בג"ץ לוי נגד מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל

פסק הדין בבג"ץ 153/83 אלן לוי נגד מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל ניתן על ידי בית המשפט הגבוה לצדק בשנת 1983 ועסק באיזון בין חופש התהלוכה וההפגנה לבין שלמות הסדר הציבורי וביטחון הציבור. "הוועד נגד המלחמה בלבנון" ביקש לקיים הפגנה ותהלוכה בירושלים במסלול ההפגנה שצעדה חודש קודם לכן ובסיומה נרצח אמיל גרינצווייג בידי יונה אברושמי. המשטרה לא אישרה את ההפגנה בטענה שאיננה יכולה להבטיח את שלום המפגינים. בפסיקה קבע בית המשפט כי המשטרה אינה יכולה להגביל את חופש הביטוי ולאסור את קיומה של הפגנה עקב סכנה לשלום הציבור לפני שמיצתה את המשאבים למנוע את ההפרעה להפגנה ובדקה כי הסיכון וההסתברות לפגיעה במפגינים גבוהים. על המשטרה לצמצם את הסכנה במקום להסתמך עליה ולהגביל את ההפגנה. הפסיקה שימשה את בית המשפט בפסקי דין מהותיים נוספים בתחום איזוני זכויות.

העובדות בבסיס פסק הדין

במלאת שלושים יום לרציחתו של אמיל גרינצוויג ביקש "הוועד נגד המלחמה בלבנון" לקיים תהלוכה באותו מסלול בו התקיימה ההפגנה והתהלוכה חודש קודם לכן, שבסיומה נרצח אמיל גרינצוייג.
מטרת התהלוכה הייתה למחות "נגד האלימות והעדר חופש הביטוי". המארגנים הגישו בקשה לקיים את ההפגנה והתהלוכה אולם נתקלו בסירוב של משטרת ירושלים. המשטרה חששה מפגיעה בסדר הציבורי וביטחון הציבור עקב הסמיכות ההפגנה להפגנת 'שלום עכשיו'.

טענות מפקד המחוז הדרומי של המשטרה

קיים חשש לפגיעה אלימה במפגינים מקהל הצופים. החשש מבוסס על הסברה כי עלולים להתרחש אירועים אלימים בדומה להפגנה הקודמת וייתכן שאף חמורים מאלה וכן כי אין למשטרה יכולת להבטיח את שלום המפגינים "באופן הרמטי".

הכרעת בית המשפט

בית המשפט החליט לאשר את קיום התהלוכה וההפגנה כמבוקש על ידי "הוועד נגד המלחמה בלבנון".

זכות ההפגנה והתהלוכה

היא מזכויות היסוד של האדם בישראל כפי שעלה בבג"ץ זכרוני נגד הוועד המנהל של רשות השידור . לזכות זאת בסיס אידאולוגי רחב כשבמרכזו הכרה בחופש הביטוי, הכרה בערך האדם וכבוד האדם. זכות זאת מעצבת את אופי המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי. בפסק הדין, נכתב על ידי השופט אהרן ברק כי חופש התהלוכה כולל גם צעידה של אנשים שדעתם אינה מקובלת ואף מרגיזה.

הסדר הציבורי

ערך יסוד של המשטר, ערך זה מבטיח את הנצחיות והאופי הדמוקרטי של המדינה. הסדר הציבורי הוא מושג רחב שלדברי השופט ברק כולל פגיעה בדמוקרטיה, בשלום הציבור, במוסר, בקיום המדינה ועוד.

איזון זכויות

למרות היותה של זכות ההפגנה והתהלוכה זכות יסוד אין זו זכות בלתי מוגבלת. מכיוון שהזכויות יחסיות יש ליצור איזון בין זכות ההפגנה והתהלוכה לבין זכויות יסוד אחרות או אינטרסים כגון הצורך לשמור על הסדר הציבורי וביטחון הציבור. על פי פקודת המשטרה ניתן לשלול או להגביל את חופש ההפגנה מנימוקים של חשש לפגיעה בביטחון הציבור או הסדר הציבורי.

נוסחת האיזון

האיזון בין הזכויות נתון לסמכותו של מפקד המחוז מכוח פקודת המשטרה ומאפשרת לו לשמור על ביטחון הציבור ולמנוע את ההפרעה. השופט אהרון ברק על פסק כי יש לאזן על בסיס שתי רמות איזון.
רמה איזון ראשונה
פעולה משטרתית למניעת ההפרעה. עניינה הפעולות הפיזיות, אשר על המשטרה לנקוט אותן, כדי למנוע מקהל העוין לפגוע במשתתפי התהלוכה וההפגנה. מחד, המשטרה מחויבת להפעיל את כל האמצעים הסבירים שברשותה כדי להגן על משתתפי ההפגנה מפני איומים והפרעות. "קיום הסדר אין פירושו כניעה למאיימים בהפרתו, כי אם להפך: מתן חסות והגנה לקורבנות"" 
מנגד, בבדיקת סבירות המשאבים שברשותה על המשטרה להתחשב במשימותיה האחרות, בציוד ובמיומנות הכוח שעומד לרשותה וכן בגודל קהל המפגינים. ביטול ההפגנה כתוצאה מחוסר יכולת לאבטח אותה חייב להיעשות כצעד אחרון ורק לאחר שמוצו האמצעים הפיזיים העומדים לרשות המשטרה.
רמת איזון שנייה
פעולה משטרתית למניעת ההפגנה. רק אם הסיכון הנובע מהמפריעים למפגינים לא חלף יש להפעיל את רמת האיזון השנייה. רמה זאת מאזנת בין חופש ההפגנה והתהלוכה לבין ביטחון הציבור. בית המשפט אימץ על פי בג"ץ קול העם את נוסחת האיזון של "הודאות הקרובה". על פי מבחן זה יש לבחון את האפשרות הממשית לפגיעה בציבור אל מול ההסתברות שהדבר יקרה. רק אם הפגיעה עלולה להיות חמורה וההסתברות להתרחשות גבוהה אזי יש למנוע את ההפגנה. איסור לביצוע ההפגנה ראוי שיעשה בו שימוש האחרון ורק לאחר שנעשה ניסיון לשימוש באמצעים פחות קיצוניים כשינוי זמן, מקום והיקף התהלוכה וההפגנה.

ההחלטה בעניין קיום התהלוכה נוכח המבחנים לעייל

לדעת בית המשפט טעה מפקד המחוז בהערכה העובדתית של הסכנה כשמצא לנכון כי גם לאחר שיוקצו כל הכוחות הדרושים לאבטחת התהלוכה וההפגנה, קריא התקיים האיזון הראשון, עדיין קיים חשש שתהיה לפגיעה חמורה בסדר הציבורי וביטחון הציבור. חשש זה התבסס על אירועי ההפגנה מחודש קודם אך לא על בסיס עובדות עדכניות. חששות והערכות חייבות להתבסס על עובדות ולהצביע על "ודאות קרובה", על פי נוסחת האיזון השנייה, התבססות על אירועי העבר יוצרים "חשש" אך לא "ודאות קרובה". לאור המסקנה כי קיום התהלוכה לא יהווה סיכון המצדיק איסור, לא מצא בית המשפט סיבה לחפש מסלולים חלופיים. בית המשפט אישר לוועד נגד המלחמה בלבנון לקיים את התהלוכה וההפגנה.

בעקבות פסק הדין

בפסק דין זה נקבע כי המשטרה אינה יכולה להגביל את חופש הביטוי לפני שמיצתה את המשאבים למנוע את הסכנה עצמה. בפסק הדין חודד נושא חופש הביטוי כנשמת אפה של הדמוקרטיה, ושזכות ההפגנה היא חלק בלתי נפרד ממנו אך גם קבע כי זאת אינה זכות אבסולוטית וכי ניתן להגביל אותה על ידי זכויות אדם יסודיות אחרות. כמו כן קבע בית המשפט כי זכות ההפגנה היא "מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי." הפגנה על רקע פוליטי או חברתי מוגנת גם כזכות חוקתית, כחלק בלתי נפרד מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שנחקק, לאחר פסק הדין בשנת 1992 עולה זכות ההפגנה כזכות שאסור לפגוע בה, (זכות "שלילית" ) על פי סעיף 2 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו " אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" וכן כזכות המטילה חובה על השלטון להקצות את המשאבים ואת האמצעים הנדרשים כדי לאפשר את מימושה ( זכות "חיובית" ) על פי סעיף 4 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

שימוש בפס"ד אלן לוי בפסיקה מאוחרת

בפסק דין אלן לוי חידד השופט אהרון ברק את המבחנים והאיזונים לקיומה של הפגנה ותהלוכה. פסקי דין אחרים שדנו בזכות ההפגנה והתהלוכה התבססו על שני האיזונים שנקבעו בפסק דין זה. אציין את ארבעה פסקי הדין שאימצו את האיזונים שנקבעו בפסק הדין. בבג"ץ דיין נגד מחוז ירושלים אישר בית המשפט להפגין בסמוך לביתו של הרב עובדיה יוסף במיקום וזמן פחות פוגעניים תוך הפעלת מבחן "הודאות הקרובה" וביצוע איזונים בין זכות ההפגנה והתהלוכה לזכות התנועה והקניין. בבג"ץ סיעת מרץ נגד מפקד מחוז ירושלים אישר בית המשפט לקיים תהלוכה ברחוב בר-אילן בשבת לאחר שהציבור החרידי רצה לסגור את הכביש בשבת. בית המשפט הפעיל את נוסחת האיזון הראשונה לפי פסק דין אלן לוי וכן את מבחן הודאות הקרובה. גם בפס"ד משי זהב נגד מפקד מחוז ירושלים הדן בקיום מצעד הגאווה בירושלים עלה נושא האיזון בין חופש הביטוי והתהלוכה לשמירה על שלום הציבור ללא כניעה לאלימות מצד קהל עוין על בסיס המבחנים שנקבעו בפסק דין אלן ונפסק כי על המשטרה לאבטח את האירוע אולם התהלוכה תישא אופי צנוע ותופעל במתכונת מצומצמת. בפסק דין מטה הרוב נגד משטרת ישראל ביקשה המשטרה סכום גבוהה לצורך אבטחת ההפגנה, נפסק, על פי האיזון הראשן לפסק דין אלן לוי כי על המשטרה להקצות את משאביה, במידת האפשר, כדי לממש את זכות ההפגנה.