【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최영수
【원심판결】
전주지법 2009. 10. 15. 선고 2009노841 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 심신장애 주장에 대하여
피고인은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하나, 이러한 주장은 원심에서 항소이유로 주장하였다가 철회한 주장일 뿐만 아니라 이 사건 기록에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인에게 사물을 변별할 능력이 없었거나 미약하였다고는 보이지 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심판결 선고 전인 2009. 7. 24. 피해자 공소외 1의 모(母)인 공소외 2의 명의로 작성된 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 이 법원에 제출하였을 뿐 달리 이 사건 합의서에 공소외 1의 피고인에 대한 처벌불원의사가 명시된 바 없고, 또한 그 형식상 위 공소외 2가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 선해할 여지도 없어, 이 사건 합의서의 제출만으로는 공소외 1이 경찰에서 한 ‘피고인에 대한 형사처벌을 원한다’는 의사표시를 철회하고 피고인에 대한 처벌을 불원한다는 내용의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 합의서의 작성명의자는 공소외 2로 되어 있으나, 그 이전에 공소외 2가 피고인에 대한 처벌의사를 별도로 표시한 바가 없고, 이 사건 합의서에 기재된 합의내용도 ‘피해자 공소외 1은 가해자측으로부터 50만 원을 받아 합의를 하였기에 차후 이 사건으로 민·형사상의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지로 작성되어 있어 처벌불원의 의사표시의 주체가 공소외 1임을 명시하고 있는 점, 공소외 1은 1995. 2. 21.생으로서 이 사건 합의서 작성 당시 14세에 불과하였던 점, 공소외 2는 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 합의가 이루어졌음을 확인한다는 내용의 탄원서를 2009. 10. 8. 원심법원에 추가로 제출한 점을 알 수 있고, 이에 의하면 비록 이 사건 합의서는 공소외 2의 명의로 작성되었지만 거기에는 공소외 1 자신의 처벌불원의사가 포함되어 있는 것이라고 볼 여지가 없지 않다.
그럼에도 원심은 이러한 처벌불원 의사표시의 포함 여부 등에 대하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 처벌불원 의사표시에 대한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 폭행 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것인바, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철