【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
고경순, 원신혜, 최인상, 김연주, 이평화(기소), 김승곤(공판)
【변 호 인】
변호사 김보화(국선)
【원심판결】
대전지방법원 천안지원 2019. 11. 28. 선고 2016고단800 판결, 2017고단682(병합), 2343(병합), 2018고단2422(병합)
【주 문】
원심판결 중 판시 2016고단800, 2017고단682, 2017고단2343 사건에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
검사의 원심판결 중 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 환송 후 당심의 심판범위
원심은 2019. 11. 28. 이 사건 공소사실 중 2016고단800, 2017고단682, 2018고단2422 사건 부분을 유죄로 인정하여 원심 판시 전과 범죄사실과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 2016고단800, 2017고단682 사건의 죄에 대하여는 징역 5년을, 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하지 않는 2018고단2422 사건의 죄에 대하여는 징역 6월을 각 선고하고, 2016고단800, 2017고단682 사건과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 2017고단2343 사건(배임의 점)의 죄에 대하여는 무죄를 선고하였으며, 이에 대하여 피고인과 검사가 모두 항소하였다. 이에 환송 전 당심은 2020. 7. 1. 원심판결을 파기하면서 2017고단2343 사건의 죄에 대해서도 모두 유죄로 인정하여 2016고단800, 2017고단682, 2017고단2343 사건의 죄에 대하여는 징역 4년을, 2018고단2422 사건의 죄에 대하여는 징역 4월을 각 선고하였고, 피고인만이 유죄 부분 전체에 대하여 상고를 제기하였는데, 대법원은 2020. 10. 15. 환송 전 당심판결 중 2016고단800, 2017고단682, 2017고단2343 사건에 대한 부분만 파기하여 환송하고, 피고인의 나머지 상고는 기각하는 판결을 선고하였다.
따라서 환송 전 당심판결 중 2016고단800, 2017고단682, 2017고단2343 사건에 대한 부분을 제외한 나머지 부분인 2018고단2422 사건에 대한 부분은 상고기각 판결이 선고되어 그대로 확정되었으므로, 환송 후 당심에서는 이 사건 공소사실 중 2016고단800, 2017고단682, 2017고단2343 사건에 대한 부분만이 그 심판대상이 된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인(사실오인, 양형부당)
1) 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점(2016고단800)과 관련하여, 피고인에게는 2011. 4.경 국세체납액이 전혀 없었을 뿐만 아니라 위 피해자로부터 빌린 돈으로 이 사건 아파트에 대한 유치권을 해소하고 준공을 위해 노력하였는바, 피고인은 변제할 능력과 의사가 있었다. 또한 공소외 1에게 2011. 4. 16. 500만 원, 2011. 7. 29. 1억 1,000만 원, 2011. 9. 23. 2,000만 원을 변제하였으므로 위 금액은 피해금액에서 제외되어야 한다(사실오인).
2) 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점(2017고단682)과 관련하여, 피고인이 위 피해자에게 충분한 담보를 제공하였고, 실제로 위 피해자가 담보권을 행사하여 상당 부분 변제를 받았을 뿐만 아니라 위 피해자로부터 돈을 빌릴 무렵 이 사건 아파트에 대한 유치권을 해소하기 위해 채권자들에게 수억 원을 지급하기도 하였는바, 피고인은 변제할 능력과 의사가 있었다(사실오인).
3) 피고인의 행위가 유죄로 인정되더라도 원심의 양형(징역 5년)은 지나치게 무거워서 부당하다(양형부당).
나. 검사(사실오인, 양형부당)
1) 피고인과 피해자 공소외 3 사이에 주식양도계약이 유효하게 체결되었고, 위 계약의 효력이 여전히 유효하게 존속하고 있는 상태에서 피고인이 공소외 4 등에게 주식을 이중으로 양도하여 대항요건을 갖춘 이상 배임죄가 성립된다고 할 것임에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 부당하다(사실오인).
2) 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다(양형부당).
3. 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조).
민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조).
타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없으나, 담보가치의 평가에 중요한 사항을 알리지 않은 등의 사정이 있다면 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없어 편취의 범의가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환ㆍ변상하였다거나, 상당한 대가를 지급하였다거나, 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9550 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조).
2) 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점(2016고단800)에 관한 판단
원심이 설시한 여러 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가적인 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 공소외 1을 기망하여 돈을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
가) 피고인은 별다른 재산이나 고정적인 수입이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 회사 역시 자기 자본이 거의 없는 상태에서, 이 사건 아파트의 공매 계약금 2억 5,000만 원을 공소외 5로부터 차용한 돈으로 마련하고(피고인은 공소외 5에게 이 사건 회사의 대표이사 직위 및 주식 51%를 주겠다고 기망하여 위 돈을 편취하여 사기죄로 징역 3년의 실형을 선고받아 그대로 확정되었다), 나머지 대금 22억 5,000만 원은 이 사건 아파트에 근저당권을 설정해주고 대부업체로부터 25억 원(변제기 3개월, 이자 월 3%)을 대출받아 지급하였는데, 위 대출금 채무에 대한 이자만으로도 약 월 7,500만 원에 달하여 이자도 제대로 납부하지 못하였고, 이 사건 아파트에 대하여 유치권을 행사하고 있던 채권자들에게 지급하여야 할 공사대금 약 19억 7,000만 원과 잔여공사비를 마련할 별다른 대책도 없이 막연히 추가로 금원을 차용하여 이를 충당하려고 하였던 것으로 보인다.
나) 피고인이 2010. 11.경 공매절차에서 이 사건 아파트를 매수한 이후에도, 공매 실시 전까지 이 사건 아파트의 신축ㆍ분양 사업을 시행하였던 시행사 대표 공소외 6 및 유치권을 주장하는 공사업자 등이 이 사건 아파트 공사 현장을 점거하여 잔여공사가 제대로 진행되지 못하였고, 2010년 말경부터 이들과의 사이에 유치권에 기한 출입 및 공사금지 가처분, 건물명도단행 등 가처분, 사업자주체변경승인처분취소의 소 등 각종 법적 분쟁이 끊이지 않았는바, 피고인이 2011. 4.경 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 이미 피고인에게는 이 사건 아파트의 잔여공사를 진행하고 이를 분양하여 피해자에게 약속한 차용원리금을 지급할 수 있는 능력이 없었던 것으로 보이고, 피고인도 그러한 사정에 관하여 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보인다.
다) 이러한 상황에서 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트를 둘러싼 위와 같은 재정 상태 및 분쟁 상황에 관하여 전혀 고지하지 않은 채 마치 몇 개월 후면 공사를 완료하여 분양을 진행하여 많은 수익이 발생할 것처럼 행세하면서 피해자에게 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 말하고 돈을 빌렸는바, 피해자는 위와 같은 사정을 사전에 알았더라면 피고인에게 수억 원에 달하는 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 일관되게 진술하였다.
라) 나아가 피고인이 위와 같이 피해자를 기망하여 돈을 빌린 이상 사후에 일부 금액을 변제하였다는 사정만으로 변제한 금액 부분에 대하여 사기죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없고, 앞서 본 피고인의 재정 상태 및 이 사건 아파트의 현황 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 때 피고인에게 2011. 4.경 국세체납액이 없었고, 차용금 일부를 유치권 해소 등을 위해 사용하였다는 이유만으로 피해자를 기망하지 않았다고 볼 수도 없다.
3) 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점(2017고단682)에 관한 판단
원심이 설시한 여러 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가적인 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 기망하여 돈을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
가) 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 별다른 재산이나 고정적인 수입이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 회사 역시 자기 자본이 거의 없는 상태에서 수십억 원의 채무를 부담하고 있었고, 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 이미 이 사건 아파트의 잔여공사를 진행하고 이를 분양하여 피해자에게 약속한 차용원리금을 지급할 수 있는 능력이 없었던 것으로 보인다.
나) 피고인이 2011. 7. 29.자 차용금 3억원에 대한 담보로 피해자에게 이 사건 아파트 80세대에 관하여 피해자의 누나 공소외 7을 근저당권자로 하는 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정해준 것은 사실이나, 위 아파트에는 피해자보다 선순위인 ○○신용협동조합과 △△신용협동조합 명의의 채권최고액 합계 약 47억 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 아파트가 임의경매절차에서 위 선순위 채권최고액 합계액에 현저히 미치지 못하는 38억 원에 낙찰된 점을 고려하면 피해자에게 위와 같이 근저당권을 설정해줄 당시 담보가치가 있었다고 보기 어렵다.
다) 피고인이 2011. 9. 21.~23.자 차용금 3억 5,000만 원에 대한 담보로 피해자에게 천안시 (주소 생략) 외 1필지 지상 □□아파트 46세대에 관하여 피해자의 당숙 공소외 8을 근저당권자로 하는 채권최고액 5억 2,000만 원의 근저당권을 설정해주었고, 위 근저당권이 실행되어 2020. 2. 19. 피해자가 5억 2,000만 원을 배당받은 사실이 있으나, 피고인은 2011. 9. 21.경 근저당권설정계약을 체결하고 피해자로부터 위 차용금을 지급받았음에도 불구하고 근저당권설정등기에 필요한 서류를 구비해 주지 않았고, 이에 피해자가 부동산처분금기가처분신청 및 근저당권설정등기청구의 소를 제기하여 법원으로부터 판결을 받아 2012. 6. 20.경에 이르러서야 근저당권설정등기를 마칠 수 있었는바, 피고인에게 진정으로 위 아파트를 담보로 제공할 의사가 있었는지 의문이며, 위와 같이 근저당권설정등기를 마쳐주었다는 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 보기도 어렵다.
나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조).
주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인의 의사표시만으로 효력이 발생한다. 그 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 등 참조).
따라서 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결 참조).
2) 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인이 2011. 9. 28.경 피해자 공소외 3에게 ◇◇◇종합건설 주식회사의 비상장주식 36,000주를 양도하고도, 2012. 2. 2.경 공소외 4, 공소외 9, 공소외 10에게 이를 이중으로 양도한 후 2012. 3. 28.경 제3자에 대한 대항요건을 갖추도록 해주어 주식 양도대금 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다”라는 것인바, 주권발행 전 주식의 양도인인 피고인이 공소외 3과의 주식양도계약에 따라 공소외 3에게 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이고 이를 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 주식을 이중양도한 후 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주었다고 하여 그러한 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인은 변제할 능력이나 의사가 없음에도 불구하고 마치 사업을 정상적으로 진행하여 차용금을 변제할 수 있는 것처럼 행세하면서 피해자들을 기망하여 돈을 편취하였는바, 3명의 피해자들을 상대로 범행하였고, 피해금액도 약 9억 9,000만 원이 넘는 고액인 점, 범행 후 수년이 지났음에도 불구하고 상당 부분의 피해가 회복되지 못하였고, 이에 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다.
다만, 피고인이 피해자 공소외 11에 대한 사기 범행에 대해서는 이를 인정하며 반성하고 있는 점, 피해자 공소외 1의 피해금액 중 약 4,000만 원, 피해자 공소외 2의 피해금액 중 약 5억 2,000만 원은 변제가 이루어져 일부 피해가 회복된 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 판시 전과범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소와 유사 사건들에 대하여 이루어진 양형과의 형평을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다고 판단된다.
나아가 피고인이 피해자들로부터 편취한 돈이 수억 원에 달하는 고액이고, 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다는 등 검사가 당심에서 주장하는 양형에 불리한 사정은 이미 원심에서 형을 정하면서 충분히 고려한 것이고, 앞서 살핀 여러 사정들을 고려하면 피고인에 대한 원심의 형이 지나치게 가볍다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면 검사의 원심판결 중 무죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하며, 피고인의 원심판결 중 판시 2016고단800, 2017고단682 사건 부분에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[2016고단800, 2017고단682 사건에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]
범 죄 사 실
■ 범죄전력 ■
피고인은 2009. 2. 13. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10개월 및 징역 4개월을 선고받고 복역하던 중 2009. 5. 29. 가석방되어 2009. 6. 20. 그 남은 형기가 경과하였고, 서울중앙지방법원에서 사기죄로, 2013. 5. 22. 징역 3년을 선고받고 2013. 12. 12. 위 판결이 확정되었고, 2014. 7. 3. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고 같은 날 위 판결이 확정되었으며, 2016. 6. 9. 천안교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다.
■ 범죄사실 ■
[2016고단800]
피고인은 2010. 8.경 주식회사 ☆☆☆☆☆이 주식회사 ▽▽▽자산신탁에 신탁하여 천안시 (주소 2 생략) 외 8필지 토지에 신축 중이던 80세대 규모의 ☆☆☆☆☆아파트에 관하여 공매가 진행되자, 2010. 11. 26. ◇◇◇종합건설 주식회사 명의로 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.
피고인은 자기 자본이 거의 없는 상태에서 위 공매대금을 사실상 전액 대출받아 마련한 상태였기 때문에 추가로 자금을 빌리더라도 ☆☆☆☆☆아파트 신축공사를 정상적으로 진행하고 이를 분양하여 투자자들에게 원금과 이익금을 제대로 지급해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자 공소외 11을 통하여 자금을 차용하기로 마음먹었다.
피고인은 2010. 10.경 피해자 공소외 11에게 “공매 잔금, 소유권 이전비용 및 준공자금이 조금 부족하니 자금을 빌릴 곳을 알아봐 달라. 그러면 당신에게 ◇◇◇종합건설 주식회사의 주식 30%를 주어 준공 후 이익을 배당하고, 준공 시까지 대표이사직에 있도록 해 주겠다”라고 제안하였고, 이에 피해자 공소외 11은 그 무렵 피고인을 피해자 공소외 1에게 소개하면서 “곧 준공될 ☆☆☆☆☆아파트의 건축주인데 자금을 빌려주라”는 취지로 권유하게 되었다.
1. 피해자 공소외 1에 대한 사기
가. 준공자금 관련 차용 사기
피고인은 2011. 3. 말경 알 수 없는 장소에서 피해자 공소외 1에게 “내가 매수한 ☆☆☆☆☆아파트는 32평형 80세대 규모이고 이미 공사가 97% 이상 끝나 조경, 외벽페인트 공사만 마치면 바로 준공을 내어 준공대출을 받고 분양을 할 수 있다. ☆☆☆☆☆아파트는 추정 감정가 100억 원이 넘고, 분양 총액은 상가 매출을 제외해도 137억 원은 될 것으로 보이는데 현재 준공자금 4억 원이 부족해 준공을 못 하고 있다. 4억 원만 빌려주면 2~3달 내로 준공하여 원금을 반환함은 물론 수익금으로 4억 원을 더 지급해 주겠다”, “2~3달 뒤면 확실히 준공될 것이고 그러면 바로 분양이니 ☆☆☆☆☆아파트 8세대에 대한 완불 분양계약서를 미리 써 주겠다”, “나는 천안시 (주소 3 생략)에 토지 합계 800평 이상을 보유하고 있는데, 그것만 해도 공시지가 기준으로 15억 원 이상의 가치가 있다”고 말하였다.
그러나 사실 ☆☆☆☆☆아파트에 대하여는 공사대금 채권자들이 공사대금 채권 19억 7,000만 원 상당을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하고 있었고, 위 (주소 3 생략) 토지 800평은 집합건물의 소유권대지권에 제공된 것이어서 사실상 경제적 가치가 없는 것이었으며, 피고인은 2005년경부터 별다른 재산이나 고정적인 수입이 없었고, ◇◇◇종합개발 주식회사도 자본이 거의 없는 상태였기 때문에 피고인은 피해자 공소외 1로부터 준공자금 4억 원을 빌리더라도 약속한 기한 내에 준공을 내어 원금과 수익금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자 공소외 1을 기망하여 이에 속은 피해자 공소외 1로부터 2011. 4. 1.경부터 같은 해 4. 28.경까지 별지 범죄일람표 1 중 순번 1 내지 27 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 212,000,000원을 ◇◇◇종합개발 주식회사 명의 계좌 등으로 송금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
나. 준공승인 관련 차용금 사기
피고인은 2011. 9. 말경 알 수 없는 장소에서 피해자 공소외 1에게 “1,000만 ~ 2,000만 원 정도의 자금만 더 있으면 바로 준공승인 되는데 그 자금이 모자라 준공을 못 하고 있다. 그 돈만 빌려주면 바로 준공을 내어 대출받아 기존 차용금을 갚고, 분양계약서에 따른 소유권 이전도 해 주겠다”고 말하였다.
그러나 사실은 위 1의 가항 기재와 같이 당시 피고인은 ☆☆☆☆☆아파트 공사를 마무리할 수 있는 자금 여력이 없는 상태였기 때문에 피해자 공소외 1로부터 돈을 빌리더라도 바로 준공을 내고 추가 대출을 받을 수 있는 상황이 아니었고, 피해자에게 약속한 기한 내에 기존 차용금 등을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자 공소외 1을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 30.경부터 2012. 1. 20.경까지 별지 범죄일람표 1 중 순번 42~50 기재와 같이 9회에 걸쳐 합계 23,300,000원을 ◇◇◇종합개발 주식회사 명의 계좌 등으로 송금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 피해자 공소외 11에 대한 사기
피고인은 2012. 4.경 알 수 없는 장소에서 피해자 공소외 11에게 “자금이 돌지 않아 돈이 좀 꼬였는데 1억 원 정도를 빌려주면 연 36% 이자를 쳐 주겠다. 내가 공소외 6으로부터 ☆☆☆☆☆아파트 근린시설상가 소유권을 이전받기로 한 것이 있는데 돈을 갚지 못하면 그 소유권을 이전받을 권리를 당신에게 넘겨주겠다. 그 상가가 1억 원 이상의 가치는 충분히 있으니 1억 원 정도를 빌려달라”고 말하였다.
그러나 사실 당시 피고인은 자기 자본이 거의 없는 상태에서 차용금, 대출금 등으로 ☆☆☆☆☆아파트 공사를 진행해 오다가 재정적으로 마무리공사를 진행할 수 없는 상황에 이르렀고, 위 1항 기재와 같이 피해자 공소외 1로부터 빌린 약 3억 원 상당의 돈도 제대로 갚지 못한 상황이었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 원리금을 제대로 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자에게 근린시설상가의 소유권을 정상적으로 이전하여 줄 의사나 능력도 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자 공소외 11을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 26.경부터 2012. 10. 26.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 29회에 걸쳐 합계 114,300,000원을 피고인이 지정한 공소외 12, 공소외 13 등의 계좌로 송금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
[2017고단682]
피고인은 2010. 8.경 주식회사 ☆☆☆☆☆이 주식회사 ▽▽▽자산신탁에 신탁하여 천안시 (주소 2 생략) 외 8필지 토지에 신축 중이던 80세대 규모의 ☆☆☆☆☆아파트에 관하여 공매가 진행되자, 2010. 11. 26. ◇◇◇종합건설 주식회사 명의로 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.
피고인은 특별한 재산이나 수입이 없는 상태에서 위 공매대금을 전액 대출받아 마련한 상태였고, 위 ☆☆☆☆☆아파트 공사와 관련하여 19억 7,000만 원 상당의 공사대금 채무가 있었으므로 추가로 자금을 빌리더라도 ☆☆☆☆☆아파트 신축공사를 정상적으로 진행하고 이를 분양하여 투자자들에게 원금과 이익금을 제대로 지급해 줄 의사나 능력이 없음에도 다른 사람들로부터 돈을 빌리기로 마음먹었다.
1. 피해자 공소외 2에 대한 마무리공사 차용금 사기
피고인은 2011. 7. 중순경 천안시 (주소 4 생략)에 있는 ◇◇◇종합개발 주식회사 사무실에서 피해자 공소외 2에게 “내가 매수한 ☆☆☆☆☆아파트는 공사가 97% 이상 끝난 상태이고, 새시 등 몇 가지만 공사하면 준공이 난다. 공사에 필요한 3억 원을 빌려주면 3개월 후 원금과 이자를 틀림없이 갚겠다”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 29.경 ◇◇◇종합개발 주식회사 명의의 예금계좌로 차용금 명목으로 3억 원을 송금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 피해자 공소외 2에 대한 보증보험증권 발급비용 등 차용금 사기
피고인은 2011. 9. 중순경 천안시 (주소 4 생략)에 있는 ◇◇◇종합개발 주식회사 사무실에서 피해자 공소외 2에게 “자금이 부족하여 준공을 못 내고 있는데 3억 5,000만 원을 빌려주면 하자이행보증보험증권 발급 비용 등 준공을 위하여 사용하고, 바로 준공을 내서 이전에 빌린 자금과 함께 이자를 쳐서 갚고 분양계약서에 따른 소유권 이전도 해주겠다”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2011. 9. 21.경 9,000만 원, 2011. 9. 23.경 2억 6,000만 원, 합계 3억 5,000만 원을 ◇◇◇종합개발 주식회사 명의의 예금계좌로 송금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
증거의 요지
[2016고단800]
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 일부 피의자신문조서
1. 증인 공소외 11의 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 11, 공소외 1의 각 진술기재
1. 근저당권설정계약서
1. 확인서면
1. 확약서
1. 입금표
1. 판결문
1. 판시 전과 : 주민 및 범죄경력조회, 개인별수감현황, 수사보고(판결문 등 첨부 보고),수사보고(통합사건검색 조회서 첨부 보고), 수사보고(개인별수감현황 첨부 보고)
[2017고단682]
1. 원심 제11회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 원심 제12회 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 11에 대한 각 진술기재
1. 원심 제13회 공판조서 중 증인 공소외 14의 진술기재
1. 각 대부거래 표준계약서
1. 각 금전수령 영수증
1. 각 완불 분양계약서
1. 무통장입금 확인서, 이체 확인증
1. 판시 전과 : 범죄경력등조회결과서, 수사보고(관련 사건 판결문 첨부), 판결문, 수사보고서(관련 사건 판결 및 출소 일자 확인), 개인별 수용 현황, 판결문
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항(피해자별 및 명목별로 포괄하여), 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 양형기준 미적용
3. 선고형의 결정 : 징역 4년
앞서 본 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단에서 살펴본 제반 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
(별지 생략)
판사 남동희 (재판장) 심학식 김동욱