הבא במחתרת

דין הבא במחתרת הוא הלכה המופיעה בתורה, ואשר לפיה גנב אשר בא במחתרת - אין נענשים על הריגתו. חז"ל הסבירו דין זה בשיקולים של הגנה עצמית.

הדין בתורה

התורה בפרשת משפטים דנה במקרים שונים של גנב, ובהם גנב ה"בא במחתרת":
כִּי יִגְנֹב אִישׁ שׁוֹר אוֹ שֶׂה, וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ - חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם תַּחַת הַשּׁוֹר וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה. אִם בַּמַּחְתֶּרֶת יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְהֻכָּה וָמֵת - אֵין לוֹ דָּמִים. אִם זָרְחָה הַשֶּׁמֶשׁ עָלָיו, דָּמִים לוֹ, שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם; אִם-אֵין לוֹ, וְנִמְכַּר בִּגְנֵבָתוֹ. אִם הִמָּצֵא תִמָּצֵא בְיָדוֹ הַגְּנֵבָה, מִשּׁוֹר עַד חֲמוֹר עַד-שֶׂה חַיִּים, שְׁנַיִם יְשַׁלֵּם.
— שמות כא, לז - כב, ג
"אין לו דמים", פירושו שאין הורגו חייב כשופך דמים. זאת לעומת מקרה שבו "זרחה השמש עליו", כאשר במקרה כזה "דמים לו", ועל כן במקרה שלא נהרג, עליו לשלם את הגניבה.
החלוקה לפרקים במקרה זה אינה תואמת את תוכן הפסוקים, הואיל ומבחינה עניינית דין זה מופיע כמקרה פרטי של המקרה הכללי העוסק בגניבת שור או שה, כפי שמעיד המבנה הקזואיסטי והשימוש שעושה ספר הברית במילים "כי" (פתיחת מקרה ראשי) ו"אם" (פתיחת מקרה משני/סייג לדין הראשי/תנאי לדין הראשי).

פרשנות חז"ל

היו (כדוגמת הראב"ד) שפירשו את הביטוי "זרחה השמש עליו" כפשוטו - הגנב נתפס לאור יום ולא בלילה; והסברה היא, שמי שפורץ ביום לבית, עושה זאת מכיוון שהוא משער שאין אנשים בבית, ולכן איננו מתכוון לפגוע באדם, שלא כמי שפורץ בלילה.
חז"ל (בתלמוד הבבלי (סנהדרין עב) ובתלמוד הירושלמי פרק ח' ובעקבותיהם חלק מן הפרשנים) פירשו את הביטוי "זרחה השמש עליו" כמשל; כדברי רש"י במקום:
אין זה אלא כמין משל: אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך, כשמש הזה שהוא שלום בעולם, כך פשוט לך שאינו בא להרוג אפילו יעמוד בעל הממון כנגדו, כגון אב החותר לגנוב ממון הבן, בידוע שרחמי האב על הבן, ואינו בא על עסקי נפשות - 'דמים לו' - כחי הוא חשוב, ורציחה היא אם יהרגנו בעל הבית.
בהתאם לקביעה זו, לפיה הריגת הגנב מותרת רק משיקולי הגנה עצמית, מביא התלמוד שתי ברייתות המציגות שתי גישות שונות ביחס לוודאות הנדרשת בעת הפעלת שיקולי הגנה עצמית:
תנו רבנן: "אין לו דמים אם זרחה השמש עליו" - וכי השמש עליו בלבד זרחה? אלא: אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך - הרגהו, ואם לאו - אל תהרגהו.

תניא אידך: "אם זרחה השמש עליו דמים לו" - וכי השמש עליו בלבד זרחה? אלא: אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך - אל תהרגהו, ואם לאו - הרגהו.
בתלמוד מובאים דברי רב, שאמר שכל אדם שהיה פורץ לביתו במחתרת הוא היה הורגו מלבד רב חנינא בר שילא, משום שהוא אדם רחמן, שברור לו שירחם עליו כמו שאב מרחם על בנו. בירושלמי רבי שמעון בר יוחאי חולק על רבי חייא, ואומר שאף במקרה שהפורץ נטל את הרכוש ויצא מחוץ לבית, עדיין מותר להורגו, דבר שלא התקבל להלכה.
הרמב"ם פוסק (הלכות גניבה פרק ט' הלכה ט') שבא במחתרת הוא כרודף אחר חבירו להורגו ולכן דמו מותר. הוא גם מרחיב את הדין, בין אם בא ביום או בלילה, ובין אם פרץ לביתו של האדם או לחצרו. אמנם במקרה שהוא פרץ לשדהו או לגינתו של אדם, חזקתו שבא רק לגנוב, ולכן דמו איננו מותר. 
מכיוון שבא במחתרת מסכן את נפשו, על פי הכלל של קם ליה בדרבא מיניה הוא לא יהיה חייב תשלום על הגניבה או על נזק שגרם במהלך הגניבה. אבל, אם הוא גנב חפץ והוא נשאר שלם הגנב יהיה חייב בהחזרת החפץ. בכל מקרה הגנב יהיה חייב להחזיר בדיני שמים. 
מדין זה של "הבא במחתרת" למד רבי ישמעאל שפיקוח נפש דוחה שבת בקל וחומר (בבלי, יומא פ"ה).

טעמו של הדין

חז"ל נימקו דין זה בכך שגנב הבא במחתרת מגיע בידיעה שאם יעמוד מולו בעל הבית, הגנב יהיה מוכן להרוג אותו. לפיכך, התירה התורה לבעלים לעמוד על רכושו ולהרוג את הפורץ, מדין הבא להורגך השכם להורגו.
היו שציינו שהתורה הייתה יכולה לצוות על בעל הבית שלא להתנגד וכך הגנב לא יהרוג אותו, ואם כן לא ברור מדוע חל כאן דין "הבא להורגך". מכאן הסיקו אותם פרשנים, שזכותו של בעל הבית להגן על רכושו אינה יכולה להתבטל אל מול כוונות פושעות של גנב רק בשל כך שהלה מוכן להרוג את בעל הבית.
באשר לקלות לכאורה שבה מתירים את דמו של אדם אף שלא הוכחה אשמתו, היו שהסבירו זאת בכך שבא במחתרת עושה פעולה שמדירה אותו מחסות החוק. הוא שקול לאדם שמנסה לגנוב את הגבול ונכנס לשטח הפקר מסוכן. אפשר גם לראות בדין זה את החשיבות שייחס המקרא לביתו של האדם ולפרטיותו. זה אשר מנסה להפירה בחסות הלילה בזמן שהאדם ישן ונמצא בחולשתו, מתויג כפושע מסוכן, שיש להתגונן מפניו אף בנטילת חייו.

"הבא במחתרת" בימינו

דין "הבא במחתרת" לא גווע עם השנים, ובזמננו פרשת שי דרומי, שהרג גנב שבא אליו באישון לילה, הזכירה לרבים דין זה, ויש שנזעקו להגן על דרומי מנימוקי התורה, פעמים רבות תוך איזכור הדין. היו אף שהציעו הצעות חוק לתיקון החוק הישראלי, ברוח פרשת הבא במחתרת.  אחת ההצעות עברה ב-24 ביוני 2008 בקריאה שנייה ושלישית, ואושרה כחוק, אשר כונה בציבור "חוק דרומי". 
בבית המשפט המחוזי בחיפה ניתן ב-27 בפברואר 2007 פסק דין  בעניינו של עובד בחנות תכשיטים שירה למוות בפורץ, אשר בזמן שבו נורה לא היה חשש כי יפגע ביורה, והלה יכול היה לברוח. היורה הורשע בהריגה ונגזר עליו מאסר של 4 שנים. בנימוקיו התייחס השופט רון שפירא לדין "הבא במחתרת", המבחין בין מקרה שבו הפורץ הגיע בלילה ויש חשש כי ישפוך דם, לבין מקרה שבו הגיע ביום ואז חלה עליו הגנתו של החוק.

פירוש רש"י, שם (תרגום חופשי)

מחתרתו זו היא התראתו. שאין צריך התראה אחרת אלא הורגו מיד מכיוון שטרח הגנב ומסר נפשו לחתור על דעת כן חתר "שאם יבוא נגדי אהרגנו".
ואמרה תורה כיוון שרודף הוא אין צורך בהתראה אלא מצילין אותו בנפשו. אבל נכנס לחצרו או לגגו דרך פתח אינו הורגו עד שיתר בו עדים כלומר הוא ממש עומד מולך ואתה רואה שהוא עומד מולך ואתה בטוח שהוא יהרוג אותך אז מותר להורגו, אחרת יהיה לך עליו דמים כלומר אתה תואשם ברצח מאחר שיכול מאוד להיות שאותו אדם נכנס דרך הפתח אך הוא חשב שברגע שיראה את בעל הבית הוא ינוס על נפשו ואז הרי אין הוא בא להרגך ואין עליך חובת השכם להורגו.