【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 김경배 외 1인)
【피고, 상고인】
주식회사 석현건설산업(변경 전 상호: 주식회사 석현건설) 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 이만용 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2019. 1. 17. 선고 2017나2045774 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 주식회사 석현건설산업 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고 주식회사 석현건설산업의 상고이유에 대하여
가. 당사자적격의 존부는 직권조사사항이어서 당사자의 주장이 없더라도 법원은 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다. 피고가 원고 당사자적격의 부존재에 대하여 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장ㆍ증명할 수도 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다25866 판결 참조).
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것이다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결 참조).
한편, 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라고 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 2계쟁 토지 중 일부에 대하여 소외인으로부터 피고 주식회사 석현건설산업(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되는 명의신탁에 의한 등기로 무효라고 판단하여, 원고가 피고 2, 소외인을 순차 대위하여 피고 회사를 상대로 소외인에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 원고의 주위적 청구를 일부 받아들였다.
다. 그러나 기록에 의하면, 소외인은 원고의 이 사건 소 제기 이전에 이미 피고 회사를 상대로 이 사건 2계쟁 토지에 관한 피고 회사 명의의 소유권이전등기에 대하여 원인무효 등을 주장하며 말소등기 등을 구하는 소송을 제기하였다가 패소판결을 받아 확정된 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 소외인이 제기한 위 소송의 소송물은 이 사건 2계쟁 토지에 관한 피고 회사 명의 소유권이전등기의 말소등기청구권으로서 그 청구원인은 등기원인의 무효이고, 원심이 인용한 원고의 주위적 청구 부분의 소송물도 이 사건 2계쟁 토지 중 일부에 관한 피고 회사 명의 소유권이전등기의 말소등기청구권으로서 그 청구원인이 등기원인의 무효로 서로 같다고 할 것인데, 소외인이 원고의 이 사건 소 제기 이전에 이미 피고 회사를 상대로 위 말소등기청구권을 재판상 행사한 이상 원고는 소외인을 대위하여 소외인의 위 말소등기청구권을 행사할 당사자적격이 없다고 보아야 한다.
라. 그럼에도 원심이 원고에게 당사자적격이 없음을 간과하고 본안에 나아가 판단하여 원고의 주위적 청구를 일부 인용한 데에는 채권자대위소송에서 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 피고 2의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 2가 원고에게 자신의 명의로 등기된 ‘이 사건 5 내지 11 토지, 이 사건 12 토지 중 799.15㎡’의 5,945.4/46,938.15 지분에 관하여 2014. 2. 14.자 관리처분권 위임 철회 및 피고 2 명의로의 신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고 2에 대한 제3예비적 청구를 일부 받아들였다.
관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 위임, 기판력, 등기의무자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 피고 회사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 회사 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고 2의 상고를 기각하며, 상고비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 패소자인 피고 2가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)