【원고, 상고인】
피터벡운트파트너 페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하(Peter Beck & Partner Verm?gensverwaltung GmbH) (소송대리인 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 1인)
【피고, 피상고인】
율림건설 주식회사 (소송대리인 변호사 신영무 외 8인)
【원심판결】
서울고법 2017. 5. 12. 선고 2016나2020952 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
가. 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 양수인은 근저당권이전등기를 마침으로써 근저당권부 채권을 취득한다고 보아야 한다. 그런데 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였는데, 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인은 근저당권부 채권을 취득하지 못하지만 양도인은 양수인에 대하여 여전히 피담보채권의 이전과 동시에 근저당권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담한다. 그러므로 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 위 배당절차에서 배당받을 수 있고, 만약 배당을 받지 못했다면 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. 다만 그 배당금이나 부당이득금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도할 의무를 부담한다.
나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 원심은, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 함께 양수한 사실은 인정되나 근저당권이전등기를 마치지 못한 이상, 근저당권부 채권을 취득하였음을 전제로 우선변제권을 주장할 수는 없고, 설령 그 이유가 소외인의 범죄행위로 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 아직 회복등기가 마쳐지지 않은 상태에서 후순위 근저당권에 기해 경매가 개시되어 배당이 이루어진 결과로 인한 것이라고 하더라도, 양도인인 소외 회사가 양수인인 원고를 위하여 후순위 근저당권자인 피고에 우선하여 배당을 받거나 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 있을지언정, 이 사건 근저당권의 이전등기를 마치지 않은 원고에게는 위와 같은 권리가 있다고 볼 수 없다는 것이다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당이득반환청구권의 귀속에 관한 법리오해, 지적의무 위반 등의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소외 회사로부터 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 양수하기로 하는 합의 또는 양도통지가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수