【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
조종민(기소), 김한민(공판)
【변 호 인】
변호사 박옥(국선)
【원심판결】
대전지방법원 공주지원 2018. 5. 4. 선고 2017고단459 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 사건 공소사실 중 공문서변조, 변조공문서행사의 점은 무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실
[범죄전력]
피고인은 2015. 5. 20. 대전고등법원에서 공직선거법위반죄로 징역 8월을 선고받아 2015. 8. 16. 형의 집행을 종료하였다.
[범죄사실]
피고인은 피고인의 모 공소외 1 소유의 충남 청양군 (주소 생략) 토지와 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 아무런 담보 설정이 없는 것처럼 변조하였던 등기부등본을 피해자 공소외 3에게 보여주면서 ‘돈을 차용해주면 차용금을 갚지 못할 경우 이 사건 부동산에 근저당을 설정해주겠다’고 속이고 피해자에게서 차용금을 편취하기로 마음먹었다.
가. 공문서변조
피고인은 2015. 8. 말경 불상지에서, 2013. 1.경 인터넷을 통해 출력해 둔 소유권이전담보가등기(2013. 2. 6. 접수)와 근저당권설정등기(2013. 1. 23. 접수)가 되어 있지 않은 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서의 열람일시 부분을 화이트로 지우고 복사하였다.
피고인은 행사할 목적으로 공문서인 대전지방법원 청양등기소가 발급한 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서 1부를 변조하였다.
나. 변조공문서행사
피고인은 2016. 8. 10.경 충남 청양군 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 컨테이너 사무실에서, 변조사실을 모르는 피해자에게 가.항과 같이 변조하여 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서 1부를 보여주면서 ‘자재대금으로 3,000만 원을 빌려 달라, 만약 돈을 갚지 못하면 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해주겠다’라고 거짓말하여 마치 그 시점에 이 사건 부동산에 아무런 담보 설정이 없는 것처럼 제시하여 행사하였다.
다. 사기
피고인은 2016. 8. 10.경 충남 청양군 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 컨테이너 사무실에서, 변조사실을 모르는 피해자에게 가.항과 같이 변조하여 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서 1부를 보여주면서 ‘사업자금으로 3,000만 원을 빌려 달라, 만약 돈을 갚지 못하면 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해주겠다’라고 마치 그 시점에 이 사건 부동산에 아무런 담보 설정이 없는 것처럼 거짓말하였다.
그러나 사실은 당시 피고인은 전에 하였던 공사대금이나 인건비를 지급하지 못한 채무만 있을 뿐 피고인 소유의 재산은 없었고, 위 일시경 이 사건 부동산에는 가등기권자와 근저당권자를 공소외 2로 하는 소유권이전담보가등기(2013. 2. 6. 접수)와 근저당권설정등기(2013. 1. 23. 접수)가 설정되어 있어 사실상 담보가치가 없는 상태였다.
피고인은 이 사건 부동산이 담보가치가 있는 것으로 믿은 피해자에게서 차용금 명목으로 2016. 8. 11. 3,000만 원, 2016. 8. 26.경 1,000만 원을 각각 송금받았다.
피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
2. 원심의 판단
원심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다.
3. 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 공문서변조와 변조공문서행사 공소사실과 관련하여, 피고인이 열람일시를 지워 복사한 행위만으로 공공의 신용을 해할 위험을 초래하였다고 볼 수 없어 죄가 성립하지 않는다.
2) 사기 공소사실과 관련하여, 이 사건 부동산에 차용금 이상의 담보가치가 남아 있었으며 피고인이 공사를 진행하고 있었고 공사대금으로 차용금을 모두 변제하였다. 변제의사와 능력이 모두 있었으므로 편취의 범의가 없어 죄가 성립하지 않는다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
4. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 공문서변조와 변조공문서행사에 관하여
1) 공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조).
2) 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 부동산에 관하여 2013. 1. 14. 피고인의 모 공소외 1 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인은 공소외 2에게서 돈을 빌리면서 이 사건 부동산에 관하여 2013. 1. 23. 접수 근저당권설정등기, 2013. 2. 6. 접수 소유권이전담보가등기를 해주었다.
② 피고인은 위 근저당권설정등기와 소유권이전담보가등기가 되기 전인 2013. 1.경 인터넷을 통하여 열람한 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서를 출력하였다(이하 ‘변경 전 등기사항전부증명서’라 한다, 피고인은 어머니에게 상속 등기가 제대로 되었는지 확인하기 위하여 출력하였다고 진술하였다). 피고인은 2015. 8. 말경 지인에게서 돈을 빌리는 데 있어 담보로 제시하기 위하여 변경 전 등기사항전부증명서 하단의 열람일시를 화이트로 지우고 복사하였다.
③ 피고인은 2016. 8. 10. 공소외 3에게서 돈을 빌리면서 위와 같이 열람일시를 지우고 복사하였던 등기사항전부증명서(이하 ‘변경 후 등기사항전부증명서’라 한다)를 교부하였다.
3) 위 인정사실과 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 변경 전 등기사항전부증명서의 열람일시 부분을 화이트로 지우고 복사한 행위로 공공적 신용을 해할 위험이 있는 정도의 새로운 증명력을 작출하였다고 단정할 수 없다.
① 부동산등기제도는 거래의 안전과 신속을 도모하기 위하여 국가기관이 부동산의 현상과 권리에 관한 사항을 기록하여 외부에 공시하는 제도이다. 등기기록에는 부동산의 표시에 관한 사항을 기록하는 표제부와 소유권에 관한 사항을 기록하는 갑구, 소유권 외의 권리에 관한 사항을 기록하는 을구를 두고, 권리의 순위는 등기한 순서에 따른다(부동산등기법 제4조, 제15조).
② 등기사항증명서는 부동산의 등기기록에 기록되어 있는 사항의 전부 또는 일부를 증명하는 서류로, 누구든지 열람하거나 발급받을 수 있다(부동산등기법 제19조). 등기사항증명서를 발급할 때에는 발급연월일을 기록하여야 하고 이에 따라 등기사항증명서 하단에 발행일이 기재된다(부동산등기규칙 제30조, 수사기록 220쪽). 등기사항증명서를 열람할 때에도 등기사항증명서 하단에 열람일시가 표시된다(수사기록45쪽).
③ 부동산등기제도의 취지와 기능, 등기사항증명서의 기재내역 등에 비추어 보면, 등기사항증명서는 일정 시점을 기준으로 부동산의 현상과 권리에 관한 사항에 대하여 증명력을 가진다.
④ 피고인이 출력한 변경 전 등기사항전부증명서는 인터넷을 통하여 열람한 이 사건 부동산에 관한 등기기록을 출력한 서면으로, 하단에 열람일시가 표시되어 있다. 피고인은 변경 전 등기사항전부증명서의 하단에 기재된 열람일시를 지우고 복사하여 변경 후 등기사항전부증명서를 만들었다.
⑤ 변경 후 등기사항전부증명서는 하단의 열람일시를 제외하고는 변경 전 등기사항전부증명서와 동일한 내용을 담고 있고, 열람일시에 관하여는 어떠한 기재도 없다. 변경 후 등기사항전부증명서는 열람일시를 알 수 없는 어떠한 시기에 기재된 내용과 같은 등기기록(표제부, 갑구, 을구)이 존재한다는 사실을 증명하는 내용의 서류이다. 변경 후 등기사항전부증명서가 변경 전 등기사항전부증명서의 증명력을 넘어 새로운 증명력이 창출되었다고 보기 어렵다.
⑥ 피고인은 변경 후 등기사항전부증명서를 교부하던 시점의 권리를 표상하는 등기사항증명서로서 제시하였고 피해자도 그렇게 믿었다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 이와 같은 행위가 사기의 수단이 된다는 점은 별론으로 하고, 변경 후 등기사항전부증명서에 열람일시에 관한 어떠한 표시도 없는 이상 피고인이 만들어낸 변경 후 등기사항전부증명서 자체로 교부 시점에 그와 같은 내용의 등기기록이 존재한다는 새로운 증명력이 작출되었고 이에 따라 공공적 신용을 해할 위험성이 있었다고 보기 어렵다.
4) 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 변경 후 등기사항전부증명서를 만들고 교부한 행위가 공문서변조죄와 변조공문서행사죄에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있다.
나. 사기에 관하여
1) 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 허위 사실을 말하는 등으로 상대방을 기망하여 재물을 교부받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대여금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조).
2) 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인은 2016. 8. 10. 피해자에게 3,000만 원을 빌려달라고 요청하였다. 피고인은 2016. 8. 10. 피해자에게 ‘3,000만 원을 2016. 9. 10.까지 변제한다. 변제하지 못할 경우 피해자에게 이 사건 부동산에 담보를 설정하여 주고, ○○군보건소ㆍ읍사무소 공사 중 석공사와 관련한 기성금과 잔금을 위임한다’는 내용의 차용증을 작성해주었다. 피고인은 피해자에게 차용증과 함께 변경 후 등기사항전부증명서와 ○○군보건소ㆍ읍사무소 관련 공사계약서를 교부해주었다. 피해자는 2016. 8. 11. 피고인 명의 계좌로 2,800만 원을 송금하였다.
② 피고인은 2016. 8. 26. 피해자에게 추가로 1,000만 원을 빌려달라고 요청하였다. 피고인은 2016. 8. 26. 피해자에게 ‘1,000만 원을 2016. 9. 1.까지 변제한다. 변제하지 못할 경우 피해자에게 이 사건 부동산을 이전하여준다’는 내용의 차용증을 작성해주었다.
③ 피고인은 2016. 9. 6. 피해자에게 2016. 8. 26. 차용금에 대한 변제로 1,000만 원을 송금하였다. 피고인은 2016. 9. 12. 피해자에게 2016. 8. 11. 차용금에 대한 변제로 3,000만 원을 송금하였다. 피해자는 같은 날 피고인에게 다시 3,000만 원을 송금하였다.
3) 위 인정사실과 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 2016. 8. 11. 2,800만 원(아래에서 보는 것과 같이 공소사실 중 200만 원은 직권으로 무죄로 판단한다)과 2016. 8. 26. 1,000만 원을 교부받아 편취하였다고 인정할 수 있다. 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 없다.
① 피고인은 돈을 빌리면서 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 내용의 차용증을 작성해주었다. 피고인은 ‘피해자가 이전에는 소액이었지만 이번에는 고액이니 담보가 될 만한 것을 요구하여 열람일시를 지우고 복사해두었던 변경 후 등기사항전부증명서를 교부하였다’는 취지로 진술하였다(수사기록 84쪽). 피해자는 ‘이 사건 부동산에 아무런 담보가 설정되어 있지 않은 것으로 알았고 만약 담보 설정 사실을 알았더라면 돈을 빌려주지 않았을 것이다’는 취지로 진술하였다(원심 법정진술). 차용증과 진술 내용 등에 따르면, 피고인은 피해자가 담보를 요구하자 당시 이 사건 부동산에 아무런 담보가 설정되어 있지 않은 것처럼 열람일시를 지우고 복사해둔 변경 후 등기사항전부증명서를 교부하여 기망하였고 피해자는 이 사건 부동산에 담보가 설정되어 있지 않다고 속아 돈을 빌려주었다고 인정할 수 있다.
② 피고인이 담보를 요구받자 열람일시를 지우고 복사해둔 변경 후 등기사항전부증명서를 교부하면서 이 사건 부동산을 담보로 제공한다는 차용증을 작성해주었으므로, 이 사건 부동산에 담보가 설정되어 있지 않은 것처럼 속여 돈을 빌린다는 편취의 범의도 충분히 인정할 수 있다.
③ 피고인이 편취의 범의 아래 변경 후 등기사항전부증명서를 교부하는 기망행위를 하였고 피해자가 이에 속아 돈을 빌려주는 처분행위를 함으로써 사기죄가 성립하였다. 피고인이 당시 ○○군보건소ㆍ읍사무소 관련 공사를 진행하였고 피해자에게 차용금을 모두 변제한 사실이 인정되고 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 부동산에 담보가치가 남아 있었다 하더라도, 피고인이 부정한 방법으로 피해자를 속여 돈을 빌린 이상 이미 성립한 사기죄에는 영향이 없다.
5. 결론
공문서변조, 변조공문서행사의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 사기죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범 죄 사 실
피고인은 피고인의 모 공소외 1 소유의 이 사건 부동산에 아무런 담보 설정이 없는 것처럼 변조하였던 등기부등본을 피해자 공소외 3에게 보여주면서 ‘돈을 차용해주면 차용금을 갚지 못할 경우 이 사건 부동산에 근저당을 설정해주겠다’고 속이고 피해자에게서 차용금을 편취하기로 마음먹었다.
피고인은 2015. 8. 말경 불상지에서, 2013. 1.경 인터넷을 통해 출력해 둔 소유권이전담보가등기(2013. 2. 6. 접수)와 근저당권설정등기(2013. 1. 23. 접수)가 되어 있지 않은 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서의 열람일시 부분을 화이트로 지우고 복사하였다.
피고인은 2016. 8. 10.경 충남 청양군 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 컨테이너 사무실에서, 변조사실을 모르는 피해자에게 위와 같이 변조하여 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서 1부를 보여주면서 ‘사업자금으로 3,000만 원을 빌려 달라, 만약 돈을 갚지 못하면 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해주겠다’라고 마치 그 시점에 이 사건 부동산에 아무런 담보 설정이 없는 것처럼 거짓말하였다.
그러나 사실은 당시 피고인은 전에 하였던 공사대금이나 인건비를 지급하지 못한 채무만 있을 뿐 피고인 소유의 재산은 없었고, 위 일시경 이 사건 부동산에는 가등기권자와 근저당권자를 공소외 2로 하는 소유권이전담보가등기(2013. 2. 6. 접수)와 근저당권설정등기(2013. 1. 23. 접수)가 설정되어 있어 사실상 담보가치가 없는 상태였다.
피고인은 이 사건 부동산이 담보가치가 있는 것으로 믿은 피해자에게서 차용금 명목으로 2016. 8. 11. 2,800만 원, 2016. 8. 26. 1,000만 원을 각각 송금받았다.
피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
증거의 요지
원심판결 ‘증거의 요지’ 중 ‘1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 피고인 누범 전력 확인)’를 삭제하는 외에는 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택
형법 제347조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
양형의 이유
피고인은 이 사건 부동산에 담보가 설정되어 있기 전에 출력한 등기사항전부증명서의 열람일시를 지우고 복사해둔 등기사항전부증명서를 교부하는 방법으로 피해자를 속여 합계 3,800만 원을 편취하였다. 범행수법과 죄질이 좋지 않다. 피고인은 동종 전과를 비롯한 다수의 전과가 있는데도 다시 이 사건 범행을 저질렀다.
그러나 피고인은 피해자에게서 돈을 빌릴 당시 변제의사와 능력이 있었던 것으로 보이고, 실제로 돈을 빌린 때부터 약 한 달 안에 돈을 모두 변제하였다. 피고인은 이 사건 공소사실의 차용금을 변제한 후 2016. 9. 12. 다시 빌린 돈과 관련하여서도 상당 부분을 변제하고 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다.
이와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공문서변조, 변조공문서행사의 공소사실
공문서변조, 변조공문서행사의 공소사실은 위 1.항의 가.항, 나.항 기재와 같다. 위 4. 가.항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
2. 사기의 공소사실 중 2016. 8. 11. 교부받은 3,000만 원의 일부(200만 원)
사기의 공소사실 중 2016. 8. 11. 교부받은 3,000만 원에 관한 공소사실은, 피고인이 위 1. 다.항 기재와 같이 피해자를 기망하여 2016. 8. 11.경 3,000만 원을 송금받았다는 것이다.
증거에 의하면, 피해자는 2016. 8. 11. 피고인의 계좌로 2,800만 원을 송금한 사실이 인정될 뿐이다. 피해자는 2016. 8. 11. 피고인에게 피해자의 직원을 시켜 현금으로 200만 원을 주었다고 주장하고, 피고인은 200만 원을 선이자로 공제하였기 때문에 현금을 받지 않았다고 주장한다. 피해자의 직원이 수사기관에서 피고인에게 현금 200만 원을 전달하였는지 기억나지 않는다고 진술하였고(수사기록 265쪽), 그 밖에 피고인이 2016. 8. 11. 현금 200만 원을 받았다고 인정할 증거가 없다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2016. 8. 11. 피해자에게서 송금받은 2,800만 원 외에 200만 원을 더 교부받았다고 인정하기에 부족하다.
사기의 공소사실 중 피고인이 2016. 8. 11. 피해자에게서 송금받은 2,800만 원 외에 200만 원을 더 교부받았다는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 일죄의 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 김선용(재판장) 서경민 박서우