【원고, 항소인】
원고(소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 박형진)
【피고, 피항소인】
피고(소송대리인 법무법인 다온 담당변호사 성민혁)
【제1심판결】
서울북부지방법원 2018. 5. 24. 선고 2017가합25363 판결
【변론종결】
2018. 10. 25.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 대경상사 주식회사[본점 소재지: 서울 성북구 (주소 생략)]에 500,000,000원 및 이에 대하여 2014. 7. 1.부터 2018. 11. 15.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
4. 제1항의 금전지급부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
피고는 대경상사 주식회사[본점 소재지: 서울 성북구 (주소 생략), 이하 ‘대경상사’라 한다]에 500,000,000원 및 이에 대하여 2014. 7. 1.부터 이 사건 소장 접수일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가) 원고는 대경상사의 주식 1,167주(이 사건 소제기 당시 대경상사 발행주식 총수의 15.8%에 해당한다)를 보유한 주주이고, 피고는 2017. 1. 31.까지 대경상사의 대표이사로 재직하였던 사람이다.
나) 피고는 2013. 4. 25. 서울가정법원 2011드합11436호, 2011드합11450호 사건에서 ‘피고는 소외인과 이혼하고, 피고는 소외인에게 위자료로 70,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하며, 재산분할로 1,597,950,000원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급하라.’라는 취지의 판결을 선고받았고, 위 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다.
다) 대경상사는 2014. 6. 19. ‘피고 소유의 대경상사 주식 6,499주 중 재산분할 비율인 35%에 해당하는 주식을 소외인에게 명의개서하여야 하는데 소외인이 주식 대신 이에 해당하는 현금을 요구하므로, 위 35%에 해당하는 주식을 감자처리하고 1주당 가액을 986,346원으로 하여 현금을 지급하기로 의결한다.’라는 내용의 2014. 6. 19.자 주주총회 특별결의서(을 제4호증의 1)를 작성한 뒤, 2014. 6. 26. 피고가 소유하고 있던 주식 6,499주 중 1,657주를 감자처리하여 발행주식의 총수를 종전 보통주식 9,045주에서 보통주식 7,388주로, 자본의 총액을 90,450,000원에서 73,880,000원으로 변경하고, 같은 날 소외인에게 1,634,348,422원을 지급하였다.
라) 원고는 2017. 7. 17. 대경상사에 피고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기할 것을 청구하는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 다음 날 대경상사에 도달하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가 원고
1) 대경상사는 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액이 상법 제462조 제1항 각 호의 금액 합계에 미치지 못하여 상법 제341조 제1항 단서, 제3항에 의하여 자기주식을 취득할 수 없는 상태였음에도, 대경상사의 대표이사였던 피고는 대경상사로 하여금 피고 소유의 대경상사 주식 중 일부를 취득하도록 하였다. 따라서 피고는 대경상사에 상법 제341조 제4항에 따라 1,259,436,127원을 배상할 책임이 있으므로 원고는 피고에 대하여 그중 일부인 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 대경상사에 지급할 것을 구한다.
2) 피고는 대경상사로 하여금 피고 소유의 대경상사 주식 중 일부를 소각하고 이에 따른 주식 소각 대금 1,634,348,422원을 피고의 채권자인 소외인에게 지급하도록 하였다. 그런데 상법에 의하면 주식 소각은 주주총회 특별결의 등의 자본금 감소 절차를 거쳐 이루어져야 하는데 대경상사의 2014. 6. 19.자 주주총회 특별결의는 존재하지 아니하므로 위 주식 소각은 효력이 없다. 결국 피고는 고의로 대경상사에 위 주식 소각 대금 상당의 손해를 입힌 것으로서 대경상사에 이를 배상하여야 할 의무가 있거나, 법률상 원인 없이 위 주식 소각 대금 상당의 이익을 얻었으므로 이를 대경상사에 반환할 의무가 있는바, 원고는 피고에 대하여 그중 일부인 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 대경상사에 지급할 것을 구한다.
나. 피고
1) 대경상사의 주식 소각은 자본금 감소 절차에 따라 이루어진 것이므로 상법 제341조를 위반하였다고 볼 수 없다.
2) 대경상사의 주식 소각을 위한 주주총회 특별결의는 적법하고, 실제로 이에 따라 주식 소각이 이루어졌으므로 대경상사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
3. 판단
가. 상법 제341조 제4항의 책임 주장에 관한 판단
주식회사가 주식을 소각할 경우에는 상법 제343조 제1항 본문에 의하여 상법 제438조 이하의 자본금 감소에 관한 규정에 따라야 하나, 다만 적법하게 취득한 자기주식을 소각할 경우에는 상법 제343조 제1항 단서에 의하여 자본금 감소절차가 아닌 상법 제341조, 제341조의2에 따라 이사회 결의만으로도 가능하다. 이러한 주식 소각의 형태는 각각 요건을 달리하여 인정되는 것이므로 회사는 이 중 하나를 선택하여 주식 소각을 할 수 있고, 회사가 자본금 감소 규정에 따라 주식을 소각하는 경우에는 상법 제341조에서 정한 적법한 자기주식 취득의 요건을 갖추지 못했다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다.
앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주식 소각을 위하여 작성된 2014. 6. 19.자 주주총회 특별결의서에 감자하기로 결의한 것으로 기재되어 있는 점[상법 제343조 제1항 단서에 의한 주식 소각의 경우 주주총회 보통결의를 거쳐 자기주식 취득이 이루어지고(상법 제341조 제2항), 그 취득한 주식 소각을 위하여 이사회 결의가 필요할 뿐이다(상법 제343조 제1항 단서, 제342조)], ② 대경상사는 주식 소각에 따른 자본금 변동 사항이 기재된 주식등변동상황명세서를 관할 세무서장에게 제출한 점 등에 비추어 보면, 대경상사의 주식 소각은 상법 제341조에 따라 취득한 자기주식을 소각하는 경우가 아니라, 상법 제343조 제1항 본문에서 정한 자본금 감소에 관한 규정에 따른 경우에 해당하는 것으로 보인다. 그렇다면 대경상사의 주식 소각이 상법 제343조 제1항 단서에 의한 경우임을 전제로 그 자기주식의 취득이 상법 제341조에 위반한 것이라는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 주식 소각이 무효라는 주장에 대한 판단
1) 청구원인에 대한 판단
상법 제343조 제1항 본문에 따른 주식 소각은 자본금 감소에 관한 규정에 따라야 하므로 이를 위해서는 상법 제438조 제1항에 따라 주주총회 특별결의를 거쳐야 함은 앞서 살펴 본 바와 같다. 그런데 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 및 사정들, 즉 ① 피고는 대경상사의 대표이사로서 주식 소각을 위해 2014. 6. 19.자 주주총회 특별결의서를 작성하였으나 여기에는 피고의 이름 옆에 날인이 되어 있을 뿐이고 당시 대경상사의 다른 주주들이었던 원고와 소외 2의 날인은 누락되어 있는 사실, ② 대경상사가 원고와 소외 2에게 위 주주총회의 소집통지를 하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보면 주식 소각에 관한 위 2014. 6. 19.자 주주총회 특별결의는 소집절차와 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있어 부존재한다고 보아야 할 것이다. 여기에 ㉠ 상법 제343조 제2항에 의하면, 주식회사가 자본금 감소에 관한 규정에 따라 주식을 소각하는 경우 상법 제440조, 제441조에 따라 1월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여 각별로 그 통지를 하여야 하는데, 대경상사가 이러한 공고 및 통지절차를 거쳤다고 인정할 만한 아무런 자료도 없는 점, ㉡ 자본금 감소로 인한 변경등기도 이루어지지 않은 점, ㉢ 피고는 대표이사로서 이러한 위법한 주식 소각을 주도하였고 이에 따른 이익은 결국 피고에게 귀속된 점, ㉣ 원고가 피고와 대경상사를 상대로 피고의 이사 해임을 청구한 사건(서울북부지방법원 2015가합26034)에서 위와 같은 피고의 법령에 위반한 감자행위 사실이 인정되어 2017. 1. 11. 원고 승소 판결이 선고되었고 그 무렵 위 판결이 확정된 점을 더하여 보면, 피고가 보유한 대경상사의 주식 소각은 이루어진 바가 없다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고는 여전히 대경상사 주식 6,499주를 소유하고 있다고 할 것인데도 그중 1,657주가 소각되었음을 전제로 대경상사의 자금으로 소외인에게 1,634,348,422원을 지급함으로써 대경상사에 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이다.
따라서 피고는 상법 제399조에 따라 대경상사에 위 1,634,348,422원의 범위 내에서 원고가 구하는 500,000,000원 및 이에 대하여 대경상사가 소외인에게 위 돈을 지급한 이후로서 원고가 구하는 2014. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 11. 15.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고의 주장에 대한 판단
가) 피고는 위와 같은 감자 절차의 하자는 상법 제445조에 따라 소만으로 주장할 수 있으므로, 피고의 대경상사에 대한 손해배상책임이 문제된 이 사건에서 감자의 무효 여부를 판단할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 상법 제445조에서 규정하는 ‘소’라 함은 형성의 소를 의미하는 것으로서, 일반 민사상 무효확인의 소로써 자본금 감소의 무효확인을 구하거나 다른 법률관계에 관한 소송에서 선결문제로서 자본금 감소의 무효를 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 자본금 감소의 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 자본금 감소가 존재하지 아니한다고 볼 수 있는 경우에는, 자본금 감소의 부존재확인의 소를 제기하거나 다른 법률관계에 관한 소송에서 선결문제로서 자본금 감소의 부존재를 주장할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다15520 판결 참조).
대경상사의 주식 소각을 위한 주주총회 특별결의는 그 하자가 극히 중대하여 도저히 존재한다고 볼 수 없고 이에 터잡은 자본금 감소 역시 그 효력이 없다고 보아야 하며, 이러한 경우 이 사건과 같은 주주대표소송에서도 주식 소각의 부존재를 전제로 판단할 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 피고는 원고가 주주대표소송으로 피고를 상대로 원상회복을 청구하는 것은 상법 제403조의 범위를 벗어난 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 피고에 대하여 원상회복을 구하는 것이 아니라 주식 소각이 이루어지지 않았음에도 불구하고 주식 소각 대금 명목으로 대경상사의 자금 1,634,348,422원을 무단 유출하여 대경상사에 손해를 입혔음을 원인으로 하여 상법 제399조에 의한 이사의 손해배상책임을 묻는 것이고, 이러한 이사의 회사에 대한 손해배상책임은 주주대표소송으로 추궁할 수 있다고 할 것이어서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 유헌종(재판장) 성충용 최현종