【원고, 피항소인】
원고 (소송대리인 변호사 김철민)
【피고, 항소인】
주식회사 여행선물 (소송대리인 변호사 김현수)
【제1심판결】
의정부지방법원 고양지원 2019. 7. 12. 선고 2019가합71601 판결
【변론종결】
2020. 9. 10.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
3. 제1심판결의 주문 제1항은 이 법원에서의 청구 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다.
피고는 원고에게 181,051,317원 및 그중 106,025,738원에 대해서는 2018. 9. 29.부터, 37,426,916원에 대해서는 2019. 1. 4.부터, 37,598,663원에 대해서는 2017. 9. 9.부터 각 2020. 9. 8.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【청구취지 및 항소취지】
[청구취지]
피고는 원고에게 181,051,317원 및 그중 106,025,738원에 대해서는 2018. 9. 29.부터 37,426,916원에 대해서는 2019. 1. 4.부터, 37,598,663원에 대해서는 2017. 9. 9.부터 각 2020. 9. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
[항소취지(피고)]
제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 피고가 제기한 추완항소가 적법한지 여부에 관한 판단
가. 피고의 추완항소가 적법한지 여부를 직권으로 판단한다.
나. 소장 부본과 판결 정본 등이 공시송달 방법에 의하여 송달되었다면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 ‘책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때’에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한, 당사자나 소송대리인이 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 등 참조).
다. 제1심법원이 피고에 대한 소장 부본과 변론기일통지서를 각 공시송달 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후 2019. 7. 12. 원고의 피고에 대한 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고 그 판결 정본 역시 공시송달 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고가 2020. 1. 10.경 자신에게 공탁된 형사공탁금을 출급하러 갔다가 그 공탁금 청구채권에 대하여 제1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 하는 채권압류·추심명령(수원지방법원 2019타채130924, 위 채권압류·추심명령은 2020. 1. 3.자로 발령되었다)이 내려진 것을 알게 된 사실, 그로부터 1주일 후인 2020. 1. 17. 추완항소를 제기한 사실은 각 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하거나 을 제10호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.
라. 그렇다면, 피고는 위 채권압류·추심명령의 내용을 확인한 2020. 1. 10. 이후에야 비로소 제1심판결의 구체적인 내용과 그 판결 등이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 보인다. 따라서 피고는 책임질 수 없는 사유로 인해 그 항소기간을 준수하지 못한 것으로 판단되고, 이 사건 추완항소는 위 사유가 없어진 때로부터 2주 내인 2020. 1. 17. 제기되었으므로, 소송행위 추완 요건을 갖추어 적법하다.
2. 기초사실
가. 당사자들 사이의 관계
피고는 2014. 1. 17. 국내여행업, 국외여행업, 전세버스 운송사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 원고는 피고의 대표이사로 재직하다가 2017. 4.경 퇴임하였다.
나. 원고의 연대보증채무의 발생
1) 채권자 지리산새마을금고에 대한 채무
가) 피고는 지리산새마을금고로부터 2015. 5. 4. 3,900만 원, 2015. 5. 13. 3,500만 원, 2015. 5. 27. 9,500만 원, 2015. 6. 4. 3,000만 원을 각 대출받았고, 원고는 위 각 대출 당시 위 각 대출금 채무를 연대보증하였다(이하에서는 위와 같은 채권자를 지리산새마을금고로 하는 일련의 대출금을 ‘이 사건 제1대출금’이라고 하고, 그에 대한 원고의 연대보증을 ‘이 사건 제1연대보증’이라고 한다). 위 각 대출금의 대출 조건은 이자율 연 7%, 연체이자율 연 20%였다.
나) 지리산새마을금고는 원고를 상대로 이 사건 제1연대보증 약정에 기하여 보증금의 지급을 구하는 소(전주지방법원 남원지원 2018가단450)를 제기하여 2018. 8. 29. 위 법원으로부터 그 청구 전부를 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 제1판결’이라고 한다)을 선고받았고, 위 판결이 2018. 9. 28. 확정되었다. 위 판결의 주문은 아래 표 기재와 같다.
1. 원고는 지리산새마을금고에게, 가. 39,000,000원을 초과하지 않는 범위 내에서 17,008,634원과 그 중 14,964,570원에 대하여는 2018. 3. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 나. 35,000,000원을 초과하지 않는 범위 내에서 20,659,435원과 그 중 17,385,400원에 대하여는 2018. 3. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 다. 95,000,000원을 초과하지 않는 범위 내에서 71,233,499원과 그 중 62,164,453원에 대하여는 2018. 3. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 라. 30,000,000원을 초과하지 않는 범위 내에서 13,015,575원과 그 중 11,511,315원에 대하여는 2018. 3. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라.
2) 채권자 주식회사 한빛자산관리대부(이하 ‘한빛자산관리대부’라고만 한다)에 대한 채무
가) 피고는 2014. 12. 24. 현대캐피탈 주식회사(이하 ‘현대캐피탈’이라고만 한다)로부터 5,000만 원을 연체이자율을 연 24%로 정하여 대출받았고, 원고는 위 대출금 채무를 연대보증하였다(이하에서는 위 대출금을 ‘이 사건 제2대출금’이라고 하고, 그에 대한 원고의 연대보증을 ‘이 사건 제2연대보증’이라고 한다).
나) 한빛자산관리대부는 2017. 12. 20. 현대캐피탈로부터 위 대출금 및 보증금 채권을 양수한 후 원고와 피고를 상대로 그 양수금의 지급을 구하는 지급명령(서울북부지방법원 2018차전98214)을 신청하여 2018. 11. 30. 그 신청을 전부 인용하는 지급명령(이하 ‘이 사건 제1지급명령’이라고 한다)을 발령받았다. 위 지급명령은 2019. 1. 3. 확정되었던바, 그 주문은 아래 표 기재와 같다.
원고와 피고는 연대하여 한빛자산관리대부에게 47,194,371원 및 그중 37,426,916원에 대하여 2018. 11. 13.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈과 독촉절차 비용 100,100원을 지급하라.
3) 채권자 현대캐피탈에 대한 채무
가) 피고는 2014. 12. 24. 현대캐피탈로부터 6,080만 원을 대출기간 60개월, 이자율 연 5.9%, 연체이자율 연 24%로 각 정하여 대출(신차론)을 받았고, 원고는 위 대출금 채무를 연대보증하였다(이하에서는 위 대출금을 ‘이 사건 제3대출금’이라고 하고, 그에 대한 원고의 연대보증을 ‘이 사건 제3연대보증’이라고 한다)
나) 피고는 원고를 상대로 위 보증금의 지급을 구하는 지급명령(서울북부지방법원 2017차전40252)을 신청하여 2017. 8. 16. 그 신청 전부를 인용하는 지급명령(이하 ‘이 사건 제2지급명령’이라고 한다)을 발령받았다. 위 지급명령은 2017. 9. 8. 확정되었고, 그 주문은 아래 표 기재와 같다.
원고는 현대캐피탈에게 38,125,663원 및 그중 37,598,663원에 대하여 2017. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈과 독촉절차 비용 60,000원을 지급하라.
다. 피고의 연대보증채무의 발생
1) 한편, 원고는 현대커머셜 주식회사(이하 ‘현대커머셜’이라고 한다)로부터 1억 2,000만 원을 대출기간 60개월, 이자율 연 11.9%, 연체이자율 연 25%로 각 정하여 대출을 받았고, 피고가 위 대출금 채무를 연대보증하였다(이하에서는 위 대출금을 ‘이 사건 제4대출금’이라고 하고, 그에 대한 피고의 연대보증을 ‘이 사건 제4연대보증’이라고 한다).
2) 현대커머셜은 위 대출금 및 보증금 채권을 현대캐피탈에 양도하였고, 현대캐피탈은 2017. 9. 30. 다시 위 채권을 주식회사 와이앤케이파트너스대부(이하 ‘와이앤케이파트너스대부’라고 한다)에 양도하였다. 와이앤케이파트너스대부가 위 채권을 양수할 당시 위 채권은 이미 그 이행기가 도래한 상태였다.
3) 와이앤케이파트너스대부는 원고를 상대로 위 양수금 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2018가단5025086)를 제기하여 2018. 5. 18. 그 청구 전부를 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 제2판결’이라고 한다)을 선고받았으며, 그 판결이 2018. 6. 12. 확정되었다. 위 판결의 주문은 아래 표 기재와 같다.
원고는 와이앤케이파트너스대부에게 80,958,136원 및 그중 70,730,640원에 대하여 2018. 1. 3.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 4(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1 내지 3, 5 내지 9, 11 내지 15호증의 각 기재, 이 법원의 현대캐피탈에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
3. 당사자들 주장의 요지
가. 원고가 구성한 청구원인
원고는 이 사건 제1 내지 3연대보증으로 인해 채권자들로부터 보증금 지급을 구하는 소송 또는 지급명령 신청을 제기당하였고, 해당 사건들에서 채권자들의 청구를 전부 인용하는 판결(이 사건 제1판결)이 선고되었거나 지급명령(이 사건 제1, 2지급명령)이 발령되었다. 이는 민법 제442조 제1항 제1호가 정하는 ‘보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때’에 해당하므로, 원고는 위 규정에 따라 피고를 상대로 사전구상권을 행사할 수 있다. 이에 원고는 피고를 상대로 이 사건 제1판결, 이 사건 제1, 2지급명령에서 지급을 명한 금액 합계액인 181,051,317원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 피고의 주장 또는 항변의 요지
1) 원고는 피고의 부탁을 받아 이 사건 제1 내지 3연대보증을 한 것이 아니므로, 민법 제442조 제1항 제1호의 적용대상인 수탁보증인이 아니다(이하 ‘제1주장’이라고 한다).
2) 피고의 실질적 사주인 소외 1의 부탁을 받고 피고의 형식상 대표이사로 취임한 원고는 대표이사로 재직하게 된 것을 기화로 불법적인 방법을 동원하여 소외 1의 경영권을 탈취한 후 동생인 소외 2가 운영하고 있던 주식회사 신평화관광(이하 ‘신평화관광’이라고 한다)에 피고 소유의 자동차와 거래처를 무상으로 양도하였다. 또한 원고는, 제1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 하여 소외 2가 형사사건에서 피고를 위해 공탁한 공탁금 회수채권을 압류하기도 하였다. 이처럼 피고의 이익에 반하는 행동을 한 원고가 피고에 대하여 수탁보증인의 사전구상권을 행사하는 것은 ‘보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때’라는 요건을 충족하지 못할 뿐만 아니라, 신의성실의 원칙에도 반하므로(이하 ‘제2주장‘이라고 한다), 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다.
3) 설령, 원고가 수탁보증인으로서 사전구상권을 행사할 수 있다고 하더라도, 사전구상권의 행사 상대방인 주채무자는 수탁보증인에게 민법 제443조에 따라 담보제공을 청구할 수 있으므로, 피고는 위 규정에 근거하여 원고에게 담보제공을 구한다. 피고의 사전구상금 지급의무와 원고의 위 담보제공의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 피고는 원고로부터 담보제공을 받을 때까지 사전구상금의 지급을 거절할 수 있다(이하 ‘제3주장’이라고 한다).
4) 피고 또한 원고의 이 사건 제4대출금 채무를 연대보증하였고, 위 채무의 이행기가 도래하였으므로, 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 원고에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있다. 이에 피고는 위 사전구상권 채권을 자동채권으로 하여 원고에 대한 구상금 지급채무에 대하여 대등액의 범위에서 상계한다(이하 ‘상계항변’이라고 한다).
4. 판 단
가. 청구원인에 관한 판단
1) 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고의 이 사건 제1 내지 3 대출금 채무를 연대보증하였고, 그로 인해 채권자들로부터 보증금(또는 양수금)의 지급을 구하는 소제기 또는 지급명령 신청을 당하였으며, 해당 사건들에서 위 채권자들의 청구를 전부 인용하는 판결이 선고되거나 지급명령이 발령되어 확정되었음을 알 수 있다. 위 보증금(또는 양수금) 지급 청구 사건들에서 이 사건 제1 내지 3 대출금 채무가 존재하지 않거나 원고가 보증금 지급을 거절할 수 있는 사유가 있었음에도 원고가 과실로 그러한 주장을 하지 않아 채권자들의 청구를 인용하는 판결 또는 지급명령이 내려졌다는 등의 사정을 인정할 별다른 증거가 없으므로, 원고는 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 것으로 판단된다[피고는 위 3.나.2)항 기재와 같은 사정을 들어 이 사건은 ‘보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때’에 해당하지 않는다고 주장한다. 민법 제442조 제1항 제1호가 정하는 ‘보증인이 채권자에게 변제할 재판을 받은 것에 대한 과실’이란 구체적으로 보증인이 주채무의 부존재 또는 동시이행의 항변을 하지 않아 패소한 경우 등과 같이 주채무가 존재하지 않거나 보증금 채무의 이행을 거절할 수 있는 정당한 권원이 있었음에도 과실로 이를 주장하지 않아 패소한 경우를 말하는바, 피고가 주장하는 사정들만으로 위와 같은 의미에서의 과실의 존재를 인정하기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다].
2) 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 사전구상금으로 이 사건 제1판결, 이 사건 제1, 2지급명령에 따라 채권자들에게 지급할 의무를 부담하는 금액 중 원고가 구하는 총 합계 181,051,317원(= 이 사건 제1판결에서 지급을 명한 원금 106,025,738원 + 이 사건 제1지급명령에서 지급을 명한 원금 37,426,916원 + 이 사건 제2지급명령에서 지급을 명한 원금 37,598,663원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장 또는 항변에 관한 판단
1) 제1주장에 관한 판단
원고가 이 사건 제1 내지 3 연대보증 당시 피고의 대표이사였음은 앞서 인정된 사실과 같고, 회사의 대표이사와 회사 사이에는 법률상 위임계약 관계가 존재하므로, 위 각 연대보증 당시 원고와 피고 사이에도 위임계약 관계가 존재하였던 것으로 볼 수 있다. 원고는 피고의 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무로 피고의 업무를 처리하여야 하는데, 피고가 금융기관으로부터 대출을 받는 데 필요한 연대보증을 하는 것 또한 원고가 위임받은 사무의 범위에 포함된다. 이처럼 원고는 위임계약에 기하여 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 이 사건 제1 내지 3 연대보증을 한 것이므로, 원고는 피고의 수탁보증인으로 봄이 타당하다. 설령, 피고와 원고 사이에 체결된 위임계약상 위임사무에 피고가 대출을 받는 데에 필요한 연대보증을 하는 것이 포함되어 있지 않다고 하더라도, 회사는 대표이사라는 기관을 통해 행위를 하게 되므로, 원고가 이 사건 제1 내지 3 연대보증을 한 것은 원고가 피고의 대표이사로서 원고 자신에게 보증을 부탁하였고, 원고가 이에 응하여 보증을 한 것이므로, 원고는 피고의 부탁으로 위 각 연대보증을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고는 피고의 수탁보증인에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2) 제2주장에 관한 판단
가) 을 제9, 10호증의 각 기재에 의하면, ① 피고의 대표이사였던 원고와 그 동생이자 피고의 재정 및 경리업무를 총괄하는 업무를 담당하였던 소외 2는 공모하여 피고 소유 차량 및 거래처를 소외 2가 운영하던 신평화관광에 무상으로 양도하였다는 이유로 2020. 2. 7. 업무상배임 등으로 유죄판결[의정부지방법원 고양지원 2018고단549, 2018고단3275(병합)]을 선고받은 사실, ② 소외 2가 위 형사사건 진행 중이던 2019. 12. 30. 피고를 피공탁자로 하여 형사합의금 3,000만 원을 공탁한 사실, ③ 원고가 이 사건 제1심 가집행선고부 판결을 집행권원으로 하여 피고의 위 공탁금 청구채권에 대하여 채권압류 및 추심명령 신청을 하여 2020. 1. 3. 채권압류 및 추심명령(수원지방법원 2019타채130924)을 받은 사실이 각 인정된다.
나) 그러나 위와 같은 사정들은 원고가 이 사건 제1 내지 3 연대보증을 한 후 위 각 연대보증과는 별개로 일어난 것들로서 위 연대보증에 따른 법률관계와 직접적인 관련이 없다. 비록 수탁보증의 본질이 위임이고, 원고와 피고 사이의 신뢰관계 훼손으로 그러한 위임관계가 종료되었다고 하더라도, 위 각 연대보증 계약은 연대보증인인 원고와 채권자 사이에 체결된 것이므로, 위 위임관계의 종료가 위 각 연대보증 계약에 기한 원고와 채권자 사이의 법률관계에 영향을 미치지는 못한다. 또한 민법 제442조가 정하는 수탁보증인의 사전구상권은 채권자가 주채무자의 자력을 믿고 채권을 행사하지 않던 중 주채무자의 자력에 갑자기 변동이 생겨 보증인이 모든 책임을 부담하게 되는 경우 또는 채권자가 더 많은 이자수익을 얻기 위해 고의로 채권의 행사를 지체함으로써 보증채무액이 증가하는 경우 등의 사안에서 보증인을 보호하고자 하는 목적도 있는데, 원고와 채권자 사이에 보증계약이 유효하게 존속하고 있는 이상 위와 같은 보증인 보호의 필요성은 여전히 존재한다. 피고로서는 그 주장과 같은 원고의 불법행위가 인정될 경우 원고를 상대로 별도로 손해배상 청구를 하거나 그 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 원고에 대한 사전구상금 채무에 대하여 상계를 하는 등으로 권리구제가 가능한바, 이처럼 피고에게 별도의 구제수단이 마련되어 있음에도 원고의 불법행위로 인해 피고가 입은 손해액을 따져 보지도 않은 채 원고의 사전구상금 전액에 대하여 일반조항인 신의성실의 원칙을 적용하여 이행거절 권능을 부여하는 것은 이른바 ‘일반조항으로의 도피’에 해당하는 것으로서 타당하지 않다.
다) 구체적으로 피고는 이 사건 제1대출금 채무를 담보하기 위해 피고 소유 자동차에 저당권이 설정되어 있었는데, 원고가 담보물인 자동차를 신평화관광에 무상 양도함으로써 피고의 변제자력에 부족이 발생하였을 뿐 아니라, 피고는 채무만을 부담하는 결과가 되었으므로, 원고의 사전구상권 행사를 인정하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 담보물인 자동차의 소유권이 신평화관광에 이전되었다고 하더라도, 그 위에 설정된 저당권은 제3자에 대하여도 효력이 있으므로, 그 소유권 이전에도 불구하고 위 자동차는 여전히 피담보채권의 범위 내에서 피고의 채무를 담보한다. 설령 원고가 자동차를 무상처분함으로써 피고의 책임재산에 부족이 발생하였더라도, 그것은 원고의 위 대출금 채무에 대한 연대보증과는 별개의 것으로서 피고는 그러한 손해전보를 위해 마련된 별도의 구제수단(원고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상 청구를 하거나 그 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 원고에 대한 사전구상금 지급 채무에 대하여 상계하는 방법)을 통해 구제받을 수 있다. 이러한 구제수단을 통하지도 않고 만연히 일반조항인 신의성실의 원칙을 들어 사전구상권 행사에 대한 이행거절 권능을 부여할 수는 없는 것으로 판단된다.
라) 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.
3) 제3주장에 관한 판단
① 민법 제443조가 "주채무자가 보증인에게 배상하는 경우"에야 비로소 보증인을 상대로 자신에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있도록 정하고 있으므로, 주채무자의 사전구상금의 지급의무와 보증인의 담보제공의무가 서로 동시이행의 관계에 있다고 해석하는 것은 법 문언에 반하는 점, ② 보증인이 위 규정에 따라 주채무자에게 제공하게 될 담보의 피담보채무에는 ‘주채무자로부터 수령한 사전구상금을 채권자에 대한 채무변제에 사용하여야 할 의무’도 포함되는바, 주채무자가 사전구상금을 지급하기 전에는 아직 위와 같은 피담보채무가 발생하였다고 볼 수도 없는 점, ③ 주채무자로서는 보증인이 사전구상금을 채무 변제에 사용하지 아니할 위험이 있다고 판단될 경우 민법 제443조 후단에 따른 조치(배상할 금액 공탁, 담보 제공, 보증인 면책)를 통해 사전구상금 지급의무를 면할 수 있는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 위 규정이 정하는 보증인의 담보제공의무는 주채무자가 사전구상금을 지급한 이후에야 비로소 발생하는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 주채무자인 피고의 사전구상금 지급의무와 보증인인 원고의 담보제공의무가 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4) 상계항변에 관한 판단
가) 민법 제492조 제1항 단서는 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 상계할 수 없는 것으로 정하고 있고, ‘항변권이 붙어있는 채권을 자동채권으로 하는 상계’가 여기에 해당하는 것으로 해석되고 있다. 이를 허용하게 되면 상대방의 항변권 행사의 기회를 부당하게 박탈하는 결과를 초래하기 때문이다. 보증인의 주채무자에 대한 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이란 항변권이 부착되어 있으므로 이를 자동채권으로 하는, 단독행위인 민법상의 상계는 허용되지 않는다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결 등 참조).
나) 피고가 상계항변의 자동채권으로 주장하는 이 사건 제4연대보증으로 인한 사전구상권의 행사에 대해서 원고는 민법 제443조가 정하는 바에 따라 자신을 면책시킬 것을 구할 수 있고, 이는 법률상 항변권에 해당한다. 따라서 피고의 상계항변은 위와 같은 면책청구의 항변권이 부착되어 있는 채권을 자동채권으로 삼은 것이어서 채권의 성질상 상계가 허용되지 않는 경우에 해당하여 이를 허용할 수 없다(만약, 원고와 피고 사이에 피고가 주장하는 것과 같은 내용의 상계합의가 있다면 위와 같은 법리에도 불구하고 상계가 허용된다고 할 것이나, 이를 인정할 증거도 없다).
다) 따라서 피고의 상계항변 또한 이유 없다.
다. 소결론
결국, 피고는 원고에게 사전구상금으로 위 181,051,317원 및 그중 106,025,738원(이 사건 제1연대보증으로 인한 사전구상금)에 대하여는 그 이행기 다음 날인 2018. 9. 29.부터, 37,426,916원(이 사건 제2연대보증으로 인한 사전구상금)에 대하여는 그 이행기 다음 날인 2019. 1. 4.부터, 37,598,663원(이 사건 제3연대보증으로 인한 사전구상금)에 대하여는 그 이행기 다음 날인 2017. 9. 9.부터 각 2020. 9. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2020. 9. 8.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하여야 한다. 이 법원에서 청구를 감축한 부분을 제외한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없다. 이에 피고의 항소를 기각하되, 제1심판결의 주문 제1항은 이 법원에서의 원고의 청구 감축에 따라 주문 제3항과 같이 변경되었으므로, 주문과 같이 판결한다.
판사 배형원(재판장) 조광국 하태헌