【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
박형철(기소), 신병우(공판)
【변 호 인】
변호사 배종희(국선)
【원심판결】
수원지방법원 성남지원 2018. 11. 22. 선고 2018고단1147, 1598(병합), 1923(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.
압수된 증 제1호, 제4호를 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실을 교환적으로 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 허가하여 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 2018고단1147호 사건의 범죄사실 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 부분과 2018고단1923호 사건의 범죄사실을 아래와 같이 변경하고, 2018고단1923호 사건의 증거의 요지에 “1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서”를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[2018고단1147]
1. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사
가. 2017. 6. 1.경 범행
피고인은 공소외 1과 공모하여, 2017. 6. 1.경 인천 남구 소성로163번길 17에 있는 인천지방법원 등기국에서 사실은 공소외 1이 공소외 2 유한회사 설립을 위한 출자전액을 납입한 사실이 없음에도, 상호를 ‘공소외 2 유한회사’, 본점을 ‘인천광역시 (주소 1 생략)’, 출자 1좌의 금액 ‘금 5,000원’, 자본금의 총액 ‘금 15,000,000원’, 목적을 ‘1. 의류 및 의류 잡화, 의류 악세서리 도,소매업, 2. 아동 의류 및 아동 잡화, 악세서리 도,소매업, 3. 위 각호 관련 유통업, 4. 각 호에 부대되는 사업일체’, 이사를 ‘공소외 1’로 하는 유한회사설립등기신청서를 성명불상의 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
나. 2017. 10. 19.경 범행
피고인은 공소외 1과 공모하여, 2017. 10. 19.경 경기 오산시 법원로 65에 있는 수원지방법원 화성등기소에서 사실은 공소외 1이 공소외 3 유한회사 설립을 위한 출자전액을 납입한 사실이 없음에도, 상호를 ‘공소외 3 유한회사’, 본점을 ‘경기도 화성시 (주소 2 생략)’, 출자 1좌의 금액 ‘금 5,000원’, 자본금의 총액 ‘금 10,000,000원’, 목적을 ‘1. 의류, 가방, 신발, 액세서리, 잡화 등 도,소매업, 2. 각 호에 관련된 통신판매 및 전자상거래업, 3. 각 호에 관련된 부대사업일체’, 이사를 ‘공소외 1’로 하는 유한회사설립등기신청서를 성명불상의 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
[2018고단1923]
6. 2016. 4. 18.경 범행
피고인은 2016. 4. 18.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서 사실은 피고인이 공소외 4 유한회사를 설립을 위한 출자전액을 납입한 사실이 없음에도 공소외 4 유한회사에 대한 허위의 법인등기설립신청서를 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
7. 2016. 5. 10.경 범행
피고인은 2016. 5. 10.경 경기 시흥시 연성로 31에 있는 수원지방법원 안산지원 시흥등기소에서 사실은 피고인이 공소외 5 유한회사 설립을 위한 출자전액을 납입한 사실이 없음에도 공소외 5 유한회사에 대한 허위의 법인등기설립신청서를 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 제32조(사기방조의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1항 공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1항 불실기재공전자기록등행사의 점), 각 형법 제228조 제1항(판시 범죄사실 제6, 7항 공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(판시 범죄사실 제6, 7항 불실기재공전자기록등행사의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호(접근매체 전달의 점), 각 징역형 선택
1. 방조감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(사기방조죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】
피고인이 법인을 설립하여 그 법인 명의의 은행계좌를 개설한 뒤 그 접근매체를 양도하여 양도 대가로 이익을 얻은 점, 그 접근매체가 보이스피싱 범죄에 이용되어 다수의 피해자를 발생시킨 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 당심에서 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 원심에서 피해자 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8과 합의하였고, 당심에서도 피해자 공소외 9와 합의하였으며 나머지 피해자 공소외 10을 위해서는 600만 원을 공탁한 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인에 대한 공소사실 중 일부가 아래와 같이 무죄로 판단되는 점 등 유리한 사정과 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 이 부분 공소사실의 요지
[2018고단1147]
가. 2017. 6. 1.경 범행
피고인은 공소외 1과 공모하여, 2017. 6. 1.경 인천 남구 소성로163번길 17에 있는 인천지방법원 등기국에서 사실은 공소외 1이 공소외 2 유한회사를 설립한 사실이 없음에도, 상호를 ‘공소외 2 유한회사’, 본점을 ‘인천광역시 (주소 1 생략)’, 출자 1좌의 금액 ‘금 5,000원’, 자본금의 총액 ‘금 15,000,000원’, 목적을 ‘1. 의류 및 의류 잡화, 의류 악세서리 도,소매업, 2. 아동 의류 및 아동 잡화, 악세서리 도,소매업, 3. 위 각호 관련 유통업, 4. 각 호에 부대되는 사업일체’, 이사를 ‘공소외 1’로 하는 유한회사설립등기신청서를 성명불상의 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 허위 설립 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
나. 2017. 10. 19.경 범행
피고인은 공소외 1과 공모하여, 2017. 10. 19.경 경기 오산시 법원로 65에 있는 수원지방법원 화성등기소에서 사실은 공소외 1이 공소외 3 유한회사를 설립한 사실이 없음에도, 상호를 ‘공소외 3 유한회사’, 본점을 ‘경기도 화성시 (주소 2 생략)’, 출자 1좌의 금액 ‘금 5,000원’, 자본금의 총액 ‘금 10,000,000원’, 목적을 ‘1. 의류, 가방, 신발, 액세서리, 잡화 등 도,소매업, 2. 각 호에 관련된 통신판매 및 전자상거래업, 3. 각 호에 관련된 부대사업일체’, 이사를 ‘공소외 1’로 하는 유한회사설립등기신청서를 성명불상의 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 허위 설립 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
[2018고단1923]
가. 2016. 4. 18.경 범행
피고인은 2016. 4. 18.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서 사실은 피고인이 공소외 4 유한회사를 설립한 사실이 없음에도 공소외 4 유한회사에 대한 허위의 법인등기설립신청서를 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 허위 설립 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
나. 2016. 5. 10.경 범행
피고인은 2016. 5. 10.경 경기 시흥시 연성로 31에 있는 수원지방법원 안산지원 시흥등기소에서 사실은 피고인이 공소외 5 유한회사를 설립한 사실이 없음에도 공소외 5 유한회사에 대한 허위의 법인등기설립신청서를 담당 공무원에게 제출하고 그와 같은 허위 설립 사실을 모르는 그곳 담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보처리시스템의 법인등기부에 위 신청서의 기재내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그와 같은 불실의 사실이 기재된 상업등기 전산정보처리시스템을 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.
2. 판단
형법 제228조 제1항은 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조).
그런데 유한회사의 회사설립과 같은 단체법적 행위와 관련해서는, 거래의 안전을 도모하고자 그 무효 여부를 획일적으로 확정하기 위하여, 관련 행위에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 회사 설립의 날로부터 2년 내에 소에 의해서만 주장할 수 있고, 그 제소권자도 제한되며, 해당 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있도록 규정되어 있다(상법 제552조, 제190조). 이와 같은 경우 회사 설립이 그 규정이 정한 바에 따라 판결로써 무효로 확정되기 이전에 회사 설립 사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수 없다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도19133 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 실제로 법인을 설립하여 운영할 의사 없이 공범에게 서류를 허위로 작성하게 하거나 자신이 서류를 허위로 작성하여 법인설립등기신청을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 적어도 회사를 설립하여 회사 명의의 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사설립등기가 실제로 이루어져 회사 명의의 계좌까지 개설된 이상 회사가 부존재한다고 평가할 수 없다. 또한 위 공소사실 기재 회사들의 설립이 판결로써 무효로 확정되지도 않았으므로 피고인이 회사설립사실에 대하여 불실의 사실을 기록하게 하였다고 할 수는 없다.
이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 가장납입으로 인한 각 공전자기록등불실기재죄 및 각 불실기재공전자기록등행사죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 당우증(재판장) 박성민 박설아