משכון

משכון הוא מונח משפטי שפירושו נכס המשועבד כערובה לחיוב. משכנתא היא מקרה פרטי של משכון, המתייחס לנכס מקרקעין.
למילה "משכון" משמעות שקדמה לחקיקת חוק המשכון, תשכ"ז-1967. בעבר יוחד המונח "משכון" לנכסים שנמסרו בפועל לידי מקבל המשכון למשמורת, כחפצים שנמסרו לעבוט, אך לאחר חקיקת החוק, הורחבה משמעות המושג.

במדינת ישראל

בישראל מסדירים את זכויות הצדדים להסדרי המישכון מספר חוקים ותקנות, ביניהם חוק המשכון, תשכ"ז-1967, ותקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד-1994.
מכיוון שעל פי החוק הישראלי ברוב המקרים כוחו של המשכון יפה כלפי צד ג' רק אם נרשם כדין, הוקמה ברשות התאגידים יחידת רשם המשכונות המפעילה מאגר מידע לגבי משכונות. רישום משכון ברשם המשכונות מבטיח כי כוחו יהיה יפה כלפי כל צד ג' שהוא.

משכון מוסווה

חוק המשכון מטיל מגבלות על מקבל המשכון, ועל כן מבקשים מלווים להסוות את המשכון באופן שלא יחול עליו חוק המשכון. סעיף 2ב לחוק המשכון קובע שמשכון הוא "כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינוייה אשר יהא". בכך מוחל חוק המשכון גם על מקרים בהם הצדדים ניסו להתחמק מתחולת חוק המשכון.
למשל במצב בו הצד החייב לא פורע את חובו במועד הנדרש, אמור המשכון המולווה להשאר כולו אצל המלווה, אף אם ערך המשכון עולה על החוב.
ישנן שתי דרכים עיקריות ליצירת משכון מוסווה: מכר חוזר ושימור בעלות.

מכר חוזר

עסקת מכר חוזר היא עסקה בין מוכר לקונה שבה הקונה מתחייב למכור את הנכס בתנאים מסוימים חזרה למוכר תוך זמן מסוים במחיר מסוים.
לעיתים, עסקת מכר חוזר משמשת בעצם כמשכון מוסווה. כדי להסוות את המשכון יש שימוש במקום במילים: "משכון" ו"מלווה" - במילים "קונה", "מוכר" ו"ממכר". הצדדים עורכים עסקת מכר רגילה תמורת תשלום במזומן (שהרי הספק מעוניין לקבל את הכסף מיד), ומוסיפים לחוזה סעיף שבו המוכר רשאי לרכוש בחזרה את הנכס שהוא מכר, עד תקופה מסוימת.
בפס"ד הורביץ עלה לדיון העניין של מכר חוזר ונקבע שהלכת קידוחי הצפון אינה חלה ויש לרשום את המשכון. בפסה"ד נקבעו קריטריונים שונים לבחינת עסקה "חשודה" למשל: מחיר לא ריאלי- אם המוכר מוכר במחיר נמוך מהשוק יש לחשוד במשכון מוסווה; רישום ודיווח לרשויות (על העברת בעלות); הרקע שקדם להסכם וכו'.
הסיבה שחשוב לנו לדעת אם מדובר במשכון מוסווה היא בעיקר במקרים בהם החייב מגיע לחדלות פירעון. במצב זה, שבו נושי החייב רוצים להטיל עיקול על הנכס נשוא העסקה יש ממש בשאלה האם מדובר במכר אמיתי או במשכון מוסווה. אם מדובר במשכון- אזי שהוא לא נרשם והנושים יכולים להטיל עיקול, בעוד שאם מדובר במכר אין לנושים זכויות בנכס מכיוון שהוא עבר לקונה.

שימור בעלות

שימור בעלות נעשה בדרך כלל באשראי ספקים שבו הספק מספק את הסחורה, הקמעונאי מוכר אותה ורק אז משלם. שימור בעלות משמעותו הכנסה של תנאי בו הספק מתנה את העברת הבעלות לקמעונאי בגמר תשלום עבור הסחורה.
התפתחות הפסיקה: בפס"ד קולומבו נקבע ששימור הבעלות, הוא משכון מוסווה על פי סעיף 2ב לחוק המשכון וכן משום הקניית העדיפות על נושים אחרים. לכן במידה והספק רוצה שתהיה לו עדיפות עליו לרשום את המשכון, ולא- הוא יפסיד בעימות עם נושים אחרים במקרה של חדלות פירעון. לאחר מכן, הנושא נדון בפס"ד קידוחי הצפון, בו נהפכה הלכת קולומבו (אם כי יש דעות כי הלכת קולומבו נשארה אחרי קידוחי הצפון) ונקבע כי תנית שימור הבעלות אינה משכון מוסווה (אין הגיון שהספק ירוץ לרשום כל סחורה שהוא מספק). הלכת קידוחי הצפון הלכה למעשה לא התקיימה משום שבערכאות פירשו את ההלכה בצורה שהספקים תמיד הפסידו. הפס"ד האחרון בנושא הוא פס"ד ויטה, שבו נקבע: קודם כל צריך לראות שסובייקטיבית הצדדים התכוונו שערכו את החוזה שיהיה שימור בעלות -ואז לבחון אובייקטיבית שיש לתנית שימור הבעלות היגיון כלכלי ומסחרי. לשם כך בודקים אם יש לספק הסדרי פיקוח, דיווח, לא לאפשר לקמעונאי לרשום את הסחורה כחלק מהמלאי העסקי שלו וכו'. לפי הלכת ויטה הספקים צפויים להפסיד בעימות עם מעקל של קמעונאי בגלל שברור שהוא לא באמת מעוניין בבעלות על הסחורה אלא בכסף, ולא מקיים את הסימנים של הבעלות (ולכן זה משכון). ספקים לא רושמים גם שיעבוד ולכן תמיד מפסידים.

המרת משכון

הדעות חלוקות האם בית משפט יכול לכפות על בעל משכון להמיר משכון מוסכם במשכון אחר הנותן לנושה אותו ביטחון לגביית חובו. על פי גישה אחת, עקרון תום הלב והכלל של כופין על מידת סדום, מחייב את המלווה להסכים להמרת משכון במשכון אחר שווה ערך, ואם הוא אינו מסכים לכך רשאי בית המשפט לכופו. מנגד, היו שטענו שהמשכון הוא חוזה בין הצדדים ועל כן רק הצדדים יכולים לשנותו, בהסכמה.