Δίπλωμα ευρεσιτεχνίας σε λογισμικό

Ο όρος δίπλωμα ευρεσιτεχνίας σε λογισμικό αναφέρεται σε διπλώματα ευρεσιτεχνίας που έχουν χορηγηθεί, πρόκειται ή θα μπορούσαν να χορηγηθούν σε εφευρέσεις που αφορούν προϊόντα ή διεργασίες (συμπεριλαμβανομένων μεθόδων) που περιλαμβάνουν ή μπορεί να περιλαμβάνουν λογισμικό ως ένα σημαντικό ή κατ´ελάχιστον
απαραίτητο μέρος της υλοποίησής τους, με άλλα λόγια το λογισμικό είναι μέρος της τεχνικής λύσης η οποία κατοχυρώνεται και προστατεύεται με το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας.
Το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας είναι μία μορφή νομικής προστασίας του λογισμικού. Άλλες μορφές προστασίας του είναι η πνευματική ιδιοκτησία και το know how (τεχνογνωσία).

Διπλώματα ευρεσιτεχνίας που μπορεί να περιλαμβάνουν λογισμικό

Η "πρώτη" κατηγορία ευρεσιτεχνιών λογισμικού μπορεί να οριστεί ως ευρεσιτεχνίες για προϊόντα ή διεργασίες που μπορούν να υλοποιηθούν με ή χωρίς λογισμικό.
Για παράδειγμα, ένα (φανταστικό) δίπλωμα ευρεσιτεχνίας με αξίωση "Ενα υψιπερατό φίλτρο συνιστώμενο από 1) μία μέθοδο για τη μετατροπή ενός αναλογικού σήματος εισόδου σε ψηφιακό σήμα, 2) μία μέθοδο για ...  και τα λοιπά" αφορά ένα προϊόν (το [[φίλτρο (επεξεργασίας
σήματος)|φίλτρο]]) που στη συγκεκριμένη περίπτωση μπορεί να υλοποιηθεί με ή χωρίς λογισμικό. Όντως, οι μέθοδοι του φίλτρου μπορούν να υλοποιηθούν είτε με ηλεκτρονικά μέσα είτε με λογισμικό που εκτελείται σε κάποιο υλικό.

Διπλώματα ευρεσιτεχνίας που περιλαμβάνουν λογισμικό

Η "δεύτερη" κατηγορία ευρεσιτεχνιών λογισμικού αφορά ευρεσιτεχνίες για προϊόντα ή διεργασίες των οποίων η υλοποίηση απαιτεί λογισμικό (σε συνδυασμό με κάποιου είδους υλικό).
Για παράδειγμα, ένα (φανταστικό) δίπλωμα ευρεσιτεχνίας με αξίωση για "Ένα υψιπερατό φίλτρο συνιστώμενο από 1) έναν υπολογιστή, 2) ένα πρόγραμμα που μπορεί να εκτελεστεί στον υπολογιστή και να μετατρέψει ένα αναλογικό σήμα εισόδου σε αντίστοιχο ψηφιακό, 3) ..." αναφέρεται σε προϊόν (το φίλτρο) του οποίου η υλοποίηση απαιτεί τη χρήση υπολογιστή και λογισμικού.

Διπλώματα ευρεσιτεχνίας για πηγαίο κώδικα ή αλγορίθμους

Η τρίτη κατηγορία ευρεσιτεχνιών λογισμικού αφορά εφευρέσεις που αποτελούνται μόνο από πηγαίο κώδικα ή αλγορίθμους. Με άλλα λόγια, θα μπορούσε να ειπωθεί πως αυτή η κατηγορία αφορά μεθόδους που περιγράφουν μία διεργασία που μπορεί να υλοποιηθεί χωρίς τη χρήση "φυσικών δυνάμεων" ("forces of nature"), αν γίνει κατανοητό πως η χρήση νοητικής ικανότητας (intellect) δεν είναι φυσική δύναμη.
Για παράδειγμα, ένα (επίσης φανταστικό) δίπλωμα ευρεσιτεχνίας με αξίωση για έναν "αλγόριθμο που συνίσταται στη λήψη μίας σειράς από αριθμούς ως είσοδο, την εφαρμογή κάποιου είδους μετασχηματισμού σε αυτούς τους αριθμούς, ..." ανήκει σε αυτή την κατηγορία.

Δυνατότητα χορήγησης διπλώματος ευρεσιτεχνίας για λογισμικό

Οι εφευρέσεις που εμπεριέχουν λογισμικό αντιμετωπίζονται διαφορετικά σε διαφορετικές νομικές επικράτειες.

Στις Η.Π.Α.

Στις δεκαετίες 1950, 1960 και 1970, το Γραφείο Ευρεσιτεχνιών και Εμπορικών Σημάτων των Η.Π.Α. (United States Patent and Trademark Office, PTO) δε χορηγούσε διπλώματα ευρεσιτεχνίας για εφευρέσεις που σχετίζονταν με υπολογισμούς προς εκτέλεση από υπολογιστές. Το σκεπτικό του γραφείου ήταν πως με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας κατοχυρώνονται μόνο διεργασίες, μηχανές, βιομηχανικά αντικείμενα και υλικές συνθέσεις· δίπλωμα ευρεσιτεχνίας δε χορηγούνταν για επιστημονικές αλήθειες ή μαθηματικές εκφράσεις αυτών. Εφόσον το Γραφείο αντιλαμβάνονταν τα προγράμματα υπολογιστών ως εφευρέσεις που σχετίζονται με μαθηματικούς αλγορίθμους και όχι με διεργασίες ή μηχανές, δεν ήταν κατάλληλα για κατοχύρωση με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας.  Η αντίληψη αυτή διατηρήθηκε από τις αποφάσεις Gottschalk v. Benson (1968) και Parker v. Flook (1975) του Ανώτατου Δικαστηρίου των Η.Π.Α..
Το 1981 στην υπόθεση Diamond v. Diehr, το Ανώτατο Δικαστήριο διέταξε το Γραφείο Πατέντων και Εμπορικών Σημάτων να χορηγήσει δίπλωμα ευρεσιτεχνίας σε μία εφεύρεση, παρ'ότι η εφεύρεση αξίωνε μόνο τη χρήση ενός προγράμματος υπολογιστή (που σύμφωνα με το ίδιο το Δικαστήριο χρησιμοποιούσε ήδη γνωστές μεθόδους) για κάποιον χρονικό υπολογισμό σχετικά με τη διαδικασία επεξεργασίας λάστιχου. Το Δικαστήριο διέταξε το Γραφείο να χορηγήσει δίπλωμα ευρεσιτεχνίας με την τεκμηρίωση ότι η εφεύρεση δεν ήταν απλά ένας μαθηματικός αλγόριθμος (που στην πραγματικότητα ήταν στη βιομηχανική χρήση του), αλλά μια διεργασία διαμόρφωσης λάστιχου.
Κατόπιν, περισσότερα διπλώματα ευρεσιτεχνίας παραχωρήθηκαν, αν και με συγκρουόμενα και συγκεχυμένα αποτελέσματα. Το Ομοσπονδιακό Εφετείο της Ομοσπονδιακής Περιφέρειας (US Court of Appeals for the Federal Circuit), που έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα για ζητήματα ευρεσιτεχνίας στις ΗΠΑ, επιχείρησε να διασαφηνίσει την κατάσταση απαιτώντας ένα πρόγραμμα υπολογιστή (για να είναι κατάλληλο για κατοχύρωση με ευρεσιτεχνία) να έχει πρακτική εφαρμογή. Ωστόσο, αρκετοί πιστεύουν πως αυτό το κριτήριο είναι ακατάλληλο, εφόσον όλα τα προγράμματα γράφονται προκειμένου να διεκπεραιώσουν κάποια χρήσιμη δραστηριότητα.
Εν τω μεταξύ, επί προεδρίας Κλίντον προωθήθηκε, από διοικητική άποψη, η δυνατότητα χορήγησης διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας σε λογισμικού, με το διορισμό του Bruce Lehman ως επικεφαλής του Γραφείου Ευρεσιτεχνιών και Εμπορικών Σημάτων το 1994. Σε αντίθεση με τους προκατόχους του, ο Lehman δεν ήταν δικηγόρος με εξειδίκευση στις ευρεσιτεχνίες αλλά αρχηγός της ομάδας άσκησης πίεσης (λόμπι) για τη Βιομηχανία Παραγωγής Λογισμικού. Το 1995 το Γραφείο καθιέρωσε μερικές γενικές οδηγίες για την εξέταση και χορήγηση ευρεσιτεχνιών λογισμικού. Το Γραφείο ερμήνευε τις αποφάσεις δικαστηρίων κατά τρόπο ώστε να διευκολύνει την ευρεσιτεχνιών λογισμικού σε μεγάλο εύρος περιπτώσεων, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που δεν έχουν σχεδόν καμία σχέση με φυσικές διεργασίες όπως οι αλγόριθμοι. Ενώ το Αμερικάνικο Κογκρέσο δεν νομιμοποίησε ποτέ σαφώς τις ευρεσιτεχνίες λογισμικού, η γενική περιγραφή του τι επιδέχεται κατοχύρωση με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας στο Νόμο περί Ευρεσιτεχνιών του 1952 (US Patent Act) και η αποτυχία του Κογκρέσου να τροποποιήσει το νόμο μετά τις δικαστικές αποφάσεις που επέτρεψαν τις ευρεσιτεχνίες σε λογισμικό ερμηνεύτηκαν ως αποδοχή του Κογκρέσου.
Μία ακόμη κινητήρια δύναμη για τις ευρεσιτεχνίες λογισμικού υπήρξε η αυξανόμενη αναγνώριση του ότι η χρήση της νομοθεσίας περί πνευματικής ιδιοκτησίας (copyright) για την προστασία από έμμεσες προσβολές του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας στο λογισμικό (non-literal infringement, σε αντίθεση με την κοινή "πειρατεία") ξέφευγε εκτός ελέγχου. Συγκρίνοντας το σύστημα προστασίας του δικαιώματος ευρεσιτεχνίας με την προστασία που παρέχει η πνευματική ιδιοκτησία για τις έμμεσες παραβιάσεις, πολλοί σχολιαστές υποστήριξαν πως το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας παρέχει εν γένει πιο αποτελεσματική προστασία από την πνευματική ιδιοκτησία. Συγκεκριμένα, οι ίδιοι σχολιαστές υπογράμμισαν πως το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας αποκτάται χωρίς όρους και διατυπώσεις, ενώ οι αιτήσεις για χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας εξετάζονται προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο ένα πρόγραμμα είναι πρωτότυπο και όχι προφανές (καινοτόμο και εφευρετικό ύψος της εφεύρεσης)· το εύρος μίας ευρεσιτεχνίας εξαρτάται από τις αξιώσεις που εμπεριέχει, ενώ εκείνο της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι ασαφές· και η διάρκεια ισχύος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας είναι 20 χρόνια, πολύ μικρότερη από εκείνη του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας. Όταν κάποια δικαστήρια δέχτηκαν τη χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας σε λογισμικό, άλλα δικαστήρια περιόρισαν την προστασία του λογισμικού με τη νομοθεσία περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
Οι υποστηρικτές των ευρεσιτεχνιών στο λογισμικό πιστεύουν πως τα προγράμματα υπολογιστών είναι εφευρέσεις στον ίδιο βαθμό που είναι και το υλικό (hardware) και πως ο νόμος θα έπρεπε (ενώ δεν το κάνει) να διακρίνει μεταξύ εφευρέσεων λογισμικού και υλικού.  Οι ίδιοι υποστηρίζουν πως οι ευρεσιτεχνίες λογισμικού επιβραβεύουν τους εφευρέτες πρωτοπόρων προσεγγίσεων λογισμικού και κατ'επέκταση προωθούν την καινοτομία. Αυτή η αντίληψη είναι σημαντική στις Η.Π.Α, επειδή, σύμφωνα με το Σύνταγμα των Η.Π.Α., αυτός είναι ο μόνος λόγος χορήγησης διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Συγκεκριμένα, το Σύνταγμα επιτρέπει στο Κογκρέσο "να προάγει την Πρόοδο της Επιστήμης και των χρήσιμων Τεχνών, εξασφαλίζοντας για περιορισμένο χρόνο σε συγγραφείς και εφευρέτες τα αποκλειστικά δικαιώματα εκμετάλλευσης των συγγραμμάτων και εφευρέσεών τους".
Η αντίπερα όχθη υποστηρίζει πως οι ευρεσιτεχνίες λογισμικού προωθούνται θερμά από τους δικηγόρους, οι οποίοι επωφελούνται οικονομικά από σχετικές δίκες, και από κάποιες (όχι όλες) πολύ μεγάλες εταιρίες λογισμικού, που ελπίζουν πως με τη χρήση διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας μπορούν να εμποδίσουν τους ανταγωνιστές τους να χρησιμοποιήσουν κατοχυρωμένες (με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας) τεχνολογίες.

Στην Ευρώπη

Τα ευρωπαϊκά κράτη δεν έχουν εναρμονισμένη νομοθεσία σχετικά με τις ευρεσιτεχνίες λογισμικού. H Ευρωπαϊκή Επιτροπή δημοσιοποίησε μια πρόταση οδηγίας για την κατοχύρωση με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας εφευρέσεων που Υλοποιούνται με Υπολογιστή, η οποία έτυχε εκτενών τροποποιήσεων στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο το 2003. Ακολούθως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή πρότεινε έναν συμβιβασμό το 2004, ο οποίος θεωρείται από τους πολέμιους της κατοχύρωσης του λογισμικού με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας χειρότερος από την αρχική πρόταση. Μέχρι σήμερα πάντως η πρόταση δεν έχει προχωρήσει και δε φαίνεται να προχωρά και στο άμεσο μέλλον

Διχογνωμία

Οι πατέντες λογισμικού είναι αντικείμενο γενικής διχογνωμίας. Οι αντίπαλοι της προστασίας του λογισμικού με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας προέρχονται κυρίως, αλλά όχι μόνο, από την κοινότητα ελεύθερου λογισμικού. Οι αρχές τους είναι κατά κάποιο τρόπο αντίθετες στις αντίστοιχες του συστήματος των ευρεσιτεχνιών. Ενώ το σύστημα της ευρεσιτεχνίας βασίζεται στην υπόθεση πως το προσωρινό μονοπώλιο προάγει την επιστημονική και οικονομική πρόοδο, η αρχή της κοινότητας του ελεύθερου λογισμικού είναι πως η επιστημονική και οικονομική πρόοδος προάγεται με τον ελεύθερο διαμοιρασμό. Αντιθέτως, οι εταιρίες δεν επιθυμούν να μοιραστούν τις εφαρμογές τους καθώς πρέπει να αποσβέσουν τις επενδύσεις έρευνας και ανάπτυξης που κάνουν.
Ως τώρα, στην Ευρώπη, το λογισμικό καθ'εαυτό προστατεύεται ως πνευματικό δημιούργημα με τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας. Η πνευματική ιδιοκτησία διαχωρίζει την ιδέα από την αποτύπωση. Προστατεύεται πάντα η συγκεκριμένη αποτύπωση και ποτέ η ιδέα (π.χ. το κείμενο ενός μυθιστορήματος αλλά όχι η πλοκή του, ένας συγκεκριμένος πίνακας αλλά όχι το μοτίβο). Αντίθετα, στην ευρεσιτεχνία η προστασία είναι ευρύτερη, καθώς προστατεύεται η καινοτόμος ιδέα. Η συνέπεια στο λογισμικό είναι ότι με την πνευματική ιδιοκτησία επιτρέπονται παράλληλες ανεξάρτητες αποτυπώσεις της ίδιας ιδέας, ενώ στην ευρεσιτεχνία ισχύει το first come first serve ή όποιος πρόλαβε τον Κύριο είδε, που σημαίνει ότι ανεξάρτητος εφευρέτης του ιδίου λογισμικού, ο οποίος έφθασε στο ίδιο αποτέλεσμα με τον κάτοχο διπλώματος ευρεσιτεχνίας χωρίς να γνωρίζει ή να χρησιμοποιεί την ιδέα του άλλου, παραβιάζει την ευρεσιτεχνία του άλλου κι ας μην το ξέρει και απαγορεύεται να την χρησιμοποιεί. Από την άλλη βασική προϋπόθεση απονομής διπλώματος ευρεσιτεχνίας είναι η εφεύρεση να είναι καινούργια και να υπερβαίνει την ως τώρα στάθμη της τεχνικής. Στην πνευματική ιδιοκτησία προϋπόθεση είναι η πρωτοτυπία, η οποία ερμηνεύεται πολύ πιο ευρέως από την καινοτομία. Η κοινοτική οδηγία για την προστασία των προγραμμάτων Η/Υ και κατ' εφαρμογήν της ο ελληνικός νόμος 2121/93 στο άρθρο 2 ορίζουν ότι ειδικά για τα προγράμματα υπολογιστών η πρωτοτυπία αρκεί να είναι η ελάχιστη δυνατή: "Ένα πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή θεωρείται πρωτότυπο εφόσον είναι προσωπικό πνευματικό δημιούργημα του δημιουργού του". Κατ' αποτέλεσμα πολύ περισσότερα προγράμματα Η/Υ πληρούν την προϋπόθεση της πρωτοτυπίας απ' ό,τι της καινοτομίας. Στην Αμερική πάντως εφαρμόζονται και οι δύο προστασίες σωρευτικά, πράγμα που οδηγεί κατά πολλούς σε μια υπερπροστασία: όπου αρχίζουν τα όρια της μιας προστασίας (π.χ. αναγκαστικές άδειες εκμετάλλευσης ευρεσιτεχνίας) επεμβαίνει η άλλη συμπληρωματικά και τα αναιρεί δημιουργώντας μια απεριόριστη προστασία. Αρκετοί οικονομολόγοι αντιτίθεται γενικότερα στη νομοθεσία περί ευρεσιτεχνιών.
Έχοντας υπόψη τα γεγονότα, η διχογνωμία μπορεί να εντοπιστεί σε ευρεσιτεχνίες που δόθηκαν στις ΗΠΑ, όπως της Amazon (για την ευρεσιτεχνία "ψώνια με ένα click") και της State Street Bank το 1998, όπου οι ευρεσιτεχνίες εγκρίθηκαν με την αιτιολογία πως "οτιδήποτε δημιουργείται από τον άνθρωπο κάτω από τον ήλιο είναι κατάλληλο για έγκριση πατέντας".

Αν όλες οι τεχνολογίες είναι κατοχυρώσιμες, γιατί όχι το λογισμικό;

Νομική επαγωγική οπτική: Σύμφωνα με το άρθρο 27 της συμφωνίας TRIPs όλοι οι τομείς της τεχνολογίας πρέπει να είναι κατοχυρώσιμοι και το λογισμικό θεωρείται μέρος της τεχνολογίας.
Από φιλοσοφικής άποψης: Αυτό το ερώτημα είναι μια ρητορική παγίδα που αντιστρέφει την απαίτηση απόδειξης. Η εφαρμογή του νόμου σε ένα πεδίο πρέπει να δικαιολογείται από οικονομικής σκοπιάς. Ο νόμος περί των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας θεωρείται ότι είναι εργαλείο της οικονομικής πολιτικής.

Αποκτώντας πατέντες

Σε αντίθεση με το copyright, η απόκτηση μιας πατέντας είναι σχετικά πιο δαπανηρή. Το copyright αποκτάται αυτόματα με την δημοσίευση της δουλειάς. Οι Συνθήκες της Βέρνης και TRIPs προβλέπουν ότι το copyright επεκτείνεται αυτόματα σε όλες τις χώρες που είναι μέλη τους, χωρίς να απαιτούνται παραπάνω έξοδα. Για να αποκτήσει ένας εφευρέτης μια πατέντα, πρέπει να υποβάλλει μια αίτηση στο γραφείο κατοχύρωσης και να πληρώσει ένα τέλος. Αυτή η πατέντα ισχύει μόνο στην περιοχή δικαιοδοσίας (jurisdiction) του συγκεκριμένου γραφείου κατοχύρωσης. Για να αποκτήσει προστασία σε όλο τον κόσμο θα πρέπει να κάνει αιτήσεις σε όλα τα γραφεία στην επίσημη τους γλώσσα και να πληρώσει τα ανάλογα τέλη. Επιπλέον, μερικές φορές υπάρχουν εμπόδια που καθιστούν δύσκολη την απόκτηση πατέντας. Σε μερικές χώρες απαιτείται η αίτηση να γίνεται από φυσικά ή νομικά πρόσωπα που εδρεύουν μέσα στην περιοχή δικαιοδοσίας.
Προφανώς αυτή η διαδικασία είναι μακρόχρονη και ακριβή. Μικρές εταιρίες και ανεξάρτητοι δημιουργοί συνήθως δεν έχουν τους χρηματικούς πόρους για να πληρώσουν όλα τα τέλη, τις μεταφράσεις κλπ. για να αποκτήσουν προστασία σε όλο τον κόσμο. Θα έπρεπε ακόμα να αφιερώσουν σημαντικούς ανθρώπινους πόρους για αυτό τον σκοπό.
Αυτό κάνει πολύ δυσκολότερο για τις μικρές εταιρίες και τους ανεξάρτητους δημιουργούς να αποκτήσουν πατέντες από ότι οι μεγάλες επιχειρήσεις.

Επιβολή ιδιόκτητων πατεντών

Η ιδιοκτησία μιας πατέντας δεν προστατεύει αυτόματα από την παραβίασή της. Απλώς επιτρέπει τον ιδιοκτήτη της να χρησιμοποιήσει νομικά μέσα για να αποζημιωθεί για αυτή την παραβίαση.
Για να το κάνει αυτό, ο ιδιοκτήτης πρέπει πρώτα να γνωρίζει για την παραβίαση. Η απόκτηση αυτής της γνώσης είναι πολύ πιο εύκολη για μία πολυεθνική επιχείρηση που έχει παρουσία στην αγορά που συνέβη η παραβίαση από ότι για μικρές επιχειρήσεις ή ανεξάρτητους δημιουργούς, οι οποίοι πιθανότατα να μην μάθουν ποτέ για ένα τέτοιο γεγονός αν συμβεί έξω από τα όρια των πελατών τους.
Δεύτερον, για να επιβάλει νομικά μια πατέντα, ο ιδιοκτήτης θα πρέπει να προσλάβει ντόπιους δικηγόρους και να ξεκινήσει τη δικαστική διαδικασία. Όλα αυτά είναι δαπανηρά και αποσπούν από την κύρια ασχολία. Μικρές επιχειρήσεις και ανεξάρτητοι δημιουργοί σπάνια έχουν τη δυνατότητα να αφιερώσουν το χρήμα και το χρόνο που είναι απαραίτητα για να ακολουθηθεί αυτός ο δρόμος χωρίς να παραμελήσουν την κύρια ασχολία τους. Οι πολυεθνικές επιχειρήσεις από την άλλη, έχουν νομικά τμήματα για αυτές τις υποθέσεις, και επομένως πλεονεκτούν σε αυτό το θέμα σε σχέση με τις μικρές επιχειρήσεις και τους ανεξάρτητους δημιουργούς.

Αποφυγή παραβίασης πατεντών

Μέχρι σήμερα το Ευρωπαϊκό Γραφείο Κατοχύρωσης (ΕΓΚ) έχει απονείμει περισσότερες από 30.000 πατέντες λογισμικού. Είναι πολύ δύσκολο για μια μικρή επιχείρηση ή έναν ανεξάρτητο δημιουργό να τις γνωρίζει όλες ώστε να αποφύγει τη χρήση τους, ή να αποκτήσει άδεια χρήσης πατενταρισμένης τεχνολογίας. Ακόμα και μεγάλες επιχειρήσεις μπορεί να έχουν πρόβλημα στο να ερευνήσουν αν παραβιάζουν κάποια πατέντα, εκτός και αν εργάζονται με αμοιβαία μοιραζόμενα χαρτοφυλάκια πατεντών, όπως περιγράφεται παρακάτω.
Επί πλέον, τα νομικά έξοδα και οι ζημίες που θα πρέπει να πληρώσουν οι μικρές επιχειρήσεις ή οι ανεξάρτητοι δημιουργοί για αθέλητες ή συμπτωματικές παραβιάσεις πιθανότατα θα προκαλέσουν χρεωκοπία στις περισσότερες περιπτώσεις. Οι μεγάλες επιχειρήσεις συνήθως κάνουν τέτοιες δαπάνες σε ετήσια βάση.

Υπεράσπιση ενάντια σε αγωγές για παραβίαση πατέντας

Η υπεράσπιση ενάντια σε αγωγές για παραβίαση πατεντών δεν είναι μια ασήμαντη διαδικασία για μια μικρή επιχείρηση ή έναν ανεξάρτητο δημιουργό. Εάν πρέπει να γίνει εναντίον μιας μεγάλης επιχείρησης είναι επίσης μάχη εναντίον των αχανών πόρων, των δικηγόρων, και ειδικών που μπορούν εύκολα να αποστραγγίξουν τους πόρους που μπορεί να διαθέτει μια μικρή επιχείρηση ή ένας ανεξάρτητος δημιουργός. Εκτός από την απόσπαση της προσοχής από την κύρια απασχόληση, οι μικρές επιχειρήσεις ή οι ανεξάρτητοι δημιουργοί μπορεί να δυσκολευτούν να επιβιώσουν από μια τέτοια διαδικασία, ακόμα κι αν η κατηγορία αποδειχτεί λανθασμένη, επειδή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι πελάτες τους θα εξετάσουν το ρίσκο να χρησιμοποιούν προϊόντα ή υπηρεσίες που δυνητικά χρησιμοποιούν πατενταρισμένη τεχνολογία. Ουσιαστικά μπορεί να είναι οι επόμενοι που θα κατηγορηθούν για παραβίαση πατέντας.
Αυτό μπορεί να δημιουργήσει μια κατάσταση στην οποία μικρές επιχειρήσεις ή ανεξάρτητοι δημιουργοί βρίσκονται από την αρχή με ανταγωνιστικό μειονέκτημα, καθώς οι πελάτες θα πρέπει να λάβουν υπ'όψιν τους το επιπλέον ρίσκο που θα αναλάβουν εάν επιλέξουν μια μικρή επιχείρηση ή έναν ανεξάρτητο δημιουργό αντί για μια μεγάλη επιχείρηση.
Αντίθετα, οι μεγάλες επιχειρήσεις θα τακτοποιήσουν τέτοιες διαδικασίες κατά τρόπο που προστατεύει τους πελάτες τους. Μια λύση που δεν έχει την πολυτέλεια να παρέχει μια μικρή επιχείρηση ή ένας ανεξάρτητος δημιουργός.

Αμοιβαία μοιραζόμενα χαρτοφυλάκια πατεντών

Οι μεγάλες επιχειρήσεις γνωρίζουν πως η δημιουργία ενός μεγάλου χαρτοφυλακίου πατεντών είναι ολοένα και αυξανόμενης σημασίας. Όχι τόσο από την απόκτηση εσόδων από τις άδειες των πατεντών τους όσο από την απόκτηση πρόσβασης σε ιδέες που ανήκουν σε άλλες επιχειρήσεις μέσω συμφωνιών cross-licensing. Αν η επιχείρησή σου έχει ένα μεγάλο χαρτοφυλάκιο πατεντών και μια επιχείρηση που δραστηριοποιείται στο ίδιο πεδίο προσπαθήσει να απειλήσει την επιχείρησή σου με μία από τις πατέντες της, υπάρχει μεγάλη πιθανότητα η επιχείρησή σου να μπορεί να επιστρέψει την απειλή, λύνοντας το ζήτημα με μια συμφωνία αμοιβαίας αδειοδότησης. Αυτό, ουσιαστικά, δημιουργεί μία κλειστή λέσχη επιχειρήσεων ικανών να εκμεταλλευτούν την τεχνολογία.
Αυτό το αποτέλεσμα συμβαίνει περισσότερο στο πεδίο του λογισμικού παρά σε μηχανολογικά ή φαρμακευτικά πεδία· [ένα πρόγραμμα (λογισμικό)] μπορεί να περιέχει εκατοντάδες ή χιλιάδες ιδέες που μπορεί να είναι πατενταρισμένες. Στα μηχανολογικά και φαρμακευτικά πεδία τείνει να είναι πλησιέστερα στο μία πατέντα, ένα προϊόν. Στον τομέα του λογισμικού, πολλές πατέντες ανά προϊόν σε συνδυασμό με την αφηρημένη/ δύσκολη στην αναζήτηση φύση των πατεντών λογισμικού κάνει το σύστημα της αμοιβαίας αδειοδότησης (περιγράφηκε παραπάνω) την κυρίαρχη επιχειρηματική μέθοδο για την αντιμετώπιση των πατεντών λογισμικού.
Επομένως, οι πατέντες λογισμικού τείνουν να αποτρέπουν την είσοδο στο πεδίο της ανάπτυξης λογισμικού για μικρές εταιρίες και ανεξάρτητους. Με δεδομένο ότι οι μικρές εταιρίες και οι ανεξάρτητοι έχουν κάνει μερικές από τις πιο επαναστατικές προόδους, μπορεί κανείς να επιχειρηματολογήσει πως στις ΗΠΑ η θεμελιακή αιτιολόγηση για την δυνατότητα παραχώρησης μονοπωλίων αναιρείται στον τομέα του λογισμικού.
Η συγκέντρωση δύναμης, σύμφωνα με την κυρίαρχη οικονομική θεωρία, τείνει να αυξήσει την τιμή του προϊόντος (λογισμικό) ενώ μειώνει την ανταγωνιστική πίεση για βελτίωση/πρόοδο.

Εταιρίες Πατεντών

Η δυνατότητα πατενταρίσματος του λογισμικού ειδικά έχει δημιουργήσει μια νέα επιχειρηματική μέθοδο. Νέες εταιρίες δημιουργούνται με ένα μόνο στόχο, να αποκτήσουν πατέντες για να βγάλουν χρήματα από άδειες και δικαστικές αγωγές. Αυτές οι εταιρίες δεν στοχεύουν να καινοτομήσουν με νέα προϊόντα ή τεχνολογία. Επί πλέον, εάν αυτές οι εταιρίες ήταν να καινοτομήσουν στο πεδίο του λογισμικού, η ίδια τους η καινοτομία θα τις καθιστούσε ευπρόσβλητες. Το μόνο εισόδημα που έχουν αυτές οι εταιρίες είναι με το να «συμμετέχουν» στην επιτυχία άλλων εταιριών.
Εταιρίες σαν και αυτές είναι σημαντική απειλή για μικρές εταιρίες και ανεξάρτητους δημιουργούς, λόγω της σχετικής τους έλλειψης ειδικών νομικών και πόρων. Ενώ το κέρδος που θα μπορούσε να βγει από τις μεγάλες επιχειρήσεις, μεγάλο είναι και το ρίσκο. Οι μεγάλες επιχειρήσεις είναι πιο πιθανό να πολεμήσουν σε ένα μακροχρόνιο αγώνα σε θέματα πατεντών. Επομένως, οι μικρές επιχειρήσεις και οι ανεξάρτητοι δημιουργοί είναι πιο πιθανοί στόχοι για να δημιουργήσουν αρκετά έσοδα και προηγούμενα ώστε να ξεκινήσουν μεγάλες, πολυέξοδες αγωγές εναντίον μεγάλων εταιριών.

Πως επηρεάζουν οι πατέντες την κινητικότητα των εργαζομένων

Η αξία των εργαζομένων συχνά είναι η εμπειρία τους. Μια ευρεία δυνατότητα πατενταρίσματος θα οδηγήσει σε μια κατάσταση όπου η περισσότερη εμπειρία που ένας εργαζόμενος θα αποκτά, κάποια μορφή της θα καλύπτεται από πατέντες. Αυτό, με τη σειρά του σημαίνει ότι η εμπειρία δεν θα είναι μεταφέρσιμη εύκολα από εταιρία σε εταιρία. Επομένως, η πιθανή κινητικότητα των εργαζομένων θα μειώνεται όπως και η αξία τους στην αγορά με τη σειρά της. Αυτό θα τους καθιστούσε εξαρτημένους από τον εργοδότη τους εφόσον μόνο εκεί μπορεί να εφαρμοστεί η εμπειρία τους.
Σίγουρα όχι μόνο οι πατέντες, αλλά όλα τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας παίζουν ρόλο σε αυτό το ζήτημα. Συνοψίζοντας, πάντως, οι πατέντες έχουν το μεγαλύτερο αντίκτυπο, εφόσον αντιπροσωπεύουν μονοπώλιο πάνω σε μια ιδέα. Εμπορικά μυστικά και copyright μπορούν να αποφευχθούν χρησιμοποιώντας την αποκτηθείσα εμπειρία.

Άλλα επιχειρήματα

Πολύ συχνά, αυτό που μονοπωλείται με αυτό τον τρόπο δεν είναι απλά μια 
απλή μέθοδος αλλά καθαρά η ιδέα ότι κάτι μπορεί να γίνει, οποιοδήποτε 
μέσο κι αν χρησιμοποιηθεί.
Εφόσον τέτοιες μέθοδοι είναι πολύ γενικές, το εύρος τέτοιων πατεντών 
είναι πολύ μεγάλο και είναι πολύ δύσκολο να εντοπιστούν χρησιμοποιώντας 
αναζήτηση με λέξεις - κλειδιά, δεν υπάρχει κατηγοριοποίηση για αυτές, 
και επομένως μπορούν να εφαρμόζονται στη γλώσσα κάποιου τομέα. Δεν 
χρειάζεται καν να αναφέρεται στην πατέντα ότι πρόκειται για υπολογιστή, 
καθώς η περιγραφή μπορεί να αναφέρεται ακόμα και σε παραδοσιακές μηχανές 
ή ηλεκτρονικά κυκλώματα· αυτό που έχει σημασία είναι το πως είναι 
γραμμένη η περιγραφή και αν δεν αναφέρεται σε νέες περιγραφές φυσικών 
δυνάμεων, η πατέντα μπορεί να περιγραφεί ως πατέντα λογισμικού.
Επειδή δεν υπάρχει μια τυποποιημένη γλώσσα η οποία να εφαρμόζεται από τα 
γραφεία πατεντών για να περιγράφουν καθαρές ιδέες, η ποιότητα της 
έρευνας για πατέντες σε αυτό τον τομέα είναι πολύ χαμηλή και αυτό δεν 
είναι πρόβλημα που αφορά τις έρευνες των γραφείων κατοχύρωσης κατά τη 
διάρκεια της έρευνας που γίνεται στα πλαίσια της εξέτασης μια πατέντας 
πριν την απονείμει αλλά και για τις ιδιωτικές έρευνες για πατέντες και 
στα δικαστήρια.
Οι πατέντες στο λογισμικό είναι ένα πολύ αμφιλεγόμενο ζήτημα. Για 
δεκαετίες, τα γραφεία κατοχύρωσης ανά τον κόσμο απέρριπταν τις 
περισσότερες αιτήσεις για πατέντες στο λογισμικό. Στην Ευρώπη, η 
Ευρωπαϊκή Συνθήκη για τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας αναφέρει πως, 
"προγράμματα για υπολογιστές" εξαιρούνται από το σύστημα πατενταρίσματος 
"ως τέτοιες". Το νόημα του "ως τέτοιες" σε αυτό το πλαίσιο ήταν ξεκάθαρο 
για δεκαετίες, όμως πρόσφατα το Ευρωπαϊκό Γραφείο Κατοχύρωσης ξαφνικά 
(χωρίς να επέλθει αλλαγή στη Συνθήκη ή οποιοδήποτε πολιτικό σήμα) άλλαξε 
την ερμηνεία από "εφόσον το αιτούμενο είναι το αυτό πρόγραμμα" σε "το 
κείμενο του προγράμματος". Σε αυτό είναι αντίθετες πολλές ευρωπαϊκές 
εταιρίες λογισμικού, προγραμματιστές και χρήστες.
Η εξαίρεση του λογισμικού από την κατοχυρωσιμότητα δεν συνέπιπτε με τα 
συμφέροντα πολλών επαγγελματιών του χώρου και συγκεκριμένων 
κατασκευαστών υπολογιστών (όπως της IBM), οι οποίοι είχαν ήδη συνηθίσει 
να έχουν προστασία μέσω πατεντών για τα υπολογιστικά τους 
συστήματα (hardware) και συνέχισαν να ψάχνουν δρόμους για να αποκτήσουν 
αποκλειστικότητα για αλγόριθμους και γενικό λογισμικό που άρχισαν να 
πωλούν ανεξάρτητα από τα υπολογιστικά τους συστήματα. Σταδιακά, άρχισαν 
να εμφανίζονται δεδικασμένα στα δικαστήρια διαφόρων χωρών (όπως των 
Ηνωμένων Πολιτειών, της Ιαπωνίας και της Αυστραλίας), που επέτρεπαν το 
πατεντάρισμα λογισμικού με διάφορους τρόπους. Το Ευρωπαϊκό Γραφείο 
Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας (υπεύθυνο για την απονομή Ευρωπαϊκών πατεντών, 
και ανεξάρτητο από την Ευρωπαϊκή Ένωση) αποφάσισε πως μπορούσε να να 
κατοχυρώσει πατέντες σε λογισμικό χρησιμοποιώντας μία πολιτικά 
αμφιλεγόμενη ερμηνεία της Ευρωπαϊκής Συνθήκης για τα Διπλώματα 
Ευρεσιτεχνίας.
Εάν το θέμα παρέμενε τυπικό της ιστορίας των νόμων που προστατεύουν την 
πνευματική ιδιοκτησία, η σύμπτωση των προθέσεων των κύριων εταιρειών 
(ειδικά της IBM και της Microsoft) και των γραφείων κατοχύρωσης των ΗΠΑ, 
της Ευρώπης και της Ιαπωνίας, θα είχε πολύ σύντομα οδηγήσει στο να 
γίνουν υποχρεωτικές από τον διεθνή νόμο οι πατέντες λογισμικού.
Αυτή τη στιγμή, πάντως, όντας εξοπλισμένοι με στοιχεία που υποδεικνύουν 
πως οι πατέντες λογισμικού είναι πιθανότερο να είναι οικονομικά 
επιβλαβείς, συνασπισμοί ενδιαφερόμενων φορέων στους οποίους 
συμπεριλαμβάνεται το κίνημα ελεύθερου λογισμικού και λογισμικού ανοιχτού 
κώδικα και εταιριών που δεν κατέχουν μεγάλο χαρτοφυλάκιο πατεντών 
προσπαθούν να αντιστρέψουν το ρεύμα της επεκτατικότητας των πατεντών. 
Αυτή η διαμάχη έγινε με αφορμή την Κοινοτική Οδηγία για το Πατεντάρισμα 
εφευρέσεων που εφαρμόζονται σε υπολογιστές.

Αντίθεση στις πατέντες λογισμικού

Ωστόσο, υπάρχουν πολλοί που εναντιώνονται τις πατέντες για το λογισμικό, συμπεριλαμβανομένης μιας μεγάλης πλειοψηφίας
επαγγελματιών που αναπτύσσουν λογισμικό. Για παράδειγμα η Burton Systems Software διεξήγαγε μια έρευνα σε επαγγελματίες
προγραμματιστές, και διαπίστωσε ότι το 79.6% έναντι του 8.2% (10:1) των προγραμματιστών δήλωσε ότι η κατοχύρωση 
πατεντών στο λογισμικό εμποδίζει αντί να προωθήσει την ανάπτυξη λογισμικού (το υπόλοιπο 12.2% ήταν αναποφάσιστοι).
Το 59.2% έναντι του 26.5% (2:1), προχώρησαν ακόμη περισσότερο λέγοντας ότι οι πατέντες για το λογισμικό πρέπει να 
καταργηθούν ολοκληρωτικά.
Οι αντίθετοι στις πατέντες τις απορρίπτουν για πολλούς διαφορετικούς λόγους. Ακολουθούν μερικοί από τους λόγους που δόθηκαν από αυτούς που τις εναντιώνονται:

Συναλλαγές με πατέντες λογισμικού

Οι περισσότερες εταιρίες ανάπτυξης λογισμικού στις Η.Π.A. αποφάσισαν να κατοχυρώσουν πατέντες λογισμικού παρά την εναντίωσή τους σε αυτό.
Τα κίνητρά τους περιλαμβάνουν την απόκτηση μιας πατέντας πριν το κάνει κάποιος άλλος, ή την ώθηση των ανταγωνιστών τους να δεχτούν να ανταλλάξουν πατέντες.
Αυτές οι πατέντες συχνά χρησιμοποιούνται μόνο αμυντικά, με άλλα λόγια, χρησιμοποιούνται μόνο εναντίον κάποιου που θα κάνει αγωγή στην εταιρία.
Μερικοί οργανισμοί ακολουθούν μια μη επιθετική τακτική (μια τακτική που αποκλείει την επίτευξη κέρδους από επιθετικές δίκες για πατέντες λογισμικού) και/ή μια κοινή αμυντική κοινοπραξία. Τέτοιες πρακτικές, ωστόσο, παρέχουν μικρή προστασία σε μεμονωμένους κατασκευαστές λογισμικού ή σε μικρές εταιρίες, και δεν είναι βέβαιο αν θα επικρατήσουν όταν οι μεγάλες εταιρίες θα βρεθούν σε οικονομική δυσκολία και θα επιζητούν έσοδα από πατέντες για να επιβιώσουν.Μια πατέντα έρχεται τις περισσότερες φορές στην επιφάνεια όταν γίνει γνώστη, κάτι που μπορεί να αποβεί σημαντικό εμπόδιο αν υπάρχουν πολλά δεδομένα μιας διαμόρφωσης που απαιτούν τη χρήση ενός κατοχυρωμένου με πατέντα
αλγορίθμου.
Ένας νέος προβληματισμός είναι ο ρόλος των πατεντών στη διαδικασία προτυποποίησης.  Ορισμένοι οργανισμοί προτυποποίησης δεν έχουν καθορίσει σαφή πολιτική για τις πατέντες. Δηλαδή, είναι δυνατό κάποιο μέλος του να πείσει τον οργανισμό προτυποποίησης να παράγει συγκεκριμένη τεχνολογία που απαιτείται από ένα πρότυπο ενώ ταυτόχρονα να προσπαθεί να κατοχυρώσει μια πατέντα γι' αυτή την τεχνολογία. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα, πολλοί οργανισμοί προτυποποίησης (όπως ο W3C) να ζητούν από τα μέλη τους να υποσχεθούν ότι θα κατοχυρώσουν είτε χωρίς απαίτηση αντιτίμου (Royalty Free) είτε με λογικές και ορθές (RAND) είτε με μη προνομιακές άδειες την τεχνολογία τους που ενσωματώνεται στο πρότυπο.
Δείτε επίσης: Λίστα πατεντών λογισμικού

Δηλώσεις από επίσημους φορείς

Το 2002, ο υπουργός βιομηχανίας της Γαλλίας Christian Pierret, που είναι επικεφαλής του French Patent Policy (Πολιτική της Γαλλίας για τις πατέντες) δήλωσε σε συνέντευξή του στο 01 Informatique, το πρώτο σε κυκλοφορία περιοδικό πληροφορικής στη Γαλλία: "Είμαι εναντίον των πατεντών λογισμικού στην Ευρώπη. Θα εξαφανίσουν την καινοτομία και θα προωθήσουν τη δικαστική τρομοκρατία διότι οι πολυεθνικές επιχειρήσεις κατασκευής λογισμικού θα πολλαπλασιάσουν τις νομικές αντιδικίες έναντι των μικρομεσαίων".
Από το 2004, η θέση της Γαλλίας (που άλλαξε από τον καιρό που έγινε το παραπάνω σχόλιο) δεν είναι ξεκάθαρη.

Ομάδες υπέρ των πατεντών λογισμικού

- Μεγάλες εταιρίες λογισμικού και πληροφορικής που δημιούργησαν πληθώρα πατεντών λογισμικού και άλλων ειδών, καθώς και οι δικηγόροι των εταιριών αυτών καθορίζουν την θέση τους απέναντι στο ζήτημα. Επιπλέον επωφελούνται από τα μειονεκτήματα για τις μικρότερες εταιρίες.
- Οι δικηγόροι που ασχολούνται με τις πατέντες και παρέχουν τις ιδιαίτερα ακριβές υπηρεσίες που χρειάζονται για τις πατέντες λογισμικού.
- Τα γραφεία πατεντών, που κερδίζουν χρήμα και δύναμη από τις πατέντες λογισμικού.  
- Οι δικαστές και τα δικαστήρια όπου δικάζονται απρόβλεπτες υποθέσεις σχετικές με τις πατέντες.