【원고, 피상고인】
박종희
【피고, 상고인】
이연형 소송대리인 변호사 이석범
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.5. 선고 90나14777 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 소외 김철진 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다가 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 피고가 현재 이 사건 부동산을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한 위 부동산의 소유자로 추정되는 원고에게 위 부동산을 명도해 줄 의무가 있다고 판시한 다음, 한편으로는 피고의 권리남용 또는 소송신탁 항변에 대하여 이 사건 부동산에 관한 위 김철진 명의의 소유권보존등기는 소외 박종성이 이 사건 부동산의 부지를 소외 김태신에게 매도하였던바, 위 부지상에 이 사건 부동산을 신축하여 그 소유권을 원시 취득한 소외 김태신에 대한 이 사건 부동산 부지의 매매잔대금 채권을 담보하기 위하여 위 김철진 앞으로 그 명의를 신탁해 둔 것이고, 위 부동산에 관한 원고 명의의 등기는 위 부동산에 관한 실질적인 담보권리자인 위 박종성이 그 채무자인 위 김태신의 약정불이행을 이유로 그 형식상 담보권리자의 명의를 위 김철진으로부터 원고로 변경한 것이라 볼 것이므로, 원고는 물론 실질적 담보권자인 위 박종성이나 그 명의수탁자인 위 김철진에 대하여 이 사건 부동산을 점유할 만한 정당한 권원을 내세우지 못하는 피고에 대해 그 담보권실행의 한 방법으로 그 명도를 구하는 원고의 이 사건 소가 권리남용이거나 소송신탁으로서 부적법하다고 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다 하여 이를 배척하고 있다.
그런데 이 사건 소송물인 명도청구권을 원고가 어떠한 권원에서 행사하는가 즉, 청구권원의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로 당사자가 당해 소송에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 채용할 수 없음은 민사소송에서 변론주의의 당연한 결론이라 할 것이다.
채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우 역시 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 위 박종성의 위 김태신에 대한 대지매매잔금 채권의 담보로 제공된 것이고, 피고는 채무자인 위 김태신으로부터 이를 대금 13,000,000원에 분양받았으며, 원고는 실질적 담보권자인 위 박종성의 명의수탁자라는 것이므로 이 사건의 경우 청구권원을 소유권 또는 담보권의 실행 어느 것으로 주장하느냐에 따라 판결결과가 달라질 수 있다 할 것이고, 또한 기록상 원고는 소유권만을 이 사건 청구권원으로 삼을뿐 담보권의 실행을 그 청구권원으로 삼지 않고 있다.
따라서 원심판결에는 이 사건 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 이 사건 청구권원이 담보권실행임을 전제로 판시를 함으로써 변론주의의 원칙도 위배한 위법이 있고 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.
2. 상고이유 제3점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 매매계약체결 당시 매수인인 위 김태신이 대지대금 중 계약금 및 중도금을 지급한 뒤에는 그 자신의 명의로 다세대주택을 분양할 수 있는 권한을 가지는 반면에 소외 김철진은 다세대주택이 완공된 후에 그 피분양자 앞으로 직접 소유권이전등기를 해 주기로 하는 취지의 약정을 함으로써 위 양 당사자는 위 김태신으로부터 위 다세대주택을 분양받게 될 피분양자를 위한 이른바 제3자를 위한 계약을 체결하였거나 위 김태신에게 위 다세대주택의 소유명의인이 될 위 김철진을 대리하여 이를 분양할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 김태신의 증언을 믿지 아니하고, 위 박종성이 포기각서 및 이행각서를 작성 교부하기로 약정한 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 상고이유 제4점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 김태신의 변제금 및 공탁금 이외에 이 사건 다세대주택 302호를 위 박종성 앞으로 소유권이전등기를 해 감으로써 피담보채무는 모두 변제되었다는 피고의 주장에 대하여 위 302호에 관한 위 박종성 앞으로의 등기가 정산을 거쳐 확정적으로 그 소유권을 위 박종성 앞으로 귀속시키기 위한 것임을 인정할 만한 자료가 없어 피담보채무는 잔존한다고 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
4. 그러므로 상고이유 제1, 2점을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호