【원 고】
주식회사 현대에이치씨엔 (소송대리인 변호사 윤인성 외 1인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서)
【변론종결】
2018. 8. 24.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
피고가 2018. 2. 5. 원고에 대하여 전원회의 의결 제2018-069호로 한 별지 목록 기재 이행강제금 1,342,400,000원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원사건 기업결합에 대한 시정조치 내용
피고는 주식회사 현대에이치씨엔경북방송(이하 ‘경북방송’이라 하고, 모든 회사 명칭에서 ‘주식회사’를 생략한다)의 모회사인 원고가 2011. 12. 27. 포항종합케이블방송사의 주식 98.58%를 취득한 기업결합(이하 ‘원사건 기업결합’이라 한다)이 포항 등 지역 유료방송 시장에서의 경쟁을 실질적으로 제한할 우려가 있어 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제7조 제1항의 규정에 위반한다고 판단하여 2013. 3. 14. 전원회의 의결 제2013-046호로 경북방송에 대해 2013. 3. 14.부터 2016. 12. 31.까지 포항 등 지역의 아날로그방송의 개별가입 수신자(이하 ‘개별계약자’라 한다) 및 단체가입 수신자(이하 ‘단체계약자’라 하고, ‘개별계약자’와 총칭하여 ‘계약자’라 한다)의 수신료를 소비자물가상승률을 초과하여 인상하는 행위를 금지하고, 아날로그방송의 월 수신료를 인상하는 경우 인상일부터 14일 이내에 그 인상내역을 보고할 것 등의 시정조치를 부과하였다(이하 ‘최초 심결’이라 하고, 위 심결에 의하여 경북방송에게 부과된 시정조치를 ‘이 사건 시정조치’라 한다).
나. 경북방송의 행위 등
1) 단체계약자에 대한 월 수신료 인상 부과행위
가) 경북방송은 최초 심결 의결서를 송달받은 2013. 3. 14. 직후인 2013. 4.부터 2015. 3.까지 아래 (1), (2) 기재와 같이 85개 단체계약자에 대하여 직접 월 수신료를 인상하거나 지상파 공동 안테나 설비 유지보수료(이하 ‘이 사건 유지보수료’라 한다)를 신설하여 부과하는 방법으로 요금을 인상하여 부과하였다.
(1) 경북방송은 아래 〈표 1〉의 기재와 같이 2013. 4.부터 2015. 3.까지 ‘이안아파트’ 등 44개 단체계약자에 대하여 아날로그방송 세대당 월 수신료를 소비자물가상승률(1.3%)을 초과하여 최소 33%(3,300원→4,400원)에서 최대 100%(2,200원→4,400원)까지 직접 인상하여 부과하였다.
〈표 1 생략〉
(2) 경북방송은 아래 〈표 2〉의 기재와 같이 2013. 4.부터 2015. 3.까지 ‘삼성아트풀’ 등 41개 단체계약자에 대하여 이 사건 유지보수료를 신설하여 1,100원에서 4,400원까지 부과하는 방법으로 소비자물가상승률(1.3%)을 초과하여 세대당 요금을 인상하여 부과하였다.
〈표 2 생략〉
나) 한편, 경북방송은 2014. 12., 2016. 4.부터 5.까지, 2016. 10. 24.에 걸쳐 위 85개 단체계약자에 대한 직접 수신료 인상금액과 이 사건 유지보수료 부과금액 전부를 해당 단체계약자들에게 환급하였다.
2) 개별계약자에 대한 월 수신료 인상 부과행위
가) 경북방송은 2014. 2.부터 7.까지 363개 개별계약자에 대하여 아날로그방송 서비스 이용 계약서상 수신료를 인상하기로 약정한 시점보다 1개월에서 5개월 일찍 월 수신료를 인상하여 부과하였고, 2014. 2.부터 2016. 7.까지 5개 개별계약자에 대하여 계약서상 수신료 인상 약정이 없음에도 불구하고 월 수신료를 인상하여 부과하였다.
나) 한편, 경북방송은 2016. 9. 위 368개 개별계약자에 대한 수신료 인상금액 전부를 해당 개별계약자들에게 환급하였다.
다. 피고의 2016. 11. 21. 전원회의 의결 제2016-317호(이하 ‘원심결’이라 한다)의 내용
피고는 원심결의 피심인 경북방송의 위 나.항 기재 행위가 공정거래법 제7조 제1항을 위반하여 같은 법 제16조에 따라 시정조치를 받은 후 그 정한 기한 내에 시정조치의 내용을 이행하지 아니한 행위로서 같은 법 제17조의3 규정에 따른 이행강제금 부과대상에 해당한다고 판단하였고, 2016. 11. 21. 전원회의 의결 제2016-317호로 경북방송에게 아래 〈표 3〉 기재와 같이 산정된 이행강제금을 부과하였다.
〈표 3〉 원심결의 이행강제금 산정 내역
기준금액(주4)78,728,033,000원불이행 기간(주5)2013. 4. 1.부터 2016. 10. 24.까지 (1,303일)부과 비율(주6)2/10,000가중·감경 전 이행강제금20,516,525,300원(100원 단위 미만 절사)가중·감경(주7)30% 감경부과 이행강제금14,361,567,780원추가 감경(주8)90% 감경최종 부과 이행강제금1,436,100,000원(100,000원 단위 미만 절사)
기준금액
불이행 기간
부과 비율
가중·감경
추가 감경
라. 원심결에 의한 이행강제금 부과처분의 취소판결 확정 등
1) 경북방송은 2016. 12. 21. 원심결에 의한 이행강제금 부과처분은 위반상태 해소시기 및 그 내용을 불문하고 최종 환급 시점을 기준으로 일률적으로 불이행기간을 산정하여 재량권을 일탈·남용하였다는 등의 위법이 있다는 이유로 이 법원에 이행강제금 납부명령 취소청구의 소를 제기하였다(2016누81255호). 위 소송 계속 중인 2016. 12. 29. 원고는 경북방송을 합병하고 위 소송절차를 수계하였다.
2) 이 법원은 2017. 10. 11. 원사건 기업결합에 대한 시정조치의 내용은 경북방송이 시정조치 기간 동안 인상한 수신료의 보유를 금지하는 것이 아니라 기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있도록 시정조치 기간 동안에 수신료를 인상하는 행위 자체를 막고자 하는 것이므로 시정조치 불이행 상태가 해소된 날은 수신료를 전부 환급한 날이 아니라 시정조치에서 명한 부작위 의무의 불이행을 중단한 때, 즉 수신료 인상을 중단한 때라고 보는 것이 타당한데, 피고가 원심결에서 경북방송이 85개 단체계약자와 368개 개별계약자에게 수신료 환급을 완료한 날을 시정조치 불이행 상태가 해소된 날이라고 보고 이에 근거하여 이행강제금의 부과 근거인 불이행기간을 산정한 것은 이행강제금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단한 위법이 있다고 보고 원심결에 의한 이행강제금 부과처분 전체를 취소하였다(이하 ‘선행 판결’이라 한다). 피고가 위 판결에 대하여 항소하지 않아 선행 판결은 2017. 11. 7. 그대로 확정되었다.
라. 이행강제금의 환급
피고는 선행 판결이 확정됨에 따라 2017. 11. 10. 원심결 이행강제금 전액인 1,436,100,000원을 원고에게 환급하였다.
마. 이행강제금의 재산정 및 부과
피고는 선행 판결의 취지를 반영하여 시정조치의 불이행 상태가 해소된 날을 수신료 인상을 중단한 때인 2016. 7. 31.로 보고, 그 밖의 이행강제금 산정의 기초사실, 부과비율 및 감경비율 등은 원심결과 동일하게 적용하여 이행강제금을 재산정하기로 하여, 2018. 2. 5. 전원회의 의결 제2018-069호로 원고에게 아래 〈표 4〉 기재와 같이 산정된 이행강제금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
〈표 4〉 이행강제금 재산정 내역
기준금액78,728,033,000원불이행 기간2013. 4. 1.부터 2016. 7. 31.까지 (1,218일)부과 비율2/10,000가중·감경 전 이행강제금19,178,148,800원(100원 단위 미만 절사)가중·감경30% 감경부과 이행강제금13,424,704,160원추가 감경90% 감경최종 부과 이행강제금1,342,400,000원(100,000원 단위 미만 절사)
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
1) 이행강제금은 심리적 압박을 주어 그 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단으로서 과거 법 위반에 대한 제재 및 부당이득 환수 수단인 과징금과는 전혀 별개의 제도이고, 이행강제금의 본질상 이행강제금 부과로 이행을 확보하고자 한 목적이 이미 실현된 경우에는 이행강제금을 부과할 수 없다고 판시한 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두15750 판결 등에 비추어 볼 때, 이행강제금 부과 전 시정조치 불이행 상태가 해소된 경우에는 공정거래법 제17조의3을 근거로 이행강제금을 부과할 수 없다. 원고가 수신료 등을 인하하고 인상된 금액을 환급함으로써 이 사건 시정조치 불이행 상태가 이미 해소되었음에도 피고가 과거 시정조치 불이행에 대한 제재로서 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
만약 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항이 법 위반 상태가 해소된 이후에도 이행강제금을 부과할 수 있다고 정한 것이라면, 이는 사실상 법률에 근거 없이 과징금을 부과하는 것과 다를 바 없으므로 법률유보원칙에 반하고 공정거래법 제17조의3의 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 무효이다. 따라서 무효인 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항을 근거로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
2) 이행강제금 납부의무는 의무 불이행 주체에 대하여만 부과될 수 있는 일신전속적인 성질의 것이다. 경북방송이 2016. 12. 29. 원고에게 흡수합병 되어 소멸함에 따라 이 사건 처분의 효력은 이미 소멸하였고, 이행강제금 납부 의무 또는 의무 불이행의 사실관계는 원고에게 승계되지 않는다. 따라서 피고가 의무 불이행의 주체가 아닌 제3자인 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
3) 이행강제금은 ‘시정조치에서 정한 기간의 종료일로부터 30일 이내’ 또는 ‘그 이행 여부를 확인할 수 있는 날부터 30일 이내’에 부과되어야 함에도 위 기간을 도과하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
4) 설령 공정거래법상 이행강제금은 타 법령상의 이행강제금과는 달리 이행강제금 부과 전 시정조치 불이행 상태가 해소된 경우에도 부과할 수 있고, 의무 불이행의 주체가 아닌 원고에 대하여 부과가 가능하다고 하더라도, 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
가) 이 사건 유지보수료와 수신료는 그 성질이 상이하므로 경북방송이 계약자들에게 유지보수료를 부과한 것을 이 사건 시정조치를 위반하여 수신료를 인상한 것으로 볼 수 없다. 그리고 경북방송이 제3자에게 업무 위탁을 통하여 개별계약자에 대한 계약서를 작성하는 과정에서 경북방송과 효자·지곡동 포항제철주택단지 입주자대표회의의 실제 합의 내용과 달리 계약서를 잘못 기재한 오류가 있었던 것에 불과할 뿐 경북방송은 위 실제 합의대로 수신료를 인상한 것이므로, 경북방송이 이 사건 시정조치를 위반하여 수신료를 인상한 것으로 볼 수 없다. 피고는 이 사건 시정조치 위반에 해당하지 않는 행위를 이 사건 시정조치 위반으로 잘못 인정하여 이행강제금 산정 기간을 위법하게 계산하여 재량권 행사의 전제가 되는 사실을 잘못 인정하였다.
나) 설령 경북방송이 이 사건 시정조치를 위반하였다 하더라도, 경북방송의 이 사건 시정조치 위반 행위 중 대부분의 위반 행위는 2015. 3.경 해소되었고, 고의에 의한 행위가 아니어서 제재의 필요성도 적다. 그럼에도 피고가 금액 기준 약 0.07%에 불과한 5개의 계약에 관한 수신료 인상이 최종적으로 2016. 7. 31. 종료되었음을 이유로 위 날까지를 일률적으로 불이행기간을 정하여 이행강제금을 산정한 것은 비례의 원칙에 위반된다.
나. 판단
1) 과거의 시정조치 불이행 행위에 대하여 공정거래법 제17조3에 근거하여 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부 등
가) 관련 법령의 내용과 법령 개정 경위
(1) 공정거래법에 의하면, 누구든지 직접 또는 같은 법 시행령 제11조가 정하는 특수관계인을 통하여 제7조 제1항 각 호에서 정하는 기업결합으로서 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 해서는 아니 되고(제7조 제1항), ‘다른 회사의 주식의 취득 또는 소유’는 기업결합에 해당하며(제7조 제1항 제1호), 피고는 위 기업결합의 제한 조항을 위반하거나 위반할 우려가 있는 행위가 있는 때에는 당해사업자(경우에 따라서는 특수관계인도 포함) 또는 위반행위자에 대하여 시정조치를 명할 수 있고(제16조), 시정조치의 하나로 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한’이 규정되어 있으며(제16조 제1항 제7호), ‘제16조에 따라 시정조치를 받은 후 그 정한 기한 내에 이행을 하지 아니하는 자’에 대하여 매 1일당 ‘제7조 제1항 제1호 또는 제5호의 기업결합의 경우’에는 ‘취득 또는 소유한 주식의 장부가격과 인수하는 채무의 합계액’에 1만분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 이행강제금을 부과할 수 있다(제17조의3 제1항 제1호).
한편, 피고는, 공정거래법 제16조 제1항 제7호의 규정에 의한 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한’을 내용으로 하는 시정조치가 매분기·매사업연도 등 기간별로 일정한 의무를 명하는 내용인 경우로서 이를 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과하는 때에는 당해불이행기간에 대하여 부과한다(공정거래법 시행령 제23조의4 제3항).
(2) 공정거래법상 이행강제금 제도는 공정거래법이 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되면서 새로 도입된 것으로 위 개정 전 공정거래법은 경쟁제한적인 기업결합을 한 자에 대하여 시정조치 외에 과징금제도(제17조 제3항)를 두고 있었으나, 위 개정으로 과징금 규정을 삭제하고, 기업결합에 대한 제재조치는 시정조치로 일원화되었으며, 그 시정조치의 실효성을 제고하기 위하여 이행강제금 제도(제17조의3)가 신설되었다.
나) 과거의 시정조치 불이행 행위에 대하여 공정거래법 제17조3에 근거하여 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부
공정거래법상 기업결합 제한 위반행위자에 대한 시정조치 및 이행강제금 부과 등에 관한 위 각 규정들의 문언, 체계 등에 의하면, 공정거래법은 제7조 제1항의 기업결합 제한 규정을 위반한 사업자에 대하여 제16조에 규정된 시정조치를 명할 수 있는데, 그 중 하나로서 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한’을 명할 수 있으며, 구체적으로는 영업방식 또는 영업범위에 제한에 관하여 일정한 기간 동안 어떠한 행위를 금지하는 부작위 의무를 부과할 수 있다. 이 사건 시정조치 역시 공정거래법 제17조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제23조의3 제3항 등에 근거하여 일정한 기간 동안 부작위 의무를 부과한 것이다.
위 가)의 (2)항에서 본 바와 같이 공정거래법상 과징금 제도가 삭제되고 이행강제금 제도가 신설된 점과 원고가 제출한 갑 제5 내지 8호증의 각 기재를 고려하더라도, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 공정거래법 제17조의3은 같은 법 제16조에 따라 일정한 기간 동안 부작위 의무를 명하는 시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 부작위 의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는 근거 규정이라 할 것이고, 이행강제금이 부과되기 전 시정조치 위반을 중단하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 원고는 건축법의 이행강제금에 관한 판례(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결), 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법‘이라 한다)의 이행강제금에 관한 판례(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두15750 판결) 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ’부동산실명법‘이라 한다)의 이행강제금에 관한 판례(2016. 6. 23. 선고 2015두36454 판결) 등을 이 부분 주장의 근거로 제시하고 있다. 그런데 현행법에는 이행강제금에 관한 일반법이 존재하지 않는다. 그리고 건축법과 구 국토계획법은 ‘시정(이행)명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지한다.’는 규정을 명시적으로 규정하고 있는 점에서(건축법 제80조 제6항, 구 국토계획법 제124조의2 제5항) 위와 같은 명시적 규정이 없는 공정거래법과 차이가 있으며, 부동산실명법은 위 건축법 제80조 제6항 또는 구 국토계획법 제124조의2 제5항과 같은 내용의 규정은 없으나, 이미 의무 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재인 과징금이 부과된 행위를 대상으로 재차 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정하고 있어(부동산실명법 제6조 제2항) 공정거래법과 차이가 있다. 공정거래법과 건축법, 구 국토계획법, 부동산실명법의 규정의 내용과 체계 등이 상이한 이상 원고가 들고 있는 위 판례들만으로 공정거래법의 이행강제금에 대하여 시정(이행)명령 또는 의무를 이행한 이상 이행강제금을 부과할 수 없다고 볼 수 없고, 결국 부작위 의무에 관한 시정조치 위반을 중단한 경우에도 과거 의무 위반행위에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부는 공정거래법 규정의 내용과 체계에 따라야 함이 상당하다.
(2) 공정거래법 제17조의3은 이행강제금의 부과 상대방(시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 이행을 하지 아니하는 자)과 부과 범위(매 1일당 위 제17조의3 제1항 제1 내지 3호의 금액에 1만분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위)를 규정하고 있을 뿐 나머지 부과·납부·징수·환급 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있고, 앞서 본 ‘시정(이행)명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지한다‘는 취지의 규정 및 ’의무 위반 행위에 대하여 과징금을 부과한 후 계속하여 의무를 위반할 경우 이행강제금을 부과할 수 있다’는 취지의 규정을 두고 있지 않다.
(3) 피고는 기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위 제한을 위하여 부작위 의무를 내용으로 하는 시정조치를 부과할 수 있고(공정거래법 제16조 제1항 제7호), 이행강제금을 위 시정조치를 강제하기 위한 수단으로 활용할 수 있다. 그런데 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지’한다는 위 시정조치의 목적에 비추어 볼 때 위 규정은 단순히 소비자뿐만 아니라 경쟁사업자 등 시장 전반에 미치는 기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지하기 위함인데, 부작위 의무자가 시정조치를 위반한 이상 일정한 기간 동안의 부작위 의무 불이행 후 의무 불이행을 중단한다고 하더라도 이미 시장에 미친 경쟁제한의 영향력이 잔존할 것이므로 시정조치를 통하여 달성하고자 하던 기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해 방지는 이미 일정한 범위에서 그 목적을 달성하지 못한 것이 된다. 공정거래법에서 예정한 위와 같은 시정조치의 태양을 고려할 때 이행강제금이 부과되기 전 단순히 시정조치 위반을 중단하였다고 하여 이행강제금을 부과할 수 없다고 해석하기 어렵고, 시정조치 위반을 중단하였다고 하여 그 불이행기간의 부작위의무 위반 사실이 해소되거나 시정되었다고 단정하기도 어려운 측면이 있다.
(4) 일정한 기간 동안의 부작위 의무를 불이행한 후 의무 불이행을 중단하였다고 하여 불이행기간에 대하여 이행강제금을 부과할 수 없다고 해석한다면, 공정거래법 제7조 제1항을 위반하여 제16조 제1항 제7호에 따라 일정한 부작위를 명하는 시정조치를 받은 사업자는 피고의 시정조치에 따른 부작위 의무를 이행하지 않고 있다가 피고가 이행강제금 부과처분을 위한 심사에 착수하면 그 때 불이행을 중단함으로써 이행강제금 부과를 면할 수 있다는 것이 되어, 부작위 의무를 명하는 경우에 관하여 공정거래법상 이행강제금 규정은 실효성을 가지지 못하게 된다.
다) 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항이 법률유보원칙에 반하고 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부
공정거래법 제17조의3은 이행강제금에 관한 기본적이고 본질적인 사항인 부과 상대방과 부과 범위에 관하여 규정하고 있고(앞서 본 바와 같이 현행법에는 이행강제금에 관한 일반법이 존재하지 않고, 원고가 주장하는 판례들은 각 규정의 내용과 체계에 따른 해석일 뿐 공정거래법의 이행강제금에 직접 적용될 수 있는 것이 아니다), 앞서 본 바와 같이 공정거래법 제17조의3은 같은 법 제16조에 따라 일정한 기간 동안 부작위 의무를 명하는 시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 부작위 의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는 근거 규정이 된다. 따라서 같은 법 제17조의3 제2항에 근거하여 이행강제금의 부과·납부·징수·환급 등에 관하여 필요한 사항을 규정한 같은 법 시행령 제23조의4 제3항이 법률유보원칙에 반하거나 법률의 위임범위를 일탈하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라) 소결론
앞서 본 바와 같이 경북방송이 이 사건 처분이 있기 전인 2016. 7. 31. 수신료 인상을 중단함으로써 이 사건 시정조치 위반 행위를 종료하였다고 하더라도, 피고는 공정거래법 제17조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제23조의3 제3항 등에 근거하여 경북방송의 2016. 7. 31.까지의 이 사건 시정조치 위반행위에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있다.
2) 이행강제금 납부의무가 원고에게 승계되는지 여부
가) 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93누21231 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 등 참조).
나) 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 경북방송의 이행강제금 납부의무는 원고에게 승계되는 성질의 것이라 할 것이므로 피고가 원고를 상대로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다. 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 주식회사의 흡수합병의 경우 합병 후 존속한 회사인 원고는 합병으로 인하여 소멸한 회사인 경북방송의 권리의무를 승계한다(상법 제530조 제2항, 제235조 참조, 분할합병은 상법 제530조의10에 따라 포괄승계가 특정된 범위에서 부분적으로 일어나는 데 불과하여 전면적 포괄승계가 원칙인 합병과는 법률효과가 전혀 다른데, 원고가 근거로 제시하는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결은 주식회사의 분할 합병에 관한 판례로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다). 그런데 경북방송은 흡수합병 전 이미 원심결을 통하여 이행강제금의 부과 처분을 받은 지위에 있었고, 흡수합병의 경우 이행강제금의 부과 처분을 받은 지위가 그 성질상 이전이 되지 않는 것이라고 보기 어렵다(원고가 근거로 제시하는 대법원 2006. 12. 8.자 2006마470 결정은 자연인에 관한 판례로 이 사안에 원용하기에 적절하지 않다).
(2) 선행 판결에서 원심결에 의한 이행강제금 부과 처분을 전부 취소하였으나 이는 정당한 이행강제금의 산정은 피고의 재량행위인 점을 고려하여 이행강제금의 재산정을 위한 것이지 더 이상 경북방송 또는 원고에 대하여 이행강제금을 부과하여서는 안 된다는 의미로 원심결에 의한 이행강제금 부과 처분을 전부 취소한 것이 아니다.
(3) 원고는 경북방송이 원사건 기업결합과 관련하여 이 사건 시정조치를 부과 받을 당시부터 경북방송의 지분 97.04%를 소유하고 있었다. 그리고 원고는 경북방송이 원심결에 의한 이행강제금 부과 처분에 대한 취소 소송을 제기한 후인 2016. 12. 29. 경북방송을 흡수합병한 후 선행 판결의 소송절차를 수계한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 사실에 비추어 볼 때, 원고에게 이 사건 처분을 한다고 하더라도 원고가 이를 예상할 수 없어 원고에게 예기치 못한 법적 불안 또는 손해 등을 야기한다고 보기도 어렵고, 달리 원고를 보호해야 할 필요가 있다고 보이지도 않는다.
3) 이행강제금 부과 시기를 도과하였는지 여부
가) 판결에 의하여 이행강제금 부과 처분이 취소된 경우 그 판결의 취지에 따라 이행강제금을 다시 산정하여 새로운 처분을 하게 되는데, 위와 같은 절차는 피고가 판결의 취지에 따른 새로 산정된 이행강제금을 부과하여 처분대상자의 권리를 침해하지 않기 위함이지 위와 같은 절차를 거침을 기화로 처분대상자에게 재차 공정거래법 시행령 제23조의4 제1항 또는 제3항이 규정하고 있는 이행강제금 부과 기간에 관한 이익을 부여하기 위함이 아니다. 따라서 판결에 의하여 이행강제금 부과 처분이 취소되어 피고가 그 판결의 취지에 따라 이행강제금을 다시 산정하여 새로운 처분을 하는 경우, 피고가 이행강제금 부과를 합리적 이유 없이 현저히 지연하는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 공정거래법 시행령 제23조의4 제1항 후단 및 제3항 후단의 ‘특별한 사유’에 해당한다고 할 것이다.
나) 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항 후단은 ‘이행강제금의 부과는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 그 이행여부를 확인할 수 있는 날부터 30일 이내에 이를 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 2016. 11. 21. 경북방송에게 원심결에 의한 이행강제금을 부과한 사실, 이 법원은 2017. 10. 11. 피고의 원심결에 의한 이행강제금 부과 처분을 취소하는 내용의 선행판결을 선고하였고 위 판결은 2017. 11. 7. 확정된 사실, 피고는 위 판결의 취지에 따른 재처분을 위한 심의를 개최하여 그 심의를 2018. 1. 10. 종결하였고 위 종결일로부터 30일 이내인 2018. 2. 5. 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 이 사건 처분은 선행 판결의 취지에 따른 재처분이고, 달리 피고가 위 선행 판결이 확정된 후 이 사건 처분을 지연하였다는 등의 사정도 보이지 않으므로 위 제23조의4 제3항 후단 소정의 ‘특별한 사유’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 사건 처분이 이행강제금 부과 시기를 도과하여 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
4) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한지 여부
가) 이 사건 처분의 전제가 되는 사실을 잘못 인정한 위법이 있는지 여부
(1) 먼저 이 사건 유지보수료가 수신료와 그 성질이 상이하여 경북방송이 계약자들에게 유지보수료를 부과한 것을 이 사건 시정조치를 위반하여 수신료를 인상한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 갑 제1, 2호증, 을 제3 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 경북방송은 2013. 4.경부터 계약자들을 상대로 수신료를 직접 인상하거나 이 사건 유지보수료를 부과하였는데, 수신료 명목으로 부과한 금액은 0원부터 4,400원까지이고, 이 사건 유지보수료 명목으로 부과한 금액도 0원부터 4,400원까지인데 계약자마다 수신료와 이 사건 유지보수료 명목으로 부과된 금액은 상이하나 수신료와 이 사건 유지보수료를 합친 금액은 4,400원으로 모두 동일한 사실, ② 경북방송 명의의 2012. 7. 19.자 '단체계약 공동주택 조기계약 체결 관련‘이라는 제목의 보고서(을 제3호증)에 수신료 ’2,000원 -〉 4,000원‘으로 기재된 사실, ③ 경북방송 명의의 2013. 9. 27.자 제안서(을 제6호증)에 공급가액으로 제시한 단가가 4,000원(부가가치세 별도)인 사실, ④ 경북방송 명의의 2014. 8. 4.자 ‘영업계획 보고서’(을 제5호증)에도 ‘2,200원-〉4,400원 요금정상화 재계약을 위한 단체개별동의서 동시 수령’이라고 기재된 사실, ⑤ 단체계약자인 장성현대아파트의 관리사무소장으로 근무한 소외인은 2015. 4. 2. 피고에게 ‘이 사건 유지보수료를 CATV 요금으로 인식하고 있었다.’는 취지의 확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 경북방송은 명목상 수신료와 이 사건 유지보수료를 나누어 부과하였고 그 금액도 계약자별로 상이하나 양자를 합친 금액은 4,400원인 점, ② 경북방송 및 계약자들도 수신료와 이 사건 유지보수료를 구분하지 않고 일괄하여 수신료(요금)을 인상한다고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 명목상 수신료로 부과한 금액과 이 사건 유지보수료 명목으로 부과한 금액이 계약자별로 0원부터 4,400원까지 차이가 큰데, 원고는 위와 같이 차이가 발생하는 이유를 설명하지 못하고 있고 달리 위와 같은 차이가 발생할 합리적인 사정도 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 경북방송은 실질적으로 수신료를 인상한다는 인식 하에 이 사건 유지보수료를 부과하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 다음으로, 경북방송이 제3자에게 업무 위탁을 통하여 개별계약자에 대한 계약서를 작성하는 과정에서 실제 합의 내용과 달리 계약서가 잘못 기재된 오류가 있었던 것에 불과하고, 경북방송은 위 실제 합의대로 수신료를 인상한 것인지 여부에 관하여 본다. 갑 제10 내지 12호증의 기재에 의하면, 경북방송이 효자그린1차, 효자그린2차, 승리/행복/화목, 삼성빌라, LG빌라, 낙원 8, 9동의 각 입주자대표회장 및 관리소장으로 구성된 효자·지곡동 포항제철주택단지 입주자대표회의와 ‘계약기간: 2012. 8. 1.부터 2015. 7.말까지, 공급방법: 경북방송은 위 주택단지에 케이블TV 방송을 공급함에 있어 입주민과의 개별계약을 체결원칙으로 한다. 다만 일정수 이상의 입주민이 유료시청을 할 경우 위 입주자대표회의와 경북방송의 합의를 통하여 단체계약 및 공동수납을 할 수 있다. 공급조건: 훼밀리플러스 상품의 수신료는 가입 세대당 월 3,300원(1~18개월차) / 4,400원(19~36개월차), 단, 최초 3개월 수신료는 무료’라는 내용의 케이블TV 방송 공급 계약서를 작성한 사실, 경북방송은 경북정보통신, 에이치넷, 탑정보통신과 신규가입자 유치·개통·A/S·철거 등에 관한 용역위탁계약을 체결하고 위 수탁업체들이 포항제철주택단지에 거주하는 계약자들을 상대로 개별계약을 체결하는 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 앞서 든 증거들의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 경북방송과 위 입주자대표회의의 계약서에 의하더라도, 입주민과 개별계약 체결이 원칙이고 원고도 포항제철주택단지의 입주민들과 개별계약을 체결한 사실을 인정하고 있는 점, ② 입주민들이 위 입주자대표회의에게 단체계약을 체결할 권한을 위임하였다고 보이지도 않아 경북방송이 위 입주자대표회의가 체결한 위 공급계약이 입주민들에게 효력이 미친다고 보기 어려운 점, ③ 계약의 성립을 위한 의사표시의 객관적 합치 여부를 판단함에 있어, 처분문서인 계약서가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약서에 기재된 대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291,96307 판결 등 참조), 경북방송과 입주민이 체결한 개별계약이 단순한 오기에 불과하다고 볼 근거가 없는 점, ④ 설령 원고의 주장과 같이 위 수탁업체들의 실수로 개별계약서의 내용이 잘못 작성된 것이라고 하더라도, 그 귀책은 위탁자인 원고에게 귀속되는 것이 상당할 뿐만 아니라 수탁업체의 실수를 경북방송과 개별계약자가 체결한 개별계약서의 효력보다 위 입주자대표회의와 체결한 계약의 효력이 우선한다고 볼 특별한 사정이라 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 경북방송이 입주자들과 체결한 개별계약의 내용이 이 사건 시정조치에 반하여 수신료를 인상하였는지를 판단하는 기준이 되어야 할 것이므로 경북방송의 이 사건 시정조치 위반사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
나) 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반되는지 여부
다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 2014. 7.경까지 수신료 등을 인하함으로써 이 사건 시정조치 위반행위 중 대부분을 중단하였고, 2015. 6.경부터 2016. 7.경까지 사이에 수신료 등을 인하함으로써 이 사건 시정조치 위반행위를 중단한 계약 건수는 5건, 수신료 인상 금액은 117,700원으로 이 사건 시정조치 위반에 따른 전체 인상 금액 159,190,200원의 약 0.07%에 불과한 점은 인정된다(달리 피고도 위 사실은 다투지 않는 것으로 보인다). 그러나 위 인정사실에도 불구하고 앞서 든 증거들의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 시정조치 위반행위 중 대부분이 2014. 7.경까지 종료된 것은 사실이나 이 사건 위반행위가 최종적으로 종료된 시점은 2016. 7.경인 점, ② 관련 법령에 불이행 기간 산정 시 시정조치 위반금액이나 위반금액의 비중을 고려할 여지를 두는 내용의 규정이 없는 점, ③ 가중·감경 전 이행강제금은 19,178,148,800원이었으나, 피고는 이 사건 시정조치 중 일부만 불이행하였음을 이유로 30%를 감경하였고, ⒜ 경북방송이 수신료를 인상한 세대 수가 경북방송의 2013년 말 전체 아날로그방송 계약세대 수의 5.7%에 불과한 점, ⒝ 수신료 인상으로 취득한 이득액은 1억 6,000만 원으로서 경북방송의 위반기간 중 아날로그방송 전체매출의 0.87%에 불과한 점, ⒞ 경북방송이 수신료 인상금액을 전부 환급한 점 등을 감안하여 90%를 추가로 감경함으로써 최종 이행강제금은 1,342,400,000원으로 가중·감경 전 이행강제금의 약 7%에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다) 소결론
이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
[별지 생략]
판사 양현주(재판장) 김무신 오경미