ערעור בחירות מיכאל בן-ארי ועופר כסיף

בכל מערכת בחירות לכנסת עוברת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת על רשימת המתמודדים והסיעות השונות ובוחנת את כשירותם. לעיתים קרובות, יחידים וגופים חולקים על החלטותיה של הוועדה ומגישים ערעור לבית המשפט העליון. לקראת הבחירות לכנסת ה-21 פסלה ועדת הבחירות את התמודדותם של ד"ר עופר כסיף מרשימת חד"ש-תע"ל ואת רשימת רע"ם-בל"ד על בסיס סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת ועל כך הוגש ערעור בחירות אוטומטי לבית המשפט העליון, בו הוכשרה מועמדותם. כמו כן, הוגש ערעור על אישור מועמדותם של ד"ר מיכאל בן-ארי ואיתמר בן גביר מרשימת איחוד מפלגות הימין. בעקבות הערעור נפסל בן-ארי, פסילה שהיוותה תקדים ראשון לפסילת מועמדות לכנסת על בסיס סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת.

רקע

לקראת הבחירות לכנסת האחת עשרה בשנת 1984 החליטה ועדת הבחירות המרכזית לפסול את רשימות כ"ך והרשימה המתקדמת לשלום מהשתתפות בבחירות. כ"ך ערערה על ההחלטה (כפי שמאפשר חוק יסוד: הכנסת) לבית המשפט העליון וזה קבע כי אין מניעה חוקית להשתתפותה. בשנת 1986 תוקן חוק יסוד הכנסת ונוסף לו סעיף 7א הקובע שלא תשתתף רשימה בבחירות אם יש במטרותיה או במעשיה שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה, או הסתה לגזענות.
בית המשפט העליון נדרש פעמים לא מעטות לפרש תיקון זה, וקבע מבחן מחמיר לפסילת רשימות לכנסת. כחלק מהמבחנים נקבע שאחד מהקריטריונים לפסילה צריך להיות מרכיב דומיננטי במטרותיה או במעשיה של הרשימה, ושישנן ראיות מכריעות לכך שהרשימה חותרת ליעד כזה. כל זאת כדי למנוע ניצול לרעה של החוק בידי ועדת הבחירות המרכזית, שחבריה (למעט ראש הוועדה) הם פוליטיקאים, וכדי לוודא שפסילה מתבצעת רק במקרים חריגים וקיצוניים ולפי רף הוכחה מחמיר מאוד. בית המשפט העליון נדרש להכריע בערעורים על החלטות ועדת הבחירות המרכזית (להפעיל את הסעיף או להימנע מהפעלתו), וברוב המקרים נמנע מהפעלתו.
הרשימות היחידות שאושרה סופית פסילתן בבחירות בשל סעיף זה היו רשימות כ"ך וכהנא חי בבחירות לכנסת ה-12 (ראו פרשת ניימן השנייה) ובבחירות לכנסת ה-13 (1992); עוד לפני קיומו של הסעיף, נפסלה "רשימת הסוציאליסטים" בפסק דין ירדור בבחירות לכנסת השישית (1965). מאז 1992 (גם בנוסחיו החדשים של הסעיף) טרם אושרה פסילת רשימות על פיו, ואף שוועדת הבחירות המרכזית פסלה לעיתים רשימות שונות (רשימת בל"ד ב-2003 וב-2009, רשימת רע"ם-תע"ל ב-2009), בית המשפט העליון לא אישר את הפסילות, וכן דחה ערעורים שהוגשו לו בדרישה לפסול את הרשימה המתקדמת לשלום (1988), בנימוק שהפסילות לא עמדו בקריטריונים הראייתיים המחמירים הנדרשים לפסילת רשימה לכנסת. מיכאל בן-ארי עצמו היה חבר בכנסת השמונה עשרה וגם הוא לא נפסל למרות עברו בתנועת כ"ך.
בשנת 2017 תוקן הסעיף (תיקון 46 לחוק יסוד: הכנסת): נקבע שאפשר לפסול רשימה או מועמד לא רק לפי מועמדים אלא לפי התבטאויות. תיקון זה הוצע על ידי חברי סיעת ישראל ביתנו במטרה לאפשר, בין השאר, את פסילתם של חברי מפלגת בל"ד כגון חנין זועבי. זועבי ושאר חברי בל"ד פרשו לאחר הכנסת ה־20 והוחלפו בנציגים אחרים של המפלגה. לעומת זאת שני חברי מפלגת עוצמה יהודית, מיכאל בן-ארי ואיתמר בן-גביר התמודדו לכנסת כחלק מרשימת איחוד מפלגות הימין.

החלטות ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21

בנוגע לרשימת חד"ש-תע"ל החליטה ב-3 במרץ 2019 ועדת הבחירות המרכזית לפסול את מועמדותו עופר כסיף, ברוב של 15 קולות אל מול 10 קולות. לרשימת חד"ש-תע"ל ניתנה הזכות לרוץ לכנסת ה-21 (מלבד עופר כסיף) ברוב של 15 קולות אל מול 12 קולות. ועדת הבחירות המרכזית החליטה לפסול גם את רשימת רע"ם-בל"ד ברוב של 17 קולות אל מול 10 קולות.
באותו היום הצביעה הוועדה על פסילת המועמדים מיכאל בן-ארי ואיתמר בן-גביר, שהתמודדו מטעם איחוד מפלגות הימין, ואושרה התמודדותם בבחירות. חברי הוועדה אישרו את התמודדותו של בן ארי ברוב של 16 לעומת 15. ההצבעה התקיימה בעקבות עתירה שהוגשה בין היתר על ידי מרצ, ח"כ סתיו שפיר (העבודה) והתנועה הרפורמית ליו"ר ועדת הבחירות שבקשו לא לאפשר להם לרוץ לכנסת.
הבקשה לפסילתם של בן-ארי ובן-גביר נומקה בעזרת כמה טענות. במהלך הדיונים עלה לדוכן אורי בכור, שאינו פעל מטעם אף מפלגה, בבקשה לפסול את התמודדות השניים. הוא ציין כי איחוד מפלגות הימין הוא רשימה שנוצרה רק לצורך יום הבחירות, ומיד לאחריה הן צפויות להיפרד. לדבריו מדובר בפגיעה בעקרון השוויון בבחירות משום שזה לשיטתו, מעקף מלאכותי של אחוז החסימה. לאחר מכן עלתה עו"ד אורלי ארז לחובסקי, בשם המרכז הרפורמי ליהדות מתקדמת ופורום תג מאיר. נימוקיה היו כי השניים היו פעילים ב'כך' (מפלגתו של הרב כהנא). לגבי בן ארי, היא ציטטה את דבריו: "אם לא יהיה כאן טרנספר לאויב הערבי, יהיה טרנספר ליהודים... הבעיה העיקרית זה האויב הערבי שרוצה להשמיד את ישראל מבפנים". לאחר מכן זומן ענר הלמן כדי להציג את עמדת היועמ"ש לממשלה לפיה יש לפסול את בן ארי.

פסילת מועמדותו של ד"ר מיכאל בן ארי

ד"ר מיכאל בן-ארי התמודד בבחירות לכנסת ה-21 כמועמד החמישי ברשימת איחוד מפלגות הימין. ברוב של שמונה מתוך תשעה שופטים החליט בית המשפט העליון לפסול את מועמדותו לכנסת.
בפסק הדין פורט כי שופטי הרוב אימצו בעניין את חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה לפיה יש במעשיו והתבטאויותיו של ד"ר בן ארי משום הסתה לגזענות כמטרה מרכזית במשנתו. שופטי הרוב הסכימו כי בעניינו של ד"ר בן ארי הוצגה "מסה קריטית של ראיות" משכנעות ומבוססות הכוללות התבטאויות קשות החוזרות על עצמן לאורך השנים. בנוסף, קבעו השופטים כי התבטאויותיו של ד"ר בן ארי התעצמו בשנתיים האחרונות וכדוגמה הובא עמוד הפייסבוק של בן ארי ובו התבטאויות גזעניות כלפי המגזר הערבי, אזרחי מדינת ישראל.

פסק הדין בנוגע לד"ר עופר כסיף

בנוגע לד"ר עופר כסיף נפסק כי העילה לפסילת מיכאל בן ארי אינה תקפה לגבי כסיף. לגבי ד"ר כסיף אימץ בית המשפט העליון את עמדתו של היועץ המשפטי לפיה לא הושג הסף הראייתי הנדרש כדי לפסול אותו בטענה שהוא שולל את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או שהוא תומך במאבק מזוין כנגד ישראל.

פסק הדין בנוגע לרשימות חד"ש-תע"ל ובל"ד-רע"ם

גם רשימות חד"ש-תע"ל (פה אחד) וגם רשימת רע"ם-בל"ד (ברוב של שמונה שופטים) לא נפסלו והורשו להתמודד בבחירות. בית המשפט אימץ את עמדתו של היועמ"ש לממשלה שסבר כי לא הוצגו ראיות שעומדות "במסה הקריטית" הדרושה לפסילת בגין פסילת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בנוסף, סבור היועמ"ש כי אדם ששואף "למדינת כל אזרחיה" אין לראותו כאדם שפוסל את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית עד כדי פסילת התמודדותו לכנסת.
בהחלטה לא לפסול את מפלגת בל"ד ניתן משקל מסוים לעובדה שמפלגה זו היא חלק ממפלגה משותפת לשתי רשימות (בל"ד-רע"ם). זאת משום שפסילת בל"ד הייתה עלולה להביא לפסילת רע"מ שנגדה לא הועלו טענות קונקרטיות ושבנוסף המועמד מטעמה עומד בראש הרשימה כולה.

עמדת המיעוט

השופט דוד מינץ סבר כי לצד מניעת השתתפות ד"ר בן ארי יש לפסול את השתתפותם של ד"ר כסיף ורשימת רע"ם-בל"ד. בניגוד לעמדת הרוב סבר מינץ כי התבטאויותיו של ד"ר כסיף הן חמורות, קיצוניות, חד משמעיות ומתייחסות למאפיינים דומיננטיים גרעיניים ומרכזיים במשנתו. לדעת מינץ התבטאויות אלו נכנסות לגדר עילת הפסילה בגין פסילת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית וגם לתמיכה במאבק מזוין כנגד ישראל.
מינץ סבר גם כי רשימת רע"ם-בל"ד חותרת בגלוי תחת מדינת ישראל ותומכת "בריש גלי" במאבק מזוין נגד מדינת ישראל. מסקנה זו עולה לדעתו מתוך מעשיהם של חלק מחברי הרשימה בהווה וחלק ממעשיהם הנפשעים של חברי הרשימה לשעבר. השופט מינץ סבר כי חבירתה של מפלגת בל"ד למפלגת רע"ם ברשימה אחת אינה מטהרת אותה אלא מטמאת את רשימת רע"ם שקשרה את גורלה עמה.
השופט נעם סולברג סבר בדעת מיעוט שאין למנוע את השתתפותם של מי מהמועמדים או הרשימות. זאת משום שעל הפרק זכויות יסוד מן המעלה הראשונה. לדעת סולברג שלילת הזכות להיבחר היא מכה אנושה שמשמעה מניעת מימוש זכות יסודית. לדעתו, יש להכיר בכך שהעם, הריבון, זכאי לבחור מי ייצג אותו בכנסת; הדמוקרטיה הישראלית אמנם זקוקה להגנה אך היא עדיין חזקה דיה להכיל בקרבה גם את מיכאל בן ארי כחבר כנסת.

בעקבות פסק הדין

מיד לאחר פרסום פסק הדין, הוחלט כי הקמפיין של איחוד מפלגות הימין יהיה ממוקד בהקטנת הכוח של בג"ץ. להלן ציטוטים שהתקבלו מהמפלגה: "לא השופטים יקבעו לעם מי יהיו נבחריו, רק העם יקבע", "בן ארי אולי נפסל, אבל העם ייתן לנו את הכוח להשיב את בג"ץ לגדלו האמיתי והטבע."
עוד לפני פרסום פסק הדין המלא, ובו נימוקי הפסילה המלאים, החל דיון ציבורי סביב ההחלטה. פרופ' מרדכי קרמניצר תמך בהחלטה לפסול את בן ארי. לעומתו, ד"ר יהודה יפרח מתח ביקורת על ביטול החלטת ועדת הבחירות שהכשירה את מיכאל בן ארי לעומת ביטול החלטת ועדת הבחירות שפסלה את עופר כסיף, בטענה שהדבר מהווה "יישום מפלה ופוגעני במיוחד של הוראות החוק".