استصناع (مقاولة)

الاستصناع يسمى أيضًا المقاولة. حيث اعتبرت مجلة الأحكام العدلية الاستصناع والمقاولة شيئًا واحدًا ،  مع أن المقاولة في القانون الوضعي أعم من الاستصناع في الشرع ، إذ أنها تشمل الاستصناع والإجارة، وليس كذلك الاستصناع.
الاستصناع لغة:
مصدر استصنع الشيء، أي دعا إلى صنعه.  يقال: استصنعه خاتمًا إذا طلب منه أن يصنعه له.
وفي القاموس: «الصناعة حرفة الصانع، وعمله الصنعة» .
فالاستصناع هو طلب عمل الصانع.
وجاء في مجلة الأحكام العدلية:
الاستصناع عقد مع صانع على عمل شيء معين في الذمة.
الاستصناع عُرفًا:
اتّفاق مع الصانع على عمل شيء معيّن للمستصنِع من مادّة هي للصانع بعوض معيّن، وبموجبه يكون العمل والمادّة كلاهما على الصانع، كما أنّ العوض على المستصنِع. وصورته: أن يقول للصانع- مثلًا- ابنِ لي منزلًا، أو خط لي ثوبًا.
قال البابرتي:
الاستصناع أن يجيء إنسان إلى صانع فيقول: اصنع لي شيئًا صورته كذا، وقدره كذا، بكذا وكذا درهما، ويسلم إليه جميع الدراهم أو بعضها أو لا يسلم.
وعُرف في كتاب فقه المعاملات بـ: الاستصناع هو عقد يشترى به شيء مما يصنع صنعًا يلتزم البائع بتقديمه مصنوعًا بمواد من عنده بأوصاف معينة، وبثمن محدد يدفع عند التعاقد، أو بعد التسليم أو عند أجل معين.

الفرق بين الاستصناع والإيجار

في الاستصناع تكون المواد من عند الصانع، أما في الإيجار تكون المواد من عند المستصنع.
ويختلف الحكم في الضمان، وله تفصيل مذكور هنا وفي مقال الإيجار.

أطراف الاستصناع

- المستصنع: طالب الصنعة. وقد يسمى الآمر، لأنه أمر بالصنع.
- المستصنع إليه: أو الصانع، وهو من يتولى الصناعة بنفسه أو يتولاها عماله.
- المستصنع فيه: وهو الشيء المصنوع.
- البدل النقدي: وهو المقابل المادي، ويسمى الثمن أيضًا.

حُكم الاستصناع في الإسلام

يرى جمهور الفقهاء أن مقتضى القياس والقواعد العامة ألا يجوز الاستصناع، وعلى كل من أراد الحصول على المصنوع على الصفة المعينة التي يريدها أن يتعاقد مع الصانع بصيغة الإجارة أو صيغة السلم. ولذلك يكون الاستصناع عند الجمهور قسمًا من أقسام السلم، ويشترط فيه ما يشترط في السلم.
ويرى الحنفية أن الاستصناع جائز استحسانًا على غير القياس، لأن القياس يقتضى منعه لأنه من بيع المعدوم. كما يرى بعض الحنفية أن دليل جواز الاستصناع ليس الاستحسان فقط بل يستدل عليه كذلك بالسنة والإجماع.
فيستشهدون بحديث: ((بعث رسول الله  إلى فلانة، امرأة قد سماها سهل أن مري غلامك النجار يعمل لي أعوادًا أجلس عليهن إذا كلمت الناس. فأمرته أن يعملها من طرفاء الغابة. ثم جاء بها، فأرسلت إلى رسول الله ، فأمر بها فوضعت فجلس عليه)).
يجوز الاستصناع استحسانا، لإجماع الناس على ذلك. ولأن الحاجة تدعو إليه. فلو لم يجز لوقع الناس في الحرج.
جاء في شرح فتح القدير: جوزناه استحسانًا للتعامل الراجع إلى الإجماع العملي، من لدن النبي إلى اليوم بلا نكير، والتعامل بهذه الصفة أصل مندرج في قول النبي : ((لا تجتمع أمتى على ضلالة)).
وقد استصنع النبي  خاتمًا.... واحتجم وأعطى الحجام أجره.... وفيما لا تعامل فيه رجعنا إلى القياس.
وقد أجازه مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنعقد في دورة مؤتمره السابع.

شروط العاقدين في الاستصناع

لما كانت عقود المعاوضات المالية كالبيع والسلم والاستصناع والصرف تنشأ بين متعاقدين بإرادتهما، اشترط الفقهاء في كل واحد من العاقدين أن يكون أهلًا لصدور العقد عنه، وأن يكون له ولاية إذا كان يعقد لغيره.

شروط المستصنع فيه

1- أن يكون المستصنع فيه قد جرى التعامل في مثله بالاستصناع: وسبب اشتراط ذلك أنه لما كان الاستصناع نوعًا من بيع المعدوم، وهو في الأصل ممنوع شرعًا، وإنما أجيز الاستصناع استحسانًا لأجل تعامل الناس به، فما جرى التعامل باستصناعه يصح فيه، وما لا فلا، إذ التعامل دليل الحاجة.
2- بيان جنس المصنوع ونوعه:
يشترط في المستصنع فيه أن يوصف في العقد وصفا نافيا للجهالة، لئلا يكون فقد أحد الأوصاف المرغوبة مثار نزاع.
قال الكاساني:
من شروط الاستصناع بيان جنس المصنوع ونوعه وقدره وصفته، لأنه لا يصير معلوما بدونه.
ومقتضى هذا الشرط أمران:
أ - أن ما لا يمكن ضبطه بالوصف لا يصح استصناعه. وقد تقدمت وسائل التصميم والوصف، بالخرائط الهندسية، ونماذج العقود، والخبرات الفنية بما يمكن من الضبط الكامل في أكثر المصنوعات. ويمكن أيضًا استخدام النماذج المصنعة والتعاقد على أساسها.
ب - إذا لم تضبط الأوصاف أو لم تبين الكميات في العقد، يكون العقد فاسدًا.

الاختلاف

اختلف فقهاء الحنفية في مسألة تحديد الأجل في عقد الاستصناع، فاشترط أبو حنيفة أن لا يكون في عقد الاستصناع أجل.
وذهب الصاحبان إلى صحة عقد الاستصناع سواء ضرب له أجل أم لا.
واشترط الفقه المعاصر تحديد الأجل في الاستصناع وهو ما ذهب إليه قرار مجمع الفقه الإسلامي.

لزوم العقد

- الاستصناع عقد غير لازم عند أكثر الحنفية.
والاستصناع عند أكثر الحنفية عقد غير لازم قبل الصنع، كما أنه غير لازم بعد الفراغ من الصنع وقبل رؤية المصنوع، ويثبت لكل من العاقدين الخيار في إمضاء العقد أو فسخه أو العدول عنه.
فيحق للمستصنع أن يفسخ العقد في أي وقت شاء قبل الرؤية، وله فسخه عند الرؤية، لأنه اشترى ما لم يره.
- كما يثبت الخيار للصانع قبل الشروع في العمل وبعده، ما دام الشيء المصنوع في يده، ولم يقدمه إلى المستصنع، فإن قدمه سقط خياره، ولو باع الصانع لآخر ما صنعه قبل أن يقدمه للمستصنع جاز، لأن العقد غير لازم، ولأن المعقود عليه ليس هو عين المصنوع، وإنما مثله في الذمة.
فإن انتهى الصانع من المصنوع على الصفة المشروطة، ورآه المستصنع، فيبقى للمستصنع حق خيار الرؤية في الأصح عند أكثر الحنفية.
- والمستصنع بالخيار إذا رأى المصنوع: إن شاء أخذه وإن شاء تركه، لأنه اشترى شيئًا لم يره ولا خيار للصانع.
الاستصناع عقد لازم عند بعض فقهاء الحنفية وفي الرأي المعاصر.
وقال الإمام أبو يوسف أن الاستصناع عقد لازم، وليس لأحد العاقدين الرجوع فيه إلا برضا الآخر، وإذا توفرت فيه الشروط المتفق عليها فلا يحق للمستصنع رفضه.
وأخذت مجلة الأحكام العدلية بهذا الرأي: إذا انعقد الاستصناع فليس لأحد العاقدين الرجوع، وإذا لم يكن المصنوع على الأوصاف المطلوبة المبينة كان المستصنع مخيرًا.
وعليه، فإنه يعتبر لزوم العقد في حق الطرفين منذ انعقاده إلا إذا جاء المصنوع مغايرًا للأوصاف المبينة في العقد فيحق للمستصنع الفسخ بمقتضى فوات الوصف المشروط لا بمقتضى عدم اللزوم في العقد.

زمن دفع الثمن

يجوز في الاستصناع الاتفاق على تعجيل الثمن كله، أو تعجيل بعضه وتأجيل بعضه، أو تأجيله كله، سواء على دفعة واحدة، أو على أقساط متساوية أو متفاوتة.
الاستصناع أن يجيء إنسان إلى صانع فيقول: أصنع لي شيئًا صورته كذا وقدره كذا بكذا درهما، ويسلم إليه جميع الدراهم أو بعضها أو لا يسلم.
لا يجبر المستصنع على إعطاء الدراهم وإن شرط تعجيله.
هذا إذا لم يضرب له أجلًا فإن ضرب له أجلًا صار سلمًا حتى يعتبر فيه شرائط السلم.

انتهاء العقد

- ينتهي عقد الاستصناع عند إتمام صنع الشيء وتقديمه إلى المستصنع، وقبوله له.
- كما ينتهي العقد بفسخه من أحد المتعاقدين في حالة الظروف القاهرة التي تمنع التنفيذ.
- موت أحد العاقدين: لا ينتهي عقد الاستصناع بموت الصانع إلا في حالة اشتراط العمل بنفسه أو تكون مؤهلاته ومهاراته الشخصية ملحوظة في العقد.