【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김정선(기소), 정종일(공판)
【변 호 인】
변호사 노환철(국선)
【배상 신청인(원심)】
배상 신청인 1 외 2인
【배상 신청인(당심)】
배상신청인 1 외 6인
【원심판결】
인천지방법원 부천지원 2019. 6. 13. 선고 2019고단1169 판결 및 2019초기261, 298, 393 배상명령
【주 문】
원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
압수된 증 제1 내지 4호, 제8 내지 10호를 각 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 전기통신사업법위반의 점은 무죄.
위 무죄판결의 요지를 공시한다.
피고인은 당심 배상신청인 1에게 240,000원, 배상신청인 2에게 350,000원, 배상신청인 3에게 260,000원, 배상신청인 4에게 350,000원, 배상신청인 5에게 300,000원, 배상신청인 6에게 400,000원, 배상신청인 7에게 150,000원의 편취금을 각 지급하라.
위 각 배상명령은 가집행할 수 있다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인은 타인 명의 휴대전화가 아닌 유심칩만 구입하여 이용하였는바, 이러한 경우 전기통신사업법 제32조의4 제1항을 위반하였다고 볼 수 없다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 상습사기 부분을 아래 다시 쓰는 판결의 범죄사실 중 수정·추가하는 부분 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 그러나 피고인의 전기통신사업법위반죄에 대한 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 판단한다.
3. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위를 하여서는 아니 된다.
피고인은 수사기관 등의 추적을 피하고자 성명불상자로부터 타인 명의의 휴대폰을 구입하여 위 1항의 범행 중 사용하기로 마음먹고, 2019. 1. 말경 구글 사이트를 통해 알게 된 성명불상자로부터 공소외 1 명의로 개설된(휴대전화번호 생략) 휴대폰 USIM 칩 1개를 600,000원을 주고 구입하였고, 구입한 USIM 칩을 자신이 소지 중인 갤럭시 A8 휴대폰에 부착하여 2019. 2. 17.부터 2019. 4. 2.까지 이를 사용하였다.
이로써 피고인은 자금을 제공하는 것을 조건으로 타인 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하였다.
나. 판단
이 부분 공소사실은 피고인이 타인 명의 유심칩을 구입하여 이용함으로써 자금을 제공하는 것을 조건으로 타인 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하였다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호이다.
그런데 형벌법규의 해석은 문언에 따라 엄격하게 하여야 하는 것인바, 다음과 같은 이유로 휴대전화 유심칩은 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호에 규정된 이동통신단말장치에 해당한다고 볼 수 없다.
1) 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호는 이동통신단말장치를 ‘전파법에 따라 할당받은 주파수를 사용하는 기간통신역무를 이용하기 위하여 필요한 단말장치’로 정의하고 있다.
2) 전기통신사업법 및 그 밖의 법률이 단말장치의 의미에 대하여는 명시적으로 정의하지 않고 있으므로, 단말장치의 의미는 ‘중앙에 있는 컴퓨터와 통신망으로 연결되어 데이터를 입력하거나 처리결과를 출력하는 장치’라는 사전적 의미로 새겨야 할 것인데, 유심칩은 그 자체로 데이터를 입력하거나 처리결과를 출력하는 기능이 없음이 명백하다.
3) 이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 제9조 제5항은 유심칩을 ‘범용 가입자식별모듈’로 지칭하며 이동통신단말장치와 별도로 규율하고 있다.
4) 이 사건 적용법조는 2014. 10. 15. 신설되었다. 그런데 유심칩의 교환을 통한 자유로운 통신서비스의 이동은 2014. 7.경에서야 제도적·기술적으로 가능하게 되었고, 이 사건 적용법조의 입법이 이루어질 무렵에는 제대로 활성화되지 않았는바, 이 점에 비추어 보더라도 이 사건 적용법조가 타인 명의 유심칩을 구입하여 이용하는 행위까지 규율대상으로 한 것으로 보기는 어렵다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는바, 그럼에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 전기통신사업법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다.
4. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 피고인의 법리오해 주장 또한 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제3면 제2행의 ‘2019. 3. 30.경까지’를 ‘2019. 4. 1.경까지’로, ‘별지 범죄일람표’를 ‘별지 범죄일람표 및 범죄일람표 2’로, ‘총 74회’를 ‘총 114회’로, 제3행의 ‘23,123,500원’을 ‘34,638,500원’으로 수정하고, 별지 범죄일람표 2를 이 판결 별지와 같이 추가하며, 원심판결문 제3면 제13행부터 제4면 제4행까지를 삭제하고, 증거의 요지란에 ‘1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41의 각 진정서 및 진술서’를 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의해 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제351조, 제347조 제1항(상습사기의 점, 포괄하여), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점), 각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 배상명령 및 가집행 선고
소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제3항
【양형의 이유】
[유리한 정상] 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 있다.
[불리한 정상] 피고인은 실형 2회 등 여러 차례 사기죄로 처벌받은 전력이 있음에도 누범기간 중 자숙하지 아니한 채 출소한지 불과 20여 일 만에 이 사건 각 범행을 저지르기 시작하였다. 피고인은 인터넷을 이용하여 불특정 다수의 피해자들을 상대로 범행하였고, 그 과정에서 이른바 대포폰, 대포통장을 사용하는 등 그 죄질이 매우 불량하다. 피해금 합계가 3,000만 원이 넘고, 피해자가 114명에 달한다. 피고인은 피해금 대부분을 인터넷 도박에 탕진하였고, 당심에 이르기까지 피해자들의 피해회복을 위한 노력을 게을리하고 있다.
이와 같은 사정에다가 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실 중 전기통신사업법 위반의 점의 요지는 3. 가.항과 같은바, 이는 위 3. 나.항에서 살핀 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.
[별지 생략]
판사 양은상(재판장) 안지연 이민호