כליאת שווא

התפתחות העוולה

במקור, עוולת כליאת שווא הייתה מהעוולות הראשונות שהוכרו במשפט המקובל האנגלי כעוולות נזיקיות. בראשית המאה ה-20, בזמן שלטונם של הבריטים בקפריסין, נקבעה עוולת כליאת השווא בקודיפיקציה במשפט הקפריסאי ומשם יובא ל"פקודת העוולות האזרחיות" של המנדט הבריטי שנכנסה לתוקפה ב 15 ביולי 1947. המחוקק הישראלי קבע ל"פקודת העוולות האזרחיות" נוסח חדש ב 1 באוקטובר 1968, ומאז שמה הוא – "פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".
מלכתחילה לא הייתה זהות גמורה בין הדין האנגלי לבין הפקודה ולא כל העוולות שהיו מוכרות אז בדין האנגלי נכללו בפקודה. בין היתר נקבע בדין המקומי, כי לא תוטל אחריות שילוחית בגין כליאת שווא, וזאת בשונה מהדין האנגלי.
סעיפי החוק שעוסקים בעוולת כליאת השווא מופיעים בפקודת הנזיקין בסימן ב' של פרק ג' שעוסק בעוולות השונות. בסימן זה שכותרתו "כליאה" כלולים שני סעיפים: סעיף 26 שעוסק בהגדרת העוולה וביסודותיה, וסעיף 27 שכולל בתוכו את ההגנות הספציפיות לעוולה זאת, כלומר מקרים בהם הנתבע לא יהיה חייב בנזק אף על פי שכלא כליאת שווא.
עד שנת 2005 כללה פקודת הנזיקין גם את סעיף 28 שצמצמה את האחריות השילוחית של המעביד על מעשה כליאת שווא שביצע העובד שלו, אולם סעיף זה בוטל בתיקון מספר 10 לפקודה בשנת 2005, יחד עם סעיפים דומים בעוולות התקיפה והנגיסה.
בנוסף על השינויים בעוולה שנעשו על ידי חקיקה, הפסיקה הישראלית, בבית המשפט העליון, עיצבה את דיני הנזיקין האנגלים, ובתוכם גם את עוולת כליאת השווא בעצמה והתאימה אותם למדינת ישראל, שינויים אלה היו בעיקר בהקשר של החפיפה בין עוולת המסגרת לעוולה זו.

היקף העוולה

קיימת מחלוקת בין המלומדים לגבי החלת העוולה על מעשים שנעשו מתוך רשלנות או בלא מודעות מצד הכולא. פרופ' דוד קרצ'מר טוען שמטרת העוולה היא לשמור על חירות האדם, על ידי הרתעת כולאים פוטנציאליים, ולא פיצוי הנפגע, ועל כן אין לחייב אדם לשלם פיצוי כאשר הוא כלא כליאת שווא ללא כוונה, למשל מתוך רשלנות.
לעומת זאת, ישנם כאלה שמתמקדים בנפגע עצמו, ורואים את המטרה של העוולה בהענקת פיצוי לסבל שעבר על הנפגע בלי כל קשר לשאלה האם בכלל הייתה מודעות מצד הכולא לעוולה שהוא ביצע. פרופ' יצחק אנגלרד, במאמרו "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים - בעיות ומגמות", כותב שעוולת כליאת השווא אינה דורשת הוכחת מצב נפשי של אשמה מוסרית של כולא השווא. השופטת שושנה נתניהו, בפס"ד כרמלי (בעמ' 776–778), דוחה כל ניסיון להסביר את העוולה על רקע הגיון תחיקתי כלשהו, מאחר שהיא התקבלה ללא שיקולי מדיניות חקיקתית או משפטית כיבוא מהמשפט האנגלי, שמטרתו פיצוי הנפגע.

העוולה האזרחית לעומת העבירה הפלילית

כאמור, בנוסף לעוולת כליאת השווא הנזיקית, קיימת גם עבירה פלילית בחוק העונשין האוסרת על כליאת שווא: 
377. כליאת שווא

העוצר או כולא אדם שלא כדין, דינו – מאסר שלוש שנים; עצר אותו כשהוא מתחזה כבעל מעמד רשמי או מתיימר שיש לו צו, דינו – מאסר חמש שנים. 
ההבדל הגדול בין שני הדינים הוא בסעד שהם מספקים. בעוד שדיני העונשין מתמקדים בענישת העבריין על ידי המדינה, בלי כל קשר לשאלת הפיצויים לכלוא, דיני הנזיקין מתמקדים במתן פיצוי כספי לאדם שנכלא בכליאת שווא.
לפי הדין במדינת ישראל, פסק דין פלילי הוא ראייה במשפט אזרחי. ולכן כנגד אדם שהורשע במשפט פלילי על כליאת שווא, יכול שתהיה מוגשת תביעה אזרחית על ידי הקורבן לשם קבלת פיצויים, תוך הסתמכות על פסק הדין הפלילי לשם הוכחת קיומה של העוולה. שימוש בדרך זו נעשה בהליכים משפטיים שונים ובהם למשל פס"ד אלמונית נ' ז'ק איגור (להלן), אולם טכניקה זו אינה נפוצה במיוחד (להלן).

שלילת חירותו של אדם

שלילת חירותו של אדם, היא המעשה הבסיסי המוגדר ביסוד העוולה. כדי שמישהו יוגדר ככולא עליו לשלול את חרותו של אדם אחר. פרופ' קרצ'מר שטוען בספרו "דיני הנזיקין העוולות השונות - תקיפה וכליאת שווא", שגם כשאדם נכנס מרצון למקום מסוים ואחר מונע ממנו לצאת, מדובר בכליאת שווא. בנוסף, אין מדובר רק בכליאת אדם בבית הסוהר או במעצר. אפילו עיכוב אדם במקום ציבורי יכולה להגיע לידי שלילית חירות.
אולם שלילת החירות יכולה להיות מוגדרת גם בצורה כללית יותר, אפילו אין מדובר בכליאה פיזית ממש, אלא בשלילת חירות כפשוטה, היותו של אדם שבוי בידי אחר. כך לדוגמה, בסעיף 8 לפס"ד אלמונית נ' ז'ק איגור, שניתן בבית המשפט המחוזי אשר דן בתביעה כנגד אדם שעסק בסחר בנשים כדי להעסיקן בזנות, נקבע שאף על פי שאין מדובר בכליאה מאחורי סורג ובריח או באשפוז בכפייה, קורבן סחר הוא לעולם שבוי של אדוניו, ואשה הנסחרת לתעשיית המין איננה יותר מאשר "מריונטה המרקדת לצלילי חלילו של אדונה, וחירותה - ממנה והלאה." ולכן נפסק כי היה במקרה זה של סחר בנשים מקרה של שלילת חירות שהתגבשה בסופו של דבר לכליאת שווא.

שלילה מוחלטת

היסוד השני שהעוולה דורשת הוא ששלילת החירות תהיה מוחלטת. ולכן, חסימת יציאה אחת ממקום שממנו יש יציאות אחרות, לא מהווה כליאה, כי אין כאן שלילה מוחלטת של החירות אלא רק הגבלה עליה. מקורה של הדרישה לשלילה מוחלטת בדעת הרוב בפסק הדין האנגלי משנת 1845, bird v. jones, שבו נדון מקרה שבו סגרו הנתבעים חלק מכביש ציבורי ולא התירו לתובע גישה אליו, אף על פי שהוא היה רשאי להיכנס אליו. שופטי הרוב בפסק הדין קבעו שכליאה אינה זהה להגבלת חופש התנועה, אלא היא "הגבלה בתוך תחומים מוגדרים". התביעה הנכונה בשל חסימת מעבר או יציאה אחת היא תביעה לפי עוולת מטרד לציבור.
אין הגדרה מדויקת לגודל התחום שכליאה בתוכו מעוררת את עוולת כליאת שווא. כמו כן, מהותה של ההגבלה שלא מוגדרת ככליאה, משתנה בהתאם לנסיבות. כך למשל נעילת אדם בחדר עם חלון גבוה יכול לא להיות כליאה עבור אדם צעיר אך כליאה עבור גבר זקן או חולה, לפי דעת פרופ' קרצ'מר.
אולם ישנם מצבים שבהם גם כאשר מתאפשרת יציאה של הכלוא ממקום הכליאה, אולם היא כרוכה ב"מחיר" פיזי עבורו, המקרה יכול להיות מוגדר כ"שלילה מוחלטת". כך לדוגמה בית המשפט השלום בירושלים הכיר בכליאה במונית שהתובעת הצליחה לקפוץ ממנה במהלך נסיעה ככליאת שווא.

שלילה שלא כדין

היסוד השלישי בעוולה הוא הדרישה שהכליאה צריכה להיות "שלא כדין" כדי שהיא תחשב ככליאת שווא. כלומר נדרש דין מיוחד מחוץ לפקודת הנזיקין שמעניק לכולא סמכות לכלוא את הכלוא בנסיבות העניין. כך למשל כליאה של אדם לאחר משפט, בבית כלא על ידי שרות בתי הסוהר אינה כליאה שלא על פי דין.
בפסיקה הכירו בקיומה של עוולת כליאת שווא גם במצבים שבהם אדם נעצר כדין אולם לא שוחרר בגלל כשל טכני, וזאת אף ללא מעשה מכוון לכלוא כליאת שווא.
בפס"ד ירמלוביץ' נ' חובב בית המשפט העליון עסק בתביעה כנגד פסיכיאטר מחוזי שהביא לכליאת שווא של אדם במוסד לחולי נפש, ברשלנות ובלי שהיה צידוק רפואי לכליאתו. אולם בית המשפט פסק שאין כליאת שוא, משום שלא מתקיים התנאי, לפיו בוצעה הכליאה "שלא כדין". היות שהמערער, כלומר הפסיכיאטר המחוזי, הוסמך על ידי המחוקק להוציא הוראת אשפוז.
מנגד, יש הטוענים כמו פרופ' רייך שבפס"ד ירמלוביץ' נ' חובב בית המשפט היה צריך לראות ברשלנות הרופא כ"מעשה שלא כדין", ובמקביל להחיל את ההגנות האמורות ב' 27(3) או ס' 7 לחוק.

משך זמן כלשהו

היסוד הרביעי בעוולה זאת הוא שהכליאה צריכה להיות "למשך זמן כלשהו". אין בפקודה ההגדרה מה הוא פרק הזמן המינימלי, ולכן גם עיכוב אדם יוכל להיות יסוד לתביעה בשל כליאת שווא. כלומר לא נדרש פרק זמן ארוך או אפילו פרק זמן מסוים.
למעשה פסק בית המשפט המחוזי בנצרת, בפס"ד מדינת ישראל נ' יגאל בן משה דרור, כי גם כליאה למשך "מספר שניות" מספיקה כדי להיות מוגדרת ככליאת שווא. פסק דין זה אמנם היה פסק דין פלילי, אך בהיקש בין החוקים השונים ניתן ללמוד כי גם בעוולה הנזיקית הדין דומה.
ואכן בסעיף 6(ו) לפס"ד עפרה רוה, פסק שופט השלום ברוח דומה. פסק הדין עסק בתביעה אזרחית כנגד מדינת ישראל על מעצר משטרתי שבוצע ללא עילה עניינית, כאשר התובעת נעצרה על ידי קצין משטרה עקב תלונות על הטרדות טלפוניות ושוחררה למחרת היום. השופט פסק כי יש לתת פיצויים "כביטוי סמלי על תחושת אבדן החירות, קצר ככל שהיה".
כלומר יש כאן הכרה בעקרון לפיו אין חשיבות למשך הכליאה.

הסכמת הכלוא

בניגוד לסעיף 23 בפקודת הנזיקין שעוסק בעוולת התקיפה סעיף 26 שעוסק בעוולת כליאת שווא אינו מגדיר את העדר הסכמת הכלוא כיסוד מיסודות העוולה. עם זאת ברור שמעצם מהות העוולה, שלילת החירות, הדבר נעשה ללא הסכמה של הכלוא
פסק דין אנגלי משנת 1915, הנקרא herd v. weardale steel, דן במקרה שבו פרץ סכסוך בין כורה פחם שעבד במשמרת שנמשכה מ-9 ועד 4, לבין המעביד שלו. בתגובה המעביד סירב לאפשר לו להשתמש במעלית ולצאת מהמכרה. בית המשפט קבע שהכורה הסכים עם כניסתו להשאר בו עד שעה 4 ולכן אין מדובר בכליאת שווא, גם אם הכורה שינה את דעתו. ישנם המבקרים את ההלכה הזאת ובהם פרופ' קרצ'מר, הטוען שבגלל חשיבות האינטרס של חירות האדם מוטלת חובה לשחרר אדם מרגע שהביע את רצונו לכך, גם אם קודם לכן הסכים לכליאה, אם ישנה דרך סבירה לשחרור הכלוא.

היחס בין עוולת כליאת השווא לעוולות המסגרת

כאמור, העוולות הנזיקיות הראשונות שהתפתחו היו עוולות שהתמקדו סביב אינטרס מוגן אחד שהמשפט חפץ ביקרו. וכך היא למשל עוולת כליאת השווא שמגנה על אינטרס אחד והוא חופש התנועה. מבחינה היסטורית, רק מאוחר יותר הוכרו עוולות המסגרת: עוולת הרשלנות, שמגנה מפני התנהגות שסוטה מנורמת ההתנהגות וגורמת לנזק ועוולת הפרת החובה החקוקה, שמגנה מפני גרימת נזק שנעשה תוך כדי הפרת חובה בחוק. המיוחד בעוולות המסגרת הוא שעל פי יסודותיהן הן אינן מתאימות לסיטואציה עובדתית אחת, אלא הן יכולות לכלול מספר סיטואציות עובדתיות. בעקבות התגברות השימוש בעוולות המסגרת, התפתח מסלול מקביל למסלול ההיסטורי של העוולות היחידות (הפרטיקולריות) על ידי הכרה בעוולה שהיא מופשטת, עוולה שאיננה מגבילה את עצמה לאינטרס פרטיקולרי מסוים. כך למעשה נוצרו עוולות המסגרת, כגון רשלנות או הפרת חובה חקוקה. ואילו מצד שני לא פסק השימוש בעוולות הפרטיקולריות, הכוללות את כל יתר העוולות כולל עוולת כליאת השווא.
מכיוון שעוולת כליאת השווא היא עוולה פרטיקולרית, מתעוררות שאלות שונות בנוגע ליחסי הגומלין בינה לבין עוולות המסגרת. שאלות אלה כוללות את השאלה, האם עוולות המסגרת לא מייתרות את העוולות היחידות? כלומר האם עדיין יש מקום לשימוש בעוולת כליאת השווא, כאשר אפשר לתבוע גם בעוולת הרשלנות. ובנוסף, האם אפשר כפועל יוצא מכך שעוולת הרשלנות יכולה לכלול סיטואציות שונות, לעקוף את עוולת כליאת השווא ואת הקשיים שנתקלים בהם ביישום עוולת כליאת השווא, על ידי פניה לעוולות המסגרת?

פס"ד גורדון נ' עיריית ירושלים

פסק הדין המרכזי שדן בנושא היחסים בין עוולה פרטיקולרית לבין עוולת הרשלנות הוא פס"ד גורדון נ' עיריית ירושלים. מדובר בפס"ד שעוסק במקרה בו נפתחו נגד מר גורדון הליכים משפטיים בגין קנסות חניה, אשר הוא לא היה אשם בהם מאחר שהוא מכר את רכבו לאחר. הקנסות היו בגין עבירות של הקונה החדש וכלל לא של המוכר, אלא שהמוכר הוא שנדרש לשלם ומשלא שילם, אף על פי שהתריע שאין הוא החייב בקנסות הוא הובא למעצר. המוכר, מר גורדון, הגיש תביעת נזיקין נגד עיריית ירושלים.
הנושא המרכזי שפסק הדין עוסק בו הוא היחס שבין עוולת הנגיסה (הפרטיקולרית) לעוולות הרשלנות (מסגרת) במקרה של חפיפה בין עוולות. כאמור, התנהגות מסוימת יכולה להיכנס לטריטוריה של שתי עוולות.
השופט ברק אומר בפס"ד זה שיש לבדוק בכל מקרה, בכל עוולה, אם חוסר של אחד האלמנטים שלה מבטא רצון של המחוקק לקבוע הסדר שלילי, דהיינו שלא תהיה במקרה כזה אחריות בנזיקין בכלל, או שמא יש כאן חסר משפטי, לקונה, שיש למלא בעיקר בעזרת היקש או אף באמצעות פנייה במישרין לעוולות המסגרת, כדי לראות אם דרכן אפשר לפתור את הבעיה. השופט ברק משתמש בדימוי של רשתות. הוא אומר, שאם המקרה נופל "בין החורים" של רשת אחת, כלומר אינו מוגדר כעוולה לפיה, אז יש רשת אחרת מתחתיה שיכולה "לתפוס" את המקרה, אם המקרה מוגדר כעוולה לפיה. רק אם מקרה נופל דרך כל הרשתות, כלומר אינו מוגדר כעוולה לפי שום סעיף, אין שום חיוב.
בפס"ד זה לא נקבע מה קורה כאשר ישנה חפיפה מלאה בין העוולות ולא רק חפיפה חלקית. כלומר, מצבים שבהם המעשה, למשל כליאת השווא היה גם רשלני וגם מוגדר ככליאת שווא, אולם התובע מעוניין להגיש תביעה בגין עוולת המסגרת כי היא פשוטה יותר או כי יש בעוולה הפרטיקולרית הגנות. אם בית המשפט יכול במקרה כזה לפסוק על פי עוולת הרשלנות זה יכול להקל על התובע, שיכול להתגבר על הגנות שונות שנמצאות בעוולה. עניין זה נדון בפס"ד כרמלי.

פס"ד כרמלי

פס"ד כרמלי הוא פסק דין שעוסק במקרה שבו אשה שאושפזה בבית חולים לחולי נפש מעל למספר הימים המותרים ללא אישור או פיקוח, וזאת אף על פי שהאשפוז שיפר את מצבה.
מתקיימת כאן התנגשות מובהקת בין עוולת כליאת שווא (עוולה פרטיקולרית) להפרת חובה חקוקה (עוולת מסגרת). ההתנגשות בין העוולות נובעת מכך שאין ספק שכאשר אדם מאושפז בעל כורחו, ללא אסמכתה חוקית להמשך האשפוז, זוהי כליאת שווא. אדם שנמצא במצב כזה בבית חולים לחולי נפש מוחזק שלא כחוק, היות שהחוק קובע כי מספר ימים לאחר שמוצא צו אשפוז בכליאה, צריך להתקבל אישור להמשך ההחזקה באשפוז, אחרת צריך לשחרר את אותו אדם, בין אם הוא מסוכן או לאו (על פי סעיף 8 לחוק טיפול בחולי נפש). אין זה משנה אם האשפוז הנוסף הבלתי חוקי הרע את מצבו של המאושפז או היטיב עמו. במקרה הספציפי הזה, הגברת כרמלי הייתה זקוקה לאשפוז והוא היטיב עמה, אולם אי אפשר לכלוא אדם ללא אסמכתה משפטית.
העוולה הטבעית לסוג כזה של התנהגות היא עוולת כליאת שווא. אולם היא קובעת הגנה בסעיף 27(3) לאמור: "בתובענה שהוגשה על כליאת שווא, תהיה הגנה לנתבע אם התובע לא היה שפוי בדעתו, או היה לקוי בשכלו או בגופו, ושלילת חירותו הייתה, או נראה שהייתה, נחוצה באופן סביר להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, ובוצעה בתום לב ובלי זדון".
עוולת כליאת השווא לא התקיימה שכן היו הגנות (יסודות העוולה אמנם התקיימו, אך יש הגנה מפני אחריות שילוחית, ולכן לא ניתן לתבוע את הרופא).
השופטת נתניהו בדעת מיעוט אומרת שההגנה שבסעיף 27(3) לא חלה על עוולת הפרת חובה חקוקה, מאחר שאלה שתי עוולות נפרדות. היא אומרת שההלכה שנקבעה בפס"ד גורדון תקפה גם כאן. מאחר שהייתה קיימת חובה להוציא אישור פסיכיאטר אחרי 5 ימים, והוא לא הוצא, יש הפרה של חובה חקוקה ואפשר לתבוע עליה. וזאת בלי כל קשר האם יש כאן כליאת שווא או לא. גם אם ה"כליאה" הייתה בהסכמה, עדיין יש צורך באישור לאחר 5 ימים.
אולם, דעת הרוב, מפי השופט בך, שקבעה את ההלכה, קובעת כי לא ניתן להשתמש במקרה זה בעוולת הפרת חובה חקוקה, מפני שהיא לא רלוונטית. וזאת מפני שיש כליאת שווא לפי סעיף 26 רק מפני שלא הושג אישור כדין, כלומר הכליאה היא "שלא כדין".
יודגש, כי אין משמעות קביעה זו כי ההגנות של עוולת כליאת השווא חלות גם על עוולת הפרת חובה חקוקה, הכלל הוא שכל עוולה וההגנה שלה, אולם ברגע שיש הגנות בפני העוולה הספציפית, הרי שעוולת המסגרת כלל איננה רלוונטית, אחרת היו מרוקנים את העוולות הספציפיות מכל תוכן.
ולכן נפסק להלכה כי לא ניתן לחייב את הנתבעים בעוולה של הפרת חובה חקורה (או עוולת מסגרת אחרת) אם חיובם בעוולה של כליאת שווא נמנע מתוקף אחת ההגנות העומדות להם בסעיף 27 לפקודת הנזיקין. וזאת רק במצבים בהם יש חפיפה מלאה בין העוולות.
פס"ד זה הוא הסייג להלכת גורדון, שבו ביהמ"ש לא נותן לרשת האחרונה של עוולת המסגרת לתפוס, וקובע כי טענת ההגנה של עוולת כליאת השווא היא עקרונית.

השימוש בעוולה כיום ובעתיד

על פי נתונים סטטיסטיים מהאתר המשפטי "נבו", מ-1 בינואר 2000 ועד 1 בינואר 2007, נמצאו רק 23 פסקי דין שמאזכרים את סעיף 26 לפקודת הנזיקין, העוסק בעוולת כליאת שווא.
לעומת זאת נמצאו 197 פסקי דין המאזכרים את סעיף 377 לחוק העונשין, העבירה הפלילית של כליאת שווא.
הפער הגדול בין המספרים מעיד על כך שקיימת במשפט הישראלי חוסר מודעות לעוולת כליאת השווא. ונראה שצדדים הנפגעים מכליאת שווא לא משתמשים בה על מנת להגן על זכויותיהם.
תופעה זאת בולטת במיוחד על רקע האפשרות לשימוש בפס"ד פלילי מרשיע כראייה במשפט אזרחי, והיתרון שבשימוש בעוולת כליאת השווא בשל אי הצורך בהוכחת הנזק.
חרף כל זאת, הצעת הקודיפיקציה לא מייתרת את השימוש בעוולה ולא מבטלת אותה, אלא אף מחזקת את מעמדה. (להלן).
שימושים מודרניים בישראל בעוולה, מאפשרים תביעות כנגד תופעת הסחר בנשים למטרות זנות, תופעה שמתרחבת בשנים האחרונות במדינה. בפס"ד ז'ק איגור נוצלה עוולת כליאת השווא על מנת לתת פיצוי לאישה נסחרת. פס"ד דין זה יכול לשמש כתקדים מנחה למקרים נוספים של תביעות בעזרת עוולת כליאת השווא כנגד סוחרי נשים בישראל.

היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה

הצעת חוק דיני ממונות, שמהווה קודיפיקציה של החקיקה האזרחית הישראלית בתחומים שונים, ומציעה לבטל את פקודת הנזיקין ולהחליפה בסעיפי חוק חדשים בתוך החוק המוצע החדש, טומנת בתוכה שינויי נוסח בנוגע לעוולת כליאת שווא לעומת הנוסח הנוכחי בפקודה. נוסחו של הסעיף בפקודה החדשה הוא: 
391. כליאת שווא 
 כליאת שווא היא שלילת חירותו של אדם, שלא כדין וביודעין, למשך זמן כלשהו, באמצעים פיזיים או על ידי הופעה כבעל סמכות.
נראה שנוסח זה מאמץ גישה שמושפעת מרוח חוקי היסוד, כלומר מעמידה את ההגנה על חירויות הפרט במדרגה גבוהה, ולא את פיצוי הנפגע. כך למשל במחלוקת המלומדים בין פרופ' קרצ'מר, לבין פרופ' אנגלרד נראה שההצעה מאמצת את גישת קרצ'מר, מאחר שהיא מצרפת לעוולה את דרישת המודעות המתבטאת במילה "ביודעין" לעצם המעשה שלילת חירותו של אדם שלא כדין (ולא על הכוונה לגרימת הנזק).

בנוסף על כך, הסעיף השמיט את הדרישה ששלילת החירות תהיה מוחלטת, וזאת מתוך תפיסה, המבוטאת בדברי ההסבר להצעת החוק, שכדי שההתנהגות תהיה עוולתית אין צורך שהשלילה תהיה מוחלטת, וזאת לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נראה שגישה זאת שאין צורך שכליאת השווא תהיה מוחלטת, קיימת כבר כיום בפסיקה בפסקי דין כמו ז'ק איגור ואבייב זאנה. ועל כן הצעת החוק מהווה רק עיגון למצב החוקי הקיים.
בסעיף ההגנות מפני תביעה שבהצעת חוק דיני ממונות, ישנם מספר שינויים. ההוראה בהצעת החוק חוזרת על חלק מהוראות סעיף 27 הקיים, תוך השמטת חלק מן ההגנות הכלולות בסעיף והעמדתן על שתיים בלבד. אין בהשמטת ההגנות שינוי של ממש בהוראות הדין, מאחר שאין בה כדי לשלול את ההגנות הכלליות מפני תביעה הכלולות בהצעת החוק, בנוגע לכל עוולה נזיקית.
שתי ההגנות שנותרו בעוולה הן ההגנה על כליאה בשל הצלה של לקוי בנפשו וההגנה על הורים על כליאת ילדיהם כדי לחנכם.

ההגנה מפני תביעות של לקויים בנפשם, מתוך מטרה להגן עליהם או על אדם אחר, יכלה להיות מוחלפת גם היא, לפי דברי ההסבר להצעת החוק, בהגנה שמעניקה הצעת החוק לגורם עוולה תוך הצלה. אולם היא הושארה מאחר שהגנה זאת טבועה עמוק בתוך המסורת המשפטית של עוולה זו (וגם של עוולת התקיפה).

בסעיף ההגנה על ההורים הושמט האיזכור של מי "שהיחס שלו אל התובע דומה לשל הוריו או אפוטרופסו או מורהו". הסעיף בהצעת החוק מגן אך ורק על האפוטרופוס של הקטין, לפי דברי ההסבר להצעת החוק, נראה שאין כאן כוונה לשלול לגמרי את ההגנה על מי שהיחס שלו אל התובע דומה לשל הוריו או אפוטרופסו או מורהו, אלא להעמיד כאן הגנה מפני תביעות על זוטי דברים, שהיא הגנה כללית המצויה בהצעת החוק.