המשפט הקונטיננטלי

המשפט הקונטיננטלי מול המשפט המקובל

שורשיו של המשפט הקונטיננטלי במשפט הרומי, ובמיוחד בקובץ החוקים הנקרא Corpus Juris Civilis שערך הקיסר הביזנטי יוסטיניאנוס הראשון, ואשר התפתח במהלך ימי הביניים. מאפיין של המשפט הקונטיננטלי הוא קודיפיקציה של המשפט. קודיפיקציה היא הנטייה לערוך את החוקים בקבצים בהם ניתן למצוא את התשובה לשאלה המשפטית שעולה.
לעומת זאת, שיטות המשפט המקובל, הנחשב לשיטת המשפט המתחרה במשפט הקונטיננטלי, מסתמכות על התקדים, המסורת והמנהג כבסיס ראשוני לאיתור המקור המשפטי המחייב לפתרון שאלה מסוימת. המשפט המקובל נהוג במיוחד בארצות דוברות אנגלית, מושבות לשעבר של אנגליה וארצות חבר העמים הבריטי.
אף על פי שהמשפט הקונטיננטלי טקסטואלי יותר מהמשפט המקובל המבכר את המסורות, התקדימים וההלכות בכל זאת יש במשפט הקונטיננטלי חשיבות כמעט פורמלית לאקדמיה בעיצוב אופיו ורוחו של החוק לעומת המשפט המקובל בו לאקדמיה יש בעיקר משמעות מחקרית.
היחס למדינה והמשפט – על פי המשפט המקובל, המדינה היא דבר שלילי ומסוכן והמשפט מגן על החברה מפני המדינה. לעומת זאת, על פי המשפט האזרחי, המדינה היא דבר חיובי, המביא ליציבות ומאפשר לחברה להתקיים על ידי אכיפה של עקרונות הצדק והשוויון.
הביטוי במשפט – במשפט המקובל זוהי מערכת אוניטרית (יחידנית) העוסקת בכל, במשפט האזרחי קיימות פירמידות שונות המייצגות את האינטרס המדיני.
מקור ההבדל בין שיטת המשפט המקובל והמשפט הקונטיננטלי הוא בעובדה כי המשפט האנגלי התפתח מן המשפט השבטי שקדם לקבלת הכתב, ויצר מסורת עתיקה ובלתי כתובה לפיה דנו בתי המשפט הבריטיים במשך מאות בשנים, בעוד שהמשפט הקונטיננטלי הסתמך על מסורות המשפט הרומי והמשפט הכנסייתי שהסתמכו על מקורות בכתב.
ארצות המשפט הקונטיננטלי נוהגות להשתמש בשיטה האינקוויזיטורית, לפיה השופט הוא בעל תפקיד פעיל באיתור הראיות הרלוונטיות למשפט וסמכויות נרחבות באיתור הראיות וחקירת החשודים. ארצות המשפט המקובל משתמשות בשיטה האדברסרית לפיה השופט הוא בעל תפקיד סביל, והוא שומע רק את הראיות שמביאים הצדדים בפניו.
במשפט המקובל מושם דגש על פרוצדורה והסדר נשמר בקפידה, לעומת המשפט הקונטיננטלי, אשר מאופיין בפחות הקפדה על פרוצדורה והשופט רשאי לקבל את כל הראיות כל עוד אלה לא פוגעות בזכויות האדם, ורשאי לשאול את כל השאלות הרלוונטיות (הראיות מנוקדות).
כמו כן, קיים הבדל מבחינת החשיבה הבסיסית: במשפט המקובל הגישה היא פרקטית, והדבר מקבל ביטוי בכך שניתן למשל, שלא להגיש כתב אישום אם הפרקליטות סבורה שלא צפויה הרשעה, וכן קיימת אפשרות להגיע להסדרי טיעון עם החשוד או הנאשם. לעומת זאת, במשפט הקונטיננטלי, תמיד יוגש כתב אישום, לא ייחתמו בדרך כלל עסקאות טיעון ולא תהיה רלוונטיות להודאות באישום עד שלא תוכח האשמה על ידי בית המשפט. 
במקור הייתה במרבית מדינות אירופה שיטה קונטיננטלית אחידה למדי, אך עם התפתחות הלאומיות, במאות ה-17 וה-18, ובזמן המהפכה הצרפתית אימצו מדינות שונות קודים שונים. בצרפת למשל נעשה שימוש בקוד נפוליאון, אשר אימץ רבים מרעיונות הנאורות. קודים נוספים בעלי חשיבות היסטורית הם הקודים הגרמני ושווייצרי. רבים סבורים כי לשיטת המשפט הקונטיננטלית תפקיד חשוב בהתבססות הקומוניזם במזרח אירופה, שכן זוהי שיטה הנוחה לאימוץ ומשום שחלק מן הקוד כולל רעיונות מרקסיסטים.
אין למעשה מדינה בעולם המשתמשת באחת משיטות המשפט בצורתה הטהורה. כך למשל, המדינות הנוהגות על פי המשפט המקובל עורכות לרוב קודיפיקצייה של החוקים בהן; ומנגד, בצרפת, המדינה המזוהה ביותר עם המשפט הקונטיננטלי, קיים שימוש רב בתקדים ככלי משפטי.

מדינת ישראל והמשפט הקונטיננטלי

בארץ ישראל, בתקופת השלטון העות'מאני, הייתה נהוגה שיטת משפט שניתן להתייחס אליה כקונטיננטלית. החיקוק העיקרי בדיני הממונות היה המג'לה שהוא קובץ דינים איסלאמי בהשפעה צרפתית. על אף שהטורקים עצמם ביטלו את המג'לה בשנת 1926 לטובת הקוד השווייצרי המתקדם, הייתה המג'לה נהוגה במידת מה במשפט הישראלי עד ביטולה הסופי בשנת 1984.
עם קבלת המנדט הבריטי בשנת 1917, השאירו הבריטים את המשפט הנהוג בארץ על כנו. עם זאת קבע דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (בסימן 46) כי במקרה בו לא ניתן למצוא תשובה לשאלה מסוימת בחוק הטורקי, יש לפנות אל המשפט המקובל ואל דיני היושר האנגליים. "צינור" זה לקבלת דיני המשפט המקובל הפך לרחב יותר ויותר, עד שניתן לומר שעם סיום המנדט, בשנת 1948, הייתה ארץ ישראל בעלת משפט קרוב יותר אל שיטת המשפט המקובל, מבחינת השימוש בתקדים ככלי עיקרי למציאת הכלל המשפטי הנוהג במקרה מסוים, ומבחינת קבלת השיטה האדברסרית (עם חריג אחד בולט – חבר המושבעים שאינו נהוג בארץ).
עם הקמת המדינה, בשנת 1948, השאירה מועצת המדינה הזמנית, אשר חוקקה את "פקודת סדרי השלטון והמשפט" את המשפט הקיים על כנו "בשינויים המחויבים מהקמת המדינה", אך המחוקק הישראלי החל במלאכת חקיקה, שהושפעה רבות מהמשפט הקונטיננטלי, בעיקר מהקודקס הגרמני, והשופט הישראלי החל במלאכת פרשנות. יחד, יצרו אלו משפט ישראלי ייחודי, במיוחד בכל הנוגע לדיני הממונות.
ציון דרך בהינתקות אופיו של החוק הישראלי מאופיו של המשפט המקובל, התרחש בשנת 1980 עם חקיקת חוק יסודות המשפט הקובע כי במקרה בו קיים חסר בדבר חקיקה יושלם החסר על ידי היקש ואם לא על ידי היקש על ידי עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל - אנלוגיה כמעט מדויקת לחוק המקביל במדינות קונטיננטליות רבות, ובניגוד לשיטת המשפט האנגלית שהייתה נהוגה לפי סעיף 46 לדבר המלך במועצה, אשר הייתה פונה במקרה זה למסורות, לתקדימים ולהלכות.
שיטת המשפט הישראלית כיום היא שיטה מעורבת שלא ניתן לשייכה לאחת מהאסכולות האחרות. מחד גיסא, בדומה למשפט המקובל, גם בישראל המנועים העיקרים לקידום הדין הם התקדים והשיטה האדברסרית, בה השופט אינו מקבץ את הראיות בעצמו, אלא מקבלן מהצדדים עצמם. מאידך גיסא, בדומה למערכת הקונטיננטלית, גם בישראל אין מושבעים. בתחום המהותי, מושפעים הענפים השונים של המשפט הישראלי ממערכות משפטיות שונות: כך למשל דיני הנזיקין והעונשין הישראלים דומים יחסית לדיני המשפט המקובל, בעוד שחלקים רבים מדיני החיובים הישראלים, כולל דיני החוזים, מושפעים גם מהמשפט הקונטיננטלי. בתחומים אחרים, כמו למשל דיני המשפחה ואפילו היבטים מסוימים מהמשפט החוקתי, שונה הדין הישראלי באופן מהותי משתי מערכות משפטיות אלו.