אשם תורם בחוק הישראלי

בחוק הישראלי, נקבע היחס לאשם תורם לפי דוקטרינת אשם תורם כהגנה יחסית.

פיתוחים פסיקתיים בבית המשפט העליון

במהלך שנות ה-50 נפסקו מספר הלכות על פי דוקטרינת האשם התורם היחסי. נראה, כי בראשית דרכו, נזהר בית המשפט העליון מלהתערב באומדן חלוקת הרשלנות שבוצעו על ידי הערכאות הנמוכות. מרביתם של פסקי הדין הראשונים בנושא רשלנות תורמת עסקו ביחסי עובד מעביד. אחד מהמרכזיים שבהם הוא קבוצת בנין בע"מ נ' משה יצחק פוגל, בו מופיע המבחן לקביעת האשם העצמי התורם. המבחן קובע כי יש לבחון אם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, או שמא היה בהתנהגותו משום היעדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו. בפס"ד אמסלם נ' כץ , בית המשפט קבע שהתנהגות התובע, אם התנהג בצורה מכוונת תוך חוסר אכפתיות כלפי הנזק, יכולה להפחית את גודל הפיצויים המגיעים לו, או לחלופין לנתק לחלוטין את הקשר הסיבתי בין המזיק לנזק אם אשמתו המוסרית של המזיק מבוטלת לעומת זו של הניזוק. 
בפס"ד שור קבע בית המשפט מהו המבחן לחלוקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק. המבחן העקרוני הוא מבחן "מידת האשמה", ומבחן העזר הוא מבחן האדם הסביר.
מבחן "מידת האשמה" בוחן כיצד מתחלקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק הנושא באשם תורם. 
הדרך היא הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה מבחינת מידתם ומשקלם במטרה לקבוע את אשמתם המוסרית, תוך בחינת התנהגותם במקרה הקונקרטי. לפיכך, חלוקה זו של האשמה בין הצדדים נעשית על פי קנה מידה מוסרי.
מבחן העזר, לו יזדקק לעיתים בית המשפט, הוא מבחן חיצוני המפנה אל רמתו של האדם הסביר. מבחן זה הוא מבחן המשתמש בקנה מידה חברתי. הבחינה בו מושתתת על שקילתו של הנכון והצודק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו שלבית המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה. 
זהו חידושו העקרוני של פסק הדין. עוולת הרשלנות היא עוולה המושתת על אשמה חברתית, כיוון שקביעתה של רשלנות היא על פי מבחן האדם הסביר. למרות זאת, המבחן העיקרי לחלוקת האחריות בין הצדדים הוא מבחן מוסרי ולא מבחן חברתי. בית המשפט אימץ את המבחן המוסרי, מבחן "מידת האשמה" כמבחן העיקרי לחלוקת האחריות.
בפס"ד ווסטצ'טר בית המשפט מציין שכל אדם חב חובת זהירות לעצמו שלא יסכן חייו מתוך פזיזות או קלות-הדעת, והפרה של חובת זהירות זו תוגדר כ"אשם תורם" לפי משמעותו בסעיף 68 לפקודת הנזיקין. כמו בכל רשלנות גם ברשלנות תורמת, תנאי ראשון הוא שמעשהו או מחדלו של המתרשל יהא בלתי-סביר לפי מבחן האדם הסביר. פס"ד ועקנין, שיישם את מבחן האשם התורם העצמי מפס"ד שור, קבע שהאדם הסביר ייקבע לפי נסיבות המקרה. בפסק דין זה, פסק בית המשפט כי במקרה של נער אנו נבדוק את רמת האשם לפי הנער הסביר. לפיכך, גם קטין חייב לשמור על ביטחונו ואם אינו פועל כך הוא עשוי להיתפס באשם תורם. יש לקחת בחשבון בדין זה את העובדה, שאדם רך בשנים נעדר שיקול דעת בשל להערכתם של סיכונים. במקרים של לקויי דעת, הנטייה היא לדחות את המבחן האובייקטיבי על פני הסובייקטיבי. 
המבחנים העקרוניים שבית המשפט עיצב בפסיקותיו לבחינת האשם התורם הם:
"א. מבחן האדם הסביר: האם אדם סביר היה נזהר יותר?
ב. מבחן חלוקת האשמה: בית המשפט ישקול מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה 'כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד'". 
הפסיקה יישמה את מבחן הרשלנות התורמת העקרוני במקרים של קטינים, יחסי עבודה, חולים ואנשים הלוקים באי שפיות. למרות זאת, לא ניתנה תשובה חד משמעית על ידי בית המשפט, האם מבחן האדם הסביר יוחל בצורה שונה לאדם אשר נמצא מעל לרף האדם הסביר.
בפס"ד דדון, בית המשפט העליון חידד שהאשם התורם הנו הגנה של הנתבע כלפי התובע לעניין פסיקת הפיצויים שהנתבע חב לתובע ואינו טענת הגנה שנכנסת למערך השיקולים לקביעת אחריותו של הנתבע במקרה. חובת ההוכחה של אשם תורם היא על הטוען לאשמה שכזו, כלומר על הנתבע. באשם תורם יש כדי להפחית מן החבות לשלם פיצויים דרך קנה המידה של האשם המוסרי, כאשר הנטל לנשיאת הנזק מתחלק בין הצדדים על-פי היחס בין הרשלנויות שלהם, אך, אם לא ניתן להוכיח אשם תורם, אזי המזיק יישא בנזק בעצמו. למרות שחלוקת האחריות בין המזיק לניזוק בגין אשם תורם מבוססת על הערכה של גודל מעשיהם הרשלניים וסדר הופעתם, לבית המשפט אין אמצעי לקבוע חלוקה מדויקת בכל מקרה. יחד עם זאת, בית המשפט פסק שחובה עליו לקבוע חלוקה במספרים מוחלטים לפי נקיבת אחוזי חלוקת אשמה ברורים. 
לעניין המונח "אשם תורם", ניתן לטעון כי הוא רומז כאילו אנו מעוניינים ברשלנותו של הניזוק שתרמה להתנהגות הרשלנית של המזיק, משמע סעיף 66, ואילו דוקטרינת האשם התורם מפורטת בסעיף 68 לפקודת הנזיקין. בית המשפט דן בסוגיה זו בפס"ד Sidaar ומציין שהמונח המתאים למבחן המיושם בפועל הוא "אשם משווה",comparative negligence. בנוסף מעלה בית המשפט את הקושי; האם תיתכן התרשלות ניזוק ללא רשלנות מזיק.
פסיקות נוספות של בית המשפט בנוגע לסוגיית האשם התורם נגעו בנושאים רבים, לדוגמה: אורגנים של חברות, התאבדויות, שמירה וקבלנות ועוד. 
לעניין אורגנים של חבורת, בית המשפט קבע כי לא די בכך שאדם מהווה חלק מאורגן כדי לחייב אותו אישית בנזיקין, אפילו אותו אורגן אחראי ברשלנות. על הטוען לאחריותו האישית של חבר באורגן להראות קירבה אישית וישרה שלו למעשה הרשלני. כלומר, יש להוכיח שהחבר הספציפי בגוף הקולקטיבי היה אחראי לקבלת ההחלטות, ולו רק כחלק מהאורגן .
נושא מעורר מחלוקת בו דן בית המשפט בסוגיית האשם התורם הוא בתי החולים ואחריותם בהתאבדויות. המושג "התרשלות" צופן בחובו גם מעשים מכוונים, ולכן אין מניעה עקרונית שמעשה התאבדות ייחשב מבחינה מושגית, כאשם תורם. אולם, בית המשפט פסק שיש לבחון כל מקרה התאבדות לגופו על-פי נסיבותיו המיוחדות, ולא לקבוע הלכה כללית שאין להטיל מעולם אשם תורם על המתאבד. בית המשפט חש שבמקרים בהם בית החולים מקבל על עצמו את האחריות לחיי הניזוק (שאינו מסוגל לדאוג לעצמו) הוא אינו יכול לטעון לאשם תורם היות שטענה זו מעקרת מתוכן את כל מהות התחייבותו להגן על החולה מפני עצמו. 
בתחום השמירה והקבלנות פסק בית המשפט כי מוצדק ליישם את עיקרון האשם התורם כפי שהוא מיושם ביתר העוולות הנזיקיות. 
ככלל, המגמה בפסיקה היא להכיל את עקרון האשם התורם על מגוון מצבים אפשריים. 
כדברי השופט יעקב טירקל "מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל".  
מגמת הרחבת השימוש בדוקטרינת האשם התורם חלה אף מעבר לדיני נזיקין. בפס"ד eximin השתמש בית המשפט בדוקטרינת האשם התורם היחסי בתחום דיני החוזים. 
אחד מן הנושאים בדיני החוזים בהם עלתה סוגיית האשם התורם היחסי היא בנושא הביטוח. בעקבות פס"ד eximin, החלו בתי המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת האשם התורם במקרים המתאימים לכך בדיני החוזים. בערכאות נמוכות, עלתה השאלה האם בהיעדר תנייה מפורשת בעניין התנהגותו של מבוטח (הקשורה למקרה הביטוח) רשאית חברת הביטוח לטעון שיש לפטור אותה מתשלום או להקטין את התשלום נוכח התנהגותו של המבוטח. נושא זה טרם התגלגל לפתחו של בית המשפט העליון. קיימות שתי גישות בפסיקה לאפשרות החלת דוקטרינת האשם התורם במקרים אלו. האחת גורסת, כי ניתן להחיל את דוקטרינת האשם התורם בגין החובה לנהוג התנהגות סבירה גם ללא דרישה כתנאי מוקדם בפוליסה. השנייה, שוללת אפשרות זו. הנושא טרם הוכרע.

היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה

הצעת הקודיפיקציה מגדירה את האחריות בנזיקין כאחריות לנזק שנגרם עקב התנהגות עוולתית או אחריות להתנהגות עצמה. התנהגות עוולתית תיחשב כגורמת לנזק במידה והיא הייתה הגורם העובדתי לנזק, דהיינו, בלעדיה לא היה הנזק נגרם, ואם סוג התהליך של גרימת הנזק וסוג הנזק היו בתחום הסיכון שמפניו באה העוולה להגן. תחום הסיכון בוחן מס' שיקולים וביניהם, מידת האשמה שבהתנהגות עוולתית של הנפגע שהייתה גורם עובדתי לנזק ומידת האשמה שבהתנהגות העוולתית של המזיק. 
באשר לפיצויים, מגדירה ההצעה התרשלות תורמת. בית המשפט יפחית מהפיצויים המגיעים לנפגע סכום אותו יקבע בהתחשב במידת האשמה היחסית של הצדדים, בתרומתם היחסית לגרימת הנזק ובאופי אחריותו של המפר ומטרותיה. מונח האשם התורם הושמט מן ההצעה.

מהות האשם

לפי פקודת הנזיקין; "אשם הוא מעשהו או מחדלו של אדם שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה שיש בצידה נזק או שהן התרשלות שהזיקה לעצמו". פקודה זו נוסחה לפי ההגדרה המקבילה מן החוק האנגלי. 
הגדרת האשם מתייחסת לשני חלקים. בחלק הראשון האשם מוגדר ככזה היוצר אחריות כאשר ההתייחסות הראשונית היא למזיק. החלק השני מתייחס למעשה או מחדל שהם התרשלות שהזיקה לאדם עצמו ולכן, הוא מתייחס בעיקר להתנהגות הניזוק. חלק זה, נוגע לאשם העצמי של הניזוק וההתנהגות הדרושה לקיומו הנה התרשלות. על-כן, מרכיב יסודי במשטר האשם העצמי התורם הנו יסוד הרשלנות. ההתרשלות, על פי הפקודה, נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי חיצוני הוא מבחן האדם הסביר. 
הגדרת ההתרשלות חלה על שני סוגי האשמים; האשם יוצר האחריות שבחלק הראשון, והאשם העצמי שבחלק השני. למרות זאת, קיים שוני בין הנסיבות בהם אדם מתרשל ובכך מביא נזק לאחר, לעומת אדם אשר נבחנת רמת הזהירות שלו כלפי עצמו ורכושו. בסוגיית האשם התורם, השאלה הנבחנת היא מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו (תוך בדיקת סבירות ההתנהלות), בעוד לגבי אשם יוצר אחריות הדגש הוא בבחינת ההתנהגות אל מול אדם אחר. קיים הבדל מהותי בנקודת המוצא, ושוני מהותי בתפקיד החברתי שממלאים מושגים אלו. השוני ביניהם מביא למסקנה כי ייתכן והאדם הסביר נוהג, וצריך היה לנהוג, ביתר זהירות כלפי אדם אחר מאשר כלפי עצמו.
בפועל, הופחתה רמת הזהירות הדרושה לשמירה עצמית לגבי ניזוקים מסוימים אשר המשפט ביקש להגן עליהם. שלושה סוגים שכאלו זכו ליחס מועדף; עובדים, ילדים ולקויי דעת.
במידה ומתקיים אשם עצמי בהתנהגות הניזוק, על מנת שיחול סעיף 68 נדרש כי אשם זה תרם לנזק העצמי. מכאן, כי יש צורך בקשר סיבתי בין ההתרשלות העצמית ובין הנזק שנגרם.