【피고인 겸 피부착명령청구자】
피고인 겸 피부착명령청구자
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
윤효정(기소, 부착명령청구), 김덕길, 김범기(공판)
【변 호 인】
변호사 이종준(국선)
【원심판결】
대전지방법원 2019. 10. 31. 선고 2019고합132, 2019전고17(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건에 관한 피고인과 검사의 항소를 각 기각한다.
원심판결 중 부착명령청구사건 부분(직권 보호관찰명령 포함)을 파기한다.
피부착명령청구자에게 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
피부착명령청구자에게 별지 기재 준수사항을 부과한다.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위(공소장변경허가결정의 취소)
검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도3656 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그리고 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 등 참조).
검사는 당심에 이르러, 이 사건 공소사실 제2항[「피고인은 2017.경부터 2018. 11.경 사이 일자불상경 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 주거에서 작은 방에 잠들어 있는 피해자(당시 18~20세)를 강제로 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부를 문지르며, 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣었다 뺐다.」, 원심에서 공소기각 판결을 받은 부분이다] 부분 중 ① 「2017.경부터 2018. 11.경 사이 일자불상경, 경기도 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 주거에서」부분을 「2018. 2. 구정 연휴기간(2018. 2. 15. 목요일 ~ 2018. 2. 18. 일요일)에 경기도 (주소 2 생략) 소재 할머니 집 작은방에서」로 고치는 내용의 2020. 2. 26.자 공소장변경허가신청을 하였고, ② 2020. 4. 29. 위 ①과 같이 변경된 「2018. 2. 구정 연휴기간(2018. 2. 15. 목요일 ~ 2018. 2. 18. 일요일)에 경기도 (주소 2 생략) 소재 할머니 집 작은방에서」부분을 「2018. 2. 구정 연휴 기간 무렵 경기도 (주소 2 생략) 소재 할머니 집 작은방에서」로 다시 고치는 내용의 공소장변경허가신청을 하였으며, 이 법원은 2020. 3. 18. 당심 제3회 공판기일 및 2020. 4. 29. 당심 제5회 공판기일에서 이를 각 허가하는 결정을 하였다.
그러나 검사가 공소장변경허가신청을 한 위 각 공소사실은 기존의 이 사건 공소사실 해당 부분과 양립 가능한 별개의 범행 장소가 추가된 것으로서 그 기본적 사실관계가 동일하지 아니하므로, 위와 같은 내용의 공소장변경은 허용될 수 없다.
이에 이 법원은 제3회 및 제5회 공판기일에서 검사의 위 각 공소장변경허가신청을 허가한 결정을 취소하고 이를 불허하기로 한다. 따라서 이 법원의 심판대상은 원심과 동일하게 기존의 이 사건 공소사실 제2항이 된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)
1) 사실오인 내지 법리오해
① 2018. 11.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 관련하여, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비빈 사실은 있으나 피해자를 간음하지 않았고, ② 2019. 1. 19.경 유사강간의 점과 관련하여, 피고인은 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 한 사실이 없으며, ③ 2019. 2.경 및 2019. 2. 20.경의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 관련하여, 피고인은 피해자의 음부를 빨거나 간음한 사실이 없고, ④ 2019. 3.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)의 점과 관련하여, 피고인은 피해자를 강제로 추행한 사실이 없으며, ⑤ 2019. 3. 말경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점과 관련하여, 피고인은 피해자를 칼로 찌를 듯이 겁을 주거나 간음한 사실이 없고, ⑥ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련하여, 피고인이 피해자를 촬영한 사실은 있으나 훈계와 교육을 위한 목적이었다.
2) 심신상실 내지 심신미약
피고인은 이 사건 당시에 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었다.
3) 양형부당
원심의 형(징역 13년 등)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
1) 피고사건 부분
가) 사실오인(원심판결 중 무죄 부분에 관하여)
피해자의 진술, 이 사건의 신고 경위, 이 사건 이후의 정황증거 등을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 제1항 기재와 같이 피해자를 추행한 것을 인정할 수 있으므로, 피해자의 진술이 세부적으로 차이가 있다는 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.
나) 법리오해 및 심리미진(원심판결 중 공소기각 부분에 관하여)
이 부분은 일상에서 수차례 반복된 범행이고, 피해자의 진술에 의하더라도 일시를 구체적으로 특정하는데 어려움이 있는 성폭력 범죄의 특성에 따라 부득이 최소한으로 인정되는 1회에 대해 기소한 것인 점, 피고인이 이 사건 공소사실 제2항 기재와 같이 피해자를 수회에 걸쳐 준유사강간하였다는 것이 실체적 진실인 점 등을 종합하면, 범행시기 특정에 관하여 검사에게 석명을 명하거나 직권으로 피해자 등에 대한 증인신문을 통해 최소한으로 인정되는 1회를 특정하지 않고, 단지 구체적 일자가 특정되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각을 선고한 원심의 판단에는 심리미진으로 인한 법리오해의 위법이 있다.
다) 양형부당
원심의 취업제한명령 5년 등은 너무 가벼워 부당하다.
2) 부착명령청구사건 부분
원심이 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다.
3. 피고사건 부분에 관한 판단
가. 피고인의 항소이유에 대한 판단
1) 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정(원심판결문 제10 내지 13쪽)을 자세히 설시하여, 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 피해자를 원심 판시와 같이 추행, 강간 및 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
나) 당심의 판단
원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다.
(1) 피해자가 자신의 모친(피고인의 배우자)인 공소외 1에게 피해사실을 말하고 난 다음 다시 “피해사실이 거짓말이었다.”라고 말하게 된 경위와 관련하여, 피고인은 2019. 4. 19.경 피해자와 사이에 ‘엄마에게 사실대로 말하기’란 내용이 포함된 합의를 하였고 이에 따라 피해자가 공소외 1에게 사실대로 말한 것이라고 주장하나, 아래와 같은 피해자의 일관된 진술에 비추어 볼 때 피해자는 공소외 1에게 사실대로 피해사실을 말한 다음 피고인의 회유 또는 강요로 공소외 1에게 “거짓말이었다.”라고 말한 것으로 보인다.
(가) 피해자는, ① 당심 법정에서 “위 일시경 피고인과 합의를 한 것은 사실이나 피고인이 주장하는 내용으로 합의를 한 것은 아니고, 피고인이 엄마에게 거짓말이었다고 말하라고 했다.”(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제20쪽)라고 진술하고, ② 수사기관에서도 “피해사실에 대하여 알고 있는 사람이 있나요”라는 질문에 “엄마에게 최근에 말을 하였으나 아버지가 아니라고 말을 하라고 강요하셔서 어쩔 수 없이 엄마에게 제가 거짓말한 거라고 다시 말했어요.”(증거기록 제18쪽), “엄마에게 평소 아빠가 저의 위치를 추적하고 집착하니까 제가 화가 나서 성폭행을 당했다고 거짓말을 한 것이라고 거짓말을 시켰습니다. 집안이 난리난다, 다시는 성관계를 요구하지 않겠다, 죽이 되든 밥이 되든 혼자 버티다가 알아서 하겠다고 말을 해서 제가 엄마에게 거짓말을 했다고 거짓말을 했습니다.”(증거기록 제54쪽)라고 진술하는 등 공소외 1에게 “피해사실이 거짓말이었다.”라고 말한 것이 거짓말이라는 취지로 일관되게 진술하였다.
(나) 피고인과 피해자 사이의 대화 녹취[증거기록 제97쪽, 녹음파일 CD, 파일명: (파일명 생략)]에서도 피해자는 피고인에게 “다신 부탁 안한다고 하셨잖아요. 그래서 내가 엄마한테도 얘기했잖아요. 다 거짓말이었다고. 지금 엄마가 저를 보려고도 안해요.”(00:41:48 전후)라고 말하고 있다.
(2) 피해자 진술의 신빙성과 관련하여, 피고인은 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지가 성폭행을 당한 피해자와 가해자인 피고인 사이의 태도는 아닌 것으로 보인다고 주장하나, 아래와 같은 피해자의 진술, 문자메시지 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 친딸로서 가족관계에 있던 피해자가 ‘일반적 피해자’, 즉 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
(가) 피해자는 원심 법정에서 ① “그런 게 있었어요. 제가 성추행을 당하고 성폭행을 당했지만 친아빠였잖아요. 그래서 내가 잘못 기억을 하고 있는 것인가. 이게 있을 수 없는 일이잖아요. 그래서 저는 내가 잘못 생각하고 있는 것이고, 내가 잘못 된 거라는 생각을 많이 했어요. 제가 피해자인 것은 맞는데, 제 기억이 잘못 되었다고 생각하고 있었어요. 내가 꿈을 꾼 건가 이런 생각도 했었고….”(공판기록 제150쪽), ② “왜냐하면 아빠는 평소와 같았어요. 늘. 그럴 때만 정신병자처럼 행동했지, 평소에 엄마와 가족들이랑 있을 때는 세상 떳떳한 아빠인 척 했거든요. 그래서 ‘내가 꿈을 꿨구나. 내가 잘못 생각하고 있는 건가’ 그 생각을 많이 했었습니다.”(공판기록 제151쪽), ③ “다른 친구들이 있잖아요. 걔네가 부모님한테 보내는 문자 같은 것을 보면 너무 단란한 가정 같고 그런 게 부러웠고, 제가 잘하면 아빠가 나를 안 만지지 않을까 그런 생각도 있었어요. 다시 평범한 가족처럼 돌아갈 수 있을까 하는 생각을 했어요.”(공판기록 제152쪽), ④ “답장을 안 하면 전화가 오고, 읽씹을 해도 전화가 오고, 찾아오고, 위치추적도 깔려 있거든요. 제가 있는 어디든 다 찾아올 수 있어요. 그리고 문자에 제가 좀 싸가지 없게 보내거나 해도 아빠는 증거가 남을만한 건 문자로 잘 안 하세요. 직접 만나서 얘기하거나 하시지 문자를 그렇게 보낸 건 그 생각이 계속 있었어요. 다시 평범한 부녀지간으로 돌아갈 수 있을까 그런 생각을 늘 해서 주변에도 말을 안 한 거고….”(공판기록 제156쪽)라고 진술하였다. 또한 당심 법정에서는, 피해자가 2019. 2. 20.경 피고인에게 보낸 “아닙니다. 아빠 제가 더 죄송할 따름이에요. 운전 조심히 가세요. 그렇지만 정말 아빠가 싫고 벌레같이 생각한 적 없습니다. 앞으로도 없을 거구요 그런 부분은 아예 생각도 걱정도 하지 마세요. ○○ 조심히 올라가세요.”라는 내용의 문자메시지에 대하여, “잘 가라고 말을 안 하면 안 가고 주변에 있을 것 같고 다시 찾아올 것 같아서입니다.”, “다시 찾아오지 말라는 부탁을 했습니다. 저 말이 저한테는 부탁을 하는 것입니다.”(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제17쪽)라고 진술하였다. 이러한 피해자와 피고인의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에게 다소 애교 섞인 표현 또는 피고인을 걱정하는 내용의 문자메시지를 보낸 경위에 대한 위와 같은 피해자의 진술은 충분히 납득할만하다.
(나) 피해자는 자신의 사생활 등에 대하여 ① “2017년 초순경부터 2018. 11.경까지 피해자가 거의 매일 새벽까지 술에 만취하고 여러 남자들과 성관계를 하는 것에 대해 피고인이 늘 걱정하고 제발 집에 좀 일찍 들어가라고 늘 걱정하였던 것은 맞지요?” 라는 질문에 “예, 맞아요.”(공판기록 제151쪽)라고 대답하고, ② “피해자가 거의 매일 새벽까지 술에 만취해서 길거리에서 자기도 하고 집에 못 들어오기도 한 것은 맞지요?”라는 질문에 “예.”(공판기록 제151쪽)라고 대답하기도 하는 등 불리한 신문사항에 대하여도 솔직하게 진술하였다.
(다) 피해자는 수사기관에서 “피고인이 ‘아빠도 10년 동안 혼자 어떻게든 살아보려고 정신과도 다녀보고 용하다는 점쟁이도 만나봤다. 하지만, 점쟁이 열 명이면 열 명이 다 내가 너랑 성관계를 해야 살 수 있다고 얘기를 하더라. 너도 그래야 오래 살 수 있다고 한다. 열 명을 만났는데 열 명이 다 똑같은 얘기를 한다’라고 말했다.“(증거기록 제318쪽)라고 진술하였고, 원심 법정에서 “그 점쟁이 얘기를 많이 했어요. ○○에 살 때도 했고, △△에 이사 와서도 했어요. 제가 이번 년도 1월에 △△에 왔습니다.”(공판기록 제160쪽)라고 진술하였는데, 이는 피고인이 2017. 5. 13. 피해자에게 보낸 “어느 용한 무당이 그러는데 ㅡ 2세대 전 전생에 끔찍이 사랑했던 연인이었단다~ 죽어서도 함께 하자고 맹세하자던 사랑이여서~~ 목숨바쳐 사랑했던 연인이어서.. 못 다한 그리움 때문에 … 평생 말 안하고 혼자만 알고 있으려 했는데, 어쩌다 아까 말이 나온 김에 용기내서 말하는 거다.”라는 내용의 문자메시지 내역(증거기록 제622쪽)과 상당 부분 일치한다. 한편, 피해자는 피고인의 위와 같은 문자메시지에 대하여 “제발 혼자만 알고 있으려 했으면 그냥 혼자만 알고 있어요.”, “진짜 아빠 이런 얘기들 용한 무당이 어쩌고 다른 사람들은 다들 아무도 모르게 그렇게 한다, 이런 소리들 저한테는 그냥 다 개소리로 들리거든요.”(증거기록 제622쪽) 등의 답장을 보낸바, 피고인은 2017. 5.경에도 피해자에게 성적인 관계를 종용하였던 것으로 보인다.
(3) 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 2019. 1. 19.경 유사강간의 점과 관련하여, 피고인은 ‘피고인이 2019. 1. 19. 22:22경 ○○○ IC를 통과한 점(증제9호증의1), 2019. 1. 19. 18:56경 노브랜드 △△□□□에서 구입한 생필품을 20:05경에 환불한 피고인의 우리은행 체크카드 사용내역(증제9호증의2), 피고인과 피해자의 카카오톡 메시지내역(증제9호증의3) 등에 비추어 볼 때, 피해자는 2019. 1. 19.부터 2019. 1. 20.까지 △△에 있는 피해자의 자취방에 있었다’는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 당심에 이르러 새롭게 주장하는 위 내용만으로는 ‘2019. 1. 19. △△에서 ○○로 올라와 친구들과 술을 마시던 중 약을 준다는 피고인에게 불려가 피고인의 포터차량에 탑승하여 원심 판시 범죄사실 제2항과 같은 범행을 당하였다’는 취지의 피해자 진술이 객관적 정황과 어긋난다고 볼 수 없다.
(가) 피해자가 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 ‘2019. 1. 19.경 △△에서 ○○로 내려갔다’, ‘친구들과 ○○ 집 근처에서 술을 먹고 있는데 아빠가 약을 갖다 준다고 오셨다’는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피고인과 피해자의 2019. 1. 19.경 문자메시지 내역에 의하더라도 피해자는 피고인과 함께 있었던 것으로 보이지 않는다.
(나) 2019. 1. 20. 11:06경의 “저 어제 4시간 자고 공소외 2 5시간 자고 와서 밥 먹고 술 마시고 그냥 껴안고 바로 잤어유.”라는 내용의 카카오톡 메시지에 대하여, 피해자는 ‘당시 모텔에 있었으므로 위와 같은 메시지를 보냈다’고 진술하는바(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제16쪽) 피해자의 진술은 충분히 납득할만하고 단순히 문자메시지의 내용 중 “와서”라는 부분만으로 피해자가 △△에 있었다고 볼 수 없다.
(다) 피고인의 우리은행 체크카드 사용내역(증제9호증의2)에는 2019. 1. 19. 22:21:00경 하이패스 결제 내역, 휴게소로 추정되는 (지역명 생략)에서의 결제 내역 등이 포함되어 있는바, 위 체크카드는 피고인이 사용하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인의 주장처럼 2019. 1. 19. 20:05경 노브랜드 △△□□□에서 환불한 체크카드 사용 내역만으로 피해자가 그 시점에 △△에서 남자친구와 있었을 것이라고 추단되지 않는다.
(4) 원심 판시 범죄사실 제4항 기재 2019. 2. 20.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 관련하여, 피고인은 ‘피고인의 자살시도 때문에 출동했던 경찰이 2019. 2. 20. 23:35경에 돌아갔고(증거기록 제88쪽), 피고인은 2019. 2. 21. 01:34경 ◇◇◇IC를 통과한바, 화물차인 피고인의 차로는 피해자의 주거에서 ◇◇◇IC까지는 1시간 30분 이상이 걸리므로, 출동한 경찰이 돌아간 뒤에 피해자의 진술처럼 20분가량의 성행위를 하고 피고인과 피해자가 번갈아 샤워를 한 다음 피고인이 2019. 2. 21. 01:34경 ◇◇◇IC에 도착할 수는 없어 피해자의 진술은 허위’라는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장만으로는 이 부분 범죄사실에 대한 피해자 진술의 신빙성이 배척되지 아니한다.
(가) 피해자의 주거지에서 ◇◇◇IC까지는 약 85km 정도의 거리(네이버 지도 ‘길찾기’ 참조)이기는 하나 당시는 야간이었고 피해자의 주거지는 ☆☆IC 부근이어서 시내 주행을 거의 하지 않았을 것으로 보이므로, 피고인의 주장처럼 피고인이 2019. 2. 20. 23:35경 출동하였던 경찰관이 돌아간 다음에 피해자를 간음하고 2019. 2. 21. 01:34경 ◇◇◇IC에 도착하는 것이 물리적으로 불가능한 것으로 보이지 않는다.
(나) 피해자는 당심 법정에서 2019. 2. 21. 18:48경 피해자가 피고인에게 보낸 “다른 부탁은 정말 들어드릴 수 있어요. 그런데 그런 부탁을 들어드리기가 너무 힘들어요. 아빠... 제발요 이상한 생각하지 마세요.”라는 내용의 문자메시지에 대하여, 피해자는 어떤 부탁인지 묻는 질문에 “성관계입니다.”라고 답변하고, “(부탁을) 당연히 안 들어줬는데도 성폭행을 당했습니다.”, “경찰에 신고한 날에도 성관계가 있었습니다.”(피해자에 대한 당심 증인신문 녹취서 제17쪽)라고 진술하는 등 피해자는 2019. 2. 20.에 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 일관되게 진술하고 있다.
(5) 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련하여, 피고인이 피해자를 촬영한 사실은 있으나 훈계와 교육을 위한 목적이었다고 주장한다. 그러나 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것으로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조), 위 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바, 설사 피고인의 주장과 같이 피고인에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도, 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표와 같이 객관적으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 나체 또는 피해자가 성관계하는 장면 등을 촬영한 이상 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄가 성립하는데 아무런 문제가 없다.
2) 심신상실 내지 심신미약 주장에 대한 판단
피고인은 당심에 이르러 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었다는 주장을 하나, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 범행 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 범행을 저지를 당시 피고인의 의식에 현저한 장애가 있거나 환각 또는 망상 등 이상증상의 발현이 있는 등 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않는다. 피고인에 대한 청구전 조사서 회보(증거기록 제708쪽)에 의하더라도 피고인의 심신상실 내지 심신미약이 인정되지 아니한다.
피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
나. 검사의 항소이유에 대한 판단
1) 사실오인 주장에 대한 판단
가) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 1.경부터 2011. 4. 27.경 사이 일자불상경 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 주거에서, 작은방에 잠들어 있는 피해자(당시 12세)를 강제로 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부를 문지르며, 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣었다 뺐다.
이로써 피고인은 13세 미만의 사람의 항거불능 상태를 이용하여 성기에 손가락을 넣었다.
나) 원심의 판단
원심은 ① 성적으로 한창 민감한 시기인 중학생 시절 친부로부터 추행을 당하는 충격적인 일을 처음 겪은 것인데다 그 무렵 피고인이 교도소에 수감된 것은 1차례밖에 없었는데, 교도소에서 출소한 이후 추행이 시작되었다고 구체적으로 진술하였던 첫 번째 진술과 달리 교도소에 수감되기 이전부터 추행이 있었다고 진술이 번복되는 것은 쉽게 납득이 가지 않고, 처음 피해를 입은 날에 대해 2~3년이나 차이 나는 진술을 하는 것도 선뜻 이해하기 어려운 점, ② 피고인은 2010. 11.경부터 내연녀(공소외 3)와 동거하였고, 피해자도 최초 경찰에서, “당시 아버지가 따로 동거녀가 있어 2~3개월에 한 번 집에 다녀가시는 정도였다.”(증거기록 제11쪽)라고 진술하였는데, 피해자는 처음 강제추행 피해를 당한 후 ‘거의 매일’(증거기록 제12쪽) 혹은 ‘1주일에 3~4번’(증거기록 제44쪽) 정도 추행을 당하였다고 진술하였으므로, 피고인이 수감되기 전 공소외 3과 동거를 하여 집에 자주 오지 않았던 시기와 겹치는 2011. 1. ~ 2011. 4. 27.경 ‘거의 매일’, ‘1주일에 3~4번’ 밤에 잠을 자는 동안 추행을 당하였다는 피해자의 진술은, 공소외 1의 진술 및 피해자 본인의 진술과도 모순되는 것이어서 그대로 믿기 어려운 점, ③ 피해자는 경찰에서 2회 진술을 하면서도, 2011. 1. ~ 2011. 4. 27.경 피고인이 손가락을 음부에 수회 넣었다 뺐던 내용에 대해서는 전혀 언급하지 않다가, 검찰에서 처음 위 내용을 진술하기 시작하였는데, 피해자는 경찰에서는 음부에 손가락을 넣은 부분에 대해 전혀 진술하지 않았던 이유에 대해 ‘경찰이 너무 많다면서 핵심만 이야기하라고 해서 줄여서 이야기하다 말하지 않았다.’라는 취지로 진술하였으나, 일반적으로 핵심만 진술하라고 하면, 더 크고 충격적인 피해 내용을 진술하고 지엽적인 부분에 대해 생략하기 마련인데, 가장 피해가 심각한 내용에 대해 전혀 언급이 없었다는 것은 설득력이 떨어지는 점, ④ 피해자의 진술은 경찰에서보다 검찰에서 세부적인 상황을 더욱 생생하고 구체적으로 진술하였는데, 처음 범행을 당한 일시가 중학교 1학년 때인지, 중학교 3학년 때인지는 잘 기억나지 않는다고 하면서도, 당시 피해자가 자면서 취하고 있었던 자세, 피고인과 나눈 대화 내용, 피고인의 범행 내용 등 오래된 기억이 시간이 지날수록 또렷해진다는 점은 매우 이례적인 점, ⑤ 피해자가 이 부분 범행일시만을 착각하였을 가능성도 없지 않으나, 검사가 공소사실에서 범행일시를 ‘2011. 1. ~ 2011. 4. 27. 사이 일자불상경’으로 특정한 이상, 다른 일시에서의 범행을 전제로 이 부분 공소사실의 입증 여부를 판단할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 일시·장소에서 피해자에게 준유사성행위를 하였다는 점이 합리적 의심 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다) 당심의 판단
원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다.
피해자는 수사기관에서 이 부분 공소사실과 관련하여 여러 차례 진술을 하였는데, 그 진술들은 아래와 같이 피고인이 피해자의 방에 들어온 방법과 관련하여 서로 모순된다. 그러나 이와 같은 피해자의 모순되는 진술 또는 진술 번복 경위 등에 대하여 납득할만한 설명을 찾을 수 없다.
(1) 피해자는 경찰에서의 제1, 2회 조사에서 ① “… 그 이후로 제가 너무 무서워서 방문을 잠그고 자기 시작했는데 방문이 잠겨있으면 제가 자는 사이 베란다 쪽 창문을 열고 들어와서도 제 가슴을 만졌고, …”(증거기록 제12쪽), ② “제가 문을 잠그고 자면 베란다 문을 통해 들어와서 같은 방법으로 저를 만졌고 … 나무로 된 베란다 창문은 잠금 장치가 없었기 때문에 여러 차례 방에 들어와서 저의 몸을 만졌습니다.”(증거기록 제44쪽)라고 진술하여 피고인이 여러 차례에 걸쳐 방문이 아닌 베란다 쪽 창문을 열고 피해자의 방에 들어왔다고 진술하였다.
(2) 반면 피해자는 검찰에서의 제1회 조사에서는 “피고인이 창문을 열고 들어오기도 했나요”라는 질문에 “아니오, 제 방 미닫이 창문을 열고 들어오려고 몇 번 시도는 하였지만 창문 여는 드르륵 소리에 제가 잠에서 깨니까 창문으로는 못 들어왔고 계속 방 문을 열고 들어왔습니다. 제가 첫 번째 피해를 당하고 난 뒤 분명히 방문을 잠그고 잠을 잤는데, 어느 샌가 아빠가 방문을 열고 들어와서 제 음부와 가슴을 만졌습니다. 아빠가 제 몸을 만지고 나갈 때 방문 손잡이를 여는데 소리가 전혀 안 나더라구요. 방문 손잡이가 배꼽 형식이어서 잠겨 있었다면 열 때 ‘딸깍’ 소리가 났어야 하는데 전혀 소리가 나지 않은 것으로 봐서 제 방에 들어올 때부터 방문을 열고 들어온 것 같습니다. 그래서 제가 두 번째 피해를 당하고 난 뒤 온 집안을 뒤져서 아빠의 공구함에서 제 방문에 맞는 열쇠를 찾아냈고 이 열쇠를 제 점퍼 주머니에 숨겨 놓고 잠을 잤는데, 그 후로도 계속 아빠는 잠근 문을 열고 들어와서 만졌습니다. 도대체 어떻게 열고 들어오는지 모르겠어요.”, “아빠가 교도소에서 나온 뒤에 제가 다시 방문을 잠그고 잤는데도 아빠는 어떻게 하는지 방문을 열고 들어와서 같은 식으로 저의 가슴과 음부를 만지다 나갔습니다.”(증거기록 제268쪽)라고 진술하였다.
2) 법리오해 및 심리미진 주장에 대한 판단
가) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2017.경부터 2018. 11.경 사이 일자불상경 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 주거에서 작은방에 잠들어 있는 피해자(당시 18~20세)를 강제로 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부를 문지르며, 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣었다 뺐다.
이로써 피고인은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
나) 원심의 판단
원심은, 비록 피해자가 상당 기간 반복적으로 피해를 당했기 때문에 범행일시를 구체적으로 특정하는 것이 어렵다고 하더라도, 단지 시기와 종기로 추정되는 날을 정하여(위 공소사실의 범행일시 시작일이 2017년으로 특정된 이유도 뚜렷하지 않다) ‘2년’ 가까이 되는 기간으로 범행일시를 개괄적으로 표시한 것은, 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하거나 이 사건 준유사강간 사실을 부인하고 있는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소를 기각하였다.
다) 당심의 판단
검사가 이 부분 공소사실에서 준유사강간 일시를 “2017.경부터 2018. 11.경 사이 일자 불상경”이라고만 기재하였는바, 범행 일시를 위와 같은 정도로만 기재한 것은 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없고, 검사가 주장하는 사정을 고려한다고 하더라도 공소사실이 너무 포괄적이어서 피고인이 적정한 방어권을 행사하는데 커다란 지장을 준다고 판단되므로, 이 부분 공소를 기각한 원심의 판단은 정당하다.
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다(당심에서 이 부분 공소사실의 특정을 위하여 수 회 공판기일이 열렸고, 검사의 공소장변경허가신청이 있었던 점은 앞서 살핀 바와 같은 바, 검사의 항소이유 중 ‘심리미진’ 주장은 해소되었다고 할 것이다).
다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인에게 위와 같은 형을 선고하였는데, 피고인이 항소이유로 들고 있는 사정 및 검사가 항소이유로 들고 있는 사정 중 피고인은 피해자의 친부로서 피해자를 건전하게 보호·양육해야 할 의무와 책임이 있음에도, 이러한 의무를 저버리고 자신의 성적 욕망을 해소하기 위하여 친딸인 피해자를 수회 강간한 점, 피고인은 피해자가 자취하는 방에 몰래카메라를 설치하는 등 피해자에게 과도하게 집착하고, “점쟁이가 너랑 성관계를 해야만 살 수 있다고 한다.”라면서 집요하게 성관계를 요구하였으며, 성관계를 해주지 않으면 자살하겠다고 협박하였고, 급기야 칼을 들고 피해자를 협박하여 강간을 하기도 한 점, 피고인은 “피해자로부터 곤지름을 옮아 치료방법을 찾기 위해 성기를 비빈 것이다.”, “피해자가 문란한 성생활과 비행을 일삼아 훈육하기 위하여 나와 성관계를 맺어야 한다고 말한 것이다.”라는 등 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 범행을 대부분 인정하지 않고 있고, 평소 행실이 나쁜 피해자가 피고인을 억울하게 모함하는 것이라고 몰아가며 책임을 회피하고 있는 점 등은 모두 원심판결에서 그 양형을 정하면서 고려한 정상이고, 그 외 당심에서 새롭게 참작하여야 할 양형조건의 변경도 없다.
그렇다면 이와 같은 양형조건들에 대법원 양형위원회의 권고형의 범위 등을 고려하여 정해진 피고인에 대한 원심의 양형판단은 재량의 합리적 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 원심의 양형을 존중함이 타당하다.
따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.
4. 부착명령청구사건(직권 보호관찰명령 포함) 부분에 관한 판단
가. 관련 법리
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 같은 법 제5조 제1항 제3호에 정한 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조).
나. 원심의 판단
원심은 ① 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과 총점 15점으로 성범죄 재범위험성이 ‘높음’ 수준에 해당하기는 하나, 높음(13~29점) 중에서도 낮은 점수에 해당하는 점, ② 피고인에 대한 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용결과 총점 15점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 ‘중간’ 수준으로 평가되는 점, ③ 피고인에게 상당 기간의 실형을 선고함과 동시에 형 집행종료 후 보호관찰을 받을 것을 명하고, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업을 제한하는 것으로 재범 방지와 성행 교정의 효과를 기대할 수 있는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 건강상태, 사회적 유대관계 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행종료 후 위치추적 전자장치의 부착까지 명할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 부착명령 청구를 기각하였다.
다. 당심의 판단
앞서 설시한 법리를 바탕으로 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있고성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단되므로, 원심이 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인에 대한 부착명령청구를 기각한 것은 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.
① 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과 총점 15점으로 성범죄 재범위험성이 ‘높음’ 수준에 해당한다.
② 피고인은 과거에도 강간치상죄로 징역형의 집행유예 형을 선고받은 전력이 있고, 내연녀에 대한 폭행치사죄로 징역형을 선고받아 복역하기도 하였다.
③ 피고인은 자신의 성욕을 해소하고자 자신의 친딸로서 자신에게 경제적으로 의존하여 쉽게 반항하지 못하는 피해자를 2018. 11. 중순경부터 2019. 3. 말경까지 약 4개월가량의 짧은 기간 동안 6회에 걸쳐 추행하거나 간음하였고, 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 범행을 대부분 인정하지 않고 있으며, 평소 행실이 나쁜 피해자가 피고인을 억울하게 모함하는 것이라고 몰아가며 책임을 회피하고 있다.
④ 피고인은 이 사건 재판을 받는 와중에도 피해자에게 편지를 보내 자신의 범행을 은폐하기 위해 자신에게 유리하게 진술해줄 것을 종용하는 등 피해자의 고통을 가중하고 반성하지 않고 있다. 피해자는 당심 법정에서 피고인이 다시 출소할 경우 “무조건 자신을 찾아올 것 같습니다.”, “피고인이 출소할 경우 한국을 뜰 것입니다.”라고 진술하는 등 피고인이 피해자를 찾아와 다시 범행을 저지를까봐 매우 두려워하고 있다. 이와 같은 피해자의 우려는 피고인의 범행 경위, 방법, 성향 등에 비추어 봤을 때 상당한 근거가 있다.
한편, 원심은 부착명령청구를 기각하며 보호관찰의 필요성이 인정된다는 이유로 직권으로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항에 의하여 피고인에게 보호관찰명령을 선고하였는바, 당심에서 원심의 부착명령청구사건을 파기하고, 피고인에게 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하므로, 원심판결 중 직권 보호관찰명령을 포함한 부착명령청구사건 부분을 파기한다.
5. 결론
그렇다면 원심판결 중 부착명령청구사건 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이 부분(직권 보호관찰명령 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고사건 부분에 관한 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 원심 판결문 제20쪽 6행의 “(인정된 죄명: 상해치사죄)”를 “(인정된 죄명: 폭행치사죄)”로 경정하기로 한다].
【원심판결 중 부착명령청구사건 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】
【부착명령청구 원인사실】
피고인은 1999. 7. 30. 서울고등법원에서 강간치상죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받고, 2012. 3. 8. 서울고등법원에서 폭행치사죄로 징역 3년을 선고받아 2012. 3. 16. 위 판결이 확정된 자이다.
피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 자신의 친딸을 상대로 수 회 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 그 습벽이 인정되고, 피고인의 범행 경위, 방법, 성향 등에 비추어 피고인은 출소 후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호의 요건에 해당한다.
【증거의 요지】
1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 출소일자확인보고)
1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: ① 피고인은 자신의 친딸을 상대로 상당히 장기간 수차례에 걸쳐 이 사건 각 범행을 저지른 점, ② 이 사건 당시 피고인은 극심한 스트레스와 불면증 등으로 정신과 진료를 받은 경험이 있으며 성격검사 결과에서도 불안·우울감이 위험한 수준이며 자살관념도 높은 것으로 나타나는 등 정신과적 문제가 의심되는 점, ③ 피고인에 대한 재범위험성 평가 결과 ‘높음 또는 중간’으로 평가된 점, ④ 이 사건 범행 동기와 내용, 범행 전후의 사정 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 인정됨
【법령의 적용】
1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항의 부과
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호, 제2항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호
[별지 생략]
판사 이준명(재판장) 류재훈 이선미