【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김철
【원심판결】
대전지법 2020. 7. 1. 선고 2019노3861 판결
【주 문】
원심판결 중 배임 부분, 제1심 판시 2016고단800 사건 부분 및 2017고단682 사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점에 관한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 사기 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위, 편취범의 및 형법 제39조 제1항에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
그리고 피해자 공소외 3, 공소외 4에 대한 사기 부분과 관련하여 기망행위 및 편취범의를 다투는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 그와 같은 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조).
주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인의 의사표시만으로 효력이 발생한다. 그 주식 양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 등 참조).
따라서 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.
그러므로 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결 참조).
나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2011. 9. 28.경 피해자에게 공소외 5 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 비상장주식 36,000주(피고인 명의 24,000주, 피고인 아들 공소외 6 명의 12,000주)를 1주당 5,000원으로 정하여 양도하고도, 2012. 2. 2.경 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에게 이 사건 회사의 주식 60,000주를 이중으로 양도한 후, 2012. 3. 28.경 이 사건 회사에 공소외 7 등에 대한 양도사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 통지함으로써 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주어, 주식 양도대금 1억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 피해자에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있음을 전제로 피고인이 이 사건 주식을 이중양도한 후 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 준 행위는 피해자에 대한 배임죄에 해당한다고 판단하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 주권발행 전 주식의 양도인인 피고인이 피해자와의 주식양도계약에 따라 피해자에게 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이고 이를 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 주식을 이중양도한 후 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주었다고 하여 그러한 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 파기의 범위
위에서 본 이유로 원심판결 중 배임 부분을 파기하여야 한다. 그런데 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 2016고단800, 2017고단682 사건 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 배임 부분, 제1심 판시 2016고단800 사건 부분 및 2017고단682 사건 부분은 모두 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 배임 부분, 제1심 판시 2016고단800 사건 부분 및 2017고단682 사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구