【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
하일수 외 1인
【변 호 인】
변호사 김원상
【원심판결】
울산지법 2019. 12. 19. 선고 2019고단3266 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
피고인이 이용자들에게 아이템을 만들어 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 합계 226,483,000원은 승인받지 않은 게임물을 제공한 행위에 의하여 생긴 수익이 아니므로 추징의 대상이 될 수 없다.
나. 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6개월, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
기록에 의하면, 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호, 제44조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였고, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 원심판결 판시 범죄사실을 인정한 다음 그에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호를 적용하여 피고인을 처단한 후, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 합계 226,483,000원을 범죄행위에 의하여 생긴 수익으로 보아 게임산업법 제44조 제2항에 의하여 그 전부에 대한 추징을 선고하였다.
그러나 이 사건 공소사실 자체로 위 게임아이템 판매대금은 피고인이 공소외 1 주식회사가 승인하지 아니한 리니지 게임을 제공한 것에 대한 대가로 수령한 것이 아니라, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것이므로, 이를 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반행위에 의하여 생긴 수익이라고 보기 어렵다. 오히려 피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 제1항 제7호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호 (가)목 소정의 ‘게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터’에 해당하고, 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 정한 ‘환전’에는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’뿐만 아니라 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 포함되는 것으로 해석함이 상당하므로(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11505 판결 참조), 피고인의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호 위반의 죄책을 구성하고, 그에 따라 위 게임아이템 판매대금은 위 게임결과물 환전 범행에 의하여 생긴 수익에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 검사는 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반만으로 공소를 제기하였음이 이 사건 공소장 기재 자체로 분명하고, 이 법원은 검사에게 공소장변경을 요구하였으나 검사가 이에 응하지 아니한 이상, 공소가 제기되지 아니한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 위 게임아이템 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결 등 참조).
그럼에도 원심이 위 게임아이템 판매대금을 이 사건 미승인 게임물 제공의 범죄행위에 의하여 생긴 수익이라고 보아 그 전부의 추징을 선고한 것은 게임산업법 제44조 제2항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.
따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실】
누구든지 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 게임물을 제작, 배급, 제공 또는 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다.
피고인은 2017. 7.경 공소외 2로부터 불법 사설 리니지 게임 서버(○○, △△, □□, ◇◇, ☆☆, ▽▽, ◎◎◎)에 접속할 수 있는 접속기를 임차하여, 2017. 7. 10.부터 2018. 12. 26.까지 울산 (주소 생략)에 있는 피고인의 거주지에서 위 접속기를 피고인이 개설한 홈페이지에 링크시키는 방법으로 이용자들이 접속기를 통해 위 사설 리니지 게임 서버에 접속한 후 공소외 1 주식회사가 승인하지 아니한 리니지 게임을 할 수 있도록 하였다.
이로써 피고인은 게임물 관련사업자가 승인하지 아니한 게임물을 제공하였다.
[검사는 피고인에 대하여 게임산업법 제32조 제1항 제9호 위반으로 의율하여 공소를 제기하면서, 이 사건 공소장에 ‘피고인이 아이템을 만들어 판매하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,573회에 걸쳐 아이템 판매대금 합계 226,483,000원을 피고인 명의의 ◁◁◁◁◁ 계좌와 ▷▷ 계좌로 송금받은 사실’을 적시하였다.
그러나 위와 같은 피고인의 게임아이템 환전행위를 기재한 부분은 앞서 본 바와 같이 게임아이템 환전행위로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호 위반의 별죄를 구성하는 사실로서, 이 사건 심판대상인 미승인 게임물 제공행위로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반 죄책과는 무관한 내용이다. 그리고 공소사실에서 이를 삭제하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없으므로, 직권으로 이 부분을 삭제하여 범죄사실을 공소사실과 일부 다르게 인정한다.]
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호(포괄하여, 징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【양형의 이유】
이 사건 범행은 게임물의 유통질서를 저해하는 범행으로서 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행이 1년을 넘는 장기간에 걸쳐 지속적·반복적으로 이루어진 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 피고인이 자신의 잘못을 반성하면서 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김관구(재판장) 남관모 한윤영