【피 고 인】
피고인
【검 사】
배성훈(기소, 공판), 한동훈, 양석조, 김익수, 김가람, 채희만, 박경택(공판)
【변 호 인】
변호사 김수연 외 1인
【주 문】
피고인을 징역 6년에 처한다.
피고인으로부터 33억 원을 추징한다.
피고인에 대하여 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2016년 9월경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점 및 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 각 무죄.
위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
【범죄사실(주1)】
범죄사실
[피고인과 관련자들의 지위]
피고인은 2013. 2. 25.부터 2017. 3. 10.까지 대한민국 제18대 대통령으로 재직한 사람으로, 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정수반으로서 법령에 따라 국정원을 비롯한 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하고, 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다)의 국정원장과 차장, 기획조정실장(이하 ‘기조실장’이라 한다)을 임면(任免)하며, 국정원 현안에 대한 보고를 받고 지시사항을 하달하는 등 국정원의 인사·예산·조직 등 전반에 걸쳐 법률상·사실상 막대한 권한을 가지고 있다.
공소외 1은 2013. 3. 22.부터 2014. 5. 22.까지, 공소외 2는 2014. 7. 16.부터 2015. 2. 28.까지, 공소외 3은 2015. 3. 18.부터 2017. 5. 31.까지 각 국정원장으로 재직하면서 임명권자인 대통령의 지시와 감독을 받아 국정원의 인사·예산·조직 관리 및 정책 집행, 정보·보안 업무를 총괄하는 자로서, 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」상의 ‘기타 국가의 회계사무를 처리하는 자’에 해당한다.
공소외 5는 2013. 4. 15.부터 2017. 6. 26.까지 국정원 기조실장으로 근무하면서 국정원장의 업무를 보좌하여 인사·예산·조직 관리 등 위임된 사무를 처리하였고, 특히 국정원 회계사무 중 지출원인행위를 담당하는 재무관으로서 국정원 특수활동비 등에 대한 집행 및 관리 업무를 담당하였다.
공소외 8은 2016. 5. 16.부터 2016. 11. 2.까지 대통령비서실 비서실장(이하 ‘비서실장’이라 한다)으로 재직한 사람으로, 대통령의 명을 받아 대통령비서실의 사무를 총괄하고, 비서실 소속 공무원을 지휘·감독하며, 청와대 인사위원회 위원장으로서 국정원장 등 대통령이 임명하는 각 부처의 고위공무원 인사에 관여하는 등 대통령의 인사·예산·정책 등 각종 권한 행사를 보좌하며 그 영향력을 행사하여 왔다.
공소외 6은 2013. 3. 14.부터 2016. 10. 31.까지 대통령비서실 총무비서관으로 재직한 사람이고, 공소외 4는 2013. 3. 14.부터 2015. 1. 22.까지 대통령비서실 제2부속비서관, 2015. 1. 23.부터 2016. 10. 31.까지 대통령비서실 홍보수석실 국정홍보비서관으로 재직한 사람이고, 공소외 7은 2013. 3. 22.부터 2016. 10. 31.까지 대통령비서실 제1부속비서관 및 부속비서관으로 재직한 사람이다.
[범죄사실]
1. 피고인에게 교부된 국정원 자금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 피고인은 대통령 취임 직후인 2013년 5월경부터 국정원장 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3(이하 ‘국정원장들’이라 한다)에게 순차적으로 국정원장의 특별사업비 중 일부를 자신에게 교부해 줄 것을 요구하였다.
이에 국정원장들은 국정원 예산 중 그 사용처를 증빙하지 않아도 되는 연 40억 원 규모의 특별사업비(특수공작사업비, 이하 ‘특별사업비’라 한다)가 국정원장에게 배정되어 있음을 기화로 위와 같은 피고인의 요구에 응하기로 마음먹고 국정원 기조실장인 공소외 5에게 국정원 자금 중에서 매월 5,000만 원 내지 2억 원 상당의 금액을 마련하도록 지시하였다.
가. 공소외 1 국정원장 재직시 범행
국정원장 공소외 1은 2013년 5월경 피고인으로부터 공소외 4를 통해 ‘국정원에서 청와대로 매월 5,000만 원 씩 보내 달라’는 취지의 요청을 받고, 서울 서초구 △△동에 있는 국정원장 사무실에서 국정원장 정책특별보좌관 공소외 10에게 ‘청와대에서 돈을 좀 보내달라는 연락이 왔다. 특별사업비 중에서 5,000만 원을 현금으로 만들어 비서실장 공소외 11을 통해 청와대에 전달하라’는 취지로 지시하였다.
공소외 10은 그 무렵 기획조정실 예산관 공소외 14로부터 2억 원 상당의 특별사업비를 현금으로 건네받아 이를 보관하다가 2013년 5월 중순경 국정원장 비서실장인 공소외 11에게 보관 중이던 특별사업비 중 5,000만 원을 담은 서류봉투를 건네주면서 “청와대에 전달해 달라”고 요청하였고, 공소외 11은 청와대 총무비서관 공소외 6에게 연락하여 사전에 만날 날짜와 약속시간을 협의하였다.
한편 피고인은 2013년 5월경 공소외 6에게 “국정원으로부터 돈이 올 테니 받아놓아라”는 지시를 하였고, 그 지시를 받은 공소외 6은 2013년 5월경부터 공소외 11로 하여금 연풍문 안내실을 통한 출입통제를 거치지 않고 청와대 경내로 들어올 수 있게 하기 위해 서로 약속한 청와대 인근 특정 장소에 청와대 차량을 보내 공소외 11을 탑승시켜 청와대 경내로 들어오게 하기도 하였고, 공소외 11 역시 총무비서관인 공소외 6 접견이 목적임에도 파견 국정원 직원 접견을 목적으로 기재하고 청와대 경내로 들어가는 방법을 이용하였다.
결국 피고인은 공소외 6을 통하여 2013년 5월경 서울 종로구 □□□로에 있는 청와대 총무비서관실에서 공소외 11로부터 5만 원권 현금 5,000만 원이 들어 있는 봉투를 건네받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014년 4월경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 12회에 걸쳐 총무비서관 사무실에서 공소외 11을 통해 공소외 1로부터 매월 현금 5,000만 원, 합계 6억 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 국정원장 공소외 1과 공모하여 특별사업비로 편성된 국정원 자금 6억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다.
나. 공소외 2 국정원장 재직시 범행
국정원장 공소외 2는 2014. 7. 18.경 국정원장으로 부임한 후 서울 서초구 △△동에 있는 국정원장 사무실에서 공소외 5로부터 “전임 공소외 1 국정원장님 때부터 특별사업비 중에서 매월 5,000만 원을 청와대에 보내왔다”는 업무보고를 받았고, 그 무렵 공소외 9 경제부총리로부터 ‘청와대 교부액을 늘려주라’는 취지의 요청까지 받은 후, 피고인의 요구에 응하여 피고인에게 2배 증액된 국정원 자금을 교부하기로 마음먹고, 연 40억 원 규모의 특별사업비 중에서 매월 1억 원의 현금을 피고인에게 교부하라는 취지로 공소외 5에게 지시하였다.
이에 공소외 5는 2014년 7월 말경 기획조정실 예산관 공소외 14로 하여금 국정원장 특별사업비 중 1억 원을 현금으로 인출하게 하고 이를 건네받아 국정원에서 준비한 서류가방에 담고, 그 무렵 공소외 4에게 연락하여 미리 만날 장소를 정한 후, 청와대 연무관 인근 골목길까지 각자 차량으로 이동한 다음, 공소외 4의 차량 안에서 만난 공소외 4와 청와대 인근을 한 바퀴 돌면서 5,000만 원 다발 2개의 묶음으로 5만원 권 현금 1억 원이 들어있는 서류가방을 건네주었고, 공소외 4는 이와 같이 건네받은 서류가방을 공소외 6에게 전달해 주었다.
결국 피고인은 공소외 4, 공소외 6을 통하여 2014년 7월경부터 2015년 2월경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 8회에 걸쳐 공소외 2로부터 매월 1억 원, 합계 8억 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 국정원장 공소외 2, 국정원 기조실장 공소외 5와 공모하여 특별사업비로 편성된 국정원 자금 8억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다.
다. 공소외 3 국정원장 재직시 범행
국정원장 공소외 3은 2015년 3월 중순경 서울 서초구 △△동에 있는 국정원장 사무실에서 공소외 5로부터 “이전 원장 때부터 특별사업비 중에서 매월 1억 원을 청와대에 보내왔다”는 업무보고를 받은 후 피고인에게 매월 1억 원의 국정원 자금을 교부하기로 마음먹고, 연 40억 원 규모의 특별사업비 중에서 ‘매월 1억 원의 현금을 대통령에게 교부하라’는 취지로 공소외 5에게 지시하였다. 한편, 피고인은 2016년 5월경 공소외 3에게 “그간 국정원에서 지원한 자금이 있지 않습니까. 그거 계속 지원해 주세요”라고 재차 요구하기도 하였다.
공소외 3의 지시를 받은 공소외 5는 2015년 3월 하순경 기획조정실 예산관 공소외 15로 하여금 국정원장 특별사업비 중 1억 원을 현금으로 인출하게 하고 이를 건네받아 국정원에서 준비한 서류가방에 담고, 그 무렵 공소외 4에게 연락하여 미리 만날 장소를 정한 후, 청와대 연무관 인근 골목길까지 각자 차량으로 이동한 다음, 공소외 4의 차량 안에서 만난 공소외 4와 청와대 인근을 한 바퀴 돌면서 5,000만 원 다발 2개의 묶음으로 5만원 권 현금 1억 원이 들어있는 서류가방을 건네주었고, 공소외 4는 이와 같이 건네받은 서류가방을 공소외 6에게 전달해 주었다.
결국 피고인은 공소외 4, 공소외 6을 통하여 2015년 3월경부터 2016년 7월경 소위 ‘국정농단’ 의혹 사건이 발생하면서 국정원장의 정기적인 지급이 중단될 때까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 19회에 걸쳐 2015년 9월경의 추석, 2016년 1월경의 설 명절을 포함하여 공소외 3으로부터 매월 1억 원, 합계 19억 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 국정원장 공소외 3, 국정원 기조실장 공소외 5와 공모하여 특별사업비로 편성된 국정원 자금 19억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다.
2. 공소외 8 비서실장에게 교부된 국정원 자금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)
피고인은 2016년 5월경 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 청와대 대통령 집무실에서 국정원장 공소외 3을 독대한 후, 공소외 3에게 “국정원에서 비서실장에게 매월 5,000만 원 정도 지원해 줬으면 좋겠다”고 지시하였고, 공소외 3은 “예, 알겠습니다”라고 답하였다.
이후 공소외 3은 2016년 6월 초순경 서울 서초구 △△동에 있는 국정원장 사무실에서 국정원장의 특별사업비 중에서 현금 5,000만 원을 쇼핑백에 넣은 후 국정원장 비서실장 공소외 12를 불러 쇼핑백을 건네주면서 “포장해서 청와대 공소외 8 비서실장께 가져다 드려라”고 지시하였다. 이와 같은 지시를 받은 공소외 12는 현금 5,000만 원을 선물 상자에 넣고, 빈 공간에 흔들리지 않도록 휴지를 채워넣은 후 끈으로 상자를 묶어 쇼핑백에 담는 방법으로 현금 5,000만 원을 포장하였다. 이후 공소외 12는 청와대 비서실에 연락하여 미리 비서실장의 일정을 확인하고, 사전에 방문할 날짜와 약속시간을 협의한 후 국정원 차량으로 청와대까지 이동하였고, 비서실 측 비서의 안내로 대통령비서실장 집무실로 찾아갔다.
공소외 8은 그 무렵 대통령비서실장 집무실에서 “원장님께서 보내셨습니다.”라고 말하는 공소외 12로부터 5,000만 원이 든 쇼핑백을 건네받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016년 8월 초순경까지 같은 방법으로 3회에 걸쳐 국정원장 공소외 3으로부터 매월 현금 5,000만 원, 합계 1억 5,000만 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 공소외 3과 공모하여 2016년 6월 초순경부터 2016년 8월 초순경까지 특별사업비로 편성된 국정원의 자금 1억 5,000만 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 5, 공소외 4, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 14, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 15, 공소외 7, 공소외 3, 공소외 16, 공소외 13, 공소외 8, 공소외 6, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19의 각 법정진술
1. 피고인이 이 법정에 제출한 진술서
1. 서울중앙지방법원 2017고합184호 공판조서 중 공소외 18에 대한 증인신문 녹취서 사본, 서울고등법원 2017노1967호 공판조서 중 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에 대한 각 증인신문 녹취서 사본, 서울중앙지방법원 2017고합1233호 공판조서 중 공소외 10, 공소외 5, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 11, 공소외 1, 공소외 27에 대한 각 증인신문 녹취서 사본, 서울중앙지방법원 2017고합1233호 공판조서 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 8에 대한 각 피고인신문 녹취서 사본, 서울중앙지방법원 2017고합197호 공판조서 중 공소외 28, 공소외 29에 대한 각 증인신문 녹취서 사본, 서울중앙지방법원 2017고합1173, 2018고합48호 공판조서 중 공소외 10, 공소외 11, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 7에 대한 각 증인신문 녹취서 사본
1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 20에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 7, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 18, 공소외 15, 공소외 17, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 16, 공소외 5, 공소외 14, 공소외 30, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 13에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 10, 공소외 7, 공소외 14, 공소외 19의 각 진술서
1. 공소외 3, 공소외 8의 각 자수서
1. 수사보고(피의자 공소외 5와 공소외 4가 금품을 주고 받은 장소 로드뷰 편철), 수사보고(공소외 5가 청와대 상납한 1억 원 사진 첨부), 수사보고(2013~2016년 설, 추석 일자 확인), 수사보고(공소외 10이 서명한 특별사업비 영수증 3매 첨부), 수사보고(청와대 및 국가정보원 특수활동비 배정 및 집행 현황), 수사보고(청와대 비서관급 이상 직원 현황 등 관련자료 첨부), 수사보고(국정원의 청와대 상납 관련 국정원 가방 및 현금 사진), 수사보고(대통령기록관 회신 공소외 8 업무추진비 사용내역 및 공소외 12 청와대 출입기록 첨부)
1. 2017. 11. 1.자 수사협조의뢰에 대한 회신(연도별지출액 1부), 2017. 10. 31.자 수사협조의뢰에 대한 회신(연도별지출액 2부), 연도별 지출액 1부(증거순번 83번), 수사협조의뢰에 대한 회신 및 연도별 지출액(증거순번 101번), 국정원 제출 연도별 불출액 1부(증거순번 110번), 2013. 7. ~ 2014. 5. 매달 초 지급된 특별사업비 내역 1부, 2017고합197공소외 20 판결문 1부, 공소외 20의 농협계좌 거래내역 1부, 국정원 예산회계 사무처리 규정
1. 공소외 5 인터넷지도 출력화면 금품공여 장소 특정, 공소외 5공소외 4 금품 공여 장소 특정, 헌재 부근 만남 로드뷰 사진 2부, 감사원 입구 만남 로드뷰 사진 2부, ◇◇극장 주변 지도 및 금품 공여 방법 진술, 5만 원권 1억 원 사진 12장, 띠지 및 고무줄 사진파일 출력물 1부, 2017. 11. 7.자 공소외 10의 자필 서명 샘플, 2013. 10. 11.자 영수증 사본 1부, 2013. 12. 2.자 영수증 사본 1부, 2013. 12. 27.자 영수증 사본 1부
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제1항 기재 국고손실의 점, 각 국정원장 재직시의 범행별로 포괄하여, 다만 피고인에게는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호에 규정된 ‘회계관계직원’의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 횡령죄로 처벌하되, 각 국정원장 재직시의 범행별 이득액이 5억 원 이상이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 가중처벌함), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 기재 국고손실의 점, 포괄하여, 다만 피고인에게는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호에 규정된 ‘회계관계직원’의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌함)
[검사는, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조가 정한 ‘회계관계직원’의 신분을 가진 자에 대하여 성립하는 진정신분범이므로, 회계관계직원에 해당하는 국정원장들과 공모한 피고인을 형법 제33조 본문에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄에 정한 형으로 처벌하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 죄는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률의 해당 조항에 규정된 지위에 있는 자가 형법 제355조의 죄를 범한 때에 성립하는 것이어서 단순횡령죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 피고인이 그러한 신분관계가 있는 국정원장들과 공모하여 횡령죄를 저질렀다면 피고인에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 한다. 다만, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제355조 제1항의 단순 횡령죄를 저지른 경우에도 그로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 이득액에 따라 형을 가중해 놓은 것일 뿐 별개 또는 추가 구성요건을 규정한 것이 아니므로 판시 제1항 기재 국고손실죄와 관련하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄의 공동정범이 성립하고 그로 인한 이득액이 5억 원을 넘는 이상 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 의하여 처단함이 타당하다.]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 가장 무거운 국정원장 공소외 3 재직시 범행 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 추징
공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조, 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1호 다목, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호
[추징금 산정의 근거] : 판시 제1항 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄로 취득한 특별사업비 3,300,000,000원
[검사는 피고인에 대한 뇌물수수죄가 유죄로 인정됨을 전제로 형법 제134조에 따른 추징을 구하나, 피고인에 대한 이 사건 뇌물수수의 점은 아래에서 보는 바와 같이 모두 무죄로 판단하므로 형법 제134조에 따른 추징은 할 수 없다. 다만, 공무원범죄에 관한 몰수 특례법은 제2조 제1호에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄로 취득한 불법재산을 몰수할 것을 규정하고 있으므로 위 규정에 따라 피고인에 대하여 유죄로 인정되는 이 사건 국고손실 범행으로 얻은 재산인 위 33억 원의 특별사업비 상당액을 추징한다.
한편 검사는 피고인이 2016년 9월경 공소외 3으로부터 받은 2억 원에 관하여도 추징을 구하나, 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것인데(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 참조), 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 수수한 위 2억 원에 관하여는 뇌물수수의 점 외에 국고손실의 점에 대하여도 피고인과 공소외 3 사이의 공모관계가 인정되지 않아 무죄로 판단하는 이상, 피고인에 대하여 위 2억 원에 관한 추징 판결을 선고할 수는 없다(다만 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제9조의2는 ‘제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 위 규정에 따라 위 2억 원의 국고손실에 관한 범인에 대한 추징 판결에 터잡아 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있는지 여부는 별론으로 한다).]
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 주장의 요지
가. 국정원으로부터 매월 지급받은 특별사업비와 관련하여, 국정원장들인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 국정원장 특별사업비를 지원해달라는 요구를 하지 않았고 실제로 구체적인 액수를 보고받거나 해당 금원을 전달받은 사실이 없으므로 국정원장들과 공모하지 않았다. 뿐만 아니라 2014년 7월부터 매월 1억 원으로 증액되어 지급된 부분에 대하여는 피고인이 지시한 바 없고 인지하지도 못하였으므로 공모관계를 인정할 수 없다.
나. 설령 피고인과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 사이의 공모관계가 인정된다 하더라도, 국정원장은 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조의 ‘회계관계직원’에 해당하지 않으므로 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄는 성립하지 않는다.
다. 국정원장 특별사업비는 사용목적이 정하여진 금원이 아니고 그 사용에 있어 포괄적인 재량권이 인정되는바, 특별사업비가 피고인이나 청와대에 교부되더라도 이는 예산의 본래 목적에 부합하는 것이어서 특별사업비의 사용목적에 위배되지 않으므로 불법영득의사가 인정되지 않는다.
라. 피고인은 청와대 비서관 중 1명으로부터 국정원장 특별사업비를 청와대에서 지원받아 국정수행을 위해 사용할 수 있고 이전 정부에서도 관행적으로 받아 사용했다고 보고받았고 그 보고에 대해 법적으로 문제없으면 지원받아 필요한 경비에 사용하라고 하였을 뿐이므로 위법성의 인식이 없어 형법 제16조에 따라 법률의 착오에 해당한다.
마. 공소외 8 비서실장이 공소외 3 국정원장으로부터 교부받은 특별사업비와 관련하여, 공소외 3 국정원장에게 비서실 운영비용을 지원해달라는 취지로 말한 사실은 있으나, 구체적인 금액을 특정하지 않았고 실제로 공소외 8에게 특별사업비가 지급된 사실은 알지 못하므로 공소외 3과의 공모관계가 인정되지 않는다.
2. 피고인에게 지급된 특별사업비 부분에 관한 판단
가. 피고인과 국정원장 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 사이의 공모관계
1) 관련 법리
가) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
나) 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조).
다) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 그러한 죄책을 지기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 그리고 이때 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조)
2) 구체적 판단
이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 비록 국정원장 특별사업비 예산의 구체적인 집행과정에 직접 관여한 바 없다고 하더라도 각 범행 당시의 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 순차 공모하여 국정원장 특별사업비를 매월 지급받아 횡령함으로써 국고손실의 범행을 저질렀다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.
가) 공소외 1 국정원장과의 공모관계
(1) 피고인은 국정원장들의 특별사업비 지급 경위와 관련하여 자필 진술서에서, “국정원 특활비와 관련하여 청와대 3인의 비서관 중 1인으로부터 ‘청와대가 국정원으로부터 지원받을 수 있는 예산이 있으며 이를 전 정부에서도 관행적으로 받아 사용하였다’라는 취지의 보고를 받았고, 당시 비서관에게 법적으로 문제가 없다면 지원을 받아 업무에 필요한 경비로 사용하라고 지시하였다”는 취지로 주장하고 있다.
(2) 이에 관하여 ① 피고인으로부터 특별사업비 지급과 관련한 지시를 받은 청와대 제2부속비서관 공소외 4는 “피고인으로부터 ‘청와대 예산지원 관련해서 공소외 1 원장과 이야기를 나누었는데, 그 후로 아무런 소식이 없다. 공소외 1 원장에게 가서 어떻게 된 것인지 알아보라’는 지시를 받고는, NSC 회의가 끝난 후 공소외 1을 찾아가 ‘대통령님께서 청와대 예산지원과 관련하여 원장님과 말씀하신게 있다는데...’라고 이야기하자 공소외 1이 바로 알아듣고 ‘알았다’고 대답했다”는 취지로 진술하였고, 피고인의 지시로 특별사업비를 전달받아 보관한 총무비서관 공소외 6은 “피고인이 ‘국정원으로부터 봉투가 올테니 받아놓으라’는 취지로 지시하였는데, 그 말을 들은 며칠 후에 국정원장 비서실장 공소외 11로부터 연락이 와서 약속을 잡고 만나 봉투를 받았다”는 취지로 진술하였다.
한편 국정원장 공소외 1은 “국정원장 인사청문회 준비 당시 성명불상자로부터 ‘청와대 예산 중 일부가 국정원장 특별사업비에 포함되어 있다’는 보고를 받고는 잊고 있었는데, 이후 2013년 5월 초경 NSC 회의가 끝난 후 공소외 4로부터 ‘청와대 5,000만 원...’이라는 말을 듣고 청문회 준비시절 들었던 보고 내용이 떠올라 그때부터 국정원장의 특별사업비로 편성되어 있는 돈 중 5,000만 원을 매월 청와대에 지급하게 되었다”는 취지로 진술하였고, 공소외 1의 정책특보였던 공소외 10은 “공소외 1이 ‘청와대에서 자금을 지원해달라는 요청이 왔는데 청와대 비서관들이 사기를 치는 것은 아니겠지’라고 걱정하기도 하였다”는 취지로 진술하였으며, 공소외 1 역시 공소외 10과 있는 자리에서 비슷한 취지로 이야기한 바 있다고 진술하였다.
(3) 이와 관련하여 피고인과 변호인은 공소외 4와 공소외 6의 진술에 대하여 그 신빙성을 다투고 있으나, 피고인으로부터 지시를 받아 공소외 1에게 특별사업비 교부를 요청했다거나 국정원으로부터 온 돈을 받았다는 취지의 공소외 4, 공소외 6의 각 진술은, 이들이 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 상세한 내용이나 구체적 상황까지 포함하고 있는 점, 공소외 4와 공소외 6은 피고인을 20년 이상 지근거리에서 보좌해온 사람들로서 피고인에게 불리한 내용을 허위로 지어내어 진술할 만한 사정이나 이유가 없고, 나아가 국정원장들의 특별사업비 교부와 관련한 책임을 모두 피고인에게 돌리고 자신들의 책임을 회피하고자 하는 특별한 동기가 있다고 하기도 어려운 점 등에 비추어 보면 상당히 그 신빙성이 높다고 판단된다. 더욱이 피고인의 진술에 의하더라도 국정원으로부터 특별사업비를 교부받게 된 구체적 발단에 관하여는 다소간 차이가 있으나 국정원장에게 국정원 자금의 교부를 요구하는 것 자체를 피고인이 승인하였다는 점은 피고인 스스로도 인정하고 있는 것이므로, 적어도 피고인의 승인 하에 특별사업비의 교부가 시작되었다는 점은 피고인의 진술에 의해서도 충분히 뒷받침된다고 하겠다.
(4) 결국 위와 같은 진술들을 종합해 보면 국정원장 공소외 1이 피고인의 지시 내지 요구에 의하여 특별사업비를 전달하게 되었다는 점은 넉넉히 인정할 수 있다. 한편 대통령과 국정원장의 지휘·감독 관계 등에 비추어 국정원장 공소외 1은 대통령인 피고인의 지시에 따를 수밖에 없는 위치에 있는 것으로 보이는바, 위와 같이 공소외 1이 피고인의 지시 내지 요구에 의하여 특별사업비를 지급하였음이 인정되는 이상 피고인으로서는 공소외 1의 특별사업비 횡령 범행에 소극적으로 가담하여 이득을 얻은 것이라기보다는 공소외 1 원장에게 직접 또는 공소외 4를 통하여 특별사업비를 교부해줄 것을 지시 내지 요구하여 특별사업비 횡령 범행이 이루어지게 함으로써 그 범행에 본질적으로 기여하였다고 봄이 타당하다.
나) 국정원장 공소외 2, 공소외 3과의 공모관계
(1) 공소외 2, 공소외 3의 특별사업비 지급 경위와 관련하여, ① 공소외 2는 “기조실장 공소외 5로부터 전임 공소외 1 국정원장 때부터 특별사업비 중 일부를 청와대에 지급하여 왔다는 취지의 보고를 받고는 별 문제가 없으면 계속 지원하라고 지시하였다”는 취지로, ③ 공소외 3도 “공소외 5로부터 전임 원장 때부터 청와대에 매월 1억 원을 지원하여 왔다는 취지의 보고를 받고 자금 지원을 지시하였다”는 취지로 진술하였고, 공소외 5도 공소외 2, 공소외 3과 같은 취지로 진술하였다.
(2) 이러한 진술들에 더하여, ① 공소외 2가 국정원장으로 취임한 때에는 이미 공소외 1 국정원장 때부터 피고인의 지시에 따라 국정원장 특별사업비가 피고인에게 지급되고 있었고, 공소외 3이 국정원장으로 취임한 때에도 공소외 1, 공소외 2 국정원장 때부터 국정원장 특별사업비가 피고인에게 계속하여 지급되고 있던 상황이었던 점, ② 공소외 2는 공소외 1의 후임 국정원장으로서, 공소외 3은 공소외 2의 후임 국정원장으로서 모두 공소외 5로부터 전임 원장때부터 특별사업비를 지급해왔다는 취지의 보고를 받아 위와 같은 상황을 인식하고는 피고인의 국정원장 특사업비 지급에 관한 지시 또는 요청이 있다고 생각하고 이에 응하여 피고인에게 특별사업비를 지급한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 공소외 2나 공소외 3에게 별도로 특별사업비의 지급을 중단하라거나 지급하지 않아도 된다는 취지의 지시 또는 언급을 하지는 않았던 것으로 보이는 점, ④ 위와 같은 상황 속에서 피고인은 공소외 2, 공소외 3이 공소외 1 국정원장 때부터 이어져오던 특별사업비 교부를 후임자로서 계속해서 하는 것임을 알고서 이를 공소외 6을 통해 교부받았고, 공소외 2, 공소외 3도 그에 따라 계속하여 특별사업비를 교부한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 비록 피고인이 공소외 2, 공소외 3이 국정원장으로 취임할 당시 직접 또는 비서관들을 통하여 특별사업비 지급에 관한 명시적인 지시를 하였는지는 분명하지 않다 하더라도, 적어도 피고인과 공소외 2, 공소외 3 사이에는 공소외 2, 공소외 3이 특별사업비를 횡령하여 피고인에게 교부하는 일련의 행위에 관하여 묵시적인 의사의 합치가 있었다고 할 것이고, 피고인의 지시에 의한 기능적 행위지배도 인정된다고 할 것이다.
한편 공소외 3은 2016년 5월경 피고인으로부터 청와대에 지원했던 국정원 자금을 계속 지원해달라는 취지의 요구를 직접 받기도 하였으므로, 이러한 요구를 받은 시점 이후 부분에 대하여는 명시적인 의사연락에 의한 공모관계도 인정할 수 있다.
다) 특별사업비가 증액된 부분에 관한 공모관계
(1) 앞서 인정한 바와 같이 공소외 2가 국정원장으로 재직한 2014년 7월경부터는 피고인에게 지급되는 특별사업비가 종래 공소외 1 국정원장 재직시 지급하던 매월 5,000만 원에서 매월 1억 원으로 증액되어 지급되었는바, 이에 대하여 피고인과 변호인은 피고인이 이를 지시한 바 없고 증액된 것을 인지한 바도 없으므로 공모관계를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.
(2) 그러나 이 법원에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들, 즉 ① 피고인의 진술에 의하면 비서관으로부터 국정원에서 청와대에 자금을 지원받을 수 있다는 보고를 받고 이를 승인하였다는 것이어서 지급 금액을 특정하였다는 취지는 아닌 것으로 보이고, 공소외 4의 진술에 의하더라도 피고인으로부터 국정원의 청와대 예산 지원에 관하여 논의했던 것을 공소외 1 국정원장에게 확인해보라는 취지의 지시를 받고 이를 이행하였다는 것이고 금액을 5,000만 원으로 특정하여 지급을 요청하지는 않았다는 것이어서 결국 공소외 1에 대하여 최초 자금 지급을 요구할 당시에 그 지급 금액을 매월 5,000만 원으로 특정하여 지급을 요구한 것으로 보기는 어려운 점(이에 대하여 공소외 1은 “공소외 4로부터 ‘청와대 5,000만 원’이라는 말을 듣고 매월 5,000만 원을 지원하게 되었다”는 취지로 진술하였으나, 피고인이 그와 같이 5,000만 원이라는 금액으로 특정하였다고 볼 만한 아무런 자료를 찾을 수 없다), ② 오히려 피고인이나 청와대의 입장에서는 국정원으로부터 지원받는 구체적인 금액의 특정보다는 국정원으로부터의 자금 지원 자체를 중요한 사항으로 고려하였던 것으로 보이므로 국정원으로부터 지급받을 금액을 5,000만 원으로 한정하여 지급받을 특별한 이유가 있었다거나 그러한 금액으로 제한한다는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이지는 않는 점(이러한 점은, 피고인의 지시로 국정원 자금을 관리한 공소외 6이 피고인이 국정원에서 얼마가 전달되었는지 물어본 적이 없고 자신도 국정원 자금이 증액되었다는 점에 대해서는 별로 관심을 갖지 않았다는 취지로 진술하고 있는 점, 실제로 2014년 7월부터 지급 금액이 1억 원으로 증액된 후 약 2년 동안 계속 증액된 금액이 지급되었음에도 피고인이나 청와대에서 그 경위를 확인하거나 5,000만 원을 초과하는 부분을 반환하는 등의 어떠한 조치도 취하지 않았다는 점 등에 의해서도 뒷받침된다), ③ 국정원 자금 지급 요구의 경위와 지급받은 금액의 사용 내역 등에 비추어 특별사업비의 지급 규모가 5,000만 원에서 1억 원으로 증액된 것이 당초 국정원 자금을 전달받기로 한 피고인의 예상 범위를 넘는 과도한 금액이라고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면, 특별사업비 지급 규모가 매월 1억 원으로 증액된 것에 대하여 비록 피고인이 이를 직접 지시하거나 인지하지 않았다고 하더라도 이 부분에 대하여도 역시 피고인의 암묵적인 공모와 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 타당하다.
(3) 또한 피고인으로부터 지시를 받아 국정원 자금을 보관한 공소외 6은 국정원 자금의 증액 전이나 그 후나 피고인이 사용하고 남은 잔고는 크게 변동 없이 유지되었다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 피고인은 전달받은 자금이 증액된 후에는 그 증액 규모에 연동하여 자금을 사용한 것으로 보이므로 증액 직후 얼마 지나지 않아 국정원으로부터 전달받는 자금이 증액되었다는 것을 인지하였다고 볼 여지가 크다. 나아가 공소외 6은 “국정원으로부터 오는 자금의 액수, 피고인이 요청하여 올려드린 금액, 피고인의 지시에 따라 집행한 금액 및 잔고를 그때그때 A4용지에 수기로 정리하였고 수시로 피고인이 물어볼 때마다 보고하였다, 2014년 말과 2015년 말에는 정리한 A4용지를 피고인에게 직접 드리기도 하였다”는 취지로 진술하였는바, 피고인은 공소외 2가 특별사업비의 규모를 1억 원으로 증액한 때부터 불과 4개월 정도 경과한 2014년 말에는 적어도 국정원으로부터 지급받는 특별사업비의 규모가 1억 원으로 증액되었다는 점을 명확하게 인지하였다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 이에 관하여 별도의 의문을 제기하거나 그 경위를 확인해보지 않은 채 공소외 6을 통하여 위 특별사업비를 계속 전달받고 사용하였으므로 이러한 점에서도 자금 증액 부분에 대한 피고인의 암묵적인 공모와 기능적 행위지배는 충분히 인정된다고 하겠다.
나. 국정원장 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 회계관계직원에 해당하는지 여부
1) 관련 규정 및 법리
가) 관련 법령
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률제5조(국고 등 손실)「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람만 해당한다)에 규정된 사람이 국고 또는 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서 그 직무에 관하여 「형법」 제355조의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 국고 또는 지방자치단체의 손실이 5억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2. 국고 또는 지방자치단체의 손실이 1억 원 이상 5억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.?회계관계 직원 등의 책임에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 “회계관계직원”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 1. 국가재정법」, 「국가회계법」, 「국고금관리법」등 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령에 따라 국가의 회계사무를 집행하는 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가. 수입징수관, 재무관, 지출관, 계약관 및 현금출납 공무원 카. 그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람?국가재정법제40조(독립기관의 예산) ① 정부는 독립기관의 예산을 편성함에 있어 당해 독립기관의 장의 의견을 최대한 존중하여야 하며, 국가재정상황 등에 따라 조정이 필요한 때에는 당해 독립기관의 장과 미리 협의하여야 한다. ② 정부는 제1항의 규정에 따른 협의에도 불구하고 독립기관의 세출예산요구액을 감액하고자 할 때에는 국무회의에서 당해 독립기관의 장의 의견을 구하여야 하며, 정부가 독립기관의 세출예산요구액을 감액한 때에는 그 규모 및 이유, 감액에 대한 독립기관의 장의 의견을 국회에 제출하여야 한다.제98조(내부통제) 각 중앙관서의 장은 재정관리·재원사용의 적정 여부와 집행과정에서 보고된 자료의 신빙성을 분석·평가하기 위하여 소속 공무원으로 하여금 필요한 사항에 관하여 내부통제를 하게 하여야 한다.?국가회계법제6조(국가회계에 관한 사무의 관장 등) ① 기획재정부장관은 국가회계에 관한 사무를 총괄하고, 중앙관서의 장과 기금관리주체는 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리한다.제7조(회계책임관의 임명 등) ① 중앙관서의 장은 그 소관에 속하는 회계업무를 총괄적으로 수행하도록 하기 위하여 회계책임관을 임명하여야 한다. ② 회계책임관은 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 제24조에 따른 내부통제 등 회계업무에 관한 사항 2. 회계·결산 및 분석에 관한 사항제13조(결산의 수행) ① 중앙관서의 장은 회계연도마다 제14조·제15조 및 제15조의2에 따라 그 소관에 속하는 일반회계·특별회계 및 기금을 통합한 결산보고서(이하 "중앙관서결산보고서"라 한다)를 작성하여야 한다.?국고금 관리법제19조(지출의 총괄과 관리) 기획재정부장관은 지출에 관한 사무를 총괄하고, 중앙관서의 장은 그 소관 지출원인행위(국고금 지출의 원인이 되는 계약이나 그 밖의 행위를 말한다. 이하 같다)와 지출에 관한 사무를 관리한다.제21조(지출원인행위의 위임) ① 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 공무원에게 위임하여 지출원인행위를 하게 할 수 있다.?국가정보원법제7조(원장·차장·기조실장) ② 원장은 정무직으로 하며, 국정원의 업무를 총괄하고 소속 직원을 지휘·감독한다.제12조(예산회계) ① 국정원은 「국가재정법」제40조에 따른 독립기관으로 한다. ② 국정원은 세입, 세출예산을 요구할 때에 「국가재정법」 제21조의 구분에 따라 총액으로 기획재정부장관에게 제출하며, 그 산출내역과 같은 법 제34조에 따른 예산안의 첨부서류는 제출하지 아니할 수 있다.제14조(회계검사 및 직무감찰의 보고) 원장은 그 책임하에 소관 예산에 대한 회계검사와 직원의 직무수행에 대한 감찰을 하고, 그 결과를 대통령과 국회 정보위원회에 보고하여야 한다.
나) 국정원 예산회계사무처리규정
제5조(예산회계관계직원의 정의) 이 규정에서 “예산회계관계직원”이라 함은 다음 각호의 직원을 말한다. 1. 재무관, 수입징수관, 지출관 및 출납공무원?제6조(재무관) ① 원의 세출예산에 대한 지출원인행위를 하게 하기 위하여 재무관을 둔다. ② 재무관은 기조실장으로 한다.?제7조(수입징수관) ① 원 소관 수입금의 징수에 관한 사무를 관리하게 하기 위하여 수입징수관을 둔다. ② 수입징수관은 기조실장으로 한다.?제21조(사업계획 및 예산안 작성) ② 각 부서장은 제1항의 규정에 의한 원 예산안 편성지침에 따라 그 소관에 속하는 다음 연도의 사업계획 및 예산안을 작성하여 수신:원장, 참조:기조실장으로 제출하여야 한다.?제23조(예산안 확정) ① 기조실장은 각 부서에서 요구한 예산을 종합·검토·조정하여 원장 재가 후 원 예산안을 확정한다.?제27조(예산 신청) ① 각 부서장은 사업계획 및 예산서상의 연간 예산배정계획에 의거, 사업추진에 필요한 실 소요예산을 수신:원장, 참조:기조실장으로 신청하여야 한다. ③ 예산신청시 사업내용에 대한 검증이 가능하도록 구체적이고 객관적인 자료를 첨부하여야 한다.?제54조(결산보고서 제출) ① 각 부서장은 배정된 예산의 연간 결산보고서와 결산의 개요를 설명하는 서류를 다음연도 1월 말일까지 수신:원장, 참조:기조실장으로 제출하여야 한다.?제57조(회계정산 보고) ① 제9조 제4항의 규정에 따라 업무를 수행한 공무원은 매월 지출원인 행위액 보고서를 작성하여 수신:원장, 참조:기조실장으로 제출하여야 한다. ② 관서운영경비 출납공무원은 매월 관서운영경비 정산보고서를 작성하여 수신:원장, 참조:기조실장으로 제출하여야 한다.?제73조(회계검사) 원장은 회계사무의 적정한 관리 및 집행을 검사하기 위하여 관계직원으로 하여금 매 회계연도마다 1회 이상 회계검사를 실시하도록 하여야 한다.
다) 관련 법리
회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조는 회계관계직원의 정의에 대하여 규정하고 있는데, 같은 조 제1호 (카)목은 같은 호 (가)목 내지 (차)목에 열거된 직원 이외에도 ‘기타 국가의 회계사무를 처리하는 자’를 회계관계직원으로 규정하고 있으므로, 같은 조 제1호 (가)목 내지 (차)목에 열거된 직명에 따라 회계관계직원으로 구체적으로 지정되어 있지 않다고 하더라도, 업무의 실질에 있어서 회계관계업무를 처리하는 경우에는 회계관계직원에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6534 판결 등 참조).
2) 판단
이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 국정원장 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 국정원장 특별사업비를 포함한 국정원 전체 예산에 관하여 실질적으로 회계관계업무를 처리하는 지위에 있어 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목의 ‘기타 국가의 회계사무를 처리하는 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
가) 관련 법령 및 국정원 예산회계사무처리규정의 내용
위 관련 법령 및 국정원 예산회계사무처리규정의 내용을 종합하면, 국정원장은 ① 국정원의 업무를 총괄하고 국정원의 회계에 관한 사무를 관리하며 재무관인 기조실장 등을 지휘·감독하는 지위에 있고, ② 국정원 예산안에 대한 재가 및 예산 신청에 대한 심사 등 예산편성 절차와 연간 결산보고서, 매월 지출원인행위액 보고서 및 관서운영경비 정산보고서에 대한 심사 등 결산 절차 등에 관여하도록 되어 있으며, ③ 국정원장 직속의 감사실을 통해 소관 예산에 대한 회계검사를 실시하여 그 보고를 받고 그 결과를 대통령과 국회 정보위원회에 보고하도록 되어 있다. 특히 각 부서장으로 하여금 사업계획 및 예산안 작성, 예산 신청, 결산보고서, 회계정산 보고 등을 작성하여 ‘수신:원장, 참조:기조실장’으로 제출하도록 하는 국정원 예산회계사무처리규정은 단순히 국정원장의 예산 및 회계업무에 관한 권한을 모두 실무책임자인 기조실장에게 위임해 두었다기보다는 국정원장으로 하여금 직접 각 부서로부터 보고를 받고 승인을 할 수 있도록 규정한 것으로 보이는바, 국정원장은 예산 및 회계업무에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다고 봄이 타당하다.
나) 국정원 예산의 특성과 그에 따른 국정원장의 역할 및 책임
(1) 국정원 예산은 국내 및 국외 보안 정보(대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집 및 작성, 국가기밀에 대한 보안업무라는 국정원 직무의 특성상 그 전액이 특수활동비로 편성되어 있다. 이에 국가정보원법은 ① 국정원을 국가재정법상 독립기관으로 하도록 규정하고 있고(제12조 제1항, 국가재정법상 독립기관의 예산은 당해 독립기관의 장의 의견을 최대한 존중하도록 규정하고 있다), ② 국정원은 예산 편성 과정에서 세부 내역을 공개하지 않고 총액으로만 기획재정부와 국회 정보위원회에 예산안을 제출할 수 있고(제12조 제2항), ③ 국회의 예산결산심사나 감사원에 의한 감사과정에서 보안유지를 이유로 예산 집행 세부 내역에 대한 자료 제출이나 답변을 거부할 수 있으며(제13조 제1항), ④ 국정원장 직속의 감사관실에서 자체적으로 회계검사를 할 수 있도록 규정하고 있는바(제14조), 국정원 예산에 관하여 실질적으로 감사원 등 타 기관의 감사 또는 관여를 사실상 배제하고 있다. 이러한 배타적이고 독립적인 국정원 예산의 특성에 비추어 보면, 국정원장은 타 국가기관의 장에 비하여 더욱 밀접하게 국정원의 예산, 회계 및 결산과정에 관여할 뿐만 아니라 직접적이고 실질적인 관리 및 감독을 하고 있는 것으로 보이고, 국정원의 회계관리에 관하여 더욱 큰 책임을 부담한다고 봄이 타당하다.
(2) 특히 국가회계법은 제6조에서 중앙관서의 장에 대하여 소관 회계에 관한 사무를 관리한다고 규정하고 제7조 제1항에서 중앙관서의 장으로 하여금 그 소관에 속하는 회계업무를 총괄적으로 수행하도록 하기 위하여 회계책임관을 임명하도록 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 회계책임관의 업무로 내부 통제 등 회계업무에 관한 사항, 회계·결산 및 분석에 관한 사항, 해당 업무와 관련된 공무원에 대한 지도·감독 등을 규정하고 있어 일반적인 중앙관서의 장에 대하여는 그 소속 회계책임관으로 하여금 회계·결산 등에 대한 관리·감독을 하도록 하고 있다. 그런데 국가정보원법 제14조는 이에 더하여 소관 예산에 대한 회계검사를 직접 국정원장의 책임으로 실시하도록 규정하고 있다. 이러한 국가회계법과 국가정보원법의 관련 규정에 비추어 보면, 국정원장은 국정원 예산에 대한 회계 검사와 관련하여서는 일반적인 중앙관서의 장에 비해 더욱 직접적인 권한과 책임을 부담하고 있다고 보아야 한다.
다) 국정원 예산 및 결산에 관한 국정원장의 실제 관여 정도
(1) 국정원 기조실장 공소외 5는 국정원의 예산 편성과 집행 및 결산 등의 절차와 이에 관한 국정원장의 관여 정도에 대하여 다음과 같이 진술하고 있다. 즉, ① 예산 편성과 관련하여, 국정원은 매년 3월 31일까지 기획조정실 예산관실에서 기획재정부 예산편성지침을 기준으로 국정원 자체 예산편성지침을 별도로 만든 후 국정원장 명의로 국정원 각 부서에 내려 보낸다, 각 부서에서는 예산편성 작업을 할 때 대규모 예산이 수반되는 사업이나 중요사업에 관하여 사전에 국정원장에게 보고하여 원장의 결재를 받는데, 그 과정에서 원장의 의견을 반영하여 이를 수정하기도 한다, 이러한 각 부서의 차년도 예산사업계획을 기획조정실에 통보해주면 기획조정실에서 그것을 참고하여 국정원의 전체 예산안을 편성하고 국정원장의 재가를 받아 기획재정부와 국회 정보위원회에 총액으로 통보한다, ② 예산 집행과 관련하여, 국정원에 배정된 예산은 한꺼번에 각 부서에 지급되는 것이 아니라 월별로 배정되어 집행되는데 그 중 매월 1~2회 정기적으로 지급되는 금액은 각 부서에서 매월 지출결의서를 작성해 오면 기조실장의 전결로 집행되지만, 각 부서별 중요사업 또는 대규모 예산이 들어가는 사업과 관련한 예산은 각 부서에서 국정원장에게 보고하고 승인을 받아 집행된다, ③ 결산과 관련하여, 각 부서에서 그 해 예산집행결과를 정리하여 예산관실로 보내주면, 이를 취합해서 이월시킬 예산, 국고에 반납할 예산 등을 확정지어 연간 결산보고서를 작성하고 국정원장의 결재를 받는다, ④ 회계검사와 관련하여, 국정원은 국정원 자체적으로 회계검사를 실시하는데, 회계검사는 국정원장의 지시를 받아 국정원장 직속 감사관실에서 정기 감사 또는 수시 감사 형태로 진행하고, 그 결과에 대하여 국정원장의 결재를 받고 대통령과 국회에 보고한다.
(2) 또한 예산관이었던 공소외 14는, ‘① 월별 지출원인행위액 보고를 매달 하지는 않지만 간혹 예산 집행률을 보고하기 위해서 보고를 하는 경우가 있는데, 이는 전체 예산 중에 현재까지 얼마를 집행했는지, 어느 차장 산하에서 집행이 미흡했는지, 어느 사업의 집행률이 조금 떨어지는지 등의 내용을 담고 있다, ② 연간 결산보고서는 기획조정실에서 전체를 취합해서 그 취합한 내용을 전부 국정원장님에게 보고한다’는 취지로 진술하고 있다.
(3) 이를 종합해 보면, 국정원장은 실제로 ① 국정원 예산안(예산요구서)의 편성, 예산의 집행결과 및 결산의 결과에 대하여 결재권을 행사하고 있고, ② 각 부서 주요 사업에 대한 예산집행내역에 관하여 보고를 받아 이를 검토하고 실 소요예산에 대한 재가를 하는 과정에서 국정원 회계 담당자들에 대한 지도·감독을 하며, ③ 직접 회계검사를 지시하고 이를 보고받아 결재하는 등 국정원의 예산편성 및 집행, 결산과 관련한 국정원 회계 관리에 대하여 실질적인 관리·감독을 하고 있는 것으로 보인다.
라) ‘국정원장 특별사업비’에 관한 국정원장의 권한 및 책임
(1) 국정원장 특별사업비는 예산명세서상 ‘특수공작사업비’라는 별도 항목으로 편성되어 연간 40억 원이 배정되어 있고, 그 구체적인 사업내역이나 집행대상은 전혀 기재되어 있지 않은 것으로 보인다. 결국 ‘특수공작사업비(특별사업비)’의 집행, 즉 구체적인 사업목적, 집행의 시기, 집행의 대상, 집행의 방법 등은 전적으로 국정원장에게 맡겨져 있다. 국정원장 특별사업비의 불출 및 집행절차는, ① 국정원장의 기조실장에 대한 불출 지시, ② 기조실장의 예산관에 대한 지출결의서 또는 사업계획서(이하 ‘지출결의서’라 한다)의 작성 및 불출 지시, ③ 예산관이 작성한 지출결의서에 대한 기조실장의 결재 및 특별사업비 불출, ④ 기조실장의 국정원장에 대한 불출 금액 보고 및 국정원장의 집행 지시의 순서로 이루어지는데, 통상적으로 매월 초 정기적으로 불출되는 금액은 국정원장의 최초 지시에 따라 매월 별도 지시가 없어도 기조실장이 예산관에게 지시하여 일정금액을 불출하여 국정원장에게 보고 후 그 금액을 국정원장에게 전달하거나 집행하는 방식으로 이루어지지만, 그 외 수시로 집행되는 특별사업비는 개별적인 국정원장의 지시가 있어야 불출되어 사용할 수 있고, 기조실장이나 예산관이 임의로 이를 불출하여 집행할 수는 없다. 이에 비추어 보면 국정원장 특별사업비의 경우 형식적으로는 그 지출결의서 작성 및 결재권이 기조실장에게 위임되어 있어 국정원장은 이를 배정받아 사용하는 자의 지위에 있기도 하지만 다른 한편으로는 편성되어 있는 특별사업비를 집행함에 있어 그 지출원인행위를 실질적으로 직접 수행하고 이를 승인하는 자의 지위에 있는 것으로 보이므로, 국정원장은 이러한 특별사업비의 집행에 관한 회계 절차에 직접적으로 관여한다고 할 것이다.
(2) 또한 국정원장 특별사업비의 실제 사용처는 국정원장만이 알고 있고, 앞서 본 바와 같이 국정원 예산에 관한 회계 검사는 국정원장의 책임으로 하도록 되어 있으므로, 특별사업비 집행의 적법성 등에 관해서도 국정원장만이 확인할 수 있는 것으로 보인다. 그렇다면 국정원장은 특별사업비의 집행과 회계 검사에 관하여는 국정원의 다른 어느 예산보다도 더욱 직접적이고 밀접하게 관여하고 있는 것으로 보아야 한다.
다. 특별사업비의 사용목적을 벗어난 위법한 사용인지 여부에 관한 판단
이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 국정원장 특별사업비는 국내 및 국외 보안 정보(대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집 및 작성, 국가기밀에 대한 보안업무 등 국정원의 업무 목적에 맞게 사용하도록 그 용도나 사용목적이 정해진 금원에 해당하는 것으로 봄이 타당하고, 그와 같은 업무목적 범위 내에서 사용되는 전제하에서 국정원장에게 구체적인 집행에 대한 재량권이 부여되어 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그런데 이 사건에서 피고인이 국정원장들로부터 특별사업비를 매월 지급받은 것은 특별사업비의 사용목적 범위 자체를 벗어난 것으로서 위법한 행위에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 특별사업비의 개념과 성격
가) 국정원의 예산은 국정원 소관 예산으로 약 5,000억 원, 기재부 안보예비비로 약 5,000억 원 정도 구성되어 합계 약 1조 원 정도가 전액 특수활동비로 편성되어 있는데, 일반적인 국정원 예산의 경우 그 명목이 특수활동비로 되어 있지만 다른 기관에 편성된 특수활동비와는 달리 그 사용에 있어 영수증을 첨부하는 등 구체적인 증빙을 하도록 운영하고 있다. 다만 국정원장에게 배정된 특별사업비는 국정원의 사업 중 특별히 보안유지가 필요한 사업에 국정원장이 사용하도록 되어 있는 특수활동비로서 그 사용에 있어서 구체적인 증빙을 필요로 하지 않는다.
나) 앞서 본 바와 같은 국정원장 특별사업비의 불출 및 집행절차에서 예산관에 의해 작성되는 지출결의서의 기재와 관련하여 보면, 지출결의서상 사업내용은 특별한 보안유지가 필요하기 때문에 구체적인 특정 목적 사업을 기재하는 것이 아니라 ’대외협력활동‘ 등과 같이 포괄적으로만 기재하고, 다만 특별사업비의 흐름을 남겨두기 위해서 해당 특별사업비의 최초 수령자만을 기재한다.
다) 이러한 사정들을 종합하면, 국정원장 특별사업비는 국정원 예산 중 특별히 보안을 요하는 사안에 관하여 국정원장의 판단 하에 사용할 수 있는 금원으로서 그 사용에 있어서 증빙을 요하지 않는다는 점에서 전체 예산이 특수활동비인 국정원 예산 중에서도 다른 기관의 ‘특수활동비’와 마찬가지로 엄격한 의미의 특수활동비에 해당하는 것으로 보인다.
2) 특별사업비의 사용목적에 따른 제한
가) 기재부의 예산안 작성 세부지침은 ‘특수활동비’의 의미와 사용기준 등에 관하여 ‘특수활동비는 기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사, 이에 준하는 국정수행 활동 등에 직접 소요되는 경비를 의미하는 것으로, 사건 수사, 정보 수집, 각종 조사활동 등을 위해 타 비목으로는 원활한 업무수행이 곤란한 예외적인 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 편성하여야 할 뿐만 아니라, 특수활동비는 특수 활동 실제 수행자에게 필요시기에 따라 지급하여야 하는 등 특수활동비의 사용은 해당 기관의 목적 범위 내에서 엄격히 사용되어야 한다’고 규정하고 있다. 이에 비추어 보면 국정원장 특별사업비는 특수활동비의 하나로서 위 세부지침의 내용과 같이 국정원의 직무를 수행하기 위한 목적 범위 내에서 사용되어야 하는 것이므로 그 사용목적이 국정원의 직무 범위 내로 한정된 금원이라 봄이 타당하다.
나) 한편 국정원의 직무 범위에 관하여 국가정보원법 제3조 제1항은 ‘국외정보 및 국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포, 국가 기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안 업무, 형법 중 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법 중 반란의 죄, 암호 부정사용의 죄, 군사기밀 보호법에 규정된 죄, 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사, 국정원 직원의 직무와 관련된 범죄에 대한 수사, 정보 및 보안 업무의 기획·조정 업무’로 규정하고 있다. 국정원이 국가정보기관으로서 수행하는 업무는 그 본질상 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 가능성이 항상 내재되어 있을 뿐만 아니라 국정원의 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부에 대하여 국내정치 관여, 민간인 사찰 등의 의혹이 끊임없이 제기되어 왔던 관계로 그 직무범위, 특히 국내 정보에 관하여는 보다 구체적이고 명확히 이를 규율하는 한편, 그 직무범위를 일탈한 위법한 직무 집행에 관하여는 직권남용죄로 이를 처벌까지 할 수 있도록 법률이 개정되어 왔으므로, 국정원의 직무범위를 ‘대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직에 관한 국내 보안정보의 수집·작성 및 배포’등으로만 규정하고 있는 국가정보원법 제3조 제1항은 국정원의 직무를 한정적·제한적으로 열거하고 있는 규정으로 해석하는 것이 타당하다. 결국 국정원장의 특별사업비는 위와 같이 한정적으로 열거된 국정원의 직무 범위 내에서 사용되어야 한다.
다) 이에 관하여 국정원 기조실장 공소외 5와 예산관 공소외 14도 “특별사업비는 국가정보원법상 국정원 및 국정원장의 업무와 관련하여, 즉 국외정보 및 국내 보안 정보의 작성 및 수집, 방첩, 테러, 대북 정보 공작 사업 중 국가기밀 등 보안유지가 필요한 사업 등에 사용하여야 하는 것이고, 다만 그러한 공작활동은 다른 국정원 직원의 직무활동에 비하여 고도의 비밀성이 요구되기 때문에 사용처 증빙의 요건을 완화시켜 놓은 것일 뿐이지 국정원의 직무와 무관한 용도로 사용해도 된다는 뜻은 아니다”라는 취지로 진술하고 있다.
3) 특별사업비의 지급 경위
가) 위와 같은 특별사업비 사용목적과 사용방법 등에 비추어 보면, 국정원장은 자신의 직무 집행과 관련하여 직접 특수공작활동을 하면서 그 소요경비로 특별사업비를 사용하거나 특수공작활동을 하는 사람에게 특별사업비를 지원하여야 하는 것으로 보인다. 물론 국정원이 그 직무를 수행함에 있어 타 정부기관 등 국정원 외부의 기관이나 인사를 상대로 특수한 정보활동 등 보안이 요구되는 업무를 집행하는 경우를 상정할 수 있을 것이나, 이러한 경우에도 국정원장으로서는 해당 업무를 위한 특별사업비의 집행이 원래 특별사업비의 사용목적에 부합하는지 여부를 확인하여 그 사용목적을 벗어나지 않는 범위 내에서 집행하여야 하는 것에는 의문의 여지가 없다.
나) 그럼에도 불구하고 국정원장 공소외 1 등은 피고인에 대한 특별사업비 지급이 국정원의 직무범위 내로서 특별사업비의 사업목적에 부합하는지에 관하여 전혀 확인하거나 검토해보지 아니한 채 단순히 피고인이 그 지급을 요구 내지 지시한다는 사정만으로 이를 지급해온 것으로 보이고, 피고인도 이를 별도로 확인하거나 검토해보지 않은 채 지급받은 것으로 보인다.
다) 더욱이 각 국가기관의 예산은 국회의 심사를 통해서 최종적으로 편성되는 것으로서 이에 따라 편성된 예산에 대하여는 각 기관 간에 상호 이용(移用)할 수 없고 다만 법령에 정해진 경우에 한정하여 미리 예산으로써 국회의 의결을 얻은 때에 기획재정부장관의 승인을 얻어서 이용할 수 있을 뿐이므로(국가재정법 제47조) 예산의 국가기관 간의 이전은 엄격히 제한되어 있는 것이어서 각 기관 간의 필요에 따라 임의로 할 수 있는 것이 아니다. 국정원장들은 피고인에게 예산을 지원하기 위한 목적으로 이를 교부하였다고 진술하였고, 피고인 역시 “3명의 비서관 중 1명으로부터 국정원에서 자금을 지원받을 수 있다는 보고를 받고 그것이 문제없으면 그렇게 하라고 지시하였다”는 취지로 진술하였는바, 설령 국정원장들과 피고인이 모두 예산 지원 목적으로 특별사업비를 주고받았거나 특별사업비가 그 사용에 있어 상당한 재량권이 인정되는 금원이라 하더라도 국정원에 편성된 특별사업비 예산을 지급받는 행위는 법령에 정해진 위와 같은 절차에 따라 이루어진 것이 아닌 한 그 자체로 위법한 것이 된다.
4) 특별사업비의 전달 방법 및 관련자들의 인식
가) 공소외 1로부터 특별사업비 전달을 지시받은 공소외 11과 공소외 2, 공소외 3으로부터 특별사업비의 전달을 지시받은 공소외 5는 국정원장 특별사업비를 청와대에 계좌이체를 하거나 공식적으로 방문하여 전달한 것이 아니라, ① 공소외 11은 공소외 6이 광화문 ◇◇극장 근처로 보내준 차를 타고 별도의 검문 없이 청와대로 들어가 돈이 든 서류봉투를 전달하였고, ② 공소외 5는 청와대 비서관인 공소외 4를 연무관 옆 골목에서 만나 공소외 4가 운전하는 차에 타서 연무관 주변을 한 바퀴 도는 동안 돈이 든 서류가방을 위 차량 조수석에 두고 내리는 방법으로 전달하는 등 모두 은밀한 방식으로 돈을 전달하였다.
나) 특별사업비를 위와 같은 은밀한 방식으로 전달한 것에 관하여 관련자들은 모두 국정원 예산이 정기적으로 청와대에 지급되는 것이 문제되는 것이라거나 그렇게 떳떳한 일은 아니라고 생각하였다는 취지로 진술하고 있다.
다) 비록 피고인이 공소외 4나 공소외 6이 특별사업비를 전달받은 구체적인 방법에 관하여 인식하고 있지 못했다고 하더라도 이처럼 비공개적이고 은밀한 방법을 통해 자금이 전달된 것은 그 자체로 관련자들이 청와대에 대한 특별사업비 지급이 적법한 것이 아님을 인식하고 있었기 때문인 것으로 보인다.
라) 한편 공소외 2는 전임자인 공소외 1 국정원장 때와는 달리 국정원 예산을 담당하는 기조실장 공소외 5를 통해 특별사업비를 지급함으로써 청와대에 대한 공식적인 자금 지원의 외형을 갖추려 한 것으로 보이는 측면은 있으나, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면 그러한 사정만으로 피고인이 국정원으로부터 특별사업비를 지급받는 것이 적법하게 되는 것은 아니라고 하겠다.
라. 불법영득의사에 관한 판단
1) 관련 법리
가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조에 규정된 회계관계직원이 형법 제355조의 죄를 범한 경우 성립하는 범죄인바, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조).
나) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 피고인은 앞서 본 바와 같이 국정원장 특별사업비에 대하여 법령에 정해진 기관 간의 이전절차도 밟지 아니하고 특별사업비의 사업목적에 부합하는지에 관하여도 전혀 확인하지 아니한 채 국정원의 직무 범위와는 상관없이 특별사업비를 지급받아 사용하여 왔으므로, 이와 같은 특별사업비 수수 및 사용행위는 위법한 것으로서 그 자체로 피고인의 불법영득의사가 추단된다고 하겠다.
나) 피고인은 “3명의 비서관 중 1명으로부터 국정원 자금을 지원받을 수 있다는 보고를 받고 그것이 문제가 없으면 그렇게 하라고 지시하였다”라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 3명의 비서관 중 누구에게도 국정원 자금을 지급받으려면 어떠한 절차나 방법을 거쳐야 하는 것인지, 그것이 적법한 것인지 등에 관하여 전혀 확인해 보지 않았을 뿐만 아니라 청와대나 행정각부의 관련 책임자 누구에게도 이를 확인해보지 않았던 것으로 보이는 바, 단순히 국정원 자금을 지원 받는 것이 가능하다고 믿었다는 막연하고도 주관적인 사정만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
마. 위법성 인식이 없었다는 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 본 바와 같이 국가기관 간의 예산 이전은 엄격하게 제한되어 있는 점, 그럼에도 피고인은 국정 최고 책임자인 대통령으로서 국정원장 특별사업비를 전달받음에 있어 그 적법성이나 이전의 절차 등에 관하여 전혀 확인해 보지 않고 아무런 근거 없이 이를 지급받아도 된다고 막연히 믿었다는 점, 피고인을 제외하고 이 사건 특별사업비 전달에 실무적으로 관여한 관련자들 모두가 청와대에 대한 특별사업비 전달이 위법하거나 문제되는 행위라고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 특별사업비의 지급 경위, 그 규모와 횟수 등에 비추어 보면, 피고인이 국정원장 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 국정원장 특별사업비를 지급받는 것이 법령에 의하여 허용될 수 있는 행위라고 오인하였다거나 그와 같이 오인한 데에 대하여 정당한 이유가 있다고도 볼 수 없다.
따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3. 공소외 8에게 지급된 1억 5,000만 원 부분에 관한 공모관계
피고인은 스스로 작성하여 제출한 진술서에서 국정원장 공소외 3에게 “공소외 8 비서실장이 경비문제로 어려움을 겪고 있는데 이를 지원해줄 수 있으면 지원해주라”는 얘기를 한 사실은 있으나, 그 구체적인 금액을 언급하지는 않았고 실제로 공소외 8 비서실장이 경비를 지원받았는지, 그 경비를 어떻게 사용했는지는 알지 못하므로 이 부분에 대하여는 공모관계를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나, ① 국정원장 공소외 3은 “피고인으로부터 비서실 운영비가 부족하니 매월 5,000만 원을 비서실장에게 지원해주라는 지시를 받아 공소외 8에게 매월 5,000만 원을 교부하였다”는 취지로 진술하고 있는 점, ② 피고인이 구체적인 금액에 대하여 아무런 언급을 않았음에도 공소외 3이 매월 5,000만 원이라는 금액을 특정하여 공소외 8에게 교부한다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ③ 비서실장 공소외 8도 “공소외 3으로부터 매월 5,000만 원을 비서실 운영비 명목으로 교부받았다, 공소외 3으로부터 돈을 받고나서 너무 많은 금액이 온 것 같아 피고인에게 보고 드렸더니 피고인이 ‘제가 조치한 거예요, 비서실 운영비로 쓰세요’라고 하였다”라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 공소외 3에게 금액을 매월 5,000만 원으로 특정하여 지급을 지시하여 공소외 8에게 그 금액을 교부하게 하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다.
나아가 피고인 스스로 인정하는 바와 같이 국정원장 공소외 3이 대통령 비서실장 공소외 8에게 특별사업비를 지급하게 된 것은 피고인의 지시에 따른 것이므로 이로써 피고인은 공소외 8에게 전달된 특별사업비의 횡령범행에 대하여 핵심적인 기여를 하였다고 할 것이어서 그러한 지시 자체로 피고인의 공모관계를 충분히 인정할 수 있고, 설령 피고인이 지시 당시 구체적인 금액을 명시하지 않았거나 공소외 8이 공소외 3으로부터 특별사업비를 전달받았는지 여부를 알지 못하였다고 하더라도 이러한 사정은 피고인의 공모관계를 인정하는 데 아무런 방해가 되지 아니한다.
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위
징역 3년 이상 45년 이하
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않다.
3. 선고형의 결정
피고인은 국정을 총괄하는 행정부의 수반인 대통령으로서 법과 절차에 따라 국정을 수행하고 특히 국가의 예산을 그 용도와 목적에 맞추어 엄정하게 집행하고 이를 감독하여야 할 지위에 있을 뿐만 아니라, 국가의 안전보장에 관한 최종책임자로서 관련 국가기관이 부여받은 헌법적 책무를 원만히 수행하도록 감독하고 지원할 책임을 지고 있었다. 그러한 피고인이 단지 청와대 비서관으로부터 국정원의 자금을 지원받을 수 있다는 보고를 받았다는 것만으로 그것이 적법한지에 대한 최소한의 확인 절차도 거치지 아니한 채 대통령으로서의 권한을 남용하여 국정원 예산을 교부하도록 요구함으로써 지속적으로 국고를 손실하였다는 점에서 그 비난가능성은 매우 크다. 피고인은 국정원장들로부터 약 3년의 기간에 걸쳐 33억 원에 달하는 규모의 특별사업비를 교부받았는바, 이 사건 국고손실 범행으로 인하여 국가가 입은 손실 규모가 상당하다. 또한 피고인은 국정원장들로부터 교부받은 특별사업비 중 일부를 사저 관리비, 의상실 유지비용 등 사적인 용도로 사용하기도 한 것으로 보인다. 이러한 범행으로 인해 무엇보다 엄정해야 할 국가 예산 집행의 근간이 흔들리게 되었을 뿐만 아니라 해당 국정원의 예산이 국정원 본연의 직무인 국가 안전보장에 제대로 사용되지 못하게 됨으로써 국가와 국민의 안전에도 위험이 초래될 우려마저 있었던 것이므로 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다고 하겠다.
더욱이 피고인의 대통령 재임 기간 동안의 국정원장 3명이 모두 국정원장 특별사업비를 피고인에게 전달하게 된 것은 국정원장에 대한 지휘·감독권을 가지고 있는 대통령인 피고인의 지시에 의한 것이어서 국정원장들이 상급자인 피고인의 지시를 거부하기 어려웠을 것이라는 점을 고려하면 이러한 장기간의 대규모 국고손실 범행에 대한 궁극적인 책임은 피고인에게 있다고 보아야 한다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 수사기관의 조사뿐만 아니라 이 법정에의 출석까지도 전혀 응하지 아니한 채 오랜 기간 자신을 보좌한 비서관들에게 그 책임을 미루는 등 전직 대통령으로서의 지위나 역할에 걸맞지 않은 태도로 일관하고 있다.
다만 피고인이 처음부터 국정원 자금을 사적으로 사용할 의도나 어떤 부정한 목적을 가지고 국정원 자금을 교부해 줄 것을 요구하였다고는 보이지 않는다. 한편으로는 이전 정부에서부터 청와대에서 국정원 자금을 전달받은 바 있다는 등 기존의 잘못된 관행에 기대어 본건 범행을 저지른 것으로 보이는 면도 있어 범행 당시 피고인이 그 위법성을 크게 인식하였을 것으로는 보이지 않는다. 또한 국정원장들로부터 교부받은 특별사업비 중 일부를 공적인 용도로 사용한 것으로 보이기도 한다. 이러한 사정과 더불어 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려할 필요가 있다.
이와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 2016년 9월경 받은 2억 원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 점
가. 공소사실의 요지
공소외 3은 2016년 8월 하순경 공소외 5로부터 “공소외 4 비서관이 대통령께서 돈이 부족하시다고 한다”는 보고를 받고, 대통령에게 기존에 제공하던 금액보다 1억 원 증액한 2억 원을 추가로 제공하기로 마음먹고, 공소외 5에게 “대통령이 자금이 필요하시다고 하니 그 전에 드리는 것보다 조금 더 드려라”고 말하면서 2억 원을 청와대에 전달하도록 지시하였다.
공소외 3의 지시를 받은 공소외 5는 2016년 9월경 기획조정실 예산관 공소외 31로 하여금 국정원장 특별사업비 중 2억 원을 현금으로 인출하게 하여 이를 건네받은 다음 국정원에서 준비한 서류가방에 담아 그 무렵 청와대 인근 연무관 옆 골목길에서 공소외 7에게 현금이 들어 있는 서류가방을 전달하였다.
이로써 피고인은 2016년 9월경 공소외 3과 공모하여 공소외 7이 대통령 관저로 직접 가지고 온 2억 원이 들어있는 국정원 서류가방을 전달받아 국고를 손실하였다.
나. 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).
다. 판단
1) 쟁점
이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인이 공소외 3과 공모하여 2016년 9월경 공소외 3이 2억 원을 임의로 불출·사용한 국고손실범행을 저질렀다고 볼 수 있는지 여부라 할 것이다.
2) 구체적 판단
이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 3이 임의로 불출·사용한 2억 원의 특별사업비에 관한 국고손실범행에 대하여 피고인과 사이에 명시적으로나 묵시적으로 의사의 연락이 있었다거나 피고인에게 기능적 행위지배가 존재한다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 기록을 살펴보아도 2016년 9월경 공소외 3이 특별사업비를 불출하여 피고인에게 전달하는 과정에서 피고인이 이를 지시 또는 요구하거나 이에 관여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 특히 공소외 3은 앞서 본 바와 같이 2016년 8월경 피고인의 명시적인 지시에 따라 특별사업비 지급을 중단하였는데, 이로써 공소외 3과 피고인 사이의 특별사업비 지급에 관한 공모관계는 단절된 것으로 보이고, 달리 피고인과 공소외 3 사이의 공모관계가 암묵적으로 이어졌다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다.
나) 오히려 공소외 3이 피고인에게 2016년 9월경 특별사업비 2억 원을 지급하게 된 경위와 관련하여, ① 공소외 3은 “공소외 5로부터 대통령이 금전적으로 힘들어 한다는 이야기를 듣고 2억 원을 전달하게 되었다, 대통령의 자금요청이 있다고 이해하고 드린 것이긴 하나 대통령으로부터 직접적으로 자금을 지원해달라는 요청을 받지는 않았다”는 취지로, ② 공소외 4는 “공소외 5가 청와대가 어떠냐고 물어와서 좀 어렵다고 대답하였고, 명절이 오는데 뭐 좀 해줄 것 없냐고 다시 물어서 대통령이 명절에 격려금이나 금일봉이 필요하지 않겠느냐, 그런 쪽으로 한번 생각해보라고 이야기 해주었다, 피고인으로부터 사전에 지시를 받은 바 없다”는 취지로, ③ 공소외 5는 “공소외 4에게 청와대 요즘 어떻냐라고 물어보니 대통령이 요즘 금전적으로 힘들다는 취지의 이야기를 들었다”는 취지로, ④ 피고인에게 2억 원을 전달한 공소외 7 역시 “피고인에게 2억 원을 올려드리면서 국정원에서 온 자금이라고 보고드리자 피고인이 ‘아 그래요?’라고 하면서 반응하였는데, 약간 의외라는 식으로 기대하지 않았다는 그런 투로 말씀하셨다”는 취지로 진술하였다. 이러한 진술들을 종합해 보면, 공소외 3이 피고인에게 2억 원을 지급하게 된 계기는 공소외 4와 공소외 5가 청와대 사정에 관하여 나눈 이야기를 공소외 5가 공소외 3에게 보고함으로써 공소외 3이 지급하게 된 것으로 보일 뿐, 달리 피고인이 공소외 3에게 직접 특별사업비 지급을 직접 지시하거나 공소외 4를 통하여 그러한 지시를 하였다고는 보이지 않는다.
다) 또한 비록 피고인이 공소외 3으로부터 전달받은 2억 원이 국정원 자금이라는 사실을 알고서 이를 지급받았다고 하더라도, 특별사업비 불출로 인한 횡령행위는 그 행위의 특성상 국정원장 공소외 3이 이를 불출 또는 집행함으로써 기수에 이른다고 할 것인바(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 단순히 피고인이 국정원으로부터 온 자금이라는 사실을 알고 교부받았다는 사실만으로는 공소외 3의 특별사업비 불출 등 횡령행위에까지 개입한 것이라고 볼 수 없고, 이는 오히려 특별사업비 불출로 인한 횡령 범행이 기수에 이른 이후에 사후적으로 지급받은 것으로 보일 뿐이다(검사는 피고인과 공소외 3 사이의 공모관계가 인정되지 않더라도 피고인이 국정원 자금임을 알면서 이를 지급받은 이상 공소외 3의 국고손실 범행에 대한 방조범이 성립한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 3의 국고손실 범행 실행 과정에 관여하였음을 인정하기 어려운 이상 국고손실 범행이 기수에 이른 이후에 사후적으로 특별사업비를 지급받았다고 하더라도 공소외 3의 국고손실 범행에 대한 방조범 역시 성립하지 않는다고 봄이 타당하다).
라. 소결론
그렇다면 피고인과 공소외 3 사이의 국고손실 범행에 관한 공모관계가 인정되지 않는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
2. 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 수수한 특별사업비 관련 뇌물수수의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 대통령 취임 직후인 2013년 5월경 위 ‘공소외 6, 공소외 4, 공소외 7’ 등 핵심 측근에 대한 지원금 및 사저 관리, 차명폰, 치료비, 의상실 등 개인소요 비용 등에 필요한 금원을 마련하고자, 국정원장 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 순차적으로 국정원장의 특별사업비 중 일부를 자신에게 교부해 줄 것을 요구하였다.
이에 국정원장들은 국정원장 임명에 대한 보답과 향후 임기 및 인사, 예산편성 등 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안과 관련하여 대통령인 피고인으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하면서 위와 같은 피고인의 요구에 응하기로 마음먹었다.
1) 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 공소외 1로부터 2013년 5월경부터 2014년 4월경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 매월 5,000만 원을 공소외 6을 통하여 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 합계 6억 원의 뇌물을 수수하였다.
2) 피고인은 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 공소외 2로부터 2014년 7월경부터 2015년 2월경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 매월 1억 원을 공소외 4, 공소외 6을 통하여 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 합계 8억 원의 뇌물을 수수하였다.
3) 피고인은 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 공소외 3으로부터 2015년 3월경부터 2016년 7월경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 19회에 걸쳐 매월 1억 원을 공소외 4, 공소외 6을 통하여 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 합계 19억 원의 뇌물을 수수하였다.
4) 공소외 3은 2016년 8월 하순경 공소외 5로부터 “공소외 4 비서관이 대통령께서 돈이 부족하시다고 한다”는 보고를 받고는 공소외 5에게 “대통령이 자금이 필요하시다고 하니 그 전에 드리는 것보다 조금 더 드려라”고 말하면서 2억 원을 청와대에 전달하도록 지시하였다. 이에 공소외 5는 2016년 9월경 기획조정실 예산관 공소외 31로 하여금 국정원장 특별사업비 중 2억 원을 현금으로 인출하게 하여 이를 건네받은 다음 국정원에서 준비한 서류가방에 담아 그 무렵 청와대 인근 연무관 옆 골목길에서 공소외 7에게 현금이 들어 있는 서류가방을 전달하였다.
이로써 피고인은 2016년 9월경 공소외 3으로부터 특별사업비로 편성된 국정원 자금 2억 원을 공소외 7을 통하여 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다.
나. 관련 법리
1) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조).
2) 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 등 참조).
3) 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 여부 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참조).
4) 공무원이 물품의 구입 등을 위하여 계약을 체결하면서 해당 사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격을 공무원의 직무와 관련하여 수수된 뇌물로 볼 것인지, 아니면 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 사업자 등과 사전 약정하여 이를 횡령(국고손실)한 것으로 볼 것인지 여부는, 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 계약의 내용과 성격, 계약금액과 수수한 금액 사이의 비율, 수수한 돈의 액수, 그 계약이행으로 사업자 등이 얻을 수 있는 적정한 이익, 사업자 등이 공무원으로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 돈을 공무원에게 교부한 시간적 간격, 사업자 등이 공무원에게 교부한 돈이 공무원으로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조).
다. 구체적 판단
앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 국정원장들로부터 교부받은 특별사업비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것인지 여부는 당해 공무원인 대통령과 국정원장의 직무 내용, 해당 직무와 교부자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계의 존재 여부, 돈을 교부하고 수수한 당사자들의 의사, 돈을 교부한 경위와 시기 및 장소와 방법, 교부한 돈의 액수와 성격, 돈의 교부와 관련하여 교부자가 얻을 수 있는 이익, 그 밖에 해당 돈을 교부하고 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 교부받은 특별사업비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 대통령의 직무 내용 및 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과의 관계
가) 대통령은 정부의 수반으로서 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면하며(헌법 제78조), 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하고(정부조직법 제11조), 그에 따라 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행한다.
나) 한편 국가안전보장에 관련되는 정보·보안 및 범죄수사에 관한 사무를 담당하기 위하여 대통령 소속으로 국정원을 두고 있는데(정부조직법 제17조), 국정원은 정부조직법상 행정각부와는 별도로 대통령비서실, 국가안보실, 대통령경호처와 함께 대통령 소속의 기관으로 규정되어 있으며(정부조직법 제2장 참조), 대통령의 지시와 감독을 받도록 하고 있다(국가정보원법 제2조). 국정원의 조직은 국정원장이 대통령의 승인을 받아 정하고, 국정원은 직무수행상 특히 필요한 경우에는 대통령의 승인을 받아 특별시·광역시·도 또는 특별자치도에 지부를 둘 수 있다(국가정보원법 제4조). 또한, 국정원에 원장·차장 및 기조실장과 그 밖에 필요한 직원을 두며, 직원의 정원은 예산의 범위에서 대통령의 승인을 받아 원장이 정하도록 규정하고 있고(국가정보원법 제5조), 국정원장은 국회의 인사청문을 거쳐 대통령이 임명하며, 차장 및 기조실장은 원장의 제청으로 대통령이 임명하고, 원장은 국정원의 업무를 총괄하고 소속 직원을 지휘·감독하도록 규정하고 있다(국가정보원법 제7조).
다) 대통령과 국정원 간 업무상의 관계에 관하여 국정원장들 및 국정원 근무자들은, ‘① 국정원장, 각 차장 및 기조실장에 대한 인사는 대통령의 전권으로서 대통령이 인사권을 행사하고, 국정원 일반직원들의 경우도 일정한 급수 이상의 간부급 직원들에 대한 인사는 승급이든 보직이동이든 모두 대통령의 재가를 받아야 한다. ② 국정원의 조직개편을 할 필요가 있다고 판단되는 경우, 각 차장실별로 의견을 취합하고 기조실장이 각 차장실별 개편안을 종합하게 되며 국정원장이 임명하는 조직개편 심의위원회 위원장 주관하에 심의위원회에 안건을 상정하여 개편안을 확정하고 국정원장이 결재를 한 다음 청와대의 재가를 받아야 한다. ③ 국정원 조직과 관련하여 국정원에서 조직개편안을 제시하기는 하지만 결국 대통령의 승인을 받아서 결정이 되는 것이고, 별도 법령의 개정절차가 필요하지 않으므로, 대통령이 국정원의 조직 구성에서 최종적인 의사결정권자이다. ④ 국정원장은 국정원의 업무와 관련하여 보안유지가 필요한 기밀사항들에 관하여 직접 대통령에게 보고하고, 국제 정세와 관련된 사항, 북한의 정치, 경제, 군사 상황, 공소외 32의 동향, 북한의 주요 인물들에 대한 동향, 국내 경제의 동향, 기업들의 애로사항, 문제점, 조치가 필요한 사항 등에 관하여 서면으로 매일 대통령에게 보고하며, 국가안전보장회의 상임위회의에 참석하여 북한 핵무기 개발, 미사일 발사, 전략적·전술적 도발 상황, 국제 정세 등에 관하여 회의 후 그 결과를 대통령에게 보고한다.’는 취지로 진술하고 있다.
라) 이러한 사정들을 종합해 보면, 대통령은 ① 국정원장을 비롯해 국정원 정무직 간부들에 대한 인사권, 국정원의 조직구성, 개편 등에 관한 최종적인 승인권을 가지고 있고, ② 국정원의 국내 보안정보, 해외 정보 등과 관련된 모든 주요 업무에 관하여 보고를 받고 지휘와 감독을 수행하고 있으며, ③ 기획재정부를 통해 국정원 예산 편성에 관여할 권한을 가지고 있고 국정원 소관 예산에 관한 회계검사 및 감찰결과를 보고받아 통제할 수 있는 등 국정원에 대한 지휘·감독권자로서 국정원의 인사, 조직, 예산 등에 관하여 법률상, 사실상 막대한 권한과 영향력을 가지고 있다고 할 것이고, 따라서 대통령과 국정원 내지 국정원장은 매우 밀접한 업무적 관계에 있다고 하겠다.
마) 그러나 대통령과 국정원장 사이의 밀접한 업무적 관련성은 법령에 정한 권한과 직무 등에 따른 당연한 결과일 뿐이므로, 국정원장과 대통령 사이에 금품이 오갔다고 하더라도 그러한 사정만으로 그와 같은 금품의 수수가 곧바로 대통령의 직무와 관련이 있는 것이라거나 직무에 대한 대가라고 단정할 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 살펴서 이를 판단하여야 한다. 다른 한편 대통령은 국정원에 대하여 법률상, 사실상 막강한 권한과 영향력을 가지고 있고 국정원도 대통령의 직속기관으로서 국가안보에 관한 대통령의 국정수행을 위하여 대통령의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 관계에 있으므로 국정원장으로서는 특별한 경우가 아닌 한 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어려운 관계에 있다고 할 것이어서, 대통령의 지시 또는 요구에 의하여 금품이 교부된 경우에 위와 같은 대통령과 국정원장 간의 객관적 업무관련성만을 들어 곧바로 뇌물로서의 직무관련성이나 대가관계를 인정하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다.
바) 이와 관련하여 대법원은 ‘대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있고, 국책사업의 사업자 선정도 역시 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위이므로 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립하고, 대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다’라고 판시한 바 있으나(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결), 이는 정부의 각종 정책에 관하여 직·간접적인 이해관계를 갖는 기업체를 운영하는 사람이 대통령에게 금품을 교부한 사안에서 해당 기업과 관련된 국책사업에 대한 업무가 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위인지 여부에 관하여 판단한 것으로서 이 사건과는 자금 교부행위의 주체 및 대통령의 직무내용과 교부자와의 관계 등에서 달리하는 부분이 있으므로 이를 그대로 적용하기는 어렵다고 할 것이다.
2) 국정원장 특별사업비의 지급 경위
이 법원이 적법하게 조사한 아래의 진술들을 종합하면, 국정원장들이 피고인에게 특별사업비를 지급하게 된 것은 피고인의 요구나 지시에 의하여 이루어진 것으로 보인다.
가) 공소외 1의 특별사업비 지급 경위
(1) 앞서 본 바와 같이 청와대 제2부속비서관이던 공소외 4의 진술, 국정원장 공소외 1의 진술, 공소외 1의 비서실장이던 공소외 10의 진술 및 피고인의 진술에 비추어 보면, 공소외 1은 자신이 먼저 피고인에게 국정원장 특별사업비를 지급하는 것을 검토한 것으로 보이지는 않고 어떠한 특별한 동기나 계기 없이 단지 피고인의 요구나 지시를 받고서 또는 적어도 그러한 요구나 지시가 있는 것으로 믿고서 그에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 통상 상·하급 공무원 간의 금품 수수가 뇌물로 인정되는 경우는 공무원 상호간에 특정한 청탁을 매개로 하여 금품이 교부·수수되거나 적어도 하급자가 어떠한 계기가 있어 상급자에게 자발적으로 금품을 제공하고 상급자가 이를 알면서 수령하는 경우가 일반적이라 할 것인데, 이 사건에서 공소외 1이 피고인에게 특별사업비를 지급하게 된 경위는 이러한 상·하급 공무원간의 통상적인 뇌물공여의 경우와는 다른 것으로 보인다. 더욱이 공소외 1이 국정원장으로서 대통령의 지휘·감독을 받아 대통령의 지시에 응하여 업무를 수행하여야 하는 지위에 있었던 점을 감안하면 당시 공소외 1로서는 피고인에게 특별사업비를 지급할지 여부를 임의로 결정하거나 나아가 특별사업비의 지급을 중단할지 여부를 임의로 결정하여 처리하기는 쉽지 않은 상황에 있었던 것으로 보인다.
(2) 한편 공소외 1은 앞서 국고손실죄에 관하여 인정한 바와 같이 피고인으로부터 자금 지원 지시를 받고 특별사업비의 본래 용도와는 달리 이를 피고인에게 지급함으로써 국고손실의 범행을 저질렀으므로 이와 같은 목적으로 불출하여 지급한 특별사업비는 그 성격상 횡령금에 해당한다고 할 것인데, 피고인은 처음부터 특별사업비 예산을 임의로 전용하여 이를 사용할 의사로 공소외 1에게 요구하여 특별사업비를 전달받은 것이므로 공소외 1과 공모하여 국고손실의 횡령행위를 한 것으로 보아야 할 것이어서, 그와 같이 횡령하여 피고인에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범들 사이에서 그 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다(아래에서 보는 바와 같이 공소외 2, 공소외 3이 피고인에게 특별사업비를 지급한 부분도 피고인의 요구나 지시에 의하여 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 국고손실 범행의 공범들 사이에 횡령금을 귀속시킨 결과라는 기본적 구조는 공소외 2, 공소외 3에 대한 부분에도 그대로 적용될 수 있다).
나) 공소외 2의 특별사업비 지급 경위
(1) 앞서 본 바와 같이 공소외 2는 기조실장 공소외 5로부터 전임 공소외 1 국정원장 때부터 특별사업비 중 일부를 청와대에 지급하여 왔다는 취지의 보고를 받고 특별사업비를 지원하게 되었다는 취지로 진술하고 있고, 공소외 5도 같은 취지로 진술하고 있다.
위와 같은 진술에 앞서 본 바와 같은 국정원장과 대통령의 관계 등을 더하여 보면, 공소외 2도 자신이 먼저 피고인에게 국정원장 특별사업비를 지급하는 것을 검토한 것으로 보이지는 않고 단지 이전부터 이어져 온 피고인의 요구나 지시에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보이고, 나아가 피고인에게 특별사업비를 지급할지 여부나 특별사업비의 지급을 중단할지 여부를 임의로 결정하여 처리할 만한 상황은 아니었던 것으로 보인다.
(2) 이에 대하여 검사는 공소외 2가 국정원장에 임명된 직후부터 청와대에 지급하던 특별사업비를 종전의 5,000만 원에서 1억 원으로 자발적으로 증액하여 지급하였으므로 단순히 피고인의 요구나 지시에 의하여 특별사업비를 지급하게 된 것은 아니라는 취지로 주장한다.
증거에 의하면 공소외 2가 국정원장 취임 직후인 2014. 7. 21.경부터 매월 특별사업비 1억 원씩을 청와대에 지급한 사실이 인정되기는 하나, 특별사업비 증액을 지시받았다는 공소외 5의 진술에 의하더라도 공소외 2로부터 처음부터 1억 원으로 증액하여 지급하라는 지시를 받았는지는 분명하지 않다는 것이고, 달리 기록을 살펴보아도 공소외 2가 처음부터 1억 원을 증액하여 지급하라고 지시하였다는 점을 인정할 만한 증거가 부족하다. 오히려 공소외 2는 특별사업비 지급 규모를 5,000만 원에서 1억 원으로 증액한 경위에 관하여, “공소외 5로부터 공소외 1 국정원장 시절부터 청와대에 특별사업비를 지원해왔다는 보고를 받고 나서 2014. 7. 21.경 공소외 1 원장 퇴임 이후인 6월에 지급되지 않은 5,000만 원을 7월분과 합쳐 1억 원을 청와대에 보냈고, 2014년 7월 말경 공소외 9 의원과 오찬을 할 당시 청와대가 어려우니 청와대에 제공하는 금원을 증액해 주라는 이야기를 듣고는 5,000만 원에서 1억 원으로 증액한다는 취지로 수첩에 기재하였다, 이후 청와대 사정에 대하여 이곳저곳 알아보니 청와대 사정이 어렵다는 것을 알게 되어 1억 원으로 증액하게 된 것이다”는 취지로 진술하여 처음부터 1억 원을 증액하여 지급한 것은 아니라고 진술하고 있고, 이러한 공소외 2의 진술은 특별사업비 최초 지급일 이후인 2014년 7월 말경 공소외 2가 공소외 9 의원을 만난 것으로 확인되는 점, 그 무렵 공소외 2의 수첩에 5,000만 원에서 1억 원으로 증액하는 내용이 기재되어 있는 점 등 객관적인 정황에도 부합하므로 공소외 2가 취임 직후부터 곧바로 특별사업비를 1억 원으로 증액하여 지급하도록 지시한 것으로 보기는 어렵다.
한편 공소외 2는 청와대에 매월 지급하는 특별사업비 규모를 1억 원으로 증액한 것과 관련하여 자신이 자발적인 의사로 결정한 것이라는 취지로 진술하기도 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 최초 국정원장 공소외 1에게 특별사업비 지급을 요구할 당시 매월 5,000만 원으로 그 금액을 특정하거나 한정한 것으로 보이지는 않는 점, 공소외 3으로서는 이미 매월 5,000만 원씩 정기적으로 청와대에 지급되고 있던 상황에서 소위 친박세력의 대표적 인물이고 자주 연락을 주고받던 공소외 9로부터 국정원의 청와대 지원 금액을 더 늘려달라고 요청받은 사정 등이 고려되어 종전부터 진행되어 오던 특별사업비 지원의 연장선상에서 특별사업비를 증액하여 지급하게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 공소외 2가 스스로 지급액의 증액을 결정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 특별사업비 지급의 경위나 성격이 이전의 그것과 근본적으로 달라진 것으로 보기는 어렵다.
다) 공소외 3의 특별사업비 지급 경위
(1) 공소외 3이 특별사업비 지급을 시작하게 된 경위와 관련하여, 앞서 본 바와 같이 공소외 3은 공소외 5로부터 전임 원장 때부터 청와대에 매월 1억 원을 지원하여 왔다는 취지의 보고를 받고 자금 지원을 하게 되었다는 취지로 진술하고 있고 공소외 5도 같은 취지로 진술하고 있는 점, 공소외 3은 이후 청와대 자금 지급 사실에 관하여 당시 대통령 비서실장이던 공소외 2로부터 국정원장으로 재임하던 기간에 청와대에 매월 1억 원을 지원하였다는 사실을 확인하였으며, 2016년 5월경 피고인으로부터도 청와대에 지원했던 국정원 자금을 계속 지원해달라는 취지의 요구를 직접 받기도 하였던 점 등을 종합해 보면, 공소외 3 또한 이전부터 이어져 온 피고인의 요구나 지시에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다.
(2) 2016년 8월경 자금지원을 중단한 경위와 관련하여서도, ① 공소외 3은 “공소외 5로부터 청와대가 더 이상 지원 필요 없다고 한다는 취지로 보고를 받았고 거기서 그러면 그렇게 하라고 지시하였을 뿐 공소외 5로부터 지원 중단이 결정된 과정이나 경위에 대하여는 별도로 듣지 못하였다”는 취지로 진술하고 있고, ② 공소외 5는 “공소외 4에게 당시 ○○재단, ☆☆☆☆와 관련된 보도가 있어 국정원 자금이 청와대로 지원된다는 것이 알려지면 문제가 발생할 수도 있다고 설명하면서 자신이 먼저 중단제의를 하였다”는 취지로 진술하고 있다. ③ 공소외 4도 “공소외 5로부터 국정원 자금 지원에 관하여 우려하는 이야기를 들은 다음 이를 피고인에게 보고하였고, 피고인의 자금 지원 중단 지시를 공소외 5에게 전달해주었다”는 취지로 진술하고 있다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 공소외 3이 스스로 특별사업비 지급의 위법성 내지 문제점을 인식하여 피고인에 대한 자금 지원을 중단하였다기보다는 피고인의 자금 지원 중단 지시를 받고서 수동적으로 이를 중단하게 된 것으로 보인다.
(3) 한편 2016년 9월경 특별사업비 2억 원을 다시 지급하게 된 경위와 관련하여, ① 공소외 3은 “공소외 5로부터 대통령이 금전적으로 힘들어 한다는 이야기를 듣고 2억 원을 전달하게 되었다, 이미 청와대에서 중단지시가 있어 그 지시가 유효한 것으로 이해했지만 특별하게 한 번 부족하다는 뜻에서 요청한 것으로 보고 지원했다, 추석을 앞두고 있기 때문에 대통령이 격려금 등으로 돈을 쓸 일이 있을 것이라는 생각도 있어 2억 원을 지급한 측면도 있다”는 취지로, ② 공소외 4는 “공소외 5가 청와대가 어떠냐고 물어와서 좀 어렵다고 대답하였고, 명절이 오는데 뭐 좀 해줄 것 없냐고 다시 물어서 대통령이 명절에 격려금이나 금일봉이 필요하지 않겠느냐, 그런 쪽으로 한번 생각해보라고 이야기 해주었다”는 취지로, ③ 공소외 5는 “공소외 4에게 청와대 요즘 어떻냐라고 물어보니 대통령이 요즘 금전적으로 힘들다는 취지로 이야기하였다”는 취지로 각각 진술하고 있다. 이러한 진술을 종합해 보면, 공소외 3은 공소외 5로부터 대통령이 금전적으로 힘들어한다는 취지의 보고를 받고 대통령의 자금 요청이 있는 것이라고 이해하여 다시 2억 원을 지급하게 된 것으로 볼 여지가 크다(지급 금액과 관련하여 공소외 3이 자발적인 결정에 의해 지원 금액을 2억 원으로 증액하여 지급하였다는 취지로 진술하기도 하였으나, 위와 같은 지급 경위에 비추어 보면 종전에 매월 1억 원씩 지급하던 것과 그 성격을 전혀 달리하는 것으로 보기는 어렵다).
라) 국정원에서 청와대 등에 자금을 지원하는 관행 내지 사례 관련
국정원 기조실장 공소외 5는 과거부터 국정원에서 청와대에 국정원 자금을 지원한 사례들이 있었고 특히 자신이 국정원 예산관으로 근무할 당시 대통령에게 직접 전달되는 것인지는 모르나 국정원에서 청와대에 자금을 지원하는 부분이 있다는 것을 알고 있었다는 취지로 진술하면서, 공소외 2, 공소외 3도 과거 국정원 차장 등으로 근무한 적이 있었기 때문에 그러한 사정을 알고 있을 것으로 생각해서 전임 국정원장 때부터 청와대에 자금 지원을 하였다는 사실을 보고하였다는 취지로 진술하고 있다. 이에 대하여는 공소외 31 등 국정원 근무자들도 과거부터 국정원에서 청와대 등 외부기관에 자금을 지원한 사례들이 있었다는 취지로 진술하고 있고, 공소외 2, 공소외 3 역시 과거 국정원 차장 등으로 근무하면서 청와대 등에 국정원 자금을 지원한 사례들이 있는 것으로 알고 있었다는 취지로 진술하고 있다.
이러한 진술에다가 별도의 증빙을 요하지 않고 사후에도 그 사용처 내지 사용의 적정성 등을 확인하기 어려운 국정원 자금의 특수활동비로서의 특성 등을 종합하여 보면 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 이 사건 특별사업비를 전달하기 이전에도 국정원에서 청와대에 국정원 자금을 전달하는 관행 내지 사례들이 있었던 것으로 보이고, 이와 같은 자금 전달이 위법한 것으로서 허용될 수 없는 행위인지 여부는 별론으로 하더라도 적어도 이들이 피고인의 요구나 지시에 대하여 별다른 거부감이나 문제의식 없이 특별사업비를 전달하게 된 데에는 이와 같은 종전의 관행 내지 사례에 대한 인식도 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다.
3) 피고인과 국정원장들의 인식 및 의사
가) 공소외 1은 일관하여 “국정원장 인사청문회 준비 과정에서 ‘청와대 예산 중 일부가 국정원장 특별사업비에 포함되어 있다’는 말을 들었고 국정원장 취임 후 공소외 4 비서관으로부터 ‘청와대 5,000만 원’이라는 말을 들었으며, 자신이 과거 합동참모본부 근무시 정보참모본부 예산 중에 국정원이 통제하는 예산이 있다는 말을 들은 바 있어 국정원 예산 중에 청와대의 예산이 일부 포함되어 있는 것으로 생각하고 이를 청와대에 돌려준다는 의사로 국정원장 특별사업비 5,000만 원씩을 지급하게 된 것이다”라는 취지로 진술하고 있다. 그런데 과연 공소외 1이 그 주장과 같이 국정원 예산 중에 청와대 예산이 포함되어 있다는 인식 하에서 특별사업비를 지급하였다고 인정할 수 있는지는 분명하지 아니하나, 그 진술에는 청와대 예산 지원을 요구받고 그에 응하여 특별사업비를 지급한 것이라는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이는바, 공소외 1의 위 진술에 더하여 앞서 본 바와 같이 피고인의 지시로 공소외 1에게 청와대 예산 지원 관련 이야기를 하였다는 공소외 4의 진술이나 청와대 비서관으로부터 국정원 예산을 지원받을 수 있다는 보고를 받아 이를 승인하였다는 취지의 피고인의 진술 등을 보태어 보면, 공소외 1이 적어도 피고인 또는 청와대로부터 예산 지원을 요구받고 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 볼 여지가 있다.
나) 공소외 2는 일관하여 “공소외 5로부터 국정원 예산을 청와대에 지원하여 왔다는 보고를 받고 국정원 예산을 청와대에 지원한다는 의사로 공소외 5에게 특별사업비 지원을 지시하였다”는 취지로 진술하고 있고, 공소외 3 역시 “공소외 5로부터 전임 원장때부터 국정원장 특별사업비를 청와대에 지원하여 왔다는 취지의 보고를 받고는 그것이 제도적으로 정착된 관행이라고 생각하여 종전에 하던 대로 하라고 지시하였다, 국정원 예산을 청와대라는 기관에 지원한다는 의사로 특별사업비 지원을 지시한 것이다”라는 취지로 진술하고 있다. 공소외 2, 공소외 3의 이러한 진술에 더하여 이들에게 청와대에 대한 특별사업비 지급에 관한 보고를 하였고 이를 직접 전달하였다는 취지의 공소외 5의 진술, 종전에 특별사업비가 지급되어 온 경위와 기간, 특별사업비 지급에 관한 피고인의 진술 등을 종합해 보면, 이들 역시 종전부터 이어져 오던 피고인의 요구나 지시에 따라 대통령 또는 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다.
특히 공소외 2는 국정원 예산 업무의 책임자인 기조실장 공소외 5로 하여금 직접 특별사업비를 전달하게 함으로써 종래 국정원장의 정책특보 또는 비서실장에 의하여 이루어지던 일을 보다 공식적인 차원에서 이루어지도록 한 것으로 보이는바, 이러한 점은 공소외 2가 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 전달하였다는 진술에 부합하는 것이기도 하다.
다) 한편 검사는 피고인의 인식 및 의사와 관련하여 이 사건 공소사실에서, 피고인이 처음부터 사저 관리, 차명폰, 치료비, 의상실 등 사적인 용도에 필요한 자금을 마련하고자 국정원장들에게 자금 지급을 요구하였다는 취지로 주장하고 있다. 이 법원에 제출된 증거에 의하면 피고인이 국정원장으로부터 지급받은 특별사업비 중 일부를 사적인 용도로 사용한 것으로 보이기는 하나, 나아가 피고인이 처음부터 사적인 용도로 사용할 의도로 특별사업비 지급을 요구하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
이와 관련하여 피고인은 “3명의 비서관 중 1명으로부터 국정원 예산을 지원받을 수 있다는 이야기를 듣고 문제가 없으면 그렇게 하라고 했다”는 취지로 진술하고 있는바, 피고인으로부터 특별사업비 요구 지시를 받은 공소외 4가 “피고인으로부터 국정원 예산 지원과 관련하여 공소외 1 원장과 이야기한 것이 있으니 알아보라는 취지의 지시를 받았다”는 취지로 진술한 점, 공소외 6 역시 “피고인에게 국정원에서 온 돈을 올려드리니 다시 내려주면서 청와대 특수활동비에 준하여 관리하라고 지시하였다”는 취지로 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 과거에도 국정원에서 청와대에 자금을 지원한 사례가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 국정원 예산을 지원받는다는 의사로 특별사업비를 전달받았다는 취지의 주장 역시 어느 정도 수긍되는 측면이 있다.
라) 또한 앞서 본 바와 같이 국정원은 정부조직법상 행정각부와는 달리 대통령비서실, 국가안보실, 대통령경호처와 함께 대통령 소속의 기관으로서 직접 대통령의 지시와 감독을 받도록 되어 있고 실제로 국가안보와 관련하여 매일 대통령에게 보고하는 등 긴밀한 업무관계를 유지하고 있으므로 이러한 조직체계나 업무관계 등에 비추어 보면 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 대통령인 피고인을 보좌하는 직속 하부기관의 입장에서 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하였을 가능성은 충분한 것으로 보인다(다만 설령 그러한 의사로 특별사업비를 지급하였다고 하더라도 그와 같은 특별사업비의 지급이 적절한 것인지, 더 나아가 위법한 것인지 여부는 별개의 문제이고, 그러한 점에서 국고손실의 횡령행위에 대하여는 유죄로 인정함은 앞서 본 바와 같다).
마) 한편 기록을 살펴보아도 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 피고인이나 청와대로부터 구체적으로 어떠한 대가나 혜택을 바라는 등의 이유로 특별사업비를 지급하였다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다. 이와 관련하여 공소외 10, 공소외 11, 공소외 5, 공소외 14 등 국정원 근무자들은 대부분 국정원 자금을 청와대에 지급하는 것이 부적절하거나 문제가 되는 행위라고 인식하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 이는 앞서 횡령에 의한 국고손실죄에 관하여 유죄로 판단한 바와 같이 관련자들이 국정원의 예산을 청와대로 전달하는 것 자체가 위법 내지 부당하다고 인식한 것으로 볼 수는 있을지언정, 이러한 부정적인 인식이 있었다는 사정만으로 이들이 어떠한 대가나 혜택을 바라고 특별사업비를 지급한 것이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
4) 특별사업비의 전달방법
가) 특별사업비의 전달방법과 관련하여, ① 공소외 1로부터 특별사업비 전달을 지시받은 비서실장 공소외 11은 “처음 2~3번은 직접 서류봉투에 밀봉한 돈을 가지고 당시 청와대에 근무하는 파견 직원을 만나러 가는 것으로 방문 목적을 기재한 후 청와대 연풍문을 통과하여 총무비서관 공소외 6에게 서류봉투를 전달하였는데, 이후 공소외 6이 청와대 차량을 광화문 ◇◇극장 인근 주차장으로 보내주어 그 차를 타고 별도의 검문절차 없이 바로 청와대 경내로 들어가 돈이 든 서류봉투를 전달했다”는 취지로 진술하고 있고, ② 공소외 2, 공소외 3으로부터 특별사업비 전달을 지시받은 기조실장 공소외 5 역시 “청와대 비서관이던 공소외 4와 주로 연무관 옆 골목에서 만나 공소외 4의 차 조수석에 타 돈이 든 가방을 조수석에 두고 차에서 내렸다, 연무관 옆에서 전달하다가 사람들의 이목을 피하기 위해서 감사원 앞, 헌법재판소 앞 등으로 장소를 바꾸기도 하였는데, 다시 연무관 옆에서 만나 전달하게 되었다”는 취지로 진술하고 있어, 공소외 11 또는 공소외 5를 통해 청와대에 전달된 특별사업비가 외부에 노출되지 않도록 은밀한 방법으로 전달된 것으로 보이기는 한다.
나) 그러나 피고인과 국정원장들이 위와 같은 전달방법을 인지하였는지 여부에 관하여 보건대, ① 공소외 1은 일관되게 정책특보인 공소외 10에게 매월 5,000만 원을 청와대에 가져다주라는 취지로 지시를 하였을 뿐 구체적인 전달방법에 대하여는 알지 못한다고 진술하고, 공소외 10도 “공소외 1이 청와대 비서관에게 특별사업비를 전달하라고 지시하였지만, 누구에게 얼마동안, 어떤 방법으로 가져다주라는 지시는 하지 않았다, 공소외 11이 공소외 6에게 서류봉투를 전달해주고 나서도 별도로 공소외 1에게 보고하지도 않았다”는 취지로 진술하고 있으며, 공소외 11도 “기계적으로 해오던 친전 서류 전달과 달리 생각하지 않았고, 공소외 6이 차량을 청와대 밖으로 보내주는 것에 관하여도 단순히 편의를 제공해주는 것이라고 생각하였다, 공소외 1에게 별도로 전달방법에 대하여 보고하지 않았다”는 취지로 진술하고 있는 점, ② 공소외 2, 공소외 3도 일관하여 “공소외 5에게 매월 1억 원을 청와대에 가져다주라는 취지로 지시를 하였을 뿐, 구체적인 전달방법에 대하여는 알지 못한다”는 취지로 진술하고, 공소외 5 역시 “당시 청와대에 아는 사람이 공소외 4 비서관밖에 없어 공소외 4에게 전달하겠다는 취지로만 보고하였을 뿐, 공소외 2, 공소외 3에게 별도로 돈을 전달하는 방법을 지시받거나 전달 후에 보고하지도 않았다”는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피고인의 지시를 받고 국정원장들로부터 특별사업비를 전달받은 공소외 4, 공소외 6도 피고인에게 별도로 전달과정에 대하여는 보고한 바 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 공소외 4와 공소외 6에게 국정원으로부터 돈이 오면 받으라고 지시하였고, 국정원장들은 전달자들인 공소외 10 또는 공소외 11, 공소외 5에게 국정원장 특별사업비 중 일부를 청와대에 가져다주라는 지시를 하였을 뿐, 구체적인 전달방법을 지시하거나 보고받지는 않은 것으로 보인다.
다) 한편 위와 같은 특별사업비의 은밀한 전달 방법 등에 비추어 적어도 그 전달 과정에 관여한 사람들은 국정원 자금의 청와대 전달이 문제된다는 인식을 하였다고 볼 여지가 있으나, 이는 국정원의 자금이 예산 이전 등 적법한 절차를 거치지 않은 채 청와대에 전달되는 것이 부적절하다거나 문제되는 행위라고 인식한 것에서 비롯된 것으로 보일 뿐 부정한 돈을 전달하는 것으로 생각했다는 취지로 보이지는 않으므로, 이러한 사정만으로 특별사업비를 뇌물로 전달하는 것으로 인식하였다고 보기는 어렵다.
5) 특별사업비의 지급 시기 및 액수
가) 국정원장들은 앞서 본 바와 같이 국정원장 특별사업비가 연 40억 원으로 상당한 규모이고 아무런 증빙 없이 사용할 수 있는 것임에도 불구하고 피고인에게 이를 한꺼번에 지급하거나 상당한 금액을 합하여 지급하지 않고 매월 1회 5,000만 원 또는 1억 원씩 장기간에 걸쳐 기계적·정기적으로 지급하였다. 한 번에 불출하여 전달할 수 있는 특별사업비의 규모에 특별한 제한이 없는 점, 특별사업비를 장기간에 걸쳐 정기적으로 지급할 경우 한 번에 다액을 지급하는 것보다 국정원 내·외부에 알려질 위험이 높은 점 등에 비추어 보면, 이러한 장기간의 정기적인 특별사업비의 지급은 상당한 정도의 은밀함이 요구되는 뇌물의 통상적인 지급방식과 비교할 때 상당히 이례적이라 할 것이다.
나) 한편 공소외 3은 2015년 추석 무렵인 2015년 9월경, 2016년 설 무렵인 2016년 1월경 매월 지급하던 1억 원에 더하여 추가로 1억 원을 전달하였고, 2016년 9월경에는 한 번에 2억 원을 보내기도 하였다. 이 부분에 관하여 공소외 5는 “설이나 추석 등 명절에는 대통령이 추가로 돈 쓸 일이 더 많다고 하여 공소외 3이 1억 원씩 더 가져다주라고 지시하였다, 2016년 9월경 공소외 4로부터 대통령이 어렵다는 이야기를 듣고 이를 공소외 3에게 보고하자 명절도 곧 다가오니 2억 원을 보내주라고 지시하였다”는 취지로 진술하고 있는바(공소외 3은 공소외 5에게 위와 같은 지시를 한 적이 없다는 취지로 진술하나, 2015년 9월경 및 2016년 1월경에 매월 지급되던 국정원장 특별사업비 1억 원에 더하여 1억 원씩 추가로 지급되었다는 사실은 인정하고 있는 것으로 보인다), 앞서 본 종래 특별사업비의 지급 경위, 공소외 3과 피고인의 관계, 공소외 3의 인식과 의사 등에 비추어 보면, 이 부분 또한 공소외 3이 매월 1억 원씩 지급하여 오던 것과 마찬가지로 국정원 예산을 청와대에 지원한다는 의사로 추가로 자금을 지급한 것으로 볼 여지가 있다.
6) 교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있었는지 여부
가) 검사는, 국정원장들이 국정원장 임명에 대한 보답과 향후 임기 및 인사, 예산편성 등 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원 현안과 관련하여 대통령으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하면서 특별사업비를 공여한 것이라고 주장하고 있다.
나) 먼저 국정원장 임명에 대한 보답과 관련하여 보면, 국정원장들이 피고인에게 특별사업비를 지급하기 시작한 시기는 이들이 국정원장으로 임명되고 난 직후인바, 기록을 살펴보아도 이들이 이전부터 국정원장에 임명되는 것을 원하였다거나 이를 부탁하였다는 등의 사정은 찾을 수 없고, 달리 국정원장 임명에 대한 대가로 피고인 개인에게 사례나 보답을 할 만한 동기나 이유가 있었다고 보기도 어렵다. 더욱이 고위 공무원이 자신의 임명에 대한 보답으로 임명권자인 대통령에게 자신이 관리하는 국고금을 횡령하여 대가를 지급하였다는 것은 그 자체로 선뜻 납득하기 어렵다.
다) 한편 국정원장 직무수행 등에 관한 각종 편의 제공과 관련하여 보면, 공소외 1이 국정원장으로 취임한 이후 속칭 ‘국정원 댓글 사건’, ‘NLL 대화록 공개 사건’, ‘서울시 공무원 간첩사건’ 등과 관련하여 국정원의 개혁을 요구하는 국정원 관련 현안이 일부 존재하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 특별사업비 지원 경위에 비추어 보면, 특별사업비를 청와대에 지급하기 시작한 당시부터 그러한 현안이 있었다거나 공소외 1이 향후 위와 같은 현안이 있을 것을 예상하고 특별사업비를 지급한 것으로 보이지는 않는다. 또한 위와 같은 현안들은 국정원에 국한된 사안이라기보다는 당시 대통령인 피고인의 국정수행 및 여야간 정국 주도권 쟁취와 관련한 중요 정치적 이슈여서 대통령 자신이나 정권 자체에 중요한 현안이었던 것으로 보이는바, 피고인 또는 청와대가 위와 같은 현안들에 대하여 국회의 동향을 파악하고 청와대의 의견을 여당에 전달하는 등의 행동을 취한 것이 특별사업비 전달에 대한 대가로 보기는 어렵다고 할 것이다.
또한 대통령과 국정원장은 앞서 본 바와 같이 업무상 매우 밀접한 관계에 있고 국가안보 내지 대통령의 직무수행과 관련하여 상호간에 긴밀하게 협조할 수밖에 없는 관계로 보이므로 국정원장이 과연 대통령에게 금품을 지급함으로써 국정원장의 직무수행이나 국정원 현안에 관한 각종 편의를 보다 더 기대할 수 있는 관계인지에 대하여는 의문의 여지가 있고, 국정원장의 직무수행이나 국정원 현안에 관한 각종 편의를 기대한다는 명목은 위와 같은 국정원장과 대통령의 특수한 관계를 고려할 때 다소 막연하거나 추상적일 뿐만 아니라 현실적인 뇌물공여의 동기로는 납득하기 어려운 측면도 있다. 더욱이 국정원장들이 특별사업비를 청와대에 지급하는 과정에서 국정원의 업무 등과 관련하여 실제로 대통령의 도움 또는 지원이 필요한 현안이 있었다거나 그러한 기대를 할 만한 사정이 있었다는 점을 판단할 만한 자료도 찾기 어려워 피고인이 그와 관련한 직무권한을 행사할지 여부를 알 수 없는 상태였던 것으로 보이는바, 국정원장들이 피고인에게 지급한 특별사업비가 피고인의 직무에 관한 대가로 수수된 것이라고 단정하기도 어렵다.
라) 만일 국정원장들이 국정원장 임명에 대한 보답이나 국정원장의 국정수행 내지 현안에 대한 각종 편의를 기대하고 특별사업비를 지급한 것이고 그에 따라 지속적으로 금품이 교부되고 수수된 것이라면 실제로 그러한 각종 편의를 어느 정도 제공받았어야 자연스러울 것임에도 그러한 사정을 인정할 자료도 찾을 수 없다. 오히려 기록을 살펴보면 공소외 1은 국정원장으로 임명된 지 1년 정도만에 사임의 구체적인 사유도 듣지 못한 채 사실상 일방적인 사임 통보를 받은 것으로 보이고, 공소외 2 역시 부임 후 첫 간부급 인사에서 공소외 33을 감사관(2급)으로 지정하는 등의 내용으로 인사안을 마련하여 대통령인 피고인에게 결재를 올렸으나 공소외 33을 8국장(1급)으로 승진 발령하라는 등의 일방적인 지시가 있어 청와대와 마찰을 빚은 사실이 있는 것으로 보일 뿐이다.
7) 대통령인 피고인의 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있는지 여부
일반적으로 공무원이 사기업 또는 사적인 개인과 같이 해당 공무원의 직무와 이해관계를 갖는 자로부터 금품을 수수하는 경우에는 직무에 관한 권한을 남용한다거나 국익이나 공익에 반하여 공여자의 사익 추구에 도움을 주기 위해 직무집행을 할 우려가 있으므로 금품의 수수 자체로 그 직무집행의 공정성이 의심받을 가능성이 있다. 그런데 국정원장인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 앞서 본 바와 같이 대통령의 직속 하위기관으로서 대통령을 보좌하는 역할을 담당할 뿐만 아니라 대통령의 지휘·감독을 받는 국정원장으로서 사실상 대통령의 지시에 따라 업무를 수행할 수밖에 없는 관계에 있는 점에 비추어 보면, 국정원장이 대통령에게 국정원 예산 중 일부를 전달하였다는 사실 자체로 대통령의 국정원 내지 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받을 수 있는 경우를 쉽게 상정하기 어렵고, 이 사건에서 구체적으로 직무집행의 공정성을 의심할 만한 사정이 있었다고 보기도 어렵다.
8) 피고인이 전달받은 특별사업비의 사용처 관련
검사는, 피고인이 국정원장들로부터 전달받은 특별사업비 총 35억 원 중 상당액을 사저관리비, 기치료 비용, 의상비 등 사적인 용도로 사용하였고, 공여자인 국정원장들 역시 피고인의 이러한 사적인 사용에 대해서도 충분히 용인하였다고 보아야 하므로 피고인은 사적인 용도로 사용할 금품을 수수한 것으로서 피고인에게 교부된 특별사업비는 그 자체로 뇌물의 의미를 갖는다는 취지로 주장한다.
비록 피고인에게 교부된 특별사업비 중 일부가 검사가 주장하는 바와 같은 용도로 사용된 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 처음부터 위와 같은 사적인 용도로 사용할 목적으로 국정원장들에게 특별사업비 지급을 요구하였다고 보기는 어려운 이상 전달받은 특별사업비를 사후에 어디에 사용하였는지는 뇌물죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 또한 피고인이 국정원장들로부터 전달받은 특별사업비 중 일부를 사적인 용도로 사용할 것이라는 점을 국정원장들이 알았다거나 이를 용인하였다고 볼 만한 증거도 없으므로, 검사의 주장과 같은 특별사업비의 사용처에 관한 사항을 국정원장들과 대통령인 피고인 사이의 특별사업비 전달에 관한 직무관련성 내지 대가성을 인정하는 근거로 삼기는 어렵다.
라. 소결론
그렇다면 피고인에 대한 뇌물수수의 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
3. 공소외 8 비서실장 관련 뇌물수수의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 8과 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2016년 6월 초순경부터 2016년 8월 초순경까지 공소외 3으로부터 공무원의 직무와 관련하여 국정원장 특별사업비로 편성된 합계 1억 5,000만 원을 교부받아 뇌물을 수수하였다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건 공판과정에서 나타난 검사와 변호인의 주장 및 공판 진행 경과 등에 비추어 보면, 검사는 이 사건 공소사실 요지 기재 ‘공무원의 직무에 관하여’ 부분이 대통령인 피고인의 직무에 관한 것이 아니라 ‘공소외 8 대통령 비서실장의 직무’에 관한 것임을 전제로 주장하고 있는 것으로 보인다. 결국 이 사건 공소사실 요지에 따른 쟁점은 피고인이 공소외 8과 공모하여 공소외 8 대통령 비서실장의 직무와 관련한 대가로서 뇌물을 수수하였는지 여부라 할 것이다.
다. 구체적 판단
공소외 3이 공소외 8 대통령 비서실장에게 지급한 특별사업비가 대통령 비서실장의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것인지 여부는 앞서 본 바와 같이 당해 공무원인 대통령 비서실장의 직무 내용, 해당 직무와 교부자인 공소외 3의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계의 존재 여부, 돈을 교부하고 수수한 당사자들의 의사, 돈을 교부한 경위와 시기, 교부한 돈의 액수와 성격, 돈의 교부와 관련하여 교부자가 얻을 수 있는 이익, 교부한 장소와 방법, 그 밖에 해당 돈을 교부하고 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부 등을 종합적으로 판단하여야 한다.
이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 3이 공소외 8에게 지급한 특별사업비가 공소외 8의 대통령 비서실장으로서의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라거나 피고인이 공소외 8과 공모하여 대통령 비서실장으로서의 직무와 관련한 대가로서 이를 수수한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 대통령 비서실장과 국정원장의 관계
가) 대통령 비서실장은 대통령비서실의 사무를 총괄하고, 비서실 소속 공무원을 지휘·감독하며, 대통령의 명을 받아 대통령의 인사·예산·정책 등 각종 권한 행사를 보좌한다. 특히나 국정원과 관련해서는 앞서 본 바와 같이 대통령이 국정 수행의 최고책임자로서 국정원을 직접 지휘·감독하는 관계에 있고, 국정원장은 국내 보안정보 및 주변국 정세 등 대통령이 국정을 운영하는 데 유용하게 활용할 수 있는 정보들을 취합하여 매일 보고서를 작성한 후 이를 친전 형식으로 대통령 및 비서실장에게 보고하고 있어 대통령 비서실장은 대통령을 보좌하면서 국정원의 조직 및 정원 등 국정원 운영 전반에 걸쳐 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 것으로 보이기는 한다.
나) 대통령 비서실직제 제6조는 대통령이 임명하는 직위에 대하여 인사위원회의 설치를 규정하고 있는바, 대통령 비서실장은 인사위원회의 위원장으로서 위원회 운영 전반에 대한 사항을 총괄하며, 대통령이 임명하는 직위 등에 대한 인사검증을 하고, 국정원장과 국정원의 차장 및 기조실장은 대통령이 임명하는 직위로서 대통령 비서실장이 위원장으로 있는 인사위원회의 인사검증 대상에 해당한다(다만 실제로는 대통령 비서실장이 국정원장과 국정원 차장 및 기조실장과 관련하여 인사위원회를 개최하지 않는 것으로 보인다).
다) 위와 같은 점들을 종합하면, 대통령 비서실장과 국정원장은 모두 대통령의 국정수행을 보좌하는 직속기관이고 대통령 비서실장은 대통령의 업무를 보좌하여 국정원의 업무에 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있어 업무의 밀접성 또는 직무상 관련성이 인정되기는 하나, 이는 대통령 비서실장이 보좌하는 대통령의 직무권한 등 법령에 정한 권한과 직무 등에 따른 당연할 결과일 뿐이므로 대통령 비서실장과 국정원장 사이에 금품이 오갔다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 그와 같은 금품의 수수가 곧바로 대통령 비서실장의 직무와 관련이 있는 것이라거나 직무에 대한 대가라고 단정할 수는 없고 앞서 본 바와 같이 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 고려하여 이를 판단하여야 한다.
2) 특별사업비의 지급 및 중단 경위
가) 특별사업비의 지급 경위와 관련하여, 공소외 3은 “피고인으로부터 ‘대통령 비서실 업무경비로 한 달에 5,000만 원 지원해주세요’라는 취지의 지시를 받고 공소외 8에게 매월 5,000만 원을 보내주겠다고 이야기해주었다, 이후 국정원장 비서실장인 공소외 12를 통해 돈을 보내주었다”는 취지로 진술하고, 공소외 8은 “공소외 3으로부터 대통령 지시로 매월 돈을 보내주겠다는 이야기를 들었다, 피고인으로부터도 ‘내가 지시해서 보낸 것이다. 비서실 운영비로 쓰라’는 취지의 이야기를 들었다, 피고인과 공소외 3 사이에서 자금 지원에 관한 협의가 되었다고 생각하고 돈을 받았다”는 취지로 진술하고, 피고인도 제출한 진술서에서 ‘공소외 3에게 대통령 비서실 운영비로 자금을 지원해주라고 하였다’는 취지로 진술하고 있다.
이러한 진술들을 종합해 보면, 공소외 3은 자신이 먼저 공소외 8에게 특별사업비를 지급하는 것을 검토한 것으로 보이지는 않고 피고인의 요구나 지시를 받고서 그에 응하여 공소외 8에게 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 공소외 8 역시 먼저 공소외 3에게 특별사업비 지급을 요청하였다기보다는 피고인의 지시로 공소외 3이 지급하는 특별사업비를 수동적으로 교부받는 입장에 있었던 것으로 보인다. 공소외 3은 국정원장으로서, 공소외 8은 대통령 비서실장으로서 모두 대통령의 지휘·감독을 받는 지위에 있다는 점을 감안하여 볼 때, 상급자인 피고인의 지시로 특별사업비를 주고받게 된 이상 공소외 3과 공소외 8로서는 특별사업비를 지급할지 여부나 지급을 중단할지 여부 등을 임의로 결정하여 처리하기는 쉽지 않은 상황에 있었던 것으로 보인다.
나) 한편 특별사업비 지급이 중단된 경위에 관하여도, 공소외 8은 “피고인이 어느 날 국정원에서 더 이상 돈이 안 올 것이라는 취지로 이야기하여 그렇게만 알고 있었다”라는 취지로 진술하고 있고, 한편 공소외 3은 “공소외 8로부터 전화가 와서 앞으로 안 보내주어도 된다는 이야기를 듣고 더 이상 지급하지 않았다”는 취지로 진술하고 있다. 특별사업비 지급 중단에 관하여 두 사람 사이에 나눈 구체적인 대화 내용에 있어서는 다소간 차이가 있기는 하나, 위와 같은 공소외 3, 공소외 8의 진술에 더하여 피고인에 대한 특별사업비 지급이 중단된 시점과 그 경위 등을 함께 고려해 보면 적어도 공소외 3과 공소외 8이 자발적으로 특별사업비 지급의 위법성 내지 문제점을 인식하고 지급과 수수를 중단하였다기보다는 피고인의 중단 지시에 따라 수동적으로 특별사업비 지급과 수수가 중단된 것은 분명한 것으로 보인다.
다) 또한 공소외 3은 앞서 인정한 바와 같이 피고인으로부터 공소외 8 대통령 비서실장에 대한 자금 지원 지시를 받고 특별사업비의 본래 용도와는 달리 이를 공소외 8에게 지급함으로써 국고손실의 범행을 저질렀으므로 이와 같은 목적으로 불출하여 지급한 특별사업비는 그 성격상 횡령금에 해당한다고 할 것이고, 피고인은 처음부터 특별사업비 예산을 임의로 전용하여 이를 사용하게 할 의사로 공소외 3에게 요구하여 특별사업비를 전달하도록 한 것이므로 공소외 3과 공모하여 국고손실의 횡령행위를 한 것으로 보아야 할 것이어서, 그와 같이 횡령하여 피고인의 지시에 따라 공소외 8에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범들인 공소외 3과 피고인이 그 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다.
3) 특별사업비 전달 및 보관 방법
가) 공소외 3은 국정원장 비서실장 공소외 12를 통하여 공소외 8에게 3회에 걸쳐 국정원장 특별사업비를 월 5,000만 원씩 지원하였는데, 공소외 12는 3차례 모두 위 돈을 서류봉투에 담아 공소외 8의 수행비서였던 공소외 13의 안내로 청와대 정문을 통과하여 공소외 8의 집무실로 찾아가 공소외 8에게 직접 교부하였다. 이처럼 비서실장 공소외 12를 통하여 공소외 8에게 지급된 특별사업비는 은밀하게 이루어지는 통상적인 뇌물의 전달 방법과 비교하여 볼 때 어느 정도 공식적인 방법을 통하여 전달된 것으로 보이는 면이 있다.
나) 특별사업비의 보관방법과 관련하여, 공소외 8은 “공소외 12로부터 돈을 교부받은 후 공소외 13에게 돈을 어디에 보관할지를 물어보았는데, 공소외 13이 ‘집무실에 보관하기보다는 관저 금고에 넣어 놓는 것이 좋다’는 취지로 이야기하여 관저 금고에 넣어 놓고 소속 비서관들 및 직원들의 격려금 등의 용도로 사용하였다”는 취지로 진술하고, 공소외 13도 “공소외 8이 공소외 12가 돌아간 이후 돈을 보관할 장소를 묻길래 비서실장 공관에 금고가 있는 것이 생각나 그곳에 보관하라고 말씀드렸다, 공소외 8이 국정원으로부터 돈을 받았다는 취지로 이야기해주지는 않았지만 공소외 12로부터 서류봉투를 전달 받은 후에 물어보았기 때문에 국정원에서 돈이 오는구나 하고 생각하였다”는 취지로 진술하고 있다. 이러한 진술에 비추어 보면 공소외 8은 국정원으로부터 자금을 받은 사실을 숨기지 않고 자신의 수행비서에게 얘기하면서 현금 보관 방법을 문의하기도 하였다는 것인데, 이는 전달받은 자금을 뇌물로 인식한 사람의 행동으로 보기에는 쉽게 설명하기 어려운 부분이다. 또한 위 진술들에 나타난 자금 보관 경위에 비추어 보면 공소외 8이 특별사업비를 관저에 보관하였다는 사실만으로는 공소외 8이 이를 뇌물로 인식했다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
4) 공소외 3, 공소외 8의 인식 및 의사
공소외 3은 일관하여 “피고인이 비서실 운영경비로 월 5,000만 원씩 지원해달라고 지시하였기 때문에 대통령 비서실장에게 비서실 운영경비로 지원할 의사로 지원한 것이다”라는 취지로 진술하고 있고, 공소외 8은 “공소외 3이 보내준 돈이 피고인이 내려주는 것이라고 들었기 때문에 비서실 운영경비로 사용하라고 주는 것이라고 생각하였다, 비서실장직에서 사임할 때까지 주로 격려금 용도로 사용하였다”는 취지로 진술한다. 공소외 3, 공소외 8의 위 진술들에 더하여 앞서 본 특별사업비 전달 방법, 공소외 8이 청와대 특수활동비가 아닌 다른 돈으로 격려금을 지급하기도 하였다는 취지의 공소외 13의 진술, 청와대 비서관으로부터 국정원 예산을 지원받을 수 있다는 보고를 받아 이를 승인하였고 공소외 3에게 비서실 운영비를 지원해달라고 하였다는 취지의 피고인의 진술 등을 더하여 보면, 공소외 3은 적어도 피고인 또는 청와대로부터 비서실 운영비 지원 요구를 받고 이를 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 되었고, 공소외 8도 피고인의 지시에 의해 비서실 운영비로 이를 지원받는 것으로 인식하였다고 볼 여지가 크다. 뿐만 아니라 공소외 8은 비서실장 사임시 남아 있던 국정원장 특별사업비 3,000만 원을 피고인에게 반납하였다는 취지로 진술하고 있는데, 이는 공소외 8이 공소외 3으로부터 전달받은 특별사업비를 자신의 직무와 관련한 대가로 인식하였다기보다는 비서실 차원에서 피고인을 통해 공식적인 운영비를 지원받은 것으로 인식하였다는 공소외 8의 진술에도 부합하는 것으로 보인다.
또한 앞서 본 바와 같이 국정원과 대통령 비서실은 모두 대통령 소속 기관으로서 직접 대통령의 지시와 감독을 받도록 되어 있고, 실제로 국정원은 국가안보와 관련하여 매일 대통령뿐만 아니라 대통령 비서실에도 관련 자료를 보고하는 등 상호 긴밀한 업무관계를 유지하고 있으므로 이러한 조직체계나 업무관계 등에 비추어 보면 국정원장인 공소외 3이 대통령을 보좌하는 직속 하부기관의 입장에서 대통령의 지시에 따라 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하였을 가능성은 충분한 것으로 보인다(다만 그와 같은 특별사업비의 지급이 위법한 것인지 여부는 별개의 문제이고, 그러한 점에서 국고손실의 횡령행위에 대하여는 유죄로 인정함은 앞서 본 바와 같다).
5) 교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있는지 여부
가) 이에 관하여 검사는, 공소외 3이 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원 현안과 관련하여 대통령 비서실장인 공소외 8로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하면서 특별사업비를 공여한 것이라고 주장하고, 공소외 8이 국회에서 국정원을 옹호하는 발언을 하였다는 점을 그러한 편의 제공의 사례로서 들고 있기도 하다.
나) 공소외 3은 공소외 3의 전임자로서 국정원장을 역임하였고 공소외 8에 앞서 그보다 오랜 기간 대통령 비서실장으로 재직하였던 공소외 2나 공소외 8이 비서실장을 그만둔 이후 비서실장으로 취임한 공소외 34에게는 특별사업비를 지급하지 않았고 오로지 공소외 8에게만 특별사업비를 지급한 것으로 보이는바, 공소외 3이 대통령 비서실장으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하였다고 한다면 자신의 국정원장 재직기간 동안의 대통령 비서실장들 모두에게 특별사업비를 지급하는 것이 자연스러울 것인데, 유독 공소외 8에게만 특별사업비를 지급하였음을 합리적으로 설명할 만한 특별한 동기나 사정을 찾을 수 없다. 특히 공소외 3이 자신을 국정원장직에 추천한 공소외 2에 대하여는 특별사업비를 지급하지 않으면서 대통령 비서실장으로 취임한 지 약 1개월밖에 되지 않은 공소외 8에게만 특별사업비를 뇌물로 공여한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 달리 피고인의 지시 이외에 공소외 3이 공소외 8에게만 특별사업비를 지급하였어야 할 특별한 동기가 있었다는 점을 인정할 자료가 보이지 않는다.
다) 또한 국정원장과 대통령 비서실장은 앞서 본 바와 같이 업무상 긴밀한 관계에 있는 것으로 보이는 한편 모두 대통령을 보좌하는 직속 기관이라는 점에서 과연 국정원장이 대통령 비서실장에게 금품을 지급함으로써 국정원장의 직무수행이나 국정원 현안에 관한 각종 편의를 기대할 수 있는 관계인지에 대하여는 의문의 여지가 있고, 그러한 편의를 기대한다는 명목은 국정원장과 대통령 비서실장의 관계를 고려할 때 지나치게 막연할 뿐만 아니라 현실적인 뇌물공여의 동기로 납득하기 어려운 측면도 있다.
라) 한편 공소외 8이 2016. 7. 13. 국회 운영위원회에 출석하여 국정원 여직원 감금사건과 관련하여 상식적으로 감금으로 보는 것이 적절하다는 취지로 답변하고, 2016. 10. 21. 국회 운영위원회 국정감사에 출석하여 공소외 35 전 장관의 회고록과 관련하여 ‘북한의 사전 결재를 받고 북한인권결의안에 기권한 것으로 판단하는가’라는 질문에 대해 ‘확정적으로 말은 못하지만 증거나 내용을 보면 그러한 추측을 하게 된다’라는 취지로 답변하는 등 국회에서 국정원을 옹호하는 발언을 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 현안들은 국정원에 국한된 사안이라기보다는 당시 대통령인 피고인의 국정수행 등 정부 자체에 중요한 현안이었던 것으로 보이는바, 공소외 8의 위와 같은 발언들은 대통령 비서실장으로서 피고인을 보좌하는 입장에서 정부의 입장을 대변한 것으로 보일 뿐 특별히 국정원장인 공소외 3의 특별사업비 전달에 대한 대가로 행한 것으로 보기는 어렵고, 앞서 본 특별사업비 지원 경위를 더하여 보면 공소외 3이 위와 같은 구체적 현안이 있을 것을 예상하고 특별사업비를 지급한 것으로 보이지도 않는다.
6) 대통령 비서실장의 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있는지 여부
공소외 8이 대통령을 보좌하는 대통령 비서실장으로서 그 직무와 관련이 있는 국정원장으로부터 금품을 교부받는 경우 대통령 비서실장으로서의 직무집행에 관한 공정성이 의심받을 여지를 완전히 배제할 수는 없으나, 앞서 본 바와 같이 국정원장과 대통령 비서실장은 정부조직법상 대통령의 직속기관으로서 모두 대통령의 지시에 따라 대통령을 보좌하는 관계에 있고 대통령의 지시에 따라 업무를 수행할 수밖에 없는 관계에 있는바, 국정원장이 대통령의 지시로 대통령 비서실장에게 국정원 예산 중 일부를 전달하고 대통령 비서실장도 대통령의 지시에 응하여 이를 수동적으로 교부받은 이 사건에서 그러한 금품 교부와 수수의 사실만으로 대통령 비서실장의 국정원 내지 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성이 의심받을 것이라고는 쉽사리 단정하기 어렵다.
7) 공소외 8이 피고인과 공모하였는지 여부
한편 이 부분 공소사실은 피고인이 공소외 8과 공모하여 공소외 8의 뇌물 수수에 가담하였다는 것이므로 이에 의하여 피고인에게 뇌물수수죄가 성립하기 위하여는 금품의 수수자인 공소외 8과 피고인 사이에 뇌물수수에 관한 공모관계가 인정되어야 한다. 만일 공소외 8과 피고인 사이에 그와 같은 공모관계가 성립하지 않는 경우에는 설령 피고인이 공여자인 국정원장으로 하여금 공소외 8에게 금품을 지급하도록 요구하였다고 하더라도 공소외 8이 특별사업비를 지급받은 것을 금품요구자인 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우가 아닌 한(이러한 경우는 피고인 자신이 대통령의 직무와 관련하여 금품을 수수한 것임을 전제로 하여야 한다) 피고인에 대하여 단순뇌물수수죄로 처벌할 수 없다.
이 점에 관하여 살펴보면, 먼저 앞서 본 바와 같이 공소외 3은 피고인의 지시에 따라 공소외 8에게 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 한편 공소외 8은 공소외 3으로부터 피고인의 지시에 의해 국정원 자금이 지원된다는 이야기를 들었고 피고인으로부터도 비서실 운영비 명목으로 국정원 자금이 지원된다는 것을 듣고 이를 교부받았을 뿐이고, 공소외 8이 피고인에게 먼저 국정원 자금 지원을 요청하였다거나 공소외 3에게 직접 자금지원을 요청한 것으로 보이지는 않고, 지급되는 금액의 범위, 전달 방법, 전달 명목 등에 관하여 피고인과 사이에 어떠한 의사 연락이 있었던 것으로도 보이지 않는다. 이러한 점에 비추어 보면 공소외 8은 피고인의 지시에 의해 공소외 3으로부터 전달되는 국정원 자금을 수동적으로 교부받는 지위에 있었던 것으로 보인다. 특히 공소외 8은 앞서 본 바와 같이 이 사건 특별사업비가 자신의 직무와 관련한 대가라기보다는 비서실 운영비로 대통령이 내려주는 금원이라 생각하고 교부받았을 여지가 큰 것으로 보이는바, 공소외 8이 대통령 지시에 의해 공소외 3으로부터 전달되는 돈이 국정원 자금이라는 사실을 인식하고 이를 교부받았다고 하더라도 그것만으로 공소외 8이 이 사건 특별사업비를 자신의 직무에 관한 대가로서 전달받는 데 피고인과 의사연락을 하였다거나 특별사업비 전달 관련한 범행을 분담한다는 상호이해 하에서 특별사업비를 전달받은 것으로 보기에는 부족하다(이와 관련하여 검사는 관련 사건에서 공소외 8에 대하여 특별사업비 수수에 관한 뇌물수수죄의 공동정범으로만 기소하였고 특별사업비 횡령에 의한 국고손실죄의 공동정범으로는 기소하지도 아니하였다). 결국 공소외 8이 피고인과 공모하여 이 사건 뇌물수수 범행에 가담하였다고 보기 어려운 이상 피고인에게 수수자인 공소외 8의 범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 묻기도 어렵다고 할 것이다.
라. 소결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
[별지 생략]
판사 성창호(재판장) 이승엽 강명중