【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김병진(기소), 정효민, 남지민(공판)
【변 호 인】
변호사 김병호(국선)
【원심판결】
서울동부지방법원 2020. 9. 21. 선고 2020고단2628 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
압수된 증제1호 내지 증제7호, 증제12호 내지 증제26호를 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
원심이 선고한 형(징역 2년 6월, 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
원심이 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 공소장변경
검사가 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 이 부분 공소사실 중 ‘성명불상자와 공모하여’ 부분을 삭제하는 예비적 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 위 주위적 공소사실을 무죄로, 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로, 위 주위적 공소사실만 심판대상으로 삼은 원심판결 중 판시 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 7. 8.경 고양시 (주소 생략) 부근 길에서 공소외인으로부터 ○○○○○○ 명의로 개통된 ‘(휴대전화번호 생략)’ 유심을 15만 원을 주고 구입하여 보이스피싱 조직에 전달하는 한편, VoIP 게이트웨이를 설치하여 관리하면서 보이스피싱 조직원들이 국내 휴대전화번호인 ‘(휴대전화번호 생략)’을 사용하는 전화로 송신할 수 있도록 한 것을 비롯하여, 2020. 6. 29.경부터 2020. 7. 15.경까지 원심 판결문 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 47개의 휴대전화번호를 이용하여 송신할 수 있도록 하였다.
이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 판시 증거들에 의하면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
(3) 당심의 판단
피고인은 개통된 유심을 성명불상의 보이스피싱 조직원에게 제공하고 VoIP 게이트웨이를 설치 및 관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 전화 통화를 할 수 있도록 매개하였는바, 이 부분 공소사실에 대하여 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄가 성립하기 위해서는 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당하여야 하는데, 이 부분 공소사실은 피고인이 매개한 통신의 일방 당사자인 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원은 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사와 피고인의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제3쪽 제6행의 ‘성명불상자와 공모하여’ 부분을 삭제하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문(타인 통신 매개의 점), 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(자금제공조건부 단말기 이용의 점), 전기통신사업법 제95조의2 제4호, 제84조의2 제1항, 형법 제30조(전화번호 변작의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 징역형 선택
1. 누범 가중
형법 제35조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호, 제2호
피고인의 변호인의 주장에 대한 판단
피고인의 변호인은 피고인이 성명불상의 보이스피싱 조직원과의 관계에서 사기 범행의 공범이므로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원이 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄에서의 ‘타인’에 해당하지 않는다고 주장하나, 사기죄와 전기통신사업법위반죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 피고인과 위 성명불상의 보이스피싱 조직원이 공범인지 여부는 위 각 범죄에 따라 개별적으로 평가되어야 하는바, 위 성명불상의 보이스피싱 조직원이 사기죄에서 피고인과 공범이라고 하더라도 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄에서는 피고인이 매개하는 통신의 일방 당사자에 불과할 뿐 피고인과 공범이라고 볼 수 없으므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼30년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(사기)
[유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제1유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 가중요소: 동종 누범
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년6월∼4년
나. 제2범죄(사문서위조)
[유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조ㆍ변조 등 > [제1유형] 사문서 위조ㆍ변조 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년
다. 제3범죄(사문서위조)
[유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조ㆍ변조 등 > [제1유형] 사문서 위조ㆍ변조 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼5년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 몰수
피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 이 사건 범행으로 취득한 이익이 많지 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로, 이른바 보이스피싱 범죄는 다수의 피해자를 양산하는 조직적, 지능적 범죄로서 사회적 폐해가 크고, 피해회복 또한 용이하지 않은 구조적 특성을 가지고 있어 이를 엄하게 처벌할 필요성이 큰 점, 피고인이 동종 범행으로 인한 누범 기간 중 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자들과 합의하지 못한 점 등을 불리한 정상으로 각 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 내용, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 양형 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
이 사건 공소사실 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지는 위 ‘2. 나. (1)’항의 기재와 같은바, 이는 위 ‘2. 나. (3)’항에서 살핀 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄로 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 김춘호(재판장) 이지혜 강상효