【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
홍영기 외 1인
【변 호 인】
변호사 전용현
【원심판결】
대구지법 경주지원 2022. 7. 14. 선고 2022고합1 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
피고인에게 40시간의 약물치료프로그램 이수를 명한다.
압수된 증 제1 내지 30호, 제32 내지 39호(감정소모량 제외)를 피고인으로부터 몰수한다.
피고인으로부터 400,000원을 추징한다.
피고인에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 무죄.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장 부분(인용)
가. 항소이유의 요지(원심 판시 제4항 향정신성의약품 LSD 투약의 점)
피고인은 이태원에서 외국인으로부터 LSD를 받아 소지만 하고 있었을 뿐 이를 투약하여 사용한 사실이 없다. 피고인이 압수수색 과정에서 경찰관에게 LSD 투약 사실을 자백한 것은 당황하기도 하고 이미 대마 재배 및 흡연을 인정한 상황이었기에 이를 인정하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하여 거짓으로 자백한 것이므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 볼 수 없어 경찰관 공소외인의 법정진술은 증거능력이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나. 공소사실의 요지
누구든지 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리하여서는 아니 된다.
피고인은 2021. 5. 말 밤경 경주시 (주소 생략) 2층 거실에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 물과 함께 입속에 넣어 삼키는 방법으로 투약하여 이를 사용하였다.
다. 원심의 판단(유죄)
원심은, 다음 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정들을 근거로, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져 증거능력이 있고, 그 자백의 내용도 신빙성도 갖추었으며, 이를 뒷받침하는 보강증거(LSD 종이 18.5장)도 있으므로, 피고인이 LSD 종이 반 장 상당량의 LSD를 섭취하였다는 사실은 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
① 증인 공소외인은 경찰관으로서 피고인의 주거지에서 압수수색영장을 집행하던 중 LSD 섭취용 종이 18.5장을 발견하고는 그 자리에 있던 피고인에게 "나머지 반 장은 어디 있느냐?"라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 "3주 전에 먹었다."라고 답변하였다. 피고인은 원심 법정에서 피고인신문을 받으며 그와 같이 자백한 경위에 대하여 진술하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 증인 공소외인이 위와 같은 자백을 유도하거나 강제한 사실은 없다.
② 피고인은 압수수색 당시 LSD 섭취용 종이의 용도가 무엇인지도 모르는 상태에서 "의심받을까봐(피고인신문 녹취록 제8면, 무엇을 의심받을까봐 우려하였다는 것인지는 불분명하다)" 무심코 LSD 종이 반 장을 먹었다고 진술하였다고 주장하고 있으나, 당시 공소외인이 피고인에게 LSD 종이의 용도나 LSD 섭취방법을 알려주지 않은 상태였으므로, 피고인은 이미 LSD 종이의 용도와 LSD 섭취방법을 잘 알고 있는 상태에서 위와 같이 자신의 범행을 자백하였다고 보인다.
③ 피고인은 위 압수수색영장 집행 후 경찰서에서 피의자신문을 받으면서도 LSD 반 장을 섭취한 사실을 그대로 인정하였고, 압수수색 당시의 자백이 착오에 기한 것이라고 말한 사실이 없다(원심 증인 공소외인 증인신문조서 제5면). 위 피의자신문 당시 피고인은 적극적으로 수사기관에 협조하였고(원심 피고인신문 녹취록 제9면), 피고인 스스로도 위 조사 당시 강압이나 회유가 있었다고 진술하고 있지는 않다. 위 피의자신문은 압수수색 당일 17:35부터 21:00까지 이루어진바, 피고인이 스스로에게 불리한 허위사실을 진술할 정도로 신체적·정신적으로 피로한 상태였다고 보기도 어렵다.
라. 당심의 판단(무죄)
1) 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정 내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조).
피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 특히 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조).
형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조).
자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조).
2) 판단(무죄)
아래 가) 내지 다) 기재 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이니, 피고인의 주장은 이유 있다.
가) 피고인은 수사기관에서 LSD를 투약한 사실을 자백하였으나 원심 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 제1, 3회 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부를 내용부인하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없다.
이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외인의 원심 및 당심 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 자신이 LSD를 투약한 사실을 자백하였다.’라는 취지의 진술 및 LSD 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 및 압수목록(증거기록 제217, 218면)이 있다.
나) 원심과 당심이 적법한 절차를 거쳐 채택한 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다.
① 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것이므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수수색영장에 의하여 피고인의 주소지에 대하여 압수수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었다.
피고인에 대한 압수수색영장의 범죄사실은 ‘피고인이 경주시 (주소 생략) 2층 주소지에서 LED 조명장치 등을 사용하여 대마 불상량을 재배하였다.’는 것으로서 LSD 투약과는 관련이 없었다. 위 압수수색영장을 집행하는 과정에서 피고인의 위 주소지에서 LSD 18.5장이 발견되었고, 경찰관 공소외인은 피고인에 대하여 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 반 장은 어디 있느냐?’라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였다. 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 입증되지 않았다.
② 경찰관 공소외인은 원심 및 당심 법정에서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문과 관련하여 "피고인이 제1회 조사 당시 ‘2021. 5. 말경 주거지 거실에서 LSD 반 장을 삼켰다.’고 진술하였으며, 제3회 조사 당시 ‘LSD를 입에 넣고 물을 마셔 복용하였는데 아무런 증상이 없었다. 이번에 딱 한 번 먹어본 것이다.’고 진술하였다."라고 증언하였다.
그러나 형사소송법 제312조 제3항에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 실질적, 형식적 진정성립 여부를 고려하지 아니한 채 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 할 수 있다고 규정하는 취지를 고려할 때 그 조사자가 검사 이외의 수사기관이었던 경우에는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 존부를 엄격하게 심사하여야 한다(한편 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 형사소송법 제312조 제1항은 내용부인만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 수 있도록 개정되었고, ‘법률 제16908호 검찰청법 일부개정법률 및 법률 제16924호 형사소송법 일부개정법률의 시행일에 관한 규정’ 제2조에 따라 2022. 1. 1.부터 시행되어, 검사가 작성한 피의자신문조서도 이와 동일하다).
피고인이 경찰 조사 과정에서 LSD 투약 사실에 대하여 자백하였으나, 이는 압수수색 과정에서 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 수집한 피고인의 자백진술을 기초로 하여 조사가 이루어진 것이어서, 피고인이 최초 압수수색 과정에서 객관적인 사실과 부합하지 않는 자백을 하였다면 이를 경찰 조사 과정에서 번복하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.
③ 피고인은 수사기관에서의 LSD 투약 자백 경위에 대하여 ‘이미 대마 소지 및 흡연, 재배를 모두 인정한 상황이었기 때문에 LSD 반 장을 먹었다고 하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하였기 때문이다.’라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 최초 범죄혐의는 대마 재배와 관련된 것이었고, 이미 압수수색 과정에서 대량의 대마가 압수된 이상 LSD 반 장의 행방을 추궁하는 질문에 자포자기의 심정에서 이를 허위로 자백하는 것도 전혀 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다.
④ LSD 종이(증거기록 제295면)는 통상적인 종이와 그 형태 및 성상에서 확연하게 구별할 수 있고, 투약방법 역시 단순히 입속에 넣어 삼키는 것이므로, 피고인이 LSD 종이의 용도와 그 투약방법을 알고 있었다고 하더라도, 이를 피고인이 LSD를 투약해 본 경험이 있기 때문이라고 단정하기는 어렵다. 즉, 대마를 대량으로 재배해 본 피고인으로서는 LSD 투약방법을 직접 경험하지 않고 전해 듣는 방법으로 이를 알 수 있는 것이어서, 투약방법을 묻는 경찰관의 질문에 ‘LSD 종이를 입속에 넣어 삼켰다.’고 일반적인 투약방법대로 진술하였을 가능성이 있다.
⑤ 피고인은 대마를 대량으로 재배하여 보관하고 있었고, 수회에 걸쳐 반복적으로 대마를 흡연하고 있었다. 이와 달리 피고인이 소지하고 있던 LSD의 양은 18.5장에 불과하고, 이를 소지하고 있던 이유가 투약의 목적인지, 그 외에 매매 등의 목적인지 불분명할 뿐만 아니라 최초 LSD를 받았을 때부터 18.5장만을 받아 이를 보관하였을 가능성이 존재한다.
⑥ 피고인의 소변에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응, LSD는 음성 반응이 나왔고, 체모에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응이 나왔으나 감정물 수량 부족으로 LSD 확인시험은 이루어지지 않았다. 비록 피고인의 LSD 투약량이 적을 경우 피고인의 소변 및 체모에서 LSD가 검출되지 않을 수 있다고 하더라도, 객관적인 감정 결과는 피고인의 변소에 부합한다.
다) 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 반 장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2. 쌍방의 항소이유 중 양형부당 주장 부분(판단 생략)
가. 항소이유의 요지
1) 피고인
원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2) 검사
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 판단 생략
피고인의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있어 원심판결은 전부 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하기로 한다.
3. 결론
그렇다면 원심 판시 범죄사실 제4항에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 이 부분과 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 전부가 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결문의 제4쪽 제18행부터 제5쪽 제1행까지의『4. 향정신성의약품 LSD 투약』범죄사실과 그에 관한 증거의 요지를 삭제하는 것 외에는, 원심판결문 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (나)목, 제3조 제10호 (나)목(흡연목적 대마 및 대마초 종자 소지의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (가)목, 제3조 제10호 (가)목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목(LSD 소지의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 LSD 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문
1. 몰수
마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
(산정근거: 대마 1회 투약분 100,000원 × 4회 = 400,000원)
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~22년 6월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제4유형] 마약, 향정 (가)목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년
나. 제2범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)]
[유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월
다. 제3범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)]
[유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정
마약류 관련 범죄는 환각성·중독성 등으로 인하여 재범의 위험성이 높을 뿐 아니라 관련 범죄를 유발하여 타인에게 해악을 미치는 등 사회 전반에 미치는 폐해가 크다. 피고인은 직접 대마 재배용 장비를 수입하여 두 곳의 건물에서 전문적으로 적지 않은 양의 대마를 재배하고 그 대마를 흡연하였을 뿐만 아니라 향정신성의약품인 LSD까지 소지하였다.
피고인은 2018. 11. 30. 마약류 관리에 관한 법률 위반(마약)죄로 기소유예 처분을 받고도 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게 징역형의 집행유예 이상의 범죄전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다.
이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 공소사실의 요지 [LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점]
제1의 나.항과 같다.
2. 판단
위 제1의 라.항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범행의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다.
판사 진성철(재판장) 이승엽 김준영