חוק ההסמכה (שבת)

חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990 (מוכר יותר כ"חוק ההסמכה") הוא חוק שחוקקה הכנסת ה-12, במטרה להסמיך את הרשויות המקומיות בישראל לקבוע את שעות הפתיחה של בתי עסק בתחום שיפוטן גם מטעמים שבמסורת דתית.

הרקע לחקיקת החוק

ב-1987 ניהלה עיריית ירושלים הליכים משפטיים בבית משפט השלום בעיר נגד בעליהם של בתי הקולנוע "אורנע" ו"בית אגרון", שפתחו את שעריהם בשבת. ב-22 בנובמבר זיכתה השופטת אילה פרוקצ'יה את הנאשמים. פרוקצ'יה קבעה בפסק דינה כי מטרתם של חוקי העזר הנוגעים לפתיחה וסגירה של בתי עסק היא להגשים מטרות של סדר ציבורי וחיי עיר תקינים ולא לקבוע לתושבי העיר תוכני חיים. מאחר שחוק העזר נחקק במטרה "לשוות לשבת בירושלים צביון ברוח ההלכה ולמנוע חילול שבת על פי מושגיה", וכל זאת תוך פגיעה בזכויות של הציבור החילוני – הרי שאין לו תוקף, והוא בטל. פסק הדין ניתן על רקע פרשת קולנוע היכל, עימותים שנמשכו כשלוש שנים וסבבו את סוגיית פתיחתו בשבת של בית קולנוע בפתח תקווה.
פחות משלושה חודשים לאחר מתן פסק הדין, יזמה הממשלה הצעת חוק שנועדה להתגבר על תוצאותיו: הצעת חוק הרשויות המקומיות (איסור פתיחת עסקים וסגירתם בימי מנוחה), התשמ"ח-1988‏. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב:
במרבית הרשויות המקומיות הותקנו חוקי עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, ובין השאר, נקבעו בהן הוראות לעניין איסור פתיחת עסקים בשבת ובמועדי ישראל. לאחרונה הועלה ספק בדבר סמכותן של רשויות מקומיות להתקין בחוק עזר הוראות כאמור.
מטרתו של החוק המוצע להסיר את הספק האמור ולשמר את "הסטטוס קוו" בעניין הנדון. לפיכך מוצע להקנות לרשויות המקומיות את הסמכות להסדיר איסור פתיחתם של עסקים בימי המנוחה ולהבטיח המשך תוקפם של החוקים הקיימים.

הדיון בכנסת

בהציגו את הצעת החוק במליאת הכנסת, ציין השר לענייני דתות, זבולון המר, כי מדובר בהמשך השמירה על ה"סטטוס קוו", וכי החוק נועד "לתיקון ההריסות שבעקבות פסק-הדין, וכדי שתימנע קריסת השבת ברשות הרבים".
אף שבאותה העת כיהנה ממשלת אחדות לאומית, החלוקה בין חברי הכנסת לא הייתה בין קואליציה לבין אופוזיציה, כי אם בין ימין לשמאל. רוב חברי הקואליציה מטעם המערך חברו לחבריהם מהאופוזיציה שמשמאל בהתנגדותם להצעת החוק, בעוד חברי האופוזיציה מסיעת התחייה שמימין חברו לממשלה בתמיכתם בהצעת החוק.
ככלל, תומכי הצעת החוק ראו בה סוג של פשרה. חבר הכנסת אבנר חי שאקי מהמפד"ל העיר כי "זהו הרע במיעוטו. רע מאוד שאין חוקי-עזר בכל ערי ישראל; רע מאוד שהשבת אינה נשמרת, והיא נפרצת בערים רבות ובמקומות רבים. החוק הזה בא להציל את מה שצריך להציל ואת מה שעדיין אפשר להציל". גם חבר הכנסת אמנון לין מהמערך, שהיה מהמיעוט בסיעתו שבחר לתמוך בהצעת החוק, ציין כי החוק מהווה פשרה ראויה.
לעומת המפד"ל, החליטו המפלגות החרדיות - אגודת ישראל, ש"ס ופועלי אגודת ישראל, להתנגד להצעת החוק, משום שהיא הותירה לרשויות המקומיות שיקול דעת, ולא קבעה איסור גורף על פתיחת בתי עסק בשבת. חבר הכנסת מנחם פרוש טען כי החוק "קורא לפרצות חדשות" ואברהם שפירא סבר כי הוא "נותן את אישור הכנסת לחילול שבת".
ההתנגדות לחוק בקרב חברי הכנסת מהשמאל נבעה משני טעמים עיקריים: התנגדות מהותית לפגיעה בזכויות האזרח והתנגדות פרוצדורלית למנגנון חוק ההסמכה. חברת הכנסת שולמית אלוני מרצ מחתה באומרה כי "אין לאיש זכות לקבוע מהו עונג שבת של האוכלוסייה וכיצד על האנשים לבלות את ימיהם", שהחוק מהווה "צפצוף ארוך על העיקרון של חופש האדם וחירויותיו", ואף הזהירה מפני "חומייניזם". חבר סיעתה, מרדכי וירשובסקי, התבטא בחריפות ואמר כי "ביום שבו יתקבל החוק הזה בבית הזה תקבל מגילת העצמאות של מדינת ישראל מהלומה קשה". חבר הכנסת אמנון רובינשטיין משינוי טען כי מדובר בכפייה דתית, וכי כפייה דתית מביאה לקיטוב, עוינות ושנאה בין דתיים לחילוניים. עוד טען רובינשטיין, כי בניגוד לדבריו של המר, אין מדובר בשימור הסטטוס-קוו, כי אם בהחמרתו, משום שהחוק יביא להחייאתם של חוקי עזר רבים שהפכו עם השנים לאות מתה. בהקשר הפרוצדורלי, התבטא חבר הכנסת יצחק ארצי מהמערך נגד המנגנון של חוק ההסמכה, וכינה אותו "תרגיל תחיקתי שמעניק לחוק עזר משקל קונסטיטוציוני". חברת הכנסת חייקה גרוסמן ממפ"ם הביעה את חששה כי החוק "נותן נשק של סחיטה בידי מיעוט בכל הרכב קואליציוני".
הצעת החוק אושרה בקריאה הראשונה ברוב של 25 מול 21, והועברה לוועדת החוקה, חוק ומשפט, אך הכנסת ה-11 התפזרה בטרם נשלם הליך החקיקה. הכנסת ה-12 החילה על הצעת החוק דין רציפות, וב-17 בדצמבר 1990 אושר החוק (שעבר בינתיים שינויי נוסח והפך לתיקון מס' 40 בפקודת העיריות) ברוב של 50 מול 44.

הוראות החוק

סעיף 249 לפקודת העיריות מפרט את סמכויותיה של העירייה. אחת הסמכויות מנויה בפסקה (20): "להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע - בלי לפגוע בכללותה של הסמכות - שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו היא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו".
מאחר שבפסק הדין נקבע כי הסמכות שניתנה לעירייה מכוח סעיף זה נועדה לשם שמירה על הסדר הציבורי, נוספה בתיקון החקיקה פסקה (21), הקובעת כי
עירייה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית; "ימי המנוחה" - כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, לעניין זה, שבת ומועדי ישראל - מכניסת השבת או המועד ועד צאתם.
סעיף נוסף הסמיך את בתי המשפט להוציא צו איסור פתיחת עסק ביום מנוחה, לבקשת העירייה, אם שוכנע כי העסק נפתח בניגוד להוראות חוק העזר. הסעיף השלישי בחוק החיל את הוראותיו גם על המועצות המקומיות, והסעיף הרביעי הוא סעיף תשריר המקנה תוקף לחוקי עזר שהותקנו בטרם נכנס חוק ההסמכה לתוקף.

התפתחויות לאחר חקיקת החוק

ב-1991 הוגשה עתירה לבג"ץ נגד החלטתה של עיריית נתניה להורות על סגירתו של בית הקולנוע הפועל בקניון השרון בשבת, כחלק מהסכם קואליציוני שקבע כי רק בתי הקולנוע שבאזור התעשייה יורשו לפעול בשבת. בית המשפט העליון פסק כי מאחר שחוק העזר הנתנייתי מתיר "פעילות תרבות וחינוך" בשבת, לא ניתן להורות על סגירתו של בית הקולנוע, שכן הוא עוסק בפעילות תרבות.
ב-1996 קבע בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב כי מאחר שההגדרה "יום מנוחה" המופיעה בפקודת סדרי השלטון והמשפט, שאליה מפנה חוק ההסמכה, אינה כוללת את תשעה באב, אין העירייה מוסמכת לאסור על פתיחת בתי עסק במועד זה מטעמי דת. בעקבות פסיקה זו נחקק ב-1997 חוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב.
במרוצת השנים חדלו לחלוטין רוב הרשויות המקומיות לאכוף את חוקי העזר העירוניים שלהן האוסרים פתיחת עסקים בשבת. רשויות רבות עשו כן, לדבריהן, בשל התחושה שהאיסור ארכאי ואינו הולם עוד. עם זאת, נמנעו הרשויות מלתקן את חוקי-העזר הקיימים.
עיריית תל אביב-יפו נהגה להטיל קנסות על קיוסקים ומרכולים פתוחים בשבת אך לא הגישה לבית המשפט בקשות לסגור אותם. בעקבות זאת הגישו בעלי חנויות מכולת בתל אביב בשנת 2007 עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, בדרישה כי העירייה תפעיל סמכויות נוספות לאכיפת חוק העזר העירוני שלה נגד מרכולים של רשתות AM:PM וטיב טעם, הפתוחים בימי שבת. טענת העותרים הייתה כי לא די בקנסות שמטילה העירייה, שכן הרשתות מסוגלות לספוג קנסות של 660 ש"ח, ועל כן משתלם להן לפתוח את החנויות בשבת. כך, טענו בעלי חנויות המכולת, יש לרשתות יתרון על פניהם, ותנאי התחרות הבלתי הוגנים שנוצרים פוגעים בחופש העיסוק שלהם. בשנת 2012 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה, ואולם בשנת 2013 הפך בית המשפט העליון את פסיקתו. השופטת מרים נאור קבעה בפסק דינה כי משעה שהחליטה העירייה להתקין את חוק העזר, חובה עליה להביא לכך כי הוא יאכף באופן אפקטיבי, שכן היעדר אכיפה אפקטיבית מהווה פגיעה בשלטון החוק. היא קבעה כי על העירייה לבחור בין נקיטת אמצעים להבטחת אכיפת חוק העזר לבין תיקונו. השופט אליקים רובינשטיין אף הגדיר את מדיניותה של העירייה כ"ישראבלוף".
בעקבות זאת החלה העירייה בהגשת בקשות לביהמ"ש לסגור מרכולים וקיוסקים בשבת, ובמקביל חוקקה תיקון לחוק העזר העירוני בנושא, אשר התיר פתיחת עסקים בשבת בשלושה אזורי מסחר ובחנויות נוחות בתחנות דלק, וכן התיר פתיחת מספר מוגבל של קיוסקים ומרכולים ברחבי העיר לפי מפתח רחובות. ביוני 2014 אישר שר הפנים גדעון סער את התיקון בכל הנוגע לפתיחת עסקים באזורי המסחר ובחנויות הנוחות, אך פסל את ההיתר לפתוח קיוסקים ומרכולים ברחבי העיר, בנימוק שהקריטריון לקביעת מספרם של המרכולים והקיוסקים הפתוחים התבסס על מספר העסקים שהפרו את חוק העזר בעבר, ובכך ניתן "פרס לעבריינים" שהתיקון הותאם למידותיהם.
בעקבות החלטת סער חוקקה מועצת העירייה תיקון נוסף לחוק העזר העירוני, אשר קבע קריטריונים אחרים לפתיחת מרכולים וקיוסקים בשבת, והפחית את מספרם בעיר ל-165. שר הפנים סער נמנע מלפסול או לאשר את התיקון החדש לחוק העזר העירוני בשלהי כהונתו, וקבע באוקטובר 2014 שהתיקון יידון בידי מחליפו בתפקיד, ובינתיים יעוכבו פרסומו ברשומות וכניסתו לתוקף. כל אותה עת המשיכה עיריית תל אביב לאכוף את האיסור הישן על פתיחה בשבת של קיוסקים ומרכולים, והגישה בקשות לבית המשפט לסגור אותם בשבת. בנובמבר 2014 בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב מחק בקשות אלו, בנימוק שהחלטת השר לא הייתה חוקית, ושלפיכך לא ניתן לאכוף את החוק הבלתי עדכני על פתיחה בשבת. בעקבות זאת הפחיתה העירייה את האכיפה נגד מרכולים וקיוסקים.
בינתיים עברו עשרה חודשים נוספים מבלי שהתקבלה החלטה של משרד הפנים ביחס לאישור התיקון לחוק העזר העירוני. בעקבות זאת עתרה עיריית תל אביב ביוני 2015 נגד השר, וטענה כי החוק מחייב את פרסום התיקון וכניסתו לתוקף. ביולי 2015 דן בג"ץ בעתירה, וקבע ששר הפנים ייתן החלטה לגוף העניין בתוך שלושה חודשים. לקראת תום תקופה זו הודיע שר הפנים סילבן שלום שאינו יכול לעסוק בנושא בשל ניגוד עניינים. ראש הממשלה בנימין נתניהו ביקש משרים אחרים להחליף את שר הפנים ולהכריע בנושא, אך הם לא התנדבו לעסוק בנושא השנוי במחלוקת. בעקבות זאת החליטה הממשלה בדצמבר 2015 להעביר את סמכות שר הפנים לידי הממשלה כולה. כן הוחלט להקים ועדה שתגיש לממשלה המלצות בנושא, ותתייחס גם לאפשרות לקבוע את יום ראשון כיום מנוחה נוסף במשק. לאור עיכובי הממשלה, הוציא בג"ץ במרץ 2016 צו על תנאי שחייב את המדינה להשיב מדוע לא יפורסם חוק העזר ברשומות. הוועדה הממליצה לא הצליחה לגבש המלצות, ובמקום זאת הוצגו לממשלה בינואר 2017 עמדותיהם השונות של חברי הוועדה. בעקבות זאת החליטה הממשלה שלא להכריע בנושא כל עוד נבחנת האפשרות לאחד בין תל אביב לבת ים. בהמשך, בעקבות דיון נוסף בבג"ץ בינואר 2017, שבו נמתחה ביקורת על כך שהממשלה נמנעת מקבלת החלטה, החליטה הממשלה ביום 29.1.2017 להחזיר את סמכות ההכרעה לידי שר הפנים אריה דרעי, שהודיע שיקבל החלטה בתוך 60 ימים אך לא עשה זאת. באפריל 2017 קיבל בג"ץ את עתירת העירייה והורה לפרסם את התיקון לחוק העזר ברשומות. כאשר הוא מטיל את האשמה, על השתהותו של השר דרעי מקבלת החלטה. מאוחר יותר טען שר הפנים אריה דרעי שהיה בכוונתו לפרסם החלטה הפוסלת את התיקון, וטיוטת החלטה בנושא נשלחה בבוקר מתן פסק הדין אל היועץ המשפטי לממשלה. לאור זאת קיים בג"ץ דיון נוסף בהרכב מורחב, ובאוקטובר 2017 שב ואישר את פסק-דינו הקודם.
בעיריית ירושלים, שגם היא נמנעה לאכוף את חוק העזר שלה בנושא פתיחת עסקים בשבת, הורה ראש העירייה באוגוסט 2015 ליועץ המשפטי לעירייה להכין תוכנית אכיפה. במסגרת האכיפה החלה העירייה מחלקת דוחות נגד מרכולים שהיו פתוחים שנים רבות בעיר בשבתות.
בתיקון לפקודת העיריות, שאושר בכנסת בינואר 2018 (ונודע בשם "חוק המרכולים"), נקבע שחוק עזר עירוני בעניין פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה בימי מנוחה טעון הסכמה של שר הפנים, והשר לא ייתן את הסכמתו אלא אם כן פתיחתם של העסקים בימי מנוחה, כפי שמוצע בחוק העזר, נדרשת כדי לספק צרכים אשר לדעת השר הם צרכים חיוניים. כלל דומה נקבע בפקודת המועצות המקומיות.