【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 정평 담당변호사 인치정외 2인
【원심판결】
서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노1552 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택증거를 종합하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 최대주주인 공소외 2주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 (직위 생략)으로 있으면서 2003년 5월부터 공소외 1 회사의 기업홍보 및 주식관리의 업무를 담당하던 피고인 1이 2004년 1월 중순경 공소외 3 주식회사의 직원인 피고인 2에게 “공소외 1 회사가 주가부양방법으로 자사주 취득 후 이익소각을 검토하고 있다”는 정보(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)를 알려준 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사정을 들어 그 당시에는 공소외 1 회사에서 ‘자사주 취득 후 이익소각’의 실행 여부가 다분히 유동적이고 불확정적이어서 상당한 정도의 개연성이 있었다거나 실제 투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 것으로 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 정보는 증권거래법 제188조의2 제1항, 제2항의 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
증권거래법 제188조의2 제1항의 ‘중요한 정보’의 인정기준인 같은 조 제2항의 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다. 한편 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보라는 것이 갑자기 한꺼번에 완성되지 아니하고 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것이므로, 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우에만 중요정보가 생성되었다고 할 것은 아니고, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되었다면 중요정보가 생성된 것으로 보아야 한다 (대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 2003. 9. 5.에 개정되어 2004. 1. 2.부터 시행된 유가증권협회등록규정 제23조 제1항 제4호는 “협회등록법인의 보통주식의 당일종가가 액면가액의 40% 미만인 상태로 연속하여 30거래일 동안 지속되는 경우” 당해 종목을 관리종목으로 지정하도록 정하고 있는 사실, 위 규정상의 ‘협회등록법인’인 공소외 1 회사의 주식 액면가는 1,000원인데 2004. 1. 2. 이후 주가가 계속 400원 미만이어서, 앞서 본 규정에 의한 관리종목의 지정을 피하기 위하여는 주가부양이 필요했고 그러한 사정이 주식시장에 알려져 있었던 사실, 공소외 1 회사는 주가부양을 위하여 2003년 6월경 자사주신탁, 같은 해 11월경 액면분할을 시도하였으나 모두 실패하였던 사실, 이에 공소외 1 회사의 주식을 관리하는 업무를 담당하는 임원인 피고인 1은 상당 기간의 검토를 거쳐 2004년 1월 중순경 주가부양방법으로 ‘자사주 취득 후 이익소각’이라는 방안을 제시하고 공소외 1 회사의 재경팀 실무자인 공소외 4 및 공소외 5에게 그 준비를 지시한 사실, 2004. 2. 9. 공소외 5가 ‘자사주 직접취득 및 이익소각에 관한 건’이라는 품의서를 작성하여 같은 달 11. 공소외 1 회사 이사회가 위 안건을 의결하고 같은 날 공소외 1 회사가 이 내용을 공시한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2004년 1월 중순 당시 공소외 1 회사는 관리종목 지정을 피하기 위하여 주가부양이 절실한 상황이었던 점, 주식관리업무를 담당하는 임원인 피고인 1이 상당한 기간 검토 끝에 ‘자사주 취득 후 이익소각’이라는 방안을 제시하고 그 준비를 지시한 점, 2003년에 시도하였던 자사주신탁 및 액면분할이 실패한 상황에서 위 방안과 다른 방안이 주가부양방법으로 채택될 가능성은 크지 않았다고 보이는 점, 이후 실제로 위 방안이 공소외 1 회사의 주가부양방법으로 채택된 점 등을 종합하면, 위 방안은 2004년 1월 중순 당시 이미 현실화될 개연성이 충분히 있었다고 할 것이다. 또한 ‘자사주 취득 후 이익소각’은 미공개 중요정보를 예시하고 있는 증권거래법 제186조 제1항 제9호, 제11호 등에 해당하는 정보로서 회사경영이나 주가에 미치는 사안의 중대성 역시 인정된다.
나아가 어느 회사에서 주가부양이 필요하다는 막연한 사실에 관한 주식시장의 인식과 회사 내부에서 실제로 그 방안을 구체적으로 검토하고 있다는 사실의 확인은 정보로서의 가치가 다르다고 할 것이므로, 합리적인 투자자라면 2004년 1월 중순경 공소외 1 회사 내부에서 주가부양방법으로 ‘자사주 취득 후 이익소각’의 방안이 확정되지는 않았지만 구체적으로 검토되고 있다는 이 사건 정보를 공소외 1 회사 주식의 거래에 관한 의사결정의 판단자료로 삼기에 충분하다.
그렇다면 이 사건 정보는 피고인 1이 피고인 2에게 이를 전달한 2004년 1월 중순경 이미 미공개의 중요정보로 생성되어 있었다고 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심에는 증권거래법 제188조의2 제1항에서 정하는 “공개되지 아니한 중요한 정보”에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다심 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)