【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검    사】 김현정
【변 호 인】 변호사 김병수
【원심판결】  1.
의정부지방법원 고양지원 2007. 2. 1. 선고 2006고단1790 판결 / 2.
의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 18. 선고 2007고정494, 569(병합)
【주    문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 의정부지방검찰청 고양지청 2006년 압제874호 증제1 내지 5호, 같은 압제968호의 증제1호, 같은 압제1009호의 증제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 책임조각
피고인이 문화관광부로부터 정당한 허가를 얻어 이 사건 게임장을 운영하다가 당국으로부터 영업정지처분을 받고 이를 다투었는데 의정부지방법원이 위 영업정지처분 효력정지 결정을 하여 이를 신뢰하고 영업을 계속하였으므로, 피고인은 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.
나. 포괄일죄
피고인은 판결이 확정된
2005고정1342, 2006고정475(병합) 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 사건의 범죄사실과 이 사건 각 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이어서, 위 확정된 판결의 효력은 그와 포괄일죄 관계에 있는 위 각 범죄사실에 미친다고 할 것이므로 위 각 범죄사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다.

2. 판단
가. 직권판단
직권으로 살피건대, 피고인은
2007. 2. 1. 의정부지방법원 고양지원 2006고단1790  사건에서 징역 8월에 집행유예 2년,
2007. 7. 18. 같은 법원 2007고정494, 569(병합) 사건에서 벌금 700만 원을 각 선고받고 이에 불복 및 항소하여 당심 변론절차에서 위 두 사건이 병합되었는바, 피고인에 대한 위 두 사건의 범죄사실은
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어
형법 제38조 제1항 제2호에 따라 1개의 형을 선고하여야 하므로, 각 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 책임조각 주장과 포괄일죄 주장은  여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 책임조각 주장에 관한 판단
피고인이 의정부지방법원으로부터 영업정지처분 효력정지 결정을 받았다는 사유만으로 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
다. 포괄일죄 주장에 관한 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이
의정부지방법원 고양지원 2005고정1342, 2006고정475(병합) 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 사건에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 또한 피고인은 영업정지처분으로 인하여 2006. 6. 27.부터 40일정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 각 범죄사실과 같이 반복하여 영업을 재개 하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 피고인이 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있어 별개의 범죄가 성립한다고 보아야 하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론
그렇다면, 각 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각
구 음반·비디오물 및 게임물에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제3호,
제32조 제3호,
형법 제30조(제1 원심판시 각 범죄사실과 제2 원심판시 범죄사실 제1의 각항은 각 포괄하여)

1. 형의 선택
징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2

판사 김명숙(재판장) 남인수 홍은숙