עוולה חוקתית

מיקום הנושא בדיני הנזיקין

כיום בפסיקה, קיימות שתי דרכים למתן הגנה ופיצויים מפני עוולות חוקתיות. הדרך הראשונה והעיקרית היא באמצעות עוולות המסגרת: הפרת חובה חקוקה ורשלנות. הדרך הקלה יותר היא במסגרת עוולות פרטיקולריות (ספציפיות) - שנזקן מהווה פגיעה בזכויות יסוד, שם הדיון איננו מתמקד בפגיעה החוקתית.

התפתחות היסטורית

הטיעון בעד ההכרה באפשרות של תביעת פיצויים בגין הפרה של זכויות אדם נעוץ בקושי בעמדתו המסורתית של המשפט הציבורי, לפיה ההגנה על זכויות המוכרות בו נעשית באמצעות סעד הציווי בלבד- סעד בו בית המשפט מורה לרשות שלטונית לבצע פעולה/להימנע מביצוע פעולה.
שימוש בסעד זה בלבד הוא בעייתי, מאחר שבמצבים של "מעשה עשוי"- מעשה שתוצאתו לא ניתנת לשינוי, לא היה ניתן לתת סעד. ההכרה בקושי זה באה לידי ביטוי כבר בפסקי דין מוקדמים כשהביקורת על עמדתו המסורתית של המשפט הציבורי קיבלה משנה חיזוק מאז חקיקתם של חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
המהפכה החוקתית שבראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק, העלתה את חוקי היסוד שנחקקו, למעמד על - מעמד חוקתי.
הטיעון הוא, ש"שדרוג" מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי צריך לבוא לידי ביטוי גם בסעדים שניתן לקבל במקרה שבו הן מופרות.
העוולות החוקתיות החלו לקבל הכרה בעיקר בפסיקה, החל מהלכת הפיצויים בבג"ץ וכלה בפסקי דין משמעותיים שבהם הביע ביהמ"ש נכונות למתן סעדים רחבים יותר, בגין הפרת זכויות חוקתיות- כפי שיפורט בהמשך (ראה: פרק סקירת הדין להלן).
יש לציין כי המושג "עוולה חוקתית" במשפט הישראלי נכנס לשיח המשפטי בזכות עבודת דוקטורט שנכתבה על ידי פרופ' דפנה ברק-ארז בנושא זה והוגשה לאוניברסיטת תל אביב בשנת 1991.

מקרים טיפוסיים

נקודת המוצא היא שהמזיק יכול להיות המדינה (תחום מנהלי) או אדם פרטי.
מקרים טיפוסיים מצד המדינה הם מקרים בהם המדינה פוגעת בפרט כגון: פיזור לא חוקי של הפגנה כדין (פגיעה בחופש הביטוי) או סירוב למתן רישיון עסק לאדם בשל טעמים מפלים: מוצא, מין, מגדר וכו' (פגיעה בשוויון הנגזר מחוק יסוד כבוד האדם ופגיעה בחופש העיסוק).
מקרים טיפוסיים של פגיעה של פרט אחד באחר:
כשבעל לא נותן גט לאשתו במשך זמן רב- הוא פוגע באוטונומיה שלה, בכבודה וברצונה, או כפרט אחר מונע מפרט אחר להתפלל- יש כאן פגיעה בחופש הדת שלו.
כמובן שגם הפרה של עוולות פרטיקולריות מסוימות מהוות לעיתים פגיעה בזכויות חוקתיות.
לדוגמה, כשפרט אחד תוקף פרט אחר נפגעת הזכות לשלמות הגוף - זכות שמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
דוגמה נוספת היא כשפרט פותח בהליך משפטי בזדון (בכוונה) כשאין בסיס- עוולת הנגישה- עלולה להיות פגיעה בזכות אדם לשם טוב.

חקיקה רלוונטית

בסיס חקיקתי לעוולה החוקתית
למרבית העוולות פרטיקולאריות פן חוקתי- מגנות על אינטרסים חוקתיים כשהללו יכולות להיחשב לפיכך עוולות חוקתיות. לדוגמה: תקיפה- זכות לשלמות הגוף, כליאת שווא- זכות לחירות, הסגת גבול- פגיעה בקניין (במקרקעין ומיטלטלין), היזקים ומטרדים - יכולים להוות פגיעה בבריאותו של אדם- בגופו או יכולים למנוע ממנו זכויות בסיסיות אחרות כגון חופש התנועה, לשון הרע - זכות אדם לשם טוב, נגישה - פתיחת הליך שיפוטי כלפי מישהו בזדון וללא סיבה- גם כן עלול לפגוע בשמו הטוב של אדם.
עם זאת העוולות הפרטיקולאריות אינן מקיפות, כשהשימוש בהם יעשה בדרך כלל דרך העוולה עצמה.
במסגרת העוולות חוקתיות יכללו אינטרסים שאין להם ביטוי בעוולה ספציפית או שהפגיעה בהם משתרעת לתחום רחב הרבה יותר מהעוולה הספציפית (כגון- פגיעה באוטונומיה) ולכן הבסיסים החוקיים העיקריים הם עוולות המסגרת: הפרת חובה חקוקה ורשלנות.
הדבר אפשרי בעיקר לאור פסק הדין בעניין גורדון הקובע עיקרון על פיו- דיני הנזיקין עשויים רשתות רשתות ומה שלא נתפס תחת הסדר אחד- (עוולה פרטיקולארית) יכול להיתפס על ידי הסדר אחר.
עוולת הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין) יוצרת מסגרת אחריות שלתוכה נקלטות הפרות של חובות חקוקות חיצוניות לדיני הנזיקין. תפקיד בית המשפט הוא בפרשנות החיקוק וקביעה האם הוא נועד להטיב עם הניזוק ולהגן עליו. יתרון השימוש בעוולת הפרת חובה חקוקה הוא שביהמ"ש נשען על דברי חקיקה ובכך קטן תפקידו.
חקיקת חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק פתחה דרך להחלה ישירה יותר של העוולה- בית משפט יכול להתבסס, בעת דיון בעוולה חוקתית, על חקיקה שעניינה זכויות בסיסיות.
עם זאת נקודת התורפה של העוולה היא שהמסגרת החקיקתית בעניין זכויות היסוד היא מסגרת חסרה ואינה כוללת את כל זכויות היסוד. משום כך ביסוס עוולה חוקתית על עוולת הפרת חובה חקוקה יתן מענה חלקי בלבד ועלול ליצור אחריות חוקתית לא עקבית- דבר שאיננו רצוי.
בעיה נוספת היא מעמדם הנורמטיבי של חוקי יסוד- לא מדובר בחובה חקוקה רגילה אלא חוקים בעלי מעמד רם, ששימוש בהם כחוק ככל שאר החוקים עלול לפגוע במעמדם.
עוד דרך מוצעת להחלת הגנה חוקתית דרך הפרת חובה חקוקה היא שימוש בהלכת אדמה- פסיקה ישנה של בית המשפט העליון, המצמצמת את דרישות הפרת חובה חקוקה וגורמת להרחבת תחולתה. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרון ברק הציע להחיל את ההלכה בהקשר החוקתי: הצעתו היא שאם מתעורר קושי בהוכחת יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה כשמדובר בחוקי יסוד, אזי יש נפנה להלכת אדמה. בדרך זו השופט ברק מרחיב את תחולת עוולת הפרת חובה חקוקה גם להגנה על חוקי יסוד.
אפשרות של ביסוס נורמטיבי לעוולות חוקתיות נעשה בפסקי הדין: אבנעל, אמין, מועצה אזורית חוף עזה (להלן פסיקה חדשה- בית משפט עליון).
עוולת הרשלנות (סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין)- עוולת מסגרת שתרמה רבות לדיני הנזיקין בישראל. העוולה מבוססת על הפרת חובת זהירות שהייתה בין התובע לנתבע.
במישור המנהלי, ביחסים שבין הפרט והרשות, עוולת הרשלנות יכולה לשמש בסיס להכרה בחובת זהירות חדשה- חובת זהירות חוקתית. משמעותה: הרשות חייבת לצפות את הנזקים הנובעים מהפרתן של הזכויות המיוחדות המוטלות עליה כלפי הפרט- זכויות חוקתיות ומנהליות.
אם הרעיון יתקבל- הפרת זכות חוקתית, תהיה גם הפרת חובת זהירות ובסיס לתביעה בנזיקין, והסעד יהיה סעד על הפרת עוולת הרשלנות.
אפשרות זו הוזכרה בפסקי הדין: וייס ואבנעל (להלן- פסיקה חדשה- בית משפט עליון).
באופן טבעי עולה גם אפשרות של ביסוס תביעות פיצויים חוקתיות במסגרת משפט הציבורי-
על ידי פיתוח של המשפט הציבורי:
מבחינת הבסיס התאורטי, הוספת סעד פיצויים על זכויות קיימות במשפט הציבורי. בעבר בית המשפט העליון הכיר בזכויות הפרט באמצעות סעד הציווי. באותה דרך הוא יכול להרחיב את ההגנה על זכויות ולגזור מהן סעד חלש יותר- פיצויים. לדרך זו ישנה יתרון על פני סעד הציווי, הגנה על זכויות באמצעות סעדי כספיים כרוכה בהתערבות פחותה בשיקול הדעת השלטוני.
אפשרות זו מתבססת על הלכת אדמה שהוזכרה לעיל.
בנוסף, עד כה הלכת הפיצויים בבג"ץ לא שימשה יסוד לפיתוחה של אחריות חוקתית אולם טמון בה פוטנציאל לכך. ההלכה יכולה לשמש יותר במקרים קונקרטי ופחות כפתרון כוללני, בשל העובדה שבג"ץ לא ערוך להתמודד עם תביעות פיצויים מפורטות.
יש לציין כי נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק, הביע את תמיכתו העקרונית בפסיקת פיצויים חוקתיים. ההכרה בסעד כספי, אליבא דברק, נגזרת מן ההכרה בזכות עצמה (אף ללא ביסוס פורמלי בפקודת הנזיקין).
הגנות של אחריות נזיקית למדינה ואחריות של עובדי ציבור
אחריות של עובדי ציבור: סעיף 2 לחוק הנזקים האזרחים (אחריות המדינה) קובע כי דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, הוא כדין כל גוף מואגד, כלומר מעמד המדינה הוא ככל נתבע אחר. החוק הזה מבטא שינוי חשוב. בעבר הרחוק היה חוק שהמחוקק [המלך] אינו יכול לעשות רע ולמלך הייתה חסינות. ב-1947 המשפט האנגלי ביטל את ההוראה הזו ובעקבותיו כל המשפט המקובל אימץ זאת וניתן לתבוע את המדינה.
ההגנות שיש למדינה בתחום זה נקבעו בסעיף 3 לחוק המדובר, הקובע שאין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית. בסעיפים 4 ו5 נקבע כי גם אין למדינה אחריות בהוצאת שם רע ופעולה מלחמתית שנעשתה על ידי צה"ל. לפיכך באופן עקרוני המדינה אחראית בנזיקין אך רק כאשר היא התרשלה.
המגמה של הכרה באחריות המדינה לנזקים, באה לידי ביטוי גם בפסיקתו של בית המשפט העליון, החושפת נכונות לדון בחיובן של רשויות בגין נזקים שגרמו מכוח עילה מיוחדת של המשפט הציבורי.
חקיקות רלוונטיות מחוץ לפקודה
קיימת חקיקה חדשה- כללי אחריות חדשים שאופיים הוא יתרון בולט על פני כל הסדר אחר:
חוק איסור אפליה והחוק למניעת הטרדה מינית. בחוקים מוגדרת ההפרה כעוולה ומצוין כי הוראות פקודת הנזיקין חלות.
החוק למניעת הטרדה מינית
החוק למניעת הטרדה מינית הוא איסור פלילי- שקובע את ההטרדה המינית כתופעה חברתית קשה שיש להגן מפניה וקובע טיפוסי התנהגות אופייניים שמסווגים את המקרים.
מטרתו: הגנה על הכבוד והפרטיות של נשים וגברים כאחד ומקדם שוויון בין המינים- כשהשוויון לא נתפס כמטרה עיקרית.
החוק מגדיר 2 עוולות: הטרדה מינית והתנכלות. ההתנכלות היא פגיעה שמקורה בהטרדה מינית או תלונה או תביעה שהוגשה על הטרדה מינית, כשמדובר בתביעה על הטרדה מינית שאין לה בסיס ולכן גורמת לפגיעה. 
החוק נתפס כחדשני (באיסורו הפלילי) ברמות בינלאומיות ולו מספר יתרונות על פני חקיקה במדינות אחרות:
ראשית, בית המשפט רואה את זכותה של המתלוננת שלא להיות מוטרדת מינית כזכות יסוד הנגזרת מזכותו של כל אדם לכבוד (בלי קשר לעקרון השוויון).
בנוסף, החוק חל במסגרות שונות- כגון: יחסי עבודה, יחסי מרות ותלות, ומסגרות חיים אחרות- החוק לא מגביל את עצמו ליחסים. מגמת הפסיקה היא הרחבת התחולה, אולם רוב התביעות נעשות במישור היחסים בין עובד ומעביד וזאת ניתן להבין על רקע העובדה שמקור ההסדר הוא בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים
חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים שם לו למטרה להחיל את עקרון היסוד השוויון על מקומות ציבוריים/ אלו שמעניקים שירותים ציבוריים. החוק יוצר ביטוי מעשי לזכות העמומה של השוויון. חוק זה נחקק בעקבות הפרה של זכויות פרט על ידי בעלי מקומות ציבוריים כשהניזוקים נותרו ללא מענה וחסרי כלים להתמודד עם הפוגעים בהם.
ייחודם של החוקים הוא בהגדרתם של הניזוקים הפוטנציאלים והעדפה של קבוצה חברתית אחת על אחרת. מדובר במהלך לקידום השוויון בישראל ומתן כלי עזר לתביעות של קבוצות מיעוט/ קבוצות הנחשבות מקופחות. החוק מקל על התובעים (אלה שניזוקו) בכך שמעביר את נטל ההוכחה לנתבע- להוכיח שלא היפלה. בנוסף, החוק מחיל הן את פקודת הנזיקין, והן הוראות מחוק העונשין (דין פלילי) ומאפשר נקיטת אמצעים כמו סגירת מקום שהפלה מספר פעמים.
חוק מניעת הטרדה מאיימת
מטרת החוק היא הגנה מפני פגיעה בשלוות חייו של אדם, בפרטיותו, בחירותו או בגופו, בידי אדם אחר שנקט נגדו הטרדה מאיימת או שפגע בגופו.
החוק אינו מפנה לפקודת הנזיקין, אך ניתן להחילו באמצעות עוולת המסגרת של הפרת חובה חקוקה, ולכן קיימת אפשרות לקבל פיצוי נזיקי בגין הפרת חוק זה.
משמעותם החברתית של דיני הנזיקין דרך החוקים
דיני הנזיקין, לפחות בבסיסם, נחשבו חלק מהמשפט הפרטי המבקש להסדיר יחסים בין אדם לחברו. עם זאת, למרות שלא יועדו לשמש דינים ציבוריים ומרכזיים, בפועל הם הפכו לכלי מרכזי להבניה חברתית באמצעות המשפט.
החוקים מעלים על נס את ערך כבוד האדם, וערכים אחרים הנגזרים ממנו כגון: שוויון, חירות, פרטיות, ונותנים הגנה כפולה- הן נזיקית והן פלילית כשערך חברתי שכזה נפגע. משמעות החקיקה היא שדיני הנזיקין מהווים, למעשה, כלי לשינוי חברתי. חקיקה מתאימה לריסון הכוח הלא שוויוני השולט בחברה, יכולה להוות ניסיון לתקן חולשה של קבוצות מקופחות וחלשות וכמובן שקיומה של חקיקה מסוג כזה- מעיד על הכרה בצורך להגנה על הנפגעים.
בנוסף, באופן כללי מטרת דיני הנזיקין היא הגנה על אינטרסים מוגנים- כלומר על זכויות. אין סיבה לא להרחיבם גם על זכויות אדם (והדבר בשלבי התפתחות).
לסיכום, ההיקף המצומם יחסית של החוקים הנוגעים להגנה על זכויות יסוד נובע ככל הנראה מהתפיסה הקלאסית של דיני הנזיקין בנוגע לתפקידם העיקרי. עם זאת הפכו עוולות המסגרת, בשל אופיים הייחודי, לכלים מרכזיים להרחבת השתרעות דיני הנזיקין והתאמתן לעמדות שבחברה.

פסיקה

עוולות חוקתיות בתחום המנהלי (במערכת היחסים בין הפרט למדינה)- אחריות המדינה:
הלכת פיצויים בבג"ץ
הצעד הראשון להכרה בעוולות חוקתיות היה ככל הנראה בהכרה בסעד הפיצויים בבג"ץ.
הדבר נעשה בבג"ץ בעניין בינוי ופיתוח בנגב, כאשר היה על השופט ברנזון להתמודד עם השאלה האם בסמכותו של בג"ץ לפסוק פיצויים לעותרת אשר נפגעה מהחלטה מנהלית מוצדקת כאשר אין בסיס ממשי במסגרות המשפטיות המוכרות. השופט מצא מקור סמכות (ס' 7 לחוק בתי המשפט, שהיה לסעיף 15 אחר כך בחוק יסוד: השפיטה) - שלפיו הסיק כי אין הגבלה על הסעדים שבית המשפט יכול להושיט לאזרח שנפגע על ידי מעשה או מחדל של רשות שלטונית (ממלכתית/ציבורית). על בית המשפט לבחור בסעד הדרוש לעשיית צדק.
עם זאת גבולות ההלכה אינם ברורים והשופט מציין כי יש לפתחם בהדרגה ובזהירות.
לדרך חישוב הפיצויים- השופט קובע שיש לנהוג באמות מידה שונות מאלה נוהגות לגב פיצויים במשפט הפרטי (כגון הוכחת נזק) ומשום האופי השונה פיצויים אלה ייפסקו על פי אומדן כללי- כמתחייב מהיותם סעד של צדק.
השלכה של פסיקה זו היא שנוצר בסיס אחריות חדש, המצדד בפסיקת פיצויים מעבר לדיני החוזים ודיני הנזיקין. יש כאן נכונות לשבור את "מחסום הכסף" בהגנה על זכויות מנהליות.
ככלל, מאז הלכת בינוי ופיתוח לא נרשמו התפתחויות של ממש בתחום פסיקת פיצויים על ידי בג"ץ. עם זאת ההלכה לא בוטלה. לא כל השופטים הסכימו להלכה, יש שהביעו ספקות.
מבחינה מעשית- פיצויים אלה, שאינם מחושבים בדרך המקובלת- דרך אומדן, היו פיצויים סמליים בלבד. הבהרה (והפיתוח היחיד) של ההלכה על ידי השופט ברנזון נעשתה בבג"ץ בעניין ספולנסקי, שם הבהיר כי לא יינתנו פיצויים גבוהים יותר בבג"ץ במקרה של הפקעה.
התייחסות השופטים האחרים להלכה נעשתה בבג"ץ בעניין דדון, כאשר נאמר שסעד הפיצויים בבג"ץ מצומצם בהיקפו, צריך להיות סעד יוצא דופן, שיתבסס אך ורק על הרגשת בצדק שבלב השופט, שדורשת זהירות ואיפוק בשימוש בה. לאור זאת, ההלכה צומצמה בהיקפה והפכה את הפיצוי הכללי לפיצוי סמלי מובהק וכך גם עד היום.
מנגד, היו שהתנגדו לפסיקת הפיצויים (לדוגמה: בבג"ץ בעניין י.ש.י.-פ.א.ב חברה קבלנית עבודות בניין), והיו שהשיגו על ההלכה (לדוגמה: בבג"ץ בעניין רינגל).
פסק דין שביסס את ההלכה התאורטית של הלכת שיכון ובינוי הוא פסק הדין בעניין מיגדה. השופט ברק בפסק דין זה, מחלק את הסוגיה הנדונת לשלוש שאלות: סמכות, עילה, ושיקול דעת לפסיקת פיצויים בבג"ץ. את שאלת הסמכות ושאלת שק"ד פטר השופט ברק מספקות, כאשר קבע כי יש סמכות ושיקול דעת מובהק לבג"ץ לפסוק פיצויים, \אך אין הוא מציב עמדה ברורה בקשר לעילה. השופט ברק נוקט גישה זהירה מאוד וניטראלית בשאלת העילה, שבאה לידי ביטוי גם בפסק הדין בעניין ועקנין.
לסיכום, למרות ההסתייגויות, הלכת הפיצויים מעידה על צורך בפיצויים המנהליים ועל קיום נכונות שיפוטית לאמץ תורה זו, ולהוות פתרון צודק ומעשי בהם נותר העותר ללא סעד. קיימת הכרה של בית המשפט בצורך להשלים את ההגנה על זכויות מתחום המשפט הציבורי גם באמצעות סעד כספי.
פסיקה חדשה- בית המשפט העליון
בשנים האחרונות ניתנו מספר פסקי דין שעסקו במישרין או בעקיפין באחריות נזיקית של רשויות בגין פגיעה בזכויות אך הנושא עדיין לא זכה דיון מקיף.
פסק הדין בעניין אבנעל יכול לשמש בסיס איתן להכרה באחריות הנזיקית שכזו. מקור התביעה הייתה הנמקה מטעה של החלטה של הרשות המנהלית ואי מתן זכות טיעון נגדה, החורגים מסטנדרט ההתנהגות המחייב רשויות מנהליות ולכן מהווים התרשלות שניתן לפצות בגין נזקיה.
מחד, בפסק הדין לא נעשה שימוש בשיח הזכויות. מאידך, אם בית המשפט נכון להטיל אחריות בעילה זו, נסללת הדרך להכרה באחריות בגין פגיעה מנהלית בזכויות אדם. בית המשפט משאיר את הדיון בצריך עיון (כלומר, מחליט לא לקבוע מסמרות בעניין).
סעיף 7 לחוק הנזיקים אזרחיים כאמור, מאפשר תביעה בגין התרשלות. בפסק הדין בעניין מלכיה, דובר על נזק שנגרם למטע תפוחים בקיבוץ מלכיה שניזוק בשל קרבתו לשביל טשטוש של צה"ל בסמוך לגבול עם לבנון. הקיבוץ טען שהמדינה לא נקטה את כל האמצעים הדרושים למנוע את הפגיעה במטע אך בית המשפט קבע כי ננקטו האמצעים הסבירים. עם זאת הנשיא ברק שדחה את התביעה דווקא מעלה אפשרות של הכרה בעילה מנהלית למטרת פיצויים מטעמי צדק של פיזור נזק- אין זה הוגן וראוי שהקיבוץ יהיה הגורם ביחיד שישא בעלות הנזק שנגרם על ידי המדינה למרות שמדובר בפעולה ביטחונית המיטיבה עם הכלל.
התייחסות אחרת – בבג"ץ חוף עזה- שעניינו חוקיותה של תוכנית ההתנתקות. בפסק דין זה ביהמ"ש הכיר באופן עקרוני בזכותם של המתיישבים לפיצוי גם מחוץ לעילות הסטטוטוריות (המעוגנות בחוק) המיוחדות שנקבעו להם- בין מכוח דיני הנזיקין ובין מכוח הרעיון של גזירת הסעד מן הזכות- עמדתו העקרונית של הנשיא ברק לעיל. אך גם פסק דין זה לא מיצה את הדיון בנושא שהועלה רק לצורך הערכת חוקיותם של הסדרי הפיצוי.
מקרה מיוחד יותר הוא מקרה בו פרט אחד פוגע בזכויותיו של פרט אחר, כשהזרועות המנהל לא מספקות הגנה זו- לא מגנות על פרט מפני פרט אחר. פסק דין חשוב בנושא הוא פס"ד וייס, בו היה מדובר בבחורי ישיבה בבני ברק התנכלו למשפחת וייס המתגוררת בסמוך אליהם. המשטרה לא סיפקה הגנה לאותה משפחה, חרף תלונות רבות שהופנו אליה בעניין. פסק הדין קובע שהתווית היקפה של עוולת הרשלנות יעשה לאור ההכרה שתפקיד הרשויות הוא להבטיח את ההגנה על זכויות אדם. בית המשפט חייב שם את המשטרה בשל רשלנותה בגין הימנעות ממתן הגנה לפרט.
בפסק הדין בעניין אבנעל, רק הוזכרה ולא נידונה אפשרות של מתן פיצויים מכוח עילה מנהלית. בפסק הדין רשויות המכס (שהן רשויות מנהליות) הגבילו את הייבוא של חברת נעליים בשל חקירה שהתנהלה עקב חשדות, כאשר לא נאמרה לחברה הסיבה האמיתית שבגללה הרשות נהגה בה בחשדנות. הפיצוי ניתן לבסוף בגין ראשי נזק אחרים.
ערכאות שיפוט נמוכות
בניגוד להתייחסות החלקית של בית המשפט העליון לגבי האפשרות של הכרה בתביעות פיצויים חוקתיות- בערכאה הראשונה יש פסיקה עניפה יחסית של תביעות כנגד הרשויות.
הבסיס הנורמיטביבי לפסיקה איננו תמיד אחיד או ברור- מתבסס לעיתים על עוולת הרשלנות ולעיתים על עוולת הפרת חובה חקוקה. עם זאת, לכל פסקי הדין משותפת ההכרה שהפגיעה בזכויות חייבת להיות מלווה בסעד.
דוגמאות לפסקי דין:
בבית המשפט המחוזי בת"א ניתן פסק הדין בעניין איינשטיין שעניינו- שקילת שיקול דתי זר כדי למנוע מכת דתית שימוש בנכס. נקבע כי שיקול זה היה שימוש לא סביר בשיקול דעת השלטוני, ולכן עלה כדי רשלנות.
כיוון אחר נידונו בפסקי דין בעניינם של אלמסרי וסיאם- שם נפסקו פיצויים לבני מיעוטים שהוכו על ידי שוטרי מג"ב בגין הסבל הנפשי הכרוך בהשפלה.
בנוסף קיימות פסיקות של בתי המשפט המחוזיים ובתי המשפט השלום בעניין פגיעה בחירויות הפרט על ידי גורמים מנהליים. הפסיקות הכירו בפגיעה מסוג זה כברות פיצוי.
מגמה דומה של הכרה בתביעות כספיות במקרה של הפרת זכויות יסוד באה לידי ביטוי בפסיקתם של בתי הדין לעבודה. למשל: בפסק הדין בעניין כהן פסק בית הדין הארצי לעבודה פיצויים בגין עוגמת נפש ותסכול שנגרמו לעובד שפוטר תוך עבירה על כללי המנהל התקין ופגיעה בחובת ההגינות. פסק דין נוסף בו פסק בית הדין הארצי לעבודה פיצויים לעובד שעבודתו הופסקה בשל חשד למעורבות בפרשת שוחד הוא פסק דין חורב. הפיצויים נפסקו בשל העובדה כי ההחלטה בעניינו של העובד נתקבלה בלא הליך של שימוע.
דוגמה של פסיקת בית משפט למקרים המיוחדים של אי מתן הגנה לפרט מפרט אחר (כהמשך לפסק דין וייס) הייתה בבית המשפט השלום בפסק דין בעניין רביב מרגלית על כך ששוטר התעסק בכתיבת דו"ח ובכך נמנע מטיפול בנער רפה שכל שהייתה בידו סכין - מה שהוביל לרצח נער אחר.
מהות ההבדל בין גישת בית המשפט העליון לגישת בתי המשפט המחוזיים
כיצד ניתן להסביר את הפער בין הערנות הרוחשת בנוגע לתביעות פיצויים חוקתיות או תביעות בעלות היבטים חוקתיים בבתי המשפט השונים ובין היעדרה של פסיקה מנחה בתחום מטעם בית המשפט העליון ?
1. תביעות פיצויים חוקתיות מתחילות מבית המשפט השלום (בניגוד לתביעות מנהליות שנידונת בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ)– עובדה זו מטילה הגבלה פורמלית על סיכויה של תביעה חוקתית להתדיין בעליון.
2. בשיטת המשפט הישראלית נוהגת שיטה של זכות ערעור אחת בלבד. על כן, הליך שהתחיל בשלום ידון בעליון רק לאחר שניתנה רשות ערעור. כמו כן, כדאיותו הכלכלית של ערעור אחד מוטלת בספק.
3. סכומי התביעה בתביעות פיצויים חוקתיות אינם גבוהים, ועל כן סביר להניח ששני הצדדים יסתפקו בפסק דין של הערכאה הראשונה.
4. כאשר מדובר בהתנהגות שלטונית שהתביעה נסבה עליה היא מחפירה במיוחד, גדולים הסיכויים שהפרקליטות, שגישתה ציבורית, תמליץ לרשות הנוגעת בדבר להתפשר.
5. בחלק מן המקרים התובעים כלל אינם מיוצגים.
תביעות הפיצויים החוקתיות שייכות אפוא לתחומי המשפט הצפויים לייצוג נמוך יחסית בפסיקתו של העליון. בכך הן חוברות לתחומי התדיינות נוספים שסובלים מתת ייצוג בעליון אף שהם מייצרים מס' הליכים רב. 
לסיכום נראה שקיימת נכונות של בתי המשפט לפסוק פיצויים בגין עוולות חוקתיות, אך העניין טרם פותח בצורה מלאה בפסיקה.
עוולות חוקתיות בתחום שבין הפרטים:
בימ"ש העליון
עוולות חוקתיות ביחסים שבין פרטים הוא תחום יחסית חדשני שאינו טרם מפותח דיו במשפט הישראלי. עם זאת ישנו בסיס לדעה שהעיקרון של פיצוי כספי בגין הפרת זכויות חוקתיות, נקלט במשפט הישראלי.
השופט ברק הביע את תמיכתו העקרונית בפסיקת פיצויים חוקתיים בספרו על "פרשנות חוקתית".
מגמות אלה גם עולות בפסקי דין של העליון שמבטאים אהדה ברורה לרעיון זה, אף שלא דנו בו במישרין:
דוגמה בולטת היא פסק הדין בעניין דעקה בו אישה שהגיעה לניתוח מסוג אחד, נותחה בניתוח חיוני אחר וטענה לאי הסכמה מדעת. למרות אי התקיימותה עילת חוסר הסכמה מדעת (היתוח היה חיוני וקרוב לוודאי שהייתה מסכימה), שופטי הרוב, בפסק דינו של השופט השופט אור, פסקו פיצויים לתובעת בשל הפגיעה בזכותה לאוטונומיה. אמנם, השופט אור נמנע מהלכריע בשאלת הרחבת ההכרה בעוולות חוקתיות במובן של הטלת אחריות נזיקית בגין הפרתן של זכויות אדם על ידי הרשויות, פסק דינו מבוסס על הנחות רעיוניות התומכות בהתפתחות בכיוון זה, בעיקר מבחינת התפיסה שיש לפצות גם את מי שהפגיעה בזכויותיו אינה מוחשית.
פסק דין אחר באותו כיוון הוא פסק הדין בעניין תנובה - תובענה ייצוגית נגד תנובה בגין הוספת סיליקון לחלב, בלא ידיעת הצרכנים. שם הוכרה ההגנה על הצרכנים ביחס לידיעת מרכיבי המזון שהם צורכים וגרימת תחושת גועל. בכך יש פיתוח של הלכת דעקה, הרלוונטית למקרים חמורים פחות מאלה שבעטיים מוגשות תביעות בגין הפרה של זכויות יסוד.
בתחום אחר שעניינו יחסי הורים- ילדים, קיים פסק דין אמין שעסק בהפרת אב את חובותיו ההוריות. מדובר בתביעה של ילדים את אביהם בגין ניכור ואי דאגה לצורכיהם שגרו להם לנזקים נפשיים. בית במשפט פסק לטובת הילדים על בסיס הפרת חובה חקוקה של חוק האפוטרופסות שם פירשו את "צורכיהם" של ילדי כלא חומריים גרידא. בית המשפט הדגיש שהתביעה איננה התחום הרגיל של דיני הנזיקין וזו דוגמה לכך שהפסיקה הנזיקית מקבלת אופי חוקתי.
כאמור, נכון לזמן כתיבת הערך, אין פסיקה רחבה של בית המשפט העליון הנוגעת לנושא.
ערכאות שיפוט נמוכות
בערכאות הראשונות יש מעט פסקי דין העוסקים בתביעות בגין עוולות חוקתיות בין פרטים. 
בין פסקי הדין המרכזיים:
בפס"ד נעאמנה נ' קיבוץ קליה הוגשה תביעה כנגד פארק מים שסירב לאפשר כניסתם של משפחה ערבית לתחומיו בשל לאומיותה- כאשר הנימוק היה נימוק ביטחוני. השופטת מזרחי התייחסה לשתי עילות שהועלו: עילה חוזית ונזיקית. השופטת טוענת בפסק הדין, שההפליה גיבשה עוולה, על יסוד ההנחה שהזכות לשוויון, הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד, חלה גם במערכות יחסים בין פרטים.
פסק הדין כאמור הסתמך על שני מקורות: מחד גיסא, עוולת הפרת חובה חקוקה (כשהחיקוק המופר הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), ומאידך גיסא, ניתוח חוזי הכולל שימוש במונח השסתום "תום לב".
דוגמה נוספת היא פסק הדין שמסיאן נ' גני רוזמרי. סיפור המעשה נסב סביב מועדון שמנע את כניסתה של התובעת בתיה שמסיאן, נכה על כיסא-גלגלים, לערב פנויים פנויות שנערך בין כתליו. בפסק-דין זה נעשתה אקרובטיקה משפטית כדי לחייב את הנתבעת בגין עילות שונות מן המשפט האזרחי. בית-המשפט פסק כי הנתבעת הפרה חוזה, התרשלה, הפרה חובה חקוקה ואף חטאה בלשון הרע – והכול, למעשה, נבע מהפגיעה בזכות הנתבעת לשוויון.
יש לציין כי פסק הדין ניתן טרם נחקק החוק לאיסור הפליה במוצרים.
נראה שבבית המשפט למשפחה יש יותר מקום לתביעות אלו: לדוגמה, נפסקו פיצויים כנגד בעל שהתעלל באשתו לא רק בעוולה התקיפה אלא גם בפגיעה בגופה בכבודה, באוטונומיה שלה, ברגשותיה, אובדן רווחתה ועוד. כך גם בפסקי דין נוספים של סירובים לתת גט במשך זמן רב- כשהפגיעה היא בגזירת בדידות וחוסר אינטימיות עם בן זוג אחר, בזכותה לממש את עממה ופגיעה בכבודה.

היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה

הצעת חוק דיני ממונות שכינוייה במונחים משפטיים היא קודיפיקציה, היא הצעת חוק המאחדת את כל המשפט האזרחי בשיטת המשפט הישראלית. למרות ההכרה הפסיקתית החלקית, אין בהצעת הקודיפיקציה התייחסות מפורשת לסוגיית העוולות החוקתיות. נראה שהצעת החוק איננה מתמודדת באופן מלא עם השימוש בדיני הנזיקין, בעיקר בעוולת הרשלנות, בתחום של המשפט הציבורי ובאשר למעמדן של עוולות חוקתיות. עם זאת, ניתן לזהות כי המגמה של ההכרה בעוולות ובסעד הנגזר מהן, עולה בקנה אחד עם הוראות ההצעה. להלן מספר אינדיקציות על פיהן ניתן לזהות את הרחבת ההגנה על זכויות יסוד והרחבת הבסיס החוקי והמהותי של העוולות החוקתיות.
ראשית, ההצעה פותחת בהצגת עקרונות היסוד ותכליות ההצעה. בין התכליות נמנים ערך הצדק, הגינות, ושמירה על זכויות מוקנות. פרשנות רחבה של הערכים האלו יכולה להעיד על הכרה בחשיבות זכויות מכל סוג ובפרט זכויות יסוד, מה שיכול לשמש הבסיס לחיזוק חשיבותן של העוולות החוקתיות.
שנית, מאפיין מובהק של הקודיפיקציה הוא הרחבת מגוון הסעדים להגנה על זכויות, ובין היתר מתן אפשרות לבתי המשפט לתת פיצויים עונשיים ו"צו מרתיע" - שהוא סעד חדש. אין ספק שהרחבת הסעדים מחזקת אף היא את ההגנה על הזכויות החוקתיות.
בנוסף, הוראותיהם של חוק הגנת הפרטיות, איסור לשון הרע וחוק עוולות מסחריות- שלמרות הפן החוקתי בהם והאופי הנזיקי, הוצאו במכוון מהקודיפיקציה משום שעניינם לא אזרחי טהור- שהרי הן כוללות הוראות פליליות, מנהליות וראייתיות. הדבר חל גם לגבי הוראות החוקים: איסור אפליה בשירותים ומוצרים, החוק למניעת הטרדה מינית והחוק למניעת הטרדה מינית מאיימת. הוצאת החוקים מתוך הקודקס האזרחי מעיד על כך שהם בעלי משנה חשיבות משום שהם מקבלים מעמד של עבירות פליליות שדרגת חומרתם גבוהה יותר. מאידך, מהלך זה יכול להמעיט בחשיבות הסעד האזרחי שניתן ועלול להרתיע פרטים מלהשתמש בהגנה הזו.
כמו כן, סעיף 439 לקודיפיקציה- שעיקרו אחריות בנזיקין- בחר להחליף את המילה "אשם" במונח "התנהגות עוולתית". בדברי ההסבר להצעה נאמר שעניין זה מטרתו אבחנה בין עוולות שגרימת נזק היא אחת מיסודותיהן לעוולות שהנזק לא נמנה עם יסודותיהן. פגיעה בזכויות יכולה להחשב לפגיעה ללא נזק- והדבר בוודאי מצמצם אפשרות להתכחש להכרה בהגנה חוקתית על זכויות. העניין מתחזק לאור סעיף 563 להצעה שקובע כי במקרה ונגרם לנפגע נזק שאיננו נזק של ממון אשר איננו תוצאה של נזק לגוף, רשאי בית המשפט לפסוק לו פיצויים בשל נזק זה. סעיף זה, המתיר סעד של פיצויים בשיקול דעת במקרה של נזק שאיננו ממוני, יכול להוות תשובה לטענה הנשמעת כנגד פסיקת פיצויים בתביעות פיצויים חוקתיות. טענה שעולה כנגד פסיקת פיצויים זו, נעוצה בקושי הכרוך בפסיקת פיצויים בגין נזקים לא-ממוניים. למרות הקושי, ניתן לראות כי בית המשפט התמודד עם השאלה במספר פסקי דין ואיננו נרתע משימוש בגין נזק לא-ממוני. כידוע, קיימת זיקה בין עוולות חוקתיות לנזק בלתי ממוני, בעיקר לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן ניתן לזהות התפתחות בהכרה של המשפט הישראלי בעניין ההגנה והסעד בגין עוולות החוקתיות.
עניין נוסף שראוי לציינו הוא שמצטיירת מגמה שבה העוולות הפרטיקולריות - תקיפה, כליאת שווא ואף הסגת גבול, עוולות שלהן פן חוקתי ובעיקר העוולות שעיקר הגנתם הוא על הגוף, הורחבו.
השינויים הגדולים בעוולת התקיפה הם הפיכת דרישת הכוונה לידיעה, וצמצום ההגנות.
בעוולת כליאת השווא - שלילת חירותו של האדם כבר לא תצטרך להיות מוחלטת והשמטת דרישת הכוונה אלא- הפיכתה לדרישת ידיעה, כשבדברי ההצעה- מדובר על שינוי ההוראה לאור יסודות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
עוולת הסגת גבול- שעניינה בקניין, הורחבה גם למקרים שמדובר בהתערבות בזכות להחזקה של אדם אחר. 
הרחבת השתרעותן של העוולות מעיד בהחלט על הגנה חוקתית גדולה יותר מפני פגיעה בגוף וברכוש- שמהוות זכויות יסוד.
לסיום, לעניין אחריות עובדי ציבור, בקודיפיקציה מוצע להרחיב את חסינותם של עובדי הציבור. הצעה זו נובעת מהסיבה כי עובדי הציבור חשופים במיוחד לסיכוני אחריות עקב אפשרות תביעת הרשות ועובדיה בגין עוולת הרשלנות. חשיפתם לסיכונים אלו עלולה לשבש את פעילותה של הרשות הציבורית. ההסדר המוצע איננו גורע מאחריותה של המדינה או הרשות השלטונית, והיא תפצה את הניזוק במקרה בו ביצע עובד הציבור עוולה. העניין מחד, עומד בניגוד למגמה של הרחבת בהכרה בפגיעה בזכויות חוקתיות ומתן סעד בגינן, מאידך הקביעה כי המדינה תפצה את הניזוק מעידה על כך שאין כוונה לשלול לחלוטין את הפיצוי.

מבט לעתיד

כאמור, תחום העוולות החוקתיות הוא תחום חדש שקיבל רק הכרה חלקית בחקיקה ובפסיקה הישראלית. עם זאת הוא נמצא בהתפתחות מתמדת בעיקר בפסיקה.
כפי שניסינו להראות, אין אחידות בביסוס העילה. אנו מצפים שבעתיד, העוולות החוקתיות ימצאו בסיס איתן להישען עליו. מבחינה חקיקתית, אנו מאמינים שיהיו יותר הסדרים ספציפיים לגבי עוולות חוקתיות. תחום הפגיעה באוטונומיה הוא תחום שלדעתנו בעל בסיס פסיקתי איתן, ואנו מאמינים שהוא יגיע להסדר. 
תחום "בוער" נוסף הוא הכרה פסיקתית בחובתם של זרועות השלטון להגן על הפרטים בחברה, כאשר קיים חשש של "חוכמה בדיעבד", כשאיננו מודעים לעומס התלונות והמקרים המגיעים למשטרה וזרועותיה. עם זאת אנו חשים בצורך למניעה או לפחות הרתעה של עובדי רשויות אלו, ממצבים של פגיעה של פרט בפרט אחר בשל רשלנות זרועות החוק.
בליבנו תקווה כי בעתיד ימצא הסדר ראוי והשלמת חקיקתם של כל חוקי היסוד- כאז יהיה ניתן גם להגיע להסדר מיוחד להגנה על זכויות יסוד אולי אף מוץ לדיני הנזיקין. המשפט האמריקאי יכול להוות לנו השראה בתחום זה שם מדובר בענף משפטי משל עצמו- מחוץ לדיני הנזיקין, שנידון בבתי משפט פדרליים.
כאמור בהצעת ה"קודיפיקציה" נמצא גרעין כלשהו לנכונות לפתח את התחום, אך פיתוח הסקטור של עוולות חוקתיות קשור קשר אמיץ לכינון החוקה בישראל, ובעיקר להכרה בערכים מהותיים ומרכזיים בשיטת המשפט שלנו כערכי יסוד המעוגנים בחוק. 
כל עוד לא נשלם תהליך כינון החוקה בישראל ( ונראה כי ארוך וממושך הוא) וכל עוד אין עיגון ישיר בחקיקה וקיים חשש בפסיקת בתי המשפט להשתמש באופן מפורש במינוח "עוולות חוקתיות" הרי שאין אנו יכולים לנוח על זרי הדפנה, והמלאכה על ידי המחוקק והן על ידי בתי המשפט עוד רבה.

חקיקה

פקודת הנזיקין (נוסח חדש), ס' 35-36, 63.
חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000, ס' 5(א).
החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998, סעיפים 1, 6(א).
חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח 1988, ס' 7.
החוק מניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב-2001, סעיף 1
חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952, סעיף 3.
הצעת חוק דיני ממונות, נוסח לעיון הציבור, 19, סעיף 1 (א), (ד).
הצעת חוק דיני ממונות, דברי הסבר לעיון הציבור, 160-159.

פסיקה

ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט (1) 113
בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667
ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16
.
ע"א 2081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)
ע"פ 4121/02 קרן נ' מ"י (, מיום 25.6.02, טרם פורסם.)
בג"ץ 101/74, 102 בינוי ופיתוח בנגב נ' שר הביטחון ואח', פ"ד כח (2) 
449.
בג"ץ 358/77 דדון נ' עריית י-ם ואח', פ"ד לב(1) 729.
בג"ץ 346/81 רינגל נ' מועצה אזורית כרמיאל פ"ד לה(4) 825.
בג"ץ 35/78 י.ש.י.-פ.א.ב חברה קבלנית עבודות בניין בע"מ נ' עריית י-ם, פ"ד לב(2) 581.
בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 97.
ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה אזורית בית שמש, פ"ד לז(1) 113.
ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (6) 16, 21
ע"א 1678/01 פנחסי נ. וייס, פ"ד נח (5) 167
ת"א (כפר סבא) 7634/96 אלמסרי נ' מדינת ישראל [לא פורסם].
ת"א (י-ם) 11405/91 סיאם נ' גדקר [לא פורסם].
ת"א (י-ם) 00/ 2555, רביב מרגלית נ' מדינת ישראל [לא פורסם]
ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג (4) 526
ע"א 2034/98 אמין נ. אמין פ"ד נג (5) 69.
ת"א (י-ם) 11258/93 נעאמנה נ' קיבוץ קליה, דינים שלום ו 236.
עמ"ש (ת"א-יפו) 15/97 שמסיאן ואח' נ' מסעדת גני רוזמרי ואח' [לא פורסם]
תמ"ש (י-ם) 18551/00 ק.ס נ' ק.מ (טרם פורסם).
תמ"ש (ת"א) 54452/96 פלוני נ' אלמונית (לא פורסם).
ע"ע 360/99 כהן-מדינת ישראל, פד"ע לח 1 .
ע"ע 117/03 חורב- נציבות שירות המדינה (טרם פורסם).