【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
권예리 외 1인
【변 호 인】
변호사 곽용석 외 1인
【원심판결】
대구지법 포항지원 2021. 9. 28. 선고 2021고단325 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 판단유탈
이 사건 공소사실 중 업무상 과실 부분의 내용은, ① 피고인이 팁 부분의 손상을 확인하지 아니하고 제모 시술을 진행한 과실이 있고, ② 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 제모 시술을 계속한 과실이 있다는 것이다. 그런데 원심은 위 ② 부분에 관한 판단을 유탈하는 잘못을 저질렀다.
나. 사실오인 및 법리오해
공소사실 기재 제모 시술(이하 ‘이 사건 제모 시술’이라 한다) 전후의 화상 환자 발생 양태에 비추어 볼 때 팁 부분의 손상은 이 사건 제모 시술 이전부터 있었다고 보아야 하고, 피고인은 당시 팁 부분의 손상이 육안으로 식별이 가능하였음에도 이를 발견하지 못하고, 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 즉시 시술을 멈춘 후 일정한 시간을 두고 시술 부위의 피부 상태를 확인하고 시술을 계속할지 여부를 결정하여야 함에도 제모 시술을 계속한 업무상 과실이 있으며, 피해자의 공소사실 기재 상해는 팁 부분의 손상으로 발생한 것이다.
2. 직권판단(공소장 변경)
검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
검사는 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실 중 3번째 문단 제4, 5행의 "청결히 유지하여 피시술자의 화상을" 부분을 "청결히 유지하여야 하고, 시술 중 피시술자가 고통을 호소하는 경우에는 즉시 치료를 중단하여 시술 부위를 살피고, 충분한 시간을 두고 시술 부위를 관찰한 후 시술 재개 여부를 결정하여 피시술자의 화상 등의 상해의 결과를"로, 4번째 문단 제4행의 "만연히 제모 시술을 계속 진행하는" 부분을 "피해자에게 ‘원래 아픈 것이다.’라는 등의 말만 하고 시술 부위의 상태를 확인하여 시술 계속 여부를 결정하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행하는"으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 변경된 공소사실
피고인은 포항시 (주소 생략)에 있는 (병원명 생략)을 운영하는 원장으로서 비뇨기과 전문의이다.
피고인은 2019. 11. 14. 17:30경 위 병원에서 레이저 기기인 ‘○○○’를 이용하여 그곳에 내원한 환자인 피해자 공소외 1(여, 24세)에게 종아리 부분 제모 시술을 하였다.
레이저 기기 ‘○○○’는 사람의 표피에 접촉되는 사파이어 핸드피스 팁 부분(이하 ‘팁 부분’이라 한다)에 약간이라도 손상이 갈 시 레이저 출력에 문제가 생겨서 피시술자에게 화상을 입게 할 수 있으므로, 이를 이용하여 제모 시술을 하는 사람은 반드시 팁 부분의 표면에 이물질이 묻어 있거나 손상이 있는지 여부를 육안으로 확인하고 청결히 유지하여야 하고, 시술 중 피시술자가 고통을 호소하는 경우에는 즉시 치료를 중단하여 시술 부위를 살피고, 충분한 시간을 두고 시술 부위를 관찰한 후 시술 재개 여부를 결정하여 피시술자의 화상 등의 상해의 결과를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
피고인은 이를 게을리한 채 팁 부분에 손상이 있는지 여부를 제대로 확인하지 아니하고 흠집이 있는 상태로 피해자에게 제모 시술을 진행하여 팁 부분이 피해자에게 화상을 입게 할 정도로 고온 상태에 이르게 하고, 이로 인한 고온 접촉으로 피해자가 ‘너무 아프다.’고 고통을 호소함에도 피해자에게 ‘원래 아픈 것이다.’라는 등의 말만 하고 시술 부위의 상태를 확인하여 시술 계속 여부를 결정하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 제모 시술을 계속 진행하는 등의 업무상 과실로 피해자의 양쪽 종아리에 약 1년간 치료가 필요한 2도 화상, 기타 멜라닌 과다색소침착, 기타 피부에 한정된 혈관염 등을 입게 하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분에 손상이 존재하였다거나 피고인이 그 당시 팁 부분의 육안 확인의무를 해태하여 그 제모 시술을 하는 등 공소사실 기재 업무상 주의의무를 위반하였다고 단정할 수 없고, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하여, 변경 전 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
① 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증거가 없다. ㉠ 레이저 기기의 제조사 직원인 공소외 2는 공소사실 기재 일시로부터 4일이 경과된 이후인 2019. 11. 18. 팁 부분 표면에 손상을 확인하였는데, 피고인은 공소사실 기재 일시 이후에도 다른 환자들을 상대로 계속하여 팁 부분을 사용하여 제모 시술 등을 하였는바, 그 과정에서 팁 부분 표면에 손상이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ㉡ 팁 부분 표면에 이 사건 제모 시술 이전부터 별다른 손상이 없었더라도, 이 사건 제모 시술 과정에서 팁 부분 표면에 체모가 밀착된 후 레이저에 의해 타면서 흠집 등 손상이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였다고 단정할 수도 없다.
② 공소사실은 팁 부분의 손상이 발생하면 레이저 출력에 당연히 이상 현상이 나타남을 전제로 하나, ㉠ 팁 부분의 손상이 곧바로 레이저 출력 이상이라는 결과를 발생시킨다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, ㉡ 팁 부분에 출력 이상이 발생할 경우 팝업창으로 ‘오류 메시지’가 자동으로 나타남과 동시에 레이저 기기가 작동되지 않게 되어 있음에도, 이 사건 제모 시술 당시에 오류 메시지가 나타나거나 레이저 기기의 작동이 멈춘 적이 없는 점, ㉢ 레이저 기기 제조사에서 2019. 11. 18.부터 팁 부분의 이상 여부를 확인하는 과정에서도 출력 이상은 발견되지 않은 점, ㉣ 공소외 2도 원심 법정에서 ‘팁 부분 표면의 흠집이 발생하는 것과 출력 이상은 별다른 상관이 없다.’는 취지로 진술한 점, ㉤ 사실조회에 대한 회신에도 ‘사파이어의 손상으로 인해 레이저의 출력이 증가하거나 감소하지 않음’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 전제사실부터 잘못되었다고 볼 수밖에 없다.
③ 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 ‘이 사건 제모 시술 이전·이후에 사용 매뉴얼에 기재된 내용대로 팁 부분의 청결을 유지하였고, 육안 확인의무를 이행하였다.’는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인의 이러한 진술을 뒤집어, 피고인이 육안으로 팁 부분을 확인하지 않은 채 이 사건 제모 시술을 하였다고 인정할 만한 객관적인 증거가 없다.
④ 아래의 사정을 종합하면, 사실조회에 대한 회신과 공소외 2의 수사기관 및 법정진술만으로는 피고인이 팁 부분에 관한 육안 확인의무를 해태하였다고 단정할 수 없고, 이 사건 제모 시술을 시행할 당시 팁 부분 표면 손상의 형상을 알 수 있는 객관적인 증거가 없는 상황에서 피고인이 육안 확인의무를 이행하였다면 당연히 그 손상을 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없다.
㉠ 공소외 2는 2019. 11. 18. 자신이 팁 부분 표면의 손상을 육안으로 확인하였음을 근거로, 피고인이 육안 확인의무를 이행하였다면 당연히 그 손상을 확인할 수 있었음에도 이를 확인하지 못하였다는 것은 그 당시 육안 확인의무를 이행하지 않았기 때문이라는 취지로 원심 법정에서 진술하였다. 레이저 기기 제조사가 작성한 ‘사실조회에 대한 회신’도 이와 같은 취지이다. 그런데 공소외 2의 위 진술 및 사실조회에 대한 회신은 모두 객관적인 사실에 근거하거나 이를 직접 목격한 것이 아니라 추측 내지 추론에 따른 의견에 불과한바, 위에서 본 것과 같이 이 사건 제모 시술 이전부터 팁 부분 표면에 손상이 존재하였다고 단정할 수 없는 이상, 이를 전제로 한 공소외 2의 위 진술 및 사실조회에 대한 회신은 모두 그 자체로 신빙성을 인정할 수 없다.
㉡ 특히 팁 부분의 크기는 가로 12mm, 세로 11mm인데, 2019. 11. 18. 당시 확인된 팁 부분 표면의 손상 길이는 그중 ‘1.5mm’에 불과하고, 손상의 폭도 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도이다. ⓐ 팁 부분 표면의 손상의 길이·폭은 물론 색상·진하기 등 그 구체적인 형상을 알 수 있는 객관적 증거가 없는 점, ⓑ 공소외 2도 원심 법정에서 ‘피고인 측이 팁 부분 수리를 의뢰할 당시 흠집을 발견하지 못하였기 때문에 손상이 발생하였다는 언급 없이 환자에게 화상이 생겨서 수리를 의뢰한다는 취지로만 이야기했을 수도 있다.’고 진술한 점, ⓒ 피고인이 운영한 병원의 행정부원장인 공소외 3도 수사기관에서 ‘팁 부분을 다른 직원들과 함께 직접 확인하였는데 손상된 부분을 확인할 수 없었다. 그런데 수리 담당자가 머리카락 같은 실금이 생겼다고 하면서 특정한 부분을 가리키니 비로소 그 부분이 약간 보였을 뿐이다.’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였다면 그 손상을 당연히 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없다.
다. 변경된 공소사실에 관한 당심의 판단
원심이 상세하게 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 설령 팁 부분이 이 사건 제모 시술 이전에 손상되었다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었음에도 그 확인의무를 해태하거나, 피해자가 상당한 고통을 호소함에도 이를 무시하고 필요한 조치를 취하지 않은 채 만연히 제모 시술을 계속하여 업무상 주의의무를 위반하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다고 볼 수 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
① 레이저 기기의 제조사 직원인 공소외 2는 원심 법정에서 "팁 부분 표면의 손상 길이는 약 ‘1.5mm’이고, 손상의 폭은 칼로 그은 것 같이 매우 얇은 정도이다. 흠집이 있고 그 중간이 약간 검은색을 띠고 있었고, 그래서 육안으로 확인할 수 있었다."라고 진술하였다. 그러나 ㉠ 위와 같이 팁 부분 손상의 크기가 매우 작은 점, ㉡ 피고인이 제출한 팁 부분의 사진(소송기록 제27면)을 보면, 팁 부분은 투명한 재질로 구성되어 있으나 그 팁 부분을 감싸고 있는 벽면 및 바닥이 검정색 내지 어두운 색상이었던 것으로 보이므로, 그 손상된 부분의 중간이 약간 검은색을 띠고 있었다고 하더라도, 팁 부분이 레이저 기기에 결합된 상태에서는 이를 육안으로 확인하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ㉢ 피해자에게 화상이 발생한 이후, 피고인이 운영하는 병원의 직원들까지 팁 부분을 확인하였으나 손상된 부분을 발견하지 못하였고, 이에 피고인이 계속 레이저 기기를 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 평균적인 의사로서 가져야 할 주의를 기울여 팁 부분의 표면을 육안으로 확인하였더라면 그 손상 여부를 당연히 발견할 수 있었다고 단정하기 어렵다.
② 피해자는 수사기관에서 ㉠ "중간에 피고인이 아프냐고 몇 번 물어보았고 자신이 너무 아프다고 답변하자 원래 아픈 것이라고 하면서 계속 시술을 하였다."라고만 진술하였고, ㉡ 한편으로는 "피고인이 화상 발생에 대한 응급처치를 해주면서 ‘아프면 아프다고 말을 해주어야 하는데 말을 하지 않아서 몰랐다.’는 식으로 말하였다."라고 진술하기도 하였다. 일반적으로 제모 시술 과정에서 마취 크림을 바른 상태에서도 환자들은 어느 정도의 통증을 호소하는 것으로 보이는데, 위 ㉠과 같은 피해자의 진술만으로는 피해자가 일반적인 제모 시술 과정에서 발생하는 정상적인 통증 호소를 넘어서는 정도의 상당한 고통을 호소하였다고 단정하기 어렵다.
③ 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 "레이저 시술을 하면서 통증이 있냐고 계속 물어보았는데 피해자는 성격이 묵직한 편이었는지 잘 참았다. 보통 아가씨들 같은 경우 열 에너지가 헤어에 흡수되면 따갑다는 말을 하는데 피해자는 다른 사람과 다르게 아프다는 말을 심하게 하지는 않았다. 마취제를 발라도 제모 시술 시 환자들이 일반적으로 많이 아파한다. 그래서 ‘조금 아파도 참으세요.’라는 말을 하였고, 통상적으로 환자와 대화하는 정도로 피해자와 대화를 하였다. 피해자는 일반적인 레이저 시술하는 사람과 같은 정도로 아프다라고 말을 해서 큰 걱정 없이 시술을 하였다."라는 취지로 진술하였다.
④ 이 사건 제모 시술을 보조하였던 간호조무사 공소외 4도 수사기관에서 "통상적으로 시술을 하기 전 환자에게 ‘발적, 염증, 화상도 입을 수 있고 조금 아프다.’라고 설명을 하고 시술을 한다. 시술 중에 환자가 아파하면 ‘아프냐, 조금 참으세요.’라고 말을 한다. 원래 제모를 하면 아파서 움직이는데, 피해자는 많이 움직이지 않았던 것은 기억이 난다. 시술 과정에서 특별한 점은 없었고, 다른 여자와는 다르게 피해자가 많이 움직이지 않았다."라고 진술한바, 피해자가 통상적으로 제모 시술을 받는 환자들과 다르거나 이상을 의심할 만한 특별한 반응을 보이지는 않았던 것으로 판단된다.
4. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으나 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
1. 공소사실의 요지
위 제3의 가.항 기재와 같다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 위 제3의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최종한(재판장) 남명수 이준영