【원 고】
원고 (소송대리인 변호사 이성호)
【피 고】
대한법무사협회 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박찬호)
【변론종결】
2022. 3. 25.
【주 문】
1. 피고가 2021. 4. 30. 원고에 대하여 한 법무사 등록취소 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 2010. 1. 29. 법원행정처장으로부터 법무사 시험 합격증을 받아 법무사의 자격을 취득하고, 2010. 5. 19. (등록번호 생략)으로 법무사 등록 후 전주시 (주소 생략)에서 사무실을 운영하여 왔다.
나. 원고는 2018. 8. 6.부터 2020. 7. 31.까지 휴업신고를 하고 법무사업을 휴업하였으며, 2020. 7. 29. 업무재개신고 및 휴업신고를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다).
다. 이후 피고는 2021. 3. 2. ‘원고가 법무사법 제26조의 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 이행하지 아니하였고, 이에 피고가 법무사규칙 제38조 제1항에 따른 이행보증보험 또는 손해배상공제회 가입 등 손해배상책임 보장조치 보완을 촉구하였으나 원고가 현재까지 이를 보완하지 않고 있다.’는 이유로 원고의 업무재개신고를 수리할 수 없다고 통지하였다.
라. 이후 피고는 2019. 4. 29. 등록심사위원회를 개최하여 원고의 법무사 등록취소를 결의하였고, 그다음 날인 2021. 4. 30. ‘등록취소사유: 휴업기간 2년 경과(법무사법 제18조 제2항), 법무사법 제18조 제2항, 같은 법 제26조 제3항, 법무사규칙 제27조 제3항에 해당하여 법무사법 제10조, 법무사등록절차 등에 관한 규칙 제19조 제6항 및 대한법무사협회 회칙 제44조 등의 규정에 따라 대한법무사협회 제46회 등록심사위원회의 심사를 거쳐 등록취소됨’이라는 내용의 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제10, 14호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 원고의 주장
법무사법에 따르면 제6조의 결격사유 및 제10조, 제11조의 등록취소사유가 있을 때만 법무사 등록을 취소할 수 있음에도 피고는 그러한 사유 없이 원고의 법무사 등록을 취소하는 이 사건 처분을 하였으므로 위 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 구체적 판단
1) 이 사건의 쟁점
이 사건 처분의 구체적 등록취소사유는, 원고가 2020. 7. 29. 이 사건 신고를 하였으나 이행보증보험 가입 등 법무사법 제26조의 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 이행하지 아니하여 피고는 위 신고 수리를 거부할 수밖에 없었고, 원고가 이를 보완하지 않은 상태에서 법무사법 제18조 제2항에서 폐업으로 간주되는 휴업기간인 2년이 경과하여 피고는 법무사법 제10조에 따라 필요적 등록취소를 하였다는 것이다.
이 사건 신고 당시 원고의 휴업신고일(2018. 8. 6.)로부터 역수상 2년이 도과하지 않았음은 명백하므로, 이 사건의 쟁점은 결국 이 사건 신고가 이른바 자기완결적 신고로서 형식적·절차적 요건을 갖춘 신고서가 행정청에 도달하면 신고로서의 효과가 곧바로 발생하는지, 수리를 요하는 신고일 경우 피고의 거부사유가 적법한지 여부이다.
2) 판단
가) 관련 법리
‘신고’란 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 공법상 효과가 발생하는 행위로서, 강학상 신고는 원칙적으로 사인의 통지가 행정청에 도달한 때에 관계 법령이 정하는 법적 효과가 발생하고 행정청의 수리행위가 필요한 것은 아니지만, 법령상 신고에는 위와 같이 수리를 요하지 아니하는 신고 외에 행정청에 의하여 신고를 수리하는 절차가 이행되어야만 신고절차가 완료되어 신고로서의 효력이 발생하는 신고가 있다. 이처럼 수리가 필요한 신고의 경우에는 관계 법령상 행정청에 신고요건을 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 권한이 부여되어 있다고 봄이 상당하다.
따라서 신고를 하려는 자에게 관련 법령에서 신청서와 필요 구비서류의 제출을 의무화하고 있는 경우, 이는 그 신고를 수리하는 행정청으로 하여금 법령에 규정된 신고요건에 관하여도 심사하도록 하기 위한 것으로 보아야 하고, 이와 같은 경우의 신고는 특별한 사정이 없는 한 강학상 신고와 달리, 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보아야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조).
나) 구체적 판단
(1) 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 신고와 같은 법무사의 업무재개신고는 자기완결적 신고로서 형식적·절차적 요건을 갖추면 곧바로 업무재개의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.
(가) 법무사법 제18조 제3항은 휴업신고에 필요한 사항을 대법원규칙으로 정하도록 하고 있고, 위 규정의 위임을 받은 법무사규칙 제28조는 휴업신고 및 업무재개절차에 관하여 ‘휴업신고는 협회가 정하는 양식의 신고서에 의하여 하고(제1항), 휴업한 법무사가 업무를 재개하고자 할 때에는 소속 지방법무사회를 거쳐 협회에 업무재개신고를 하여야 한다(제2항).’고 정하고 있다.
이처럼 법무사법 및 법무사규칙은 휴업신고 및 업무재개신고 의무만을 규정하고 있을 뿐, 그 요건 및 절차에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않고, 필요 구비서류도 요구하고 있지 않으며, 신고서가 접수되었을 경우 피고의 조치 등에 관하여도 아무런 내용이 없다.
(나) 한편 법무사법은 법무사의 등록취소에 관하여 필요적 등록취소사유(제10조), 등록심사위원회의 심사를 거치는 임의적 등록취소사유(제11조), 대법원장의 등록취소명령에 따른 등록취소(제12조)를 규정하고 있고, 법무사가 법무사법 또는 법무사규칙을 위반한 경우 일정한 절차하에 징계처분 및 업무정지명령을 할 수 있도록 하고 있다(제48조, 제51조, 제26조 제4항).
이를 앞서 본 휴업신고 및 업무재개신고의 규정 내용과 종합하여 보면, 법무사법은 해당 법무사가 업무재개신고를 한 이상 휴업상태를 종료하도록 하며, 다만 일정한 사유가 있는 경우 임의적 내지 명령에 따른 등록취소처분 또는 징계처분을 하는 방식으로 별도의 감독·통제규정을 두었다고 해석함이 타당하다.
(다) 또한 법무사법은 법무사자격의 취득과 관련하여 법무사자격 심의위원회(제5조의3), 징계와 관련하여 법무사 징계위원회(제49조), 등록거부 및 등록취소와 관련하여 등록심사위원회(제66조)를 두고 있으나 휴업 및 업무재개와 관련하여는 그러한 심의기관을 두고 있지 않다.
(라) 법무사법이 휴업신고 및 폐업신고, 업무재개신고 의무에 관한 규정을 둔 취지는 업무를 개시한 회원들의 동향을 파악하고 적정한 관리감독을 하기 위해서이고, 위에서 본 것처럼 법에 규정한 사유가 발생할 경우 등록취소, 징계처분, 업무정지명령 등의 조치를 충분히 취할 수 있는 이상, 휴업신고를 하였던 법무사가 업무재개신고를 하였을 때 곧바로 기존의 휴업상태가 종료되더라도 법무사제도의 신뢰성과 안정성을 크게 해친다고 볼 수 없다.
(마) 무엇보다 법무사법 제10조 제1호, 제18조 제2항은, 휴업한 법무사가 2년이 지나도 업무를 재개하지 아니하는 경우에는 폐업한 것으로 보고 이는 필요적 등록취소사유에 해당하도록 정하고 있다. 그런데 위 법률은 이러한 필요적 등록취소사유를, 사망, 법무사법 제6조 소정의 결격사유(피성년후견인, 파산선고, 실형이나 집행유예 선고 등 추가로 실체적 심사가 필요 없는 객관적 사유만을 정하고 있다)에 해당하는 경우, 대법원장의 등록취소명령이 있는 경우로 한정하고 있다. 여기서 ‘폐업’이라 함은 법무사 스스로의 원에 의해 또는 법무사 본인이 사망한 경우(제17조) 또는 2년이 지나도록 업무를 재개하지 않는 경우(제18조 제2항)를 의미하고, 법률 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 위 각 규정상 ‘폐업’의 의미는 법무사 본인이 사망한 경우를 제외하고는 법무사 본인 스스로의 자유로운 선택에 따라 폐업하거나 업무를 재개하지 않는 경우를 의미함이 분명하다.
따라서 이러한 폐업, 휴업, 업무재개 신고는 그 스스로의 자유로운 의사에 따라 결정되면 족한 것이고 그 밖에 별다른 공익적 심사가 필요하다고 볼 수 없다. 위와 같이 법무사 본인의 자유로운 의사에 기하여 하는 폐업, 휴업, 업무재개 신고를 하는 데에 제한을 두려면 법률로써 직업수행의 자유 등 그 기본권을 제한할 법적 근거를 명확하게 두어야 한다. 그런데 법무사법과 그에 근거한 법무사규칙 관련 규정들을 살펴보더라도, 대한법무사협회가 이러한 기본권을 제한할 수 있도록 하는 근거를 두고 있다고는 도저히 볼 수 없다(즉 법무사의 폐업, 휴업, 업무재개와 관련하여 신고의무 외에 어떠한 공법적 제한도 가하고 있지 않다).
이러한 전제에서 볼 때, 피고로서는 법무사법령이 정한 양식에 따라 신고가 이루어졌는지 여부만 확인할 수 있을 따름이고 그 밖의 다른 이유로 위 폐업, 휴업, 업무재개 신고를 거부할 수는 없다. 나아가 피고 주장과 같이, 피고에 의해 업무재개신고가 수리되지 않는 이상 휴업상태가 계속된다고 볼 경우 사실상 그 수리 여부가 휴업기간 및 법무사 등록취소 여부를 좌우할 수 있게 되므로 극히 부당할 뿐 아니라, 업무재개신고 수리를 지연한 피고의 업무처리는 명확한 법적 근거 없이 공법인인 피고가 그 소속 법무사의 기본권을 제한하는 것으로서 위법함이 명백하다(피고는 이러한 수리거부 내지 지연행위가 사안에 따라 민사상 ‘불법행위’를 구성할 수도 있음에 각별히 유의해야 한다. 대한변호사협회의 위법한 등록지연행위가 불법행위를 구성한다는 대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다260197 판결 취지 참조).
(2) 이러한 법리에 따라 이 사건 사안에 관하여 보건대, 원고가 기존 휴업일인 2018. 8. 6.부터 2년이 지나기 전인 2020. 7. 29. 업무재개신고가 포함된 이 사건 신고를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 신고는 그 무렵에 피고의 수리 여부를 기다리지 않고 효력이 발생하였으며, 기존 휴업신고는 종료된다고 봄이 타당하다(더욱이 피고가 원고의 업무재개신고 거부사유로 삼은 법무사법 제26조의 손해배상책임 보장조치 의무 위반은 같은 조 제4항의 업무정지명령 사유에 불과하고, 위 업무정지명령은 해당 법무사에 대한 의견진술 기회부여 등 법무사규칙 제38조의2에서 정한 절차를 거쳐 소관 지방법원장이 하는 것이므로, 이는 결코 적법한 거부사유도 되지 못한다).
따라서 이와 다른 전제에서 원고의 휴업기간이 2년을 경과하여 폐업간주됨으로써 필요적 등록취소사유가 발생하였다고 본 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관계 법령: 생략
판사 강우찬(재판장) 위수현 이은경