【원고, 피항소인 겸 부대항소인】
원고 (소송대리인 변호사 김경태)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】
대한민국
【제1심판결】
서울중앙지법 2021. 8. 12. 선고 2020가합587459 판결
【변론종결】
2022. 4. 29.
【주 문】
1. 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 주식회사 제이에스씨[주소: 원주시 (주소 생략)]로부터 37,180,290원 또는 별지 목록 기재 보증서를 지급받음과 동시에 원고에게 22,863,411원을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】
1. 청구취지 및 부대항소취지
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 203,910,780원 및 그중 150,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터, 나머지 53,910,780원에 대하여는 이 사건 부대항소장 부본 송달일 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 부대항소를 통해 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 피고와 주식회사 제이에스씨의 도급계약
1) 피고는 2017. 12. 26. 주식회사 제이에스씨(변경 전 상호: 주식회사 장산종합건설, 이하 ‘제이에스씨’라 한다)에 ○○연대 GOP 지하지휘소 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급주었다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다).
2) 피고와 제이에스씨가 이후 2018. 7. 31., 2018. 11. 30., 2019. 7. 1. 각 이 사건 도급계약을 변경하는 계약을 체결함으로써 최종적으로 정해진 이 사건 도급계약의 주요 내용은 다음과 같다(이하 2017. 12. 26. 계약체결 당시 작성된 공사도급계약서를 ‘이 사건 공사도급계약서’, 2019. 7. 1. 작성된 최종 수정계약서를 ‘이 사건 수정계약서’라 한다).
공사기간: 2017. 12. 26.~2019. 7. 1.공사대금: 1,239,343,000원지체상금률: 0.1%하자보수보증금률 및 금액: 3% / 37,180,290원
3) 피고는 제이에스씨에 2018. 2. 13. 이 사건 도급계약에 따른 선급금으로 780,000,000원을, 2018. 11. 14. 공사근로자 노무비(2018년 10월분)로 33,485,000원을 각 지급하였다.
4) 이 사건 공사는 2018. 12. 20. 1차 기성부분에 대한 준공검사가 이루어졌고, 그 결과 1차 기성공사대금은 596,472,040원으로 산정되었으며, 피고와 제이에스씨는 위 선급금 780,000,000원 중 391,176,023원[= 780,000,000원 × (1차 기성공사대금 596,472,040원 / 당초 계약금액 1,189,357,640원), 원 미만 반올림]을 1차 기성공사대금에 충당하였다.
5) 1차 기성공사대금 중 선급금으로 충당된 391,176,023원과 노무비로 지급된 33,485,000원을 제외하면 171,811,017원(= 596,472,040원 - 391,176,023원 - 33,485,000원)이 남게 되는데, 피고는 2018. 12. 30. 제이에스씨에 10원 미만을 절사하고 171,811,010원을 지급함으로써 1차 기성공사대금의 지급을 완료하였다.
6) 이 사건 공사는 2019. 11. 30. 완료되었고, 준공정산 결과 이 사건 공사의 준공대금은 1,189,206,790원으로 확정되었으며, 그중 피고의 제이에스씨에 대한 미지급 공사대금(이하 ‘이 사건 미지급 공사대금’이라 한다)은 203,910,780원(= 1,189,206,790원 - 선급금 780,000,000원 - 공사근로자 노무비 33,485,000원 - 1차 기성공사대금 잔액 171,811,010원)이다.
나. 집행력 있는 공정증서 작성
원고는 2019. 3. 20. 제이에스씨에 대한 300,000,000원의 대여금 채권에 기하여 공증인가 법무법인 한울 작성 증서 2019년 제521호로 300,000,000원의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다.
다. 공사대금채권 압류 및 전부명령의 발령 및 확정
1) 원고는 위 집행력 있는 공정증서 정본을 집행권원으로 삼아 춘천지방법원 원주지원 2019타채11049호로 아래와 같이 제이에스씨의 피고에 대한 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 위 법원은 2019. 4. 2. 위 신청을 인용하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다).
채권자: 원고청구금액: 300,000,000원압류 및 전부할 채권의 표시채무자(제이에스씨)가 제3채무자(피고)에 대하여 가지고 있거나 가지게 될 공사대금채권(공사명: ○○연대 GOP 지하지휘소 신축공사) 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액. 단, 건설산업기본법 제88조에 따른 압류가 금지되는 노임채권은 제외한다.
2) 이 사건 전부명령은 2019. 4. 4. 피고에게 송달된 뒤, 2019. 5. 3. 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 주위적 청구(전부금 청구)에 관한 판단
1) 청구원인에 관한 판단
피고가 제이에스씨에 미지급한 공사대금이 203,910,780원인 사실, 이 사건 전부명령이 2019. 4. 4. 원고에게 송달된 뒤 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게, 제이에스씨에 대한 미지급 공사대금 203,910,780원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 압류 금지 항변에 관한 판단
가) 당사자들의 주장
(1) 피고
이 사건 공사도급계약서에는 임금액의 범위가 별도로 명시되어 있으므로 이 사건 미지급 공사대금 중 노무비 상당액은 건설산업기본법 제88조에 따라 압류가 금지되며, 압류 금지의 범위는 73,636,101원[= 203,910,780원 × (총노무비 390,404,935원 / 부가가치세를 제외한 총 공사대금 1,081,097,084원), 원 미만 버림, 이하 같다]이다.
(2) 원고
을 제8호증의 1, 2는 이 사건 공사도급계약서 및 수정계약서에 첨부되었던 서류라 볼 수 없고, 이 사건 공사도급계약서 자체의 기재만으로는 임금이 얼마인지 알 수 없으므로 이 사건 미지급 공사대금에는 압류 금지의 효력이 미치지 아니한다. 설령 압류 금지의 효력이 미친다고 하더라도 그 범위는 이 사건 미지급 공사대금 203,910,780원에 2차 기성공사대금 중 노무비의 비율인 0.2935[= (총 노무비 390,404,935원 - 1차 기성공사대금 중 노무비 216,414,566원) / (준공금액 1,189,206,790원 - 1차 기성공사대금 596,472,040원), 소수점 다섯째 자리 이하는 버림, 이하 같다]를 곱한 59,847,813원(= 203,910,780원 × 0.2935)이다.
나) 구체적 판단
(1) 관련 법령 및 법리
(가) 건설산업기본법 제88조에 의하면 건설사업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 그 공사(하도급한 공사를 포함한다)의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 압류할 수 없고(제1항), 위 임금에 상당하는 금액의 범위와 산정 방법은 대통령령으로 정한다(제2항). 이에 따라 규정된 같은 법 시행령 제84조 제1항에 의하면, 위 임금에 상당하는 금액은 해당 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 적힌 임금을 합산하여 산정하고, 같은 조 제2항에 의하면 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)는 위 제1항에 따른 임금을 도급계약서 또는 하도급계약서에 분명하게 적어야 한다. 한편 도급계약서의 부속서류에 노임의 합산액을 구분하여 명확하게 기재하고 있는 경우 위 부속서류도 계약서의 일부라고 할 것이므로 도급계약서 자체로 노임액이 얼마인지 구분할 수 있는 경우라고 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다57377 판결 참조).
(나) 건설산업기본법 제88조에서 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 것으로서, 근로자의 임금 등 채권에 대한 우선변제권을 인정하고 있는 근로기준법 규정과 함께 근로자의 생활안정을 실질적으로 보장하기 위한 또 다른 규정이라고 할 것이므로, 이와 같은 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이다. 그리고 전부명령은 압류채권의 지급에 갈음하여 피전부채권을 채무자로부터 압류채권자에게로 이전하는 효력을 갖는 것이므로 전부명령의 전제가 되는 압류가 무효인 경우 그 압류에 기한 전부명령은 절차법상으로는 당연무효라고 할 수 없다 하더라도 실체법상으로는 그 효력을 발생하지 아니하는 의미의 무효라 할 것이고, 따라서 제3채무자는 압류채권자의 전부금 지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결 참조).
(2) 이 사건 공사도급계약서 및 수정계약서에 임금이 명시되어 있는지 여부
(가) 을 제1 내지 3, 5, 8, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 공사도급계약서는 "붙임서류"란에 "원가및내역서"가 포함되어 있고, 그 말미에 "붙임의 계약문서에 의하여 위의 공사에 대한 도급계약을 체결한다."라는 취지가 기재되어 있으며, 이 사건 수정계약서의 "붙임서류"란에도 "원가및내역서(변경)"가 포함되어 있다.
② 국방전자조달시스템에서 이 사건 도급계약의 상세내용을 조회한 화면을 보면 "계약제출서류"란에 첨부서류로 "원가및내역서"가 기재되어 있고, 그 첨부파일명은 "1.계약내역_○○연대GOP지하지휘소신축공사.xlsx"이다. 아울러 위 화면에 나타나는 "계약참조서류"란에는 첨부서류로 "원가계산서"가 기재되어 있고, 그 첨부파일명은 "원가계산서.xlsx"이다.
③ 준공보고서에 첨부된 준공원가계산서 중 "계약금액"란의 각 금액은 총괄원가계산서(변경내역서)(을 제8호증의 2)의 "변경설계"란 중 "합계"란의 각 금액과 일치하며, 준공보고서에 첨부된 총괄원가계산서(준공내역서)는 을 제8호증의 2와 동일한 양식으로 작성되어 있다.
④ 을 제8호증의 1, 2는 재료비, 노무비, 경비 등을 구분하여 명시하고, 각 공정에 해당하는 금액을 구별하여 기재한 뒤 금액을 합산하여 산출하고 있다.
⑤ 이 사건 도급계약의 특수조건 제21조 제5항 제2호, 제3호는 각각 "계약의 원칙에 의거 계약담당공무원은 계약내역서상 노무비를 공급자의 노무비 전용계좌에 지급한다."라고 정하고 있다.
(나) 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 제이에스씨는 2017. 12. 26. 최초로 계약을 체결할 당시와 2019. 7. 1. 최종적으로 계약을 변경할 당시에 을 제8호증의 1, 2와 동일한 내용의 내역서를 각각 작성하여 이 사건 공사도급계약서 및 수정계약서의 붙임서류로 제출한 점, 이 사건 도급계약의 특수조건은 이 사건 공사도급계약서에 노무비를 표시한 내역서가 첨부되어 있음을 전제로 규정되었다고 보이는 점, 위 각 내역서를 통해 노무비의 합산액을 재료비, 경비 등 다른 항목의 비용과 명확하게 구분하여 산출할 수 있는 점을 종합하여 보면, 이 사건 도급계약의 경우 임금이 명시된 위 각 내역서가 이 사건 공사도급계약서 및 수정계약의 부속서류로서 위 각 계약서의 일부가 된다고 할 것이고, 위 각 계약서 자체에 근로자에게 지급하여야 할 임금을 분명하게 적은 것으로 인정된다. 따라서 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 위 각 내역서에 적힌 노무비를 토대로 산정하여야 하고, 이 사건 전부명령에서 건설산업기본법 제88조에 따른 노임채권은 압류 및 전부할 채권에서 제외된 것이므로, 위 "원가및내역서"에 표시된 노무비 상당에는 이 사건 전부명령의 효력이 미치지 않는다.
(3) 압류 금지의 범위
(가) 을 제8호증의 2, 제11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 수정계약서상 부가가치세를 제외한 공사대금은 1,126,675,581원이고 노무비는 392,083,934원(= 직접노무비 355,793,045원 + 간접노무비 36,290,889원)인 사실, ② 이 사건 도급계약의 특수조건 제21조 제3항 단서는 "노무비를 포함하여 선급금을 지급하였을 경우 공급자가 선급금으로 노무비를 지급한다."라고 규정하고 있는 사실이 인정된다.
(나) 위 인정 사실과 을 제1 내지 6, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 기지급 공사대금 중 노무비에 충당된 액수를 특정할 만한 자료가 제출되어 있지 않은 점, 공사대금 중 일부만 지급한 경우 그중 얼마를 노무비로 산정할지는 약정한 바가 없는 점, 피고가 제이에스씨에 지급한 선급금은 그 일부를 노무비로 사용할 것을 예정하였으나 실제로 노무비에 충당된 금액이 얼마인지 알 수 있는 자료가 없는 점에 더하여, 건설산업기본법과 그 시행령에서 압류할 수 없는 임금을 도급계약서에 분명하게 적어야 한다고 규정한 취지 등을 고려하면, 이 사건 미지급 공사대금 중 압류가 금지되는 임금에 상당하는 금액은 이 사건 수정계약서상의 총공사대금 중 노무비가 차지하는 비율에 따라 정함이 상당하다.
(다) 그렇다면 이 사건 도급계약의 총공사대금 중 노무비의 비율은 0.3044(= 수정계약상 노무비 392,083,934원 / 총공사대금 1,288,019,318원)이므로 이 사건 미지급 공사대금 203,910,780원 중 62,070,441원(= 203,910,780원 × 0.3044)은 임금에 상당하는 금액으로서 압류의 효력이 미치지 않으나, 그 나머지 금액인 141,840,339원(= 203,910,780원 - 압류 금지 채권액 62,070,441원)은 압류가 가능한 금액이라 할 것이므로 그 부분에 대한 전부명령은 유효하다. 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
(라) 이에 대하여 원고는 자신이 이 사건 공사의 현장소장이었고 실질적으로는 제이에스씨로부터 받지 못한 노무비를 지급받기 위해 이 사건 전부금 청구에 이르렀으므로 피고가 원고에게 임금에 대한 압류 금지 항변을 하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나, 위 인정 사실에 의하면 원고는 임금채권이 아니라 제이에스씨에 대한 대여금채권에 기초하여 금전소비대차계약 공정증서를 작성한 후 이 사건 전부명령을 얻은 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 지체상금채권을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단
가) 피고의 주장 요지
피고의 제이에스씨에 대한 이 사건 공사의 지연으로 인한 지체상금채권을 자동채권으로 하여 이 사건 미지급 공사대금채권과 대등액의 범위에서 상계한다.
나) 구체적 판단
(1) 상계 허용 여부
(가) 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 참조).
(나) 이행기의 정함이 없는 채권의 경우 그 성립과 동시에 이행기에 놓이게 되고 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다287515 판결 참조).
(다) 피고와 제이에스씨가 이 사건 도급계약의 지체상금률을 0.1%로, 공사대금을 1,239,343,000원으로 약정한 사실, 이 사건 공사의 준공일이 2019. 11. 30.인 사실은 앞서 본 바와 같다. 을 제7호증의 기재에 의하면, 이 사건 공사의 지체일이 96일(= 지체 시작일인 2019. 7. 2.부터 지체 종료일인 2019. 11. 30.까지 152일 - 지체 제외일 56일)인 사실이 인정된다. 따라서 제이에스씨는 피고에게 이 사건 공사의 지체상금 118,976,928원(= 공사대금 1,239,343,000원 × 지체상금률 0.1% × 96일 지체, 원 미만 버림)을 지급할 의무가 있다.
(라) 피고가 자동채권으로 주장하는 지체상금채권이나 피압류채권인 이 사건 미지급 공사대금채권은 모두 이 사건 공사가 완료되어 목적물이 인도되었다고 볼 수 있는 2019. 11. 30.경 발생하는 것으로, 양 채권의 이행기가 동시에 도래하는 경우이므로 상계가 가능하고, 피고의 상계 의사표시가 기재된 2020. 9. 14. 자 준비서면 부본이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 유효한 전부명령에 기한 전부금채권 141,840,339원은 상계적상일인 2019. 11. 30.로 소급하여 위 지체상금채권 118,976,928원과 대등액의 범위에서 소멸하고, 원고의 피고에 대한 전부금채권은 22,863,411원(= 141,840,339원 - 118,976,928원)이 남게 된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.
(2) 감액 여부
(가) 원고는, 피고가 설계변경 요구 등으로 준공 지연에 원인을 제공하였으며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행규칙 제75조 제1호에 정하는 지체상금률이 0.05%임에 비해 이 사건 도급계약상 지체상금률은 그 두 배인 0.1%로서 지나치게 높다는 점을 들어 지체상금의 감액을 주장한다.
(나) 살피건대 을 제2, 3, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 도급계약의 내용이 세 차례 변경된 사실은 인정되나 그중 두 번은 계약변경사유가 공기연장이었고, 설계변경으로 인한 계약변경은 한 번 뿐이었으며, 달리 피고가 빈번하게 설계변경을 요구하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 피고는 이미 이 사건 공사의 지연일수인 152일에서 부득이한 사유 등으로 피고의 명시적인 요청에 의하여 공사가 중단된 통제일수인 56일[= 태풍 북상에 따른 GOP 지역 현장 안전관리 및 공사 통제 9일 + △△사단 GOP 지역 ASF(아프리카 돼지열병) 확진에 따른 민간인 통제 31일 + GOP지역 출입 민간인 경계 병력 휴무일 휴식여건 보장, 주말 공사 통제 16일]을 제외하고 남은 96일만을 지체일수로 주장하고 있는 점, 이 사건 계약의 입찰공고일인 2017. 12. 13.경 시행되던 구 국가계약법 시행규칙(2017. 12. 28. 기획재정부령 제644호로 개정되기 전의 것) 제75조 제1호는 공사계약의 지체상금률을 1000분의 1로 정하였던바, 이 사건 도급계약의 지체상금률은 구 국가계약법 시행규칙에 따른 것으로 특별히 높게 정하여진 것이 아닌 점, 원고가 주장하는 0.05%의 지체상금률은 2017. 12. 28. 개정·시행된 국가계약법 시행규칙 제75조 제1호상의 수치인데, 부칙 제2조에 의하면 위 개정 규정은 "이 규칙 시행 이후 입찰공고를 하거나 수의계약을 체결하는 경우부터 적용"하므로 이 사건 도급계약에는적용되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 지체상금의 감액을 주장하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
4) 하자보수보증금채권을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단
가) 피고의 주장 요지
피고는 제이에스씨에 대한 37,180,290원 상당의 하자보수보증금채권을 갖고 있는바, 제이에스씨의 위 하자보수보증금채무는 피고의 이 사건 미지급 공사대금채무와 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다고 보아야 하므로, 위 하자보수보증금채권이 이 사건 전부명령의 효력 발생 후에 성립하였더라도 이를 자동채권으로 하여 이 사건 미지급 공사대금채권과 상계할 수 있다.
나) 구체적 판단
(1) 상계 허용 여부
(가) 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조). 채무자인 원고가 현금의 지급뿐 아니라 보증서 등의 제출로도 이행할 수 있는 항변권이 붙어 있는 하자보수보증금채권을 자동채권으로 하여 공사대금채권과 상계하는 것을 허용하게 되면 채권자인 피고 일방의 의사표시에 의하여 원고로 하여금 위와 같은 항변권을 행사할 기회를 상실시키는 결과가 되므로, 그러한 상계는 부적법하여 허용될 수 없다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 등 참조).
(나) 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고와 제이에스씨는 이 사건 도급계약 체결 당시 하자보수보증금률은 3%, 하자보수보증금은 계약금액의 3%인 35,680,730원으로 정한 사실, 이후 계약금액이 변경되면서 하자보수보증금은 37,180,290원으로 변경된 사실, 이 사건 도급계약의 특수조건 제24조 제2항은 ‘본 계약서에 명시되지 아니한 사항은 국가재정법, 국가계약법, 건설산업기본법, 전기공사업법, 정보통신공사업법 등 관계 법령에 의한다.’고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 한편 국가계약법 제18조 제2항, 같은 법 시행령 제62조 제5항에 의하면 하자보수보증금은 현금 또는 같은 법 시행령 제37조 제2항 각호의 보증서 등(이하 ‘보증서 등’이라 한다)으로 납부하게 하여야 하고, 위 조항들은 이 사건 도급계약에 적용되는바, 제이에스씨는 보증서 등의 제출로써 하자보수보증금 상당의 현금 지급에 갈음할 수 있으므로 도급인인 피고가 제이에스씨에 대한 하자보수보증금채권을 자동채권으로 하여 이 사건 미지급 공사대금채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 피고의 위 상계항변은 이유 없다.
(2) 선이행 내지 동시이행의 항변에 관한 판단
(가) 국가계약법 제18조 제1항에 의하면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사의 도급계약의 경우 계약상대자로 하여금 그 공사의 하자보수 보증을 위하여 하자보수보증금을 내도록 하여야 하고, 제2항에 의하면 제1항에 따른 하자보수보증금의 금액, 납부시기, 납부방법, 예치기간, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하며, 같은 법 시행령 제62조 제2항에 의하면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 위 하자보수보증금을 당해 공사의 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급하기 전까지 납부하게 하도록 하고, 같은 법 시행규칙 제52조에 의하면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사의 준공검사를 마친 때에는 그 공사대가의 최종지출 시까지 위 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다.
(나) 수급인이 공사대금을 지급받을 때까지 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 보증서 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수급인의 하자보수보증금채무는 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다24176 판결 등 참조).
(다) 살피건대 제이에스씨와 피고 사이에 이 사건 도급계약 체결 당시 하자보수보증금 약정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 제이에스씨는 국가계약법 제18조 제2항, 같은 법 시행령 제62조 제5항, 제37조 제2항에 따라 피고에게 위 하자보수보증금 37,180,290원 또는 같은 금액 상당의 보증서 등을 지급할 의무가 있다.
(라) 위 시행규칙 제52조는 ‘공사대금의 최종납부 시까지’ 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다고 규정하여 하자보수보증금 지급의무와 공사대금 지급의무를 동시이행관계로 본 취지로 해석되는 점, 국가기관이 당사자가 되어 도급계약을 체결하는 경우라 하여도 그 본질은 사인 간의 계약과 다를 바 없으므로 하자보수보증금 지급의무와 공사대금 지급의무가 원칙적으로 동시이행관계에 있다고 보는 위 법리를 이 사안에도 적용할 수 있는 점 등을 종합하면, 제이에스씨의 하자보수보증금 지급의무와 피고의 이 사건 미지급 공사대금 지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 것이다.
(마) 결국 피고는 제이에스씨로부터 하자보수보증금 37,180,290원 또는 같은 금액 상당의 보증서 등을 지급받음과 동시에 원고에게 전부금 잔액 22,863,411원을 지급할 의무가 있다. 피고의 위 동시이행항변은 이유 있다.
5) 소결론
따라서 피고는 제이에스씨로부터 하자보수보증금 37,180,290원 또는 별지 목록 기재 보증서를 지급받음과 동시에 원고에게 전부금 잔액 22,863,411원(= 미지급 공사대금 203,910,780원 - 압류 금지 부분 62,070,441원 - 지체상금채권 118,976,928원)을 지급할 의무가 있다.
나. 예비적 청구(대위 청구)에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
이 사건 미지급 공사대금채권 중 압류가 금지되는 노무비 상당액 부분에 대한 전부명령이 무효라면, 예비적으로 원고의 제이에스씨에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 제이에스씨의 피고에 대한 이 사건 미지급 공사대금채권 중 위 노무비 상당액 부분을 대위행사한다.
2) 구체적 판단
가) 압류를 허용하지 않는 권리는 채권자의 일반담보로 할 수 없는 것이어서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결 참조).
나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 미지급 공사대금채권 중 노무비 상당액 부분은 압류가 금지되는 채권이므로 금전채권자인 원고는 이에 대하여 채권자대위권을 행사할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
[별 지] 목록: 생략
판사 지영난(재판장) 장준아 이재혁