【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 원 담당변호사 김도형 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 16. 선고 2011노846 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분 중 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 「집회 및 시위에 관한 법률」 위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인들과 검사의 각 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
가. 피고인들의 상고이유에 대하여
(1) 공소장일본주의에 관한 법리오해 주장에 대하여
형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하여 공소사실을 구체적으로 특정할 것을 요구하고 있다. 이는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 하여 주려는 데 그 취지가 있다. 그러므로 공소사실은 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하고 이러한 필요성은 공소장일본주의 원칙과 비교하더라도 가볍게 다룰 것이 아니다. 한편 공소사실의 기재는 본질적으로 역사적으로 이미 발생한 사실을 그에 관한 자료를 기초로 범죄사실로 재구성하여 표현하는 것이어서 그 정도의 차이가 있을 뿐 필연적으로 장차 증거로 제출될 서류 기타 물건에 담긴 정보를 기술하는 형식에 의하게 되고, 특히 명예훼손·모욕·협박 등과 같이 특정한 표현의 구체적인 내용에 따라 범죄의 성부가 판가름되는 경우나 특허권·상표권 침해사범처럼 사안의 성질상 도면 등에 의한 특정이 필요한 경우 등에는 서류 기타 물건의 내용을 직접 인용하거나 요약 또는 사본하여 첨부할 수밖에 없다. 결국 공소장일본주의는 공소사실 특정의 필요성이라는 또 다른 요청에 의하여 필연적으로 제약을 받을 수밖에 없는 것이므로, 양자의 취지와 정신이 조화를 이룰 수 있는 선에서 공소사실 기재 또는 표현의 허용범위와 한계가 설정되어야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시한 바와 같은 사유, 즉 공소장 첫머리에 기재된 피고인들의 경력 및 그 동안의 활동상황은 피고인들이 행한 이 사건 각 국가보안법 위반행위의 범의와 공모관계, 사회주의노동자연합(이하 ‘사노련’이라 한다)의 결성 동기나 경위 등을 명확히 하기 위한 것으로 볼 수 있고 공소사실에 인용된 내용은 어떤 부분이 국가변란을 선전·선동하는 부분인지 또는 이를 목적으로 한 표현인지에 관한 것이어서 이 사건 각 국가보안법위반 공소사실의 내용을 이루는 것으로서 그 공소사실의 특정을 위하여 필요한 것인 점을 들어, 이 사건 공소장이 공소장일본주의 원칙에 위배되어 무효인 경우에 해당하므로 공소를 기각하여야 한다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 국가보안법 제7조 제3항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 따라 처벌되는 단체에는 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 것을 목적으로 하는 단체’ 뿐만 아니라 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’도 포함되는 것으로 본 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 이러한 국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체의 경우에도 반국가단체를 전제로 하여야 한다는 피고인들의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법률규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제3항, 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(3) 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리오해 주장에 대하여
어느 단체가 국가변란을 선전·선동하는 활동을 하는 것을 그 실질적인 목적으로 삼았고 그 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면, 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 따라 처벌되는 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 단체에 해당하는지 여부는 그 강령, 노선, 토론, 주장과 그 활동들의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 동기, 행위 태양, 외부 관련 사상, 당시 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 또한 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 ‘국가변란을 선전·선동하는 목적성’이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2003도8165 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 사노련이 대한민국을 자본가계급이 자본주의 경제 질서와 경찰, 군대, 국정원 등 부르주아 국가권력을 이용하여 노동자계급을 착취하는 ‘야만적인 자본주의 사회’로 규정하고 있는 점, ② ‘선거에 의한 집권’, ‘의회를 통한 평화적 방법’에 의하여는 사노련이 목적으로 하는 노동자정부를 수립하는 것이 불가능하다고 주장하면서 의회주의와 선거제도를 부정하고 있는 점, ③ 노동자 민병대 등 무장단체를 결성한 후 그 무장단체의 힘을 통하여 자본가정부를 타도하여야 하고 소비에트(노동자평의회) 형태의 노동자정부를 세워 생산수단을 국유화하며 사회주의 계획경제를 실현하여야 한다고 주장하고 있는 점, ④ 각종 토론회의 발제문과 ‘가자 노동해방!’ 등 표현물의 내용, 피고인들의 경력과 지위, 피고인들이 토론회를 개최하거나 표현물을 제작하게 된 경위 등을 종합하여, 사노련을 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 따라 처벌되는 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 단체’에 해당한다고 판단한 다음, 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물 제작’에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 앞서 유죄로 판단한 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물 제작’에 관한 공소사실 부분을 제외한 이 부분 공소사실에 대하여는 국가변란을 선전·선동하거나 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현물에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제1항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 행위’ 및 국가보안법 제7조 제5항의 ‘국가변란을 선전·선동하는 것을 목적으로 하는 표현물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반죄와 일반교통방해죄 부분에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 3, 피고인 7의 2008. 6. 28. 촛불시위 참가로 인한 집시법위반과 일반교통방해, 피고인 6의 2008. 7. 5. 촛불시위 참가로 인한 집시법위반과 일반교통방해, 피고인 3, 피고인 6의 2008. 8. 15. 촛불시위 참가로 인한 집시법위반과 일반교통방해, 피고인 6의 2009. 6. 19. ‘금속노동자대회’ 참가에 의한 일반교통방해의 점에 관한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집시법 제10조의 해가 진 후 시위 참가나 형법 제185조의 일반교통방해에 관한 법리, 형법 제30조의 공동정범에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(3) 원심판결의 유죄부분에 관한 상고에 대하여
검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄부분에 관한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심은 원심판결의 유죄부분 가운데 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점에 대하여 집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제3호, 제10조 본문을 적용하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 따라서 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 부분 법조를 적용하여 기소한 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 결국 원심판결의 유죄부분 가운데 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점에 관한 부분은 그대로 유지할 수 없게 되었다.
3. 결론
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 유죄부분 중 피고인들의 해가 진 후 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인들과 검사의 각 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕