【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【검 사】
노경은 외 2인
【변 호 인】
변호사 심종신 외 4인
【배상 신청인】
배상신청인 1 외 1인
【주 문】
1. 피고인들을 다음 각 형에 처한다.
가. 피고인 1
1) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄에 대하여: 징역 2년 6월
2) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄에 대하여: 징역 2년 6월
나. 피고인 2
1) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄에 대하여: 징역 1년 6월
2) 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄에 대하여: 징역 2년 6월
다. 피고인 3: 징역 4년
라. 피고인 4: 징역 2년 6월
마. 피고인 5: 징역 2년 6월
2. 다만 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
3. 피고인 4, 피고인 5에 대하여 보호관찰을 받을 것을 각 명한다.
4. 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제650호의 증 제23호를 피고인 1로부터, 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제650호의 증 제24, 30 내지 36호를 피고인 2로부터, 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제650호의 증 제1, 3, 5 내지 22, 25 내지 29호를 피고인 3으로부터, 압수된 서울동부지방검찰청 2019압제805호의 증 제1호를 피고인 4로부터 각 몰수한다.
5. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 사기의 점은 무죄.
6. 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공동하여, 배상신청인 1에게 피해금 2,030,000원을, 배상신청인 2에게 피해금 1,800,000원을 각 지급하라.
나. 배상신청인 2의 이자 청구 부분 및 배상신청인 1의 위자료 청구 부분을 각 각하한다.
다. 위 배상명령은 가집행할 수 있다.
【이 유】
【범죄사실(주1)】
범죄사실
[범죄전력]
피고인 1은 2018. 12. 13. 서울동부지방법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 12. 21. 그 판결이 확정되었다.
피고인 2는 2019. 2. 12. 서울중앙지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 2. 20. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
1. 피고인들의 특수강도, 특수강도미수
피고인 1은 2014. 7. 25.경부터 서울 (주소 생략)에서 6개의 룸이 갖춰진 ‘○○○’ 유흥주점을 총괄하여 운영하는 업주이고, 피고인 3은 같은 기간 위 유흥주점의 지배인으로, 피고인 2는 2018. 12.경부터 위 유흥주점에서 전무로 각각 근무한 사람이며, 피고인 4는 위 유흥주점의 웨이터, 피고인 5 및 공소외 1, 공소외 2 등은 피고인 1에게 고용되어 취객을 상대로 호객행위를 하는 속칭 ‘삐끼’이다.
피고인들은 공소외 1, 공소외 2 등과 함께, 피고인 5 등 삐끼들이 서울 △△구□□동◇◇◇◇역 인근 유흥가인 일명 ‘☆☆☆☆골목’에서 혼자 걸어가는 취객을 상대로 호객행위를 하여 위 유흥주점으로 데리고 와 룸으로 안내한 다음 “20만 원을 현금으로 선결제해야 한다”는 등의 내용으로 말하고, 피고인 4 등 웨이터가 손님으로부터 신용카드, 체크카드를 받아 비밀번호를 알아내고 카드의 예금잔액 등을 조회하여 카운터에 있는 피고인 2에게 보고하고, 여성 접대부가 손님에게 피고인 3 등이 사전에 제조한 일명 ‘삥술’(저가 양주와 손님들이 먹다 남은 양주를 섞어 새것처럼 만든 양주)을 급하게 마시도록 하여 정신을 잃게 만들어 저항하지 못하게 한 다음, 피고인 3 또는 피고인 4가 피고인 2의 지시를 받고 손님의 지갑과 휴대전화기를 꺼내어 피고인 2에게 교부하면 피고인 2가 손님의 직업 등 인적사항을 토대로 손님의 ‘사이즈’(결제 가능한 술값)를 결정하고 위 유흥주점 인근의 현금인출기에서 술값보다 과다한 금액의 현금을 인출하거나 위 유흥주점에 설치된 신용카드 단말기로 과다한 술값을 결제하고, 피고인 1은 매일 영업 마감시간에 텔레그램이나 전화를 통해 피고인 2와 피고인 3 등으로부터 그날의 구체적인 영업방법과 매출에 대해 보고를 받고, 위와 같이 강취한 술값을 피고인들이 웨이터, 여성 접대부, 삐끼들과 정해진 비율로 배분하는 방식으로 주점을 운영하기로 마음먹었다.
피고인 5는 2019. 1. 18. 23:30경 위 유흥주점 인근 노상에서 혼자 길을 가던 취객인 피해자 공소외 3(34세)을 발견하고 “싸게 아가씨하고 놀 수 있는 술집이 있으니 가자”며 호객행위를 하여 피해자를 위 유흥주점으로 데리고 가 룸으로 안내한 뒤, 피고인 2와 피고인 3은 성명불상의 여성 접대부를 동석하게 하고 위 접대부가 피해자에게 삥술을 급하게 마시도록 하여 피해자로 하여금 만취하여 정신을 잃게 한 다음 피고인 2의 지시를 받은 피고인 3 또는 피고인 4가 피해자의 지갑에서 신용카드 1장을 꺼내어 그곳 카운터에 설치된 신용카드 단말기로 196만 원을 결제하였다. 이로써 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 피해자 공소외 3으로부터 신용카드 결제금액 196만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
이를 비롯하여 피고인 3, 피고인 2(별지 범죄일람표 제5 내지 20항에 한하여), 피고인 4(별지 범죄일람표 제2, 3, 6 내지 16, 19항에 한하여), 피고인 5(별지 범죄일람표 제7 내지 11, 15, 16, 18항에 한하여)는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 2017. 12. 초순경부터 2019. 2. 23.경까지 별지 범죄일람표 제1 내지 20항 기재와 같이 20회에 걸쳐 피해자들로부터 재산상 이익을 강취하거나 강취하려다가 미수에 그쳤다.
2. 피고인 1의 식품위생법 위반
가. 피고인은 2014. 7. 25.경 서울 (주소 생략)에서 면적 137.9㎡에 룸 2개와 화장실, 주방시설을 설치하여 △△구청장으로부터 유흥주점 영업허가를 받았음에도 불구하고, 같은 건물 지하 1층에 허가를 받지 않고 41.3㎡ 면적의 룸 4개를 추가로 설치하여 관할 구청장의 허가를 받지 않고 그때부터 2019. 4.경까지 유흥주점 영업을 하였다.
나. 식품접객업을 하는 자는 누구든지 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2017. 12. 초순경부터 2019. 2. 23.경까지 위 유흥주점에서, 별지 범죄일람표 기재와 같이 20회에 걸쳐 피고인 5, 공소외 1, 공소외 2 등 속칭 ‘삐끼’를 고용하여 호객행위를 하게 함으로써 영업자 준수사항을 위반하였다.
3. 피고인 5의 식품위생법 위반
식품접객업 등 그 영업자와 종업원은 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2019. 1. 18. 23:30경 서울 △△구 위 유흥주점 인근 노상에서 혼자 길을 가던 취객인 공소외 3을 발견하고 “싸게 아가씨하고 놀 수 있는 술집이 있으니 가자”며 호객행위를 하여 위 유흥주점에 데리고 간 것을 비롯하여 2019. 1. 18.경부터 2019. 2. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 제7 내지 11, 15, 16, 18, 21항 기재와 같이 9회에 걸쳐 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 함으로써 영업자 등의 준수사항을 위반하였다.
【증거의 요지】
『2019고합136』
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술
1. 증인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 1에 대하여)
1. 증인 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 2에 대하여)
1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 3에 대하여)
1. 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 압수조서
1. 피고인 1 텔레그램 대화내역, 피고인 1 카카오톡 대화내역, 카카오톡 대화내역(피고인 2, 피고인 3)
1. 피고인 1 명함, 카드매출전표
1. 피해자의 명함, 카드매출전표
1. 거래내역조회(우리은행), 거래승인내역(우리카드), 문자메시지(하나은행), 입출금 거래내역 확인서(농협), 거래내역서(신한은행), 계좌상세내역(현금인출내역), 신용카드 결제내역, 카드이용내역 확인서(카카오뱅크)
1. 조판지
1. ○○○ 주점 영업허가 등 변경 내역, 영업허가 관리대장, ○○○ 내부약도 및 압수수색 당시 영상촬영자료
1. 감정서
1. 상해진단서
1. 내사보고(▽▽▽▽빌딩 CCTV 열람 및 분석), 수사보고(압수물 중 손님들의 개인정보 관련), 수사보고(○○○ 유흥주점 영업허가증), 내사보고(CCTV수사), 수사보고(제보자 2명에 대한 가명 진술 조서작성), 수사보고(공소외 18 주식회사 매출처 원장), 수사보고(피고인 1, 피고인 2 텔레그램 및 카카오톡 대화내용에 대한 보고), 수사보고(피고인 2 휴대전화기 내역 분석), 수사보고(○○○ 영업허가 관련 자료 첨부), 수사보고(○○○ 무허가 영업 관련), 수사보고(압수물에 대한 감정의뢰회신), 수사보고(피의자 피고인 3 휴대폰 디지털 포렌식), 수사보고(CCTV 영상자료 추송)
『2019고합160』
1. 피고인 4, 피고인 5의 각 일부 법정진술
1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술(피고인 4에 대하여)
1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 공소외 2, 공소외 19의 각 일부 법정진술(피고인 5에 대하여)
1. 피고인 4 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 19에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(피의자 피고인 3 휴대폰 디지털 포렌식), 수사보고(피고인 4 일일근무 일지), 내사보고(▽▽▽▽빌딩 CCTV 열람 및 분석), 수사보고(압수물 중 손님들의 개인정보 관련), 내사보고(CCTV수사), 수사보고(제보자 2명에 대한 가명 진술 조서작성), 수사보고(공소외 18 주식회사 매출처 원장), 수사보고(피고인 1, 피고인 2 텔레그램 및 카카오톡 대화내용에 대한 보고), 수사보고(피고인 2 휴대전화기 내역 분석), 수사보고(압수물에 대한 감정의뢰회신), 수사보고(CCTV 영상자료 추송)
『2019고합218』
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 법정진술
1. 증인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 1에 대하여)
1. 증인 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 2에 대하여)
1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 일부 법정진술(피고인 3에 대하여)
1. 공소외 23에 대한 경찰 진술조서
1. 신용카드 결제메시지(삼성카드), 이용내역확인서(삼성카드)
1. 조판지 사본
1. 수사보고(양주 감정의뢰 결과 종합), 수사보고(피의자 피고인 2 휴대폰 디지털 포렌식 분석), 수사보고(피의자 피고인 5 휴대폰 디지털 포렌식 분석 결과)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 1: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택), 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항(무허가 유흥주점 영업의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항 제7호(영업자 준수사항 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
○ 피고인 2: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택)
○ 피고인 3: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택)
○ 피고인 4: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택)
○ 피고인 5: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제30조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택), 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항 제7호(영업자 등 준수사항 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범의 처리
피고인 1, 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(피고인 1에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 상해죄 등 상호 간, 피고인 2에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 특수상해죄 상호 간)
1. 경합범가중
피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
○ 피고인 1에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄 상호 간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제1항 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄 상호 간, 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제7항 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중
○ 피고인 2에 대하여는 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄 상호 간, 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제7항 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중
○ 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제7항 특수강도죄에 정한 형에 각 경합범가중
1. 작량감경
피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
피고인 4, 피고인 5: 각 형법 제62조 제1항
1. 보호관찰
피고인 4, 피고인 5: 각 형법 제62조의2
1. 몰수
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 각 형법 제48조 제1항 제1호
1. 배상명령 및 가집행선고
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3: 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항(배상신청인 1의 별지 범죄일람표 기재 피해금 합계 2,030,000원, 배상신청인 2의 별지 범죄일람표 기재 피해금액 1,800,000원에 한하여 배상신청을 인용함)
1. 배상신청의 각하(배상신청인 2의 이자 청구 부분 및 배상신청인 1의 위자료 청구 부분)
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(배상신청인 2의 피해금에 대한 추가 발생 이자의 확정 및 배상신청인 1의 위자료 청구의 당부를 판단하기 위하여 추가심리가 필요하다고 보이므로 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음)
【피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단】
1. 특수강도죄의 구성요건인 ‘폭행’의 인정 여부
가. 피고인들과 변호인들 주장의 요지
피고인들은 ○○○ 주점에서 손님들에게 삥술을 먹이고 술값을 과다하게 결제받은 사실이 있을 뿐 특수강도죄의 ‘폭행’을 한 바는 없다.
나. 판단
특수강도죄에서의 폭행이란 주류 또는 약물을 사용하여 사람을 졸음이나 혼취상태에 빠뜨리는 것도 포함한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도2386 판결 등 참조).
앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 피해자들을 혼취상태에 빠뜨려 그 신용카드 등을 이용하여 재산상 이익을 취할 의사를 가지고, 객관적으로 사람이 마시면 혼취상태에 빠질 수 있는 정도의 주류를 연속하여 마시게 하여 피해자들을 혼취상태에 빠뜨린 것으로서 이는 특수강도죄에서의 폭행에 해당한다고 판단된다. 위 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
① ○○○ 주점은, i) 피고인 5 등 삐끼가 서울 △△구 소재 ☆☆☆☆골목에서 혼자 걸어가는 취객을 유인하여 주점으로 데려오면, ii) 피고인 3이 저가 양주와 손님들이 먹다 남은 술 등을 섞어서 새것처럼 제조한 ‘삥술’(가짜 양주)을 손님에게 제공하고, iii) 피고인 4 등이 손님을 받아 신용카드, 체크카드 비밀번호를 알아내어 잔액, 인출한도를 파악하고, iv) ‘마담’ 역할을 하는 피고인 5와 여성 종업원이 의도적으로 손님으로 하여금 술을 빨리 마시게 하여 혼취상태에 빠뜨리고 그 과정에서 피고인 3 등이 손님이 술 마시는 모습 등을 동영상으로 촬영하고, v) 피고인 4는 범행이 진행되는 동안 술을 지속적으로 제공하고 손님이 취하면 테이블 위에 손님이 먹지 않은 빈 술병을 올려놓고 사진 등을 찍어서 증거를 남기고, vi) 피고인 3, 피고인 4 등이 손님의 지갑을 꺼내 카운터에 있는 피고인 2에게 교부하면 피고인 2가 피고인 4를 통해 술값보다 과다한 금액의 현금을 인출하거나 주점에 설치된 단말기로 카드결제를 하고, 그 밖에 손님의 주민등록증 사진이나 가족들의 전화번호 등을 확보하고, vii) 나중에 술에서 깬 손님이 과다한 결제금액에 대해 항의하면 피고인 2 등이 기존에 촬영한 동영상을 보여주거나 위협하여 불만을 무마하고, viii) 피고인 2가 수익금을 정산하고 ○○○ 주점 사장인 피고인 1에게 경과를 보고하는 등 피고인들이 치밀한 역할 분담을 통해 조직적으로 이 사건 범행을 저지르는 형태로 운영되었다.
② 수사기관에서 피고인 2는 “술 취한 손님들이 삥술을 몇 잔 급하게 마시게 되면 정신을 잃고 잠이 듭니다.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 1048면), “삐끼들이 호객행위를 할 때는 손님들에게 술값은 15~20만 원이면 된다고 말하여 안심시킨 후에 ○○○로 데리고 와, 삥술을 먹여 손님이 쓰러지면 빈 병을 테이블 위에 더 올려놓고 사진 등을 찍어서 증거를 남기고 200만 원가량을 결제하는 방법을 사용했습니다. 혼자 술에 취해 지나가는 손님을 대상으로 위와 같이 영업하였고 2명 이상 오는 손님들 상대로는 위와 같은 방법이 통하기 어렵기 때문에 정상적인 방법으로 영업을 하였습니다.”(같은 증거기록 1049면)라고 진술하였다. 피고인 3 역시 “술에 취한 손님이 삥술을 몇 잔 마시면 대부분 정신을 잃었습니다.”(같은 증거기록 1060면)라고 진술하였다. 한편 피고인 3의 휴대폰에는 손님이 술에 취해 정신을 차리지 못하고 있음에도 피고인 4가 “사장님 술 추가한 거 가지고 왔어요. 주문하신 술, 오픈할게요. 사장님 술 가지고 왔어요. 오픈할게요.”라고 말하는 영상이 저장되어 있다(같은 증거기록 1146면). 피해자들 역시 수사기관에서 ‘○○○ 주점에서 술 한두 잔을 마신 후부터의 기억이 없다’는 취지로 진술하였다.
③ 위와 같은 ○○○ 영업과 관련하여 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1과의 텔레그램 단체대화창에, 손님들이 술에 취해 하의 등을 벗은 채 잠들어 있거나 만취하여 토하는 모습, 테이블 위에 술병이 올려져 있는 모습 등이 담긴 사진 및 동영상을 전송하였다. 또한 피고인 2는 피고인 1에게 텔레그램 또는 카카오톡을 이용하여 손님들이 술에 취해 잠든 사이에 해당 룸에 추가로 술을 넣는다는 내용, 당일 매출과 삥술이 들어간 내역, 손님들의 경찰 신고 내용 및 처리 경과 등을 상세히 보고하였다.
④ 피고인 2는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4와의 위 텔레그램 대화방에 “메뉴판 보여주는 영상, 손님이 체크한 거 없고 취해서 그냥 대꾸만 하는 내용 의미 없는 내용입니다. 아가씨 하나 더 넣고, 술 추가하고 날개진행합니다 ㄱㄱ (중략) 이놈 폰 카운터 있죠? 체크해서 잘 내둬주세요. 내일 찾아올 놈이니까 내일 출근 조금 일찍 하는 걸로 해주세요. (중략) 1티 변호사 목걸이 작업주의요, 피고인 5 한 말입니다.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 672면), “(피고인 4가 빈 병이 놓인 테이블 사진을 보내자) 술 3병인데 2병밖에 안 보임 다시 커트요. (중략) 앞으로, 손님방에서 사진 찍을 때 어플 좋은 카메라로 사진 찍어주세요. 사운드 소리 안 나게요. (중략) 2티 완전 개호구잡들이 들어갑니다.”(같은 증거기록 673면)라는 메시지를 전송하였다.
⑤ 또한 피고인 2는 피고인 1과의 카카오톡 대화창에 “2티 연장간거요 일행 만취라서 일행카드결제요. (중략) 7티 공소외 1 땁호구방 카드비번 6818 잔액조회 450요 발렌21에 윈저 일단 현140 얘기했어요.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 677면), “경찰 오고, 개진상나고, 손님 와이프 오고 손님이랑 경찰들 싸우고 결국 많이 못 했구요 와이프가 계산했어요.”(같은 기록 678면), “125만요. 나이 26살 어려요 이거도 크게 친 거예요. 들어간 술은 윈 소짜 하나요. 진뺑이요.”(같은 기록 682면), “출근해서 손님 번호부터 가족들 번호, 직장 번호까지 싹 다 정리해서 다시 보고 올리겠습니다.”(같은 증거기록 697면), “손님 재우고 작업치려 했는데, 피고인 3 형이 동네가게 사장님이라 해서 카드 긁었다가 신고해서, 카드 취소하고 65밖에 결제 못 받았습니다.”(같은 증거기록 709면), “형사7팀, 수색영장 들고 와서 서류 몇 개 빼갔습니다. 조판지, 삥술, 싹 다 뺐구요, 조금 걸리는 게 손님들 가족관계나 이런 거 작업해논 거 10개 정도 뺏겼습니다. 앞으로 조판지나 술 관리 다 제가 들고 다니겠습니다.”(같은 증거기록 710면) 등의 메시지를 전송하였다.
⑥ 이처럼 이 사건 범행은 손님에게 삥술을 먹여 정신을 잃게 만든 후 실제보다 많은 재화나 서비스를 제공받은 것처럼 연출한 사진 및 동영상을 찍어놓고, 손님의 신용카드, 체크카드를 몰래 사용하여 현금을 인출하거나 과다한 술값을 결제한 다음 미리 준비한 위 사진, 동영상 등을 활용하여 손님이 결제를 취소하지 못하게 하거나 현금으로 합의금을 지불하게 한 것으로서, 결국 손님이 삥술을 마시고 혼취상태에 빠지는 것이 위 범행을 가능케 하는 핵심 요소이다. 나아가 피고인들은 이러한 범행구조를 충분히 이해하고 가담하였다고 판단된다. 이와 같이 손님들로 하여금 생리적·화학적 효과를 수반한 알코올 물질을 섭취하게 하여 혼취상태에 빠뜨리는 행위는 단순히 피해자에 대한 기망을 수단으로 하는 사기범행이나 피해자의 임의의사를 제한하는 정도의 유형력을 수단으로 하는 공갈범행과는 달리, 상대방의 신체에 유형력을 행사하여 정신을 잃게 하여 반항을 억압하거나 항거를 불가능하게 하는 행위에 해당하므로, 강도죄에서의 폭행으로 인정하기에 충분하다.
2. 피고인 5에 대한 특수강도, 특수강도미수 성립 여부
가. 피고인 5 및 변호인 주장의 요지
피고인 5는 속칭 삐끼 역할을 했을 뿐이고 손님을 가게로 들여보낸 후에는 가게에서 일어나는 일에 대해서 전혀 알지 못하였으므로, 피고인 5에 대하여는 특수강도 및 특수강도미수가 성립하지 않는다.
나. 판단
앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고인 5는 자신 또는 다른 삐기가 ○○○로 호객하여 데려온 손님과 함께 룸에 들어가서 ‘마담’ 역할을 하면서 손님에게 술을 더 먹게 하고, 그 과정에서 알게 된 피해자들에 대한 정보를 피고인 2 등에게 알려주어 피해자들로부터 강취할 금액을 정할 때 참고하도록 하였으며, 이러한 역할은 삐끼 중에서 피고인 5가 유일하게 수행하였던 점, ② 피고인 5는 손님들로부터 술값을 선불로 계산해야 한다면서 신용카드 등을 교부받아 피고인 4 등에게 잔액 조회를 하도록 한 점[피고인 3의 휴대폰에 저장된 동영상에는 피고인 5가 손님에게 “동생아 근데 선불이니까 카드로 계산을 해주지, 카드를 먼저 줘야지 계산을 해주지.”라고 하면서 마담 역할을 하는 모습이 촬영되어 있다(2019고합160 사건 증거기록 378면)], ③ 피고인 5는 담당 삐끼로서 범죄수익의 40%를 분배받거나, 다른 삐끼가 모객한 손님인 경우 자신의 매상기여도에 대한 대가로 다른 삐끼로부터 수익의 상당 부분을 분배받기도 한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 5는 ○○○ 주점의 영업방식을 충분히 인지하고 손님을 만취하게 함으로써 이 사건 범행에서 핵심적인 역할을 수행하였다고 판단된다. 피고인 5 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3. 피고인 1에 대한 특수강도, 특수강도미수의 공모공동정범 성립 여부
가. 피고인 1 및 변호인 주장의 요지
피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 ○○○ 주점 운영을 위임하였고 피고인 2 등으로부터 주점 매출현황 등을 전달받은 것 외에는 ○○○ 운영에 관여하지 않았으므로, 피고인 1에 대하여 특수강도 및 특수강도미수의 공모공동정범이 성립하지 않는다.
나. 판단
1) 형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 한다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결 등 참조). 그런데 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
2) 앞서 든 증거에 의하면, ① 피고인 2, 피고인 3은 자신들이 ○○○ 주점에서 근무하기 전부터 이미 ○○○에서는 삥술을 이용한 범행을 하고 있었다고 진술한 점, ② 피고인 2는 2018. 12. 21.경부터 ○○○에서 근무하기 시작하였고 그로부터 불과 약 2주 후인 2019. 1. 5.부터 이 사건 특수강도 범행에 가담하였는데, 피고인 2가 이처럼 짧은 기간에 사장인 피고인 1을 배제하고 ○○○를 마음대로 운영하기 시작하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고인 1은 피고인 2로부터 각 범행의 내용 및 처리 경과를 매일 상세히 보고받았고, 피고인 2의 업무처리를 승인하는 메시지를 보내기도 한 점, ④ 피고인 2는 2019. 2.경 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4와 사이의 텔레그램 대화창에 “네 이런 식으로 카톡 말고 이 방에 진행해주세요 앞으로는요. 사장님 지시요.”(2019고합136 사건 증거기록 1권 669면)라는 메시지를 보냈는데, 이는 피고인 1이 이 사건 특수강도 범행을 전체적으로 지휘하는 위치에 있었음을 보여주는 점, ⑤ 피고인 1은 이 사건 범행에 관하여 경찰 수사를 받게 되자 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 함께 대책회의를 하여 수사기관에서 진술할 내용에 관하여 위 피고인들과 사전에 입을 맞춘 점, ⑥ 피고인 1은 위 대책회의 당시 피고인 2에게 “네가 총대를 메면 내가 변호사도 선임해주고 뒤를 봐줄 테니 사장은 전혀 몰랐다고 진술해달라.”라고 요청하였고, 이 사건 범행으로 구속 수감된 이후에도 피고인 2에게 ‘자신 대신 죄를 대신 뒤집어쓰면 밖에서 생활비를 조달해주겠다’는 취지의 쪽지를 전달한 점 등을 인정할 수 있다.
3) 위와 같은 인정 사실 및 사정에, 앞서 본 법리와 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’ 1. 나.항의 인정 사실 및 사정들을 더하여 보면, 피고인 1은 ○○○ 주점의 사장으로서 삥술을 이용한 특수강도 범행을 전체적으로 설계하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 고용하여 범행에 나아가게 하고 범죄수익의 대부분을 취득함으로써 특수강도 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음이 인정되므로, 피고인 1은 판시 특수강도 및 특수강도미수 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 부담한다. 피고인 1 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위
○ 피고인 1
가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄: 징역 1년 3월~11년 3월
나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄: 징역 2년 6월~22년 6월
○ 피고인 2
가. 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄: 징역 1년 3월~11년 3월
나. 별지 범죄일람표 제20항의 죄: 징역 2년 6월~15년
○ 피고인 3: 징역 2년 6월~22년 6월
○ 피고인 4: 징역 2년 6월~22년 6월
○ 피고인 5: 징역 2년 6월~22년 6월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
○ 피고인 1
- 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄: 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음
- 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄:
가. 제1범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년
나. 제2범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년
다. 제3범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 특수강도죄와 양형기준이 설정되지 않은 특수강도미수죄 및 각 식품위생법 위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 특수강도죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려함)
○ 피고인 2
가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄: 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음
나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄:
[유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년
○ 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5
가. 제1범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년
나. 제2범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년
다. 제3범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 가중요소: 5인 이상 공동 범행
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~8년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상[양형기준이 설정된 특수강도죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄(피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 특수강도미수죄 및 피고인 5에 대한 식품위생법 위반죄)가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 특수강도죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려함]
3. 선고형의 결정
○ 피고인 1
가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄: 징역 2년 6월
나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄: 징역 2년 6월
○ 피고인 2
가. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄: 징역 1년 6월
나. 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄: 징역 2년 6월
○ 피고인 3: 징역 4년
○ 피고인 4: 징역 2년 6월, 집행유예 4년
○ 피고인 5: 징역 2년 6월, 집행유예 4년
이 사건 범행은 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 사전 역할 분담하에 계획적·조직적으로 주점 손님들인 피해자들에게 가짜 양주를 급하게 먹도록 하여 피해자들을 항거불능 상태에 이르게 한 후 피해자들로부터 재산상의 이익을 취득한 것으로, 그 범행의 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인들에게는 이미 각각 수차례의 범죄전력이 존재하고, 특히 피고인 1, 피고인 2는 각 상해죄, 특수상해로 각 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 그 집행유예 기간 중임에도 불구하고 이 사건 범행 중 일부를 저질렀다. 이러한 점을 고려할 때 피고인들에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다.
다만 피고인 1은 2018. 12. 13. 서울동부지방법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 12. 21. 그 판결이 확정되었고, 피고인 2는 2019. 2. 12. 서울중앙지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 2. 20. 그 판결이 확정되었다. 피고인 1에 대한 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제1 내지 4항의 각 죄는 위와 같이 판결이 확정된 상해죄 등과, 피고인 2에 대한 별지 범죄일람표 제5 내지 19항의 각 죄는 위와 같이 판결이 확정된 특수상해죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 또한 피고인 4, 피고인 5는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3으로부터 지시를 받는 입장에 있었고 위 피고인들에 비해 범행 가담 정도가 상대적으로 낮은 점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 이 사건 범행에 관하여 법리적으로 다투는 것 외에 사실관계 자체는 대체로 인정하고 반성하고 있는 점, 각 피해자별 피해금액이 매우 크지는 않은 점 등을 위 피고인들에 대한 유리한 정상으로 참작하기로 한다.
그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행방법과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하고, 나아가 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 2개의 형이 선고되는 점, 공범들 간에 선고형의 형평이 유지되어야 하는 점 등을 참작하여, 피고인 1에 대한 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제5 내지 20항의 각 죄 및 판시 제2의 죄에 대하여, 피고인 2에 대한 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 제20항의 죄에 대하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 각 양형기준을 다소 하회하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 사기의 점)】
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2019. 2. 23.경 위 유흥주점에서, 별지 범죄일람표 연번 21항 기재와 같이 공소외 27(38세)을 상대로 호객행위를 하여 공소외 27을 위 유흥주점으로 데리고 와 성명불상의 여성 접대부가 공소외 27에게 삥술을 급하게 마시도록 하여 공소외 27로 하여금 만취하여 정신을 잃게 한 다음 공소외 27의 지갑에서 휴대전화를 꺼내어 공소외 27의 아버지인 피해자 성명불상자의 연락처를 알아내고, 피해자에게 전화를 하여 “공소외 27이 사고를 쳐서 합의를 봐야 한다”고 거짓말하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 현금 300만 원을 교부받아 편취하였다.
2. 판단
앞서 든 증거에 의하면, 2019. 2. 23. ○○○ 주점에서 손님 공소외 27이 만취하였고, 피고인 2가 위 공소외 27의 배우자에게 전화를 걸어, 공소외 27이 ○○○에서 다른 사람과 싸워서 합의금을 내야한다고 말하였고, 이에 공소외 27의 부친이 ○○○에 찾아와서 합의금 300만 원을 지급하였으며 피고인 2가 이를 피고인 1에게 전달한 사실이 인정된다. 그러나 위와 같은 인정 사실만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 27의 가족에게 ‘공소외 27이 다른 사람과 싸웠다’고 거짓말을 하여 합의금을 편취하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
판사 손주철(재판장) 최성보 임미경