הלכת בן חיים

רקע

מרבית החיפושים ומרבית התפיסות בהליך הפלילי פוגעים בזכות החוקתית של אדם לפרטיות ולצנעת חייו. חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו במסגרת המהפכה החוקתית יצרה מימד חוקתי לדיני החיפוש ותפיסת ראיות, ואולם רק בשנת 2006 הכריזה הפסיקה, לראשונה בישראל, על האפשרות לפסול ראיות שהופקו שלא כדין, אפילו בלי להישען על סעיף פסילה מפורש בחוקה.
למרות קביעתה של הלכת פסלות ראיות, אשר אפשרה פסילת ראיות שהתקבלו במסגרת חיפוש בלתי חוקי, המשיכה המשטרה לבצע "חיפושים בהסכמה" תוך שימוש במעטה של חוקיות, ומבלי שהדבר יגיע לביקורת שיפוטית.

הזכות לפרטיות בהליך הפלילי - בראי ההיסטוריה

עם הקמתה של מדינת ישראל, בפסק הדין הפלילי הראשון שנכתב בבית המשפט העליון, נקבע כי הדיון הפלילי אינו יכול ללבוש צורה של משחק שחמט ובו מהלך אחד לא ראוי יוציא את הנאשם לחופשי. בפסיקה זו הדגיש בית המשפט העליון את חשיבות גילוי האמת, ואת עליונות האמת על זכויות הנאשמים. הלכה זו נותרה בעינה שנים ארוכות. 
בשנת 1988 אישר בית המשפט העליון החלטה לפסול כראיה שקיות סמים שהתקבלו תוך השקיית אסיר במי מלח בעל כורחו. יחד עם זאת, ציין בית המשפט, כי הפסיקה הישראלית אינה מקבלת את הלכת פרי העץ המורעל הנהוגה בפסיקה האמריקאית. עוד העיר בית המשפט כי לא ייתכן שכוונת המחוקק בחקיקת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות הינה לקבל כלל פסילה אל תוך דיני הראיות. הלכה למעשה קבע בית המשפט, כי פסילת הראיה היא בשל היות פעולת הסוהרים בלתי-חוקית לפי דיני העונשין והנזיקין, אולם אי אפשר לראות בפעולתם פגיעה בפרטיות. 
בשנת 1992 נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. לטענת השופט אהרון ברק למרות שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מפרט זכויות עצורים ונאשמים ואינו מתייחס לזכויות פרוצדורליות כגון זכות השתיקה או הזכות להליך הוגן, זכויות אלו נקלטו מכוח חקיקתם של חוקי היסוד.
בשנת 2006 נקבעה דוקטרינה לפסילת ראיות במסגרת פסק דין יששכרוב. דוקטרינה זו, המכונה "דוקטרינת הפסילה הפסיקתית", אימצה באופן חלקי את הלכת פרי העץ המורעל ויצרה כלל פסלות ראיות יחסי, אשר מאפשר לבית המשפט לבחון האם לקבל או לפסול ראיה בהתאם לקריטריונים שונים, כגון: סוג הראיה ומכלול הנסיבות אשר היו כרוכות בהשגת הראיה.  
בשנת 2010 התפרסמו בעיתון "הארץ" מספר כתבות לעניין אי החוקיות שבחיפוש בהסכמה. האגודה לזכויות האזרח התריעה אודות חיפושים המטרידים את תושבי שכונת רחביה בירושלים. במכתב שנשלח ליועץ המשפטי של משטרת ירושלים טוענת האגודה כי החיפושים אינם חוקיים משום שההסכמה שעליה מתבססים השוטרים מבוססת על פחד, אולם גם בשנה העוקבת המשיכו להתפרסם סיפורים דומים וכתבות המבקרות את עניין החיפושים בהסכמה שאינה הסכמה אמיתית. 
בשנת 2012 ניתנה ההחלטה בעניין בן חיים.

טענות הסנגוריה הציבורית

לעניין דרישת ההסכמה, טענה הסנגוריה הציבורית כי בהיעדר מקור הסמכה בדין לעריכת החיפוש, הסכמתו של מושא החיפוש אינה יכולה להכשיר את החיפוש, ועל כן החיפושים שבוצעו אינם חוקיים. עוד טענה, כי עריכת חיפוש ללא סמכות מנוגדת לעקרון חוקיות המנהל וניתן לראות בה פעולה בטלה. כמו כן הוסיפה הסנגוריה כי גם אם הסכמה יכולה להכשיר חיפוש שאין לו סמכות אחרת בדין, הרי שזו חייבת להיות הסכמה מדעת, משמע: הסכמה שניתנה תוך מודעות של נותן ההסכמה לזכותו לסרב, ולאחר שזכות זו הודעה לו במפורש ובכתב. 
בהמשך טענה הסנגוריה לעניין פסילת הראיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית: הסנגוריה טענה כי לאור אי החוקיות של החיפוש, ולאור עוצמתה של אי חוקיות זו, יש להכיל במקרה הנדון את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולפסול את הראיות שהתקבלו בחיפושים. לעניין בן חיים טענה, כי חומרת עבירת החזקת הסכין, המסווגת כעבירה קלה יחסית, הינה קריטריון נוסף ליישום הדוקטרינה, וכי קבלת הסכין כראיה תביא לפגיעה מהותית ובלתי מידתית בזכות להליך הוגן.
האגודה לזכויות האזרח ביקשה להצטרף לדיון כידיד בית המשפט והוסיפה על טענות הסנגוריה כי הדרישה למתן הסכמה מדעת, מקבלת משנה חשיבות לאור פערי הכוחות הקיימים בין השוטרים לאזרחים. פערי כוחות אלו הופכים את הוויתור על הזכות לפרטיות להסכמה חשודה. טענותיה נקלטו בפסק הדין כחלק מטענות הסנגוריה, ועל כן בקשתה להצטרף לדיון נדחתה.

טענות המדינה

המדינה טענה שיש לדחות את הבקשות לרשות הערעור שכן צפויה הסדרה חקיקתית של שאלת סמכויות החיפוש המתעוררות בבקשות אלו. עוד טענה המדינה כי אין מניעה חוקית לכך ששוטר יערוך חיפוש בהסכמה. לטענתה, הטלת איסור על הסכמה לחיפוש היא בבחינת פטרנליזם שאינו מתיישב עם רצון הפרט. כמו כן, עלול האיסור לפגוע ביכולת האכיפה של השוטרים אשר תוביל לחברה מסוכנת ואלימה יותר.
לעניין דרישת ההסכמה מדעת, טענה המדינה, כי חזקה על אדם מן השורה אשר נשאל על ידי שוטר אם מסכים הוא לחיפוש, כי הוא מבין שלא מדובר בחילופי דברים סתמיים. לעניין ג'בלי ועייש, הגיבה המדינה לטענת המערערים, כי הסכמתו של אדם לביצוע חיפוש בדירה אינה מספיקה על מנת לבצע חיפוש בחלקי הדירה המשמשים אחרים. טענתה לעניין זה הייתה, שכיוון שמדובר בהסכמה מדעת, יכולה הסכמתו של תופס המקום לאפשר את ביצוע החיפוש, וחיוב בפנייה לבית המשפט במקרים אלו תעמיס שלא לצורך על המשטרה ועל בתי המשפט.
לעניין יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, טענה המדינה כי הדוקטרינה קובעת קריטריונים ברורים שאינם מתיישבים עם יישומה על המקרים הנדונים. המדינה הצביעה על הנזק בפסילת הראיות החפציות מחד, ועל עוצמת פגיעה נמוכה בזכות להליך הוגן מאידך. לטענת המדינה, איזון בין הפגיעה ובין הנזק מטה את הכף כנגד הפסילה.
לעניין עייש: החיפוש בביתו בוצע פחות מיממה לאחר שנמסר המידע המודיעיני. המדינה טענה כי חוקיות החיפוש מתבססת על פקודת סדר הדין הפלילי, אשר קובע סמכות לעריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אם יש לשוטרים יסוד סביר להניח שבוצע פשע "זה מקרוב".

הכרעת בית המשפט

הנשיאה ביניש קבעה כי הדיון יתמקד בשאלת נפקות ההסכמה, אשר רלוונטית לכל שלושת הערעורים. הנשיאה קבעה כי יש לדון בשלוש שאלות מרכזיות: תחילה יש לבחון האם הסכמתו של מושא החיפוש יכולה לשמש מקור סמכות, באין כל מקור סמכות אחר. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לבחון את מהותה של אותה הסכמה. אם יתברר כי התשובות לשתי השאלות הללו מובילות לידי מסקנה שהחיפושים שבוצעו אינם חוקיים, עדיין יש לבחון האם מוצדקת פסילת הראיות שהתקבלו בחיפושים אלו, לאור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

הסכמה כמקור סמכות, באין מקור סמכות אחר בדין

דעת הרוב של השופטות ביניש וארבל קבעה כי: 
הסכמה של אדם שהוא עצמו מושא החיפוש או שבביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש, שהיא הסכמה מדעת, עשויה להכשיר חיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין.
קביעה זו מתבססת על האיזון בין הזכות לפרטיות ובין ההגנה על זכותו של הפרט לוותר על פרטיות זו בנסיבות מסוימות. לטענת הנשיאה ביניש, כאשר מדובר בהסכמה שהיא הסכמת אמת, עוצמת הפגיעה בזכות לפרטיות היא נמוכה ביותר.
הנשיאה ביניש סקרה מספר הוראות חוק המתייחסות לחיפוש על גופו של אדם, בכליו או בביתו, כלומר: הוראות חוק המתייחסות לחיפוש שאינו פולשני. לטענתה, ניסוחן של הוראות החוק השונות, המשתמשות במונחים כגון: "חשד סביר" או "יסוד להניח", מביעות את רצון המחוקק להתיר את ההחלטה על עריכת החיפוש לשיקול דעתו של השוטר. רצון זה של המחוקק מתיישב עם קביעתה אשר מתירה לשוטר לערוך חיפוש על פי שיקול דעתו, מבלי שתהיה לו הסמכה מפורשת אחרת בדין, ובתנאי שיקבל הסכמה מדעת. מאידך, ציינה הנשיאה כי אין בהלכה זו לשנות את התנאים הקבועים בחוק סמכויות אכיפה לעניין ביצוע חיפושים בגוף האדם.
דעת היחיד של השופט דנציגר קבעה באופן חד משמעי כי הסכמה אינה יכולה לשמש, כשלעצמה, ובאין מקור חוקי אחר, מקור הסמכה לביצוע חיפוש. לדעתו, סמכות המבוססת על הסכמה בלבד חייבת להיות מעוגנת בחקיקה ראשית. מתוקף קביעה זו הצטרף השופט דנציגר לדעת הרוב, וקבע שיש לפסול את הראיות שהתקבלו בחיפושים הבלתי חוקיים בעניין בן חיים וג'בלי. 
השופט דנציגר העיר כי חיפוש לא חוקי מהווה הפרה בוטה של הזכות להליך הוגן. השופט הסביר קביעתו בעזרת שני נימוקים. הנימוק הראשון מתייחס לעיקרון חוקיות המנהל. פסילת הראיות מתחייבת מעקרון זה, אשר קובע כי פעולה שלטונית הפוגעת בזכות אדם מוגנת והנעשית בהיעדר הסמכה בחוק - בטלה. הנימוק השני מתייחס לפערי הכוחות בין אדם מן היישוב ובין שוטר. בנסיבות אלו, בו אדם מן היישוב הנדרש להסכים "מדעת" לבקשתו של איש מרות, יש לצפות כי הסכמתו לעולם לא תהא אמיתית ומתוך בחירה חופשית ורצונית.

התנאים הנדרשים לגיבוש הסכמת אמת לעריכת החיפוש

לדברי הנשיאה ביניש, הסכמה מדעת או הסכמה אמיתית לביצוע חיפוש, היא הסכמה הניתנת מתוך מודעות לאפשרות שלא להסכים לביצוע החיפוש. בשל פערי הכוחות הטמונים ביחסים שבין המשטרה לאזרחים, לא ניתן לטעון שכאשר מתבקשת הסכמתו של אזרח לחיפוש, ידע האזרח שנתונה לו הזכות לסרב. כמו כן, ישנם מקרים בהם המשטרה מוסמכת לבצע את החיפוש מתוקף חוק, ועדיין תתבקש הסכמה על מנת למנוע עימותים עם מושא החיפוש. בשל אפשרויות אלו, ניתן להניח כי במקרים רבים יסבור מושא החיפוש כי השוטר פועל במסגרת סמכותו, ולא יתעקש לעמוד על זכויותיו.
עוד קבעה הנשיאה, כי המפגש בין האזרח לשוטר יכול ליצור מתח נפשי אצל האזרח ורצון לסיים את המפגש מהר ככל האפשר. האזרח עלול לחשוש כי התנגדות עלולה להביא לעיכובו או מעצרו. בנסיבות אלו, לא ניתן לומר כי מדובר בהסכמה מדעת. משכך, על מנת להבטיח שמדובר בהסכמה מדעת על השוטר להבהיר לאזרח כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש, וכי סירובו לא יפעל לחובתו.
לעניין טענת המדינה, כי כדי לוודא את קיום המודעות אין צורך שהשוטר ישתמש בטפסים או ידקלם את הזכות לסרב לביצוע החיפוש, קבעה הנשיאה כי אין לקבל עמדה זו. לדבריה, אימוץ גישה זו עלולה ליצור פער בין אזרחים המודעים לזכויותיהם ואלו שאינם מודעים. כמו כן, מדיניות אחידה ושיוויונית תייתר את הצורך סביב דיונים משפטיים בשאלה האם מושא החיפוש היה מודע לזכותו לסרב.
בסיכום דבריה מאמצת הנשיאה ביניש את הגישה על פיה המשטרה תהא מוסמכת לערוך חיפוש שמקורו בהסכמה מדעת, והדרך להבטיח קיומה של הסכמה זו היא מתן הסבר מפורש אודותיה למושא החיפוש. לטענתה, גישה זו עומדת בקנה אחד עם הוראותיו של המחוקק למשל לעניין הסברת הזכויות לאדם עצור.

פסילת הראיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית

לעניין עייש נקבע כי הסכמת המבקש לא הייתה המקור החוקי היחידי לביצוע החיפוש, ולכן לא נפל פגם בחוקיות החיפוש אשר מצדיק פסילת ראיות. 
לעניין בן חיים וג'בלי נקבע כי יש לפסול את הראיות שהושגו בחיפושים מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. על פי הדוקטרינה יש להתחשב בשלוש קבוצות של שיקולים: אופיה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, והשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב.
דעת הרוב קבעה, כי מחד מדובר בחיפושים שנעשו בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות לפרטיות, ובעבירות שדרגת חומרתן קלה, בהן זיכוי הנאשמים לא תגבה מחיר חברתי גבוה. מאידך מדובר בראיות חפציות שהן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. איזון השיקולים השונים הובילה את הנשיאה למסקנה כי ניתן לפסול את הסכין שנתפסה בעניין בן חיים, ואת הסמים שנתפסו בעניין ג'בלי.
השופט דנציגר מצטרף לקביעה בדבר פסילת הראיות על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בעניין בן חיים וג'בלי. מאידך, בדעת יחיד, מציין השופט כי הוא אינו מסכים לנימוק על פיו יש ליישם את דוקטרינת הפסילה בשל חומרתן הפחותה של העבירות. לטענתו, חומרת העבירה אינה מצדיקה כשלעצמה קבלת ראיה שהושגה שלא כדין. לטענתו, דוקטרינת הפסילה צריכה לחול גם בעבירות פליליות חמורות. טענה נוספת של השופט היא לעניין יישום הדוקטרינה במקרה בו הושגה בחיפוש ראיה חפצית. השופט דנציגר טוען כי אין לתת משקל לעובדה שמדובר בראיה חפצית, שהיא לכאורה בעלת קיום עצמאי. לטענתו יש לאפשר פסילה של ראיה חפצית ככל ראיה אחרת בהתאם לאי החוקיות שדבקה בהשגתה, זאת גם על מנת לשרת תכלית הרתעתית מול גופי החקירה.

בעקבות פסק הדין

בעקבות פסק הדין בוטלו עשרות תיקים על ידי התביעה המשטרתית, עוד בטרם הגיעו לערכאה השיפוטית. במקרים דומים אחרים, הערכאות הדיוניות זיכו את הנאשמים.

השפעה על נוהלי משטרה

בפסק דין בן חיים הנחה בית המשפט העליון את המשטרה לכתוב נוהל רשמי אשר ינחה את השוטרים לגבי היקף סמכויות עריכת החיפוש הנתונות להם, ולגבי התנאים לעריכת חיפוש בהסכמה. בנוהל המשטרה אשר פורסם במרץ 2014 הוסברה לשוטרים האפשרות להכשיר חיפוש על בסיס הסכמה מדעת. בנוהל זה הובהר לשוטרים כי לשם גיבוש הסכמת אמת לעריכת החיפוש, על השוטר לבקש את הסכמת האדם לעריכת החיפוש, תוך שהוא מבהיר לו כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש, ואם יסרב, לא יפעל הסירוב לחובתו. כמו כן, הנוהל כלל אזהרה לשוטרים, כי אם לא ימלאו את החובות האמורות ולא יכללו התייחסות ברורה לעניין זה בדוחותיהם, המשמעות עלולה להיות פסילת הראיות.