【원고, 항소인 겸 피항소인 겸 부대피항소인】
한국전력공사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김남근 외 3인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
대한전선 주식회사 외 8인 (소송대리인 변호사 변동열 외 2인)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】
한신전선 주식회사 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 차민정)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2015. 1. 23. 선고 2012가합501962 판결
【변론종결】
2016. 4. 7.
【주 문】
1. 제1심판결 중 본소 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고들은 공동하여 원고에게 59,436,314,700원 및 이에 대하여 2012. 2. 15.부터 2016. 7. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
2. 본소로 인한 소송총비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】
청구취지
피고들은 공동하여 원고에게 198,884,039,200원 및 이에 대하여 2012. 2. 15.부터 소변경신청서(2014. 11. 27.자) 부본 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
[원고] 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 공동하여 원고에게 106,139,898,000원 및 이에 대하여 2012. 2. 15.부터 2015. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[피고 한신전선 주식회사를 제외한 나머지 피고들] 제1심판결 중 피고 한신전선 주식회사를 제외한 나머지 피고들에 대하여 원고에게 16,401,631,000원을 초과하여 지급을 명한 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
부대항소취지
[피고 한신전선 주식회사] 제1심판결 중 피고 한신전선 주식회사에 대하여 원고에게 16,401,631,000원을 초과하여 지급을 명한 피고 한신전선 주식회사 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 한신전선 주식회사에 대한 청구를 기각한다.
[제1심판결은 참가인 대일전선 주식회사의 독립당사자참가신청을 각하하고 원고의 본소청구 중 일부를 받아들였는데, 위 참가인은 항소를 제기하지 아니하고, 원고와 피고 한선전선 주식회사를 제외한 나머지 피고들만이 각 그 패소 부분 중 일부에 불복하여 항소를 제기하였으므로 제1심판결 중 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 원고의 피고들에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다4669, 4676 판결 참조)].
【이 유】
1. 전제된 사실관계
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 해당 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결의 ‘1. 기초사실(별지 포함, 다만 제1심판결의 별지1은 이 판결의 별지1로 교체한다)’ 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
가. 8면 아래에서 5행의 “인업용 비닐 절연전선”을 “인입용 비닐 절연전선”으로 수정
나. 18면 마지막 행의 “위 법원은”부터 19면 5행의 “상고심 계속 중이다.”까지를 다음과 같이 수정
서울고등법원은 2013. 2. 7. 부당한 공동행위에 대하여 선행처분인 과징금 납부명령을 한 뒤 자진신고를 이유로 그 과징금액을 감액한 경우 후행처분인 과징금 감액행위가 따로 항고소송이 대상이 되는 것은 아니어서 피고 넥상스코리아의 소 중 별지 3 기재 과징금 감액처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다는 이유로 이를 각하하고, 자진신고자인 피고 넥상스코리아, 극동전선에 대하여는 자진신고일이 공동행위의 종기로서 기본과징금 부과기준율이 잘못 적용되었음을 이유로 과징금 납부명령을 취소하였으며, 디케이씨에 대하여는 관련매출액 산정 오류를 이유로 과징금 납부명령을 취소하였으나, 피고 등의 공동행위를 인정하여 시정명령은 적법하다고 보아 위 피고들의 나머지 청구 및 나머지 회사의 청구를 모두 기각하였다. 그 후 피고 넥상스코리아 등 22개 회사와 공정거래위원회가 이에 불복하여 상고를 제기하였고, 대법원은 2015. 2. 12. 피고 넥상스코리아에 대한 후행처분이 과징금과 관련된 종국적 처분이고 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸하였으므로, 피고 넥상스코리아가 위 후행처분의 취소를 구하는 부분은 적법하다는 이유로 원심판결에서 피고 넥상스코리아에 대하여 한 선행처분 전부를 취소한 부분을 파기하고 피고 넥상스코리아의 이 부분 소를 각하하였고, 1998년 합의에 대한 처분시효가 이미 경과하였고, 공동행위의 종기는 2006년의 입찰계약이 최종 마무리된 시점으로 볼 수 있는 600V 절연전선의 2006년도 공급분에 관한 입찰계약 체결일 또는 2007년 전력선 구매입찰에서 공동행위의 중단을 선언하고 경쟁 입찰에 나아간 날로 봄이 상당하므로 공동행위에 대하여 2007. 12. 31. 개정되기 전 공정거래위원회의 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시가 정하고 있는 기본과징금 부과기준율을 적용하여야 하며, 공정거래위원회가 디케이씨의 관련매출액을 인정하여 이를 기초로 과징금을 산정하여 그 납부를 명한 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결 중 피고 넥상스코리아 및 피고 대원전선 등 19개 회사의 각 패소 부분 및 디케이씨에 대한 공정거래위원회의 패소 부분을 각 파기하여 이를 서울고등법원에 환송하고, 피고 극동전선 및 디케이씨의 각 상고와 공정거래위원회의 피고 극동전선에 대한 상고를 모두 기각하는 판결(대법원 2013두6169호)을 하였다.
한편 공정거래위원회는 위 대법원판결의 취지에 따라 2015. 8. 7. 전원회의 의결 제2015-298호로 위 22개의 회사 중 피고 넥상스코리아, 극동전선을 제외한 나머지 회사들에 대한 과징금 납부명령 중 일부를 취소하는 처분을 하였고, 원심판결이 그대로 확정된 피고 극동전선을 제외한 나머지 21개 회사 중 대륙전선을 제외한 20개 회사는 2015. 9. 16. 소를 전부 취하하였다.
다. 19면 12행의 “이에 원고가”부터 19면 13행의 “계속 중이다.”까지를 다음과 같이 수정
그 후 공정거래위원회가 이에 불복하여 상고를 제기하였는데, 2015. 1. 29. 공정거래위원회의 상고가 기각되어(대법원 2014두1819호) 위 판결이 그대로 확정되었다.
라. 19면 14, 15행의 “가지번호 포함”을 “가지번호 포함, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다”로 수정
2. 이 사건의 쟁점
가. 피고들의 공동불법행위에 따른 손해배상책임의 성부
나. 피고들의 손해배상책임의 범위
다. 피고들의 손해배상책임의 제한
3. 판단
가. 피고들의 공동불법행위에 따른 손해배상책임의 성부
1) 이 사건 처분의 대상이 된 행위(별지1 목록 순번 1 내지 350 기재 각 구매계약)에 관한 부분
[원고의 주장]
원고는, 피고들을 포함한 전선제조사들은 1998. 8. 무렵부터 2007. 9. 무렵까지 원고가 발주하는 연간단가계약 품목의 전력선 구매입찰에서 사전에 물량을 배분하고 수주예정자를 선정하여 예정가격 대비 평균 99.4%의 높은 가격으로 낙찰 받은 후 그 배분 비율대로 계약물량을 배분하기로 합의하고 이를 실행하였는데 이는 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에서 금지하고 있는 부당한 공동행위에 해당하고, 피고 전선조합은 사업자단체로서 공정거래법 제26조 제1항 제1호를 위반하였으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 공정거래법 제56조에 따라 이로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
[피고 한신전선을 제외한 나머지 피고들의 반론]
피고 한신전선을 제외한 나머지 피고들은, 원고가 발주한 전력선 중 600V 절연전선, 나경동연선, 나연동연선(이하 ‘3개 품목’이라 한다)은 높은 기술수준이 요구되지 않는 품목으로 2006년도에는 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되었고, 위 3개 품목은 2006. 3. 무렵 및 2007. 7. 무렵에 입찰 및 계약이 이루어져 2005년 말 무렵 및 2006년 말 무렵에 입찰 및 계약이 이루어진 나머지 품목과 다른 시기에 입찰 및 계약이 이루어졌으며, 위 3개 품목의 담합에 참여한 회사는 소기업들과 피고 전선조합인 점 등에 비추어 볼 때, 적어도 2006년도 입찰부터는 위 3개 품목에 관한 공동행위와 위 3개 품목을 제외한 나머지 품목에 관한 공동행위는 별개의 공동행위이고, 위 피고들이 참여하지 않은 위 3개 품목에 대한 2006년 및 2007년 입찰 담합행위에 관해서는 공동불법행위자가 아니므로 그로 인한 손해를 배상할 의무를 부담하지 않는다고 다툰다.
[판단]
이 법원이 인용하는 제1심판결의 기초사실에 의하면, 피고 등은 별지1 목록 순번 1 내지 350 기재 각 구매계약체결에 관하여, 대기업군과 중소기업군 간 물량배분비율을 합의하였고, 대기업군과 중소기업군별로 배분된 물량에 대해 해당 기업군에 소속된 회사별로 배분비율을 합의하였으며, 합의한 배분비율대로 물량을 배분하기 위해 낙찰을 받는 수주예정사를 선정하는 합의를 하였고, 낙찰가 하락 방지 및 원고의 예정가격 인상을 위하여 투찰시나리오에 따른 투찰가 및 유찰 등을 합의하여 실행하였으며, 수주예정사가 낙찰 받은 물량을 위 합의에 따라 재분배한 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 행위들은 피고 등이 공동으로 원고가 구매하려는 전력선의 생산·거래를 제한하고 가격을 결정·유지·변경함으로써 전력선 제조·판매시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 공동행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제1, 3호에 위반되는 행위이고, 피고 전선조합은 사업자단체로서 공정거래법 제26조 제1항에 따라 공정거래법 제19조 제1항의 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 위반하여 위와 같이 부당하게 경쟁을 제한하는 행위 등을 하였다.
또한 이 법원이 인용하는 제1심판결의 기초사실과 갑 제1 내지 400호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 합의는 원고의 전력선 구매입찰에서 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 전체 입찰물량에 대한 대기업과 중소기업 간의 물량배분비율, 수주예정사, 투찰가격 등에 관하여 합의하는 것을 내용으로 하는 점, ② 전체 입찰품목의 대기업 대 중소기업 간 실행배분비율을 정하면서 2002년에 600V 절연전선의 대기업 대 중소기업의 실행배분비율을 21.9% : 78.1%로 정한 것을 제외하고는(이 때도 실행결과 600V 절연전선 전부가 중소기업에 배분되었다) 2001년 이후 3개 품목 전부를 중소기업에 배분하여 온 점에 비추어 볼 때, 3개 품목의 중소기업자 간 경쟁제품 지정 여부와 관계없이 3개 품목을 중소기업에 전부 배정하는 것을 전제로 전체 입찰품목의 대기업 대 중소기업 간 배분비율을 정한 것으로 보이는 점, ③ 2007년에 600V 절연전선은 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되지 않았을 뿐만 아니라 나경동연선, 나연동연선의 경우에도 결국 일반 경쟁입찰에 부쳐졌고 3개 품목의 입찰에 대기업인 피고 가온전선, 일진홀딩스, 제이에스전선이 들러리로 참가하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 3개 품목과 나머지 품목에 관한 공동행위는 하나의 공동행위로 봄이 타당하다.
따라서 피고들은 공동불법행위자로서 공정거래법 제56조에 따라 위와 같은 위법한 담합행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 원고의 위 주장은 이유 있다.
2) 2003년 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W) 구매계약(별지1 목록 순번 351 내지 357 기재 각 구매계약)에 관한 부분
[원고의 주장]
원고는, 공정거래위원회는 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W)에 대하여 원고가 2004년 무렵 위 전력선을 처음으로 발주하였다고 보아 2004년 이후의 구매계약을 처분 대상으로 삼았으나, 원고가 2003. 6. 24.에도 위 전력선을 발주한 적이 있고, 그 전력선 입찰 역시 피고들을 비롯한 전선제조사들 간에 전체 입찰물량 및 품목별 배분비율 등에 대한 기본적 합의가 존재하던 기간 중에 이루어진 것으로서 위 전력선 구매입찰에서도 피고들의 담합이 인정되므로, 피고들은 위 2003년의 구매입찰 부분에 대하여도 공동불법행위책임을 부담한다고 주장한다.
[피고들의 반론]
피고들은, 2003년에 이루어진 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W)에 대한 구매입찰과 관련해서는 담합하지 않았다고 다툰다.
[판단]
이 법원이 인용하는 제1심판결의 기초사실 및 갑 제219, 220, 221호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 합의가 유효하게 존재하던 2003. 6. 24. 전열강화용 지하전력선(TR CN/CV-W) 중 규격이 60SQ, 200SQ, 325SQ인 전력선에 관하여 입찰을 실시하여 2003. 7. 4. 낙찰자로 선정된 피고 등 회사 중 일부 회사와 구매계약을 체결하였고, 위 입찰에서 낙찰회사의 투찰율은 공정거래위원회의 이 사건 처분의 대상이었던 다른 입찰 건과 유사하게 98.63% 내지 99.84%로 예정가격에 매우 근접하였던 사실, 각 입찰에 참가한 회사들 중 낙찰자는 예정가격에 근접하여 낮은 가격으로, 그 외의 회사들은 그보다 높은 예정가격 이상으로 각 응찰하는 등 응찰 행태가 이 사건 처분 대상인 각 입찰과 유사한 사실이 인정되기는 한다.
그러나 이 법원이 인용하는 제1심판결의 기초사실과 갑 제1, 2호증의 각 기재 에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 전력선 구매입찰은 1년 단위로 이루어지는데, 피고 등은 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 1998년도 지하전력선 등에 관한 구매입찰에서도 대기업과 중소기업 간의 물량배분비율, 수주예정사, 투찰가격 등에 관하여 합의를 하고 그 합의를 실행하였으나 1999년도 구매입찰에서는 합의에 이르지 못하여 경쟁 입찰이 이루어졌다가 2000년도 구매입찰부터는 다시 합의에 이르렀는데, 이와 같이 수회의 입찰담합 과정에서도 입찰담합에 참가한 사업자의 사정 등에 따라 합의가 불성립하여 경쟁 입찰로 나가는 경우가 있었을 여지가 충분히 있는 점, ② 원고가 입찰담합이 이루어졌다고 주장하는 2003. 6. 24.자 구매입찰의 입찰 품목은 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W)으로서 종전에도 위 절연강화용 지하전력선에 대해서 입찰담합이 이루어진 적이 있다고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 피고 등 회사 중 일부 회사가 새로 입찰 품목으로 지정된 위 절연용 지하전력선에 대한 구매입찰과 관련하여 입찰담합이 이루어지지 않은 상태에서 입찰에 참가하다가 2004년에 이르러 위 절연강화용 지하전력선에 대해서도 입찰담합이 이루어졌다고 볼 수도 있어 보이는 점, ③ 공정거래위원회도 위 절연강화용 지하전력선의 경우 2004년도에 입찰담합이 이루어졌다고 보아 피고 등에게 시정명령 및 과징금처분을 부과하였고, 이와 별도로 공정거래위원회가 원고가 주장하는 2003. 6. 24.자 절연강화용 지하전력선 구매입찰과 관련하여 피고 등에게 입찰담합을 이유로 시정명령이나 과징금 납부명령을 한 적은 없는 점 등에 비추어 보면, 부당한 공동행위에 대한 규제가 강화됨에 따라 부당한 공동행위가 더욱 지능화되고 은밀하게 진행될 수 있어 2 이상의 사업자 간에 경쟁을 제한하는 내용의 행위를 하기로 하는 합의의 존재를 직접 증명하는 것이 현실적으로 매우 어렵게 되었다는 점을 감안하더라도, 위 인정사실만으로는 피고들이 2003. 6. 24.자 위 전열강화용 지하전력선에 관한 구매입찰 당시에도 공정거래법 제19조 제1항을 위반하여 부당한 공동행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[더욱이 원고가 주장하는 2003. 6. 24.자 절연강화용 지하전력선 구매입찰에 대한 담합행위 당시 시행 중이던 구 공정거래법(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제5항은 ‘2 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동사업자간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다’고 규정하고 있으나, 원고가 제출한 증거만으로는 구 공정거래법 제19조 제5항에 따라 피고 등이 2003. 6. 24.자 절연강화용 지하전력선 구매입찰과 관련하여 부당한 공동행위를 하였다고 추정된다고 보기도 어렵다]. 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 정리
따라서 피고들은 공동불법행위자로서 공동하여 원고에게 이 사건 합의 및 실행으로 체결된 별지1 목록 기재 각 구매계약 중 원고가 소멸시효의 완성을 자인한 2001. 10. 19. 이전에 체결된 구매계약(별지1 목록 순번 1 내지 104 기재 각 구매계약) 및 2003년도 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W) 구매계약(별지1 목록 순번 351 내지 357 기재 각 구매계약) 부분을 제외한 나머지 구매계약(별지1 목록 순번 105 내지 350 기재 각 구매계약)에 관하여 피고들의 담합행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 피고들의 손해배상책임의 범위
1) 손해액의 산정방법
위법한 입찰 담합행위로 인한 손해는 그 담합행위로 인하여 형성된 낙찰가격과 그 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)과의 차액을 말한다. 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격변동분만을 제외하는 방식으로 산정하여야 한다. 가상 경쟁가격을 정확하게 측정하기는 현실적으로 어렵지만, 그렇다고 하여 단순한 추측에 의존하여 계산하여서는 아니되므로, 손해액에 관한 감정 등이 이론적 근거와 자료를 바탕으로 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가된다면 법원은 그와 같이 산정된 손해액을 기준으로 배상을 명하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 등 참조).
2) 가상 경쟁가격 추정방법
가)가상 경쟁가격은 다른 모든 시장 상황이 동일한 상황에서 담합의 효과만을 제외하였을 때 형성되었을 가격으로, 이를 추정하기 위해서는 가격에 영향을 미치는 다른 요인들을 통제해 담합의 효과만을 살펴보아야 한다. 가상 경쟁가격을 추정하는 방법으로는 ① 전후비교법, ② 비교시장법, ③ 이중차분법, ④ 비용·마진 추정방법 등이 있다.
이 사건에서 감정인 소외인(이하 ‘이 사건 감정인’이라 한다)은 전후비교법에 따라 가상 경쟁가격을 산정하였다. 전후비교법의 경우 하나의 동일 시장을 대상으로 담합행위가 없었던 시기와 있었던 시기의 가격을 상호 비교함으로써 담합으로 인한 부당한 가격인상 규모를 추정하는 방법으로, 하나의 동일 시장에서 시장 가격은 담합 여부 이외에도 시간의 흐름에 따라 여러 원인으로 변동할 수 있고, 이 방법을 사용하기 위해서는 가격에 영향을 미칠 수 있는 다른 여러 조건들을 통제(Control)한 후 입찰담합 여부에 의한 효과를 추정할 수 있어야 하는데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 감정인이 생산비와 연동하는 예정가격에 ‘가상 경쟁낙찰률’을 대입하는 방식으로 산정한 이상 담합 이외에 가격에 영향을 미치는 다른 요소를 어느 정도 통제할 수 있어 보이고, 원고는 공기업으로서 12개 품목 52종류의 전선을 구매하면서 다수의 공급자로부터 전선을 공급받는데 이와 유사한 국내 및 해외시장이 존재하지 않아 비교시장법을 사용하기는 어려우며, 전후비교법에 대하여 원고 및 피고들이 달리 이의하고 있지 아니하므로, 전후비교법에 따라 손해를 산정하기로 한다.
나) 한편 이 사건 감정인의 감정결과에 의하면, 이 사건 감정인은 이 사건에서 담합기간 및 비담합기간의 ‘낙찰률’에 따라 경쟁가격을 추정하였는데, 낙찰률은 예정가격 대비 낙찰금액을 퍼센트(%)의 수치로 표현한 것으로, 제품 가격에 영향을 미치는 요소들에 기반하여 가상 경쟁가격을 곧바로 추정하는 대신에 예정가격 대비 경쟁가격의 비율인 ‘가상적 경쟁낙찰률’을 추정한 후 이를 담합기간의 예정가격에 대입함으로써 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 경쟁가격을 산출한 사실을 인정할 수 있다.
원고의 전력선 구매계약의 경우 12개 품목 52가지 종류의 전력선을 대상으로 하고 있는데 이들 제품 중에는 전 기간에 걸쳐 입찰이 이루어진 제품도 존재하지만 일부 시기에만 입찰이 이루어진 제품도 존재하여 관측치가 충분하지 아니하고 각 종류별로 공급자, 경쟁양상 등도 달라서 각 종류별로 가상 경쟁가격을 추정하는 것에 한계가 있는데 낙찰률을 추정하는 방법을 택하면 동일한 제품군 또는 유사한 경쟁상황을 지닌 제품군의 낙찰률을 활용하여 가상 경쟁가격을 산정할 수 있는 장점이 있고, 이 법원이 인용하는 제1심판결의 기초사실에서 본 바와 같이 원고는 전력선의 입찰계약을 발주하는 경우에 전력선의 원가, 노무비 등 생산비에 근거하여 사정가격을 책정하고, 예정가격은 시장상황 등을 고려하여 사정가격으로부터 일정 정도 할인하여 산출된 예비가격 기초금액에 의해 무작위로 결정되는데, 이 사건 감정인의 감정결과에 의하면, 사정가격과 예정가격의 관계가 일부 입찰을 제외하고는 담합기간과 비담합기간 사이에 뚜렷한 차이를 보이지 않아 예정가격이 생산비를 비교적 잘 반영하고 있고 그 결정방식도 담합기간, 비담합기간 할 것 없이 동일한 점을 알 수 있는바, 예정가격은 시간의 흐름에 따라 변화하는 시장상황 등이 반영되어 결정되고, 사업자들은 매 입찰계약마다 달라지는 예정가격에 대하여 투찰을 하게 되는데 담합기간과 비담합기간의 낙찰률이 서로 차이를 보인다면 이는 담합으로 인한 효과라고 볼 수 있을 것이다.
따라서 예정가격 산정의 적절성이 어느 정도 검증된 이 사건에서 담합행위가 없는 경우에 형성되었을 ‘가상 경쟁낙찰률’을 추정한 후 이를 담합기간의 예정가격에 대입하여 손해액을 산정하는 방식은 동일 시장에서 가격에 영향을 미칠 수 있는 다른 여러 조건들을 통제한 후 입찰담합 여부에 의한 효과를 추정할 수 있는 적절한 방식으로 보인다.
다) 그리고 일반적으로 부당한 공동행위에 따른 원고의 손해액 또는 피고들의 부당이득은 “(실제단가 - 가상 경쟁단가) × 구매수량”의 산식으로 산정되나, 이 사건에서 “실제단가 × 구매수량”은 실제 낙찰금액으로서 “낙찰률 × 예정가격금액”과 같고, “가상 경쟁단가 × 구매수량”은 “가상 경쟁낙찰률 × 예정가격금액”과 동일하므로, 결국 이 사건 감정인이 선택한 담합기간의 계약 건에 대한 손해액은 낙찰률을 사용하면 다음과 같은 방식으로 표시된다.
손해액 = (실제낙찰률 - 가상 경쟁낙찰률) × 예정가격금액
3) 손해액의 산정
가) 경쟁기간 산정
전후비교법은 경쟁기간과 담합기간의 가격을 비교하는 방식으로, 이를 사용하기 위해서는 먼저 사업자 간의 담합이 존재하지 않는 경쟁시점을 판단하여야 하는데, 일반적으로 담합 이전 기간(precartel), 담합 중 합의가 파기된 기간, 담합 이후 기간(postcartel)을 경쟁시점으로 선택할 수 있다. 그리고 전후비교법을 사용하여 가상 경쟁가격을 추정하는 경우, 관측 가능한 자료가 ① 담합 기간 전에만 있는 경우에는 담합전비교법(담합가격을 담합이 있기 전의 가격과 비교하여 가상 경쟁가격을 추정하는 방법)이 이용되고, ② 담합 종료 후에만 있는 경우에는 담합후비교법(담합가격을 담합 종료 후의 가격과 비교하여 가상 경쟁가격을 추정하는 방법)이 이용되며, ③ 담합 전후에 걸쳐 모두 있는 경우에는 담합가격을 담합이 있기 전 및 담합 종료 후의 가격과 모두 비교하여 가상 경쟁가격을 추정하게 된다.
그런데 경쟁시점을 판단함에 있어 담합 전 기간을 경쟁시점으로 판단하는 경우, 정책당국이 판단한 담합시작 기간 이전에 사실상 사업자 간의 담합이 이루어지고 있었다면 정책당국이 경쟁기간으로 판단한 기간에 바탕한 경쟁가격은 과대 추정되어 부당이득을 과소 추정할 우려가 있고, 반면에 담합이 경기가 침체된 시점에 결성되어 담합 이전에 사업자가 약탈적 가격책정(predatory pricing)이 형성되어 있다면, 담합 전 가격에 기반하여 추정된 경쟁가격은 과소 추정되어 담합에 따른 피해를 과대평가할 우려가 있다.
한편 담합 종료 후 기간을 경쟁시점으로 판단하는 경우에도, 담합기간 동안 서로 협력하여 가격을 책정해오던 관행으로 인해 가격이 경쟁가격보다 높게 책정되거나, 가격의 하방 경직성으로 인하여 담합 종료 이후에도 가격인하가 더디게 나타날 수도 있다. 또한 담합을 시행한 사업자들이 담합 판결 후 이어질 민사재판에서의 배상책임을 완화하기 위하여 가격을 높게 유지할 수도 있는데, 이 경우 담합 후 가격을 경쟁가격으로 사용한다면 담합의 효과를 과소평가하게 된다. 반면에 담합 종료 후 사업자들이 담합에 따른 비판을 피하기 위하여 일시적으로 낮은 가격을 책정한다면, 이를 바탕으로 한 경쟁가격은 실제 경쟁가격보다 낮게 산정되는 문제가 발생할 수도 있다.
그러나 앞서 본 대로 가상 경쟁가격은 담합기간에 다른 모든 시장상황이 동일한 상황에서 담합의 효과만을 제외하였을 때 형성되었을 가상적인 가격으로 실존하는 가격이 아니고, 다만 이론적 근거와 자료를 바탕으로 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 추정할 수 있을 뿐이며, 가상 경쟁가격은 그 추정에 사용되는 자료를 어떻게 취사선택하는지 여부에 따라 추정 결과가 크게 달라질 수 있으므로, 가상 경쟁가격과 손해액을 보다 정확하게 추정하기 위해서는 앞서 본 경쟁기간 선정과 관련한 문제가 없다면 특별한 사정이 없는 한 그 산정에 영향을 미칠 수 있는 경쟁기간을 모두 포함시켜 산정하는 것이 어느 특정한 경쟁기간만을 기초로 가상 경쟁가격과 손해액을 추정하는 것에 비하여 상대적으로 보다 합리적이라고 할 것이다.
나) 구체적인 손해액의 산정
⑴ 이 사건 감정인의 감정결과, 이 사건 감정인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 감정인은 앞서 본 바와 같이 피고 등 사이에서 1998년 무렵 합의가 이루어지다가(이하 ‘1998년 담합’이라 한다) 1999. 10. 무렵에는 합의가 이루어지지 않았고, 2000. 8. 30. 다시 합의가 이루어졌는데 이는 2007. 9. 무렵까지 지속되었으며, 2007. 9. 무렵 이후에는 피고 등 사이에서 합의 및 이로 인한 실행이 있었다는 사정이 보이지 아니하므로, 1999년 이후에는 2000. 8. 무렵부터 2007. 9. 무렵까지를 담합기간(이하 ‘이 사건 담합기간’이라 한다)으로, 이를 제외한 나머지 시기를 비담합기간(이하 ‘이 사건 비담합기간’이라 한다)으로 보았다
② 이 사건 감정인은 원고가 구매하는 전력선을 시장의 특성, 경쟁 양상 등이 유사한 품목에 따라 공중전력선, 지하전력선, 저전압피복, 나선으로 제품군을 나누었고, 각 제품군에 따라 이 사건 담합기간 및 비담합기간의 낙찰률을 아래와 같이 산정하였다.
(단위 : %) 제품군공중전력선지하전력선저전압피복나선전품목담합기간전기간99.1799.6398.6499.799.43비담합기간1999년81.3370.1874.0787.4274.752007년75.585.7795.39 83.832008년98.0799.0499.0683.9298.312009년97.2898.897.9482.8498.132010년9399.8797.7888.7596.152011년94.6991.8597.76 95.36
③ 이 사건 감정인은 최초감정서에서 각 제품군별로 연도별 낙찰률을 단순 평균함으로써 제품군별 균등 가중치에 의한 평균 낙찰률을 구하였고, 다만 재판부의 판단을 위하여 담합기간으로부터 시간상으로 먼 연도일수록 작은 가중치를 부여하는 할인 방식 가중치에 따라 가중 평균한 낙찰률도 산정하였다. 그리고 할인 방식 가중치의 경우, 이 사건 감정인은 각 제품군별로 담합년도로부터 가장 가까운 비담합년도의 낙찰률에 1의 가중치를 부여하고, 이로부터 1년씩 멀어질수록 해당년도의 낙찰률에 d(1보다 작은 값으로서, 이 사건 감정인은 가중치 차감분량을 판단할 만한 객관적인 자료가 없어 임의로 0.05 또는 0.1로 차감분량을 정하였다)만큼씩 차감한 가중치를 부여하여 가중평균을 구함으로써 평균 낙찰률을 산정하였다.
④ 이 사건 감정인은 위와 같이 산정된 평균 낙찰률을 가상 경쟁낙찰률로 보고 각 구매계약의 손해액을 추정하였는데[다만 별지1 목록 순번 47, 54, 59 내지 63 각 구매계약에 관하여는 예정가격이 존재하지 않아, 동일년도에 동일품목에 관하여 이루어진 입찰과 동일하게 낙찰률이 형성되었다고 가정하고 낙찰률과 계약단가의 관계에서 예정가격을 추정하여(예정가격=낙찰가격/낙찰률), 이 추정 예정가격을 이용하여 손해액을 추정하였고, 실제 낙찰률이 가상 경쟁낙찰률보다 낮아 손해액이 음수가 되는경우에는 그 손해액을 0으로 보았다], 별지1 목록 순번 105 내지 350 기재 계약의 경우 균등 가중치 방법에 따라 산정한 가상 경쟁낙찰률을 예정가격에 대입하여 산정하는 방법으로 별지1 기재와 같이 그 손해액을 84,909,021,000원으로 추정하였다.
⑤ 이 사건 감정인은 이 법원에서 증인으로 출석하여, 이 사건 비담합기간 중 특별한 연도를 경쟁기간에서 배제시켜야 될 이유를 찾지 못한 관계로 이 사건 비담합기간 전체에 대하여 균등 가중치를 적용하여 손해액을 추정하였다는 취지로 증언하였다.
⑵ 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 별지1 목록 순번 105 내지 350 기재 각 계약에 관한 피고들의 담합행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 이 사건 감정인이 균등 가중치 방법에 따라 산정한 가상 경쟁낙찰률을 예정가격에 대입하여 추정한 손해액인 84,909,021,000원이라고 봄이 타당하다.
4) 원고의 주장에 관한 판단
[원고의 주장]
원고는, 오랜 기간 동안 담합이 지속되어 온 경우 담합이 종료된 후에도 담합기간 동안에 형성된 관행이 영향을 미칠 수 있고, 담합 당사자들이 담합으로 인한 손해배상액을 줄이기 위하여 담합 후 이윤 극대화를 가져오는 가격보다 의도적으로 더 높게 가격을 책정할 유인도 있으며, 피고들 스스로 2008년 이후에는 예정가격이 기존보다 낮아져서 낙찰률이 높아졌음을 자인하고 있고 담합 종료 후인 2008년부터 피고들 중 중소 전선제조사들은 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여하여 평균 입찰자 수가 담합기간보다 현저하게 줄어들어 담합기간과 비교할 때 시장상황이 동일하지 않아 담합 종료 이후의 기간을 경쟁기간에 포함시킬 수 없으므로, 담합 직전인 1999년 및 담합 직후인 2007년만을 경쟁기간에 포함시켜 산정한 가상적 경쟁낙찰률에 따라 손해액을 산정하여야 한다고 주장한다.
[판단]
가) 갑 제281 내지 399호증의 각 기재, 이 사건 감정인의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 전력선 구매계약의 평균 낙찰률은 담합기간 중인 2000년부터 2006년까지는 98 ~ 99%(평균 99.43%)로 유지되었으나 담합 직전인 1999년에는 74.75%, 담합기간이 끝난 직후인 2007년에는 83.83%로 급격하게 하락한 반면, 담합기간 이후인 2008년부터 2011년까지는 평균 95.36 ~ 98.31% 정도로 담합기간 중의 낙찰률과 크게 차이가 나지 않은 사실, ② 원고의 전력선 구매입찰에 참여한 평균 사업자 수는 1999년의 경우 17개였고, 2007년의 경우 13개였으나, 2008년 이후에는 중소 전선제조사들이 피고 전선조합을 통하여 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여한 관계로 원고의 전력선 구매입찰에 참여한 평균 사업자 수가 6개에 불과한 사실은 인정할 수 있다.
나) 그러나 다른 한편으로 앞서 본 사실관계와 갑 제2호증, 을가 제9호증의 각 기재, 이 사건 감정인의 증언, 이 사건 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 감정인이 담합기간 이후인 2008년부터 2011년까지의 기간도 경쟁기간에 포함시켜 손해액을 추정한 것은 적정한 분석방법이라고 판단되므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.
① 앞서 본 대로 가상 경쟁가격과 손해액을 보다 정확하게 추정하기 위해서는 그 산정에 영향을 미칠 수 있는 자료를 모두 포함시키는 것이 바람직하고, 이 사건의 경우와 같이 담합 전후에 걸쳐 관측 가능한 자료가 모두 존재하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 담합기간의 낙찰률을 담합 종료 전후의 낙찰률과 모두 비교하여 가상 경쟁낙찰률을 추정하는 것이 합리적이다.
② 원고의 주장과 같이 실제로 담합기간 동안 형성된 관행이 담합기간 종료 직후 또는 그 이후의 낙찰률에 영향을 미쳤다면 담합기간 종료 직후에 피고들의 낙찰률이 완만하게 하락하였어야 할 텐데, 원고의 전력선 구매계약의 평균 낙찰률은 담합기간 중인 2000년부터 2006년까지는 98 ~ 99%(평균 99.43%)로 유지되었으나 담합 종료 직후인 2007년에는 83.83%로 급락한 후 2008년부터 2011년까지는 평균 95.36 ~ 98.31% 정도로 유지된 것이어서 2008년부터 2011년까지의 평균 낙찰률이 높게 형성된 것이 담합기간 동안 형성된 관행의 영향이라고 단정하기 어렵다.
③ 더욱이 공정거래위원회는 2012. 5. 4.에서야 이 사건 합의 및 실행을 이유로 피고들에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였는데, 피고들이 아직 공정거래위원회의 시정명령 등 처분이 있지도 않았던 2008 ~ 2011년에 미리 이 사건 손해배상소송이 제기될 것을 예상하고 그 손해배상액을 줄이기 위해 의도적으로 이윤 극대화를 가져오는 가격보다 더 높은 가격으로 입찰하였다고 단정하기도 어렵다.
④ 이 사건 감정인은 예정가격에 대한 낙찰률을 분석대상으로 삼을 때 중요한 전제조건 중 하나로 공동행위 기간과 경쟁기간 동안 모두 동일한 방식으로 예정가격이 책정되어야 한다고 보아 사정가격 대비 예정가격 비율 분석을 통하여 이를 확인하였고, 그 결과 사정가격과 예정가격의 관계가 일부 입찰을 제외하고는 담합시기와 비담합시기에 뚜렷한 차이를 보이지 않는 것을 확인하였는데, 이에 의하면, 2008년 이후의 예정가격이 생산비와 대비하여 특별히 더 낮아졌다고 단정하기도 어렵다.
⑤ 원고의 주장과 같이 2008년부터 중소 전선제조사들이 피고 전선조합을 통하여 컨소시엄을 구성하여 입찰을 한 관계로 평균 입찰자 수가 감소하였다고 하더라도 피고 전선조합은 중소기업협동조합법에 의하여 설립된 협동조합으로서 생산, 수주 등의 공동사업을 할 수 있고(중소기업협동조합법 제35조 제1항 제1호), 중소 전선제조사들로서는 담합기간 중에도 담합기간 이후와 동일하게 피고 전선조합을 통한 입찰도 가능하였던 이상, 원고가 주장하는 사정만으로 담합기간 전후에 객관적인 시장상황이 달라졌다거나 담합기간 이후에 법률상 허용되는 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여하여 형성된 낙찰가격이 경쟁가격이 아니라고 단정할 수도 없다.
⑥ 이 사건 감정인은 이 법원에 증인으로 출석하여, 제1심에서 감정을 할 당시 2008년 이후의 평균 입찰자 수와 담합기간의 평균 입찰자 수에 차이가 있다는 사실은 확인하였으나, 담합기간 동안의 입찰자 수는 담합사실 그 자체 등에 의하여 영향을 받을 수 있기 때문에 이와 같은 차이를 고려하지 않고 2008년부터 2011년까지의 기간을 경쟁기간에 포함시켜 손해액을 추정하였다는 취지로 증언하였다.
5) 피고들의 주장에 관한 판단
[피고들의 주장]
피고들은, 1999년과 2007년은 피고들이 과다경쟁(출혈경쟁)을 하던 시기로서 위 시기의 낙찰률은 정상적인 시장에서 형성되는 낙찰률이 아니어서 위 시기를 경쟁기간에 포함시켜서는 아니 되므로, 결국 담합기간 종료 이후인 2008년부터 2014년까지를 경쟁기간으로 하여 피고들의 담합행위로 인해 원고가 입은 손해액을 산정하여야 한다고 주장한다.
[판단]
가) 앞서 본 전제사실, 을가 제10호증의 기재, 이 사건 감정인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 전력선 구매계약의 평균 낙찰률은 담합기간 이후인 2008년부터 2011년까지는 평균 95.36 ~ 98.31% 정도로 유지되었던 반면 담합기간 직전인 1999년에는 74.8%, 담합기간 종료 직후인 2007년에는 83.83%로 급격하게 하락한 사실, ② 이 사건 감정인은 이 법원에 증인으로 출석하여 1999년과 2007년에 피고들이 출혈경쟁이라고 주장하는 사정을 고려하지 않은 채 1999년과 2007년을 경쟁기간에 포함시켰다는 취지로 증언한 사실, ③ 피고 등 회사가 2013년 및 2014년에도 원고의 전력선 구매입찰에 참가하였는데 평균 낙찰률은 2013년의 경우 약 98.88%, 2014년의 경우 약 97.43% 정도였던 사실은 인정할 수 있다.
나) 그러나 다른 한편으로, 갑 제2호증, 을가 제1 내지 8, 11, 12호증의 각 기재, 이 사건 감정인의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 감정인이 1999년과 2007년을 경쟁기간에 포함시킨 반면, 2012년부터 2014년까지의 기간은 경쟁기간에서 제외시켜 손해액을 산정한 것은 적정한 분석방법이라고 판단되므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.
① 앞서 본 대로 가상 경쟁가격과 손해액을 보다 정확하게 추정하기 위해서는 그 산정에 영향을 미칠 수 있는 자료를 모두 포함시키는 것이 바람직하고, 이 사건의 경우와 같이 담합 전후에 걸쳐 관측 가능한 자료가 모두 존재하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 담합기간의 낙찰률을 담합 종료 전후의 낙찰률과 모두 비교하여 가상 경쟁낙찰률을 추정하는 것이 합리적이다.
② 비담합기간인 1999년과 2007년의 경우 경쟁 입찰이 단 1회에 그친 것이 아니라, 1999년의 경우에는 총 6개 품목에 대하여 총 23회에 걸쳐 경쟁 입찰이 이루어졌고, 2007년의 경우에도 총 7개 품목에 대하여 총 20회에 걸쳐 경쟁 입찰이 이루어졌다.
③ 가상 경쟁가격은 담합기간에 다른 모든 시장상황이 동일한 상황에서 담합의 효과만을 제외하였을 때 형성되었을 가상적인 가격을 가리키는 것으로, 가상 경쟁가격이 당해 사업자들이 절대로 손해를 입지 않을 가격이라거나 당해 사업자들에게 최소한의 이윤을 보장하는 가격을 가리키는 것은 아니다.
④ 더욱이 피고들이 1999년과 2007년에 비정상적인 가격경쟁이 이루어졌다는 점을 증명하기 위하여 제출하고 있는 증거인 을가 제1 내지 6, 8, 11, 12호증은 피고 등 회사들 측 관계인들의 단순한 진술 또는 이들이 임의로 작성한 회의 보고서에 불과하여 이를 쉽게 믿기 어렵고, 피고들이 피고 등 회사 중 일부가 1999년 및 2007년에 원고의 전력선 구매입찰에 참여하여 낙찰받은 낙찰가격과 변동비를 비교한 자료(을가 제7, 12호증)를 제출하였으나, 위와 같이 변동비를 산정하게 된 근거 자료 등은 전혀 제출하지 않고 있어 위 자료 역시 그대로 믿기 어려우므로, 위 각 증거나 갑 제253의 2의 기재만으로는 1999년과 2007년에 비정상적인 가격경쟁이 이루어졌다고 단정하기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
⑤ 설령 피고들의 주장과 같이 피고 등 회사들이 담합이 종료된 직후 정보 부족 상황에서 입찰을 하게 되어 1999년 및 2007년의 낙찰률이 급격히 낮아진 것이라 하더라도, 입찰제도의 구조 등에 비추어 입찰에 있어서 다른 입찰참가자들의 투찰가격에 대한 정보부족 상태에서 입찰참가자가 각자의 수익성 등을 고려하여 입찰을 하는 것은 정상적인 상황이라고 할 것이므로(오히려 입찰참가자들이 담합을 하는 경우라야 다른 입찰참가자들의 투찰가격 등을 알게 된다고 할 것이다), 피고들이 주장하는 위와 같은 사유만으로 1999년과 2007년을 경쟁기간에서 제외시킬 수 없다.
⑥ 피고들은 이 사건 감정인이 제1심에서 감정할 당시에는 2012년부터 2014년까지의 낙찰률 자료가 존재하지 않아 감정인이 2011년까지만을 경쟁기간으로 보아 손해액을 추정하였으나, 이후 2012년부터 2014년까지의 자료가 축적된 이상 2012년부터 2014년까지의 기간도 경쟁기간에 포함시켜 손해액을 추정하여야 한다고 주장하였고, 이 사건 감정인은 피고들의 요청에 따라 이 법원에서 피고들의 주장과 같이 2008년부터 2014년까지를 경쟁기간으로 보아 산정된 낙찰률에 따른 손해액을 추정하였다.
그러나 동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그중 하나에 의하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다고 할 것인데(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다30275 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6659 판결 등 참조), 앞서 본 대로 공정거래위원회가 2012. 5. 4. 이 사건 합의 및 실행을 이유로 피고들에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 함으로써 피고들의 담합행위로 인한 민사상 손해배상책임을 부담할 개연성이 2011년 이전기간에 비하여 상대적으로 높아진 점, 더욱이 원고가 2012. 1. 20. 피고들을 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기한 이후 피고들의 담합행위로 인한 손해배상책임범위와 관련하여 전후비교법에 따른 가상 경쟁가격을 추정함에 있어 경쟁기간을 어디까지로 볼 것인지에 관하여 원고와 피고들 사이에 지속적으로 다투어진 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 손해배상청구소송이 제기된 이후에 이루어진 원고의 전력선 구매입찰에서 입찰 참가자들이 손해배상청구소송이 진행되는 과정에서 축적되는 입찰 관련 자료가 과거 입찰담합에 따른 손해액의 추정치를 과소평가하는데 활용되도록 새로운 입찰가격을 조정할 가능성(유인)이 높다고 할 것이므로, 이 사건 감정인이 피고들의 주장과 같이 2008년부터 2014년까지를 경쟁기간으로 보아 산정한 낙찰률에 따라 손해액을 추정한 감정결과가 이 사건 감정인이 제1심에서 담합기간 직전의 경쟁기간인 1999년과 담합기간 직후 및 담합기간 이후로서 이 사건 손해배상청구의 소 제기 이전인 2007년부터 2011년까지를 경쟁기간으로 보아 산정한 낙찰률에 따라 손해액을 추정한 감정결과보다 더 신빙성이 있다고 보기 어렵다.
다. 피고들의 손해배상책임의 제한
[피고들의 주장]
피고들은, 피고들이 독점 수요자인 원고의 부당한 저가 입찰 때문에 어쩔 수 없이 담합을 하게 된 것인 점, 원고가 담합으로 인한 가격 상승분을 최종 소비자인 전기 소비자에게 전가하고 있는 점, 원고가 피고들의 담합 정황에 대하여 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고들이 영업환경 악화로 경영상 어려움을 겪고 있는 점 등을 고려하면 피고들의 손해배상책임이 대폭 제한되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는, 피고들이 고의적으로 장기간에 걸쳐 담합행위를 하여 온 이상 책임제한 등으로 원고의 손해액을 제한하고 피고들이 위법하게 얻은 이득을 그대로 피고들에게 보유하게 하는 것은 공평의 관점에서 볼 때 전혀 타당하지 않고, 원고의 손해전보 뿐만 아니라 피고들의 위법행위 억지 측면에서도 피고들에 대한 책임 제한 없이 원고의 손해액을 그대로 피고들의 손해배상책임범위로 인정하는 것이 타당하다고 다툰다.
[판단]
1) 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758 판결 등 참조)
2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 전제사실과 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 손해의 공평·타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 피고들이 원고에게 배상하여야 할 금액을 앞서 인정한 손해액의 70%로 정함이 타당하다.
① 원고의 손해액을 산정함에 있어서 감정인이 채택한 전후비교법 및 낙찰률 추정 방식은 다른 손해 산정 방식에 비하여 상대적인 우위가 있을 뿐이지 전적으로 타당한 것이 아니고, 통계학적 추정의 방식은 불완전성을 내재하고 있는바, 이러한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수밖에 없다(공정거래법 제57조 참조).
② 경험칙상 원고가 피고들의 담합행위로 인하여 입은 손해 중 일부를 전기요금을 통해 전기 사용자들에게 전가하였을 가능성이 있다.
③ 원고는 이 법원에서 원고의 손해액 전부를 피고들의 손해배상책임으로 인정하여야 한다고 주장을 변경하였으나, 제1심법원에서는 스스로 피고들의 손해배상책임범위를 손해액의 80%로 제한하였다.
4. 결론
그렇다면 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상으로 59,436,314,700원(= 84,909,021,000원 × 70%) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고들에게 최종적으로 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2012. 2. 15.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2016. 7. 7.까지[제1심에서 인용된 금액 중 2003년 전열강화용 지하전력선(TR CN/CV-W) 구매계약에 관한 부분은 이 법원에서 이를 배척하므로, 이 법원에서 추가로 인용된 금액을 포함하여 전체 인용금액에 대하여 이 법원 판결 선고시까지 그 다툼에 상당한 이유가 있다고 봄이 타당하다]는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 전부개정되기 전의 것)에 의한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 피고들에 대한 각 나머지 청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리 한 제1심판결 중 본소 부분은 부당하므로 이를 주문 제1항과 같이 변경한다.
[별지 각 생략]
판사 배기열(재판장) 박재우 정윤형