【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 배일형 외 1인
【원심판결】
서울고법 2018. 9. 5. 선고 2018노687 판결
【주 문】
원심판결(이유무죄 포함)을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임)에 관하여
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.
금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조).
나. 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사인 피고인은 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)로부터 대출받으면서 미등록 수입 건설기계인 제1심판결 범죄일람표(1) 기재 건설기계 5대(이하 ‘이 사건 건설기계’라고 한다)의 소유권을 공소외 2 회사에 이전하고 대출금을 변제할 때까지 이를 보존·관리하면서 점유·사용하기로 하는 양도담보계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’이라고 한다)을 체결하였으므로, 위 양도담보계약에 따라 공소외 2 회사가 그 담보의 목적을 달성할 수 있도록 양도담보로 제공된 이 사건 건설기계를 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 보관하여야 할 임무가 있었음에도, 피고인은 위 임무에 위배하여 총 4회에 걸쳐 이 사건 건설기계를 처분함으로써 매각금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 피고인은 공소외 2 회사에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있으므로 피고인이 이 사건 건설기계를 처분한 행위는 배임죄에 해당하여 특정경제범죄법 위반(배임)죄가 성립한다고 판단하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 채무 담보를 목적으로 이 사건 건설기계에 관하여 점유개정 방식으로 이 사건 양도담보계약이 체결되었다 하더라도 공소외 1 회사나 피고인이 공소외 2 회사와의 신임관계에 기초하여 공소외 2 회사의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 공소외 2 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 건설기계를 처분하였다 하여 그러한 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 특정경제범죄법 위반(배임)죄가 성립한다고 하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 사기죄에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 파기의 범위
위에서 본 이유로 원심판결 중 특정경제범죄법 위반(배임) 부분은 파기되어야 한다(위 파기 부분과 일죄의 관계에 있어 원심이 이유무죄로 판단한 부분을 포함한다). 또한 원심은 특정경제범죄법 위반(배임) 부분과 원심이 유죄로 유지한 나머지 범죄사실인 사기 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수