מחדלים בנזיקין

הגדרה

מחדל כהגדרתו המשפטית הוא הימנעות מעשיית מעשה או אי התערבות למניעת התממשותה של סכנה, מקום שהייתה מוטלת החובה להתערב כדי למנוע את התממשות אותה סכנה.
בניגוד למשפט הפלילי, שם הרציונל הוא הגנה על החברה ועל מוסדותיה, בדיני הנזיקין הסכנה נקשרת יותר לנזקים שיכולים להיגרם לאדם מסוים. לכן הוגדרו אותם נזקים על ידי עוולות ספציפיות, כאשר אם אחת מהן מתרחשת וכתוצאה מהתרחשותה נגרם נזק כלשהו, המזיק יכול למצוא את עצמו חב בפיצוי הניזוק על גרימת הנזק. דיני הנזיקין מגינים גם על אינטרסים רכושיים וממוניים ולכן יספקו סעד גם במקרה של פגיעה ברכוש ולא רק במקרה של נזקי גוף.
בפקודת הנזיקין מופיע המחדל במשמעויות שונות ומתוך הקשר הדברים ניתן לעמוד על מובנו. בעוד שמספר המעשים שאותם מסוגל אדם לבצע ברגע מסוים הוא מוגבל בדרך הטבע, הרי אין סוף למחדלים שהוא יכול לעשות בכל רגע. לכן, בתחום האחריות בנזיקין אין ספק כי החובה לפעול כדי למנוע נזק מצומצמת לאין שיעור מהחובה להימנע ממעשה העלול לגרום נזק. עם זאת, כפי שיוצג בהמשך, הפסיקה הרחיבה חלק מהעוולות בדיני הנזיקין (כגון הפרת חובה חקוקה), כך שיחולו גם על גם גרימת נזק במחדל.
אחת הבעיות המרכזיות העולות בהקשר של מחדל נזיקי, היא שאין כל אפשרות לתת תשובה חד-משמעית לשאלה האם הנזק נגרם על ידי מעשה או מחדל. לדוגמה, אדם נוהג במכוניתו במהירות מופרזת וגורם לנזק: האם אחריותו בנזיקין מבוססת על המעשה האקטיבי של נסיעה במהירות מופרזת, או על המחדל של אי נהיגה במהירות הנאותה? הבחנה ברורה תתגבש רק אם ייוחד המושג מעשה לתנועות הגוף המביאות לידי תוצאות שהחוק מעוניין למנען. ועל מחדל מדובר אפוא אם התוצאה מתרחשת ללא כל תנועת גוף מצד המזיק.
בעיה נוספת שעולה היא הפגיעה החזקה באוטונומיה של הפרט. כאשר נאסר על אדם לבצע פעולה מסוימת מני רבות, אין כאן פגיעה יותר מדי גדולה באוטונומיה שלו, אולם הטלת חובה על אדם לבצע משהו ספציפי, שוללת ממנו באופן יותר גורף את חירותו לנהוג כרצונו. לכן, הן החקיקה והן הפסיקה מצמצמות את החובה וקובעות סייגים להטלת חובות פעולה ומבחנים שונים באשר להטלת אחריות בגין הפרה של אותן חובות.

התפתחות היסטורית

בסקירת ההתפתחות ההיסטורית של דוקטרינת המחדל, יתמקד הערך בהתפתחותה של חובת ההצלה הקיימת לאדם להציל את חברו שנתון בסכנת חיים מיידית. חובה זו מדגימה באופן די ברור את הדילמה בהטלת חובת עשה על אדם. שכן מצד אחד ערך "קדושת החיים" הוא ערך עליון במערכת המשפט הישראלית ועל כן ישנה שאיפה להציל כל אדם הנמצא בסכנה. מאידך, הקמת חובה לפלוני לקום ולפעול על מנת להציל אדם זר, עלולה להיות בעייתית בנסיבות מסוימות, בעיקר כאשר נאמר כי בגין אי-מילוי חובה זו אותו פלוני עבר על החוק וצריך לעמוד לדין.
טרם חקיקת חוק לא תעמוד על דם רעך התשנ"ח-1998, לא היה קיים בחקיקה הישראלית מקור חובה כללי המחייב אדם לפעול כדי להציל את הזולת; חובה מעין זו חלה על קבוצות מוגדרות באוכלוסייה להגיש עזרה ולהציל מסכנה, לדוגמה על הורים ביחס לילדיהם, על כבאים באירוע של נזק לגוף ולרכוש ועל נהג רכב ביחס לנפגע מתאונת דרכים.
נוסף לכך, קיימת הוראה כללית בדיני העונשין, המחייבת להגיש עזרה בנסיבות מיוחדות. סעיף 471 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע: "המסרב להגיש עזרה, שיש ביכולתו להגיש, כשהוא נדרש לכך מאת עובד הציבור לנוכח עבירה בעיצומה או ספינה נטרפת או דליקה, שיטפון, רעש או כל אסון אחר לציבור, דינו מאסר חודש ימים". הוראות חוק אלה משמשות גם כמקור חובה בנזיקין, זאת מכח סעיף 63 לפקודת הנזיקין הקובע כי מי שהפר חובה חקוקה, ישא באחריות נזיקית אם החיקוק שאותו הפר נועד לטובתו של אחר, וההפרה אכן גרמה לאותו אדם נזק שאליו התכוון החיקוק.
בשנת 1998 נכנס לתוקפו חוק לא תעמוד על דם רעך, המטיל חובה על אדם להושיט עזרה לאחר. זו הוראת החוק היחידה המטילה חובה על כל אדם להושיט יד עזרה לזולת הנתון בסכנה. הרחבה בעניין הוראות החוק תינתן בהמשך.
בהקשר הנזיקי ניתן לראות כי בעבר לא פיצה בית המשפט בקלות ניזוקים בשל מחדלים, זאת בשל כל הסייגים להטלת חובת-עשה שהוזכרו לעיל. עם זאת, כפי שיוצג בהמשך, בשנים האחרונות ניכרת מגמה לפיה ניתן להבחין כי בית המשפט נוטה להרחיב את ההלכה לעניין פיצוי בגין מחדל. דוגמה טובה למדי לכך ניתן לראות בהקשר של רשלנות רפואית בעניין של מחדל ברישום רפואי כנדרש:
מזה שנים רבות מחילה הפסיקה במקרים של רשלנות רפואית כלל ראייתי, שנקרא "כלל העדר הרישום". כלל זה פועל להעברת נטל הוכחת הרשלנות בעניינים רפואיים מן התובע אל הצוות הרפואי הנתבע. זאת כאשר שאלת רשלנותו של הצוות המקצועי שנויה במחלוקת, ומתברר כי רישום שהיה יכול לעזור לענות על שאלה זו אינו בנמצא על אף שהיה ראוי כי יימצא. במקרה כזה, עובר אל הצוות הרפואי הנתבע הנטל להראות כי לא התקיימה רשלנות מצידו, בקשר עם אותו טיפול או פעולה רפואית. כלל זה בא לתמרץ את המערכת הרפואית לדאוג לתיעוד ראוי של ממצאים וטיפולים רפואיים ולשמירה על תיעוד זה. זאת, כדי לקיים מעקב שוטף אחר המטופל ולהבטיח העברת מידע ממטפל אחד למטפל שני – תנאים אלו חיוניים לקבלת החלטות נכונות בעניינו של המטופל. כמו כן, כלל זה בא לסייע לתובע המצוי בדרך כלל בעמדת נחיתות בהליך המשפטי בשל העדר מידע רלוונטי לתביעתו, באמצעות העברת נטל השכנוע אל מי שבידיו אמור להימצא המידע הרלוונטי.
בפרשת שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק עברה התובעת ניתוח להחלפת מפרק בברך ונפגעה בעצב המצוי באזור הניתוח. בית המשפט הדגיש כי תחום פעולתו של "כלל העדר הרישום" תלוי בהיקפו של החסר הראייתי הנגרם עקב היעדר הרישום. הנטל יועבר רק באותם עניינים שהיעדר הרישום משליך עליהם, זאת אומרת - שולל חומר ראייתי הרלוונטי להכרעה בעניין המסוים – אם החסר הראייתי שולל מן התובע (הניזוק) להוכיח את יסודות העוולה כולם, "אז עשוי חסר זה להעביר לנתבע (המזיק) את נטל ההוכחה ביחס לכל יסודות העוולה. ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך ורק לאותו עניין נקודתי".
בפרשת שטרנברג עשה בית המשפט שימוש מאוזן ב"כלל היעדר הרישום" אולם היו גם מקרים בהם הרחיב בית המשפט את השימוש בכלל זה הרחבה כוללת. דוגמה להרחבה שכזו ניתן למצוא בפרשת מרדכי נ' קופת החולים הכללית. מדובר באדם שנולד כשהוא סובל משיתוק בכתפו. בדיעבד התברר כי היה צורך ליילדו בביצוע ניתוח קיסרי ולא בלידה רגילה. בהקשר זה התעוררו שתי שאלות:
1. בהינתן העובדה שבדיעבד משקל העובר היה כזה שהצדיק ניתוח קיסרי, האם לא הייתה התרשלות באי-ביצוע הערכת משקל כראוי ?
2. האם השיתוק בכתף נגרם עקב אי-ביצוע ניתוח קיסרי או שמא מדובר במום מולד שאינו קשור לאופן ביצוע הלידה?
דעת רוב השופטים בפסק הדין הייתה כי היעדרו של רישום רלוונטי מעביר אל הנתבעת (קופת החולים) הן את הנטל באשר להוכחת העדר התרשלות של הרופאים והן את הנטל לשלילת הקשר הסיבתי בין התרשלות זו לבין השיתוק בכתף. עם זאת, השופט אנגלרד בדעת המיעוט, מתח ביקורת על השימוש הרחב שנעשה בכלל בהקשר זה. זוהי גם דעתם של אנשי אקדמיה שראו בפסק דין מרדכי נ' קופת החולים הכללית הרחבה גדולה מדי של "כלל היעדר הרישום". שכן בעוד שלגבי השאלה הראשונה (שאלת ההתרשלות) נראה כי נכון היה לעשות שימוש בכלל היעדר הרישום, הרי שלגבי השאלה השנייה, קשה לדעת כיצד היעדר הרישום בעניין המשקל משליך על השאלה הסיבתית "מה גרם לשיתוק"?; יכול ומדובר כאן בביטוי נוסף של המגמה להרחבת-יתר של האחריות בגין מחדל של אי רישום רפואי.

מטרות דיני הנזיקין

באופן גס, ניתן לחלק את מטרות דיני הנזיקין לשניים:
א. צדק מתקן - מטרות שנוגעות רק למערכת היחסים בין התובע ולנתבע.
ב. צדק מחלק - הסתכלות גם על הסביבה שמסביב לתובע ולנתבע.
מטרת דיני הנזיקין כיום (וכך גם בישראל) מכוונת לצדק המחלק המוגדר על ידי הגישה התועלתנית למשפט: אם ידוע שקיים מפעל בשכנות ליישוב מסוים, ומפעל זה מזהם את הסביבה למורת רוחם של התושבים, אולם ידוע כי התועלת המופקת מפעילות המפעל עולה (במונחים כלכליים) בהרבה על הנזק שאותו הוא גורם, בדיני הנזיקין לא אכפת אם היצרן מפצה את הניזוקים או שלא. מה שרלוונטי הוא שהמפעל ימשיך לייצר אם הוא מביא יותר תועלת מנזק. זאת אומרת, מטרות דיני הנזיקין הן להגדיל את ה"עוגה" (התועלת והעושר הכללי) ככל שניתן; החלוקה למי מגיע יותר ולמי מגיע פחות, תיעשה אחר כך במסגרת של דינים אחרים (דיני מסים לדוגמה). דיני הנזיקין מטרתם, בין היתר, היא להגדיל את העושר המצרפי (של כלל החברה) למקסימום וזהו הצדק המחלק.
על מנת למדוד האם התועלת מהייצור עולה על הנזק משתמשים בשיקולי תועלת הבאים לידי ביטוי בנוסחה הנקראת נוסחת הנד (שנקראת על שמו של השופט האמריקאי לרנד הנד, אשר היה הראשון שהציג את מערכת השיקולים הללו בנוסחה סדורה): לוקחים את גובה הנזק הצפוי מהייצור, כופלים אותו בסיכוי שאכן הנזק יתממש, ואת התוצאה (שנקראת תוחלת הנזק) משווים לעלות המניעה שבה יש לנקוט כדי למנוע את הנזק (עלות מניעה יכולה להתבטא גם בהפסקת ייצור ואז לא יגרם שום נזק, אולם יש לזכור כי אז גם מפסידים את התועלת המופקת מהמפעל). אם עלות המניעה גבוהה מתוחלת הנזק, לא משתלם להשקיע במניעת הנזק. לעומת זאת כאשר תוחלת הנזק גבוהה מעלות המניעה, אזי תוטל אחריות נזיקית על המזיק. עם זאת, אחת הנקודות השנויות במחלוקת בקשר לנוסחת הנד היא הטענה כי לא ניתן למדוד כל נזק, או כל תועלת בערכים כלכליים.

כיצד נוסחת הנד מיושמת במחדל?

כאשר עוסקים במחדלים בנזיקין, נוסחת הנד תיושם באופן הבא: אם סך כל עלות מניעת הנזק עולה על תוחלת הנזק הכללית, אזי לא קמה למזיק חובה לנקוט באמצעים למניעת הנזק ולכן גם לא ייתבע בגין במחדל. זאת להבדיל מחובה על הימנעות מפעולה אקטיבית היוצרת נזק, חובה אשר תקום בדרך כלל גם לפי שיקולי נוסחת הנד.
ניתן להמחיש זאת בדוגמה פשוטה: ידוע כי מפעל מייצר בתועלת של 100 ש"ח, וידוע כי עקב פליטה של פיח מייצר המפעל לסביבתו נזק (בהסתברות של 100%) בגובה של 50 ש"ח, וידוע גם כי התקנת מסנן לארובה, אשר ימנע את הנזק, עולה 30 ש"ח.
עומדות כעת 3 אפשרויות. לאחר בחינה של שלושתן יש לראות באיזו אפשרות כדאי לבחור, על מנת להגיע למצב הטוב ביותר מבחינה כלכלית:
1. המפעל יורשה להמשיך לייצר ללא הגבלה - במצב כזה מרוויחים את התועלת שמייצר המפעל (100 ₪), אך נושאים גם בנזק שהוא מייצר (50- ₪). ולכן בסך הכל מקבלים תועלת של 50 ₪.
2. המפעל יוכל להמשיך לייצר בתנאי שיתקין את המסנן (הטלת חובת זהירות) – במצב כזה מרוויחים את התועלת שמייצר המפעל (100 ₪), אולם משלמים על התקנת המסנן (30- ₪). ולכן בסך הכל מקבלים תועלת של 70 ₪.
3. יימנע מהמפעל להמשיך לייצר - במצב כזה מפסידים את התועלת שמייצר המפעל (100- ₪), אך מרוויחים את מניעת הנזק (50 ₪). לכן בסך הכל מגיעים לתועלת שלילית (הפסד) של 50- ₪.
מהדוגמה לעיל ניתן לראות בבירור כי דרך הפעולה העדיפה ביותר היא לתת למפעל להמשיך לייצר, אם כי יש להטיל עליו חובה להתקין את המסנן. במצב כזה, שהמחוקק אכן מטיל על המפעל חובת זהירות (להתקין מסנן), אי התקנה של המסנן תיחשב מצד המפעל כמחדל נזיקי ועל כן הוא יצטרך לשאת באחריות ולשלם את הנזק בהתאם לדיני הנזיקין.

"מחדל" בקודיפיקציה

הצעת חוק דיני ממונות (הקודיפיקציה) היא הצעה הבאה לאחד סדרה של חוקים אזרחיים ישראלים, שחוקקו על ידי הכנסת כבר משנות השישים ונועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית והאנגלית ששררו בארץ בתחום המשפט האזרחי. רוב ההלכות הקשורות למחדל בנזיקין, נשארו בהצעת הקודיפיקציה על כנן, אך עם זאת ישנם מספר תיקוני חוק העלולים לשנות מעט מהמצב הקיים כיום בפקודת הנזיקין.
סעיף 6 להצעת חוק דיני ממונות שהוא סעיף ההגדרות הכלליות בחוק, קובע כי: כל מקום בו תופיע המילה "מעשה", תהיה הכוונה גם לרבות "מחדל". כך שבעצם ניתן לראות כי בעיני המחוקק אין הבדל לצורך הוראות החוק, בין חיוב בעשייה, לחיוב באי עשייה. כיום אין הגדרה שכזו בפקודת הנזיקין והטלת האחריות במחדל נעשית לפי קיום הוראה שכזו בסעיף ספציפי, או לפי פיתוח פסיקתי הקובע כי למזיק קיימת חובה לביצוע מעשה והוא נמנע ממנה. כמו כן, גם מסעיף 2 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 ניתן ללמוד כי איסור על מעשה גורר בחובו גם איסור על מחדל.
סעיף 387 להצעת חוק דיני ממונות, העוסק בעוולת הרשלנות, קובע (חלופה ב' לסעיף קטן ב'): כיצד יש לבחון התנהגות של אדם סביר, כדי להכריע האם התקיימה התרשלות מצד המזיק. הסעיף קובע כי התנהגות סבירה תיבחן בין היתר תוך שימת לב על עלות המניעה, או בהקטנה של סיכונים העלולים להיגרם מאותה התנהגות. בכך בעצם מעגן המחוקק את המבחן של נוסחת הנד שפותח בפסיקה, לבחינת השאלה מתי יש להטיל על אדם חובת זהירות שיכולה בין היתר להתבטא בחובה לנקוט אמצעי זהירות.
נקודה נוספת המתקשרת לנושא המחדל עולה בסעיף 374 להצעת חוק דיני ממונות, המדבר על "היעדר שליטה". לפי הסעיף לא ישא אדם באחריות בנזיקין, בגין מעשה (או מחדל) שלא היה בידו לבחור בין עשייתו ובין הימנעות ממנו, מחמת היעדר שליטה על תנועותיו. עם זאת, הוראות הסעיף לא יחולו כאשר המעוול הביא את עצמו מרצון למצב של היעדר שליטה (לדוגמה השתכרות לפני נהיגה). לכן אם על אדם מסוים הייתה מוטלת חובה כלשהי, בין חובה חקוקה או חובה אחרת לעשות מעשה, אולם בשל חוסר יכולת לשלוט בעצמו או שיתוק שאחז בו הוא לא פעל, לא תקום לו בשל כך אחריות בנזיקין.
לעניין המחדל הוראה זו מתקשרת יותר לחובת הצלה המוטלת על אדם מכח הוראות החיקוק השונות. לכן, אם למשל קמה לאדם חובת הצלה מסוימת כלפי חברו, אך בגין שיתוק שאחז בו (שלא באשמתו) הוא לא הצילו, לא תקום לו חבות בגין מחדל בנזיקין.

מבט לעתיד

כפי שניתן לראות, מעמדו של המחדל בדיני הנזיקין כמעט זהה למעמדו של מעשה נזיקי. הדבר בא לידי ביטוי גם בהצעת חוק דיני הממונות, בה כל הוראה המתייחסת אל מעשה, כוללת התייחסות גם למחדל.
מובן שהשאלה המרכזית העולה כשדנים בהטלת אחריות בגין מחדל היא היכן עובר קו הגבול. כפי שהוצג לעיל, ברגע שמטילים על אדם חובה להימנע מעשיית מעשה מסוים, אין כאן פגיעה גדולה בחירותו שכן כל שאר המעשים (החוקיים) מותרים לו. אולם, כאשר מטילים על אדם חובת עשייה, בעצם שוללים במידה רבה את חירותו. האדם מחויב להימנע מעשיית כל מעשה אחר מלבד אותה חובת עשייה.
בעבר, נמנעו בתי המשפט מלהטיל חבות בגין מחדלים, אולם עם השנים פיתחו מבחנים פסיקתיים שונים שהרחיבו את האחריות בגין מחדלים. כך למשל בפרשת ולעס נגד אגד - בפרשה זו הותקף מר ולעס ללא סיבה על ידי אדם זר בתחנה המרכזית בירושלים. השופט ריבלין קבע כי גם חברת "אגד" חייבת בנזקיו של מר ולעס, זאת משום שבשאלת הטלת חובה לנקוט באמצעי זהירות לפי נוסחת הנד, יילקחו בחשבון גם הנזקים העלולים להיגרם למזיק עצמו ("אגד") בגין אי נקיטת אמצעי הזהירות. כמו כן נקבע בפסק הדין, כי לפעמים תקום חובת פעולה גם כדי למנוע מעשה מזיק שנגרם על ידי גורם חיצוני.
דוגמה נוספת להרחבת האחריות בגין מחדל, ניתן לראות בתחום הפלילי, בפרשת ג'ייסון לורנס. מדובר במקרה בו חבורה של נערים שיחקו ב"רולטה רוסית" כאשר בסופו של דבר אחד הנערים נהרג מפליטת כדור. אמנם האקדח היה שייך לאביו של הנער ההרוג, שגם הביא את האקדח, אך היה זה לורנס, שיזם את המשחק. בית המשפט קבע כי ברגע שפלוני יוצר תשתית מסוכנת שאליה נקלע אלמוני, קמה לפלוני קרבה היוצרת חובת הצלה כלפי אותו אלמוני. ג'ייסון לורנס הפר את חובת הזהירות שקמה לו בכך שלא מנע מאותו נער לשחק עם האקדח. עוד קבע בית המשפט כי הכרעה שהתקיימה התרשלות בהליך פלילי, משליכה ישירות גם על ההליך הנזיקי.
דוקטרינת החבות של "יוצר מצב מסוכן", באה בהקשר הנזיקי בפרשת אילן חמו שבה נפגע הנער אילן חמו כאשר גחל שהשליך לעברו בטעות בעל מסעדת סטייקים (שהדליק את גריל הפחמים על המדרכה בסמוך לבית העסק) גרם לו לכוויות חמורות. בית המשפט קבע כי למועצה המקומית עתלית קמה חובה למנוע הדלקת גריל פחמים על מדרכה ציבורית, שכן יש בכך ליצור מצב מסוכן.
לעניין הרחבת האחריות במחדל בגין חובת הצלה, רלוונטי מאוד גם כפי שתואר, חוק "לא תעמוד על דם רעך" שחוקק ב-1998, המטיל חובת הצלה כללית כלפי כל אדם הנמצא בסכנה חמורה ומיידית לחייו. החוק אמנם קובע כי אם מעשה ההצלה מעמיד בסכנה את המציל או כל אדם אחר (לרבות האדם ש"מועמד" להצלה – כמו למשל הענקת טיפול רפואי על ידי אדם שאינו מבין בכך דבר), לא קיימת החובה לפעול, אולם ההחלטה אם מעשה ההצלה היה יוצר סיכון או שלא, נתונה הרבה פעמים בידי בית המשפט. ככל הנראה ההחלטה מתי הייתה קיימת לאדם חובה לפעול, רצוי שתהיה תלוית-הנורמה החברתית הקיימת ואשר אמורה להיות מבוטאת על ידי שיקול דעתו של בית המשפט. נוסחת הנד, בה משתמש בית המשפט לעיתים קרובות, יכולה לבטא באופן הולם את השיקולים הרלוונטיים לעניין הטלת חבות במחדל, אולם לעיתים על בית המשפט להפעיל שיקולי מדיניות חברתיים שונים מהגישה הכלכלית על מנת לקבוע אם ראוי להטיל חובת פעולה למניעת נזק.