【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김종엽
【원심판결】
의정부지법 2018. 5. 14. 선고 2018노901 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 보충변론은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제25조에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는 데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다. 수인이 공동하여 성매매알선 등 행위를 하였을 경우 그 범죄로 얻은 금품 그 밖의 재산을 몰수할 수 없을 때에는 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액을 개별적으로 추징하여야 한다. 개별적 이득액을 알 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징하여야 하고, 공범자 전원으로부터 이득액 전부를 공동으로 연대하여 추징할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014도7194 판결 등 참조).
2. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다.
가. 피고인은 남양주시 (주소 생략)에서 마사지실과 샤워실 등의 시설을 갖추고 ‘○○○마사지’라는 마사지 업소(이하 ‘이 사건 마사지 업소’라 한다)를 운영하는 업주이다.
나. 피고인은 2017. 6. 1.부터 같은 해 8. 7.까지 태국 국적의 불법체류 여성들을 성매매 여성으로 고용하여 이 사건 마사지 업소를 찾아오는 불특정 다수의 남성 손님들로부터 성매매대금으로 1인당 10만 원에서 18만 원을 받고 성매매 여성과 성교행위를 하도록 함으로써 성매매알선 등 행위를 하고, 출입국관리법을 위반하였다.
3. 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. △△△△지방경찰청 소속 경찰관들은 이 사건 마사지 업소에서 성매매가 이루어진다는 첩보를 입수하고, 2017. 8. 7. 이 사건 마사지 업소를 단속하여 당시 카운터에 있던 피고인을 성매매알선 등 행위의 현행범으로 체포하였다.
나. 피고인은 체포 당일 경찰 진술에서 ‘이 사건 마사지 업소에서 종업원으로 일하고 있고 사장이 누군지는 모른다’고 하였다가 곧바로 진술을 번복하여 ‘자신이 사장’이라고 하였고, 2017. 12. 13. 검찰 진술에서도 ‘자신이 이 사건 마사지 업소의 실제 업주’라고 하였다.
다. 반면에 경찰 단속 당시 출입국관리법 위반 혐의로 피고인과 함께 현행범 체포된 태국 국적의 성매매 여성들은 체포 당일 경찰 진술에서 대부분 ‘이 사건 마사지 업소 사장은 40대 초반의 남성’이라고 하였다.
라. 피고인은 2018. 1. 25. 제1심 제1회 공판기일에 출석하여 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 제1심은 2018. 3. 20. 피고인에게 징역 10개월을 선고하면서 피고인으로부터 97,432,500원을 추징하였다. 증거기록 410∼411쪽의 수사보고(범죄수익금 산정)에서는 단속 당시 압수한 일일 장부를 바탕으로 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 6.까지 성매매알선으로 얻은 총수익액 1억 8,515만 원에서 성매매 여성에게 지급된 대가와 종업원 급여 등을 공제한 97,432,500원을 피고인의 범죄수익으로 계산하였다.
마. 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였다. 피고인의 국선변호인이 2018. 4. 6. 원심에 제출한 항소이유서에는 이 사건 마사지 업소의 실제 업주는 피고인이 아니라 공소외인이고, 피고인은 공소외인의 부탁으로 카운터에서 손님들로부터 요금을 받는 정도의 일만 하였다는 내용과 함께 공소외인에 대한 공소장이 첨부되어 있었다.
바. 위 공소장에 기재된 공소외인에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같고, 적용법조에는 몰수·추징 규정인 성매매처벌법 제25조가 명시되어 있었다.
(1) 공소외인은 이 사건 마사지 업소를 운영한 업주이고, 피고인은 이 사건 마사지 업소가 단속될 경우 업주로서 처벌받기로 예정된 속칭 바지사장이자 종업원이다.
(2) 공소외인은 피고인 등과 공모하여 2017. 2. 중순부터 2017. 8. 7.까지 성매매 여성들을 고용하여 이 사건 마사지 업소를 찾아오는 불특정 다수의 남성 손님들로부터 성매매대금으로 1인당 10만 원에서 18만 원을 받고 성매매 여성과 성교행위를 하도록 함으로써 성매매알선 등 행위를 하였다.
사. 원심은 2018. 5. 14. ‘이 사건 성매매알선 등 범행을 주도한 사람은 공소외인이고, 피고인이 원심에서 주범 공소외인을 밝히면서 반성하고 있다’는 이유로 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6개월을 선고하면서 피고인에 대한 추징액은 97,432,500원을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
아. 한편 공소외인은 2018. 5. 24. 의정부지방법원에서 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)죄 등으로 징역 1년 6개월과 함께 97,432,500원의 추징을 선고받았다(의정부지방법원 2018고단1206, 823, 906 판결).
4. 위에서 본 법리와 기록에 의하여 인정된 사실관계에 비추어 살펴보면, 원심이 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 6.까지 이 사건 마사지 업소에서 이루어진 성매매알선 등으로 인한 범죄수익금 97,432,500원 전부가 피고인에 대한 추징금이라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 따르면 이 사건 성매매알선 등 범행을 주도한 사람은 공소외인이므로, 이 사건 마사지 업소의 실제 업주는 피고인이 아니라 공소외인일 가능성이 높다. 따라서 이 사건 마사지 업소의 성매매알선 수익금은 대부분 공소외인에게 귀속되었고, 피고인이 실제로 취득한 이득액이 전체 수익금에 미치지 못할 가능성을 배제할 수 없다.
원심으로서는 이 사건 마사지 업소의 성매매알선 수익금 97,432,500원에서 피고인이 실제로 취득한 이득액이 얼마인지를 심리하여 그 이득액을 피고인에 대한 추징금으로 인정했어야 한다. 그런데도 원심이 위와 같은 심리 없이 이 사건 마사지 업소의 성매매알선 수익금 전부를 피고인에 대한 추징금으로 인정한 것은 성매매알선 등 행위로 인한 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다.
5. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.
대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙