【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2016. 5. 27. 선고 2015노3926 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 공소사실의 요지
누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하여서는 아니 된다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 2013. 6. 27.부터 2014. 3. 31.까지 피고인 4 주식회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 미리 수집한 불특정 다수의 휴대전화기에 원심 판시 기재와 같은 문언이 기재된 31,342건의 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라고 한다)를 전송하였다.
피고인 4 주식회사는 위 일시, 장소에서 그 대표자인 피고인 1이 위 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하는 위반행위를 하였다.
2. 판단
가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 이는 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다. 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
나. 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 문자메시지는 다음과 같은 이유에서 ‘음란한 문언’에 해당한다고 보아야 한다.
1) 이 사건 문언은 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하고 있다. 그러므로 이는 건전한 성의식을 저해하는 반사회적 성행위 등을 표현함에 있어 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르렀다.
2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 성인 폰팅업체를 운영하거나 관리하는 사람들로 이 사건 문자메시지를 수신하는 불특정 다수로 하여금 자신들의 업체를 이용하도록 광고하기 위한 목적을 가지고 있었다. 이 사건 문자메시지의 내용은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이다.
3) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 문자메시지를 전송한 동기 및 그 내용에 비추어 이 사건 문자메시지에서 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 발견할 수 없다.
다. 그런데도 원심은 이 사건 문언에 관한 음란성을 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 정보통신망법 위반(음란물 유포)죄에서의 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 한 경우 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이므로, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조). 결국 원심판결은 파기사유가 있는 무죄 부분에 한하여 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 박상옥(주심) 노정희