【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김수지(기소), 김자은(공판)
【변 호 인】
법무법인 공존 담당변호사 오영신
【원심판결】
서울서부지방법원 2020. 7. 7. 선고 2019고정1002 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(법리오해)
1) 피해자는 피고인이 게시한 글 중 ’극우부패세력‘, ’간첩조작질‘이라는 표현에 대하여 명예훼손으로 고소하였고, 이에 대하여는 혐의없음 처분이 내려졌다. 원심이 위 표현에 대하여도 모욕죄를 인정한 것은 친고죄인 모욕죄로 고소되지 아니한 부분에 대하여 유죄판결을 한 것이므로 위법하다.
2) 피고인이 사용한 ’철면피‘, ’파렴치‘, ’양두구육‘, ’극우부패세력‘, ’간첩조작질‘이라는 표현은 공적 인물의 공적 사안에 대한 비판적 표현으로서 모욕죄에 있어서의 모욕에 해당하지 않는다. 특히 ’간첩조작질‘이라는 표현은 용공조작사건의 기소검사인 피해자에 대한 사실의 적시에 해당할 뿐이다. 설령 위와 같은 표현이 모욕에 해당한다고 하더라도 피해자의 지위, 피고인이 위와 같은 글을 게시하게 된 경위 등을 고려하면 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 그 위법성이 조각된다.
나. 검사(양형부당)
원심이 선고한 형(벌금 50만 원의 선고유예)은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 관한 판단
1) 적법한 고소가 없었다는 주장에 관한 판단
가) 고소가 어떠한 사항에 관한 것인가의 여부는 고소장에 붙인 죄명에 구애될 것이 아니라 고소의 내용에 의하여 결정하여야 할 것이므로 고소장에 명예훼손죄의 죄명을 붙이고 그 죄에 관한 사실을 적었으나 그 사실이 명예훼손죄를 구성하지 않고 모욕죄를 구성하는 경우에는 위 고소는 모욕죄에 대한 고소로서의 효력을 갖는다(대법원 1981. 6. 23. 선고 81도1250 판결).
나) 위와 같은 법리에 따라 본다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 2017. 8. 3. 피고인을 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반죄, 명예훼손죄, 모욕죄로 고소하면서 고소장에 그 고소사실로 이 사건 공소사실과 같이 ’피고소인은 2017. 7. 27. 14:09경 정보통신망인 페이스북에 "공소외 1 간첩조작질 공안검사 출신 변호사, 매카시스트, 철면피 파렴치 양두구육...역시 극우 부패세력에 대한 기대를 저버리지 않는다"라는 글을 게재하였다"고 기재한 사실이 인정되는바, 피해자가 한 고소는 고소장에 붙인 죄명과 무관하게 모욕죄에 대한 고소로서의 효력을 갖는다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 모욕에 해당하지 않고 사회상규에 위배되지 않는다는 주장에 관한 판단
가) ’철면피‘, ’파렴치‘, ’양두구육‘, ’극우부패세력‘ 부분
원심은, ’피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단‘이라는 제목 아래 그 이유를 자세히 설시하여 ’위와 같은 표현은 모욕죄에 있어서의 모욕에 해당하지 않고, 사회상규에 위배되지 않는다‘는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단을 원심이 채택·조사한 증거와 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.
나) ’간첩조작질‘ 부분
(1) 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결).
(2) 위와 같은 법리에 따라 본다. 이 사건 공소사실 중 ‘간첩조작질’은 ‘간첩조작질 공안검사 출신 변호사’라는 표현의 일부로서 ‘피해자는 간첩 사건을 조작하였던 공안검사 출신 변호사이다’라는 구체적인 사실을 적시한 것이므로, 모욕죄에서의 모욕에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심이 ‘간첩조작질‘이라는 표현이 모욕에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 것에는 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제311조, 벌금형 선택
1. 선고유예할 형
벌금 50만 원
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일당 환산금액 : 10만 원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(피고인이 이 사건 범죄사실을 다투고 있으나, 피고인이 초범이고 재범의 위험성도 높지 않다고 보이는 점, 이 사건 범행에 이른 경위에 참작할만한 사정이 있는 점, 모욕의 정도가 중하지 않은 점 등을 참작)
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자에 대하여 ’간첩조작질‘이라는 표현을 사용함으로써 피해자를 모욕하였다는 점에 관하여 본다. 이 부분 공소사실은 위 제2의 가. 2) 나)항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 모욕죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않는다.
판사 부상준(재판장) 이진용 정금영