【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
검사
【검 사】
장혜영(기소), 김승우(공판)
【변 호 인】
법무법인 대원서울 외 1인
【원 심 판 결】
서울중앙지방법원 2019. 12. 19. 선고 2019고단4614, 2019고단 5006(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다.
피고인들에게 각 40시간의 성폭력치료프로그램의 이수를 명한다.
압수된 서울중앙지방검찰청 2019년 압제 4162호의 증 제1, 2, 3, 5, 7, 8호를 피고인 2로부터 몰수한다.
피고인 2로부터 1,163,469,000원을 추징한다.
피고인 2에 대하여 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해(피고인 2)
피고인 2(대법원 판결의 피고인)은 홍보 업무에 관여하지 않아 홍보 과정에서 아동 · 청소년이용음란물이 유포될 수 있다는 점을 인식하지 못하였으므로 이에 대한 고의가 없다.
또한 추징금액 계산과 관련하여, 공범들 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5(이하 '공소외 1 등'이라 한다)는 각 지분에 따른 금원 외에 급여 명목으로 추가로 금원을 수령하였는데 추가로 수령한 금원을 특정할 수 없으므로, 결국 공범들 사이에 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에 해당하여 이를 평등하게 분할한 금원을 공범들로부터 몰수·추징하여야 함에도, 원심은 피고인에게 그 지분율에 따라 추징금을 계산하였으므로 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당(피고인 2 및 검사)
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 1: 징역 1년 2월, 집행유예 2년 등, 피고인 2: 징역 2년 6월 등)과 관련하여, 검사는 모두 너무 가벼워서 부당하다고, 피고인 2는 너무 무거워서 부당하다고 각 주장한다.
2. 직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
검사가 당심에 이르러 이 사건 공소장의 피고인 1에 대한 2. 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 항의 범죄사실 중 2행『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 대화명』부분을『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 불법 도박 사이트 □□을 홍보하기 위하여 대화명』으로, 6행 『이로써 피고인은 공소외 4 등과 공모하여, 아동 · 청소년이용음란물을』부분을『이로써 피고인은 공소외 4 등과 공모하여, 영리를 목적으로 아동 · 청소년이용음란물을』으로, 피고인 2에 대한 2. 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 항의 범죄사실 중 2행『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 대화명』부분을『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 불법 도박 사이트 □□을 홍보하기 위하여 대화명』으로, 5행 『동영상을 게시하는 등 아동 · 청소년이용음란물을』부분을『동영상을 게시하는 등 영리를 목적으로 아동 · 청소년이용음란물을』으로 변경하고, 피고인들에 대한 적용법조 중 “아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항“을 “아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항”으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인 2의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하에서는 이에 관하여 살펴본다.
3. 판단
가. 피고인 2의 사실오인 주장에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 참조).
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소외 2, 공소외 1 등과 음란물 공유 목적의 ○○○○ 오픈채팅방을 사용하여 인터넷 도박사이트 회원을 모집하기로 공모하였고, 피고인 1은 위 공모내용에 따른 실행행위로 아동 · 청소년이용음란물을 오픈채팅방에 업로드 한 사실을 인정할 수 있다.
공동정범인 피고인 1이 공동범죄의 실행행위로서 아동 · 청소년이용음란물을 업로드 한 이상 피고인 2가 실행행위에 직접 관여하였거나 그 방법을 구체적으로 몰랐다 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다. 피고인 2의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고인 2의 추징액에 관한 법리오해 주장에 대하여
수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13969 판결 등 참조).
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2는 이익금에 대한 지분과 관련하여 자신이 45%, 공소외 6이 20%, 공소외 7이 10%, 공소외 1 등이 각 5%이고 공소외 1 등은 이익금과 별도로 급여 명목의 돈을 더 받아갔다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.
공소외 1 등이 받은 급여 명목의 돈은 그들이 실질적으로 노동을 제공한 데에 대한 대가에 불과하여 범죄수익에서 공제할 수는 없고, 이익금은 피고인 및 다른 공범들에게 지분율에 따라 분배한 것으로 보아야 한다. 따라서 공소외 1 등이 받은 급여 명목의 돈이 이익금의 배분이라는 점을 전제로 한 피고인 2의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 피고인 1에 대한 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 항의 범죄사실 중 2행『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 대화명』부분을『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 불법 도박 사이트 □□을 홍보하기 위하여 대화명』으로, 6행 『이로써 피고인은 공소외 4 등과 공모하여, 아동·청소년이용음란물을』부분을『이로써 피고인은 공소외 4 등과 공모하여, 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을』으로, 피고인 2에 대한 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 항의 범죄사실 중 2행『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 대화명』부분을『○○○○ 오픈 채팅방 ‘△△△1번방’에서 불법 도박 사이트 □□을 홍보하기 위하여 대화명』으로, 5행 『동영상을 게시하는 등 아동·청소년이용음란물을』부분을『동영상을 게시하는 등 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을』으로 변경하는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제247조(도박공간개설의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항(아동·청소년이용음란물을 영리를 목적으로 공연히 전시한 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(음란한 영상을 공연히 전시한 점, 징역형 선택), 형법 제30조
1. 경합범가중(피고인들)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서
1. 이수명령(피고인들)
각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
1. 몰수(피고인 2)
형법 제48조 제1항 제1호,2호
1. 추징(피고인 2)
○ 근거법령: 형법 제48조 제2항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항
○ 계산근거: 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인 2가 인정하는 피고인 2의 수익지분 45%로 계산[최초 6개월 동안 매월 수익 1억 5,000만 원의 45%인 405,000,000원과 이후 10개월 동안 매월 수익 2억 원의 45%인 900,000,000원의 합계액인 1,305,000,000원에서 피고인 2로부터 몰수하는 141,531,000원을 공제한 1,163,469,000원]
1. 가납명령(피고인 2)
형사소송법 제334조 제1항
신상정보에 대한 공개, 고지명령과 취업제한명령의 면제(피고인들)
피고인들이 성폭력이나 성범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인들의 연령, 사회적 유대관계, 범행내용이나 방법, 경위, 범행 후의 정황에 비추어 성폭력범죄의 재범 위험성이 낮은 것으로 보이는 점, 피고인들에 대하여는 신상정보 등록 및 성폭력치료강의 이수만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령, 고지명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력 범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인들의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하여, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 공개명령 및 고지명령과 취업제한명령을 선고하지 않는다.
신상정보 등록 및 제출의무
판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
양형의 이유
아동 · 청소년을 이용하여 제작된 음란물을 배포하는 행위는 아직 완전한 성적 정체성과 가치관을 형성하지 못한 아동 · 청소년의 건강한 성장 및 발달을 저해하고, 음란물을 접하는 사람에게 아동 · 청소년에 대한 왜곡된 성인식과 비정상적인 가치관을 조장하는 것으로 사회적 해악이 매우 크고 죄질이 무겁다. 특히 이를 영리 목적으로 하는 경우 그 불법성이 더욱 크다.
원심이 고려한 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 경위 및 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
피고인들의 주장
피고인들은 인터넷 도박장을 개설하여 이득을 얻은 것이지 음란물 배포로 이득을 얻거나 이윤을 추구한 것이 아니므로 영리의 목적을 인정할 수 없다고 주장한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항에서 규정하고 있는 '영리의 목적'이란 법률이 정한 구체적 위반행위를 함에 있어서 재산적 이득을 얻으려는 의사 또는 이윤을 추구하는 의사를 말한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001도1859 판결 참조).
피고인들이 인터넷 도박장을 홍보하기 위하여 음란물을 전시한 것은 도박장 홍보의 목적이 있던 것으로, 이는 재산적 이득을 얻으려는 의사로 볼 수 있다. 피고인들의 주장은 이유 없다.
판사 조중래(재판장) 김재영 송혜영