מטרד ליחיד

יסודות העוולה

המחוקק עומד על שלושה אופני פעילות של המזיק, בהם הוא ייתפש כאחראי לביצוע העוולה:
התנהגות – הכוונה היא לפעילות אקטיבית, ואחת היא לגבי צורת הפעילות ומקום ביצועה. לדוגמה, הפעלת מכונה הגורמת לרעש או ריחות עזים הפוגמים בהנאתם הסבירה של דיירי בית מסוים – תוליד אחריות של מפעיל המכונה כלפי הדיירים, בין אם הלה הפעיל את המכונה ברחוב או בחצרו-הוא. בנוסף, האחריות אינה פגה אם ההפרעה נגרמת מחפץ שכבר איננו בשליטת הנתבע ואין באפשרותו להסירו. לדוגמה, בניין הנבנה תוך הפרעה למאור השמש בבית דייר שכן מקים עילת תביעה כלפי בונה הבניין, גם לאחר שהבניין הועבר מחזקתו. קרצ'מר טוען כי ככלל נדרשת פעילות אקטיבית ולא הימנעות מפעולה – אלא אם כן מוטלת חובה מיוחדת בחוק לביצוע פעולה פלונית שהאדם נמנע מלבצעה.
ניהול עסק – אחריות בעל העסק משתרעת על הפרעות הנגרמות מניהול העסק הן על-ידו והן על ידי אנשים שהוא אינו אחראי על מעשיהם (לדוגמה הלקוחות), ואפילו מעשים אלו נעשים ברשות הרבים (Wagstaff v. Edison Bell Co.). האחריות תקום כאשר בעל עסק מנהל את עסקו בצורה החורגת מהצורה הרגילה לניהול סוג זה של עסק, וההפרעה קשורה לאותה צורה המיוחדת, ולא מתנאים חיצוניים שאינם תלויים בו (Winfield and Jolowicz).

שימוש במקרקעין

אחריות התופש במקרקעין (קרי, האדם המחזיק בקרקע) משתרעת על כל הפרעה הנגרמת כתוצאה מפעילות המבוצעת על-ידו בקרקע, או על ידי קבלנים עצמאיים מורשים מטעמו (לדוגמה, נגרים או קבלני בניין). המלומד פלמינג טוען כי אחריותו של תופש המקרקעין לפעילות הקבלן קמה כל עוד הסיכון להפרעה כרוך באופן טבעי בפעילותו (לדוגמה, עבודות עפר המפזרות אבק בחלקת השכן), ואינו נובע מתוך רשלנות מקרית שלו.
בנוסף, הפרעה להנאתו של פלוני ממקרקעיו אשר נגרמת מתוך מצב או תנאים שנוצרו בקרקע של אלמוני – בין אם על ידי כוחות-טבע או אדם לא מורשה– מקימים אחריות של אלמוני כלפי פלוני, אם אלמוני 'מאמץ' את אותו מטרד. המלומד סלמונד גורס כי מחזיק במקרקעין 'מאמץ' מטרד כאשר הוא יודע (או סביר כי יודע) על מצב הדברים הבעייתי, בעל היכולת לצפות את התוצאות המזיקות כתוצאה ממצב הדברים, ואינו נוקט באמצעים להסירו אפילו יש לו שהות ויכולת סבירה לעשות כן.
זוהי ההלכה במשפט המקובל (כפי שבא לידי ביטוי בפס"ד Sedleigh-Denfield v. O'Callaghan), לפיה האחריות מבוססת על רשלנות המזיק, תוך התחשבות – בבדיקת סבירות האמצעים למניעת ההפרעה – בנסיבות סובייקטיביות הקשורות במצב המחזיק. בפרשה אחרת (Qring v. Cohen ) נקבע כי במקרה של נזק שנגרם כתוצאה מהתמוטטות בניין או חלק ממנו (והסכנה נבעה מאי-שמירה על תקינות הבניין ולא פעולה חיצונית) – אין חובה להוכיח שהמחזיק ידע או צריך היה לדעת על סכנת ההתמוטטות. אולם, נראה שקביעה זו מתיישבת עם הדעה שאחריות הנתבע מבוססת על רשלנותו – בשל אחריותו האקטיבית להחזיק בבניין במצב תקין ולבצע בדיקה עתית (כאשר לא עשה כן).

האינטרס המוגן של התובע

זהו היסוד הדומיננטי בעוולה. ביהמ"ש העליון קבע בפס"ד צוצרסקי נ' סנדלר כי רוחב היריעה של עוולת המטרד אינו מצטמצם לבעל המקרקעין לבדו. לפי המשפט האנגלי, עוולת המטרד מגינה על כל אינטרס במקרקעין, כלומר, כל זכות חפצית במקרקעין – ופרופ' קרצ'מר סבור כי על הדין הישראלי לאמץ הלכה זו (למעט מיון הזכויות כזכויות חפציות). חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 מונה רשימה של "זכויות במקרקעין" אשר נראה כי השימוש בהם וההנאה מהם מוגנים באמצעות עוולת המטרד ליחיד, כגון: זיקת הנאה (קרי, מתן הנאה או זכות שימוש בקרקע), החזקה (לפי סברת פרופ' קרצ'מר, כלולה בכך גם החזקת מקרקעין שאינה כדין) ובעלות על מקרקעין. לפי המלומד פרוסר, עוולת המטרד ליחיד בארץ רואה באדם השוהה בקרקע בזכות, לדוגמה – בן משפחה, אורח או עובד – כזכאי לתבוע על מטרד שנגרם לו שעה ששהה בקרקע (עמדה זו מקובלת גם במשפט האמריקאי ). באנגליה ההלכה היא הפוכה (הווי אומר, אדם שנגרמה לו הפרעה ואין לו אינטרס במקרקעין איננו זכאי לתבוע על מטרד, אפילו מדובר בבן משפחה – כפי שבא לידי ביטויCunard v. Antifyre ), אך היא אינה זוכה לאהדה בספרות המשפטית, ובהם פרופ' וינפילד. בנוסף, אין האדם זכאי לתבוע בשל הפרעה לשימוש במקרקעין בעלמא: לפי פרוסר, נדרש כי התביעה בשל מטרד תקום מתוך הפרעה להנאה שהתובע מפיק מן האינטרס שלו. לדוגמה, בעל מקרקעין אינו יכול לקבול על רעש או ריחות שכן אלו אינם פוגמים בהנאתו מן המקרקעין בתור בעלים, לעומת פעולה הגורמת לירידת הערך הכלכלי של הקרקע. הנטייה (לפי דעת המלומד פלמינג) היא לפרש את ההנאות שהאדם מפיק מן האינטרס במקרקעין בצורה רחבה – אינטרס המחזיק איננו מוגבל לניצול היקף השימוש בקרקע לתכלית הרגילה שלה, אלא מתפרש גם על בטיחותו, נוחותו ובריאותו.

סוג הנזק שנגרם לתובע (ההפרעה)

בניגוד לדעה במספר פסקי-דין מקומיים (לדוגמה ע"א 44/76 אתא חברה לטקסטיל בע"מ נ' שוורץ) נראה שאחריות בגין מטרד ליחיד אינה יכולה לקום בלי נזק, כפי שהוגדר בס' 2 לפקודת הנזיקין. נזק זה יכול להתבטא בין השאר בנזק פיסי למקרקעין או אי נוחות (ובכללה נזק גוף), ולפי דעת קרצ'מר לא מן הנמנע שהנזק יהיה חד-פעמי. מנגד, דעת פרופ' טדסקי היא שמטרד ליחיד היא פעולת נזק המשכית. הסעיף נוקט לשון עמומה בביטוי "הפרעה של ממש", אולם מן הדין הוא שהפרעה היא תוצאת פועלו של פלוני כלפי אדם אחר, ואיננה קלת ערך (ואינה מהווה חלק אינטגראלי של החיים בחברה). נובע מכך שהפרעה נמדדת בקיומה, מידתה ועצמתה תוך זיקה לאדם האחר. ככלל, לסוג ההפרעה ישנה חשיבות (אך זהו אינו שיקול יחיד) – ביהמ"ש נכון היה להכיר בשלל מקרים ברעש (לדוגמה הלכת קליין), הפצת ריחות (ע"א 302/63 רייס נ' קופף) והסתרת חלון ראווה (ת"א 395/72 נכסי משפחת בלקינד בע"מ נ' החברה הכללית להספקה) כהפרעות להנאה סבירה ממקרקעין המקימות עקרונית זכות תביעה – אך טרם נטה להכיר בפגיעה במראה הנוף (ע"א 17/62 לטוביצקי נ' לפלר ) או פגיעה בפרטיות (ע"א ב"ש 35/73 שוורץ נ' נחום).

האם השימוש סביר?

ישנה דרישה נוספת כי דבר הנחשב על ידי בעל אינטרס כהפרעה לשימושו בזכותו בקרקע לא בהכרח ייחשב כהפרעה ל"שימושו הסביר" במקרקעין. מושג זה עמום גם הוא, ועוולת המטרד חותרת ליצור איזון בין מאוויי בעלי האינטרסים במקרקעין לבין צורכי הציבור ופעולות שונות של פרטים המתנגשות עם מאוויים אלה. ביסוד העוולה מעוגן עיקרון ההדדיות – האיזון בין דרישתו של הנתבע לנהל פעילות לבין דרישתו של התובע להנאה מלאה מן המקרקעין נעשה על ידי בחינת סבירותה של ההנאה הנדרשת על ידי התובע. כך, לדוגמה, ביהמ"ש הכריע לטובת דיירים שסבלו מרעש שבקע מבית-מלאכה בבניינם (הממוקם באזור מעורב של מגורים ותעשייה). ביהמ"ש פסק כי הרעש שולל את ההנאה הסבירה של הדיירים (ולפיכך מתהווה לכדי מטרד). על פי ביהמ"ש (בהלכת קליין) הדיירים זכאים למידה צנועה של הנאה ונוחות מרכושם (בהתחשב בטיב הנסיבות והנכס) ומעשה הנתבעים שלל זאת מהם.
מעבר לסוג ההפרעה, יש לשקול האם השימוש הסביר צריך לכלול הגנה כנגד הפרעה מהסוג הנדון: השאלה האם הפרעה מסוימת פוגעת בשימוש סביר במקרקעין היא שאלה עובדתית התלויה בנסיבות כל מקרה, אך ישנם שיקולים מסוימים המדריכים בתי-המשפט בשאלת הסבירות:

מקום וטיב מקרקעי התובע

סוג הפעילות שהמקרקעין מיועדים לו ישפיע על הגדרת הפעילות כסבירה או כבלתי סבירה. לעניין זה חשוב סיווג המקום לפי תוכנית מתאר (אזור תעשייה או מגורים) ושימושי הקרקע הרגילים באזור בפועל. לעניין זה חשוב פס"ד עזרי נ' קליין, הקובע כי יש לבחון את שימושי הקרקע הרגילים באזור הלכה למעשה (אדם השוכן באזור המורכב מדירות מגורים בלבד זכאי לחיים שקטים יותר מרעו, השוכן באזור המורכב מבתי מגורים לצד בתי מלאכה ומסחר). יתרה על כך, נקבע כי גם האחרון זכאי למידה מינימלית של הנאה מדירתו. לסיכומו של עניין, נקבע בהלכה זו כי טיב המקרקעין (סוג הפעילות שהם מיועדים לו) משמעותי בקביעת סבירות השימוש שהאדם זכאי לקבל ממנו. לעניין זה חשוב לציין את פס"ד אתא נ' שוורץ, בו השופט שמגר מחליט לאכוף הזכות של אדם ליהנות הנאה סבירה מן המקרקעין שלו תוך כדי דחית שיקולי היעילות (הוא הכריע למתן צו מניעה כנגד המפעל שגרם לרעש). על פי תיאורמת קוז, צו המניעה רק מעמיד את הניזוק במצב טוב יותר מבחינת המיקוח כיוון שהמפעל ינסה לשפות אותו על מנת שיעזוב. כך, הצד המזיק ישלם אם הוא יפגע בערכים חשובים יותר שהחברה רוצה לקדם.

חומרת ההפרעה

החומרה תלויה בעצמת ההפרעה (נזק פיסי לנתבע לעומת פגיעה בנוחותו), מועדה (לילה או יום), משכה ותדירותה (קבועה או ארעית). הדעה המקובלת (המיוצגת על ידי דעתו של המלומד פרוסר) היא שאין הכרח כי נזק פיסי ייחשב הפרעה לשימוש הסביר במקרקעין, אף על פי שלרוב קל יותר להציגו ככזה לעומת הפגיעה בנוחות. בבחינת סבירותה של ההפרעה, ישנה חשיבות רבה להשפעתה על חיי הסובלים ממנה – הדי רעש הבוקעים בשעות הלילה (המוקדשים למנוחה ושינה) פוגעים בהנאתם הסבירה של הדיירים בסביבה, לעומת שעות היום בהם הרעש יחשב חלק מהנסיבות הרגילות, וככזה ההפרעה תהיה קלת ערך. הוא הדין בתדירות ההפרעה: רעש תדיר ייחשב חמור מרעש ארעי. נקבע בפס"ד שטיינברג נ' שכטר (ת"א ח' 972/63) כי המבחן אובייקטיבי ואיננו מושפע מרגישות מיוחדת של התובע או של פעילות שהוא מנהל במקרקעין שלו. לעומת זאת, לפי פרופ' קרצ'מר הנטייה תהיה לתחום קו בין הרגישות המיוחדת של התובע לבין נחלת רגישות מסוימת הנפוצה בקרב חלקים ניכרים באוכלוסייה, לדוגמה אוכלוסיית הקשישים או הסובלים ממחלות מסוימות. במקרה האחרון רגישות זו תבוא במניין השיקולים.

חשיבותה/תועלתה של פעילות הנתבע

חשיבותה החברתית של פעילות לא תהווה טעם לפטור את הנתבע מאחריות להפרעה הנגרמת על-ידו, אך תהווה שיקול רלוונטי בבחינת הסעד שיינתן לתובע, כפי שנקבע בפרשת אתא. קל וחומר שפעילות חסרת תועלת, או כזו הנובעת ממניע פסול, תגרור אחריות.

הוספת הפרעה

עצם העובדה שהמטרד היה קיים לפני שהתובע תפס או רכש את המקרקעין, יכולה להיות שיקול רלוונטי בבחינת שאלת הסבירות – אך כשלעצמה אין בה הגנה מפני מטרד (כפי שנקבע בס' 46 לפקודת הנזיקין). הרעיון העומד מאחורי הלכה זו היא שאין להתיר לאדם המגיע ראשון לאזור מסוים לקבוע או להגביל את ההנאות והשימושים שיוכלו לעשות במשאבי המקרקעין הבאים אחריו. זאת, מכיוון שמשאבי הקרקע בעולם הם מוגבלים. הלכה זו באה לידי ביטוי בפרשת עזרי נ' קליין, כאשר ביהמ"ש (הן השופט ויתקון והן השופט ברנזון) הכריע כי הפעלת שלוש משמרות בבית מלאכה הן מטרד, אך לו היה מדובר בתופעה הנמשכת שנים רבות אז ייתכן והיה מחליט אחרת. מכיוון שלא היה זה המצב (הופר הסטטוס קוו על ידי הוספת המשמרות), ניתן צו מניעה נגד הנתבעים (בית המלאכה).

דרך מעשית למנוע ההפרעה

אם ישנה דרך לנהל את הפעילות מבלי לגרום את ההפרעה – אזי אי-נקיטה באמצעים סבירים למנוע או להקטין את ההפרעה יהווה שיקול בהכרעה אם ההפרעה תיחשב בלתי סבירה (כפי שבא לידי ביטוי בפס"ד Harrison v. Southwark and Vauxhall Water Co.).

האשמה

ישנה מחלוקת בספרות המשפטית אם אחריות בגין מטרד ליחיד תלויה בקיום אשמה מצד הנתבע (ויש לראות בעניין זה את דעת פרופ' פרידמן) פקודת הנזיקין אינה מתייחסת לכך. ההלכה בבריטניה עד למתן פס"ד בפרשת Wagon Mound (No. 2) הייתה שאפילו נקט הנתבע בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את ההפרעה לתובע במסגרת פעילותו הלגיטימית, הוא עלול לשאת באחריות לגרימת ההפרעה. משמעות ההכרעה היא שהאחריות בגין מטרד היא אחריות מוגברת. כלומר אשמה אינה נדרשת כיסוד לאחריות. דעה זו הייתה הדעה המקובלת במשפט המקובל (לפי המלומד פלמינג). מאז נזנחה הדעה, והדעה המקובלת (הן במשפט האמריקאי – כפי שגורס המלומד פרוסר, והן במשפט המקומי – כפי שגורס פרופ' קרצ'מר) היא שאין אחריות בגין מטרד ללא יסוד של אשמה במובן של צפיות גרימת ההפרעה הבלתי סבירה על ידי הנתבע, מטעמי מדיניות: המגמה הכללית של פקודת הנזיקין בכלל (ובמטרד ליחיד בפרט) היא ביסוס אחריות על יסוד של אשמה, משום שהאחריות תלויה בגרימת נזק. בנוסף, בראי זאת שהאחריות בגין נזקי גוף מבוססת על אשמה, אין זה סביר כי תינתן הגנה רחבה יותר בעוולות הנוגעות להנאה ממקרקעין (מאלו הנוגעות לשלמות גופנית). יתרה מכך, יש להנהיג משטר זה מתוך רצון לחתור אחדות הכללים החלים בעוולות מקבילות. כלומר, למנוע מצב בו אחריות הנתבע תלויה בעוולה עליה הסתמך התובע, כפי שבא לידי ביטוי בפרשה שנדונה בפס"ד חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי.
1)לפי הלכה זו ניתן להסיק כי לצורך אחריות אין צורך בהתרשלות (כהוראת מושג זה בעוולת הרשלנות), שכן גם נתבע שנקט בכל האמצעים הסבירים למנוע את ההפרעה יכול לשאת באחריות שזו גרמה. כפי שמבאר פרופ' קרצ'מר, יש להבחין בין התרשלות ובין אשמה: מכיוון שהתרשלות עומדת בסימן מחדל או אי-התערבות של הנתבע, יש להוכיח כי הייתה מחויבות כלפי הנתבע להתערב במצב הדברים כדי למנוע את ההפרעה. המבחן לקביעה זו הוא מבחן "ההתנהגות הסבירה", ובמבחן זה השופט מתחשב בשיקולי עלות האמצעים למניעת הנזק, מידת הסיכון שייגרם הנזק, וכדומה. לדוגמה: אם כתוצאה מגשם או שיטפון נגרם נזק למקרקעין התפוסים על ידי אלמוני, אם השיטפון ממשיך לכיוון מקרקעיו של פלוני – אין אלמוני אחראי כלפי פלוני על הנזקים שנגרמים לו, אלא אם כן אלמוני יכול היה למנוע את הנזקים על ידי נקיטת אמצעים סבירים. אין השופט נדרש לשיקולים אלו כאשר מדובר במעשה אקטיבי – משום שבמקרה זה די בהוכחת אשמה (כלומר, שההפרעה הייתה תוצאה צפויה מפעילות הנתבע). לסיכום, השאלה של אשמה, והצורך בצפיות כביטוי לאשמה – מתעוררת אך ורק כאשר הסעד המבוקש הוא פיצויים. אם וכאשר מדובר בפעולת ציווי (לדוגמה, מתן צו מניעה) – משום שמדובר בפעולה נמשכת או עתידית.

משפט משווה

לצורך השוואה, נשתמש במשפט הניו זילנדי וננסה לבחון נקודתו דמיון בין שתי שיטות המשפט, הניו זילנדית והישראלית.

משפט ניו זילנדי

במשפט הניו זילנדי עוולת המטרד ליחיד, בדומה למשפט הישראלי נועדה למנוע מאדם פגיעה בהנאה מהקרקע שלו. עם זאת, לא כל הפרעה להנאה מהמקרקעין תוביל מיד לעוולת המטרד ליחיד.(S. Todd The Law of Torts In New Zealand) ההנאה ממקרקעין כוללת בתוכה את הזכות לאי-פגיעה פיזית במקרקעין. בנוסף, ההנאה יכול שתיפגע גם באופן בו אינה פגיעה פיזית במקרקעין עצמם, אך עדיין נפגעת ההנאה מהם. כך לדוגמה, אדם יכול לטעון למטרד ליחיד אם נפגע מריחות לא נעימים (לדוגמה, ראו St. Helens Smelting Co v. Tipping) ואפילו אם לתחומו חדרו ענפים או שורשים מהעץ של שכנו, כמו בפסק הדין בעניין Woodnorth v. holdgate.
מטרדים נוספים יכולים להיות בדמות רעש (McKelvey v. Invercargill Milk-Supply Co Ltd), עשן(Tattley v. Cave) ואף Todd בספרו המוזכר לעיל, העלה סוגיה בדבר היותה של קרינה אלקטרומגנטית כמטרד ליחיד.
מהסתכלות על הוראות החוק הניו זילנדי ניתן להבחין בדמיון רב בין השיטה המשפטית הניו זילנדית לשיטה המשפטית הישראלית. בשתיהן, כפי שנראה להלן, הנאה ממקרקעין אינה מוגבלת להגנה מפני פגיעות פיזיות בלבד במקרקעין, אלא גם מפגעים סביבתיים כגון רעש או זיהום אוויר אינם נעלמים מעיני המחוקקים בשתי המדינות, והמחזיק במקרקעין זכאי להגנה גם מפני פגיעות מסוג זה.

הוראות החוק הרלוונטיות

בנוסף לפקודת הנזיקין, ישנן הוראות חוק מחוץ לפקודה אשר מתקשרות לעוולת המטרד ליחיד.

חוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961

חוק זה, המוכר גם בשם "חוק כנוביץ" מגדיר שלושה מצבים שייחשבו כמטרד ליחיד אם יתקיימו: גרימת רעש, ריחות וזיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים מכל מקור שהוא, אם הם מפריעים, או עשויים להפריע, לאדם הנמצא בקרבת מקום או לעוברים ושבים. הסמכות לקבוע מהם רעש, ריחות וזיהום אוויר בלתי סבירים נתונה בידי שרי הפנים והבריאות. חוק זה ניתן לפרשנות בשתי דרכים – פרשנות מצמצמת ופרשנות מרחיבה.
פרשנות מצמצמת: לפי פרשנות זו, ההפרעות המפורטות בחוק הן רק סוגי הפרעות אשר יכולות להיחשב כמטרד ליחיד ואינן נותנות זכות תביעה לאנשים שאינם בעלי אינטרס במקרקעין, כגון עוברים ושבים.
פרשנות מרחיבה: לפי פרשנות זו, גם עוברים ושבים, ובעצם כל אדם הנמצא בקרבת מקום, הם בעלי זכות תביעה אם התקיימו ההפרעות.
ביהמ"ש העדיף את הפרשנות המרחיבה, ועל ידי זאת הרחיב את מעגל בעלי זכות התביעה בגין מטרדים גם לאנשים להם אין אינטרס במקרקעין. אף על פי שאותם אנשים לא יוכלו לתבוע בעוולת המטרד ליחיד, אלא יצטרכו לתבוע לפי החוק למניעת מפגעים, קבלת פרשנות זאת מוסיפה זכויות לנפגעים ממטרדים, כפי אלו מפורטים בחוק ומאפשרת להם לתבוע גם בהיעדר אינטרס במקרקעין.
לאור כך, מתעוררת השאלה בדבר נחיצותו של החוק למניעת מפגעים במקביל לסעיף 44 לפקודת הנזיקין. פרופסור קרצ'מר מבחין בין השניים: ההבדל בין שתי הוראות חוק אלה נעוץ בנטל השכנוע הרובץ על כתפי התובע. תובע רגיל בגין מטרד ליחיד חייב לשכנע את בית המשפט שההפרעה הנגרמת לו היא בלתי סבירה. שאלת סבירות ההפרעה היא שאלה עובדתית התלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לעומתו, התובע אשר מסתמך על החוק למניעת נפגעים, נשען על כללים שנקבעו בתקנות שהוצאו לפי חוק זה. כל שעליו לעשות, זה להראות שההפרעה אשר נגרמה לו, נובעת מעבירת הנתבע על אותם כללים. קביעת כללים אלו היא בגדר חובותיהם של השרים, כך קבע בית המשפט העליון בפרשות בעניין אופנהיימר נ' משרד הבריאות ופרניו נ' שר הבריאות. ניתן להבחין שתביעה תוך הישענות על החוק למניעת נפגעים מקלה על התובע את מלאכת הוכחת ההפרעה, בניגוד לתביעה הנשענת על עוולת המטרד ליחיד, אשר מהווה שאלה עובדתית בה צריך להכריע בית המשפט.
וינוגרד, במאמרו "מניעת מפגעים כיצד?", טוען שהחוק למניעת מפגעים מיותר כולו, לרבות הסעיף המשיק לעוולת המטרד ליחיד - סעיף 13.
פרופסור קרצ'מר מצטרף לדעתו של בית המשפט ומקבל את הפרשנות המרחיבה לחוק למניעת מפגעים. לעומת זאת, מעיון בסעיף 12 להצעת החוק למניעת מפגעים, עולה דווקא כי הפרשנות המצמצמת היא זו שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק, מפני שהסיפא של הסעיף קובעת כי הפרת החוק למניעת מפגעים היא בגדר מטרד ליחיד, אפילו לא נתמלאו התנאים שנקבעו בפקודת הנזיקין.
לסיכום נקודה זו, נראה כי סעיף 13 לחוק למניעת מפגעים אינו מיותר. אם נותיר את עוולת המטרד ליחיד ככלי הבלעדי בידי התובע, עלולים אנו ליצור מצב, בו נפגע לא יצליח עובדתית להוכיח לבית המשפט את הנזק וכך יוותר ללא פיצוי או ציווי. במקרים כאלו, בא לעזרתו של הניזוק החוק למניעת מפגעים, שמהווה סוג של רשת ביטחון לניזוק, שיכול בהסתמך על הוראות חוק זה לקבל פיצויים, אם אכן הנתבע עבר על הכללים שקבע השר בתחום המדובר.
ביולי 2013 אישרה הכנסת תיקון לחוק לפיו בסמכותו של שוטר להיכנס למקום שבו יש חשש סביר לכך שמתבצעת עבירה של גרימת רעש, לצורך הפסקתו. השוטר רשאי לבקש להפסיק את העבירה ולנקוט אמצעים לשם כך. על השוטר להזדהות בפני השוהים במקום בשמו ולהציג תעודת שוטר.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיף 17

סעיף 17 לחוק המקרקעין וסעיף 44 לפקודת הנזיקין הם הוראות מקבילות, אך קיימים הבדלים בין השניים, עליהם עומד פרופסור קרצ'מר בספרו "מטרדים":
סעיף 17 מגן על מחזיק במקרקעין, כלומר גם על בעלים שלא שולט שליטה ישירה במקרקעין. סעיף 44 לעומתו, מגן רק על בעל אינטרס ישיר במקרקעין.
סעיף 17 אינו כולל הגנה על בעל אינטרס שאינו מחזיק במקרקעין, בעוד סעיף 44 מגן על כל בעל אינטרס במקרקעין, גם אם אין מדובר בהחזקה בהם.
סעיף 17 מגן רק על שימוש במקרקעין, ואילו סעיף 44 מגן על הנאה ממקרקעין.
סעיף 44 יכול לתת לנפגע פיצויים, לעומת סעיף 17 שמאפשר לקבל רק סעד של צו.
סעיף 44 מגן מפני "הפרעה של ממש לשימוש סביר", לעומתו סעיף 17 מגן מפני כל הפרעה, גם אם ההפרעה אינה משמעותית.

סעיף 29 לפקודת הנזיקין – הסגת גבול במקרקעין

בעבר ההבדל היה בין גרימת נזק ישיר לבין גרימת נזק לא ישיר. הסגת גבול כללה את הנזק הישיר ואילו המטרד את הנזק הלא ישיר. דוגמה זו הומחשה היטב על ידי פרופסור קרצ'מר בעזרת פסק דין אנגלי משנת 1725 בעניין Reynolds v. Clarke: אם הנתבע שופך מים לתוך חלקתו של התובע הוא אחראי בהסגת גבול, אך אם הוא בונה תעלה שדרכה יזרמו מים לתוך חלקת התובע, הוא אחראי בגין מטרד.
כיום עוולה הסגת הגבול מגינה על מחזיק במקרקעין החזקה ייחודית, ואילו עוולת המטרד ליחיד מגינה על כל בעלי הזכויות במקרקעין. הבדלים נוספים בין שני הסעיפים:
הסגת גבול דורשת חדירה פיזית למקרקעין, כפי שניתן לראות לדוגמה, בפסק הדין בעניין נגר נ' דהרי. בעוד המטרד ליחיד מסתפק בחדירה של רעש, ריחות ואף מצבים ללא חדירה כלל, כמו הסתרת חלון ראווה, כפי שניתן להיווכח בפסק הדין בעניין נכסי משפחת מלקינד בע"מ נ' החברה הכללית להספקה.
מטרד דורש הפרעה של ממש לשימוש במקרקעין ואילו בעוולת הסגת הגבול אין נפקא מינא אם החדירה גרמה לנזק או לא.
בעוולת הסגת הגבול ניתן לקבל פיצויים רק אם נגרם נזק ממוני, ואילו בעוולת המטרד ליחיד ניתן לקבל פיצוי גם במקרה של נזק לא ממוני.

עוולת הרשלנות

לכאורה שתי העוולות מגינות על אינטרסים שונים. עוולת המטרד ליחיד מגינה על אינטרס השימוש הסביר בקרקע ואילו עוולת הרשלנות באה למנוע צורת התנהגות - רשלנות של הנתבע. עם זאת, קיימים מקרים בהם העוולות נפגשות, וזאת כאשר המטרד ליחיד נגרם כתוצאה מהתרשלות. דוגמה למקרה כזה ניתן למצוא בפסק הדין בעניין חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי, בו נתבע מתרשל בהשקיית שדותיו ומים חודרים לחלקת התובע וגורמים שם נזק.

כלל Rylands v. Fletcher

שהובא בספרו של Street קובע כי: "אדם אשר תוך כדי שימוש לא טבעי במקרקעין שלו, מכניס למקרקעין ואוגר בהם כל דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, יהיה אחראי לנזק שייגרם כתוצאה מהימלטותו של דבר זה. מעיון בכלל זה אנו למדים כי אדם אחראי גם לנזק שנגרם כתוצאה מדבר מה ש"נמלט" מן המקרקעין שלו, ואין נפקא מינה אם מדובר בחיה שנמלטה בפועל או במים ש"נמלטו". גישה אחת לסוגיה גורסת כי כלל זה הוא חלק מעוולת המטרד ליחיד ואין לעשות הבחנה בין מקרה שנופל תחת כלל ה לבין מקרה "רגיל" של מטרד ליחיד (Newark, The Boundaries of Nuisance). לעומת גישה זו, יש הטוענים כי קיימים הבדלים בין המצבים השונים, אחרת לא היה טעם לקיומו של הכלל הנ"ל (Eekelaar, Nuisance and Strict Liability). קרצ'מר מציין כי כלל זה לא אומץ בחקיקה הישראלית, אלא במקומו חוקק הכלל בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, המעביר את נטל הראיה למחזיק במקרקעין, שעליו להוכיח שלא הייתה התרשלות מצידו, הגוררת אחריות במקרה של נזק שנגרם "על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו". יוצא שאין בישראל כלל המכיר באחריות ללא אשמה במקרה של נזק שנגרם כתוצאה מכך ש"נמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטות". הכלל הקבוע בסעיף 38 לפקודת הנזיקין שייך לתחום הרשלנות ולא למטרד ליחיד.

הפרעה לאור שמש

קרצ'מר מציין כי קיימת הפרדה בין זכויותיו של אדם להנאה מהמקרקעין שלו לבין הזכות להנאה מאור שמש. שוני זה הוא תולדה של המשפט האנגלי. לפי המשפט האנגלי, זכות להנאה מאור שמש יכולה להירכש רק בדרך של הסכם או מכח שימוש במשך שנים. הווה אומר, אין החזקה בקרקע נותנת זכות טבעית לשמש. בניגוד להפרעות אחרות, בהן הגנה מכח שימוש בשנים באה דווקא לטובת הנתבע, בכל הנוגע בהנאה מאור שמש, הנאה מכח שנים באה לעזרתו של הנפגע. לא כל הפרעה לאור שמש היא בגדר עוולה אזרחית, אלא רק הפרעה שעולה לכדי פגיעה בהנאה הסבירה של בעל הזכות במקרקעין, תסווג כעוולה.

מניעת תמיכה

לפי המשפט המקובל האנגלי, זכאי בעל מקרקעין לתמיכה למצבם הטבעי של מקרקעין, ממקרקעין שכנים (Clerk and Lindsell, on Torts).לפני חקיקת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, קבע בית המשפט העליון שמניעת תמיכה ממקרקעין שכנים נחשבת כמעשה של מטרד ליחיד. (ראו פרשת בית משותף פתח תקווה נ' למברט).
לאחר חקיקת חוק המקרקעין התבטל הצורך לראות מעשה של מניעת תמיכה ככלול בעוולת המטרד ליחיד, מכיוון שחוק זה הכניס לפקודת הנזיקין את סעיף 48א, המגדיר מניעת תמיכה כעוולה נפרדת.

הצעת הקודיפיקציה

בהצעת הקודקס האזרחי (הקודיפיקציה), ישנה התייחסות גם לעוולת המטרד ליחיד. סעיף 397 בהצעת החוק אומר שמטרד ליחיד הוא הפרת הזכויות בסעיף 505 בהצעת החוק, שלשונו היא: "בעלים של נכס, המחזיק והמשתמש בו, זכאים לכך שאדם אחר שאין לו זכות לכך, לא יפריע הפרעה של ממש לשימוש הסביר בנכס או להנאה הסבירה ממנו, בהתחשב במיקומו ובטיבו". מעיון בנוסח ההצעה, ניתן לראות כי אין הבדל משמעותי בין נוסח ההצעה לבין נוסח הסעיף בפקודה הקיימת, אך עם זאת ישנו חידוד בנוגע לזהות הטוען למטרד – בעלים, מחזיק ומשתמש. ככל הנראה, הדבר בא לאחר שבפסיקה התעוררו מחלוקות בנוגע לזהות האדם הזכאי לטעון למטרד, והצעת הקודיפיקציה קובעת בבירור שאין צורך בבעלות במקרקעין, אלא כל בעל אינטרס בהם זכאי להגנה ממטרד.

מבט לעתיד

נראה כי המגמה היא הרחבת גבולות עוולת המטרד ליחיד בשני אופנים: מחד, הרחבת מעגל הזכאים לתבוע בגין מטרד ליחיד, כלומר לא רק מחזיקים במקרקעין אלא גם אנשים שרק נהנים מהמקרקעין. ומאידך, הרחבת המאורעות הנופלים תחת הגדרת המטרד. לשון החוק אינה מספקת לנו מבחן חד-משמעי לגבי גבולות המטרד אלא נוקטת במושגי שסתום כגון "הפרעה של ממש". עמימות זו של לשון הסעיף נותנת יד חופשית לבתי המשפט לפרש מושגים אלו כראות עיניהם, דבר אשר עלול להוביל לתוצאות שאינן בהכרח רצויות. השאלה המתבקשת היא, עד כמה ראוי למתוח את גבולות העוולה, מבלי שזו תאפיל על זכויות אחרות? האם פגיעה בשקט נפשי היא מטרד? האם פגיעה בנוף היא מטרד?
כל אלה הן שאלות מהותיות שעליהן בית המשפט טרם נתן את הדעת. שאלות אלה חשובות לא רק לאותם מקרים ספציפיים אליהן הן מתייחסות, אלא התשובות עליהן יבחנו את מגמת בתי המשפט לעתיד, מתיחה מוגזמת של גבולות העוולה עלולה להוביל ל"פיצוץ", כלומר הגעה למצב בו העוולה מכסה ספקטרום רחב מדי של מקרים ורמת הזהירות הנדרשת בכל פעולה תהיה גבוה מדי מחשש מתביעה בגין מטרד. חשש נוסף הוא מפני סחטנות של תובעים פוטנציאליים. בהיעדר גבולות ברורים של העוולה, כל בעל אינטרס במקרקעין יראה עצמו כתובע אפשרי בגין כמעט כל פעילות שיש לה נגיעה כלשהי במקרקעין שלו, אף שאין היא בהכרח מסיבה לו נזק ממשי. מאידך, פירוש מצמצם של ביהמ"ש עלול לרוקן את העוולה מתוכן ולצמצמה למספר מקרים מוגבל, שיקל על מטרידים להתגונן מפני תביעה ולטעון שמעשיהם לא עונים על דרישת הסעיף. מעיון בפסקי הדין הבאים שיינתנו בבית המשפט בנושא המטרד ליחיד, ניתן יהיה לנסות וללמוד לאיזה כיוון נוטה מגמת בתי המשפט, האם לכיוון הפרשנות המרחיבה, או שמא היצמדות להלכות הקיימות מבלי להרחיב יתר על המידה את קשת המקרים הנופלים תחת ההגדרה "מטרד ליחיד".

מבט ביקורתי מנקודת מבט של הניתוח הכלכלי של המשפט

על פי גישת הניתוח הכלכלי של המשפט, נועדו דיני הנזיקין לשמש תחליף להסדר הפרטי אליו צפויים היו להגיע המזיק והניזוק מלכתחילה, לפני התרחשות הנזק לניזוק. הצורך בתחליף להסדר הפרטי נובע מהוצאות העסקה הגבוהות להן חשופים הצדדים, אשר ברוב המקרים אינם מכירים זה את זה טרם נגרם הנזק וקמה העילה לתביעה. ההסדר המשפטי בא לתקן את "כשל השוק" באמצעות כללי אחריות, אשר באים לשקף את המצב כפי שהיו מגיעים אליו הצדדים באופן "פרטי". כללי האחריות מניחים רמת נזק מסוימת, שחריגה ממנה תוביל לקביעה שהנזק, במקרה שלנו המטרד, הוא לא סביר ועל כן יש לפצות את הניזוק. 

הדיון צריך להתמקד אפוא ברמת הנזק הנדרשת לשם סיווגה כמטרד הדורש פיצוי. קביעת רמת נזק נמוכה מדי תרתיע את הפועלים בענפי השוק הרלוונטיים לעוולה, כדוגמת ענף הבניה, ועלולה להביא לתוצאה לא אופטימלית, כאשר יזמים ימנעו מביצוע פעולות מתוך שיקולים כלכליים, שייפגעו מהצורך לשלם פיצויים על כל מטרד קטן שיווצר. מאידך, ייתכן ונרצה למנוע את המטרד משום היותו אקט לא מוסרי ולא צודק, ולא להתייחס אליו רק כאל שיקול כלכלי גרידא, במקרה כזה הסכנה לחוסר יעילות כלכלית אף עולה, כי כל מטרד עלול לסכל פרויקט ענק, אף על פי שעלות הפיצוי בגין המטרד מתגמדת לעומת הרווח הכללי מהפרויקט.

סכנה נוספת טמונה בתובע סחטן (hold out בעיית הסחטן): תובע כזה ידע שבמקרה של תביעה בגין מטרד תהא ידו על העליונה ולכן יוכל לסחוט את הנתבע ולדרוש פיצויים מוגזמים תמורת אי-הגשת תביעה מצדו. בפסק הדין אתא נ' שוורץ דן בית המשפט העליון בסוגיית הנזק הכלכלי מן המטרד לעומת הנזק הלא-כלכלי, ונראה כי בשקלול הנתונים שלפניו, הנזק הלא-כלכלי מקבל עדיפות על פני זה הכלכלי. אימוץ גישה זו, בה למעמד המוסרי של המטרד יש יתרון על פני הנזק הממשי לו הוא גורם, יוצר מצב מסוכן בו תובע דווקני עלול לסכל פעילות רצויה של נתבע, אף על פי שפיצוי יכול היה לפתור את הבעיה בצורה המיטבית. 

סעיף 74 לפקודת הנזיקין בא להתמודד עם הקושי שנוצר. לשון הסעיף אומרת: ""בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע  הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים"". מכאן אנו למדים כי המחוקק זיהה את הסכנה הקיימת בהענקת עדיפות לפן המוסרי של מטרד על פני הפן הכלכלי. עם זאת, בסעיף קיימים שני מושגי שסתום, שבכל אופן מותירים את ההחלטה בידי בית המשפט. לא מצוין בפקודת הנזיקין מהו נזק קטן או איזו תביעה היא בגדר התעמרות בנתבע. וכף אנו חוזרים שוב אל נקודת המוצא, בה בפני השופט עומדת ההכרעה בין הצד המוסרי והצודק של המטרד לבין ההיבט הכלכלי. בפרשת אתא נ' שוורץ, בית המשפט היה בדעה שאימוץ גישה שנוטה לצד הכלכלי, כלומר מתן עדיפות לפיצויים על פני מתן ציווי, יהיה בו משום סיכול של גישת המחוקק שטרח לכלול את המטרד בין אבות הנזיקין והביע בזה את דעתו שגרימת מטרד היא מעשה אסור שיש למנעו.

גישה המתמקדת יותר בפן הכלכלי של המטרד אומצה בפסק-דין אמריקאי בעניין בומר, שם נקבע כי במקרה של פער בין הנזק הכלכלי שייגרם לנתבע ממתן הציווי לבין הנזק הלא-כלכלי שייגרם לתובע מאי-מתן הציווי יש לתת פיצויים במקום ציווי. בפרשת בומר, קבע בית המשפט האמריקאי כי צו המניעה שהוצא כנגד מפעל המלט המזהם יתבטל, אם המפעל ישלם פיצויים לתובע.

שיקול חשוב שמביא בית המשפט הישראלי בהעדפתו את הגישה שמחמירה עם הנתבע בכל הנוגע למוסריותו של המטרד הוא טובת הכלל. בית המשפט מניח כי אם תינתן לנתבע האפשרות להמשיך ולקיים את המטרד, תוך תשלום פיצויים לנפגע, יווצר בעצם מצב עניינים בו לנתבע לא יהיה תמריץ לחפש אחר פתרונות טכנולוגיים שיסירו את המטרד, אלא, מתוך שיקול כלכלי טהור, הנתבע ימשיך לשלם פיצויים עבור המטרד, והמטרד יוותר על כנו.

לסיכום, למטרד קיימים שני היבטים מרכזיים: האחד הוא ההיבט הכלכלי, כלומר מהי העלות הכלכלית בהימצאותו של המטרד ומהי העלות להסרתו; מאידך, קיים ההיבט המוסרי - עצם הימצאותו של המטרד בפקודת הנזיקין מראה כי המחוקק התייחס אל המטרד כאל דבר לא רצוי, לכן אין תמיד לפטור את המטריד בתשלום פיצויים, אלא לעיתים נדרוש כי יסיר את המטרד, אף אם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם יעילות כלכלית. מתן עדיפות גורפת להיבט המוסרי עלול ליצור מצב של ניזוק דווקן וסחטן שינסה לקבל פיצויים מוגזמים עבור הנזק שנגרם לו. עם סוג כזה של ניזוקים בא להתמודד סעיף 74 לפקודת הנזיקין. הסעיף מאפשר לבית המשפט לפסוק פיצויים במקום צו מניעה במקרים של נזק קטן או התעמרות של הניזוק בנתבע. עם זאת, הסעיף נתון לפרשנותו של בית המשפט, שעליו מוטלת המשימה להחיל את לשון הסעיף על נסיבות העניין ולקבוע אם אכן מדובר בנזק קטן או בהתעמרות.