【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
육군참모총장
【원심판결】
대전고법 2017. 4. 6. 선고 2016누10976 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 아닌지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적·개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조).
2. (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 원고의 동생인 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1987. 9. 2. 육군에 입대하여 근무하던 중 1988. 8. 12. 00:15경 155mm 자주포 포신에 나일론 끈으로 목을 맨 상태로 발견되어 병원으로 후송되었으나 사망하였다.
② 군의문사진상규명위원회는 2008. 1. 23. ‘망인은 소속대 전입 이후 보호·관심사병으로 지정되었으나 선임병들로부터 수시로 폭행을 당하거나 각종 얼차려와 갈굼, 무시를 당하여 적응장애 현상을 나타내다가 점차 우울 상태가 심화되었고, 적절한 치료관리를 받지 못한 결과 그 정신병적 증상이 발현되어 사망에 이르게 되었다고 인정한다’는 내용의 진상규명결정을 하면서 국방부장관에게 망인의 사망구분에 관하여 재심의할 것을 요청하였다.
③ 국방부 중앙전공사망심사위원회는 2015. 1. 8. 망인이 전공사상자 처리 훈령(2014. 8. 28.자 국방부훈령 제1691호, 이하 ‘이 사건 훈령’이라고 한다) [별표 1]의 전공사상분류기준표의 순직요건에 해당하지 아니한다고 의결하였고, 피고는 2015. 1. 30. 원고에게 위 의결 결과를 통보(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다)하였다.
(2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 심사위원회의 ‘순직해당결정’을 받으면 사망일로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성되었더라도 국방부가 사실상 사망보상금을 지급하고 있다거나, 실무상 별도의 심사 없이 국립묘지 안장 대상자 또는 특별진급 대상자로 인정된다는 등의 이유를 들어, 이 사건 통보가 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다.
(1) 이 사건 훈령은 군의 전·공사상자의 구분과 확인 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조), 사망을 전사, 순직, 일반사망으로 구분하고 있으며(제3조), 각 군 참모총장이 보통전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 제3조에 따른 사망구분을 하고, 유족의 심사요청 등 일정한 경우에는 국방부장관이 중앙전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 제3조에 따른 사망구분을 하며(제6조), 각 군 참모총장은 사망이 확인되거나 구분된 때에는 일정한 경우 국가보훈처, 유족 등에게 통지하도록 정하고 있다(제8조). 그리고 2015. 6. 22. 개정된 군인사법에서는 전사자를 전사자, 순직자, 일반사망자로 구분하면서 구체적 구분기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고(제54조의2), 전공사상심사위원회에 대한 근거 규정(제54조의3)이 신설되었다.
한편 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률, 군인사법, 군인연금법, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 등 사망구분과 관련된 법령에는 심사위원회의 심사에 따라 결정한다는 취지의 규정이 존재하지 아니한다.
(2) 위와 같은 사실관계와 관련 법령의 내용 등을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 망인이 국가유공자나 보훈보상대상자, 사망보상금 지급 대상자, 국립묘지 안장 대상자에 해당하는지 등은 각 관련 법령에 따라 관할 행정청이 독자적인 심사 및 판단과정을 거쳐 결정하고, 참고자료에 불과한 심사위원회의 사망구분에 기속되어야 한다고 볼 법적 근거가 없다. 따라서 이 사건 통보는 망인의 사망에 관한 사실관계를 확인해 주는 것에 불과하고, 그 자체로 망인의 유족인 원고의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없으므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누7505 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두2390 판결 참조).
(3) 따라서 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소를 기각하고, 항소제기 이후의 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일