【원 고】
원고 (소송대리인 변호사 강병삼 외 2인)
【피 고】
제주특별자치도지사
【변론종결】
2020. 12. 15.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 ‘허가 종료된 시설 원상복구요청’ 취소청구 부분을 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2019. 1. 2. 원고에게 한 지하수개발·이용 유효기간 연장신청 반려 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 및 허가 종료된 시설 원상복구요청(이하 ‘원상복구요청’이라 한다)을 각각 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
○ 원고는 서귀포시 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 유효기간을 2015. 8. 25.부터 2018. 8. 24.까지로 하는 생활용(비음용) 지하수개발·이용허가(허가번호 생략, 이하 ‘이 사건 허가’라 한다)를 받았다.
○ 한편 원고는 2015. 3. 소외인에게 이 사건 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매도하였고, 소외인은 그 무렵 원고로부터 이 사건 토지 및 건물을 인도받아 현재까지 이용하고 있다.
○ 피고는 2018. 3. 16. 원고에게 ‘이 사건 허가의 기간 만료일이 도래함에 따라 연장신청에 대해 안내하는 바이니 신청기간 내에 연장신청을 하라.’는 취지가 담겨 있고 연장허가신청 서류 양식 등이 첨부된 통지(이하 ‘이 사건 사전통지’라 한다)를 하였다.
○ 원고는 2018. 12. 17. 피고에게 이 사건 허가의 유효기간 연장허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 이에 피고는 2019. 1. 2. 원고에게 이 사건 처분 및 원상복구요청을 하였으며, 그 통지서에 기재된 주요 내용은 다음과 같다.
□ 반려사유　가. 원고와 지하수를 이용하던 빌딩과는 아무런 이해관계 없고, 지하수 이용처 없음 - 이 사건 건물 각각의 점포와 빌딩 내에 개별 상수도가 공급되고 있어 지하수를 이용할 이유가 없다는 건물소유권자의 의견 - 지하수 연장사유서 제출에 대해서는 지하수를 이용할 수 있도록 관련 시설 설치와 원수대금을 대납해 주겠으니 지하수를 이용해 달라는 원고의 권유에 의해 동의해 주었다고 현 건물주는 주장하고 있음(2018. 12. 26.) - 해당 지하수시설이 위치한 이 사건 건물과 현재 소유나 임차관계 등 지하수를 사용해야 할 아무런 연관성이 없는 상태　나. 장기 미사용 시설(원고가 허가목적으로 이용처 없음) - 이 사건 건물의 상가 등 개별 상수도 공급으로 2016. 3.부터 이용량 전무함 - 옥상 물탱크에는 지하수공급 배관은 없었고 상수도공급 배관이 연결되어 있으나 실제 사용하지 않는 상태　다. 따라서 원고의 지하수이용 기간 연장허가신청에 대해 연장허가를 해야 할 정당한 사유 없음 □ 원상복구 사유: 기간 연장허가신청 반려 및 허가 기간 종료 □ 원상복구 기간: 2019. 2. 11.까지 □ 미이행 시 조치: 원상복구명령 및 500만 원의 과태료 부과 등 □ 관련 법령: 지하수법 제15조 제3항 제2호, 제주특별자치도 지하수관리 조례 제86조 제1항 [별표 7]
○ 원고는 이 사건 처분 및 원상복구요청에 불복하여 2019. 4. 9. 중앙행정심판위원회에 심판청구를 하였으나 2019. 9. 10. 위 심판청구 중 이 사건 처분 취소청구 부분은 각하되고, 나머지 심판청구는 기각되었다.
[인정 근거] 갑 제1, 2, 4, 6호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 기재와 같다.
3. 본안전항변 판단
가. 원상복구요청 취소청구 부분
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결 등).
이 사건에서 피고가 한 원상복구요청은, ‘이 사건 허가 기간이 종료되었으므로 원고 스스로 지하수법 제15조 제1항 제2호(통지서에 기재된 관련 법령 중 ‘제15조 제3항 제2호’는 ‘제15조 제1항 제2호’의 오기로 보인다)에 따라 이 사건 시설의 원상복구를 하지 않을 경우 같은 법 제15조 제2항에 정한 원상복구명령 및 제39조 제8호에 정한 과태료 부과처분을 할 수 있다.’는 안내의 성격을 갖는 것이고, 위 안내 자체만으로는 원고에게 아직 원상복구명령이나 과태료 부과처분이 내려지지 않은 이상 지하수법 제15조 제1항 제2호에 따라 이미 발생한 원상복구의무 외에 어떤 새로운 법률상 의무가 발생한다고 보기 어려우므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
따라서 이 사건 소 중 원상복구요청 취소청구 부분은 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있다.
나. 이 사건 처분 취소청구 부분
1) 피고의 본안전항변 요지
거부 처분이 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하기 위해서는 그 국민에게 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 그런데 이 사건 허가는 2018. 8. 24. 그 기간이 만료되어 소멸하였고, 그에 따라 더 이상 기간 연장의 대상이 되는 허가가 존재하지 않으므로, 원고에게 이 사건 허가의 기간 연장을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 처분은 이 사건 허가가 이미 기간 만료로 소멸하였음을 알리는 것에 불과하므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 소위 ‘관념의 통지’에 해당한다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 처분 취소청구 부분은 부적법하다.
2) 판단
지하수법 제7조 제1항 본문, 제7조의3, 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제379조, 제주특별자치도 지하수 관리 조례(이하 ‘제주지하수조례’라 한다) 제7조 제1항 각호, 제2항, 제11조 제1항 제3호의 규정들을 종합하여 보면, 지하수를 개발·이용하려는 자의 개발·이용허가신청권 및 개발·이용허가를 받은 자의 연장허가신청권은 법령상 명시적으로 인정된다.
또한 원고는 피고의 이 사건 사전통지에 기간 미준수의 위법이 있었다고 주장하는바 이는 이 사건 신청이 신청기한 내에 이루어진 적법한 신청과 같이 취급되어야 한다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있고, 과연 그러한지 여부는 소송요건의 존부로서가 아니라 본안에서 청구의 이유 유무로서 판단할 문제로 보이므로, 원고의 이 사건 신청이 이 사건 허가의 기간 만료 후에 이루어졌다는 사정만으로 원고의 법령상 신청권이 부존재하여 이 사건 처분의 처분성이 인정되지 않는다고 볼 수는 없을 것이다.
더욱이 원고는 이 사건 허가에 대한 기간 연장허가신청과 별개로 새로운 지하수개발·이용허가를 신청할 권리도 가지고 있고, 새로운 지하수개발·이용허가는 기존의 허가가 유효하게 존속할 것을 요건으로 하지도 않는다. 원고는 이 사건 토지에 관하여 새로운 지하수개발·이용허가를 신청하는 취지에서 이 사건 신청을 할 수도 있는 것이므로, 이 사건 허가가 기간 만료로 소멸하였다 하더라도, 원고에게는 적어도 이 사건 허가에 관한 기간 연장허가를 구할 조리상 신청권은 인정된다고 봄이 상당하다.
또한 앞서 본 이 사건 처분 통지서 중 ‘반려사유’ 부분의 내용상으로도 피고는 ‘신청기한의 도과’를 이유로 이 사건 신청의 수리를 거부한 것이 아니라 이 사건 신청에 대한 허가 여부의 심사를 하여 허가를 할 사유가 없다고 보고 이 사건 처분을 하였음을 알 수 있는 이상, 이 사건 처분은 단순히 이 사건 허가의 효력 상실을 공적으로 확인하여 알려 주는 이른바 관념의 통지에 불과한 것이 아니라, 실질적으로 원고의 권리행사를 제한하는 행정처분으로서 행정소송의 대상적격이 인정된다 할 것이다.
따라서 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
4. 이 사건 처분 취소청구에 관한 본안 판단
가. 원고의 주장 요지
1) 제1주장: 피고는 제주지하수조례 제11조 제3항에 따라 원고에게 이 사건 허가의 유효기간이 끝나는 2018. 8. 24.의 6개월 전인 2018. 2. 24.까지 연장신청에 관한 안내를 하였어야 함에도, 2018. 3. 16.에서야 이 사건 사전통지로써 그러한 안내를 하였다. 이러한 피고의 ‘사전통지기간 미준수’는 조례가 정한 절차를 위반한 하자로서 처분 내용의 위법과는 별도로 이 사건 처분의 독립한 위법사유가 된다.
2) 제2주장: 피고는 지하수개발·이용허가를 받은 자에게 그 유효기간 만료 1개월 전에 재차 연장신청에 관한 안내를 하는 관행을 확립하고도 원고에게는 그러한 안내를 하지 아니하였다. 그렇다면 이 사건 처분은 행정절차법 제3조 제1항, 제4조 제2항, 평등원칙, 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.
나. 제1주장 판단
1) 사전통지기간 준수 여부
피고가 2018. 3. 16. 이 사건 사전통지로써 원고에게 이 사건 허가의 연장절차 및 신청기간 내에 연장신청을 하지 아니하면 연장을 받을 수 없다는 뜻을 알렸음은 앞서 본 바와 같은데, 위 날짜는 이 사건 허가의 유효기간이 끝나는 날인 2018. 8. 24.의 6개월 전인 2018. 2. 24.을 지난 것임이 역수상 명백하므로, 이 사건 사전통지는 제주지하수조례 제11조 제3항이 정한 기간을 준수하지 못한 것이다.
2) 사전통지 규정이 훈시규정에 불과한지 여부
제주지하수조례 제11조 제3항이 피고로 하여금 지하수개발·이용허가 기간 만료일 6개월 전에 사전통지를 하도록 규정한 취지는, 지하수개발·이용허가의 연장허가나 변경허가를 신청할 때 제주특별법 제379조 제3항, 제주지하수조례 제10조 제1항, 제4항에 따라 최근 6개월 이내에 작성한 지하수영향조사서를 작성·제출하여야 하는 경우가 있고, 지하수개발·이용허가를 받은 자가 향후 사업계획 및 지하수영향조사서 작성·제출 여부 등 제반 사정을 고려하여 기존 허가의 연장허가 및 변경허가신청 여부를 결정하고 실제로 지하수영향조사서 작성을 마치는 데에는 상당한 시간과 비용이 소요될 수 있으므로, 기존 지하수개발·이용허가를 받은 자로 하여금 향후 연장허가 및 변경허가신청 절차를 차질 없이 준비할 수 있도록 한 것이라고 볼 수 있으므로, 제주지하수조례 제11조 제3항은 준수하지 않아도 무방한 훈시규정에 그치는 것이 아니라 반드시 준수하여야 하는 것으로 보아야 하고, 이는 이 사건 신청이 결과적으로 제주지하수조례 제10조 제1항 제2호 각 목에 해당하지 아니하여 따로 지하수영향조사서 작성·제출이 필요 없는 경우에 해당한다고 하더라도 마찬가지라고 할 수 있다.
3) 사전통지기간 미준수로 인하여 이 사건 처분이 위법하게 되는지 여부
그러나 이 사건 사전통지가 제주지하수조례 제11조 제3항이 정한 기간을 준수하지 못하였다는 사유만으로 이 사건 처분이 바로 위법하게 된다고 볼 수 없다. 이와 같이 판단하는 이유는 다음과 같다.
◎ 제주지하수조례 제11조 제3항의 사전통지는 연장허가신청에 대한 허가 처분 또는 거부 처분을 하기 위한 사전절차로서 이루어지는 것이 아니라 지하수개발·이용허가의 종료를 앞둔 자 모두에게 연장신청 절차를 차질 없이 미리 준비할 수 있도록 안내하기 위한 것이고, 허가 처분 또는 거부 처분은 연장허가신청을 한 자에 대하여 그 신청에 관한 심사를 거쳐 이루어지는 것이다. 따라서 피고의 사전통지기간 미준수로 인해 원고의 연장허가신청의 내용이 미흡하게 되어 허가를 받지 못하게 된 것이 아니라면, 사전통지의 하자가 이 사건 처분에 바로 승계된 것이라고 볼 것은 아니다.
◎ 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간이 연장되기 위하여는 종기가 도래하기 전에 기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 연장신청이 없는 상태에서 기간이 만료하였다면 그 행정처분의 효력은 상실되고(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결), 종전 허가의 유효기간이 지나서 한 기간 연장신청은 종전의 허가 처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가 처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결). 위 법리와 앞서 본 사전통지 규정의 의미에 비추어 살피건대, 이 사건 신청은 이 사건 허가 기간이 만료된 후인 2018. 12. 17.에 이루어졌으므로 새로운 지하수개발·이용허가를 구하는 것이라고 보아야 할 것이나, 이 사건 신청이 이 사건 허가 기간 만료 전에 이루어지지 못한 것이 피고가 제주지하수조례 제11조 제3항의 사전통지를 지체하였음에 기인한 것이라면, 피고로서는 이 사건 신청이 새로운 허가신청에 해당한다 하더라도 이 사건 허가의 기간 만료 전에 이루어진 것에 준하여 그 허가요건을 심사하였어야 한다고 봄이 상당하다. 그런데 피고가 제주지하수조례 제11조 제3항의 사전통지를 지체한 것은 2018. 2. 24.부터 2018. 3. 16.까지의 20일간이고, 원고가 이 사건 신청을 한 2018. 12. 17.은 이 사건 허가의 기간 만료일인 2018. 8. 24.부터 3개월 이상 지난 시점이므로, 이 사건 신청이 이 사건 허가 기간 만료 전에 이루어지지 못한 것이 피고가 위 사전통지를 지체함에 기인한 것이라고 보기 어렵다.
◎ 이 사건 허가 대상인 지하수의 개발·이용에 관한 연장허가신청의 경우는 신청인에게 지하수영향조사서를 작성·제출할 의무가 없다는 것 외에는(제주지하수조례 제10조 제1항 제1호, 제2호 참조) 신규허가신청의 경우와 심사요건이 같은데, 앞서 1.항에서 본 바에 의하면 이 사건 처분의 처분사유(통지서 중 ‘반려사유’ 부분)는 이 사건 신청이 신청기한을 도과하였다거나 지하수영향조사서가 제출되지 않았다는 것이 아니라, ‘이 사건 신청이 제주특별법 제380조 제1항 제5호, 제주지하수조례 제8조 제1항 제7호, 제13호의 허가제한 사유에 해당한다.’는 것이다.
결국 피고는 이 사건 신청을 신청기한 도과의 이유로 거부한 것이 아니라 허가 여부의 심사를 하여 이 사건 처분을 한 것이므로, 피고의 사전통지기간 미준수로 인하여 원고가 연장허가신청에 관한 절차적 권리를 침해받았다고 할 수 없다.
4) 소결
결국 원고의 제1주장은 이유 없다.
다. 제2주장 판단
위와 같이 피고가 이 사건 신청에 대하여 허가 여부의 심사를 하여 이 사건 처분을 한 이상 원고가 연장허가신청에 관한 절차적 권리를 침해받았다고 할 수 없으므로, 설령 피고가 지하수개발·이용허가를 받은 자에게 그 유효기간 만료 1개월 전에 재차 연장신청에 관한 안내를 할 법령상 의무를 부담한다거나 이 사건에서 그 의무를 위반하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 처분이 위법하게 된다고 할 수 없다.
이와 다른 전제에 선 원고의 제2주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 원상복구요청 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관계 법령: 생략
판사 김현룡(재판장) 하승수 서영우