【원고, 상고인】
현대중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 양대권 외 2인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2017. 9. 20. 선고 2016누31434 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 1차 공동행위의 처분시효 도과 여부(상고이유 제1, 2점)
가. 이 사건에 적용되는 법령
2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제49조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년(제1호), 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년(제2호)이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 규정하고 있다. 그 부칙(2012. 3. 21.) 제3조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라고 한다)에 의하면, 제49조 제4항의 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용된다.
나. 상고이유 제1점에 관하여
(1) 이 사건 부칙조항이 소급입법금지원칙에 위배되는지
원심은, 이 사건 법률조항은 공정거래법에 의하여 금지되는 행위의 구성요건이나 그 위반행위에 대한 제재조치의 구체적인 내용을 변경하는 것이 아니라 제재처분을 할 수 있는 제척기간만을 연장한 것이고, 이 사건 부칙조항은 연장된 제척기간을 개정법 시행 이후 최초로 조사한 사건에 관하여 적용한다는 것에 불과하여 법 시행 전에 이미 제척기간이 도과한 위법행위에 대해서까지 이 사건 법률조항이 적용되는 것은 아니므로 이 사건 부칙조항이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 소급입법금지원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
(2) 이 사건 법률조항과 부칙조항이 평등원칙에 위배되는지
원심은, 이 사건 부칙조항에 의하여 공정거래위원회의 조사개시 시점에 따라 처분을 할 수 있는 제척기간의 적용이 달라지는 경우가 발생한다고 하더라도, 법 시행 이전에 이미 조사가 개시된 사건과 시행 후 뒤늦게 적발되어 조사가 개시된 사건을 달리 취급하는 것은 제척기간 제도의 본질에 비추어 자의적인 차별이라고 하기 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 평등원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
다. 상고이유 제2점에 관하여
원심은, 한국가스공사의 이 사건 공문은 단순히 피고에게 입찰의 결과 및 경위에 관한 자료만을 가지고도 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부를 문의한 것에 불과하고, 1차 공동행위에 관하여 2013. 10. 7. 최초로 이루어진 현장조사 이전에는 피고가 1차 공동행위에 관한 어떠한 조사도 하지 않았으므로 이 사건 공문 접수일인 2009. 10. 16.경이 곧바로 조사개시일에 해당한다고 볼 수 없고, 1차 공동행위는 개정 처분시효 규정이 시행된 2012. 6. 22. 이후에 최초로 조사가 이루어진 사건이라고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 공정거래법이 정한 처분시효 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
2. 과징금 산정의 위법 여부(상고이유 제3, 4점)
가. 부계약자 계약금액 부분을 ‘계약금액’에 포함시킨 조치가 위법한지(상고이유 제3점)
(1) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항은 그 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라고 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼을 수 있도록 하였다.
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(가) 주계약자 관리방식이란 발주자가 입찰공고 시 전체 공종 중 전문건설업자의 시공 공종과 추정 공사금액, 최저 지분비율 등을 미리 정하고, 입찰에 참가하는 주계약자는 전문건설업자를 부계약자로서 공동수급체에 반드시 포함시키며, 주계약자가 낙찰된 경우 부계약자를 포함한 공동수급체 구성원 전원이 발주자와의 계약서에 서명하여 계약을 체결하며, 시공 후 발주자는 공사금액을 전문건설업자에게 직접 지급하는 제도이다. 이는 낙찰자인 주계약자가 공사를 직접 시공하지 않고 일종의 수수료를 차감하고 전문건설업자 등에게 하도급을 주는 거래 형태로 인하여 나타나는 부실공사, 하도급 대금의 미지급 등의 문제를 방지하기 위한 목적으로 도입되었다.
(나) 한국가스공사는 2차 주배관 공사 중 일부 입찰을 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주하였고, 입찰공고 시 부계약자인 전문건설업자가 담당하는 공종, 추정 공사금액 및 전문건설업자의 구간별 최저 참여지분율을 특정하고, 일부 공사는 반드시 부계약자인 전문건설업자의 분담 역무로 시행하도록 하였다.
(다) 원고 등 사업자들의 각 공동수급체는 이 사건 공동행위를 통하여 합의한 투찰률에 따라 공동행위를 실행하였다. 이와 함께 부계약자인 전문건설업자들을 추가로 선정하여 발주자가 제시한 부계약자의 최저 참여지분율을 고려하여 투찰금액의 일정한 비율을 부계약자에 관한 추정금액으로 배분하여 입찰 참가하였고, 주계약자가 부계약자를 포함한 전체 공동수급체를 대표하여 총입찰금액을 투찰하는 방식으로 투찰절차가 진행되었다.
(라) 한국가스공사는 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 공구 입찰 역시 부계약자의 지분율 충족 여부만을 추가로 심사하였을 뿐, 전체 입찰금액 중 부계약자 부분에 해당하는 입찰금액을 따로 떼어 그 부분을 기준으로 부계약자에 대한 낙찰 여부를 결정하지는 않았다.
(마) 원고는 한국가스공사가 2차 주배관 공사 중 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주한 ‘장림-진해 주배관 건설공사’에 공동수급체를 구성하여 낙찰받아 주계약자로 선정되었고, ‘영종-교하 주배관 제2공구 건설공사’, ‘포천복합화력 공급배관 건설공사’에 들러리로 참가하였다.
(3) 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 다음과 같은 이유를 들어 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 원고에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법하지 않다고 판단하였다.
(가) 이 사건 공동행위는 부계약자에게 지급될 부분을 포함한 전체 입찰금액을 대상으로 하여 이루어졌다. 한국가스공사 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였다. 이러한 점에 비추어 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한효과가 영향을 미쳤다고 보아야 한다.
(나) 이 사건 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자의 계약금액 부분이 원고 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 과징금 기본산정기준에 포함시킬 수 없는 것은 아니다.
(다) 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고, 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계가 있으므로 주계약자는 공동수급체 구성원인 부계약자 부분 공사계약금액에 대해서도 이해관계가 있다.
(4) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 과징금의 기본산정기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2017. 10. 12. 선고 2014두35355 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기 적절하지 않다.
나. 진해 주배관 건설공사에 관한 과징금 산정 시 주계약자 감경을 적용하지 않은 조치가 위법한지(상고이유 제4점)
원심은, 피고가 부계약의 비율이 10% 이상인 경우에는 낙찰자가 부계약자와 직접 거래하는 과정에서 얻을 수 있는 이익이 유의미한 수준에 달할 수 있음에도 발주처가 부계약자와 직접 거래함에 따라 낙찰자의 입장에서는 그러한 이익을 잃게 되는 점 등을 감안하여, 2차 조정 산정기준의 5%를 감경하여 부과과징금을 산정하고, 부계약의 비율이 10% 미만인 경우는 상실될 수 있는 이익이 미미한 정도라고 보아 이를 이유로 감경하지 않은 피고의 조치가 자의적이라고 볼 수는 없고, ‘장림-진해 주배관 건설공사’의 부계약 비율이 9.6%로 위 감경 기준에 미달하는 이상 그 차이가 근소하다는 이유만으로 피고가 과징금을 감경하지 않은 조치에 재량권의 일탈·남용을 인정할 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 권순일(주심) 박정화