החזרה בגבול

החזרה בגבול היא פרקטיקה של מדינות המחזירות מבקשי מקלט המגיעים לגבולן, ללא האפשרות להגיש בקשה למקלט. פרקטיקה זו מהווה הפרה של עקרון איסור ההחזרה (Non-Refoulement).

הסוגיה המשפטית

החזרה בגבול מונעת ממבקשי המקלט להביא בפני הגורם המוסמך את טענותיהם בדבר הסכנה הצפויה להם. היא חוסמת את גישתם לערכאות השיפוטיות ואת יכולתם למצות את זכויותיהם המשפטיות בטרם יגורשו. החזרה בגבול עומדת בניגוד עיקרון איסור ההחזרה (Non-Refoulement) המעוגן בסעיף 33 לאמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים (1951). מכוח העיקרון קיימת חובה לקיים בדיקה פרטנית בעניינו של כל אדם ולאפשר את הגישה למערכת המקלט. העיקרון קובע כי אסור לגרש אדם למדינה בה נשקפת סכנה לחייו או חירותו או שהוא צפוי לעינויים בה. החובה איננה מסתכמת רק באי-החזרה למדינת המוצא אלא כוללת, לפי סעיף 33(1) לאמנת הפליטים, איסור על החזרה שמתבצעת "בכל דרך שהיא". הביקורת המרכזית כלפי "החזרה חמה" מתבטאת בכך שעיקרון איסור ההחזרה הוא חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי, ומכאן מחייב את כל מדינות העולם גם בהיעדר חקיקה פנים-מדינתית.

המצב בישראל

בישראל, נושא ההחזרה בגבול קיבל ביטוי בנוהל "החזרה חמה" הידוע בשמו הרשמי כ-"נוהל החזרה מתואמת מיידית". הנוהל אפשר לחיילי צה"ל ומג"ב לשלוח חזרה למצרים מבקשי מקלט שהגיעו מהגבול עם סיני. הנוהל החל דרכו בישיבה שקיים היועץ המשפטי לממשלה במרץ 2006 ונמשך עד מרץ 2011 ולאחר שנקבע בבג"ץ כי ההסדר מעורר קשיים.

ההסכם עם מצרים

"נוהל החזרה מתואמת מיידית" או "החזרה חמה" מתבסס על הסכם שנערך בין ראש הממשלה של ישראל לשעבר אהוד אולמרט לבין נשיא מצרים לשעבר, חוסני מובארכ. נוהל ההחזרה החמה מאפשר לחיילי צה"ל ושוטרי מג"ב להחזיר מבקשי מקלט שמגיעים לגבול בסיני חזרה למצרים לידי כוחות הביטחון המצריים.
בהסכם סוכם כי מבקשי מקלט שעברו את הגבול לישראל יוחזרו למצרים, בה יהיו בטוחים. לדברי אולמרט, מצרים הסכימה לקבל חזרה לגבולותיה מבקשי מקלט שחצו את הגבול וכן כאלו שיחצו אותו בעתיד ותפעל למנוע הסתננויות עתידיות. בנוסף, ישראל תקבל ערובות מצריות בנוגע לביטחונם. עם זאת, מצרים הכחישה קיום הסכם זה. בתקופה זו, הגישו ארגוני זכויות-אדם בשיתוף התוכנית לזכויות פליטים באוניברסיטת תל אביב עתירה לבג"ץ להפסקת הנוהל.
מצרים וישראל כפופות לסטנדרטים הבינלאומיים מאחר שהן החתומות על האמנה בדבר מעמדם של פליטים. עם זאת היו מספר לא מבוטל של אירועים בהם מצרים גירשה חזרה מבקשי מקלט משטחה למדינת מוצאם, שם הם נמצאים בסכנה ממשית.

שינוי המצב המשפטי לאחר העתירה בשנת 2007

באוגוסט 2007 עתרו ארגוני זכויות אדם בנוגע להחזרת 44 מבקשי מקלט סודאנים למצרים מבלי שהתאפשר להם להשמיע את טיעוניהם. לאחר מכן, הוחלט כי יהיה ניתן להחזיר מבקשי מקלט רק לאחר תשאול והבנת מצבם. במקרה שהאדם הוא מבקש מקלט, מעבירים אותו למשרד הפנים להמשך הטיפול בבקשתו; אולם במצב בו נקבע שהאדם אינו מבקש מקלט אין מניעה להחזירו למצרים. כתוצאה מהשימוש בנוהל נשלחו מאות פליטים בחזרה למצרים, שם נכלאו לחודשים רבים ואף הוחזרו חזרה למדינות מוצאם שם הם בסכנה חמורה של רדיפה, עינויים ומוות. בשנת 2008 המדינה הודתה כי כוחות הצבא השתמשו בנוהל חלקית ולא מילאו את הפקודה לפיה יש לתשאל את מבקשי המקלט לפני החזרתם למצרים.

השהיית נוהל ההחזרה החמה בשנת 2011

במרץ 2011 הודיעה המדינה לבג"ץ כי נוהל ההחזרה החמה מושהה. ביהמ"ש קבע שחידושו צריך להיעשות לפי הנהלים הבינלאומיים ותוך שמירה על מבקשי המקלט המוחזרים. למרות זאת, בשנת 2014 נודע על מקרה נוסף של החזרה חמה בגבול של מבקשי מקלט מהארץ.

פרשת סיילס, ארצות הברית (1993)

המונח "החזרה חמה" נדון לראשונה בהרחבה בפסק הדין האמריקאי בעניין סיילס, ממלא מקום הנציב, שירותי הגירה ואיתור ואח' נגד מועצת מרכזי האיטי בע"מ ואח' (1993).

רקע לפרשה

במקור, ארצות הברית וממשלת האיטי חתמו על הסכם בליטרלי ב-1981 כדי להפסיק את כל כלי השיט לארצות הברית ולהחזיר כל זר ללא מסמכים שאיננו פליט ולא ייפגע עם שובו. מכוח ההסכם יצא צו אקזקוטיבי מספר 324, 12 ומדריך שקבעו פרוצדורה לפיה פליט שנתפס בים מתראיין, ואם נקבע לגביו סטטוס של פליט בעל סיכון לרדיפה במולדתו, אזי יוכל להיכנס לשטחי ארצות הברית על מנת לבקש מקלט. הפליטים האחרים גורשו חזרה להאיטי.
לאחר שינוי שיטת המשטר בהאיטי, השתנתה המדיניות האמריקאית, והפרשנות השתנתה כך שכל הפליטים ללא המסמכים ישלחו חזרה אלא אם נכנסו פיזית לשטחה של ארצות הברית. בשנת 1991 הוציא הנשיא בוש הוראה ביצועית שהנחתה את משמר החופים ליירט כלי שיט לא חוקיים המסיעים נוסעים מהאיטי לארצות הברית, ולהחזיר את הנוסעים הללו להאיטי בלי לראיין אותם ולבדוק האם הם זכאים למעמד של פליטים. בכך ביטל את תוקפו של הצו והמדריך מ-1981 אשר העניק זכות להליך משפטי מינימלי (DUE PROCESS) לפליט.

פסק-הדין

המשיבים: ארגונים המסייעים לפליטים מהאיטי הגישו תביעה בשם הפליטים שכניסתם נאסרה. הם ביקשו צו מניעה זמני בטענה שההוראה מפירה את סעיף 243(H) לחוק ההגירה והאזרחות 1952 שמתאר את ההליך והדרישות להגשת בקשה לגירוש; ואת סעיף 33 לאמנת האו"ם בדבר מעמדם של פליטים. הערכאה הראשונה דחתה את הבקשה לצווי מניעה בהסתמך על פסיקה קודמת בתיק Bernard v. Sava; וכן מצאה כי סעיף 243(H) אינו מגן על זרים במים הבינלאומיים וכי הוראות האמנה לא נכללות במקרה זה, ואינן מעניקות זכות לייצוג פליטים שאינם בשטחי ארצות הברית.
ערכאת הערעור הפכה את ההחלטה וקבעה שסעיף 243 המתוקן הנ"ל ישים על זרים המצויים במים הבינלאומיים. נקבע כי צו KENNEBUNKPORT של בוש איננו חוקי, מאחר שהוא אפשר למשמר החופים להחזיר בני האיטי לרודפים אחריהם בהוואי ללא קביעה של מעמדם כפליטים פוליטיים. בהמ"ש נתן צו מניעה ודחה את טענת המדינה כאילו סעיף 33 לפרוטוקול הפליטים מ-1967 ואמנת הפליטים מ-1951 אינם חלים באוקיינוסים, וקבע שפרשנות כזאת גורמת לכך שפליטים לא יוכלו להיכנס לא רק לארצות הברית אלא גם לבהמאס, לג'מייקה, לקובה ולמקסיקו, מקומות שהם יוכלו לקבל בהם הגנה.
המדינה ערערה. המקרה הגיע לפני בית המשפט העליון ב-2 במארס 1993, והוא הוכרע ב-21 ביוני 1993. לטובת הנאשם טען פרופסור הארולד קו, פרופסור מאוניברסיטת ייל, עורך דין המתמחה בזכויות אדם וביחסים בינלאומיים והיועץ המשפטי של מחלקת המדינה. ההחלטה שהתקבלה ברוב של 1–8, נפסקה על ידי השופט סטיבנס עם השופט בלאקמן בדעת מיעוט.
ההחלטה: ביהמ"ש העליון של ארצות הברית פסק כי ההוראה המבצעת של הנשיא בוש, לפיה כל הפליטים שנעצרו בים הפתוח יכולים להיות מוחזרים להאיטי על ידי משמר החופים מבלי הליך שיבדוק את הסכנות הנשקפות להם, היא במסגרת החוק ולא מוגבלת על ידי סעיף 243 (H) לחוק ההגירה והלאום (1952) או סעיף 33 של אמנת האו"ם בדבר מעמדם של פליטים.
הפרשנות: ביהמ"ש פירש את סעיף 33 לאמנת האו"ם (1951) והפרוטוקול (1967) שקובע שפליט לא יוחזר לגבולות בהן יש סכנה לחייו, כאינם חלים על המים האקסטריטוריאליים. לפי דעת הרוב, עיקרון אי ההחזרה אינו חל על פליט שטרם הגיע לגבולות המדינה - בשונה ממי שנמצא בגבולות המדינה - ולכן האמנה איננה אוסרת על החזרת הפליטים להאיטי.

פרשת הירסי, איטליה (2012)

פסק דין הירסי ג'אמה ואח' נגד ממשלת איטליה הוא פסק דין מרכזי של בית-הדין האירופי לזכויות אדם משנת 2012 העוסק בהחזרה בגבול.

רקע

במאי 2009, כשברקע הובעה עמדה חזקה של התנגדות להגירה שהובילה ממשלת ברלוסקוני, אישר הפרלמנט האיטלקי חקיקה שהפכה הגירה שהייתה עד אז חוקית, לבלתי-חוקית, תוך קביעת עונשי קנס (של עד 10,000 אירו) ומאסר. חקיקה זו גם הסמיכה את גירושם הישיר של מהגרים באמצעות מדיניות חדשה של "לדחוף חזרה" “Push Back”)): פליטים שייתפסו במים הבינלאומיים על ידי משמר החופים האיטלקי יועברו ישירות ללוב, לפני בחינת זכותם ותביעתם למקלט.

פסק-הדין

התובעים הם אחד-עשר מבקשי מקלט סומלים ושלושה-עשר מבקשי מקלט אריתראים, שהיו חלק מקבוצה של כמאתיים אנשים שעזבו את לוב במטרה להגיע לאיטליה. כאשר הקבוצה התקרבה לחופי מלטה הרשויות איטלקיות שלחו אותם חזרה לטריפולי, לוב. טענתם של התובעים הייתה כי הרשויות האיטלקיות לא יידעו אותם לאן הם נשלחים וכן לא עשו מאמצים לבדוק את זהותם.
החלטה: בפעולתה זו, ממשלת איטליה הפרה את פרוטוקול 4, סעיף 4 לאמנה האירופית לזכויות אדם ((ECHR האוסר על גירוש המוני של זרים; זאת מאחר שהחזרת הפליטים ללוב בלי לבדוק את זהותם, וכן ללא בדיקת נסיבות הגעתם מהווה החזרה קולקטיבית. עוד נטען כי ממשלת איטליה הפרה את סעיף 3 לאמנת הפליטים האוסר על עינויים, זאת מאחר שבהחזרתם חשפה אותם ממשלת איטליה לסכנת עינויים ויחס לא אנושי ומשפיל, בלוב ובארצות מוצאם. ולבסוף, נטען כי איטליה הפרה את סעיף 13 לאמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR) המבטיח סעד לכל הפרה של האמנה.

משמעות פסק הדין

זוהי הפעם הראשונה בה דן ביהמ"ש בפרוטוקול 4, סעיף 4 לאמנה האירופית לזכויות אדם ומצא כי פעולות ההחזרה הללו מהוות גירוש קולקטיבי. בנוסף נקבע שאם הסעיף יחול רק על גירושים קולקטיביים מהשטח הלאומי של מדינות שהן צד לאמנה (כפי שטענה ממשלת איטליה) הדבר יפגע במשמעות הסעיף עקב דפוסי ההגירה העכשווית (בדגש על הגירה דרך הים). כן נקבע שעל רשויות לציית לחוק הבינלאומי גם כאשר מדובר בפליטים שנתפסים במים בינלאומיים. הודגשה החשיבות של הזכות לקבל מידע מספק על מנת לאפשר גישה יעילה לנהלים הרלוונטיים ולהוכחת טענותיהם של מבקשי מקלט.