【원고, 피상고인】
별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 한양석 외 3인)
【피고, 상고인】
중소벤처기업부장관(변경 전 명칭: 중소기업청장) 외 1인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2015. 6. 12. 선고 2014누65174 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 관계 법령의 요지
중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라 한다)에 의하면, 중소벤처기업부장관은 중소기업자가 직접 생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁제품(이하 ‘경쟁제품’이라 한다)으로 지정할 수 있다(제6조 제1항). 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 ‘중소기업자 간 경쟁’이라 한다) 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다(제7조 제1항).
중소기업자 간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12499호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 판로지원법’이라 한다) 제8조의2 제1항 제2호는, 공공기관의 장으로 하여금 ‘대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 대통령령으로 정하는 일정한 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업’을 영위하는 자의 중소기업자 간 경쟁입찰 참여를 제한하도록 규정하였다. 그 위임에 따라 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘판로지원법 시행령’이라 한다)은 ‘대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여한 경우’에 해당하는 대기업과 중소기업의 관계를 ‘대통령령으로 정하는 지배 또는 종속의 관계’에 있는 것으로 규정하였다[제9조의3 제2호 (다)목, 이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다].
2. 사건의 경위
원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고들은 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자로서, 대기업 소유의 레미콘 생산설비를 임차하여 레미콘 생산 및 판매업을 하는 회사들이다. 원고들은 피고 중소벤처기업부장관(변경 전 중소기업청장, 이하 ‘중소기업청장’이라 한다)으로부터 판로지원법 제8조 제2항에 따른 ‘중소기업 확인서’를 발급받은 후, 공공기관이 판로지원법 제7조에 따른 ‘중소기업자 간 경쟁입찰’의 방식으로 발주하는 레미콘 공급계약에 입찰하여 왔다.
나. 피고 조달청장은 2013. 5. 31. 입찰공고번호 20130535339-00호로 2013년 레미콘 연간 단가계약을 위한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)공고를 하였다. 원고 주식회사 광양레미콘(이하 ‘원고 광양레미콘’이라 한다)을 제외한 원고들은 조합원사의 자격으로 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰받았다. 이에 피고 조달청장은 이 사건 입찰에서 낙찰받은 레미콘공업 협동조합들과 계약기간을 2014. 5. 31.까지로 하는 ‘2013년도 레미콘 연간 단가계약’을 각 체결하였고(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 원고 광양레미콘을 제외한 원고들은 위 각 조합의 조합원사 자격으로 이 사건 계약을 체결하였다. 다만 원고 광양레미콘은 2012년도에는 전남 동부 레미콘사업 협동조합의 조합원사로 계약을 체결하였으나, 이 사건 입찰 시에는 위 협동조합이 원고 광양레미콘을 제외하고 입찰에 참여하였다.
다. 피고 조달청장은 이 사건 입찰 공고 당시 입찰참가자격과 관련하여 “판로지원법 제8조의2 제1항에 해당하는 자는 본 입찰에 참여할 수 없으며, 계약체결 후에 해당 기업으로 확인될 경우 계약해지 및 기 배정한 물량을 회수하니 착오 없기 바랍니다.”라는 내용을 공고하였고, 이 사건 계약의 내용으로 부가된 ‘물품구매계약 추가 특수조건(레미콘)’ 제4조의3 제1항 제1호에는 ‘계약상대자(조합인 경우 조합원사 포함)가 관련 규정의 개정 및 신규 적용 등으로 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여할 수 없는 경우에는 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격을 획득할 때까지 배정 중지한다’고 규정하였다(이하 ‘추가특수조건’이라 한다).
라. 피고 중소기업청장은 2014. 1.부터 2. 사이에 원고들에게 “판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자 간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.”라는 ‘참여제한 문구’가 기재된 중소기업 확인서(유효기간 2014. 3. 31.까지)를 각 발행하였다(이하 ‘이 사건 확인처분’이라 한다).
마. 피고 조달청장은 원고들로부터 중소기업 확인서를 제출받고서 2014. 2. 4. 원고들에게 ‘원고들이 제출한 중소기업 확인서에 참여제한 문구가 명기되어 있다. 원고들이 현재와 같이 중소기업자 간 경쟁입찰 참여제한 대상기업에 해당하는 경우에는 추가특수조건에 따라 관급레미콘 물량 배정을 중지할 수밖에 없음을 알려드린다.’는 내용의 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다).
3. 이 사건 통보의 처분성에 관하여
가. 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 등 참조).
나. 앞서 본 관련 법령의 규정 체계 및 내용, 이 사건 입찰공고 및 추가특수조건의 내용과 함께 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 통보는 피고 중소기업청장의 이 사건 확인처분과 구 판로지원법 제8조의2 제1항 등에 근거한 후속 집행행위로서 상대방인 원고들의 권리·의무에도 직접 영향을 미치므로, 행정청인 피고 조달청장이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사이고, 따라서 항고소송의 대상이 될 수 있다.
1) 구 판로지원법 제8조의2 제1항은 피고 조달청장과 같은 ‘공공기관의 장’이 경쟁입찰 참여제한 처분의 주체임을 명시하고 있고, 피고 조달청장은 원고들이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있다고 최종적으로 판단하여, 위 법률 조항에 의한 집행행위로서 이 사건 통보를 하였다.
2) 원고들은 이 사건 통보로 인하여 구 판로지원법 제8조의2 제1항, 같은 법 시행령 제9조의3에 따라 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격을 획득할 때까지 물량 배정을 받을 수 없게 된다. 이는 원고들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 법적 불이익에 해당한다.
3) 피고 조달청장이 이 사건 통보를 하면서 추가특수조건을 근거로 들기는 하였으나, 추가특수조건은 구 판로지원법 제8조의2 제1항, 같은 법 시행령 제9조의3의 내용을 확인하는 의미이고, 이 사건 통보는 그에 따라 물량 배정이 중지되도록 하는 데 주안점을 둔 후속 집행행위에 해당한다. 따라서 이 사건 통보를 순수한 사경제적 지위에서 행한 조치로 보기는 어렵고, 오히려 피고 조달청장이 공익실현이라는 행정 목적을 달성하기 위하여 우월적 지위에서 행한 조치라고 봄이 타당하다.
4) 피고 조달청장은 이 사건 통보 시 ‘처분’이라는 표현을 사용하지 않았고, 행정소송 등 불복방법도 안내하지 아니하는 등 이 사건 통보서가 행정처분의 외형을 갖춘 것으로 보기 어려운 측면이 있다. 그러나 피고 조달청장은 이 사건 통보에 앞서 이 사건 입찰공고에서 미리 “판로지원법 제8조의2 제1항에 해당하는 자는 본 입찰에 참여할 수 없으며, 계약체결 후에 해당 기업으로 확인될 경우 계약해지 및 기 배정한 물량을 회수하니 착오 없기 바랍니다.”라는 내용을 고지한 바 있고, 이 사건 통보서에는 원고들이 위 구 판로지원법 조항에 따라 입찰참가자격 제한 대상에 해당하기 때문에 물량 배정을 중지한다는 취지가 나타나 있다. 원고들 역시 이 사건 통보를 행정처분으로 인식하고 그에 대하여 항고소송을 제기하였다. 이러한 점에서 보면, 이 사건 통보는 행정처분으로서의 외관을 갖추었다고 볼 수 있다.
다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 항고소송의 대상성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 이 사건 확인처분 및 이 사건 통보의 취소를 구할 소의 이익에 관하여
가. 관련 법리
행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이다. 그러나 원상회복이 불가능하게 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조).
나. 이 사건 확인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부
이 사건 확인처분에 있어 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지로 이미 그 유효기간이 경과하였다. 그러나 원고들은 위 유효기간 경과 후에도 공공기관이 발주하는 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여하려면 항상 피고 중소기업청장으로부터 중소기업 확인서를 발급받아야 하고, 원고들의 발행주식총수 또는 출자총액과 대기업으로부터 임차한 자산가치가 변동되어 전자가 후자 이상이 되지 않는 한 피고 중소기업청장은 원고들의 중소기업 확인서 발급 신청에 대하여 동일한 처분을 반복할 가능성이 높다. 따라서 이 사건 확인처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하므로 원고들은 여전히 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
다. 이 사건 통보의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부
1) 이 사건 통보 당시 이 사건 계약의 계약기간은 이미 만료되었다. 그러나 피고 조달청장은 앞으로도 원고들에게 이 사건 시행령 조항을 적용하여 종전과 동일한 사유로 처분을 반복할 위험성이 있으므로, 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에 해당한다. 따라서 원고들은 여전히 이 사건 통보의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
2) 원고 광양레미콘이 이 사건 입찰 당시 전남 동부 레미콘사업 협동조합의 조합원사로 참여하지 않았다 하더라도, 피고 조달청장이 원고 광양레미콘에게 이 사건 통보를 함으로써 원고 광양레미콘은 피고 조달청장이 시행하는 경쟁입찰에 참여할 수 없음이 확정되어 원고 광양레미콘의 권리·의무에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되었다. 나아가 앞으로도 피고 조달청장은 원고 광양레미콘에게 이 사건 시행령 조항을 적용하여 종전과 동일한 사유로 처분을 반복할 위험성이 있다. 따라서 원고 광양레미콘 역시 위 통보의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
라. 소결
같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 이 사건 시행령 조항의 위헌 여부에 관하여
가. 이 사건 시행령 조항이 원고들의 영업의 자유를 침해하여 위헌인지
이 사건 확인처분 등의 근거가 된 이 사건 시행령 조항은, 구 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호와 결합하여 피고 조달청장으로 하여금, 중소기업이 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 경우 그 중소기업의 중소기업자 간 경쟁입찰 참여를 제한하도록 하고 있고, 이에 따라 원고들의 영업의 자유가 제한될 여지가 있다. 그러나 이 사건 시행령 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하였다 할 것이므로, 원고들의 영업의 자유를 침해하여 위헌·무효라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 우리 헌법은 중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성을 고려하여 중소기업에 대한 보호·육성을 국가의 과제로 명문화하고(제123조 제3항 참조), 이에 따라 중소기업기본법은 창의적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업구조를 고도화하고 국민경제를 균형 있게 발전시키는 것을 목적으로 정부 등에 중소기업시책을 세워 실시하여야 할 책무를 부과하고 있다(제1조, 제3조 등 참조).
2) 중소기업자 간 경쟁입찰 제도는 공공기관 조달시장에 중소기업자만 참여하도록 하여 중소기업제품의 판로를 확보하고 중소기업자 간 경쟁력 향상을 유도하기 위한 것임과 동시에 대기업의 위장 중소기업 설립 방지에도 그 취지가 있다. 중소기업자 간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 통해 중소기업의 경쟁력 향상과 경영 합리화를 도모함은 보호해야 할 중요한 공익이다.
3) 구 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호는 대기업과 ‘지배 또는 종속의 관계’에 있는 중소기업의 경쟁입찰 참여를 제한하고 있는바, 일반적으로 기업 간의 지배·종속 관계는 해당 기업의 소유 또는 경영에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는지를 기준으로 판단할 수 있고, 기업 간의 인적·물적 결합관계나 사업 관련성 등이 그 영향력을 판단하는 징표가 될 수 있다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2014헌바419 전원재판부 결정 참조). 즉 대기업과 중소기업이 ‘지배 또는 종속의 관계’에 있다고 함은 기업 간의 인적·물적 결합관계나 사업 관련성, 관련시장의 현황, 대기업이 우회적으로 공공조달시장에 진출하는 형태, 거래관계의 이상성(異常性) 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 볼 때, 대기업이 중소기업의 소유 또는 경영에 영향력을 미칠 수 있는 지위를 이용하여 중소기업자 간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 경우를 의미한다.
4) 이 사건 시행령 조항은 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하는 편법을 통해 우회적으로 중소기업 지위를 유지하려는 사례가 다수 발생함에 따라 위와 같은 수단을 통해 대기업과 유사한 경쟁력을 가진 중소기업이 중소기업자 간 경쟁입찰 시장에 진입하는 것을 차단하여 중소기업자 간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 보장하고자 도입되었다.
5) 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업은 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비를 갖추어야 한다(판로지원법 시행령 제9조 제1항). 그런데 중소기업이 대기업으로부터 중소기업 자신의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받게 되면 위 요건을 손쉽게 충족할 수 있을 뿐만 아니라 그에 따라 대기업에 의존하거나 지배·종속될 가능성이 매우 커지게 된다. 또한 다른 중소기업의 수주기회를 현저하게 축소하는 불공정한 결과를 초래하여 중소기업자 간 경쟁입찰 제도가 형해화될 수 있다. 그러므로 적정한 임대료 지급 여부를 불문하고 ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’을 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있다고 보아 중소기업자 간 경쟁입찰 참여를 제한하는 것은 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위한 적정한 수단 중 하나가 될 수 있다.
6) 중소기업이 이 사건 시행령 조항에 해당하더라도 해당 중소기업은 공공기관의 장이 발주하는 중소기업자 간 경쟁입찰에만 참여할 수 없을 뿐, 이에 해당하지 않는 공공부문 조달계약이나 민간부문의 사경제 활동을 영위하는 데에는 아무런 지장이 없다. 나아가 그 중소기업은 발행주식총수 또는 출자총액을 늘리는 등으로 재정건전성을 확보하여 이 사건 시행령의 제한을 벗어남으로써 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여하는 것도 가능하다. 또한 이 사건 시행령 조항은 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하는 중소기업만을 그 대상으로 하고 있다(구 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호 참조). 위 입법 목적을 달성하면서 원고들의 영업의 자유 등 기본권을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 않는다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 기본권 침해의 최소성 요건을 갖추었다.
나. 이 사건 시행령 조항이 원고들의 평등권을 침해하여 위헌인지
헌법 제11조 제1항에 근거를 둔 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 입법을 할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 시행령 조항이 ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’을 ‘대기업으로부터 자산을 대여받지 않았거나 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하지 않는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’과 달리 취급하는 데에는 다음과 같이 합리적인 이유가 있으므로, 원고들의 평등권을 자의적으로 침해한다고 볼 수 없다.
1) 이 사건 시행령 조항에 해당하는 중소기업과 그렇지 아니한 중소기업은 재정건전성 면에서 유의미한 차이가 있다. 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업은 그 자본의 규모에 비하여 대여받은 자산의 규모가 커서 경제적·실질적으로 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있게 될 가능성이 매우 크다.
2) 특히 원고들이 종사하는 레미콘 생산업은 생산시설을 설치하기 위한 초기 투자비용이 많이 드는 장치산업에 해당한다. 이러한 상황에서 중소기업이 대기업으로부터 자신의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받으면 중소기업 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비요건을 손쉽게 충족할 수 있고, 실질적으로 대기업의 자산을 그대로 이용하여 그 대기업과 유사한 역량을 갖춤으로써 다른 중소기업에 비해 우월한 경쟁력을 보유하게 된다. 이와 같이 그 사업의 물적 기반이 대기업과의 자산 대여 관계에 전적으로 의존함으로써 경제적·실질적으로 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업과 그렇지 아니한 중소기업을 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다 할 것이다.
3) 행정입법자는 위임의 범위 내에서 대기업과 중소기업의 물적 관련성, 인적 관련성, 사업의 위·수탁 관계 등 여러 요소를 고려하여 어떤 중소기업을 ‘대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업’으로 취급할지를 결정할 일정한 재량을 가진다. 이 사건 시행령 조항의 기준이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 것으로 보기도 어렵다.
다. 소결
그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 시행령 조항이 입법 목적을 달성하기 위한 수단의 적정성을 갖추지 못하여 원고들의 영업의 자유를 침해하고, 중소기업의 보호·육성 필요성이라는 측면에서 ‘자산이 부족하여 대기업으로부터 이를 대여받아야 하는 중소기업’과 ‘자산이 풍부하여 따로 외부에서 자산을 대여받을 필요가 없는 중소기업’ 사이에 차이가 있을 수 없으므로 합리적 이유 없이 원고들의 평등권을 침해한다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 헌법상 영업의 자유와 평등권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
6. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]
대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환