רשלנות רפואית

דרכים נוספות לקבלת פיצוי

רשלנות רפואית היא הדרך הנפוצה ביותר לצורך הטלת אחריות לטובת מי שנפגע כתוצאה מטיפול רפואי, אך ישנן דרכים נוספות.
ישנם מקרים מועטים של זכות תביעה אוטומטית המקנה זכות פיצוי ללא הוכחה של אשמה. מקרים אלו ניתנים בהקשר הרפואי למי שנפגע כתוצאה מחיסון (חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"ן-1989), מעירוי דם (חוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס), התשנ"ג-1992) או מטיפול במחלת הגזזת (חוק לפיצוי נפגעי הגזזת, התשנ"ז-1994). 
דרכים נוספות: הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, וכן תקיפה לפי סעיף 23 לפקודה. בדומה לעוולת הרשלנות, עוולות אלו מקנות זכות תביעה בגין קשת רחבה של מקרים ונסיבות, לאו דווקא בהקשר הרפואי.
בנוסף, במקרים מיוחדים הנוגעים בדרך כלל לגבי חולי נפש המאושפזים אשפוז כפוי, עשויה לעלות עילת תביעה של כליאת שווא לפי סעיף 26 לפקודת הנזיקין.

מאפיינים ייחודיים של עוולת הרשלנות בתחום הרפואה

עוולת הרשלנות כוללת שלושה יסודות: חובת הזהירות, התרשלות וגרימת נזק. להלן נבחן את יסודותיה של העוולה תוך עמידה על המאפיינים הייחודיים להם בתחום הרפואה.

חובת הזהירות

חובת הזהירות נבחנת על פי שני תנאים מצטברים: חובת זהירות מושגית, הבוחנת האם סוג המזיקים שאליו משתייך המזיק אחראי לנזקים מסוג הנזק שאירע של סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק, וחובת זהירות קונקרטית הנוגעת לנזק במקרה הספציפי.

חובת הזהירות המושגית

יחסי רופא-מטופל נחשב לתחום בו קיימת בבירור חובת זהירות מושגית, בגלל שהחולה אשר אינו בקיא בתחום מסתמך על מומחיותו של הרופא. עם זאת, חובת הזהירות המושגית נדונה בבתי המשפט במספר מקרי גבול. למשל האם קיימת חובת זהירות מושגית בין רופא לעובר אורח שבו נתקל באקראי. 
כן נדונה השאלה של אחריות הרופא בתחומי רפואה חדשים. במקרה של זייצוב נ' כץ נולד ילד בעל מום בעקבות ייעוץ גנטי רשלני והתעוררה שאלה האם קיימת חובת זהירות מושגית בין היועץ הגנטי לבין ההורים ו/או הקטין שיכולה להקים עילה של 'הולדה בעוולה'. הגם שהיו מחלוקות חריפות בנוגע ליסוד הנזק, במקרה זה תביעת הרשלנות של  ההורים הוכרה ללא היסוס, כאשר ביסוד פסק הדין עמדה ההנחה שאין פעילות רפואית החסינה מפני ביקורת שיפוטית. 
שאלה נוספת היא האם חובת הזהירות קיימת גם במתן עצה ברדיו או באירועים חברתיים. הפסיקה קבעה שיש להבחין בין מסגרת מקצועית למסגרת חברתית שכן הרצינות הנלווית לייעוץ רפואי במרפאה נעדרת כאשר רופא אינו יכול לבדוק בחושיו את החולה ולכן לא תוטל אחריות על רופא שנתן ייעוץ ברדיו, בעיתון או בטלוויזיה. 
ביחס לשאלה האם קיימת חובת זהירות של רופא כלפי צד שלישי נקבע כי רופא יחויב בפיצויים למי שניזוק מהמטופל שלו עקב טיפול רשלני של הרופא במטופל, אי השגחה נאותה וכדומה.
ביחס לשאלה האם גם כלפי אדם בריא הנשלח לבדיקה לצורך עבודה וכדומה קיימת חובת זהירות, נקבע כי קיימת חובת זהירות של רופא כלפי כל נבדק.

חובת הזהירות הקונקרטית

חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות - האם ניתן וצריך לצפות את הנזק. יש לבחון האם ניתן היה מבחינה טכנית לצפות את הסיכון. סיכונים שבלתי אפשרי לצפותם אינם מקימים חובת זהירות. גם כאשר היה אפשרי לצפות נזק מסוים, יש לשאול האם היה צריך לבחון אותו. הקביעה שהיה צריך לצפות נזק מסוים היא קביעה נורמטיבית ותלויה בשיקולי מדיניות משפטית. למעשה, סיכונים סבירים אינם מקימים חובת זהירות שכן הם מהווים חלק מחיינו והם נלקחים בחשבון. סיכונים בלתי סבירים הם סיכונים שלא נלקחים בחשבון ולכן תוטל בגינם אחריות משפטית. אבחנה זו רלוונטית בייחוד במקצוע הרפואה שהסיכונים בו מובלעים בפעילות עצמה, שהרי רופאים ומטופלים לוקחים סיכונים מדי יום על מנת להציל את חיי המטופל או לשפר את איכותם.

התרשלות

ליבה של עוולת הרשלנות הוא יסוד ההתרשלות, שכן בניגוד למשטר אחריות מוחלטת בו הפיצוי ניתן על נזק ללא תלות בהתנהגות המזיק, במשטר של רשלנות המזיק יחויב בפיצוי, רק אם התנהגות המזיק הייתה רשלנית.
בתחום הרפואה קובע מבחן "הרופא הסביר" את סטנדרט ההתנהגות המצופה מרופא שחריגה ממנו תהווה רשלנות. הסטנדרט הראוי נעזר במבחן "הפרקטיקה המקובלת" הקובע שעל הרופא להשתמש ברמה של ידע ומקצועיות הקיימת ומופעלת על ידי רופאים ברמה מקצועית טובה. לצורך קביעת רמת המקצועיות המקובלת ביהמ"ש כמעט ולא יתערב בעמדה שנוקטים המומחים בתחום, על אף שבתי המשפט מצהירים על עצמם כבעלי סמכות לקבוע במצבים מסוימים שהפרקטיקה המקובלת היא רשלנית. בפועל, ככל שנדרשת פחות הבנה רפואית בתחום כך תהיה נטייה גדולה יותר של ביהמ"ש להביע דעה ביחס לסטנדרט המקובל. שאלת הפרקטיקה המקובלת התעוררה בפרשת קליפורד, שם התמוטטה ילדה במסגרת טיפול שיניים כתוצאה מזריקת הרדמה ונגרם לה נזק מוחי כבד. ההרדמה התבצעה באמצעות מזרק לא שואב, והוכח כי לו הייתה מתבצעת הזריקה במזרק שואב (מזרק המאפשר בחינה האם המחט הוחדרה לכלי דם), הנזק לא היה נגרם. בית המשפט קבע שקיומה של פרקטיקה שעל-פיה פעל הרופא, אינו שולל את התרשלותו מכיוון שהסיכונים הכרוכים בפרקטיקה של שימוש במזרקים לא שואבים היו ידועים, וניתן היה באמצעי פשוט וזמין למנוע את הסיכון ללא תוספת עלות משמעותית.

בין רשלנות לטעות

התנהגותו של רופא איננה נבחנת באופן כללי כי אם באופן ספציפי. לכן, הטענה שהתנהגות רשלנית הייתה מעידה חד פעמית ומהווה 'טעות', לא תהווה הגנה עבורו. עם זאת, טעות לא תחשב התרשלות במצבים בהם רופא עשה ככל יכולתו וכפי מיטב כישוריו והידע המקצועי הקיים אך בדיעבד התברר שהייתה עדיפה פרקטיקה אחרת. למשל, טענת טעות לא תתקבל ותחשב להתרשלות כאשר ישנו כישלון באבחון, מקום שרופא סביר היה מאבחן את המחלה, או כאשר קיים חוסר פרופורציה בין הטיפול המבוקש לזה הניתן על ידי הרופא. 
ההלכה בישראל אף מרחיבה את חובת הזהירות וכוללת חובת התייחסות לממצאים גלויים וחובה לקיים תהליך נמשך של אבחון וטיפול על פי התפתחות הדברים. קיימת נכונות לבקר רופא שבחר דרך טיפול מסוימת ולא אחרת אם ניתן להראות שלא שקל מספיק את הבחירה. מבחני הרשלנות מחמירים עם הרופא ככל שהמחלות במקרה הן כאלה שניתנות לריפוי אך לחולה נגרם נזק חמור. ביחס לרופא שהכריע בין שתי אסכולות והגישה לפיה הכריע התבררה כפחות טובה, קיימת בפסיקה הישראלית הגנה המבוססת על ההנחה שרופא רשאי לבחור בין שתי אסכולות על פי הבנתו ומצפונו. 
האם רופא מתחיל (מתמחה) רשאי לטעות? עולה השאלה האם האינטרס ליתן לרופא מתחיל (מתמחה) ללמוד תוך כדי עבודה מחייב שהוא ייבחן בסטנדרטים מחמירים פחות ורף ההתנהגות המצופה ממנו יהיה שונה מהסטנדרט הכללי. אולם במקרה זה גובר האינטרס להבטיח פעולה באיכות גבוהה ולכן רופא מתמחה ייבחן באותם סטנדרטים של כל רופא. 

מנגד, מרופא מומחה בעל כישורים מיוחדים מצופה לנהוג בהתאם לכך והוא ייבחן על פי סטנדרטים מחמירים רופא אינו חייב לדעת כל התפתחות חדשה בתחום הרפואה, אולם קיימת חובה להתעדכן ולהשתלם בהתפתחויות משמעותיות, אף עוד לפני שהן הופנמו בפרקטיקה.

רשלנות ברורה

ישנה קטגוריה של מקרי רשלנות שבה גם ללא הבנה של רופא ניתן לזהות שהייתה התנהגות רשלנית, זוהי קטגוריה של 'רשלנות ברורה'. רשלנות ברורה מתקיימת למשל במקרה בו רופא מנתח שכח מספריים בבטנו של החולה או ביצע את הניתוח ללא כפפות וגרם לזיהום בבטן החולה.

יסוד הנזק והקשר הסיבתי

פיצוי בנזיקין יינתן רק כאשר נגרם לתובע נזק וכאשר קיים קשר סיבתי בין התנהגות המזיק לאותו הנזק.

נזק

על-פי הפקודה מוגדר נזק כ"אובדן חיים, נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". בפסיקה התעוררו שאלות ביחס לסוג הנזק המזכה בפיצוי, ונבחן האם סוגי נזקים שאינם פיזיים, כגון נזקים ממוניים טהורים, מזכים בפיצוי. ביחס לכך אף חלו שינויים בפסיקה במהלך השנים וקיימת נכונות להכיר גם בסוגי נזקים שבעבר לא זיכו בפיצוי.

קשר סיבתי

הקשר הסיבתי הוא קשר הגרימה בין ההתנהגות של המזיק לבין הנזק, ומהותו היא היכולת לייחס אחריות לנתבע בגין הנזק שנגרם. ביחס לקשר הסיבתי מבחינים בין סיבתיות עובדתית לסיבתיות משפטית. סיבתיות עובדתית היא הקשר בין ההתנהגות הרשלנית לבין קרות הנזק ברצף האירועים ובמהותה תלויה בהתרחשות העובדתית. סיבתיות משפטית היא קביעה נורמטיבית הקובעת האם ראוי לייחס אחריות לנתבע בגין הנזק שנגרם.

קשר סיבתי עובדתי

קשר סיבתי עובדתי נקבע על פי מבחן ה'אלמלא' - כל גורם שאלמלא פעולתו או אי פעילותו(מחדל) לא היה נגרם הנזק מהווה גורם עובדתי.
קושי ביסוד הקשר הסיבתי העובדתי יתעורר כאשר ספק אם ניתן לייחס את האחריות לנתבע. למשל, כאשר המזיק היה אחד מכמה גורמים שפעלו במקביל, כמו במקרה שבו הייתה רשלנות של צוות רפואי שלם, כאשר כל אחד מחברי הצוות הרפואי חב חובת זהירות אחרת כלפי הניזוק, או כאשר הרשלנות הייתה חלק מרצף של אירועים שהתרחשו בזה אחר זה. קשיים בקביעת קיום הקשר הסיבתי העובדתי מתעוררים דווקא בעולם הרפואה כיוון שאז החולה נמצא מראש בסכנה ומתעורר קושי להוכיח שדווקא התרשלות הרופאים היא שגרמה לנזק, או למשל כאשר נגרם נזק אשר חלקו קשור ברשלנות הרפואית וחלקו מיוחס למצב חולני קיים.
בבית המשפט העליון צוין בפרשת הדסה נ' מימון אסי שהשאלה בה יש לדון היא האם הרשלנות הרפואית הקטינה את הסיכויים להחלמה, ועל פיה ייקבע האם היה קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. הלכה נוספת קובעת שיש קשר סיבתי כאשר ההתנהגות הרשלנית הגבירה את הסיכון לנזק. 
בעיה דומה מתעוררת כאשר נגרם נזק על ידי רשלנות בנוסף לנזק ראשוני שנגרם על ידי תאונת דרכים. בתי המשפט קבעו שלא ניתן לחייב רופאים בגין רשלנות רפואית שהתגלתה בטיפול שניתן לנפגע לאחר תאונת דרכים. שאלה מרכזית נוספת בהקשר זה היא מה יש לעשות במקרה שניזוק נפגע במספר תאונות והנזקים משפיעים זה על זה כך שאי אפשר לחלק את הנזק בין התאונות. נקבע שבמצבים מסוימים תהיה סטייה מעקרון הקשר הסיבתי ומזיק יחויב גם על חלק נזק שלא גרם לו, כדי לאפשר לניזוק פיצוי על מלוא הנזק.
בפס"ד אבו סעדה תבע אסיר שניסה לשים קץ לחייו את הרופאים שלא ביצעו בו בדיקות כראוי ולכן לא קיבל את הטיפול הראוי ופגיעתו הוחמרה. התעוררה שאלה ביחס לקשר הסיבתי כיון שניסיון ההתאבדות של האדם עצמו היה גורם משמעותי לנזק ולכן נוצר מצב של ריבוי גורמים לנזק. אחת השאלות שבהן דן בית המשפט כדי להכריע בסוגיה הייתה האם כישלון האבחון של הרופאים הקטין את הסיכוי להחלמה של האסיר.

הקשר הסיבתי בעולם הרפואה

נושא הקשר הסיבתי מעורר סוגיות מרתקות ביחס לרשלנות רפואית כיוון שהוא נוגע לשאלות של מדיניות משפטית. באמצעות הקשר הסיבתי המשפטי יכול בית המשפט להרחיב או לצמצמם את גבולות האחריות של המזיק. בנוגע לרפואה מעורר עניין זה שאלות ייחודיות כיון שמדובר בשלמות הגוף ובחיי אדם, ולכן חובת הזהירות המצופה תהיה גבוהה יותר. מאידך, הטלת אחריות גבוהה מדי על רופאים עלולה לשתק את המערכת הרפואית ולגרום לרופאים להימנע מלקיחת סיכונים שעשויים לשפר ולייעל את השירות הרפואי. כמו כן, עולות שאלות ביחס לפיזור הנזק הראוי. מחד, הרצון שהניזוק יקבל את מלוא הפיצוי מנחה שהנזק יוטל על "הכיס העמוק יותר" - הרופאים שלרוב מבוטחים מפני תביעות רשלנות ולכן יכולים לשאת בנזק. מאידך, הרחבת האחריות יתר על המידה גם כאשר הקשר הסיבתי בין התנהגות הרופאים לנזק דחוק, עלולה לעקר את מבחני הקשר הסיבתי ולהפכם לריקים מתוכן.

היקף

שיעור הנפגעים מרשלנות רפואית בשנת 1974 בקליפורניה הוערך ב-1:126. כ-10% מהנפגעים הגישו תביעות על רשלנות רפואית וכ-40% מהתביעות זיכו את הנפגעים בפיצוי. 
מספר התביעות בגין רשלנות רפואית בעולם כולו ובעיקר בארצות הברית מצוי במגמת עליה. בארצות הברית נאמד מספר הנפגעים מטיפול רפואי רשלני בכ-3 מיליון איש בשנה. אומנם לא כל הנפגעים פונים לבית המשפט, אך בעשר השנים שבין 1975 ו-1984 חל גידול של 750% במספר התביעות המוגשות. בנוסף, מ-1975 ישנה מגמת עליה של 15% בשנה בגובה הפיצוי הנפסק. עם זאת, היקף התשלומים על רשלנות רפואית הוא רק אחוז קטן מסך כל ההוצאות על בריאות. בשנים 1980-1983 עלויות הביטוח לתביעות רשלנות של בתי חולים בארצות הברית היו יציבות. בשנים 1983-1986 הן גדלו בכ-20% לשנה, ומשנת 1986 עד 1990 הן היו במגמת ירידה. בשיאם, בשנת 1986, היוו ההוצאות על ביטוח רק 1% מהוצאות בתי החולים.
במדינות סקנדינביה, כגון שוודיה ופינלנד, מוסדרות רוב התביעות דרך הסדרי הביטוח, המכסים נזק ישיר שנגרם לחולה ללא צורך בדיני הנזיקין. עניין זה משפיע גם על גובה הפיצויים, הנמוכים מהפיצויים הנפסקים בארצות הברית ובאנגליה. באיטליה, עד לדור האחרון, חויבו רופאים בפיצוי מטופליהם רק עקב גילוי התרשלות רבתי. לאחרונה, גדל מספר התביעות נגד רופאים איטלקים, אם בגין תפקוד מקצועי לקוי ואם נוכח התגברות המודעות של הציבור בתחום זה, וכיום מחייבים בתי המשפט את הרופאים לפצות את מטופליהם גם בגין רשלנות רגילה.

בישראל

ועדת קלינג שהגישה את מסקנותיה באוגוסט 1999 קבעה שהיקף התשלומים בתביעות רשלנות רפואית מוגבל לכמה עשרות מיליוני ש"ח בשנה. הוועדה גם קבעה ש"אין בסיס לחשש שגל התביעות נגד רופאים גואה או כי סכומי הפיצויים המשולמים הולכים ועולים בצורה משמעותית". עם זאת, בעשור הראשון של המאה ה-21 היה גידול ניכר בהיקף הפיצויים ששולמו על תביעות רשלנות רפואית, במיוחד אלו הקשורים ללידת ילד נכה. בעקבות זאת העלה חבר הכנסת מאיר שטרית הצעת חוק לפיצוי ללא אשמה לילדים שנולדו עם נכות קשה וביטול האפשרות לתבוע על רשלנות רפואית במקרים אלו.

שאלות חברתיות וכלכליות לגבי הרשלנות הרפואית

היקף חיוב הרופאים בתביעות של רשלנות רפואית נמצא בוויכוח ציבורי. גישה אחת, גורסת שיש להמעיט ולהגביל ככל הניתן את התביעות בגין הרשלנות הרפואית. הקו המנחה של הגישה הוא כי יש להבחין בין מקרה של רשלנות למקרה של טעות בשיקול הדעת עליו אין לחייב פיצוי. גישה נגדית טוענת שיש לפצות בגין כל נזק שנגרם באשמה.
כיום, תביעות בגין רשלנות רפואית זוכות במקומות רבים בעולם לעידוד, על פי התפיסה שרופאים אינם חסינים מביקורת, שביקורת עצמית אינה יעילה ושהגורם האובייקטיבי המוסמך היחיד לערוך ביקורת זו הוא בית המשפט (מסקנות מתוך ועדת קלינג בראשות השופט קלינג שבדקה את הנושא). 
הגידול הרב במספר התביעות בנושא הרשלנות הרפואית אינו מצביע בהכרח על ירידה באיכות הטיפול הרפואי, אלא על שינוי בגישת בית המשפט מצד אחד בפסיקתם, ועל שינוי בגישה מצד הרופאים.
מגמה זו שונה מהגישה שהייתה קיימת במשך שנים רבות, לפיה תביעה בגין רשלנות רפואית קשה להוכחה וניהול וסיכוייה קטנים. בימינו הפכה גישה זו למיושנת וגם הסכומים הנפסקים לניזוקים אינם מבוטלים.
בעבר היו קולות רבים שראו בתביעות בגין רשלנות רפואית מכשול בפני התפתחות הרפואה. הלורד דנינג, שופט אנגלי נודע, כינה מגמה זו (בפרשת Hathcer v. Black) "פגיון בגב הרופא".
סוגיית הרשלנות הרפואית נמצאת בחיתוליה גם במשפט בסין.

הרחבת עילת התביעה בגין רשלנות רפואית?

כיום, עילת התביעה ברשלנות רפואית מחייבת אשם. השאלה היא האם יש מקום להרחיב את עילת התביעה בגין רשלנות רפואית למשטר של אחריות מוחלטת.

עקרון הפיצוי כגובה הנזק

כיום העיקרון המרכזי בפסיקת הפיצויים במקרים של רשלנות רפואית הוא פיצוי כגובה הנזק.
האם יש מקום לשנות עיקרון זה?

על פי הגישה הכלכלית למשפט, כפי שהיא מוצגת במאמרם של אריאל פורת ורוברט קוטר, שיטת פסיקת הנזק באופן הזה אינה יעילה כלכלית, שכן קיים רף סיכון מינימלי אליו היה המטופל חשוף מלכתחילה, בין אם הרופא היה בוחר נכונה ובין אם לאו. מכיוון ששיקולי יעילות כלכלית דורשים מן הרופא הרשלן לשאת באחריות בגין הנזק שהוא גרם בשל רשלנותו ובגינו בלבד, יעילותו של התמריץ הכלכלי הטמון בקניסת הרופא תיפגע קשות אם נטיל עליו אחריות בגין סיכונים שאליהם לא הוא חשף את המטופל אלא המטופל היה חשוף אליהם מעצם הסיכון הטמון בכל פרוצדורה רפואית.

לכן, יש לתבוע מן הרופא רק את תוספת הסיכון השולית שאותה הוא גרם. כלומר, החישוב הכלכלי הנכון במונחי יעילות הוא לפסוק פיצוי לניזוק בגובה ההפרש שבין הסיכון המינימלי לבין הסיכון המוגבר אליו נחשף המטופל כתוצאה מרשלנותו של הרופא.
לדוגמה, רופא מתלבט בין שתי אפשרויות לילד תינוק: לידה וגינאלית או ניתוח קיסרי. לידה וגינאלית מטילה סיכון בגובה 200 עם סיכוי להתממשות של 0.1 (נזק צפוי של 20) בעוד שלידה בניתוח קיסרי מטילה סיכון בגובה 300 עם סיכוי להתממשות של 0.1 (נזק צפוי של 30). לפי שיטת הפיצוי הנהוגה כיום, אם רופא התרשל ובחר בלידה באמצעות ניתוח קיסרי הוא ייקנס ב-300. בסתירה לשיטת חישוב זו, שיקולי יעילות כלכלית מכתיבים פיצוי של 100 שהוא ההפרש שבין הסיכון המוגבר (300) לבין הרף המינימלי של הסיכון (200) אליו היה המטופל חשוף ממילא.