בג"ץ לך תצטיין

בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות נגד רשות השידור ואחרים שניתן בחודש ינואר 1994, המוכר בשם בג"ץ לך תצטיין, היא עתירה שהוגשה לבג"ץ על ידי חברת קידום כנגד החלטה לפסול את תשדיר הפרסום שהשתמש במשחק מילים המרמז על גידוף שגור. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ קבע כי הביטוי המסחרי נכלל בזכות לחופש הביטוי המהווה תנאי הכרחי לקיום הליך דמוקרטי ולשמירת זכויות יסוד. חשיבותו של בג"ץ זה בהיותו תקדים להרחבת ההגנה של חופש הביטוי גם על דעות מרגיזות ואף פוגעות בתשדירי פרסומת, באמצעות הרדיו והטלוויזיה.

חברת קידום

חברת "קידום" עוסקת בהכשרת תלמידים לבחינות בגרות ולבחינות פסיכומטריות הדרושות לקבלה למוסדות להשכלה גבוהה. במודעת הפרסום של החברה בעיתונים ובשלטי חוצות, וגם בספרים שהוציאה לאור מופיעות המילים "קידום: לך תצטיין", כסיסמה להפצת מסר הצטיינות. המילים המשמשות את הסיסמה מזכירות גידוף השגור על לשונם של בני נוער ומבוגרים.

חופש הביטוי

חופש הביטוי נקבע כזכות יסוד עילאית במשפט החוקתי בישראל, למרות שאינו מופיע בחקיקה. חופש הביטוי הוא 'זכות שלילית', המחייבת את המדינה להימנע מלהגביל את חופש הביטוי של הפרט. חופש הביטוי אינו מוחלט: חופש הביטוי מוגבל כאשר הוא מתנגש בזכויות אחרות ואינטרסים אחרים. התנגשות חופש הביטוי בזכויות אחרות כגון זכות לפרטיות ולכבוד, נקראת התנגשות אופקית. התנגשות בין חופש הביטוי לאינטרסים, כמו למשל אינטרס הציבור, נקראת התנגשות אנכית, למשל התנגשות בין חופש הביטוי לבין ביטחון הציבור. לחופש הביטוי בנושאים פוליטיים ניתנת הגנה מאד רחבה, מאחר שהוא מגשים את זכות האזרחים להשפיע על מהלך חייהם, בעוד חופש הביטוי המסחרי מגשים אינטרסים מסחריים מסוג של קניין, שלהם מקום משני בערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית.

טענות העותרת

העותרת, חברת קידום, טענה כי חופש הביטוי וחופש העיסוק חלים גם על תשדירי פרסומת ורשות השידור התעלמה מעקרונות יסוד אלה. לדעת העותרת הסיסמה "לך תצטיין" מעבירה לצעירים את מסר ההצטיינות באסוציאציה הומוריסטית, אין בה פגיעה ב"טעם הטוב" המצדיקה פסילה של הסיסמה ולכן החלטת רשות השידור חורגת ממיתחם הסבירות.

טענות המשיבים

מנהל הרדיו פסל לשידור את המילים "לך תצטיין", בהסתמכו על סעיף 6 לתקנון שידורי הפרסומת שהוצא על ידי רשות השידור המסמיך אותו לפסול תשדיר שאינו עומד באמת מידה של "טעם טוב". לפי התקנון אפשר לפסול תשדירי פרסום שאינם עומדים בקריטוריונים שנקבעו בו, ואין להתערב בשיקול הדעת, כל עוד הוא בתנאי הסבירות. התקנון, המהווה בסיס להתקשרות החוזית בין רשות השידור למפרסמים, מגביל את הפרסום לתשדירים ב"טעם הטוב",  והסיסמה "לך תצטיין" מעוררת קונוטציה לקללה הגסה "לך תזדיין", ולפיכך נפסל. המאזינים הם "קהל שבוי" שאינו יכול להימנע משמיעת פרסומות המשודרות בצמידות לתוכניות פסקי ד, גם כאשר הפרסומת וולגרית ואינה נעימה לאוזן. 
המבחנים להגבלת חופש הביטוי כפי שנקבעו בפסיקה, אינם חלים על פרסומת מסחרית מאחר שתחולתו של חופש הביטוי על פרסומת מסחרית היא מזערית. 
תשדיר פרסום נבדל משידורי יצירות בעלות תוכן מיני. יצירות אלה מוגנות על ידי חופש הביטוי והיצירה של האמנים, ורק קהל מעוניין מאזין להן.

דעת הרוב

השופטת דליה דורנר קובעת כי רשות השידור לא נתנה דעתה לזכות חופש הביטוי של חברת קידום, ולא עשתה איזון בין הזכות לחופש הביטוי לבין פגיעה ברגשות המאזינים. 
השופטת מפרטת את התנאים לפגיעה בחופש הביטוי שיש לו מעמד של "זכות עילאית", בהתנגשות בין זכויות מתחרות: הסמכה מפורשת של המחוקק הראשי; ההסתברות כי הערך המתנגש בחופש הביטוי ייפגע כתוצאה מהפעלת חופש הביטוי מגיעה, למצער, לדרגה של ודאות קרובה או, לעיתים, אפשרות סבירה; הפגיעה בערך המתנגש היא קשה וממשית. 
חופש הביטוי הוא תנאי הכרחי לקיומו של ההליך הדמוקרטי ולשמירתן של זכויות היסוד האחרות, וחשיבותו היא בהבעת דעות, אף אם הן מרגיזות ופוגעות. 
פרסומת היא ביטוי מסחרי וחלק אינטגרלי מחופש הביטוי, הביטוי המסחרי הוא ממרכיבי המסחר החופשי המאפיין משטר דמוקרטי. 
תשדיר פרסום שאינו פוגע בוודאות קרובה ברגשות הציבור, וכשעוצמתו אינה ממשית, אין הצדקה לפסילתו. 
"טוב הטעם" משקף הסכמה כללית ואין להביא בחשבון רגשות של מיעוט או רגשות של מיעוט קיצוני. מאחר שלדעת דורנר אין "בתשתית העובדתית יסוד אובייקטיבי לפגיעה קשה ברגשות", היא מקבלת את העתירה.
השופט גבריאל בך מצטרף לדעת השופטת דורנר שיש להתערב בשיקול הדעת של רשות השידור מאחר שאינו מוצא סיבה סבירה לפסילת תשדיר הפרסום המגביל את חופש הביטוי הבסיסי של חברת קידום. באשר להחלת מבחן לבדיקת הוודאות סבור השופט בך שיש להתייחס אף בעת המיעוט וברגשותיו, אבל לא במקרה זה, בו נעשה שימוש בגימיק פרסומי, אשר אצל רוב המאזינים יעלה חיוך קל.

דעת מיעוט

השופט מישאל חשין קובע שאין מקום להתערב בהחלטתו של מנהל הרדיו לפסול את תשדיר הפרסום. על רשות השידור מוטלות חובות על פי חוק, ולפיהן יש להגן על המאזינים שהם כשבויים בידי הרדיו, מפני פרסומת מסחרית הפוגעת בטעם הטוב. קללות וביטויים וולגריים כמו "לך תצטיין" יוצרים זילות ואינם ראויים להגנה. 
לדעתו, המילים "לך תצטיין" אינן ראויות להגנה של חופש הביטוי, והעיסוק בהן פעוט וקל ערך הגוזל מזמנו של בית המשפט.

השלכות פסק הדין

החלטת בג"ץ בפרשת קידום על מעמדו העדיף של הביטוי המסחרי שימשה בסיס להחלטות בעתירות נוספות כנגד פסילת תשדירי פרסום שכבר לא היה בהם קונוטציה וולגרית, אלא עברו לניבול פה גס, ובהמשך גם רימוזים מיניים. 
בנימוקים לפסילת תשדיר הפרסום "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה תוך ארבע דקות" טענה הרשות השנייה, בהסתמך על כלל 3 לכללי הרשות, שמילים אלו פוגעים ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה. פסק הדין בעתירה הגישה חברת נטו ניתן על ידי נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק, בהסכמת חבריו להרכב . גם בעניין זה, קבע בג"ץ כי רק בנסיבות של פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות ניתן יהיה לפגוע ביטוי המסחרי, עם זאת הגבלה על הביטוי המסחרי חיבת להיות "מידתית", כלומר ברמה פחותה, כדי להסיר את הפגם שבפרסום. בג"ץ מצא כי המילים "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות", בהקשר בו הן מופיעות בפרסומת, הן היתוליות. בג"ץ לא מצא פגיעה בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת וגם לא פגיעה ברגשות הציבור. למרות שהרשות החליטה לפסול את התשדיר אחרי ששודר למעלה מחמישים פעם, לא הוצגו נתונים להצדקת ההחלטה. לדעת בג"ץ התעקשות הרשות לבטל דווקא פרסומת זו היא קיצונית ופוגעת בחופש הביטוי של חברת נטו העותרת.
החלטת זו של בג"ץ שימשה בסיס לתביעת נזיקין בגין התרשלות נגד הרשות השנייה, במסגרתה תבעה חברת נטו פיצוי כספי עבור הפסדים שנגרמו לה. בית משפט השלום קיבל את התביעה אך ערעור לבית המשפט המחוזי התקבל בדעת רוב. נקבע בדעת רוב כי הרשות פעלה באופן תקין בהחלטתה הערכית בפסילת הפרסומת, ודחה את טענת הרשלנות.
הצדדים עתרו לבית המשפט העליון שדחה את בקשת חברת נטו לערעור נוסף ב"גלגול שלישי" וסמך ידו על החלטת בית המשפט המחוזי. 
להכרעה בעניין תביעה נזיקית כנגד החלטת רשות השידור יש חשיבות רבה: מצד אחד חוזר וקובע בית המשפט העליון כי לחופש הביטוי המסחרי יש הגנה אותה אפשר להגביל רק בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה חמורה באינטרסים ציבוריים, ובמובן זה יש זהות בין חופש הביטוי המסחרי לחופש הביטוי הפוליטי. 
מאידך, הקביעה כי הפעלת סמכותה של הרשות בפסילת פרסומות איננה גוררת עמה אחריות נזיקית גם במקרה שבו בדיעבד נפסלה ההחלטה על ידי בג"ץ, מעודדת את הרשות השנייה להמשיך ולקבל החלטות באופן ענייני, ללא חשש מתביעות נזיקין, ותורמת לעבודה שוטפת של הרשות השנייה, אשר בוחנת כמות גדולה של תשדירי פרסומת מטעם גופים חזקים במשק המפרסמים בערוצים המסחריים. הפסיקה גם מהווה תקדים לפעולתם של רשויות ציבוריות אחרות.