הארנק והחרב

המחבר ועמדותיו

דניאל פרידמן, מחבר הספר, הוא פרופסור אמריטוס למשפטים וחתן פרס ישראל לחקר המשפט. במאמרים שפרסם לאורך שנים ביטא את התנגדותו לאקטיביזם השיפוטי - הרחבת סמכותו של בית המשפט ומעורבות גוברת שלו בשאלות ערכיות ופוליטיות. בשנת 2007 מונה לשר המשפטים ופעל ליצירת שינוי ביחסים בין בית המשפט העליון לכנסת ולממשלה. בין השאר הוא הציג הצעה לתיקון חוק יסוד: השפיטה ולפיה פסילת חוקים של הכנסת תתבצע רק בהרכב מורחב של תשעה שופטים בבית המשפט העליון, וברוב של שני שלישים מן ההרכב. כמו כן הציע לצמצם את מתחם השפיטות בסוגיות ציבוריות ולשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים. פרידמן יזם גם הצעת חוק לפיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה במסגרתה יועברו סמכויותיו בעניינים פליליים לבעל תפקיד נפרד, 'התובע הכללי'. לאחר סיום כהונתו של פרידמן כשר המשפטים כתב את הספר העוסק במערכת המשפט, ובפרט ביחסיה עם הממשלה והכנסת.

תוכן הספר

הספר מחולק לחמישה חלקים כשארבעת החלקים הראשונים מסודרים באופן כרונולוגי, מקום המדינה ויצירת מערכת המשפט הישראלית ועד לתקופה הסמוכה לכתיבת הספר בראשית העשור השני של המאה העשרים ואחת.

חלק ראשון: בית המשפט הקלאסי

בחלק הראשון של הספר סוקר פרידמן את מערכת המשפט בשנותיה הראשונות של המדינה. בתקופה זו התחוללה לדעתו ""התפתחות משפטית מרשימה שנעשתה בצניעות ובענווה, והביאה את מערכת המשפט להישגים נכבדים".

הוא מתאר את ייסודה של מערכת המשפט הישראלי כחלק מהקמת המדינה וסקירתו כוללת תיאור של התהליכים הפוליטיים שאירעו מקום המדינה עד למהפך בבחירות 77' וכהונתו של מנחם בגין כראש הממשלה, את ההיסטוריה המוסדית והפרסונלית של בתי המשפט, ואת יחסי מערכת המשפט ונבחרי הציבור. בין השאר מתואר גם טיפולו של בית המשפט בסוגיות שהעלתה שליטתה של מדינת ישראל בשטחי יהודה ושומרון בתקופה זו.
צניעותה של מערכת המשפט התבטאה לפי פרידמן בהכרה בכלל של עליונות הפרלמנט כעקרון יסוד נטול עוררין ובדחיית האפשרות לפסול חקיקה של הכנסת. כחריג לתפיסה זו מציין פרידמן את פסק הדין 'ברגמן נגד שר האוצר', במסגרתו נפסל סעיף המימון בחוק הבחירות לכנסת לאחר שנקבע כי הוא עומד בסתירה לעקרון השוויון שבסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, סעיף משוריין שניתן לשינוי רק ברוב חברי הכנסת. אך פרידמן רואה במקרה זה "חריג מדומה", שכן שאלת השפיטות של חוקתיות חוקי הכנסת לא נידונה כלל, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה הסכים להניח לצורך הדיון כי ישנה סמכות פסילה כזו, אך בלי להכריע בשאלה העקרונית.
ביטויים נוספים של ריסון עצמי אותם מונה פרידמן הם הימנעותו של 'בית המשפט הקלאסי' מהתערבות בשאלות כלכליות, ביטחוניות וענייני מדיניות חוץ, קבלת עתירות רק ממי שנפגע ישירות מהמעשה השלטוני נגדו הוא עותר ופסק דין ירדור, בו אושרה סמכותה של ועדת הבחירות המרכזית לפסול רשימה לכנסת שראשיה מתנגדים לעצם קיומה של מדינת ישראל. פרידמן מדגיש כי גם בהכירו במגבלות כוחו, פעל בית המשפט לשמירה על זכויות אדם באמצעות ביקורת על פעולות הממשלה. כך בבג"ץ קול העם, בפסק הדין שביטל את פיטוריו של ישראל שייב (לימים אלדד) ובמקרים נוספים. את יחסם של הפוליטיקאים לשופטים בימים אלה מתאר פרידמן כמנוכר ומזלזל, אך ענייני ומקצועי.
פרידמן סוקר את פעילותה של מערכת התביעה בשנותיה הראשונות של המדינה, מההיבט של חקירת מעשי שחיתות של נבחרי ציבור והעמדתם לדין. בראשית ימי המדינה היו הליכים פליליים נגד אישי ציבור עניין נדיר, אך לאחר משבר האמון של מלחמת יום הכיפורים התעצמו הטענות על שחיתות במפלגת השלטון, ונפתחה הדרך בפני המשטרה והפרקליטות לחקירת בכירים. פרידמן סוקר שתי פרשיות פלילים ציבוריות מתקופה זו, בהן נחשדו בכיר מפא"י אשר ידלין והשר אברהם עופר. במסגרת תיאור הפרשה מותח פרידמן ביקורת על שימוש המשטרה בכלי המעצר לשם הפעלת לחץ על נחקרים, ומבקר את התנהלותו של היועץ המשפטי לממשלה אהרן ברק בשתי הפרשיות. חלק מן הביקורת מופנה גם כלפי החיבור המלאכותי בין שני תפקידי היועץ, ראש התביעה מחד, ויועצה של הממשלה מאידך. ביקורת זו חוזרת שוב בנוגע לטיפולו של ברק בפרשת חשבון הדולרים של יצחק ולאה רבין.
בפרק "שרים ויועצים" עוסק פרידמן בהתפתחות תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה. הוא מתאר כיצד נוצר התפקיד למורת רוחו של בן-גוריון, וסוקר את כהונותיהם של היועצים המשפטיים לממשלה הראשונים. ביניהם נסקרת כהונתו של היועץ הראשון, יעקב שמשון שפירא, שהתפטר כעבור תקופה קצרה ממינויו, בין השאר על רקע סירובו של בן-גוריון לאפשר לו להשתתף בישיבות הממשלה ודחיית דרישתו להגיש הצעות חוק ולנאום מעל בימת הכנסת, על אף הצלחתו להעביר את האחריות על התחום הפלילי לידיו ולא לידי שר המשפטים.
לפי פרידמן, תקופת כהונתו של גדעון האוזנר כיועץ המשפטי לממשלה הייתה משמעותית בהגדרת התפקיד ועיצוב יחסיו עם שר המשפטים והממשלה. הגדרות אלה התחדדו בשל העימות שפרץ בינו לבין שר המשפטים דב יוסף ושהביא להקמת ועדת אגרנט, ועדת משפטנים בראשות שופט בית המשפט העליון שמעון אגרנט, לשם בירור המחלוקת. הוועדה קיבלה את עמדתו של האוזנר בשאלת סמכויות ההעמדה לדין וקבעה כי ההחלטה הסופית בשאלות אלה מסורה בידי היועץ. עם זאת הדגישה הוועדה את חובת ההיוועצות של היועץ בממשלה וההתחשבות במדיניותה, וכן את פיקוח הממשלה על עבודת היועץ, בשל אחריותה המיניסטריאלית על עבודתו. לעומת זאת, בנוגע לשאלת הייעוץ קבעה הוועדה כי: "מחייב הסדר הטוב במדינה, כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של ...היועץ המשפטי לממשלה" אך "עם זאת רשאית הממשלה... להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה."
הדו"ח נחשב לניצחון גדול של האוזנר על יוסף בשל החלק הפלילי שעמד במרכז הוויכוח. פרידמן מציין כי ברבות הימים לא השלים השופט אהרן ברק עם חלקה האחרון של חוות הדעת הזו ופסק ההפך ממה שנקבע בה, בין השאר בפרשת פנחסי, וגם חובת ההתייעצות של היועץ הממשלה בתיקים פליליים בעלי חשיבות ציבורית - מוסמסה.
כהונתו של מאיר שמגר כיועץ המשפטי לממשלה מתוארת כ"אבן דרך משמעותית בהעצמת מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה", בעיקר באמצעות 'הנחיות היועץ המשפטי לממשלה' שהחל שמגר לפרסם. אף שהן נועדו עקרונית לסייע למשרדי הממשלה ולהדריכם, הן "סיגלו לעצמן אופי חקיקתי, ונהפכו למכשיר מרכזי לשליטת היועץ המשפטי על משרדי הממשלה." בהקשר זה מציין פרידמן גם את הכפפתם של היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה לשמגר.
את החלק העוסק בתקופה הראשונה של בית המשפט העליון חותמת כניסתו של מאיר שמגר לתפקיד נשיא בית המשפט העליון, כשמנגד המערכת הפוליטית מעורערת וחלשה לאחר פרישתו של ראש הממשלה מנחם בגין מתפקידו.

חלק שני: פעמי המהפכה

לפי פרידמן, מאז מינויו של מאיר שמגר לנשיא בית המשפט העליון בשנת 1983 התרחשה "התעצמות אדירה בכוחה של מערכת המשפט", כשהגורם המרכזי לכך היה היחלשות המערכת הפוליטית, שאיפשרה את התעצמות בית המשפט העליון בישראל. היחלשות ההנהגה הפוליטית פתחה את הדלת לבין השאר, לחקיקתם של שני חוקי היסוד 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק'. בחוקי היסוד החדשים לא נקבע שריון המחייב רוב מיוחס לשם שינויַם ולא הוזכרה בהם סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים הנוגדים אותם. למרות זאת, בית המשפט פסק כי סמכות כזו מסורה לו וכי יש בידיו היכולת לפסול כל חוק המנוגד לחוקי היסוד.
חוקי היסוד התקבלו ללא דיון ציבורי ובנוכחות מועטה של חברי כנסת בעת ההצבעות על אישורם. עובדות אלו, וכן הצהרותיהם של יוזמי החוקים במהלך החקיקה, הובילו לטענה כי המהפכה החוקתית שנבנתה על בסיס חוקי היסוד היא פרי הטעיה של חברי הכנסת, שלא היו מודעים לכוונה להשתמש בחוקי היסוד כחוקה. לעומתם טענו מובילי החקיקה כי הענקת הסמכות לפסילת חוקים לבית המשפט הובנה על ידי חברי הכנסת, אף שהוראה מפורשת כזו נפלה בהצבעה בכנסת. בנוסף, בית המשפט גם פירש באופן מרחיב את הזכויות המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, באופן שגם יוזמי החוק לא ציפו לו.
בשלהי שנות השמונים ובתחילת שנות התשעים התקבלו מספר חוקים שחיזקו את מעמדו של נשיא בית המשפט העליון, על חשבון שר המשפטים ועל חשבון נשיאי בתי המשפט האחרים. כחלק מראייתו של שמגר את תפקידו כעומד בראש מערכת בתי המשפט הוא הקים "מועצת שופטים" שהורכבה מנשיאי בתי המשפט וסגניהם ושהתכנסה מספר פעמים בבית המשפט העליון.
פרידמן מונה כמה היבטים של האקטיביזם השיפוטי, כפי שהתבטאו בתקופתו של נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר: פרשנות החוק בניגוד ללשונו ולכוונתו, יצירת ערכים הראויים בעיני בית המשפט וקביעתם כדין מחייב, צמצומם של הדרישה לזכות העמידה ושל מבחן חוסר השפיטות ופיתוחה של עילת הסבירות. כדוגמה להתעלמות מלשון החוק מציין פרידמן את פרשת נחמני, במסגרתה התיר שמגר את קיומו של דיון נוסף בערעור, אף שפסק הדין הראשון ניתן בהרכב של חמישה שופטים, בעוד שבחוק, הפרוצדורה של דיון נוסף אפשרית כשפסק הדין הראשון ניתן בשלושה.
דוגמה לשינוי המגמה בבית המשפט העליון בנוגע לזכות העמידה והשפיטות מוצא פרידמן בסוגיית גיוס בני הישיבות: עתירה שהוגשה לבג"ץ בשנת 1970 נגד דחיית השירות של תלמידי ישיבות נדחתה בטענה שלעותר אין זכות עמידה, כשהשופט אלפרד ויתקון מדגיש:
אין לך הליך שיפוטי אלא במקום שיש 'ריב' (lis)... צריך שיבוא פלוני ויתבע את זכותו או עלבונו... בזה משתנה הדיון בבית המשפט מהדיון בפני הרשות המחוקקת או המבצעת.
לעומת זאת בפסק הדין שניתן בעתירה דומה בשנת 1986 כתב השופט אהרן ברק:
איני רואה במהות תפקיד השיפוט כל דבר המחייב קביעה כי רק מי שזכותו קופחה רשאי לריב את ריבו שלו.
בפסק דין זה עלתה גם סוגיית השפיטות וברק הרחיב על עמדתו לפיה מבחינה נורמטיבית "הכל שפיט", אף שמבחינה מוסדית יש נושאים שאינם ראויים להיות נדונים בבית המשפט. גם את היעדר השפיטות המוסדית צמצם ברק למקרים חריגים. שני השופטים הנוספים בהרכב, הנשיא שמגר והשופטת מרים בן פורת הסכימו לדעתו של ברק בנוגע לשאלת זכות העמידה, אך חלקו עליו בשאלת השפיטות. הרחבת זכות העמידה הביאה, לפי פרידמן, להכבדת העומס על בית המשפט ולסחבת בטיפול בערעורים אזרחיים ופליליים, אך גם לשינוי אופיו של בית המשפט, כאשר כל סוגיה שעלתה לדיון ציבורי יכלה להגיע מיד לפתחו. הימנעותם של שופטי בג"ץ מהטלת חיוב הוצאות על עותרים ציבוריים שעתירתם נדחתה תרמה ליצירתם של עותרים סדרתיים.
פרידמן מבקר את השימוש המתרחב שעשה בית המשפט בתקופת שמגר בעילת הסבירות. הוא מציין את התנגדותו של נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי לשימוש המופרז בעילה זו, כמו גם את ביקורתו של שופט בית המשפט האמריקני לערעורים ריצ'רד פוזנר באותו עניין. הרחבת השימוש בעילת הסבירות (כמו גם צמצום הדרישה לזכות עמידה,) באה לידי ביטוי בעתירות בעניינם של השר אריה דרעי וסגן השר רפאל פנחסי, שהוגשו בידי עותרים ציבוריים. בג"ץ חייב את ראש הממשלה יצחק רבין לפטר את דרעי ואת פנחסי בנימוק שהימנעותו מלפטרם היא בלתי סבירה (או בלתי סבירה 'באופן קיצוני'), ושהיא עלולה לפגוע באמון הציבור בשלטון. פרידמן מציין גם את התערבותו של בית המשפט בהליכי הכנסת.
עם זאת, פרידמן סבור כי בתקופתו של שמגר נשמרו עדיין מידות מסוימות של ריסון עצמי של בית המשפט ונשמרה ההכרה כי ישנם נושאים שאינם שפיטים המחלוקת בין שמגר לברק התבטאה במיוחד בסוגיות ביטחוניות, למשל בשאלת סמכות החנינה של נשיא המדינה שעלתה בפרשת קו 300. פרידמן מעריך שמינויו של השופט מישאל חשין לבית המשפט העליון קודם בידי שמגר מתוך רצון לאזן את השפעתו של מחליפו המיועד בנשיאות בית המשפט העליון, אהרון ברק, אך מציין כי חשין נותר כמעט תמיד בעמדת מיעוט, לנוכח השפעתו העצומה של ברק על השופטים
בנוגע לשאלת הפרשנות התכליתית מציין פרידמן את פסק הדין בפרשת אפרופים שניתן בשנת 1995 והעמיד את הפרשנות התכליתית, הממוקדת בכוונת הצדדים, מעל משמעותו המילולית של החוזה. פרידמן מבקר את פסק הדין וסבור כי הוא התעלם מעקרונות יסודיים בדיני החוזים וכי הרטוריקה שלו ערערה את הוודאות המשפטית בתחום החוזים. המרחב הגדול שיצר ברק בנוגע לפרשנות חוזים קשור לפי פרידמן להרחבת סמכות הפרשנות של השופטים בקשר לחוקי הכנסת, באמצעותה מפורשים חוקים שלא על פי לשונם הברורה אלא על פי תכליות ומטרות הראויות ביני השופטים.
פרידמן מרחיב על התפתחות מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה בשנות השמונים והתשעים. הוא מאשים את היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר בסילוף דבריה של ועדת אגרנט שהגדירה את תפקיד היועץ, בהרצאה שנשא בשנת 1986. זמיר טען כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה, וכן שרק היועץ המשפטי לממשלה יכול לייצג אותה בבית המשפט, כך שאם הוא חלוק עליה תיוותר הממשלה ללא ייצוג. לפי פרידמן, ועדת אגרנט קבעה את ההפך מדבריו של זמיר על תוקפה המחייב של חוות דעת היועץ, ולדבריו על הבלעדיות בייצוג הממשלה אין כל מקור משפטי. פרידמן מבקר גם את בג"ץ, שקיבל בהובלתם של השופטים אהרון ברק ואליהו מצא את עמדתו של זמיר. פרידמן מציין את ביקורתם של פרופסור רות גביזון וד"ר איתן לבונטין, לפיה וועדת אגרנט קבעה דווקא כי סמכותו של היועץ אינה מחייבת את הממשלה, כפי שסבר גם נשיא בית המשפט העליון יצחק אולשן. הוא מציין גם את ביקורתו של שופט בית המשפט העליון בדימוס חיים כהן על מניעת הייצוג מראש הממשלה בפרשת פנחסי, וכן את הסתייגותו של שמגר מנוהג כזה. פרידמן מציין את פרשת גירושם של אנשי חמאס ללבנון בשנת 1992, בה התקבלה לבסוף עמדת הממשלה כנגד דעתה של פרקליטת המדינה דורית ביניש, כהוכחה לכך שאין מקום לסירוב של פרקליטות המדינה לייצג את עמדת הממשלה בעתירות נגדה.
פרידמן מבקר את הפרקליטות גם על "שיטת התיק הפתוח", לפיה באמצעות פתיחה בבדיקה או בחקירה, ובפרט על ידי השארת תיק החקירה פתוח לאורך זמן, נמנע מינויו של אדם למשרות ציבוריות שונות.

חלק רביעי: בלימה

החלק הרביעי של הספר עוסק בעיקר בתקופת כהונתה של ממשל אולמרט ובמהלכים שניסה פרידמן לקדם בתפקידו כשר המשפטים בממשלה זו. תקופה זו מקבילה גם למחצית הראשונה של כהונתה של דורית ביניש כנשיאת בית המשפט העליון.
לפי פרידמן, בית המשפט העליון בנשיאותה של ביניש המשיך במגמת האקטיביזם השיפוטי שהחלו בה שמגר וברק, בין השאר בדיונים שנערכו בו בנוגע לשאלות ביטחוניות כמו מיגונם של בתים ביישובי עוטף עזה, שאלת הספקת הדלק והחשמל לתושבי רצועת עזה במהלך מבצע עופרת יצוקה, עתירות נגד החלטות של התביעה והיועץ המשפטי לממשלה והמשך הביקורת על סבירותם של מינויים בשירות הציבורי. כמו כן נמשכה המדיניות של הימנעות מהטלת הוצאות על עותרים בעתירות ציבוריות, גם אם הן משוללות יסוד.
פרידמן מבקר את תפקודה של ועדת וינוגרד, את מעורבותו של מבקר המדינה מיכה לינדנשטראוס בחקירות שחיתות ואת החקירות נגד אהוד אולמרט אותן הוא רואה כחלק מתהליך המשפטיזציה שעוברת ישראל. כמו כן הוא מבקר את הנטייה המחמירה של הפרקליטות ובתי המשפט בעניינים פליליים, בין השאר באמצעות הרחבת תחולתן של עבירות פליליות במסגרת 'הפרשנות התכליתית' ושימוש נרחב בעבירה העמומה של הפרת אמונים. אחת הדוגמאות שהוא מציין לנטייה תביעתית זו היא העמדתו לדין והרשעתו של חיים רמון בפרשת הנשיקה.

בנוגע לאנשי הפרקליטות, המשטרה ומערכת המשפט סבור פרידמן כי המערכת נוהגת בסלחנות גדולה
באופן כללי פרידמן משבח את תפקודו של ראש הממשלה אהוד אולמרט, ומבקר בעקביות את התנהלותו של שר הביטחון אהוד ברק בשלל תחומים, ביניהם ביטחוניים. הוא גם שב ומבקר את מעורבותו של בג"ץ בלחימה, כשקיים דיונים בעתירות שהוגשו נגד פעולות צה"ל תוך כדי המבצע.
פרידמן מתאר את ההתקפות החריפות כלפיו מצידם של בכירי מערכת המשפט משעה שנכנס לתפקידו, ביניהם נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, שופט בית המשפט העליון לשעבר מישאל חשין ונשיאת בית המשפט העליון המכהנת דורית ביניש עימה היו לפרידמן מספר עימותים. מנגד מציין פרידמן את התמיכה לה זכה מצידם של משפטנים כאמנון רובינשטיין, שמעון שטרית, רות גביזון, יואב דותן ואחרים.
העימותים עם ביניש התעוררו בין השאר על רקע התנגדותו של פרידמן למינויים זמניים לבית המשפט העליון, ולהתניית קידומו של שופט מהמחוזי לעליון בתקופת כהונה זמנית כזו וכן בשל קידומו את 'חוק הקדנציות' שקצב את תקופת כהונתו של נשיא בית המשפט העליון לתקופה של שבע שנים וקבע תקופה זהה לכהונתם של נשיאי בתי המשפט השלום והמחוזי. החוק עבר ברוב גדול חרף התנגדותם הפעילה של ביניש ושופטים בדימוס מבית המשפט העליון.
פרידמן מתאר את המהלכים שקידם כדי להקל את העומס בבתי המשפט: הקמתו של 'בית המשפט המחוזי מרכז' בלוד, שהביא שוב לחיכוכים עם נשיאת העליון ביניש, בנוסף להתנגדותו של פרידמן להצעת ביניש להקים בית משפט לערעורים שידון בערעורים על פסיקת בתי המשפט המחוזיים. מהלך נוסף היה מינוי שופטים חדשים, במיוחד עורכי דין פרטיים, ביניהם יורם דנציגר וחנן מלצר לבית המשפט העליון, כחלק מניסיונו של פרידמן לאזן את מה שראה כנטייה תביעתית חזקה בבתי המשפט.
פרידמן מונה שלושה תזכירי חקיקה שהציע כשר המשפטים ושנועדו לרסן את האקטיביזם השיפוטי, אך חקיקתם לא צלחה: תיקון לחוק יסוד: השפיטה, ובו הוראת התגברות של הכנסת ברוב של 61 חברים על פסילת חוק בבג"ץ, לצד הגבלות על הליך הפסילה עצמו. שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים בכל הנוגע למינויים לעליון תוך צמצום כוחם של השופטים וחיזוק השפעת הממשלה בוועדה, והחלפת נציגים מבית המשפט העליון בשופטים מחוזיים בדימוס בדיונים על מינויים לשאר הערכאות. הגדרת מתחם השפיטות והגבלת הדיון בבית המשפט לנושאים שהאופי הדומיננטי שלהם משפטי.
בנוגע למינויים בשירות הציבורי הציע פרידמן לחייב את ועדות האיתור להציע שלושה מועמדים אפשריים, מתוכם יוכל השר הממנה לבחור את המועמד שיוצע לממשלה, במטרה לרסן את מה שפרידמן מכנה "מהפכת הפקידים והמשפטנים", במסגרתה כופה בית המשפט על הממשלה ושריה לממש את המלצותיהן של וועדות איתור ושל גורמי מקצוע, שעצתם הופכת להוראה מחייבת. בהתאם לכך, יכולתם של שרים לקדם מהלכים ממשלתיים נחלשה בשל ההגבלות המתרבות על מינויים במשרדיהם. הבסיס לתהליכים אלו הוא הטענה כי בכנסת ובממשלה פשתה שחיתות בממדים חריגים שמחייבים את שלילת סמכויותיהם והעברת הכוח לפקידות. פרידמן שולל את התפיסה הזו וקובע כי רוב מקרי השחיתות הם דווקא של פקידים שמונו על ידי פקידים אחרים. קידומה של ההצעה לא צלח וגם הצעה דומה בנוגע למינוי של פרקליט המדינה נבלמה, אך פרידמן הצליח לקבוע כלל דומה בנוגע לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה.
עניין נוסף אותו ביקש פרידמן לקדם היה פיצול תפקידי היועץ המשפטי לממשלה באמצעות הפרדת התפקיד של ראש התביעה מתפקיד פרקליטה של הממשלה, על רק יוזמה זו נקלע פרידמן לעימות ציבורי עם היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז

חלק חמישי: מי ישמור על השומרים

בחלק החמישי של הספר סוקר פרידמן את היסודות התאורטיים לטיעוניו ומתאר את הגישות השונות באשר לסמכות הפרשנות של שופטים ולתחומי השיפוט שלהם. הוא מאשים את בית המשפט העליון בזניחת הכללים המקובלים לריסון שיפוטי, בעיקר באמצעות אמרות אגב ארוכות בהם הביע בית המשפט את עמדתו בנושאים שכלל לא עלו לפניו.
פרידמן מפקפק בתוקפה של אמרתו הידועה של אלכסנדר המילטון לפיה אין לבית המשפט "לא ארנק ולא חרב" ומזהיר מפני הסתמכות בלעדית על הגינותו של בית המשפט. לדבריו, "כשמציבים שומר רב-עוצמה, כדאי לזכור שגם על השומר צריך לשמור...", פרידמן מציין מקרים בהם בתי המשפט פגעו בפסיקתם בזכויות אדם, ומתריע מפני פגיעה כזו במיוחד במסגרת הדין הפלילי.
בתשובה לטענתו של אהרן ברק לפיה תחום שאיננו שפיט מהווה "חור שחור" טוען פרידמן כי השארת תחומי הרשות המבצעת להכרעתה הבלעדית, ללא פיקוח של בג"ץ על סבירות ההחלטות, היא הדרך להבטיח קבלת החלטות יעילה ביותר. החשש מפני טעות של הממשלה דומה לחשש מפני טעות בפסיקת בג"ץ, שגם עליה אין ביקורת. לכל רשות, סבור פרידמן, יש תחומים בהם המילה האחרונה היא שלה.
לגבי פסק הדין בנק המזרחי מעלה פרידמן שורה של בעיות העולות מהגדרתה הכפולה של הכנסת כרשות מחוקקת ומכוננת, ומבקר את ההרחבה שעשה בית המשפט לזכויות המנויות בחוקי היסוד, בניגוד מובהק לכוונת המחוקקים.
המאבק על 'שלטון החוק' אותו מנהלים חסידי בג"ץ ואנשי הפרקליטות הוא למעשה, לפי פרידמן, מאבק על השלטון עצמו וניסיון לייחס לקבוצת העניין שלהם יותר כוח שלטוני. ההתייחסות למאבקם של אנשי האקטיביזם השיפוטי כמאבק על שלטון החוק נועד לפי פרידמן להעניק יתר עוצמה לטיעוניהם, זאת במטרה לחפות על חולשתה הבסיסית של המהפכה החוקתית העומדת "על כרעי תרנגולת". פרידמן מציין גם כי בניגוד לרושם אותו מבקשים לייצר, לכנסת יש דווקא רקורד מרשים של חקיקה המגנה על זכויות אדם, בין השאר גם בתגובה לפסיקה של העליון שפגעה בזכויות האדם של עצורים לפני משפט. בית המשפט, לעומת זאת, דווקא פגע בזכויות האדם כשהרחיב את האחריות הפלילית של עובדי ציבור באמצעות עבירות מעורפלות כמרמה והפרת אמונים.
לסיום מציין פרידמן כי חל מיתון במגמת האקטיביזם השיפוטי, והאמון הציבורי בבית המשפט העליון עלה לאחר בחירתו של אשר גרוניס לנשיאו, לצד שיפור גם בתחום בחירת היועץ המשפטי לממשלה בידי הממשלה. עם זאת הוא מונה שורה של צעדים הנדרשים כדי להסדיר את היחסים בין הרשויות, לצמצם את המשפטיזציה ולהחזיר את יכולת המשילות.

טענות מרכזיות

טענתו המרכזית של הספר היא שהחל משנות השמונים המערכת המשפטית במדינת ישראל ובראשה בית המשפט העליון הרחיבה את כוחה ואת השפעתה בשלל נושאים ציבוריים, על חשבון סמכותן וכוחן של הכנסת והממשלה. השינויים המרכזיים הם נטילת בית המשפט העליון לעצמו את סמכות הביקורת על חוקי הכנסת, מעורבות מוגברת של בית המשפט בסבירותן של החלטות ממשלה, התעצמות בכוחו של היועץ המשפטי הן בתפקידו כיועצה של הממשלה והן בתפקידו כתובע הכללי והתגברות משקל הפקידוּת על חשבון המשילוּת של הממשלה והשרים.
את המניע העיקרי לתהליכים אלו מסביר פרידמן באמצעות התאוריה של ריצ'רד פוזנר, לפיה כל גוף חברתי ופוליטי, כולל בית המשפט, שואף להתפשט ולהגדיל את כוחו על חשבון חבריו. כאשר זרועות השלטון האחרות נחלשות, ינכסו בתי המשפט לעצמם עוצמה נוספת. התנאי שאפשר את התגברות כוחה של המערכת המשפטית בישראל היה התערערות השלטון המרכזי והמפלגות הגדולות בישראל בראשית שנות השמונים והמשך היחלשות המערכת הפוליטית בשל 'שיח השחיתות' שיצר לפוליטיקה תדמית מסואבת ומושחתת.
במטרה לאזן מחדש בין הרשויות ולהשיב לממשלה והכנסת את כוחן הראוי, מציע פרידמן שורה של צעדים להסדרת היחסים בין הרשויות הנבחרות לבית המשפט, בין הממשלה ליועץ המשפטי שלה ובין הממשלה לפקידוּת.
לאורך הספר סוקר פרידמן את תהליכי ההתעצמות של המערכת המשפטית ומנתח אותם. בנוסף הוא מתאר את הניסיונות שנעשו על ידו ועל ידי אחרים להשיב את המצב לקדמותו.

ביקורות ותגובות

הספר זכה לביקורות חיוביות ותואר כייחודי ודרמטי בשיח המשפטי בישראל, אף שבכירי מערכת המשפט, שרבים ממנה בוקרו בו קשות, לא הגיבו לנאמר בו.
פרופסור מני מאוטנר שיבח את הספר וכתב כי הוא "ספר-חובה לכל מי שמבקש להבין מה קרה בישראל בעשורים האחרונים", וכי הפרקים שבהם דן פרידמן באופן שבו טיפלו פרקליטות המדינה ובתי המשפט בדרור חוטר-ישי ובהסתרת האזנות הסתר שנעשו לשר חיים רמון הם "שניים משיאיו של הספר. למרות החשש משימוש בקלישאות, אומר כי הם צריכים להדיר שינה מעיניו של כל אזרח." הוא מציג שני ייחודים של הספר, האחד בכך שהוא משלב את תיאור השינוי בהתנהלות בתי המשפט יחד עם שינוי אופני הפעולה של פרקליטות המדינה, ובמקביל לתיאור ההתפתחויות המשלימות במערכת הפוליטית. ייחוד נוסף שמדגיש מאוטנר הוא שהספר מציג את השינויים באמצעות תיאור עשרות רבות של מקרים במערכת המשפט ותוך דיון בדמויות שהובילו את השינויים הללו. מאוטנר מציין כי היה מוסיף לתאוריה של פרידמן את התאוריה שלו, בדבר המשקל הרב של החרדה שאחזה בקבוצה הליברלית בחברה הישראלית, בתמיכתה של זו בהתעצמותו של בית המשפט, בעקבות המהפך בשנת 1977.
גם פרופסור יקיר פלסנר שיבח את הספר וכתב כי "כל הרוצה להבין את המערכת המשפטית בישראל, מאין היא באה ולאן היא הולכת, ראוי שיקרא את הספר המלומד והמלמד הזה." הוא מדגיש כי נושא הספר איננו משפטי אלא שאלת סדרי השלטון במשטר דמוקרטי. לפי פלסנר, הספר הוא "חובת קריאה לכל נבחרי הציבור, שבאוזלת יד מתבוננים בכוח שהופקד בידם נודד לפקידות משפטית הנוגסת עוד ועוד בסמכויותיהם".
פרופסור יובל אלבשן תיאר את הספר ככתוב בזעם רב, "זעם שמתורגם על ידיו לכתב אישום חריף למדי כלפי המערכת ובעיקר כלפי מי שהוביל אותה עשורים רבים - השופט אהרן ברק." הוא מציין כי הספר הוא חלק ממלחמתו של פרידמן במורשתו של ברק. לעומת זאת הוא מציג תאוריה של פרופסור דני גוטוויין, לפיה מהלכיהם של פרידמן וברק אינם מנוגדים זה לזה, אלא מייצגים שני שלבים במהלך שלם שתכליתו פירוק מדינת הרווחה בישראל וביסוס כוחו של 'שלטון ההון'.
עורך הדין אביגדור פלדמן כתב על הספר כי "באמת לא היה כדבר הזה ... לראשונה בתולדות המשפט בישראל מציב מומחה אקדמי, שאיש לא יחלוק על כישוריו, מראה שחורה, שאינה נרתעת מחשיפת כל פגם ורשעות ויהירות ואטימות לב ... איני יכול להשקיט את תנועת הלשון שלי, המלקקת את השפתיים נוכח הספר הזה: מצד אחד, רכילות משובחת מחדרי חדרים, ומצד אחר - ואולי חשוב יותר - אומץ לב נדיר וכתיבה שיטתית, שמאחוריה איסוף ומחקר מדעיים, שאינם נופלים ממחקריו האחרים, שזכו לכבוד ותהילה בעולם המשפט ... ". הוא אף הגדיר את הספר "סנוקרת מכוונת היטב" שכמוה לא ספגה מערכת המשפט בישראל מעולם.
הפרשן המשפטי משה גורלי כתב כי "הספר מגולל את ההיסטוריה של המשפט הישראלי מזווית ייחודית של אחד המשפטנים הבולטים שצמחו כאן והיחיד שהעמיד אופוזיציה רעיונית ומעשית אמיתית לאהרן ברק". לדבריו: "פרידמן מנתץ בכישרון אנליטי ובלשון סרקסטית כמעט כל קונבנציה ומסורת משפטית שהתקבעה כאן ב־30 השנים האחרונות ... הספר משלב עיון תאורטי, עדות אישית ובעיקר פולמוס. ערבוב הז'אנרים בעייתי, אבל מרתק לראות איך רותם פרידמן את המכלול הזה להוכחת התזה הבסיסית שלו - השתלטות המשפט על חיינו".
לפי יהודה יפרח וליאת נטוביץ קושיצקי הספר הוא "אולי כתב האישום החמור ביותר, החריף ביותר והנוקב ביותר, שיצא אי פעם נגד מהפכת האקטיביזם השיפוטי בישראל""