【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2018. 3. 23. 선고 2017노4077 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실 중 횡령의 요지는, 피고인이 2016. 12. 1.경 성명불상자로부터 계좌를 빌려주면 한 달에 200만 원을 준다는 제안을 받고 성명불상자에게 피고인의 우리은행 계좌에 연결된 체크카드를 양도한 후, 보이스피싱 사기 범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금한 600만 원을 보관하던 중 임의로 500만 원을 피고인 명의 신협 계좌로 이체한 후 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다.
원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 사기 피해자의 자금이 피고인 명의의 계좌에 예치되어 있었다고 하여 피고인과 위 피해자 사이에서 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 그 후 사기범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이러한 행위는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 포함된 것에 지나지 않아 새로운 본권(소유권)을 침해한다고 보기도 어렵다. 위와 같은 인출행위가 위 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성한다고 보기 어렵고 달리 피고인과 위 피해자 사이의 위탁관계나 신임관계를 인정할 만한 증거가 없다.
2. 피고인이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 단순히 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도하였을 뿐이어서 사기의 공범에 해당하지 않는 경우에는 성명불상자의 사기범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금하여 입금된 돈을 피고인이 보관하고 있다고 할 수 있어 피고인이 이를 임의로 인출한 행위는 횡령죄를 구성한다고 볼 여지가 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).
따라서 원심으로서는 피고인이 위와 같이 접근매체를 양도할 당시 그것이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알았는지 여부 등을 심리하여 이 부분 공소사실이 횡령죄를 구성하는지에 관하여 판단하였어야 한다.
원심의 판단에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
3. 파기의 범위
검사는 원심판결 전부에 대해서도 상고하였으나, 유죄 부분에 대해서는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 그러나 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기하여야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.
4. 결론
검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)