【원고, 항소인】
사단법인 임원경제연구소(소송대리인 변호사 전종만)
【피고, 피항소인】
대한민국 외 4인(소송대리인 법무법인 삼정 담당변호사 장영인 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2019. 1. 9. 선고 2013가합77879 판결
【변론종결】
2019. 7. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고들은 별지 도서목록 기재 저작물에 관하여 인쇄, 제본, 콤펙트 디스크(CD) 또는 디지털 비디오 디스크(DVD) 등으로 제작, 발매, 배포하거나 이에 대한 그 밖의 일체의 침해행위를 하여서는 아니된다. 피고들은 사무실, 창고 또는 그 이외의 장소에 보관하고 있는 별지 도서목록 기재 저작물의 완제품 및 반제품과 콤팩트 디스크(CD) 및 디지털 비디오 디스크(DVD), 그 출판을 위한 지형, 필름을 각 폐기하라. 피고들은 연대하여 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고
1) 원고는, 원고 소속 소외인 등이 임원경제지 중 위선지와 만학지에 대해 다른 필사본들을 대조하여 교감(校勘)작업을 하고, 이를 쉼표 등 부호를 찍는 표점(標點) 작업을 하여 완성한 원문저작물과 이를 독자들이 이해하기 쉬운 한글로 어휘와 구문을 선택하여 표현하는 등 창의적으로 번역한 번역저작물에 대하여 저작권을 가지고 있다.
2) 피고 3이 번역한 위선지(이하 ‘피고 3본’이라고 한다)에는 원고 소속 소외인이 번역한 위선지(이하 ‘소외인본’이라고 한다)에서 실수ㆍ오역한 부분이 그대로 존재하고, 소외인본에 잘못 기재된 서적명이 피고 3본에도 그대로 오기된 점 등을 고려하면, 피고 3본은 소외인이 원고 홈페이지(keytext.org)에 올려놓은 위선지 초역 전산파일을 그대로 사용하고, 소외인본에 의거하여 만들어졌음이 분명하다.
3) 소외인본과 피고 3본은 원문의 문장 표점의 위치나 그 개수가 거의 일치하고, 번역저작물의 어휘 풀이나 구문, 주석 내용이 흡사하므로 실질적 유사성이 인정된다.
4) 따라서, 피고들은 원고 저작물을 도용한 피고 저작물을 작성 및 출간하여 원고의 저작재산권과 저작인격권 중 공표권을 침해하였으므로, 청구취지 기재와 같이 침해행위를 금지하고 피고 저작물 등을 폐기하며, 연대하여 저작권 침해행위에 대한 손해배상으로 원고에게 위자료 5,000만 원을 지급해야 한다.
5) 설령 피고들의 행위가 저작권법상의 저작권 침해에 미치지 않더라도 피고들은 원고가 노력과 비용을 들여 완성한 전산파일 형태의 번역 저작물을 무단으로 이용하여 피고 저작물을 출판하였는바, 이는 민법상의 불법행위에 해당하므로 그 손해배상으로 5,000만 원을 지급해야 한다.
나. 피고들
1) 원고 저작물은 그 번역작업의 분량, 내용, 정확도 등을 고려할 때 저작권법이 보호하는 창작적 저작물에 해당하지 않는다.
2) 원고 저작물은 공표된 적이 없고, 피고 3은 원고 저작물이 사서인정 되기 전인 2010. 10.말경 ○○대 문명연구소에 번역원고를 제출하였으므로 피고 저작물이 원고 저작물에 의거하여 만들어졌다고 볼 수 없다.
3) 원고 저작물이 197쪽 분량인 데 반해 피고 저작물은 2권 도합 1,248쪽에 달하는 방대한 분량이어서 외형상 유사성이 성립하지 않고, 내용적으로도, 원고 저작물은 피고 저작물에 비해 번역 분량이나 각주 수량이 15%에 불과하고 번역이 완료되지 못한 부분도 많아 습작 상태에 불과하여 창작적 번역 완성물로 볼 수 없다. 원고 저작물의 저작권이 인정된다고 하더라도 원고 저작물에서 위선지 3, 4권에 대한 표점, 번역 작업은 거의 이루어지지 않아, 그에 대응하는 피고 저작물 2권 부분은 판단대상이 되지 않는다. 더구나 원고 저작물이 가진 창작적 특성이 피고 저작물에서 감지될 정도에 이르렀다고 보기 어려워 실질적 유사성이 인정될 수 없다.
다. 쟁점
따라서 이 사건의 쟁점은 원저작물인 서유구의 임원경제지 중 위선지에 대하여 교감ㆍ표점작업을 하여 완성하였다는 원저작물과 이를 번역한 원고의 저작물이 저작권법에 의하여 보호되는 2차적 저작물에 해당하는지, 보호대상에 해당한다 하더라도 의거성과 실질적 유사성이라는 저작권침해 요건의 관점에서 피고의 저작물이 원고의 저작물을 침해하였다고 볼 수 있는지 여부가 될 것이다[원고와 피고들은 이 사건에서 자신의 교감ㆍ표점 작업을 한 원문이나 번역본이 학문적으로 더 우수하다거나 또는 상대방이 자신의 번역본을 표절했다는 취지의 주장도 하는 것으로 보이기는 하나 학문적으로 우수한지 여부는 관련 학계의 연구와 논의를 거쳐서 평가되는 문제이므로 이 법원의 판단대상이 아니다. 나아가 표절의 개념은 가장 좁게는 타인표절만 의미할 수도 있고, 여기에 자기표절/중복게재, 저작권 침해, 위조, 변조, 저작자부당표시와 같은 연구윤리 전반에 걸친 것 순서로 그 개념이 넓어지게 되는데, 저작권침해와 표절이 일치하는 경우도 있고, 저작권 침해가 되지 않지만 표절이 되는 경우, 저작권침해가 되지만 표절이 안 되는 경우도 있으므로, 반드시 표절이 되었다고 하여 저작권침해가 성립한다고 볼 수도 없다. 이 사건에서 원고는 청구원인으로 저작권 침해 주장을 하고 있으므로 그 부분에 한하여 판단하고, 표절이 되는지 여부는 이 법원에서 판단대상은 아니다(피고들이 원고의 저작물을 표절하였다는 것은 아니다)].
이와 같은 문제와 더불어, 원고가 소장에서는 피고가 임원경제지 중 위선지 외에 만학지에 대한 번역물도 원고의 저작권을 침해하였다는 취지로 주장하고 있으나 주로 위선지에 대하여 저작권 침해 주장을 하고 있으므로, 이하에서는 위선지에 대한 저작권 침해 여부를 중심으로 판단하기로 한다.
3. 원고 저작물이 저작권법에 의해 보호되는 저작물에 해당하는지 여부
가. 관련 법리
저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정ㆍ증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이며(대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 참조), 번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이며(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 등 참조), 특히 학술의 범위에 속하는 저작물의 경우 학술적인 내용은 만인에게 공통되는 것이고 누구에 대하여도 자유로운 이용이 허용되어야 하는 것이므로, 그 저작권의 보호는 창작적인 표현형식에 있지 학술적인 내용에 있는 것은 아니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 93다3080 판결 등 참조).
나. 판단
원고는 원고 저작물의 원문 부분 중 교감ㆍ표점 작업이 이루어진 부분 및 원고 저작물의 번역문 부분 모두 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당한다고 주장한다.
살피건대, 원고 저작물 중 번역문 부분의 경우 한문으로 된 문장을 언어체계가 다른 한글로 풀어내는 데 있어 다양한 어미 변화, 조사, 어감, 접속사 등을 역자의 창조적 개성에 따라 사용하였고, 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문체, 어조 등에 있어 번역자의 창조적 개성이 나타나 있다고 할 것이므로, 소외인 등의 창의와 정신적 노력이 깃든 창작성이 인정되는 번역저작물로서 저작권법이 보호하는 2차적 저작물에 해당한다.
한편, 원문 부분 중 교감ㆍ표점 작업이 이루어진 부분에 관하여 보건대, 소외인 등이 규장각본 등 4종의 필사본에 대한 종합적인 서지조사를 하고 이를 비교ㆍ대조하는 방식으로 오류가 있는 부분을 수정하는 등 상당한 노력을 들여 교감작업을 하였더라도 이는 창작적인 표현이 아니라 원문의 재현에 불과하고, 또 소외인 등이 원문을 확정한 뒤 견해에 따라 쉼표 등 부호를 표점 작업을 한 것도 그 자체가 저작물 작성자의 개성이 드러나는 창작적 표현이 아니라 어느 부분을 한 어구로 보아 원문을 해석할지에 관한 학술적인 내용에 해당한다.
종래 법원은 희랍어 문법에 관한 분석방법론(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 93다3080 판결), CPA 재무관리(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520, 70537 판결), 한자교육법(서울중앙지방법원 2016가합542343 판결), 컬러리스트 수험생들이 알아야 할 조색방법론(서울중앙지방법원 2017노963 판결), 의ㆍ치학교육 입문검사 등의 수험생들이 알아야 할 생물학이론(서울중앙지방법원 2016노4039 판결), 회계학 논문(서울중앙지방법원 2015가합545970 판결), 한자학습법(서울고등법원 2007나87117, 87124 판결) 등에 대하여 학술적인 내용은 만인에게 공통되는 것이고 누구에 대하여도 자유로운 이용이 허용되어야 하는 것이므로 저작권법상의 보호범위에 속하지 않는다는 판단을 해왔다. 자연현상에 대한 과학이론, 수학적 난제에 대한 해법, 어학ㆍ문자에 대한 이론 등의 제반 학술 이론 등에 있어서, 이를 실질적으로 구체화한 이론 체계는 다양한 내용으로 제시되어 존재할 수 있으므로, 학술적인 내용에 있어서는 어느 이론이나 작업 내용이 학술적으로 우수하다거나 윤리적인 측면에서 표절의 문제제기가 될 수 있을지언정 저작권 침해의 문제가 될 수 없다. 이 부분은 학계에서 연구와 논의를 거쳐 자연스럽게 결정되어야 할 문제에 해당한다[나아가 설령 원문의 교감ㆍ표점 작업 부분에 대하여 학술적 내용을 넘어 저작권 침해 여부의 판단 대상이 되는 부분이 있다고 하더라도 임원경제지 중 위선지는 군방보, 동방삭점서, 무비지, 탐춘역기, 전가오행, 농정전서 등 190여 종의 중국문헌을 발췌인용하여 수록하고 있는 부분이 많고(피고들 주장에 의하면 1,900회에 이르고, 위선지 전체의 97~99%에 달한다고 한다), 그 중에는 4언절구나 7언율시, 또는 동일한 구문형식을 가지는 것 등 한자문장이 가지는 특수성으로 말미암아 매우 규칙적으로 구성된 문장들이 상당수 포함되어 있는데, 이런 문장은 피고 3이나 소외인 뿐만 아니라 한문을 아는 사람의 경우 동일ㆍ유사하게 표점을 할 수밖에 없는 부분이 많아 보이고, 또한 기존의 원전 문헌에 대하여는 현재 중국학계에서 이들 문헌 대부분을 교감ㆍ표점 및 주석 등을 붙인 활자 인쇄본으로 출간하여 유통되고 있으며, 대학도서관이나 인터넷망을 통하여 쉽게 접근이 가능한 점에 비추어 보면 원문의 교감ㆍ표점 작업을 한 부분이 저작권법에서 보호하는 창작성을 가진다고 쉽게 단정하기도 어렵다].
4. 저작권 침해 여부
가. 의거성
1) 관련 법리
저작권법이 보호하는 2차적 저작물에 대한 침해가 성립하기 위하여는 먼저 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 2차적 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 전제되어야 한다. 그리고 대비 대상물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 사실이 직접 인정되지 않더라도 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대비 대상물과 기존의 저작물 사이의 실질적 유사성 등의 간접사실이 인정되면 대비 대상물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 사실상 추정된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 등 참조).
2) 판단
갑 제1 내지 11호증, 을 제2 내지 11, 14, 15호증의 각 기재, 감정인 소외 2의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고의 저작물인 소외인본과 피고의 저작물인 피고 3본 사이에 아래와 같은 공통오류 등이 존재하는 사실이 인정되고, 여기에 당초에는 원고와 ○○대 문명연구원이 공조하여 번역사업을 추진하면서 상호 저작물을 공유하였을 것으로 보이는 점, 소외인이 2005. 8.경부터 2007. 3.경까지 원고의 홈페이지에 위선지의 교열ㆍ번역 작업 정리본을 게시하여 피고들이 이를 접하였을 상당한 가능성이 있었다고 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고 3본이 소외인본에 의거하여 작성된 사실을 추인할 수 있다.
(가) 소외인본의 경우 위선지 1, 2권은 오사카본, 3, 4권은 규장각본을 활용하고, 피고 3본의 경우 위선지 1, 2권은 고려대본, 3, 4권은 규장각본을 이용하여 원문을 입력하였다. 그런데, 위선지 1, 2권의 오사카본과 고려대본의 차이가 있음에도 불구하고 소외인본의 오류가 피고 3본의 오류에 그대로 나타나는 경우가 있다. 예컨대, 위선지에는 예기(禮記) 월령(月令)에 나오는 문장인 “行夏令, 則國多火災, 寒熱不節”을 인용하면서 ‘國多火災’ 부분을 생략하여, 오사카본과 고려대본 모두 “行夏令, 則寒熱不節”이라고 기재되어 있다. 소외인본에서는 예기 월령의 원문대로 “行夏令, 則國多火災, 寒熱不節”라고 되어 있는데, 이와 같은 입력 오류가 피고 3본(1권, 199면)에서 동일하게 나타난다.
(나) 피고 3본 1권, 305~306면에는 “3월에 일식이 있으면 그 분야에 큰 수해가 나고, 가뭄과 기근이 있으며, 아가 있으며, 실과 면포와 쌀이 귀해지고”라는 대목이 있는데, 이 부분 소외인본의 번역은 “삼월에 일식이 있으면 그 분야에 큰 물난리가 나고, 가뭄과 기아가 있으며, 실과 면포, 쌀이 귀하게 되고”이다. 이는 피고 3본을 작성할 때, 소외인본의 “기아가 있으며”의 ‘기아’를 ‘기근’으로 고치면서 ‘아가 있으며’ 부분을 미처 삭제하지 못한 것으로 보인다.
(다) 피고 3본 1권 31쪽의 “內丁日主早” 부분이 고려대본에는 “內子日主早”로 되어 있고, 37쪽의 “春雨出鼠” 부분이 고려대본에는 “春雨來鼠”로 되어 있는 등, 원문 한자가 고려대본과는 일치하지 않고, 오히려 오사카본을 토대로 입력된 소외인본의 한자 원문과 동일하다.
(라) 소외인본에서는 융사류점(戎事類占)을 계사류점(戒事類占)으로(1권, 55, 238면), 무비지(武備志)를 무비지(無備志)로(1권, 337, 348, 353, 354면), 월령통고(月令通考)를 월령금고(月令今考)로(1권, 306면) 각 잘못 표기하고 있는데, 피고 3본에서도 동일한 부분에 같은 오기가 있다.
(마) 소외인본 120면에는 ‘豊苦水旱四等草雜占’이라는 기재를 함에 있어 서적명이 아님에도 ‘〈〉’기호를 넣었고 ‘고(苦)’가 ‘약(若)’으로 잘못 기재되어 있는데, 피고 3본의 동일한 부분(1권 470면)에는 ‘『풍약수한사등초잡점』’이라고 기재되어 있어 이를 서적명으로 표시하였을 뿐만 아니라 같은 오기가 있다.
(바) 소외인본의 131면 각주234는 ‘천일성(天一星) : 천을성(天乙星)성이라고도 하며, 지황(地皇)씨의 정화가 하늘로 올라가서 별로 되었다고 말해진다. 만물을 품고 기르며 소통시키는 역할을 한다고 믿어진다.’라고 기재되어 있는데, 피고 3본의 동일한 부분(2권, 20면 각주1)에는 위 문장이 그대로 기재되어 있을 뿐만 아니라 ‘성’이라는 중복된 오기가 유지되고 있다.
(사) 고려대본에는 기력촬요(紀歷撮要)라는 서적이 언급되어 있는데, 소외인본에서는 이를 기록최요(紀歷?要)라고 잘못 입력한 오류가 세 군데 발견되고, 이 오류가 피고 3본에 그대로 나타나있다(1권, 386, 389, 433면).
(아) 소외인본 131면에는 ‘만약’이 ‘만야’라고 잘못 기재되어 있고, 피고 3본 저작물의 동일한 부분(2권 23면)에서 같은 오기가 있다.
나. 실질적 유사성 인정 여부
1) 관련 법리
번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이고, 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부와 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있으므로, 대상 저작물이 번역저작물에 의거하여 작성되었는지 여부를 판단함에 있어서 저작권법에 의하여 보호받지 못한 표현 등의 유사성을 참작할 수 있다고 하여, 양 저작물 사이의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 위와 같은 부분 등의 유사성을 참작하여야 하는 것은 아니다. 번역저작물의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 저작물에서 드문드문 발견된다는 사정만으로 바로 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다거나 번역저작물에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수는 없고, 그 실질적 유사성을 인정하기 위해서는 대상 저작물에서 유사 어휘나 구문이 사용된 결과 번역저작물이 갖는 창작적 특성이 대상 저작물에서 감지될 정도에 이르러야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 참조).
나아가 논리구성상 달리 표현하기 어렵거나 다르게 표현하는 것이 적합하지 아니한 경우 등 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 발현될 여지가 없는 경우에는 저작물의 창작성이 인정되기 어려워 저작권 침해를 인정하기 어렵고, 복제된 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적ㆍ질적 비중 등도 고려하여 저작권 침해 여부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520, 70537 판결 참조).
2) 판단
위 법리에 기하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 소외인본 131면 각주234는 ‘천일성(天一星) : 천을성(天乙星)성이라고도 하며, 지황(地皇)씨의 정화가 하늘로 올라가서 별로 되었다고 말해진다. 만물을 품고 기르며 소통시키는 역할을 한다고 믿어진다.’라는 기재가 피고 3본에 그대로 옮겨져 있고, 소외인본 131면의 ‘천일성이 밝으면서 빛이 나면 음양이 잘 소통되어서 만물이 성숙하지만, 그렇지 않다면 이와는 반대되는 일이 일어난다.’라는 기재가 피고 3본에는 ‘빛이 나면’ 부분이 ‘빛나면’이라고 변경된 외에는 그대로 옮겨져 있는 등 원고가 주장하는 바와 같이 피고의 저작물에 일부 원고의 저작물과 동일ㆍ유사한 문장이 사용된 사실이 인정된다.
그러나 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 소외인본이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 피고 3본에서 감지될 정도에 이르러 소외인본과 피고 3본 사이에 실질적 유사성이 인정된다고 보기 어려우므로 피고들이 원고의 저작권을 침해하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
(가) 원고는 소외인본과 피고 3본의 표점일치율이 높다는 점을 실질적 유사성의 근거로 들고 있으나, 앞서 본 것처럼 원문에 구두점 등을 찍어 표점작업을 한 부분은 학술적인 내용으로서 저작권의 보호대상에 해당하지 않는다. 위선지는 조선시대 천문기상과 농사의 점후를 위해 과학지식을 집성한 문헌으로 시나 소설 등 고전문학과는 달라서 대체로 단순한 문장구조를 지니고 있어 끊어 읽기나 구두점을 넣어야 하는 부분이 객관적으로 드러나는 편인 점, 위선지의 내용을 보면 날짜ㆍ간지별로 동일한 구문 형식을 취하고 문장을 병렬적으로 나열한 부분이 대부분이어서 끊어 읽기가 비교적 용이해 보이는 점, 또한 위선지에는 기존 중국과 조선의 문헌에서 발췌ㆍ인용한 부분이 많은데 그 중 한문 문장이 가지는 특수성으로 인하여 4언절구의 구문형식을 취하고 있는 경우가 많은 점, 위선지에서 발췌ㆍ인용한 중국과 조선의 원전문헌에 이미 표점과 교감 등이 상당 부분 되어 있는 점 등을 고려하면, 소외인본과 피고 3본의 표점일치율이 높다는 사정은 실질적 유사성을 인정하는 근거가 되기에 부족하다[원고는 ‘~日(일)’ 뒤, ‘日蝕(일식)’ 앞의 쉼표 유무, ‘在(재)’ 앞의 쉼표 유무, ‘當雨不雨(당우불우)에서 표점’, ‘諺云(언운)에서의 표점’ 등을 들어 학술적으로 쓸 수 없는 표점, 소외인본과 차이성을 보이기 위해 의도적으로 표점을 찍은 부분, 잘못된 표점, 일관되지 못한 표점이라는 주장을 하고 있으나 표점 작업의 학문적 우수성 또는 잘못된 표점인지 여부는 학술적인 부분이어서 저작권 침해 판단의 대상이 아니고, 소외인본과 차이성을 보이기 위해 의도적으로 표점을 찍었다는 주장은 그 인정 여부를 떠나 앞에서 든 사정에 비추어 보면 실질적 유사성을 인정하는 근거로 삼기 부족하다].
(나) 위선지는 과학적 지식과 정보 위주로 구성된 문헌으로 학술적 내용이 대부분인 이상 원문의 의미를 전달하기 위하여 동일ㆍ유사한 단어들을 사용하는 것이 불가피한 측면이 있고, 내용 해석의 여지가 많지 않아 번역자의 주관적 견해나 표현이 크게 중시되지 아니한다. 또한 소외인본이나 피고 3본 모두 원문을 직역한 부분이 대부분이어서 원문의 표현을 그대로 옮길 수밖에 없는 부분이 많고, 원문의 표현을 그대로 옮긴 부분은 번역과정에 창작성이 인정될 수 없는 부분이어서 실질적 유사성 인정의 근거로 삼을 수 없다. 소외인본과 피고 3본의 번역문의 일치율이 높은 것(원고는 부분별로 54~93% 정도이고, 전체적으로는 75.98%에 이른다고 주장한다)은 원문의 표현을 그대로 옮김에 따른 것으로 보이고, 이를 근거로 실질적 유사성 인정의 근거로 보기에는 부족하다[원고는 일부 번역을 들어{예를 들어 주수(主水)} 피고 3본에서 그 표현이 다양하게 나오고 있으므로 동일ㆍ유사한 단어 사용이 불가피한 것이 아니어서 그 부분이 동일하다면 실질적 유사성이 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 번역문이 일치하는 부분은 원문의 표현을 그대로 옮길 수밖에 없는 부분이어서 창작성이 인정되지 않는 부분이고, 반면에 번역이 필요한 부분{위의 예에서 주수(主水)}은 번역자의 창작적 특성이 들어나는 부분이므로 그 표현이 동일ㆍ유사하고, 그 창작적 특성이 감지될 정도에 이르렀다면 실질적 유사성이 인정되는데, 원고 주장 자체에 의하더라도 그 표현이 다양하게 나오고 있다는 것이므로{위의 예에서 주수(主水)를 소외인본에서는 ‘물난리’로, 피고 3본에서는 주로 ‘수해’로, 일부는 ‘물난리’로 번역}, 이를 들어 실질적 유사성을 인정할 수 없다].
(다) 원고는 피고 3본에서 번역의 틀, 문장의 구조와 형식이 유사하다고 주장하나 앞서 본 것처럼 원전의 내용과 형태적 특성상, 특히 한문 문법에 따라 번역을 하게 되면 문장구조가 유사해질 수밖에 없으므로, 문장구조와 형식의 유사성에 불가피한 측면이 있다[원고는 방위를 나타내는 용어{在(東,西,南,北)方} 등을 예로 들면서 번역에서 그 표현이 모두 소외인본의 틀과 같고, 띄어쓰기도 소외인본과 일치함을 들어 실질적 유사성이 인정되어야 한다고 주장하나 피고 3본은 원문의 표현{방위표시 + 方}을 그대로 옮긴 것에 불과해 보이고, 띄어쓰기 자체가 창작성을 가지는 부분이라고 볼 수 없어 이와 같은 주장은 의거성 판단의 한 근거로 삼을 수 있을지언정 실질적 유사성 판단의 근거로 삼기에는 부족하다].
(라) 한편, 피고 3본에는 일부 단어가 소외인본과 동일한 표현이 나오는 부분이 있지만 이는 원문을 직역한데 따른 불가피한 측면으로 보여 역자만이 가진 독창적인 표현이라고 볼 수 없고, 원고가 지적하는 부분[예를 들어 ‘난다’, ‘있다’, ‘생긴다’ 등의 서술어, 주수(主水), 유충(有蟲), 일왈(一曰)] 중에는 피고 3본에서는 다른 표현으로 나오는 부분도 있어[앞의 예에서 ‘있고’를 ‘생기며’로 ‘있다’를 ‘발생한다’ 또는 ‘생긴다’로, 주수(主水)의 경우 소외인본에서 주로 ‘물난리’로 표현하고 있는 것을 피고 3본에서는 ‘물난리’, ‘수해’로 표현하고 있고, ‘유충(有蟲)‘을 소외인본에서는 ’벌레떼‘로 표현하고 있는 것을 피고 3본에서는 ’충해‘, ’충재‘ 등으로 번역하고 있다{피고들은 ‘유충(有蟲)‘은 충재(蟲災)의 의미이지 벌레라는 의미가 아니라고 하고 있다}, 아래 표의 예에서 보듯이 피고 3본에서는 소외인본과 비교해 볼 때 단어나 어미, 조사가 소외인본과 달리 표현된 부분이 대부분이다. 더구나 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 저작물에서 드문드문 발견된다는 사정만으로 바로 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다거나 번역저작물에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수 없다.
〈표〉
피고 3본 1권 42쪽 〈입춘일진〉 경오일 부분 번역소외인본 30쪽 〈입춘일진〉 경오일 부분 번역春雨平岸, 夏雨傷苗, 秋雨少吉, 冬雪濃霜봄비는 강둑을 가득 채우고, 여름비가 어린묘를 상하게 하며, 가을비는 적지만 길하고, 겨울눈과 함께 짙은 서리가 내린네1).春雨平岸, 夏雨傷苗, 秋雨少吉, 冬雪濃霜봄비는 둑에 평탄하게 차오를만큼 내리고, 여름에 묘를 상하게 할 정도로 비가 내리며, 가을에는 비가 적게 내려 길하고, 겨울에는 눈과 함께 짙은 서리가 내린다.春雨無數, 夏雨傷田, 秋風多雨, 冬雪無形봄비는 무수히 떨어지고, 여름비는 밭을 상하게 하고, 가을바람에 비도 잦고, 겨울눈 형상하기 힘드네.春雨無數, 夏雨傷田, 秋風多雨, 冬雪無形봄에 내리는 비의 횟수가 거의 없고, 여름에는 밭이 상할 만큼 비가 내리며, 가을에는 바람과 함께 많은 비가 내리고, 겨울에 내리는 눈은 형태가 없을 정도 만큼만 온다.春雨雪落, 夏雨連梅, 秋風小雨, 冬雨雪疫봄비 내린뒤 눈이 떨어지고, 여름비 매실 익을 무렵까지 내리며, 가을바람 일며 비는 소소하고, 겨울비에 눈내리고 역질이 생긴다.春雨雪落, 夏雨連梅, 秋風小雨, 冬雨雪疫봄에 눈이 내리고, 여름에는 비가 매실익을 때 다가오는 장마까지 이어지고, 가을에는 바람이 불지만 비는 적으며, 겨울에는 눈이 내리고 전염병동의 역병이 든다. 春雨人疫, 夏雨微微, 秋雨淋淋, 冬雪難積봄비 내린 뒤 사람들에 역질 생기고, 여름비 미미하며, 가을장마 끝없이 이어지며, 겨울에 눈은 오지만 쌓이기는 어렵다.春雨人疫, 夏雨微微, 秋雨淋淋, 冬雪難積봄에는 사람들이 전염병에 걸릴정도로 비가 내리고, 여름에는 비가 아주 미미하고, 가을에는 장마가 진 것처럼 빗방울이 계속 나리고, 겨울에는 눈이 쌓이기 힘들정도 만큼만 내린다. 春雨不多, 夏雨平地(池), 秋雨相連, 冬雪寒多봄비는 많지 않고, 여름비 못을 가득 채우며, 가을비 계속 이어지며, 겨울눈에 많이 추워진다. 春雨不多, 夏雨平地, 秋雨相連, 冬雪寒多봄비는 많이 내리진 않고, 여름에는 비가 땅에 골고루 내리며, 가을에는 연달아 비가 내리고, 겨울에는 춥고 눈이 많이 내린다.
서리가 내린네
(마) 피고 3본 2권 20면 각주1은 소외인본의 131면 각주234에 해당하는 ‘천일성(天一星) : 천을성(天乙星)성이라고도 하며, 지황(地皇)씨의 정화가 하늘로 올라가서 별로 되었다고 말해진다. 만물을 품고 기르며 소통시키는 역할을 한다고 믿어진다.’라는 부분을 그대로 기재하고 있으나, 전단의 ‘천을성(天乙星)성이라고도 하며, 지황(地皇)씨의 정화가 하늘로 올라가서 별로 되었다고 말해진다’ 부분은 1998년 대유학당에서 출간한 『천문류초』 번역본에도 유사한 표현이 나와 소외인본이 독창적인 주석을 단 것도 아니고, 피고 3본에는 이후 천일성에 대한 상당한 분량의 설명이 추가되어 있다. 피고 3본에는 소외인본보다 주석이 상세히 되어 있거나 소외인본에서 주석이 빠진 부분에 주석이 되어 있고, 그 전체적인 양도 1,228건에 달하고 있어 소외인본의 180여건보다 많다.
(바) 소외인본에서 교감 및 표점, 번역작업이 된 부분은 위선지 1권 전체와 2권의 19장 전반부(19.5장)까지, 그리고 3권 1장과 2장 후반부까지이다. 이는 위선지 전체 분량인 224장 가운데 71장(약 31.7%)에 해당한다. 반면에 피고 3본은 위선지 4권 전부에 관해 교감 및 표점, 번역이 이루어졌다. 소외인본은 2권의 경우 41.5%, 3권은 1.8%정도만 표점 및 번역이 되어 있고, 3권 대부분과 4권의 경우 전혀 표점 및 번역 작업이 이루어지지 않아 실질적 유사성을 판단할 수 있는 부분이 일부분에 불과하다. 피고 3본이 여러 문헌에 대한 원전 및 원문 교감{피고들 주장에 의하면 원전 교감 136건, 원문 교감 217건}이 이루어진 반면 소외인본의 원전 및 원문 교감은 미미한 수준에 불과하고, 원문 오탈자 내역이 많이 발견되고 있다. 나아가 일부 번역의 경우, 특히 천문기상과 관련된 용어의 경우 잘못된 번역이 여러 곳에서 발견되고 있다. 표점 및 번역이 100%로 이루어진 위선지 1권을 놓고 보더라도 앞서 본 것과 같은 사정 즉, 위선지가 과학적 지식과 정보 위주로 구성된 문헌으로, 원문의 의미를 전달하기 위하여 동일ㆍ유사한 단어들을 사용하는 것이 불가피한 측면이 있는 점, 소외인본이나 피고 3본 모두 원문을 직역하고 있어 그 자체로 창작적 표현이라고 볼 수 있는 점이 많지 않은 점에 비추어 보면 저작권 침해를 인정할 정도로 복제된 창작적 표현의 양적ㆍ질적 비중이 높지 않다.
(사) 원고는 피고들이 저작권 침해를 피하기 위하여 의도적으로 개변한 부분이 많다고 주장하나[원문의 표점, 방위 표현, ‘주로(主)’, ‘일왈(一曰)’, ‘당우불우(當雨不雨)’, ‘언운(諺云)’ 번역 사례 등] 원고 주장과 같이 일부 개변한 부분이 있을 수 있다고 하더라도 양쪽의 표현이 문자적 또는 문언적으로 일치한다고 보기 어려워 실질적 유사성을 인정할 수 없다. 원고들이 주장하는 부분을 보면 일부 부분은 소외인본과 피고 3본에 동일한 표현이 나오는 부분도 있고 달리 표현된 부분도 있어[예를 들어 ‘주로(主)’의 경우 소외인본과 같이 부사어로 사용된 부분도 있고, 소외인본과 달리 서술어로 사용된 부분도 있다] 저작권 침해 주장을 피하기 위한 의도적인 개변이라기보다 원문을 번역함에 있어서 자연스러운 현상으로 볼 수도 있어 이를 이유로 실질적 유사성을 인정하기에 부족하다(더불어 원고는 표현이 동일한 부분은 저작권 침해로, 표현이 다른 부분은 의도적인 개변이라고 주장하는데, 표현이 동일한 부분은 원문을 직역한데 따른 불가피한 부분이고, 표현이 다른 부분은 번역자의 창조적 특성이 들어난 부분으로 볼 수 있어 어느 한 측면을 들어 저작권침해가 성립된다 볼 수 없다).
(아) 한편 만학지의 경우 표점과 번역이 일부 일치하지 않는 부분이 있으나 이는 피고 4, 피고 5가 협동하여 번역작업이 이루어지면서 표점과 번역이 동시에 이루어지지 않아 그런 것으로 보이고, 앞서 본 여러 사정 등에 비추어 보면 원고가 제출한 증거만으로는 저작권 침해를 인정할 정도의 실질적 유사성이 있다고 보기 어렵다.
5. 일반 불법행위 해당 여부
앞서 본 바와 같이 피고 3본이 소외인본에 일부 의거하여 작성된 사실이 인정되기는 하나 한편, 피고 3본이 임원경제지 위선지 4권 모두에 대하여 교감 및 표점 작업을 하고, 번역이 이루어진데 비하여 소외인본은 위선지 1권 전체와 2권의 19장 전반부(19.5장)까지 교감 및 표점 작업을 하고 번역이 이루어져 위선지 전체 중 31.7%에 불과하여 완성된 저작물이 아닌 점, 앞서 본 바와 같이 실질적 유사성이 인정되지 않아 저작권 침해를 인정할 수 없는 점, 피고들이 국립대학교 교수 등의 신분에서 이 사건 번역작업을 하게 된 것이고, 원고의 저작권을 적극적으로 침해할 의도는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 일부 의거성이 인정된다고 하여 피고들에게 불법행위가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
6. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)
판사 강영수(재판장) 박원철 윤주탁