【원고, 피항소인】
법무법인(유한) 영진 (소송대리인 변호사 류승용)
【피고, 항소인】
양산신도시쌍용아파트입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 청명 담당변호사 김희석 외 1인)
【제1심판결】
울산지법 2013. 9. 12. 선고 2013가합2371 판결
【변론종결】
2014. 2. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 311,412,086원 및 이에 대하여 2012. 9. 29.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 128,735,169원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다(피고가 원고를 상대로 제1심에서 제기한 반소는 당심에서 취하되어 당원의 심판 범위에서 제외되었다).
【이 유】
1. 인정 사실
가. 피고는 양산시 (주소 생략)에 있는 양산신도시쌍용아파트 10개 동 836세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 관리하기 위하여 그 입주자들로 구성된 자치관리기구이다.
나. 피고는 2010. 6. 3. 이 사건 아파트의 하자보수금 청구 소송을 진행하기 위하여 원고와 하자보수금 청구 소송 위임계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다.
1) 제1조 (목적) 피고는 원고에게 다음 표시 사건(이하 ‘위임사무’라 한다)의 처리를 위임하고 원고는 이를 수임한다.
사건명: 하자보수금청구 및 손해배상금청구
당사자: 양산신도시 쌍용아파트
상대방: 한국토지신탁, 쌍용건설, 서울보증보험
2) 제6조 (착수금) 피고가 원고에게 위임계약의 성립과 동시에 지급할 착수금은 없다.
3) 제7조 (성공보수) 위임사무가 성공한 때에는 하자보수금 약정서에 따라 성공보수를 지급한다.
4) 제8조 (성공으로 보는 경우) 하자보수금 약정서에 따른다.
5) 제9조 (비용부담) 하자보수금 약정서에 따른다.
6) 하자보수금 약정서(이하 ‘이 사건 약정서’라 한다)의 주요 내용
가) 제3조 (비용의 부담) 소송비용(인지대, 송달료, 현장감정료, 법원 감정비용 등) 실비 일체는 원고가 선부담하여 소송을 진행하고 소송종료 후 피고가 원고에게 즉시 지급한다.
나) 제4조 (성공보수금) 승소금액이 하자보수 보증금액의 50% 미만인 경우에는 10%를, 승소금액이 하자보수 보증금액의 50% 이상 80% 미만인 경우에는 15%를, 승소금액이 하자보수 보증금액의 80% 이상일 경우에는 18%를 각 지급한다.
다) 제5조 (하자보수 보증 증권) 하자보수 보증 증권 2~5년차 금액 1,363,663,334원(2년차 419,588,718원, 3년차 629,383,077원, 5년차 314,691,539원)을 하자보수 보증금 총액으로 한다.
라) 제7조 (성공보수의 지급) 피고가 합의 또는 소송으로 인하여 합의 또는 공정증서, 화해권고결정 또는 조정, 승소판결로 현금(공사 시 산정금액) 또는 유가증권의 일부를 수령하였을 경우 피고는 원고에게 약정한 성공보수를 즉시 지급한다.
다. 원고는 2010. 6. 21. 피고로부터 수임받은 소송위임장을 제출하면서 피고 명의로 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다), 쌍용건설 주식회사 그리고 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라 한다)를 상대로 하여 울산지방법원 2010가합4307호로 하자보수금 등 청구의 소(이하 ‘이 사건 하자보수금 소송’이라 한다)를 제기하여 2012. 6. 21. 주식회사 한국토지신탁과 서울보증보험 주식회사와 사이에서는 일부 승소판결을, 쌍용건설 주식회사와 사이에서는 패소판결을 선고받았고, 주식회사 한국토지신탁만이 위 판결에 항소하였으나 2012. 10. 9. 위 항소를 취하함으로써, 결국 위 판결은 2012. 7. 21. 확정되었는데, 그 주문의 주요 내용은 아래와 같다(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다).
1) 피고 한국토지신탁은 원고에게 1,452,458,757원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 2011. 9. 10.부터, 1,351,458,757원에 대하여는 2011. 12. 2.부터 각 2012. 6. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2) 피고 서울보증보험은 피고 한국토지신탁과 각자 위 1)항 기재 돈 중 766,514,533원 및 이에 대하여 2010. 6. 28.부터 2012. 6. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
라. 피고는 위 판결에 따라 2012. 9. 28. 한국토지신탁과 서울보증보험으로부터 이 사건 판결에 따른 판결원리금 합계 1,572,788,317원을 수령하였다.
마. 원고가 이 사건 계약에 따라 지급한 소송비용은 66,275,200원인데, 피고는 2012. 11.경 위 소송비용만을 원고에게 지급하고, 성공보수금은 현재까지 지급하지 않고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 성공보수금 산정에 관한 판단
1) 당사자의 주장
가) 원고의 주장
이 사건 판결에 따른 판결금액 1,572,788,317원은 이 사건 약정서 제5조에서 정한 하자보수 보증금 총액 1,363,663,334원의 80%를 초과하여, 위 약정서 제4조에 따라 성공보수금은 위 승소금액의 18%가 되므로, 피고는 원고에게 311,412,086원[= 283,101,897원(= 1,572,788,317원 × 0.18) + 28,310,189원(= 283,101,897원 × 0.1, 부가가치세)] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 피고의 주장
피고는 아래와 같은 내용을 들면서 피고가 원고에게 지급할 성공보수금은 70,023,953원[= (서울보증보험에 대한 승소금액 766,514,533원 - 소송비용 66,275,000원) × 성공보수금 비율 0.1]이라고 주장한다.
(1) 이 사건 약정서 제4조의 하자보수 보증금액은 위 약정서 제5조의 하자보수 보증금 총액이 아니라 서울보증보험이 사업주체의 하자보수채무를 보증하기 위하여 발행한 1년차, 2년차, 3년차, 5년차 및 10년차 각 보증보험증권상의 보험가입금액을 말하고, 각 연차별 하자보수 보증금액에 대하여 따로 승소비율을 적용하여야 한다. 그것이 아니더라도, 위 제4조의 하자보수 보증금액은 위 각 연차별 보증보험증권상의 보험가입금액 합계액인 2,097,943,591원[=419,588,718원(1년차 보증보험증권) + 419,588,718원(2년차 보증보험증권) + 629,383,077원(3년차 보증보험증권) + 314,691,539원(5년차 보증보험증권) + 314,691,539원(10년차 보증보험증권)]을 의미한다.
(2) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따른 구분소유자들의 손해배상청구권과 주택법 제46조에 따른 입주자대표회의의 하자보수청구권은 별개의 청구권인데, 이 사건 약정서 제4조에서 성공보수금은 하자보수 보증금액을 기준으로 하여 승소금액의 일정비율로 산정하므로, 위 약정서 제4조의 승소금액은 위 하자보수청구권과 관련된 서울보증보험에 대한 승소금액만을 의미할 뿐이다. 따라서 한국토지신탁에 대한 승소금액은 위 약정서 제4조의 승소금액에는 해당하지 아니하므로, 한국토지신탁에 대한 청구와 관련해서는 성공보수금 약정이 누락되었다고 보아야 한다.
(3) 이 사건 약정서 제4조의 승소금액에는 이 사건 판결에서 지급을 명한 원금만을 의미하고, 그 원금에 대한 지연손해금은 이에 포함되지 않는다.
(4) 이 사건 계약 체결 당시 원고와 피고 사이에 승소금액에서 소송비용을 차감한 금액에 성공보수금 비율을 곱하여 성공보수금을 산정하기로 하는 합의가 있었다.
2) 판단
가) 하자보수 보증금액
위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 계약을 체결하면서 하자보수 보증보험증권 2~5년차 보험가입금액 합계액 1,363,663,334원을 승소비율 결정의 기준이 되는 하자보수 보증금액으로 약정하였음을 알 수 있고, 달리 이를 뒤집을 만한 증거는 없다.
나) 승소금액의 범위
(1) 먼저 승소금액이 서울보증보험에 대한 승소금액만을 의미한다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 위임사무 처리와 관련하여 서울보증보험 외에 한국토지신탁도 소송의 상대방으로 이 사건 계약에서 약정된 점, ② 성공보수금 산정과 관련하여 소송의 상대방별로 구분하지 아니하고 일괄하여 승소금액이라고만 이 사건 약정서에 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고는 이 사건 약정서 제4조의 승소금액이 소송의 상대방에 상관없이 모든 승소금액의 합계액을 의미하는 것으로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 주택법 제46조에서 정한 입주자대표회의의 하자보수청구권과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에서 정한 구분소유자들의 손해배상청구권이 독립적으로 행사될 수 있는 별개의 청구권이라는 점은 이러한 합의를 부정할 수 있는 근거가 되지 못한다.
(2) 다음으로 승소금액은 지연손해금을 제외한 판결원금만을 의미한다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 위 1.항 인정 사실에 의하면 원, 피고는 이 사건 약정서 제4조에서 하자보수 보증금 대비 승소금액의 비율로 승소비율을 산정하여 승소비율에 따라 3단계의 성공보수비율을 정하고 있고, 최종적으로 승소금액에 성공보수비율을 곱하여 성공보수금을 산정하도록 약정하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 승소금액은 승소비율 산정 단계와 성공보수금 산정 단계에서 각 그 산정을 위한 근거가 된다 할 것이므로 이하에서는 위 각 단계별로 이 사건 약정서상의 승소금액의 의미에 대하여 살펴본다.
우선, 승소비율 산정 단계에서의 승소금액의 의미에 관하여 보면, 이 사건 하자보수금 소송에 관한 판결이 확정됨으로써 이 사건 약정서 제4조에서 정한 승소비율도 확정된다고 보아야 하고 패소당사자가 그 판결원리금을 늦게 지급한다고 해서 승소비율이 계속 증가한다고 볼 수는 없으므로, 당사자들 사이에 다른 합의가 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상, 승소비율 산정에 있어서의 승소금액은 위임사무 수행 대상판결에 의한 판결원금만을 의미한다고 봄이 상당하다.
반면에, 성공보수금 산정 단계에서의 승소금액의 의미에 관하여 보면, 위 1.항 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 계약 제7조에 의하면 위임사무가 성공한 때에는 위 약정서에 따라 성공보수를 지급하기로 약정한 점, ② 위 약정서 제7조에 의하면 피고가 소송으로 인하여 승소판결로 현금 등을 수령하였을 경우 피고는 원고에게 약정한 성공보수를 즉시 지급하기로 약정한 점, ③ 피고가 실제로 한국토지신탁과 서울보증보험으로부터 판결원리금 1,572,788,317원을 수령한 점 등을 종합하고, 여기에다가 이 사건 하자보수금 소송의 판결에 따라 피고가 지급받는 지연손해금은 원고의 소송수행 결과물이라고 봄이 상당하다는 점까지 보태어 보면, 위 약정서 제4조에서 성공보수비율을 곱할 대상이 되는 승소금액은 판결원금은 물론 이자 또는 지연손해금까지 합산한 판결원리금으로서 피고가 실제로 수령한 금액을 기준으로 산정하기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 달리 원고와 피고가 원금에만 한정하기로 합의한 사실을 인정할 만한 증거는 없다.
따라서 판결원금을 기준으로 하여 승소비율을 산정한 후 이 사건 약정서 제4조에서 정한 성공보수비율을 판결원리금에 곱하여 성공보수금을 산정하기로 한다.
다) 소송비용 공제 시기
위 1.항 인정 사실 및 을2, 3, 5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2010. 5. 12. 하자소송 수행업체 선정을 위한 설명회 및 입주자대표회의를 개최하여 원고를 포함한 법무법인 등 3개 업체로부터 소송비용에 관한 견적을 받았는데, 원고 제시 견적에 대하여 “승소금액에서 선 공제 후 성공보수비율을 적용하므로 아파트 측 부담이 감소된다”고 검토한 점, ② 그런데 피고는 위 입주자대표회의에서 최종 결정을 유보한 채 위 설명회 참여자들의 호응도가 높았던 다른 법무법인을 1차 협의대상으로 정하여 추가로 협의를 진행하였으나 만족스러운 답변을 얻지 못한 점, ③ 결국 피고는 2010. 5. 18. 입주자대표회의에서 원고가 제시한 견적을 “착수금 및 하자진단 비용이 면제되어 초기 비용이 안 들고 성공보수비 지급 방법 등이 가장 합리적”이라고 평가하고 원고를 소송수행 업체로 선정한 점, ④ 그 후 당시 피고의 대표자 소외 1은 입주민들을 상대로 소송 추진 현황을 보고하였는데, 그 보고서에서 원고가 제시한 견적 중 성공보수비와 관련하여 ‘(승소금액 - 소송비용) × 성공보수비율(%) ⇒ 상대적 비용 감소’라고 기재한 반면, 다른 두 업체의 견적 중 해당 부분에서는 ‘[승소금액 × 성공보수비율(%)] - 소송비용 ⇒ 상대적 비용 증가’라고 기재하였고, 최종적으로 ‘성공보수비 책정에 있어 가장 합리적인 방법을 제시한 원고를 하자소송 수행 업체로 선정하기로 한다’고 기재한 점, ⑤ 이에 따라 원고와 피고는 이 사건 약정서에서 원고가 소송비용 일체를 부담하여 소송을 진행하고 소송종료 후 피고가 원고에게 즉시 그 비용을 지급하기로 약정한 점 등을 종합하면, 원고와 피고는 먼저 승소금액에서 소송비용을 공제한 금액에다가 성공보수비율을 곱하여 성공보수금을 산정하기로 합의한 사실을 인정할 수 있다.
라) 소결
위 1.항 인정 사실에다가 위와 같은 판단의 결과를 종합하면, 피고가 원고에게 지급할 성공보수금은 아래 계산결과와 같이 298,289,636원이 된다.
즉, 이 사건 하자보수금 소송의 판결에 따라 피고가 수령한 판결원리금은 판결원금 1,452,458,757원을 포함한 1,572,788,317원인데 위 판결원금이 하자보수 보증금액 1,363,663,334원의 80%를 초과함이 분명하므로, 이 사건 약정서 제4조에서 정하는 성공보수비율은 18%가 된다. 따라서 성공보수금은 298,289,636원[= {(판결원리금으로서 승소금액 1,572,788,317원 - 소송비용 66,275,000원) × 성공보수비율 0.18} × 부가가치세 포함 비율 1.1, 원 미만은 버린다]이 된다.
나. 피고의 약관규제에 관한 법률 적용 주장에 관한 판단
1) 피고의 주장
이 사건 계약서 및 약정서는 원고가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 내용으로서 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에서 정하는 ‘약관’에 해당한다. 나아가 ① 이 사건 약정서 제4조, 제5조는 피고에게 일방적으로 불리하거나 피고가 예상할 수 없는 내용을 담고 있는 것으로서 약관규제법 제6조 제2항 제1호 및 제2호에 따라 불공정한 것으로 추정되거나 신의성실에 반하는 것으로서, 약관규제법 제6조 제1항에 따라 무효이고, ② 설령 그렇지 않더라도, 원고는 약관규제법 제3조 제2항 및 제3항에서 정한 설명의무를 위반하였으므로, 약관규제법 제3조 제4항에 따라 위 약정서 제4조 및 제5조를 계약의 내용으로 주장할 수 없으며, ③ 가사 위 약정서 제4조 및 제5조가 유효하더라도, 그 뜻이 모호하고 명백하지 않으므로, 약관규제법 제5조 제2항에 따라 고객인 피고에게 유리하게 해석되어야 한다.
2) 판단
약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 ‘약관’이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하고, 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 일방적으로 작성된 것이 아니므로 약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관에는 해당하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조). 또한, 계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 을 2, 3, 4, 5호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 이 사건 하자보수금 소송을 진행하고자 소송수행업체를 선정하기 위한 공고를 냈는데, 원고뿐만 아니라 소외 2 변호사, 법무법인 로엔로 등 다수 업체가 위 공고에 응하여 설명회에 참여한 점, ② 피고는 2010. 5. 12. 원고를 포함한 법무법인과 소외 2 변호사가 제시한 조건들을 비교, 검토하여 2010. 5. 18. 원고가 제시한 조건이 성공보수비 지급 방법 등에 있어 가장 합리적이라는 이유로 입주자대표회의 임원의 전원 합의로 원고를 소송대리인으로 선임한 점, ③ 이 사건 약정서 제4조, 제5조는 피고가 원고를 수송수행업체로 선정한 주요 이유인 성공보수비 지급 방법에 관한 규정인 점, ④ 원고는 설명회에서 약 2시간에 걸쳐 하자소송 전반에 대해 설명한 바 있고, 이후 원고와 당시 피고 입주자대표회의 회장이었던 소외 1 등의 합의에 따라 이 사건 약정서 제4조, 제5조의 문구가 작성된 점, ⑤ 이후 피고가 작성하여 공고한 소송추진현황보고에도 위 약정서 제4조의 문구가 포함된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약서 및 약정서는 원고와 피고가 위 계약 체결 당시 하자소송 수행 계약 및 성공보수약정의 특수성을 고려하여 쌍방의 합의에 의하여 성립된 것으로 봄이 상당하므로, 이들 조항은 약관규제법의 적용대상인 ‘약관’에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이들 조항이 약관규제법의 ‘약관’임을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다. 피고의 상계 항변에 관한 판단
1) 피고의 주장
가) 쌍용건설은 시공자로서 하자보수청구권 행사의 상대방이 될 수 없음에도, 원고가 쌍용건설을 이 사건 하자보수금 소송의 상대방에 포함시켰다가 쌍용건설에 대하여 패소판결을 받음으로써, 이에 상응하는 소송비용 6,891,962원 상당의 손해가 발생하였다.
나) 원고는 이 사건 하자보수금 소송을 진행하면서 통상 자연노화, 신의성실 및 공평부담의 견지에서 30% 내외로 책임제한이 이루어지는 대다수 판결의 경향에 비추어 책임제한될 비율을 고려하여 청구했어야 함에도 하자감정금액 그대로 청구함에 따라 35%의 책임제한이 이루어짐으로써 이에 상응하는 소송비용 3,683,847원 상당의 손해가 발생하였다.
다) 자연노화 등에 의한 책임제한은 미시공, 오시공 부분에 대해서는 적용되어서는 아니 됨에도, 원고가 이 사건 하자보수금 소송에서 이러한 주장을 하지 아니하여 결과적으로 한국토지신탁에 대한 미시공, 오시공 부분에까지 책임제한 비율이 적용되어 버림으로써 한국토지신탁에 대한 청구금액 중 미시공, 오시공 부분 보수금액 중 35% 상당액인 399,274,405원이 부당하게 기각당하는 손해가 발생하였다.
라) 따라서 원고는 피고에게 위 손해액 합계액인 409,850,214원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다. 이에 피고는 그중 일부인 100,000,000원의 손해배상채권으로써 원고의 피고에 대한 성공보수금 채권과 대등액에서 상계한다.
2) 판단
가) 변호사가 의뢰인으로부터 소송의 수행을 위탁받아 이를 처리하는 경우에 그 계약관계는 위임의 성질을 가지므로, 소송대리를 위임받은 변호사는 의뢰인과의 구체적인 위임의 내용에 따라 당해 사건을 면밀히 숙지하고 전문적인 법률지식과 경험을 갖춘 자를 표준으로 하는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하는 반면, 변호사는 독립하여 자유롭게 직무를 행하는 자로서(변호사법 제2조) 그 성질상 당연히 업무 수행에 있어서 일정한 재량을 가지지 않을 수 없다. 다만 이러한 재량권은 자의적으로 행사되어서는 안 되고, 어디까지나 위탁의 목적 또는 의뢰인의 이익이라는 관점에 비추어 적절하게 행사되어야 한다. 변호사의 업무 수행이 소송 진행 결과에 비추어 법원의 판단과 달랐다거나 의뢰인이 패소판결을 선고받았다고 해서 그것만으로 변호사에게 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없고, 의뢰받은 소송의 종류 및 성격, 의뢰인의 요청 사항, 의뢰인으로부터 제공받은 정보나 자료의 범위, 사안에 따른 법적 쟁점 및 그에 따른 예측 가능한 공격방어방법, 입증책임과 주장책임의 소재, 향후 발생한 가능한 다른 법적 분쟁의 예방 필요성, 법원의 전권사항에 속하는 판단 영역인지 여부 등 여러 가지 사정을 고려하여 변호사로서 재량을 벗어나서 주의의무를 위반하였는지 여부를 면밀히 검토하여야 한다. 무엇보다도, 변호사로서 주의의무를 소홀히 하여 그 업무 수행에 잘못이 인정되더라도, 변호사에 대한 손해배상책임을 묻기 위해서는 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 즉, 변호사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다면, 의뢰인이 승소할 수 있었으리라는 점이 인정되어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다62508 판결 참조).
나) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다.
(1) 피고 특정 과실 부분
원고가 시공자인 쌍용건설을 이 사건 하자보수금 소송의 피고에 포함시켜서 쌍용건설에 대한 부분에서 패소판결을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 그것만으로 변호사로서의 재량을 벗어나 소송수행을 하였다고 보기 어렵고, 나아가 이러한 원고의 소송수행이 피고의 지시에 반하였거나 변호사로서 재량을 벗어나 주의의무를 위반한 사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 원고가 이 사건 하자보수금 소송을 진행함에 있어 분쟁의 일회적 해결을 고려하여 변호사로서 주어진 재량의 범위 내에서 소송상대방을 넓게 잡아 적극적으로 소송수행을 하였다고 볼 수 있으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 하자감정금액 전액 청구 과실 부분
원고가 이 사건 하자보수금 소송에서 하자감정금액을 전액 그대로 청구한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 피고의 이익을 위해서 감정서를 기초로 청구금액을 최대한으로 산정하여 주장한 것으로서 책임제한 여부나 그 비율 산정이 사실심법원의 전권사항에 속하는 영역임에 비추어 볼 때, 이러한 사실만으로 원고가 그 주의의무를 위반하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 미시공, 오시공 부분에 대한 책임제한 배제 주장 해태 과실 부분
원고가 이 사건 하자보수금 소송에서 한국토지신탁 등의 책임제한을 고려하지 아니한 최대한의 금액으로 하자보수금 청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하자보수금 소송에서 “이 사건 아파트에 자연적인 노화현상이 발생할 수 있는 점, 하자들 가운데 한국토지신탁의 공사상 잘못으로 인한 부분과 자연발생적인 노화현상으로 인한 부분을 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 피고의 관리상의 잘못으로 인하여 이 사건 아파트의 하자가 확대되었을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점 등을 참작하여 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 한국토지신탁이 배상할 손해액은 하자보수비의 65% 정도로 제한함이 상당하다”는 취지로 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있는바, 여기에다가 앞서 본 바와 같이 책임제한 여부나 그 비율 산정이 사실심법원의 전권사항에 속하는 영역이라는 점까지 보태어 보면, 원고가 미시공이나 오시공 부분에 대한 책임제한 배제 주장을 하지 않았다는 사정만으로는 원고가 그 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이와 관련하여 원고가 의뢰자인 피고의 지시에 반하거나 재량권의 범위를 일탈하여 수임사건의 처리를 게을리 한 잘못이 있다고 볼 만한 증거가 없으며, 설령 원고가 미시공이나 오시공 부분에 대하여 책임제한이 적용되지 않아야 한다고 주장하였더라도, 책임제한 여부나 그 비율 산정에 관한 판단이 달라졌으리라고 보기도 어려우므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 따라서 피고의 상계항변은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
라. 소결
그러므로 피고는 원고에게 성공보수금 298,289,636원 및 이에 대하여 피고가 판결금을 수령한 다음날인 2012. 9. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2013. 9. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박종훈(재판장) 이재욱 박재억