【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유승백
【원심판결】
서울중앙지법 2019. 1. 10. 선고 2018노2027 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이고, 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으며, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조).
2. 원심은, 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 위탁관계에 기하여 보관하는 자의 지위에 있음을 전제로 피고인이 이 사건 아파트의 명의수탁자와 공모하여 제3자에게 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정등기를 경료해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 보아 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 유죄로 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 명의수탁자는 이 사건 아파트를 위탁관계에 기하여 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그렇다면 원심판결 중 위 횡령의 점에 관한 유죄 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 사기죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희