【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
임홍석 외 1인
【원심판결】
부산지법 2018. 2. 7. 선고 2017고단5603 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(법리오해, 양형부당)
가. 법리오해
피고인이 촬영한 이 사건 사진은 공소외 1의 특정 신체 부위를 촬영한 것이 아니라 전신을 촬영한 것이고, 비록 공소외 1의 허벅지가 노출된 상태이기는 하나, 이는 당시 공소외 1이 젊은 여성이 통상적으로 자연스럽게 입고 다닐 수 있는 정도의 짧은 반바지를 입고 있었기 때문일 뿐 그 외의 다른 부분에는 아무런 노출이 없는 상태였다. 특히 피고인은 당시 술집의 전체적인 모습, 분위기 등을 담기 위해 술집 내의 이곳저곳을 촬영하는 과정에서 술집 내 테이블에 앉아 있던 공소외 1도 함께 촬영하게 된 것일 뿐 그 신체를 부각시켜 촬영한 것이 아니므로, 이 사건 사진은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 사진이라고 볼 수 없다.
나. 양형부당
원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해
1) 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 동일한 성별·연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조).
2) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정, 즉 피고인이 사진을 촬영한 장소, 촬영 각도와 촬영 거리, 피해자의 옷차림, 노출의 정도, 피고인의 촬영 의도와 촬영에 이르게 된 경위 등을 종합하여 보면, 피고인이 촬영·반포·제공한 이 사건 각 공소사실 기재 사진은 그 피사체가 된 피해자의 신체 부분이 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하여 이러한 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 사진에 해당하는 것으로 인정되고, 피고인 스스로도 위 사진이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체 부분을 촬영한 것임을 인식하였다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① 피고인이 피해자를 촬영한 사진은, 피고인이 피해자의 옆 테이블에 있는 의자에 앉아 있으면서 짧은 반바지를 입고 허벅지를 노출한 채 옆 테이블 앞 의자에 앉아 휴대폰을 조작하고 있는 피해자의 측면 전신을 촬영한 사진이다. 비록 피해자의 전신이 촬영되어 있으나, 피해자는 사진의 구도상 한가운데에 있고 화면 대부분을 차지하고 있을 만큼 크게 촬영되어 있다. 특히 피해자의 노출된 허벅지가 화면의 정중앙에 위치하고 있고, 다른 사람들 및 피해자의 상반신, 얼굴, 허벅지 아래쪽 신발 등에 비하여 가장 선명하게 촬영되어 있어 피해자의 허벅지에 전체적인 초점이 맞추어져 있음을 알 수 있다.
② 피해자는 피고인이 자신을 촬영한 것이 짜증나고 불쾌하였을 뿐만 아니라, ‘피고인이 당시 여성들을 대상으로 찍은 사진 중 자신의 사진이 가장 심했기 때문에 성적 수치심도 느꼈다’는 취지로 진술하였다.
③ 피고인은 피해자를 대상으로 한 사진을 촬영할 무렵 같은 카메라로 피해자의 일행인 공소외 2의 전신을 먼저 촬영하였는데, 공소외 2도 피해자와 마찬가지로 짧은 반바지를 입고 있었고 촬영된 사진의 한가운데에 위치하고 있기는 하였으나, 촬영된 화면 내에서 공소외 2가 차지하고 있는 면적이 약 1/9이 못 될 정도로 작았다. 피고인은 공소외 2를 촬영한 사진을 촬영 당일 20:56경 ‘○○○○○○○’ 밴드 어플 채팅창에 게시하여 위 밴드 가입자인 채팅 멤버로부터 “잘못 걸리면 몰카로 잡혀가겠는데요.”라는 메시지를 받기도 하였다.
그 후 피고인은 위 사진을 확인한 채팅 멤버로부터 “조올라 신선하네.” 등의 메시지를 받고, “나 혼잔데, 부팅 안 들어온다. 내 옆에 상큼이들. 햐.” 등의 메시지를 작성하는 등 피사체인 여성을 성적 대상으로 다루는 채팅을 지속하다가, “아 어떡해. 옆 애 쳐다본다.”라는 메시지를 작성해 올리면서 피해자가 촬영된 사진을 게시하였다.
④ 한편 피해자의 일행 중 공소외 3은 당시 옆 테이블에 앉은 피고인이 사진을 찍는 행동을 의심스러워하며 계속 보기도 하였고, 공소외 2는 피고인이 휴대폰을 들고 자신을 향해 사진을 찍는 것 같아서 자리를 피하기도 하였다. 피고인과 같은 테이블에 앉아 있던 여성 3명이 자신들의 사진이 찍힌 것으로 생각하고 피고인에게 항의하는 과정에서 휴대폰 촬영 사진을 보고 피해자가 촬영되어 있음을 알게 되었고, 이를 피해자에게 알려주면서 피고인이 피해자를 촬영한 사실이 발각되었다.
⑤ 피고인은 피해자를 포함한 술집의 전체적 모습, 분위기를 촬영한 것이라고 주장하나, 이 사건 사진에 촬영된 피해자 외의 몇몇 사람들은 매우 멀리 떨어져 있어 사진에서 차지하는 면적이 매우 작을 뿐만 아니라 초점이 전혀 맞추어져 있지 않아 상당히 흐리게 촬영되었다. 피고인 스스로도 수사기관에서 ‘(술집 내부 곳곳 외에) 주변에 앉아 있는 여자들도 촬영하였다’고 진술하였고(증거기록 32면, 공판기록 28면), 앞서 살핀 발각 경위, 피해자의 일행들의 진술에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행장소인 술집의 분위기나 이미지 등을 담을 생각으로 촬영한 것이라고는 볼 수 없고, 피해자를 피사체로 특정하여 이 사건 사진을 촬영하였다고 할 것이다.
⑥ 비록 이 사건 사진에 촬영된 신체 부위가 피해자의 노출된 허벅지만을 촬영한 것이 아니라 그 전신을 촬영한 것이기는 하나, 피해자가 입고 있던 반바지의 길이가 아주 짧은데다가 피해자가 자리에 앉아 있는 상태여서 서 있거나 보행할 때보다 훨씬 많이 허벅다리 부분이 노출되어 있다. 여성의 허벅다리 부분은 위치상 성기 부분에 근접한 곳으로서 장소와 상황에 따라 여성의 성적 상징으로 강조될 수도 있는 부분으로 보이는데, 이 사건 당시 피해자는 키가 높은 의자에 앉아 허벅지 위쪽에 가방을 얹고, 앞쪽에 있는 테이블 모서리에 두 팔목의 윗부분을 기대어 받치고 휴대폰을 조작하는 자세로 앉아 있어 무릎부터 허벅지 중간 정도까지 테이블 아래쪽에 집어넣고 있었으므로, 피해자와의 거리, 피해자를 보는 위치 등에 따라 허벅지가 시야가 잘 노출되지 않는 각도도 있었다. 그럼에도 피고인이 옆 테이블에 앉아 피해자의 테이블 아래에 있는 허벅지가 전부 드러나도록 촬영하되, 근접촬영 내지 확대(Zoom-in) 기능을 사용하여 피해자의 전신이 프레임 전체를 가득 채울 정도의 크기로 피해자를 촬영하고 그중에서도 화면 정 중앙부에 노출된 허벅지를 위치시키고 초점을 맞추어 촬영하였으므로, 허벅다리 부분을 부각시켜 촬영하였다고 봄이 타당하다.
나. 양형부당
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
초범이고, 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인이 촬영한 피해자의 신체가 평상시의 자세를 취하고 있는 피해자의 전신이고, 신체를 노출한 정도가 고도의 성적 욕망 내지 수치심을 유발할 정도로 특별히 과하지는 않은 점, 그중 부각되어 있는 피해자의 신체 부위가 허벅다리로서, 계절이나 경우에 따라 여성들이 일상에서 노출하기도 하는 신체 부위에 해당하는 점, 피해자가 1인이고, 그 촬영의 횟수도 1회에 그친 점, 피고인이 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다.
그러나 피고인이 당심에 이르러 이 사건 사진이 피해자의 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진이 아니라고 다투는 등 진심으로 잘못을 뉘우치고 반성하는지가 의심스러운 점, 피고인이 촬영한 피해자의 사진을 자신의 휴대폰에서는 삭제하였으나 130여 명이 가입된 밴드 어플 채팅창에 게시한 결과 위 사진이 불특정 다수에게 유포될 가능성을 배제할 수 없는 점, 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하는 점 등은 불리한 정상이다.
위와 같은 정상들 및 피고인이 당심에서 주장하는 사정들은 이미 원심의 양형과정에서 모두 고려된 것으로 보이고, 당심에 이르러 달리 형을 정할 만한 양형조건의 변경이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기와 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무겁다고는 보이지 않는다. 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 중 ‘법령의 적용’란에 ‘1. 범죄사실에 대한 해당법조’ 부분을 “각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점 및 촬영물 반포·제공의 점)”으로 고치고, ‘1. 형의 선택’ 부분 다음에 “1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조”를 추가하는 것으로 경정한다].
판사 문춘언(재판장) 이재욱 허성민