【원고, 피상고인】
주식회사 비상교과서 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 6인)
【피고, 상고인】
교육부장관 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 박용대 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2016. 11. 24. 선고 2015누40080 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 초·중등교육법 제29조 제2항은 “교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격 사정(査定) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 대통령령인 교과용도서에 관한 규정(이하 ‘교과용 도서규정’이라고 한다) 제33조는 제1항에서 “검정도서와 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항에도 불구하고 교육부장관은 다음 각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있거나 그 가격이 결정된 이후 도서개발에 투입된 비용(이하 ‘고정비’라고 한다)을 출판사가 전부 회수하였음에도 이를 가격에 반영하지 아니하는 경우에는 심의회(교과용 도서규정 제18조에 따른 교과용 도서 심의회를 의미한다)를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있다.”라고 규정하면서, 각호의 사유로 “1. 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우, 2. 가격결정 항목 또는 비목(費目) 구분에 잘못이 있는 경우, 3. 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1천 부 이상 많은 경우’를 들고 있다(이하 교과용 도서규정 제33조 제2항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다).
나. 이 사건 조항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에서 정한 ‘각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 이유로 가격 조정 명령을 하기 위해서는, 해당 교과용 도서가 이 사건 조항 각호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 별개로 인정되어야 한다. 이때 가격 조정 명령 대상 교과용 도서에 대하여 이 사건 조항 각호의 사유가 인정된다고 하여, 곧바로 ‘그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려’가 추정되는 관계로 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검·인정도서 출판사의 과다한 이득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이 사건 조항 각호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.
② 이 사건 조항 각호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 이 사건 조항 각호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.
③ 이처럼 이 사건 조항 각호의 사유와 가격이 부당하게 결정될 우려는 개념적으로 구별되고 그 상관관계가 곧바로 인정되지 않을 수도 있으므로, 위 각호의 사유가 인정된다고 하여 위 부당성이 당연히 추정된다고 볼 수는 없다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 원고들은 원심 판시 별지 1 처분목록(이하 ‘별지 1 처분목록’이라고 한다) 기재와 같이 초등학교 및 고등학교에서 사용되는 2014학년도 검·인정 교과서를 출판하였다.
(2) 별지 1 처분목록 기재 교과서 중 처분청이 피고 교육부장관인 교과서가 검정도서이고, 피고 교육부장관을 제외한 나머지 피고들이 처분청인 교과서가 인정도서이다(이하 원고들이 출판한 교과서 중 검정도서를 ‘이 사건 검정도서’, 인정도서를 ‘이 사건 인정도서’라고 하고, 이 사건 검정도서 및 인정도서를 합하여 ‘이 사건 교과서’라고 한다).
(3) 원고들은 이 사건 교과서의 가격을 별지 1 처분목록 ‘희망가격’란 기재 금액으로 결정하였다.
(4) 피고들은 별지 1 처분목록 ‘처분일’란 기재 각 일자에 원고들에게 이 사건 교과서의 가격을 별지 1 처분목록 ‘조정가격’란 기재 가격과 같이 조정할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 이 사건 처분서에는 근거 법령으로 별지 1 처분목록 ‘처분근거’란 기재와 같이 이 사건 조항 제1호 또는 제3호가 기재되어 있다.
라. 원심은, 위와 같은 사실관계를 전제로, 이 사건 조항에 따라 가격 조정 명령을 하기 위해서는 이 사건 조항 각호의 사유가 인정되는 외에 추가로 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 증명되어야 하는데, 피고 장관의 이 사건 검정도서에 대한 가격 조정 명령 중 이 사건 조항 제3호를 사유로 한 별지 1 처분목록 중 순번 2 내지 10, 12, 17, 22, 29, 30, 36, 37 기재 검정도서에 대한 가격 조정 명령에 대하여는 피고 장관이 제출한 증거만으로는 위 각 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정할 수 없어 그 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다.
마. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가격 조정 명령의 요건 및 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심은, 별지 1 처분목록 중 순번 1, 11, 13 내지 16, 18 내지 20, 23, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격 조정 명령의 경우 위 각 교과용 도서의 2011학년 내지 2013학년의 실제 발행부수 평균이 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많으므로 이 사건 조항 제3호의 사유가 존재한다는 피고 장관의 주장에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 피고 장관의 주장을 배척하였다.
(1) 교과용 도서규정이나 이 사건 고시 어디에도 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 교과용 도서의 경우 직전 3년간 평균부수를 실제 발행부수로 보아야 한다는 규정이 없고, 교과과정이 개편되기 이전의 교과용 도서 수요를 교과과정이 개편된 이후 발행된 교과용 도서의 수요로 보기도 어렵다.
(2) 피고 장관 스스로 이 사건 조항 제3호의 취지는 실제 발행부수가 증가하는 경우 고정비가 감소함에 따라 출판사들에 실제 발생하는 ‘초과이익’을 제한하는 데 있다고 설명하고 있다. 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서의 경우에, 바로 주문이 이루어지지 않는다는 이유만으로 실제 발행부수가 아닌 직전 3년간 평균 발행부수를 기준으로 이 사건 조항 제3호 해당 여부를 판단한다면, 실제 발생한 초과이익을 제한하려는 취지에 부합한다고 볼 수 없다.
나. 앞서 본 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항 제3호 요건의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 당초 처분의 근거로 제시한 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 없다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 등 참조).
원심은, 별지 1 처분목록 중 순번 1, 11, 13 내지 16, 18 내지 20, 23, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격 조정 명령의 사유로 이 사건 조항 제3호의 사유 외에 제1호의 사유를 추가한다는 피고 장관의 주장에 대하여, 당초 이 사건 조항 제3호의 사유는 교과용 도서의 실제 발행부수가 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많다는 것인 데 반하여, 추가된 이 사건 조항 제1호의 사유는 제조원가 중 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상이라는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 처분사유 추가가 허용될 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 처분사유 추가의 한계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 상고이유 제4, 5점에 관하여
가. 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2).
다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 참조).
나. 원심은, 피고 장관의 이 사건 검정도서에 대한 가격 조정 명령 중 이 사건 조항 제3호를 사유로 한 가격 조정 명령의 경우, 원고들이 스스로 적어낸 예상 발행부수와 실제 발행부수를 알고 있었고, 나아가 피고 장관이 처분을 하면서 적용한 기준부수 결정방식 등 조정가격 산정방식과 내역에 관하여 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었음을 이유로 행정절차법 제23조 제1항 위반의 절차상 하자가 인정되지 않는다고 판단하였다. 반면, 나머지 가격 조정 명령의 경우 그 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않아 원고들로서는 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 당해 가격 조정 명령이 이루어진 것인지를 알 수 없었다고 보아 행정절차법 제23조 제1항 위반의 절차상 하자가 인정된다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 처분의 근거와 이유제시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 상고이유 제6점에 관하여
가. 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있다. 그러므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하며, 그 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결 참조).
나. 원심은, 공공재인 교과용 도서 가격의 적정성과 안정화, 국가·지방자치단체의 재정 부담 및 학부모의 부담 증가 완화의 필요성 등 피고들이 들고 있는 사정만으로는 행정소송법 제28조에 따른 사정판결을 하여야 할 정도로 이 사건 각 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 사정판결에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수