【원고, 항소인 겸 부대피항소인】
하동지구개발사업단 주식회사의 파산관재인
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】
하동군 (소송대리인 변호사 안기환 외 3인)
【제1심판결】
창원지방법원 진주지원 2021. 6. 15. 선고 2020가합12038 판결
【변론종결】
2021. 12. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각한다.
2. 원고가 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 기각한다.
3. 항소비용과 예비적 청구로 인한 소송비용은 원고가 부담하고, 부대항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】
1. 청구취지
가. 주위적 청구취지
피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 161항 기재 각 부동산에 관하여 2010. 1.경 체결된 △△만 조선산업단지 토지 등 보상업무대행협약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
나. 예비적 청구취지
피고는 원고에게 90억 원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 예비적 청구취지를 추가하였다).
2. 항소취지
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 158항 기재 각 부동산에 관하여 2010. 1.경 체결된 △△만 조선산업단지 토지 등 보상업무대행협약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 부대항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 부분 제1의 바.항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
『바. 원고 회사는 2018. 4. 17. 창원지방법원으로부터 파산 선고를 받았고 원고가 파산관재인으로 선임되었다.』
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
위 인정사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사와 피고는 이 사건 사업과 관련하여 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘경제자유구역법’이라 한다)에 따라 사업시행자로 함께 지정되었는데, 원고 회사와 피고 사이에서는 피고가 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제81조에 따라 원고 회사에 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 위탁하는 내용의 이 사건 보상업무대행협약이 체결된 사실, 이 사건 보상업무대행협약 제12조는 피고가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고 회사의 명의로 등기하는 것으로 규정하고 있는 사실, 피고는 2012. 7.경부터 2014. 12. 24.경까지 사이에 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이 사건 사업부지에 해당하는 이 사건 각 토지를 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기까지 마친 사실이 각 인정된다.
그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고 회사의 파산관재인인 원고(이하 ‘원고 회사’와 ‘원고’를 구별하지 아니하고 ‘원고’라고만 한다)에게, 위와 같이 피고가 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 통하여 취득한 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 보상업무대행협약 제12조를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 피고의 주장에 관한 판단
1) 피고의 토지 소유권 취득에 따라 더 이상 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니하게 된다는 주장
가) 피고 주장의 요지
피고가 이 사건 사업부지에 관하여 그 소유자로부터 원고 앞으로 직접 소유권이 이전되도록 할 의무를 부담함은 별론으로 하더라도, 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지의 소유권을 원고에게 이전할 의무는 부담하지 아니하므로, 피고는 이미 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 각 토지에 관하여 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니한다.
나) 판단
앞서 가.항에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 보상업무대행협약에 따라 원고로부터 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 위탁받았고 그 업무로 취득한 이 사건 각 토지의 소유권을 사업시행자인 원고에게 이전할 협약상 의무를 부담한다 할 것이며, 설령 그 과정에서 이 사건 사업의 공동 사업시행자이기도 한 피고가 어떠한 경위로 일시적으로 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 이로써 피고의 원고에 대한 소유권이전의무가 소멸한다거나 이행불능이 된다고 볼 아무런 근거가 없고, 이 사건 보상업무대행협약의 내용에 비추어 볼 때, 원, 피고가 이처럼 피고 명의로 일단 소유권이전등기가 마쳐진 사업부지에 관하여 피고의 원고에 대한 소유권이전의무를 면제하기로 하는 등 합의를 하였다고 보기도 어려우므로, 이 부분 피고 주장은 받아들일 수 없다.
2) 계약명의신탁 주장
가) 피고 주장의 요지
원고와 피고 사이에 이 사건 보상업무대행협약과 별도로 명의신탁약정을 체결하여 이 사건 각 토지의 소유명의만을 피고 앞으로 신탁하기로 하였는데, 이 사건 각 토지의 매도인들은 피고와 매매계약을 체결하고 위 각 토지의 소유권을 이전함에 있어 이러한 명의신탁약정의 존재를 알지 못하였으므로, 이 사건 각 토지의 매도인들과 피고 사이의 매매계약 및 그에 따른 피고 명의의 소유권이전등기는 유효하며, 따라서 원고가 피고에 대하여 토지 매매대금 상당의 부당이득반환채권을 가지는 것은 별론으로 하더라도, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다.
나) 판단
이 사건 사업과 같은 공익사업의 시행과 관련하여 지방자치단체인 피고가 아무런 법령상 근거 없이 명의신탁의 방법으로 사업부지의 소유명의를 취득한다는 것은 매우 이례적인 점 등에 비추어 볼 때, 을 제14, 15, 18호증 등 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 명의신탁약정이 체결된 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 사업의 공동 사업시행자의 지위에서 대외적 관계에서 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
3) 이 사건 각 토지가 행정재산에 해당한다는 주장
가) 피고 주장의 요지
이 사건 각 토지 중 별지 목록 제1 내지 158항 기재 각 토지는 2016년부터 2017년경까지 사이에, 같은 목록 제159 내지 161항 기재 각 토지는 2014. 12. 24.에 각 ‘공유재산 및 물품 관리법’(이하 ‘공유재산법’이라 한다)상 행정재산이 되어 공유재산법 제19조에 따라 매각 등 처분을 할 수 없게 되었으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 각 토지의 소유권이전의무는 이행불능이 되었다. 따라서 피고는 원고에 대하여 더 이상 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니한다.
나) 판단
(1) 공유재산법 제19조 제1항 본문은 "행정재산은 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 이에 사권을 설정하지 못한다."고 규정하고 있고, 을 제31호증의 1 내지 161호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 토지 중 별지 목록 제1 내지 158항 기재 각 토지는 2016년부터 2017년경까지 사이에, 같은 목록 제159 내지 161항 기재 각 토지는 2014. 12. 24.에 각 피고가 관리하는 공유재산 관리대장에 ‘행정재산’ 중 ‘공용재산’ 또는 ‘공공용재산’으로 등재된 사실이 인정되기는 한다.
(2) 한편 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고(국유재산법 제6조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등 참조). 나아가 공유재산법상 행정재산 중 ‘공용재산’은 지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산을 의미하며, ‘공공용재산’은 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산을 의미하므로(공유재산법 제5조 제2항 제1, 2호), 위와 같은 법리는 공유재산법상 행정재산인 공용재산과 공공용재산에 대하여서도 마찬가지로 적용된다고 볼 수 있다.
(3) 그런데 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 그 지목이 모두 답, 임야, 잡종지, 전에 해당하는 등 자연의 상태 그대로 공용 또는 공공용에 제공될 수 있는 이른바 자연공물로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 근거는 없으므로, 이 사건 각 토지가 법령에 의하여 공용, 공공용 재산으로 지정되거나 피고가 행정처분으로써 공용, 공공용 재산으로 사용하기로 결정한 사실 또는 이를 행정재산으로 실제로 사용하고 있는 사실이 인정되어야 비로소 이 사건 각 토지가 행정재산이 된다고 볼 수 있으며 위 각 토지가 피고의 공유재산 관리대장에 등재된 사정만으로 이를 행정재산으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그러나 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 토지가 법령에 의하여 공용, 공공용 재산으로 지정되거나 피고가 행정처분으로써 공용, 공공용 재산으로 사용하기로 결정한 사실 또는 이를 행정재산으로 실제로 사용하고 있는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(4) 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
4) 소멸시효 항변
가) 피고 항변의 요지
원고의 피고에 대한 이 사건 보상업무대행협약 제12조에 기한 소유권이전등기청구권은 상사채권으로 5년의 상사 소멸시효가 적용된다. 그런데 이 사건 소는 이 사건 보상업무대행협약 체결일인 2010. 1. 31.경 또는 피고가 이 사건 각 토지의 소유권을 최종 취득한 2014. 12. 24.경으로부터 이미 5년이 경과한 이후인 2020. 5. 4. 비로소 제기되었으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다.
나) 소멸시효의 완성 여부
(1) 상사 소멸시효 적용 여부
(가) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 상법 제47조의 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 등 참조). 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며(상법 제47조 제1항), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다(같은 조 제2항). 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다(상법 제5조 제1항, 제2항).
(나) 위 법리에 따를 때 주식회사인 원고는 당연히 상인으로 보아야 하고 원고의 행위는 상행위로 추정되므로, 이 사건 보상업무대행협약이 피고에 대한 관계에서 상행위에 해당하는지 여부를 불문하고 원고가 일방당사자가 된 위 협약에 따른 법률관계에 대하여서는 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다.
(다) 이에 대하여 원고는, 이 사건 보상업무대행협약은 경제자유구역법과 공익사업법이 적용 또는 준용되는 공익사업에 관한 것으로 일반적인 상거래 또는 상행위로 취급할 수 없고 당사자 사이의 법률관계를 신속하게 확정할 필요도 없으므로 상법이 정한 5년의 소멸시효기간이 아니라 민법에 따른 10년의 소멸시효기간이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 위와 같이 원고가 일방 계약당사자로 체결한 이 사건 보상업무대행협약이 상인의 행위로서 상행위로 추정되는 이상 이에 대하여 상사 소멸시효의 적용을 배제하기 위하여서는 위 협약이 상행위에 해당하지 아니한다는 사실이 주장, 증명되어야 할 것인데, 원고가 주장하는 사정, 즉 이 사건 보상업무대행협약이 경제자유구역법 및 공익사업법이 적용 또는 준용되는 공익사업의 수행을 위한 것이라는 점 등만으로 위 협약이 상행위에 해당하지 않는다고 볼 근거가 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 협약은 여전히 상행위로 보아야 하며 이를 원인으로 한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권 역시 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 소멸시효 기산점
(가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 보상업무대행협약 제12조는 피고가 보상업무 처리로 ‘취득’하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고의 명의로 등기한다고 규정하고 있으므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 각 토지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이를 취득한 시점에 발생한다고 보아야 하며, 위 소유권이전등기의무에 대한 소멸시효의 기산점 역시 피고가 이 사건 각 토지를 취득한 각 시점으로 보는 것이 타당하다. 그런데 피고가 2012. 7.경부터 2014. 12. 24.경까지 사이에 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이 사건 사업부지에 해당하는 이 사건 각 토지를 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기까지 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 적어도 위 2014. 12. 24.경에는 피고가 원고에 대하여 부담하는 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의무의 소멸시효의 기산점이 모두 도래하였다 할 것이다(한편 이 사건 보상업무대행협약 체결 무렵인 2010. 1. 31.경 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의무의 소멸시효의 기산점이 도래하였다는 피고의 주장은 앞서 본 이 사건 보상업무대행협약 제12조의 문언에 반하여 받아들일 수 없다).
(나) 이에 대하여 원고는, ① 주위적으로, 피고가 이 사건 각 토지를 적법하게 취득하여 원고에게 이전함에 있어 지방의회의 의결 등 법령상 절차를 거쳐야 하는데, 피고가 아직 이러한 절차를 거친 바 없어 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하므로 소멸시효의 기산점이 도래하지 않았고, ② 예비적으로, 이 사건 보상업무대행협약에서는 피고가 위 협약 종료 이후 30일 이내에 등기소요서류를 포함하여 이 사건 사업부지 취득 및 보상에 관한 각종 증빙자료를 원고에게 제공하도록 규정하고 있으며, 원고는 피고로부터 위 증빙자료를 제공받기 전까지는 피고의 사업부지 취득 내역을 알 수도 없고 등기소요서류가 없어 소유권이전등기를 마칠 수도 없는 등 권리행사에 장애가 존재하므로, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효의 기산점은 위 각 토지의 취득 시점이 아니라 피고가 위 각 토지를 최종 취득하여 이 사건 보상업무대행협약이 종료한 2014. 12. 24.로부터 위 증빙자료 제공기간 30일이 경과한 2015. 1. 23.경으로 보는 것이 타당하다고 주장한다.
그러므로 먼저 원고의 주위적 주장에 관하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 각 토지를 취득하여 원고에게 이전함에 있어 지방의회의 의결 등 절차를 거쳐야 하는 사실을 인정하기 부족하며, 설령 피고가 이 사건 각 토지의 취득 및 양도에 있어 내부적으로 지방의회 의결 등 절차를 거쳐야 한다 하더라도, 이러한 사정만으로 원고가 피고에 대하여 소유권이전을 구할 수 없다거나 피고의 원고에 대한 소유권이전의무 이행이 불가능한 상태에 있다고 보기도 어렵다.
다음으로 원고의 예비적 주장에 관하여 보면, 이 사건 보상업무대행협약 제4조 제1항 및 제3항에서는 협약기간을 협약체결일로부터 이 사건 사업부지 내에 편입된 토지 등의 소유권이전 업무를 완료한 날까지로 정하되, 피고가 협약기간 종료 이후 30일 이내 원고에게 위 협약 제3조 제4항의 ‘증빙자료’를 제출·통보하는 것으로 정하고 있는 사실, 위 협약 제3조 제4항의 ‘증빙자료’에는 보상업무 수행과 관련하여 생성된 토지조서, 물건조서, 감정평가서, 보상금산정조서, 보상금지급서류(보상협의계약서, 보상금청구서, 지출결의서, 등기부등본, 등기필증, 영수증 등), 재결 및 공탁서 등 관련 서류가 포함되는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이처럼 이 사건 보상업무대행협약에서 피고로 하여금 협약기간 종료 후 30일 이내에 위 ‘증빙자료’를 원고에게 제공할 의무를 규정하고 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보상업무대행협약 제12조는 피고가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고의 명의로 등기한다고 규정하고 있는 점, 원, 피고가 비교적 장기간 다수의 사업부지를 순차 취득하는 과정에서 취득 절차를 마친 개별 토지의 소유권 이전을 협약기간 종료 시까지 유보하였다가 일시에 소유권을 이전할 아무런 이유가 없는 점, 이 사건 보상업무대행협약에 따라 보상금 지급의무를 부담하는 원고로서는 피고의 사업부지 취득 내역을 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 보상업무대행협약 제12조에 따라 피고에게 개별 사업부지의 소유권이전을 구할 경우 피고가 위 협약 제4조를 이유로 이를 거절할 수는 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 ‘증빙자료’ 제공에 관한 규정은 협약 종료 이후 피고가 이행해야 할 절차적, 부수적 의무를 규정한 것일 뿐 위 증빙자료 제공기간이 종료하여야 비로소 피고의 원고에 대한 소유권이전의무가 발생한다고 볼 수는 없다.
따라서 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
(3) 소결
그렇다면 이 사건 소는 피고가 이 사건 각 토지의 소유권을 최종 취득한 2014. 12. 24.경으로부터 상사 소멸시효기간 5년이 이미 경과한 이후인 2020. 5. 4. 비로소 제기되었음이 기록상 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 이 사건 소 제기 이전에 상사 소멸시효가 완성되었다.
다) 소멸시효 중단에 관한 원고의 재항변에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 부분 제4의 나.2)다)(2)항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 부분 제4의 나.2)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
『(2) 이에 대하여 피고는, 재판상 청구를 하였다가 취하한 다음 6월 내에 다시 재판상 청구를 한 경우 최초의 재판상 청구 시점에 시효중단의 효력이 발생하도록 한 취지는 최초의 재판상 청구가 ‘최고’로서의 효력이 인정되기 때문인데, 이 사건의 경우 최초의 재판상 청구인 부인의 청구 신청의 신청서 부본이 피고에게 송달되지 않은 상태에서 원고가 신청을 취하하였으므로 ‘최고’로서의 효력을 갖추지 못하며 따라서 위 부인의 청구 신청에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정할 수 없다고 주장한다.
그러므로 이에 관하여 보면, 민법 제174조는 "최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다."고 규정하고 있는바, 취하된 재판상 청구를 ‘최고’로 취급하여 그 이후 6월내에 다시 재판상 청구를 한 경우 민법 제174조에 기하여 취하된 재판상 청구에 대하여 시효중단의 효력을 부여하기 위하여서는 피고 주장과 같이 취하된 재판상 청구의 청구서 부본 등이 피고에게 송달되어야 할 것이다. 그러나 원고는 민법 제174조가 아니라 민법 제170조 제2항에 기하여 취하된 부인의 청구 신청에 대한 시효중단 효력을 주장하고 있는데, 만일 피고 주장과 같이 민법 제170조 제2항을 적용함에 있어서도 취하된 최초의 재판상 청구가 ‘최고’의 요건을 갖출 것을 요구한다면 민법 제174조의 적용을 위한 요건과 아무런 차이가 없어 민법 제170조 제2항을 별도로 둘 필요가 없는 점, 민사소송법 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기)는 소장 등 서면이 상대방에게 송달된 때가 아니라 이를 법원에 제출한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 하고 규정하고 있는데, 취하 등으로 재판상 청구의 시효중단 효력이 상실(민법 제170조 제1항)되었다가 6월내의 재판상 청구 등으로 인하여 최초의 재판상 청구에 대한 시효중단의 효력을 다시 부여(민법 제170조 제2항)함에 있어서는 시효중단 효력 발생 시점에 관하여 별도의 규정이 없으므로 이때에도 민사소송법 제265조가 적용되어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 민법 제170조 제2항은 민법 제174조의 특칙으로, 재판상 청구를 단순한 ‘최고’와 달리 취급하여, 재판상 청구가 취하되었다가 6월내에 다시 재판상 청구가 있는 경우에는 최초의 재판상 청구가 상대방에게 송달되어 ‘최고’의 요건을 갖추었는지 여부를 불문하고 시효중단의 효력을 부여하는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.』
다. 소결
그렇다면 이 사건 각 토지 중 별지 목록 순번 제1 내지 158항 기재 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효 완성으로 소멸하였고, 같은 목록 순번 제159 내지 161항 기재 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효 기간의 진행이 중단되었으므로, 피고는 원고에게 같은 목록 순번 제159 내지 161항 기재 각 토지에 관하여 2010. 1.경 체결된 이 사건 보상업무대행협약 제12조를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고 주장의 요지
피고는 이 사건 보상업무대행협약에 따라 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 이전할 의무를 부담하는데, 위 협약과 관련된 업무를 수행하는 피고 소속 공무원은 법령상 요구되는 지방의회의 의결절차 또는 피고 내부의 공유재산관리계획승인 절차조차 거치지 아니한 채 무단으로 피고 앞으로 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마친 다음 원고에게 위 각 토지의 소유권을 이전하지 아니하고 있다.
그렇다면 피고 소속 공무원이 위와 같이 법령 또는 이 사건 보상업무대행협약을 위반하는 행위를 하였고 피고는 이에 대한 감독의무를 소홀히 하였으므로, 피고의 행위는 민법 제35조, 제750조 또는 민법 제756조에 따라 불법행위에 해당하거나 채무불이행에 해당하므로, 피고는 원고에 대하여, 원고가 지출한 이 사건 각 토지 매입비 중 일부인 90억 원 상당의 손해배상금을 지급할 의무를 부담한다.
나. 판단
1) 불법행위에 있어서 고의·과실에 기한 가해행위의 존재 및 그 행위와 손해발생과의 인과관계에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다38692 판결 등 참조). 채무자의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 채무자가 채권자에게 부담하는 채무를 그 채무의 내용에 좇아 제대로 이행하지 아니하였다는 사실과 아울러 위와 같은 채무자의 채무불이행 사실과 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하고, 그에 대한 주장·증명책임은 그 손해배상을 구하는 원고가 부담한다[대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895(본소), 2012다86901(반소) 전원합의체 판결 등 참조].
2) 이 사건의 경우 비록 피고가 원고에게 현재까지 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 않고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전의무가 소멸시효 완성으로 소멸한 이상 피고가 원고에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있는 것이 고의 또는 과실에 기한 불법행위에 해당한다거나 채권자에게 부담하는 채무를 그 채무의 내용에 좇아 제대로 이행하지 아니하는 채무불이행에 해당한다고 보기 어렵고, 소멸시효 완성 이전에 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전의무가 이행이 불가능한 상태에 이르러 피고의 불법행위 또는 채무불이행이 성립하였다고 볼 증거도 없다. 또한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸한 것은 이처럼 소멸시효 완성의 결과일 뿐 피고의 행위로 인한 것이라 볼 수 없으므로 손해발생에 대한 상당인과관계 역시 인정할 수 없다. 따라서 원고의 피고에 대한 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상청구권이 성립할 수 없다.
3) 나아가 설령 원고의 피고에 대한 손해배상청구권이 성립한다 하더라도, 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리 또는 지방자치단체에 대한 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는데(지방재정법 제81조 제1항, 제2항), 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 이전하지 아니하고 피고 명의로 소유권이전등기를 전부 마친 2014. 12. 24.경까지는 모두 성립하였다 할 것이며, 손해배상을 청구하는 원고의 의사표시가 기재된 이 사건 항소이유서가 그로부터 5년이 경과한 이후인 2021. 8. 17. 이 법원에 제출되었음은 기록상 명백하므로, 원고의 손해배상청구권은 소멸시효 완성으로 모두 소멸하였다[이에 대하여 원고는, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권과 그 이행불능에 따른 손해배상청구권의 발생을 인식하지도 못하는 등 권리행사의 장애가 있었으므로, 피고가 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마친 때가 아니라 원고가 피고에게 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 피고가 거절의 의사를 표시한 때 비로소 소멸시효의 기산점이 도래하며, 피고의 소멸시효 주장은 권리남용에 해당한다고 주장한다. 그러나 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 소멸시효의 진행을 중단시키는 법률상 장애사유에 해당하지 아니하며(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조), 달리 법률상 장애사유가 존재하거나 피고의 소멸시효 주장이 권리남용에 해당한다고 볼만한 사정을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 모두 받아들이지 아니한다].
4) 따라서 원고의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하며, 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소와 피고의 부대항소는 이유 없어 모두 기각하고, 원고가 이 법원에서 추가한 예비적 청구 역시 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김관용(재판장) 최승원 이상완