【원 고】
울산광역시 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 한창수)
【피 고】
중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】
피고보조참가인 (소송대리인 변호사 윤인섭)
【변론종결】
2020. 3. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지】
중앙노동위원회가 2018. 8. 17. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙 2018부해646 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 ‘○○광역시립예술단 설치 및 운영 조례’에 따라 ‘‘○○광역시 시립합창단’(이하 ‘이 사건 합창단’), ‘○○시립 청소년합창단’(이하 ‘이 사건 청소년합창단’) 등을 설치·운영하고 있는 지방자치단체이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2005. 3. 10. 원고와 위촉기간을 2006. 1. 31.까지로 정한 계약을 체결하고 ○○광역시립예술단 산하 단체인 이 사건 합창단 부지휘자(이 사건 청소년합창단 지휘자 겸임)로 위촉되어 근무한 근로자이다.
나. 원고는 2005. 3. 10.부터 참가인과 11개월 또는 1년 단위로 위촉기간이 만료될 때마다 위촉계약을 체결하다가, 2008. 2. 1.부터는 2년 단위로 위촉계약을 체결하였다(계약기간 2008. 2. 1.부터 2010. 3. 9.까지, 2010. 3. 10.부터 2012. 3. 9.까지, 2012. 3. 10.부터 2014. 3. 9.까지, 2014. 3. 10.부터 2016. 3. 9.까지 각 2년). 원고와 참가인은 최종적으로 2016. 3. 10. 다시 계약기간을 2년으로 정하여 위촉계약을 체결하였는데 그중 주요 내용은 아래와 같다(이하 원고와 참가인이 고용관계를 형성해 온 계약 형태를 ‘이 사건 계약’이라 하고 개별 계약은 날짜로 특정한다).
▣ 2016. 3. 10.자 계약 이 사건 합창단 부지휘자를 위촉함에 있어 ○○광역시 문화예술회관장(이하 ‘관장’)과 참가인 사이에 다음과 같이 계약을 체결한다.제1조: 관장은 참가인을 이 사건 합창단의 부지휘자로 위촉하며, 이 사건 청소년합창단 지휘자를 겸임한다.제2조: 위촉기간은 2016. 3. 10.부터 2018. 3. 9.까지(2년간)로 한다.제4조: 관장은 참가인에게 「○○광역시립예술단 운영 규칙」에 따라 급여와 실비 등을 매월 지정된 일자에 참가인의 은행계좌로 입금하여야 한다. 단, 소득에 따른 각종 세금 및 사회보험료 등은 참가인이 부담한다.제6조: 관장은 부지휘자가 「○○광역시립예술단 설치 조례」제11조, 「○○광역시립예술단원 복무규정」 제23조 제2항 및 제31조에 해당하거나, 부지휘자의 개인적 사유나 고의로 오랜 기간 계약을 이행할 수 없는 경우 계약을 해지할 수 있으며, 계약이 해지되는 날로부터는 부지휘자에게 급여 등을 지급하지 아니한다.제8조: 부지휘자는 계약일로부터 관장의 사전 동의 없이 타 단체 등과의 계약 또는 겸직을 할 수 없다.
다. 원고는 2018. 2. 7. 참가인에게 ‘2016. 3. 10.자 계약은 계약기간 만료일인 2018. 3. 9.부로 만료된다’고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’).
라. 참가인은 2018. 3. 19. 이 사건 통보는 부당해고라고 주장하면서 ○○지방노동위원회에 구제를 신청하였다. ○○지방노동위원회는 2018. 5. 8. ‘2016. 3. 10.자 계약은 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’)이 정한 사용기간 제한 예외사유에 해당한다고 보기 어려우므로 참가인은 기간의 정함이 없는 근로자이고, 따라서 이 사건 통보는 해고에 해당하는데 참가인에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 귀책사유가 입증되지 않으므로 부당해고이다’라는 이유로 참가인의 구제신청을 받아들이는 판정을 하였다.
마. 원고는 위 초심 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2018. 8. 17. ‘참가인의 2016년, 2017년 평균 근로소득이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 근로소득 상위 25%를 초과하므로 이 사건 계약은 기간제법이 정한 사용기간 제한 예외사유에 해당할 여지가 있지만, 2016. 3. 10.자 계약에 기재된 근로계약 기간은 이미 형해화된 형식에 불과하다고 보인다. 2016. 3. 10.자 계약은 기간의 정함이 없는 근로계약이고 해고의 정당한 사유가 없다’는 이유로, 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 29, 30호증, 을나 제4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고
가) 기간제법상 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외 해당 주장
(1) 기간제법 제4조 제1항 단서 제5호, 제6호, 구 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 6. 11. 대통령령 제29813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기간제법 시행령’) 제3조 제3항 제1호는 ‘다른 법령에서 기간제 근로자의 사용기간을 법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우’ 기간제법의 사용기간 제한을 받지 않는다고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 규정’). 이 사건 규정의 ‘다른 법령’에는 지방자치단체의 조례도 포함되고, 원고의 ‘○○광역시립예술단 설치 및 운영 조례’(이하 ‘이 사건 조례’) 제10조는 부지휘자 등 예술단원의 위촉기간을 2년으로 하여 위촉할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 조례에 따라 참가인과 기간제법 제4조 제1항과 다른 기간으로 근로계약 기간을 정할 수 있다.
(2) 참가인의 근로소득은 ‘고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25’이다. 참가인은 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호에 따라 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외에 해당한다.
(3) 따라서 이 사건 계약은 기간의 정함이 있는 계약이고, 참가인의 계속근로기간이 2년을 초과하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되지 않는다.
나) 갱신기대권 부존재 및 합리적 갱신거절의 필요성
(1) 이 사건 계약은 계약갱신에 관한 내용을 규정하고 있지 않고 예술단체의 특성상 탄력적인 인력채용이 필요함을 고려하면 2016. 3. 10.자 계약에 갱신기대권이 인정되지 않는다.
(2) 참가인은 기획력과 지휘능력이 부족하였고, 타성에 젖어 이 사건 청소년합창단의 연습에 매월 수회 불참하는 등 최근 매우 불성실하게 근무하였다. 그로 인하여 이 사건 합창단 및 청소년합창단이 연습부족 등의 원인으로 당초 계획된 프로그램을 공연하지 못하는 경우가 종종 있었고, 참가인과 새로 위촉된 지휘자의 예술적 역량에 큰 차이가 발생하여 합창단 운영에도 차질이 빚어졌다. 또한 참가인은 이 사건 계약 및 이 사건 조례를 위반하여 겸직을 하였다.
(3) 원고는 이 사건 합창단의 발전과 수준 높은 예술 공연 문화 제공을 위하여 참가인과의 근로계약 갱신을 거절한 것이므로 이 사건 통보에는 합리적 사유가 있다. 이와 다른 결론의 이 사건 재심판정은 위법하다.
2) 피고 또는 참가인
가) 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 주장
(1) 참가인이 2005년경부터 13년간 특별한 근무평가 절차 없이 동일한 내용으로 근로계약을 갱신하여 온 점 등에 비추어 보면 이 사건 계약에 기재된 근로계약 기간은 형식에 불과하고, 원고와 참가인 사이에서는 근로계약기간이 형해화되었다고 보아야 한다. 이 사건 계약은 문언과 달리 기간의 정함이 없는 근로계약이다.
(2) 가사 기간의 정함이 있는 계약이라고 하더라도, 참가인은 2005. 3. 10.경부터 이 사건 합창단의 부지휘자로 근무해 왔고 2008. 2. 1.경부터는 매 2년마다 계약기간을 2년으로 정한 계약을 갱신하여 체결해 왔다. 이 사건 규정의 ‘다른 법령’에는 조례가 포함되지 않고, 참가인의 소득증명을 잘못 신고했다는 취지의 원고의 주장은 금반언의 원칙 또는 신의칙에 반하므로 참가인의 소득은 신고된 ‘소득금액증명’(을 제5호증)을 기초로 평가되어야 하며, 참가인의 소득 중 성격상 임금으로 볼 수 없는 각종 수당 등은 제외되어야 한다. 소득금액증명 기재에 의한 참가인의 근로소득은 ‘한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25인 경우’에 미달하므로, 참가인은 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간제법 시행 후 2년이 지난 2009. 7.경 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다.
(3) 따라서 이 사건 통보는 기간의 정함이 없는 근로자에 대하여 이루어진 해고에 해당하는데 절차적·실체적 정당성을 갖추지 못하였으므로 위법하다.
나) 갱신기대권의 존재 및 합리적 갱신거절 사유 부존재
(1) 설령 이 사건 계약에 기간의 정함이 있다고 하더라도 위와 같은 제반 사정을 고려하면 참가인에게 갱신기대권이 인정된다.
(2) 이 사건 통보는 원고가 2018. 1.경 갑자기 ‘예술단체의 단원과는 10년 이상 계약할 수 없다’는 방침을 수립하였기 때문에 이루어진 것일 뿐 구체적인 사유가 없고 참가인에게 소명 기회를 부여하는 등의 최소한의 절차조차 거치지 않았다. 이 사건 통보는 합리적 사유 없는 갱신거절에 해당하여 위법하다.
나. 관련 규정 등
1) 이 사건 조례 중 위촉, 재위촉 및 해촉 관련 부분은 다음과 같다. ① 자격과 위촉: 각 예술단의 지휘자, 안무자, 부지휘자·트레이너, 교향악단의 악장과 무용단의 지도자, 악장은 해당 분야에 전문지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 운영자문위원회의 자문을 거쳐 시장이 위촉한다(제6조 제1항). ② 위촉기간: 단원 등의 위촉기간은 2년으로 하되 58세를 초과하여 위촉기간을 정할 수 없다. 다만 별도로 계약하여 위촉하는 단원은 계약 내용에 따른다(제10조 제1항). 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다(제10조 제2항). ③ 해촉: 기량이 현저하게 저하되어 연습과 연주에 해를 끼친 사람 등 제1 내지 8호에 해당하는 경우, 단원 등을 해촉할 수 있다(제11조).
2) ○○광역시립예술단 운영 규칙(이하 ‘운영규칙’)은 단원의 평정에 관하여, ‘단장은 상임단원과 직원의 실기향상도 및 자질, 근무의 성실성을 평가하기 위하여 정기평정을 실시하여야 한다’고 규정하고 있다(제13조 제1항 본문). 운영규칙에 의하면 ‘출연단원은 실기평정과 근무평정을, 부지휘자와 비출연단원 및 직원은 근무평정’을 실시하고(제13조 제3항), 근무평정은 전년도 ‘12월 31일을 기준으로 매년 1월 중에 실시한다’(제14조 제1항). 부지휘자의 경우 ‘[별표 13]’의 서식에 따라 업무추진실적 또는 추진업무내용에 관하여 ‘근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도’의 3개 항목에 대하여 평정자인 지휘자, 안무자, 예술사업과장이 ‘평정의견’과 ‘비고’란을 작성하고 ‘종합의견’을 제시하는 방식으로 평정이 진행된다. 단장은 평정 종료 후 15일 이내에 평정 결과를 상임단원 및 직원에게 통보하여야 하고, 평정 결과에 이의가 있는 상임단원과 직원은 통보받은 날로부터 7일 이내에 이의신청서를 서면으로 제출하여야 하며(제16조 제1항, 제2항), 평정 결과 총점 70점 미만인 단원은 최하위 등급으로 조정 및 경고처분하고, 3개월 이내에 재평정을 실시하여 재평정 결과 70점 미만인 경우 해촉할 수 있다.
3) 기타 관련 규정 등은 [별지] 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) ○○광역시립예술단은 시민의 정서생활 함양과 지역문화·예술 창달을 목적으로 설립되었고(이 사건 조례 제1조) 교향악단, 이 사건 합창단, 이 사건 청소년합창단, 무용단, 청소년 교향악단 및 사무국으로 구성되어 있다. 그중 이 사건 합창단의 구성원은 예술감독 겸 지휘자, 부지휘자·트레이너, 반주자, 수석단원, 차석단원, 단원, 악보담당이고, 이 사건 청소년합창단의 구성원은 지휘자(이 사건 합창단의 부지휘자가 겸임), 지도자, 반주자, 단원이다.
2) 합창단의 지휘자는 예술감독으로서 연주의 형식과 내용을 정하고 자신이 추구하는 예술적 표현을 구현하며 지역의 문화·예술발전에 기여하는 업무를 수행한다. 부지휘자는 지휘자를 조력하고 부재 시 그 역할을 대행하며 트레이너로서 지휘자가 배정한 연주 프로그램을 바탕으로 단원들의 연습을 총괄하는 업무를 수행한다. 부지휘자는 통상적으로 지휘자와 예술적 성향을 같이하는 경우가 많고, 지휘자가 함께 공연을 이끌어갈 부지휘자를 추천하는 경우도 있다. 부지휘자는 근무일에 매일 상근하는 상임단원으로, 상임단원을 제외한 단원인 비상임단원과 구분된다.
3) 참가인의 보수는 ‘본봉, 가족수당, 자녀학비보조수당, 시향직책수당, 정근수당, 가계보조금, 예능연구수당, 명절휴가비, 기말수당, 기타수당, 연주수당, 강사수당’으로 구성되어 있다. 원고는 2016년까지는 보수지급명세서상 ‘급여’, ‘연습수당’, ‘강사수당’, ‘연주수당’ 등을 별도의 항목으로 구분하였으나 2017년부터는 위 수당을 일괄하여 ‘수당’으로 정한 후 보수지급명세서에 포함시켜 지급하였다.
4) 원고는 참가인에게 보수로서 2008년 49,709,390원, 2009년 56,376,500원, 2010년 53,176,500원, 2011년 57,540,040원, 2012년 59,094,640원, 2013년 60,451,440원, 2014년 62,251,740원, 2015년 60,588,140원, 2016년 67,306,120원, 2017년 64,546,860원을 지급하였으나, 그중 근무기간 2016년에 대한 참가인의 근로소득을 착오로 51,698,120원으로 신고하였다. 원고는 중앙노동위원회에서 재심이 진행되던 2018. 7.경 위 과소신고를 인지하였고 2019. 12.경 소득세법 시행규칙 서식 제24호의 근로소득 원천징수 영수증에 참가인의 소득을 66,248,120원으로 정정 신고하였다(실제 지급된 보수와의 차이는 비과세 소득인 정액급식비 및 연주회 식대를 제외하여 발생하였다).
5) 이 사건 청소년합창단에는 2005년경부터 합창단의 부지휘자인 참가인이 지휘자로 겸임하였다. 청소년합창단의 단원은 지역 내 청소년들 중 면접 등을 통하여 선발된 학생들이고, 통상적으로 단원, 지휘(참가인), 지도자, 반주자가 참석하는 주 2회 정기연습이 예정되어 있는데, 참가인은 2016년부터 2017년까지 매월 1회 내지 3회 정도 정기연습에 불참하였고, 반주자는 모두 참석하였으나 지도자는 불참하는 경우도 있었다. 위 기간 청소년합창단에서 2016. 3. 예정된 공연 프로그램 중 ‘(공연 프로그램 1 생략)’ 대신 실제로는 ‘(공연 프로그램 2 생략)’를 노래하고, 2016. 6. 예정된 공연 프로그램 중 ‘(공연 프로그램 3 생략)’, ‘(공연 프로그램 4 생략)’ 대신 ‘(공연 프로그램 5 생략)’, ‘(공연 프로그램 6 생략)’를 노래하는 등, 기획된 공연 프로그램과 다른 내용으로 실제 공연을 진행하게 되는 경우가 있었다.
6) ○○광역시 예술사업과장(행정사무관)은 2018. 3. ‘이 사건 계약을 진행하면서 2016. 3.경 참가인에게 구두로 부지휘자로서 현재와 같은 근무태도나 능력으로는 재위촉이 어렵고, 이번 계약이 마지막이라고 언급하였다’는 취지의 진술서를 작성하였다. ○○시립예술단 사무국장, 청소년합창단 단무장 등 관계자들은 ‘참가인의 지휘능력이 부족하고 종전 공연에 올렸던 곡들을 일부 편성하여 식상함을 느낀 관객들이 불만을 표했다. 최근 몇 년간 청소년합창단 연습에 불참하기도 하고 신규 단원 심사위원장인데도 전형에 불참하여 업무에 차질을 주었다, 지휘자 부재 시 단원들과 암묵적 합의하에 연습시간을 단축하거나 전체연습이 아닌 파트연습을 하는 등 연습이라기보다는 쉬어가는 날처럼 진행되었다’는 취지의 진술서를 작성하였다.
7) 반면 이 사건 합창단에서 2012. 1.부터 2014. 7.까지 지휘자로 위촉되었던 소외인은 ‘참가인이 매우 성실하고 음악적 조력자로서 단원들을 잘 이끌었던 것으로 기억한다.’는 내용의 진술서를 작성하였다. 참가인은 이 사건 통보 이후 이 사건 청소년합창단 단원들로부터 존경과 감사를 표하는 편지를 받기도 하였다.
8) 한편 참가인은 2016년 △△△△교회, ○○남성합창단 등으로부터 합계 13,100,000원을 송금받았고, 2017년에는 합계 18,500,000원을 송금받았다.
9) 원고는 2016. 4. 예술단 중 시립교향악단의 부지휘자의 위촉기간이 만료되자 재위촉을 거절하였다. 원고는 이 사건 통보 이후 2018. 2. 20. 이 사건 합창단 부지휘자 겸 청소년합창단 지휘자를 모집한다는 공고를 내고 2018. 3. 30. 최종합격자를 선발하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 25호증, 을나 제1, 2, 3, 5 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 이 사건 계약의 기간의 정함이 형식에 불과한 것인지 여부
1) 관련 법리
근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조) 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두2247 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 앞서 인정한 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 참가인과 1년, 2년 단위로 기간을 정하여 위촉계약을 체결하여 왔고 계약기간이 만료될 때마다 새롭게 계약서를 작성하고 계약기간을 명시적으로 기재하여 온 점, ② 원고는 관할구역의 문화·예술 진흥에 관한 사무의 관장자로서 재량에 기초하여 예술단의 운영방침인 이 사건 조례를 제정하였고, 이 사건 조례는 예술단 단원의 위촉기간을 2년으로 하고 위촉기간이 만료되면 재위촉할 수 있다고 정하고 있는데(제10조 제1항, 제2항) 위와 같은 계약의 형태는 이 사건 조례의 내용을 반영한 것으로 보이는 점, ③ 특히 이 사건 조례는 예술단 단원 중 부지휘자 등 일부 간부 단원의 경우 전문지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 운영자문위원회의 자문을 거쳐 위촉하도록 정하고 있으므로(제6조 제1항), 원칙적으로는 간부 단원의 경우 위촉 전에 적합성 등에 대하여 평가하는 자문 절차가 예정되어 있다고 봄이 상당한 점, ④ 원고는 참가인 외에도 이 사건 합창단의 지휘자, 교향악단의 부지휘자 등 예술단의 간부 단원과 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약에서 위촉기간은 원고가 합창단의 예술적 성취를 높이기 위하여 기간을 정하여 단원을 위촉하고, 일정한 평정을 거쳐 예술적 역량이나 자질이 부족하다고 판단되는 단원에 대하여는 재위촉을 하지 않으려는 취지에서 정한 것이라고 할 것이므로 단지 형식에 불과하다거나 형해화되었다고 볼 수는 없다.
나) 따라서 참가인은 2016. 3. 10.자 계약의 문언과 같이 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자라고 봄이 타당하다.
마. 참가인이 기간제법이 정한 기간제 근로자 사용기간 제한 예외에 해당하는지 여부
1) 기간제 근로자 사용기간 제한 및 예외
가) 기간제법은 사용자로 하여금 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제 근로자를 사용하게 함을 원칙으로 하고, 예외적인 사유가 있을 경우에 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있도록 하면서, 위와 같은 사유가 없거나 소멸되었음에도 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항).
나) 한편 기간제법 제4조 제1항 단서는 제공되는 근로의 내용이나 성격 등에 비추어 예외적으로 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용함이 상당한 부득이한 경우를 한정적으로 열거하면서, 해당 사유가 인정되는 경우에는 기간제 근로자의 사용기간이 2년을 초과할 수 있다고 정하고 있고, 기간제 근로계약의 반복적 체결은 허용하지 않는다거나 반복적 체결이 가능한 횟수를 제한하고 있지는 않으므로 기간제법 제4조 제1항 단서 각호에서 정한 예외사유가 인정되는 경우라면 기간의 정함이 있는 근로계약의 반복적 체결을 통해 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하는 것도 허용된다.
2) 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호 해당 여부
가) 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호는 “그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환되지 않는 경우 중 하나로 규정하고 있다. 그 위임에 따라 기간제법 시행령 제3조는 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외사유를 구체적으로 규정하고 있는데, 그중 이 사건 규정은 ‘다른 법령에서 기간제 근로자의 사용기간을 법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우’를 규정하고 있다.
나) 관련 규정으로부터 알 수 있는 다음과 같은 이유로, 이 사건 규정의 ‘다른 법령’에 조례가 포함된다고 해석할 수 없고, 단원 등의 위촉기간을 2년으로 한다고 규정한 이 사건 조례 제10조 제1항이 기간제법 제4조 제1항과 달리 근로자의 사용기간을 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다.
① 원고는 이 사건 규정의 문언 중 ‘다른 법령’이 법률과 법규명령으로 한정되지 않고 지방자치단체의 ‘조례’가 포함된다고 주장하고 있다. 지방자치법 제9조 제1항과 제22조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 개별 법령이 특별히 위임하고 있을 경우 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 위임조례를 제정할 수 있다. 그러나 지방자치단체의 자치입법권과 관련하여, 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 하여 ‘법령’을 조례와 구분하여 조례제정권의 한계로 명시하고 있고 지방자치법 또한 “지방자치단체는 법령이나 상급 지방자치단체의 조례를 위반하여 그 사무를 처리할 수 없다.”(제8조 제3항), “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”(제22조 본문), “시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다.”(제24조)라고 규정함으로써, 법률과 법규명령을 의미하는 법령과 조례를 구분하고 있다. 위와 같은 조례제정권의 근거 규정의 체계 및 문언, 원칙적으로 조례제정권의 한계가 되는 ‘법령의 범위 안’이라는 의미는 ‘법령에 위반되지 않는 범위 안’이라는 의미인데(대법원 2020. 2. 13. 선고 2017추5039 판결 참조), ‘법령’에 일반적으로 ‘조례’가 포함된다고 해석하면 논리적으로 조례제정권의 한계가 무의미해지는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 ‘법령’이라는 문언에 당연히 조례가 포함된다고 해석할 수는 없다.
② 앞서 보았듯이 지방문화·예술의 진흥이나 지방문화·예술단체의 구성은 원고의 자치사무이므로, 이 사건 조례는 ‘법령의 범위 안’에서 제정되어야 하는 자치조례에 해당한다. 조례가 규율하는 특정사항을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 국가 법령에 위반되는 것이 아닌 경우란, 조례가 법령과 별도의 목적에 의하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없거나, 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 동일한 내용을 규율하는 취지가 아닌 경우로 봄이 상당하다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 등 취지 참조). 그런데 기간제법은 기간제 근로자 등에 대한 불합리한 차별을 시정하고 그들의 근로조건 보호를 강화하여 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정되었고(기간제법 제1조) 사용기간 제한 예외사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하는 경우 그 기간제 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보는 취지는, 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결 참조). 다만 노동시장의 지나친 경직을 막고 유연성을 높이고자 사용기간 제한이 적용되지 않는 예외적인 경우를 한정적으로 열거하는 것이며, 그중 이 사건 규정은 다른 법령에서 기간제 근로자의 사용기간을 기간제법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우에도 기간제법을 일률적으로 적용하면 다른 법령의 입법 목적을 침해하게 될 수도 있다는 사정을 고려하여, 예외사유 중 하나로 규정되었다고 해석함이 타당하다. 이러한 기간제법의 입법 취지 및 기간제법 제4조가 당사자들의 합의를 배제하는 강행규정으로 해석되는 점(위 대법원 2014두45765 판결 참조)을 고려해 보면, 기간제법 제4조 및 기간제법 시행령 제3조가 정하는 기간제 근로자 사용제한 및 예외사유는 전국에 걸쳐 일률적인 규율이 예정된 규정으로 해석함이 타당하고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 사항이라고 보기 어렵다. 이 사건 규정의 ‘다른 법령’이라는 문언에 조례를 포함시켜 해석해야 할 특별한 사정을 인정하기 어렵다.
③ 기간제법 및 기간제법 시행령은 지방자치단체가 조례의 형식으로 근로자의 사용기간 제한 또는 그 예외에 관한 구체적 기준을 수립할 권한을 위임하고 있지 않고, 달리 포괄적 수권규정을 두었다고 보이지 않는다.
④ 기간제법은 총사용기간을 원칙적으로 2년으로 제한할 뿐이므로 기간제법 시행 이후 사용자는 원칙적으로 기간제 근로계약의 계약기간을 2년의 기간 내에서 자유롭게 정할 수 있다. 이 사건 조례는 이러한 법령의 범위 내에서, 예술단원과 기간의 정함이 있는 계약을 체결할 경우 위촉기간을 2년으로 할 수 있다는 내용으로 해석함이 타당하다.
3) 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호 해당 여부
가) 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호는 “통계법 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 1과 대분류 2 직업에 종사하는 자의 소득세법 제20조 제1항에 따른 근로소득(최근 2년간의 연평균 근로소득을 말한다)이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 자의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 경우”를 그 예외사유 중 하나로 규정하고 있다. 통계청이 통계법 제22조에 따라 고시한 구 한국표준직업분류(2015. 9. 24. 통계청고시 제2015-313호로 개정되기 전의 것)는 대분류 2에서 ‘전문가 및 관련 종사자’라는 대분류를 설정하면서 그에 속하는 중분류로 ‘28 문화·예술·스포츠 전문가 및 관련직’을 설정하고 있고 위 중분류에 속하는 소분류로 ‘284 화가·사진가 및 공연예술가’를 설정하고 있으며, 소분류에 속하는 세분류로 ‘2845 지휘자’를 설정하고 있다. 앞서 본 이 사건 합창단 부지휘자의 자격 및 수행 업무 등을 고려하면 이는 해당 분야의 전문적 지식과 경험을 바탕으로 전문가로서 직무를 수행하는 경우에 해당하므로, 참가인은 위에서 본 한국표준직업분류 대분류 2 ‘전문가 및 관련 종사자’의 세분류 ‘2845’ 지휘자에 준하는 직업을 수행하는 사람에 해당한다. 한편 2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 기간제법 부칙 제2항에 따라 원고와 참가인 사이에 체결된 계약 중 기간제법이 적용되는 계약은 기간제법 시행일 이후에 갱신된 2008. 2. 1.자 계약이므로, 그로부터 계속 근로기간 2년이 초과되는 시점인 2010. 1. 31., 2012. 3. 9., 2014. 3. 9., 2016. 3. 9. 및 2018. 3. 9.이 기간제법 제4조 제1항 제5호 해당 여부를 확정하는 기준이 된다.
나) 나아가 기준시점의 참가인의 ‘근로소득’ 산정방법에 관하여 본다.
(1) 소득세법 제20조 제1항에서 정한 근로소득에는 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여 일체가 포함되고, 기간제법 제4조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제5호에서 특정 업무에 종사하는 근로자 중 일정 금액 이상의 근로소득이 있는 경우를 기간제법상 사용기간 제한 예외로 규정하는 것은, 위 근로자들은 사용자에 대한 교섭력이 있는 경우가 많아 기간제법에 의한 보호가 꼭 필요하지 않을 수 있고 전문가 인력에 대한 고용 유연성과의 조화를 도모할 필요가 있기 때문으로 해석된다. 따라서 참가인이 근로 제공의 대가로 받은 급여 내역은 명목과 상관없이 모두 근로소득에 포함되어야 한다고 봄이 타당하다.
(2) 또한 기간제법과 소득세법의 입법 목적 차이에 비추어 조세정책상 과세 여부의 판단 기준이 기간제법상의 보호를 부여할지 여부의 판단 기준과 같다고 보기도 어려우므로, 비과세 근로소득인 급식수당 등의 금원도 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호에서 준용하는 소득세법 제20조 제1항의 ‘근로소득’에는 포함된다고 할 것이다. 참가인의 주장만으로는 달리 근로의 대가가 아닌 금원으로서 위 ‘근로소득’에서 제외되어야 하는 금원이 있다고 인정하기 부족하고, 참가인이 실질적으로 수령한 모든 금액을 바탕으로 참가인의 ‘근로소득’을 산정함이 타당하다.
(3) 한편 이 사건 계약은 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 계약이므로(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 취지 참조), 계약의 한쪽 당사자인 원고가 착오로 참가인의 소득을 과소신고한 것에 신뢰의 원칙이 적용될 수 없고, 앞서 본 사정에 비추어 금반언의 원칙이 적용될 수도 없다.
(4) 이와 다른 전제에서 원고가 종전에 신고한 ‘소득금액증명’(을나 제5호증)에 기재된 소득을 바탕으로 참가인의 근로소득을 평가하여야 한다거나, 참가인이 실제로 지급받은 소득내역 중 근로소득으로 평가되어서는 안 되는 금액이 있다는 취지의 참가인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.
다) 한편 위 각 시점에 위 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 금액은 2010. 1. 31.에는 48,855,000원(2010. 7. 7. 고용노동부공고 제2010-1호 참조), 2012. 3. 9.에는 50,844,000원(2011. 5. 19. 고용노동부공고 제2011-142호 참조), 2014. 3. 9.에는 53,558,000원(2013. 5. 10. 고용노동부 공고 제2013-122호 참조), 2016. 3. 9.에는 56,000,000원(2015. 5. 18. 고용노동부 공고 제2015-154호 참조) 및 2018. 3. 9.에는 59,979,000원(고용노동부 공고 제2017-215호 참조)이다.
라) 위와 같은 전제에 의하면, 2010. 1. 31.까지 소득세법 제20조 제1항에 따른 참가인의 최근 2년간 연평균 근로소득은 53,042,945원[= (2008년 49,709,390원 + 2009년 56,376,500원) / 2]이고, 2010년부터 2017년까지의 근로소득은 2010년 53,176,500원, 2011년 57,540,040원, 2012년 59,094,640원, 2013년 60,451,440원, 2014년 62,251,740원, 2015년 60,588,140원, 2016년 67,306,120원, 2017년 64,546,860원으로서 모두 위 각 공고의 해당 기준을 초과하므로, 참가인의 2년간의 연평균 근로소득이 앞서 본 각 기준 시점에서 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 금액을 초과하였다고 평가할 수 있다.
4) 소결론: 기간제 근로자 사용기간 제한 예외에 해당
가) 참가인은 통계법 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 2 직업에 종사하는 사람으로서 소득세법 제20조 제1항에 따른 최근 2년간의 연평균 근로소득이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25인 경우에 해당하므로, 기간제법 제4조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제5호에 따라 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외에 해당한다.
나) 따라서 원고가 2년을 초과하여 참가인을 기간제 근로자로 사용하였다고 하더라도 참가인은 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되지 않는다. 이와 달리 이 사건 통보가 부당해고임을 전제로 하는 피고 또는 참가인의 해당 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다.
바. 참가인의 갱신기대권 유무 및 갱신거절의 합리적 이유 존부
1) 관련 법리
기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우, 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조).
2) 갱신기대권 유무
가) ‘일정한 요건이 충족하면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정’이란 요건을 충족하는 경우에 사용자가 재량을 행사할 여지없이 당연히 근로계약이 갱신된다는 내용으로 규정된 조항을 말하고, 이 사건 계약이나 이 사건 조례, 운영규칙 등에 그러한 조항이 존재하지는 않는다.
나) 그러나 이 사건 계약으로 형성된 근로관계를 둘러싼 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 조례는 합창단 단원의 위촉기간을 2년으로 정하고 있으나, 제10조 제2항에서 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다고 규정하여 재위촉의 가능성을 인정하고 절차와 관련된 근거 규정을 마련하고 있는 점, ② 원고는 2005. 3. 10.부터 이 사건 통보로 재위촉을 거부할 때까지 13년간 7회에 걸쳐 매번 참가인을 부지휘자로 재위촉하여 왔던 점, ③ 운영규칙은 부지휘자의 경우 (실기평정을 제외한) 근무평정을 실시한다고 규정하고(제13조 제1항), [별표 13] 평정표를 통한 평정을 예정할 수 있으며 평정 결과 조치에 관하여도 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 조례는 업무상의 지시 또는 법령을 위반하거나, 기량이 현저하게 저하되어 연습과 연주에 해를 끼친 사람 등을 해촉의 대상으로 규정하고 있는 점, ⑤ 참가인의 업무는 합창단 운영에 계속하여 필요한 업무이고 원고도 이 사건 통보 이후 같은 업무를 담당할 자를 신규채용하고자 하였던 점 등을 종합하여 보면, 참가인으로서는 근무평정 결과 기량이 현저하게 저하된 것으로 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 합창단의 부지휘자로 재위촉되리라는 신뢰관계가 형성되어 있다고 할 것이다.
다) 따라서 참가인에게는 이 사건 계약의 재위촉에 대한 기대권이 인정된다.
3) 합리적 이유가 있는 재위촉 거부(갱신거절)인지 여부
가) 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 불구하고 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 그 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 여부 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 그 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 대한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두8225 판결, 위 대법원 2015두44493 판결 등 참조).
나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고가 재위촉에 대한 기대권이 인정되는 참가인에 대하여 이 사건 통보를 한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.
① 이 사건 합창단은 ○○광역시립예술단 산하 단체로서 ○○광역시민의 문화욕구 충족과 ○○광역시의 문화·예술 진흥을 도모하기 위해 공공성과 예술성을 충족하는 공연을 시행하여야 한다. 원고는 이 사건 합창단이 수준 높은 공연을 할 수 있도록 소속 단원들의 예술적 역량을 포함한 여러 요소를 객관적으로 평가하고 일정한 기준에 미치지 못하는 단원들을 퇴출할 것을 결정할 재량이 있으므로, 원고가 객관적이고 합리적인 기준을 바탕으로 예술단원들을 평가하고 기준에 미치지 못하는 단원과의 계약갱신을 거절하였다면, 그러한 갱신거절에는 합리적 사유가 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 합창단은 이 사건 조례 및 운영규칙 등을 통하여 단원의 재위촉을 위한 요건, 절차, 평정방법, 평정 결과에 따라 취할 수 있는 조치의 내용, 기량이 저하되거나 예술단 운영에 지장을 초래하는 단원에 대한 조치(해촉, 징계절차 등) 등을 이미 갖추고 있었고, 부지휘자의 경우 업무추진실적에 대한 내용, 근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도의 개별항목에 대한 평정의견을 바탕으로 평정자가 종합의견을 제시할 것이 예정되어 있었는데, 원고가 위 규정에서 정하는 바에 따라 참가인에 대해 근무평정을 실시하거나 평정 결과에 따른 조치를 진행하였다는 주장, 증명이 없다.
② 또한 원고가 위 규정에서 정한 평정 외에도 이 사건 통보에 앞서 객관적이고 합리적인 평가 절차를 거쳤다고 볼 정황이 없다. 참가인에 대하여 2016. 3. 1.자 계약을 통하여 다시 재위촉이 이루어졌던 점, 공연 프로그램의 변경과 관련하여 이 사건 소송 이전에 원고가 다른 조치를 취하지는 않은 것으로 보이는 등 공연 프로그램의 변경이 참가인의 연습불참으로 인한 것이라고 보기 부족한 점, 이 사건 청소년합창단 단원들 일부나 이 사건 합창단의 전임 지휘자는 참가인의 근무태도나 역량에 대하여 긍정적인 평가를 한 점을 고려할 때, 원고가 제시하고 있는 근거, 즉 참가인이 2016. 1.경부터 이 사건 청소년합창단의 연습에 일부 불참하였다거나 공연 프로그램이 일부 변경되었고 사무국 직원들이 참가인의 역량에 대해 부정적 평가를 하였다는 사정만으로는 참가인의 예술적 역량, 신임 지휘자와의 능력 차이 및 근무태도에 관한 객관적, 구체적 사유를 인정하기에 부족하다.
③ 재위촉과 관련된 이 사건 조례의 내용, 그동안 참가인에 대하여 재위촉 제도가 운영되어 온 실태, 앞서 본 참가인의 갱신기대 내용, 운영규칙은 평정종료 후 15일 이내에 평정 결과를 통보하도록 하고 대상 단원이 이의신청서를 제출할 수 있는 기간을 규정하고 있는 점(제16조 제1항, 제2항) 등을 고려할 때, 원고가 객관적, 합리적 자료가 뒷받침되지 않음에도 종전과 달리 참가인의 갱신기대권을 전면적으로 배제하고 이 사건 통보를 한 후 신규채용을 진행한 것이 사회통념상 합리적이라고 보기 어렵다.
④ 한편 단장의 승인 없이 다른 단체의 공연 등에 출연하거나 관여한 경우가 징계사유 중 하나에 해당함에도(운영규칙 제19조 제6호), 참가인이 2016년과 2017년에 ○○남성합창단, △△△△교회 등으로부터 송금받은 금원 상당 부분이 이 사건 계약 및 운영규칙에 위반하여 영리를 목적으로 겸직을 수행한 대가라고 보이는 사정은 있다. 그러나 원고가 이 사건 재심판정 무렵에도 ‘참가인의 능력부족, 나태함, 발전이 없는 근무태도’ 등을 이 사건 통보 사유로 주장하다가 이 사건 소송에서 제출된 을나 제11호증(참가인의 금융거래내역)을 바탕으로 위 주장을 하는 점에 비추어, 원고의 주장은 사실상 전제를 달리하는 것으로 볼 여지가 있다. 뿐만 아니라 참가인의 구체적인 출연 내지 관여의 정도가 드러나지 않은 점, 참가인은 겸직에 대하여 대부분 사전 승인을 받았다고 다투고 있는 점, 예술단의 징계종류는 견책, 감봉, 출연정지, 해촉으로 구분되고 사전 승인을 받지 않은 겸직 또한 구체적 사안에 따라 출연정지나 해촉에 해당할 정도의 중대한 비위행위에 해당하는 경우부터 비교적 가벼운 비위행위에 해당하는 경우로 구분될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 참가인에게 문제 되는 겸직의 사안이 인정되는 내용에 따라 징계사유에 해당할 여지가 있음은 별론으로, 당연히 합리적인 갱신거절 사유에 해당한다고 단정하기는 어렵다.
사. 소결론
이 사건 통보는 근로계약 갱신거절에 해당하고 합리적 이유가 없으므로 그 효력을 인정할 수 없다. 이와 같은 결론의 이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 법령 등: 생략]
판사 이상훈(재판장) 이강호 김효진