חיים כהן (משפטן)

קורות חייו

חיים כהן נולד בליבק שבגרמניה, אחד מ-4 בנים של משפחה אורתודוקסית, ששילבה חיי מצוות עם פתיחות למדע. סבו מצד אמו מרים היה הרב הנודע שלמה קרליבך, שאצלו גם למד מגיל שלש עד תשע. סבו מצד אביו הבנקאי זאב וילהלם (וילי), היה הרב יוסף כהן, אף הוא רב וחוקר. אחיו של הרב יוסף כהן, לאופולד כהן , היה חוקר יוון העתיקה ומהדיר המהדורה האקדמית בגרמנית של כתבי פילון האלכסנדרוני. הוא עצמו חפץ בתחילה להמשיך במורשת הרבנות. היה פעיל בחוגי אגודת ישראל הגרמנית (ואף יושב הראש של האגודה בהמבורג זמן מסוים), שבהם רכישת השכלה ותרבות כלליים הייתה דבר מקובל ומוערך. כצעיר התנגד בלהט לציונות, שהייתה בבחינת "דחיקת הקץ". עם זאת היו במשפחתו ציונים, כגון בן דודו, עזריאל קרליבך. כמו כן היה בן דודו של הרב "המרקד" שלמה קרליבך. כהן הוא אחיהם הגדול של אלכסנדר כהן, שהיה מהנדס העיר בני ברק ושמאי מקרקעין נודע (אביו של ידידיה כהן), של שלמה כהן-אברבנאל שהיה המשנה לראש המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים ושל ליאו כהן, מראשי תנועת הצופים היהודים בצרפת וממקימי המחתרת היהודית בצרפת שנרצח בשואה.
משעלה לארץ ישראל בגיל 18, שלא מטעמים ציוניים (הוריו חפצו שלא ייחפז להתחתן), הגיע לישיבת מרכז הרב יחד עם אחיו אלכסנדר בעצת בן דודו עזריאל, ובה שהה כמעט שנתיים ושקד על התורה, ובו בזמן למד באוניברסיטה העברית בירושלים. את השפעתו של הרב קוק עליו תיאר כעצומה, גם באהדתו לבניין הארץ ובעיקר באישיותו הגדולה, "בענוותנותו, במוסריותו ובאנושיותו", כפי שניסח זאת. בזכרונותיו מהישיבה הוא מספר כי החליט ללכת לתחום המשפטי בעקבות שיעורים ששמע בישיבה מהרב יעקב משה חרל"פ, במסכת בבא בתרא, שיעורים שמשכו אותו להתעניין בצדדים המשפטיים של החיים. לדבריו, משסיפר לרב חרל"פ שבכוונתו ללמוד משפטים ולא לפנות לרבנות, הרב לא התנגד לכך כלל. אחר כך שב לגרמניה להינשא ולהמשיך בלימודי המשפטים. מעט אחרי עליית אדולף היטלר לשלטון ב-1933 עלה לארץ לצמיתות, והועסק במשרד עורכי דין של ד"ר מרדכי בוקסבוים בירושלים. אז כבר פיתח השקפה ציונית אדוקה, ולימים ראה את הציונות כתחליף המודרני ליהדות המסורתית של העבר.
את נסיבות יציאתו בשאלה, מדתיות אדוקה לכפירה גמורה, הוא קישר ראשית כל להתרחשות שואת יהודי אירופה, שבה נספה אחיו, אך גם לעיונים בספרי פילוסופיה גרמניים, להתבוננות בתנ"ך, שמצא בו צדדים לא מוסריים – בפרט לא השביע את רצונו מענהו של ספר איוב לשאלת "צדיק ורע לו". גם עבודתו כפרקליט צעיר בירושלים במשרד איש אגודת ישראל, שבמהלכה נחשף לצדדים לא נעימים בחייהם הפרטיים של החרדים בעיר, תרמה לכך. אשתו מלכתחילה לא הייתה אדוקה, והיא סייעה לשינוי הכיוון בחייו. השואה היוותה את הזרז הסופי, והוא הפך לחילוני מוצהר משמת סבו הרב יוסף כהן (שאותו העלה לארץ בטרם השואה) ב-1948. לימים סיפר כי את המחמאה הגדולה ביותר קיבל מהרב צבי יהודה קוק, שקרא לו "האלישע בן אבויה של ימינו".
בדצמבר 1947 מונה לעבוד כמזכיר המועצה המשפטית של המוסדות הלאומיים שהכינה את הבסיס המשפטי למדינה המיועדת. בתפקידו זה חיבר את מסמך השופטים הסודי, בו שולבו הערכות לגבי שופטים יהודיים בתקופת המנדט והמלצות לגבי שילובם במערכת המשפט הישראלית. לאחר שזכה לביקורות חריפות על הצעותיו להפיכת שיטת המשפט העברי לשיטת משפט מודרני, בין השאר מזרח ורהפטיג ממנהיגי המפד"ל דאז, הבין שנכון לעכשיו עדיף להחיל בארץ שיטת משפט מערבית. לאחר מכן, בתור מזכיר המועצה המשפטית פעל למסמס החלטות של תת-ועדות של המועצה שקיבלו מספר החלטות שהרחיבו מעט את תחום תחולת המשפט העברי, והוביל בהכנת טיוטה להחלטה שהשאירה את המשפט המנדטורי בתוקפו. 
עם הכרזת העצמאות היה לפרקליט המדינה הראשון, אף שהעדיף להמשיך ולהכין תשתית חוקית המבוססת על המשפט העברי. הוא פעל לשילוב המשפט העברי לתוך החוק הישראלי, מתוך הכרה בחשיבותו התרבותית. 
אחר כך כיהן כמנכ"ל משרד המשפטים, ומ-1950 היה היועץ המשפטי לממשלה. כיועץ משפטי החליט שלא ליישם את החוק הכתוב, האוסר על יחסים הומוסקסואליים, שראה כחוק לא מוסרי, וכך הפך החוק לאות מתה. ב-25 ביוני 1952 מונה לשר המשפטים וכיהן במשרה זו במשך חצי שנה, מבלי לחדול מכהונתו כיועץ משפטי.
החלטתו להגיש כתב אישום נגד מלכיאל גרינוולד היא שפתחה את השערורייה הגדולה סביב ישראל קסטנר ותפקודו בשואה. כהן סבר שאיש ציבור אינו יכול להמשיך בתפקידו מבלי להגיב על האשמות כמו אלו שהוטחו בידי גרינוולד.
ב-19 באפריל 1960 מונה לשופט בית המשפט העליון.
כהן התגרש מאשתו הראשונה, ובמהלך כהונתו חוללו סנסציה נישואיו השניים, בחתונה קונסרבטיבית בניו יורק ב-1966, למיכל זמורה (בת משה זמורה), שהייתה גרושה ולפיכך אסורה על כהן. כהן סיפר שבשיחה שהייתה לו עם הרב הראשי הודיע לו על נכונותו לכרות לעצמו את בוהן רגלו כדי לפוסלו מהכהונה ולאפשר לעצמו לשאת גרושה, אך התברר לו ש"פטנט הלכתי" זה אינו מועיל. הידיעה על שופט בית המשפט העליון שאינו יכול להינשא במדינתו עוררה תשומת לב רבה אפילו בחו"ל, שבה זכה כהן למוניטין כחבר ועדת האו"ם לזכויות אדם. כהן הגיש את התפטרותו בעקבות הנישואים, אך חבריו ביקשוהו לחזור בו וכך עשה. 
ב-5 במרץ 1980 מונה כממלא מקום קבוע של נשיא בית המשפט העליון, ושבועות ספורים לאחר מכן זכה בפרס ישראל לשנת ה'תש"ם. הוא כיהן כמ"מ רק כשנה, וב-11 במרץ 1981, עם הגיעו לגיל פרישה, פרש מבית המשפט. בזקנתו היה פעיל בנושאי זכויות האדם, ובין היתר כיהן כנשיאה של האגודה לזכויות האזרח בין השנים 1982 ל-1988. בניגוד לשופטים אחרים שפרשו ונמנעו מהבעת דעות פוליטיות, הכריז כהן בגלוי על סלידתו מהחזקת השטחים, אם כי שמר על זהירות מסוימת בביטוי השקפותיו. 
כן הביע אחר פרישתו התנגדות נחרצת לעונש מוות, אפילו במקרה אדולף אייכמן.
כהן נשא במשרה של פרופסור אורח ולימד באוניברסיטאות. הוא הרבה לכתוב ספרים בענייני משפט. בין ספריו – ספר על זכויות האדם במשפט העברי וכן הספר "משפטו ומותו של ישו הנוצרי", שיצא לאור בשנת 1968, שבו הוא שולל את האפשרות שהסנהדרין הרגה את ישו או תרמה באיזושהי דרך להוצאתו להורג בידי פונטיוס פילאטוס. מקור ההשראה לכתיבת הספר היה פנייתם לבית המשפט העליון של נוצרים שחפצו שהמשפט הישראלי החדש יתקן את העוול שגרמו לדעתם השופטים העבריים העתיקים. על הגותו המחקרית אמר אהרן ברק: "הוא פתח בפני הקורא צוהר למקורות המשפט העברי מזה ולחוכמת הפילוסופיה המערבית וחשובי הוגיה מזה". כהן המשיך בכתיבה משפטית עד מותו ומאמרו המשפטי האחרון התפרסם כבר לאחר שנפטר. במאמר זה תקף כהן את הנפקות המשפטית שניתנה לערך אמון הציבור.
נקבר בטקס דתי בהר המנוחות בירושלים. במשך שנים היה חבר באגודת מנוחה נכונה, ארגון המקדם קבורה אזרחית. אלא, שלאחר מותו, התברר כי קבורה כזו תיתכן רק מחוץ לירושלים. מאחר שהיה כהן יקיר ירושלים, ולאור חיבורו של כהן לירושלים בכל שנותיו בארץ, העדיפה משפחתו לקיים קבורה דתית, ובלבד שזו תהיה בירושלים. על שמו כיכר בצפון תל אביב.

פסיקותיו

כהן התבלט במספר דעות המיעוט שכתב ונחשב לפוסק ליברלי. היה שותף להרחבת זכות העמידה לפני בית המשפט העליון, שהביאה לשינוי הדרמטי, שלפיו כיום כמעט כל אחד יכול לעתור לבג"ץ על כמעט כל דבר. היה חסיד של זכויות האדם ועיגן את תפיסתו בחוק העברי.
בפסיקותיו המפורסמות ידועה נטייתו להרחיב את חוק השבות.
בדעת מיעוט סבר ש"האח דניאל", דוד אוסוואלד רופאייזן, יהודי שהתנצר, לא איבד את זכותו לעלות לישראל על פי חוק השבות (לימים אמר שלדעתו יכול להיות אדם בו-זמנית נוצרי ויהודי, כפי שדוד בן-גוריון היה בו-זמנית יהודי ובודהיסט]). על פי תפיסתו, שייכותו של אדם ליהדות תלויה בראש ובראשונה בהגדרתו הוא עצמו, ולא בהגדרת הממסד.
בדעת רוב קבע שאב יהודי, בנימין שליט, רשאי לרשום את ילדיו כיהודים, אף שאימם הייתה גויה.
באחת מהרצאותיו השווה כהן את חוקי התורה לחוקי נירנברג הנאצים, דבר שעורר גל גינויים נרחב, כשחזר בו לכאורה מדבריו נראה שלא שינה את דעותיו בנושא זה. מנחם בגין פרסם מאמר נגדו "אשר שופט יחטא" אף על פי שהעריך אותו מאד.
צר לי לקבוע שהרוב המכריע מבין אותם תלמידי חכמים (אליהם פנה בשעתו בשאלה מיהו יהודי ראש הממשלה לשעבר) הביעו דעתם, כי יש לנהוג לפי ההלכה הקדומה אשר לפיה תלויה יהדותו של אדם ביהדותה של אמו. נדמה לי שזוהי אחת האירוניות המרות ביותר של הגורל שאותה גישה ביאולוגית או גזענית אשר הופצה ע"י הנאצים ואשר איפיינה את חוקי נינברג הנודעים לשימצה, שאותה גישה תהפוך בגלל מסורת יהודית שטוענים לה שהיא קדושה או מקודשת לבסיס לקביעה או לפסילה רשמית של היות אדם יהודי במדינת ישראל.
עוד בעניין חוק השבות סבר שיהודי שנמלט לישראל אחרי שהועלה נגדו חשד בארצות הברית, אין רשאים למנוע ממנו עליה בשל עבר פלילי, שהרי עדיין לא הורשע.
בפסק דין ירדור אמר שאין שום הסמכה בחוק לשלול מרשימה להתמודד בבחירות לכנסת, גם אם זו רשימה ערבית השוללת את קיום המדינה. בכך הייתה דעתו דעת מיעוט, שכן השופט זוסמן הזכיר את מקרה גרמניה הנאצית כעדות לכך שדמוקרטיה צריכה לדעת להתגונן, ושעיקרון זה יסודי וקודם לחוק עצמו. בפסק-דין זה הוא נצמד לכאורה לפורמליזם משפטי, אך לא תמיד הוא הקפיד עליו באותה אדיקות. היו אף מי שהצביעו על מאמר שבו הוא עוסק בשיקול הדעת הרחב של השופט, תוך שהוא מפנה בהערות לדברי זוסמן החולקים עליו. במקרה אחר סיפר כהן שנאלץ לדבוק בחוק הכתוב ולהרשיע אדם בשל מגע מיני בהסכמה עם חברו "שלא כדרך הטבע", אך כמחאה קנס אותו רק בלירה אחת.
בדיני המשפחה אפשר כהן אפילו לאישה הנשואה לאדם אחד להיחשב לצורכי ירושה ופנסיה לידועה בציבור של אדם אחר.
בפרשת עמוס ברנס היה כהן השופט שדחה את ערעורו של ברנס על הרשעתו, אולם לימים השתכנע בחפותו של ברנס, והוא פעל אצל נשיא המדינה לשחרורו, ואחר כך ביקר אצלו בכלא, ושלח לו מכתב נרגש שבו הביע ביטחונו בחפותו. מאמציו של כהן הביאו ב-1983 לשחרורו של ברנס מן הכלא, לאחר שהנשיא יצחק נבון קצב את עונשו, נגד רצונו של ברנס עצמו שעמד על דרישתו לקיים משפט חוזר ולזכות בזיכוי מלא. לאחר השחרור הוסיף כהן לתמוך בברנס, לעודד את רוחו ולסייע במאבקו למשפט חוזר, גם לאחר שהשופטים יואל זוסמן, מרים בן-פורת ושלמה לוין דחו את בקשותיו, בהתאם לנורמה המשפטית ששררה אז. בעקבות גילויים חדשים ושינוי בחוק ובתפיסה המשפטית באשר למשפטים חוזרים, החליטה השופטת דליה דורנר בשנת 2002 לקיים משפט חוזר לברנס, אך המדינה בחרה שלא להגיש כתב אישום וברנס זוכה. שיחת הטלפון האחרונה בחייו של כהן הייתה לשופטת דורנר. כהן טילפן אליה ממיטת חוליו כדי להודות לה בהתרגשות על כך שתיקנה את העוול "שאני עשיתי", כדבריו. ברנס היה מנושאי האלונקה של כהן בהלווייתו.
במתח שבהגדרת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, נוטה כהן לגישה ה'הרמוניסטית':
אני נוטה לגישה ה'הרמוניסטית' שערכי המדינה הם דמוקרטיים, ורובם 'נגזרים' או שואבים מערכי יהדות. ערכי המדינה הם ערכי היהדות, ובלבד שאינם סותרים ערכי דמוקרטיה אלא חופפים או משלימים אותם. אני שולל מכל וכל את הגישה ה'דיאלקטית': מדינה יהודית ודמוקרטית אינה אמורה להיות זירה של מריבה מתמדת והתנצחויות עיקשות. לשם כך לא היה צורך בחוקי היסוד, וחזקה על המחוקק שלא רצה בהנצחת הרעה אלא בהבטחת הטובה. יש לפרט את וו-החיבור במצרף (תרתי משמע) יהדות ודמוקרטיה לערך עליון אחד – יהדות שהיא דמוקרטית ודמוקרטיה שהיא יהודית. כאילו חד הם, "ובא זו ולימדה על זו, ובא זו משלימה את זו, והיו לאחדים בידינו" - בלשונו של השופט מנחם אלון.
— מדינת ישראל והסטטוס- קוו