【피 고 인】 피고인 1 외 9인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 조재연외 4인
【변 호 인】 변호사 최정수외 23인
【원심판결】 1.         서울지방법원 2003. 6. 13. 선고 2003고합237, 311(병합) 판결 / 2.         서울중앙지방법원 2004. 6. 28. 선고 2004고합91, 365(병합), 609(병합) 판결
【주    문】
원심 제1판결 중 피고인 1,         피고인 2,         피고인 5에 대한 부분 및         피고인 9(대법원 판결의 피고인 6)에 대한 유죄 부분과 원심 제2판결 중         피고인 2에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1,         피고인 2,         피고인 5에 대한 형을 각 징역 3년으로,         피고인 9에 대한 형을 징역 2년으로 각 정한다.
원심판결들 선고 전의 구금일수 111일을 피고인 1에 대하여, 172일을         피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1,         피고인 2에 대하여는 각 5년간,         피고인 5에 대하여는 4년간,         피고인 9에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인 3(대법원 판결의 피고인 2),         피고인 4,         피고인 6(대법원 판결의 피고인 3),         피고인 7(대법원 판결의 피고인 4),         피고인 8(대법원 판결의 피고인 5),         피고인 10(대법원 판결의 피고인 7)의 각 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소의 개요와 판단의 순서
가. 항소의 개요
(1) 원심 제1판결에 대한 부분
먼저, 판시 제1죄 부분에 관하여 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10이, 관련된         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9에 대한 무죄 부분(이하 판시 제1죄 부분 및 관련된 무죄 부분을 합쳐 ‘이 사건 옵션계약 부분’이라 한다)에 관하여 검사가, 판시 제2죄 부분 및 관련 무죄 부분(이하 ‘이 사건 주식교환 부분’이라 한다)에 관하여 피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8 및 검사가, 판시 제3죄 부분(이하 ‘이 사건 주식매매 부분’이라 한다)에 관하여 피고인 1,         피고인 3,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 8,         피고인 9가 각 사실오인 또는 법리오해의 주장을 한다.
다음으로, 피고인들은 모두 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 하고, 검사는 오히려 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 주장을 한다.
(2) 원심 제2판결에 대한 부분
먼저,         피고인 2는 판시 제1의 가 죄 부분(이하 ‘이 사건 금전대여 부분’이라 한다), 판시 제1의 나 (1), (2)의 죄 부분(이하 ‘이 사건 조세포탈 부분’이라 한다), 판시 제1의 다 죄 부분(이하 ‘이 사건 주가지수선물거래 부분’이라 한다)에 관하여 사실오인 및 법리오해의 주장을 한다.
다음으로,         피고인 2 및 검사는 위와 같은 이유로 원심의 양형이 부당하다는 주장을 한다.
나. 판단의 순서
피고인들과 검사의 위와 같은 주장들을 판단함에 있어서, 판단의 편의상 원심판결들의 공소사실 순서에 맞추어 관련된 사실오인 또는 법리오해의 주장을 모아서 함께 판단하고, 이어 양형부당의 주장에 대하여 살펴 보기로 한다.(이하 판단 근거가 되는 증거나 관련 자료의 출처를 인용할 때는 원심 제1판결의 공판기록을 ‘제1공판기록’, 그 수사기록을 ‘제1수사기록’이라 하고, 원심 제2판결의 공판기록을 ‘제2공판기록’ 그 수사기록 중 서울지방검찰청 2004년 형제6660호, 형제6661호, 형제6684호 사건의 수사기록을 ‘제2수사기록’이라 부르기로 한다)
2. 이 사건 옵션계약 부분에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 1,         피고인 2,         피고인 3,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 10,         피고인 9는 1999. 9.경 공소외 101 주식회사(이하, ‘공소외 101 회사’라 한다)가 JP Morgan Chase Bank N. Y.(당시 명칭은 Morgan Guaranty Trust Company Of New York, 이하 ‘JP모건’이라 한다)와 사이에 공소외 101 회사가 파생금융상품인 TRS(Total Return Swap)를 이용하여 JP모건으로부터 차입한 자금으로 태국 바트화 및 인도네시아 루피아화 관련 채권에 투자하였다가 발생한 손해 미화 3억 5,600만 달러(이하 ‘달러'는 모두 미화이다) 상당을 JP모건에 배상하게 되었으나 당시 공소외 101 회사는 금융감독위원회로부터 1999. 9. 30.을 기한으로 경영개선명령을 받은 상태로서 만약 JP모건에 현금으로 바로 손해배상을 하여 줄 경우 그 명령을 제대로 이행하지 못하게 되어 공소외 101 회사뿐만 아니라 ○○그룹 계열사 전체에 대한 신인도 추락까지 예상되는 상황에 처하게 되자, ○○그룹을 지휘하는 회장단 및 공소외 102 주식회사(현재 △△△ 주식회사로 상호변경됨, 이하 ‘공소외 102 회사’라 한다)의 임원으로서 공소외 102 회사와 그 회사가 지배하고 있는 해외 현지법인인 □□□ Asia-Pacific Pte, Ltd.(이하 ‘싱가폴 법인’이라 한다) 및 □□□ America, Inc.(이하 ‘미국 법인’이라 하고, 싱가폴 법인과 미국 법인을 합하여 ‘해외법인들’이라 한다)가 정상적으로 운영되고 부당하게 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여 ○○그룹 차원에서 공소외 102 회사와 해외법인들을 동원하여 이 문제를 해결하기로 하고 싱가폴 법인의 대표이사인         공소외 2, 미국 법인의 대표이사인         공소외 3 등과 공모하여 1999. 9. 17.경 및 1999. 11. 3.경 서울 강남구 대치동 (상세주소 생략) 12층 사무실에서 공소외 101 회사가 JP모건과 사이에 손해배상소송에 관한 화해계약을 체결하면서 공소외 101 회사가 JP모건에게 지급하는 손해배상금 3억 2,000만 달러 중 합계 1억 7,000만 달러(1999. 9. 17.자 및 1999. 11. 3.자 화해계약을 통하여 각 8,500만 달러)에 대하여는 JP모건이 손해배상금을 지급받아 공소외 101 회사의 유상증자에 참여하기로 하되 그 사실을 외부에 공개하지 않는다는 합의 하에 이면계약을 체결하기로 하고 1999. 10. 14. 같은 장소에서 위 화해계약과 아무런 관련이 없는 해외법인들으로 하여금 JP모건과 사이에 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 공소외 101 회사 주식의 유상증자분(이하 모두 ‘공소외 101 회사 주식’이다) 중 10,416,128주를 주당 4.79달러씩 합계 49,912,778여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,838,140주를 주당 4.79달러씩 합계 8,782,199여 달러에 각각 되팔 수 있다는 ‘풋옵션(Put Option)’ 등이 포함된 옵션계약을, 1999. 11. 30. 같은 장소에서 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 유상증자분 중 10,034,060주를 주당 4.97달러씩 합계 49,898,131여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,770,716주를 주당 4.97달러씩 합계 8,783,676여 달러에 각각 되팔 수 있다는 풋옵션 등이 포함된 옵션계약을 체결하도록 하였고(이하 그와 같이 화해계약의 이면으로 JP모건과 해외법인들 사이에 체결된 계약들을 ‘이 사건 옵션계약’이라 한다), 2001. 10.경 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래하자 미국 법인이 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 옵션계약의 담보로 제공한 다음, 이어 2002. 10.경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자 ○○그룹의 다른 계열사인 공소외 103 주식회사(이하 ‘공소외 103 회사’라 한다)와 공소외 104 주식회사(이하 ‘공소외 104 회사’라 한다)로 하여금 JP모건으로부터 공소외 101 회사 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 한 후 주당 4.9달러로 산정한 원래 약정금과의 차액 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)는 해외법인들로 하여금 JP모건에 대하여 부담하게 함으로써 공소외 101 회사에게 합계 88,425,650달러(1,114억여 원)의 재산상 이익을 얻게 하고 반면에 JP모건에 대한 손해배상 책임과 무관한 공소외 102 회사의 해외법인인 피해자 싱가폴 법인에게 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인에게 13,765,068달러(173억여 원), 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10에 대하여는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 다만 공소사실 중 위 피고인들이 직접 해외법인들의 업무를 처리하는 자의 지위에 있는 것처럼 기재되어 있는 것을 해외법인들의 업무를 처리하는 지위에 있는 자는         공소외 2,         공소외 3이고 위 피고인들은 그에 적극적으로 가공하여 배임죄를 저지른 것이라는 취지로 범죄사실을 일부 정리하였다.
한편, 원심은         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9에 대하여는,         피고인 3은 2000. 12.경부터 ○○그룹 구조조정추진본부장{이하 구조조정추진본부(1998. 4.경까지의 명칭은 경영기획실이었다)를 ‘구조본’이라 한다}으로,         피고인 6은 2001. 1.경부터 공소외 102 회사의 부사장으로,         피고인 9는 2000. 4. 1.부터 공소외 102 회사의 재무지원실장으로 각각 근무하기 시작한 관계로 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30.에 이루어진 이 사건 옵션계약의 체결과정에는 전혀 관여하지 아니하였는바, 손해를 발생시키는 계약이행행위에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없고, 달리 위 피고인들이 별도로 추가적인 배임행위를 하고 그러한 배임행위에 따라 이 사건 손해가 발생하지 않은 이상 피고인들에게 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공동정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다고 하여         형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.
다. 항소이유의 요지
(1) 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10
(가) 위 피고인들은 1999. 당시 공소외 101 회사와 JP모건과의 파생금융상품 거래로 인하여 결국 공소외 101 회사가 거액의 채무를 지고 퇴출당하게 하는 것보다는 화해를 통하여 공소외 101 회사를 존속하게 하는 것이 공소외 101 회사는 물론 공소외 102 회사 본사 및 그 해외법인들 등의 ○○그룹 계열사, 더 나아가 당시 IMF 구제금융위기로 인하여 극도의 어려움에 빠져 있던 국가경제를 위하여 바람직하고, 공소외 101 회사의 주가가 상승하는 경우에는 해외법인들에 이익이 발생될 수 있다는 경영 판단에서 이 사건 옵션계약을 체결하였다. 피고인들의 이러한 행위가 임무에 위배한 것인지 여부는 계약 체결 당시의 정황에 터잡아 경영판단의 원칙을 감안하여 판단하여야 할 문제이지, 계약 이후 발생한 주식시장의 침체 등으로 인한 공소외 101 회사의 주가하락이라는 불가피한 사정으로 생긴 불리한 결과만을 보고서 판단하는 것은 부당하다. 특히 어느 기업집단에 속하는 한 계열사, 특히 금융기관 계열사의 위기나 도산은 바로 기업집단 계열사 전체의 신용도 하락으로 연결되는 것이고 관련기업의 도산을 기한이익의 상실사유로 하는 금융권의 거래관행이나 사업의 성격 및 재무구조의 취약성 때문에 공소외 102 회사 및 해외법인들의 입장에서도 공소외 101 회사의 회생은 회사의 이익을 위해 필요했다. 공소외 101 회사를 퇴출시킬 수 없는 상황에 놓인 위 피고인들로서는 JP모건과의 화해계약을 체결하는 것 이외에 다른 대안이 없었고, 또한, JP모건의 강력한 요구와 공소외 102 회사에 대한 연쇄적 피해를 회피하기 위하여 공소외 102 회사 해외법인들이 이 사건 옵션계약의 당사자가 되는 것을 피할 수 없었다.
(나) 피고인들은 공소외 101 회사를 살리기 위하여 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어서도 공소외 102 회사에 피해가 없도록 손해보전을 위한 구두약정, 콜옵션, CLN(Credit Linked Note:신용연계채권) 등 여러 가지의 안전장치를 마련하였으며 전문법무법인으로부터 이 사건 옵션계약이 국내법상 문제가 없다는 법률의견서까지 받았으므로, 피고인들에게는 배임죄 성립에 요구되는 임무의 위배가 없었다.
(다) 피고인들은 이 사건 옵션계약과 관련하여 향후 발생할 수 있는 손실은 공소외 101 회사가 책임져야 하는 것으로 이해하고 있었고, 그 담보로 공소외 101 회사가 CLN까지 매입하였으므로 피고인들에게는 해외법인들에게 손해를 가한다거나 이로 인하여 공소외 101 회사에게 이익을 얻게 한다는 의사가 없었다. 실제로 공소외 101 회사는 원래 JP모건으로부터 손해배상채무를 면제받은 것도 아니고 스스로 체결할 의무가 있는 옵션계약을 해외법인들에게 떠넘긴 것이 아니며, JP모건에 대하여 옵션계약 이행시점에 당시 실제 주가를 상회하는 주식인수대금을 지급할 채무를 부담한 바 없어서 이 사건 옵션계약을 통해 이러한 채무를 면한 것도 아니므로, 결국 이 사건 옵션계약으로 인하여 취득한 이익이 전혀 없다.
(라) 옵션은 그 자체로서 증권거래소 또는 증권회사를 통해 거래자들 사이에 파생상품의 하나로 거래되는 일정한 재산적 가치가 있는 재산권이기 때문에 옵션계약의 경우에는 계약 체결의 순간에 옵션이라는 재산권이 발생 또는 이전하게 되어 이득이나 손해 여부가 결정되므로 이 사건 옵션계약과 관련된 배임죄의 기수시기는 옵션계약 체결시점으로 보아야 하며, 그에 따를 때 이 사건의 손해액은 전혀 없거나, 있더라도 그 계약 체결 당시에는 그 수액의 특정이 불가능하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로는 처벌할 수 없다.
(2)         피고인 4
이 사건 옵션계약의 체결만으로는 배임죄가 성립되지 않고 해외법인들이 옵션계약의 이행단계에서 손실을 보지 않도록 할 수 있었음에도 옵션계약을 그대로 이행하고 CLN 상환대금을 공소외 101 회사로 귀속시킨 것이 배임죄에 해당하는바,         피고인 4는 옵션계약 이행단계에는 ○○그룹에 근무하지 않아서 이에 관여한 바가 전혀 없다. 이 사건 화해계약과 옵션계약은 JP모건 사태의 해결을 위하여 공소외 101 회사 경영지원부문본부장으로 발령받은         피고인 10을 중심으로 공소외 101 회사의 주도하에 이루어진 것이고 최종결정은 피고인 1,         피고인 2가 행한 것이었으므로         피고인 4는 그 체결에 적극 관여하지 않았다.
(3) 검사
피고인 3,         피고인 6,         피고인 9는 이 사건 옵션계약의 체결에는 관여하지 않고 이후 이행행위에만 가담하기는 하였지만,         피고인 3은 ○○그룹 구조본 본부장으로서 JP모건과의 협상과 무관한 공소외 102 회사 해외법인들에 대하여 손실을 가하지 않을 방법이 있었음에도 불구하고 공소외 102 회사 측에 옵션계약의 이행을 지시하여 손실을 입게 하였고,         피고인 6은 공소외 102 회사의 대표이사로서 옵션계약을 이행하면 회사에 큰 손해가 발생한다는 사실을 알면서도 옵션계약대로의 이행을 결정하였으며,         피고인 9는 공소외 102 회사의 임원으로서 공소외 102 회사 해외법인들에 대한 추가적인 채무보증을 시행하는 등 구조본의 지시를 받아 옵션계약의 이행을 실무적으로 주도하였으며, 이 사건 옵션계약으로 인한 손해는 옵션계약의 체결을 통하여 위험성이 먼저 발생하고, 옵션계약의 이행을 통하여 그 위험성이 구체적으로 실현된 것인데, 이와 같이 사후에 손해가 현실화되고 그 손해를 현실화하는 데에 어느 정도 재량이 있었고 그 행위가 손해발생 여부에 결정적인 역할을 한 경우에는 그 이행행위를 실행행위에 포함시켜 배임죄의 공범으로 인정하여야 한다.
피고인 3,         피고인 6,         피고인 9는 CLN이 옵션계약 이행의 담보로 별도 제공되어 있는 상황에서, 그 담보를 통해 옵션계약에 응하지 않고 해외법인들의 반발에도 불구하고 적극적으로 해외법인들의 유동성으로 옵션계약을 이행하도록 하여 손해를 가하였으므로 이는 해외법인들에 대한 배임행위에 해당한다.
라. 판단
(1) 기초사실
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거 등 이 사건 변론에 나타난 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인 1은 ○○그룹의 사실상 총수로서 1999. 3.부터 2000. 3.경까지 공소외 102 회사의 이사로, 1997. 12. 15.경부터 공소외 106 주식회사(이하 ‘공소외 106 회사’라고 한다)의 대표이사로, 1995. 12. 30.경부터 공소외 105 주식회사(이하 ‘공소외 105 회사’라고 한다)의 이사로 근무하면서 자신이 대주주로 있는 공소외 105 회사 및 공소외 106 회사 등을 통하여 ○○그룹 산하 60여 개 회사들의 경영 전반을 총괄하고 있고,         피고인 2는 ○○그룹의 전문경영인 회장으로서 1994. 7. 7.부터 1998. 9. 1.경까지 공소외 107 회사의 대표이사 부회장, 2001. 3. 16.부터 공소외 102 회사의 대표이사 회장으로 근무하고 있으며, ○○그룹은 1998. 8. ○○그룹의 전 회장인 ☆☆☆이 사망한 후부터는 그룹 계열사 사장단의 인사 등 중요한 사항에 대하여 피고인 1과         피고인 2가 협의하여 의사결정을 하는 방식으로 운영되고 있다(제1수사기록 768쪽, 1167쪽, 2019쪽, 2335쪽 이하, 2625쪽 이하, 5419쪽, 제1공판기록 101쪽).
피고인 3은 2000. 12.부터 2003. 5.경까지 구조본 본부장으로, 2002. 2. 25.부터 공소외 106 회사의 대표이사 사장으로,         피고인 4는 1998. 9.경부터 2000. 12. 8.까지 ○○그룹 구조본 본부장, 2000. 12. 8.부터 2002. 2. 24.까지 공소외 106 회사의 대표이사로,         피고인 5는 1993. 3.경부터 공소외 102 회사의 대표이사 사장 또는 부회장으로,         피고인 6은 2001. 1.경부터 공소외 102 회사의 부사장 또는 대표이사 사장으로,         피고인 7은 2002. 3. 1.부터 공소외 105 회사의 대표이사 부사장으로,         피고인 8은 1994. 1. 1.부터 ○○그룹 구조본 재무담당 부장 또는 상무로,         피고인 9는 2000. 4. 1.부터 2003. 3. 28.까지 공소외 102 회사의 재무를 총괄하는 재무지원실장으로,         피고인 10은 1998. 6. 1.부터 2002. 5.말경까지 공소외 101 회사의 상무로, 2002. 6. 1.부터 ○○그룹 구조본 경영지원실 전무로 각 근무하였거나 근무하고 있다(제1공판기록 99쪽).
(나) 구조본은 ○○그룹 전체의 사업기획이나 재무, 인사 등을 담당하는 부서로 본부장 산하에 재무팀, 인력팀, 전략기획팀 등이 구성되어(제1수사기록 795쪽), 피고인 1,         피고인 2의 직접 지시를 받고 중요 업무는 팀장이 구조본부장과 함께 피고인 1,         피고인 2에 직접 보고하는 체제로 되어 있다(제1수사기록 767쪽, 1166쪽, 2173쪽, 2335쪽, 2627-2628쪽).
(다) IMF 구제금융사태에 즈음하여 금융감독위원회는 1998. 8. 21. 공소외 101 회사를 비롯한 4개 증권사에 대하여 영업용 순자산비율을 150%, 재산채무비율 100% 이상으로 유지하는 등 안정적인 경영기반을 구축할 수 있도록 1998. 9. 19.까지 경영개선계획을 제출하도록 명령하였고 그와 같이 마련된 경영개선계획에 따라 영업용 순자산비율 등이 일정 수준 이상이 되어야 하는 시한이 1999. 9. 30.까지로 정하여졌다(제1수사기록 34쪽 이하). 위 경영개선명령은 1999. 11. 12.에 가서야 공소외 101 회사가 경영개선계획의 주요 사항들을 이행하여 경영정상화가 이루어졌다는 이유로 해제되었다(당심에서 변호인들이 제출한 2004. 11. 16.자 옵션계약 부분에 관한 석명요구에 대한 답변서 뒤에 첨부된 참고자료 1).
(라) 공소외 101 회사는 위 경영개선명령을 이행해야 하는 부담 외에 JP모건이 1998. 1. 13. 파생금융상품 거래계약을 해지하면서 제기한 각종 소송에 휘말려 거액의 손해배상책임을 질 수도 있는 상황이었다(제1수사기록 770쪽 이하, 2628쪽 이하, 제1공판기록 103-104쪽). 1997. 12. 당시 구조본 본부장인         피고인 2는 ○○그룹 차원에서 공소외 101 회사가 당면하고 있는 JP모건과의 손해배상 문제를 해결하기 위하여 구조본 소속 이사이던         피고인 10을 공소외 101 회사에 투입하였고, 1998. 6. 1.부터는 경영지원본부장이라는 직책으로 근무하게 하였다(제1수사기록 786쪽, 787쪽, 2183쪽).         피고인 10은 1998. 9.         피고인 4가 구조본 본부장이 된 후로는 JP모건과의 협상에 관련된 사항을         피고인 4에게 보고하였고,         피고인 4는 이를 다시 피고인 1,         피고인 2에게 보고하였다(제1수사기록 825쪽, 1230쪽 이하).
(마) 공소외 101 회사는 경영개선계획을 실행하고 경영을 정상화하는데 노력하는 한편 JP모건과 손해배상에 관한 협상을 진행한 결과, JP모건에 손해배상금으로 3억 2,000만 달러를 지급하는 대신 JP모건이 손해배상금의 일부로 공소외 101 회사의 유상증자에 참여하는 내용으로 쌍방의 입장차이를 좁히게 되었다(제1수사기록 768쪽 이하). JP모건은 유상증자에 참여하는 규모에 관하여 처음에는 7,000만 달러만 출자하고 나머지 손해배상금을 마련하기 어려운 처지에 있었던 공소외 101 회사에게 1억 달러를 대여하겠다고 하였으나(제1수사기록 774쪽), 당시 자금사정이 좋지 않고 1998.부터의 공소외 101 회사에 대한 유상증자 참여로 인하여 추가로 유상증자에 참여할 여력이 없는 ○○그룹 계열사들로부터 자금을 조달할 수도 없었던 공소외 101 회사의 끈질긴 요구로 결국 1억 달러를 추가로 출자하는 것으로 양보하면서 그 대신에 공소외 101 회사에 대하여 화해계약 체결의 조건으로 총 출자금액 1억 7,000만 달러 중 추가로 출자하기로 한 1억 달러에 해당하는 공소외 101 회사 주식에 대하여는 이를 되팔 수 있도록 옵션계약이 체결되어야 하고 그 옵션계약의 상대방은 향후 옵션계약을 둘러싸고 분쟁이 발생할 경우 소송제기 및 집행상의 편의를 위해 해외법인이 되어야 하며 공소외 101 회사가 옵션계약 이행의 담보로 CLN을 매입하여 JP모건에 보관하여 둘 것 등을 요구하자, 공소외 101 회사가 그러한 요구를 모두 받아들여 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30. 두 차례에 걸쳐 화해계약 및 옵션계약을 체결하기에 이르렀다(제1수사기록 770쪽 이하, 1243쪽 이하, 제1공판기록 192쪽, 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술).
(바) 이러한 화해계약과 옵션계약의 체결은 해외법인들의 의사를 고려하지 않은 상태에서 피고인 1,         피고인 2의 지시와         피고인 5의 결재 하에         피고인 4가 본부장으로 있던 구조본의 주도로 이루어졌고, 그 실무는         피고인 10이 담당하고, 구조본 소속 미국변호사         공소외 5 등이 지원하였다(제1수사기록 792쪽 이하, 829쪽, 1228쪽 이하, 1693쪽 이하). 해외법인들의 대표이사는 공소외 102 회사 임직원으로 근무하다가 파견된 사람들로서(제1수사기록 1170쪽) 피고인들의 지시를 어길 수 없어 이 사건 옵션계약의 내용, 계약이 해외법인들에게 미칠 영향, 손해발생가능성 등에 대하여 제대로 검토도 하지 않은 상태에서, 해외법인들이 당시 막대한 부실채권을 가지고 있을 뿐 아니라 공소외 102 회사의 지급보증 하에 상당한 채무까지 부담하고 있고 이 사건 옵션계약이 해외법인들의 업무와는 별다른 관련이 없음에도 이 사건 옵션계약의 당사자가 되었다(제1수사기록 1179쪽 이하, 1690쪽 이하, 2899쪽). 특히 해외법인들은 JP모건과의 협상에 참여하거나 직접적인 접촉을 전혀 하지 않는 상태에서         피고인 10이 해외법인들의 대표이사 위임장을 팩스로 송부받아 옵션계약서에 서명하였다(제1수사기록 142쪽, 166쪽, 782쪽, 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술).
(사) 한편 공소외 101 회사는 JP모건이 유상증자에 참여함에 있어 인수가를 할인하여 줄 것을 요구하자 그에 응하여 상장법인재무관리규정에 따라 20% 및 39%를 할인한 가격인 주당 4,920원으로 인수가를 결정하였고, 그에 맞추어 일정한 금리를 가산하여 만기시 풋옵션 행사가격을 주당 4.79달러(1999. 10. 14.자 옵션계약의 경우) 또는 4.97달러(1999. 11. 30.자 옵션계약의 경우)로 정하였으며, 풋옵션과 아울러 해외법인들이 주당 4.08달러 또는 4.24달러에서 시작하여 기간의 경과에 따라 연 5.5%의 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있는 콜옵션 약정도 포함시켰다(제1수사기록 117쪽 이하, 143쪽 이하, 190쪽 이하, 213쪽 이하, 277쪽 이하, 342쪽 이하, 775쪽 이하, 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술).
(아) 그 후 JP모건은 1억 7,000만 달러의 공소외 101 회사 주식을 인수하였는데, 인수의 조건으로 2년 이전에는 원칙적으로 주식을 처분할 수 없다는 제한이 있었다(제1수사기록 281쪽 이하, 326쪽 이하, 345쪽 이하, 384쪽 이하). 공소외 101 회사의 주가는 옵션계약 체결일인 1999. 10. 14. 현재 주당 6,400원, 1999. 11. 30. 현재 주당 7,000원으로 만기시의 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있었으나, 그 후 2000. 1.에 접어들면서 주당 2,000원대로 급락한 후 그 수준의 가격에서 큰 변동이 없었다(제1수사기록 97쪽, 제1공판기록 636-639쪽).
(자) 또한 공소외 101 회사는 JP모건의 요구에 따라 1999. 10. 13.과 1999. 11. 26. 두 차례에 걸쳐 JP모건의 자회사인 Crombie, Shirane으로부터 합계 8,500만 달러의 CLN을 매입하여 JP모건에게 이 사건 옵션계약 중 싱가폴 법인과 관련된 주식의 이행 담보로 제공하면서, 싱가폴 법인이 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 하는 조건을 부기하였다(구조본 재무팀 작성 2001.자 ‘JPM Put/Call Option 계약 대응방안’ 제1수사기록 1469쪽 이하, 제1공판기록 121쪽, 127쪽). 공소외 101 회사가 CLN을 매입하려면 외국환관리규정에 의하여 한국은행 총재의 허가를 받아야 하고, 옵션계약 이행보증조건이 있는 경우에는 분기보고서 및 재무제표의 주석에 그 취지의 기재를 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 않았다(제1수사기록 49쪽, 86쪽 이하).
(차) 구조본의 지시로 실무를 담당하던         피고인 10은 이 사건 옵션계약 체결 전에 ◎◎◎으로부터 공소외 101 회사의 주가가 하락한 상태에서 JP모건이 풋옵션을 행사할 상황이 오면 옵션계약의 당사자가 될 해외법인들에게 상당한 손해가 발생할 수도 있다는 설명을 들었고, 이러한 내용은 피고인 1,         피고인 2에게까지 보고되었다(제1수사기록 1239쪽 이하, 1693쪽). 그럼에도 위 피고인들은 아무런 조치를 취하지 않았고, 해외법인들도 공소외 101 회사로부터 옵션계약 이행시 해외법인들이 입을 수 있는 손해에 관하여 손해보전약정을 받아내거나 어떠한 담보도 취득하지 못하였고 공소외 101 회사나 구조본에 대하여 그러한 요구도 하지 않았다(제1수사기록 1724쪽, 2020쪽, 2249쪽 이하).
(카)         피고인 10은 JP모건과 이 사건 화해계약 및 옵션계약에 이르기 전인 1999. 9. 27. 화해계약 합의의 조건이 공소외 101 회사의 이익에 반하는 것인지에 관하여 법무법인 ▷▷에 의견조회를 하였고, 이에 법무법인 ▷▷은 소송에 의한 분쟁해결보다는 유리한 결과이고 폿옵션 및 콜옵션으로 공소외 101 회사의 자금부담을 수반할 수 있으나 계열사들이 주식을 매수하여 주는 경우에는 자금부담이 없을 수도 있으며, 공소외 101 회사의 임원이 경영판단의 원칙 등에 의하여 보호받을 수 있다는 내용의 회신을 하였으나, 그 회신에는 공소외 101 회사의 임원들이 아닌 해외법인들의 임원들이 같은 이유로 보호받을 수 있다는 내용은 포함되어 있지 않았다(제1수사기록 1118쪽 이하).
(타) 그 후 2001. 10.경에 이르러 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래했는데도 공소외 101 회사의 실제 주가가 옵션행사가격을 하회하여 손해발생이 예상되자, 미국 법인은 구조본의 요구로 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 JP모건을 위하여 담보로 제공하였다(제1수사기록 894쪽, 896쪽). 해외법인들은 2002. 10.경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자 구조본이 강구한 방안에 따라 콜옵션을 행사하여 2002. 10. 15. JP모건에게 주당 4.9달러로 산정한 원래 약정금을 지급하고 ○○그룹의 다른 계열사인 공소외 103 회사와 공소외 104 회사로 하여금 JP모건으로부터 공소외 101 회사 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 하여 그 대금을 다시 JP모건으로부터 돌려받았고(제1수사기록 857 이하, 909쪽 이하, 923쪽, 1175쪽 이하), 그 차액 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)는 해외법인들이 공소외 102 회사 본사의 지급보증 하에 금융기관에서 차입한 자금으로 JP모건에 대하여 부담하는 방법으로 이 사건 옵션계약에 관련된 거래를 종결하였다(제1수사기록 808쪽, 2021쪽, 2303쪽 이하, 제1공판기록 1330쪽). 공소외 103 회사는 당시 건축중이던 ◁◁◁의 신축자금을 동원하여 공소외 101 회사 주식을 매수하였고(제1수사기록 3756쪽, 5245-5246쪽), 공소외 104 회사는 다른 곳에 투자하였던 자금을 회수하여 매수하였다(제1수사기록 3783쪽).
(파) 당시 옵션계약의 이행과 관련한 검토를 하는 과정에서 해외법인들이 JP모건에 대하여 채무불이행(default)을 하는 것도 하나의 대응방안으로 언급되기는 했으나 공소외 101 회사가 입는 불이익 외에도 해외법인들의 여타 차입금거래분에 대한 교차채무불이행(cross default) 발생, 현지법규상의 제재 및 회사 이미지의 실추, 담보로 제공된 미국 법인 예금의 대손처리 초래 등의 문제점 때문에 가능한 대응방법에서 제외되고 이에 관하여는 더 이상의 검토가 이루어지지 않았다(제1수사기록 1786쪽 이하, 당심 제2회 공판에서         피고인 9가 한 진술).
(하) 공소외 101 회사는 2002. 10. 21. JP모건으로부터 CLN 상환대금으로 98,135,912원을 지급받아 차입금 변제 등에 전부 사용하였고(제1수사기록 246쪽, 2306쪽, 2367쪽, 당심 제2회 공판에서         피고인 10이 한 진술), 이미 CLN 매입이 공시되어 있고 공소외 101 회사의 재무구조에 타격을 받을 상황이어서 그 상환대금을 해외법인들의 손실보전을 위하여 사용할 수 없었다(제1수사기록 2366쪽 이하).
(거) 한편, 구조본과 공소외 101 회사 및 해외법인들은 옵션계약 이행 후 2002. 10.경 옵션계약에 대한 구조본의 내부문건이 언론에 의하여 공개되기 전까지 이 사건 옵션계약 체결 및 그 이행사실을 비밀로 하여 두었고(제1수사기록 1172쪽 이하), 그 후 해외법인들은 2002. 12. 12.에야 공소외 101 회사에 대하여 손실보전요청을 하여 2003. 1. 7. 당사자 사이에 합계 88,425,651.37달러를 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다(제1수사기록 2187쪽, 2221쪽 이하).
(2) 임무위배행위와 배임의 고의가 있는지 여부
업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(        대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조).
그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다고 할 것이다(        대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조).
이러한 법리를 토대로 위에서 인정한 사실관계를 살피건대, 해외법인의 대표이사들이 거액의 자금이 소요되고 주가의 변동에 따라 막대한 손실이 발생할 수도 있는 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어서 해외법인들 자신의 사업상 필요나 수지타산 등을 고려하지 아니하고 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10의 지시 내지 요청에 따라 구조본이 정해준 내용과 조건에 맞추어 해외법인들로 하여금 자신들의 업무 내지 영업목적과 무관한 이 사건 옵션계약의 당사자가 되도록 한 점, 해외법인들이 거래상대방과 거래조건을 둘러싼 흥정이나 직접적인 교섭조차 해 보지 않은 채 계약 체결 자체도 실질적으로         피고인 10으로 하여금 체결하도록 위임한 점, 해외법인들은 그 당시 과다한 부실자산의 존재, 상당한 채무 부담 등으로 경영 상태가 매우 어려웠고 실제로 JP모건에 지급한 자금도 대부분 외부로부터 차입하여 조달한 것으로 보이는 점, 이 사건 옵션계약 체결 당시를 기준으로 보면 주가가 만기시 옵션행사가격보다 다소 높고 만기 도래 전이라도 해외법인들이 임의로 시기를 정하여 콜옵션을 행사할 수 있도록 되어 있기는 하나, 주가는 기업의 경영상태나 자본시장의 환경변화에 따라 급격히 변동하는 성질을 지니는 것이고 옵션계약의 만기가 장기여서 만약 그 사이에 주가가 옵션행사가격 이하로 떨어지면 현실적 손해를 피할 수 없다는 것을 충분히 예상할 수 있었고 실제로 이에 관한 검토, 보고도 이루어진 점, 해외법인들이 이 사건 옵션계약 체결에 즈음하여 공소외 101 회사로부터 아무런 손해보전약정을 얻어내거나 손해담보도 취득하지 못한 점, 이 사건 옵션계약을 이행한 후에도 사건의 실체가 공개되기 전까지 공소외 101 회사에 손실의 보전을 요구하지 않은 점, 공소외 101 회사를 지원함으로써 공소외 102 회사의 해외지사격인 해외법인들이 거래계에서 얻는 신용상의 혜택이 있다고 하여도 이는 간접적일 뿐만 아니라 막대한 실해의 위험과 비교할 수 없는 정도의 미미한 이익이고 또한 그것도 그룹 계열사들이 모두 함께 누리는 이익이므로 해외법인들로서는 마땅히 다른 계열사에 대하여도 공소외 101 회사에의 지원에 동참하거나 그 지원으로 인한 손실을 분담할 것을 사전에 요구할 수 있음에도 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 점, 법무법인의 의견조회회신에 해외법인들의 임원들에 대한 형사적 면책에 관하여는 아무런 언급이 없어서 특별히 위법성 문제가 없다고 판단한 것으로 여겨지지 않는 점 등에 비추어 보면, 해외법인들의 대표이사들이 이 사건 옵션계약을 체결한 것은 이를 통하여 공소외 101 회사 및 ○○그룹 전체의 이익을 도모하고 그 행위의 결과 본인인 해외법인들이 일부 도움을 얻는 측면이 있다고 하더라도 본인을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 공소외 101 회사에 이득을 주고 해외법인들이 실해의 위험을 감수한다는 의사가 주된 것이라고 할 것이므로, 이는 본인인 해외법인들과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하고 배임의 고의도 있다고 할 것이고, 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10은 공소외 101 회사 및 ○○그룹을 위하여 해외법인들의 대표이사들에 대한 지시 또는 요청의 방법으로 이러한 배임행위에 적극적으로 가담하였다 할 것이다.
이와 관련하여 위 피고인들은 해외법인들의 대표이사들이 이 사건 옵션계약으로 취득한 콜옵션을 통하여 공소외 101 회사 주식의 주가가 상승하는 경우 이익을 얻고자 일종의 모험거래를 한 것이므로 이는 임무위배행위에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 위와 같은 주장은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 옵션계약으로 인한 손익 귀속의 주체가 손해보전약정 또는 기타의 안전장치의 효과로 인하여 해외법인들이 아니라 공소외 101 회사라는 취지의 위 피고인들의 다른 주장과 양립할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 회사를 대표하는 대표이사 등에게 어느 정도의 모험거래가 허용된다고 하더라도 이는 본인과 행위자 사이의 내부관계에서 모험거래에 대한 본인의 동의가 존재하거나 적어도 본인의 추정적 승낙이 있다고 인정되어야 배임행위가 될 수 없다고 할 것인바, 위에서 본 이 사건 옵션계약 체결의 제반 경위와 내용에 비추어 해외법인들의 동의나 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
(3) 해외법인들의 손해를 막을 안전장치가 있었는지 여부
(가) 먼저, 해외법인들과 공소외 101 회사 사이에 공소외 101 회사의 손해보전을 위한 구두약정이 있었는지에 관하여 살핀다.
일부 피고인들이 실무자들 사이에 구두로 손해보전약정이 있었다고 진술하고 있으나, 그러한 진술은 위에서 본 바와 같이 이 사건 옵션계약의 체결이 해외법인의 대표기관이 아닌 ○○그룹 차원에서 위 피고인들에 의하여 일방적으로 정하여지고 그 이행도 ○○그룹 차원의 의사결정에 따라 이루어지고 해외법인들의 적극적인 의사개입이 전혀 없었던 점, 실제로 해외법인들이 이 사건 옵션계약으로 인하여 막대한 손실을 입었음에도 옵션계약사실이 언론에 의하여 공개될 때까지 공소외 101 회사가 해외법인들의 손실을 보전할 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 해외법인들도 공소외 101 회사를 상대로 이러한 청구를 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 옵션계약이 공개됨에 따라 그 대책을 마련하기 위하여 작성된 것으로 보이는 문건들인 ‘J방향성 검토’(제1수사기록 1702쪽 이하) 및 ‘현대중공업 사건 및 시사점’(제1수사기록 1720쪽 이하, 특히 1724쪽)에 손해보전약정이 없었던 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 오히려 위에서 인정한 사실과 같이 사전에 구두로나마 공소외 101 회사의 해외법인들에 대한 구체적인 손해보전약정은 없었던 것으로 판단된다.
설사, 피고인들을 비롯하여 이 사건 옵션계약의 체결에 관련된 당사자들 사이에 공소외 101 회사가 해외법인들의 손실을 최종적으로 부담하기로 하는 내용의 손해보전약정이 있었다고 하더라도, 이는 해외법인들과 공소외 101 회사 사이의 법률관계의 실질에 따라 그러한 약정이 없더라도 구상관계가 당연히 생길 수 있는 것인데다가 그 이행을 보장할 수 있는 방안에 대한 검토가 전혀 없는 점, 위에서 본 바와 같이 공소외 101 회사에 의한 자발적인 손해보전의 노력이 없었고, 옵션계약사실의 공개 이후에도 공소외 101 회사는 해외법인들의 손해를 보전해 줄 마땅한 방안을 마련하지 못하고 있었던 점 등에 비추어, 이와 같은 손해보전의 약정은 해외법인들의 손해를 막을 안전장치가 되지 못한다고 할 것이다.
(나) 다음으로, 해외법인들이 가지는 콜옵션에 관하여 본다.
이 사건 옵션계약에서 해외법인들이 JP모건에 대하여 기간의 경과에 따라 일정한 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있는 콜옵션을 가지고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나, 공소외 101 회사가 JP모건과 사이에 화해계약을 체결하면서 이 사건 옵션계약을 포함시킨 것은 당시 공소외 101 회사에 손해배상금을 지급할 자력이 없고 ○○그룹의 계열사들에게도 유상증자에 참여할 여력이 없어서 JP모건의 추가적인 유상증자 참여를 유도하기 위한 목적에서 이루어졌고, JP모건으로서도 유상증자 참여를 통한 투자수익을 얻으려는 것이 아니라 손해배상금과 그에 대한 이자 상당의 돈을 확실하게 받기 위하여 이 사건 옵션계약에 이른 점, 공소외 101 회사측에서는 이 사건 옵션계약에 JP모건의 풋옵션에 대응하는 콜옵션을 포함시켜 JP모건이 일정한 규모를 초과하는 투자이익을 얻을 기회를 갖지 못하도록 함으로써 화해계약 당사자들 사이에서는 일정기간 동안 자금의 대여가 이루어진 것과 같은 실질을 가지게 된 점(공소외 101 회사로서는 JP모건의 유상증자 참여 대신 JP모건으로부터 그 증자대금 상당을 차용하고 또 다소의 자금을 추가로 마련한다면 8,500만 달러의 CLN 매입용도에 소요된 자금을 이용하여 JP모건에게 손해배상금 1억 달러를 당장 지급할 수도 있었을 것이나, 이러한 방법은 경영개선명령에서 지적된 공소외 101 회사의 부채비율 증가를 가져오므로 부채비율의 증가가 없는 유상증자의 방식을 취하는 것이 반드시 필요하였고, 장차 주식시장의 활황이나 ○○그룹의 계열사 재무상태의 호전으로 상황이 나아지길 기대하며 2년 내지 3년의 시간을 벌기 위하여 이 사건 옵션계약을 하게 된 것으로 여겨진다), 이 사건 옵션계약 당시 공소외 101 회사의 주가가 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있기는 하였으나 해외법인들은 자력에도 문제가 있거니와 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 바로 취득할 수 없는 법률상 제한이 있었고, 원래 유상증자에 참여할 능력이 없었던 국내의 계열사들로 하여금 이를 대신 취득하게 할 수도 없었던 점, 해외법인들이 주가가 풋옵션 행사가격보다 높은 시기에 콜옵션을 행사하여 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 취득하더라도 일정한 기간 내에는 주식을 처분할 수 없는 제한 때문에 이를 보유하는 동안에 주가가 하락하면 손해를 입는 것은 마찬가지여서 굳이 콜옵션을 먼저 행사할 이유가 없었던 점 등에 비추어, 해외법인들이 JP모건에 대하여 가지는 콜옵션은 주가 하락으로 인한 손해를 방지할 장치가 되지 못한다고 할 것이다.
(다) 끝으로 CLN 관련 주장에 관하여 살핀다.
위에서 인정한 사실과 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술 등 이 사건 변론에 나타난 증거들에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 공소외 101 회사가 해외법인들의 손해담보제공요구에 따라 CLN을 매입한 것이 아니라 JP모건이 해외법인들의 옵션계약이행능력을 전적으로 신뢰하지 못하여 추가로 담보를 제공하라는 요구에 따라 CLN을 매입한 점, 그 조건으로 해외법인들이 이 사건 옵션계약을 불이행할 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 되어 있었으나, 해외법인들은 JP모건에 대한 채무불이행(default)을 선언하는 경우 거래계에서 신용의 손상을 피할 수 없었고, 다른 금융기관들과 사이의 대출계약에 통상 포함되는 교차채무불이행(cross default) 조항의 적용을 받아 대출금에 대한 기한의 이익을 바로 상실하게 되는 손해를 입게 되므로 이러한 손해를 감수하면서까지 JP모건에 대하여 채무불이행을 선언할 수는 없었던 점, 공소외 101 회사는 이면의 옵션계약이 노출되는 것을 피하기 위해 재무제표에 CLN을 담보 목적으로 취득하였음을 주석 사항으로 기재하지 않았던 점, 옵션계약 이행의 단계에서 해외법인들은 공소외 101 회사에게 JP모건과 협의하여 CLN의 원리금으로 옵션계약을 이행하도록 하라는 요구를 하지 않았고 공소외 101 회사도 이러한 노력을 하지 않은 점, 이 사건 옵션계약 이행 후 CLN의 원리금이 공소외 101 회사에 완전히 귀속된 점, 이 사건 옵션계약이 공개된 후에도 공소외 101 회사는 위와 같이 귀속된 CLN의 원리금이나 그 대체물을 이용하여 해외법인의 손실을 보전할 방도를 마련하지 못한 점 등에 비추어, 결국 공소외 101 회사가 매입한 CLN은 해외법인이 입을 수 있는 손해를 담보하는 것이라고 볼 수 없다.
(4) 해외법인들이 입은 손해가 없거나 이를 산정할 수 없는지 여부
배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고 이로써 배임죄의 기수에 이르게 되는바, 이 사건에 있어서는 이 사건 옵션계약의 체결로 인하여 본인인 해외법인들이 임의로 계약의 효력으로부터 벗어날 수 없어서 부담하게 되는 실해 발생의 위험이 초래된 때에 바로 배임죄의 기수에 이르게 된다고 할 것이다.
먼저, 해외법인들이 JP모건과 사이에 이 사건 옵션계약을 체결할 때에 공소외 101 회사의 주가가 옵션행사가격보다 다소 높은 상태에 있었던 것은 위에서 본 바와 같으나, 주가는 기업의 경영상태나 자본시장의 환경변화에 따라 얼마든지 급격히 변동할 수 있는 성질을 지니는 것이고 옵션계약의 만기가 장기여서 만약 그 사이에 주가가 옵션행사가격 이하로 떨어지면 현실적 손해를 피할 수 없었던 점, 해외법인들은 주식 취득자금 동원의 어려움이나 취득에 대한 법률상 제한, 주식 처분시기의 제한 때문에 풋옵션의 만기 이전에 콜옵션을 먼저 행사할 능력이나 이유가 없었던 점 등에 비추어 위와 같은 옵션계약 체결시의 주가가 옵션행사가격보다 높았다는 사정만으로는 이 사건 옵션계약으로 인하여 해외법인들에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수 없다.
다음으로, 해외법인들이 이 사건 옵션계약으로 인하여 입는 ‘실해’는 옵션행사가격과 실제 주가의 차액 상당이라고 할 것이고, 이는 옵션계약의 성격상 주가의 등락에 따라 수시로 달라지다가 옵션행사시기에 이르러야 실해의 유무 및 그 규모가 최종적으로 확정된다. 그러나 해외법인들이 부담하는 재산상 실해 발생의 ‘위험’은 극단적인 경우 옵션행사시 실제 주가가 0원이 되면 옵션행사가격 전액에 이를 수도 있다. 그런데 옵션계약과 관련된 실해 발생의 위험을 이같이 항상 주가가 0원이 될 수도 있음을 전제로 옵션행사가격 전액에 이른다고 볼 수는 없고 개별적으로 당해 주식발행 기업의 경영상태 등에 비추어 합리적으로 판단할 것이지만, 적어도 주가가 위와 같이 원래 급변한 수 있는 성질을 지니고 있는 점을 고려하면 특별한 이변이 없이 기업의 경영상태나 자본시장 환경의 자연스러운 변화에 따라 이루어지는 주가변동으로 인한 옵션행사가격과 실제 주가와의 차액 상당 손해는 원래 옵션계약에 내재되어 있던 실해 발생의 위험이 현실적으로 발현된 것으로 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 옵션계약으로 인하여 해외법인들이 부담하게 된 실해 발생의 위험은 해외법인들이 옵션계약의 이행으로 입은 실제의 확정 손해와 동일한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이는 그 수액을 산정할 수 있다.
(5) 공소외 101 회사가 얻은 이익이 없는지 여부
위에서 인정한 사실에 의하면, 공소외 101 회사는 이 사건 옵션계약을 통하여 JP모건을 추가 유상증자에 참여시킴으로써 그에 대한 손해배상금을 지급할 자금을 마련하게 되었고, JP모건이 유상증자에 추가로 투입한 자금은 이 사건 옵션계약에 포함된 풋옵션 및 콜옵션으로 인하여 그 실질이 공소외 101 회사에 대한 대여금의 성격을 가짐에도 풋옵션의 만기가 도래한 후 옵션계약에 담보로 제공한 CLN의 원리금을 전액 지급받으면서 JP모건의 투자금 상당액을 상환하지 않을 수 있게 되는 이익을 얻었고, 이는 해외법인들이 입은 손해와 대가의 관계에 있는 것이므로, 공소외 101 회사는 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10이 해외법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 위 손해에 상응한 이익을 얻었다고 할 것이다.
(6)         피고인 4가 해외법인 대표이사들의 배임행위에 적극 가담한 것인지 여부
이 사건 화해계약 및 옵션계약에 이르는 과정은 위에서 본 바와 같이 JP모건과의 분쟁해결을 위하여 구조본에서 공소외 101 회사에 투입한         피고인 10을 중심으로 구조본이 소속 변호사 등 인적 지원을 하는 가운데 진행되었고,         피고인 4는 1998. 9.부터 2000. 12. 8.까지 구조본 본부장으로 근무하면서         피고인 10으로부터 협상경과를 보고받고 관련 회의에 참석해 온 점에다가 위에서 본 구조본의 구조와 역할,         피고인 4가 구조본에서 차지하는 지위에 비추어         피고인 4가 이 사건 화해계약 및 옵션계약의 체결에 있어서 주도적인 역할을 한 구조본의 핵심인물로서 그에 상응하는 역할을 하면서 해외법인 대표이사들의 배임행위에 적극적으로 가담하였다고 할 것이고, 이 사건 옵션계약의 이행이 아니라 그 체결이 배임행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로         피고인 4는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다.
(7)         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9가 배임행위에 가담한 것으로 볼 수 있는지 여부
피고인 1 등이 해외법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 실해 발생의 위험이 생겨 배임죄의 기수에 이르게 되었고, 해외법인들이 CLN을 통하거나 그 밖의 방법을 통하여 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 방도가 없었음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 상태에서         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9가 앞서 정하여진 계약내용에 따른 이행행위에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들은 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 수 없다.
(8) 소결론
따라서, 원심이 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10을 업무상배임죄의 공동정범으로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고(그 과정에서 배임죄의 기수시기에 관하여 법리를 오해한 것으로 볼 것이나 이는 판결결과에 영향을 미친 것이 아니다),         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9를 배임행위에 가담한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하므로, 이 부분에 관한 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10과 검사의 주장은 모두 이유 없다.
3. 이 사건 주식교환 부분에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 피고인 1이 대주주로 있는 공소외 105 회사가 자기 순자산의 25%를 초과하여 갖고 있는 공소외 106 회사의 주식에 대하여는 의결권을 행사하지 못하게 됨으로써, 공소외 105 회사가 공소외 106 회사를 지배하고 다시 공소외 106 회사가 계열사를 지배하던 종전의 ○○그룹의 지배구조가 무너질 수 있는 상황이 발생하자 피고인들은 ○○그룹을 지휘하는 회장단 및 공소외 105 회사의 임원으로서 공소외 105 회사가 정상적으로 운영되고 부당하게 손해를 입지 않도록 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여 피고인 1 소유 공소외 103 회사 주식 3,256,298주를 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식 6,463,911주(총 주식의 5%)와 교환하여 피고인 1이 공소외 106 회사의 대주주로서 ○○그룹을 직접 지배할 수 있게 하기로 계획을 세운 다음, 상속세및증여세법(이하 ‘상증법’이라고 한다)의 규정을 이용하여 공소외 103 회사의 주당 가격을 자산가치로 산정함으로써 과대평가하고 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식은 거래가격으로 인정하여 교환하는 방법으로 피고인 1에게 직접 공소외 106 회사를 지배하는 길을 마련하여 ○○그룹의 지배권을 유지하고 그 과정에서 재산상 이익을 얻게 하기로 공모하여, 자산가치로 비교할 때 공소외 103 회사 주식 3,256,298주의 가치는 공소외 106 회사 주식 2,355,335주 정도의 가치에 불과하고 공소외 103 회사 주식은 비상장주식으로서 시중에서 거래도 되지 않고 있어 공소외 105 회사가 소유하고 있는 공소외 106 회사 주식과 교환하는 경우 공소외 105 회사는 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 막대한 손해가 발생함과 동시에 100억 원 이상의 법인세 등을 부담하는 손해가 발생하게 되고, 불가피하게 교환하고자 하더라도 공소외 103 회사의 적정주가에 관하여 전문회계법인이나 한국신용평가 등 전문적인 제3의 기관에 의하여 객관적인 평가를 받아야 하고 공소외 106 회사 주식은 ○○그룹에 대한 지배권을 장악할 수 있는 주식이므로 이에 상응하는 프리미엄까지 계산하여야 하고 이사회 결의를 거쳐야 함에도, 2002. 3. 25.경 공소외 103 회사의 적정주가에 관하여 제3의 전문기관의 평가도 받지 않고 상증법을 원용하되 위 법률이 요구하는 감정평가는 하지 않은 채 장부가격에 근거하여 임의로 순자산가치를 주당 31,150원으로 산정한 후 위 법률의 규정에 따라 30%를 할증함으로써 주당 40,495원으로 계산하여 교환거래를 위한 근거를 마련한 다음 공소외 105 회사의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이사회를 개최하지 않고 임의로 이사들의 인장을 날인하여 이사회가 의결을 한 것처럼 외양을 갖추고, 피고인 1 소유 공소외 103 회사 주식 3,256,298주와 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식 6,463,911주를 교환함으로써 피고인 1이 약 721억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 105 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은 이 사건 교환계약으로 인하여 피고인 1이 재산상 이익을 취하고 공소외 105 회사가 그 상당의 재산상 손해를 입기는 하였으나, 공소외 105 회사가 입은 재산적 손해를 특정할 수 없다고 하여 위 피고인들이 피고인 1로 하여금 적정한 거래가격으로 교환했을 때에 비하여 그 차액에 상당하는 만큼 가액 미상의 재산상 이익을 얻게 하고, 공소외 105 회사에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임죄만 유죄로 인정하고(그 과정에서 위 피고인들의 지위와 역할 등에 관한 공소사실을 일부 정리하여 범죄사실을 인정하였다), 교환의 대상이 된 양 주식의 적정가격은 각 주식 별로 개별적으로 따지면 되고 교환가격을 반드시 동일한 기준 하에서 평가·계산할 것은 없다고 보아, 이와 달리 양 주식에 대하여 동일한 순자산가치로 적정교환가격을 산정하여야 함을 전제로 위 피고인들이 약 721억 원의 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없으므로 무죄라고 판단하였다.
다. 항소이유의 요지
(1) 피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8
(가) 공소외 105 회사의 대표이사인         피고인 7은         공소외 6 상무를 통하여 구조본의 상무인         피고인 8로부터 이 사건 주식교환의 요청 있었다는 사실을 보고받고 공소외 105 회사 입장에서 그러한 주식교환 요청에 응할 것인지 여부 및 그 주식교환의 구체적인 내용의 타당성 그리고 향후 공소외 103 회사 주식의 활용 방안 등에 대하여 구체적인 검토를 하였고 공소외 105 회사의         공소외 6 상무는         피고인 7의 지시에 따라 구조본의 상무인         피고인 8과 비상장주식인 공소외 103 회사 주식의 정당한 가치평가 방법에 관하여 논의를 하였으며, 그 결과 거래계의 선례 등에 따라 상증법상의 평가방법에 따라 평가를 하는 것이 가장 정당한 평가기준이라고 결론을 내리고 이에 따라 공소외 103 회사 주식에 대한 평가를 하여 거래한 것이고, 교환가격 산정기준 중 특히 공소외 106 회사 주식에 대한 프리미엄 인정 여부에 관한 논의를 거쳐 공소외 106 회사 주식에 대하여 20%의 프리미엄을 가산하기로 거래 당사자 사이에 실질적인 흥정과정을 거쳤으므로, 피고인들에게는 배임의 의사가 없었다.
(나) 피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8은 이 사건 주식교환으로 인하여 법인세법 및 소득세법에 의한 부당행위계산 부인 규정이 적용되는 것을 피하기 위하여 비상장 주식인 공소외 103 회사 주식에 대하여는 적정한 시가를 산정할 수 없는 것으로 보고 비상장주식에 관한 상증법 소정의 보충적 평가방법에 따라 그 주당 기초가격을 산정한 후 이에 최대주주 등이 보유하는 주식에 대하여 적용하기로 되어 있는 30%의 할증비율을 가산하여 그 가격을 정하였고, 상장 주식인 공소외 106 회사 주식에 대하여는 거래 전일의 최종시세가액과 상증법 소정의 상장주식 평가방법에 따른 가액 중 더 고액이어서 피고인 1에게 불리한 전자를 택하여 이에 상증법에서 정한 20%의 할증비율을 가산하여 그 가격을 정하였는데, 거래계의 관행이나 유사기업의 주가와 비교하여도 공소외 103 회사 주식이 과대평가되거나 공소외 106 회사 주식이 과소평가되지 아니하였으므로 이 사건 주식교환으로 공소외 105 회사가 손해를 입지 않았다.
(2) 검사
비상장주식과 상장주식의 적정한 가격이나 교환비율은 무조건 같은 기준으로 비교해야 하는 것은 아니더라도 상식적인 거래관계라면 형성되었을 교환비율에 따라 거래가 이루어져야 하는 것이고, 이 사건 주식교환으로 인한 손해는 실제로 존재하는 것이고 만약 손해액을 주당 손익가치로 평가할 경우 손해액은 더 커져 약 811억 원에 이르게 되는 것이지만 공소사실에 기재된 손해액은 두 회사의 1주당 가치를 동일기준인 자산가치로 비교한 다음, 그 차이를 당시 시가로 산정하여 손해액을 산정한 것으로서 여러 가지 현실적으로 가능한 산정방법 중 가장 보수적으로 판단한 최소액이어서 이를 특정 가능한 손해액으로 보아야 할 것이므로 이 사건 주식교환으로 인한 위 피고인들의 범행에 대하여는 위 손해액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어야 하고, 가사 주식교환 자체로 인한 손해액의 특정이 곤란하다고 하더라도 공소외 105 회사는 그 외에도 굳이 필요 없는 거래를 행함으로써 약 117억 원 상당의 세금을 부과받을 상황이어서 그만큼의 손해를 추가로 본 것이고 적어도 이 손해액은 특정이 가능한 것이므로 이 점에서도 마찬가지로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어야 한다.
라. 판단
(1) 기초사실
이 사건 변론에 나타난 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인 1은 2002. 3. 당시 공소외 105 회사에 대하여, 자신이 49%, 특수관계인 보유주식을 합하면 100%의 주식을 보유한 최대주주이고, 공소외 105 회사는 공소외 106 회사 주식 10.83%의 지분을 보유하고 있어, 피고인 1이 ○○그룹 주요 계열사들의 최대주주의 역할을 하고 있던 공소외 106 회사에 대하여 공소외 105 회사의 지분 및 ○○그룹의 다른 계열사 등 특수관계인의 지분 합계 약 25% 정도의 지배주식을 통하여 간접적으로 그 경영권을 행사하는 지배주주의 지위에 있으면서 ○○그룹의 실질적 총수 역할을 수행하고 있었으나(제1수사기록 1203쪽, 1294쪽), 당시 시행중인 공정거래법 소정의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 공소외 105 회사가 보유하고 있던 공소외 106 회사 주식지분 10.83% 중 9.5% 가량의 주식에 대하여 그 의결권이 제한될 상황에 놓이게 되었다(제1수사기록 731쪽 이하, 1204쪽).
(나) 이에 위 피고인들은 구조본을 통하여, 그러한 의결권 제한을 피하고 피고인 1의 ○○그룹 계열사에 대한 경영지배권을 유지하기 위하여, 피고인 1 소유의 공소외 103 회사 주식을 담보로 자금을 차입하여 공소외 106 회사 주식을 매수하는 방안, 피고인 1 소유의 공소외 103 회사 주식과 공소외 105 회사 소유의 공소외 106 회사 주식을 맞교환하는 방안, 공소외 105 회사의 IT사업부문 중 피고인 1 지분을 해외에 매각하고 그 자금으로 공소외 105 회사로부터 공소외 106 회사 주식을 매수하는 방안 등을 마련하여 피고인 1 개인이 공소외 106 회사 주식을 취득하려 하였는데(처음에는 그 밖에도 공소외 103 회사 주식을 실질적으로 매각하여 정상적으로 자금을 조달하는 방법이 검토되었으나 성사시기, 매각금액, 공소외 106 회사 주식의 주가가 과제로 지적되었고, 시기적으로 호텔업에 대한 인기가 낮아 성사가 되기 어려운 것으로 판단하여 원매자 물색단계에서 이미 포기하였다, 제1수사기록 1455쪽, 당심 제3회 공판에서         피고인 8이 한 진술), 다른 방안에 의하여는 주식 매입자금을 쉽게 마련할 수 없게 되자 2002. 3. 초경에 이르러 결국 주식교환의 방법을 선택하였다(제1수사기록 1183 이하, 1191쪽, 1204쪽 이하, 2445쪽 이하, 제1공판기록 1320 이하, 당심 제3회 공판에서         피고인 8이 한 진술).
(다) 이에         피고인 8이 피고인 1,         피고인 3의 지시에 따라 공소외 105 회사의 상무인         공소외 6을 통해         피고인 7에게 그러한 사정을 일방적으로 통보하였다(제1수사기록 1303). 공소외 105 회사의 대표이사인         피고인 7은 공소외 105 회사 측의 실무를 담당한         공소외 6으로부터 구조본 주도로 정한 방안을 보고받기는 하였으나 개별 기업인 공소외 105 회사 입장에서 주식교환의 필요성, 주식교환의 시기, 교환대상인 주식의 종목 및 수량, 교환가격 및 조건, 공소외 103 회사 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적인 운용계획 등에 관하여 별다른 검토를 하지 않았고, 또한 거래상대방인 피고인 1 측과 아무런 협상이나 흥정조차 없이 이 사건 주식교환 계약에 이르게 되었다(제1수사기록 1302쪽 이하, 1640쪽, 2447쪽, 2492쪽, 3089쪽, 3810쪽 이하, 5231쪽, 제1공판기록 188쪽, 당심 2회 공판에서         피고인 7이 한 진술).
(라) 그 후 이루어진 구체적인 주식교환의 절차 역시 피고인 1,         피고인 3의 지시에 따라         피고인 8을 실무책임자로 하여 구조본에 의하여 주도되었던 바, 피고인 1은 당시 공소외 105 회사가 소유한 공소외 106 회사 주식을 최대한 많이 취득하기 위하여 소유 공소외 103 회사 주식을 전량 처분하기로 하여(제1수사기록 1182쪽), 당시 보유한 공소외 103 회사 주식 3,856,298주 중 3,256,298주를 2002. 3. 25. 공소외 105 회사에 양도하고(이 사건 주식교환분, 제1수사기록 507쪽 이하), 나머지 60만 주를 2002. 3. 29. 공소외 102 회사에 양도하게 되었는데(이 사건 주식매매분, 제1수사기록 532쪽 이하), 그 각 주식의 수량도 그 각 계약당사자들 사이의 교섭, 협의에 따른 것이 아니라 공소외 105 회사와의 주식교환에 따라 피고인 1이 납부하여야 할 양도소득세 등의 재원 마련을 위하여 필요한 수량의 공소외 103 회사 주식만을 남기고 나머지를 전부 교환하기로 한 방침에 의하여 결정된 것이었다(구조본 재무팀에서 2001. 10. 4.자로 작성한 ‘Corp 지분 인수방안’, 제1수사기록 1449쪽 이하, 1305쪽 이하).
(마)         피고인 8은 2002. 3. 초경 공소외 103 회사의 임원에게 전화로 부탁하여 공소외 103 회사의 순자산가치에 따른 주가를 산정하게 하였다.(제1수사기록 2961쪽 이하, 5243쪽, 당심 3회 공판에서 증인         공소외 7이 한 진술).         피고인 8 등은 상증법 규정에 따라 순자산가치로 공소외 103 회사의 주가를 산정하기로 하였고, 공소외 103 회사 자산의 대부분을 차지하는 부동산을 평가함에 있어         상증법 제60조에 규정된 방법 중 공시지가 등을 기준으로 하는 경우에는 가격이 낮게 나오게 되므로         같은 조 제2항,         상증법시행령 제49조에 의하여 그 전단계 시가산정방법으로 인정된 ‘평가기준일 전후 6월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 2