حضانت

واژهٔ حضانت

حِضانَت یک واژهٔ عربی است. این واژه، مصدر ثلاثی مجرد از ریشهٔ «حضن» است. مردمان عرب، این واژه را در زمانی به کار می‌برده‌اند که می‌خواستند برای نمونه حالت مرغی را بیان کنند که جوجه‌هایش را که خیلی ضعیف بودند، برای صیانت از پرندگان شکارچی و موجودات مزاحم و همچنین خوراک دادن، به زیر پر می‌گیرد و هر کس بخواهد به این جوجه‌ها دست‌درازی کند، مرغ او را نوک می‌زند و به‌طور خلاصه هر کاری که مرغ بتواند، از بن جان برای سرپرستی جوجه‌ها انجام دهد.
حتی مردمان عرب، ممکن است این واژه را در جایی به کار برده باشند که مرغ یا به‌طور کلی، هر پرنده‌ای، تخم‌ها را در زیر پر گرفته باشد تا جوجه به عمل آید. در فرهنگ لغت دهخدا، ذیل واژهٔ حضانت، چنین آمده:
 حِ نَ] (ع مص) حضن. در کنار گرفتن کودک را. پرورش دادن کودک را. پروردن بچه را. پروریدن طفل را. در کنار گرفتن کودک را و پرورش دادن او را. در بغل گرفتن صبی را. بچه پروردن. || دایگی کردن. (دهار) (مهذب الاسماء) (تاج المصادر بیهقی). دایگی. تربیة الولد. (تعریفات جرجانی). پرستاری؛ و صاحب کشاف الفنون گوید: بکسر حاء حطی و ضاد معجمه، در لغت مصدر حضن الصبی است، یعنی کودک را پرورید، چنان‌که در قاموس گفته و در شرع، پرورش دادن مادر یادایه یا غیر آنهاست کودک یا دوشیزه‌ای را که کودک باشد. کذا فی جامع الرموز. دایگی کردن و بچهٔ غیری را شیر دادن. (از لطائف و کنز و منتخب، بنقل غیاث). دایگی و محافظت در تربیت و حفاظت. حضانت طفل (پسر یا دختر) در مدت دو سال شیرخوارگی با مادر است، در صورتی که با همان شرایط که دیگران حاضر به نگهداری از طفل هستند او هم قانع باشد؛ و بعد از این تا سن هفت سالگی نیز حضانت مادر باقی است اگر طفل دختر باشد. در صورت مرگ پدر تا سن بلوغ طفل، حق حضانت مادر باقی خواهد ماند اعم از این که طفل، دختر باشد یا پسر: این حضانت دید با صد رابطه که بپروردم ورا بی واسطه. مولوی. || زیر بال گرفتن مرغ بیضه و جوجه را. || دور کردن کسی را از کار. واداشتن کسی را از حاجت وی. (تاج المصادر بیهقی). دور کردن کسی را از کاری. بازداشتن. (دهار).
سپس به کار گرفته شدن این واژه از راه موارد مشابه، دایرهٔ به‌کارگیری این واژه را گسترد و معنای آن به سرپرستی از هر بچه حیوانی توسط مادر، تعمیم یافت. سپس‌تر این معنا هم گسترده‌تر شد و به سرپرستی از فرزندان کم سن و سال انسان آن هم توسط مادر و همچنین پدر یا هر کس دیگری، ارتقاء یافت.
در فرهنگ واژگان حقوقی نیز این معانی بر واژهٔ حضانت، بار شده‌است. در فرهنگ واژگان حقوقی لنگرودی، در تعریف حضانت چنین آمده‌است:
حضانت کلمه‌ای عربی و در لغت به معنای پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته‌است.
وجه تسمیهٔ حضانت برای پروراندن و امر نگهداری طفل این است که «الحضن» در لغت عربی، زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و فاصلهٔ دو بازو را گویند و چون مادر، طفل را در بین بازوان و سینه (آغوش) قرار می‌دهد، گفته می‌شود که حضانت نموده‌است.

حق یا تکلیف بودن حضانت

هیچگاه تعریف دقیقی از حق دیده نشد!
هرجا که حق هست، تکلیف هم هست. اگر به این تعریف از حق بسنده شود که "'توانمندی از کناره‌گیری از سود و انتقال آن به هر کس یا برخی کسان-" باشد، حضانت را نمی‌توان حق دانست. در بیشتر نظام‌های حقوقی، قانون، حضانت را به پدر یا مادر یا هر دوی ایشان یا شخص دیگری که کاملاً ویژگی‌هایش در قانون تعیین گردیده، اعطا می‌کند و ایشان نمی‌توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص دیگری بسپارند، مگر با اجازهٔ قانونی.
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳, برای سر باززدن از حضانت، کیفر تعیین شده و نشانگر آن است که در این قانون, اعتقاد راسخ به تکلیفی بودن حضانت وجود دارد ولی چون لزوماً اثبات یک چیز، به معنای نفی چیز دیگر نیست، نمی‌توان بر آن بود که در این قانون، جنبهٔ حق بودن حضانت، رد شده‌است.
دررویه هم بیشتر، از حضانت، استقبال می‌شود نه این که حضانت، به کسی تحمیل شود. پس این چگونه تکلیفی است که بر سر آن، دعوا می‌شود و دعوا، از ویژگی‌های طبیعی یک حق است. در موضوع حضانت، حق و تکلیف، به هم گره می‌خورند؛ زیرا طبیعت کسانی که خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظیفهٔ سرپرستی است و همین طبیعت، در جایی که به خواسته تبدیل می‌شود، تنها ابزار حمایت از خواستهٔ فردی، حق است. زیرا این حق است که حدود خواستهٔ هر فرد را با دیگر افراد، مشخص می‌کند و این هم یکی از معانی حق است.
پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تکلیف بدانیم. گرد آمدن حق با تکلیف غیرممکن نیست و آفرینندهٔ دیالکتیکی می‌شود که هر نظام حقوقی موفقی باید از آن حمایت کند نه این که به جنبهٔ حقی یا تکلیفی بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود که اگر جنبهٔ حقی بودن حضانت مراعات شد، برای نمونه حقوق کسی که حضانت می‌شود، ضایع گردد و اگر جنبهٔ تکلیفی بودن آن مراعات شد، این وظیفه به کسی که باید حضانت کند، تحمیل شود و همین تحمیل باعث شود که کسی که حضانت می‌شود، آسیب ببیند و کسی که حضانت می‌کند، در تحمیل و اجبار ناخواسته باشد.

جنبهٔ حقی

قوانین و مقررات پیشین نیز تا جایی که ممکن بوده، بر آن نبوده‌اند که حضانت را صرفاً یک حق یا یک تکلیف قلمداد کنند. قانون حمایت خانوادهٔ ۱۳۹۱ نیز همین که با سکوت خود و لازم الاتباع دانستن قواعد عمومی آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، رسیدگی به امر حضانت در دادگاه را نیازمند به دادن دادخواست می‌کند، به معنای آن است که حضانت را یک حق محسوب کرده‌است.

در قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳

پیشتر، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ خورشیدی لازم‌الاجرا بود که به موجب مادهٔ ۲۸ از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ خورشیدی، نسخ گردید.
قانون حمایت خانوادهٔ مصوب سال ۱۳۵۳ در بخش‌هایی به قوت خود، باقی می‌باشد.
در قانون حمایت خانوادهٔ مصوب سال ۱۳۹۲ که لازم‌الاجرا می‌باشد، تنها مقررات مغایر با قانون سال ۱۳۹۲، نسخ گردیده‌اند؛ پس مواردی که در قانون سال ۱۳۹۲ ساکت مانده‌اند، ناگزیر، مشمول قانون حمایت خانوادهٔ ۱۳۵۳ هستند.
یکی از این گونه موارد، مقررات پیرامون داشتن چند زن است.

رجحان تکلیف بودن حضانت بر حق بودن آن

کسی به جهت بهره‌مندی و صرف نظر از حق خویش، کیفر نمی‌شود. هر دارندهٔ حقی می‌تواند به هر روشی که خواست، از آن بهره‌مند شود یا آن را به کس دیگری انتقال دهد یا این که از آن حق، صرف نظر کند.
در مادهٔ ۱۴ از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ خورشیدی، خودداری از انجام تکالیف مربوط به حضانت، جرم به‌شمار آمده‌است.
ولی این امر، مانع آن نیست که حضانت مطابق این قانون، حق به‌شمار نیاید. زیرا درخواست تحمیل تکلیف شخصی از دادگاه، غیر عقلایی است و هر کس که بتواند تکلیف خود را از دادگاه درخواست کند، در واقع الزام خویشتن را از دادگاه تقاضا کرده که این کار، منطقی نیست. زیرا کسی که بخواهد الزام خویشتن در انجام وظایف شخصی خویش را از دادگاه درخواست کند، پیشتر می‌تواند به وجدان خویش مراجعه کرده و آن را بدون دخالت]]دادگاه]]، انجام دهد. پس همین که درخواست اعطای حضانت از دادگاه خانواده ممکن است٬ نشان آن است که حضانت، یک حق نیز محسوب می‌شود.

دستور موقت پیرامون حضانت

مطابق مادهٔ ۲۰ از این قانون، هر کسی که در دادگاه خانواده از اصحاب دعوایی باشد که مرتبط با دعوای حضانت است، حق دارد از همان دادگاه رسیدگی‌کننده به اصل دعوا، درخواست دستور موقت دایر بر تعیین تکلیف موقت راجع به حضانت و هزینهٔ نگهداری اطفال را بکند. دادگاه نیز باید بلافاصله بی‌آن که وارد ماهیت و اصل دعوا شود، نسبت به این درخواست، اتخاذ تصمیم کند و آن را به موجب قراری در قالب دستور موقت، برای اجرای فوری، به جریان بیندازد.

غیر علنی بودن رسیدگی به دعوای حضانت

علنی بودن رسیدگی در دادگاه‌ها یک ضمانت اجرا برای عادلانه بودن رسیدگی می‌تواند باشد. در جایی که روزنامه‌ها نماینده داشته باشند یا کسانی در دادگاه حاضر باشند، اگر دادرسان از عدالت بیرون رفته باشند، کسان بیشتری گواه بی عدالتی ایشان خواهند بود و دادرسان برای حفظ حیثیت و اعتبار خویش هم که شده، این عموم و حاضرین را لحاظ خواهند کرد. در این می‌آن، نباید از چشم دور داشت که اصل علنی بودن رسیدگی به دعاوی، نباید باعث افشای اسرار خصوصی مردم باشد و حیثیت خانوادگی مردم، دستخوش تباهی مراعات این اصل گردد. به همین جهت، قانونگذار سال ۱۳۵۳ در قانون حمایت خانواده، با تصویب ماده‌ای، دعاوی خانوادگی را با افزودن قید بدون حضور تماشاچی، غیر علنی توصیف کرد.