עסקאות נוגדות במקרקעין

עסקאות נוגדות במקרקעין הוא מצב בו שתי עסקאות הנערכות על נכס מסוים מתנגשות זו בזו. העסקה הראשונה נמצאת עדיין בשלבה החוזי (לא הועברה תמורה ולא היה רישום) בעוד העסקה השנייה הושלמה. המצב מוסדר בסעיף 9 לחוק המקרקעין. הסעיף עוסק במצב בו עומדים זה מול זה שני קונים. הכלל הוא שהראשון בזמן גובר על השני, אלא אם יעמוד הקונה השני בשלושה תנאים מצטברים, המוזכרים בסעיף 9 לחוק.
על פי הפסיקה, אין לסטות מהוראות הסעיף בשל שיקולי צדק בהשוואת הרוכש הראשון לשני, כלומר אין לערוך השוואה בין צדדים שאינם צדדים לחוזה.

תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין

לשון סעיף 9 לחוק המקרקעין: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום־לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום־לב – זכותו עדיפה". 
תנאי הסעיף: תום לב, תמורה ורישום.

תום לב

האם הקונה השני ידע/חשד בקיומו של בעל זכות אחר. בעבר נדרש תום לב סובייקטיבי בלבד (פסק דין ארוך). בפסק דין סולימאן בית המשפט קבע במפורש שעל רוכש שני בזמן מוטלת לצד תום הלב הסובייקטיבי (מצב בו לא ידע על בעל זכות אחר) גם חובת תום לב אובייקטיבי (כלומר שלא התרשל- הסתמך על המרשם ובדק את החזקה). אם לא יעמוד בו, הכף נוטה לטובת הרוכש הראשון בזמן, אפילו אם לא רשם הערת אזהרה. בנוסף, נקבע בפסק דין גנז שגם הראשון בזמן חייב חובת תום לב  כלפי קונים פוטנציאלים אחרים (רישום הערת אזהרה) ולפי פסק דין גדי, אין לו חובת תום לב  כלפי מעקלים.

תמורה

על הקונה השני להעביר תמורה ריאלית (אובייקטיבית) למוכר על מנת לגבור על הקונה הראשון.

השלמת הקניין

על העסקה להירשם בטאבו, הערת אזהרה לא תספיק. 
במצב בו הקונה הראשון לא רשם לזכותו הערת אזהרה תוך זמן סביר ללא סיבה מוצדקת, הפסיקה קובעת שהקונה ייחשב חסר תום לב ובמקרים מסוימים עדיפותו על הקונה השני תתבטל (בתנאי שהקונה השני הסתמך על אי רישום הערת האזהרה). 
בפסק דין לב עולות שתי גישות ביחס לזמן סביר בו על הראשון בזמן לרשום הערת אזהרה כדי להיחשב תם לב: האחת, של השופט ריבלין (מקלה)- לפיה אם הראשון לא רשם כשנה-שנתיים הוא עדיין יכול להיחשב תם לב. והשנייה, של השופט עמית (מחמירה)- לפיה גם אם מדובר בתקופה יחסית קצרה אבל הראשון יכול היה לרשום, מדובר בחוסר תום לב. 
חריג אחד נידון בפסק דין בריטיש, והוא עסקאות בתוך המשפחה.

תחרות מול מעקל

תחרות מול מעקל היא מצב בו אדם רוכש נכס ועל הנכס מוטל עיקול עקב חובות הבעלים (המוכר). 
סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קובע שהערת אזהרה גוברת על עיקול. נוצר חשש לזיוף חוזים כדי לחמוק מעיקול. כדי להתמודד עם החשש בתי המשפט דורשים הוכחות למועד חתימת החוזה. 
ע״א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 קובע את המושג "זכות שביושר תוצרת הארץ" (ס' 161 מבטל את זכויות שביושר "תוצרת אנגליה"): עסקת מכר של נכס מקימה לרוכש "זכות שביושר". כתוצאה מכך, גם בטרם נרשמת העסקה בטאבו (הפיכת הזכות לקניינית), יש לרוכש זכות במעמד גבוה יותר מזכות אובליגטורית "סתם". הזכות נקראת "זכות מעין קניינית", שגוברת על זכות מעקל מאוחר בזמן (אובליגטורית בלבד). זכות שביושר עמידה גם בחדלות פירעון.

מעקל מול מתנה

מעקל מול מתנה הוא מצב בו אדם מעניק לאדם אחר נכס במתנה ועל הנכס מוטל עיקול עקב חובות נותן המתנה. 
תהא בחינה של החוזה על בסיס עובדתי כדי לוודא שלא מדובר בחוזה למראית עין.
בעבר מעקל היה גובר על מתנה, אולם כיום ההלכה השתנתה; אם יש וודאות שהמתנה אמיתית מקבל המתנה יגבר, אם יש ספק; המעקל. מועד מתן המתנה ביחס לחדלות הפירעון יכולה להיות אינדיקציה (כלומר; אם הבעלים נתן את המתנה הרבה לפני שנכנס לחדלות פרעון, כנראה שלא מדובר בחוזה למראית עין).

מתנה מול מכר

במקרה בו העסקה הראשונה בזמן היא התחייבות לתת מתנה והשנייה היא מכר (על השני לעמוד בתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין כדי לגבור על מקבל המתנה), ידוע שלא נהוג שמקבל מתנה רושם הערת אזהרה ולכן אם לא רשם, לרוב לא יראו בו כמי שהפר את חובת תום הלב והדבר לא יעיד על התרשלות מצדו (שונה במקרה של מתנה מול עיקול שני בזמן).

מתנה מול עיקול

אם העתיד לקבל מתנה רשם הערת אזהרה הוא יגבר על מעקל שני בזמן. אך במקרה שלא רשם, הפסיקה נוטה להעדיף את המעקל, שכן העימות ילמד בדרך כלל על הברחת נכסים מנושים. בפסק דין לניאדו נקבע שמעקל גובר על התחייבות שמעקל שני גובר על התחייבות לתת מתנה ראשונה בזמן כשלא נרשמה הערת אזהרה, גם אם כבר לא ניתן לחזור ממנה. מקבל ההתחייבות של המתנה יוכל לנסות להוכיח שלא מדובר בהברחת נכסים (נטל ההוכחה יהיה על מקבל המתנה). יצוין שאם העסקה נעשתה בתוך 3 חודשים שלפני חדלות פרעון, ניתן לבטלה אף אם היה רישום (לפי דיני חדל"פ). לפי פס"ד צרפתי, אם בטוחים שלא מדובר בהברחת נכסים מפני נושים אלא מתנה אמיתית, יועדף מקבל ההתחייבות למתנה. אם יש ספק סביר- יועדף המעקל.

המתחייב בעסקאות נוגדות אינו בעלים רשום

מדובר במקרה בו אדם התחייב בעסקאות נוגדות בנכס שטרם נרשם על שמו. העניין עלה בפס"ד גנז, שם נקבע לפי לשון החוזה, שהעסקה הראשונה היא עסקה במקרקעין (התחייבות לעשות עסקה במקרקעין) והחילו את סעיף 9. ההלכה מפסק הדין: סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כשהמתחייב בעסקאות נוגדות אינו בעלים רשום. הקונה הראשון בזמן חייב בתום לב אובייקטיבי, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, כלפי קונים פוטנציאלים כדי למנוע תאונות משפטיות ולכן חייב לרשום לטובתו הערת אזהרה תוך זמן סביר. תום הלב דורש מבעל העסקה הראשונה לעשות כל שביכולתו כדי לרשום הערת אזהרה. אם יפר את חובת תום הלב, הוא יאבד את הזכות שביושר שיש לו (לא חל כאשר אין חובה לרשום הערת אזהרה, כמו במקרה של מתנה או עסקה בין בני זוג). בפסק הדין, הקונה הראשון יכול היה לרשום הערת אזהרה לטובתו ולא עשה כן (את זאת ניתן להסיק מכך שבעל העסקה השנייה אכן רשם הערת אזהרה לטובתו). ולכן, הרוכש השני, עם הערת אזהרה בלבד, גבר על הראשון בזמן.

הצעת חוק דיני ממונות

סעיפים 511-512 בהצעת חוק דיני ממונות עוסקים בעסקאות נוגדות במקרקעין. 
בסעיף 511(א) מופיעים שלושת התנאים הנדרשים: תמורה, תום לב והשלמת הקניין. 
בסעיף 511(ב) מוחלת הלכת גנז- אם הראשון בזמן התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה, השני יועדף אם נתן תמורה ורשם הערת אזהרה לטובתן בעודו תם לב.
סעיף 512(א) עוסק במצב בו השני בזמן הוא מעקל- הראשון לא חייב בתום לב וברישום הערת אזהרה כלפי מעקל שני (כמו בפס"ד אהרונוב ובפס"ד גדי).
סעיף 512(ב) אומר שהוראות סעיף א לא יחולו על התחייבות ללא תמורה בהתקיים תנאי מהתנאים בסעיף 128. השני יגבר על הראשון בזמן גם אם לא השלים את הקניין, אם כן השלים את התמורה ותום הלב (אבל נדרש שיכתוב הערת אזהרה לפחות).