【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
검사
【검 사】
최종필, 김정화(기소), 이재원(공판)
【변 호 인】
법무법인(유) 동인 담당변호사 이천세 외 4인
【원심판결】
서울남부지방법원 2019. 11. 8. 선고 2017고단6496, 2018고단3313(병합), 2019고단2329(병합) 판결
【주 문】
저작권법위반
[피고인 1]
피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한다.
[피고인 2 회사]
원심판결 무죄 부분 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조 부분을 파기한다.
피고인 2 회사를 벌금 1,000만 원에 처한다.
피고인 2 회사로부터 15억 6,663만 원을 추징한다.
위 벌금 및 추징금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 저작권법위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 이 법원의 심판 범위
원심은 피고인 1에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조의 점에 대하여 면소, 저작권법위반 방조의 점에 대하여 무죄를 선고하였고, 피고인 2 회사(대법원판결의 피고인)에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조의 점 및 저작권법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
검사는 피고인 1에 대한 면소 판결 이외의 부분에 대하여 불복하면서 항소를 제기하였으므로, 위 피고인 1에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조 부분은 그대로 분리 · 확정되어 이 법원의 심판대상에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
피고인 1은 음란물유포 방지 또는 저작권을 보호하기 위한 충분한 조치를 취하지 아니하였음에도 불구하고, 위와 같은 조치를 다하였다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 피고인 2 회사에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조 부분에 관한 판단
가. 공소장 변경
검사는 당심에 이르러 피고인 2 회사에 대한 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조 부분을 아래 (7~9면) ‘범죄사실’ 기재와 같이 변경하고, 적용법조에 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제97조, 제95조 제6호, 제53조 제1항 제1호, 형법 제40조’를 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였으며, 이 법원은 3회 공판기일에서 이를 허가하였으므로 그 심판대상이 변경되어 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
위에서 본 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 범행 당시의 기술 수준이나 사회통념 등에 비추어 기대가능한 정도로 이용자들의 음란물 유포를 방지 내지 중단시킬 수 있는 조치를 다하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 따라서, 피고인 2 회사에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조죄가 성립한다고 할 것이므로, 검사의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.
① 공소사실과 관련한 동영상은 제목 또는 미리보기 사진으로 음란물 동영상임을 쉽게 알 수 있었다. 음란물 동영상의 피해자가 영상 삭제를 의뢰한 것이 2017. 8.경이고 그 당시까지도 동영상이 방치되었으며, 피해자의 요청에 의하여 피고인 2 회사가 삭제하였다고 하더라도, 음란물유포 방지조치가 반드시 피해자의 의사에 기하여 부과되는 것은 아니다.
② 웹하드 서비스 사이트인 온디스크는 회원들이 컨텐츠를 업로드하고 판매한 대금 중 일부가 등록회원에게 지급되고 나머지를 피고인 2 회사에서 가져가는 구조로 수익이 창출되고, 컨텐츠 업로드 및 다운로드 횟수를 회원등급의 판단기준으로 정하여 높은 등급의 회원이 더 많은 수익을 지급받을 수 있으므로 회원의 업로드 건수가 매출 발생에 직접적으로 영향을 미친다. 그로 인하여 온디스크를 통하여 회원들 사이에 음란물의 배포 등 행위가 상시적으로 빈번하게 이루어졌던 것으로 보인다.
③ 피고인들은 검색금지어 필터링 조치와 파일 필터링 조치를 취하기도 하였으나, 이와 같은 조치는 쉽게 회피가 가능하여 음란물 유통행위의 방지조치로 한계가 있을 뿐 아니라, 실제로 위와 같은 조치에도 불구하고 필터링이 제대로 되지 않았다.
④ 모니터링 전담요원의 배치, 필터링 업체와의 계약체결 사실만으로 음란물유포 방지조치를 다하였다고 평가할 수는 없고, 그럼에도 공소사실 기재와 같은 음란물이 다수 발견되었다.
⑤ 행위자인 피고인 1의 "2016. 3.경 온디스크를 이용하는 업로더들이 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다"는 범죄사실에 대하여는 음란물유포 방조에 대한 유죄판결(서울동부지방법원 2016고단374)이 2018. 1. 19. 있었고, 당시 항소심에서도 피고인 1의 음란물유포를 방지하기 위해 필요한 조치를 충분히 취하였다는 주장은 법원에서 2018. 10. 11. 배척된바 있으며(서울동부지방법원 2018노167), 이는 그대로 2018. 12. 27. 확정되었다(대법원 2018도17260).
⑥ 피고인 2 회사의 사업본부장이었던 공소외 1은 온디스크 등 웹하드사이트에서 직접 음란물을 판매하는 방법으로 매출을 극대화하기 위해 온라인 사업부에서 직접 아이디를 생산하여 다른 음란물 업로더들이 업로드한 음란물을 그대로 복사하여 게시하는 방법으로 수익을 올리기로 마음먹고, 2015. 7. 1.경부터 2019. 1. 26.경까지 28개의 아이디를 사용하여 103,982개의 등급분류를 받지 아니한 음란물을 업로드하고 다운로드할 수 있도록 하여 음란물을 판매하고 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 유통에 제공한 범죄사실 등으로 2019. 12. 12. 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 선고받아 확정되었다(수원지방법원 2019고단3445). 이와 같이 음란물유포방지 조치를 넘어 피고인 2 회사의 직원은 직접 음란물 유포 범행에 가담하기도 하였다.
4. 피고인 1에 대한 저작권법위반방조, 피고인 2 회사에 대한 저작권법위반의 점에 관한 판단
가. 무죄사유와 형식재판사유가 경합하는지 여부
저작권법 제140조 본문은 "이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다"고 규정하고 있고, 저작권법 제140조 제1호는 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우에는 친고죄에 해당하지 않는 것으로 규정하고 있다.
제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 2 회사는 영리를 목적으로 웹하드 사이트를 운영하고 있는 점, 피고인 2 회사의 주요 수입원은 웹하드 사이트에 디지털 콘텐츠를 업로드하는 이용자나 위 콘텐츠를 다운로드하는 이용자들로부터 받은 수수료 형식의 금원인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 영리 목적이 인정되므로(피고인들에 대한 대법원 2019도15667 판결 참조), 피고인들에 대한 저작권법위반의 점은 친고죄에 해당하지 않는다.
따라서, 피해자 회사가 피고인들에 대하여 고소를 취소하였음에도 불구하고 실체적 재판으로 나아가 위반 여부를 살펴 본다
.
나. 저작권법위반 여부
피고인들에 대한 저작권법위반이 성립하는지에 관하여 보건데, 원심이 판시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉,『① 성명불상의 사이트 이용자들이 저작권자의 저작물을 업로드하는 방식으로 저작권 침해를 하는 일반적인 경우에 있어서까지, 피고인들이 기술적 보호 조치를 다하고 있다고 볼 수 없는 점(피고인들에 대한 대법원 2019도15667 판결 참조), ② 그러나, 이 사건의 경우 피고인 2 회사와 피해자 저작권자 사이에 2014. 3.경 컨텐츠 공급계약이 체결되어 있었고, 2018. 12.경 해지를 둘러싸고 다툼이 발생하였는데, 계약을 종료하는 과정에서 피해자 측에서 이 사건 저작물에 대한 필터링 요청을 누락하였고 다른 저작물에 대하여는 침해 사례가 없는 점』등을 더하여 보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1에게 저작권법위반 방조의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, ① 검사의 피고인 1에 대한 항소 및 검사의 피고인 2 회사에 대한 저작권법위반의 점에 관한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, ② 피고인 2 회사에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 방조 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유(피고인 2 회사)】
【범죄사실】
피고인 2 회사는 서울 금천구 (주소 생략)에서 정보통신망인 인터넷 웹하드 사이트 온디스크(홈페이지 1 주소 생략), 케이디스크(홈페이지 2 주소 생략) 운영하는 회사이다.
피고인 1은 2015. 6. 30.경부터 위 피고인 2 회사의 대표이사이다.
누구든지 정보통신망을 이용하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 되며, 영상물등급위원회로부터 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 제작하거나 공급·판매·대여 또는 시청에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하여서는 아니된다.
그럼에도 피고인 1은 2016. 7. 29.경부터 2017. 7. 3.경까지 사이에 위 온디스크 사이트에서 가입 회원 수를 늘리고, 회원들로 하여금 유료 다운로드를 많이 하게 하여 회사의 수익을 증대시킬 목적으로 회원들이 업로드한 자료를 다른 회원이 다운로드하는 경우 다운로드 용량에 따라 업로드한 회원에게 포인트를 지급하여 그 포인트로 다른 자료를 무료로 다운로드할 수 있도록 시스템을 운영하면서, 그 사이트를 통해 남·녀간의 성기가 적나라하게 노출되고, 노골적인 성행위가 이루어지는 방대한 양의 음란 동영상이 배포되는 사실을 알면서도 음란 동영상이 배포되지 못하도록 충분한 인력을 고용하여 방지 작업을 하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여, 위 사이트회원인 황선군 등이 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 음란동영상 29건을 게시하여 불특정 다수의 회원들로 하여금 다운로드받을 수 있게 함으로써 배포한다는 사정을 알면서도 이를 용이하게 하여 방조하였다.
또한, 피고인 1은 위 웹하드 사이트들의 ‘성인게시판’에서 유통되는 대부분의 자료는 남녀의 성기가 적나라하게 노출되고 노골적인 성행위가 이루어지는 음란물로서 위와 같은 음란물이 유통되는 사실을 알고 있었음에도 이를 즉시 삭제하는 등 음란물의 유통을 방지하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 성인게시판 상단에 ‘추천’이라는 표시와 함께 일본 AV 동영상 키워드를 노출하여 해당 글을 클릭할 경우 해당 일본 AV 동영상이 자동 검색되도록 하는 ‘추천게시글’을 만들어 운영하거나, ‘Aoi sora’, ‘midd-477’ 등 일본 AV 동영상을 손쉽게 검색할 수 있는 이른바 ‘품번’이나 ‘포르노배우 이름’ 등 관련 키워드들에 대한 ‘금칙어’ 설정을 해제하여 해당 음란물이 검색되도록 방치하거나, 음란물 업로드로 인하여 제재 대상에 해당하는 음란물 업로더들의 게시물, 포인트, 회원 등급 등을 새로운 아이디로 그대로 옮겨주는 혜택을 제공하여 이들로 하여금 계속하여 음란물을 업로드할 수 있도록 도와주거나, 일본이나 서양 등 해외에서 제작된 음란물을 모니터링 및 제재대상에서 제외하는 등 음란물의 유통을 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니하였다.
피고인 1은 위와 같이 위 웹하드 사이트들을 제대로 관리하지 않는 방법으로 2016. 6. 10.경 ‘온디스크’의 회원인 아이디 ‘o9o9123(닉네임 공구뜰)’이 ‘[무수정][A][C0930] hitozuma1129 오오사와 에미코(Oosawa Emiko) -A’라는 제목으로 성기를 노출한 채 성교행위 등을 하는 내용의 등급분류를 받지 아니한 비디오물인 동영상을 게시할 수 있도록 한 것을 비롯하여, 위 웹하드 사이트 회원들이 그때부터 2019. 2. 25.경까지 별지 범죄일람표 2-(1), 2-(2)와 같이 총 799,642개의 등급분류를 받지 아니한 음란물을 업로드하고 다운로드할 수 있드록 하여 위 웹사이트 회원들이 음란물을 배포함과 동시에 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 유통에 제공하는 행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.
피고인 2 회사는 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 위와 같은 일시·장소에서 위와 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고 불특정 다수의 회원들로 하여금 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포함과 동시에 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 유통에 제공하거나 이를 위하여 진열하는 것을 도와주어 이를 방조하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인 1의 일부 원심 법정진술
1. 피고인 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 51, 공소외 52, 공소외 53, 공소외 54, 공소외 55, 공소외 56, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 63, 공소외 64, 공소외 65, 공소외 66, 공소외 67, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 71, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 74, 공소외 75, 공소외 76, 공소외 77, 공소외 78, 공소외 79, 공소외 80에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 81, 공소외 82, 공소외 83, 공소외 84, 공소외 85, 공소외 86에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 87, 공소외 88에 대한 경찰 진술조서 사본
1. 각 압수조서
1. 고소장
1. 피고소인들이 각 사이트 올린 게시물 캡쳐자료
1. 각 수사보고 - (웹하드운영팀관리(사용) 업로드계정 특정경위), (디지털 증거분석 결과보고서 첨부), (운영팀에서 사용하는 음란물 업로드 계정 정리), (압수영장 집행결과(2019-6720)_서버), (범죄수익추적수사팀 분석 결과 보고서 첨부), (불법음란 동영상 확보를 위한 예상비용 등), (불법음란 동영상 확보 관련 진행경과), (헤비업로더 아이디변경 관련 업무처리자 확인), (수색조서 등 첨부 사유), (피고인 2 회사 금칙어 미적용 현황/공소외 3 압수파일 관련), (연도별 대표이사 입건 및 처분 현황 등), (피의자 피고인 1 관련 판결문 및 공소장 비교 결과 등), (영상물등급위원회 질의 회신자료 첨부), (피고인 2 회사, ○○○○(주) 소유 자산 내역), (불법음란물 유포자에게 지급된 포인트 특정 경위 등), (수원지방법원 2019초기1861, 1862 기소전몰수보전결정), (공소외 2와 공소외 81 간 텔레그램 대화 내용 분석), (직원들 진술요약 첨부), (피의자 공소외 2에 대한 동종 사건 불기소 처분 전력 확인), (피의자 피고인 1에 대한 동종사건 판결 선고 및 처분전력 확인), (피의자 피고인 2 회사에 대한 동종 사건 판결선고 및 처분전력 확인), (공범 공소외 1에 대한 판결 선고 결과 확인), (피고인 2 회사 등 범죄수익금 산정 관련)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조, 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(포괄하여, 음란물 유포 방조의 점), 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제97조, 제95조 제6호, 제53조 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(포괄하여, 불법비디오물 유통 방조의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
1. 방조 감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호
1. 추징
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 2 회사와 변호인의 주장에 대한 판단】
가. 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 위반 방조의 점에 대한 주장
피고인 2 회사는, 웹하드를 통하여 업로드 및 다운로드되는 동영상은 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률이 정한 ‘비디오물’에 해당하지 아니하고, 또한 이러한 동영상의 업로드 및 다운로드가 비디오물의 ‘유통’에도 해당하지 아니한다고 주장한다.
보건대, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제2조 제12호는 「"비디오물"이라 함은 연속적인 영상이 테이프 또는 디스크 등의 디지털 매체나 장치에 담긴 저작물로서 기계·전기·전자 또는 통신장치에 의하여 재생되어 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다.」고 규정하고 있다. 또한 위 법률 제95조 제6호는 「제53조 제1항의 규정을 위반하여 불법비디오물을 제작·유통·시청에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관한 자」를 처벌하고 있다.
이 사건 사이트에 업로드된 음란동영상은 디지털 매체에 담긴 저작물로서 기계·전기·전자 또는 통신장치에 의하여 재생되어 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것으로 보아야 함이 타당하므로, ‘비디오물’에 해당한다고 보아야 하고, 대가를 지급하고 이루어지는 정보통신망을 이용한 전송행위는 위 법률이 정한 ‘유통’의 범위에 들어간다고 봄이 역시 타당하다. 피고인 2 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 면소 판결 주장
피고인 2 회사는, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 1에 대하여 면소판결을 선고하는 이상 양벌규정의 취지에 따라 피고인 2 회사에 대하여도 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
보건대, 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 금지위반행위자인 법인의 대표자의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 법인의 대표자에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 법인의 대표자의 범죄성립이나 처벌이 법인에 대한 처벌의 전제조건이 될 필요는 없으므로, 피고인 2 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 추징액에 대한 주장
피고인 2 회사는, ① 음란물 동영상의 다운로드 시점과 그 특정 동영상 다운로드로 인해 발생한 판매자의 판매금 출금신청 시점 사이에 시간적 간격이 발생하고, ② 헤비업로더들이 모두 음란물 동영상으로만 판매포인트를 적립한 것이 아니므로, 헤비업로더들의 출금액으로부터 역산하여 산정한 범죄수익금은 특정되지 아니하였고, 음란물 동영상에 대한 캐쉬포인트 다운로드 내역을 통해 다시 산정한 범죄수익금은 21,860,048원에 불과하다고 주장한다.
보건대, 피고인 2 회사를 통해 유통된 음란물 동영상이 799,642개에 달하지만, 피고인 2 회사 대표이사 피고인 1과 공소외 2가 음란물 동영상을 업로드하여 판매한 영업수익금을 확인할 수 있는 자료를 제출하지 아니하고 있으므로, 이러한 동영상의 다운로드로부터 발생한 수익액을 개별적으로 특정하여 합산하는 방법은 사실상 불가능한 것으로 보인다. 그렇다면, 2016. 6. 10. 이후의 음란물 헤비업로더들의 출금액으로부터 역산하여 다음과 같이 산정한 범죄수익 산정 방식을 따르는 이외에 별다른 방법이 있다고 보이지 아니하므로, 피고인 2 회사의 주장은 이유 없다.
연번회사명사이트아이디개수지급포인트(원)영업이익금(원)범죄수익금1비엔씨피온디스크62428,140,000원1,712,560,000원1,284,420,000원2케이디스크4394,070,000원376,280,000원282,210,000원???105522,210,000원2,088,840,000원1,566,630,000원
【양형의 이유】
정보통신망을 이용한 음란물 유포는 접근가능성 및 전파가능성이 높아 이용자들에게 불건전한 영향을 미칠 뿐만 아니라 사회적으로도 해악을 초래할 수 있고, 피고인 2 회사가 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있으며, 음란물 유포를 통하여 많은 이득을 얻은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 2 회사의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 변성환(재판장) 정의정 신동호