【원고, 상고인】   이태호
【피고, 피상고인】   대구시장  소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】
대구고등법원 1980.5.19. 선고 79구60 판결(
대법원 1979.3.13. 선고 78누472 환송판결)

【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원고가 이 사건이 파기환송된후 원심법원의 1980.1.23. 10:00 제13차 변론기일에서 진술한 1979.5.28 접수 소변경신청서를 통하여 이 사건 주위적 청구인 영업허가취소처분의 취소를 구하는 원인사실로 논지가 지적하고 있는 바와 같이 위 취소처분은 권한없는 대구시 북구청장이 한 처분이므로 무효선언을 구하는 의미에서도 취소를 구한다는 취지의 주장을 한 사실이 있었음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 원고는 같은 변론기일에서 진술한 1980.1.22 접수 예비적 청구 및 원인보충서를 통하여 이 사건 행정처분의 무효확인 청구를 예비적으로 추가하면서 같은 내용의 주장을 그 예비적 청구원인으로 내세운 다음 1980.2.6의 제14차변론기일에서 진술한 1980.1.28 접수 준비서면(589정)을 통하여 이 사건 행정처분의 취소를 구하는 주위적 청구는 행정처분이 피고에 의하여 행하여진 것임을 전제로 한다고 밝힘으로써 주위적 청구에 있어서는 이 사건 행정처분이 권한없는 대구시 북구청장에 의하여 행하여진 처분이므로 무효선언을 구하는 의미에서 그 취소를 구한다는 종전주장을 철회하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심판결이 같은 내용의 주장을 청구원인으로 하고 있는 원고의 예비청구에 대하여 심리판단을 하고 있으므로 원심판결이 소론의 주장에 대한 심리와 판단을 유탈하였다는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고가 영업정지기간중에 그 판시와 같은 방법 및 규모로 두부의 제조, 판매행위를 계속함으로서
식품위생법 제25조 소정의 정지명령에 위반하였다는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 소론과 같이 논리칙과 경험칙에 위배한 채증위반의 허물이 있다고 탓할 수 없으므로 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 받아들일 수 없다.

제3점에 대하여,
이 사건 영업허가취소처분은
구 식품위생법(1980.12.31 법률 제3334호로 개정되기전) 제25조 제2항에 의한 것으로, 이에 관한 권한이
같은법 제40조의 3및
같은법시행령 제34조와 경상북도 사무권한위임규칙(갑 제10호증)에 근거하여 피고 대구시장에게 위임되어 있었음은 소론과 같으나 원심이 채택한 갑 제11호증인 대구시 사무내부 위임규정에 의하면 피고 대구시장은 훈령을 통해 위의 권한을 다시 관내 각 구청장에게 내부위임하였던 사실을 인정할 수 있다.

그런데
이와 같이 행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관이 그 권한을 행사함에 있어서는 행정처분의 내부적 성립과정은 스스로 결정하여 행하고 그 외부적 성립요건인 상대방에의 표시만 위임기관의 명의로 하면 된다 할 것인바, 원심이 채택한 갑 제3호증과 을 제2호증의 기재등 관계증거에 의하면 이 사건 영업허가취소처분은 권한의 내부위임을 받은 대구시 북구청장에 의하여 내부적으로 성립되어, 외부적으로는 위임기관인 피고 대구시장명의로 원고에게 통지되었던 사실을 인정못할 바 아니다.

원심판결의 이유설시가 미흡한 점은 있으나 원심도 같은 취지에서 이 사건 행정처분이 권한없는 기관에 의하여 이루어진 당연무효의 처분이라는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정처분의 무효 및 권한위임에 관한 법리오해나 이유불비의 위법사유가 있다고 단정할 수 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환