【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 박석용
【변 호 인】 변호사 진혜정(국선)
【원심판결】  1.
부산지방법원 동부지원 2010. 9. 3. 선고 2010고단507, 669(병합) 판결(
이 법원 2010노3186호 사건) / 2.
부산지방법원 동부지원 2010. 12. 3. 선고 2010고단1014 판결(
이 법원 2010노4431호 사건)

【주    문】
제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
검사의 항소를 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 주장
피고인 및 변호인은 제2 원심판결과 관련하여, 피고인이 피해자
공소외 7로부터 대출금 이자 및 설계용역비 명목 등으로 금원을 교부받을 당시 이를 변제할 의사나 능력이 있었고, 공장건축허가가 가능한 것으로 알았으므로 편취범의가 없었음에도, 이를 간과하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

2) 양형부당 주장
피고인 및 변호인은 원심의 각 선고형(제1 원심판결 : 징역 10월 , 제2 원심판결 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
나. 검사
검사는 제1 원심판결 중 무죄부분(배임의 점)과 관련하여, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 배임죄의 주체인 타인의 사무처리자 지위에 있었음을 충분히 인정할 수 있음에도, 이와 달리 판단하여 피고인이 타인의 사무처리자 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
2. 판단
가. 피고인의 항소이유에 대하여
1) 직권판단
피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 피고인에 대한 원심판결들의 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2 원심 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
2) 사실오인 주장에 대하여
살피건대, 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 부동산컨설팅을 하면서 수입이 거의 없었고, 대출금 이자 외에도 개인적인 부채 등의 변제에 사용할 돈이 필요한 형편이어서 피해자
공소외 7로부터 대출금 이자 명목으로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 공장건축허가를 받아 줄 수도 없었음에도, 피해자에게 “임야의 대출금 이자 등을 지급하지 못하였는데, 이자를 낼 수 있도록 돈을 빌려 주면 갚을 것이고, 설계 용역비를 주면 매수한 임야에 대한 공장 허가를 반드시 받아 주겠다.”고 거짓말하여 피해자로부터 8회에 걸쳐 합계 7,600만 원을 교부받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 검사의 항소이유에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2007. 2. 15. 부산 해운대구
(이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는
□□컨설팅 사무실에서 피해자
공소외 1로부터 부산 사하구
(이하 생략) 970제공미터(이하 이 사건 임야라 한다)를 매매대금 1억 4,600만 원에 매입하기로 하고 계약금 3,000만 원을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하되, 잔금은 피해자의 책임 하에 형질변경과 건축허가를 받으면 15일 내에 이 사건 임야를 담보로 은행 대출을 함과 동시에 지급하기로 하고 건축허가가 나지 않으면 계약을 해제하여 원상회복하기로 약정하였다.

피고인은 약정에 따라 2007. 2. 16. 피해자에게 계약금 3,000만 원을 지급하고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대해 소유권이전등기를 하였으므로 건축허가를 받으면 이 사건 임야를 담보로 은행대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급하거나, 건축허가를 받지 못하면 계약 해제 후 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 원상회복할 수 있도록 이 사건 임야의 소유권을 잘 보전하여야 할 임무가 발생하였다.
피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날
공소외 2에게 채권최고액 7,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2007. 3. 5.
공소외 3 외 2인에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 합계 2억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2) 원심법원의 판단
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이어야 하고, 자신의 사무를 처리하는 자는 배임죄의 주체가 될 수 없다.
그러므로 이 사건의 경우를 보건대, 검사는 피고인이
공소외 1에게 매매잔대금을 지급할 임무 혹은 장래 매매계약이 해제될 경우
공소외 1에게 이 사건 부동산을 원상회복해야 할 임무를 타인의 사무로 파악하고, 피고인이 이러한 임무를 위반하였다고 기소하였다.

그러나 우선, 부동산매매계약에 있어 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무는 매도인의 사무가 아니라 매수인 자신의 사무라고 할 것이므로, 피고인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체하였다고 하더라도, 피고인이 타인의 사무 처리를 그르쳤다고 볼 수는 없다.
또한 원상회복의무와 관련하여 보건대, 공소사실 기재에 의하더라도, 이 사건 임야에 관하여 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무는
공소외 1에게 있고, 이러한
공소외 1의 의무는 피고인이 매매잔대금을 지급하기 이전에 선이행하여야 할 의무라고 할 것인바,
공소외 1이 선이행하여야 할 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무를 불이행한 경우, 피고인으로서는
공소외 1의 채무불이행을 이유로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 해제하고,
공소외 1을 상대로 이미 지급한 계약금 3,000만 원 및 손해배상금 3,000만 원의 지급을 요구할 수 있다고 할 것인데(증거기록 제10쪽 부동산매매계약서 중 제5조, 제6조), 현재까지 피고인이 매매계약을 해제하지 아니한 점, 한편
공소외 1로서는 자신의 선이행의무를 불이행한 이상, 원칙적으로 매매계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 다만 피고인이 잔금을 지급하기 이전에 계약금의 배액인 6,000만 원을 지급하고 매매계약을 해제할 수는 있다고 할 것인데, 기록상
공소외 1이 6,000만 원을 지급하면서 매매계약을 한 바도 없음이 인정된다.

결국 이 사건 임야에 관한 부동산 매매계약은 해제되지 아니한 채 그대로 유지되고 있었다고 할 것인데, 이와 같이 부동산매매계약이 해제되지 아니하여 원상회복의무가 구체적으로 발생하지도 아니한 상황에서, 더욱이 매도인이 선이행해야 할 의무를 이행하지 않고 있는 상태에서, 장래 발생할지도 모르는 계약해제 사태에 대비하여 매수인이 매수하여 등기를 마친 부동산의 소유권을 온전히 보전하고 있어야 할 법률상, 계약상 혹은 신의칙상의 의무가 있다고 보기 어렵다.
더욱이 이 사건 기록에 의하면, 피고인은
공소외 1과의 사이에 계약금만을 지급한 상태에서 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 먼저 경료받은 후, 이 사건 임야를 은행권에 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였음이 인정되는바, 이와 같이 피고인이 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 임야를 담보로 제공하여 돈을 빌리는 것은 이미
공소외 1과 사전에 합의가 된 사항이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이
공소외 2,
3 등으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 임야를 담보로 제공하였다고 하더라도 약정을 위반한 것으로 보기 어렵고, 다만 피고인이 위와 같이
공소외 2,
3 등으로부터 빌린 돈으로
공소외 1에게 잔금을 지불함이 상당함에도 이를 게을리 한 잘못을 비난할 여지는 있으나, 이는 결국 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체한 것에 불과하다고 할 것이고, 매수인의 매매대금 지급 의무를 타인을 위한 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

3) 이 법원의 판단
살피건대, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,
형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결들의 각 해당란 기재를 합친 것과 같으므로
형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각
형법 제347조 제1항(징역형 선택)

1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
【양형이유】피고인이 피해자
공소외 7에 대한 사기의 점과 관련하여 편취범의를 부인하고 있기는 하나 대체로 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피해자
공소외 4에게 1,000여만 원 정도를 변제한 것으로 보이는 점 등 유리한 정상과, 이 사건 범행은 피고인이 피해자
공소외 4로부터 5,000만 원을, 피해자
공소외 7로부터 7,600만 원을 각 편취한 것으로 편취금액이 상당한 점, 피해변제가 완전히 되지 않았고 피해자들과 합의도 되지 않은 점, 피고인은 2002년 10월경 사기죄로 징역 1년을, 1997년 1월경 사기죄 등으로 징역 8월을 각 선고받은 전력이 있는 점 등 불리한 정상에다가, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원