【피 고 인】
피고인 1 외 4인(주1)
【검 사】
김동섭 외 2인
【변 호 인】
법무법인 덕수 담당변호사 김진영
【주 문】
피고인 1 외 4인
피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 망 피고인 5 및 피고인 1에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 각 면소.
피고인 1에 대한 국가보안법 위반, 반공법 위반의 점은 각 무죄.
피고인 1에 대하여 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 사건의 경과
가. 피고인들은 대구지방법원 83고단4920호로 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 별지 공소사실로 구속 기소되었는데, 위 법원은 1984. 1. 19. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄, 나머지 피고인들에 대한 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 대하여 모두 유죄로 인정하여 피고인 1에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 망 피고인 5를 각 징역 1년 6월에 각 처한다는 판결을 선고하였고, 피고인들은 같은 날 항소를 포기하여 위 판결은 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다).
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 망 피고인 5(2005. 3. 4. 사망)의 처 공소외 1은 2013. 5. 6. 재심대상판결에 형사소송법 제420조에서 정한 재심사유가 있음을 이유로 이 법원에 재심을 청구하였고, 이 법원은 2016. 3. 14. 사법경찰관의 형법상의 불법체포·감금 및 폭행·가혹행위죄에 대하여 공소시효가 완성됨으로써 이에 대한 확정판결을 얻을 수는 없으나, 과거사정리위원회의 결과 및 재심청구에 대한 심리절차에서 피고인들에 대한 경찰 조사가 사실상 인신이 구금당한 채 고문을 가하면서 이루어진 사실이 증명되어 형사소송법 제422조 본문에 해당하게 되어 재심개시결정을 하였고, 검사의 즉시항고가 2017. 8. 18. 기각되어 위 결정은 확정되었다.
2. 피고인들과 변호인의 주장 요지
가. 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점
개정된 집회 및 시위에 관한 법률은 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호의 ‘현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위’ 부분을 삭제하였고, 이는 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이므로, 면소판결이 선고되어야 한다.
나. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반, 반공법 위반의 점
(1) 고무, 찬양의 점에 대하여:피고인 1은 별지 공소사실 제3의 가.항과 같은 각 발언을 하면서 반국가단체 등을 찬양, 고무한 적이 없고, 불법 구금 및 고문에 의하여 경찰과 검찰 단계에서 허위자백을 한 것이므로 위 공소사실을 증명할 증거가 없다.
(2) 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의해 폐지되기 전의 것), 구 국가보안법의 문서 취득·소지의 점에 대하여:피고인 1이 소지하고 있었던 서적은 이적표현물에 해당되지 아니하고, 이적행위를 할 목적도 없었으므로 공소사실을 증명할 증거가 없다.
3. 판단
가. 판단 법리
재심개시결정이 확정된 사건에 대하여 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는데(형사소송법 제438조 제1항), 여기에서 다시 심판한다는 것의 의미는 재심대상판결 자체의 당부를 심사하는 것이 아니라 그 심급에 따라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 것을 의미하므로, 이 법원은 이 사건 공소사실에 관하여 재심판결 당시를 기준으로 재심대상판결의 기초가 된 증거들과 그 이후에 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원심판결의 당부를 새로이 판단하여야 하고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조), 법령을 해석함에 있어 재심판결 당시를 기준으로 하여야 할 것이다.
나. 피고인들에 대한 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대하여
(1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 만일 범죄사실에 적용할 법령이 그 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 해당 행위에 대한 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌하는 것 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 경우에는 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 이 사건 공소사실 중 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점(별지 공소사실 중 제1, 2항)에 관하여 구 집회 및 시위에 관한 법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제2항, 제1항 제4호(시위음모의 점)를 적용하였으나, 그 후 개정된 집회 및 시위에 관한 법률은 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호의 ‘현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위’ 부분을 삭제하였고 이는 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에 의한 집회 내지 시위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이므로, 이 사건 공소사실 중 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소를 선고하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도730 판결 참조).
따라서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 피고인 1에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대한 별지 제1, 2항의 공소사실은, 위에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실에 적용된 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호가 1989. 3. 29. 법률 제4095호에 의하여 폐지되었음이 명백하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 각 면소를 선고한다.
다. 피고인 1에 대한 국가보안법 위반 및 반공법 위반의 점에 대하여
(1) 관련 법리
(가) 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의해 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라 한다) 제4조 제2항, 제1항과 구 국가보안법 제7조 제2항, 제1항, 제5항은 그 내용이 거의 동일하게 반국가단체나 그 구성원 등 또는 국외공산계열의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외공산계열 포함)를 이롭게 한 자 또는 그런 행위를 할 목적으로 문서 등을 소지, 취득한 자 등을 처벌하고 있는데, 이에 관하여 헌법재판소는 ‘위 조항은 소정 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석해야 하며, 여기에서 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있을 것’이라고 판시하였다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조).
(나) 구 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 등 참조, 구 반공법 제4조 제2항도 마찬가지이다). 또한, 구 반공법, 구 국가보안법 소정의 도서 취득의 죄는 법문상 이른바 목적범임이 명백하므로 고의 외에 별도로 초과주관적 위법요소인 목적이 요구되는 것이고, 표현물에 대한 이적성이 인정되어야 함은 물론이거니와 행위자가 그와 같은 이적성을 인식하고 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 같은 조 앞선 항의 행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 않는 것이며, 이에 관한 입증책임은 검사에게 있고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로는 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2014도14573 판결 등 참조).
(2) 증거관계 검토
검사가 신청한 증거들의 증거능력 및 증명력에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 다음과 같다.
1. 경찰 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서, 경찰 단계에서 작성된 각 진술조서, 자술서, 진술서1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서1. 수사기관에서 작성된 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술서류1. 수사기관에서 작성된 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 진술서류1. 공소외 11, 공소외 12의 각 진술서1. 감정인 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16이 작성한 각 감정서1. 압수된 자본주의 반전연구 1권을 비롯한 서적 6권의 노트 등 17점(증 제1 내지 17호)의 각 현존1. 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 범죄경력조회
(가) 경찰 수사과정에서 작성된 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서, 각 진술조서, 각 진술서, 자술서
1) 관련 규정
피고인 1이 연행될 당시인 1983. 9.경 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것)은 ‘수사기관이 피의자를 강제로 구인하거나 구금하기 위해서는 법관에 의한 구속영장을 발부받아야 하고(제201조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피의자의 증거 인멸의 염려, 혹은 도망 또는 도망할 염려가 있는 때에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없을 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으며(제206조), 이에 의하여 피의자를 구속한 경우 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 한다(제207조).’고 규정하고 있다. 또한, 형사소송법 제309조는 “피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.”, 같은 법 제317조 제1항은 “피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다.”, 같은 법 제312조 제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다.
2) 판단
① 먼저, 경찰이 작성한 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 위 피고인과 변호인이 그 내용을 부인하고 있으므로, 각 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 의하더라도 증거능력이 없다.
② 다음으로, 경찰 단계에서 작성된 피고인 1에 대한 진술조서, 진술서, 자술서에 대하여 위 피고인과 변호인이 증거로 채택함에 부동의하면서 임의성을 부인하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ㉮ 피고인 1은 미문화원 폭파사건(1983. 9. 22.)과 관련하여 1983. 9. 말경 대구남부경찰서에 자진 출석하여 조사를 받았는데, 그로부터 구속영장이 집행된 1983. 10. 26.까지 위 경찰서 조사실, 대구시경찰국 분실에서 귀가하지 못하고 계속 조사를 받았다. 위 피고인은 남부경찰서에서는 폭파사건에 대하여 자백을 강요당하며 잠을 거의 자지 못한 채 조사받고, 졸기 시작하면 구타나 주리틀기 등 고문을 당하고, 대구시경찰국 분실에서도 시경 직원 및 치안본부에서 파견된 공소외 17 등으로부터 조사를 받았는데 공소외 17은 폭파사건보다 국가보안법 위반으로 조사를 하였고, 조사 첫날 위 피고인의 오른쪽 어깨 관절 빼기, 급소 때리기 등의 고문을 하였고, 위 피고인에게 샘플 진술서를 보여주며 혐의에 대하여 자백하는 진술서를 작성하게 하였던 점, ㉯ 수사기록의 검거보고서에 위 피고인에 대한 검거일이 1983. 10. 21.~23.로 되어 있으나, 검거일 이전에 각 진술서류가 존재하고, 임의동행보고서나 석방보고서가 발견되지 않는 점에 의하면, 위 피고인은 경찰에 연행된 1983. 9. 말경부터 구속영장이 집행된 1983. 10. 26.까지 불법 구금되어 있었고, 경찰 수사과정에서 고문 등을 당하여 임의성 없는 심리상태에서 제3항의 공소사실을 자백하였다고 인정되고, 이러한 진술이 기재된 위 피고인에 대한 각 진술조서, 진술서, 자술서는 위법수집증거에 해당하고, 임의성도 인정할 수 없어 증거로 할 수 없다.
(나) 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서
1) 관련 법리
피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하더라도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결).
2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피고인 1은 검찰 1회 조사 당시 경찰에서 가혹행위가 있었다고 말하였으나 옆방에 수감 중이던 공소외 18로부터 검찰에서 경찰 조사 받았던 사항을 거짓이라고 얘기하자 다시 공소외 17이 데리고 가서 폭행하여 갈비뼈가 상한 것 같다는 진술을 들었고 그 후 경찰에서 진술한 대로 인정할 수밖에 없었다고 진술하는 점, ② 피고인 1, 피고인 2는 재심대상판결의 제1심 공판기일에서 경찰에서 위협에 의해 강요된 진술을 했고, 검사 앞에서는 대구 미문화원 사건 조사 과정에서 장기간 고통을 받아 귀찮아서 위와 같이 진술을 하였고 한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 위 피고인에 대하여 직접적인 불법 구금, 고문, 폭행 등의 가혹행위를 한 바는 없다고 하더라도 위 피고인이 검사의 조사단계에서도 경찰 수사로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 달리 그 임의성의 의문점을 해소할 만한 검사의 증명이 없으므로, 결국 검사가 작성한 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서 또한 증거능력이 없다.
(다) 수사기관에서 작성된 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술서류
증인 공소외 2는 이 법정에 출석하여 1983. 9. 경찰에 연행되어 1983. 12. 25.까지 집에 가지 못하고 수사기관에 억류되어 있었고, 수사기관에서 잠을 안 재우고 고문을 하면서 진술서를 작성하라고 강요하여 진술서류를 작성하게 되었으며, 실제로 친구들과 교양 서적을 읽고 논의하였을 뿐 공소사실 제3의 가.항과 같은 행위를 한 적이 없다고 증언하였고, 증인 공소외 4는 1983. 9. 23.경 소속을 밝히지 않은 남자 2명에게 연행되어, 열흘 정도 집에 가지 못하고 감금되어 다른 사람들이 쓴 진술서를 베껴 적으라고 하여 진술서류를 작성하게 되었다고 증언하였으며, 증인 공소외 3은 경찰에 연행되어 일주일 정도 구금된 상태에서 잠을 재우지 않고, 폭언을 하면서 다른 사람의 진술서를 베껴 쓰라고 하여 진술서류를 작성하였고, 검찰에서도 이미 경찰에서 조사받은 것을 뒤집을 수 없는 느낌으로 강압적인 분위기였다고 증언하였는바, 위 각 진술서류의 임의성을 인정할 수 없어 증거능력이 없다.
(라) 수사기관에서 작성된 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 진술서류, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16이 작성한 각 감정서
위 증거들은 위 피고인과 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 작성자 또는 원진술자의 진술에 의하여 증명되지 아니하였으므로, 모두 증거능력이 없다.
(마) 한편 피고인 1은 공소사실 제3의 가.항과 같은 발언을 하거나 반국가단체를 동조, 찬양한 적이 없고, 제3의 나.항의 서적을 소지하고 있었던 사실은 맞지만, 위 서적은 이적표현물로 볼 수 없고, 반국가단체에 동조할 목적으로 이를 소지하고 있었던 것도 아니며 일부 서적은 일본어로 되어 있어 읽지도 못하였다고 주장하는바, 검사가 제출한 나머지 증거들을 종합하여 보더라도, 피고인 1이 공소사실 제3의 가.항의 발언을 하였다는 사실 및 피고인 1에게 ‘반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체 등을 이롭게 할 목적’이 있었다거나, 위 피고인의 서적 취득·소지행위로 인하여 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험’이 발생하였다고 보기도 어렵다.
(3) 따라서 피고인 1에 대한 별지 제3항의 각 공소사실은 위에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 1에 대한 판결의 요지를 공시한다.
판사 이지민