【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 군검사
【변 호 인】
법무법인 동광 담당변호사 민경철 외 2인
【원심판결】
고등군사법원 2020. 3. 10. 선고 2019노359 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 군검사의 상고이유에 대하여
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(위계등간음)의 점의 요지는, 피고인은 2019. 7. 22.부터 같은 달 27일 사이에 피해자 공소외인(여, 16세)을 간음하기로 마음먹고 이미 지급한 15만 원의 대가로 성교행위를 요구하며 피해자에게 “그렇게 12시간도 안돼서 뼈저리게 후회한사람들이 둘 있어요. 찾아가서 만나지않도록 약속지켜요.”, “외국으로 도망하지않은한 내돈 먹고 튀면 큰책임질줄아쇼.”, “알아서 찾아갈게요. 떼먹은거 알아서 몸으로 갚을꺼에요.”라는 내용의 메시지를 비롯하여 총 16회에 걸쳐 피해자에게 메시지를 보내어 아동ㆍ청소년인 피해자를 간음하기 위해 위력을 행사하였고, 계속하여 2019. 7. 28. 피해자에게 60만 원을 빌려주고 위 15만 원과 합하여 총 75만 원의 채무를 부담하게 한 후 변제를 1회 연체할 때마다 이자 명목으로 2회 성교행위를 하는 내용의 차용증을 작성해 내용을 잘 모르는 피해자의 부지를 이용하여 이름과 주소 및 서명을 기입하게 하고 위 차용증을 근거로 2019. 7. 28.부터 같은 달 30일까지 총 14회에 걸쳐 피해자에게 카카오톡 메시지를 보내어 성교행위를 할 것을 요구하여 아동ㆍ청소년인 피해자를 간음하기 위해 위력을 행사하였으나, 피해자를 만나기 전 2019. 7. 30. 17:50 경찰관에게 체포됨으로써 미수에 그쳤다는 것이다.
나. 원심의 판단
원심은, 청소년성보호법 제7조 제5항의 위력이라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 위력을 행사하여 상대방의 자유의사가 제압된 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것으로 볼 수 있고, 여기에서 상대방의 자유의사가 제압된다는 것은 간음행위 자체에 대한 자유의사가 제압된다는 것을 말하는 것이라고 보아야 하며, 위력행사와 간음 사이에 상당한 시간적ㆍ장소적 간격이 있는 경우 피고인의 위력행사가 간음행위의 수단으로써 이루어진 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되어야 할 것이라고 전제하였다.
나아가 원심은, 피고인은 성매매 또는 지연이자 명목으로 피해자를 간음하려는 생각을 가지고 있었던 것으로 보이나, 피고인이 피해자를 간음하기 위하여 피해자를 만난 사실은 없고 더욱이 간음을 위한 구체적인 일시ㆍ장소 등을 정하였거나 피해자가 그러한 일시ㆍ장소 등을 정하는데 응한 사실도 없는 것으로 보여, 피고인이 피해자에게 위력을 행사할 당시 피해자를 간음하는 것에 대한 막연한 생각을 가지고 있었을 뿐 실제로 간음행위에 이르기 위한 구체적인 계획이나 의도를 드러내었다고 보기는 어렵다고 보아 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위로 인하여 간음행위 자체에 대한 피해자의 자유의사가 제압되었다거나 피고인의 공소사실과 같은 행위가 간음행위의 수단으로써 이루어졌다는 점에 대하여 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
1) 청소년성보호법 제7조 제5항이 정한 위계에 의한 간음죄는 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적ㆍ비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 청소년성보호법 제7조 제5항이 정한 위력에 의한 간음죄의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조).
2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가) 피고인은 이 사건 이전 피해자가 올린 조건만남 메시지를 보고 17세로 알고 있는 피해자에게 연락하여 의사가 합치하면 바로 시간과 장소를 정하는 방법으로 2회 성매수를 하였다.
나) 피고인은 피해자에게 2회 성매수의 대가로 15만 원을 교부한 뒤 1회 성교행위만을 하였고, 피해자가 나머지 1회 성교행위를 미루고 응하지 않자 2019. 7. 22.부터 같은 달 27일까지 15만 원 전부를 변제할 것을 요구하면서 변제를 대신한 성교행위를 요구하는 공소사실과 같은 트위터 메시지를 보냈다.
다) 피고인은 50만 원을 급하게 빌린다는 피해자가 올린 트위터 메시지를 보고 2019. 7. 28. 60만 원을 추가로 빌려주면서 그 차용증에 2019. 7. 30.부터 매일 6만 원씩 분할변제하기로 하고, 연체에 대한 이자를 2회 성관계로 정하였으며, 그 이후 차용금에 대한 변제를 요구하면서 차용금에 대한 변제 또는 연체를 이유로 성교행위를 요구하는 공소사실과 같은 카카오톡 메시지를 보냈다.
라) 피해자는 위와 같은 변제 요구나 성교행위 요구는 물론 자신의 집을 알고 있는 피고인이 집 앞 사진까지 찍어 올리고, 계속 통화를 시도하여 무서웠고, 빨리 채무변제를 하고 피고인을 떼어내고 싶었으며, 스스로 경찰에 신고할 생각까지 하였다고 진술한다.
3) 위와 같은 사실 및 위 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 입장에서 성행위를 결심하게 될 중요한 동기에 대하여 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사하였다고 볼 수 있다.
가) 피고인이 피해자에게 보낸 메시지에는 채무변제를 대신하거나 채무변제 또는 연체를 이유로 성교행위를 요구하는 것도 포함되어 있다. 또한 채무변제를 요구하는 것이 많기는 하나 순수하게 채무변제를 요구하는 것이 아니라 채무변제와 이를 대신한 성교행위 중에서 선택을 강요하는 것이고, 채무변제 여력이 없는 피해자에게 성교행위를 강요하는 것과 같아 성교행위를 결심하게 할 중요한 동기가 될 수 있다.
나) 피고인이 피해자에게 보낸 메시지에서 성교행위의 시간과 장소에 관하여 구체적으로 언급하지 않았으나 피고인과 피해자는 성매수 당시에도 트위터를 통해 연락하여 서로 의사가 합치하면 곧바로 만날 시간과 장소를 정하였고, 이 사건 당시에도 피해자가 피고인의 요구에 응하면 곧바로 시간과 장소를 정하여 성교행위에 나아갈 수 있었으므로 성교행위를 위한 시간과 장소를 정하지 않았다는 사실이 범행계획의 구체성이나 피고인의 행위가 성교행위의 수단인지 여부에 있어 중요한 사항으로 보기 어렵다.
라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 청소년성보호법 위반(위계등간음)의 점에 대하여 무죄로 판단하였으니 원심의 판단에는 위력에 의한 간음죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다.
3. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 청소년성보호법 위반(위계등간음)의 점에 대한 무죄 판단 부분은 파기되어야 하고, 예비적 공소사실인 강요미수의 점 역시 그와 동일체 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없다. 원심이 유죄로 인정한 청소년성보호법 위반(성매수등)죄도 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원