【원고, 항소인】
지디케이화장품 주식회사(소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 1인)
【피고, 피항소인】
인천광역시 남동구청장
【제1심판결】
인천지방법원 2020. 1. 10. 선고 2019구합50766 판결
【변론종결】
2020. 7. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 11. 21. 원고에게 한 취득세 214,711,670원(가산세 포함), 농어촌특별세 18,272,330원(가산세 포함)의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 2016. 4. 19. 소외 1, 소외 3, 소외 4와 사이에 비상장법인인 주식회사 엠케이화장품(이하 '소외 회사’라 한다)의 주식 전부인 의결권 있는 주식 10,000주(소외 1: 5,000주, 소외 3, 소외 4: 각 2,500주)를 1주당 가액 50만 원으로 하여 총 50억 원에 양수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 이를 취득하였다(이하 ‘이 사건 주식 양수’라 한다).
나. 피고는 원고에 대하여 2017년도 지방세 정기 법인 세무조사를 실시한 결과 원고가 이 사건 주식 양수로 소외 회사의 주식 100%를 취득함으로써 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제2호가 규정한 과점주주가 되었다고 판단하여, 2017. 11. 21. 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항에 따라 원고의 주식 취득 당시 소외 회사가 보유한 과세대상 물건인 부동산, 차량 등의 가액을 기준으로 하여 산정한 취득세 214,711,670원(본세 158,412,040원, 일반무신고가산세 31,682,400원, 납부불성실가산세 24,617,230원), 농어촌특별세 18,272,330원(본세 15,841,730원, 납부불성실가산세 2,457,600원)을 각 부과ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2018. 2. 12. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2018. 11. 20. 이를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
소외 2는 이 사건 주식 양수 당시에도 원고의 이사로 재직 중이었고, 원고의 최대주주이자 창업주, 전 대표이사로서 사실상 원고를 운영하여 왔다. 소외 1은 소외 2의 배우자이자 원고의 주주로서, 소외 2를 통하여 또는 소외 2와 공동으로 원고의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있었다. 원고는 소외 1과 구 지방세기본법 제2조 제34호 다목, 구 지방세기본법 시행령(2017. 3. 27. 대통령령 제27958호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조의2 제3항 제1호에 따른 경영지배관계에 있는 법인으로, 원고는 소외 1의 특수관계인에 해당한다(이하 ‘①주장’이라 한다).
한편 소외 2는 원고의 임원으로서 원고의 특수관계인인데, 구 지방세기본법 제2조 제34호 단서에 따라 본인도 특수관계인의 특수관계인으로 보게 되므로, 원고 또한 소외 2의 특수관계인이고, 소외 1도 소외 2의 배우자로서 소외 2의 특수관계인이다. 이처럼 원고로부터 소외 2, 소외 1로 이어지는 특수관계가 성립하고, 원고와 소외 1 사이의 특수관계를 판단할 때 그 가운데 있는 소외 2의 존재를 충분히 고려하여야 하므로, 원고는 소외 1의 특수관계인에 해당한다(이하 ‘②주장’이라 한다).
이처럼 원고는 소외 1의 특수관계인으로서 과점주주 집단에 포함되는바, 원고의 이 사건 주식 양수에도 불구하고 과점주주 집단이 보유한 총 주식의 비율에는 변동이 없으므로 간주취득세의 과세대상이 될 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 주식 양수로 비로소 과점주주가 되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 관계 법령
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 별지 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
4. 판단
가. 관련 법리
구 지방세법 제7조 제5항은 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주가 당해 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고, 여기서 과점주주란 구 지방세기본법 제47조 제2호에서 정한 바와 같이 ‘주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들’을 말한다.
이와 같이 간주취득세 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 과점주주 중 특정 주주 1인의 주식 또는 지분의 증가를 기준으로 판단하는 것이 아니라 일단의 과점주주 전체가 소유한 총주식 또는 지분 비율의 증가를 기준으로 판단하는 것이므로, 과점주주 사이에 주식 또는 지분이 이전되거나 기존의 과점주주와 친족 기타 특수관계에 있으나 당해 법인의 주주가 아니었던 자가 기존의 과점주주로부터 그 주식 또는 지분의 일부를 이전받아 새로이 과점주주에 포함되었다고 하더라도 일단의 과점주주 전체가 보유한 총주식 또는 지분의 비율에 변동이 없는 한 간주취득세의 과세대상이 될 수 없고, 기존의 과점주주와 친족 기타 특수관계에 있으나 당해 법인의 주주가 아니었던 자가 기존의 과점주주로부터 그 소유 주식 또는 지분 전부를 이전받았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002두1144 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007두10297 판결 등 참조).
나. 인정사실
1) 원고는 2011. 8. 22. 화장품 제조업 등을 목적사업으로 하여 설립된 법인으로서, 소외 2가 2011. 8. 22.부터 2016. 1. 26.까지 대표이사로 재직하였다. 소외 2는 위 대표이사직에서 사임한 후에도 2016. 11. 15.까지 원고의 사내이사로 재직하면서 2016. 1. 26.자 및 2016. 3. 30.자 각 이사회에 각 참석하여 의사록에 기명ㆍ날인하였으며, 2016. 1. 26. 원고 대표이사로 취임한 소외 5보다 더 많은 급여를 수령하였다.
2) 소외 2의 배우자인 소외 1은 2015. 9. 1.부터 2016. 1. 26.까지 원고의 사내이사로 재직하였다. 이 사건 주식 양수일인 2016. 4. 19. 기준으로 소외 2는 원고의 기명식 보통주식 2,400,000주(발행주식 총수의 약 29.03%), 소외 1은 원고의 기명식 보통주식 1,254,500주(발행주식 총수의 약 15.17%)를 소유하고 있었다.
3) 소외 2와 소외 1은 2016. 10. 19. 윌킨스홀딩스 유한회사에 그들이 소유하고 있던 원고의 주식 3,654,500주를 매매대금 700억 원에 양도하였는데, 소외 2를 포함한 원고의 임원으로 재직하던 사람들은 그 무렵 원고에 대하여 일괄하여 사직서를 제출하였다.
4) 개인사업체인 엠케이화장품은 2013. 10. 9. 대표자를 소외 1로 하여 개업한 화장품 제조업체로서, 2014. 8. 18. 소외 회사로 법인 전환되었고, 소외 1과 그 자녀들은 2014. 8. 12. 소외 회사의 주식을 인수하였다. 소외 1은 1977년생으로 엠케이화장품을 개업하기 전까지는 별다른 경력이 없었고, 소외 1의 자녀들인 소외 3은 1997년생, 소외 4는 1999년생으로서 이 사건 주식 양수 당시 18세, 16세의 미성년자였다.
5) 소외 회사는 위와 같이 법인 전환이 되기 전부터 2015년 11월 무렵까지 그 운영자금을 원고로부터 지급받거나 차용하였고, 그 매출 대부분도 원고와의 거래로 인한 것이었다. 원고는 엠케이화장품의 공장 신축 및 자금 운영 계획을 직접 수립하기도 하였고, 엠케이화장품 소유의 부동산 임차인도 그 부동산의 실제 소유자를 원고로 인식하였다.
[인정 근거] 갑 제4 내지 16호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 구체적 판단
1) ①주장에 관한 판단
가) 구 지방세기본법 시행령 제2조의2 제3항 제1호의 해석
⑴ 구 지방세기본법 제2조 제34호 다목은 ‘특수관계인이란 본인과 주주ㆍ출자자 등 대통령령으로 정하는 경영지배관계에 있는 자’라고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 지방세기본법 시행령 제2조의2 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)는 본인이 개인인 경우 ‘본인이 직접 또는 그와 친족관계 또는 경제적 연관관계(이하 '친족관계 등'이라 한다)에 있는 자를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인’을 경영지배관계에 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에서는 법인의 경영에 대하여 영향력을 행사하는 주체를 ‘본인’이라고 규정하고 있고, '본인(A)이 직접 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우'와 '본인이 친족관계 등에 있는 자(B)를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우'를 동등하게 열거하고 있다. 위와 같은 이 사건 시행령 조항의 문언에 비추어 보면, 법인에 지배적인 영향력을 행사하는 주체는 어디까지나 '본인‘(A)으로 해석되어야 하고, 본인이 직접 영향력을 행사하지 않고 친족관계 등에 있는 자(B)를 통하여 영향력을 행사하는 경우에는 이를 본인이 직접 행사하는 것과 동등하게 평가할 수 있는 정도에 이르러야 본인과 법인이 경영지배관계에 있다고 인정할 수 있을 것이다.
이러한 해석에다가 '통하다'의 사전적 의미가 '어떤 사람을 매개로 하거나 중개하게 하다'인 점을 더하여 보면, 본인이 그와 친족관계 등에 있는 자를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되기 위해서는, 본인(A)이 그와 친족관계 등에 있는 자(B)의 의사결정을 좌우함으로써 본인이 법인에 직접 지배적 영향력을 행사하는 것과 동등하게 볼 수 있을 정도에 이르러야 하고, 이 때 ‘본인과 친족관계 등에 있는 자’(B)는 본인(A)이 법인에 대하여 행사하고자 하는 영향력을 그 중간에서 매개하는 역할을 수행하는 경우를 의미한다고 해석되어야 하는 것이지, ‘본인과 친족관계 등에 있는 자’(B)가 본인(A)의 영향 없이 독자적으로 법인에 대하여 영향력을 행사하는 경우를 의미하는 것이라고는 해석할 수 없다.
또한 이 사건 시행령 조항의 문언과 체계 등에 비추어 볼 때, 본인(A)이 단독으로는 법인에 지배적인 영향력을 행사하지 못하고 단지 ‘본인과 친족관계 등에 있는 자’(B)와 공동으로 하여서만 그 영향력을 행사한다고 볼 수 있는 경우에도 본인과 법인이 위와 같은 경영지배관계에 있다는 해석이 당연히 도출된다고 볼 수는 없고, 우리나라 비상장법인의 경우 친족, 친지 등을 주주로 하여 구성된 소규모의 폐쇄회사가 많다는 사정을 고려하더라도 ‘친족관계의 존재’ 자체만으로 곧바로 본인이 그와 친족관계에 있는 자에게 법인의 경영에 관하여 영향력을 행사하는 관계에 있다고 추단할 수도 없다.
⑵ 한편 구 지방세기본법 제2조 제34호의 특수관계인은 구 지방세법 제7조 제5항 본문의 간주취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주로서의 요건을 획정하기 위한 개념이다. 구 지방세기본법 제47조 제2호는 ‘주주 본인과 특수관계인의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의 51/100 이상이면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자들’을 과점주주로 규정하고 있는데, 위 규정이 과점주주의 범위에 특수관계인을 포함한 취지는 주주 본인이 특수관계를 활용하여 특수관계인이 보유한 해당 법인 주식의 의결권을 ‘주주 본인’의 의사대로 행사함으로써 해당 법인의 재산을 사실상 관리ㆍ처분할 수 있는 지위를 쉽게 확보할 수 있기 때문이다.
이와 같은 과점주주로서의 요건 및 범위에 관한 구 지방세기본법 규정의 문언 및 취지에 따르면, 구 지방세기본법 제2조 제34호의 '특수관계인'의 범위와 그 위임을 받은 이 사건 시행령 조항의 '경영지배관계' 유무를 해석할 때에도, 본인이 친족관계 등에 있는 자의 의사결정에 영향력을 행사하여 법인의 경영에 대한 사항을 본인의 의사대로 결정할 수 있는 정도가 되어야 본인과 법인이 경영지배관계에 있다고 볼 수 있다.
⑶ 구 지방세법 제7조 제5항은 간주취득세 납세의무를 지는 과점주주에 대하여는 구 지방세기본법 제44조 제5항을 준용하여 연대납세의무를 부담하도록 규정하고 있는데, 그 취지는 과점주주 집단을 형성하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들은 실질적으로 당해 법인의 자산에 관하여 공동사업자 또는 공유자의 지위에서 관리ㆍ처분권을 행사할 수 있게 되므로 그 자산에 대한 권리ㆍ의무도 과점주주에게 실질적ㆍ경제적으로 공동으로 귀속된다는 점을 고려하여 그 담세력을 공동으로 파악하려는 데 있다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12495 판결 등 참조). 위와 같은 과점주주에 대한 연대납세의무 규정의 취지에 비추어 보더라도, 본인과 경영지배관계에 있는지 여부가 문제되는 법인으로서는, 최소한 어느 자산에 대하여 본인과 공동사업자 또는 공유자의 지위에서 관리ㆍ처분권을 행사할 수 있고, 그 자산에 대한 권리의무도 본인과 위 법인에게 실질적ㆍ경제적으로 공동으로 귀속되어 그 담세력을 공동으로 파악할 정도가 되어야 비로소 본인과 위 법인이 특수관계에 있어 과점주주 집단을 형성한다고 볼 수 있는 것이지, 본인(A)이 아나라 단순히 ‘본인과 친족관계 등에 있는 자’(B)가 위 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 것만으로는 본인(A)과 위 법인이 특수관계에 있다고 보기 어렵다.
⑷ 이러한 점들에 비추어 볼 때, 본인(A)이 본인과 친족관계 등에 있는 자(B)에 대한 영향력 행사 여부와 무관하게 ‘본인과 친족관계 등에 있는 자’(B)가 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있거나 본인(A)과 본인과 친족관계 등에 있는 자(B)가 공동으로 그와 같은 지배적인 영향력을 행사하는 경우에는 본인(A)과 해당 법인이 구 지방세기본법 제2조 제34호 다목 및 이 사건 시행령 조항의 경영지배관계에 있다고 해석되어야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
원고는, 법인세법 시행령 제2조 제5항 제1호가 부당행위계산부인 제도의 요건인 특수관계인의 범위에 관하여 "해당 법인의 경영에 대해 사실상 영향력을 행사하고 있는 자와 그 친족"으로 규정하고 있는 점을 고려하면, 본인이 해당 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 자와 친족관계 등에 있기만 하면 본인과 해당 법인이 경영지배관계에 있다고 볼 수 있다고 주장한다.
그러나 부당행위계산부인 제도의 취지는 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 납세의무자의 특수관계인에 대한 숨은 이익 분여를 규제하는 데 있는 반면, 과점주주의 간주취득세 제도는 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 되면 당해 법인의 재산을 사실상 관리ㆍ처분할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없으므로 바로 이 점에서 담세력이 나타난다고 보아 취득세를 부과하는 것으로서 그 취지를 달리하는바, 간주취득세 납세의무를 부담하는 과점주주로서의 요건을 획정하기 위한 개념으로서의 특수관계인의 의미와 범위를 반드시 부당행위계산부인 제도에서의 그것과 동일하게 볼 수는 없다는 점에서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
나) 이 사건의 경우
⑴ 위와 같은 특수관계인의 범위에 관한 해석에 입각하여 이 사건을 보면, 앞서 인정한 원고와 소외 회사의 지배구조 및 경영관계에 관한 사실들과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 소외 1과 원고가 구 지방세기본법 제2조 제34호 다목의 경영지배관계에 있다고 보기 어려우므로, 소외 1과 원고가 간주취득세의 담세력 판단 기준이 되는 과점주주 집단을 구성한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
① 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식 양수 당시 소외 1은 원고 발행주식 총수의 약 15.17%를 소유하고 있었고, 2015. 9. 1.부터 2016. 1. 26.까지 원고의 사내이사로 재직하였으나, 달리 위와 같은 주식 보유 및 사내이사 재직 사실 외에 이 사건 주식 양수 전까지 소외 1이 단독으로 원고의 경영사항에 관한 의사결정을 하거나, 원고로부터 급여를 지급받는 등 원고의 실질적 경영자 역할을 수행하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 원고 또한 제1심에서부터 소외 1은 원고의 경영에 관여한 바는 없다는 입장을 밝히고 있다.
② 소외 2는 원고의 설립 당시부터 2016. 1. 26.까지 원고의 대표이사로 재직하였고, 대표이사직에서 사임한 후에도 원고의 사내이사로서 2016. 1. 26.자 및 2016. 3. 30.자 각 이사회에 참석하여 대표이사 선임, 이 사건 주식 양수에 관한 안건 등을 의결하였으며, 대표이사인 소외 5보다 높은 급여를 수령하는 등 원고의 주요 의사결정에 관여하고 원고의 실질적 경영자로서 지배적인 영향력을 행사하여 온 것으로 보인다. 그러나 그와 같은 영향력의 행사가 소외 1이 소외 2의 위와 같은 의사결정을 좌우하여 소외 1의 의사대로 이루어진 것임을 인정할 자료는 없다.
③ 원고는 소외 1이 소외 2를 통하여 원고의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하였다고 볼 수 있는 사정으로 소외 1이 최대주주로 있는 소외 회사에 대한 원고의 생산품 발주, 운영자금 제공 또는 대여, 소외 1에 대한 외제 차량 제공 등을 들고 있다. 그러나 원고가 밝히고 있듯이 소외 회사는 당초 원고의 화장품 제조공정 중 포장 공정만을 전담하는 업무를 수행하기 위해 개인사업체로 설립되었다가 법인 전환된 회사로서, 소외 회사의 실질적인 운영 또한 별다른 사업 경력이 없는 소외 1이 아닌 소외 2에 의해 이루어진 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정을 소외 1의 원고의 경영에 대한 지배적 영향력의 행사로 인한 것으로 볼 수는 없다. 원고의 소외 1에 대한 외제 차량 제공 등도 소외 2가 원고를 실질적으로 경영하면서 배우자인 소외 1에게 제공한 이익이라고 보일 뿐이고, 이를 소외 1의 원고에 대한 독자적인 영향력 행사로 인한 것으로 평가할 만한 사정은 보이지 않는다.
⑵ 원고는, 소외 1이 원고의 주주총회에서 임원변경 안건에 관하여 소외 2와 공동으로 의결권을 행사하였는데, 이와 같은 의결권의 공동 행사는 소외 1이 소외 2의 의결권 행사 과정에서 영향력을 행사함에 따른 것이므로, 소외 1은 소외 2를 통하여 구 지방세기본법 시행령 제2조의2 제4항 제1호 나목에서 정한 바와 같이 임원의 임면권을 행사함으로써 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사한 경우에 해당하여, 원고의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사한 것으로 볼 수 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제4호증의 1, 을 제3호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1과 소외 2가 2016. 1. 26. 원고의 임시주주총회에 참석하여 의결권을 공동으로 행사하였고, 그 무렵 소외 1과 소외 2가 보유한 원고 지분의 합계는 약 45%였던 사실은 인정된다. 그러나 소외 1과 소외 2가 부부 사이라거나, 소외 1 단독 보유 지분 비율은 약 15%에 불과하나 소외 2의 보유 지분 비율까지 합하면 과반수에 가까운 약 45%에 이르게 된다는 사정만으로는 소외 1이 소외 2의 의결권 행사 과정에 영향력을 행사하여 소외 2의 지분을 포섭한 것이라고 당연히 추단하기 어렵고, 위와 같은 의결권 행사의 구체적 경위 및 과정까지 확인할 수 없는 위 임시주주총회 의사록(갑 제4호증의 1)의 기재만으로는 소외 1과 소외 2의 위와 같은 의결권 공동 행사가 소외 1의 의사에 기한 것임을 인정하기 부족하며, 달리 원고의 주장과 같이 소외 1이 소외 2의 의결권 행사 과정에 영향력을 행사하여 위 임시주주총회에서 소외 2와 공동으로 의결권을 행사하였다는 점을 인정할 자료가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
⑶ 원고는, 원고 스스로 소외 회사의 특수관계인임을 인정한 바 있다고 주장하면서, 그 근거로 소외 회사의 주식을 인수하는 안건을 심의하면서 그 인수목적 중의 하나로 ‘특수관계인 거래로 인한 오해의 소지 해소’라고 기재한 원고의 이사회의사록(갑 제4호증의 4)을 들고 있으나, 과점주주 집단을 형성하는 친족 기타 특수관계인에 해당하는지 여부는 관련 규정이 정하는 바에 따라 객관적으로 판단되는 것이지 당사자들의 의사에 따라 판단되는 것이 아니므로 위 이사회의사록의 기재를 근거로 원고와 소외 1 사이의 특수관계 유무를 판단할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
2) ②주장에 대한 판단
가) 구 지방세법 제7조 제5항 전문에 의하여 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주는 구 지방세기본법 제47조 제2호가 정한 형식적 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 당해 과점주주가 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있음을 요하지만(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결 등 참조), 이때 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위라 함은, 실제 법인의 경영지배를 통하여 법인의 부동산 등의 재산을 사용ㆍ수익하거나 처분하는 등의 권한을 행사하였을 것을 요구하는 것은 아니고, 소유하고 있는 주식에 관하여 의결권행사 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있으면 족한 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두19501 판결 등 참조).
나) 살피건대, 2013. 1. 1. 개정되어 같은 날부터 시행된 지방세기본법 제2조 제1항 제34호 단서에서는 "본인도 그 특수관계인의 특수관계인으로 본다."고 규정하고 있는바(이하 '쌍방관계 규정'이라 한다), 특수관계인 여부는 이른바 쌍방관계로서 해당 본인과 상대방 양쪽 모두를 기준으로 따져야 한다. 한편 앞서 본 바에 의하면, 소외 2는 소외 회사의 주식을 소유하고 있지는 않으면서도 원고뿐만 아니라 소외 회사를 실질적으로 운영한 것으로 보이기는 한다.
그러나 쌍방관계 규정에 따라 특수관계인 여부를 해당 본인과 상대방 양쪽 모두를 기준으로 따져야 하더라도, 이 사건 주식 양수에 있어서 어디까지나 본인은 소외 1이고, 상대방은 원고인바, 소외 회사의 주식을 전혀 소유하고 있지 않은 소외 2를 기준으로 특수관계인 여부를 판단하여야 한다고 볼 수는 없다. 나아가 소외 회사의 주식을 보유하고 있던 소외 1로서는 의결권행사 등을 통하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있었는바, 위 가)항의 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 주식 양수 당시 소외 1이 소외 회사의 형식상의 주주에 불과하여 소외 2와는 독자적으로 주주권을 행사할 가능성이 없었다는 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 주식을 보유하고 있는 소외 1이 아닌 소외 회사의 주식을 보유하고 있지도 않은 소외 2를 소외 회사의 과점주주 집단에 포함시킨다거나 소외 2의 존재를 고려하여 원고와 소외 1이 특수관계에 있다고 판단할 수도 없다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김유진(재판장) 이완희 김제욱