נזק בלתי ממוני טהור

במשפט העברי

המשפט העברי מונה חמישה סוגי נזקים עליהם המזיק צריך לשלם פיצוי: נזק (אובדן קבוע של יכולת השתכרות), ריפוי (הוצאות רפואיות), שבת (אובדן זמני של השתכרות), צער ובושת. צער ובושה הם נזק בלתי ממוני טהור. חז"ל קבעו דרכים למדוד את שווי הנזק שנגרם, על ידי ברור תמורת כמה כסף אדם היה מוכן לסבול את הבושה או הצער הנדונים. במקרים אחרים קבעו חז"ל קנסות קבועים על מקרים ספציפיים, דוגמת מתן סטירת לחי או בעיטה.

הגדרה

החקיקה הנזיקית נמנעת מהגדרה מפורשת של מושג הנזק הבלתי-ממוני, ומסתמכת על הגדרת היפוכו - נזק ממון: בסעיף 2 לפקודת הנזיקין, מוגדר נזק ממון כהפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים. בהתאם לכך, ההגדרה המסורתית של נזק בלתי ממוני טהור היא נזק שלא ניתן לשומה בכסף ושלא ניתן למסור אודותיו פרטים. לאורך הזמן, התגבשו תחת המושג ראשי הנזק הבאים: כאב וסבל, אובדן הנאות חיים, אובדן נוחות, אובדן רווחה גופנית, פגיעה באוטונומיה ופגיעה בשם הטוב.
חשובה ההבחנה בין נזק בלתי ממוני המתלווה לנזק פיסי כלשהו, כמו טראומה נפשית המתלווה לפציעה בתאונת דרכים או פגיעה נפשית העולה כדי נכות, לבין נזק בלתי ממוני טהור שהוא נזק שאינו מלווה בפגיעה פיזית.
הגדרת המושג שהוצגה היא בעייתית במציאות המשפטית הקיימת. במשך שנים ארוכות נמנעו בתי המשפט מפסיקת פיצוי בגין נזק בלתי ממוני טהור, בהתבסס על ההגדרה שמדובר בנזק שלא ניתן לכמתו בכסף. עם זאת, בתי המשפט נוטים לפסוק פיצויים בגין נזקים בלתי ממוניים כאשר הם מלווים בנזק פיסי כלשהו, וקשה לומר שנזק בלתי ממוני המתלווה לנזק פיסי הוא בהכרח חמור יותר מנזק שכזה שאינו מתלווה לנזק פיסי, אלא נראה שהדבר תלוי בנסיבות המקרה המסוים. יתר על כן, בשנים האחרונות גוברת נטייתם של בתי המשפט לפסוק פיצויים גם במקרים בהם הנזק הוא נזק בלתי ממוני טהור. החלטות אלו של בתי המשפט אינן עולות בקנה אחד עם ההגדרה לפיה נזק בלתי ממוני טהור הוא נזק שלא ניתן לכמתו בכסף, ולכן לא ניתן לפצות בגינו. ייתכן שיישוב סתירה זו מצוי בשינוי ההגדרה המסורתית לנזק בלתי ממוני טהור, לפיה מדובר בנזק לא מוחשי שלא מתבטא בחסרון כיס.

הדין הישראלי

הדין הישראלי מושפע רבות מדיני הנזיקין האמריקאיים. ביטוי לכך ניתן למצוא גם בהתפתחות הדין הישראלי בסוגיית הנזק הבלתי ממוני הטהור.

הוראות החוק

הסוגיה המרכזית בחקיקה הנזיקית היא האם ניתן לראות בנזק בלתי ממוני טהור נזק בר פיצוי על-פי חוק. סעיף 2 לפקודת הנזיקין קובע: 
"נזק – אבדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם, וכל אובדן או חיסור כיוצא באלה".
הדעה הרווחת בספרות הא כי בהתאם להגדרה זו יש לפרש פירוש רחב את המונח נזק, כך שאין מניעה לכלול בתוכו גם נזק בלתי ממוני טהור. סבל נפשי שנגרם לנפגע מבלי שיהיה מלווה בפגיעה בגופו, וכן סבל נפשי משני שנגרם בשל פגיעה באחר (המכונה "נזק ריקושט"), עשויים להיות מכוסים גם על ידי המושג "נזק גוף" המוגדר בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים כ-"מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי". לטענת קציר, לפי לשון ההגדרה ורוחו של החוק לא ניתן לראות מדוע לא יפרשו בתי המשפט את ההגדרה ככוללת את האלמנטים הללו.
לטענת בן-עזר, החיקוקים העוסקים בהגדרת "נזק גוף" מזכירים גם "ליקוי נפשי או שכלי", אך אינם מפרטים מה מהותו של ליקוי זה. הקושי נובע מההבחנה הנדרשת בין נזק פיזי לנזק נפשי, הקשה הן מבחינה רפואית והן מבחינה משפטית, ואליה החוק אינו מתייחס.
מיקום נוסף בדיני הנזיקין בו ניתן למצוא ביטוי לנזק בלתי ממוני טהור הוא חוק איסור לשון הרע, אשר מגן על האדם מפני פגיעה בשמו הטוב, הנתפס כחלק מזכותו לכבוד, ומפני הסבל שנגרם לו מערעור מעמדו ומהפגיעה בכבודו בעיני החברה ובעיני עצמו. אפיון חשוב של האיסור הוא ההגנה על עצם הזכות לשם טוב, ללא דרישה לנזק תוצאתי כלשהו.
אפשרות נוספת הקיימת בחוק, מחוץ לדיני הנזיקין, היא תביעת פיצויים בגין נזק בלתי ממוני טהור על-סמך החוק למניעת הטרדה מינית, שאף מאפשר פיצויים של עד 50,000 ש"ח ללא הוכחת נזק.
דיני הנזיקין אינם מכילים הוראות חוק המסדירות את אופן קביעת סוג הפיצוי, זיהוי אופי הנזק והערכת מידת הפיצוי הראויה. עם זאת, במרוצת השנים ביססה הפסיקה "תורת פיצויים" בנוגע לפיצוי בגין פגיעה באינטרסים מוחשיים. מאידך, ההגנה על אינטרסים בלתי מוחשיים טהורים הוזנחה, ובפסיקה העוסקת בהם בולט חסרונו של דיון בשלב הערכת הפיצוי.

מגמת הפסיקה בעבר

גישת בית המשפט העליון בעבר הייתה עוינת לפיצויים על נזק בלתי ממוני טהור. הפסיקה לא הכירה בראשיתה בזכאות לפיצויים בגין נזק גוף לא מוחשי. בפסק-דין נדיר נדון עניינם של אדם אשר הופקר ברשלנות בלב ים במשך 67 שעות ובמשך זמן זה סבל מקור, רעב ופחד מוות. עם זאת, בהגיעו למקום מבטחים הוא התאושש כמעט מיד, לא חלה ולא ניכר בו כל נזק ארוך טווח. בבית המשפט המחוזי נקבע לו פיצוי של 30 לירות עבור נזקים מיוחדים ונדחתה תביעתו בשל סבל גופני ונפשי, מכיוון שלא היה בהם פגיעה פיזית המשאירה סימן אשר ניתנת להבחנה.
השופט שניאור זלמן חשין קיבל את ערעורו של התובע והבחין בין שלילת נוחות גופנית כזעזוע נפשי, כהלם רוחני וכפחד פתאום אשר אינם ברי פיצוי בהיעדר נזק פיסי, לבין שלילת "רווחה גופנית", כמו רעב וקור, אשר בגללם זכאי התובע לפיצוי, ובעקבות זאת פסק לו פיצוי של 500 לירות. לגבי הנוחות הסביר השופט חשין מדוע אין עליו פיצוי:
 
זעזוע נפשי, ככל תחושה גופנית שאין רישומה ניכר, אינו ניתן לקביעה ברורה ולהערכה בממון, מפני האפשרות הנוחה הניתנת לו לאדם במסיבות רגילות להעמיד פנים ולהראות כנפגע בנפשו, ומפני שאין להוכיח זעזוע נפשי ולמדדו אלא על ידי תוצאות פיזיות הכרוכות בו או הבאות בעקבותיו.
כך נפסק כי "הפרעות רגשיות כגון זעזוע נפשי והלם שכלי שנגרמו לו לאדם כתוצאה מרשלנותו של חברו, אינם מזכים אותו לדמי נזק אלא כשתוצאתם היא פגיעה או מחלה ניכרת לעין" ואומצו התקדימים האנגליים "שסירבו להכיר בזכותו של אדם לפיצויי נזקים בשל פחד וכיוצא בו תחושות גופניות ורוחניות, שאינם מלווים פגיעה פיזית ממש". 
לטענת השופט ריבלין, הקושי של דיני הנזיקין בהענקת פיצוי בגין נזק לא מוחשי איננו מובן נוכח העובדה שפקודת הנזיקין איננה מגבילה את הענקת הפיצוי לנזקים מוחשיים בלבד וההגדרה שהיא מעניקה למושג "נזק" היא רחבה.
עוינות בתי-המשפט כלפי פיצוי בגין נזק בלתי ממוני טהור נבעה ככל הנראה בעיקר מקשיי ההוכחה המאפיינים נזק מסוג זה, וכן מן החשש מפני תביעות סרק. עמדת הפסיקה מודגשת בדברים הבאים:
שום כסף שבעולם אינו מפצה על ייסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי, או על אבדן הנאות חיים נורמאליים
— השופט ברנזון בפסק-הדין של ע"א 541/63 רכס ואח' נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120 (1964).

התפנית בפסק דין גורדון ומגמת הפסיקה שבאה אחריו

הניסיון להסתמך על קשיי ההוכחה לשם שלילת הפיצוי על נזק בלתי ממוני טהור נדחה לראשונה על ידי בית המשפט העליון בפסק-דין גורדון. הנשיא ברק קובע בפסק הדין כי אמנם מלאכת קביעת הפיצויים בגין הנזק הבלתי ממוני היא קשה ביותר, אולם "'יהיה בזה מן הפרדוקסליות' אם קשיי ההערכה הם שימנעו פיצוי". בעניין זה נקבע כי "הטרדה גרידא" יכולה להיחשב כ"נזק" בר פיצוי, גם כאשר היא עומדת בפני עצמה ואינה מהווה נזק "טפיל".
בהלכת גורדון היה משום תפנית חדה בסוגיית הפיצוי בשל הנזק הבלתי ממוני הטהור, ואכן בעקבותיה התרחבה המגמה של בית המשפט לפסוק ברוח זו. כך, למשל, נפסק פיצוי בגין הסבל שנגרם למי שנכלא ללא צידוק בבית חולים לחולי נפש, אף על פי שנזק ממון לא נגרם. מגמת בית המשפט להכיר בנזקים לא ממוניים והעלאת כבוד האדם על נס הובילה גם ליצירת ראשי נזק חדשים, שבהגדרתם אינם ממוניים טהורים (אם כי הם עשויים להילוות לנזק פיזי). כך, בפסק-דין דעקה, קבע השופט אור כי עצם הפגיעה באוטונומיה של חולה שלא נתן את הסכמתו המודעת לניתוח, היא נזק בר פיצוי. לדעת פרופ' גלעד, הרחבה זו נעשית גם בהשראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהפך את הכבוד והאוטונומיה לערכים מוגנים.
מגמת הרחבה זו נמשכה ואף הגיעה לשיא בפסק-דין ויינשטיין, שם נפסקו פיצויים בשל פגיעה באוטונומיה כיוון שהחולה לא קיבל הסבר על כל הנזקים הצפויים, אף על פי שהנזק שהתרחש בפועל לא היה בגדר אחד הנזקים הצפויים. נקודת שיא נוספת נרשמה בפסק-דין תנובה (פרשת הסיליקון בחלב), שם ניתנה אפשרות לתביעה על בסיס נזק של תחושת גועל בלבד. עוד ביטוי למגמה זו ניתן למצוא בפסק-דין אבנעל, שבו הוכר באחריות לתחושת הפגיעה של מי שזוכה ליחס בלתי ענייני ובלתי הוגן מרשות שלטונית ועובדיה, כגון מי שניתנה לו הנמקה שגויה ונשללה ממנו זכות הטיעון.
הפרשות הללו מצביעות על כך שגבולות האחריות לנזק בלתי ממוני טהור הורחבו עד מאוד כך שגם נזקים קלים וחולפים נתפסים בהם. ביטוי קיצוני לכך ניתן לאחרונה בפסק-דין רובינוביץ בו נפסק כי התובעת, לקוחה של עורך-דין שהתרשל בהערכת חסר של מס השבח החל עליה, זכאית לפיצוי משמעותי בשל הנזק הנפשי שנגרם לה, על אף שלא סבלה נזק ממוני כלשהו, וזאת רק כיוון ש"חיה באשליות לגבי סכום הכסף שיהיה בידיה לאחר תשלום המיסים".

נזק בלתי ממוני עקיף – נזקי ריקושט

תחום שבו הזכאות לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני טהור עדיין נשללת הוא התחום של "נזקי ריקושט", הנגרמים כאשר פגיעה פיזית באדם אחד או ברכושו גורמת נזק בלתי ממוני לאדם אחר. בפסק הדין בעניין גורדון עלה החשש מפני הרחבה בלתי ראויה של היקף הסיכון בר הפיצוי, ולפיכך הגביל בית המשפט את האחריות כך שתחול רק כלפי מי שנופל "במעגל הסיכון הראשוני". עם זאת, פסק הדין נמנע מלשלול אפשרות של מתן פיצוי גם למי שנמצא מחוץ למעגל זה, שתוכל להיעשות באמצעות מבחן הצפיות, דהיינו- ניתן יהיה להכיר בזכאותם של ניזוקים נוספים אם מתקיימת חובה לצפות את הפגיעה בניזוק.
חרף נכונותו העקרונית של בית המשפט להכיר בנזקי ריקושט כנזקים בני פיצוי בפסק-דין גורדון, הזכאות לפיצוי הוכרה במשורה והיא כפופה לקריטריונים המחמירים שנקבעו בפסק-דין אלסוחה. בפרשה זו נידונה שאלת האחריות לנזק נפשי שנגרם לקרוב משפחה של מי שנפגע בתאונה. הנשיא שמגר (כתוארו אז) אמנם הביע בפסק הדין נכונות לפצות גם ניזוקים המצויים ב"מעגל הסיכון המשני", אולם קבע תנאים מחמירים להכרה בנזק כבר פיצוי, הכוללים בין השאר נזק נפשי משמעותי. קריטריונים צרים אלו השאירו את נזקי הריקושט בגבולות מצומצמים לעומת גבולותיו המתרחבים של הנזק הבלתי ממוני הטהור לניזוק ישיר.

גובה הפיצוי

פסק-דין דיין מסמל מגמה נוספת, של הגדלת סכום הפיצוי בגין נזקים בלתי ממוניים טהורים ביחס לגובה הפיצוי שהיה נהוג בעבר. במקרה זה, שולמו 400,000 ש"ח לכל אחד מבני זוג על כאב וצער שנגרם להם לאחר שצוות בית החולים ביצע בבהילות, על סמך מידע שגוי, וללא לשאול את האב, הפלה מלאכותית בעובר בחודש השישי של ההריון, ובכך גרם לכך שהאב נותר חשוך ילדים. במקרה זה התריע תיאודור אור מפני פרקטיקה מוטעית לקבוע את שיעור הנזק הלא ממוני בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שאינן לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, כמכפלה של הסכומים בחוק זה, באופן הגורם במקרים רבים להפחתה בשיעור הפיצויים הראוי. 
בפסק-דין אחמד נפסק פיצוי של 450,000 ש"ח בגין נזק בלתי ממוני. במקרים אלו ובמספר מקרים נוספים אף אושר גובה הפיצוי על ידי בית המשפט העליון בהליך הערעור. סקירת הפסיקה שניתנה בישראל בשנים האחרונות מלמדת כי קיימת נטייה גוברת לפסיקת פיצויים ממשיים בגין נזק גוף לא ממוני בעיקר בערכאות הנמוכות, המעידה אף היא על מגמת ההרחבה של הפסיקה ביחס לנזק מסוג זה. מאידך, לטענת ד"ר ביטון, בתי המשפט נוטים לפסוק פיצויים שרירותיים מבלי לקיים דיון בהערכת הנזק הבלתי ממוני, באופן שמוביל לחוסר עקביות בגובה הפיצוי. כך, למשל, בפסק-דין יונסי, שבו נדונה פגיעה בפרטיותה של תובעת שתמונת שדיה המנותחים הופצה בעיתון בלא הסכמתה, פוצתה התובעת בסכום של 20,000 ש"ח בגין "כאב וסבל ועוגמת-נפש" מבלי שיינתן הסבר לפסיקת סכום זה, ואילו בפסק-דין צוקרמן, בו נאסף מידע על עובד תוך פגיעה בזכותו לפרטיות, פוצה העובד בסכום של 250,000 ש"ח "על דרך האומדנא".

פיצוי בשל פגיעה באינטרסים חוקתיים

מאז פסק-דין דעקה, מיעט בית המשפט העליון לדון באופן גלוי בנזקים חוקתיים, אולם ניצני פסיקה בתחום ניכרו בפסיקתן של הערכאות הנמוכות. בפסק-דין שמסיאן, סירב בעל מועדון להכניס אליו אישה ישובה בכיסא גלגלים. השופטת קבעה כי לאישה נגרם נזק רגשי, בלתי ממוני, הנובע מ"הפרת החובה להקפדה על כבוד האדם והחירות של התובעת". במקרה נוסף, הנדון בפסק-דין נעאמנה ועוסק אף הוא בהפליה, נאסר על משפחה להיכנס לפארק בשל מוצאה הערבי. השופטת ראתה בפגיעה בכבוד באמצעות השפלה והטרדה את הבסיס האמיתי והמהותי של התביעה שלפניה, תוך סינון נזקים מוחשיים מעוטי ערך כגון הוצאות הדלק בגין הנסיעה עד הפארק.

היעדר הגדרה למונח "נזק"

בהצעת חוק דיני ממונות (הצעת הקודיפיקציה), הבאה להסדיר מחדש את החקיקה האזרחית הישראלית, מופיעה ההגדרה שהוצגה לעיל למונח "נזק גוף" (בסעיף 6 להצעה), בעוד שהגדרה למונח "נזק" נעדרת ממנה לחלוטין. פירוש הדבר הוא שאם ההצעה תתקבל, לא תהיה עוד מסגרת חוקית ממשית לקביעה מה נכלל במונח "נזק". לעובדה זו עשויה להיות השפעה מרחיבה על פרשנות המונח, שכן בהיעדר הגדרה בחוק יוכלו בתי המשפט לפרש כרצונם, על-פי השכל הישר או שיקולי מדיניות, מה נחשב ל"נזק". מאידך, בתי המשפט הרחיבו עד מאוד את ההגדרה גם בהינתן בסיס קיים בחוק ולפיכך לא בהכרח תהיה להיעדר ההגדרה בחוק משמעות מרחיקת לכת.

איחוד הסדרי הפיצוי עם דיני החוזים

היבט נוסף הוא פסיקת פיצויים בשל נזק בלתי ממוני, כפי שמעלה פרופ' גלעד. סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות) קובע שכאשר הפרת החוזה גורמת לנפגע נזק בלתי ממוני, בית המשפט רשאי לפסוק פיצויים בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין. הצעת החוק מחילה הוראה זו על כלל דיני החיובים, לרבות חיובי הנזיקין (בסעיף 563 להצעה).
האיחוד עם דיני החוזים מביא לכך שביחס לפיצויים בגין נזק לא ממוני הנובעים מנזק גוף, קמה זכות שבדין לפיצויים, בעוד שלגבי נזק בלתי ממוני טהור זכותו של הנפגע כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט, אשר יכריע בהתאם לנסיבות העניין. דברי ההסבר להצעת החוק מציינים כי בכך ניתן לראות משום הכרה חוקית מפורשת בפיצויים בגין נזק בלתי ממוני טהור בדיני הנזיקין. לדעת פרופ' גלעד, לעומת זאת, השינוי יוצר קושי שכן סעיף 13 מייצג תפיסה הרואה בנזק הבלתי ממוני הנלווה להפרת החוזה "נזק משני", שהפיצוי בגינו נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, בעוד שההתייחסות לנזק מסוג זה בדיני הנזיקין היא שונה בתכלית, ורואה בו חלק מליבת האחריות הנזיקית. לפיכך מציע גלעד להדגיש בדברי ההסבר לחוק כי על קביעת הפיצויים להתבצע כחלק מתפיסה עקבית ושוויונית לגבי סוג נזק זה, ולא על ידי הכרעה נקודתית בכל מקרה לגופו, כך ש"נסיבות העניין" יהיו רק גורם שיש להתחשב בו ולא המבחן העיקרי.

היעדר מתאם בין חומרת העוולה לתרופה הנפסקת בגינה

פרופ' מור מעלה סוגיה נוספת ההתחשבות בשאלה האם העוולה נעשתה בזדון או ללא זדון לשם קביעת היקף האחריות. באנגליה נקבע בעבר בפסק-דין Bradford v. Pickels שהמשפט אינו בוחן כליות ולב, ושדיני הנזיקין אינם מייחסים חשיבות למניע זדוני של האדם. אולם בעיני מור ראוי שהשיטה המשפטית תגיב בצורה הולמת לעוולות המלוות בכוונה או בזדון, ויש להרחיב את האחריות במקרים של מעשים זדוניים שגרמו לנזק נפשי טהור. להשקפתו, אין בהצעה פתרון יסודי לסוגיה זו, אולם ישנה התייחסות לאבחנה האמורה במספר תחומים, ביניהם התחשבות באשמו של הנתבע כשיקול סיבתי (בסעיף 439 להצעה).

עתיד הפסיקה בנושא נזק בלתי ממוני טהור

מגמת הפסיקה שיקפה עד כה הכרה הולכת וגוברת בנזק הבלתי ממוני הטהור. ייתכן שהגענו לנקודת רוויה ובתי המשפט יבינו את השלכות פסיקותיהם על הרחבת גבולותיהם של דיני הנזיקין ויחלו לפסוק ב"קמצנות" רבה יותר. לכך עשוי לתרום השינוי הצפוי בעקבות קבלת הצעת הקודיפיקציה, לפיה הפיצויים על נזק מסוג זה יהיו נתונים לשיקול דעת בית המשפט באופן שיהפוך אותו לנזק "משני" בלבד. מאידך, ייתכן והמגמה תהיה דווקא של הרחבת ראש הנזק, בהמשך לפסיקת בית המשפט עד היום, לכיוון הכרה גם בנזקי ריקושט כנזקים בני פיצוי, דווקא בשל אותו שיקול דעת הניתן לבית המשפט.
לדעת בן-עזר, חיזוק למגמת ההרחבה ניתן למצוא בהתפתחויות שחלו בעשורים האחרונים בעולם הרפואה לגבי פגיעות נפשיות, ובעקבותיהן- גם בתפיסות חברתיות לגבי פגיעות מסוג זה. פגיעות אלו נחשבו בעבר לפגיעות שאינן ממשיות בשל הקושי להבחין בסממנים חיצוניים לנזק. אולם בעקבות ההתפתחויות בתחום הרפואה, נוצרה מגמת הכרה מתרחבת בהיבטים הפיזיים של נזק נפשי גם בחברה, שמצאה ביטוי בנכונות להעניק קצבאות לסובלים מפגיעות או נכויות נפשיות, אף שאינן עולות כדי מחלת נפש של ממש.

שאלת גובה הפיצוי

המגמה בבתי המשפט המחוזיים היא של פסיקת פיצויים בשיעור גבוה עבור נזקים בלתי ממוניים טהורים. פסיקה זו אף אושרה בדרך כלל על ידי בית המשפט העליון בערעור. מגמה זו מעלה את השאלה האם צפוי להיקבע גבול עליון לפיצויים בגין נזק בלתי ממוני טהור, או שמא הקודיפיקציה עתידה ליצור זאת באמצעות העברת הפיצוי לשיקול דעתם של השופטים, באופן שיגביל אוטומטית את גובה הפיצוי. ייתכן שבסוגיה זו ניתן להקיש מדיני העונשין. בדיני העונשין (בסעיף 77 לחוק העונשין) קיימת אופציה למתן פיצוי לנפגעי עבירות, בסכום שלא עולה על 228,000 ש"ח, הנתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. אופציה זו הפכה לאות מתה שהשימוש בה לצורך מתן פיצוי משמעותי נדיר ביותר. ייתכן שהיחס העוין של בתי המשפט למתן הפיצוי נובע מתפיסת נושא הפיצוי כמנת חלקו של בית המשפט הדן בתביעה האזרחית ולא של זה הדן בתביעה הפלילית. עם זאת, ייתכן שניתן ללמוד מכך שבתי המשפט יימנעו בדרך כלל ממתן פיצוי גבוה במיוחד כאשר גובה הפיצוי נותר לשיקול דעתם הבלעדי, מחשש לטענות על אקטיביזם שיפוטי.

שאלה שטרם נידונה בפסיקה – גרימת נזק בלתי ממוני טהור במכוון

פרופ' מור מעלה את הצורך להתייחס לגורם הזדון בנזקים מסוג זה (כמו-גם בהקשר של נזק כלכלי טהור ובנושא ריחוק הנזק), התייחסות שאינה מופיעה בהצעת הקודיפיקציה. נושא זה נדון בהרחבה במשפט האמריקאי לאורך המאה ה-20. קובץ ההשלמות ל-First Restatement of Law האמריקאי בנושא דיני הנזיקין, אשר פורסם ב-1948, קבע שאדם שגורם לפגיעה נפשית חמורה אצל אחר באופן מכוון, אחראי על הנזק הנפשי הנגרם כתוצאה מפגיעה זו. הפסיקה האמריקאית אימצה גישה דומה והיא מכירה כיום בגרימה מכוונת של סבל נפשי או רגשי כעוולה עצמאית אשר מאפשרת לניזוק לקבל פיצוי בגין נזקים שכאלה. כך למשל, מעביד אשר מפטר עובד בדרך משפילה באופן מכוון, ובכך גורם לעובד לנזק נפשי, עשוי להיות חייב בפיצויים.
תביעות לפיצויים בגין נזקי גוף יכולות להיות מורכבות למדי ודורשות מעורך הדין אשר מטפל בהן ניסיון בתחום, הכרות עם התחום הרפואי ויכולת משפטית מעולה.
מאחר שתחום זה של המשפט מערב, מטבע הדברים, משפט ורפואה הרי שאותם עורכי דין שהם בעלי רקע רפואי זוכים לעיתים ליתרון על פני חבריהם למקצוע, שאינם בקיאים במונחים רפואיים ובידע מעולם הרפואה.
חשוב להבין כי בכל תביעה בגין נזק גוף נדרש הנפגע להוכיח את פגיעתו על ידי חוות דעת רפואית ערוכה כדין אשר תתייחס לאופי הפגיעה, חומרתה, אחוזי נכות אם נותרו והקשר הסיבתי בין עילת התביעה לנזק הגופני שנמצא.
בכל התביעות בגין נזקי גוף אשר אינן בשל תאונת דרכים נדרש התובע לצרף כבר לכתב התביעה חוות דעת רפואית מטעמו ואילו בתביעה לנזקים שנגרמו בגין תאונת דרכים, בית המשפט ממנה מומחים מטעמו לבדיקת התובע והערכת נזקיו.
במקרים של תאונת דרכים אשר היא תאונת עבודה נסמך לעיתים בית המשפט על קביעת המוסד לביטוח לאומי בעניין נכותו של התובע בעקבות התאונה. לעניין ניהול תביעה בגין תאונת דרכים ראה הרחבה בעמוד: תאונות דרכים.
המונח נזקי גוף כולל בתוכו גם נזקים שנגרמו לנפש וניתן בעזרת חוות דעת מתאימה להוכיח גם נזקים פסיכיאטריים במקרים המתאימים.
בתחום המשפטי הרחב של נזקי גוף, תביעות בגין רשלנות רפואית הן המורכבות ביותר שכן הן מצריכות חוות דעת רפואיות אשר מתייחסות הן לעניין הנזק אשר נגרם לתובע והן לעניין סבירות ואיכות הטיפול הרפואי שגרם לנזק הגוף.
כאשר שוקלים הגשת תביעה בגין רשלנות רפואית מומלץ לבצע התייעצות עם עורך דין הבקי בתחום ייחודי ומורכב זה של תביעות בגין רשלנות רפואית על מנת לבחון את סיכויי התביעה. ברובן המכריע של התביעות בגין נזקי גוף על סוגיהן השונות התביעה אינה מוגשת סמוך לאירוע שגרם לנזק הגוף שכן על מנת להעריך את הנזק הקבוע שנותר בעקבות הפגיעה יש להמתין פרק זמן לבחינת שיפור או התדרדרות במצב הנפגע בעקבות הפגיעה.

התפיסה הנזיקית המסורתית

התפיסה הנזיקית המסורתית רואה לנגד עיניה מטרות של צדק. חוש הצדק דורש שאדם הגורם נזק חייב לשאת במעמסה הכספית הנובעת ממעשיו. התפיסה היא שאם אחד משניים – המזיק או הניזוק, צריך לשאת בנזק, צודק יותר שיהיה זה המזיק.
בתפיסה הנזיקית המסורתית, המטרה המרכזית של הטלת אחריות על מזיק היא פיצוי הניזוק. מטרה נוספת לפי התפיסה המסורתית היא השגתו של צדק מתקן. לפי אריסטו, ניתן לחלק את מושג הצדק ל-2: צדק מתקן וצדק מחלק. צדק מתקן מתמקד בשני הצדדים לאירוע קונקרטי, בעוד שצדק מחלק מבקש לבחון לא רק את הצדדים לאירוע המסוים אלא גם את ההשפעה על החברה כולה. צדק מתקן מניח שוויון מוחלט בין הצדדים, ומטרתו היא לתקן עיוותים בשוויון זה, שנגרמו כתוצאה מעסקאות רצוניות או לא רצוניות (כמו אירוע נזיקי). הדרך בה הצדק המתקן משיג את מטרתו היא העברת נכסים מהמזיק לידי הניזוק.
לדעת פלטשר, הצדק המתקן מתבטא בעיקרון הדדיות הסיכון. אם הסיכון אליו חשף המזיק את הניזוק גדול יותר מהסיכון אליו חשף הניזוק את המזיק, על האחרון לשאת באחריות בנזיקין. לדוגמה, מטוס הטס בשמיים חושף אנשים על הקרקע לסיכון שאינו הדדי.
מנקודת המבט של צדק מתקן אין הבדל של ממש בין נזק בלתי ממוני טהור לנזקים אחרים. נזק בלתי ממוני טהור, ככל נזק, מפר אף הוא את השוויון שבין שני אנשים, המזיק והניזוק. גם בנזק מסוג זה, המזיק חשף את הניזוק לסיכון באופן חד-צדדי. מנקודות אלו עולה כי אין מניעה, לפי התפיסה הנזיקית המסורתית, לאפשר פסיקת פיצוי בגין נזק בלתי ממוני טהור.

מבוא

הניתוח הכלכלי של המשפט הוא אסכולה העושה שימוש ברעיונות ושיטות המושאלים מדיסציפלינת הכלכלה ליצירת תאוריה משפטית. אסכולה זו משמשת הן לחיזוי תוצאות של חוקים שונים (ניתוח פוזיטיבי) והן להמלצות על המדיניות הראויה שיש לנקוט בה (ניתוח נורמטיבי).

גישת הניתוח הכלכלי של המשפט

הניתוח הכלכלי חולק על התפיסה המסורתית ביחס למטרות של דיני הנזיקין. גישה זו מציבה מטרות של יעילות: הרתעה, פיזור הנזק (המושג על ידי ביטוח) והקטנת העלות של ההתדיינות המשפטית.
הניתוח הכלכלי מבקר, בין השאר, גם את מתן הפיצוי בגין נזק בלתי ממוני טהור. נקודת המוצא של הניתוח היא הרעיון העומד בבסיס שוק הביטוח. המבוטח בוחר לשלם סכום מסוים וקטן יחסית עכשיו, כדי להימנע מתשלום סכום לא ברור ומשמעותי בעתיד אם ייגרם לו נזק, או יגרום נזק ויהיה חייב בפיצוי. הסיבה להעדפה זו מתקשרת לתאוריה הכלכלית בדבר התועלת השולית מכסף. בתמצית, המשמעות היא שאנשים מפיקים סיפוק רב יותר מ-1000 השקלים הראשונים שיש להם, מאשר מכל שקל שיתווסף בהמשך. לכן אנשים מעדיפים להשתמש בשקלים הבאים שירוויחו, שאותם הם מעריכים פחות, כדי לרכוש ביטוח מפני מצב בו יאבדו גם את 1000 השקלים הראשונים.
נדמיין שני בני זוג המחזיקים ברישיון נהיגה. הערכת הזוג את המכונית הראשונה שירכשו תהיה גדולה, שכן הרכישה עונה על צורך בסיסי. כשירכשו בני הזוג רכב נוסף, הדבר ישפר את איכות חייהם, אולם השיפור יהיה קטן מזה שבא בעקבות רכישת הרכב הראשון. ככל שיוסיפו בני הזוג לרכוש עוד ועוד מכוניות, השיפור באיכות החיים שכל מכונית תביא עימה ילך ויקטן.
זו הסיבה שאנשים יעדיפו להגן על עצמם מפני אובדן הרכב הראשון באמצעות רכישת ביטוח, גם אם המשמעות הכספית של הדבר היא ויתור על רכב נוסף. הביטוח מאפשר לפזר את העלות של נזק עתידי על פני תקופה ממושכת, ובכך מגן על הרוכש אותו מפני הפסד כספי גדול בבת אחת.
ביטוח כנגד נזק בלתי ממוני טהור, שהם בלתי ממוניים בהגדרתם, הוא בעייתי לדעת הניתוח הכלכלי, שכן בניגוד למוצרים רגילים, רגשות אינם פריטים הניתנים להחלפה בשוק במקרה של פגיעה בהם. המסקנה של הניתוח הכלכלי היא שדרישתם של אנשים לביטוח בגין נזקים לא ממוניים תלויה בהערכתם האם וכיצד אותם נזקים ישפיעו על הצורך שלהם בכסף.
הניתוח הכלכלי מבחין בין אירועים שמשפיעים על רווחת היחיד באופן ישיר על ידי נזק לרכוש, כמו נזק למכונית או לבית, לבין אירועים שמשפיעים באופן בלתי ישיר על רווחת היחיד על ידי יצירת צורך בהוצאות שיאפשרו לו לחזור לחייו הרגילים, כמו צורך בהתקנת מעלית בביתו בשל פגיעה פיזית. שני סוגי האירועים מגדילים את הצורך של היחיד בכסף, ולפיכך בעבור שניהם אנשים ידרשו ביטוח. לעומת זאת, עבור נזקים שלא מגדילים את הצורך בכסף, כמו נזקים בלתי ממוניים טהורים, אנשים לא ידרשו ביטוח. היעדר קיומו של שוק ביטוח לנזקים אלה מצביע לדעת הניתוח הכלכלי על חוסר רצונם של אנשים בביטוח שכזה. כיוון שביטוח הוא מנגנון פיצוי, מסקנת הניתוח הכלכלי היא כי היעדר דרישה לביטוח משמעותה היעדר דרישה לפיצוי.
גם בקרב אנשי הניתוח הכלכלי של המשפט ישנם אלה המוצאים בסיס למתן פיצוי בגין נזק בלתי ממוני טהור. קרולי והנסון מערערים על הנחת המוצא הסמויה במודל של אנשי הניתוח הכלכלי לפיה התועלת השולית מכסף לא מושפעת מרמת התועלת הבסיסית של הניזוק. קרולי והנסון טוענים כי כיוון שהנזק הבלתי ממוני משפיע על רמת התועלת הבסיסית של הניזוק, כלומר, מוריד אותה כלפי מטה, בכל זאת יש צורך בפיצוי כדי לסייע להעלות את רמת התועלת הבסיסית בחזרה למקום בו הייתה לפני קרות הנזק. אדם שנגרם לו נזק נפשי מפיק פחות תועלת והנאה מהחפצים שברשותו והפעילויות בהן הוא עוסק. לדוגמה, ניזוק שכזה מפיק פחות הנאה מרכבו לעומת ההנאה שהפיק מהרכב טרם קרות הנזק. על מנת שיוכל לשוב וליהנות מרכבו באותה המידה, הוא יזדקק לרכב משופר. כדי שיוכל הניזוק לשדרג את רכבו, הוא זקוק לפיצוי כספי. מכיוון שהמזיק הוא שגרם את הנזק ראוי שהוא יהיה זה שישא בעלות הפיצוי. לפיכך, יש דרישה לביטוח בגין נזק בלתי ממוני טהור חרף העובדה שלא התפתח שוק לכך.
קרולי והנסון אף טוענים שגם בהיעדר דרישה לביטוח בגין נזק בלתי ממוני טהור ישנם נימוקים הרתעתיים המצדיקים פיצוי על נזקים מסוג זה.