【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울남부지법 2019. 2. 15. 선고 2017노1250 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분, 피고인 3에 대한 다른 사람의 성명 또는 상호 사용 중개업무로 인한 공인중개사법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 5에 대한 상고와 피고인 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2, 피고인 4 및 피고인 3에 대한 다른 사람의 성명 또는 상호 사용 중개업무로 인한 공인중개사법 위반 부분에 관하여
가. 공소사실 요지
개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 해서는 안 되고, 누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 해서는 안 된다.
1) 피고인 2는 2015. 10.경부터 2016. 1. 중순경까지 서울 강서구 (주소 1 생략) ‘(상호 1 생략) 공인중개사’ 사무실에 중개사무소 등록증을 게시하고 피고인 3으로 하여금 자신의 성명과 상호를 사용하여 중개업무를 하도록 하였다.
2) 피고인 3은 2015. 10.경부터 2016. 1. 중순경까지 (상호 1 생략) 공인중개사 사무실에서 피고인 2의 성명과 상호를 사용하여 중개업무를 하였다.
3) 피고인 4는 2015. 10.경부터 같은 해 12. 31.까지 서울 강서구 (주소 2 생략) ‘(상호 2 생략) 공인중개사’ 사무실에서 중개사무소 등록증을 게시하고 공소외 1로 하여금 자신의 성명과 상호를 사용하여 중개업무를 하도록 하였다.
나. 원심 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
1) 피고인들에게 공인중개사법 제19조 제1항, 제2항 위반죄가 성립하기 위해서는 피고인 3과 공소외 1이 각자 피고인 2와 피고인 4의 성명이나 상호를 사용하여 중개업무를 하여야 한다. 그러나 피고인 3과 공소외 1이 매매를 알선한 공소외 2의 (주소 3 생략)에 대한 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라 한다)은 공소외 2가 특정 동·호수를 배정받기는 했지만 그 지위는 특별분양 요건을 충족하는 것을 조건으로 공소외 5 공사와 분양계약을 체결할 수 있는 정도에 불과하고 특정 동·호수에 입주할 수 있는 권리에는 이르지 못하였으므로 공인중개사법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물인 ‘건축물’이 아니다.
2) 따라서 피고인 3과 공소외 1이 이 사건 분양권의 매매알선을 했더라도 이를 중개업무를 한 것으로 볼 수 없고, 피고인 3과 공소외 1이 이 사건 분양권의 매매알선 외에 다른 중개업무를 하였다고 인정할 증거도 없다.
다. 대법원 판단
1) 공인중개사법 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고, 제3조는 중개대상물로 ‘1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건’을 규정하고 있다. 위 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로, 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).
2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
(가) 공소외 2는 2015년경 공소외 5 공사에서 시행한 (단지명 생략) 분양주택 입주자모집공고에 따라 특별분양을 신청하여 2015. 9. 16. 피분양자로 당첨되었고, 2015. 10. 2. (단지명 생략)(동·호수 생략)를 배정받았다.
(나) 공소외 2는 피고인 1, 공소외 3, 피고인 5, 공소외 1(피고인 4 명의 사용), 피고인 3(피고인 2 명의 사용)의 순차 중개로 2015. 10. 17. 공소외 4에게 이 사건 분양권을 매도하였다.
(다) 공소외 5 공사는 2015. 10. 말경부터 11월 초순경 사이에 공소외 2에 대한 특별분양 자격에 관한 서류를 심사한 결과 공소외 2가 특별분양 요건을 갖추고 있지 않다는 사실을 확인하고 공소외 2를 특별분양에서 탈락시켰다. (단지명 생략) 분양주택에 대한 분양계약 체결기간은 2015. 11. 16.부터 같은 달 18일까지였는데, 공소외 2는 그 전에 특별분양이 취소되어 분양계약을 체결하지 못하였다.
3) 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 2는 (단지명 생략) 아파트에 대한 특별분양에 당첨되어 (동·호수 생략)를 배정받기까지 했으므로, 이 사건 분양권은 매매알선 당시 동·호수가 특정되어 거래 대상이 구체화되었으므로 중개대상물인 ‘건축물’에 해당하고, 이 사건 분양권의 매매를 알선하는 것은 중개행위에 해당한다.
원심은 이 사건 분양권의 매매알선이 중개대상물인 ‘건축물’의 중개에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공인중개사법 제3조 제2호의 중개대상물인 ‘건축물’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
2. 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 5, 피고인 3에 대한 양도금지 증서 등 중개로 인한 각 공인중개사법 위반 부분에 관하여
원심은 이 사건 분양권은 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도 등이 금지된 부동산의 분양과 관련 있는 증서 등’에 해당하지 않고, 피고인 1, 피고인 3은 공인중개사법 제33조의 수범자인 ‘개업공인중개사 등’도 아니라는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공인중개사법 제33조의 ‘개업공인중개사 등’, 같은 조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고인 5에 대한 무등록 중개업자로부터 중개를 의뢰받은 행위로 인한 공인중개사법 위반 부분에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 공인중개사법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분, 피고인 3에 대한 다른 사람의 성명 또는 상호 사용 중개업무로 인한 공인중개사법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 서울남부지방법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 5에 대한 상고와 피고인 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환