【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
손상욱
【변 호 인】
변호사 설창일
【원심판결】
의정부지방법원 고양지원 2011. 4. 27. 선고 2009고단2130, 3183(병합), 2010고단1021(병합), 1497(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인의 항소이유
1) 사실오인 내지 법리오해 주장
가) 사기 부분
피고인이 피해자 공소외 3으로부터 지급받은 이 사건 공소사실 기재 금원에는 파주시 법원읍 금곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 약정금뿐만 아니라 다른 토지의 매매대금 등도 포함되어 있었고, 피고인은 파주시청에 군사시설 보호구역 작전성 검토 협의신청서를 제출하는 등 이 사건 토지에 관한 군사시설 보호구역 작전성 협의에서 관할부대장의 동의를 받아 지목을 변경할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인은 이 사건 토지에 관한 약정 당시 공소외 3을 기망한 사실이 없다. 설령 피고인이 이 사건 토지가액을 과장하였다고 하더라도 피고인에게 원래 이 사건 토지가액을 초과하는 범위 내에서만 편취의 범의를 인정하여야 한다.
그럼에도 원심이 이 사건 공소사실 중 사기 부분에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나) 국가보안법위반 부분
피고인의 과거 이력, 개성공단 등을 방문하게 된 경위, 묘목장 사업권 진행경과 등에 비추어 볼 때 피고인에게 북한을 찬양할 목적이 없었고, 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위에 자유민주적 기본질서를 해할 위험성이 있다고 단정할 수도 없다.
그럼에도 원심이 이 사건 공소사실 중 국가보안법위반 부분에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
다) 남북교류협력에 관한 법률위반 부분
피고인이 개성공단을 방문할 당시 피고인과 동행하였던 사람들이 ○○조경의 직원이 아니었던 점은 사실이다. 그러나 개인자격으로 개성공단을 관광할 수 없고 ○○조경의 사원으로 방북승인신청을 하여야 개성공단에 있는 ○○조경을 사업차 방문할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 이러한 피고인의 행위가 지인들의 신분을 위장한 행위라고 단정할 수 없다. 또한 피고인이 미승인 노트북을 북한에 반출하였다는 점을 부인하고 있고 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며 이에 관한 공소외 4의 진술에 신빙성이 없다.
그럼에도 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당 주장
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사의 항소이유
1) 사실오인 주장(원심 판시 무죄 부분)
공소외 5가 피고인이 공소외 2의 이름을 빌려서 ○○조경을 설립한 것이고 공소외 2가 조경산업기사 자격을 빌려준 대가로 피고인으로부터 월급을 받으며 생활하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, ○○조경과 관련된 토지 및 지상물건에 대하여 피고인이 보상신청을 하고 보상금을 수령한 적이 있는 점, 피고인은 본인의 사업 여러 부분에 있어 친인척의 명의를 빌려서 사용하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면 ○○조경의 실질적 소유자는 피고인이라고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2) 양형부당 주장
원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심 판시 사기 부분에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 실제로 이 사건 토지의 매매대금은 3억 4,700만 원이었음에도 공소외 3에게 이 사건 토지의 매매대금이 4억 3,410만 원이라고 거짓말하고, 실제로 피고인이 이 사건 토지에 관한 군사시설 보호구역 작전성 협의에서 관할부대장의 동의(이하 ‘군보동의’라 한다)를 받아낼 능력이 없었음에도 군보동의를 받을 능력이 있는 것처럼 공소외 3을 기망하여 공소외 3으로부터 4억 3,100만 원을 교부받았음을 인정할 수 있다.
1) 공소외 3은 수사기관에서부터 일관되게 ‘피고인이 본인에게 이 사건 토지를 매입하면 군보동의를 받아 지목을 변경하여 6개월 내에 2배 이상의 수익을 얻게 해 줄테니 피고인에게 이 사건 토지의 매매대금 4억 3,410만 원(평당 30만 원)을 송금해 달라’고 하여 피고인에게 수차례에 걸쳐 합계 4억 3,200만 원을 지급하였다고 진술하고 있다(공판기록 68면, 수사기록 36면 등 참조).
2) 피고인은 경찰 조사시에는 공소외 3으로부터 수차례에 걸쳐서 금원을 지급받은 사실은 있으나 위 금원에는 이 사건 토지뿐만 아니라 두포리 땅의 매매대금 등 명목으로 받은 금원도 포함되어 있다고 진술하다가(수사기록 82면 등 참조), 검찰 조사시에는 이 사건 토지의 당시 평당가격이 24만 원 가량이었는데 피고인이 이 사건 토지를 개발하기로 하였고 공소외 3이 이 사건 토지의 개발비용을 부담하여야 하기 때문에 공소외 3과 사이에 개발비용을 합하여 평당가격을 30만 원으로 계산하여 합계 4억 3,410만 원을 매매가격으로 정하였다고 진술(수사기록 390~391면 참조)하는 등 그 진술에 일관성이 없다.
3) 또한 피고인은 수사기관에서 원래 공소외 3이 이 사건 토지를 매수하기로 하였으나 중도금 지급 당시 공소외 3의 자금사정이 원활하지 않아 공소외 3이 이 사건 토지매수를 포기하였다고 주장하면서도 이 사건 토지에 대한 잔대금 등을 공소외 3으로부터 차용금 명목으로 빌려 이 사건 토지의 매도인에게 지급하였다고 진술(수사기록 383~384면 참조)하고 있어 피고인의 주장을 선뜻 받아들이기 어렵다.
4) 피고인은 공소외 3에게 자신이 기무부대 직원을 잘 알고 있기 때문에 이 사건 토지에 대한 군보동의를 쉽게 받을 수 있다고 말하였으나(공판기록 83면 등 참조) 실제로 피고인은 이 사건 토지에 관한 군보동의를 받지 못하였고(파주시 작성의 군사시설보호구역 작전성 검토결과 통보서 등 참조), 이 사건 토지에 대한 개발행위가 현재까지도 이루어지지 아니하고 있다.
5) 공소외 3은 2005. 2. 1.경 피고인에게 공소외 6을 통하여 1,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있고(수사기록 91면 등 참조), 공소외 6도 수사기관에서 공소외 3의 이 사건 토지에 관한 매매대금으로 피고인에게 1,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있다(수사기록 170면 참조).
또한, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대 이 사건 토지의 정당한 가격이 3억 4,700만 원이라고 하더라도 공소외 3이 피고인에게 지급한 4억 3,200만 원 전액에 대하여 사기죄가 성립한다고 봄이 옳고, 실제로 이 사건 토지의 소유권이 피고인에게 이전되지도 아니하였으므로 위와 같은 법리에 따르지 아니하더라도 피고인은 공소외 3으로부터 교부받은 전액을 편취한 것으로 보아야 한다.
따라서 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원심 판시 국가보안법위반 부분에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 파주시의회 의원 등 지인 59명 가량을 ○○조경 직원으로 위장하여 방북승인을 얻은 뒤 함께 개성시내를 방문하면서 그들로 하여금 김일성 동상 앞에서 평소 사업 등으로 알고 지내던 북한 공소외 85 참사관의 ‘지금부터 김일성 장군님에게 삼가 인사 올립니다’라는 구령에 따라 10초 가량 묵념을 하도록 주선하고 피고인도 수차례에 걸쳐 김일성 동상을 참배한 점(수사기록 279면 등 참조), ② 피고인은 개성시내 묘목장 사업권 등을 확실히 수주하기 위하여 2008년경 “국방위원장님(김정일)께 이 글을 올립니다.”라는 제하의 편지를 작성하였는데 그 내용으로 “위원장님께서 조국애는 일목일초를 사랑하는데서부터 시작된다는 말씀을 하셨다는 이야기를 전해들은 생각에 그 뜻을 받들어 북조선의 산들을 푸르게 하는 것을 나의 인생목표로 삼아야겠다는 다짐을 했습니다.”, “국방위원장님의 강건함과 만수무강을 기원하겠습니다.” 등의 문구가 기재되어 있는 점(수사기록 4291~4294면 등 참조), ③ 피고인은 2008. 1월 중순경 김정일의 66번째 생일을 축하하기 위해 위 공소외 85의 지시를 받아 공소외 7에게 “불세출의 령도자, 김정일 국방위원장님의 건강을 삼가 축원합니다(수사기록 4298면 참조)”라는 문구가 기재된 페넌트(세로 66cm × 가로 42cm) 4개를 주문하였는데, 페넌트의 크기에 있어 위 ‘66’은 김정일의 나이를, 위 ‘42’는 김정일이 태어난 1942년을 의미하는 것으로 보이는 점(수사기록 4601~4602면 참조) ④ 이에 공소외 7은 은혜기획에 가서 피고인이 주문한대로 페넌트 4개를 제작완료하여 피고인에게 가져다 주었는데 피고인은 크기가 주문한 것과 맞지 않다며 다시 제작해 줄 것을 요구하면서 그 중 3개를 가져간 것으로 보이는 점(수사기록 4591~1592면 참조), ⑤ 또한 피고인은 2009. 1월경 위 공소외 85로부터 김정일의 67번째 생일축하 선물을 준비하라는 요구를 받아 ‘ △△레포츠’를 운영하는 공소외 8에게 ‘불세출의 령도자, 김정일 국방위원장님의 건강을 삼가 축원합니다’라는 내용의 페넌트를 제작해 달라고 주문하였으나 위 공소외 85가 글자를 수로 놓아달라고 요구하여 수놓는 문제를 해결하지 못해 제때 위 공소외 85에게 페넌트를 전달하지는 못한 것으로 보이는 점(수사기록 4618~4631면 등 참조) 등을 종합해 보면, 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 위와 같은 행위를 하여 반국가단체인 북한의 김정일과 그의 활동에 동조하였다고 인정된다.
따라서 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다. 원심 판시 남북교류협력에 관한 법률위반 부분에 관한 판단
1) 신분위장 방북승인 획득의 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 피고인의 원심법정에서의 진술, 공소외 1, 4 등 피고인과 함께 방북한 자들의 각 경찰 피의자신문조서 등을 종합해 보면, 피고인이 공소외 1 등 59명에 대하여 그 직업을 ○○조경 직원으로 허위 신고하여 통일부로부터 그들에 대한 방북승인을 받았음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 미승인 노트북 반입의 점
공판중심주의, 직접심리주의와 관련하여 제1심판결의 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 검토하였을 때 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결 등 참조).
원심은 공소외 4 등에 대한 증인신문절차를 진행하는 등 직접 증거조사를 마친 다음 이 부분 공소사실에 대한 공소외 4 진술의 신빙성을 인정하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보고 여기에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 내연관계에 있었고 피고인과 함께 수차례 개성공단을 방문한 공소외 4는 원심법정에서 “네 번째로 개성을 방문한 2008. 10. 20.경 피고인이 한전창고로 들어가 농약 등을 내려놓고 까맣게 싼 물건도 그곳에 내려놓길래 증인이 피고인에게 ‘그것이 노트북이냐’라고 물어보니 피고인이 고개를 끄덕였다”고 진술한 점(공판기록 207면 참조), ② 그 외에도 피고인은 북한측에 쌀이나 생필품 등을 수시로 전달하여 온 것으로 보이는 점(공판기록 218면 등 참조), ③ 피고인이 남한에서 개성으로 갈 때 휴대하였다가 위 한전창고에 내려놓은 검은 용기로 싼 물건(노트북)을 개성에서 남한으로 돌아올 때는 휴대하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 2008. 10. 20.경 북한측 관계자에게 노트북 PC 1대를 건네주었고 이로써 통일부 장관의 승인 없이 반출반입 승인대상 물품인 노트북 PC 1대를 반출하였다고 인정한 원심의 신빙성 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 위 진술의 신빙성 유무에 대한 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 보이지 아니한다.
피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실(원심 판시 무죄 부분 관련) 및 원심의 판단
1) 이 부분 공소사실
피고인은 ○○조경의 실제 운영자로서 파주시 법원읍 오현리 (지번 3 생략)에 있는 철제 ○○조경 간판과 89,296,660원 상당의 수령 5~20년의 수목 1,334주 및 같은 리 산 (지번 4 생략)에 있던 ○○조경 컨테이너 사무실, 철제간판, 콘크리트 흄관과 수령 15~20년의 수목 428주의 소유자이다.
피고인은 2008. 6. 20. 피고인의 채권자인 공소외 3이 피고인을 상대로 제기한 매매대금 반환소송( 의정부지방법원 고양지원2008가합2821)에서 ‘피고인은 공소외 3에게 4억 4,300만원을 지급하라’는 취지의 판결이 선고되었고, 위 선고 전후로 공소외 3이 피고인 소유재산에 대하여 유체동산 강제집행절차에 착수하는 등 공소외 3으로부터 피고인 소유 재산에 대하여 강제집행을 당할 우려가 있었다. 피고인은 2008. 10. 29. 위와 같은 강제집행을 면탈할 목적으로 제1군단 무건리 훈련장 사업지구 편입예정 토지의 지장물에 대한 보상협의를 위해 지장물 조사를 나온 한국토지주택공사 서울지역본부 파주사업단 육군 제1017부대 수탁보상사업소장 공소외 9에게 위 오현리 (지번 3 생략)에 있는 철제 ○○조경 간판, 89,296,660원 상당의 수령 5~20년의 수목 1,334주 및 같은 리 산 (지번 4 생략)에 있는 ○○조경 컨테이너 사무실, 철제간판, 콘크리트 흄관, 수령 15~20년의 수목 428주를 피고인의 동생 공소외 2의 소유라고 말하는 방법으로 은닉하였다.
2) 원심의 판단
원심은 ○○조경의 대표자가 공소외 2 명의로 되어 있고, 공소외 10, 2, 11, 1 등이 ○○조경은 공소외 2가 운영하는 업체라고 증언하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 검찰이 제출한 증거들만으로 ○○조경이 피고인 소유라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
나. 당심의 판단
형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).
검사가 제출한 증거들에 의하면, 공소외 5, 4가 원심법정에서 ‘ ○○조경은 피고인이 조경산업기사 자격증을 소지한 공소외 2의 이름을 빌려서 운영하는 업체이고 공소외 2는 피고인으로부터 월급을 받았다’라고 진술하고, 공소외 12도 피고인으로부터 수령 18년인 단풍나무 480주를 구입한 적이 있다고 진술하였던 점, 위 오현리 (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 등 지상 수목에 관하여 피고인 명의로 입목등록이 되어 있을 뿐만 아니라 피고인이 위 오현리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 필지가 국가에 의해 수용될 당시 국방부로부터 본인 명의로 토지 및 지장물에 관한 손실보상금을 수령한 점 등의 사정은 인정된다.
그러나 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○조경은 2004. 3. 24.경 조경산업기사 자격증을 가진 공소외 2 명의로 사업자등록이 되었고 공소외 2가 파주시산림조합 및 한국화훼농업협동조합의 조합원으로 가입되어 있는 점(수사기록 805~811면 등 참조), ② 공소외 2는 원심법정에서 “증인은 조경을 전공하였기 때문에 조경사업을 할 목적으로 1990년대 중반부터 나무를 심기 시작하였고 2004년경 그 때까지 심었던 나무들이 성장하여 수익을 창출할 정도로 상품가치가 발생하여 사업자등록( ○○조경)을 하였다. ○○조경에서 증인은 지인들을 통하여 공사를 수주하고, 영업도 하고, 직접 도면을 그리고 현장을 지키는 등 사후관리까지 모든 일을 다 하였다”고 진술하고 있는 점(공판기록 440~443면 참조), ③ ○○조경에서 근무한 공소외 11은 공소외 2가 파주산림조합에서 묘목을 구입해 오고 증인 등에게 묘목을 심는 방법 등에 대하여 작업지시를 하면 그 지시에 따라 작업을 하였으며, 피고인은 ○○조경의 업무를 자주 도와주었고 피고인 소유의 나무도 ○○조경 내에 몇 군데 있었지만 공소외 2가 인부의 품삯을 지급하는 등 ○○조경의 실제 사주는 공소외 2라고 진술하고 있는 점(공판기록 464~467면 등 참조), ④ ○○조경의 농장부지 중 일부인 파주시 법원읍 오현리 산 (지번 4 생략) 임야는 피고인 소유이고, 오현리 (지번 3 생략)은 공소외 10 소유인데 공소외 2가 이들로부터 위 각 필지를 임차한 것으로 보이는 점(증 48, 49호, 각 가지번호 포함, 공소외 10은 원심법정에서 피고인이 ○○조경을 운영하는 공소외 2가 사용할 수 있도록 위 오현리 (지번 3 생략) 토지를 임차해 달라고 요청하여 위 토지를 임대해 주었다고 진술하였다, 공판기록 416~417면 참조), ⑤ 피고인이 당심에서 제출한 증거들에 의하면 공소외 2가 상당히 많은 고객들로부터 조경공사 등을 발주받고 ○○조경의 운영과 관련된 많은 업무들을 수행하여 온 것으로 보이는 점(한국화훼농협 경제사업부 차장으로 재직중인 공소외 13은 공소외 2가 한국화훼농협의 조합원일 뿐만 아니라 본인과 친분이 있었기 때문에 한국화훼농협의 사업과 관련된 수목식재공사 및 관리공사 등을 공소외 2가 운영하는 ○○조경에 10건 가량 발주하였다고 진술하고 있다), ⑥ ○○조경이 운영하는 농장 등에 설치된 팻말에는 피고인의 연락처가 아닌 공소외 2의 휴대폰 등 연락처( 전화번호 생략)가 기재되어 있는 점, ⑦ 피고인의 부탁으로 위 오현리 (지번 3 생략) 등을 관리하였다는 공소외 14는 당심법정에서 위 농장 등에 식재된 수목 등을 피고인이 항상 관리하였고 ○○조경이 피고인 소유인 것으로 알고 있다는 취지로 진술하였으나, 공소외 14는 재활용품 수집업자로서 피고인이 농장에서 나오는 고물을 일부 주는 대가로 피고인의 농장을 1주일에 한 번 정도 둘러보며 개밥을 주는 등의 일을 하였을 뿐이어서 피고인과 공소외 2 사이의 ○○조경에 대한 운영관계 내지 위 오현리 (지번 3 생략) 등에 식재된 수목의 소유관계 등에 관하여 그다지 잘 알 수 있는 위치에 있었다고 보이지 아니하고 실제로 피고인이 공소외 14에게 주기로 한 고물을 교부하지 아니하였으며 공소외 14가 파주시 교하읍 당하리에 있는 농장에 대한 압류집행시 공소외 3과 함께 그곳에 참석한 사정 등에 비추어 볼 때 그 진술을 선뜻 그대로 믿기 어려운 점, ⑧ 공소외 3이 오현리 산 (지번 4 생략), (지번 3 생략) 지상 수목 등에 대하여 압류집행을 하자 공소외 2가 위 수목 등이 본인 소유임을 주장하며 의정부지방법원 고양지원 2010가합8396호로 제3자이의의 소를 제기하였는데, 위 법원은 위 수목 등의 소유자가 공소외 2라고 보아 공소외 2의 청구를 받아들여 공소외 3의 위 수목 등에 대한 강제집행을 불허한다는 내용의 판결을 선고한 점(항소심 계속 중임) 등을 고려해 보면, 검사가 제출한 증거들에 의해 인정되는 위와 같은 사정들만으로는 ○○조경의 운영자가 공소외 2가 아니라 피고인이라고 합리적 의심을 배제할 만큼 입증되었다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 것으로 판단하여 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에는 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.
4. 각 양형부당 주장에 관한 판단
피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 함께 본다.
피고인은 4억 3,000만 원 가량의 금원을 편취하고, 수차례에 걸쳐 합계 59명의 신분을 위장하여 통일부로부터 방북승인을 받고 김정일에 동조하는 등 그 죄질이 불량한 사정이 있다.
그러나 한편 피고인 소유의 재산에 대한 강제집행을 통하여 공소외 3에게 합계 1억 7,000만 원 가량이 배당되어 공소외 3의 피해가 일부 회복된 점, 공소외 3이 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 인하여 피고인의 기망행위에 속아 넘어가 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 국가보안법 위반행위를 하게 된 주된 이유는 주로 정치적인 목적이 있었다기 보다는 개성시내 묘목장 사업권을 획득하기 위한 목적이었던 것으로 판단되는 점, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점에다가 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행으로 인한 피해 정도, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형이 다소 무거운 것으로 보이고 그 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다.
따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 사실오인 내지 법리오해의 항소는 이유 없으나 양형부당의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(부동산실권리자명의등기에 관한 법률 위반의 점, 징역형 선택), 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제2호, 제9조 제1항, 형법 제30조(신분위장 방북승인 획득의 점, 징역형 선택), 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제2호, 제13조 제1항(미승인 노트북PC 반출의 점, 징역형 선택), 국가보안법 제7조 제1항(찬양고무의 점)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 윤태식(재판장) 김진하 최지아