【피고인 겸 피부착명령청구자】
피고인
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【변 호 인】
변호사 진보라
【원심판결】
부산고법 2021. 11. 24. 선고 2021노83, 2021전노4 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 각 「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다) 위반(향정)의 점[단, 공소외 1에 대한 원심 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 각 마약류관리법 위반(향정)의 점에 관한 부분은 제외]에 관한 공소사실 기재 범행일시에 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제 등에 탄 다음 이를 공소외 2나 공소외 1 또는 공소외 3(이하 특정할 필요가 없는 경우 ‘공소외 2 등’이라고 통칭한다)로 하여금 각각 마시게 한 사실을 인정하고, 각 강간치상에 관한 공소사실(단, 피해자 공소외 1에 대한 원심 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 강간치상의 점은 제외)을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 공소사실 중 각 마약류관리법 위반(향정)의 점[단, 공소외 1에 대한 원심 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 각 마약류관리법 위반(향정)의 점은 제외]에 대한 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인이 자신의 우울증 치료를 위해 처방·조제받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제나 술에 탄 다음 이를 공소외 2 등으로 하여금 마시게 함으로써 마약류취급자가 아님에도 각각 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다.’는 것이다. 검사는 위 각 행위에 대하여 각각 마약류관리법 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다.
나. 원심은 피고인이 마약류취급자가 아니고 피해자들에게 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제 등에 타 공소외 2 등으로 하여금 마시게 한 사실을 인정하면서도, 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
1) 마약류관리법 제61조 제1항 제5호는 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (라)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 등을 처벌하도록 하고 있고, 제4조 제1항은 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
한편 마약류관리법은 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우에는 마약류취급자가 아닌 자도 마약류를 취급할 수 있다고 규정하고 있는데(제4조 제2항 제1호), 이 규정에 의하여 허용되는 마약류의 ‘취급’은 특정인이나 특정 동물에 대한 치료라고 하는 마약류 제공 목적에 부합하는 사용 및 이를 위한 소지, 소유, 운반 등에 한정되고, 이에 의하여 취급이 허용되는 대상도 마약류관리법에 따라 마약류취급의료업자로부터 제공받아 소지하게 된 마약류에 한정된다고 보아야 한다. 그 이유는, 향정신성의약품 등 마약류와 원료물질의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 마약류관리법의 목적으로 하고 있는 점(제1조), 마약류관리법에 따라 마약류 또는 임시마약류를 소지·소유·운반 또는 관리하는 자라도 다른 목적을 위하여 사용하는 것은 엄격히 금지되어 있는 점(제5조 제2항), 마약류취급의료업자에 한하여 마약 또는 향정신성의약품의 투약, 투약을 위한 제공 또는 이를 기재한 처방전 발급을 허용하고, 의료 및 동물 진료 목적 외에는 투약 등을 금지하고 있는 점(제30조 제1항) 등에 비추어 볼 때, 마약류취급의료업자로부터 마약류관리법에 따라 투약을 위하여 마약류를 제공받아 소지하는 경우에도 제4조 제2항 제1호에 의하여 마약류의 취급이 일반적으로 허용된다고 본다면 제5조 제2항에서 금지하고 있는 ‘목적 외 사용’ 외에 수출, 매매, 제공 등을 금지·처벌할 근거가 없게 되어 마약류관리법의 입법 취지가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다.
따라서 마약류취급의료업자로부터 마약류관리법에 따라 자신에 대한 투약 용도로 제공받아 소지하게 된 마약류를 수출하거나 매매하는 경우는 물론 이를 자신이 아닌 다른 사람 등에게 투약하거나 다른 사람 등의 투약을 위하여 제공하는 행위는 제4조 제2항 제1호에 의하여 허용되는 ‘취급’에 포함되지 아니하고, 제4조 제1항에 의하여 금지된 것으로서 제61조 제1항 제5호의 처벌대상에 해당한다. 이는 제61조 제1항 제7호가 ‘제5조 제2항을 위반하여 향정신성의약품, 대마 또는 임시마약류를 취급한 자’를 제61조 제1항 제5호 위반자와 같은 형으로 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다.
2) 피고인이 마약류관리법이 정한 마약류취급자가 아닌 사실과 이 부분 주위적 공소사실 기재 일시에 자신의 우울증 치료를 위해 처방·조제받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제 등에 탄 다음 이를 공소외 2 등으로 하여금 마시게 한 사실은 원심도 인정하고 있고, 그 사실인정이 정당함은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 주위적 공소사실에 관한 피고인의 각 행위는 마약류관리법 제4조 제2항에 의하여 허용되는 취급에 해당하지 아니하고, 제4조 제1항에 의하여 금지된 사용에 해당하여 제61조 제1항 제5호에 의한 처벌의 대상이 된다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 마약류관리법 제4조 제2항의 ‘취급’의 범위나 제61조 제1항 제5호의 ‘사용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 원심판결 중 각 마약류관리법 위반(향정)의 점에 관한 주위적 공소사실 부분에 파기사유가 있고, 위 각 주위적 공소사실 부분이 파기되는 이상 이와 동일체 관계에 있는 각 예비적 공소사실 부분도 함께 파기할 수밖에 없다. 나아가 원심은 위와 같이 파기되는 각 예비적 공소사실 부분을 포함하여 각 강간치상 등 나머지 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고사건에 대한 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다.
한편 각 강간치상을 포함하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하는 경우이므로, 강간치상 등 일정한 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분인 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제47조 제1항에 의한 공개 및 고지명령 부분과 구 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문에 의한 취업제한 명령 부분도 함께 파기된다.
또한 피고사건의 유죄 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 「전자장치 부착 등에 관한 법률」 제5조 제1항에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건도 함께 파기하여야 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희