【원고, 피상고인】   창녕성씨 종중  소송대리인 변호사 성태경
【피고, 상고인】   김혜숙  소송대리인 변호사 김정규
【피고보조참가인】
【원심판결】 서울고등법원 1980.4.23. 선고 77나2859 판결,
서울고등법원 1980.4.23. 선고 77나2859 판결
(대법원 1977.11.8. 선고 75다255 환송 판결)
【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심은 판시증거에 의하여 원고종중은 창녕성씨의 시조인 성인보를 공동시조로 하는 창녕성씨 대종중이 아니라, 시조 성인보의 10대손인 사숙공 성세순을 파조로 하는 창녕성씨의 성년남자로 구성된 종중이라는 사실과, 다만 그 명칭에 있어서 성세순의 시호가 사숙공, 그의 아들인 성수심의 시호가 문정공, 손자 성혼의 시호가 문간공이었고 위 성세순, 성수심, 성혼이 모두 3대에 걸친 이조의 명신으로 창녕성씨가 배출한 특출한 인물로서 위 성세순의 자손중에서도 성수심, 성혼의 자손이 번창하였으므로
원고종중을 창녕성씨 종중 또는 창녕성씨사숙공파 종중이라 부르기도 하지만 위 성세순, 성수심, 성혼의 세 인물을 배출한 종중이라 하여 3인의 시호를 따서 창녕성씨 사숙공, 문정공, 문간공파 종중 또는 단순히 창녕성씨 문정공파 종중, 창녕성씨 문간공파 종중이라고 혼용하여 호칭해 왔다는 사실을 인정하고 있으므로 원심이 공동시조가 분명치 않거나 그 구성원의 범위가 특정되지 아니한 종중의 존재를 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 그 사실인정의 과정에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 또한
원고종중의 명칭 사용이 소론과  같은 관습에 어긋난다 하여 그 점만으로 원고종중이 그 판시와 같은 창녕성씨의 시조 성인보의 10대손  되는 성세순을 공동시조로 하는 종중이라고 한 원심의 사실인정이 위법하다고 단정할 수 없고, 원심인정과 같이 창녕성씨 사숙공파 종중이 원고종중에 대한 별개의 호칭에 지나지 않는 것이라면 소론이 들고 있는 을 제3호증의 1 내지 4는 원심의 사실인정에 배치되는 내용이 아니므로 원심이 그 서증의 내용을 배척하지 아니한 조치가 배치되는 증거에 대한 판단유탈이 될 수 없을 것이니 논지 이유없다.

제2점에 대하여,
1968.4.30에 제정된 원고종중의 규약인 갑 제37호증에 의하면, 종중총회는 도유사가 소집하게 되어 있으므로 그 뒤 성낙호를 도유사로 선출한 원고종중의 1971.12.19자 총회가 소집권자 아닌 사람에 의하여 소집되었다거나 기타 그 소집절차에 하자가 있었다면 성낙호를 도유사로 선임한 위 1971.12.19자 결의는 효력이 없을 것이고, 위 총회결의를 추인하였다는 그 뒤의 원판시 각종 중총회결의 (1978.2.2자 및 1979.11.27자) 역시 소집권자 아닌 자들에 의하여 소집된 총회에서 이루어진 것이라면 위 1971.12.19자 총회결의 추인의 효력이 발생할 수 없어 성낙호가 원고종중의 대표자로 될 수 없을 이치임은 소론과 같다.
그러나 이 사건에 관한 당원의 환송판결은 위 성낙호를 원고종중의 대표자(도유사)로 선출한 1971.12.19자 총회결의에 하자가 있다고 확정하여 환송전 원심판결을 파기환송한 취지가 아니라 환송전 원심판결이 원고종중은 종원 전원에게 우편방법으로 소집통지를 하고 1971.12.19 서울 중구 무교동 한도회관에서 종원 200명중 130명이 참석하여 종중총회를 적법하게 개최하고 위 총회에서 성낙호를 출석종원 전원의 찬성으로 원고종중의 대표자로 선출하였다는 사실을 인정하여 위 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 점에 대하여, 위 사실인정은 그 총회소집이 소집권자에 의한 적법한 것인지에 관하여 아무런 설시가 없어 피고들의 항변을 배척하는 이유로서 충분치 못할 뿐만 아니라, 종중이 종원의 소재지를 어떻게 해서 파악하고 있었는지 종원의 소재를 파악한 과정도 밝히지 아니한 채 총 종원 200명에게 우편으로 소집통지를 하였다는 증인의 증언만에 의하여 소집통지가 적법하게 이루어졌다는 사실을 인정하였으니 이유불비와 심리미진의 위법이 있다는 취지의 이유로 환송전 원심판결을 파기하였던 것이었음이 그 판문상 명백하고, 또한 환송후의 원심 역시 성낙호를 원고종중의 대표자로 선출한 1971.12.19자 원고종중 총회결의에 하자가 있음을 확정하고 논지가 들고 있는 그 뒤의 총회결의 (1978.2.2자, 1979.11.27자)에 의하여 추인되었으므로 그 하자가 치유되었다고 판시한 내용이 아니라 환송후에 조사된
판시증거들을 종합하여 원고 종중의 1971.12.19자 총회는 그 당시의 대표자였던 도유사 성 원경에 의하여 소집된 것이고 그 소집의 통지는 우편에 의한 방법과  인편에 의한 방법을 병행하여 하였는데 각 지역별 소종중에서 종중원을 파악하는 방법으로 미리 조사작성된 명단에 기재된 종원들에게 통지를 하면서 그 종원에게 통지서를 수십통씩 동봉하여 그들로 하여금 서로 연락되는 종원들에게 각각 연락, 통지하도록 하였으며 그리하여 종원총수 200명중 130명이 출석한 총회에서 출석종원 전원의 찬성으로 성낙호를 원고종중의 도유사(대표자)로 선출하는 결의를 하였다는 사실을 확정하면서 위 총회결의가 그 뒤의 1978.2.2자 및 1979.11.27자 결의에 의하여서도 추인되었다는 설시를 부가한 내용인 것이 원판문상 명백하므로 추인운운의 원심판시는 가정적 판단에 속하는 것임을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 가정판단을 위한 원심의 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도 1971.12.19자 총회결의에 관한 원심의 사실인정과 판단에 위법이 없는 이상 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 원심판결의 결론에 영향을 미칠 사유가 못된다할 것인바, 기록과 대조하여 보면 원고종중의 1971.12.19자 총회소집 및 결의에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙 위배나 법리오해의 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없으니 위 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하여 논지는 이유없음에 돌아간다.

제3점에 대하여,
원심은 경기도 파주군 주내면 향양리 산 8의1 임야 21정 3단보(분할전의 면적)는 원래 원고 종중소유로서
망 소외 1에게 명의신탁하였다가 1933.5.11
망 소외 1도 참석한 원고종중회의에서 위 신탁을 해지하고 원고에게 환원하기로 결의하여 같은해 8.8
망 소외 1의 협력하에 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이었는데 그후 등기부와 임야대장원부가 6.25사변으로 소실되고 임야대장부본만이 경기도 파주군 지적계에 보존되자 소외
2가 1967.6.14경 지적계공무원인 소외
3,
4 등과 공모하여 원고 소유명의로 된 임야대장부본(복구이전의 미확정 원본)을 파기한 후 그 임야소유자 명의를
망 소외 1로 하는 허위내용의 임야대장부본을 임의로 작성하여 임야대장부본철의 위 파기부위에 삽입하고 같은 날 소유자명의를 상속권자인 자신의 명의로 변경하는 형식을 취하여 임야대장을 복구케 한 다음 그 임야 21정 3단보를 임야대장상 산 8의 1 임야 19정 6단 6무보, 산 8의 3 임야 1정 5단 2무보, 산 8의 4 임야 1단 2무보로 분할 하고 위 8의 1 임야 19정 6단 6무보에 대하여 멋대로 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 그사실 인정에 거친 증거취사의 내용을 살펴보면 정당하고, 거기에 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 본건 부동산의 소유권자를 오인한 위법사유가 있다 할 수 없으며 논지가 들고 있는 각 을호증의 기재내용을 살펴보아도 원판시 임야가
망 소외 1의 개인소유라는 자료가 되는 것이라거나, 원고종중 소유라는 원심의 사실인정에 저촉되는 증거로 볼 수 없으므로 원심이 그들 증거에 대한 판단을 하지 않은 조치가 증거판단유탈이 될 수  없다. 논지 이유없다.

제4점에 대하여,
논지가 들고 있는 갑 제12호증의 기재내용을 기록에 의하여 살펴보면, 거기에 " 토지 지상물의 처분권" 이라는 기재는 같은 호증에 기재된 각  결의내용에 비추어 그 토지위에 있는 물건, 특히 그 토지위에 성립하고 있는 물건의 처분권을 지칭하는 것일 뿐, 그 토지와 그 지상물의 처분권을 뜻하는 것이라고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단에 증거서류의 해석을 잘못하여 처분권의 존부에 관한 사실판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없어 논지도 이유없다.
제5점에 대하여,
피고가 원심에 제출한 1979.1.8자
준비서면(기록 1158면)에 소론과 같은 취득시효  완성에 관한 주장사실이 기재되어 있음은 명백하나 그 준비서면은 그뒤의 원심 각 변론기일에서 진술된 흔적이 전혀 없으므로 원심판결에 취득시효 완성의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환