היתר עסקה

היתר עסקה הוא אמצעי הלכתי המאפשר מתן הלוואה בריבית בדרך הערמה במסגרת ההלכה.

מצוות ההלוואה והצורך בהיתר עסקה

החובה לתמוך בעני, והאיסור לגבות ריבית על הלוואה הניתנת לו מופיעות במפורש בתורה בשלושה מקומות שונים:
אִם כֶּסֶף תַּלְוֶה אֶת עַמִּי אֶת הֶעָנִי עִמָּךְ לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנֹשֶׁה לֹא תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁךְ.
— ספר שמות, פרק כ"ב, פסוק כ"ד.
וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ וּמָטָה יָדוֹ עִמָּךְ וְהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ. אַל תִּקַּח מֵאִתּוֹ נֶשֶׁךְ וְתַרְבִּית וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ וְחֵי אָחִיךָ עִמָּךְ. אֶת כַּסְפְּךָ לֹא תִתֵּן לוֹ בְּנֶשֶׁךְ וּבְמַרְבִּית לֹא תִתֵּן אָכְלֶךָ
— ספר ויקרא, פרק כ"ה, פסוקים ל"ה-ל"ז.
לֹא תַשִּׁיךְ לְאָחִיךָ נֶשֶׁךְ כֶּסֶף נֶשֶׁךְ אֹכֶל נֶשֶׁךְ כָּל דָּבָר אֲשֶׁר יִשָּׁךְ. לַנָּכְרִי תַשִּׁיךְ וּלְאָחִיךָ לֹא תַשִּׁיךְ לְמַעַן יְבָרֶכְךָ יְהוָה אֱלֹהֶיךָ בְּכֹל מִשְׁלַח יָדֶךָ עַל הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתָּה בָא שָׁמָּה לְרִשְׁתָּהּ.
— ספר דברים, פרק כ"ג, פסוקים כ'-כ"א.
על פי קביעת ההלכה, איסור לקיחת ריבית קיים גם כאשר הלווה מעוניין לשלם ריבית, הלכה שמעטים מאוד הדומים לה בשאר דיני ממונות (למשל, בדיני נזקי שכנים לחלק מהדעות).
ישנו בחז"ל מושג דיני הנקרא עסקה, וכפי שהגדירו הרמב"ם:
תיקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן, יהיה חצי הממון בתורת הלוואה, והרי המתעסק חייב באחריותו, אף על פי שאבד באונס. והחצי האחר בתורת פיקדון, והרי הוא באחריות בעל המעות. ואם נגנב או אבד החצי של פיקדון, אין המתעסק חייב לשלם, ולפיכך יהיה שכר זו החצי, אם הרוויח, של בעל המעות
— משנה תורה לרמב"ם, ספר הלכות שלוחין ושותפין, הלכות ו, פרק ב'.
בעסקה זו שני הצדדים אינם מלווה ולווה, אלא זו עסקת חבילה, בה שני הצדדים הופכים להיות שותפים להפסד ולרווח כאחד. בעל הממון הוא שותף פאסיבי הנותן כסף ל"מתעסק" - השותף האקטיבי, על מנת שישקיע אותו בעסק, כך שמחצית הכסף ניתנת כהלוואה אשר רווחיו והפסדיו הם של "המתעסק" ומחצית הסכום ישמש כפיקדון אשר רווחיו והפסדיו הם של "הנותן". כך ה'מלווה' זכאי למעשה לחלק מה"רווחים" שנושאים העסק או ההשקעה של ה'לווה', והכסף שהוא מקבל אינו נחשב כריבית. למשל: במקום שמשה ילווה מאברהם את הכסף הדרוש לו להקמת עסק חדש, ויחזיר לו ריבית קבועה מראש הן במקרה של הצלחת העסק והן במקרה של הפסדים בעסק, ה"עסקה" מגדירה את הנתינה כהשקעה, המותרת על פי היהדות; העסק שייך הן למשה והן לאברהם ואברהם יקבל בסופו של דבר, את חלקו כרווח מהצלחת העסק.
עסקה זו, הגם שהיא מאפשרת לאדם לצבור רווחים על הונו, עדיין אין בה פתרון למלוא סכום ההלוואה אלא רק למחציתה, וכמו כן אין בה פתרון לחששם של המלווים שהם שמים את מעותיהם על קרן הצבי ומחצית מכספם עלול לרדת לטמיון עמד בעינו.
במהלך הדורות שינוי שיטות ותנאי המסחר, כמו גם התפתחות מערכת הבנקאות המודרנית והשימוש בשטרות חליפין, הרחיבו את הצורך בהלוואות מזומנים, או בהמרת שטרות תוך לקיחת סיכונים שונים ובעיות של עלויות ושינויי שערי חליפין, העלולים לגרום הפסד נוסף למלווה. מציאות זו, גרמה לכך שיהודים חדלו להלוות כספים זה לזה, או מצאו פתרונות עוקפים באמצעות הערמות שונות כדי לאפשר הלוואות נושאות ריבית, (כמו באמצעות נוכרי או קנס על פירעון מאוחר), כאשר חלק מהפתרונות לא עלו תמיד בקנה אחד עם דרישות ההלכה.
הואיל והאיסור הוא לנצל את ההלוואה לצורכי רווחים אבל עסקים מותרים,
נתנו פוסקי הדורות כללים מה נחשב עסק ומה נחשב הלוואה.
תיקנו (הראשון לנסח את השטר היה מהר"מ - הרב מנחם מנדל אביגדורש מלודמיר, שהיתר עסקה שלו פורסם ב-1681 בספר "נחלת שבעה") במאה השבע עשרה בגרמניה תקנה המאפשרת למלווה להרוויח מתקופת ההלוואה ולתגמל אותו על הסיכון שהוא לוקח בכך. אבל "היתר עסקה" היה ההיתר הגורף ביותר, ויישומו היה רחב יותר מהתקנה המקורית. למעשה, כמעט כל הצרכנים הדתיים משתמשים בו לכל מיני הלוואת אף על פי שמעיקר הדין היה די מקום להגביל אותו להלוואות עסקיות בלבד.

ההתפתחות ההיסטורית של העסקה

בספר תרומת הדשן הביא אפשרות שלפיה הסיכוי שהמשקיע יפסיד מהקרן הוא נמוך. הדרך לעשות זאת היא להגביל את הנאמנות של המתעסק, כך שכדי להוכיח שנגרמו הפסדים עליו להביא עדים מסוימים שנאמנותם גבוהה, ואף על פי שיש סיכוי שהם יידעו על כך ויעידו על זה, זה לא סיכוי גבוה.
כמאה שנה מאוחר יותר כתב מהר"ם מקראקא נוסח של עסקה בו בנוסף לביטחון על הקרן אותו הזכיר תרומת הדשן יש ביטחון מסוים גם על הרווח. הדרך לעשות זאת היא לדרוש מהמתעסק תנאים מחמירים כדי להוכיח כמה בדיוק הוא הרויח.

פרטי העסקה על פי היתר העסקה

בהלוואה במסגרת היתר עסקה משתנה ההגדרה של פעולת העברת הכסף מיד המלווה ליד הלווה. במקום ההגדרה "הלוואה" אנו מגדירים זאת "הסכם" (או "עיסקא" בלשון חז"ל). לפי הסכם זה, מחצית מסכום הכסף שנותן המלווה ללווה, שייך עדיין למלווה והוא ניתן לו כפיקדון שיוחזר לו בתום הזמן שנקבע. על מחצית זו חלים כל חוקי הפיקדון: האחריות הבסיסית עליו מוטלת על שומר הפיקדון (במקרה זה - הלווה), אם פשע בו או אבד ברשלנות השומר, חייב. אך אם אבד או הופסד בהשקעה, פטור שומר הפיקדון מלשאת בהפסד ולשלם למפקיד (במקרה זה - המלווה). לעומת זאת, אם העלה הפיקדון רווחים, מתחלקים בהם הלווה והמלווה. המחצית השנייה של הסכום ניתנת ללווה כהלוואה ללא ריבית. הכסף, מרגע שהגיע לידי הלווה, שייך לו והוא יכול לעשות בו ככל העולה על דעתו. כאשר מגיע תאריך פירעון ההלוואה רשאי המלווה לקחת את חלקו (חלק ה"פיקדון") בעסקה יחד עם חצי מהרווחים שנלוו אליו (סכום הריבית) וכן את חלק ההלוואה, עליו נקבעה ריבית אפס. חשוב לציין שבהלוואה רגילה סכום הריבית נקבע מראש והוא לא משתנה בהתאם לרווחים או להפסדים של הלווה.
היתר עסקה תוקן במאה השבע עשרה בגרמניה, ופשט במשך השנים.
תוקפו ההלכתי והטכני של היתר עסקה היה צריך להיות מוגבל להלוואות למטרות עסקיות ולא לצריכה, ופוסקי הלכה התקשו להסביר אם ואיך ההיתר עיסקא תקף גם בהלוואות למטרות צריכה.

ההשלכות המעשיות של היתר העסקה

הבנקים בישראל ובמקומות אחרים בעולם מחזיקים בידיהם הסכמים של היתר עסקה על מנת לאפשר ללקוחותיהם שומרי המצוות ללוות מהם.
לדעת כמה מן הפוסקים, היתר העסקה אינו מתיר כל הלוואה בריבית, אלא רק הלוואה שאיננה לקיום היומיומי של הלווה, כמו למשל הלוואה לצורך קניית דירה או קניית מכונית ובוודאי שאם אדם לווה כסף לצורך עסקים, יהיה אפשר להחיל עליה את היתר העסקה. הלוואה לצורך בזבוז מיידי אינה נושאת רווח ולכן אינה עומדת בסעיף בהיתר העסקה על פיו משתתף המלווה ברווחי הכסף שניתן ללווה.
דעתם של פוסקים אלה מעמידה קושי גדול בפני האדם הפשוט בחברה המודרנית. הלוואה בימינו היא עניין שבשגרה: גם אם נניח שפיקדונות נושאי ריבית הם הלוואה לבנק לצורכי השקעה, ומותרים על פי פוסקים אלו, רבים לווים מן הבנק בריבית ומשיכת יתר, עליה גובה הבנק ריבית, היא תופעה נפוצה.
פתרון לבעיה זו נמצא כבר בשו"ת שואל ומשיב מן המאה התשע עשרה לפיו ניתן היתר ללוות לצרכים קיומיים, יומיומיים, מפני שצרכים אלה הם בסיס לכל התפרנסות עתידית ולכן יכולים להיחשב כהשקעה.
הרב משה פיינשטיין בספרו אגרות משה, מתיר השקעה בבנקים ובחברות בע"מ. עם זאת, גם לדעה זו אסורה הלוואה בריבית מהבנק לאדם פרטי, אם איננה מבוססת על היתר עסקה המעמיד את הבנק כשותף בעיסקאות הלווה.
רוב הפוסקים ובכללם הרב שלמה זלמן אוירבך חלקו על פסקו של הרב פיינשטיין, ולדעתם מוסד בבעלות יהודית נחשב לעניין ריבית כיהודי לכל דבר ועניין, ואסור לו לבצע הלוואות בריבית.
דעה שלישית היא דעת הרב אשר וייס, שמתיר קבלת הלוואה בריבית מבנקים תוך הישענות על סברת מהרש"ג], לפי דעתו אין צורך, מעיקר הדין, בהיתר העסקה כאשר מדובר בבנקים שהם חברות בע"מ. סברה זו מיוסדת על עניין אחר - על פי הפסוקים האוסרים על הלוואה בריבית, הלוואה כזו אסורה על פרטים ולא על מוסדות, ולכן הבנקים רשאים להלוות בריבית, ומותר ללוות מהם לכל מטרה, ואפילו ללא היתר עסקה. ביסוד הדברים עומדת ההנחה כי איסור הלוואה בריבית נועד ליצור ערבות הדדית אישית בין אדם לחברו ולמנוע הלוואות בריבית בין שכנים. יש טעם לפגם בהלוואה בריבית מיהודי לחברו, אך מוסד שאינו בבעלות פרטית יכול לדרוש ריבית בלי שידרשו לכך המידות הפסולות שבהקשחת הלב כלפי השכן.

תקדימים משפטיים

ישנו סעיף בהיתר העסקה הפוטר את הלווה (חלקית) מהחזר במקרה של הפסדים. על פי סעיף זה היו מקרים בהם ניסו לווים שהפסידו לחמוק מהחזר ההלוואה לבנק על ידי הסתמכות על הפטור שנותן להם היתר העסקה עליו חתמו עם הבנק. תביעה כזו שהתנהלה בארצות הברית הסתיימה בכך שבית המשפט פסק לרעת התובע (הוא הלווה). בית המשפט האמריקני ביקש את חוות דעתו של חיים כהן שהיה המשנה לנשיא בית המשפט העליון הישראלי, וזה כתב להם כי היתר העיסקא הוא מסמך דתי חסר כל תוקף משפטי. את קביעתו נימק בין השאר בכך שזו צביעות מצד התובע לבקש את היתר העסקה מראש, כטקס הנעשה מטעמים דתיים, ולאחר מכן לטעון כי יש לו תוקף משפטי. בית המשפט קיבל את חוות הדעת וקבע כי אין להיתר העסקה תוקף משפטי.
בישראל נושא זה לא הונח עד כה לפתחו של בג"ץ, אולם בבתי משפט המחוזיים והשלום הוא נדון כמה פעמים. בכל המקרים הללו הפסיקה נטתה במפורש מחוות דעתו של כהן וקבעה שלהיתר העסקה יש ברמה העקרונית תוקף משפטי. עם זאת, בפועל בכל המקרים נמצאו אמתלאות על ידי השופטים שמנעו את הצורך להחיל חיוב על הבנקים. במקרה של אחת התביעות הללו בישראל - אדם שניסה להתחמק מהחזר חוב בטענה שהיתר העסקה פוטר אותו מהחזר במקרה של הפסד - מצא בית המשפט פתרון פרוצדורלי ייחודי. השופט טען כי מטעם טכני הסכם היתר העסקה לא יסייע לאדם, זאת משום שעל פי היתר העסקה האדם היה צריך להישבע על ההפסד, והואיל ובית המשפט אינו המקום להישבע בו, הרי שהיה על האדם להישבע בבית דין קודם לעתירתו לבית המשפט. משהוגשה העתירה ללא שבועה מקדימה דינה להדחות. בית המשפט הותיר איפוא פתח עתידי לביטול חובות על פי ההסכם. אולם בפועל בכל המקרים הדומים שאירעו נהגו השופטים באותה שיטה של התחמקות מביצוע היתר העסקה כרוחו וכלשונו.

ביקורת על רעיון ההיתר עסקה


יש המבקרים את היתר העסקה בטענה שהאופן בו הוא מפורש בבתי המשפט ובבתי הדין מרוקן אותו מתוכן ומותיר את ההלוואות הנערכות לפיו כהלוואות בריבית, ויש הקובעים סייגים לחלותו.