הזכות לפרטיות

חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998

בתיקון מספר 10, מיום 8.1.2014) - סעיף 3(א)(5א) לחוק אוסר על פרסום תצלומים, סרטים או הקלטות בעלי אופי מיני, שלא בהסכמת המצולמים. תיקון זה מכונה "חוק הסרטונים", ונועד להתמודד עם תופעה של "נקמה פורנוגרפית".

פסלות ראיות בישראל

סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות קובע כלל פסילה יחסי, לפיו ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות לא יוכלו לשמש כראיות במשפט פלילי או אזרחי. עם זאת, נקבע עוד כי לבית המשפט שיקול דעת אם לקבל את הראיות על אף הפגיעה בפרטיות.
סעיף 28יב לחוק מידע גנטי קובע כי תוצאות בדיקה גנטית לקשרי משפחה, שנערכה בלא צו או בניגוד להוראות החוק, לא יובאו לפני ערכאה שיפוטית ולא יהיו קבילות כראיה.

היחס בין הזכות לפרטיות לבין זכויות אחרות

דוגמה להעדפת הזכות לפרטיות ניתן למצוא ביחס לעיקרון פומביות הדיון אשר מזה שנים רבות הושרש גם בפסיקה כעקרון חוקתי על חוקי, זאת בהסתמך על סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה. לאחר כינון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קבע בית המשפט העליון, כי עיקרון הפומביות, חרף חשיבותו, נסוג מפני הזכות לפרטיות:"אין לראות בפומביות הדיון עיקרון מוחלט. זהו עיקרון יחסי. עליו לסגת לעיתים מפני זכויות ואינטרסים נוגדים. אחד מאותם זכויות ואינטרסים הוא הפרטיות. אף זכות זו היא בעלת מעמד חוקתי-על-חוקי (סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו)".
במקרה אחר איזן בית המשפט בין הזכות לפרטיות לבין האינטרס הציבורי בהעמדה לדין של חשודים בעבירות פליליות:"ביזוי וביוש אלה מותרים הם רק כאשר נועדו לתכלית ראויה, משמדובר בחשד של עבירה פלילית, שיש למונעה או לגלותה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש:הכול לפי נסיבות כל מקרה ומקרה - כגון מטרת עריכתו של החיפוש, טיבה של העבירה בה הוא נחשד, קיומה של שעת חירום, ההצדקה לעריכתו של החיפוש, אופן עריכתו, מקום עריכתו וכיוצא באלה."
במקרה קיצוני, אף נערך איזון מעניין בין הזכות לפרטיות לבין הזכות לחיים: "מכאן, שגם לחולה במחלה העלולה לסכן נפשות - ואוסיף משל עצמי; על אחת כמה וכמה לחולה שכזה - שרירה, קיימת ועומדת זכות בסיסית לחיות חייו בכבוד, לבוא במגע עם אחרים ולקיים יחסי-מין כאוות נפשו, ובלבד שהדבר אינו אסור בחוק. אין זאת אומרת שזכותו המכובדת של זה גוברת על זכותם הבסיסית של אלה הבאים עמו במגע להוסיף לחיות ולהתקיים, להיות מעודכנים מפני מחלתו הקשה שבהתפשטותה עלולה ממש לאוכלם עד נפש". ניתן לראות שלאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בתי המשפט נדרשו לפרשנות שיפוטית רחבה יותר באשר לחקיקה הקיימת של הכנסת (למשל חוק הגנת הפרטיות). כמו כן, הם נדרשו לתת לזכות לפרטיות משקל רב יותר ולהתחשב בה יתר על המידה כאשר התנגשה עם זכויות אחרות .

הזכות לפרטיות במשפט הזר

הגנת הפרטיות בארצות הברית שונה מאוד מזו שבישראל. ההגנה שם מתמקדת במישור החוקתי, כלומר ביחסים שבין המדינה לאזרח. פסק הדין המרכזי והמנחה בארצות הברית הוא פס"ד Katz, שהגדיר פרטיות כציפייה סבירה לפרטיות. פסק הדין מורה שיש לבחון האם לאדם הספציפי יש ציפייה לפרטיות, והאם ציפייה זו סבירה. כך, למשל, בתוך ביתו יש לאדם ציפייה סבירה לפרטיות. לעומת זאת, במישור הפרטי, שבין אדם לאדם אחר, או בין תאגיד לאדם, כמעט שאין הגנה על הזכות לפרטיות. לכן, איסוף מידע על ידי תאגיד על אזרחים איננו בכלל עניין של פרטיות שם.
באיחוד האירופי, לעומת זאת, יש הגנה חזקה מאוד על הפרטיות, גם ביחסי האזרח מול המדינה וגם ביחסיו של הפרט עם תאגידים ואנשים פרטיים אחרים. דירקטיבה משנת 1995 קובעת משטר מפורט של איסוף מידע אישי, עיבודו, העברתו אל מחוץ לאיחוד האירופי ועוד. בחודש מאי 2018 צפויה להיכנס לתוקף הסדרה חדשה בנוגע לשמירה על הפרטיות של אזרחי האיחוד האירופי, הנקראת "רגולציה של ההגנה על הפרטיות" או GDPR - General Data Protection Regulation.
בצרפת והודו הזכות לפרטיות אינה מעוגנת. בספרד, גרמניה, דנמרק, הולנד, פולין וקנדה מופיעה הזכות לפרטיות בחוקה. בסעיפים מסוימים בחוקות של הולנד ודרום אפריקה, מופיעה הזכות בניסוח שלילי, כלומר מוגדר מהי פגיעה בפרטיות.

פרטיות בעידן המידע

טכנולוגיות מידע ותקשורת (ICT) מאיימות על הפרטיות מכיוון שהיא מאפשרת נגישות למאגרי מידע גדולים והפצה של מידע בקלות בכל העולם. בשנים האחרונים עובר המידע הציבורי תהליכים של דיגיטציה מהירה. מעבר המידע ממחסנים נעולים למחשוב ענן איפשר גישה נוחה, ומהירה למידע למספר גדול של משתמשים, אולם בו זמנית יוצר איומים חדשים על הפרטיות.

איומים על הזכות לפרטיות

ניתן לסווג את האיומים על הזכות לפרטיות לשלושה סוגים:

איומים שגרמה התפתחויות טכנולוגיות

בעידן המודרני, הטכנולוגיה יצרה איומים חדשים בנוגע לפרטיות. הטכנולוגיה איננה מתפתחת מעצמה, אלא יש אנשים שמפתחים אותה, וטכנולוגיה שמטרתה היא אחת עשויה להיות מנוצלת עבור מה שנקרא "מעקב ושליטה". למשל, המצלמה פותחה על מנת ליצור תמונה, אולם כיום מחירה הנמוך, איכותה הגבוהה וגודלה הקטן, מאפשרים להשתמש בה לצורך תיעוד קבוע של מרחבים ציבוריים, צילומי פפראצי באמצעות זום, צילום במצלמה נסתרת ועוד, שעלולים לפגוע בפרטיות המצולמים.

איומים מצד המדינה

רבים מהאיומים על הפרטיות מגיעים מכיוון המדינה. המדינה יכולה לשלול פרטיות דרך כפיית הזדהות (למשל, נשיאת תעודת זהות), חיפושים פיזיים בביתו של האזרח או על גופו, אגירת מידע על האזרח ושימוש בו (למשל, דרך רישום אוכלוסין, רשות ההגירה או לשכת התעסוקה) ועוד. האיום הפוטנציאלי מצד המדינה על פרטיות האזרח חריף יותר מאשר האיום מצד השוק מפני שהאזרח לא יכול להפסיק לצרוך את ה-"שירות" (דהיינו, האזרחות) בקלות. בהינתן התנגדות לאיום כלשהו על הפרטיות, האפשרויות העומדות בפני האזרח הן להסכים, למחות על האיום או להגר למדינה אחרת. יתר על כן, הטיעון הביטחוני שנשמע לעיתים קרובות בדיון על סוגיות של פגיעה בפרטיות מהווה טיעון מחץ שלא ניתן להתמודד עמו בקלות מפני שהמידע בנושא מסווג.
בשנים האחרונות אנו עדים ל-"קדחת מאגרי מידע": המדינה ורשויות ציבוריות שונות מבקשות להקים עוד ועוד מאגרי מידע. גופים פרטיים גם הם מקימים עוד ועוד מאגרים. מאגרים שהוקמו למטרה אחת משמשים גם למטרות אחרות, תופעה שמכונה "function creep", כלומר זחילה פונקציונלית, או בשפה הישראלית "כיבוש זוחל" או "שיטת הסלאמי". נראה שהמערכות גילו את התועלת שיש במאגרי מידע ואלה נתפסים כבסיס הכרחי לניהול יעיל של מערכת שלטונית או עסקית. "קדחת מאגרי המידע" מבוססת על ההנחה כי צבירת מידע (ויותר מידע, ויותר מדויק) תאפשר שליטה טובה יותר של המדינה במערכותיה ובתפקודה, בין היתר כדי שהמדינה תמלא את חובתה כלפי אזרחיה לשמור על ביטחונם ועל הסדר הציבורי. בצד האינטרסים הביטחוניים, יעילות היא מנוע מרכזי של קדחת המאגרים. מידע מאפשר למדינה ולרשויות שונות לקבל החלטות בלי לבקש את המידע מהאזרחים בכל פעם מחדש. בכך יש נוחות לאזרח וחיסכון כספי למדינה. כמו כן, איסוף מידע על ידי המדינה מאפשר בקרה הדוקה יותר על האזרחים, ולכן מאפשר לה למנוע הונאות שונות. למשל, כאשר יש למדינה מידע על הכנסותיו השוטפות של אדם, יקשה עליו לבקש דמי אבטלה או הטבות אחרות שאינו זכאי להן.

איומים מצד השוק

השוק החופשי מאיים על הפרטיות בכך שחברות עסקיות מפיקות ערך מסחרי מהצרכנים על ידי זיהוי העסקאות שלהם. בעת העסקה, הצרכן מתבקש למסור פרטים אישיים שמאוחר יותר ישמשו את החברות העסקיות לצורך הרחבת עסקיהם או שיפור הרווח שלהם. לעיתים ניתנות הטבות למיניהן בתמורה למסירת המידע, כמו למשל הנחה במחיר המוצר באמצעות כרטיסי חבר מועדון למיניהם. תהליך זה של הפקת ערך מסחרי מפעילות השוק נקרא "מסחור הזהות". מאמצים להתמודדות עם סוגיה זו מתמקדים בהגבלות רגולטוריות על איסוף מידע או פיתוח אמצעים טכנולוגיים לקידום עסקאות מסחריות שלא דורשות חשיפה של פרטים מזהים.
אחד הוויכוחים בנושא פרטיות בעידן המידע נוגע לשאלה נורמטיבית יסודית - כיצד יש להתמודד עם הפגיעה הפוטנציאלית והממשית בפרטיות האזרח. מן העבר האחד ניצבים אלה הסבורים כי אין צורך להתמודד עם הפגיעה בפרטיות משום שהיא מהווה חסם בפני נוחות שלטונית וטכנולוגית, יעילות כלכלית וביטחון. מן העבר השני ניצבים אלה הסבורים כי יש להגן על הפרטיות משום חשיבותה כערך חברתי וזכות אזרחית (ראה בהמשך: הגנת הפרטיות במידע).

טענת איבוד הפרטיות בעידן האינטרנט

אחת הטענות המקובלות היום היא כי הפרטיות בעידן הדיגיטלי נעלמה והיא ערך מהעבר. בשנת 1999 אמר סקוט מקנילי, מנכ"ל חברת "סאן מיקרוסיסטמס":"You have zero privacy anyway. Get over it". עשור לאחר מכן טען מארק צוקרברג, מייסד 'פייסבוק', שפרטיות כבר איננה נורמה חברתית. גם פיטר פליישר, לשעבר הממונה בחברת גוגל על פרטיות בינלאומית, כתב כי הדרישה לפרטיות היא "השחור החדש באופנת הצנזורה" וכי הדרישה הזאת מנוגדת לעקרון חופש הביטוי. ישנם דיווחים שמעידים כי גוגל גם מקליטה שיחות טלפון ומאזינה לשיחות רקע בסמוך לסלולרי.

הגנת הפרטיות במידע

יש אנשים שסבורים שאין לערכים כמו נוחות, יעילות וקדמה עליונות על הפרטיות.
כמו כן, לרוב ניתן להגן פרטיות האזרחים מבלי לוותר על ערכי הקדמה והיעילות. פרופ' מיכאל בירנהק מציע מספר כלים להתמודדות עם הקשיים שבהגנה על המידע בעידן המידע:

פתרון משפטי-חקיקתי

הגנת הפרטיות נשענת על חוק הגנת הפרטיות ועל זכות יסוד. כל הצעת מדיניות או חוק מסוים יש לבחון מכמה היבטים – ראשית, האם ניתן לעצב את המדיניות כך שלא תפגע בפרטיות? האם ניתן להימנע מאיסוף מידע על אנשים? אם לא ניתן, ואין מנוס מפגיעה בפרטיות, יש צורך בהסמכה מפורשת ומפורטת בחוק. שנית, על החוק להתייחס להיבטים השונים של פגיעה בפרטיות כדי למזער את הפגיעה בה, ובין היתר: היקף המידע שנאסף, מטרת האיסוף והשימוש, תקופת ההחזקה במידע, נסיבות שמירתו, העברתו לצדדים שלישיים, הרשאת הגישה והשימוש במידע, אבטחת מידע, סודיות, סנקציות נלוות, סמכויות אכיפה ואפשרויות תביעה. שלישית, יש לבחון את תכלית ומידתיות המדיניות – בהינתן פגיעה בפרטיות, האם ניתן להגיע לאותה תכלית בדרך אחרת שלא תפגע בפרטיות או תפגע פחות? כל האמור לעיל נוגע לאמצעים משפטיים לבקרה על גופים ציבוריים. אמצעים משפטיים לבקרה על ארגונים פרטיים כלולים בחוק הגנת הפרטיות - החובה לקבל הסכמה מדעת לפעולה של מידע, העיקרון של צמידות המטרה, חובת הרישום, חובת הסודיות ואבטחת המידע, וכן הזכויות של מושאי המידע ובהם הזכות לעיין במידע ולדרוש את תיקונו.

פתרון ארגוני

הכוונה היא ליצירת מנגנונים של הסדרה עצמית שיגרמו להפנמת הזכות לפרטיות ולהגנת המידע בתוך הארגון שאוסף את המידע ומשתמש בו. ראשית,יש ליצור נהלים פנימיים בנוגע להרשאות גישה ואבטחת מידע. שנית, יש צורך בהנחיית העובדים להגנה על המידע בדרכים יצירתיות מעבר להרצאות וחוזרים ארגוניים תקופתיים וסנקציות משמעתיות. ניתן למנות "ממונה פרטיות" בארגון שידאג להגנה על הפרטיות לא רק מההיבט המחשובי-טכני של אבטחת מידע, אלא יהיה גורם בכיר שיופקד על כל היבטי הפרטיות בארגון, הן כלפי פנים והן כלפי חוץ. אפשרות אחרת היא להיעזר בהערכה חיצונית של השפעת פרויקט מסוים מנקודת המבט של פרטיות במידע הנעשית על ידי מומחי מדיניות וטכנולוגיות מידע ונקראת Privacy Impact Assessment (PIA).

פתרון טכנולוגי - פרטיות באמצעות תכנון

אן קווקיאן (Ann Cavoukian), הממונה על מידע ופרטיות בפרובינציית אונטריו בקנדה, מקדמת את רעיון ה-"פרטיות באמצעות תכנון" (Privacy by Design – PbD). משמעות רעיון זה היא הטמעת שיקולי פרטיות ואבטחת מידע לתוך הטכנולוגיה בכל שלבי מחזור החיים שלה - החל משלב העיצוב הראשוני של הטכנולוגיה דרך הפצתה והשימוש בה ועד לסיום השימוש בה (Cradle to Grave). הרעיון אומץ על ידי נציבי הגנת הפרטיות בעולם, בכנס ה-32 שערכו, שהתקיים בירושלים בשנת 2010. גם שלומית ווגמן, היועצת המשפטית של הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, סבורה כי "[...] עיצוב טכנולוגי אינו נייטרלי ותמיד יכלול תפישה כלשהי לגבי פרטיות המשתמשים. לפיכך, כבר בשלב התכנון יש לבחון כל מערכת גם דרך משקפי הפרטיות, כדי שהשירות או המוצר לא יפגע בפרטיות שלא לצורך".

הצהרת פרטיות מקוונת

הצהרה זו מופיעה באתרי אינטרנט ונחשבת לאחד הכלים שעומדים לרשות הגולש אשר מעוניין לשמור על פרטיותו. הצהרת הפרטיות היא מסמך משפטי מחייב, שבו בעלי האתר מפרטים איזה מידע אישי של הגולשים נשמר במערכת ולאיזו מטרה הוא משמש. אתרים שאינם מכילים הצהרת פרטיות או שהיא חלקית ואינה מכילה את כל המידע הדרוש עלולים לסכן את פרטיות הגולש. בארצות הברית, כל חברה רשאית לשמור לעצמה את הזכות לשנות ולתקן את מדיניות הפרטיות ברגע נתון, אך עליה לתת על כך התראה ולעדכן את הציבור. עם זאת, מחקרים הראו שמעטים מאוד מהגולשים קוראים את מסמכי המדיניות.

הפצת נתונים

סוג אחר של פגיעה בפרטיות באינטרנט נובעת מפרסום של נתונים ומאגרי נתונים שעלולים להכיל מידע פרטי או רגיש. דוגמאות לכך הן דליפת מרשם האוכלוסין של מדינת ישראל, ודליפת מאגר הפרטים האישיים של בעלי כלבים בישראל.

פרטיות ברשתות החברתיות

רשתות חברתיות מקוונות הן אתרי אינטרנט המאפשרות לכל גולש לפתוח לעצמו דף משלו ולהעלות אליו תכנים: תמונות, סרטונים, ליצור קשר עם חברים אחרים ברשת ועוד. רשתות חברתיות הן תשתית לשמירה על קשרים וליצירת קשרים חדשים לצורכי חברה, עבודה, משפחה, שיווק, פרסום ועוד. אך, אחת מהסכנות והחסרונות המיידיים והבולטים של אתרי הרשת החברתית הם הפגיעה בפרטיותו של הגולש. לרשתות החברתיות יש בעלות על התכנים שהגולש מעלה לרשת (קניין רוחני) ובאפשרותן לעקוב אחריו ולאסוף עליו מידע. לכל רשת חברתית ישנם מאפייני פרטיות שונים אותם יכול הגולש לשנות בהתאם לצורכו.

פייסבוק

הרשת החברתית פייסבוק סופגת ביקורות רבות בעקבות מדיניות ההגנה על הפרטיות שלה. למשל, גנבת זהות בפייסבוק מאפשרת לנוכלים להזדהות בשם אדם שהם לא, ובכך ליצור רשת חברתית במקום אותו האדם ולנצלה לצרכים שונים כדוגמת בקשה לתרומות, קביעת פגישות פנים אל פנים שעלולות להסתיים באירועי אי סדר כגון רצח, שוד, פעולות טרור ועוד. עם זאת, מרבית מהמשתמשים ממשיכים את הגלישה כרגיל תוך חשיפת מידע ואינם נרתעים מאבדן פרטיותם. ברשת החברתית "פייסבוק" ניתנת לכל גולש האפשרות לבחור מי ייחשף לתכנים אותם הוא מעלה על ידי שינוי הגדרות הפרטיות שלו- ההגדרה public (בעברית: ציבורי) מתכוונת לחשיפה לכלל הציבור באינטרנט, ההגדרה Friends (בעברית: חברים) מתכוונת לחשיפה לחברי הגולש בלבד ואילו ההגדרה Custom (בעברית: המותאם אישית) מתכוונת לחשיפת התוכן באופן המותאם לצורכי הגולש. כמו כן, כל תמונה, סטטוס ותוכן בפייסבוק יכולים לקבל הגדרת פרטיות שונה משלהם בהתאם לרגע הנתון.

גוגל

כיום מפעילה גוגל רשימה ארוכה של שירותים פופולריים כדוגמת - מנוע חיפוש, ג'ימייל, פיקאסה ויוטיוב, אשר באמצעותם היא יכולה להצליב את המידע שנאסף על גולשיה, לצורך מטרות עסקיות. עניין זה, מעלה חשש שפרטיות הגולשים תיפגע.