【원고, 항소인 겸 피항소인】
원고 (소송대리인 법무법인 우정 담당변호사 김병구 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
피고 (소송대리인 변호사 이상규)
【제1심판결】
대구지법 김천지원 2021. 6. 25. 선고 2020가합15785 판결
【변론종결】
2022. 3. 2.
【주 문】
1. 제1심판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 18,036,060원 및 이에 대하여 2020. 8. 14.부터 2022. 3. 23.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 90%는 원고가 부담하고, 10%는 피고가 부담한다.
3. 제1항의 금전지급명령 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 250,700,000원 및 이에 대한 2020. 3. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
소외 1은 남편 소외 2와 사이에 원고를 포함한 2남 2녀(소외 3, 소외 4, 소외 5, 원고)를 두었고, 원고는 위 부부의 둘째 아들이며, 소외 6은 원고의 처이다.
피고는 아래 라.항 기재 선행소송에서 원고를 소송대리한 변호사이다.
나. 소외 1 부부 재산의 증여
1) 소외 2는 2015. 7. 28. 원고, 소외 6에게 상주시 (주소 1 생략) 답 219㎡, (주소 2 생략) 답 1,864.3㎡(이하 ‘소외 부동산들’이라 한다)를 증여하고, 2015. 7. 29. 위 소외 부동산들에 관하여 원고 앞으로 8/10 지분의, 소외 6 앞으로 2/10 지분의 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.
2) 소외 1은 2016. 4. 12. 원고에게 상주시 (주소 3 생략) 답 4,381.7㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 증여하고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다), 같은 날 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐주었다(갑 제17호증).
원고는 2016. 4. 25. 소외 1과 사이에 이 사건 증여의 조건을 확인하고 이를 이행하기로 하는 내용의 아래와 같은 확약서(을 제3호증)를 작성하여 그에 관한 사서증서의 인증을 받고, 2016. 4. 28. 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받아 소외 4, 소외 5에게 각 2,000만 원을 지급하였다.
확약서원고는 2016. 4. 12. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 증여받는 조건으로 성실히 부모(소외 2, 소외 1)를 모시며 자식으로서의 도리를 망각하는 언행을 하였을 시에는 소외 1로부터 어떠한 처분도 달게 받을 것을 확약하며 증여받은 부분 중 큰누나(소외 4), 작은누나(소외 5)에게 각각 일금 2,000만 원씩 소외 1의 의견에 따라 지불할 것을 확약합니다.2016. 4. 25.증여자 소외 1 (인), 수증자 원고 (인)
3) 소외 2는 2016. 12. 14. ○○농업협동조합의 정기예금을 해지하여 1,730만 원을 인출하였고, 원고는 같은 날 ○○농업협동조합에서 개설한 원고의 계좌에 위 돈을 입금하였다.
다. 소외 2의 사망 및 유류분반환판결의 확정
소외 2는 2018. 4. 28. 사망하였다. 소외 3, 소외 4, 소외 5는 2018. 5. 28. 원고 및 소외 6을 상대로 유류분반환청구소송을 제기하였고(대구지방법원 김천지원 2018가단2611), 법원은 2018. 12. 19. 원고, 소외 6이 다른 상속인들의 유류분을 침해하였음을 인정하여 소외 부동산들의 일부 지분의 반환 및 금전지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2019. 1. 19. 확정되었다.
라. 소외 1과 원고 사이의 선행소송 화해권고결정의 확정
소외 1은 2018. 10. 1. 원고를 상대로, 원고가 이 사건 증여의 조건인 부양의무를 이행하지 아니하므로 이 사건 증여계약을 해제한다고 주장하며 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송(이하 ‘선행소송’이라 한다)을 제기하였다.
원고는 2018. 10. 16. 피고와 사이에 위 소송의 제1심에 관한 소송위임계약을 체결하였고, 피고가 원고를 대리하여 소송을 진행한 결과, 제1심법원은 2019. 5. 1. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데(대구지방법원 상주지원 2018가단2263), 그 이유는 ‘원고가 자식으로서 소외 1 부부에 대한 부양의무를 다하는 것이 이 사건 증여의 조건으로 된 사실은 인정되나, 제출된 증거로는 부양의무의 불이행을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 치매에 걸린 소외 2를 부양하고 소외 1의 병원진료를 받게하는 등 나름의 부양의무를 다한 것으로 보인다.’는 것이다.
이에 소외 1은 항소하였고(대구지방법원 2019나309113호), 원고는 다시 피고와 사이에 항소심에 관한 소송위임계약(이하 ‘이 사건 소송위임계약’이라 한다)을 체결하였으며, 피고는 2019. 8. 13. 항소심법원에 소송위임장을 제출하고 원고를 대리하였다.
항소심법원은 2019. 10. 30. 제1회 변론기일을 진행한 다음 2019. 11. 1. 화해권고결정을 하였는데, 그 결정내용은 ‘원고가 소외 1에게 2019. 11. 30.부터 소외 1이 사망할 때까지 매월 말일에 70만 원씩을 지급하고, 미지급 시 지연손해금을 가산하여 지급하며, 연속하여 2회 이상 분할금을 미지급하는 경우 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다.’는 것이다(을 제17호증의 142). 피고는 2019. 11. 8. 원고 소송대리인으로서 이의신청을 하였다(을 제17호증의 143).
항소심법원은 2019. 12. 4. 제2회 변론기일을 진행하여 소외 5에 대한 증인신문을 마친 뒤 변론을 종결하고 같은 날 재차 화해권고결정을 하였는데, 그 결정내용은 원고가 소외 1에게 매월 지급할 금액을 50만 원씩으로 감액하여 정한 것 외에는 종전 화해권고결정과 대체로 동일하였다(을 제17호증의 155). 피고는 2019. 12. 26. 원고 소송대리인으로서 이의신청을 하였다(을 제17호증의 156).
항소심법원은 2020. 2. 12. 변론재개결정을 하고 같은 날 원고가 소외 1에게 매월 지급할 금액을 35만 원씩으로 정하여 아래와 같은 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)을 하였는데(을 제17호증의 159, 160), 위 결정 정본이 원고 소송대리인인 피고에게 2020. 2. 17. 송달되고, 소외 1의 소송대리인에게 2020. 2. 18. 송달되었으며, 그 이의기간 내 아무도 이의를 신청하지 않아 2020. 3. 4. 위 화해권고결정이 그대로 확정되었다.
1. 원고는 소외 1에게 2020. 3. 31.부터 소외 1이 사망할 때까지 매달 말일에 35만 원씩을 지급한다. 만일 원고가 위 각 지급기일까지 위 각 금원을 지급하지 아니한 때에는 미지급 금액에 대하여 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다. 2. 만일 원고가 연속하여 2회(2달분) 이상 위 각 금원을 지급하지 아니하여 연체하는 경우에는 원고는 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 상주지원 2016. 4. 12. 접수 제8588호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다. 3. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 4. 소송총비용 및 조정비용은 각자 부담한다.
마. 이 사건 부동산의 가처분취소신청 기각 및 매매계약 이행의 무산
한편 소외 1은 2018. 9. 11. 법원으로부터 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정(대구지방법원 상주지원 2018카단278호, 이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 하고, 그 등기를 ‘이 사건 가처분등기’라 한다)을 받았고, 그에 따라 이 사건 부동산에는 위 가처분등기가 마쳐져 있었다.
이 사건 화해권고결정이 확정되자, 원고는 피고를 소송대리인으로 선임하여 2020. 3. 18. 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하는 한편 2020. 3. 26. 소외 7과 사이에, 원고가 소외 7에게 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매도하고 잔금일까지 이 사건 가처분등기를 원고의 책임으로 말소해주기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
그런데 위 가처분취소 신청사건에 관하여, 법원은 2020. 4. 24. ‘이 사건 화해권고결정에 따라 원고가 매월 부담하는 금전지급의무를 2회 연체하는 경우에는 곧바로 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 마친 소유권이전등기를 말소해주어야 하므로, 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 존재하고 보전의 필요성도 있다.’는 이유로 원고의 신청을 기각하였다(대구지방법원 상주지원 2020카단71호, 갑 제7호증).
이에 원고는 2020. 6. 10 소외 7에게, 원고가 수령한 계약금 및 중도금 합계 4,500만 원을 반환하고 위약금 1,770만 원을 지급하기로 하는 내용의 각서(갑 제12호증)를 작성하여 교부하고, 2020. 6. 19. 소외 7에게 1,770만 원을 지급하였다(갑 제14호증).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 17, 20호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다), 을 제2 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 화해권고결정 이의신청 기간 도과에 따른 손해배상(일부 인정)
가. 원고의 주장
원고는 선행소송의 제1심에서 승소판결을 받았고, 그 항소심에서도 특별한 주장 및 증거가 제출되지 아니하여 화해권고결정이 확정되지 않았더라면 항소기각 판결이 선고되었을 것이어서, 피고는 소송대리인으로서 이 사건 화해권고결정의 이의신청 기간 내 원고의 의사를 확인하여 이의신청을 하여 이 사건 화해권고결정이 확정되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하였다. 피고의 채무불이행으로 인해 이 사건 화해권고결정이 확정됨으로써 ① 원고는 소외 1에게 그 생존 기간 매월 35만 원씩을 지급하여야 하고, ② 이 사건 가처분결정으로 인하여 이 사건 토지를 처분할 수 없게 되어 이 사건 토지의 소유권을 상실한 것과 같은 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 재산상 손해배상으로 소외 1에 대한 지급금 6,300만 원(= 매월 35만 원 × 12개월 × 15년), 이 사건 토지 가액인 1억 5,000만 원을 지급하고, ③ 정신적 고통에 대한 위자료로 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.
나. 채무불이행 여부(긍정)
1) 법리
변호사와 의뢰인 사이에 체결되는 위임계약은 민법상 위임계약이므로 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임 사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있으며, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약 내용에 의하여 정하여지는 것이지만, 변호사는 소송의 진행경과에 따라 의뢰인에게 소송의 경과, 결과 및 그 대책에 대하여 필요한 정보를 제공하고 구체적으로 설명하며 적절한 법률적 조언을 해야 할 의무가 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 등 참조).
2) 판단
위 인용 증거, 갑 제5, 16호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고는 이 사건 소송위임계약에 따라 선행소송의 항소심이 원고의 의사에 반하여 화해권고결정으로 확정되지 않도록 이의신청기간이 도과하기 전에 원고의 의사를 확인한 후 이의신청 여부를 결정하여야 할 선관주의의무가 있었음에도 불구하고, 이를 위반하여 이 사건 화해권고결정이 확정되도록 함으로써 채무를 불이행하였다고 봄이 타당하다.
① 피고는 원고와 사이에 이 사건 소송위임계약을 체결하고 원고로부터 선행소송 항소심에 관하여 재판상 및 재판 외의 화해권한을 포함한 소송행위에 관한 권한을 위임받았다(을 제17호증의 132).
② 피고는 2020. 2. 17. 이 사건 화해권고결정 정본을 송달받은 후 같은 날 원고에게 전화하여 이 사건 화해권고결정의 내용을 고지하였는데, 당시 피고가 원고에게 추가로 설명한 내용은, ‘재판부의 1, 2차 화해권고결정에 거듭 이의하였으나 법원이 판단을 주저하고 재차 이 사건 화해권고결정을 하였는데, 판결로 가면 100% 장담할 수는 없지만 우리가 이길 것으로 보인다. 14일 동안 생각할 수 있으니 조금 더 생각해보기 바란다.’는 것이고, 이에 대하여 원고는 이의신청 여부에 관한 입장을 밝히지 아니하였으나(을 제1호증), 피고는 이 사건 화해권고결정의 이의기간이 도과할 때까지 아무런 조치를 취하지 아니하였다.
③ 원고는 이 사건 화해권고결정 전에 선행소송 항소심에서 이루어진 두 차례의 화해권고결정에 대하여 피고로 하여금 이의신청을 하도록 하였는데, 그 이의신청서에 기재된 내용은, ‘재판부가 지급을 명한 금액은 증여받은 토지의 가치에 맞지 않고, 이 사건 증여에는 소외 4, 소외 5에게 각 2,000만 원을 지급하는 것 외에 다른 조건은 부가되어 있지 않으며, 원고는 이 사건 증여의 조건을 모두 이행하였을 뿐만 아니라 부모에 대한 망은행위를 한 사실이 없다.’는 것으로서, 선행소송에서 소외 1이 주장하는 청구원인을 부인하는 것이다. 이 사건 화해권고결정은 이전 두 차례의 화해권고결정과 비교하였을 때 ‘원고가 소외 1에게 매월 지급할 금액’ 부분 외에는 대체로 그 내용이 동일하고, 원고는 선행소송의 제1심에서 승소하였으며, 피고로부터 판결을 받는 경우 원고가 승소할 가능성이 크다는 의견을 전달받기도 하였으므로, 만약 피고가 원고에게 이의신청 관련 의사를 제대로 확인하였더라면 원고는 이의신청을 희망하였을 것으로 보인다.
④ 원고는 이 사건 화해권고결정이 이의신청기간 도과로 확정되자 즉시 피고에게 항의하였고, 피고는 2019. 3. 13. 피고 사무실을 방문한 원고에게 ‘2020. 3. 2.까지가 이의신청기간이었는데 코로나로 인해 정신이 없어 체크를 못하고 놓쳐버렸다.’고 말하며 잘못을 인정하였으며, 이 사건 화해권고결정에 따라 원고가 소외 1에게 매월 지급하여야 하는 35만 원을 피고가 1년 동안 대신 지급하겠다는 의사도 표시하였다(갑 제5호증). 피고는 소외 1에게 3회에 걸쳐 105만 원(= 35만 원 × 3회)을 송금하였고, 원고는 이 사건 소송 제기에 앞서 2020. 6. 30. 피고에게 위 돈을 포함한 140만 원을 이체하여 반환하고 2020.7.부터는 직접 소외 1에게 위 돈을 지급하고 있다(갑 제15, 16호증).
⑤ 피고의 주장은, 피고가 원고에게 이 사건 화해권고결정의 내용을 고지한 이상 원고가 적극적으로 이의신청을 요구하지 않는 한 원고의 의사를 재차 확인하여 이의신청을 할 의무가 없다는 것이나, ㉠ 화해권고결정이 확정되면 판결이 확정된 것과 마찬가지의 중대한 효과가 발생하므로, 법률전문가인 피고로서는 당사자의 의사에 반하여 위임인의 권리의무관계가 변동되는 일이 없도록 적극적으로 위임사무를 수행할 의무가 있는 점, ㉡ 피고는 이 사건 소송위임계약 당시 소송대리인의 특별수권사항인 재판상 화해에 관하여도 권한을 위임받은 점, ㉢ 피고는 이 사건 화해권고결정 내용을 전달하면서 ‘이의신청이 필요하면 연락해달라.’고 요구하지 않았고, ‘조금 더 생각해보기 바란다.’고 설명한 데 그친 점, ㉣ 피고는 이 사건 화해권고결정 이전의 2019. 12. 5. 자 화해권고결정에 관하여 그 이의신청기간의 말일인 2019. 12. 26.에야 이의신청서를 제출하는 등 주어진 이의신청기간을 최대한 활용한 전례가 있었으므로, 원고로서는 종전과 마찬가지로 이의신청기간 도과 전 원고의 의사를 재확인하리라 기대하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 화해권고결정의 내용을 고지한 것만으로 이 사건 소송위임계약상의 의무를 다하였다고 볼 수 없다.
다. 소외 1에 대한 지급금 상당의 재산상 손해(긍정)
1) 법리
소송대리를 위임받은 변호사의 선관주의의무 위반으로 인하여 패소 부분에 대한 항소권이 소멸한 후 부대항소를 제기하였으나 상대방이 항소를 취하함으로써 부대항소가 효력을 잃게 되어 판결이 확정된 경우, 의뢰인이 항소를 통하여 얻을 수 있었던 금원 상당이 변호사의 선관주의의무 위반과 상당인과관계 있는 통상손해에 해당한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 참조).
전 소송의 항소심에서 패소한 상고인으로부터 상고사건을 수임한 변호사가 수임사건을 태만히 하여 상고이유서 제출기간 내 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고가 기각됨으로 인하여 재산상 손해를 청구하는 경우, 그 변호사가 전 소송의 상고이유서 제출기간 내 상고이유서를 제출하였더라면 그 원심판결이 취소되고 상고인이 승소하였을 것이라는 점이 입증되어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다62508 판결 참조).
민사소송에서 인과관계의 증명은 한 점의 의심도 허용하지 아니하는 자연과학적 증명이 아니고 경험칙에 비추어 어떠한 사실이 어떠한 결과 발생을 초래하였다고 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것으로서, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 아니할 정도로 진실성의 확신을 가질 수 있는 것이면 충분하다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조).
채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결 등 참조).
2) 판단
이 사건 화해권고결정이 확정되었고, 그로 인하여 원고는 소외 1에게 그 생존 기간 매월 말일 35만 원씩을 지급할 의무를 부담하게 된 사실은 앞서 본 것과 같다.
위 인정 사실에 더하여, 위 인용 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하였더라면 선행소송의 항소심에서 소외 1의 항소를 기각하는 원고승소판결이 선고되었을 것임에도, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 화해권고결정이 원고로 하여금 소외 1에게 지급하도록 정한 금전채무액 상당의 재산상 손해가 현실적으로 발생하였으며, 이는 피고의 채무불이행과 상당인과관계 있는 재산상 손해라고 봄이 타당하다.
① 이 사건 증여 시 원고와 소외 1 사이에 작성된 2016. 4. 25. 자 공정증서(을 제3호증)의 내용은, ‘원고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 증여받는 조건으로 성실히 부모(소외 2, 소외 1)를 모시며 자식으로서의 도리를 망각하는 언행을 하였을 시에는 모친으로부터 어떠한 처분도 달게 받을 것을 확약하며 증여받은 부분 중 소외 4, 소외 5에게 각 2,000만 원씩을 지급한다.’는 것이다.
소외 1은 선행소송에서 이 사건 증여계약의 조건 중 부양의무를 원고가 불이행하였음을 이유로 이 사건 증여계약을 해제하고 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하였으며, 그 증거로 가족관계증명서, 등기사항전부증명서, 공정증서 등을 제출하였으나 원고가 부양의무를 불이행하였다는 점을 직접 뒷받침하는 증거는 제출하지는 아니하였고, 오히려 원고가 부양의무를 성실히 이행하였다고 반박하면서 그 주장에 부합하는 다수의 증거를 제출하였다.
제1심은 2019. 5. 1. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유는 ‘원고가 소외 1 부부에 대한 부양의무를 다하는 것이 이 사건 증여의 조건으로 된 사실은 인정되나, 제출된 증거로는 부양의무의 불이행을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 치매에 걸린 소외 2를 부양하고 소외 1의 병원진료를 받게 하는 등 나름의 부양의무를 다한 것으로 보인다.’는 것으로, 선행사건에 제출된 소송자료와 변론내용에 비추어 위와 같은 제1심판단에 사실을 오인하거나 법리를 오해하는 등의 명백한 위법사유가 있었다고 볼 수 없다.
② 소외 1은 선행소송의 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 항소심에서는 제1심과 달리 변호사를 소송대리인으로 선임하여 소송에 임하는 한편 ‘이 사건 부동산에 관한 원고 명의 등기는 강행법규에 위반되어 무효인 명의신탁에 기한 것이어서 말소되어야 한다.’는 청구원인을 추가하고, 서증을 추가로 제출하였으며, 증인 소외 5를 증인으로 신청하여 법정에서 신문하였다. 그러나 아래 ㉠, ㉡, ㉢ 기재의 점을 종합하면, 이 사건 화해권고결정이 확정되지 않고 선행소송이 계속되었을 경우, 소외 1의 항소를 기각하는 원고승소판결이 선고되어 확정되었을 고도의 개연성이 인정된다.
㉠ 이 사건 증여 당시 그 조건으로 부가된 부양의무는, 그 요구수준이 구체적으로 특정되지 않았고, 확약서에도 ‘부모를 성실히 모시며 자식으로서의 도리를 망각하는 언행을 하였을 시 어떠한 처분도 달게 받는다.’는 점만이 기재되었으므로, 원고가 반드시 소외 1 부부에게 정기적으로 일정액 이상의 금전을 지급하는 방법으로 부양의무를 이행하여야 하는 것은 아니다.
㉡ 소외 1은 항소심에서 원고의 부양의무 불이행을 뒷받침하기 위한 증거로서, 원고 이외의 다른 자녀들이 소외 1 부부에 대한 치료비를 결제한 내역, 원고가 소외 2로부터 다른 자녀들에 우선하여 재산을 이전받은 내역, 원고가 부양의무를 제대로 이행하지 않았다는 다른 자녀들의 평가가 담긴 진술 등을 서증으로 제출하였고, 증인 소외 5는 ‘피고가 이 사건 부동산을 넘겨받은 후 소외 1을 잘 모시지 않았다.’고 진술하였다(을 제17호증의 152 제6면).
그러나 자녀들이 소외 1 부부의 치료비를 결제하거나 원고가 소외 2로부터 재산을 이전받았다고 하여 그 자체로 원고가 부양의무를 불이행한 것으로는 볼 수 없는 점, 소외 1 부부는 이 사건 증여 이후 소외 2가 사망할 때까지 2년간 부양의무의 적극적 이행을 독촉하거나 이 사건 증여를 문제 삼지 아니하였던 점, 소외 1 부부의 다른 자녀들은 원고 및 소외 6을 상대로 유류분반환청구소송을 제기하는 등 원고와 서로 이해관계가 대립하고 있었고, 소외 1이 이 사건 부동산의 소유권을 회복하는 경우 그 자녀들은 소외 1 사망 시 이를 공동으로 상속받을 지위에 있으므로, 이들의 진술 중 부양의무의 이행과 관련된 주관적 평가 부분은 그 증명력이 크지 않은 점, 증인 소외 5의 진술에 의하더라도, ‘망 소외 2 및 선대 조상들의 제사를 장남 소외 3이 아닌 피고가 물려받아 지냈고, 원고 외의 다른 자녀들은 경제적으로 어려워 소외 1을 부양할 형편이 못 된다.’는 것이어서, 원고가 다른 자녀들보다는 더 적극적으로 소외 1 부부를 부양한 것으로 보이는 점 등 선행소송에서 제출된 증거에 의하여 인정되는 위 사정들에 비추어 볼 때, 선행소송의 항소심까지 제출된 증거들을 더해보아도, 원고의 부양의무 불이행 사실이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다.
㉢ 선행소송의 항소심법원은 종결된 변론을 재개하면서 이 사건 화해권고결정을 하였는데, 재개된 변론과정에서 소외 1이 그때까지 제출하지 못한 핵심적 증거를 새로 제출하여 원고의 부양의무 불이행 사실을 증명하였을 가능성은 희박해 보인다. 또한 부동산 물권변동에 관한 등기부 기재의 추정력 및 처분문서의 증명력에 비추어 볼 때, 이 사건 증여가 무효인 명의신탁에 기한 것이라는 주장도 배척되었을 것으로 보인다.
③ 위 ②에서 본 것과 같이, 이 사건 화해권고결정의 이의기간 내 이의를 신청하였더라면 소외 1의 항소를 기각하는 원고승소판결이 선고되어 확정되었을 것임에도, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 화해권고결정이 확정되고 그로 인하여 원고는 ‘소외 1에게 2020. 3. 31.부터 소외 1이 사망할 때까지 매월 말일에 월 35만 원씩을 지급’할 채무를 현실적으로 부담하게 됨으로써, 이 사건 화해권고결정 확정 시 그 손해가 발생하였다.
피고의 주장은, 위 채무 부담은 이 사건 증여의 조건인 부양의무의 이행금액을 이 사건 화해권고결정으로 구체화한 것에 불과하여 이를 손해로 볼 수 없다는 것이나, 선행소송은 부양의무의 이행인 금전지급청구에 관한 것이 아니고, 이 사건 증여의 조건에서 부양의무의 이행금액이 구체적으로 특정되지도 아니한 이상 이 사건 화해권고결정 이전에는 원고가 소외 1에게 정기적 금전지급의무를 부담하고 있지 아니하였으므로, 원고가 부담한 채무액은 손해에 해당한다고 할 것이니, 위 주장은 이유 없다.
라. 이 사건 부동산 시가 상당의 재산상 손해(부정)
1) 법리
부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었더라도, 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 관하여 상대적 효력을 가지는 것으로서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 위 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설령 손해가 발생하였더라도 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 본 것과 같이, 이 사건 부동산에 관하여 소외 1의 신청에 따라 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 이 사건 가처분결정이 내려지고, 그에 따른 가처분기입등기가 마쳐진 사실, 이 사건 화해권고결정 중 ‘원고가 소외 1에 대한 지급금을 2회 연속으로 지체하면 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소한다.’는 내용이 포함된 사실, 이 사건 화해권고결정 이후 원고가 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하였으나, 법원은 2020. 4. 24. 그 신청을 기각한 사실이 인정된다.
그러나 위 법리, 위 인용 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실 및 원고가 제출한 증거로는, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 부동산 시가 상당의 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이 사건 화해권고결정의 확정에도 불구하고 원고는 여전히 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 부동산을 사용·수익할 수 있고 그 처분권한도 보유하고 있다. 또한 원고가 이 사건 화해권고결정이 정한 소외 1에 대한 정기금 지급의무를 2회 연속으로 지체하지 않는 한 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 상실하지 아니하므로, 원고에게 부동산 시가 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
② 원고가 가처분의 존재로 인해 이 사건 부동산을 처분할 기회를 상실하는 불이익을 입었더라도, 원고가 이 사건 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하는 손해가 발생하였다고 볼 증거가 없다.
③ 원고가 소외 7과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것은, 피고의 채무불이행에 따라 이 사건 화해권고결정이 확정된 이후이므로, 이 사건 가처분결정의 취소 신청이 기각되어 이 사건 매매계약 이행이 무산되었더라도 그로 인한 피고가 이 사건 소송위임계약에 따른 채무를 불이행한 것과는 상당인과관계가 없다.
마. 정신적 손해(부정)
1) 법리
일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.
2) 판단
살피건대, 원고가 제출한 증거로는, 원고가 피고의 채무불이행으로 인하여 재산적 손해의 배상만으로 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 볼 특별한 사정이 있고, 이를 피고가 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위자료 주장은 이유 없다.
바. 손해배상의 방법 및 범위
1) 법리
장래일정기간에 걸쳐 일정시기마다 발생하는 일정한 이익을 상실하거나 향후 계속적으로 비용을 지출해야 하는 손해를 입은 경우 피해자는 위 이익, 비용의 발생시기마다 그 금원을 정기적으로 지급하라고 청구할 수도 있고 또 중간이자를 공제하고 그 이익의 현가를 일시에 청구할 수도 있다(대법원 1988. 1. 12. 선고 87다카2240 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다36628 판결).
법원이 일시금배상과 정기금배상 중 어느 하나를 선택하는 문제는 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 법원의 자유재량에 속한다(대법원 1991. 10. 8. 선고 90다19039 판결).
2) 배상방법 및 손해액
살피건대, 원고는 이 사건 화해권고결정 확정에 따라 소외 1에게 매월 지급하여야 할 금액을 일시금으로 청구하고 있는 점, 이 사건 화해권고결정 확정에 따라 원고는 소외 1의 사망 시까지 매월 35만 원을 지급하여야 하는 손해가 발생하였는데, 소외 1의 사망 시까지 매월 35만 원을 원고에게 지급하도록 명하는 경우 제3자인 피고로서는 소외 1이 사망하여 정기금 지급의무가 소멸하였다는 점을 입증하기가 용이하지 아니하여 과잉배상의 위험이 있는 점 등을 종합하면, 원고의 손해를 현가로 산정하여 일시금배상을 명하는 것이 타당하다.
채무불이행에 따른 손해배상책임은 그 손해의 발생과 동시에 이행기에 있게 되고(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387, 44394 판결 등 참조), 피해자의 기대여명은 당사자가 제출한 증거에 구애됨이 없이 그 손해발생시점과 가장 가까운 때에 작성된 생명표에 의하여 확정할 수 있는바(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다41886 판결 등 참조), 이 사건 화해권고결정이 확정되어 원고에게 손해가 발생한 2020. 3. 4.이 현가산정의 기준시점이 되고, 그 당시 (생년월일 생략)인 소외 1과 같이 만 80세의 한국여성의 기대여명은 10.83년인 사실(2020년 생명표 기준)은 이 법원에 현저하므로, 위 손해발생일(2020. 3. 4.) 기준 소외 1의 여명종료일은 2030. 12. 29.이다.
원고는 이 사건 화해권고결정의 확정에 따라 2020. 3. 31.부터 위 소외 1의 여명종료일 이전 달의 말일인 2030. 11. 30.까지 129개월간 매월 말일에 35만 원씩을 지급할 의무를 부담하는 손해를 입게 되었는바, 그 금액을 위 손해발생 당시(2020. 3. 4.)의 현가로 환산하면(월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따르고, 계산의 편의상 월단위 미만 기간은 버림), 그 금액은 36,072,120원(= 월 35만 원 × 129개월의 호프만 수치 103.0632)이 된다.
사. 책임의 제한
채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다70688 판결 등 참조).
살피건대, 위 인용 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고의 책임을 50%로 제한하는 것이 타당하므로, 피고가 지급할 손해배상액은 18,036,060원(= 36,072,120원 × 1/2)이 된다.
① 피고가 원고로부터 선행소송의 항소심의 소송수행 권한을 위임받았더라도, 소송수행에 관한 최종적인 의사결정권한은 위임자인 원고에게 있다. 피고는 2020. 2. 17. 이 사건 화해권고결정 정본을 송달받은 후 같은 날 원고에게 전화하여 이 사건 화해권고결정의 내용 및 이의신청기간을 고지하였다.
② 피고는 원고와 상의하여 선행소송의 항소심에서 이미 두 차례 화해권고결정에 대한 이의신청을 한 바 있으므로, 원고 역시 이 사건 화해권고결정에 대하여 이의신청의 필요성을 어느 정도는 인식하였을 것으로 보이는데, 그 기간이 도과할 때까지 별다른 조치를 취하지 아니하였다.
③ 원고는 이 사건 화해권고결정의 확정 여부와 무관하게, 이 사건 증여의 조건으로 명시된 바에 따라 소외 1을 성실히 부양할 의무가 있다. 앞서 본 것과 같이 그 부양의무의 이행방법과 정도가 구체적으로 특정된 것은 아니지만, 소외 1은 원고로부터 매월 35만 원의 금원을 정기적으로 지급받아 이를 생계에 충당할 수 있으므로, 원고가 소외 1에 대하여 부담하는 부양의무가 다소 경감되었다고 평가할 수 있다.
④ 이 사건 부동산은 상당한 재산적 가치가 있고[소외 1이 농지연금 가입을 위한 문의과정에서 확인한 예상가격은 157,741,200원(= 36,000원 × 4,381.7㎡, 을 제17호증의 151)이고, 이 사건 매매계약상 매매대금도 1억 5,000만 원이다], 원고는 이 사건 부동산 외에도 그 처와 함께 2015. 7. 소외 2로부터 소외 부동산들을 증여받았으며, 소외 2의 예금을 해지하여 그 금액 상당을 증여받기도 하였다. 반면, 소외 1은 현재 별다른 재산을 보유하지 않아 자녀들의 부조에 그 생계를 의존하고 있는 것으로 보인다. 이러한 재산증여의 경과, 원고와 소외 1의 관계 등을 고려하면, 원고는 이 사건 화해권고결정이 확정되지 않았더라도 소외 1의 생존 기간 소외 1에게 상당한 금전을 지급하거나 필요한 비용을 부담하였을 것으로 보인다.
아. 소결
피고는 원고에게 이 사건 화해권고결정의 이의신청기간 도과로 인한 채무불이행에 따른 손해배상으로서, 18,036,060원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 8. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 당심판결 선고일인 2022. 3. 23.까지는 민법상 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고는 2020. 3. 4.부터의 지연손해금을 구하나, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무여서 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지므로(민법 제387조 제2항, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조), 위 인정 범위를 초과하는 지연손해금 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 매매계약 해제 관련 손해배상(부정)
가. 원고의 주장
피고는 이 사건 화해권고결정이 확정되었음에도 이 사건 가처분결정을 취소할 수 있다고 조언하였고, 이에 원고는 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하고 소외 7과 사이에 이 사건 가처분등기의 말소를 전제로 이 사건 매매계약을 체결하였으나, 법원이 가처분취소신청을 기각하여 원고는 부득이 이 사건 매매계약을 해제하게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 매매계약 해제에 따라 원고가 소외 7에게 배상한 위약금 1,770만 원(= 계약금 1,500만 원 + 복비 등 기타경비 270만 원)의 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 법리
일반적으로 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다고 할 것이지만, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여지고, 변호사에게 이와 같은 위임의 범위를 넘어서서 의뢰인의 재산 등 권리의 옹호에 필요한 모든 조치를 취하여야 할 일반적인 의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결 등 참조).
다. 판단
아래 2) 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 아래 1) 기재 사실 내지 사정 및 원고가 제출한 증거로는, 피고가 이 사건 소송위임계약상 채무를 불이행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 원고가 피고의 조언을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하였다가 이 사건 가처분이 말소되지 않아 매매계약을 해제하였다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별손해에 해당하는데 피고가 그 손해발생 사실을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 위 인용 증거, 갑 제5호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정이 인정된다.
① 원고는 2020. 3. 13. 피고의 사무실을 방문하여 이 사건 화해권고결정 확정에 따른 대책을 논의하였고, 피고는 ‘이 사건 화해권고결정이 확정되었으니 이 사건 가처분결정을 풀 수 있다.’는 말을 하였고(갑 제5호증, 제7, 9면), 원고는 피고를 소송대리인으로 선임하여 2020. 3. 18. 법원에 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하였다.
② 원고는 2020. 3. 26. 소외 7과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금 1,500만 원을 수령하였으며, 잔금일인 2020. 6. 10.까지 이 사건 가처분등기를 말소하여 소유권을 이전하기로 약정하였으나, 법원은 2020. 4. 24. 위 가처분 취소신청을 기각하였다.
③ 원고는 2020. 6. 10. 소외 7에게, 원고가 수령한 계약금 및 중도금 합계 4,500만 원을 반환하고 위약금 1,770만 원을 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성하여 교부하고, 2020. 6. 19. 소외 7에게 1,770만 원을 지급하였다.
2) 위 인용 증거, 갑 제5, 8 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정이 인정된다.
① 피고는 이 사건 소송위임계약에 따라 선행소송의 항소심에 관한 소송에 관한 사무를 위임받았을 뿐이고, 그 소송종료 후 이 사건 부동산의 매매계약 체결에 관한 사항까지 법률적으로 조력할 사무를 위임받지는 아니하였다.
② 피고가 2020. 3. 13. 원고와 대화하면서 한 발언의 요지는, ‘법원으로부터 이 사건 가처분취소결정을 받아 가처분등기를 말소할 수 있고, 이 사건 부동산을 매각하여 소외 1에게 일시금을 지급하기로 합의한 뒤 그에 따라 가처분을 해제할 수도 있다.’는 것으로서(갑 제5호증), 사정변경 등에 따른 가압류취소(민사집행법 제301조, 제288조 제1항 제1호)에 관한 사항을 일반적으로 설명하거나, 소외 1과 합의하여 이 사건 가처분을 해제하는 방법에 관한 의견을 제시한 것에 불과하다. 더 나아가 피고가 원고에게 이 사건 가처분등기가 말소되기에 앞서 이 사건 부동산을 매도하도록 권유하였다거나, 이 사건 가처분등기를 말소하는 계약조건을 정하는 등 매매계약에 관여하였다고 볼 만한 별다른 증거가 없다.
③ 피고는 원고와 별도의 소송위임계약에 따라 이 사건 가처분취소신청을 대리하고 심문기일에 출석하는 등 그 위임사무를 수행하였는데, 원고는 이 사건 가처분결정의 취소신청에 대한 심문기일이 진행되기도 전에 스스로의 판단에 따라 이 사건 매매계약을 체결하여 잔금일 전에 이 사건 가처분을 말소하여 주기로 약정하였다.
④ 피고는 2020. 5.경 그 사무실을 방문한 원고에게, 소외 1 측과 대화하여 일시금을 지급하고 가처분을 해제하거나 소외 7에게 사정을 설명하여 이 사건 가처분을 유지한 상태로 매매계약을 이행하는 방안을 협의해보도록 조언하였고(갑 제8, 9호증), 2020. 6. 소외 7에게 매매계약의 원만한 이행을 요청하는 양해요청서를 발송하였으나(갑 제10호증), 이는 이 사건 소송위임계약 및 이 사건 가처분취소신청 사건에 관한 별도의 위임계약에 따른 사무처리가 종료된 후, 종전 의뢰인인 원고와의 관계를 고려하여 의견을 제시하고 호의로 협조한 것에 불과하다고 보인다(갑 제11호증).
4. 결론
원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 손병원(재판장) 김규화 박지원