【원고, 항소인】
유동건설 주식회사 (소송대리인 변호사 서태영)
【피고, 피항소인】
광명시장
【제1심판결】
수원지방법원 2010. 11. 29. 선고 2010구합14160 판결
【변론종결】
2011. 7. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2010. 9. 13. 원고에 대하여 한 건설업등록말소처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다(소장 청구취지에 기재된 ‘2010. 9. 16’.은 ‘2010. 9. 13.’의 오기로 보인다).
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 소외 1은 1994년경부터 유동건설이라는 상호로 당시 시행중이던 건설업법(건설업법은 1996. 12. 30. 건설산업기본법으로 전문개정되었다)에 따라 철근콘크리트공사업(등록번호 : (등록번호 1 생략)), 상하수도설비공사업(등록번호 : (등록번호 1 생략)) 등록을 마친 후 전문건설업을 영위해 왔다.
나. 원고는 2009. 1. 19. 소외 1을 대표자인 이사로, 소외 2를 감사로 하여 설립되었는데, 소외 1은 같은 날 원고에게 건설산업기본법 제17조에 따라 위와 같이 영위하던 전문건설업을 양도하였다. 소외 1과 원고는 그에 따라 2009. 3.경 피고에게 전문건설업 양도신고를 하였고, 피고는 2009. 3. 5. 위와 같은 전문건설업 양도신고를 수리하였다.
다. 소외 2는 2009. 3. 18. 소외 1이 원고의 이사에서 사임하자 사내이사로 취임하여 원고의 대표자가 되었다.
라. 원고는 2009. 4.경 위 전문건설업 중 위 철근콘크리트공사업에 관하여 사업포기를 이유로 폐업신고를 하였고, 피고는 2009. 4. 22. 위 폐업신고를 수리하였다.
마. 서울중랑경찰서장은 2010. 7. 29. 경기도지사에게 원고가 자본금이 부족하여 건설업등록 및 주기적 신고를 할 수 없게 되자, 부족한 자본금에 상당한 국민주택 1종 채권[남경캐피탈(주식회사로 보이나 정식 명칭은 기록상 분명하지 않다) 명의의 199,000,000원의 채권]을 매입한 것으로 가장한 허위의 채권매매영수서를 구입한 후 전문경영진단업체에게 기업진단을 의뢰하여 ‘적합’ 판정을 받은 재무관리상태진단보고서를 발급받아 건설업등록(양도양수)을 하였다고 통보하였다.
바. 피고는 경기도지사로부터 위와 같은 통보를 받고, 2010. 9. 13. 원고에 대하여 건설산업기본법 제83조 제1호에 따라 부정한 방법으로 건설업 등록(양수)을 하였다는 이유로 같은 달 16.자로 위 상하수도설비공사업의 등록을 말소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 관계법령
별지 기재와 같다.
나. 원고의 주장
다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
(1) 소외 1이 원고에게 건설업을 양도하기 위하여 허위의 채권매매영수서를 구입하여 건설업 양도신고를 하였는데, 원고는 소외 1의 위와 같은 탈법행위를 알지 못하였다.
(2) 건설산업기본법 시행령 제13조 별표 2에 의하면, 철근콘크리트공사업이나 상하수도설비공사업은 각 200,000,000원 이상의 자본금을 보유하여야 하는데, 원고는 2009. 4. 22. 철근콘크리트공사업에 관하여 폐업신고를 하여 그 신고가 수리되었으므로 원고가 신고한 자본금 400,000,000원 중 허위의 채권매매영수서의 액수인 199,000,000원을 빼더라도 원고는 설립 당시 상하수도설비공사업에 필요한 200,000,000원을 상회하는 자본금을 보유하고 있는 셈이므로 이 사건 처분은 그 근거가 없다.
(3) 자본금 요건을 규정한 건설산업기본법의 취지는 건설업자의 자질을 확보하여 부실공사를 방지하고 국민의 재산과 생명을 보호하는데 있는데 원고는 어떠한 사건, 사고 없이 모범적으로 사업을 영위해 온 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고의 존립이 어려울 뿐만 아니라 원고의 임직원들도 생계에 현저한 곤란을 겪게 되는 점, 원고가 철근콘크리트공사업에 관하여 폐업신고를 한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분은 헌법상 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다.
(4) 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 근거법령은 건설산업기본법 제83조 제1호로서 위 조항은 건설산업기본법 제9조에 따른 건설업 등록이 부정한 방법으로 이루어졌을 때에 적용되는 것인데, 원고는 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 것이 아니라 건설산업기본법 제17조 제1항에 따라 건설업을 양수하였을 뿐이므로 이 사건 처분은 잘못된 법령을 근거로 한 것이다.
다. 원고의 주장에 대한 판단
먼저 이 사건 처분이 법령상 근거를 둔 것인지 여부에 관하여 본다. 피고는 원고가 부정한 방법으로 건설업을 양수하였다는 것을 처분사유로 삼아 건설산업기본법 제83조 제1호를 근거 법령으로 하여 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 건설산업기본법 제83조 제1호는 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’라고 규정하고 있을 뿐 ‘부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 때’에 직접 적용되는 규정으로 보이지 않는다. 다만 건설산업기본법 시행규칙 제18조에 의하면, 건설업양도신고를 하고자 하는 경우에는 양도인과 양수인이 공동으로 별지 제14호서식의 건설업양도신고서를 작성하여 제출하여야 하고( 제1항), 그 건설업양도신고서에는 양수인에 관하여 건설업등록신청에 필요한 서류를 첨부하여야 하며( 제2항), 건설산업기본법 제17조 제3항에 의하면, 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있어 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 경우에도 위 건설산업기본법 제83조 제1호가 유추적용되거나 준용되는 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 건설업등록취소와 같은 침익적 행정행위에는 엄격한 법률유보 원칙이 관철되어야 하는 점, 건설산업기본법에서 벌칙을 정한 제96조는 제1호에서 ‘ 제9조 1항의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호에서 ‘ 제17조의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 들고 있는바, 이와 같이 건설산업기본법은 제9조에 의한 건설업 등록과 제17조에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점 등에 비추어 보면 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 경우에 위 건설산업기본법 제83조 제1호가 유추적용된다거나 준용된다고 볼 수 없다. 따라서 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 때에 관하여는 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 없어 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 위배되므로, 원고의 나머지 주장에 대하여는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김창보(재판장) 정문성 변성환