【원고, 항 소 인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】 서울민사지방법원 1967. 8. 5. 선고 66가12504 판결,


대법원 1969. 3. 25. 선고 69다112 파기환송 판결
【변론종결】  1970. 10. 14.
【주    문】
항소를 기각한다.
원고의 당심에서의 예비적 청구에 대하여,
피고 1은 원고에게 금486,118원 및 이에대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용중 원고의
피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 하고 원고와
피고 1과의 사이에 생긴 1, 2심 비용은 모두 3분하여 그 1은 위 피고의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다.

이 판결은 위 2항의 금원지급 부분에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】  (본위적) 원고에 대하여,
피고 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1966. 9. 21. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제23300호 같은해 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를,
피고 2는 위 부동산에 관하여 1966. 9. 27. 같은 등기소 접수 제23906호 같은해 9. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

(예비적)
피고 1은 원고에게 금1,720,000원 및 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

【이    유】  별지목록 기재의 부동산이 원래 원고의 소유인 사실 및 위 부동산에 대하여 1966. 9. 21.
피고 1 명의로 그리고 그해 9. 27.
피고 2 명의로 각각 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 경료된 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

먼저 위 등기의 말소를 구하는 원고의 본위적 청구에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1, 2(등기부 등본), 동 2호증의 1 내지 5(영수증) 동 3호증(각서) 을 2호증(변론조서) 동 3호증(증인 신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1965. 5. 21.
피고 1로부터 금500,000원을 이자 월 4푼 변제기를 그해 10. 21.로 하여 차용하고 위 부동산에 대한 최고액 550,000원의 근저당권 설정을 함과 동시에 매도증서 위임장, 인감증명을 위 피고에게 교부하고 이자를 선불하되 지급받은 이자의 범위내에서 원금의 상환을 연장할 수 있으나, 원고가 이를 이행하지 아니할 때에는 위 피고가 교부받은 관계 서류로서 그 임의로 위 부동산에 대한 소유권 이전등기를 거치고 이를 매각처분 하므로서 채권 행사를 하고 대금의 나머지가 있으면 이를 원고에게 반환하기로 한 약정(법률상 약한 의미의 매도 담보계약)을 한 사실, 원고가 위 약정 당시 변제기까지의 약정 이자를 미리 지급하고 그 변제기가 지난후 다시 몇차례에 걸처 약정이자를 지급하여 원금의 변제를 연기 받어 오다가 1966. 7. 20. 이후의 이자를 지급하지 아니하므로 위 피고는 그해 9. 26.
피고 2에게 위 부동산을 매도하고 그 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 뚜렷한 증거는 없다.

따라서 위와같이 변제기를 몇차례 유예하였다고 해서 당초의 소비 대차 계약이 변제기의 정함이 없는 계약으로 변경되었다고 단정할 수 없음은 물론이거니와 그 대차의 담보계약이 대물반환의 예약임을 전제로 원고의 궁박을 틈타서 싯가에 비하여 너무 적은 채권으로 위 부동산에 대한 원고의 소유권을 박탈하는 결과가 되어 현저히 불공정한 행위라던가 권리남용에 해당한다거나 또는
민법 607조,


608조
의 규정에 위반되어 효력이 없다는 취지의 원고 주장은 위의 계약이 약한 의미의 매도 담보의 성질을 띈 계약으로 인정되는 한 그 전제를 잃어 받아드릴 수 없음은 명백하고 또
피고 1과
피고 2 사이의 매매로 인한 소유권 이전등기가 통정한 허위의 의사표시라고 단정할 만한 증거는 당원이 받아드리지 않는 갑6호증(증인 신문조서)의 기재 이외없어 그 취지의 주장도 이유없고 원고가 원리금의 변제공탁을 한 것은 갑4호증(공탁서)에 의하여 알 수 있으나, 이는
피고 2에게 소유권이 이전된 이후임이 명백하여
피고 1에 대한 그 채무 변제의 효력으로서
피고 2의 소유권 이전등기에 영향을 미칠 수 없는 것이다.


그렇다면 원고가 변제기를 지나 원리금을 변제하지 아니하므로서
피고 1이 계약의 취지대로 담보 부동산을 처분하여
피고 2에게 소유권 이전등기를 경유한 것은 적법하다 할 것이고
피고 2는 그 부동산에 대한 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 등기가 원인무효라는 원고의 본위적 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다.


다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.

위에서 본바와 같이 담보권자인
피고 1이 담보 부동산을 처분할 권한은 있으나 채무자인 원고에 대한 관계에서는 위 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하여 소유권자의 지위로서 처분하는 것은 아니므로 비록 채권 추심을 신속히 하기 위한 동기에서라 할 지라도 처분함에 있어 응당 원고를 위하여 싯가에 적정한 가격으로서 매매하여 채권액을 비롯한 비용을 공제하고 잔액이 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이다.


그럼에도 불구하고 싯가에 비추어 현저한 차이가 있는 저렴한 가액으로 담보 부동산을 처분하였다면 그렇게 하여야 할 특단의 사정이 없는 한 이러한 행위는 정당한 가격을 각지하지 못한 과실이 있어 채무자에 대하여 불법하여 불법행위가 성립한다고 아니할 수 없다.

이 사건에 있어
피고 1이 원고를 위하여 유예한 변제기로부터 약 2개월후인 1966. 9. 26. 이 사건 부동산을
피고 2에게 금780,000원에 매도한 사실은 위 피고가 시인하는 터인즉, 그 무렵의 위 부동산의 싯가가 원심증인
소외 1의 증언에 의하여 금1,850,000원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로 (위 증언에 의하면 1966. 11. 3. 경의 싯가를 말하는 취지이나 그해 9. 26.의 싯가와 별로 차이가 없다고 보아 무방할 것이고, 원심의 감정인
소외 2의 감정결과에 의하면 그 싯가가 금2,280,000원이라 하나 이는 받아드리지 아니한다) 그 처분 가액은 싯가에 비하면 현저히 헐해서 앞에서 본바와 같은 이유로 원고의 그로 인하여 입은 손해에 대하여
피고 1은 이를 배상하여야 할 의무가 있는 것이며
피고 1이 위 부동산을 처분할 무렵 경제적 사정이 딱한 처지에 있었다는 주관적인 한가지 사유로서 위 불법행위의 성립에 장해가 된다 할 수 없다.


그 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 다투지 아니하는
피고 1이 위 부동산을 매도하면서 소요한 비용 곧 금20,000원의 소개료, 금22,000원의 등기비용, 금24,074원의 취득세 합계 금66,074원과 처분하기까지의 원리금 517,808원(이자는 계약당시의 이자제한법 소정 연 2할의 율에 따라 계산함) 합계 583,882원을 싯가와 처분가액과의 차액인 금1,070,000원에서 공제한 금486,118원이 원고가 입은 손해액이라 할 것이다.


따라서 원고의 본위적 청구를 배척한 원판결은 정당하고 항소는 이유 없으나
피고 1은 원고에게 위 금원과 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연 손해금을 지급하여야 할 것이므로 당심에서의 예비적 청구중 위 인용한 범위내에서 이유있고 그 나머지는 이유없어 배척을 면치 못한다.


이에 소송비용의 부담에 관하여서는

민사소송법 96조
,

95조
,

89조
,

92조
를 가집행의 선고에 관하여서는

같은법 199조
를 각각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


[별지 목록 생략]


판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈