【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
최미화
【변 호 인】
법무법인 국제 담당변호사 김동진
【원심판결】
부산지방법원 2009. 9. 8. 선고 2009고단2743 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 800만 원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 500만 원에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 6만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해 주장
피고인들의 변호인은 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 및 건축법에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
1) 원심 판시 범죄사실 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 부산·진해 경제자유구역 내에 포함된 토지이고, 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(이하 ‘경제자유구역법’이라 한다) 제8조의2 제1항에서는 ‘개발사업구역에서 토지의 형질변경, 건축물의 건축, 공작물의 설치 등 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 관할 시·도지사의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제33조에서는 ‘ 제8조의2 제1항을 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발사업구역에서 토지의 형질변경, 건축물의 건축, 공작물의 설치 등 대통령령으로 정하는 행위를 한 자’를 처벌하고 있는바, 일반법인 국토계획법상의 처벌법규와 특별법인 경제자유구역법상의 처벌법규는 법조경합의 관계에 있으므로, 경제자유구역 내에서 무허가 개발행위를 한 경우에는 경제자유구역법에 의한 처벌만이 가능하고 국토계획법에 의한 처벌은 할 수 없다.
2) 국토계획법이 적용되는 사안이라 하더라도 이 사건 토지상의 각 개발행위 중 토지평탄화 내지 정지작업은 국토계획법상 허가를 받아야 하는 토지형질변경에 해당하지 아니하고, 크레인의 설치도 국토계획법상 허가를 받아야 하는 공작물의 설치에 해당하지 아니한다.
3) 사무실용 컨테이너 설치와 관련하여 경제자유구역 내에서의 토지 이용행위는 경제자유구역법에 저촉되지 않는 한 아무런 제한이 없고, 경제자유구역법 제8조의2 제1항에서 규제하고 있는 개발행위에 컨테이너 설치행위가 포함되지 않으므로, 경제자유구역 내에서의 컨테이너 설치행위는 건축법에 따른 축조신고를 할 필요가 없다.
나. 양형부당 주장
피고인들의 변호인은 원심의 선고형( 피고인 1 : 벌금 1,000만 원, 피고인 2 주식회사 : 벌금 700만 원)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소장 죄명에 각 ‘건축법위반’을 추가하고, 적용법조에 피고인 1에 대하여 ‘ 건축법 제111조 제1호, 제20조 제2항, 형법 제37조’를, 피고인 2 주식회사에 대하여 ‘ 건축법 제112조, 제111조 제1호, 제20조 제2항, 형법 제37조’를 각 추가하며, 공소사실을 아래 ‘범죄사실’ 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다(위와 같은 사유로 직권파기되는 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수 밖에 없다).
다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들의 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
나. 적용법률과 관련한 주장에 대한 판단
법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 참조).
살피건대, ① 입법목적과 관련하여, 국토계획법은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있는데 반하여( 국토계획법 제1조), 경제자유구역법은 경제자유구역의 지정 및 운영을 통하여 외국인투자기업의 경영환경과 외국인의 생활여건을 개선함으로써 외국인투자를 촉진하고 나아가 국가경쟁력의 강화와 지역 간 균형발전을 도모함을 목적으로 하고 있어( 경제자유구역법 제1조) 각 법률의 입법목적이 서로 다른 점, ② 허가대상 개발행위와 관련하여, 국토계획법은 ‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다), 토석의 채취, 도시지역에서의 토지분할( 건축법 제49조의 규정에 의한 건축물이 있는 대지를 제외한다), 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위’( 국토계획법 제56조 제1항)를 규정하고 있는데 반하여, 경제자유구역법은 ‘개발사업의 구역 안에서 토지의 형질변경 및 굴착, 토석·자갈 및 모래의 채취, 건축물의 신축·개축·증축 또는 공작물의 설치, 죽목의 벌채 및 식재, 이동이 용이하지 아니한 물건의 설치 또는 적치’를 규정하고 있어( 경제자유구역법 제8조의2 제1항, 경제자유구역법시행령 제6조의2 제1항) 각 법률의 허가대상 개발행위가 완전히 일치한다고 보기 어려운 점, ③ 개발행위의 허가권자와 관련하여, 국토계획법은 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 허가권자임에 반하여( 국토계획법 제56조 제1항), 경제자유구역법은 관할 특별시장, 광역시장 또는 도지사가 허가권자로서( 경제자유구역법 제8조의2 제1항, 제4조 제1항, 다만 경제자유구역법 제27조 및 부산·진해 경제자유구역조합규약 제5조에 의하여 이 사건 개발행위에 대한 허가권자는 부산·진해 경제자유구역청장이다) 각 법률의 개발행위 허가권자가 동일하지 아니한 점, ④ 개발행위 허가에 대한 예외와 관련하여, 국토계획법에서는 토지 형질변경 및 토석채취행위 중 도시지역 및 계획관리지역 안의 산림에서의 임도의 설치와 사방사업에 관하여는 산림법 및 사방사업법의 규정에 의하고, 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안의 산림에서의 토지 형질변경 및 토석채취행위에 대하여는 산림법의 규정에 의하도록 하고 있으며( 국토계획법 제56조 제3항), ‘재해복구나 재난수습을 위한 응급조치, 건축법에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위’에 대하여는 허가를 받지 않고 개발행위를 할 수 있도록 규정하고 있음에 반하여( 국토계획법 제56조 제4항), 경제자유구역법은 ‘경작을 위한 토지의 형질변경, 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 간이공작물의 설치, 경작지가 아닌 지역에서의 관상용 식물의 가식, 단일체인 물건으로서 그 물건의 각 부분이 1톤 이하로 쉽게 세분될 수 있는 5톤 미만인 물건의 설치 또는 적치, 개발사업에 지장을 주지 아니하고 자연경관을 손상하지 아니하는 범위에서의 토지의 이용행위’에 대하여는 허가를 받지 않고 개발행위를 할 수 있도록 규정하고 있어( 경제자유구역법시행령 제6조의2 제3항) 각 법률의 적용범위가 동일하지 아니한 점, ⑤ 국토계획법 제80조에서는 ‘개발제한구역에서의 행위 제한이나 그 밖에 개발제한구역의 관리에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다’고 규정하여 개발제한구역 내에서의 무단 개발행위는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따라 규제하고 있으나, 경제자유구역 내에서의 무단 개발행위에 대하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 무허가 개발행위에 대한 국토계획법상의 처벌법규와 경제자유구역법상의 처벌법규는 대상행위, 허가권자, 적용범위 등 구성요건상 차이가 있고, 그 보호법익 또한 서로 달라 별개의 죄를 구성한다고 할 것이므로 양 죄가 법조경합 관계에 있음을 전제로 한 피고인들의 변호인의 주장은 이유 없다.
다. 허가대상 개발행위가 아니라는 주장에 대한 판단
1) 관련법령
별지「관련법령」기재와 같다.
2) 토지평탄화 내지 정지행위에 대한 판단
살피건대, 국토계획법에 따라 허가를 받아야 하는 토지의 형질변경은 ‘절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)’을 말하고( 국토계획법 시행령 제51조 제3호), 다만, ‘높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등’ 경미한 행위에 대해서는 허가를 받지 아니하여도 되는 것으로 규정하고 있는바( 국토계획법 시행령 제53조 제3호 가목), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2%의 경사도로 각 3~4미터의 높이 차이가 나도록 3단으로 조성되어 있던 이 사건 토지에 대하여 2단 부분을 절토하여 아래쪽으로 옮기는 방법으로 50센티미터 이상의 절토·성토·정지행위를 통하여 평탄화 및 정지작업을 한 사실 및 평탄화한 부지상에 대형 크레인 12기가 이동할 수 있도록 레일을 설치하고, 이를 선박건조용 철판 등 철 강제 선별장으로 사용하여 원상회복이 어려운 상태에 있도록 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 변호인의 주장은 이유 없다.
3) 크레인 설치행위에 대한 판단
살피건대, 국토계획법에 따라 허가를 받아야 하는 공작물의 설치는 ‘인공을 가하여 제작한 시설물( 「건축법」 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치’를 말하고( 국토계획법 시행령 제51조 제2호), 다만, ‘도시지역 또는 지구단위계획구역에서 무게가 50톤 이하, 부피가 50세제곱미터 이하, 수평투영면적이 25제곱미터 이하인 공작물의 설치’ 등 경미한 행위에 대하여는 허가를 받지 않아도 되는 것으로 규정하고 있는바( 국토계획법 시행령 제53조 제2호 가목), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 도시지역으로 제1종 지구단위계획구역 내에 설치된 이 사건 크레인은 각 가로 20미터, 세로 3미터(수평투영면적 60제곱미터) 크기의 인공을 가하여 제작한 시설물로서 국토계획법에 따른 허가대상 공작물에 해당함을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 변호인의 주장은 이유 없다.
라. 경제자유구역 내에서는 건축법에 따른 축조신고가 필요 없다는 주장에 대한 판단
1) 관련법령
별지「관련법령」기재와 같다.
2) 살피건대, 이 사건 사무실용 컨테이너는 건축법 제20조 제2항, 건축법시행령 제15조 제5항 제8호에 규정된 가설건축물에 해당하여 이를 축조하기 위해서는 건축법에 따른 축조신고가 필요하고, 경제자유구역법에서 이를 배제하는 별다른 규정을 두고 있지도 않으며, 달리 경제자유구역 내에서는 건축법에 따른 축조신고 없이 사무실용 컨테이너 설치를 할 수 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인들의 변호인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들의 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
1. 피고인 1
피고인은 부산 강서구 지사동 (지번 1 생략)에 있는 피고인 2 주식회사의 대표이사로서 회사의 업무를 총괄하는 사람이다.
가. 피고인은 부산광역시장의 허가를 받지 않고, 2008년 12월 초순경 지구단위계획구역인 부산 강서구 지사동 (지번 1 생략) 대지 44,588㎡ 중 3,305㎡를 조선기자재 분류 작업을 하기 위하여 정지하고, 2009월 1월 초순경 위 대지상에 1기당 가로 20m, 세로 3m, 높이 5m, 무게 10톤가량의 옹벽크레인 12기를 설치하였다.
피고인은 이와 같이 허가를 받지 아니하고 지구단위계획구역 안에서 개발행위를 하였다.
나. 피고인은 부산광역시장에게 착공신고를 하지 아니하고, 2009년 2월 초순경 부산 강서구 지사동 (지번 1 생략) 대지 상에 사무실 용도의 컨테이너 3동을 축조하였다.
2. 피고인 2 주식회사
피고인은 철강재, 철재 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
가. 피고인은 대표이사인 피고인 1이 제1. 가항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 허가를 받지 아니하고 지구단위계획구역 안에서 개발행위를 하였다.
나. 피고인의 대표이사인 피고인 1이 제1. 나항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 착공신고를 하지 아니하고 가설건축물인 컨테이너 3동을 축조하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 일부 검찰 피의자신문조서
1. 수사보고(참고인 공소외인 진술청취), 수사보고(크레인 종류 확인), 녹취록 작성보고
1. 고발장
1. 각 현황사진, 각 블록횡단면도, 등기사항전부증명서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제1호(무허가 공작물 설치의 점, 벌금형 선택), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호(무허가 토지형질 변경의 점, 벌금형 선택), 건축법 제111조 제1호, 제20조 제2항(미신고 가설건축물 축조의 점)
나. 피고인 2 주식회사 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제143조, 제140조 제1호, 제56조 제1항 제1호(무허가 공작물 설치의 점), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제143조, 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호(무허가 토지형질 변경의 점), 건축법 제112조 제3항, 제111조 제1호, 제20조 제2항(미신고 가설건축물 축조의 점)
1. 경합범가중
피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 더 무거운 무허가 토지형질 변경으로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인들: 형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】
이 사건 토지는 원래 아파트 건축 예정부지로 구획정리가 되어 있던 토지로 피고인들의 토지 정지작업 등으로 인하여 지구단위계획 등에 따른 토지의 이용에 심각한 지장을 초래할 것으로 보이지는 아니하고 설치한 공작물은 분해 및 이동이 상대적으로 용이한 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 토지 내의 작업장을 부산 강서구 강서첨단산업단지 내로 이전할 계획을 수립하고 있는 점, 피고인 1에게는 아주 오래된 집행유예 전과 이외에는 경미한 벌금형 전과 1회밖에 없는 점 등 유리한 정상과, 이 사건 토지형질변경의 면적이 3,305㎡에 이르고, 설치한 대형 크레인 수가 12대에 이르는 등 무허가 개발행위의 정도가 가볍지 아니한 점, 위와 같은 규모의 개발행위를 함에 있어 관할청의 허가가 필요하지 않은 것으로 알았다는 피고인 1의 주장은 쉽게 믿기 어려울 뿐만 아니라 특히 이 사건 토지로 사업장을 이전하기 전인 2008년 11월 말경 개발제한구역 내인 부산 강서구 봉림동 (지번 2 생략)에 허가를 받지 않고 이 사건과 동일한 크레인 3대를 설치하였다가 단속을 당하자(이에 대하여는 2009년 3월경 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄로 벌금 200만 원을 선고받음) 이 사건 토지로 작업장을 이전하게 된 것에 비추어 지구단위계획구역 내인 이 사건 토지에서 개발행위를 함에 있어 관할청의 허가가 필요한 사실을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등 불리한 정상에다가, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인 1의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원