【재항고인】
【원심결정】
광주지법 2017. 11. 30.자 2016라479 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
민법 제32조, 제40조 제4호, 제42조 제2항, 제43조, 제45조 제3항, 제1항에 의하면, 재단법인은 정관에 재단법인의 자산에 관한 규정을 두어야 하고, 재단법인의 설립과 정관의 변경에는 주무관청의 허가를 얻어야 한다. 따라서 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결 등 참조). 이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17.자 85마720 결정 등 참조). 그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17.자 2014마1631 결정 등 참조). 한편 민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 근저당권 설정 당시 채무자 재단법인 남도추모공원이 주무관청으로부터 그에 관한 허가서를 받지 않았고, 이 사건 임의경매절차에서 최고가매수신고인인 재항고인이 특별매각조건인 주무관청의 허가서를 제출하지 않았음을 이유로, 매각불허가결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판시에 일부 적절하지 않은 점이 있지만, 결론적으로는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 매각불허가결정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이기택(재판장) 박상옥(주심) 박정화