【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
하동우(기소), 오지석(공판)
【변 호 인】
법무법인 하늘 담당변호사 이기웅
【원심판결】
부산지방법원 2019. 2. 14. 선고 2018고단452 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 200만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 사건 공소사실 중 아동복지법위반의 점은 무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 아동복지법위반 부분
가) 피고인은 2017. 7. 13. 피해자 공소외 2에게 자신의 딸 공소외 1과 놀지 말라는 취지로 말한 사실이 있을 뿐, 이 부분 공소사실과 같은 행위를 한 사실이 없다.
나) 설령 피고인이 이 부분 공소사실 기재 행위를 하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 아동복지법상 정서적 학대행위에 해당하지 않고, 피고인에게 아동학대의 고의도 없었다.
다) 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 것으로서 정당행위에 해당한다.
2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 부분
피고인은 카카오톡 상태메시지에 이 부분 공소사실과 같은 내용을 게시(이하 ‘이 사건 게시글’이라고 한다)하였을 뿐이므로 피해자가 특정되지 않았고 공연성도 인정할 수 없다. 또한 피고인은 피해자 공소외 2를 비방할 목적이 없었고, 이 사건 게시글에 공소외 2의 사회적 평가를 저하시키는 구체적인 사실의 적시도 없었다.
나. 양형부당
원심의 선고형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 전제되는 사실관계
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인의 딸 공소외 1과 이 사건 피해자 공소외 2는 2017년경 ○○초등학교 3학년 4반에 재학 중이었다.
2) 피고인 측은 2017. 6. 30.경 ○○초등학교 측에 공소외 2가 피고인의 딸 공소외 1을 따돌렸다는 이유로 학교폭력 신고를 하였고, ○○초등학교장은 2017. 7. 7. 공소외 2에게 5일간의 출석정지를 명하는 사전조치를 하였다.
3) ○○초등학교 학교폭력대책자치위원회는 2017. 7. 12. 회의를 개최하여 ‘공소외 2가 2016. 6.경부터 2회에 걸쳐 공소외 1을 놀이에서 불리하게 만들고 따돌리는 행동을 하였고, 2017. 3.경부터 2017. 6.경까지 수차례 공소외 1을 화장실, 운동장 놀이 중 따돌리고, 친구들에게 공소외 1에 대해 험담하며 놀지 말라고 하는 등 학교폭력을 행사하였다’는 이유로 공소외 2에게 ‘피해학생에 대한 접촉, 보복행위 금지(2017. 7. 13.부터 2017. 9. 30.까지), 학교에서 봉사 3시간, 학생 특별교육 2시간, 보호자 특별교육 2시간’을 명하는 의결을 하였고, 위 사전조치를 추인하였다. ○○초등학교장은 2017. 7. 13. 공소외 2에게 위 조치사항과 같은 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
4) 이에 공소외 2 측은 2017. 7. 31. 부산광역시교육청 행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 위 위원회는 2017. 9. 26. 처분사유는 인정되나 공소외 2에 대한 출석정지 5일 등의 처분이 다소 과중하다는 이유로, ○○초등학교장이 공소외 2에게 한 ‘학교에서 봉사 3시간, 출석정지 5일, 학생 특별교육이수 2시간, 보호자 특별교육이수 2시간’ 처분을 취소하고, 나머지 청구는 기각한다는 내용의 재결을 하였다.
나. 아동복지법위반 부분
1) 이 부분 공소사실
피고인은 2017. 7. 12. ○○초등학교 학교폭력대책자치위원회의 결정에서 가해학생인 공소외 2를 다른 반으로 전반시키는 등 피해학생인 자신의 딸 공소외 1과 격리조치 해줄 것을 요구하였으나 받아들여지지 않자 피고인이 직접 피해학생의 학교수업에 참관하기로 학교 측의 동의를 받고, 2017. 7. 13. 부산 (주소 생략)에 있는 ○○초등학교에 공소외 1과 함께 등교하여, 같은 날 10:20경 위 학교 3학년 4반 앞 복도에서 피해자인 공소외 2에게 “야, 공소외 2. 내가 누군지 알제. 나 공소외 1 엄마다. 앞으로 공소외 1 건들지 말고, 아는 체도 하지마라.”라고 말을 하고, 점심시간을 이용해 학교도서관에 가는 피해자를 따라가 피해자가 앉은 소파의 옆자리(3-4인용의 같은 소파의 옆자리)에 앉아 피해자의 행동을 지켜보는 방법으로 피해자가 무서워 고개를 들지 못하게 하고, 2017. 7. 14. 등교시간 무렵 같은 장소에서 피해자가 등교하는 모습을 보고, “야 공소외 2, 니 내 아는데 왜 인사 안 해.”라고 말하고, 이후 3학년 4반 앞 복도를 걸어 다니며 피해자를 계속 쳐다보고, 2017. 7. 17.경부터 20.경까지 사이의 하루 하교시간 무렵에 위 학교 정문 앞 횡단보도에서 만난 피해자에게 “야, 공소외 2. 방학 때 ○○이랑 가까이 하지마라.”고 말하여 피해자가 어머니 공소외 3에게 학교에 가기 싫다는 문자메시지를 보내게 하는 등 피해자에게 심리적인 위협을 가하는 정서적 학대를 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
2) 원심의 판단
원심은 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였음을 인정할 수 있고, 비록 그러한 행위가 학교폭력의 피해학생인 자신의 딸 공소외 1에 대한 추가적인 피해를 방지하기 위한 의도가 일부 있었더라도, 피고인이 한 행동 내용이나 그 과정, 정도, 지속적인 피해자에 대한 접근과 심리적 위협 등에 비추어 보면 정서적 학대행위로 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3) 이 법원의 판단
가) 관련 법리
아동복지법 제17조 제5호는 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’를 금지행위로 규정하고 있는데, 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어 보면, 제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 등 참조).
또한 신체적·정서적 학대행위와 유기 및 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정한 아동복지법의 입법체계 등을 종합할 때, ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’란, ‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다고 볼 수 있다(헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바266 전원재판부 결정의 취지 참조).
나) 판단
피해자와 공소외 3의 각 수사기관 및 원심 법정에서의 진술, 수사보고(피해자의 딸 공소외 2가 피해자에게 보낸 문자메시지 내용)의 기재 등에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에게 자신의 딸 공소외 1을 건드리지 말고 아는 척 하지 말라는 취지로 말한 사실, 학교도서관에서 피해자가 앉은 소파의 옆자리에 앉아서 피해자의 행동을 지켜본 사실, 피해자에게 왜 인사를 하지 않는지 묻거나 공소외 1과 가까이 하지 말라는 취지로 말한 사실 등이 인정되기는 한다.
그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자의 정신건강 및 발달이 저해될 위험 또는 가능성이 구체적으로 발생하였다거나, 피고인에게 그에 관한 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
① 피해자는 2016. 6. 말경부터 2017. 6.경까지 피고인의 딸 공소외 1을 따돌리는 행위 등을 하였고, 이에 ○○초등학교장은 학교폭력대책자치위원회를 거쳐 2017. 7. 13. 피해자에게 ‘피해학생에 대한 접촉, 보복행위 금지, 학교에서의 봉사 3시간, 특별교육 2시간’의 처분을 하였다.
② 공소외 1은 2017. 6.말경 △△△△△병원에서 위 학교폭력 피해와 관련하여 ‘불안, 우울 기분을 동반한 적응장애’ 진단을 받고 치료를 받기도 하였다.
③ 앞서 본 학교폭력 사건의 진행 경과 등에 비추어 볼 때, 피고인은 자신의 딸 공소외 1에 대한 추가적인 학교폭력 피해를 방지하기 위한 목적으로 이 부분 공소사실 기재 행위를 한 것으로 보이고, 그 과정에서 피해자에게 유형력을 행사하려고 한다거나 언어적 모욕, 감금이나 억제, 기타 가학적인 행위 등을 한 사실은 없다.
④ 피고인이 피해자에게 한 행위가 다소 부적절한 측면이 있기는 하나, 그러한 피고인의 행위가 아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위라거나 아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위라고 보기는 어렵다.
나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 부분
피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 이 사건 게시글의 내용상 피해자가 특정되고 비방의 목적 등이 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 처분 무렵인 2017. 7. 중순경부터2017. 9. 말경까지 카카오톡 프로필 상태메시지에 ‘학교폭력범은 접근금지!!!(주먹 그림 세 개)’라는 글을 게시한 점, ② 피고인은 ○○초등학교 3학년 4반 학부모들 19명으로 구성된 카카오톡 단체방에 가입되어 있어, 피고인이 게시한 상태메시지가 위와 같은 다수의 학부모들이 인식할 수 있는 상태에 있었던 점, ③ 위 3학년 4반 학부모들 중 일부는 당시 피해자의 공소외 1에 대한 학교폭력행위가 발생하였고 그로 인해 학교폭력대책자치위원회의 회의가 개최된 상황을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 피고인이 이 사건 게시글을 게시한 경위와 동기, 이 사건 게시글의 구체적인 내용과 표현방법, 게시기간 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 비방할 목적으로 피해자에 대한 사실을 공연히 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
피고인의 아동복지법위반의 점에 관한 항소는 이유 있고, 원심판결은 위와 같이 무죄로 되는 아동복지법위반의 점과 나머지 원심 판시 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실】
피고인은 2017. 7. 12. ○○초등학교 학교폭력대책자치위원회에서 가해학생인 피해자 공소외 2에 대해 ‘피해학생에 대한 접촉, 보복행위 금지’ 등 결정이 내려지자, 그 무렵 피고인의 카카오톡 프로필 상태메시지에 ‘학교폭력범은 접촉금지!!!(주먹 그림 세 개)’라는 내용을 설정하였다.
피고인은 총 19명의 ○○초등학교 3학년 4반 학부모들이 가입하여 수시로 대화를 주고받는 단체카톡방에, 위 카톡방에 등록된 사람은 누구든지 카카오톡 프로필 상태메시지를 확인할 수 있고, 위 학부모들 중 위 사안과 관련하여 진술서를 작성한 학생들의 부모와 반장학생의 부모 등은 피해자에 대한 학교폭력위원회 개최 등 전후 사정을 알 수 있는 상황에서, 피해자를 비난하기 위해 학교폭력위원회의 처분내용과 관련된 위 상태메시지가 보이도록 공개하였다.
이로써 피고인은 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 이 법정에서의 일부 진술
1. 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 2의 각 원심 법정에서의 진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함)
1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서
1. 각 고소장(첨부서류 포함), 공소외 2의 진술서
1. 수사보고(피의자의 카카오톡 프로필 상태 메시지 캡처화면)
1. 수사보고(피의자의 단체카톡방 대화 내용 화면 캡처)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원
2. 양형기준의 미적용
벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 카카오톡 프로필 상태메시지에 피해자에 대한 학교폭력 관련 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
그러나 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 또한 피고인은 자신의 딸 공소외 1이 피해자로부터 학교폭력 피해를 당하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다.
그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실 중 아동복지법위반의 점의 요지는 위 제2의 나. 1)항 기재와 같고, 이는 위 제2의 나. 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.
판사 남재현(재판장) 구창규 이유진