【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 최영의, 김다래(기소), 박정희, 박명희, 하재무(공판)
【변 호 인】 동서법무법인 담당변호사 김주열
【원심판결】 1. 창원지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010고단3078 판결 / 2. 창원지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고단2541 판결
【주    문】
제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분을 각 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2006. 1. 2.자 및 2006. 1. 19.자 업무상횡령의 점은 각 무죄.
제2 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 검사(제2 원심판결에 대하여)
1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)
제2 원심 판시 별지 일람표 (2)의 순번 1, 2, 3 기재 합계 1,300만 원 및 순번 5 기재 1,500만 원과 관련하여, 피고인이 그 이전에 가수금을 입금하였다거나 주식회사 남성기계로부터 차용한 금원을 변제한 것이라는 객관적인 근거가 없음에도, 제2 원심은 이 부분 각 공소사실의 증명이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였던바, 제2 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
제2 원심의 양형(징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인(제1, 2 원심판결에 대하여)
1) 제1 원심판결의 사실오인
제1 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 5~7 합계 3,349,900원의 경우, 만일 관리부장 공소외 2가 공소외 3의 2008. 7, 8, 9월분 급여를 지급하지 않아야 한다는 지적을 미리 하였더라면 피고인도 처음부터 위 각 금원을 공소외 3의 계좌로 송금하지 않았을 것이고, 같은 범죄일람표 순번 8~12 합계 6,151,900원의 경우 피고인은 피해자 공소외 4 회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)의 대주주이자 대표이사로서 그 자녀인 공소외 3의 학자금 명목으로 장학금을 수령한 것뿐이므로, 위 각 금원 부분에 대한 불법영득의사가 없었다.
그럼에도, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 제2 원심판결의 사실오인 및 법리오해
① 제2 원심 판시 별지 일람표 (1) 순번 1 기재 500만 원 및 순번 2 기재 3,000만 원은 피고인의 가수금 채권을 피해회사로부터 되돌려받은 것으로서, 설령 이 부분 피고인의 횡령이 인정된다고 하더라도 그 횡령금액은 순번 2 기재 금액에서 가수금을 공제한 나머지 4,651,408원만이 인정되어야 할 것이다. ② 같은 일람표 (1) 순번 3~7 기재 각 금원의 경우에는 피고인이 피해회사와 금전대차약정서를 작성하고 이를 차용한 것이며, 특히 피고인은 그 차용일로부터 약 보름 후인 2006. 3. 3. 순번 5, 6 기재 합계 6,000만 원을 피해회사에 변제하기도 하였다. ③ 한편 피고인이 이 사건 이전부터 피해회사를 사실상 1인 회사처럼 운영하였고, 이 사건 무렵 피해회사에 투입한 개인 자금을 회수한 제반 사정에 비추어 피고인에게는 전체적으로 불법영득의사가 없다. ④ 이 부분 각 횡령혐의와 관련하여 고소인 공소외 1(대판:공소외인)의 재정신청을 기각하는 결정이 확정되었음에도, 다른 중요한 증거 없이 제기된 이 부분 각 공소는 위법하다.
그럼에도, 이 부분 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제2 원심판결에는 사실을 오인하고, 업무상횡령죄의 불법영득의사 및 재정신청에 있어서의 소추금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3) 제1, 2 원심판결의 양형부당
제1, 2 원심의 각 양형(제1 원심판결 : 벌금 200만 원, 제2 원심판결 : 징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 법원의 심판범위
제1 원심은, 피고인이 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1~4, 13, 14, 15 기재와 같이 7회에 걸쳐 9,327,446원을 횡령하였다는 점에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 그와 각 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 업무상횡령의 점에 관하여 유죄로 판단하였고, 이에 대하여 피고인만 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 항소를 제기하지 않았는바, 제1 원심 판시 이유 무죄 부분도 당심에 이심되었지만 그 부분은 이미 당사자 간 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되는 것이므로, 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 참조), 따라서 이 부분에 대하여는 제1 원심판결의 무죄 결론에 따르기로 하는 한편, 아래와 같이 당심에서 그와 포괄일죄의 관계에 있는 제1 원심 판시 업무상횡령죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단(제2 원심 판결 중 무죄 부분)
제2 원심은 판결문에 ‘무죄 부분’이라는 제목 아래 공소사실의 요지 및 증거에 의하여 인정되는 반대사실 등에 대하여 설시한 뒤 제2 원심 판시 별지 일람표 (2) 순번 1~4 기재 각 금원 부분은 피고인이 미리 운영자금으로 사용하였던 가수금을 회수한 것이거나, 자신의 급여 중 일부를 지급받은 것에 불과하고, 같은 일람표 (2) 순번 5 기재 금원의 경우 제반 정황에 비추어 회계장부의 기재만으로는 이를 횡령하였다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 각 공소사실 부분을 무죄라고 판단하였다.
살피건대, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 제2 원심이 그러한 증거판단 등을 토대로 위 일람표 (2) 기재 각 업무상횡령의 점을 각 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 제2 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
다. 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분에 대한 직권판단
피고인 및 검사의 나머지 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 제1 및 제2 원심법원이 피고인에 대하여 창원지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010고단3078호 및 창원지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고단2541호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여는 벌금 200만 원에, 후자에 대하여는 징역 10월 및 집행유예 2년에 각 처하는 판결을 선고하였고, 피고인은 제1, 2 원심판결에 대하여, 검사는 제2 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.
그런데 제1, 2 원심이 피고인에 대하여 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 제1, 2 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.
라. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 제1 원심판결의 사실오인 주장에 대하여
가) 살피건대, 피고인과 그 변호인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 제1 원심은 판결문에 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 주장 요지와 관련 법리 및 이에 대한 판단을 자세히 설시하면서, 피고인이 2008. 7, 8, 9월분 급여를 송금한 즉시 횡령행위는 기수에 이르고 그 후의 반환 여부와 관계없이 피고인의 불법영득의사가 인정된다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나) 한편 피고인은 당심에 이르러, 2008. 10.부터 2009. 1. 21.까지 5회에 걸쳐 공소외 3의 계좌로 입금된 급여 합계 6,151,900원의 경우, 피고인이 피해회사의 대표이사로서 그 자녀인 공소외 3의 학자금을 지원받은 것이라고도 주장하나, ㉠ 이 사건 당시 피해회사에 위 주장과 같은 학자금지원제도가 있었다거나 그 무렵 공소외 3이 위 금원 상당의 학자금을 지원받을 자격이 되었다고 볼 근거도 전혀 없을 뿐만 아니라, ㉡ 공소외 3 스스로도 2008년 및 2009년에는 학교에 다니지 않았고, 2011년도에 복학하였다고 진술한 점(제1 원심 공판기록 217면), ㉢ 피고인도 제1 원심 법정까지는 이 무렵 공소외 3이 피해회사의 직원으로 정식근무하고 있어 그 급여를 지급한 것이라고만 주장하였고 위와 같은 학자금 지원 주장은 전혀 하지 아니하였음에도, 당심에 이르러 비로소 이러한 주장을 하는 점, ㉣ 피고인이 제출한 공소외 3의 계좌거래내역(제1 원심 공판기록 193~196면)에 의하더라도, 위 금원은 이 무렵 공소외 3의 생활비 또는 유흥비 등 용돈으로 사용되었을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다) 따라서 제1 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 피고인의 제1 원심판결에 대한 사실오인 주장은 이유 없다.
2) 제2 원심판결의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
가) 별지 일람표 (1) 순번 1, 2 기재 부분
기록에 의하면, 피고인은 2006년 이전까지 피해회사의 운영자금으로 사용한 가수금 채권을 가지고 있어 이를 회수할 수 있었던 사실, 피해회사의 대차대조표에 의하면 피해회사는 2005. 12. 31.을 기준으로 피고인에 대하여 30,425,172원의 가수금 채무를 부담하고 있었으나, 2006. 12. 31.에는 오히려 101,000,000원의 가지급금 채권을 가진 상태로 전환된 사실이 인정되는바(제2 원심 공판기록 35, 137, 139면), 피고인이 피해회사의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 이체한 2006. 1. 2.자 500만 원 및 2006. 1. 19자 3,000만 원[제2 원심 판시 별지 일람표 (1) 순번 1, 2]의 경우 피고인으로서는 그 당시 남아 있던 가수금 채권 30,425,172원을 회수할 의사로 이를 각 송금하였다고 봄이 상당하고, 달리 피고인이 불법영득의 의사로 위 각 금원을 송금하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
나) 나머지 부분
(1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 또한, 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조).
(2) 제2 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2006. 1. 21., 2006. 2. 15., 2006. 2. 16., 2006. 2. 17. 4회에 걸쳐 제2 원심 판시 별지 일람표 (1) 순번 3~7에 해당하는 금액에 대한 금전대차약정서 4장을 작성하였다고 주장하며 이를 제시하였는데 위 금전대차약정서에는 변제기의 기재가 없는 점(제2 원심 수사기록 2권 52~55면 등), ② 피고인은 2007년 이후 금전대차약정서를 작성하지 않은 이유에 대하여, “작성해 놓은 금전대차약정서 4부의 합계 금액이 1억 1,500만 원이고, 상환하고 다시 사용하는 금액이 위 금액을 넘지 않았기 때문에 잔액을 기준으로 금전대차약정서를 만들어 놓았다”라는 취지로 진술한 점(제2 원심 수사기록 2권 48면), ③ 이처럼 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 금전대차약정서의 금액 한도 내에서는 마음대로 피해회사의 자금을 사용하겠다는 생각으로 이사회의 결의 등 적법한 절차 없이 이 부분 각 금원을 무단인출한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해회사의 자금을 자기 소유의 재물과 같이 처분하려는 불법영득의사로 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 나머지 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제2 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 한편, 피고인의 변호인은 고소인 공소외 1(대판:공소외인)의 재정신청을 기각하는 결정이 확정되었으므로 이 부분 공소가 기각되어야 한다고 주장하나, 위 변호인은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 제2 원심은 판결문에 ‘변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 주장 요지와 이에 대한 판단을 설시하면서 제2 원심 판시 기재 범죄사실이 위 재정신청 기각결정의 대상에 포함되어 있지 아니하다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재정신청의 소추금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 따라서 위 별지 일람표 (1) 순번 1, 2 기재 부분을 제외한 나머지 각 업무상횡령의 점에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제2 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분은 모두 위에서 본 직권파기 사유가 있고, 피고인의 제2 원심판결에 대한 항소는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】   이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제2 원심판결 제2면 제2~7행을 “피고인은 2006. 1. 21.경 공소외 4 회사의 회사 자금을 공소외 4 회사 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하던 중, 2006. 1. 21. 대표이사 가지급금 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 그즈음 피고인의 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 그때부터 2009. 10. 15.경까지 별지 일람표 (1) 순번 3~28 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 합계 199,500,000원을 업무상 횡령하였다.”로 고치는 외에는 모두 제1, 2 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제356조, 제355조 제1항(제1 원심 판시 범죄사실 부분은 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형이유】   살피건대, 피고인이 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행을 부인하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인은 피해회사의 대표이사로서 오랜 기간 피해회사의 자금을 사실상 개인 자금처럼 사용하여 오는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 각 범행으로 약 3년여의 기간 동안 횡령한 금액이 합계 2억 900만 원에 이르고, 그 사용출처가 제대로 밝혀지지도 아니한 점 등은 인정되나, 한편 피고인이 초범이고, 이 사건을 전후하여 횡령한 금원 중 대부분을 피해회사에 반환한 점 및 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합·검토하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
피고인은 2006. 1. 2.경 공소외 4 회사의 회사 자금을 공소외 4 회사 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하던 중, 2006. 1. 2. 대표이사 가지급금 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 그즈음 피고인의 개인적인 용도에 소비하였다.
피고인은 그때부터 2006. 1. 19.경까지 별지 일람표 (1) 순번 1~2 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 35,000,000원을 업무상 횡령하였다.
2. 판단
살피건대, 앞서 2. 라. 2) 가)항에서 살펴본 것처럼 이 부분 각 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]

판사 이균철(재판장) 류기인 지은희