【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
황정임(기소), 박광현(공판)
【변 호 인】
변호사 김창호
【원심판결】
의정부지방법원 고양지원 2020. 12. 17. 선고 2020고단2650 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 700만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해
1) 이 사건 밴드(BAND) ‘○○○○’은 피고인과 피해자만 접속하던 곳인 점, 밴드 앱은 대부분 지인 간 소통 공간으로 활용되는 특성상 제3자가 이 사건 밴드에 접속하여 촬영물(동영상 1건이 포함되어 있으나 편의상 이하에서는 ‘이 사건 사진’이라 함)을 볼 가능성이 거의 없는 점, 실제로도 제3자가 이 사건 밴드에 접속하여 이 사건 사진을 본 흔적이 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 사진을 게시하고 밴드를 전체공개로 전환한 것을 ‘촬영물을 전시’한 것으로 볼 수는 없다.
2) 피고인은 피해자의 이별통보를 듣고 피해자를 붙잡고 싶은 마음에, 피고인과 피해자 간에 있었던 추억을 환기하려는 의도로 이 사건 밴드의 접속 링크를 피해자에게 보냈는데, 피해자가 당시 이 사건 밴드 멤버가 아니었던 관계로 피해자에게 이를 열람시키기 위해 잠깐 이 사건 밴드를 전체공개로 전환하였을 뿐이다. 피고인에게는 본죄의 고의가 없다.
2. 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 들며, 피고인의 행위는 이 사건 사진을 공공연하게 전시한 것에 해당하고, 피고인에게 그 고의도 있다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가, 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 보태어 보면 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 사진을 게시한 행위는 ‘전시’에 해당하고, 그에 대한 피고인의 고의도 인정된다. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인이 이 사건 밴드를 전체공개로 전환한 이후에는 누구나 이 사건 사진을 볼 수 있는 상태였다. 피해자는 자신의 친구에게 위 링크를 보내주면서 이 사건 밴드의 멤버가 아닌 사람도 접속하여 사진을 볼 수 있는지 확인해달라고 하였는데, 그는 실제로 이 사건 사진을 열람할 수 있었다. 실제로 이 사건 사진을 얼마나 많은 사람들이 열람하였는지 여부는 범죄의 성립과 무관한 사정이다.
2) 이 사건 밴드에는 판시 범행일 이전에 피고인과 피해자가 게시한 평범한 사진이 많이 있었는데도(피고인 제출 자료), 피고인은 이 사건 사진을 2019. 6. 29. 21:59, 22:03 이 사건 밴드에 게시하고 밴드를 전체공개로 전환하여 22:56 피해자에게 접속 링크를 보냈다(증거기록 9, 10, 12쪽). 피고인이 추억을 환기할 목적뿐이었다면 이미 많은 게시물이 있던 이 사건 밴드의 링크를 보내는 것만으로도 충분하다.
3) 피해자에게 추억을 환기시키려는 목적이었다는 주장은 판시 행위의 동기를 설명하는 것에 불과하고, 고의에 관한 주장으로 볼 수 없다. 피고인이 ‘밴드에 이 사건 사진을 게시하고 전체공개로 전환한다는 사실’을 인식·의욕한 이상 이 사건 범행에 대한 고의를 인정할 수 있다.
3. 양형부당 주장에 관한 판단
이 사건 범행 전후의 피고인과 피해자의 관계((사건번호 생략) 참조), 이 사건 고소 및 별건(특수협박) 고소의 경위, 판시 범행으로 실제 침해된 법익의 정도 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
4. 결론
피고인의 양형부당 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제1항(포괄하여), 벌금형 선택
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【공개명령, 고지명령, 취업제한명령 면제】
피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령, 취업제한명령을 통해 기대되는 이익 및 예방효과, 피고인이 입는 불이익의 정도와 부작용 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정 및 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에게 공개·고지명령, 취업제한명령을 하지 않는다.
【양형의 이유】
앞서 본 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】
판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.
판사 신영희(재판장) 김혜림 여규호