【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 이기동
【변 호 인】 변호사 서재헌외 2인
【배상신청인】
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2005. 1. 11. 선고 2004고합948, 1027(병합), 1329(병합) 판결 및
2004초기1875, 1876, 2134, 2272, 2899 배상신청 / 2.
서울중앙지방법원 2005. 11. 18. 선고 2005고합343, 450(병합), 546(병합), 573(병합), 580(병합), 603(병합), 666(병합), 674(병합), 781(병합) 판결 및
2005초기 1333, 1357, 2402, 2403, 2662, 2745, 2856, 2875, 2876, 2877, 2878, 2879 배상신청

【주    문】
원심판결들 중 피고사건 부분을 모두 파기한다.
피고인
1을 징역 3년에, 피고인
2를 징역 5년에 각 처한다.

피고인
1에 대하여 제1 원심판결 선고 전의 구금일수 175일 및 제2 원심판결 선고 전의 구금일수 182일을, 피고인
2에 대하여 제2 원심판결 선고 전의 구금일수 235일을 위 각 형에 산입한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 제1 원심판결
(1) 피고인
1
(가) 사실오인
피고인
1은 이 사건 사기 범행의 피해자들로부터 투자금을 모집하여 편취하기로 피고인
2와 공모한 사실이 없다.

(나) 양형부당
원심이 피고인
1에 대하여 선고한 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

(2) 검사
관련 증거들을 종합하면, 피고인
1이 피고인
2와 공모하여 ① 2002. 1. 10.부터 2002. 2. 27.까지 사이에 7회에 걸쳐 합계 74,823,000원을 편취하여 유사수신행위를 한 사실과 ② 2003. 11. 14.
공소외 1로부터 250,000,000원을 편취하여 유사수신행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심이 사실을 오인하여 위 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나. 제2 원심판결
(1) 피고인
1
(가) 사실오인
피고인
1은 이 사건 사기 범행의 피해자들로부터 투자금을 모집하여 편취하기로 피고인
2와 공모한 사실이 없다.

(나) 양형부당
원심이 피고인
1에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

(2) 피고인
2
(가) 사실오인 내지 법리오해
첫째,
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 ‘이득액’은 단순한 편취액의 합산액이 아니라 실질적인 이득액을 말하는 것이므로, 원심은 피고인
2가 이 사건 각 사기 범행으로 인하여 실제 취득한 이득액을 초과하는 금액을 이득액으로 잘못 인정하였다.

둘째, 유사수신행위의 규제에 관한 법률에 의하여 금지되는 유사수신행위는 인가ㆍ허가ㆍ등록 또는 신고를 하지 아니한 채 ‘불특정다수인’으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위를 말하는 것인데, 피고인
2는 특정 거래를 통하여 알게 된 몇몇 지인들을 통하여 이 사건 투자금을 교부받았을 뿐이므로, 불특정다수인을 상대로 자금을 조달하였다고 할 수 없다.

(나) 양형부당
원심이 피고인
2에 대하여 선고한 형(징역 6년)이 너무 무거워서 부당하다.

(3) 검사
관련 증거들을 종합하면, ① 피고인들이 공모하여
공소외 2로부터 2003. 7. 21.과 같은 달 2. 각 100,000,000원씩의 투자금을 교부받아 이를 편취하여 유사수신행위를 한 사실과 ② 피고인
2가 피고인
1과 공모하여 2003. 11. 14.
공소외 1로부터 250,000,000원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심이 사실을 오인하여 위 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2. 직권 판단
피고인들 및 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결들에는 다음과 같은 직권파기사유가 있으므로, 원심판결들 중 피고사건 부분은 모두 그대로 유지될 수 없어 파기되어야 할 것이다. 다만, 피고인들의 항소이유 중 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 당원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여는 뒤에서 따로 판단하기로 한다.
(1) 사건의 병합
당심에 이르러 피고인
1에 대한 원심판결들의 항소사건이 병합되어 동시에 판결하게 되었는데, 위 원심판결들 중 피고인
1에 대한 각 유죄 부분은
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결들 중 피고인
1에 대한 각 유죄 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없다.

(2) 제1 원심판결
검사가 당심에 이르러 제1 원심판결에 관한 공소사실 중 일부에 관하여 다음 ① 내지 ③과 같이 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하였으므로, 당초 제기된 공소사실을 대상으로 심리ㆍ판단한 제1 원심판결의 피고인
1에 대한 무죄 부분 전부와 유죄 부분 일부 및 그 일부 유죄 부분과
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부는 더 이상 유지될 수 없다.

① 피고인
1에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분을 별지 공소장 변경내역(1) 기재와 같이 변경한다.

② 피고인
1에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 3에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(2) 기재와 같이 변경한다.

③ 피고인
1에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 1에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(3) 기재와 같이 변경한다.

(3) 제2 원심판결
검사가 당심에 이르러 제2 원심판결에 관한 공소사실 중 일부에 관하여 다음 ① 내지 ④와 같이 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하였으므로, 당초 제기된 공소사실을 대상으로 심리ㆍ판단한 제2 원심판결의 피고인들에 대한 각 무죄 부분 전부와 유죄 부분 일부 및 그 일부 유죄 부분과
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부는 더 이상 유지될 수 없다.

① 피고인
2에 대한 사기 부분 중 피해자
배상신청인 1,
공소외 4에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(4) 기재와 같이 변경한다.

② 피고인
2에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 1에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(5) 기재와 같이 변경한다.

③ 피고인들에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 2에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(6) 기재와 같이 변경한다.

④ 피고인
2에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분을 별지 공소장 변경내역(7) 기재와 같이 변경한다.

3. 결 론
따라서 원심판결들 중 피고사건 전부에 관하여는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로,
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 이를 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 다음과 같이 변경하거나 추가ㆍ삭제하는 외에는 모두 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다만, 별지 각 공소장 변경내역의 기재 중 ‘공소사실’은 ‘범죄사실’로 본다.

1. 제1 원심판결
가. 사기 부분 : 별지 공소장 변경내역(3) 기재와 같이 변경한다.
나. 유사수신행위 부분 : 별지 공소장 변경내역(1) 기재와 같이 변경한다.
2. 제2 원심판결
가. 피고인들
범죄사실 제1의 나항을 별지 공소장 변경내역(6) 기재와 같이 변경한다.
나. 피고인
2
(1) 범죄사실 제2의 나항의 “그때부터 2003. 12. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 순번 8 내지 132의 각 기재와 같이 125회에 걸쳐 피해자
공소외 3 등 7명으로부터 합계 5,647,260,000원을 교부받아 이를 각 편취하고”를 “그때부터 2003. 12. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 8 내지 110, 112 내지 126, 128 내지 132의 각 기재와 같이 123회에 걸쳐 피해자
공소외 3 등 7명으로부터 합계 5,576,320,000원을 교부받아 이를 각 편취하고”로 변경한다.

(2) 범죄사실 제2의 다(1)항의 “12,225,774,000원”을 “12,325,774,000원”으로 변경한다.
(3) 범죄사실 제2의 다(2)항의 “5,647,260,000원”을 “5,576,320,000원”으로 변경한다.
(4) 별지 공소장 변경내역(5)의 ②항 기재와 같이 범죄사실을 추가한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인
1
(1) 이득액 50억 원 이상 사기의 점(피해자
공소외 2에 대한 부분) : 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조(유기징역형 선택)

(2) 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 3,
공소외 5,
배상신청인 1,
배상신청인 2,
공소외 6,
공소외 7에 대한 부분) : 피해자 별로 각 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
(3) 이득액 5억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 4,
공소외 8,
공소외 9,
공소외 1,
배상신청인 3에 대한 부분) : 피해자 별로 각 포괄하여
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

(4) 유사수신행위의 점 : 포괄하여
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제3조,
제2조 제1호,
형법 제30조(징역형 선택)

나. 피고인
2
(1) 이득액 50억 원 이상 사기의 점(피해자
공소외 2에 대한 부분) : 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조(유기징역형 선택)

(2) 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 10,
공소외 3,
공소외 5,
배상신청인 1,
배상신청인 2,
공소외 6에 대한 투자금 사기 부분) : 피해자 별로 각 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
(3) 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 2에 대한 물품대금 사기 부분) :
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항
(4) 이득액 5억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 4,
공소외 8에 대한 투자금 사기 부분) : 각
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

(5) 이득액 5억 원 미만 사기의 점(나머지 사기 부분) : 각
형법 제347조 제1항(징역형 선택)

(6) 유사수신행위의 점 : 포괄하여
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제3조,
제2조 제1호(다만 원심 판시 제2의 다의 각 유사수신행위의 점에 관하여는
형법 제30조 추가, 징역형 선택)

(7) 임금 미지급의 점 :
구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조,
제36조(징역형 선택)

2. 경합범 가중
각
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조{형이 가장 무거운
공소외 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}

3. 작량감경(피고인
1)

형법 제53조,
제55조 제1항 제3호(다음 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

4. 미결구금일수 산입
각
형법 제57조
【항소이유에 관한 판단】1. 피고인
1의 사실오인 주장에 관하여

2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이다(
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7246 판결 등 참조).

이와 같은 법리 하에서 피고인
1이 피고인
2와 이 사건 투자금 사기 범행을 공모한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인
1이 2002. 1.경 18년 전에 가출하였던 피고인
2를 만났는데, 피고인
2로부터 사업을 도와달라는 부탁을 받고 이 사건 피해자들로부터 이 사건 투자금을 자신 명의의 통장으로 입금 받는 등 자금을 관리하여 온 사실, 피고인
1이 2003. 3.경에는 피고인
2가 주도적으로 운영하던
공소외 11 주식회사의 대표이사로 취임하고, 피고인
2가 대표이사로 있는
공소외 12 주식회사의 감사로 취임하여 근무하여 온 사실, 피고인
2는 이 사건 피해자들로부터 투자금을 유치함에 있어 피고인
1을 회장으로 호칭하면서 상당한 재력가인 것처럼 소개하였고, 피고인
1도 피고인
2가 투자를 유치하였던
공소외 2에게 계속 추가 투자를 할 것을 권유한 사실, 피고인
1이
공소외 5의 자금운용계약서(
2005노2782호 공판기록 제839면)나
공소외 10의 투자계약서, 영수증(수사기록 제3권 제4면 이하) 등에
공소외 11 주식회사의 대표 자격으로 서명날인하였고, 자신이 평소 알고 지내던
배상신청인 1,
배상신청인 2,
공소외 4 등에게 투자를 권유하여 투자금을 수령하는 등 직접 적극적으로 투자자를 유치하고 피고인
2와 공동 명의로 투자계약서를 대신하는 차용증을 작성하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인
1과 피고인
2 사이에 이 사건 투자금 사기 범행에 관한 공모가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인
1의 위 주장은 이유 없다.

2. 피고인
2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

가.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘이득액’의 의미에 관하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 일반적으로 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지만, 그 입법취지에 비추어 볼 때 그 이득액은 실질적인 이득액을 말하는 것으로서 실질적으로 보아 기존 투자금에 대한 사기 범행을 은폐하거나 편취금의 반환을 회피하기 위한 방편으로 재투자하도록 한 경우에는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도의 사기죄를 구성하지 않는다(
대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결).

그러나 위와 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 이득액이 실질적 이득액을 의미하는 것이라 할지라도, 그 ‘실질적 이득액’이 경제적인 의미에서 궁극적으로 이득이 실현되었거나 실현될 가능성이 충분한 것인지 여부에 따라 이득 여부가 결정되는 것은 아니고, 현실적인 자금의 수수가 있는 등 새로운 법익의 침해가 발생하였다는 의미에서 법률적 의미의 이득이 있는 여부에 따라 결정되어야 하는 것이라 할 것이다(
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4705 판결,
대법원 2004.3.26. 선고 2003도8231 판결,
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

나아가 이 사건 각 범죄사실에 포함된 편취액의 단순합계가 위와 같은 의미의 실질적 이득액을 초과하는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 투자금 사기 피해자들로부터 투자금을 교부받은 후 약정된 투자원리금을 피해자들에게 실제로 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 투자금을 수수한 사실, 이 사건 투자금 사기에 관한 범죄사실은 모두 피고인들 및 피해자들의 은행거래 계좌를 조사한 결과에 따른 것으로서 피고인들과 피해자들 사이에 실제로 있었던 자금수수 내역을 그대로 반영한 것인 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인들이 이 사건 투자금 사기 범행으로 얻은 궁극적인 경제적 이득은 이 사건 투자금 사기 범행의 편취액 합계보다 현저히 적다 할 것이라 하더라도, 앞서 본 법리에 의한다면 이 사건 투자금 사기 범행에 의한 편취액의 합계는 법률적 의미에서의 피고인들의 실질적 이득액을 그대로 반영하는 것이라 할 것이므로, 피고인
2의 위 주장은 이유 없다.

나.
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조의 ‘불특정다수인’의 의미에 관하여

유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서
제2조에서 ‘다른 법령에 의한 인가ㆍ허가를 받지 아니하거나 등록ㆍ신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 각 호의 1에 해당하는 행위’를 유사수신행위로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이다(
대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조).

위와 같은 유사수신행위의 규제에 관한 법률의 입법 취지에 비추어 볼 때, ‘불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 행위’라 함은 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 처음부터 자금거래자 사이에 서로 면식이 없이 자금을 조달하는 행위만을 의미한다고 볼 것이 아니라, 자금조달자가 평소부터 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라 하더라도, 그 자금조달행위의 구조나 성격상 누구든지 희망에 따라 투자를 위하여 자금을 공여할 수 있는 것이라면, 이는 위 법률에서 말하는 유사수신행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
이러한 법리 하에서 이 사건에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 투자금 수신행위에 개입된 투자자의 수가
공소외 3 등 16명에 이르고, 그 투자액도 200억 원을 초과하는 거액인데, 피고인들이 그와 같은 투자금을 모집함에 있어 투자자의 자격이나 투자금의 상한을 정해놓는 등 어떠한 조건이나 제한을 두지 않았던 점, 피고인들은 평소 알고 지내던 사람들이나 그들로부터 소개를 받은 사람들에게 직접 투자를 권유하였고, 일부 투자자들은 자신들의 투자금을 조달하기 위하여 지인들로부터 자금을 동원하여 이를 피고인들에게 공여하였기 때문에 간접 투자자의 수도 적지 않은 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인들의 이 사건 투자금 수수행위는
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조에서 말하는 ‘불특정다수인’을 상대로 한 자금조달행위라 할 것이므로, 피고인
2의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

【양형의 이유】피고인들의 이 사건 범행은, 피고인들이 공모하거나 피고인
2 단독으로 20명이 넘는 피해자들로부터 200억 원을 초과하는 거액을 돈을 투자금, 차용금, 물품대금 등의 명목으로 받아 이를 편취한 것으로서, 피고인들이 범행 과정에서 높은 투자수익을 보장할 수 있는 것처럼 말하거나 차용금을 곧 변제할 수 있는 것처럼 말하는 등 피해자들을 적극적으로 기망하여 범행을 저지른 점에 비추어 그 죄질과 범정이 매우 무겁고, 피고인들이 수사기관 이래 당심에 이르기까지 피해자들의 피해 회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 아니한 반면, 피해자들 대부분은 피고인들의 범행으로 인하여 극심한 고통에 시달리고 있음을 호소하고 있으므로, 피고인들을 모두 엄히 처벌하지 않을 수 없다.

그러나 피고인들이 대체로 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 피고인들 모두 사소한 벌금형으로 1회씩 처벌받은 범죄전력 밖에 없으며, 피고인들이 이 사건 투자금 사기 범행의 피해자들에게 그 동안 수익금 명목으로 지급한 돈도 상당한 액수에 이르러 실제 피해자들의 손해액은 이 사건 편취액의 단순 합계액보다 현저히 적다는 점, 특히 피고인
1은 이 사건 사기 범행을 주도한 피고인
2에 비하여 상대적으로 범행에 가담한 정도가 가벼운 점 등의 유리한 정상들도 있다.

따라서 위와 같은 정상들을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난
형법 제51조 소정의 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.

[별지 생략]

판사 김용균(재판장) 임정수 배현태