【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
강은선(기소), 함덕훈(공판)
【변 호 인】
법무법인(유한) 예율 담당변호사 김상겸 외 2인
【원심판결】
서울북부지방법원 2021. 9. 8. 선고 2020고단4094 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
피고인이 이 사건 약국을 방문했을 때 약사가 아닌 종업원인 공소외 1이 피고인을 응대하였고, 일반의약품인 종합감기약을 임의로 주면서 결제를 요구하였는바, 비록 피고인이 정확한 제품명을 기억하지 못해 이 사건 민원을 제기하면서 잘못된 제품명을 기재하였더라도 이는 약사법위반죄의 성부에 영향을 미치는 중요사실이 아니어서, 이를 신고한 피고인의 무고행위가 있다고 보기 어렵고, 피고인은 결국 위 약국에서 종합감기약을 구매하지 않았는바 약사법위반죄의 미수범 처벌규정이 없으므로 이 사건 내용만으로는 공소외 2, 공소외 1은 처벌받을 가능성이 없으므로, 피고인의 행위는 무고행위에 해당하지 않는다(무고죄의 객관적 요건을 충족하지 않는다). 또한 피고인은 이 사건 민원 제기 당시 그 내용을 진실한 것으로 확신하고 있었는바 무고의 범의도 없다. 그럼에도 불구하고 신빙성이 없는 공소외 2, 공소외 1의 각 진술을 그대로 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 2, 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였고 자신이 신고한 내용이 허위라는 사실에 대한 인식 및 고의도 있었다는 점에 관하여 충분히 증명되었다고 판단하여 유죄를 인정하였다.
2) 당심의 판단
가) 피고인의 행위가 무고행위에 해당하는지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 약사인 공소외 2는 종업원인 공소외 1로 하여금 피고인 또는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 판매하도록 지시한 사실이 없었고, 위 공소외 1도 위와 같은 지시를 받아 의약품을 처방, 판매한 사실이 없었음에도, 피고인이 공소사실 기재와 같이 허위사실을 신고하여 공소외 2, 공소외 1을 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
⑴ 공소외 2, 공소외 1은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 ‘공소외 1은 이 사건 약국에서 물품을 정리하거나 손님들을 접대하는 등의 잡무만 하고 있다. 이 사건 당시 공소외 1은 입고된 공적 마스크를 정리하거나 약국 밖에서 손님들을 줄 세우는 등의 업무를 하였을 뿐 피고인에게 종합감기약을 판매하려 한 사실이 없다. 손님이 공소외 1에게 일반의약품을 달라고 하는 경우, 공소외 1은 약사인 공소외 2를 불러 그로 하여금 손님을 응대하게 하고 있고, 공소외 1은 약학에 대한 지식이 전무하기 때문에 손님에게 어떠한 약을 권하는 등의 행위를 할 수 없으며, 평소 공소외 2가 무자격자의 일반의약품 행위에 관하여 오해의 소지를 불러일으킬 만한 행동조차 하지 말라고 교육을 하였다’는 취지로 진술하였는바(증거기록 제58~61, 98~100쪽, 공판기록 제83~94, 97~106쪽), 공소외 2, 공소외 1은 이 사건 당시의 전후 사정, 평소 일반의약품 판매 과정 등에 대해 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 당시 상황 설명이 자연스러울 뿐만 아니라 상호 모순되지 않아 그대로 믿을 만하다.
⑵ 이 사건 당일 CCTV 영상(증거기록 제107쪽 첨부 USB “CAM1 2020- 03-12 15 00 00 005”, “CAM2 2020-03-12 15 00 00 000”, “CAM3 2020-03-12 15 00 00 010”)에 의하면, 공소외 1은 이 사건 약국 내에서 물품을 정리하거나 손님들을 약사에게 안내하고 있을 뿐이고, 약사인 공소외 2 등이 모든 손님들에게 의약품 등을 판매하고 있으며, 피고인의 주장과 같이 공소외 1이 손님들에게 의약품을 판매하는 장면은 찾아볼 수 없는바, 객관적인 자료가 위 공소외 2, 공소외 1의 진술과 일치한다.
⑶ 피고인은, 비록 자신이 정확한 제품명을 기억하지 못해 잘못된 제품명을 기재하였더라도 이는 약사법위반죄의 성부에 영향을 미치는 중요사실이 아니므로 무고죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 ‘피고인이 이 사건 약국을 방문했을 때 약사가 아닌 종업원인 공소외 1이 피고인을 응대하였고, 일반의약품인 종합감기약을 임의로 주면서 결제를 요구한 사실’이 인정됨을 전제로, 피고인이 민원 내용 중 제품명만을 잘못 기재하여 신고한 것은 무고행위에 해당하지 않는다는 주장이나, 앞서 본 바와 같이 약사인 공소외 2가 공소외 1로 하여금 피고인 또는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 판매하도록 지시하였거나 공소외 1이 의약품을 처방, 판매하지 아니하였음에도, 피고인이 공소외 1이 피고인에게 일반의약품을 처방, 판매하고, 약사 공소외 2가 무자격자인 공소외 1에게 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하였다는 취지로 기재하여 신고한 이상, 이는 그 자체로 약사법위반죄의 성부에 영향을 미치는 중요사실이므로, 피고인이 잘못된 제품명을 기재하였는지 여부와 무관하게 피고인에게 무고죄가 성립한다.
⑷ 피고인은, 자신이 결국 위 약국에서 종합감기약을 구매하지 않았고 약사법위반죄에는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는바, 이 사건 민원 내용만으로는 공소외 2, 공소외 1은 처벌받을 가능성이 없으므로, 피고인의 행위는 무고행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 ① 피고인은 공소외 2가 공소외 1에게 불특정 다수의 환자들에게 일반의약품을 독자적으로 판매하도록 지시하는 것을 보거나 들은 적이 없음에도, “공소외 2는 무자격자인 종업원에게 명찰을 달지 않고 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하였다. 종업원인 공소외 1은 자신에게 의약품을 처방하고 판매하였다”라는 확정적인 표현을 사용하면서 민원을 제기하였던 점(증거기록 제56쪽), ② 이에 강북보건소 약무팀장 공소외 3 등이 위 약국에 방문하여 공소외 2 등의 약사법위반 혐의에 관하여 조사하기에 이르렀으나 위 약국에서는 피고인이 구매하였다고 주장하는 ‘레드콘연질캡슐’을 전혀 취급하고 있지 않았던 점(증거기록 제54, 70~73, 268~427쪽), ③ 피고인의 허위신고를 확인한 강북보건소에서 피고인에게 전화하여 위와 같은 상황을 설명하고 나서야, 피고인은 ‘자신이 그 시간에 방문을 한 것은 맞지만 위 의약품을 구매하지는 않았다’고 진술을 번복한 것으로 보이는 점(증거기록 제73쪽) 등을 고려하면, 피고인의 민원으로 인하여 공소외 2, 공소외 1은 약사법위반죄로 처벌받을 가능성이 충분하였으므로, 위 주장은 이유 없다.
나) 피고인에게 무고의 범의가 인정되는지 여부
무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고, 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 원심에서 ‘이 사건 당일 처음으로 이 사건 약국을 방문하였다. 당시 피고인 외에 다른 손님 한 명이 약사인 공소외 2와 대화를 하고 있었다. 그 외 다른 손님을 목격한 것은 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였는바(공판기록 제131쪽), 피고인은 공소외 2가 공소외 1에게 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하는 것을 전혀 보거나 듣지 못한 것으로 보임에도, 마치 자신이 직접 확인하고 겪은 사실인 것처럼 적어 신고하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 당시 위 약국에서 종합감기약을 구매하지 않았음에도, ‘종업원인 공소외 1이 자신에게 종합감기약인 레드콜연질캡슐을 처방하고 판매하였다’라고 기재하였는바, 자신의 추측에 의하여 일반의약품을 특정하였고 마치 판매행위가 완료된 것처럼 표현하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 적어도 미필적으로나마 무고의 범의를 갖고 공소사실 기재와 같이 무고행위를 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.
다) 소결
따라서 피고인의 범행을 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다고 판단되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
원심은, 피고인은 피무고자들을 형사처벌 받게 할 목적으로, 자신이 겪은 일에 편향된 추측이나 과장된 내용을 더한 허위의 사실을 공무소에 신고하였는바, 피무고자들은 그로 인하여 정신적 고통을 겪었고 조사를 받는 과정에서 영업에 지장을 받은 점, 피고인은 이 법정에 이르기까지 자신이 신고한 내용 중 허위임이 분명하게 인정되는 부분에 대해서까지 사소한 내용에 불과하다는 등으로 범행을 축소, 부인하고 자신의 행동을 정당화하는데 급급하였고 피무고자들로부터 용서받지 못한 점을 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인이 학생으로서 이 사건 당일 무시당하였다는 등의 생각에 사로잡혀 이성적인 사고를 하지 못한 채 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하여 피고인의 형을 정하였다.
살피건대, 피고인과 검사가 당심에서 주장하는 양형사유는 원심에서 양형을 하는데 모두 고려된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조), 원심 양형사유에다가, 무고죄는 국가의 적정한 형벌권의 행사나 징계권의 행사를 방해하는 범죄로서 죄질이 매우 좋지 않은 범죄인 점, 그러나 다행히 피무고자들이 피고인의 무고행위로 인해 기소되거나 형사처벌을 받는 등 중한 결과가 발생하지는 않은 점 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 이유 중 법령의 적용 마지막에 ‘1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항’을 추가하는 것으로 경정한다.
판사 노진영(재판장) 김지철 이근영