【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 최은정
【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 이용훈외 1인
【원심판결】  1.
수원지방법원 여주지원 2009. 2. 16. 선고 2009고단3 판결 / 2.
수원지방법원 여주지원 2009. 7. 16. 선고 2009고단129 판결
【주    문】
제1원심판결 중 피고인들에 대한 부분 및 제2원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 6월에,
피고인 2를 징역 1년 2월에 각 처한다.

제1원심판결 선고 전의 구금일수 31일을
피고인 1에 대한, 32일을
피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 불실기재공정증서원본행사의 점은 무죄.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가.
피고인 1
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 산지관리법위반의 점에 대하여
산지관리법 제53조 제1호에서 규정하고 있는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이란 산지전용허가 신청절차 자체에 있어 거짓된 방법을 동원한 경우를 상정한 것으로 이 사건과 같이 임야를 ‘택지’로 전용할 목적임에도 ‘전’으로 전용한다는 내용으로 개간허가를 받았다거나 문화재 지표조사를 회피할 목적으로 토지를 나누어 개간허가를 받은 경우는 위 법률규정 소정의 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당하지 않는바, 제1원심판결에는 사실을 오인하거나 산지관리법위반죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다.

(나) 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여
조정조서는 공정증서원본불실기재죄 소정의 공정증서에 해당하지 아니하고, 비록 조정신청인과 피신청인이 실제로 매매계약을 체결하지 않았다고 하더라도 양자간 조정절차상 형식적인 매매계약의 당사자가 되겠다는 의사의 합치가 있었던 이상 그 합의를 불실의 사실이라고 볼 수는 없으므로, 제1원심판결에는 공정증서원본불실기재죄 내지 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인이 이 사건 개발행위를 함에 있어 절차적 위법성을 제대로 인식하지 못하였던 점, 이 사건 토지들이 개발예정지이고 대부분의 면적이 이미 주민들에 의하여 실제 밭으로 경작되고 있어 산지가 크게 훼손된 것은 아닌 점 등에 비추어 제1원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나.
피고인 2(각 원심판결에 대하여)

피고인이 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 산지복구를 완료하였고 월정액을 지급받으며 법무사의 조언에 따라 이 사건 각 행위를 하게 된 것인 점, 세무관계에 대한 무지에서 세금포탈의 범행에 이르게 된 점 등에 비추어 각 원심의 형(제1원심판결 : 징역 2년, 집행유예 3년, 제2원심판결 : 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사(제1원심판결에 대하여)
이 사건 각 범행의 경위와 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 부동산투기 조장행위를 엄벌에 처할 사회적 필요성, 이 사건 각 범행으로 피고인들이 취득한 이익 등을 고려하면 제1원심의 피고인들에 대한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
(1) 당심에서의 병합심리결정
이 법원이 원심판결들에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였고,
피고인 2에 대한 원심 판시 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 이 점에서 제1원심판결 중
피고인 2에 대한 부분과 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(2) 당심에서의 공소장변경
검사는 당심에 이르러
2009노1042호 사건(제1원심)의 공소사실 중 일부 및
2009노3590호 사건(제2원심)의 공소사실 중 일부를 아래 범죄사실 중 각 해당 부분 기재와 같이 고치는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(3) 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 판단
(가) 이 부분 공소사실의 요지
① 피고인들은 공모하여 2008. 5. 22.경 경기 여주군 여주읍에 있는 여주군청에서, 그 정을 모르는 위 군청 담당 공무원에게 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 2007. 7. 20.자 조정조서(
수원지방법원 여주지원 2007머262호)를 제출하여 이를 행사하였다.

② 피고인들은 공모하여 2007. 9.경 경기 여주군 여주읍에 있는 여주군청에서, 그 정을 모르는 위 군청 담당 공무원에게 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 2007. 9. 14.자 조정조서(
수원지방법원 여주지원 2007머422호)를 제출하여 이를 행사하였다.

③ 피고인들은 공모하여 2008. 2.경 경기 여주군 여주읍에 있는 여주군청에서, 그 정을 모르는 위 군청 담당 공무원에게 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 2008. 2. 1.자 조정조서(
수원지방법원 여주지원 2007머750호)를 제출하여 이를 행사하였다.

(나) 판단
살피건대,
형법 제228조에 말하는 공정증서원본이란 그 문언대로 공정증서원본만을 가르키고 정본, 부본, 등본, 사본 등은 이에 해당되지 않는다고 할 것인데(
대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6503 판결,
대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6077 판결 등 참조), 위 각 공소사실의 기재 및 이 사건 기록에 의하면 피고인들이 행사한 서류는 지적법과 동법 시행령 등에서 소관청에 토지분할을 신청하면서 제출하도록 정하고 있는 위 각 조정조서의 정본 또는 사본임을 알 수 있으므로[조정의 성립을 기재한 조서는 그 정본을 당사자에게 송달하고(
민사조정법 제33조 제2항,
제28조 참조), 법원의 확정판결에 의하여 토지를 분할하는 경우 분할신청시 소관청에 확정판결서 정본 또는 사본을 제출하여야 한다{
구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지되기 전의 것) 제19조 제1항,
구 지적법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 폐지되기 전의 것) 제14조 제2항,
구 지적법 시행규칙(2009. 12. 14. 국토해양부령 제191호로 폐지되기 전의 것) 제24조 제1항 참조}], 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 유죄로 판단한 제1원심판결에는 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

(1) 산지관리법위반의 점에 대하여
(가)
산지관리법 제14조 제1항은 ‘산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하면서,
제17조 제1항 제1호에서 산지전용면적 및 전용을 하고자 하는 목적사업을 고려하여 10년의 범위 이내에서 농림수산식품부령이 정하는 기준에 따라 산림청장이 허가하는 기간을 산지전용허가기간으로 정하고 있고,
제18조 제1항 제8호에서 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것을 산지전용허가기준의 하나로 정하고 있으며(
제14조 제2항은 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라
제18조의 규정에 의한 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는데 필요한 서류를 산림청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다),
제20조에서는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우 허가를 취소하고(
제1호), 허가의 목적 또는 조건을 위반하거나 허가 없이 사업계획 또는 사업규모를 변경하는 경우 허가를 취소하거나 목적사업의 중지 등 필요한 조치를 명할 수 있다(
제2호)고 규정하고 있는바, 산지전용허가(산지전용허가가 의제되는 행정처분 포함)를 신청함에 있어 그 허가 여부를 판단하는 기준이 되는 목적사업이나 그 사업의 계획, 산지전용면적 등의 자료를 허위로 제출하는 행위는
산지관리법 제20조 제1호나
제53조 제1호에서 규정하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우’에 해당한다고 할 것이다.

(나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 1 생략) 임야를 건축부지로 조성하는 것처럼 보여 분양이 원활히 이루어지도록 하기 위한 것일 뿐 위 임야에 고구마 또는 관상수를 식재하여 전으로 전환할 의사가 전혀 없음에도, 우선 문화재지표조사를 받지 않아도 되는 면적(30,000㎡ 이하)인 29,800㎡에 대하여만 개간허가신청을 하면서 고구마를 재배하고 관상수를 식재하여 임야에서 “전”으로 개간하겠다는 내용의 허위 사업계획서, 영농계획서를 여주군에 제출함으로써 산지전용의 목적과 용도에 관하여 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받아 산지전용을 하였음을 충분히 인정할 수 있다.

(2) 공정증서원본불실기재의 점에 대하여
형법 제228조 제1항 소정의 공정증서란 ‘공무원이 직무상 작성하는 문서로서 권리·의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 것’이라고 할 것인데, 조정조서는 공무원이 직무상 조정기일에 당사자들 사이에 임의로 합의된 조정조항 등을 기재한 문서로서 판단기준이 공무원의 완전한 자유재량에 속하지 아니하고 재판서와 같은 처분문서의 성격을 가지지만 동시에 권리의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 증명문서의 성격도 강하므로, 조정조서는 공정증서원본불실기재죄의 객체인 공정증서에 해당한다고 봄이 상당하다.

다음으로 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인들은 기획부동산업자 또는 부동산개발전문업자로서 개발가능성이 있는 토지를 저가로 매수하여 분할한 뒤 일반인들에게 고가로 분양하여 차익금을 취득할 목적으로 2007. 3. 6.경부터 2007년 12월경까지 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 1 생략)(
(이하 상세주소 2 생략)에서 등록전환됨) 임야 64,467㎡, 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 3 생략)(
(이하 상세주소 4 생략)에서 등록전환됨) 임야 30,129㎡, 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 5 생략)(산
(이하 상세주소 6 생략)에서 등록전환됨) 임야 11,075㎡를 매수한 사실, 그런데 토지분할의 경우 도시지역에 한하여 개발행위허가를 받도록 규정하고 있던 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 동법 시행령이 부동산 투기방지를 위하여 비도시지역에서의 토지분할도 개발행위 허가대상으로 포함시키는 내용으로
개정되는 등 직접 군청에 신청할 경우 토지분할이 어렵게 되자(위 임야들은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 관리지역에 해당하고, 여주군은 2004. 5. 29.부터 토지 투기지역으로
지정되었다), 토지분할허가를 회피할 목적으로 조정제도를 이용하기로 마음먹고 허정엽 등 수십 명으로부터 명의를 빌려 명의대여자들을 매수인으로 하는 허위매매계약서를 작성한 뒤 제1원심 판시 범죄사실 기재와 같이 세 차례에 걸쳐 수원지방법원 여주지원에 조정신청서와 위 허위매매계약서를 제출하여 법원 공무원으로 하여금 위 각 임야의 일정부분씩(피고인들이 의도한 대로 각 임야를 113개, 59개, 24개의 각 바둑판 형태로 나누어 측량감정한 뒤 그 감정서의 기재에 의함)에 대하여 명의대여자들 등의 명의로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라거나 그들의 소유로 한다는 내용의 조정조서(증거기록 제593면 이하, 제3291면 이하, 제3405면 이하)를 작성하게 한 사실, 그런데 피고인들은 당초 의도한 대로 소관청에 분필을 위한 서류로 위 각 조정조서를 제출하였을 뿐 위 조정조서의 조정조항에 따라 명의대여자들의 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이처럼 조정 당사자 사이에 매매계약이 존재하지 않을 뿐만 아니라 처음부터 오로지 토지분할허가를 회피할 목적으로 조정제도를 악용하기 위하여 명의만을 대여한 가장매수인을 내세워, 공무원으로 하여금 조정조서에 위 임야의 일부씩을 명의대여자들의 소유로 하기로 하였다거나 명의대여자들에게 위 임야에 관하여 매매계약에 기한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다는 내용을 기재하도록 한 것은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 권리·의무관계에 관한 불실의 사실을 기재한 경우에 해당한다고 할 것이다{이 사건에서 각 조정조서가 증명하는 것은 이 사건 각 임야의 특정부분에 관하여 명의대여자(매수인)들의 소유로 하기로 합의하였다거나 명의대여자들이 매수하였으므로 피고인들이 운영하는 회사가 그들에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하였다는 것인데, 피고인들(피고인들 운영의 회사)과 명의대여자들 사이에 합치된 의사는 위 증명사실에 관한 것이 아니라 조정절차에서 형식적으로 매매계약 당사자의 지위를 갖는다는 것에 불과하다. 또한, 이 사안은 부동산등기부상 소유권이전등기를 마친 경우가 아니라는 점에서 ‘가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하더라도 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 아니한다’는 대법원 판례의 사안(
대법원 1972. 3. 28. 선고 71도2417 전원합의체 판결,
대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결 등)과 구별된다}.

따라서
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론
그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 제1원심판결 중 피고인들에 대한 부분과 제2원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결 범죄사실 제1의 가.항 제5 내지 8행 및 제9행의 “사실을 알고” 부분을 “우선 분양받을 사람들로부터 공신력을 얻어 단기간에 분양하기 위하여 지적공부상 이 사건 1임야를 여러 필지로 분할하기로 모의하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 동법 시행령이 일부 개정되어 2006. 3. 8.부터 시행됨에 따라 비도시지역의 토지분할이 개발행위허가 대상에 포함되는 등 절차가 복잡해졌고 여주군은 투기지역으로 묶여 있어 모든 허가 서류를 첨부하여야만 분할을 위한 측량이 가능하고, 특히 기획부동산에서 직접 군청에 대단위로 필지 분할 신청을 하게 되면 실무상 거의 그 신청이 받아들여지지 않는다는 사실을 알고 관련 법령상의 허가를 받지 아니하고”로(당심에서 공소장변경된 부분이다), 제1의 가.항 제14행의 “2007. 3. 20.경”을 “2007. 6. 20.경”으로, 제1의 다.항 제5행의 “이에 띠라”를 “이에 따라”로, 제1의 가.항 제23 내지 25행, 제1의 나.항 제14 내지 16행, 제1의 다.항 제13 내지 15행을 각 “이로써 피고인들은 공모하여 공정증서원본인 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다.”로, 제2의 가.항 제16행의 “상당이”를 “상당의”로, 제2의 가.항 제22행의 “소유되는”을 “소요되는”으로 각 고치고, 제2원심판결 범죄사실 제1, 2행을 삭제하고, 제6 내지 12행을 “피고인은 위와 같이 사업자등록을 하지 아니한 것을 기화로 2006. 4.경부터 같은 해 6.경까지 토지분할 대행 수수료 및 부동산 컨설팅 용역비 합계 38,000,000원을 수수하여 부가가치세 과세대상 소득이 발생하였음에도 세금계산서를 발행하지 아니하고 부가가치세 및 소득세 신고를 하지 아니하여 2006. 7. 25. 2006년 1기 부가가치세 3,527,272원을 납부하지 아니하였다. 피고인은 그때부터 2008. 7. 25.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 7회에 걸쳐 부가가치세 및 종합소득세 합계 308,672,238원을 납부하지 아니하였다. 이로써 피고인은 사업자등록을 하지 아니한 것을 기화로 세금계산서를 발행하지 아니하고 부가가치세 및 소득세 신고를 하지 않는 부정한 행위로써 부가가치세 및 종합소득세 합계 308,672,238원을 포탈하였다.”로(당심에서 공소장변경된 부분이다) 고치는 외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가.
피고인 1 : 각
형법 제228조 제1항,
제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각
산지관리법 제53조 제1호,
제14조 제1항,
형법 제30조(산지관리법위반의 점, 징역형 선택)

나.
피고인 2 : 각
형법 제228조 제1항,
제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각
산지관리법 제53조 제1호,
제14조 제1항,
형법 제30조(산지관리법위반의 점, 징역형 선택),
공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제1호,
제7조,
형법 제30조(공인중개사자격증을 대여받은 점, 징역형 선택),
공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호,
제33조 제3호,
제32조 제3항(법정수수료 초과 수령의 점, 징역형 선택), 각
구 조세범처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(조세포탈의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중
각
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
1. 미결구금일수의 산입
각
형법 제57조
【양형의 이유】  전원주택 부지로 개발하여 분양하기 위하여 토지 분할의 제한을 회피하기 위한 탈법 수단으로 조정제도를 악용하여 임야들을 100여 필지로 분할하고 상당한 면적의 산지를 불법으로 전용하는 등 이 사건 각 범행의 죄질과 범정이 불량하고, 피고인들이 위와 같은 범행을 통하여 막대한 이익을 챙기고
피고인 2는 그 과정에서 3억 원 이상의 조세를 포탈하기까지 하였는바, 피고인들에게 실형을 선고하지 않을 수 없다. 한편 피고인들이 나름대로 잘못을 반성하고 있는 점,
피고인 1의 경우 처벌받은 전력이 없고
피고인 2의 경우 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들이 임야의 원상복구를 위해 노력한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가담정도 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

【무죄부분】  피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 불실기재공정증서원본행사의 점은 제2의 가. (3)항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.


판사 김경호(재판장) 김선아 현진희