【원고, 상고인】
대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최재정 외 3인)
【피고, 피상고인】
에스케이건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 8인)
【피고 5의 소송수계신청인】
에이치디씨현대산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 류용호 외 4인)
【원심판결】
서울고법 2017. 10. 11. 선고 2016나2083748 판결
【주 문】
원심판결의 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 청구 중 예비적 청구 부분 및 설계보상비 상당 금액 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인이 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 기본적 사실관계
원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고의 요청에 의해 조달청장은 2009. 9. 2. 포항영일만항 외곽시설 축조공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 원고가 이 사건 입찰에서 제시한 입찰공고에는 ‘낙찰자로 결정되지 아니한 자는 설계비의 일부를 보상받을 수 있다’, 공사입찰유의서에는 ‘담합한 입찰은 무효로 한다’(제15조 제4호), 특별유의서에는 ‘입찰 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 등은 설계보상비 대상자에서 제외되며, 입찰 무효사실이 발견되기 전 설계비를 보상받은 자는 반환한다’(제28조 제4항)고 규정하였다(이하 공사입찰유의서와 특별유의서를 함께 표시할 때는 ‘이 사건 입찰유의서 등’이라 한다).
나. 피고들은 2009. 12. 중순경 이 사건 입찰의 투찰률이 90%를 넘지 않는 범위 내에서 추첨을 통하여 투찰가격을 결정하기로 합의하여 투찰하였고(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다), 2010. 2. 24. 피고 에스케이건설 공동수급체가 낙찰자로 선정되었다.
다. 피고 에스케이건설 공동수급체는 2010. 3. 24. 원고와 이 사건 공사에 관하여 계약금액 9,266,000,000원, 준공일 2010. 8. 20.로 하여 도급계약(이하 ‘이 사건 1차 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 계약서에는 총공사금액 192,429,000,000원, 총공사준공일 960일이 부기되어 있고, 이후 2010. 3. 30.부터 2012. 1. 13.까지 각 차수별로 2 내지 4차 공사계약을 체결하였다.
라. 원고는 2010. 3. 30.부터 2012. 12. 29.까지 피고 에스케이건설에게 이 사건 공사대금 179,253,972,150원을 지급하였고, 피고 에스케이건설은 2014. 7.경 이 사건 공사를 완성하였다.
마. 원고는 2010. 3. 24. 피고 에스케이건설을 제외한 피고들(이하 ‘피고 대림산업 등’이라 한다)에게 탈락자에 대한 설계보상비 지급신청을 통지하였고, 피고 포스코건설, 현대산업개발은 2010. 3. 29., 피고 현대건설은 2010. 4. 6., 피고 대림산업은 2010. 4. 8. 각 지급청구를 하였으며, 원고는 2010. 4. 9.부터 2010. 12. 30. 사이에 피고 대림산업 등에게 설계보상비(이하 ‘이 사건 각 설계보상비’라 한다)를 2차례 나누어 지급하였다.
바. 공정거래위원회는 2014. 12. 12. 이 사건 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 피고들에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다.
2. 피고들에 대한 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 청구에 관한 상고에 대하여
가. 주위적 청구
원심판결 이유에 의하면, 원심은 상당한 규모의 이 사건 공사가 완성되어 이를 무효화하여 원상회복하는 것이 사회통념상 불가능해 보이는 점 등을 근거로 판시와 같은 이유를 내세워 이 사건 공사계약의 무효를 전제로 정상적인 낙찰가격과 실제 낙찰가격의 차액 상당의 부당이득금을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 입찰절차의 하자로 인한 입찰 및 공사계약 무효에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 예비적 청구
1) 불법행위에 기한 손해배상채권에서 민법 제766조 제2항의 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하나, 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는지 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때부터 진행한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조).
한편 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉, 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 참조).
2) 원심은 앞서 본 사실관계를 전제로 다음과 같이 판단하였다.
가) 이 사건 공동행위는 공정거래법상 부당한 공동행위이고, 그로 인하여 원고에게 공정한 경쟁에 기하지 않은 입찰가격에 의해서 이 사건 공사계약을 체결하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나) 원고의 손해배상채권에는 국가재정법 제96조 제1항에서 규정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는데 그 기산점은 ‘현실적으로 손해의 결과가 발생한 날’이다. 그런데 이 사건 1차 계약이 체결됨으로써 피고들의 불법행위가 종료되고 원고가 피고 에스케이건설에게 지급할 공사대금이 구체적으로 확정되어 정상적인 낙찰대금과 실제 낙찰대금의 차액 상당액의 손해가 현실적으로 원고에게 발생하였으므로, 이 사건 1차 계약을 체결한 2010. 3. 24.부터 원고의 손해배상채권의 소멸시효가 진행한다.
다) 이 사건 1차 계약을 체결할 때 총공사준공일 및 총공사금액이 기재된 계약서가 작성됨으로써 이 사건 공사 전체에 관한 총괄계약과 1차분 차수별 계약이 동시에 성립하였고, 위 각 계약을 통하여 피고 에스케이건설의 총공사금액에 대한 권리의무가 확정됨으로써 그때 총공사금액 전부에 관한 손해가 원고에게 현실적으로 발생되었다. 따라서 이 사건 소가 이 사건 1차 계약 체결일인 2010. 3. 24.부터 5년이 경과하여 제기되었으므로 위 손해배상채권의 소멸시효가 모두 완성되었다.
3) 원심의 판단 중 이 사건 1차 계약 체결일부터 전체 손해에 대한 소멸시효가 진행된다는 부분은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
가) 만약 원심의 판단과 같이 이 사건 1차 계약이 체결됨으로써 피고들의 불법행위가 종료되고 원고가 지급할 총공사대금이 구체적으로 확정된다고 평가할 수 있다면, 이 사건 1차 계약의 체결일 당시 총공사금액 전부에 관한 손해가 원고에게 현실적으로 발생되어 그때부터 손해배상채권 전부에 대한 소멸시효가 진행한다고 볼 수 있다.
나) 그러나 앞서 원용한 법리에 따르면, 이 사건 1차 계약 체결 당시 그 계약서에 총공사준공일 및 총공사금액을 부기함으로써 총괄계약도 함께 체결되었다고는 볼 수 있으나, 그러한 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 비로소 구체적으로 확정된다.
다) 결국 원심의 판단과 달리, 이 사건 1차 계약과 동시에 총괄계약이 체결된 사정만으로는 원고가 피고 에스케이건설에게 지급할 총공사대금이 구체적으로 확정되었다고 볼 수 없다. 원심으로서는 이 사건 각 차수별 계약을 통해 원고가 피고 에스케이건설에게 지급할 각 공사대금이 구체적으로 확정되었는지를 추가로 심리한 후 차수별 계약 시점을 기산점으로 삼아 원고의 손해배상채권의 소멸시효 완성 여부를 각각 판단하였어야 한다.
4) 그런데도 원심이 이 사건 1차 계약과 동시에 총괄계약이 체결되었다는 사정만으로 곧바로 그때 피고 에스케이건설의 총공사금액에 대한 권리의무가 확정되었다고 보아 원고의 손해배상채권 전부의 소멸시효가 그때부터 진행한다고 판단한 데에는, 장기계속공사계약에서 총괄계약과 차수별 계약의 관계 및 총괄계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고 대림산업 등에 대한 설계보상비 상당 금액 청구에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심은 이 사건 특별유의서의 규정을 근거로 피고 대림산업 등에 대하여 그들이 이미 지급받은 설계보상비의 반환을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척하였다. 원심이 들고 있는 이유는 ① 이 사건 입찰유의서 등이 피고 대림산업 등에 대한 구속력을 가지고, 공사입찰유의서 제15조 제4호가 이 사건 공동행위와 같은 담합에 의한 입찰을 무효사유로 정하고 있기는 하나 ② 이 사건 입찰이 무효로 되었는지 여부와 관계없이 이 사건 특별유의서의 규정 자체를 근거로 설계보상비의 반환을 구할 수 없는바 ③ 원고가 이 사건 입찰을 무효로 보아 재입찰을 공고한 적이 없고 공사가 완성되어 이 사건 공사계약을 해제할 수도 없게 되었으므로 이 사건 공동행위가 있었다는 사정만으로 이 사건 입찰이 무효가 되었다고 단정할 수 없는 이상, 원고의 청구를 받아들일 수 없다는 것이다.
나. 이 사건 입찰이 무효로 된 경우에 한하여 설계보상비의 반환을 구할 수 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
1) 이 사건 특별유의서 제28조 제4항은 입찰에 참가하였다가 낙찰되지 아니한 자에 대한 설계비의 보상이 배제되는 경우로 ‘입찰이 무효에 해당하는 경우’와 ‘입찰의 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 경우’를 구별하여 각각 규정하면서, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다고 정하고 있다. 설계비 보상이 배제되는 위 두 가지 사유를 구별하여 규정하고 있는 점을 고려하면서 설계비 반환 규정의 위 문언에 주목하면, 입찰 무효의 근거가 될 사실이 나중에 밝혀지는 등 입찰 무효에 해당하는 사유가 존재하는 이상 비록 다른 사정 등에 의하여 입찰이 무효로 되지 않았더라도 위 사실관계가 밝혀지기 전에 설계비를 보상받은 자는 이를 반환하여야 한다고 해석함이 타당하다.
2) 설계비 보상 규정의 입법 취지를 고려하면 더욱 그렇다. 입찰에 참가하였다가 탈락한 자에게 설계비 상당액을 보상하려는 위 규정의 주된 취지는, 공공 공사 입찰에 참여하는 자의 수를 많게 함으로써 그들의 진정한 경쟁을 통하여 국가계약사무의 공정성과 공공성을 강화하기 위함이다. 따라서 설계비 보상 규정의 위와 같은 입법 취지에 반하여 서로 담합하는 등 경쟁을 제한하는 행위를 한 자에 대하여는 애초부터 설계비 상당액을 보상할 이유가 없다고 보아야 한다. 정당한 보상대상자가 될 수 없는 자에게 설계보상비가 지급되었다는 사정이 나중에 밝혀질 경우 그에 근거하여 설계보상비를 반환받는 것 또한 같은 맥락에서 위와 같은 입법 취지에 부합한다.
3) 그렇다면 피고 대림산업 등에 대하여 입찰 무효사유에 해당하는 이 사건 공동행위가 사후에 밝혀진 이상 이 사건 입찰의 무효 여부와 관계없이 원고는 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에 근거하여 피고 대림산업 등을 상대로 이 사건 각 설계보상비의 반환을 구할 수 있다고 봄이 타당하다.
다. 결국 원심의 위와 같은 판단은 국가계약법령과 이 사건 특별유의서에서 정한 설계보상비 반환에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 소송수계신청인의 소송수계신청에 대하여
피고 현대산업개발 주식회사의 소송수계신청인은 2018. 5. 2. 위 피고로부터 분할·설립되어 이 사건 소송과 관련된 권리·의무를 승계하였다고 주장하면서, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 소송수계신청을 하였다. 그러나 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 신설회사로 하여금 소송절차를 수계하도록 할 필요가 없으므로, 소송수계신청은 받아들이지 않는다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다20106 판결 등 참조).
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 청구 중 예비적 청구 부분 및 설계보상비 상당 금액 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하고, 소송수계신청인의 소송수계신청은 이를 기각하고 그 비용은 소송수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)