【원고, 항소인】
원고 (소송대리인 변호사 송인혁)
【피고, 피항소인】
피고 1 외 1인
【제1심판결】
서울가법 2018. 5. 30. 선고 2017드단339443 판결
【변론종결】
2018. 9. 4.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고들 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 소송총비용은 각자 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 인정 사실
가. 피고 1과 소외 1은 1996. 4. 3. 혼인신고를 마친 법률상 부부였다.
나. 소외 1은 피고 1과 혼인기간 중인 (생년월일 생략)피고 2를 출산하였다.
다. 피고 1은 1997. 1. 27. 피고 2를 자신과 소외 1과 사이의 친자로 출생신고를 하였는데, 당시 피고 1의 성을 따라 그 성명을 ‘○○○’으로 신고하였다.
라. 그런데 피고 1의 의뢰로 1998. 3.경 실시된 피고들의 유전자형 검사에서 피고 2가 피고 1의 친자가 될 수 없다는 결과가 나왔다.
마. 피고 1은 1998. 9. 4. 소외 1과 이혼하였고, 이후 피고들은 서로 교류 없이 지내었다.
바. 피고 1은 2004. 8. 23. 원고와 혼인하였다.
사. 한편 피고 2는 2008. 8.경 법원의 심판에 따라 그 성과 본을 ‘문화 류(文化 柳)’에서 ‘대구 배(大邱 裵)’로 변경하였다.
[인정 근거] 갑 제1호증의 2, 제2호증의 1, 3, 4, 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 민법 제844조 제1항은 ‘아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.’고 규정하고 있는바, 이에 따른 친생자의 추정을 받고 있는 상태에서 이를 번복하기 위하여서는 부부의 일방이 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결 등 참조).
나. 민법 제844조 제1항이 정하는 친생추정의 범위에 관한 법리
1) 기존 대법원 판례
가) 과거 대법원은 ‘법률상 부부관계가 계속 중에 처가 포태한 자는 부의 자로 추정된다 함이 민법 제844조 제1항에서 규정하고 있는 바이고, 이러한 자의 친생을 부인하려면 민법 제847조 제1항의 규정에 의하여 확정판결을 받는 도리 밖에 없으며, 부부가 사실상 이혼하여 여러 해에 걸쳐 별거 생활을 하던 중에 자를 포태한 경우에는 위 추정은 번복되지 않는다.’고 판시하였다(대법원 1968. 2. 27. 선고 67므34 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다65 판결 등).
나) 그러나 대법원은 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결에서 ‘민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고, 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다.’고 판시하여 종래의 판례를 변경하였다. 그리고 이후 위와 같은 대법원 판례의 입장은 그대로 유지되었다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결 등).
다) 한편 최근 대법원은 유전자검사에서 부자간 친생자관계가 성립하지 않는다는 결과가 나온 사안에서도 위와 동일한 입장에서 ‘민법 제844조에 의한 친생자 추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다. 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부부의 일방이 민법 제846조, 제847조에서 정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조에서 정하는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다.’고 판시하여 친생자관계부존재확인 청구를 인용한 원심판결을 파기하고, 각하판결(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012므1892 판결)을 내렸다.
2) 민법 제844조 제1항이 정하는 친생추정의 범위에 관한 검토
가) 민법 제844조 제1항에 의한 친생자 추정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 것을 전제로 마련한 것이므로, 부부의 한쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않음은 앞서 본 바와 같다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결 등 참조).
나) 나아가 위와 같은 경우 외에도 일정한 요건을 충족하는 경우에는 다음과 같은 이유로 민법 제844조 제1항 소정의 친생추정이 미치지 않는다고 봄이 타당하다.
① 민법 제844조, 제846조는 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하고, 이러한 신분을 가지는 자녀에 대해서는 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의해서만 부자관계를 제거할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 혈연진실주의뿐만 아니라 가정의 평화도 보호하고자 하는 데에 있고(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 참조), 나아가 조속한 부자관계의 확정을 통해 법적 안정성을 실현하고 안정된 환경에서 양육되고자 하는 자의 복리도 실현하고자 하는 것인바, 위와 같은 규정의 존립기반이 사라진 상황에서조차 친생추정을 유지할 만한 합당한 이유를 찾을 수 없다.
② 친생자 추정 및 친생부인의 소에 관한 규정은 1958. 2. 22. 구 민법 제정 당시부터 도입된 것인바, 이는 부성(父性)의 정확한 감별이 실질적으로 불가능하고 처의 부정행위가 드물었던 시대적 배경하에서 불확실한 개연성에 기반을 둔 것인데, 과학적 친자감정기술의 발달로 혈액형 또는 유전자형의 배치에 대한 감정을 통해 친생자 추정이 혈연에 반하는지 여부를 명확하게 판별할 수 있게 된 현재에 이르러서도 위와 같은 친생자 추정의 법리를 그대로 유지하는 것은 불합리하다.
③ 혈액형 혹은 유전자형의 배치 등의 검사는 비교적 간단하여 부부의 내밀한 사적 비밀을 침해하지 않고도 혈연관계 유무의 확인이 용이할 뿐만 아니라, 그 결과에 대한 객관성과 신뢰성 또한 매우 높다.
④ 부부가 이미 이혼하는 등 혼인관계가 파탄되었고, 부와 자 사이의 유대관계도 단절되었을 뿐만 아니라, 부와 자 사이에 혈연관계도 존재하지도 않는 경우에까지 친생부인의 소의 제척기간 도과를 이유로 혈연진실주의에 부합하게 가족관계등록부 등을 수정할 수 있는 방법을 차단하는 것은, 이를 통해 지켜야 할 별다른 법익은 존재하지 않는 반면, 그로 인해 진실한 혈연관계에 부합하는 법적인 부자관계의 정립을 원하는 사람에게 지나치게 가혹한 측면이 있다.
⑤ 친생부인의 소는 부 또는 처만이 제기할 수 있는바(민법 제847조), 특히 친생추정이 미치는 자의 입장에서도 위와 같은 추정을 벗어나 자신의 친생부와의 친생자관계를 확인할 방법을 마련해 줄 필요성이 존재한다.
다) 따라서 동서의 결여 등 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 사유가 없더라도, ① 부부가 이미 이혼하는 등 혼인관계가 실질적으로 파탄되었고, ② 부와 자 사이의 사회적, 정서적 유대관계도 단절되었으며, ③ 혈액형 혹은 유전자형의 배치 등을 통해 부와 자 사이에 혈연관계가 존재하지 않음이 과학적으로 증명되는 등의 요건을 모두 충족하는 경우에는 예외적으로 친생자 추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다.
다. 소결
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 1은 소외 1과 이미 이혼하여 그 혼인관계가 파탄에 이른 점, 이후 피고들은 서로 교류하지 않고 지내었고, 피고 2는 그 성과 본을 변경하였는바, 피고들 사이의 사회적, 정서적 유대관계가 단절된 것으로 보이는 점, 유전자검사에서 피고들 사이에 친생자관계가 성립하지 않는다는 결과가 나온 점 등을 종합하면, 피고 2는 피고 1의 친생자로 추정되지 아니한다. 따라서 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 피고들 사이의 친생자관계의 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 적법하다.
3. 본안에 대한 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고들 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함이 명백하고, 피고 1의 배우자인 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다.
4. 결론
그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김성우(재판장) 최인화 윤권원