【원고, 피상고인 겸 상고인】
원고 (소송대리인 변호사 김기호)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
피고 (소송대리인 변호사 한종훈)
【원심판결】
창원지법 2018. 11. 15. 선고 2018나545 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고에 관하여
원심은, 에이동 2층 벽체와 지붕이 샌드위치패널로 시공된 것을 이유로 피고가 공사감리자로서 감리계약상 채무를 이행하지 않았다거나, 법령상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 이 부분 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 받아들이지 않았다.
상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무불이행책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고의 상고에 관하여
가. 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무이므로, 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결 참조). 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결).
나. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고는 감리계약상 채무불이행으로 인하여 원고에게 발생한 손해, 즉 허가도면에 따라 비이동 옥상 바닥 방수공사를 시공할 경우 발생하는 비용 상당액 4,094,671원을 배상할 의무가 있다고 판단하면서, 원고와 주식회사 승원건설(이하 ‘승원건설’이라 한다) 사이에 이 사건 공사에 관하여 진행된 소송(창원지방법원 2014가합33680, 2015가합0541, 이하 ‘관련사건’이라 한다)에서 이 부분 손해배상을 포함하여 이미 모든 손해를 배상받아 더 이상 손해가 존재하지 않는다는 취지의 피고의 주장에 대해서는 판단하지 아니하였다.
다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 이 사건 건물의 허가도면에 비이동 옥상 바닥을 ‘액체방수 2차 위 보호몰탈’로 시공하는 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 건물의 비이동 옥상 바닥에 위와 같은 방수공사가 미시공되었다.
2) 관련사건에서 원고는 승원건설이 시공한 부분에 미시공 및 하자가 발생하였다고 주장하며 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 행사를 위해 감정을 신청하였는데, 2015. 9. 9.자 감정서에는 ‘비이동 옥상바닥 균열, 방수 불량 및 그 하자보수비용’이 포함되어 있고, 2016. 1. 6.자 수정 감정서에는 ‘3층 계단실 베란다 액체방수 2차 후 보호몰탈 미시공, 옥상 액체방수 2차 위 보호몰탈 미시공 및 보호몰탈 시공 후 높이 차이에 따른 옥상 출입문 재시공’ 그리고 ‘계단실 옥상 액체방수 2차 위 보호몰탈 미시공’ 부분이 포함되어 있다.
3) 관련사건에서 원고가 승원건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권(76,606,876원)과 승원건설의 원고에 대한 공사대금청구권(124,240,130원)을 대등액에서 상계하여 결국 원고가 승원건설에게 47,633,254원을 지급하는 판결이 확정되었다.
라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 종합하여 보면, 원고가 피고를 상대로 구하는 옥상 바닥 방수공사의 미시공과 관련된 손해는 원고의 승원건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 포함되어 있을 여지가 있고, 그 경우 중첩되는 부분에 대해 피고의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 승원건설의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 그런데 관련사건에서 원고가 승원건설에 대한 이 부분 손해배상채권을 자동채권으로 하여 승원건설의 원고에 대한 공사대금채권과 대등액에서 상계하였고, 그에 따른 채무소멸의 효력은 피고의 원고에 대한 이 부분 손해배상채무에도 미칠 여지가 있다.
그럼에도 이러한 사정을 제대로 살피지 아니하고 피고의 채무소멸 주장에 대하여 판단하지 아니한 위와 같은 원심의 판단에는 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원