【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김민영(기소), 우옥영(공판)
【변 호 인】
변호사 이정연(국선)
【원심판결】
대전지방법원 천안지원 2020. 6. 15. 선고 2020고단371 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(법리오해, 양형부당)
가. 피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하지 않으므로, 이 사건 절도범행에 대해서는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 아니라 형법상 절도죄가 적용되어야 한다(법리오해).
나. 원심의 양형(징역 1년)은 지나치게 무거워서 부당하다(양형부당).
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터, 3년을 초과하는 징역형을 선고받은 경우 10년, 3년 이하의 징역형을 선고받은 경우 5년이 경과한 때에 그 형은 실효된다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 2010. 1. 14. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2012. 10. 29. 그 형을 집행을 종료하였고, 그로부터 5년이 경과하기 전인 2016. 3. 25. 서울북부지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받아 2017. 10. 10. 그 형의 집행을 종료한 사실이 인정되는바, 위 각 형은 이 사건 범죄일시인 2020. 1. 7.경 모두 실효되지 않은 상태였다. 또한 피고인은 2017. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 상습절도죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2017. 2. 10. 그 판결이 확정되었는바, 위 형 역시 이 사건 범죄일시인 2020. 1. 7.경에는 실효된 바 없다.
따라서 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 및 상습절도죄로 세 번의 징역형을 선고받았고 이 사건 범행 당시 위 각 형이 실효되지 않았으므로 피고인이 ‘절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 보아 판시 범죄사실에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항을 적용한 원심의 판단이 잘못되었다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
피고인은 2017. 2. 9. 상습절도죄로 선고받은 징역 2년에 집행유예 3년의 판결은 1997. 9. 12. 선고받고 그 형의 집행을 종료하여 이미 형이 실효된 판결에 대하여 헌법재판소의 위헌결정에 따라 청구한 재심 사건에서 다시 선고된 판결이므로 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 적용을 받는 전과에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는 것이고, 재심판결에서 새롭게 정한 형이 그대로 유효하게 된다고 할 것이므로(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결 등 참조), 형이 실효된 원판결에 대하여 재심절차가 개시되어 이에 대한 재심판결이 새롭게 선고되어 확정되었다고 하더라도 후에 선고된 재심판결의 형이 이전에 선고된 원판결에서 정한 형이 실효된 때에 실효되는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인에게 위와 같은 형을 선고하였는데, 피고인이 범행을 자백하며 반성하고 있고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다는 등 피고인이 당심에서 주장하는 양형에 유리한 사정은 이미 원심에서 형을 정하면서 충분히 고려한 것이고, 피고인이 이 사건 이전에도 상습절도죄 등으로 형사처벌을 받은 전력이 다수 있고, 상습절도죄 등으로 실형을 선고받고 그 형의 집행을 종료하여 누범기간 중임에도 불구하고 같은 범행을 반복한 점, 원심의 형이 작량감경을 적용한 법률상 처단형의 하한인 점 등에 비추어 보면, 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니하며, 당심에서 양형조건에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없으므로 원심의 양형을 존중함이 타당하다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 남동희(재판장) 심학식 김동욱