【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
권성희(기소), 윤기선(공판)
【변 호 인】
변호사 김주성(국선)
【원심판결】
대전지방법원 2019. 8. 13. 선고 2019고단2231 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
압수된 절단기 1개(증 제1호)를 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지: 법리오해, 양형부당
가. 법리오해
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항에 해당하는 죄를 범한 경우 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하여야 하는바, 이와 달리 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하지 않은 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 10개월)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 관한 판단
살피건대, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.”고 규정하고 있었는데, 위 구 특정범죄가중법 제5조의4는 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 제1, 3, 4항이 삭제되었고, 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 2. 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조 제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 3. 형법 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.“는 내용으로 개정되었다. 위 개정 전·후의 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 기본적인 구성요건은 ‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우‘로 같고, 다만 그 법률상의 처단형이 달라진 것에 불과하며, ‘그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다’는 등 형법 제35조의 누범가중에 대한 특별규정으로 해석할 만한 문구도 사용하고 있지 않는바, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 규정의 취지는 거기서 정한 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에 그 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 것으로 보아야 하고, 이를 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중에 관한 특별규정으로 해석할 수 없다.
그리고 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 규정은 절도 등 일정한 범죄 전력이 있는 사람이 동종 누범에 해당하는 절도 등의 범죄를 다시 범한 경우 가중처벌이 된다는 경고를 무시한 데 대한 행위책임을 엄하게 묻는 별도의 구성요건이라고 할 것이므로, 거기에 형법 제35조 제2항의 누범가중을 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 부당한 이중처벌이라고 볼 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결 참조).
따라서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항을 적용할 경우 그 소정의 법정형에 다시 형법 제35조에 따른 누범가중을 하여야 한다고 봄이 타당하다. 그러므로 원심이 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실을 인정하고서도 피고인에 대한 처단형을 정함에 있어서 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하지 않은 것에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 인정되는바, 이를 지적하는 검사의 위 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 법리오해 주장의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
당심이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제331조 제1항, 제330조(누범 특수절도의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제342조, 제331조 제1항, 제330조(누범 특수절도미수의 점)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질 및 범정이 가장 무거운 원심판결 판시 제1의 가항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 법률상 감경
형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호(자수)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】
피고인이 2019. 6. 11.자 범행을 저지른 다음날 스스로 수사기관을 찾아가 이 사건 각 범행을 자수한 점, 피고인이 잘못을 깊이 반성하며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피해금액이 비교적 경미한 점, 일용노동으로 생계를 이어가던 중 경제적으로 곤궁한 상태에서 저지른 생계형 범죄의 성격이 있는 점 등은 유리한 정상으로, 피고인이 동종 범행으로 인한 누범기간 중에 자숙하지 않고 재범한 점, 이 사건 각 범행의 수법, 횟수 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 회복되지 않은 점, 다수의 동종 전과가 있는 점 등은 불리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판 과정에서 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 송선양(재판장) 김다슬 박성수