【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김준섭(기소), 권슬기(공판)
【변 호 인】
변호사 양효중(국선)
【원심판결】
수원지방법원 안산지원 2019. 11. 20. 선고 2019고단2595 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1죄에 대하여 벌금 70만 원에, 판시 제2죄에 대하여 벌금 100만 원에 각 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 피고인이 공소외 조합(이하 ‘공소외 조합’이라 한다)의 조합원들에게 영농자재 이용권(이하 ‘이용권’이라 한다)을 현금으로 교환하여 준 행위는 동등한 재산적 가치를 지닌 재화의 교환이므로 무상으로 금품이나 재산상의 이익을 제공하는 ‘기부행위’에 해당되지 않고, 설령 기부행위에 해당되더라도 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각된다.
2) 이용권은 동액 상당의 재산적 가치가 있는 점, 조합원이 이용권으로 영농자재를 구입하지 않는 경우 공소외 조합이 영농자재 구입 보조금을 지출하지 않게 되는데, 그에 따른 이익이 물품 판매에 따른 수익을 초과하는 점, 소농들의 어려운 사정을 해결하기 위하여 환전행위를 한 점 등에 비추어 피고인은 업무상 배임의 고의가 없었다.
3) 2018. 1. 23.자 이사회 의결이 있기 전, 상임이사 공소외 2는 모든 사업장을 순회하여 정년 연장에 관하여 설명하고 의견을 청취하였다.
나. 양형부당
피고인이 이용권을 환전하여 준 조합원은 20명이고 그 액수가 총 756만 원에 불과한 점, 그로 인하여 피고인이 취득한 이익이 없는 점, 공소외 조합의 조합장으로 재직하면서 농협의 발전에 기여한 점 등에 비추어 원심판결의 형(판시 제1죄: 300만 원, 판시 제2죄: 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 업무상 배임의 점에 관하여
수개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조).
기록에 의하면, 피해자 공소외 조합의 조합장인 피고인이 재임기간 중인 2018.경 제2회 전국동시조합장선거를 앞두고 단일한 범의 하에, 조합원들에게 영농자재 이용권을 그 액면가의 현금으로 교환, 제공함으로써 공소외 조합에 재산상 손해를 가하게 된바, 범행방법이 동일하고 시간적으로 근접한 연속적인 행위로 볼 수 있으므로 각 행위는 포괄일죄에 해당한다. 그럼에도 원심은 각 범행을 실체적 경합범 관계에 있다고 보았으므로 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 근로기준법위반의 점에 관하여
검사는 당심에 이르러 기존 근로기준법위반의 점에 관한 공소사실을 그대로 유지하면서, 아래 제7쪽의 범죄사실 중 [택일적으로 추가된 공소사실] 기재와 같이 택일적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하였으며, 아래에서 보는 바와 같이 택일적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하므로, 원심판결 중 근로기준법위반 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다. 소결
위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 근로기준법위반 부분(당심에서 추가된 택일적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 원심에서 심판대상으로 삼았던 택일적 공소사실에 관하여는 별도로 판단할 필요가 없다)을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
3. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 공공단체등위탁선거에관한법률위반의 점에 관하여
1) 기부행위에 해당하는지 여부
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 조합원에게 이용권을 액면가 상당의 현금으로 교환하여 준 것은 무상으로 재산상 이익을 제공한 ‘기부행위’에 해당된다고 할 것이다.
가) 이용권은 액면가 10,000원이고 위 이용권에는 그 사용방법에 관하여 ‘① 본 이용권은 공소외 조합 영농자재센터, 농기계센터에서만 사용가능합니다. ② 본 이용권은 본인의 부주의로 분실되거나 훼손 시 재발행하지 않습니다. ③ 본 이용권은 현금으로 사용하실 수 없습니다. ④ 본 이용권은 양도 및 차액환불은 불가합니다. ⑤ 본 이용권 유효기간경과 시 사용하실 수 없으니 꼭 기일내 2018년 12월 20일까지 사용하시기 바랍니다.’라고 기재되어 있는바, 공소외 조합에서 사용기한 내 위 이용권으로 농기계 등을 구매하지 않을 경우 위 이용권은 재산적 가치가 없게 될 것으로 예상된다.
나) 공소외 3 및 공소외 4가 피고인에게 조합원들이 쓰다 남은 이용권을 가져와 ‘사용하지 않은 이용권은 특별히 쓸 데가 없으니 현금으로 환전해 주었으면 좋겠다’면서 환전을 부탁하였다는 것인데(수사기록 589쪽), 일부 조합원들이 공소외 조합으로부터 지급받은 이용권의 일부를 사용하지 못하고 있었을 뿐만 아니라 그 이용권을 액면가 상당의 대가를 지급받고 양도하는 것 역시 어려웠던 것으로 보인다.
2) 사회상규에 위배되지 않는지 여부
공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도21295 판결).
위 법리에 비추어 살피건대, 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제33조 제1항에서는 기부행위로 보지 않는 행위에 대하여 구체적으로 열거하고 있는데, 이용권의 환전이 같은 항 각 호에서 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것이라고 열거하고 있는 행위 중 어디에도 해당한다고 보이지 않는 점, 피고인은 조합장으로서 적법한 내부절차를 거쳐 이용권의 환전을 허용한 것이 아니라 일부 조합원들의 개인적 부탁에 따라 이용권을 환전하여 주었던 점, 공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 기부행위를 엄격히 제한하고 있는 입법 취지·목적 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 소규모로 농사를 짓는 소농들의 어려운 사정을 해결하기 위하여 이용권을 환전해 주었다는 이유만으로 이를 의례적 행위 또는 직무상 행위로서 사회상규에 위배되지 않는다고 평가할 수 없다.
나. 업무상 배임의 점에 관하여
업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피고인은 일부 조합원들의 부탁에 의하여 이용권을 현금으로 교환하여 주었는데, 이로써 조합원들이 이익을 취하게 될 것임을 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점(조합원 개인이 어떠한 이익도 얻을 가능성이 없음에도 조합장인 피고인에게 위와 같은 부탁을 한다는 것은 납득하기 어렵다), ② 피고인은, 위 이용권이 현금 10,000원의 재산적 가치가 있을 뿐만 아니라, 조합원이 이용권을 환전받으면 그 이용권으로 영농자재를 구매할 수 없게 되어 결과적으로 공소외 조합이 영농자재 구입보조금을 지출하지 않아도 되는 이익이 발생하므로 공소외 조합에 재산상 손해를 발생시키거나 발생시킬 염려에 대한 고의가 없었다고 주장하나, 경찰 조사과정에서 피고인은 ‘통상 이용권을 발행하는 경우 사용되지 않는 이용권이 2~3천만 원 정도 된다고 들은 적이 있고 쓰지 않은 이용권 액수는 수입처리한다고 알고 있습니다’라고 진술한 바(수사기록 594쪽), 수입으로 처리될 미사용 이용권을 현금으로 환전 지급함으로써 공소외 조합에 손해를 초래할 수 있음을 인식하였다고 보이는 점, ③ 이용권에 ‘현금으로 사용하실 수 없습니다, 양도 및 차액환불은 불가합니다’라고 기재되어 있음에도, 피고인이 직접 직원 공소외 5에게 이용권을 전달하면서 현금으로 교환해 달라고 요청하였고, 공소외 5는 조합장인 피고인의 요청을 거절하기 어려워 환전하여 주었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인에게는 업무상 배임의 고의가 있었음이 충분히 인정되고 이를 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다.
따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
4. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 기재 중 2. 근로기준법위반 부분을 삭제하고 아래 [택일적으로 추가된 공소사실] 기재 부분을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
[택일적으로 추가된 공소사실]
2. 근로기준법위반
사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.
피고인은 2018. 1. 23. 위 공소외 조합에서 취업규칙을 기존 『직원의 정년해직 기준일은 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일로, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일로 한다.』를 『직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달한 날로 한다.』로 근로자에게 불리하게 변경하면서 근로자 과반수의 동의를 받지 아니하였다.
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(택일적으로 추가된 공소사실)】
1. 주장의 요지
이 부분 공소사실 기재와 같이 취업규칙에 해당하는 인사규정 제60조 제3항이 변경된 것은 사실이나 그와 동시에 기존에 직원의 정년을 규정한 제60조 제2항도 변경됨에 따라 직원의 정년이 58세가 되는 해의 6. 30. 내지 12. 31.에서 정년이 늘어난 만60세가 되는 날로 연장되었으므로 근로자에게 불리하게 변경된 것이 아니라고 주장한다.
2. 판단
살피건대, 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조는 ‘① 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다. ② 사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다.’고 규정하고 있고, 상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서는 위 규정이 2017. 1. 1. 시행되었다.
이에 따라 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 공소외 조합은 인사규정이 변경되기 이전인 2017. 1. 1.부터 공소외 조합 소속 근로자의 정년이 60세로 인정되고 58세로 정한 기존의 인사규정 제60조 제2항은 그 효력이 없어졌다고 할 것이다. 결국, 2018. 1. 23.자로 변경된 인사규정에 의하면 정년해직기준일이 ‘정년에 도달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일로, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일’에서 ‘정년에 도달한 날’로 단축되는 것이고, 58세에서 60세로 정년을 변경한 60조 제2항은 2017. 1. 1.부터 시행된 위 법률에 의해 인정된 60세의 정년을 확인하는 것에 불과하다.
결국, 이 부분 공소사실 기재와 같이 변경된 취업규칙(인사규정 제60조 제3항)은 근로자에게 불리하게 변경된 것이라고 판단되므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제59조, 제35조 제5항(재임 중 기부행위의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 근로기준법 제114조 제1호, 제94조 제1항 단서(근로자 과반수의 동의를 받지 않고 취업규칙을 변경한 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조{공공단체등위탁선거에관한법률위반죄와 업무상배임죄 상호간, 형이 더 무거운 업무상배임에 정한 형으로 처벌, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 그 처벌받는 가장 무거운 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하므로(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조), 업무상배임죄는 선거범으로 취급함}
1. 형의 선택
각 벌금형 선택
1. 형의 분리
농업협동조합법 제49조의2 제1항(선거범으로 취급되는 업무상배임죄와 근로기준법위반죄에 대한 형을 분리하여 선고)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
조합장의 지위를 이용하여 이용권을 현금으로 환전해 주었으나 그 금액이 756만 원 상당에 불과하고 공소외 조합이 입은 손해는 그보다 적을 것으로 예상되는 점, 피고인이 취득한 이익은 없는 점, 2019년 치러진 조합장 선거에서 낙선하여 결과적으로 선거 결과에 영향을 미치지도 아니한 점, 동종범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 직업, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 주진암(재판장) 이환기 전지은