הדבר מעיד על עצמו

תוצאת פעולתו של הכלל

אם מתקיימות שלוש דרישות הסעיף, עובר נטל הראיה אל הנתבע. אולם לגבי מהותו של הנטל המועבר ישנה מחלוקת; בעוד לשון החוק נוקטת במילים "חובת הראיה", בספרות ובפסיקה ניתנו לביטוי שני פירושים שונים: יש שפרשו אותו כמטיל את חובת הבאת הראיות – כלומר, החובה להציג הסבר חלופי סביר לנסיבות התרחשות הנזק, שיש בו כדי לזכותו מאחריות. מנגד, יש שפרשו אותו כמטיל את חובת ההוכחה/השכנוע - דהיינו, החובה להציג הסבר שיגבר על גרסתו של התובע.
האבחנה בין שני הפירושים הנ"ל היא משמעותית בעיקר למצבים בהם בסוף המשפט כפות המאזניים מעוינות, כלומר גרסאותיהם של התובע ושל הנתבע התקבלו באותה מידה. לפי הפירוש המטיל את חובת הבאת הראיות, הרי שבמקרה כזה חובת ההוכחה נותרה על התובע ולכן הוא יפסיד את התביעה. לעומת זאת, אם הנטל המועבר לנתבע הוא נטל ההוכחה, במצב של שוויון ביהמ"ש יפסוק נגדו.
השאלה נדונה בהרחבה בפסק-דין בעניין נוימן. דעת המיעוט שתמכה בהעברת נטל הבאת הראיות, גרסה שהעברת נטל ההוכחה אל הנתבע תיצור מצב בלתי צודק בו ניתן יתרון לא הוגן לתובע שלא יודע את עובדות המקרה על פני תובע היודע אותן. היתרון מתבטא במצב בו הנתבע מציג הסבר חלופי אפשרי לגרסת התובע: במקרה רגיל בו התובע יודע את הנסיבות יעבור נטל הראיה בלבד ולכן התובע יפסיד. לעומת זאת, בסיטואציה בה אין לתובע מידע על שאירע, תקום תחולה לכלל ויעבור נטל ההוכחה. היות שהסבר אפשרי בלבד לא מספיק, התובע יזכה.
טיעון נוסף נגד גרסתו החזקה של הכלל הנזכר בספרם של פרופ' אריאל פורת ופרופ' אלכס שטיין, "Tort Liability Under Uncertainty", הוא כי הגרסה החזקה של הכלל גורמת ל"ספירה כפולה" של הראיות הכלליות שמביא התובע; פעם ראשונה, הן מפעילות את כוחן על מנת להשוות את גרסתו של התובע לגרסתו של הנתבע, ופעם שנייה, אותן ראיות ממש, מטות את כפות המאזניים לחובתו של הנתבע.
על אף האמור לעיל, ההלכה שנקבעה בעניין נוימן היא שהנטל המועבר הוא נטל ההוכחה, וזאת מכמה טעמים. ראשית, בבואו לפרש את משמעות החובה המועברת פנה הנשיא אגרנט לנוסח האנגלי המקורי ממנו פותח הסעיף הנוכחי. בנוסח האנגלי במקומה של המילה "ראיה" הופיעה המילה "show" שמובנה המילולי במילון הוא "to prove", כלומר להוכיח. בנוסף, הביא השופט אגרנט אסמכתאות רבות מהפסיקה האנגלית המראות קיומה של נטייה ברורה לחייב את הנתבע להרים את נטל השכנוע. נימוק נוסף מקורו בעובדה ששאר החריגים המעבירים את נטל "חובת הראיה", פורשו ללא חולק במובן של העברת נטל השכנוע. בכך יש חיזוק לכך שהמחוקק התכוון שגם החריג שבעניינינו יפעל בצורה זהה. כתשובה לדוגמאות מהפסיקה שהביאה דעת המיעוט, בהן נפסק להעביר את נטל הבאת הראיות בלבד, ענה השופט אגרנט שמדובר במקרים בהם ההחלטה בדבר הנטל לא הכריעה את גורל המשפט. אולם במקרים בהם שאלה זו הייתה קריטית להכרעת הדין, נפסק שהנטל המועבר הוא נטל השכנוע.

מעמדו של הכלל

כאמור לעיל, קיימים חריגים נוספים המעבירים את חובת הראיה לנתבע, העוסקים ברשלנות לגבי דברים מסוכנים, לגבי אש ולגבי חיה (סעיפים 38-40 לפקודת הנזיקין). נשאלת השאלה האם לכלל שלפנינו יש ייחוד משלו, ואם כן - מהו? בפסק הדין בעניין הפנר נ' ברכה נקבע כי התשובה אכן חיובית, שכן על אף הניסוח הלשוני הדומה, קיים שוני מהותי: בעוד שלושת הסעיפים הראשונים עוסקים במצבים עובדתיים ספציפיים המהווים אבות נזיקין מיוחדים, סעיף 41 אינו מגדיר אב נזק מסוים, אלא מתפקד למעשה בתחום דיני הראיות.
ביחס לתפקידו הראייתי, התגלעו מחלוקות בדבר מעמדו העצמאי של הכלל. יש הטוענים שאין בו כל חידוש ושכל נפקותו מסתכמת ביישום הגיוני של דיני הראיות הרגילים בדבר ראיות נסיבתיות. על פי כללים אלו ידו של התובע תהיה על העליונה אם הצליח להוכיח כי האפשרות שהנתבע התרשל גבוהה מההסתברות שהוא לא התרשל. למעשה, דרישה זו חופפת לתנאי השלישי של הכלל ולכן, לפי המצדדים בגישה זו, ברגע שהתובע ימלא אותו ממילא בית המשפט יקבל את גרסתו ואין עוד צורך לעשות שימוש בכלל. זאת ועוד, הכלל אף מחמיר על דיני הראיות הרגילים בכך שהוא דורש שני תנאים נוספים, עובדה שרק מקשה על התובע, במקום לבוא לעזרתו. על היחס המזלזל כלפי הכלל ניתן ללמוד גם מהתבטאותו המפורסמת של הלורד Shaw שהעיר בציניות כי אלמלא היה מדובר בביטוי לטיני איש לא היה רואה בו עיקרון.
בקוטב השני, נמצאים אלו הרואים בכלל דוקטרינה עצמאית, עד כדי כך שיש מדינות שדחו את קבלתו מהסיבה שהוא חורג מדיני הראיות בצורה מוגזמת וללא כל הצדקה. המצדדים בגישה זו מבדילים בין שני מצבים: המצב הרגיל של שימוש בראיות נסיבתיות, שבו המעשה הרשלני אמנם לא הוכח במישרין אך אפשר ללמוד עליו מנסיבות התאונה ולכן אין צורך להחיל את הכלל, לעומת המצב בו קמה תחולה לכלל, כאשר הן המעשה הרשלני והן נסיבות התאונה אינם ידועים (ידוע רק על עצם התרחשות הנזק). במצב האחרון הכלל מאפשר לביהמ"ש ללמוד על קיומו של המעשה הרשלני מתוך השכל הישר וניסיון החיים האנושי. כלומר, האם נזק כגון זה שנגרם הוא בדרך-כלל תוצאה של מעשה רשלני כלשהו.
המשפט הישראלי לקח עמדה זו, התומכת במעמדו העצמאי של הכלל, צעד אחד קדימה, בכך שהכיר בכלל כמאפשר לתובע להוכיח את התרשלותו של הנתבע באמצעות ראיות סטטיסטיות גרידא. נסביר טענה זו. ברגיל, תובע במשפט אזרחי אינו יכול לבסס את תביעתו אך ורק על ראיות סטטיסטיות, אלא נדרש להביא ראיות ספציפיות המייחסות לנתבע מעשה/מחדל מסוים שבגינו יש לראות אותו כחייב בדין. בספרם טוענים פורת ושטיין כי במקרים בהם אין בנמצא ראיות ספציפיות להוכחת התרשלותו של הנתבע, מאפשר התנאי השלישי לכלל, דהיינו, תנאי עודף ההסתברות לגרסתו של התובע, להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע על ידי שימוש בראיות סטטיסטיות, שכל תפקידן הוא לסווג את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות, ובלבד, שהנכס שגרם לנזק היה בשליטת הנתבע. גישה זו אומצה בפסיקת בין המשפט העליון בפסקי הדין בעניין שטרנברג וסולן.
לסיום הדיון במעמדו של הכלל, יצוין כי הבחירה של המשפט הישראלי בגרסה החזקה של הכלל, דהיינו זו המעבירה את נטל ההוכחה ולא רק את נטל הבאת הראיות, מחזקת את מעמדו העצמאי של הכלל ואת הערך המוסף הטמון בו ביחס לדיני הראיות הרגילים.

התפתחות היסטורית

מקור הכלל הוא באמרה הלטינית העתיקה Res Ipsa Loquitur, כשהשימוש בביטוי נעשה במשפט האנגלי כבר במאה ה-17 בהקשרים שונים, אולם החל להיות מוזכר בתחום דיני הנזיקין במסגרת תביעות רשלנות רק במהלך המאה ה-19.
הכלל נוצר במשפט המקובל כדי לאפשר לשני הצדדים הזדמנות שווה להשמיע את טענותיהם: בהליך המשפטי אפשרות הדיבור ניתנת תחילה לתובע במה שנקרא "פרשת התביעה". לאחריה, אם התובע לא הצליח לבסס ראיות לכאורה לאשמת הנתבע - השופט היה נותן זיכוי. אם השופט השתכנע שהוכחה רשלנות לכאורה, רשות הטיעון הייתה עוברת לנתבע שיביא הוכחותיו. במצב זה, תובע שלא היה יודע את הנסיבות שהביאו לגרימת התאונה- היה נידון להפסד במשפט. על מנת לתת מענה למצב לא צודק שכזה- נקבע הכלל, אך הוא לא נכתב בחוק, אלא פותח וגובש על ידי פסיקות בתי המשפט האנגליים.
בתחילה יושם העיקרון בעיקר בתאונות בין רכבות וללא שימוש מפורש במימרה הלטינית, כשהפעם הראשונה בה הוזכרו המילים Res Ipsa Loquitur הייתה בשנת 1863 בפרשת Byrne v. Boadle, בה דובר על תובע שבזמן שצעד ברחוב נפגע בכתף משק קמח שנפל עליו מחלון מחסן הסחורות של הנתבע. התובע לא ידע להסביר כיצד אירעה התאונה ולא היו לו הוכחות שיראו על רשלנות הנתבע, ולכן הפסיד בערכאה הראשונה. בערעור שהוגש קיבל השופט Pollock את התביעה, ובאמרת אגב שכוונה לטענת פרקליט הנתבע על כך שבעצם אין כלל הוכחות שמרשו התרשל, השיב השופט שקיימים מקרים עליהם ניתן להגיד Res Ipsa Loquitur ואז תקום הנחה של התרשלות, והמקרה הנידון נכלל בקבוצה זו. נימוקיו היו ששק אינו יכול ליפול בסיטואציה שכזו בכוחות עצמו ללא רשלנות של מישהו, ומאחר שהשק שנפל היה בשליטתם של משרתים שהיו תחת פיקוחו של הנתבע, האחריות תוטל עליו. 
שנתיים מאוחר יותר בתיק בו נידון מקרה דומה של נפילת שק על אדם במקום שבבעלות הנתבעים, קיבל הביטוי הגדרה ממצה יותר, וכלשון השופט Erle שישב בדין: כשהוכח שהנכס הוא בשליטת הנתבע, וכשהתאונה היא מסוג המקרים שלא היו מתרחשים אם הבעלים היו משתמשים בנכס כראוי, הדבר מספק ראיה הגיונית לכך שהתאונה נגרמה כתוצאה מרשלנות.
בישראל, הכלל הוא חלק מדיני הנזיקין מיום היווצרם, עת שאומץ על ידי המחוקק עוד בתקופת המנדט. בתחילה היה זה בסעיף 54 לפקודת הנזיקין האזרחיים, וכיום במסגרת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שנוסחו אמנם דומה להגדרה שניתנה על ידי השופט Erle לעיל, אך מסתבר, כפי שעולה מפסיקות בית המשפט העליון, שהוא מבוסס על פסק דין מאוחר יותר, משנת 1926.

התנאים להפעלת הכלל בראי הפסיקה הישראלית

כאמור, הכלל בדבר "הדבר מעיד על עצמו" מעוגן בישראל בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. 
לסעיף שלושה יסודות, תנאים, שבהתמלאם עובר נטל הראיה אל הנתבע, להוכיח שלא הייתה התרשלות מצידו שבעטיה נגרם הנזק. אף על פי שמקורו של הכלל במשפט האנגלי, והוא אומץ בגרסאות אלו ואחרות בשיטות משפט רבות בעולם, הרי שגרסתו הישראלית והפירושים שניתנו לה בפסיקה, אלו גם יחד מקנים לכלל משמעות ייחודית במשפט הישראלי.
נסקור את היסודות (התנאים) של הכלל תוך סקירת ההתפתחות הפסיקתית הרלוונטית אליהם:

תנאי השליטה

"...וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו..."
הרציונלים ביסודו של תנאי השליטה הם שניים. הראשון - זיהויו של האחראי לתאונה במובן זה שלו הייתה היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשותה. במילים אחרות, תנאי השליטה הוא היסוד המרכזי מבין הנסיבות החיצוניות האופפות את הנזק, אשר בגינו ניתן להטיל אחריות לרשלנות דווקא על הנתבע. הרציונאל השני טמון בכך ששליטתו של הנתבע על הנכס המזיק, בזמן התרחשות הנזק, מעידה כי הסיבה להתרחשותו נתונה בידיעתו המיוחדת, ולכן מצדיקה העברת נטל הראיה אליו.
תנאי זה זכה במשך השנים לפרשנות מרחיבה. נקודת המוצא בפסיקה הייתה כי תנאי השליטה דורש כי בזמן התאונה תהיה לנתבע שליטה גמורה, במובן זה שאין לייחס למישהו אחר התערבות פעילה במהלך הדברים שיכולה הייתה לגרום או לתרום להתרחשותו של הנזק (שליטה בלעדית). ואולם, כבר בפסק הדין בעניין ג'יספן קבע השופט ברנזון כי השליטה על הרכוש אינה חייבת להיות רצופה ויחידה. ההרחבה המשמעותית של התנאי נעשתה בפסק הדין בעניין ישראליפט נ' הינדלי, שם קבע השופט מצא כי "קיומה של שליטה צריך להיבחן על-פי היותו של הנתבע, לכאורה, בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות הנזק" וזאת בין אם בשעת התאונה ובין אם בזמן יצירת הסיכון שהביא להתרחשותה (זמן ההתרשלות). כלומר, אין חובה שהשליטה תהיה רציפה או בלעדית. גישה דומה הוחלה בפסק הדין בעניין נעים, בה קבע השופט וינוגרד כי בעל השליטה בחפץ הוא האדם אשר יש לו הסיכויים הממשיים ביותר כי רצונו שלו יכריע בנוגע למצבו של חפץ מסוים.
הגישה המרחיבה של התנאי יושמה לא רק לעניין אופי השליטה בנכס, אלא גם לעניין הגדרתו של הנכס. כך, נפסק לעניין פגיעה זיהומית, שנגרמה בבית חולים, כי יש תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו". לגבי תנאי השליטה נקבע כי הנזק אכן נגרם במקרה זה על ידי נכס, שלנתבע (ביה"ח) הייתה שליטה מלאה בו (מתקני בית החולים וכל הנכלל בו שהיה בהם כדי לגרום להתפרצות הזיהום). באשר לטענה שהגורם הישיר למחלה הוא חיידק ולא מתקן הנמצא בשליטתו של בית החולים קבע הנשיא שמגר שרק בידי ביה"ח יכול להימצא הסבר לגבי מה יכול להיות הקשר בין נכסיו לבין החיידק ולכן שיש לייחס לו את השליטה בגורם לנזק.

תנאי עודף ההסתברות

"...ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה..."
תנאי זה שונה משני קודמיו בכך שהוא אינו תנאי מוקדם למועד הדיון המשפטי, אלא כזה שאמור להתברר במהלכו. כפי שהזכרנו כבר, תנאי זה היווה את הבסיס לטענתם של אלו שגרסו כי לכלל אין מעמד עצמאי. 
השאלות העיקריות שמעלה תנאי זה הן מתי בודקים את עודף ההסתברות ובאיזה ראיות יש להתחשב על מנת לקבוע אם התנאי מתמלא וקמה תחולה לכלל.
אין חולקים כי בשיטתנו המשפטית בחינת כלל הראיות, ובתוכן אלו המטות את מאזני ההסתברות לכיוון זה או אחר, נעשית בסוף המשפט ולא באמצעו וזאת מהטעם שאין במשפט הישראלי שלב ביניים בו אפשר לטעון "no case to answer", כפי שקיים במשפט האנגלו-אמריקאי. עם זאת, יש הגורסים כי בדיקת עודף ההסתברות הנדרשת בתנאי השלישי צריכה להיעשות בסוף המשפט, בהסתכלות אחורה אל שלב סיום פרשת התביעה. על פי גישה זו, הראיות היחידות הנלקחות בחשבון הן הראיות הכלליות שהביא התובע (שהרי אין בידיו ראיות ספציפיות). גישה שנייה גורסת כי אל מול הראיות הכלליות שמביא התובע יכול לגם הנתבע להביא ראיות כלליות שיש בהן כדי להטות את מאזן ההסתברות כנגד התרשלותו הלכאורית (פרשנות זו מתקבלת לשיטתם של המצדדים בה, גם על פי נוסחו של הסעיף). גישה זו אשר אומצה בפסק הדין של דעת הרוב בעניין סולן מהווה את ההלכה כיום. הגישה השלישית שתוארה בפסק הדין בעניין שטרנברג ושלא נתקבלה בפסיקה, תומכת בקבלת ההחלטה על-פי כל הראיות כולן, הן של התובע והן של הנתבע, הכלליות והספציפיות. גישה זו היא היוצרת את הקושי, עליו עמדנו קודם באמרנו כי אם מכלול הראיות כולן מצביע על כך שההסתברות להתרשלות מצידו של הנתבע גדולה יותר מההסתברות לכך שלא התרשל, הרי נראה שבכך עמד התובע בנטל ההוכחה הרגיל הדרוש במשפט אזרחי לשם זכייה בתביעתו, אותו נטל הוכחה אותו ניסה להעביר על ידי השימוש בכלל "הדבר מעיד על עצמו".
כפי שהוזכר לעיל, החידוש האמיתי שהביאה עימה הפסיקה הישראלית הוא שהתנאי השלישי מאפשר לתובע לבסס את טענת ההתרשלות על ראיות סטטיסטיות בלבד. כלומר, התנאי השלישי מתקיים במקום בו הוכח כי מבחינה סטטיסטית, במרבית המקרים הנזק נגרם בשל רשלנות. הנפקות של הלכה זו היא כי ניתן לבסס את ההתרשלות ולהעביר את נטל ההוכחה מבלי להוכיח את התרשלותו של הנתבע במקרה הספציפי. ודוק, אין המדובר בראיות המלמדות על אחוז המקרים בהם מתרחשת התוצאה המזיקה אלא באחוז המקרים בהם היא מתרחשת כתוצאה מהתרשלות, לעומת אחוז המקרים בהם היא מתרחשת שלא כתוצאה מרשלנות.

מבט לעתיד – הצעת הקודיפיקציה

ריבוי המחלוקות והפירושים השונים ביחס לכלל "הדבר מעיד על עצמו" גרמו עד היום לחוסר ודאות משפטית בכך שצדדים במשפט היו נתונים לחסדיו ופרשנויותיו של ביהמ"ש ביחס לתנאים המפורטים בכלל, ביחס למעמדו ולסוג הנטל המועבר על ידו. הדבר גרם לכך שכמעט ואי אפשר היה להעריך לפני הדיון המשפטי ואף במהלכו, אם תקום תחולה לכלל אם לאו, וכנגזרת מכך, איזה ראיות צריך וכדאי לצדדים להציג בפני בית המשפט.
אין פלא אם כך שבהצעת חוק דיני ממונות, שטרם הובאה לחקיקה בכנסת, בחרה ועדת הקודיפיקציה להכניס בנוסחו של הכלל ובמבנהו שינויים נרחבים ומהותיים.
הכלל מצוי בהצעת החוק בסעיף 409, וכך נאמר שם:
סימן ז': העברת נטל ההוכחה
נגרם נזק על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ולא התבררו דיין נסיבות המקרה, ואולם נראה כי הנסיבות הכלליות של המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה כי הנזק נגרם על ידי הנכס בשל סיכון שיצר הנתבע בהתרשלותו, מאשר עם המסקנה כי לא התרשל, על הנתבע הראיה כי לא גרם לנזק בהתרשלותו; לעניין זה, אין נפקא מינה אם עילת התובענה נגד הנתבע היא בשל עוולת הרשלנות או בשל עוולה אחרת.
כאמור, הצעת החוק, ביחד עם דברי ההסבר המצורפים לה, טומנת בחובה מספר שינויים בנוסח הכלל המוצע, שחלקם הגדול הם נגזרות של ההתפתחות הפסיקתית שתוארה לעיל. נסקור בקצרה את השינויים המוצעים.
שינויים מבניים:
ראשית, הכלל הוצא מגדריה של עוולת הרשלנות ונקבע תחת סימן עצמאי העוסק בהעברת נטל ההוכחה. הסיבה לכך היא ששאלת ההתרשלות עולה בחוק המוצע גם ביחס לעוולות נוספות (לדוגמה, הסגת גבול). בנוסף, שאר הסעיפים העוסקים בהעברת הנטל (התרשלות לגבי דברים מסוכנים, לגבי אש ולגבי חיה) אוחדו לסעיף אחד ומוקמו בהמשכו של אותו סימן. הדבר מעיד על מעמדו העצמאי והחשוב של הכלל בעיני המחוקק.
שנית, כותרתו של הסימן מאשררת את הלכת נוימן לגבי מהותו של הנטל המועבר כנטל ההוכחה ולא נטל הבאת הראיות גרידא.
שינויי נוסח:
סדר התנאים שונה כך שתנאי השליטה בנכס, המופיע כתנאי השני בהוראה הקיימת עבר להיות התנאי הראשון ואילו תנאי אי הידיעה, הראשון כיום עבר להיות שני. כפי שמצוין בדברי ההסבר להצעת החוק, הדבר נעשה במטרה להדגיש את חשיבותו של תנאי השליטה על פני שני התנאים האחרים.
שינוי נוסף מוצע בנוסחו של תנאי אי הידיעה. הביטוי "לתובע לא הייתה ידיעה" הוחלף בביטוי: "ולא התבררו נסיבות המקרה". בכך אומצה הגישה שהובעה בדעת המיעוט של השופט לנדוי בעניין נוימן הנ"ל שהעיקר הוא מה שידוע לביהמ"ש בזמן הדיון המשפטי ולא מה שידוע לתובע בזמן האירוע.
שני שינויים משמעותיים נוספים מוצעים בנוסחו של התנאי השלישי. ראשית, נוסחו של התנאי כיום, הדורש עודף הסתברות לכך שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה באופן כללי, שונה כך שבנוסח החדש הוא דורש שהנזק נגרם בעקבות סיכון שיצר המזיק בהתרשלותו. כלומר, הושם דגש על יצירת מצב מסוכן על ידי הנתבע שגרם לנזק ואין מסתפקים עוד בחוסר זהירות כללי שלו.
השינוי השני, הוא השימוש במילים "הנסיבות הכלליות של המקרה" שבהן צריך ביהמ"ש להתחשב בבואו להכריע בשאלת התנאי השלישי. על אף שנוסחו של הסעיף החדש וכך גם דברי ההסבר המצורפים להצעת החוק אינם מבהירים פירושו של ביטוי זה, נראה כי נוסח זה מאמץ את הגישה שהוצעה כבר בפס"ד שטרנברג וסולן ובאופן רחב יותר בספרם של פורת ושטיין לפיה הכלל מאפשר לתובע להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע על סמך ראיות סטטיסטיות גרידא.
למרות כל אלה, מותיר הנוסח המוצע של הכלל מספר סימני שאלה, בעיקר ביחס לפרשנותו של תנאי השליטה. הנוסח המוצע נוקט שוב בדרישה שלנתבע הייתה שליטה מלאה על הנכס המזיק. גבולותיה וטיבה של השליטה הנדרשת לקיומו של התנאי אינה נפתרת בנוסח המוצע, ולמרות המגמה הברורה בפסיקה, הנוטה לפירוש מרחיב של התנאי, נוסחו אינו מבהיר האם השליטה צריכה להיות רציפה או בלעדית. בנוסף, גם הגדרתו של המושג "נכס" אינה זוכה להבהרה, ובכך, כמו בפרשות ישראליפט ורז שנזכרו לעיל, תלויים הצדדים בפרשנות ובשיקול הדעת הרחב הנתונים לביהמ"ש בעניין זה.

הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בראי הגישה הכלכלית למשפט והביקורת עליה

הניתוח הכלכלי של המשפט היא גישה ביקורתית אשר מבקשת לעשות שימוש בכלים מתחום המיקרו-כלכלה על מנת לנתח תאוריות וכללים משפטיים.
הטענה העיקרית של הגישה הכלכלית היא שניתן לראות כללים משפטיים כמכשיר למיקסום העושר המצרפי. הגישה עוסקת הן בניתוח פוזיטיבי המתאר את ההשפעות הצפויות של כללים קיימים, והן ניתוח נורמטיבי המציג מדיניות משפטית מומלצת.
עמדנו כבר על המחלוקת הקיימת ביחס לנטל המועבר על ידי הכלל "הדבר מעיד על עצמו". מחד, העמדה כי הנטל המועבר הוא נטל הבאת הראיות, ומנגד, העמדה התומכת בהעברת נטל ההוכחה. אמרנו גם כי נפקותה של האבחנה היא במצב בו כפות המאזניים מעוינות (הסתברות שווה לגרסאותיהם של שני הצדדים) ושאז יפסוק ביהמ"ש נגד הצד שנטל ההוכחה היה מוטל על כתפיו. סקרנו את הנימוקים העיקריים של המתנגדים לגרסה החזקה של הכלל. נוסיף גם, מבלי להרחיב, את טענתם של פורת ושטיין כי גרסתו החזקה של הכלל אינה מתיישבת גם עם עקרון התפיסה הנזיקית הקלאסית של צדק מתקן ועקרון הצדק המחלק.
ואולם, אל מול טענות אלו, יש הטוענים כי הניתוח הכלכלי של הכלל דווקא תומך בגרסתו החזקה. כפי שנטען על ידי הנשיא שמגר בפסק הדין בעניין רז נ' אלישע ולאחר מכן נדון בהרחבה בספרם של פורת ושטיין, תנאי השליטה ותנאי ההתרשלות המסתברת, מזהים את הנתבע כמי שמצוי בעמדה הטובה ביותר לצפות את הנזק ולהעריך את עלות מניעתו. עובדה זו הופכת את הנתבע ל"מונע הזול ביותר" (Cheapest Cost-Avoider). לפיכך, הטלת אחריות מוגברת על הנתבע (כלומר החלת הגרסה החזקה של הכלל) תרתיע את הנתבע מפני גרימת הנזק, ותביא לתוצאות המיטביות מבחינה כלכלית. 
בנוסף, הכלל מתמודד גם עם סיטואציה שבה הנתבע אינו מביא את כל הראיות הזמינות לו. שליטתו של הנתבע על הנכס המזיק מזהה אותו כמי שנגישותו לראיות היא הטובה ביותר ולכן העברת נטל ההוכחה אליו מחייבת אותו להביאן בפני בית המשפט במקרה של שוויון ראייתי. לשון אחר: הנתבע נתפס לא רק "כמונע הזול ביותר" של הנזק עצמו, אלא גם "כמונע הזול ביותר" של הנזק הראייתי (נזק שמשמעו חוסר או פגיעה בראיות). יש בכך משום חיסכון בהוצאות המשפט, על ידי העברת הנטל למי שבידיו האפשרות הטובה ביותר להכרת הראיות ולהבאתן בפני ביהמ"ש.
ואולם, גם כלפי הניתוח הכלכלי של הכלל הוטחה ביקורת נוקבת. במאמרו "כלל "הדבר מעיד על עצמו" בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" מבקר עו"ד גיא שני את טענתם של פורת ושטיין לפיה לנתבע היכולת הטובה ביותר לצפות את הנזק וזאת על סמך שליטתו בנכס המזיק ועל סמך התרשלותו המסתברת. לטענתו, העברת נטל ההוכחה אל הנתבע, מביאה לכך שבמקרה וכפות המאזניים מעוינות, ייצא הנתבע חייב בדין, אף על פי שכלל אין הסתברות עודפת לכך שהתרשל, ולכן יסוד זה כלל אינו מזהה אותו כמונע הזול ביותר של הנזק.
בנוגע לטיעון השליטה, נטען כי על רקע הפרשנות המרחיבה שניתנה בפסיקה לתנאי זה, ואשר מפחיתה את הזיקה בין הנתבע לבין הנכס המזיק, שוב קשה לראות בו כמזהה את הנתבע כבעל היכולת הטובה ביותר למנוע את הנזק.
טיעון נוסף שאוזכר זה לא מכבר בדעת המיעוט של השופט לנדוי בעניין נוימן ושוב במאמרו של שני, הוא כי הטלת אחריות על הנתבע כאשר כפות המאזניים מעוינות, מעבירה אותנו ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות חמורה / מוחלטת. משטר האחריות החמורה מתבסס בחלקו הגדול על עיקרון האשם אשר במקרים של רשלנות, קשה לייחס אותו לנתבע.
לגבי הטענה כי הנתבע הוא המונע הזול ביותר של הנזק הראייתי, טוען שני כי קיימות דוקטרינות חלופיות עדיפות להעברת נטל ההוכחה במקרה של נזק ראייתי, ובראשן "דוקטרינת הנזק הראייתי", אשר מעבירה את נטל ההוכחה במקרים בהם נגרם הנזק ראייתי בשל התרשלותו של הנתבע. לדידו, את כלל "הדבר מעיד על עצמו" עדיף להפוך מכלל של העברת נטל לכלל ראייתי גרידא המכשיר הוכחת הסתברות של רשלנות באמצעות ראיות סטטיסטיות.