【원고, 피상고인】
원고 1 외 1인(원고 1은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 원고 2)
【피고, 상고인】
피고
【1심판결】
수원지법 성남지원 2016. 11. 4. 선고 2016가단213298 판결
【주 문】
상고를 각하한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
이 사건 상고의 적법 여부에 대하여 직권으로 살펴본다.
민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다. 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.
기록에 의하면, 피고가 항소를 제기한 후 원심 제1차 및 제2차 변론기일에 피고 및 그 소송대리인이 각 불출석하였고, 원고들 소송대리인이 위 각 변론기일에 출석하고도 변론을 하지 아니한 사실, 그 후 1개월 내에 피고 소송대리인이 기일지정신청을 하고 그 다음 날 소송대리 사임신고서를 제출한 사실, 위 기일지정신청에 따라 지정된 제3차 변론기일에 원고들 및 그 소송대리인과 피고가 모두 불출석한 사실, 이에 원심은 피고의 항소가 취하된 것으로 간주하여 종결 처리하고 아무런 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상고는 그 대상인 원심의 종국판결이 존재하지 아니하므로 부적법하고, 그 흠결을 보정할 수 있는 것도 아니다. 피고는, 원심법원이 피고에게 변론기일통지서를 적법하게 송달하지 아니한 채 제3차 변론기일을 진행하여 항소취하 간주 처리를 하였다고 주장하지만, 이를 이유로 기일지정신청을 하여 항소취하 간주의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 상고의 대상으로 삼을 수는 없다.
그러므로 피고의 상고를 각하하고, 상고비용은 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)