【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 한서 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 9. 8. 선고 2011노1269 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 기록에 의하면, 공소외인은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 자신의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서의 형식적·실질적 진정성립을 인정하였고 그 증언 과정에서 수사기관에서의 진술에 대한 피고인 측의 반대신문이 행하여졌으며, 한편 피고인의 수사기관에서의 진술 당시 변호인의 입회는 물론 피고인 가족의 면회가 보장되었을 뿐 아니라 휴식시간도 제공되었던 사정을 알 수 있으므로, 원심이 이러한 사정에 비추어 공소외인, 피고인의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서가 형사소송법 제312조 제3항 또는 제1항이 정하는 증거능력이 있다고 보고 이를 이 사건 공소사실에 관한 유죄의 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못은 없다.
나. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 인정과 같은 여러 간접사실 등을 토대로 판시 각 공소사실에 관하여 수수한 금품의 직무관련성 및 그에 대한 인식을 인정하여 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 수수되는 것이므로, 어느 금품이 정치자금으로 수수되었다고 하더라도 그 실질에 있어 정치자금으로서의 성격을 띠는 동시에 뇌물로서의 성격을 아울러 갖게 되는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라고 하겠다( 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도6894 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 수수한 이 사건 금품은 피고인의 선거운동에 대한 지원금인 동시에 그 전체금액이 피고인의 직무행위에 대한 대가적 성격을 아울러 가지고 있다고 보아, 이 사건 금품 수수에 관하여 뇌물수수죄와 정치자금법 위반죄의 상상적 경합범 관계를 인정하였고, 이러한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 수수된 금품의 성격에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결은 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용될 수 없는 것이다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 수수·요구 또는 약속한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조). 또한 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하고, 설령 수수된 금품 중 순수한 정치자금의 성격이 일부 포함되어 있는 경우가 있다고 하더라도 이를 뇌물로 보는 데에는 지장이 없으며( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조), 다만 그 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어졌고 각 수수 행위별로 직무관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 직무와의 관련성 여부를 가릴 필요가 있을 뿐이다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결 참조).
원심은, 이 사건 금품이 정치인인 피고인에 대한 선거자금으로서 수수된 것이기는 하나 또한 ○○시장으로서 공무원인 피고인의 관내 기업에 대한 인허가 등 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 부인할 수 없어 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 정치자금으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있다고 인정하였는바, 원심이 확정한 바와 같이 그 수수한 금품이 직무행위의 대가로서의 성질을 가지는 이상, 거기에 정치자금으로서의 성질이 포함되어 있다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 그 수수된 금품 전부가 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은, 이 사건 수수 금품에 피고인의 직무행위와 대가관계에 있는 금원과 그렇지 않은 금원이 혼재되어 불가분적으로 결합되어 있다고 하면서도, 그 구분 내지 수뢰액수의 특정에 관한 증명이 부족하다는 이유로 뇌물 1억 원의 수수에 따른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하고 형법 제129조 제1항에 의하여 뇌물액수 불상의 단순수뢰죄만을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 뇌물액수 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 뇌물수수의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 정치자금법 위반의 범죄사실과 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈