【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
우민제(군검사, 기소), 함재원(공판)
【변 호 인】
법무법인 더가람 담당변호사 안병규
【원심판결】
제7군단 보통군사법원 2018. 10. 18. 선고 2018고43 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등에 1년간 취업제한을 명한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 피해자를 고의로 추행한 사실이 인정됨에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권 판단
검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 기존의 강제추행의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적 죄명으로 “공연음란”을, 예비적 적용법조로 “형법 제245조”를, 예비적 공소사실을 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’ 중 ‘범죄사실’란 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장 변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.
그런데 아래 제3항에서 살펴보는 것과 같이 이 법원은 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론을 유지하므로, 예비적으로 추가된 공소사실은 이 법원의 심판대상이 되었고, 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’에서 보는 바와 같이 이 법원이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 판단한다.
3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 주위적 공소사실의 요지
피고인은 2018. 1. 27. 00:00경 서울에서 ○○로 가는 고속버스(차량번호 생략)에서 음란 동영상을 보면서 자위행위를 하던 중 자신의 오른쪽 좌석에 앉아있는 피해자 공소외인(여, 23세)의 신체를 만지기로 마음먹고, 갑자기 오른손으로 피해자의 좌측 허벅지를 총 5회 쓸 듯이 만져 피해자를 강제로 추행하였다.
나. 판단
원심은, 그 판결문의 ‘2. 이 법원의 판단’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 하여 “공소사실과 같은 추행 및 그 고의에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다”는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 주위적 공소사실인 강제추행의 점에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실
피고인은 2018. 1. 26. 21:10경 서울 서초구 반포동에 있는 서울고속버스터미널에서 경남 ○○시로 가는 고속버스(차량번호 생략)에 탑승하여 이동하던 중, 21:35경부터 다음날인 2018. 1. 27. 00:10경 사이에 피고인의 우측 좌석 승객 공소외인 등 다른 승객들이 탑승해 있는 가운데 휴대전화를 이용하여 음란동영상을 시청하며 자위행위를 하였다.
이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 당심 일부 법정진술
1. 원심 증인 공소외인의 일부 법정진술
1. 고소장
1. 내사보고(사진첨부에 대한)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제245조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 취업제한명령
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인의 행위에 공연성이 있다고 할 수 없다.
2. 판단
형법 제245조 소정의 ‘공연히’라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하는 것으로, 불특정 또는 다수인이 음란행위를 현실적으로 인식하지 않았다고 하더라도 음란행위를 인식할 수 있는 가능성이 있으면 공연성이 인정될 수 있다.
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 불특정 또는 다수인이 피고인의 음란행위를 인식할 수 있는 가능성이 있었으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
① 공소외인은 (차량번호 생략) 고속버스의 맨 뒷좌석에 피고인과 나란히 앉아 있었는데(증거기록 제7쪽), 피고인이 음란동영상을 시청하면서 자위행위를 하는 것을 목격하거나 느꼈고, 피고인이 자위행위를 하는 과정에서 피고인의 팔이 공소외인의 신체에 닿기도 하였는바, 공소외인은 피고인이 음란행위를 하였던 것을 충분히 인식하였다.
② 당시 이 사건 고속버스에는 탑승정원에 해당하는 승객이 모두 탑승하고 있었다.
③ 피고인의 음란행위는 짧은 순간에 그친 것도 아니라 약 3시간 가까이 지속되었다.
④ 버스에서 잠이 들었던 것으로 보이나 피고인의 바로 옆 좌측 좌석에 앉았던 승객의 경우에도 피고인의 범행시간, 피고인과의 거리 등에 비추어 피고인의 행동을 언제라도 인식할 수 있는 상태였다.
양형의 이유
피고인이 그동안 범죄전력이 없었던 점 등을 유리한 정상으로, 여성 승객의 바로 옆자리에 앉아 아무런 거리낌 없이 음란동영상을 시청하면서 약 3시간 동안이나 범행을 계속하였는바 그 죄질이 좋지 못한 점, 여성 승객이 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(주위적 공소사실)
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 제3의 가항 기재와 같고, 제3의 나항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 공연음란죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 류기인(재판장) 서민아 조대현