מקורות המשפט הבינלאומי הפומבי

התייחסות המדינות השונות למנהג הבינלאומי

התייחסות של המשפט הפנימי של המדינות למנהג הבינלאומי שונה מהתייחסות המשפט הפנימי לאמנות. במשפט הישראלי, לדוגמה, אמנה צריך להיקלט באמצעות חוק של הכנסת, ובלא חוק שכזה אין לאמנה כל תוקף במשפט הישראלי הפנימי אף אם מדינת ישראל חתמה על האמנה. בניגוד לאמנה, למנהג הבינלאומי יש תוקף מחייב גם במשפט הפנימי.

בודקים רק מדינות עיקריות ורלוונטיות

נוהג כללי נוצר על ידי "זמן וחזרה" - הנוהג צריך להתקיים לאורך זמן ולחזור על עצמו מספר פעמים בפעולותיהן של מספר מדינות. פסק הדין פאקט האבנה (Paquete Habana) משנת 1900 אשר נדון בפני בית המשפט הפדרלי של המחוז הדרומי של פלורידה, דן בתחולתו של המנהג על המשפט הפנימי.
בית המשפט קובע כי מצד אחד לא מספיק לבדוק מה עושות שתי המדינות שהן צד לסכסוך (כי זה לא כללי) ומאידך לא ניתן לבדוק מה עושות כל המדינות (כי אף פעם לא תהיה הסכמה בין כל מדינות העולם). מסיבה זו מחליט בית המשפט כי על מנת לבדוק אם קיים מנהג יש לבדוק את ההתנהגות של מדינות מסוימות. באותו מקרה תפסה ארצות הברית כלי שיט של מדינת קובה והלאימה אותו. על מנת לבדוק אם ניתן לעשות זאת בדק בית המשפט מה עושות מדינות שהן מעצמות ימיות - בריטניה, צרפת, הולנד וארצות הברית וקובע למעשה כי יש לעשות חיתוך בין שני קריטריונים בבחירת המדינות לצורך ההשוואה.
מחד בוחר בית המשפט מדינות שהן מעצמות, מאידך בוחר מדינות ימיות, ולמעשה בית המשפט עושה חיתוך בין קבוצת ה"מעצמות" לקבוצת "המדינות הימיות". המסקנה העולה מפסק הדין שיש לבחון את מעשיהן של המדינות העיקריות והרלוונטיות. כך לדוגמה, בסכסוך בנושא נפט נבחן את נוהג המדינות שיש בהן נפט. בסכסוך בנושא לוויינים נבחן את נוהגן של כל המדינות שלהן יש לוויינים, ובסכסוך בנושא שטחים כבושים יש לבחון את נוהגן של כל המדינות המחזיקות בשטחים כבושים.

כמה פעמים צריכה התנהגות לחזור על עצמה על מנת שתחשב מנהג

בפסק דין ניקרגואה נגד ארצות הברית קובע בית הדין הבינלאומי כי לא ניתן לצפות שבפרקטיקה של מדינות הפעלתם של כללים תהיה מושלמת, ואין לצפות שמדינות תמנענה באופן עקבי מפעילות מסוימת (במקרה זה שימוש בכוח) כדי שיקבע שיש מנהג; די בכך שהתנהגות מדינות תואמת באופן כללי את הכלל - במקרים שבהם התנהגות מדינות לא תואמת את הכלל תחשב ההתנהגות כהפרות של הכלל ולא כיצירת כלל חדש.
מדינה יכולה להתנהג באופן דומה זמן רב ואז לחרוג מאותו אופן - החריגה אינה אומרת שהכלל לא קיים, אלא שהמדינה הפרה את הכלל.
דוגמה לקביעה זו ניתן לראות גם בהחלטה המייעצת בעניין מדיניות הנשק הגרעיני מיולי 1996. בהחלטה זו קבע בית הדין הבינלאומי כי די בהתנהגות של מספר קטן של מדינות כדי לקבוע שקיים כלל (אם אין חילוקי דעות ביניהן) ואין צורך במספר רב של מדינות.

משמעות קיום מנהג בינלאומי

מנהג בינלאומי מחייב את כל מדינות העולם - בין אם הסכימו לו או לאו; אמנות מחייבות רק את הצדדים החתומים על האמנות.

בעיות בהסתמכות על מנהגים

קיומו של מנהג מתגלה רק בדיעבד. רק כאשר מדינה אחת תובעת מדינה אחרת בשל הפרה של המנהג יישב בית הדין הבינלאומי ויחליט אם קיים מנהג או לא ואם הייתה הפרה או לא. אין מדובר בכלל צופה פני עתיד (כמו חוק של מדינה שכולם יודעים אותו מראש) אלא בדבר שקשה לצפותו מראש.

עקרונות כלליים של המשפט הבינ"ל

על מנת לקבוע אילו עקרונות כלליים קיימים במשפט הבינלאומי ניתן לבחון מערכות חוקים לאומיות, פסקי דין לאומיים, מערכות פנים מדינתיות, ולראות מה משותף לכל שיטות המשפט. כללים המשותפים לכל שיטות המשפט (כמו כללי הפרשנות לעיל, וכן כלל מעשה בית דין (Res Judicata) או כלל "כל הפרה מזכה סעד" קיימים בכל שיטות המשפט ולכן הן קיימים גם במשפט הבינלאומי.

החלטות שיפוטיות

אמנם כלל התקדים המחייב אינו קיים במשפט הבינלאומי (הכלל קיים רק בשיטת המשפט המקובל), ובית הדין יכול לסטות מהחלטותיו הקודמות, עדיין יכול בית הדין להסתמך על החלטותיו הקודמות (אף שאינו חייב לעשות כן).

כתבי מלומדים

כתבי מלומדים כשלעצמם לא מחייבים אך יכולים לשמש כראייה למקורות משפטיים מחייבים כגון מנהג ועקרונות כלליים.

החלטות העצרת הכללית של האו"ם

מקור זה אינו מופיע בסעיף 38 לעיל אך החלטות העצרת הכללית, אף שאינן מחייבות מבחינה משפטית (להבדיל מהחלטות מועצת הביטחון) יכולות ליצור למעשה מנהג בינלאומי (אולם בדרך כלל כאשר מועברת החלטה כזו, לרוב דווקא המדינה הרלוונטית להחלטה מתנגדת לה, ולכן לא ניתן לומר שיש מנהג).