【원고, 피항소인】
현대건설 주식회사(소송대리인 법무법인 (유한) 지평 담당변호사 김용길 외 1인)
【피고, 항소인】
피고 1 외 9인(소송대리인 법무법인 대송 외 1인)
【피고, 항소인(선정당사자)】
피고 11(선정당사자)
【제1심판결】
서울서부지방법원 2018. 1. 10. 선고 2017가합32350 판결
【변론종결】
2018. 11. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소한다.
위 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 주위적 청구를 기각한다.
2. 원고의 피고들에 대한 예비적 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지
원고에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11(선정당사자), 선정자 △△△, 선정자 □□□, 선정자 ◇◇◇, 선정자 ☆☆☆은 제1심 공동피고 ○○○ 주택재개발 추진위원회, 소외 6, 소외 3, 소외 7, 소외 4, 소외 5와 연대하여 1,194,844,084원 중 별지 연대보증금액표 ‘청구’란의 ‘연대보증금액 합계’란 기재 각 해당 금액 및 위 각 금원에 대한 2013. 1. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.
항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 10호증, 을가 제3호증, 을나 제15, 16호증, 을나 제22호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.
[1]
○ 제1심 공동피고 ○○○ 주택재개발 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 서울 용산구 ○○○(지번 생략) 일대 11,830.33평에서 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)을 추진하기 위해 설립되었다.
○ 이 사건 추진위원회는 2003. 6. 4. 주민총회를 개최하여 원고를 이 사건 재개발사업의 시공사로 선정하는 결의를 하였다. 위 주민총회를 위하여 주민들에게 회의자료가 배포되었는데, 위 회의자료에는 원고가 2003. 4. 7. 이 사건 추진위원회에 제출한 사업참여제안서가 첨부되어 있었다. 위 사업참여제안서 중 원고가 이 사건 추진위원회에 대여하는 자금에 관한 내용은 다음과 같다(을 나 제22호증 제66면).
○ 그 후 원고와 이 사건 추진위원회는 2003. 8. 28. 이 사건 재개발사업 신축공사에 관한 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 도급계약은 원고의 이 사건 추진위원회에 대한 자금대여 등에 관하여 아래와 같이 정하고 있다.
제6조(연대 보증인)1. 이 사건 추진위원회의 정관에 따라 선출된 이 사건 추진위원회의 임원은 본 계약을 성실히 준수할 의무를 지며, 당 재개발 사업추진과 관련한 모든 계약 체결시 이 사건 추진위원회의 연대 보증인이 된다. 이 사건 추진위원회는 이를 보증하기 위하여 조합설립 인가필증 및 법인등기부등본을 원고에게 제출하여야 한다.제10조(자금의 대여)1. 원고는 본 사업의 시행을 위하여 필요한 시기에 실제 소요되는 다음 각호의 자금을 이 사건 추진위원회의 요청에 의해 무이자 대여한다.1) 이 사건 추진위원회의 조합원 중 건축물을 소유한 조합원의 이주비 총액은 300억 8천만 원이며, 사업시행인가 후 조합원이 이주할 시기에 이 사건 추진위원회와 원고는 협의하여 이주비 총액을 증감할 수 있다. 이주비 대여에 관하여 별도의 규정(제12조)에 의한다. 2) 무이자 사업추진경비는 총액 181억 원 한도 내로 다음 각호의 경우에 필요한 경우 실비 대여한다. 단, 수요자 금융조달 전 대여금 지급시 임원회의 또는 대의원회 회의록을 첨부하여야 하며, 대여금 상환을 보증하기 위하여 이 사건 추진위원회를 채무자, 원고를 채권자로 하는 금전소비대차계약서를 작성, 공증하여 원고에게 제출하여야 한다. - 조합사무실임차료(원고 명의 임차)- 조합운영비- 설계비- 행정용역비 (이하 생략)2. 원고는 본 사업의 시행을 위하여 필요한 시기에 실제 소요되는 다음 각호의 자금을 이 사건 추진위원회의 요청에 의해 유이자 대여한다(이자율: 수요자금융을 조달하는 금융기관의 대출금리 적용) - 상기 무이자 대여금을 제외한 필요경비제13조(조합운영비 및 기타 사업추진경비 대여)1. 원고는 이 사건 추진위원회에게 조합운영비로 본 계약체결 월부터 조합설립인가시까지 월 500만 원을, 조합설립인가 후 입주시까지 월 1,000만 원을 무이자로 대여한다.2. 사업추진경비는 이 사건 추진위원회 또는 이 사건 추진위원회의 조합원 명의로 수요자금융을 조달하는 금융기관으로부터 차용하고 원고는 이를 연대보증하며, 이 사건 추진위원회 또는 이 사건 추진위원회의 모든 조합원은 수요자금융을 조달하는 금융기관 대출관련서류 및 채권보전서류 등을 사업추진경비 대여 이전에 원고에게 제출하여야 한다.3. 사업추진경비는 입주 지정일까지 상환하며, 미분양 및 할인분양 등으로 인하여 잔여 수입금이 사업추진경비 총액에 미달시 부족금 총액 중 이 사건 추진위원회의 조합원에 해당하는 금액은 이 사건 추진위원회의 조합원이 원고에 지급하고, 원고는 이 사건 추진위원회의 조합원 명의로 입주 지정일까지 상환한다.
[2]
○ 이 사건 도급계약 제10조, 제13조에 따라 원고는 이 사건 추진위원회에 조합운영비 및 기타 사업추진경비를 대여하기로 하여, 아래 표 기재와 같이 5건의 소비대차계약(이하 ‘이 사건 각 소비대차계약’이라 한다)을 체결하고, 이 사건 각 소비대차계약에 따라 ‘대여금액’란 기재 각 해당 금액을 이 사건 추진위원회에 지급하여 대여하였으며, ‘연대보증인’란 기재와 같이 각 피고들, 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 소외 1, 소외 2는 이 사건 추진위원회의 각 대여금반환채무를 연대하여 보증하였다.
순번계약체결일대여금액상환시기연대보증인12003. 11. 9.542,878,585원이 사건 추진위원회의 조합원 이주 개시 시소외 322007. 7. 19.150,000,000원이 사건 추진위원회의 조합원 이주 개시 시피고 1, 피고 2, 피고 5, 소외 6, 소외 1, 소외 2, 소외 5 32008. 1. 24.164,360,600원이 사건 추진위원회의 조합원 이주 개시 시피고 1, 피고 2, 피고 6, 소외 3, 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 542010. 3. 26.282,623,899원입주지정기간 만료일 다음날피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 6, 소외 3, 소외 152011. 4. 9.67,770,000원입주지정기간 만료일 다음날피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 소외 3, 소외 1 합계1,207,633,084원
○ 원고와 이 사건 추진위원회는 이 사건 각 소비대차계약상 기한의 이익 상실사유를 ‘이 사건 추진위원회가 본 계약 조건을 위반한 때, 원고와 이 사건 추진위원회가 체결한 이 사건 도급계약이 해지 또는 해제된 때, 상환기한 내에 변제가 불가능함이 객관적으로 명백할 때 또는 상환기간 도래일로부터 1개월 이내 채무를 상환하지 않았을 때’ 등으로 정하였다.
[3]
○ 2003. 6. 4. 주민총회 당시에는 재개발사업추진위원회의 업무 범위 및 권한을 제한하는 법령의 규정이나 정관상의 제약이 없었다. 그런데 재개발사업 등 도시정비사업의 추진위원회를 제도화하여 조합의 설립 등 사업추진 준비를 하도록 하고, 그 역할을 명확히 규정하여 사업추진과 관련된 분쟁 및 비리요인을 제거하고자 하는 목적으로 구 「도시 및 주거환경 정비법」(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정, 2011. 9. 16. 법률 제11059호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행되었다.
○ 이 사건 추진위원회는 2005. 8. 12. 용산구청으로부터 구 도시정비법에 의한 추진위원회 구성 승인을 받았다.
[4]
○ 그러나 추진위원회 설립 후 정비구역 지정이나 조합설립 등의 사업추진이 이루어지지 않았다. 이 사건 추진위원회는 2010. 6. 22. 원고에게 대여금에 대한 변제로 80,000,000원을 지급하였다.
○ 원고는 2013. 1. 31. 이 사건 추진위원회에 “이 사건 추진위원회의 사업추진 중단으로 이 사건 도급계약의 목적을 달성할 수 없는 것이 객관적으로 명확한 상황이므로, 대여금 1,194,844,084원의 반환을 요청한다.”는 취지의 내용증명을 보냈고, 2015. 9. 4. 및 2016. 10. 27.에도 이 사건 추진위원회에 위 대여금의 반환을 요청하였다.
[5]
○ 한편 소외 2는 2009. 7. 30. 사망하였고 그 상속인으로 배우자인 선정자 △△△, 자녀들인 피고 11(선정당사자), 선정자 □□□, ◇◇◇, ☆☆☆이 있다.
○ 소외 1은 2016. 10. 8. 사망하였고 그 상속인으로 자녀들인 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 있으며, 위 피고들은 2018. 4. 10. 소외 1의 재산상속에 대하여 특별한정승인 신고를 하여 2018. 10. 22. 수원지방법원 성남지원 2018느단200159호로 특별한정승인신고 수리심판을 받았다.
2. 청구원인
가. 주위적 청구
이 사건 각 소비대차계약에서 상환기한은 불확정기한으로 정하였으므로, 이주개시 및 입주 사실의 발생이 객관적으로 불가능하게 된 시점인 2013. 1. 31.경 이 사건 대여금반환채권의 변제기가 도래하였고, 설령 그렇지 않더라도 이 사건 도급계약의 목적달성이 불가능하게 되어 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 도급계약을 해제하므로, 이 사건 추진위원회가 기한의 이익을 상실함에 따라 대여금반환채권의 변제기가 도래한다. 따라서 피고들은 이 사건 추진위원회의 연대보증인이거나 연대보증인의 상속인들로서, 이 사건 추진위원회, 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6과 연대하여 원고에게 청구취지 기재 각 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 예비적 청구
이 사건 각 소비대차계약이 무효라면 이 사건 추진위원회는 원고에게 이 사건 대여금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 피고들은 이 사건 추진위원회와 연대하여 부당이득을 반환하여야 한다.
3. 이 사건 각 소비대차의 유효 여부
원고의 대여금 청구에 대하여, 피고들은 이 사건 각 소비대차계약에 대한 주민총회 결의나 토지등소유자의 서면동의가 없으므로 무효라고 주장한다.
가. 이 사건 소비대차계약 체결시 적용법령 등
1) 구 도시정비법 제14조에 의하여 조합설립 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고만 한다)는 정비사업전문관리업자의 선정, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, 그밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 수행하고, 추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 ‘토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우에 해당하는 때’에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다.
구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 21679호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항에 의하면, 추진위원회 운영규정의 작성, 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소, 정비사업전문관리업자를 선정하거나 개략적인 사업시행계획서를 작성하는 사항에 대하여는 일정 비율에 의한 토지등소유자의 동의를 얻어야 하며(위 법 시행령 제23조 제1항 본문) 위 각 사항 외의 사항에 대하여는 추진위원회 운영규정이 정하는 바에 의하여야 하고(위 법 시행령 제23조 제1항 단서), 구 도시정비법 제13조 내지 제16조의 규정에 의한 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다(위 법 시행령 제28조 제4항). 한편, 2009. 8. 11. 이후부터 2019. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전에 시행된 구 도시정비법 시행령 제23조 제1항에서는 정비사업의 시행범위를 확대, 축소하는 경우에 토지등소유자의 동의가 필요하다는 부분만 존치시키고, 종전에 동의를 요구하였던 나머지 부분은 모두 삭제하였다.
2) 을나 제15, 16호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 추진위원회의 운영규정 제8조 제1항 제2호는 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 필요한 사항으로 정비사업전문관리업자의 선정, 개략적인 사업시행계획서의 작성 외에도 위원장 및 감사의 선정 및 변경(가.목), 정비사업전문관리업자와의 계약 체결(변경체결을 포함하되, 금전적인 부담이 수반되지 아니하는 변경체결을 제외한다)(다.목), 재원조달방법의 결정 및 변경(마.목)을 추가로 규정하고 있고, 위 운영규정 제8조 제3항은 제1항에 의한 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 위 운영규정은 추진위원회 설립 승인시부터 적용된다(위 운영규정 부칙).
나. 이 사건 각 소비대차계약의 효력
1) 이와 같은 구 도시정비법 및 시행령의 규정 목적 및 ① 도시정비법에 의하여 설립된 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무를 수행하는 것을 목적으로 하는 점, ② 추진위원회는 추진위원회가 행한 업무를 조합 총회에 보고하여야 하고, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하는 점(구 도시정비법 제15조 제4항), ③ 구 도시정비법 제14조와 구 도시정비법 시행령 제23조 제1항, 제28조 제4항, 이 사건 추진위원회의 운영규정 제8조 제1항 제2호 가.목에서 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우로서 토지등소유자의 2분의 1로부터 서면동의가 필요한 사항으로 재원조달방법의 결정 및 변경을 들고 있는 점, ④ 이 사건 소비대차 부분에 따른 자금 차용으로 인하여 토지등소유자들이 그 반환의무를 지게 될 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 소비대차 부분은 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우에 해당하여 토지등소유자의 2분의 1로부터 서면동의가 필요한 사항이라고 봄이 타당하다.
2) 행정청으로부터 구성 승인을 받은 구 도시정비법상 추진위원회는 공법인인 재건축 조합을 설립하기 위한 전단계의 조직이지만 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 향후 설립될 조합에 포괄승계 되는데, 조합 설립을 위해서는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 4분의 3 이상으로 개정)의 동의가 필요한 반면 추진위원회는 토지 등 소유자의 과반수의 동의만으로 구성이 가능하므로(구 도시정비법 제13조 제2항, 제16조 제1항) 그 설립 요건에 상당한 차이가 있는 점, 조합의 경우 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원은 이를 공무원으로 보므로(구 도시정비법 제84조) 업무의 수행에 있어서의 공정성이 어느 정도 담보되지만 추진위원회의 경우 그러한 장치가 없는 점 등을 고려하면 추진위원회 단계에서의 방만한 차입 또는 비용지출은 향후 만들어질 조합의 조합원들 중 상당수로 하여금 자신의 의사의 관여 없이 비용을 부담하게 되거나 권리·의무에 영향을 받게 된다. 따라서 구 도시정비법이 위에서 본 것과 규정을 두어 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 추진위원회의 행위에 제한을 두고 있으며, 그러한 규정은 강행규정에 해당한다 할 것이어서 그에 반하여 이루어진 추진위원회의 행위는 효력이 없다고 할 것이다.
3) 원고는 구 도시정비법 제14조는 추진위원회의 업무에 대해서만 시행령에 위임하였고, 추진위원회의 업무 추진시 토지등소유자의 동의비율에 대하여 위임한 바는 없는데, 위 법 시행령 제23조가 일부 사항에 대하여 동의비율을 정하면서, 나머지 사항에 대해서는 구체적 범위 및 내용을 정하지 않은 채로 각 추진위원회의 운영규정에서 동의 여부 및 비율을 정하도록 재위임한 것은 법률유보원칙이나 포괄위임금지 원칙에 반한다고 주장하나, 구 도시정비법 제15조 제1항은 추진위원회의 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 점, 구 도시정비법은 도시정비사업의 공공성 확보를 위하여 추진위원회를 제도화하고, 그 운영방법 중 중요한 사항을 법령으로 정하 고 있으나, 기본적으로 도시정비사업 추진위원회는 사적 단체로서 자치가 보장되어야 하므로, 법령에서 운영규정으로 정하여야 할 사항 중 중요한 사항만을 정하고, 나머지는 추진위원회에서 자체적으로 운영규정으로 정하도록 하는 것이 오히려 원칙적인 모습인 점 등을 감안하면, 구 도시정비법 및 시행령에서 정한 외의 사항에 대하여 추진위원회의 운영규정으로 토지등소유자의 동의 필요여부나 동의비율을 정하도록 한 것이 법률유보원칙이나 포괄위임금지 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
또한 원고는 이 사건 추진위원회 운영 규정은 추진위원회의 내부 규정에 불과하므로, 이에 위반하였다는 이유로 선의의 거래상대방인 원고에게 대항할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 추진위원회의 운영규정은 구 도시정비법 및 그 시행령의 위임을 받아 규정된 것으로 강행규정의 성격을 가진다고 보이고, 구 도시정비법 제14조 제3항은 추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리나 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고, 위 법 제15조 제2항은 건설교통부 장관으로 하여금 추진위원회의 운영방법이나 토지등소유자의 운영경비 납부에 관한 사항 등을 포함한 추진위원회 운영규정을 정하여 관보에 고시하도록 하고 있어 관련 법령의 내용 자체로 추진위원회가 운영비용 마련을 위하여 자금을 대여하는 경우 토지등소유자의 동의가 필요하다는 점이 충분히 예측되는 점, 원고는 국내 굴지의 건설사로서 이 사건 외에도 여러 건의 재개발ㆍ재건축 등 도시정비사업을 위하여 조합이나 추진위원회와 계약을 체결하였을 것이 예상되는 점 등을 감안하면, 원고가 이 사건 각 소비대차계약 체결에 추진위원회의 운영규정에 의하여 토지등소유자의 동의가 필요하다는 점을 몰랐다고 보기는 어렵다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 원고는 이 사건 추진위원회가 재원조달방법을 결의한 날은 2003. 6. 4.로서 구 도시정비법 시행 전이므로 위 법령 및 운영규정이 적용될 여지가 없고, 설령 그렇다 하더라도 매번 소비대차계약을 체결하라는 의미는 아니고, 2003. 6. 4. 주민총회에서 재원조달방법을 포함한 원고의 사업참여제안서를 수용하는 것으로 결의되었으므로 재원조달방법에 대한 결의는 적법하게 이루어졌다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 추진위원회의 2003. 6. 4. 주민총회 당시 토지등소유자의 동의를 요구하는 구 도시정비법 및 시행령이 시행되지 않았음이 명백하나, 이 사건 도급계약 및 이 사건 각 소비대차계약은 그 시행 이후에 체결되었고, 더구나 이 사건 각 소비대차계약 중 당심 피고들이 연대보증책임을 질 부분인 위 표 순번 2 내지 5 소비대차계약은 이 사건 추진위원회의 운영규정 시행 후에 체결되었으므로 적어도 위 표 순번 2 내지 5 소비대차계약의 체결에는 토지등소유자의 과반수의 동의를 요한다 할 것이다.
또한 현실적인 이유로 모든 소비대차계약 체결시마다 토지등소유자의 동의를 받을 수는 없다고 하더라도, 위 규정들의 내용이나 목적을 감안하면, 추진위원회가 자금조달을 위하여 소비대차계약을 체결하기 전 적어도 최초 한번이라도 대략적으로 차입의 목적, 사용처, 차입금의 총액, 이율, 변제기, 상환방법 등에 대하여 토지등소유자 과반수의 동의가 있어야 할 것이다.
2003. 6. 4.자 주민총회가 위에서 본 바와 같은 토지등소유자의 동의를 대체할 수 있는지에 관하여 보건대, 위 주민총회 당시 시공사를 원고로 선정하는 결의가 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 당시 원고가 제출한 사업참여제안서에 원고가 이 사건 추진위원회에 조합운영 등을 위하여 자금을 대여할 수 있다는 정도의 개략적인 설명 정도만 있었음이 인정될 뿐, 이 사건 추진위원회가 원고로부터 자금을 대여한다는 점에 대하여 결의가 있었음을 인정할 증거는 없고, 설령 그렇다 하더라도 위 주민총회 결의가 어떤 방식으로 이루어졌는지 알 수 있는 증거는 없는 반면, 구 도시정비법 및 그 시행령과 이 사건 추진위원회의 운영규정에 의하면, 이 사건 각 소비대차계약에 필요한 토지등소유자의 동의는 추진위원회 구성에 찬성한 토지등소유자의 과반수의 인감도장을 사용한 서면동의에 인감증명서까지 첨부하는 엄격한 방식으로 하도록 되어 있는 점, 이 사건 추진위원회의 운영규정이 토지등소유자의 동의와 주민총회 결의를 별개의 절차로 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 주민총회 결의와 구 도시정비법에 따른 토지등소유자의 동의는 별개의 절차라 할 것이므로(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다55705 참조), 주민총회 결의가 있었다고 하여 구 도시정비법상 토지등소유자의 동의절차를 갈음할 수 있다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 소결
따라서 적어도 피고들이 연대보증채무를 부담하는 위 표 순번 2 내지 5 소비대차계약은 구 도시정비법령이 정한 토지등소유자의 동의를 받지 않은채 이루어진 것이어서 무효이다.
보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 채무로서 주채무에 대해 부종성이 있으므로, 보증채무가 성립하려면 먼저 주채무가 유효하게 성립하여야 한다. 주채무가 무효이거나 소멸된 경우에는 보증채무도 무효가 되고 소멸한다. 피고들은 위 표 순번 2 내지 5 소비대차계약에 관하여 연대보증채무를 지는바, 앞서 본 바와 같이 위 소비대차계약이 무효이므로, 피고들의 위 연대보증채무도 무효이다.
또한 위 소비대차계약의 무효임에 따라 이 사건 추진위원회가 원고에게 부담하는 부당이득 반환의무에 관하여 피고들이 연대보증을 하였음을 인정할 자료가 없는 이상, 위 소비대차계약에 관하여 연대보증채무를 부담한다는 이유만으로 피고들이 위 부당이득 반환의무에 관하여도 연대보증채무를 부담한다고 할 수 없다.
3. 결 론
따라서 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하였으므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 주위적 청구를 기각하고, 원고의 피고들에 대한 예비적 청구도 기각한다.
(별지 생략)
판사 고의영(재판장) 안동철 김수정