【원 고】
주식회사 세인트미카엘어드바이저리서비스(소송대리인 법무법인(유한) 제이피 담당변호사 김용욱)
【피 고】
에스엠신용정보주식회사(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용호 외 1인)
【변론종결】
2016. 10. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청 구 취 지】
피고는 원고에게 6,840,759,264원 및 위 돈 중 4,959,182,070원에 대하여 2015. 4. 3.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 삼우이엠씨와 이네스 사이의 익명조합계약 체결 및 피고의 이행확약
1) 주식회사 삼우이엠씨(이하 ‘삼우이엠씨’라 한다)는 2011. 6. 2. 이네스 유한회사(이하 ‘이네스’라 한다), 사단법인 과학기술공제회(이하 ‘과학기술공제회’라 한다)와 사이에서 ‘이네스가 2011. 6. 2.자로 체결한 출자지분 매매계약에 의거하여 솔로몬사모투자전문회사의 유한책임사원인 과학기술공제회로부터 솔로몬사모투자전문회사의 1종 출자지분 3,769,602,336좌, 2종 출자지분 3,769,602,335좌를 양수하여 위 지분을 관리, 운용, 처분하는 사업’에 관하여 과학기술공제회가 1종 익명조합원, 삼우이엠씨가 2종 익명조합원이 각 되기로 하는 익명조합계약을 체결하였다. 이후 삼우이엠씨는 2종익명조합원으로서 출자금 2,585,570,918원을 이네스 명의의 교보증권 주식회사 은행연계계좌(계좌번호 생략)로 입금하였다.
2) 피고(변경전 상호 : 솔로몬신용정보 주식회사)는 2011. 6. 2. 삼우이엠씨와 사이에서, 아래와 같은 내용의 이행확약서를 작성하였다.
1. 피고는 삼우이엠씨가 다음의 조건으로 보유하는 풋옵션 행사권과 관련하여 그 이행을 확약한다.　가. 행사상대방 : 피고 또는 피고가 지정하는 자 나. 행사기간 : ①과 ②중 먼저 도래하는 날로부터 익명조합만기 3개월 전까지 ① 대상익명조합출자금을 납입한 날로부터 3년이 경과한 날 ② 솔로몬사모투자전문회사의 존립기간의 만기 또는 청산확정일　다. 행사대상 : 대상익명조합출자금 및 동 익명조합계약상 권리와 지위 라. 행사가격 : 익명조합에 출자한 총출자금액을 기준으로 누적투자수익율[출자한 금액의 현재가치가 그 투자 등으로 획득되는 모든 금액이 현재가치와 동일하게 되는 할인율인 내부수익율 IRR(International Rate of Return)을 말한다]이 매매계약이 성립되는 시점까지 연 복리 9.1%가 되도록 하는 금액으로 한다.　마. 행사절차 : 피고가 풋옵션 행사의 서면통지를 송달받은 날로부터 10일이 경과하는 날에 행사대상권리에 대한 매매계약이 체결된 것으로 보며, 행사대상권리의 매수인은 이로부터 30일 이내에 삼우이엠씨가 지정한 계좌에 현금 입금함으로써 매매계약을 완결한다.
나. 삼우와 디인스 사이의 익명조합계약 체결 및 피고의 이행확약
1) 삼우이엠씨는 2011. 9. 21. 디인스 유한회사(이하 ‘디인스’라 하고, 이네스와 함께 ‘이 사건 각 익명조합’이라 한다), 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다)과 사이에서 ‘디인스가 2011. 9. 21.자로 체결한 출자지분 매매계약에 의거하여 솔로몬사모투자전문회사의 유한책임사원인 대우건설로부터 솔로몬사모투자전문회사의 3종 출자지분 8,843,635,120좌를 양수하여 위 지분을 관리, 운용, 처분하는 사업’에 관하여 대우건설이 1종 익명조합원, 삼우이엠씨가 2종 익명조합원이 각 되기로 하는 익명조합계약(이하 앞서 본 디인스에 대한 익명조합계약과 함께 ‘이 사건 각 익명조합계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 삼우이엠씨는 2종익명조합원으로서 출자금 2,373,611,152원을 디인스가 지정하는 계좌로 입금하였다.
2) 피고는 2011. 9. 27. 삼우이엠씨와 사이에서, 아래와 같은 내용의 이행확약서(이하 위 가.2)항 기재 이행확약서와 함께 ‘이 사건 각 이행확약서’라 한다)를 작성하였다.
1. 피고는 삼우이엠씨가 다음의 조건으로 보유하는 풋옵션 행사권(이하 위 가.2)항 기재 풋옵션과 함께 ‘이 사건 각 풋옵션’이라 한다)과 관련하여 그 이행을 확약한다. 가. 행사상대방 : 피고 또는 피고가 지정하는 자　나. 행사기간 : ①과 ②중 먼저 도래하는 날로부터 익명조합만기 3개월 전까지 ① 2014. 6. 2. ② 솔로몬사모투자전문회사의 존립기간의 만기 또는 청산확정일　다. 행사대상 : 대상익명조합출자금 및 동 익명조합계약상 권리와 지위 라. 행사가격 : 익명조합에 출자한 총출자금액을 기준으로 누적투자수익율[출자한 금액의 현재가치가 그 투자 등으로 획득되는 모든 금액이 현재가치와 동일하게 되는 할인율인 내부수익율 IRR(International Rate of Return)을 말한다]이 매매계약이 성립되는 시점까지 연 복리 9.1%가 되도록 하는 금액으로 한다.　마. 행사절차 : 피고가 풋옵션 행사의 서면통지를 송달받은 날로부터 10일이 경과하는 날에 행사대상권리에 대한 매매계약이 체결된 것으로 보며, 행사대상권리의 매수인은 이로부터 30일 이내에 삼우이엠씨가 지정한 계좌에 현금 입금함으로써 매매계약을 완결한다.
3) 한편, 이 사건 각 익명조합계약에서는 위 각 계약상 지위의 양도에 관하여 다음과 같이 약정하고 있다.
제9.2조 양도의 금지1. 본 익명조합원은 영업자의 사전의 서면에 의한 승낙없이 본 계약상의 출자지분(익명조합원의 지위)을 제3자에게 양도해서는 안 되는 것으로 한다.2. 제1항에 불구하고, 제4.1조의 초기출자금 납입일로부터 3년 경과 후, 1종 익명조합원 및 2종 익명조합원은 각자가 지정하는 자에 대하여 본 계약상 출자지분(익명조합원 지위)을 양도할 수 있고, 이에 대해서는 본 계약당사자 전원이 승낙한 것으로 간주한다.
다. 삼우이엠씨의 이 사건 각 풋옵션 권리행사 통지
1) 삼우이엠씨는 2015. 3. 20. 피고에게 각 내용증명우편으로 ‘피고가 확약한 이 사건 각 풋옵션을 행사하오니, 출자금 원금(이네스 관련 2,585,570,918원, 디인스 관련 2,373,611,152원) 및 만기보장수익(각 연복리 9.1%)을 이 서면 통지를 받은 날로부터 10일이 경과하는 날에 삼우이엠씨 명의의 농협 계좌(계좌번호 2 생략)로 현금 입금하여 주시기 바랍니다’라고 통지하였고, 위 각 내용증명 우편은 같은 달 23. 피고에게 도달하였다.
2) 원고는 2015. 8. 27. 삼우이엠씨로부터 이 사건 각 익명조합에 대한 각 2종익명조합원 출자지분과 익명조합원의 지위를 각 2종익명조합원 출자지분 액면가액의 0.1%에 양수하기로 하면서, ‘위 각 출자지분(익명조합원 지위)에 대한 삼우이엠씨의 모든 권리(부속계약인 이 사건 각 이행확약서에 따른 풋옵션 행사권 포함)는 삼우이엠씨가 출자지분 매매대금을 전액 수령하는 시점에 원고에게 이전되는 것’으로 합의(이하 ‘이 사건 채권양도 계약’라 한다)하였다.
3) 삼우이엠씨는 2015. 8. 27. 이 사건 각 익명조합에게 각 내용증명우편을 보내어 ‘이 사건 각 익명조합에 대한 각 2종익명조합원 출자지분(익명조합원 지위)을 2015. 8. 27. 이 사건 각 익명조합계약 제9.2조의 2항에 따라 원고에게 양도하였음’을 통지하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장 요지
삼우이엠씨는 원금 합계 약 49억 원 및 이에 대한 연복리 9.1%의 금전을 청구할 수 있는 채권을 단돈 4,959,181원에 양도하였다고 주장하고 있고, 2015. 3. 20. 피고에 대해 이 사건 각 풋옵션을 행사한 이후 매매대금 지급채무에 대한 이행청구, 소제기 등 어떤 추가적인 조치도 취하지 아니한 채 이를 단념한 것과 같은 태도를 취하였으며, 이 사건 각 익명조합에 대한 채권양도통지일(2015. 8. 27.)로부터 불과 보름 전인 2015. 8. 12. 설립된 원고에게 채권양도를 하였다고 주장하면서 원고로 하여금 당사자가 되어 이 사건 소를 제기하도록 하였는바, 이러한 점에 비추어 보면 삼우이엠씨가 이 사건 소제기를 주목적으로 하여 채권양도를 한 것으로 볼 수밖에 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판단
살피건대, 채권양도가 이루어진 경우 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반사정에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 등 참조).
앞서 기초사실에서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 이 사건 각 이행확약서에 따른 채권의 발생경위, 이 사건 채권양도계약의 체결 경위ㆍ방식 및 양도계약 후 약 8개월 가량 지난 때에 이 사건 제소가 이루어진 점, 양도인인 삼우이엠씨와 양수인인 원고의 관계, 이 사건 채권양도는 채권회수가능성에 따른 리스크를 평가하여 양수대금을 적게 정하였다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 채권양도는 피고 주장의 사정만으로 소송행위를 하게 하는 것이 주목적이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장 요지
원고는 이 사건 채권양도계약을 통해 삼우이엠씨로부터 삼우이엠씨의 이 사건 각 이행확약에 따른 권리를 포함한 이 사건 각 익명조합에의 출자지분에 관한 권리를 양수하였다. 따라서 피고는 원고에게, 피고가 이 사건 각 익명조합의 제2종 익명조합원이었던 삼우이엠씨에게 이행을 확약한 금원으로서, 원금 4,959,182,070원 및 위 돈 중 이네스 출자지분과 관련한 2,585,570,918원에 대하여는 2011. 5. 26.부터, 디인스 출자지분과 관련한 2,373,611,152원에 대하여는 2011. 9. 16.부터 각 삼우이엠씨와 피고 사이에서 위 각 출자지분에 대한 매매계약이 체결된 2015. 4. 2.까지는 연복리 9.1%로 계산한 이자인 1,881,577,194원(= 이네스 출자지분 관련 이자 1,022,929,841원＋ 디인스 출자지분 관련 이자 858,647,353원)을 합한 6,840,759,264원과 위 돈 중 4,959,182,070원에 대하여 2015. 4. 3.부터 다 갚을 때까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다
2) 피고의 주장 요지
가) 피고가 이 사건 각 이행확약서를 작성함으로써 삼우이엠씨에 대한 이익보장행위를 한 것은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)상 사모투자전문회사의 업무집행사원에 관한 이익보장 등 부당권유행위 금지조항에 위반되어 무효이다. 즉, 이 사건 각 이행확약서는 피고가 삼우이엠씨의 솔로몬사모투자전문회사(이하 ‘솔로몬PEF'라 한다)에 대한 출자원금 및 이에 대한 연복리 9.1%의 이익을 보장해 주기 위하여 체결된 것인데, 이는 구 자본시장법상 사모투자전문회사의 업무집행조합원이 이익보장약정을 할 수 없도록 한 규정을 회피하기 위하여 고안된 것으로서 이러한 탈법행위를 금지하는 구 자본시장법 시행령(2015. 10. 23. 대통령령 제26600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조 제2항 제5호에 위반되어 효력이 없다. 따라서 피고는 이 사건 각 이행확약서가 무효인 이상 그에 따른 채권의 양수와 이행을 주장하는 원고의 청구에 응할 수 없다.
나) 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고는 삼우이엠씨로부터 이 사건 출자지분만을 양수받았을 뿐 이 사건 각 이행확약서에 기한 권리를 양수받은 것이 아니다. 즉, 이 사건 각 풋옵션 행사권은 ‘형성권’으로서 풋옵션 행사에 관한 의사표시만으로 피고의 삼우이엠씨에 대한 매매대금 지급의무 및 삼우이엠씨의 피고에 대한 익명조합계약상 권리와 지위 양도의무 등에 관한 새로운 법률관계가 형성되는 것인데, 삼우이엠씨는 채권양도 이전인 2015. 3. 20. 이미 피고에 대해 이 사건 각 풋옵션을 행사하였다고 주장하고 있는바 이로써 이 사건 각 풋옵션은 소멸하였으므로, 원고가 이를 양수할 수는 없다.
다) 이 사건 각 이행확약서는 당시 피고의 실질적 대표이던 소외 2의 배임행위로 인한 것으로서 무효이다. 즉, 이 사건 각 이행확약서는 삼우이엠씨가 자신의 돈으로 이 사건 각 익명조합에 출자한 것이 아님에도 피고의 책임으로 삼우이엠씨의 출자금을 상환해 주는 것으로, 당시 솔로몬저축은행의 실질적 대표이던 소외 2 회장이 위 회사의 계열사인 피고로 하여금 이 사건 각 익명조합의 삼우이엠씨에 대한 출자금환급채무를 사실상 보증하게 함으로써 삼우이엠씨 등에게 이익을 주고 피고에게 손해를 가하는 배임적 행위를 한 것이다. 그런데 당시 삼우이엠씨의 대표이사이던 소외 1은 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었다.
나. 이 사건 각 이행확약서의 효력에 관하여
1) 관련 법리
구 자본시장법 제272조 제6항 제2호는 사모투자전문회사의 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호에 대하여는 법인의 임직원을 포함)이 ‘원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위’를 금지하고 있고, 구 자본시장법 제272조 제6항 제4호는 ‘그밖에 사모투자전문회사 사원의 보호 및 사모투자전무회사 재산의 안정성 등을 해할 우려가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위’ 또한 금지(이하 ‘이 사건 이익보장 등 금지조항’이라 한다)하고 있는데, 같은 법 시행령 제297조 제2항 제5호는 ‘구 자본시장법 제269조부터 제274조까지의 규정에 따른 금지나 제한을 회피할 목적으로 하는 행위로서 장외파생상품거래, 신탁계약, 연계거래 등을 이용하는 행위’를 금지행위의 하나로 규정하고 있다. 사모투자전문회사의 업무집행사원 등이 사원에 대하여 원금 또는 일정한 이익을 보장하여 주기로 하는 약속이나 그 원금 또는 이익의 보장행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 자본시장의 본질을 훼손하는 행위로서 금융투자상품 투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이고, 사모투자전문회사 재산의 안정성 등을 해하는 행위라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 이익보장의 약속 또는 그 실행행위는 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다.
2) 인정되는 사실
앞서 든 각 증거, 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
가) 소외 2는 2003. 3. 20.부터 솔로몬저축은행 그룹의 회장 겸 주식회사 솔로몬저축은행(이하 ‘솔로몬저축은행’이라 한다)외에 주식회사 호남솔로몬저축은행, 주식회사 부산솔로몬저축은행 등의 단독 대표이사 및 각자 대표이사로 재직하면서, 솔로몬저축은행 그룹의 업무 전반을 총괄 관리하고 솔로몬 계열 저축은행의 주요 여신 실행, 자금 관리 및 집행 등 업무를 최종적으로 결정하는 역할을 해오다가, 2012. 5. 6. 위 각 저축은행 대표이사로서의 직무가 정지되었다. 그 밖에도 소외 2는 1999. 11. 1.부터 2006. 3. 23.까지 피고의 대표이사로도 재직하였다. 결국, 소외 2는 솔로몬저축은행 그룹의 운영 전반에 지배적 영향력을 행사하여 왔다.
나) 솔로몬저축은행은 2007. 5. 22.경 KGI증권 주식회사(이하 ‘KGI증권’이라 한다) 인수 자금을 마련하기 위해 구 간접투자자산 운용업법[구 자본시장법 부칙(2007. 8. 3. 법 제8635호) 제2조 제3호에 의하여 폐지] 제144조의2 규정에 따라 자신을 무한책임사원 겸 업무집행사원으로 하는 솔로몬PEF를 설립하였다. 그리고 솔로몬PEF는 2008. 2. 18.경 과학기술인공제회, 2008. 11. 17.경 대우건설을 각 유한책임사원(Liability Partner)으로 하여 출자금을 받아 에스엔앤파트너스제1차 유한회사를 통해 KGI증권 주식 51.62%를 인수(이후 2008. 2. 28. 솔로몬투자증권 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 ‘솔로몬투자증권’이라 한다)하였다.
다) 한편, 상호저축은행법상 상호저축은행은 자기자본을 초과하는 유가증권에 대한 투자를 하여서는 아니 되고 비상장주식과 비상장 회사채를 매입·보유할 경우에는 그 합계액이 자기자본의 10%를 초과할 수 없어서, 위 솔로몬투자증권 인수를 위한 솔로몬PEF 출자금 조성 과정에서 솔로몬저축은행은 위와 같은 법률상 제한에 의하여 자기자본의 10%인 163억 원 범위 내에서만 출자가 가능하였음에도, 금융시장에서 솔로몬PEF 출자에 대한 투자가치가 낮게 평가되어 출자자 모집이 여의치 않고 정상적인 방법으로는 솔로몬투자증권 인수를 위한 출자금 조성이 불가능하게 되었다.
라) 이러한 과정에서 솔로몬저축은행은 과학기술인공제회, 대우건설과 사이에서 사원간 협약서를 체결하고, 위 유한책임사원들의 출자원금 및 이에 대한 연복리 9.1%의 경영권프리미엄(이익금)을 가산한 금액으로 출자금환급청구권을 행사할 수 있도록 풋옵션을 부여(이하 ‘이 사건 사원간 협약’이라 한다)하였다. 그런데 이 사건 사원간 협약은 업무집행사원인 솔로몬저축은행이 위 각 유한책임사원들에게 원금과 이익의 보장을 약속한 행위로서 구 간접투자자산 운용업법 제144조의11 제2항 제2호에 위반한 행위이다.
마) 솔로몬저축은행은 솔로몬투자증권을 상장 또는 매각하는 등의 방법으로 재원을 마련하여 유한책임사원들에 대한 출자금을 환급하였어야 하였는데, 이를 지급할 재원이 없었다.
바) 그러한 상황에서 2011. 2. 18. 과학기술인공제회와 대우건설이 출자금에 대한 환급청구권을 행사하자, 소외 2 및 솔로몬저축은행은 이 사건 각 익명조합을 설립하여 위 각 익명조합이 과학기술인공제회와 대우건설의 출자지분을 양수하고 이를 관리ㆍ처분하여 이익금을 배당하는 방법으로 출자금 환급문제를 해결하려고 하였다.
사) 즉, 솔로몬저축은행은 2011. 6. 2. 익명조합의 영업자인 이네스가 과학기술인공제회의 솔로몬PEF 출자지분을 양수하고 이를 관리ㆍ처분하고, 같은 해 9. 21. 익명조합의 영업자인 디인스가 대우건설의 솔로몬PEF 출자지분을 양수하고 이를 관리ㆍ처분하도록 하여, 과학기술인공제회와 대우건설 대신에 이 사건 각 익명조합이 솔로몬PEF의 유한책임사원이 되도록 하였다. 이에 따라 이후 위 각 익명조합이 솔로몬PEF의 출자금을 회수하면, 과학기술인공제회와 대우건설은 위 각 익명조합의 1종익명조합원으로서 이익배당 등을 받음으로써 각자의 출자금을 회수하게 되었다.
아) 또한 솔로몬저축은행은 이 사건 사원간 협약에 따라 과학기술인공제회, 대우건설에게 각 2008년 무렵부터 2011. 2.까지 약 3년의 기간 동안 발생한 연복리 9.1%의 이익금을 지급하기 위하여, 삼우이엠씨를 이 사건 각 익명조합의 2종익명조합원으로 가입시키면서 삼우이엠씨의 출자금은 솔로몬저축은행으로부터 대출받도록 하여 위 출자금이 이 사건 사원간 협약에 따른 이익금으로서 과학기술인공제회와 대우건설에게 배당되도록 하였다.
자) 즉, 소외 2는 2011. 5.경 국세청의 세무조사 과정에서 삼우이엠씨의 분식회계 등이 적발됨에 따라 솔로몬저축은행이 2010. 8. 3. 인수한 70억 원 상당의 삼우이엠씨 발행 신주인수권부사채에 관하여 인수시 약정한 기한의 이익 상실 사유가 발생하였음에도, 당시 삼우이엠씨의 대표이사이던 소외 1로부터 삼우이엠씨에 대하여 운영자금을 추가로 대출해 달라는 요청을 받자, 솔로몬저축은행의 자금으로 삼우이엠씨가 발행한 150억 원 상당의 신주인수권부사채를 추가로 인수하여 그 중 40억 원을 2011. 3. 16.경 대출해준 기존 대출금 40억 원의 변제에 사용하고, 55억 원을 삼우이엠씨 운영자금으로 사용하되, 나머지 55억 원은 삼우이엠씨 명의로 솔로몬PEF의 기존 출자자를 교체하는 용도로 사용하는 조건으로 이를 수락하였다.
차) 또한 피고는 그 무렵 이 사건 각 이행확약서를 삼우이엠씨에게 작성해 주었는데, 당시 피고의 대주주는 소외 2(43.73%)이었고, 대표이사는 소외 2의 친형인 소외 3이었으며, 이사는 소외 2, 소외 4이었다.
카) 이 사건 각 이행확약서가 작성될 당시 솔로몬저축은행의 내부 문건에는 풋옵션 행사 대상을 ‘솔로몬저축은행에서 피고로 변경하는 사유’에 대하여, ‘각 사원들은 솔로몬저축은행이 풋옵션 행사대상자가 되기를 원하고 있으나 이는 저축은행법(보증금지), 및 자본시장법(업무집행사원의 원금보장금지)상의 실정법 위반이며, … … 따라서 저축은행의 최대주주인 피고가 풋옵션 행사대상자로 지정되는 것이 제반 법규 및 규정을 어긋나지 않고 보다 현실적인바, 피고가 풋옵션 행사 대상자로 각 사원들과 협의가 진행되었음’이라고 기재되어 있다.
3) 판단
가) 앞서 본 법률의 규정 및 관련 법리에 위 인정사실 등을 더하여 살펴보면 다음 각 사정을 알 수 있다.
① 이 사건 각 익명조합은 과학기술인공제회와 대우건설의 솔로몬PEF에 대한 투자기간 혹은 솔로몬저축은행의 위 각 유한책임사원들에 대한 출자금 반환기한을 연장하기 위해 만들어진 장치로 보인다.
② 삼우이엠씨는 자신의 자금이 아니라 솔로몬저축은행으로부터 목적을 지정하여 대출받은 55억 원으로 이 사건 각 익명조합에 출자한 것이고, 실제 그 중 원금 합계 49억 원은 과학기술인공제회와 대우건설에게 2008년부터 약 3년간 연복리 9.1%에 해당하는 이익금으로 지급되었다. 따라서 사실상 삼우이엠씨로서는 솔로몬PEF 출자자로서의 정상적인 지위를 보유할 수조차 없었고, 솔로몬저축은행의 삼우이엠씨에 대한 여신의 회수도 삼우이엠씨의 솔로몬PEF 출자금 회수와 불가분적으로 연계되어 출자금 회수가 되지 않는 한 대출금 회수도 사실상 불가능하였다.
③ 소외 2는 위 ②항과 같은 이유로 삼우이엠씨에 대한 앞서 본 자)항 기재 150억 원 상당 대출건에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 유죄 판결(서울중앙지방법원 2012고합695호, 서울고등법원 2013노1935호, 대법원 2013도15585호)을 받기도 하였다.
④ 이 사건 각 이행확약서는 위와 같이 삼우이엠씨가 자신의 자금으로 이 사건 각 익명조합에 출자한 것이 아님에도 피고의 책임으로 삼우이엠씨의 출자금을 책임지고 상환하도록 하여 일종의 ‘보증’의 의미를 가지는 것이고, 앞서 ①항에서 본 바와 같이 이 사건 각 익명조합이 솔로몬PEF에 대한 출자 수단에 불과한 점을 더하여 보면 결국 피고가 삼우이엠씨의 솔로몬PEF에 대한 출자금 및 연복리 9.1%의 이익금 상환을 보증하는 것이 된다.
⑤ 따라서 피고가 이 사건 각 이행확약서의 당사자가 되었기 때문에 형식상 업무집행조합원인 솔로몬저축은행 또는 그 임직원이 이익보장행위를 한 것은 아니라고 하더라도, ㉠ 당초 솔로몬저축은행이 과학기술인공제회 및 대우건설과 사이에서 이 사건 각 사원간 협약을 체결하여 이미 구 간접투자자산 운용업법에서 금지되는 이익보장행위를 하였던 점, ㉡ 솔로몬저축은행이 위 이익보장행위를 잠탈하기 위하여 솔로몬PEF에 대한 출자기한 연장 수단에 불과한 이 사건 각 익명조합을 설립함으로써 기존 유한책임사원들의 솔로몬PEF에 대한 출자구조가 유지되었던 점, ㉢ 이 사건 각 이행확약서 작성 당시 업무집행사원인 솔로몬저축은행의 대표이사는 소외 2이었고, 당시 피고를 실질적으로 지배한 사람 또한 소외 2이었으므로 솔로몬저축은행과 그 임직원인 소외 2 및 피고를 각각 별개의 주체로 구별하는 것이 실질과 부합하지 않는 측면이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 각 이행확약서를 작성함으로써 삼우이엠씨에 대하여 출자금 환수 및 이익금의 지급을 보장한 것은 이 사건 이익보장 등 금지조항에 위반된다.
나) 결국 앞서 인정한 사실에 위와 같은 사정을 더하여 보면, 이 사건 각 이행확약서는 솔로몬PEF의 업무집행사원인 솔로몬저축은행이 이 사건 이익보장 등 금지조항을 회피하기 위하여 피고로 하여금 이 사건 각 풋옵션 행사대상이 되도록 한 것으로, 이 사건 각 이익보장 등 금지조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라 할 것이다.
그렇다면 이 사건 각 이행확약서가 유효함을 전제로 삼우이엠씨의 피고에 대한 위 각 이행확약서에 기한 권리를 양수하였음을 주장하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
4. 결 론
원고의 청구를 기각한다.
판사 전지원(재판장) 어준혁 김초하