【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
권영필(기소), 채석현(공판)
【변 호 인】
법무법인 중원 담당변호사 김기현 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 2019. 5. 31. 선고 2018고합536 판결
【주 문】
1. 원심판결(이유 무죄 부분 포함)을 파기한다.
2. 피고인을 징역 1년 6개월 및 벌금 9억 원에 처한다.
3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 180만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
4. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
5. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해(검사, 이유 무죄 부분에 대하여)
실질적으로 운영하는 여러 회사 상호간에 허위세금계산서를 발급하고 수취한 때에는 발급과 수취의 세금계산서 두 가지 모두를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정한 허위세금계산서에 해당한다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 하나의 세금계산서만이 여기에 해당한다고 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 일부에 대하여 무죄(이유 무죄)라고 판단한 위법이 있다.
나. 양형부당
1) 피고인
원심의 형(징역 1년 6개월 및 벌금 9억 원)은 너무 무거워 부당하다.
2) 검사
원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대하여(이유 무죄 부분)
1) 이 부분 공소사실의 요지
검사는, 피고인이 영리를 목적으로 2017. 1. 31.경 공소외 1 주식회사 사무실에서, 공소외 2 주식회사로부터 공급가액 135,100,000원의 허위 전자 세금계산서 1장을 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 12. 31.경까지 원심 별지 범죄일람표(1) 중 순번 10, 12, 13, 15, 19, 20, 범죄일람표(2) 중 순번 3, 8 내지 10, 14, 19, 범죄일람표(5) 중 순번 8 내지 10 기재와 같이 공급가액 합계 6,755,236,000원 상당의 허위 세금계산서 15장을 발급받았다는 점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 기소하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 위 공소사실은 피고인이 실질적으로 지배·운영하는 회사 사이에 실물거래 없이 동일한 1개의 허위세금계산서를 중첩적으로 발급하고 이를 수취한 경우로서, 그 합계액이 6,755,236,000원에 달하는데, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 적용기준이 되는 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정함에 있어서는 이러한 중첩적인 발급·수취의 경우에는 이를 이중으로 합산하여서는 아니 된다는 법리에 기초하여, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 8,469,634,409원에 중첩되고, 달리 이 부분 범죄를 유죄로 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄(이유 무죄)로 판단하였다.
3) 당심의 판단
행위자가 실물거래 없이 재화와 용역을 공급하는 자의 지위에서 하나의 세금계산서를 발급하는 한편 그 재화와 용역을 공급받는 자의 지위에서 그 세금계산서를 발급받는 경우, 관념적으로는 세금계산서를 발급하는 행위와 그 세금계산서를 수취하는 행위가 존재하기는 하나, ① 그와 같은 형태의 가공거래에 있어 각 거래마다 현실적으로 수수하는 세금계산서는 1장만이 존재하는 점, ② 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 그 문언상 ‘세금계산서에 기재된 공급가액’의 합계액이라고만 정하고 있을 뿐 그 세금계산서와 관련한 행위 유형에 따라 세금계산서에 기재된 공급가액의 합계액을 산정하는 방법을 따로 정하고 있지 않은 점, ③ 같은 세금계산서 수수행위에 있어 ‘발급으로 인한 조세범처벌법위반죄’와 ‘수취로 인한 조세범처벌법위반죄’는 서로 상상적 경합 관계에 있게 되어 범정이 더 무거운 어느 한 죄에 정한 형으로만 처벌받게 되는데(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도7172 판결 등 참조), 그 합계액이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용기준이 되는 30억 원 이상이 된다고 하여(즉 수수된 세금계산서의 공급가액이 15억 원 이상인 경우를 말한다) 사실상 별개의 행위처럼 취급하는 것은 불합리한 점, ④ 위 규정은 영리를 목적으로 대규모로 허위 세금계산서 등을 수수하는 행위를 가중처벌하고자 하는 것으로, 거래형태에 관계없이 현실적으로 제공된 허위 과세자료의 규모에 따라 그 적용 여부를 판단하는 것이 그 취지에도 부합하는 점 등에 비추어 보면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항을 적용함에 있어서, 실제 수수된 세금계산서에 기재된 공급가액을 기준으로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 성립 여부 및 그 벌금형의 범위를 정하여야지, 그 행위 유형이 세금계산서를 발급하는 행위와 발급받는 행위로 구분된다는 이유로 마치 2개의 세금계산서가 존재하는 것처럼 취급하여 그 세금계산서에 기재된 공급가액을 이중으로 계산하여 위 죄의 성립 여부와 벌금형의 범위를 정해서는 아니 된다고 해석함이 타당하다.
원심의 판단을 위 법리에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 양형부당 주장에 대하여(유죄 부분)
이 사건 범행은 피고인이 실제 재화나 용역의 거래가 존재하지 않음에도 세금계산서를 발급하거나 수취하고, 공급가액을 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급하거나 수취하였으며, 세금계산서를 발급하여야 함에도 발급하지 아니한 것이다. 이러한 범죄는 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 조세정의 및 조세질서를 문란케 하며, 그 공급가액 합계액이 상당히 거액이라는 점에서 비난가능성이 크다.
다만, 피고인은 이 사건 범행 모두를 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없다. 피고인은 이 사건 범행에 대한 세무조사가 진행되자, 가공 및 허위거래에 따른 세금계산서에 대한 신고를 취소하고, 부가가치세 수정신고를 마쳤으며, 이에 따른 가산세도 모두 납부한 것으로 보인다. 피고인은 이 건 조사를 받은 이후 범행에 관여되었던 1개 업체를 자진폐업하기도 하였다. 피고인은 이 사건 범행에 관하여 경제적인 이익을 취득할 영리의 목적이 있기는 하였으나, 조세포탈이나 세금의 부당환급을 목적으로 이 사건 범행을 저지르지는 않은 것으로 보인다.
이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 그 책임에 비하여 다소 무거워 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 위 양형부당 주장은 이유 있고, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고(유죄부분과 포괄일죄 관계에 있는 이유 무죄 부분도 함께 파기한다) 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 발급 및 수취의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과), 각 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호(거짓 기재 세금계산서 발급 및 세금계산서 미발급의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호(거짓 기재 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 징역형에 대하여 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(위에서 살펴본 유리한 정상 참작)
4. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항
5. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 위에서 살펴본 유리한 정상 거듭 참작)
6. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 및 벌금 846,963,440원 ~ 2,117,408,602원
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 대하여)
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)
[유형의 결정] 조세범죄 〉 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등 〉 [제2유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만
[특별양형인자] 감경요소: 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 ∼ 2년 6개월
[일반양형인자] 감경요소: 형사처벌 전력 없음
나. 각 조세범처벌법위반죄: 양형기준 미설정
다. 다수범죄 처리기준 및 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수하고, 상한은 법률상 처단형에 따라 수정함)
3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월에 집행유예 3년 및 벌금 9억 원
위에서 살펴본 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 ‘공급가액등의 합계액’ 관련]
이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 가. 1)항 기재와 같은바, 위 2. 가. 2)항 및 3)항에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이재희(재판장) 원호신 왕해진