【피 고 인】
【검 사】
서현욱
【변 호 인】
법무법인 바른길 담당변호사 문정현외 2인
【주 문】
1. 피고인을 징역 1년에 처한다.
2. 이 사건 공소사실 중 위증교사의 점은 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피해자 공소외 1에 대한 보복 범죄
피고인은 2009. 9. 3. 12:09경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 공소외 1이 검찰에서 ‘피고인의 형인 공소외 4로부터 금원을 갈취당했다’고 진술한 사실을 알고 법정에서 증언하기 전에 피해자를 회유하기 위해 피해자에게 전화하여 “내장 부분에 대해서는 이야기를 하지 않아도 되잖습니까. 그리고 형님이 용이 형님에게 갈취당한 것은 아니잖습니까?”라고 회유하였으나 피해자로부터 “니 형에게 직접 물어봐라. 나에게 어떻게 했는지, 니 형이 나 죽인다고도 했어”라는 말을 듣자 화가 나 갈취당한 사실을 검찰에서 진술했다는 이유로 이에 대한 보복의 목적으로 피해자에게 “나 때린 것부터 시작해서 사건 겁나게 많으니까 여기 검찰청이 아니고 대검찰청에 들어갑니다. 야이 씨발놈아. 너 뒷일부터 생각해라.”고 말하면서 피해자의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보이는 방법으로 협박하였다.
2. 피해자 공소외 2에 대한 보복 범죄
피고인은 2009. 10. 5. 밤에 피해자 공소외 2에게 전화하여 정읍시에 있는 정읍사 공원으로 나오게 하여 만난 다음 피해자가 공소외 4에게 불리한 증언을 한 점 등에 관해 이야기 하던 중 피해자로부터 “작년에 내장회관 식당을 함께 하면서 지급한 권리금 1,000만 원 중 절반은 내 몫이니 500만 원을 돌려달라.”는 말을 듣자 피해자가 공소외 4에게 불리한 증언을 한 것에 대한 보복의 목적으로 피해자에게 “내가 권리금을 왜 벌떼(고자질 하는 사람을 일컫는 속어)에게 주냐. 못 준다. 요새는 칼이 잘 들어.”라고 말하면서 피해자에게 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보이는 방법으로 협박하였다.
【증거의 요지】
【판시 제1의 사실】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1의 법정진술
1. 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서
【판시 제2의 사실】
1. 증인 공소외 2의 법정진술
1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서
1. 수사보고(피의자 핸드폰 발신 및 역발신 내역)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 9 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 중한 피해자 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)위반죄에 정한 형에 경합범 가중]
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 변소의 요지
피고인 및 변호인은 판시 제1의 범죄와 관련하여 피고인이 피해자 공소외 1에게 “나 때린 것부터 시작해서 사건 겁나게 많으니까 여기 검찰청이 아니고 대검찰청에 들어갑니다. 야이 씨발놈아. 너 뒷일부터 생각해라.”고 이야기한 것은 사실이지만, 피해자와 전화 통화 중 순간적으로 화가나서 위와 같이 이야기 한 것이지 보복의 목적으로 한 것은 아니라고 주장하고, 판시 제2의 범죄와 관련하여 피고인이 피해자 공소외 2와 권리금 문제로 통화한 것은 사실이지만 “내가 권리금을 왜 벌떼(고자질 하는 사람을 일컫는 속어)에게 주냐. 못 준다. 요새는 칼이 잘 들어.”라고 얘기한 적은 없다고 주장한다.
2. 판단
가. 판시 제1의 범죄에 관한 주장에 대한 판단
(1) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄 등의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄 등 보다 무겁게 규정한 것으로서 고의 외에 초과주관적 위법요소인 보복의 목적을 범죄성립요건으로 하는 목적범임은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
(2) 판시 각 증거에 의하면, 피고인과 그 형인 공소외 4 및 피해자 공소외 1은 정읍지역 출신 폭력배들로 구성된 썬나이트파 조직원이었다가 피고인 및 피해자 공소외 1은 썬나이트파에서 탈퇴한 사실, 위 공소외 4가 썬나이트파와 관련한 폭력행위 등의 혐의로 이 법원에 구속기소된 사실, 위 공소외 4에 대한 수사 및 재판 과정에서 피해자 공소외 1이 공소외 4에 대한 혐의사실 내지 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 한 사실, 이 사건 당시 피고인은 피해자와 약 19분 7초간에 달하는 상당한 시간 동안 통화를 하면서 피해자가 검찰에서 공소외 4의 혐의사실에 관하여 진술한 것과 관련하여 강한 불만과 적개심을 표시하면서 이 부분 공소사실과 같은 이야기를 한 사실, 피고인의 그와 같은 이야기를 듣고 피해자는 신변의 위협의 느꼈던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 이 사건 범행의 동기와 경위, 피고인이 피해자에게 고지한 해악의 내용, 피고인의 폭력조직 가담전력 등 피고인과 피해자의 인적관계, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 느낀 위협의 내용과 정도 등에 비춰보면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 피해자에 대한 보복의 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 판시 제2의 범죄에 관한 주장에 대한 판단
피해자 공소외 2의 이 부분 공소사실에 관한 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은 피고인과 피해자가 만난 동기와 경위, 피해자가 피고인에게 권리금의 반환을 요구한 이유, 피고인이 피해자의 요구를 거부하면서 고지한 해악의 내용, 위 범행 후 피고인과 피해자가 헤어진 경위 등에 관하여 그 진술이 일관될 뿐만 아니라 직접 경험한 자가 아니면 알기 어려운 사실과 사정에 대해서까지 구체적으로 언급되어 있는바, 이러한 점에 비추어 공소외 2의 위 각 진술은 충분히 신빙할 수 있고(이에 반하여 변호인이 제출한 각 녹취록은 녹음장치 원본을 토대로 녹취한 것이 아닐 뿐만 아니라 당시 피고인과 피해자가 주고 받았던 대화 전부가 녹음되었다고 볼 만한 근거도 없다), 이에 의하면 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형이유】
피고인의 이 사건 각 범행은 피고인의 형에 관한 수사 및 재판과 관련하여 자신의 형에게 불리한 진술을 하였다는 이유로, 보복의 목적으로 피해자들을 각 협박한 것으로 이는 피해자들의 개인적 법익을 침해한 것일 뿐만 아니라 실체적 진실의 발견을 통해 정당한 수사 및 공소유지, 재판이라는 수사기관과 법원의 공적 업무에 관하여 심대한 악영향을 끼칠 수 있는 것으로 그 범행으로 인한 해악이 매우 중대하다 할 것이고, 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 범행을 전후하여 위 수사 및 재판 과정에서 진술한 참고인이나 증인들의 진술이 기재된 진술조서나 증인신문사항까지 입수한 후 그 진술자들을 만나 시비를 걸거나 회유를 시도하기까지 하였는바, 위와 같은 죄질의 중대성, 범행 전후에 걸친 피고인의 행태 등에 비추어 엄히 처벌함이 마땅하다.
기타 피고인이 이 사건 범행에 이른 경위, 피고인의 연령, 가족관계 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 공소사실의 요지
공소외 3은 2009. 6. 26.경 전주지방검찰청 정읍지청에서 “2006. 가을경 내장산에서 공소외 4가 막걸리를 독점 공급하였고, 성남시 분당구에서 조직원들이 집결한 사실이 있다”는 등 썬나이트파(정읍식구파)의 활동내역에 대해 사실대로 진술하였으나, 2009. 8. 1.경 주위 사람들로부터 “너가 검찰에서 모든 내용을 불었다는 소문이 있다”는 말을 듣자 다른 조직원들로부터 보복을 당할까 두려워 공소외 4의 동생인 피고인과 만나 검찰에서 진술한 내용을 모두 말해 주었다.
피고인은 2009. 8. 1.경 공소외 3으로부터 위와 같은 말을 듣자 공소외 3이 법정에서 위증을 하도록 설득하기로 마음먹었다.
피고인은 2009. 8. 1.경로부터 2009. 10. 초순경까지 장소를 알 수 없는 곳에서 수시로 전화하거나 만나서 공소외 3에게 “형님들에게 유리하게 증언해 주면 나중에 형님들이 나와도 너를 좋게 봐줄 것이다. 썬나이트파(정읍식구파)는 조직이 아니다. 공소외 4가 막걸리를 독점공급한 것이 아니다.”는 취지의 허위 사실을 증언하여 줄 것을 유도하고 다시 2009. 10. 10.경 공소외 3에 대한 검찰 증인신문사항을 입수하여 공소외 3의 답변란에 “6월 말에 체포되어 구속시킨다길래 겁을 먹고 홀어머니 모시고 있는 사정상 불구속시켜 준다길래 증언, 자연스럽게 선후배사이라 예의를 지킨거지 특별하게 범죄를 목적으로 가입한 건 아닙니다. (내장산 노점을) 장악하는 건 아니고 장사를 한다는 것이 옳은 표현이지요. 장사를 하러 올라간 것이지 다른 의미는 없습니다. 공소외 1씨가 오랫동안 내장산에서 장사를 해 왔었고 제가 할 때도 15년 넘게 장사한 걸로 알고 있습니다”라고 기재한 후 공소외 3을 불러내 이를 보여주며 “이것이 사실이니 이렇게 증언하면 된다”며 허위 사실을 증언하여 줄 것을 구체적으로 유도하고 마지막으로 증언 직전인 2009. 10. 12. 09:00경 공소외 3을 불러내어 “증언 잘 하라”고 말하여 공소외 3으로 하여금 허위 증언할 것을 결의하게 하였다.
피고인은 결국 공소외 3이 2009. 10. 12. 전주지방법원 정읍지원 형사법정에서 “ 공소외 4가 막걸리를 독점 공급했는지는 모른다. 공소외 4는 1번만 스치듯이 보았을 뿐이다. 공소외 1이 15년 이상 내장산에서 장사를 하고 자릿세를 받았다. 썬나이트파는 조직이 아니라 써클에 불과하다. 조직에 가입해 있는 동안 조직원의 80%가 탈퇴하였다. 성남시 분당구에 조직원들과 함께 간 것은 맞지만 바람을 쐬러 간 것에 불과하다”는 내용의 허위 증언을 하게 하여 위증을 교사하였다.
2. 판단
가. 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결).
또한, 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이고( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1053 판결), 형사재판절차에서 증인신문 등이 행해지는 기일이라 함은 법원이 당사자 기타 증인을 비롯한 소송관계인이 일정한 장소에 모여 소송행위를 함께 하기 위하여 미리 지정한 일시와 장소를 일컫는 것으로, 변론이나 증거조사 등 소송행위가 수회의 기일에 걸쳐 열린 경우라도 법적 효과는 1회의 기일에 계속 그와 같은 소송행위가 행해진 경우와 같다 할 것인바, 동일한 증인에 대한 증인신문 역시 그것이 1회의 기일에만 행해진 것인지 아니면 수회 기일에 걸쳐 연속적으로 또는 단속적으로 행해진 것인지 불문하고 그 법적효과는 동일하다고 할 것이므로, 동일한 증인이 동일 심급의 재판 절차에서 수회 기일에 걸쳐 증언을 한 경우 종전의 증인신문절차에서 그 증인에 대한 후속 증인신문이 미리 예고되거나 예정되었는지를 불문하고 그 증언은 증인신문기일별로 별개의 증언이 되는 것이라 아니라 전체적으로 하나의 증언이 된다고 봄이 상당하다.
나. 이 사건에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 전주지방법원 정읍지원 2009고합53호 등 사건의 증인으로 채택된 공소외 3에게 위 사건의 재판에서 허위사실을 진술해 줄 것을 부탁 내지 유도하는 방법으로 위증을 교사한 사실, 피고인의 위와 같은 교사에 따라 공소외 3이 2009. 10. 12. 위 사건의 제9회 공판기일에 가명 증인 공소외 7로 출석하여 선서한 후 “ 공소외 4가 막걸리를 독점 공급했는지는 모른다. 공소외 4는 1번만 스치듯이 보았을 뿐이다. 공소외 1이 15년 이상 내장산에서 장사를 하고 자릿세를 받았다. 썬나이트파는 조직이 아니라 써클에 불과하다. 조직에 가입해 있는 동안 조직원의 80%가 탈퇴하였다. 성남시 분당구에 조직원들과 함께 간 것은 맞지만 바람을 쐬러 간 것에 불과하다.”는 내용의 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 한 사실은 인정된다.
그러나 한편, 이 사건 기록에 의하면, 공소외 3은 2009. 12. 16. 위 사건의 제21회 공판기일에 증인으로 다시 출석하여 재판장으로부터 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받은 후 증언을 하면서 종전 기일에서 한 진술이 자신의 기억에 반하는 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지로 위 허위 진술을 시정한 사실이 인정된다.
다. 결국 공소외 3이 증인으로 선서한 후 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다가 위 사건의 재판절차가 끝나기 전에 이를 철회·시정한 이상 공소외 3에 대하여 위증죄는 성립되지 아니한다 할 것이고, 정범인 공소외 3에 대한 위증죄가 성립되지 않는 이상 교사범인 피고인에 대한 위증교사죄 역시 성립될 여지가 없다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위증교사의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 송희호(재판장) 임창현 박재우