【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인 1 외 1인 및 검사
【검 사】
박성민 외 1인
【변 호 인】
법무법인 로앤케이 담당변호사 고경우
【원심판결】
부산지법 2015. 7. 16. 선고 2015고단886 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 증 제1호를 피고인 2로부터 몰수한다.
피고인 1에 대한 각 범인도피의 점, 피고인 2에 대한 각 범인도피교사의 점, 피고인 3은 각 무죄.
이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
원심판결의 피고인들에 대한 각 형(피고인 1: 징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 피고인 2: 징역 6월, 피고인 3: 벌금 750만 원)에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 각 부당하다고 주장한다.
2. 직권판단
피고인 1, 피고인 2 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 범인도피, 범인도피교사 부분에 관하여 살펴본다.
가. 이 부분 공소사실의 요지
(1) 피고인 2, 피고인 3의 자신들에 대한 고소 관련 범인도피교사
피고인들은 2013. 10.경 공소외 1(대판: 공소외인)로부터 강제집행면탈죄로 고소당하자, 그 무렵 피고인 1에게 “‘2013. 5.경 이 사건 콜라텍을 피고인 3으로부터 실제 1억 5,000만 원에 매매를 하였고, 그때부터 이 사건 콜라텍을 실제 운영하고 있다’고 진술해 달라.”라는 취지로 부탁을 하고, 피고인 1은 이에 동의하였다.
그 후 피고인 1은 그 부탁대로, 2014. 1. 3. 위 고소사건의 담당경찰관과 전화통화를 하면서 이 사건 콜라텍을 매매대금 1억 5,000만 원에 실제 매수하였고 그때부터 운영하고 있는 것처럼 거짓진술을 하고, 2014. 2. 21. 이 사건 콜라텍에서 위 담당경찰관에게 같은 취지로 진술하면서 진술조서를 작성하고, 2014. 2. 24. 및 2014. 3. 25. 위 담당경찰관에게 매매대금 출처 등에 대하여 허위인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 6. 27. 부산지방검찰청 검찰주사와 전화통화를 하면서 같은 취지로 거짓진술을 하였다.
이로써 피고인들은 피고인 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다.
(2) 피고인 2, 피고인 3의 피고인 1에 대한 고소 관련 범인도피교사
피고인들은 2013. 9.경 피고인 1이 공소외 1로부터 같은 내용으로 고소당하자, 그 무렵 피고인 1에게 위와 같은 취지로 부탁하고, 피고인 1은 이에 동의하였다.
그 후 피고인 1은 그 부탁대로 2014. 9. 18. 부산 사상구 소재 사상경찰서 수사과 사무실에서 위와 같은 취지의 피의자신문조서를 작성하고, 2014. 9. 19. 위 담당경찰관에게 이 사건 콜라텍을 실제 운영하였다며 허위인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 9. 26. 위 담당경찰관에게 같은 취지로 거짓진술을 하였다.
이로써 피고인들은 피고인 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다.
(3) 피고인 1의 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소 관련 범인도피
피고인은 피고인 2, 피고인 3의 교사에 따라, 2014. 1. 3. 위 고소사건의 담당경찰관과 전화통화를 하면서 위 부탁대로 이 사건 콜라텍을 매매대금 1억 5,000만 원에 실제 매수하였고 그때부터 운영하고 있는 것처럼 거짓진술을 하고, 2014. 2. 21. 이 사건 콜라텍에서 위 담당경찰관에게 같은 취지로 진술하면서 진술조서를 작성하고, 2014. 2. 24. 및 2014. 3. 25. 위 담당경찰관에게 매매대금 출처 등에 대한 허위내용인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 6. 27. 부산지방검찰청 검찰주사와 전화통화를 하면서 같은 취지의 거짓진술을 하였다.
이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다.
(4) 피고인 1의 자신에 대한 고소 관련 범인도피
피고인은 위와 같이 피고인 2, 피고인 3의 교사에 따라, 2014. 9. 18. 부산 사상구 소재 사상경찰서 수사과 사무실에서 위와 같은 취지의 피의자신문조서를 작성하고, 2014. 9. 19. 위 담당경찰관에게 이 사건 콜라텍을 실제 운영하였다며 허위내용인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 9. 26. 위 담당경찰관에게 같은 취지로 거짓진술을 하였다.
이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다.
나. 판단
(1) 법리
범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결 참조). 그러나 이는 자신의 범행에 관하여 타인을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자(범인)로 조사받게 하고 자신은 용의선상에서 제외되는 등 법질서에 적대적인 적극적 교사행위를 말하는 것이지, 자신의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범이나 공범자에게 사실과 다른 내용으로(즉, 범행을 부인하는 방법의 일환으로) 진술하도록 교사하는 행위는 이에 포함되지 아니한다. 한편 헌법 제12조 제2항에 의하면 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하는바, 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않고(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 참조), 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에는 불법행위에 대한 비난이 불가능하므로 책임이 조각되어 처벌할 수 없다고 할 것인데, 공동정범이나 공범자 중 1인이 범인도피죄를 저질렀을 때 그 행위가 자신의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계를 가졌다면 자기도피(무죄)와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보아야 할 것이다.
(2) 이 사건에 대한 판단
피고인 2, 피고인 3, 피고인 1은 이 사건 강제집행면탈죄의 공동정범이다(피고인 2, 피고인 3은 이미 기소되어 2015. 8. 13. 각 징역 1년 형, 징역 1년에 집행유예 2년 형이 확정되었고, 피고인 1은 이번에 기소되었다).
㉮ 위 공소사실 중, 우선 피고인 1에 대한 고소 관련 피고인 2, 피고인 3의 범인도피교사, 피고인 1의 범인도피 부분에 관하여 보건대, 피고인 1은 2013. 9.경 공소외 1로부터 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인들은 처벌을 면하기 위하여 위와 같이 범인도피교사죄 및 범인도피죄를 저질렀는바, 이는 자신들의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범에게 이 사건 콜라텍의 양도가 허위가 아니라는 취지로 진술하도록 교사하는 행위에 불과하므로 이를 가리켜 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 범인도피죄 및 동 교사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
㉯ 다음으로 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소 관련 피고인 2, 피고인 3의 범인도피교사, 피고인 1의 범인도피 부분에 관하여 보건대, 피고인 2, 피고인 3은 2013. 10. 공소외 1로부터 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인들은 처벌을 면하기 위하여 위와 같이 범인도피교사죄 및 범인도피죄를 저질렀는바, 앞서 살펴본 바와 같이 이를 가리켜 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 적법행위에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 범인도피죄 및 동 교사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 2는 2015. 6. 4. 부산지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 1년을 선고받았고, 위 판결은 2015. 8. 13. 확정되었다.
1. 피고인 2
피고인 2는 부산 사상구 (주소 1 생략)에서 ‘○○콜라텍’을 운영하다가 2010. 1. 19. 공소외 1에게 양도한 후, 2011. 12. 7.경 위 ○○콜라텍의 맞은편인 (주소 2 생략)에 ‘△△콜라텍’(이하 ‘이 사건 콜라텍’이라 한다)을 개업하여 운영하던 중, 그 무렵 공소외 1로부터 이 사건 콜라텍의 개업·운영에 관하여 수차례 항의 등을 받게 되자 이 사건 콜라텍을 2011. 12. 22. 피고인 3 명의로 변경하였다.
이에 공소외 1은 2012. 1. 20. 부산지방법원에 피고인을 상대로 영업금지 등 청구 소송(부산지방법원 2012가합7161호) 등을 제기하였고, 위 민사소송은 2012. 12. 13. “피고인 2는 2012. 1. 18.까지 부산 사상구 (주소 2 생략) 지상 건물에서 콜라텍 영업을 계속하거나 위 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니 된다. 위 의무를 위반한 경우 일정 금액을 지급하라.”라는 취지의 판결이 선고되었다.
그 무렵 피고인은 공소외 1로부터 위 민사소송 등에 의하여 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 회피하기 위하여 이 사건 콜라텍을 다른 사람 명의로 등록하기로 마음먹었다.
피고인은 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 피고인 1에게 위와 같은 사정을 설명하면서 ‘이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 1 명의로 변경해 달라’는 부탁을 하였고, 피고인 1은 이에 동의하였다.
가. 2013. 5. 24.자 부동산임대차계약서 관련
피고인은 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 부동산임대차계약서의 소재지란에 ‘부산광역시 사상구 (주소 2 생략)(3층), 면적 49.5평, 보증금 오천만 원(50,000,000원), 차임 삼백삼십만 원, 존속기간 2013. 5. 24.~2015. 5. 24.’로 기재하고, 임대인란에 ‘부산 동래구 (주소 3 생략), 000000-0000000, 공소외 2’로 기재하고, 임차인란에 ‘부산 사상구 (주소 4 생략), 000000-0000000, 피고인 1’로 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 공소외 2 명의의 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다.
피고인은 2013. 6. 1.경 부산 사상구 소재 북부산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.
나. 2015. 1. 6.자 부동산임대차계약서 관련
피고인은 2015. 1.경 이 사건 콜라텍에서 부동산임대차계약서의 소재지란에 ‘부산광역시 사상구 (주소 2 생략), 면적 49.5평, 보증금 오천만 원(50,000,000원), 차임 삼백삼십만 원, 존속기간 2015. 1. 6.~2017. 1. 6.’로 기재하고, 임대인란에 ‘부산 동래구 (주소 3 생략), 000000-0000000, 공소외 2’로 기재하고, 임차인란에 ‘부산 사상구 (주소 5 생략), 000000-0000000, 공소외 3’으로 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 공소외 2 명의의 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다.
피고인은 2015. 1. 6.경 위 북부산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.
2. 피고인 1(당심에서 아래와 같이 공소장이 변경되었으나, 이는 불명확한 부분을 정리한 것일 뿐 원심판시 범죄사실과 동일하다)
피고인은 2013. 5.경 피고인 2, 피고인 3으로부터 위와 같은 사정을 듣고 ‘이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 명의로 변경해 달라’는 부탁을 받고 이에 동의하였다.
그 후 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 함께 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 ‘피고인이 피고인 3으로부터 이 사건 콜라텍을 대금 1억 5,000만 원에 양수한다’는 내용으로 허위의 부동산매매계약서를 작성하고, 제2항과 같이 위조된 공소외 2 명의의 부동산임대차계약서 등을 제출하여 같은 해 6. 1. 위 콜라텍의 사업자명의를 피고인 명의로 변경하였다.
그러나 사실은 이 사건 콜라텍의 실운영자는 피고인 2이고, 피고인은 이 사건 콜라텍을 피고인 2이나 피고인 3으로부터 양수한 사실이 없었다.
이로써 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 강제집행을 회피할 목적으로 위와 같이 이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 명의로 변경하는 등 그 소유관계를 불분명하게 하여 이를 은닉 또는 허위 양도함으로써 채권자인 공소외 1을 해하였다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 증거의 요지는 ‘당심 2015. 10. 19.자 형사재판확정증명서’를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 형법 제327조, 제30조, 징역형 선택
나. 피고인 2: 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범 처리
피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 1: 형법 제62조 제1항(초범인 점, 이 사건에 가담한 경위, 깊이 반성하는 점 등 참작)
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 각 범인도피교사, 범인도피 부분에 관한 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같고, 이는 제2의 나항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 성금석(재판장) 김태진 안현진