【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인】
【피고보조참가인, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 8. 11. 선고 2007나65674 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 신주발행 무효의 법리
신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여 신주발행 무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것이다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 등 참조).
2. 원고들의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 그에 비추어 인정되는 사정을 종합하여 보면 1차 신주발행이 그 이전의 신주발행금지 가처분결정을 회피할 목적으로 이루어졌다고 보기 어렵고, 피고 정관에서 정한 제3자 신주발행의 요건을 갖추지 못하였다고 단정하기도 어려우며, 그 발행가액도 현저하게 불공정하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 1차 신주발행을 결의한 피고의 2006. 1. 7.자 이사회가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없다는 등의 이유로 1차 신주발행을 무효로 할 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신주발행의 무효사유에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
한편 원심판결 이유와 기록에 비추어 보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없는 이 사건에서, 상고이유 중 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 피고보조참가인들의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 2차 신주발행이 주주의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하는 법원의 신주발행금지가처분에 위반하였다는 이유로 무효라고 판단하고 있으나, 원심판결 이유에 의하더라도 위 신주발행금지가처분은 피고의 주주가 아닌 이사 소외 1의 신청에 따라 발령되었다는 것으로서, 위 가처분의 피보전권리가 주주의 신주발행유지청구권임을 전제로 한 원심판단은 그 전제에서의 오류로 인하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그대로 유지할 수 없게 되었다.
그러나 한편 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고의 2006. 2. 23.자 이사회에서 2차 신주발행을 결의할 당시 이사 소외 2, 3이 참석하였는데, 피고의 이사 소외 1은 소외 2, 3을 이사로 선출한 피고의 2006. 2. 3.자 주주총회 결의에 중대한 하자가 있다는 사유 등을 들어 2차 신주발행을 금지하는 가처분을 신청하였고, 법원은 그와 같은 사유 등에 기하여 피고 회사에 대하여 2차 신주발행을 금지하는 가처분을 발령한 사실, 이사 소외 1은 위 가처분이 발령된 직후 피고의 이사들, 주주들과 주금 납입은행에 위 가처분발령 사실을 알렸으나 당시 대표이사이던 참가인 1의 주도로 피고는 2차 신주발행을 진행하였고, 결국 2차 신주발행에서는 참가인 1과 그 우호주주들만이 신주 37,222주를 인수하고, 원고들 등 반대주주들은 신주를 전혀 인수하지 못한 사실, 이사 소외 1이 피고의 2005. 12. 2.자 이사회결의로 대표이사에서 해임되고 참가인 1이 새로운 대표이사로 선임된 이후 소외 1 측과 참가인 1 측이 피고의 경영권을 둘러싼 분쟁을 벌이는 과정에서 위와 같이 가처분이 발령되고 2차 신주발행이 진행된 것이었는데, 2차 신주발행으로 발행된 보통주식 37,222주는 당시까지 발행되었던 피고의 보통주식 62,738주의 59.3%에 해당하는 분량으로서 위와 같이 참가인 1과 그 우호주주들만이 신주를 인수한 결과 그 지분은 당초의 57.9%에서 73.6%로 크게 높아졌고 원고들 등 반대주주들의 지분은 42.1%에서 26.4%로 크게 감소한 사실, 한편 참가인 1과 그 우호주주들은 2006. 11.경 2차 신주발행에서 인수한 주식 등과 피고의 경영권을 소외 프라임산업 주식회사(이하 ‘프라임산업’이라고만 한다)에 모두 양도하였는데, 위 양도계약에서는 이 사건 소에 의하여 2차 신주발행이 무효로 확정되는 경우에 대비한 조항을 두었을 뿐만 아니라, 프라임산업은 위와 같이 양수한 주식을 계속 보유하는 것으로 보이는 사실, 소외 1이 피고를 상대로 제기한 소송에서 소외 2, 3을 이사로 선출한 피고의 2006. 2. 3.자 주주총회 결의에 참가인 1 측의 여러 위법행위로 인한 취소사유가 존재한다는 이유로 위 주주총회 결의를 취소하는 판결이 선고되어 2008. 5. 29. 확정된 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2, 3이 이사로 참여한 피고의 2006. 2. 23.자 이사회에서 2차 신주발행을 결의하였으나, 소외 2, 3을 이사로 선출한 피고의 2006. 2. 3.자 주주총회 결의가 위법한 것인 이상 위 이사회결의는 신주발행사항을 이사회결의로 정하도록 한 법령과 정관에 위반한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 주주총회 결의의 위법사유에 주된 책임이 있는 당시 대표이사 참가인 1이 소외 2, 3을 동원하여 위 이사회결의를 하였다는 점에서 그 위반을 중대한 것으로 볼 수 있고, 위 이사회결의에 위와 같은 하자가 존재한다는 이유로 신주발행을 금지하는 가처분이 발령되고 모든 주주들에게 그 사실이 통지되었음에도 참가인 1이 2차 신주발행을 진행하는 바람에 참가인 1과 그 우호주주들만이 신주를 인수하게 되어 현저하게 불공정한 신주발행이 되었으며, 그로 인하여 경영권 다툼을 벌이던 참가인 1 측이 피고의 지배권을 확고히할 수 있도록 그 지분율이 크게 증가하는 결과가 초래되었다. 그 밖에 2차 신주발행을 무효로 하더라도 거래의 안전에 중대한 영향을 미칠 것으로 보이지도 않는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 결국 2차 신주발행은 무효로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심은 그 이유 설시에 있어 부적절한 면이 있지만 2차 신주발행이 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하고, 2차 신주발행을 무효로 볼 수 없다는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)