוק

הביקורת החריפה ביותר נשמעה מצד חברות הביטוח וגופים מבוטחים. לדבריהם, הכלל הנדון היה הסיבה המרכזית למשבר הביטוח שפקד את ארצות הברית בשנות השמונים: בשל כלל "ביחד ולחוד" נושאות חברות הביטוח במקרים רבים במלוא הפיצוי לניזוק, אף אם הגוף אותו ביטחו, נשא רק באשם קטן יחסית. בשל כך נאלצו חברות הביטוח להעלות את תעריף הביטוח עד לרמה בה נותני שירותים חיוניים כגון מעונות יום, רופאים מיילדים ונהגי משאיות, לא יכלו לשאת בעלות הביטוח הגבוהה ונאלצו לחדול מעבודתם. ביטול הכלל יאפשר לחברות הביטוח להוזיל את הפרמיות ולאפשר בכך מתן שירותים חיוניים.
טענה זו של חברות הביטוח נתונה בעצמה לביקורת: נטען שהסיבה המרכזית למשבר הביטוח הייתה שיעור הריבית הגבוה במשק האמריקאי בשנות השבעים:
חברות הביטוח הנמיכו את מחיר הפרמיות לרמה לא ריאלית כדי שיוכלו למכור ביטוח ולנצל את שיעור הריבית הגבוה. עם ירידת שיעור הריבית, חברות הביטוח לא הצליחו לעמוד בתביעות ונאלצו להעלות את מחיר הפרמיות באופן דרסטי.  לא ייתכן שהכלל  העתיק של "ביחד ולחוד" הוא הסיבה המרכזית למשבר פתאומי.
ייתכן כי שינויים אחרים בדיני הנזיקין כגון מעבר לאחריות חמורה, הם גורמים מרכזיים יותר למשבר .

ביטול או צמצום כלל "ביחד ולחוד"

ב-1986, נשאו המאמצים של לובי חברות הביטוח פרי, ובמדינות רבות בארצות הברית צומצם כלל "ביחד ולחוד" באופן משמעותי או בוטל לחלוטין. בכך המחוקק בחר להעדיף את האינטרס של המזיק הנתבע אשר עלול לשאת בפיצוי על נזק שלא גרם, על פני האינטרס של הניזוק, אשר ישא בנטל התביעה כנגד כל המזיקים ובסיכון שאחד נעדר יכולת כלכלית או לא ניתן לאיתור. בכך צומצם במקרים רבים הפיצוי לו זוכה הניזוק.
במרבית המדינות שביטלו את כלל "ביחד ולחוד" לחלוטין, כל מזיק שנתבע ישלם רק על חלקו בנזק הכולל. החריג לכך, הם מקרים בהם אחד הגורמים לנזק, אינו בעל אשם, או בעל חסינות מפני תביעה. במקרים אלו יתר המזיקים שנתבעו, ישלמו גם את חלקו של גורם זה.
במדינת וושינגטון החוק אף מחמיר יותר עם התובע, ומאפשר למזיק שנתבע להטיל אחריות גם על גורמים בעלי חסינות. חוק זה מצמצם משמעותית את יכולתו של ניזוק לזכות לפיצוי מלא.
במדינות אחרות, כגון אילינוי, צומצם הכלל כך שלא יחול במקרה בו המזיק הנתבע נושא באשם יחסי נמוך מ-25%. במדינת וירג'יניה המערבית, אומץ כלל דומה רק לגבי מקרים בהם הנתבע הוא המדינה או אורגן שלה. במדינות רבות כגון טקסס ולואיזיאנה, כלל "ביחד ולחוד" אינו חל כאשר התובע נושא באשם תורם גבוה מהאשם היחסי של הנתבע.
יש לציין שגם באנגליה התעורר גל מחאה של חברות גדולות וחברות הביטוח כנגד כלל "ביחד ולחוד" אך וועדה שהוקמה בשנת 1996 לבחינת הנושא, קבעה שהכלל הקיים הוא הטוב יותר ויש להשאירו על כנו.
החקיקה בישראל טרם התמודדה עם הקשיים שהתעוררו בשני העשורים האחרונים בארצות הברית ובאנגליה, בעקבות השימוש בדוקטרינה של "נזק שאינו ניתן לחלוקה" במקרים של תביעות חוזרות כנגד גופים בעלי "כיס עמוק", כגון חברות גדולות ורשויות המדינה. מעניין לראות האם החקיקה הישראלית תלך בעקבות המגמה בארצות הברית לצמצום תחולת הדוקטרינה, או שתדחה מגמה זו, כשם שנעשה באנגליה.

מבט ביקורתי - משפט וכלכלה

המאבק שהתנהל בארצות הברית בשנות השמונים לביטול הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה לווה בטענות מן הניתוח הכלכלי של המשפט. הטענה הייתה  שהכלל גורם לנקיטת אמצעי זהירות לא יעילים. כיוון שהנתבע משלם גם על נזקים שלא נגרמו מפעילותו, הוא מתומרץ לנקוט באמצעי זהירות לא יעילים ומיותרים.
ביטול הכלל, גורם לכך שכל מזיק פוטנציאלי רואה לנגד עיניו רק את הנזקים שהוא עצמו גורם, ולכן הוא מתנהג באופן רציונלי ובוחר באמצעי הזהירות היעילים.
קורנהאוזר ורווס (Kornhauser‏, Revesz) מוכיחים במאמרם שטענה זו  אינה נכונה, ושהכלל של חבות "ביחד ולחוד" מוביל לתוצאה היעילה ביותר, כל עוד מדובר במשטר של רשלנות. הסיבה לכך היא שבית המשפט מפעיל את הכלל רק כאשר מוכח שהתובע שעומד לפניו היה רשלן. רשלנותו של הנתבע נקבעת ללא תלות בפעילותם של גורמים נוספים, ולכן הכלל אינו מתמרץ לנקיטת אמצעי זהירות נוספים. כדי לחמוק מאחריות, די בכך שהנתבע יוכיח שלא היה רשלן, ולכן אין סיבה שינקוט באמצעי זהירות נוספים מעבר לכך.
למעשה, ההבדל היחיד שיוצר הכלל של "ביחד ולחוד", הוא בשאלה מי נושא בנזק שנגרם על ידי שחקנים לא רשלנים, החלה של הכלל גורמת לכך שהמזיק הרשלן, יספוג את הנזק של שאר המזיקים, ואי החלתו מטילה את הנזק על כתפי הניזוק, אך שאלה זו אינה משפיעה על התמריצים של הצדדים להתנהג בצורה יעילה.
לעומת זאת, הסוגיה של נזק שאינו ניתן לחלוקה, מעוררת קשיים רבים תחת משטר של אחריות חמורה. קורנהאוזר ורווס מוכיחים במאמרם שאף אחד מן הכללים המופעלים על ידי בית המשפט אינו מוביל לתוצאה יעילה.
במצב הרגיל, כאשר ניתן לשייך כל נזק למזיק אחד, אין הבדל מבחינת התמריצים בין המשטרים של רשלנות ואחריות חמורה (ראה Coter & Ullen). 
ההבדל היחיד הוא בשאלה מיהו נושא הנזק השיורי, כאשר שני הצדדים לא היו רשלנים ובכל זאת התרחש נזק (לשאלה זו השלכות רבות כגון: נפח הפעילות של הצדדים, איזה צד מתומרץ לעשות ביטוח).
לעומת זאת, כאשר ישנם מספר מזיקים פוטנציאליים שגורמים לנזק מצטבר גדול יותר, המשטר של אחריות חמורה אינו מתמרץ כל אחד מן המזיקים לפעול בהתאם לסטנדרט, כיוון שהנזק שנגרם כתוצאה מן הסטייה מן הסטנדרט מתחלק בין כל המזיקים הפוטנציאלים.
לפיכך, מציעים קורנהאוזר ורווס ניסוח שונה של משטר של אחריות חמורה, במקרים של נזק שאינו ניתן לחלוקה. בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע אלו מבין המזיקים פעלו לפי הסטנדרט, ואלו חרגו ממנו. בית המשפט למעשה בוחן את הסוגיה דרך העיניים של משטר הרשלנות, דבר שנחסך ממנו במקרה הרגיל של אחריות חמורה.
במקרים בהם  המזיקים פעלו על פי הסטנדרט, בית המשפט מפעיל את הכלל של "ביחד ולחוד" כרגיל.  לעומת זאת, במקרים בהם חלק מן המזיקים סטו מן הסטנדרט, בית המשפט מפעיל את הכלל של "ביחד ולחוד" רק לגבי אותם מזיקים שסטו, ומחייב אותם בכל הנזק שנוצר על ידי כלל המזיקים. בשיטה זו נשמר מצד אחד העיקרון של פיצוי מלא לניזוק שנובע מן הבחירה במשטר של אחריות חמורה, ומצד שני המזיקים הפוטנציאלים מתומרצים שלא לסטות מן הסטנדרט.
הניתוח של קורנהאוזר ורווס, מבוסס על ההנחה, שקיימת לנתבע ששילם על כל הנזק, זכות לתבוע השתתפות מיתר המזיקים. ניתוח כלכלי מראה שלכאורה אין חשיבות לשאלה אם קיימת זכות להשתתפות. אין הבדל מבחינת התמריצים בין כלל שקובע שכל מזיק משלם X/N = סכום הנזק/מספר המזיקים, ובין כלל שקובע שבהסתברות של 1/N אתה תשלם על כל הנזק.
אולם, מכיוון שלתובע יש תמריץ לנסות ולתבוע תמיד את העשיר מבין המזיקים, אין זה נכון שלכולם יש אותה הסתברות להיתבע. לגופים גדולים כגון: עיריות, תאגידים, קיים סיכוי הרבה יותר גבוה שידרשו לשלם על מלוא הנזק, ולכן ישנה חשיבות רבה לשאלה האם יש להם זכות לתבוע השתתפות.
ברוב המכריע של שיטות המשפט, קיימת זכות להשתתפות ולכן לכאורה אין בעיה בניתוח שהוצע לעיל, כיוון שהכלל של "ביחד ולחוד" רק מעביר את הנטל לתבוע את יתר המזיקים מן הניזוק למזיק, ולכן כאמור לעיל הכלל לא משנה את התמריצים להתנהג בצורה יעילה במשטר של רשלנות (- הניתוח מתעלם מהשלכות של עלויות תביעת השיפוי).
הבעיה מתעוררת, כפי שניתן היה לראות גם מן הפסיקה הישראלית, כאשר המזיק אינו יכול לתבוע השתתפות מיתר המזיקים, בין אם הם אינם ידועים (פס"ד מלך), ובין אם הם ידועים אך לא ניתן לגבות מהם (פשטו את הרגל).
לשאלה מי צריך לספוג את הנזק שנוצר כאשר לא ניתן לתבוע השתתפות, לא היו השלכות רבות מבחינת הניתוח הכלכלי, אלמלא הנטייה הטבעית לתבוע דווקא את הגופים בעלי יכולת כלכלית גבוהה. העובדה שבכל תביעה משתלם לתובע לחפש את ה"כיס העמוק", עלולה לגרום לכך שתאגידים, עיריות וכדומה יהיו חשופים לתביעות רבות בהן הם לא יוכלו לתבוע השתתפות. כתוצאה מכך גופים בעלי יכולת כלכלית גבוהה, יתומרצו לנקוט באמצעי זהירות לא יעילים, כיוון שהסכום אותו הם יאלצו לשלם  כתוצאה מרשלנות יהיה גבוה יותר. אמצעי זהירות קיצוני כזה יכול להיות הפסקת מתן שירותים שיש בהם תועלת לחברה.
במאמר נוסף שכתבו קורנהאוזר ורווס על סוגיה זו, הם אינם מציעים פתרון כולל לסוגיה, אלא להפך, הם מראים שאף אחד מן הכללים אינו מוביל לתוצאה יעילה בכל המקרים (בניגוד לטענת מצדדי ביטול הכלל של "ביחד ולחוד" הטוענים שביטול הכלל יוביל לתוצאה היעילה).
הניתוח עד כה עסק במקרים של סיבתיות מצטברת, בהם הנזק המצטבר שנגרם גדול מסכום הנזק שהיה נגרם על ידי כל אחד מן המזיקים.
לסיכום, במקרים אלו ראינו שכאשר אין בעיה עם תביעת ההשתתפות, הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה מובילה לתוצאה היעילה כאשר אנו נמצאים במשטר של רשלנות, אך יוצרת קשיים כאשר אנו תחת משטר של אחריות חמורה.
כאשר יש בעיה של השתתפות, שפוגעת בעיקר בגופים בעלי יכולת כלכלית גבוהה, הדוקטרינה יוצרת בעיות שאינן ניתנות לפתרון על ידי כלל פשוט.
בעיות מסוג שונה מתעוררות כאשר אנו עוסקים במקרים של "סיבתיות חלופית". כאמור לעיל, ברבים מן המקרים האבחנה בין סיבתיות מצטברת וחלופית אינה כה פשוטה, אולם לצורך הניתוח הכלכלי נניח שבית המשפט מסוגל להבחין ביניהם.
בסיטואציה של שני מעוולים שגרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה בסיבתיות חלופית, בה כל אחד מהשניים יכול היה לגרום לבדו למלוא הנזק, אנו נתקלים בבעיה:
כדי להשיג הרתעה יעילה, כל אחד מהמזיקים צריך לשאת בעצמו במלוא הנזק, אך מכיוון שאנו מגבילים את הפיצוי הניתן לניזוק, אנו מקטינים את הפיצוי שישלמו המזיקים ומעודדים אותם לבצע פעילות שהיא לאו דווקא יעילה לחברה – הרתעת חסר.
Shavell הציע פתרון לבעיה זו באמצעות קנסות: הניזוק יקבל פיצוי מלא ושאר הכסף שיגבה מהמזיקים בדמות קנס על הנזק שהיו עלולים לגרום (risk base), יועבר למדינה ויפוזר כך לתועלת החברה כולה.
במקרים מסוימים ניתן להציע כיוון אחר לפתרון בעיה זו. במקרים בהם המזיק הפוטנציאלי אינו יכול לדעת על קיומה של הסיבה החלופית לנזק, חלוקת הנזק בין המזיקים אינה יוצרת בעיה בהרתעה כיוון שהמזיק אינו יכול לצפות את חלוקת הנזק, ולכן הוא רואה לנגד עיניו את מלוא הנזק הצפוי ממעשיו.