צדק מחלק בדיני נזיקין

רקע היסטורי

במהלך ההיסטוריה נעשו ניסיונות שונים ליצוק תוכן למושג הצדק. למשל, בלשון המקרא "צדק" ו"צדקה" הם מושגים נרדפים בעלי הוראה אחת, ומשמעותם – התנהגות לפי "מידת הדין", שהיא מילה נרדפת ל"משפט". אולם, ניסיונות אלה נתקלו באופן חוזר ונשנה בקשיים, ונאלצו להסתפק בתכנים עמומים בדיוק כמו הצדק עצמו. לדוגמה, ההגדרה המקראית לצדק שהובאה, קובעת את הצדק כהתנהגות לפי מידת הדין. אך משום שהגדרה זו אינה מסבירה את תוכנו הרצוי של הדין, היא אינה מבהירה את תוכנו הקונקרטי של הצדק. 
מושג ה"צדק המתקן", ששלט בכיפה עד המאה ה-19, מספק הנחיה מסוימת לגבי תפקידו של הצדק. בהכללה יתרה ניתן לומר, כי הצדק המתקן מורה כי תפקידו העיקרי של הצדק הוא השבת המצב לקדמותו, כאשר נוצר עיוות בחלוקת העושר בין שני צדדים, באשמת אחד מהם. כך למשל, אם ראובן גרם לשריפת שדהו של שמעון כתוצאה מהתפוצצות מכלי גז בביתו (הסמוך לשדה שמעון), הרי שע"פ ה"צדק המתקן", יש צורך להטיל על ראובן חובת פיצוי בגובה הנזק לטובת שמעון, כדי להשיג צדק.
מנגד, מושג הצדק המחלק ידע עליות ומורדות. בימיו של אריסטו נטבע המונח כאחד מסוגי הצדק (לצידו של הצדק המתקן). עם זאת, רק בסוף המאה ה-18 וראשית המאה ה-19 עם פיתוחה של תורת התועלתנות, זכה ה"צדק המחלק" להתייחסות נרחבת. לאחר מכן, חלה דעיכה מסוימת בשיח החלוקתי האקדמי עד שבשנות ה-60 של המאה הקודמת זכה המושג לעדנה מחודשת, לאור מאמריהם של הוגים כ-(Coase (1960 ו-(Becker (1960. הוגים אלה פיתחו וביססו עקרונות וכלים ששימשו להעמקת הניתוח הכלכלי של המשפט שהציב גישה משלו לאופן החלוקה האופטימלי של משאבים בחברה (הניתוח הכלכלי נחשב לממשיך דרכו של הניתוח התועלתני). כשותפים נוספים למגמה זו ניתן לציין את (1960)Calabresi שכתב על הקשר בין משטרי אשמה ובעיית התאונות (במובן הרחב, לא רק תאונות בדרכים), וכן את (1972) Posner ו-Shavell שכתבו חיבורים מפורטים שעניינם הניתוח הכלכלי של המשפט.
ניתוחים אלה משפיעים עד היום על תוכן הסילבוסים הנלמדים במהלך ההכשרה המשפטית באוניברסיטאות, על פסיקתם של בתי המשפט בעולם ובישראל, ומהווים כר פורה לדיון אקדמי מעמיק בסוגיות הצדק המחלק והמתקן, וביחסי הגומלין ביניהם.
בישראל זכה מונח הצדק החלוקתי לדריסת רגל רחבה יחסית בתודעה הציבורית בעקבות המשקל הרב שניתן לו בבג"ץ הקרקעות, והפולמוס החברתי שפסיקה זו עוררה. בג"ץ קבע בפסק דינו המדובר, כי על רשות ממשלתית לשקול שיקולים של צדק חלוקתי בניהול משאבים ציבוריים. עמדה משפטית זו היוותה גם את הבסיס להקמת האגודה לצדק חלוקתי.

ייחודם של דיני הנזיקין בהקשר החלוקתי

בחלק זה יוצגו המאפיינים של דיני הנזיקין המעוררים את הצורך בתפיסה חלוקתית ביתר שאת. 
התנאים הבסיסיים להטלת אחריות בנזיקין שונים מעוולה לעוולה בפקודת הנזיקין הישראלית. אחד התנאים הבסיסיים המשותפים לרוב העוולות הוא קיומה של שרשרת אירועים עובדתית כתנאי המקים אחריות נזיקית ("קשר סיבתי עובדתי"). נראה שתנאי זה אינו יכול לעמוד לבד משום שמתעורר חשש לשרירותיות יתר בהטלת אחריות נזיקית.
לדוגמה, מלבד הטלת האחריות על גב' שור שהתעלמה מהמחסום, ועל מ.ע.צ. שלא גידרו כראוי את הבור, ניתן, בהסתמך על הקשר הסיבתי העובדתי, להטיל אחריות בנזיקין גם על נהג תם שבאותו לילה נסע בכביש סמוך, סינוור את גב' שור, ובכך תרם עובדתית לנפילתה לבור. נדמה שלמרות שעובדתית גם הנהג מעורב בגרימת הנפילה, נראה שתהיה זאת שרירות להטיל עליו אחריות נזיקית בגין מעורבות שכזו. 
דרישה שיכולה לפתור במעט את בעיית השרירותיות היא דרישת מודעות מהמזיק שמעשהו גרם לנזק. ישים לב הקורא, כי תנאי שכזה מפנה לשיקול חלוקתי מוסרי. ידיעת המזיק מצביעה על אשם מסוים. הקריטריון החלוקתי הוא – מי שאשם – ישלם. ואכן קיימת נטייה לחשוב שאשם מוסרי הוא העילה הטבעית ביותר להטלת חבות בנזיקין.
בפועל, למרות כל האמור, כוונה או צפי סובייקטיבי לנזק אינם הבסיס העיקרי להטלת אחריות בדיני הנזיקין, ואילו יסוד של התרשלות הוא המכריע ברוב המקרים (על תוכנו של יסוד זה יורחב בהמשך). המעשה שגורר חבות בנזיקין הוא בדרך כלל תוצאה של תקלה או תאונה (להלן: תאונה). אדם נכשל בשליטתו בדבר, בידע שלו, בעשיית מעשה שחורג מכוונתו האמיתית. יתרה מכך, גם כאשר נדרשת כוונה להתגבשות עוולות מסוימות- רף הדרישה חלש מאוד. למשל, בעוולת התקיפה, הפסיקה מסתפקת בידיעה שהנגיעה נעשתה בהיעדר הסכמה של אדם שהופעל נגדו כוח. 
העובדה שהסתמכות על קש"ס עובדתי לבדו עלולה להיות שרירותית, והיעדרה היחסית של דרישת הכוונה כתנאי להטלת אחריות, מעוררים את השאלה מהי ההצדקה להטלת אחריות נזיקית בצורה בולטת. אך השאלה מתחדדת עוד יותר מהנימוק הבא.
מבחינת סך הרכוש בחברה, תשלום פיצוים מביא להעברת רכוש בין אדם לרעהו, אך אינו מביא לתיקון ההפחתה הכללית שנעשתה. מכאן, שלחברה ככלל אין עניין בעצם ההעברה, מה גם שההעברה זו כרוכה בהליכים משפטיים שעולים כסף לחברה כולה. מן ההכרח שיתקיים נימוק מיוחד שיצדיק את העברת הנטל של הנזק מאדם אחד לאחר.
לדוגמה, אם הנזק שנגרם לגב' שור הוא שיתוק בשתי רגליה המוערך ב-10 "נקודות" דמיוניות של רווחה חברתית, אז העברת פיצוי בסך 10 נקודות רווחה חברתית מידי חברת מ.ע.צ לגב' שור, אולי יתקנו את הנזק של גב' שור, אך לא ימחקו את הנזק הכללי לחברה בסך 10 נקודות, וצפויים לעלות בנקודות רווחה נוספות בשל הוצאות הנלוות להליך המשפטי. 
לסיכום נקודה זו: דיני הנזיקין נותנים כוח לאדם לתבוע חברו בגין כך שגרם לו נזק פיסי (לרוב). דיני הנזיקין מתייחדים בכך שהחובה האזרחית נקבעת בדין ובכך שהאחריות הנזיקית מוטלת בדרך כלל גם ללא כוונת זדון של המעוול (להבדיל מדיני העונשין למשל, הדורשים הוכחת מודעות של הנאשם למעשיו כדי למנוע שרירות השלטון). בנוסף, באמצעות דיני הנזיקין החברה האנושית מעבירה משאבים מיד ליד, תוך תשלום מחיר נלווה לעצם ההעברה. שיקולים אלה מעוררים צורך בהצדקה מיוחדת לקביעת ה"חובות מהדין" שבגינן ניתן לתבוע ולהטיל אחריות על הנתבע.

תורות מתחרות על קריטריון הצדק החלוקתי

כאמור, התורות החלוקתיות משפיעות על הגדרת התפקיד של הדין הנזיקי, וגם על עיצוב הדין עצמו. הצגת ההשפעה של התפיסה החלוקתית על דיני הנזיקין תיעשה על ידי הצגת מספר תורות חלוקתיות תוך הדגשת אידיאל הצדק שלהן ותוכנו הנגזר של המעשה הרצוי מבחינה משפטית. לסיום ההדגמה, יוסבר בהרחבה הניתוח הכלכלי של המשפט משום חשיבותו בשיח המשפטי.

תאוריות צדק הדוגלות בחופש ("Right-based Libertarian Theories of justice")

תאוריות צדק הדוגלות בחופש, בצורתן הקיצונית, מתנגדות לעצם הרעיון של צדק חלוקתי. הן סבורות שהצדק דורש חיזוק של זכויות הקניין של הפרט, ומחייב הימנעות מהתערבות חיצונית בהן. לדעתו של פרופ' נוזיק, חלוקת עושר באמצעות המשפט מותרת רק לצורך תיקון הפרה קודמת של זכויות הקניין הפרטיות.
הנחת היסוד של תורות אלה דומה במובן מסוים להנחה התועלתנית הקלאסית (שתתואר להלן), שטובת הכלל עדיפה על טובת הפרט ושמתן אפשרות לאנשים לנהל את רכושם תביא לשימוש רציונלי במשאבים שלהם. לאור זאת, בית המשפט צריך בשלב ראשוני לקבוע את הזכות הקניינית שיש לאדם (שקיבלה בדרכי הקניין הרגילות- מכירה, ירושה מתנה וכו'), ובשלב השני לטפל בהפרות של זכות זו באמצעות דיני הנזיקין.

הניתוח הכלכלי של המשפט ("Economic analysis of law")

התועלתנות הקלאסית הוחלפה ברבות השנים בניתוח כלכלי של המשפט ובגישה הכלכלית למשפט (המהווים, בהתאמה, פן תיאוּרי ופן נורמטיבי לניתוח הכלכלי). הניסיון התועלתני לחשב אושר וסבל הוחלף בהנחות יסוד פשוטות. ההנחה הראשונה היא שהאדם הוא ממקסם רציונלי של תועלתו. כל התאוריה בנויה על כך שאם אדם ישיג יותר ממה שהוא רוצה על ידי פעולה X מפעולה Y, האדם הרציונלי ינקוט בפעולה X. שנית, מה שאדם רוצה הוא מה שהוא מוכן לשלם עבורו- בכסף או במשאבים אחרים כגון זמן ועבודה. הנחות אלה פותרות חלק ניכר מהקשיים שהתועלתנות מציגה. כל מה שקורה לנו יכול להיות מוצג כתשלום עבור דברים שנרצה בשוק דמיוני. כעת, כל שנותר הוא לגרום ל"שוק" לפעול בצורה היעילה ביותר.
נדגים כיצד הנחות היסוד הנ"ל פועלות:
מפעל מעוניין להתקין מקרר תעשייתי שעושה רעש רב לשכנים. האם על בעל המפעל להימנע מכך? בעל המפעל מוכן לשלם X שקלים לשכנים כדי לקבל את ה"זכות" להרעיש להם. השכנים מוכנים לשלם Y שקלים לבעל המפעל כדי שבעל המפעל ימנע מכך. אם X גדול מ-Y, אז בעל המפעל "יקנה" את הזכות להרעיש מידי השכנים כי זהו הפתרון היעיל כלכלית.
כוחות השוק הביאו לתוצאה האופטימלית שבעל המפעל יוכל להפעיל את המקרר ולהעסיק עובדים רבים, והשכנים ירכשו בכספי הפיצוי דירות חדשות או אמצעים שיפחיתו את הרעש. אם בנטהם שאף למצב של "מרב האושר למרב האנשים", הגישה הכלכלית שואפת להשיג יעילות מקסימלית.

מטרות המשנה של הגישה הכלכלית למשפט

מלומדים בעולם הגישה הכלכלית למשפט הצביעו על מספר דרכים להשגת התכלית החלוקתית של יעילות הכלכלית. הגישה מגדירה את המעשה הנזיקי כ"תאונה" הנובעת ממבנה חברתי מסוים ונסיבות שלא בהכרח מטילות אשמה מוסרית על אותו מעוול. למשל, רופא בעל כוונה טובה, עלול להשתמש במזרק בעייתי שעלול לגרום לנזק בגלל שסטנדרט הזהירות בבית החולים שעבד בו, נמוך (פסק דין קליפורד ברשימת המקורות). את מחירם של סך התאונות האלה יש להפחית. ההפחתה תיעשה על ידי הגדרה מחודשת של דוקטרינות ועקרונות משפטיים כדוגמת ה"רשלנות", על פי מטרות המשנה החלוקתיות שיפורטו להלן (ידוע במיוחד מאמרו של קלברזי שמופיע ברשימת מקורות שבו הוגדרו חלק ממטרות משנה אלו).
המטרה הראשונה היא הרתעה מביצוע מעשים לא יעילים כלכלית. הסנקציה הנזיקית אמורה לגרום למזיקים בכוח להבין שפעילות מזיקה כלכלית לא תשתלם להם. כך למשל, יזהרו מומחים המייעצים בתחום עיסוקם שאם יתנו חוות דעת כושלת בנסיבות עסקיות אז אולי הם יחסכו בזמן, אך יש סיכוי שיחייבו אותם בפיצוי בגין הנזק שנגרם (פסק דין קדימה ברשימת המקורות). כמובן שמטרה זו מחייבת להגדיר במפורש מהו מעשה שאינו יעיל כלכלית, שכן רק אז נדע להרתיע מפניו. על מטרה זו נרחיב בהמשך.
המטרה השנייה היא פיזור הנזק. ההנחה היא שרוב בני האדם הם "שונאי סיכון" כשמדובר בצרכים הבסיסיים שלהם. את הצרכים הבסיסיים רוב האוכלוסייה מממנת באמצעות עיקר ההכנסה שלה וכשמוטלת חבות נזיקית על המזיק או הניזוק לבדם היא עלולה לפגוע בו קשות. פיזור הנזק נעשה באמצעות מנגנונים שונים.
אחד ממנגנונים אלה הוא מנגנון הביטוח, ואכן מקובל שאחריות נזיקית ניתנת לביטוח. הביטוח משתמש בכסף ה"עודף" של אנשים להגנת הדברים החשובים והבסיסיים ביותר. תמורת חצי אחוז מההכנסה של 10 אנשים, ביכולתם לבטח את הנזק הצפוי לבית של כל אחד מהם (זה אפקט ה"פיזור"). הבעיה בביטוח שבמצבים מסוימים הוא עלול להפחית את ההרתעה שחיוב המזיק היה אמור להשיג. מנגד, היתרון בו הוא בכך שהוא מאפשר לכולנו כ"מזיקים וניזוקים פוטנציאלים" להמשיך בחיינו למרות הסיכונים הרבים שמסביבנו.
דיני הנזיקין גם קובעים במידה רבה מי מבין הצדדים- המזיק או הניזוק- צריכים לרכוש ביטוח. למשל, עדיף לעיתים להטיל אחריות נזיקית על מפעל למוצריו הפגומים, משום שאת מחיר הביטוח הוא יגלם במחיר מוצריו, ויפזר בין כלל אוכלוסיית הצרכנים. מצב זה עדיף מהטלת אחריות בלעדית על הניזוק לנזקיו.
המטרה השלישית היא הקטנת נזקים שניוניים. נזקים אלה הם נזקים משניים לנזק העיקרי. במתן הפיצוי יש להתחשב בהקטנת נזקים נוספים שיכולים להתעורר מהנזק הראשוני. למשל, הפיצוי ישאף לאפשר לנפגע ברגלו לקנות פרוטזה כך שהנזק שנגרם לו לא יוחמר. היבט אחר אפשרי למטרה זאת, הוא בשאיפה לצמצם את העלויות המשפטיות הכרוכות בהתדיינות בתאונה.

השגת הרתעה: מעשה רשלני הוא מעשה לא יעיל כלכלית

נשאלת השאלה מדוע בכלל נדרש ביה"מ להתערב אם "כוחות השוק" מסוגלים להביא להכרעה היעילה? התשובה לכך היא שלעיתים יש "כשלי שוק" שמונעים משא ומתן שיביא לתוצאה היעילה ביותר. בדוגמת המפעל הרועש, אם X (המחיר שהשכנים מוכנים לשלם תמורת שקט) היה 10 ו-Y (המחיר שהמפעל מוכן לשלם כדי להרעיש) הוא 11, ועלות שכירת היועצים המשפטיים בידי שכני המפעל הרועש 2, הסכום הסופי שיוכלו השכנים לגבות- 9 איננו משתלם להם.
המקרה המתואר מבוסס על עיקרי העובדות בדיון המשפטי בין חברת אתא למר שוורץ (פס"ד אתא ברשימת המקורות). במקרה הנידון מר שוורץ היה שכן יחיד שהתלונן על הרעש מהמפעל. בערעור לבית המשפט העליון, השופט שמגר התעלם מהתוצאה היעילה שהיא כנראה פיצויו של מר שוורץ כך שיוכל לקנות דירה במקום אחר והמפעל יוכל להתקין את המקרר ולהמשיך לפעול. הוא קבע, שאין משמעות לאמצעי הזהירות שהמפעל נקט אם יש "רעש תעשייתי חזק המגיע לחדרו של פלוני" שכן, רעש זה "אינו בגדר תופעה החייבת להיסבל" ועל המפעל לחדול מהרעש. 
גלגוליו של פסק הדין מדגימים "כשל שוק" נוסף שמחייב את התערבות בית-המשפט. לאחר פסק הדין הראשון לטובת מר שוורץ, החל המשא ומתן מחדש. במשא ומתן זה, מר שוורץ שידו הייתה עתה על העליונה ביקש סכום גבוה פי 3 ממחיר דירתו, תמורת וויתור על זכותו לשקט (1,400,000$). כשל שוק כזה ידוע בשם "מונופול בילטראלי". במקרה זה, כשל זה נובע מניצול הזכות הבלעדית שמר שוורץ קיבל מבית המשפט לשקט בביתו.
אף שמחקרים הראו שמונופול ביליטראלי לא תמיד גורר סחטנות, הבעיה לעיתים קיימת ומעורבותו של ביה"מ נדרשת. ואכן, בהליך שני שהתקיים לאחר שהמדינה החליטה להפקיע את הקרקע ממר שוורץ, בג"ץ קבע שבהתחשב בפרנסתם של 300 עובדים, בכך ששוורץ בכלל לא מתגורר בדירה, בכך ששוורץ סירב להצעות פשרה, ובהתחשב באמצעי המניעה הרבים שהמפעל נקט, מועברת למפעל זכות "להרעיש". הפעם, ביה"מ קיבל החלטה שהיא "יעילה כלכלית".
תהליך זה מדגים טענה שמלומדי הניתוח הכלכלי טוענים בהתייחס למשפט המקובל. לטענתם, המשפט המקובל עסק בשקלול של שיקולים כלכליים במודע ולא במודע במשך כל השנים. דבר זה מהווה ההסבר הטוב ביותר להטלת אחריות נזיקית ולהכרעות החלוקתיות המשתמעות ממנה. טענתם השנייה היא, שמכאן ואילך ניתן לעשות תהליך זה של הכרעה בדבר "אשם חברתי" (כתחליף ל"אשם המוסרי") באופן מושכל. הפן הנורמטיבי של הניתוח הכלכלי של המשפט מאפשר להעריך כל מעשה, חוק, ומוסד חברתי באמצעות ניתוח עלות-תועלת.
בעניין United states V Carroll towing קבע השופט Hand את נוסחתו לפיה נתבע יימצא אשם "חברתית" ברשלנות אם הנזק שנגרם בתאונה המוכפל בהסתברות התרחשותה ("תוחלת הנזק"), גדול מעלות אמצעי זהירות שניתן היה לנקוט. נוסחה זאת השתרשה בפסיקה הישראלית. למשל, השופט שמגר שפסק בדיון הראשון בעניין שוורץ באופן "לא יעיל", קבע שעיריית חיפה לא התרשלה ואינה "אשמה חברתית" כשלא שלחה פקחים לפארק ציבורי. זאת למרות שידוע שנוסעים בו רוכבי אופניים וכתוצאה מכך קשישה נפגעה. הסיבה הייתה שבניתוח העלות-תועלת, הצבת פקחים יקרה יותר מהעלות הצפויה בטיפול בנפגעים כתוצאה מאי-הצבתם. לכן, רצוי שלא להציב פקחים, ושביה"מ לא ירתיע עיריות ויתמרץ אותן להציב פקחים על ידי חיוב עיריית חיפה בפיצוי לקשישה. (ראה פס"ד גרובנר ברשימת המקורות, וכן פסקי הדין ועקנין ולגיל טרמפולין).

תפקיד בית המשפט ביישום התורה החלוקתית

התכלית החלוקתית שמציעה הגישה הכלכלית למשפט- יעילות מצרפית מקסימלית- מעניקה לבית המשפט תפקיד מיוחד. כשדנו בחשיבות של תורה חלוקתית בדיני הנזיקין, הצגנו את הקושי שהחברה האנושית מעבירה באמצעותם כספים מיד ליד בכל עת. ציינו שהעברת כספים זאת עולה במשאבים יקרים לחברה ולכן איננה רצויה כשלעצמה. ואכן, העברת כספים מעניים לעשירים אינה מתפקידי ביה"מ הן משום העלויות הכרוכות בכך, והן מפני שאין זה תפקידו ברמה הפוליטית. בתי המשפט צריכים לטפל במטרות המשנה של הרתעה, פיזור ומניעת נזקים שניוניים וכך להביא למקסום התועלת ממשאבי החברה. בשלב שני, מערכת המס ותשלומי העברה תחלק את העושר בין העניים לעשירים לפי תפיסת השוויון בחברה ובמחיר הזול ביותר.
לסיכום, הניתוח הכלכלי מניח שאדם רציונלי ממקסם תועלתו. לכן, מקסום הרווחה האישית של כל אדם, יביא למקסום התועלת החברתית. כעיקרון, שוק חופשי מאפשר לאנשים למקסם את התועלת שלהם. לעיתים, יש "כשלי שוק" ותפקידם של בתי המשפט להתערב באמצעות זיהוי של מעשים שאינם יעילים כלכלית והכרעה בהם תוך שימוש בנוסחת האנד (או בכלים דומים). אופן התערבות בתי המשפט מוכתב על ידי מטרות המשנה של התורה החלוקתית. אם יש מקום לשוויון כלכלי בחברה (כחלק מהתפיסה החלוקתית הכוללת), היעילות הכלכלית מחייבת שהעברות הכספים לא יעשו בידי בתי המשפט שעושים זאת במחיר יקר, אלא באמצעות מערכת המס ותשלומי ההעברה.