מעילה בת עוולה לא תצמח תרופה

סקירה תאורטית

הכלל אשר מקורו במשפט הרומי, עוגן במשפט האנגלי וחדר דרכו למשפט הישראלי. משמעות הכלל בדיני החוזים היא שצד לחוזה בלתי חוקי לא יוכל לתבוע על בסיס חוזה שכזה ולזכות בסעד מבית המשפט. לדוגמה, כרתו שניים חוזה לשיתוף פעולה בביצוע שוד בנק וצד אחד ממאן למלא את חלקו בהסכם. אם בית המשפט יקבל את טענת ההגנה, הוא ידחה את התביעה ולא יעניק לתובע שום סעד בגין הפרת החוזה. למעשה, התוצאה היא: חטאו שניהם כאחד, יד הנתבע על העליונה.

הטעמים לכלל

הספרות מפרטת טעמים שונים המצדיקים את השימוש בכלל לשם דחיית תביעה. טעם אחד הוא שמירה על כבוד בית המשפט, שכן חוזה בלתי חוקי נתפס כדבר שאינו יאה לעיסוקו. טעם שני הוא החשש שמא הדיון במעשה שאינו כשר יתן לו לגיטימציה בעיני הציבור ויעודד התנהגות בלתי חוקית ובלתי מוסרית. טעם שלישי הוא 'בל יהא חוטא נשכר'. בית משפט שיושיט ידו לתובע ויפסוק סעד לניזוק על בסיס מעשה בלתי חוקי, יסייע בידי החוטא להרוויח ממעשהו האסור.
כנגד טעם שלישי זה, מביא דניאל מור במאמרו ביקורת הגורסת כי גם בהחלת הכלל "עילה בת עוולה" ודחיית התביעה, ייצא החוטא נשכר ואף נשכר גדול יותר. זאת משום שתנאי הכרחי להחלת הכלל על ידי בית המשפט הוא ששני הצדדים, הן התובע והן הנתבע, יהיו חוטאים. דחיית התביעה אמנם תשלול מהתובע שחטא בעסקה בלתי חוקית את זכותו לסעד מבית המשפט, אך באותה נשימה תעניק חסינות לנתבע, אף על פי שנחשד כי חטא פעמיים: גם בעסקה שאינה חוקית וגם בהפרתה.
ביקורת נוספת מובאת במאמרו של חיים הלפגוט ומתייחסת למישור הדיוני. נטען כי הפעלת הכלל מביאה לדחייה על הסף של התביעה, עוד בטרם בחנו באופן קונקרטי את זכויותיהם של הצדדים ואת שאלת השכר העומד על הפרק לאור חטאו של התובע.
טובת הציבור אף היא מחייבת ליצור הרתעה מפני התקשרות בעסקאות בלתי חוקיות. המתקשרים הפוטנציאלים יצפו שהרשויות, ובית המשפט ביניהם, לא יושיטו סעד אם עסקה אסורה תשתבש. דורית ביניש, לשעבר נשיאת בית המשפט העליון, מעלה בעבודת ההסמכה שלה נימוק דומה המתמקד בצורך להרתיע מפני התנהגות עבריינית. לפי נימוק זה, העבריין הפוטנציאלי יחשוש לשאת באחריות נזיקית מלאה אם יינזק ולכן ישקול שלא לעסוק בפעילות בלתי חוקית מלכתחילה. דניאל מור מבקר נימוק זה בטענה שהרתעה זו תפעל גם לכיוון ההפוך ודווקא תעודד התנהגות עבריינית. יעילות ההרתעה, לדידו, מוטלת בספק משום ששני הצדדים חוטאים והכלל למעשה מעניק חסינות מפני תביעות לעבריינים המזיקים. בהענקת חסינות זו, בית המשפט מרתיע מהתנהגות עבריינית מצד אחד, אך מעודד אותה מצד שני.
ולבסוף, שיקולי מוסר. המוסר האובייקטיבי מונע מתן סעד על ידי בית המשפט. התובע אינו ראוי לסיוע לאחר שהתקשר בעסקה בלתי חוקית גם אם הוא ניזוק.

החלת הכלל בדיני הנזיקין - השיקולים המתנגשים

בפקודת הנזיקין, בניגוד לחוק החוזים, אין הוראה מפורשת המקנה סמכות לבית המשפט לפסול תביעה הנגועה בחוסר חוקיות או מוסריות. קיימת מחלוקת בכתיבה התאורטית בנוגע להחלת ההגנה בתביעות נזיקיות והפסיקה אף היא איננה עקבית בנושא.
הנימוקים המרכזיים בעד ונגד החלת הכלל הם:
הנימוקים החוזיים.
יש הגורסים כי הנימוקים החוזיים התומכים בהחלת הכלל תופסים גם ליישומו בדיני הנזיקין. כפי שפורטו לעיל, הנימוקים העיקריים ליישום הכלל בדיני החוזים הם שמירה על כבוד בית המשפט, החשש ממתן לגיטימציה להתנהגות בלתי חוקית ובלתי מוסרית, עיקרון 'בל יהא חוטא נשכר', טובת הציבור ושיקולי מוסר.
הקוהרנטיות במשפט.
לפי נימוק זה שמובא במאמרו של דניאל מור, בית המשפט לא צריך לתת סעד נזיקי בגין עילה שנשלל ממנה הסעד החוזי. ואולם, סתירה זו אינה מתעוררת בסוגיות נזיקיות מובהקות, שאינן קשורות כלל לדיני החוזים.
הקוהרנטיות נדרשת בהיבט הכללי של מערכת המשפט אך באה לידי ביטוי גם בפרקטיקה הספציפית בכל דיון. בית המשפט עלול להגיע למצב בלתי רצוי בו הוא דוחה תביעה בגין הפרת חוזה בלתי חוקי מן הצד האחד, ומאידך דן בהשלכות הנזיקיות של אותו מעשה אסור.
פקודת הנזיקין כרשימה סגורה.
יש הטוענים כי יש לשלול את הגנת "עילה בת עוולה" משום שאיננה מופיעה בפקודת הנזיקין. הפקודה, לגישתם, כוללת רשימה סגורה של הגנות ועוולות ולא ניתן להחיל הסדרים נוספים שאינם מצוינים בה.
דורית ביניש מבקרת טענה זו וטוענת כי ניתן לראות בכלל "עילה בת עוולה" עקרון-על שאינו כפוף לרשימת ההגנות והעילות שבפקודת הנזיקין, אלא עומד מעליה.
סתירה למגמת דיני הנזיקין.
נימוק נוסף לשלילת ההגנה "עילה בת עוולה" בתביעות נזיקיות גורס שהיא מנוגדת למגמת דיני הנזיקין לצמצום ההגנות המוחלטות. בעבר, כשהיה לתובע אשם כלשהו בגרימת הנזק, בית המשפט שלל ממנו כל פיצוי. כלומר, ההגנה לנתבע הייתה מוחלטת. עם הזמן, כחלק ממגמת הצמצום שצוינה מעלה, התפתחה דוקטרינת האשם התורם שמאפשרת להעניק לתובע מסוג זה פיצוי חלקי, באופן יחסי למידת תרומתו לנזק. מגמה זו התפתחה מתוך ההבנה שהפעלת הגנות בצורה מוחלטת עשויה להביא גם לדחיית תביעות שאי-החוקיות או אי-המוסריות שבהן היא שולית וטכנית בלבד. מסיבה זו, דניאל מור טוען במאמרו כי גם לאחר אימוצו של הכלל לדיני הנזיקין יש לדחות תביעה על פיו רק כשהיא פגומה בצורה מהותית.
עונש כפול.
יש הרואים את שלילת זכות התביעה האזרחית כמעין עונש נוסף על הסנקציה הפלילית שמוטלת ממילא על התובע, בהיותו מעורב בפעולה בלתי חוקית. כך, יוצר הכלל הפליה בין העבריין שניזוק בעת המעשה האסור לבין זה שלא ניזוק.
דורית ביניש מבקרת נימוק זה וטוענת שהמשפט הפלילי והמשפט האזרחי מקימים מישורים שונים של אחריות ואינם סותרים זה את זה. הסעד האזרחי אינו מושפע מההרשעה הפלילית או מסיפוק מטרות הענישה של הציבור. לכן, ההפליה בין העבריינים אינה בתוצאה המשפטית אלא בבסיס העובדתי, בעצם קרות הנזק לאחד ולא לשני. יתרה מזאת, לא בכל מקרה של הפעלת הכלל בנזיקין התובע ביצע עבירה פלילית. דורית ביניש נמנית עם הסבורים כי שיקולים אלו ושיקולי מדיניות נוספים מחייבים את צמצום ההגנה למקרים קיצוניים בנסיבותיהם אך לא את ביטולה המוחלט.
זמינות דוקטרינות משפטיות אחרות.
מעבר לטעמים שפורטו לעיל, קיימת טענה רחבה לפיה הכלל הוא בעייתי גם בהחלתו בדיני החוזים, ולכן ספק אם ראוי להחילו בדיני הנזיקין. טענה זו מתחזקת לאור העובדה שבדיני הנזיקין קיימים כלים משפטיים אחרים בעזרתם ניתן להגיע לאותו פתרון. שני הכלים העיקריים הם דוקטרינות "האשם התורם" וה"הסתכנות מרצון".

אשם תורם

בעבר, המשפט המקובל לא אפשר לתובע שדבק בו אשם כלשהו, להגיש תביעה נזיקית. עם השנים התרכך הכלל והופיעה דוקטרינת האשם התורם, לפיה אשמתו של הניזוק באה לידי ביטוי בהפחתת סכום הפיצויים המגיע לו. לדוגמה, ראובן הולך ברחוב בעיניים עצומות, עובר באזור בו נערכות עבודות בניה עירוניות ונופל לבור פתוח. העירייה התרשלה בעבודתה בכך שלא כיסתה או גידרה את המפגע הבטיחותי. עם זאת, ראובן נהג בחוסר זהירות בכך שבחר לעצום את עיניו תוך כדי הליכה ברחוב. בית המשפט יעריך את מידת תרומתו של ראובן לנזק שנגרם לו כתוצאה מהנפילה. אחוז יחסי זה הוא האשם התורם של ראובן לנזק, ולכן יופחת משיעור הפיצויים שתחויב העירייה לשלם.
מקורה של דוקטרינה זו במשפט המקובל. היא חדרה לפסיקה הישראלית כשבית המשפט העליון אימץ את פסק הדין האנגלי N.C.B v. England והתקבלה על ידי המחוקק בסעיף 68 לפקודת הנזיקין. יש הטוענים כי חקיקה זו מייתרת את הצורך בשימוש בכלל "עילה בת עוולה". לדידם, אין צורך לדחות את התביעה על הסף משום שאשמת התובע תבוא לידי ביטוי בשיעור הפיצויים המופחת.
מנגד, מלומדים מבקרים טענה זו. דורית ביניש ודניאל מור גורסים שתחת נסיבות מסוימות אכן ישנו מקום לשימוש בכלל. לדבריהם, שתי ההגנות אינן חופפות: הבדל אחד הוא ברמת האשמה הנדרשת מהצדדים. במצב בו חלה דוקטרינת האשם התורם, נדרשת אשמת שני הצדדים לסכסוך, אולם אשמה זו איננה חייבת להיות שווה במידתה. ניתן להחיל את הדוקטרינה כשהמזיק אשם יותר מהניזוק. לעומת זאת, על מנת להקים את הגנת "עילה בת עוולה" ולדחות על הסף את התביעה נדרש שהצדדים יהיו שווים באשמתם או לכל הפחות שהתובע יהיה אשם יותר מהמזיק. יש להדגיש שבבחינת חומרת העבירה, בית המשפט מתחשב במכלול נסיבות המקרה ולא רק משווה בין חומרת העבירות הפליליות בהן הורשעו או נחשדו הצדדים.
הבדל נוסף שמציינים המלומדים הוא בהתנהגות הנדרשת מהתובע לצורך החלת הדוקטרינה. סעיף 68 לפקודת הנזיקין שדן ב"אשם תורם" מתייחס רק למקרים בהם התנהגות התובע הייתה רשלנית, סטתה מסטנדרט הזהירות, ובכך תרמה להיווצרות נזקו. אשם תורם זה, כאמור, אינו שולל אפשרות תביעה אלא אך מפחית מסך הפיצויים. לעומת זאת, כלל "עילה בת עוולה" מתייחס למקרים בהם התלוו להתנהגותו של התובע אלמנטים נוספים, כגון פליליות או אי מוסריות. במקרים כאלה יהיה מקום לשלול מהניזוק את זכות תביעתו.
המשפט המקובל אף הוא מוצא כי בשל אלמנט הפליליות או אי המוסריות שבמעשה האסור של התובע, עדיף לטפל בו באמצעות ההגנה הנפרדת של "עילה בת עוולה" (Clerk & Lindsell on Torts, עמוד 144).

הסתכנות מרצון - Volenti non fit injuria

בתרגום מילולי מלטינית: To the consenting, no injury is done - "אין הרוצה נפגע". דוקטרינה זו מעוגנת בסעיף 5 לפקודת הנזיקין המקנה הגנה מפני תביעה נזיקית אם הניזוק ידע והעריך את מצב הדברים שגרם לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו. רואים את הניזוק שאינו נקי כפיים כמי שהסכים ליטול על עצמו את הסיכון להיפגע, וכפועל יוצא מכך - גם כמי שוויתר על זכותו לפיצוי.
ואולם, מתעוררים קשיים בעניין תוקף ה"הסכמה" הנ"ל. בדין הפלילי, אין מחלוקת כי הסכמתו של אדם כי יבוצע בו מעשה בלתי חוקי איננה פותרת את המבצע מאחריות פלילית ומעונש. יש הסבורים כי במקרים מסוימים, גם בדין האזרחי אין הסכמתו של הניזוק פותרת מאחריות את המזיק. לדוגמה, השופט כהן בפרשת אבוטבול, ציין כי הסכמת קטינה לקיום יחסי אישות עם גבר מבוגר לא תוכר לצורך החלת דוקטרינת ההסתכנות מרצון. לא ניתן יהיה לומר שהנערה "הסתכנה מרצונה" במקרה זה. לפי ביניש, במקרים כאלו בהם נשללת הגנת "הסתכנות מרצון", כלל ה"עילה בת עוולה" עודנו עומד בעינו ויכול להביא לדחיית התביעה.

החריגים לכלל

בתנאים מסוימים, כלל "עילה בת עוולה" לא יחול. החריג העיקרי ליישומו של הכלל הוא במצב בו הצדדים אינם In Pari Delicto. In Pari Delicto הוא מונח לטיני ומשמעותו המילולית היא "in equal fault" - באשמה שווה. כלומר, גם אם דבק אשם כלשהו בתובע שניזוק, כל עוד אשמו של הנתבע גדול מזה של התובע, בית המשפט ידון ויפסוק בסוגיה כבכל תיק רגיל.
מקרים חריגים נוספים בהם לא יחול הכלל הם: כשהתובע יכול להסתמך על עילה עצמאית שאינה קשורה לאי החוקיות; כשאי החוקיות אינה חמורה דיה כדי להכשיל את התביעה; כשהמטרה הבלתי חוקית טרם בוצעה והתובע חזר בו בכנות. כמו כן, כשהצדדים לא ידעו בתום לב על הנסיבות העובדתיות המשוות לעילה אופי בלתי חוקי. בהחלט ייתכן שאי ידיעה זו לא תפטור אותם מעונש, אך היא לא תשפיע על התדיינות בית המשפט בסכסוך האזרחי ולא תביא לדחיית התביעה.

היקף הגנת Ex Turpi Causa בדיני הנזיקין

לאור הנימוקים דלעיל, גם אלו התומכים בהחלת הכלל בדיני הנזיקין סבורים כי יש לעשות בו שימוש אך ורק במקרים מועטים ומצומצמים. נראה כי במקרים בהם ברור כי קיימת פליליות חמורה ומרכזית בעילת התביעה, הכול יסכימו להפעלת הכלל. המחלוקת תלך ותתחדד ככל שנדון במקרים פחות מובהקים.
הספרות והפסיקה מציעות מבחנים שונים לתיחום היקף הכלל, על מנת להתמודד עם סיטואציות בעייתיות שכאלה. להלן העיקריים שבהם:

מבחן הסיבתיות

בדיני החוזים, ההתדיינות המשפטית מתבססת על החוזה האסור גופו: צד לחוזה הפר את הוראותיו והצד שכנגד תובע את המגיע לו על בסיס ההסכם הבלתי חוקי. קשה לחשוב על מצב בו אי החוקיות לא תהווה חלק מהותי בדיון. לעומת זאת, בדיני הנזיקין לעיתים יהיה קשה לראות את הקשר בין המעשה האסור לנזק. במילים אחרות, יהיה קשה לקבוע אם אי החוקיות שבמעשה היא הסיבה האמיתית לנזק. מבחן הסיבתיות מבקש להתגבר על קושי זה, הייחודי לתביעות נזיקיות.
מבחן זה, שאומץ על ידי השופט משה זילברג בפרשת אבוטבול משנת 1965, מציע לבחון את הקשר הסיבתי בין המעשה הבלתי חוקי או הבלתי מוסרי לבין הנזק. אם הקשר הסיבתי הוא מקרי בלבד, הכלל לא יחול והתביעה לא תדחה. כאשר הקשר הוא טיפוסי, יחול הכלל והתביעה תדחה.
על מנת לזהות את סוג הקשר הסיבתי, השופט זילברג עושה שימוש במבחן ביניים שמספק המשפט האנגלי. לפי מבחן הביניים, יש לשאול האם הנזק נשוא התביעה היה נגרם גם אם הפעולה הייתה מותרת ונתפסת כמוסרית. אם הנזק היה קורה גם אילו היה התובע נוהג כשורה ולא עובר על החוק, אזי הקשר הסיבתי הוא מקרי. אם הנזק לא היה נגרם לו נהג התובע כחוק, אזי עצם אי החוקיות שבמעשה היא מקור הרעה, מדובר בקשר סיבתי טיפוסי וניתן יהיה להפעיל את הגנת ה"עילה בת עוולה".
פסק הדין האנגלי N.C.B v. England משנת 1954 מדגים מבחן זה: ראובן ושמעון מסיגים גבול לשם ביצוע פריצה. תוך כדי הסגת הגבול ראובן מכייס את שמעון. במקרה זה, מסביר לורד אסקווית', הקשר בין הכיוס לפריצה הוא מקרי בלבד. לכן, לא יוכל ראובן לטעון את הגנת "עילה בת עוולה" על מנת להביא לדחיית התביעה הנזיקית של שמעון נגדו. לעומת זאת, מקרה אחר הוא כשראובן ושמעון מניחים חומרי נפץ במטרה לפרוץ לכספת, אך בשל התרשלותו של ראובן שמעון נפגע. כאן דווקא מתקיים קשר סיבתי מובהק בין המעשה האסור לבין הנזק.
פרופ' אהרן ברק מבקר את מבחן הסיבתיות. לדידו, ייתכנו מקרים בהם אף על פי שמתקיים הקשר הסיבתי בין הפעולה והנזק, לא יהיה מקום להחיל את הגנת "עילה בת עוולה". על מנת להתמודד עם קושי זה, מציע פרופ' ברק את המבחן הבא.

מבחן דרגת הפליליות/ אי-המוסריות

לפי מבחן זה, ראשית עלינו לברר מהו מעשה אסור לצורך החלת הכלל. זהו המבחן העדיף, לדעתו של פרופ' ברק, משום שהוא עונה על הצורך להבחין בין עבירה טכנית פעוטה שלא תביא לתחולת הכלל, לבין הפרת חוק חמורה שתביא לדחיית התביעה. מבחן דרגת הפליליות או אי המוסריות מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב מאוד בקביעת חומרת המעשה האסור, הסותר את תקנת הציבור.
נבהיר, כי תקנת הציבור היא 'מושג שסתום'. משמע, מתווה עיקרון לתוכו ניתן ליצוק תוכן באופן גמיש, לפי המקום והזמן. תפיסת טובת הציבור היום אינה זהה לזו שהייתה בעבר וחלוף השנים משפיע על הנורמות החברתיות הנוהגות. חלק משינויים אלה מתוקנים בחוק מכורח המציאות, אך חלקם מתאפשרים מלכתחילה על ידי המחוקק באמצעות מושגי שסתום כגון זה.
דורית ביניש מציינת כי הקושי במבחן זה הוא בכך שאינו מספק ודאות משפטית. השופטים מושפעים מסביבתם באופן בלתי נמנע, וכתוצאה מכך, שינויי העיתים והמוסכמות הציבוריות משפיעים מאוד על תוצאות הפסיקה. לדוגמה, הבטחת נישואין מפי גבר נשוי לפילגשו בשנת 1970 נחשבה לחטא ויכלה לעורר גינוי על ידי בית המשפט. כזו הייתה דעת המיעוט של השופט מני בפרשת אספרנס. בשנות ה-2000, סביר להניח שהתגובות תהיינה שונות. פסק הדין הדסה נ' גלעד אף הוא מציג את השפעת העיתוי והסביבה על הפסיקה. באותו עניין, בית חולים נתבע בגין רשלנות רפואית בעת טיפולו באדם שניסה להתאבד. בית החולים ביקש להתנער מחבותו הנזיקית בטענה שהמנוח התאבד, והתבסס על פסק דין אנגלי משנת 1986 בו הוזכר, בין היתר, האיסור הדתי על התאבדות. עם זאת, בית המשפט העליון דחה את הטענה וקבע שגם באנגליה התאבדות כבר איננה עבירה פלילית, וחל שינוי מהותי ביחס הציבור כלפיה.

מבחן כוונת המחוקק

מבחן זה מציע לבדוק האם התכוון המחוקק לשלול את זכות תביעתו של הניזוק באמצעות האיסור הפלילי. בית המשפט העליון בקנדה פסק ברוח זו בעניין Vancouver v. Burchill שם דובר באדם שניזוק ממפגעים בכביש שלא תוחזק כראוי, בעודו נוהג ללא רישיון. בית המשפט קבע כי היעדר רישיון נהיגה בידי הניזוק לא ימנע ממנו את זכותו לתבוע פיצויים מרשות ציבורית שהתרשלותה בהחזקת הכביש גרמה לו לנזקים. הרציונאל שבבסיס החוק, כך נימק בית המשפט, הוא להסדיר את השימוש בדרכים לשם הגנה על הציבור. לדבריו, מטרת החוק איננה להשפיע על זכויותיהם האזרחיות של המפרים אותו.
ביקורת שהועלתה על ידי דורית ביניש היא שמבחן זה מתייחס רק לאיסור המחוקק ולכן אינו מספיק לבדו במסגרת חוקית המבקשת להתמודד גם עם גילויי אי-מוסריות.

הדין המצוי

בעוד שבדיני החוזים הפסיקה מציירת תמונה ברורה למדי, החלת הכלל בדיני הנזיקין הייתה מעורפלת משך זמן רב, משום שהתאפיינה בחוסר עקביות.
בפסק הדין העקרוני של בית המשפט העליון בעניין אבוטבול משנת 1965 התגלעה מחלוקת חריפה בין השופטים. פרלה אבוטבול קיימה מערכת יחסים עם אליהו קליגר, בעודו נשוי, והיא בת שבע עשרה שנים בלבד. במסגרת מערכת יחסים זו אף ילדה לו ילד. משהפר קליגר את הבטחתו לעזוב את אשתו ולשאת אותה, היא תבעה ממנו פיצויים. בבית המשפט התעוררה השאלה האם העובדה שפרלה אבוטבול הסכימה לקיום יחסים עם קליגר, למרות היותה בת פחות משבע עשרה, עשויה להביא לדחיית תביעתה.
השופט זילברג, בדעת רוב, סבר שהכלל "מעילה בת עוולה" חל גם בדיני הנזיקין משום שמתקיימים אותם הרציונלים התומכים בהחלת הכלל בדיני החוזים. לדידו, אין הבדל בין מי שחטאו הוא כריתת חוזה לא חוקי ובין מי שחטאו הוא ביצוע עבירה. לכן, הוא מוסיף, נותר אך לבחון מהו היקף תחולת הכלל ולשם כך טבע את מבחן הסיבתיות שפורט לעיל. לבסוף, בשל נסיבות המקרה בעניין זה, סבר השופט זילברג כי אין מקום לדחות את התביעה באמצעות הכלל משום שהצדדים אינם שווים באשמתם ודחה את התביעה תחת נימוק אחר.
לעומתו, סבר השופט כהן כי הכלל "עילה בת עוולה" אינו חל על תביעות נזיקיות, משום שקיימת חקיקה מפורשת של דוקטרינת האשם התורם בפקודת הנזיקין.
לדבריה של דורית ביניש, ניתן לראות את המקור למחלוקת זו בין השופטים אך בהשקפתם השונה באשר לחומרתו המוסרית של המעשה. באופן זה, המחלוקת עומדת אך לעניין היקף תחולת הכלל.
אף על פי שהשופט זילברג ביטא את דעת הרוב, הרוב עצמו לא תמך באופן ברור בהחלת ההגנה בנזיקין. השופט לנדוי הצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט זילברג, אך אינו מתייחס לתחולת הכלל "עילה בת עוולה". הוא קובע כי רק במקרים בהם נערה צעירה נפלה קורבן לפיתויו של גבר מבוגר ממנה תוך הבטחות סרק, תישמר לה הזכות לתבוע ממנו פיצויים. הטענה להחלת הכלל "עילה בת עוולה אף לא הועלתה בדיון הנוסף שהתקיים בתיק. בסיכומו של דבר, תביעת הפיצויים של פרלה אבוטבול נדחתה, אך ללא אמירה קובעת בעניין תחולת הכלל "עילה בת עוולה" בדיני הנזיקין. בית המשפט העליון לא נתן הנחיה ברורה לבתי המשפט של מטה בנושא זה, ואלה נותרו מבולבלים ובלתי עקביים.
פסק דין משמעותי שהיווה נקודת ציון בפסיקה ובכלל באשר להגנת "עילה בת עוולה", הוא הערעור בעניין אספרנס משנת 1968. זהו למעשה פסק הדין היחיד שדן לעומק בסוגיה עד למועד כתיבת שורות אלה, באפריל 2007.
התובעת דרשה פיצויים בגין הפרת הבטחת נישואים ובית המשפט המחוזי דחה את תביעתה. נימוקו העיקרי היה כי הבטחת נישואין של גבר נשוי איננה מוסרית, ולפיכך בלתי חוקית. בערעור, בית המשפט העליון דן בטענת "עילה בת עוולה". השופט ברנזון, בדומה לשופט כהן בעניין אבוטבול, שלל את תחולת הכלל בדיני הנזיקין. השופט קיסטר, לעומתו, סבר שאין מניעה להחיל את הכלל גם בדיני הנזיקין, זאת מבלי לקבוע מסמרות בעניין. כמו השופט זילברג, גם השופט קיסטר סבר כי בית המשפט צריך להיזהר מלעודד ביגמיה שנאסרה על ידי המחוקק. לכן, הוא מוסיף, נערה שהתקשרה מרצונה עם גבר נשוי לא תוכל לתבוע ממנו פיצויים לאחר מכן. שני הצדדים חטאו, ויד הנתבע על העליונה. עם זאת, לא החיל השופט קיסטר את הכלל בנסיבות המקרה הנדון משום שמצא את הצדדים לא שווים מבחינת אשמתם. לדידו, פחותה אשמת הנערה הצעירה שהולכה שולל אחר הבטחות הגבר הנשוי המבוגר ממנה. בסופו של דבר התקבל ערעורה של אספרנס בעילת התרמית.
נראה, כי בית המשפט אינו שולל באופן עקרוני את תחולת הכלל בדיני הנזיקין. החל משנת 1968, במהלכה נדון הערעור בעניין אספרנס, ובמשך שנות ה-70' המוקדמות פרחה הספרות האקדמית בנושא החלת הכלל "עילה בת עוולה" בדיני הנזיקין. מאז, אמנם, רגעו הרוחות ודומה שאין בנמצא עוד דברים לחדש. ניתן אך לשער שבתי המשפט אינם נתקלים בקשיים ביישום הכלל או שנמנעים מלעשות בו שימוש.
בפסק דין פלוני נ' אלמונית משנת 1974 הדומה בעובדותיו לעניין אספרנס, גילו שופטי בית המשפט העליון עקביות. דובר בגבר נשוי שהציג עצמו כרווק והבטיח לתובעת, אז נערה צעירה, נישואין על מנת לשכנע אותה לקיים עמו יחסי אישות. השופט ברנזון דבק בעמדתו שאין להחיל את הכלל ומיישם את עילת התרמית. בנוסף העיר, כי גם אם נקבל את תחולת הכלל "עילה בת עוולה" בדיני הנזיקין, הוא לא יחול במקרה הנדון משום שהצדדים אינם שווים באשמתם. לעומתו, השופט לנדוי קבע שוב שהכלל חל בדיני הנזיקין. עם זאת, נמנע אף הוא מליישמו בנסיבות המקרה משום שלא מצא מחומר הראיות דופי משמעותי בהתנהגות התובעת.
סעיף 37 לפקודת הנזיקין שתוקן בשנת 1970, נראה כמסמל שינוי כיוון בחקיקה בנוגע לכלל. בתיקון זה שונתה אחריותו של בעל מקרקעין כלפי מסיג גבול. נקבע כי בעל מקרקעין לא יהא אחראי כלפי מסיג גבול שניזוק בתחום חלקתו אלא אם מוכיח הניזוק שנכנס למקרקעין בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לבצע עוולה. מכאן עולה כי המחוקק ראה לנכון לקיים הגנה המבוססת על אותם עקרונות כמו הגנת "עילה בת עוולה" - בתחום מצומצם בדיני הנזיקין.
יש המבקרים תיקון זה בטענה כי העיקרון נקלט בצורה רחבה יתר על המידה תוך התעלמות מהסייגים להחלת הכלל, כפי שפותחו בפסיקה. לדידם, סעיף החוק מציב תנאי בודד, הוא שהסגת הגבול תהיה בכוונה לקיים עבירה או לבצע עוולה, אך אינו מחייב את קיומה של העבירה או העוולה בפועל. הסעיף גם אינו מסייג את החלתו בשום מבחן ואינו מגדיר כלפי מי אמורה להיות מכוונת העבירה או היכן מכוונת להתבצע. יתרה מזאת, כשבית המשפט מחיל את כלל "עילה בת עוולה" מדובר בהגנה דיונית בלבד. משמע, ההגנה מונעת מבית המשפט לדון בתביעה בעוד החבות המהותית אינה נשללת. לעומת זאת, לשונו של סעיף 37 לפקודה - "האחריות לא תחול..." - נראית כמספקת הגנה מהותית למזיק.
ואולם, חרף דברים אלו, ספק אם תיקון צר זה של החוק שולל את כלל ה"עילה בת עוולה" על הגבלותיו הרחבות בדיני הנזיקין. הפסיקה בשנים שלאחר תיקון החוק מעידה כי המשפט הישראלי אינו שולל לחלוטין את הכלל הפסיקתי. לדברי המבקרים את התיקון, דורית ביניש ביניהם, המחוקק עשה צעד בכיוון הנכון אך עצר מלאכתו טרם השלים אותה בהיקף ראוי.
בשנת 1975 נחקק תיקון צר דומה, על חסרונותיו ויתרונותיו, בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. לאחר התיקון, סעיף 7 לחוק זה מגביל את זכאותם של נפגעים שבנהיגתם נמצא טעם חמור לפגם.
בפסק דין פלוני נ' פלונית משנת 1994 דן בית המשפט העליון במקרה בו גבר שהיה נשוי לאשה עקרה פיתה ילדה כדי שזו תהרה לו ותעמיד צאצא לו ולאשתו החוקית. בשלביו הראשונים של ההיריון הבטיח לה שיעזוב את אשתו למענה. כשגילתה משפחת הנערה על הפרשה, כבר היה מאוחר מידי כדי להפסיק את ההיריון. הנערה חתמה על כתב הסכמה לאימוץ ואילו האב מתנגד ותובע את זכותו ההורית בילד. לא דובר בתביעה נזיקית אלא בסכסוך שנסוב על סירובה של האם למסור את הילד לאב הביולוגי ולאשתו.
במהלך המשפט נטען, בין היתר, כי קיים עקרון-על לפיו אין אדם רוכש זכות על ידי ביצוע מעשה פלילי. לכן, המערער, שתכנן להוליד לעצמו ילד על ידי בעילת קטינה, איבד את זכותו הטבעית לגדל את הילד שנולד כתוצאה מבעילה אסורה זו. בית המשפט העליון הסתמך על ספרות אקדמית וציין שכלל "עילה בת עוולה" מקובל בדיני החוזים ואף בדיני הנזיקין. עם זאת, סירב להכיר בהחלת עיקרון הכלל על תביעות שאינן רכושיות, כגון זו. ובכל זאת, ערעורו של האב נדחה. בית המשפט לא היה מוכן לסייע בידו של הגבר "להשלים את מזימתו" (מדברי השופט ש' לוין, בעמוד 151 לפסק הדין).
בפסק הדין של בית המשפט העליון, בעניין רג'ומי משנת 1998 נראה היה שהשופטת פרוקצ'יה מיישמת את העיקרון שבבסיס הכלל "עילה בת עוולה". עם זאת, השופטת לא הכריזה על החלת הכלל עצמו. בשל כך, השופטת לא נזקקה למבחנים השונים שפורטו מעלה, ביחס להיקף תחולתו.
בפסק הדין בעניין אברהם נ' ראשד משנת 2003 שואל בית המשפט האם נוכח הפעילות הבלתי חוקית של התובעים, מתחייבת שלילת הסעד מהם, על יסוד העיקרון לפיו אין לתת לתובע ליהנות מפרי חטאו. השופטת ביניש, כתוארה אז, שקלה את מידת הפליליות שדבקה בהתנהגות התובעים, אשר בנו את ביתם ללא היתר ובאמצעות קבלן בניין שאינו רשום. בנוסף, בחנה השופטת את הקשר הסיבתי בין המעשה הבלתי חוקי לבין התרחשות הנזק וכן את האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק ברשלנותו. מאיזון מרכיבים אלה היא מגיעה למסקנה כי אין לדחות את התביעה. התובעים זכאים לפיצויים בגין נזקיהם, אולם הדופי שנמצא בהתנהגותם יביא להפחתה בפיצויים אלה. השופטת ביניש קבעה את אשמם התורם של התובעים בשיעור 40 אחוזים ולכן זכו לפיצויים באופן יחסי, בעבור שישים אחוזים מהנזק בלבד.
במשפט האנגלי, טרם נקבע איזה מהמבחנים שפורטו לעיל הוא שיתווה את היקף החלת ההגנה בדיני הנזיקין. לכן, קשה לקבוע כיצד בדיוק מחילים את הכלל. לכל היותר ניתן לומר שקיימים בו שלושה פרמטרים עיקריים (Clerk & Lindsell on Torts, בעמוד 152): ראשית, התנהגות התובע צריכה להיות ראויה לגינוי באופן מובהק, כך שתצדיק פסילה על ידי בית המשפט. שנית, על המעשה להיות חלק אינטגרלי מהטענה כנגד הנתבע-המזיק. ושלישית, במקרים מסוימים נדרשת פרופורציונליות בין התנהגותו של התובע לזו של הנתבע. ההגנה לא תחול כשהנתבע הגיב באופן שאינו מידתי.
בכל מקרה, לפי המשפט האנגלי לא כל עוולה שביצע התובע תשפיע על זכותו לתרופה בגין נזקיו. אי החוקיות או אי המוסריות שבמעשיו צריכה להיחשב חמורה וכן להיות קשורה לאירוע שהרים את הטענה לפיצויים.

מבט לעתיד – הצעת הקודיפיקציה האזרחית

סעיף 3 לתזכיר הצעת חוק דיני הממונות משנת 2006 מציע את קביעת העיקרון הכללי "אין חוטא נשכר". הסעיף למעשה מחיל את הגנת "עילה בת עוולה" על כלל הדינים האזרחיים ובכך מאפשר לבית המשפט לשלול או להגביל זכותו של אדם כשהתנהגותו נגדה את החוק או את תקנת הציבור.
צעד לכיוון העיקרון המוצע לעיל ניתן לראות כבר בפסק דין גרינברג נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ משנת 1999. הנשיא ברק שלל מתן פיצויים בגין תאונת דרכים לאדם שנפגע בעת שנהג ברכב ללא הגה כוח, בניגוד לאמור ברישיונו, שמגביל אותו מפורשות לנהיגה בהגה כוח מסיבות רפואיות. הנחת הפסיקה הייתה כי נהיגה ללא רישיון או בניגוד להוראותיו מגדילה במידה ניכרת את הסיכונים בדרכים ובכך פוגעת בתקנת הציבור. נימוקו של הנשיא ברק לא נשען על כלל ה"עילה בת עוולה" אלא על העיקרון שבבסיסו. לדידו, הגשמת תכלית החוק, היא ההרתעה מיצירת סיכונים מיותרים בדרכים, מחייבת את העיקרון לפיו "לא יצא חוטא נשכר".
המגמה מסתמנת גם מחוץ לדיני הנזיקין. בפסק הדין בעניין בנבינישתי משנת 2001 קבע בית המשפט העליון שאדם שצבר חובות במהלך ניהול עסק בלתי חוקי לא יוכל ליהנות מהסדרי החוק בדבר פשיטת רגל. גם כאן מבסס הנשיא ברק את נימוקיו בעיקרון "אין חוטא נשכר". לדידו, אין די בהוכחת אי החוקיות של העסק אלא יש להראות שניהול העסק נוגד באופן מהותי את תקנת הציבור.
לאור תזכיר הצעת חוק דיני הממונות עושה רושם שהמחוקק מתכוון לקבל את העיקרון שבבסיס הגנת "עילה בת עוולה". ואולם, נראה גם שהתזכיר בגרסתו הנוכחית מציג עיקרון רחב מאוד ונטול סייגים. אם תתקבל הצעת החוק בניסוחה הנוכחי, יוותר ספק באשר להיקף ההגנה שמקנה הסעיף. הנוסח אינו מבהיר מהם האמצעים בהם ינקוט בית המשפט על מנת למנוע מחוטא לצאת נשכר, האם ידחה תביעות על הסף, ואם כן באילו מקרים.
כאמור, עיקרון "אין חוטא נשכר" מיועד לחול על כלל הדינים האזרחיים. עם זאת, בחוקים השונים קיימים אלמנטים נוספים שיכולים למתן או להעצים את היקף תחולתו של עיקרון זה. דיני החוזים, לדוגמה, מבקשים לקיים חוזים ככל האפשר ונזהרים מאוד בהכרזת בטלותם, מכל סיבה שהיא. כך קובע סעיף 25 לחוק החוזים, ובתי המשפט אף הם יעדיפו לפרש לשון חוזה באופן שאינו מעיד על אי חוקיות או אי מוסריות. כתוצאה מכך, מעטים ימצאו חוטאים ולכן מעטים יהיו גם הפרטים שתביעתם תידחה על בסיס העיקרון "אין חוטא נשכר". לעומת זאת, בדיני הנזיקין, אנו חסרים הוראה דומה. לכן, נראה כי אין כל מניעה לשלול את זכות התביעה על בסיס כלל "עילה בת עוולה". לאור עובדה זו, לכאורה יקל על בית המשפט לפסול תביעה נזיקית מאשר תביעה חוזית.
לאור כל האמור לעיל, מכורח המציאות וההיגיון הישר ניתן אך לשער כי גם עם קבלת הצעת חוק דיני ממונות, בית המשפט ימשיך בהחלת המבחנים השונים הקיימים כיום בפסיקה. זאת, עד הסדרת הסוגיה במלואה על ידי המחוקק.