פגיעה באוטונומיה

רקע

באופן מסורתי, הפסיקה בישראל לא הכירה בנזק בלתי ממוני טהור וממילא לא הכירה ב"פגיעה באוטונומיה", שהיא במהותה נזק בלתי ממוני טהור, כנזק בר פיצוי. גישה זאת השתנתה בפסק-דין גורדון שניתן בשנת 1985, בו נקבע שהגדרת הנזק בפקודת הנזיקין כוללת גם נזק בלתי ממוני טהור.

האוטונומיה של הפרט כזכות חוקתית

חקיקת חוקי היסוד בשנת 92' והכרזתם כעליונים נורמטיבית בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, מיסדה את הזכות לכבוד כחלק מחוקתה המטריאלית של מדינת ישראל. בית המשפט העליון קבע כי יש לפרש חוקים קיימים בהתאם לעקרונות כבוד האדם וחירותו והחיל זכות זאת בתחומים שונים, בהם בדיני המעצרים, דיני הכשרות המשפטית והזכות לקיום מינימלי עקרון הזכות לכבוד הוחל לא רק בתחום החוקתי-מנהלי, אלא גם בתחום המשפט הפרטי.
אחד התחומים עליו הוחל הזכות לכבוד הוא הזכות לאוטונומיה, זכותו של אדם לפעול בדרך שנראית לו כטובה ביותר עבורו. ועוד יותר מכך לקבל בעצמו את ההחלטות הנוגעות לגופו. ניתן לטעון כי גם הזכות לאוטונומיה היא זכות מסגרת, המשמשת בסיס לגזירת זכותו של האדם שיעזבוהו לנפשו וכפועל יוצא, זכותו למנוע התערבות בגופו ללא הסכמתו.

התפתחות דוקטרינת ההסכמה מדעת בפסיקה

הגם שהדרישה להסכמה הופיעה בפסיקה הישראלית עוד בשנות ה-60, היקפה של החובה כדורשת הצגת הסיכונים הרלוונטיים והגישה השוללת את פרקטיקת "הרופא הסביר" ושמה דגש על זכות החולה לאוטונומיה התפתחה עם השנים. ללא התפתחות זאת, המכירה בחובה של קבלת הסכמה מדעת, לא היה ניתן לגבש עוולה של "פגיעה באוטונומיה" בהליך רפואי.

הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין

במשך תקופה ארוכה דיני הנזיקין פותחו בעיקר על ידי המחוקק בהכירו בעוולות חדשות באמצעות חקיקת חוק לשון הרע, חוק מוצרים פגומים ועוד. אולם, עם הזמן, קרנה של הגישה המשפטית הפורמליסטית ירד ואת מקומה תפסה הגישה המדגישה את המימד הערכי של הפסיקה. גישה זו התמקדה לא רק בפתרון הסכסוך הקונקרטי הניצב מול בית המשפט, אלא התיימרה לעצב מדיניות חברתית כוללת יותר. ניתן לזהות את אותותיה של גישה זו, אשר אימצה קו פסיקתי אקטיביסטי באופן יחסי, בכל תחומי המשפט הישראלי בשנים האחרונות, החל מהתחום החוקתי, דרך התחום המינהלי ועד התחום האזרחי. בהקשר זה ניתן לציין שדומה כי דיני הנזיקין הם התחום האידיאלי ליצירה שיפוטית, שכן בתחום זה לא נפגעות זכויות אינדייווידואליות קלאסיות (בניגוד למשל לתחום הפלילי או לדיני הקניין), התרופות הן גמישות וניתן לקדם בקלות יחסית יעדים חברתיים כגון הרתעה, חינוך ופיזור נזק.
יתרה מכך, באותן שנים, האיזון בין יציבות הדין והצורך בפיתוח נזיקי התחיל לנטות יותר לכיוון הפיתוח. מקובל כי שאלת ההכרה בפיצוי בגין ראש נזק חדש היא שאלת מדיניות שיפוטית, במסגרתה על בית המשפט לבחון את היתרונות והחסרונות של ההכרה בראש הנזק החדש. אחד המרכיבים החשובים במשוואה הנ"ל הוא יציבות הדין – זהו המחסום המרכזי המונע פיתוח פסיקתי. אולם, בשנים האחרונות ירד מאוד משקלם של דיני הנזיקין וניתן לזהות מגמה כללית של צמצום השימוש בדיני הנזיקין, תוך החלפתם בהסדרים ביטוחיים. כתוצאה, חשיבות יציבות הדין הנזיקי ירדה (שכן פחות אנשים מסתמכים עליהם) ונראה כי בית המשפט הרגיש נוח יותר לקבוע הלכות חדשות בתחום זה.
אם כבר הוחלט לפתח את דיני הנזיקין בדרך הפסיקה, נראה כי המקום הנוח ביותר לעשות זאת הוא עוולת הרשלנות - היקף עוולה זו הוא נרחב, היא אינה מוגבלת בקטגוריות סגורות וגבולות העוולה נקבעו באופן מסורתית בהתאם לשיקולי מדיניות. ואכן, נראה שעוולת הרשלנות היא דוגמה מובהקת לתחום משפטי בו הורחב שיקול הדעת השיפוטי בשנים האחרונות. כאשר נימוקים אלו משולבים ברצון של בית המשפט להגן על הזכות החוקתית לאוטונומיה של הפרט וכן בצורך לבסס את דוקטרינת ההסכמה מדעת, ניתן להבין כיצד ההין בית המשפט ליצור ראש נזק חדש העוסק בפגיעה באוטונומיה.

משפט משווה

כפי שציינה השופטת ביניש עוד בפרשת דעקה, נראה שהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי היא ייחודית לפסיקה הישראלית (בפסק דינו בפרשת דעקה מזכיר השופט אור מספר פסקי דין בניסיון לבסס את ההכרה בפגיעה באוטונומיה, אולם, נראה שבפסקי דין אלה ניתן פיצוי בגין נזק נפשי ולא בגין פגיעה באוטונומיה).
הן פרק הנזיקין והן פרק הפיצויים של הצעת חוק דיני ממונות אינם מזכירים ראש נזק של פגיעה באוטונומיה. אולם ההצעה כוללת סעיף רחב הנוגע לנזק לא ממוני, כך שפגיעה באוטונומיה יכולה להחשב ככלולה בסעיף זה.

מבט ביקורתי

שימוש בדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה במסגרת נזיקית וספציפית בהקשר של רשלנות רפואית, מעלה מספר שאלות. להלן יפורטו הקשיים והשאלות שמעלה דוקטרינה זו.

שרירותיות בהחלת הדין

כפי שצויין לעיל, ניכרת מגמת התרחבות בדיני הנזיקין שבמסגרתה מוכרים סוגי נזקים אשר עד עתה לא היו ברי פיצוי. נראה כי מגמה זו הגיעה לקיצוניותה עם ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, ההתפתחות של דיני הנזיקין איננה סימטרית. בפרשת תמי קרן, למשל, דובר באישה אשר בעקבות רשלנות רפואית לא אובחנה כחולת סרטן במשך קרוב לשנה וחצי. ייתכן שלולא רשלנות הרופאים הסרטן היה מתגלה בשלב מוקדם יותר וניתן היה להציל את האישה. אולם, מכיוון שהסרטן לא התגלה עד שלב מאוחר, האישה נפטרה ובנותיה נאלצו לצפות בגסיסת אמם במשך שש שנים. הבנות לא זכו בפיצויים בגין הנזק הנפשי שנגרם להן, על אף שנראה כי הנזק שלהן קיצוני הרבה יותר מאשר הנזק שנגרם לתובעת בפרשת דעקה או לתובע בפרשת ויינשטיין. נראה כי ניתן לזהות מגמה של בית המשפט בהקשר זה – הפסיקה מוכנה להכיר בקלות בכל נזק הרלוונטי ישירות לפרט, כמעט ללא קשר לחשיבותו, אולם ניזהרת מאוד בהכרה בנזקים ממעגל שני. פן נוסף של מגמה ההתרחבות הא-סימטרית הנ"ל ניתן לזהות בהכרה בראשי הנזק בגין אובדן סיכוי או הגברת סיכוי. הפסיקה קבעה כי כאשר פעולה רשלנית מגבירה את הסיכויי לנזק או מקטינה את הסיכוי למנוע נזק, ניתן להעניק על כך פיצוי לניזוק. שוב, מדובר בנזק ממעגל ראשון, הרלוונטי רק לניזוק עצמו.

הגרעין הקשה של אוטונומיה?

היו שטענו שדווקא במקום בו הפגיעה באוטונומיה היא משמעותית ביותר, בטיפול רפואי הנוגע לגופו של האדם, אין באמת סיבה לפצות על הפגיעה באוטונומיה, מכיוון שכאשר אדם ניצב בפני בחירה בין חלופות קשות, גם אם בפועל הבחירה הייתה שלו, לא ניתן להגדיר את הבחירה כאוטונומית, אלא כבחירה שבכפיה. בנוסף, נטען שהמידע שלא סופק למטופל כלל לא היה עוזר לו בגיבוש עמדתו, וממילא אין סיבה לפצותו על כך שהמידע לא סופק.
בקורת נוספת על שימוש בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה היא שהיקף המקרים בהם הפגיעה איננה זוטי דברים הוא יחסית מצומצם באופן אשר ספק שמצדיק ראש נזק עצמאי.

תכונות סובייקטיביות - ההקשר הראציונאלי והדרישה להקטנת הנזק

כאשר בית המשפט בוחן את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות לנזק בהקשר של דוקטרינת ההסמכה מדעת, המבחן המקובל הוא "אילו היו שואלים את התובע, האם הוא היה מסכים לפרוצדורה". לו התובע היה מסכים לפרוצדורה, אזי לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי קבלת הרשות לבצע את הפרוצדורה) לבין הנזק (הפגיעה באוטונומיה). אולם, בהקשר זה חשוב להבחין בין שני מובנים של המילה 'אילו'. מובן אחד הוא לשאול אילו התובע היה רציונלי האם הוא היה בוחר את הבחירה 'הנכונה' (בהנחה שהבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה שלו). מובן שני הוא לשאול האם התובע הספציפי, אם הוא היה בהכרה באותו רגע, היה בוחר 'נכון'. במקרה כזה אין הנחה שהבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה, אלא דווקא כי הבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את רווחתו הסובייקטיבית של התובע. במילים אחרות, לאנשים שונים תהיה תשובה שונה לשאלה האם הם יהיו מוכנים לעבור פרוצדורה מסוימת, מכיוון שאנשים שונים מפיקים תועלת מדברים שונים. כפי שצויין לעיל, ייתכן שאדם יחליט מסיבות דתיות שהוא אינו מוכן לקבל על עצמו טיפול רפואי מסוים – משמעות החלטה זו היא שהוא מעדיף שבריאותו תיפגע מאשר שאמונתו תיפגע. הדוגמה הפרדיגמאטית במקרה זה היא חברי כת עדי יהוה, אשר דתם אוסרת עליהם לקבל תרומות דם. חברים רבים בכת מוכנים, במידת הצורך, למות ולא לקבל תרומת דם, על אף שזה אינו הדבר ה-'ראציונאלי' לעשות. להבחנה זו שתי נפקויות מרכזיות – ראשית, היא קשורה לשאלת האדם הסביר ושנית היא קשורה לשאלת הקטנת הנזק וההסתכנות מרצון.
ראשית, לגבי מבחן האדם הסביר. השאלה המרכזית בהקשר זה היא האם יש להתחשב בנתוניו הסובייקטיביים של התובע כאשר בוחנים פעולה דרך האספקלריה של האדם הסביר. שאלה זו נידונה בפסק הדין בעניין אייגר. בפרשה זו דובר בילד צעיר אבל חכם במיוחד, אשר שיחק ברקטת לאו אותה מצא על גג ביתו וכתוצאה מהמשחק הוא נפצע. בפסק הדין נקבע כי מכיוון שהילד היה חכם בצורה חריגה ולכן הבין את הסכנה הגלומה במשחק ברקטה, ניתן לקבוע כי יש לו אשם תורם בהתממשות הנזק ולכן ניתן להקטין את הפיצויים המגיעים לו. במילים אחרות, יש להתחשב בתכונותיו הסובייקטיביות של הפרט בבואנו לבחון האם התרחשות מסוימת היא סבירה. לכן, נראה הגיוני לקבוע כי כאשר אנו בוחנים האם אדם התובע בעילת הסכמה מדעת היה מסכים לפרוצדורה מסוימת עלינו להתחשב גם באמונותיו הסובייקטיביות. המשמעות היא שבמקרה של עדי יהוה, נהיה חייבים לקבוע כי גם אם האדם הסביר 'האובייקטיבי' היה מוכן לקבל את תרומת הדם, האדם הסביר בנעליו של התובע לא היה מוכן לקבל את הדם. כתוצאה, אם רופא יבצע פעולה 'סבירה' בגופו של עד יהוה, פעולה שכביכול מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, נראה שבכל זאת נאלץ לפצות את הפציינט בגין הפגיעה באוטונומיה שלו.
צידו השני של המטבע בהקשר זה הוא חובתו של הניזוק להקטין במידת האפשר את הנזק שגרם לו המזיק. בפסק הדין בעניין גולדפרב נידונה השאלה עד כמה חייב הניזוק להקטין את ניזקו. באותה פרשה דובר על אדם שנפגע בתאונת דרכים אשר בעקבותיה הוא נאלץ לעבור ניתוח ברגלו. במהלך הניתוח הותקן מסמר ברגלו, אולם במקום לשפר את מצבו, המסמר גרם לו לכאבים. ניתן היה להסיר את המסמר וכך לצמצם את הנזק, אולם הניזוק לא הסכים לעשות זאת. בפרשה זו קבע בית המשפט כי ניתן לחייב ניזוק לבצע פרוצדורה המקטינה את נזקו (וזאת בתלות בפרמטרים כגון סיכון, סיכויי הצלחה וכאב וסבל). אולם, ייתכן כי ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה מסייגת את הלכת גולדפרב. אם בית המשפט מחייב את הניזוק לבצע פרוצדורה בה הוא אינו מעוניין, ניתן לטעון כי האוטונומיה של הניזוק נפגעת ולכן אין מקום להקטין את פיצוייו. אם ניקח לדוגמה את המצב העובדתי של פרשת גולדפרב, ייתכן כי העובדה שמחייבים את הניזוק לעבור פרוצדורה להסרת בורג מרגלו יוצרת נזק גדול יותר לניזוק כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו מאשר הנזק הנגרם לו מכך שהבורג נמצא ברגלו וגורם לו כאבים. כתוצאה, סירובו של הניזוק לבצע את הפרוצדורה מהווה בעצם הקטנת נזק. אולם, על אף שמבחינה לוגית טיעון זה מחזיק מים, נראה כי ברוב המקרים בית המשפט לא יהיה מוכן להסכים כי החיוב לבצע פרוצדורה יוצר פגיעה גדולה יותר מאשר השארת המצב כמות שהו.
השאלה בהקשר זה היא האם ניתן לחייב אדם להקטין את נזקו גם כאשר הדבר עומד בניגוד לאמונותיו. גם בהקשר זה הדוגמה הבולטת היא עדי יהוה. בפרשת Mim דובר על ילדה שנפגעה בתאונת דרכים וכתוצאה מסירובם של הוריה היא לא קיבלה עירוי דם ולבסוף נפטרה. כאשר ההורים תבעו את הנהג הפוגע, טען הנהג כי הם לא הקטינו את נזקם וכתוצאה מגיע להם פיצוי מופחת. במקרה זה, כאמור, ניתן לטעון כי אם היו כופים על הילדה לקבל תרומת דם אזי האוטונומיה שלה הייתה נפגעת. אנו יכולים להסיק מכך שהילדה (או במקרה הזה הוריה) בחרה למות ולא לעבור על איסורי דתה כי הפגיעה באוטונומיה שלה בגין המעבר על האיסור הדתי הייתה יוצרת נזק גדול יותר עבורה מעצם המוות שלה. לכן, הילדה בעצם הקטינה את נזקה בכך שבחרה למות ולא לקבל את תרומת הדם וכתוצאה אין להקטין את פיצוייה פעם נוספת.
ניתן להעלות טיעון דומה גם בהקשר של הסתכנות מרצון. הגנת ההסתכנות מרצון נידונה בפסק הדין בעניין ווסצ'סטר. בפרשה זו דובר בבעל ואישה ששהו באירוע יחד עם חבר שלהם. הבעל שתה לשוכרה באירוע ובכל זאת נהג הבייתה. בדרך חזרה ארעה תאונה בה נהרג הבעל בעוד האישה והחבר נפצעו. השניים תבעו פיצויים מחברת הביטוח של הבעל וזו טענה כי הם הסתכנו מרצון ולכן לא זכאים לפיצויי. בפסק הדין נקבע כי הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד רק כאשר הניזוק קיבל את ההחלטה מתוך מודעות לסכנה, שימוש ברצון חופשי ונטילת הסיכון המשפטי. ניתן לטעון כי במקרה של עדי יהוה, ההחלטה לא לקבל תרומת דם היא הסתכנות מרצון ולכן אינה מקימה פיצוי נזיקי. אולם טענה זו נכשלת בשני מקומות. ראשית, אפילו בהנחה שעדי יהוה מכירים את הסיכונים הכרוכים בהימנעות מעירויי דם, ספק שאמונה דתית נופלת תחת ההגדרה של רצון חופשי, שהרי רוב רובם של האנשים המאמינים בדת מסוימת יטענו כי הם אינם מסוגלים לבחור להאמין או לא להאמין בדתם. שנית, גם אם ניתן להגדיר את החלטתם של עדי יהוה רצון חופשי, ספק רב שניתן לטעון כי הם נוטלים את הסיכון המשפטי ומוכנים לוותר על זכויותיהם המשפטיות.
לסיכום נקודה זו, הפסיקה עדיין לא התמודדה עם שאלת הקשר בין ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לבין תחומים אחרים בדיני הנזיקין אשר נוגעים בתכונותיו של הפרט כגון מבחן האדם הסביר (למשל בהקשר של אשם תורם), חובת הקטנת הנזק והסתכנות מרצון. תחומים אלה דורשים פיתוח פסיקתי
פגיעה באוטונומיה כפתרון לעמימות סיבתית
הקשר הסיבתי הוא שרשרת ההתרחשויות המובילה מהתנהגות התובע לתוצאה המזיקה. כפי שצויין, פעמים רבות במקרים של רשלנות רפואית ישנה עמימות סיבתית, קרי, קושי להוכיח או לאפיין את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק. עד היום בית המשפט פסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים בהם הייתה עמימות סיבתית. לכן, ייתכן שבית המשפט בעצם פיתח את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לא מתוך מחויבות גדולה לאוטונומיה של הפרט אלא מתוך ניסיון לייצר פתרון לחוסר הצדק במקרים של אי-יכולת להוכיח קשר סיבתי. ואכן האפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת קשר סיבתי בהחלט יכולה לסייע לפתור מקרים בעייתיים רבים. אולם, הוויתור על דרישת הקשר הסיבתי יוצר מספר בעיות.
ראשית ויתור זה יכול להביא למצב אבסורדי בו חולה שעבר טיפול ממנו הוא מרוצה תובע רק בגין העובדה שלא גילו לו פרט אינפורמציה כלשהו. לתביעות סרק שכאלה מספר השלכות שליליות – הן מציפות את מערכת המשפט, הן גורמות למשפוט של נורמות ומוסכמות חברתיות שלפני כן היו מחוץ למערכת המשפט והן יכולות להביא לפיצוי יתר של הניזוקים (זאת בהנחה שהניזוקים תובעים רק משום שניתנת להם האופציה לעשות זאת ולא משום שבאמת נגרם להם נזק), דבר הפוגע ברווחה החברתית הכללית.
שנית, ייתכן שמהלך זה יוביל לצמצום הפיצוי הניתן לחולים שנפגעו מטיפול לגביו לא קיבלו את אינפורמציה ויעודד את בית המשפט להימנע מהתמודדות עם הבחינה המסובכת של הקשר הסיבתי- לבית המשפט יש תמריץ לטפל בכמה שיותר תיקים. נראה שאם בית המשפט יוכל לפסוק פיצויים בכל מקרה בו לא ניתנה אינפורמציה מלאה הוא יוכל לצאת ידי חובתו וכך לא יצטרך להסתבך בסוגיית הקשר הסיבתי המורכבת. המשמעות היא שפעמים רבות רמת הפיצוי לא תהיה ראויה (יינתן פיצוי יתר או פיצוי חסר) וזאת מכיוון שהפיצוי שיפסק לא יותאם לסיטואציה העובדתית הקונקרטית, אלא יהווה מעין אומדן כללי של הפגיעה באוטונומית הפרט.
שלישית, הוכחת הקשר הסיבתי כרוכה ברעיון האשם – אנו מניחים כי אם יש קשר סיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזקו של הניזוק, אזי המזיק אשם בנזק. אולם, הפחתת רף ההוכחה של הקשר הסיבתי פותחת פתח להטלת אחריות ללא אשם. במילים אחרות, ההכרה בפגיעה באוטונומיה פירושה, במקרים רבים, הטלת אחריות ללא הוכחת אשמה. משמעות מהלך זה היא כי במידה מסוימת מתבצע מעבר ממשטר של רשלנות למשטר הדומה לאחריות מוחלטת.
דרך חלופית אחת לפתרון בעיית העמימות הסיבתית במקרים של רשלנות רפואית, דרך אשר אינה מוותרת על דרישת הקשר הסיבתי, היא מעבר לכלל הכרעה יחסי. סוגיית כלל ההכרעה היחסי נדונה בפרשת ואתורי. פרשה זו עסקה ברופאים אשר לא קיבלו את הסכמתה מדעת של יולדת לא לבצע בה טיפול רפואי וכתוצאה מהיעדר הטיפול היולדת נפטרה. בפרשה זו נקבע כי בתביעת רשלנות הנוגעת להסכמה מדעת, בשונה מתביעת רשלנות רגילה, אין להיעזר במבחני הסיבתיות הרגילים ובית המשפט רשאי לבסס את הכרעתו על דרך האומדן השיפוטי והתנהגות החולה הסביר בנסיבות הנדונות. הוצע כי במקרים כאלו יאומץ מבחן הסיכוי - בית המשפט יבחן כיצד היה מגיב החולה לו קיבל את המידע והחולה יפוצה יחסית לסיכויי החלמתו. יש לציין שדווקא בפרשת דעקה חלה נסיגה מהלכה זו, מכיוון שבפסק דין זה הושאר כלל ההכרעה היחסי בצריך עיון, קרי, הוחלט לא להכריע בעניין. ייתכן שבפרשת דעקה בית המשפט החליט, למרות חסרונות הדוקטרינה, לאמץ דווקא את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה כדרך להתמודדות עם הקשר הסיבתי ולדחות בינתיים את אימוץ כלל ההכרעה היחסי.