בג"ץ בכרי נגד המועצה לביקורת סרטים

בג"ץ 316/03 מוחמד בכרי ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים שניתן בשנת 2003, הוא עתירה שהוגשה לבג"ץ על ידי מוחמד בכרי, יוצר ומפיק הסרט הדוקומנטרי ג'נין ג'נין, ופורום היוצרים הדוקומנטריים, בעקבותיו הורה בית המשפט למועצה לביקורת סרטים להתיר את הקרנת סרטו של בכרי "ג'נין ג'נין". בנימוקיו להחלטתו דן בית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, באיזון הראוי בין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות הציבור כאשר מתקיימת התנגשות בין ערכים אלו. פסק הדין, הדגיש את חשיבותו של חופש הביטוי כ"זכות עילאית" במשטר דמוקרטי, גם כשהוא ביטוי שקרי וקבע, כי בהתנגשות שבין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות הציבור, גובר הערך של חופש הביטוי.

רקע

בערב ליל הסדר 2002, נכנס מחבל מתאבד לחדר האוכל במלון פארק בנתניה ופוצץ עצמו באמצעות מטען חבלה, שנשא על גופו. כתוצאה מהפיגוע הקטלני מצאו את מותם 30 מהחוגגים ונפצעו עשרות אנשים. יומיים לאחר הפיגוע פתח צה"ל במבצע "חומת מגן", בניסיון להרוס ולהשמיד את תשתיות הטרור בשטחים. ב-3 באפריל 2002 נכנסו כוחות צה"ל למחנה הפליטים בג'נין ושם ניהלו את הקרבות הקשים ביותר שידע מבצע זה. קרבות עיקשים ומרים בתוך אוכלוסייה אזרחית, מבית לבית ללא ירי ארטילי. לאחר שחיילי צה"ל נקלעו למארב בו נהרגו 13 חיילים, נכנסו לתוך המחנה תריסר דחפורי D9 משוריינים שהרסו את הבתים מהם בוצעה הלחימה. במהלך הקרבות העזים נהרגו 23 חיילי צה"ל ו–52 פלסטינים, רובם חמושים. בזמן הלחימה ולאחריה לא הורשו עיתונאים להיכנס למחנה ולתעד את המתרחש בנימוק של שמירה על ביטחונם. כלי התקשורת ברחבי העולם, שידרו מידע שהפיצו הפלסטינים על טבח כביכול, שביצעו חייל צה"ל במחנה, טענות שהופרכו על ידי צה"ל וממשלת ישראל. ועדה של או"ם וארגוני זכויות האדם קבעו כי לא היה טבח.

תיאור הסרט

בסוף אפריל 2002, כמה ימים לאחר מבצע "חומת מגן" ובעיצומה של האינתיפאדה השנייה, נכנס מוחמד בכרי, במאי, מפיק ושחקן ערבי-ישראלי עם צוות הסרטה לתוך מחנה הפליטים ג'נין צילם ותיעד את תגובותיהם של תושבי המחנה לאירועים אשר התרחשו בו במהלך הקרבות. מתיעוד התגובות הפיק בכרי במהלך 2003 סרט דוקומנטרי, שמומן על ידי הרשות הפלסטינית, והביא לכאורה עדויות על פשעי מלחמה שביצע צה"ל במהלך הלחימה, (הטענות שהועלו בסרט התבררו רובן כשקריות). הסרט, נועד מלכתחילה להציג את השקפת העולם הערבית לגבי אירועי הלחימה, והבמאי לא התיימר להביא בסרטו את עמדת הצד הישראלי וליצור סרט אובייקטיבי או לחלופין להציג תמונה מאוזנת של האירועים.

החלטת המועצה לביקורת סרטים

לפי פקודת סרטי הראינוע, כל סרט המוצג במדינת ישראל, צריך לקבל קודם להצגתו את אישורה של המועצה לביקורת סרטים. המועצה ברוב קולות החליטה שלא להתיר את ההקרנה. לטעמה, הקרנת הסרט עלולה לפגוע פגיעה קשה ברגשות הציבור, העלול לחשוב בטעות, כי חיילי צה"ל מבצעים באופן שיטתי ומכוון פשעי מלחמה וזאת בניגוד גמור לאמת ולממצאים העובדתיים. מרבית החלטותיה של המועצה לביקורת סרטים, לפסול יצירות שהציגו נרטיב היסטורי ושיקפו בעייתיות מבחינת דעת הקהל הישראלית, במקרים דומים או זהים, בוטלו על ידי בית המשפט העליון. למרות העבר, בחרה גם הפעם המועצה לביקורת סרטים שלא לאפשר את הקרנת הסרט.

העובדות בבסיס פסק הדין

הסרט "ג'נין ג'נין", הוקרן בהקרנות מקדימות בארץ ובחוץ לארץ, ולקראת הקרנתו בארץ בצורה מסחרית הוגש למועצה לביקורת סרטים לאישור, המועצה החליטה שלא להתיר את הקרנתו בבתי הקולנוע בארץ.

השאלה המשפטית

בית המשפט נדרש להכריע, האם המועצה לביקורת סרטים פעלה בסמכות כאשר החליטה לפסול את הסרט "ג'נין, ג'נין"? האם ההחלטה לא לשדר את הסרט הייתה נכונה כסנקציה על הגבלת חופש הביטוי בגין התבטאות שנחשבה בעיניהם כשקרית?.

הכרעת בית המשפט

ב-11 בנובמבר 2003 בג"ץ בהרכב של שלושה שופטים, השופטת דליה דורנר, השופטת איילה פרוקצ'יה והשופט אשר גרוניס, קיבל פה אחד את טענותיו של מוחמד בכרי, וביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים. בית המשפט נימק את החלטתו בכך שחופש הביטוי הוא ערך מרכזי בשיטה הדמוקרטית, ועל מנת לפגוע בו, או להגבילו, יש להראות כי קיימת סכנה וודאית וממשית לפגיעה בסדר הציבורי. השופטת דורנר, התמקדה בטענת המועצה - הסילוף שבמחזה - ובכך שסילוף אינו עילה לפסילה. לדבריה, המועצה פוגעת בחופש הביטוי ויש לבחון האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה, פסקה המצויה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בה קבועים התנאים בהם תתאפשר פגיעה בזכות מוגנת. השופטת פרוקצ'יה, בפתח נימוקיה הסכימה עם דורנר, ובהמשך התמקדה בטענתה של המועצה - כי הסרט מהווה פגיעה חמורה וקשה ברגשות הציבור ולכן עליו להיפסל - לדברי פרוקצ'יה יש למצוא את האיזון הראוי בין הפגיעה בחופש הביטוי לבין הגנה על רגשות הציבור. 
השופט גרוניס הסכים עם קביעתן.

הנמקת בית המשפט להכרעה מפי השופטת דורנר

לדבריה של דורנר, חופש הביטוי הוא "זכות עילאית" ונמנה עם עקרונותיו של המשטר הדמוקרטי. במשטר דמוקרטי, אסור לשלטון להוות חסם להשמעת ושמיעת דעות בפומבי. החלטת המועצה, עלולה לפגוע בהליך הדמוקרטי, בו מלבנים דעות באמצעות בירור מגוון הגישות בחברה והתרת גישה חופשית למכלול הביטויים הפוליטיים ולא בחסימתם. יחד עם זאת, במקרים מסוימים מאפשר הדין פגיעה בחופש הביטוי. מבחנו העיקרי של חופש הביטוי לא בהגנה על דעות מקובלות המושמעות בשלווה ובנחת, אלא בהגנה על דעות חריגות הנשמעות בסגנון בוטה וצורם על רקע אירועים מסעירים. אין בוחנים האם הביטוי הוא אמת או שקר וההגנה איננה ניתנת רק לביטויים אמיתים. המועצה לביקורת סרטים לקחת על עצמה את תפקיד חשיפת האמת למרות שאין זה תפקידה. מלכתחילה לא התכוון בכרי לתת תמונה מאוזנת של המציאות, וערבי אזרח המדינה יכול, לממש את זכותו לחופש ביטוי, גם בנסיבות בהן קיים חשש שחלקים מהאוכלוסייה היהודית יכולים להיפגע בעיקר האוכלוסיות שיש להן נגיעה בסכסוך הערבי-ישראלי. 
החלטתה של המועצה לביקורת סרטים, פוגעת בחופש הביטוי של המפיק, ולכן יש לבדוק האם פגיעה זו בזכות עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נקבעו מהם התנאים בהם כן תתאפשר פגיעה בזכות חופש הביטוי: פגיעה בזכות יכולה להיעשות בחוק, הפגיעה הנה לתכלית ראויה, במידתיות ובצורה שהולמת את ערכיה של מדינת ישראל. 
דורנר פסקה כי החלטתה של המועצה לביקורת סרטים ניתנה כדין, שכן שואבת את כוחה ואת סמכותה מפקודת סרטי הראינוע אך לא הייתה לתכלית ראויה ולא מידתית.

מהי התכלית הראויה לפגיעה בזכות?

המועצה כמו כל רשות שלטונית איננה מחזיקה בידה את המפתח אל האמת, והסמכות שניתנה בידה אינה מאפשרת לה להגביל ביטויים כאלה ואחרים בטענה שהביטויים שקריים. אין בסמכותה להגביל השמעת דעות, אידאולוגיות ודעות פוליטיות רק משום שאלה אינן עולות בקנה אחד עם השקפת עולמה ויתרה מכך חלק גדול מהציבור יחלוק עליהן. מראש לא התכוון בכרי להציג תמונה אובייקטיבית וכוונתו הייתה לתת ביטוי לתושבי מחנה הפליטים, על הציבור ללמוד לדעת לחיות בתוך שוק הדעות ולהבדיל בצורה עצמאית בין האמת והשקר. אל מול הגבלת חופש הביטוי נראה כי הפגיעה ברגשות הציבור איננה כה קשה ובלתי נסבלת וניתן היה למצוא כלים פוגעניים פחות, שלא יפגעו בחופש הביטוי האמנותי. רק פגיעה חמורה ברגשות מצדיקה הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה. במשטר דמוקרטי ישנה רמת סיבולת מסוימת בה ניתן להכיל פגיעה ברגשות ויש להכיר בכך שפגיעה מסוימת אפשרית ויש לנהוג כלפיה בסובלנות. כאשר, הפגיעה ברגשות עולה על 'רמת סבולת' זו, ניתן להצדיק הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה.

האם ההחלטה הייתה מידתיות?

מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחנים שונים - כשכוונתם לצור התאמה בין הסנקציה המוטלת לבין המטרה שהנך רוצה להשיג ושהסנקציה תיפגע בצורה מינימלית ובאופן יחסי בזכות. לפי המבחן הראשון, מבחן ההתאמה, המועצה סברה שככל שתמנע את הקרנת הסרט כך תצליח למנוע את ההיחשפות לתכניו. בפועל, איסור ההקרנה הפך את הסרט לסמל, כתבו עליו בעיתונים והוא עמד במוקד הדיונים והשיח הציבורי - לא לכך כיוונה המועצה ולפיכך פסילת הסרט כלל לא שירתה את המטרה. לפי המבחן השני, מבחן הפגיעה המינימלית, איסור הקרנת הסרט אינו האמצעי היחיד שעמד לרשותה של המועצה, עמדו לרשותה אמצעים פוגעניים פחות שהשימוש בהם לא היה מהווה פגיעה כה חמורה בחופש הביטוי, לדוגמה: הגבלת גיל הצופים, כתובית אזהרה וכו'. המועצה לביקורת סרטים טעתה בכך שבחרה בכלי הפוגעני הקיצוני ביותר שעמד לרשותה - פסילת הקרנת הסרט. לפי המבחן השלישי, מבחן היחסיות, ייבדק הנזק לעומת התועלת ובמקרה שלפנינו האם הנזק בהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. הגבלת חופש הביטוי ומניעת השמעת הנרטיב הפלסטיני לאירועי ג'נין גובר על הפגיעה ברגשות הציבור בהקרנת הסרט ולכן הנזק עולה על התועלת. 
"תנו לה לאמת להתכתש עם השקר בתנאים פתוחים וחופשים, כלום אפשר לה לאמת שתצא עם ידה על התחתונה? כי מי הוא זה אשר לא יכיר בכוחה הכביר".

הנמקת בית המשפט להכרעה מפי השופטת פרוקצ'יה

השופטת פרוקצ'יה הסכימה עם עמדתה של דורנר לעניין עמדת הסילוף והרחיבה בדבריה בעניין מהו היחס האיזון הראוי בין הפגיעה בחופש הביטוי לבין הגנה על רגשות הציבור. לטעמה טענתה של המועצה המחייבת התייחסות היא, כי תוכני הסרט מהווים פגיעה קשה ברגשותיו הלאומיים של הציבור, במיוחד בקרב החיילים ומשפחות הלוחמים שנלחמו בג'נין והמשפחות השכולות. הציבור עלול לחשוב שצה"ל, המוסד הישראלי הזוכה לאמון הרב מאד בקרב אזרחי מדינת ישראל, אכן מבצע את המעשים להם טוען בכרי. בשורה של פסקי דין נקבע כי המבחן הראוי לאיזון בין חופש הביטוי ורגשות הציבור הוא מבחן הוודאות הקרובה. באיזון בין ערך חופש הביטוי והיצירה לבין ערך ההגנה מפני פגיעה על רגשות הציבור, לחופש הביטוי יינתן מעמד בכורה גם מקום שחופש זה מנוצל לפגיעה ברגשות, ואפילו מדובר בפגיעה ממשית. רק במצבים חריגים וקיצוניים, שבהם הפגיעה היא מעבר לסף הסיבולת האנושית שראוי לשאתו במשטר דמוקרטי ושעלול להפר באופן ממשי את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי, יהא מקום להגבלה מידתית של חופש הביטוי כגון מצבים של משבר או חירום לאומי. שימוש בסמכות המועצה לפסול חייבת להיות מבוססת על ההנחה כי פגיעה ברגשות הציבור ופגיעה בחופש הביטוי הנם עקרונות יסוד בשיטה הדמוקרטית לפיכך, חופש הביטוי ייסוג רק כאשר הפגיעה היא קשה, רצינית וחמורה או גסה ועמוקה. יש להוכיח כי זו פגיעה קשה המזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית, או קיימת סכנה מוחשית וקרובה להתערערות הסדר הציבורי, או להפרתו הממשית והקשה ולכן, באיזון הסופי שבין שני הערכים הזכות לחופש הביטוי והפגיעה ברגשות הציבור, גוברת הזכות לחופש הביטוי על הערך של פגיעה ברגשות הציבור. 
המועצה לביקורת סרטים לא הצליחה להוכיח כי קיימת סכנה ממשית לפגיעה ברגשות הציבור, אף שמדובר בפגיעה ממשית ועמוקה אין היא מגעת כדי הסף הגבוה הנדרש לצורך הסגתו של חופש הביטוי מפניה. הפגיעה ברגשות הציבור הישראלי קשה אך לא בלתי נסבלת, טענות שקריות מקוממות הן מצב שכיח בעימות בין שני עמים והזמן בו אמור הסרט היה לצאת לאקרנים איננו זמן של מלחמה כוללת או משבר חירום לאומי.

השימוש בבג"ץ בכרי בפסיקה מאוחרת

פסקי דין שבאו לאחר מכן הרבו לצטט את דבריה של השופטת פרוקצ'יה לעניין הפגיעה ברגשות ומתי תינתן זכות הבכורה לחופש הביטוי ומדבריה של השופטת דורנר לעניין האיזון הראוי בין הזכות הנפגעת לאינטרס שנפגע.

ע"א 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי

ערעור אזרחי 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי הביא לסיומו ב-12 בדצמבר 2014 את מאבקם המשפטי של חמישה מחיילי המילואים שהשתתפו בלחימה במחנה הפליטים ג'נין במהלכו של מבצע "חומת מגן". זאת לאחר 12 שנה של הליכים בבית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון ומאבק ציבורי.
תחילתו של הסיפור בפברואר 2003. חמישה חיילי מילואים, שהשתתפו בלחימה בג'נין הגישו תביעה אזרחית בבית המשפט המחוזי לפיצוי בגין לשון הרע בסך של 2.5 מיליון שקלים נגד בכרי והסינמטקים שהקרינו את הסרט. לטענתם, בסרט מופיעות האשמות שקריות נגד חיילי צה"ל והוא מוציא דיבתם רעה, פוגע בשמם הטוב וגורם להם נזק תדמיתי.  
בבית המשפט התעוררה בעיה פרוצדורלית: בית המשפט קבע שהלוחמים צודקים בכך שהסרט אכן מוציא את דיבתם רעה, ולבכרי לא עומדות הגנות תום לב או "אמת דיברתי". אך אין אדם ספציפי עליו ניתן להצביע שדיבתו הוצאה רעה, אלא הסרט מגנה את חיילי צה"ל בכללם. בנסיבות אלו, כשהנפגע מלשון הרע הוא ציבור ולא אדם יחיד, סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, שולל קיומה של עילת תביעה אזרחית בגין לשון הרע המופנית כנגד ציבור או חבר בני אדם שאינם תאגיד. במקרה זה רק היועץ המשפטי לממשלה ראשי להורות על הגשת כתב אישום בגין הוצאת לשון הרע על חבר בני אדם.  
ביוני 2008 דחה בית המשפט המחוזי את התביעה אך קבע כי הסרט מהווה לשון הרע וכי בכרי סילף את המציאות. חמשת חיילי המילואים והמשפחות השכולות פנו ליועץ המשפטי דאז, מני מזוז, בבקשה להפעיל את סמכותו ולהעמיד את בכרי לדין או לתת את הסכמתו לתביעתם, מזוז העדיף שלא להפעיל את סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע אבל הצטרף ללוחמים בערעורם לעליון והחזיק בעמדה שלכל לוחם ולוחם בנפרד יש עילת תביעה. בית המשפט העליון דחה את הערעור אך קבע גם הוא כי הסרט מהווה לשון הרע. 
ביולי 2011 הגישו נציגי הלוחמים והמשפחות השכולות בקשה ליועץ המשפטי לממשלה יהודה ויינשטיין, לבחון את החלטות קודמיו בתפקיד שלא לפתוח בחקירה נגד בכרי ולהפעיל את סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע. לבקשה זו הצטרפו הפרקליט הצבאי הראשי בשם הרמטכ"ל (בני גנץ) וצה"ל, אלוף הפיקוד לשעבר יצחק איתן, תת-אלוף אייל שליין מפקד האוגדה, וכן הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, מאיר שמגר, פרופ' אוריאל רייכמן ופרופ' ידידיה שטרן. השופט מישאל חשין כתב לויינשטיין שמדובר ב"סרט מעוות ורצוף כזבים". בסוף 2014, 40 חודשים לאחר הפנייה, החליט היועץ המשפטי שלא להעמיד את בכרי לדין פלילי על פי תביעת לשון הרע וקבע כי אין מקום להורות על פתיחה בחקירה. ויינשטיין הסכים שמדובר ביצירת תעמולה מסולפת שכוללת שקרים גסים רבים, ושעריכת הסרט היא מגמתית המשקפת מראות קשים שכלל לא התרחשו במציאות. למרות זאת הוא החליט שלא לאפשר את הפעלת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, שלא הופעל מעולם בישראל.
תגובתם של החיילים להחלטתו של היועץ המשפטי : "נאבקנו בדרך הלגיטימית המשפטית, עברנו את כל בתי הדין, כולם פסקו שבכרי משקר אבל שום שופט במדינת ישראל לא אמר שאסור להקרין את הסרט ושבכרי צריך לעמוד לדין. המערכת המשפטית מפחדת ממה יגידו בעולם. היועץ המשפטי ממסמס אותנו 40 חודשים. בושה וחרפה לחברה הישראלית שאנחנו מאפשרים לאויב שלנו להשתמש בדמוקרטיה ולהכשיל אותנו.".

השלכות נוספות

פסק הדין אומנם ביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים ואפשר את הקרנת הסרט, אך הדברים שנכתבו נתנו תוקף לגרסה הישראלית הרשמית, בנוגע לפעולה בג'נין וכך סייעו לקבע אותה בזיכרון הקולקטיבי של מדינת ישראל. מאז ניסיונה של המועצה לביקורת סרטים לפסול את הקרנת הסרט "ג'נין ג'נין" בשל פגיעה ברגשות הציבור ועד היום לא נפסלו סרטים נוספים בשל הטענה של פגיעה באינטרס של רגשות הציבור. הפסיקה הוכיחה, שרק ביטויים חריגים ויוצאי דופן יצדיקו את הגבלתו של חופש הביטוי, ולפיכך ניתן לראות איך רוב הבקשות שמוגשות לבג"ץ בגין ביטויים פוגעניים, בגין סילוף עובדות בסרטים, מחזות ואפילו תשדירי פרסומות נדחות על ידי בית המשפט. הסרט הוקרן בהקרנה מסחרית בסינמטק תל אביב פעמיים, אך עורר התעניינות מועטה בלבד בקרב הצופים. עם זאת, בהקרנת הסרט לעיתונאים בסינמטק עלה לבמה הרופא הצבאי ד"ר דוד צנגן לחשוף את השקרים בסרט של בכרי, אך הורד מהבמה באלימות על ידי הנוכחים שלא נתנו לו לדבר.