פוזיטיביזם משפטי

עיקרי האסכולה הפוזיטיביסטית

האסכולה הפוזיטיביסטית התפתחה בהשפעת הלך הרוח של תקופת ההשכלה, שהציבה את האדם במרכז וראתה בו יצור תבוני וחשוב. האסכולה מבחינה בין הרצוי למצוי. בעיקרי הגישה, ישנה הבחנה בין הטענה לסמכות לקבוע נורמות הנוגעות לחיים לבין העליונות הנורמטיבית אשר מחייבת משפטית את הקהילה. מטרת הגישה היא להגדיר ולזהות מהו המשפט, מבלי להתחשב בשאלה האם זה ראוי או לא, אלא רק להבחין בין רצוי למצוי. 
כאשר נורמה נחשבת בלתי מוסרית, אם יעשו פעולות המנוגדות לה, או שהנורמה לא תיושם או תיאכף, הדבר יחשב כהפרה של חובה משפטית. עם זאת, ייתכן כי במקרים מסוימים היא מותרת ואף מחויבת מבחינה מוסרית. התוקף של אותן הנורמות, נגזר מהעובדות החברתיות, ורשויות האכיפה מחויבות משפטית לפעול בהתאם לדין הפוזיטיביסטי. 
המשפט הפוזיטיביסטי המודרני מכיל שתי תיזות:
נורמת אב-המקור לכל הנורמות המשפטיות
לפי גישה זו, וכפי שדגל המשפטן אוסטין, הריבון הוא המקור לנורמות המשפטיות. תוקפן של יתר הנורמות תלוי וכפוף לנורמת האב, בעוד קיומה שלה לא תלוי בסטנדרטים, ומושג התוקף המשפטי לא נוגע אליה על פי רוב. כמו כן, כל הפרטים ורשויות האכיפה, השיפוט והביצוע- כפופים לה. 
שיקול דעת השופטים
התיזה השנייה נוגעת למקרים שהמשפט הפוזיטיביסטי לא מוסדר בהם, ולשופט אין כלים משפטיים לשפיטה והמצב הוא של לאקונה. אוסטין טוען כי במצב כזה השופט צריך להפעיל את שיקול דעתו ברוח הגישה הפוזיטיביסטית וכך יוכל להכריע בסכסוכים.

פוזיטיביזם משפטי ומשפט הטבע

הנורמות המשפטיות מעוצבות בזיקה לעקרונות המוסריים. המוסר הוא המקור הראשון בחשיבותו לקביעתה של הנורמה המשפטית. משמעותה של שאלת המוסר, היא, למשל- האם עובדה שנורמה מסוימת לא נוגדת את המוסר היא תנאי הכרחי או מספק להיותה תקפה? או שמא תוקף הנורמה יקבע לפי הימצאותו במקורות המשפטיים דוגמת החוק או המנהג? 
אסכולת הפוזיטיביזם עומדת בניגוד לדרך חשיבה משפטית עתיקת יומין ומקובלת הקרויה משפט הטבע, לפיה ישנו קשר חיוני בין החוק ובין הצדק או המוסר. הפוזיטיביזם המשפטי דוגל בתיאורית ההפרדה – תקפות חוקית אינה קשורה לצדק או למוסר.
ההבחנה בין הגישות תחול בשאלת הציות לחוק, ליישומו, לאכיפתו. הפוזיטיביזם יפריד את שאלת המוסר לשאלה המשפטית-עובדתית, בעוד שהמשפט הטבעי יטשטש את ההבחנה ביניהן.

משפט ואתיקה

מהפוזיטיביזם המשפטי נובע שהחוק נפרד מהאתיקה. ישנם כללים משפטיים שאין להם בסיס אתי. באנגליה נהוג שמכוניות נוסעות בצד שמאל. בארצות הברית הן נוסעות בצד ימין. לא ניתן לטעון שצד אחד עדיף על השני מבחינה אתית. כאן, עצם קביעתו של כלל, כל כלל, הוא חשוב יותר מן השאלה "איזהו הכלל הרצוי".
כמובן, לא כל ההכרעות המשפטיות חופשיות מהקשר אתי. הפוזיטיביזם המשפטי אינו זהה לפוזיטיביזם אתי, או לרלטיביזם מוסרי. ניתן לקבוע כי קיימת נקודת ראות אתית, ובה בעת לקבוע כי החוק הקיים תואם נקודת ראות זו או כי אינו תואם אותה. הטענה של הפוזיטיביזם המשפטי אינה כי נקודת הראות האתית אינה רלוונטית לכל חוק שהוא, אלא כי החוק והאתיקה הם שני דברים שונים, אשר לפעמים יש להם תחומי עניין משותפים, אך הלוגיקה הקיימת בבסיסם שונה לחלוטין. הפוזיטיביסט המשפטי ידגיש כי הציווי המשפטי שלא לגנוב, והציווי המשפטי לנהוג בצד שמאל (או ימין) של הכביש הם שתי דוגמאות לאותה התופעה.
כנגד נקודת ראות זו, לון ל. פולר טוען כי לחוק יש מוסריות פנימית. למשל החוקים צריכים להיות פומביים, ומפורסמים לציבור הרחב. הם צריכים להיות מובנים לקורא הנבון, ואינם צריכים לסתור זה את זה. חוקים שאינם עונים על דרישות אלו אינם יכולים לשמש בתפקידו של החוק בסדר החברתי, כי אז לא ניתן יהיה לציית להם. לפי פולר דרישות אלו הן בבסיסן דרישות אתיות, והן מגבילות את כוחו של החוק, אפילו מבלי להפעיל כללים אתיים "חיצוניים" להליך המשפטי. 
הפילוסוף רונלד דבורקין מבדיל בין עקרונות וכללים. "כללים" הם כמו החוק הקובע באיזה צד של הכביש יש לנהוג. הם בינאריים ביישומם. הם חלים לגבי מקרה מסוים, או שאינם חלים. "עקרונות" הם הצהרות יותר מעורפלות בדבר מדיניות ונורמות אתיות. דוגמה יפה ליישום עניין זה הוא הכלל המשפטי "הרצחת וגם ירשת". על אף שה"כלל" הוא שהרוצח רשאי לקבל את ירושת הנרצח, אם הוא נמנה עם יורשיו החוקיים, כאן נכנס לפעולה ה"עקרון" ומתנגד להפעלת ה"כלל".

התנגשות בין המשפט הפוזיטיביסטי ובין משפט הטבע בפסיקה בישראל

פסק דין חשוב, העוסק בשאלת תחולת "המשפט הפוזיטיביסטי" אל מול "המשפט הטבעי" ומהווה אבן דרך בשיטת המשפט הישראלית, ובהיסטוריה של בית המשפט העליון הוא ע"ב 1/65 ירדור נ. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט (3), 365 (פסק דין ירדור). המדובר בערעור על סירובה של ועדת הבחירות המרכזית לאשר השתתפותה בבחירות לכנסת השישית של "רשימת הסוציאליסטים", רשימה שחלק מחבריה היו אף חברים בארגון הבלתי חוקי "אל ארד".
בערעור דנו שמעון אגרנט (מי שכיהן בעת מתן פסק הדין כנשיא השלישי של בית המשפט העליון), חיים כהן ויואל זוסמן (שכיהן כנשיא הרביעי של בית המשפט העליון). שלושתם מגדולי השופטים של בית המשפט העליון.
חיים כהן ייצג את הגישה הפוזיטיביסטית, כאשר קבע, כי אם אין למצוא חיקוק מפורש מכוחו יכולה ועדת הבחירות לפסול רשימה מלרוץ לבחירות, הרי שאין בכוחה של הוועדה לפסול את הרשימה, גם אם לדעתה יש סיבות טובות לכך, וכלשונו: "לפי החוק הקיים במדינה, אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק בלבד. לא ועדת הבחירות המרכזית ולא בית משפט זה מחוקקים במדינה הזאת. הכנסת היא הרשות המחוקקת והיא אשר מסמיכה את מוסמכיה, אם רצונה בכך, לעשות לאיש כדרכיו וכפי מעלליו. בהיעדר הסמכה כזאת מאת המחוקק, לא ההגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר, יהא אשר יהא - מצדיקים עשיית דין על דעת עצמו ושלילת זכות הזולת".
המדובר בניתוח החוק באופן פוזיטיביסטי, שאינו שואל את השאלה: "מהי הנורמה המשפטית הרצויה", אלא את השאלה: "מהי הנורמה המשפטית הקיימת".
השופט יואל זוסמן בחר בדרך אחרת. השאלה היא, לדעתו, אם צריכה ועדת הבחירות המרכזית להסתפק בחוק הרשום עלי ספר, או שמא צריכה היא לשקול שיקולים ועקרונות שאינם רשומים בספר החוקים, והם שיאירו את דרכה. השופט זוסמן קבע כי בנוסף לאות הרשומה של החוק, על ועדת הבחירות המרכזית לקחת בחשבון את השיקול הטבעי והמובן מאליו, של זכות ההתגוננות של המדינה מידי אויביה מבפנים ומבחוץ. בהסתמך על הניסיון המר של רפובליקת ויימאר, קבע השופט זוסמן כי זכות התגוננות זו היא חלק מן המשפט הטבעי, ויש חובה על הוועדה לקחת שיקול זה בחשבון בעת דיוניה, ו"לא לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי כשבעל דין מבקש מהם, שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה."
כאן מאמץ השופט זוסמן את גישת "המשפט הטבעי" באופן מפורש, תוך שהוא יוצא באופן חזיתי נגד גישתו הפוזיטיביסטית של חברו, השופט כהן, תוך שימוש בלקחי השואה, המהווה כיום אחד הבסיסים האידאולוגיים המוצקים למצדדי המשפט הטבעי.
השופט אגרנט, אשר דעתו הייתה המכרעת, קבע כי היות שהשאלה היא שאלה בעלת משמעות חוקתית, הרי שיש לקחת בחשבון נתוני יסוד, ובראשם היות מדינת ישראל מדינה יהודית, ולאור זאת לפרש את החוקים באופן שלא יכולה להיות פעולה הסותרת נתון בסיסי זה, ובכללה פעולת ועדת הבחירות המרכזית, אשר אינה יכולה לאפשר לכנסת להעלות על סדר יומה את השאלה אם יש לעשות לשם חיסול מדינת ישראל שהרי "עצם הצגת השאלה נוגדת את רצון העם השוכן בציון, את חזונו ואת האני מאמין שלו". גישה זו היא גישה מעט מרוככת מגישתו של השופט זוסמן.
פסק דין ירדור מהווה אחת הדוגמאות הטובות להתנגשות בין "הפוזיטיביסטים" ובין "אנשי המשפט הטבעי", וזאת בדור שחווה את השואה, בה נעשו מעשים נוראים המנוגדים למוסר האנושי הבסיסי ביותר במסגרת מערכת משפטית שלמה ובעלת הגיון פנימי. על אף שבערעור הנ"ל אומצה על ידי בית המשפט העליון ברוב דעות תפיסת "המשפט הטבעי", ישנן דוגמאות רבות לפסיקה "פוזיטיביסטית" ועל כן לא ניתן לומר באופן נחרץ וברור, כי אחת השיטות היא השיטה הדומיננטית במשפט הישראלי.