【원고, 피항소인】
대우산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이명규 외 1인)
【피고, 항소인】
○○지역주택조합 외 2인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정종국)
【제1심판결】
서울중앙지법 2019. 7. 5. 선고 2018가합557738 판결
【변론종결】
2019. 12. 18.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
[청구취지]
피고들은 공동하여 원고에게 350,000,000원 및 이에 대하여 2016. 8. 23.부터 이 사건 소장 부본 각 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[항소취지]
제1심판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 원고는 대단지 아파트 건설사업을 주력 사업분야로 하는 건설사로, 아래 나.항에서 보는 바와 같이 건물분양업, 건축물건설업 등을 각 지정서비스로 하는 “” 표장에 관한 서비스표들에 관한 서비스표권자이다.
2) 피고 ○○지역주택조합은 부산 사하구 (지번 1 생략) 일원에 공동주택을 건설하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위하여, 2015. 12. 20.경 ○○지역주택조합 추진위원회를 결성하고 2016. 9. 1. ○○지역주택조합 창립총회를 거쳐 2017. 3. 7. 사하구청장으로부터 주택법에 따른 주택조합설립인가를 받아 설립된 비법인사단이다.
3) 피고 2는 위 ○○지역주택조합 추진위원회의 추진위원장을 역임하다가 2016. 9. 1. 위 ○○지역주택조합 창립총회 이래로 피고 ○○지역주택조합의 조합장을 맡고 있다.
4) 피고 주식회사 삼경이엔씨(이하 ‘피고 삼경이엔씨’라 한다)는 2016. 6. 11.경 이 사건 사업 추진과 관련하여 ○○지역주택조합 추진위원회의 업무대행사(행정용역사)로 선정되어 분양 홍보관 운영, 조합원 모집, 이 사건 사업에 관한 각종 인허가 등의 업무대행을 하기로 하고, 이에 따라 이 사건 사업과 관련된 분양 홍보 업무 등을 대행하였다.
5) 피고 ○○지역주택조합은 위 창립총회에서 그 전신인 ○○지역주택조합 추진위원회가 행한 업무수행 일체를 피고 ○○지역주택조합이 포괄승계하기로 하는 결의를 하였다(이하 위 추진위원회를 포함한 ○○지역주택조합 전체를 통틀어 ‘피고 조합’이라 한다).
나. 원고의 서비스표권
원고는 다음과 같은 서비스표들에 관한 서비스표권자이다(갑 제1호증의 1, 2, 이하 다음과 같은 서비스표를 통틀어 ‘이 사건 각 등록서비스표’라 하고, 이 사건 각 등록서비스표에 관한 원고의 서비스표권을 ‘이 사건 각 서비스표권’이라 한다).
다. 피고들의 이 사건 각 등록서비스표의 사용 및 원고의 사용중단 요구
1) 피고 조합은 2016. 6.경부터 이 사건 사업을 홍보하기 위하여 이 사건 각 등록서비스표를 피고 조합의 인터넷 홈페이지, 홍보용 책자 및 계약안내문에 표시하였고, 2016. 8. 12.부터 부산 사하구 (지번 2 생략), 2층에 주택 홍보관을 개설하여 현수막, 광고물, 계단 등에 이 사건 각 등록서비스표를 표시하여 사용하였다(갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제5호증).
2) 원고는 2016. 8.경 피고 조합에 이 사건 각 등록서비스표의 사용중단을 요청하였고, 피고 조합의 대표자 피고 2는 2016. 8. 23. 이 사건 각 등록서비스표를 사용하지 아니할 것이라는 취지의 아래와 같은 내용의 확인서(갑 제4호증의 2, 이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하였다.
확인서확인자: 피고 2위 본인은 사하구 ○○동 일원 지역주택조합 진행의 책임자로서 2016. 8. 29.까지 대우산업개발의 명의의 모든 광고물 및 유포된 각종 제반 서류 회수에 책임을 질 것을 확인합니다.2016. 8. 23.피고 2상기 사항이 이행되지 않을 시 민형사상 모든 법적 책임을 감수합니다.
3) 원고는 2016. 8. 24. 피고 조합을 수신인으로, 피고 삼경이엔씨를 참조로 하여, 이 사건 각 등록서비스표 등의 무단 사용을 중단하고, 침해조성물 등을 모두 철거하며, 이 사건 사업과 관련하여 모든 관계자에게 현재 원고의 시공계획이 없음을 명확히 전달해 줄 것을 요구하는 취지의 다음과 같은 공문을 보냈다(갑 제4호증의 1).
2. 귀 위원회에서 당사의 상표 및 상호를 무단 사용하여 본 사업의 조합원 모집을 위한 홍보·영업으로 인해 소비자들의 혼돈 및 피해가 우려되며, 당사의 지적재산권 침해로 막대한 피해가 초래되고 있으니 즉시 당사의 상표 및 상호 무단사용 중지를 이행해 주시기 바랍니다.3. 또한 본 사업 홍보관 및 광고물의 당사 상표 사용에 대해서는 즉시 모두 철거 및 사용중지를 이행해 주시고, 철거 완료 현황 사진을 당사에 회신하여 주시기 바랍니다.4. 당사의 상표 및 상호 등 지적재산권을 무단으로 사용하여 당사에 손해(민형사상 포함)가 발생할 경우 전적으로 귀 위원회의 책임과 비용을 해결해야 함을 알려 드리오니, 본 사업과 관련한 모든 관계자(기계약 조합원 및 조합원 가입 희망자 등)에 대해서도 현재 당사의 시공계획이 없음을 명확히 전달하여 주시기 바랍니다.
4) 그럼에도 피고들은 위 홍보관 개설 무렵부터 원고가 피고들을 상대로 이 사건 각 서비스표권의 침해를 주장하면서 제기한 부산지방법원 2017. 4. 11.자 2017카합10069 상표사용금지가처분결정 확정 무렵까지 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 등록서비스표를 홈페이지, 광고물 등에 무단으로 표시하여 이 사건 사업에 관한 분양 홍보를 계속하였다.
라. 관련 형사사건의 경과(갑 제12호증)
1) 피고 2는 ‘이 사건 각 등록서비스표를 표시한 분양 홍보관과 조합 홈페이지를 개설하고, 위 서비스표를 이용한 홍보용 책자, 현수막 등을 제작하고 배포함으로써 원고의 이 사건 각 서비스표권을 침해하였고, 이 사건 사업을 원고가 운영하는 것처럼 혼동하게 하는 행위를 하였다’는, 피고 조합은 ‘피고 조합의 대표자인 피고 2가 피고 조합의 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하였다’는 각 범죄사실로 상표법 위반죄 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄가 인정되어 2018. 7. 12. 유죄판결을 받았고(피고 2: 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 피고 조합: 벌금 7,000만 원), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(부산지방법원 2018. 7. 12. 선고 2017고단4679 판결).
2) 위 형사사건에서 피고 조합 및 피고 2는 원고의 피해 회복을 위하여 5,000만 원을 공탁하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 12, 14, 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함한다, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장의 요지
가. 원고 주장의 요지
1) 피고들은 이 사건 각 서비스표권을 고의로 침해하였으므로 그 침해행위로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 이 사건 각 등록서비스표에 대한 통상의 실시료 상당액은 신축세대 1세대당 100만 원이므로, 피고들은 공동하여 원고에게 4억 원(= 400세대 × 100만 원/1세대) 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다(상표법 제110조 제4항). 또는 피고들이 이 사건 각 등록서비스표 침해로 인하여 얻은 이익액이 4억 원을 초과하거나(상표법 제110조 제3항), 이로 인한 원고의 상당한 손해액이 4억 원을 초과하므로 피고들은 원고에게 위와 같은 손해를 배상할 의무가 있다(상표법 제110조 제6항).
나. 피고들 주장의 요지
1) 피고들은 2016. 4.경 원고의 상무라는 직함을 사용하던 소외 1로부터 이 사건 각 등록서비스표를 사용해도 좋다는 구두 허락을 받고 이 사건 각 등록서비스표를 사용하기 시작하였고, 이 사건 확인서를 작성한 이후에도 원고의 직원인 소외 2 차장으로부터 구두 사용허락을 받았거나 소외 3 차장과 시공사 선정과 관련한 협의를 계속하였으므로 이 사건 각 등록서비스표를 사용해도 되는 것으로 믿을 수밖에 없었다. 따라서 피고들은 이 사건 각 서비스표권 침해에 대한 고의 또는 과실이 없다.
2) 원고가 주장하는 신축 1세대당 100만 원의 사용료는 조합원을 모집하는 데에 일시적으로 사용한 이 사건 사업에는 적용될 수 없고, 피고들은 이 사건 각 등록서비스표를 2016. 7.부터 2017. 3.경까지 불과 9개월 동안 사용하였으므로, 피고들이 사용료로 지급하여야 할 손해는 1세대당 25,862원[= (9개월/29년(우리나라 아파트 평균 수명) × 12개월) × 100만 원]가량에 불과하다.
3) 피고들은 원고 직원들의 구두 사용허락을 받았거나 원고 직원과 이 사건 사업에 관하여 협의를 지속하여 옴으로써 피고들이 이 사건 각 등록서비스를 사용하여도 되는 것으로 믿고 이를 사용하였다. 그렇다면 원고에게는 직원들의 업무집행을 감독할 의무가 있음에도 이를 게을리하여 이 사건 각 서비스표권 침해로 인한 손해의 발생 또는 확대에 이르게 한 과실이 있으므로, 이로 인한 손해 부분은 감액되어야 한다.
3. 원고의 청구에 대한 판단
가. 피고들의 이 사건 각 서비스표권 침해 여부
피고들은 이 사건 각 등록서비스표를 이 사건 각 등록서비스표의 지정서비스업과 동일·유사한 이 사건 사업에 사용하였으므로, 피고들이 이 사건 각 등록서비스표를 이 사건 사업에 사용한 행위는 이 사건 각 서비스표권의 침해행위에 해당한다.
나. 손해배상책임의 발생
1) 피고들의 고의·과실 여부
가) 판단 기준
상표권의 존재 및 그 내용은 상표공보 또는 상표등록원부 등에 의하여 공시되어 일반 공중도 통상의 주의를 기울이면 이를 알 수 있고, 업으로서 상표를 사용하는 사업자에게 해당 사업 분야에서 상표권의 침해에 대한 주의의무를 부과하는 것이 부당하다고 할 수 없으며, 또한 타인의 특허권, 실용신안권, 디자인권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정되는데도 상표권을 침해한 자에 대하여만 이와 달리 보아야 할 합리적인 이유가 없으므로, 타인의 상표권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정되고, 그럼에도 타인의 상표권을 침해한 자에게 과실이 없다고 하기 위하여는 상표권의 존재를 알지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 자신이 사용하는 상표가 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다는 것을 주장·증명하여야 한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다21666 판결 참조). 이와 같은 법리는 서비스표에도 적용된다.
나) 구체적 판단
갑 제4호증의 1, 2, 갑 제7, 8, 9, 12, 13, 20호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면 피고들의 이 사건 각 서비스표권 침해행위에 고의 또는 과실이 인정된다[피고들은 이 사건 확인서(갑 제4호증의 1)와 원고의 2016. 8. 24.자 공문(갑 제4호증의 2)이 통정허위표시 내지 원고의 진의 아닌 의사표시에 해당하여 무효라 주장하나, 을 제8호증의 2의 기재만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다].
(1) 피고 조합의 대표자 피고 2는 2016. 8. 23. 원고에게 이 사건 각 등록서비스표의 사용을 중단할 것이라는 취지의 이 사건 확인서를 작성하여 교부하였다(갑 제4호증의 2). 원고는 2016. 8. 24. 다시 그 대표이사의 명의로 피고 조합 및 피고 삼경이엔씨에 이 사건 각 등록서비스표 및 원고의 상호 사용을 중단하라는 취지의 공문을 발송하였다(갑 제4호증의 1). 그럼에도 피고들은 관련 가처분 사건의 확정일 무렵까지 이 사건 각 등록서비스표를 계속하여 사용하였다.
(2) 피고 조합 및 피고 2는 2018. 7. 12. 이 사건 각 서비스표권을 고의로 침해하였다는 범죄사실로 유죄의 판결을 선고받았고, 그 무렵 그대로 확정되었다(갑 제12호증).
(3) 피고들은 원고가 이 사건 각 등록서비스표의 사용을 허락한 것으로 믿을 수밖에 없어 이 사건 각 서비스표권 침해의 고의 또는 과실이 없다는 취지로 주장하나, 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.
(가) 을 제1, 2호증, 을 제8호증의 2의 각 기재만으로 소외 1이 피고들에게 이 사건 각 등록서비스표에 대한 사용을 허락하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 소외 1은 2016. 3. 25.부터 2017. 3. 24.까지 건설 수주사업장 관리를 담당하기 위하여 채용된 직원에 불과하여(갑 제13호증), 이 사건 각 등록서비스표에 대한 사용을 허락할 권한이 있다고 보기 어렵다. 설령 소외 1이 피고들에게 이 사건 각 등록서비스표를 사용해도 된다는 취지로 말하였다 하더라도, 피고들로서는 원고에게 이 사건 각 등록서비스표의 사용허락 여부에 대한 확인절차를 거친 사실이 없을 뿐만 아니라 이 사건 확인서를 작성하여 원고에게 교부하고 원고가 피고들에게 재차 이 사건 각 등록서비스표의 사용 금지를 명확히 고지한 이후에도 위 각 등록서비스표를 무단히 사용하였음은 앞서 본 바와 같다.
(나) 을 제1호증, 을 제8호증의 2의 각 기재만으로 원고의 공문 발송 이후 원고 직원 소외 2 차장이 다시 이 사건 각 등록서비스표의 사용을 허락하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 소외 2는 원고가 시공사로 참여할지 여부는 피고 조합의 인가 이후 상황을 지켜보자는 취지로 이야기한 것으로 보이므로, 조합 인가를 위하여 조합원의 모집과정에서 이 사건 각 등록서비스표의 사용허락을 한 것으로 보이지는 아니한다(갑 제20호증).
(다) 또한 건설회사인 원고가 직원을 통해 피고 조합과 시공협의를 하는 것이 이 사건 각 등록서비스표의 사용허락을 당연히 전제한 것으로 볼 수는 없다. 원고가 다른 지역주택조합 추진위원회들과 사이에 체결한 양해각서에 다른 지역주택조합 추진위원회들은 원고의 상표·상호 등 지적재산권 일체를 무단으로 사용할 수 없다는 조항을 두고 있다는 점[갑 제7, 8, 9호증의 양해각서 제16조(특약조항)]에 비추어 보더라도 피고들의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다.
2) 피고들의 공동불법행위의 성립
가) 판단 기준
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호 간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
피고 2는 피고 조합의 대표자로서 업무집행과 관련하여 이 사건 각 등록서비스표를 이 사건 각 등록서비스표의 지정서비스업과 동일·유사한 이 사건 사업에 사용하여 이 사건 각 서비스표권을 침해하였으므로, 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다.
비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으므로(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결 등 참조), 비법인사단에 해당하는 피고 조합(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다17924 판결 참조)은 피고 2의 이 사건 각 서비스표권의 침해행위에 대하여 손해를 배상할 의무가 있다(피고 조합은 창립총회에서 추진위원회에서 행한 업무수행 일체를 조합이 포괄승계하기로 하였으므로, 피고 조합이 추진위원회로 활동하는 기간에 발생한 이 사건 각 서비스표권 침해행위로 인한 손해에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다).
한편 피고 조합의 업무대행사인 피고 삼경이엔씨는 피고 조합의 이 사건 사업과 관련된 업무대행자로 선임되어 이 사건 각 등록서비스표를 이 사건 사업과 관련된 홍보 등에 사용함으로써 이 사건 각 서비스표권을 침해하였으므로, 피고 조합 등과 공동하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다.
결국 피고들은 공동불법행위자로서 공동하여 이 사건 각 서비스표권 침해로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.
다. 손해배상책임의 범위
원고는 상표법 제110조 제4항, 제3항, 제6항에 따라 손해액을 선택적으로 주장하고 있으므로, 우선 상표법 제110조 제4항에 따라 손해액을 산정하기로 한다.
1) 판단 기준
상표법 제110조 제4항에서 말하는 ‘등록상표의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이란 침해자가 상표권자의 사용허락을 받았더라면 사용 대가로 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것이다. 특히 당해 등록상표의 사용에 대하여 상표권자와 제3자와 사이에 상표권 사용계약을 맺고 사용료를 받은 바 있다면 그 계약 내용을 침해자에게도 유추적용하는 것이 현저하게 불합리하다는 특별한 사정이 없는 한 그 사용계약에서 정한 사용료를 참작하여 위 금액을 산정하여야 하며, 그 유추적용이 현저하게 불합리하다는 사정에 대한 입증책임은 그러한 사정을 주장하는 자에게 있다(특허법 제128조 제5항에 의한 손해배상액의 산정에 관한 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003다15006 판결 참조). 이와 같은 법리는 서비스표에도 적용된다.
2) 구체적 판단
앞서 본 사실, 갑 제2, 7 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실에 의하면, 신축세대 1세대당 100만 원의 비율에 의한 사용료는 상표법 제110조 제4항에 따라 서비스표권자인 원고가 이 사건 각 등록서비스표가 공사도급계약 체결 전까지 분양 홍보 등에 관하여 사용되는 데에 대한 대가로서 통상 받을 수 있는 금액(즉, 아래에서 보듯이 원고와 제3자 사이에 이 사건과 유사한 사안에서 합의된 1세대당 100만 원이 이례적으로 높게 책정된 것이라고 보기 어렵고, 이 사건 각 서비스표권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것으로 보이지도 아니한다)이라고 봄이 타당하므로, 신축세대가 400세대인 이 사건 사업과 관련하여 피고들이 이 사건 각 서비스표권 침해로 인한 원고의 손해액은 4억 원(= 400세대 × 100만 원/세대)으로 인정된다.
가) 원고는 이 사건 각 서비스표권의 침해기간과 근접한 2016. 2. 및 같은 해 5.경 타 지역주택조합 추진위원회와 사이에 이 사건 사업과 유사한 지역주택조합의 아파트 신축사업과 관련하여 양해각서를 체결하였는데, 위 타 지역주택조합 추진위원회가 공사도급계약 체결 이전에 분양 홍보와 관련하여 원고의 브랜드(상표, 상호 등 포함)를 사용할 경우에는 브랜드 사용료로 신축세대 1세대당 100만 원으로 정하였다[갑 제7, 8, 9호증의 양해각서 제16조(특약조항)].
나) 원고와 △△·△△지역주택조합설립 추진위원회는 2017. 5.경 이 사건 각 등록서비스표 등의 사용과 관련하여 분쟁이 생겼고, 원고와 위 추진위원회는 기준세대를 360세대로, 상표사용료로 1세대당 100만 원으로 정산하기로 합의하였으며(갑 제10호증의 1), 위 추진위원회는 원고에게 위와 같이 산정된 합의금을 지급하였다(갑 제10호증의 2).
다) 피고 조합은 조합설립인가일까지 신축세대수를 400세대로 예정, 홍보하며 이 사건 사업을 추진하였고(갑 제2호증의 1의 15면 등), 그 과정에서 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 등록서비스표를 사용하면서 이 사건 사업을 홍보하여 조합원을 모집한 이후 주택조합설립인가를 받았다.
3) 피고들 주장에 대한 판단
가) 피고들은 이 사건 각 등록서비스표보다 주지·저명한 ‘힐스테이트’ 브랜드도 1세대당 150만 원의 사용료가 책정되므로, 위 브랜드보다 주지·저명하지 못한 이 사건 각 등록서비스의 사용의 대가는 1세대당 100만 원에 미치지 못한다는 취지로 주장한다.
그러나 위 사례는 이미 입주한 아파트의 브랜드를 변경한 사례로서 지역주택조합 인가를 위하여 조합원 모집에 아파트 브랜드를 사용한 이 사건 사업과는 사안이 달라 이 사건 소송에 그대로 적용하기는 적절하지 않고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 등록서비스표의 사용료가 이례적으로 높게 책정되었다고 볼만한 자료도 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 피고들은 다시 원고와 타 지역주택조합 추진위원회 사이에 체결한 양해각서상에는 원고와 타 지역주택조합 추진위원회가 공사도급계약을 체결하는 경우 총세대에 대한 브랜드 사용료는 공사도급계약상의 도급공사비에 포함시키기로 규정되어 있으므로[갑 제7, 8, 9호증의 양해각서 제16조(특약조항)], 이 사건 각 등록서비스표를 일시적으로 사용한 것에 불과한 피고들의 이 사건 각 서비스표권 침해에는 신축세대 1세대당 100만 원의 사용료가 적용될 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 원고와 피고 조합 사이에 공사도급계약이 체결되지 아니하였으므로 위와 같은 조항이 적용될 여지가 없고, 특히 원고와 타 지역주택조합 추진위원회와 사이에 체결한 양해각서상에는 원고와 타 지역주택조합 추진위원회 사이의 양해각서가 해제 또는 해지되는 경우 원고는 타 지역주택조합 추진위원회가 지급받은 브랜드 사용료를 반환하지 않는 것으로 하고 있으므로[갑 제7, 8, 9호증의 양해각서 제16조(특약조항)], 피고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로 신축세대 1세대당 100만 원의 사용료가 적용될 수 없다고 보기도 어렵다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 과실상계 여부
1) 판단 기준
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정하면서 당연히 이를 참작하여야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 불법행위에 관련된 제반 상황을 충분히 고려하여야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 되고, 이러한 법리는 상표법 제110조 제4항에 따라 상표권 침해로 인한 손해액을 산정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다21666 판결 참조).
2) 구체적 판단
앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고들의 이 사건 각 서비스표권 침해로 인한 손해의 발생 또는 확대에 원고에게 과실이 있다고 보이지 아니하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
가) 앞서 본 바와 같이 원고 직원들이 피고들에게 이 사건 각 등록서비스표의 사용을 허락할 권한이 없었을 뿐 아니라, 원고 스스로 피고들에게 원고 직원들이 이 사건 각 등록서비스표의 사용을 허락할 권한이 있다는 외관을 형성하였다고 볼만한 자료도 없다.
나) 원고는 2016. 8.경 피고들의 이 사건 각 등록서비스표 사용 사실을 인지하고, 2016. 8. 23. 피고 조합의 대표자인 피고 2로부터 이 사건 각 등록서비스표를 사용한 광고물 및 제반 서류를 회수하고 이를 사용하지 않을 것이라는 내용의 이 사건 확인서를 제출받았으며, 2016. 8. 24. 원고 대표이사 명의로 피고 조합 및 피고 삼경이엔씨에 이 사건 각 등록서비스표의 사용을 중단하라는 취지의 공문을 발송하였다. 피고들의 이 사건 각 서비스표권 침해행위에 대한 원고의 이와 같은 대응 및 권리행사의 정도 등에 비추어 볼 때 원고가 피고들의 이 사건 각 등록서비스표의 침해행위를 묵인 내지 방치하였다거나, 원고 직원에 대한 관리·감독상의 과실이 있다고 보기 어렵다.
마. 검토 결과의 정리
피고들은 공동하여 원고에게 손해액 4억 원 중 원고가 피고 조합 및 피고 2의 변제공탁금을 손해배상금의 일부로 지급받아 원금에 충당하였음을 자인하는 5천만 원을 공제한 나머지 3억 5천만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2016. 8. 23.부터 피고들이 각 이 사건 소장 부본을 송달받은 날인, 피고 조합에 대하여는 2018. 10. 23.까지, 피고 2에 대하여는 2018. 10. 19.까지, 피고 삼경이엔씨에 대하여는 2018. 9. 27.까지 각 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 주문과 같이 판결한다.
판사 이규홍(재판장) 우성엽 이진희