【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울서부지법 2019. 5. 30. 선고 2018나2152 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 권리를 발생시키는 요건을 구성하는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다. 따라서 타인의 채무 중 일부를 피고가 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 약정사실 자체를 다투는 때에는 그 약정사실에 대한 증명책임은 이를 주장하는 원고에게 있다. 제1심에서 원고의 청구가 인용되고 기록이 폐기된 후에 추후보완항소가 제기된 경우라 하더라도, 이러한 사정만으로 위와 같은 증명책임이 전환되지 않는다.
한편 항소심은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 원고의 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하여야 한다(민사소송법 제202조). 그리고 원고가 제1심에서 제출한 증거가 무엇인지, 서증이라면 원본인지 사본인지, 기록과 함께 폐기된 종전 증거를 대체할 다른 증거가 있는지, 항소심에서 대체증거를 제출하는 것이 용이한지, 용이하지 않다면 그 이유가 무엇인지 등을 하나의 판단 자료로 삼을 수 있고, 원고에게는 충분한 증명의 기회가 주어져야 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다26249 판결 참조).
2. 원심은, 피고의 추후보완항소가 제1심판결이 형식적으로 확정된 때로부터 10년 이상이 경과한 시점에서 뒤늦게 이루어짐에 따라 제1심의 소송기록은 그 기록 보존기간이 지나 폐기되었고 제1심이 공시송달로 진행된 결과 제1심판결에 이에 대한 구체적인 이유도 기재되어 있지 않은데 이러한 경우라면 제1심판결에서 인정한 사실은 적법하게 존재하는 것으로 추정함이 타당하다는 이유를 들어 원고의 약정금 청구를 인용한 제1심을 유지하고 피고의 추후보완항소를 기각하였다.
3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 제1심 공동피고 소외인의 대여금 채무 중 7,000만 원 부분을 피고가 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 그러한 사실이 없다고 다투고 있으므로, 약정사실을 주장하는 원고에게 그 증명책임이 있다. 제1심에서 원고의 청구가 인용되고 기록이 폐기된 후에 추후보완항소가 제기되었다는 사정만으로 위와 같은 증명책임이 전환된다고 볼 수는 없다.
그런데도 위와 같은 경우 제1심판결에서 인정한 사실은 적법하게 존재한다고 추정한 원심의 판단에는 청구원인의 증명책임 소재에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환