【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
신헌섭 외 2인
【변 호 인】
변호사 오광표
【원심판결】
대구지법 2019. 7. 24. 선고 2019고단148, 2870 판결
【주 문】
원심판결 중 판시 제2의 나. 내지 라.의 각 죄에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 판시 제2의 나. 및 다.죄에 대하여 징역 1년 6월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 1심 공동피고인 5의 신체 손상에 관한 병역법 위반의 점은 무죄.
검사의 항소 및 피고인의 나머지 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인(1심 공동피고인 5의 신체 손상에 관한 병역법 위반의 점)
1심 공동피고인 5가 자전거 경음기 등을 귀에 울린 행위로 인하여 실제로 청각 기관이 다치지는 않았으므로 ‘신체를 손상하였다’고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(원심 판시 제1죄 및 제2의 가.죄: 징역 1년, 원심 판시 제2의 나. 내지 라.의 각 죄: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단(1심 공동피고인 5의 신체 손상에 관한 병역법 위반의 점)
1) 공소사실의 요지
1심 공동피고인 5는 2012. 11. 29. ○○○○지방병무청에서 실시한 징병신체검사에서 2급 현역 입영대상자 판정을 받은 자이다. 피고인은 2017. 5. 초순경 서울 이하 불상지에서 1심 공동피고인 5에게 “내가 병역을 면제받는 방법을 알고 있다. 1,800만 원을 주면 병역면제 방법을 알려주겠다.”라고 제의하였으나, 1심 공동피고인 5가 “1,300만 원밖에 없다.”라고 하자, 피고인은 병역면탈 수법을 1,300만 원에 1심 공동피고인 5에게 알려주기로 하였다. 이에 1심 공동피고인 5는 2017. 5. 13.경 광주시 (주소 1 생략)에 있는 △△△△ 인근 주차장에서 병역면탈 수법 구매 명목으로 피고인에게 1,300만 원을 교부하였고, 이에 피고인은 1심 공동피고인 5에게 「이비인후과 병원에서 청성뇌간유발검사(ABR)를 실시하기 직전 자전거 경음기 소리를 귓가에 계속 울리는 방법으로 청각 기능을 일시적으로 저하시킨 다음 위 청성뇌간유발검사를 받아 청각장애가 있는 것처럼 가장한 후, 위 검사결과 진단서를 근거로 관할 관청에 허위의 청각장애인 등록판정을 받고 최종적으로는 위 장애인등록을 근거로 병역면제 처분을 받는 방법」을 알려주면서 자전거 경음기를 들고 직접 시범을 보였다.
1심 공동피고인 5는 피고인 등과의 공모에 따라 위와 같이 피고인으로부터 구입한 병역면탈 수법을 이용하여 2017. 5. 15.경 광주시 (주소 2 생략)에 있는 □이비인후과 진료를 받기 직전에 자전거 경음기를 귀에 대고 10회 정도 지속적으로 울린 것을 비롯하여, 2017. 6. 14.경 광주시 (주소 3 생략)에 있는 ◇◇◇이비인후과 진료, 2017. 7. 8.경 광주시 (주소 4 생략)에 있는 ☆☆이비인후과 진료, 2017. 8. 9.경 광주시 (주소 5 생략)에 있는 ▽이비인후과 진료, 2017. 8. 14.경 광주시 (주소 6 생략)에 있는 ◎◎이비인후과 진료, 2017. 8. 29.경 광주시 (주소 7 생략)에 있는 ◁◁◁◁병원 진료를 각각 받기 직전에 위와 같은 방법으로 자전거 경음기를 귀에 울려 청각 기관을 손상하였다.
이로써 피고인은 1심 공동피고인 5 등과 공모하여 1심 공동피고인 5의 병역의무 감면을 목적으로 1심 공동피고인 5의 청각 기관을 다치게 하여 신체를 손상하였다.
2) 원심의 판단
원심은 판시 증거들에 의해 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 법리
병역법 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘신체 손상’은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ‘상해’의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 참조).
다만 해당 조항의 문언, 같은 조항에서 처벌하는 ‘속임수를 쓴 행위’에 관하여 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체 손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 해석하는 점(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 등 참조)과의 균형 등을 고려하면, ‘신체 손상’으로 인한 병역법 제86조 위반죄가 성립하기 위해서는 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당할 정도로 신체의 변화가 인위적으로 조작되는 결과가 발생하여야 하고, 신체를 손상하려 하였으나 위와 같은 정도에까지 이르지 못한 경우에는 여기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조).
나) 판단
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 1심 공동피고인 5의 청각 기관이 손상되었다는 점에 관하여 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
① 병역법 제12조 제1항에 따르면, 신체검사를 한 병역판정검사전담의사 등은 다음 각호와 같이 신체등급을 판정한다.
1. 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람: 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1급·2급·3급 또는 4급 2. 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람: 5급 3. 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람: 6급 4. 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람: 7급
같은 조 제4항은 위 신체등급의 판정기준을 국방부령으로 정하도록 하고 있고, 국방부령인 ‘병역판정 신체검사 등 검사규칙’ [별표 3]에 의하면, 청력장애 여부는 1주 이상 간격으로 3회 이상 실시한 순음청력검사 결과(6분법으로 판정)와 1회 이상 실시한 뇌간유발반응검사 결과가 일관성이 있는 경우 그 결과를 아래 [표] 기준에 따라 판단한다.
질병·심신장애의 정도평가기준(단위: 급)병역전역전시가. 양쪽???1) 양쪽 모두 26dB 미만1112) 양쪽 모두 26dB 이상 41dB 미만2213) 양쪽 모두 41dB 이상 56dB 미만4434) 양쪽 모두 56dB 이상 71dB 미만5555) 양쪽 모두 71dB 이상6656) 한쪽 27dB 이상 41dB 미만, 다른 쪽 41dB 이상4437) 한쪽 41dB 이상 56dB 미만, 다른 쪽 56dB 이상5548) 한쪽 56dB 이상 71dB 미만, 다른 쪽 71dB 이상665나. 한쪽???1) 한쪽 정상, 다른 쪽 26dB 이상 41dB 미만2212) 한쪽 정상, 다른 쪽 41dB 이상4433) 삭제 〈2015. 10. 19.〉???다. 일시적 청력장애777라. 이명증[(가)목부터 (다)목까지에 따라 판정한다]???마. 구개간대성 근경련증443
② 1심 공동피고인 5가 2017. 6. 14. ◇◇◇이비인후과에서 최초로 시행한 순음청력검사 결과에 따르면 1심 공동피고인 5의 오른쪽 귀 평균은 25dB, 왼쪽 귀 평균은 18dB이었고, 2017. 8. 29. ◁◁◁◁병원에서 마지막으로 시행한 순음청력검사 결과에 따르면 1심 공동피고인 5의 오른쪽 귀 평균은 31dB, 왼쪽 귀 평균은 26dB이었다(증거기록 제2책 제2권 1128쪽, 1141쪽, 이 법원의 ◇◇◇이비인후과에 대한 사실조회회보서). 이는 위 [표] 기준으로 신체등급 1급 또는 2급에 해당하는 수치로서 ‘신체가 건강하여 현역복무를 할 수 있는 정도’에 해당한다.
③ 의사 공소외인은 2017. 8. 29. 1심 공동피고인 5의 청력상태를 ‘시력으로 따지면 1.0’에 해당한다고 평가하였다(증거기록 제2책 제2권 1130쪽, 이 법원의 ◁◁◁◁병원에 대한 사실조회회보서).
④ 1심 공동피고인 5는 수사기관에서 ‘피고인이 알려준 방법으로 일시적인 청각장애를 유발하려고 시도하였으나 귀만 아프고 청력감소 효과가 나타나지 않아 더 이상 시도하지 않았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 1265쪽), 결국 병역의무의 감면을 받을 수 있을 정도의 청각장애 진단을 받지 못하여 관할 병무청에 관련 서류를 제출하지 않았다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단(원심 판시 제1죄 및 제2의 가.죄에 대하여)
피고인이 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 범행 수법 등에 비추어 죄질이 나쁜 점, 판결이 확정된 원심 판시 상표법 위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 이를 그대로 유지하는 것이 부당하다고 할 수 없다.
3. 결론
원심판결 중 판시 제1죄 및 제2의 가.죄에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 1심 공동피고인 5의 신체 손상에 관한 병역법 위반의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 원심은 이 부분과 원심 판시 제2의 다. 및 라.죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 이 부분에 대한 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 판시 제2의 나. 내지 라.죄에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 제2의 ‘나.항’을 삭제하고, ‘다.항’을 ‘나.항’으로, ‘라.항’을 ‘다.항’으로 각 고치며, 증거의 요지 중 ‘1심 공동피고인 5의 법정진술’ 부분을 삭제하는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 병역법 제86조, 형법 제30조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 집행유예 기간 중에 저지른 범죄이고 죄질 또한 나쁜 점, 피고인이 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가. 1)항 기재와 같은바, 제2의 가. 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사 이규철(재판장) 임세준 노지환