【피  고  인】 피고인 1 외 2인
【항  소  인】 피고인 1, 피고인 3 회사 및 검사(피고인들에 대하여)
【검       사】 서아람, 박혜란, 김경회(기소), 도상범(공판)
【변  호  인】 법무법인 평안 외 1인
【원심판결】 1. 광주지방법원 2018. 11. 23. 선고 2017고합364, 482(병합), 483(병합), 484(병합), 533(병합) 판결, 2. 광주지방법원 2019. 1. 29. 선고 2018고단5120 판결
【주    문】
제1원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 농업회사법인에 대한 유죄부분과 제1원심 별지 범죄일람표 1-6 기재 각 관세법위반의 점에 관한 무죄부분 및 제2원심판결을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 2월 및 벌금 18,000,000원에, 피고인 2 농업회사법인을 벌금 234,000,000원에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1로부터 9,277,100원을 추징한다.
제1원심판결 중 피고인 3 회사의 항소 및 검사의 피고인 3 회사에 대한 항소를 각 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(대법원 판결의 피고인)
1) 제1원심 『2017고합533』거짓 기재 매입처별 세금계산서합계표 제출 행위에 대한 사실오인 내지 법리오해[제1원심 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 5-2)]
가) 이 부분 공소사실과 같이 공급가액을 부풀려 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 행위는 개별 세금계산서를 거짓으로 기재하는 행위와 달리 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범처벌법’이라 한다) 제10조 제3항 제3호로 의율되어야 한다. 그리고 이 부분 공소사실은 피고인이 구 조세범처벌법 제10조 제3항, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제8조의2를 위반한 범죄사실에 관하여 실형을 선고받아 확정된 광주고등법원 2018. 9. 6. 선고 2017노184 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 면소되어야 한다.
나) 또한 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호의 구성요건은 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호의 구성요건을 포함하고 있어, 양자는 법조경합 관계 중 특별관계에 있고, 특별법인 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호로 처벌되는 사안에 대해서는 일반법인 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호로 처벌될 수 없다. 제1원심에서는 특별법인 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호가 적용되어야 하는 이 부분 공소사실에 관하여 일반법인 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호를 위반하였다는 이유로 유죄를 선고한 위법이 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄가 선고되어야 한다.
2) 제1원심 『2017고합364』허위신고의 점에 대한 법리오해(범죄일람표 1-4)
이 부분 공소사실에 관한 구 관세법 법률조항이 개정되어 그 법정형이 “물품원가 또는 5천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금”에서 “물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금”으로 경하게 개정되었는바, 형법 제1조 제2항에 따라 경한 신법이 적용되어야 하므로, 중한 구 관세법 조항을 적용한 제1원심에 법리오해의 위법이 있다.
3) 제1원심 『2017고합364』밀수출의 점에 대한 사실오인 및 법리오해(범죄일람표 1-5)
피고인은 중국으로 수출한 물량을 필리핀에 수출하는 것으로 세관에 잘못 신고한 것에 불과하고, 밀수출을 하지 않았음에도 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
4) 제1, 2원심 양형부당
피고인에 대한 원심의 각 형(제1원심: 징역 1년 및 벌금 18,000,000원, 추징 9,277,100원, 제2원심: 징역 3월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고만 한다)
피고인에 대한 제1원심의 형(벌금 180,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
1) 제1원심 『2017고합364』[피고인 1, 피고인 2 농업회사법인(이하 ‘피고인 2 법인’이라고만 한다)] 가격조작의 점에 대한 일부 주문무죄 관련 사실오인(범죄일람표 1-6 중 순번 1 내지 7)
검사는 제1원심에서 ‘범죄일람표 1-6 중 순번 1 내지 6 기재 부분이 범죄일람표 1-3에 기재된 다른 부분과 중복해서 작성되어 있어 삭제하고, 같은 범죄일람표 순번 7 부분은 가격조작된 부분이 없어 삭제를 하겠다’는 내용을 공소장변경허가신청서에 첨부된 범죄일람표 ‘비고란’에 표시하여 공소장변경신청을 하였고, 제1원심은 공소장변경을 허가하였으므로, 제1원심이 위 삭제 표시 부분에 대하여 무죄 판단을 한 것은 부당하다.
2) 제1원심 『2017고합482, 484』(피고인 1) ‘공소외 3 회사’에 대한 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출의 점에 대한 주문무죄 관련 사실오인 내지 법리오해(범죄일람표 2-3, 4-3)
‘공소외 3 회사’에 대한 전자세금계산서는 과세기간 종료일 다음달 11일까지 국세청장에게 전송되지 않아 매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되지 않으므로, 제1원심이 이 부분을 무죄로 판단한 것은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
3) 제1원심『2017고합484』(피고인 1) 명의대여의 점에 대한 주문면소 관련 사실오인
조세범처벌법 제11조 규정에 의하면 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자도 처벌하고 있는데, 피고인은 2012. 4. 26.경 공소외 4 명의의 사업자 등록을 한 이후 2015. 5. 31.까지 사업을 계속 영위해 왔으므로, 위 범행 종료일부터 아직 공소시효 5년이 지나지 않았음에도 제1원심이 면소로 판단한 것은 위법하다.
4) 제1원심 『2017고합364, 482, 484, 533』(피고인 1) 허위 세금계산서 발급·수취 및 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출로 인한 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)의 점 및 조세범처벌법위반의 점에 대한 이유면소 관련 사실오인 내지 법리오해(범죄일람표 1-1, 1-2, 2-1, 2-2, 4-1, 4-2, 4-5, 4-6, 5-3, 5-4, 5-6)
이 부분 각 공소사실은, 이 사건 확정판결의 범죄사실과 ① 공범 존재 여부와 관련된 행위태양, 범행수법 ② 세금계산서 수취ㆍ발행 등과 관련된 업체, ③ 범행이 이루어진 장소, ④ 범행기간, ⑤ 세금계산서 수취ㆍ발행의 공급가액 및 건수의 다과 등이 다르므로, 포괄일죄로 볼 수 없다.
5) 제1원심(피고인들) 양형부당
피고인들에 대한 제1원심의 형(피고인 2 법인: 벌금 234,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 항소심에서의 병합심리(피고인 1에 대하여)
1) 피고인에 대하여 제1원심판결 및 제2원심판결이 각 선고되어 피고인이 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1원심판결 중 피고인에 관한 죄와 제2원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분과 제2원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
2) 그리고 동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고 또한 그 수 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다(대법원 1998. 10. 9. 자 98모89 결정 참조). 그런데 피고인은 제1원심판결에 대하여는 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였으나, 제2원심판결에 대하여는 피고인이 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였다고 보기 어려운 사정이 존재한다. 하지만 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 제2원심판결 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였는지 여부와 상관없이, 피고인에 대하여 공소제기 된 사건 별로 별개의 형을 선고한 위 각 원심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하여 모두 파기되어야 한다고 봄이 상당하다.
나. 공소장변경에 관한 판단[제1원심 『2017고합364』(피고인 1, 피고인 2 법인) 가격조작의 점에 대한 일부 주문무죄 부분(범죄일람표 1-6 중 순번 1 내지 7)]
또한 검사는 이 법원에 이르러 피고인 1, 피고인 2 법인에 대한 이 부분 공소사실을 철회하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다. 이로써 이 부분 제1원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다. 소결론
다만, 위와 같은 직권파기사유들이 있더라도 피고인 1과 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이를 살펴본다.
3. 피고인 1의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 제1원심 『2017고합533』거짓 기재 매입처별 세금계산서합계표 제출 행위 부분 사실오인 내지 법리오해 주장(면소 내지 무죄 주장)에 관하여
제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 제1원심이 이 부분 공소사실에 대하여 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호를 적용하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
1) 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결 등 참조). 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호는 “부가가치세법에 따라 매입처별 세금계산서합계표를 제출하여야 할 자가 통정하여 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서 합계표를 제출한 경우”를 처벌하고 있고, 같은 조 제3항 제3호는 “재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위”를 처벌하고 있는데, 전자는 거래관계가 있음을, 후자는 거래관계가 없음을 각 전제로 하여 구성요건이 상이한바, 후자의 구성요건이 전자의 그것을 포함하여 양자의 관계가 법조경합 중 특별 관계에 있다고 보기는 어렵다.
2) 피고인은 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결을 피고인 주장의 근거로 들고 있으나, 위 판결은 실물거래가 전혀 존재하지 않는 가공거래에 대하여 허위의 합계표를 제출한 경우나 일부 실물거래가 있더라도 가공거래가 존재하여 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 제출한 것으로 볼 수 있는 경우에 가공 공급가액 부분 전체에 대하여 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호를 적용할 수 있다는 것이다. 한편, 이 부분 공소사실은 ‘일부 실물거래가 있지만 가공거래가 존재하여 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 제출한 것’에 관한 것으로 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호로 기소되었고, 피고인은 제1원심에서 이 부분 공소사실을 인정하였으며, 제1원심이 채택한 증거들을 종합해보면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다.
3) 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호에 따라 기소된 이 부분 공소사실의 일부(‘과다 수취가액’에 관한 부분)에 관하여는, 피고인이 들고 있는 위 대법원 판결의 법리에 따라 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호가 적용될 수 있고, 이 부분 공소사실에 대한 각 구 조세범처벌법위반(제10조 제2항 제2호 위반과 제10조 제3항 제3호 위반)의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합 관계에 있다고 볼 여지도 있어 보이나(적어도 ‘과다 수취가액’에 관한 부분), 상상적 경합관계에 있는 두 죄 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우, 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 것이므로(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결 참조), 구 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호로 기소된 이 부분 공소사실의 일부(과다 수취가액 부분)에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고 구 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이다.
나. 제1원심 『2017고합364』허위신고의 점에 대한 법리오해 주장에 관하여
1) 관련 법리
형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조).
2) 이 법원의 판단
위 법리에 비추어 제1원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 관세법 제276조 제2항 제4호의 규정이 반성적 고려에서 개정되었다고 인정하기는 어려우므로, 이 부분 공소사실 기재 행위에 행위시법인 구 관세법 제276조 제1항이 적용된다고 봄이 상당하여 제1원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
가) 구 관세법(2013. 8. 13. 법률 제12027호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다) 제276조 제1항은 ‘수출입신고를 할 때 물품의 가격을 허위로 신고한 자는 물품원가 또는 5천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’, 제276조 제4항 제4호는 ‘수출입 신고를 할 때 제241조 제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자(제1항에 해당하는 경우는 제외한다)는 물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였는데, 이를 개정하면서 관세법 제270조의2(가격조작죄)를 신설하여 ‘수출입신고를 할 때 부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 목적으로 물품의 가격을 조작하여 신청 또는 신고한 자는 2년 이하의 징역 또는 물품원가와 5천만원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고, 제276조 제1항을 삭제하였으며, 제276조 제2항 제4호에서 ‘수출입신고를 할 때 제241조 제1항에 따른 사항을 신고하지 아니하거나 허위신고를 한 자는 물품원가 또는 2천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였다.
나) 위 개정의 취지는, 구 관세법에서 단순한 가격 허위 신고만을 금지한 것과 달리, 재물이나 재산상 부당이득을 취하기 위한 목적으로 수출입 물품의 가격을 조작하여 신고한 자에 대해서는 징역형까지 부과하도록 하여 재산국외도피, 탈세, 국가예산의 편취 등의 수단으로 악용되는 가격조작 행위를 차단하고[제270조의2(가격조작죄) 신설], 통관질서 위반행위를 규정하고 있는 제276조(허위신고죄 등)의 조문명을 내용과 일치시키려 한 것으로 보인다.
다) 구 관세법 제276조 제1항에서 ‘단순한 가격 허위 신고’와 함께 처벌하였던 불법이 더 큰 ‘가격조작 행위’를 분리, 신설(관세법 제270조의2)하여 중하게 처벌하고, ‘단순한 가격 허위 신고’를 ‘가격 허위 신고를 제외한 나머지 사항에 대한 허위 신고(구 관세법 제276조 제2항 제4호)’와 묶어 ‘허위신고’로써 관세법 제276조 제2항 제4호에서 규율한 것으로 보이는데, ‘가격조작 행위’에 대하여 조문을 분리 신설하면서 법정형에 징역형을 포함시킨 것과 다르게, ‘허위신고’ 부분은 수출입신고와 관련된 각 구성요건을 체계적으로 통합하여 재배치한 것에 불과해 보이고, 이를 두고 반성적 고려에서 개정된 것으로 보기 어렵다.
라) 또한 위 구법과 신법의 각 법정형은 모두 물품원가를 5천만 원, 혹은 2천만 원과 비교하여 높은 금액을 상한으로 두고 있는데, 이 사건의 경우 물품원가가 5천만 원을 넘는 경우로서 어느 법이 적용되든 그 처단형의 범위가 달라지는 것도 아니다. 설령 위와 달리 본다 하더라도, 처단형의 범위가 달라지지 아니함에 따라 이 부분 법령의 적용이 제1원심판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수도 없다.
다. 제1원심 『2017고합364』밀수출의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
1) 피고인은 경찰 수사단계에서 ‘2013. 3. 14.자 수출건에 대하여 ○○ 28,270,950원, △△△ 74,204,555원만 수출신고하고, □□□ 4,413,100원, ◇◇◇◇ 4,864,000원은 수출신고하지 않았다’는 취지로 진술하였다[수사기록 제1권(2017형제26527, 26533) 387쪽].
2) 피고인의 2013. 3. 4.자 업무상황보고서에는 출항일자 및 도착항(17일 일요일 출항, (항구명 생략), 18일 월요일 도착 예정), 매입처별 매입현황[○○(28,270,950원), △△△(74,204,555원), □□□(4,413,100원), ◇◇◇◇(4,864,000원)], 작업일정[13일 오후 1대(18:00~), 14일 오전 1대(09:00~)]이 기재되어 있었고, 피고인(피고인 2 법인)이 ◇◇◇◇◇◇ 동구북구대리점으로부터 2013. 3. 8.자 거래명세표(합계 4,864,000원)를, ☆☆☆☆☆으로부터 2013. 3. 12.자 거래명세표(합계 4,413,100원)를 각 발급받았음에도, 피고인의 2013. 3. 14.자 수출신고는 ○○(합계 28,270,950원, 수출신고번호 (번호 1 생략)호), △△△(합계 74,204,555원, 수출신고번호 (번호 2 생략)호)에 대한 2건만 되어 있었다(위 수사기록 35, 36, 184, 192, 194쪽),
3) 피고인과 피고인의 직원 공소외 5는 경찰 수사단계에서 ‘중국의 수입자가 중국에서 수입신고를 할 때 세금을 포탈할 목적으로 일부를 신고하지 말아달라 요청하였고, 세관에 실제 품목과 수량이 다르게 신고되었다. 관세사에서 문제를 제기한 이후에는 사실대로 신고가 되었다’는 취지로 진술하였다(위 수사기록 387쪽, 443쪽).
4) 피고인은 위와 같이 경찰 수사단계에서부터 이 부분 공소사실을 인정하였고, 제1원심에서도 이를 유지하였다(공판기록 176쪽).
5) 그런데 피고인은 이 법원에 이르러서야 이 부분 공소사실에 대해 다투고 있으나, 단순히 필리핀에 수출하는 것으로 수출신고를 잘못 하였다고 주장할 뿐이고, 위와 같은 번복을 하게 된 합리적인 이유를 전혀 설명하지 못하고 있다.
4. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 제1원심 『2017고합482, 484』(피고인 1) ‘공소외 3 회사’에 대한 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출의 점에 대한 주문무죄 관련 사실오인(범죄일람표 2-3, 4-3) 주장에 관하여
제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ‘공소외 3 회사’에 대한 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출의 점은 범죄일람표 2-2에 기재된 부분으로 면소 판단된 부분인바, 범죄일람표 2-3, 4-3에 기재된 부분처럼 제1원심에서 매입처별 세금계산서합계표 제출의무가 면제되어 무죄라고 판단된 부분이 아니므로, 검사의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 제1원심 『2017고합484』(피고인 1) 명의대여의 점에 대한 주문면소 관련 사실오인 주장에 관하여
1) 제1원심의 판단
제1원심은, 이 부분 공소사실은 구 조세범처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 해당하는 죄로서 구 조세범처벌법 제22조, 조세범처벌법 부칙(2015. 12. 29.) 제3조에 따르면 공소시효가 5년인데, 이 부분 공소는 범행이 종료된 때인 2012. 4. 26.경으로부터 5년이 지난 2017. 7. 25. 제기되었으므로, 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다고 판단하였다.
2) 이 법원의 판단
제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 범행 당시인 2012. 4. 26.경 구 조세범처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에서 ‘사업자등록’만 처벌하고 있고, 검사의 주장에 의하더라도, 조세범 처벌법 제11조가 개정된 2015. 12. 29.에는 이미 이 사건 사업체가 폐업(2015. 5. 31.)한 이후이므로 더 이상 위 제11조를 적용할 수 없음이 명확한 바, 구 조세범처벌법 제11조에 따라 이 부분 공소사실의 면소를 판단한 제1원심의 판단은 정당하므로, 이 부분 검사의 주장은 이유 없다(검사도 이 부분 공소사실에 현행 조세범처벌법 제11조 제1항을 적용하는 것으로 공소장변경신청을 하였다가 이를 철회하였다).
다. 제1원심 『2017고합364, 482, 484, 533』(피고인 1) 허위 세금계산서 발급·수취 및 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출로 인한 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)의 점 및 조세범처벌법위반의 점에 대한 이유면소 관련 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
1) 제1원심의 판단
제1원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같이 판단하였다.
가) 광주고등법원은 2018. 9. 6. 피고인에게 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)죄 등으로 징역 1년 및 벌금 4억 원을 선고하였고(이 사건 확정판결), 위 판결은 2018. 11. 7. 확정되었으며, 이 사건 확정판결이 인정한 범죄사실은 제1원심 별지 6 범죄사실 기재와 같고, 위 범죄사실은 피고인이 농업회사법인 공소외 6 회사, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사를 실질적으로 운영하면서 2012년경부터 2014년경까지 허위 세금계산서를 수취하고, 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하였다는 것이다.
나) 이 부분 공소사실은, 피고인 2 법인 및 피고인 3 회사의 대표이자 공소외 9 회사, 공소외 10 회사, 공소외 11 회사, 공소외 1 회사, 공소외 12 회사를 실질적으로 운영하는 피고인이 2012년경부터 2016년경까지 사이에 허위의 세금계산서를 발급 및 수취하고, 허위의 매입처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하였다는 것인데, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실과 이 사건 확정판결의 범죄사실은 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속된 범행으로 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄를 구성한다고 봄이 타당하다.
① 피고인은 피고인 2 법인, 피고인 3 회사의 대표자이고, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사, 공소외 10 회사, 공소외 11 회사, 공소외 1 회사, 공소외 12 회사, 농업회사법인 공소외 6 회사, 공소외 7 회사(이하 ‘공소외 8 회사 등’이라 한다)은 모두 피고인이 실질적으로 운영한 사업체이다.
② 이 부분 공소사실 및 이 사건 확정판결의 범죄사실 기재와 같은 각 허위 세금계산서 발급 및 수취 행위, 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출 범행은 피고인이 공소외 8 회사 등을 운영하면서 공소외 8 회사, 공소외 10 회사, 공소외 11 회사, 공소외 12 회사, 공소외 7 회사, 공소외 6 회사가 물건을 공급받아 수출한 것처럼 위장하여 부가가치세를 부정하게 환급받기 위한 목적 하에, 피고인 또는 공소외 13 등이 운영하고 있는 회사들과 세금계산서를 허위로 발급 및 수취하고 물품대금을 회수한 것으로 그 목적과 경위 및 범행 방법이 동일하다.
③ 이 부분 공소사실과 이 사건 확정판결의 범죄사실은 2012년경부터 2014년경까지 사이에 집중적으로 이루어져 시간적으로 매우 밀접한 관련이 있고, 대부분 피고인이 운영하는 피고인 2 법인의 사무실에서 이루어졌으며, 피고인이 운영하였던 피고인 3 회사, 공소외 9 회사, 공소외 8 회사, 공소외 10 회사, 공소외 11 회사, 공소외 1 회사, 공소외 6 회사, 공소외 7 회사 상호간 허위의 세금계산서를 발급 및 수취한 내역들이 다수 발견된다.
2) 이 법원의 판단
제1원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 제1원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하였거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다(검사가 위 주장의 근거로 들고 있는 서울고등법원 2017. 8. 17. 선고 2016노1811 판결, 부산고등법원 2014. 1. 22. 선고 2013노478 판결 등의 사실관계는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다). 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 피고인 3 회사 및 검사(피고인 3 회사에 대하여)의 각 양형부당 주장에 대한 판단
이 법원에서 제1원심의 형을 변경할 만한 새로운 사정변경이 없고, 피고인과 검사가 주장하는 사정은 제1원심의 양형과정에서 모두 고려된 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 제1원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 가볍거나 무거워 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
6. 결론
그렇다면, 제1원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 법인에 대한 유죄부분과 범죄일람표 1-6 기재 각 관세법위반의 점에 대한 무죄부분 및 제2원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 제1, 2원심판결에 대한 피고인 1의 각 양형부당 주장, 제1원심판결에 대한 검사(피고인 1, 피고인 2 법인에 대하여)의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 법인에 대한 유죄부분과 범죄일람표 1-6 기재 각 관세법위반의 점에 대한 무죄부분 및 제2원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 3 회사의 항소 및 검사의 피고인 3 회사에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【피고인 1, 피고인 2 법인에 대하여 다시 쓰는 판결 부분】
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 각 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결 중 『2017고합483』, 『2017고합533』 증거의 요지란에 각 ‘1. 피고인 1의 이 법정에서의 일부 진술’를 추가하는 외에는 제1, 2원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 각 구 관세법(2014. 1. 1. 법률 제12159호로 개정되기 전의 것) 제270조의2, 제241조 제1항(2013. 9. 13. 이전의 수출가격 조작의 점, 징역형 선택), 각 관세법 제270조의2 제3호, 제241조 제1항(2014. 1. 9. 이후의 수출가격 조작의 점, 징역형 선택), 각 구 관세법(2013. 8. 13. 법률 제12027호로 개정되기 전의 것) 제276조 제1항, 제241조 제1항(수출가격 허위신고의 점), 각 관세법 제269조 제3항 제1호, 241조 제1항(밀수출의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호(거짓 기재 매입세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(부정 조세 환급의 점, 과세기간별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(과세기간별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호(거짓 기재 매입처별 세금계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 2 법인: 각 구 관세법(2014. 1. 1. 법률 제12159호로 개정되기 전의 것) 제279조 제1항, 제270조의2, 제241조 제1항(2013. 9. 13. 이전의 수출가격 조작의 점), 각 관세법 제279조 제1항, 제270조의2 제3호, 제241조 제1항(2014. 1. 9. 이후의 수출가격 조작의 점), 각 구 관세법(2013. 8. 13. 법률 제12027호로 개정되기 전의 것) 제279조 제1항, 제276조 제1항, 제241조 제1항(수출가격 허위신고의 점), 각 관세법 제279조 제1항, 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항(밀수출의 점)
1. 경합범처리
피고인 1: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 죄와 2017. 7. 27. 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등, 2018. 11. 7. 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 등 상호간]
1. 경합범가중
가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 조세범 처벌법 제20조, 관세법 제278조[형 및 범정이 가장 무거운 제1원심 별지 범죄일람표 1-5 순번 1 내지 28 기재 물품 밀수출로 인한 관세법위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 각 수출가격 허위신고로 인한 관세법위반죄에 정한 벌금형을 합산하여 병과(벌금형에 대하여는 관세법 제278조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니함)]
나. 피고인 2 법인: 형법 제37조 전단, 관세법 제278조[각 관세법위반죄에 정한 벌금형을 합산(관세법 제278조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니함)]
1. 노역장유치
피고인 1: 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항
1. 추징
피고인 1: 관세법 제282조 제2항, 제3항
양형의 이유
1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위
징역형: 징역 1월 ~ 4년 6월
벌금형: 각 벌금 100만 원 선택, 1,800만 원(= 100만 원 × 18회)
나. 양형기준의 적용
판시 각 죄는 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등 및 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만, 선고형의 결정을 위해 양형기준이 설정되어 있는 부정 조세 환급으로 인한 각 조세범처벌법위반죄의 권고형을 참고하면 다음과 같다.
○ 부정 환급으로 인한 조세범처벌법위반죄
[유형의 결정] 조세 > 일반 조세포탈 > 제3유형(5억 원 이상)
[특별양형인자] 가중요소: 2년 이상의 계속적·반복적 범행
[권고형의 범위] 가중영역 징역: 9월 ~ 2년 6월
※ 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승으로 형량 하한 1/2을 감경
다. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인 2 법인 및 피고인 3 회사의 대표이자 공소외 8 회사 등을 실질적으로 운영하는 피고인이 거짓 세금계산서 및 거짓 매입처별 세금계산서 합계표를 정부에  제출하고, 수출 관련 영세율 제도를 악용하여 부가가치세를 포탈하였으며, 수출가격을 조작하거나 허위로 신고하고 밀수출도 한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 조세포탈 등의 범행은 조세정의와 거래의 공정성을 해치는 중대한 범죄에 해당하고, 관세법위반 범행은 수출입물품의 통관질서를 저해하는 것으로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인이 거짓으로 수취하거나 제출한 세금계산서합계표의 공급가액 등 합계가 19억 원 가량이고, 포탈세액이 5억 원 이상으로 거액이며, 관세법위반 범행의 기간이나 규모도 적지 아니한 점, 피고인은 부정환급 세액을 전혀 납부하지 못하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편, 피고인은 이 사건 대부분의 범행에 대해 잘못을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인에게는 부양하여야 할 가족이 있는 점, 피고인의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등 및 특정범죄가중법(허위세금계산서교부등)죄 등 상호간 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2 법인
이 사건 범행의 동기와 경위 등을 고려하여 각 관세법위반죄에 대한 벌금액을 100만 원으로 정한 후 합산하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김무신(재판장) 김용하 김동완