【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김태영
【원심판결】
광주고법 2019. 7. 16. 선고 2018노520, 2019노169 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 공소외 1 회사 관련하여 그 판시와 같은 이유로 매입처 공소외 2 회사로부터 실제 공급받은 재화보다 더 많은 재화를 공급받은 것처럼 공급가액을 부풀린 거짓 기재 매입처별세금계산서합계표를 제출한 행위에 대하여 구「조세범 처벌법」(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라고 한다) 제10조 제2항 제2호를 적용하여 유죄로 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
가. (1) 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고 시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치는 것으로서, 제1심판결에 대하여 항소가 된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심 판결선고 시라고 보는 것이 상당하다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결 참조).
(2) 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호는 ‘부가가치세법에 따라 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 통정하여 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 경우’를, 같은 조 제3항 제3호는 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’를 각각 처벌하고 있다.
위 각 규정의 내용 및 입법 취지, 매입처별세금계산서합계표의 의의와 기능 등을 종합하면, 위 합계표에 기재된 매입처의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 정부에 제출한 경우에는 그 가공 혹은 허위의 공급가액 부분 전체에 관하여 위 허위기재를 내용으로 하는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에 해당하고(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결 참조), 이 경우에 통정하여 일부 실물거래가 존재하나 전체적으로 공급가액을 부풀려 거짓으로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출한 부분에 대하여는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호가 별도로 성립하며, 양자는 상상적 경합범의 관계에 있다.
나. 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 2012. 3. 25.경부터 2015. 5. 26.경까지 합계 3,392,347,669원의 허위 세금계산서를 수취하거나 허위 매입처별세금계산서합계표 및 허위 매출처별세금계산서합계표를 제출한 범죄사실 등으로 2018. 9. 6. 항소심인 광주고등법원에서「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제8조의2 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호 등이 적용되어 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄 등으로 징역 1년 및 벌금 4억 원의 유죄판결을 선고받았고, 2018. 11. 7. 피고인의 상고가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다.
(2) 위 공소사실은 위와 같이 확정된 항소심판결의 선고 이전인 2013. 7. 27.경부터 2015. 2. 25.경까지 사이에 이루어진 것이다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
피고인이 위 항소심판결 선고 이전에 매입처별세금계산서합계표에 기재된 매입처의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 행위는 모두 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에 해당하고 이는 전체적으로 포괄하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄가 성립할 수 있고, 그 경우 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호가 적용된 위 공소사실은 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄와는 상상적 경합관계에 있다. 따라서 위 확정판결의 효력은 위 공소사실에 미친다고 할 것이므로 결국 위 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소로 판단하여야 한다.
라. 그럼에도 원심이, 위 공소사실 기재 피고인의 행위가 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호에 해당할 수 있음은 인정하면서도 그 경우 위 확정된 항소심판결의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는지에 관하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 위 공소사실이 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호와 상상적 경합관계에 있는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호로만 기소되어 불고불리의 원칙상 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호를 적용하여 처벌할 수 없다는 이유로 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제2호의 성립 여부에 관하여만 판단하여 이를 유죄로 인정한 데에는 허위 또는 거짓 기재 매입처별세금계산서합계표 제출로 인한 조세범 처벌법 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)죄의 죄수 및 상상적 경합관계와 기판력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 위 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)