פסק דין ירוס-חקק נגד היועץ המשפטי לממשלה

הרקע החוקי

חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, אינו מכיר מפורשות באפשרות שבן זוג למערכת יחסים חד-מינית יאמץ את ילדיו הביולוגיים של בן זוגו. סעיף 3 לחוק קובע:
אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד; ואולם רשאי בית משפט ליתן צו אימוץ למאמץ יחיד –

(1) אם בן זוגו הוא הורה המאומץ או אימץ אותו לפני כן;

(2) אם הורי המאומץ נפטרו והמאמץ הוא מקרובי המאומץ ובלתי נשוי.
סעיף 25 לחוק קובע:
25. נוכח בית המשפט שהדבר יהיה לטובת המאומץ, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות, ומטעמים שיציין בהחלטתו, לסטות מסייגים אלה: 

...

(2) פטירת הורי המאומץ וקרבת המאמץ לפי סעיף 3(2);...
החוק אינו שולל, אם כן, את האפשרות שבן זוג יאמץ את ילדי בן זוגו, אך אינו מאפשר אותה במפורש. במקרה קודם, המכונה "בג"ץ פלונית", איפשר בית המשפט העליון, בהרכב מורחב בן תשעה שופטים, לידועה בציבור לאמץ את ילדי הידוע-בציבור שלה; עמדת היועץ המשפטי לממשלה הייתה כי יש להחיל את סעיף 25 רק במקום שבו למאומץ אין הורה שמגדל אותו והוא גדל במוסד. בכך הביע בית המשפט העליון את דעתו כי את הוראת סעיף 3 לחוק, שלפיה "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד", ניתן להגמיש באמצעות הפעלת שיקול הדעת השיפוטי על פי סעיף 25, "לטובת המאומץ". עם זאת, עד לפסק דין ירוס-חקק לא הביע בית המשפט את דעתו כי בנסיבות של הורות חד-מינית "טובת המאומץ" מתבטאת באימוצו על ידי בן הזוג שאינו הורהו הביולוגי.

הרקע האישי לעתירה

טל ירוס-חקק ואביטל ירוס-חקק חיו יחדיו וניהלו משק-בית משותף מאז יולי 1989. שתיהן בעלות תואר דוקטור: טל היא ראש החוג לעבודה סוציאלית באוניברסיטת תל אביב ואביטל היא חוקרת בתחום הסרטן במכון של משרד הבריאות. שם משפחתן הכפול נובע מכך שכל אחת מהן צירפה לשם משפחתה את שם המשפחה של בת-זוגה. במהלך חייהן המשותפים החליטו השתיים להביא ילדים לעולם באופן שכל אחת מהן תהרה מתרומת זרע של תורם אנונימי. בדרך זו ילדה טל שני בנים ואביטל ילדה בן אחד.
בשנת 1992, לאחר הולדת הילד הראשון, חתמו בנות הזוג על הסכם לחיים משותפים (מעין הסכם טרום נישואים), ובו הסדירו ענייני רכוש וכן עניינים הנוגעים לגידול הילדים שייוולדו לכל אחת מהן. במסגרת ההסכם נטלה כל אחת מהשתיים אחריות משפחתית מלאה כלפי כל הילדים שייוולדו למי מהן, לרבות דאגה ואחריות משותפת למזונות לכל אחד מהילדים עד לגיל 21. בנוסף, חיברו השתיים צוואה שכללה הוראות כיצד להבטיח את כלכלתם ומילוי יתר צורכיהם של שלושת הילדים. מאז נולדו הילדים, גידלו אותן בנות הזוג ירוס-חקק במשמורת ילדים משותפת, וללא כל הבחנה – מצד מי מהן – לעובדת קיומו של קשר ביולוגי או היעדרו. גם הילדים מתייחסים לבנות הזוג ירוס-חקק כאל אמהותיהם לכל דבר ועניין, אף שכל אחד מהם יודע מי היא אמו הביולוגית.

בית-המשפט לענייני משפחה

בשנת 1997 פנו בנות הזוג ירוס-חקק לבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן בבקשה להעניק לכל אחת מהן צו אימוץ לצאצאי רעותה. בנות הזוג נימקו כי הן מעוניינות לעגן מבחינה משפטית את מציאות חייהם של שלושת הילדים, שנולדו במסגרת תא משפחתי שבו יש בפועל שתי אמהות, כיוון שהן שותפות מלאות לגידולם ולחינוכם של שלושתם.
היועץ המשפטי לממשלה ביקש לדחות על הסף את בקשות האימוץ, בטענה כי חוק האימוץ אינו מאפשר להיעתר להן. עם זאת הציע, מיוזמתו, שכל אחת מבנות הזוג תמונה כאפוטרופא נוספת לילדי זוגתה. בעקבות ההצעה הגישו בנות הזוג לבית-המשפט לענייני משפחה בקשה למנותן כאפוטרופסיות נוספות, זו על ילדיה של זו. עם זאת הבהירו, כי הן עומדות על בקשתן למתן צווי אימוץ. במסגרת הדיון בבקשתן לצווי האפוטרופסוּת הוגש לבית-המשפט תסקיר מאת פקידת סעד אודות משפחת ירוס-חקק, ובסיכומו נכתב: 
התרשמתי כי לילדים קשר קרוב לכל אחת מהנשים, וכן קשר קרוב וטבעי בינם לבין עצמם [...] מדובר במערכת המתפקדת כמשפחה ואשר מנוהלת על ידי שתי נשים הקשורות ביניהן בקשר זוגי וכן מגדלות ביחד את שלושת הילדים [...] נראה כי שתיהן יחד מספקות את הצרכים הפיזיים והרגשיים של הילדים באחריות משותפת. בקשתן [...] כי כל אחת מהן תשמש אפוטרופסית לגבי הילד או הילדים של רעותה נראית לי בקשה טבעית המתבקשת מאורח חייהן בפועל [...] לא קיימת דמות אב לגבי הילדים ועובדה זו הופכת את "האם השנייה" לדמות הקרובה והמשמעותית ביותר כמתאימה להיות אפוטרופסית במקרה זה.
 בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, ולאור חוות-דעתה התומכת של פקידת הסעד, מינה בית המשפט כל אחת משתיהן כאפוטרופא נוספת לילדי בת זוגה, וזאת מבלי לפגוע במעמדה של כל אחת מהן כאפוטרופא הטבעית של ילדיה הביולוגיים. אך לבנות הזוג ירוס-חקק לא היה די בכך, והן עמדו על בקשת האימוץ.
ב-19 באוגוסט 1999 דחתה השופטת יהודית שטופמן את בקשתן של בנות הזוג לאמץ זו את ילדיה של זו, ופסקה:
לא ניתן, כלל ועיקר, באיצטלה של אימוץ ע"י יחיד ליתן, למעשה, גושפנקא למערכת דו הורית. שהרי, למעשה, אומרות המבקשות בלשון חד משמעית וברורה כי בשל הקשר שביניהן, יצרו מערכת משפחתית לכל דבר וענין, בה שתי המבקשות הינן אמהות לילדים, והילדים גדלים כאחים... מתברר, כי מבקשות, למעשה, המבקשות לעקוף את דרישת סעיף 3 לחוק האימוץ שעניינו אימוץ על ידי 'איש ואשתו', וכן לעקוף את הוראות סעיף 3(1) לחוק האימוץ, שעניינו אימוץ על ידי בן זוגו של הורה ביולוגי ובטענת 'מאמץ יחיד' עותרות לאימוץ אשר יתן גושפנקא חוקית למשפחה שבה שני הורים.

בית המשפט המחוזי

על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה, הגישו בנות הזוג ירוס-חקק ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב. הערעור נשמע בפני סגן הנשיא חיים פורת והשופטים אביגדור משאלי וסביונה רוטלוי.
בערעורן טענו בנות הזוג כי להוראת סעיף 3 לחוק האימוץ יש לתת פרשנות רחבה שתתבסס על עקרון טובת הילד, אשר לו בעניינן משקל מכריע, שכן טובת ילדיהן מצדיקה מתן עיגון משפטי לקשר ההורי הקיים ממילא בינן לבין ילדיהן. בנוסף, טענו השתיים כי מאז חקיקתו של חוק האימוץ – כעשרים שנה קודם להגשת הבקשה – חלה, בעולם וכן בישראל, תמורה ממשית ביחסה של החברה לזוגיות חד-מינית, וכי יש להתחשב בהתפתחות זו בפרשנות הוראותיו של חוק האימוץ. בנות הזוג טענו כי בפרשנות הוראות חוק האימוץ באופן המייחד אותן למשפחות הטרוסקסואליות בלבד, יש משום אפליה לרעה – הן שלהן על רקע נטייתן המינית, והן של ילדיהן.
סגן הנשיא פורת, בדעת רוב, דחה את פרשנותן של המערערות לחוק האימוץ, ודחה את בקשתן. בפסק דינו התייחס סגן הנשיא לנושא האימוץ על ידי בני זוג מאותו המין, וכתב:
אין להקל ראש בהוראות הכתובות בחוק האימוץ. פירוש מרחיב המתבסס על תאוריות של טובת הילד בלבד (מה עוד שהן שנויות במחלוקת ונטולות הסכמה חברתית רחבה) יכול להביא לתוצאות מרחיקות לכת.

לא ארחיב להפליג על כנפי הדמיון (הלא כל כך דמיוני): מדוע שיינתן צו אימוץ לילד באופן שיהיו לו רק שתי אימהות?! מדוע שלא יינתן לשלוש או לארבע נשים החיות ביחד עם גבר אחד אשר ממנו ילדו כל הנשים את ילדיהם, ואפילו הילדים מכנים את כל הנשים כאימא?!

כבר נכתב וכבר ידוע על תופעות ודרכי חיים כאלה בעולם הרחב. מן הפן המשפטי בלבד לא לבתי-המשפט לקבוע מה טוב או לא טוב לילדים בשאלות כה עקרוניות. המחוקק, כמי שמבטא את דעת החברה, הוא האמור להציב את הגבולות, ודווקא בעניינים כה בסיסיים כמו תחימת גבולות המשפחה, חלוקת הסמכויות בה וקביעת האוטונומיה במשפחה...
 נושא ההומוסקסואלים והלסביות ומעמדם בחברה, כמו גם סוגיית אימוץ קטינים על ידי זוגות חד-מיניים שנוי במחלוקת ציבורית. הכרעות חברתיות עקרוניות ובסיסיות של החברה הישראלית צריכות להיעשות על ידי הכנסת כרשות מחוקקת. בהיעדר קונצנזוס חברתי, אל לו לבית-המשפט להכריע בסוגיה שנויה במחלוקת זו ולעקוף את מלאכת המחוקק.
בעת מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי טרם נתן בית המשפט הגבוה לצדק את החלטתו בבג"ץ 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, שבו קבע כי ידועה בציבור כשירה לאמץ את ילדי הידוע-בציבור שלה, ולכן קבע בית המשפט המחוזי כי בפסק דינו אין אפליה כנגד ציבור הלהט"ב, שכן גם זוג הטרוסקסואלי החי ביחד ללא נישואים אינו כשיר לאמץ זה את ילדיו של זה.
השופט משאלי הסכים לדעתו של סגן הנשיא פורת. אך השופטת רוטלוי חלקה על פסיקה זו, ובדעת מיעוט קבעה כי הפתיחות והרגישות שמגלים הציבור, בית המשפט והמחוקק לצורכי ההומוסקסואלים והלסביות מחייבות את קבלת הערעור.

בית המשפט העליון

בסוף שנת 2001 הגישו בנות הזוג ירוס-חקק ערעור לבית המשפט העליון באמצעות עו"ד עירא הדר. בערעור הדגישו בנות הזוג כי הן אינן מבקשות מבית הדין להכיר בהן כ"בנות זוג" או להעניק סטטוס כלשהו של הכרה לתא המשפחתי החד-מיני. בקשתן לאפשר לכל אחת מהן לאמץ את ילדיה של האחרת מתוקף חריג בחוק האימוץ המאפשר אימוץ על ידי הורה אחד למען "טובת הילד" ובהתקיימות "נסיבות מיוחדות". הדיון התקיים בהרכב מורחב של תשעה שופטים: נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, המשנה לנשיא (בדימוס) אליהו מצא והשופטים מישאל חשין, יעקב טירקל, דורית ביניש, אליעזר ריבלין, אדמונד לוי, אשר דן גרוניס ומרים נאור.

בערעור התבססו הנשים על סעיפים בחוק האימוץ הקובעים כי ניתן לתת צו אימוץ במקרים שבהם הדבר משרת את טובתו של הקטין. השתיים טענו שהתנאי מתקיים לגבי ילדיהן, וכי אימוץ יגביר את "תחושת היציבות והקביעות בחיי הילדים, יסייע להם לפתח דימוי חיובי, ויספק להם יציבות כלכלית, במקרה שמישהי מהן תמות." בהמשך הוסיפו בנות הזוג לטיעוניהן את עמדת היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז, שהכיר, בסמוך לדיונים, בזכויותיהם של זוגות חד-מיניים בענייני ממון ורכוש. דעת הרוב, שאותה הוביל הנשיא אהרן ברק, מתמקדת בצורך בהחלטה המתבססת על טובת הילד. בפסק הדין נכתב: 
בערעור שלפנינו איננו נקראים להכיר בסטטוס משפטי חדש או להכיר בסטטוס משפטי של המשפחה החד-מינית. איננו נדרשים לסטות ממוסכמה חברתית [...] נדרשים אנו בערעור שלפנינו שיש בו ביטוי להסכמה חברתית המשקפת את ערכי היסוד שלנו, לפיה צו אימוץ יינתן רק אם הוא לטובת המאומץ.
 
השופט ברק קבע כי אין הכוונה ליצור "סטטוס חדש" של משפחה חד-מינית, וכי הבקשות הוגשו על ידי כל אחת מבנות הזוג בנפרד, וכך נדונו. בדיון בבקשות אלו יש להתחשב בטובת הילד המאומץ האמורה בסעיף 25 לחוק האימוץ על מנת להתגבר על הוראות סעיף 3, אך הנסיבה כי המדובר בבן לזוג חד-מיני המבקש לאמץ את ילדי בן זוגו אינה פוסלת על הסף את האימוץ, אלא היא נסיבה אחת מכלל הנסיבות שיש לקחת בחשבון בשיקולי טובת הילד, וכי בית המשפט אינו קובע כל עמדה ערכית ביחס לזוגות חד-מיניים וזכותם לאמץ ילדים.

השופטים אליהו מצא ואדמונד לוי, בדעת מיעוט, קבעו כי מתן צו אימוץ לכל אחת מבנות הזוג כמוהו כהכרה ב"תא המשפחתי החד-מיני", ויצירת סטטוס משפטי חדש היא עניין למחוקק. כל שבעת שופטי הרוב הדגישו בפסק הדין כי אין בהחלטה כדי לתת לבנות הזוג סטטוס משפטי של משפחה: "אין אנו קובעים כלל כי זוג חד-מיני הוא 'איש ואשתו יחד'; אין אנו מתבקשים לתת צו אימוץ משותף, איננו נקראים להכיר בסטטוס משפטי חדש", קבע ברק. השופט יעקב טירקל הדגיש כי "אין בהחלטה להחזיר את הדיון לבית המשפט למשפחה משום הכרה במעמד של תא משפחתי חד-מיני, שלא על דרך החקיקה". השופטים הדגישו שלא מדובר בהכרה בזוגות חד-מיניים באופן חוקתי, וקבעו כי חברי הכנסת הם שצריכים לדון בנושא: 
אם המחוקק סבור כי עיקרון טובת המאומץ או אינטרס המאומץ לא צריך לחול לעניין משפחה חד-מינית,
 עליו לומר את דברו ויהא עלינו לבחון אם אמירה זו היא חוקתית.
בית המשפט העליון לא נימק את החלטתו בצורה רחבה המאפשרת אימוץ גורף על ידי בני זוג בני אותו מין, אלא עיגן את ההחלטה בעקרון טובת הילד, ובכך שבמקרה מסוים זה, קיומם של יחסי הורות דה פקטו מחייב, בשל טובת הילד, את ההכרה בכל הורה כמאמץ את ילדי בני זוגו. בכך הקשה בית המשפט העליון הסתמכות עתידית על פסיקה זו כתקדים שיכול לשמש בעתירה דומה.
פסק דין ירוס-חקק הוא פסק דין חשוב בענייני משפחה, אף מעבר להקשר המצומצם יחסית של הורות הומו-לסבית. מאז מתן פסק הדין עושים בתי המשפט השונים שימוש בקביעות בו כאומרות כי את עקרון טובת הילד יש לפרש בצורה רחבה כמתייחס למכלול נסיבותיו של הילד בתחומים שונים של חייו. פסק הדין אוזכר בהקשר זה מספר רב של פעמים בבית המשפט העליון.
התוצאה המעשית של הערעור לבית המשפט העליון הייתה כי בית המשפט העליון החזיר את התיק לבית המשפט למשפחה על מנת שזה יבחן אם לתת צו אימוץ על פי הקריטריונים שהותוו בפסק הדין. בשנת 2006 נתן בית המשפט לענייני משפחה צו אימוץ כמבוקש.

הנחיית היועץ המשפטי לממשלה

בפברואר 2008 קבע היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז כי המונח "בן זוג" בחוק האימוץ כולל גם בני זוג מאותו המין. הקביעה נעשתה לאחר דיון שקיים בנושא לבקשת משרד הרווחה, על מנת לבחון את עמדת המדינה בנושא בעקבות ההתפתחויות בפסקי דין שונים בעניין זה ובמיוחד בעקבות "ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה". בדיון נקבע כי אין מניעה חוקית לאשר לבני זוג מאותו המין לאמץ ילד שאינו ילדו של אחד מבני הזוג, וזאת בנסיבות שבהן נשקלת בקשה לאימוץ על ידי אדם יחיד ובכפוף לשיקולי "טובת המאומץ". בנוסף, קבע היועץ המשפטי לממשלה כי השירות למען הילד רשאי למסור לאימוץ ילד לזוג בני אותו המין, בנסיבות בהן ניתן היה למוסרו לאימוץ לאדם יחיד. במקרה זה הוכר לראשונה גם באימוץ שנעשה על ידי זוג גברים וגם באימוץ של זוג חד-מיני שזה לא ילדם הביולוגי.
בשנת 2009 הסתמך בית המשפט למשפחה בתל אביב על הלכת ירוס חקק כאשר קבע כי יוסף אבן-קמה, בנם הבגיר והמאומץ של עוזי אבן ועמית קמה, יאומץ על ידיהם באופן רשמי. פסיקה זו מרחיבה מעט את הלכת ירוס-חקק, שכן יוסף אבן-קמה אינו ילדם הביולוגי של מי מבני הזוג.