【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
이근정(기소), 신기창(공판)
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 김용균 외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2022. 6. 2. 선고 2021고단3501 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4개월에 처한다.
피고인으로부터 10만 원을 추징한다.
추징금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외인에게 필로폰을 투약한 사실을 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 2020. 3. 30. 01:00경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집에서, 필로폰 약 0.05g을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 공소외인의 오른팔 부위에 주사하는 방법으로 필로폰을 사용하였다.
나. 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 공소외인은 ‘2020. 3. 29. 11:13경 ~ 3. 30. 12:08경 사이 이 사건 공소사실 기재 장소에서 피고인이 필로폰 약 0.01g과 생수를 일회용 주사기에 넣어 희석하여 공소외인의 오른 팔뚝에 주사해 주는 방법으로 필로폰을 투약하였다’라는 범죄사실로 2020. 11. 13. 교육조건부 기소유예 처분을 받았던 점, ② 공소외인은 위 처분을 받을 당시 범죄사실을 인정하였고, 해당 교육 과정을 이수하였던 점, ③ 피고인과 공소외인은 이 사건 당시 피고인의 집에 함께 있었고, 2020. 4. 2. 피고인의 집에서 압수한 일회용 주사기에서 필로폰과 공소외인의 DNA가 검출되었으며, 2020. 10. 13. 공소외인으로부터 압수한 모발의 모근 부위에서부터 12cm에 이르기까지 필로폰이 검출되었던 점, ④ 공소외인은 이 사건 당시 피고인과 교제하는 사이였고, 2020. 8.경부터 11.경까지 구금된 피고인을 수회 접견하고 영치금을 여러 차례 입금해주었던 관계임에도 이 사건 공소사실을 자백하였던 점, ⑤ 공소외인은 원심에서 증인으로 출석하여, 이 사건 당일의 일이 기억나지 않고, 필로폰을 투약하지 않았다고 증언하였으나, 위 증언은 공소외인이 범행을 인정하여 교육조건부 기소유예 처분을 받고 교육 과정까지 이수한 행위와 배치되고, 진술을 번복하게 된 경위 등을 합리적이라고 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외인에게 필로폰을 사용하였음을 인정할 수 있다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
위 2.가.항의 공소사실 앞에 ‘피고인은 2014. 11. 21. 서울고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고, 2017. 7. 17. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년을 선고받아 위 집행유예가 취소되어 2019. 7. 29. 원주교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였고, 2020. 10. 7. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2021. 6. 30. 위 판결이 확정되었다’를 추가한다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 원심 증인 공소외인의 일부 법정진술
1. 내사보고(공소외인 출석 및 진술서 작성, 구강상피세포 제출) 사본, 유전자 디엔에이형 대조 의뢰 공문 사본, 내사보고(유전자 감정서 회신) 사본, 감정서(참고인 공소외인 구강키트) 사본, [사본]압수조서 사본, [사본]감정의뢰회보서 및 감정서 사본, [사본] 수사보고(피의자 주거지 압수수색검증영장 집행), [사본] 마약류감정서(잘린 일회용 주사기), [사본] 유전자감정서(잘린 일회용 주사기), 서울구치소 회신 공문
1. 피의자 주거지 엘리베이터 CCTV영상 캡처 칼라사진
1. 수사보고(추징금 산정 보고), 마약류 월간 동향(2021년 3월) 암거래가격표
1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 마약류 범죄 전력 및 재판계속 중 확인), 피의자 관련 판결문 및 불기소결정서, 서울고법 2020노1907호 판결문, 범죄경력등조회회보서(피고인), 이 법원에 현저한 사실
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼20년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 나.목 및 다.목
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년
3. 선고형의 결정
피고인이 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있고 동종 전과로 인한 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점, 다만, 판결이 확정된 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평, 범행 횟수, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 등의 여러 양형 조건들을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다.
판사 양경승(재판장) 정은영 공병훈