【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 화우 담당변호사 채동헌외 1인
【원심판결】
서울고법 2007. 9. 7. 선고 2007노406 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고들은 공모하여, ○○컨트리클럽을 운영하는 공소외 주식회사 및 공소외 재단법인의 설립자인 공소외 망인이 1990. 12. 30.경 공소외 재단법인의 기본재산으로 출연한 공소외 주식회사의 주식 3,600주를 표창하는 주권 36장(이하 “이 사건 주권”이라 한다)을 공소외 망인이 사망한 뒤 공소외 재단법인을 위하여 보관하던 중, 2006. 5. 26. 피고인 2, 3이 피고인 1에게 공소외 주식회사 주주명부상의 명의개서 및 배서를 요구하고 피고인 1은 이를 승낙하여 이 사건 주권에 대하여 피고인 2 및 서강신의 명의로 명의개서 및 배서를 함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, ‘공익법인의 설립·운영에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4932호로 개정되기 전의 것. 이하 “공익법인법”이라 한다) 제7조 제1항 제1호에서 이사회는 공익법인의 예산, 결산, 차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항을 심의결정한다고 규정하고 있는데, 공익법인이 재산을 처분하는 경우뿐만 아니라 재산을 취득함에 있어서도 이사회의 심의·의결을 거치지 않았다면 그 재산 취득행위의 효력이 인정될 수 없다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 나아가 공익법인에 해당하는 공소외 재단법인이 이 사건 주권을 취득할 당시 이사회결의가 실제로 있었는지 여부에 관하여 판시와 같은 이유로 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이에 따라 이 사건 주권이 공소외 재단법인의 소유로 귀속되었다고 단정할 수 없으므로 그 귀속을 전제로 한 피고인들에 대한 이 사건 횡령의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
공익법인법 제7조 제1항 제1호는 재산의 ‘처분’뿐만 아니라 그 ‘취득’에도 이사회의 결의를 요구하고 있다. 그 취지는 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지·보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발전을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다20090 판결 참조). 그런데 공익법인이 주식 기타 목적물을 증여받는 등으로 그 재산을 대가의 출연 없이 무상으로 취득하는 경우에는 그 자체로써 공익법인의 재산적 기초가 더욱 공고하게 되므로, 위와 같이 이사회의 결의를 요구하여 그 결의가 없으면 재산의 취득을 무효로 하는 취지가 이 경우에까지 관철되어야 할 이유는 없다. 따라서 공익법인이 이사회의 결의 없이 재산을 무상으로 취득하였다고 해도, 유상취득의 경우와는 달리, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 무효라고 할 것이 아니다.
이러한 해석은, 공익법인에 관한 법규정이 그 기본재산을 “매도·증여·임대·교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공”하고자 하는 경우에는 주무관청의 허가를 받도록 하면서도( 공익법인법 제11조 제3항), 재산적 가치 있는 목적물을 무상으로 취득하면 그것은 “기부목적에 비추어 기본재산으로 하기 곤란”한 경우를 제외하고는 당연히 공익법인의 기본재산이 됨에도( 공익법인법 시행령 제16조 제1항 제2호) ─그 취득으로 인한 정관변경에 대해서는 별론으로 하고─ 그 취득행위 자체에 대하여는 주무관청의 허가를 따로 요구하지 아니함으로써 양자를 구별하는 것에 의하여서도 뒷받침된다.
이와 달리 공익법인이 무상으로 재산을 취득함에 있어서도 이사회의 의결을 거치지 않았다면 그 재산 취득행위의 효력이 인정될 수 없다는 원심의 판단은 공익법인이 무상으로 재산을 취득하는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 것 없이 원심판결은 파기를 면하기 어렵다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
2. 피고인 1에 대한 업무방해의 점에 대하여
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은, 2006. 5. 29. 개최될 예정이었던 공소외 주식회사의 주주총회를 무산시킬 것을 마음먹고, 2006. 5. 26.경 피고인 2 등에게 주주총회 개최 중단요청서를 보내달라고 요구하여 이를 받은 다음, 같은 날 15:24경 공소외 주식회사 주주들에게 휴대전화로 주주총회가 연기되었다는 내용의 문자메시지를 발송하고, 같은 달 27.경 일간신문에 이를 공고하고, 같은 달 29.경 용역회사 직원을 동원하여 주주총회 개최연기를 반대하는 주주들이 정기주주총회장소에 진입하여 주주총회를 개최하는 것을 실력으로 저지하게 함으로써 위계 및 위력에 의하여 공소외 주식회사의 주주총회의 개최 및 의사진행업무를 방해하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
피고인 1은 이 사건 주권에 대한 명의개서 및 배서가 이루어진 뒤 이제는 공소외 주식회사의 대주주가 된 피고인 2, 3으로부터 주주총회를 연기하여 달라는 요청을 받고, 다른 이사들( 공소외 2, 3)과 협의하여 이사회를 개최한 뒤 주주총회를 연기하기로 결의한 것이므로 이는 공소외 주식회사의 주주총회 개최업무를 방해하는 위법한 행위라고 볼 수 없다. 또한 그 통지·공고의 절차에 있어서도 예정되어 있던 주주총회로부터 불과 3일 전에 위와 같은 이사회 결의가 있은 이상 주주들에 대한 문자메시지 발송, 일간신문에의 공고, 주주총회 장소에 공고문 부착 등의 방법으로 통지·공고한 것을 문제삼기도 어렵다. 용역회사 직원들을 동원하였다 하더라도 예정되었던 주주총회를 연기하기로 하는 이사회의 결의가 적법하여 위 주주총회는 이미 적법하게 연기된 것이므로 보호 대상이 되는 주주총회의 존재 자체를 인정하기 어렵고, 나아가 용역회사 직원들을 동원하여 클럽하우스 현관문을 봉쇄하였을 뿐, 그 현관 앞에서 공소외 재단법인 등 다른 주주들이 자체적으로 주주총회를 개최하는 것에는 아무런 방해를 하지 않았다는 피고인 1의 주장은 충분히 납득할 만하다는 것이다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인 1은 2006. 5. 15. 우편으로 공소외 주식회사의 주주들에 대하여 주주총회 소집일은 2006. 5. 29. 10:00, 소집장소는 ○○컨트리클럽 대식당, 회의부의안건은 이사 및 감사 선임의 건 등을 내용으로 한 주주총회 소집통지를 하였다. 그는 2006. 5. 26. 피고인 2 등에게 이 사건 주권에 관한 명의개서를 해준 후 피고인 2 등으로부터 주주총회 연기 요청을 받고, 다른 이사와 협의하여 이사회를 개최하여 위 주주총회를 연기하기로 결의하였다. 이에 따라 같은 날 주주들에게 휴대폰으로 에스엠에스(SMS) 문자메세지를 발송하는 방법으로 위 주주총회의 연기를 통보하는 한편 주주총회 연기에 관한 공고문을 주주총회 장소인 대식당 등에 게시하였고, 2006. 5. 27. 인천일보, 동아일보, 경인일보, 경기일보 등에 주주총회 연기공고를 게재하였다.
(2) 그러나 주주총회 소집의 통지·공고가 행하여진 후 소집을 철회하거나 연기하기 위해서는 소집의 경우에 준하여 이사회의 결의를 거쳐 대표이사가 그 뜻을 그 소집에서와 같은 방법으로 통지·공고하여야 한다고 봄이 상당하다.
그런데 앞서 본 바와 같이 공소외 재단법인이 이 사건 주식을 증여받아 취득함에 있어 이사회의 의결을 요하지 않는다고 할 것이므로 이 사건 주식은 공소외 재단법인에 귀속되었다 할 것이어서 피고인 2 등에 의한 위 주주총회 연기 요청은 적법한 주주에 의한 것으로 보기 어렵다. 또한 원심이 인정한 위와 같은 사실관계에 의하더라도, 이미 서면에 의한 우편통지의 방법으로 소집통지가 행하여진 주주총회에 대하여 주주총회 소집일로부터 불과 3일 전에 이사회가 주주총회 연기를 결정한 후 소집 통지와 같은 서면에 의한 우편통지 방법이 아니라 휴대폰 문자메시지를 발송하는 방법으로 각 주주들에게 통지하고 일간신문 및 주주총회 장소에 그 연기를 공고하였을 뿐이므로, 이러한 주주총회의 연기는 적법한 절차에 의한 것으로 볼 수 없어 위 주주총회가 적법하게 연기되었다고 할 수 없다.
따라서 이와 달리 이 사건 주주총회가 적법하게 연기되었음을 전제로 한 원심의 판단은 주주총회의 소집통지 및 그 연기 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)