מכר מותנה במשפט הישראלי

על-פי החוק במדינת ישראל, מכר מותנה (בלועזית, קונסיגנציה) נעשה בחוזה בין ספקי הסחורה לבין הסוחרים, בו מתקיימת תניית שימור בעלות. תניית שימור הבעלות היא תניה חוזית המתבססת על הוראות סעיף 33 לחוק המכר וקובעת כי הבעלות בטובין תישאר בידי הספק עד תשלום מלוא התמורה וזאת על אף שהחזקה בממכר עוברת לקונה שאף יכול להשתמש בו ולסחור בו, תניית שימור הבעלות מהווה את התניה בחוזה המכר המותנה.
סעיף 33 לחוק המכר מציין כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". בהתאם לכך, הבעלות בממכר תעבור או על ידי מסירתו או בכל דרך או עת אחרת לפי הסכמת הצדדים בחוזה.  

פס"ד קולומבו

רקע: חברת קולומבו מסרה סחורה לחברת "מאמא יוקרו" תוך הגדרה בהסכם כי מדובר בעסקת קונסיגנציה על ידי תניית שימור בעלות. כאשר נכנסה חברת "מאמא יוקרו" לקשיים כלכליים ומונה לחברה כונס נכסים. חברת קולומבו דרשה חזרה את הסחורה אשר הועברה ל"מאמא יוקרו". בית המשפט לא הקנה תוקף לתניית שימור בעלות אלא קבע כי מדובר במשכון מוסווה לפי ס' 2(ב) לחוק המשכון. ביהמ"ש קבע כי תניית שימור בעלות נועדה להבטיח את תשלום דמי המכר לספק והיא אינה אלא התחייבות חוזית המובטחת באמצעות שעבוד נכס למוכר.
ביהמ"ש בחן את התכלית הכלכלית וקבע כי כל רצונו של קולמבו הוא להבטיח את קבלת דמי המכר אף אם מזמין הסחורה יהפוך לחדל פירעון, כלומר, מטרתו איננה לשמור את זכות הבעלות כשלעצמה אלא להשתמש במכשיר הבעלות כאמצעי ביטחון לקיום התחייבויות הקונה- החייב ('מאמא יוקרו'). דהיינו מדובר בעסקת משכון ועל כן חוק המשכון (סעיף 2(ב)), יחול עליה ומשלא רשמה חברת קולומבו משכון על שמה היא אינה זכאית למעמד מיוחד ותחשב כנושה רגיל, נכסי המריבה הם חלק ממצבת נכסיה של 'מאמא יוקרו'.
בעקבות מתן פס"ד עלו ביקורות רבות, בחלקן נטען שהלכת קולומבו מותירה את הספקים ללא יכולת להגן על עצמם מפני קריסת הסוחרים. בנוסף, הפרשנות שניתנה לס' 2(ב) לחוק המשכון היא פרשנות רחבה שלא תואמת את תכלית החוק, מטרת הסעיף היא למצבים בהם הצדדים לעסקה מעוניינים בשיעבוד חפץ שיהווה ערובה לחיוב.

הלכת קידוחי הצפון

על רקע הביקורת על פס"ד קולמבו נפסק פס"ד קידוחי הצפון: מסירת ציוד הנדסי על ידי המערערים למשיבה על מנת שזו תעמיד אותם למכירה פומבית, והשאלה אשר עמדה על הפרק הייתה למי שייך הציוד אשר לא נמכר באותה מכירה. ההסכם קבע בין היתר כי המשיבה רשאית למכור את הציוד במכירה פומבית אך ורק באישור המוכר, ועל כן מדובר בהסכם מותלה במכירת הציוד, ומשלא נמכר הציוד הבעלות בו נשארת בידיו של המוכר.
בפסק הדין בוטלה הדרישה לרשום את זכותו של הספק אצל רשם המשכונות / רשם החברות כתנאי לעדיפותו של המוכר לעומת יתר נושי החברה. מעתה, אם לא קיבל הספק את התמורה בעד הסחורה, יוכל ליטול סחורתו מידי החברה (בעייתי מאוד בהליכי הבראת חברות, אך פס"ד אינו מתייחס לכך).
נימוקי ביהמ"ש העליון להכרעתו זו: זכות השעבוד, חרף רישומה, ממילא איננה פומבית; דרישת הרישום היא גזרה שאין הציבור לא יכול לעמוד בה (מקשה על חיי המסחר התקינים), יש לכבד את חופש ההתקשרות החוזית של צדדים להסכם מכר; כיבוד התניה מאפשר את אשראי הספקים ואף מוזיל אותו;

סיכום

קיימת הבחנה בין עסקת קונסיגנציה אמיתית, בה הבעלות בסחורה של הספק תועבר רק לאחר שהסחורה תימכר על ידי הסוחר (לשמה נועדה תניית שימור הבעלות), לבין עסקה שמטרתה להבטיח את קבלת התמורה המלאה. כאשר העסקה היא עסקת קונסיגנציה "מובהקת", תוכר בעלות הספק בסחורה מבלי להידרש ביישום שאר המבחנים שנקבעו בפסיקה. עם זאת, אם בהסכם שבין הצדדים נכללה תניית שימור בעלות שתכליתה הבטחת התשלום, הספק יגבור על נושי הסוחר רק אם קיים את המבחנים בפרשת קידוחי הצפון וויטה פרי הגליל.