【피 고 인】
【검 사】
박영식, 임관혁(기소), 구민기(공판)
【변 호 인】
법무법인 정인 외 3인
【배상신청인】
【배상신청대리인】
변호사 최순용
【주 문】
(변경 전 상호 ○○○△△△△△△□□□□□□ 주식회사)
1. 피고인 1을 징역 2년 및 벌금 1,150,000,000원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 600,000,000원에, 피고인 3을 징역 1년 6월 및 벌금 1,100,000,000원에, 피고인 4를 징역 1년 9월 및 벌금 1,100,000,000원에 각 처한다.
2. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 피고인 1에 대하여는 2,300,000원을, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 2,200,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
3. 다만, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일부터 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
4. 피고인 3에 대하여는 120시간의, 피고인 4에 대하여는 160시간의 각 사회봉사를 명한다.
5. 피고인 1로부터 266,413,821원을 추징한다.
6. 피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
7. 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다.
【이 유】
【범죄사실】
『2016고합12』
[전제사실]
○○○△△△△△△□□□□□□ 주식회사(이하 ‘○○○□□□□□’라 한다)는 법인세법에서 규정하는 유동화전문회사로서 부산 기장군 일대에 ○○○관광단지 운동·휴양지구 개발사업의 일환으로 골프장 등을 건설하는 사업을 진행하였다. 유동화전문회사는 회사의 자산을 특정사업에 운용하고 그 수익을 주주에게 배분하기 위하여 한시적으로 설립되어 운영되는 명목회사(Paper Company)를 말하는 것으로, 세금 감면 등 각종 혜택을 받는 대신, 자금의 투명한 집행 및 사업 목적의 달성을 위하여 자금관리업무를 자금관리사무수탁회사에 위탁하고, 모든 회사자금은 그와 같이 위탁받은 자금관리사무수탁회사에 신탁하여 관리하여야 한다. 한편, ○○○□□□□□는 위와 같은 명목회사로서 업무를 처리할 집행기관을 갖고 있지 않으므로, 골프장 건설업무를 처리하기 위하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 설립한 후, 실제 골프장 건설공사는 공소외 1 회사의 직원들을 통해 진행하였다.
[범죄사실]
1. 건설산업기본법위반
공소외 1 회사 대표이사 피고인 4 등 경영진은 위 ○○○관광단지 내 골프장을 건설하면서, 골프장의 건설공사는 건설업 등록을 한 건설업자가 하여야 함에도, 골프장 건설비용을 줄이기 위하여 건설업체에 맡기지 않고 직영으로 공사를 하되, 여러 개의 골프장을 시공한 경험이 있는 개인업자인 피고인 1을 사장으로 고용하여 골프장 공사와 관련된 전반적인 업무를 담당하게 하였고, 피고인 1은 골프장 공사를 담당하는 사람으로서 ○○○□□□□□가 2013. 5.경부터 2014. 11.경까지 사이에 부산 기장군 (주소 생략) 일원에 있는 ○○○관광단지에서 골프장 건설공사를 직영으로 진행함에 있어 ○○○□□□□□가 건설업 면허를 가지고 있지 않아 공사를 직접 시공할 수 없어 대전에 있는 건설업체인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)로부터 토목공사 및 조경공사에 대하여 명의를 대여받기로 하고, 실제로는 공사를 하지 않은 공소외 4 회사에 명의대여료만 지급한 채, ○○○□□□□□가 직접 공사를 진행하는 등 체육시설인 ‘☆☆☆☆☆△△△△△△’ 골프장을 직접 시공하였다.
이로써 피고인 1은 공소외 1 회사의 사용인으로서 ○○○□□□□□로부터 위임받은 골프장 건설을 하면서 공사 주체인 ○○○□□□□□ 명의로 건설업 등록을 하지 않고 18홀 골프장을 설치하는 공사를 하였다.
2. 배임수재
피고인 1은 2013. 5.경부터 2014. 9.경까지 사이에 공소외 1 회사 사장으로서 ‘☆☆☆☆☆△△△△△△’ 골프장의 건설공사를 총괄하는 업무에 종사하면서 위 제1항 기재와 같이 위 골프장을 시공하던 중, 자신이 공사에 관한 모든 권한을 갖고 있음을 빌미로 하여 공사업체들로부터 금품을 받아내기로 마음먹었다.
가. 공여자 공소외 2
피고인 1은 2013. 8. 19.경 부산 기장군 (주소 생략)에 있는 ‘☆☆☆☆☆△△△△△△’ 공사현장에서, 공소외 1 회사를 위해 골프장을 시공하면서 폰드공사 등을 진행하던 ◇◇◇◇개발을 운영하는 공소외 2로부터 공사 하자로 인한 재시공 요구를 하지 않는 등 공사를 진행하는 데 편의를 봐 주고 추가로 공사를 수주하게 해 달라는 명목으로 1,000만 원이 입금된 통장을 건네받았다.
이를 비롯하여 피고인 1은 그때부터 2014. 9. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 위와 같은 명목으로 공소외 2로부터 총 11회에 걸쳐 합계 1억 9,800만 원을 건네받아, 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.
나. 공여자 공소외 3
피고인 1은 2013. 7. 20.경 부산 기장군 (주소 생략)에 있는 ‘☆☆☆☆☆△△△△△△’ 공사현장에서, 공소외 1 회사를 위해 골프장을 시공하면서 GTB공사 등을 진행하던 공소외 10 회사를 운영하는 공소외 3으로부터 공사 하자로 인한 재시공 요구를 하지 않는 등 공사를 진행하는 데 편의를 봐 주고, 추가로 공사를 수주하게 해 달라는 명목으로 4,320,531원이 입금된 통장에서 현금을 인출할 수 있는 기능이 포함된 신용카드를 건네받은 다음, 그 계좌에 있는 돈을 인출하여 사용하거나 그 신용카드를 개인적인 용도의 결제에 사용하였다.
이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2014. 8. 20.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위와 같은 명목으로 공소외 3으로부터 합계 68,413,821원을 건네받아, 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.
『2016고합219(병합)』
1. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1의 공동범행
피고인 3은 부산 기장군 일대에 ○○○관광단지 운동·휴양지구 개발사업의 일환으로 총 1조 원 규모의 자금을 투입하여 골프장 등을 건설하는 사업을 진행하는 ○○○□□□□□의 대표이사였고, 피고인 4는 위 사업의 총괄업무담당자였으며, 피고인 1은 위 회사의 공사총괄사장이었다.
가. 허위세금계산서를 교부받은 행위
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 영리를 목적으로 2013. 6. 11.부터 2014. 8. 31.까지 ○○○관광단지 내 ○○○□□□□□의 ☆☆☆☆☆ 골프장 건설 시공과 관련하여 공소외 4 회사로부터 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 공급가액 합계 5,360,082,537원(세액 536,008,251원)의 부가가치세 세금계산서를 발급받았다.
나. 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위
1) 2013년 1기 확정신고
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 2013. 7. 25.경 금정세무서에 2013년 1기 부가가치세 확정신고를 함에 있어, 사실은 공소외 4 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 공급가액 70,000,000원 상당의 세금계산서를 발급받았다고 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출하였다.
2) 2013년 2기 예정신고
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 2013. 10. 25.경 금정세무서에 2012년 2기 부가가치세 예정신고를 함에 있어, 사실은 공소외 4 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 공급가액 2,199,011,291원 상당의 세금계산서를 발급받았다고 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출하였다.
3) 2013년 2기 확정신고
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 2014. 1. 25.경 금정세무서에 2013년 2기 부가가치세 확정신고를 함에 있어, 사실은 공소외 4 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 공급가액 2,141,480,437원 상당의 세금계산서를 발급받았다고 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출하였다.
4) 2014년 1기 예정신고
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 2014. 4. 25.경 금정세무서에 2014년 1기 부가가치세 예정신고를 함에 있어, 사실은 공소외 4 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 공급가액 889,590,809원 상당의 세금계산서를 발급받았다고 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출하였다.
5) 2014년 1기 확정신고
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 2014. 7. 25.경 금정세무서에 2014년 1기 부가가치세 확정신고를 함에 있어, 사실은 공소외 4 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 공급가액 181,285,025원 상당의 세금계산서를 발급받았다고 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출하였다.
6) 2014년 2기 예정신고
피고인 3, 피고인 4, 피고인 1은 2014. 10. 25.경 금정세무서에 2014년 2기 부가가치세 예정신고를 함에 있어, 사실은 공소외 4 회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 공급가액 121,285,025원 상당의 세금계산서를 발급받았다고 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출하였다.
2. 피고인 ○○○□□□□□
피고인 ○○○□□□□□의 대표이사 피고인 3 및 공사총괄사장 피고인 1이 위 제1항 기재와 같이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다.
3. 피고인 4
피해자 ○○○□□□□□는 법인세법에서 규정하는 유동화전문회사로서 부산 기장군 일대에 ○○○관광단지 운동·휴양지구 개발사업의 일환으로 총 1조 원 규모의 자금을 투입하여 골프장 등을 건설하는 사업을 진행하였다.
유동화전문회사는 회사의 자산을 특정사업에 운용하고 그 수익을 주주에게 배분하기 위하여 한시적으로 설립되어 운영되는 명목회사(Paper Company)를 말하는 것으로, 세금 감면 등 각종 혜택을 받는 대신, 자금의 투명한 집행 및 사업 목적의 달성을 위하여 자금관리업무를 자금관리사무수탁회사에 위탁하고, 모든 회사자금은 그와 같이 위탁받은 자금관리사무수탁회사에 신탁하여 관리하여야 한다.
한편, 피해자 ○○○□□□□□는 위와 같은 명목회사로서 업무를 처리할 집행기관을 갖고 있지 않으므로, 골프장 건설업무를 처리하기 위하여 공소외 1 회사를 설립한 후, 실제 골프장 건설공사는 공소외 1 회사를 통하여 진행하였다.
피고인 4는 2013. 7.경부터 피해자 ○○○□□□□□의 이사로서 ○○○골프장의 건설을 총괄하고 자금을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 위 골프장 건설 과정에서 공사대금을 부풀려 공사업자에게 피해자 ○○○□□□□□의 자금을 지급한 후 그 차액을 되돌려 받아 이를 임의로 소비하기로 마음먹었다.
이에 피고인 4는 2013. 8. 30.경부터 2014. 12.경 사이에 공소외 10 회사에 조형공사 명목으로 합계 3억 6,300만 원을 지급하고 합계 3억 650만 원을 되돌려 받았고, 공소외 10 회사에 카트도로공사 명목으로 합계 629,155,432원을 지급하고 합계 5,420만 원을 되돌려 받았으며, ◇◇◇◇개발에 펜스공사 명목으로 합계 1억 4,454만 원을 지급하고 합계 3,000만 원을 되돌려 받은 다음, 그중 민원해결비로 사용한 합계 2억 원 등을 제외한 나머지 5,850만 원을 피고인 4의 딸의 대학등록금으로 사용하는 등 개인적인 용도로 소비하였다.
이로써 피고인 4는 업무상 보관 중이던 피해자 ○○○□□□□□의 자금 합계 5,850만 원을 횡령하였다.
【증거의 요지】
『2016고합12』
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 11의 일부 법정진술, 증인 공소외 12의 법정진술
1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재(대질 부분 포함)
1. 공소외 5, 공소외 2, 피고인 4, 공소외 3, 공소외 13에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(대질 부분 포함)
1. 피고인 1에 대한 각 검찰 진술조서 사본 중 일부 진술기재(대질 부분 포함)
1. 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 13, 공소외 21, 공소외 3, 공소외 11, 공소외 22, 공소외 23에 대한 각 검찰 진술조서 사본
1. 공소외 5, 공소외 2 작성의 각 진술서 사본
1. 각 검찰 수사보고(○○○골프장 사업협약서 첨부, ○○○관광단지 사업개요 및 추진현황, 법인등기부등본 첨부-공소외 1 회사, ○○○△△△□□□ 주식회사, 공소외 24 주식회사, 공소외 7 주식회사, 기업개요 첨부-○○○골프장을 실제 운영하는 공소외 7 주식회사 및 공소외 1 회사 등 4개 계열사, 골프장 건설 및 회원모집 절차 검토, ○○○△△△△△△ 개발사업 사업계획서 첨부, 법인등기부등본 첨부-공소외 4 회사, 공소외 18 제출 사실확인서 첨부, 공소외 2가 운영하는 ◇◇◇◇ 기업정보 첨부)
1. ○○○골프장 변경사업계획 요약보고서(2012. 10. 30.), ○○○골프장 사업협약서, ○○○관광단지 도입시설 계획 및 투자유치 현황, ○○○관광단지 항공사진, ○○○관광단지 조감도, ○○○관광단지 위치도, ○○○관광단지 안내물 출력물, 부산광역시 ‘부산발전 2020비전과 전력’ 출력물, 법인등기부등본 출력물 4부, 키스라인 기업정보 출력물 4부, (논문)골프장 인허가의 법적 문제(문병효) 출력물, ○○○△△△△△△ 개발사업 사업계획서 출력물, 법인등기부등본, 키스라인 기업개요 출력물, 공소외 4 회사 정산총괄표 사본, 10회 기성총괄표(관리비, 간접비 포함), 공소외 4 회사 건설면허대여료 수수내역 자료 사본, 공사도급계약서(공소외 4 회사, ○○○□□□□□ 사본), 공사원가계산서, 표준하도급계약서, 사실확인서(허위 책임준공이행각서 분실), 기업정보 출력물(◇◇◇◇-개인사업자), 공소외 4 회사 운영현황 사본, 공소외 3이 피고인 1에게 현금카드로 준 계좌거래내역 사본, 공소외 2 계좌 입출금내역 사본, 통장 사본 1부
『2016고합219(병합)』
[판시 범죄사실 제1, 2항]
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 피고인 1, 피고인 4에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함)
1. 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19에 대한 각 검찰 진술조서
1. 검찰 수사보고(이사회 회의록 첨부-골프장 공사금액, 공소외 4 회사의 건설업 면허 임차 등)
1. ○○○□□□□□ 제33차 이사회 의사록 사본, 공소외 4 회사 정산총괄표 사본, 10회 기성총괄표(관리비, 간접비 포함) 사본, 건설면허대여료 수수내역 자료 사본, 공사도급계약서(공소외 4 회사, ○○○□□□□□) 사본, 공사원가계산서 사본, 표준하도급계약서 사본, 세금계산서 발행내역 사본(공소외 4 회사), 공소외 4 회사 운영현황 사본, 고발장, 매입처별 전자세금계산서합계표 명세목록
[판시 범죄사실 제3항]
1. 피고인 4의 법정진술
1. 공소외 3, 공소외 23에 대한 각 검찰 진술조서 사본
1. 공소외 3 작성의 자술서 사본
1. 검찰 압수조서 및 압수목록교부서
1. 각 검찰 수사보고(압수수색영장 집행 결과보고-공소외 10 회사, ○○○골프장 공사 관련 공사금액 증액 확인)
1. 차용증(피고인 4, 1억 5천만 원 사본), 차명(공소외 25) 계좌내역 사본, 공사비 정산내역(공소외 10 회사, ○○○□□□□□) 사본, ○○○ 조형공사 정산내역(공소외 10 회사) 사본, 카트공사 정리내역(공소외 10 회사) 사본, 무통장송금증(공소외 26→피고인 4) 사본, 무통장송금증(공소외 3→공소외 27) 사본, 2015년 1월 현장별 기성현황(공소외 10 회사) 사본, ○○○골프장 보고자료 현황 사본, 2013. 9. 14. 조형공사 계약서 사본, 2014. 8. 1. 카트도로 포장공사 계약서 사본, 2014. 8. 29. 조경휀스공사 계약서 사본, 2014. 9. 22. 조경휀스공사 변경계약서(○○○□□□□□, ◇◇◇◇개발) 사본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 건설산업기본법 제98조 제2항 본문, 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호(건설공사 시공자 제한 위반의 점), 각 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 증재자별로 포괄하여, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출의 점, 포괄하여, 벌금형의 필요적 병과)
나. 피고인 ○○○□□□□□ : 각 조세범 처벌법 제18조 본문, 제10조 제3항 제3호(허위 세금계산서 수취의 점), 각 조세범 처벌법 제18조 본문, 제10조 제3항 제3호(허위 매입처별세금계산서합계표 제출의 점)
다. 피고인 3 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형의 필요적 병과)
라. 피고인 4 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출의 점, 포괄하여, 벌금형의 필요적 병과), 형법 제365조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범가중(피고인 1, ○○○□□□□□, 피고인 4)
가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서, 벌금형에 대하여는 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범가중]
나. 피고인 ○○○□□□□□ : 형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조(각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산)
다. 피고인 4 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]
1. 작량감경(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 ‘양형의 이유’ 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게 유리한 정상 참작)
1. 노역장 유치(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4)
각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항
1. 집행유예(피고인 3, 피고인 4)
각 형법 제62조 제1항 본문(아래 ‘양형의 이유’ 중 피고인 3, 피고인 4에게 유리한 정상 거듭 참작)
1. 사회봉사명령(피고인 3, 피고인 4)
각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
1. 추징(피고인 1)
형법 제357조 제3항 후문
1. 가납명령(피고인들)
각 형사소송법 제334조 제1항
1. 배상명령신청 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항, 제25조 제3항 제3호(만약 피고인 1이 부정한 청탁을 받고 공사 감독 등을 소홀히 하여 실제로 배상신청인에게 손해가 발생하였다면, 배상신청인이 이를 원인으로 하여 피고인 1에게 그 손해의 배상을 구할 수 있다고 볼 것이나, 피고인 1의 판시 각 배임수재죄로 인하여 피고인 1이 취득한 금액 상당만큼 배상신청인이 손해를 입었다고 보기는 어려우므로, 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함)
【피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단】
1. 피고인 1의 판시 2016고합12 사건의 범죄사실 제2항(이하 ‘피고인 1의 배임수재 부분’이라 한다)에 관하여
가. 주장의 요지
피고인 1은 피고인 1의 배임수재 부분 기재와 같이 공소외 2, 공소외 3으로부터 재물을 교부받은 사실은 있으나, 부정한 청탁이 없으므로, 배임수재죄는 성립하지 않는다.
나. 판단
1) 관련 법리
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).
2) 판단
위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1은 적어도 묵시적으로는 공소외 2, 공소외 3으로부터 피고인 1의 배임수재 부분 기재와 같은 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 재물을 취득하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인 1 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① ○○○□□□□□는 ○○○관광단지 운동·휴양지구 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 공소외 7 주식회사, 공소외 28 주식회사 등이 공동으로 출자하여 설립한 주식회사로서, 2013. 7. 30. 공소외 29 법인과 체결한 사업협약에 따라 ○○○관광단지에 골프장 및 부대시설을 건설하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 등 이 사건 사업에 관련된 제반 공사를 이행하는 역할을 담당하게 되었고[판시 2016고합12 사건의 증거기록(이하 이 항에서는 ‘증거기록’은 생략하고 권수와 쪽수로만 특정한다) 제1권 58~72, 189쪽], 위와 같은 역할을 수행하기 위하여 ○○○□□□□□의 자산을 관리·운용·처분함에 필요한 제반 업무, ○○○□□□□□의 사업 시행에 관한 시공사의 선정 및 공사도급계약의 체결·변경에 관한 제반 업무 등을 공소외 1 회사에 위탁하였다(제1권 186쪽).
② 피고인 1은 ○○○□□□□□ 내지 공소외 1 회사에 고용되어 ‘사장’이라는 직함으로 이 사건 공사의 현장을 총괄하는 업무를 담당하게 되었고[제3회 공판조서 중 증인 공소외 11에 대한 증인신문 녹취서(이하 ‘공소외 11 녹취서’라 한다) 3쪽, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 12에 대한 증인신문 녹취서(이하 ‘공소외 12 녹취서’라 한다) 2쪽 및 제2권 1,042, 1,143쪽, 제3권 3,723쪽], 공소외 2가 운영하는 ◇◇◇◇개발과 공소외 3이 운영하는 공소외 10 회사 등의 협력업체들은 피고인 1의 추천으로 이 사건 공사에 참여하게 된 것으로 보인다(공소외 11 녹취서 11쪽, 공소외 12 녹취서 3쪽 및 제2권 1,143쪽, 제3권 3,726쪽).
③ 이 사건 공사와 같은 골프장 공사는 그 특성상 선행 공정에 일부 문제가 발생하면 후속 공정에까지 큰 영향을 미칠 수 있기 때문에 보다 엄격한 현장 관리 및 감독이 요구된다고 볼 것이므로(공소외 11 녹취서 6, 19~20쪽), 이 사건 공사의 현장을 총괄하여 협력업체들의 공사를 관리하고 감독하는 업무를 수행하고 있던 피고인 1과 이 사건 공사에 참여하게 된 협력업체들의 운영자들인 공소외 2, 공소외 3은 중대한 이해관계를 가지게 되었다고 볼 것인데, 그와 같은 상황에서 피고인 1은 이 사건 공사 중 폰드공사 등을 담당하게 된 ◇◇◇◇개발의 운영자인 공소외 2로부터 총 11회에 걸쳐 합계 198,000,000원을 교부받았고, 이 사건 공사 중 GTB공사 등을 담당하게 된 공소외 10 회사의 운영자인 공소외 3으로부터 총 14회에 걸쳐 합계 68,413,821원을 교부받았다.
④ 공소외 1 회사의 건설부문 본부장이었던 공소외 13은 검찰 제2회 피의자신문에서 “피고인 1 등은 하도급업체인 공소외 10 회사와 ◇◇◇◇개발이 공사기성금을 지급받고 나면, 위 업체들로부터 일종의 떡값 형식으로 돈을 받았다. 공사수익금을 나누어 주거나 공사대금을 부풀려 되돌려 주는 것은 아니고, 하청업체들에게 기성금을 지급할 때, 공사기성금과 별도로 금회 기성에 포함되지 않은 자재구입분까지 포함하여 선금 형식으로 기성을 지급해주는 편의를 제공해주는 것에 대하여 인사하는 측면도 있고, 공사를 진행할 때 바닥이 조금씩 꿀렁꿀렁하여 덜 다져졌거나 조금씩 누수가 있더라도 잘 봐달라는 의미로 돈을 준 것이다. 부실공사가 될 정도로 공사 감독을 철저히 안하는 것은 아니고, 편의만 봐주는 것이다”라는 취지로 진술하였다(제3권 3,756~3,757쪽).
⑤ 공소외 2는, ㉠ 검찰 제1회 피의자신문에서는 “◇◇◇◇개발에 공사를 주어서 피고인 1에게 한번 인사를 해야겠다고 마음먹었고, 앞으로도 골프장 공사건이 있으면 불러달라는 뜻으로 합계 6,600만 원을 주었다”라고만 진술하였으나(제2권 2,842쪽), ㉡ 검찰 제2회 피의자신문에서는 “2013년 추석, 2014년 구정 때 각각 현금 300만 원씩 합계 600만 원(판시 2016고합12 사건의 별지 범죄일람표 1 순번 4, 5번)을 봉투에 넣어 피고인 1에게 전달한 것은 사실이다. 위 범죄일람표 1 순번 1 내지 3번 기재 합계 5,000만 원은 피고인 1에게 ‘공사를 하게 해 주어 고맙고, 앞으로도 잘 부탁한다. 인사를 좀 하겠다’라고 하면서 피고인 1에게 돈을 전달하기 위해 통장을 개설하여 지급한 것이다. 그 이후에도 피고인 1이 돈을 달라고 계속 요구하여 그때마다 현금을 준 것이 있는데, 공사의 편의를 봐 달라는 취지로 요구하는 대로 준 것이다. 통장째로 넘겨준 위 5,000만 원은 자발적으로 준 것이지만, 피고인 1에게 현금으로 준 돈은 모두 피고인 1이 먼저 연락해 와서 돈을 만들어 가져다 준 것이다”라는 취지로 진술하였고(제3권 3,593. 3,596~3,598쪽), ㉢ 검찰 제3회 피의자신문에서는 “위 5,000만 원은 하도급공사 발주에 대한 고마움을 표시하는 사례금 명목이었다. 업계 관행적으로 사례비를 주는데, 특별히 정해진 액수는 없고, 다만, 이건 공사가 2년 만에 수주한 규모 있는 공사라서 고마움의 표시를 해야겠다는 생각이 들어서 통장을 마련해준 것이다. 판시 2016고합12 사건의 별지 범죄일람표 1 순번 6번 기재 3,500만 원은 2014. 1.경 피고인 1이 요구를 하여 만들어준 돈이다. 민간공사에서는 도급을 준 업체에서 재시공을 요구하면 많이 힘들어지는데, 재시공 요구를 막는다는 명목으로 피고인 1이 요구하는 대로 돈을 준 것이다. 위 범죄일람표 1 순번 7번 기재 3,000만 원도 재시공을 막기 위해 잘 봐 달라는 취지로 피고인 1이 요구하는 대로 준 것이고, 위 범죄일람표 1 순번 8번 기재 2,000만 원도 피고인 1이 요구하는 대로 준 것이다. 위 범죄일람표 1 순번 9번 기재 1,200만 원은 피고인 1로부터 2,000만 정도 더 만들어 달라는 연락을 받고, 피고인 1에게 2,000만 원을 건네주었는데, 피고인 1이 옆에 있던 피고인 4에게 바로 건네주었다. 피고인 4가 1,200만 원을 다시 돌려주기에 피고인 1 사무실에 들러서 1,200만 원을 서랍에 넣어두었고, 피고인 1에게 그 사실을 알렸다. 위 범죄일람표 1 순번 10번 기재 2,500만 원은 피고인 1이 ‘추석이 다가오는데, 직원들에게 차비와 떡값이라도 주게 2,500만 원 정도 준비해 달라’라고 하여 피고인 1에게 전달한 것이다. 위 범죄일람표 1 순번 11번 기재 2,000만 원은 당시 공사가 거의 마무리 될 시점이어서 피고인 1에게 그동안 잘 봐줘서 인사를 해야 된다는 생각이 들어 피고인 1에게 지급한 것이다. 이때는 피고인 1이 요구하지 않았다”라는 취지로 진술하여(제3권 3,657~3,669쪽), 피고인 1에게 지급한 금원 중 상당 부분은 재시공 요구를 막는 등 공사의 편의를 봐달라는 명목으로 지급한 것임을 인정하였는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 2 사이에 적어도 묵시적으로는 공사의 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁은 있었던 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 또한, 공소외 2의 피고인 1에 대한 위 범죄일람표 1 기재 각 금원의 지급은 모두 일련의 공사 진행 과정에서 이루진 것이라는 측면에서, 피고인 1과 공소외 2가 위 금원의 명목을 일일이 따지거나 구별하지는 아니하였을 것으로 보이는 점과 이 사건 공사에 공소외 2가 참여하게 된 경위 및 피고인 1과 공소외 2의 관계 등에 비추어 보면, 공소외 2가 피고인 1의 요구 없이 자발적으로 지급하였다는 취지로 진술한 일부 금원을 포함한 위 범죄일람표 1 기재 각 금원 전부를 위와 같은 부정한 청탁의 대가라고 보아야 할 것이다.
⑥ 공소외 3은 검찰 피의자신문에서 “GTB 공사와 관련해서 피고인 1에게 돈을 준 사실이 있다. 피고인 1에게 공소외 3 명의로 개설된 계좌에서 현금을 인출할 수 있도록 현금카드를 준 사실이 있다. 2013. 7.경 GTB 공사 현장설명회를 할 무렵이었는데, 피고인 1이 ‘지방 현장에 내려와서 힘들다. 식사비·생활비로 돈이 필요한데, 돈을 가진 것이 있으면 좀 주라’라고 요청하여 공소외 3이 사용 중이던 현금카드를 꺼내서 피고인 1에게 건네주게 되었다. 당시 GTB 공사 현장설명회 개최시점이었고, 공소외 10 회사가 GTB 공사를 수주할 욕심으로 현금카드를 주었다. 처음에는 피고인 1이 100만 원, 200만 원이 필요하다고 해서 현금카드 계좌에 아무 생각 없이 입금시켜 주었는데, 나중에 큰 금액을 줄 때는 가치관이 많이 흔들렸다. 공소외 10 회사는 GTB 공사 업체로 미리 내정되어 있지는 않았고, 피고인 1에게 ‘공소외 10 회사가 낙찰될 수 있도록 좀 잘 봐 주십시오’라는 말을 했다. 공소외 10 회사가 입찰에서 1위를 하여 공사를 수주하게 되었다”라고 진술하여(제3권 3,355, 3,357~3,359쪽), 공소외 10 회사의 GTB 공사 업체 선정에 피고인 1이 영향력을 행사하였다는 직접적인 진술은 하지 아니하였으나, 공소외 10 회사의 현장소장으로 일하였던 공소외 22는 검찰에서 “2013. 3.경 피고인 1로부터 ‘○○○ 쪽에서 골프장 공사를 하게 되었으니, 공소외 3 사장이 있는 공소외 10 회사 소속 현장에서 일을 좀 해다오’라는 말을 들었다”라는 취지로 진술하였던 점(제3권 3,467쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 1은 이미 공소외 10 회사를 GTB 공사 업체로 내정해두고, 위 ②에서 본 바와 같이 공소외 10 회사를 추천하여 공소외 10 회사가 GTB 공사 업체로 선정되는 데 상당한 영향력을 행사하였던 것으로 보이는바, 피고인 1이 공소외 3으로부터 받은 현금카드는 공소외 10 회사의 GTB 공사 수주에 대한 대가로서의 의미를 가지고 있는 것으로 보이고, 위 ④에서 본 바와 같은 공소외 13의 진술 등에 비추어 보면, 그와 더불어 GTB 공사에 관한 편의제공 등에 대한 대가로서의 의미도 함께 가지고 있는 것으로 보이므로, 피고인 1과 공소외 3 사이에 적어도 묵시적으로는 GTB 공사의 수주 및 편의제공 등에 관한 부정한 청탁은 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
⑦ 공소외 11은 이 법정에 증인으로 출석하여 “골프장 공사의 경우 공사업자들이 시공사 내지 시행사 직원들의 회식비 등의 비용을 지원하는 것이 일반화되어 있다. 공소외 2가 피고인 1에게 지급한 2억 원 정도와 공소외 3이 피고인 1에게 지급한 6,800만 원 정도는 많은 금액이 아니다. 보통 그 정도 지원한다. 공사업자들의 입장에서는 일을 수주할 수 있게 해주었다는 감사의 마음이 있고, 현장에서 직원들이 너무 고생을 하니까 자의로 준 것이다”라는 취지로 진술하였으나(공소외 11 녹취서 22~23쪽), 이는 앞서 본 바와 같은 공소외 2, 공소외 3의 수사기관에서의 진술과도 배치되는 것인 점, 공소외 11은 피고인 1과 매우 가까운 관계에 있는 것으로 보이는 점(공소외 12 녹취서 4쪽), 일반 경험칙 내지 상식 등에 비추어 보더라도 위와 같은 규모의 금원이 단순한 회식비용 등의 지원금 내지 감사의 표시로 지급된 것이라고 보이지는 아니하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 11의 위 진술을 쉽게 그대로 믿기는 어렵다고 볼 것이다.
2. 피고인들의 판시 2016고합219(병합) 사건의 범죄사실 제1, 2항(이하 ‘피고인들의 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분’이라 한다)에 관하여
가. 주장의 요지
① 피고인 ○○○□□□□□와 공소외 4 회사 사이에 체결된 이 사건 공사 중 토목공사(이하 ‘이 사건 토목공사’라 한다)에 관한 도급계약은 유효한 계약이므로, 계약상의 공급자인 공소외 4 회사가 ○○○□□□□□에 실제 거래가격을 공급가액으로 하여 발급한 세금계산서를 허위라고 볼 수는 없고, 세금계산서 발급 명의자와 실제 재화를 공급한 자의 명의가 일치하지는 않는다고 하더라도, 실제로 세금계산서 및 세금계산서합계표에 기재된 재화 등이 공급되었으므로, 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 이른바 ‘자료상’을 처벌하기 위한 규정인 조세범 처벌법 제10조 제3항은 적용되지 않는다. ② 설령 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용된다고 하더라도, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게는 영리의 목적이 없으므로, 위 피고인들에 대하여는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 적용되지 않는다. ③ 피고인 1은 이 사건 토목공사의 현장소장에 불과하고, 그 공사대금 지출과 세금계산서 수취 등의 결재라인에는 관여하지도 않았으므로, 공모 내지 기능적 행위지배가 없어 피고인들의 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분의 공범으로 볼 수 없다.
나. 판단
1) 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용되는지 여부
가) 관련 법리
구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항(현행 조세범 처벌법 제10조 제3항)은 ‘재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위’를 처벌하고 있는바, 여기에는 재화나 용역을 아예 공급하거나 공급받음이 없이 세금계산서만을 교부하거나 교부받는 행위뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급받은 자가 그 재화나 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 교부받은 경우도 포함된다고 할 것이고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도10502 판결 등 참조).
부가가치세법 제6조 제1항(현행 부가가치세법 제9조 제1항), 제7조 제1항(현행 부가가치세법 제11조 제1항) 및 제16조 제1항(현행 부가가치세법 제32조 제1항)에 있어서 ‘계약상 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하거나 역무를 제공하는 자 등 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 자’에 해당하여 그 공급하는 사업자로부터 세금계산서를 교부받고, 공급받는 사업자에게 세금계산서를 교부하며, 나아가 부가가치세를 납부하여야 하는 자는 공급하는 사업자 또는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라, 공급하는 사업자로부터 실제로 재화 또는 용역을 공급받거나, 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4520 판결 등 참조).
매출세액에서 매입세액을 공제하여 납부세액을 산출하는 전단계(前段階) 세액공제법을 채택하고 있는 현행 부가가치세법 체계에서 세금계산서 제도는 당사자 간의 거래를 노출시킴으로써 부가가치세뿐만 아니라 소득세와 법인세의 세원 포착을 용이하게 하는 납세자간 상호검증의 기능을 가지고 있으므로(대법원 2004. 11. 18. 선고 2002두5771 전원합의체 판결 참조), 실제로 재화를 공급하는 실물거래를 하면서도 공급받는 자를 사실과 다르게 기재한 세금계산서를 발급하는 행위는, 비록 세금계산서를 발급하는 측에서는 세금계산서를 작성한 물량과 실제 거래한 물량이 일치한다고 하더라도, 세금계산서 작성을 통한 납세자간 상호검증 기능을 저해하며, 비정상적이고 불투명한 거래를 조장하는 풍조를 관행적으로 유지시켜 국가의 정당한 조세징수권 행사를 방해한다고 볼 것이다.
나) 판단
위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분은 허위 세금계산서를 발급받고 허위 매입처별 세금계산서합계표를 제출한 것으로서 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① 피고인 ○○○□□□□□는 이 사건 사업을 시행하기 위하여 공소외 7 주식회사, 공소외 28 주식회사 등이 공동으로 출자하여 설립한 주식회사로서, 이 사건 사업의 일환으로 추진된 이 사건 토목공사의 시행사는 피고인 ○○○□□□□□라고 볼 것이다. 나아가 이 사건 토목공사의 시공자가 누구인지에 관하여 보건대, ㉠ 2013. 5. 3. 개최되었던 피고인 ○○○□□□□□ 제33차 이사회에서 ‘○○○□□□□□ 자체 공사로 이 사건 공사를 진행하고, 자산관리용역대행사인 공소외 1 회사를 관리부문과 건설부문으로 이원화하여 관리부문은 공소외 30 대표이사, 건설부문은 피고인 1 사장의 책임경영 체제를 도입한다’라는 등의 내용의 제1호 의안이 가결되었던 점[판시 2016고합219(병합) 사건의 증거기록(이하 이 항에서는 ‘증거기록’은 생략하고 권수와 쪽수로만 특정한다) 제1권 1,760~1,761쪽], ㉡ 공소외 17은 검찰에서 “이 사건 토목공사는 시행사가 직접 시공했다. 시행사에서 자체적으로 작업인부를 조달하고, 공사장비를 대여하여 이 사건 토목공사를 직접 시공했다”라는 취지로 진술하였던 점(제1권 1,890쪽), ㉢ 피고인 1은 검찰에서 “사장 직함으로 이 사건 공사를 총괄하기로 하되, 대민업무와 대관업무는 하지 않기로 하고, 월급여로 1,500만 원을 받기로 했다”라는 취지로 진술하였던 점(제1권 1,909쪽), ㉣ 공사의 시공자는 월급여를 받고 일을 하는 자가 아니라 자기의 계산으로 공사를 수행하는 자를 의미하는 것으로 보아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토목공사의 시공자 역시 피고인 ○○○□□□□□라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
② ㉠ 위에서 본 바와 같이 피고인 ○○○□□□□□가 이 사건 토목공사의 시행사임과 동시에 시공자이므로, 애초부터 쌍방의 의사가 합치될 것을 전제로 하여 성립하는 도급계약 등의 법률관계가 형성될 수 있다고 보기 어려운 점, ㉡ 피고인 ○○○□□□□□가 2014. 4. 10. 공소외 4 회사와 사이에 이 사건 토목공사에 관한 표준도급계약서를 작성하기는 하였으나(제1권 1,998쪽), ⓐ 위 표준도급계약서가 작성되기 이전인 2013. 5. 3. 개최되었던 피고인 ○○○□□□□□ 제33차 이사회에서 ‘직영공사에 따라 종합건설사인 공소외 4 회사로부터 명의를 임차하고, 명의임차료를 2억 원 이내로 지급한다’라는 등의 내용의 제3호 의안이 가결되었고(제1권 1,762쪽), ⓑ 공소외 4 회사의 실제 운영자인 공소외 18도 위 표준도급계약서가 작성되기 이전부터 공소외 4 회사가 피고인 ○○○□□□□□에 명의만 빌려 주고 임차료를 받기 위하여 위 표준도급계약서를 작성한다는 사정을 알고 있었으므로(제1권 1,975~1,976쪽), 위 표준도급계약에 따라 체결된 이 사건 토목공사에 관한 도급계약은 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 당사자 쌍방 사이에 합의가 있어서 통정허위표시로서 무효라고 볼 여지도 있는 것으로 보이는 점, ㉢ 피고인 1과 공소외 2가 협의하여 공소외 19를 공소외 4 회사의 직원으로 형식적으로 등재하여 놓았을 뿐, 공소외 4 회사는 이 사건 토목공사에 아무런 관여를 하지 아니하였던 점(제1권 1,892~1,893, 2,014~2,015쪽) 등에 비추어 보면, 위 표준도급계약서에 따른 도급계약은 명목상의 법률관계에 불과하다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
③ 피고인 ○○○□□□□□가 실제로 재화나 용역을 공급한 자가 아닌 위와 같이 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 공소외 4 회사로부터 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분 기재와 같이 허위 세금계산서를 발급받고 허위 매입처별 세금계산서합계표를 담당공무원에게 제출한 행위는 조세범 처벌법 제10조 제3항에 해당한다고 봄이 상당하고, 공소외 4 회사가 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
④ 피고인들은 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4930 판결 등을 언급하고, 일부 피고인들은 건설업 명의 대여로 인하여 세금계산서를 발급하게 된 경우에는 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용되지 아니한다는 취지로 주장하나, 위 대법원 판결 등은 당사자 쌍방이 체결한 도급계약이 명목상의 법률관계가 아님을 전제로, 그 당사자 일방이 세금계산서를 교부하는 경우에는 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 것이 아니라고 판단한 것으로서, 피고인들의 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분에 그대로 적용될 수 있는 판결은 아니라고 볼 것이고, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 적용 여부는 위와 같이 세금계산서를 주고받게 된 원인이 명목상의 법률관계에 불과한 것인지의 여부를 따져서 판단하여야 하는 것이므로, 건설업 명의 대여로 인한 세금계산서의 발급인지 여부에 따라 위 조항의 적용 여부가 달라지는 것은 아니라고 볼 것이다.
2) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게 영리의 목적이 있는지 여부
가) 관련 법리
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서, 허위의 매입·매출세금계산표의 수수 자체로 인하여 직접적인 대가를 취득하려는 목적은 물론이고, 실제 거래 없이 가공의 세금계산서를 이용하여 부당하게 부가가치세를 환급·공제받으려는 목적도 이에 해당하며, 나아가 허위의 거래실적을 만들어 금융기관으로부터 대출을 받거나 기존 대출금의 상환을 연장받으려는 경우, 무자료로 공급받은 물품을 마치 정상적으로 공급받은 물품인 것처럼 가장하여 이를 판매하려는 경우, 외형상의 거래규모를 부풀림으로써 관급공사의 입찰자격을 갖추려고 하거나 대기업이나 해외로부터 수주를 받으려는 경우 등의 간접적인 이익을 얻으려는 목적도 포함된다고 볼 것이다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4397 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9592 판결, 대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도6479 판결 등 참조).
나) 위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들이 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분 범행을 저지르게 된 근본적인 이유는 피고인 ○○○□□□□□의 직영공사를 통한 공사비의 절감에 있다고 볼 것인 점(제1권 1,908~1,909쪽), ② 허위 세금계산서를 수취하는 행위와 허위 매입처별 세금계산서합계표를 제출하는 행위 그 자체로 인하여 공사비가 절감되는 것은 아니라고 볼 것이나, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’에는 간접적인 이익을 얻으려는 목적도 포함된다고 볼 것인 점, ③ 공사비 절감을 위한 직영공사를 위하여는 앞서 본 바와 같은 명의대여와 그에 따른 허위 세금계산서 수취 등이 필요적으로 수반될 수밖에 없다는 측면에서, 허위 세금계산서 수취 등은 결국 직영공사를 위한 일종의 방법 내지 수단이라고 볼 수 있는 점, ④ 그렇다면 허위 세금계산서 수취 등에는 공사비 절감이라는 간접적인 경제적 이익을 얻기 위한 피고인들의 목적이 내재되어 있다고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 영리의 목적을 가지고 피고인들의 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 피고인 1이 공범인지 여부
가) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행 과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도, 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조).
나) 판단
위 관련 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4와 공모하여 피고인들의 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인 1 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① ㉠ 공소외 4 회사로부터의 명의차용에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고인 ○○○□□□□□ 이사회의 의결이 있었으나, 이를 실무적인 차원에서 주도한 것은 피고인 1과 공소외 2이었던 점(제1권 1,912~1,913 1,975~1,976, 2,014쪽), ㉡ 피고인 1은 이 사건 공사 이전에도 다수의 골프장 공사에 총괄책임자로 참여한 경험이 있었던 점(제1권 1,907쪽), ㉢ 피고인 1은 검찰에서 “공소외 4 회사에서 실제로 공사는 하지 않았지만, 피고인 ○○○□□□□□에서 공소외 31 회사를 통해 계약서대로 공소외 4 회사에 기성금을 지급했고, 그 기성금에 따라 공소외 4 회사에서 세금계산서를 발행했을 것이다”라는 취지로 진술하였던 점(제2권 3,644쪽), ㉣ 피고인 1은 공사대금의 결제 과정에 대하여도 상세히 알고 있었던 것으로 보이는 점(제1권 1,913쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 1은 위와 같이 공소외 4 회사의 명의를 대여하여 이 사건 토목공사를 진행할 경우 공소외 4 회사로부터 허위의 세금계산서를 발급받을 수밖에 없다는 사정을 인식하고 있었던 것으로 보인다.
② 세금계산서 발급업무를 담당했던 피고인 4와 피고인 ○○○□□□□□의 대표이사였던 피고인 3도 위와 같은 사정을 인식하고 있었던 것으로 보이는바(제2권 3,169쪽), 그렇다면 피고인 1, 피고인 4, 피고인 3 사이에 적어도 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분에 관한 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
③ 설령 피고인 1이 세금계산서를 수취하는 업무 등에 직접적으로 관여하지는 아니하였다고 하더라도(제2권 3,169쪽), 위와 같이 공소외 4 회사로부터의 명의차용을 실무적인 차원에서 주도하고 공소외 4 회사의 계좌 등을 이용하여 직접 고용한 인부들의 임금 등을 지급하였던 피고인 1의 행위(제1권 1,913~1,914, 2,016~2,018쪽)가 토대가 되어 허위 세금계산서 수취 및 합계표 제출 부분과 같은 허위 세금계산서의 수취 등이 이루어질 수 있었던 것이므로, 피고인 1의 경우 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
【양형의 이유】
1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위
1) 징역형 : 징역 1년 6월 ~ 20년
2) 벌금형 : 1,111,273,512원[= {(10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 2, 단, 원 미만은 버림, 이하 같다) + 30,000,000원} × 1/2] ~ 2,755,683,781원[= {(10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 5) + 30,000,000원} × 1/2]
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 대하여)
1) 각 배임수재죄
[유형의 결정] 배임수증재범죄 〉 배임수재 〉 제4유형(1억 원 이상)
[특별양형인자] 적극적 요구(가중요소)
[권고 형량범위] 징역 3년 ~ 5년(가중영역)
[주요참작사유] 적극적 요구(부정적)
2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄
[유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 허위 세금계산서 수수 등 〉 제2유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
[특별양형인자] 실제 이득액이 경미한 경우, 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우(각 감경요소)
[권고 형량범위] 징역 1년 6월 ~ 2년 6월(특별감경영역에 해당하나, 법률상 처단형의 하한을 따름)
[주요참작사유] 실제 이득액이 경미한 경우, 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우(각 긍정적)
3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고 형량범위 : 징역 3년 ~ 6년 3월
다. 선고형의 결정 : 징역 2년 및 벌금 11억 5,000만 원
2. 피고인 ○○○□□□□□
가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 3,288,820,537원 이하
1) 허위 세금계산서 수취로 인한 각 조세법처벌법위반죄
벌금 1,608,024,761원(= 5,360,082,537원 × 부가가치세율 10% × 3) 이하
2) 허위 매입처별세금계산서합계표 제출로 인한 각 조세법처벌법위반죄
벌금 1,680,795,776원(= 5,602,652,587원 × 부가가치세율 10% × 3) 이하
나. 선고형의 결정 : 벌금 6억 원
3. 피고인 3
가. 법률상 처단형의 범위
1) 징역형 : 징역 1년 6월 ~ 15년
2) 벌금형 : 1,096,273,512원(= 10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 1) ~ 2,740,683,781원(= 10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 2.5)
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 대하여)
[유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 허위 세금계산서 수수 등 〉 제2유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
[특별양형인자] 실제 이득액이 경미한 경우, 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우(각 감경요소)
[수정된 권고 형량범위] 징역 1년 6월 ~ 2년 6월(특별감경영역에 해당하나, 법률상 처단형의 하한을 따름)
[주요참작사유] 실제 이득액이 경미한 경우, 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우, 형사처벌 전력 없음(각 긍정적)
다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 11억 원과 사회봉사 120시간
4. 피고인 4
가. 법률상 처단형의 범위
1) 징역형 : 징역 1년 6월 ~ 20년
2) 벌금형 : 1,096,273,512원(= 10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 1) ~ 2,740,683,781원(= 10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 2.5)
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 대하여)
1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄
[유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 허위 세금계산서 수수 등 〉 제2유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
[특별양형인자] 실제 이득액이 경미한 경우, 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우(각 감경요소)
[수정된 권고 형량범위] 징역 1년 6월 ~ 2년 6월(특별감경영역에 해당하나, 법률상 처단형의 하한을 따름)
[주요참작사유] 실제 이득액이 경미한 경우, 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우, 형사처벌 전력 없음(각 긍정적)
2) 업무상횡령죄
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 제1유형(1억 원 미만)
[특별양형인자] 처벌 불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우(감경요소)
[권고 형량범위] 징역 10월 이하(감경영역)
[주요참작사유] 상당 부분 피해 회복된 경우, 처벌 불원(각 긍정적)
3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고 형량범위 : 징역 1년 6월 ~ 2년 11월
다. 선고형의 결정 : 징역 1년 9월에 집행유예 3년 및 벌금 11억 원과 사회봉사 160시간
5. 양형이유
이 사건 범행은 피고인 1이 공사 주체인 ○○○□□□□□ 명의로 건설업 등록을 하지 아니하고 이 사건 공사를 하고, 공소외 2 및 공소외 3으로부터 이 사건 공사에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 합계 266,413,821원을 취득하며, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공모하여 영리를 목적으로 재화나 용역을 공급받지 아니하고 공급가액 합계 5,360,082,537원 상당의 허위 세금계산서를 발급받고, 합계 5,602,652,587원 상당의 허위 매입처별세금계산서합계표를 제출하고, 피고인 ○○○□□□□□는 그 대표이사이던 피고인 3 및 공사총괄사장이던 피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하며, 피고인 4는 피해자 ○○○□□□□□를 위하여 업무상 보관 중이던 합계 5,850만 원을 횡령한 것으로, 그 범행 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 그럼에도 피고인들은 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 및 각 배임수재 범행을 계속 부인하며 자신들의 잘못을 진지하게 반성하지 아니하는 등 범행 후의 정황도 상당히 좋지 아니한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인들에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다.
다만, 피고인들이 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행의 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인 1의 경우 이 사건 건설산업기본법위반 범행은 자백하며 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 이종 범죄로 벌금형 3회의 형사처벌을 받은 외에는 다른 범죄전력이 없는 점, 피고인 ○○○□□□□□의 경우 한시적으로 설립되어 운영되는 명목회사였으므로, 대표이사이던 피고인 3 등의 위반행위를 감독하는 데 어느 정도 한계가 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 3의 경우 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인 4의 경우 이 사건 업무상횡령 범행을 자백하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점, 피해자 ○○○□□□□□를 위하여 횡령금액을 초과하는 합계 7,100만 원을 변제한 것으로 보이고, 위 피해자가 피고인 4에 대한 선처를 탄원하는 점 등과 그 밖에 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 각 연령, 경력, 성행, 환경 및 피고인들의 각 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인 1의 경우에는 양형기준에 따른 권고 형량범위의 하한을 이탈하여, 피고인들에 대하여 주문과 같이 각 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 합계 1억 3,220만 원 부분에 관한 업무상횡령의 점(이하 ‘피고인 4의 무죄 부분 공소사실’이라 한다)의 요지
피해자 ○○○□□□□□는 법인세법에서 규정하는 유동화전문회사로서 부산 기장군 일대에 ○○○관광단지 운동·휴양지구 개발사업의 일환으로 총 1조 원 규모의 자금을 투입하여 골프장 등을 건설하는 사업을 진행하였다.
유동화전문회사는 회사의 자산을 특정사업에 운용하고 그 수익을 주주에게 배분하기 위하여 한시적으로 설립되어 운영되는 명목회사(Paper Company)를 말하는 것으로, 세금 감면 등 각종 혜택을 받는 대신, 자금의 투명한 집행 및 사업 목적의 달성을 위하여 자금관리업무를 자금관리사무수탁회사에 위탁하고, 모든 회사자금은 그와 같이 위탁받은 자금관리사무수탁회사에 신탁하여 관리하여야 한다.
한편, 피해자 ○○○□□□□□는 위와 같은 명목회사로서 업무를 처리할 집행기관을 갖고 있지 않으므로, 골프장 건설업무를 처리하기 위하여 공소외 1 회사를 설립한 후, 실제 골프장 건설공사는 공소외 1 회사를 통하여 진행하였다.
피고인 4는 2013. 7.경부터 피해자 ○○○□□□□□의 이사로서 ○○○골프장의 건설을 총괄하고 자금을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 위 골프장 건설 과정에서 공사대금을 부풀려 공사업자에게 피해자 ○○○□□□□□의 자금을 지급한 후 그 차액을 되돌려 받아 이를 임의로 소비하기로 마음먹었다.
이에 피고인 4는 2013. 8. 30.경부터 2014. 12.경까지 사이에 공소외 10 회사에 조형공사 명목으로 합계 3억 6,300만 원을 지급하고 합계 3억 650만 원을 되돌려 받았고, 공소외 10 회사에 카트도로공사 명목으로 합계 629,155,432원을 지급하고 합계 5,420만 원을 되돌려 받았으며, ◇◇◇◇개발에 펜스공사 명목으로 합계 1억 4,454만 원을 지급하고 합계 3,000만 원을 되돌려 받은 다음, 그 중 민원해결비로 사용한 합계 2억 원 등을 제외한 나머지 합계 1억 3,220만 원을 피고인 4의 딸 대학 등록금으로 사용하는 등 개인적인 용도로 소비하였다.
이로써 피고인 4는 업무상 보관 중이던 피해자 ○○○□□□□□의 자금 1억 3,220만 원을 횡령하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도, 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면, 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조).
한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도, 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
나. 판단
위 관련 법리에 비추어 피고인 4의 무죄 부분 공소사실에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하면 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 4의 무죄 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인 4의 무죄 부분 공소사실은 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
① 피고인 4는 피고인 4의 무죄 부분 공소사실 기재와 같이 2013. 8. 30.경부터 2014. 12.경까지 사이에 공소외 10 회사에 조형공사 명목으로 합계 3억 6,300만 원을 지급하고 합계 3억 650만 원을 되돌려 받고, 공소외 10 회사에 카트도로공사 명목으로 합계 629,155,432원을 지급하고 합계 5,420만 원을 되돌려 받으며, ◇◇◇◇개발에 펜스공사 명목으로 합계 1억 4,454만 원을 지급하고 합계 3,000만 원을 되돌려 받아 ○○○□□□□□의 비자금을 조성하였던 것으로 보인다[이 법원 2016고합219(병합) 사건의 증거기록(이하 이 항에서는 ‘증거기록’은 생략하고 권수와 쪽수로만 특정한다) 제2권 3,348~3,351, 3,353, 3,677~3,681, 3,942~3,946, 3,948~3,951쪽].
② 그러나 ㉠ 피고인 4는 위와 같이 비자금을 조성한 경위에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 “당시 ○○○□□□□□의 피고인 3 대표이사에게 민원 해결을 위해 2억 원 정도가 필요하다고 했는데, 안 된다고 했다. 그렇지만 피고인 4가 처음 맡은 프로젝트라서 어떻게 하던지 간에 공명심에 해결하고 싶었고, 그래야만 공소외 8 회장의 신임을 받을 수 있다고 생각했다. 민원 해결을 위해서 비자금을 조성한 것이고 처음부터 횡령하고자 하는 마음에서 비롯된 것은 아니다”라는 취지로 진술한 점(제1권 2,768쪽, 제2권 4,445쪽 및 제8, 10회 각 공판조서 중 피고인 4 진술 부분), ㉡ 피고인 4는 민원 해결을 위하여 실제로 공소외 32에게 2억 원을 지급하는 등 조성한 비자금 중 상당 부분을 피해자 ○○○□□□□□를 위하여 사용하였던 것으로 보이고(제1권 3,033쪽, 제2권 3,175, 4,454쪽), 그와 같은 이유로 검찰에서도 위 2억 원은 공소제기 당시부터 피고인 4의 횡령금액에서 제외하였던 것으로 보이는 점(검찰의 2017. 1. 11.자 의견서 8쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 4가 피해자 ○○○□□□□□와 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 피해자 ○○○□□□□□의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다고 보이지는 아니하므로, 위와 같은 비자금 조성행위 그 자체만으로는 피고인 4에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
③ 그렇다면 위와 같이 피고인 4가 조성한 비자금 중에서 피고인 4가 임의로 소비하였음을 자백하고 있는 피고인 4의 판시 업무상횡령죄의 횡령금액인 5,850만 원을 제외한 피고인 4의 무죄 부분 공소사실 기재 횡령금액인 1억 3,220만 원을 피고인 4가 개인적인 용도로 소비하였는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인 4의 무죄 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 4의 무죄 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 4의 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 생략]
판사 이훈재(재판장) 김용환 김회근