החלטת ועדת האמנה נגד עינויים בעניין אלמי נגד אוסטרליה

החלטת ועדת האמנה נגד עינויים בעניין אלמי נגד אוסטרליה (אנגלית: Sadik Shek Elmi v Australia) עוסקת בעניינו של אזרח סומליה סאדיק שק אלמי (Sadik Shek Elmi), המשתייך לשבט שיקאל. סאדיק אלמי התגורר באוסטרליה, אליה הגיש בקשה לקבלת מקלט מדיני, בעומדו בפני גירוש. במסגרת בקשתו טען שגירושו יהווה הפרה מצידה של אוסטרליה של סעיף 3 לאמנה נגד עינויים וענישה או יחס משפילים או אכזריים. הערעור נסוב סביב מספר שאלות משפטיות הכוללות את השאלה בדבר הגדרתם של מבצעי הפשע: האם מוגדרים כמוסד שלטוני שמתעלל באזרחים כדרוש להגדרת האמנה, והאם סאדיק אלמי נתון בכלל לאיומים כלשהם הקושרים אותו תחת ההגדרה שהוא בסיכון. העותר פנה מספר פעמים והגיע לבית המשפט העליון באוסטרליה עד שעניינו הגיע לוועדה.

רקע

סומליה בכלל ומוגדישו בפרט הנו אזור רבוי מלחמות בעשורים האחרונים. עוד משנות ה-80 המוקדמות ועד היום ישנן בסומליה מליציות אשר קמות וכובשות שטחים בשליטתם. הלחימה בסומליה מאופיינת על ידי שבטים . בתחילת שנות ה-90 מתחילה מלחמת האזרחים בסומליה וזאת בעקבות הפיכה של השלטון].
המקרה הגיעה לועדה המפקחת על אמנת זכויות האדם וזאת בעקבות צו גירוש שהוציאה ממשלת אוסטרליה על אזרח סומלי שטען שהתעללו בו בסומליה. הוועדה המפקחת על אמנת זכויות האדם . הוועדה היא גוף של האומות המאוחדות ובו 18 מומחים הנועדים יחד שלוש פעמים בשנה כדי לבחון את הדו"חות המוגשים על ידי 162 המדינות החברות באו"ם אחת לחמש שנים ובהן מפורטות הדרכים שנקטו כדי לעמוד באמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות וכדי לבחון עתירות של אזרחים מתוך 1144 המדינות אשר חתמו על פרוטוקול הבחירה הראשון לאמנה.

עובדות המקרה

סאדיק שק אלמי נולד ב-10.6.1960 במוגדישו, לפני המלחמה הוא עבד כצורף במוגדישו. אביו היה זקן שבט שיקאל, השבט ידוע בכך שהביא את האסלאם לסומליה, באמצעות הנהגתו הדתית ועושרו הרב יחסית ועל אף שהשבט לא היה מעורב בלחימה סומן כמטרה על ידי שבטים אחרים עקב עושרם וסירובם להצטרף ללחימה לצד קבוצת המליציה של שבט האואי. לאור סירובו של אב המשפחה לשלוח את אחד מבניו להילחם עבור המליציה, נורה אביו על ידי חברי המליציה ואלו גם הרגו גם את אחיו ואנסו את ואחותו, מה שהוביל להתאבדותה בשנת 1994.
אלמי טוען שבמספר מקרים נמלט מגורל דומה לזה של בני משפחתו, שהוא חי תחת איום מתמשך, משנת 1991 עד שעזב את סומליה בשנת 1997, נדד ברחבי הארץ מטעמי אבטחה. הוא נמנע מנקודות ביקורת ודרכים ראשיות ונע ברגל בנהרות ובעשביה גבוהה. הוא הגיע לאוסטרליה ב-2.10.1997 ללא מסמכי נסיעה בתוקף והוחזק במעצר מאז הגעתו. ב-8.10.1997 אלמי הגיש בקשה לאשרת שהייה מטעמי הגנה למחלקת ההגירה של אוסטרליה. לאחר ראיון שנערך נדחתה בקשתו והוא הגיש בקשה לבחינה מחדש של הבקשה לטריבונל הפליטים. הטריבונל דחה את בקשתו לבחינה מחדש וכתוצאה מכך ערער העותר בפני השר לענייני הגירה ורב תרבותיות. לשר מוקנית הסמכות להתערב ולשנות החלטות של טריבונאל ההגירה, היכן שקיים אינטרס ציבורי לעשות כן. בקשתו של העותר נדחתה בתאריך 22.7.1998. 
בתאריך אלמי קיבל הודעה על כך שהוא מגורש חזרה למוגדישו דרך יוהנסבורג. ארגון אמנסטי הבינלאומי התערב, והפציר בשר לענייני הגירה ורב תרבותיות, לעשות שימוש בסמכותו ולא לגרש את העותר כמתוכנן. בנוסף.

פסק הדין

אלמי טען שהשבתו הכפויה לסומליה מהווה הפרה של סעיף 3 לאמנה מצד המדינה, ושהרקע שלו והשתייכותו לשבט שיקאל מותירים אותו בסיכון להיות חשוף למעשי עינויים ורצח בחוזרו לשטח הטריטוריאלי הנתון בשליטתו של שבט האווי.  
סומליה היא מדינה בה ישנם מקרים רבים וחמורים של הפרת זכויות אדם. נציבות האו"ם לפליטים בחוות דעתה על המקרה ציינה ש"אמנם נכון שהנציבות מסייעת בהתנדבות בהשבת פליטים סומליים חזרה למולדתם, אך היא אינה מעודדת או מקדמת השבת אזרחים לכל חלק בסומליה. ביחס למבקשי המפלט הסומליים שבקשתם נדחתה, הנציבות מפצירה במדינות לפעול בזהירות רבה בהשבת אזרחים סומליים חזרה למולדתם". בנוסף, ישנה הפניה למספר רב של מקורות המצביעים על קיומם המתמשך של עינויים בסומליה
במקרה R.G.B V. Sweden הוועדה ציינה כי "חובתה של המדינה תחת סעיף 3להימנע מלהשיב אדם בכוח למדינה אחרת בה קיים יסוד משמעותי להאמין כי הוא או היא יהיו בסכנת חשיפה לעינויים קשורה ישירות להגדרה של עינוי כפי שהיא מצויה בסעיף 1 לאמנה."המדינה מוסיפה שההגדרה של עינוי בסעיף 1 הייתה הנושא המרכזי של דיונים רבים וארוכים בזמן המשא ומתן סביב האמנה. בכל הנוגע לשאלת זהות מבצעי פעולת העינוי באמנה, מספר גישות עלו אשר הציגו מחלוקות להגדרת המזיקים, לטענת המשיבים- מדינת אוסטרליה "הוחלט שההגדרה תשתרע על מעשים שבוצעו על ידי, או בעידוד, או בהסכמה של פקיד ציבורי רשמי או אחר הפועל מכוח סמכות רשמית". לא הייתה הסכמה שההגדרה תשתרע לאזרחים פרטיים הפועלים שלא מכוח סמכות רשמית, דוגמת חברי קבוצות סומליות חמושות. ומכאם שאי קבלת בקשותיו של סאדיק וגירושו מאוסטרליה תקף.

תגובת העותר

לטענת העותר שבטים חמושים מסוימים מחזיקים בשליטה אפקטיבית על טריטוריה בסומליה נכנסים תחת המונח "פקידים רשמיים" או "אחר הפועל מכוח סמכות רשמית" כנדרש בסעיף 1 לאמנה. למעשה, היעדרה שלטון מרכזה במדינה מגביר את ההסתברות שישויות אחרות ישתמשו בכוחות מעין ממשלתיים. זאת ועוד תכלית האמנה הנה לספק הגנה נגד מעשים שבוצעו בשם או לפחות נספגו על ידי רשויות ציבוריות, מקום בו המדינה מצופה מהמדינה לנקוט בפעולה, בהתאם לדין הפלילי, כנגד אנשים פרטיים שמבצעים פעולות של עינוי נגד אנשים אחרים. לכן, ההנחה בבסיס ההגבלה הייתה שמחובתן של מדינות לפי הדין הבינלאומי  להעניש מעשים של עינויים נגד "פקידים לא ציבוריים". 
לפי עיקרון כללי בחוק הבינלאומי ובמדיניות הציבורית הבינלאומית, בתי משפט בינלאומיים ומדינתיים, וגופים מפקחים על נושאי זכויות אדם, צריכים להשפיע על המציאויות של פעולות מנהליות בטריטוריה נתונה, ללא קשר למה המצב החוקי היבש, היכן שפעולות אלו משפיעות על פעולות יומיומיות של אזרחים פרטיים. בפסק דין Ahmed V. Austria  בית הדין האירופי לזכויות אדם, בקבעו שגירוש לסומליה יהווה הפרה של סעיף 3 לאמנה האירופאית  ציין ש"לחימה התנהלה בין מספר קבוצות המתחרות על שליטה במדינה. לא הייתה כל אינדיקציה לכך שהסכנות להן חשוף המועמד לגירוש חלפו או חדלו מלהתקיים או שגוף ציבורי כלשהו מסוגל לספק הגנה .
בכל הנוגע לסומליה, ישנן שפע של ראיות שהשבטים, לפחות משנת 1991, באזורים מסוימים, ממלאים תפקיד, או יוצרים מראית עין של סמכות הניתנת להשוואה לזו של ממשלה. שבטים אלה, במחוזות שלהם, חוקקו חוקים נפרדים, עם מנגנוני אכיפה משלהם, מערכות חינוך נפרדות, מערכות בריאות ומיסוי משלהם. הדוח של המומחה העצמאי של הוועדה לזכויות אדם מציין שמדינות וארגונים בינלאומיים קיבלו שפעולות אלה ניתנות להשוואה לסמכות ממשלתית וש"הקהילה הבינלאומית עוד מנהלת משא ומתן עם פלגים לוחמים, אשר למרבה האירוניה משמשים כאיש הקשר בין העם הסומלי לבין העולם החיצון".

החלטת הוועדה

במשך מספר שנים סומליה התנהלה ללא שלטון מרכזי, שהקהילה הבינלאומית מנהלת משא ומתן עם פלגים לוחמים ושחלק מפלגים אלו פועלים במוגדישו והקימו מוסדות מעין ממשלתיים ומנהלים משא ומתן בדבר יסודה של רשות מנהלית כללית. מכאן, שפלגים אלו מפעילים סמכויות מסוימות הניתנות להשוואה לאלו שמופעלות בשגרה על ידי ממשלות לגיטימיות. בהתאמה, החברים בפלגים לוחמים אלה יכולים, לצורך הפעלת האמנה במקרה זה, ליפול תחת ההגדרה "פקיד רשמי או אחר הפועל מטעם סמכות רשמית" המצוינת בסעיף 1.
אזור מוגדישו, מקום מושבם העיקרי של שבט שיקאל, והיכן שסביר שהעותר יתגורר באם יגורש, נמצא תחת שליטה אפקטיבית של שבט האוי, שחבריו ייסדו מוסדות מעין ממשלתיים ומספקים מספר שירותים ציבוריים. נוסף על כך, מקורות מהימנים מדגישים כי לא קיים הסכם ציבורי או לא רשמי של הגנה בין שבט האויה ושבט שיקאלת וששבט שיקאל נתון לרחמיהם של הפלגים הלוחמים.
הוועדה סברה שהעותר פגיע במיוחד לסוגי המעשים המנויים בסעיף 1 לאמנה. לאור הרדיפה שהיו נתונים לה אביו, אחיו ואחותו משפחתו נאלצה לנוס ולנדוד ללא הפסקה מחלק אחד של המדינה לאחר כדי להתחבא. שנית, המקרה שלו קיבל חשיפה ציבורית רחבה ולכן, לו ישוב לסומליה, עשוי הסופר להיות מואשם בגרימת נזק למוניטין של שבט הואיה. 
לאור האמור לעיל, הוועדה שוקלת כי יש בסיס מהותי להאמין שסאדיק אלמי יהיה נתון בסכנת עינוניים, במידה ויוחזר לסומליה. בהתאם לכך הוועדה מחזיקה בגישה לפיה למדינה יש מחויבות להימנע מלהחזיר בכפייה את סאדיק לסומליה או לכל מדינה שבה ישנו סיכון כי יוחזר לסומליה.