בג"ץ ליאת משה

רקע

הזכות להורות ולחיי משפחה הן זכויות בסיסיות חוקתיות. התפתחות טכניקות להפריה והולדה פתחו בפני קהלים מגוונים אפשרויות רבות להביא צאצא לעולם ובכך לממש את זכותם. בעקבות התפתחות והשתנות תפישות חברתיות גם התא המשפחתי הגרעיני קבל פנים חדשות, שלא היו מקובלות בעבר (משפחה חד-הורית, זוגיות חד-מינית). ההתפתחות החברתית והטכנולוגית המהירה מחד, ומאידך ההסדר החוקי הקיים, יוצרים מתח מתמיד הדורש הסדרה והתאמה ומעמיד לפתחו של בית המשפט אתגרים חדשים.

המצב החוקי בישראל

המצב החוקי בישראל משתנה ומתהווה בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית ולאחר מקרים המהווים "זרז" לשינוי והתאמת החקיקה הראשית וחקיקת משנה. התקנות והחוקים העוסקים באופן ישיר בטכנולוגיות מתקדמות להבאת ילדים לעולם הם תקנות בריאות העם, חוק הסכמים לנשיאת עוברים וחוק תרומת ביציות. בנוסף, קיימים מצבים בהם בתי המשפט נתקלים בסוגיות מורכבות בתחום תרומות הזרע והביצית להן המחוקק לא נתן דעתו ועל בית משפט לפסוק בדרך ההיקש מחוקים דומים.

תקנות בריאות העם

תקנות בריאות העם הותקנו בשנת 1987 וקבעו את הקריטריונים ואופן ההפריה החוץ גופית. מכוח התקנות ובעקבות חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה נקבע כי אין מניעה לבצע ההפריה בין בנות זוג וניתן לראות בהן "תא משפחתי" העונה לקריטריונים המנויים בתקנות בריאות העם כך שניתן להפרות ביצית של בת זוג ולהשתילה בגופה של זוגתה ובלבד וקיימת בעיית בריאות בתא המשפחתי. עד שנת 2010 ניתן אישור לבנות זוג להביא לעולם תינוק משותף בדרך זו של הפריית ביצית האחת ושתילת הביצית המופרית בגופה של בת הזוג, במקרים המתאימים והבאים בגדר התקנות.

חוק הסכמים לנשיאת עוברים

בשנת 1996 הוסדר מעמדו החוקי של תהליך הפונדקאות במדינת ישראל בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), כך שזוגות חשוכי ילדים יוכלו להביא ילד לעולם הנושא את המטען הגנטי שלהם או של אחד מהם באמצעות אישה שתישא ברחמה את העובר. תנאי מהותי בחוק הוא ניתוק הקשר בין היילוד לנושאת העובר עם הלידה. האשה הנושאת את העובר אינה זוכה להגדרה חוקית "אם היילוד". לאחר ניסיון של למעלה מעשור ובעקבות מקרים שהעלו סוגיות אשר לא באו על פתרונן בחוק, נוצר הד ציבורי בנושא ובשנת 2010 הוקמה ועדה ציבורית בראשות פרופסור שלמה מור-יוסף אשר בחנה את נושא הפריון וההולדה בארץ בכללותו. הוועדה הגישה המלצותיה במאי 2012, ובין היתר המליצה על תיקון החוק והגדלת מעגל הזכאים.

חוק תרומת ביציות

בשנת 2010 חוקק חוק תרומת ביציות. מטרת החוק ליתן מענה נורמטיבי לסוגיית תרומת ביציות בארץ; הסדרת זהות האישה התורמת והקשר בין התורמת לנתרמת. תנאי בסיסי לקבלת תרומת ביצית הוא צורך רפואי מצידה של הנתרמת.

עובדות

בנות הזוג ליאת משה (41) ודנה גליסקו (29) ניהלו קשר זוגי כ-10 שנים ונתנו לקשר זה תוקף חוזי. ליאת ניסתה להביא צאצא לעולם מביציותיה שלה והנושא את המטען הגנטי שלה. אולם, טיפולי הפוריות וההזרעות המלאכותיות לא צלחו. בנות הזוג כמוצא אחרון, עקב גילה של ליאת והשפעת הגיל על איכות הביציות, בקשו כי תשאב ביצית מגופה של ליאת אשר תופרה מזרע של תורם אנונימי ותישתל ברחמה של דנה. בדרך זו, יהיה הצאצא שיולד בעל קשר גנטי ופיזי לשתיהן יחד. בקשתן סורבה על ידי משרד הבריאות מהנימוק שניתן לתרום ביצית רק לאישה שאינה מסוגלת להתעבר מביציותיה בשל בעיה רפואית או שבעיה רפואית אחרת מצדיקה שימוש בביציות שאינן שלה, ואין זה המקרה. בהמשך פנו בנות הזוג לאחראית הארצית לתחום הפונדקאות ובקשו את אותה בקשה אך בדרך אחרת - ביקשו לאפשר לדנה לשמש כ"פונדקאית" ותישא ברחמה עובר מביצית מופרית של ליאת. גם בקשה זו סורבה מהנימוק שחוק הפונדקאות הנוכחי מתיר רק ל"הורים מיועדים" שהם איש ואישה להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים עם אם פונדקאית שהקשר בינה לבין היילוד מתנתק לאחר הלידה. גילה של ליאת ("השעון הביולוגי"), והחשש שמא התמשכות ההליכים מול הרשויות ייפגעו באיכות הביציות בשל גילה של ליאת ובסיכויים לעובר בריא היוו "זרז" לבנות הזוג בפנייתן לבג"ץ והשיקול המרכזי לכך שבית המשפט העליון הזדרז לפסוק בעניין.

טענותיהן של ליאת משה ודנה גליסקו

בנות הזוג מבקשות להתיר להן להוציא לפועל את מבוקשן בישראל: לשאוב ביצית מגופה של ליאת, להפרות אותה מתרומת זרע ו"לשתול" הביצית המופרית בגופה של דנה. 
בנות הזוג טוענות כי ההסדרים הקבועים בחוקים הרלוונטיים לעניינן פוגעים בזכותה של ליאת להורות גנטית ומפלים אותן לרעה לעומת בני זוג הטרוסקסואליים ולכן יש לבטל הוראות שונות והגדרות של מושגי יסוד הן בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים והן בחוק תרומת ביציות. דוגמה להגדרה מפלה לטענתן היא הגדרת המושג "הורים מיועדים" המוגדרת בחוק הסכמים לנשיאת עוברים כ "איש ואישה שהם בני זוג".
לטענת בנות הזוג, המדינה בהתנהלותה מתערבת באירוע אינטימי של תא משפחתי. לדעתן "התערבות" המדינה באירועים אינטימיים בתא משפחתי דוגמת ההחלטה האם וכיצד להביא ילדים לעולם מהווה פגיעה בזכויותיהן הבסיסיות לאוטונומיה על גופן וזכותן להורות גנטית.
בנוסף, בנות הזוג טענו כי הדרישה בחוק תרומת ביציות לקיום "צורך רפואי" באישה הנתרמת פוגע בזכותן להורות ומנוגד למצב החוקי שהיה בארץ טרם נחקק חוק זה. על פי המצב הקודם ניתן היה, בהתאם לתקנות בריאות העם לבצע את הפעולות הרפואיות שדרשו לצורך הפריית ביצית ושתילתה בגופה של בת זוג אך החקיקה משנת 2010 פגעה בזכות שהוקנתה להן לפני החקיקה החדשה.
בנות הזוג טענו לאפליה ופגיעה בזכויותיהן:

א. פגיעה בזכויותיהן "השליליות": "התערבות המדינה" באופן מעשי על ידי איסור בחוק על "הענקת ביצית" בין בנות זוג פוגעת בזכותן לאוטונומיה על גופן ופוגע בחופש הבחירה שלהן כיצד להביא ילד לעולם.
 
ב. פגיעה בזכויותיהן "החיוביות": בני זוג הטרוסקסואלים נהנים מעזרה פעילה מהמדינה במימון וטכנולוגיה שהמדינה מעמידה לרשותם ומממנת לשם בהבאת ילד משותף לעולם. במקרה שלהן, בנות זוג חד מיניים, המדינה מפלה ומונעת מהן את העזרה והמימון לצורך הבאת ילד משותף.

טענות המשיבים

המדינה, המשיבה לעתירה, ביקשה לדחות את העתירה. לטענת המדינה העתירה מעלה שאלות תקדימיות שהתשובות עליהן צריכות להינתן בחקיקה ראשית. עם זאת, המדינה אינה עומדת בדרכן ומאפשרת לבנות הזוג לבצע את השתלת הביצית המופרית מחוץ לישראל.
המדינה טענה כי ההליך אותו רוצות העותרות לבצע יוצר הסדר חדש של "הורות משותפת גנטית-ביולוגית" אשר ראוי כי יעשה בחקיקה ראשית, בכנסת. ההסדר המבוקש אינו תואם את מוסד הפונדקאות וחוק חוק הסכמים לנשיאת עוברים אשר אליו מפנות בנות הזוג כנימוק למבוקשן אינו רלוונטי למקרה הפרטי של בנות הזוג. על כן אין להחיל חוק זה על ההסדר המבוקש על ידי בנות הזוג.
המדינה טענה עוד כי ההכרה ב"מסלול הפונדקאות" בנסיבות אלו, השונות מתכלית חוק זה, עלולות להביא למצב שבו תוכר האישה הפונדקאית כאם היילוד והדבר נוגד את תכלית החוק ומסכן את מערכת האיזונים הקיימת בחוק זה בין האם המיועדת לנושאת העובר.
בנוסף טענה המדינה כי חוק תרומת ביציות הוא חוק חדש יחסית ואין להתערב במגבלה לפיה תנאי לקבלת ביצית הוא צורך רפואי של הנתרמת ובכך מגשים החוק את תכליתו, לפיו, ביצית אינה "מוצר" ויש לשמור על בריאות האישה. לטענת המשיבים, המחוקק נמנע באופן מכוון מלאפשר לוועדת החריגים על פי חוק לתרומת ביציות סמכויות נרחבות, אף שעמדה בפניו אפשרות מעין זו, ולכן בית המשפט אינו יכול להעניק לוועדה סמכויות שהמחוקק בחר לשלול ממנה.
המדינה, המשיבה בעתירה, אינה חולקת על טענת העותרות כי הזכות להורות היא זכות חוקתית אך לשיטת המשיבה ההגנה החוקתית המבססת את ההגנה על הזכות להורות היא על "גרעין" הזכות להורות בהקשר עם היכולת להביא ילד לעולם ולא ביחס לדרך מסוימת להבאת ילד לעולם. והואיל והעתירה מעלה סוגיות תקדימיות מורכבות הקשורות לפריון והולדה, על המחוקק בלבד לקבוע כללים, בהתבסס על הסכמות חברתיות ושיקולי מדיניות. ואין זה מתפקידו של בית המשפט אלא מתפקידה של הכנסת לקבוע הסדר נורמטיבי חדש באמצעות חקיקה ראשית.

החלטת בית המשפט

החלטת בית המשפט ניתנה ב-1 בספטמבר 2013 והנימוקים להחלטה פורסמו כשנה לאחר מכן, ב-18 בספטמבר 2014:

דעת רוב

דעת הרוב של השופטים אשר גרוניס, מרים נאור, סלים ג'ובראן, אליקים רובינשטיין:
השופטים יצאו מנקודת הנחה כי הזכות להורות היא זכות יסוד חוקתית הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם ויש בה היבטים שליליים (הגנת הפרט מפני הפגיעה בזכות) וחיוביים (הטלת חובה על המדינה לסייע לפרט על מנת להגשים הזכות). 
לדעת הרוב, אין בעצם קיום "הזכות להורות" כדי לקבוע את אופן מימוש הזכות בדרך מסוימת בלבד. לדעתם אין לראות ב"הורות גנטית" חזות הכל וישנן דרכים נוספות להגשמת "הזכות להורות". 
בנוסף, שופטי הרוב קבעו כי מקום בו עמדת המחוקק ברורה, להבדיל משאלה פרשנית, אין בית המשפט יכול להתערב בחקיקה, גם אם המטרה לכאורה צודקת, ועל בית המשפט לפסוק בהתאם לחוק הקיים.
שופטי הרוב קבעו כי חוק הסכמים לנשיאת עוברים וחוק תרומת ביציות אינם חלים במקרה זה. יתרה מכך, גם תקנות בריאות העם, לאחר חוק תרומת ביציות, אינן מתאימות במקרה זה ולכן אין דרך חוקית לסייע להן להגשים את מבוקשן בישראל.
השופטים נתנו דעתם באמרת אגב לעניין הגדרת "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות ונימקו כי גם אם במקרה הנדון תיקון ההגדרה של המושג "הורים מיועדים" אינו רלוונטי, נעשים הליכים לשינוי הנוסח והדבר מצדיק ריסון שיפוטי ואי התערבות.
דעת הרוב הסיקה כי המגבלות בחוק הפונדקאות אינן חוסמות ביצוע ההליך במדינות אחרות וקבלו את הפתרון שהציעה המדינה כפי שבא לביטוי בנוהל משרד הבריאות מיום 21 ביולי 2013. לדעתם, הפתרון הנו מידתי וראוי בנסיבות הקיימות גם אם הדעת "אינה נוחה" מכך שמדינת ישראל "שולחת" לכאורה את אזרחיה לבצע הפעולות הרפואיות לצורך השלמת הפונדקאות מחוץ לישראל עם הביצית שהופרתה בישראל.

דעת מיעוט

דעת המיעוט של השופטים: עדנה ארבל, אסתר חיות, חנן מלצר. 
לדעת שלושת שופטי המיעוט חוק הסכמים לנשיאת עוברים אינו רלוונטי במקרה זה ולכן אין מקום לבחון את ההסדרים החוקיים בו. שלושת שופטי המיעוט הגיעו למסקנה זהה לפיה יש לאפשר לבנות הזוג להביא ילד משותף בדרך שבחרו. נימוקי השופטים למסקנה היו שונים:
לדעת השופטת אסתר חיות, חוק תרומת ביציות בניסוחו הנוכחי, ובמיוחד בשל האיסור הפלילי בסעיף 41 לחוק ומבלי שקיים בו מנגנון הבוחן ומסדיר מקרים פרטניים, פוגע בזכויות העותרות להורות, לחיי משפחה ולאוטונומיה על גופן. לדעת השופטת, קיים הכרח כי דברי חקיקה הקובעים איסורים פליליים גורפים בעידן משתנה (חברתית וטכנולוגית) צריכים לכלול מנגנון שיבחן, באופן פרטני, מקרים חריגים ויוצאי דופן. חקיקה נוקשה וכוללנית אינה יכולה, מטבעה, לצפות המקרים המגוונים ועלולה להפוך אנשים נורמטיביים לעבריינים מבלי שיש בדבר כדי להגשים את תכלית החוק.
הפגיעה בזכויות העותרות בחוק תרומת ביצית אינה עומדת בדרישות המידתיות ב"פסקת ההגבלה" שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
לדעת השופטת ניתן לרפא את החוק לתרומת ביציות בדרך של "קריאה לתוכו" סעיף משנה אשר יסמיך את ועדת החריגים לאשר תרומות בנסיבות חריגות מעין אלו.
לדעת השופטת עדנה ארבל, במקרה זה בנוסף לכך שחוק הסכמים לנשיאת עוברים אינו רלוונטי, אף החוק הנוסף אשר מכוחו פנו העותרות, החוק לתרומת ביציות, אינו רלוונטי. וזאת מהטעם שאינו בא להסדיר וליתן פתרון למצבים דוגמת המקרה הזה. לדעת השופטת ארבל, הזכות להורות ולזכות לשוויון הן זכויות יסוד ויש ליישם ההנחה כי על הסדר נורמטיבי, שמפורש או שנקבע, לתאום את עקרון השויון ולא להפלות. 
נושא דוגמת זה המוצג כאן לא הוסדר בחקיקה ראשית או משנית ובהיעדר הסדרה כזו ובהיעדר הסדר האוסר זאת ובהיעדר פגיעה בצד שלישי או באינטרס אחר יטה בית משפט לאפשר שימוש בטכנולוגיה. במקרה זה לדעת השופטת ארבל ניתן לעשות שימוש בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), שלא בוטלו לאחר חקיקת חוק תרומת ביציות, כך שאישה עם ביציות תקינות שאינה יכולה לשאת הריון תבצע הפריה חוץ גופית והביצית המופרית תושתל בבת זוגה.
לדעת השופט חנן מלצר, טרם נחקק החוק נכתב בפרוטוקול ועדה לענייני חקיקה בכנסת, ביחס לסעיף 22(א)(2) לחוק, כי הסעיף מאפשר פתח טוב לזוגות נשים חד מיניים דבר המלמד על כוונת המחוקק. בנוסף, מקבל את דרכיהן השונות של שתי שופטות המיעוט הנוספות. לגישתו, הפתרון של שליחת אזרח ישראלי מחוץ לישראל לצורך הסדרת זכויותיו החוקיות אינו מידתי ויש לאפשר לבנות הזוג לבצע הפעולה בישראל. בנוסף, יש להרחיב את סמכות ועדת החריגים בחוק תרומת ביציות למקרים כגון זה גם אם בהצעת החוק נפסלה הצעה זו, בהתבסס על ההנחה המוטעית שהנחתה את המחוקק לפסול את הסעיף המרחיב את סמכויות הוועדה, לפיה במידת הצורך בית המשפט יתערב.

החלטה

הוחלט כאמור ברוב דחוק לדחות את בקשת העותרות בשל המצב החוקי הקיים במדינת ישראל נכון למועד הגשת העתירה. עם זאת, נקבע כי אין מניעה לביצוע הליך הפונדקאות המבוקש על ידן מחוץ לישראל. הפתרון למימוש הזכות להורות גנטית דווקא מחוץ לישראל הנו מידתי בנסיבות העניין. יש לעגן בחקיקה ראשית את השימוש בטכניקות הולדה מלאכותיות.

השלכות פסק הדין

המצב החוקי הקיים בישראל אינו מאפשר לבנות זוג להביא לעולם ילד משותף גנטית-ביולוגית בישראל. לא ניתן לבצע בישראל השתלת ביצית מופרית בגופה של בת הזוג האחרת. עם זאת, אין מניעה חוקית מלבצע פעולה זו של השתלת הביצית המופרית בגופה של בת הזוג מחוץ לישראל. פסק הדין המחיש את המורכבות והמרקם העדין הקיים בהקשר עם התפתחות טכנולוגית, תמורות חברתיות, המצב החוקי הנתון ומקומה של הכנסת כרשות מחוקקת הנדרשת לפתור ולהתמודד עם השתנות החברה. 
במהלך השנה שבין הכרעת בג"ץ לבין פרסום הנימוקים פורסם מאמר של חגי קלעי שהתייחס בין היתר להכרעת השופטים בבג"ץ ליאת משה. במאמרו כינה המחבר את קהילת הלהט"ב כ"יחידה משפטית חשודה" הנדרשת באופן שיטתי להוכיח את התאמתה למודלים הטרונורמטיביים על מנת להימצא כשירה להורות. קלעי ביקר את "המדיניות השיטתית" של בית המשפט - הכחשה של הפליה חוקתית ומחיקת הקשר של הפליית הקהילה הגאה. הדבר הנעשה לטענתו על ידי הגבלת הדיון ל"מקרה ספציפי" בודד ולעיסוק משפטי ב"רובד המנהלי" בלבד. "הגנטיקה", לטענת קלעי, משמשת "כלי כפול" לשליטה - מחד נדרשת על ידי בית משפט זיקה גנטית על מנת ליתן תוקף לאותה "משפחה חשודה" ומאידך שליטה של המדינה על המטען הגנטי של הפרט. לדעתו פרשת ליאת משה היא דוגמה מובהקת ל"משטור גופני גנטי".
השופט רובינשטיין אשר נימק את דעת הרוב בבג"ץ ליאת משה התייחס למאמר בנימוקי פסק הדין: הודה כי בעיניו ההורות הגנטית בגדרי הפונדקאות היא העיקר, הפנה לדעה השונה של המחבר והוסיף כי אין בחוק סעיף סל המאפשר הורות משותפת מובנית מעקרא. 
פסק דין זה ופסקי דין דומים לו והעוסקים במשפחה חד-מינית והקהילה הגאה בכלל, מקדמים חקיקה המבוססת על עקרון השוויון, דוגמת זכות גישה להתקשרות בהסכמים לצורך הבאת ילדים.
פסק הדין העלה לדיון ציבורי נושאים הקשורים עם הקמת "תא משפחתי": הצורך בהסדרה חקיקתית ברורה לעניין זכויות חברי הקהילה הגאה לקיים הורות גנטית ביולוגית. חקיקה שתטפל הן בזכויות ה"שליליות" והן בזכויות ה"חיוביות" כך שמדינת ישראל לא תפגע בזכות להורות גנטית-ביולוגית ולא תפגע באוטונומיה על גופם ובנוסף, תאפשר ותממן הליך הפריה למשפחה גאה באופן שווה למשפחה הטרוסקסואלית. 
לא הוגשו עתירות או בקשות דומות לבית המשפט וניכר כי הדיון המרכזי הנו ציבורי ובמטרה להסדרה חוקית שוויונית להורות שווה ולמתן אפשרות להקמת תא משפחתי חד מיני. עדיין לא הוגשה הצעת חוק אשר תסדיר האפשרות להורות גנטית-ביולוגית. עם זאת, קיימת התרחשות חברתית בנושא ופנייה לשר הבריאות ליצמן שיפעל להסדרה חוקית.