התרשלות

יסוד ההתרשלות

במסגרת יסוד ההתרשלות בוחן בית המשפט האם התנהגות המזיק חרגה מסטנדרט של התנהגות סבירה בכך שיצרה סיכון בלתי סביר לסובבים אותו. הואיל ועוולת הרשלנות היא 'עוולת מסגרת', אשר נועדה לחול על אינספור סיטואציות וסוגי התנהגות, על התנהגות המזיק להבחן במסגרת יסוד ההתרשלות באופן גמיש ולא נוקשה. הדין אינו יכול לקבוע כללי התנהגות קשיחים אשר כל חריגה מהם תיחשב להתרשלות, ולפיכך נקבע סטנדרט אבסטרקטי של התנהגות 'האדם הסביר' באותן נסיבות שבהן פעל המזיק. על בית המשפט מוטל לצקת תוכן ממשי לסטנדרט זה בהתאם לנתוני כל מקרה, ולקבוע האם התנהגות הנאשם חורגת ממנו.
בבחינת סבירותה של התנהגות, נלקחים בחשבון הערך החברתי שלה והשלכותיה על כל מי שמצוי בתחום השפעתה. בסופו של דבר, ההחלטה בשאלת הסבירות מבטאת איזון בין אינטרסים ושיקולים מתחרים, והיא מבוססת על שיקולי מדיניות. במסגרת זו יכול בית המשפט לפעול בהסתמך על אמות מידה קבועות יחסית או להתנגד לאמות מידה כאלה. בנוסף יכול בית המשפט להתמקד בשיקולי רווחה תועלתיים או בשיקולי עשיית צדק בין המזיק לניזוק.

המנהג כסטנדרט התנהגות

מעצם מהותו של מושג הסבירות, בית המשפט נוטה פעמים רבות להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בעת קביעת סטנדרט ההתנהגות, ונטייה זו בולטת במיוחד בתחום הרפואה. בתביעות רשלנות רפואית נוהג בית המשפט להשוות את התנהלות הרופאים לפרקטיקה הרפואית המקובלת באותו זמן, הנתפסת כסטנדרט ההתנהגות של 'הרופא הסביר'.
עם זאת, קיימים פסקי דין שבהם בחר בית המשפט שלא להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בקביעת סטנדרט הסבירות. בפסק דין שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא ובפסק דין משה נ' קליפורד נקבע כי רופאים התרשלו על אף שפעלו בהתאם לפרקטיקה הנוהגת, וזאת משום שהיו מסוגלים סובייקטיבית לפעול בסטנדרט גבוה יותר, והוכח כי הפרקטיקה המקובלת באותו זמן לא הייתה יעילה. עמדה דומה בתחום אחר הובעה על ידי השופטת דורנר בפסק דין חמד נ' מדינת ישראל, שבו הציעה כי סטנדרט ההתנהגות עבור שוטרים וחיילים במצבי לחץ צריך להיות גבוה מזה של האדם הסביר, שכן התמודדות עם מצבי לחץ והפרות סדר היא מיומנות מיוחדת לשוטרים וחיילים.

הקבוע בחוק כסטנדרט התנהגות

סטנדרט ההתנהגות אשר בהתאם לו פועלים שופטים בדרך כלל הוא הסטנדרט הקבוע בחוק. במקרים רלוונטיים, שבהם המזיק הפר הוראת חוק מסוימת בהתנהלותו, עולה השאלה האם הסטנדרט הנקבע בחוק יחשב זהה לסטנדרט ההתנהגות הסבירה לעניין עוולת הרשלנות. ניסוח אחר לאותה שאלה יהיה האם כל המקרים בהם חלה עוולת הפרת חובה חקוקה, העוסקת בנזק הנגרם כתוצאה מהפרת חוק של המזיק, יכללו בהכרח גם בעוולת הרשלנות.
בארצות הברית ובקנדה אכן מתייחסים לכל הפרת חיקוק במסגרת עוולת הרשלנות. עם זאת, במשפט הישראלי נקבע בבירור כי אין זהות בין הסטנדרטים. בפסק דין ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל קבעה השופטת נתניהו כי הסטנדרט הקבוע בחוק מהווה אינדיקציה בלבד לסטנדרט ההתנהגות הסבירה בעוולת הרשלנות, ואין חפיפה ביניהם. זאת משום שמחד, חזקה על החיקוק שהוא מבוסס על ניסיונם המצטבר של טובי המומחים, אך מאידך הסטנדרט בחיקוק מיועד תמיד למקרה הממוצע ולפיכך יש שהוא מחמיר מדי ויש שהוא מקל מדי ביחס לסיטואציה הרלוונטית. בנוסף, במקרים רבים אין לדעת מהי מטרת החוק, והאם נועד למנוע סיטואציות כגון זו הרלוונטית. עקרון זה חזר ונשנה במספר פסקי דין, כאשר בפסק דין לרנר נ' מדינת ישראל נקבע במפורש כי על אף שהחיילים באותה סיטואציה הפרו את הוראות הפתיחה באש, המהוות חלק מחוק השיפוט הצבאי, הם לא התרשלו והמדינה לא נמצאה חייבת ברשלנות בגינם.

סטנדרט המבוסס על חישוב תועלתי-כלכלי

ניתן לראות קשר אינהרנטי בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין. שכן, כפי שטוען ישראל גלעד, שאלת ההתרשלות נועדה לקבוע את ערכה של התנהגות המזיק מנקודת מבט חברתית, ולפיכך מתבקש להתייחס אליה באמצעות שיקולים כלכליים של רווחה חברתית. קשר אינהרנטי זה, יחד עם העלייה בחשיבותה של הגישה הכלכלית למשפט, הובילו לשימוש נרחב בחישובים תועלתיים-כלכליים במסגרת קביעת סטנדרט הסבירות, כפי שאלה באים לידי ביטוי ב"נוסחת הנד".

הקשר בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין

באופן גס ניתן לחלק את הגישות למשפט לכאלה המתמקדות בשיקולי עשיית צדק בין הצדדים, אל מול הגישה הכלכלית למשפט, המתמקדת בשיקולי יעילות, ורואה במשפט כלי להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. שתי גישות אלה באות לידי ביטוי גם ביחס לדיני הנזיקין עצמם, כאשר גישה אחת רואה בהם כלי להשגת צדק בין הצדדים, ואילו הגישה השנייה, הגישה הכלכלית, רואה בהם מכשיר להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. על פי הגישה הכלכלית, הדרכים להגדלת הרווחה המצרפית הן הרתעה, פיזור הנזק וצמצום העלויות הכרוכות בהליכים המשפטיים. בין הדרכים הללו, הדרך הרלוונטית לענייננו היא דרך ההרתעה. דרך זו שואפת לשנות את מחירן של הפעילויות המתנגשות של המזיק והניזוק הפוטנציאלים באופן שייצור עבורם תמריץ להקטנת העלות הכוללת על ידי מניעת נזקים בלתי-יעילים.
מושג ההתרשלות מבוסס על אי-סבירותה של התנהגות המזיק, הנבחנת מנקודת מבט חברתית. בסיס זה יוצר זיקה חזקה מאוד בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שכן שאלת סבירותה של ההתנהגות 'מזמינה' עיסוק בשיקולים כלכליים של רווחה חברתית. מנקודת מבטה של הגישה הכלכלית, השאלה האם התנהגות היא סבירה או לא, תוכרע על פי היחס בין עלותה החברתית של ההתנהגות לבין הערך החברתי שלה, כפי שהם נמדדים במונחי נכונות ויכולת לשלם. ביטוי למבחן היחס הזה ניתן לראות בנוסחה המפורסמת שנטבעה על ידי השופט האמריקאי לרנד הנד וכונתה לימים על שמו "נוסחת הנד".

שיקולים נכללים בנוסחת הנד

נוסחת הנד נתפסת בדרך כלל כביטוי מובהק לגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, ולפיכך כביטוי לשיקולי יעילות ותועלת בלבד. זאת לאחר שמלומדים מרכזיים בתחום הגישה הכלכלית למשפט אימצו אותה כמייצגת הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין ויצקו לתוכה תוכן ומשמעות כלכליים. שבל בספרו יצק למונחים עלות חברתית וערך חברתי משמעות של רווחה מצרפית, ופוזנר ולנדס גם הם העניקו לנוסחה אינטרפרטציה של יעילות כלכלית. לפי מלומדים אלה, PL הוא אובדן הרווחה הכרוך בפעילות היוצרת-סיכון, ו-B הוא תרומת הרווחה של הפעילות או אובדן הרווחה הכרוך בשינוייה. לפי פרשנות זו, נוסחת הנד היא נוסחה לבדיקת יעילותה הכלכלית של הפעילות יוצרת הסיכון, באופן מקביל לחלוטין לקריטריונים כלכליים-טהורים אחרים (כגון קריטריון קלדור-היקס, הבוחן את הגדלת הרווחה המצרפית במונחי נכונות ויכולת לשלם).
עם זאת, יש הרואים בנוסחה אמת מידה המשקללת בתוכה גם שיקולים ערכיים ולא שיקולים כלכליים בלבד. העימות בין תפיסה זו לתפיסה הכלכלית של נוסחת הנד בא לידי ביטוי בגישותיהם של הנשיא ברק ושל השופט ריבלין בפסק דין חמד נ. מדינת ישראל. בפס"ד זה מתאר הנשיא ברק את האדם הסביר על פי נוסחת הנד כ"אדם היעיל", בניגוד ל"אדם הצודק, ההוגן והמוסרי". לעומתו, מציין השופט ריבלין כי הנוסחה "אינה חייבת לצמצם עצמה אך ורק לשיקולי יעילות כלכלית". בעיני השופט ריבלין, נוסחת הנד מהווה מסגרת רעיונית אשר בית המשפט יכול לצקת אליה ערכים מתחום ה"צדק" לצד ערכים "כלכליים".

ביקורת על נוסחת הנד

במהלך השנים הועלו נגד נוסחת הנד ביקורות מגוונות, בהתבסס על גישות שונות לדיני הנזיקין ולעוולת הרשלנות. מנקודת מבטה של גישת הצדק, טוען ויינריב כי לא ראוי כלל להתחשב בשיקולי רווחה חברתית מעבר ליחסים שבין הצדדים, שכן לא ראוי לעשות מן המזיק והניזוק כלי להשגת מטרות חברתיות. מתוך גישה זו טוען גם פלמינג כי המסורת המשפטית של המשפט המקובל בדיני הנזיקין נטועה עמוק בגישת הצדק בין הצדדים ולא בגישה המתמקדת במדיניות חברתית רחבה. עוד טוען פלמינג כי יסוד ההתרשלות טומן בחובו מושגים שאינם ניתנים לכימות כגון בריאות, חיים ופרטיות. נוסף על כך מזכיר פלמינג את התחושה החזקה לפיה לא צודק שמעט אנשים יסבלו מנזקים הנגרמים על ידי התנהלות שבסופו של דבר מגדילה את הרווחה החברתית ('נזקים יעילים' לדוגמה, שעלות מניעתם גדולה מתוחלתם). לבסוף מציין פלמינג כי בתי המשפט אינם מסוגלים בפועל לבצע ניתוח כלכלי, בהיעדר מידע מדויק שיאפשר לכמת את הערכים הרלוונטיים.
מנקודת מבט נייטרלית יותר, טוען אריאל פורת כי קיים קושי עצום בכימות והצבת ערכים בנוסחה, שכן מעבר לצורך בכימותם של ערכים מופשטים כגון אי-נוחות, הנוסחה דורשת את חישוב תוחלותיהם של כלל הנזקים העלולים להיגרם על ידי ההתנהגות יוצרת הסיכון. בעת חישוב תוחלת הנזק בנוסחה יש להגיע למעשה לסכום של מכפלות הנזקים השונים בהסתברויותיהם, כאשר נזקים אלה נוגעים לא רק לשני הצדדים אלא לציבור בכללותו.
מנקודת מבט כלכלית, לפי גישת קלברזי, במקרים מסוימים יעיל יותר להטיל את האחריות לנזק על מי שהוא השוקל הטוב ביותר – היכול לשקול כראוי כיצד להוציא הוצאות למניעת הנזק ולפעול על סמך זאת. לדוגמה, כאשר עובד רשלן גרם נזק למעביד, עדיין המעביד יהיה השוקל הטוב ביותר מבין שניהם ביחס לשינויים שיש לנקוט במקום העבודה למניעת הנזק, ולפיכך לפי קלברזי ראוי להטיל על המעביד את האחריות, על אף שלא התרשל. נוסף על כך טוען פורת כי המגרעת העיקרית בנוסחת הנד היא שאין משתמשים בה כדי לבחון את כל דרכי מניעת הנזק האפשריות אלא רק דרכים נקודתיות כאלה. שינוי היקף הפעילות יוצרת הסיכון אינו נלקח בדרך כלל בחשבון גם כאשר היה יכול להביא לצמצום יעיל של הנזק, וזאת בעיקר בגלל הקושי למדוד ולכמת את הרווח וההפסד שבפעילויות רחבות היקף. לדוגמה, התנהגותו של אדם שהיה מעורב בתאונה ברכבו לא תבחן ביחס לאפשרות שהיה בוחר לנסוע מלכתחילה ברכבת במקום ברכב, כאמצעי להקטנת הסיכון, שכן קשה מאוד להעריך כמותית את הוויתור על ההנאה שבנסיעה ברכב לטובת נסיעה ברכבת.

חקיקה

סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968 קובע כי סטנדרט ההתנהגות הסבירה הוא אופן ההתנהגות של 'אדם סביר ונבון' באותן נסיבות, וכי אדם שסטה מסטנדרט התנהגות זה התרשל.

הפסיקה בבית המשפט העליון

ניתוח עוולת הרשלנות תוך שימוש בשיקוליה של נוסחת הנד מתבצע הלכה למעשה בפסקי דין רבים, בין אם במפורש ובין אם במשתמע. סקירת פסקי הדין התבצעה ממספר היבטים שונים המבטאים יישומים שונים ומשמעויות שונות הניתנות לנוסחת הנד בקביעת השופט את התרשלותו של המזיק. כל היבט נסקר במספר פסקי דין המחזקים מגמות שונות הבולטות לאותו היבט.

קביעת ההתרשלות ביחס לסטנדרט אישי מקצועי

היבט ראשון דן ביישום של נוסחת הנד לקביעת ההתרשלות ביחס לסטנדרט אישי מקצועי מסוים של המזיק או המתרשל.
בפסק דין שטרן נ' מרכז רפואי שיבא שניתן בשנת 1999, נקבע כי כאשר הסטנדרט האישי גבוה מן הסטנדרט המקובל, ההתנהגות תבחן ביחס לסטנדרט האישי הגבוה יותר. עמדה זו הובעה גם בפס"ד חמד על ידי השופטת דורנר. פסק דין שטרן עוסק באדם בעל 35% נכות שנגרמו כתוצאה מפעולות רפואיות שנעשו בלידה וגינלית, כאשר באותה תקופה התקיימו שתי פרקטיקות בעולם הרפואי. כל פרקטיקה ניתנת ליישום באמצעות נוסחת הנד, וביהמ"ש בחן את שתיהן. בית החולים שיבא השתמש בעיקר בפרקטיקה החדשה, הגורסת כי בלידות סיכון יש לבצע ניתוח קיסרי. בתי חולים אחרים השתמשו בפרקטיקה הישנה המצדדת בלידה וגינלית כברירת מחדל. האדם הסביר, ובמקרה זה הרופא הסביר, נבחן לפי ידיעותיו המיוחדות באותן נסיבות. כעיקרון, רופא המצוי בביה"ח המפעיל את הפרקטיקה החדשה ינהג לפיה. הניתוח הוא אמצעי סביר על מנת למנוע נזק חמור בהסתברות גבוהה לילוד. אם הבחירה בפרקטיקה הישנה היא תוצאה של שיקול דעת מושכל ומקצועי שברבות הימים התברר כשגוי, הרופא לא התרשל שכן חשב בנסיבות ההן כי הניתוח הוא אמצעי חמור יותר שאין צורך להשתמש בו. עם זאת, במקרה זה לרופא לא היה הסבר להחלטה בשימוש בפרקטיקה הישנה, וכן תוספת הנסיבות המנהלתיות (העדר פרטים רבים ברישומים הרפואיים) גרם לקביעה כי אכן התקיימה ההתרשלות.
השופטת דורנר עוסקת בפסק הדין גם במטרות של קביעת סטנדרט זהירות - מחד, לשמור על גופו ושלמותו של החולה אך מאידך, רף גבוה מדי עלול גם לגרום ל"רפואה מתגוננת" ומעמסה יתר על המוסדות הרפואיים. נדמה כי במקרים של התרשלות רפואית, לאלמנט ההרתעה הקיים בניתוח הכלכלי של המשפט (ראו מבוא) חשיבות משמעותית.
דוגמה נוספת בתחום הרפואי הוא בדיון נוסף משה נגד קליפורד, מקרה בו רופא שיניים ביצע אלחוש בילדה ונגרם לה נזק מוחי נדיר בשל כך. רופא השיניים השתמש במזרק רגיל (המקובל בפרקטיקה) ולא במזרק שאיבה. יישום הנוסחא באופן תאורטי יראה כי האמצעי למניעת הנזק - מזרק השאיבה - הוא אמצעי זול ופשוט ביחס לנזק. לעומת זאת, האם ההסתברות לנזק נמוכה מספיק כדי שיקבע כי לא התקיימה התרשלות? לדעת רוב השופטים התקיימה. אם כך, הפרקטיקה המקובלת אינה מהווה סטנדרט להתנהגות הסבירה, שכן עלות מניעת הנזק נמוכה יחסית לתוחלתו.
ככלל, המנהג בפרקטיקות רפואיות משמש לביהמ"ש פעמים רבות כלי לתחליף של הנוסחה.

החדרת ערכים דרך הנוסחה

היבט שני הוא ביישום נוסחת הנד תוך החדרה של ערכים שונים דרך הנוסחה.
בפסק דין צור נ' מדינת ישראל מדריכים יצאו עם קבוצת מטיילים לטיול במזג אוויר קשה, וגרמו נזק למטיילים. האם התרשלו? האם במקרה זה יש לקחת בחשבון ערכים כמו חינוך לאהבת הארץ בשקלול עם יתר השיקולים המשפיעים על מחירה של מניעת הנזק מלכתחילה?
בפסק דין אלטורי נ' מדינת ישראל התחשב בימ"ש בתועלת החברתית שיש בחיסון שעלת כדי לקבוע שלא הייתה התרשלות בנתינתו. אם נמנע את החיסון אנו עלולים להגיע לנזקים חמורים הרבה יותר. זוהי דוגמה לבחינת סבירות הסיכון החורגת מיחסי המזיק/ניזוק, ולוקחת בחשבון גם אינטרסים של צדדים שלישיים (נזק שגרם א' ל–ב' לצורך הצלת ג') כמו גם אינטרסים חברתיים ותועלת חברתית.

התרשלות גופים ציבוריים

היבט שלישי הוא התרשלות גופים ציבוריים ויחס בית המשפט לכך. גוף ציבורי מטבעו שונה מגוף פרטי, בין באחריותו ובין בחובתו לפרט. נראה כי לפי טענת אריאל פורת במאמרו, נסתמנה בעבר מגמה של הנמכה מסוימת של הסטנדרט ההתנהגותי של רשויות ציבור. הגבלת אחריות זו נעשתה משיקולי מדיניות שונים בהם נדון בהמשך. עם השנים מסתמנת מגמה חדשה של התרחבות האחריות של רשות ציבורית.
בפסק דין גרובנר נ' עיריית חיפה שניתן בשנת 1974, ביהמ"ש התייחס ליסוד התרשלותה של העירייה לפי נוסחת הנד, בדגש על היותה גוף ציבורי. בתוך עלות מניעת הנזק נשקל הוויתור על חלופות אחרות להשקעת כספי הציבור, ולפיכך נקבע שעלות המניעה גדולה מתוחלת הנזק. המקרה נגע בשאלת אחריותה של עיריית חיפה לתאונה שאירעה בגן ציבורי, בה נפגעה המערערת מרוכב אופניים. העירייה הציבה תמרורים האוסרים רכיבה על אופניים בגן, אולם לטענת המערערת לא יצאה בכך ידי חובתה כלפי המבקרים בגן. בית המשפט, בבואו להכריע את הדין, התייחס ליסוד התרשלותה של העירייה לפי נוסחת הנד בדגש על היותה גוף ציבורי. האם תוחלת הנזק (גודל הנזק והסתברות שיקרה) אכן יותר גדולה מעלות מניעתו? נראה כי מניעת הנזק בדמות הצבת פקח בגן תגרום לנזק ציבורי של סגירת הגן או תבוא על חשבון הצבת פקחים בגן אחר, בו מתרחשת פשיעה חמורה יותר.
הנזק של האישה הוא פיזי ומשמעותי וקיימת הסתברות גבוהה לנסיעה באופניים בפארק זה למרות האיסור. עם זאת, באיזון הכללי של האמצעים של מניעת הנזק, נבחרה התועלת החברתית, כלומר, אמצעי השילוט שננקט בפארק זה הוכרע כמספק וסביר. האמצעי לצמצום הנזק במקרה זה הוכרע בשל היות המתרשלת גוף ציבורי שכספיו הם כספי הציבור. נקבע כי לא נכון שהציבור יכסה את ההוצאות הכרוכות בנקיטת אמצעים להפיכת הפגיעה לבלתי אפשרית או לנדירה. האמצעים שננקטו או לא ננקטו על ידי הרשות נבחנים בראייה רחבה וכוללת המאזנת גם את צורכי הכלל והפרט מול המשאבים הנתונים בידי העירייה.
פסק דין מדינת ישראל נ' לוי, בשנת 1991, הראה מגמה נושנה של הגבלת אחריות רשות ציבורית במסגרת יסוד ההתרשלות. מדובר באדם שנהרג בתאונת דרכים. כשבאו התלויים בו לתבוע את חברת הביטוח של הנהג הפוגע, נתברר כי זו בהליכי פירוק. חוסר הצלחתם לקבל תגמולים מחברת הביטוח גרם להם לתבוע את מדינת ישראל בטענה שלו פסל המפקח על הביטוח את החברה או התריע על מצבה, לא היו נותרים ללא פיצוי.
האם ביסוד ההחלטה הציבורית סטנדרט ראוי? את ההחלטה עצמה לא ניתן לבחון באמת מידה נזיקית שכן אין התנהגות להשוות מולה. נוסחת הנד, לדעת השופט שמגר, אינה מתאימה במקרה זה שכן זו מעבירה ביקורת על קביעת הסנדרט ההתנהגותי עצמו (ולא על חריגה ממנו). השופט שמגר טוען כי נדרשת הכרעה בדבר ערכן היחסי של הפעולות, מדיניות אלטרנטיבית וגורמים נוספים הכרוכים בסיכון/נזק של הציבור. שיקולים מסוג זה אינם מתאימים לדיון במסגרת עוולת הרשלנות.
עם השנים הוגבה סטנדרט ההתנהגות הנדרש. לדוגמה בשנת 1994 בפסק דין חמד נ' מדינת ישראל, שעסק בילד שנפגע בראשו מכדור גומי של צה"ל בזמן התפרעויות במחנה הפליטים בג'נין. ראשית, פסק דין זה ממחיש את המגמה החדשה המרחיבה את אחריות הרשות הציבורית בהתרשלות. שנית, פסק דין זה מנתח את נוסחת הנד נקודות מבט שונות, היוצקות תכנים שונים לנוסחה.
השופט ברק בוחן את סבירות ההתנהגות מנקודות מבט שונות. נקודת מבט הניזוק משקללת את חומרת הפגיעה בשלמות גופו ובהסתברות התממשותו של נזק זה ולכן יש לנקוט באמצעים רבים יותר למניעת הסכנה. מנקודת מבט המזיק, נבחן את עלות המשאבים והאמצעים הדרושים למניעת הנזק והסיכון. אם כך, ככל שההוצאות הנדרשות ממנו הן כבדות יותר, וההסתברות להתממשות הסיכון של הפגיעה בניזוק קטנה יותר, כן נדרשים ממנו אמצעים פחותים למניעת הסכנה. מנקודת מבט הציבור יבחנו, מחד, החשיבות החברתית במניעת הנזק ומאידך, מניעת הפעילות היוצרת את הסיכון. ככל שהפעילות נעדרת חשיבות חברתית, כך ננקוט באמצעים רבים יותר למונעה. ככלל, השופט ברק אינו רואה שימוש בנוסחה כפתרון כולל וכובל לבעיית הסבירות, שכן האדם אינו רק יעיל לדעתו אלא גם הגון, מוסרי וערכי. אם ניתן להשתמש באמצעים פחותים יותר למניעת הסיכון, בעיקר כאשר מדובר בפגיעה באדם, יש לעשות זאת.
באותו פסק דין רואה השופט ריבלין בנוסחת הנד מכשיר יעיל ונוח לתיאור רעיון, כזה שאינו כובל את הסבירות. הנוסחה אינה מתמטית ומאפשרת לבית המשפט להשתמש בה ככלי היגיון ולצקת בה תוכן לפי נסיבות המקרה. הערכים בנוסחא, לדידו, הם ערכים חברתיים, ובית-המשפט מקנה להם משמעות. כך ניתן לעשות איזונים שונים בין הסיכונים השונים לגורמים השונים המצויים באירוע הנתון. המושגים של עלות תועלת עשויים להתייחס לשיקולים מתחום הצדק.
השופטת דורנר בפסק דין זה, סוברת כי יש להגביר את סף הסטנדרט האדם הסביר בהתאם למאפיינים הסובייקטיביים של המזיק.

מיזוג חובת הזהירות עם שיקולי התרשלות

היבט רביעי דן בהיבט השיפוטי, באופן בו בית המשפט מנתח את יסוד ההתרשלות הלכה למעשה. טענתו של אריאל פורת היא שקיים מיזוג בפסקי דין רבים בין ניתוח שיקולי ההתרשלות, הדנים בהתנהגות המזיק, לבין שיקולי חובת זהירות, הדנים בחובתו של הפרט לניזוק רק לאחר שהוכחה ההתנהגות הרשלנית מלכתחילה. פסקי הדין הבאים ממחישים את טענה זו.
לדוגמה, פסק דין ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, שהוא אחד מאבני הפינה לדיני הרשלנות המודרניים. פסק הדין מקפיד על חלוקה בין ההתרשלות לחובת הזהירות אך אינו מקפיד על כך כאשר הוא בא ליישם תאוריה הלכה למעשה. מדובר בתאונה שאירעה לנער כאשר קפץ לבריכת שחייה במים רדודים. מפעילת הבריכה והמועצה המקומית, שהייתה בעלי המקרקעין, נתבעו בין היתר בגין רשלנות. השיקולים שנשקלו לעניין חובת זהירות קונקרטית דומים מאוד לשיקולים שנשקלו בעניין ההתרשלות וכולם הם פחות או יותר פרמטרים של נוסחת הנד. הדיון בחובת הזהירות מחייב להניח תחילה את קוימה של התרשלות במזיק. בלעדי ההתרשלות, אין השאלה של חובת הזהירות עולה ממילא.
כך גם בפסק דין מרצלי נ' מדינת ישראל. המקרה דן בילדה שנסעה בטיולית במסגרת טיול בית הספר בו היא לומדת. כשירדה הילדה מהטיולית בדלת האחורית, נתפסה טבעתה בזיז הדלת ונעקרה אצבעה. ביהמ"ש במקרה זה מיזג לחלוטין את שאלת חובת הזהירות עם שאלת ההתרשלות. השיקולים שנשקלו לעניין חובת הזהירות הקונקרטית אינם אלא שיקולי נוסחת הנד.
בשלב ניתוח חובה זו דן ביהמ"ש ביכולתן של המורות למניעת הנזק (הגדרת איסור לירידה מאחור ופיקוח, הצבת מורה באזור וכו'), וקבע כי ככל שנקיטת האמצעי למניעה קל ופשוט כך תגבר החובה לעשותו. כמו כן דן בתוחלת הנזק במסגרת ההסתברות הגדולה לירידה האסורה מן הרכב שכן התלמידים היו מצויים זמן רב בטיולית.
פסק דין סבג נ' אמסלם גם הוא אינו מקיים הפרדה ברורה בין חובת זהירות לבין ההתרשלות. יישום הנוסחה מתבצע על חובת הזהירות ויצירת הסיכון. המקרה דן בנער שנפגע בעת שגלש במגלשת מים, עקב היתקלות של נער אחר בו. נטען כי המשלח התרשל שכן בעת שגלש הנער שפגע בתובע, ישבה על ברכיו של המשלח נערה ומעייניו היו נתונים לה.
בפסק הדין נקבע כי ככל שההסתברות לקרות הנזק גבוהה יותר, הנזק חמור יותר, ההוצאות למניעתו נמוכות והאינטרס החברתי במתן השירות נמוך, כך תגבר הנטייה להטיל את האחריות על המזיק. דיון זה התקיים במסגרת הדיון בחובת הזהירות, ונקבע כי עלות האמצעי למניעת הנזק נמוכה ביחס להסתברות ההתרחשות ולנזק הצפוי.
הבעייתיות הניכרת במיזוג חובת הזהירות הקונקרטית עם יסוד ההתרשלות היא בעיקר במובן המושגי, כאשר החשש הוא לאיבוד אחד ההיבטים הנבחנים על ידי יסוד ההתרשלות או על ידי חובת הזהירות עקב המיזוג. בעייתיות חמורה יותר עלולה להיגרם כתוצאה ממיזוג מלא של חובת הזהירות באופן כללי עם יסוד ההתרשלות, כפי שבא לידי ביטוי באופן חלקי בפסיקות הערכאות הנמוכות המובאות להלן. הסכנה במיזוג זה היא הרחבה של עוולת הרשלנות. זאת משום שבהפרדה בין יסוד ההתרשלות ויסוד חובת הזהירות אנו יוצרים שתי מסננות המצמצמות, כל יסוד בתחומו, את גבולות הרשלנות של המזיק. לפיכך מיזוג שתי מסננות אלו, בטווח הרחוק, עלול להביא להרחבת תחולתה של עוולת הרשלנות.

ההתנגדות לשימוש בנוסחת הנד

היבט חמישי ואחרון דן בהתנגדות הקיימת בבית המשפט לשימוש בנוסחת הנד וכן לניתוח הכלכלי של המשפט באופן כללי. בפסק דין אתא נ' שוורץ ניתן לראות התנגדות לאחת מהנחות היסוד הבסיסיות של הגישה הכלכלית למשפט – העדפת התועלת המצרפית על האינטרס של נפגע ספציפי. השופט שמגר סוקר את הניתוח הכלכלי של סיטואציה בה מפעל גורם לרעש סביבתי המפריע לדייר הדר בקרבתו. במפעל זה עובדים רבים וצו מניעה יגרום ככל הנראה לסגירתו ולהפסדי כספים למפעל ולעובדיו. עניינו של הפרט שניזוק נסוג במאזן הנוחות וכביכול ראוי כי יסתפק בפיצויים בלבד, אך לכך השופט שמגר מתנגד. במקרה זה יש גם יצירת חוסר מוטיבציה למפעל להפסיק לזהם שכן ייתכן והפיצוי הכספי נופל מהרווח הכלכלי שהמפעל עושה. כאשר הפגיעה גדולה ביהמ"ש פחות יטה ליישם את הכדאיות הכלכלית הכוללת (נזק למזיק מול נזק לניזוק) אלא יתייחס לפרט הניזוק. הגישה הכלכלית למשפט תעדיף לרוב לתת פיצויים ולא צו מניעה כי הוא בדרך כלל יהווה נזק חמור יותר למזיק. אמנם השופט שמגר מסייג עצמו כי עם צמצום הנזק (לא העלמתו) ניתן יהיה לקיים את המפעל, כלומר בפועל הוא אינו פוסל את ההתחשבות בשיקולי עלות-תועלת לחלוטין. גם בפסק דין חמד ניתן לראות התנגדות מצד הנשיא ברק לשימוש בנוסחת הנד ולשיקולי יעילות כלכליים.

פסיקת בית משפט מחוזי

מיזוג חובת זהירות עם התרשלות נפוץ גם בפסקי דין של בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, בהם הוכנסה נוסחת הנד כהיבט נוסף לחובת הזהירות. פסק דין שיימן נגד מדינת ישראל לדוגמה, מכניס את נוסחת הנד כהיבט נוסף לחובת הזהירות ומצטט את ועקנין כמקור. הדגש היה שככל שאמצעי מניעה קל יש חובה יותר גדולה לעשות אותו. פסק דין נוסף שניתן על ידי השופטת ברלינר כתבה " הפרתה של חובת הזהירות מהווה התרשלות". ניתן דגש נוסף חשוב בנקודה זו על כך שאת התנהגותם של המערערים יש לבחון בבחינה לראיה לעתיד "Ex-ante" ולא בבחינת חכמה שלאחר מעשה - "Ex-post". צריך להיות מִתְאָם ולו גם בהיבט הכלכלי בין הפעולה הנדרשת לבין ההסתברות להתרחשות הסיכון הפוטנציאלי.
פסק דין אחר שדן בהתרשלות גופים ציבוריים הוא פסק דין נפומניאשיץ נ' עיריית חיפה שגם הוא דן בגופים ציבוריים. שיקולי המדיניות המשפטית ייקבעו לפי נוסחת הנד. מחד, שיקולי מדיניות שבבסיסם הרתעת יתר, שיבוש פעולות המנהל, עיוות בשיקול הדעת המנהלי, עומס יתר והצפת בתי המשפט יפחיתו מאחריות גוף ציבורי. עם זאת, נוכח החשש שביהמ"ש יהפוך, באמצעות תביעת נזיקין, למעין ערכאת ערעור על האופן בו מפעילה הרשות שיקול דעתה באשר לסדר העדיפויות בהקצאת תקציבים אינו ראוי. במקרה זה, לדעת השופטת יש לשקול את הצדק המתקן ומנגנון פיזור הנזק ולאו דווקא הרתעה. עם זאת, השופטת עדיין מטילה אחריות על הגוף הציבור, כפי שנראה כמגמה כללית בביהמ"ש העליון.

פסיקת בית משפט השלום

יישומים אחדים של נוסחת הנד בפסיקת בית משפט השלום:
שימוש ייחודי בנוסחה נצפה בפסק דין עיזבון המנוח מוחמד חטאב נ' חגית וייס הרץ, בו השופט מיישם את נוסחת הנד במסגרת השיקולים לגובה הפיצויים שיש לתת. זאת הוא מסיק מדברי השופט ריבלין בפס"ד חמד, שם נאמר כי ניתן להכניס ערכים דרך הנוסחה וכי השופט קובע את העלות והתועלת.
במספר פסקי דין של השופט יעקב וגנר מנותחת חובת הזהירות באמצעות שיקולי נוסחת הנד. פסק דין פינקלשטיין דורון נ' אויס שירותי חשמל ואלקטרוניקה בע"מ, מלכה יצחק נ' עמק החולה בית חינוך משותף אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, ארמון תורס בע"מ נ' בנק אוצר החייל – בפסקי דין אלה אין הפרדה בין התרשלות לחובת הזהירות כלל. כמו כן, מנתח השופט עיקרון זה כך שככל שנשקיע יותר באמצעי מניעה וזהירות תוחלת הנזק תרד. בפסק דין אלי גואטה נ' הבה נגילה בע"מ השופטת דפנה אבניאלי מנתחת בעזרת נוסחת הנד את חובת הזהירות.
לעומת פסקי דין אלה, השופט אוקון מנתח את העוולה באופן משולש ומפריד בין חובת הזהירות לבין ההתרשלות. לדוגמה בפסק דין אברהם נ' א.ש.ג. נכסי מקרקעין בע"מ, בראון אלה נ' ניהול גן העיר בע"מ השופט אוקון מיישם את נוסחת הנד בשלב ההתרשלות או הסטייה מרמת הזהירות. השופט הופך את מבנה העוולה למשולש (ראה מבוא), שכן הוא דן בחובת זהירות מושגית ובהתרשלות ללא ציון חובת הזהירות הקונקרטית.
סקירת פסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים והשלום ממחישה את התממשות ביקורתו של אריאל פורת על מיזוג חובת הזהירות וההתרשלות, והחשש לחלחול המיזוג מבית המשפט העליון.

משפט משווה

בחינת מושג ההתרשלות בשיטות משפט אחרות מעלה כי אין הבדלים משמעותיים מאוד בין שיטת המשפט הישראלית לשיטה האנגלו-אמריקאית, שבה נולד המושג, וכי מושג מקביל ודומה קיים גם בשיטה הקונטיננטלית. השימוש בשיקולי נוסחת הנד הוא מקובל ונפוץ בפסיקה האנגלית, ובארצות הברית הוא אף מעוגן ב- Restatemet. שיקולים אלה מוזכרים גם בספרות המשפטית הגרמנית והצרפתית. מן ההיבט ההשוואתי נראה שהמשפט הגרמני חריג מעט ביחס לשאר השיטות במידת הסובייקטיביזציה של סטנדרט הסבירות שהוא מאפשר, שכן הוא מתחשב בידע וביכולות הטיפוסיים לקבוצה (המקצועית, החברתית או קבוצת הגיל) שאליה משתייך האדם שהתנהגותו נבחנת.

העתיד החקיקתי בישראל

בהצעת חוק דיני ממונות, אשר אמורה להחליף את פקודת הנזיקין הקיימת, מוצעות שתי חלופות להגדרת ההתרשלות הקיימת כיום בפקודה. שתי החלופות מבהירות כי התרשלות היא סטייה מקנה המידה של האדם הסביר וכי היא חלה גם על מעשים מכוונים. החלופה השנייה כוללת שיקולים מפורטים – "התרשלות היא התנהגות, לרבות מכוונת, שאדם סביר לא היה מתנהג בנסיבות העניין, בשל הסיכונים הצפויים ממנה; סבירותה של ההתנהגות כאמור תבחן, בין היתר, בשים לב לעלות הכרוכה במניעה או בהקטנה של הסיכונים האמורים באמצעות התנהגות חלופית, ולערך החברתי של התנהגויות אלה."