【원고, 항소인 겸 피항소인】
원고 (소송대리인 법무법인 선정 담당변호사 김상률)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
피고 (소송대리인 변호사 유현정 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지법 2018. 2. 1. 선고 2016가단5079157 판결
【변론종결】
2019. 3. 13.
【주 문】
1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 8,242,018원 및 그중 5,649,474원에 대하여는 2013. 4. 23.부터 2018. 2. 1.까지 연 5%의, 2,592,544원에 대하여는 2013. 4. 23.부터 2019. 4. 3.까지 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용은 각자 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 21,249,699원 및 이에 대하여 2013. 4. 23.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
가. 원고: 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 7,587,994원 및 이에 대하여 2013. 4. 23.부터 2018. 2. 1.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 미용실을 운영하는 사람으로서 2013. 4. 22. 의사인 피고로부터 사각턱 절제술, 광대 축소술, 앞턱 절골술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받았다.
나. 원고는 이 사건 수술 후 12일째인 2013. 5. 4. 왼쪽 앞턱의 감각저하를 호소하였고, 피고는 원고에게 PRP 시술, 약물치료, 주사치료 등 증상 완화치료를 하였다.
다. 원고는 현재 상환 하악좌측중절치 및 측절치 감각 소실, 좌측 하순 및 하안면부위 감각 소실의 장애(이하 ‘이 사건 장애’라고 한다)를 보이고 있다.
라. 한편 피고의 원고에 대한 의무기록지에는 2013. 5. 4. ‘감각저하’, 2013. 8. 2. ‘수술 후 감각 둔함’, 2014. 8. 5. ‘왼쪽 앞턱 감각 없고 저리다 하심’, 2016. 1. 21. ‘수술한 지 3년이 지났는데 아직도 왼쪽 턱 감각 없다 호소’라고 기재되어 있다.
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교△△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
원고는 이 사건 수술과정에서 피고의 과실로 인하여 이 사건 장애를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 손해배상으로 21,249,699원(= 일실수입 16,063,579원 + 향후치료비 186,120원 + 위자료 5,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거들 및 이 법원의 ○○대학교△△병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 장애가 사각턱 절제술 등의 통상적인 합병증 범위 내에 있다고 보기는 어렵고, 피고는 원고의 안면 해부학적 구조와 하악신경관 등의 위치를 정확하게 확인하여 장애가 발생하지 않도록 주의하여 수술할 의무가 있음에도, 이를 소홀히 하여 그 구조와 위치를 정확하게 확인하지 않았거나 수술 중 신경조직을 견인, 압박한 과실로 이 사건 장애를 발생하게 하였다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 수술상 과실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
① 원고는 이 사건 수술 후 12일째인 2013. 5. 4.경부터 왼쪽 앞턱의 감각저하를 호소하였는데, 피고가 증상 완화치료를 하였음에도 여전히 이 사건 장애를 보이고 있다.
② 이 법원의 ○○대학교△△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고의 이 사건 장애에 대한 타각적 증상에 관하여 하악좌측중절치 및 측절치 전기치수자극검사에 대한 반응이 없고, 엑스레이상 병변 및 통증 등의 증상이 없는 것으로 보아 감각신경 손상 가능성이 높은 것으로 보인다.
③ 이 사건 장애와 관련하여 골절선이 하치조신경 및 이신경과 근접하기 때문에 수술 중 신경조직 견인 등에 의한 물리적 손상으로 감각이상이 발생할 수 있다.
나. 책임의 제한
원고의 좌측 하악신경손상이 방사선 사진 등을 통하여 객관적으로 관찰되지 않는 점, 손상된 좌측 하순 및 이부의 감각신경은 그 구조와 위치를 정확하게 예측하기 어려운 점, 정상적인 안면윤곽수술에서도 불가피하게 신경이 손상될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고에게 이 사건 수술로 인하여 발생한 모든 손해를 부담하게 하는 것은 형평의 원칙에 어긋나므로, 공평의 원칙에 따라 피고의 책임을 40%로 제한하기로 한다.
다. 손해배상책임의 범위
1) 일실수입
원고가 이 사건 수술로 인하여 상실한 가동능력에 대한 일실수입 손해는 아래와 같은 인정 사실 및 평가내용을 기초로 하여 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 수술일 당시의 현가로 계산한 12,960,953원이다(계산의 편의상 월 미만 및 원 미만은 버린다. 이하 같다).
가) 인정 사실 및 평가내용
(1) 성별: 여자
(2) 생년월일: 1973. 11. 6.생
(3) 연령: 이 사건 수술(2013. 4. 22.) 당시 39세 5개월 16일
(4) 소득 및 가동연한
(가) 갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2001. 12. 24. 국가기술자격증(미용사)을 취득하여 현재까지 미용실을 운영하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 고용노동부의 고용형태별 근로실태조사 보고서의 ‘13. 직종(중, 소)·경력년수·성별의 월급여’ 중 ‘42. 이미용·예식 및 의료보조서비스직 경력 10년 이상 여성’의 통계소득을 기준으로 가동연한을 만 65세가 될 때까지로 하여 일실수입을 산정한다.
이에 대하여 피고는, 미용사의 자격을 가지고 미장원을 경영하는 자의 가동연한은 만 55세로 보아야 한다고 주장한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다35 판결 참조). 그러나 사실심법원이 일실수입 산정 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가, 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 인정할 수 있는바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조), 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당한 점(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조), 미용사의 경우 국가기술자격증을 취득한 전문적인 기술을 가진 사람으로서 최소한 일반육체노동을 하는 사람에 준하여 만 65세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 경험칙상 원고의 가동연한은 만 65세가 될 때(2038. 11. 5.)까지로 봄이 상당하다.
(나) 기간별 소득
① 2013. 4. 22.부터 2013. 12. 31.까지: 2013년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,982,583원[= 월 급여액 2,471,000원 + (연간특별급여액 6,139,000원 × 1/12)]
② 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지: 2014년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,760,083원[= 월 급여액 2,453,000원 + (연간특별급여액 3,685,000원 × 1/12)]
③ 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지: 2015년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,651,583원[= 월 급여액 2,201,000원 + (연간특별급여액 5,407,000원 × 1/12)]
④ 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지: 2016년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,261,416원[= 월 급여액 1,978,000원 + (연간특별급여액 3,401,000원 × 1/12)]
⑤ 2017. 1. 1.부터 2038. 11. 5.까지: 2017년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 1,825,750원[= 월 급여액 1,668,000원 + (연간특별급여액 1,893,000원 × 1/12)]
(5) 노동능력상실률: 3.3% 인정[이 법원의 ○○대학교△△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과에 따라 맥브라이드 노동능력상실평가표상 두부, 뇌, 척수의 제5신경 손상(노동능력상실률 20%)의 삼차신경 중 3분지, 편측 하악신경 손상으로 보아 3.3%(= 20% × 1/3 × 1/2)를 인정함]
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 7, 8호증, 을 제5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교△△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과
나) 계산: 12,960,953원
[일실수입]기간 초일기간 말일노임단가일수월소득상실률m1호프만1m2호프만2m1-2적용호프만기간일실수입12013-**-******-**-31002,982,5833.387.85340087.8534772,97222014-**-******-**-31002,760,0833.32019.171887.85341211.31841,030,91032015-**-******-**-31002,651,5833.33229.98042019.17181210.8086945,77642016-**-******-**-31002,261,4163.34440.32313229.98041210.3427771,84152017-**-******-**-05001,825,7503.3306196.99524440.3231262156.67219,439,454일실수입 합계액(원)12,960,953
2) 향후치료비: 144,094원[이 법원의 ○○대학교△△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과에 따라 186,120원을 인정하되, 이 사건 변론종결일까지 위 금액을 지출하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음 날인 2019. 3. 14. 지출하는 것으로 보고 이 사건 수술 당시 현가로 계산하면 144,094원(= 186,120원 × 0.7742)이 된다]
3) 책임의 제한
가) 책임제한: 40%
나) 계산: 5,242,018원[(= 12,960,953원 + 144,094원) × 40%]
4) 위자료
가) 참작사유: 이 사건 의료사고의 발생 경위 및 결과, 장해 부위 및 정도, 원고의 나이와 현재 상태 및 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정
나) 결정금액: 3,000,000원
라. 소결론
따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 8,242,018원(= 5,242,018원 + 3,000,000원) 및 그중 제1심판결에서 인용한 부분인 5,649,474원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 수술일 다음 날인 2013. 4. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 2. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 나머지 이 법원이 추가로 지급을 명하는 부분인 2,592,544원에 대하여는 위 2013. 4. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2019. 4. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이종광(재판장) 김용민 김정헌