חופש ההפגנה

חופש ההפגנה הוא זכות יסוד במסגרת זכויות האדם. המחאה וההפגנה מהוות כלים להבעת תמיכה או ביקורת של פרטים באופן עצמאי או מאורגן. אף על פי שזכות זו אינה מובעת באופן ישיר באף חוקת מדינה, היא המשכו הטבעי של חופש הביטוי בשילוב עם חופש ההתארגנות. חירויות אלה, ועל כן גם הזכות להפגין ולמחות באופן פרטי או מאורגן, נמצאות בבסיס זכויות האדם וההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם.
אמנות רבות הנוגעות לזכויות האדם מאשררות ותומכות בזכות להפגנה. תמיכה זה באה לידי ביטוי באמנה האירופית לזכויות אדם בשנת 1950 (סעיפים 9–11) ובאמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות בשנת 1966 (סעיפים 22-18). גם בישראל, הזכות להפגין על רקע פוליטי או חברתי מוגנת כזכות חוקתית, כחלק בלתי נפרד מכבוד האדם המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

חופש ההפגנה במשפט הישראלי

במשפט הישראלי חופש ההפגנה מהווה זכות יסוד, הנגזרת מחופש הביטוי. הזכות כוללת בתוכה את קבוצת הזכויות לאספה, הפגנה ותהלוכה, והיא מהווה את אחת הדרכים שבהן יכול הציבור בישראל לבטא את דעתו באופן פומבי. הפגנות מותרות ולכל אדם בישראל קיימת הזכות לארגן הפגנה או להשתתף בה, כאשר מוטלת חובה על כל אדם לכבד זאת. לעיתים חופש ההפגנה משמעו פגיעה מוגבלת בזכות לפרטיות או בחופש התנועה.
זכות ההפגנה כוללת בתוכה ביטויים רבים, כאשר היא נבדלת מחופש הביטוי בכך שהיא משותפת לקבוצה פעילה המעוניינת להעביר מסר המתמקד במחאה. תוכן המסר אינו יכול להיות הסתה לגזענות ואלימות, המרדה, דת והסתה לטרור. בין דרכי הביטוי המרכזיים לזכות זו ניתן למנות בין היתר הפגנות, אסיפות, תהלוכות או משמרות מחאה. בשנים האחרונות הפגנות רבות החלו במחאות דרך הרשתות החברתיות אשר הובילו ליציאה לרחובות של אלפי מפגינים.

מעמדו המשפטי של חופש ההפגנה

הפסיקה בישראל מכירה בחופש ההפגנה כזכות חוקתית, אך הזכות מעולם לא עוגנה בחוקי היסוד או בחקיקה הראשית, ולא קיימת הגדרה שלמה וברורה הקובעת את היקפה של הזכות. בית המשפט העליון הגדיר את זכות ההפגנה כזכות חוקתית בעלת מעמד נורמטיבי עליון ובעלת מעמד חוקתי כחלק מרכזי מהאוטונומיה של הפרט לביטוי עצמי ומחשבתי, של כל אדם בישראל. בהצעות חוק, הצעות לחוקי יסוד והצעות חוקה שהונחו על שולחן הכנסת במשך השנים, נראה כי המחוקק התכוון לעגן את הזכות ליזום ולהשתתף בתהלוכות והפגנות בדרכי שלום, כשהגבלתם תיעשה בדרך מצומצמת ומכוח חוק בלבד, אך חקיקתם מעולם לא הושלמה.
כיום נהוג להכיל את הזכויות חופש הביטוי וחופש ההפגנה כחלק מהזכויות הנכללות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך הן לא נועדו מלכתחילה להיכלל בחוק היסוד. בעת הדיונים בכנסת שקדמו לחקיקת חוק היסוד, צוין במפורש כי חופש ההפגנה איננו נכלל בו אלא עתיד להיכלל בחוק יסוד: חופש הביטוי והתאגדות. הקדמת הבחירות לכנסת ה-15 מנעה את ההצבעה על הצעת חוק היסוד: חופש הביטוי והתאגדות, והזכות נותרה כיציר פסיקה של בית המשפט העליון הנובע מעקרונות דמוקרטיים כלליים, אחת מהזכויות "שאינן כתובות על ספר". בפסיקותיהם מציגים שופטים שונים את חופש ההפגנה כאלו "הנובעות במישרין מאופייה של מדינת ישראל במדינה דמוקרטית השוחרת חופש".
לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מעמדו של חופש ההפגנה קיבל מעמד רם עוד יותר. בית המשפט קבע כי קיימת חובה כפולה בשתי פנים על רשויות השלטון בהגנה על חופש ההפגנה: פן חיובי, הקובע כי על השלטון להקצות משאבים ואמצעים כדי לאפשר את מימוש ההפגנה, ופן שלילי, הקובע כי אין לפגוע או לאסור על יכולתו של הפרט לממש את זכות להפגנה.
זכות ההפגנה אינה מוחלטת וניתן להגבילה במקרים בהם היא מתנגשת עם זכות או אינטרס ציבורי. גבולות הזכות והאיזונים השונים, בהיעדר פרמטרים ברורים לקיום או מניעת הפגנות ומכיוון שהחוק הישראלי לא הגדיר בבירור את המונח "הפגנה", נעשים על ידי בית המשפט הבוחן האם הגבלת הזכות על ידי המשטרה נעשתה באופן שרירותי. כמו כן, בוחן בית המשפט את אופן הפעלת שיקול הדעת הכפופות לדין המנהלי על פי הדין המנהלי הנהוג בישראל.
בנוסף, הדין הישראלי שואב את התמיכה הרבה הקיימת בזכות להפגנה מהמשפט הבינלאומי, הבא לידי ביטוי באמנות הנוגעות לזכויות האדם ובהן האמנה האירופית לזכויות אדם, ובאמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות.

הסדרת ההפגנה בחוק הישראלי

בפקודת המשטרה נקבע כי המשטרה היא אחראית על מתן רישיונות לתהלוכות ואסיפות, ועל אף שאין שימוש מדויק במונח "הפגנה" בפקודה, משתמש בית המשפט במונחים אלו כדי לתאר את צורת הביטוי "הפגנה", ולמעשה מותיר את שיקול הדעת במתן רישיון לביצוע הפגנות בידי מפקד מחוז במשטרה. בנוסף, קיימת חובה למסור מראש הודעה בדבר עריכתן של "עצרת העם" - אספה שמספר המשתתפים בה הוא למעלה מ-500 משתתפים או אירוע ספורטיבי שמספר הצופים בו הוא מעל 7,000 איש.
הדרישה לרישיון לביצוע הפגנה קיימת רק עבור הפגנות "תחת כיפת השמים", ולכן לא קיימת דרישה לרישיון בהפגנות במקומות סגורים. כמו כן, אין דרישה לרישיון בעבור הפגנות שכוללות התאספות הפחותה מחמישים אנשים והפגנה ללא תהלוכה או נאום, הרצאה או דיון בעניין מדיני. אם מתקיימת הפגנה ללא רישיון, המשטרה רשאית להתערב במניעתה, ומבצעי ההפגנה או מארגניה עשויים להיות מואשמים בעבירה פלילית.
בנוסף, החוק מגביל על ביצוע הפגנות ללא אישור מיוחד בכנסת ובנמלים, אוסר על חיילי צה"ל לעורר או להפגין נגד הצבא, אוסר על עובדי מדינה לארגן הפגנות בעלות אופי מדיני, ואף קיים איסור השתתפות על עובדי מדינה בכירים בהפגנות אלו.

הגבלות על חופש ההפגנה

ייתכן מצב שבו שתי זכויות חוקתיות בעלות מעמד נורמטיבי זהה מתנגשות. במקרה כזה, על בית המשפט לבצע איזון אופקי, בין חופש ההפגנה לאותן הזכויות שעומדות מולה. בהפעלת שיקול הדעת בית המשפט יבצע איזון בין הזכויות כך שהפגיעה בכל אחת מהן תהא קטנה ככל האפשר ובאופן מינימלי. אם הזכות להפגנה מתנגשת עם אינטרס ציבורי במעמד נמוך מזכות חוקתית, יש לבצע איזון אנכי, ובית המשפט יפגע בחופש ההפגנה רק כאשר קיימת ודאות קרובה, שאם לא יוגבל חופש ההפגנה - ייגרם נזק מעשי לאותו אינטרס.

חופש ההפגנה מול זכויותיהם של אחרים לפרטיות

לאורך השנים, בית המשפט בישראל נאלץ לבחון בקשות שונות מצד מפגינים לקיים הפגנות בסמוך לביתם של אנשי ציבור, העולה לכדי פגיעה בפרטיותו של איש הציבור, משפחתו ושכניו. גישתו של בית המשפט השתנתה בנוגע להגבלת הזכות להפגנה, וכיום ההגבלה היא נוקשה במיוחד. בעבר, בית המשפט ביצע הבחנה בין בית פרטי של איש הציבור, שמשמש למנוחתו, וקבע כי אין להטריד איש ציבור ובני משפחתו במנוחתם כדי להשפיע על פעילותו הציבורית. מנגד, כאשר ביתו הפרטי של איש הציבור הוא בעל צביון ציבורי (לדוגמה מעון ראש הממשלה או בית הנשיא בירושלים), קיימת סמליות שלטונית באופי המקום ולכן קיימת חשיבות לאופיה הדמוקרטי של ההפגנה ויש להתירה. בהמשך התירו את קיום ההפגנה ליד ביתם של אנשי ציבור, אולם נותר בידי המשטרה שיקול דעת בנוגע למגבלות ההפגנה ובהן מניעה מביצועה בשעות מנוחה; תדירותן של ההפגנות; קיומן במרחק מסוים מביתו של איש הציבור; הגבלת מספר המשתתפים והסדרים בנוגע להגברה.
פרשה מרכזית בה ניתן לראות ביטוי מובהק לאיזון בין הזכות להפגין אל מול הזכות לפרטיות היא המחאה נגד היועץ המשפטי לממשלה ליד ביתו בפתח תקווה בשנים 2016–2017. הפגנות אלו התקיימו מדי שבוע בשכונה שבה גר היועץ המשפטי לממשלה וגרמה מטרד רעש לדיירי הרחוב. המשטרה פיזרה חלק מן ההפגנות בטענה כי פעלה על פי חוק לאחר שהפעילה את שיקול דעתה כנדרש. בעתירה שהוגשה לבג"ץ הכריע בית המשפט כי המשטרה פעלה כראוי כשפיזרה את ההפגנות מאחר שהיועץ המשפטי לממשלה איננו נבחר ציבור ולכן החלטותיו צריכות להיות נייטרליות, ולא מושפעות מהפגנות, אשר נועדו להגשים את חופש הביטוי ולהשפיע על השיח הציבורי ולא כדי להפעיל לחץ פסול על עובדי ציבור בניסיון לכפות עליהם החלטות שלפי מיטב שיפוטם אינן תואמות את האינטרס הציבורי הרחב. כמו כן, בית המשפט קבע כי קיימת חלופה אפקטיבית לביצוע ההפגנות. לאחר מתן פסק הדין החריפו צעדי המשטרה בכל הנוגע למארגני ההפגנות מול ביתו של היועץ המשפטי לממשלה. המפגינים עמדו על זכותם להפגין והמשיכו לפעול בזירה המשפטית והציבורית כדי לקיים את ההפגנה אל מול בית היועץ המשפטי לממשלה.

חופש ההפגנה מול הצורך לשמור על הסדר הציבורי

הזכות להפגין מתמקדת בזכות לקיים הפגנה שלווה, לכן בית המשפט מוצא לנכון להגביל את חופש ההפגנה כאשר מדובר ביצירת מטרד של ממש ליחיד או פוגע באינטרס לסדר ציבורי. בבואו לשקול האם בקיום ההפגנה תיתכן פגיעה בסדר הציבורי בית המשפט נעזר במבחנים מצטברים: בחינת מידת הפגיעה הצפויה בשלום הציבור בגין מימוש זכות ההפגנה, ובחינת ההסתברות להתרחשותה של פגיעה אם ההפגנה לא תוגבל וקיומם של אמצעים חלופיים. ההגבלה תוצדק רק כאשר קיימת "ודאות קרובה" שתתרחש תוצאה מזיקה בקיום ההפגנה. אחד מהשיקולים הנכללים תחת הסדר הציבורי הוא לדוגמה פגיעה בחופש התנועה של האזרחים שאפשרות המעבר שלהם ממקום אחד למשנהו נפגעת למול המבקשים לקיים את ההפגנה. בבריטניה חופש התנועה הוא זכות קודמת לזכות להפגין ולכן קיים איסור על קיום הפגנות באזורי תיירות מרכזיים ובאזור הפרלמנט.

חובת המשטרה להגן על המפגינים מפני קהל עוין

לא פעם סירבה המשטרה לאפשר קיום הפגנה או סירבה במתן רישיון להפגנה, בטענה כי קיים חשש מפני פגיעה פיזית בחייהם ובגופם של המפגינים עצמם על ידי "קהל". בית המשפט קבע כי איסור על ההפגנה צריך להיות האמצעי האחרון שיש לנקוט נוכח סכנה צפויה, ועל המשטרה לבצע את כל מה שביכולתה כדי לאפשר את ההפגנה ולמנוע את הסיכון למפגינים, במגבלת סבירות כוח האדם ותקציב, זאת כדי לא לפגוע בזכות ההפגנה ולתת "פרס" לגורמים אלימים המתנגדים לכך. כמו כן נקבע כי לא תדחה בקשה לקיום הפגנה מן הטעם של קושי בגיוס כוח אדם מצד המשטרה, ובעבר ביקר בית המשפט את משטרת ישראל על שניסתה לעצור הפגנה בשל מועדה הסמוך ליום הזיכרון לחללי צה"ל.
בשנת 1996 סירבה המשטרה לבקשה לקיים תהלוכה בשבת ברחוב בר-אילן בירושלים, רחוב המזוהה עם האוכלוסייה החרדית. טענותיה של המשטרה סבבו סביב הסברה כי אם התהלוכה אכן תתקיים, עלולה לפרוץ מהומה אלימה מצדה של האוכלוסייה החרדית. בנוסף, טענה המשטרה כי ניתן לקיים את התהלוכה במוצאי שבת, ובכך לצמצמם משמעותית את הסבירות לאלימות. בית המשפט בחן את הסוגיה, איפשר את קיומה של ההפגנה והסביר כי פגיעה בחופש ההפגנה תוך התחשבות בקהל עוין, עלולה להוביל ל"וטו דה פקטו". פגיעה בחופש ההפגנה בנסיבות שכאלה, היא המוצא האחרון של כלל האמצעים הסבירים הקיימים בידיהם של רשויות החוק, ורק אם אז לא תתאפשר ההגנה על הסדר הציבורי, יוגבל חופש הביטוי.

חופש ההפגנה מול זכויותיהם של אחרים לקניין

כאשר קיימת התנגשות של זכויות בין חופש ההפגנה לבין הזכות לקניין ציבורי, נקבע שכאשר ההפגנה כוללת הקמת מבנים בניגוד לחוק, באופן שבו ההפגנה יוצרת מפגע אסתטי ולמטרד, היא מנוגדת לחוק ולכן אסורה.