【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김미선, 임홍석(기소), 송형진(공판)
【변 호 인】
변호사 김동민 외 1인
【원 심 판 결】
부산지방법원 2020. 2. 19. 선고 2019고단4056, 5160, 6200, 6427(각 병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
피고인 1로부터 1,450,000원을, 피고인 2로부터 600,000원을 각 추징한다.
위 각 추징금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
원심이 선고한 각 형(피고인 1 (대법원 판결의 피고인 2): 징역 8월 및 추징 1,450,000원, 피고인 2: 징역 6월 및 추징 600,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인 1은 2019. 10. 22. 부산지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 10월을 선고받고 항소하였으나 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았고, 위 판결이 2020. 2. 27. 상고취하로 확정된 사실, 피고인 2는 2019. 11. 21. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 8월을 선고받고 항소하였으나 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았고, 위 판결이 2020. 2. 15. 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인들에 대하여 각 판결이 확정된 죄와 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하므로, 이 점에 있어서 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 첫머리의 [범죄전력] 중 “피고인 1은 2019. 10. 22. 부산지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 10월을 선고받고 항소하여 현재 항소심 계속 중이다.”를 “피고인 1은 2019. 10. 22. 부산지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 10월을 선고받고 항소하였으나, 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았고, 위 판결이 2020. 2. 27. 상고취하로 확정되었다.”로 변경하고, “피고인 2는 … 2019. 11. 21. 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 8월을 선고받고 항소하여 현재 항소심 계속 중이다.”를 “피고인 2는 … 2019. 11. 21. 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 8월을 선고받고 항소하였으나 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았고, 위 판결이 2020. 2. 15. 그대로 확정되었다.”로 변경하며, 원심판결 증거의 요지 중 [2019고단6427(피고인들)]의 “1. 피고인 2의 판시 전과” 부분에 “피고인 2의 당심 법정진술”을 추가하고, 증거의 요지 말미에 “1. 피고인 1의 판시 전과: 피고인 1의 당심 법정진술, 수사보고(별건 1심 판결문 첨부) 및 판결문(2019고단6200 증거목록 순번 29, 30)”을 추가하는 외에는, 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약, 수수 및 매매의 점), 각 징역형 선택
1. 누범가중(피고인 2)
형법 제35조
1. 경합범처리
각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 추징
각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
[피고인 1]
이 사건은, 피고인이 여러 차례 필로폰을 수수, 투약, 판매한 것으로 필로폰의 중독성과 환각효과 등으로 인한 사회적 해악이 큰 점, 수수하고 판매한 필로폰의 양이 작지 않은 점, 피고인에게 폭력 범죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 2회 있는 점, 피고인이 자신의 범행을 수사기관에 자수하기는 하였지만, 선고가 분리된 공동피고인 ○○○이 경찰에 피고인의 범행을 진술하고 피고인에 대한 압수수색 영장이 발부된 뒤에야 자수서를 제출한 것에 불과한 점, 피고인에게 마약 범죄로 처벌받은 전력은 없고 자신의 잘못을 반성하는 점, 판결이 확정된 판시 업무방해죄 등과 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 2]
피고인에게 동종 범죄 전력이 3회 있는 점(집행유예 1회, 실형 2회), 그럼에도 피고인이 동종 범죄로 인한 누범기간 중에 또다시 필로폰을 매매하고 제공하는 이 사건 범행을 저지른 점은 인정된다(피고인이 2019. 7. 30. 공동피고인 ○○○에게 매도한 필로폰의 양이 공소사실 기재와 달리 0.4g이라는 주장은, 공동피고인 ○○○이 수사기관에서 피고인으로부터 필로폰 0.7g을 매수하였다고 진술한 바 있고 당심에 이르기까지 이에 대하여 다투지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 쉽게 받아들이기 어렵고, 설령 그러한 주장이 사실이라 하더라도 피고인에 대한 여러 양형요소들을 고려해 보면, 이를 원심의 형을 변경할 만한 사정으로 보기는 어렵다). 그러나 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 판결이 확정된 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김홍준(재판장) 김미진 박병주