אחריות משתף ומשדל

הטלת אחריות בשל יחס מיוחד בין האחראי לבין המבצע הישיר

ככלל, דיני הנזיקין מטילים אחריות על אדם המבצע עוולה רק אם הוא מקיים במלואו את היסוד העובדתי הנדרש בעוולה, ורק אם היה בעל יסוד נפשי לכל הפחות ברמה הנדרשת בעוולה (אם נדרשת). אולם לכלל זה ישנם חריגים והיקף האחריות בנזיקין אינו מוגבל למבצע הישיר (המקיים את שני היסודות שלעיל) בלבד אלא רחב יותר וכולל בתוכו, בין היתר, גם צד שלישי לעוולה שלא מקיים את רכיב היסוד העובדתי שבעוולה, אך עם זאת הוא בעל זיקה מיוחדת למבצע הישיר.
סעיף 12 הוא אחד ממספר סעיפי חוק בפקודת הנזיקין המרחיבים את היקף האחריות ומטילים אחריות נזיקית על צד שלישי, שאינו מבצע את העוולה באופן ישיר, כלומר לא מקיים את היסוד העובדתי שלה, אך יש לו זיקה אליה, כגון סעיף 13 המטיל חבות על המעביד וסעיף 14 המטיל חבות על השולח. שתי החבויות האחרונות נוצרות מכוח יחסי עובד-מעביד ומכוח השליחות שנוצרה בין השולח לשלוח- אחריות שילוחית ואחריות מעביד, וההצדקה להטלת האחריות מתבססת על השליטה של המעביד והשולח בעובד ובשלוח (בהתאמה). לעומת זאת הזיקה בין צד שלישי לבין המבצע הישיר נוצרת מכח הפעולות שבצע צד שלישי כלפי המעשה של המבצע הישיר ומתבססת על היסוד הנפשי של הצד השלישי כלפי המעשה של המבצע הישיר.

החוק מפצל את האחריות בשל יחס מיוחד בין האחראי לבין גורם הנזק לשני סוגים- אחריות לעוולות הזולת (חבות מעביד וחבות שולח) ואחריות של משתף ומשדל, שהיא אחריות מעורבת מאחר שיש בה אלמנטים של אחריות אישית ושל אחריות שילוחית. כמובן שניתן להטיל על מעביד או שולח אחריות של משתף ומשדל, בנוסף על אחריותם כמעביד או שולח, אם פעולתם הייתה אחת מהפעולות המנויות בסעיף 12.
פקודת הנזיקין מכילה רשימה סגורה של עוולות. היסוד העובדתי בעוולות השונות מורכב מההתנהגות המוגדרת בכל עוולה, מלבד עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה אשר הן "עוולות סל"- כל התנהגות עשויה להיות רשלנית או להוות הפרת חובה חקוקה בתנאי שעומדת בקריטריונים המוגדרים בעוולה. בנוסף כולל היסוד העובדתי נסיבות ולעיתים ישנה דרישה לתוצאה, היינו לנזק. ביצוע העוולה יכול שיהיה במעשה -פעולה אקטיבית, או במחדל- הימנעות מפעולה כאשר ישנה חובה בדין (מכח חוק או חוזה) לבצע פעולה זו.
היסוד הנפשי מבטא את העמדה הסובייקטיבית של המבצע כלפי היסוד העובדתי. היסוד הנפשי מתחלק באופן כללי לשתי רמות, כאשר הנמוכה יותר היא רשלנות- העושה הספציפי לא היה מודע ליסוד העובדתי אולם אדם סביר בנסיבות דומות היה מודע לכך. הרמה הגבוהה יותר היא מודעות- המבצע מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי. בחלק מהעוולות, כגון בעוולת התקיפה, נדרשת מהמבצע כוונה, שהיא רמה גבוהה אף יותר- לא זאת בלבד שהעושה היה מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי, הוא אף רצה שהתוצאה המוגדרת בעוולה תתרחש, כלומר שיגרם הנזק הקונקרטי.
לדוגמה, דוד משדל את יהונתן להכות את אוריה. יהונתן משתכנע ותוקף את אוריה בכוונה. יהונתן הוא המבצע הישיר של העוולה, מאחר שהוא קיים את כל היסוד העובדתי וגם את היסוד הנפשי של עוולת התקיפה. אולם גם על דוד תוטל אחריות מכח סעיף 12 משום שהוא שדל את יהונתן, אף שלא הוא עצמו תקף את אוריה. כלומר דוד לא קיים את היסוד העובדתי של עוולת התקיפה אך מאחר ששידל את יהונתן לתקוף את אוריה, לדוד ישנה כוונה שאוריה יותקף בידי יהונתן. הזיקה בין דוד לבין העוולה מתבססת על השידול שנעשה בכוונה האמורה. הרי אם לא הייתה לדוד כוונה כזו, מדוע שידל את יהונתן לכך?

ההיסטוריה של סעיף 12 ובעיות פרשנות

הנוסח העברי של סעיף 12 הוא תרגומו של סעיף 11 בפקודת הנזיקין המנדטורית:
any person who joins or aids in, authorises, counsels, commands, procures or ratifies any act done or to be done, or any omission made or to be made, by any other person shall be liable for such act or omission.
ניתן לחלק את הפעולות בסעיף לשתי קבוצות על-פי יחסן לזמן ביצוע המעשה. למעט פעולת האשרור, הצופה פני עבר, כל שאר הפעולות צופות פני עתיד. גם בנוסח המנדטורי וגם בנוסח העברי, הפעולות הצופות פני עתיד הן למעשה נגזרות של פעולת השידול, ולכן לשם הנוחות נכנה מעתה ואילך את המבצע הישיר- "משודל" ואת הצד השלישי- "משדל", למעט כשנעסוק בפעולת האשרור.

נוסח הסעיף בפקודה המנדטורית משקף את המשפט המקובל בכך שהחבות המוטלת על המשדל מוצדקת בכך שנוצרה זיקה בינו לבין המשודל על ידי פעולתו של המשדל, ופעולה זו מתבססת על הסכמה בין המשדל למשודל לפני ביצוע העוולה (למעט בפעולת האשרור). אולם התרגום איננו העתק מדויק. בנוסח האנגלי כל הפעולות הצופות פני עתיד כלולות בקבוצה אחת (מהמלה "joins" ועד המלה "procures"). בנוסח העברי חולקו הפעולות לשתי קבוצות כאשר "מצווה" ו-"מרשה" נכללות עם "מאשרר". פרופ' גד טדסקי מעלה מספר בעיות פרשנות הנובעות מנוסח הסעיף החדש ומתנגשות עם תכלית הסעיף בפקודה המנדטורית:

• הנוסח המקורי כלל קבוצה אחת של פעולות שביחס אליהן התאפשרה רק החלופה של  to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל), למעט פעולת האשרור שיוחסה ל- done ול- made (כלפי מעשה ומחדל בהתאמה). החלוקה שנעשתה בנוסח העברי עשויה להוביל לפרשנות לפיה לכאורה ניתן להטיל אחריות על המשדל בגין כל אחת מפעולותיו גם ביחס למעשה שנעשה וגם ביחס למעשה העומד להיעשות. פירוש זה לא מתקבל על הדעת, מאחר שאם המשדל יודע שהעוולה בוצעה, אין הוא יכול לשתף עצמו בעוולה על ידי ביצוע אחת הפעולות, למעט אשרור. ומה טעם ליחס לפעולת האשרור פניה גם אל המעשה העתידי, אם פעולת ההרשאה עושה זאת? לדוגמה, ראובן מסיג את גבולו של שמעון ובכך מבצע את עוולת הסגת גבול. לאחר ביצוע המעשה, לוי איננו יכול לשדל את ראובן להשיג גבול משום שהפעולה כבר בוצעה. לכל היותר, לוי יכול לאשרר את המעשה. אך לפי הנוסח העברי, ניתן לכאורה להטיל על שמעון אחריות בגין שידול.דוגמה הפוכה: שרה מתכוונת לתקוף את רבקה. לאה יכולה לשדל או לייעץ לשרה לעשות כך אך איננה יכולה לאשרר מעשה שטרם נעשה. שוב, לפי נוסח הסעיף העברי, ניתן להטיל אחריות על לאה בגין האשרור גם כלפי מעשה שטרם נעשה.

המשמעות המעשית של פירוש לא סביר זה היא תחולה רחבה מאוד של הסעיף על מעשי המשדל, מאחר שהיא מטילה את האחריות מעצם השיתוף ולא מעצם ההסכמה או הידיעה, קרי- שמה את הדגש על היסוד העובדתי של פעולת המשדל ולא על היסוד הנפשי שלו.

• הביטויים to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל) תורגמו ל-"מעשה או מחדל העומדים להיעשות". הנוסח העברי רומז לכאורה על דרישה לתכיפות בין פעולת המשדל למעשה המשודל, בעוד שהנוסח המקורי מדבר על מעשה או מחדל בעתיד ללא תלות של מיידיות בין פעולת המשדל למעשה של המשודל, אלא דרישה לקשר סיבתי בלבד ביניהן. פרשנות כזו מוציאה מתחולת הסעיף מקרים בהם חולף זמן רב בין השידול למעשה. לדוגמה: יואב משדל את אבנר לבצע עוולה. אבנר שוקל את המעשה אך איננו מבצע אותו. כעבור זמן רב, שוקל זאת שנית ומבצע את העוולה. אם נפרש את הנוסח העברי כדורש תכיפות בין השידול לבין המעשה, אין תחולה לסעיף זה על מעשהו של יואב. אולם בנוסח המנדטורי, אין כלל דרישה כזו ולכן תוטל על יואב אחריות בגין השידול.

• בנוסח העברי, הביטוי "מעשה העומד להיעשות" לכאורה מרמז על כך שהרעיון לבצע מעשה כבר נטוע בראשו של המשודל ולכן פרשנות כזו תוביל לכך שלא תהיה תחולה במצב בו המשדל הוא זה הנוטע את הרעיון בראשו של המשודל, שכלל לא חשב על המעשה. כמובן שפרשנות כזו היא אבסורדית משום שהיא מטילה אחריות על המשדל "שרק" מכריע את הכף, אך פוטרת את זה היוזם, שדווקא עליו הטלת האחריות מוצדקת יותר. לדוגמה, ראובן איננו חושב כלל על לתקוף את לוי- כלומר, בשלב זה לא מדובר במעשה העומד להעשות. כעת, שמעון מפתה את ראובן לעשות כך ולמעשה נוטע את הרעיון בראשו של ראובן. ראובן מתפתה לשמעון ותוקף את לוי. לפי הפרשנות המילולית של הנוסח העברי, שמעון פטור מאחריות כלפי לוי בגין התקיפה מאחר שבעת ביצוע פעולת הפיתוי, לא היה מעשה העומד להעשות על ידי ראובן. דיון נרחב יותר בסוגית השידול מופיע בפרק העוסק בדמיון בין סעיף 12 לדיני העונשין.

אם כן, פרשנות מילולית לנוסח העברי יוצרת התנגשות עם הפרשנות ההגיונית ועם תכלית הסעיף המקורי. פרשנות זו מובילה לעיתים לכך שהרחבת היקף האחריות גורמת לתוצאות קשות ושלא לצורך, ואילו במקרים בהם מתבקשת הטלת אחריות הפרשנות המילולית מונעת את האפשרות לעשות כן.
במאמרו מציע פרופ' טדסקי מציע לשנות את נוסח הסעיף כדלהלן:
למעשה או למחדל שנעשה או שייעשה על ידי הזולת יהא חב, לעניין פקודה זו, המשתף את עצמו או המסייע בו, המסמיך או המייעץ לו, המצווה עליו, המפתה לו והמאשררו.
נוסח זה פותר את הבעיות שהוצגו לעיל בכך שהפעולות אינן מחולקות עוד לשתי קבוצות אלא נמצאות בקבוצה אחת בדיוק כמו בנוסח המקורי. מצב זה מונע את האפשרות הפרשנית לתחולה רחבה ולא הגיונית של הסעיף לגבי כל מעשה או מחדל, בעבר או בעתיד, עבור כל פעולה. השמטת הביטוי "העומד להיעשות" פותרת את בעיית הדרישה לתכיפות בין השידול למעשה, וכן מביאה לתחולת הסעיף גם על היוזם ולא רק על המכריע את הכף.
אולם נוסח הסעיף נשאר כפי שהיה מאז תורגם, ככל הנראה עקב שני גורמים עיקריים:

1. השימוש המועט שנעשה בסעיף זה בפועל. במקרים רבים נעשה שימוש בסעיף 11 לפקודה העוסק במעוולים במשותף ולכן מייתר את הצורך להשתמש בסעיף 12. לרוב, כאשר ישנו מצב של ריבוי מעוולים התובע ינסה להוכיח שכל אחד מהם הוא המבצע הישיר של העוולה.

2. הפרשנות התכליתית בה נוקט בית-המשפט מאפשרת להתגבר על בעיות ניסוח כגון זו, מאחר שפרשנות כזו מחפשת אחר ההיגיון המונח בבסיס החוק- איזו תכלית הוא בא לשרת, ואינה נצמדת אך ורק למלה הכתובה או מנסה לפרש את כוונת המחוקק. הטיב להגדיר זאת נשיא בית-המשפט העליון אהרן ברק: "אנו עוסקים באנליזה של החוק ולא בפסיכואנליזה של המחוקק".

היקף האחריות של משתף ומשדל

סעיף 12 לפקודה קובע שביצוע אחת הפעולות תטיל חבות על המשדל, אך יש לשים לב שהפעולה צריכה להיעשות כלפי עוולה ולא כלפי מעשה מותר (ראה המקרה שבסיפא של סעיף א' להלן).

סעיף 12 איננו קובע במפורש יסוד נפשי כלשהו לצורך תחולתו, אך אופי הפעולות מחייב לפחות מודעות לעוולה שנעשתה או שעומדת להעשות על ידי המשודל. סיטואציה בה המשדל מבצע את אחת הפעולות המנויות בסעיף 12 ביחס לעוולה ללא כאשר הוא איננו מודע אליה לפני עשייתה, או ביחס לאשרור- לאחריה, נראית כבלתי אפשרית. ללא מודעות לעוולה הצד השלישי הוא לכל היותר רשלן אם הוא מבצע את אחת הפעולות, אם אדם סביר במקומו היה יודע שהמעשה הוא עוולה. הטעם לכך שנדרשת מודעות לכל הפחות הוא שהרחבת האחריות מעבר למבצע הישיר מעלה את הרף הקוגניטיבי הנדרש מהמשדל. במילים אחרות, הסעיף הוא חריג לדיני הנזיקין ולכן מוצדק להחמיר את הדרישה ביסוד הנפשי. כמובן שאם המשדל הוא זה היוזם את העוולה ונוטע אותה בראשו של המשודל, על ידי פיתוי, ייעוץ או הוראה, אזי מפעולות אלה עולה לפחות מודעתו למעשה, אם לא כוונתו שהמשודל יבצעו או שהעוולה היא תוצאה טבעית שלו, וזהו טעם נוסף לדרישה למודעות לפחות.
  הוראה של המשדל יכול שתהא מפורשת או מכללא, כלומר במשתמע על ידי התנהגות או נוהג שהשתרש בין הצדדים. שתיקה יכולה להוות סוג של אשרור מכללא.

בפסיקה ובספרות ישנן מספר דעות לגבי היסוד הנפשי הנדרש מהמשדל:

א.  גישה אחת גורסת כי היסוד הנפשי הנדרש הוא מודעות של המשדל להשתתפותו במעשה העוולה על ידי ביצוע אחת מהפעולות ואין צורך בכוונה שהמשודל אכן יבצע את העוולה. לדוגמה, ראובן מרשה לשמעון להשתמש באלת הבייסבול שלו כדי לשחק ליד החלון של לוי בידעו שהחלון ישבר כתוצאה מהמשחק ושמעון גם הוא יודע זאת. אף על פי כן שמעון חובט כדור וכתוצאה מכך שובר את החלון. במקרה כזה יחשב ראובן כמי ששיתף עצמו בעוולה של שמעון (מכח סעיף 12) מאחר שהרשה לו להשתמש באלה, גם אם לא התכוון ששמעון ינפץ את הזגוגית. אולם אם הרשה ראובן לשמעון להשתמש באלה כדי לחבוט בכדור במגרש המיועד לבייסבול, ושמעון חובט ביהודה בעזרת האלה וגורם לו חבלה חמורה, לא תוטל אחריות על ראובן כלפי יהודה היות שהרשות שנתנה לשמעון הייתה למעשה מותר ולא כדי לבצע את עוולת התקיפה. אם אדם סביר במקומו של ראובן היה יודע כי האלה תשמש לתקיפה (למשל אם שמעון ידוע כבריון אלים), אזי תבדק רשלנותו של ראובן וייתכן כי תוטל עליו אחריות אישית בשל כך אך לא תוטל עליו אחריות של משתף ומשדל.

ב. אחריות של משתף ומשדל תחול על ראובן גם כאשר לשמעון לא הייתה מודעות. נניח שראובן מפתה את שמעון לשחק יחדיו ליד חלונו של לוי בידעו שהחלון ישבר אם ישחקו שם. שמעון אינו מודע לכך שהחלון נמצא בקרבת מקום ועלול להישבר כתוצאה מחבטה, מאחר שהוא אינו גר בסביבה וראובן אמר לו שהמקום בו הם משחקים מיועד למשחק בייסבול. שמעון בתורו חובט ולמרבה ההפתעה הכדור עף לעבר הזגוגית ומנפץ אותה. ראובן יהיה אחראי כלפי לוי מאחר שפתה את שמעון, גם אם כוונתו הייתה רק לשחק ולא שהזגוגית תתנפץ. קל וחומר שאם ראובן התכוון שהנזק יגרם תוטל עליו אחריות.

ג. הגישה המחמירה דורשת כוונה של המשדל שהעוולה תבוצע על ידי המשודל. כלומר רק אם ראובן מייעץ לשמעון לשחק דווקא ליד חלונו של לוי בכוונה שיחבוט לכיוונו וישבור אותו, או מסייע לו בכך על ידי זריקת הכדור למשל, תחול עליו אחריות של משתף ומשדל. לפי גישה זו אם לראובן אין כוונה שהחלון יתנפץ אזי יש לבחון האם היה רשלן.

אשרור

אשרור הוא פעולת האישור כשהיא מתבצעת בדיעבד ובכך נבדלת פעולה זו משאר הפעולות בסעיף 12. תכונה זו מאפשרת שימוש ייחודי בסעיף זה בחלופת האשרור, בזכות העובדה שאין צורך להוכיח קשר סיבתי או אפילו תרומה כלשהי בין האשרור לעוולה על מנת להטיל אחריות מכוח סעיף 12, וזאת מן הטעם הפשוט שהעוולה כבר התרחשה, וכיצד אפשר לקבוע שהאשרור שבא אחרי ביצוע העוולה הוא הגורם בלעדיו אין או לפחות תרם תרומה ממשית? לכן לאשרור תחולה רחבה לגבי כל העוולות שהוא מבוצע כלפיהן. הביקורת על כך היא שתחולה רחבה זו חורגת מההיקף המקורי של האשרור שהוגבל רק לאשרור עסקאות משפטיות שכללו עוולה וכעת ניתן להטיל אחריות על כל מאשרר שזיקתו לעוולה מסתכמת במעשה האשרור.

סוג האשרור משתנה לפי נסיבות המקרה ויכול שיעשה במפורש או מכללא. שני תנאים צריכים להתקיים על מנת שאשרור יהא בר-תוקף:

1. שהמעשה הוא עוולה. 

2. המאשרר מודע לכך שהמעשה הוא עוולה. גם לגבי אשרור הפסיקה שבה ומדגישה את הדרישה למודעות כמינימום הכרחי.

במשפט האנגלי ישנם שני תנאים מיוחדים כדי שהאשרור יהיה תקף:

1. המשודל פעל למען המשדל בזמן שהוא בצע את העוולה.

2. הניזוק מהעוולה ידע שהמשודל פעל למען המשדל.

התנאים אלו אינם מופיעים כלל בפקודת הנזיקין ולכן ספק אם ניתן לפרש את הפקודה לפיהם.

הדמיון בין סעיף 12 לדיני העונשין

סעיף 12 הוא למעשה הוראה עונשית, המרחיבה את האחריות לעוולה גם מעבר למבצע הישיר שלה כך שהיא מוטלת גם על משדל. בדומה לעוולה, כל עבירה פלילית מורכבת מיסוד עובדתי ומיסוד נפשי מסוים (למעט בעבירות מסוג אחריות קפידה) החייבים להתקיים על-מנת שתוטל אחריות פלילית על מבצע העבירה.

אדם שבצע עבירה פלילית עשוי להתבע גם תביעה אזרחית אם העבירה שביצע מהווה גם עוולה נזיקית. כמובן  שמסייע או משדל לעבירה כזו עשוי להתבע גם הוא בנזיקין. בדיני עונשין לא ניתן להעמיד את המסייע לדין אם לא בוצעה העבירה, כלומר אין "נסיון לסיוע". אולם ניסיון לשידול הוא בר-עונשין מאחר שנתפס כמעשה חוטא ומחטיא. גם בדיני הנזיקין ישנה דרישה שהמעשה יהווה עוולה ולא מעשה מותר על מנת להטיל אחריות גם על המשדל והמסייע.

סימן ב' בחלק הכללי של חוק העונשין עוסק בצדדים לעבירה, דהיינו כאשר ישנו יותר ממבצע אחד, בדומה לסעיפים 11-18 בפקודת הנזיקין העוסקים בריבוי מעוולים. סעיף 12 עוסק, בין היתר, בשידול וסיוע, בדומה לשלוש הוראות בסימן ב':

מבצע באמצעות אחר

§29(ג). מבצע באמצעות אחר הוא אדם שתרם לעשיית המעשה על ידי אדם אחר שעשאו ככלי בידיו, כשהאחר היה נתון במצב כגון אחד המצבים הבאים, כמשמעותם בחוק זה:

(1) קטינות או אי שפיות הדעת;

(2) העדר שליטה;

(3) ללא מחשבה פלילית;

(4) טעות במצב דברים;

(5) כורח או צידוק.
תכליתו של סעיף זה היא הטלת אחריות פלילית על צד שלישי שאיננו מקיים את היסוד העובדתי של העבירה. ההצדקה להטלת אחריות כזו מתבססת על המלים "עשאו ככלי בידיו"- המבצע הוא כלי בידיו של הצד השלישי, מאחר שההגמוניה של הצד השלישי מושלטת על המבצע הישיר. בסעיפים הרלונטיים הם ס"ק (4)-(3) העוסקים בניצול חוסר ההבנה או חוסר הידיעה של המבצע הישיר, כאשר פעל ללא יסוד נפשי כלל אך גם כאשר היה בעל יסוד נפשי מסוג רשלנות. כלומר, המבצע באמצעות אחר תורם את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה ובכך משלים את היסוד העובדתי שבוצע על ידי המבצע הישיר. לדוגמה, ראובן יודע שהבלמים במכוניתו אינם תקינים ושנהיגה במצב דברים זה היא מסוכנת ועלולה לגרום חבלה חמורה לאדם. ראובן מלווה את מכוניתו לשמעון, שאינו מודע לבעיית הבלמים. שמעון נוהג באופן סביר, אולם עקב אי תקינות הבלמים הוא פוגע בלוי וגורם לו חבלה חמורה. ניתן להרשיע את ראובן לפי סעיף 333 לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 29- גרימת חבלה חמורה על ידי כך שעשה את שמעון ככלי בידו. בעזרת סעיף 12 לפקודת הנזיקין ניתן לחייב את ראובן בגין הנזק שנגרם ללוי מאחר שהוא משתף עצמו בביצוע עוולה. סיטואציה זהה לדוגמה ב' בפרק היקף האחריות של משתף ומשדל.

משדל

§30. המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה.
מעשה השידול, המוגדר בסעיף זה, מניח שההחלטה הסופית לגבי ביצוע המעשה היא של המבצע עצמו. אם ישנה כפייה של צד שלישי על המבצע הישיר אזי מדובר בסיטואציה של ביצוע באמצעות אחר ולא בסיטואציה של שידול. אולם נדרש קשר סיבתי- גורם בלתו אין- בין השידול לבין הביצוע. שידול יכול שיעשה באחת משתי דרכים:

1. נטיעת הרעיון: המשדל הוא היוזם, אולם הוא איננו מעוניין "ללכלך את ידיו" ולכן משכנע אחר לבצע במקומו. זהו שידול מובהק.

2. הכרעת הכף: הרעיון לביצוע קיים כבר בראשו של המבצע הישיר אולם טרם נפלה אצלו החלטה האם לבצע את המעשה. בשלב זה נכנס המשדל לתמונה ודברי השידול שלו הם המביאים את המבצע להחלטה חיובית לגבי הביצוע.

בשני המקרים יש לזכור כי ההחלטה הסופית לגבי הביצוע חייבת להיות של המשודל אחרת זהו מצב של כפייה.

לדוגמה, ראובן ניגש אל שמעון ומשכנעו לשרוף את ביתו של לוי. שמעון שוקל את הרעיון ובעקבות דברי השכנוע של ראובן אכן מצית את ביתו של לוי והבית נשרף כליל. שמעון יורשע בעבירה של הצתה לפי סעיף 448 לחוק העונשין, אך גם ראובן יורשע בעבירה זו בשילוב עם סעיף 30. באופן דומה שמעון חייב בנזק לבית בגין היזק למקרקעין (חלופה של עוולת  הסגת גבול- סעיף 29 לפקודת הנזיקין) וגם ראובן יהא חב בגין נזק זה מכח סעיף 12 לפקודת הנזיקין.יש לשים לב שיסוד הנפשי הנדרש בשידול בדיני העונשין הוא ללא ספק כוונה שהמבצע הישיר יבצע את העבירה, בנוסף למודעות לעבירה וכוונה לגרום למבצע להחליט לבצע. הטעם לדרישת רמה גבוהה של יסוד נפשי הוא בתרומה הנמוכה של המשדל ליסוד העובדתי. דוגמה ג' בפרק היקף האחריות של משתף ומשדל היא הסיטואציה הדומה למקרה זה.

מסייע

§31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע.
הסיוע נבדל מן השידול בכך שאינו דורש קשר סיבתי להתקיימותו אלא מסתפק בתרומה ממשית לביצוע. התרומה הממשית יכולה להיות כלפי היסוד העובדתי או היסוד הנפשי. נניח ששמעון כועס על לוי ומחליט להצית את ביתו. שמעון מצטייד במכל דלק ומצת. אשר, שומע על תוכניתו של שמעון ומספק לשמעון מכל דלק נוסף וגפרורים. שמעון מצית את הבית בעזרת שני מכלי הדלק. זו דוגמה לתרומה ממשית ליסוד העובדתי על ידי אשר. לולא היה מספק אשר את מכל הדלק הנוסף ואת הגפרורים שמעון עדיין היה מצית את הבית של לוי ולכן מעשהו של אשר אינו גורם בלעדיו אין. מאחר שאין צורך שתרומתו של אשר תהיה גורם בלעדיו אין, אלא מספיק שתהיה תרומה ממשית כפי שאכן הייתה (שמעון נעזר במכל הדלק שסופק על ידי אשר להצתת הבית), אשר הוא מסייע. דוגמה זו מציגה היטב את חוסר השימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין. היות שבמקרים כאלו לא מהסס בית המשפט לראות בשמעון ואשר מעוולים במשותף לפי סעיף 11.

תרומה ממשית ליסוד הנפשי מומחשת בדוגמה הבאה: שמעון מחליט להצית את ביתו של לוי ומספר על כך לאשר. הפעם אשר לא מספק לשמעון חומרים אלא מבטיח לו שמיד אחרי ששמעון יצית את הבית, אשר יסתיר אותו בביתו עד יעבור זעם. סיוע כזה מכונה סיוע רוחני משום ששמעון כבר גמר בדעתו להצית את הבית. הבטחתו של אשר להסתיר את שמעון מחזקת את רוחו אך לא מכריעה את הכף כיוון שזו הוכרעה כבר. סביר יותר שהשימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין  יעשה בסיטואציה כזו מהטעם הפשוט שהסעיף מתבסס על זיקה של יסוד נפשי ולכן מתאים יותר  כאן מאשר בתרומה ממשית ליסוד העובדתי. 

בדיני הנזיקין היסוד הנפשי הנדרש הוא לפחות מודעות. לעומת זאת קיימות מספר גישות לגבי רמת היסוד הנפשי הנדרשת מהמסייע בדיני העונשין:

1. פרופ' מרדכי קרמניצר מסתפק במודעות של המסייע לעבירה של המבצע. הגישה המקבילה בדיני נזיקין לעניין סעיף 12 מובאת בדוגמה א' בפרק היקף אחריות משתף ומשדל.

2. פרופ' שניאור זלמן פלר דורש כוונה לסייע בנוסף למודעות. זו העמדה המקובלת בפסיקה.

3. השופט יצחק אנגלרד מחמיר ומצרף דרישה לכוונה של המסייע שהעבירה תבוצע. גישה זו מקובלת גם על פרופ' מרים גור-אריה.

עמדת המשפט העברי

במשפט העברי קיים הכלל "שלוחו של אדם כמותו", לפיו השליח נכנס לנעליו של שולחו ומבצע פעולות משפטיות המיוחסות לשולח (תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף מ"א, עמוד ב'). לשליח יש כוח לבצע פעולות משפטיות רבות, ואף מותר לו לשאת אשה עבור שולחו. לכלל זה קיים חריג- "אין שליח לדבר עבירה". לפי החריג, אם השולח מורה לשליח לבצע מעשה המנוגד להלכה (עבירה), לא נוצרת שליחות. במצב כזה, אין מנגנון שמחבר את פעולת שליח לשולח, ולכן אין לתבוע את השולח בגין מעשיו של השליח. 

לפי רש"י (בפירושו של התלמוד באותו מקום), תוצאת הסייג היא שהשליח אחראי למעשיו, והשולח פטור (שלא כמו המשפט הישראלי).  הכלל מבוסס על מדרש הלכה (פרשנות של פסוקי המקרא) ועל סברא (כלל המבוסס על ההגיון הבריא שאיננו מעוגן במקרא)- "דברי הרב ודברי התלמיד- דברי מי שומעים?"-  ההלכה נחשבת פה לרב, והשולח הוא התלמיד- וכאשר תלמיד אומר משהו במנוגד לדברי הרב, יש לציית לרב ולא לתלמיד. על השליח היה מוטל לציית להלכה, ולא להקשיב לבקשת השולח, ולכן הוא עצמו ישא באחריות בגין הפרת ההלכה. האחריות תוטל על השליח, ורק על השליח.

הסייג חל גם על דיני נזיקין במשפט העברי. לכן, לפי המשפט העברי, מי שמורה או משדל את חברו לבצע עוולה לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין, לא יישא באחריות עבור העוולה, ואין צורך לומר שהמצב זהה לגבי אשרור עוולה. אך כאשר רק השולח (המשדל) יודע שמדובר במעשה אסור, ולשליח (המשודל) היה חסר מידע לגבי אותו מעשה (או היה אדם חסר כושר משפטי- לדוגמה, קטין), הסברא של "דברי הרב ודברי התלמיד" איננה חלה, מאחר שהשליח לא זכה להחליט למי לציית- לא התגבשה אצלו מודעות לגבי כך שהוא מבצע מעשה אסור. לפי גישה זאת, ישנם מקרים של הוראה לביצוע עוולה שהמשדל חב עליהם גם לפי המשפט העברי וגם לפי ס' 12 לפקודת הנזיקין- אך רק כאשר למשדל יתרון הבנה.
לדוגמה, לפי המשפט העברי, אם אדם שלח ילד מצויד עם להבה לשדה חברו, והלהבה גרמה לשריפה ולנזק בשדה, השולח אחראי לנזק.

מאידך, מאחר שהכלל מבוסס הן על סברא והן על מדרש הלכה, יש אומרים שהכלל שאין שליח לדבר עבירה חל גם כאשר השליח לא היה מודע לנסיבות של שליחותו. לפי הגישה הזו סעיף 12 בכללותו נוגד את המשפט העברי.

הצעת חוק דיני ממונות

הצעת חוק דיני ממונות (הקודיפקציה) מחלקת את האחריות בשל יחס מיוחד בין האחראי לבין גורם הנזק על ידי שימוש בשני מונחים- אחריות אישית ואחריות שילוחית. האחריות השילוחית היא של מעביד כלפי עובדו ושל שולח כלפי שלוחו- הזיקה נוצרת מכח היחסים בין המעוול לבין הצד השלישי. לעומת זאת כלולה אחריות של משתף ומשדל בתחומי האחריות האישית אם המשדל בצע ביודעין את אחת הפעולות המנויות בסעיף- סיוע, ייעוץ, ציווי, שידול או הרשאה. בדברי ההסבר להצעת החוק מצוין כי פעולת האשרור הושמטה מאחר שהיא כלולה בתחומה של ההרשאה שיכולה לחול על מעשה שנעשה או על מעשה שיעשה. נוסח זה פותר את הבעיה אותה מעלה פרופ' טדסקי ביחס לנוסח הסעיף הנוכחי, ממנו משתמע כי כל פעולות המשדל יכולות לחול הן על מעשה שנעשה או שעומד להיעשות.

השמטת הביטוי "מעשה העומד להיעשות" פתרה את בעיית התכיפות. מנוסח זה לא משתמע הצורך לכאורה בתכיפות בין השידול למעשה. בעיה נוספת שנפתרה בזכות השמטת הביטוי היא המצב הבלתי אפשרי בו המשדל בעל האחריות החמורה יותר- נוטע הרעיון-  לא נופל בגדרי הסעיף ואילו מכריע הכף כן. האחריות האישית לפי הנוסח החדש כוללת את שניהם.

נוסח הסעיף החדש קובע בפירוש את היסוד הנפשי הנדרש לשם הטלת האחריות על המשדל- "ביודעין". אם כך, לפי הצעת החוק אין צורך בכוונה שהמשודל יבצע את המעשה ודי בידיעת המשדל שהוא משתף את עצמו בעוולה.

מבט לעתיד

ראינו שסעיף 12 הוא אחד ממספר סעיפי חוק בפקודת הנזיקין המרחיבים את היקף האחריות ומטילים אחריות נזיקית על צד שלישי, שאינו מבצע את העוולה באופן ישיר, בנוסף לאחריות שילוחית ואחריות מעביד. ראינו שס' 12 תורגם ואומץ מפקודת הנזיקין המנדטורית, אך שנוסח הסעיף העברי מעט שונה המנוסח המקורי, דבר שהוביל לבעיות פרשנות והבנה של הסעיף, אך הבעיות לא טופלו עד עכשיו בעקבות השימוש המועט שנעשה בסעיף, ובפרשנות תכליתית שבתי המשפט, בהובלת בית המשפט העליון, מבצעים.

שלא כמו במשפט האמריקאי, באחריות משתף ומשדל לפי המשפט הישראלי, אין דרישה להוכחת נזק, ולכן ייתכן שימוש מורחב בסעיף כאשר אין אפשרות להוכיח שהתנהגות של המשדל גרם לנזק (ולכן אין אפשרות לתבוע בגין העוולה לבד).

בעתיד, סעיף 12 יואמץ לתוך הצעת חוק דיני ממונות בתחום האחריות האישית, תוך כדי פתרון לבעיות הפרשנות שהעלה פרופ' טדסקי.