【원고, 상고인】
예안이씨 감사공파종중 (이칭: 예안이씨 중앙종친회) (소송대리인 법무법인 융평 담당변호사 김민수 외 2인)
【피고, 피상고인】
예안이씨 창원공파종중 외 2인 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2018. 4. 3. 선고 2017나2014725 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원고의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 이 사건 임시총회 개최를 위한 소집통지가 적법하게 이루어졌다는 것이다.
그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 종중총회의 소집통지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심은, 원고가 이 사건 소로서 피고들에게 구하는 손해배상채권은 종중재산으로 준총유재산에 해당하므로 이 사건 소를 제기하기 위해서는 원고의 종중총회 결의를 거쳐야 함에도 이 사건 소가 이러한 결의 없이 제기되었음을 이유로 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.
나. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조), 이는 비법인 사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기된 경우에도 마찬가지이다.
기록에 의하면, 원고가 원심 변론종결 이후 당심에 이르기까지 ‘원고가 종중원들의 소재를 파악하기 위한 가능한 노력을 기울인 끝에 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원들에게 개별적으로 소집통지를 한 후 2018. 3. 24. 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 소외 1이나 소외 2가 원고의 대표자로서 기존에 이 사건 소에 관하여 한 소송행위를 추인하기로 결의하였다.’는 취지로 주장하면서 이에 부합하는 참고자료를 제출하고 있음을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소제기는 물론 그 후 제1심과 원심에서 이루어진 기존의 소송행위는 모두 그 행위 시에 소급하여 유효하게 되었다고 볼 여지가 있으므로, 이 사건 소가 원고의 종중총회 결의 없이 제기되었다고 보아 이를 각하한 원심의 판단은 잘못으로 보인다.
다. 다만 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고들이 불법적으로 이 사건 화해를 성립시킴으로써, 원고가 2014. 7.경부터 이 사건 토지에 관한 사용·수익권을 행사하지 못하는 손해를 입었음을 이유로 이 사건 토지에 관한 2014. 7. 25. 이후의 차임 상당의 손해배상액을 구하고 있으나, 원심이 가정적 본안 판단 부분에서 적절히 지적한 것처럼 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 2014. 7.경 이전에 이 사건 토지를 현실적으로 사용·수익하여 왔다거나, 이후 원고가 주장하는 피고들의 불법행위로 인하여 이 사건 토지에 관한 원고의 사용·수익권이 방해됨으로써 원고에게 재산상 손해가 실제로 발생하였다고 보기는 어렵다.
라. 결국 원심이, 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하지 않고 이 사건 소를 각하한 것은 잘못으로 보이나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수 없으므로, 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)