【피 고 인】
피고인 주식회사
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
추의정(기소), 정승원(공판)
【변 호 인】
법무법인 광장(담당변호사 박재현 외 1인)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017고정2615 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실
피고인은 서울 서초구 (주소 생략)에서 투자자로부터 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 투자일임업을 주요업무로 하고 있는 법인이다.
가. 외화증권의 매매
외화증권의 매매, 파생상품 거래, 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무 등 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 피고인의 대표이사인 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 기획재정부장관에게 미리 등록하지 않고, 2011. 10. 31. 투자자 ‘공소외 2’ 명의 NH투자증권 투자일임계좌(펀드)에 보유 중인 외화증권 ‘Vanguard MSCI Emerging Markets ETF‘ 430주를 매도하기 위해 NH투자증권에 매도(매도가 20,221,736원) 지시한 것을 비롯하여, 그때부터 별지 ’범죄일람표 1. 피고인㈜ 무등록 외국환업무영위 내역(외화증권 매매)’ 기재와 같이 투자자 ‘공소외 2’ 등으로부터 투자일임 받아 2012. 7. 25.까지 총 40회에 걸쳐 도합 114,442주, 한화 4,169,446,844원 상당의 외화증권을 매도하기 위해 NH투자증권 등에 매도 지시하여 외화증권 매매 등의 외국환 업무를 하였다.
나. 외화파생상품 거래
외화증권의 매매, 파생상품 거래, 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무 등 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 피고인의 대표이사인 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 기획재정부장관에게 미리 등록하지 않고, 투자자 ‘공소외 3’으로부터 투자일임 받아 2011. 11. 16. 우리선물에 달러선물 ‘USD F 201111‘ 4계약을 매입(체결가 45,268,000원)하도록 지시한 것을 비롯하여, 그때부터 별지 ’범죄일람표 2. 피고인㈜ 무등록 외국환업무영위 내역(외화파생상품거래_국내)’ 기재와 같이 투자자 ‘공소외 3’ 등으로부터 투자일임 받아 2012. 7. 31.까지 총 227회에 걸쳐 도합 2,253계약, 한화 25,827,911,000원 상당의 외화파생상품을 우리선물 등에 매입 또는 매도 지시하고, 투자자 ‘공소외 4’로부터 투자일임 받아 2011. 11. 29. 미래에셋대우에 해외선물 ‘GOLD 100oz F1112‘ 1계약을 매입(체결가 195,485,418원)하도록 지시한 것을 비롯하여, 그 때부터 별지 ’범죄일람표 3. 피고인㈜ 무등록 외국환업무영위 내역(외화파생상품거래_해외)’ 기재와 같이 투자자 ‘공소외 4’ 등으로부터 투자일임 받아 2014. 8. 29.까지 총 70회에 걸쳐 도합 218계약, 한화 27,746,270,467원 상당의 외화파생상품을 미래에셋대우 등에 매입 또는 매도 지시하여 파생상품 거래 등의 외국환업무를 하였다.
2. 원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였다.
3. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해
구 외국환관리법 제27조 제1항 제5호의 ‘외국환업무’는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호의 ‘외국환업무’를 의미하는데, 투자일임업자인 피고인의 운용지시행위는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호의 ‘외국환업무’에 해당하지 않으므로, 피고인은 등록 없이 외국환업무를 한 것이 아니다.
2) 사실오인
피고인은 외국환거래 관련 법령에 따라 필요한 신고·보고의무를 모두 이행하는 등 외국환거래법을 위반한다는 점에 대한 고의가 없었다.
나. 검사(양형부당)
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
4. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 관련 법령
1) 외국환거래법
외국환거래법제31조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 재산 또는 업무에 관하여 제27조, 제27조의2, 제28조 및 제29조의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 재산 또는 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 제27조의2(벌칙)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 위반행위의 목적물 가액의 3배가 3억원을 초과하는 경우에는 그 벌금을 목적물 가액의 3배 이하로 한다. 1. 제8조제1항 본문 또는 같은 조 제3항에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자(제8조제4항에 따른 폐지신고를 거짓으로 하고 외국환업무를 한 자 및 제12조제1항에 따른 처분을 위반하여 외국환업무를 한 자를 포함한다) 2., 3. (생략)② 제1항의 징역과 벌금은 병과할 수 있다.제8조(외국환업무의 등록 등)① 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다. 다만, 기획재정부장관이 업무의 내용을 고려하여 등록이 필요하지 아니하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 금융회사등은 그러하지 아니하다.② 내지 ⑦ (생략)제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "내국통화"란 대한민국의 법정통화인 원화(화)를 말한다. 2. "외국통화"란 내국통화 외의 통화를 말한다. 3. "지급수단"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 가. 정부지폐·은행권·주화·수표·우편환·신용장 나. 대통령령으로 정하는 환어음, 약속어음, 그 밖의 지급지시 다. 증표, 플라스틱카드 또는 그 밖의 물건에 전자 또는 자기적 방법으로 재산적 가치가 입력되어 불특정 다수인 간에 지급을 위하여 통화를 갈음하여 사용할 수 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 것 4. "대외지급수단"이란 외국통화, 외국통화로 표시된 지급수단, 그 밖에 표시통화에 관계없이 외국에서 사용할 수 있는 지급수단을 말한다. 5. "내국지급수단"이란 대외지급수단 외의 지급수단을 말한다. 6. "귀금속"이란 금, 금합금의 지금(지금), 유통되지 아니하는 금화, 그 밖에 금을 주재료로 하는 제품 및 가공품을 말한다. 7. "증권"이란 제3호에 해당하지 아니하는 것으로서 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제4조에 따른 증권과 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 8. "외화증권"이란 외국통화로 표시된 증권 또는 외국에서 지급받을 수 있는 증권을 말한다. 9. "파생상품"이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조에 따른 파생상품과 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 10. "외화파생상품"이란 외국통화로 표시된 파생상품 또는 외국에서 지급받을 수 있는 파생상품을 말한다. 11. "채권"이란 모든 종류의 예금·신탁·보증·대차(대차) 등으로 생기는 금전 등의 지급을 청구할 수 있는 권리로서 제1호부터 제10호까지의 규정에 해당되지 아니하는 것을 말한다. 12. "외화채권"이란 외국통화로 표시된 채권 또는 외국에서 지급받을 수 있는 채권을 말한다. 13. "외국환"이란 대외지급수단, 외화증권, 외화파생상품 및 외화채권을 말한다. 14. "거주자"란 대한민국에 주소 또는 거소를 둔 개인과 대한민국에 주된 사무소를 둔 법인을 말한다. 15. "비거주자"란 거주자 외의 개인 및 법인을 말한다. 다만, 비거주자의 대한민국에 있는 지점, 출장소, 그 밖의 사무소는 법률상 대리권의 유무에 상관없이 거주자로 본다. 16. "외국환업무"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 가. 외국환의 발행 또는 매매 나. 대한민국과 외국 간의 지급·추심(추심) 및 수령 다. 외국통화로 표시되거나 지급되는 거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증 라. 비거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증 마. 그 밖에 가목부터 라목까지의 규정과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무 17. "금융회사등"이란 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률」 제38조(제9호 및 제10호는 제외한다)에 따른 기관과 그 밖에 금융업 및 금융 관련 업무를 하는 자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다. 18. 내지 20. (생략)② (생략)
구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다)제31조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 재산 또는 업무에 관하여 제27조부터 제29조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 재산 또는 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.제27조(벌칙)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 위반행위의 목적물 가액(가액)의 3배가 3억원을 초과하는 경우에는 그 벌금을 목적물 가액의 3배 이하로 한다. 1. 내지 4. (생략) 5. 제8조제1항 본문에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자(제8조제4항에 따른 폐지신고를 거짓으로 하고 외국환업무를 한 자 및 제12조제1항에 따른 처분을 위반하여 외국환업무를 한 자를 포함한다) 6. 내지 8. (생략)② 제1항의 징역과 벌금은 병과할 수 있다.
2) 외국환거래법 시행령
외국환거래법 시행령제6조(외국환업무)법 제3조제1항제16호마목에서 "대통령령으로 정하는 업무"란 다음 각 호의 업무를 말한다. 1. 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권 또는 채권의 매매 및 매매의 중개 2. 거주자 간의 신탁ㆍ보험 및 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정한다) 또는 거주자와 비거주자 간의 신탁ㆍ보험 및 파생상품거래 3. 외국통화로 표시된 시설대여(「여신전문금융업법」에 따른 시설대여를 말한다. 이하 같다) 4. 그 밖에 법 제3조제1항제16호가목부터 라목까지 및 이 조 제1호부터 제3호까지의 업무에 딸린 업무제14조(외국환업무의 취급 범위)법 제8조제1항에 따라 등록한 금융회사등(같은 항 단서에 따른 금융회사등을 포함한다. 이하 "외국환업무취급기관"이라 한다)의 외국환업무의 취급 범위는 다음과 같다. 1. 「은행법」에 따른 은행, 「농업협동조합법」에 따른 농협은행, 「수산업협동조합법」에 따른 수협은행, 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행, 「한국수출입은행법」에 따른 한국수출입은행, 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행: 법 제3조제1항제16호 각 목의 업무 2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 종합금융회사: 종합금융회사의 업무와 직접 관련된 외국환업무. 다만, 법 제3조제1항제16호다목 및 라목의 업무 중 예금업무는 다음 각 목의 구분에 따른 업무로 한정한다. 가. 법 제3조제1항제16호다목에 따른 업무의 경우: 다른 외국환업무취급기관과의 외국통화로 표시되거나 지급되는 예금업무 나. 법 제3조제1항제16호라목에 따른 업무의 경우: 외국금융기관과의 외국통화로 표시되거나 지급되는 예금업무 3. 체신관서: 「우정사업 운영에 관한 특례법」에 따른 체신관서의 업무와 직접 관련된 외국환업무 4. 그 밖의 외국환업무취급기관: 다음 각 목의 업무 중 해당 외국환업무취급기관의 업무와 직접 관련되는 업무로서 기획재정부장관이 정하여 고시하는 업무 가. 외화채권의 매매 나. 외화증권의 발행 및 매매 다. 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권ㆍ채권의 매매 및 매매의 중개 라. 대한민국과 외국 간의 지급ㆍ추심(추심) 및 수령 마. 거주자와의 외국통화로 표시되거나 지급받을 수 있는 예금ㆍ금전의 대차 또는 보증 바. 비거주자와의 예금ㆍ금전의 대차 또는 보증 사. 대외지급수단의 발행 및 매매 아. 파생상품거래 자. 거주자와의 외국통화로 표시된 보험거래 또는 비거주자와의 보험 거래 차. 외국통화로 표시된 시설대여 카. 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무 타. 신탁업무 파. 그 밖에 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」, 「보험업법」, 「상호저축은행법」, 「신용협동조합법」, 「새마을금고법」, 「여신전문금융업법」 및 「한국해양진흥공사법」에 따른 업무
구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것)제6조(외국환업무)법 제3조제1항제16호마목에서 "대통령령으로 정하는 업무"란 다음 각 호의 업무를 말한다. 1. 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권 또는 채권의 매매 2. 거주자 간의 신탁·보험 및 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정한다) 또는 거주자와 비거주자 간의 신탁·보험 및 파생상품거래 3. 외국통화로 표시된 시설대여(「여신전문금융업법」에 따른 시설대여를 말한다. 이하 같다) 4. 그 밖에 법 제3조제1항제16호가목부터 라목까지 및 이 조 제1호부터 제3호까지의 업무에 딸린 업무
구 외국환거래법 시행령(2014. 12. 30. 대통령령 제25945호로 개정되기 전의 것)제14조(외국환업무의 취급 범위)법 제8조제1항에 따라 등록한 금융회사등(같은 항 단서에 따른 금융회사등을 포함한다. 이하 "외국환업무취급기관"이라 한다)의 외국환업무의 취급 범위는 다음과 같다. 1. 「은행법」에 따른 은행, 「농업협동조합법」에 따른 농협은행, 「수산업협동조합법」에 따른 수산업협동조합중앙회의 신용사업부문, 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행, 「한국정책금융공사법」에 따른 한국정책금융공사, 「한국수출입은행법」에 따른 한국수출입은행, 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행: 법 제3조제1항제16호 각 목의 업무 2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 종합금융회사: 법 제3조제1항제16호 각 목의 업무 중 다음 각 목의 업무를 제외한 업무 가. 예금(다른 외국환업무취급기관과 외국금융기관의 외국통화로 표시되거나 지급받을 수 있는 예금은 제외한다) 나. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 규정된 업무와 직접 관련되지 아니하는 수입신용장의 발행과 대한민국과 외국 간의 지급 3. 체신관서: 다음 각 목의 외국환업무 가. 외국통화표시 우편환(우편 또는 전신에 의한 지급지시를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)의 매입 나. 외국통화표시 우편환의 발행 및 대외지급수단의 발행 및 매매로서 기획재정부장관이 인정하는 업무 4. 그 밖의 금융회사등: 다음 각 목의 업무 중 해당 금융회사등의 업무와 직접 관련되는 업무로서 기획재정부장관이 정하여 고시하는 업무 가. 외화채권의 매매 나. 외화증권의 발행 및 매매 다. 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권ㆍ채권의 매매 라. 거주자와의 외국통화로 표시되거나 지급받을 수 있는 예금ㆍ금전의 대차 또는 보증 마. 비거주자와의 예금ㆍ금전의 대차 또는 보증 바. 대외지급수단의 발행 및 매매 사. 파생상품거래 아. 거주자와의 외국통화로 표시된 보험거래 또는 비거주자와의 보험 거래 자. 외국통화로 표시된 시설대여 차. 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무 카. 신탁업무
나. ‘외국환업무’의 의미
1) 구 외국환거래법 제27조 제1항 제5호는 외국환거래법 제8조 제1항 본문에 따른 등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 외국환거래법 제3조 제1항 제16호에 의하면 ‘외국환업무’란 외화증권·외화파생상품 등 외국환의 매매(가목) 등 및 그와 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무(마목)를 말한다.
2) 외국환거래법 제3조 제1호 제16호 마목에 따라 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조는 대통령령으로 정하는 외국환업무를 규정하고 있는데, ‘거주자 간의 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정)’, ‘거주자와 비거주자 간의 파생상품거래’(제1호) 등과 그 업무에 딸린 업무(제4호)가 이에 해당한다.
다. 이 사건에 관한 판단
1) 이 사건 공소사실의 요지는 투자일임업을 주요업무로 하는 피고인이 투자자들로부터 투자일임을 받아, ① 증권회사에 외화증권의 매도를 지시하고(제1항), ② 증권회사에 국내 외화파생상품의 매입 또는 매도를 지시하고 증권회사에 해외 외화파생상품의 매입 또는 매도를 지시하였다는 것이다(제2항).
① 외화증권의 매도는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 가목 소정의 ‘외국환의 매매’에 해당하고, ② 국내 외화파생상품의 매입 또는 매도는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 마목, 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2호 소정의 ‘거주자 간의 파생상품거래’, 해외 외화파생상품의 매입 또는 매도는 같은 호 소정의 ‘거주자와 비거주자 간의 파생상품거래’에 각 해당한다.
2) 그런데 피고인은 고객인 투자자들로부터 투자일임을 받아 투자자들을 대신하여 증권회사에 투자자들의 외화증권의 매도를 지시하거나 투자자들의 국내외 외화파생상품의 매매를 지시하였을 뿐 직접 외화증권을 매도하거나 외화파생상품의 매매를 하지는 않았고, 투자자들의 외화증권의 매도 또는 외화파생상품의 매매는 증권회사가 하였다.
피고인의 증권회사에 대한 위와 같은 외국환 매매 ‘지시’는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 가목 소정의 ‘외국환의 매매’, 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 마목, 위 구 외국환거래법 시행령 제6조 제2호 소정의 ‘거주자 간의 파생상품거래’, ‘거주자와 비거구자 간의 파생상품거래’에 해당하지 않고, 외국환거래법 제3조 제1항 제16호, 위 구 외국환거래법 시행령 제6조에 규정된 다른 외국환업무에도 해당하지 않는다.
3) 검사는 피고인의 행위가 구 외국환거래법 시행령(2014. 12. 30. 대통령령 제25945호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4호 차목 소정의 ‘투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무’에 해당하므로 외국환업무에 해당한다고 주장한다.
그러나 위 구 외국환거래법 시행령 제14조는 외국환거래법 제8조 제1항에 따라 등록한 금융회사등이 취급할 수 있는 외국환업무의 범위를 규정하였을 뿐이므로, 위 구 외국환거래법 시행령 제14조에 의하여 등록을 요하는 외국환업무의 범위가 확장된다고 볼 수 없다. 업으로 하기 위하여 등록을 하여야 하고 이를 위반할 경우 형사처벌을 받는 외국환업무는 외국환거래법 제3조 제1항 제16호에 규정된 외국환업무 및 같은 호 마목의 위임에 따라 대통령령에 정해진 업무에 한정되며, 외국환거래법 시행령 중 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 마목에 따라 등록의무 위반 시 처벌을 받는 외국환업무의 범위를 규정한 것은 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조에 규정된 외국환업무임이 문언상 명백하다.
4) 결국 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 외국환거래법 제3조 제1항 제16호, 위 구 외국환거래법 제6조 소정의 외국환업무에 해당하지 않으며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 외국환거래법 제8조 제1항 본문에 따라 등록하지 않고 이 사건 공소사실 기재 행위를 하였다 하더라도 구 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 외국환거래법 제8조 제1항 본문 위반죄에 해당하지 아니한다.
5) 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄이고, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 외국환업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 결론
그렇다면 피고인의 사실오인 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 사실오인 주장 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은 제1항과 같은바, 제4항에서 본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
(별지 생략)
판사 임성철(재판장) 조순표 정성민