【원고, 피상고인】   민육기  소송대리인 변호사 이재인
【피고, 피상고인】   서울특별시 외 1인
【피고 1보조참가인, 상고인】   주식회사 한국상업은행  소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【독립당사자참가인, 상고인】   주식회사 서울신탁은행  소송대리인 변호사 박종호
【원심판결】 CaseRef Court="서울고등법원" Date="1988.9.9." Number1="1987" Number2="나" Number3="1015" Type="판결">서울고등법원 1988.9.9. 선고 87나1015,146 판결</CaseRef서울고등법원 1987.10.22. 선고 87나105,146 판결
【주    문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 서울특별시 보조참가인의 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 위 보조참가인의 부담으로 한다.

【이    유】  1. 피고 서울특별시 보조참가인 소송대리인들의 상고이유에 대하여,
(1) 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다(        당원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결참조). 위와 같은 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다(        당원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결 참조).
기록에 의하면, 피고 서울특별시 보조참가인은 피고 강춘희의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구권과 보조참가인의 피고 강춘희에 대한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 피고 강춘희를 대위하여 1986.1.24. 부동산처분금지가처분결정을 받고 그해 2.26. 본안소송을 제기하였고, 원고의 이 사건 소송은 1986.2.5. 제기되었음이 명백하므로 이 사건 소가 중복제소에 해당된다고 하는 주장은 받아들일 수 없다.
(2)         채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이           민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니라 할 것이다. 원고가 대위행사하는 피고 강춘희의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구는 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 피고 서울특별시 보조참가인이 대위권의 행사로 얻은 앞에서 본 처분금지가처분명령에 의하여위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다.         이 부분에 대한 원심의 이유설시는 다소 미흡하나 위 피고보조참가인의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유없다.
2.  독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
(1) 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고 강춘희에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 1985.12.30. 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인 바, 독립당사자참가인의 참가신청이유를 보면, 참가인의 1982.11.9. 피고 강춘희로부터 당시 체비지로서 동 피고에게 장래 소유권이 이전될 예상인 상태에 있던 위 부동산을 매도담보로서 소유권이전등기를 경료받거나 1번 근저당권설정등기를 경료받기로 약정하고 같은 해 12.22.부터 1983.8.17.까지 사이에 4차례에 걸쳐 합계금 4천만원을 대여하였는데 1985.12.28. 위 체비지가 이 사건 부동산으로 환지확정되어 동 피고가 참가인에게 위 부동산에 대하여 담보제공절차를 취하여야 할 처지에 이르게 되자 동 피고는 유일무이한 재산인 위 부동산을 가장양도형식으로 타인명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 참가인에 대한 위 채무를 면탈하기 위해서 위와 같은 사정을 잘 아는 원고와 공모하여 참가인을 해할 목적으로 1985.12.30. 동 피고가그 당시 이미 원고에 대해 부담하고 있던 금 77,845,865원 채무의 대물변제로서 위 부동산을 양도하기로 약정하였다고 가장대물변제계약을 체결하고 원고가 동 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으므로 참가인은 그 소송결과에 의하여 권리의 침해를 받을 위험이 있다고 주장하면서, 주위적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 그들 사이의1985.12.30. 대물변제계약을 취소한다고 구하고, 다시 동 피고에 대하여 금 4천만원 및 그 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 위 대물변제계약은 무효라는 확인을 구하고, 다시 동 피고에 대하여 주위적 청구에서와 같은 금원의 지급을 구하는 것임이 기록상 분명하다.
이에 대하여 원심은, 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자가 당사자로서 소송에 참가하여 3 당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야 하고, 또 기록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소의 이익이 없는등 하여 부적법한 때에는 독립당사자참가신청이 부적법한 것이라고 전제한 다음, 독립당자자참가인의 주위적청구에 관하여 첫째 사해행위취소의 소는 취득자나 전득자를 상대로 구하여야 하는데 피고적격이 없는 채무자인 피고 강춘희를 상대로 구하였으므로 동 피고에 대하여는 그 청구자체가 부적법하고, 둘째 원고의 피고 강춘희에 대한 본소청구인 이 사건 부동산에 관한 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 청구와 독립당사자참가인의 동피고에 대한 대여금반환청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있는 것이므로 결국 위 주위적청구는 부적법하다는 것이고, 나아가 예비적청구에 관하여 첫째 원고 및 피고 강춘희에 대하여 이들 사이의 대물변제계약이 무효라는 확인을 구하나 독립당사자참가인이 동 피고에게 금원을 대여하고 이 사건 부동산을 담보로 제공받기로 하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제 3 자에 불과한 참가인에게 위 대물변제계약이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵고, 둘째 피고 강춘희에 대한 대여금반환청구는 본소청구와 서로 양립될 수 있는 것이므로 예비적청구 역시 부적법하다 하여 독립당사자참가신청을 각하하였다.
(2)         민사소송법 제72조 제1항은 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자는 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 전단의 권리주장참가의 경우처럼 어느 하나의 권리를 두고 원고와 참가인이 서로 자기의 권리라고 주장하는 때에는 그것이 원고이든 참가인이든 어느 한쪽에게만 귀속할 수 있을 뿐이므로 피고에 대한 원고의 청구와 참가인의 청구는 서로 양립될 수 없고 또 그 권리가 누구에게 속한다는 점에 관하여 합일확정의 필요성은 있다고 할 터이지만 후단의 사해방지참가의 경우에 있어서는 반드시 위와 같은 엄격한 요건을 구비할 필요가 있다고 생각되지 않는다. 사해방지참가의 경우는 권리주장참가의 경우와는 달리 사해소송의 결과로 제 3 자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제 3 자가 그 사해소송의 결과로 선고확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이다. 따라서 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제 3 자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제 3 자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제 3 자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도           위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.
이 사건에서 원심판결이유를 보면, 우선 주위적청구에 관하여 독립당사자참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구가 적법한 것은 원심도 시인하는 터이고, 채무자인 피고 강춘희에 대한 사해행위취소청구가 부적법하다 하더라도 다른 하나의 청구인 동피고에 대한 금전지급청구가 적법하다면 참가인의 원고,피고 쌍방에 대한 청구가 존재하는 셈이 되며, 예비적청구에 관하여 또한 원심은 참가인에게 원고와 피고 강춘희 사이의 대물변제계약에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하였으나         자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익을 부정할 수 없다고 할 것이니 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 수 있기 때문이다(        당원 1988.3.8. 선고 86다148, 86다카762, 86다149, 86다카763, 86다150, 86다카764 판결 참조).
그리고 독립당사자참가인이 제출한 입증자료와 원고가 대물변제사실을 증명하기 위하여 제출한 자료 및 변론의 전취지에 의하더라도 원고와 피고 강춘희 사이에 쟁송이 사해소송이라는 의심을 사기에 충분한 흔적이 엿보인다. 원심이 이 사건 참가의 소에 대하여 원고와 피고 강춘희에게 피참가소송의 수행을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되는지 여부와 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지 여부를 심리판단하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유로 부적법하다고 판단한 것은 사해방지를 위한 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이는         소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하며 피고 서울특별시 보조참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준