【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
임지수(기소), 이웅희(공판)
【변 호 인】
변호사 장순재 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 서부지원 2020. 4. 27. 선고 2019고단1939 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 사단법인 △△△△△△을 벌금 1,000만 원에 각 처한다.
다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 사단법인 △△△△△△에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 장부 거짓기재로 인한 기부금품의모집및사용에관한법률위반의 점은 각 무죄.
피고인들에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해, 채증법칙 위반 주장
원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으나, 아래와 같은 이유로 원심판결에는 사실오인이나 법리오해 등의 잘못이 있다.
1) 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하 ‘기부금품법’이라 한다) 제2조 제1호 가목 또는 다목에 의하면, ‘법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품’ 또는 ‘국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품’은 ‘기부금품’의 개념에서 제외되는데, 피고인 사단법인 △△△△△△(변경 전 명칭 사단법인 ○○○○○○○○)(이하 ‘피고인 법인’이라 한다)에 정기적으로 돈을 납부한 소위 ‘회원’들은 피고인 법인의 소속원이라고 할 것이므로, 소속원으로부터 회비 등으로 모은 금품은 기부금품법상의 ‘기부금품’이라 볼 수 없고, 따라서 기부금품법의 적용대상에서 제외된다고 할 것이다.
2) 이 사건 공소사실의 모집비용에는 피고인 법인의 인건비와 홍보비가 포함되어 있는데, 피고인 법인의 인건비에는 목적사업 수행을 위한 인건비가 포함되어 있음에도 이를 모집을 위한 비용으로 보는 것은 잘못이다. 특히 피고인 법인에 소속된 홍보팀 직원들은 홍보 업무 외에도 법인의 목적사업인 도시락 배달, 무료급식, 후원 물품 관리 등의 업무를 수행하고 있었으며, 홍보팀 직원들이 법인의 목적사업에 관한 업무를 한 경우에는 이들에 대한 인건비를 모집비용으로 보아서는 안 된다. 그럼에도 홍보팀 직원들이 모집업무 외의 일을 하였다거나 그 일의 비중이 전체 45%에 이른다고 보기 어렵다는 이유로 홍보팀 인건비를 전부 모집비용으로 계산한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해, 채증법칙 위반의 잘못이 있다.
따라서 피고인 법인의 회원들로부터 받은 회비 또는 후원회비가 기부금품법 제2조 제1호 본문의 기부금품에 해당한다고 하더라도, 홍보팀 직원들이 법인의 목적사업을 위한 업무에 투입된 만큼의 인건비를 공제한다면 기부금품 중 모집비용에 충당된 비용은 대통령령으로 정한 비율을 초과하지 아니하였다. 또한 피고인들에게 기부금품이라는 점에 대한 고의가 없었다.
3) 기부금품법 제2조 제1호 본문의 기부금품에 해당한다고 하더라도 피고인 법인이 직원, 회원, 자원봉사자들을 대상으로 지급한 장학금이나 직원들이 무료급식 재료운반, 도시락 배달 등 업무 수행 과정에서 본의 아니게 교통법규를 위반하는 등으로 지출한 과태료, 직원들의 복지차원에서 지급한 숙소 비용, 직원, 회원, 자원봉사자, 협력단체에 대한 경조사비는 목적사업을 원활하게 수행하기 위하여 지출한 것으로서 모집목적 외의 용도로 사용하였다고 볼 수 없다.
피고인들로서는 관련 법률규정이 모호하여 이와 같은 지출 내역이 형사처벌의 대상이 되는지 알지 못하였는바 유추·확대해석을 통하여 형사처벌을 가하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
4) 피고인 법인의 현금출납부에 ‘회비’라고 기재하였다는 이유로 장부 거짓기재 행위가 인정된다고 볼 수 없다.
나. 피고인들의 양형부당 주장
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 1: 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 법인: 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해, 채증법칙 위반 주장에 대한 판단
가. 기부금품법의 관련 규정(각 조항 중 필요한 경우 이 사건과 관련된 내용만 기재하였다)
1) 제1조(목적)
이 법은 기부금품(기부금품)의 모집절차 및 사용방법 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 성숙한 기부문화를 조성하고 건전한 기부금품 모집제도를 정착시키며, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함을 목적으로 한다.
2) 제2조(정의)
1. "기부금품"이란 환영금품, 축하금품, 찬조금품(찬조금품) 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다.
가. 법인, 정당, 사회단체, 종친회(종친회), 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품
나. 사찰, 교회, 향교, 그 밖의 종교단체가 그 고유활동에 필요한 경비에 충당하기 위하여 신도(신도)로부터 모은 금품
다. 국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품
라. 학교기성회(학교기성회), 후원회, 장학회 또는 동창회 등이 학교의 설립이나 유지 등에 필요한 경비에 충당하기 위하여 그 구성원으로부터 모은 금품
2. "기부금품의 모집"이란 서신, 광고, 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연(출연)을 타인에게 의뢰·권유 또는 요구하는 행위를 말한다.
3) 제4조(기부금품의 모집등록)
① 1천만 원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 다음의 사항을 적은 모집·사용계획서를 작성하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정안전부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "등록청"이라 한다)에게 등록하여야 한다. 모집·사용계획서의 내용을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
1. 모집자의 성명, 주소, 주민등록번호 및 연락처(모집자가 법인 또는 단체인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소의 소재지와 대표자의 성명, 주소, 주민등록번호 및 연락처)
2. 모집목적, 모집금품의 종류와 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획. 이 경우 모집기간은 1년 이내로 하여야 한다.
3. 모집비용의 예정액 명세와 조달방법, 모집금품의 사용방법 및 사용기한 등을 구체적으로 밝힌 모집금품 사용계획
4. 모집사무소를 두는 경우에는 그 소재지
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 기부금품의 모집에 필요한 사항
4) 제12조(기부금품의 사용)
① 모집된 기부금품은 제13조에 따라 모집비용에 충당하는 경우 외에는 모집목적 외의 용도로 사용할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록청의 승인을 받아 등록한 모집목적과 유사한 용도로 사용할 수 있다.
1. 기부금품의 모집목적을 달성할 수 없는 경우
2. 모집된 기부금품을 그 목적에 사용하고 남은 금액이 있는 경우
② 등록청은 제1항 단서에 따라 모집금품을 사용하려는 용도가 당초의 모집목적과 같은 사업(제4조 제2항의 구분에 따른 사업을 말한다)에 해당되면 승인을 하여야 한다.
5) 제13조(모집비용 충당비율)
모집자는 모집된 기부금품의 규모에 따라 100분의 15 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하지 아니하는 기부금품의 일부를 기부금품의 모집, 관리, 운영, 사용, 결과보고 등에 필요한 비용에 충당할 수 있다.
6) 제16조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제12조 제1항을 위반하여 기부금품을 모집목적 외의 용도로 사용하거나 등록청의 승인을 받지 아니하고 기부금품을 등록한 모집목적과 유사한 용도로 사용한 자
6. 제13조에 따른 비율을 초과하여 모집금품을 모집비용에 충당한 자
나. 1.의 가. 1)항 주장에 대한 판단(기부금품법 적용 대상 여부)
1) 관련 법리
위에서 본 바와 같이 기부금품법 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 규정하면서 그 각목에서 제외하는 경우를 열거하고 있다. 이와 같이 단체 등의 일정한 모금활동을 기부금품법의 적용대상에서 제외하는 것은, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금목적이나 모금대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013도8118 판결 참조).
2) 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 법인에 정기적으로 돈을 납부한 소위 ‘회원’들은 피고인 법인의 소속원이라고 볼 수 없고, 이들로부터 회비 등의 명목으로 모은 금품은 기부금품법에서 정한 ‘기부금품’이라 볼 것이어서 기부금품법의 적용대상이 된다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인이나 법리오해 등의 잘못이 없다.
가) 피고인들의 변호인은 정기후원신청자 또는 정기회원신청자에게 회원으로서의 지위를 부여한다는 점을 설명하였고, 정기후원신청자 또는 정기회원신청자들은 피고인 법인의 소속원으로 인식하고 있었으며, 대의원 모집 및 선출에 참여할 수 있는 기회를 부여하거나 홈페이지를 통하여 회원들의 의견을 수집하기도 하였다고 주장한다. 그러나 피고인 법인에 정기적으로 후원금을 납부한 회원들은 매달 후원금이 자동이체 된다는 사실이나 학생인 회원은 인재추천서를 작성 받을 수 있다는 사실, 직장인들은 소득공제 혜택을 받을 수 있다는 사실, 사업자인 경우 나눔 인증패를 지급받을 수 있다는 사실정도만 인식하고 있었고, 실제 대의원 모집 및 선출에 참여할 수 있는 기회를 부여받는다는 사실에 대하여는 전혀 인지하지 못하고 있으며, 정기 후원 신청서나 정기 회원 신청서에도 정관에 기재된 바와 같이 회원은 각종 회의에 출석하여 의견을 표시 및 결의에 참여하고, 법인의 회원은 법인의 자료 및 출판물을 제공받으며 법인운영에 관한 자료를 열람할 수 있다는 사실을 기재하거나 직접 안내하지 않고 있어 정기 회원 신청자들은 피고인 법인의 소속원이 된다는 인식을 하지 못하고 있었을 뿐 아니라 회원이 된다는 사실 조차 인식하지 못하고 있는 회원들도 있었다.
나) 피고인들의 변호인은 의사 결정 권한이 실제 있었는지 여부가 소속원의 인정여부에 영향을 미칠 수 없다는 취지로 주장한다. 그런데 소속원이라고 하기 위해서는 마땅히 권리와 의무가 존재한다고 볼 것이고, 의사결정에 어떤 방식으로든 관여할 수 있어야 한다고 볼 것인데 피고인 법인에 정기적으로 후원금을 납부한 사람들은 정관에 기재된 권리 2가지(① 각종 회의에 출석하여 의견을 표시하고 결의에 참여하는 것, ② 법인의 자료 및 출판물을 제공받고, 법인 운영에 관한 자료를 열람할 수 있는 것) 모두에 대하여 그 권리를 제대로 행사하지 못하고 있었고, 정관에 기재된 의무인 이사회가 정한 회비를 납부하고만 있었다.
다) 피고인들의 변호인은 회원들로부터 모집한 회비로 피고인 법인 직원들에게 인건비를 지급한 경우 구성원의 공동이익에 소비한 것으로 볼 여지가 충분하므로 기부금품법 제2조 제1호 가목의 법인, 정당, 사회단체, 종친회(종친회), 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품에 해당한다고 주장한다. 그러나 회원들이 피고인 법인에 정기적으로 돈을 납부한 이유는 피고인 법인이 독거노인 및 빈곤층을 위한 무료급식 사업을 하는데 보탬이 되고자 납부한 것으로서 실제 피고인 법인의 정기 회원 신청서에는 정기 회원 신청서를 작성한 사람이 지원하고자 하는 집단을 자율적으로 선택할 수 있도록 활동분야에 ‘국내(노인)’, ‘국내(아동)’, ‘해외(아동)’으로 분류되어 있는바(증거기록 3권 678쪽) 회원들이 위 신청서의 기재와 같이 자신들이 선택한 집단에 후원될 것으로 알고 후원한 것이지, 법인 직원들의 인건비로 사용될 것을 알고 후원한 것으로 볼 수 없다. 또한 ‘공동’의 사전적 의미는 ‘둘 이상의 사람이나 단체가 함께 일을 하거나, 같은 자격으로 관계를 가짐’으로 되어 있는데 피고인 법인에 정기 회원 신청서를 작성하여 정기적으로 후원금을 내고 있는 회원들과 피고인 법인으로부터 인건비를 지급받는 회원들이 함께 일을 한다고 볼 수 없음은 물론, 같은 자격으로 관계를 가진다고 볼 수 없고, 인건비를 지급받는 회원들이 아닌 단순히 정기적으로 후원금을 내고 있는 회원들에게는 인건비를 지급하는 것이 공동의 이익이라고 볼 수 없다.
라) 또한 피고인 법인은 모집한 금품 대부분을 정기회원신청서 또는 정기후원신청서를 작성한 회원들로부터 받고 있는데 피고인 법인이 회원 모집 당시 소속 회원으로서의 권리나 의무를 신청서 기재 또는 구두로 안내하지 않았던 점, 일부 회원들은 회원이 되는지 조차 알지 못하고 있었던 점, 피고인 법인의 홈페이지에서 기부금 납부 내역이나 기부금 영수증을 조회하는 것 이외에 구체적인 모금 현황과 사용 내역 등을 공개함에 있어 이 사건을 통해 드러난 피고인 1의 지인에 대한 경조사비 지출, 과태료 납부 등 구체적인 지출내역을 조회할 수 없는 것으로 보이는 점, 피고인 법인에 정기적으로 돈을 납부하는 회원들은 정기적으로 돈을 납부하는 이외에 단체를 위한 별다른 활동을 하지 않는 점 등을 종합하면 피고인 법인은 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 모집 및 사용의 적정성이 담보되는 단체로서의 실질을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단된다.
마) 무엇보다 기부금품법 제2조 제1항 각목에서 규정한 단체 등의 일정한 모금활동을 기부금품법의 적용대상에서 제외하는 것은, 앞서 본 관련 법리에서 보았듯이 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금목적이나 모금대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이다. 그런데 피고인 법인이 모집한 회원들을 소속원으로 보아 이들로부터 받은 후원회비 등의 금품을 기부금품으로 보지 않는다면 피고인 법인이 회원들로부터 받은 후원금은 기부금품으로 볼 수 없게 됨에 따라 무분별한 기부금품의 모집 및 모집된 기부금품을 부정하게 사용함을 묵인하게 되어 위 규정의 취지 뿐 아니라 성숙한 기부문화를 조성하고 건전한 기부금품 모집제도를 정착시키며, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함을 목적으로 하는 기부금품법의 취지(기부금품법 제1조)에도 반하게 된다. 즉, 피고인들의 변호인이 주장하는 논리에 따르게 되면 정기회원 신청서를 작성하고 정기적으로 후원금을 납부한 약 20만 명의 사람들은 단지 신청서를 작성하기만 하였다는 이유만으로 모두 소속원으로 보게 되고, 그 후원금들은 모두 기부금품법의 적용을 받지 않게 되는 것인바 매우 불합리한 결과를 초래하게 된다.
바) 피고인 법인의 정관(증거기록 1권 196쪽)을 살펴보면, 제5조는 가입신청서를 작성하여 본 법인에 제출하는 자는 법인의 정회원, 후원회원 및 일반회원이 된다고 규정하면서 매월 1만 원 이상의 회비를 납부할 경우 정회원, 5천 원 이상의 회비를 납부한 자는 후원회원, 그 외 재능, 노력봉사자는 일반회원으로 칭하고 있다. 제6조 제1항은 법인의 회원으로 정회원, 후원회원 및 일반회원을 둔다고 하고 제7조 제1항에서는 법인의 모든 회원은 회의에 출석하여 의견을 표시하고 결의에 참여할 권리가 있다고 규정한다. 이와 같은 규정만을 본다면, 회비를 납부하는 이들도 피고인 법인의 운영에 참여할 권한이 있는 것으로도 보인다. 그러나 정관 제25조는 임원의 선출 및 해임, 법인 재산의 처분, 사업계획과 예산 승인 등의 중요사항을 다루는 최고 의결기관인 총회에 참가할 자격을 이사와 본부의 운영위원, 자문위원 및 시도 지부 및 각 지부 산하 지구의 임원으로 제한하고 있다(제22조). 총회가 정족수 미달로 열리지 못하였거나 총회가 개최되었음에도 의결되지 못한 사항이 있을 경우 총회의 의결사항을 대행하는 대의원회도 20인 이내의 경력 5년 이상의 공적이 뚜렷한 임원들로만 구성된다(제28조 제1항, 제2항). 피고인들의 변호인이 주장한 바에 따르더라도 정관 제7조 제1항의 ‘결의에 참여할 권리’가 인정되어 총회에 참가한 전례가 없었고, 단지 법인 홈페이지에 대의원 모집 공고를 올렸을 뿐이었으며, 총회가 아닌 대의원회가 피고인 법인의 중요 의결사항을 처리하였다. 따라서 위 총회 및 대의원회의 구성원들은 피고인 법인의 소속원에 해당하고 공동 이해관계를 꾀할 수 있어 그들 사이에서의 일정한 모금활동은 기부금품법의 적용대상에서 제외할 수도 있겠으나, 수십만 명에 이르는 피고인 법인의 정회원, 후원회원 및 일반회원은 단지 후원자의 지위에 있을 뿐이다. 또한 총회에 참가할 자격을 이사와 본부의 운영위원, 자문위원 및 시도 지부 및 각 지부 산하 지구의 임원에게만 허용한 피고인 법인의 정관 내용을 객관적인 기준에 따라 법규해석의 방법으로 해석하여 보아도(대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결 참조), 민법상의 사단법인이 그 구성원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는바(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 참조), 정관에 의해 총회에 참가할 자격이 사실상 배제된 정회원, 후원회원 및 일반회원은 그 명칭에도 불구하고 피고인 법인의 소속원으로 보기는 어렵다.
사) 피고인들의 변호인은 단체가 회원들로부터 받는 회비는 기부금품으로 볼 수 없다면서 서울남부지방법원 2017고정621 판결(정관 기재만으로 소속원 인정 사례), 창원지방법원 2019노887 판결(등록하지 않고서 기부금품을 모집한 사례) 등을 제시하면서 무죄 취지의 주장을 하나, 정관에 규정한 내용만으로 기부금품법의 적용을 받지 않게 되는 결과를 초래하는 것은 부당하므로, 기부금품을 납부하는 사람이 ‘소속원’임을 판단할 때에는 형식적으로 정관에 어떻게 기재되어 있는지 여부만으로 판단할 수 없고, 소속원이라고 볼 수 있기 위해서는 단순히 단체에 가입되어 있는 것이 아니라, 금품의 모집 및 사용의 적정성을 감독할 수 있을 만큼의 지위를 가지고 있는지 및 피고인 법인에 정기적으로 후원금을 납부하는 회원들의 회비 납부의 목적 자체가 기부 명목으로 납부한 것인 만큼, 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 모집 및 사용의 적정성이 담보되는 단체로서의 실질을 가지고 있는지 여부에 따라 기부금품법의 적용대상이 되는지 여부를 판단하여야 할 것이고, 등록을 하고서 기부금품을 모집한 경우와 등록하지 않고서 기부금품을 모집한 경우는 그 사안을 달리한다. 따라서 위 판결들을 이 사건에 적용할 수는 없다.
다. 1.의 가. 2)항 주장에 대한 판단(모집비용에 사용가능한 비율 초과 여부)
1) 원심의 판단
피고인들과 피고인들의 원심 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 비슷한 취지의 주장을 하였고, 원심은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점을 고려하면 피고인들 및 변호인의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다.
가) 모집비용은 기부금품의 모집, 관리, 운영, 사용, 결과보고 등에 필요한 비용이고 그 예로 홍보비, 인쇄비, 회계감사비, 모집종사자 인건비, 모집종사자 경비, 사용경비 등이 있다. 피고인들이 소위 ‘회원’으로부터 받은 돈을 기부금품에 포함할 경우 피고인들이 제출한 자료에 따르더라도 해당 기간에 모집비용으로 충당 가능한 법정 비율(15% 내외)을 훨씬 초과한 비율(29% 내지 47%)을 모집비용으로 사용한 사실이 인정된다.
나) 피고인들은 검사가 모집비용에 포함시킨 돈 중 홍보팀 인건비의 45%는 도시락배달, 급식지원 등 기부금품 모집과 무관한 업무와 관련한 인건비이므로 그 해당 인건비는 모집비용에 포함되어서는 안 된다는 취지로 주장하나, 홍보팀이 위와 같이 모집업무 외의 일을 하였다거나 그 일의 비중이 전체의 45%라고 볼 만한 객관적인 근거가 없다. 오히려 대전지역 홍보팀장으로 근무하였던 공소외 1은 대전 전지역을 대상으로 길거리에서 정기 후원자 모집 및 대전 인근 지역 홍보지 개척 업무를 하였다고 진술하였다.
2) 당심의 판단
기부금품법의 관련 규정과 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 모집비용을 초과하여 기부금품을 사용한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들과 그 변호인이 주장하는 사실오인이나 법리오해, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
가) 위에서 본 바와 같이 기부금품법 제12조와 제13조에 의하면, 기부금품은 모집목적 외의 용도로 사용할 수 없고, 일정한 경우에 해당하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록청의 승인을 받아 모집목적과 유사한 용도로 사용할 수 있으며, 기부금품의 모집 규모에 따라 100분의 15 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율을 초과하지 아니하는 기부금품의 일부를 기부금품의 ‘모집, 관리, 운영, 사용, 결과보고 등’에 필요한 비용에 충당할 수 있을 뿐이다. 이 사건에 적용되는 기부금품법 제13조와 제16조는 ‘모집비용’이라는 용어를 사용하고 있으나, 여기에는 기부금품의 무분별한 사용을 제한하기 위하여 기부금품의 ‘모집’에 필요한 비용뿐만 아니라 기부금품의 ‘관리, 운영, 사용, 결과보고 등’에 필요한 비용도 포함하고 있다. 즉 기부금품을 모집하여 관리하고 그 모집목적에 사용하기 위한 일련의 행위, 즉 모집과 사용 그리고 결과보고에 이르기까지 기부금품을 모집목적 사업을 진행하기 위하여 필요한 일체의 비용을 포함하는 개념이고, 그 예로 원심에서 설시한 바와 같이 홍보비, 인쇄비, 회계감사비, 모집종사자 인건비, 모집종사자 경비, 사용경비 등이 있다.
나) 기부금품법 시행령 제18조 및 별표 1은 그 충당비율을 다음과 같이 정하였다.
모집비용 충당비율모집금액적용비율1. 10억 원 이하모집금액의 15% 이하2. 10억 원 초과 100억 원 이하모집금액의 13% 이하3. 100억 원 초과 200억 원 이하모집금액의 12% 이하4. 200억 원 초과모집금액의 10% 이하
다) 수사기관은 피고인 측에서 제출한 현금출납부를 토대로 ‘계정과목’을 기준으로 ‘급여’, ‘퇴직금’, ‘상여금’, ‘공공요금’, ‘홍보비’, ‘시설수리비’, ‘시설매매’, ‘시설권리금’ 등 명백히 피고인 법인의 목적사업과 무관한 지출내용을 추려내는 방법으로 피고인 법인의 고유목적사업을 위한 지출내역을 분류하고(증거기록 7권 2454~2456쪽), ‘인건비’, ‘운영비’, ‘사업장 확장·유지·관리비’ 및 ‘홍보비’를 모집비용으로 보고서 충당비율을 초과한 금액을 산출하였다가(증거기록 7권 2465~2472쪽) 최종적으로 모집비용에 관하여 피고인들에게 유리하게 해석하여 ‘운영비’와 ‘사업장 확장·유지·관리비’를 제외한 ‘인건비’와 ‘홍보비’만을 모집비용으로 보고서 충당비율을 초과한 금액을 산출하여(증거기록 7권 2560~2563쪽) 위 모집비용 충당비율을 초과하는 금액에 대하여 공소를 제기하였다.
라) 피고인들과 그 변호인은 기부금품법 제13조에 정한 법정충당비율을 초과하지 않는 선에서 모집비용을 집행하였다고 주장하면서 피고인 법인의 인건비에는 목적사업 수행을 위한 인건비가 포함되어 있고, 특히 그 근거로 검사가 모집비용에 포함시킨 돈 중 홍보팀 인건비의 45%는 도시락배달, 급식지원 등 기부금품 모집과 무관한 업무와 관련한 인건비이므로 그 해당 인건비는 모집비용에 포함되어서는 안 된다는 점을 들고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 모집비용에는 기부금품의 ‘모집’에 필요한 비용뿐만 아니라 기부금품의 ‘관리, 운영, 사용, 결과보고 등’에 필요한 비용도 포함하고 있어서 기부금품에서 피고인 법인의 인건비로 사용된 금액은 홍보팀 인건비를 불문하고 모두 모집비용에 포함되므로 피고인들과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.
마) 피고인 법인이 기부금품법의 규정에 따라 모집등록을 한 점, 피고인 법인은 기부금품을 모집하면서 처음에는 정기 ‘후원’ 신청서를 작성하였다가 이후 정기 ‘회원’ 신청서로 그 신청서의 명칭을 변경한 점, 소위 ‘회원’들을 모집하는 과정과 그 과정에서 ‘회원’들이 자신이 납부하는 돈의 사용 목적 등에 대한 인식의 정도, 기부금품법의 적용을 회피하고자 ‘회원’이라는 명칭을 사용한 것으로 보이는 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들은 소위 ‘회원’들로부터 납부받은 회비가 기부금품법에서 규정한 기부금품에 해당한다는 점에 대한 고의도 있었다고 할 것이다.
바) 피고인들의 변호인은 공익법인회계기준 실무지침서를 근거로 인력비용을 사업수행비용, 모금비용, 일반관리비용으로 구분하므로 전시홍보팀의 구체적 활동 내역에 따라 모집과 홍보 활동을 한 시간에 해당하는 급여만 모집비용에 해당한다는 취지의 주장을 하고, 피고인 법인이 공익법인회계기준 실무지침서에 따른 서류 등을 작성하고 있다. 그러나 기부금품법의 적용을 받는 이 사건에서 모집비용에 관한 의미를 공익법인회계기준 실무지침서에 근거할 이유가 없고, 앞서 본 바와 같이 기부금품법의 규정에 의하면 기부금품의 모집목적에 사용하기 위한 일체의 비용이 모집비용에 해당하고, 따라서 전시홍보팀 직원들에 대한 모든 급여가 모집비용에 해당하므로 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
라. 1.의 가. 3)항 주장에 대한 판단(모집목적 외 용도 사용 여부)
1) 죄형법정주의 위반 여부에 대한 판단
가) 관련 법리
죄형법정주의에 대하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시하고 있다.
"헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 등 참조)."
나) 판단
피고인들을 처벌하는 기부금품법의 관련 규정은 아래에서 보는 바와 같이 죄형법정주의에 반하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인들과 그 변호인의 주장을 받아들이지 않는다.
가) 기부금품법 제4조 제1항 제2호는 1천만 원 이상의 기부금품을 모집하려는 자가 관할관청에 등록할 때 작성하여야 하는 모집·사용계획서에 기재할 모집계획의 내용에 관하여 "모집목적, 모집금품의 종류 및 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방법 등"이라고 규정하고 있고, 제4조 제2항에서는 모집등록을 할 수 있는 대상 사업을 구체적으로 열거하면서 같은 사업을 위하여 둘 이상의 등록청에 등록하여서는 안 되는 것으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용을 종합하여 보면 ‘등록의 대상이 되는 기부금품 모집의 단위’는 위와 같은 대상 사업의 종류, 모집목적, 모집지역, 모집방법, 모집기간 등에 의하여 특정될 수 있다고 할 것이다.
나) 위 가)항의 내용과 앞서 본 기부금품법이 규정한 기부금품, 기부금품의 모집, 기부금품의 모집목적 등에 관한 규정을 종합하여 보면, 기부금품의 ‘모집목적’의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어려우며, 구체적인 사안에서 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는지는 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라고 할 것이다.
다) 또한, 경조사비 지출이나 직원들의 공과금 지출, 과태료 대납과 같은 부분은 상당히 세부적인 부분에 해당하는데, 이와 같은 부분까지 규정한다면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 된다고 할 것이다.
2) 모집목적 외 사용행위에 해당하는지 여부에 대한 판단
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면 피고인 법인이 직원·회원·자원봉사자들을 대상으로 지급한 장학금이나 직원들의 숙소 비용(관리비, 공과금 등), 직원·회원·자원봉사자·협력단체에 대한 경조사비, 직원들이 무료급식 재료운반, 도시락 배달 등 업무 수행 과정에서 교통법규를 위반하는 등으로 지출한 과태료는 모두 모집목적 외의 용도로 사용되었다고 볼 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인들과 변호인이 주장하는 법리오해의 잘못이 없다.
가) 피고인 법인은 기부금품법의 규정에 따라 등록을 하면서 그 모집목적으로 ‘독거노인 및 취약계층 무료급식 등 생활지원개선사업, 자원봉사학생 장학지원사업 등’으로 하였다(증거기록 7책 4권 1002~1012쪽). 기부금품법의 규정상 그 모집목적을 분명히 하여야 할 것이므로 위 모집목적 중 ‘등’이라는 기재는 무의미하다고 할 것이다.
나) 한편 피고인 법인의 정기회원신청서에는 ‘배고픈 자에게 밥 한 끼 제공하는 것보다 더 큰 사랑은 없습니다.’, 활동분야에 ‘국내(노인)’, ‘국내(아동)’, ‘해외(아동)’으로 분류되어 있고(증거기록 3권 678쪽), 후원등록 및 회원가입신청서에는 ‘1992년도 설립된 사단법인 ○○○○○○○○은 홀로 사시는 독거노인에게 따순한 밥상을 제공하기 위하여 정부의 지원금 없이 천사의 집 무료급식소를 운영하고 있으며 매주 2회 수요일, 토요일 700명의 어르신이 방문하여 식사를 하고 다녀가십니다.’라고 기재된 부분 외에는 피고인 법인의 기부금품 모집목적에 관한 설명이 없는바, 이러한 점에 비추어 보면 회원들이 알고 있는 피고인 법인의 활동, 즉 금품의 모집목적은 ‘무료 급식’으로 보인다.
다) 먼저 피고인들이 주장하는 직원·회원·자원봉사자·협력단체에 대한 경조사비는 위 가)항과 나)항에 본 모집목적 즉, ‘독거노인 및 취약계층 무료급식 등 생활지원개선사업, 자원봉사학생 장학지원사업’ 중 어느 분야에도 해당하지 않음이 명백해 보일 뿐 아니라 경조사비 지급과 목적 사업 수행 사이에 관계가 있다고 보이지도 않는다.
라) 다음으로 피고인 법인이 직원들의 업무 수행과정에서 교통법규를 위반하는 등으로 지출한 과태료에 관하여 보건대, 피고인들의 변호인은 피고인 법인은 목적 사업을 수행하던 중 자동차 과태료(주차위반, 속도위반 등)를 부과 받을 경우 해당 법인에서 과태료를 대납해도 되는지 여부에 대하여 대구광역시청 등에 문의하기도 하였고, 법인과 임직원 사이에서 조율하여 처리하면 된다는 답변을 받았다고 주장하면서 당심에서 제출한 피고인들 증거목록 순번 21의 1 내지 4를 들고 있다. 그러나 피고인 법인의 대구광역시청 등에 대한 문의와 회신은 이 사건 공소가 제기된 2019. 7. 30. 이후인 2020. 5. 20.부터 2020. 5. 27.까지의 일이어서 이미 집행한 피고인들의 과태료 대납행위의 정당한 근거가 될 수 없다. 나아가 이 사건을 판단함에 있어서 대구광역시청 등의 회신 내용이 하나의 자료가 될 수는 있으나 법원이 위 판단에 따라야 하는 것도 아니고, 위 회신 내용들은 기부금품법을 근거로 회신한 내용도 아니다. 피고인 법인의 직원들이 피고인 법인의 모집목적을 수행하는 과정에서 발생한 속도위반, 주차위반은 피고인 법인의 모집목적을 수행하는 과정에서 발생할 수도 있는 법규 위반에 해당한다고 할 것이나, 이 사건에서 보는 속도위반이나 주차위반의 횟수, 모집목적의 사업 수행을 위해 필요불가결한 요소라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 법인이 직원들의 업무 수행과정에서 교통법규를 위반하는 등으로 지출한 과태료는 모집목적 외 사용행위라고 할 것이다.
마) 직원·회원·자원봉사자들을 대상으로 지급한 장학금 지급 부분이 피고인 법인의 정관 제4조 4호의 복지, 경제, 정치, 환경, 문화 등 사회전반 각 분야에 필요한 시민교육사업에 해당하여(피고인들은 수사기관에서 위 장학금 지급이 시민교육사업에 해당한다고 주장한 바 있고, 정관에도 시민교육사업 외에 다른 사업 부분에 해당할 여지가 없어 보인다) 모집목적 내 사용행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 피고인 법인은 회원을 모집할 당시 천사무료급식소의 식비로 전액 사용된다고 하거나 노인들에게 도움이 되는 생활 용품 비용으로 사용된다고 하였는바(증거기록 2권 315쪽), 피고인 법인의 회원들 대다수는 무료급식 사업 이외에 어떠한 사업을 하는지 구체적으로 안내받지 못한 것으로 보인다. 비록 피고인 법인이 정관에서 복지, 경제, 정치, 환경, 문화 등 사회전반 각 분야에 필요한 시민교육사업을 수행한다고 하더라도 이는 피고인 법인에서 수행하고자 하는 사업 내지 활동부분을 열거하고 있는 것일 뿐 회원들로부터 납부 받은 금품은 위 사업 중 모집목적이 정해진 사업 즉, 피고인 법인이 회원들에게 안내한 사업에 사용되어야 한다고 보인다. 또한 정관에 기재된 시민교육사업은 일반인의 입장에서 보았을 때에는 직원·회원·자원봉사자들 이외의 사람들에게도 배움의 기회를 제공하기 위한 교육 사업으로 보이는데 피고인들이 지급한 장학금은 피고인 법인의 직원·회원·자원봉사자들만 대상으로 지급한 장학금으로서(장학금을 지급한 대학교 역시 대구외국어대학교 한 곳에만 해당한다) 기부금품의 모집목적 외 사용행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
바) 마지막으로 직원들의 숙소 비용(관리비, 공과금 등) 지급 부분이 모집목적 외 사용행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 우선 직원들의 숙소 비용 지급 자체는 피고인 법인의 모집목적 사업 중에 어느 부분에도 해당되지 않음이 명백하다. 위 숙소 비용은 대부분 수도요금, 전기료, 전화료, 인터넷 사용료, 케이블 방송 이용료, 가스요금과 같은 공과금인데 피고인 법인의 임원 및 직원 보수규정이나 퇴직금 지급규정에 숙소를 이용함에 따라 발생하는 공과금까지 지급해 준다는 내용이나 직원들의 복지에 관한 내용은 없다. 비록 위와 같은 공과금을 지급해 주는 것은 직원들의 복지와 관련될 수 있기는 하나 피고인 법인은 ‘무료 급식 지원’을 목적으로 회원들을 모집하였고, 회원들이 ‘무료 급식 사업’에 쓰일 것을 기대하고 금품을 납부한 이상 모집 목적 외 사용에 해당한다고 봄이 타당하다.
마. 1.의 가. 4)항 주장에 대한 판단(장부 거짓기재 여부)
1) 이 부분 공소사실의 요지
가. 피고인 1
기부금품 모집자는 기부금품의 접수사실을 장부에 거짓으로 적어서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 8. 1.부터 2017. 7. 30.까지 매일 위 법인의 수입 내역을 기재하는 현금출납부에 기부금품 12,776,847,025원을 모집하고도 ‘회비’로 거짓으로 기재하였다.
나. 피고인 법인
피고인 법인은 위 가.항 일시에 피고인 법인의 업무에 관하여 피고인 법인의 운영자인 피고인 1이 위 가.항 기재와 같은 위반행위를 하였다.
2) 장부 거짓 기재의 의미
가) 기부금품법 제16조 제2항 제2호는 ‘제7조 제2항에 따른 장부에 기부금품의 접수사실을 거짓으로 적은 자’를 처벌하고, 같은 법 제7조 제2항은 기부금품의 모집자나 모집종사자는 기부금품의 접수사실을 장부에 적어야 한다고 규정한다.
나) 위 조항의 ‘거짓’의 의미에 관하여 살피건대, 사전적 의미의 ‘거짓’은 사실과 어긋난 것 또는 사실이 아닌 것을 사실처럼 꾸민 것을 의미하고 그 외에 특별히 다의적인 해석 가능성이나 모호성이 있다고 보기 어렵다. 성숙한 기부문화를 조성하고 건전한 기부금품 모집제도를 정착시키며, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 한다는 기부금품법의 목적(제1조), "기부금품의 모집"이란 서신, 광고, 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰·권유 또는 요구하는 행위를 말하는데(제2조 2호) 상품 또는 용역에 관한 거짓·과장광고 역시 "소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려"가 있기 때문에 금지된다는 점(표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항), 모집자는 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고 기부자에게 영수증을 내주고 기부금품의 모집 및 사용 결과가 공개되는 사실을 알려야 하는 점(제7조 제2항) 등을 종합적으로 고려하여 보면, 기부금품법 제12조 제2항 제2호의 ‘장부에 기부금품의 접수사실을 거짓으로 적는 행위’란 사실과 조금이라도 어긋나게 기재하는 모든 행위를 뜻하는 것이 아니라, 후원자에게 오인이나 혼동을 불러일으켜 성숙한 기부문화의 조성을 방해하고 모집된 기부금품이 당초의 목적과 다르게 유용될 위험을 발생시킬 정도의 거짓 기재를 규율하는 것으로 해석하여야 한다.
다) 위 조항의 ‘장부’에 관하여도 살피건대, 기부금품법은 제16조 제2항 제2호에서 말하는 ‘장부‘가 무엇을 의미하는지 정확히 명시하지 않는다. 다만 장부의 유형 및 그 기재사항에 대하여 규정한 유일한 조항인 기부금품법 제14조 제1항에 의하면 모집자와 모집종사자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기부금품의 모집상황과 사용명세를 나타내는 장부·서류 등을 작성하고 갖추어 두어야 하며, 구 기부금품법 시행령(대통령령 제30821호로 2020. 7. 7. 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 의하면 위 기부금품의 모집상황과 사용명세를 나타내는 장부·서류란 별지 제5호부터 별지 제7호까지의 서식에 따른 장부를 뜻한다. 별지 제5호는 기부모집금 출납부, 별지 제6호는 기부모집물품 출납부, 별지 제7호는 기부금품 모집비용 지출부의 서식에 해당하고, 이 중 별지 제5호의 기부모집금 출납부 서식은 다음과 같다(2020. 7. 7. 개정된 기부금품법 시행령에 이하면 기부금 모집 명세서와 기부금 지출 명세서를 구분하여 작성하고, 기부금 모집 명세의 내용은 ‘연월일’, ‘기부자명’, ‘금액’, ‘누계’ ‘비고’란으로, 기부금 지출 명세서의 내용은 ‘연월일’, ‘지출내용’, ‘금액’, ‘누계’, ‘비고’란으로 구성되어 있다).
라) 위 서식에 의한다면, 기부모집금 출납부는 기부금을 모집한 일자, 각 기부자의 주소와 성명, 기부 받은 금액 및 누적 기부금액 등을 기재하면 족하다. 즉, 기부일시, 기부자의 신상 및 기부금액만을 사실대로 기재한다면 기부금품법 제7조 제2항, 제14조 제1항, 동법 시행령 제19조 제1항에 의한 장부는 완성된다. 따라서 모집자가 업무상 편의를 위하여 기부금의 성질, 유형 및 접수방법 등에 관한 항목을 추가하여 현금출납부를 작성하던 중 일부 사실과 다른 기재를 하였더라도, 위 별지 5의 서식에 기재된 항목을 사실과 다르게 기재한 것이 아니라면 이는 기부모집금 출납부의 작성에 있어 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 경우로 볼 수 없어 기부금품법 제12조 제2항 제2호에 의하여 처벌되는 장부의 거짓 기재로 볼 수는 없다.
3) 구체적 판단
가) 이 부분 공소사실(원심 범죄사실 중 1.의 다.항 및 2.의 해당 항)은 기부금품 모집자가 기부금을 모집·접수하고도 회비로 거짓 기재하였다는 것인바, 기부금품의 모집을 등록한 자인 피고인 법인은 기부금품 모집자가 되고(기부금품법 제2조 제4호), 피고인 법인의 사무총장으로 재직하면서 피고인 법인에서 수행하는 각종 업무 전반을 관리·감독하는 피고인 1은 피고인 법인의 사용인으로 그 업무에 관하여 기부금품법 제16조를 위반할 경우 처벌을 받게 되고, 피고인 법인은 양벌규정(동법 제17조)에 의하여 처벌이 가능하다.
나) 피고인 법인은 기부금품법 제14조 제1항에 의하여 기부금품의 모집상황과 사용명세를 나타내는 장부·서류 등을 작성하고 갖추어 두어야 하는바, 구 기부금품법 시행령(대통령령 제30821호로 2020. 7. 7. 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 의하여 모집자인 피고인 법인은 법 제14조 제1항에 따라 별지 제5호부터 별지 제7호까지의 서식에 따른 장부를 작성하여 두어야 한다.
다) 이 부분 공소사실에서 거짓 기재 여부가 문제되는 ‘현금출납부’(증거기록 5권 1520쪽)는 위 각 서식들 중 별지 제5호의 서식에 따른 기부모집금 출납부에 해당한다고 볼 수 있다. 수사기관이 피고인 법인의 회계담당 직원 공소외 2로부터 임의제출 받은 2013. 4. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 현금출납부를 보면 기부일자와 기부자의 성명 및 기부액수가 위 현금출납부에 각 기재된 사실을 확인할 수 있는데, 그 중 기부자의 성명은 ‘적요’ 항목에 기재되었다.
라) 검사는 위 ‘적요’ 항목에 ‘CMS회비 후원금’ 내지 ‘카드회비 후원금’이라고 기재한 후 회비를 낸 사람의 이름을 ‘공소외 3 외 6052명’ 등으로 간략하게 써두고 이를 후원금이 아닌 CMS회비 내지 카드회비로 분류한 것을 ‘거짓 기재’로 판단하여 공소장의 기재와 같이 기소하였으나, 앞서 본 바와 같이 카드회비 내지 CMS회비 역시 기부금품에 해당하므로 이를 현금출납부에 기재하여야 함은 당연하다. 그 외에 기부금품법 및 기부금품법 시행령이 장부에 거짓 없이 기재할 것을 요구하는 부분인 기부일시, 기부자의 성명·주소 및 기부금액 부분에 거짓이 있다고 볼 증거는 찾아볼 수 없다.
마) 별지 5호의 서식은 기부일시, 기부자의 성명·주소 및 기부금액 등의 항목으로만 구성되어 있을 뿐 기부금의 유형을 나누어 따로 관리하도록 하는 항목은 존재하지 않는바, 피고인 법인은 금원을 지급한 주체, 금원을 지급받은 방식, 금원을 모금한 장소 등에 따라 피고인 법인이 보유한 금원을 유형별로 나누어 관리하고자 ‘카드회비’, ‘CMS회비’라는 명목으로 기부금의 항목을 세부화 하였을 뿐이다. 이를 거짓 기재로 보기도 어려울 뿐더러 위 기재로써 기부문화의 조성을 방해하고 모집된 기부금품이 당초의 목적과 다르게 유용될 위험을 발생시키지도 아니하였다.
바) 피고인 법인이 기부금품법이 요구하는 서식에 맞는 기부모집금 출납부를 별도로 작성하지 않은 잘못이 있고, 이러한 경우 기부금품법 제16조 제2항 제3호에 따라 처벌할 수 있으나, 기부모집금 출납부를 별도로 작성하지 않았다고 하여 기부금품법이 요구하는 장부를 거짓으로 작성하였다고 볼 수는 없다.
사) 따라서 "피고인 법인의 현금출납부에 ‘회비’라고 기재하였다는 이유로 장부 거짓기재 행위가 인정된다고 볼 수 없다"는 취지의 피고인들의 주장은 이유 있고, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.
3. 결론
이 사건 공소사실 중 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제16조 제2항 제2호, 제7조 제2항(장부 거짓기재의 점)에 관한 피고인들의 항소는 이유 있는데, 원심은 무죄로 판단되는 이 부분 공소사실과 나머지 기부금품법위반의 점이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 1.의 다.항 및 2.의 해당 항을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 각 기부금품 모집 및 사용에 관한 법률 제16조 제1항 제6호, 제13조(모집비용 충당비율 초과의 점), 각 기부금품 모집 및 사용에 관한 법률 제16조 제1항 제5호, 제12조 제1항(기부금품 모집목적 외 사용의 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 법인 : 각 기부금품 모집 및 사용에 관한 법률 제17조, 제16조 제1항 제6호, 제13조(모집비용 충당비율 초과의 점), 각 기부금품 모집 및 사용에 관한 법률 제17조 제16조 제1항 제5호, 제12조 제1항(기부금품 모집목적 외 사용의 점)
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 1 : 형법 제62조 제1항
1. 가납명령
피고인 법인 : 형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
아래의 정상 및 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 피고인들의 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 불리한 정상: 피고인 1은 기부금으로 받은 돈을 소위 ‘회비’로 둔갑시켜 기부금품법 적용을 회피하려고 하였고, 기부금의 상당 부분을 기부 목적과 관련 없는 용도에 사용하여 그 죄질이 좋지 않다.
○ 유리한 정상: 모집 목적 외 용도로 사용된 돈 중 피고인 1이 개인적으로 취득한 이득은 비교적 많지 않고, 피고인 1의 개인 대출금으로 모집 목적 외 용도로 사용된 돈 중 상당 부분이 반환된 것으로 보인다. 피고인 1은 오랫동안 무료급식소 등을 운영하면서 봉사활동을 하였다.
【무죄 부분】
이 부분 공소사실의 요지는 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 판단한 위 제2의 마. 1)항 기재와 같고, 이는 제2의 마. 3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최운성(재판장) 성경희 이영철