Ευρεσιτεχνίες λογισμικού υπό την Ευρωπαϊκή Συνθήκη για τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας

Η Ευρωπαϊκή Συνθήκη για τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας (ΕΣΔΕ) στο άρθρο 52 εξαιρεί τη δυνατότητα κατοχύρωσης  Διπλώματος Ευρεσιτεχνίας σε προγράμματα υπολογιστών ως τέτοια. Αυτό σημαίνει ότι δεν καθίστανται όλες οι εφευρέσεις που απλώς περιλαμβάνουν λογισμικό de facto μη κατοχυρώσιμες, διπλώματα ευρεσιτεχνίας σε εφευρέσεις που περιέχουν  ή αφορούν λογισμικό χορηγούνται από το Ευρωπαϊκό Γραφείο Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας (ΕΓΔΕ) από τη δεκαετία του '80.

Δυνατότητα Κατοχύρωσης

Για να κατοχυρωθεί μια εφεύρεση με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας θα πρέπει να έχει τεχνικό χαρακτήρα, να είναι καινούργια και να παρουσιάζει εφευρετική δραστηριότητα (βλ. ευρεσιτεχνία). Οι εφευρέσεις λογισμικού παρουσιάζουν προβλήματα με την πρώτη και την τρίτη προϋπόθεση κατοχύρωσης.

Τεχνικός χαρακτήρας της εφεύρεσης

Όπως και οι υπόλοιπες περιπτώσεις της παραγράφου 2, τα προγράμματα υπολογιστών είναι δυνατό να κατοχυρωθούν στο βαθμό που συνεισφέρουν τεχνικά σε προϋπάρχουσες δημιουργίες. Στην περίπτωση των προγραμμάτων για υπολογιστές, και σύμφωνα με τα δεδικασμένα του Συμβουλίου Προσφυγών, μια τεχνική συνεισφορά σημαίνει ένα επιπλέον τεχνικό αποτέλεσμα που δημιουργείται πέραν της κανονικής φυσικής διάδρασης μεταξύ του προγράμματος και του υπολογιστή. Παρ'όλο που μερικοί υποστηρίζουν πως το ΕΓΔΕ δεν εφαρμόζει το άρθρο 52 με συνέπεια, το ΕΓΔΕ είναι σχετικά συνεπές ως προς την αντιμετώπιση των διαφορετικών στοιχείων του άρθρου 52(2). Μία μαθηματική μέθοδος δεν μπορεί να κατοχυρωθεί, αλλά ένα φίλτρο κατασκευασμένο σύμφωνα με τη μέθοδο αυτή δεν εξαιρείται της δυνατότητας κατοχύρωσης σύμφωνα με τα άρθρα 52(2) και (3). Το λογισμικό αυτό καθ' εαυτό μπορεί να έχει τεχνικό χαρακτήρα, αλλά μια επιχειρηματική μέθοδος που στηρίζεται στη χρήση λογισμικού δεν πληροί την προϋπόθεση του τεχνικού χαρακτήρα. Νεώτερες αποφάσεις σχετικοποιούν όμως αυτήν τη διατύπωση δεχόμενες ότι μια μέθοδος που χρησιμοποιεί τεχνικά μέσα (Η/Υ) ή που συνδυάζει τεχνικά και μη τεχνικά χαρακτηριστικά έχει τεχνικό χαρακτήρα.
Ένα τεχνικό αποτέλεσμα θα μπορούσε να είναι μειωμένος χρόνος προσπέλασης μνήμης, καλύτερος χειρισμός ενός ρομποτικού βραχίονα ή βελτιωμένη λήψη ή/και εκπομπή ενός ραδιοφωνικού σήματος. Δεν χρειάζεται να είναι εξωτερικό του υπολογιστή στον οποίο εκτελείται το πρόγραμμα. Μειωμένος χρόνος προσπέλασης στον σκληρό δίσκο ή κάποιο βελτιωμένο περιβάλλον χρήστη θα μπορούσαν επίσης να είναι τεχνικά αποτελέσματα.
Αλλά τα άρθρα 52(2) και (3) είναι μόνο το πρώτο βήμα προς τη δυνατότητα κατοχύρωσης. Προγράμματα για υπολογιστές μπορεί επίσης να απορριφθούν και συχνά απορρίπτονται στο βαθμό που δεν αποτελούν νέες επινοήσεις, πράγμα που είναι σχετικά εύκολο να εκτιμηθεί σε μερικές περιπτώσεις.

Εφευρετική δραστηριότητα (μη προφανές)

Κατά τη νεώτερη νομολογία του Συμβουλίου προσφυγών (Board of Appeals) η κατοχύρωση ενός προγράμματος Η/Υ με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας δεν αντίκειται στο άρθρο 52. Το πρόβλημα εντοπίζεται στην εφευρετική δραστηριότητα (inventive step, non-obviousness). Το πρόγραμμα Η/Υ θα πρέπει, για να είναι δεκτικό κατοχύρωσης, να παρουσιάζει εφευρετική δραστηριότητα (να μην είναι προφανής η εφεύρεση στον μέσο ειδικό) σε κάποιον τομέα της τεχνικής. Εφευρετική δραστηριότητα στα μαθηματικά (πρωτότυπος αλγόριθμος) ή στα οικονομικά (πρωτότυπος τρόπος υπολογισμού π.χ. επενδυτικού ρίσκου) δεν αρκεί για την κατοχύρωση ενός προγράμματος Η/Υ ως εφεύρεσης. Η εφευρετική δραστηριότητα θα πρέπει να είναι στη Φυσική, στην Ηλεκτρονική, στην Επιστήμη των Υπολογιστών, στη Μηχανική ή σε κάποιον άλλο από τους παραδοσιακούς τομείς της τεχνικής .