תפיסת קרקעות ביהודה ושומרון

שאלת תפיסת הקרקעות ביהודה ושומרון היא סוגיה ביטחונית לאומית, משפטית, מדינית וערכית, המלווה את מדינת ישראל מאז שתפס צה"ל את שטחי יהודה ושומרון בתום מלחמת ששת הימים. הפקעת הקרקעות שמשה בהתחלה לצרכים צבאיים וביטחוניים, אולם עם חידוש מפעל ההתנחלות ביהודה ושומרון, הופקעו קרקעות גם לצרכים אזרחיים. תפיסת קרקעות זו הייתה ועודנה מוקד מחלוקת ערכית, משפטית ופוליטית ארוכת שנים.

תחת השלטון הירדני

לאחר מלחמת העצמאות, הגדה המערבית ומזרח ירושלים היו בשליטת ממלכת ירדן, ובשנת 1950 היא סיפחה שטחים אלו. מוסכם כי סיפוח זה נעשה בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי, והוא גם לא הוכר על ידי כמעט אף אחת ממדינות העולם (פרט לממלכה המאוחדת ולפקיסטן). במהלך התקופה בה שלטה ירדן על שטחים אלו, האדמות שהיו רכוש יהודי לפני 1948 טופלו על פי הפקודה המנדטורית למסחר עם האויב (Trading with the Enemy Ordinance, 1939). על פי פקודה זו, על הנציב העליון למנות אפוטרופוס לנכסי נתיניו של האויב, עליו להחזיק בנכסים עד לתום המלחמה, ואסור לסחור בהם. עד למלחמת ששת הימים, בה נתפסו שטחים אלו על ידי צה"ל, הירדנים פעלו על פי פקודה זו ולא חוקקו חוקים נוספים הנוגעים לשטח. שר הפנים הירדני התמנה אפוטרופוס על הרכוש שהיה בבעלות יהודית, ומקובל על המשפטנים הישראליים שחקרו את הנושא כי מאמציו לשמור על הרכוש היהודי היו לרוב מוצלחים.

לאחר מלחמת ששת הימים

לאחר מלחמת ששת הימים, בה כבש צה"ל את מזרח ירושלים ואת יהודה ושומרון, התבצעה הפרדה חוקתית בין שני האזורים. בתאריך 27.6.1967, חוקקה הכנסת תוספת לפקודת סדרי השלטון והמשפט. לפקודה נוסף סעיף 11ב', הקובע כי "המשפט, השיפוט והמנהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ ישראל שהממשלה קבעה בצו". תיקון זה נותן למעשה לממשלה את הסמכות לספח למדינת ישראל כל שטח של ארץ ישראל המנדטורית. יום לאחר התיקון לפקודה, פרסמה הממשלה צו הקובע את גבולות ירושלים המזרחית ומספח אותה לישראל. בג"ץ נדרש מספר פעמים לשאלה האם סיפוח זה מהווה ריבונות לכל דבר ועניין, אחד מפסקי הדין גרר גם דיון בכנסת, בו אישר שר החוץ כי הכוונה הייתה לספח את ירושלים המזרחית לישראל.
לעומת מזרח ירושלים, שטח הגדה המערבית, או יהודה ושומרון, לא סופח מעולם לישראל ולא הוחלה בו הריבונות הישראלית. מאידך גיסא, ישראל גם מעולם לא הכירה בריבונות אחרת על שטחים אלו או בהיעדר ריבונותה עליהם. לאחר תפיסת השטח, ישראל לא קיבלה על עצמה את תחולת אמנת ז'נבה הרביעית ביהודה ושומרון. הסבר אפשרי להימנעות זו הוא החשש שהכרה בתחולת האמנה למעשה תאשר שהשטח שייך לארצו של "אחד מבעלי האמנה". ישראל הצהירה לאחר תפיסת השטח כי היא מקבלת עליה באופן וולונטרי את הוראותיה ההומניטריות של האמנה, אולם לא פירטה מהן הוראות אלו. לימים קבע בית המשפט העליון כי המבחן הרלוונטי לתחולת האמנה הוא מבחן עובדתי, המתקיים גם במקרה של שליטת ישראל ללא סיפוח על יהודה ושומרון, ללא קשר להכרה בריבונות קודמת. לרוב נטה בית המשפט העליון להתייחס לתקנות האג ואמנת ז'נבה בפסיקותיו, גם אם לא תמיד קיבל אותן ככתבן.
אף על פי שהסיפוח הירדני של שטחי יהודה ושומרון לא הוכר על ידי העולם בכלל, ועל ידי ישראל בפרט, הכירה ישראל בתחולתו של החוק הירדני בגדה. ניסיונות להתנגד לתחולתו של חוק זה נדחו בבית המשפט העליון. המשמעות דה יורה של ההכרה בחוק הירדני הייתה למעשה הכרה בשלושה רבדים חוקיים. הראשון הוא חוק הקרקעות העות'מאני משנת 1858, השני הוא החוק המנדטורי והשלישי הוא החוק הירדני. על רבדים אלו נוספו תחיקת הביטחון הצבאית הישראלית, כללי המשפט הבינלאומי הפומבי והמשפט המנהלי הישראלי. החוק העות'מאני היה זה ששימש להכשרת תפיסתן של רוב הקרקעות, על ידי הגדרתן כאדמות מדינה לפי חוק זה.

עשור של הכרעות משפטיות

בשנות ה־70 של המאה העשרים נדרש בית המשפט העליון פעמים רבות לסוגיית תפיסת הקרקעות ביהודה ושומרון. הסוגיות העיקריות שאיתן היה צריך בית המשפט להתמודד היו תחולתה של אמנת ז'נבה ושל אמנות האג. פסקי הדין הראשונים התייחסו בעיקר להפקעת קרקעות לצרכים צבאיים, ועם התפתחות מפעל ההתנחלות, עברו לדון בשימוש האזרחי בקרקעות.

תקדים ימית

הפעם הראשונה בה נצרך בית המשפט העליון לשאלת תפיסת הקרקעות בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית הייתה בתחילת שנות ה־70, בבג"ץ הידוע בשם בג"ץ ימית. (בג"ץ 302/70, שיח' סולימאן חסיין עודה אבו חילו ואח' נ' ממשלת ישראל). העותרים היו בדווים שאדמתם הופקעה לצרכים ביטחוניים. הדיון המשפטי לא נסב כלל על התיישבות של אזרחים במקום. בדיון זה לא נקבעה הלכה לגבי תחולתה של אמנת ז'נבה בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, אולם פסק הדין התייחס לאמנה וקבע שהיא אינה מופרת על ידי פעולת ההפקעה. הסעיף הראשון שנדון היה הסעיף האוסר על העברת אוכלוסיית הכוח הכובש לשטח הכבוש, מה שלא היה רלוונטי במקרה זה כי דובר על תפיסה לצורך צבאי. הסעיף השני שנדון היה הסעיף האוסר על העברה כפויה של אוכלוסייה מהשטח הכבוש אל תוך שטח המדינה הכובשת. לגבי סעיף זה נקבע כי אינו מופר, כי העותרים הועברו ממקום למקום בתוך השטח התפוס. כבר במהלך המשפט נחשפה חוברת שהכין משה דיין, עם תוכנית להקמת עיר על השטח המופקע. חשיפה זו עוררה סערה גדולה, והחוברת נגנזה. לבסוף הוקמו התנחלויות בשטח המופקע, וגם העיר ימית הוקמה לא הרחק משם.

בג"ץ בית אל

הפעם הראשונה שיהודה ושומרון הופיעו בלב המאבק המשפטי הייתה בשנת 1978, בבג"ץ הקרוי בג"ץ בית אל. (בג"ץ 606/78, 610/78, סולימאן תופיק אויב ואח' נגד שר הביטחון ואח'). העתירה התנגדה לתפיסת קרקעות מעובדות בצו של המושל הצבאי בשכם ולהקמת התנחלויות על קרקעות אלו. הטיעון לטובת הקמת ההתנחלויות על הקרקע, לכאורה בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי, היה כי הן יהיו חלק מהמערך הביטחוני באזור. טיעון זה חוזק על ידי תצהיר האלוף אברהם אורלי, שהסביר כיצד הקמת יישובים אזרחיים תחזק את הביטחון באזור. השופט אלפרד ויתקון קיבל טיעון זה, ונימק "אין לפקפק בכך שנוכחותם בשטח של יישובים – אפילו אזרחיים – של אזרחי המעצמה המחזיקה תורמת תרומה נכבדה למצב הביטחוני שבאותו שטח ומקילה על הצבא את מילוי תפקידו. אין צורך להיות מומחה לענייני צבא וביטחון כדי להבין שאלמנטים חבלניים פועלים ביתר קלות בשטח המאוכלס אך ורק באוכלוסייה אדישה או אוהדת כלפי האויב, מאשר בשטח, שבו נמצאים גם בני אדם העשויים לעקוב אחריהם ולהודיע לשלטונות על כל תנועה חשודה." שאר השופטים הצטרפו פה אחד לחוות הדעת, והעתירה נדחתה. גם בפסק דין זה לא נקבעה הלכה משפטית מחייבת לגבי תחולת תקנות האג ואמנת ז'נבה, אולם השופט ויתקון חיווה את דעתו שהן לא נעשות באופן אוטומטי חלק מהמשפט המחייב. הממשלה חיבקה בשתי ידיים את פסיקת בית המשפט, ולאחר פסק הדין אף הכריז ראש הממשלה, מנחם בגין, כי "יש שופטים בירושלים".

בג"ץ אלון מורה

בתאריך 5 ביוני 1979 חתם בנימין בן אליעזר, אז מפקד אזור יו"ש בצה"ל, על צו המורה על תפיסת כ־700 דונם באזור אלון מורה. יומיים לאחר מכן עלו המתנחלים לשטח והקימו בו מאהל. התנחלות זו הייתה, על פי הגדרת המתנחלים, "תקיעת סכין בלב הפלסטיניזם". מספר בעלי אדמות שאדמתם הופקעה מכורח הצו עתרו לבג"ץ נגד ההפקעה. הפרקליטות הסתמכה על תצהירו של הרמטכ"ל דאז, רפאל איתן, שקבע כי לא ניתן לממש את צורכי הביטחון באזור ללא הקמת יישוב אזרחי. בניגוד לבג"ץ בית אל, הפעם גם העותרים נשאו באמתחתם חוות דעת מגורמים ביטחוניים בכירים. חוות הדעת הראשונה הייתה של הרמטכ"ל לשעבר, חיים בר-לב, שכתב כי אלון מורה לא יתרום לביטחון ישראל. חוות הדעת השנייה הייתה של האלוף במילואים מתי פלד, שאף הרחיק לכת וטען כי הטיעון בדבר הערך הביטחוני שנועד להתנחלות אלון מורה נטען שלא בתום לב, ומטרתו היא אך ורק להצדיק את תפיסת הקרקע.
בשלב מסוים ביקשו שניים מראשי המתנחלים, מנחם פליקס ואברהם שבות להצטרף כמשיבים לעתירה ובית המשפט אישר את בקשתם. תצהירו של מנחם פליקס היווה גורם משמעותי בפסק הדין, והביא לתוצאה ההפוכה מזו שביקש פליקס להשיג. פליקס הסביר בתצהירו כי חברי הגרעין התנחלו באלון מורה מתוקף הצו האלוהי לרשת את ארץ האבות. הוא התייחס לנימוק הביטחוני כנימוק משני, ואמר שהוא "אינו מעלה ואינו מוריד", וכי "ההתנחלות בארץ ישראל, שהיא הייעוד של עם ישראל ומדינת ישראל הינה ממילא ביטחונם, שלומם וטובתם של העם והמדינה."
בית המשפט, באותו ההרכב שנתן את פסק הדין הקודם, הגיע הפעם לתוצאה כמעט הפוכה. חוות הדעת הנגדיות מגורמים ביטחוניים בכירים, ובעיקר תצהירו של פליקס, גרמו לבית המשפט להחליט כי שיקולי הביטחון היו תוצר לוואי. בפסק הדין קבע בג"ץ כי הצו שהוציא בנימין בן אליעזר בטל, ועל המדינה לפנות את המתנחלים מאדמות העותרים.
לאחר פסק הדין, התכנסו ראשי המתנחלים והחליטו לדחות את פינוי ההתנחלות. לאחר עשרים יום הם אף פתחו בשביתת רעב. שר החקלאות דאז, אריק שרון, ביקש מהממשלה "למנות צוות משפטנים שיחסן את ההתנחלויות מפני התערבות בג"ץ." גוש אמונים פרסם מסמך המסביר את עמדת הגוש כלפי פסיקת בג"ץ. על פי המתנחלים, העובדה שהמשטר שהנהיגה ישראל הוא משטר של כיבוש צבאי (הניסוח וההדגשה במקור), פוגעת במפעל ההתנחלויות. בהמשך המסמך נאמר כי "הפיקציה הביטחונית החזיקה מעמד כל עוד לא אחזו הערבים – בייעוץ בעידוד אמריקני – בנשק הבג"ץ." על פסק הדין אמרו כי הוא שומט את הקרקע מתחת לכל מפעל ההתיישבות היהודי בשטחים המשוחררים.

תקופת פליאה אלבק

עוד לפני בג"ץ אלון מורה הביא עזר ויצמן לממשלה תוכנית להקמת כפר תפוח וחומש שכללה צווים להפקעת קרקעות. מנחם בגין דחה את התוכנית ודרש שההתנחלויות יוקמו על אדמות מדינה בלי הזדקקות להפקעות. הוא ביקש מהיועץ המשפטי לממשלה, אהרן ברק, לבחון את המצב המשפטי של הקרקעות, ועוד באותו ערב הורה ברק לפליאה אלבק, שהייתה אז מנהלת המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, לצאת לשטח במסוק צבאי ולברר את המצב המשפטי של הקרקעות. 
מאז אלבק ליוותה באופן קבוע הקמת התנחלויות חדשות, והצורך בחוות הדעת שלה התחזק לאחר בג"ץ אלון מורה. היא נהגה לסייר בשטחי יהודה ושומרון בג'יפים ובמסוקים כדי לאתר אדמות בלתי מעובדות הרחוקות מספיק מהכפר הסמוך כדי שייחשבו אדמות מדינה. בתחילה היה היועץ המשפטי לממשלה חותם על חוות הדעת שלה, אבל יצחק זמיר העביר אליה את הסמכות לחתום בעצמה. אלבק אמרה שזה היה לאחר שזמיר לא רצה לחתום על חוות דעת שבה נאמר שלא ניתן להשתמש בקרקעות מסוימות שכן הן בבעלות פרטית. 
בתקופת עבודתה של אלבק מאות אלפי דונמים הוכרזו כאדמות מדינה והוקצו למעל למאה התנחלויות. כ־90% מההתנחלויות הוקמו על אדמות מדינה שפליאה אלבק אישרה. בהרצאה שנשאה ב־1985 היא אמרה שביהודה ושומרון כ־2 מיליון דונם אדמות מדינה וכרבע מהן הוקצו להתנחלויות. בתחילה המתנחלים התנגדו למגבלות שהטילה עליהם אלבק, אך עם הזמן הם קבלו את דרכה וראו בה דרך נכונה. מנגד, ארגון בצלם פרסם דו"ח תחת הכותרת "גזל הקרקעות" בו התייחס להסברים של פליאה אלבק כמנגנון ביורוקרטי־משפטי להשתלטות על קרקעות יהודה ושומרון.
חלק מההתנחלויות הוקמו על אדמות שיהודים קנו באופן פרטי מבעליהם הערבים. אולם הליך רישום הקרקעות לזכות הקונה נתקל פעמים רבות בעיכובים גדולים והמוכרים הערבים חששו לחייהם אם יתפרסם שהם מכרו אדמות ליהודים. על כן החל משנת 1990 השתרש נוהג על פיו כאשר יהודים קונים אדמות מערבים הם מבקשים מהמדינה להכריז עליהן אדמות מדינה ולהקצותם לרוכש. באופן זה, מוכר הקרקע הערבי אינו נחשף כמי שמכר קרקע ליהודי. הליך זה גם מקל על הרוכש להתמודד עם התנגדויות אמיתיות או בדויות של ערבים המתנגדים להעברת הבעלות בקרקע, שכן בעוד ברישום רגיל של העברת קרקעות חובת ההוכחה מוטלת על הרוכש, על פי החלטת ממשלה בהליך בו אדמות מוכרזות אדמות מדינה חובת ההוכחה היא על המתנגד להכרזה. עלו טענות בשמאל שהליך זה שימש גנבים שזייפו הסכמי מכירה של קרקעות.