בג"ץ סנש נגד רשות השידור

בג"ץ 6126/94 גיורא סנש ואחרים ובג"ץ 6143/94 נדיה מטר ואחרים נגד רשות השידור, מרדכי לרנר ואחרים, שניתן בשנת 1999 הידוע בקיצור כבג"ץ סנש הוא פסק דין העוסק במהות חופש הביטוי במשטר דמוקרטי ובמתח הקיים בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי של שמירה על הסדר והגנה על רגשות הציבור, וכן במתח הקיים בין חופש הביטוי המשתמע מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובין שמירה על כבוד האדם וזכותו לשם טוב הבא לידי ביטוי באותו חוק עצמו.
פסק דין זה ניתן בעקבות עתירות שהוגשו על ידי גיורא סנש, איתן סנש ד"ר דוד סנש וסגן יו"ר יד-ושם וכן נדיה מטר ועמותת נשים למען עתיד ישראל, לאחר שרשות השידור סירבה להסיר קטע מתוך הדוקודרמה "משפט קסטנר" שנכתבה על ידי מוטי לרנר ועמדה להיות משודרת בערוץ הראשון של הטלוויזיה הישראלית. קטע זה הציג עובדות שקריות הפוגעות בשמה הטוב של חנה סנש, וברגשותיהם של קרובי משפחתה וכן של רבים אחרים לרבות ניצולי שואה. 
בית המשפט הגבוה לצדק דחה את העתירה וקבע בדעת רוב כי במקרה המדובר, הפגיעה ברגשות העולה מהמחזה, לא עוברת את סף הסיבולת בצורה שתצדיק פגיעה בחופש הביטוי והיצירה. דעת המיעוט של השופט חשין שמה במרכז את הזכות לכבוד ושם טוב המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכן בחוק איסור לשון הרע, כזכות הקיימת גם לאחר המוות. חשין טען כי אין מקום להעניק עדיפות לחופש הביטוי כאשר הוא כולל אמירת אי-אמת ובא על חשבון הזכות לכבוד ושם טוב.

חנה סנש הגיבורה הלאומית

מיתוס דמותה הנערצת של חנה סנש מבוסס על סיפור גבורתה, נחישותה ואומץ ליבה אשר מקומה בהיכל הגבורה וההיסטוריה הישראלי.  חנה עלתה לארץ מהונגריה בשנת 1939, התגייסה לצבא הבריטי וצנחה במשימת הצלה ליהודי אירופה בימי השואה. חנה נתפשה בחצותה את הגבול ההונגרי, ובמשך חודשים עברה חקירות ועינויים, עמדה בהם בגבורה, ולא שיתפה פעולה עם חוקריה. לבסוף הוצאה להורג באשמת ריגול ובגידה במולדת ההונגרית בנובמבר 1944, בהיותה בת 23 בלבד.
חנה סנש הייתה גם משוררת מוערכת ושיריה, כמותה, זכו למקום של כבוד בתרבות ישראל וחיזקו את מיתוס הגיבורה הלאומית. שיריה מושרים בימי הזיכרון, דמותה מונצחת ברחובות ובתי ספר הקרויים על שמה.

המחזה

המחזה "משפט קסטנר" הוא סדרת טלוויזיה בת שלושה חלקים שנכתבה על ידי לרנר והופקה על ידי רשות השידור, המתבססת ומתארת את משפט תביעת דיבהשהגיש היועץ המשפטי לממשלה כנגד מלכיאל גרינוולד, אשר האשים את ישראל קסטנר בהכשרת הקרקע לרצח יהודי הונגריה על ידי הנאצים וגזילת רכושם.
המחזה מסוג "דוקודרמה", יצירה המשלבת מציאות ודמיון המשתמשת בדמויות ובאירועים מציאותיים כבסיס ליצירה האומנותית. בתחילת כל פרק בטלוויזיה ובהקרנה בסינמטק הובאה "התנצלות המחבר", בה הודגש לצופים כי זוהי דרמה בדיונית ואין לראות בכך שחזור תיעודי היסטורי של האירועים אלא פרשנות אישית.

 קטע עדותה של קתרינה סנש

בקטע זה מתפרץ קסטנר לעדותה של קתרינה סנש – אמה של חנה, ומאשים את חנה שהסגירה את חבריה לנאצים לאחר שנתפסה בחצותה את הגבול, ונשברה בחקירה בעקבות העינויים שעברה. 
ישנה הסכמה בין הצדדים והשופטים מציינים זאת, כי דברים אלו הם תוספת של המחבר ולא נאמרו במהלך המשפט. בנוסף אין כל הוכחה כי חנה נשברה בחקירתה. 
גיורא סנש, אחיה של חנה סנש, ביקש מרשות השידור לא לשדר קטע  זה, ולאחר שנענה בסירוב, הגיש עתירה לבג"ץ עם אחרים על מנת שיחייב את רשות השידור להסירו.

טענות גיורא סנש ובניו, נדיה מטר ועמותת נשים למען עתיד ישראל

שידור הקטע המוזכר לעיל יפגע קשות בכבודה ובשמה הטוב של חנה סנש. יש בקטע זה לשון הרע ואין בכוחה להגן על עצמה משום שאיננה בין החיים. כמו כן, חנה סנש וגבורתה הם מיתוס לאומי, וקטע זה יגרום לניפוץ דמותה ולכן יפגע ברגשות הציבור הישראלי בכלל וברגשות ניצולי השואה בפרט.  
לטענתם, זכותה הפרט של חנה סנש לכבוד ולשם טוב וההתחשבות ברגשות הציבור אמורים לגבור על חופש הביטוי והיצירה של המחזאי, ועל בית המשפט לכפות על רשות השדור את הוצאת הקטע.

תשובת רשות השידור, יושב ראש רשות השידור, מנהלה הכללי של הטלוויזיה, מרדכי לרנר ואורי ברבש

הם טענו כי דרישת גיורא סנש והאחרים מהווה פגיעה בחופש הביטוי ובחופש היצירה. פגיעה זו מתאפשרת רק בנסיבות קיצוניות שיש בהן סכנה אמיתית לפגיעה בשלום הציבור בוודאות גבוהה, אשר אינה מתקיימת במקרה זה. עוד הם טוענים שהם התאמצו ככל האפשר על מנת להקטין את הפגיעה בחנה סנש ומשפחתה, באמצעות הבהרה לציבור כי זוהי דרמה בדיונית ולא שחזור תעודי.

הכרעת בית המשפט

בית המשפט בהרכב של שלושה שופטים ( אהרון ברק, אליהו מצא ומישאל חשין ) החליט ב 7 בנובמבר 1994, באותו יום בו היה המחזה אמור להיות משודר, לדחות את העתירה ולאפשר את שידור המחזה, בדעת רוב השופטים (ברק ומצא) כנגד דעת המיעוט של השופט חשין. 

נימוקי השופטים

דעת הרוב נכתבה על ידי השופט ברק, והשופט מצא הסכים עם עמדתו.

השופט ברק

ברק מציין את הערכים  והעקרונות שנוגעים  לעניין. להלן, העקרונות ששקל:

חופש הביטוי והיצירה

ברק קבע כי חופש הביטוי הוא ערך יסוד ונתפש על ידי הדמוקרטיה כזכות "על" או זכות "עילאית" כפי שהוכר בבג"ץ קול העם. חופש הביטוי הוא מושג רחב וכולל בתוכו את חופש היצירה האמנותית, "זכות הציבור לדעת" – כלומר היכולת של האנשים לצרוך יצירות ולגבש את דעתם. ברק קובע שחופש הביטוי והיצירה כולל גם אי–אמת ואפילו לשון הרע. עם זאת חופש הביטוי והיצירה אינם ללא גבולות, ובמקרים מסוימים יש להגבילם כאשר בשל מימושם נפגעים ערכים ועקרונות אחרים של החברה.

שמו הטוב של אדם

ברק קבע כי גם הזכות לשם טוב היא ערך יסוד נוסף במשטר דמוקרטי, ואף הביא דוגמאות מהמקורות שמעידים שזהו ערך חשוב במורשת היהודית. הוא קבע כי הקטע המוזכר לעיל פגע בכבודה ובזכרה של חנה סנש ואף במיתוס דמותה, ובכך הסכים עם גיורא סנש ומגישי הבקשה.

האינטרס הציבורי - שמירה על הסדר הציבורי

ברק כלל תחת האינטרס הציבורי מספר ערכים כלליים כגון קיומה הדמוקרטי של המדינה, ביטחון הציבור ועוד. ברק הכיר בכך שזכויות האדם אינן יכולות לבוא על חשבון האינטרס הציבורי עד כדי גרימת סכנה ממשית לציבור. האינטרס הציבורי כולל בתוכו את ערכי החברה וזכויות הפרט, שמירה על חופש הביטוי והיצירה, שמירה על כבוד האדם ושמו הטוב, וגם ערכים שהם יותר ציבוריים כגון טיפוח ערכי התרבות, כיבוד הערכים הלאומיים והשמירה על האמת ההיסטורית.
ברק קבע כי הקטע המוזכר לעיל אכן פגע במיתוס דמותה, בשמה הטוב, בכבודה ובזכרה של חנה סנש, וכן פגע ברגשות הציבור ורגשות ניצולי השואה בפרט, ובכיבוד הערכים הלאומיים. פגיעה קשה ברגשות הציבור עלולה לגרום להפרה של הסדר הציבורי, שיכולה לבוא לידי בטוי הפגנות סוערות וכיוצ"ב. 

נוסחת האיזון

לאחר הסקירה של הערכים והעקרונות לעיל ברק מאזן בין הערכים המתנגשים דרך בחינתם לאור עובדות המקרה. 
האיזון הראשון בו התמקד הוא האיזון בין חופש הביטוי לכבוד האדם. הוא קבע כי נוסחת האיזון בין כבוד האדם לחופש הביטוי נקבעת על פי דיני לשון הרע ומקומה במשפט הפרטי, ומכיוון שטענות גיורא סנש ושותפיו הן טענות הנוגעות לשמירה על האינטרס הציבורי, אין הוא אינו מתייחס אל לשון הרע והמשפט הפרטי בהכרעתו. 
האיזון השני, הוא בין חופש הביטוי והיצירה של המחזאי- לרנר, ורשות השידור ובין האינטרס הציבורי ככל שהוא נוגע לפגיעה ברגשות הציבור וניצולי השואה. ברק קבע, כי לעיתים מוצדק בחברה דמוקרטית להגביל את חופש הביטוי והיצירה. אולם, הוא קבע כי פגיעה בזכויות אלו היא מוצדקת רק אם היא אינה מעבר לנדרש.  הוא אף אמר כי אם השמירה על כל אינטרס ציבורי תאפשר פגיעה בחופש הביטוי והיצירה, אזי האופי הדמוקרטי של המדינה היה נפגע פגיעה קשה.  ברק מציין פסיקה קודמת בה נקבע כי הפגיעה ברגשות צריכה להיות קשה מאוד ויכולה לגרום, בוודאות גבוהה, להתערערות הסדר הציבורי, כדי לגבור על חופש הביטוי.
ברק הכריע כי למרות הפגיעה ברגשות הציבור של הקטע המדובר, והסתייגותו האישית מקטע זה, הפגיעה לא עומדת בקריטריונים של פגיעה קשה, רצינית וחמורה שתחייב את התערבות בית המשפט בהחלטת רשות השידור. כמו כן, הוא קובע כי התערבות כזו יכולה להתרחש רק בנסיבות קיצוניות שעלולות להתרחש בוודאות גבוהה ולסכן את שלום הציבור.
חברה דמוקרטית אינה מתנה את חופש הביטוי רק לדברי אמת, אמנם האמת עדיפה על השקר אך הדרך להתמודד עם השקר היא בהסברה ובחינוך לאמת ולא בהגבלת חופש הביטוי והיצירה. תהיה זו פגיעה חמורה בחופש היצירה אם יוצרים לא יוכלו להשתמש בדמויות היסטוריות ללא אפשרות שימוש בדמיון חופשי ביצירותיהם.
ברק קובע שאין הצדקה לפגוע בחופש הביטוי אף במחיר פגיעה במיתוס דמותה של חנה סנש  וכי המיתוס יתקיים ויפרח בזכות שיריה וגבורתה ולא בזכות השתקת השקר.
על בסיס נימוקים אלו דחה ברק את בקשת גיורא סנש ושותפיו לאסור את שידור הקטע.

השופט חשין

השופט חשין חלק על המסקנה אליה הגיע ברק, וסבר בית המשפט צריך להורות על הסרתו של הקטע המוזכר לעיל מהשידור. דעתו של חשין קובעת כי בסתירה שבין חופש הביטוי של המחזאי וזכותה של חנה סנש לשם טוב וכבוד, גוברת זכותה של חנה סנש על זכותו של המחזאי לכתוב במחזה דברים שאין להם ביסוס היסטורי. בדבריו, חשין מתייחס לעובדה נוספת, הראיון של לרנר שפורסם לפני השידור בעיתון ידיעות אחרונות. לרנר אמר בראיון כי למד מרמזים בכתביו של קסטנר כי קסטנר האמין שחנה סנש נשברה בעינויים והסגירה את חבריה. כלומר, בראיון זה טען לרנר, כי הקטע האמור אכן מכיל אמת היסטורית על פי תפיסתו של קסטנר את האמת. תפיסה זו מתיימרת לשנות את נקודת ההשקפה המקובלת על שאירע, ואת המיתוס כי חנה סנש לא נשברה תחת עינויי הנאצים.

חופש הביטוי וחירות היצירה

חשין מכיר בחשיבות חופש הביטוי והיצירה אך טען בעקביות (גם בפסקי דין אחרים: פרשת קידום יזמות, פרשת סטיין פילם  ובפרשת קראוס) כי זכות היסוד של חופש הביטוי והיצירה זוכה ליחס מועדף בעמדת השופטים האחרים וזאת על חשבון ערכים חשובים, לא פחות. חשין טען כי המחזה הספציפי הזה בכללו מתבסס מאוד במציאות כפי שארעה, כך שהצופה בין אם הוא תמים או משכיל, לא יכול להבחין בין השקר והאמת, ולכן הכל ידמה בו אמת. כלומר הצופים יאמינו כי חנה סנש אכן הסגירה את חבריה.  
חשין התייחס ל"התנצלות המחבר" בה לרנר כותב כי המחזה הוא "דרמה בדיונית הכתובה בהשראת המציאות" מצד אחד, ומצד שני אומר "שאפתי לדייק ככל האפשר".  חשין טוען כי המחזה הוא יותר "דוקמנטרי" מ"דרמטי", ואילו הקטע המדובר הוא לא-אמת ולכן כמובן לא מדויק כלל אלא נוצר כדי ליצור מתח דרמטי.

כבוד האדם – זכותו של האדם לשם טוב

חשין כתב כי הזכות לשם טוב קיימת מאז ומתמיד והיא מופיעה בשני חוקים: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק איסור לשון הרע. בהתייחסו לחוק לשון הרע מתייחס חשין לעניין לשון הרע על מת, בה נקבע כי לשון הרע על מת היא כלשון הרע על מי שחי, אך ניתן להגיש תביעה בנושא רק בידי מי שהוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של המת. חשין מבדיל בין גיורא סנש ופנייתו לבית המשפט ובין פונים אחרים. לפי חשין, גיורא סנש פונה אל בית המשפט ולמרות שהוא גם מתייחס אליה כדמות ציבורית, הוא גם מביע את כאבו האישי על הפגיעה בכבוד אחותו חנה. על כן חשין סבר כי פנייתו של גיורא מעלה את נושא לשון הרע כזכות הפרטית לשם טוב, ולא רק את האינטרס הציבורי. לעומת זאת, התייחסותן של "נשים בירוק", לחנה סנש היא התייחסות לדמות ציבורית ועל כן פנייתן מסתמכת על עניין האינטרס הציבורי.

כבוד האדם – מעמדו של חופש הביטוי

חשין בחן את המעמד היחסי של הזכות לחופש הביטוי לעומת הזכות לשם טוב כפי שהם באים לידי ביטוי בחוק היסוד: כבוד האדם וחרותו. הוא טען כי הזכות לחופש הביטוי לא באה לידי ביטוי מפורש בחוק היסוד המדובר. הוא אמר כי הדעות חלוקות בין התפיסה שכבוד האדם כולל את חופש הביטוי ובין התפיסה שאין חופש הביטוי נכלל בכבוד האדם. הוא סיכם נקודה זו בהכרה שזכות חופש הביטוי נובע
ונכלל בחוק היסוד.

הזכות לחופש הביטוי מול הזכות לשם טוב

בבוחנו את הזכות לשם טוב – קבע קודם חשין כי "כבוד האדם" בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הוא זכות מרכזית ואף "היהלום שבכתר" החוק. הוא טען כי כולם מסכימים כי שמו הטוב של אדם כלול בכבוד האדם. יתרה מזו הוא טען כי השם הטוב הוא מרכיב משמעותי מאוד בכבוד האדם בין אם הוא חי או מת. חשין לא קבע קביעה כללית איזו זכות מבין השתיים עדיפה, אלא בחן את הזכויות האלו בהקשר הספציפי, כלומר זכותה של חנה סנש לשם טוב כפי שאחיה דורש וזכותו של המחזאי לרנר ורשות השידור לחופש הביטוי.
בבוחנו את המחזה אמר כי למען היסוד הדרמטי, גם אם קיימת סטייה קלה מהאמת, לא ניתן לבוא בטענות אל המחזאי. אך בבחינה של היסוד הדוקומנטרי ובאופן ספציפי הכרונולוגי של היצירה הוא סבר כי רמת הדיוק צריכה להיות גבוהה. הוא מציין אי דיוקים בעובדות הכרונולוגיות במחזה. באופן ספציפי, ה"עובדה" שבמחזה אומרת, כי חבריה של סנש חצו את הגבול כשלושה ימים לאחר חנה סנש, בעוד שבמציאות הם חצו את הגבול כשבועיים אחריה ובמיקום שונה. חשין טוען כי אי-דיוק זה זרע תשתית להאשמה (שלא הייתה, ולא נבראה במציאות) של קסטנר במחזה כי חנה הסגירה אותם.  חשין קבע כי חופש הביטוי בדיווח (והוא מתייחס לדווח כביכול ומכוון למחזה זה), מטיל גם חובה על המדווח לדווח אמת בלבד, ואין הוא מבין כיצד החוק יכול לתת הגנה לחופש הביטוי על דווח אי-אמת. ההגנה על חופש הביטוי היא הגנת אמת בפרסום. חשין קבע זכותה של חנה סנש לכבוד ושם טוב, כפי שמובאת על ידי אחיה היא לדעתו זכות נעלה. הוא מוסיף ואומר כי כבודה ושמה הטוב ניכרים במעשיה שעמדה בגבורה בעינויים ולא גילתה סודה גם אל מול המוות. 
חשין התייחס לנימוקי ברק ואמר כי הם מתייחסים לקונפליקט בין חופש הביטוי ולבין האינטרס הציבורי, ואילו לפי דעתו העניין כאן הוא הקונפליקט בין חופש הביטוי המשתמע מכבוד האדם של המחזאי לרנר, ובין זכותה לשם טוב של חנה סנש הבא גם הוא בין השאר מכבוד האדם שלה. הוא קובע שבעניין זה, חופש הביטוי של לרנר ושל רשות השידור באים על חשבון שמה הטוב של חנה סנש. עמדתו היא שבעניין זה זכותה של חנה סנש לכבוד ושם טוב עדיפה בבירור על זכות המחזאי ורשות השידור. על כן הוא סבר שראוי היה להורות לרשות השידור להשמיט את הקטע. הוא מסתמך על פסק הדין בפרשת שירן בו נקבע שבית המשפט יאסור על שידור כלשהו בנסיבות קיצוניות כגון "אי-חוקיות ברורה וגלויה", ולדעתו  בקטע המדובר יש את אי החוקיות זו, ולכן הזכות לכבוד ושם טוב של חנה סנש אינה שוות ערך לזכותו של המחזאי לחופש הביטוי ועל בית המשפט לדאוג לכבודה ושמה הטוב של חנה סנש כפי שמכבדים צוואתו של אדם.