【원고, 피상고인】
주식회사 천재교육 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 한창호 외 6인)
【피고, 상고인】
교육부장관 외 9인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2016. 11. 30. 선고 2015누37473 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건의 경위
원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가. 교과용 도서의 가격 결정
1) 1950년대 이래로 교과서 등 교과용 도서의 가격은 피고 교육부장관(정부조직의 개편으로 인하여 문교부장관, 교육인적자원부장관, 교육과학기술부장관 등으로 명칭이 변경되어 왔다)이 사정(査定)해 왔다.
2) 그러나 출판사의 창의성과 자율성을 존중하여 교과서의 다양성 및 품질을 제고하자는 의견이 대두됨에 따라, 구 교과용 도서에 관한 규정(2009. 8. 18. 대통령령 제21687호로 개정되고, 2014. 2. 18. 대통령령 제25185호로 개정되기 전의 것)은 ‘교과서 가격 자율화 제도’를 도입하였다. 그에 따라 국정도서의 가격은 입찰을 통해 결정하되, 가격 결정의 기준이 되는 원가산정에 관한 세부사항은 피고 교육부장관이 따로 정하도록 하는 한편(제32조), 검인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정하도록 하면서, 피고 교육부장관으로 하여금 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에는 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 권고할 수 있도록 하였다(제33조).
나. 원고들의 교과용 도서의 검인정 신청 및 납품
1) 원고들은 2012. 12.경 이 사건 각 교과용 도서의 검인정을 신청하였고, 피고 교육부장관으로부터 검정심사 업무를 위임받은 한국교육과정평가원은 이 사건 각 교과용 도서의 내용, 표기·표현 오류 등에 대한 기초조사를 실시한 후 2013. 5. 10. 1차 합격 결정을 하였다.
2) 원고들은 2013. 6.경 한국교육과정평가원에 이 사건 각 교과용 도서 희망가격을 포함한 ‘예정가격 산출내역’을 작성하여 제출하였고, 한국교육과정평가원은 이 사건 각 교과용 도서에 대하여 교과용 도서로서의 적합성에 대해 심사를 하여 2013. 8. 30. 검인정 최종 합격 결정을 하고, 이를 관보에 공고하였다.
3) 원고들은 2013. 9.경부터 각 학교에 이 사건 각 교과용 도서 합격본을 전시하고 각 학교로부터 채택 및 주문을 받은 후, 교과용 도서를 인쇄·제작하여 각 학교에 납품하였다.
다. 가격 조정 명령제도의 도입 및 피고들의 가격 조정 명령
1) 피고 교육부장관은 2013. 8. 16. 교과서 가격 조정 권고제도의 실효성을 확보하기 위하여 출판사에 가격 조정 권고에 대한 수인의무를 부과하는 것을 주요 내용으로 하는 교과용 도서에 관한 규정 일부 개정안을 입법 예고하였다. 이후 2014. 2. 18. 대통령령 제25185호로 구 교과용 도서에 관한 규정 제33조 제2항이 개정되어, 그 각호가 정하는 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우 등에는 교육부장관은 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있도록 하는 가격 조정 명령제도가 도입되었다.
2) 피고 교육부장관은 2014. 3. 1. 교과용 도서 심의회(이하 ‘1차 심의회’라 한다)를 개최하여, ‘권고금액 산정근거 및 기준, 단가적용, 출판사별 권고가격안’ 등에 관하여 논의하였다. 심의회에는 원고들을 포함하여 검인정도서 출판사들을 회원으로 하는 사단법인 한국검인정교과서의 이사장과 원고 주식회사 미래엔 대표이사가 심의회 위원으로 참여하였고, 그 이후 개최된 2차 및 3차 심의회에도 이들이 계속 위원으로 참여하였다. 피고 교육부장관은 위와 같은 논의 후 2014. 3. 6. 제1차 가격 조정 권고를 하였으나 원고들이 권고에 응하지 않았다.
3) 피고 교육부장관은 2014. 3. 10. 원고들을 포함한 출판사 관계자들을 초청해 조정 권고가격 산정기준 및 기준부수 적용방식 등을 설명하고, 이에 관한 출판사 관계자들의 의견을 들었다. 피고 교육부장관은 2014. 3. 14. 다시 원고들을 포함한 출판사 대표자들을 초청해 기준부수 결정방식을 설명하고, 기준부수 산정 시 실제 발행부수가 평균부수보다 많은 출판사들에 적용할 인센티브(incentive)를 10%에서 18%로 인상하겠다고 하였다.
4) 피고 교육부장관은 2014. 3. 18. 2차 심의회를 개최하여 ‘검정도서 자율제 가격 조정 명령안’ 등에 대하여 논의한 후 위 안건을 의결하였는데, 당시 1차 심의회에서 제공된 자료와 유사한 자료가 제공되었다. 피고 교육부장관은 2014. 3. 19.과 2014. 3. 21. 원고들을 포함한 출판사들에 제2차 가격 조정 권고를 하였으나 일부 출판사가 권고에 응하지 않았다.
5) 피고 교육부장관은 2014. 3. 25. 3차 심의회를 개최하여 출판사들이 제출한 증명자료에 대하여 검토한 후 가격 조정 명령안을 의결하였다. 이러한 3차례에 걸친 심의회에서 제공된 자료에는 이 사건 검정도서 등 가격 조정 권고 대상 도서가 표시되어 있고, 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제 비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있으며, 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있었다.
6) 피고 교육부장관은 2014. 3. 27., 나머지 피고들은 2014. 4. 21.부터 2014. 4. 30.까지 사이에 원고들에게 이 사건 각 교과용 도서의 가격 조정을 명하는 이 사건 각 처분을 하였다.
2. 이유제시의무 위반 관련 피고들의 상고이유 및 가격 조정 명령의 요건 관련 피고 교육부장관의 상고이유에 관하여
가. 관계 법령의 요지
1) 초·중등교육법 제29조 제2항은 “교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격 사정(査定) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.
2) 그 위임에 따라 대통령령인 교과용 도서에 관한 규정(이하 ‘교과용 도서규정’이라 한다) 제33조 제1항은 “검정도서와 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정한다.”라고 규정하고 있다.
3) 그 제2항은 “제1항에도 불구하고 교육부장관은 다음 각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있거나 그 가격이 결정된 이후 도서 개발에 투입된 비용(이하 ‘고정비’라 한다)을 출판사가 전부 회수하였음에도 이를 가격에 반영하지 아니하는 경우에는 심의회(교과용 도서규정 제18조에 따른 교과용 도서 심의회를 의미한다)를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다(이하 교과용 도서규정 제33조 제2항을 ‘이 사건 조항’이라 한다). 이 사건 조항이 정한 각호의 사유는 ‘제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우’(제1호), ‘가격결정 항목 또는 비목(費目) 구분에 잘못이 있는 경우’(제2호), ‘예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1,000부 이상 많은 경우’(제3호)이다.
4) 그 제3항은, 이 사건 조항에 따라 가격 조정 명령을 하는 경우, 그 조정 금액은 재료비, 인쇄·제조비 또는 제작비(도서나 음반 및 전자저작물을 개발하거나 생산하기 위하여 투입하는 비용으로서 인쇄·제본비 또는 복제비, 고정비 및 고정비 이자를 합한 금액을 말한다), 일반관리비, 그 밖의 경비, 출판사 이윤, 저작자 인세, 도서 개발 지원금, 공급수수료 등을 고려하여 산정하되, 항목별 세부사항은 교육부장관이 정하여 고시한다고 규정하고 있다.
5) 위 제3항의 위임에 따라, 교육부장관은「검·인정도서 가격 조정 명령을 위한 항목별 세부사항 고시」(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)로, 교과용 도서의 유형별[서책형, 전자저작물(CD형), 전자저작물(e-교과서), 전자저작물(디지털교과서)]로 가격 조정 명령의 기준이 되는 금액의 산정기준 및 그에 따른 항목별 원가, 기준부수의 산정방식 등에 관한 사항을 정하여 고시하고 있다.
나. 이유제시의무 위반 관련
1) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 그러므로 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서, 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도, 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조).
2) 위와 같은 법리를 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 아래와 같이 이 사건 조항 제3호 사유를 처분사유로 한 경우에는 이유제시의무 위반이 있다고 보기 어렵지만, 나머지 사유를 처분사유로 한 경우에는 이유제시의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.
가) 피고들은 이 사건 각 처분 관련 처분서에서 처분사유로 이 사건 조항 제1호나 제3호, 이 사건 조항, 이 사건 조항 제1호 및 제3호, 이 사건 고시 등을 기재하였다.
나) 이 사건 조항 제3호를 처분사유로 한 가격 조정 명령의 경우, 해당 원고들 스스로 예상 발행부수와 실제 발행부수를 알고 있었고, 나아가 피고 교육부장관이 처분 전 1차, 2차, 3차 심의회, 설명회 등을 통하여 기준부수 결정방식 등 조정가격 산정방식과 내역에 관한 자료를 제공하여, 해당 원고들로서는 각 가격 조정 명령에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었을 것으로 보인다.
다) 그러나 이 사건 조항 제1호를 처분사유로 한 경우는 그와 같이 보기 어렵다. 이 사건 조항 제1호는 ‘제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우’이다. 따라서 이를 처분사유로 한 경우 피고들이 이 사건 각 처분을 하면서 적어도 ‘실제 발생하지 아니한 제조원가’라고 판단한 금액이 어느 부분이고, 그 금액이 어느 정도의 비율을 차지하는지를 알 수 있도록 해주어야만, 처분의 상대방이 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있다. 그럼에도 해당 각 처분서에는 위와 같은 내용에 관하여 아무런 기재도 없다.
라) 한편 이 사건 조항이나 이 사건 고시를 처분사유로 한 경우에는, 처분의 정확한 근거 법령이 제시되었다고 보기 어렵다.
3) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 처분의 근거 및 이유의 제시가 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없을 정도로 이루어진 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 위에서 본 것과 같은 이유로 이 사건 조항 제3호를 처분사유로 한 경우까지 이유제시의무를 위반하였다고 판단한 것은 그대로 수긍하기 어렵다.
다. 가격 조정 명령의 요건 관련
1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 검정도서 중 원심의 별지 처분 목록 중 순번 4, 7, 11, 14, 19~22, 24~26, 28, 30, 31, 34, 36, 60, 62, 72, 73, 75, 80~82, 84, 85, 87 기재 검정도서(이하 ‘중소량 검정도서’라 한다)의 경우 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1천 부 이상 많은 경우에 해당하지 않고, 그 외 실제 발행부수가 1천 부 이상 많은 경우에도 추가로 이 사건 조항 본문의 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 증명되어야 하는데, 그에 관한 증명이 없어 그 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다.
2) 앞서 본 이 사건 조항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법 취지, 가격 조정 명령 절차의 특성 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가격 조정 명령의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
라. 결국 원심이 이 사건 조항 제3호를 처분사유로 한 처분들의 경우에도 이유제시의무를 위반하였다고 판단한 것은 적절하지 않다고 하겠으나, 그러한 처분들이 가격 조정 명령의 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 추가로 판단한 것이 정당한 이상 판결 결과에 영향이 없으므로, 이유제시의무 위반 관련 상고이유 주장들 역시 결과적으로 이유 없다.
3. 기준부수 산정 관련 피고 교육부장관의 상고이유에 관하여
가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 실제 발행부수가 평균부수에 못 미치는 출판사와 평균부수를 초과하는 출판사에 대해 기준부수를 정함에 있어, 피고 교육부장관이 전자에는 평균부수 기준 3.5%의 인센티브를 부여하면서도, 후자에는 이 사건 고시와 달리 실제 발행부수 기준 18.5%의 인센티브를 부여하는 등 출판사별 기준부수를 전혀 별개의 기준으로 차별적으로 산정하고 그 기준부수를 기초로 조정가격을 산출한 것은 합리성이나 형평성을 갖추지 못한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 기준부수 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
4. 처분사유 추가의 허부 관련 피고 교육부장관의 상고이유에 관하여
가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결 등 참조).
나. 원심은, 중소량 검정도서에 대한 가격 조정 명령의 사유로 이 사건 조항 제3호 외에 제1호를 추가한다는 피고 교육부장관의 주장에 대하여, 위 두 사유는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로, 추가된 이 사건 조항 제1호를 처분사유로 주장할 수 없다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 처분사유 추가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 사정판결 관련 피고들의 상고이유에 관하여
가. 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있다. 그러므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누4660 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 등 참조).
나. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공공재인 교과용 도서 가격의 적정성과 안정화, 국가·지방자치단체의 재정 부담 및 학부모의 부담 증가 완화의 필요성 등 피고들이 들고 있는 사정만으로는 사정판결을 하여야 할 정도로 이 사건 각 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환