משמורת ילדים

משמורת ילדים עוסקת ביחסים המשפטיים והמעשיים שבין הורה לילדיו, כגון הזכות של ההורה לקבל החלטות עבור ילדו והחובה של ההורה לדאוג לצורכי ילדיו.

בארצות הברית

ב-1987 חוקקה מדינת וושינגטון שבארצות הברית את "חוק ההורות" אשר כלל את כל החידושים הקנדיים (למעט חזקת ההורה הידידותי). בהשראת "חוק ההורות" חוקקה אנגליה ב-1989 את "חוק הילדים" (יצוין כי עוד קודם לכן, בשנת 1925 בוטלה החזקה בחוק, לפיה ילדים עד גיל 7, נותרים אוטומטית אצל האם, אולם בפועל, במרבית המקרים בתי המשפט המשיכו לקבוע משמורת לאם). אוסטרליה תיקנה ב-1995 את "חוק הגירושין" שלה בהשראת החוק האנגלי. הצעות החוק המקוריות בכל הארצות האלה כללו העדפה חד משמעית לחלוקה שווה של האחריות ההורית וזמני השהות בין האב והאם, אך העדפה זו הושמטה לבסוף בעקבות לחץ מסיבי של הלובי הפמיניסטי. בסופו של דבר החוקים באנגליה ואוסטרליה לא כללו שום הנחיה לבית המשפט בדבר הסדר הורות מועדף והדברים נותרו לשיקול דעתו של בית המשפט (מה שמכונה "הגישה הנייטראלית") ובוושינגטון הצליח הלובי הפמיניסטי להכניס לחוק שיקול (להבדיל מחזקה) הנקרא "המטפל העיקרי". על פי שיקול זה, מי שטיפל בילדים יותר לפני הגירושין ימשיך לטפל בהם יותר ויהפוך להורה העיקרי לאחר הגירושין, בעוד ההורה השני יהפוך למשני.
בינתיים בארצות הברית, עד פברואר 2007, 23 מדינות הכניסו לחוקי הגירושין שלהן העדפה למשמורת (פיזית) משותפת או לחלוקת זמן ההורות באופן שווה.

באוסטרליה

בשנת 2006 נעשה ניסיון באוסטרליה להחליף את הגישה הנייטראלית בהוראות פוזיטיביות (מחייבות) בחוק למשמורת משותפת, אולם בעקבות לחץ מצד ארגוני הנשים, שהביא בין השאר לכך שראש הממשלה המכהן באותה עת, שהבטיח את השינוי במצע הבחירות שלו, חזר בו מהיוזמה והשינוי לא בוצע. עם זאת, נקבע בחוק כי ההורים מחויבים לנסות ליישב את הסכסוך ביניהם, טרם הפנייה לערכאות משפטיות וכי אם הדברים מגיעים לבית המשפט, על בית המשפט לקחת בחשבון לצורכי החלטתו את היכולת של כל אחד מההורים לאפשר ולעודד קשר עם הורה האחר.

בצרפת

בצרפת, האחריות ההורית מוגדרת כמערכת זכויות וחובות לרווחתו של הילד, שנתונה להורים עד הגעתו של הילד לבגרות. פרידה או גירושין, אינם משנים את האחריות ההורית. בית המשפט יעניק משמורת יחידנית רק במקרים ספציפיים בהם טובת הילד דורשת זאת. גם כאשר נקבעת משמורת פיזית משותפת אחד מהבתים תמיד יסומן כביתו העיקרי של הילד.

בדנמרק

בדנמרק, ההורים נושאים באחריות משותפת גם במקרה של גירושין או פרידה. הם רשאים להסכים ביניהם כי הילד ישהה רק אצל אחד מהם, אבל ההחלטה טעונה אישור של המושל המחוזי.

בהולנד

בשנת 1947 שונה החוק בהולנד ונקבע כי האחריות ההורית (ללא קשר למשמורת הפיזית) מוטלת בשווה על שני ההורים. בשנת 1995 בוטל השימוש במונח "משמורן" בחוק, והמונח "אחריות הורית" נקבע במקומו. לאחרונה התקבל תיקון לחוק, המגדיר את האחריות ההורית, בין היתר, כפיתוח הקשר עם ההורה השני.

מדינות נוספות

אירלנד וסקוטלנד אימצו את החוק האנגלי בשינויים קלים. בלגיה אימצה בשנת 1995, את המשמורת (הפיזית) המשותפת. כן נקבעה בחוק, הזכות לשמור על קשר עם הילד גם לסבים ולסבתות, ולכל אדם שהוכיח כי קיימת הצדקה לאפשר לו קשר עם הילד.

ביקורת

ריצ'רד קאן (Richard Kunn), פרופסור לפסיכולוגיה באוניברסיטת ג'ון קארול ובאוניברסיטת קנט, הממונה לשעבר על הוועדה לשלום הילד והמשפחה בארצות הברית, נשיא האגודה הלאומית של הפסיכולוגים החינוכיים, וחבר במועצה לזכויות הילד, קבע כי במדינות בהן יש נטייה לקבוע משמורת משותפת, השיעור הממוצע של הגירושין ירד. ממצאים אלה מצביעים על כך, שמדיניות ציבורית המקדמת משמורן יחיד, עשויה לתרום לשיעור הגירושין הגבוה.
רוברט באוסרמן (Robert Bauserman), דוקטור לפסיכולוגיה ועוזר מנהל המחלקה לבריאות ולהיגיינה נפשית בבולטימור, קובע במחקרו כי ילדים במשמורת משותפת מסתגלים טוב יותר מאשר ילדים הגדלים עם משמורן יחיד. במסגרת המחקר נערכו השוואות נפרדות לגבי הסתגלות כללית, היחסים במשפחה, ביטחון עצמי, הסתגלות רגשית והתנהגותית והסתגלות ספציפית לגירושין. התוצאות תאמו את ההנחה, שמשמורת משותפת יכולה להועיל לילדים, מאחר שהיא מסייעת לשמור על קשר מתמשך חיובי עם שני ההורים.
מנגד, יש הטוענים כי ישנם יתרונות ברורים לקביעת המשמורת על פי כלל ברור - בהיעדר חזקה המאפשרת קיצור הליכים, עלולים להימשך ענייני המשמורת זמן רב, ולהותיר את הילדים חסרי פתרון קבע].

סמכות הערכאות לדון בענייני משמורת

הסמכות המקורית לדון בקביעת החזקה על הילד נתונה לבית משפט לענייני משפחה.
בית הדין הרבני עשוי לרכוש סמכות מכוח כריכת הסוגיה בתביעת גירושין, או מכוח הסכמת הצדדים. בפועל, הסמכות קיימת בערכאה שבה החל תהליך תביעת הגירושין.

קביעת המשמורת בפועל

בעת פרידה, מצויה בידי ההורים היכולת לגבש הסכם עצמאי ביחס לענייני המשמורת. אם הערכאה השיפוטית מוצאת כי ההסכם תואם את טובת הקטינים, קרוב לודאי שההסכם יאושר, ויינתן לו תוקף של פסק דין.
בנוסף לכך, במקרים רבים בהם הצדדים הסכימו על מתווה משמורת ילדים מסוים במסגרת הסכם גירושין כולל, ולאחר מכן אחד מהם הפר את המתווה, בית המשפט לא יטיל סנקציות על ההורה שהפר את המתווה ויחליט על משמורת הילדים מחדש, בנימוק שזוהי טובת הילד.

'חזקת הגיל הרך'

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מורה כי במקרה שהורים לא מגיעים להסכמה, הערכאה השיפוטית רשאית להכריע מי יחזיק בקטין, "ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". הסעיף קובע חזקה משפטית לפיה הגיל הרך של הילד מהווה שיקול מכריע המעניק לאם את המשמורת הפיזית במקרי מחלוקת בשאלת החזקה הפיזית (ר' דו"ח שניט עמ' 4).
חזקת הגיל הרך התפתחה במשפט המקובל במאה ה-19. בפועל, במקרים רבים יוצרת החזקה מציאות שבה בפועל הילדים ללא כל קשר לגילם, בסופו של דבר, תמיד יישארו בחזקת אמם, אם מכיוון שאחיהם הקטנים יימסרו לחזקת האם והערכאה המשפטית לא תרצה להפריד בין אחים, אם מכיוון שלאחר גיל שש, הערכאה המשפטית תימנע מלשנות את המצב הקיים. מכיוון שכך, בפועל, המשמורת הזמנית ובעקבותיה המשמורת בפועל ניתנות לאם במרבית המקרים.

ועדת שניט

בישראל ובמדינות נוספות ישנם המעבירים ביקורת על 'חזקת הגיל הרך'. יש הטוענים כי חזקת הגיל הרך מקבעת נורמות שאינן שויוניות, ואינה הולמת את טובתו של הילד.
"הוועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין - ועדת שניט", הוקמה על ידי שרת המשפטים ציפי לבני במרץ 2005, על מנת לבחון את הכללים הקיימים לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית כאשר ההורים אינם חיים יחדיו, בין אם מסיבות של פירוד וגירושין ובין אם לא ניהלו חיים משותפים מלכתחילה, וכן את שאלת האחריות המשפטית. על הוועדה הוטל לבחון, בין השאר, את הצורך בשינויה של חזקת הגיל הרך, ואפשרות עיגון חקיקתי של הסדרי חלוקה ושיתוף באחריות ההורים בגירושין.
בראשות הוועדה עמד פרופ' דן שניט, ועם חבריה נמנו שופטת בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן חנה רוטשילד; דיין בית הדין הרבני הגדול הרב אברהם שרמן; מנהל בתי הדין השרעיים עו"ד איאד זחאלקה; רותי דניאל וטל שחף מעמותת הורות=שווה; פרופ' דפנה הקר מהפקולטה למשפטים והתוכנית ללימודי נשים ומגדר באוניברסיטת תל אביב; ד"ר תרצה יואלס מהחוג לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה; יו"ר וועדת הגישור של לשכת עורכי הדין במחוז חיפה והצפון לשעבר, עו"ד גלית סנה-לוריה; היועצת המשפטית של נעמת, עו"ד גלי עציון; פקידת סעד ראשית לסדרי דין, עו"ס רונית צור; יו"ר ועדת החקיקה, ילדים ונוער של לשכת עורכי הדין עו"ד שמואל מורן; ופרופ' אבי שגיא-שורץ מהחוג לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה.
בפני הוועדה עמדה, בין היתר, הצעה לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שנוסחה על ידי עו"ד יהודית מייזלס, חברה בתת-וועדה של הוועדה לקידום מעמד האישה של לשכת עורכי הדין שהוקמה לצורך זה. כאשר הוקמה הוועדה, ובמשך כל תקופת פעילותה, ביקרו ארגוני האבות את הרכבה בטענה שאין בה נציגות לארגוני האבות.
באפריל 2008 פרסמה ועדת שניט דו"ח ביניים שהמליץ לבטל הן את מושג המשמורת הן את חזקת הגיל הרך. הדו"ח קבע כי יש לקיים אחריות הורית משותפת ובכך ליצור "הסדר נורמטיבי חדש של יחסי הורים וילדיהם" ושוויון משפטי בתחום, מתוך תפיסה כי זוהי טובת הילד. בנוסף להמלצה לבטל את "חזקת הגיל הרך", המליצה הוועדה לקבוע בחוק, אחריות הורית למימוש זכותו של ילד לקשריו עם אחיו ואחיותיו וכן עם הסבים והסבתות.
שאלת "חזקת הגיל הרך" היוותה סלע מחלוקת בין חברי הוועדה. דעת הרוב סברה כי "חזקת הגיל הרך" מנוגדת לממצאים פסיכולוגיים אמפיריים שמוכיחים כי לצורך התפתחותו התקינה של ילד יש חשיבות מרבית לקשרים יציבים, משמעותיים ורציפים עם שני הוריו. מכיוון שנקודת המשען של החוק המוצע היא עקרון 'טובת הילד' כשיקול ראשון במעלה, נכון לבטל את "חזקת הגיל הרך". בנוסף, חזקת הגיל הרך בוטלה בכל המדינות המערביות, ויש בביטולה יישור קו עם הנורמה הרווחת בעולם. למעט מקרים קיצוניים של סכסוך חריף בין ההורים, המחקרים מוכיחים כי ילד שקשריו עם שני הוריו לאחר הגירושין תקינים, מתפתח באופן דומה לילד שהוריו לא נפרדו, לעומת ילדים שהיו בקשר עם הורה אחד בלבד. על כן, לדעת רוב חברי הוועדה על החוק לעודד הידברות בין ההורים, באמצעות גישור או ייעוץ משפחתי, שתאפשר את מימוש זכותו הבסיסית של הילד לקשר מיטבי עם שני הוריו ואת התפתחותו התקינה.
חברי הוועדה הציעו להתוות להורים "הסכם הורות" באמצעות תיווך גורם שלישי כמו מטפל מקצועי או מגשר. ההסכם נועד להסדיר בין ההורים את "שגרת החיים" ובכך יאפשר, לדברי חברי הוועדה "הימנעות מדיונים עקרוניים אמוציונאליים שאינם מקדמים את טובת הילד".
דעת המיעוט, אשר נכתבה בידי פרופ' דפנה הקר, עו"ד גלית סנה-לוריה ועו"ד גלי עציון, סברה כי "חזקת הגיל הרך" אינה מונעת מאבות להיות מעורבים בחיי ילדיהם, וזאת באמצעות זמני שהות נרחבים עמם. לפי דעת המיעוט המלצת דעת הרוב על רשימת קריטריונים המנחים במקרי מחלוקת לעניין משמורת אשר אינה כוללת חזקה המעניקה עדיפות להורה שהיה המטפל העיקרי בילד טרם הפירוד כתחליף לחזקת הגיל הרך מנוגדת לטובת הילדים. העמימות תגרור התדיינויות משפטיות סבוכות וממושכות אשר יגבו מחיר כלכלי ונפשי מהילדים ומאימותיהן.
ב-27 בדצמבר 2011 הגישה ועדת שניט את המלצותיה הסופיות לשר המשפטים, הפרופסור יעקב נאמן. במסקנותיה, שפורסמו בינואר 2012, המליצה הוועדה לבטל את "חזקת הגיל הרך", ולא להמיר אותה בכל חזקה חלופית על הילד, אלא בשותפות באחריות ההורית למימוש זכויות הילד. לפי הוועדה, המלצותיה מתבססות על מחקרים פסיכולוגיים המורים שילדים הנותרים בקשר שווה עם שני ההורים, לאחר הגירושים, מתפתחים בדומה לילדים שהוריהם לא התגרשו וכן על אמנת זכויות הילד, שאותה אשררה ישראל בספטמבר 1991.

המלצות ועדת שניט

הוועדה המליצה להחליף את סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות בנוסח הבא:
(א) לא הגיעו ההורים במקרה של פרידה לידי הסכמה כאמור בסעיף 8 על הסכם הורות או שהסכם ההורות שהגיעו אליו לא קויים, כולו או חלקו, רשאי כל אחד מהם לבקש מבית המשפט לקבוע את אופן מימוש האחריות ההורית (להלן – הסדר הורות); הורה יצרף לבקשה או לתשובתו לבקשה הסכם הורות שמולא על ידו.
(ב) בבוא בית המשפט לקבוע הסדר ההורות על פי טובת הילד כאמור בסעיף 3, יביא בין היתר בחשבון, בהחלטה מנומקת, את מכלול העניינים הבאים:
(1) צרכיו ההתפתחותיים המשתנים של כל ילד בהתאם למצבו, לגילו, להבטחת היציבות בחייו ולצרכיו המיוחדים ככל שהם קיימים;
(2) רצון הילד, ככל שכשריו המתפתחים מאפשרים לבררו על ידי שמיעתו בבית המשפט או בדרך אחרת שמתאימה לילד כפי שיקבע בית המשפט, ומתן משקל ראוי לדברי הילד לפי גילו ומידת בגרותו של הילד;
(3) זכותו של הילד לקשר משמעותי, אישי, ישיר וסדיר עם שני הוריו;
(4) נכונותם של ההורים לשתף פעולה במימוש אחריותם ההורית;
(5) כישוריו של כל אחד מההורים לממש את האחריות ההורית;
(6) הטיפול שהעניק כל אחד מההורים לילד;
(7) זכותו של הילד לקשר משפחתי ומידת הנכונות והיכולת של כל אחד מההורים לאפשר את מימוש הקשר.
(ראו סעיף 9 להמלצות הוועדה, תחת הכותרת: "הסדר הורות על ידי בית המשפט במקרה של פרידה").
ב-19 בינואר 2012 הודיע שר המשפטים, יעקב נאמן כי החליט לאמץ את המלצות ועדת שניט וכי משרדו יגבש הצעת חוק ברוח המלצות הוועדה.
ב-6 בספטמבר 2012 פרסם משרד המשפטים את תזכיר "חוק הורים וילדיהם" אשר מתבסס על המלצות שתי ועדות ציבוריות: הוועדה בנושא "הילד ומשפחתו" (ועדת משנה, בראשות ד"ר תמר מורג, של הוועדה לזכויות הילד בראשות השופטת סביונה רוטלוי), ו"הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין" (ועדת שניט). החוק המוצע מסדיר את נושא האחריות ההורית למימוש זכויות הילד על פי האמנה לזכויות הילד, הן במסגרת המשפחתית והן לאחר פירוד ההורים.
ב-26 בנובמבר 2014 פרסם משרד המשפטים נוסח עדכני של הצעת החוק המכיל תיקונים בעקבות הערות שהוגשו על ידי הציבור לתזכיר החוק.

השלכות ועדת שניט על הפסיקה הקיימת

אף על פי שהמלצות וועדת שניט לא אומצו כחוק, השפעות המלצותיה על הפסיקה הן נרחבות ביותר עד שכיום יש כאלה האומרים כי משמורת משותפת היא הכלל ולא החריג במשמורת ילדים.
יתרה מזאת, לאחרונה, בשל המאבק בעקבות ועדת שניט ובעקבות ביקורת של ד"ר יואב מזא"ה על מושג המשמורת, במספר פסקי דין של בתי המשפט לענייני משפחה ננקטת גישה של אי פסיקת משמורת לאף אחד מההורים, עקב ההבנה שלמשמורת אין משמעות מעשית לשיח בין ההורים.
עם זאת, פסיקת בית המשפט העליון מיום 3.4.2014 קבעה כי כל עוד לא שונה החוק יש לפסוק בהתאם לחזקת הגיל הרך "אנו אין לנו אלא החוק כמות שהוא, ולפיו חלה בענייננו, בקטין שטרם מלאו לו שש, חזקת הגיל הרך. לסתירת חזקה זו מסיבות מיוחדות, על פי סיפת סעיף 25 לחוק, יש צורך בראיות כבדות משקל, מטבע הדברים" (בע"מ 1858/14 פלוני נ' פלונית) .