【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
신기창 외 1인
【변 호 인】
변호사 이진성
【원심판결】
의정부지법 2018. 4. 26. 선고 2017고정1477 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인)
이 사건 단속의 경위, 단속 경찰관의 진술 내용, 성매매 요청을 받은 후의 피고인의 태도, 이 사건 단속 이전에 피고인이 성매매를 알선한 사실이 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 단속을 범의 유발형 함정수사로 보아 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판단
가. 함정수사의 허부(불허)
(1) 대법원 판례
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조).
따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 허용되지 않는다.
(2) 성매매 관련 범행의 특수성 인정 여부(소극)
일본 최고재판소는 ‘적어도 직접적인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 수사에 있어서, 통상의 수사방법만으로는 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우에, 기회가 있으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행하는 것은 (중략) 임의수사로서 허용되는 것으로 해석하여야 한다.’라고 판시하였다[최고재판소 2004. 7. 12.자 결정(형집 제7권 제5호, 333면). 박찬걸, “랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과적인 대응방안”, 소년보호연구 제30권 제1호(2017), 제101쪽에서 재인용].
우리나라에서도 성매매 미수죄를 처벌하지 않는 법제로 인해 단속과 처벌 실무에 애로가 많다는 이유로 함정수사를 허용해야 한다는 견해도 있다[허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 제24집 제1호(2005. 6.), 제275쪽].
살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위임은 분명하다. 그러나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인하여서는 안 된다. 법치국가에서 수사기관이 계략과 사술에 의한 함정수사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 수 없다[류여해, “성매매 함정수사제도 도입에 관한 소고”, 법제 통권 제660호(2013. 6.), 제85쪽].
(3) 함정수사 여부에 대한 증명책임(검사)
함정수사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 누구에게 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다[전진연, “함정수사의 위법판단 기준과 법적 효과”, 형사재판의 제 문제 제6권(2009년), 고현철 대법관 퇴임기념 논문집, 제498쪽 이하 참조].
대법원의 입장도 명확하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)와 ② 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선고 66도152 판결)가 있다.
살피건대, 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 예컨대 형법 제310조와 같은 입증책임에 관한 특별한 규정이 없는 한 함정수사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 수 없다. 따라서 검사가 함정수사가 아니었음을 증명하여야 한다.
(4) 함정수사의 효과(공소기각)
위법한 함정수사에 터 잡은 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 해야 한다는 견해(다수설)를 비롯하여 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로”, 홍익법학 제12권 제3호(2011년), 제243면 이하].
대법원은 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판시하였다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에관한법률위반 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도로교통법위반(무면허운전) 판결].
살피건대, 개정 형사소송법(법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행) 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라는 규정의 도입 취지 및 위법한 함정수사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄판결의 확정력까지 부여함이 필요할 수 있다는 점에서 무죄판결설의 견해도 일응 수긍할 수 있다. 그러나 실체재판에 들어가기 전에 공소기각 판결로써 심판을 조기에 종결하여 위법수사에 대한 억제효과를 실효적으로 거둘 필요가 있는 한편, 형사소송법 제326조가 면소사유를 한정하고 있고 함정수사는 이에 해당하지 않는 점을 살펴볼 때, 결국은 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 종전 대법원 판례를 지지함이 마땅하다.
나. 이 사건에 관한 검토
구체적인 사건에서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도11423 판결 참조).
살피건대, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당한다고 판단하였는바, 여기에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으로써 피고인으로 하여금 금전적 유혹과 압박을 받게 한 점, ② 직장 내 승진을 위한 상관 접대 필요성 운운으로 동정심이나 감정 호소 등의 수단을 사용한 점 등은 함정수사로 판단할 수 있는 사정이 되는 반면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함정수사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므로, 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 있다.
다. 예비적 판단: 단속 현장의 위장 경찰관에 대한 알선 범죄 성부(소극)
(1) 실무 현황
가) 유죄 인정 사례
예컨대, 유흥주점의 사업주가 업장에 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구에 따라 접대부로 하여금 음주 이후에 근처 숙박업소로 옮겨가 남자 손님과 성매매를 하도록 주선하자마자 단속 경찰관에 의해 즉시 체포되고, 그와 같은 성매매알선 사실로 공소제기된 사례들에서 사업주에게 유죄가 선고되고 있는 현실이다[서울중앙지방법원 2016. 6. 20. 선고 2015고정3871 판결(항소기각, 상고기각), 울산지방법원 2016. 10. 14. 선고 2016고단1178 판결(항소기각, 상고기각)].
대법원은, 손님으로 가장한 경찰관으로부터 유사성교행위 대가로 현금 10만 원을 받고 밀실로 안내한 후 유사성교행위를 하게 하기 위하여 성매매여성을 밀실로 들여보냄으로써 성매매를 알선하였다는 마사지 업소 운영자였던 피고인에게 유죄를 선고한 하급심판결에 대하여 피고인이 수사기관의 함정수사를 이유로 제기한 상고를 기각하기도 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도10759 판결).
나) 공소기각 선고 사례
이에 반하여, 대법원은 노래연습장 업주가 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구로 그에게 접대부를 알선함으로써 업소에서 현행범 체포되고 공소제기까지 된 사안에서, 원심이 함정수사라고 판단한 것이 정당하다고 판시함으로써 제1심의 공소기각 판결을 확정하였다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결).
다) 무죄 선고 사례
이 사건과 유사한 사례에서, 당원은 위장 경찰관과 접대부 사이에는 성매매 실현 가능성이 처음부터 없었다는 이유 등으로, 알선행위로 공소제기된 유흥업소 종사자에게 무죄를 선고하기도 하였다(의정부지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노2290 판결).
(2) 성매매알선 등 행위에 관한 법리
대법원은 구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률로 폐지되기 전의 것) 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위의 알선은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 한다고 판시하였고(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결), 같은 법리가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 소정의 성매매알선 등 행위에 관한 해석에서도 반복되고 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조).
(3) 판단
살피건대, ① 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 위반죄를 풍속 보호를 위한 추상적 위험범이라고 볼 근거가 없다. 오히려 동법 제23조에 미수범 처벌 규정이 있는 것을 볼 때, 구체적이면서 현실적인 성매매 실현 가능성을 전제로 한 처벌 규정이라 할 것이다. ② 그리고 위장 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수하려는 당사자가 아니었음이 명백하다. 따라서 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다.
결국, 유흥주점 업주가 손님으로 위장한 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 위반죄가 성립하는 것은 아니다.
이 점에서도 검사의 항소를 받아들일 수 없다.
3. 결론
검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오원찬(재판장) 이우용 고준홍