【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
손정현, 오종렬(기소), 채석현(공판)
【변 호 인】
법무법인 대륙아주 외 2인
【원심판결】
대구지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018고합480, 2018고합496(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 3월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 유사선거사무소 설치로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점, 전화홍보 등으로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점, 모바일투표 독려로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점은 무죄.
이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 법리오해
(가) 공소시효 관련
공직선거법 제268조 제1항은 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 정하고 있는데, 당해 선거일은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 뜻한다. 이 사건에서 당내경선이 있은 2018. 4. 8.을 공소시효 기산일로 보아야 하고, 그로부터 6개월이 지난 2018. 11. 1. 이 사건 공소가 제기되었으므로, 공소시효가 완성되었다.
(나) 공소사실 제1, 2항과 제6항 중 모바일투표 독려로 인한 당내경선 운동방법 위반의 점 관련
공직선거법 제57조의3 제1항은 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 관하여 당내경선운동 방법을 제한하고 있다. 그런데 책임당원 투표 50%와 일반 △△시민 여론조사 50%를 합하여 실시한 ○○○○당△△시장후보 선출 당내경선에서는 ‘당원이 아닌 자’에게는 투표권이 부여되지 않았으므로, 위 조항에서 정하고 있는 경선운동방법의 제한 규정이 적용되지 않는다. 피고인이 위 조항 각 호에서 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였더라도 위 조항에서 정한 경선운동방법을 위반한 것이 아니다.
(다) 공소사실 제3, 5항 관련
공직선거법은 공직선거와 당내경선을 명백히 구분하고 있는데, 공직선거법 제108조 제11항 제2호 및 같은 조 제5항에서 규정하고 있는 ‘선거’는 공직선거를 의미할 뿐 당내경선을 뜻하지는 않는다. 그런데 피고인은 당내경선에 관하여 착신전환 등의 조치를 하여 중복응답을 지시하거나 여론조사 방법을 위반하여 여론조사를 실시하였으므로, 이 부분 공소사실에 공직선거를 전제로 한 공직선거법 제108조 제11항 제2호 및 같은 조 제5항은 적용되지 않는다.
(라) 공소사실 제6항 중 당내경선 관련 금품제공의 점 관련
공소외 3은 모바일 투표방법을 안내한 사람들에게 공소외 4로부터 받은 돈을 전달하였을 뿐 자신이 돈을 보유하지는 않았으므로 피고인이 공소외 4와 공모하여 공소외 3에게 금품을 제공하였다고 할 수 없고, 설령 공소외 3이 금품을 제공받았다고 하더라도 모바일 투표 도우미를 모집하여 준 일회성의 단편적인 역할을 한 것에 불과하므로, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 규정한 ‘경선운동관계자’에 해당하지 않는다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
검사가 당심에 이르러 모바일투표 안내로 인한 경선운동 방법 위반 및 경선 관련 금품 제공의 점에 관한 공소사실(공소사실 제6항) 중 원심판결문 제9쪽 제3행 내지 제7행을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
나. 공소시효 완성 주장에 관한 판단
공직선거법 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1720 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소시효 만료일은 ‘본 선거일인 2018. 6. 13. 후 6개월이 경과한 때’로 봄이 상당하고, 이 사건 공소가 그 이전인 2018. 11. 1. 제기되었음은 기록상 명백하므로 이 사건 공소제기는 적법하다. 공소시효가 완성되었다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
다. 공소사실 제1, 2항과 제6항 중 모바일투표 독려로 인한 당내경선 운동방법 위반의 점 관련 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
(가) 유사 선거사무소 설치 등 경선운동 방법 위반(공소사실 제1항)
피고인은 2018. 4. 5.부터 같은 달 8.까지 실시한 ‘6·13 전국지방선거 ○○○○당△△시장 후보자 선출 당내경선’과 관련하여 ○○○○당△△시장 후보자로 선출되게 하는 경선운동을 할 목적으로, 2017. 12. 29.경 공소외 5가 임차한 대구 동구 (주소 1 생략)(□□동, ◇◇◇◇◇◇, 이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)에 지인으로부터 빌린 컴퓨터 2대, 노트북 등의 집기를 설치하고, 같은 달 31.경 자신의 집에 있던 가재도구를 옮겨놓은 다음 그 무렵 이 사건 사무실에서 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2 등 SNS 팀원들에게 ‘이 사무실은 비밀로 해야 된다. 내가 여기 온 것도 비밀로 하고, 각자 하는 일도 서로 비밀로 해야 한다’는 취지로 말하며 책임당원을 비롯한 유권자들의 데이터베이스 작성 및 문자메시지 홍보·SNS 관리의 총괄·기획 업무를 수행하도록 지시하였다.
이에 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2 및 공소외 5의 지시를 받은 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등은 그 때부터 2018. 4. 9.경까지 위 장소에서 피고인의 홍보 프로필, 보도자료 및 공약을 작성하고, 피고인의 지지자들이 수집해온 명부를 취합·관리하고, 당원·비당원 관리자들에게 ‘여론조사 전화가 걸려오면 피고인을 꼭 선택해주세요!’라는 등 피고인을 홍보하는 내용의 문자메시지를 전송하고, 페이스북 등 SNS에 피고인에 대한 우호적인 기사·글을 공유한 다음 해당 글에 ‘좋아요’를 누르거나 전파하고, 타인 계정을 이용해 상대 예비후보자를 비판하는 내용의 댓글을 게재하고, 피고인을 지지하는 당원을 확인하기 위한 여론조사를 기획하고, 그 여론조사 결과를 취합하는 등 경선운동을 하였다.
이로써 피고인은 자신의 경선 사무소가 대구 서구 (주소 2 생략)☆☆☆☆☆ 11층에 별도로 설치되었음에도 공소외 5와 공모하여 경선운동을 할 목적으로 위와 같이 유사 선거사무소를 설치·운영하여 경선운동 방법을 위반하였다.
(나) 전화 홍보 등 경선운동 방법 위반(공소사실 제2항)
피고인은 2018. 1. 25.경 대구 동구 (주소 3 생략)에 있는 ▽▽▽▽▽ 커피숍에서, 공소외 1, 공소외 2에게 ‘○○○○당 책임당원들에게 전화를 걸어서 나에 대한 지지도를 확인하고, 지지해달라고 홍보해 달라’고 말하였다.
이에 공소외 1과 공소외 2는 같은 달 27.부터 28.까지 207명의 ○○○○당 책임당원에게 전화를 걸어 “안녕하세요. 앞으로 있을 △△시장 선거에서 공소외 10(추천인 이름) 선생님과 저는 피고인 전 최고위원을 신뢰하고 있습니다. 혹시 선생님께서도 같은 마음으로 피고인 전 최고위원을 지지해 주신다면 큰 힘이 될 것 같습니다. 감사합니다”라며 피고인에 대한 지지를 호소하였다.
이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2를 통하여 송·수화자 사이의 직접 통화 형식으로 지지를 호소함으로써 경선운동 방법을 위반하였다.
(다) 모바일투표 안내로 인한 경선운동 방법 위반(공소사실 제6항 중 일부)
피고인은 2018. 4. 5.부터 같은 달 8.까지 실시한 ‘6·13 전국지방선거 ○○○○당△△시장 후보 선출 당내경선’과 관련하여 자신의 득표수를 높이기 위해 평소 자신을 지지하는 책임당원 중 모바일 투표 방법을 잘 알지 못하는 당원들을 찾아가 투표 절차를 도와주기로 마음먹고, 공소외 3에게 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집하게 하고, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13에게 위 모집 인원을 2~3인씩 1개 조로 편성하여 지역별로 근무표를 작성한 다음 각 조의 조장들에게 모바일 투표를 도와주러 가야 하는 장소 및 책임당원의 연락처를 알려주게 하고, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등 책임당원 관리자 37명에게 각 조의 조장을 맡아 공소외 3이 모집해 온 인원들과 함께 지정된 장소로 가서 피고인을 지지하는 책임당원 중 모바일투표 방법을 잘 알지 못하는 당원들이 투표를 할 수 있도록 지원하게 하고, 위 인원에게는 일당 명목으로 각 12만 원씩 제공하기로 하는 등 공소외 3, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등과 순차적으로 공모하였다.
그리하여 피고인은 2018. 3. 하순경 대구 서구 (주소 2 생략)에 있는 ☆☆☆☆☆ 11층 경선사무소에서 공소외 3에게 인건비를 지급하기로 약속하고 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집해오도록 지시하고, 공소외 3은 그에 따라 공소외 21 등 58명을 모집해오고, 피고인은 2018. 3. 28. 및 4. 4.경 위 경선사무소에서 모바일 투표 지원 관련 오리엔테이션을 개최하여 그 자리에 모인 공소외 15 등 약 50명에게 ‘나를 지지하는 당원들 중 나이가 많아 모바일 투표 방법을 모르는 사람이 많아서 투표를 도와주는 조를 구성하려 하니 열심히 해달라’며 모바일 투표 지원 방법을 알려준 다음 지역별로 근무 조를 배정하고, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13은 책임당원 관리자(조장) 1명과 공소외 3 등이 모집해 온 인원을 2~3명씩 1개조로 묶어 편성하고 선거구를 기준으로 분할한 근무 편성표를 작성하여 각 조 조장들에게 배포하였다. 이어 공소외 4 등 각 조의 조장 37명과 공소외 3이 모집해 온 58명을 포함한 조원 79명은 2018. 4. 5.경 조별로 편성된 근무지로 나가 피고인을 지지하는 책임당원 중 모바일 투표 방법을 잘 알지 못하는 사람들에게 투표 방법을 알려주는 등 피고인의 모바일 투표 득표율을 제고하기 위한 독려 활동을 함으로써 총 284명의 책임당원이 모바일 투표를 하게 하였다. 또한 공소외 3, 공소외 11 등은 같은 날 위와 같은 방법으로 모바일 투표 독려 활동을 한 일부 사람들로부터 ‘피고인 투표 결과 인증샷’을 전송받기도 하였다.
이로써 피고인은 공소외 3, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 4 등과 공모하여 공직선거법이 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였다.
(2) 관련 법리
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조).
(3) 판단
위 형벌법규 해석의 원칙에 공직선거법 제57조의3의 문언, 공직선거법의 입법 취지와 목적, 개정 연혁, 다른 공직선거법 조항들과의 관계 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제57조의3에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선은 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’만 해당하고, ‘당원이 아닌 자에 대하여 투표권을 부여하지 않고 여론조사를 포함하여 실시하는 당내경선’은 해당하지 않는다. 판단근거는 다음과 같다.
① 문언의 명확성
㉮ 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다”고 규정하여, 여러 가지 방식의 당내경선이 있음을 전제로 당내경선 중 경선운동방법이 제한되는 대상을 당원과 ‘당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선(이하 이러한 당내경선을 ‘비당원투표참여 경선’이라 한다)’으로 한정하고 있다. 이는 당원이 아닌 사람이 투표권을 가지고 현장에서 또는 모바일 방법으로 투표를 하는 것을 전제로 하므로, 그 문언 자체로 의미가 명확하여 당원이 아닌 자를 대상으로 한 여론조사를 포함하는 경선방법(이하 이러한 당내경선을 ‘비당원여론조사참여 경선’이라 한다)이 포함될 여지가 없다. 비당원여론조사참여 경선은 여론조사 대상으로 된 사람(선거인 전부가 표본으로 될 수 있다)에게 무작위로 전화하여 그 상대방이 우연히 전화를 받아 여론조사에 응답하는 방식으로 실시되므로 그 응답자에게 ‘투표권’이 있다고 할 수 없고, 여론조사 응답자가 특정 후보를 지지한다고 응답하더라도 그 지지의사가 투표 결과에 그대로 반영되는 것이 아니라 수집된 표본을 기초로 여론조사기관에 의한 성별, 연령별 통계처리를 거쳐 반영될 수 있는 등 비당원여론조사참여 경선은 그 방식이나 결과, 대상자 선정, 응답이나 투표율, 오차 범위에 있어서 비당원투표참여 경선과 본질적으로 다르기 때문이다.
㉯ 이는 공직선거법이 비당원투표참여 경선과 비당원여론조사참여 경선을 구분하여 사용하고 있는 점을 고려하여 보면 보다 분명하다. 공직선거법 제57조의2 제2항은 “정당이 당내경선(당내경선의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다)을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다”고 규정하고 있고, 공직선거법 제57조의8 제1항 제1호, 제3항 제1호 다목은, 국회에 의석을 가진 정당은 당내경선의 경선선거인이 되려는 사람을 모집하거나 당내경선을 위한 여론조사를 실시하는 경우 이동통신사업자에게 휴대전화 가상번호를 제공하여 줄 것을 요청할 수 있으며, 요청서에는 ‘당내경선 실시 지역 및 경선선거인(당내경선을 위한 여론조사를 실시하는 경우에는 표본을 말한다) 수’를 적도록 규정하고 있어서, 비당원투표참여 경선과 비당원여론조사참여 경선을 분명하게 구분하여 사용하고 있다. 공직선거법 제140조 제1항은, 정당이 후보자선출대회를 개최하는 때에는 다수인이 왕래하는 공개된 장소가 아닌 장소에서 소속당원(당해 정당의 공직선거후보자를 선출하기 위한 투표권이 있는 당원이 아닌 자를 포함한다)만을 대상으로 개최하도록 규정하고 있는바, 여기서의 ‘투표권 있는 당원이 아닌 자’에 여론조사의 대상이 된 당원 아닌 사람이 포함되지 않음은 분명하므로, 이 규정 역시 양자를 구분하여 사용하고 있다.
㉰ 공직선거법 제57조의2와 제57조의3은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 구 공직선거법에 나란히 신설된 조문인데, 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정당법’이라 한다) 제31조 제3항과 제31조의3에 규정되어 있던 것을 각 공직선거법으로 옮겨 규정한 것이다. 그런데 구 정당법 제31조 제3항은 당해 공직선거에 후보자로 등록할 수 없는 대상을 ‘당내경선에 출마하였다가 낙선한 자’로 규정하고 있던 것을 공직선거법 제57조의2로 규정하면서 당내경선의 범위에 ‘당내경선을 대체하는 여론조사’를 포함한 반면, 공직선거법 제57조의3은 구 정당법 제31조의3과 마찬가지로 경선운동방법이 제한되는 범위를 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’으로 동일하게 규정하였다. 이와 같은 정당법과 공직선거법의 개정연혁을 보더라도 입법자는 비당원여론조사참여 경선과 비당원투표참여 당내경선을 구분하고 있음이 분명하다.
㉱ 위와 같은 공직선거법의 문언과 개정연혁, 특히 공직선거법 제57조의2와 제57조의3의 신설 당시 이미 각 정당이 공직선거후보자를 선출함에 있어서 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하는 것은 물론 투표권을 부여하지 않고 여론조사 결과를 반영하는 방식이 사용되고 있었고, 이러한 사정을 반영하여 당내경선에 출마하였다가 낙선한 사람이 공직선거에 입후보할 수 없는 당내경선의 범위에 명시적으로 여론조사를 포함시킨 점, 그러면서도 경선운동방법이 제한되는 당내경선에는 이를 포함시키지 않은 점(만일 비당원여론조사참여 경선에 대하여도 경선운동방법을 제한하려고 하였다면 ‘당원이 아닌 자를 대상으로 하는 여론조사를 포함한다’는 문구를 부가하는 방법으로 간명하게 포함시킬 수 있었다)까지 고려하여 보면, ‘당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하는 당내경선’에 비당원여론조사참여 경선이 포함된다고 해석할 여지는 없다.
② 당내경선운동방법 제한의 입법취지 및 다른 규정과의 체계적 해석
㉮ 공직선거법 제57조의3이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선의 운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조).
㉯ 만일 여기에 비당원여론조사참여 경선도 포함된다고 보면, 오히려 당내경선운동이 사전선거운동으로 변질되는 것을 방지하려는 입법취지에 반한다. 공직선거법 제57조의3에 따라 경선운동방법이 제한되는 당내경선에서는 정당이 경선후보자 작성 홍보물을 발송하는 경선운동을 할 수 있는데(같은 조 제1항 제2호), 비당원투표참여 경선에서는 그 범위가 한정적이므로 추가적·예외적인 경선운동방법을 허용하여도 부작용이 크지 않을 것으로 보아 이와 같이 입법한 것으로 볼 수 있다. 그러나 비당원여론조사참여 경선을 여기에 포함하면 선거구민 전체에게 경선홍보물을 발송할 수 있게 되어 당내경선을 거치는 후보자와 그렇지 않은 후보자 사이에 선거운동방법상 현격한 차이가 발생하므로{예비후보자 등록 이전에 비당원여론조사참여 경선을 실시하는 경우 이러한 차이가 매우 크고, 예비후보자 등록 이후에도 예비후보자가 발송할 수 있는 홍보물은 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서만 가능하므로(공직선거법 제60조의3 제1항 제4호), 역시 차이가 있다}, 그 불평등을 방지하기 위하여 경선운동방법 제한의 범위를 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하는 경우로 한정하였다고 볼 수 있다.
㉰ 공직선거법 제57조의3이 정한 당내경선에서는 경선홍보물을 발송하는 방법으로 경선운동을 할 수 있고(같은 조 제1항 제2호), 경선홍보물의 작성 및 신고 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하며(같은 조 제4항), 공직선거관리규칙 제25조의2 제2항 제1호에 의하면, 경선홍보물은 해당 정당이 정한 경선선거인수에 그 100분의 3에 상당하는 수를 더한 수 이내의 수량으로 작성하여야 한다. 이와 같이 당내경선운동방법으로 허용되는 경선홍보물의 발송대상 및 수량에 관한 규정들을 고려하면, 공직선거법 제57조의3은 비당원여론조사참여 경선을 전제한 것이 아니라고 볼 수밖에 없다.
만일 경선운동방법이 제한되는 당내경선에 비당원여론조사참여 경선이 포함된다고 보면 여론조사 대상이 되는 선거구민에게도 투표권이 부여된 것이나 다름없다고 전제되므로, 당내경선 과정에서 후보자는 전체 선거구민에게 경선홍보물을 발송할 수 있다고 보아야 하지만, 이는 허용될 수 없다(광주고등법원 2006. 12. 21. 선고 2006노431 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9417 판결, 중앙선거관리위원회 2016. 2. 17.자 당내경선홍보물 발송에 관한 질의회신 등 참조).
③ 경선운동방법 제한의 필요성
㉮ 경선운동방법이 제한되는 당내경선에 비당원여론조사참여 경선이 포함되지 않는다고 해석할 경우 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 어렵다는 문제가 생길 수 있기는 하다.
㉯ 그러나 기본적으로 정당이 공직선거 후보자를 추천하기 위한 당내경선은 통상적인 정당활동의 하나로서 당헌·당규에 따라 정당이 자유롭게 정할 수 있는 것이므로 정당활동의 자율성 보장 측면에서 당원을 상대로 하는 경선운동은 공직선거법으로 규율할 필요성이 적고, 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하거나 당원이 아닌 사람이 참여하는 여론조사 방식으로 당내경선을 하는 경우로 한정하여 규제하면 족하다. 이에 따라 입법자는 비당원투표참여 경선에 한정하여 경선운동방법을 제한하는 한편, 비당원여론조사참여 경선에 대하여는 그 대상이 투표권을 부여하는 경우 보다 광범위하다는 특성과 아래 ㉰항과 같이 당원 아닌 사람을 대상으로 예비후보자가 할 수 있는 선거운동방법을 초과하여 운동을 할 경우 선거운동기간제한 위반 등에 해당하여 이와 관련한 공직선거법의 규정으로도 규율 가능하다고 판단한 것으로 볼 수 있다.
㉰ 선거운동 기간 전에는 선거운동을 할 수 없고, 예비후보자로 등록한 후에도 할 수 있는 선거운동방법이 제한되어 있으므로, 비당원여론조사참여 경선 과정에서 경선후보자 등이 예비후보자가 할 수 있는 선거운동방법을 초과하여 당원 아닌 사람을 상대로 경선운동을 하게 되면, 실질적으로 선거운동에 해당하는 경우가 다수일 것이므로(당내경선 당선을 위하여 당원 및 일반 선거구민에게 지지를 호소하는 내용이 담긴 문자메시지를 발송한 행위가 선거운동에 해당한다고 한 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조), 선거운동기간위반죄(공직선거법 제254조), 부정선거운동죄(공직선거법 제255조), 각종제한규정위반죄(공직선거법 제256조) 등 선거운동관련죄로 의율할 수 있고, 이를 통하여도 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막을 수 있다.
㉱ 다만, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 안 되므로(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조), 비당원여론조사참여 경선에서의 경선운동에 대하여 선거운동관련죄로 처벌할 수 없는 경우가 발생할 수는 있지만, 당원이 아니라 비당원을 대상으로 하는 활동의 경우에는 그러한 사안이 많지 않을 것이고, 선거운동으로 평가할 수 없는 정도의 경선운동이라면 굳이 이를 규제할 필요성도 크지 않다.
㉲ 비당원여론조사참여 경선이 비당원투표참여 경선보다 경선운동의 상대방이 광범위하여 이를 규제할 필요성이 크다는 점만을 근거로 비당원여론조사참여 경선의 경우에도 공직선거법 제57조의3 당내경선운동방법제한 규정이 적용된다고 보아 경선운동방법위반죄로 처벌하는 것은 문언해석의 범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 형벌규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석하는 것으로서 죄형법정주의 원칙에 반한다.
(4) 소결론
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 당내경선운동방법 위반의 전제가 된 ○○○○당△△시장후보자 선출을 위한 당내경선은 책임당원 투표 50%와 일반 △△시민 여론조사 50%를 합하여 실시한 것일 뿐 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하여 경선을 실시하지는 않은 사실이 인정된다. 피고인이 위 당내경선에서 경선운동을 할 목적으로 유사선거사무소를 설치·운영하고, 공소외 1, 공소외 2를 통하여 송·수화자 사이의 직접 통화 형식으로 지지를 호소하였으며, 자신의 모바일득표율을 높이기 위하여 책임당원들에게 모바일 투표방법을 알려주는 활동을 하였다고 하더라도, 이는 당내경선운동방법위반죄를 구성한다고 할 수 없다. 당내경선운동방법위반에 의한 공직선거법위반의 점에 관한 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심에는 법리를 오해한 위법이 있다.
라. 공소사실 제3, 5항 관련 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 원심 판단의 요지
원심은 다음과 같은 이유로 공직선거법 제108조 제5항, 제11항 제2호의 ‘선거에 관한 여론조사’에 당내경선과 관련된 여론조사도 포함된다고 판단하였다.
① 공직선거법의 여론조사에 관한 규정에서 ‘선거에 관한’ 문언의 체계적 해석
공직선거법의 규정을 보면, ㉮ ‘선거운동을 위하여’(공직선거법 제60조의3 제1항 제5호 등), ㉯ ‘선거운동과 관련하여’(공직선거법 제122조의2 제2항 제5호 등), ㉰ ‘선거에 관하여’(공직선거법 제96조 제2항 제1호 등)와 ‘선거에 관한’(공직선거법 제108조 제5항 등)의 표현을 구별하여 사용하고 있다.
공직선거법 제8조의8에서는 선거여론조사심의위원회의 구성, 운영, 직무, 여론조사 범위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제8조의8 제8항에서는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 여론조사는 이 법에 따른 ‘선거에 관한 여론조사’로 보지 아니한다”고 하면서, 각 호에서 ‘선거에 관한’ 여론조사로 보지 않는 여론조사를 다음과 같이 제한적으로 열거하고 있고, 당내경선과 관련된 여론조사는 위 각 호에서 규정하고 있는 항목에 포섭된다고 보기 어렵다.
1. 정당이 그 대표자 등 당직자를 선출하기 위하여 실시하는 여론조사2. 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 성명이나 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭을 나타내지 아니하고 정책·공약 개발을 위하여 실시하는 여론조사3. 국회의원 및 지방의회의원이 의정활동과 관련하여 실시하는 여론조사. 다만, 제60조의2제1항에 따른 해당 선거의 예비후보자등록신청개시일부터 선거일까지 실시하는 여론조사는 제외한다.4. 정치, 선거 등 분야에서 순수한 학술·연구 목적으로 실시하는 여론조사5. 단체 등이 의사결정을 위하여 그 구성원만을 대상으로 실시하는 여론조사
공직선거법 제8조의8 제9항에서는 시·도선거 여론조사심의위원회가 관할하는 여론조사를 ‘해당 시·도의 선거구민을 대상으로 하는 여론조사’로만 규정하고 있어, 이 사건 당내경선 여론조사 또한 문언적으로 ‘해당 시·도의 선거구민을 대상으로 하는 여론조사’에 포섭됨에 따라 여론조사심의위원회가 관할하는 여론조사에 해당한다. 그런데 공직선거법 제8조의8 각항에서는 여론조사와 관련하여 일괄적으로 ‘선거에 관한’이라는 문구를 사용하고 있어(가령, 제8조의8 제6항, 제7항 제2호, 제10항), 당내경선에 관한 여론조사에 관하여도 공직선거법 제8조의8 각항이 적용됨을 전제로 하고 있다.
나아가 아래 공직선거법 관련 규정에서 보는 바와 같이, 여론조사 기관의 등록·신고, 선거여론조사심의위원회의 여론조사 심의·조치에 관한 규정에서도 마찬가지로 ‘선거에 관한’이라는 문언을 사용하고 있다.
공직선거법 제8조의9(여론조사 기관·단체의 등록 등)① 여론조사 기관·단체가 공표 또는 보도를 목적으로 ‘선거에 관한 여론조사‘를 실시하려는 때에는 조사시스템, 분석전문인력, 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 요건을 갖추어 관할 선거여론조사심의위원회에 서면으로 그 등록을 신청하여야 한다.?제108조(여론조사의 결과공표금지 등)③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외하고는 누구든지 ‘선거에 관한 여론조사’를 실시하려면 여론조사의 목적, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법, 전체 설문내용 등 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 사항을 여론조사 개시일 전 2일까지 관할 선거여론조사심의위원회에 서면으로 신고하여야 한다.?제8조의8(선거여론조사심의위원회)⑥ 중앙선거여론조사심의위원회는 공표 또는 보도를 목적으로 하는 ‘선거에 관한 여론조사’의 객관성·신뢰성을 확보하기 위하여 필요한 사항(이하 "선거여론조사기준"이라 한다)을 정하여 공표하여야 한다.⑩ 선거여론조사심의위원회는 ‘선거에 관한 여론조사’가 이 법 또는 선거여론조사기준을 위반하였다고 인정되는 때에는 그 위반행위를 한 자에게 시정명령·경고·정정보도문의 게재명령 등 필요한 조치를 하되, 그 위반행위가 선거의 공정성을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 시정명령·정정보도문의 게재명령을 불이행한 때에는 고발 등 필요한 조치를 하여야 하고 이를 관할 선거구선거관리위원회에 통보하여야 한다.
위와 같이 공직선거법에서 여론조사와 관련하여 규정하고 있는 조항에서는 모두 ‘선거에 관한’이라는 문언을 사용하고 있는데, 위 ‘선거’에 당내경선을 제외하는 것으로 해석한다면 공직선거법에서 당내경선에 대한 여론조사에 관하여는 아무런 내용적, 절차적 규제를 하고 있지 않다고 해석하여야 한다. 그러나 이는 법률의 체계적·논리적 해석이라 할 수 없고, 앞서 살펴본 바와 같이 여론조사와 관련한 각 규정에서는 당내경선도 포함됨을 전제로 하고 있음에도, 제108조 제11항 제2호 및 같은 조 제5항에서만 ‘선거에 관한’이라는 문언에 당내경선을 제외하여야 한다고 해석할 만한 근거도 없다.
② ‘선거에 관한’의 의미
공직선거법의 규정 체계나 문언 내용 등을 고려하면, 공직선거법 제108조 제5항 및 제11항 제2호의 ‘선거에 관한’은 ‘선거에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거를 위한’ 보다 광범위한 개념으로 볼 수 있고(공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도3932 판결 등 참조), ‘선거에 관한 여론조사’는 특정 후보자의 당선·낙선과 직접적인 관련이 있거나 이를 위한 선거운동을 목적으로 하는 여론조사 즉 ‘선거운동에 관한 여론조사’와 당연히 구분되는 것으로, ‘특정한 선거에 있어서 투표 또는 선거운동, 당선 등 선거에 관한 사항을 동기로 하거나 빌미로 하는 여론조사’로 해석함이 타당하다(서울고등법원 2017. 12. 7. 선고 2017노2632 판결 등 참조).
결국 위 각 규정의 체계 등에 비추어 보면, ‘선거에 관한 여론조사’는 선거에 관한 사항을 동기로 하는 여론조사를 포괄하는 개념으로, 정당이 공직선거후보자를 최종 추천하는 당내경선은 공직선거에 관한 사항을 동기로 하고 있으므로, 당내경선 역시 위 ‘선거에 관한’ 사항에 포함된다고 보는 것이 보다 자연스럽다.
③ 공직선거법 제108조 제11항의 입법 취지
공직선거법 제108조 제11항은 2016. 1. 15. 법률 제13755호로 일부 개정되면서 신설된 조항으로, 그 개정 이유는 다음과 같다.
정당이 실시하는 당내경선은 공직후보자 선출을 위한 과정으로, 공직선거에 못지 않는 공정성이 필요함에도 일부 국민참여경선의 경우 선거인단 모집과 관련하여 과열이나 동원의 문제가 발생하고 있고, 당내경선을 위한 여론조사의 경우 표본 집단의 대표성 문제로 유권자의 실제 의사를 반영하지 못하고 있다는 지적이 있다. 당내경선이나 지방선거 등에서 일부 후보자가 수십 개의 유선전화를 개설하여 자신의 선거사무소나 운동원들의 휴대전화로 자동 착신하는 방법으로 여론조사 표본을 조작하여 왜곡된 여론조사 결과를 공표하는 사례가 발생하고 있는 바, 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 다수의 선거구민을 대상으로 성별·연령 등을 거짓으로 응답하도록 지시·권유·유도하거나 둘 이상의 전화번호를 착신 전환 등의 조치를 하여 같은 사람이 두 차례 이상 응답하거나 이를 지시·권유·유도하는 행위를 금지하고, 위반 시 처벌하도록 함으로써 여론조사의 공정성과 신뢰성을 제고하려는 것이다.
④ 당내경선에서 여론조사 표본 조작행위 규제의 필요성
공직선거법 제108조 제11항 제1, 2호에서는 여론조사의 표본을 조작하는 경우를 구체적으로 적시하면서 이를 엄격히 금지하고 있다. 그런데 당내경선을 위한 여론조사는 공직선거에서의 여론조사와 달리, 정당이 공직선거후보자를 최종 추천하는 절차에서 여론조사 결과를 직접 후보자 결정에 반영하거나 활용한다. 결국, 당내경선에서는 이를 위한 여론조사가 더욱 중요하고, 만약 여론조사 표본이 조작되어 여론조사 결과가 왜곡될 경우에는 정당의 공직선거후보자의 당락 여부가 뒤바뀔 수 있는 위험성이 높은 만큼, 여론조사 표본 조작 행위를 금지할 필요성이 매우 크다.
이에 공직선거법은 당내경선을 위한 여론조사 결과의 정확성과 신뢰성을 높이기 위하여 제108조 제11항 제1호에서 “당내경선을 위한 여론조사의 결과에 영향을 미치기 위하여 위와 같이 다수의 선거구민을 대상으로 성별·연령 등을 거짓으로 응답하도록 지시 등을 하는 행위”를 금지하는 등 여론조사 표본 조작 행위를 엄격하게 막고 있다. 그런데 이보다 표본 조작 발생의 위험성이 더 큰 ‘일반전화 착신 전환 행위’를 오직 공직선거에 관한 여론조사에서만 금지될 뿐 당내경선을 위한 여론조사에서는 허용되는 것으로 해석한다면, 제108조 제11항 제1, 2호의 규정 체계나 입법 취지상 논리적으로 타당하지 않다.
(2) 당심의 판단
원심이 설시한 이유에다가, 중앙선거관리위원회도 공직선거법 제57조의2 제1항에 따른 당내경선을 위한 여론조사는 ‘선거에 관한 여론조사’에 해당하므로 같은 법 제108조 제11항 제2호 및 제256조 제1항 제5호가 적용될 것이고, 선거에 관한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 착신 전환하여 같은 사람이 두 차례 이상 응답하거나 이를 지시, 권유, 유도하는 경우에는 공직선거법 제108조 제11항 제2호에 위반된다고 해석하고 있는 점{2016. 2. 11. 질의회답, 2017년 공직선거법운용자료(중앙선거관리위원회 2017. 3. 발행}을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당하고, 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 직권파기사유가 있고, 원심판결 중 유사선거사무소 설치로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점, 전화홍보 등으로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점, 모바일투표 독려로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
원심판결의 범죄사실 제1, 2항을 삭제하고 제6항을 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
-아 래-
당내경선과 관련하여 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하여서는 안 된다.
그럼에도 피고인은 2018. 4. 5.부터 같은 달 8.까지 실시한 이 사건 경선과 관련하여 자신의 득표수를 높이기 위해 평소 자신을 지지하는 책임당원 중 모바일 투표 방법을 잘 알지 못하는 당원들을 찾아가 투표 절차를 도와주기로 마음먹고, 공소외 3에게 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집하게 하고, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13에게 위 모집 인원을 2~3인씩 1개 조로 편성하여 지역별로 근무표를 작성한 다음 각 조의 조장들에게 모바일 투표를 도와주러 가야 하는 장소 및 책임당원의 연락처를 알려주게 하고, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등 책임당원 관리자 37명에게 각 조의 조장을 맡아 공소외 3이 모집해 온 인원들과 함께 지정된 장소로 가서 피고인을 지지하는 책임당원 중 모바일투표 방법을 잘 알지 못하는 당원들이 투표를 할 수 있도록 지원하게 하고, 위 인원에게는 일당 명목으로 각 12만 원씩 제공하기로 공소외 3, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등과 순차 공모하였다.
그리하여 피고인은 2018. 3. 하순경 △△ 서구 (주소 2 생략)에 있는 ☆☆☆☆☆ 11층 경선사무소에서 공소외 3에게 인건비를 지급하기로 약속하고 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집해오도록 지시하고, 공소외 3은 그에 따라 공소외 21 등 58명을 모집해오고, 피고인은 2018. 3. 28. 및 4. 4.경 위 경선사무소에서 모바일 투표 지원 관련 오리엔테이션을 개최하여 그 자리에 모인 공소외 15 등 약 50명에게 ‘나를 지지하는 당원들 중 나이가 많아 모바일 투표 방법을 모르는 사람이 많아서 투표를 도와주는 조를 구성하려 하니 열심히 해달라’며 모바일 투표 지원 방법을 알려준 다음 지역별로 근무 조를 배정하고, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13은 책임당원 관리자(조장) 1명과 공소외 3 등이 모집해 온 인원을 2~3명씩 1개조로 묶어 편성하고 선거구를 기준으로 분할한 근무 편성표를 작성하여 각 조 조장들에게 배포하였다. 이어 공소외 4 등 각 조의 조장 37명과 공소외 3이 모집해 온 58명을 포함한 조원 79명은 2018. 4. 5.경 조별로 편성된 근무지로 나가 피고인을 지지하는 책임당원 중 모바일 투표 방법을 잘 알지 못하는 사람들에게 투표 방법을 알려주는 등 피고인의 모바일 투표 득표율을 제고하기 위한 독려 활동을 함으로써 총 284명의 책임당원이 모바일 투표를 하게 하였다. 또한 공소외 3, 공소외 11 등은 같은 날 위와 같은 방법으로 모바일 투표 독려 활동을 한 일부 사람들로부터 ‘피고인 투표 결과 인증샷’을 전송받기도 하였다.
그 후 공소외 4는 2018. 4. 12.경 공소외 13, 공소외 3과 연락하여 모바일 투표에 동원된 인원수를 확인한 다음 피고인에게 이를 보고하였고, 피고인은 ‘우선 공소외 4 사장 돈으로 공소외 3에게 돈을 줘라. 공소외 23에게 돈을 빌리기로 했으니 내일 공소외 23을 찾아가면 돈을 줄 것이다’라고 공소외 4에게 지시하였다.
이에 공소외 4는 2018. 4. 12. 13:00경 대구 중구 (주소 4 생략)◎◎◎◎◎◎◎ 1층에 있는 홍보관 사무실에서 공소외 3에게 현금 640만 원을 제공하였고, 공소외 3은 같은 날 인원 32명을 모집해 온 공소외 24에게 인건비 명목으로 384만 원을 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 8명에게 합계 640만 원을 제공하였다.
이로써 피고인은 공소외 3, 공소외 4와 공모하여 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적으로 경선운동관계자에게 금품을 제공하였다.
【증거의 요지】
원심판결의 [2018고합480] 부분 중 아래 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 공소외 6에 대한 경찰 피의자신문조서○ 공소외 9, 공소외 8, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 착신전환 및 중복응답 지시·권유의 점
공직선거법 제256조 제1항 제5호, 제108조 제11항 제2호
나. 탈법방법 문서 배부의 점
공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항
다. 여론조사방법 위반의 점
공직선거법 제256조 제1항 제5호, 제108조 제5항 전단, 형법 제30조
라. 당내경선 관련 금품제공의 점
공직선거법 제230조 제7항 제2호, 형법 제30조
마. 매수 및 이해유도의 점
공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조
바. 예비후보자공약집 배부 방법 위반의 점
공직선거법 제255조 제2항 제1의2호, 제60조의4 제1항, 형법 제30조
사. 기부행위제한 위반의 점
공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항
아. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
【피고인의 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 주장의 요지
피고인의 변호인은, 공소외 3으로부터 금품을 전달받은 공소외 24, 공소외 25 등 도우미 모집인이나 도우미는 경선운동과정에서 전략수립, 공약개발 등 일정한 역할과 영향력을 가지고 참여하는 사람이 아니고 모바일투표에 익숙하지 않은 투표자에게 투표절차에 관한 도움을 주는 사람에 불과하므로, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 규정한 ‘경선운동관계자’에 해당하지 않는다고 주장한다.
2. 판단
공직선거법 제230조 제6항 제2호에서 말하는 ‘경선운동관계자’는, 널리 당내경선운동에 관여하거나 기타 당내경선에 관한 사무를 담당하고 처리하는 자를 포괄적으로 지칭하는 것으로 해석하여야 할 것이어서, 직접적으로 당내경선사무에 종사하거나 그 절차에 관여하는 자 및 다른 경선후보자의 경선운동관계자는 물론, 행위자가 어떤 특정 경선후보자의 선출을 돕기 위하여 금품 제공 등의 행위에 나아간 경우 해당 경선후보자의 경선운동관계자 역시 이에 포함되는 것으로 해석된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8134 판결 등 참조).
원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 공소외 3으로부터 금품을 제공받은 사람들은 실질적으로 피고인의 당내경선의 당선을 도모하는 활동을 함으로써 당내경선운동에 관여한 사람들로서, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 정한 ‘경선운동관계자’에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 공소외 3은 당내경선 모바일 투표 당일 피고인을 지지하는 책임당원들을 찾아가 피고인에게 투표할 수 있도록 투표방법을 안내하여 줄 도우미들을 모집하였다.
② 도우미들은 피고인을 지지하는 책임당원들 중 아직 모바일 투표를 하지 않은 당원들을 직접 찾아가 투표방법을 안내하는 방식으로 활동하였고, 일부 도우미들은 책임당원들의 휴대전화로 직접 피고인에게 투표하고 피고인에게 투표한 모바일 투표 결과를 인증샷으로 찍어 전송하였다.
③ 도우미들의 활동을 통하여 피고인의 모바일 득표율 향상되었다.
따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다.
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위
징역 7년 6월 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄
[유형의 결정] 매수 및 이해유도 > 제2유형(일반 매수)
[특별가중인자] 계획적·조직적 범행
[특별감경인자] 선거운동에 대한 실비보상적 또는 위로적 차원에서 경미한 금품 등을 제공한 경우
[권고형의 범위] 기본영역(6월 ~ 1년 4월)
나. 경선 관련 매수로 인한 공직선거법위반죄
[유형의 결정] 매수 및 이해유도 > 제1유형(당내경선 관련 매수)
[특별가중인자] 계획적·조직적 범행
[특별감경인자] 선거운동에 대한 실비보상적 또는 위로적 차원에서 경미한 금품 등을 제공한 경우
[권고형의 범위] 기본영역(4월 ∼ 1년)
다. 선거운동방법 위반으로 인한 공직선거법위반죄
[유형의 결정] 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반)
[특별가중인자] 계획적·조직적 범행
[권고형의 범위] 가중영역(4월 ∼ 1년)
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준이 설정되지 않은 범죄와 양형기준이 설정된 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 양형기준에 따른 권고형의 하한만을 준수한다)
3. 선고형의 결정
피고인은 책임당원 모바일 투표 50% 및 일반 시민 여론조사 50%를 반영하여 결정되는 ○○○○당△△시장 경선의 후보자로서 자신이 공천을 받기 위하여, 친·인척과 지인, 피고인으로부터 공천을 받기를 원하는 지방선거 출마 희망자, 대학생, 청년 등 합계 73명에게 일반전화 착신전환을 지시·권유하고, 이에 따라 가입된 1,147대의 유선전화를 이용하여 여론조사에 중복응답 하게 지시·권유하고, 대학생을 동원하여 책임당원들을 상대로 불법 여론조사를 실시하는 등 여론형성 과정에 인위적으로 개입하여 이를 왜곡하려고 하였다. 또한 피고인은 공직선거법에서 정한 1명을 초과한 2명에게 예비후보자 명함을 배부하도록 하고, 피고인을 지지하는 책임당원들이 피고인에게 모바일투표를 할 수 있도록 모바일투표 도우미들을 통하여 투표를 독려한 다음 도우미들에게 금품을 지급하였으며, 선거운동과 관련하여 선거사무원에게 지급된 임금의 일부를 반환받아 자원봉사자에게 일을 한 대가로 지급하였다. 나아가 피고인은 통상적인 방법으로 선거공약집을 판매하지 않고, 선거구민에게 식대를 기부하는 행위를 하였다.
이와 같은 범행은 정당 내부의 민주적 절차에 따라 자유롭고 합리적인 의사결정에 의하여 이루어져야 할 후보자 추천에 영향을 미치는 등 후보자 추천의 공정성과 투명성을 훼손하고 진정한 대의제 민주주의의 발전을 저해하는 것이고, 또 선거운동, 경선운동과 관련한 금품제공 행위를 엄격하게 금지하는 공직선거법의 입법취지를 크게 훼손하는 것이다.
특히 피고인은 공소외 3, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 2 등에게 접촉하여 피고인이 이 사건 범행을 지시·가담하였다는 사실을 수사기관에서 진술하지 말 것을 종용하거나 더 이상 사건을 키우지 말아달라고 부탁할 것을 요청하기도 하였다. 피고인은 당원협의회 위원장이라는 지위를 남용하여 조직적·계획적으로 이 사건 범행을 저질렀다. 이로 인하여 △△시민의 선거 및 경선에서의 의사가 왜곡될 위험성이 컸고, 다수의 선거사범이 양산되고 많은 관련자들이 수사기관에 조사받거나 재판 과정에 연루되게 하는 결과가 발생하였다. 주요 공범들로서 피고인의 당원협의회 선거사무국장인 공소외 18은 268대의 유선전화를 개설하여 휴대전화로 착신전환한 다음 여론조사에 중복응답하도록 지시·권유하고, 1,184명에게 불법여론조사를 한 범죄사실로 징역 10월의 형을 선고받았고, 피고인의 선거사무장 공소외 4는 70대의 유선전화를 개설하여 휴대전화로 착신전환한 다음 여론조사에 중복응답하도록 지시·권유하고, 모바일투표 도우미에게 금품을 제공한 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았으며, 공소외 1은 직접 유선전화를 개설하여 휴대전화로 착신전환한 다음 여론조사에 중복응답하거나 다른 사람에게 유선전화를 개설하여 휴대전화로 착신전환한 다음 여론조사에 중복응답하도록 지시·권유하고, 자신의 대학생 제자를 통하여 불법여론조사를 한 범죄사실 등으로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받았다.
다만 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 반성하고 있으며 1회 벌금형을 받은 외에는 전과가 없다. 피고인이 선거사무원 및 경선운동관계자에게 제공한 금품은 실비보상적 또는 위로적 차원에서 경미하게 제공된 것이다. 피고인이 △△시장 경선에서 탈락하여 이 사건 범행이 선거 결과에 영향을 미치지는 않았다.
그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 드러난 여러 사정과 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실 중 유사선거사무소 설치로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점, 전화홍보 등으로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점, 모바일투표 독려로 인한 당내경선운동 방법 위반의 점의 요지는 제2의 다.(1)항 기재와 같다. 이는 제2의 다.(2), (3), (4)항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.
[별지 생략]
판사 김연우(재판장) 구성진 나원식