【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 이선진 외 1인
【원심판결】
서울고법 2020. 7. 23. 선고 2019노1431 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 원심은, 피고인이 공소외인과 공모하여 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 의약품 제조업 허가를 받지 아니하고 판시 별지 범죄일람표(주위적 공소사실) 기재와 같이 의약품인 ‘다이어트한약’ 소매가격 합계 585,959,000원 상당을 제조ㆍ판매한 행위가 포괄하여「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」(이하 ‘보건범죄단속법’이라고 한다) 위반(부정의약품제조등)죄에 해당한다는 주위적 공소사실에 대하여, 부정의약품의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 경우에는 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 일죄가 성립하고, 같은 호 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하여 그 상호 간에는 경합범 관계에 있으며, 위 ‘연간’이란 역법상의 한 해인 1. 1.부터 12. 31.까지의 1년간을 의미하므로, 피고인의 2016년 및 2017년 이 사건 다이어트한약 제조ㆍ판매행위는 각 연도별로 포괄하여 각 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반죄가 성립하고 그 상호 간은 경합범 관계에 있다고 보아, 위 주위적 공소사실 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이유에서 무죄로 판단하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
1) 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호의 ‘연간’은 역법상의 한 해인 1. 1.부터 12. 31.까지의 1년간을 의미한다. 하지만 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결 참조). 여러 해 동안 수회에 걸쳐 이루어진 부정의약품 제조ㆍ판매행위 등을 포괄일죄에 해당한다고 보는 이상, 그 기간 중 어느 일정 연도의 연간 소매가격이 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호에서 정한 1천만 원을 넘은 경우에는 다른 연도의 연간 소매가격이 위 금액에 미달한다고 하더라도 그 전체를 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 포괄일죄로 처단함이 타당하다(대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2962 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 93도3213 판결 참조). 이러한 법리는 여러 해 동안 수회에 걸쳐 이루어진 부정의약품 제조ㆍ판매행위 등의 연간 소매가격이 모두 1천만 원을 넘는 경우에도 마찬가지이다.
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 실체적 경합범 관계로 인정한 2016년도 보건범죄단속법 위반행위와 2017년도 보건범죄단속법 위반행위는 모두 부정의약품의 연간 소매가격이 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호에서 정한 1천만 원을 넘는 사실, 피고인의 이 사건 제조ㆍ판매행위는 그 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되고 반복된 수 개의 제조ㆍ판매행위 상호 간에는 일시ㆍ장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계에 있는 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 제조ㆍ판매행위는 전체를 포괄하여 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 일죄만 성립한다고 봄이 타당하다.
3) 그런데도 원심은 이와 달리 이를 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 포괄일죄의 관계에 있는 주위적 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
원심이 들고 있는 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 파기의 범위
원심판결 중 주위적 공소사실 부분이 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 동일체 관계에 있는 예비적 공소사실 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수