Kaur Kenderi kriminaalasi

Kohtueelne menetlus

26. detsembril 2014 esitas üldsusele tundmatu isik kuriteoteate Põhja ringkonnaprokuratuuri, nimeliselt prokurör Saskia Kasele. Prokuratuur on korduvalt keeldunud avaldamast isikut ja kuriteoteate täpset sisu, küll avaldati mõningaid aspekte riiklikule süüdistusele saadetud teatest: prokurör Saskia Kasel paluti tutvuda ja võtta seisukoht internetiaadressil www.nihilist.fm/must-nihilism-untitled-12/8/ asuva kirjutise osas, eriti arvestades kirjutatu lehekülgedel 7 kuni 8 avaldatut.
Üldsusele täpselt teadmata ajal, kuid millalgi detsembris 2014 võttis Kaur Kenderiga ühendust Politsei- ja Piirivalveameti kriminaalbüroo seksuaalkuritegude ja lastekaitsegrupi juhtivuurija politseileitnant Reimo Raivet, kes palus Kenderil tekst nihilist.fm veebileheküljelt kustutada. Reimo Raivet saatis selle kohta Kaur Kenderile ka pöördumise, mille ta jättis õigusvastaselt dokumendiregistris registreerimata, kuid mille sisu avaldati nihilist.fm veebilehel.
29. detsembril 2014 alustas Politsei- ja Piirivalveamet "UNTITLED-12" avaldamisega seoses kriminaalasja, millest informeeriti ka Põhja ringkonnaprokuratuuri III osakonna (alaealiste ja lähisuhte vägivalla kuritegude osakond) ringkonnaprokuröri Lea Pähklit. Menetlust alustati Eesti Vabariigi karistusseadustiku paragrahvi 178 lg 1 järgi, mille sisu on järgnev:
 
„§ 178. Lapsporno valmistamine ja selle võimaldamine
(1) Nooremat kui kaheksateistaastast isikut pornograafilises või nooremat kui neljateistaastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis kujutava pildi, kirjutise või muu teose või selle reproduktsiooni valmistamise, omandamise või hoidmise, teisele isikule üleandmise, näitamise või muul viisil kättesaadavaks tegemise eest –

karistatakse rahalise karistuse või kuni kolmeaastase vangistusega.“
Jaanuari alguses 2015. aastal kuulati Kaur Kender algatatud kriminaalasjas üle ning 8. jaanuaril 2015 tunnistati kirjanik Kender kahtlustatavaks. Prokuratuur pakkus Kenderile oportuniteeti ehk kokkuleppemenetlust. Kender pidanuks kokkuleppe kohaselt tegema 100 tundi ühiskondlikult kasulikku tööd ning maksma teatud summa menetluskuludeks riigi tuludesse. Kender keeldus. Ta leidis, et tema kirjutatud teos on õuduslugu mitte lapsporno.
Kuivõrd Kender keeldus kokkuleppele minemast, alustasid politsei ja prokuratuur uurimistoimingutega. Kohtueelset menetlust toimetas uurimisasutusena Politsei- ja Piirivalveamet ning juhtis Põhja ringkonnaprokuratuur, kontrollides viimase seaduslikkust ja tulemuslikkust. Kohtueelses menetluses selgitavad uurimisasutus ja prokuratuur välja süüteo oletatava toimepanija (süüdistatav) ning teda õigustavad ja süüdistavad asjaolud. Kohtueelse menetluse eesmärk on koguda tõendusteavet ja luua kohtumenetluseks vajalikud tingimused.
Politsei- ja Piirivalveameti Põhja prefektuuri kriminaalbüroo lastekaitseteenistus palus 13. jaanuaril 2015 kirjaga nr 3.2-1/320-1 anda Kenderi teosele hinnang Kultuuriministeeriumi pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjonil (kõnekeeli ka pornokomisjon). Komisjon vastas uurimisasutusele 6. veebruaril 2015 ning nende hinnangul oli tegu pornoga.
7. jaanuaril 2016 esitas Põhja ringkonnaprokuratuur süüdistusakti ning saatis kriminaalasja kohtusse.

Eelistungid

"Kohtute seaduse" § 37 järgi määratakse kohtunike tööjaotus esimese ja teise astme kohtutes tööjaotusplaaniga, tingides spetsialiseerumise õiguse liigi (tsiviilasi, kriminaalasi) kui ka kategooriati menetletavates asjades. Spetsialiseerunud kohtunike vahel määratakse kohtuasjad siiski juhuslikkuse põhimõttel. Kaur Kenderi kriminaalasja määras arvutiprogramm kui fortuuna kohtunik Leo Kunmanile.
Kohtunik Kunman määras Kenderi kriminaalasja eelistungiks 3. veebruari 2016. Eelistungil toimuvat reguleerivad eelkõige "Kriminaalmenetluse seadustiku" §-id 257¹ kuni 265¹. Eelistung on menetlusplaani kokkuleppimise koht, ka selgitatakse välja kohaldatav õiguslik regulatsioon, tõendamist vajavad asjaolud ja lahendatakse taotlused. Kohus kõrvaldab asja arutamisest kõik, mis ei ole asja lahendamiseks oluline. Hiljemalt eelistungi lõpuks täidab kohus selgitamiskohustuse, selgitades mh menetluse edasist käiku. Pooltel on õigus küsida menetluse käigu ja juhtimise kohta kohtult küsimusi ning teha ettepanekuid.
Eesti Vabariigi põhiseaduse § 23 järgi on kohtuistungid üldjuhul avalikud. 3. veebruari eelistungile oli kohale tulnud nii palju inimesi, et kõik ei mahtunud Liivalaia kohtumaja saali 203 ära ja kohtunik Leo Kunman palus neil, kes istuma ei pääsenud, lahkuda. 
Kaur Kenderi arvates pidanuks tema teksti kohtusaalis kohtule ette lugema professionaal, näiteks näitleja Juhan Ulfsak. Kender märkis, et "seda teksti ei saa ette lugeda kui pesumasina kasutusjuhendit. See tekst väärib seda, et selle loeks ette näitleja, kes selle teksti kunstilisest väärtusest aru saab". Kohus jättis Kenderi taotluse kutsuda tema teksti lugema näitleja, rahuldamata.
Prokurör Pähkel taotles algselt istungi täielikult kinniseks kuulutamist kõlbluse kaitseks, aga kuna avalikkuse huvi oli suur, siis muutis ta taotlust selliselt, et asi kuulutataks kinniseks osaliselt. Pähkel selgitas, et teksti, mis süüdistuse kohaselt sisaldab lapspornot, hakatakse kohtus arutama, ette lugema, kuid lapsporno ja selle avalik käsitlemine on karistatav. "Kuna tõendite uurimine on seotud teosega, siis kohtuistungit ei ole võimalik avalikult pidada," ütles prokurör ja lisas, et vastasel juhul pannakse kohtusaalis toime kuritegu.
Kenderi kaitsja Paul Keres palus jätta taotlus rahuldamata. Ta tõi välja, et teos on üleval ka praegu ja seda on loetud kokku 90 000 korda. Pähkel lisas, et selle teose levitamine on ka hetkel keelatud, kuid sellest keelust on üle astutud. Seega ei olevat see asjaolu argument.
Kenderi kaitsja Paul Keres ütles kohtuistungil, et prokurör on suure osa kodutööst jätnud tegemata, kui on ainult kirjandusteadlase Rein Veidemanniga suhelnud, kes on varem Kenderi loomingu suhtes väga kriiline olnud. "Mitte ühtegi tõsiseltvõetavat kirjandusteadlast ei ole prokuratuur tõendi-allikana välja toonud. Selle töö tegime meie ära ja leidsime neid kohe mitu, kes kõik arvavad, et Kaur Kenderi teos ei ole pornograafia, vaid hoopis midagi muud. Ta võib olla vastik, kole - ta ongi mõeldud olema kole, ega õudusjutt ei saagi olla ilus -, aga igal juhul ta ei ole porno. Tal on oma kirjanduslik väärtus, positsioon ühiskonnas praegu ja kui sellise teose kirjutamise eest hakatakse kirjanikku kinni panema, siis ma arvan, et ajakirjandus on järgmine. Praegu kompavad piire," ütles Paul Keres Delfile.
Kohus otsustas 10. veebruari eelistungil rahuldada prokuröri taotluse ja kuulutada kriminaalasja kohtuistungid osaliselt kinniseks, st et avalikud olid vaid avakõne, süüdistus ja kaitsekõne. Tõendite uurimine toimus kinnistel istungitel.

Istungid

Kohtuliku arutamise avaistungil, 2. mail 2016 esitasid nii prokurör kui kaitsja avakõne, mille järel kuulutas kohus istungi kinniseks ning jätkas kirjalike tõendite uurimisega. Kui Kender jäi ka kohtus varem avaldatud seisukoha juurde, et end süüdi ei tunnista, siis prokuröri hinnangul olevat Kenderi süü tõendatud.
"Kriminaalmenetluse seadustiku" § 12 lg 4 järgi hoiatab kohus kinnisel kohtuistungil kohtumenetluse pooli ja istungisaalis viibijaid, et menetlusandmeid ei ole lubatud avaldada. § 12 lg 5 järgi kui kinnise kohtuistungi menetluse andmete avaldamise keeldu rikutakse, võib kohus trahvida kohtumenetluse poolt ja istungisaalis viibijat kohtumääruse alusel. Süüdistatavat ei trahvita. Kaur Kender otsustas kinnistel istungitel toimunu avaldada nihilist.fm veebis, milles avaldatut publitseeris omakorda Eesti Rahvusringhääling veebilehel err.ee.
4. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Imre Rammul.
9. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Jaak Allik, vt 
9. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Rein Raud, 
9. mail 2016 andis istungil Jaanus Adamson 
10. mail 2016 andis istungil Hardo Pajula 
11. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Kajar Pruul 
11. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Janek Kraavi 
11. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Tarmo Jüristo 
11. mail 2016 andis istungil asjatundjana ütlusi Meelis Oidsalu

Määruskaebus ringkonnakohtus ja Riigikohtus

Kuigi Harju Maakohtu määrus ei olnud edasikaevatav, mida nentis ka Kaur Kenderi kaitsja vandeadvokaat Paul Keres, siis leidis viimane siiski, et kaebeõiguse piirang ekspertiisimääruste osas on vähemalt osaliselt vastuolus põhiseadusega ning esitas määruskaebuse.
Kaitsja tõdes, et kuigi maakohtu vastav määrus ei ole vaidlustatav, siis on tema hinnangul kaebeõiguse piirang ekspertiisimääruste osas vähemalt osaliselt vastuolus põhiseadusega. Keres leidis, et selle maakohtu määrusega on riivatud Kenderi inimväärikust ja õigust eraelu puutumatusele. Vandeadvokaat Kerese sõnul omab kohtuarstlik ekspertiis vaieldamatult vahetut ja teatud juhtudel ka ebasoodsat mõju Kenderi kui menetlusosalise õiguspositsioonile. "Isiku allutamine kohtuarstlikule ekspertiisile kujutab endast põhiseaduses tagatud põhiõiguste piiramist. Põhiseadus kaitseb igaüht inimväärikust alandava kohtlemise ja tahtevastaselt meditsiinistele katsetele allutamise eest," märkis Keres ja lisas, et inimese allutamine kohtupsühhiaatrilisele ekspertiisile mõjutab vältimatult põhiseaduses nimetatud inimese tahte- ja valikuvabadust. Lisaks on maakohus Kerese hinnangul vastava määruse tegemisel rikkunud ka põhjendamiskohustust ja eiranud ausa menetluse põhimõtteid, kuna otsustas ekspertiisi läbiviimise väljaspool kohtu nõupidamistuba, samuti on kohus ekspertiisile küsimuste formuleerimisel eiranud süütuse presumptsiooni. Advokaadi kinnitusel puuduvad kohtumääruses igasugused põhjendused, sest kohus ei ole sõnagagi motiveerinud, milleks Kaur Kenderi vaimuseisundit vaja uurida on. "Prokuratuur ei väida, et Kender ei ole süüdiv või et ta oleks piiratud süüdivusega. Sellekohast analüüsi kohtumäärusest ei nähtu," ütles ta.
Tallinna ringkonnakohus jättis 17. augustil 2017  läbi vaatamata Kenderi kaitsja Paul Kerese kaebuse Harju maakohtu 27. juuni määrusele, millega määrati Kenderile kohtupsühhiaatria-kohtupsühholoogia kompleksekspertiis. Ringkonnakohus pidas väidet, et kellegi ekspertiisile allutamine iseenesest on tema inimväärikust riivav, ekslikuks. "Küsimuse püstitamine, kas isikul esineb psüühikahäire, ei tähenda tema alavääristamist. Psüühikahäire olemasolu ja iseloom on asjaolud, mis omavad tähtsust nii kriminaalmenetluse käigu jaoks kui ka kriminaalasja lahendamisel," tõdes ringkonnakohus. Samas nõustus kohus määruskaebuse seisukohaga, et ekspertiisi raames vajalik delikaatsete isikuandmete töötlemine kujutab endast põhiseadusega kaitstud eraelu puutumatuse riivet, kuid leiab, et see riive pole nii intensiivne, et see muudaks määruskaebe korras vaidlustamise võimaluse puudumise ebaproportsionaalseks. Ringkonnakohus ei võtnud seisukohta määruskaebuse nende väidete suhtes, mille kohaselt on maakohtu määrus ebaseaduslik, sest ringkonnakohtul puudub menetluslik pädevus Harju maakohtu 27. juuni kohtumääruse läbi vaatamiseks. Kenderi kaitsjale anti ringkonnakohtu määruse vaidlustamiseks Riigikohtus aega kuni 1. septembrini 2016. Määrus vaidlustatigi.
Riigikohus jättis 3. oktoobril 2016 Kenderi kaitsja maa- ja ringkonnakohtu määruste peale esitatud kaebuse menetlusse võtmata.  "Kriminaalmenetluse seadustiku" § 390 järgi võtab Riigikohus määruskaebuse läbivaatamisel ringkonnakohtus tehtud määruse peale esitatud määruskaebuse menetlusse üksnes juhul, kui Riigikohtu lahend selles asjas on oluline seaduse ühetaolise kohaldamise või õiguse edasiarendamise seisukohalt. Riigikohus eeltoodud aluseid ei leidnud.

Kaur Kenderi viimane sõna

"Kriminaalmenetluse seadustiku" § 303 järgi annab kohus süüdistatavale viimase sõna. Kender esitas selle avalikul kohtuistungil 23. aprillil 2016 ning viimane vältas 26 minutit.
Viimane sõna on avaldatud nihilist.fm veebilehel, ajalehes Postimees nii kirjas kui videos, Eesti Rahvusringhäälingus nii kirjas kui videos ja ajalehes Eesti Päevaleht.

Harju Maakohtu kohtuotsus

16. mail 2017 kl 10 paiku kuulutas kohtunik Leo Kunman avalikul kohtuistungil kohtuotsuse resolutiivosa ning mõistis Kaur Kenderi esitatud süüdistuses karistusseadustiku paragrahvi 178 järgi õigeks. Kohtusaali tulnud apoleeridisid. Kunman märkis aplausi järel otsust kuulutades, et tugines asjatundjate-ekspertide arvamusele, et tegemist ei ole pornograafiaga, vaid kirjandusteosega.
Intervjuus ajakirjanike ütles, et see ei olnud võit, et ta ei saa tagasi 2,5 aastat oma elust, et nad võivad tühja koha pealt ükskõik mis inimese vastu suvalise süüdistusega tulla ja võtta elust mitu aastat. Kaur Kender märkis, et ta oleks võitnud, kui prokurör oleks otsuse järgi kohtusaalis vahistatud.

Motiveeritud osa kuulutamine

Kriminaalmenetluse seadustiku (KRMS) § 315 lg 4 järgi võib kohus kohtuotsuse kuulutamisel teatada üksnes selle resolutiivosa (põhilised otsustused: süüdi-süütu, menetluskulud), selgitades suuliselt olulisemaid põhjendusi. KRMS § 315 lg 8 järgi, kui kohtumenetluse pooled ei loobunud apellatsiooniõigusest, tuleb kohtuotsus tervikuna koostada maakohtule apellatsiooniõiguse kasutamise soovi teatamisest alates viieteistkümne päeva jooksul. KRMS § 319 lg 1 järgi tuleb apellatsiooniõiguse kasutamise soovist teatada otsuse teinud kohtule kirjalikult seitsme päeva jooksul alates kohtuotsuse resolutiivosa kuulutamisest. Harju Maakohus koostas Kenderiga seotud kriminaalasjas motiveeritud osa 6. juunil 2017 
Kohus, kuulanud ära süüdistatava, asjatundjaid ja tunnistaja ning kontrollinud poolte esitatud kirjalikke tõendeid, asus alljärgnevatele seisukohtadele:
KarS § 178 lg 1 näeb ette karistuse nooremat kui kaheksateistaastast isikut pornograafilises või nooremat kui neljateistaastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis kujutava pildi, kirjutise või muu teose või selle reproduktsiooni valmistamise, omandamise või hoidmise, teisele isikule üleandmise, näitamise või muul viisil kättesaadavaks tegemise eest.
PS § 45 kohaselt igaühel on õigus vabalt levitada ideid, arvamusi, veendumusi ja muud informatsiooni sõnas, trükis, pildis või muul viisil. Seda õigust võib seadus piirata avaliku korra, kõlbluse, teiste inimeste õiguste ja vabaduste, tervise, au ning hea nime kaitseks. Seadus võib seda õigust piirata ka riigi ja kohalike omavalitsuste teenistujatel neile ameti tõttu teatavaks saanud riigi- või ärisaladuse või konfidentsiaalsena saadud informatsiooni ning teiste inimeste perekonna- ja eraelu kaitseks, samuti õigusemõistmise huvides.
Maakohus käsitles oma otsuses esmalt ruumilist kehtivust (I), kas teosel on väärtust (II), levitamist ja lugejate sihtrühma (III) ning kas teoses UNTITLED12 on last pornograafilistes olukordades kujutatud (IV).

I (teo ruumilisest kehtivusest)

10.11.2015 koostatud sideettevõtjalt saadud andmete protokollist (kd 2 tl 18-19) nähtub, et abonent Kaur Kender tel xxxxxxxx viibis ajavahemikul 22.12.2014 kl 17:18-03.01.2015 kl 17:45 kõnede ajal Ameerika Ühendriikide levis, 04.01.2015 kl 07:34-12:26 viibis Saksamaa levis. Enne ja pärast seda viibis abonent Eesti Vabariigis. Abonent Kaur Kender tel xxxxxxxx viibis ajavahemikul 22.12.2014 kl 15:08-03.01.2015 kl 13:46 Ameerika Ühendriikide levis, 04.01.2015 kl 11:11-12:26 Saksamaa levis. Enne ja pärast seda viibis abonent Eesti Vabariigis.
IT-asjatundja xxxx seletas 03.05.2016 kohtuistungil (kd 2 tl 100), et IP-aadress on füüsiline tunnus, ehk tehniline parameeter, mis näitab serveri asukohta. Veebikeskkond http://whois.domaintool.com on avalik internetiteenus. Veebilehe nihilist.fm server asub Suurbritannias Gloucesteris. Veebileht on loodud 17.06.2014, tehniline kontakt on Kaur Kender, Xxxx. Seda kinnitab ka elektroonilise päringu vastus http://whois.domaintool.com’ist (kd 2 tl 62-67).
29.12.2014 koostatud vaatlusprotokollist ja lisadest (ekraanitõmmised 96 lehel) (kd 1 tl 124-220) nähtub, et vaadeldud on 23.12.2014 kl 14:16 sotsiaalvõrgus Facebook kasutaja Nihilist.fm avaldatud kirjutis UNTITLED
12. Kirjutist on avaldanud ka Facebook’i kasutaja Kaur Kender. UNTITLED 12 kirjutis on avaldatud internetileheküljel http://nihilist.fm/must-nihilism-untitled-12/ Kaur Kender´i nime alt. Teosele järgnevad kommetaarid (6) ning seda on vaadatud 2156 korda. Kender rõhutas 13.05.2016 kohtuistungil, et Nihilist.fm on kõigile avalik keskkond. Kaur Kender kinnitas, et tegi UNTITLED 12 viimase versiooni USA-s, Detroit´is, kuskil detsembris 2014. Kui ta selle loo valmis sai, pani veebilehele üles. Öösel u 04 paiku helistas talle keegi ning teatas, et ta olevat rikkunud mingit seadust ning Kender võttis kohe selle loo maha.
Autor on teose loonud füüsiline isik (AutÕS § 28 lg 2). Sama seaduse § 4 lg 1 kohaselt tekib autoriõigus kirjandus-, kunsti- ja teadusteostele. Teoseks autoriõiguse seaduse lg 2 tähenduses loetakse mistahes originaalset tulemust kirjanduse, kunsti või teaduse valdkonnas, mis on väljendatud mingisuguses objektiivses vormis ja on selle vormi kaudu tajutav ning reprodutseeritav kas vahetult või mingi tehnilise vahendi abil. Teos on originaalne, kui see on autori enda intellektuaalse loomingu tulemus. AutÕS § 7 lg 1 järgi tekib teosele autoriõigus teose loomisega. AutÕS § 9 lg 1 järgi loetakse teos avaldatuks, kui see on salvestatud arvutisüsteemi, mis on üldsusele avatud.
10.11.2015 koostatud sideettevõtjalt saadud andmete protokolliga, IT-asjatundja Andrei Semenjutin´i ütlustega, 29.12.2014 koostatud vaatlusprotokolli ja lisadega, elektroonilise päringu vastusega http://whois.domaintool.com’ist ning süüdistatava Kaur Kender`i ütlustega on tõendamist leidnud, et autor Kaur Kender lõi eesti keeles kirjandusteose UNTITLED12 viibides Ameerika Ühendriikides, Detroit’is ning avaldas selle 23.12.2014 internetilehel nihilist.fm, mille server asub Ühendkuningriigis Gloucesteris ning mille registreerijaks ja administraatoriks on Kaur Kender ise.
KarS § 7 lg 1 p 1 kohaselt kehtib eesti karistusseadus väljaspool Eestit toimepandud teo kohta, mis on Eestis karistusseaduse järgi kuritegu, vaid siis kui teo toimepanemise kohas on selline tegu karistatav või seal ei kehti ükski karistusõigus ning tegu on toime pandud Eesti kodaniku või Eestis registreeritud juriidilise isiku vastu või sama seaduse p 2 kohaselt teo toimepanija oli teo toimepanemise ajal Eesti kodanik või sai selleks pärast teo toimepanemist või välismaalane, kes on Eestis kinni peetud ja keda ei anta välja.
Eesti karistusvõim laieneb välisriigis toimepandud teole üksnes siis, kui selles riigis kehtib identne karistusõigusnorm (Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 10.09.2007 otsus asjas nr 3-1-1-35-07 p 9).
Seega tuleb vaadata teo vastavust Ameerika Ühendriikide Michigani osariigi karistusõigusnormidele ja Suurbritannia karistusõigusnormidele, st hinnata, kas KarS § 178 lg 1 järgi kvalifitseeritav kuritegu on kvalifitseeritav kuriteona ka Ameerika Ühendriikides Michigani osariigis ja Suurbritannias.
Kohtule on esitatud elektrooniline kirjavahetus (17.08.2015, 18.08.2015, 12.11.2015, 30.11.2015, 01.12.2015 kd 2 tl 20-25), kust nähtub, et Riigiprokuratuur pöördus Eurojust Eesti esindaja poole kontrollimaks Eesti karistusseadustiku (KarS § 178 lg 1) kohaldatavust Ameerika Ühendriikides toimepandud kuriteo suhtes.
17.08.2015 abiprokurör Robert Laid kirjeldab oma kirjas Eurojust Eesti liikmele Raivo Sepp´ale kuriteo asjaolusid ja kvalifikatsiooni ning palub tuvastada, kas eelnimetaud teod on kuriteod ka Ameerika Ühendriikides, Saksamaa Liitvabariigis ja Ühendkuningriigis.
Eurojust Eesti liikmele Raivo Sepp´ale kirjutab vastuseks Steven Grocki laste ekspluateerimise ja nilbusega tegelevast osakonnast USA Justiitsministeeriumi juures (kd 4 tl 103,105) 12.11.2015 e-kirjas järgmist /……/ See tegu ilmselt langeks nilbe materjali transportimise alla. Vt. http://www.justice.gov/criminal-ceos/citizens- guide-us-federal-law-obscenity. Varem on meie osakond edukalt võtnud kohtulikule vastutusele alaealisi puudutavate tekstilugude eest, kasutades neid nilbust käsitletavaid paragrahve. Vt 2013.a. Frank McCoy süüdimõistvat otsust https://archive.org.stream/696144-us-v-mccoy/696144-us-v-mccoy djvu.txt. McCoy mõistetakse süüdi nilbe materjali transportimises. Ta saatis salaagendile 3 linki internetilehekülgedele, kus on lood, mis selgesõnaliselt ja üksikasjalikult kirjeldavad laste seksuaalset kuritarvitamist, vägistamist, piinamist ja mõrva. Süüdistatav kinnitab, et on nende lugude autor (mõnikord toimetaja). Menetluses kasutati Miller testi, uurimaks, kas lood kannavad kirjanduslikku väärtust. Kohus leidis, et lood kirjanduslikku väärtust ei kanna, nimetatud materjal on tunnistatud nilbena. P.S. Ma ei loe kohtuotsusest välja, et teda süüdistatakse ka nilbe materjalid kasutamises ainult transportimises/üle andmises läbi interneti võrgu)
30.11.2015 kirjutab Steven Grocki Raivo Sepp´ale …./../..Tõepoolest on allpool kirjeldatud kuritegu karistatav Ameerika Ühendriikide seaduste järgi. Vastavalt Ameerika Ühendriikide karistusseadustiku 18U.S.C §-le 1462: nilbe materjali importimise või transportimise eest karistatakse rahalise karistuse või kuni 5-aastase vangistusega, või mõlemaga. Seaduse järgi karistatakse igaühte, kes toob Ameerika Ühendriikidesse või mis tahes kohta selle jurisdiktsiooni piires või teadvalt kasutab kiirposti firmat või teist veondusettevõtet või interaktiivset interneti teenust nilbe, rõveda, himura või ropu raamatu, pamfleti….või muu kõlbmatu iseloomuga materjali veoks riikidevahelises või väliskaubanduses.
Kohtule on esitatud Ameerika Ühendriikide Ringkonnakohtu Georgia osariigi Keskringkonna Albany jaoskonna kohtuotsus kohtuasjas nr L07-CR-18(WLS) (kd 2 tl 26-54, parandatud tõlge tl 55-61) millest nähtub, et 13.06.2007 esitati vandemeeste kogule Albany jaoskonnas Georgia osariigi keskringkonnas ühekordse
süüdistusakti, süüdistades Frank Russel McCoy´d United States Code (U.S.C) jaotise 18 § 2 ja § 1462 järgi ühekordses rikkumises. Kohtuistungid toimusid 12.01.2010 ja 13.01.2010 ning kohtuotsuse lõpus oli märge, et karistuse osas tehakse määrus 29.03.2013. Süüdistuse sisu: Vandemeeste kogu süüdistas Frank Russel McCoy´d ühe juhtumiga sündsusetute materjalide transpordis rikkumise U.S.C. jaotise 18 § 1462 /……/ süüdistatav kasutas teadlikult interaktiivset IT-teenust materjali osariikidevahelises või väliskaubanduse veos ja edendas ja kihutas tagant isikuid, kes on vandemeeste kogule teada ja teadmata, sündsusetu materjali osariikidevahelises või väliskaubanduse veos IT-teenuse kasutamisel (ld.1). Esitades väidetavaid faktilisi asjaolusid süüdistuse toetuseks, väidetakse süüdistusaktis, et süüdistatav kasutas interaktiivset IT-teenust, et edastada Georgia keskringkonda ja mujale, linke kolmele veebilehele: www.young-stuff.com/frank, ftp.asstr.org/pub/Authors/Frank_McCoy/index.htm; ja www.mrdoubleena.com/frank/index.htm; …millelt laaditi ebasündsaid lugusid Georgia Keskringkonda ja mujale.
27.04.2016 esitas AB Glikman, Alvin & Partnerid OÜ päringu Raivo Sepp´ale seoses viimase ja Steve Groki kirjavahetusega 12.11.2015 ja 30.11.2015 Kaur Kender´i teose analüüsimise kohta (kd 4 tl 106-116, tl 117- 122), kus advokaat Paul Keres esitas järgmised küsimused: 1) Olete viidanud ainult 2013.a US vs McCoy, kus näete edukat süüdistust 18U.S.C § 1462 alusel. Mille alusel pidasite seda asja võrreldavaks Kaur Kender´i süüdistusega Eesti Vabariigis? 2) Te ei ole nimetatud näiteid asjadest, milles süüdistus sama 18 U.S.C § 1462 alusel ei ole olnud edukas. Kas selliseid asju on olnud ja kui jah, siis mis oli nende mittenimetamise põhjuseks.
3) Millistel kaalutlustel olete jõudnud järeldusele, et hr Kender´i teos on karistatav 18U.S.C § 1462 alusel? Milleri testi kohaselt võidakse seksuaalse kuritarvitamise üksikasjalikke kirjeldusi lugeda õigusvastaseiks, kui tervikuna hinnates puudub neil tõsiseltvõetav kunstiline, kirjanduslik, poliitiline või teaduslik väärtus. Mitmed transgressiivse kirjanduse näited, mis sisaldavad laste kuritarvitamise prima facie pornograafilist kujutamist, on Ameerika Ühendriikides vabalt saadaval. Steve Grocki lubas küll vastata (e-kirjad 30.04.2016, 04.05.2016), ent vastus puudub.
Tõendamist on leidnud, et süüdistatav Kaur Kender viibis teose UNTITLED 12 avaldamise ajal Michigani osariigis Detroit’is. Seejuures kinnitab kohtule esitatud Ameerika Ühendriikide Advokaadibüroo Boies Schiller & Flexner LLP partner Amy L. Neuhardt´i 10.05.2016 õiguslik arvamus (kd 4 tl 35 punktid 38-39)…./../ p 38 märgib Amy L. Neuhardt … mis on tähtis Hr. Kenderi jaoks on see, et McMCoy on seaduseks üksnes üheteistkümnenda ringkonna föderaalkohtutes (mis hõlmab endas Georgiat, kus McCoy asus). See ei ole rakendatavaks seaduseks kuuenda ringkonna föderaalkohtutes (mis hõlmab Michigani) või Michigani osariigi kohtutes, p 39 märgib enamgi veel, isegi kui McCoy oleks rakendatavaks seaduseks Michiganis, oleks see kaasus mitmes osas faktoogiliselt eristatav Hr. Kenderi kaasusest.
Amy L. Neuhardt´i arvamusest (kd 4 tl 23-24) selgub, et USA õigus ei tunne mõistet kirjanduslik lapsporno ning selleks, et kedagi saaks võtta kriminaalvastutusele selliste tekstide loomise eest, peab teos vastama kolmele kriteeriumile, so Miller testile: 1. tavainimene, rakendades kaasaaegse ühiskonna standardeid, peaks leidma, et see on suunatud ihara huvi tekitamisele. 2. teos kujutab või kirjeldab seksuaalkäitumist ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil. 3. teosel tervikuna võttes puudub mõistliku inimese arvates igasugune kirjanduslik, poliitiline, kunstiline või teaduslik väärtus.
Antud testi kohta ka mainib e-kirjas 12.11.2015 Steven Grocki laste ekspluateerimise ja nilbusega tegelevast osakonnast USA Justiitsministeeriumi juures (kd 4 tl 103) Eurojust Eesti liikmele Raivo Sepp´ale, et Frank McCoy kriminaalasja menetluses kasutati Milleri testi (Ameerika Ühendriikide Ringkonnakohtu Georgia osariigi Keskringkonna Albany jaoskonna kohtuotsus kohtuasjas nr L07-CR-18(WLS) (kd 2 tl 26-54, tl 55-61).
Amy L. Neuhardt märgib arvamuse p 21-24 kd 4 tl 30-31, et USA karistusõiguse järgi ei pea teose kunstilise väärtuse olemasolu kindlakstegemiseks seda tunnistama mitte enamik või isegi suur osa mõistlikest inimestest, piisab sellest, kui kes iganes mõistlik inimene seda tunnistab. Ehk selleks, et teos ei oleks nilbe USA karistusõiguse tähenduses ning et oleks välistatud kriminaalvastutus, piisab vaid ühest mõistliku isiku arvamusest, et teo loomist või levitamist ei saaks üldse käsitleda kuriteona. Punktis 27 (kd 4 tl 32) märgib, et tõsine kirjanduslik või kunstiline väärtus eksisteerib iga kord kui teos kas esitab ideid või ka proovib teha seda kunstiliselt.
Kohtule esitatud Ameerika Ühendriikide Ringkonnakohtu Georgia osariigi Keskringkonna Albany jaoskonna kohtuotsusest kohtuasjas nr L07-CR-18(WLS) (kd 2 tl 26-54, 55-61) on näha, et oma kaitses toetus Frank McCoy eksperttunnistaja professor Gary Richardsoni tunnistusele, et näidata kohtule, et tema tööl on tõsine kirjanduslik, poliitiline ja kunstiline väärtus. Professor Richardson järeldas, et tema eksperthinnangul oli süüdistatava tööl olemas kirjanduslik, poliitiline ja kunstiline väärtus. Professor Richardson kirjeldas Frank McCoy lugusid armastuslugudena, "tavalised armastussüzeed" ja "ulme". Professor tunnistas, et need kajastavad süüdistatava suuremat pingutust "võtta ette kunstiline tõlgendus". McCoy asjas küsiti kohtus prof Richardson´ilt, et kas ta õpetaks tundides mistahes lugusid kirjandusvõtete kasutamise näitena, vastas prof Richardson ei. Kohus leidis, et McCoy lood ei kanna kirjanduslikku väärtust. Seda teatab ka Steven Grocki laste ekspluateerimise ja nilbusega tegelevast osakonnast USA Justiitsministeeriumi juures Eurojust Eesti liikmele Raivo Sepp´ale (kd 4 tl 103) 12.11.2015 e-kirjas: Kohus leidis, et lood kirjanduslikku väärtust ei kanna, nimetatud materjal on tunnistatud nilbena.
Amy L. Neuhardt märgib p 40-42, et Frank McCoy teosed kirjeldasid üksikasjalikult, ühemõtteliselt ja detailselt väikeste laste seksuaalset väärkohtlemist ning teoste kogum koosnes 200 loost, mis olid avaldatud pornosaidil www.yongstuff.com. Võrreldes Frank McCoy kriminaalasjaga Kaur Kender avaldas oma kirjandusteose UNTITLED12 võrgukeskkonnas nihilist.fm. McMCoy asi on seaduseks üksnes üheteistkümnenda ringkonna föderaalkohtutes, mis hõlmab Georgiat, kus McCoy asus, ent mis ei ole rakendatavaks seaduseks kuuenda ringkonna föderaalkohtutes, mis hõlmab Michigani osariiki.
Riigiprokuratuur on taotlenud Eurojusti abi kontrollimaks eesti karistusseadustiku (KarS § 178 lg 1) kohaldatavust väljaspool Eestit Suurbritannias (18.08.2015, 16.09.2015, 04.12.2015 e-kirjad kd 2 tl 68-74, 105, kd 4 tl 104). Õigusnõustaja, prokurör ning 2012 juulist Ühendkuningriigi liikme asetäitja Eurojusti Dominic Barry hinnangul on Kenderi tegu karistatav Ühendkuningriigis 1959.a nilbete väljaannete seaduse (Obscene Puvlication Act) alusel, mis määratleb nilbe artikli avaldamise kui kuriteo, mille eest on ette nähtud karistus kuni kolm aastat vangistust. Artikkel on nilbe, kui selle tervikmõju on kõlblustunnet rikkuv. Kaitsja peab tõestama, et kõnealune artikkel on avaldatud rahva heaks, näiteks teaduse, kirjanduse, kunsti või õppimise või muude üldiste probleemide huvides. 1978.a lastekaitseseadus (protection of Children Act) sätestab, et alla 18- aastaste laste kõlblusvastaste piltide või pseudo-piltide tegemise, võtmise, levitamise ja näitamise eest karistatakse kuni kümneaastase vangistusega. 1988.a kriminaalõiguse seaduse (Criminal Justice Act) § 160 sätestatud kuriteo eest, ehk kõlblusvastase lapsepildi omamise eest, karistatakse kuni viieaastase vangistusega.
2009.a koroneri ja õigusmõistmise seaduse (Coroners and Justice Act) § 62 sätestatud kuriteo, ehk keelatud lapsekujutise omamise eest karistatakse kuni kolmeaastase vangistusega. Antud vastusest võib välja lugeda, et Dominic Barry viitab seadustele, mis käsitlevad pildipornograafiat.
Inglise advokaadi Richard Graham Samuel’i (kd 4 tl 41-102) arvamuse kohaselt võib laste seksuaalse väärkohtlemise üksikasjalik kirjeldamine kirjandusteostes olla kuritegu ainult väga piiratud juhtumitel (p 90- 97, 101-102) ning süüdistaja peab tõendama, et teos võib kõlbeliselt laostada ja rikkuda enam kui vaid tühist osa selle tõendatud lugejatest. Seega tuleb välja selgitada, kas 23.12.2014 Kaur Kender´i veebilehel nihilist.fm eesti keeles avaldatud kirjandusteos UNTITLED 12 võis meelitada kedagi laste seksuaalsele väärkohtlemisele. Antud juhul puuduvad kohtul sellekohased tõendid.
Järgmisena märgib Richard Graham Samuel, et süüdistaja peab tõendama, et materjal tervikuna oli nilbe, nagu see on seaduses määratletud, st võib kõlbeliselt laostada ja rikkuda rohkem kui vaid tühist osa tõendatud lugejatest. Kui teose mõju on tülgastav, ei riku ega laosta see kõlbeliselt ega vasta seega nilbe materjali määratlusele. "Tülgastav mõju" ei ole tõenäoliselt kõik- või mitte midagi küsimus. Kahtlemata on teos tõendatud lugejate jaoks šokeeriv ja tülgastav, kui see kutsub esile mitmesuguseid emotsioone, näiteks põnevust ja õõvastust. Kui teos ei laosta ega riku kõlbeliselt rohkem kui vaid tühist arvul lugejaid, siis ei vasta see nilbe materjali määratlusele. …….. Teose kirjandusliku väärtuse üle ei otsustata enam selle alusel, milline on teose mõju lugejatele, nagu seda tehakse nilbuse üle otsustamisel. Seda tehakse abstraktselt, tuginedes ekspertarvamusele.

II (teose väärtusest)

xxxxarvab, et just seda teost kogu selle rõveduses ja kõiges detailides ning muid taolisi teoseid kasutada seksuaalkasvatuses. Kui võtta definitsiooni aluseks selle, et teos peaks tekitama seksuaalset erutust või iha, siis loomulikult on inimesi erisuguseid. Teos tekitas võikust, õõva ja paanilist hirmu kogu selle sfääri vastu ning näitas, mis võib juhtuda ükskõik mis eas inimesega, kui seksuaalse rahulduse otsimine lahutatakse igasugustest muudest hingelistest ja psüühilistest vajadustest ning kuidas see viib isiksuse degenereerumiseni ja degradeerumiseni. xxxx´u jaoks on see hoiatus ja õudukas. Ta ei kujuta ette, et mingi pornograafiline ajakiri oleks selle teose avaldanud (kd 3 tl 157-159).
xxxxarvab, et UNTITLED12 liigitub kirjanduse hulka ehk kirjandustekstiks. Prokurör luges istungil ette UNTITLED12 lk 78-80. xxxxkommenteeris: Aitäh, et sa mind oma sisemusse lased - on tavaline lause. Nüüd hakkab pihta imetilluke pepu - see on epiteet. Avanes ta käte vahel venitusest, pitsist korsett taljel pingul ja türapea punnitas lapse vituarmikesest - kas sellest lausest on võimalik kohe aru saada. Kui see on tarbetekst, siis ma saan aru. Kellel see on, mis see korsett on. Ma ei suuda seda kohe ette kujutada. Kui ma ilmselt loeksin rütmis, siis tekiks mingisugune lauserütm. Ta keppis kõvasti ja võimsalt, see oli maailma kõikide aegade parim tunne , kui tihke ja vägivaldne ja ilus, türapea punnitas kõhukesel kui ta nuku selili keeras. Siin on kokku viidud kaks erinevat - üks on ropp keelekasutus ja punnitas kõhukesel on laste keeles. Need on erinevad stiiliregistrid. Kes kujutab keda nukuna ette? Tissidega mees – kes see on, kuidas ma selle ette kujutan, milliste tissidega meest ma ette kujutan, kelle tissid? Kas ta on karvase rinnaga, ma ei tea… Ma pean seda kuju looma ning see on ilmselt üsna rasvunud paks mees. Pika luigelaadse kaelaga – palun väga, kas peab ütlema luigelaadne kael selleks, et kedagi erutada. Sisestas sinna söögitorru oma riista – siin on kordus, see ei ole juhuslikult öeldud. Mis see söögitoru on, kas suu? Sa võid öelda pani suhu. See on poeetilise keelekasutuse hästi klassikaline näide. Tavainimene ei loegi seda välja.
Kaitsja luges istungil ette UNTITLED12 lk 77. xxxx kommenteeris: kõigepealt tekib raskusi lugemisega. Esimene lause jääb ise õhku. Miks ta ütleb kolm korda kaunima, sihvakama, painduvalt. ….. Punetasid nagu kilejad herilasehammustused - see on sürrealistlik tekst. See tekst on aetud nii pingule, et muutub naeruväärseks.
Kaitsja luges istungil ette ka UNTITLED12 lk 1. xxxx kommentaar: …. See on juba klassikaks saanud tänu meedia tähelepanule. Mina lugesin kaks lehekülge. Peale minu veel 15 oleks lugenud. See on juba Eesti klassika
- ta on oma munnipulga ori. Seda korratakse ja varieeritakse igal pool. Paljude noorte keel on palju vabam. Ma arvan, et see ei riku küll mitte kedagi ära. Adamsoni sõnul on sellel teosel Eesti kirjandusväljal kindlasti oma kunstiline väärtus. See on kindlasti märgiline teos (kd 3 tl 159 pöördel-162).
xxxxsõnul võib UNTITLED12 olla erinevate lugejate jaoks erinev. Ei ole kuigi raske leida sealt nagu xxxx, kultuuri või siis ühiskonnakriitilisi jooni. Nt kui panna tähele, kui paljud ohvritest on venekeelsete nimedega, mismoodi lugu algab mustlaspoisist. Ohvrid on seal ühiskonna äärealadelt. Nad on naised, nad on venelased. Nad on narkomaanid. Nad on eemal tavalistest ühiskondlike suhete võrgustikust. See on sarnasus Ameerika psühhopaadiga. Kas keegi tahab seda lugeda ühiskonnakriitilisena või mitte, see on lugeja küsimus. UNTITLED12 puhul on keelekasutus omaette huvitav ja tähelepanuväärne asi. "Keele ja Kirjanduse" artikli lõpus on eraldi paar lehekülge just UNTITLED12 keelekasutuse kohta. Seal on terve hulk uudissõnu. Transgressioon mutileerib ja moonutab keelt. Kunsti ja kultuuri ei tohi kunagi taandada funktsionaalsele printsiibile. UNTITLED12 ei olegi tavalugejale. UNTITLED12 on kindlasti trasgressiivne kirjandus, iseloomustab primitiivne faabula, stiililt rõve (kd 3 169-174).
xxxx arvates on UNTITLED12 kindlasti transgressiivne kirjandus. xxxx kasutab Kenderi teost oma kursusel õppematerjalina. Teosel on väga tugevad viited Markii de Sade’le. De Sade´le on teinud viiteid ka prantsuse ja ameerika kirjanikud. Kenderi teose üheks põhiteemaks on sõltuvus – seksuaalne sõltuvus või sõltuvus seksi järele. Seda teemat ei ole kirjanduses palju käsitletud. See lugu laenab oma keelekasutust pornograafia keelest ehk siis kohtame pornograafilist kirjandust lugedes sarnast imagoloogiat ja sarnast sõnavara või ka sarnaseid situatsioone. Kender kasutab tõepoolest pornograafilist imagoloogiat või pornograafilist sõnavara, aga ta kasutab seda liialdusvõtte raames. See on puhtalt esteetikasse kuuluv võte. Liialduse motiiv tuleb esile kohe loo alguses seoses sõltuvuse teemaga. Esimeses lauses öeldakse sõltuvuse ori. Selle sõltuvuse väljendamiseks
kasutakse väga tugevaid väljendeid ja sõnu. Loo viimases osas neljandas osas kaob igasugune realistlikkus. Ränk haige sõltuvus jõuab lahenduseni. Seda tehakse seksuaalsust ja vägivalda võimendades. Seksuaalsuse võimenduseks tuuakse sisse lapsed ja rakendatakse ka laste suhtes vägivalda. Liialdus tuleb esile neljanda osa alguses, kui kirjeldatakse Larissa tegelaskuju, kes laseb teha ennast ümber lõigata, kes laseb endale teha ligemale 20 operatsiooni. Selline asi ei ole füüsiliselt võimalik. Nt religioosne metafoorika algab seal esimestest lõikudest. Seda ei kasutata selleks, et öelda, et jumal on surnud või ei ma ei ole kristlane. See ei ole religiooni kriitika. Kenderi tegelane kasutab oma sisekõnes neid termineid ja selle kaudu näitab veelgi võimsamalt välja oma sõltuvust, xxxxdumust, maniakaalset huvi. Miks on ühe tegelase nimeks nt Maria? Kui sellist nime kirjanduslikus tekstis kasutatakse, siis see on automaatne viide religioossele temaatikale või selle kaudu annab autor märku religioossest märgisüsteemist. Nimi Maria ning hiljem selle nimega seonduv sümboolika, nt punane värv, näitavad selle pornograafilise loo all või kõrval olevat virtuaalselt eksisteerivat kunstilist võtet. Lääne ühiskond ja massikultuur on üleseksualiseeritud. See on kindlasti teema, millest peaksid kirjanikud rääkima. See on omamoodi hoiatus, kuhu see pidev kehalisuse kultus võib viia (kd 3 tl 174 pöördel-178).
Kajar Pruulile hakkas kohe silma, et seal puudub pornograafiale omaseks peetav kõige kesksem tunnus – naudingut tekitada ning seksuaalset erutust esile kutsuda. Teksti eesmärk oli näidata õudust. Loosse on kuhjatud eemaletõukavad ja vastikust tekitavad detailid. Kenderi tekstis on stseene, mis viivad mõte mujale – narkomaania, AIDS, vähemuste elujärg Eestis, ärakasutatud lapsed, mustlaspoiss (kd 3 tl 178-180).
xxxxUNTITLED12 kohta seletas ….. Tegemist on teosega, mida on kirjutanud tunnustatud kirjanik. See on number üks tunnustatud kirjanik, kes on väljendanud selgelt kunstilist taotlust. Teiseks on kriitiline mass. Ma julgen väita, et on selge retseptsiooni erinevates erialaliitudes, nii Kirjanike Liidu avaldus kui PEN- klubi avaldus. Tekst ei ole pornograafiline minu arust peamiselt seetõttu, et minu jaoks žanriliselt lisaks hälbekirjandusele või stiililiselt läheb musta huumori valdkonda. Seal keeratakse vint nii üle kõikides nendes situatsioonides. Ma lihtsalt ei kujuta ette, kuidas seda saab tarbida mingisugusegi pornograafilise tootena ja teine asi huumor on miski, mis nt pornos täiesti puudub. Kui ma seda lugesin, siis mulle oli see üllatuseks, et ta väga üheselt distantseerib iseennast autorina kogu sellest jamast (kd 3 tl 180-182).
Kohtus luges prokurör ette UNTITLED 12 ning selle käigus kommenteeris Kaur Kender (kd 2 tl 102-103)
…kirjandus kui selline nagu kõik kunstid toimivad niimoodi nagu ütles Picasso - Head kunstnikud laenavad, suured kunstnikud varastavad. Ma olen suur kunstnik. Kui suur kunstnik varastab midagi võõrast loomingust, nimetatakse seda allusiooniks. …. Võtsin American Psycho´st inimeste tapmise detailse kirjelduse ning teha sellist nägu, et eesti keeles on enneolematu, millise üksikasjalikkusega kirjeldatakse UNTITLED12-s tapmist, on naeruväärne. Kuriteod, mida kirjeldatakse, peavad minema üha räigemaks. Markii de Sade jagas patud neljaks. Mul on seal samamoodi. Ma olen alustanud homoseksuaalsusest, siis pärast heteroseksuaalsus koos kõikide perversioonide ja kõikide asjadega ja lõpuks finaaliks, kus de Sade´l on mõrvalikud patud, seal on ka minul täiesti totaalsed mõrvarlikud patud. Miks on minu raamatus nende tegelaste vanused antud? Ma tegin täpselt samuti nagu Markii de Sade, kes annab kõikidele tegelastele vanused. Seal on senaator, kohtunik, piiskop ja veel tüübid, kes on hästi rikkad, kellel on hästi palju raha ja võimu nagu minu tegelasel ja nad varastavad lapsi, kes on 12-16 aastased ja hakkavad neid vägistama. Neid vägistatakse sadu lehekülgi. Neid tapetakse, neil lõigatakse sõrm ära. Neil lõigatakse kõht lõhki ja kõik ja puha. Kirjandussõbrale, kellele ma kirjutasin tegelikult selle raamatu, ma ei kirjutanud seda 100 000 Eesti inimesele, kes seda loevad. Ma ei kirjutanud seda sellepärast, et prokuratuur saaks rääkida, et ma olen psühhopaat. Ma ei kirjutanud seda sellepärast, et kõik ajalehed saaksid kirjutada, et ma olen pedofiil või lapsporno tegija. Ma kirjutasin selle kirjandussõpradele. See raamat lõpeb niimoodi, et võtab ühe järjekordse lapse kaheteistkümnest, mis on ka pealkirjas "UNTITLED12" kuna lõpustseenis on 12 last. Mees töötas ta avause täiest lahti käega ja surus sinna vagiinakoopasse kümnesentimeetrise laiuse ilutulestiku-patarei punnitama ots sissepoole. Nad sidusid ta käed kinni ja süütasid patarei putsis. Süütenöör põles ning sukkades plika kiljus ja jooksis mööda tuba ringi, looriga müts ikka veel lõua all seotud. Ta nägi rõve välja, üldse mitte seksikas enam. Kui esimene rakett lendas talle putsi, hüppas lelu õhku, röökis, rakette lendas vilinal, plika helevalge keha paistis plahvatusest läbi kui ta põrandale lendas. Need olid ka sisikonnas värviliselt, plahvatasid lõpuks ta kõhuga koos. …. Kui see inimene
ei ole lugenud Markii de Sade 120 päeva Soodomas, siis see inimene ei saa aru, et see on Markii de Sade neljakümne kuriteo 9. päev. See on üks lause, ilma milleta ei ole võimalik sellest raamatust aru saada.
Kohe alguses esimeses lõigus öeldakse ära, kes on tegelane. Tegelane on seksuaalmaniakk, porno- ja seksisõltlane. Edasi järgnevad kõik need stseenid, mis inimesele, kellel on elementaarne kirjanduslik lugemus olemas, tsitaadid või pastiche´d teistest analoogsetest kirjandusteostest. Esimene stseen kohe, kus on kohtumine Daniliga ja teiste poistega, on viide eesti keeles aastal 2012 ilmunud. Ma lugesin seda 25 aastat tagasi inglise keeles William Burroughsi raamatule "Alasti lõunasöök", kus 9.peatükis koheselt toimub poistega väga analoogne asi. Ma olen püüdnud isegi seda stiili järele aimata kd 2 tl 101.
Amy L. Neuhardt´i arvamusest (kd 4 tl 23-24 punktid a-d) selgub, et USA õigus ei tunne mõistet kirjanduslik lapsporno ning selleks, et kedagi saaks võtta kriminaalvastutusele selliste tekstide loomise eest, peab teos vastama kolmele kriteeriumile, so Miller testile: 1. tavainimene, rakendades kaasaaegse ühiskonna standardeid, peaks leidma, et see on suunatud ihara huvi tekitamisele. 2. teos kujutab või kirjeldab seksuaalkäitumist ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil. 3. teosel tervikuna võttes puudub mõistliku inimese arvates igasugune kirjanduslik, poliitiline, kunstiline või teaduslik väärtus.
Asjatundjate ütluste ja kirjalike arvamustega (kd 3 tl 108-129, 132-135, 130-131, 136-141, kd 3 tl 157-159, tl 159 pöördel-162, 169-174, tl 174 pöördel-178, 178-180, tl 180-182) on tõendatud, et tegemist on transgressiivse kirjandusega ning teose UNTITLED12 eesmärk oli esile kutsuda vastikustunnet ja tülgastust. Transgressiivne kirjandus on piiride ja normide ületamine ning rikkumine, põhineb suuresti afektil ning tühistab pornograafilist mõju. Asjatundjad on arvamusel, et teosel on kindlapeale kunstilist väärtust, keelekasutus on huvitav ja leidlik. Teos ei vasta Milleri testi kolmandale kriteeriumile (Amy L. Neuhardt, kd 4 tl 23-24 punktid a-c), mida kasutati Frank McCoy kohtuasjas nr L07-CR-18(WLS) Ameerika Ühendriikide Ringkonnakohtu Georgia osariigi Keskringkonna Albany jaoskonna kohtuotsuses kd 2 tl 26-54, 55-61 ning mille kohta selgitab Steven Grocki laste ekspluateerimise ja nilbusega tegelevast osakonnast USA Justiitsministeeriumi juures (kd 4 tl 103) oma vastuses Eurojust Eesti liikmele Raivo Sepp´ale, et Frank McCoy kriminaalasja menetluses kasutati Milleri testi uurimaks, kas lood kannavad kirjanduslikku väärtust. Seal leidis kohus, et McCoy lood ei kanna kirjanduslikku väärtust (kd 4 tl 103).

III (levitamine ja lugejate sihtrühm)

On tõendamist leidnud, et viibides Ameerika Ühendriikides Detroit’is avaldas Kaur Kender 23.12.2014 oma kirjandusteose UNTITLED12 võrgukeskkonnas nihilist.fm, mille server asub Ühendkuningriigis Gloucesteris ning mille registreerijaks ja administraatoriks on Kaur Kender ise.
Teose loomine ja levitamine saab USA karistusõiguse järgi olla karistatav, kui selle eesmärgiks on tekitada huvi seksi vastu (Amy L. Neuhardt´i arvamus kd 4 tl 24 punkt a) Milleri testi esimene kriteerium: tavainimene, rakendades kaasaaegse ühiskonna standardeid, peaks leidma, et see on suunatud ihara huvi tekitamisele.
Briti advokaadi Richard Graham Samuel’i (kd 4 tl 41-102) arvamuse kohaselt võib laste seksuaalse väärkohtlemise üksikasjalik kirjeldamine kirjandusteostes olla kuritegu ainult väga piiratud juhtumitel (p 68- 73, 90-97, 101-102) on vaja tõendada, et teos võib kõlbeliselt laostada ja rikkuda enam kui vaid tühist osa selle tõendatud lugejatest. Seega tuleb välja selgitada, kas UNTITLED12 avaldamine internetilehel nihilist.fm võib mõjutada laste seksuaalset väärkohtlemist omaks võtma enamat kui tühist arvu isikuid. Kohus märgib veel kord, et antud juhul puuduvad kohtul sellekohased tõendid. Ühendkuningriigi õiguse järgi on karistus välistatav, kui teos omab kirjanduslikku väärtust.
Nagu nähtub, on nii USAs kui Ühendkuningriigis kriminaaliseeritud tekstid, kus eesmärk on lugejaid moraalselt laostada (Inglismaa ja Wales) ja tekitada iharat huvi (USA). Mõlemas riigis on teose loomine ja levitamine karistatav siis, kui teosel puudub teaduslik, kirjanduslik, poliitiline või kunstiline väärtus.
Antud juhul on juba tõendamist leidnud, et teosel UNTITLED12 on kirjanduslik ja kunstiline väärtus olemas. Seega seisneb Eesti, USA ja Suurbritannia karistusnormide erinevus selles, et kui teatavat kirjanduslikku või ühiskondlikku väärtust omavate teoste valmistamine ja levitamine ei ole seal karistatav, kuid on karistatav Eesti Vabariigis, siis puudub identne karistusõigusnorm ning Eesti Vabariigi karistusvõim seal toimepandud tegudele ei laiene.
UNTITLED12 lugejate sihtrühm, st lugejate õigused ei ole ega saagi olla ühelgi demokraatlikul maal ühegi seadusega piiratud.
Asjatundjad kinnitasid kohtuistungil, et teosel UNTITLED 12 on olemas kirjanduslik ja kunstiline väärtus, samas märkisid, et see ei ole ehk tavalugeja jaoks, pigem kirjandusklikult haritud lugeja jaoks. Kaur Kender ise seletas, et kirjutas UNTITLED12 igale kirjandussõbrale ning on alati kommentaaridele avatud.
Eesti Vabariigi Põhiseaduse § 45 kohaselt on igaühel õigus vabalt levitada ideid, arvamusi, veendumusi ja muud informatsiooni sõnas, trükis, pildis või muul viisil. Seda õigust võib seadus piirata vaid avaliku korra, kõlbluse, teiste inimeste õiguste ja vabaduste, tervise, au ning hea nime kaitseks, ent antud teoses pole neid riivatud. Tsensuuri meil teadupärast ei ole ega loodetavasti ka tule.
Väljatrükk Amazon´i veebipoest www.amazon.co.uk ja tõlge (kd 1 tl 118-123) näitavad, et teos UNTITLED12 on internetis vabas müügis, teose saab tellida veebipoest www.amazon.co.uk paberkujul 5,99 naelaga ja e- raamatu kujul 3,51 naelaga.
Xxxxesitas Politsei- ja Piirivalveametile, Riigiprokuratuurile ja Põhja Ringkonnaprokuratuurile (kd 3 tl 55- 56,57-63) teate, et tema teada koosneb de Sade kirjutatud teos Soodoma 120 päeva ehk kõlvatuse kool praktiliselt kogu ulatuses sadistlikust lapspornograafiast, kus neli täiskasvanud isikud vangistavad kuusteist last vanuses 12-15 aastat ning asuvad neid nelja järgneva kuu jooksul üha suurema jõhkrusega vägistama. Täiskasvanud isikud pilastavad, vägistavad, sandistavad ja tapavad teoses ka enda bioloogilisi lapsi ning lisaks neile ohvritele mõrvatakse seksuaalperversuste käigus veel sadu isikuid, kõige nooremad alles emaüsas sündimata imikud. 05.02.2016 koostas Põhja Ringkonnaprokuratuuri teate kriminaalmenetluse nr 16730000053 alustamata jätmise kohta (kd 3 tl 64-66), kuna selleks puudub alus ning avaldus väljendab esitaja isiklikku arvamust. koostas Põhja Ringkonnaprokuratuuri teate kohaselt: Avaldusele lisatud kirjandusteoses üksikutest katkenditest aga ei nähtu kuriteo asjaolusid ja kuriteotunnuseid pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste leviku reguleerimise seaduse § 1 lg 2 p 3 mõistes. Antud kirjandusteos on ilmunud erootikaajakirjas Maaja ja esitatud katkendit võib vaadelda kui erootilist. Võttes arvesse, et keegi varasematest ettevõtjatest/levitajatest ei ole leidnud, et tegemist oleks pornograafilise teosega ja KarS § 178 lg 1 koosseisu tunnuseks on tahtlus levitada pornograafilist sisu, siis antud juhul ei saanud ega pidanudki teose levitajad mõistma ja aru saama, et tegemist võiks olla pornograafilise sisu sisaldava teosega. Seega puudub alus ja ajend kriminaalmenetluse alustamiseks KarS § 178 lg 2 järgi, mis on vastavalt KrMS § 199 lg 1 p 1 kriminaalmenetlust välistavaks asjaoluks.
27.08.2015 esitas Xxxx Politsei- ja Piirivalveametile (kd 3 tl 187-194) teate, kus avaldab arvamust, et Vladimir Nabokovi 1955.a kirjutatud Lolita koosneb detailsetest pornograafilistest ja erootilistest situatsioonidest täisealise mehe ning alaealise lapse vahel, kusjuures romaan on kergesti kättesaadav nii raamatukogudes kui ka raamatupoodides. 04.09.2015 koostas Politsei- ja Piirivalveameti teatise kriminaalmenetluse alustamata jätmise kohta (kd 3 tl 195-196), kus mainib: Lolita on kirjandusklassikana korduvalt välja antud. Suguakt peategelaste vahel ei ole kirjeldatud detailselt ning ei ole pealetükkiv, vaid on üldise kirjeldusega. Tegemist on mahuka teosega, milles on suguakti kirjeldatud väga üldiselt ja pealiskaudselt. Antud teos lasti välja ka NSV Liidu ajal, ning tollased kriitikud ja tsensorid ei leidnud, et teose sisu võiks olla moraalinormide vastane. Vastupidi antud teos valiti 100 parima raamatu hulka. Antud juhul ei ole tegemist KarS § 178 kvalifitseeritava kuriteoga ning juhindudes KrMS § 199 lg 1 p 1 alusel jäeti kriminaalmenetlus nr 15230104810 alustamata.
14.09.2015 saabus Põhja Ringkonnaprokuratuuri Xxxxi kaebus ülalmainitud kriminaalmenetluse alustamata jätmise peale. KrMS § 207 lg 4,5 jäeti rahuldamata Xxxxi kaebus kriminaalmenetluse nr 15230104810 alustamata jätmise peale (Põhja Ringkonnaprokuratuuri 28.09.2015 kaebuse rahuldamata jätmise määrus kd 3 tl 197-199).
17.08.2015 esitas Xxxx Politsei- ja Piirivalveametile teate võimaliku kuriteo kohta (kd 3 tl 200-204), kuna on veendunud, et Jüri Ehlvest´i teoses Päkapikk kirjutab ja Vladimir Sorokin´i teoses Sinine Pekk kujutatakse nooremaid kui neljateistaastaseid isikuid pornograafilises ja erootilises situatsioonis ning tehakse seda perekondlikke traditsioone ja inimlikke väärtusi devalveerivalt. 26.08.2015 koostas Politsei- ja Piirivalveameti teatise kriminaalmenetluse alustamata jätmise kohta (kd 3 tl 205-206), kus on kirjas, et Jüri Ehlvest´i teoses Päkapikk kirjutab ja Vladimir Sorokin´i teoses Sinine Pekk puudub sõnaselgelt väljendus sellele, et tegemist on noorema kui neljateistaastaste isikutega, seega puudub KarS § 178 lg 1 koosseis ja kriminaalmenetlust ei alustata. Lisaks on teoste loomise aastad 1997 ja1999, mistõttu on need aegunud. KrMS § 83 lg 1 kohaselt ei tohi kedagi kuriteos süüdi mõista ega karistada, kui kuriteo lõpule viimisest kuni selle kohta tehtud kohtuotsuse jõustumiseni on möödunud viis aastat teise astme kuriteo korral.
29.12.2014 alustati KarS § 178 lg 1 tunnustel kriminaalasi nr 142301103326. 08.01.2015 esitati Kaur Kender´ile kahtlustus KarS § 178 lg 1 järgi. 21.08.2015 registreeriti Riigiprokuratuuris Kaur Kender´i kaitsja Paul Keres´e taotlus kriminaalasja menetlust juhtiva vanemprokurör Lea Pähkel´i taandamiseks. KrMS 229 lg 2 p 1 alusel jäeti rahuldamata Kaur Kender´i kaitsja Paul Keres´e taotlus (24.08.2015 koostatud kaebuse rahuldamata jätmise määrus kd 3 tl 148-151).
Kohtus uuriti järgmised teosed: "Lolita", Vladimir Nabokov (kd 3 tl 110-196), "Päkapikk kirjutab", Jüri Ehlvest, (kd 3 tl 1-54), "Sinine pekk", Vladimir Sorokin (eraldi ümbrikus), "Alasti lõunasöök", William Burroughs, (eraldi ümbrikus), "Soodoma 120 päeva", Markii de Sade, (eraldi ümbrikus). Eelmainitud teosed on lugejatele vabalt kättesaadavad.

IV (kas teoses UNTITLED-12 on last kujutatud pornograafilises situatsioonis)

Eestis on pornograafia juriidiline definitsioon sõnastatud lähtudes seksuaalsete toimingute kujutamisviisist, labasusest ja pealetükkivusest. Pornograafia mõiste on määratletud Pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste leviku reguleerimise seaduses (PorTS § 1 lg 2 p 3).
Kultuurministeeriumi 06.02.2015 vastus Politsei-ja Piirivalveameti Põhja Prefektuuri kriminaalbüroo lastekaitseteenistuse 13.01.2015 päringule, Kultuurministeeriumi 16.02.2015 vastus Põhja Prefektuuri Politsei- ja Piirivalveameti 10.02.2015 päringule ning lisatud Pornograafilise sisuga ja vägivalla või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni 04.02.2015 protokoll nr 4, arvamused näitavad (kd 2 tl 1-17), et ajavahemikul 15-29.01.2015 toimus e-posti teel Kultuuriministeeriumi pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni koosolek. Komisjoni esimees xxxx, protokolli koostaja xxxx, protokolli koostamise kuupäev 04.02.2015, komisjoni liikmetest osalesid xxxx, xxxx, xxxx, xxxx, xxxx, xxxx, xxxx, xxxx ja xxxx. Komisjoni liikmetest puudusid xxxxx. Päevakorraks on märgitud Politsei- ja Piirivalveameti Põhja Prefektuuri kriminaalbüroo lastekaitseteenistuse taotlus Kaur Kender´i UNTITLED 12 sisu määratlemiseks.
Ekspertkomisjon lähtus oma arvamuse kujundamisel pornograafia definitsioonist. PorTS § 1 lg 2 p 3 kohaselt on pornograafia selline kujutamisviis, mis toob labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile seksuaalsed toimingud teisi inimlikke seoseid kõrvale või tahaplaanile jättes. Pornograafilise sisuga ja vägivalla või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni liikmetelt laekusid arvamused ajavahemikul 19-29.01.2015. Kaheksa ekspertkomisjoni liikme hinnangul on tegemist pornograafilise sisuga teosega, sest tekst toob seksuaalsed toimingud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile ning jätab teised inimlikud seosed kõrvale.
Pornograafilise sisuga ja vägivalla või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni esimees xxxxpalus ka Eesti Kirjanike Liidu esindaja arvamust teose kohta, ning EKL juhatuse poolt volitatud isiku Aare Pilv´e arvamus laekus 30.01.2015 (e-kiri kd 2 tl 13).
Aare Pilv kirjutab järgmist: Seaduses antud määratlus kõneleb ainult kujutamisviisist, kuid pelgalt kujutamisviisi põhjal ei saa tekstile kui kirjandusteosele (mida K.Kender´i UNTITLED 12 kahtlemata on) täit tõlgendust ega hinnangut anda. Tuleks arvestada lisaks ka autori intentsiooni (st millena on tekst kavatsetud), teksti funktsiooni (mis on teksti eesmärk, millist vastuvõturegistrit ta eeldab, milliste kirjanduslike ja tekstiliste
konventsioonidega suhestub jne) ning muud konteksti (nt teksti suhe autori muude loomeaktidega, aga ka üldisem taustraamistik: kunstilise ja funktsionaalse teksti eripära nüüdisaegse kultuuri tekstitüüpide hulgas). Kõik need aspektid on kunstilise teksti puhul omavahelises sõltuvusseoses ning ühe aspekti esile tõstmine teiste arvelt moonutaks adekvaatset analüüsi. Seaduses antud pornograafia definitsiooni ning pornograafia- mittepornograafia tekstiteoreetilise kompleksse eristamise vaheline ühiselus on lünklik ja ebapiisav. See tähendab, et seaduses sõnastatud pornograafia määratluse alusel ei ole võimalik anda eksperthinnangut kõnealusele tekstile kui kirjandusteosele.
xxxxkirjutab oma arvamuses (19.01.2015 e-kiri, kd 2 tl 8) järgmist Olen seisukohal, et tegemist on pornograafiaga ja julmust propageeriva teosega. Põhjenduseks oskan ja saan tuua just selle, mida pornograafiana seaduse kohaselt ette nähakse.
xxxxkirjutab oma arvamuses (21.01.2015 e-kiri, kd 2 tl 8) …../…/Teos üldiselt on lubatud (tavalisel) määral pornograafiline kuid sisaldab kahte lõiku kus kirjeldatakse väga tõetruult suguühet alaealistega…./…/
Hillar Sein kirjutab oma arvamuses (22.01.2015 e-kiri, kd 2 tl 8)…Arvestades asjaolu, et kirjanik on oma loometegevuses vaba ning "ainult lugejad saavad otsustada mis on pornograafia või mis mitte" saan teose läbi lugenud väita, et minu hinnangul on tegemist pornograafilise teosega…../…/
xxxxkirjutab oma arvamuses (22.01.2015 e-kiri, kd 2 tl 9)…/../olles tutvunud Kaur Kender´i kirjutisega
UNTITLED 12…./…/ leian, et tegemist on pornograafilise sisuga teosega ning seda alljärgnevatel põhjustel:
1. teos toob esiplaanile detailset ja pealetükkivalt seksuaalsete toimingute kirjeldamise, 2. seksuaalse toimingute kirjeldamisel kasutatakse labast sõnastust, 3. seksuaalsete toimingute labane kirjeldamine on teoses läbiv ja minu hinnangul moodustab antud põhimahu (muud inimlikud seosed on kirjutises jäetud tahaplaanile).
xxxxkirjutab (22.01.2015 e-kiri, kd 2 tl 9-10) …../…/olen seisukohal, et antud teksti ei saa pidada pornograafiliseks pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste leviku reguleerimise seaduse § 1 lg 1 p 3 mõttes. UNTITLED 12 toob esiplaanile mitmesuguseid, sealhulgas seksuaalseid toiminguid, kuid ei tee seda mitte labaselt, vaid groteskselt…../…/tegemist on ilmselgelt kirjandusteosega, mis käsitleb jälestusväärselt väändunud psüühikaga indiviidi luhtunud katseid mõtestada seksuaalset erutust. B) Pornograafia rubriiki ei mahu UNTITLED 12 ka seetõttu, et mitte ei tekita, vaid pärsib seksuaalset erutust c) Pornograafia rubriiki ei mahu UNTITLED 12 ka autori intentsiooni tõttu, nimelt ei ilmunud novell mitte pornograafiat, vaid kirjandust ning esseistikat avaldavas väljaandes. ……
xxxxkirjutab (29.01.2015 e-kiri, kd 2 tl 10)……../…/… on minu hinnangul tegemist pornograafilise sisuga ja vägivalda ning julmust sisaldava kirjutisega. Tekstis kirjeldatakse häirival, julmal ja vägivaldsel viisil detailselt seksuaalseid toiminguid alaealiste lastega.
xxxx ja xxxx arvamuse kohaselt (kd 2 tl 11) ……/…on antud kirjutise puhul tegemist pornograafilise sisuga või vägivalda või julmust propageeriva teosega pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste leviku ruguleerimise seaduse (PorTS) § 1 § 1 mõistes…./../ Kirjutises kujutatakse alaealisi pornograafilistes, rõvedates ja vägivaldsetes situatsioonides. Samuti alavääristatakse artiklis naisi…./…/ Artiklis puudub selgitus, et kirjutises toodud tegelased on väljamõeldud.
xxxx on andnud hinnangu (kd 2 tl 12)……./…./Kirjutises on peamiseks tegevusliiniks seksuaalsed toimingud, muud tegevused on kirjeldatud kas seoses seksuaaltoimingutega, ette valmistamaks seksuaaltegevusi või tegelemaks nendest johtuvate tagajärgedega…./…./ UNTITLED 12 on pornograafilise sisuga teos, kuna kirjutises kirjeldatakse seksuaalseid toiminguid ühekülgselt, ehk labaselt ja esitletakse järjepanu (seega pealetükkivalt esiplaanil) peamiselt ainult seksuaalseid toiminguid ning minimaalselt on võimalik eritleda teisi inimlikke seoseid.
Pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageeritavate teoste ekspertkomisjoni koosseis on kinnitatud kultuurministri käskkirjaga nr 245 23.08.2013 (muudetud 04.02.2014 käskkirjaga nr 52) Pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageeritavate teoste leviku reguleerimise seaduse § 8 lg 2 alusel(kd 2 tl 15). Komisjoni esimees on xxxx(Kultuuriministeerium), komisjoni liikmed: Hillar Sein (Kultuuriministeerium),
xxxx(Haridus- ja Teadusministeerium), xxxx (Sotsiaalministeerium), xxxx (Sotsiaalministeerium), xxxx(Eesti Kinoliit), xxxx(Eesti Kunstnike Liit), xxxx (Eesti Kaitseliit), xxxx (Politsei- ja Piirivalveamet), xxxx(Eesti Autoriõiguse Kaitse Organisatsioon).
MTÜ Lastekaitse Liit 27.05.2015 koostatud hinnangu (kd 2 tl 75-76) kohaselt on UNTITLED 12 pornograafilise sisuga teos, kuna teoses kirjeldatakse seksuaalsed toiminguid ühekülgselt, ehk labaselt ja esitletakse järjepanu (seega pealetükkivalt esiplaanil) peamiselt ainult seksuaalseid toiminguid ning minimaalselt on võimalik eritleda teisi inimlikke seoseid. Mis puudutab autori selgitusse, et tekstis kirjeldatud lastega toimuvate seksuaaltoimingute puhul ei ole tegemist reaalsete laste, vaid väljamõeldud lastega, siis tõstatatud eetiline küsimus, kas täiskasvanul on õigus taolisi fantaasiaid kirja panduna levitada. Inimese seksuaalsus on üks osa tema identiteedist, seksuaalsuse arenemine on loomulik osa lapsest täiskasvanuks saamisel, kuid seks ei puutu lapsepõlve. Seega ei ole vahet, kas kirjutises seksuaaltoimingud lastega toimuvad või on esitatud tegelaste fantaasiatena.
04.05.2016 kohtuistungil kinnitas asjatundjana Imre Rammul, et pedofiilia ja üldse kõik seksuaalkuriteod võivad olla hands on, hands off, mis tähendab, et kas selle puhul on vahetut kontakti või ei ole. Hands off tüüpiline kuritegu on lapsporno regulaarne tarvitamine seksuaalse erutuse saamise eesmärgil. Hands on kuritegu on vahetu kontakt ohvri ja pedofiili vahel. Asjatundja kinnitas, et antud juhul puudub reaalne kontakt ning teoses puuduvad põhilised pornograafia tunnused. Asjatundjana esinenud xxxx seletas, et seksuaalsete toimingute detailne kirjeldamine ja nende kuhjamine on tänapäeva kirjanduses väga sage nähtus, ta ei tea kellele see lugu võiks erutavat mõjuda. xxxx seletas, kui keegi leiab UNTITLED12 märke pornograafiast, siis seda inimest tuleks uurida.
Kõik ülekuulatud ning ka kirjaliku arvamuse andnud asjatundjad on ühel nõul selles, et UNTITLED12 ei ole pornograafiline teos, kuna tal puuduvad pornograafia tunnused, teose teksti lugedes pole võimalik erutuda, see on antiporno, kogu teose idee on suunatud vastikustunde tekitamisele.
Amy L. Neuhardt märgib p 40-42, et Frank McCoy teosed kirjeldasid üksikasjalikult, ühemõtteliselt ja detailselt väikeste laste seksuaalset väärkohtlemist ning teoste kogum koosnes 200 loost, mis olid avaldatud pornosaidil www.yongstuff.com. /../.. Hr. McCoy tegi oma teosed kättesaadavaks üksnes läbi veebilehe, millel oli sugestiivne pealkiri youngstuff.com. See asjaolu koosmõjus veebilehe sisuga viitab sellele, et peamine põhjus oli avaldata pornograafiat, mis kujutab seksuaalakte alaealistega. Seejuures koosneb Kenderi teoste kogum enam kui 11 raamatust/teosest ning tervikuna võib tema loomingut iseloomustada kui nihilistlikku ja transgressiivset kirjandust, mitte aga kui pornograafiat.
Harju Maakohtu 08.02.2017 määrusega (kd 5 tl 51-52) määras kohus semiootilise ekspertiisi teostele Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ning UNTITLED12. Kohus tegi ekspertiisi teostamise ülesandeks semiootikaekspert xxxx´le. Kohus määras anda eksperdi käsutusse: 17.11.2011 koostatud asitõendi vaatlusprotokoll kriminaalasjas nr 11230105033, 20.05.2015 koostatud asitõendi vaatlusprotokolli kriminaalasjas nr 14230112680 ning dokumentaalsed tõendid, s.o ärakirjad teostest Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu, CD (kd 4 tl 123-138). Kohus esitas eksperdile järgmised küsimused: a) Kas ülalnimetatud teoste puhul on tegemist tarbekirjandusega (pornokirjandus) või kunstilise kirjandusega ning milliste tunnuste järgi tekstid selliselt liigituvad? b) PortS § 1 lg 2 p-s 3 toodud definitsioonist ja direktiivi artiklist 1 lähtudes palume hinnata kas teostes Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ja UNTITLED12 1., 3., 5., 6. ja 7. osas on kujutatud seksuaalseid toiminguid lastega labaselt ja pealetükkivalt. c) Palume välja tuua, milliste tekstis väljatoodud tunnuste või kirjelduste abil on võimalik aru saada, et teostes Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ja UNTITLED12 1., 3., 5., 6. ja 7. osas on kujutatud seksuaalseid toiminguid just lastega. Kohus leidis, et tekstide sarnasuse selgitamine liigi, žanri ja põhitunnuste järgi nõuab eriteadmisi ning eksperdi arvamus on kriminaalasja lahendamisel tähtis.
20.03.2017 esitas ekspert xxxx kohtule semiootika ekspertiisakti (kd 5 tl 55-72), kus analüüsib punktis 4.3 teiste autorite tekste Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu, Uued naabrid (kd 4 tl 123-126, 127-138) ja Kaur Kenderi UNTITLED12 ning väidab, et neis võib leida faabula ja süžee osas nii erinevusi kui sarnasusi.
Sarnasuseks võib pidada seda, et kõikide tekstide läbivaks teemaks on tegelaste seksuaalsus ning seksuaalsed suhted. Samuti on kõigis tekstides käsitletud seksuaalsuhteid alaealistega. Tekstide erinevused tulenevad sellest, et kui teostes Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu ning Uued naabrid on seksuaalsuhted alaealistega peateemaks, siis Kaur Kenderi UNTITLED12 käsitleb seksuaalsuhteid laiemalt, sh eneserahuldamist, seksuaalsuhteid täiskasvanute vahel ning homo- kui ka heteroseksuaalseid suhteid. Tekstis UNTITLED12 on lisaks seksuaalsuhetele toodud sisse ka muud teemad — narkootikumid, alkohol ja sotsiaalne stratifikatsioon, mida kolmes ülejäänud tekstis täielikult välditakse. Kui kolme esimese teksti süžee puudutab ühe piiratud komplekti tegelaste omavahelisi seksuaalsuhteid, siis viimases tekstis on süžee keskmes peategelase seksuaalsus kui selline ning tema suhted suure hulga teiste inimestega.
Ekspertiisiakti punkti 4.4 (tegelased, vaatepunkt ja kronotoop) kohaselt erineb UNTITLED12 teistest tekstinäidetest selle poolest, et peategelasi on kõige vähem ning kõrval tegelasi kõige rohkem. Kui ülalmainitud kolmes teoses tegutsevad peategelased paljuski pariteetsetel alustel, siis teoses UNTITLED12 on suhtumine teistesse tegelastesse konstrueeritud peategelase väärtushinnangutest lähtuvalt.
Teoste raami analüüs (punkt 4.5) näitab, et tekstide Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu ning Uued naabrid raamid sarnanevad teineteisega. Isegi kui algne osapoolte kohtumine on konfliktne, lahendatakse see seksuaalselt positiivse orgastilise tulemusega. Lähtudes sellest, et teksti lõpp aktiviseerib eesmärgi tunnuse, siis võib sedastada, et nende tekstide eesmärgiks on näidata orgastiliste kogemuste võimalikkust, nende kulgu ja tulemusi. Kaur Kenderi UNTITLED12 raam erineb sellest. Siin on kohe teksti alguses näidatud sõltuvuslik suhe oma suguelundiga, mis viib tõsiste negatiivsete tagajärgedeni. Lähtudes mainitud lõputunnusest võib nentida, et teksti eesmärgiks on näidata sõltuvuslike suhete pahelisust ning nende hävituslikke tulemusi.
Ekspertiisi kvalitatiivne osa (punkt 4.6) näitab, et uurimiseks esitatud tekstidest on representatiivseid tekste kaks: Uued naabrid ja Kenderi UNTITLED12. Ekspertiisi autor leiab, et kõik esitatud tekstid on kunstiliselt fiktiivsed. Kenderi UNTITLED12 erineb neist kolmest faabula, süžee, tegelaste, kronotoobi, raami ning vaatepunkti osas. Seega kuuluvad ülalmainitud 3 lugu ühte žanri, Kenderi teos UNTITLED12 kuulub aga uuritud tunnuste alusel hoopis teise žanri.
Punktis 5.3 märgib ekspert järgmist: Rea definitsiooni järgi tuleb arvestada isikuid, kes mingeid materjale pornograafilistena käsitlevad. Seejuures peab vaadeldav materjal olema pornograafiline suurema osa selliste adressaatide jaoks. Kuigi pädevate uurimisasutuste käes (Eestis) võib olla või ei pruugi olla suur hulk erinevaid materjale, mis kriminaalmenetluste käigus on pedofiilide käest ära võetud, siis teaduslikus ekspertiisis saab aluseks võtta vaid neid järeldusi, milleni on teadusliku metoodika abil valminud uurimistöö käigus jõutud. Sellise erandliku uurimuse on koostanud xxxx, kes sedastab oma uurimistöös, et pedofiile erutab softcore ehk pigem erootiline materjal (laste pildid ajalehtedest, lapsed erinevates tegevustes kas riides või pesuväel, pornoajakirjades täiskasvanute nägude asendamine laste nägudega). Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu, Uued naabrid on selles suhtes piiripealsed tekstid, milles kirjeldatakse detailselt, kuid nagu kvantitatiivne osa seda näitas, valdavalt positiivsetes ilmnenud tõsiasjaga, et pedofiilid kasutavad täiskasvanutele mõeldud pornograafilisi ajakirju nende omaloominguliseks adapteerimiseks lastega seotud konteksti. UNTITLED12 seevastu kujutab mitte üksnes laste tapmist, vaid ka nende piinamist ning lastena esinenud seksuaalpartnerite, täpsemalt vägistatute söömist. Selliste tähistajate kasutamine on seotud oluliselt teistsuguste tähistatavatega kui Howitti poolt uuritud pedofiilide seksuaalselt erutava informatsiooni skoop seda lubaks. Uidhir’i definitsioon võimaldab keskenduda vaadeldavatele tekstidele kui sellistele (immanentne analüüs). Sellises vaatluses ilmneb ühemõtteliselt, et lood Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu, Uued naabrid on viisikindlusetud. Need ei vaja mõistmiseks midagi muud kui seda, mida need kirjeldavad (seksuaalakte). UNTITLED12 on seevastu viisikindel ning see viis seisneb peamiselt selles, et kujutatud on seksuaalmaniaki maailmapilti (vt kvalitatiivset analüüsi). Teoses kirjeldatavad seksuaalaktid ei ole mõistetavad ainult seksuaalaktidena, vaid peamiselt ja eelkõige kujutlusliku seksuaalmaniaki kujutlusliku maniakaalsuse väljendusena. Tekstid Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu, Uued naabrid ei ole kunstilised, vaid pornograafilised.
Punktis 5.4 on seega kokkuvõtlik vastus esimesele uurimisküsimusele järgmine: Rea ja Uidhir’i pornograafia definitsioonide alusel võib sedastada, et tekstid Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu ning Uued naabrid on pedofiilidele tõenäoliselt seksuaalselt erutavad ning viisikindlusetud, mistõttu on tegemist pornograafiaga. Kaur Kenderi teos UNTITLED12 on pedofiilidele tõenäoliselt seksuaalselt mitteerutav ning viisikindel, mistõttu võib nentida, et tegemist on kunstilise tekstiga.
Punkt 6 kohaselt kujutatakse tekstides Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu seksuaalakte või erootilisi stseene ning peamises osas tehakse seda sarnaselt: täiskasvanud ja lapsed on suguühtes, mida mõlemad osapooled naudivad. Ainult ühes tekstis (Mona: voodi ja kase lugu), mis koosneb katkenditest, leidub alguses stseen, kus üks osapooltest (laps) seksuaalset kontakti ei naudi ning selle vastu protesteerib. Olukorrad on lihtsad ega nõua eriti palju teadmisi: kirjeldatakse meeste ja naiste suguelundeid, nende funktsioneerimist ning tegelaste positiivseid emotsioone sellega seoses. Kuivõrd tekstid millestki muust kui seksist ei räägi, siis võib neid pidada pealetükkivateks. UNTITLED 12 osades 1., 3., 5., 6. ja 7. on seksuaalseid toiminguid lastega kujutatud seevastu keerulisemalt ning ebaharilikult. Esiteks lapsi ja täiskasvanuid ei kujutata ainult seksuaalaktides või erootilistes stseenides, vaid nad on ka mõrvarid või mõrvatud. Sellele lisaks tuuakse ära ka nende sotsiaalne taust (lapsprostituut, mustlaspoiss, baleriin) ning ühe või teise tegelase, kuigi peamiselt peategelase psühholoogilised erijooned (ta on oma munnipulga ori; talle meeldivad naiste persed, nende kuju ja sitaaugud nende keskel). Samuti antakse üsna vastakaid hinnanguid täiskasvanute ja laste seksuaalsetele läbikäimistele (ta tahab näha ta seemnesööstu agooniat, kõigil oli hiljem häbi ja nad läksid kiiresti ära ja ei öelnud enam midagi, ta ise oli saanud neli erinevat suguhaigust, õnneks mitte AIDSi). Seksuaalsuhetes kohtuvad osapooled tihtipeale ei naudi oma tegevust (mustlane rääkis, et ta oli poisiga enne keppinud, siis noaga lõhki lõiganud Danili valge kõri ja vere välja lasnud nagu ohvritallest, siis õpetasid nad nutvale tüdrukule peegli ees suuseksi ja lubasid, et kui nad on viis korda suhu pursanud, lasevad ema juurde tagasi, ta andis endast allpool parimat, et laps suguvõime kaotaks enne lõpule minemist ja niimoodi rütmis vägistasid nad inglikese mõlemat otsa ja kuulasid last valust uilgamas, õed kriiskasid hirmust). Seksuaalaktide finaaliks saab seeria mõrvu (sel nädalavahetusel tappis ta veel kaksteist last). Sellist lähenemist seksuaalaktidele ei saa kuidagi pidada lihtsaks ega äraleierdatuks. Laste seksuaalaktide kujutamine teoses UNTITLED 12 pole labane, vaid kätkeb eneses teistegi kirjanike poolt kasutatud kunstilisi võtteid.
Punktis 6.1 on teise uurimisküsimuse kokkuvõtlik eksperdi vastus järgmine: teoses Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu kujutatakse seksuaalseid toiminguid lastega labaselt ja pealetükkivalt. Teoses UNTITLED 12 kujutatakse seksuaalseid toiminguid lastega pealetükkivalt, kuid neid ei kujutata labaselt. Pigem on tegemist seda tüüpi tekstide pilkamise ja paroodiaga, kus lapsi kujutatakse seksuaalaktides labaselt ehk sisuliselt lapsporno kunstilise kriitikaga.
Punktis 7.1 vastuses kolmandale küsimusele on ekspert rõhutanud järgmist: Ema kolm tütart "Ma olen neliteist ja pool". Mona: voodi ja kase lugu "kes pidi täna Eastbourne’is tähistama oma neljateistkümnendat sünnipäeva". Uued naabrid Melanie vastas, et ta on üheteistkümneaastane. "Ennäe kus lugu, minu tütar Gloria on täpselt sama vana. UNTITLED 12 "Mustlane oli 15", "poisike, 13-aastane", "12-aastase plika", "lapsuke", "11-aastasel poisil", "8-aastase Tiina", "need olid õed, üks seitsmene ja teine kaheteistkümnene".
Asjatundjate ütluste ja arvamustega (kd 3 tl 108-129, 132-135, 130-131, 136-141, kd 3 tl 157-159, tl 159
pöördel-162, 169-174, tl 174 pöördel-178, 178-180, tl 180-182), semiootika ekspertiisaktiga (kd 5 tl 55-72) on tõendatud, et Kenderi teosel puuduvad pornograafia tunnused, tegemist on transgressiivse kirjandusega, laste seksuaalaktide kujutamine teoses UNTITLED 12 pole labane, vaid kätkeb endas teistegi tuntud kunstilisi võtteid, UNTITLED12 on pedofiilidele seksuaalselt mitteerutav ning tegemist on kindlasti kunstilise tekstiga. Seega puudub teoses UNTITLED12 PorTS § 1 lg 2 p 3 toodud pornograafia tunnus – selline kujutamisviis, mis teisi inimlikke seoseid kõrvale või tahaplaanile jättes toob labaselt ja pealetükkivalt esile seksuaalseid toiminguid. Seega puudub KarS § 178 lg 1 objektiivne teokoosseisu element.
16.01.2015 SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla vastus 14.01.2015 Politsei- ja Piirivalveameti Põhja Prefektuuri Lastekaitseteenistuse järelepärimisele (kd 2 tl 82) näitab, et 31.10-10.11.1989 on Kaur Kender viibinud Psühhiaatriakliinikus statsionaarsel ravil (diagnoos traumajärgne ajukahjustus isiksuse püsimatu psühhopatisatsiooniga). Ambulatoorselt ei ole pöördunud.
Harju Maakohtu 27.06.2016 määrusega määrati Kaur Kender´ile ambulatoorne kohtupsühhiaatria-psühholoogia kompleksekspertiis. Ekspertiisi teostamise ülesande määras kohus psühhiaater dr xxxxja psühholoog xxxx. Kohus määras anda ekspertide käsutusse kriminaalasja toimik nr 1-15-11024 ning Eesti Haigekassa väljavõte Kaur Kender´i kohta. Kohus märkis, et ekspertidel on õigus tutvuda andmevaldaja juures kõigi Kaur Kenderi ravi- ja sotsiaalteenuste osutamisega seotud dokumentidega. Kohus esitas ekspertidele järgmised küsimused: Milline oli Kaur Kenderi psüühiline seisund kuriteo toimepanemise ajal, kas ta oli võimeline mõistma talle inkrimineeritud kuriteo toimepanemise ajal teo olemust ja seda juhtima? Kas Kaur Kender´il esineb psüühikahäireid, mis piiravad tema võimet oma käitumisest aru saada ja seda juhtida? Kas Kaur Kender´il esineb isiksusehäireid, mis piiravad tema võimet oma käitumisest aru saada ja seda juhtida? Kas Kaur Kender´il esineb kognitiivseid defitsiite, mis piiravad tema võimet oma käitumisest aru saada ja seda juhtida? Kas Kaur Kender on võimeline kandma süüdimõistmisel karistust? Kas Kaur Kender vajab psühhiaatrilist ravi?
03.12.2016 koostasid psühhiaater dr Katrin Eino ja psühholoog Tiina Kompus kohtupsühhiaatria-psühholoogia kompleksekspertiisi akti nr 20/26 (kd 5 tl 8-15,18-19, 22-24).
Ekspertiisis on kasutatud kriminaalasja nr 1-15-11024 toimikuid, Eesti Haigekassa andmeid Kaur Kender´ile osutatud tervishoiuteenuste, soodusravimite ja tervisekindlustuse kohta (andmed väljastati Eesti Haigekassast eksperdi taotlusel 29.07.2016 ja kohtu taotlusel juunis 2016 kd 4 tl 171-180), SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla Kaur Kender´i tervisekaarti ja sama haigla Psühhiaatriakliiniku statsionaarse haige kaarti nr 186737 (ekspert tutvus dokumentidega Psühhiaatriakliinikus 28.07.2016 ja PERH´s 12.09.2016), AS Ida-Tallinna Keskhaigla K.Kender´i tervisekaarti (ekspert tutvus dokumendiga ITKH-s 06.09.2016), AS Lääne-Tallinna Keskhaigla K.Kender´i tervisekaarti (andmed väljastas eksperdi taotlusel LTKH 14.09.2016), Arstlik Perenõuandla OÜ K.Kender´i tervisekaarti (dokumendi koopia väljastas andmevaldaja kohtu taotlusel 09.08.2016, AS Medicum Tervisekeskus K.Kender´i tervisekaarti (ekspert tutvus dokumendiga AS´s Medicum 31.08.2016), perearst xxxx K.Kender´i tervisekaarti (ekspert tutvus dokumendiga Meditiim OÜ-s 31.08.2016), perearst xxxx K.Kender´i tervisekaarti (ekspert tutvus dokumendiga Tõnismäe Peremeditsiini Kolleegium OÜ´s 11.10.2016.), Wismari Haigla vastust eksperdi päringule 13.07.2016, AS Rakvere Haigla vastust eksperdi päringule 23.08.2016, 29.11.2016 Harju Maakohtu Liivalaia kohtumaja ruumes läbi viidud psühholoogilise ja psühhiaatrilise intervjuu ning uuringute käigus kogutud andmeid.
Eksperdid (psühhiaater dr xxxx ja psühholoog xxxx) jõudsid arvamusele, et inkrimineeritava teo toimepanemise ajal 24.12.2014 ei esinenud Kaur Kender´il psüühilise seisundi ja kognitiivsete funktsioonide poolt takistusi ega piiranguid ümbrusest, oma tegude iseloomust ja sotsiaalsest tähendusest arusaamiseks. Kaur Kender´il ei esine psüühikahäireid ega kognitiivseid defitsiite. Kaur Kender on suuteline täiel määral aru saama ümbrusest ning ta on suuteline sihipäraseks arutlemiseks ja käitumiseks. Kaur Kender´il ei esine isiksushäiret ega takistusi ja piiranguid ümbrusest arusaamiseks ning sihipäraseks arutlemiseks ja käitumiseks, sh karistuse kandmiseks. Psühhiaatrilise ravi kohaldamiseks Kaur Kender´i suhtes puudub meditsiiniline näidustus.
Karistusregistri väljatrükk (kd 2 tl 77-81) näitab, et Kaur Kender on kriminaalkorras karistamata. Maksu- ja Tolliandmetel oli Kaur Kender´il 2013.a tulu 8255 eurot (kd 2 tl 83-84).
Kaur Kender´i artiklid (kd 3 tl 67-74,75-88,89-94, 95-96,185-186): http://nihilist.fm/fentanuul-ja sajad-miljonid-eurod/ http://www.postimees.ee/1463175/sonaseletusi-kultuuritegelaste-poordumisele http://nihilist.fm/milline-miin-saja-milline/
http://nihilist.fm/f-sona-ehk-repliik-hardo-ja-ahto-kirjavahetusele/; http://nihilist.fm/mikto-fasistliku-karske-eesti-poole/; http://nihilist.fm/tervitusi-jurgenile/;
http://majandus24.postimees.ee/3252683/varoufakis-saatis-kaur-kenderile-tanukirja); http://ohtuleht.ee/694742/galerii-laske-elada-raisk-toompeal-nouti-narkopoliitika-leevendamist http://nihilist.fm/aus-vale-574939/
Mainitud artiklid näitavad, et Kender´i on ühiskondlikult aktiivne ning on alati valmis oma arvamust avaldama.
Süüdistusaktis on kirjas, et 23.12.2014 lõi Kaur Kender Ameerika Ühendriikides viibides eestikeelse pornograafilise kirjandusteose UNTITLED12, milles on toonud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile seksuaalsed toimingud ning jätnud tagaplaanile teised inimlikud seosed; teose 1., 3., 5., 6., 7. osas /peatükk, allosa/ kirjeldab ta korduvalt detailselt alla neljateistaastaste laste julma seksuaalset väärkohtlemist – täiskasvanud mehe sadistlikku anaalset, vaginaalset ja oraalset suguühet 11- ja 13-aastase poisiga ning 12- aastase, 7-aastaste, 8-aastase, 4-aastase tüdrukuga, sh kirjeldades nende laste tapmist seksuaalse väärkohtlemise käigus.
KarS § 178 lg 1 on objektiivsed koosseisutunnused järgmised: pildil, kirjutisel või muul teosel on pornograafilises situatsioonis kujutatud alaealisi isikud. Pornograafia mõiste on määratletud Pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste leviku reguleerimise seaduses (PorTS § 1 lg 2 p 3): pornograafia on selline kujutamisviis, mis teisi inimlikke seoseid kõrvale või tahaplaanile jättes seksuaalsed toimingud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile toob.
Kõik ülekuulatud ning ka kirjaliku arvamuse andnud asjatundjad on ühel nõul selles, et UNTITLED12 ei ole pornograafiline teos, kuna tal puuduvad pornograafia tunnused. Tegemist on transgressiivse kirjandusega ning teos UNTITLED12 omab kirjanduslikku ja kunstilist väärtust. Seega ei ole tõendamist leidnud süüdistusakti väide, et UNTITLED12 on pornograafiline kirjandusteos. Samuti kinnitavad ülekuulatud ja kirjaliku arvamuse andnud asjatundjad ning semiootikaekspertiis, et laste seksuaalaktide kujutamine teoses UNTITLED 12 kätkeb endas paljusid tuntud kunstilisi võtteid.
TsÜS § 7 lg 1 kohaselt on füüsilise isiku õigusvõimeks võime omada tsiviilõigusi ja kanda tsiviilkohustusi. Igal füüsilisel isikul on ühetaoline ja piiramatu õigusvõime. Sama seaduse lg 2 kohaselt algab õigusvõime inimese elusalt sündimisega ja lõpeb surmaga. TsÜS § 24 kohaselt on juriidiline isik aga seaduse alusel loodud kas eraõiguslik või avalik-õiguslik õigussubjekt.
KarS § 178 lg 1 järgi on karistatav alla 14-aastase isiku reaalse inimese kujutamine.
Autori teoses UNTITLED 12 on väljamõeldud tegelased, sest see on kunst, kirjandus. Väljamõeldud tegelasel ei ole põhiõigusi ning ei saa käsitleda õigusvõimet omava isikuna. PS § 38 kohaselt on teadus ja kunst ning nende õpetused vabad. PS § 11 kohaselt tohib õigusi ja vabadusi piirata ainult kooskõlas põhiseadusega. Need piirangud peavad olema demokraatlikus ühiskonnas vajalikud ega tohi moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust. KarS § 178 lg 1 riivab seadusereservatsioonita põhiõigust PS § 38 sätestatud kunsti- ja teadusvabadust. Riive saab olla põhiseaduspärane ainult siis, kui see on mõeldud mõne teise isiku põhiõiguse kaitseks. Antud juhul ei ole sellist isikut olemas. PS § 38 tulenevat ei tohi kunstivabadust kui seadusereservatsiooni järgi põhiõigust piirata oletatava ja tõendamata ohu tõrjumiseks. Kunstivabadust saab piirata vaid reaalselt eksisteeriva ja teiste isikute põhiõigusi rikkuva ohu tõrjumiseks. KarS § 178 lg 1 riivab PS § 38 sätestatud kunsti- ja teadusvabadust disproportsionaalselt ning on selles osas vastuolus põhiseadusega. KrMS § 309 lg 2 kohaselt tehakse õigeksmõistev kohtuotsus siis, kui kohtulikul arutamisel ei ole tuvastatud kuriteosündmust ega kuritegu või kui ei ole tõendatud, et süüdistatav oleks kuriteo toime pannud. Seega, kuna kohtumenetluse käigus ei ole Kaur Kender´i süüd tõendatud, leiab kohus, et Kaur Kender tuleb õigeks mõista.

Taotlus süüteomenetluses tekitatud mittevaralise kahju hüvitamiseks

31.01.2017 esitas Kaur Kender´i kaitsja vandeadvokaat Paul Keres kohtule taotluse süüteomenetluses tekitatud mittevaralise kahju hüvitamiseks (kd 5 tl 39-43). Kaitsja taotleb mõista Eesti Vabariigilt Kaur Kender´i kasuks välja süüteomenetluses tekitatud mittevaralise kahju hüvitamiseks õiglane hüvitis vastavalt kohtu siseveendumusele. Taotluse kohaselt 02.05.2016 toimunud avalikul kohtuistungil esitas prokurör ülevaate Kaur Kender´ile esitatud süüdistusest ning seda kinnitavatest tõenditest. Tõendite ülevaadet tehes avaldas prokurör järgmist ....//.... Sihtasutuse Põhja Regionaalhaigla päringu vastus, millest nähtub, et Kaur Kenderil on diagnoositud isiksuse püsimatu psühhopatisatisoon, mis peaks tähistama täna düssotsiaalsele isiksuse häirele. Isiksuse häire ei ole süüst vabastav asjaolu. Isiksuse häire on, mida isik – kuidas öelda – terve elu ei põe seda, ravida seda ei ole võimalik, see diagnoos on tal olemas. Isiksuse häire isikule endale mingeid probleeme ei tekita. Võib tekitada probleeme teda ümbritsevatele isikutele. Teave Kender´i väidetava isiksusehäire kohta avaldati samal päeval uudisteportaalis: Samuti esitatakse Kenderit iseloomustavad materjalid, ja PERHi vastus, millest nähtub, et Kenderil on düssotsiaalne isiksushäire. Sellise diagnoosi teatamine ajas Kenderi naerma. Prokurör jätkas, et sellist häiret põeb inimene terve elu, seda ravida pole võimalik ja see inimesele endale probleeme ei tekita, küll aga võib see probleeme tekitada teda ümbritsevatele inimestele.Eelnevaga ei avaldanud prokurör mitte ainult süüdistatava eriti delikaatseid isikuandmeid tervisliku seisundi kohta kohtusaalis viibijatele (keda sellel konkreetsel istungil oli märkimisväärselt palju), vaid ka andis omapoolse hinnangu süüdistatava vaimsele tervislikule seisundile. Kaitsja leiab, et eeltoodud andmete avaldamisega on prokuratuur rikkunud KrMS § 9 lg 3, 4 ning seega tekitanud süüdistatavale pöördumatut kahju, teotades Kaur Kender´i au ning alandades tema inimväärikust. Süüteomenetluses tekitatud kahju hüvitamise seaduse (SKHS) § 7 lg 1 kohaselt on isikul õigus nõuda kahju hüvitamist juhul, kui menetleja rikub süüliselt menetlusõigust ja põhjustab seeläbi isikule kahju. KrMS § 9 lg 3 kohustab uurimisasutust, prokuratuuri ja kohut kohtlema menetlusosalist tema au teotamata ja tema inimväärikust alandamata. KrMS § 9 lg 4 sätestab, et kriminaalmenetluses on isiku perekonna- või eraellu lubatud sekkuda vaid kriminaalmenetluse seadustikus ettenähtud juhtudel ja korras vaid kuriteo tõkestamiseks, kurjategija tabamiseks, kriminaalasjas tõe tuvastamiseks ja kohtuotsuse täitmise tagamiseks.
SKHS § 7 lg 1 kohaselt kui menetleja rikub süüliselt menetlusõigust ja põhjustab seeläbi isikule kahju, on isikul õigus nõuda sellise kahju hüvitamist sõltumata sellest, milline on selle süüasja lõpptulemus, mille raames isikule kahju tekitati.
SKHS § 11 lg 2 kohaselt hüvitatakse füüsilisele isikule mittevaraline kahju üksnes juhul, kui isikult on süüteomenetluses võetud vabadus; teda on piinatud või ebainimlikult või alandavalt koheldud; kahjustatud tema tervist, kodu või eraelu puutumatust; rikutud tema sõnumi saladust või teotatud tema au või head nime. Menetleja süü ei ole mittevaralise kahju hüvitamise eelduseks, kui menetlusõiguse rikkumisega on isikut piinatud või teda on ebainimlikult või alandavalt koheldud.
Riigikohtu halduskolleegium on kinnitatud, et isikuandmete kogumine, säilitamine, kasutamine ja avalikustamine on käsitletavad eraelu puutumatuse riivena (lahend asjas nr 3-3-1-3-12, p 19).
Võlaõigusseaduse (VÕS) § 1047 lg 2 mõistes on au teotavateks andmeteks mistahes faktiväited, mis kutsuvad tavapäraselt esile avalikkuse negatiivse suhtumise isikusse. Riigikohus on märkinud, et au ja head nime kahjustab mistahes viisil ja vormis levitatav teave, mis sisaldab või mis võimaldab halvustava tähendusega hinnanguid (lahend asjas nr 3-2-1-83-10, p 12).
Riigikohus on kinnitanud, et isegi õige faktiväite (rääkimata ebaõigest) esitamise viisist ja kontekstist tulenevalt võib selle avaldamine kujutada isiku mainet kahjustavat väärtushinnangut ja VÕS § 1046 kohaselt rikkuda isikuõigusi (Riigikohtu lahendid nr 3-2-1-80-13, p 36 ja nr 3-2-1-161-05, p 12). Antud juhul ei olnud avaldatud mitte ainult Kaur Kender´i delikaatsed isikuandmed tema tervisliku seisundi kohta kohtusaalis viibijatele, vaid anti ka hinnangut süüdistatava vaimsele tervislikule seisundile. Iga mõistlik inimene tajub, et kohtusaalis kõlab iga väljaöeldud negatiivne hinnang süüdistusena.
VÕS § 1047 ei reguleeri, kui suur peab olema andmete avaldamisel auditoorium selleks, et tegemist oleks avaliku avaldamisega. VÕS § 1047 ei näe ette, et ebaõigete andmete avaldamisele järgneb vastutus vaid siis, kui tegemist on laiemale üldsusele teatavaks tegemisega. Avaldamisega on VÕS § 1047 mõistes tegemist siis, kui andmed on mistahes kolmandatele isikutele teatavaks tehtud. VÕS § 134 lg 2 sätestab, et isikuõiguse rikkumisest, sealhulgas isiku au teotamisest tekkinud kahju hüvitamise kohustuse olemasolu korral tuleb kahjustatud isikule mittevaralise kahju hüvitiseks maksta mõistlik rahasumma.
Antud juhul on tekkinud olukord, kus on isiku inimväärikust alandatud. Arvestades kohtupraktikat ning võttes arvesse kõiki ülal märgitud asjaolusid, leiab kohus, et põhjendatud mittevaralise kahju hüvitiseks tuleb Eesti Vabariigilt Kaur Kender´i kasuks välja mõista 500 eurot.

Prokuröri apellatsioon ringkonnakohtule

Maakohtu otsuse peale esitas apellatsiooni Tallinna Ringkonnakohtule prokurör, kes taotleb maakohtu otsuse tühistamist ning uue otsusega K. Kenderi süüditunnistamist ja karistamist KarS § 178 lg 1 järgi. Prokurör taotleb K. Kenderi karistamist rahalise karistusega 300 päevamäära ulatuses (2013. a päeva sissetulek 13.13 eurot) ehk 3939.00 euroga. Samuti taotleb ta maakohtu otsuse tühistamist K. Kenderi kasuks väljamõistetud süüteomenetluses tekitatud mittevaraline kahju osas ning talle menetluskulude hüvitamise osas.
Prokuröri hinnangul on maakohus kohaldanud materiaalõigust ebaõigesti. Oma seisukohti põhjendab apellant alljärgnevalt.
Maakohus on sisustanud KarS § 178 teokirjeldust ebaõigesti, seda lubamatult laiendades ja esitades täiendavate koosseisutunnustena nõuded, mille kohaselt peaks koosseisus kirjeldatud lapsed olema reaalselt eksisteerivad inimesed, koosseisus kirjeldatud teos peaks olema pedofiilile erutav, teosel peab olema kirjanduslik ja kunstiline väärtus ning teose eesmärk on esile kutsuda vastikustunnet ja tülgastust. KarS § 178 lg-st 1 selliseid tunnuseid ei tulene. Selles kuriteokoosseisus ei piiritleta pornograafilise teose eesmärki ega nõuta kirjutise hindamist sisuliselt, nt selle seksuaalset erutust tekitava potentsiaali järgi. Maakohus on õigustamatult võrdsustanud KarS-i teokirjelduse üksikutes välisriikide kohtute lahendites esitatud lisanõuetega.
Prokuröri hinnangul on maakohus jõudnud ebaõigele järeldusele, nagu puuduks Ameerika Ühendriikides või Suurbitannias KarS §-ga 178 identne karistusnorm. Selle kohta esitas ta maakohtu istungil asjakohased tõendid, millest nähtuvalt on K. Kenderile süüks arvatud tegu Ameerika Ühendriikides karistatav Ameerika Ühendriikide karistusseadustiku (föderaalseadus) – 18 U.S.C. §-le 1462 kohaselt kui nilbe materjali importimine või transportimine. Suurbritannias on see tegu karistatav 1959. a nilbe väljaande seaduse alusel, milles sätestatakse kuriteona nilbe artikli avaldamine. Prokuratuuri hinnangul on kohus identse karistusnormi sisustamisel jätnud tähelepanuta, et kaitsja viidatud kohtupretsedentides esile toodud täiendavad nõuded lapsporno tuvastamiseks on Eesti karistusseaduse mõistes võrdsustatavad kas tahtluse elementidega või õigusvastasust välistatavate asjaoludega, mitte aga sisult identse karistusnormiga. Vale on maakohtu järeldus, nagu tuleks identse karistusnormi kontrollimisel kohtul jõuda ka seisukohale, kas ka välisriigis mõistetaks isik samasuguse süüdistusega süüdi. See ei ole võimalik juba selle tõttu, et erinevates riikides on tõendamisesme asjaolude tuvastamine asukohamaa seaduste kohaselt erinev ning kindlasti on erinev ka tõendamisele kuuluvate süütegude deliktistruktuur common law riikides. Identse karistusnormi tuvastamine eelkirjeldatud viisil eeldaks sisult ka välisriigi menetlusreeglitele ja – praktikale vastava kohtumenetluse läbiviimist Eesti kohtusüsteemis. Seega maakohus, asudes kontrollima kas UNTILED12 vaidlustatud osad läbivad nn Milleri testi ning kas antud teos võib kõlbeliselt laostada ja rikkuda enam kui vaid tühist osa selle tõendatud lugejatest, kohaldas ebaõigesti materiaalõigust ning sisuliselt laiendas karistusnormi teokirjeldusega, mida KarS §-s 178 ette ei nähta.
KarS §-s 178 kaitstav õigushüve on laste normaalne vaimne ja seksuaalne areng. Koosseisu eesmärk on vähendada nõudlust ja demotiveerida lapsporno tootjaid, mille tulemusel peaks vähenema ka laste kasutamine lapspornoteoste valmistamisel. KarS-i § 178 objektiivse koosseisu tunnusteks on lapspornoteose valmistamine, hoidmine, teisele isikule üleandmine, näitamine või muul viisil kättesaadavaks tegemine. Süüdistuses kirjeldatud teosele hinnangu andmisel tuleb lähtuda PorTS-i § 1 lg 2 p-st 3, Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 13. detsembri 2011. a direktiivi 2011/92/EL, mis käsitleb laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise ning lasteporno vastast võitlust ja mis asendab nõukogu raamotsuse 2004/68/JSK art 1-s toodud mõistemääratlustest kui ka teistest rahvusvahelistest õigusaktidest (ÜRO lapse õiguste konventsiooni, ÜRO Laste õiguse kaitse konventsiooni laste müüki ning lasteprostitutsiooni ja pornograafiat käsitlev fakultatiivprotokoll). Apellandi arvates on vaidlusaluses teoses seksuaaltoiminguid lastega kirjeldatud labaselt ja pealetükkivalt. Seejuures ei ole Eesti karistusõiguse alusel tähtsust, kas teos kvalifitseerub samal ajal ka kirjanduseks või kunstiks. Süüteokoosseisu realiseerumise aspektist ei oma tähtsust, mis eesmärgil on keelatud sisuga materjali valmistatud, hoitud või kättesaadavaks tehtud. KarS §-i 178 dispositsioonis sisalduvat pornograafia mõistet ei tohi käsitleda seksuaalse erutumise võtmes, vaid hoopis lapse seksuaalse väärkohtlemise kirjeldamise mõttes. KarS §-i 178 puhul ei kuulu tõendamisele kuuluvate asjaolude hulka see, kas keegi vaidlusaluste kirjelduste peale erutub või mitte. Samuti rõhutab apellant, et käsitletava süüteokoosseisu kontekstis ei ole nõutav, et teoses oleks kirjeldatud reaalset lapskannatanut. Selline on olnud seadusandja tahe.
See, et teoses UNTITLED 12 kirjeldatakse seksuaaltoiminguid lastega pealetükkivalt ja labaselt, jättes kõrvale või tahaplaanile teised inimlikud seosed, nähtub tekstist vahetult. Nimelt keskendutakse selles teoses täiskasvanute poolt eelpuberteediealiste ja puberteediealiste laste pedofiilsele, sadistlikule seksuaalsele kuritarvitamisele. Lapsi fetišeeritakse ja seksualiseeritakse riiete kaudu, neid on kajastatud ainult seksuaalse objektina täiskasvanu jaoks. Teos keskendub lapse suguelundite ja anuse kirjeldamisele, nende vigastamisele suguühte käigus, vigastuste kirjeldamisele. Prokuröri hinnangul täidab K. Kender kuriteokoosseisu kaudse tahtlusega, sest ta pidas võimalikuks möönis, et kujutab teoses UNTITLED 12 lapsi pornograafilistes situatsioonides.
Prokurör märgib, et süüdistatav tegi teose UNTITLED 12 kättesaadavaks eestikeelsele lugejatele, kellest enamik elavad Eesti Vabariigis.
Maakohus on õigustamatult käsitlenud väljaspool Eestit toimepandud teo karistatavuse alusena vaid KarS §-i 7, jättes tähelepanuta teised väljaspool Eestit toimepandud tegude karistatavuse alused. Nii laieneb KarS §-s 8 sätestatud universaalsuspõhimõtte kohaselt kehtib Eesti karistusseadus kõigi süütegusid toimepannud isikute suhtes, olenemata nende elukohast, kodakondsusest ja territooriumist, kus süütegu toime pandi ja olenemata sellest, kelle vastu see toime pandi. Muuhulgas sisalduvad riikide kohustused näha ette vastutus teatud süütegude eest vastavates konventsioonides. Universaalsuspõhimõte on kohaldatav maailmakuritegude puhul. Nende näol on tegemist rahvusvahelisi õigushüvesid kahjustavate süütegudega, mis on levinud üle maailma ning mille jälitamisest ja süüdlaste karistamisest on huvitatud kogu tsiviliseeritud ühiskond. Eelnimetatust tulenevalt võib Eesti kohaldada oma karistusõigust väljaspool Eesti Vabariigi territooriumi ka sel juhul, kui vastav tegu ei ole teokoha riigis kriminaliseeritud. Apellant osutab, et Eesti Vabariik on ühinenud ÜRO lapse õiguste konventsiooniga, mille art-s 34 sätestatakse konventsiooniga liitunud osalisriikide kohustuse kaitsta last igasuguse seksuaalse ekspluateerimise ja seksuaalse ärakasutamise eest. 2. juunil 2004 ratifitseeris Eesti ÜRO Laste õiguse kaitse konventsiooni laste müüki ning lasteprostitutsiooni ja pornograafiat käsitleva fakultatiivprotokolli, mille art-s 1 sätestatakse, et protokolliosalised keelavad laste müügi, lasteprostitutsiooni ja pornograafia. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 13. detsembri 2011. a direktiivis 2011/92/EL, mis käsitleb laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise ning lasteporno vastast võitlust ja mis asendab nõukogu raamotsuse 2004/68/JSK, kehtestab miinimumeeskirjad, millega määratletakse kuriteokoosseisud ja karistused laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise, lasteporno ning lapse seksuaalsel eesmärgil ahvatlemise korral. Samuti kehtestatakse direktiivis sätted, tugevdamaks kõnealuste kuritegude tõkestamist ja kuriteoohvrite kaitset. Direktiivi järgimiseks vajalikud muudatused hakkasid karistusseadustikus kehtima 23. detsembril 2013. Veel viitab prokurör, et Euroopa Nõukogu 22. detsembri 2003. aasta raamotsusega 2004/68/JSK (laste seksuaalse ekspluateerimise ja lapsporno vastu võitlemise kohta) ühtlustati liikmesriikide õigusakte, kriminaliseerimaks laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise kõige raskemad vormid ja laiendamaks riigi jurisdiktsiooni. Prokuröri hinnangul on ÜRO lapse õiguste konventsiooni 2000. aasta laste müüki, lasteprostitutsiooni ja -pornograafiat käsitleva fakultatiivprotokoll ning eelkõige Euroopa Nõukogu 2007. aasta konventsioon laste kaitse kohta seksuaalse ärakasutamise ja kuritarvitamise eest ühed olulisemad rahvusvahelist koostööd tõhustavad meetmed ning näitavad selgelt, et lapspornograafia on nn maailmakuritegu, mille vastu võitlemist taotleb kogu tsiviliseeritud ühiskond.
Edasiselt märgib apellant, et maakohus on K. Kenderile etteheidetavate tegude suhtes jurisdiktsiooni olemasolu või selle puudumist kaaludes jätnud tähelepanuta selle, et K. Kenderile on ette heidetud kolme tegu: lapsporno teose valmistamist, selle hoidmist ja muul viisil kättesaadavaks tegemist. Vaidlust puudub selles osas, et K. Kender oli teose valmimise ajal Ameerika Ühendriikides ning et veebilehe nihilist.fm server asub Inglismaal. Teose avaldamine tähendab KarS-i § 178 mõistes selle teisele isikule muul viisil kättesaadavaks tegemist. Avaldades kirjutise vaid Eesti elanikele arusaadavas keeles, oli see eelkõige mõeldud eestlastele, kellest enamik elavad Eesti Vabariigis ja kes said selle kätte meie riigis. Seega pani K. Kender toime teo Eestis kaitstava õigushüve vastu. Kuna KarS § 11 lg 1 kohaselt loetakse teo toimepanemise kohaks koht, kus isik tegutses; isik oli õiguslikult kohustatud tegutsema; koht, kus saabus süüteokoosseisu kuuluv tagajärg või kus see isiku ettekujutuse järgi oleks pidanud saabuma, siis on apellant seisukohal, et lapsporno teose muul viisil kättesaadavaks tegemise koht on Eesti Vabariik ja seega on Eesti Vabariigil selle teo üle territoriaalne jurisdiktsioon vastavalt KarS § 6 lg-le 1.
Prokurör leiab, et maakohtu otsus ei ole piisavalt põhistatud, kohtu siseveendumuse kujunemine ei ole jälgitav ja kohus on otsuse rajanud kohtukõlbmatutele tõenditele. Seega esinevad maakohtu otsuses kriminaalmenetlusõiguse olulised rikkumised KrMS § 339 lg 1 p 7 ja lg 2 mõttes.
Maakohus on otsuses kohtule esitatud tõendid sisuliselt ümber kirjutanud, andmata neile mingit hinnangut ei eraldi ega kogumis. Nii on maakohus otsuses üksikasjalikult esitanud asjatundjate ütlusi, kuid otsusest ei ole võimalik tuvastada, millisele järeldusele on maakohus neid hinnates jõudnud. Maakohus on jätnud andmata hinnangu ka selle kohta, millisel määral on asjatundjate ütlused tõendina kasutatavad ning kuidas riimuvad omavahel kirjandusasjatundjate ja seksuoloogi ütlused. Kohus on kõiki asjatundjaid käsitlenud tervikuna, eristamata, milliseid süüteokoosseisu elemente konkreetsed asjatundjad üksikuna tõendavad või ümber lükkavad. Maakohus on jätnud andmata hinnangu prokuröri ja kaitsja esitatud vabatõenditele. Samuti on maakohus otsuses tõendeid loetlenud, kuid ei ole võimalik tuvastada, mida need tõendavad, ja kuidas või kas üldse need omavahel riimuvad, samuti millisele järeldusele kohus tõendeid hinnates jõudis.
Maakohus on kriminaalmenetlusõigust oluliselt rikkunud ka sellega, et on otsuse tegemisel selle kohta, kas vaidlusalusel teosel on pornograafia tunnused või mitte, tuginenud kirjandusasjatundjate arvamusele. Asjatundjate ütluste hindamisel tuleb apellandi arvates arvestada asjaoluga, et nende kohtus antud ütlused võimaldavad küll tõendamiseseme asjaolusid paremini mõista, kuid tegemist ei ole sisulise tõendiga. Nende antud ütluste usaldusväärsuse hindamisel tuleb arvestada tunnistajate asjatundlikkust. Seega aitavad kirjanduse asjatundjate ütlused paremini mõista transgressiivse kirjanduse olemust. Kindlasti ei ole aga asjatundjad JA, JA, TJ, JK, KP ja MO pädevad selgitama ja arvamust avaldama selle kohta, kas ja mis kedagi seksuaalselt erutab, millised on seksuaalhälvetega inimeste eelistused ning kas UNTITLED12 vaidlusalusetes osades kirjeldatud laste seksuaalne väärkohtlemine kedagi erutab. KarS § 178 tõendamisesemesse ei kuulu aga asjaolu, kas keegi vaidlusaluste kirjelduste peale erutub või mitte. Samuti ei ole eeltoodud asjatundjad pädevad sisustama pornograafia mõistet, kuna tegemist on õigusliku tunnusega, mille sisustamine kuulub kohtu pädevusse. Kohtuotsusest nähtub, et maakohus ei ole ise sellist hinnangut andnud, mistõttu on maakohtu otsus põhjendamata.
Prokuröri hinnangul on üksnes asjatundjana ülekuulatud seksuoloog IR pädev selgitama, millised seksuaalsed parafiiliad on olemas ja milles need väljenduvad. Seega saab tema antud selgitustest järeldada, et on olemas inimesi, keda lapsed seksuaalselt erutavad ja kes naudivad teiste füüsilist piinamist. Samuti, et vägivaldse suguakti käigus, kus üheks pooleks on täiskasvanud mees ja teiseks pooleks lapseealine laps, tekivad lapsel sellised vigastused nagu on kirjeldatud vaidlusaluses teoses. Apellant juhib seejuures tähelepanu maakohtu otsuses sisalduvale ebaõigele väitele, nagu oleks IR kohtuistungil kinnitanud, et arutataval juhul puudub reaalne kontakt ning teoses puuduvad põhilised pornograafia tunnused. Midagi sellist ei ole see tunnistaja aga ülekuulamise käigus väljendanud.
Maakohus on otsuse tegemisel täielikult jätnud hindamata asitõendi vaatlusprotokolli koos lisadega, s.t. kohus ei ole andnud hinnangut süüdistuses nimetatud teose UNTITLED 12 osades kirjeldatule ja ei ole seda hinnanud kogumis teiste tõenditega. Maakohus on osasid tõendeid teistele aprioorselt eelistanud ega ole hinnanud tõendeid kogumis. Tunnistajate ütlusi on hinnatud ühekülgselt, mitmed kaudsed ja dokumentaalsed tõendid, millel võib asja lahendamise seisukohast tähtsust olla, on jäetud hindamata, aga samas ei ole neid ka lubamatuks või ebausaldusväärseks tunnistatud. Seetõttu on kohtulik uurimine olnud selektiivne ja ühekülgne, mistõttu on maakohus rikkunud kriminaalmenetlusõigust KrMS § 339 lg 1 p 7 ja lg 2 mõttes.
Maakohus on lugenud lubatavateks vabatõenditeks kaitsja esitatud dokumentaalsed tõendid: asjatundjate arvamused Ameerika Ühendriikide ning Inglismaa ja Walesi spetsialistidelt, millest nähtuvalt ei ole K. Kenderi UNTITLED 12 eelnimetatud riikide õiguse järgi lapsporno ega nilbe tekst. Maakohus on otsuses nimetatud vabatõendeid ringi kirjutanud, kuid ei ole andnud neile hinnangut. Samuti ei ole maakohus põhjendanud, miks võib eelnimetatud arvamusi lugeda usaldusväärseteks tõenditeks, vaatamata sellele, et kaitsja ei ole asjatundjatele esitanud küsimust nn identse karistusõigusliku normi olemasolu kohta vastavas välisriigis. Samuti ei selgu kohtuotsusest, miks peab kohus kaitsja esitatud dokumentaalseid tõendeid kaalukamateks prokuratuuri esitatud tõenditest identse karistusnormi olemasolu kohta. Apellandi hinnangul on nimetatud vabatõendid ebausaldusväärsed, sest ei ole asjatundjatele esitanud küsimust nn identse karistusõigusliku normi olemasolu kohta vastavas välisriigis. ALN puhul on menetluse käigus selgunud, et tegemist on vastaspoolele tuttavate isikutega, kellele kaitsja on oma päringutes andnud suunavaid hinnanguid, mis seab kahtluse alla nende erapooletuse ning ka esitatud arvamuste usaldusväärsuse. Samuti ei ole õige lugeda eelviidatud dokumentaalsetes tõendites kajastatut automaatselt tõendiks välisriikide kohtupraktika kui terviku kohta.
Apellant ei nõustu maakohtu hinnanguga, nagu poleks kultuuriministeeriumi pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni arvamus kohtukõlbulik tõend, kuna kohtule ei ole esitatud teose UNTITLED 12 kirillitsas teksti, mistõttu ei saa kohus seda tõendina kasutada. Prokuröri arvates on ekspertkomisjoni otsuse puhul tegemist haldusdokumendiga, millest nähtuvalt luges komisjon 7. aprillil 2015 teose UNTITLED 12 pornograafiliseks teoseks PorTS § 1 lg 2 p 3 mõttes. Kuna UNTITLED 12 sisu määratlemist palus komisjonilt OÜ Nihilist.fm, tegutses komisjon otsust tehes seadusest lähtuvalt. Tekst, mille OÜ Nihilist.fm komisjonile saatis, oli sama eestikeelne tekst, mille K. Kender avaldas 23. detsembril 2014 veebilehel nihilist.fm ja mis oli seal kirillitsas kättesaadav kuni 31. detsembrini 2014. Komisjoni otsusest ei nähtu, et eestikeelne tekst kirillitsa tähtedega oleks oma sisult erinenud eestikeelsest tekstist ladina tähtedega. Komisjoni otsust ei ole vaidlustatud. Seega on kõnealune otsus lubatav tõend. Eelnevaga seoses osutab apellant asjaolule, et kohus on lugenud lubatavaks tõendiks kaitsja kohtule esitatud UNTITLED 12 inglisekeelse raamatu, kuid maakohtu otsusest ei selgu, kuidas luges kohus tuvastatuks, et tegemist on just vaidlusaluse tekstiga.
Prokuröri hinnangul ei vasta TK koostatud semiootika ekspertiisiakt KrMS § 107 lg 3 p-des 1 ja 2 toodud nõuetele ja on kohtukõlbmatu tõend, sest sellest ei ole võimalik aru saada, millises osas esitatakse ekspertiisi antud tekstide uuringute kirjeldus ja meetodid ning hindamise andmed ja ekspertarvamuse põhjendus. Samuti puudub akti lõpposas uuringutele tuginev eksperdi arvamus. Seega ei vasta ekspertiisiakt ettenähtud struktuurile, mistõttu ei ole jälgitav, kuidas ekspert on jõudnud teatavate järeldusteni. Nt. on ekspert aktis viidanud teadustöödele, mis on seotud Ameerika Ühendriikide kohtusüsteemis kasutusel olnud pornograafiatestidega. Samas jääb selgusetuks, mis valdkonna teadustöödega on tegemist ja kas semiootiku haridusega ekspert on pädev neid üldse hindama ja tõlgendama. Ekspertiisimääruses esitatud küsimusele nr 2 annab ekspert õigusliku hinnangu, mitte ei lahenda seda semiootikuna. Vastavalt KrMS § 107 lg-s 4 sätestatule tuleb eksperdil keelduda õiguslikule või eksperdi eriala välisele küsimusele ekspertiisiaktis vastamisest. Vastates ekspertiisimääruses esitatud kolmandale küsimusele, puudub uuringu kirjeldus, hindamise andmed ja eksperdiarvamuse põhjendus.
Apellandi arvates rikkus KrMS § 63 sätteid, lugedes lubatavateks tõenditeks raamatud Soodoma 120 päeva, Alasti Lõunasöök, Sinine pekk, Päkapikk kirjutab ja Lolita; samuti Põhja Ringkonnaprokuratuuri koostatud kriminaalmenetluse alustamata jätmise teatised, kirjalikud arvamused; arvustused; ning portaali nihilist.fm. statistika. Maakohus on küll selgitanud, et tegemist on vabatõenditega kriminaalmenetluse asjaolude kohta KrMS-i § 63 lg 2 mõistes, kuid kohtu põhjendustest ei ole võimalik aru saada, millised kriminaalmenetluse asjaolusid eelpool nimetatud tõendid tõendavad. Küll nähtub vaidlustatud kohtuotsusest, et maakohus on neid tõendeid lihtsalt refereerinud, andmata neile hinnangut või sidumata neid teiste tõenditega. Seega ei ole võimalik aru saada ka seda, millisele järeldusele maakohus neid refereerides jõudis ja millist tõendamiseseme asjaolu need tõendavad. Eelpoolnimetatud tõendid ei ole apellandi hinnangul lubatavad, sest tegemist ei ole ütluste, ekspertiisiakti, asitõendite, menetlustoimingute protokollide, muude dokumentide, foto, filmi või muu teabetalletusega. Samuti ei ole tegemist vabatõendiga, sest need ei tõenda menetluslikku asjaolu, s.o. menetluse enese kulgu puudutava asjaolu tuvastamist, sh teavet mõne konkreetse menetlustoimingu kohta, mis on antud menetluses tehtud. Tuginedes kohtuotsuse tegemisel eelloetletud tõenditele rikkus maakohus oluliselt kriminaalmenetlusõigust KrMS § 339 lg 2 mõttes.
Seoses sellega, et maakohus mõistis K. Kenderile süüteomenetlusega tekitatud mittevaralise kahju katteks välja hüvitise, leiab apellant, et see on ebaseaduslik ja põhjendamatu. Kohtuistung oli enne kohtuliku uurimise algust avalik. Vastavalt KrMS § 285 sätetele annab prokurör avakõnes ülevaate süüdistusest ja süüdistust kinnitavatest tõenditest. Prokurör nimetab ära tõendid, mis on märgitud süüdistusaktis, selgitades ühtlasi, millist asjaolu ta ühe või teise tõendiga tõendada kavatseb. KrMS § 62 p-i 3 kohaselt on üheks tõendamiseseme asjaoluks isiku süü. Süüdistusakti p-s 15 oli märgitud tõendina PERHi vastus päringule. Seega ei saanud kaitsjale ja süüdistatavale antud tõendi avaldamine avalikul kohtuistungil tulla üllatusena. Kaitsja ei kasutanud õigust taotleda kohtuistungi kinniseks kuulutamist delikaatsete isikuandmete avaldamise ajaks. Ühtlasi ei märkinud kaitsja, et tegemist oleks ebaseadusliku tõendiga, mida ei tohi uurida. Prokurör, andes ülevaate nimetatud tõendist, selgitas kohtule, et süüdistatav on süüvõimeline, vaatamata päringu vastuses kajastatule. Seega prokurör, tegutsedes KrMS § 285 sätete kohaselt, ei rikkunud kriminaalmenetlusõigust, mistõttu puudub alus SKHS-i §-i 7 lg 1 alusel kahju hüvitamiseks. Ühtlasi märgib prokurör, et maakohus avaldas kohtuotsuses sama dokumendi täies mahus.

Eesti PEN-klubi toetusavaldus (20.01.2016)

„Austatud Eesti Vabariigi President,
Austatud Eesti Vabariigi õiguskantsler,

Austatud Eesti Vabariigi kultuuriminister,

Austatud Eesti Vabariigi justiitsminister,

Austatud Eesti Vabariigi siseminister,
Soovime pöörata Teie tähelepanu sõnavabaduse piiramisele meie riigis, konkreetselt kirjanik Kaur Kenderi tagakiusamisele prokuratuuri poolt.
Rahvusvahelise PEN-klubi, 1921 asutatud ülemaailmse kirjanike organisatsiooni Eesti keskuse arusaamise kohaselt on kriminaalsüüdistuse esitamine kirjanik Kaur Kenderile novelli "Untitled-12" kirjutamise ja avaldamise eest vastuolus Eesti Vabariigi põhiseaduses sätestatud põhiõiguse ehk sõnavabadusega. Me ei leia, et võiks olla mingit õigustust tegelike laste pornograafilisele ärakasutamisele, kuid sellest on kõnealune juhus väga kaugel. Oleme konsulteerinud juristidega ning saanud kinnituse, et Haagi inimõiguste kohtus ei oleks põhjust Kenderi õigeksjäämises kahelda. Samuti viitavad meediakajastused sellele, et Eesti seadused tegelikult siiski ei pakkunud prokuratuurile piisavat alust süüdistust esitada, mistõttu kasutati neile lisaks ka kontekstist välja võetud rahvusvahelistes dokumentides leiduvaid lisasätteid. Eesti seadused kaitsevad päriselt olemasolevaid isikuid, mitte kirjanduslikke tegelasi. Rahvusvahelised konventsioonid keelavad seksuaalse erutuse tekitamise laste kujutuste abiga, kaasa arvatud fiktiivsed visuaalsed kujutused. Süüdistuse õiguslik alus on loodud nende põhimõtete meelevaldse ühendamise teel.
On tõsi, et Kaur Kender on vastuoluline kirjanik, aga sellegipoolest leiab tema looming kajastamist gümnaasiumi programmis. On tõsi, et Kaur Kenderi novellis on kirjeldatud drastilisel ja häirival, transgressiivsele kirjandusele iseloomulikul, kuid Eesti kultuuriruumis harjumatul viisil seksuaalsuhteid tema loodud tegelaste vahel, kellest osa nimetab tekst alaealisteks. Kuid ka praegu on Eestis müügil mitmeid teoseid ("Troonide mäng", "Alasti lõunasöök", "Lolita" jm.), kus on kirjeldatud seksuaalsuhteid alaealisega, mistõttu Kenderi novell ei ole selles mõttes erand. Samuti puudub novellil pornograafiline mõju «Eesti keele seletavas sõnaraamatus» esitatud mõistes, mille kohaselt pornograafia taotlus on tekitada vaatajas või lugejas seksuaalset erutust. Kui üldse kedagi, siis võiks avalikkuse häirimises pigem süüdistada ajakirjanikke, kes Kenderi kõnealuses asjas ette süüdi mõistmise eesmärgil lugesid värvikamaid kohti novellist ette uudistesaadetes ning sundisid novelli katkendeid lugema juhuslikke, avalikus ruumis peatatud inimesi.
Meie soov ei ole kaitsta kirjanik Kenderi kunstilisi valikuid, vaid tema õigust neid teha. Kas on üldse vaja meenutada, et kui riigid lähevad sõtta kirjanike ja kunstnike vastu, siis sõltumata asja konkreetsest lahendusest jäävad ajaloo silmis kaotajaks nemad? Me ei soovi, et meie kodumaa satuks samasse nimekirja totalitaarsete režiimidega, mis peavad vaba sõna oma püsimisele ohtlikuks. Samas aga peame oma põhimõtete kaitsel kahjuks kinnitama, et kavatseme informeerida Eestis toimuvast rahvusvahelist üldsust, juhul kui õigussüsteem oma rünnakutest sõnavabadusele ei tagane.
Rahvusvahelise PEN-klubi Eesti keskus“