【원 고】
홈플러스 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 강승준 외 2인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 신아 법무법인 담당변호사 방경희)
【변론종결】
2018. 11. 9.
【주 문】
1. 피고가 2016. 11. 24. 의결 제2016-326호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 처분 중 제3항 과징금납부명령을 취소한다.
2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지】
피고가 2016. 11. 24. 의결 제2016-326호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 경고처분 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실 및 처분의 경위
가. 원고들의 지위 및 일반현황
원고 홈플러스 주식회사와 원고 홈플러스스토어즈 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어서 ‘주식회사’는 생략한다)는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 매장면적 합계 3,000㎡ 이상의 점포에서 판매하는 대규모유통업자이다.
원고들은 ‘홈플러스’라는 대형마트를 운영하고 있으며, 원고 홈플러스를 중심으로 경영관리, 전산관리, 매장관리, 물류관리, 구매대행 등 사업 운영의 전반적인 업무들이 하나로 통합되어 관리·운영되고 있다.
원고들의 일반현황은 아래 표 기재와 같다.
(2015. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원, 명, 개)?설립일자주요재무현황점포수자본금매출액당기 순이익홈플러스1999. 4. 20.616,7006,746,805(290,287)108홈플러스스토어즈1994. 3. 8.779,687240,032(61,604)33
나. 시장구조 및 실태
국내 대형마트 시장의 규모는 2014년 말 기준 35조 6천억 원으로, 2013년까지 지속적으로 성장하다가 2012년에 시행된 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업제 등의 영향으로 감소되었다. 이마트, 홈플러스, 롯데마트 등 상위 3개사의 점유율은 70%이며, 이 중 원고들이 운영하는 홈플러스의 점유율은 25%이다. 국내 대형마트 시장규모 및 상위 3개사의 시장점유율은 아래 표 기재와 같다.
(단위: 조 원, %)연도200920102011201220132014전체매출액31.333.742.244.345.135.6상위 3개사 점유율798678747270?이마트353733323029홈플러스293228262625롯데마트151717161615
다. 원고들의 광고행위
1) ‘할인’, ‘파격가’, ‘초특가’, ‘이번 주 딱 한 번 일 년 중 가장 큰 세일’ 광고
원고들은 2014. 12. 4.부터 2015. 3. 4.까지 ‘인기캐릭터 완구 최대 50%’, ‘새출발을 위한 파격세일’, ‘완구 최대 40% 할인’, ‘신학기 문구 초특가’, ‘이번 주 딱 한 번 일 년 중 가장 큰 세일’이라는 표제로 전단광고를 하였는데, 아래 표 기재와 같이 일부 상품들의 판매가격은 광고 전의 판매가격과 동일하였다.
유효기간
최대
또한 원고들은 2014. 12. 11.부터 2014. 12. 17.까지 ‘최강세일! 다시 없을 구매기회’라는 표제로 전단광고를 하였는데, 아래 표 기재와 같이 일부 상품들의 판매가격은 광고 전·후의 판매가격과 동일하였다(이하 ‘⑥광고’라 하고, ① ~ ⑥광고를 합하여 ‘이 사건 제1 광고’라 한다).
2) ‘1+1 행사’ 광고
원고들은 2014. 10. 8.부터 2015. 3. 12.까지 전단을 통해 18개 상품에 대하여 ‘1+1 행사’를 한다고 광고하였다(이하 ‘이 사건 제2 광고’라 한다). 구체적인 전단광고 게재내역 및 광고 전 판매가격은 아래 표 기재와 같다.
3) 종전거래가격 기재 할인 광고
원고들은 2014. 10. 8.부터 2015. 4. 9.까지 전단을 통해 13개 상품의 가격을 할인하여 판매한다고 광고하면서 종전거래가격을 기재하였다(이하 ‘이 사건 제3 광고’라 한다). 구체적인 전단광고 게재내역 및 전단광고 전 판매가격은 아래 표 기재와 같다.
라. 피고의 처분
피고는, 원고들의 이 사건 제1 광고가 광고 전에 비해 가격변동이 없는 상품에 대해 ‘초특가’, ‘할인’, ‘다시 없을 구매기회’ 등으로 광고한 것, 이 사건 제2 광고가 ‘1+1 행사"로 광고하면서 유형고시 Ⅱ. 3. 나.항의 "종전거래가격"과 비교하여 볼 때 인상된 판매가격을 기재한 것, 이 사건 제3 광고가 상품가격 할인 등에 대해 광고하면서 유형고시 Ⅱ. 3. 나.항의 "종전거래가격"을 사실과 다르게 기재한 것은 모두 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로, 2016. 11. 24. 의결 제2016-326호로 원고들에게 이 사건 제1, 2 광고에 대하여는 별지 1 제1, 3항 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 각 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을, 이 사건 제3 광고에 대하여는 별지 1 제2항 기재 경고처분(이하 ‘이 사건 경고처분’이라 하고, 이 사건 시정명령 및 이 사건 과징금납부명령과 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 7, 10, 12, 14호증, 을 제1 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 제1 광고에 관한 판단
1) 원고들의 주장
가) ①광고 : ‘인기 캐릭터 완구 최대 50%’는 ‘모든 상품에 대하여 50% 할인을 하겠다’는 것이 아니라 ‘가장 할인이 많이 이루어지는 경우 50%까지 할인이 가능하다’는 의미이고, ‘CAT 터프트럭 헬멧세트(4P)’, ‘무선 조종 자동차 33종(종류별)’ 등의 상품에 대해서는 ‘50% 할인’, ‘40% 할인’ 등 할인율을 명시적으로 표기한 것과 달리 ①광고에 실린 상품에 대해서는 할인율 표기 없이 판매가격만을 표기하였는바, ①광고는 가격할인을 광고하는 것이 아니다. 따라서 ①광고에는 거짓·과장성이 없다.
나) ②, ③, ④광고 : 원고들은 ‘기존 상품보다 좋은 구성’ 또는 ‘시가에 비하여 저렴한 가격’ 또는 ‘경쟁사업자보다 저렴한 가격’이라는 의미로 ‘파격가’ 및 ‘초특가’라는 표현을 사용한 것이고, ‘파격가’, ‘초특가’ 표현 이외에는 어떠한 할인율 표기 없이 판매가격만을 표기하였는바, ②, ③, ④광고는 가격할인을 광고하는 것이 아니다. 따라서 ②, ③, ④광고에는 거짓·과장성이 없다. 설령 가격할인을 광고하는 것으로 보더라도 ②광고의 ‘CJ 둥근햇반 발아현미밥(210g×6)’과 ‘CJ 둥근햇반 실속(210g×8)’의 경우에는 실제로 광고상 판매가격보다 더 높은 가격으로 판매한 적이 있으므로 거짓·과장성이 없고, ④광고의 경우 ‘뽀송이모래 창의력팩 3색’이 ‘신학기 문구 초특가’ 표제 아래에 위치하고 있기는 하지만 상단과 하단이 경계선으로 구분되어 있으므로 하단에 있는 ‘뽀송이모래 창의력팩 3색’까지 ‘신학기 문구 초특가’ 표제 범위 내에 포함된다고 볼 수 없어 거짓·과장성이 없다.
다) ⑤광고 : ‘이번 주 딱 한 번 일 년 중 가장 큰 세일’은 ‘할인행사에 포함되는 상품의 가짓수가 많아 규모적으로 가장 크다’는 것을 의미하는 것이지, ‘행사기간에 한하여 가장 크게 할인된 가격으로 판매한다’는 의미가 아니라는 점, ‘구운 아몬드’, ‘믹스넛’, ‘썬넛 하루견과 블루베리’, ‘클라인 양모차렵이불(S)’ 및 ‘클라인 양모차렵이불(Q)’의 경우 실제로 광고상 판매가격보다 더 높은 가격으로 판매한 적이 있다는 점, ‘구운 알땅콩’의 경우 ‘출시단계부터 저렴한 가격’이라는 의미에서, ‘불스원 레인OK 스프레인체인 2개입’의 경우 ‘낱개로 구매하는 경우에 비해 가격이 저렴하다’는 의미에서 ‘초특가’라는 표현을 사용한 것이라는 점, ‘메모리 16GB 4종’의 경우 ‘시가보다 저렴한 가격으로 상품의 종류와 상관없이 균일가에 제공한다’는 의미로 ‘균일가’라는 표현을 사용한 것이라는 점 등에 비추어 보았을 때, ⑤광고에는 거짓·과장성이 없다.
라) ⑥광고 : 원고들은 겨울에만 집중적으로 판매되는 시즌상품인 난방용품의 특성상 ⑥광고 당시에는 추가적인 가격할인행사를 예정하고 있지 않았기 때문에 ‘최강세일! 다시 없을 구매기회’라는 표현을 사용한 것이고, 소비자 반응이 좋아 예정과 달리 추가적으로 가격할인행사를 진행하게 된 것이다. 광고의 거짓·과장성은 광고 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 ⑥광고에는 거짓·과장성이 없다.
마) 소비자 오인성과 공정거래저해성을 판단함에 있어서는 광고의 대상을 ‘일상적으로 대형마트에서 장을 보는 소비자’로 보아야 한다. 일상적으로 대형마트에서 장을 보는 소비자들은 월 2회, 월 5회 이상의 빈도로 빈번하게 대형마트를 방문하므로, 대형마트에서 판매하는 상품의 평소 가격, 가격 등락의 추이, 할인행사의 종류 및 빈도에 관하여 합리적인 수준의 정보를 보유하고 있고, 이러한 주의력을 가진 소비자들은 이 사건 제1 광고를 보고 광고 전에 비하여 할인된 가격으로 판매하는 것이 아님을 쉽게 인식할 수 있으므로, 이 사건 제1 광고에 소비자 오인성이나 공정거래저해성이 있다고 볼 수 없다.
2) 판단
가) 관련 법리
표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다.
이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘표시광고법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결 등 참조).
나) ①광고에 관한 판단
위 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, ①광고가 해당 상품(마텔 옥토넛 옥토포드 플레이세트, 봉제 4종, 슈퍼윙스 변신)의 가격에 관하여 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 표시광고법상의 ‘허위·과장광고’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 원고들은 ①광고에서 아래 사진과 같이 ‘인기캐릭터 완구 최대 50%’라는 표제 아래 17개의 완구류 상품을 배치하였고, 그중 6개의 상품에는 50%에서 20%까지 각각 다른 할인율 및 할인이 적용되는 신용카드와 함께 판매가격을 기재하였으며, 일부 상품에 대하여는 할인율의 기재 없이 종전판매가격과 판매가격을 같이 기재하였음에도, 피고가 문제삼은 마텔 옥토넛 옥토포드 플레이세트, 봉제 4종, 슈퍼윙스 변신 3개의 상품에 대하여는 할인율이나 종전판매가격을 기재하지 않은 채 단순히 판매가격만을 기재하였고, 이 부분 광고에서 ‘초특가’, ‘파격할인’ 등 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격보다 할인하여 판매한다는 의미로 해석될 수 있는 표현을 사용하지 않았다.
(2) ①광고의 표제도 ‘인기캐릭터 완구 최대 50%’로 되어 있어서 일반 소비자 입장에서 ‘가장 할인이 많이 이루어지는 경우 50%까지 할인이 가능하다’는 의미로 이해될 수 있고 해당 카테고리 안의 모든 상품에 대하여 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격보다 할인된 가격으로 판매한다는 뜻으로 해석되지 않을 여지도 많다.
(3) 보통의 주의력을 가진 일반 소비자의 경우 "최대 50%"라고 기재된 표제의 의미, 할인율이나 종전판매가격이 구체적으로 기재된 상품과 달리 판매가격만 기재된 3개 상품(마텔 옥토넛 옥토포드 플레이세트, 봉제 4종, 슈퍼윙스 변신)의 표시 형태와 함께 전체적으로 ①광고를 접하였을 때 판매가격만 기재된 3개 상품(마텔 옥토넛 옥토포드 플레이세트, 봉제 4종, 슈퍼윙스 변신)이 할인율이나 종전판매가격이 구체적으로 기재된 상품과 마찬가지로 할인가격으로 판매하는 상품이라고 오인하거나 오인할 우려가 크다고 보이지 않는다.
다) ②, ③, ④광고에 관한 판단
위 인정사실과 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 ②, ③, ④광고에 실린 상품들의 판매가격이 광고 전의 판매가격과 동일함에도 ‘파격세일’, ‘파격가’, ‘초특가’라고 표기하여 광고한 것은, 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 표시광고법상 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 원고들은 ②광고에서 ‘새출발을 위한 파격세일’이라는 표현을 광고의 표제로 사용하였고, 표제 아래에 "한 해 동안 방문해 주신 고객님께 감사의 의미로 행사상품을 파격가로 준비하였습니다."라는 문구를 병기하였으며, 해당 상품(CJ 둥근햇반)의 판매가격 7,600원의 표시 옆에 ‘파격가’라는 표현을 개별적으로 기재하였다. 원고들은 ③광고에서 ‘완구 최대 40% 할인’이라는 표현을 표제로 사용하면서 표제 아래에 해당 상품들(또봇, 헬로카봇)의 판매가격과 ‘초특가’라는 표현을 함께 표기하였고, ④광고에서는 ‘신학기 문구 초특가’라는 표현을 광고의 표제로 하여 그 아래에 해당 상품(뽀송이모래 창의력팩 3색)의 표시를 배열하고 판매가격을 개별적으로 표기하였다. ②, ③, ④광고의 의미를 전체적인 맥락에서 보면, 위 광고들에 실린 상품들을 행사기간 동안 파격적인 가격 또는 매우 특별한 가격으로 판매한다는 내용으로 이해된다.
(2) 코리아데이타네트워크가 2015. 11.경 작성한 ‘대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사보고서’
에 의하면, ‘초특가, 파격가’ 등의 표현에 대해 ‘가격을 과거보다 낮게 책정된 상품’이라는 의견이 50%, ‘과거와 비교하여 할인폭이 상당히 큰 상품이다’라는 의견이 20.6%로 나타난 반면, ‘판매당시부터 가격을 매우 낮게 책정한 상품이다’라는 의견은 23.6%로 나타났다. 위 보고서에 따르면 소비자들의 70.6%는 ②, ③, ④광고의 ‘파격가’, ‘초특가’라는 표현을 상품의 가격을 과거보다 낮게 혹은 과거와 비교하여 큰 폭으로 할인한 금액이라고 해석하였을 가능성이 높다고 판단된다.
(3) 사전적으로 ‘파격가’는 ‘평소보다 훨씬 싼 가격’이나 ‘원래 판매하던 가격에서 큰 폭으로 할인하여 판매하는 물건이나 서비스의 값’을 뜻하고, ‘초특가’는 ‘판매자가 어떤 이유로 특별히 매우 싸게 매긴 상품의 가격’ 또는 ‘보통보다 훨씬 싸게 매긴 값’을 의미하는바, ②, ③, ④광고를 접한 소비자들은 광고에 실린 상품의 가격이 광고 전의 판매가격에 비하여 낮게 책정된 것으로 오인하거나 오인할 우려가 크다.
(4) ②, ③, ④광고의 경우 원고들의 광고 전 판매가격을 기준으로 한 상품의 가격할인 여부가 문제되는 것이고, 원고들이 위 광고들에 실린 상품들을 기존에 비하여 좋은 구성으로 판매하였는지, 시가에 비하여 저렴한 가격에 판매하였는지, 경쟁사업자보다 저렴한 가격에 판매하였는지는 위 광고들에서 언급한 것이 아니므로 고려할 것이 아니다.
(5) 원고들은 이 사건 제1 ~ 3 광고에서 할인의 판단 기준이 되는 종전거래가격이 무엇을 의미하는지에 관하여 아무런 표시를 하지 않았다. 이런 경우 원고들이 ②광고에 실린 ‘CJ 둥근햇반 발아현미밥(210g×6)’과 ‘CJ 둥근햇반 실속(210g×8)’을 광고 이전에 광고상 판매가격보다 높은 가격으로 판매한 적이 있다고 하더라도, 아래에서 살펴보는 바와 같이 종전거래가격은 원칙적으로 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격이라고 봄이 상당하고, 위 상품들의 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격과 광고상 판매가격이 동일한 이상 해당 상품은 가격이 할인된 것이 아니어서, 원고들이 ‘파격세일’, ‘파격가’라는 표현을 사용하여 가격할인 광고를 한 것에는 거짓·과장성이 있다고 보아야 할 것이다.
(6) ④광고의 경우 광고전단지(갑 제10호증)에서 굵은 사각의 틀 안에 ‘신학기 문구 초특가’ 표제와 함께 7개의 상품이 배열되어 있고 상단의 상품 2개와 하단의 상품 5개 사이에 얇은 실선이 그어져 있는 형태를 취하고 있는바, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들의 입장에서는 위 얇은 실선이 하단 상품 5개를 상단 상품 2개와 구분하는 경계선 역할을 한다고 인식하기보다는 상단과 하단 구분 없이 모두 7개 상품 모두 ‘신학기 문구 초특가’ 표제에 포함된다고 인식하는 것이 통상적이라고 보이므로, 위 표제 아래에 위치한 ‘뽀송이모래 창의력팩 3색’에 대해 ‘할인제외’ 등의 문구가 명시적으로 기재되어 있는 것이 아닌 한 위 상품 또한 나머지 6개 상품과 함께 "신학기 문구 초특가" 할인행사가 진행되는 상품이라고 인식할 것으로 여겨진다.
라) ⑤광고에 관한 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 ⑤광고에 실린 상품들의 판매가격이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격과 동일함에도 ‘이번주 딱 한 번 일 년 중 가장 큰 세일’이라고 표기하여 광고한 것은, 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 표시광고법상 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 원고들은 ⑤광고에서 ‘이번 주 딱 한 번’이라는 표현과 함께 ‘일 년 중 가장 큰 세일’이라는 표현을 광고의 표제로 사용하였고, 표제 아래에는 다양한 상품들의 판매가격을 개별적으로 표기하였다. ⑤광고의 의미를 전체적인 맥락에서 보면, 이번 주에만 딱 한 번 한정하여 ⑤광고에 실린 상품들을 가장 크게 할인된 가격으로 판매한다는 내용으로 이해된다.
(2) ‘세일’의 사전적인 의미는 ‘할인하여 판매함’인바, ‘이번 주 딱 한번 일 년 중 가장 큰 세일’이라는 광고를 접한 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들은 광고에 실린 상품의 가격이 일 년 중 가장 저렴한 가격이거나 적어도 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격에 비하여는 할인된 가격인 것으로 오인하거나 오인할 우려가 크다.
(3) 소비자들의 입장에서는 ‘이번 주 딱 한 번 일 년 중 가장 큰 세일’ 표제 아래에 위치하고 있는 개별 상품에 대해 ‘할인제외’ 등의 문구가 명시적으로 기재되어 있는 것이 아닌 한 특정 상품을 제외하고 할인행사 등이 진행되는 것이라고 인식하기는 어렵다.
(4) 원고들이 ‘구운 아몬드’, ‘믹스넛’, ‘썬넛 하루견과 블루베리’, ‘클라인 양모차렵이불(Q), ’클라인 양모차렵이불(S)‘을 광고상 판매가격보다 높은 가격으로 판매한 적이 있다고 하더라도, 아래에서 살펴보는 바와 같이 종전거래가격은 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격이라고 봄이 상당하고, 위 상품들의 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격과 광고상 판매가격이 동일한 이상, 원고들이 ’이번 주 딱 한 번 일 년 중 가장 큰 세일‘이라는 표현을 사용하여 가격할인 광고를 한 것에는 거짓·과장성이 있다고 보아야 할 것이다.
(5) ⑤광고는 원고들의 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격을 기준으로 한 상품의 가격할인 여부가 문제되는 것이고, 원고들이 위 광고에 실린 상품들을 출시단계부터 저렴한 가격으로 판매하였는지, 낱개로 구매하는 경우보다 저렴한 가격으로 판매하였는지, 시가보다 저렴한 가격으로 판매하였는지는 ⑤광고에서 언급한 것이 아니므로 고려할 것은 아니다.
마) ⑥광고에 관한 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 ⑥광고에 된 상품들의 판매가격이 전단광고 전·후의 판매가격과 동일함에도 ‘최강세일! 다시 없을 구매기회’라고 표기하여 광고한 것은, 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 표시광고법상 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 원고들은 ⑥광고에서 ‘최강세일!’이라는 표현과 함께 ‘다시 없을 구매기회’라는 표현을 광고의 표제로 사용하였고, 표제 아래에는 다양한 상품들의 판매가격을 개별적으로 표기하였다. ⑥광고의 의미를 전체적인 맥락에서 보면, 위 광고에 실린 상품들을 행사기간에만 할인된 가격으로 판매한다는 내용으로 이해된다.
(2) ‘세일’의 사전적인 의미는 ‘할인하여 판매함’인바, ‘최강세일! 다시 없을 구매 기회’라는 광고를 접한 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들은 광고에 실린 상품의 가격이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격에 비하여 할인되는 것일 뿐만 아니라, 행사기간에만 한정하여 광고상 판매가격으로 구매할 수 있는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 크다.
(3) 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들의 입장에서는 ‘최강세일! 다시 없을 구매 기회’ 표제 아래에 위치하고 있는 개별 상품에 대해 달리 ‘할인제외’ 등 문구가 명시적으로 기재되어 있는 것이 아닌 한 특정 상품을 제외하고 할인행사 등이 진행되는 것이라고 인식하기는 어렵다.
(4) 원고들은 ⑥광고 당시에는 추가 할인행사를 예정하지 않았기 때문에 거짓·과장성이 없다고 주장하나, 원고들은 ⑥광고에 실린 상품들을 ⑥광고 이전부터 광고상 판매가격과 동일한 가격으로 판매해 오고 있었다는 점, 원고들이 ⑥광고를 한 시점인 12월 초순경은 난방용품이 본격적으로 판매되기 시작하는 시기로 겨울이 끝날 때까지 난방용품에 대한 할인행사를 전혀 예상하지 못했다고 보기는 어려운 점, 원고들은 ⑥광고에 실린 상품들을 행사기간이 종료한 이후에도 계속하여 약 1개월 또는 3개월 동안 동일한 가격으로 판매하였다는 점 등에 비추어 보았을 때, 원고들의 위 주장은 설득력이 없다.
바) 소비자 오인성 및 공정거래저해성에 관한 판단
위 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 ②~⑥광고를 접하게 되는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자로서는 광고 전 판매가격에 비하여 할인된 가격으로 상품을 구매한다고 잘못 알거나 잘못 알게 될 우려가 있고 이는 상품에 관한 합리적인 선택을 방해하여 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있다고 판단된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
(1) 원고들은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 전국 각 지역에 분포해 있는 점포에서 판매하는 대규모유통업자로 원고들이 운영하는 홈플러스의 시장점유율은 25%에 이른다는 점, 원고들의 이 사건 ②~⑥광고의 매체인 전단은 홈플러스 점포에만 비치되는 것이 아니라 각 지역에 배달되는 신문이나 일간지 등에 끼워져 배포되고 있어 일상적으로 홈플러스에서 장을 보는 소비자뿐만 아니라 평소 다른 유통채널을 통해 장을 보는 소비자들도 전단광고를 쉽게 접할 수 있다는 점, 원고들이 이 사건 ②~⑥광고를 통해 판매하고자 하는 상품들은 대부분 일상 생활용품들로 소비자군이 제한되어 있지 않다는 점 등에 비추어 보았을 때, 이 사건 ②~⑥광고의 대상은 ‘일상적으로 대형마트에서 장을 보는 소비자’가 아닌 ‘불특정 다수의 일반 소비자’로 봄이 타당하다.
(2) 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들로서는 대형마트에서 판매되는 상품의 판매가격, 할인정보, 주요 행사정보 등이 기재된 전단광고의 내용을 신뢰하여 의심 없이 그대로 받아들이는 것이 일반적이므로, 이 사건 ②~⑥광고를 접한 소비자들로서는 원고들의 전단광고에 실린 상품에 대하여 광고 전보다 할인된 가격으로 판매하거나 일정한 기간을 정하여 할인된 가격으로 판매하는 것처럼 오인하거나 오인할 우려가 충분하다.
(3) 코리아데이타네트워크가 2015. 11.경 작성한 ‘대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사보고서’에 의하면, 소비자들의 대형마트 할인행사 인지 경로는 전단지가 73.8%로 가장 많은 비중을 차지하는바, 이 사건 ②~⑥광고는 소비자들의 상품 구매선택에 실질적인 영향을 미친다고 할 것이다.
나. 이 사건 제2 광고에 관한 판단
1) 원고들의 주장
가) 1+1 행사는 1개 제품을 사면 1개 제품을 ‘덤’으로 준다는 증정판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있는 점 등에서 일반적인 할인판매와 다르다. 피고가 정한 유형고시 관련 규정의 해석상 ‘할인판매’란 상품의 최종판매가격을 직접적으로 할인하여 할인율을 표기하는 경우만을 의미하므로, 1+1 행사와 같은 증정판매를 위 관련 규정상 ‘할인판매’로 확장해석하는 것은 재량권 일탈·남용이다. 따라서 원고들은 1+1 행사 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표기할 의무가 없으므로 이 사건 제2 광고에는 거짓·과장성이 존재하지 아니한다.
나) 설령 1+1 행사를 할인판매로 본다고 하더라도, 원고들은 광고 전에 실제로 판매한 적이 있는 종전거래가격을 1+1 행사 상품의 판매가격으로 표기하였으므로 이 사건 제2 광고에는 거짓·과장성이 없다. 피고는 거짓·과장의 광고인지 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘종전거래가격’을 ‘광고 전 20일 동안의 판매가격 중 가장 낮은 가격’이라고 보았으나, 이는 유형고시의 관련규정을 잘못 해석한 것으로, 관련규정의 해석상 ‘종전거래가격’은 ‘광고 전 상당기간 동안 실제로 판매가 이루어진 가격’이라고 봄이 타당하다. 피고는 원고들에 대한 다른 선례에서 ‘종전거래가격’을 원고들 주장과 같이 해석하여 무혐의 결정을 하였는바, 피고가 종전거래가격을 ‘광고 전 20일 동안의 판매가격 중 가장 낮은 가격’이라고 판단하는 것은 신뢰보호원칙에도 위배된다.
2) 판단
가) 1+1 행사 및 이 사건 제2 광고의 성격
위 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 1+1 행사는 ‘할인판매’의 성격을 가진다고 할 것이고, 이러한 1+1 행사를 광고한 이 사건 제2 광고는 종전거래가격의 표기가 문제되는 가격할인 광고라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 1+1 행사가 ‘할인판매’에 해당하지 않는다는 전제에서 원고들에게 1+1 행사 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표기할 의무가 없다는 원고들의 주장은 이유 없다.
(1) 표시광고법 제3조 제1항 제1호는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓·과장 광고를 금지하면서, 같은 조 제2항에서 그 구체적인 내용은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 표시광고법 시행령 제3조 제1항은 거짓·과장의 광고를 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하는 것으로 규정하였다.
한편 유형고시에는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 규정하고 있다. 유형고시의 ‘I. 목적’ 부분에는 "이 고시는 표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 표시광고법 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는지를 사업자, 사업자단체 및 일반 국민에게 예시함으로써"라고 규정하고 있고, ‘II.1. 표시·광고의 기본원칙’ 항목에서는 "이 고시에 예시된 사항은 일반거래상에 흔히 나타나고 있는 대표적이고 공통적인 사항만을 추출한 것이다."라고 규정하고 있다.
이러한 관계 법령과 유형고시의 내용을 종합하여 보면, 어떤 사업자의 표시 또는 광고행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 표시광고법 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 피고가 유형고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결 참조).
(2) 원고들이 이 사건 제2 광고에 ‘할인’이나 ‘특정한 할인율 숫자’를 나타내는 문구를 표기한 것은 아니나, 개별 상품의 판매가격 옆에 파란색 또는 흰색의 사각형으로 강조한 ‘1+1’ 문구를 표기하였다. 이러한 이 사건 제2 광고의 형상은 상품의 단위당 가격만을 표기한 원고들의 일반적인 광고들과 대비된다.
(3) 이 사건 제2 광고는 각 전단 광고에 다른 여러 상품들에 대한 광고와 함께 이루어졌고, 다른 상품들은 그 단위당 가격만을 표기하거나 특정한 할인율 숫자를 나타내는 문구를 표기한 것과 달리 이 사건 제2 광고에서는 ‘1+1’을 강조하여 표기하였으므로, 일반 소비자의 관점에서는 이를 적어도 "‘1+1 행사’를 하는 상품을 구매하면 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하다"는 의미로 인식할 여지가 크다.
나) 종전거래가격의 의미
그렇다면, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자의 관점에서 ‘종전거래가격’의 의미가 무엇인지가 문제되는바, 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, ‘종전거래가격’의 의미에 관하여 별다른 설명이나 단서를 붙이지 않은 원고들의 이 사건 제1 내지 3 광고에서의 ‘종전거래가격’은 특별한 사정이 없는 한 ‘광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격’이라고 봄이 타당하다
(1) 어떤 사업자의 표시 또는 광고행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 표시광고법 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 단지 피고가 유형고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결 참조). 이는 어떠한 가격할인 광고가 거짓·과장의 광고에 해당하는지 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘종전거래가격’을 판단함에 있어서도 마찬가지인바, ‘종전거래가격’은 표시광고법 제3조 및 동법 시행령 제3조의 내용, 입법목적과 그 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 유형고시 규정만을 기계적으로 적용하여 판단하여야 하는 것은 아니다. 따라서 어떤 가격을 종전거래가격으로 보는 것이 공정한 거래질서의 확립 및 소비자 보호라는 표시광고법 제3조 및 동법 시행령 제3조의 목적과 취지에 부합하는지 여부 등을 중심으로 판단하기로 한다.
(2) 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들의 입장에서는 원고들의 이 사건 제1 내지 3 광고에 관한 전단광고상의 종전거래가격을 피고 주장처럼 ‘광고 전 20일 동안의 판매가격 중 가장 낮은 가격’이라고 인식할 것으로 보이지는 않고, 사전적으로 ’종전‘은 ’지금보다 이전’을 의미한다고 할 것인바, 일반 소비자들로서는 이 사건 제1 내지 3 광고 상의 종전거래가격을 ‘광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격’으로 인식하는 것이 통상적이라고 판단된다.
(3) ① ‘종전거래가격’을 ‘광고 전 20일 동안의 판매가격 중 가장 낮은 가격’이라고 해석하게 되면, 원고들을 비롯한 사업자들로서는 일정한 가격을 20일 동안 유지하지 않고서는 자신들이 원하는 내용의 광고를 할 수 없게 되는바, 이로 인해 사업자들의 표시·광고의 자율권뿐만 아니라 사실상 가격책정의 자율권까지 침해될 수 있다는 점, ② 그 결과 사업자들 간의 자유로운 가격경쟁이 위축되는 결과를 초래할 수 있다는 점, ③ 사업자들은 가격할인 광고를 하기 위해서 광고 직전 20일 동안은 계속하여 높은 판매가격을 유지하고자 할 것이므로 소비자에게 이득이 되는 가격인하를 억제하여 소비자후생을 도리어 악화시킬 수 있다는 점 등에 비추어 보았을 때, 유형고시 규정을 기계적으로 적용하여 ’종전거래가격‘의 의미를 해석하는 것은 공정한 거래질서의 확립 및 소비자 보호라는 표시광고법의 취지에 반한다.
(4) 예컨대, 원고들은 이 사건 제2 광고에 실린 ‘CJ햇반 210g× 발아현미밥,흑미밥’을 2015. 2. 3. 하루 동안 2,980원, 2015. 2. 4. 하루 동안 5,350원, 2015. 2. 5.부터 2015. 2. 22.까지 18일 동안 5,300원에 각 판매하다가, 5,300원을 종전거래가격으로 하여 1+1 행사 광고를 하였는데, 원고들의 이 같은 행위는 대형마트를 운영하는 사업자로서의 합리적인 경영판단에 따른 것이라고 봄이 상당함에도, 유형고시 규정을 기계적으로 적용하여 위 상품이 2015. 2. 3. 단 하루 2,980원에 판매되었다는 이유만으로 표시광고법 위반으로 의율하는 것은, 대규모유통업자인 원고들의 경영재량을 행정규칙에 불과한 유형고시로 부당하게 제한하는 결과가 되어 불합리하다.
(5) 원고들이 이 사건 제1 내지 3 광고를 하기 전에 실제 개별 상품들을 판매하였던 가격의 변동 추이 등에 비추어 보건대, 원고들이 표시광고법 제3조 및 동법 시행령 제3조를 회피할 의도로 특정 상품에 대하여 짧은 기간 고가판매가격을 채택하다가 그 직후 할인행사를 함으로써 할인율이 높은 것 같은 외관을 작출하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다.
(6) 원고들은 광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격이 아니더라도 과거에 상당기간 실제로 판매가 이루어진 가격이라면 ‘종전거래가격’으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 원고들 주장에 의할 경우 상당기간을 며칠로 보아야 하는지, 과거에 판매가 이루어진 가격이라면 몇 개월 전의 가격도 상관없는지 등 그 판단기준이 지나치게 불분명해져, 표시광고법의 입법목적 및 취지에 부합하지 아니한다.
다) 구체적 판단
(1) 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 제2 광고에 실린 상품들의 1개당 종전거래가격은 아래 표 기재와 같다고 판단된다.
순번전단광고 내용종전거래가격(원)상품명광고기재 판매가격(원)1아비노 스킨 릴리프 모이스춰 라이징 로션 맨솔19,00019,0002크리미 모이스춰 라이징 오일19,00019,0003애경 2080 진지발리스 K/9모션 칫솔 4입9,9009,9004PB안주 8종7,9807,9805해찬들 고기 전용 쌈장, 잘익은 찌개 된장, 대상 청정원 조개 멸치된장, 고기전용 쌈장5,2005,2006헬로3겹 천연펄프 화장지12,90012,9007LG생활건강 테크액체 용기 일반/드럼16,5009,6008모나리자 벨라지오 미용티슈6,9806,8909훈제오리 슬라이스13,80014,80010녹차원 고흥산 햇 유자차8,5001,45011크라운 딸기파이2,8802,88012애경 케라시스 살롱 샴푸 극손상 730㎖ 외 3종13,50013,50013CJ햇반 210g× 발아현미밥,흑미밥5,3005,30014LG페리오 센서티브 어드밴스 초극세모 4입 외 3종9,9001,78015대상 청정원 초고추장6,0006,00016해표 압착 카놀라유6,3006,30017샘표 백년동안 흑초 석류/ 블루베리16,50016,50018CJ제일제면소 소면/중면3,2002,000
결국 이 사건 제2 광고는 다음과 같이 2 가지 형태로 구분된다.
① 광고 기재 1+1 행사 가격이 제품 2개의 종전거래가격 합산액보다 높은 경우 : 위 표 순번 10, 14(이하 ‘이 사건 제2-1 광고’라 한다)
② 광고 기재 1+1 행사 가격이 제품 2개의 종전거래가격 합산액보다 낮은 경우 : 위 표 순번 10, 14를 제외한 나머지(이하 ‘이 사건 제2-2 광고’라 한다)
(2) 이에 따라 살피건대, 원고가 이 사건 제2-1 광고를 하면서 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 상품 1개 가격의 2배보다 높으므로, 이 사건 제2-2 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익은 없음이 명백하다. 결국 원고들은 ‘1+1 행사’를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을, 광고 전 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격보다 높은 가격으로 ‘광고상 판매가격’을 표기한 것으로 볼 수 있다. 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시광고법 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 이 사건 제2-2 광고의 경우 원고가 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 상품 1개 가격과 동일하거나 2배보다 낮다. 이를 이 사건 제2-2 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 없다. 이와 달리 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제2-2 광고가 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
(4) 한편 원고들은 신뢰보호원칙 위반을 주장하나, 피고가 2014. 7. 17. 원고들에게 한 무혐의 결정문(갑 제16호증 참조)에는 무혐의 결정의 이유로 ‘동일제품에 대하여 10,900원으로 상당기간(20일 이상) 판매한 점’이라고 기재되어 있을 뿐이어서 이것만으로는 피고가 ‘종전거래가격’을 어떻게 해석하였는지 알 수 없는 점, 위 무혐의 결정의 대상은 "원고들이 홈플러스 유성점에서 옛날참기름 가격표에 ‘10,900원(30% 할인) → 6,500원’으로 기재하여 판매한 행위"인데 원고들이 제출한 관련 자료(갑 제16호증 참조)는 "원고들이 옛날참기름에 대하여 ‘2개 이상 구매시 50% 즉시 할인’을 광고한 행위"에 대한 것이어서 위 무혐의 결정을 받은 광고의 구체적인 내용, 광고의 유효기간, 광고 전 상품 가격의 변동 추이 등 그 구체적인 사실관계를 알 수 없는 점 등에 비추어 보았을 때, 갑 제16호증만으로는 피고가 ‘종전거래가격’에 대한 해석과 관련하여 원고들에게 어떠한 공적인 견해를 표명함으로써 신뢰를 부여하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
다. 이 사건 제3 광고에 관한 판단
1) 원고들의 주장
원고들이 이 사건 제3 광고를 하면서 표기한 종전거래가격은 원고들이 광고 전에 실제로 판매했던 가격이므로 이 사건 제3 광고에는 거짓·과장성이 없다.
2) 판단
가) 앞서 살펴본 바와 같이 종전거래가격은 ‘광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격’이라고 봄이 상당하므로, 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 제3 광고에 실린 상품들의 종전거래가격은 아래 표 기재와 같다고 판단된다.
순번전단광고 내용종전거래가격(원)상품명광고기재 종전거래가격(원)할인판매가격(원)1CJ 백설 크림 파스타 소스6,9004,8004,8002의성 마늘비엔나9,7806,4801,5403해찬들 태양초 고추장21,70010,80021,7004개별스위치 멀티코드 3구 1.5m14,2006,00014,2005테팔 토스터 프린시피오42,00019,90019,9006삼성 홈멀티 에어컨3,439,0001,990,0002,860,0007마리끌레르 파빌론 차렵이불89,90044,90089,9008바비리스 접이식 드라이어22,90012,90012,9009한경희 침구 살균청소기169,00069,00079,00010리빙박스25,90012,90012,90011LG 에어컨3,660,0001,990,0002,290,00012스위트 믹스넛8,2804,9608,28013옥시 파워크린토탈케어 세탁세제 일반/드럼19,8008,20019,800
나) 이에 따라 살피건대, 이 사건 제3 광고 중 위 표 순번 1, 2, 5, 6, 8~11 부분의 광고상 종전거래가격은 실제 종전거래가격보다 높은바(이 8개 상품에 대한 광고를 ‘이 사건 제3-1 광고’라 한다), 원고들이 이 사건 제3-1 광고에서 종전거래가격이 아닌 가격을 종전거래가격인 것처럼 표기하여 광고한 것은, 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시광고법 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 이와 달리 이 사건 제3 광고 중 위 표 순번 3, 4, 7, 12, 13 부분의 광고상 종전거래가격은 실제 종전거래가격과 일치하는바(이 5개 상품에 대한 광고를 ‘이 사건 제3-2 광고’라 한다), 원고들이 이 부분에서 종전거래가격을 표기하여 광고한 것에는 거짓·과장성이 있다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
라. 소결
1) 이 사건 시정명령 및 이 사건 경고처분의 적법 여부
가) 행정처분에 있어 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조).
나) 이 사건 시정명령 중 원고들의 이 사건 제1 광고를 처분사유로 하는 별지 1 제1의 가항 기재 시정명령에 관하여 살피건대, 이 사건 제1 광고 중 ①광고에 대하여 거짓·과장성이 인정되지 않는다고 하더라도 나머지 ②~⑥광고에서 거짓·과장성이 인정되는 이상 해당 유형의 행위를 금지하는 별지 1 제1의 가항 기재 시정명령은 여전히 적법하다
다) 이 사건 시정명령 중 원고들의 이 사건 제2 광고를 처분사유로 하는 별지 1 제1의 나항 기재 시정명령에 관하여 살피건대, 이 사건 제2 광고 중 이 사건 제2-2 광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장의 광고에 해당하지 아니한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2-1 광고가 거짓·과장의 광고에 해당하는 이상 시정명령의 정당성이 인정되므로, 피고의 별지 1 제1의 나항 기재 시정명령은 적법하다.
라) 마찬가지로 이 사건 경고처분의 처분사유인 원고들의 이 사건 제3 광고 중 이 사건 제3-2 광고가 표시광고법 제3조 제1항의 거짓·과장의 광고에 해당하지 않는다고 하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 제3-1 광고가 거짓·과장의 광고에 해당하는 이상 이 사건 경고처분의 정당성이 인정되므로, 피고의 이 사건 경고처분은 적법하다.
2) 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부
가) 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지, 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조).
나) 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 제1, 2 광고 전부가 위법하다는 전제에서 과징금을 산정하였는데, 원고들의 이 사건 제1 광고 중 ①광고, 이 사건 제2 광고 중 이 사건 제2-2 광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호의 거짓·과장의 광고에 해당하지 아니하는 이상, 피고로서는 이러한 사정을 고려하여 과징금을 다시 계산해야 하므로, 이 사건 과징금납부명령은 전부 취소를 면할 수 없다. 그러므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 처분 중 이 사건 과징금납부명령은 위법하므로 이를 취소하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]
판사 양현주(재판장) 김무신 오경미