【원고, 피항소인】
유한회사 한림해운 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 1인)
【피고, 항소인】
인천해양경찰서장(2017. 10. 19. 변경 전 명칭: 인천해양경비안전서장) (소송대리인 법무법인 세경 담당변호사 김창준)
【제1심판결】
인천지방법원 2018. 8. 16. 선고 2017구합55194 판결
【변론종결】
2019. 4. 4.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 이 법원에서 추가한 원고의 주위적 청구를 기각한다.
3. 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.
4. 항소제기 이후 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 피고가 2017. 4. 12. 세종해운 주식회사(이하 ‘세종해운’이라 한다)에 한 도선사업 면허변경처분을 취소한다.
나. 주위적으로, 피고가 2018. 9. 3. 세종해운에 한 도선사업 면허변경처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2018. 9. 3. 세종해운에 한 도선사업 면허변경처분을 취소한다(원고는 이 법원에서 이 부분 청구를 추가하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고쳐 쓰거나 추가하는 이외에는 제1심판결 해당 부분의 기재(제1심판결문 2쪽 5행부터 3쪽 9행까지)와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제1심판결문 2쪽 아래에서 1행부터 3쪽 3행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『세종해운은 ▽▽▽호의 선령이 2017. 2. 1.자로 20년에 이르자 2017. 4. 6. 피고에게 ▽▽▽호를 ◎◎◎호(713톤, 여객 500명, 선원 4명. 이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)로 교체하는 도선사업 면허사항 변경신청을 하였고, 피고는 2017. 4. 12. 이 사건 선박의 운항개시일을 2017. 4. 12. 00:00으로 정하여 그 면허사항 변경을 승인하였다(이하 ‘1차 도선사업 면허변경처분’이라 한다)
○ 제1심판결문 3쪽 3행과 4행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다.
『이후 피고는 세종해운의 신청에 따라 2018. 9. 3. 이 사건 선박의 정원을 504명(승객 495, 선원 8/1)에서 393명(승객 384, 선원 8, 임시 승선자 1)으로 감축하는 내용의 도선사업 면허사항 변경을 승인하였다(이하 ‘2차 도선사업 면허변경처분’이라 한다).』
○ 제1심판결문 3쪽 9행 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제4, 5, 14호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지』
2. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
3. 1차 도선사업 면허변경처분 취소청구에 관한 판단
가. 피고의 본안전항변에 대한 판단
1) 피고의 본안전항변 요지
가) 원고적격
세종해운은 원고의 여객운송사업 면허 취득 전에 이미 도선사업 면허를 취득하였으므로 위 도선사업 면허를 자유롭게 변경할 수 있는 정당한 권리를 가진다. 원고는 1차 도선사업 면허변경처분으로 인하여 어떠한 법률상 이익도 침해받지 않았으므로 1차 도선사업 면허변경처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.
또한 원고는 부정한 방법으로 해양수산부의 선박 현대화 이차보전사업의 실수요자로 선정되어 지원받은 대출금으로 선박을 건조한 후 이 사건 항로에 관한 해상여객운송사업 면허 취득을 위한 사업계획서의 ‘선박 확보 및 운항 선박의 명세’ 란에 마치 적법한 방법으로 선박을 확보한 것처럼 허위로 기재하였다. 따라서 원고의 위 해상여객운송사업 면허는 해운법 제19조 제2항 제1호에 정한 ‘부정한 방법으로 면허를 받은 경우’에 해당하여 취소되어야 하고, 위 해상여객운송사업 면허가 취소되는 경우 원고는 1차 도선사업 면허변경처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.
나) 제소기간
원고는 이 사건 항로에 관하여 해운법상 내항 정기 여객운송사업의 면허를 받은 사업자로 세종해운과 항로 및 계류장이 동일하고, 원고는 해상여객운송사업자로서 피고가 선박을 교체하는 등 도선사업면허사항을 변경하는 경우 관할관청의 면허를 받아야 한다는 점을 알고 있었으므로, 이 사건 선박의 운항이 개시된 2017. 4. 12.에는 원고가 1차 도선사업 면허변경처분의 존재를 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 소는 원고가 처분의 존재를 안 날로부터 90일의 제소기간이 지난 후에 제기되어 부적법하다.
다) 소의 이익
1차 도선사업 면허변경처분은 새로운 처분인 2차 도선사업 면허변경처분으로 변경되어 그 효력이 소멸하였으므로, 이미 효력이 소멸된 처분의 취소를 구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
가) 원고적격
위 인정사실에 의하면, 원고의 위 해상여객운송사업과 세종해운의 이 사건 도선사업은 동일한 항로를 대상으로 하여 승객 및 차량을 주요 수송대상으로 삼고 있어 그 수송수요가 대부분 중복되고, 세종해운의 이 사건 도선사업 면허 내용 변경에 따라 원고의 수익변동이 예상되므로, 원고와 세종해운은 경업자 관계에 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고에게 1차 도선사업 면허변경처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
한편 을 제12호증에 의하면, 원고가 이 사건 항로에 관한 해상여객운송사업과 관련하여 제출한 사업계획서의 ‘선박 확보 및 운항 선박의 명세’ 부분에는 “해양수산부의 2014년도 연안 선박 현대화 이차보전사업 추진과 관련 현대화 차도선 신조 실수요자로 선정되어 선박을 신조 선박으로 건조함”이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데, 피고 주장에 의하더라도 원고가 위 기재내용 대로 선박 현대화 이차보전사업 실수요자로 선정되어 선박을 건조한 것으로 보이고, 달리 원고가 위 사업계획서를 허위로 작성, 제출하는 등 부정한 방법으로 해상여객운송사업 면허를 받았다고 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 해상여객운송사업 면허가 취소되어야 할 것이라고 볼 수도 없다.
피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
나) 제소기간
을 제5, 6, 17 내지 21호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 선박의 운항이 개시된 2017. 4. 12. 무렵 원고가 이 사건 선박의 운항 사실을 알았던 것으로 보이기는 하나, 더 나아가 처분의 직접 상대방이 아닌 원고가 그 무렵부터 피고가 세종해운에 ▽▽▽호를 이 사건 선박으로 교체하는 내용의 1차 도선사업 면허변경처분을 한 사실까지 알았다고 단정하기에는 부족하고, 달리 원고가 이 사건 소 제기일인 2017. 12. 14.부터 역산하여 90일이 되기 전에 1차 도선사업 면허변경처분이 있었음을 알았다고 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
다) 소의 이익
선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두20782, 20799 판결, 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 등 참조).
앞서 인정된 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 1차 도선사업 면허변경처분과 2차 도선사업 면허변경처분은 모두 세종해운의 이 사건 도선사업과 관련된 처분으로서, 2차 도선사업 면허변경처분은 1차 도선사업 면허변경처분을 전제로 하여 종전의 선박명세 중 이 사건 선박의 정원만을 축소하는 정도로 사업내용을 조정하는 것에 불과할 뿐 1차 도선사업 면허변경처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 새로운 처분이라고 볼 수 없다. 따라서 1차 도선사업 면허변경처분은 2차 도선사업 면허변경처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서는 그대로 존속한다고 보는 것이 타당하므로, 1차 도선사업 면허변경처분이 2차 도선사업 면허변경처분에 의하여 소멸됨을 전제로 한 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
나. 1차 도선사업 면허변경처분의 적법성
1) 원고의 주장 요지
가) 유선 및 도선 사업법(이하 ‘유·도선법’이라 한다)상 도선사업 면허대상은 ① 총톤수 5톤 이상이면서 여객정원이 13명 미만인 기관선, ② 총톤수 5톤 이상인 비기관선, ③ 총톤수 5톤 미만이면서 여객정원이 13명 이상인 기관선 또는 비기관선에 그치고, 총톤수 5톤 이상이며 여객정원이 13인 이상인 기관선은 해운법의 해상여객운송사업면허대상이 된다. 이 사건 선박은 총톤수 5톤 이상이며 여객정원이 13인 이상인 기관선으로 해상여객운송사업에 사용될 수 있을 뿐이고, 도선사업에는 사용될 수 없으므로, 이 사건 선박을 이 사건 도선사업 면허상 선박명세에 포함시키는 내용의 1차 도선사업 면허변경처분은 그 면허의 대상이 될 수 없는 선박에 대한 것으로 위법하다.
나) 설령 이 사건 선박이 이 사건 도선사업 면허의 대상이 될 수 있다 하더라도, 세종해운이 1차 도선사업 면허변경처분에 따라 ▽▽▽호를 이 사건 선박으로 교체하여 이 사건 도선사업을 영위함으로써 원고의 영업권을 침해할 우려가 있으므로, 1차 도선사업 면허변경처분은 위법하다.
2) 판단
가) 이 사건 선박을 사용하는 도선사업이 허용될 수 없는지 여부
유·도선법은 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 면허대상과 신고대상을 구분하고 있고, 유·도선법 시행령 제3조는 “도선의 규모 또는 영업구역이 총톤수가 5톤 이상인 선박, 총톤수가 5톤 미만인 선박 중 승객 정원이 13명 이상인 선박, 도선사업의 영업구역이 2해리 이상인 경우 중 어느 하나에 해당하는 도선사업”을 면허를 받아야 하는 대상으로, 이에 해당하지 아니하는 도선사업을 신고를 하여야 하는 대상으로 규정하고 있다. 유·도선법 제18조 제1항 제4호 단서, 유·도선법 시행령 제11조는 “주류 판매·제공·반입이 허용되는 도선으로 길이 24미터 이상으로서 총톤수 50톤 이상인 선박”을 규정하고 있으며, 유·도선법 제22조, 유·도선법 시행령 제20조는 “도선사업자가 배치하여야 하는 인명구조요원의 최소인원수로 승객 정원이 50명 이하인 도선의 경우 1명, 승객 정원이 51명 이상인 도선의 경우 승객 정원이 100명까지는 2명으로 하되, 100명을 초과하는 경우에는 100명을 초과하는 100명마다 1명을 추가한 인원수”라고 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하여 보면, 총톤수가 5톤 이상인 선박, 총톤수가 5톤 미만인 선박 중 승객 정원이 13인 이상인 선박으로 도선사업을 하기 위해서는 관할 행정청으로부터 면허를 받아야 하고, 총톤수가 5톤 미만의 선박, 13인 이상의 여객을 운송할 수 없는 선박, 노나 돛만으로 운전하는 선박을 사용하여 도선사업을 하기 위해서는 관할 행정청에 신고하여야 한다고 볼 수 있을 뿐, 원고의 주장대로 총톤수가 5톤 이상이고, 승객 정원이 13인 이상인 선박의 경우 반드시 해상여객운송사업에만 사용되어야 하고 이러한 선박을 사용하는 도선사업 면허신청이 있는 경우 관할 행정청이 반드시 이를 불허하여야 한다고는 볼 수 없다. 이와 달리 총톤수가 5톤 이상이고, 승객 정원이 13인 이상인 이 사건 선박은 도선사업에 사용될 수 없음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 1차 도선사업 면허변경처분이 원고의 영업권을 침해할 우려가 있는지 여부
(1) 관련 법리
유·도선법 제2조 제2호, 제3조, 유·도선법 시행령 제2조, 제7조 제2항 제1호, 유·도선법 시행규칙 제3조 제4항 등 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 그 면허가 부여될 뿐 아니라, 그 영업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다고 볼 수 있다.
따라서 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 그 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 인하여 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 이후 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다. 나아가 도선사업의 경우 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로 기존 도선사업자에 대하여 증선 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것은 실질적으로는 추가 면허를 하는 것과 같으므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 이렇게 새기는 것이 도선사업의 영업 내용과 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없어야 함을 전제로 하는 도선사업법령의 취지에도 부합한다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2017두46271 판결 참조).
(2) 구체적 판단
해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 이 사건 항로에서 이 사건 도선사업 면허를 받은 세종해운이 그 사업을 영위하던 중에 원고가 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 내항 정기 여객운송사업 면허를 받아 여객선 운항을 새로 개시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 후에는 세종해운에 이 사건 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업면허를 할 수는 없다. 그런데 위 인정사실과 갑 제7 내지 9호증, 을 제24, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 원고의 해운법에 따른 여객선 운항 개시 이후 세종해운에 한 1차 도선사업 면허변경처분은 실질적으로는 추가 도선사업 면허를 하는 것과 같아 해상여객운송사업자인 원고의 영업권을 침해하여 허용될 수 없으므로, 1차 도선사업 면허변경처분은 위법하다.
① 1차 도선사업 면허변경처분으로 이 사건 도선사업의 면허사항 중 선박명세의 일부분이 변경(▽▽▽호에서 이 사건 선박으로 교체)되었는데, ▽▽▽호는 ‘총톤수 319톤, 선질 강선, 정원 394명(여객 389, 선원 5), 인명구조 5명’인 반면, 이 사건 선박은 ‘총톤수 713톤, 선질 강선, 정원 504명(승객 500, 선원 4), 인명구조요원 6명’이다. 그 후 2차 도선사업 면허변경처분으로 이 사건 선박의 선박명세 중 정원만이 393명(승객 384, 선원 8, 임시승선자 1)으로 감축, 변경되었으나, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 선박의 선박명세 중 정원을 제외한 나머지 부분(총톤수 등)은 그대로 존속하고 있다.
② 이와 같이 1차 도선사업 면허변경처분으로 이 사건 도선사업에 사용하게 된 이 사건 선박의 총톤수(713톤)는 종전에 사용하던 ▽▽▽호의 총톤수(319톤)의 2배 이상에 이르고(1차 도선사업 면허변경 처분 당시 ▽▽▽호의 최대 적재차량 총중량은 123.815톤이었던 반면, 이 사건 선박의 최대 적재차량 총중량은 228.489톤이었다), 도선사업자인 세종해운은 유·도선법상 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로, 세종해운은 이 사건 선박을 이용하여 이 사건 도선사업을 운영함으로써 종전보다 훨씬 많은 차량이나 화물을 운송할 수 있게 되었다. 한편 해운법상 해상여객운송사업에는 사람뿐만 아니라 사람과 물건을 운송하거나 이에 따르는 업무도 포함되고(해운법 제2조 제2호 참조), 실제 원고가 2015년부터 2018년까지 이 사건 항로에서 해상여객운송사업을 통하여 올린 매출 중 차량운송으로 인한 부분이 차지하는 비율이 50% 이상에 달한다. 이에 비추어 보면, 1차 도선사업 면허변경처분으로 이 사건 도선사업에 사용되는 선박이 ▽▽▽호에서 이 사건 선박으로 교체됨으로 인하여 해상여객운송사업자인 원고의 영업권이 침해될 우려가 있다고 볼 수 있다.
③ 한편 세종해운이 1차 도선사업 면허변경처분 이후인 2018. 11. 15.경 이 사건 선박에 관하여 임시검사를 받고 최대 적재차량 총중량을 125.223톤으로 감축하는 내용의 선박검사증서를 발급받은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 도선사업의 면허사항인 선박명세에는 총톤수만이 기재되어 있을 뿐 최대 적재차량 총중량이 포함되어 있지 않고, 이 사건 선박의 총톤수가 변경되었다거나 피고가 이를 이유로 면허변경처분을 한 적도 없으므로, 위와 같이 최대 적재차량 총중량이 감축된 내용의 선박검사증서의 발급만으로 1차 도선사업 면허변경처분이 변경되었다고 보기는 어렵다.
또한 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않으므로(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 등 참조), 1차 도선사업 면허변경처분 이후에 위와 같이 최대 적재차량 총중량이 감축된 내용의 선박검사증서가 발급되었다는 사정은 1차 도선사업 면허변경 처분의 위법성에 관한 위와 같은 판단에 영향을 미치지 못한다. 뿐만 아니라 이 사건 선박과 같이 선박안전법을 적용받는 도선에 대하여는 적재 중량에 관하여 유·도선법에 별도의 규제가 규정되어 있지 않으므로, 도선사업자인 세종해운은 선박안전법 등 관계법규에서 정한 기준에 적합한 이상 적재 중량을 자유롭게 변경할 수 있어, 위와 같이 최대 적재차량 총중량이 감축된 내용의 선박검사증서가 발급되었다는 사정만으로 원고의 영업권 침해 우려가 사라졌다고 볼 수도 없다.
4. 2차 도선사업 면허변경처분에 관한 청구에 대한 판단
가. 주위적 청구(2차 도선사업 면허변경처분 무효확인청구)
1) 원고의 주장 요지
선박안전법 적용 대상인 이 사건 선박의 최대 승선인원은 해양수산부장관의 위임을 받은 선박안전기술공단이 검사를 통하여 선박검사증서에 기재한 대로 결정되므로, 선박의 승선정원이 도선사업의 면허사항이라고 볼 수 없고, 피고에게는 이 사건 선박의 승선정원을 위 선박검사증서에 기재된 것과 달리 새롭게 결정하거나 변경할 수 있는 권한이 없다. 따라서 2차 도선사업 면허변경처분은 권한 없는 자에 의한 것으로 그 하자가 중대·명백하여 무효이다.
2) 판단
유·도선법 제3조 제1항은 ‘도선사업을 하려는 자는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 관할관청의 면허를 받거나 신고하여야 한다. 면허 또는 신고사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다’고 규정하고 있는데, 유·도선법 시행규칙 제3조는 도선사업면허를 받으려는 자는 별지 제1호 서식의 사업면허신청서에 선박명세 등을 기재하고 각종 증거서류를 첨부하여 제출하여야 하고, 위 면허사항을 변경하기 위하여는 별지 제4호 서식의 사업 면허사항 변경신청서에 사업면허증과 변경사항을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 제출하여야 하며, 관할관청은 그 변경신청이 유·도선법령에 적합하다고 인정하는 경우에만 승인하도록 정하고 있다. 이에 비추어 보면, 도선사업자가 해당 도선사업에서 사용하려는 선박의 총톤수 및 승선 정원을 포함한 선박명세는 도선사업 면허사항에 해당한다고 볼 수 있다.
한편 이 사건 선박과 같이 선박안전법을 적용받는 도선에 대하여는 승선 정원에 관하여 유·도선법에 별도의 규제가 규정되어 있지 않고, 선박안전법 제8조는 해양수산부장관 또는 그 위임을 받은 기관의 장이 정기검사에 합격한 선박에 대하여 최대승선인원을 지정하여 선박검사증서를 교부하여야 한다고 규정하고, 선박안전법 제10조는 선박검사증서에 기재된 내용을 변경하고자 하는 경우 해양수산부장관의 임시검사를 받도록 규정하고 있다. 그러나 유·도선법상 도선사업 면허는 유·도선의 안전운항과 유·도선사업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 일정한 영업구역별로 일정한 요건을 갖춘 사업자에게 도선사업을 할 수 있도록 허용하는 것인 반면, 선박안전법상 선박의 정기·임시검사 및 최대승선인원의 지정은 선박의 감항성 유지 및 안전운항에 필요한 사항을 정하는 것으로 그 입법목적이나 제도의 취지가 다르다. 따라서 선박안전법의 적용을 받는 이 사건 선박의 경우에도 선박안전법의 규정에 따라 선박의 승선 정원이 변경되고, 그와 같이 변경된 내용을 선박명세에 기재하여 도선사업 면허변경신청이 이루어졌다면, 관할관청인 피고는 세종해운이 면허사항인 선박명세를 변경하여 도선사업을 하는 것을 승인할지 여부를 결정할 권한이 있다고 보는 것이 타당하다.
이와 다른 전제에서 2차 도선사업 면허변경처분이 권한 없는 자에 의하여 이루어져 무효라는 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 예비적 청구(2차 도선사업 면허변경처분 취소청구)
1) 피고의 본안전항변 요지
원고는 1차 도선사업 면허변경처분에 대한 집행정지 사건에서 피고로부터 2차 도선사업 면허변경처분의 처분서를 송달 받아 2차 도선사업 면허변경처분의 존재를 알게 되었음에도 불구하고 그로부터 90일이 도과한 이후에 이 사건 소송에서 2차 도선사업 면허변경처분에 대한 취소청구를 추가하였으므로, 이 부분 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.
2) 판단
앞서 본 바와 같이 선행처분인 1차 도선사업 면허변경처분이 후행처분인 2차 도선사업 면허변경처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분인 2차 도선사업 면허변경처분은 선행처분인 1차 도선사업 면허변경처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가진다. 그런데 원고가 선행처분인 1차 도선사업 면허변경처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분인 2차 도선사업 면허변경처분의 취소를 구하는 청구를 민사소송법에 따라 추가하여 변경하였으므로, 이러한 경우 후행처분인 2차 도선사업 면허변경처분의 취소청구에 관한 제소기간의 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두20782, 20799 판결 참조).
을 제29호증의 기재에 의하면, 원고는 2018. 8. 21. 피고를 피신청인으로 하여 인천지방법원 2018아5277호로 1차 도선사업 면허변경처분에 대한 효력정지를 신청하였는데, 피고가 위 신청사건에서 2018. 9. 4. ‘피고가 2018. 9. 3. 2차 도선사업 면허변경처분을 하여 1차 도선사업 면허변경처분이 변경되었다’는 내용의 답변서와 2차 도선사업 면허변경처분의 처분서를 소명자료로 제출하였고, 원고 소송대리인이 같은 날 위 답변서부본 등을 송달받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 2018. 9. 4.경에는 2차 도선사업 면허변경처분이 있었음을 알았다고 볼 수 있다. 그럼에도 원고는 그로부터 90일이 경과한 2019. 2. 26.에 이르러서야 이 법원에 2차 도선사업 면허변경처분의 취소청구를 추가하는 내용의 청구취지 변경서를 제출한 사실은 이 법원에 현저하므로, 2차 도선사업 면허변경처분의 취소를 구하는 이 부분의 소는 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있다.
5. 결론
그렇다면 원고의 1차 도선사업 면허변경처분 취소청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 하는데, 이와 결론이 같은 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. 원고가 이 법원에서 추가한 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구에 관한 소는 부적법하므로 이를 각하한다.
[별지 생략]
판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈