【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 김정헌, 정경현(기소), 강정영(공판)
【변 호 인】 변호사 강상수(피고인 모두를 위한 국선)
【원심판결】 1. 제주지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011고정69 판결 / 2. 제주지방법원 2011. 9. 23. 선고 2011고정44 판결 / 3. 제주지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011고단229 판결 / 4. 제주지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011고단106(분리) 판결
【주    문】
제1 원심판결, 제2 원심판결과 제3 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분 및 제4 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 벌금 200,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 2, 3에 대한 각 형의 선고를 유예한다.
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 4, 5, 6의 항소를 각 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
피고인들은 여행업자로서 자동차대여계약을 알선만 하였을 뿐 렌트카회사를 대리하여 이 사건 각 대여계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 각 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
피고인 1(대법원판결의 피고인 1)에 대하여 제1 원심법원이 2011고정69로, 제3 원심법원이 2011고단229로 각 따로 심리를 마친 후 각 원심법원이 각 벌금 200,000원에 처하는 판결을 선고하였고, 피고인 2(대법원판결의 피고인 2)에 대하여 제2 원심법원이 2011고정44로, 제4 원심법원이 2011고단106으로 각 따로 심리를 마친 후 각 원심법원이 모두 선고를 유예하는 판결을 선고하였으며, 피고인 3(대법원판결의 피고인 3)에 대하여 제3 원심법원이 2011고단229로, 제4 원심법원이  2011고단106으로 각 따로 심리를 마친 후 각 원심법원이 모두 선고를 유예하는 판결을 선고하였는데, 피고인들은 위 각 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인들에 대한 위 각 원심판결들의 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 제1 원심판결, 제2 원심판결과 제3 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분 및 제4 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분은 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.
기록에 의하면 다음과 같은 사정 즉, ① 자동차대여사업을 하려는 자는 시도지사에게 등록을 하여야 하고, 자동차대여사업자는 다른 사람에게 그 사업용 자동차를 사용하여 자동차대여사업을 경영하게 할 수 없으며, 시도지사의 허가를 받지 아니하고는 자동차대여사업을 관리위탁할 수도 없을 뿐 아니라 이 경우에도 자동차대여사업자가 아닌 자에게는 관리위탁을 하지 못하는 점(여객자동차운수사업법 제90조 제4호, 제6호, 제28조 제1항, 제32조 제1항, 제2항 참조), ② 여행사를 운영하는 피고인들은 자동차대여업자와 업무협정을 체결하고 구두 또는 문서로 고객과 대여기간, 대여금액, 차종 등 대여조건을 정한 뒤에 고객으로부터 자동차대여료를 수수하여 여행사 몫의 수수료를 제외한 나머지 대부분 금원을 자동차대여업자에 송금하였고(고객이 자동차대여료를 자동차대여업자에 직접 지급한 경우에는 자동차대여업자가 여행사에 수수료 명목의 금원을 송금하였다), 고객은 자동차대여업자에게 가서 그 직원과 자동차대여계약서를 작성하고 자동차대여업자로부터 대여자동차를 인수받게 되는데 그 계약내용이 피고인들이 운영하던 여행사와 정한 내용과 동일한 점, ③ 실제로 고객들도 자동차대여업자로부터 자동차를 대여받는다고 인식하지만 그 주요내용은 여행사와 정하는 것으로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등이 인정된다.
여객자동차 운수사업법 제93조의 법인 또는 개인의 ‘대리인’에는 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 본인을 위하여 사실상 업무의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 행위를 하는 자도 포함된다고 봄이 상당한바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인들이 자동차대여를 희망하는 자동차대여업자를 위하여 대여기간, 대여금액, 차종 등의 대여조건을 고객들과 협의하여 결정한 다음 그에 따라 고객들(여행자들)로 하여금 자동차대여업자와 자동차대여계약서를 작성하게 하는 등의 방법으로 자동차대여계약을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 행위는 단순히 자동차대여계약을 알선하는 것이 아니라 동법 제93조의 ‘대리인’으로서 한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
한편 관광진흥법 제3조 제1항 제1호에는 여행업을 여행자 또는 운송시설·숙박시설, 그 밖에 여행에 딸리는 시설의 경영자 등을 위하여 그 시설 이용 알선이나 계약 체결의 대리, 여행에 관한 안내, 그 밖의 여행 편의를 제공하는 업이라 정의하고 있으므로 여행업자인 피고인들이 여행업을 영위하는 방편으로 여행자(고객)와 자동차대여업자 사이의 자동차대여계약의 체결을 알선, 대리할 수는 있으나, 그와 같은 경우에도 이 사건의 경우와 같이 법령을 위반한 위법한 알선, 계약 체결의 대리까지 허용된다고 볼 수는 없다.
따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결들 중 제1 원심판결, 제2 원심판결과 제3 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분 및 제4 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결들을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 4(대법원판결의 피고인 4), 5(대법원판결의 피고인 5), 6의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 피고인 1, 2, 3의 범죄사실 및 증거의 요지는 제1 원심판결 증거의 요지 중 ‘고발장’을 삭제하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
【법령의 적용】    1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 구 여객자동차운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제92조 제9호, 제31조 제1항
1. 경합범가중
피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 50,000원)
1. 선고유예할 형
피고인 2, 3 : 벌금 200,000원
1. 선고유예
피고인 2, 3 : 피고인들의 전과관계, 범행의 경위 등 참작
1. 가납명령
피고인 1 : 형사소송법 제334조 제1항

판사 김병룡(재판장) 김경태 박소연