【원고, 피항소인】
원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 최동욱)
【피고, 항소인】
○○○ 지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 김용우 외 2인)
【제1심판결】
서울중앙지법 2020. 11. 26. 선고 2019가합580292 판결
【변론종결】
2021. 12. 2.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 제1심 공동피고 2, 주식회사 승운지앤씨, 제1심 공동피고 4와 공동하여 원고 1, 원고 2에게 각 72,336,602원, 원고 3에게 57,008,152원 및 각 이에 대하여 2017. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(제1심판결 중 제1심 공동피고 2, 주식회사 승운지앤씨, 제1심 공동피고 4에 대한 부분은 패소한 원고들이 항소하지 않아 그대로 분리·확정되었다).
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 피고는 서울 동작구 (주소 생략) 일원에서 아파트를 건축하여 공급하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 목적으로 하는 지역주택조합 설립을 위하여 구성된 추진위원회이다.
나. 원고들은 2016. 8. 2. 피고와 사이에, 원고들이 피고로부터 이 사건 사업에 따라 신축될 아파트 중 1세대를 각 공급받기로 하는 내용의 각 조합가입계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 별지 기재와 같다. 한편 각 원고별로 이 사건 각 계약서 제1면에 기재된 평형과 동·호수는 아래 표 기재와 같다(이하 이 사건 각 계약서에 기재된 호실을 통틀어 ‘이 사건 각 호실’이라 한다).
원고신청 평형동·호수원고 184㎡(동·호수 1 생략)원고 284㎡(동·호수 2 생략)원고 359㎡(동·호수 3 생략)
다. 피고에게, 이 사건 각 계약에 따른 조합원부담금 및 업무대행용역비(이하 위 각 금원을 통틀어 ‘조합원부담금 등’이라 한다) 명목으로, ① 원고 1은 2016. 7. 31. 1,000,000원, 2016. 8. 2. 35,168,301원, 2016. 9. 20. 36,168,301원(= 31,168,301원 + 5,000,000원) 합계 72,336,602원을, ② 원고 2는 2016. 8. 2. 35,168,301원, 2016. 9. 20. 36,168,301원(= 5,000,000원 + 30,000,000원 + 1,168,301원) 합계 71,336,602원을, ③ 원고 3은 2016. 7. 30. 1,000,000원, 2016. 8. 2. 27,504,076원, 2016. 9. 20. 28,504,076원(= 5,000,000원 + 23,504,076원) 합계 57,008,152원을 각 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
원고들은 피고를 상대로 원고들이 지급한 조합원부담금 등 상당의 금액으로서, 원고 1, 원고 2는 각 72,336,602원, 원고 3은 57,008,152원 및 각 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금의 지급을 구하면서, 아래의 사유를 선택적으로 주장하고 있다.
가. 계약의 취소, 해제, 실효로 인한 부당이득반환(원상회복)청구
1) 피고는, 실제로는 현재까지도 이 사건 사업부지 중 약 2/3만을 확보한 채 조합설립인가를 받지 못한 상황임에도, 이 사건 각 계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 사업부지를 95% 이상 확보한 상태이므로 2016년 내에 조합설립인가를 받아 2019년도에 입주할 수 있다고 설명하는 등, 토지확보율과 사업진행상황 등에 관하여 원고들을 기망하였다. 또한 피고는, 이 사건 사업부지의 용도지역이 ‘제2종 일반주거지역’이므로 용도지역을 변경하지 않고서는 7층 이하의 아파트만을 건축할 수 있는 사실, 피고가 이 사건 각 계약 체결 이전인 2016. 7. 4.경 용도지역 변경을 위한 지구단위계획 주민제안을 신청하였다가 관할 관청인 동작구청으로부터 반려처분을 받은 사실을 묵비한 채, 원고들에게 13층 이상의 호실을 배정하는 등의 방법으로 마치 고층의 아파트 건축이 확정된 것처럼 하여, 아파트의 건축 가능성, 그 규모와 층수 및 이 사건 사업부지의 현황에 관하여 원고들을 기망하였다. 원고들은 위와 같은 피고의 기망행위로 인하여 이 사건 각 계약을 체결하게 되었으므로, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 계약을 취소한다.
2) 피고는 이 사건 각 계약에 따라 원고들에게 이 사건 각 호실을 공급할 의무를 부담한다. 그런데 피고가 2016년경부터 현재까지 이 사건 사업부지를 제대로 확보하지 못하고 조합설립인가 신청조차 하지 못하고 있는 점 등에 비추어, 원고들로서는 피고에게 이 사건 각 호실 공급의무의 이행을 기대할 수 없다고 보아야 한다. 원고들은 피고의 위 의무가 이행불능이 되었음을 이유로 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 계약을 해제한다.
3) 지역주택조합 추진위원회의 조합원은 조합설립인가를 받기 전까지 추진위원회로부터 임의 탈퇴할 수 있다. 원고들은 이 사건 소장 부본의 송달로써 아직 조합설립인가를 받기 전인 피고에서 탈퇴하므로, 이 사건 각 계약은 실효되었다.
4) 이처럼 이 사건 각 계약은 취소, 해제 또는 실효되었으므로, 피고는 원고들에게 원상회복으로 원고들이 지급한 조합원부담금 등을 반환하여야 한다.
나. 불법행위로 인한 손해배상청구
피고는 이 사건 각 계약 체결 과정에서 제2의 가. 1)항 기재와 같이 원고들을 기망하였으므로, 원고들에 대하여 불법행위책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 납입한 조합원부담금 등 상당의 손해를 배상하여야 한다.
3. 판단
가. 부당이득반환의무의 발생
1) 피고의 기망 여부
가) 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 참조).
한편 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조).
나) 갑 제4호증, 을 제23호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 계약서와 그 첨부 서류에는 "사업계획은 향후 이 사건 사업추진 과정에서 변경될 수 있다. 조합원은 이에 따라 동·호수 및 세대수가 다소 변경되더라도 이의를 일절 제기하지 않도록 한다.", "동·호수는 사업계획 승인 이후 착공 전 추첨 예정"이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 원고들이 이 사건 각 계약서에 자필로 ‘이 사건 각 계약서와 그 첨부 서류의 내용을 읽었고, 그 내용에 관하여 피고로부터 직접 고지를 들었다.’는 취지로 표기한 다음, 서명 날인한 사실을 각 인정할 수 있다.
다) 그러나 앞서 든 증거, 갑 제2, 13, 20호증, 을 제7, 8, 14, 19 내지 22, 24, 25, 29, 32, 36, 37호증의 각 기재, 이 법원의 동작구청장에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 각 계약 체결에 있어서 중요한 사항인 아파트의 건축 가능성 및 그 규모와 층수 등에 관하여 원고들을 기망하였다고 봄이 타당하다. 위 나)항에서 본 바와 같이 이 사건 각 계약서 등에 이 사건 사업계획의 변경 가능성에 관하여 다소 유보적인 내용이 기재되어 있었다는 사실만으로는, 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
① 원고들이 피고로부터 교부받은 안내자료와 이 사건 각 계약서에는 이 사건 사업의 규모가 ‘지하 2층, 지상 6층~지상 24층, 9개동 총 714세대’로 명시되어 있고, 전체 호실에 대하여 동·호수와 평형이 구체적으로 기재되어 있으며, 평형·층별에 따른 조합원부담금액이 상세히 구분 및 책정되어 도표로 제시되어 있다(별지 참조). 위 안내자료 등에 기재된 내용과 그 구체성에 비추어 보면, 이 사건 사업에 따라 건축될 아파트의 규모와 층수, 그리고 이를 결정짓는 이 사건 사업부지의 현황(용도지역)은 이 사건 각 계약 체결에 있어 중요한 사항에 해당한다고 봄이 타당하다.
한편 통상적으로 고층의 호실을 배정받은 조합원은 그렇지 않은 조합원에 비하여 더 많은 조합원부담금을 납부하여야 하는데, 원고들은 모두 13층 이상 고층의 호실을 배정받았다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 고층 아파트의 건축 가능성 및 아파트의 층수는, 원고들이 이 사건 각 계약을 체결하는 데에 있어 중요한 사항으로 고려하였다고 보인다.
② 그런데 이 사건 사업부지는 이 사건 각 계약 체결 당시 ‘제2종 일반주거지역(7층 이하)’과 ‘제3종 일반주거지역’이 혼재된 지역에 해당하여 용도지역을 변경하지 않고서는 피고가 광고한 것처럼 714세대 규모의 최대 24층에 이르는 아파트를 건축하는 것이 불가능하였다. 이 사건 각 계약 체결 전에 피고가 위와 같은 사실을 원고들에게 설명하였다거나, 원고들이 이를 충분히 인지하고 있었다고 볼 만한 자료는 없다.
③ 이 사건 사업부지의 용도지역을 변경하기 위해서는 지구단위계획 수립(변경)이 선행되어야 한다. 그러나 지구단위계획 수립 과정에는 관할 행정청의 광범위한 재량이 개입되므로, 결국 이 사건 사업부지의 용도지역이 상향되어 피고가 광고한 규모와 층수의 아파트가 건축될 수 있는지 여부는 분명하지 않다. 실제로 피고는 이 사건 각 계약 체결 전인 2016. 7. 4.을 비롯하여 2016년 및 2017년에 세 차례에 걸쳐 관할 구청인 동작구청에 지구단위계획 수립을 위한 주민제안을 접수하였는데, 주민제안 요건을 충족하지 못하여 그 주민제안이 반려되거나 스스로 이를 취하하였다가, 2020. 4. 16.경에서야 다시 주민제안을 접수하였고, 아직도 지구단위계획 수립을 위한 여러 절차가 진행되고 있는 상황이다.
이러한 점에 비추어 볼 때, 원고들이 만약 이 사건 각 계약 체결 당시 ‘이 사건 사업부지의 용도지역이 제2종 일반주거지역이라는 사실’ 및 ‘이 사건 사업부지의 용도지역을 변경하지 않고서는 8층 이상의 아파트를 건축할 수 없다는 사실’을 알았더라면, 원고들로서는 이 사건 각 계약을 체결하지 않거나, 적어도 13층 이상의 호실이 배정될 것을 기대하면서 더 많은 조합원부담금을 지급하지는 않았을 것이므로, 피고는 원고들에게 위 사실에 관해서 고지할 의무가 있었다고 봄이 타당하다. 그러나 피고는 그에 관한 고지의무를 다하지 않았다.
④ 그리고 피고는 앞서 본 바와 같이 안내자료 등에 이 사건 사업의 규모를 ‘지하 2층, 지상 6층~지상 24층, 9개동 총 714세대’로 명시한 다음, 각 호실의 평형과 층수, 평형·층별 조합원부담금액을 구체적으로 기재하였고, 원고들에게 이 사건 계약서 제1면에 기재된 평형 및 동·호수의 호실을 배정하였으며, 고층의 호실을 배정받은 원고들로 하여금 더 많은 조합원부담금을 납부하도록 하였다. 이로써 피고는 원고들에게 위와 같이 24층에 이르는 아파트가 건축되어 이 사건 각 호실을 공급받을 수 있으리라는 신뢰를 주었다. 이는 이 사건 각 계약 체결에 있어 중요한 사항인 아파트의 규모와 층수에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.
2) 계약 취소로 인한 부당이득반환의무의 성립 이 사건 각 계약은 원고들의 계약 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2019. 11. 29. 피고의 기망을 이유로 취소되었으므로, 피고는 원고들에게 부당이득으로 원고들이 지급한 조합원부담금 등을 반환할 의무가 있다.
3) 피고의 주장에 관하여
가) 피고는, 이 사건 각 계약은 합동행위의 성격을 가지는 비법인사단 설립행위에 해당하므로, 원고들은 지역주택조합에서 탈퇴하거나 그 해산을 청구할 수 있을 뿐, 의사표시의 하자를 이유로 이 사건 각 계약을 취소할 수는 없다고 주장한다.
나) 그러나 이 사건 각 계약은 지역주택조합 가입을 원하는 원고들과 그 조합의 추진위원회인 피고 사이에 체결된 것으로서 대립적인 계약관계의 성격을 가진다고 보이고, 이른바 합동행위의 성격을 가진다고 할 수 없다.
설령 이 사건 각 계약의 체결행위가 단체의 설립을 목적으로 하는 단체법적 법률행위로서의 성격을 일부 가지고 있다고 보더라도, 그와 동시에 이 사건 각 계약은 원고들이 조합원부담금 등을 납입하고 피고로부터 아파트를 공급받는 쌍무계약으로서의 성질을 함께 가지고 있으므로, 상호 간에 이 사건 각 계약에 따른 의무이행을 확보할 필요가 있다. 그러나 피고가 원고들을 기망하는 등 이 사건 각 계약에 따른 의무를 이행할 것인지가 불분명한 경우까지 이 사건 각 계약의 단체법적 성격에 비추어 일률적으로 계약관계를 종료할 수 없다고 보는 것은, 사실상 원고들에게만 편면적으로 의무를 부과하는 셈이고, 계약자유의 원칙을 침해하는 것이어서 부당하다.
또한 이 사건 각 계약에서는 조합원의 임의탈퇴만을 금지하고 있고, 오히려 채무불이행 등의 사유가 있는 경우 해제 또는 해지권의 행사가 가능함을 전제로 규정하고 있다(제10조). 이 사건 각 계약의 당사자인 원고들이나 피고의 의사 역시 법정해제권 또는 취소권 등의 행사까지 배제하려는 취지였다고는 보이지 않는다.
다) 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 계약 취소에 따른 부당이득반환의 범위
1) 조합원부담금 등 원금
피고에게 조합원부담금 등으로, 원고 1이 72,336,602원을, 원고 2가 71,336,602원을, 원고 3이 57,008,152원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다[이에 대하여 원고 2는 피고에게 조합원부담금 등으로 72,336,602원을 지급하였다고 주장하나, 원고 2가 나머지 1,000,000원(= 72,336,602원 － 71,336,602원)만큼 더 지급하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 초과하는 원고 2의 주장은 받아들일 수 없다].
2) 법정이자 또는 지연손해금
가) 원고들은 피고가 악의의 수익자에 해당함을 전제로 원고들이 위 조합원부담금 등을 각 지급한 날 무렵인 2017. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 발생한 법정이자의 반환을 구하고 있다.
나) 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도에서 그 반환 의무를 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있다(민법 제748조). 여기서 ‘악의’라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 그리고 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조).
다) 앞서 제3의 가. 1)항에서 인정한 사실 및 사정들, 피고가 원고들을 기망한 정도 등에 비추어 보면, 피고는 원고들로부터 조합원부담금 등을 지급받은 때부터 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 악의의 수익자로서 원고들에게 위 조합원부담금 등에 대하여 원고들이 구하는 2017. 1. 1.부터의 법정이자 또는 지연손해금을 반환할 의무가 있다.
다. 소결론
피고는 이 사건 각 계약의 취소에 따른 부당이득반환으로, 원고 1에게 72,336,602원, 원고 2에게 71,336,602원, 원고 3에게 57,008,152원 및 각 이에 대하여 원고들이 피고에게 위 각 조합원부담금 등을 각 지급한 날 이후로서 원고들이 구하는 2017. 1. 1.부터 원고 1, 원고 3에 대해서는 이 사건 소장 부본 최종 송달일임이 기록상 명백한 2019. 12. 30.까지, 원고 2에 대해서는 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2020. 11. 26.까지 각 민법이 정한 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(이처럼 기망을 이유로 한 계약 취소 주장을 받아들이는 이상, 원고들이 이와 선택적으로 주장하는 계약 해제, 실효 주장 및 선택적 청구원인인 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다).
4. 결론
그렇다면 원고 1, 원고 3의 피고에 대한 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 2의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 원고 2의 피고에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
[별 지] 이 사건 각 계약의 주요 내용: 생략
판사 구회근(재판장) 박성윤 이의영