【원고, 항소인 겸 부대피항소인】
원고 (소송대리인 법무법인 성연, 담당변호사 구찬회)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】
피고 (소송대리인 법무법인 (유한) 정인, 담당변호사 백진규 외 1인)
【제1심판결】
부산지방법원 2020. 10. 15. 선고 2018가단309282 판결
【변론종결】
2021. 7. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 66,523,335원 및 이에 대하여 2019. 8. 22.부터 2021. 8. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1.의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지 : 피고는 원고에게 83,154,000원 및 이에 대하여 2015. 4. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 81,161,069원 및 이에 대하여 2015. 4. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
부대항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 원고는 2014. 11. 25. ‘○○○○○’이라는 상호로 인테리어 업체를 운영하는 피고와 사이에 양산시 (주소 생략)에 있는 ‘△모텔’(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 공사기간 2014. 11. 26.부터 2015. 3. 14.까지, 공사대금 4억 9,940만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 리모델링 및 인테리어 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 계약을 체결하였다.
나. 피고는 2015. 3. 20.경 이 사건 공사를 완성하였고, 원고는 이 사건 건물을 인도받아 2015. 4.경부터 영업을 개시하였다.
다. 원고는 이 사건 건물에 하자가 발견되어 2015. 4. 15.경부터 2015. 10. 22.경까지 여러 차례에 걸쳐 피고에게 지속적으로 하자보수를 요청하였고, 2016. 3. 29. 피고에게 하자보수를 요청하는 내용증명을 보내기도 하였다.
라. 원고는 2018. 4. 5. 이 사건 소를 제기하였다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 피고에게 이 사건 공사계약에 따른 미시공 또는 오시공 등의 하자보수를 요청하였으나 피고가 이에 응하지 아니하므로, 하자보수에 갈음하는 손해배상금 합계 83,154,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 판 단
1) 하자가 인정되는 부분
갑 제2호증, 을 제4호증의 각 기재 및 영상, 제1심 감정인 소외인의 감정결과, 위 감정인에 대한 각 사실조회회신결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물에 아래 표 순번 1 내지 6 기재와 같은 하자가 존재하고, 그 하자보수에 필요한 비용은 같은 표 순번 7 가설공사비용을 포함하여 합계 83,154,169원이 소요되는 사실을 인정할 수 있다.
순번하자의 내용보수비용 (단위: 원)1접착몰탈의 두께 내지 접착강도 부족 등으로 인한 전체 객실 화장실의 타일 들뜸과 탈락 현상, 코너 등에 크랙 발생28,214,7482초배지 미시공 내지 마름 불량으로 인한 벽지 틈새와 타공 부분 벌어짐 현상15,564,1603옥상 및 주차장 에폭시 방수 시공 순서를 지키지 않고 기존 바닥에 덧칠하여 시공함으로써 누수 및 곰팡이 발생, 갈라짐 현상4,254,3204수전(8개) 및 변기(2개)의 냉·온수관을 반대로 시공하였고, 욕조(7개) 구배가 오시공 및 타일 탈락하면서 흠집 발생, 화장실 위생기구 도금 부식 발생8,173,8805전체 객실 전실 걸레받이 상·하부 및 계단실 벽체 실리콘 마감 미시공1,368,7566외벽 파이프 시공 후 석재 마감 미시공1,210,5587위 하자보수의 실시를 위한 가설공사(타일 철거, 폐기물 반출 등)24,367,747합계83,154,169
2) 피고의 주장에 대한 판단
가) 제척기간 도과 여부
(1) 피고는 건설산업기본법 및 같은 시행령에 따른 하자담보책임은 제척기간으로서 이 사건 소는 3년의 제척기간이 지난 후 제기되었다고 주장한다. 살피건대, ‘수급인’은 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, ‘건설사업자’란 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말하며, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다(건설산업기본법 제2조 제7호, 같은 조 제13호, 제9조). 그런데 제1심 법원의 부산광역시장에 대한 사실조회회신결과에 의하면 피고는 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업 등록을 하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 건설산업기본법의 적용을 받지 아니한다. 피고의 위 주장은 이유 없다[한편 피고는 부가가치세법 제8조에 따라 업태를 건설업으로 하여 사업자등록을 하였고, 건설사업자로서 사업자등록증상 소재지 관할 근로복지공단의 승인을 얻어 산재·고용보험에 가입한 후 보험료를 납부하여 ‘다른 법률에 따라 등록 등’을 한 경우에 해당하여 건설산업기본법의 적용대상이라고 주장한다. 그러나 건설업을 하려는 자는 업종별로 등록해야 하고, 대통령령이 정하는 건설업의 등록기준을 충족해야 하며, 국토교통부장관의 심사를 통해 건설업등록을 할 수 있는바(건설산업기본법 제9조 제1항, 제10조, 같은 시행령 제9조, 제13조 제1항), 이와 같이 관련 법령에서 일정한 등록기준을 갖춘 경우에 한하여 건설업의 등록을 허용하는 취지는 건설공사의 적정한 시공을 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 건강과 생명, 재산을 보호하기 위해서이다. 반면 부가가치세법 제8조에 따른 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하여 그 과세자료를 확보할 수 있도록 하려는 데 그 입법취지가 있고, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 소관세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립하며, 부가가치세법령에서는 사업자등록과 관련하여 업태별 자격요건 등 제한규정을 두고 있지 않아서 신청자의 의사에 따라 자유롭게 업태를 선택하여 사업자등록을 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 업태를 건설업으로 하여 부가가치세법 제8조에 따라 사업자등록을 하였더라도 건설산업기본법에서 정하고 있는 건설사업자의 등록요건을 충족하거나 그와 같은 수준의 등록요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다].
(2) 나아가 피고는 건설산업기본법이 적용되지 않는다고 하더라도 이 사건 공사로 인한 하자에는 민법 제670조가 적용되어 피고가 공사를 완성한 때로부터 1년이 도과하여 피고의 하자담보책임은 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며, 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니고(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 등 참조), 원고는 이 사건 공사가 완료된 때로부터 1년 이내인 2015. 4. 15.경부터 피고에게 지속적으로 하자가 발생하였음을 알리고 보수를 요구한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 권리행사기간을 준수하였다. 피고의 위 주장도 이유 없다.
나) 상계의 기판력에 저촉되는지 여부
피고는 원고를 상대로 부산지방법원 2017가소505896호(항소심은 같은 법원 2017나56896호)로 공사대금 청구소송을 제기하였고, 그 소송 과정에서 원고는 하자로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 피고의 공사대금채권과 상계 항변을 하였으나, 위 법원은 원고의 주장을 배척하였으므로, 그 기판력에 따라 원고는 더 이상 피고에게 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없는데(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조), 갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 위 소송 절차에서 상계 항변을 하였다가 2018. 12. 18.자 준비서면에서 상계 항변을 철회하였으며, 위 준비서면을 항소심 2차 변론기일에서 진술한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 손해배상청구는 기판력에 반하지 아니한다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 각 하자 내용에 관하여
피고의 주장이에 관한 판단도배공사에 관하여 원고와의 사이에 바탕벽체를 조성하지 않기로 하는 등 시공방법을 협의하였고, 그로 인해 하자가 발생할 수도 있음을 고지하였으므로, 도배 부분을 하자로 볼 수 없다.배척피고가 원고와의 사이에 시공방법을 피고의 주장과 같이 협의하고 원고에게 이로 인한 하자발생가능성을 고지하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.방수공사는 서비스 공사에 불과하고, 원고와의 사이에 시공방법을 협의하였으며, 피고의 시공으로 인하여 누수가 발생하였다고 볼 수 없다.배척이 사건 공사계약에 첨부된 견적서(을 제4호증) 12면에 방수공사가 위 공사계약의 범위에 포함되었음이 명백하고, 피고가 원고와의 사이에 시공방법을 달리 협의하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 나아가 에폭시방수공사를 실시하면서 소지→하도→실링→중도→상도 절차를 거치지 않은 채 기존 바닥에 덧칠할 경우 방수가 제대로 이루어지지 않아 누수가 발생할 수 있음은 능히 추단할 수 있고, 설령 누수가 발생하지 아니하였다고 하더라도 누수 외에도 곰팡이가 발생하고 갈라짐 현상이 발생한 이상 방수공사의 오시공으로 인한 하자를 충분히 인정할 수 있다.이 사건 공사계약의 범위에 배관공사는 포함되지 않으므로 수전 및 변기의 냉·온수관이 반대로 시공된 것은 피고의 시공상 하자가 아니다.배척수전 및 변기의 냉·온수관을 각 배관의 냉·온수관에 연결하는 작업은 배관공사가 아니라 위생기구 설치공사(견적서 17면)에 해당하므로, 이 사건 공사계약의 범위에 포함되었음이 명백하다.외벽 석재 미시공에 관하여 피고는 화단이 있으면 좋겠다는 원고의 요청에 따라 서비스 공사로 조적을 쌓아주었고, 만약 화단이 없었다면 피고는 석공사를 진행하였을 것이다.배척피고가 원고와의 사이에 피고 주장과 같은 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고는 감정인의 현장 점검시 ‘외부에 석재를 시공하고 화단에 흙을 채우려고 하였으나 이 사건 소송이 제기되는 바람에 시공하지 못하였다’고 미시공 사실을 시인하기도 하였다.
3) 책임의 제한
이 사건 공사는 2015. 3. 20.경 완료되었는데, 그로부터 실제로 하자감정을 위한 현장조사가 시작된 2019. 2. 26.까지 상당한 기간이 경과함으로써 이 사건 건물에 자연적인 노화현상이 발생할 수 있는 점, 이 사건 건물의 하자 가운데 피고의 시공상 잘못으로 인한 부분과 자연발생적인 노화현상으로 인한 부분을 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 원고의 사용·관리상의 잘못으로 인하여 이 사건 건물의 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수 없는 점, 그 밖에 환경적 요인 및 재료의 특성에 따라 하자가 발생할 수 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상 액수를 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위에서 인정한 하자보수비용의 80%인 66,523,335원(= 83,154,169원 × 80%, 원 미만 버림)으로 제한함이 타당하다.
다. 소결론
따라서 피고는 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상금으로 66,523,335원 및 이에 대하여 원고가 그 이행을 구하는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본이 송달된 다음날인 2019. 8. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존재나 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 당심 판결 선고일인 2021. 8. 27.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각해야 할 것인바, 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조현철(재판장) 조장현 엄지아