【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
김충한
【변 호 인】
변호사 김정수 외 1인
【배상 신청인】
【원심판결】 전주지방법원 2011. 1. 18. 선고 2010고합75, 2010고합171(병합), 2010고합177(병합) 판결 및 2010초기526, 527 배상명령【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 4월에 각 처한다.
피고인 1로부터 3,600,000원을, 피고인 2로부터 3,040,000원을 각 추징한다.
배상신청인들의 배상신청을 모두 각하한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 1년 8월, 추징금 736,000원)은 너무 무거워 부당하다.
나. 피고인 2
원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 1년 6월, 추징금 1,140,000원)은 너무 무거워 부당하다.
다. 검사
(1) 법리오해
공소외 3에 대한 진술조서의 증거능력에 관하여, 원심에서 공소외 3에 대한 소재탐지 결과 소재불명으로 판명되어 공소외 3이 법정에 출석하여 진술할 수 없는 상태임이 확인되었고 또 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 위 진술조서가 작성되었으므로 공소외 3에 대한 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력이 인정됨에도 불구하고 원심이 원진술자인 공소외 3의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하였다는 이유로 위 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 법리를 오해한 것이다.
(2) 사실오인
이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관하여, 피고인들에게 필로폰이 들어 있는 곡물포대가 전달된 장소가 한국과 중국을 오가는 화물과 여행객이 많은 인천국제여객터미널이었고, 피고인들은 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 전달받았으므로 이를 전해준 상대방이 중국을 오가는 보따리상이라는 점을 인식할 수 있었던 점, 곡물포대를 전해준 공소외 2도 경찰에서 피고인들이나 공소외 3으로부터 운반비를 받고 곡물포대를 넘겨주었다고 진술하는 점, 피고인들이 필로폰 구입대금을 보내준 계좌의 명의가 ‘JINJIYUAN'으로 그 명칭상 중국인임을 인식할 수 있는 점 등에 비추어, 피고인들에게 필로폰을 중국으로부터 수입한다는 점에 대한 범의가 있었음이 충분히 인정됨에도 원심이 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 것이다.
(3) 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 직권파기사유
피고인들과 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분을 주위적 공소사실로 유지하고, 이 부분에 대하여 각 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러나 이와 같은 직권파기사유가 있음에도 주위적 공소사실에 대한 검사의 법리오해 및 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다고 할 것이므로 이에 대하여 판단하기로 한다.
나. 검사의 법리오해 주장에 대하여
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조).
공소외 3은 피고인들이 공소외 1로부터 필로폰을 수입 또는 매수함에 있어 피고인들을 돕기 위하여 피고인들과 함께 또는 홀로 인천국제여객터미널로 가서 공소외 2로부터 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 건네받는 등의 역할을 한 사람이라는 것이므로 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공범으로서 피의자의 지위에 있다고 할 것인바, 공소외 3에 대한 진술조서는 그것이 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질적인 내용과 성격은 공소외 3에 대한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 따라서 수사기관이 형사소송법 제244조의3 제1항에 따라 공소외 3에게 미리 진술거부권을 고지하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 공소외 3에 대한 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다(결국 공소외 3에 대한 진술조서는 형법 제314조가 정한 특신상태 등의 요건을 갖추더라도 그 증거능력이 인정될 여지가 없으므로, 공소외 3 진술의 특신상태를 입증하기 위한 검사의 영상녹화CD 검증신청은 받아들이지 않는다).
따라서 공소외 3에 대한 진술조서가 제312조 제4항이 정한 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 위 진술조서의 증거능력을 배척한 원심의 설시 부분에는 부적절한 측면이 있기는 하나, 위 진술조서의 증거능력을 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 검사의 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하여 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다는 요지의 주위적 공소사실 부분은 피고인들이 위 각 필로폰을 중국으로부터 반입한다는 점에 대한 범의가 있었다고 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인들의 각 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 주위적 공소사실에 대한 검사의 법리오해 및 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실란에 아래【추가하는 범죄사실】란 기재 각 범죄사실을 추가하고, 아래【추가하는 증거의 요지】란 기재 부분을 추가하는 외에는 원심 판시 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지 해당란의 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【추가하는 범죄사실】
[ 2010고합75]
5. 피고인 1의 범행
피고인 1은 공소외 1에게 100만 원을 지급하기로 하고 필로폰을 매수하기로 하였다.
공소외 1은 2009. 12. 7. 10:00경 중국 청도항에 있는 농산물 도매시장인 중한농산 물전 상회에서 필로폰 약 1g을 넣은 주사기가 들어 있는 비닐봉지를 곡물포대에 넣어 공소외 2에게 한국의 인천항으로 배달해 줄 것을 의뢰하였다.
피고인 1은 선배인 공소외 3과 함께 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널로 가서, 피고인 1은 차량 안에서 기다리고 공소외 3은 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2에게 배삯을 지급하고 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 건네받아 차량 안에 적재하였다.
이로써 피고인 1은 향정신성의약품을 매수하였다.
6. 피고인들의 공동 범행
피고인들은 필로폰을 매수하기로 공모하였다.
가. 피고인들은 2010. 1. 4.경 각자 필로폰 구입대금 150만 원씩을 갹출하여 합계 300만 원을 피고인 2가 'JINJIYUAN' 명의의 계좌로 송금하였다.
공소외 1은 2010. 1. 6. 10:00경 중국 청도항에 있는 위 중한농산 물전 상회에서 필로폰 약 2g이 들어 있는 흰색 비닐봉지를 곡물포대에 넣어 공소외 2에게 한국의 인천항으로 배달해 줄 것을 의뢰하였다.
피고인 2는 공소외 3과 함께 2010. 1. 7. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널로 가서, 피고인 2는 차량 안에서 기다리고 공소외 3은 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2에게 배삯을 지급하고 필로폰 약 2g이 들어있는 곡물포대를 건네받아 차량 안에 적재하였다.
피고인들은 2010. 1. 7. 18:00경 전주시 완산구 서노송동 (이하 1 생략)에 있는 ○○○마트 3층 사무실에서 위와 같이 매수한 필로폰 1g씩을 나누어 가졌다.
나. 피고인들은 2010. 1. 29. 20:37경 각자 필로폰 구입대금 150만 원씩을 갹출하여 300만 원에 필로폰 약 5g을 매수하기로 하고 피고인 2가 합계 300만 원( 피고인 1은 제5항에서 공소외 1에게 지급하기로 한 100만 원을 지급하기 위하여 위 150만 원에 100만 원을 더하여 250만 원을, 피고인 2가 150만 원을 지급하게 되어, 실제 지급된 금액은 400만 원이다)을 위 ‘JINJIYUAN’ 명의의 계좌로 송금하였다.
공소외 1은 2010. 2. 3. 10:00경 중국 청도항에 있는 위 중한농산 물전 상회에서 필로폰 약 5g이 들어 있는 흰색 비닐봉지를 곡물포대에 넣어 공소외 2에게 한국의 인천항으로 배달해 줄 것을 의뢰하였다.
피고인들의 부탁을 받은 공소외 3은 2010. 2. 4. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2에게 배삯을 지급하고 필로폰 약 5g이 들어있는 곡물포대를 건네받아 차량 안에 적재하였다.
피고인들은 2010. 2. 4. 18:00경 위 ○○○마트 3층 사무실에서 위와 같이 매수한 필로폰 2.5g씩을 나누어 가졌다.
이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 향정신성의약품을 2회 매수하였다.
【추가하는 증거의 요지】
[판시 제5, 6의 각 사실]
1. 피고인들의 각 당심 법정진술
1. 증인 공소외 2의 원심 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고(개인별 출입국 현황), 수사보고(피의자 입금계좌 일부확인)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1
○ 필로폰 교부의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택)
○ 필로폰 투약의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택)
○ 필로폰 매수의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(징역형 선택)
나. 피고인 2
○ 필로폰 수수의 점 : 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택)
○ 필로폰 투약의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(징역형 선택)
○ 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택)
○ 필로폰 매수의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 누범가중( 피고인 1)
형법 제35조( 피고인 1의 원심 판시 범죄사실 제1항 및 판시
【추가하는 범죄사실】
제5, 6항의 각 죄에 대하여)
1. 경합범가중(피고인들)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 추징
각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
○ 피고인 1 : 3,600,000원{= (필로폰 1ｇ당 전국 평균 소매가격 800,000원) × (1g + 1g + 2.5g)}{ 피고인 1은 3회에 걸쳐 필로폰 합계 4.5g을 매수한 다음 그 필로폰 중 일부를 투약하거나 피고인 2, 원심 공동피고인 3, 4에게 교부하였으므로, 피고인 1에 대한 추징의 범위는 위와 같이 매수한 필로폰 합계 4.5g에 한한다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도546 판결 참조).}
○ 피고인 2 : 3,040,000원{= (필로폰 1ｇ당 전주지역 및 전국 평균 소매가격 800,000원) × (0.3g + 1g + 2.5g)}{ 피고인 2는 필로폰 0.3g을 수수하고 필로폰 합계 3.5g을 매수한 다음 그 필로폰 중 일부를 투약하였으므로, 피고인 2에 대한 추징의 범위는 위와 같이 수수하거나 매수한 필로폰 합계 3.8g에 한한다.}
1. 배상명령신청의 각하( 피고인 2)
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피해자 배상신청인 1, 2가 당심에 이르러 합의서를 각 제출하였는바, 피고인 2의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함)
【양형의 이유】
1. 피고인 1
피고인 1의 이 사건 범행은 향정신성의약품인 필로폰을 3차례에 걸쳐 매수하 다음 이를 피고인 2 등에게 교부하거나 필로폰을 직접 투약한 것으로서, 필로폰 등의 오남용으로 인한 중대한 폐해를 방지하고자 필로폰의 거래, 투약 등을 엄격히 제한하고 있는 마약류 관리에 관한 법률의 입법취지상 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 1은 1999. 이후 동종 범행으로 3차례 실형으로 처벌받은 전력이 있음에도 그 누범 기간 중에 또다시 이 사건 필로폰 매수 등의 범행에 이른 점 등은 피고인 1에게 불리한 정상이다.
다른 한편으로는 피고인 1이 자신의 범행을 자백하고 반성하는 태도를 취하고 있는 점, 피고인 1이 매수하거나 투약하거나 교부한 필로폰의 양이 비교적 많지는 않은 점, 피고인 1이 원심 원심 공동피고인 3, 4 및 다른 사람에 대한 수사에 협조한 점 등 유리한 정상이 있는바, 이와 같은 피고인 1에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하되, 위에서 본 불리한 정상 및 당심에서 공소장 변경으로 각 필로폰 매수 범행이 추가로 유죄로 인정된 점, 위 각 필로폰 매수 범행은 외형상으로는 법정형이 더 중한 필로폰 수입 범행과 동일한 형태로 실행된 점 등을 고려하여 원심보다는 중한 형을 선고한다.
2. 피고인 2
피고인 2의 이 사건 범행은 향정신성의약품인 피고인 1로부터 필로폰을 수수하거나 피고인 1과 함께 필로폰을 매수한 다음 약 2개월 남짓 동안 여러 차례에 걸쳐 필로폰을 직접 투약한 것으로서 마약류 관리에 관한 법률의 입법취지상 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인 2는 피해자 배상신청인 2, 1로부터 투자금 명목의 돈을 받아 사기범행을 저질렀고, 이에 대한 경찰 조사를 받던 중 위와 같은 마약류 범행을 추가로 저지른 점 등은 피고인 2에게 불리한 정상이다.
다른 한편으로는 피고인 2가 수사기관에 자수하였고, 이 사건 범행을 자백하고 뉘우치는 태도를 취하고 있는 점, 피고인 2에게 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 당심에 이르러 사기 피해자들과 합의한 점 등 유리한 정상이 있는바, 이와 같은 피고인 2에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하되, 위에서 본 불리한 정상 및 당심에서 공소장 변경으로 각 필로폰 매수 범행이 추가로 유죄로 인정된 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하여 2009. 12. 8. 11:00경 인천 제2국제 여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 2010. 1. 7. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을, 2010. 2. 4. 11:00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다는 요지의 주위적 공소사실 부분은 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 피고인들의 각 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이상주(재판장) 송선양 이종환