【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
허태훈(기소), 연제혁(공판)
【변 호 인】
법무법인(유) 한결 담당변호사 김현우
【원심판결】
의정부지방법원 고양지원 2018. 8. 30. 선고 2018고단991 판결
【주 문】
피고인 1
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 900만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 각 부가가치세 및 법인세 포탈에 관한 조세범처벌법위반의 점과 2014. 11. 25.자 세금계산서 미발급에 관한 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄.
무죄판결 요지를 공시한다.
피고인 2. 두산공작기계경서판매 주식회사
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 300만 원에 처한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 각 부가가치세 및 법인세 포탈에 관한 조세범처벌법위반의 점과 2014. 11. 25.자 세금계산서 미발급에 관한 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄.
무죄판결 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지
각 양형과중(피고인 1: 징역 6월에 집행유예 2년, 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사: 벌금 500만 원)
2. 직권 판단
가. 제1파기사유: 공소장 변경
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제1의 가. 1)항을 "피고인은 2014. 3. 21.경 인천 부평 (주소 생략)에 있는 피고인이 운영하는 두산공작기계경서판매 주식회사 사무실에서, 사실은 (상호명 1 생략)에 65,454,545원 상당의 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하고, 위 회사의 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 부가가치세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)하는 방법으로 2014. 7. 26.경 부가가치세 6,545,454원을 포탈한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 같은 방법으로 부가가치세 합계 9,799,999원을 포탈하였다."로, 제1의 가. 2)항을 "피고인은 2014. 11. 25.경 위 장소에서, 사실은 (상호명 2 생략)에 122,918,181원 상당의 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하였다가 이를 취소하는 취지의 마이너스 수정 세금계산서를 다시 발급하고, 위 회사의 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 부가가치세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)하는 방법으로 2015. 1. 26.경 부가가치세 12,291,818원을 포탈하였다."로, 제1의 나.항을 "피고인은 2014. 3. 21.경 위 장소에서, 사실은 (상호명 1 생략)에 65,454,545원 상당의 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하고, 위 회사의 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 법인세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)하는 방법으로 2015. 4. 1.경 법인세 13,090,909원을 포탈한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 같은 방법으로 법인세 합계 44,183,636원을 포탈하였다."로, 별지 범죄일람표 1 중 범행장소를 "인천 부평 (주소 생략)에 있는 두산공작기계경서판매 주식회사 사무실"로, 범행방법을 "사실은 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하고, 법인 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 부가가치세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)"로, 별지 범죄일람표 2 중 범행장소를 "인천 부평 (주소 생략)에 있는 두산공작기계경서판매 주식회사 사무실"로, 범행방법을 "사실은 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하고, 법인 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 법인세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)"로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었다. 한편, 당심에서 위와 같이 변경된 공소사실과 피고인들의 이 사건 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 하므로, 이 점에 있어서 피고인들에 대한 원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.
나. 제2파기사유: 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사에 대한 형의 양정과정 위법
조세범처벌법 제20조에서 "조세범처벌법 제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다."라고 정하고 있다. 그 의미는 판결이 확정되지 않은 여러 개의 범칙행위를 동시에 벌금형으로 처벌할 때 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금 다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’을 적용하지 않는다는 뜻이다. 따라서 위 각 범칙행위로 인한 각 조세범처벌법 위반죄에 대해서 동시에 벌금형을 부과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도2425 판결 등 참조). 이는 양벌규정이 적용되는 법정 책임자에 대하여도 마찬가지이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5632 판결 참조).
그런데 원심은 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사에 대한 벌금형을 정함에 있어 위와 같은 절차에 따르지 않고 벌금형을 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 조세범 처벌법 제20조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결 중 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사에 대한 부분은 더 이상 그대로 유지할 수 없게 되었다.
다. 제3파기사유: 공소사실 제1의 다.항 세금계산서 미발급 중 별지 범죄일람표 3 순번 제4번 기재 부분에 대한 법리오해
피고인이 2014. 11. 25. (상호명 2 생략) 측으로부터 물품대금 135,210,000원을 지급받은 뒤 2014. 11. 27. 129,250,000원, 2014. 12. 1. 193,160,000원의 각 세금계산서를 발급하였다가 이를 취소하는 수정세금계산서를 발급한 행위의 효과에 관하여 본다.
수정세금계산서는 부가가치세법 제32조 제7항, 같은 법 시행령 제70조 소정의 사유가 있어야만 발급할 수 있기 때문에 실제 발급사유(계약해제) 없이 이에 해당하는 것처럼 허위의 수정세금계산서를 발급한 행위가 조세범처벌법 제3조 제1항 위반죄(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도11972 판결 참조) 또는 제10조 제3항 제1호 위반죄(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도7768 판결 참조)가 성립하는 것은 별론으로 하더라도, 수정세금계산서 발급으로 인해 먼저 발급된 매출 세금계산서를 무효로 보아 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호 소정의 미발급죄가 성립하는 것은 아니다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실까지 유죄로 인정한 것은 위법하므로, 이 부분과 피고인들의 나머지 각 죄를 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
라. 제4파기사유: 공소사실 제1항의 죄에 대한 증명 부족
조세범처벌법 제3조 제1항 위반의 조세포탈죄가 성립하려면 "사기나 그 밖의 부정한 행위"가 있어야 하고, 조세범처벌법 제3조 제6항은 사기나 그 밖의 부정한 행위를 구체적으로 열거함으로써, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항의 형식과 달리하고 있다. 세금계산서 미발급 사실만으로는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 참조).
이에 따라 검사는 이 사건에서 조세범처벌법 제3조 제6항 제4호 중 "은닉(은폐)"에 의한 조세포탈 행위를 심판대상으로 특정하였다.
살피건대, 아래와 같은 이유를 종합하면 조세포탈의 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 원심의 유죄 판단은 위법하다.
① 피고인들은 판매대금을 은닉하지 않았다.
피고인들은 법인이 통상적으로 사용하는 은행계좌로 판매대금을 입금 받아 보관하였다. 따라서 재산을 은닉하였다고 할 수 없다.
② 피고인들이 거래은폐를 직접 하였다는 증명이 없다.
피고인 1은 이 사건 거래와 관련하여 세금계산서 발급에만 관여하였다. 회계장부는 세무사 사무실에 작성을 일임하였다. 피고인들이 세금계산서와 통장을 세무사 사무실로 보내면, 세무사가 거래원장에 외상매출금 계상 내지 상계처리 등의 기재를 알아서 하였다. 피고인 1은 회계장부 작성에 지식이 없다고 변소하고 있는데, 피고인 1이 허위 작성에 관여하였다는 검사의 증명은 없다. 따라서 피고인들이 거래를 은폐하였다고 할 수 없다.
③ 조세범처벌법상 범칙행위의 기수 이후의 정황은 원칙적으로 죄의 성립에 소급적 영향이 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 참조). 이 사건 공소사실 중 제1의 가.항 기재 2014년 1기 부가가치세 포탈죄의 기수시기는 조세범처벌법 제3조 제5항에 따라 2014. 7. 26.이다. 그런데 검사는 그 이후인 2014년 연말에 발생한 상계처리 등을 사기 또는 그 밖의 부정한 행위로 공소제기하였다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실까지 유죄로 인정한 것은 위법하므로, 이 부분과 피고인들의 나머지 각 죄를 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실】
피고인 두산공작기계경서판매 주식회사는 공작기계 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 두산공작기계경서판매 주식회사의 대표자인 사내이사이다.
1. 피고인 1
피고인은 2014. 3. 21.경 두산공작기계경서판매 주식회사에서 (상호명 1 생략)에 65,454,545원 상당의 물품을 공급하고도 이에 대한 세금계산서를 발급하지 아니한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 6. 30.경까지 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 3 기재와 같이 거래업체에 공급가액 합계 97,999,999원 상당의 물품을 공급하였음에도 세금계산서를 발급하지 아니하였다.
2. 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사
피고인은 제1항과 같은 일시 및 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같은 위반행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 당심 법정진술
1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서
1. 고발장, 고발서
1. 등기사항전부증명서(두산공작기계경서판매)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 각 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제10조 제1항 제1호, 벌금형 선택
나. 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사: 구 조세범처벌법 제18조, 각 구 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호, 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조(판시 각 조세범처벌법위반죄에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정을 배제하여 판시 각 조세범처벌법위반죄마다 벌금을 양정한 후 이를 합산하여 벌금을 정함)
1. 선고형의 결정
피고인 1: 벌금 900만 원(= 별지 범죄일람표 3 순번 1: 591만 원 + 별지 범죄일람표 3 순번 2: 9만 원 + 별지 범죄일람표 3 순번 3: 300만 원)
피고인 두산공작기계경서판매 주식회사: 벌금 300만 원(= 별지 범죄일람표 3 순번 1: 197만 원 + 별지 범죄일람표 3 순번 2: 3만 원 + 별지 범죄일람표 3 순번 3: 100만 원)
1. 노역장유치
피고인 1: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인들: 형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
○ 가중인자: 피고인들이 물품을 공급하고도 세금계산서를 발행하지 않은 금액이 적지 않은 점 등
○ 감경인자: 자백, 동종 전과 없는 점 등
○ 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 공소사실 요지
피고인 두산공작기계경서판매 주식회사는 공작기계 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 두산공작기계경서판매 주식회사의 대표자인 사내이사이다.
1. 피고인 1
가. 부가가치세 포탈의 점
1) 2014년 1기
피고인은 2014. 3. 21.경 인천 부평 (주소 생략)에 있는 피고인이 운영하는 두산공작기계경서판매 주식회사 사무실에서, 사실은 (상호명 1 생략)에 65,454,545원 상당의 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하고, 위 회사의 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 부가가치세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)하는 방법으로 2014. 7. 26.경 부가가치세 6,545,454원을 포탈한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 같은 방법으로 부가가치세 합계 9,799,999원을 포탈하였다.
2) 2014년 2기
피고인은 2014. 11. 25.경 위 장소에서, 사실은 (상호명 2 생략)에 122,918,181원 상당의 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하였다가 이를 취소하는 취지의 마이너스 수정 세금계산서를 다시 발급하고, 위 회사의 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 부가가치세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)하는 방법으로 2015. 1. 26.경 부가가치세 12,291,818원을 포탈하였다.
나. 법인세 포탈의 점
피고인은 2014. 3. 21.경 위 장소에서, 사실은 (상호명 1 생략)에 65,454,545원 상당의 기계를 공급하였음에도 그에 대한 세금계산서를 발급하지 아니하고, 위 회사의 계좌에 입금된 매매대금을 외상매출금으로 계상한 후 가공의 현금과 상계하고 위 매출액을 누락한 법인세 신고를 하여 수입금액을 은닉(은폐)하는 방법으로 2015. 4. 1.경 법인세 13,090,909원을 포탈한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 같은 방법으로 법인세 합계 44,183,636원을 포탈하였다.
다. 세금계산서 미발급의 점
피고인은 2014. 11. 25.경 두산공작기계경서판매 주식회사에서 (상호명 2 생략)에 122,918,181원 상당의 물품을 공급하고 세금계산서를 발급하였다가 이를 취소하는 취지의 마이너스 수정 세금계산서를 다시 발급하는 방법으로 별지 범죄일람표 3 순번 4 기재와 같이 거래업체에 공급가액 122,918,181원 상당의 물품을 공급하였음에도 세금계산서를 발급하지 아니하였다.
2. 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사
피고인은 제1항과 같은 일시 및 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같은 위반행위를 하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 위 2. 다.항 및 라.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조 제2항에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 오원찬(재판장) 박세황 고준홍