【원고, 피항소인】
합자회사 탐진전업사
【피고, 항소인】
주식회사 동우
【제1심판결】
광주지방법원 장흥지원 2021. 8. 25. 선고 2020가단5960 판결
【변론종결】
2022. 7. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2017. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
피고는 토목공사업, 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로 2016. 10. 26. 건축주 소외인으로부터 전남 장흥군 (번지 1 생략) 외 1필지 지상 ○○빌라 10차 다세대주택 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 하고, 공사 대상 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 공사대금 10억 원, 공사기간 2016. 11. 1.부터 2017. 8. 31.까지로 정하여 도급받았다.
원고는 전기공사업, 전기기계기구 및 재료판매업 등을 목적으로 설립된 회사로 2017. 7.경 피고로부터 이 사건 공사 중 전기공사 부분을 공사대금 1억 원, 공사기간 2017. 8. 1.부터 2017. 10. 31.까지로 정하여 하도급받기로 하는 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 원고는 이 사건 하도급계약의 내용에 따라 2017. 10. 31.경 전기공사를 완료하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 공사대금 1억 원 및 이에 대하여 공사가 완료된 다음날인 2017. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 10. 15.까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
가. 피고의 주장 요지
1) 이 사건 공사 중 원고가 담당한 전기공사 부분은 건축주인 소외인이 직접 원고에게 도급을 준 것인데, 건축물 준공검사 등의 이유로 형식적으로 피고와 이 사건 하도급계약을 체결한 것에 불과하여 원고의 이 사건 하도급계약에 기한 공사대금 청구는 이유 없다.
2) 원고는 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금 명목으로 건축주 소외인으로부터 이 사건 건물 111동 301호를 대물변제를 받기로 약정하였고 소외인이 이를 이행하였는바, 공사대금은 이미 변제된 것으로 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다.
나. 판단
1) 피고의 위 1)항의 주장에 관하여 살피건대, 피고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 하도급계약이 형식적인 것에 불과하다고 인정하기 부족하고, 오히려 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 이 사건 하도급계약과 관련된 처분문서인 건설공사 표준하도급계약서(갑 제3호증)가 작성되었고, 피고가 담당한 이 사건 공사 일부를 원고가 맡아 진행한 것으로 보이며, 원고가 이 사건 하도급계약 공사기간 중인 2017. 9. 26. 피고를 상대로 이 사건 하도급계약 공사대금 일부에 관한 전자계산서를 발행한 점, 피고와 건축주 소외인과의 계약에 따라 정한 이 사건 공사대금 10억 원에는 원고의 전기공사대금 1억 원이 포함된 점, 실제로 피고는 원고의 공사부분에 관한 매입세액공제를 받기로 하고 그에 관하여 공사계약 및 원고와 피고 사이의 하도급계약의 내용과 대금을 정한 것으로 보이는 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 하도급계약이 원고와 피고 사이에 형식적으로 계약서만 작성되었다는 전제에서의 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 피고의 위 2)항 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 하도급계약의 건설공사 표준하도급계약서(갑 제3호증) 제6항은 대금의 지급이라는 표제로 "대물변제 대상공사"라고 기재하고 있고, 원고와 소외인 사이에 작성된 공사도급계약서(을 제2호증)에는 "공사금액은 대물로 한다 3층 301호(111동)"(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)이라는 특약이 기재된 것으로 볼 때, 이 사건 하도급계약 공사대금의 지급과 관련하여 원고가 소외인으로부터 대물변제를 받기로 약정한 사실은 인정할 수 있다.
한편, 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 할 것인데(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조), 앞서 든 증거, 갑 제5호증, 을 제6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료받기는 하였으나, 이 사건 부동산이 속한 건물은 건축법상 사용승인을 받지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 부동산은 집합건물 중 일부로 그 완전한 소유권 행사를 위하여는 대지사용권이 전제되어야 되어야 함에도, 그 대지인 전남 장흥군 (번지 1 생략) 및 (번지 2 생략) 필지에 각 제3자를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 소외인의 대물변제가 완전하게 이행되어 이 사건 하도급계약에 따른 원고의 공사대금채권이 소멸되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유상호(재판장) 송인경 김진만