【원고, 피상고인】
가재울뉴타운3구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 이신)
【피고, 상고인】
서울특별시 (소송대리인 법무법인 세양 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2016. 6. 17. 선고 2015나2018693 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 의견서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항 후단은 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.’고 정하고 있다. 구 도시정비법 제2조 제4호는 도로를 정비기반시설의 하나로 정하고 있고, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 정해진 절차에 따라 설치된 도로뿐만 아니라, 도로법상 노선 지정·인정 공고와 도로구역 결정·고시를 거쳐 설치된 ‘도로법상 도로’도 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 무상양도의 대상이 되는 ‘정비기반시설’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2015다41671 판결 등 참조).
그러나 일반 공중의 교통을 위해 이용되었을 뿐 위와 같은 관계 법령에 따라 설치된 것이 아닌 이른바 ‘사실상 도로’는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22498 판결 등 참조). 다만 구 도시정비법이 2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되면서 정비기반시설에 해당하는 ‘도로’에 공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지(부지의 사용 형태, 규모, 기능 등 구체적인 기준을 시·도 조례로 정할 수 있다) 등도 포함되는 것으로 개정되었다(제65조 제1항 후문 각호).
2. 원심은, 이 사건 각 토지가 구 도시정비법 제65조 제2항 후단에서 무상양도 대상으로 정한 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당한다고 판단하였다. 그 이유로 위 토지는 이 사건 사업의 사업시행인가 당시를 기준으로 그 현황이 도로였고, 서대문구청장의 노선 인정 공고나 도시계획사업(도로) 실시계획인가에 따른 도로 범위에 포함되었다는 점을 들었다.
3. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르더라도, 이 사건 각 토지에 대해서는 도로법상 노선 인정 공고가 있었을 뿐, 그에 따른 도로구역의 결정·고시가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없다. 또한 일부 도로에 대하여 도시계획사업(도로) 실시계획인가가 이루어졌음을 알 수 있지만, 원심이 인정한 실시계획인가·고시들은 실시계획변경인가로서 고시문의 토지 명세에 변경 내용이 있는 토지 또는 ‘변경 없음’이라는 기재만 있거나 토지 명세 내용이 담긴 별첨조서가 제출되지 않아, 실시계획인가·고시에 이 사건 각 토지가 실제로 포함되었는지도 분명하지 않다.
그런데도 원심은 이 사건 각 토지가 무상양도 대상인 ‘정비기반시설’에 해당한다고 판단하였다. 원심의 판단에는 구 도시정비법 제65조 제2항에 따른 정비기반시설 무상양도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙