הסתכנות מרצון

מאפיינים

הגנת ההסתכנות מרצון מגשימה את מטרתם המרכזית של דיני הנזיקין, שהיא הטלת חובה על מי שהזיק לפצות את מי שניזוק. סיבה מרכזית לכך היא שהמזיק חשף את הניזוק לסיכון שהתממש באופן שאינו הדדי, כלומר, הניזוק לא הסכים לנזק ולא בחר בו. לעומת חיוב המזיק, דיני הנזיקין אינם מטילים חובה על הניזוק לעמוד על זכותו לפיצויים. הדבר נובע מתוך ההנחה כי אדם הוא אוטונומי וחופשי לנהל את ענייניו כרצונו. דיני הנזיקין מעניקים לאדם זכויות, למשל, לשלמות הגוף, לשמירה על רכושו ולכבודו האישי. האדם יכול להחליט כי הוא מסכים להסתכן ולחשוף את עצמו לנזקים לפני המעשה המזיק, ולהביע את רצונו לקבל עליו את כל סיכוני העוולה הנזיקית כשם שאדם שנפגע יכול, לאחר המעשה, למחול על זכותו ולוותר למזיק.
אם האדם הסכים לחשוף את עצמו לסיכון ולנזק, לא ראוי להטיל את האחריות לנזק על הצד המזיק ויש להטיל את האחריות על מי שבחר להסתכן. כך, אם אדם אינו עומד על זכותו לשמור על שלמות גופו או על רכושו או לקבל פיצויים על הפגיעה בהם, המשפט לא יגן על הזכות במקומו. לכן, הסתכנות מרצון מגשימה את מטרת דיני הנזיקין, האומרת שמי שהזיק הוא מי שיישא בפיצוי, ומשמשת את הנתבע כטענת הגנה מפני טענות התובע: אם התובע הסתכן מרצונו, הוא לא יכול לבוא בטענות זכאי לפיצויים מהנתבע בעבור הנזק שנגרם לו. נטל ההוכחה כי התקיימה התובע הסתכן מרצונו, ולכן קיימת הגנה מפני תביעתו לפיצויים, מוטלת על הנתבע.
העקרון "אין הרוצה נפגע" נובע מהמשפט הרומי. עקרון זה הפך לדוקטרינת ההסתכנות מרצון, המופיעה לראשונה בתעודות המשפט המקובל בשנת 1305, תחילת המאה ה-14. למרות שורשיה העתיקים של הדוקטרינה, היא לא פותחה במלואה עד למהפכה התעשייתית בבריטניה, ששיאה בתחילת המאה ה-19. המהפכה התעשייתית הובילה לשינויים חברתיים וכלכליים יסודיים, ובראשם עיור: זרימת אוכלוסייה מהכפר לעיר שינתה את פני החברה, מחברה חקלאית הנסמכת על קהילה עובדת, לחברה עירונית המבוססת על כוח עבודה פרטני. דוקטרינת ההסתכנות מרצון התאימה להשקפה האינדוודואליסטית שרווחה אז במדינות המשפט המקובל, לפיה חירויות הפרט הן בסיס לשיטת הממשל הליברלית. כל אדם הוא אדון לעצמו וחופשי להסדיר את ענייניו ולכלכל עצמו כרצונו, ותפקיד המשפט הוא לתמוך בהחלטות אינדוודואליות ולא להכביד עליהן או לבטלן. גם אם נראה שהאדם מסתכן, למשל, בעת עבודתו במקום מסוים, הוא מסתכן מרצונו החופשי ואין זה מקום המשפט לכפות עליו התנהגות אחרת.
במאה העשרים, בעידן מדינת הרווחה והסעד, חל שינוי יסודי בגישה זו, והחברה רואה את אחד מתפקידיה להגן על האדם, גם מפני עצמו. בשל הכרה בזכויות אדם באשר הוא אדם, קדושת החיים עולה על קדושת ההסכם. שינוי זה הביא בעקבותיו גם לשינוי בעמדת המשפט המקובל לעקרון ההסתכנות מרצון. כיום, במשפט הישראלי כמו במדינות שיטת המשפט המקובל, לא כל הסכמה להיחשף לסיכון היא הסתכנות מרצון, והמגמה שם היא לצמצם את עקרון ההסתכנות מרצון ולהעמידו על מינימום הכרחי בלבד. כדי לשמור על מינימום הכרחי זה, בפקודת הנזיקין הישראלית נקבעו להגנה שלושה תנאים, ורק אם כולם מתקיימים יחדיו תצלח הטענה. הראשון, שהתובע ידע על מצב הדברים שגרם לנזק. השני, שהתובע חשף עצמו למצב זה. השלישי, שהחשיפה למצב שגרם לנזק נעשתה מרצון חופשי. לפיכך, טענת הסתכנות מרצון תוכל להצליח לעיתים נדירות ביותר. רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן אדם, גם אם הוא מסכים להסתכן, מסכים לוותר מרצונו על זכותו לתבוע פיצויים בשל עוולה שתזיק לו. משום שלרוב אין ויתור על הזכות המשפטית נדחתה הטענה להסתכנות מרצון ברוב המשפטים בהן נטענה. עם זאת, ההגנה עדיין מופיעה בפקודת הנזיקין והיא חלה בישראל על כל העוולות שבפקודת הנזיקין, בין אם מדובר בתקיפה, מטרד או רשלנות, למעט שני הסייגים הקבועים בסעיף ומשום כך לא ניתן להתעלם מתחולתה. כמו כן, מבחינת ההיבט הנורמטיבי, התפתחותה ההיסטורית של ההגנה מלמדת כי ההגנה שימשה ועודנה משמשת כלי לפיתוח המשפט ולהתאמתו לצורכי החברה המשתנים תדיר, ומכאן שישנה חשיבות עקרונית לקיומה.

סקירת הדין הישראלי

הגנת ההסתכנות מרצון מופיעה בסעיף 5 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כדי שתעמוד למזיק הגנת ההסתכנות מרצון צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים המופיעים בסעיף 5(א), כלומר, רק אם מתקיימים כולם יחד תחול ההגנה.
5.(א)בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו."
התנאי הראשון המופיע בהגנה הוא ידיעה. ידיעת הסיכון היא תנאי הכרחי לקיום ההגנה של הסתכנות מרצון, מתוך העיקרון "אין רוצה אלא מי שיודע". נדרש שהנפגע ידע על הסכנה לפני שהתרחשה וגם שהעריך אותה נכונה. אם האדם שהסתכן לא ידע כלל כי הוא משים עצמו בסיכון, לא ניתן לומר כי הוא רצה בו או הסכים לו. אפילו אם קיימת ידיעה אודות הסיכון, נדרש כי האדם שניזוק יעריך את מצב הדברים שיגרמו לנזק, קרי, הערכת המצב המסוכן. פסיקת בית-המשפט המחוזי הקשתה על כך, והוסיפה גם את הדרישה לידיעה על טיבו והיקפו של הסיכון. כשהמסתכן נחשף לסכנה אך לא מודע לטיבה לא ניתן להעלות את טענת ההסתכנות מרצון. כשמדובר על ידיעה אודות הסיכון, הכוונה היא ידיעה אישית-סובייקטיבית, שתלמד מראיות נסיבתיות. בהיעדר אותה ידיעה אודות עצם ההסתכנות לא קיים רצון חופשי ולא תיתכן טענת ההסתכנות מרצון. כלומר, נדרשת ידיעה מפורטת של העובדות אשר מגדילות את הסכנה במקרה הספציפי והן של היקף הסיכונים הכרוכים בסכנה זו והנשקפים לתובע.
תנאי סעיף 5 קובעים כי הידיעה שתבחן לצורך הסתכנות מרצון היא ידיעה אישית-סובייקטיבית של האדם שניזוק, והשאלה היא האם הוא, ולא אחר, ידע והעריך את הסיכון. קושי מסוים בפרשנות זו נובע מכך שבסעיף 5 מדובר לא רק על מודעות בפועל: "ידע והעריך", אלא גם על מודעות בכוח: "יש להניח כי ידע והעריך", ממנה ניתן להניח כי מדובר על ידיעה אובייקטיבית, של האדם הסביר. קושי זה יבוא על פתרונו בשתי דרכים. ראשית, לשון הסעיף מתייחסת לניזוק הספציפי ולא לאדם הסביר. אם הניזוק לא נהג כאדם סביר ולא היה מודע לנסיבות המזיקות יהיה קשה לומר כי הוא חשף עצמו באופן רצוני לסיכון המשפטי והסכים ליטול על עצמו את מלוא האחריות לכל נזק אפשרי שייגרם לו בשל רשלנות המזיק. שנית, כאשר פקודת הנזיקין מתכוונת לידיעה אובייקטיבית היא משתמשת בלשון "אדם סביר ונבון", למשל, בסעיף 35 המגדיר את עוולת הרשלנות. לפיכך, יפורש כי התובע עצמו "ידע והעריך" על ידי ראיות ישירות, למשל, הוא עצמו אומר כי הוא ידע והעריך את הנזק. לחלופין, "יש להניח כי ידע והעריך" יפורש כי ניתן להניח, ללמוד, על הידיעה של התובע את הסיכונים גם מראיות נסיבתיות. כך, למשל, ישנם סיכונים שכל אדם יודע ומכיר, כמו סיכונים העולים מהשתתפות בענפי ספורט אתגרי. אדם המשתתף בספורט כזה מודע להיחשפותו לסיכונים מסוימים במהלך הפעילות ואף יכול להעריך את הנזק שייגרם לו, במיוחד אם עסק בענף הספורט במשך זמן רב.
אף על פי שמקובל להניח כי הידיעה צריכה להתקיים בשעת גרימת הנזק, יש הטוענים כי אין די בכך. האדם צריך לדעת על הסיכון לפני התממשותו כדי שיוכל לגבש את רצונו האם להסתכן או להימנע מהסיכון. הגיון הרחבת זמן הידיעה נובע מכך כי הידיעה היא התנאי הראשון המכונן את שני התנאים הבאים. ללא ידיעת העובדות הרלוונטיות על העובדות המקימות את הסיכון, ספק אם יתקיימו שני התנאים הבאים.
התנאי השני להגנת ההסתכנות מרצון הוא החשיפה העצמית לסיכון. כאן, נדרשת הסכמת הנפגע לחשוף לסיכון של פגיעה ללא פיצויים, ולשאת במלוא האחריות לנזק אפשרי שייגרם לו. הנתבע נדרש, כבעל הנטל להוכיח את הגנתו, להוכיח שהתובע ידע לא רק על אפשרות התרחשות הנזק והרשה לנתבע להעמידו תחת סיכון מסוים, אלא גם הסכים להיחשף לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. משמע, האדם הסכים לכך שאם ייגרם לו נזק כתוצאה ממעשי המזיק ייפול ההפסד עליו, ולא על המזיק, וכי המזיק משוחרר מאחריות משפטית לגבי הנזק שהוא עשוי לגרום לתובע מאותו סיכון. בפסיקה הישראלית אומצה ההבחנה הבריטית בין ההסתכנות הפיזית לההסתכנות המשפטית, שהיא ההסכמה המודעת של הנתבע לפטור את המזיק מפיצוי. בפרשת ווסטצ'סטר קבע בית-המשפט כי תנאי להגנת ההסתכנות מרצון הוא כי הניזוק חשף עצמו לסיכון, אך הבהיר כי אין מדובר בחשיפה רק לנזק הפיזי או ידיעה על דבר התרחשות הנזק אלא מדובר גם בידיעה אודות נטילת הסיכון המשפטי של החשיפה לנזק. כלומר, הנתבע עצמו הבין וידע כי הוא מקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי בנוסף לנזק הפיזי.
התנאי השלישי הוא רצון. אף על פי שהדרישה אינה קבועה בסעיף, לא נדרשת הבעת רצון גרידא, אלא נדרש שהנפגע הסכים מרצונו החופשי לסכן את עצמו פיזית ומשפטית. רצון חופשי מתקיים אם קיימת בידי האדם אפשרות לבחירה חופשית ורצונית בין אלטרנטיבות שונות בלי שבחירתו תושפע על ידי לחץ כלשהו, כגון לחץ כלכלי, משפטי או מוסרי, או כל מגבלה אחרת בעת החשיפה לסיכון. כאן, ההגנה לא תעמוד אם למסתכן לא הייתה דרך פעולה חלופית או אם המעשה בוצע מתוך לחץ וכפייה. בהקשר זה, רצון אשר הושג בכפייה אינו רצון, ורצון אשר הושג במרמה אינו נחשב לרצון חופשי. לעניין זה, בפרשת סבג נקבע כי אין די בהצבת שלט כדי להוכיח שהאדם שניזוק אכן הסתכן מרצונו בכך שהסכים לוותר על תביעה עתידית לפיצויים, ואין כל ראיה המרמזת על כך שמי שמשתמש במתקן הסכים או רצה בנזק בעת כניסתו אליו. לפיכך, הצבת שלט נחשבת להודעה לא-מחייבת בלבד. בהמשך לכך, הגנת ההסתכנות מרצון אינה חלה במקרים בהם אדם פעל מתוך הכרח מוסרי, למשל, לשם הצלת חברו מסכנה מיידית של פגיעה או מוות או לשם מניעת סכנה לרכוש. בפרשת מפעלי ים המלח, קבע בית-המשפט כי מי שמתרשל ומסתכן את הזולת צריך לצפות שמישהו יסכן עצמו כדי להציל את מי שעומד להיפגע. כלל זה יחול גם אם לא קיימת כל חובת הצלה מצידו של המסתכן.
נוסף לכך, נפסק כי הגנת ההסתכנות מרצון תשלל בכל מקרה בו ניתן להראות כי במועד בו אירע הנזק פעל הניזוק מתוך מצב נפשי ששיבש את כושרו לקבל החלטות, כגון דיכאון, היעדר צלילות או אי שפיות הדעת. אז, ניתן לומר כי נשלל היסוד של חשיפה לנזק מרצון. באופן דומה, דחה בית המשפט טענת הסתכנות מרצון במקרי התאבדות. אדם המנסה לשים קץ לחייו נמצא במצב שבו לחצו הנפשי הוא כה כבד עד שדי בהם כדי לשלול את רצונו החופשי של המתאבד: "אדם הפועל מתוך דיכאון אינו בבחינת volens", קרי, אין לייחס למתאבד הסכמה הדרושה להסתכנות מרצון.
קיימת מחלוקת בנוגע לשאלה איזה מבחן לאמץ כדי ללמוד על הסכמתו ורצונו של הניזוק להסתכן: האם די להוכיח חזות חיצונית המצביעה אובייקטיבית על הרצון החופשי של התובע, או, שמא, יש להוכיח רצון חופשי אישי-סובייקטיבי. בתי המשפט בישראל לא הכריעו בשאלה זו. לדעת הפרופ' ברק, המבחן האם הייתה הסכמה לקבלת הסיכון המשפטי והאם התקיים רצון חופשי הוא מבחן אובייקטיבי. כלומר, נדרש כי אדם סביר, כשהוא ניצב במצבו של הניזוק היה מקבל את הסיכון הפיזי ועל גבו גם את הסיכון המשפטי, או לחלופין, דוחה את הסיכון. עם זאת, בשל אופי הסעיף המדבר על הניזוק הספציפי ולא על האדם הסביר, יש להחיל גם מבחן סובייקטיבי, הבוחן את רצון והסכמה האישיים של הניזוק. דוגמה להחלת שני המבחנים היא פרשת צברי:
"אם ההסכמה היא ברורה ומפורשת- מה טוב, הריהי ניתנת להוכחה וסוף דבר. בהיעדר הסכמה מפורשת [...] יש להסיקה כשאלה של עובדה מכל נסיבות המקרה....."
ובהמשך לכך:
"...בטוחני שאילו בא מישהו מן הצד בזמן [שהניזוק] נכנס לפעולה לפי בקשת [פלוני] והיה אומר להם שצד זה או אחר קיבל על עצמו את מלוא האחריות למה שעלול לקרות [לניזוק] תוך כדי עשותו בכיבוי הדליקה, היו שניהם קופצים ועונים: 'לא, כי'.."
מדברי השופט ברנזון עולה כי נדרשת המבחן להסכמה ולרצון הוא מבחן ההסכמה האישית-סובייקטיבית. אם אין הסכמה סובייקטיבית מפורשת, אזי, נסיבות המקרה יכולות לשמש רק כראייה להוכחת ההסכמה האישית, אך אינן יכולות להחליף את ההסכמה האישית בהסכמה אובייקטיבית. קרי, גם אם האדם הסביר היה מחליט להסתכן, לא ניתן להסיק כי האדם הספציפי שניזוק היה מחליט את אותה החלטה. לעומת זאת, במקרה הפוך, בו האדם שניזוק בחר להסתכן אך האדם הסביר היה נמנע מהסכמה להסתכנות, תשווה ביניהם הפסיקה ותחיל מבחן אובייקטיבי. משמע, הפסיקה תשאל האם האדם שהחליט להסתכן וניזוק כתוצאה מכך היה מודע, כמו אדם הסביר, לכך שהוא מקבל על עצמו את האחריות המשפטית למה שעלול לקרות במהלך הנזק והיה בוחר להסתכן. לעומת זאת, ביחס למעשי הצלה, קבע בית-המשפט בפרשת נחום כי סבירותו של מעשה ההצלה בשעת חירום אינה נמדדת באמת מידה של נחיצות או תועלתיות אלא באמת מידה של פרופורציונליות למקרה וסבירות. לפיכך, המבחן הוא האם בנסיבות המקרה פעל המציל כפי שאדם סביר היה פועל אליו היה נתון באותו מצב, כלומר, מבחן אובייקטיבי:
"החוק אינו מפלה בין המציל המתעלם מסכנה לבין המציל העושה את חשבון המחיר. די בכך שהמעשה, בין אם הוא אימפולסיבי או מכוון, הוא יליד המקרה".
כפי שנאמר לעיל, על התנאים להתקיים במצטבר: ראשית, על הנתבע, המזיק, להוכיח את ידיעת הניזוק ולאחר מכן את הסכמתו להיחשף פיזית ומשפטית לנזק מתוך רצון חופשי. ההגנה נדחתה להסתכנות מרצון ברוב המשפטים בהן נטענה משום שלרוב אין ויתור על הזכות המשפטית. דוגמה לכך היא פרשת דויטש. שם, קבע השופט ש.ז. חשין כי ביחס לעובדים, בית-המשפט יפסוק רק במקרים מועטים כי העובד קיבל על עצמו את הסיכון מרצונו החופשי. באותה נשימה נפסק כי אמירה זו אינה גורפת כלפי כל המקרים, וכל מקרה יידון בהתאם לנסיבות האופפות אותו. כלומר, יכולים להיות מקרים בהם בית-המשפט יקבע כי העובד הסתכן מרצונו. אמירת הדבר והיפכו נובעת מאופיים המורכב של יחסי העבודה. ביחסי העבודה, המעביד חב חובת זהירות כלפי העובד. על כך נוספת עמדת הנחיתות של העובד אל מול המעביד. עמדה זו הופכת את הידיעה אודות ההסתכנות לחסרת רלוונטיות, משום שרבים המקרים בהם העובד אנוס להמשיך בעבודתו על-אף הסיכון בו הוא נתון, הנובע ממהות העבודה עצמה. כאשר העבודה במהותה אינה מסוכנת, והסכנה צומחת רק בשל השיטה הגרועה שבה העבודה מבוצעת, יש להוכיח "בראיות החזקות ביותר" כי העובד קיבל על עצמו את הסיכון. אין די בהצבעה על כך שהעובד ידע את מצב הדברים ואף-על-פי-כן המשיך בעבודתו. במקרה זה, יש להניח כי ראיה חזקה תהיה פירוט הסיכון בחוזה העבודה. עם זאת, יש להזכיר כי תנייה מסוימת הפוגעת בזכויות יסוד או בזכויותיו לפי חוק של העובד, אינה חוקית והופכת את החלק המסוים של החוזה לבלתי-חוקי ולפיכך בטל. כמו כן, גם אם יפורט הסיכון בחוזה עבודה, ספק אם בית-המשפט יוכל להסתכל על רצון העובד כרצון חופשי. אם העובד הסתכן בשל לחץ שהפעיל עליו המעביד או כפיה רצונו אינו חופשי. רשימת המקרים בהם בית-המשפט יקבע כי לא מתקיים רצון חופשי הם לחץ כלכלי, וצורך בעבודה יכול להעלות בקנה אחד עם לחץ כזה. משפט המפתח המראה כי לחץ כלכלי שולל רצון חופשי נפסק בבריטניה בפרשת תרוסל (Thrussel):
"His poverty and not his will consented to incur the danger".
ואכן, הפסיקה הישראלית אימצה עמדה זו. בפרשת הרשות לפיתוח החולה נפסק כי להתייחס בזהירות מרובה לכל פעם שהמעביד טוען כי העובד הסתכן מרצון, משום שבדרך כלל לעובד אין ברירה חופשית ועליו לעשות את המוטל עליו על ידי מעבידו או על ידי הממונה עליו.
פציעות במהלך עיסוק בספורט העלו אף הן שאלות בפסיקה האם חלה הגנת ההסתכנות מרצון. פעילות ספורטיבית כרוכה בסיכונים מסוימים, ולכן נחשבים משתתפים בה כמסתכנים מרצון, ואין כלפיהם אחריות בנזיקין. הלכה זו חלה רק על סיכונים שהם חלק בלתי נפרד מסוג הספורט, ולא לסיכונים שנובעים מתנאים חיצוניים שאותם אפשר לשנות בלי לפגוע בפעילות עצמה, כלומר, על רשלנות. כך, למשל, נדחתה תביעתו של ניזוק ששיחק כדורגל במסגרת הליגה למקומות עבודה. המשחק נערך על מגרש אספלט, ובמהלכו נפל התובע ונפצע ברגלו שנתקלה בבקע במשטח. במקרה, התובע, וככל הנראה גם שחקנים אחרים, סברו כי תנאי המגרש מאפשרים את קיום המשחק. כאן, קבע בית המשפט כי משחק כדורגל הוא משחק היוצר, מעצם טיבו, סיכון לנפילה ולפגיעה ברגליים, ומי שבוחר לשחק במשחק זה ער לסיכון הטבעי המהווה חלק בלתי נפרד מהמשחק. בהמשך לכך, נקבע כי מגרש אספלט יוצר גם הוא סיכון בהיותו משטח קשה ומחוספס יותר מדשא, עובדה אשר ידועה לכל שחקן ובוודאי שהייתה ידועה לתובע. בנוסף, לתובע ישנם נתונים אישיים-פיזיים המגבילים את כושרו לשחק וידועים לו. לכן, הוחלט כי בנסיבות המקרה יש לראות בעצם השתתפותו של התובע במשחק בו נפצע הסתכנות מרצון, והתביעה נדחתה.
כפי שנאמר לעיל, הלכה זו אינה חלה על רשלנות בעת פעילות ספורטיבית. במקרים אלו הפסיקה נוטה לחלק את האחריות בין המזיק לניזוק, בנימוק כי צד אחד הסכים להסתכן וצד אחר התנהג באופן פגום ולכן על שניהם מוטל אשם מסוים. ובמילות השופט ויתקון: "אין לך מתקן שאיזה 'שלומיאל' אינו עלול להיפגע בו, ולהלכה, אין לך פגיעה שאין למנעה על ידי נקיטת אמצעים כלשהם". כך, למשל, אם אדם הסכים לצנוח צניחה חופשית ומודע לסיכונים הטמונים בפעילות זו, אין זה הגיוני לפרש את הסכמתו כהסכמה גם לכך שטייס המטוס לא יהיה מוסמך או שהמצנח לא יהיה מתאים לסוג זה של פעילות. מנגד, לעיתים הנתבע עומד בחובת הזהירות הקונקרטית שהוא חב לנפגע, צפה את הנזק ועשה כל שביכולתו למונעו. מקרה כזה הוא פרשת קרגר, בה לא התקיימה כלל רשלנות מצד המזיק, ובכל זאת התרחש נזק משום שהתובע לא נהג כראוי עת שהתעלם מההוראות והנהלים המנחים את התנהגותו בעת העיסוק בסקי מים. לפיכך, פגיעתו של התובע נגרמה באשמתו שלו, וניתן לומר כי הוא הסתכן מרצונו.

סייגים לתחולת הגנת ההסתכנות מרצון

להגנת ההסתכנות מרצון שני סייגים, המופיעים בסעיפים 5(ב) ו-(ג) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
"(ב)הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהייתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
(ג)ילד למטה מגיל שתים עשרה לא ייחשב כמסוגל לדעת או להעריך את מצב הדברים שגרמו לנזק או כמסוגל מרצונו לחשוף עצמו או רכושו למצב זה."
סעיף 5(ב) קובע כי הגנת ההסתכנות מרצון אינה עומדת למזיק כאשר העוולה שביצע נובעת מאי-מילוי חובה המוטלת עליו מכוח חוק. הראציונאל ביסוד ההוראה הוא שאדם אינו יכול להרשות לזולתו להפר חוק. אם המזיק היפר חוק ופגע בנפגע, אי אפשר לומר שהנפגע הסכים לכך. משום שהניזוק הוא צד מוגן על-פי חוק, תביעתו לפיצויים בדיני נזיקין לא תפגם עקב מתן ההרשאה הפסולה. לדוגמה, עובד אינו יכול להרשות למעבידו לפעול בניגוד לחוק. מעביד שפועל בניגוד לחוק, למשל, אינו ממלא הוראות בטיחות או אחר חובות הזהירות הכלליות והספציפיות הקבועות בחוק לגבי סוג העבודה, אינו יכול להתגונן מפני תביעתו של עובד שנפגע בטענה כי העובד הסכים לעבודה בתנאים שהם בניגוד לחוק ונטל על עצמו סיכון ביודעין ומרצונו החופשי. פרשת אתירם ממחישה סוגיה זו. במקרה, העובד הועסק לצורך ביצוע מדידות עומק תעלות ביוב. הוא נפגע מגוש עפר שהתגלגל ונפל עליו כאשר שהה בתעלת ביוב פתוחה לצורך ביצוע מדידה. המעסיקים, קבלן ומועצה אזורית גזר, טענו כי העובד הסתכן מרצונו, משום שירד לתעלה לביצוע המדידה, אף על פי שהיה ניתן למדוד את עומקה מבחוץ. כאן, דחה בית-המשפט את טענת ההסתכנות מרצון וקבע כי המעסיקים לא עמדו בחובות הזהירות הכלליות והספציפיות כאחד, שנקבעו מכח תקנות הבטיחות בעבודה וכן חובות העשיה והזהירות המוטלות על המועצה מכח חוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962. אם המעסיקים היו ממלאים אחר חובות אלו יש להניח כי העובד לא היה נפגע. לכן, המעסיקים אינם יכולים להתגונן בטענה כי העובד הסתכן מרצונו, משום שהגנת ההסתכנות מרצון לא חלה על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהייתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
הפרופ' ברק מעלה קושי ניסוחו של הסייג בפקודת הנזיקין, הקשור למונח 'חיקוק'. שהרי, ההגנה אינו חלה כאשר הנזק נובע מאי-מילוי חובה המוטלת מכוח חיקוק. כלומר, המונח 'חיקוק' כולל גם את פקודת הנזיקין עצמה, שגם היא חיקוק. כדי להימנע מהמצב הפרדוקלסאלי, בו אין כלל תחולה להגנת ההסתכנות מרצון לגבי עוולות הנובעות מהפקודה, מציג פרופ' ברק את ההשקפה המקובלת, שהיא לקרוא בסייג כאילו כתוב בו "חובה המוטלת מכוח חיקוק, למעט פקודה זו".
בהתאם לכך, נקבע בפרשת סידר כי אם הכרה בהגנה תסתור הוראת חוק או את תכלית החוק, ההגנה לא תופעל. כך, למשל, לעיתים החוק קובע אחריות קוגנטית, שממנה המזיק לא יכול להשתחרר על אף שהניזוק הפוטנציאלי הסכים לכך. מכאן, שיש לבחון כל אחריות הקבועה בחוק, ולבחון האם קבלת טענת ההגנה של הסתכנות מרצון עולה בקנה אחד עם המדיניות המונחת ביסוד החוק. כן נקבע כלל האצבע, כשנבחנת השאלה האם חלה ההגנה יש לבחון קודם את הכלל להגנה, הקבוע בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין, ורק אחר כך להידרש לחריגים לו.
הסייג המופיע בסעיף 5(ג) קובע כי למי שהזיק לילד למטה מגיל 12 לא תעמוד הגנת ההסתכנות מרצון. הסעיף נסמך על חזקה משפטית לפיה ילד למטה מגיל 12 אינו מסוגל לעמוד בתנאי ההגנה, הדורשת, כאמור, מודעות לנסיבות המזיקות וחשיפה לסיכון משפטי מתוך רצון חופשי. הסעיף משלים את סעיף 9 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] המעמידה את גיל האחריות בנזיקין על 12 שנים. סייג זה מבדיל את פקודת הנזיקין הישראלית מן המשפט הבריטי, שאינו מכיר בעקרון משפטי זה, אלא בוחן בכל מקרה ומקרה האם הקטין היה מסוגל וכשיר להסתכן מרצון. בנוסף לכך, בשנים האחרונות ניכרת מגמת צמצום האחריות העצמית של קטינים ביחס להסתכנות מרצון, ובית המשפט נמנע מלהחילה על קטינים אשר גילם עולה על 12, למשל, קטינים בני 14 ו-15. בהתאם לכך, השופט כהן קבע כי אין לפרש את הסכמתו של התובע, ילד בן 14 להשתתף בפעילות במתקן ה'קרטינג' כהסכמה ליטול על עצמו את כל הסיכונים הנובעים ממעשיו וממחדליו של הנתבע. התובע השתתף מתוך הסכמה משתמעת לסיכונים הרגילים הנובעים מפעילות 'קרטינג', ולא ניתן לומר כי הוא ידע והסכים לכל תנאי המסלול והסיכונים הכרוכים בהם. וממשיך השופט: "בל נשכח, כי התובע היה בן 14 שנים בלבד בעת האירוע". כלומר, ילד בן 14 יכול, בפוטנציאל, לדעת את פרטי הסיכון ולהסכים לקחת חלק בפעילות מסוכנת, אך ספק אם הוא מבין מהי הסתכנות משפטית ומה תוצאותיה. בפרשה אחרת השופט אוקון הרחיב את הסייג הקבוע בסעיף 5(ג) ופסק כי ספק אם ניתן לייחס לקטין בן 15 חשיפה רצונית לסיכון ולתוצאותיו, קרי, הסתכנות מרצון, כאשר התוצאה היא פגיעה באינטרס פיזי או בערך קדושת החיים, וזאת גם אם החוק קובע כי דוקטרינה זו חלה על קטינים מעל גיל 12.

הבחנה בין הגנת ההסתכנות מרצון לבין הגנת האשם התורם

יש להבחין בין הגנת ההסתכנות מרצון לבין הגנת 'האשם התורם'. הגנת האשם התורם קבועה בסעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
" (א)סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק;..."
'אשם תורם' מתרחש כאשר הנזק שהתובע סובל ממנו נגרם בחלקו על ידי אשמת התובע ובחלקו על ידי הנתבע. אשמו של הנתבע, המזיק, היה יכול להיות הסיבה הראשונית והישירה להתרחשות הנזק. אבל, אם 'מקצת' הנזק ניתן לייחס גם לניזוק התובע, יפחיתו לו מן הפיצויים בהתאם. מכאן, ש'אשם תורם' אינו שולל את האחריות בנזיקין, אלא מטיל סנקציה על התובע הנושא באשם ומפחית מסכום הפיצויים המגיע לו בהתאם לאשמתו המוסרית.
היסודות הנדרשים להוכחת כל אחת מההגנות הם יסודות שונים. בהסתכנות מרצון תבחן השאלה האם הניזוק עצמו ידע והעריך את מצב הדברים שגרם לנזק. אם הניזוק לא ידע והעריך את מצב הדברים המסוכן, אזי לא חלה הגנת ההסתכנות מרצון. את הגנת ההסתכנות מרצון נבחון באמצעות מבחן שהוא בעיקרו סובייקטיבי אודות הידיעה והרצון האישיים של הניזוק. לעומת זאת, בהגנת האשם התורם די בכך שהניזוק היה צריך לדעת שייגרם לו נזק, אפילו אם בפועל לא ידע על כך. כלומר, הניזוק ייבחן לפי מבחן אובייקטיבי, ושם תבחן הפסיקה את השאלה האם היה על הניזוק לדעת שייגרם נזק: אם האדם הסביר, המשמש ככלי למבחן האובייקטיבי, היה יודע כי ייגרם נזק, אזי יוטל 'אשם תורם' על הניזוק ותוחל ההגנה. אם האדם הסביר לא היה יכול לצפות את גרימת הנזק, אזי הניזוק אינו אשם ולו במקצת בנזק שאירע לו. בהתאם לכך, ההסתכנות מרצון, בהתקיימות כל יסודותיה, תתקיים גם אם הניזוק נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים בנסיבות המקרה. לעומתה, 'אשם תורם' יתקיים רק אם הניזוק לא נקט באמצעי הזהירות שאדם סביר היה נוקט בנסיבות המקרה.
גם מבחינת התוצאה ישנו הבדל בין שתי ההגנות. כאשר מתמלאים יסודות ההסתכנות מרצון אין אחריות בנזיקין, כלומר, המזיק אינו חייב בפיצויים כלפי הניזוק. לעומת זאת, כשמתמלאים יסודות ה'אשם התורם' קיימת אמנם אחריות בנזיקין, אך תוצאת האחריות היא הפחתת שיעור הפיצויים שבהם המזיק מתחייב כלפי הניזוק. כאשר האשם התורם מגיע לכדי 100 אחוזים תהיה תוצאת שני המקרים שווה מבחינה מעשית, אך ההבחנה התאורטית תיוותר בעינה: במקרה ההסתכנות מרצון נשללת האחריות הנזיקית כולה, ואילו במקרה האשם התורם קיימת אחריות אך אין מקום לתשלום פיצויים.
כמו כן, הסייגים שהפקודה קובעת לעניין ההגנה של הסתכנות מרצון אינם חלים לעניין האשם התורם. על כן, למשל, יש מקום ל'אשם תורם' במקום שעוולה של המזיק נובעת מהפרה המוטלת עליו מכוח חוק, אם הדבר עולה בקנה אחד עם מטרתו. בנוסף, הפטור או החסינות שיש לילד עד גיל 12 מפני הסתכנות מרצון אינה חלה לגבי 'אשם תורם', בהיות מחסום הגיל מחסום דיוני וכן לאור סעיף 64(3), השולל קיומו של 'אשם תורם' של ילד רק במקרים מיוחדים המפורטים שם. לפיכך, הוכחת 'אשם תורם' של קטין מתחת לגיל 12 עשויה להפחית את הפיצויים שעל המזיק לשלם לקטין.

צפיית פני עתיד

הגנת ההסתכנות מרצון מופיעה גם בהצעת חוק דיני ממונות. הצעה זו מאחדת לקודקס, דבר חקיקה אחיד, שלם, רחב יריעה, שיטתי ומופשט, סדרת חוקים אזרחיים ישראלים שנועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית ואת המשפט האנגלי ששררו בארץ בתחום הדין האזרחי. בתחום דין זה נמנים, למשל, דיני החוזים, דיני הקניין וגם דיני הנזיקין. כמו כן, נועדה ההצעה לתקן בחוקים בתחום דין זה את הטעון תיקון, להרחיב ולקבוע הוראות נוספות בתחומי חקיקה חסרים. ארבעה חוקים אחרים יפוצלו וחוקים אחרים יתוקנו לפי הצורך, כדי להתאימם להוראות הצעת החוק. לפיכך, הצעת חוק דיני ממונות, לכשתתקבל, תביא לשינויים מבניים ומהותיים בחקיקה הישראלית, כמו גם בשיטת המשפט הישראלית.
הצעת חוק דיני ממונות לא ביטלה את הגנת ההסתכנות מרצון, למרות נדירות יישומה בדין הישראלי. ההגנה קבועה בסעיף 376, סימן ג', תחת חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים, פרק ראשון: נזיקין, ולשונה:
"לא יישא אדם באחריות בנזיקין אם הנפגע ידע והעריך את הסיכון הצפוי לו והוא חשף את עצמו או את רכושו לסיכון מרצונו החופשי תוך נכונות לשאת בעצמו בתוצאות הסיכון"
במקום סעיף 5(א) בפקודת הנזיקין, שלשונו:
"בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו."
בהצעת החוק, לשון הסעיף כולל את שלושת היסודות, התנאים, להגנה: ידיעה, חשיפה ורצון ובצורה ברורה ומפורשת. בשונה מסעיף 5(א) בפקודת הנזיקין, בוטלה החלופה "או יש להניח שידע והעריך", ידיעה בכוח, שיצרה קושי פרשני ביחס לתנאי הידיעה. שינוי זה מבהיר חד-משמעית כי כאשר בא בית-המשפט לבחון האם חלה ההגנה או לא ידון השופט בידיעת הניזוק הספציפי על הסיכון עצמו, ולא על ניזוק "סביר". לפיכך, הידיעה הנדרשת היא ידיעה-אישית סובייקטיבית עליה לא יהיה ניתן, ככל הנראה, ללמוד מראיות נסיבתיות, ותדרש בחינה מעמיקה יותר של ראיות ישירות, למשל, עדות הניזוק עצמו. נוסף לכך, המונח "מצב הדברים שגרמו לנזק" הוחלף במונח "הסיכון הצפוי לו". יש לשער, כי מונח זה מרחיב את זמן הידיעה הדרוש לאדם כדי להעריך האם להסתכן או לא, משום שכאן הסיכון הוא דבר עתידי שניתן לצפותו, להבדיל מידיעה שצריכה להתקיים בשעת גרימת הנזק. התנאי השני, חשיפה, שולב בתנאי השלישי, הרצון. כאן, מודגש כי על השופט לבחון האם הניזוק הביע רצון באופן חופשי בעת הסתכנות מרצון. הרצון החופשי מכוון כעת באופן ברור לא רק לנכונות לשאת בנזק הפיסי, אלא גם בנכונות לשאת בתוצאות המשפטיות של הסיכון, שהן ספיגת ההפסדים ואי-תשלום פיצויים בעבור הנזק.
לעומת זאת, נותרת בעיניה המחלוקת איזה מבחן, אובייקטיבי או סובייקטיבי, לאמץ על מנת ללמוד על הסכמתו ורצונו של הניזוק להסתכן. יש לשער כי לסוגיה זו יידרש השופט הישראלי בעתיד. מחד, מכיוון שלשון הסעיף מתמקדת באדם הספציפי, בניזוק, ניתן להניח כי גם כאן בית-המשפט ייטה להחיל מבחן סובייקטיבי, ולבחון האם האדם עצמו חשף עצמו מרצון חופשי לסיכון הצפוי. מאידך, ישנו קושי ללמוד על הסכמה בדיעבד, רק מתוך מבחן סובייקטיבי, כאשר מי שצריך להשיב לשאלה האם הייתה הסכמה או לא הוא התובע עצמו, שהוא בעל אינטרס לזכות בפיצויים. לפיכך, שימוש במבחן הסובייקטיבי לבדו יכול להוביל לאי-ודאות ולקושי מבחינת המזיק הפוטנציאלי: גם אדם שהסכים להסתכן מרצון יוכל למשוך לאחר המקרה את הסכמתו, בטענה כי לא ידע בוודאות שיינזק. במקרה כזה, נטל ההוכחה המוטל על הנתבע, להראות כי התובע אכן הסכים להסתכנות מרצון, הוא כמעט בגדר הבלתי-אפשרי, והגנת ההסתכנות מרצון מופיעה בנוסח מצומצם עוד יותר בהצעת הקודקס האזרחי.
מנגד, משום שההגנה רק שונתה ולא בוטלה בהצעת הקודקס, יש לשער כי לא הייתה כוונה לצמצמה עוד יותר אלא דווקא להבהירה למקרי צורך עתידיים. מכאן, ניתן לשער כי על מנת לחמוק מקושי זה יחפש בית-המשפט גם חזות חיצונית אובייקטיבית וגם רצון חופשי אישי-סובייקטיבי המעידים על הסתכנות מרצון. לימוד ממקרים דומים במשפט הזר יכול לרמז כי לכך כיוונו מנסחי הקודקס.
במשפט האמריקני מוגדרת הגנת ההסתכנות מרצון בפסק-דין מרפי (Murphy), כלקיחת סיכון על ידי אדם, כאשר הוא מובן לו ומרצונו. מכאן, ניתן ללמוד כי ניסוח ההגנה דומה מאוד לניסוחה בפקודת הנזיקין הישראלית. לעומת זאת, יישומה שונה. בארצות הברית היו שלושה מאמצי הוצאה לאור וניתוח של ההסדרים המשפטיים בכל מדינה בארצות הברית. אלו נקראים ריסטיטמנטס (restatement). לאחר הוצאתם, יכולה כל מדינה ללמוד על ההסדרים הנהוגים בחקיקת ובפסיקת מדינות אחרות, ולבחור האם לכללם בחוקיה. הריסטיטמנט השלישי מבחין בין הסתכנות מרצון מפורשת ושאינה-מפורשת. הסתכנות מפורשת משמעה התחייבות ברורה, למשל, באמצעות חתימה על חוזה, כי האדם המסתכן לא ייתבע פיצויים בעבור נזק שייגרם לו כתוצאה מפעולה. הסתכנות מפורשת זו מתקבלת על ידי החקיקה והפסיקה במדינות השונות ומוחלת כהגנה מפני אחריות בנזיקין. לעומתה, הסתכנות משתמעת, או לא-מפורשת, דומה באופיה להגנה הקבועה בפקודת הנזיקין, וכשהיא מועלה על ידי הנתבע עליו להוכיח כי התובע ידע ונחשף מרצונו לנזק. הסתכנות מסוג זה נכנסת תחת הקטגוריה הנקראת הגנה יחסית (comparative negligence), המקבילה להגנת האשם התורם החקוקה בישראל. במסגרת זו, הוכחת הסתכנות מרצון היא נדבך נוסף בדרך להוכחת אשם תורם. אם הטענה תתקבל יופחתו סך הפיצויים המגיעים לתובע בעבור הנזק שנגרם לו. לפיכך, במדינת ניו יורק נקבע כי מאחר שהרשלנות היחסית כוללת גם הסתכנות מרצון, אין צורך בהגנה והיא בוטלה למעט שני חריגים: הסתכנות מרצון מפורשת והסתכנות מרצון בספורט. בשני המקרים האלו ההגנה חלה ואין פיצויים. לעומת זאת, במדינות אוהיו ובאילינוי חלה הסתכנות מרצון רק על רשלנות, להבדיל מעוולה מכוונת או פזיזות מצד הנתבע, ובמדינת טקסס הוכרה רק הסתכנות מרצון מפורשת. הניסיון האמריקני מלמד כי פיצול הגנת ההסתכנות מרצון למפורשת ושאינה מפורשת יוצרת תחום משפטי חדש, שמרכזו חוזי הסתכנות מרצון, הבוחן האם חוזים אלו חוקיים. הפיצול עלול להסתבר כסיבוך משפטי שעלול להקשות הן על התובעים והן על הנתבעים. מאידך, התפזרות התוצאה, כך שאובדן הפיצויים אינו מוחלט עבור הניזוק אם מוכחת ההסתכנות מרצון, מיטיבה עם התובע. כמו כן, הפיצול מוצדק באשר לספורט מקצועי, משום שהשחקנים מבוטחים, מודעים לסיכונים ומשתתפים מרצונם החופשי. המשכורות הגבוהות משקפות את הסיכון והנזק שעלול להיגרם להם במהלך המשחק. בנוסף, שומר הפיצול על אופיים של ענפים, כהוקי קרח, פוטבול וכדורסל כתחרותיים, ואף כמסוכנים ואלימים.