【원고, 항소인】
성원종합설비 주식회사 (소송대리인 변호사 엄정범)
【피고, 피항소인】
계룡건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 송종호)
【제1심판결】
서울중앙지법 2021. 4. 21. 선고 2020가합535885 판결
【변론종결】
2021. 8. 27.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 추가 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 24,931,098원 및 이에 대하여 2017. 4. 20.부터 2017. 10. 14.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항 중 금전 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 43,203,590원 및 이에 대하여 주위적으로는 2015. 4. 30.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 셈한 돈을, 예비적으로는 2015. 3. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 셈한 돈을 지급하라는 판결.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 공동수급체의 구성과 공사도급ㆍ하도급계약의 체결, 회생절차의 경위 등
가. 피고, 경남기업 주식회사, 코오롱글로벌 주식회사, 한동건설 주식회사, 주식회사 플러스종합건설(이하 모두 ‘주식회사’는 생략하고 호칭한다)은 2013. 10.경 평택시 소재 청북고등학교와 의정부시 소재 민락고등학교를 신축하는 ‘청북고 외 1교 임대형 민자사업(BTL)’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 시공에 공동 참여하기 위하여 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성하면서 공동사업추진협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
제5조(회원사의 시공지분)① 각 회원사의 시공지분은 다음과 같다. […]구성원의 역할회사명시공지분PQ지분시공지역비고주간시공사코오롱글로벌37.60%27.30%민락고대표사회원사한동건설16.00%26.30%　소계53.60%53.60%　주간시공사경남기업21.00%11.85%청북고　회원사피고21.00%11.85%　회원사플러스종합건설4.40%22.70%　소계46.40%46.40%　합계100%100%2개교　④ 민락고 및 청북고의 시공과 관련된 사항은 해당 학교의 시공을 담당하는 회원사들끼리 협의하여 결정하고, 구체적인 내용은 우선협상대상자 지정 후 운영회의 시 확정하기로 한다.
나. 이 사건 공동수급체는 2014. 5. 8. 창의지성배움터 주식회사와, 이 사건 공사 중 청북고등학교 신축 공사(이하 ‘청북고 공사’라 한다)를 계약금액 15,307,072,000원에 피고, 경남기업, 플러스종합건설이 시공하는 공사도급계약과 민락고등학교 신축 공사(이하 ‘민락고 공사’라 한다)를 계약금액 17,710,132,000원에 코오롱글로벌, 한동건설이 시공하는 공사도급계약(이하 통틀어 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 각 체결하면서, 이 사건 도급계약에 따른 의무를 연대하여 이행하고, 이 사건 공동수급체 구성원의 하수급인 및 납품업자의 이행에도 연대책임을 지기로 약정하였다.
다. 원고는 2014. 8. 29. 이 사건 공동수급체의 구성원인 경남기업과 청북고 공사 중 일부에 관하여 아래 표 기재와 같이 하도급계약을 체결하였다.
공사명계약금액공사기간기계설비공사728,948,000원각 2014. 8. 29.~2015. 1. 31.소화설비공사167,618,000원가설용수배관공사8,789,000원소화전설치공사649,000원
라. 원고와 경남기업은 2015. 1. 31. 가설용수배관공사의 공사금액을 8,740,454원으로 변경하여 정산하기로 합의하였고, 2015. 2. 28. 기계설비공사의 공사금액을 723,649,843원, 소화설비공사의 공사금액을 166,395,907원으로, 각 공사기간의 종기를 2015. 2. 28.까지로 각 변경하여 정산하기로 합의하였다(이하 위 다.항 및 라.항 기재 각 하도급계약과 각 정산합의를 통틀어 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다).
마. 경남기업은 2015. 4. 7. 서울회생법원에서 회생절차 개시결정을 받았고(2015회합100070, 그에 따른 회생절차를 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 원고는 2015. 5. 13. 이 사건 회생절차에서 이 사건 하도급계약의 기성공사대금 원금 479,308,166원을 회생채권으로 신고하였는바, 경남기업의 관리인은 원고가 신고한 회생채권 중 189,479,791원은 회생채권으로 시인하면서, 276,559,360원은 우리은행이 이를 원고로부터 양수하여 회생채권으로 신고함에 따라 이미 시인하였다는 이유로, 13,269,015원은 증빙자료 미비를 이유로, 각 부인하였으나, 원고는 그에 대하여 불복하는 회생절차상 조치를 전혀 취하지 않았다. 한편 서울회생법원은 2016. 2. 3. 경남기업의 회생계획을 인가하였는데(이하 ‘원회생계획’이라 한다), 그에 따르면 이 사건 하도급계약의 공사대금채권을 비롯한 일반 상거래채권은 채권액의 87.5%를 출자전환하여 경남기업 발행의 신주를 배정하고, 12.5%는 현금으로 변제하되, 출자전환에 의한 신주 발행은 인가일로부터 7일이 지난 날 효력이 발생하는 것으로 되어 있었으나, 이후 서울회생법원이 2017. 10. 24. 변경회생계획을 인가하여(이하 ‘변경회생계획’이라 한다), 원회생계획상 현금 변제 대상이던 채권 중 73.5787%를 다시 출자전환하고, 나머지 26.4213%만 현금으로 변제하되, 위 출자전환 주식은 50주를 1주로 병합하여 자본을 감소시키는 것으로 바꾸었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3부터 10, 47부터 50호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고
피고는 경남기업 등과 민법상 조합에 해당하는 이 사건 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수급하였고, 원고는 이 사건 공동수급체의 업무집행조합원 지위에 있는 경남기업과 이 사건 하도급계약을 체결하였는바, 그에 따른 하도급 공사대금채무는 이 사건 공동수급체의 조합채무에 해당하므로, 피고는 상법 제57조 제1항에 따라 위 공사대금채무에 관한 연대책임을 부담한다.
이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금은 합계 479,308,166원인데, 원회생계획은 그중 87.5%를 경남기업의 주식으로 출자전환하고, 12.5%에 해당하는 나머지 59,913,520원을 현금 변제하기로 정하였으며, 변경회생계획은 다시 위 현금 변제 대상 채권 중 73.5787%에 해당하는 44,083,589원을 경남기업 주식으로 출자전환한 후 50주를 1주로 병합하여 최종적으로 주당 액면가 5천 원인 경남기업의 주식 176주를 원고에게 인도하고, 나머지 15,829,930원은 현금 변제하기로 하였다.
따라서 피고는 원고에게 원회생계획에 따른 현금 변제 대상 채권액 59,913,520원에서 변경회생계획에 따라 원고가 인수한 주식의 시가 상당액 88만 원(= 176주 × 5천 원)과 현금 변제액 15,829,930원을 뺀 43,203,590원을 지급하여야 한다.
아울러 피고는 그에 덧붙여, 주위적으로「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급공정화법’이라 한다) 제13조 제8항에 따라 이 사건 하도급계약에서 정한 하도급 공사대금의 최종 변제기(2015. 2. 28.) 이후 60일이 지난 2015. 4. 30.부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 예비적으로 상법에 따라 최종 변제기 다음 날인 2015. 3. 1.부터 다 갚을 때까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다(다만 원고는 지연손해금에 관해서는 이 사건 항소로써 추가 인용을 구하는 금액에 대하여 2017. 4. 20.부터 2017. 10. 14.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 비율로 셈한 금액 범위에서만 불복하고 있으므로, 당심의 심판 범위도 그 부분에 한정한다).
나. 피고
1) 이 사건 공동수급체의 대표사는 코오롱글로벌이고, 경남기업은 업무집행조합원 지위에서 이 사건 공동수급체 구성원들을 대표하여 이 사건 하도급계약을 체결할 권한이 없다. 이 사건 하도급계약은 당사자가 원고와 경남기업이고, 따라서 이 사건 공동수급체 전체 구성원에게 그 효력이 미친다고 볼 수 없으므로, 피고는 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금채무에 대하여 연대책임을 지지 않는다.
2) 피고가 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금 지급채무에 대하여 연대책임을 지더라도, 위 하도급 공사대금채무에 대해서는 이 사건 하도급계약의 최종 정산합의일 다음 날인 2015. 3. 1.부터 3년의 단기 소멸시효 기간이 진행하는데, 원고는 그로부터 3년이 지난 2020. 4. 20.에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 하도급 공사대금채무는 결국 시효 완성으로 모두 소멸하였다.
3) 지연손해금도 원고가 이를 회생채권으로 신고한 사실이 없는 이상, 이 사건 청구취지 및 변경신청서 제출일인 2020. 10. 15.부터 역산하여 3년 전인 2017. 10. 14.까지 발생한 지연손해금 부분은 시효 완성으로 이미 소멸하였다.
3. 판단
가. 피고가 연대채무자인지
1) 관련 법리
공동수급체는 기본적으로 민법상 조합이므로, 그 구성원이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있다면 조합원인 그 구성원들에 대하여 민법상 조합의 업무집행자가 된다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조).
민법 제709조에 따르면 조합계약으로 업무집행자를 정하거나 선임하면, 그 업무집행조합원은 조합 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있다고 추정한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결 등 참조).
상법 제48조는 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다고 규정하고 있으므로, 조합 대리의 경우에도, 그 법률행위가 조합에 상행위가 되면, 따로 조합을 위한 것임을 표시하지 않아도, 그 효력이 본인인 조합원 전원에 미친다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 든 증거들 및 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, ① 피고와 경남기업 등이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수급한 사실, ② 이 사건 협약 제5조 제1항에 따르면 코오롱글로벌이 이 사건 공동수급체의 대표사이기는 하지만 코오롱글로벌은 민락고 공사의 주간시공사로서 한동건설과 함께 이를 시공하고, 청북고 공사는 경남기업이 주간시공사로서 피고, 플러스종합건설과 함께 시공하기로 정한 사실, ③ 이 사건 협약 제5조 제4항은 학교별 시공에 관한 사항은 해당 학교의 시공을 담당하는 회원사들끼리 협의하여 결정하도록 정하고 있는데, 청북고 공사에 관하여는 경남기업이 대표로 하도급계약을 체결하고 하도급 업체에 공사대금을 지급한 후 공동수급체 구성원인 피고와 플러스종합건설에 공동원가 분담금액을 청구하여 정산한 사실, ④ 피고는 경남기업이 청북고 공사에 관하여 하도급 업체를 선정하거나 하도급계약을 체결하는 과정에 관여한 바 없고, 피고 또는 플러스종합건설 명의로 청북고 공사에 관한 하도급계약을 체결한 바도 없는 사실을 각 인정할 수 있다.
이러한 사실들에 비추어 보면, 경남기업은 민법상 조합인 이 사건 공동수급체의 업무집행조합원으로서 피고 등 그 구성원들 또는 이 사건 공동수급체를 대리하여 원고와 이 사건 하도급계약을 체결하였다고 봄이 타당하고, 이 사건 하도급계약의 체결은 상인인 경남기업과 피고 등을 조합원으로 한 이 사건 공동수급체가 그 영업을 위하여 한 행위로서 상행위에 해당하므로, 경남기업이 원고와 이 사건 하도급계약을 체결하면서 이 사건 공동수급체를 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 계약의 효력은 상법 제48조에 따라 이 사건 공동수급체 구성원 전원에 미친다.
따라서 달리 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 공동수급체의 구성원으로서, 상법 제57조 제1항에 따라 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금의 지급에 관하여 연대책임을 진다.
나. 피고가 지급할 공사대금의 구체적 범위
1) 미지급 공사대금의 범위
앞서 인정한 사실들 및 이 사건 변론 전체에 드러난 여러 사정, 특히 ① 경남기업의 관리인이 이 사건 회생절차에서 원고가 회생채권으로 신고한 공사대금채권 중 189,479,791원을 회생채권으로 시인하였고, 공사대금채권 중 276,559,360원은 우리은행에 양도하였다는 이유로 부인하고는 있으나, 위 금액 상당의 공사대금을 지급하지 않은 사실 자체는 다투지 아니한 점, ② 회생채권으로 신고한 공사대금채권 중 나머지 13,269,015원은, 이 사건 하도급계약 중 기계설비공사와 소화설비공사의 2015. 2. 28. 자 기성청구금액으로, 같은 일자 정산합의로 변경한 공사금액의 일부인 점 등을 종합해 보면, 일단 피고가 경남기업과 연대하여 원고에게 책임을 지는 미지급 공사대금은 원고가 주장하는 것처럼 479,308,166원으로 봄이 옳다(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다).
2) 피고에 대한 공사대금채권의 동반 양도 여부
원고가 이 사건 공사대금채권 중 276,559,360원을 우리은행에 양도한 사실은 원고도 인정하고 있으나(이하 ‘양도채권액’이라 한다), 연대채무에서 채권자는 연대채무자 중 1인에 대한 채권만 분리하여 양도할 수도 있는바(다만 그에 불구하고, 뒤에서 보는 바와 같이 연대채무자들 간의 연대채무관계는 그대로 존속한다), 앞서 인정한 사실들이나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에 대한 채권까지 우리은행에 양도하였다고 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없으므로, 이 사건 공사대금채권이 피고에 대한 관계에서도 양도채권액만큼 소멸하였다는 피고의 항변은 이유 없다.
3) 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성 여부
가) 소멸시효의 완성
공사도급계약에 따른 보수는 민법 제665조 제1항에 따라 목적물의 완성과 동시에 지급하여야 하므로 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금의 변제기는 이 사건 하도급계약에서 공사기간의 종기로 정한 2015. 1. 31.(가설용수배관공사, 소화전설치공사) 또는 2015. 2. 28.(기계설비공사, 소화설비공사)이고, 이 사건 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기시효가 적용된다 할 것인데, 원고가 이 사건 소를 그로부터 3년이 지난 2020. 4. 20. 제기하였음은 기록상 분명하다.
나) 소멸시효의 중단
민법 제416조는 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다고 규정하고 있고, 민법 제168조, 제171조는 소멸시효의 중단사유인 청구의 유형으로서 파산절차 참가를 규정하고 있다. 그런데「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제32조는 파산절차 참가뿐 아니라 회생절차 참가의 경우도 동일하게 시효중단의 효력을 인정하고 있고, 채권자의 입장에서 양자 모두 소멸시효의 중단을 위한 권리행사라는 측면에서 무슨 질적 차이가 있다고 볼 수 없으며, 회생절차 참가는 법원을 통한 채권 만족 절차라는 측면에서 재판상 청구의 실질을 가진다고 보아야 하므로, 민법 제416조가 정한 이행청구에 파산절차 참가가 들어가는 것으로 해석하는 한, 회생절차 참가도 마찬가지로 같은 조 소정의 이행청구에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 연대채무자 1인에 대한 회생절차 참가는 다른 연대채무자에 대한 이행청구로서 소멸시효 중단의 효력이 있다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2015. 5. 13. 경남기업에 대한 이 사건 회생절차에서 이 사건 공사대금채권 전액을 회생채권으로 신고함으로써 회생절차에 참가한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 민법 제416조 소정의 이행청구로서 연대채무자인 피고에게도 시효중단의 효력이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있다.
이에 대하여 피고는 이 사건 공사대금채권 중 이 사건 회생절차에서 관리인이 부인한 289,828,375원(= 276,559,360원 + 13,269,015원)은 회생채권으로 확정하지 않은 권리로 원회생계획 인가결정에 따라 실권하였으므로, 원고의 회생절차 참가는 위 금액 범위에서는 소멸시효 중단의 효력이 없다고 주장한다. 민법 제171조가 파산절차 참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하당한 때에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있지만, 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간에 파산채권 확정의 소를 제기하지 아니하여 배당을 받지 못하였다고 하더라도, 그것이 위 규정에서 말하는 ‘그 청구가 각하된 때’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 파산절차 참가로 인한 시효중단의 효력은 파산절차가 종결할 때까지 지속하는바(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다28273 판결 참조), 회생절차의 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.
다) 소멸시효가 중단 이후 새로 진행하여 완성하였는지
(1) 피고의 주장 요지
원고가 이 사건 회생절차에 참가하여 이 사건 공사대금채권 전액을 신고함으로써 피고에 대한 소멸시효를 중단시켰어도, 이 사건 공사대금채권 중 경남기업의 관리인이 이 사건 회생절차에서 부인한 289,828,375원은 원회생계획 인가결정일로서 소멸시효 중단의 효력이 소멸한 2016. 2. 3.부터 다시 3년의 소멸시효가 진행하고, 관리인이 회생채권으로 시인한 채권 가운데 원회생계획에 따라 출자전환으로 소멸한 87.5% 부분에 대응하는 공사대금채권 165,794,817원(= 189,479,791원 × 0.875, 원 미만 버림, 이하 같다)은 출자전환에 의한 신주 발행의 효력발생일인 2016. 2. 11.부터 다시 3년의 소멸시효가 진행하므로, 각 2020. 3. 5. 이 사건 소제기 당시 이미 소멸시효가 완성한 것으로 보아야 한다.
(2) 관련 법리
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 회사정리법’이라 한다) 제5조에서 정한 회사정리절차 참가의 시효중단 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치고, 그 효력은 정리절차 참가라는 권리행사가 지속하는 한 그대로 남게 되므로, 그 후 정리계획에 따라 주채무의 전부 또는 일부를 면제하거나 이율을 경감한 경우, 그 면제 또는 경감한 부분의 주채무는 정리계획의 인가결정 확정 시에 소멸하며, 그 시점에 정리절차에서 채권자의 권리행사가 종료하므로, 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 위 인가결정의 확정 시부터 다시 진행한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다11231 판결 참조). 위와 같은 법리는 채무자회생법 제32조 제1호의 회생절차 참가에 따른 시효중단에도 그대로 타당하다.
한편 채무자회생법 제252조 제1항은 “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 변경이란 회생계획을 인가하는 결정에 따라 회생채권자 등의 실체적 권리를 그 회생계획 내용대로 변경하는 것을 뜻하며, 이는 단지 채무와 별도로 책임만 변경한다는 뜻이 아니므로, 회생계획 등에서 인정하지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획은 이를 인가하는 결정에 따라 회생채권자 등의 권리를 변경함으로써 채무의 전부 또는 일부의 면제, 기한 연장 등의 효과를 낳으며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우, 그 권리는 인가결정 시점 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸하게 되는 것이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 참조).
(3) 회생절차에서 부인한 채권에 관하여
앞서 인정한 사실들에 따르면, 원고의 경남기업에 대한 하도급 공사대금채권 가운데, 경남기업의 관리인이 이 사건 회생절차에서 부인한 289,828,375원은 채무자회생법 제251조에 따라 원회생계획 인가결정일인 2016. 2. 3. 경남기업에 대한 관계에서 소멸하고, 그 시점에 원고의 회생절차상 권리행사는 일단 종료하므로, 특별한 사정이 없는 한, 연대채무자인 피고에 대한 채권의 소멸시효는 같은 금액 범위에서 그때부터 다시 진행한다. 그에 따르면 이 사건 공사대금채권 중 위 금액 상당의 채권은 원고가 이 사건 소를 제기한 2020. 4. 20. 이전에 소멸시효가 완성하였음이 역수상 명백하다(다만 아래에서 살펴볼 바와 같이 위 289,828,375원 중 24,931,098원 부분은 우리은행이 이 사건 회생절차에 참가함으로써 소멸시효 중단의 효력이 미쳐 결과적으로 소멸시효가 완성하지 아니한다).
(4) 회생절차에서 출자전환한 채권에 관하여
앞서 인정한 사실들에 따르면, 원고의 경남기업에 대한 이 사건 공사대금채권의 일부로서 관리인이 이 사건 회생절차에서 시인한 회생채권 189,479,791원 중 원회생계획에 따라 출자전환의 대상이 된 165,794,817원 상당은 원회생계획에서 정한 신주 발행의 효력발생일(원회생계획 인가일로부터 7일이 지난 날)인 2016. 2. 11. 경남기업에 대한 관계에서 소멸하고, 그 시점에 회생절차상의 권리행사는 종료하므로, 연대채무자인 피고에 대한 채권의 소멸시효는 같은 금액 범위에서 그때부터 다시 진행한다. 그에 따르면 이 사건 공사대금채권 중 위 165,794,817원 상당의 채권은 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸시효가 완성하였음이 역수상 명백하다.
라) 우리은행의 회생절차 참가에 의한 소멸시효의 중단
(1) 원고의 주장 요지
우리은행의 이 사건 회생절차 참가로 인한 시효중단의 효력은, 이 사건 공사대금채권 중 이 사건 회생절차에서 관리인이 우리은행에 대한 양도를 이유로 부인한 276,559,360원에 상응하는 부분에도 미치므로, 위 부인 금액 중 원회생계획에서 출자전환한 241,989,440원(= 276,559,360원 × 출자전환율 87.5%), 변경회생계획에서 출자전환하여 우리은행이 인수한 주식 가액 505,000원(= 101주 × 5,000원) 및 변경회생계획에서도 현금 변제 대상인 9,133,822원(= 276,559,360원 × 12.5% × 26.4213%, 소수점 이하 반올림)을 제외한 나머지 24,931,098원(= 276,559,360원 - 241,989,440원 - 505,000원 - 9,133,822원)은 시효 완성으로 소멸하지 않았다(즉, 원고가 불복하는 범위는 양도채권액 중에서도 원회생계획에서는 현금 변제 대상이었다가 변경회생계획에서 출자전환한 일부에 한한다).
(2) 원고의 주장에 대한 판단
우선 이 사건 회생절차에서 경남기업의 관리인이 양수인인 우리은행이 이를 회생채권으로 신고함에 따라 이미 시인하였다는 이유로 양도채권액 부분을 부인한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 우리은행이 원고로부터 양수한 276,559,360원의 공사대금채권을 회생채권으로 하여 이 사건 회생절차에 참가한 것으로 볼 수 있다.
그런데 민법 제168조, 제171조, 제416조 및 채무자회생법 제32조의 해석상 연대채무자 중 1인에 대한 회생절차 참가가 다른 연대채무자에 대하여도 이행청구로서 소멸시효 중단의 효력이 있음은 앞서 살펴본 바와 같고, 여기에 채권자가 연대채무자 중 1인에 대한 채권을 분리하여 타에 양도하였더라도, 그와 같은 채권자의 일방적 행위로 인하여 채무자들 상호 간의 관계가 연대채무관계가 아닌 다른 형태로 변화한다고 볼 수는 없는 점, 민법 제416조는 연대채무에서 이행청구의 절대적 효력에 관하여 “어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다.”라고만 정하고 있을 뿐, 이행청구를 한 채권자와 이로써 이행청구의 효력을 받는 그 다른 연대채무자의 채권자가 반드시 같은 사람이어야 한다는 제한을 두고 있지는 않은 점 등을 고려하면, 채권양수인인 우리은행이 연대채무자 중 1인인 경남기업에 대한 이 사건 회생절차에 참가하여 회생채권을 신고함에 따른 소멸시효 중단의 효력은 다른 연대채무자인 피고에 대한 관계에서 원고의 이 사건 공사대금채권 중 상응하는 금액 부분에까지 미친다고 보아야 할 것이다.
(3) 피고의 소멸시효 재완성 주장 및 그에 대한 판단
피고는, 설령 우리은행의 이 사건 회생절차 참가로 인한 소멸시효 중단의 효력을 인정할 수 있다 하더라도, 경남기업의 회생계획 인가결정일인 2016. 2. 3. 또는 그 확정일인 같은 달 18일부터 소멸시효가 다시 진행하여, 이 사건 소제기 이전에 이미 완성하였다는 취지로 주장한다.
회사정리절차 참가에 따른 구 회사정리법 제5조의 소멸시효 중단효는 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치고, 그 효력은 정리절차 참가라는 권리행사가 지속하는 한 그대로 남으므로, 정리계획에 따라서도 주채무가 잔존하는 경우에는 정리절차 참가에 의한 시효중단이 그대로 유효하여, 그 정리절차의 폐지결정 또는 종결결정 확정으로 정리절차상 권리행사가 종료하면, 그 시점부터 보증채무의 소멸시효가 다시 진행하는바(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다11231 판결 참조), 이와 같은 법리는 채무자회생법 제32조 제1호의 회생절차 참가에 따른 시효중단에도 그대로 타당하다.
원회생계획이 이 사건 하도급계약의 공사대금채권을 비롯한 일반 상거래채권에 관하여 그 채권액의 87.5%를 출자전환하여 경남기업의 주식을 배정하고, 12.5%는 현금 변제하되, 출자전환에 의한 신주 발행은 인가일로부터 7일이 지난 날 효력이 발생하는 것으로 정한 사실, 변경회생계획이 원회생계획에 따라 현금 변제 대상이 된 채권 중 73.5787%를 출자전환하여 경남기업의 주식을 배정하고, 나머지 26.4213%만을 현금 변제하기로 하며, 위와 같이 출자전환한 주식은 50주를 1주로 병합하여 자본을 감축하기로 정한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 우리은행이 양수한 경남기업에 대한 채권 276,559,360원 중 241,989,440원(= 276,559,360원 × 87.5%)은 원회생계획을 통하여 출자전환하였고, 나머지 34,569,920원(= 276,559,360원 × 12.5%) 중 25,436,098원(= 34,569,920원 × 73.5787%, 소수점 이하 반올림)은 변경회생계획을 통하여 추가로 출자전환하였으며, 9,133,822원(= 34,569,920원 × 26.4213%)만 변경회생계획에서도 현금 변제 대상으로 남았음을 알 수 있다.
이러한 사실들만으로는 원회생계획에서는 현금 변제 대상이었다가 변경회생계획에서 비로소 출자전환한 25,436,098원에 대해서도 피고가 주장하는 원회생계획 인가결정일 또는 그 결정 확정일에 우리은행의 권리행사가 종료하여 소멸시효가 다시 진행한다고 보기 부족하고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없다(오히려 우리은행은 위 25,436,098원에 관하여 변경회생계획이 있기 전까지는 이 사건 회생절차 참가를 통한 권리행사를 지속하고 있었다고 봄이 타당하다. 또한 피고의 주장에 변경회생계획에 따른 신주 발행의 효력발생일을 소멸시효의 기산점으로 하려는 취지가 들어 있다고 보더라도, 회생법원이 2017. 10. 24.에서야 변경회생계획을 인가한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 소를 제기한 2020. 4. 20.에 이미 3년의 소멸시효기간이 완성하였다고 볼 수 없기는 마찬가지이다).
따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 변경회생계획에 따른 채무 소멸
가) 관련 법리
채무자회생법 제250조 제2항 제1호는 “회생계획은 회생채권자가 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에게 가지는 권리에 영향을 미치지 않는다.”라고 규정하고 있으나, 회생계획에서 회생채권의 변제에 갈음하여 출자전환을 실시하기로 한 경우, 회생채무자 보증인의 보증채무는, 출자전환에 의한 신주 발행의 효력발생일 당시를 기준으로 회생채권자가 인수한 신주의 시가를 평가한 다음, 그 평가액에 상당하는 채무액이 출자전환으로 변제에 갈음하기로 한 정리채권의 금액 한도에서 변제로 소멸하였다고 보아야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다27143 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다28383 판결 등 참조).
나) 출자전환으로 소멸한 채무액
앞서 인정한 사실들에 따르면, 변경회생계획은 원회생계획에 따라 출자전환하고 남은 현금 변제 대상 채권 23,684,974원(= 회생채권 189,479,791원 - 출자전환으로 소멸한 채권 165,794,817원) 중 73.5787%인 17,427,095원(= 23,684,974원 × 0.735787)을 출자전환하는 것으로 정하고 있고, 이에 따라 위 금액 상당을 2017. 10. 25. 액면가 5천 원의 경남기업 주식 3,485주(= 17,427,095원 ÷ 5천 원, 1주 미만의 단주는 회생계획에 따라 소각, 이하 같다)로 출자전환하였으며, 2017. 10. 26. 50주를 1주로 병합함에 따라 원고가 최종적으로 69주(= 3,485주 ÷ 50주)를 인수한 셈이 된다. 경남기업 주식 1주의 시가가 5천 원인 사실은 당사자들이 다투지 않으므로, 변경회생계획에 따라 원고가 인수한 주식의 시가에 해당하는 345,000원(= 5천 원 × 69주)은 피고의 채무에서 공제하여야 한다.
다) 현금 변제로 소멸한 채무액
원고가 변경회생계획에 따라 지급받을 현금 변제 대상 채권액을 피고가 부담하는 채무에서 공제하는 데는 당사자들이 다투지 아니하는바, 앞서 인정한 사실들에 따르면 변경회생계획에 따른 현금 변제 대상 채권액은 원회생계획에 따라 경남기업의 주식으로 출자전환하고 남은 23,684,974원의 26.4213%인 6,257,878원이 되므로, 이 금액은 피고의 채무에서 공제하여야 한다.
5) 소결론
따라서 피고는 원고에게 이 사건 공사대금채무 479,308,166원에서 시효로 소멸한 채무액 430,692,094원[= 원회생계획에 따라 출자전환하여 소멸한 부분에 대응하는 165,794,817원 + (이 사건 회생절차에서 부인한 부분에 대응하는 289,828,375원 - 우리은행의 회생절차 참가로써 소멸시효가 중단된 24,931,098원)]과 변경회생계획에 따라 소멸한 채무 6,602,878원(= 345,000원 + 6,257,878원)을 뺀 42,013,194원(= 479,308,166원 - 430,692,094원 - 6,602,878원) 및 이에 대하여 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년째 되는 날인 2017. 4. 20.부터 2020. 10. 15. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제출일로부터 역산하여 3년이 경과한 2017. 10. 14.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급공정화법에서 정한 연 15.5%(하도급공정화법 제13조 제8항에 따라 공정거래위원회가 “선급금 등 지연지급 시의 지연이율 고시”로 정한 2015. 7. 1. 이후의 이율)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이는 결국 원고가 이 사건 항소로써 불복하는 범위와 정확히 일치한다).
4. 결론
그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지는 각 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결의 원고 패소 부분은 이와 결론이 달라 부당하고, 이 점을 지적하는 원고의 항소는 이유 있으므로, 이를 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 심준보(재판장) 김재령 심영진