זה נהנה וזה לא חסר

"זה נהנה וזה לא חסר" הוא ביטוי המתאר מצב שבו אדם המוותר לזולתו אינו מפסיד דבר, אך בכך מאפשר לו ליהנות מתועלת הוויתור. הביטוי מתבסס על הסוגיה התלמודית שבה נקבע כי "זה נהנה וזה לא חסר - פטור". משמעות הכלל היא שבית דין יכול לכפות על אדם לוותר על תביעתו הכספית במקרה שלא נגרם נזק לתובע. הכלל רלוונטי אך ורק לאחר מעשה, ואם התובע במפורש סירב לוותר לפני התקרית כלל זה לא מספק הגנה לנתבע.

הסוגיה

המקרה הקלאסי, אשר בו דנה הסוגיה ועל יסודו נפסקו הלכות, הוא של אדם "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו" - כלומר אדם הפולש לחצר ריקה של חברו, ללא ידיעתו ורשותו. על פי התלמוד, אותו אדם פטור מתשלום דמי שכירות בגין השימוש בחצר, שכן זה (הפולש) נהנה, וזה (בעל הבית) לא חסר (הוא לא ידע על הפלישה עד סיומה, ולא נדרש כלל וכלל לחצר, ולכן לא ניזוק).
יוצא מן הכלל הוא מקרה שבו "החצר עשויה לשכר, אף על-פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חִסרוֹ ממון", היינו אותה חצר נועדה לשכירות, אף אם לא הושכרה צריך המשתמש בה לשלם דמי שכירות אם יוכח שהתכוון בעל החצר להשכירה ורק לא מצא שוכר.
בתקופת האמוראים נערכו מספר דיונים בשאלה זו. רמי בר חמא דן בשאלה על-פי המשנה: "כיצד השֵן מוּעדת לאכול את הראוי לה?...אבל ברשות הרבים פטור. ואם נהנית משלם מה שנהנית". הכלל הוא שבהמה נחשבת למועדת. כל בהמה צפויה לאכול את המזון שהיא רואה ולכן היא נחשבת למזיקה - באופן רגיל צפוי להיגרם ממנה נזק, כאשר היא אוכלת את הראוי לה (פירות וירקות, או חציר וקש, להבדיל מבגדים וכלי חרס או כלי מתכת). על פי המשנה, כאשר הבהמה אוכלת ברשות הניזק-היחיד, חייב בעליה בתשלום נזקים שגרמה, ואולם כאשר אוכלת הבהמה ברשות הרבים, פטור בעליה מתשלום נזקיה, אלא אם נהנה מן האכילה - אם האכילה הייתה לתועלתו ובעליה לא צריך עוד להאכילהּ. במקרה זה, שבו נהנה הבעלים מן האכילה, משלם בעליה על-פי מה שנהנתה (את העלות שהיה עולה לו להאכיל אותה). מדברים אלה ניתן לראות שלדעתו של רמי בר חמא, אף שאין עילת חיוב בנזיקין, הרי שעצם ההנאה גורמת לחיוב בתשלום - והכלל הוא "זה נהנה וזה לא חסר - חייב". לעומתו, האמורא רבא טען כי אין ללמוד מן המשנה האמורה, ובמקרה שבו אין חיסרון ואין נזק בפועל, הנהנה יהיה פטור מלשלם. רבי אמי מסכים עם רבא ומציין בהמשך הסוגיה: "וכי מה עשה לו, ומה חִסרו ומה הזיקוֹ?"
לגישת רבא ורבי אמי, כדי שתקום עילה המחייבת תשלום, יש הכרח כי להנאה יצטרף נזק בפועל - חיסרון כלשהו לאחר, ואם אין לנו "חסר" אין בעיה שאדם "יהנה".

סיבת הפטור

על פי חלק מפרשני התלמוד, הטעם לפטור הניתן לנהנה שלא גרם לחיסרון אצל חברו הוא הכלל "כופין על מידת סדום". כלל זה נותן סמכות לבית דין לכפות אדם לנהוג בדרך מסוימת, וזה על מנת שלא לנהוג כאנשי סדום ועמורה שהתנגדו לכל מעשה אשר עשוי היה להיטיב עם הזולת, גם אם לא היה נגרם להם חיסרון או טורח כלשהו.
בעלי התוספות קבעו:
הא דכופין על מידת סדום בזה נהנה וזה לא חסר, היינו בשכבר דר בחצר חבירו, שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא ייכנס לדור בביתו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא...
— תוספות, בבא בתרא יב, ע"ב, ד"ה "כגון"
כלומר כופים אדם לוותר על תביעתו הממונית, ובכך מונעים ממנו לנהוג כאנשי סדום, אלא אם מדובר בחצר שאינה מיועדת כלל להשכרה.
איחוד הכללים מביא למסקנה לפיה, כעיקרון, אם לאדם לא נגרם חסרון כיס, הרי שאם ידרוש תשלום הוא נוהג כמידת סדום, ולכן פוטרים את הנהנה מלשלם.
כאשר האחד נהנה על חשבון האחר, ויוצר חסר, עילת החיוב היא עצם ההנאה של הנהנה (עילה נזיקית). רק במקרה שבו אין חיסרון (אין עילה נזיקית), היעדרו מעכב את מימוש החיוב (בהיעדר עילה חוזית), על פי הכלל של "כופין על מידת סדום". כלל זה נהג גם במשפט הרומי שהיה מקובל בתקופת התלמוד, שבו ראו ביחסים בין הצדדים "מעין חוזה" (quasi Contract) וחייבו מכוח החוזה הלכאורי.

חריגים לכלל

בקצות החושן מסביר רבי אריה לייב הכהן:
כל שחסר קצת, ומיעוטא דמיעוטא נמי, תו לא הוי ממידת סדום
— חושן משפט, סימן קנד, סעיף קטן א
כלומר, כאשר האחד נהנה והשני חסר ולו גם מעט שבמעט, הרי שגם אם לא נגרם נזק (בשל זניחות החיסרון) יהיה הנהנה חייב בתשלום.
חריג נוסף לכלל "זה נהנה וזה לא חסר" מצוי במשנת "השוכר פרה מחברו":
השוכר פרה מחבירו, והשאילה לאחר, ומתה כדרכה - ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר. אמר רבי יוסי: כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו? אלא תחזור פרה לבעלים
— בבא מציעא ג, ב
על-פי המשנה, פטור שוכר פרה מלשלם לבעלים אם זו "מתה כדרכה" - מתה מוות טבעי (שכן לא נהנה מן המושכר, ולמעשה הופר הסכם השכירות). על שואל פרה מוטלת אחריות מוגברת ביחס לשוכר, והוא חייב לשלם את דמי הפרה, גם אם לא התרשל כלל ומותה של הפרה היה כדרכה (שכן השואל כמוהו כלווה הנכנס בנעלי הבעלים). כלומר, נוצר המצב האבסורדי שבו במצב שבו שוכר הפרה השאילהּ לאדם אחר, ואצל השואל מתה הפרה כדרכה, על פי המשנה, השואל ישלם את דמי הפרה לשוכר, ואילו השוכר אינו חייב לשלם את דמי השכירות למשכיר (בעל הפרה). רבי יוסי תוהה על מצב הלכתי זה, ועל כן ההלכה נפסקה בהתאם לעמדתו של רבי יוסי, לפיה על השוכר להעביר את דמי השכירות לבעלים.
בהתאם לכלל זה של "השוכר פרה מחברו", נאסר על אדם לעשות רווח ברכוש חברו שלא בדעתו (כלומר גם אם השוכר לכאורה "לא חסר" שכן לא היה זכאי לדמי שכירות במצב זה, לא ייתכן שהשואל "יהנה" על חשבונו), והכלל "זה נהנה וזה לא חסר" צומצם למצבים שבהם הנאתו של הנהנה אינה באה לידי ביטוי בהפקה פוזיטיבית של רווחים כספיים ממשיים.
רק כשאנו באים לחייב משום נהנה דהוא משום משתמש בממון חבירו - צריך שהשימוש יפגע קצת גם אצל בעל הממון. אבל אם ממונו גרם הוספת דבר בעולם, הדין שיזכה בעל הממון בדבר הנוסף
— רבי שמעון שקאפ בספרו שערי ישר ג כ"ה

הלכה למעשה

בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג, סעיף ו' פוסק הש"ך בצורה תקדימית שאם רואה אצל חבירו דבר ויודע הוא בבירור מוחלט שחבירו יסכים לו לקחת, במקרה זה אין אומרים שדינו שווה הוא לשואל שלא מדעת המובא בתלמוד שדינו כגזלן אלא חל על החפץ כל דיני יאוש שלא מדעת המובאת בהלכה שפטור. הלכה זו אין לה אח ורע במשפט העברי שכן מכתבי הראשונים נראה שבמידה ויוודע והתובע מסרב להשלים עם הפסדו הרי שהנהנה מחויב לשלם, עולה עכ"פ שאין ליצור תקדים שבו יוכל לקחת מלכתחילה אף שיודע בוודאות ואינו נחשב הדבר כיאוש מוחלט.

במשפט הישראלי

חוק עשיית עושר ולא במשפט דן בענף המשפטי הנקרא עשיית עושר ולא במשפט (Quasi Contracts). בדברי המבוא להצעת החוק נאמר, כי "הוא מאמץ את העקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה". אולם בפועל עשה החוק את ההפך - על-פי סעיף 1 לחוק, הכלל הוא חובת השבה. החריג היוצא מן הכלל - פּטוֹר מהשבה, כולה או מקצתה, לפי שיקול דעת בית המשפט, כ"שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה" (סעיף 2 לחוק), היינו רק על פי שיקול בית המשפט יש לנהוג לפי הכלל של המשפט העברי הפוטר מן החיוב.

משמעות כלכלית

הכלל "זה נהנה וזה לא חסר" תואם לעיקרון הכלכלי של יעילות פארטו.