בג"ץ אליס מילר

טענות העותרת

לטענת מילר, עמדת המדינה הפוסלת מראש ובאופן מוחלט קבלה של נשים לקורס טיס היא אפליה על רקע מגדרי, המפרה את זכות היסוד לשוויון בין המינים. הביטוי הראשון של אפליה זו הוא שלילת ההזדמנות השווה לשרת בצבא כטייסת ולתרום את חלקה של מילר לביטחון המדינה, להגשים את רצונה ולמלא את יכולתה. ביטויים נוספים של האפליה כתוצאה משלילת האפשרות לשרת כטייסת הם חסימת הדרך להתקדמות לתפקידים בכירים בחיל האוויר ובצבא בכלל. בנוסף, שלילת האפשרות הזו פוגעת בסיכוי העתידי להשתלב כטייסת בשוק האזרחי. בנוסף עשויה האפליה לפגוע בדימוין העצמי של נשים ולגרום להפחתת מעמדן בחברה.
מילר לא ביקשה לבטל לחלוטין את ההגבלות על השתתפות נשים בתפקידי לחימה. אולם, לדבריה המדיניות בנושא זה אינה יכולה להיות גורפת, אלא עליה להתייחס באופן פרטני לאופי התפקיד, לאופי היחידה ולאופי המועמד או המועמדת. גישה זו מתחייבת מעקרון השוויון: כל עוד אין מתקיים טעם ענייני ורלוונטי להבדלה בין נשים לבין גברים לעניין מילויו של תפקיד מסוים, יש לנהוג בשני המינים על פי אותה אמת מידה.

טענות המשיבים

לטענת המדינה, עקרון השוויון בין נשים לגברים אינו חל על חוקים ותקנות הנוגעים לשירותן של נשים בצה"ל. החוק מבחין בין נשים לבין גברים לעניין היקף חובת השירות ותנאי השירות של נשים, בשל השוני המהותי, במאפיינים הרלוונטיים, בין גברים לבין נשים. ההתייחסות השונה לשירותן של נשים נסמכת על שונות רלוונטית בנתונים, ולכן אינה בגדר אפליה פסולה אלא בגדר הבחנה מותרת. לדברי המדינה, מניעת קבלתה של מילר לקורס טיס אינה הגישה החברתית הגורסת כי אין לחשוף נשים לסיכוני הלחימה אל מול האויב והנפילה בשבי, אלא מ"טעמים תכנוניים", שאינם מאפשרים לצה"ל לאפשר לחיילות לשרת כטייסות בחיל-האוויר. טעמים אלו הם שהכשרתו של טייס היא ממושכת וההשקעה הכספית בה היא רבה מאוד. ההכשרה מבוססת על ההנחה שהטייס ישרת תקופה ארוכה, שבע שנים בשירות סדיר ולאחר מכן בשירות מילואים של יום מילואים מדי שבוע, כדי להישאר בכושר טיסה. חיל האוויר טען כי גם אם יהיו נשים שיהיו מוכנות להתנדב לשירות כזה, הן עלולות להתחרט ולהחליט להפסיק את ההתנדבות (כפי שהחוק הקיים מאפשר להן), בעיקר לאחר שיהפכו לאימהות. הטענה היא כי מסיבות אלה, מהותו של התפקיד אינה מאפשרת שילובן של נשים. לדברי המדינה, בחירת המועמדים לשיבוץ בתפקיד צבאי כלשהו חייבת להתבסס על צורכי הצבא בלבד, ולכן על שיקול הדעת של הצבא לגבור על שיקולים אחרים.

החלטה

בית המשפט העליון פסק ברוב דעות שאי מתן אפשרות לנשים להתקבל לקורס טיס, אך ורק בגין היותן נשים, הנו אסור ומהווה יחס מפלה ופסול. כתוצאה מכך הוצא צו שחייב את רשויות הצבא לזמן את מילר למבדקי התאמה לקורס טיס ולקבל אותה אם תימצא מתאימה.

השלכות פסק הדין

החלטת בג"ץ פתחה בפני נשים תפקידים שונים, שעד אז יוחדו לגברים בלבד. נוסף על קורס הטיס נפתחו גם קורס חובלים, תפקידים במערך ההגנה האווירית של חיל האוויר, בגדוד האב"כ של חיל ההנדסה ובמשמר הגבול. בנוסף הוקם גדוד חי"ר ייעודי, ששמו "קרקל", שמטרתו שילוב נשים בחיל הרגלים. בינואר 2000 נכנס לתוקפו תיקון לחוק שירות ביטחון, שעיקרו הוספת סעיף 16א, אשר קובע כי לכל אישה זכות שווה למלא כל תפקיד בצה"ל, אלא אם כן קיימת מגבלה מאופי או ממהות התפקיד.
מאז נפתח קורס הטיס לנשים, מספר מצומצם יחסית של נשים סיימו אותו בהצלחה. בשלהי 1998 הפכה בוגרת הקורס, שרי, לאישה הראשונה שסיימה בהצלחה את קורס הטיס. שרי הוצבה כנווטת בטייסת F-16 בבסיס רמת דוד. רוני צוקרמן, שסיימה את הקורס בשנת 2001, הייתה לטייסת הקרב הראשונה בישראל. בשנת 2019 קודמה אישה לראשונה לתפקיד של מפקדת טייסת טיסה.
למרות זאת, גם היום ישנם תפקידים בצה"ל הסגורים בפני נשים. דוגמה אחת מהעבר היא מערך המחבט של מערך ההגנה האווירית. בשנת 2003 הגישה לוחמת הנ"מ יערה שטולברג עתירה לבג"ץ נגד החלטת צה"ל למנוע מנשים להשתלב במערך זה. לאחר שחרורה של שטולברג דחה בג"ץ את העתירה בטענה שהיא איננה רלוונטית עוד. מערך המחבט עצמו נסגר בשנת 2006. מאז סגירת המערך שולבו הנשים ברוב מערך ההגנ"א - טילי היהלום (פטריוט), טילי ההוק, טילי החץ וסוללות כיפת ברזל. מערכת הנשק ברקן (סטינגר) אינה פתוחה בפני נשים, זאת בשל המאמץ הפיזי הניכר אשר כרוך בהפעלתה (הכולל בין היתר נשיאת טיל במשקל עשרות ק"ג), אשר אינו תואם את סרגל המאמצים הפיזיים שנקבע לנשים. כ-20% מהכוח הלוחם בסוללות ההגנ"א כיום הן לוחמות.

הדיון הציבורי בפסק הדין


סטיוארט כהן ועמיחי כהן הגדירו את בג"ץ אליס מילר: "פסק הדין המסמל יותר מכל את הכפפת תחום הביטחון הלאומי לזכויות היסוד שהשתרשו בישראל". השניים הוסיפו וניתחו את מידת התאמת פסק הדין שכתב השופט מצא למציאות העובדתית והמסורת המשפטית במדינת ישראל, והסיקו כי התאמה זו רופפת במיוחד. לאחר ניתוח המצב המשפטי והחוקי בשיטות משפט אחרות, קובעים השניים כי פסק דין זה הוא אבן יסוד בתהליך עליית המהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי במדינת ישראל: 
ישראל היתה המדינה היחידה שבה בית משפט לאומי החליט על שילוב נשים בצבא, ומעבר לכך, כפה על זרוע צבאית ספציפית למנות אדם לתפקיד מסוים. העובדה שבית המשפט העליון נהג בצורה כזאת, וללא שום משענת חוקתית ברורה, מעידה כאלף עדים על עליית ה"אקטיביזם השיפוטי" של בית המשפט העליון הישראלי בתחומי הביטחון הלאומי.