דיני מכרזים

במשפט, דיני המכרזים הם התחום במשפט הציבורי המסדיר את אופן התקשרותם של גופים ציבוריים בחוזים לרכישת טובין (כגון ציוד משרדי, מחשבים, ריהוט וכדומה), לרכישה של שירותים (כגון שירותי ניקיון, שירותי שמירה, שירותי הדרכה, פינוי אשפה וכדומה), או לביצוע עבודה (כגון סלילת כביש, הקמת מבנה, בניית גשר וכדומה). 
גם שיטות משפט זרות, כגון שיטת המשפט הבריטי, ושיטת המשפט האמריקאי-הפדרלי, מקיימות דיני מכרזים אשר, אמנם, שונים במאפייניהם מדיני המכרזים הישראלים; אבל תכליותיהם דומות להן, בעיקרן. 
דיני המכרזים הציבוריים אינם מסדירים מכרזים שעורכים גופים פרטיים. הם גם אינם עוסקים במכרזים לקבלת עובדים למשרה מסוימת, נושא המוסדר בדיני עבודה.

החקיקה העיקרית בתחום חובת המכרזים

דיני המכרזים מוסדרים בשורה של חוקים ותקנות. ההסדר המרכזי בתחום דיני המכרזים הוא חוק חובת המכרזים, התשנ״ב–1992. החוק חל על הגופים המנויים בסעיף 2(א) לחוק, שהם כלל משרדי הממשלה, ובכלל זה יחידות סמך ממשלתיות כמו הצבא, המשטרה ושירות בתי הסוהר, הכנסת, בית הנשיא, כלל החברות הממשלתיות וחברות הבת שלהן, כלל התאגידים הסטטוטוריים (כגון המוסד לביטוח לאומי, רשות שדות התעופה, הרשות לניירות ערך, ורשות המיסים), מועצות דתיות, קופות החולים, והמוסדות להשכלה גבוהה המתוקצבים מאוצר המדינה (להבדיל ממוסדות שאינם מתוקצבים). אולם ההסדרים המשניים החלים על גופים אלה אינם זהים. בעוד שכלל הגופים הכפופים לחוק חובת המכרזים כפופים גם לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג–1993, שהותקנו מכוח סעיף 4 לחוק, מכרזי משרד הביטחון והחברות הממשלתיות הכפופות לשר הביטחון (כגון תעשייה אווירית, תע"ש או רפא"ל) כפופים לתקנות ייחודיות להם, הנקראות תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג–1993; והתקשרויותיהם של המוסדות להשכלה גבוהה כפופים לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), תש"ע–2010.
הסדר סטטוטורי חשוב נוסף מסדיר את התקשרויותיו של השלטון המקומי – עיריות, מועצות מקומיות ומועצות אזוריות. מכרז שעורכת עירייה כפוף לסעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], ולתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח–1987. הסדר כמעט זהה חל גם על המועצות המקומיות מכוח התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"ה-1950; על המועצות האזוריות, מכוח התוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958, שהותקנה מכוח פקודת המועצות המקומיות; ועל המועצות המקומיות באזור יהודה ושומרון מכוח כללי המועצות המקומיות (מכרזים) (יהודה ושומרון), התשנ"ב-1992. הסדר נוסף החל על מכרזיהן של רשויות מקומיות הוא חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, ותקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ג-1973, המתייחסים להתקשרות ששותפה לה יותר מרשות מקומית אחת. התקשרויות כאלה יכולות, למשל, להיות התקשרויות בנושאי ביוב, פינוי אשפה, או הקמה ותחזוקה של תשתיות משותפות .
חוק חובת מכרזים אינו קובע חובת מכרזים על תאגידים בבעלותן של רשויות מקומיות. כדי למנוע את עקיפתה של חובת המכרז של הרשויות המקומיות על ידי שימוש בתאגיד, נחקק תיקון מס' 14 לחוק חובת המכרזים, אשר מחיל חובה לעריכת מכרז גם על "תאגידים מקומיים", כהגדרתם בסעיף 1 לתיקון לחוק.  אולם כניסת התיקון לתוקף מותנית בהתקנתן של תקנות, ואלה טרם הותקנו.  כפתרון זמני למחדל זה פרסם מנכ"ל משרד הפנים חוזר, שלפיו עד לכניסתו של החוק לתוקף, תאגיד מקומי יהיה כפוף ל"דיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות בשינויים המחויבים". הסדר זה אינו שווה ערך לתקנות, כיוון שמעמדו של הסדר המעוגן בהנחיה מנהלית הוא נמוך ממעמדה של תקנה, וזמינותו לציבור הרחב מוגבלת יותר.
נוסף על האמור לעיל קיימים הסדרים ספציפיים נוספים החלים לעיתים על מכרז אחד בלבד. כך לדוגמה, בחירת בעלי הזיכיון להפעלת כביש אגרה בכביש חוצה ישראל ובכביש מנהרות הכרמל נערכה באמצעות מכרז שהיה כפוף לחוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), התשנ"ה-1995 וחוק כבישי אגרה (מנהרות הכרמל), התשנ"ה-1995, בהתאמה. המכרזים לבחירת זכיינים להפעלת שידורי טלוויזיה בכבלים מוסדרים בסעיפים 6ה', 6ח' ו-6יג'-6יח' לחוק הבזק, התשמ"ב-1982; ובתקנות הבזק (מכרזים), התשמ"ח-1987 ובתקנות הבזק (זכיונות), התשמ"ח-1987. 

30 השנים הראשונות – משפט מקובל נוסח ישראל

חוק חובת המכרזים נחקק ב-1992. עד אז, ההסדרה המשפטית בנוגע למכרזיהן של הרשויות הציבוריות בישראל הייתה מצויה רק בפסיקת בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ,  והיוו "משפט מקובל נוסח ישראל".  
פסק הדין החשוב הראשון בדיני המכרזים, שעיצב את אופיו של המכרז כחלק מהמשפט הציבורי, ניתן בפרשת בית אריזה רחובות ב-1961. בפרשה זו נדון מכרז לאריזה ולשיווק של פרי הדר, שפורסם על ידי תחנת הניסיונות למחקר חקלאי שבבעלות משרד החקלאות. העותרת לא זכתה במכרז; זכתה בו חברת יכין, שעסקה באריזת הפרי ובשיווקו גם בחמש השנים שקדמו לעריכת המכרז. העותרת טענה כי ועדת המכרזים טעתה בבחירת יכין כזוכה במכרז, שכן הצעתה של העותרת הייתה זולה יותר. כטענה מקדמית לדיון בעתירה טענה המדינה כי המקום הראוי לבירור תביעה בדיני מכרזים הוא בית המשפט האזרחי ולא בג"ץ, משום שאף כי מדובר בפעולה שנעשתה על ידי המדינה אין זו אלא פעולה מסחרית רגילה, הנמצאת בתחום המשפט הפרטי ולא בתחום המשפט הציבורי. עוד טענה המדינה כי כשם שתביעה נגד המדינה בגין הפרת חוזה מוגשת לבית המשפט האזרחי, כך גם תביעה בגין הפרת מכרז צריכה להיות מוגשת לבית המשפט האזרחי ולא לבג"ץ. בעקבות טענה זו נדרש בית המשפט להכריע אם מכרז ציבורי כפוף בעיקר למשפט הפרטי, לפחות באותה מידה שכפוף לו החוזה הממשלתי, ולכן סמכות הדיון צריכה להיות לבית המשפט האזרחי, או שמא כפיפותו העיקרית היא למשפט המִנהלי, שאז סמכות הדיון צריכה להיות לבג"ץ. השופט ברנזון בין השלב החוזי לבין השלב הטרום-חוזי לעניין הדין החל על הרשות, וקבע כי כל עוד מדובר בשלב הטרום-חוזי נמצאת פעולת הרשות במישור המשפט הציבורי, ורק המעבר לשלב החוזי מעביר את פעולות הצדדים להתקשרות לתחום המשפט הפרטי. 
להחלטתו של השופט ברנזון לשייך את דיני המכרזים לתחום המשפט הציבורי היו שתי תוצאות חשובות: האחת היא האפשרות להשאיר את הדיון בסוגיית המכרזים בידי בג"ץ, ועל ידי כך לאפשר פיתוח של דיני המכרזים מראשיתם, בבחינת יש מאין; והאחרת היא תיוג המכרז כענף של המשפט המִנהלי, והחלת הנורמות ואמות המידה שמאפיינות את המשפט המנהלי על הליך המכרז. 
עד 1991 התפתחו דיני המכרזים באופן רציף ועקבי. המרכיב הראשון והמרכזי הוא חקיקתם וכניסתם לתוקף של חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים. המרכיב השני, המורכב בעצמו משני אירועי-משנה, הוא העברת סמכות הדיון בתיקי המכרזים מבג"ץ לבית המשפט האזרחי, ולאחר תשע שנים – מבית המשפט האזרחי לבית המשפט לעניינים מִנהליים. 

סדרי הדין ומקום הדיון בסכסוכי מכרזים

הכרעתו של השופט ברנזון בפרשת בית אריזה רחובות עוררה קושי כבר בעת קבלתה, שכן היא לא התיישבה עם מדיניותו הכללית של בג"ץ, שלפיה סכסוכים אזרחיים צריכים להתברר בפני בית המשפט האזרחי, גם אם המדינה היא צד להם. אולם בג"ץ המשיך לנהוג על פי הלכה זו, ובמשך כ-30 שנה פסק במאות עתירות שעניינן מכרזים. אף על פי ששאלת פורום הדיון היא שאלה דיונית, שלכאורה אינה נוגעת בדין המהותי, ההכרעה של השופט ברנזון להותיר את הדיון בסוגיית המכרז הציבורי בידי בג"ץ השפיעה על עיצובם של דיני המכרזים בכמה מישורים. ראשית, היא אפשרה את יצירת דיני המכרזים והתפתחותם. אילו היה בית המשפט בפרשת בית אריזה רחובות מקבל את טענת המדינה ומפנה את העותר לבית המשפט האזרחי, סביר להניח שהתובענה הייתה נדחית מחמת העדר עילה, כפי שהיה המצב באותה עת במשפט האנגלי (אשר שימש, עד 1980, להשלמת חסרים במשפט הישראלי). שנית, לא ניתן להתיר את הקשר בין הדין לדיין. הותרת הסמכות בידי בג"ץ הביאה לכך שדיני המכרזים התפתחו כענף של המשפט המִנהלי, אשר על פיו פוסק בג"ץ. אילו היו דיני המכרזים מתפתחים בבית המשפט האזרחי, ייתכן שהיו מתפתחים באופן שמדגיש יותר את עקרונות המשפט הפרטי.
על אף הלכת בית אריזה רחובות, השאלה של התאמת הסכסוך המכרזי לאופי הדיון בבג"ץ המשיכה להעסיק את בית המשפט העליון. למשל, ברוב הפעמים שעלתה לדיון שאלת סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לפסוק פיצוי כספי, אם לא בכולם, עלה הדבר אגב הדיון בתיק מכרז.  הדבר נובע מהסממנים האזרחיים המתלווים לסכסוך המכרזי, להבדיל מיתר העניינים שבהם דן בדרך כלל בג"ץ. תיק מכרז סובב תמיד סביב עסקה; הוא תמיד כרוך בכסף, לעיתים בהרבה כסף, ותמיד הוא מעורר סוגיות כלכליות וכספיות שונות. 
בשנות ה-80 של המאה ה-20 החל בג"ץ לחוש כי דיני המכרזים הגיעו לכלל מיצוי וגיבוש. במקביל הייתה בבית המשפט העליון מגמה של הפחתת כמות העניינים והתיקים הנדונים בפניו, על ידי העברת סוגי עניינים שנדונו באופן מסורתי על ידי בג"ץ לבית המשפט האזרחי.  הטעם העיקרי שעמד בבסיס מגמה זו היה עומס העבודה העצום שבו היה בית המשפט נתון, אשר מנע ממנו להתמקד בתיקים עקרוניים וקשים, ויצר התמשכות יתר של ההליכים בפניו. נוכח אלו, השתנתה הלכת בית אריזה רחובות בהחלטתו של בג"ץ בפסק הדין בפרשת פסטרנק, בשנת 1991. בכך למעשה קיבל בית המשפט העליון את טענת המדינה בפרשת בית אריזה רחובות. התקופה שבה נדונו ענייני המכרזים בפני בית המשפט האזרחי ועל פי סדר הדין האזרחי הייתה קצרה. תשע שנים לאחר החלטת בג"ץ בפרשת פסטרנק השתנה המצב המשפטי בנוגע לסמכות הדיון במכרזים, וזאת בחקיקה ראשית. 
ב-2000 נחקק חוק בתי משפט לעניינים מִנהליים, התש"ס-2000, אשר הקנה את סמכות הדיון בסכסוכי מכרזים לבית המשפט המנהלי. החוק אף החזיר את דיני המכרזים לתחום המשפט המִנהלי.  בעקבות החוק, כל ענייני המכרזים (למעט כמה חריגים) נדונים בפני ערכאת שיפוט אחת. סדר הדין על פי החוק הוא שילוב בין סדר הדין הנהוג בבג"ץ לבין סדר הדין האזרחי שעל פיו נדונו דיני המכרזים לאחר פסק הדין בפרשת פסטרנק. כך, על פי תקנות בתי משפט לעניינים מִנהליים (סדרי דין), המסמכים העיקריים המוגשים לבית המשפט הם עתירה, תשובה לעתירה ועיקרי טיעון המוגשים לקראת הדיון בעל פה.  קודם לכן הוגשה המרצת פתיחה, אחריה תשובת המשיב להמרצת הפתיחה, אחריה תשובת העותר לתשובת המשיב, ובדרך כלל עם סיום הדיון הוגשו סיכומים בכתב על ידי הצדדים לדיון. מתכונת הדיון הבג"צית נועדה לפשט את הדיון ולקצרו. עם זאת הותירו תקנות סדרי הדין בבתי המשפט המנהליים את הכלי הדיוני החשוב של חקירה שכנגד של המצהירים,  אפשרות שבפועל אינה קיימת בדיון בפני בג"ץ. עם זאת, קיום חקירה נגדית בבתי המשפט לעניינים מנהליים הוא כפוף לשיקול דעת השופט היושב בדין, וכאשר החקירה מותרת, היא מתאפשרת באופן מוגבל, בשים לב לצורך לסיים את הדיון במהירות.

הדין המהותי

חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, הוא חוק מסגרת, במובן זה שבו עצמו אין כמעט הסדרים מהותיים. למעט עצם החובה לערוך מכרז, כמעט כל ההסדרים המהותיים מפורטים בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 . החוק כולל בסך הכל 12 סעיפים, רובם סעיפים טכניים או סעיפים המסמיכים את שר האוצר  לקבוע הסדרים מהותיים בתקנות. הסעיף המהותי המרכזי בחוק הוא סעיף 2(א), המגדיר את היקף חובת המכרז החלה על הרשות המִנהלית ועל גופים נוספים הנושאים אופי ציבורי. סעיפים חשובים נוספים הינם סעיף 4 המסמיך את שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות לגבי פטור מעריכת מכרז ולגבי דרך עריכת המכרז; וסעיף 5, המעניק הסמכה זהה לשר הביטחון, ככל שמדובר בהתקשרות של מערכת הביטחון. 
חקיקת חוק חובת המכרזים היוותה את נקודת המפנה המשמעותית ביותר בהתפתחות דיני המכרזים בישראל. אמנם חלק גדול מההסדרים המפורטים בתקנות זהה להסדרים שנקבעו בפסיקה, אולם למרות זאת מדובר בשינוי מרחיק לכת, מכמה טעמים:

מחזקת פטור לחזקת חובה

טרם חקיקת חוק חובת המכרזים נהנתה הרשות הציבורית מחזקת פטור ממכרז, ובתי המשפט סירבו להחיל על הרשות חובת מכרז מכוח העקרונות הכלליים של המשפט המִנהלי. משמעות הדבר הייתה שאם לא הוטלה על הרשות חובה מפורשת לערוך מכרז אזי לא חלה עליה חובה כאמור, והיא הייתה רשאית לבחור לעצמה את צורת ההתקשרות הראויה בעיניה.  עם חקיקת החוק התהפכה החזקה מחזקת פטור לחזקת חובה. כיום, כדי שרשות מִנהלית תוכל לבצע התקשרות עסקית ללא מכרז, עליה הנטל להצביע על הוראה הפוטרת אותה מפורשות מחובה זו בנסיבות העניין. בהיעדר אפשרות כאמור, חובה על כל רשות מִנהלית לבצע את כל התקשרויותיה העסקיות באמצעות מכרז פומבי בלבד.
שינוי זה יצר כמה תמורות משמעותיות בדיני המכרזים: ראשית, היקף החובה לערוך מכרזים הורחב באופן משמעותי, שכן קביעת כלל שיורי של חובת עריכת מכרז הרחיבה את תחולתה של חובת המכרז על עסקאות ועל גופים שבמצב הקודם כלל לא היו מחויבים לעריכת מכרזים. שנית, הפיכת חובת עריכת המכרז לכלל ואת הפטור מעריכת מכרז ליוצא מן הכלל הרחיבה אף היא את היקף חובת המכרז, וזאת מכוח הכלל הפרשני שלפיו יש לפרש את הכלל בהרחבה ואת היוצא מן הכלל יש לפרש בצמצום. שלישית, הפיכת החזקה שינתה את נטל ההוכחה. בעוד שקודם לחקיקת החוק רבץ על שכמו של העותר הנטל להוכיח כי במקרה פלוני הפרה הרשות את חובת המכרז,  הרי שהחוק הפך את החזקה, ועתה הנטל הוא על הרשות להוכיח כי במקרה פלוני היא רשאית להתקשר ללא מכרז. לשינוי זה, שהוא לכאורה שינוי בסדר דין בלבד, קיימת חשיבות רבה בחיזוק חובת המכרז. כתוצאה משינויים אלה התייחסות הרשויות לחובת המכרז הפכה לרצינית יותר. כיום, במקרים רבים עורכת הרשות מכרזים גם בנסיבות שבהן היא רשאית מבחינת החוק להתקשר ללא מכרז. לשון אחר, נוצרה בקרב הרשות מחויבות פנימית לרעיון המכרז, המהווה חלק מתרבות ארגונית ומצורת חשיבה.

ממשפט נסתר למשפט גלוי

טרם חקיקת החוק, חלק משמעותי מההסדרים בנושא מכרזי הרשות – וכן עצם הקביעה מתי פטורה הרשות מעריכת מכרז ומתי חלה עליה חובת עריכת מכרז – היו קבועים בהוראות התכ"מ ובפסיקת בית המשפט העליון, שאינה זמינה לאדם מן השורה. עם חקיקת חוק חובת המכרזים עוגן חלק הארי של דיני המכרזים בחוק ובתקנות, שזמינותם רבה לאין שיעור. התוצאה היא שפעילות הרשות הפכה קלה יותר למעקב ולבקרה. הגברת שקיפותן של פעולות הרשות הינה כלי מרכזי למניעת שחיתות ומשוא פנים. זאת, בעיקר בשל ההשפעה המרתיעה הקיימת לעין הציבורית הבוחנת. כתוצאה מכך קטנה היכולת של נציגי הרשות לסטות מן הדין, גדל אמון הציבור בתקינות פעולותיה של הרשות, וגדלה נכונותו של הציבור לשיתוף פעולה ול"עשיית עסקים" עם הרשות.

מהנחיות פנימיות לתקנות

עד לחקיקת חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים היו מכרזי הרשויות מוסדרים על ידי הוראות התכ"מ. המעמד המשפטי של הוראות התכ"מ הוא כשל הנחיה מנהלית, ומשמעות הדבר היא שניתן לסטות מהן ככל שקיימת לכך הצדקה סבירה. בעקבות ההסדרה של עיקרי דיני המכרזים בחוק ובתקנות, מעמדם המשפטי התעצם ולא ניתן לסטות מהם. מבחינת יעילותו של ההסדר, ייתכן כי קשיחות זו גובה לעיתים מחיר.