【원 고】
원고 (소송대리인 법무법인 메리트 담당변호사 이수형)
【피 고】
피고
【변론종결】
2020. 3. 24.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 105,000,000원 및 이에 대하여 2019. 7. 3.부터 2020. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터의 지연손해금에 관하여 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 외에는 주문과 같다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 빌라 신축공사의 시행 및 분양대행계약
1) 예지종합건설 주식회사(이하 ‘예지건설’이라 한다)는 서울 도봉구 (지번 생략) 지상에 (빌라명 생략) 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)를 신축하여 조합원 분양분 외 일반 분양분을 분양하는 사업의 시행자 겸 시공자이다.
2) 주식회사 엠제이피코리아(이하 ‘엠제이피’라고 한다)는 분양대행업 등을 목적으로 하는 회사이다.
3) 예지건설은 2014. 11. 17.경 엠제이피에게 다음과 같이 범위를 정하여 이 사건 빌라의 분양에 관한 권한을 위임하였다.
분양대행계약서 분양 위임자 예지건설을 ‘갑’이라 하고 분양대행자 엠제이피를 ‘을’이라 칭하여 아래 부동산(생략)에 대한 분양대행계약을 아래와 같이 체결한다.　제2조(계약 목적) 이 계약의 목적은 ‘갑’이 분양 업무 및 제반 업무에 관하여 모든 권한을 ‘을’에게 위임함에 있어 양 당사자 사이 권리와 의무를 정함에 있다.　제3조(위임 범위)　‘갑’은 위 부동산에 관한 모든 제반 업무를 ‘을’에게 위임한다. 1. 분양전략의 수립 2. 분양사업의 추진 3. 분양수급자의 공급 4. 기타 분양사업 효과 증대를 위한 제반 사항 5. ‘갑’의 사용인감 사용　제4조(분양계약 체결 및 자금관리) 1. 분양계약 체결 및 대금의 수납, 관리는 ‘갑’이 한다. 2. ‘을’은 분양계약 체결에 관한 사항의 진행결과를 수시 파악 보고하며, ‘갑’은 이에 협조하기로 한다.
나. 피고의 분양계약 체결 및 수분양권 전매
1) 피고를 매수자로, 엠제이피를 분양사로, 예지건설을 시행·시공사로 하여 이 사건 빌라 중 1세대에 관하여 2015. 7. 24.자 매매계약서가 작성되었는데, 공급주택을 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)로, 분양금액을 155,000,000원(계약금 50,000,000원, 중도금 50,000,000원, 잔금 55,000,000원)으로 하는 내용이었다(이하 ‘선행 분양계약’이라 한다). 그런데 동일한 당사자 사이에 같은 일자의 이 사건 주택 완불계약서도 작성되었는데, 공급주택을 이 사건 주택으로, 분양대금을 238,000,000원(완불)으로 하는 내용이었다. 피고는 엠제이피에 2015. 7. 24. 계약금 50,000,000원을, 2015. 7. 30. 중도금 50,000,000원을 각 지급하였다.
2) 피고는 2015. 10. 16.경 원고의 남편인 소외 1과 사이에, 소외 1에게 이 사건 주택에 관하여 분양대금 155,000,000원 중 100,000,000원은 납부되고 55,000,000원은 납부해야 하는 선행 분양계약 관련 수분양권을 프리미엄 5,000,000원을 더하여 105,000,000원(계약금 5,000,000원, 잔금 100,000,000원은 매수인 명의변경과 동시에 지불)에 매도하는 계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 전매계약’이라 한다), 계약금 5,000,000원을 지급받았다. 이어서 2015. 11. 13.경 원고를 대리한 소외 1과 피고는 엠제이피 사무실에서 엠제이피 분양담당자에게 이 사건 전매계약에 따른 명의변경을 요구하였고, 이에 따라 원고를 매수자로, 엠제이피를 분양사로, 예지건설을 시행·시공사로 하는 2015. 7. 24.자 매매계약서가 작성되었는데, 공급주택을 이 사건 주택으로, 분양금액을 155,000,000원(계약금 50,000,000원 영수함, 중도금 50,000,000원 7. 30. 영수함, 잔금 55,000,000원)으로 하는 내용이었다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다). 그리고 동일한 당사자 사이에 같은 일자의 이 사건 주택 완불계약서도 작성되었는데, 공급주택을 이 사건 주택으로, 분양대금을 238,000,000원(완불)으로 하는 내용이었다. 이에 따라 원고는 2015. 11. 13. 피고에게 이 사건 전매계약의 잔금 100,000,000원을 지급하였다.
다. 수분양자들의 예지건설 등을 상대로 한 소송의 진행 경과
1) 이 사건 빌라의 수분양자 중 1인으로서 ‘완불계약서’ 양식의 분양계약서를 작성한 소외 2는 예지건설, 엠제이피 및 엠제이피의 본부장 소외 3을 상대로 서울북부지방법원 2016가합22619호로, 주위적으로 예지건설에 대하여 분양받은 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 예비적으로 예지건설, 엠제이피, 소외 3에 대하여 부진정연대 손해배상을 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 예지건설이 소외 2를 상대로 서울북부지방법원 2016가합26628호로 수분양 목적 부동산의 인도를 구하는 반소를 제기하였는데, 그 진행 경과는 다음과 같다.
가) 위 법원은 2017. 6. 1. 엠제이피의 분양계약 체결에 민법 제126조의 표현대리 법리가 적용되어 그 사법상 효력이 예지건설에 미침을 들어 본소의 주위적 청구를 인용하고 나머지 본소청구 및 반소청구를 기각하였다.
나) 이에 예지건설이 서울고등법원 2017나2033856, 2033863호로 항소하였고, 위 항소심법원은 2018. 8. 31. ① ‘완불계약서’의 형식 및 내용을 전체적 맥락에서 볼 때 엠제이피가 분양사임을 전제로 하고 있는 점, ② ‘완불계약서’에 관한 엠제이피의 의사는 예지건설로부터 대물변제받아 엠제이피의 소유가 되는 부동산을 수분양자에게 매각하는 것인 점 등을 들어, 위 제1심판결과 달리 분양계약 당사자는 예지건설이 아니라 엠제이피임을 이유로 주위적 본소청구를 배척하는 내용, 예지건설의 반소 인도청구를 인용하는 내용 등의 판결을 하였다.
다) 이에 소외 2가 대법원 2018다277952, 277969호로 상고하였으나 2019. 1. 31. 상고기각(심리불속행 기각)되어 위 항소심판결이 그대로 확정되었다.
2) 원고도 다른 수분양자들과 함께 서울북부지방법원 2018가합27281호로 예지건설과 조합원들을 상대로 이 사건 주택에 관하여 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행 등을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2019. 5. 1. 이 사건 분양계약의 당사자는 예지건설이 아니라 엠제이피이고, 예지건설이 표현대리책임을 진다고 보기도 어려우며, 예지건설과 조합원들이 원고 등에 대하여 사용자책임 등의 손해배상책임을 지는 것도 아니라는 이유로, 원고 등에 대한 패소판결을 선고하였고, 위 판결이 그대로 확정되었다.
라. 관련 형사사건의 경과
1) 엠제이피의 대표이사인 소외 4와 그 본부장인 소외 3은 의정부지방법원 2017고단2045, 2069, 2990, 4570호 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 등 피고사건으로 공소제기되었다.
2) 위 법원은 2018. 1. 10. 공소사실을 모두 유죄로 판단하여 소외 4를 징역 3년에, 소외 3을 징역 5년에 각 처하는 판결을 선고하였는데, 그 범죄사실 중 이 사건과 관련된 주요부분은 아래와 같다.
가) 엠제이피는 예지건설과 사이에서 앞서 본 바와 같은 분양대행계약을 체결하였고, 본부장 소외 3은 예지건설로부터 분양대행계약 과정에서 사용하는 예지건설의 사용인감을 교부받아 이를 이용하여 수분양자들과 이 사건 빌라의 분양계약을 체결하고 있었다. 그러던 중 예지건설은 조합원들로부터 일반 분양 물건이 ‘완불계약서’라는 표제 및 형식으로 할인분양 중이라는 항의를 받자, ‘완불계약서’는 사전에 협의 없이 엠제이피가 임의로 제작한 것으로 인정할 수 없다는 이유로 “예지건설에서 승인하지 않은 계약은 법적 효력이 없다.”라는 취지의 대자보를 붙인 후 향후 계약 체결 시 예지건설의 승인을 받도록 하고 엠제이피로부터 위와 같이 교부한 사용인감을 회수하였고, 소외 3은 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 소외 3은 2015. 10.경 예지건설의 직원이 분양사무실에서 철수하며 두고 간 예지건설의 다른 사용인감을 이용하여 소외 5 등에게 다시 예지건설로부터 정당하게 사용인감을 교부받은 것처럼 이야기하며 위 사용인감을 사용하도록 하는 등의 방법으로 2015. 10. 12.경부터 2016. 3. 29.경까지 26회에 걸쳐 그 정을 모르는 직원 소외 5 등으로 하여금 수분양자들과 분양계약을 체결하게 함으로써 예지건설 명의의 분양계약서와 완불계약서 26장을 각 위조하고(사문서위조), 이를 수분양자들에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하는 방법으로 행사하였다(위조사문서행사).
나) 소외 4와 소외 3은 예지건설에서 공사대금을 지급하지 못하여 마무리 공사가 이루어지지 않고 그에 따라 준공허가가 나지 않아 수분양자들에 대한 책임이 문제 되자 준공 관련 자금을 마련하기 위하여 이미 분양된 아파트에 관하여 이중으로 수분양자를 추가 모집하기로 공모한 후 2016. 1. 14.경 분양사무실 내에서 분양받기 위해 찾아온 피해자 소외 6에게 “위 (주소 1 생략)(24평형)의 분양권은 원래 238,000,000원인데 160,000,000원에 해주겠다.”라고 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 엠제이피 명의 계좌로 70,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다(사기).
다) 소외 4와 소외 3은 앞서 본 바와 같이 예지건설로부터 할인분양을 인정할 수 없다는 취지의 항의를 받고 예지건설의 사용인감을 회수당하였음에도, 2016. 2. 5.경 분양사무실에서 피해자 소외 7에게 “(주소 2 생략)를 할인분양하겠다.”라고 제안하여 피해자와 분양대금 145,000,000원의 분양계약을 체결하였다. 그러나 사실 위 (주소 2 생략)는 이미 타에 분양되어 계약금 및 중도금을 지급받아 그로부터 소유권이전을 요청받던 상태였고, 이중분양을 통해 엠제이피의 다른 공사현장 내지 채무변제 등에 필요한 자금을 조달하려던 것이었기 때문에, 피해자로부터 분양대금을 지급받더라도 이미 분양된 위 (주소 2 생략)를 정상적으로 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 소외 4와 소외 3은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 50,000,000원, 2016. 2. 6. 중도금 명목으로 50,000,000원, 합계 100,000,000원을 엠제이피의 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 2. 24.경까지 피해자 4명에게 (빌라명 생략) 빌라를 이중분양하고 그 계약금 및 중도금 명목으로 합계 400,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다(사기).
3) 이후 소외 4, 소외 3의 항소(의정부지방법원 2018노198호) 및 소외 3의 상고(대법원 2018도14934호)가 모두 기각됨으로써 위 제1심판결이 그대로 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 합의 해제에 따른 반환청구
원고는, 이 사건 전매계약 및 이 사건 분양계약 후 피고와 사이에 원고의 이 사건 주택 수분양이 무산되면 피고가 지급받은 105,000,000원을 반환하기로 하는 합의가 있었고, 원고가 예지건설 등을 상대로 한 소유권이전등기소송에서 패소하여 이 사건 주택 수분양이 무산되었으므로, 피고는 위 약정에 따라 105,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 원고가 피고에게 그 주장과 같은 의사표시를 하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고도 그에 승낙하여 원고 주장과 같은 합의가 성립되었음을 인정하기에 부족하다. 오히려 을 제9호증의 기재에 의하면, 피고는 2015. 12. 14. 원고에게 내용증명을 통하여, 원고의 그와 같은 요청에 대하여 2015. 12. 31.까지 피고 명의로 환원하여 주면 105,000,000원을 동시이행으로 반환하여 주겠고, 만약 반환하지 아니하여 발생하는 모든 법적인 문제와 손해에 대하여는 원고(소외 1)가 책임을 지기를 바란다는 내용의 서류를 보낸 사실, 다시 2015. 12. 23. 내용증명으로, 피고가 체결했던 권리의 명의를 원고로 변경하여 권리 매매가 종결되었고, 아직 종결되지 않았다면 다시 한번 기회를 줄 터이니 반환하라는 내용의 서면을 보낸 사실이 인정되고, 이에 비추어 보면 원고와 피고 사이에 원고 주장과 같은 합의가 성립되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
나. 계약 해제에 따른 반환청구
1) 주장
원고는, 피고가 원고로 하여금 이 사건 주택의 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있도록 하여 줄 의무가 있음에도, 선행 분양계약 체결과 대금 납부 등에 관한 과실로 그 의무가 이행불능이 되었으므로, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 전매계약을 해제하고, 피고에 대하여 원상회복으로 전매대금의 반환을 구한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 자신도 소외 8로부터 이 사건 주택에 관한 수분양권을 넘겨받은 것이고, 분양계약 체결과정에서 예지건설의 분양대행 위임장, 인감증명, 사업자등록증 등을 확인하고 엠제이피와 분양계약을 체결하였으며, 원고에게 전매 후 수분양권자 명의변경을 해주었고, 원고가 불법분양이라고 해지를 요청하여 피고가 동시이행 환불의사를 표시했으나 원고가 응하지 않은 것이므로, 이로써 피고의 의무는 모두 이행 완료되었고, 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지는 없다고 주장한다.
2) 판단
수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 수분양권을 매도한 자는 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무가 있다. 이때 분양자 측에서 수분양권자 명의변경을 허용하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경을 함으로써 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는, 매도인으로서는 수분양권자의 명의변경 절차를 이행하면 그 의무를 다한 것이 되고, 나아가 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없다. 그러나 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매 목적을 달성하는 방법이 없으므로, 그 분양대금의 청산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다36671 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 등 참조). 한편 분양자 측에서 수분양권자 명의변경을 허용하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경을 하더라도 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 할 수 없는 경우에는, 매도인으로서는 수분양권자의 명의변경 절차를 이행하는 것만으로 그 의무를 다한 것이 될 수 없고, 여전히 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하여 줄 의무가 있다. 매매 목적의 달성이 곤란한 수분양권을 전매한 매도인의 의무가 실효성 없는 수분양권자 명의변경만으로 이행 완료되었다고 보는 것은, 소위 ‘폭탄 돌리기’와 같은 거래가 순차로 유효하게 일어나는 결과를 초래함으로써, 거래의 안전을 중대하게 위협하게 된다. 수분양권 전매의 요건이나 효과 등에 관하여는 법령에 명시적 규정이 없으므로, 그 요건이나 효과 등은 법률행위 해석의 문제라고 할 수 있다. 그런데 통상적인 수분양권 전매의 경위나 목적 등을 감안할 때, 수분양권 전매라는 법률행위의 해석상 당사자 사이에서 위와 같은 폭탄 돌리기를 유효한 것으로 보는 것에 관한 의사의 합치가 있다고 해석할 수는 없다. 따라서 그러한 수분양권 전매는 매도인이 매수인으로 하여금 소유권을 취득하게 할 수 없게 되면 이행불능으로 되고, 순차적 전매가 일어난 경우에는 최초 분양계약까지 순차적 이행불능으로 되어, 최종적으로는 최초 분양계약의 당사자 사이에서 관련 권리의무가 청산되어야 할 것이다. 결국, 특별한 사정이 없는 한 매매 목적의 달성이 곤란한 수분양권을 매도한 매도인은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하여 줄 의무가 있다.
이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 분양자인 엠제이피가 매매목적물의 소유권을 이전할 수 있는 권리를 보유하고 있지 않아, 수분양권 매도인인 피고가 매수인인 원고 앞으로 수분양권자 명의변경 절차를 이행하였더라도 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우가 아니다. 그러므로 매도인인 피고로서는 매수인인 원고로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무가 있고, 이와 달리 볼 특별한 사정은 없다. 그런데 앞서 본 바와 같이 분양자인 엠제이피가 소유권을 이전할 수 있는 권리를 보유하고 있지 않고, 원고가 그러한 권리를 보유하고 있는 예지건설 등을 상대로 소유권이전등기청구소송 등을 제기하였으나 패소하여, 결국 피고의 의무는 이행불능이 되었다. 그리고 이러한 이행불능에 이르게 된 데에는 피고가 엠제이피와 계약을 체결하는 과정에서 분양대행계약서 등의 내용을 통해 엠제이피가 예지건설로부터 이 사건 주택에 관한 소유권을 이전할 수 있는 권리를 확보하였는지 여부를 제대로 살피지 않은 채 엠제이피와 선행 분양계약을 체결하고, 원래 238,000,000원인 분양대금을 155,000,000원으로 큰 폭으로 할인한 분양임에도 그 분양대금을 예지건설이 아닌 엠제이피에 납부하기로 하였으며, 이 사건 전매계약에 따른 수분양권자 명의변경 절차를 이행하면서도 원고로 하여금 예지건설이 아닌 엠제이피와 명의변경에 따른 이 사건 분양계약을 체결하게 하고 분양대금을 승계하도록 한 과실에 기인한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이를 이유로 한 해제의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 도달함으로써 이 사건 전매계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이다. 그러므로 피고는 원상회복으로 원고에게 원고로부터 수령한 위 전매대금 105,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
한편 피고의 주장과 같이 피고가 원고에게 명의 환원과 동시이행으로 전매대금을 반환하여 주겠다는 의사를 표시한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 피고 역시 위 전매대금 105,000,000원을 반환하였거나 그 이행을 제공하지 않아 피고의 이 사건 수분양권 전매 관련 의무가 소멸한 것은 아니고, 나아가 설령 그러한 이행 또는 이행의 제공이 있었더라도 원고가 이를 승낙함으로써 새로운 해제약정이 성립된 것으로 볼 수 없는 이상 피고의 위와 같은 의무가 소멸한 것도 아니어서, 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.
3) 결국 피고는 원고에게 위 105,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 7. 3.부터 이 판결 선고일인 2020. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%[소송촉진 등에 관한 특례법 제3호 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 일부 개정되어 2019. 6. 1. 시행된 것)에 따라 2019. 6. 1.부터는 지연손해금에 대한 법정이율이 연 12%로 되었다]의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 이를 일부 인용하되, 쌍방의 소송상 공격방어의 과정을 소송비용의 분담에 참작하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 정상규