【원고, 상고인】
혜성씨앤씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 백광현 외 1인)
【원고소송수계신청인】
회생채무자 혜성씨앤씨 주식회사의 법률상 관리인 대표이사 송영빈 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 백광현 외 1인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 권병진 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2018. 10. 25. 선고 2018누48641 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 원고 소송수계신청인이 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 과징금의 기본 산정기준에 관하여(상고이유 제1점)
가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항 및 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항, [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문은 과징금의 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이와 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼고 있다.
나. 원심은, 이 사건 입찰은 발주처인 주식회사 케이티(이하 ‘케이티’라고 한다)가 1회의 입찰을 통하여 전체 예정물량을 3개의 낙찰자에게 차등 할당하는 것으로서, 낙찰 후 케이티와 1, 2, 3순위 낙찰자가 각각 계약을 체결하는 방식이기는 하나, 원고 등 7개사들은 1, 2, 3순위 낙찰자의 계약 부분을 모두 포함한 전체 입찰금액 및 전체 예정물량을 대상으로 낙찰자, 투찰가격, 물량배분 등을 정하는 내용의 공동행위를 하였고, 이러한 공동행위로 인한 경쟁제한효과는 1, 2, 3순위 낙찰 전부에 미치는 것이므로, 피고가 원고에 대한 과징금 산정의 기초인 관련매출액을 산정하면서 원고의 2순위 낙찰에 따른 계약금액뿐만 아니라 1, 3순위 낙찰자의 계약금액을 함께 포함시킨 것은 적법하다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 과징금의 기본 산정기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 과징금 납부명령의 재량권 일탈ㆍ남용에 관하여(상고이유 제2점)
가. 공정거래법 제6조, 제22조 등의 규정을 종합하면, 공정거래위원회는 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례ㆍ평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈ㆍ남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 한편 공정거래법 제22조에 의한 과징금은 위법행위에 대한 제재의 성격과 함께 법 위반행위에 따르는 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 부당이득환수로서의 성격을 가지는 것이고, 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과할 때에는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있다. 따라서 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당할 수 있다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위와 같이 1, 2, 3순위 낙찰자의 계약금액 합계액을 원고에 대한 관련매출액으로 산정한 후, 원고가 상당한 경제적 이익을 취득한 것으로 보기는 어렵고 발주처가 민간기업인 점 등을 고려하여 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 5.0%의 부과기준율을 적용하고, 원고의 조사협력을 이유로 한 20% 감경, 원고의 부당이득 규모 등을 고려한 10% 감경을 거쳐 최종적으로 원고에 대하여 458,000,000원의 과징금 납부명령(이하 ‘이 사건 과징금 납부명령’이라고 한다)을 하였음을 알 수 있다.
이에 대하여 원심은 ① 이 사건 공동행위는 경쟁제한효과 외에 효율성 증대효과는 거의 없는 행위인 점, ② 원고 등 7개사는 이 사건 입찰에 참여하면서 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 실질적으로는 1개의 사업자가 입찰에 참여하는 것과 같은 효과를 발생시킨 점, ③ 이 사건 공동행위로 인한 사업자들의 부당이득이나 발주처인 케이티의 피해 규모가 경미하다고 볼 수 없는 점, ④ 과징금이 반드시 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 범위로 한정되는 것은 아닌 점, ⑤ 피고는 이 사건 입찰의 특성 등을 고려하여 5.0%의 부과기준율만을 적용하고 나아가 부과과징금 결정 단계에서 10%를 추가로 감경함으로써 사실상 공동수급체 감경이 이루어진 경우와 유사한 수준의 과징금을 부과한 점 등의 이유를 들어, 이 사건 과징금 납부명령에 재량권 일탈ㆍ남용의 위법이 없다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
1) 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 관련매출액을 1, 2, 3순위 낙찰자의 전체 계약금액 합계액으로 산정한 것 자체는 타당하다. 그러나 이 사건 입찰은 1회의 입찰을 통하여 전체 예정물량을 3개의 낙찰자에게 차등 할당하는 방식으로서, 비록 낙찰 후 발주자 케이티와 1, 2, 3순위 낙찰자 사이에 개별적인 계약이 체결되는 것이기는 하나, 그 실질은 1, 2, 3순위 낙찰자들이 공동수급체로서 낙찰을 받아 1개의 계약을 체결한 경우와 별다른 차이가 없다. 이러한 공동수급체에 관하여 공정거래법 시행령 제9조 제3항의 위임에 따른 피고의「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」IV. 1. 다. (1) (마) 1)항은 “공동수급체(컨소시엄, 이하 같다)의 구성원에 대해서는 2분의 1 범위 내(지분율 70% 이상인 사업자에 대해서는 10분의 1 이내, 지분율 30% 이상 70% 미만인 사업자에 대해서는 10분의 3 이내, 지분율 30% 미만인 사업자에 대해서는 2분의 1 이내)에서 산정기준을 감액할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공동수급체 구성원 각자의 지분율에 따라 과징금의 기본 산정기준을 감액할 수 있도록 정하고 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 공동수급체의 실질을 가지고 있는 이 사건 낙찰자들에 대한 기본 과징금을 산정할 때에도 위와 같은 공동수급체 감경규정의 취지를 고려하였어야 한다. 그런데 피고의 이 사건 과징금 산정과정을 살펴보면 이러한 측면을 고려하지 않은 것으로 보인다.
2) 이 사건 입찰에서 원고는 전체 예정물량을 단독으로 낙찰받아 계약을 체결한 것이 아니라, 전체 예정물량 중 23.3%만을 낙찰받아 그 부분에 한하여 계약을 체결하였다. 그런데 원고에 대한 과징금은 위와 같이 이 사건 입찰의 전체 계약금액 합계액을 기준으로 산정되었고, 그 이후 조정 과정에서도 원고가 이 사건 입찰담합을 통하여 실제로 취득한 이득액이 제대로 반영되지 않았다. 피고가 부과기준율의 적용 단계 및 최종 부과과징금의 결정 단계에서 원고가 취득한 부당이득의 규모를 일부 참작하기는 하였으나, 그 과정에서도 이 사건 입찰의 전반적 특성만이 일반적ㆍ추상적으로 고려되었을 뿐 원고의 개별적ㆍ구체적 사정 및 그에 따른 실제 이익의 규모는 고려되지 않았다. 이러한 과징금액 산정은 공동행위의 대상이 된 입찰의 전체 규모를 반영할 필요성과 과징금의 제재적 성격 등을 감안하더라도, 원고가 이 사건 입찰담합으로 인하여 실제로 취득한 이익의 규모와 균형을 상실하여 지나치게 과중한 것으로 보인다.
3) 한편 피고는 1순위 낙찰자로서 전체 예정물량의 61.1%에 관하여 계약을 체결한 대원전선 주식회사(이하 ‘대원전선’이라고 한다)와 2순위 낙찰자로서 전체 예정물량의 23.3%에 관하여 계약을 체결한 원고에 대하여 동일한 산정과정을 거쳐 과징금액 458,000,000원으로 동일하게 산정하였다(3순위 낙찰자로서 전체 예정물량의 15.6%에 관하여 계약을 체결한 화백전선 주식회사는 폐업으로 인하여 처분대상에서 제외되었다). 그러나 과징금액 산정은 법 위반행위자 그 자신이 얻은 실제 이득액의 규모와 균형을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 실제 이득액의 규모 등에 차이가 있는 다른 공동행위 가담자들과의 관계에서도 형평에 맞아야 한다. 이 사건의 경우 1순위 낙찰자인 대원전선과 2순위 낙찰자인 원고 사이에는 3배에 가까운 계약금액의 차이가 있는데, 이러한 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 양자를 동일하게 취급하는 것은 특별한 사정이 없는 한 적절한 재량권의 행사라고 보기 어렵다.
4) 결국 이 사건 과징금 납부명령은 공동수급체와 유사한 입찰의 특성이 제대로 반영되지 않았고, 원고가 실제로 취득한 이익의 규모와 균형을 갖추지 못하였으며, 1순위 낙찰자와의 사이에서도 형평에 맞지 않는 것으로서 비례ㆍ평등의 원칙에 반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 봄이 타당하다.
라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 과징금 납부명령이 적법하다고 판단하였으므로, 이러한 원심판단에는 과징금액 산정의 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 원고 소송수계신청인의 소송수계신청에 관하여
원고 소송수계신청인은 원고가 2019. 4. 10. 회생절차개시결정을 받았다면서 2019. 6. 3. 대법원에 소송수계신청을 하였다.
그러나 기록에 의하면 원고가 상고하고 상고이유서를 제출한 후에 원고에 대한 회생절차개시결정이 있었던 사실을 알 수 있고, 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 소송을 수계할 필요성은 없으므로 소송수계신청은 받아들이지 않는다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015두53961 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014후713 판결 등 참조). 다만 환송 후 원심에서 이와 같은 소송수계절차를 밟을 필요가 있음을 지적하여 둔다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각하고, 소송수계신청으로 인한 비용은 원고 소송수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수