【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 배재철 외 4인
【원심판결】
서울고법 2017. 7. 21. 선고 2017노203 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 각 변호사법 위반 부분에 관하여
가. 채증법칙 위반 및 변호사법 제110조 제1호에 관한 법리오해 주장
1) 변호사법 제110조 제1호는 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위를 처벌하고 있고, 제111조 제1항 전문은 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하면 처벌하도록 하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라 하더라도 의뢰받은 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하거나 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받기로 하는 등, 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 때에는 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 그리고 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임서 제출 여부, 구체적인 활동내역, 그 밖의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(위 대법원 2005도3255 판결 참조).
한편 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
2) 원심은 공소외 1 관련 변호사법 위반 부분에 관하여, 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1항과 같이 상습도박죄로 구속되어 재판을 받고 있던 공소외 1에게 재판부에 대한 교제와 청탁을 통해 보석으로 석방될 수 있도록 해 주는 대가로 돈을 달라는 취지로 말하고, 공소외 1로부터 합계 50억 원을 받음으로써, 판사·검사 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에 대한 교제 및 청탁 명목으로 돈을 받았다고 판단하였다.
또한 원심은 공소외 2 관련 변호사법 위반 부분에 관하여, 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여, ① 피고인이 2015. 6. 26.경 공소외 2로부터 20억 원을, 2015. 10. 30. 공소외 3으로부터 10억 원을 받은 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인이 2015. 9. 3.부터 2015. 9. 10. 사이에 받은 현금 10억 원 및 수표 10억 원은 ‘○○○○○○○’ 사건 항소심에서의 보석과 관련한 교제 및 청탁을 주된 명목으로 하여 수수한 것일 뿐 ‘△△ 사건 합의금’ 명목으로 보관하였다가 그중 17억 원을 반환하였다고 볼 수 없으며, ③ 피고인이 2015. 6. 26.경 공소외 2로부터 받은 돈은 집행유예 관련 교제·청탁 명목으로, 2015. 10. 30. 공소외 3으로부터 받은 돈은 ‘□□□□□□’ 사건 수사 및 재판 관련 교제·청탁 명목으로 각 수수한 것이고, 그 과정에서 공소외 4와 공모한 사실이 인정된다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고인의 범행은 공소외 2, 공소외 1의 각 수사 및 재판 과정에서 변호사로서의 정당한 변호활동의 범위를 벗어나, 재판부와의 사적인 연고관계나 친분관계 등을 이용하여 공판정 외에서 비공식적으로 접촉하는 ‘교제’의 명목과 공소외 2, 공소외 1의 보석 또는 집행유예 등을 부탁하는 ‘청탁’의 명목이 모두 포함된 돈을 받은 것을 내용으로 하고 있으므로, 공소외 2, 공소외 1 관련 각 변호사법 위반 부분은 교제 명목에 따른 변호사법 제110조 제1호 위반죄와 청탁 명목에 따른 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 동시에 모두 성립한다고 판단하여, 상상적 경합관계라고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 사실인정과 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 변호사법 제110조 제1호의 적용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 추징에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장
피고인이 공소외 1, 공소외 2의 형사사건 담당 재판장이나 수사기관 등에 대한 교제 및 그들에 대한 청탁 명목으로 금품을 받은 이상, 공소외 1, 공소외 2에게 반환한 금품을 제외한 나머지 받은 금품 전액이 몰수·추징의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 설령 피고인이 그중 일부를 다른 변호사 선임비용으로 사용하였다 하더라도, 이는 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 그 비용 상당액을 추징에서 제외할 수는 없다(위 대법원 2005도3255 판결 등 참조).
원심이 공소외 1, 공소외 2로부터 수수된 돈 전부가 재판부 등에 대한 교제·청탁 명목의 것임을 인정하면서도, 그 돈에서 피고인이 다른 변호사를 선임하면서 지출하였다는 비용 일부를 추징액에서 공제한 것은 적절하지 않지만, 상고이유로 주장하는 또 다른 변호사들에게 선임료로 지출하였다는 부분을 추징에서 제외하지 아니한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다. 이와 다른 전제에서 피고인이 공소외 1, 공소외 2를 위하여 별도로 선임한 또 다른 변호사들의 선임료로 지출한 금액을 추징액에서 제외하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 각 조세포탈 부분에 관하여
가. 공소외 1로부터 받은 20억 원과 관련한 2015년 제2기 부가가치세 포탈의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장
1) 조세범 처벌법 제3조 제5항은 같은 조 제1항에서 규정하는 조세포탈 범칙행위의 기수시기를 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세의 경우, 해당 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세의 경우, 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있다. 따라서 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제5조 제1항 제2호, 제49조에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도680 판결 등 참조).
한편 부가가치세법 제16조는 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급시기를 그 각호의 어느 하나에 해당하는 때로 한다고 하면서, 제1호에서 ‘역무의 제공이 완료되는 때’를 규정하고 있다.
2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가) 피고인은 공소외 1에 대한 상습도박 항소심 사건을 수임하면서, 2015. 12. 24.경 공소외 1로부터 수임료 20억 원을 받은 다음, 2016. 1. 7. 위 사건의 변론을 위하여 변호인선임서를 제출하고 보석청구를 하는 한편, 항소이유서를 제출하고 공판기일에 출석하여 변론하는 등 변호활동을 하다가 2016. 3. 3. 사임하였다.
나) 그런데 피고인은 위와 같이 사임할 때까지는 공소외 1로부터 받은 20억 원에 대한 세금계산서나 영수증을 발급하지 아니하다가, 2016. 4. 28. 국세청 전자세금계산서 발급 시스템을 이용하여 위 돈의 매출과 관련한 전자세금계산서를 발급하였다.
3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리 및 관련 규정에 비추어 살펴보면, 공소외 1의 형사사건에 관한 변호사로서의 피고인의 역무 제공은 2016년 제1기의 과세기간에 속하는 2016. 3. 3. 변호인을 사임함으로써 완료되었으므로, 부가가치세법 제16조 제1호에 따라 그때를 공소외 1로부터 받은 20억 원과 대가관계에 있는 용역의 공급시기로 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 제공한 용역에 관한 부가가치세 신고·납부기한은 2016년도 제1기분의 과세기간 종료 후 25일이 되는 2016. 7. 25.이라고 보아야 한다.
그런데 피고인은 위 신고·납부기한 전인 2016. 4. 28. 위 용역 대가에 관한 전자세금계산서를 발급하였으므로, 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 이 부분 수임료의 매출에 관한 부가가치세를 포탈하였다고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 공소외 1로부터 20억 원을 수수한 2015. 12. 24.경이 용역의 공급시기임을 전제로, 2015년도 제2기분 부가가치세 신고·납부기한인 2016. 1. 25.이 경과함으로써 위 20억 원에 관한 부가가치세 포탈의 범칙행위가 기수에 이르렀다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 부가가치세법에서 정한 용역의 공급시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 나머지 상고이유 주장
원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고인이 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 돈의 명목에 관한 피고인의 주장을 배척하여 각 변호사법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 각 조세범 처벌법 위반의 공소사실도 유죄로 인정할 수 있다고 판단하여, 공소외 2로부터 받은 돈은 세금신고 대상이 아니거나 미리 신고할 수 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 한편, ② 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 받은 수임료 중 다른 변호사들에게 수임료로 지출된 부분은 이미 피고인에게 발생한 매출에서 일부의 돈을 소비한 방법에 불과하므로, 그에 상응하는 세액을 포탈세액에서 공제할 수 없고, ③ 피고인이 공소외 2, 공소외 1로부터 받은 돈은 교제·청탁 명목의 돈과 정당한 변론활동에 대한 대가가 불가분적으로 결합되어 있어, 그 전부가 변호사 보수로서 과세대상에 해당한다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 다소 미흡한 부분이 있지만, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 조세포탈죄의 성립, 포탈세액의 산정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 파기의 범위
위에서 본 것과 같이 원심판결 중 원심이 유죄로 인정한 공소외 1로부터 받은 수임료 20억 원과 관련된 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분도 파기되어야 한다. 나아가 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 제1심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심)