בג"ץ חברת סטיישן פילם בע"מ נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות

רקע

כל סרט המוצג במדינת ישראל, לרבות סרט בעל תוכן קשה או מיני, צריך לקבל קודם להצגתו את אישורה של המועצה לביקורת סרטים, המכונה "הצנזורה". כשהתבקשה המועצה להעניק היתר להקרנת הסרט "אימפריית החושים" בישראל, היא התנתה זאת בכך שיושמטו מהסרט, אשר יוקרן בפני בגירים בלבד, מספר קטעים שנקבע שהם בעלי אופי פורנוגרפי קשה מדי, וקיימת ודאות קרובה כי בעקבותם צופים יפגעו פגיעה קשה, רצינית וחמורה ברגשות הציבור ובמוסר החברתי.
מפיצי הסרט, לעומתם, טענו שהסרט כולו (כולל הקטעים הבעייתיים) הוא בעל ערך אמנותי, ועל כן אין להשמיט ממנו דבר, גם אם הוא מלווה בתמונות קשות.

החלטת הצנזורה

מפיצי הסרט, חברת סטיישן פילם בע"מ, פנו לצנזורה בבקשה לאשר את הקרנתו. בקשות אלה בעניין אותו סרט הוגשו לצנזורה בעבר על ידי מפיצים אחרים, אולם זו דחתה את הבקשות. בישיבתה ב-18 באפריל 1994, חברי המועצה צפו בסרט והזדעזעו מתוכנו, והחליטו פה אחד שלא לתת את ההיתר המבוקש. המועצה נימקה את החלטתה כך: "הסרט עובר את גבולות הטעם הטוב בגודש הפורנוגרפיה, וכולל קטעים שיש בהם כדי לעורר רגשות זוועה".
בעקבות פנייה נוספת, נערך דיון נוסף ב-11 ביולי 1994. במסגרת דיון זה ובניגוד לדיון הקודם, התגלו חילוקי דעות בין חברי הצנזורה. חלקם התייחסו לרמתם האמנותית הגבוהה של הסרט והבמאי, ועל הפרסים הרבים שבהם זכה הסרט בפסטיבלים שונים. למרות זאת, הוחלט בסופו של דבר שלא להתיר את הקרנת הסרט. דיון שלישי נערך ב-8 באוגוסט 1994, וגם בו הוחלט שלא להתיר את ההקרנה בשל "ריבוי סצינות המשגלים עם חשיפת אברי המין, חדירה, התעללות מינית שבה מעורבים ילדים וכדומה". יושב ראש הצנזורה ציין, במכתב למפיצים, כי: "ייתכן, והמועצה הייתה מוצאת דרך לאשר את הסרט אם היית מוציא מתוכו, לפי הערכתי, כשמונה קטעים".
המפיצים עתרו לבית המשפט העליון בעקבות החלטת הצנזורה, שלטענתם הייתה לא מוצדקת ולא נכונה. ב-11 בספטמבר 1994 התכנסה המועצה לדון בסרט פעם נוספת, והחליטה ברוב דעות לאשר את הקרנת הסרט לצופים מגיל 18 ומעלה, בתנאי שיושמטו מהסרט תשעה קטעים קשים, שאורך הזמן הכולל שלהם הוא מספר דקות. בין הקטעים המדוברים היו כריתת איבר המין הגברי של קיצ'י סאן על ידי סאדא, התעללות מינית בילד על ידי צביטת איבר מינו והתעללות מינית של ילדים באדם זקן.

טענות המפיצים

המפיצים פנו לבית המשפט העליון בטענה שהצנזורה "החילה מבחן הבודק השפעת הקרנתם של קטעים מסוימים במנותק מהשתלבותם בסרט כולו". המפיצים היו סבורים כי "על פי המבחן הראוי, אין לומר כי בהקרנת הסרט בשלמותו יש משום פגיעה קשה, רצינית וחמורה במוסר החברתי. שכן, על פי מבחן זה הסרט אינו פורנוגרפי. טמון בו ערך חברתי-אמנותי פודה השולל מהקטעים שבמחלוקת את אופיים הקשה. המסר, ההקשר, הערך האמנותי - הוא המבדיל בין סרט העוסק במין לבין סרט פורנוגרפי. ראיות לערכו האמנותי של הסרט "אימפריית החושים" נמצא, על פי הטענה, בהכרה הבינלאומית בו כאמנות (לרבות פרסים בהם זכה) ובחוות דעת מבקרי קולנוע ומרצים שצורפו לעתירה". לפי טענותיהם של המפיצים, יחס הצנזורה לקטעים אלו היה כאל קטעים בפני עצמם ולא כאל חלק מהיצירה השלמה, ואף על פי שאכן הוא כולל בתוכו אלימות מינית קשה ובכלל עיסוק נרחב במיניות (כולל קיום יחסי מין מלאים כשהשחקנים אינם מעמידים פנים כעושים זאת, ואקטים מיניים שמוצגים בבירור כגון השפיכה הגברית) - ערכו של הסרט הוא פחות פורנוגרפי ויותר חברתי-אמנותי.
המפיצים ציינו כי עוד בטרם צונזר, הסרט הוקרן בפועל ב-28 בפברואר 1995 בשידורי הטלוויזיה בכבלים, בערוץ התרבות האירופאי "Arte", ערוץ הנצפה ברחבי הארץ. בהמשך לדברי המפיצים, לא הוכחה כל פגיעה בציבור כתוצאה מהקרנת הסרט. הם הוסיפו, כי הסרט מופלה לרעה למול סרטים אחרים דומים הכוללים קטעי מין קשים, כדוגמת "הטנגו האחרון בפריז", "תפוז מכני", "שמש עולה" ו"קונן הברברי", שאושרו על ידי הצנזורה.

טענות הצנזורה

לעומתם, הצנזורה טענה כי החלטתה הייתה סבירה, מאחר שקיימת ודאות קרובה שחופש הביטוי במקרה זה יגרום לפגיעה קשה, רצינית וחמורה ברגשות הציבור ובמוסר החברתי, בגלל קטעים אלימים וקשים מדי לצפייה, בהם כריתת הפין של קיצ'י סאן וחניקתו הארוטית למוות על ידי סאדא, וצביטת הפין של ילד.
שיקול נוסף שעמד בפני הצנזורה הוא כי חלק מהקטעים שנפסלו כוללים סצינות המשפילות ופוגעות פגיעה ודאית וקשה בכבוד האדם ובצלמו. לדבריהם, "הכוונה לסצינות שבהן נראים צילומי תקריב של כריתת אבר מינו של גבר או ביתוק אבר מינה של אישה. הוא הדין בסצינות שבהן נצפית התעללות מינית בקטינים או בקשישים". הצנזורה שקלה את ערכו האמנותי של הסרט תוך פנייה למומחים, ובפני הצנזורה הונחו חוות דעת סותרות באשר לסיווג הסרט כאמנות מינית או כפורנוגרפיה.

חופש הביטוי ומגבלותיו

בית המשפט קבע בפסקי דין רבים, כי חופש הביטוי הוא זכות יסוד במדינת ישראל. חופש הביטוי תואר על ידי בית המשפט העליון כ"ציפור הנפש של הדמוקרטיה", נקבע כי יש לו "מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם", וכי חופש הביטוי מהווה "זכות-על" או זכות "עילאית". כמו כן, נקבע שחופש הביטוי הוא "חלק בלתי נפרד מהאתוס המשפטי שלנו".
חופש הביטוי אינו מעוגן בחקיקה, ומקורו בהלכה הפסוקה של בית המשפט העליון, אולם הוא זכות מ"זכויות היסוד 'שאינן כתובות עלי ספר', אלא הן נובעות במישרין מאופיה של מדינה כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש".
בית המשפט קבע כי:
חופש הביטוי - כחופשים אחרים מהם נהנה הפרט במדינה דמוקרטית - אינו "מוחלט". אנו מכירים באפשרות ואף בצורך להגביל את חופש הביטוי כדי להגשים ערכים אחרים (של הפרט ושל הכלל) אשר המבנה החברתי הדמוקרטי מבקש להגשימם.
ההגבלות על חופש הביטוי לובשות צורות שונות. יש וההגבלה מונעת את הביטוי מראש. יש והיא מענישה בגין ביטוי לאחר שפורסם. יש והיא מטילה משטר של רישוי. ההגבלה החריפה ביותר על חופש הביטוי היא כמובן זו המגבילה אותו מראש.
— מתוך פסק הדין

הגבלתו של הביטוי הפורנוגרפי

ההגנה על חופש הביטוי משתרעת גם על הביטוי הקולנועי, בין אם הוא בעל אופי מסחרי ובין אם לאו. בפסק הדין נכתב:
כמו ספר ותמונה, גם סרט מעביר מסר אידאי. הוא מקור למידע ולשעשוע. הוא מהווה חלק מחופש הביטוי. חופש הביטוי משתרע על הביטוי הקולנועי אשר תוכנו הוא פורנוגרפי. אכן, ביטוי שיש בו חומר תועבה או חומר פורנוגרפי - ואינני מבחין בין השניים [...] - "מכוסה" על ידי חופש הביטוי [...] הביטוי הפורנוגרפי הוא בבחינת פעילות המבקשת להעביר מובן או מסר, ועל כן הוא נכלל בגדר "ביטוי". אכן, התיאור של האקט המיני - יהא תוכנו אשר יהא ותהא פגיעתו אשר תהא - הוא ביטוי המכוסה על ידי חופש הביטוי [...] אף שהביטוי הפורנוגרפי "מכוסה" על ידי חופש הביטוי, הרי ככל ביטוי אחר, גם הוא ניתן להגבלה.
כל חברה זכאית להגן על עצמה מפני ביטויי התועבה. על כן רשאית כל חברה, הרגישה לזכויות אדם בכלל ולזכות בדבר חופש הביטוי בפרט, להטיל מגבלות על חופש הביטוי בכל הנוגע לביטויי התועבה. מגבלות אלה צריכות להיות לתכלית ראויה. פגיעתן בביטוי לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. עמדנו על כך כי ניתן להגביל את הביטוי הפורנוגרפי אם קיימת ודאות קרובה לכך שהביטוי הפורנוגרפי פוגע פגיעה קשה, רצינית וחמורה בשלום הציבור. פגיעה ברגשות יכולה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי, אם היא מעל לסטנדרט הסובלנות החברתית ויש בה כדי לזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית [...] פגיעה כזו יכולה להצדיק הגבלה של הביטוי הפורנוגרפי עד כמה שיש בביטוי זה כדי להשפיל את האשה ולדמותה ל"שפחת מין", דבר הפוגע - במישרין ובעקיפין - במעמד השיוויוני של האשה בחברה שלנו ומעודד אלימות בכלל ואלימות כלפי נשים.
— מתוך פסק הדין

ההבדל בין הפורנוגרפיה והאמנות

על מנת להכריע בשאלת חופש הביטוי של הסרט "אימפריית החושים", נאלץ בית המשפט לדון בשאלה "מהי פורנוגרפיה?":
 
ידועה תשובתו של השופט סטיוארט (Stewart) כי אינו מצליח להגדיר תועבה מהי, אך (אמר): "I know it when I see it".
— מתוך פסק הדין
המבחן בו השתמש בית המשפט העליון, תואם את הגישה המודרנית, המגדירה פורנוגרפיה כפרסום שלפי אמות המידה הציבוריות המקובלות על בני זמננו, נושאו הדומיננטי של החומר בכללותו מעורר תאוות בשרים טמאה.

מבחן "היצירה בכללותה"

מבחן "היצירה בכללותה" הוא הכלל המחייב את בתי המשפט בישראל. על פיו, יש לבחון את היצירה כמכלול שלם של קטעים, ואין לבחון את הקטעים במנותק מהיצירה אלא כחלק ממנה ולא כיצירה בפני עצמה שהקשר בינה לבין היצירה המלאה ממנה נלקחו הוא מקרי בהחלט. לדברי השופט מישאל חשין:
 
אותה תיבה עצמה, תיבה או צירוף תיבות, אפשר שלא יזכו להגנה בהקשר אחד - למשל, אם יעמדו לעצמם - אך יזכו להגנה בת-עוצמה אם יבואו בהקשר אחר, למשל, בטקסט ספרותי
— השופט מישאל חשין בבג"ץ 606/93.
בהתאם קבע בית המשפט העליון כי:
 
קטעים, אשר כשלעצמם ובבידודם עלולים להיתפס כפורנוגרפיים, מאבדים את אופיים זה אם הם משולבים וכרוכים ביצירה אמנותית או ביצירה בעלת ערך חברתי אחר
— מתוך פסק הדין

האם לסרט "אימפריית החושים" ישנו ערך אמנותי, או שמדובר בסרט פורנוגרפי?

השופט אהרון ברק, שכתב את דעת הרוב בפסק הדין קובע כי:
 
היה על המועצה לקבוע כי יש לסרט ערך אמנותי רציני השולל סיווגו כסרט פורנוגרפי... אין מנוס מביטול החלטת המועצה. אכן, אם הסרט שלפנינו היה חומר תועבה, לא היה מקום להתערב בהחלטת המועצה. דא עקא, כי על פי התשתית העובדתית אשר הונחה בפני המועצה, הסרט בכללותו אינו פורנוגרפי, חרף הקטעים שבו, אשר אילו עמדו בבדידותם - ולא כחלק מהיצירה בכללותה - ניתן היה לראותם כפורנוגרפיים. על פי אמות המידה הראויות, היה עליה לקבוע כי לאור חילוקי הדעות בדבר ערכה האמנותי של היצירה, יש לסווגה לעניין דיוני המועצה כבעלת ערך אמנותי; היה עליה לקבוע כי על בסיס מבחן היצירה בכללותה, אין מקום להשמיט קטעים, אשר אילו עמדו בבדידותם ניתן היה להשמיטם כבעלי אופי פורנוגרפי. החלטתה של המועצה חורגת ממיתחם הסבירות, ועל כן דינה להתבטל.
— פסקאות 19, 21 של פסק הדין
השופט אליהו מצא הסכים עם פסק דינו של השופט ברק.

גישת "היצירה כמכלול" על פי עמדת חשין

חשין התייחס לעמדתו של ברק המסתמכת על מבחן היצירה כמכלול ועל מבחן "ערכה האמנותי" של היצירה. חשין הסכים עם ברק כי מבחן זה מהווה הלכה בישראל, ומסביר שעל פי מבחן זה:
 
בבדיקתה של יצירה המשלבת בתוכה קטעים שניתן לתארם כקטעים "פורנוגרפיים" (או "תועבה"), אל לנו לגזור אותם קטעי פורנוגרפיה-כל אחד מהם וכולם יחד-כמו היו לעצמם, כמו חיים הם בנפרד מכלל היצירה. לו עשינו כן, שומה היה עלינו לגזור את דינה של היצירה כולה להיותה יצירה פורנוגרפית, משל טרפה הנקלעת אל קדרה המכילה אוכל כשר והמטריפה את הקדרה כולה.
— פסקה 20 לפסק דינו של חשין
על פי מבחן "היצירה בכללותה", יש לראות את כולה כיצירה אחת "כפי שיצאה מבית היוצר", ויש לבדוק קודם את השתלבותם של כל הקטעים הבעייתיים יחד כחלק מהיצירה השלמה, ורק לאחר מכן את השתלבותו של כל אחד מהקטעים הפורנוגרפיים בנפרד מן היצירה, בכלל היצירה שאינה נגועה. למבחן זה ישנם שני חלקים. השלב הראשון במבחו הוא:
 
נבחן את היצירה מ"מעוף הנץ", וכמעשהו של מחבר היצירה נבחן את הקטעים הנגועים בהיותם משובצים בכלל היצירה, להיות הכול מעשה פסיפס אחד. היצירה האמנותית היא אחת-מעשה מיקשה-אין היא ניתנת להפרדה לחלקים, וחלילה לנו מגזור את החלקים הנגועים לבחינתם באורח עצמאי. עד כאן-חלקו הפורמאלי של המבחן, והוא היבט "היצירה בכללותה": שומה עלינו לקבל את היצירה כמות שהיא-כפי שראתה אור עולם-ורק כך נשפוט אותה.
— פסקה 20 לפסק הדין של חשין
בחלקו השני של המבחן, והוא העיקר לדידו של חשין (בניגוד לעמדת ברק, המכיל רק את המבחן הראשון), רואים האם בכלל ניתן לומר כי מדובר ביצירת אמנות שלה ערך אמנותי מעבר לאותם קטעים נגועי פורנוגרפיה. חשין דרש שאותם קטעים בעייתיים יהיו נדרשים מתוך המסכת הכוללת של היצירה, ויהיה עליהם להיבלע ביצירה בכללותה. רק בהתקיים תנאים אלה, ואם עדיין תימצא היצירה כבעלת ערך אמנותי או כל ערך חברתי אחר: "הטפל ייבלע בעיקר והיפה יכפר על המכוער. ואילו אם יימצא לנו כי היצירה לא נבראה אלא לכבודם של הקטעים הנגועים, כי אז נאמר שהיצירה לא עברה את מבחן 'הערך האמנותי'".
חשין קבע, שרק בהתקיים המבחן השני, ניתן יהיה לומר שערכה האמנותי של היצירה גאל אותה מהגדרתה כסרט פורנוגרפי, או, כלשון השופט לנדוי בפרשת עומר: "במקרה כזה נגיד, בלשון בית המשפט העליון הפדרלי בארצות-הברית [...] שיש לספר 'ערך חברתי פודה' (redeeming social value), בחינת גאולת הגועל מגועלו".