【원고, 항소인】
원고 겸 망
【피고, 피항소인】
회생채무자 의료법인 준의료재단의 관리인
【제1심판결】
울산지법 2011. 11. 3. 선고 2009가합9337 판결
【변론종결】
2012. 3. 29.
【주 문】
1. 제1심판결 중 제2항에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
2. 피고들은 각자 원고 1에게 5,454,545원, 원고 2, 3, 4, 5에게 각 3,636,363원 및 위 각 금원에 대한 2010. 2. 12.부터 2012. 7. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고들의 피고들에 대한 나머지 항소를 각 기각한다.
4. 소송총비용 중 80%는 원고들이, 나머지 20%는 피고들이 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고 1에게 32,739,864원, 원고 2, 3, 4, 5에게 각 16,159,909원 및 위 각 금원에 대한 2010. 2. 12.부터 당심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 지연손해금청구 부분을 감축하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 회생채무자 의료법인 준의료재단(이하 ‘피고 재단’이라 한다)이 운영하는 조은현대병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 척추 수술을 받다가 창상감염이 발생한 사람이고, 원고 1은 망인의 처, 원고 2, 3, 4, 5는 망인의 자녀들이다.
2) 망인은 이 사건 소송 계속 중이던 2010. 2. 11. 사망하여, 원고들이 소송을 수계하였다.
3) 한편 피고 재단은 2006. 11. 20. 창원지방법원 2006회합5호로 회생절차가 개시되었고, 같은 날 관리인으로 피고 1이 선임되었다.
나. 망인의 치료 경과
1) 망인은 2009. 7. 31. 허리통증으로 이 사건 병원에 내원하여, 위 병원에서 말총증후군 등으로 진단받았다.
2) 망인은 같은 날 이 사건 병원에 입원하였고, 2009. 8. 11. 10:00부터 15:00까지 담당의사인 피고 2는 ‘요추 3, 4, 5 감압후궁절제술’, ‘요추 3-4, 4-5 추간공절제술’, ‘요추 2, 3, 4, 5 양측 척추경 나사 고정술을 동반한 요추 3 아전후궁절제술’, ‘좌측 우세성 양측 요추 2-3, 요추 3-4, 요추 4-5 추간판 절제술’을 각 실시하였다(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다).
3) 망인은 이 사건 수술 직후 혈소판이 감소하고 혈액응고시간이 지연됨으로써 많은 출혈이 발생하였고, 이에 피고 2는 파종혈관내응고를 의심하고 2009. 8. 17.까지 중환자실에서 망인을 치료한 후 일반 병동으로 옮겼다.
4) 망인은 이 사건 수술 이후 수술 부위에서 피가 섞인 진물이 나왔는데, 피고 2는 수술 당일인 2009. 8. 11.부터 2009. 8. 19.까지 항생제인 파지돈 및 위더네신을 투여하였고, 2009. 8. 20.부터는 위 항생제 처방을 하지 않다가 망인의 수술 부위에 계속하여 진물이 나오고 그 증상이 호전되지 아니하자, 2009. 8. 24. 창상감염을 의심하고 균배양검사(이하 ‘1차 균배양검사’라 한다)를 실시하는 한편 2009. 8. 25.부터 다시 파지돈을 투여하였다.
5) 그럼에도 망인의 위 증상이 호전되지 아니하자, 피고 2는 2009. 8. 27. 망인의 수술 부위에 근염, 봉소염으로 감염된 조직 제거술을 시행하였고, 수술 중 다시 균배양검사(이하 ‘2차 균배양검사’라 한다)를 하였다.
6) 피고 2는 2009. 8. 27. 망인의 수술 부위가 대장균에 감염되었다는 1차 균배양검사 결과를 보고받고, 그때부터 항생제를 이미페넴(imipenem)과 아미카신(amicacin)으로 교체하여 투여하였다. 한편 2차 균배양검사는 2009. 8. 31. 결과가 나왔는데, 수술 부위가 프로테우스 불가리스라는 균에도 감염되었다는 것이었다.
7) 그 후 망인은 2009. 8. 31. 부산대학교병원으로 전원하였는데, 2009. 11. 18.경 위 병원에서 창상감염 및 폐렴으로 진단받았고, 2010. 1. 11.경 양산시에 있는 아람병원으로 전원하여 치료를 받던 중 2010. 2. 11. 사망하였으며, 사망원인은 폐렴으로 인한 심부전증이었다.
8) 망인은 2005년경 어깨 수술을 받은 후 어깨 통증으로 스테로이드제를 맞아 왔으나, 이 사건 수술 직전인 2009. 8. 6. 실시된 방사선 촬영 및 2009. 8. 10. 내과·마취과와의 협진, 일반혈액검사 및 척추 MRI검사 등 임상검사 결과 별다른 염증 소견이 없었다.
다. 관련 의학지식
1) 창상감염
창상감염이란 수술 절개 부위의 감염을 말한다. 증상은 수술 부위에 통증, 열감이 있고, 전신적인 발열이 있을 수도 있다. 육안으로 발적이 있거나 염증이 의심되는 진물이 지속적으로 다량 나오거나 농이 나오는 경우에 의심해 볼 수 있고, 보조적으로 혈액검사에서의 백혈구 수치 증가, CRP 값의 상승 등으로도 의심해 볼 수 있다. 이에 관한 치료방법은 적절한 항생제의 투여나 배농, 창상소독이 있고, 경우에 따라서는 감염 부위의 수술도 필요하다.
통상 척추 수술의 경우 창상감염을 일으키는 원인균은 피부상재균인 그람양성균(Staphylococcus)이 가장 흔하다. 창상감염의 원인은 복합적인데, 환자적 요인으로는 고령, 스테로이드제의 사용, 당뇨, 면역기능 저하 등이 위험요인이 되고, 수술 전 재원기간이 길수록 창상감염이 증가하며, 수술 후 부적절한 창상관리나 수술 중 오염도 그 원인이 될 수 있다.
2) 균배양검사
감염이 된 부위의 원인균을 증명하기 위해 혈액, 소변, 객담, 농 및 각종 체액을 채취하여 미생물이 자랄 수 있는 배지에서 일정기간 배양하여 균이 자라는지, 자란다면 어떤 균인지 확인하는 검사이다. 균배양검사는 감염질환이 의심되는 상황에서 원인균 증명을 위해 실시되는데, 감염질환이 의심되는 경우 의심 부위에서 가능한 한 빨리 시행하는 것이 좋고, 배양검사는 통상 3~7일이 소요된다.
3) 대장균 및 프로테우스 불가리스균
대장균은 사람의 장에 있는 정상세균총으로 사람이면 누구나 가지고 있고, 프로테우스 불가리스균도 대장균과 마찬가지로 장내 세균이다. 이 균들의 일반적인 감염경로는 어느 부위에서 감염을 일으키냐에 따라 다양한데, 대변을 통해 체외로 배설되므로 직접 전파에 의한 감염도 가능하고, 면역력이 감소한 환자에서는 세균 전위에 의해 장벽에서 혈액으로 이행하여 균혈증을 유발할 수도 있으며, 그 외 환자 주변의 오염, 손을 통한 전파도 가능하다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 63호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 청구원인 주장
망인은 이 사건 수술 이후 창상감염과 그로 인한 폐렴으로 사망하였는데, 이는 다음과 같은 피고 2의 진료상 과실로 인한 것이므로, 피고 2 및 그 사용자인 피고 재단은 각자 원고들에게 망인 및 원고들이 입은 일실수입, 치료비, 개호비, 장례비, 위자료 등의 손해를 배상할 의무가 있다.
가. 피고 2에게는 망인에 대하여 이 사건 수술을 시행하는 과정에서 대장균이 있는 장기를 건드렸거나 위 수술 또는 중환자실 입원치료 시 위생관리를 철저하게 하지 아니하여 망인의 수술 부위가 감염되게 한 과실이 있다.
나. 피고 2는 망인의 수술 부위에서 나오는 진물에 대하여 즉시 균배양검사를 하여 수술 부위의 감염 여부 및 원인균을 판단하여 원인균에 맞는 적절한 항생제 치료를 하여야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니하고 있다가 2009. 8. 24.경에 이르러서야 균배양검사를 하고, 또한 2009. 8. 20.부터 2009. 8. 24.까지는 항생제를 전혀 투여하지 아니하였으며, 2009. 8. 25.부터 2009. 8. 27.까지는 항생제인 파지돈을 투여하였으나 이는 유효한 항생제가 아니었으므로, 결국 균배양검사 및 항생제 투여를 신속히 시행하지 아니하여 망인에게 창상감염을 악화시킨 과실이 있다.
다. 한편 피고 2는 이 사건 수술 당시 망인에게 수술의 위험성 등에 관하여 충분한 설명을 하지 아니한 채 원고 1로부터 백지의 수술동의서에 서명·날인을 받았을 뿐이고, 나아가 2009. 8. 27. 망인에 대하여 근염, 봉소염으로 감염된 조직 제거술을 할 때에는 수술에 대한 설명이나 동의서를 전혀 받은 바 없으므로, 설명의무를 위반한 과실이 있다.
3. 이 법원의 판단
가. 망인의 창상감염에 대한 과실 여부
1) 의료행위상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에 있어서 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고, 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞으나( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결 참조), 이 경우에도 일련의 의료행위 과정에 있어서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상 과실의 존재는 피해자 측에서 입증하여야 하는 결과 의료과정에서 어떠한 주의의무 위반의 잘못을 인정할 수 없다면 그 청구는 배척될 수밖에 없다( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다20127 판결 참조).
2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 망인이 2009. 8. 11. 이 사건 병원에서 이 사건 수술을 받기 이전 별다른 염증 소견이 없었는데, 위 수술 이후 그 수술 부위에 대장균과 프로테우스 불가리스균이 감염된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위와 같이 망인이 수술 후 감염이 발생하고 감염 부위가 수술 부위와 동일하다는 사정만으로는 피고 2에게 망인의 창상감염에 대한 과실이 있다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려, 앞서 제1항에서 인정한 사실과 갑 제63호증의 기재, 제1심법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 대장균은 사람의 장에 있는 정상 세균총으로 사람이면 누구나 가지고 있는 것이고 프로테우스균 또한 장내 세균인데, 이들 균은 대변을 통해 체외로 배설된 후 직접 전파에 의해 감염되기도 하나, 면역력이 감소한 환자들에서는 세균 전위에 의해 장벽에서 혈액으로 이행하여 균혈증을 유발할 수도 있고, 그 외 환자 주변의 오염, 손을 통한 전파도 가능한 점, ② 또한 세균은 인간이 접촉하는 모든 사물에 존재하는 것이기 때문에 환자의 면역상태가 좋지 않고 상처가 있는 경우 언제 어디서든 상처로 들어가서 염증을 일으킬 수 있는데, 망인의 경우 수술 부위에서 피가 잘 멎지 않고 계속 스며나고 있었으므로, 환부 내부로 균이 들어오지 않도록 막는 것이 현실적으로 불가능하다고 볼 수 있는 점, ③ 더욱이 망인의 경우 오랫동안 스테로이드제를 복용하고 있었는데, 스테로이드의 장기 사용은 면역기능을 억제하고 지혈장애를 초래하므로 창상감염의 위험성이 증가하는 점, ④ 반면 망인의 수술 부위인 척추는 대장균 또는 프로테우스균이 존재하는 곳이 아니므로, 수술 중 의료기구의 오염에 의한 감염 가능성은 희박한 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 수술 당시 피고 2 및 보조자들은 손을 포비돈 요오드 7.5% 소독제로 3~10분 동안 세척한 후 멸균장갑을 착용하였고, 수술도구도 모두 멸균처리된 것을 사용한 점 등에 비추어 보면, 망인의 경우 장기적인 스테로이드제 복용으로 면역력이 약화되어 있는 상태에서 세균이 장벽에서 혈액으로 이행하거나 외부의 균이 상처를 통해 내부로 들어와서 창상감염이 발생하였을 여지가 있다.
3) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 균배양검사 및 항생제 투여에 대한 과실 여부
1) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 참조).
2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 2는 이 사건 수술 당일 망인에게 많은 출혈이 발생하고 이후로도 환부를 통해 피가 섞인 진물이 나오자, 위 수술 당일인 2009. 8. 11.부터 2009. 8. 19.까지 항생제인 파지돈 및 위더네신을 투여한 사실, 그 후 위 피고는 망인에게 항생제 처방을 하지 아니하다가 2009. 8. 24. 1차 균배양검사 결과를 실시하고 2009. 8. 25.부터 다시 파지돈을 투여하였으며, 2009. 8. 27. 대장균에 감염되었다는 1차 균배양검사 결과를 보고받고는 항생제를 이미페넴과 아미카신으로 교체하여 투여한 사실, 위 피고는 2009. 8. 27. 망인의 감염 부위에 조직 제거술을 시행하는 동시에 2차 균배양검사를 하여 2009. 8. 31. 프로테우스균에도 감염되었다는 결과를 보고받은 사실은 각 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제15호증의 기재와 제1심법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 결과에 의하면, 망인의 간호기록지에는 2009. 8. 20. 수술과 관련된 감염가능성이 의심된다는 취지로 기재되어 있고, 2009. 8. 23. 수술 부위가 경미하게 붓는 증상도 발생한 것으로 기재되어 있는 사실, 1, 2차 균배양검사 결과 드러난 대장균과 프로테우스균은 항생제 내성이 있어 파지돈이 유효하지 아니하였던 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 망인은 2009. 8. 11. 이 사건 수술 이후부터 계속하여 피가 섞인 진물이 나오고 있고, 2009. 8. 23.에는 수술 부위에 부기도 발생하였으므로, 더 빨리 창상감염을 의심해 보고 원인균에 맞는 적절한 항생제 치료 등을 위하여 균배양검사를 신속히 시행하는 것이 좋음에도, 피고 2가 2009. 8. 24.에 이르러서야 1차 균배양검사를 하고 2009. 8. 27. 결과를 보고받은 후 감염 여부와 원인균을 알게 되어 시기상 다소 늦었고 그 때까지 유효하지 않은 항생제를 투여하여 항생제 사용이 적절하지 않았다는 의심이 들기는 한다.
그러나 한편 갑 제15, 63호증의 각 기재와 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 진물만으로는 창상감염을 단정할 수 없고 농이 확실하다면 감염을 의심할 수 있으며, 일반적으로 감염 여부는 적어도 일주일이 지난 시점에 환부의 모양이나 진물의 종류를 보고 판단할 수 있는 점, ② 부산대학교병원은 망인의 경우 수술 이후 지혈이 잘 되지 않아 환부를 통해 피가 계속 흘러나온 관계로 수술 이후 며칠간은 염증이 없는 상태의 진물처럼 보였을 수도 있으므로, 최소한 1주일 이내에는 감염이 있다고 보기 어렵고, 이후 위 피고가 배액관에서 나오는 망인의 진물이나 피 등을 보면서 감염 여부가 의심스러워 2009. 8. 24.경 균배양검사를 한 것은 시기상 적절하다는 의견을 회신하고 있는 점, ③ 위 피고는 망인의 수술 부위를 매번 확인한 후 상처소독을 실시하였고, 망인의 간호기록지에 달리 발열이나 발적 등의 감염 증상은 기재되어 있지 아니한 점, ④ 1세대 항생제인 파지돈은 척추 수술의 예방적 항균제로서 권장되는 항생제인 점, ⑤ 이에 대한의사협회장은 위 피고가 이 사건 수술 직후부터 2009. 8. 19.까지, 그리고 2009. 8. 25.부터 2009. 8. 27.까지 망인에 대하여 파지돈과 위더네신을 투여한 것은 적절하였고, 2009. 8. 27. 1차 균배양검사 결과 대장균이 검출되자 항생제를 이미페넴과 아미카신으로 교체하여 투여한 것 역시 내성을 고려하여 적절한 항생제로 교체한 것이라고 회신하는 점 등을 종합하여 보면, 피고 2의 망인에 대한 창상감염에 대한 조치는 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 비추어 적절하다고 보여지므로, 균배양검사 및 항생제 투여에 대한 과실이 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) 그리고 설령 피고 2에게 신속히 균배양검사를 실시하고 적절한 항생제를 투여하지 아니한 과실이 있다고 하더라도, 제1심법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 결과와 부산대학교병원장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 망인은 2009. 8. 31. 부산대학교병원으로 전원한 후 두 차례 수술 부위 창상감염에 대한 수술을 시행받았고, 2009. 11. 4. 흉부 CT검사에서 비로소 폐렴 소견을 보였던 사실, 일반적으로 창상감염이 폐렴의 원인이 되지는 않고, 창상감염으로 인한 전신적인 환자 상태의 약화가 폐렴으로 이어질 가능성만이 존재하는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 피고가 신속히 균배양검사를 실시하고 적절한 항생제를 투여하지 아니한 과실과 망인의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 설명의무 위반 여부
1) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서, 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).
2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 망인이 피고 2로부터 그동안 어깨 수술부위 통증으로 스테로이드제를 맞아 왔고 전반적으로 건강상태가 불량하여 상처의 치료나 회복이 지연될 수 있다는 말을 들은 사실은 원고들이 자인하고 있고, 갑 제7호증(원고들은, 원고 1이 서명·무인할 당시 위 수술동의서가 백지 상태였고 수술동의서에 수기로 기재된 부분은 사후에 변조된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다)의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1이 망인이 이 사건 수술을 받기 전 망인을 대신하여 수술동의서에 서명·무인한 사실, 위 수술동의서에는 수술 부위의 감염가능성 및 그로 인한 재수술의 가능성, 회복의 지연 및 악화, 사망가능성에 대한 내용이 기재되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
그러나 위 피고가 망인에게 단순히 스테로이드제를 맞아 오고 전반적으로 건강상태가 불량하여 상처의 치료나 회복이 지연될 수 있다는 이야기를 한 것만으로는 수술 부위의 감염가능성 등에 관한 충분한 설명을 한 것으로 볼 수 없다. 또한 의사의 설명은 환자의 승낙에 대한 전제조건이므로 그 설명의 상대방은 원칙적으로 환자 본인이어야 하여야 할 것인바, 이 사건 수술 당시 망인이 신체적·정신적으로 위 피고의 설명을 듣고 자기결정권을 행사할 수 있는 상태에 있지 않았거나, 위 피고로부터 설명을 들은 원고 1로부터 다시 그 설명 내용을 충실히 전해들은 후 자기결정권을 행사하였다고 볼 자료가 없는 이상, 위 피고가 원고 1에게 위와 같은 설명을 한 것만으로는 이 사건 수술에 관하여 망인에 대하여 설명의무를 충분히 이행하였다고 보기 어렵다.
한편 피고 2가 2009. 8. 27. 망인에 대하여 근염, 봉소염으로 감염된 조직 제거술을 실시한 사실은 앞서 제1항에서 인정한 바와 같고, 그곳에서 채용한 증거들에 의하면, 위 피고는 위 조직 제거술 당시 망인에게 별도로 수술에 관하여 설명하거나 수술동의서를 받지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제63호증의 기재와 제1심법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정 결과에 의하면, 위 조직 제거술은 상처 부위를 열어 염증이 있는 조직을 잘라내서 상처 치유를 증진시키기 위한 치료행위에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 위 조직 제거술로 인하여 나쁜 결과가 발생하였음을 인정할 자료가 없는 이상 이는 망인에 대한 자기결정권을 보호해야 할 설명의무의 대상이라고 보기 어렵다.
3) 따라서 피고 2는 이 사건 수술에 한하여, 망인에게 감염의 가능성 등 수술시 발생될 수 있는 위험성을 설명하여 주었더라면 망인이 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고, 이를 설명하지 아니하여 그 기회를 상실하게 하였다고 할 것이므로, 그에 따른 망인의 정신적 고통을 위자할 의무가 있다. 그리고 위자료의 액수는 이 사건 창상감염의 발생 경위 및 결과, 망인의 나이, 가족관계, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등을 참작하면 20,000,000원으로 정함이 상당하다.
라. 소결론
그러므로 피고 2와 그 사용자인 피고 재단은 각자 망인의 상속인들인 원고 1에게 5,454,545원(= 20,000,000원 × 3/11, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 2, 3, 4, 5에게 각 3,636,363원(= 20,000,000원 × 2/11) 및 위 각 금원에 대한 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2010. 2. 12.부터 피고들이 그 의행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2012. 7. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하여 피고들에게 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 강영수(재판장) 이효인 오영두