【피 고 인】
【항 소 인】 쌍방
【검    사】 김유나, 김경목, 김지아(기소), 김동율, 국원(공판)
【변 호 인】 변호사 윤성묵 외 4인
【원심판결】 1. 청주지방법원 2013. 2. 19. 선고 2012고단2431 판결 / 2. 청주지방법원 2013. 4. 25. 선고 2013고단23, 439, 473(병합) 판결 / 3. 청주지방법원 2013. 8. 13. 선고 2013고단 971 판결
【주    문】
제1, 3 원심판결 및 제2 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분, 피고인 2(대법원판결의 피고인)에 대한 유죄 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 2월에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다.
다만, 피고인 1, 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 3에 대하여 각 160시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1 내지 3, 5호증을 피고인 1로부터, 증 제4호증을 피고인 3으로부터 각 몰수한다.
피고인 4, 5, 6의 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 1 : 제1원심 징역 3월, 제2원심 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 2 : 제2원심 징역 2년 6월, 제3원심 징역 6월, 피고인 3 : 징역 1년, 피고인 4 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 5 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 6 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 피고인 2, 3에게 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하고, 피고인 3에 대하여는 범죄수익 2,500만 원의 추징이 이루어져야 한다.
2. 판단
가. 피고인 1, 2에 대한 판단
위 피고인들 및 검사의 피고인 2에 대한 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 위 피고인들에 대한 각 원심판결에 대한 항소사건을 병합하여 심리하였고 원심판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형 범위 내에서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 제1, 3 원심판결, 제2 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인 3 부분에 대한 판단
1) 불법게임장을 운영하는 행위는 일반인에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크므로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 게임장을 실제 운영함으로써 그 가담의 정도가 중한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 자신의 잘못을 모두 인정하고 있고, 현재까지 약 6개월 남짓 구속되어 있으면서 깊이 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 단순도박죄로 벌금형을 1회 선고받은 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인이 자신의 잘못에 대한 반성의 표시로 약 2,100만 원 상당의 금원 및 물품을 한밭사랑복지센터파랑새봉사단에 기부한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당에 관한 주장은 이유 없다.
2) 검사는 피고인으로부터 범죄수익 2,500만원을 추징하여야 한다고 주장하나, 피고인의 범죄수익에 대한 추징은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여야 하는바, 위 법 제8조는 임의적 몰수규정이고 검사가 산출한 범죄수익액 역시 추측에 불과하여 위 금액이 피고인의 범죄수익액이라고 단정할 수 없어 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인 4, 5, 6 부분에 대한 판단
피고인 5, 6의 경우 게임장의 영업을 관리함으로써 범행에 가담한 정도가 적지 아니한 점, 피고인 4는 소위 바지사장으로서 게임장 영업에 기여한 정도가 큰 점, 불법게임장은 일반인에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크므로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인 5의 경우 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하면, 위 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 제1, 3 원심판결, 제2 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1, 2의 주장 및 검사의 피고인 2에 대한 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 3의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제2 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 4, 5, 6의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】   1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(결과물 환전을 업으로 한 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 2 : 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류를 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 제공한 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(결과물 환전을 업으로 한 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항(범인도피교사의 점), 각 징역형 선택
다. 피고인 3 : 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(결과물 환전을 업으로 한 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 1, 3 : 각 형법 제62조 제1항(피고인들에 대한 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
피고인 1, 3 : 각 형법 제62조의2 제1항
【양형의 이유】1. 피고인 1
피고인이 불법게임장의 결과물을 환전하는 방법으로 그 영업에 관여한 정도가 가볍지 아니한 점, 사기 범행으로 편취한 금액이 4,000만 원으로 상당한 금액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
반면, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 사기 범죄의 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 피고인이 동종의 전과로 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
한편, 불법게임장을 운영하는 행위는 일반인에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크므로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인이 수 개의 불법게임장을 오랜 기간 주도적으로 운영하였고, 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 혐의로 수사를 받던 중 공소외 1(대법원판결의 공소외인)로 하여금 피고인을 도피시키도록 교사하였으며, 공소외 1에 대한 범인도피 등 형사사건에서는 허위의 진술을 하기도 하는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이관용(재판장) 인형준 박보미