【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김영일(기소), 이재원(공판)
【변 호 인】
법무법인(유한) 지평(담당변호사 강경운 외 1인)
【원심판결】
서울남부지방법원 2020. 2. 13. 선고 2019고단929 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 200만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인은 국회의원으로 구성된 ‘○○○○○’라는 단체에 연구기금 명목으로 정치자금을 기부한 것인데, 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 사용한 것으로서, 공직선거법 제113조가 제한하는 기부행위에 해당하지 아니하고 사회상규에 반하지 아니하는 행위이므로, 정치자금법 상 정치자금의 ‘부정한 용도’ 지출행위에 해당하지 아니한다. 또한, 피고인은 정치자금법위반에 관한 위법성 인식이 없었으므로 법률의 착오에 해당하여 위법성이 조각된다. 그럼에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 원심의 형량(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 정치자금법 상 ‘부정한 용도’ 지출행위에 해당하지 아니한다는 주장
가) 관련 법리
정치자금법에 위배되는 정치자금 지출행위는 정치활동을 위하여 소모되는 경비 외의 용도로 정치자금을 지출한 경우로서 정치자금법 제2조 제3항이 규정하는 ‘사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하는 것’과 같은 경우를 말한다. 여기에서 말하는 ‘사적 경비’란 가계에 대한 지원이나 보조, 개인적인 채무의 변제나 대여, 사적 모임의 회비나 그에 대한 지원경비, 개인적인 여가나 취미활동을 위한 비용 등의 용도로 사용하는 경비를 의미하고, ‘부정한 용도’란 이러한 사적 경비 이외의 경우로서 정치자금의 지출목적이 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우를 의미한다. 구체적 사안에서 정치자금이 정치활동을 위하여 소용되는 경비 외의 용도로 지출되었는지 여부는 지출의 목적, 상대방, 지급액수 및 전후 경위 등을 종합적으로 고려하여 정치활동의 목적을 위하여 그 지출이 필요하다고 평가할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도4982 판결 참조).
나) 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 정치자금을 부정한 용도로 지출하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
㉮ 피고인의 이 사건 기부행위가 그 금액 규모가 종전의 범위를 초과하여, 공직선거법 제112조 제2항 제2호 마목이 정한 ‘종전의 범위 안에서 회비를 납부하는 행위’라고 보기 어려운 이상, 실제로 피고인이 주장하는 ‘단체에 대한 기부의 필요성 유무’ 또는 ‘단체의 규약 또는 관례상의 출연의무’와는 무관하게 공직선거법 제113조 제1항이 규정한 기부행위제한 규정에 해당한다고 보인다.
㉯ 위와 같은 공직선거법에서 정한 기부행위제한규정과 같은 현행 법령을 위반한 행위는 정치자금법 제2조 제3항이 일반적으로 정하고 있는 ‘부정한 용도’의 지출에 포섭된다고 봄이 상당하고, 두 법률의 입법취지가 다르다고 하여 달리 판단할 문제라고 보기는 어렵다. 설령 달리 판단할 여지가 있다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 종전의 범위를 벗어나 국회의원 임기만료를 목전에 두고, 소속정당 국회의원들로 구성된 단체에 5,000만 원이라는 적지 않은 돈을 기부한 것은 지출목적, 상대방, 지급액수에 비추어 정치활동의 목적을 위하여 지출이 필요하다고 평가할 수 없어 부정한 용도의 지출로 볼 수 있다.
㉰ 피고인이 정책전문가로 활동하면서 단체로부터 임금과 퇴직금을 받은 것이 피고인에 대한 ‘가계에 대한 지원’으로 볼 수 있는지에 대하여, 피고인이 적극 반박하고 있고 피고인이 제출한 실제 활동 내역 등에 비추어 보면 피고인이 정당한 보수를 받은 것을 넘어 사적으로 유용했다고 단정하기 어렵다고 하더라도, 공직선거법상 제한되는 기부행위로 이미 정치자금이 ‘지출’된 이상 사후 정황이 정치자금법위반죄 성립 여부에 영향을 미치지는 않는다.
2) 피고인이 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다는 주장
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 참조). 보건대, 피고인이 이 사건 기부행위에 대하여 선거관리위원회에 질의한 것도 아니고, 종전 기부시 선거관리위원회 질의 회답만으로 피고인이 이 사건 기부행위를 할 당시에 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(앞서 본 바와 같이 종전의 범위를 넘어선 기부가 문제되는 사안이다). 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고인의 양형부당 주장
부정사용한 금액이 5,000만 원으로 적지 않지만, 피고인이 징역형의 집행유예를 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 부주의하게 정치자금을 기부한 것으로 볼 여지가 있으며, 사적이익을 위한 것으로 단정하기는 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형량은 무거워서 부당하다.
3. 결론
따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정치자금법 제47조 제1항 제1호, 제2조 제3항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
판사 변성환(재판장) 정의정 신동호