【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 서성호
【변 호 인】 변호사 심훈종
【배상신청인】
【원심판결】  1.
서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2009고단4227, 5400(병합), 5502(병합), 7195(병합), 8549(병합), 2010고단598(병합), 1249(병합), 3846(병합), 4614(병합), 2010초기402, 1405(배상명령신청) 판결 (
당원 2011노969 사건) / 2.
서울중앙지방법원 2011. 4. 22. 선고 2011고단958 판결 (
당원 2011노1449 사건)

【주    문】
1. 제1 원심판결 중 배상명령을 제외한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 5년 6월에 처한다.
2. 이 사건 공소사실 중 피해자
공소외 1 명의의 인감증명서에 대한 사기의 점(
2010고단1249 부분)은 무죄.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
원심의 각 형(제1 원심판결 : 징역 5년, 제2 원심판결 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검찰
원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 직권으로 살피건대, 제1, 2 원심법원이 피고인에 대하여
서울중앙지방법원 2009고단4227, 5400(병합), 5502(병합), 7195(병합), 8549(병합), 2010고단598(병합), 1249(병합), 3846(병합), 4614(병합) 및
같은 법원 2011고단958호로 각각 따로 심리를 마친 후, 피고인을 각 징역 5년, 징역 10월에 처하는 판결을 선고하였고, 피고인 및 검사는 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

피고인에 대한 제1, 2 원심의 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

나. 또한, 검사가 당심에서, 제1 원심판결 중 ‘
2009고단7195’ 공소사실의 제1항 제목을 “1. 사문서위조 및 사문서변조”에서 “1. 사문서위조, 사문서변조 및 자격모용사문서작성”으로, 제2항 제목을 “2. 위조사문서행사 및 변조사문서행사”에서 “2. 위조사문서행사, 변조사문서행사 및 자격모용작성사문서행사”로 각 변경하고, 위 공소사실 제1의 나.항 하단의 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인
공소외 2 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다”를 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 위
공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서를 작성하였다”로, 제2항의 “위와 같이 위·변조한
공소외 2의”를 “위와 같이 위·변조 및 타인의 자격을 모용하여 작성한
공소외 2의”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허락함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결들은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론
그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채
형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고(배상명령 부분은 제외한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 제1 원심판결의 ‘
2009고단7195’ 사건 범죄사실 중 제1항 제목을 “1. 사문서위조 및 사문서변조”에서 “1. 사문서위조, 사문서변조 및 자격모용사문서작성”으로, 제2항 제목을 “2. 위조사문서행사 및 변조사문서행사”에서 “2. 위조사문서행사, 변조사문서행사 및 자격모용작성사문서행사”로 각 변경하고, 위 범죄사실 제1의 나.항 하단의 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인
공소외 2 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다”를 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 위
공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서를 작성하였다”로, 위 범죄사실 제2항 첫째 줄의 “위와 같이 위·변조한
공소외 2의”를 “위와 같이 위·변조 및 타인의 자격을 모용하여 작성한
공소외 2의”로 각 변경하며, 제1 원심판결의 범죄사실 중 ‘
2010고단598’ 부분의 판시 전과를 삭제하고, 제1 원심판결의 범죄사실 및 증거의 요지 중 ‘
2010고단1249’ 부분을 삭제하는 것 이외에는, 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각
형법 제347조 제1항(사기의 점), 각
제231조(사문서위조 및 변조의 점), 각
제234조,
제231조(위조 및 변조사문서 행사의 점), 각
제232조(자격모용사문서작성의 점),
제234조,
제232조(자격모용작성사문서 행사의 점),
제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점),
제229조,
제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점)

1. 상상적 경합
형법 제40조,
제50조
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단,
제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
【피고인의 주장에 대한 판단】1. 피고인의 주장(피해자
공소외 3에 대한 사기 부분)

피고인은, 양형부당만을 항소이유로 삼고 있으면서도 자신은 피해자
공소외 3으로부터 매매대금 중 9,500만 원만을 수령하였고, 나머지 4,000만 원은 피해자가
공소외 4로부터 반환받았으므로 그 부분에 대하여는 책임이 없다는 취지로 주장한다.

2. 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자
공소외 3은 2007. 6. 12. 서울 송파구 문정동
(이하 1 생략) 소재 ‘
○○공인중개사사무소’에서 피고인으로부터 “서울 금천구 시흥동
(이하 2 생략)를 구입하여 놓으면 도시계획상 철거예정아파트 입주권을 받을 수 있다. 만약 위 물건이 2008. 하순경까지 철거되지 않을 경우에는 매매대금을 모두 반환하여 주겠다”는 말을 듣고, 같은 날 계약금 1,000만 원, 2007. 6. 22. 중도금 7,500만 원, 2007. 6. 29. 잔금 5,000만 원을 위 공인중개사무소 사장인
공소외 5 명의의 예금계좌로 송금한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인이 피해자로부터 1억 3,500만 원을 편취하였으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다(그 후 위 빌라가 철거되지 않는다는 사실을 알게 된 피해자가
공소외 5에게 항의하여 4,000만 원을 돌려받았으나, 위와 같은 사정을 이유로 피고인의 죄책이 조각되는 것은 아니다).

【무죄부분】1. 이 사건 공소사실 중 피해자
공소외 1에 대한 사기의 점의 요지

피고인은 2003. 2. 8.경 재개발지역인 서울 강북구 미아8동
(이하 3 생략)에 거주하던
공소외 1로부터 재개발 아파트 분양권을 매수하여 이를
공소외 6에게 7,800만 원에 전매하였다. 이때 피고인은
공소외 1 명의로 재개발 아파트가 배정될 때
공소외 1의 별도의 도움 없이도
공소외 1 명의로 등기한 후
공소외 6 명의로 다시 소유권을 이전할 수 있도록 하는데 필요한 서류인
공소외 1 명의의 인감증명서,
공소외 1의 인장이 날인된 아파트 매도 각서, 매매예약계약서 등 속칭 ‘밑서류’를
공소외 1로부터 교부받아
공소외 6에게 건네주었다. 따라서
공소외 6은
공소외 1 명의로 재개발 아파트가 배정되면 위 서류들을 이용하여 자신 명의로 소유권 이전등기를 경료할 수 있었다.

피고인은 위와 같이
공소외 6에게
공소외 1의 아파트 분양권을 이미 매도하였음에도 불구하고,
공소외 1의 분양권을 다시 이중매도하기로 마음먹었는데, 이중매도하기 위해서는 또다시
공소외 1로부터 인감증명서 등 속칭 ‘밑서류’를 받아내야 했으나
공소외 1은 이미 자신의 분양권을 매도하였기 때문에 그와 같은 서류를 다시 교부해줄 리가 없었다.

이에 피고인은 2005. 하반기부터
공소외 7을 통하여
공소외 1의 딸인
공소외 8에게 전화하여 마치 자신이
공소외 1의 입주권을 매수하여 보유하고 있는 사람처럼 말하면서 아파트를 배정받아 입주할 때 서류를 보완해야 하는데 협조해 달라면서 수시로 전화하는 등 위
공소외 8로 하여금 피고인과
공소외 7이
공소외 1의 입주권을 매수하여 보유하고 있는 사람으로 오인하도록 유도하였다.

그러던 중 피고인은 2006. 5. 22.경 서울 강남구 역삼2동 동사무소에서
공소외 7로 하여금 피해자
공소외 1의 딸인
공소외 8과
공소외 8의 남편인
공소외 9에게 “아파트 동호수 추첨 등에 필요하니
공소외 1 명의의 인감증명서를 발급받아 달라.”고 말하게 하였다. 이에 속아 인감증명서가 이중매매에 이용될 것이라는 것을 전혀 모른 채 입주권을 정당하게 보유하고 있는 사람이 아파트를 배정받는데 사용할 것으로 오인한
공소외 8,
9로부터 그 자리에서
공소외 1 명의의 인감증명서 3장을 교부받아 편취하였다.

2. 판단
가. 사기죄가 성립하기 위해서는 타인을 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 편취함으로써 타인에게 재산상의 손해를 가하고 자신은 재산상의 이익을 얻는 경우라야 할 것인바, 인감증명서라는 것은 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니며, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이라고 할 것이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다.
나. 이 사건 공소사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자
공소외 1의 딸
공소외 8과
공소외 8 남편에게 거짓말하여 피해자
공소외 1 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도, 그로 인하여 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없으므로 사기죄가 성립하지 아니한다.

3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

【양형의 이유】1. 피고인은 2002년경부터 2009년경까지 피해자들에게 특별분양권 등을 받게 해 줄 의사나 능력이 없이 “서울도시개발공사에서 개발지역의 철거예정 건물 소유자에게 공급하는 아파트 특별분양권, 상가입주권을 받게 해 주겠다”고 하거나, 특별분양권을 이중매매하는 등으로 피해자들을 기망하여, 부동산매매대금 등으로 총 12억 3,800만 원을 편취하였고, 그 과정에서 수차례 매매계약서 등의 서류를 위·변조하거나 대리인 자격을 모용하여 작성하고, 이를 행사하였는바, 피고인의 범행이 장기간에 걸쳐 지속되었고, 그로 인한 피해가 매우 큰 점, 대부분의 피해가 회복되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그에 상응한 상당한 정도의 처벌이 불가피하다.
2. 그 외에 원심 판시 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 피고인의 동종전과(벌금형 2회) 및 이종전과(벌금형 3회) 관계, 기타 피고인의 연령, 경력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 제반사정을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.

판사 성지호(재판장) 김대규 권미연