【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 이재승
【변 호 인】 변호사 김차곤 외 1인
【원심판결】 1.
서울남부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2008고합195 판결 / 2.
서울서부지방법원 2009. 7. 10. 선고 2008고단2426, 2009고단498(병합) 판결
【주    문】
제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1,
3,
5에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 2년에,
피고인 5를 징역 6월에,
피고인 3을 벌금 3,000,000원에 각 처한다.

피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일부터
피고인 1에 대하여는 3년간,
피고인 5에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

압수된 증 제1 내지 5호를
피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄.

피고인 2,
4의 항소와 검사의
피고인 2,
4에 대한 항소를 각 기각한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가.
피고인 1
(1) 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 법리오해(제1 원심판결)
2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회의 주최자는 전국금속노조 서울지부 또는
공소외 1이므로
피고인 1은 주최자가 아닐 뿐만 아니라 주최자로부터 집회의 실행을 맡아 관리하도록 위임받은 바도 없어 주관자에도 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 제1 원심은
피고인 1이 집회의 공동주최자 중 1인이거나 주최자의 위임을 받은 주관자의 지위에 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 제1 원심판결에는 집회의 주최자나 주관자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상의 점에 대한 법리오해(제1 원심판결)
공모공동정범의 법리는 공동가공의 의사만 인정된다면 공동가공의 사실 즉 실행행위의 분담이 없었더라도 공동정범으로서의 형사책임을 지우는 것인데, 이러한 법리는 교사 등 공범과 공동정범과의 차이를 불분명하게 하고 공동정범에 관한
형법 제30조의 규정과도 합치되는 해석이라고 할 수 없으므로 위법한 법리이다. 공모공동정범의 법리에 의하더라도
피고인 1은 상해, 손괴 등의 실행행위를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 이러한 행위에 대하여 공모한 바도 없다. 그럼에도 불구하고 제1 원심은 공모공동정범의 법리를 적용하여
피고인 1을 공모공동정범에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 제1 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

(3) 미신고 옥외집회 및 야간 옥외집회 주최의 점에 대한 사실오인, 법리오해(제2 원심판결)
집회는 다수인의 회합을 개념요소로 하므로 최소한 3인이 모여야 집회가 성립될 수 있으므로 정리해고의 부당성을 알리고자 하는 공동의 목적이 없었던
피고인 3을 제외하고
피고인 1,
5 2인만이 모인 모임은 집회에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 제2 원심은
피고인 1,
5 2인의 모임이 집회에 해당됨을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 집회의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(4) 양형부당(제1, 2 원심판결)
원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년 및 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나.
피고인 2,
4
(1) 공무집행방해 및 상해의 점에 대한 사실오인, 법리오해
피고인 2,
4는 피해자들이 경찰관이라고 인식하지 못하였다. 피해자들이 경찰관임을 나타내는 표식을 달거나 구두로라도 공무집행중임을 설명하지 않은 이상 피해자들의 경찰권 행사는 ‘구체적 직무집행에 관한 요건과 방식’을 흠결하여 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로
피고인 2,
4의 행위는 정당방위 내지 정당행위에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 양형부당
원심이 선고한 형(각 벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
다.
피고인 3
(1) 공무집행방해 및 상해의 점에 대한 사실오인, 법리오해
위 나.의 (1)항과 같이 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 야간 옥외집회 참가의 점에 대한 사실오인, 법리오해
위 가.의 (3)항과 같이 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 집회의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(3) 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
라.
피고인 5
(1) 미신고 옥외집회 및 야간 옥외집회 주최의 점에 대한 사실오인, 법리오해
위 가.의 (3)항과 같이 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 집회의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
마. 검사(제2 원심판결)
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가.
피고인 1 부분에 대한 직권파기

제1, 제2 원심법원이
피고인 1에 대하여
서울남부지방법원 2008고합195호 및
서울서부지방법원 2008고단2426, 2009고단498(병합)호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여 징역 2년, 집행유예 3년에, 후자에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년에 처하는 판결을 선고하였고, 이에
피고인 1은 제1, 2 원심판결에 대하여, 검사는 제2 원심판결에 대하여 각 항소하였으며, 이 법원이 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1, 2 원심판결의 판시 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1, 2 원심판결 중
피고인 1 부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 제1, 2 원심판결에 대한 양형부당 주장을 제외한
피고인 1의 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 대하여 살펴본다.

나.
피고인 1의 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여

집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제3호는 집회 및 시위에 관한 법률 소정의 '주최자'라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하고, 주최자는 주관자를 따로 두어 집회 또는 시위의 실행을 맡아 관리하도록 위임할 수 있는데 이 경우 주관자는 그 위임의 범위 안에서 주최자로 본다고 규정하고 있다.

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는
피고인 1이 위 각 집회에 관한 사항을 정하는 금속노조 서울지부 운영위원회에 위원으로 참여하여 집회개최 결정에 관여하고, 위 각 집회에서 조합원들 앞에 나서 투쟁사 또는 경과보고를 하거나 조합원들을 대표하여
공소외 4 주식회사(
대법원 판결의 ○○○, 이하 ‘공소외 4 회사’이라고 한다) 측에 면담을 요구하는 등 집회의 실행을 주도한 점과 위 각 집회는
공소외 4 회사 노조가 가입한 금속노조 서울지부에서
공소외 4 회사에게
공소외 4 회사 조합원들과 사이의 분쟁을 해결하도록 촉구하기 위하여 개최되었고,
피고인 1은
공소외 4 회사 노조의 지회장인 점 등
피고인 1의 지위와 집회에서의 역할 등에 비추어
피고인 1은 금속노조 서울지부장
공소외 1의 위 각 집회 개최에 적극 관여하고 집행의 실행을 주도한 것이지 단순히 집회에 참가한 것이라고 할 수 없으므로,
피고인 1은
공소외 1과 공동으로 위 각 집회를 주최한 주최자이거나 위 각 집회의 일부 실행을 맡아 관리하도록 위임받는 주관자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다.

같은 취지로 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 1의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
피고인 1의 위 주장은 이유 없다.

다.
피고인 1의 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조). 이러한 법리가 위법하다는 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다.

공모공동정범에서의 공모는 법률상 정형을 요구하는 것이 아니고 어떤 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공모는 성립하고(
대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결 참조), 이 경우 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 하며(
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조), 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다(
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 금속노조는 2007. 6. 28. 15:00경부터
공소외 4 회사 본사 정문 건너편 인도에서 금속노조 소속 조합원 약 400명이 모인 가운데
공소외 4 회사의 단협해지 중단 및 성실교섭을 위한 촉구 집회를 진행한 사실,
피고인 1은 위 집회에
공소외 4 회사 노조 지회장 및 금속노조 서울지부 집행부의 일원으로 참석하여 조합원들 앞에서 ‘금속노조 15만이 뭉쳐 장기분규 사업장을 승리로 이끌자’는 취지의 투쟁사 및 경과보고를 하여 집회의 분위기를 고조시킨 사실, 집회에 참석한 조합원들과
공소외 4 회사 정문을 지키고 있던 경찰들이 대치하고 있는 상황에서 16:20경
피고인 1을 비롯한 금속노조 간부 10명이 면담을 요청하면서 경찰들과 몸싸움을 벌이면서 정문을 통하여
공소외 4 회사 구내로 들어가려고 시도하였으나 경찰들에 의하여 제지된 사실, 이에 흥분한 조합원들은 16:30경부터 후문 울타리를 잡아당겨 넘어뜨리고 정문 건너편에서 경찰을 향해 돌 등을 던지고 죽봉 등으로 경찰들을 무차별 구타하며 경찰버스 유리창을 때려 부수고 경찰들을 밀어붙이고 방패를 붙잡아 당기는 등 폭력을 행사하여 이로 인하여 17명의 경찰관들이 상해를 입고 경찰버스가 손상되었으며
공소외 4 회사 소유의 철제 담장과 나무가 손괴된 사실, 위 집회가 시작될 때 현장에서 마스크가 지급되어 참석한 조합원들 상당수가 얼굴을 가리기 위한 용도로 마스크를 착용하였고, 죽봉 또는 죽봉이 사용된 깃대가 대량으로 반입되어 경찰들을 구타하는 등의 행위를 할 때 사용된 사실,
피고인 1을 비롯한 금속노조 집행부는 무리한 진입시도를 자제하거나 조합원들로부터 죽봉 등을 수거하는 등 폭력사태의 발생을 사전에 예방할 수 있는 조치를 전혀 취하지 않은 사실, 위 집회에 앞서 진행된 2006. 12. 20. 및 2007. 2. 12.의 집회에서도 집회에 참석한 조합원들이 경찰에 대하여 폭력을 행사하고
공소외 4 회사의 담장 등을 손괴하였던 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실관계에 비추어 보면,
피고인 1로서는 집회 과정에서 조합원들의 과격한 행동이 있을 수 있고 이를 진압하거나 막기 위한 경찰과의 물리적 충돌 및 그에 따른 집단적 폭행, 상해 및 손괴 행위가 뒤따를 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보임에도 죽봉을 수거하는 등 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 투쟁사 및 경과보고와
공소외 4 회사 구내 진입 시도를 통하여 집회의 분위기를 고조시킴으로써 조합원들이 폭력행위를 하도록 유도한 점, 그 밖에 집회의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서
피고인 1의 역할 등에 비추어 보면,
피고인 1이 경찰에 대한 특수공무집행방해치상이나 특수공용물건손상의 범행에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바 없었다 하더라도 적어도 이에 대한 암묵적 공모와 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수 있고, 상해의 결과발생도 예견할 수 있었다고 할 것이므로,
피고인 1은 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상죄에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 1의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
피고인 1의 위 주장도 이유 없다.

라.
피고인 1,
5의 미신고 옥외집회의 점에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

집회란 ‘특정 또는 불특정 “다수인”이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하는 것인데(
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결 참조), 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 하는 집회 및 시위에 관한 법률의 목적에 비추어 2인 이상의 모임과 3인 이상의 모임 사이에 보호나 규제의 필요성이라는 측면에서 차이를 둘 이유가 없으므로 집회에서 말하는 ‘다수인’ 또는 ’여러 사람‘이라고 하는 것은 2인 이상을 의미한다고 봄이 상당하다.

같은 취지로
피고인 1,
5 2인이 모임으로써 집회가 성립한다고 전제하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 1,
5의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
피고인 1,
5의 위 주장도 이유 없다.

마.
피고인 1,
5의 야간 옥외집회 주최의 점 및
피고인 3의 야간 옥회집회 참가의 점에 대한 직권파기

(1) 공소사실의 요지
피고인 1,
5는
공소외 5 주식회사과
공소외 4 회사가 실시한 대량의 정리해고가 부당하다는 주장을 널리 알리기 위해 무기한 고공농성 투쟁을 전개하기로 결의하고, 2008. 10. 15. 04:00경 서울 마포구 망원동 205에 있는 한강시민공원 망원지구 송전탑 지상 약 40미터지점 간이휴게소에 올라가 “10년 연속 흑자기업 해외투자로 자본유출, 죽어가는 국내 노동자” “정리해고 분쇄, 민주노조 사수, 생존권 쟁취”라고 적힌 플래카드를 내걸고, 널빤지와 비닐 등을 이용한 간이천막을 설치한 후 2008. 11. 13. 14:00경까지 고공농성을 전개함으로써 야간 옥외집회를 주최하였다.

피고인 3은
피고인 1,
5의 고공농성 소식을 전해 듣고 2008. 10. 15. 07:25경 위 송전탑으로 올라가 침낭을 전해주고, 간이천막 설치를 도와주면서 2008. 10. 16. 23:42경까지 고공농성에 참가하였고, 2008. 10. 27. 17:05경 위 송전탑으로 다시 올라가 간이천막을 보수하면서 2008. 10. 30. 18:40경까지 고공농성에 참가하였다. 이로써
피고인 3은 야간 옥회집회에 참가하였다.

(2) 판단
검사는
피고인 1,
5에 대한 공소사실에 대하여는
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하, ‘집시법’이라고 한다) 제23조 제1호,
제10조 본문을,
피고인 3에 대한 공소사실에 대하여는
집시법 제23조 제3호,
제10조 본문을 각 적용하여 공소를 제기하였다.

헌법재판소는 2009. 9. 24. “
집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및
제23조 제1호 중 ‘
제10조 본문의 옥외집회’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 내용의 헌법불합치결정(
헌법재판소 2009. 9. 24.자 2008헌가25 결정)을 하였고, 국회는 위 헌법불합치결정에서 정한 시한까지 개선입법을 하지 아니하였다.

헌법불합치결정은
헌법재판소법 제45조 본문 및
제47조 제1항에서 정한 위헌결정의 일종이고, 다만 위헌결정으로 인한 법률조항의 효력상실 시기만을 일정기간 뒤로 미루고 있음에 지나지 아니하므로(
대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결 참조), 위 헌법불합치결정 이후 헌법재판소가 정한 시한까지 국회가 개선입법을 하지 아니하여 이 사건 법률조항은 2009. 7. 1.자로 효력을 상실하였고,
헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 법률조항으로서 위 규정에 의하여 소급하여 효력을 상실하므로(위 헌법불합치결정으로 금지규정인
집시법 제10조 본문 중 옥외집회 부분의 효력이 상실하므로 참가자에 대한 처벌규정인
집시법 제23조 제3호에 의하여도 처벌할 수 없다), 결국
피고인 1,
5,
3에 대한 위 공소사실은 이를 처벌할 법규가 존재하지 않아 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다.

따라서 원심판결 중 위 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
바.
피고인 2,
4,
3의 공무집행방해 및 상해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

(1) 공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고, 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 하며, 이와 같은 범의는 피고인이 이를 자백하고 있지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(
대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1949 판결 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 피고인들은 영부인의 학내 방문 시기에 맞추어 총장 면담 등을 요구하며 기자회견을 준비한 이화여자대학교 총학생회 측이 보낸 기자회견 일정을 알리는 내용의 문자메시지를 받고 이화여자대학교로 간 점, 당시 학교 대강당에서 대통령 영부인이 참석하는 행사가 개최되고 있었는데 학생들이 총장 면담을 요청하며 중앙 계단을 통하여 대강당으로 진입하려고 하자 영부인의 경호를 위하여 출동하여 있던 의경들이 정복을 입은 상태에서 중앙계단 위쪽에 일렬 횡대로 도열하여 학생들을 제지하였고, 피해자
공소외 2,
3 등의 사복경찰관들은 중앙 계단 아래쪽에 일렬횡대로 도열하고 있었던 점, 학생들이 중앙계단을 통하여 대강당으로 진입하지 못하게 되자 진행방향을 바꾸어 중앙계단 옆 오솔길 쪽을 통하여 대강당으로 진입하려고 하였고 이에 사복경찰관들이 이동하여 학생들을 막은 점, 그 과정에서 학생들은 사복경찰관 등을 향하여 ‘경찰관들이 왜 여기에 있느냐’는 취지로 항의하기도 한 점, 피고인들은 현장에서 학생들이 대강당으로 진입할 수 있도록 도와주는 과정에서 사복경찰관
공소외 2,
3에게 폭력을 행사하여 상해를 입게 한 점, 당시 현장에 있었던 학생인 증인
공소외 6은 원심 법정에서 사복경찰관들을 보고 경찰관일 수 있다고 생각했다는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 비록
공소외 2,
3 등 사복경찰관들이 경찰관의 복장을 착용하거나 신분증을 제시하지 않았고 경찰관임을 명시적으로 밝히지 않았다고 하더라도 대강당에서 개최되는 행사에 영부인이 참석하고 있다는 사실을 알고 있었던 피고인들로서는
공소외 2,
3 등의 사복경찰관들이 영부인을 경호하는 공무를 수행 중인 경찰관들이라는 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보인다.

같은 취지로 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
(2) 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제가 되고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적인 직무권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다(
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면,
공소외 2,
3 등의 사복경찰관들은 서울지방경찰청 특수기동대 72중대 2소대 소속으로
대통령 등의 경호에 관한 법률 제15조에 의한 경호처장의 협조요청에 따라
같은 법 제4조 제1호에 의하여 경호대상이 되는 영부인의 경호 업무를 수행하게 된 것이고, 한편
같은 법 제9조 제1항은 ‘소속공무원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다’고 규정하고 있으며, 경호규칙(경찰청 훈령) 제12조 제1항은 ‘경호경찰관의 복장 및 장비는 다음 각 호와 같다. 경호 경찰관의 사복착용은 주위환경에 어울리는 복장을 착용하고 지나치게 현란하거나 단정치 못한 복장은 금한다(제2호)’고 규정하고 있고, 제37조 제1항은 ‘소속공무원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다’, 제3항은 ‘경호경찰관은 행사준비 과정에서 경호보안이 누설되지 않도록 특별히 유의하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위와 같은 법령 등의 규정 및 경호업무의 특성에 비추어 영부인의 경호업무를 담당하게 된
공소외 2,
3 등의 경찰관들이 효과적인 경호업무를 수행하고 경호보안이 누설되지 않도록 하기 위하여 사복을 착용한 채 경찰관임을 나타내는 표식을 달지 않은 것을 위법하다고 할 수 없고,
공소외 2,
3 등은 영부인의 경호업무를 수행 중이라는 것을 누설하지 않아야 하므로 그와 같은 내용을 위 피고인 등에게 이야기하지 않았다고 하더라도
공소외 2,
3 등의 경호업무가 위법하다고 할 수 없다.
공소외 2,
3 등의 경호업무가 적법한 공무집행에 해당하는 이상 위 피고인들이
공소외 2,
3에게 폭력을 행사하여 상해를 가한 행위는 정당방위 내지 정당행위에 해당하지 아니한다.

같은 취지로 한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
사.
피고인 2,
4 및 검사의
피고인 2,
4에 대한 양형부당 주장에 대하여

피고인 2,
4는 영부인 경호업무를 수행 중인 경찰관인 피해자
공소외 2,
3에게 폭력을 행사하여 상해를 가하여 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인들이 범행을 부인하는 등 반성하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면,
피고인 2,
4를 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만,
피고인 2,
4에게 동종 전과가 없는 점, 피해자들의 상해의 정도가 중하지 아니한 점, 그 밖에
피고인 2,
4의 성행, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니한다.
피고인 2,
4 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1에 대한 부분은 위와 같이 병합으로 인한 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 야간 옥외집회 주최의 점에 대한 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있어 파기를 면할 수 없는데 제1, 2 원심판결에서
피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 나머지 판시 각 죄는 이와
형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 이상 이 부분도 파기를 면할 수 없으므로, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1에 대한 부분은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없다. 제2 원심판결 중
피고인 3,
5의 야간 옥외집회 참가 또는 주최의 점에 대한 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 파기를 면할 수 없고, 제2 원심판결에서
피고인 3,
5에 대하여 유죄로 인정한 나머지 판시 각 죄는 이와
형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 이상 이 부분도 파기를 면할 수 없다. 그러므로
피고인 1,
3,
5 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1,
3,
5에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며,
피고인 2,
4의 항소와 검사의
피고인 2,
4에 대한 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 제2 원심판결 범죄사실 제2항(제4, 5면)을 아래와 같이 고치는 외에는 제1, 2 원심판결의 각 해당 부분의 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 업무방해, 업무방해방조 및 집회및시위에관한법률위반(
피고인 5,
1,
3)

가.
피고인 5,
1의 공동범행

피고인 5는 전국금속노동조합
◇◇◇◇지부공소외 5 주식회사 지회장이고,
피고인 1은 금속노조 서울지부
공소외 4 회사 지회장이다. 피고인들은 위 회사들이 실시한 대량의 정리해고가 부당하다는 주장을 널리 알리기 위해 무기한 고공농성 투쟁을 전개하기로 결의하고, 관할경찰서장에게 신고하지 아니한 채 2008. 10. 15. 04:00경 서울 마포구 망원동 205에 있는 한강시민공원 망원지구 송전탑 지상 약 40미터지점 간이휴게소에 올라가 “10년 연속 흑자기업 해외투자로 자본유출, 죽어가는 국내 노동자” “정리해고 분쇄, 민주노조 사수, 생존권 쟁취”라고 적힌 플래카드를 내걸고, 널빤지와 비닐 등을 이용한 간이천막을 설치한 후 2008. 11. 13. 14:00경까지 고공농성을 전개하였다.

피고인들이 점거한 송전탑은 서울 양천구 일대의 전기를 공급하는 154,000볼트 특고압 송전선이 설치된 곳인데, 한국전력공사는 피고인들의 감전사고 등을 우려하여 위 송전탑의 선로를 이용하지 못하고 우회선로로 전력을 공급하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 위력으로 피해자 한국전력공사의 전력공급업무 및 송전탑 관리업무를 방해하고, 미신고 옥외집회를 주최하였다.
나.
피고인 3의 범행

피고인은
공동피고인 5 등의 고공농성 소식을 전해 듣고 2008. 10. 15. 07:25경 위 송전탑으로 올라가 침낭을 전해주고, 간이천막 설치를 도와주면서 2008. 10. 16. 23:42경까지 그 곳에 머물렀으며, 2008. 10. 27. 17:05경 위 송전탑으로 다시 올라가 간이천막을 보수하면서 2008. 10. 30. 18:40경까지 그곳에 머물렀다.

이로써 피고인은 위 가.항의 업무방해 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
가.
피고인 1 : 각
형법 제144조 제1항,
제136조 제1항,
제30조(특수공무집행방해의 점), 각
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,
제2조 제1항 제1호,
형법 제366조,
제30조(다중의 위력에 의한 재물손괴의 점), 각
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전면개정되기 전의 것) 제19조 제3항,
제14조 제4항 제2호,
형법 제30조(집회의 주최자로서 질서문란 행위의 점), 각
형법 제144조 제2항 전문,
제1항,
제136조 제1항,
제30조(특수공무집행방해치상의 점),
형법 제144조 제1항,
제141조 제1항,
제30조(특수공용물건손상의 점),
집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호,
제18조 제2항,
제16조 제4항 제2호,
형법 제30조(집회의 참가자로서 질서문란 행위의 점),
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전면개정되기 전의 것) 제82조 제4호,
제40조 제1항(무허가 도로점용의 점),
형법 제314조 제1항,
형법 제30조(업무방해의 점),
집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항,
제6조 제1항,
형법 제30조(미신고 집회 주최의 점)

나.
피고인 3 :
형법 제136조 제1항,
제30조(공무집행방해의 점),
형법 제257조 제1항,
제30조(상해의 점),
형법 제314조 제1항,
제32조(업무방해 방조의 점)

다.
피고인 5 :
형법 제314조 제1항,
제30조(업무방해의 점),
집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항,
제6조 제1항,
형법 제30조(미신고 집회 주최의 점)

1. 상상적 경합
피고인 3 :
형법 제40조,
제50조 (판시 공무집행방해죄 및 상해죄 상호간, 형이 더 무거운 상해죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택
가.
피고인 1 : 판시 특수공무집행방해죄, 집회및시위에관한법률위반죄, 특수공용물건손상죄, 도로법위반죄, 업무방해죄에 대하여 각 징역형 선택

나.
피고인 3 : 판시 공무집행방해죄, 상해죄, 업무방해방조죄에 대하여 각 벌금형 선택

다.
피고인 5 : 판시 업무방해죄, 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택

1. 법률상감경
피고인 3 :
형법 제32조 제2항,
제55조 제1항 제6호(종범, 판시 업무방해방조죄에 대하여)

1. 경합범 가중
피고인 1,
3,
5 :
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조(
피고인 1에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 피해자
공소외 7에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에,
피고인 3에 대하여는 형 및 죄질이 가장 무거운 상해죄에 정한 형에,
피고인 5에 대하여는 형이 더 무거운 업무방해죄에 정한 형에 각 경합범 가중)

1. 노역장유치
피고인 3 :
형법 제70조,
제69조 제2항
1. 집행유예
피고인 1,
5 :
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 몰수
피고인 1 :
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】1.
피고인 1,
5
피고인 1의 이 사건 각 범행으로 인하여 민생치안에 활용되어야 할 공권력의 낭비를 가져왔을 뿐 아니라 그 과정에서 다수의 경찰관들이 크고 작은 상해를 입고 경찰버스 등이 손상을 입었으며
공소외 4 회사의 재물이 손괴되고 한국전력공사의 업무가 장기간 방해를 받은 점,
피고인 5는 신고를 하지 아니하고 집회를 주최하였고 이로 인하여 한국전력공사의 업무도 장기간 방해를 받은 점 등에 비추어
피고인 1,
5를 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만,
피고인 1,
5는 실형으로 처벌받은 전력이 없는 점,
피고인 1,
5는 사용자 측의 정리해고 등의 부당성을 알리거나 사용자 측의 성실한 교섭 등을 촉구하는 과정에서 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보여 그 범행 동기에 참작할 여지가 있는 점, 그 밖에
피고인 1,
5의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

2.
피고인 3
피고인 3의 이 사건 범행은 영부인 경호업무를 수행 중인 경찰관인 피해자
공소외 2에게 폭력을 행사하여 상해를 입게 한 것으로 죄질이 좋지 못한 점 등에 비추어
피고인 3을 엄히 처벌하여야 마땅하다.

다만,
피고인 3은 실형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자의 상해의 정도가 중하지 않은 점, 그 밖에
피고인 3의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】  이 사건 공소사실 중
피고인 1,
5에 대한 야간옥외집회 주최로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점 및
피고인 3에 대한 야간옥외집회 참가로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점의 공소사실의 요지는 2의 마. (1)항 기재와 같은바, 2의 마. (2)항 기재 이유로 죄가 되지 아니하므로
피고인 3에 대한 공소사실에 대하여는
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나,
피고인 1,
5에 대한 공소사실에 대하여는 이와 상상적 경합의 관계에 있는 미신고 옥외집회 주최로 인한 집회및시위에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.


판사 최상열(재판장) 박정수 정재우