【원고(선정당사자), 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
○○○○○ 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조운 담당변호사 박일규 외 2인)
【제1심판결】
부산지방법원 2019. 8. 30. 선고 2018구합1498 판결
【변론종결】
2020. 1. 8.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자) 및 선정자들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결 중 원고(선정당사자) 및 선정자들에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2018. 7. 5. 부산광역시 동래구청장으로부터 인가받은 ○○○○○ 주택재개발정비사업에 관한 관리처분계획은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2018. 7. 5. 부산광역시 동래구청장으로부터 인가받은 ○○○○○ 주택재개발정비사업에 관한 관리처분계획 중 원고(선정당사자) 및 선정자들을 현금청산대상자로 정한 부분을 취소한다{원고(선정당사자)는 당심에 이르러 예비적 청구취지를 변경한다는 취지의 2020. 1. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하였으나, 그 취지는 종전 예비적 청구취지 중에서 당초 이 사건 소를 제기하였던 자들 중 당심에서 항소를 취하한 제1심 공동원고들에 대한 취소 부분을 삭제하는 것으로 정정한다는 것과 종전 예비적 청구취지 중 선정자 5에 대한 부분의 취소를 구하는 사유(공격방어방법)를 예비적으로 추가한다는 것일 뿐이므로, 예비적 청구취지의 교환적 변경이나 추가로 보지 아니하고, 아래 3. 가. ⑵에서 보는 바와 같이 위 공격방어방법의 추가 부분만 제2예비적 청구원인으로 보아 판단하기로 한다}.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
⑴ 피고는 부산 동래구 (주소 2 생략) 일원 227,440㎡에서 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행하기 위한 목적으로 설립되어 2012. 3. 29. 부산광역시 동래구청장으로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)이다.
⑵ 제1심 공동원고 13은 이 사건 정비사업 구역 내인 부산 동래구 (주소 생략) 지상 5층 집합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 중 제101호, 제102호, 제103호, 제201호, 제203호, 제301호, 제302호, 제304호, 제401호, 제402호, 제403호, 제501호, 제502호 등 13세대에 관하여 부산지방법원 등기과 2008. 1. 31. 접수 제5538호로 2007. 7. 12. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
⑶ 제1심 공동원고 13(선정자 7)으로부터, ① 제1심 공동원고 1은 이 사건 집합건물 중 제101호에 관하여 부산지방법원 등기과 2014. 6. 11. 접수 제32680호로 2014. 6. 11. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 하는 소유권이전등기를, ② 제1심 공동원고 2는 이 사건 집합건물 중 제102호에 관하여 부산지방법원 등기과 2015. 7. 13. 접수 제51689호로 2015. 7. 7. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ③ 제1심 공동원고 3은 이 사건 집합건물 중 제103호에 관하여 부산지방법원 등기과 2017. 6. 20. 접수 제36361호로 2017. 6. 5. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ④ 선정자 2는 이 사건 집합건물 중 제201호에 관하여 부산지방법원 등기과 2015. 7. 13. 접수 제51690호로 2015. 7. 7. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑤ 제1심 공동원고 5는 이 사건 집합건물 중 제203호에 관하여 부산지방법원 등기과 2017. 6. 20. 접수 제36363호로 2017. 6. 19. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑥ 제1심 공동원고 6은 이 사건 집합건물 중 제301호에 관하여 부산지방법원 등기과 2015. 7. 13. 접수 제51691호로 2015. 7. 7. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑦ 제1심 공동원고 7은 이 사건 집합건물 중 제302호에 관하여 부산지방법원 등기과 2015. 10. 12. 접수 제77753호로 2015. 10. 1. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑧ 선정자 3은 이 사건 집합건물 중 제304호에 관하여 부산지방법원 등기과 2017. 6. 27. 접수 제37705호로 2017. 6. 27. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑨ 선정자 4는 이 사건 집합건물 중 제401호에 관하여 부산지방법원 등기과 2015. 7. 13. 접수 제51692호로 2015. 7. 7. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑩ 선정자 5는 이 사건 집합건물 중 제402호에 관하여 부산지방법원 등기과 2017. 6. 5. 접수 제33618호로 2017. 6. 5. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑪ 선정자 6은 이 사건 집합건물 중 제403호에 관하여 부산지방법원 등기과 2017. 6. 20. 접수 제36362호로 2017. 6. 19. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, ⑫ 원고(선정당사자)(대법원 판결의 원고)는 이 사건 집합건물 중 제501호에 관하여 부산지방법원 등기과 2015. 7. 13. 접수 제51693호로 2015. 7. 7. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 각 마친 이 사건 집합건물의 구분소유자이다{이하 제1심 공동원고 1, 제1심 공동원고 2, 제1심 공동원고 3, 제1심 공동원고 5, 제1심 공동원고 7, 제1심 공동원고 6, 원고(선정당사자) 및 선정자들이 각 구분소유하고 있는 집합건물 부분을 ‘이 사건 주택’이라 한다}.
⑷ 한편, 제1심 공동원고 1, 제1심 공동원고 2, 제1심 공동원고 3, 제1심 공동원고 5, 제1심 공동원고 7, 제1심 공동원고 6, 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 위 13명을 통칭할 경우 ‘이 사건 주택의 구분소유자들’이라 한다)은 이 사건 정비사업의 진행과정 중에는 피고 조합에게 대표조합원 선임 신고를 하지 않다가 당심 계속 중이던 2020. 1. 3. 제1심 공동원고 1을 제외한 나머지 12명의 인장이 날인된 대표조합원 선임신고서(선정자 5를 대표조합원으로 선임한다는 내용이 기재되어 있다)를 당심 법원에 제출하였다.
나. 피고 조합의 조합원 분양신청 공고 및 이 사건 주택의 구분소유자들의 분양신청
⑴ 피고 조합은 2017. 7. 20. 조합원들에 대하여 분양신청기간을 2017. 7. 27.부터 2017. 9. 5.까지로 정하여 조합원 분양신청 공고를 하였고, 2017. 9. 6. 다시 분양신청기간을 2017. 9. 25.까지로 연장하는 조합원 분양신청 연장 공고를 하였다.
⑵ 이에 이 사건 주택의 구분소유자들은 피고 조합에게 각 개인 명의로 별지 2 ‘분양신청 내역’ 기재와 같이 분양신청을 하였다.
다. 관리처분계획의 인가
⑴ 피고 조합은 분양신청 기간 내에 조합원들로부터 분양신청을 받아서 이를 토대로 이 사건 정비사업에 관한 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 수립한 다음 2018. 7. 5. 부산광역시 동래구청장으로부터 위 관리처분계획을 인가받았고, 이는 2018. 7. 11. 부산광역시 동래구 고시 제2018-86호로 고시되었다.
⑵ 피고 조합은 이 사건 관리처분계획 수립 과정에서, 이 사건 주택의 구분소유자들 중 제1심 공동원고 13을 제외한 12명 모두가 이 사건 주택 총 13세대를 소유하고 있던 위 선정자 7으로부터 조합설립인가 후에 이 사건 주택 각 1세대씩을 양수하였으므로, 위 선정자 7과 사이에서 선임된 1명의 대표조합원을 통하여 권리를 행사하여야 함에도 불구하고, 각자 단독으로 분양신청을 하였다는 이유로, 이 사건 주택의 구분소유자들 모두를 현금청산대상자로 정하였다.
라. 피고 조합의 정관 규정
피고 조합의 정관 중 조합원의 자격, 분양신청 등 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.
제9조(조합원의 자격 등) ① 조합원은 사업시행 구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지등소유자’라 한다)로 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다. 1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 2. 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니한 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다) 3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때제10조(조합원의 권리·의무)① 조합원은 다음 각 호의 권리와 의무를 갖는다. 1. 건축물의 분양청구권 2. 총회의 출석권·발언권 및 의결권 3. 임원의 선임권 및 피선임권 4. 대의원의 선출권 및 피선출권 5. 손실보상청구권 6. 정비사업비, 청산금, 부과금과 이에 대한 연체료 및 지연손실금(이주지연, 계약지연, 조합원 분쟁으로 인한 지연 등을 포함함) 등의 비용납부의무 7. 사업시행계획에 의한 철거 및 이주 의무 8. 그 밖에 관계법령 및 이 정관, 총회 등의 의결사항 준수의무제11조(조합원 자격의 상실) ① 조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다. ② 제44조 제1항의 분양신청기한 내에 분양신청을 하지 아니한 자는 조합원 자격이 상실된다.제43조(분양통지 및 공고 등) 조합은 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 다음 각 호의 사항을 토지등소유자에게 통지하고, 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 1회 이상 공고하여야 한다.3. 분양신청서4. 분양신청기간 및 장소8. 분양신청방법제44조(분양신청 등) ① 제43조 제4호의 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 한다. 다만, 조합은 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 분양신청기간을 20일 범위 이내에서 연장할 수 있다. ② 토지 또는 건축물을 분양받고자 하는 조합원은 분양신청서에 소유권의 내역을 명시하고, 그 소유의 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 등 그 권리를 입증할 수 있는 증명서류를 조합에 제출하여야 한다. ④ 조합은 조합원이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산한다. 1. 분양신청을 하지 아니한 자 2. 분양신청을 철회한 자 3. 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자제48조(조합원 분양) 주택 및 부대복리시설의 분양대상자와 분양기준은 법 및 시조례가 정하는 기준에 적합한 범위 안에서 총회의 의결로 결정한다.제49조(일반분양) ① 대지 및 건축물 중 제48조의 조합원 분양분과 제50조 규정에 의한 보류지를 제외한 잔여대지 및 건축물은 이를 체비지(건축물을 포함한다)로 정하여야 한다. ② 체비지 중 공동주택은 「주택공급에 관한 규칙」이 정하는 바에 따라 일반에게 분양하여야 하며, 그 공급가격은 제47조 제1항의 규정에 의하여 산정된 가격을 참작하여 따로 산정할 수 있다.제50조(보류지) ① 분양대상의 누락, 착오 등의 사유로 인한 관리처분계획의 변경과 소송 등의 사유로 향후 추가분양이 예상되거나 법 제64조 제2항의 규정에 의한 우선매수청구권자가 있는 경우 공급하는 주택의 총 세대수의 1% 이내와 공급하는 부대복리시설 면ㅤㅈㅕㄱ의 1% 이내는 보류지(건축물을 포함한다)로 정할 수 있다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3, 5 내지 9, 14, 16호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지, 이 법원에 현저한 사실
2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고 조합의 주장 요지
원고(선정당사자) 및 선정자들은 이 사건 관리처분계획이 인가·고시된 2018. 7. 11.로부터 90일이 경과한 2019. 5. 1.에서야 제1심법원에 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여 예비적으로 이 사건 관리처분계획 중 원고(선정당사자) 및 선정자들에 대한 부분의 취소소송을 제기하였으므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 행정처분이 있음을 안 날로부터 90일을 도과한 후에 제기된 것으로 부적법하다.
나. 판단
원고(선정당사자) 및 선정자들이 2018. 10. 1. 제1심법원에 이 사건 소를 제기하면서 예비적으로 "피고 조합이 7. 5. 부산광역시 동래구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 중 원고들(이 사건 주택의 구분소유자들을 지칭한다)에 대한 부분(원고들을 현금청산자로 정한 부분)을 취소한다"라는 청구를 한 사실은 기록상 명백하므로, 원고(선정당사자) 및 선정자들이 2019. 5. 1.에서야 이 사건 관리처분계획 중 자신들에 대한 부분의 취소를 구하는 소송을 제기하였음을 전제로 하는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 원고(선정당사자)의 청구원인에 관한 판단
가. 원고(선정당사자) 주장의 요지
⑴ 주위적으로, 이 사건 관리처분계획에는 ‘분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액, 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격, 현금으로 청산하여야 하는 토지등소유자별 기존의 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리의 명세와 이에 대한 청산방법’이 누락되어 있으므로, 이 사건 관리처분계획은 중대하고 명백한 하자가 있어 무효이다.
⑵ 예비적으로, 원고(선정당사자) 및 선정자들은 이 사건 관리처분계획의 기준일인 분양신청기간 만료일 기준으로 이 사건 정비사업 구역 내에 있는 종전 건축물 중 이 사건 주택을 소유한 자들로서 부산광역시 도시 및 주거환경정비 조례에 따라 공동주택을 분양받을 수 있는 권리가 있음에도 불구하고, 피고 조합은 이 사건 관리처분계획을 수립함에 있어서 원고(선정당사자) 및 선정자들을 현금청산대상자로 정하였으므로 이 사건 관리처분계획 중 원고(선정당사자) 및 선정자들을 현금청산자로 정한 부분은 위법하므로 취소되어야 한다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 주택의 구분소유자들이 2020. 1. 3. 당심 법원에 선정자 5를 대표조합원으로 선임한 내용의 선임신고서를 제출하였고, 이 사건 주택의 구분소유자들이 이 사건 관리처분계획의 효력을 다투는 취지의 이 사건 소를 피고 조합이 정한 분양신청기간 내에 제기하였음이 명백한 이상, 최소한 대표조합원인 선정자 5의 분양권은 인정되어야 하는바, 위와 같이 이 사건 관리처분계획 중 선정자 5에 대한 부분은 위법사유가 분명하므로 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 3 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
⑴ 주위적 청구에 관한 판단
살피건대, 을 제9 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 관리처분계획에는 현금청산대상자 명세 및 청산방법, 분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별 종전권리가액 및 분양예정 대지·건축시설의 추산액에 관한 내용이 포함되어 있음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 원고(선정당사자)의 위 주장은 이유 없다.
⑵ 예비적 청구에 관한 판단
㈎ 제1예비적 청구원인에 관한 판단
1) 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제19조 제1항에 의하면, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때, 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때 및 조합설립인가 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 보고, 관리처분계획의 수립기준에 관한 구 도시정비법 제48조 제2항 제6호에 의하면, 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고 같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급하여야 한다.
위 각 규정에 의하면, 1개의 부동산을 여러 명이 공유하는 경우와 여러 명이 1개의 부동산을 소유하고 있는 경우를 조합원 인정과 분양권 인정에 있어 동일하게 취급하는 것으로 보인다. 즉, 이러한 경우 모두 1인의 조합원만이 인정되고 1개의 분양권만이 인정된다. 그러나 원고(선정당사자)의 주장에 따르면 당초 1인이 다수의 부동산을 소유하던 중 양도로 인하여 여러 명이 다수의 부동산을 소유하게 된 경우 조합원은 1인이나 분양권은 여러 개가 인정된다는 것으로, 이렇게 될 경우 ‘1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유하고 있는 경우 1주택을 공급’하도록 규정하고 있는 구 도시정비법 제76조 제1항 제6호를 잠탈하게 되는 결과가 발생할 수 있다.
2) 대법원은 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제6항("재건축조합원 중 1세대가 2주택 이상을 소유하거나 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에는 이를 1조합원으로 보며 1주택만 공급한다" - 구 도시정비법 제19조 제1항 제1호 및 제48조 제2항 제6호와 동일한 취지의 규정)의 의미에 대하여 ‘공유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 공유자를 재건축조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미로 보아야 한다’고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 참조). 이러한 법리는 앞서 본 것처럼 도시정비법령이 공유의 경우와 이 사건과 같은 경우에 모두 1인의 대표조합원의 권리행사만 적법한 조합원의 권리행사로 인정하고 있다는 점에서 이 사건에도 준용될 수 있다고 보이므로, 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 따라 조합설립인가 당시를 기준으로 다수의 부동산을 소유하고 있는 각각의 소유자를 1인의 조합원으로 산정하고, 조합원으로 산정된 소유자의 숫자만큼 분양권이 인정되며, 위 1인으로부터 조합설립인가 후에 부동산을 양도받은 양수인들은 1개의 분양권 중 자신의 권리 범위에 따른 공유지분만큼의 분양권만을 가지게 된다고 보아야 한다.
3) 구 도시정비법 제20조 제7호, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것) 제31조 제15호에 의하면, 피고 조합의 정관에는 조합원의 권리·의무에 관한 사항을 정할 수 있다. 피고 조합의 정관 제9조는 조합원의 자격에 대하여 규정하면서 구 도시정비법 제19조 제1항과 동일하게 규정하고 있고, 제10조는 조합원의 권리·의무에 대하여 규정하면서 제1항 제1호에서 건축물의 분양청구권을 명시하고 있으며, 제11조는 조합원 자격의 상실에 대하여 규정하면서 제2항에서 분양신청기한 내에 분양신청을 하지 않으면 조합원 자격이 상실되는 것으로 규정하고 있고, 제44조 제2항에서 분양신청의 절차 등에 대하여 규정하면서 조합원이 분양신청을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제48조와 제49조에서 주택의 분양에 대하여 조합원 분양과 조합원이 아닌 자에 대하여 하는 일반 분양을 구분하여 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 피고 조합의 정관은 조합원의 주요 권리로 분양청구권을 규정하면서 조합원만이 조합원 분양권을 행사할 수 있고, 조합원의 자격을 구 도시정비법 제19조 제1항과 동일하게 규정하며, 분양신청기한 내에 분양을 하지 않으면 조합원 자격 자체가 상실되는 등 조합원에게만 조합원 분양권이 인정된다는 전제에서 규정하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 법령상 명시적인 규정이 없는 한, 조합원과 분양권은 분리되지 않는다고 봄이 타당하므로 인정되는 조합원의 숫자만큼 분양권이 인정되어야 한다.
4) 원고(선정당사자)는, 부산광역시 도시 및 주거환경정비 조례 제22조 제1항 제1호에서 ‘구 도시정비법 시행령 제52조 제1항 제3호 단서에 따라 주택재개발사업으로 조성되는 대지 및 건축시설 중 공동주택의 분양대상자는 관리처분계획 기준일 현재 종전 건축물 중 주택을 소유한 자로 한다’라고 규정하고 있음을 근거로, 원고(선정당사자) 및 선정자들은 이 사건 관리처분계획 기준일 당시 종전건축물 중 주택을 소유한 자들이므로 각자에게 분양권이 부여되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 조례는 상위법인 도시정비법령의 위임 범위를 벗어나거나 그 내용에 위배되어 규정될 수 없으므로 앞서 본 도시정비법령의 규정 내용에 따라 위 조항이 해석되어야 하고, 위 조례의 규정만으로 조합원 여부 또는 조합원 수에 관계없이 모든 토지등소유자에게 일률적으로 1개의 분양신청권이 인정된다고 볼 수는 없다. 뿐만 아니라, 위 조례가 원용하고 있는 구 도시정비법 시행령 제52조 제1항 제3호 단서는 ‘정비구역의 토지등소유자에게 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시·도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다’고만 규정하고 있을 뿐, 조례에서 분양대상자를 창설적으로 정할 수 있다는 법령 규정은 없으므로, 위 조례 제22조 제1항 제1호가 도시정비법령이나 정관에서 분양대상자로 규정하고 있지 아니한 원고(선정당사자) 및 선정자들과 같은 경우를 분양대상자로 추가로 규정하기 위한 것이라고 보기도 어렵다 할 것이다.
5) 따라서 조합설립 인가 당시에는 1인의 소유자가 다수의 부동산을 소유하고 있다가 그 후 다수의 사람에게 양도된 경우 1개의 분양권만이 인정되어야 한다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고(선정당사자)의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
㈏ 제2예비적 청구원인에 관한 판단
1) 살피건대, 구 도시정비법 제46조 제1항은 사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 분양신청기간 등을 토지등소유자에게 통지하고 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 제46조 제2항은 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 사업시행자에게 분양신청을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 제47조는 분양신청을 하지 아니한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 정하고 있고, 제48조 제1항은 사업시행자는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 분양신청의 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다.
2) 위 각 규정 및 분양신청자가 분양신청기간 내에 분양신청의 효력 등을 다투는 취지의 소송을 제기하였다는 사정만으로 분양신청기간 만료 후에도 계속하여 분양신청을 할 수 있다고 본다면 당해 정비사업의 진행에 현저한 지장을 초래하고 조합원들의 권리관계에도 큰 혼란을 초래할 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 분양신청자가 분양신청기간 내에 분양신청에 관련된 소송을 제기하였는지 여부와 관계없이 사업시행자가 통지한 분양신청기간의 만료일까지 적법한 분양신청을 하지 아니한 조합원은 모두 현금청산대상자가 된다고 봄이 타당하다.
3) 한편, 피고 조합의 정관 제9조 제4항은 ‘조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.’라고 규정하고 있고, 이 사건 주택의 구분소유자들이 피고 조합에게 제출한 분양신청서에 의하면, 수인이 1인의 분양대상자로 신청하는 경우 위 신청서에 함께 신청하는 자의 성명을 기재하고 함께 신청하는 자의 분양신청서도 첨부하도록 되어 있다.
4) 이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 주택의 구분소유자들은 피고 조합의 설립인가 후 1인의 토지소유자로부터 위 각 부동산을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에 해당하므로, 이 사건 주택의 구분소유자들로서는 피고 조합이 연장한 분양신청기간의 말일인 2017. 9. 25.까지 대표조합원을 선임하여 피고 조합에게 신고하고 위 대표자 1인의 명의로 피고 조합에게 분양신청을 하면서 그 신청서에 위 대표자 외의 나머지 이 사건 주택의 구분소유자들의 성명을 기재하고 그들의 분양신청서까지 첨부하였어야 한다.
5) 그럼에도 이 사건 주택의 구분소유자들은 분양신청기간이 만료될 때까지 대표조합원을 선임하지 아니한 채 각자 단독 명의로 분양신청을 하였을 뿐이고, 그 신청서에 신청자 본인을 제외한 나머지 이 사건 주택의 구분소유자들의 성명을 기재하거나 그들의 신청서를 첨부하지도 아니하였는바, 이러한 분양신청은 수인이 1인의 분양대상자로 신청하는 경우에 관한 구 도시정비법 규정 및 피고 조합의 정관 규정에 위반되는 것이므로 그 자체로 유효한 분양신청이 될 수 없을 뿐만 아니라, 분양신청기간 만료 후에 선임된 대표조합원의 추인이 있다고 하더라도 그 대표조합원의 단독 명의의 기존 분양신청(다른 구분소유자들의 성명을 기재하지도 않고 그들의 분양신청서를 첨부하지도 아니한 분양신청)이 소급적으로 유효로 될 수도 없다 할 것이다.
6) 따라서 원고(선정당사자)의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 원고(선정당사자)의 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 원고(선정당사자) 및 선정자들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고(선정당사자)의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김주호(재판장) 임수정 오대석