【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박선하 외 1인
【변 호 인】
법무법인 송정 담당변호사 이찬우 외 1인
【원심판결】
대구지법 2018. 10. 25. 선고 2018고정586 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
피고인 1은 부동산 임대차계약을 중개한 것이 아니라, 중개보조원으로서 피고인 2가 최종적인 중개를 하도록 보조 역할을 하였을 뿐이다. 더욱이 피고인 1이 계약서를 작성한 장소는 피고인 2가 운영하는 공인중개사 사무실 내였기 때문에 피고인 2가 실질적인 관리·감독을 하고 있었다. 따라서 피고인들은 공소사실 기재와 같은 범죄사실을 범하지 않았으므로 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(각 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
가) 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 “중개보조원이란 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 “중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도·대여하거나 다른 사람으로부터 양수·대여받은 자”에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행 공인중개사법과 같이 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여받은 자”를 처벌하도록 규정함으로써 그 처벌 범위를 확대하였다.
그렇다면 공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 의미한다고 보아야 한다.
나) 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니 되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 참조).
한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는바, 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 자신(공인중개사)의 인감을 날인하는 방법으로 자신이(공인중개사가) 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 위 법률이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 등 참조)고 할 것이다.
그리고 이러한 법리는 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’에도 마찬가지로 적용되므로, 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것이다.
2) 판단
가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 아래와 같은 사정들에 위 법리를 더하여 보면, 피고인 1은 피고인 2의 성명 및 그 공인중개사사무소의 상호를 사용하여 이 사건 원룸 임대차계약을 중개하였다고 할 것이고, 피고인 2는 피고인 1로 하여금 본인의 성명 또는 공인중개사사무소 상호를 사용하여 이 사건 원룸 임대차계약을 중개하게 하였다고 할 것이다.
① 이 사건 원룸 임대차계약의 임차인이자 고소인인 공소외 1은 고소 당시부터 검찰에 이르기까지 수차례 진술을 하였는데, 일관되게 피고인 1로부터 이 사건 원룸을 소개받고, 피고인 1에게 가계약금 및 선지급한 1년분의 월세를 지급하였고, 계약서 작성 당시에도 피고인 1이 중개인으로서 날인을 하였으며, 피고인 2는 만난 적이 없다고 진술하고 있다. 피고인 2도 계약 체결 과정에서 공소외 1을 만난 적은 없다고 인정하고 있다.
② 피고인 1은 중개보조원으로서 공소외 1에게 이 사건 원룸을 직접 보여 주고 가계약금을 수령하여 그 영수증을 작성해 준 것은 맞으나, 계약서 작성에는 관여하지 않았고 당시 공인중개사 사무실에 함께 있지도 않았으며 공인중개사인 피고인 2가 계약서를 검토하고 작성하였다고 주장한다. 그러나 공소외 1과 동행했던 공소외 2와 피고인 1이 계약서 작성 시 주고받은 카카오톡 대화 내용을 보면 피고인 1이 계약서 작성 당시 공인중개사 사무실에 있으며 이를 주도 내지 중개했던 것으로 보인다.
③ 피고인 2는 자신이 하루 전날 계약서의 공인중개사 서명·날인란을 미리 작성해 두었다고 주장하나, 이는 고소인뿐만 아니라 피고인 1의 진술과도 일치하지 않는다. 설사 피고인 2가 계약서에 서명·날인을 했다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 실질적으로 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 자신의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 공인중개사법이 금지하는 ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 경우’에 해당한다 할 것이다.
나) 피고인들은 당심에 이르러 수원지방법원 2015구합66647 판결 등을 예로 들며, 중개보조원으로 하여금 계약서에 서명·날인을 대행하도록 한 것만으로 중개보조원이 공인중개사의 성명 또는 상호를 사용하여 중개하도록 한 것으로 볼 수 없다고 주장한다.
그러나 위 판례는 중개보조원으로 하여금 중개보조를 하도록 한 것인지 여부는 형식적으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 판단하여야 하는데, 공인중개사가 계약 체결 이전에 부동산 매물을 소개하고 그 권리관계나 시설물의 상태 등을 설명하고 매매조건을 조율하는 과정에 개입하였는지 여부에 대한 조사나 확인을 충분히 하지 않고 섣불리 중개보조원이 중개를 하도록 하였다고 판단하여 공인중개사 자격 취소 처분을 하는 것은 부적법하다는 것일 뿐, 중개보조원이 계약서를 대신 작성하는 모든 경우가 ‘다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 한 경우’에 해당하지 않는다는 취지는 아니다.
앞서 본 바와 같이 이 사건은 원룸 임대차계약 중개 전 과정에서 피고인 1만이 실질적인 중개를 하였으므로 위 수원지방법원 2015구합66647 판결의 결론과 달리 판단함에 문제가 없다.
다) 또한 피고인들은 계약금액이 적은 원룸 임대차계약의 경우 중개보조원이 부동산 소개 및 계약 과정 전반에 관여하고, 그 중개수수료의 일정 비율(이 사건의 경우 80%)을 중개보조원에 대한 월급으로 지급하는 것이 관행이므로 이를 위법하다고 보는 것은 부당하다고 주장한다.
그러나 공인중개사의 자격을 엄격히 제한함으로써 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하고 부동산을 거래하는 당사자들을 보호하려는 공인중개사법의 입법 취지에 비추어 볼 때 중개수수료 금액이 적은 원룸 임대차계약과 아파트, 상가 등의 매매계약 등을 달리 볼 이유는 없다.
더구나 피고인 1이 기본급 없이 중개수수료의 일정 비율을 지급받으면서 앞서 본 바와 같이 계약 과정 전반에 피고인 2의 별다른 관여나 지시 없이 부동산 중개를 해 온 이상 소위 말하는 부침이 심한 부동산 경기를 감안하더라도 이는 피고인 1의 계산으로 중개업무를 수행한 것으로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건과 같은 형태의 부동산 중개가 업계의 관행으로서 만연해 있다 하더라도 그것만으로 법 위반이 없다고 할 수는 없다.
3) 소결
따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
피고인들이 음주운전 등으로 인한 벌금전과 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점은 피고인들에게 유리한 정상이나, 당심에 이르기까지 업계의 관행이라는 등의 납득할 수 없는 주장을 하며 반성하지 않는 점 및 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다.
따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최종한(재판장) 전명환 이호선