【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 전호천
【변 호 인】 변호사 김영흠
【원심판결】  1.         부산지방법원 동부지원 2007. 6. 15. 선고 2006고합181 판결 / 2.         부산지방법원 2007. 6. 26. 선고 2006고단4905, 2007고단395(병합) 판결
【주    문】
1. 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 각         피고인 2에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
2.         피고인 1(대법원판결의 피고인)의 항소 및 검사의         피고인 1에 대한 항소를 각 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 원심 제1판결에 대하여
(1) 법리오해(검사)
피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 비록 토지거래허가를 받지 아니한 계약은 유동적 내지 확정적 무효상태라 할지라도 실질과세의 원칙상 자산(부동산을 취득할 수 있는 권리)이 사실상 유상으로 이전된 양도로 봄이 상당하므로 양도소득이 발생하였다고 할 것임에도 원심은 양도소득세의 과세요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심 제1판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당(피고인들)
원심 제1판결이 피고인들에게 선고한 형(각 징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 원심 제2판결에 대하여
(1) 사실오인(        피고인 2)
피고인 2가         공소외 4,         공소외 5와 공모하여 사행성 전자유기장업을 영위하거나 게임물을 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게하고 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하였음을 인정할 증거가 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심 제2판결에는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당(        피고인 2 및 검사)
피고인 2는 원심 제2판결의 선고형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 반면 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
2. 판  단
가.         피고인 2 부분에 대한 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심법원은         이 법원 2007노440 사건과         2007노598 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바,         피고인 2에 대한 제1, 2 원심 각 죄는         형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어         형법 제38조 제1항에 의하여 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이러한 점에서 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 각         피고인 2에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 사실오인을 주장하는         피고인 2의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 아래에서 함께 살피기로 한다.
나. 항소이유에 대한 판단
(1) 검사의 법리오해 주장에 대하여
원심은         조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다고 할 것인데, 이 건의 경우 양도소득세의 과세요건인 토지 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 있었다고 볼 수 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록에 따라 검토하면, 원심의 위와 같은 양도소득세의 과세요건에 관한 법리해석은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적한 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.
(2)         피고인 2의 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들(증인         공소외 4,         공소외 5의 원심법정에서의 각 일부진술, 피고인,         공소외 4,         공소외 5에 대한 각 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 오락실 개업자금 중 1억 5,000만원을 피고인이 마련한 점(피고인 주장과 같이 대여금이라 하더라도 마찬가지이다), ②         공소외 4가 오락실 직원들에게 피고인을 "큰사장님"으로 소개한 점, ③ 피고인이 자주 들러 영업장 내를 둘러보았고, 오락실 당일 수익금 중 일부를 여러차례 가져간 점, ④ 게임기 종류의 선택, 변경 및 2006. 1.경 ‘바다이야기’ 게임기 60대의 매도에 깊이 관여한 점,⑤ ‘바다이야기 동우회’에 참석하여 고소장 작성 등을 주도한 사실 등을 종합하여 보면 원심 판시 기재와 같이         피고인 2가 업주         공소외 4, 실장         공소외 5와 공모하여 사행성 전자유기장업을 영위함과 동시에 게임제공업자가 게임물을 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게하고 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장도 이유 없다.
(3)         피고인 1의 양형부당 주장에 대하여
이 사건에서 허가를 받지 않고 거래계약이 체결된 토지의 규모와 가액 및 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 토지의 면적, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 피고인이 주장하는 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 없는 점 등의 사정을 참작한다고 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
3. 결  론
따라서, 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 각         피고인 2에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로         피고인 2 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,         형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며,         피고인 1의 항소 및 검사의         피고인 1에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각한다.
[           피고인 2 부분 ]
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는           피고인 2에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 위 피고인 해당부분 각 해당란의 각 기재와 같으므로           형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각           국토의계획및이용에관한법률 제141조 제6호,           제118조 제1항(미허가 토지거래구역내 토지거래계약체결, 각 토지거래계약 허가사항 변경, 부정한 방법에 의한 토지거래허가의 점),           사행행위등규제및처벌특례법 부칙(2006. 3. 24.) 제2항,           구 사행행위등규제및처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(사행성 유기장업 영위의 점),           게임산업진흥에관한법률 부칙(2006. 4. 28.) 제9조,           구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제49조 제1항 제2호,           제32조 제2호(유통관련업자의 준수사항위반의 점),           제50조 제1의2호,           제21조 제1항(등급분류위반의 점),           형법 제30조
1. 상상적 경합
형법 제40조,           제50조(각 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄 및 사행행위등규제및처벌특례법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 유통관련업자의 준수사항위반으로 인한 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제50조(형이 더 무거운 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정현수(재판장) 박형준 김해붕