【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 공익법무관 강상우)
【피고, 상고인】
중부지방고용노동청장 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이병한 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2016. 5. 26. 선고 2015누51080 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구직급여의 기준이 되는 평균임금의 범위 관련 상고이유에 대하여
가. 고용보험법은 구직급여의 산정의 기초가 되는 구직급여일액을 원칙적으로 근로기준법 제2조 제1항 제6호가 정한 평균임금을 가지고 산정하도록 정하고 있고(제46조 제1항 제1호, 제45조 제1항), 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 규정하고 있다.
그리고 일반택시운송사업자가 그 소속 택시운전근로자들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액의 고정급을 지급하는 외에 하루 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라고 한다)을 택시운전근로자 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 온 경우, 이러한 초과운송수입금은 택시운전근로자의 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 근로의 대가로서 지급된 것이라고 할 것이어서 이 역시 임금에 해당한다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96누17905 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269 판결 등 참조).
이러한 고용보험법과 근로기준법 규정 내용, 사납금제하에서 초과운송수입금의 성격과 근로자가 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자의 생활안정과 구직 활동을 촉진하고자 하는 고용보험법상 구직급여제도의 취지 등을 고려하면, 고용보험법상 구직급여의 기준이 되는 평균임금을 산정할 때에는 초과운송수입금 역시 이에 포함되어야 한다.
나. 원심은, 택시운전근로자인 원고의 총운송수입금 중 사납금 외에 원고 개인수입으로 된 초과운송수입금을 고용보험법상 구직급여의 기준이 되는 평균임금 산정에서 제외한 채로 이루어진 피고의 원고에 대한 구직급여 과오급금 반환처분이 위법하다고 판단하였다.
다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구직급여의 기준이 되는 평균임금의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다18568 판결 등은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 나머지 상고이유에 대하여
가. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어 구직급여액 산정의 기준이 되는 평균임금의 50%를 34,505원으로 인정하였고, 이를 기초로 원고가 피고에게 반환하여야 할 과오급금을 계산하였다.
나. 1) 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).
평균임금 산정 기간 중 원고가 업무상 재해로 인해 휴업한 기간이 있으므로 이러한 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외되어야 한다는 주장은, 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2) 나아가 상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 평균임금의 산정 기간 또는 방법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)