【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박석주 외 1인
【원심판결】
서울고법 2020. 7. 24. 선고 2020노633, 2019노2591 판결, 서울고법 2020. 8. 7. 선고 2020노633 판결
【주 문】
제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1 부분
상고이유를 판단한다.
원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기망행위, 사기의 고의, 공동정범에 관한 법리를 오해하고, 재판 절차에 관한 법령을 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
2. 피고인 2 부분
가. 상고이유를 판단한다.
1) 제1점
원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(허위세금계산서교부등) 부분 공소사실 범행은 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2) 제3점
원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기망행위, 사기의 고의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
나. 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분에 관하여 직권으로 판단한다.
1) 원심의 판단
검사는 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분에 관하여 피고인 2가 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 4매의 허위 세금계산서를 발급하거나 수취하였다고 기소하면서, 양(+)의 세금계산서 3매의 공급가액 합계액 ‘7,588,943,908원(= 2,518,113,622원 + 2,598,283,636원 + 2,472,546,650원)’과 음(-)의 수정세금계산서 1매의 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 절댓값을 합산하여 공급가액 합계액을 10,061,490,558원(= 7,588,943,908원 + 2,472,546,650원)으로 산정하였다.
이에 대하여 제1심은, 아무런 실물거래의 기반 없이 음(-)의 수정세금계산서가 발급ㆍ수수되는 경우에는 설령 그것이 이미 발급ㆍ수수된 허위 세금계산서를 정정하는 것이라 하더라도 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항에 위반될 수 있다는 등의 이유로, 피고인 2가 위와 같이 4매의 허위 세금계산서를 발급하거나 수취한 부분을 모두 유죄로 인정하되, 그 공급가액 합계액을 산정함에 있어서는 위와 같이 절댓값을 합산하는 방식이 아니라 포괄일죄로 인정되는 음(-)의 수정세금계산서를 발급한 금액은 차감하는 방법으로 계산함이 타당하다고 보아, 공급가액 합계액을 5,116,397,258원(= 2,518,113,622원 + 2,598,283,636원 + 2,472,546,650원 - 2,472,546,650원)으로 산정하였다. 원심은 제1심의 이러한 판단을 그대로 유지하였다.
2) 대법원의 판단
가) 특정범죄가중법 제8조의2 제1항은 ‘영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄를 범한 사람’을 세금계산서 등에 기재된 공급가액이나 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출ㆍ매입금액의 합계액(이하 ‘공급가액 등 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 경우(제1호)와 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우(제2호)로 구분하여 가중처벌하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위를 처벌하고 있다. 이는 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 처벌함으로써 세금계산서 수수질서의 정상화를 도모하기 위한 것이다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도7768 판결 참조).
이들 규정에 의하면, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항은 공급가액 등 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄가 성립하는 세금계산서, 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표에 기재된 공급가액 등을 모두 합산한 금액을 기준으로 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 적용 여부를 가려야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4397 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7219 판결 등 참조).
한편 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 문언과 체계, 입법 취지 등을 종합하면, 재화나 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취한 후 이를 취소하는 의미에서 같은 공급가액에 음의 표시를 하여 작성한 수정세금계산서를 발급ㆍ수취한 경우, 뒤의 공급가액이 음수인 수정세금계산서를 발급ㆍ수취한 행위는 새로이 재화나 용역을 공급하거나 공급받은 것을 내용으로 하는 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취하기 위한 것이 아니라 앞선 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취한 행위를 바로잡기 위한 방편에 불과하므로, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
나아가 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급ㆍ수취함으로써 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호의 죄가 기수에 이르고, 그 후 이러한 가공의 세금계산서를 취소하는 취지로 음수의 수정세금계산서를 발급ㆍ수취하였다 하더라도 이미 완성된 위 범죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
따라서 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에 따라 가중처벌을 하기 위한 기준인 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정할 때에도 이와 같이 실물거래 없이 발급ㆍ수취한 가공의 세금계산서를 취소하는 의미에서 발급ㆍ수취한 음수의 수정세금계산서의 공급가액은 고려할 필요가 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018도17244 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도118 판결 참조).
나) 위 법리에 비추어 살펴본다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 발급하거나 수취한 가공의 세금계산서 4매 중 2015. 1. 15.경 발급한 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 수정세금계산서는, 2015. 1. 2.경 발급한 공급가액 ‘2,472,546,650원’의 세금계산서를 취소하는 의미에서 같은 공급가액에 음의 표시를 하여 작성ㆍ발급한 것으로 봄이 타당한바, 이는 2015. 1. 2.경 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급한 행위를 바로잡기 위한 방편에 불과하다. 그렇다면 피고인 2가 2015. 1. 15.경 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 수정세금계산서를 발급한 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당하지 않는다.
다) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2가 2015. 1. 15.경 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 수정세금계산서를 발급한 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 죄에 해당한다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호의 세금계산서 또는 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 ‘공급가액 등 합계액’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
다. 파기의 범위
위와 같은 이유로 제1 원심판결의 피고인 2에 대한 부분 중 공급가액 ‘-2,472,546,650원’의 허위 수정세금계산서 발급 부분은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분과 함께 파기하여야 하는데, 위 파기 부분은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하여야 한다.
3. 결론
그러므로 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구