【원고, 피항소인】
여산송씨반학공파종중 (소송대리인 변호사 이연주 외 1인)
【피고, 항소인】
피고 (소송대리인 법무법인 공신 담당변호사 최명호)
【제1심판결】
수원지방법원 성남지원 2020. 5. 27. 선고 2018가단228812 판결
【변론종결】
2021. 5. 11.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 제1심판결 별지 목록 제3항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 철거하고, 제1심판결 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)를 인도하며, 3,447,848원 및 이에 대하여 2018. 11. 20.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원 및 2018. 7. 6.부터 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 각 토지의 인도일까지 연 1,500,000원의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1.기초사실
가. 원고는 여산송씨 반학공파의 후손들로 구성되어 선조의 묘소 수호와 묘역미화 및 화합과 상부상조를 하고 회원의 복지시책을 수립하여 양풍미덕 함양 및 인재 배양을 목적으로 구성된 친목단체이고, 피고는 원고의 종원이다.
나. 원고는 2000. 1.경 피고에게 이 사건 각 토지를 차임 연 170만 원으로 정하여 임대하였다가 2015년경부터는 차임을 연 150만 원으로 감액하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다).
다. 피고는 2001년경 이 사건 각 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 후, 2001. 7. 31. 위 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
라. 원고는 피고의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하면서 2018. 8. 16. 피고를 상대로 위 청구취지와 같은 판결을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데 소장에 대표자 표시를 누락하였고, 2018. 10. 11. 제1심법원의 석명준비명령에 따라 원고 대표자를 소외 1로 기재하는 내용의 서면을 제출하였다.
마. 이후 원고는 2020. 10. 19. 이 법원에서 원고 대표자를 소외 1에서 소외 2로 정정하는 내용의 당사자표시정정신청서를 제출하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
비법인사단인 원고가 총유물의 관리 또는 처분에 관한 소를 제기할 때에는 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 하는데, 이 사건 소 제기와 관련된 원고의 종중 총회 결의가 부존재하고, 또한 제1심법원의 석명준비명령에 따라 이 사건 소장에 대표자로 기재된 소외 1은 대표권이 없다. 따라서 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 적법한 결의 없이 제기된 것으로 부적법하다.
나. 판단
갑 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2017. 11. 26. 정기총회를 개최하여 종원 32명이 참석한 가운데 ① 소외 2를 2019년 정기총회 개최시까지 원고의 대표자로 선임하고, ② 피고에게 연체차임 680만 원의 지급을 통보하고 이후에도 차임을 지급하지 아니할 경우 피고를 상대로 손해배상, 명도소송 등의 법적 조치를 취할 것 등을 만장일치로 결의한 사실이 인정되므로, 이 사건 소 제기에 관하여는 적법한 총회 결의가 있었다고 할 것이다.
그러나 이 사건 소를 제기할 당시인 2018. 8. 16. 원고의 대표자는 소외 1이 아니라 소외 2인 사실은 앞서 본 바와 같고, 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되나(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 참조), 원고가 2020. 10. 19. 당사자표시정정서를 제출하였다는 점만으로는 소외 2가 소외 1이 원고를 대표하여 행한 이 사건에 관한 소송행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다.
뿐만 아니라 위 2017. 11. 26.자 정기총회 결의에 의하면 소외 2는 원고의 2019년 정기총회 개최일(원고의 정관에 의하면 매년 음력 10월 9일이다)까지 대표권이 있을 뿐인데, 갑 제10호증의 기재만으로는 소외 2가 위 2019년 정기총회 등에서 적법한 총회 결의를 거쳐 재차 대표자로 선임되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
결국 이 사건 소는 적법한 대표권자에 의하여 제기된 것으로 볼 수 없어 부적법하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 소를 각하하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들어 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민