【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 법무법인(유한) 예율 담당변호사 김상겸 외 2인)
【피고, 상고인】
피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 김민정 외 8인)
【원심판결】
서울중앙지법 2022. 9. 22. 선고 2021나57492 판결
【주 문】
원심판결의 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 초과하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하지만, 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 그 의료행위가 관례적이며 그로 인하여 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우에는, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하고(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결 참조), 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 노동능력상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다46910 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고에 대한 신체감정을 실시한 정형외과 의사는 ‘원고에게 우측 슬관절 전방 불안정성 소견이 있고, 이로 인한 현재 노동능력상실률은 14.5% 정도이며, 원고에게 십자인대 재건술이 필요하고 향후 수술 시 동요 정도의 변동이 예상되어 재감정이 필요하다. 전방 불안정성을 개선하기 위해 전방십자인대 재건술을 시행하고 있으나 환자마다 개선의 정도가 다르고, 재건술 이후 동요가 호전되는 경우도 있으나 동요가 남아 있는 경우도 있어 장애 정도와 기간은 수술 후 판단가능하다.’는 의견을 밝힌 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 슬관절 전방 불안정성을 개선하기 위하여 관례적으로 전방십자인대 재건술이 시행되는 것으로 보이고, 신체감정의사는 원고의 경우에도 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있기 때문에 위 수술이 필요하고 수술 후 재감정이 필요하다는 의견을 밝힌 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없다면 원고가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 위 수술을 거부하였는지, 수술 후에도 후유증이 남는지 여부 등에 대하여 더 심리하여 확정한 후 그에 근거하여 원고의 노동능력상실률을 정하였어야 한다.
그런데도 원심은 원고의 증상이 호전되지 않을 수 있다는 등의 이유를 들어 전방십자인대 재건술을 시행하기 전의 상태를 기준으로 원고의 노동능력상실률을 정하였으므로, 원심판결에는 노동능력상실률 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 초과하는 부분(이 사건 상고심 심판대상)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악