פסק דין מישל מלכה נגד התעשייה האווירית לישראל

רקע

חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שנחקק בשנת 1988, דן בסנקציות החוקיות על אפליית עובדים בשלבים שונים של ההעסקה ועל רקעים שונים. בין היתר, קובע החוק כי למעסיק אסור להפלות אדם בעת קבלה לעבודה, בתנאי עבודה, בקידום, בהכשרה מקצועית ובפיטורים. עוד קובע החוק מהם בסיסי האפליה הפסולה: מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, הורות, גיל, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, מקום מגורים, השקפה, מפלגה או שירות מילואים. אפליה על רקע עדתי נטענת לרוב בהקשר של אפליית בני עדות המזרח. טענות אפליה מסוג זה נפוצות בשיח הישראלי ומשמשות באופן תדיר ככלי ניגוח פוליטי ציבורי. עם זאת, פסק הדין שניתן בשנת 2013 היה הראשון שדן בסוגיה בתחום דיני העבודה ולמעשה נתן את האות להכיר באפליה מסוג זה באופן פורמלי וכבסיס לפתרון הבעיה.
עמותת "שיח חדש", למען השיח הדמוקרטי והרב תרבותי בישראל אשר ביקשה להצטרף לעתירה בתובעת נוספת, עמותה רשומה הפועלת, בין היתר, למיגור דעות קדומות ביחס ליוצאי ארצות המזרח.

עובדות פסק הדין

התובע, מישל מלכה, בוגר תואר ראשון ברפואת חירום היה בתקופה הרלוונטית בעל ניסיון של 13 שנים כמתנדב במגן דוד אדום. הנתבעת, התעשייה האווירית לישראל, היא חברה ממשלתית ביטחונית. לנתבעת מערך פנימי של פרמדיקים, בראשות ראש תחום רפואה דחופה בתעשייה האווירית, גיל-רון בראון. בסוף חודש יולי 2008 נודע לתובע כי צפויה להתפנות בתעשייה האווירית משרת פרמדיק והוא הגיש את מועמדותו למשרה לידי בראון. בראון עיין בקורות החיים של התובע, והחליט שלא לזמן את התובע לראיון בטענה שהמשרה איננה אקטואלית. קיימת מחלוקת עובדתית באשר לתגובתו של בראון עם קבלת קורות החיים של התובע (נטען כי הוא כינה את התובע "ערס") וכן מחלוקת עובדתית באשר לבדיקות שקיים בראון בטרם השיב לתובע, ככל שאכן קיים בדיקות כאלה. כעבור חודשיים הגיש התובע את מועמדותו למשרה פעם נוספת, כאשר הפעם שינה את שמו ל"מאיר מלכיאלי". לאחר עיון בקורות החיים האמורים, יצר בראון קשר טלפוני עם התובע וזימן אותו לראיון. בסופו של דבר, הראיון לא התקיים והתובע חשף את זהותו, בין היתר, בשיחות שהוקלטו. התובע הגיש תלונה למשרד התמ"ת נגד הנתבעת ונגד בראון, בטענה כי באי קבלתו לעבודה הופלה לרעה שלא כדין מחמת מוצאו בלא שנשקלו שיקולים מקצועיים בטרם הדחייה. לטענת התובע דחיית מועמדותו נבעה מדעותיו הקדומות של הגורם הרלוונטי בתעשייה האווירית ולא משיקולים ענייניים ומהווה הפרה של עיקרון השוויון. תיק התלונה נסגר על ידי אגף האכיפה בטענה שהתלונה אינה מגלה עבירה.
עובדות נוספות אשר לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים הן, כי הנתבעת לא הציגה קריטריונים ששימשו אותה בתהליך קבלת ההחלטות או נוהלי קבלת עובדים לשירותיה. כמו כן, לא נטען לאי התאמה מקצועית של התובע לתפקיד.

טענות התובע

התובע טוען כי תגובתו הראשונית של בראון לקורות החיים שלו והשימוש בכינוי "ערס" מעידה על דעה קדומה וכי הכינוי הוא שם גנאי המוצמד ליוצאי עדות המזרח ויש בו כדי לסמנם כבעלי רקע עברייני ואלים, חזות חיצונית מצועצעת, שאינם משכילים. טענתו של מר מלכה היא, כי לנוכח דעותיו הקדומות של בראון והיעדר נוהל רשמי לקבלת מועמדים בתעשייה האווירית האוסר על אפליה, הוא הופלה באי קבלתו לעבודה שלא כדין על רקע מוצאו המזרחי.
עוד טוען התובע כי לא קיבל הזדמנות שווה להוכיח את התאמתו לתפקיד המוצע שכן לטענתו אי זימונו לראיון ולדחיית מועמדותו על הסף היא על רקע מוצאו המזרחי. התובע נסמך על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח–1988 האוסר על אפליית עובד בכל שלבי התעסוקה ובין היתר, בעת קבלה לעבודה. בטיעוניו המשפטיים נסמך מר מלכה על סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה הנ"ל, לפיו בתובענה של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2, "תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2".

טענות הנתבעת

התעשייה האווירית הכחישה את הטענות לאפליה על רקע עדתי וטענה כי בחינת התאמת המועמד כוללת בין היתר את בחינת קורות החיים שלו, פנייה לקבלת חוות דעת לגביו וראיון אישי. לטענת הנתבעת עם קבלת קורות החיים של המועמדים, נשקלים פרמטרים כגון יחסי אנוש ויכולת לעבודת צוות, ובהתאם לכך הסירוב למועמדותו של התובע נבע מחוות דעת שהתקבלה עליו מעמיתיו לעבודה. בין טענות ההגנה של התעשייה האווירית, היא מציינת את העובדה כי מועסקים אצלה גם עובדים מרקע מזרחי בתפקידים בכירים ואת העובדה שלתפקיד המדובר נשכר בסופו של דבר עובד ממוצא מזרחי. מעובדות אלו טוענת הנתבעת כי יש להסיק שהיא נוהגת בשוויון כלפי כל עובדיה.

עמדת נציבות שוויון והזדמנויות בעבודה

נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה הצטרפה להליך כידידת בית הדין, ובמסגרת זו ביקשה שלא להביע דעתה במחלוקות העובדתיות, ולכן התייחסה להיבטים הכלליים בלבד. הנציבות ביקשה להדגיש, כי אפליית יוצאי עדות המזרח היא תופעה קיימת, וכי על בתי המשפט להכיר בקיומה כצעד ראשון בדרך למיגורה. בנוסף, לטענת הנציבות, אפליה בשלב הקבלה לעבודה היא הקשה ביותר להוכחה, שכן קל מאוד להסוותה. לאור זאת חוקק סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ונקבע כי די באמירה בעלת קונוטציה סטריאוטיפית על מנת להרים את נטל ההוכחה הראשוני המוטל על התובע ולהעביר את הנטל לנתבע להוכיח שלא נהג בחוסר שוויון.
הנציבות סבורה, כי מעסיקים רשאים להפעיל מסננות בעת גיוס מועמדים לעבודה, אך עליהם לעשות כן ללא יצירת חסם, מודע או לא מודע. הנציבות הדגישה כי "קביעת קריטריונים ענייניים לכל משרה, קבלת וסינון קורות חיים בהתאם לשיקולים מקצועיים (לרבות לעניין יחסי אנוש), הם אבני היסוד לשם קידום שוויון הזדמנויות בעבודה והטמעתו". עוד ציינה כי בעת בחינתה המשפטית של טענת האפליה אין רלוונטיות לכך שמי שהתקבל למשרה הפנויה בסופו של דבר היה ממוצא מזרחי, ולכך שמועסקים בנתבעת עובדים רבים ממוצא מזרחי.

בעקבות פסק הדין

פסק דין זה היה הפעם הראשונה בה התקבלה בתחום דיני העבודה טענה בדבר אפליה על רקע מוצא מזרחי. ניתן לראות בהכרעת בית הדין כצעד ראשון בדרך למיגורה של תופעת האפליה תוך שהוא מאמץ את העמדות האקדמיות המצביעות על קיומה של האפליה בפועל ומכיר בקשיים בהוכחתה. נראה שהמקרים הנדונים בבתי הדין לאו דווקא מתמקדים במוצא המזרחי אלא באפליה על רקע מוצא כמדינות ברית המועצות לשעבר או אתיופיה וכן לאפליה כנגד אזרחים ממוצא ערבי ונראה שפסק הדין בעניינינו מהווה חלק מהקו המשפטי בפסיקה המבקש להילחם בתופעות האפליה בחברה הישראלית.
עניין נוסף בפסק הדין הוא ההתייחסות לביטוי "ערס". בית הדין קבע כי מדובר במילת גנאי המקושרת להתנהגות וולגארית ומזוהה יותר, גם אם לא רק, עם זהות מזרחית סטריאוטיפית. במרץ 2017 פסק בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, על סמך פסק דין מלכה, שהביטוי "ערס" הוא מילת גנאי "שמטרתה לייחס לאדם שיוך קבוצתי מסוים על מנת השפילו או לרמוז על נחיתותו" ולפיכך השימוש בה (באותו מקרה על ידי בעלת מספרה בנוגע לאחד מעובדיה) מהווה פרסום לשון הרע.