【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 이기홍, 황성아(각 기소), 최현주(공판)
【변 호 인】 공익법무관 우지원
【원심판결】 1. 인천지방법원 2016. 3. 30. 선고 2015고단6821 판결 / 2. 인천지방법원 2016. 5. 19. 선고 2016고단1986 판결
【주    문】
제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 추징 부분 및 제2 원심판결을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 30,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1로부터 214,820,000원을, 피고인 2로부터 45,403,215원을 각 추징한다.
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(양형부당)
원심들이 피고인에게 선고한 각 형(제1 원심: 징역 1년 6월 및 벌금 30,000,000원, 제2 원심: 징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(추징에 대한 사실오인 및 법리오해)
1) 피고인 2는 2014. 3.부터 제1 원심 공동피고인 2의 사무실을 인수받아 업무를 시작하였으므로, 2014. 2.분 임대료 및 관리비에 상당하는 2,630,000원은 추징금 산정에서 제외되어야 한다.
2) 피고인 2는 피고인 1로부터 개인회생, 파산, 면책 사건(이하 ‘개인회생 등 사건’이라 한다)이 40건을 초과할 경우 사건당 50,000원을 지급받기로 약정하였을 뿐이지 개인회생 등 사건당 100,000원을 지급받기로 약정하여 실제 이를 지급받은 적은 없다.
3) 피고인 1이 전적으로 개인회생 등 사건 관련 부가가치세 업무를 처리해 왔을 뿐이지 피고인 2가 피고인 1로부터 부가가치세 명목의 돈을 건네받아 독자적인 판단에 따라 소비한 사실이 없다.
2. 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 관하여
피고인 1의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였고, 피고인 1에 대한 위 각 원심판결 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처벌하여야 하므로 이 점에서 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인 2의 항소이유에 관하여
1) 2014. 2.분 임대료 및 관리비 부분
제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 제1 원심 공동피고인 2가 피고인 2에게 피고인 1이 개인회생 등 사건 업무를 담당하고 있는 변호사 사무실을 넘기기로 하면서 2014. 2. 13. 폐업신고를 한 사실, 피고인 2가 2014. 2. 14. 피고인 1의 사무직원에게 변호사 사무원 등록 및 경유증표 발급을 위하여 변호사 인장을 건네준 사실, 피고인 1은 위 변호사 인장을 이용하여 2014. 2. 18.부터 피고인 2 명의로 개인회생 등 사건을 수임한 사실이 인정되므로, 피고인 2는 2014. 2. 18.부터 변호사법위반 범죄를 시작하였다고 봄이 상당하다.
따라서 2014. 2. 1.부터 2014. 2. 17.까지의 임대료 및 관리비 부분은 피고인 2의 이익으로 귀속되었다고 보기 어려우므로, 결국 제1 원심이 산정한 추징금에서 1,596,785원(= 2,630,000원 × 17일 / 28일, 원 미만 버림)은 공제되어야 하는바, 제1 원심판결에는 이 부분 금액을 공제하지 않은 위법이 있다.
2) 개인회생 등 사건당 명의대여료 부분
한편 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 명의대여 약정을 체결하면서 피고인 1로부터 개인회생 사건당 100,000원을 지급받기로 한 약정에 따라 계산된 돈을 지급받았다는 피고인 1의 검찰 진술은 신빙성이 있다고 판단되므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
가) 피고인 1은 검찰에서 3회 조사받으며 일관하여 ‘제1 원심 공동피고인 2 및 피고인 2와 1달 동안 수임한 개인회생 등 사건 건수에 100,000원을 곱한 액수를 지급하기로 약정하였다’고 진술하였다.
나) 그러다가 피고인 1은 제1 원심의 공판기일에서 피고인 또는 증인의 지위에서 위 검찰 진술을 번복하여 피고인 2의 주장에 부합하는 진술을 하였는데, 진술 번복의 경위에 관하여 ‘오랜 기간 군인으로 살아오다 형사사건으로 갑자기 구속되어 경황이 없다보니 그와 같이 진술하게 되었다’고 설명하였다.
다) 그런데 피고인 1이 3회(2015. 10. 26., 2015. 10. 27., 2015. 11. 2.)에 걸쳐 검찰 조사를 받았고 2회 조사 직전에는 제1 원심 공동피고인 2와 접견까지 하였음에도 일관하여 ‘사건 당 100,000원을 지급하였다’는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인 1이 수임한 개인회생 등 사건의 수임료 합계액만 약 5억 3,000만 원에 달하는데다가 그로 인하여 피고인 1에게 귀속된 실제 이익도 상당해 보이며, 피고인 1의 위 검찰 진술에 상당한 이해관계를 가지는 제1 원심 공동피고인 2는 피고인 1을 몇 차례 접견하여 피고인 1의 검찰 진술에 대하여 상당한 불만을 표현하였다.
라) ‘사건당 100,000원을 주었다’는 진술이 피고인 1 자신의 형사책임을 제1 원심 공동피고인 2나 피고인 2에게 전가시키려는 내용이라고 단정하기는 어렵고, 피고인 1이 가족과 지인들을 접견하여 편안한 자리에서 굳이 자신의 체면을 세우거나 가족과 지인들의 걱정을 덜어주기 위하여 허위의 대화를 이끌어가고 있다고 볼 만한 객관적인 정황도 발견되지 않는다.
마) 변호사 자격을 가진 피고인 2가 형사처벌 및 변호사 자격의 상실이라는 상당한 위험을 무릅쓰면서까지 평소 전혀 알고 지내던 사이가 아닌 피고인 1로부터 사무실 임대료 및 관리비 정도만을 받고 개인회생 등 사건에 대하여 변호사 명의를 대여함은 상당히 이례적이다.
3) 부가가치세 부분
위 증거들에 의하면, 피고인 1이 “법률사무소 ○○”의 사업자인 피고인 2를 대신하여 피고인 2가 납부하여야 할 개인회생 등 사건의 부가가치세를 납부한 사실이 인정되므로, 이로써 부가가치세의 납세의무자인 피고인 2는 자신의 명의를 이용하여 개인회생 등 사건을 수임함으로써 발생하는 부가가치세 상당액의 지출을 면하여 결국 같은 금액 상당의 이익을 얻었다고 보아야 한다.
따라서 이 부분 금액 상당액은 이 사건 범행으로 피고인 2가 받은 이익으로 추징의 대상이 되므로, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 위 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 파기한 다음 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변호사법 제116조 후문에 따라 위 피고인으로부터 45,403,215원(= 47,000,000원 - 1,596,785원)을 추징하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제1 원심판결문 중 피고인 1에 대한 부분 및 제2 원심판결문의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 변호사법 제109조 제1호(비변호사의 법률사무 취급의 점, 징역형과 벌금형의 병과), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택)
1. 법률상 감경
형법 제153조, 제152조 제1항, 제55조 제1항 제3호(자백하였으므로 위증죄에 대하여)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 추징
변호사법 제116조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 범행은 변호사 아닌 자가 변호사의 명의를 빌려 오랜 기간 영업으로 법률사무를 취급함으로써 변호사 제도에 대한 사회일반의 신뢰를 해친 중대한 범죄인 점, 피고인이 이 사건 범행을 주도하였고 그 범행 횟수와 수임료의 합계액도 상당한 정도에 이르고 있는 점, 피고인이 제1 원심 법정에서 위증함으로써 국가의 사법작용에 지장을 초래한 점은 불리한 정상이다.
피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 초범인 점, 개인회생 등 사건의 처리에 있어 문서위조와 같은 추가 범행이 개입되었다는 정황은 보이지 않는 점, 피고인의 위증이 재판 결과에 영향을 미치지 못한 점은 유리한 정상이다.
위와 같은 정상과 유사 사건에서의 양형사례 및 피고인의 연령, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 오연정(재판장) 정세영 백우현