【원고, 피항소인】
주식회사 광장씨앤디 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이상선)
【피고, 항소인】
배나무골 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김성한)
【제1심판결】
대구지법 2017. 9. 14. 선고 2016가합2998 판결
【변론종결】
2018. 6. 29.
【주 문】
1. 당심에서 추가된 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
나. 피고는 원고에게 286,000,000원 및 이에 대하여 2017. 2. 28.부터 2018. 8. 31.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
다. 원고의 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지 50%는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주위적 및 예비적으로 피고는 원고에게 715,000,000원 및 이에 대하여 2015. 1. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 주위적 청구인 약정금청구와 예비적 청구인 부당이득반환청구를 하였다가, 당심에서 예비적 청구인 손해배상청구를 추가하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 등록을 마친 정비사업전문관리업자이고, 피고는 2010. 1. 11. 도시정비법에 의하여 설립된 조합으로 대구 남구 이천동 281-1 외 130필지 일대에서 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행하고 있다.
나. 피고조합설립추진위원회(이하 ‘피고추진위원회’라 한다)는 피고가 설립되기 전 2008. 1. 18. 피고추진위원회 설립에 동의한 토지 등 소유자 87명(전체 토지 등 소유자 150명) 중 58명이 참석한 가운데 주민총회를 개최하여, 참석자 전원의 찬성으로 원고를 이 사건 정비사업의 정비사업전문관리업자로 선정하기로 의결하였다.
다. 피고추진위원회는 2008. 1. 22. 원고와 사이에, 피고추진위원회는 원고를 이 사건 정비사업에 관한 정비사업전문관리자로 선정하고 원고에게 용역비를 지급하고, 원고는 피고추진위원회를 위하여 정비사업전문관리 용역을 수행하기로 하는 계약(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
배나무골지구 주택재개발 정비사업 전문관리 용역 계약서 대구광역시 남구 이천동 281-1번지 일원 피고추진위원회와 원고는 주택재개발사업 시행에 따른 인허가 등 제반 업무 대행에 대한 정비사업전문관리 용역 계약을 다음과 같이 체결하고 이를 증명하기 위하여 본 계약서 2부를 작성하고 피고추진위원회와 원고가 각각 기명날인 후 1부씩 보관한다.-다 음-1. 사업내용가) 사업명: 배나무골지구 주택재개발 정비사업나) 위치: 대구시 남구 이천동 281-1번지 일원다) 대지면적: 대지면적 18,373㎡라) 사업추진방식: 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재개발정비사업2. 계약내용: 도시 및 주거환경정비법 제69조 업무대행3. 계약기간: 계약일로부터 청산(사업종료) 시까지4. 용역금액가) 용역 총금액: 총 金 일십삼억 원정(13억 원) 부가가치세 별도나) 대여금리: 연리 5%의 고정금리* 유첨: 재개발 정비사업 업무대행 용역 계약조건 1부
주택재개발 정비사업전문관리용역 계약조건 제8조(용역비용의 지급방법 및 지급시기)① 피고추진위원회는 원고에게 다음과 같은 지급시기 및 지급비율에 따라 용역비용의 기성금을 지급한다. 지불방법은 원고의 법인통장으로 입금하는 것을 원칙으로 한다.② 업무대행 총용역비는 일금 13억 원(부가가치세 별도)으로 한다.③ 피고추진위원회는 다음과 같이 지급시기에 따라 원고가 이 용역비용의 기성금을 청구한 경우 지급을 지연할 수 없으며, 지급기한이 초과한 경우 원고는 법정 지연이자를 청구할 수 있다.④ 지급시기와 지급비율은 다음과 같이 하기로 한다.구분지급시기지급비율비고제1차 지급시기계약 후 15일 이내10%시공사선정 후 정산하기로 함제2차 지급시기정비구역지정 완료 후 15일 이내10%제3차 지급시기조합설립인가 후 15일 이내10%제4차 지급시기시공사선정 후 15일 이내20%제5차 지급시기사업시행인가 후 15일 이내10% 제6차 지급시기관리처분인가 후 15일 이내20% 제7차 지급시기이주완료 후 15일 이내10% 제8차 지급시기착공계 제출 후 15일 이내5% 제9차 지급시기청산 후 15일 이내5% 100%현금정산제10조(피고추진위원회의 용역계약 해제 또는 해지사유)① 피고추진위원회는 원고가 다음 각호에 해당하는 경우에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.가. 원고가 약정한 착수기간을 경과하고도 용역수행에 착수하지 아니한 경우나. 원고의 귀책사유로 인하여 용역업무를 완료할 수 없게 되었을 경우다. 원고가 이 관할 행정기관으로부터 면허 또는 등록취소 등의 처분을 받은 경우라. 기타 계약조건의 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우② 피고추진위원회의 불가항력의 사유로 인하여 계약이행이 곤란하게 된 경우에는 피고추진위원회와 원고는 협의하여 본 용역계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다.③ 원고는 제1항 각호에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 지체 없이 피고추진위원회에게 사유를 서면으로 통지하여야 하며, 피고추진위원회는 통지를 받거나 제1항 각호에 해당하는 사유가 발생한 사실을 알았을 때 그로부터 15일 이내에 해제 또는 해지하고자 하는 뜻을 서면으로 통지하여야 한다.제11조(원고의 용역계약 해제 또는 해지사유)① 피고추진위원회 또는 피고추진위원회의 토지 등 소유자(조합원)가 고의 또는 중대한 과실로 본 규정을 위배하여 원고가 이 사업을 더 이상 수행할 수 없게 될 경우, 피고추진위원회와 원고는 상호 협의하여 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지할 수 있다.② 피고추진위원회의 귀책사유로 사업을 수행할 수 없거나 장기 무산된 경우 피고추진위원회는 원고가 기수행한 용역업무의 기성부분에 한하여 제8조 제4항의 지급비율대로 손해배상의 책임을 져야 한다.
라. 피고는 2016. 5. 2. 개최된 주민총회에서 이 사건 계약을 해지할 것을 의결하였고, 2016. 8. 2.경 원고에게 이 사건 계약 제10조 제1항 나, 라호 등에 의하여 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였다.
마. 이 사건에 관한 법령 및 ‘피고추진위원회 운영규정’의 내용은 별지 1 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 11호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구 부분(기각)
가. 원고의 주장
이 사건 계약은 효력이 있으므로, 피고는 이 사건 계약 제8조에 따라 원고에게 용역비 기성금 715,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 이 사건 계약 해지 시 지급할 용역비의 액수
1) 법리
구 도시정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제15조 제4항의 규정에 의하면, 정비사업조합은, 정비사업조합을 설립하기 위하여 구성된 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무를 포괄승계한다.
피고의 정관(갑 제39호증) 제69조의 규정에 의하면, 조합설립인가일 전에 조합의 설립과 사업시행에 관하여 추진위원회가 행한 행위는 관계 법령 및 이 정관이 정하는 범위 안에서 조합이 이를 승계한 것으로 본다.
구 도시정비법 제71조의 규정에 의하면, 정비사업전문관리업자에게 업무를 위탁하거나 자문을 요청한 자와 정비사업전문관리업자 사이의 관계에 관하여 이 법에 규정이 있는 것을 제외하고는 민법 중 위임에 관한 규정을 준용한다.
수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못하고(민법 제686조 제1항), 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못하지만, 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있으며(민법 제686조 제2항), 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있고(민법 제686조 제3항), 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다(민법 제689조 제1항).
위임계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 수임인에게 귀책사유 없이 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등 참조).
2) 인정 사실
위 인정 사실, 위 인용 증거, 갑 제3호증, 제8호증의 1 내지 4, 갑 제12 내지 23, 39 내지 42호증의 각 기재에 의하면 다음 사실이 인정된다.
① 이 사건 계약(갑 제1호증)은, 피고추진위원회는 원고를 이 사건 정비사업에 관한 정비사업전문관리자로 선정하고 원고에게 용역비를 지급하고, 원고는 피고추진위원회를 위하여 정비사업전문관리 용역을 수행하기로 하는 계약이다.
② 이 사건 계약 제8조에 의하면, 피고추진위원회가 원고에게 지급하여야 할 용역비는 13억 원(부가가치세 별도)이고(제1항), 계약 후 15일 이내 10%(1차), 정비구역지정 완료 후 15일 이내 10%(2차), 조합설립인가 후 15일 이내 10%(3차), 시공사선정 후 15일 이내 20%(4차), 사업시행인가 후 15일 이내 10%(5차), 관리처분인가 후 15일 이내 20%(6차), 이주완료 후 15일 이내 10%(7차), 착공계 제출 후 15일 이내 5%(8차), 청산 후 15일 이내 5%(9차)의 비율로 계산한 용역비를 지급하여야 하며(제4항), 피고추진위원회는 위 지급시기에 따라 원고가 용역비의 기성금을 청구한 경우 지급을 지연할 수 없으며, 원고는 지급기한이 초과된 경우 법정 지연이자를 청구할 수 있다(제3항).
③ 원고는 2008. 1. 22. 피고추진위원회와 사이에 이 사건 계약을 체결한 이후 2008. 4. 23. 대구광역시 남구청장에게 정비구역지정 입안을 요청하였고, 2008. 12. 2. 위 남구청장에게 지형도면 등을 제출하였으며, 대구광역시장은 2008. 12. 10. 이 사건 정비사업에 관하여 정비구역지정 및 지형도면을 고시하였다.
④ 원고는 2009. 9. 18. 피고 설립을 위한 창립총회를 개최하였고, 대구광역시 남구청장은 2009. 12. 17. 피고 설립을 인가하였다.
⑤ 원고는 2010. 1. 13. 시공사선정을 위한 현장설명회를 개최한 후 2014. 12. 23. 시공사선정을 위한 주민총회를 개최하였고, 피고는 위 주민총회에서 시공사로 선정된 주식회사 태왕애인씨와 사이에 2015. 6. 2. 공사계약을 체결하였다.
⑥ 원고는 2015. 6. 3. 대한지적공사에 사업구역 내 일부 필지에 대한 경계측량을 의뢰하고, 조합설립변경인가를 신청하여 2015. 8. 4. 대구광역시 남구청장으로부터 동의자수 변경 등을 포함한 변경신고수리통지를 받고 여러 차례 피고의 이사회와 대의원회 개최를 준비하였다.
3) 판단
가) 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 원고는 이 사건 계약 제8조에 의하여 피고추진위원회에 대하여 용역비를 9차에 걸쳐 분할하여 청구할 수 있고, 지급기한이 초과될 경우 법정 지연이자도 청구할 수 있으므로 이 사건 계약은 기간으로 보수가 정해진 경우에 해당한다고 할 것인 점, ㉯ 원고는 이 사건 계약의 이행으로 정비사업전문관리업 용역을 수행한 점, ㉰ 이 사건 정비사업은 이 사건 계약 제8조 제4항에서 정한 지급시기 중 4차에 해당하는 시공사선정 및 계약체결 단계까지 진행된 점을 종합하면, 피고추진위원회의 지위를 승계한 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 전체 용역비 중에서 4차까지인 50%(= 1차 10% + 2차 10% + 3차 10% + 4차 20%) 상당의 용역비인 715,000,000원[= (용역비 1,300,000,000원 × 0.5) × 1.1(부가가치세 포함)]을 지급할 의무가 있다.
나) 정비사업조합 추진위원회와 정비사업전문관리업자 사이의 관계에 관하여 민법 중 위임에 관한 규정이 준용되고(구 도시정비법 제71조), 위임계약은 당사자가 언제든지 해지할 수 있으므로, 이 사건 계약은 피고추진위원회의 지위를 승계한 피고의 2016. 8. 2.자 해지통보에 의하여 해지되었다고 할 것이다.
위임계약이 도중에 종료된 경우 기간으로 보수가 정해진 경우에는 업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약 제8조에 따라 원고에게 위와 같이 이행기가 도래한 용역비 715,000,000원을 지급할 의무가 있다.
그런데 뒤에서 보듯이 이 사건 계약은 강행규정에 위반되어 무효이므로, 결국 원고의 용역비 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 계약의 유효 여부
1) 당사자의 주장
가) 원고의 주장
피고추진위원회는 토지 등 소유자로부터 피고추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하는 업무까지 포함하여 추진위원회설립동의서 양식(갑 제11호증)에 의하여 서면동의를 받았으므로, 이 사건 계약은 유효이다.
나) 피고의 주장
피고추진위원회는 구 도시정비법 제14조 제3항을 위반한 채 토지 등 소유자의 서면동의를 받지 않고 이 사건 계약을 체결하였으므로 이 사건 계약은 무효이고, 따라서 피고는 이 사건 계약을 이행할 의무가 없다.
2) 이 사건 계약 전 서면동의가 없을 경우 무효인지(긍정)
가) 법리
주택재개발정비사업 조합설립추진위원회는 구 도시정비법 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자의 선정 업무를 수행하고(구 도시정비법 제14조 제1항), 정비사업전문관리업자의 선정 업무의 내용이 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다(구 도시정비법 제14조 제3항).
구 도시정비법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제23조 제1항 제2호 (가)목의 규정에 의하면, 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회는 구 도시정비법 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자의 선정 시에는 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의를 얻어야 하고, 같은 시행령 제28조 제4항의 규정에 의하면 구 도시정비법 제14조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하여야 한다.
구 도시정비법은 제14조 제1항 제2호, 제2항에서 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정할 때에는 그 운영규정이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 하도록 하면서, 제14조 제3항 및 제17조와 위 각 규정의 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제23조 제1항 제2호 (가)목, 제28조 제4항에서는 위 업무를 수행하기 전에 추진위원회 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수로부터 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의를 받도록 하고 있고, 구 도시정비법 제14조 제3항의 동의를 적법하게 받지 않고서는 정비사업전문관리업자와의 선정계약 체결 등의 업무 수행에 나아갈 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다55705 판결 등 참조).
살피건대, ① 구 도시정비법이 정비사업전문관리업자의 선정에 엄격한 요건과 절차를 준수하도록 한 것은 정비사업에 있어 주민의 권익을 보호하고 투명하고 객관성 있게 사업을 추진할 수 있도록 하기 위한 것인 점, ② 구 도시정비법 제69조 제1항에 의하면, 정비사업전문관리업자는 대통령령이 정하는 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 등록 또는 변경등록을 하도록 하여 정비사업전문관리업자로 하여금 일정한 자본과 기술인력 등의 기준을 갖추도록 요구하고 있는 점, ③ 정비사업조합설립추진위원회는 구 도시정비법 제14조 제3항의 동의를 적법하게 받지 않고서는 정비사업전문관리업자와의 선정계약 체결 등의 업무 수행에 나아갈 수 없는 점 등을 종합하면, 구 도시정비법 제14조 제3항의 규정은 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다.
나) 인정 사실
위 인정 사실 및 을 제1호증의 기재에 의하면, 다음 사실이 인정된다.
① 이 사건 계약(갑 제1호증)은, 피고추진위원회는 원고를 이 사건 정비사업에 관한 정비사업전문관리자로 선정하고 원고에게 용역비를 지급하고, 원고는 피고추진위원회를 위하여 정비사업전문관리 용역을 수행하기로 하는 계약이다.
② 피고추진위원회의 운영규정(을 제1호증) 제8조 제1항 제2호 (나)목의 규정에 의하면, 추진위원회는 정비사업전문관리업자를 선정함에 있어서 추진위원회의 구성에 찬성한 토지 등 소유자의 과반수로부터 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의를 받아야 한다.
다) 판단
이 사건 계약은 피고추진위원회가 원고를 이 사건 정비사업에 관한 정비사업전문관리자로 선정하고 원고에게 용역비를 지급하기로 하는 계약이므로, 구 도시정비법 제14조 제1항 제2호 소정의 ‘정비사업전문관리업자의 선정 업무’ 및 구 도시정비법 제14조 제3항 소정의 ‘토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것인 경우’에 해당한다고 할 것이므로, 피고추진위원회는 ‘피고추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의’를 얻어야 하고 ‘인감도장을 사용한 서면동의’의 방법에 의하여야 한다.
따라서 피고추진위원회가 이 사건 계약을 체결하기 전에 ‘피고추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수로부터 인감도장을 사용한 서면동의를 받지 아니한 경우’ 이 사건 계약은 무효라고 할 것이다.
3) 이 사건 계약 전 서면동의가 있었는지(부정)
주택재개발정비사업 조합설립추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정함에 있어서 그 선정업무의 내용이 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다(구 도시정비법 제14조 제3항).
위 인용 증거, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면 피고추진위원회는 이 사건 계약을 체결하기 전에 ‘피고추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수로부터 서면동의’를 받지 않았다고 봄이 타당하므로, 이 사건 계약은 무효라고 할 것이고, 따라서 피고의 무효 주장은 이유 있고, 원고의 용역비 주장은 결국 이유 없다.
① 피고추진위원회가 이 사건 계약을 체결하기 전에 토지 등 소유자로부터 인감증명서가 첨부된 서면동의서를 받았는데, 그 동의서는 별지 2와 같은 ‘조합설립추진위원회설립동의서’(갑 제11호증) 양식과 같고, 위 동의서 외에 별도로 ‘정비사업전문관리업자의 선정 업무’에 관한 동의서를 받지 않았다.
② 위 동의서(갑 제11호증)에는 ‘4. 동의내용’란에 ‘본인은 제3호 (가)목 및 (나)목과 같이 추진위원장, 부위원장, 감사 및 추진위원으로 하여 주택재개발 추진위원회를 구성하고, 동 추진위원회가 제3호 (다)목의 업무를 추진하는 데 동의합니다’라는 문구가 기재되어 있고, 제3호 (다)목에는 ‘정비사업전문관리업자의 선정, 개략적인 사업시행계획서의 작성, 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, 추진위원회 운영규정 작성, 조합정관 초안작성, 토지 등 소유자의 동의서 징구, 조합의 설립을 위한 창립총회의 준비’가 기재되어 있다.
그러나 위 동의서에는 피고추진위원회가 장차 누구를 정비사업전문관리업자로 선정할지 알 수 있는 정비사업전문관리업자의 구체적인 상호는 물론 정비사업전문관리업자의 자본금, 자산규모, 직원의 수, 영업실적 등 구체적인 선정기준도 기재되어 있지 않다.
③ ‘정비사업전문관리업자를 선정하는 업무를 추진하는 것’은 ‘정비사업전문관리업자를 선정하는 업무의 준비’를 포함하는 것으로 ‘선정하는 업무 자체’보다 더 넓은 개념인 점, ‘정비사업전문관리업자를 선정하는 업무를 추진하는 것’에는 특정 업자를 선정하기에 앞서 ‘여러 정비사업전문관리업자와 접촉하여 계약조건을 확인하는 것’과 같이 ‘토지 등 소유자의 비용부담을 수반하지 않는 업무’ 또는 ‘토지 등 소유자의 권리와 의무에 변동을 발생시키지 않는 업무’도 포함되는 점 등에 비추어 볼 때, 위 동의서(갑 제11호증)의 ‘4. 동의내용’란의 의미는, 추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하기 전에 하는 준비업무와 같이 ‘토지 등 소유자의 비용부담을 수반하지 않는 업무’ 또는 ‘토지 등 소유자의 권리와 의무에 변동을 발생시키지 않는 업무’에 한하여 동의한다는 것이고, ‘용역대금을 지급할 것을 조건으로 하여 특정 정비사업전문관리업자를 선정하는 계약을 체결하는 것’과 같이 ‘토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 업무’ 또는 ‘토지 등 소유자의 권리와 의무에 변동을 발생시키는 업무’까지 동의한다는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
4) 주민총회결의에 의한 유효 여부(부정)
원고의 주장은, 이 사건 계약은 2008. 1. 18.자 주민총회의 결의에 의하여 추인되었으므로 유효라는 것이다.
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(민법 제139조). 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결 등 참조). 피고추진위원회의 운영규정(을 제1호증) 제8조 제1항 제2호 (나)목, 제21조 제1항의 규정에 의하면, 추진위원회는 정비사업전문관리업자를 선정할 경우 주민총회의 의결을 거쳐야 한다.
구 도시정비법에 따른 추진위원회의 운영규정이 정비사업전문관리업자의 선정을 주민총회의 결의사항으로 규정한 경우, 이러한 주민총회의 결의는 구 도시정비법 제14조 제3항에 따른 토지 등 소유자의 동의와는 별개의 절차라고 할 것이므로, 위와 같은 주민총회의 결의에는 추진위원회의 운영규정에 따른 의결요건을 갖추는 것만으로 충분하고, 달리 구 도시정비법 제14조 제3항의 동의에 요구되는 구 도시정비법 제17조 및 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 등에 따른 요건, 즉 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의가 필요하다고 볼 것은 아니며, 다만 위 규정에 따라 구 도시정비법 제14조 제3항의 동의를 적법하게 받지 않고서는 정비사업전문관리업자와의 선정계약 체결에 나아갈 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다55705 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 피고추진위원회가 이 사건 계약을 체결하기 전인 2008. 1. 18.자 주민총회에서 원고를 정비사업전문관리업자로 선정하기로 하는 의결이 있었다. 그러나 구 도시정비법 제14조 제3항의 규정에 의하면, 피고추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하려면 피고추진위원회의 운영규정에 의한 주민총회의 의결 외에 토지 등 소유자의 서면동의가 있어야 하고, 그 서면동의가 없을 경우에는 정비사업전문관리업자와 체결한 선정계약은 무효이므로, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 예비적 청구 중 손해배상청구 부분(기각)
가. 원고의 주장
이 사건 계약 제11조 제2항에 의하면, 피고추진위원회의 귀책사유로 사업을 수행할 수 없거나 장기 무산된 경우 피고추진위원회는 원고가 기수행한 용역업무의 기성부분에 한하여 이 사건 계약 제8조 제4항의 지급비율대로 손해배상의 책임을 져야 한다.
원고는 이 사건 계약에 따라 용역비 상당의 수입을 얻을 수 있었는데, 피고가 이 사건 계약을 해지함으로 인하여 용역비 상당의 수입을 얻을 수 없게 되었으므로, 피고는 이 사건 계약 제11조 제2항에 따라 원고가 기수행한 용역업무의 기성부분 상당 손해 715,000,000원[= (전체 용역비 1,300,000,000 × 0.5) × 1.1(부가가치세 포함)]을 원고에게 배상할 의무가 있다.
나. 판단
피고는 이 사건 계약이 유효일 경우에 한하여 손해배상에 관한 이 사건 계약 제11조 제2항의 규정을 이행할 의무가 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 무효이므로, 이 사건 계약이 유효함을 전제로 한 원고의 손해배상 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.
4. 예비적 청구 중 부당이득반환 청구 부분(일부 인용)
가. 부당이득반환의무의 발생
1) 법리
법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조).
부당이득의 내용인 ‘타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻는다’는 것은 이미 현실적으로 타인의 재산으로 귀속되어 있는 것뿐만 아니라 당연히 타인의 재산으로 그자에게 귀속되어야 할 재산으로 인하여 이익을 얻은 경우, 즉 타인이 당연히 취득하였을 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인의 재산을 증가시키지 못한 경우에도 이에 포함된다고 할 것이고 당연히 자기의 재산으로부터 지출되어야 할 출비를 면하였거나 본래 부담하여야 할 채무를 부담하지 않게 된 경우와 같이 당연히 재산의 감소가 될 사유가 있음에도 불구하고 그 감소를 면함으로써 발생하는 재산의 소극적 증가의 경우에도 이익을 얻었다고 하여야 할 것이다(대법원 1971. 12. 14. 선고 71다1610 판결 등 참조).
비법인사단인 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 비록 추진위원회가 행한 업무가 사후에 관계 법령의 해석상 추진위원회의 업무 범위에 속하지 아니하여 효력이 없다고 하더라도 구 도시정비법 제16조에 의한 조합설립인가처분을 받아 법인으로 설립된 조합에 모두 포괄승계된다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다10986 판결 등 참조).
2) 판단
가) 위 인정 사실 및 위 인용 증거에 의하면, ① 원고는 이 사건 계약체결일(2008. 1. 22.)부터 계약해지일(2016. 8. 2.)까지 이 사건 계약이 유효인 것으로 알고 정비구역지정, 조합설립인가, 시공사선정 등의 과정에서 일정한 용역업무를 수행한 점, ② 피고추진위원회와 피고는 원고가 수행한 용역업무 부분에 해당하는 업무에 관하여 다른 정비사업전문관리업자에게 용역을 의뢰하거나 직접 업무를 수행하지 않는 이익을 얻은 점, ③ 피고추진위원회와 피고는 그로 인하여 이익을 얻고 원고에게 손해를 입힌 점이 인정되므로, 피고추진위원회의 의무를 승계한 피고는 법률상 원인 없이 원고가 수행한 용역업무 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 손해를 입혔다고 할 것이다.
나. 이득 및 손해의 액수
손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2).
위 인정 사실, 위 인용 증거, 갑 제29, 32호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 피고가 얻은 이득 및 그로 인하여 원고가 입은 손해의 액수는 이 사건 계약이 정한 용역비의 20% 상당인 286,000,000원[= (1,300,000,000원 × 0.2) × 1.1]이라고 봄이 타당하다.
① 원고가 이 사건 정비사업에 관하여 정비사업전문관리업자로서 용역업무를 수행한 기간은 이 사건 계약체결일인 2008. 1. 22.경부터 계약해지일인 2016. 8. 2.경까지이다. 구 도시정비법에 의한 주택재개발정비사업은, 정비구역의 지정(제4조), 조합의 설립(제13조), 시공자의 선정(제11조), 사업시행인가(제28조), 관리처분계획의 인가(제48조), 준공인가(제52조) 등의 절차를 거쳐 이루어지는데, 원고가 정비구역의 지정, 조합의 설립, 시공자의 선정에 관한 용역업무를 수행하였다.
② 피고는 원고가 용역업무를 수행하는 기간 동안 주민총회를 개최하기 위하여 2014. 12. 19.과 2015. 12. 19.에 주식회사 주원도시정비와 주식회사 힐탑앰앤씨와 사이에 총회대행업무용역계약을 별도로 체결하였다.
③ 피고는 원고의 용역업무 수행으로 인하여 이 사건 계약의 용역비 중 20%인 260,000,000원(= 1,300,000,000원 × 0.2) 상당의 이익을 얻었다고 자인하고 있다.
다. 부당이득반환의 범위
수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있고, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(민법 제749조).
피고는 부당이득반환청구의 소가 제기된 때부터 악의의 수익자로 볼 것이므로, 원고에게 부당이득의 반환으로 286,000,000원 및 이에 대하여 부당이득반환 청구의 취지가 기재된 2017. 2. 24.자 준비서면 송달일 다음 날(2017. 2. 28.)부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 8. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고의 주장은, 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권액은 715,000,000원[= (전체 용역비 1,300,000,000 × 0.5) × 1.1(부가가치세 포함)]이라는 것이다.
살피건대, 갑 제44, 46, 47호증의 각 1 내지 9, 제45호증의 각 기재만으로는 피고가 원고의 용역업무 수행으로 인하여 715,000,000원 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 인정 금액을 초과하는 원고의 주장은 이유 없다.
라. 상사 소멸시효완성 여부(부정)
1) 피고의 주장
피고의 원고에 대한 부당이득반환채권은 상행위로 발생한 채권으로서 5년의 상사시효가 적용되고, 원고가 이 사건 계약 제8조 제4항에서 정한 지급시기별 용역업무를 수행하였을 때부터 해당 업무로 인하여 발생한 각 부당이득반환채권의 소멸시효가 순차적으로 진행하는데, 부당이득반환청구의 취지가 기재된 2017. 2. 24.자 준비서면이 피고에게 송달된 2017. 2. 27. 당시 5년의 소멸시효기간이 모두 경과하였으므로, 원고의 부당이득반환채권은 소멸하였다.
2) 법리
상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(상법 제64조). ‘작업 또는 노무의 도급의 인수’는 상행위에 해당한다(상법 제46조 제5호).
소멸시효의 진행은 당해 청구권이 성립한 때로부터 발생하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는다고 할 것이지만, 법인의 이사회결의가 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 법인이나 회사의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재 이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결 등 참조).
3) 판단
위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 상사계약이 무효일 경우 인정되는 부당이득반환채무의 발생 여부 및 채무액수는 상사계약상 채무의 발생 여부 및 채무액수와 같은 정도로 신속하고 정확하게 인식되기 어려운 점, ② 피고추진위원회가 구 도시정비법 제14조 제3항을 위반하여 이 사건 계약을 체결하기 전에 토지 등 소유자로부터 서면동의를 받지 않았기 때문에 이 사건 계약이 무효로 되었는데, 원고가 위와 같은 사정을 알았음을 인정할 만한 객관적인 증거가 부족한 점, ③ 원고는 무효인 이 사건 계약이 유효인 것으로 알고 체결일(2008. 1. 22.)부터 피고가 이를 해지한 2016. 8. 2.경까지 약 8년 7개월 동안 이 사건 계약을 일부 이행하였고 그로 인하여 손해를 입은 점, ④ 원고는 이 사건 계약이 무효라는 주장이 기재된 피고의 2017. 1. 18.자 준비서면을 송달받은 후인 2017. 2. 24. 처음으로 이 사건 계약이 무효일 가능성을 인식한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 계약이 무효임을 알지 못한 데 과실이 없었고, 이 사건 계약이 무효임을 알 수 있게 된 2017. 1. 18.경부터 소멸시효가 진행된다고 봄이 타당하고, 그때부터 5년이 경과되지 아니하였으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 관계 법령: 생략]
[[별 지 2] 정비사업조합설립추진위원회설립동의서: 생략]
판사 진성철(재판장) 권민오 강동원