【원고, 항소인】
원고 1 외 6인(소송대리인 변호사 윤태원 외 1인)
【피고, 피항소인】
남산4의4지구 주택재개발정비사업조합(소송대리인 법무법인 신라 담당변호사 여인협)
【제1심판결】
대구지방법원 2020. 9. 29. 선고 2019가합205873 판결
【변론종결】
2021. 3. 25.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2019. 4. 28.자 임시총회에서 한 별지 목록 기재 각 안건에 대한 결의는 모두 무효임을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고는 대구 중구 (주소 생략) 일대에서 주택재개발정비사업을 시행하는 것을 목적으로 2008. 9. 3. 대구 중구청장으로부터 조합설립인가를 받아 2008. 9. 9. 법인설립등기를 마친 주택재개발정비사업조합이다. 원고 1은 피고의 조합장 직위에 있던 사람이고, 나머지 원고들은 피고의 이사 직위에 있던 사람들이다.
나. 피고의 조합원 중 1/10 이상에 해당하는 45명은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제43조 제4항, 피고의 정관 제18조 제3항을 근거로 2019. 4. 11. 피고 특별대리인을 발의자 대표로 하여 원고들의 해임과 업무집행정지를 내용으로 하는 별지 목록 기재 각 안건을 발의하였고, 2019. 4. 15. 피고의 전 조합원들에게 위 안건의 의결을 위하여 개최일시를 2019. 4. 28. 14:00로 하여 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라 한다) 소집을 통지하였다.
다. 이 사건 임시총회는 2019. 4. 28. 14:30경 개회하여 같은 날 16:37경 폐회하였다. 이 사건 임시총회 회의록에는, 총회 개회 시 전체 조합원 311명 중 직접 총회 장소에 참석한 조합원 7명 및 서면결의서를 제출한 조합원 151명이 출석하였다가 이후 조합원 1명이 추가로 총회 장소에 참석하여 합계 159명(= 7명 + 151명 + 1명)의 조합원이 출석하였고, 아래 표 기재와 같이 별지 목록 기재 각 안건을 의결하기로 결의(이하 ‘이 사건 각 결의’라 한다)한 것으로 기재되어 있다.
순번안건명찬성반대무효기권비고1 조합장 1 해임 결의 건154131가결2이사 2 해임 결의 건154131가결3이사 3 해임 결의 건155121가결4이사 4 해임 결의 건155121가결5이사 5 해임 결의 건155121가결6이사 6 해임 결의 건155121가결7이사 7의 해임 결의 건154221가결8해임된 조합장 업무집행정지 결의 건155121가결9해임된 이사 업무집행정지 결의 건155121가결
라. 도시정비법과 피고 정관 및 선거관리규정 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
[도시정비법]제39조(조합원의 자격 등)① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다.　1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때　3. 조합설립인가(조합설립인가 전에 제27조제1항제3호에 따라 신탁업자를 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자의 지정을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때제43조(조합임원 등의 결격사유 및 해임)④ 조합임원은 제44조 제2항에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 요구로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 받아 해임할 수 있다. 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다. 제44조(총회의 소집)① 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.② 총회는 조합장이 직권으로 소집하거나 조합원 5분의 1 이상(정관의 기재사항 중 제40조 제1항 제6호에 따른 조합임원의 권리·의무·보수·선임방법·변경 및 해임에 관한 사항을 변경하기 위한 총회의 경우는 10분의 1 이상으로 한다) 또는 대의원 3분의 2 이상의 요구로 조합장이 소집한다.[피고 정관]제9조(조합원의 자격 등)① 조합원은 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지 등 소유자’라 한다)로 한다.④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 ‘대표조합원 선임동의서’를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.　1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때　3. 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때제10조(조합원의 권리 의무)① 조합원은 다음 각 호의 권리와 의무를 갖는다.　2. 총회의 출석권ㆍ발언권 및 의결권② 조합원의 권한은 평등하며 권한의 대리 행사는 원칙적으로 인정하지 아니하되, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 권한을 대리할 수 있다.　1. 조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자ㆍ직계존비속ㆍ형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우제18조(임원의 해임 등)① 임원이 직무유기 및 태만 또는 관계 법령 및 이 정관에 위반하여 조합에 부당한 손실을 초래한 경우에는 해임할 수 있다. 다만, 제17조 제2항의 규정에 의하여 당연 퇴임한 임원에 대해서는 해임 절차 없이 선고받은 날부터 그 자격을 상실한다.③ 임원의 해임은 법 제24조에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다.제21조(총회의 의결사항)① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐 결정한다.8. 조합 임원 및 대의원의 선임 및 해임(임기 중 궐위된 자를 보궐 선임하는 경우는 제외한다)제22조(총회의 의결 방법)③ 조합원은 서면 또는 제10조 제2항 각 호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면 행사하는 경우에는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 출석으로 본다. 단, 대리인이 출석한 때에는 직접 출석으로 본다.④ 조합원은 제3항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건 내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착되도록 하여야 한다.⑤ 조합원은 제3항의 규정에 의하여 출석을 대리인으로 하고자 하는 경우에는 인감 또는 조합에 등록된 사용인감으로 대리인계를 작성하여 조합에 제출하여야 한다. 이 경우 위임장에는 인감을 날인하고 이를 증명하기 위하여 인감증명서를 첨부하여야 한다.[피고 선거관리규정]제22조(선거인 명부 및 투표 방법 등)③ 유권자가 직접 또는 서면결의서(부재자 투표 용지) 중 택일하여 지지하는 입후보자에게 기표할 수 있다.④ 서면결의 시에는 선거관리위원회에서 송부한 서면결의서(부재자 투표 용지)에 입후보자 성명 밑의 공란(기표란)에 “O” 표로 기표 후 봉인하여 선거관리위원회에 조합창립총회 전일 18시(오후 6시)까지 우편 또는 인편으로 접수하여야 한다(도달 기준).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 8, 14, 26, 44호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
가. 의사정족수 미달 주장
이 사건 결의를 위해서는 피고의 총 조합원 311명 중 과반수인 156명 출석의 의사정족수를 충족해야 한다. 이 사건 임시총회 회의록에는 조합원 159명(= 직접 참석 8명 + 서면결의서 제출 151명)이 출석한 것으로 기재되어 있으나, ① 서면결의서를 제출한 조합원들 중 소외 5, 소외 6, 소외 7은 사전에 서면결의서 제출을 철회하였고, ② 서면결의서를 제출한 소외 1은 사업부지 내 토지 등의 공유자로서 1/2 지분만을 소유하고 있음에도 피고 정관에 따른 대표조합원 선임 신고를 하지 않은 채 임의로 서면결의서를 제출하였으며, ③ 직접 총회 장소에 참석하였다가 이 사건 각 결의에 대하여 기권한 것으로 되어 있는 조합원 소외 3은 실제로 본인이 총회 장소에 출석한 바 없고, 소외 3의 부 소외 4가 피고 정관에 따른 대리인의 총회 출석에 필요한 위임장, 인감증명서 등을 지참하지 않은 채 소외 3 명의로 총회 장소에 참석하였다가 투표 전에 총회 장소를 이탈하였으며, ④ 소외 8은 서면결의서를 제출한 조합원임에도 직접 총회 장소에 참석하여 중복하여 의결권을 행사하였는바, 위 조합원 6명은 의사정족수에서 제외되어야 하므로, 이 사건 각 결의는 조합원 153명(= 159명 - 6명)이 참석하여 이루어진 것으로서 의사정족수를 충족하지 못하여 무효이다.
나. 해임사유 부존재 주장
피고 정관 제18조 제1항은 임원의 해임사유로 ‘직무유기 및 태만 또는 관계 법령 및 이 정관에 위반하여 조합에 부당한 손실을 초래한 경우’를 규정하고 있는데, 원고들에게 위와 같은 해임사유가 전혀 없음에도 원고들을 해임하는 내용의 이 사건 각 결의가 이루어졌으므로, 이 사건 각 결의는 무효이다.
3. 판단
가. 의사정족수 미달 주장에 관한 판단
1) 이 사건 각 결의에 필요한 의사정족수에 관한 판단
원고가 피고의 총 조합원 수가 311명이고 이 사건 각 결의를 위하여는 156명 이상이 총회에 출석하여야 한다고 주장하는 반면에, 피고는 총 조합원 수가 310명이고 이 사건 각 결의의 의사정족수인 ‘과반수’는 그 1/2인 155명 이상을 의미한다고 주장하고 있다.
살피건대, 도시정비법 제43조 제4항 및 피고 정관 제18조 제3항은 조합임원은 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 해임할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘과반수’란 1/2을 넘어서는 것을 의미하는바(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 참조), 피고의 총 조합원 수가 311명인지 또는 310명인지에 관계없이 그 과반수는 156명 이상이라고 할 것이다.
원고가 이 사건 임시총회 출석 여부를 다투는 6인(소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 1, 소외 3, 소외 8)을 제외하고 조합원 153명이 총회 장소에 직접 참석하거나 서면결의서를 제출하는 방법으로 이 사건 임시총회에 출석하여 이 사건 각 결의에 참여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 아래에서는 위 조합원 6인의 의사정족수 산입 여부를 중심으로 이 사건 각 결의가 ‘조합원 156명 이상의 출석’이라는 의사정족수를 충족하였는지 여부에 관하여 본다.
2) 조합원 소외 5, 소외 6, 소외 7의 의사정족수 산입 여부에 관한 판단
가) 서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 재건축결의가 유효하게 성립하기 전까지는 재건축결의에 대한 동의를 철회할 수 있고, 그 철회의 의사표시는 재건축결의에 대한 동의의 의사표시와 마찬가지로 조합규약이나 정관에 다른 정함이 없는 이상 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니며, 그 철회의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로 충분하다고 보아야 하는바(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533, 83540 판결 참조), 이러한 법리는 조합임원의 해임결의에도 그대로 적용된다고 할 것이다.
한편, 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기고(민법 제111조 제1항), 여기서 ‘도달’이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로, 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다19973 판결 참조).
나) 갑 제9, 10, 15, 16, 23, 24, 25호증, 을 제4, 11호증의 각 기재, 증인 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 당초 이 사건 각 결의에 대하여 모두 찬성하는 내용의 각 서면결의서를 작성하여 피고 특별대리인에게 제출하였다가 이 사건 임시총회 개최 전에 위 각 서면결의서를 무효화하고 그 반환을 구하는 내용의 각 서면결의서 반환 요청서를 피고의 사무실에 근무하던 직원 소외 9에게 제출한 사실, 소외 9는 이 사건 임시총회 개최 예정시각인 2019. 4. 28. 14:00시로부터 약 3시간 전인 11:09경 위 각 서면결의서 반환 요청서를 촬영한 사진을 피고 특별대리인의 휴대전화로 전송하였고, 같은 날 11:12경 피고 특별대리인에게 전화하여 위와 같이 사진을 전송하였음을 고지한 사실이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 서면결의 철회 의사가 담긴 위 각 서면결의서 반환 요청서가 이 사건 임시총회 개최 전에 피고의 사무실에 제출되어 피고의 직원을 통하여 피고 특별대리인에게 도달함으로써 소외 5, 소외 6, 소외 7이 제출한 각 서면결의서는 더 이상 효력이 없게 되었다고 봄이 타당하다.
다) 이에 대하여 피고는, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 이 사건 임시총회 직전에 소외 9를 대리인으로 하여 피고 특별대리인에게 서면결의 철회 의사표시를 하였는데, 이는 서면결의서 제출 및 조합원 권리의 대리행사와 관련한 피고 정관 및 선거관리규정을 위반하여 허용되지 않고, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 진정한 의사에 반하는 중대한 하자가 있어 효력이 없으므로, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 제출한 각 서면결의서가 유효하다고 주장한다.
그러나 앞서 든 증거들과 을 제7, 8, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 정관 제22조 제4항에서 조합원이 총회 출석을 서면으로 하는 때에는 안건 내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착되도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 피고의 선거관리규정 제22조 제4항은 서면결의서의 제출은 우편 또는 인편으로 접수하도록 규정하고 있기는 하나, 위 각 규정은 서면결의서 제출에 관한 것으로서 서면결의 철회의 의사표시에도 그대로 적용된다고 보기 어려운 점, ② 피고의 정관과 선거관리규정에 서면결의 철회 절차와 방식에 관한 규정이 없는 이상, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 이 사건 임시총회 개회 전에 피고 특별대리인에게 서면결의 철회 의사를 명확히 표시한 이상 그 효력을 인정하여야 하는 점, ③ 피고의 정관 제10조 제2항이 조합원 권리를 대리행사 할 수 있는 자를 배우자ㆍ직계존비속ㆍ형제자매로 제한하고 있기는 하나, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 피고의 직원 소외 9를 통하여 직접 피고 특별대리인에게 각 서면결의서 반환 요청서를 제출하였을 뿐이고, 소외 9를 대리인으로 하여 서면결의 철회 의사를 표시하였다고는 볼 수 없는 점, ④ 피고의 전 조합장 직무대행자인 원고 2가 2019. 4. 26.경 소외 5, 소외 6, 소외 7을 포함한 조합원들에게 ‘이 사건 임시총회에 참석하거나 서면결의를 할 경우 법적 책임이 발생할 수 있다’는 내용의 문자메시지를 보냈고, 소외 6이 일부 조합원들로부터 서면결의 철회를 요구받기도 하였으나, 그러한 사정만으로 소외 5, 소외 6, 소외 7의 서면결의 철회 의사표시를 무효로 볼 만한 중대한 하자가 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 인정을 뒤집고 소외 5, 소외 6, 소외 7이 제출한 서면결의서가 유효하다고 볼 수 없다.
라) 결국 조합원 소외 5, 소외 6, 소외 7은 이 사건 임시총회에 출석한 것으로 인정할 수 없으므로, 이 사건 각 결의의 의사정족수에 산입되어서는 아니 된다.
3) 조합원 소외 1의 의사정족수 산입 여부에 관한 판단
가) 앞서 본 바와 같이 사업시행구역 내 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권을 수인이 공유하는 경우에 관하여 도시정비법 제39조 제1항은 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있고, 피고 정관 제9조 제4항은 그 수인이 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하여 피고에게 신고하여야 하고 조합원으로서의 법률행위는 대표조합원이 행하도록 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 도시정비법 및 피고 정관의 규정은 공유자들 중 대표조합원 1인 외의 나머지 공유자를 조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지가 아니라, 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 지정하여 그 1인을 조합에 신고하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미로 보아야 하고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 등 참조), 위 공유자들이 대표조합원을 지정하여 신고하지 아니한 채 공유자들 중 1인의 명의로 의사를 표시한 경우에도 그 의사표시의 내용이 나머지 공유자의 의사에 반하지 않는 이상 이를 무효로 볼 수는 없다.
나) 갑 제20, 21, 45호증의 각 기재에 의하면, 피고의 조합원 소외 1이 자신이 소유하고 있던 피고의 사업시행구역 내 토지인 대구 중구 (주소 2 생략) 대 74㎡ 중 1/2 지분에 관하여 2019. 2. 22. 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1과 소외 2가 피고에게 대표조합원 지정 신고를 하지 않은 상황에서 소외 1이 피고에게 이 사건 각 결의에 찬성한다는 취지의 서면결의서를 제출한 사실, 소외 1과 소외 2가 이 사건 임시총회를 마치고 상당한 시일이 경과한 이후인 2019. 12. 13.경 피고에게 소외 1을 대표조합원으로 지정한다고 신고한 사실을 인정할 수는 있다.
그러나 소외 1이 소외 2의 의사에 반하여 위와 같이 서면결의서를 제출하였다고 볼 만한 자료가 전혀 제출되어 있지 않고, 오히려 을 제12호증의 각 기재에 의하면, 소외 2는 소외 1의 친언니로서 소외 1의 서면결의서 제출에 동의한 사실이 인정되므로, 이 사건 임시총회 당시까지 소외 1과 소외 2가 피고에게 대표조합원 지정 신고를 하지 않았다는 사정만으로는 소외 1이 제출한 위 서면결의서의 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 소외 1은 이 사건 임시총회에 출석한 것으로 인정되므로, 이 사건 각 결의의 의사정족수에 산입되어야 하고, 달리 원고들의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없다.
4) 조합원 소외 3의 의사정족수 산입 여부에 관한 판단
가) 피고 정관 제10조 제2항 및 제22조 제3항, 제5항에서 조합원이 대리인을 통하여 총회에 출석하려면 배우자ㆍ직계존비속ㆍ형제자매 중 성년자를 대리인으로 정하고 조합원 본인의 위임장과 인감증명서 등을 피고에게 제출하도록 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제19, 26호증, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 조합원들에게 이 사건 임시총회 소집 통지를 하면서 대리인 참석 시 위임장과 인감증명서 등을 지참할 것을 고지한 사실, 소외 4가 이 사건 임시총회 장소에 위임장과 인감증명서를 제출하지 않은 채로 참석하여 소외 3 명의로 된 참석증을 교부받고 참석자 연명부에 소외 3의 성명을 기재한 사실, 소외 4가 이 사건 임시총회 총회 장소에 있었다가 이 사건 각 결의의 투표 결과 발표 전에 그곳에서 이탈한 사실, 피고는 소외 3이 이 사건 각 결의 당시 출석하였으나 투표를 하지 않고 기권한 것으로 처리한 사실이 인정된다.
나) 먼저 소외 3이 대리인 소외 4를 통하여 이 사건 임시총회에 출석한 것으로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.
대리인을 통한 총회 참석 시 위임장과 인감증명서 등을 제출하도록 하는 피고 정관의 규정은 대리인과 본인의 관계, 본인의 위임 여부 등을 쉽게 파악하고 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 위임장과 인감증명서 등을 지참하지 않았다고 하더라도 대리인 또는 본인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임 사실을 증명할 수 있거나 피고가 위임 사실을 알고 있었다면 피고는 그 대리권을 부정할 수 없다고 할 것이다.
앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 4는 소외 3의 직계존속으로서 피고 정관이 정한 대리인이 될 수 있는 자격을 갖춘 점, ② 소외 4는 이 사건 임시총회 전에도 소외 3을 대리하여 피고의 총회에 수회 참석하였고, 당시 피고의 임원이었던 원고들은 이를 문제삼지도 않았던 것으로 보이는 점, ③ 소외 4가 소외 3 명의로 된 참석증을 교부받고 참석자 연명부에 소외 3의 성명을 기재하였을 뿐 자신이 소외 3의 대리인임을 표시하지 않았다고는 하나, 피고 관계자들도 소외 3이 소외 4의 대리인임을 알고 있었다고 보이는 점, ④ 소외 4가 소외 3의 의사에 반하여 이 사건 임시총회에 출석하였다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 소외 3은 소외 4를 대리인으로 하여 이 사건 임시총회에 적법하게 출석하였다고 봄이 타당하다.
다) 다음으로 소외 4가 이 사건 각 결의의 투표 결과 발표 전에 총회 장소에서 이탈한 것과 관련하여 의사정족수에 포함시킬 수 있는지 여부에 관하여 본다.
의사정족수는 일반적으로 합의체 기관이 의사를 진행하는 데 필요한 구성원의 출석수를 뜻하는 것으로, 해당 단체가 총회의 성립을 위한 의사정족수를 정하고 있는 경우 그 수는 원칙적으로 총회의 개회, 토의 또는 안건 심의 및 결의 등 전체 과정을 통하여 유지되어야 한다. 다만, 단지 개회선언 당시 참석자가 의사정족수에 다소 미달한 상태였다거나 총회 과정에서 일시적으로 참석 인원이 의사정족수를 유지하지 못하게 되었던 경우 그대로 총회를 진행하였다 하여 그 총회에서 이루어진 결의가 효력이 없다고 단정할 수 없고, 안건에 대한 토론과 심의, 투표 등의 총회 진행 대부분의 과정에서 의사정족수에 해당하는 구성원이 총회에 참여하였다면 그 결의의 효력을 무효로 볼 정도의 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다.
갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 4는 이 사건 임시총회 개회 당시부터 총회 장소에 있었던 사실, 이 사건 임시총회 회의록에는 이 사건 각 결의에 관한 투표를 마친 후 직접 출석한 조합원들의 표를 개표하기 시작한 2019. 4. 28. 15:55경 소외 4를 포함한 8명이 총회 장소에 출석하여 있었다가 투표 결과 발표 직전에 1명(소외 4)이 총회 장소에서 나간 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 앞서 인정한 사실과 위 인정 사실을 종합하면, 소외 4는 이 사건 각 결의에 대한 투표에 참여하지 않았을 뿐 총회 진행 대부분의 과정에 참여하다가 그 투표 결과 발표 직전에 총회 장소를 이탈한 것으로 봄이 타당하고, 그러한 사정만으로 소외 4가 이 사건 각 결의에 참여하지 않았다고 볼 수는 없다.
라) 따라서 소외 3은 이 사건 각 결의의 의사정족수에 산입되어야 하고, 달리 원고들의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없다.
5) 조합원 소외 8의 의사정족수 중복 산입 여부에 관한 판단
갑 제34호증의 각 기재에 의하면, 소외 8이 사전에 피고에게 이 사건 각 결의에 찬성한다는 내용의 서면결의서를 제출하였음에도 이 사건 임시총회 장소에 직접 출석한 사실이 인정되기는 하나, 갑 제8호증, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 8이 이 사건 임시총회 장소에 비치된 참석자 연명부에 서명하였으나, 피고 측에서 소외 8이 이미 서면결의서를 제출한 사실을 발견하고 위 소외 8의 서명 위에 “X” 표시를 하여 위 서명을 무효로 한 사실, 이 사건 임시총회 회의록에는 직접 출석한 조합원이 8명으로 기재되어 있고, 위 참석자 연명부에도 소외 8을 제외하더라도 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 3(앞서 본 바와 같이 대리인 소외 4가 소외 3의 성명을 기재하였다)이 출석한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 소외 8이 의사정족수 산정에 있어 중복 산입되었다고 볼 수 없고, 달리 원고들의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없다.
6) 소결론
조합원 소외 6, 소외 5, 소외 7은 이 사건 각 결의의 의사정족수 산정에서 제외되어야 하나, 조합원 소외 1, 소외 3, 소외 8은 의사정족수 산정에 포함되므로, 이 사건 각 결의는 156명(= 159명 - 3명)이 출석하여 한 것으로서 의사정족수를 충족하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 결의가 의사정족수 미달로 무효라는 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
나. 해임사유 부존재 주장에 관한 판단
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항은 ‘조합 임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 다만, 정관에서 해임에 관하여 별도로 정한 경우에는 정관이 정한 바에 의한다.’라고 규정하고 있었으나, 현행 도시정비법 제43조 제4항은 단서조항을 삭제하고 그 해임사유에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않다.
한편, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같고(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결), 도시정비법에 따라 설립된 조합 임원과 조합 사이의 관계도 이와 마찬가지라고 할 것이며, 민법 제689조 제1항은 ‘위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.’라고 규정하고 있는바, 위임관계에 있어서는 서로간의 신뢰관계가 무엇보다 중시되어야 할 것이어서 그 신뢰관계가 파탄되어 조합원 다수가 새로운 임원을 선출하기를 원할 경우에는 조합원 총회에서 다수의 의사에 따라 언제든지 현 임원을 해임하고 다른 조합원을 임원으로 선임할 수 있도록 하는 것이 타당하다.
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고 정관 제18조 제1항이 임원의 해임사유로 ‘임원이 직무유기 및 태만 또는 관계 법령 및 이 정관에 위반하여 조합에 부당한 손실을 초래한 경우’를 명시하고 있기는 하나, 위와 같은 도시정비법의 개정 내용 및 피고와 그 임원들의 관계에 비추어 볼 때 피고 정관의 임원 해임사유에 관한 규정에 의하여 총회 결의에 따른 해임이 제한된다고 볼 수 없고, 피고는 언제든지 총회 결의를 통하여 임원을 해임할 수 있다고 봄이 타당하므로, 이 사건 각 결의가 해임사유 없이 임원들을 해임하는 내용으로서 무효라는 취지의 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)
판사 정용달(재판장) 홍은아 함병훈