אשם תורם כהגנה מוחלטת

ההתפתחות ההיסטורית של האשם התורם כהגנה מוחלטת

במאה ה-16 מושג הרשלנות כמקור לאחריות עשה את דרכו אל תוך המשפט המקובל. עם ההכרה ברשלנות כמקור להטלת אחריות התפתחה פרקטיקה שבה תובע אינו יכול לתבוע פיצויים כאשר הוא עצמו אשם בהתנהגות רשלנית.
הדין במשפט מקובל היה, כי אשמו התורם של הניזוק מעניק הגנה מלאה למזיק, וכך גם היה המצב המשפטי ששרר עד תחילת המאה ה-20 באנגליה ובארצות הברית. הגנת האשם התורם לא נתפסה כהגנה המביאה לידי חלוקת אחריות, אלא כהגנה מלאה שתוצאות החלתה היא העברת נטל הנשיאה מן המזיק אל הניזוק. כך היה המצב המשפטי באנגליה עד שנת 1945, עת נחקק חוק האשם התורם הנזיקי, המאפשר חלוקת אחריות במקרים של אשם תורם.
שורשי הדוקטרינה נעוצים בתביעה אנגלית משנת 1806 בשם Butterfield v. Forrester. התובע נפצע כשסוסו נתקל במוט שהניח הנתבע שלא כדין. חבר המושבעים קבע כי התובע רכב מהר מדי מלכתחילה בצורה שבה לא היה יכול לבלום את סוסו גם אילו היה מבחין במוט בזמן, ולכן ייחס לו אשם תורם ושלל את זכאותו לפיצויים. השופט Ellenborough אף אמר כי "אשמתו של מזיק לא מסירה מן הניזוק את אחריותו לנהוג בזהירות כלפי עצמו". דהיינו, ביהמ"ש ייחס רשלנות לתובע עצמו אשר מונעת ממנו פיצוי מן הנתבע.
חמישים שנה לאחר קבלת הדוקטרינה באנגליה הפכה טענת האשם התורם לטענת הגנה נפוצה של מזיקים בבתי המשפט האמריקאיים, ואילו בתי המשפט חיפשו דרך להגביל את אחריותם של התעשייה המתפתחת לעובדיהם הנפגעים, ואת הפתרון מצאו בשימוש בדוקטרינה הנ"ל.
בתי המשפט טענו שיש ליישם את האשם התורם כהגנה מוחלטת מפני שהמושבעים התקשו לכמת את אשמו של תובע בגרימת נזקו, ולכן הטילו עליו את מלוא האחריות ושללו ממנו פיצויים. בנוסף בית המשפט השתמש בהנמקה כללית כי יש להעניש את התובע הרשלן על מנת ליצור סטנדרט זהירות אחיד בחברה. ההכרה הראשונה בדוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת הגיעה בשנת 1824 בפס"ד Smith v. Smith, אשר ציטט את ההנמקה שניתנה בפס"ד Butterfield לאחר מכן אומצה השיטה בידי כל המדינות בארצות הברית.
בשנת 1908 הקונגרס של ארצות הברית חוקק את "חוק אחריות המעביד", אשר עסק בעובדי מסילות הרכבת. החוק קבע את העיקרון שמכונה היום אשם תורם כהגנה יחסית, בעקבותיו נחקקו חוקים נוספים שתמכו בעיקרון האשם התורם היחסי.
מדינות ארצות הברית החלו לנטוש את דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, והראשונה שבהן הייתה מיסיסיפי בשנת 1910 כאשר אימצה את שיטת האשם היחסי ודחתה לחלוטין את האשם התורם. שלוש שנים לאחר מכן מדינת נברסקה נקטה בשיטת אשם יחסי מרוככת יותר, ובשנת 1931 היה זה תורה של מדינת ויסקונסין. תהליך ההתנערות מהדוקטרינה נמשך וכיום רוב המדינות דחו לחלוטין את האשם התורם כהגנה מוחלטת.

מבחני הדוקטרינה

לעיתים בתי המשפט חשו שלא בנוח להחיל את דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ופיתחו מבחני משנה שתוצאותיהם האופרטיביות אפשרו "ריכוך" הדין עבור תובעים שאשמתם היחסית בגרימת הנזק הייתה נמוכה, ואולי לא הצדיקה שלילת פיצוי מהניזוק.
המבחן הראשון הוא "מבחן הסמיכות" Proximate Cause . הנחת הבסיס היא שלנזק גורמים רבים, אשר מהווים חלק מהשתלשלות אירועים ספציפית שסופה נזק, מתוך הגורמים הללו יש לאתר גורם יחיד שאירע בסמיכות להתרחשות הנזק, והוא יהווה את הגורם שלו נייחס את האשם התורם.
מבחן זה קשור בקשר הדוק למבחן כלל ההזדמנות האחרונה Last Clear Chance. ביישום המבחן יש לבדוק למי מהצדדים הייתה ההזדמנות האחרונה למנוע את היווצרות הנזק. קרי, האשם התורם של התובע הניזוק לא תהווה הגנה לנתבע אם לנתבע הייתה ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק שנגרם תוך שימוש באמצעי סביר, ובאותו הזמן ידע, או שהיה אמור לדעת על הסכנה שבהתנהגותו של התובע.
אולם למבחן זה נתגלו חסרונות רבים. לשם המחשת הטיעון נתאר מצב היפותטי בו A הולך על פסי רכבת במודע ובמתכוון בעוד B, נהג הקרון מבחין ב-A אך אינו מספיק לבלום בזמן, B מתנגש ב-A ופוצע אותו. אם ניישם את מבחן ההזדמנות האחרונה כפשוטו, נוכל לקבוע בוודאות ש-B, הנתבע, הוא בעל ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק שאירע ל-A. אך ביישום המבחן אין התחשבות ברשלנותו החמורה של A והתחושה העולה מן הדברים היא שאין זה מן הצודק להטיל אחריות מוחלטת על B, חסר האשמה לכאורה.
שנית, זמן התגובה במקרים שכאלו הוא קצר מאוד, האם באמת ניתן לאמוד מי מהצדדים בעל ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק? ניתן לומר באותה מידה כי לתובע הייתה ההזדמנות האחרונה לזוז מדרכה של הרכבת.
ההסדר המשפטי הנבחר בישראל הוא אמנם הסדר של הגנה יחסית אשר נותן אפשרות לכאורה גם לאדם אשר לו אשם תורם של למעלה מ-90% ליהנות מסכום פיצויים כלשהו, אך הסדר זה מוקף בהסדרים משפטיים נזיקיים נוספים כגון מבחן הקשר הסיבתי המשפטי והקשר המשפטי העובדתי אשר מסננים ומפקחים על קבלת התביעות, כמו כן בבחינה של פסקי דין רבים נראה כי הגשת תביעות בהם קיים אשם תורם של למעלה מ-60% הן מעטות מאוד ובכך הסדר ההגנה יחסית אינו פוגע בצורה כה גורפת ו"בולע" את התרומה של הבחירה בהסדר זה למטרת הצדק המתקן והפיזור.

בישראל

סעיף 68 לפקודת הנזיקין קובע שאל אשם תורם יש להתייחס על פי דוקטרינת אשם תורם כהגנה יחסית, וכך פוסקים בתי המשפט בישראל. עם זאת, היו מקרים שבהם שופטים הביעו עמדה ממנה משתמעת תמיכה בדוקטרינת אשם תורם כהגנה מוחלטת.
למשל, בפס"ד קריאל נ' קיבוץ משמר העמק נדון מקרהו של עובד חוץ בקיבוץ שקפץ קפיצת ראש אל מים רדודים בחוף הים בכורסי, ובעקבות זאת נגרם לו שיתוק מהכתפיים ומטה. במקרה זה קבע השופט ש' ברילנר כי לתובע יש אשם תורם של 100% ובכל מקרה לא פחות מ-50% ולכן תביעתו נדחית. מדבריו של השופט משתמע כי גם אם יש לתובע אשם תורם של 52% התביעה הייתה נדחית, דבר אשר סותר את ההסדר החלוקתי אשר נקבע בס' 68 לפקודה. עם זאת זוהי פסיקה חריגה אשר אינה מייצגת כלל את הרוח הפסיקתית אשר מיישמת את ההסדר החלוקתי.
הצעת הקודיפיקציה (חוק הממונות החדש) שומרת על ההסדר של אשם תורם כהגנה יחסית. השינוי המשמעותי בהסדר שמציע חוק הממונות הוא מבחן נוסף לקביעת האשם התורם: מבחן הקשר הסיבתי. ייתכן כי מבחן זה יוביל לקביעה כי כאשר אשם התורם הוא באחוז ניכר יש להפחית לחלוטין את פיצוייו של התובע.
הצעת הקודיפיקציה מגדירה את האחריות בנזיקין כאחריות לנזק שנגרם עקב התנהגות עוולתית או אחריות להתנהגות עצמה. מכיוון שהתנהגות עוולתית תיחשב כגורמת לנזק אם היא הייתה הגורם העובדתי לנזק, דהיינו, בלעדיה לא היה הנזק נגרם, ואם סוג התהליך של גרימת הנזק וסוג הנזק היו בתחום הסיכון שמפניו באה העוולה להגן.
בשל העובדה כי תחום הסיכון בוחן מס' שיקולים וביניהם, מידת האשמה שבהתנהגות עוולתית של הנפגע שהייתה גורם עובדתי לנזק ומידת האשמה שבהתנהגות העוולתית של המזיק קשה לדמיין מצב בו במקרה של אשם תורם של למעלה מ-60% או יותר של התובע התנהגותו של הנתבע תהווה גורם בלעדיו הנזק לא היה נגרם, דבר אשר יצמצם את ההסדר המוחל היום בפסיקת בית המשפט.

האשם התורם בארצות הברית

כפי שפורט קודם לכן, רוב מדינות ארצות הברית עברו לשיטת האשם התורם היחסי, אולם גם בשיטת האשם היחסי ישנה האפשרות שביהמ"ש ישלול לחלוטין מתן פיצויים, וזאת אם הוכח כי האשם התורם של הניזוק התובע נאמד ב-50% ויותר. לפי גישה זו יחושב סכום הפיצויים לו זכאי התובע, לפי גובה אשמתו היחסי בגרימת הנזק. לדוגמה, אם האשם התורם היחסי של הניזוק הוא 25%, ביהמ"ש לרוב יפסוק כי הוא זכאי ל-75% מהפיצויים.
אך למרות הביקורות שספגה דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ישנן עדיין מדינות בארצות הברית שעד לא מזמן יישמו אותה בבתי המשפט, דוגמת מדינת צפון קרוליינה. בתי המשפט בשנת 1994 הצדיקו את השימוש בדוקטרינה בהקשר של תביעות בגין רשלנות רפואית, דוגמת רופאים אשר מטופליהם ביצעו ניסיון התאבדות ותבעו את רופאיהם על טיפול רשלני שגרם לנזק. הטענה שהועלתה כנגדם על ידי הרופאים הייתה כי התנהגותם הרשלנית כלפי עצמם היא שגרמה לנזק ולא הטיפול שהוענק על-ידם, וכאמור האשם התורם של המטופל שולל ממנו כליל את הזכות לפיצויים. דוגמה נוספת לביטוי הדוקטרינה ברשלנות רפואית נוגעת למטופל אשר לא מילא אחר הוראות הרופא המטפל וכשתבע פיצויים מצא עצמו ניצב מול טענת אשם תורם שהעלה הרופא כנגדו.
כיום ישנן ארבע מדינות בהן עדיין נהוגה הדוקטרינה ומחוז קולומביה, ב-20 מדינות נהוגה הדוקטרינה של הגנה יחסית מוגבלת של 50% וב־13 מדינות 49%.

ביקורת הדוקטרינה

הדעות חלוקות בשאלת ההסדר העדיף של שקלול האשם התורם בקביעת הפיצויים בתביעת נזיקין. השאלה העסיקה מומחים רבים באקדמיה הן מהתחום המשפטי והן מהתחום הכלכלי, שדנו בשיקולי צדק, יעילות יחסית של שני ההסדרים, בהרתעה ובהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה.

שיקולי צדק

פרופ' גרי שוורץ טען שיש לתת קדימות למטרה של צדק מתקן בדיני נזיקין, וכפועל מכך עדיף לנקוט בגישה של אשם תורם כהגנה יחסית.

פיזור הנזק

ההסדר של אשם תורם כהגנה יחסית מביא לפיזור הנזק בין המזיק לניזוק ובכך הוא עדיף בעיני אלו הרואים חשיבות בפיזור הנזק.

התחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין

יש הטוענים בעד הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, לפחות במקרים בהם יש אשם תורם בשיעור גבוה, כהסדר המצמצם את כמות תביעות השווא המעמיסות על מערכת המשפט ומשיתות עלויות התנצחות משפטית מיותרת על החברה. על פי גישה זאת, אדם שאשם במידה רבה בנזקיו, כמו למשל רעול פנים שזרק אבנים ונפגע מחיילים, לא יטריח את מערכת המשפט בתביעתו ביודעו שסיכוייו לזכות בפיצויים נמוכים.