【원고, 피상고인 겸 상고인】
태양종합건설 주식회사
【피고, 상고인 겸 피상고인】
주식회사 광원이엔지 (소송대리인 변호사 김신욱)
【원심판결】
인천지법 2018. 9. 20. 선고 2017나62504 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 미시공과 하자보수 공사비 산정의 적법 여부(원고의 상고이유, 피고의 상고이유 제3, 4, 5점)
원심은 원고가 이 사건 시설공사 중 미시공한 부분의 공사비를 73,426,652원, 시공한 부분의 하자보수 공사비를 21,113,239원으로 산정하고 피고가 원고에 대해 합계 94,539,891원의 손해배상채권을 가진다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임과 석명권 행사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상계의 적법 여부(피고의 상고이유 제1, 2점)
가. 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고(민법 제667조 제1항), 하자의 보수를 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다(대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 참조).
도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 경우 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그러한 이행거절권능의 존재 자체로 도급인의 이행지체 책임은 발생하지 않는다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결 참조).
나. 원심은 피고의 상계 항변에 대해 다음과 같이 판단하였다. 원고는 피고에게 148,200,000원의 공사대금채권을 갖고 있다. 피고는 원고에게 미시공과 하자보수 공사비에 해당하는 94,539,891원의 손해배상채권을 갖고 있다. 피고는 2017. 5. 2.자 준비서면에서 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 했고, 위 준비서면이 원고에게 송달되었다. 원고의 공사대금채권 중 148,200,000원에 대하여 소장 부본 송달 다음 날인 2015. 8. 22.부터 상계적상일인 2016. 11. 10.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 발생한 지연손해금 10,889,655원과 원금 83,650,236원이 상계적상일에 소급하여 피고의 손해배상채권 94,539,891원과 대등액 범위에서 차례로 소멸하였다.
다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
원고의 공사대금채권과 피고의 손해배상채권은 이 사건 공사계약에 따라 발생한 채권으로 대등액에서 서로 동시이행의 관계에 있다. 원고가 손해배상채무에 대해 이행제공을 하였다는 사정이 없으므로 피고는 손해배상채권의 존재 자체만으로 대등액에 해당하는 공사대금채무에 대해 이행지체 책임을 지지 않는다.
그런데도 원심은 원고의 공사대금채권 전부에 대해 소장 부본 송달 다음 날부터 상계적상일까지 지연손해금이 발생하고 그 지연손해금이 상계로 소멸될 공사대금채권에 포함된다고 판단하였다. 원심판결에는 동시이행관계와 이행지체 책임에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.
3. 결론
피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구