【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정거장(기소), 김아연(공판)
【변 호 인】
변호사 김운용
【원심판결】
서울중앙지방법원 2022. 4. 14. 선고 2021고단2251 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 4월, 판시 제2죄에 대하여 징역 3월에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 각 형의 집행을 유예한다.
공소사실 중 여신전문금융업법위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 원심 판시 제1죄 관련하여, 피고인이 피해자의 벌금을 대납하는 등 피해자로부터 송금받은 39,400,000원 중 28,650,000원을 피해자에게 지급하였으므로 편취의 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 사기로 본다고 하더라도 28,650,000원이 공제된 금액만이 피해액으로 인정되어야 한다.
2) 원심 판시 제2죄 중 사기의 점과 관련하여, 피고인이 사용한 돈 중 27,000,000원은 피해자의 변호인 선임비로 지출되었고 피고인이 부족분 6,000,000원을 지급하였으므로 편취의 고의를 인정할 수 없다.
3) 원심 판시 제2죄 중 여신전문금융업법위반의 점과 관련하여, 신용카드의 소유자 또는 점유자의 의사에 반하여 신용카드의 점유가 배제되었다고 볼 수 없으므로 피고인이 신용카드를 부정사용하였다고 볼 수 없다.
나. 양형부당 원심이 선고한 형(판시 제1죄: 징역 6개월, 판시 제2죄: 징역 4개월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 원심 판시 제1죄에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인은 100억 원 이상의 예금이 없었고 돈을 빌리면서 피해자에게 약속한 변제기일은 일주일 정도였는데 실제 2개월에서 10개월가량의 시간이 지난 후에야 피해자에게 차용금 일부를 변제한 사실을 인정할 수 있고 사기죄에 있어서 편취금을 일부 반환한 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 돈 전부라 할 것인 점 등을 감안하면, 피고인이 100억 원 이상의 예금이 없었음에도 불구하고 피해자에게 은행에 예치된 돈을 찾기 위해 돈이 필요하니 빌려달라고 하면서 가까운 시일 내로 변제할 수 있다고 말하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 39,400,000원을 편취한 점이 인정된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원심 판시 제2죄 중 사기의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
변론에 나타난 증거에 의하면 피고인이 피해자의 변호사 선임비용을 피해자 카드로 결재한 사실은 인정되나 변호사 선임비를 피고인이 부담하기로 하였으므로 피해자의 변호사 선임비용을 결재하였다는 사정이나 변호인 선임비용 부족분과 별건 변호인 선임비용 등을 피고인이 부담하였다는 사정만으로 피고인의 편취의 고의를 부정할 수 없다. 피고인은 피해자에게 마치 자신이 피해자의 변호인 선임비를 부담할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자의 신용카드를 교부받아 사용한 다음 사용대금을 갚지 않은 사실이 인정된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 원심 판시 제2죄 중 여신전문금융업법위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
검사는 피고인이 변호사 선임비를 피해자 카드로 결재하고 그 대금을 갚지 않았다는 사실에 대하여 피고인을 피해자에 대한 사기죄와 함께 신용카드 부정사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄로 공소를 제기하였다.
여신전문금융업법이 신용카드업 등을 하는 자의 건전하고 창의적인 발전을 지원함으로써 국민의 금융편의를 도모하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 함에 비추어 볼 때 기망으로 취득한 신용카드 부정사용은 신용카드 자체를 기망하여 취득한 후 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 신용카드를 사용한 경우에 인정된다.
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
피해자는 고소장에 공소외 2에게 피해자 명의의 신용카드를 교부하면서 변호인 선임비로만 사용하도록 하였다는 취지로 기재하였고, 우편조서에는 피고인이 피해자의 변호인 선임 관련하여 2,500만 원의 선금과 성공사례비 5,000만 원을 미리 줘야 한다면서 며칠 뒤에 큰돈이 나온다며 영치되어 있던 피고인의 신용카드를 잠시만 쓰겠다고 말하였다는 취지로 기재하였다. 피해자의 처 공소외 3은 수사기관에서 피고인이 일시적으로만 피해자의 신용카드로 변호인 선임비를 결제하고 나중에 돈을 돌려준다고 하였다고 진술하였고, 피고인과 동거하였으며 피고인과 함께 조사를 받은 공소외 2 또한 수사기관에서 피해자의 변호인 선임비까지도 피고인 측에서 다 갚아주려는 생각이 있었다고 진술하였다. 공소외 4는 원심 법정에서 피고인과 피해자 등이 법무법인(유한) 강남을 방문하였을 당시 피고인과 공소외 2가 피해자를 존경하고 있었고 피해자를 위해 많이 노력하는 모습을 보였으며, 피고인이 피해자의 변호인 선임비를 지불할 것이니 걱정하지 말라는 취지로 말하였고, 피고인의 신용카드로 결제된 2,700만 원은 피해자에 대한 2019노141 사건 제1심 사건의 착수금으로 지급된 것이라고 진술하였다. 피고인이 2019. 2. 19. 피해자에게 보낸 편지에 의하면, 피고인은 피해자의 변호사 선임비로 지급할 돈을 전부 마련하지 못했기 때문에 모자라는 돈은 피해자의 신용카드로 일시적으로 결제하는 것이 어떻겠냐는 취지로 편지를 작성하였다.
위에서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 카드를 사용한 동기 및 경위를 보면 피해자가 피고인에게 자신의 신용카드 사용권한을 준 것으로 보인다. 비록 카드 사용대금에 대한 피고인의 편취행위가 인정된다고 하더라도 카드회사나 카드 가맹점에 대한 신용카드의 사용이 부정사용이라고 할 수는 없다.
검사가 제출한 증거만으로는 신용카드 부정사용으로 인한 여신전문금융업위반의 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 피고인의 항소는 이유 있다.
라. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 사기 범죄로 처벌받은 전력이 매우 많음에도 이 사건에서도 상당한 자력이 있는 것처럼 피해자를 속여 그로부터 7,000만 원 상당의 돈을 편취하였다. 피고인은 판시 제1의 사기 범행 이전에도 다른 피해자를 이 사건 범행과 동일한 수법으로 속여 징역형의 집행유예를 선고받는 등 재범가능성과 비난가능성이 높다. 그러나 피고인은 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 당심에 이르러 피해자에 편취한 돈 중 5,000만 원을 변제하기로 하는 합의서를 제출하였다. 원심 판시 제1의 사기죄와 2019. 1. 25. 판결이 확정된 사기죄를 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 한다. 위와 같이 피고인에게 불리한 정상 및 당심에서의 사정변경을 포함한 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심의 형은 다소 무겁다고 인정된다.
3. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
범죄사실과 그에 대한 증거의 요지 원심 범죄사실 2항을 다음과 같이 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[2. 사기
피고인은 2019. 2. 19.경 알 수 없는 장소에서, 춘천교도소에 수용 중인 위 피해자 에게 ‘당신의 항소심 재판을 위해 변호인을 선임했는데 성공사례비를 먼저 주어야 한다. 며칠 뒤 큰돈이 나오니 영치된 당신 명의인 롯데 신용카드(카드번호 1 생략)로 성공사례비를 지불한 뒤 카드대금을 금방 갚아주겠다.’는 취지의 서신을 보냈다. 그러나 피고인은 사실 피해자의 신용카드로 성공사례비를 지불하더라도 1항과 같은 이유로 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자의 신용카드를 생활비 등의 개인적인 용도로 사용할 생각이었다.
결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 2. 22.경 강원 춘천시 동내면 신촌양지길 5에 있는 춘천교도소에서 피해자로부터 위 신용카드 1장을 교부 받고, 2019. 2. 26.경부터 같은 해 3. 25.경까지 신용카드로 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 합계 29,997,718원 상당을 결제하여 같은 금액 상당의 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다.]
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
【무죄 부분】
검사는 판시 제2항의 범죄사실과 같이 피고인이 피해자를 기망하여 취득한 신용카드를 사용하였다고 하여 피고인을 신용카드 부정사용으로 인한 여신전문금융업법위반으로 공소를 제기하였다.
앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 최병률(재판장) 원정숙 정덕수