【원고, 상고인】
삼양화학공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박종백 외 2인)
【피고, 피상고인】
서초세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2017. 8. 30. 선고 2017누35631 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요
가. 원고는 소외 1, 그 아들인 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 그들이 지분 전부를 소유하고 있는 주식회사 제오빌더, 원고의 자회사인 주식회사 삼양컴텍이 주주인 비상장회사로, 2012. 10. 23. 임시주주총회 및 이사회 결의로 자기주식을 취득하기로 하고 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였다.
나. 원고는 2012. 11. 27. 소외 1로부터 자기주식 10만 주를 11억 원에 양수하였는데, 그 대금은 신용대출을 받아 지급하였다(이하 ‘이 사건 거래’라고 한다).
다. 피고는 ‘원고가 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였고, 차입금으로 자기주식을 취득하였다.’는 등의 이유로 이 사건 거래가 상법 및 그 시행령을 위반하여 무효라는 전제하에, 원고가 소외 1로부터 회수하지 않은 주식양도대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보고, 2016. 4. 1. 원고에게 2012 내지 2014 사업연도 법인세의 과세표준과 세액을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
2. 상고이유 제1점에 관하여
가. 상법 제341조 제1항 제2호는 ‘회사는 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다.’고 규정하고, 그 위임에 따른 상법 시행령 제9조 제1항 제1호는 “법 제341조 제1항 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 상법 시행령 제10조 제1호는 회사가 위와 같은 방법으로 자기주식을 취득하려는 경우에는 이사회의 결의로 ‘자기주식 취득의 목적’[(가)목], ‘취득할 주식의 종류 및 수’[(나)목], ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법’[(다)목], ‘주식 취득의 대가로 교부할 금전 등의 총액’[(라)목], ‘20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간’[(마)목], ‘양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건’[(바)목]을 정하도록 규정하고, 제2호는 회사가 일정 기한까지 각 주주에게 ‘제1호 각 목의 사항’ 등을 서면이나 전자문서로 통지하도록 규정하고 있다.
나. 원심은 원고가 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하면서 ‘자기주식 취득의 목적’, ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전의 산정 방법’, ‘양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기’를 누락하였고, 원고가 소외 1로부터만 주식을 양수한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 원고가 처음부터 소외 1이 보유하고 있던 주식만을 취득하려 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제10조 제1호, 제2호를 위반하여 무효라고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
1) 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제9조 제1항 제1호, 제10조 제1호, 제2호에서 회사가 일정한 방법과 절차에 따라 자기주식을 취득하도록 정한 취지는 주주들에게 공평한 주식양도의 기회를 보장하려는 데에 있다.
2) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이사회에서 상법 시행령 제10조 제1호 각 목이 정한 사항을 결의한 다음 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 하였으나 그 통지서에 ‘자기주식 취득의 목적’ 등이 누락된 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 이사회에서 결의한 자기주식 취득의 목적은 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주식가치를 제고하기 위한 것인 점, 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전은「상속세 및 증여세법」이 정한 비상장주식의 평가방법에 기초하여 산정된 점, 원고는 자기주식 취득의 통지를 하면서 양도신청기간을 명시하였고 실제로 원고가 소외 1에게 주식양도대금을 지급한 날은 양도신청기간 다음 날이었던 점에다가 주주들의 관계, 주주들이 이 사건 거래를 전후하여 이의를 제기한 것으로 보이지도 않는 점 등을 고려하여 보면, 원고가 자기주식 취득의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였다는 이유만으로 주주들의 공평한 주식양도의 기회가 침해되었다고 보기 어렵다. 또한 원고가 모든 주주들에게 자기주식 취득의 통지를 한 점 등에 비추어 보면, 원심이 든 사정만으로 원고가 처음부터 소외 1이 보유하고 있던 주식만을 취득하려고 하였다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 거래를 무효로 볼 수 없다.
라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득의 절차, 주주평등원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 상고이유 제2점에 관하여
가. 상법 제341조 제1항은 본문에서 회사는 일정한 방법으로 자기의 주식을 취득할 수 있다고 규정하면서 단서에서 “다만 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액(이하 ‘배당가능이익’이라고 한다)을 초과하지 못한다.”라고 규정하고, 상법 제462조 제1항은 각호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다.
나. 원심은 상법 제341조 제1항 단서는 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하여야 한다는 것을 의미하는데 차입금에 의한 자기주식 취득은 배당가능이익을 재원으로 한 것이 아니라는 전제하에, 원고가 차입금으로 자기주식을 취득한 이상, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 단서를 위반하여 무효라고 판단하였다.
다. 그런데 배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.
라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득의 한도인 배당가능이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악