【원고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 우리홈쇼핑 (소송대리인 변호사 김의환 외 4인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 한경수)
【원심판결】
서울고법 2017. 1. 18. 선고 2015누40363 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 부당한 경영정보 제공 요구행위와 관련한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 계약서면 즉시 교부의무 위반행위에 관하여(원고 상고이유 제1점)
가. 법 위반행위의 성립 여부
1)「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제6조는 대규모유통업자는 납품업자 등과 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에게 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(전자문서를 포함한다, 이하 ‘계약서면’이라 한다)을 주어야 하고(제1항), 그 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명(공인전자서명을 포함한다) 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다(제2항).
이러한 계약서면 즉시 교부의무는 대규모유통업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 납품계약을 체결한 뒤 이행일에 임박하여 계약을 철회·변경하거나 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다. 대규모유통업법 제6조 제2항에서 대규모유통업자와 납품업자 등 모두의 서명을 요구한 것은 이러한 취지에서 교부된 계약서면이 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에 위와 같은 계약서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박하여 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항이 요구하는 계약서면 즉시 교부의무를 이행하였다고 볼 수 없다.
2) 원심은, 원고가 2012. 1. 2.부터 2014. 9. 11.까지 납품계약을 체결한 232개 납품업자에 대하여 829회에 걸쳐 원고와 납품업자의 서명 등이 모두 갖추어진 계약서면을 홈쇼핑 방송일 전일까지도 교부하지 않거나 지연교부한 사실을 인정한 다음, 홈쇼핑 관련 납품계약의 성격과 대규모유통업법의 제정배경 및 입법 취지 등에 비추어 보면 원고가 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 계약서면 즉시 교부의무를 이행하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항의 계약서면 즉시 교부의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다.
나. 과징금납부명령의 적법 여부
1) 대규모유통업법 제35조 제1항 단서는 매출액을 산정하기 곤란한 위반행위에 관하여는 5억 원의 범위 내에서 정액과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령 제28조 제2항의 위임에 따라 제정된 구「대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시」(2012. 2. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-4호로 제정된 것)는 이러한 경우 위반행위의 내용 및 정도에 따라 ① ‘중대성이 약한 위반행위’는 1천만 원 이상 1억 원 미만, ② ‘중대한 위반행위’는 1억 원 이상 3억 원 미만, ③ ‘매우 중대한 위반행위’는 3억 원 이상 5억 원 이하로 부과기준금액을 구분하고, 그 범위 내에서 산정기준금액을 정하도록 하고 있다. 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계 법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실오인 또는 비례·평등원칙 위반 등이 없는 한 재량권 일탈·남용으로 볼 수 없다.
2) 원심은, 피고가 계약서면을 즉시 교부하지 않은 횟수, 위반행위의 기간과 반복성 등 행위태양, 위반행위로 인하여 발생한 공정거래질서 저해효과 등을 고려하여 이 부분 위반행위를 ‘중대한 위반행위’로 보고 과징금을 산정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다.
2. 사전 구두발주행위에 관하여(원고 상고이유 제2점)
가. 대규모유통업법 제6조 제3항은 대규모유통업자는 서명 또는 기명날인한 서면으로 요구하는 경우가 아닌 한, 같은 조 제1항에 따른 계약서면을 납품업자에게 줄 때까지는 납품할 상품을 제조·주문하게 하거나 납품할 상품을 위한 설비·장치를 준비하도록 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
나. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 납품업자들 사이의 합의가 아무런 구속력이 없는 단순 협의에 불과하다거나 원고의 요구가 없었음에도 납품업자들이 자발적으로 상품을 준비하였다고 보기는 어렵다고 보아, 원고의 요구는 대규모유통업법 제6조 제3항 위반에 해당한다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제6조 제3항의 사전 구두발주행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다.
3. 상품판매대금 지연지급행위에 관하여(원고 상고이유 제3점)
가. 1) 대규모유통업법 제8조는 대규모유통업자는 납품업자로부터 위탁받아 상품을 판매하고 그 판매대금을 받아 관리하는 경우에는 해당 상품의 판매대금을 월 판매마감일부터 40일 이내(이하 ‘법정지급기한’이라 한다)에 납품업자에게 지급하여야 하고(제1항 제3호), 대규모유통업자가 상품판매대금을 법정지급기한이 지난 후에 지급하는 경우에는 그 초과 기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 은행법에 따른 은행이 적용하는 연체이자율 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 따른 이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있다(제2항).
2) 한편 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐이므로, 가압류가 있더라도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없고, 이러한 경우 제3채무자로서는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 의한 공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어날 수 있으며, 이로써 이행지체의 책임도 면하게 된다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 대규모유통업자가 납품업자의 상품판매대금 채권에 관하여 가압류명령을 송달받았다는 사정만으로 법정지급기한 도과로 인한 책임을 면할 수 없다고 보아야 한다.
나. 원심은, 원고가 10개 납품업자들에게 지급하여야 하는 상품판매대금 총 177,141,685원을 그 법정지급기한까지 지급하지 않고 있다가 법정지급기한이 도과한 이후에야 비로소 지연이자와 함께 공탁한 사실, 그중 2개 납품업체의 상품판매대금 채권의 경우에는 이미 법정지급기한이 도과한 이후 원고에게 채권가압류결정이 송달되었고, 나머지 8개 납품업자들의 상품판매대금 채권의 경우에는 법정지급기한이 도래하기 전에 원고에게 채권가압류결정이 송달된 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로, 원고가 10개 납품업자들에게 해당 상품판매대금을 지연 지급함으로써 대규모유통업법 제8조 제1항을 위반하였다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제8조 제1항에 따른 상품판매대금 지급의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 수수료 수취방식 변경을 통한 불이익제공행위에 관하여(원고 상고이유 제4점)
가. 법 위반행위의 성립 여부
1) 대규모유통업법 제17조 제1항 제9호, 대규모유통업법 시행령 제13조 제2항은 대규모유통업자는 위·수탁거래의 계약기간 중 정당한 사유 없이 상품판매대금에서 대규모유통업자가 공제하는 판매수익 또는 수수료를 변경하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 대규모유통업법 제17조 제1항 제10호는 제1호부터 제9호까지의 규정에 준하는 것으로서 납품업자 등에게 불이익을 주거나 이익을 제공하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
2) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2014. 1.부터 2014. 11.까지 28개 납품업자들과 패션잡화상품에 대하여 상품별로 2회 이상의 판매방송계약을 체결하면서 초기에는 정률제 방식으로 거래하다가 첫 방송 또는 수회 방송 이후 판매실적이 부진한 경우에는 정액수수료와 정률수수료를 합한 혼합제 방식으로 거래방식을 변경한 것에 대하여 정당한 사유 없이 수수료 수취방식을 변경함으로써 대규모유통업법 제17조 제1항을 위반하였다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제17조 제1항의 불이익제공행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다.
나. 과징금납부명령의 적법 여부
1) 대규모유통업법 제35조 제1항 본문, 구 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 1. 9. 대통령령 제28580호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 ‘해당 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액’, 즉 관련 납품대금을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 구「대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시」(2012. 2. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-4호로 제정된 것)는 이러한 경우 관련 납품대금에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 기본과징금을 산정하도록 하고, 위반행위의 내용 및 정도에 따라 ① ‘중대성이 약한 위반행위’는 20%, ② ‘중대한 위반행위’는 40%, ③ ‘매우 중대한 위반행위’는 60%로 부과기준율을 구분하고 있다. 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계 법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실오인 또는 비례·평등원칙 위반 등이 없는 한 재량권 일탈·남용으로 볼 수 없다.
2) 원심은, 피고가 원고의 이 부분 위반행위의 내용과 정도, 그로 인한 공정거래 저해효과, 납품업자의 직접적인 경제적 피해, 원고가 얻은 상당한 이익 등을 고려하여 이 부분 위반행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보아 그에 해당하는 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등의 잘못이 없다.
5. 판매촉진비용 부담전가행위에 관하여(피고 상고이유 제1점)
가. 대규모유통업법 제11조는 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용의 부담 등을 납품업자 등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 되고(제1항), 사전 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 그 서면을 납품업자 등에게 주어야 하고(제2항), 약정에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율에 따라 정하되(제3항), 사전 약정으로 분담비율을 정하는 경우에도 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제4항). 다만 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있도록 하면서, 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다고 규정하고 있다(제5항).
나. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 서면약정 없이 판매촉진비용 전액을 일부 납품업자들에게 부담하게 하였다 하더라도, 이는 그 납품업자들이 거래조건의 유리한 변경에 따라 자발적으로 원고에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시하는 과정에서 원고와 협의를 통하여 판매촉진비용의 분담비율을 정한 것으로 봄이 타당하므로, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 정한 예외사유에 해당한다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대규모유통업법 제11조 제5항의 예외사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
6. 부당한 경영정보 제공 요구행위에 관하여(피고 상고이유 제2점)
가. 1) 대규모유통업법 제14조 제1항은 대규모유통업자가 ‘부당하게’ 납품업자 등에게 “납품업자가 다른 사업자에게 공급하는 상품의 공급조건(공급가격을 포함한다)에 관한 정보”(제1호), “매장임차인이 다른 사업자의 매장에 들어가기 위한 입점조건(임차료를 포함한다)에 관한 정보”(제2호), “그 밖에 납품업자 등이나 납품업자 등의 거래상대방에 관한 제1호 및 제2호에 준하는 정보로서 대통령령으로 정하는 경영정보”(제3호)를 제공하도록 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
2) 이는 대규모유통업자가 납품업자 등으로부터 대규모유통업법 제14조 제1항 각호의 경영정보를 요구하여 제공받을 경우 그러한 경영정보가 대규모유통업자의 후발적인 불공정거래행위에 이용되어 공정하고 자유로운 거래질서가 제한될 우려가 있는 점을 고려하여, 일정한 요건하에 대규모유통업자가 후발적인 불공정거래행위로 나아갔는지를 묻지 아니하고, 납품업자 등에 대한 경영정보 제공 요구행위 자체를 금지함으로써 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하려는 데 그 취지가 있다.
이러한 대규모유통업법 제14조 제1항의 문언과 입법 취지 등을 고려하면, 대규모유통업법 제14조 제1항에 따라 금지되는 경영정보 제공 요구행위에서 요구되는 ‘부당성’이란, 거래당사자가 처해 있는 시장과 거래의 상황, 거래의 대상인 상품의 특성, 경영정보 제공을 요구한 의도·경위·목적·효과·영향 및 구체적인 요구의 태양, 요구된 정보의 내용과 범위, 경영정보 제공 요구를 받은 상대방이 이에 응하지 않을 때에 받거나 받을 수 있는 불이익의 내용과 정도, 경영정보를 요구한 대규모유통업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도와 당사자 간의 전체적인 사업능력의 격차 등 여러 사정을 참작하여 그 요구행위가 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정할 수 있는 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2015두36010 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 매출 향상을 목표로 최적의 판매방송을 기획·관리하고 판매 관련 서비스를 개선하기 위하여 납품업자를 상대로 일정 정보를 수집·공유하는 것은 납품업자에게도 이익이 되는 면이 많은 등의 사정들을 보면 원고의 정보제공 요구행위에 납품업자의 자유로운 의사결정을 저해하여 공정한 거래질서를 침해할 우려가 있었다거나 달리 부당성이 인정된다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 그러나 위 법리에 더하여, 홈쇼핑 시장은 방송법 제9조 제5항에 따라 과학기술정보통신부장관(이 사건 당시 미래창조과학부장관)의 승인을 받은 사업자만 진입할 수 있는 시장으로서 이 사건 당시 6개 사업자만이 참여하고 있었던 과점시장인데, 이러한 진입장벽과 시장구조를 감안하면 설령 홈쇼핑사업자의 입장에서는 단순한 논의, 요청이라 하더라도 홈쇼핑을 통한 상품판매를 원하는 납품업자들에게는 거부하기 어려운 요구가 될 수 있다는 점까지 고려한다면 원심으로서는 앞서 본 사정의 유무를 심리한 다음 이 사건 납품업자들이 민감한 비공개 경영정보의 제공을 요구받고, 이에 응하지 않을 경우 발생할 수 있는 불이익을 우려하여 부득이 정보를 제공한 것으로 볼 여지가 있는지 판단하여야 한다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고의 정보제공 요구행위가 부당한 경영정보 제공 요구행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 심리미진 및 대규모유통업법 제14조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
7. 모바일 주문 유도를 통한 불이익제공행위에 관하여(피고 상고이유 제3점)
가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호, 제3항 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목은 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’의 일종으로 ‘거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’를 규정하고 있다. 거래상 지위의 남용행위로서 ‘불이익제공행위’에 해당한다고 하기 위해서는 해당 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 구입 강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위에 해당하는지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두35020 판결 등 참조).
나. 원심은, 원고가 2014. 4. 1.부터 2014. 12. 4.까지 96개 납품업자와 총 458건의 거래계약을 체결하면서 TV매체에 대한 수수료는 정액수수료와 정률수수료를 합한 혼합제 방식으로, 모바일매체에 대한 수수료는 정률제 방식으로 정한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고가 모바일 주문을 유도한 행위는 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익을 제공하는 행위에 해당되지 않는다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 공정거래법상 불이익제공행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
8. 결론
원심판결 중 부당한 경영정보 제공 요구행위와 관련한 시정명령 및 과징금납부명령 취소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심)