【원 고】
대상이앤씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 2인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【변론종결】
2019. 5. 16.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2018. 1. 29. 전원회의 의결 제2018-060호로 원고에게 한 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고의 지위
원고, 유한회사 금영토건(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 ‘유한회사’ 또는 ‘주식회사’는 생략한다), 남경건설, 삼우아이엠씨, 상봉이엔씨, 에스비건설, 승화프리텍, 이너콘, 이레하이테크이앤씨(이하 통틀어 ‘원고 등 사업자들’이라 하고, 금영토건은 ‘금영’, 남경건설은 ‘남경’, 삼우아이엠씨는 ‘삼우’, 상봉이엔씨는 ‘상봉’, 에스비건설은 ‘에스비’, 이레하이테크는 ‘이레’, 승화프리텍은 ‘승화’로 각각 약칭한다)는 포장공사업 등 건설업을 영위하는 법인으로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다. 원고 등 사업자들의 일반현황은 아래 표 1 기재와 같다.
표 1 일반현황[2016년 말 기준(다만 원고는 2016년 6월 기준), 단위 : 백만 원, 명]사업자자본금매출액영업이익당기순이익상시종업원수설립일자원고1,03519,0311,4561,597342002. 9. 6.금영1,20025,564722628291996. 9. 13.남경1,61015,9131,019895221982. 11. 3.삼우2,10146,00728515802003. 8. 13.상봉90036,1783,7403,0682902007. 5. 22.에스비3051,95911811292013. 2. 18.승화1,531999△4,044△1,938212006. 2. 28.이너콘95711,9371,527834592001. 1. 22.이레47023,9632,6411,938292004. 9. 1.
나. 한국도로공사 발주 도로유지보수공사
1) 도로유지보수공사의 종류
도로유지보수공사란 콘크리트 등으로 포장된 도로에 손상이 발생하는 경우 이를 보수하는 공사를 말하며, ① 교면 개량공사, ② 부분단면 보수공사, ③ 절삭 덧씌우기 공사 등이 있다.
① ‘교면 개량공사’란 교량 구간의 기존 콘크리트 포장층 밑의 열화부(포장층 아래 있는 슬래브의 상층 부분이 염분 등에 의해 1㎝정도 부식 된 부위)까지 제거하고 아스팔트 혼합물, 초속경·조강 콘크리트 등으로 재포장하는 공사를 말한다. ② ‘부분단면 보수공사’란 도로면의 파손된 부위만의 포장층을 제거하고 아스팔트 혼합물, 초속경·조강 콘크리트 등을 채우는 방법의 보수공사를 말한다. ③ ‘절삭 덧씌우기 공사’란 파손된 도로면 일정 구간 전체의 포장층 전부를 절삭한 후 아스팔트 혼합물, 초속경·속경 콘크리트 등을 덧씌워 재포장하는 공사를 말한다.
2) 도로유지보수공사 방법
위와 같은 도로유지보수공사에는 주로 1종 시멘트(건축·토목공사에 사용되는 일반적인 시멘트)로 타설했다면 7일이 지난 후 가질 수 있는 실용강도(통상 21메가파스칼 이상)를 3일 만에 발현시키는 조강 콘크리트, 같은 실용강도를 4시간 만에 발현시키는 초속경 콘크리트 등이 사용된다.
초속경 콘크리트를 이용한 초속경 공법과 조강 콘크리트를 이용한 조강 공법 모두 기존 포장을 절삭하여 열화부를 선택적으로 제거하거나 청소한 뒤 콘크리트 생산 및 포설하여 양생하는 것은 동일하나, 초속경 공법의 경우 초고속 시공이 가능하여 8~12시간의 부분 교통차단 후 조기 교통개방이 가능하다는 장점이 있는 반면 조강 공법에 비해 많은 공사비가 소요된다는 단점이 있고, 조강 공법의 경우 초속경 공법에 비하여 공사비가 저렴하다는 장점은 있으나 교통차단 시간 및 양생에 소요되는 기간이 길어 통행차량의 진동, 충격으로 콘크리트에 나쁜 영향을 줄 가능성이 있다는 단점이 있다.
3) 삼우의 VES-LMC 공법 개발 및 한국도로공사의 상용화 평가 제도 도입
교면 개량공사 등 도로유지보수공사의 경우 과거에는 콘크리트 슬래브 위에 방수층을 시공하고 아스팔트 콘크리트를 덧씌우는 공법(이하 ‘아스팔트 콘크리트 공법’이라 한다)이 일반적이었으나, 장시간 교통장애를 초래하고 대형 화물차량과 교통량증가에 따라 포장이 쉽게 변형되며, 해빙기 또는 우기에 포트홀(Potholes, 도로가 파손되어 냄비처럼 구멍이 파이는 현상)이 자주 발생하여 도로 유지보수비용이 증가하였다.
삼우는 이러한 문제를 해결하기 위해 2004년 경 기존 재료와는 다른 초속경 라텍스 콘크리트로 포장공사를 하는 공법(Very Early Strength-Latex Modified Concrete, VES-LMC 공법)을 개발하였고, 2011년경까지 한국도로공사의 고속도로 유지보수공사는 사실상 위 공법에 의해 시공되었다.
이에 한국도로공사는 특정 공법을 활용한 특정 사업자의 독점은 바람직하지 않고, 도로포장 재료와 공법을 개선할 필요가 있는 점을 고려하여 2011년경 실내시험, 시험시공, 추적조사를 통해 한국도로공사의 품질 기준에 합격한 제품을 개발한 업체에 대하여 한국도로공사가 발주하는 교면 개량공사 및 부분단면 보수공사 입찰 참가 자격을 부여하는 ‘상용화 평가제도’를 도입하였다.
한국도로공사는 삼우 및 매년 상용화 평가를 통과한 업체들로 한정하여 자신이 발주하는 교면 개량공사, 부분단면 보수공사의 입찰에 참여할 수 있는 자격을 부여하고, 해당 입찰 공고문에 입찰 참여가능 업체를 구체적으로 지정·명시하였다. 한국도로공사가 2012∼2015년 간 시행한 교면 개량공사 및 부분단면 보수공사(이하 ‘이 사건 도로유지보수공사’라고 한다) 입찰에서 연도별, 공종별로 입찰참여가 가능한 것으로 지정된 업체들의 현황은 아래 표 2의 기재와 같다.
표 2 연도별·공종별 입찰참여 가능 업체(2012∼2015년)연도공종(공법)입찰참여 가능업체 (인증시기(주2))2012년교면개량 공사(초속경)삼우(2011.), 이레(2012.9.), 금영(2012.9.), 승화(2012.9.)교면개량 공사(조강)삼우(2012.9.)부분단면 보수공사(초속경)삼우(2011.)2013년교면개량 공사(초속경)삼우, 이레, 금영, 승화, 상봉(2013.10.)교면개량 공사(조강)삼우, 이레(2013.4.)부분단면 보수공사(초속경)삼우2014년교면개량 공사(초속경)삼우, 상봉, 이레, 금영, 남경(2014.4.), 승화, 원고(2014.10.), 에스비(2014.10.), 이너콘(2014.4.), 윤창이엔씨(2014.4.), 한미이엔씨(2014.4.)교면개량 공사(조강)삼우, 상봉(2014.4.), 이레, 남경(2014.10.), 승화(2014.4.)부분단면 보수공사(초속경)삼우, 상봉(2013.12.), 이레(2013.12.), 금영(2014.7.)2015년교면개량 공사(초속경)삼우, 상봉, 원고, 에스비, 이너콘, 이레, 금영, 남경, 승화, 윤창이엔씨, 한미이엔씨, 주연건설(2015.7.), 하이아이엠씨(2015.7.), 화진건설(2015.7.)교면개량 공사(조강)삼우, 상봉, 이레, 남경, 승화, 주연건설(2015.7.), 화진건설(2015.7.)부분단면 보수공사(초속경)삼우, 상봉, 원고(2015.1.), 에스비(2015.1.), 이레, 금영, 남경(2015.1.)
인증시기
3) 제한적 최저가 낙찰제 및 투찰전략
한국도로공사는 이 사건 도로유지보수공사 입찰에서 공사의 품질확보를 위해 역량을 갖춘 업체가 시공사로 선정될 수 있도록 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조, 한국도로공사 공사적격심사세부기준에 따라 계약이행능력 등을 종합적으로 심사하여 적격판정을 받은 사업자를 낙찰자로 결정하였다. 즉, 입찰참가 자격이 있는 업체 중 투찰가격이 예정가격 이하로서 낮은 사업자 순으로 적격여부를 심사하였는데, 수행능력 부문과 입찰가격 부문을 합한 종합평점이 95점 이상인 사업자를 낙찰자로 선정하였다(이하 ‘제한적 최저가 낙찰제’라 한다).
가령, 추정가격이 10억 원 이상 50억 원 미만인 공사의 경우 수행능력 부문(30점)은 ① 시공경험(15점), ② 경영상태(15점)를 평가요소로 하였고, 입찰가격 부문(70점)은 예정가격 대비 투찰가격, 즉 ‘투찰률’을 통해 평가하였는데, 투찰률에 대한 평가산식은 70-4×｜(88/100-입찰가격/예정가격)×100｜이다. 이 산식에 의할 때 입찰가격 부문의 평가점수는 투찰률의 값이 예정가격의 88%에 가까울수록 높아지고, 반대로 멀수록 낮아지게 되며(다만 한국도로공사는 투찰률이 89.25% 이상인 경우에는 평가산식에 관계 없이 입찰가격부문 점수를 65점으로 산정하였다), 투찰률에 따른 입찰가격부문 평가점수는 아래 표 기재와 같이 변동된다.
표 3 추정가격 10억 원 이상 50억 원 미만 입찰에서의 투찰률에 따른 입찰가격 평가점수투찰률0.86745(주5)0.869950.872450.874950.877450.879950.882450.884950.887450.889950.89245가격점수6566676869706968676665(△5)(△4)(△3)(△2)(△1)(0)(△1)(△2)(△3)(△4)(△5)
0.86745
따라서 입찰참여자로서는 낙찰받기 위해 수행능력평가 점수가 만점인 경우라도 입찰가격평가에서 그 감점의 정도가 5점 이내로 되도록 하면서 자신의 투찰률이 입찰참여자 중에서 가장 낮도록 해야 한다. 결국 수행능력평가 점수가 만점인 입찰참여자의 경우 가격점수의 감점이 정확히 5점이 되도록 하는 것이 낙찰 받을 개연성을 가장 높이는 것이며, 이에 해당하는 투찰률이 ‘낙찰 하한율(또는 낙찰 하한선)’이다. 즉 입찰참여자는 자신의 투찰률을 낙찰 하한율보다는 높이면서 최대한 이에 근접하도록 해야 하므로 자신이 예상하는 예정가격에 낙찰 하한율을 곱한 금액으로 투찰하는 것이 일반적이다.
한편 예정가격은 한국도로공사가 각 입찰공고 시 설계가격의 94∼100% 범위 내인 예비가격 15개를 정하여 공개하고, 개별 입찰 참여자로 하여금 2개의 예비가격번호를 선택하도록 하여 선택빈도가 높은 4개의 번호에 해당하는 금액을 산술평균한 금액으로 정해지며, 공개되지 않는다. 이 때 특정 입찰에서 예정가격으로 도출될 수 있는 가격의 개수, 즉 예정가격 후보는 총 1,365개()이다. 입찰참여자들은 이 1,365개의 가격에 낙찰 하한율을 곱한 금액에 각각의 번호(가격이 높은 순에서 낮은 순으로 기재, 이하 ‘투찰번호’라 한다)가 부여된 일명 ‘가격산출표’를 이용하여 투찰가격을 정하였다.
다. 이 사건 도로유지보수공사 입찰 관련 원고 등 사업자들의 공동행위
원고 등 사업자들은 한국도로공사가 2012. 9.부터 2015. 5.까지 발주한 총 69개의 이 사건 도로유지보수공사 입찰에 참여하면서 사전에 모임이나 전화연락 등을 통해 낙찰예정사, 투찰가격, 낙찰물량 비율 등을 합의하고 이를 실행하였다. 원고 등 사업자들의 합의 내용은 아래와 같이 5개의 공동행위로 나눌 수 있고 각 공동행위의 개요는 다음과 같다.
1) 2012년 공동행위
삼우, 이레, 금영, 승화는 2012. 9. 11. 대표자 모임 등을 통해 한국도로공사가 2012년 하반기와 2013년에 발주하는 초속경 교면개량 도로유지보수공사 입찰을 대상으로 각 사업자가 낙찰 받을 물량의 비율 등에 관해 합의하고, 이후 2012. 9. 19.부터 2013. 3. 25.까지 발주된 11개 입찰에 참여하면서 위 합의를 토대로 투찰일 전 전화연락을 통해 낙찰예정자 및 각사가 투찰할 가격의 수준을 합의하고 실행하였다(이하 ‘2012년 공동행위’라 한다).
2) 2013년 공동행위
삼우, 이레는 2013. 4. 11. 모임을 통해 한국도로공사가 2013년에 발주하는 조강 교면개량 도로유지보수공사 입찰을 대상으로 각 사업자가 낙찰 받을 물량의 비율 등에 관해 합의하고, 해당 입찰 직전에 그 합의를 파기하고 실행하지 않았다(이하 ‘2013년 공동행위’라 한다).
3) 2014년 및 2015년 이레조 공동행위
이레, 금영, 남경(이하 위 세 회사를 통틀어 ‘이레조’라 한다)은 2014. 1.부터 2014. 3. 및 2015. 3.경 모임 등을 통해 한국도로공사가 2014년과 2015년에 발주하는 도로유지보수공사(초속경 교면개량, 초속경 단면보수, 조강 교면개량) 입찰을 대상으로 상호공조 하에 입찰에 참여하고 자신들이 낙찰받는 경우 그 물량을 일정비율로 나누어 공사를 수행하기로 합의하고, 2014. 3. 24.부터 2014. 10. 8.까지 발주된 7개 입찰 및 2015. 3. 16.부터 2015. 5. 13.까지 발주된 27개 입찰 등 총 34개 입찰에 참여하면서 이레, 금영, 남경 중에서 낙찰자가 나올 수 있도록 투찰일 전 전화연락을 통해 각사가 투찰할 가격의 수준에 대해 합의하고 실행하였다(이하 ‘2014년 및 2015년 이레조 공동행위’라 한다).
4) 2014년 삼우조 공동행위
삼우, 상봉은 2014. 3.경 모임 등을 통해 한국도로공사가 2014년에 발주하는 도로유지보수공사(초속경 교면개량, 초속경 단면보수, 조강 교면개량) 입찰을 대상으로 상호공조 하에 입찰에 참여하기로 합의하고, 이후 2014. 3. 24.부터 2014. 5. 19.까지 발주된 29개 입찰에 참여하면서 삼우, 상봉 중에서 낙찰자가 나올 수 있도록 투찰일 전 전화연락을 통해 각사가 투찰할 가격의 수준에 대해 합의하고 실행하였다(이하 ‘2014년 삼우조 공동행위’라 한다).
5) 2015년 삼우조 공동행위
원고, 삼우, 상봉, 에스비, 이너콘(이하 위 업체들을 통틀어 ‘삼우조’라 한다)은 2015. 3.경 한국도로공사가 2015년 발주한 이 사건 도로유지보수공사 입찰에서 삼우조 중 한 업체라도 낙찰자로 선정되는 데 유리해지도록 각 투찰가격이 몰리지 않고 충분한 간격을 유지하게끔 사전에 협의하여 입찰에 참여하기로 합의하고, 이후 2015. 3. 16.부터 2015. 5. 13.까지 발주된 27개의 입찰에 참여하면서 삼우조에서 낙찰자가 나올 수 있도록 투찰일 전 전화연락을 통해 각 사업자가 투찰할 가격의 수준에 대해 합의하고 실행하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다).
라. 피고의 시정명령 및 과징금납부명령
1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용
피고는 원고의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 이유로, 2018. 1. 29. 전원회의 의결 제2018-060호로 원고에 대하여 공정거래법 제21조, 제22조, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제61조 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)에 따라 별지 1 제1항 기재와 같은 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다) 및 별지 1 제2항 기재와 같은 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 그에 따른 과징금을 ‘이 사건 과징금’이라 한다)을 하였다(이하 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2) 이 사건 과징금 산정 근거
가) 관련매출액
이 사건 공동행위는 기본적으로 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합에 해당하므로, 당해 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 입찰 건에 대해 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마)1)에 따라 이 사건 공동행위에 참여한 사업자가 해당 입찰 건에서 낙찰이 되어 계약을 체결한 경우에는 계약금액(부가가치세 제외)을, 해당 입찰 건에서 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(부가가치세 제외)을 관련매출액으로 보고, 이를 합산한 금액을 관련매출액으로 한다.
나) 부과기준율
이 사건 공동행위는 공공기관이 발주한 입찰에서의 담합에 해당하나, 이레조가 어떤 전략을 택하는지에 따라 낙찰 성공 여부가 달라질 수 있는 상황으로 이레조와 경쟁의 여지가 남아 있었고 합의 성공가능성도 ‘확실’할 정도로 높지는 않았던 점, 각 조별 합의만으로는 낙찰률을 상승시킬 수 있는 정도가 제한적이었던 점, 이 사건 공동행위는 건설입찰에 해당하고 관련매출액은 400억 원 미만에 해당하는 점 등을 고려하여 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 3%의 부과기준율을 적용한다.
다) 부과과징금의 결정
산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참여하여 낙찰 받지 못한 건에 대하여는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 들러리 사업자 수(삼우조 내 탈락자 수를 의미한다)가 4 이하인 경우에는 2분의 1을, 들러리 사업자 수가 5 이상인 경우에는 (들러리 사업자 수) 분의 (들러리 사업자 수 - 2)를 감액한다. 이에 따른 산정기준은 아래 표와 같다.
?참여건수관련매출액(원)(들러리감경 반영)부과기준율산정기준(원)원고낙찰 5, 들러리 1919,253,077,5463%577,592,326
위 산정기준에 대한 1차 및 2차 조정사유는 없으므로, 위 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버리고 부과과징금을 결정하면, 이 사건 과징금은 577,000,000원이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제3, 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법성 판단
가. 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의의 존부
1) 원고의 주장 요지
원고가 2015. 3.경 삼우조 내 사업자들과 모임을 가진 사실은 인정하나, 그 모임에서 삼우조 중 한 사업자라도 낙찰자로 선정되는데 유리해지도록 투찰구간을 분산하자는 합의를 하지는 않았으며, 이 사건 도로유지보수공사 입찰 과정에서도 삼우와 전화연락을 한 사실은 있지만, 투찰구간 분산의 합의를 하지는 않았고 단지 참고자료로 활용하기 위해 투찰구간에 대한 정보교환행위를 하였을 뿐이다.
2) 관련 법리
공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이 때 ‘합의’에는 명시적인 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 이러한 합의는 둘 이상 사업자 사이에 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각 호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있다고 인정할 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결 등 참조).
3) 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제7, 9 내지 11, 14호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 원고를 비롯한 삼우조 내 사업자들이 이 사건 공동행위의 합의를 하고 이를 실행하였음을 인정할 수 있다. 따라서 원고가 삼우조 내 다른 사업자들과 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 ‘입찰에 있어 투찰가격을 결정하는 행위’를 할 것을 합의하였다고 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
① 삼우 대표이사 소외 1은 피고 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘2015. 3.경 삼우조 내 사업자의 대표이사들이 이 사건 도로유지보수공사와 관련하여 삼우 대표이사 소외 1이 지정해준 대로 투찰구간을 나누어서 입찰에 참여하기로 합의하였다. 소외 1이 컨트롤타워 역할을 하면서 투찰구간을 5개로 나누었고 각 입찰 때마다 소외 1이 전화연락하여 다른 삼우조 내 사업자의 대표이사들에게 투찰구간 중 하나씩을 선택하게 하였다’는 취지로 진술하였다.
② 상봉 대표이사 소외 2는 피고 조사 당시 및 관련사건(대전지방법원 2018고정455, 이 사건은 2018. 5. 16. 정식재판청구취하로 확정되었다)의 법정에서 ‘2015. 3.경 삼우조 내 사업자의 대표이사들이 만나 입찰을 볼 때 서로 겹치지 않는 선에서 같이 가자고 논의하였다. 각 입찰 전에 삼우 대표이사 소외 1이 전화연락하여 각 사업자의 투찰구간을 알려주고 서로 겹치지 않는 범위 내에서 조정하였다’고 진술하였다. 이너콘의 대표이사 소외 3도 위 관련사건의 법정에서 ‘2015. 3. 모임 당시 입찰할 때 피할 수 있으면 가급적 서로 피해가자고 하였고, 소외 1이 나중에 연락한다고 하였다. 이후 소외 1이 전화연락하여 투찰할 구간을 다섯 개 구간 중 하나로 특정해주었다’고 진술하였다. 이와 같은 진술은 소외 1의 위 진술에 부합한다. 또한 원고 대표이사 소외 4도 피고 조사 당시 ‘원고는 삼우로부터 중상이냐 중하냐 그런 것에 대한 정보를 받아서 정했다’, ‘저희는 초반에 큰 것을 낙찰받은 후로 항상 말번을 받았다’고 진술하기도 하였다.
③ 2015년 발주된 이 사건 도로유지보수공사 입찰의 각 사업자별 투찰결과 정리(을 제3호증의 5)의 기재에 의하면, 원고를 비롯한 삼우조 내 사업자들이 이 사건 공동행위에서 합의한 바와 같이 투찰가능구간을 5등분한 각 구간별로 나누어 투찰하였음을 알 수 있다. 원고는 이 사건 공동행위가 종료된 이후인 2016년 및 2017년 발주 이 사건 도로유지보수공사 입찰의 경우에도 2015년과 마찬가지로 각 사업자들의 투찰결과가 분산되었다고 주장하나, 2016년, 2017년 입찰현황(갑 제11호증의 1, 2)의 각 기재에 의하더라도 2016년 이후 입찰의 경우에는 2015년과 달리 5등분된 같은 투찰구간에 2개 이상의 사업자가 동시에 투찰한 사례를 상당수 발견할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
④ 원고는 2014년 10월 이후 신규로 이 사건 도로유지보수공사 입찰참가 자격을 부여받은 업체로서 투찰구간 분산 입찰을 통하여 안정적으로 낙찰을 받아 일정한 수주 물량을 확보할 필요가 있었다. 또한 2015년 당시 27건에 이르는 이 사건 도로유지보수공사는 대부분 비슷한 시기에 입찰 및 시공이 이루어졌는데, 원고를 비롯한 삼우조 내 사업자들은 약 1~3개 공사를 동시에 수행할 수 있는 인력 및 장비만을 확보하고 있어 어느 한 사업자가 다수의 공사를 낙찰받는 경우 다른 사업자로부터 인력 및 장비를 지원받을 수밖에 없는 구조였으므로, 투찰구간 분산 합의를 통하여 삼우조 내 사업자들 전체의 낙찰 확률을 높이는 경우 각 사업자가 직접 공사를 낙찰받지 않더라도 낙찰받은 다른 사업자들에 대한 인력 및 장비 지원을 통하여 이익을 얻을 것을 기대할 수 있었던 것으로 보인다. 이를 고려하면, 설령 원고가 다른 삼우조 내 사업자들과 사전에 낙찰받은 공사 물량을 배분하는 합의를 하지 않았다고 하더라도, 이 사건 공동행위의 합의에 참여할 유인이 있었다고 볼 수 있다.
⑤ 원고를 비롯한 삼우조 내 사업자들은 2015. 9. 7. 부당한 공동행위의 내용으로 이 사건 공동행위를 기재한 ‘입찰담합으로 인한 부정당업자 제재 면제 신청서’를 작성하여 대한건설협회에 제출하였다. 원고는 위 면제신청을 한 것은 부당한 공동행위에 대한 확신 없이 일단 불이익을 회피할 수 있는 가능한 조치를 취하는 차원에서 한 것으로 부당한 공동행위를 자백한 것이 아니라고 주장하나, 앞서 든 여러 사정에 비추어 보면 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
나. 경쟁제한성 존부
1) 원고의 주장 요지
삼우조 내 사업자들이 이 사건 공동행위를 통해 합의한 내용은 ‘투찰구간을 나누어 각 사업자들이 분산 투찰하자’는 것이고 물량배분의 합의를 한 사실은 없으므로 삼우조 소속 사업자들 사이에서의 실질적 가격 경쟁이 여전히 이루어지고 있다. 또한 이 사건 도로유지보수공사 입찰 특성 상 위 합의만으로는 사전에 낙찰예정자 및 낙찰가격을 결정하는 것은 불가능하고, 낙찰가격은 추첨을 통해 정해진 예정 가격에 낙찰 하한율을 곱한 금액의 직상 투찰가격으로 정해지므로 발주자에게 어떠한 손해를 끼칠 우려가 없다. 결국 이 사건 공동행위는 낙찰자, 낙찰가격에 미치는 영향이 없으므로 경쟁제한성이 인정되지 않는다.
2) 관련 법리
어떤 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 여기에서 실제로 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지 여부는 사업자들 사이의 경쟁의사의 존부, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지 여부를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력 및 기술력, 공급의 대체가능성 및 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정하였다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조).
3) 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 투찰가격이 겹치지 않도록 투찰구간을 나누어 입찰에 참가한 이 사건 공동행위로 인하여 2015년 이 사건 도로유지보수공사 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 제한되었으므로 경쟁제한 효과가 발생하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
① 이 사건 공동행위와 같이 여러 사업자가 조를 구성하여 투찰구간을 나누어 투찰하면, 공동행위에 참여한 사업자 중 한 사업자만이라도 예정가격에 근접하면 되므로 경쟁에 참여하는 개별 사업자보다 조에 참여한 사업자 수만큼 낙찰 확률이 높아진다.
② 이 사건 공동행위는 입찰담합의 한 유형이고 입찰담합은 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도 취지를 무력화시켜 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 원천적으로 제한한다. 원고는 제한적 최저가 낙찰제에서의 경쟁을 방지하고 낙찰확률을 높이기 위하여 여러 사업자들과 조를 구성하고 같은 조 사업자들끼리 투찰구간이 겹치지 않도록 사전에 투찰구간을 나누었다. 이처럼 서로 투찰구간이 겹치지 않도록 하는 공동행위도 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 이른바 ‘경성 공동행위’에 해당한다.
③ 사업자들이 투찰구간을 나누어 각각 다른 투찰구간에 투찰하기로 한 합의는 경쟁 입찰에서 사업자들이 동일한 투찰번호나 투찰가격으로 투찰할 가능성을 완전히 배제함으로써 일반적인 경쟁 입찰에서 발생할 수 있는 경우의 수를 인위적으로 왜곡한다.
④ 그 밖에 이 사건 공동행위에 경쟁제한 효과를 상쇄하고도 남을 만한 효율성 증대 효과나 이 사건 공동행위의 부당성을 부정할 다른 특별한 사정은 보이지 않는다.
다. 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부
1) 원고의 주장 요지
가) 관련매출액 산정의 위법
이 사건 공동행위와 낙찰자 결정에 직접적인 인과관계가 없으므로 계약금액을 관련매출액으로 의제하는 과징금고시 IV.1.다.(1).(마).1)이 적용될 여지가 없어 개별 사업자의 관련매출액은 실제 취득한 이익으로 산정되어야 한다. 따라서 삼우조 내 사업자가 전부 탈락한 입찰에 관한 예정금액은 관련매출액 산정에서 제외되어야 한다.
나) 들러리 감경에서 들러리 사업자 수 산정의 위법
피고는 아무런 근거 없이 입찰에서 탈락한 전체 사업자 수가 아닌 삼우조 내 사업자 중 탈락자의 수만을 들러리 사업자 수로 보아 과징금고시 IV.1.다.(1).(마).2)에 따른 들러리 감경을 하였다. 이에 따르면 전체 입찰자들이 합의한 경우보다 조별 경쟁이 있는 경우 위법성이 더 경함에도 더 과중한 과징금을 부과받는 불합리한 결과를 초래한다. 따라서 들러리 감경에 있어 들러리 사업자 수는 삼우조 내 사업자 중 탈락자 수가 아닌 입찰에서의 탈락한 전체 사업자 수로 산정되어야 한다.
다) 단순가담·추종 감경 미적용의 위법
이 사건 공동행위 당시 시행되던 구 과징금고시(2014. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2014-18호로 개정된 것) IV.3.다.(2)는 다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우 100분의 30 이내 과징금을 감경한다고 규정하고 있었다(이하 ‘단순가담·추종 규정’이라 한다). 한편 피고는 2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 위 과징금고시를 개정하면서 단순가담·추종 규정을 삭제하고, 부칙 제2항에서 개정된 과징금고시를 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용하며, 부칙 제3항에서 개정된 과징금고시를 시행 후 심의되는 모든 사건에 대하여 적용한다고 규정하였는데, 위 부칙 제2항 및 제3항은 행위시법주의 및 소급입법금지원칙에 반하여 허용되지 아니한다. 따라서 이 사건 공동행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할을 수행하였을 뿐인 원고에게 단순가담·추종 규정을 적용하지 아니한 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
2) 판단
가) 관련매출액 산정의 위법 여부
앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들을 통하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 삼우조 내 사업자들이 모두 탈락한 입찰의 예정가격을 관련매출액 산정에 포함시킨 것이 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
① 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표2] 2.(가)3)가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에서는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 취지는 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액이 없는 입찰담합 등 가담자에 대하여도 계약금액을 기준으로 과징금을 부과할 수 있음을 전제로 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 참조). 한편 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)은 ‘낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다’라고 규정하고 있다. 여기서 '낙찰이 되어 계약이 체결된 경우'라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 참조). 피고가 삼우조 내 사업자가 낙찰 받지 못한 입찰의 예정가격을 관련매출액에 포함한 것은 위 관련 법령 및 법리에 근거한 것이다.
② 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하려는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로 과징금 부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 실제 얻은 이익의 범위에 한정된다고 볼 수 없고, 원고가 낙찰 받지 못한 공사의 계약금액 내지 낙찰금액 부분이 원고의 직접적인 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 관련매출액에서 제외하여야 하는 것은 아니다. 오히려 원고가 참여한 입찰의 전체 계약금액 내지 예정가격을 관련매출액으로 산정함으로써 위반행위의 대상이 된 이 사건 입찰의 규모를 반영할 수 있다.
③ 이 사건 과징금납부명령과 같은 방식으로 관련매출액을 산정하는 경우 원고가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 계약금액 사이에 차이가 발생할 가능성이 있다 하더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형의 문제는 과징금 부과처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있다.
나) 들러리 감경의 위법 여부
과징금고시 IV.1.다.(1).(마).2)에서는 "탈락하였거나 응찰하지 아니한 자(들러리 사업자)에 대하여는 들러리 사업자의 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1 범위 내에서, 들러리 사업자의 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)(N은 들러리 사업자의 수를 말하며, 공동수급체로 참여한 경우에는 공동수급체의 수를 말한다) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있다."고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 공동행위에 참여한 들러리 사업자의 수가 많아질수록 관련매출액의 합계가 지나치게 확대될 우려가 있어 이를 합리적으로 조정하기 위한 것이므로, 원고의 주장대로 과징금고시의 ‘들러리 사업자의 수’에 해당 공동행위에 참여하지 아니한 사업자의 수까지 포함된다고 해석하는 것은 위 규정의 취지에 반하여 관련매출액을 지나치게 감경하는 결과를 초래한다.
한편 위와 같이 공동행위에 참여한 들러리 사업자의 수만을 과징금고시의 ‘들러리 사업자의 수’에 포함하는 경우 입찰에 참가한 사업자 중 일부만 공동행위에 참여한 경우의 관련매출액이 입찰 참여 사업자 전부가 공동행위에 참여한 경우의 관련매출액보다 더 크게 산정될 수는 있으나, 부과기준율의 산정 단계에서 위 각 경우 위반행위의 내용 및 위법성의 정도를 고려하여 차별화된 부과기준율을 적용함으로써 위반행위의 정도와 과징금의 규모가 맞지 않는 불합리한 결과가 초래되는 것을 방지할 수 있다.
따라서 피고가 과징금고시의 ‘들러리 사업자의 수’를 산정함에 있어 이 사건 공동행위에 참여한 들러리 사업자 수만을 고려한 것에 합리적인 근거가 없다거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
다) 단순가담·추종 규정 미적용의 위법 여부
피고가 이 사건 과징금납부명령 시 적용한 과징금고시 부칙 제1항은 ‘이 고시는 고시한 날부터 시행한다’, 제2항은 ‘이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다’, 제3항은 ‘이 고시는 시행 후 심의되는 모든 사건(이의신청 및 과징금 재산정 건 제외)에 대하여 적용한다’고 규정하고 있다. 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단함이 원칙이고, 이는 공정거래법에 따른 공정거래위원회의 과징금납부명령에서도 마찬가지이므로(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 참조), 피고가 이 사건 처분 당시의 과징금고시에 따라 단순가담·추종 규정을 적용하지 않은 채 과징금을 산정하였더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다. 또한 피고가 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하는 과징금고시를 개정하면서 소급효를 규정하였다고 하더라도, 이미 처분시효가 경과하여 처벌할 수 없는 행위를 다시 처벌 대상으로 삼을 수 있게 되는 것도 아니므로 소급입법금지원칙을 위반하였다고 볼 수도 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]
판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈