【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박규남(기소), 조규웅(공판)
【변 호 인】
법무법인 강남 외 1인
【원심판결】
수원지방법원 2021. 8. 11. 선고 2021고단2479 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해
1) 피고인이 한 자백의 기초가 된 피고인의 영업이익을 특정한 엑셀파일(이하, ‘이 사건 엑셀파일’이라고 한다)은 영장주의를 위반한 위법한 수사로 인하여 취득한 증거이다. 설령 수사기관이 휴대전화에 대한 사후압수영장을 청구하여 발부받았다고 하더라도 휴대전화 자체에 대한 압수·수색과 휴대전화에 저장되어 있는 전자정보에 대한 압수·수색은 그 대상이 상이하므로, 전자정보까지 영장 없이 압수·수색할 수 있는 것은 아니다. 설령 전자정보에 대한 사후영장을 발부받았더라도 이 사건 엑셀파일을 휴대전화를 압수·수색한 장소에서 즉시 압수·수색하지 않고, 다음 날 경찰서에서 압수·수색한 것은 위법하다. 결국 이 사건 엑셀파일을 기초로 한 피고인의 자백은 증거능력이 없다. 이와 같이 위법하게 수집된 증거를 바탕으로 계산된 원심판결의 추징금액도 위법하다.
2) 원심판결에는 공범이 취득한 수익을 추징금액에서 공제하지 않은 위법이 있다.
3) 이 사건 공소사실 중 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대해서는 인정할 증거가 없음에도 이 기간을 포함한 이 사건 공소사실 전체를 유죄로 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 2년, 추징금 1,364,240,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
1) 사후영장의 존재
당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 검사는 피고인에 대해 2021. 4. 2. 체포영장을 청구하면서 압수·수색영장을 함께 청구하였고, 위 압수·수색영장의 압수할 물건에는 "피의자가 성매매업체를 운영하면서 사용, 보관중인 휴대전화, 컴퓨터 및 주변기기가 포함된 사실, 이에 따라 피고인을 체포한 경찰은 압수·수색영장에 따라 피고인으로부터 성매매업체를 운영하면서 사용하던 영업수익을 기록한 엑셀파일이 담긴 휴대전화를 압수한 사실, 피고인을 조사하기 전 2021. 4. 16. 09:00경부터 휴대전화의 정보를 탐색하던 경찰은 피고인이 성매매업체를 운영하면서 2018. 12.부터 정리한 영업이익이 기재된 이 사건 엑셀파일을 발견하였고, 피고인은 2021. 4. 16. 12:38 위 휴대전화의 엑셀파일을 기초로 한 경찰의 신문에 범행을 자백한 사실, 경찰은 영장 없이 수색하고, 저장 및 출력한 ‘위 휴대전화에 저장된 전자정보’, 즉 디지털 증거인 이 사건 엑셀파일에 대하여 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 법원으로부터 발부받은 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피고인의 휴대폰이나 그 안에 저장된 전자정보에 대한 사후영장이 부존재함을 전제로 한 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.
2) 디지털 증거 압수·수색 시간과 장소의 문제
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 체포영장에 의해 피고인을 체포하고 압수·수색영장에 의해 피고인의 휴대폰을 압수한 경찰관은 늦은 시간이라 부득이하게 체포한 피고인을 입감하고, 다음날 경찰서에서 피고인의 휴대폰에서 피고인의 성매매알선 영업행위와 관련된 자료를 탐색하여 이 사건 엑셀파일을 발견하고 이를 추출한 사실, 피고인에게 참여권을 보장하여 ‘디지털 증거 압수시 피압수자의 권리’를 고지하고 이를 확인하는 서명과 무인을 받은 사실(원심에서 피고인이 증거로 함에 동의한 증거기록 2권 1366쪽 CD에 디지털증거분석결과보고서 18쪽 상단 우측에 스캔한 문서가 저장되어 있음), 압수한 전자정보에 대해 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 발부받은 사실, 우연히 발견하여 체포한 피고인이 소지한 휴대전화에 저장된 전자정보는 그 성질과 이미징 등에 필요한 도구를 갖추고 있기 어려운 상황상 혐의사실과 관련된 정보를 탐색하여 즉시 출력하거나 이미징 하기는 곤란한 반면, 휴대폰은 소지하고 이동이 용이한 면이 있는 점, 체포한 피고인의 도주방지를 위해 즉시 경찰관서로 압송할 필요성이 있는 점, 컴퓨터 내 영업장부 파일을 삭제한 흔적이 확인되고 아직 공범이 체포되지 않아 증거인멸의 급박한 위험성이 있고, 공범이 도주할 우려가 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 엑셀파일을 경찰관서에서 다음날 압수한 절차가 적법절차를 위반하여 영장주의에 위반하였다고 볼 수 없다.
3) 원심의 추징 부분에 관한 판단
몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조).
한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 원심 공동피고인 ○○○이 원심에서 범행을 모두 자백한 사실, 피고인이 운영한 성매매업체의 수익을 특정한 것은 이 사건 엑셀파일 이외에 위 ○○○이 작성한 영업장부가 있는 사실, 위 영업장부의 기재에 의하면 2021. 4. 1.부터 2021. 4. 15.까지 1/2개월 동안 피고인이 운영한 성매매알선업체의 전체 수익금에서 성매매여성과 운전기사의 수익을 제외한 피고인의 수익금액이 5,422만원인 점, 위 수익을 기준으로 피고인이 영업한 2018. 12. 1.부터 2021. 4. 15.까지의 수익을 계산하면 3,090,540,000원[= 1개월 영업이익 108,440,000원(= 5,422만원×2) × 28.5개월]이므로 원심에서 이 사건 엑셀파일에 근거로 추징액으로 특정한 1,364,240,000원을 초과하는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 엑셀파일의 압수·수색 과정은 적법한 점, 피고인이 원심에서 이 사건 범행을 자백하면서 추징금액을 다투지 않겠다고 한 것은 압수·수색이 이루어진 후 3개월이 경과한 이후인 점, 피고인은 이 사건 범죄수익금으로 2020. 5. 27. 11억 5,000만 원에 아파트 1채를 매수하였으며(임대차보증금반환채무 5억 원), 2019. 9. 9. 임대보증금 3억 4,000만 원인 아파트의 임대보증금을 지급한 것으로 보아 위 추징액 상당액의 수익을 남긴 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원심판결이 추징금액을 특정하기 위한 증거 중 하나로 이 사건 엑셀파일을 사용한 것에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
4) 각종 비용 및 공범이 취득한 수익의 공제 여부
범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조). 따라서 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 공범인 직원으로부터 그가 주범으로부터 수령한 급여 상당액을 추징할 수 있으나, 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징은 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13969 판결 참조).
먼저 피고인이 지출한 광고비나 임대료에 관하여 보건대, 범인이 성매매알선 등 행위를 함에 있어 지출한 비용은 그것이 그 범죄로 인하여 얻은 금품에서 지출되었다고 하더라도 이는 그 금품을 소비하는 하나의 방법에 지나지 아니하므로 이를 추징할 가액에서 공제할 것이 아니라고 할 것이고(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도8600 판결 참조), 범인이 성매매 또는 성매매알선 등 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고를 함에 있어 지출한 비용은 그것이 그 범죄로 인하여 얻은 금품에서 지출되었다고 하더라도 이는 그 금품을 소비하는 하나의 방법에 지나지 아니하므로 이를 추징할 가액에서 공제할 것이 아니라고 할 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9542 판결 참조).
따라서 광고비용이나 임대료 등 피고인이 지출한 비용은 모두 성매매알선 범행으로 인하여 얻은 금품을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 추징할 가액에서 공제할 것이 아니다.
공범들과 안분하여 개별적으로 수익금을 추징하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 영업을 총괄적으로 행한 업주이고, 공소외 1, 공소외 2는 피고인으로부터 고용되어 피고인의 지시를 받아 업무를 담당하면서 월급을 받은 직원에 불과하므로, 공소외 1, 공소외 2에 대한 지급액은 피고인에 대한 추징액에서 공제할 대상이라고 볼 수 없다.
한편, ○○○ 역시 월급을 받은 직원에 불과하고, 원심에서 ○○○으로부터 추징한 1억 4,800만 원을 추징하였는바, 이 사건 기록에 의하면 피고인에 대한 추징금액에서 ○○○에 대한 추징금을 공제한 점을 인정할 수 있다.
5) 위법한 자백 및 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대한 보강증거의 부재에 관한 주장에 대하여
피고인과 변호인은 피고인이 위법한 증거에 기초하여 공소사실을 자백하였고, 그렇지 않더라도 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대해서는 자백 이외에 보강증거가 없으므로 무죄가 선고되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위법수집증거라고 주장하는 이 사건 엑셀파일의 증거수집이 적법한 절차에 의한 점과 이 사건 증거들에 의하면, 피고인은 수사기관뿐만 아니라 원심법정에서도 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하는 취지로 진술하였다가, 당심에 와서 이러한 주장을 하는바, 원심에서 한 피고인의 자백의 내용이 객관적으로 합리성이 없다거나 자백 이외의 다른 정황증거와 저촉되거나 모순되는 것을 찾아볼 수 없는데다가, 원심에서의 자백에 임의성이 없다고 의심할만한 아무런 자료도 없으므로, 피고인이 원심에서 한 자백은 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 보아야 한다.
또한 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결).
피고인의 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대한 보강증거로 공범 ○○○의 경찰진술과 수사보고가 있고, 영업범에 대한 포괄일죄에 있어서는 상습범, 연속범과 같이 실질적으로 수죄라거나 각 행위가 독립적인 의미가 있는 것은 아니어서 개별 행위에 대한 보강증거가 필요한 것은 아니므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 피고인이 양형부당 사유로 주장하고 있는 사정들은 이미 원심의 양형사유에 반영된 것으로 보이는 점, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
판사 정회일(재판장) 오재성 하성원