【원고, 항소인 겸 피항소인】
코레일네트웍스 주식회사 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 박성준 외 1인)
【피고, 피항소인】
경기도지사 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김기덕)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
광명시장 (소송대리인 법무법인 삼원 담당변호사 장현준)
【제1심판결】
수원지방법원 2020. 2. 14. 선고 2019구합62209 판결
【변론종결】
2021. 4. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
가. 피고 경기도지사가 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분을 취소한다.
나. 원고의 피고 광명시장에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분의 소를 모두 각하한다.
2. 소송 총비용 중 원고와 피고 경기도지사 사이에 생긴 부분은 피고 경기도지사가 부담하고, 원고와 피고 광명시장 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 주위적 피고 경기도지사에 대한 청구취지
피고 경기도지사가 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분을 취소한다.
나. 예비적 피고 광명시장에 대한 청구취지
주위적으로, 피고 광명시장이 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분을 취소한다. 예비적으로, 원고가 2019. 1. 31.에 한 보조금 지급신청에 대해 피고 광명시장이 아무런 처분도 하지 않은 것은 위법임을 확인한다.
2. 항소취지
가. 원고
1) 주위적 피고 경기도지사에 대한 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고 경기도지사가 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분을 취소한다.
2) 예비적 피고 광명시장에 대한 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 광명시장이 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분을 취소한다. 예비적으로, 원고가 2019. 1. 31.에 한 보조금 지급신청에 대해 피고 광명시장이 아무런 처분도 하지 않은 것은 위법임을 확인한다.
나. 피고 광명시장
제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고 광명시장에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분의 소를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분(제1심 판결문 제3쪽 제1행부터 제9쪽 제2행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장 요지
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분(제1심 판결문 제9쪽 제3행부터 제10쪽 제12행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 관계 법령
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분(제1심 판결문 제10쪽 제13행 내지 제14행 및 제1심 판결문 제22쪽 내지 제25쪽) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
4. 주위적 피고 경기도지사에 대한 청구에 관한 판단
가. 본안전항변에 관한 판단
1) 본안전항변의 요지
원고는 피고 경기도지사에게 이 사건 보조금의 지급을 신청할 어떠한 권리도 없으므로, 피고 경기도지사의 2019. 2. 10.자 거부회신은 의견표명에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 따라서 피고 경기도지사에 대한 이 사건 소는 부적법하다.
2) 판단
가) 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010두26339 판결 등 참조).
나) 구 여객자동차 운수사업법(2018. 3. 13. 법률 제15460호로 개정되기 전의 것, 아래에서 ‘구 여객자동차법’이라고 한다) 제75조 제1항, 구 여객자동차법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29551호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제37조 제1항 제1호에 의하여 국토교통부장관은 구 여객자동차법 제4조에 따른 여객자동차 운송사업(운행형태가 광역급행형인 시내버스운송사업 및 고속형인 시외버스운송사업은 제외한다)의 면허의 권한을 시·도지사에게 위임하였다. 피고 경기도지사는 구 여객자동차법 제75조 제2항, 구 ‘경기도 사무위임 규칙’(2020. 2. 3. 경기도규칙 제3891호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제2조 제1항 본문, [별표 1]에 의하여 여객자동차 운송사업에 관한 면허의 권한을 시장·군수에게 재위임하였다.
다) 구 여객자동차법 제50조 제2항은 "시·도는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 여객자동차 운수사업자에게 필요한 자금의 일부를 보조하거나 융자할 수 있다. 이 경우 보조 또는 융자의 대상 및 방법과 보조금 또는 융자금의 상환 등에 관하여 필요한 사항은 해당 시·도의 조례로 정한다."라고 규정하면서 제1호에서 "여객자동차 운수사업자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 수행하는 경우"를 규정하고 있다. 구 여객자동차법 제50조 제1항 제9호는 "그 밖에 여객자동차 운수사업을 진흥하기 위한 것으로서 국토교통부령으로 정하는 사항"이라고 규정하고, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제94조 제3호는 "학생·청소년 운임할인 등 공적 부담으로 인한 결손액의 보전"을 구 여객자동차법 제50조 제1항 제9호의 "국토교통부령으로 정하는 사항" 중 하나로 규정하고 있다.
라) 이 사건에서 문제되는 환승할인 및 청소년 요금할인 보조금은 공적 부담으로 인한 결손액의 보전으로서 구 여객자동차법 제50조 제2항 규정에 의하면 그 재정지원의 주체는 원칙적으로 시·도이다. 다만 시·도지사는 지방자치법 제104조 제2항에 따라 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체에 위임하거나 위탁할 수 있으므로, 피고 경기도지사가 피고 광명시장에게 환승할인 및 청소년 요금할인 보조금의 재정지원에 관한 사무를 위임하였는지 여부에 관하여 살펴본다.
마) 이 사건 조례인 경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례 제15조는 "도지사는 여객자동차 운수사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 수행하는 경우에 재정적 지원이 필요하다고 인정하는 경우에는 필요자금의 일부를 보조 또는 융자할 수 있다. 다만, 도지사가 여객자동차 운수사업의 면허 및 등록에 관한 권한을 시장·군수에게 위임한 경우에는 이를 수임한 시장·군수가 그 필요자금의 일부를 보조 또는 융자할 수 있다. 이 경우 재정지원의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 해당 시장·군수가 정하는 바에 따른다."라고 규정하면서 제1호에서 "구 여객자동차법 제50조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업"을, 제2호에서 "대중교통수단간 환승할인제와 관련된 사업"을 각 규정하고 있다.
피고 경기도지사는 여객자동차 운송사업의 면허 및 등록에 관한 권한을 시장·군수에게 위임한 경우 이 사건 조례 제15조에 의하여 재정지원 사무도 시장·군수에게 위임된 것이라는 취지로 주장하나, ① 여객자동차 운송사업 ‘면허’ 사무는 구 여객자동차법 제4조에 의하여, 재정지원 사무는 구 여객자동차법 제50조에 의하여 규율되는 별도의 사무로서 면허에 관한 사무가 위임되는 경우 재정지원에 관한 사무도 당연히 위임된다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 조례 제15조의 규정 문언상 ‘도지사가 여객자동차 운수사업의 면허 및 등록에 관한 권한을 시장·군수에게 위임한 경우 재정지원 사무도 시장·군수에게 위임한다.’는 내용이 아니고, ‘도지사가 여객자동차 운수사업의 면허 및 등록에 관한 권한을 시장·군수에게 위임한 경우에는 시장·군수가 그 필요자금의 일부를 보조 또는 융자할 수 있다.’는 내용으로 그 문언 해석상 재정지원 사무도 위임한다는 취지의 규정이 아니며, 시장·군수가 재정지원에 필요한 비용을 분담할 수 있다는 취지에 불과하고, ‘시장·군수가 시·도지사의 재정지원 업무를 위임받아 전적으로 자기의 책임으로 수행한다.’는 의미로 해석하기는 어려운 점, ③ 이 사건 조례 제16조 제1항은 "제15조에 따라 재정지원을 받고자 하는 여객자동차 운수사업자는 별지 서식의 여객자동차 운수사업 재정지원 신청서와 그에 따른 첨부서류를 시장·군수를 경유하여 도지사에게 제출하여야 한다."고 규정하고, 제16조 제2항은 "도지사는 여객자동차 운수사업자가 제출한 신청서 및 그에 따른 첨부서류가 미비한 때에는 이에 대하여 보완을 요구할 수 있다."고 규정하며, 제17조는 "도지사는 제16조에 따라 신청서를 접수한 경우에는 재정지원의 타당성과 추진사업의 실현가능성, 신청자금의 적정성, 보조 또는 융자 가능한 자금의 규모 등을 종합적으로 검토하여 보조 또는 융자여부를 결정하여야 한다."고 규정하고, 제18조에서는 여객자동차 운수사업자의 도지사에 대한 보조금 정산 보고의무, 도지사의 자료 제출 요구권, 부정한 방법으로 보조금을 지원받은 경우 도지사의 보조금 중단·축소 및 회수 권한 등을, 제19조에서는 도지사의 재정 지원을 받는 여객자동차 운수사업자에 대한 경영 및 서비스평가 등을 규정하고 있는데, 위 제16조 내지 제19조의 규정 형식이나 내용 등에 비추어 위 제16조 내지 제19조가 도지사가 여객자동차 운수사업의 면허 및 등록에 관한 권한을 시장·군수에게 위임하지 않은 제15조 본문의 경우에만 국한하여 적용되는 것이라고 볼 수 없어 시장·군수가 그 필요자금의 일부를 보조 또는 융자하는 경우에도 도지사가 재정지원 사무에 관한 결정권이나 사후 관리권을 행사하고, 시장·군수는 그에 대한 절차 협조, 재원 지원 등의 보조적 역할을 수행하는 것으로 판단되는 점, ④ 실제 경기도의 구 여객자동차법 등에 따른 보조금 지급 절차는 피고 경기도지사가 경기도 전체 보조금 지원 기본계획을 수립한 후 피고 광명시를 비롯한 경기도 내 31개 시·군 전부에 ‘수도권 환승할인 손실보전 자치단체부담금’을 산출하여 납부고지를 하고, 시·군이 각 부담금을 경기도에 납부하며, 이를 토대로 피고 경기도지사가 31개 시·군에 도비 30%, 시·군비 70%의 비율로 ‘수도권 환승할인 지원 세출예산 재배정 확정 통보’와 보조금 예산 재배정을 하고, 시장·군수는 보조금 예산 재배정 내용에 따라 여객자동차 운수사업자들로부터 보조금 신청을 받아 보조금을 교부하고 있는데, 이와 같은 보조금 지급 절차에 비추어 보더라도 피고 경기도지사가 위임사무를 지도·감독하는 수준을 넘어 직접적인 결정권한을 행사하고 있고, 시장·군수가 자기의 이름으로 자기의 권한과 책임으로 재정지원 사무를 수행한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 조례 제15조를 근거로 피고 경기도지사가 피고 광명시장에게 재정지원 사무를 위임하였다고 보기 어렵다.
바) 구 여객자동차법 제50조 제2항에 의한 여객자동차 운수사업자에 대한 재정지원사무는 자치사무에 해당하므로 기관위임사무의 재위임에 관한 근거 규정인 구 ‘경기도 사무위임 규칙’은 자치사무의 재위임에 관한 근거규정이 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 규칙 제2조 제1항 본문, [별표 1]에 의하면 피고 경기도지사가 시장·군수에게 재위임하는 사무에는 여객자동차 운송사업 면허, 수송시설의 확인과 운송개시일의 연기 또는 개시기간의 연장 승인, 운임·요금 등의 신고·수리, 사업계획변경의 인가 및 신고의 수리, 휴업 또는 폐업의 허가 등의 사무만을 규정하고 있을 뿐 재정지원 사무는 위임사무로 규정하고 있지 않다.
사) 「경기도 사무위임 조례」제9조 제2항 [별표2]에서도 피고 경기도지사가 시장·군수에게 위임하는 사무로 여객자동차 운송사업 면허 및 등록 수리, 운송개시, 운임·요금의 신고·수리, 운송사업계획변경의 인가, 등록 및 변경신고 수리, 여객자동차운송사업의 휴·폐업 허가 또는 신고 수리 등만을 규정하고 있을 뿐이고, 재정지원 사무는 위임사무로 규정하고 있지 않다.
아) 그렇다면 구 여객자동차법 제50조 제2항에 의하여 이 사건 보조금인 환승할인 및 청소년 요금할인 보조금의 재정지원의 주체는 여전히 피고 경기도지사이고, 원고는 피고 경기도지사에 대하여 이 사건 보조금의 지급을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있으므로, 피고 경기도지사의 거부회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 피고 경기도지사의 본안전항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하지만(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조), 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분은 법령에 행정처분의 요건이 일의적으로 규정되어 있지 않다면, 행정청의 재량행위에 속한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두10663 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조).
재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).
2) 구 여객자동차법 제50조 및 이 사건 조례 제15조의 규정 형식이나 내용 등에 비추어 보면 피고 경기도지사의 여객자동차 운수사업자에 대한 보조금 지급행위는 수익적 행정행위로서 경기도의 예산 등 여러 사정을 고려하여 그 지급 여부를 결정할 수 있는 재량행위에 해당하므로, 피고 경기도지사가 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분 역시 재량행위에 해당한다.
3) 위 각 증거들과 갑 제12, 13, 14호증의 각 기재에 이 법원 증인 조정현의 증언, 이 법원의 안산시장, 고양시장, 부천시장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 경기도지사가 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분은 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
① 피고 광명시장이 2016. 7. 13. 피고 경기도지사에게 광명역과 사당역 및 양재역을 연결하는 광역버스 노선 신설에 따른 협의를 요청하였고, 피고 경기도지사가 2016. 7. 25. 피고 광명시장에게 ‘광명동에서 사당역까지 운행하는 광역버스 노선(3010번)이 신설될 예정으로 이용객 분산에 따른 이용 수요 감소가 예상되므로 운송수지 적자가 예상되는 광역버스 노선 신설에 대해 운송수지 극복방안 등 보완자료를 제출할 것’을 요청하였으며, 이에 피고 광명시장이 2016. 7. 27. 피고 경기도지사에게 ‘사업자 선정시 운송수지 확보 업체 우선 선정, 운송수지 및 운송부대시설에 관한 재정사항 사업자 부담 원칙과 운송수지 자체 해결에 관한 대책 및 사업계획서 제출 조건 등을 한정면허 사업자 선정 조건으로 명시하겠다.’는 취지로 회신하였고, 이 사건 모집공고에도 ‘경기도 및 광명시의 별도의 보조금 지원 없음’이라는 문구와 함께 ‘사업운송 수익계획서 제출’을 명시한 점, 이 사건 모집공고를 실제 기안한 광명시 도시교통과도 이 사건 모집공고의 ‘별도의 보조금’의 의미는 ‘운송수지 적자에 대한 보조금’에 한정된 것이었다는 입장이고, 피고 광명시장은 피고 경기도지사에게 두 차례에 걸쳐 이 사건 모집공고를 위와 같은 취지로 해석하여 환승할인 및 청소년 요금할인 보조금을 원고에게 지급하는 것이 타당하다는 의견을 제시한 바도 있는 점, 구 여객자동차법 제50조 제1항 제2호의 ‘수익성이 없는 노선의 운영’으로 인한 재정지원금은 여객자동차 운수사업자의 운송수지 적자를 개선하기 위하여 지급되는 보조금이고, 구 여객자동차법 제50조 제1항 제9호, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제94조 제3호에 따른 학생·청소년할인, 환승할인 등에 따른 재정지원금은 공적 부담으로 인한 결손액의 보전을 위하여 지급되는 보조금의 성격을 지니는 것으로서 그 성격이 전혀 다른 점 등 이 사건 모집공고가 작성된 경위, 이 사건 모집공고의 문언, 여객자동차 운수사업자에 대한 보조금의 성격 등을 모두 종합하면 이 사건 모집공고에서 말하는 ‘경기도 및 광명시의 별도의 보조금 지원 없음’이라는 기재 부분은 ‘수익성이 없는 노선의 운영’으로 인한 여객자동차 운수사업자의 운송수지 적자를 개선하기 위하여 지급되는 보조금에 한정된 것으로 해석하는 것이 타당하고, 환승할인, 청소년 요금할인 등 공적 부담으로 인한 결손액의 보전을 위하여 지급되는 보조금까지 포함된 것으로 해석하여서는 아니 된다.
② 경기도 내 안산시, 고양시, 부천시의 시내버스 한정면허 운송사업자들(안산시 소재 경원여객, 고양시 소재 선진버스 ㈜, 명성운수 ㈜, 부천시 소재 넷버스, 청우운수)은 환승할인, 청소년 요금할인에 따른 손실보전금을 지급받고 있고, 도시형 교통모델이거나 맞춤형 따복버스에 해당하는 일부 시내버스 한정면허 운송사업자들(안산시 소재 태화상운, 부천시 소재 성일운수, 청우운수)은 별도로 공공형버스지원(도시형 교통모델) 보조금을 지급받고 있어 중복 지원 방지를 위하여 환승할인, 청소년 요금할인에 따른 손실보전금을 지급받지 않는다. 이와 같이 원고와 동일한 경기도 내 시내버스 한정면허 운송사업자들이 환승할인, 청소년 요금할인에 따른 손실보전금 또는 이를 대신하는 별도의 공공형버스지원(도시형 교통모델) 보조금을 지급받고 있는 점에 비추어 보면 피고 경기도지사의 원고에 대한 이 사건 보조금 지급 거부 처분은 합리적인 근거가 없는 부당한 차별 대우에 해당하는 것으로서 평등의 원칙에 위반하여 위법하다.
③ 원고는 현재 이 사건 보조금을 지원받지 못하는 상태로 환승할인 및 청소년 요금할인을 적용한 요금체계로 이 사건 버스를 운영함으로써 상당한 손실을 입고 있고(원고가 2017년부터 2020년 9월경까지 지급받지 못한 이 사건 보조금의 추정 금액은 7억 8천만 원을 넘는 금액이다), 그로 인하여 원고가 환승할인 및 청소년 요금할인을 더 이상 적용하지 않거나, 이 사건 버스의 운행을 포기하여 노선 자체가 폐선되는 경우 그로 인한 피해는 결국 이 사건 버스를 이용하는 시민들에게 전가된다. 피고 경기도지사가 경기도 내 시내버스 한정면허 운송사업자들 중 원고에게만 이 사건 보조금을 지급하지 않음으로서 달성하고자 하는 공익이 무엇인지 분명하지 않을 뿐만 아니라, 피고 경기도지사가 경기도와 경기도 내 31개 시·군이 공동으로 형성한 공적 예산의 합리적인 운영이라는 공익을 도모하고자 한 것이라고 하더라도 그로 인한 원고나 시민들의 불이익이 더 중대하다고 할 것이므로 피고 경기도지사의 원고에 대한 이 사건 보조금 지급 거부 처분은 목적의 정당성이나 법익의 균형성을 흠결한 것으로서 비례의 원칙에 위반하여 위법하다.
④ 피고 경기도지사는 2017년 4월경 청소년 요금할인 확대 시행을 결정하면서 추가 할인액의 50%를 경기도에서 지원하는 것을 전제로 경기도버스운송사업조합을 통하여 여객자동차 운수사업자들에게 요금조정 신고 이행을 통지하였으나 원고는 요금조정신고를 하지 않았다. 피고 경기도지사는 요금 변경신고를 하지 않거나 거부하는 업체가 있는 경우 면허 또는 등록 취소나 사업정지 명령 등 행정처분의 대상이 될 수 있음을 고지하였고, 이에 원고는 결국 요금조정신고를 하였다. 이러한 점에 비추어 보더라도 청소년 요금할인이 원고의 자발적 선택에 따른 것임을 전제로 피고 경기도지사가 원고에 대하여 이 사건 보조금 지급을 거부하는 것은 현저히 부당하다.
5. 예비적 피고 광명시장에 대한 청구에 관한 판단
가. 주관적·예비적 병합에 관한 본안전항변에 관한 판단
1) 민사소송법 제70조 제1항은 "공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 필수적 공동소송에 관한 제67조 내지 제69조를 준용한다."고 규정하고 있는데 위 조항에서 ‘법률상 양립할 수 없다.’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 등 참조).
2) 원고가 피고 경기도지사와 피고 광명시장 중 누구에게 이 사건 보조금의 지급을 요구할 신청권을 가지는지 여부에 따라 원고의 어느 일방에 대한 청구는 적법하고 다른 일방에 대한 청구는 부적법하게 될 수 있으므로 이들 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하여 앞에서 본 주관적·예비적 공동소송의 한 태양에 속하고, 따라서 민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 주관적·예비적 피고의 추가가 허용된다.
따라서, 피고 광명시장의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
나. 주위적 및 예비적 청구 부분의 소에 관한 본안전항변에 관한 판단
1) 주위적 청구 부분의 소에 관한 본안전항변에 관한 판단
원고가 피고 경기도지사에 대하여 이 사건 보조금의 지급을 요구할 신청권이 있을 뿐, 피고 광명시장에 대하여 그와 같은 신청권이 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고가 2019. 1. 31. 피고 광명시장에게 이 사건 보조금의 지급 신청을 하였음에도 피고 광명시장이 아무런 응답을 하지 않았다는 사정만으로 피고 광명시장이 원고에게 거부처분을 한 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 피고 광명시장에 대한 주위적 청구 부분의 소는 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.
2) 예비적 청구 부분의 소에 관한 본안전항변에 관한 판단
부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것으로서(행정소송법 제36조) 당사자가 행정청에 대하여 어떤 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나 당사자가 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 가지고 있지 아니하는 등의 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 할 수 없어 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조).
원고에 대한 이 사건 보조금에 관한 재정지원의 주체는 피고 경기도지사이고 피고 광명시장이 아니어서 원고가 피고 광명시장에 대하여 어떠한 신청권을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 피고 광명시장에 대한 부작위위법확인의 소는 원고적격이 없거나 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 부적법하다.
5. 결론
그렇다면, 피고 경기도지사가 2019. 2. 10. 원고에 대하여 한 손실보전금 지급거부처분은 위법하여 취소되어야 하고, 원고의 피고 광명시장에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분의 소는 모두 부적법하여 각하하여야 한다. 제1심 판결을 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 주문과 같이 판결한다(주위적 피고 경기도지사에 대한 소와 예비적 피고 광명시장에 대한 주위적 청구 부분의 소가 부적법하다는 이유로 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우 이 법원은 원칙적으로 사건을 제1심 법원으로 환송하여야 하나, 원고와 피고들 모두 이 법원의 제2회 변론기일에 각 준비서면의 진술을 통하여 이 법원의 본안판결에 대하여 동의하였으므로 본안판결을 한다).
판사 임상기(재판장) 심연수 임일혁