【원고, 항소인】
주식회사 오스카부동산리츠 (소송대리인 변호사 안재홍)
【피고, 피항소인】
법무사법인 천안아산 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 1인)
【제1심판결】
대전지방법원 천안지원 2017. 12. 15. 선고 2016가합103142 판결
【변론종결】
2018. 8. 29.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 124,053,678원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 제1심 판결을 인용하는 부분
이 법원의 판결 이유 중 “1. 기초사실” 부분과 “2. 원고의 주장 요지” 부분은 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2쪽 6행부터 제5쪽 7행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
다만, 제1심 판결문 제3쪽 4, 6, 15, 17행, 제4쪽 3행의 각 “이 법원”을 각 “대전지방법원 천안지원”으로 고쳐 쓰고, 제1심 판결 이유 중 “3. 판단” 부분(제1심 판결문 제5쪽 8행부터 제7쪽 5행까지)을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐 쓴다.
2. 제1심 판결을 고쳐 쓰는 부분(“3. 판단” 부분)
가. 관련 법리
1) 구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하면, 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. ① 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 ② 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성 ③ 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성 ④ 등기·공탁사건 신청의 대리 ⑤ 민사집행법에 따른 경매사건과 국세징수법이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리 ⑥ 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행
2) 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 등 참조).
3) 그러나 구 법무사법 제2조 제1항이 정하고 있는 법무사의 업무범위 등을 고려할 때 등기사무와 같이 법무사에게 전문적인 식견이 인정되고 법무사가 그 신청 자체를 대리할 수 있는 사무가 아니라면, 법무사의 수임범위는 의뢰인이 요청하는 각종 서류를 작성하여 제출하는 것을 대행함에 그치고, 법무사가 법률적 검토를 거치고 의뢰인이 요구하는 법률적 결과를 얻을 수 있도록 조언하는 것까지 포함된다고 할 수는 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다81122 판결 등 참조).
나. 판단
위 기초사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 소외 2가 원고에게 이 사건 가처분을 신청하는 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명 내지 조언할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 소외 2가 법무사로서 주의의무를 위반하였음을 인정하기에 부족하다.
1) 법무사가 등기업무에 관하여 부담하는 설명 내지 조언 의무는 의뢰인이 위임한 특정한 등기가 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러날 경우 이를 설명하거나 조언해야 한다는 것이다. 이는 법무사가 등기업무에 관하여는 전문적인 식견을 가지고 있을 뿐만 아니라, 등기는 등기부의 기재 및 그와 연계된 몇 가지 법리를 알고 있으면, 법률 전반에 관하여 변호사 정도의 지식을 가지고 있지 않더라도, 그 우열관계나 효력 등을 파악할 수 있기 때문인 것으로 보인다. 따라서 법무사가 단순히 서류의 작성과 제출 대행 업무만 할 수 있는 분야에 관하여는 그 설명 내지 조언 의무를 일반적으로 확대하는 데 신중을 기할 필요가 있다.
2) 그런데 원고는 소외 2에게 특정한 등기업무를 위임한 것이 아니라 ‘이 사건 토지에 관하여 가등기를 마치기 전에 가압류등기가 되더라도 이를 말소할 수 있는 방법’에 관하여 법률적 조언을 구한 다음, 여러 가지 방법 중 소유권이전청구권가등기 청구권채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기를 하는 방안을 선택하고, 소외 2에게 이 사건 가처분 신청서의 작성을 위임하였다. 즉, 이 사건 가처분의 위임은 특정한 등기신청의 위임(구 법무사법 제2조 제1항 제4호)이 아니라, 법원에 제출하는 서류(가처분 신청서)의 작성 및 제출 업무를 위임한 것이다(구 법무사법 제2조 제1항 제1호, 제6호, 이는 원고가 가등기가처분명령을 위한 신청서의 작성 및 제출을 위임하였더라도 마찬가지이다). 따라서 위와 같이 원고가 등기신청이 아닌 다른 업무를 위임하는 과정에서 법무사로부터 어떤 설명이나 조언을 들었더라도, 이는 원고가 결정을 하는데 도움을 주는 참고사항에 불과하고, 최종적인 결정은 원고가 그 책임 하에 해야 한다. 위 과정에서 법무사가 한 설명이나 조언이 단순 참고사항일 뿐 법무사에게 주어진 설명 내지 조언 의무에 따른 것이 아닌 이상, 그 내용에 법무사의 무지나 오해로 인한 오류가 있더라도 법무사가 그에 대하여 법률적 책임을 부담한다고 할 수는 없다.
3) 이 사건 가처분등기 후 경료된 이 사건 가압류등기가 이 사건 가등기 후 원고의 등기말소 신청에 따라 말소되는지 여부는, 소유권이전등기청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분의 효력을 어떻게 볼 것인지, 그 이후의 등기말소에 대하여 부동산등기규칙 제152조와 ‘처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침(등기예규 제1412호)’을 적용할 것인지 아니면 부동산등기규칙 제153조와 ‘소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규(등기예규 제1413호)’를 적용할 것인지에 따라 그 결과가 달라질 수 있다. 그런데 이는 가처분의 효력 등 여러 분야에 관한 폭넓은 법률적 검토가 필요하고, 하나의 법령이나 판례 등으로 그 법리가 명확히 선언된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 소외 2가 이 부분 법리에 관하여 오해하거나 원고에게 만족할 만한 정보를 제공하지 못하였다고 하여 이를 그 과실이라고 하기 어렵다.
4) 가등기가처분명령은 가등기권리자의 신청으로 가등기 원인사실의 소명이 있는 경우에 할 수 있는데(부동산등기법 제90조 제1항), 가등기가처분명령의 신청 시 법원은 그 가등기의 원인사실에 대한 소명의 취급에 신중을 기할 필요가 있고, 그 소명이 충분한지 여부를 조사하여야 한다(대법원 1973. 8. 29.자 73마657 결정 등 참조). 따라서 원고가 가등기가처분명령을 신청하였더라도, 원고가 가지고 있던 합의서(갑 제1호증) 등만으로 이 사건 가압류등기가 경료되기 전까지(약 10 내지 20일의 기간 동안) 이 사건 토지에 관하여 가등기가처분명령에 따른 가등기가 경료될 수 있었다고 인정하기에 부족하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 최창영(재판장) 기우종 이흥주