【원고, 상고인】
이정애 소송대리인 변호사 김훈
【피고, 피상고인】
김유영 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.3. 선고 90나50308 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 1이 그의 형인 소외 2으로 가장 행세하여 타인으로부터 금원을 차용하면서 소외 2 소유의 이 사건 부동산을 동인 몰래 그 담보로 제공하기로 내연의 처인 소외 3과 공모하고, 소외 2의 인감증면서와 주민등록증으로 대용할 증서(을 제10호증)등을 육안으로 그 진정 여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조한 다음, 전주인 원고로 부터 금원을 차용하기로 승낙을 받고서 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 하기 위하여, 1987.8.20. 소외 1이 법무사인 피고 김유영을 찾아가 위조한 소외 2의 인감증명서와 을 제10호증 등을 제시하고 판시와 같이 거짓말을 하면서 근저당권설정등기신청을 의뢰했으나 근저당권자가 될 원고 등이 나타나지 않아 그대로 돌아간 적이 있고, 그 후 같은 달 30. 경에도 원고의 시아버지인 소외 홍기주, 소외 3등이 위 부동산을 현지 답사한 다음 다시 피고 김유영을 찾아가 근저당권설정등기를 위촉하려고 하였으나 위 피고가 등기의무자 본인이 오지 않아 등기신청을 할 수 없다고 거절한 적이 있었는데, 다시 같은 해 9.7. 소외 3이 원고와 함께 피고 김유영을 찾아가 등기필증도 사정에 의하여 가져오지 못하였으니 보증인을 세워 등기신청을 하여 달라고 부탁하고, 이 때 원고도 등기의무자 본인의 의사에 의한 것이 틀림없으니 그대로 등기신청을 하여 달라고까지 하였으나 위 피고가 등기의무자 본인의 의사를 직접 확인하지 않고는 등기신청을 하여 줄 수 없다면서 또다시 거절하자, 원고는 하는 수 없이 등기신청에 필요한 서류 중 등기권리자가 작성할 부분만 미리 작성하여 놓고 돌아갔고, 그 다음날 소외 1이 직접 위 피고의 사무실에 나오자 위 피고는 위 을 제10호증 서류에 의하여 소외 1을 등기의무자인 소외 2 본인으로 확인하고서 비로소 근저당권신청서류를 작성하여 등기신청을 한 사실, 한편 피고 김유영의 아들인 피고 김길수는 위 법무사 사무소의 사무원으로 종사하면서 원고나 소외 3 등과 직접 접촉하여 위와 같은 등기신청의 경위를 잘 알고 있었을 뿐 아니라 소외 1을 직접 만나 을 제10호증 등 증서와 대조 확인한 후 동인이 등기의무자 본인임을 확인하는 보증을 하였으며, 피고 유병렬도 피고 김길수로 부터 위와같은 등기신청의 경위를 전해 들었을 뿐 아니라 소외 1도 직접 만나 피고 김길수와 같은 방법으로 동인이 등기의무자 본인임을 확인한 후 보증서를 작성한 사실을 각 인정한 후, 이에 의하면 사법서사인 피고 김유영과 보증인들인 나머지 피고들은 각 등기신청자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이라는 것에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리 한 잘못이 없다 하여 그 과실책임을 배척하였다.
2. 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 (구)사법서사법 제13조의5에 의하면 사법서사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 사법서사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 사법서사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아니다 ( 당원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결 참조). 위와 같은 사실관계라면 피고 김유영은 법무사로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다한 것이라고 볼 것이며, 그에게 위촉인의 본인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
3. 한편 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 ‘보증’ 이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인함을 말하는 것으로( 당원 1978.5.23. 선고 78다296 판결; 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 등 참조), 이러한 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도는 위에서 본 사법서사의 주의의무 정도와 같게 볼 수는 없으므로 등기신청인이 등기부상의 명의인과 같은 사람인지를 실제로 알지도 못하면서 다른 사람의 말이나 제 증명서 등 문서에 대한 통상적인 확인만으로 그 주의의무를 다한 것이라고는 할 수 없다하겠으나, 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인까지 하면서 보증을 부탁하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 이로써 보증인의 확인의무는 감경되거나 정도에 따라 면제되는 것으로 볼 수 있는 것이다.
원심이 피고 김길수와 유병렬이 부동산등기법 제49조 소정의 보증인으로서의 주의의무를 게을리한 과실이 없다고 판단하면서 그 이유 중에서 보증인의 확인의무의 정도가 사법서사의 위 그것과 같다고 한 것에는 수긍할 수 없으나, 위 피고들이 소외 1에 대하여 직접 행한 원심인정의 확인조치 외에 그들이 앞에서 본 바와 같이 등기권리자가 될 원고로부터 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없으니 보증인을 세워서 등기신청을 하여 달라는 부탁을 직접 또는 전해듣고 보증을 하게 된 사정까지 아울러 본다면, 위 피고들에게 보증인으로서의 주의의무를 게을리하였다 하여 그에 대한 책임을 물을 수는 없다 할 것이므로, 위 피고들에게 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결과에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철