【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들, 검사
【검 사】
배종혁, 유종완, 이경식(기소), 신교임(공판)
【변 호 인】
법무법인 한중 외 7인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2014. 11. 6. 선고 2014고합474, 542(병합), 616(병합), 668(병합), 821(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 제1, 2죄 및 제5의 가 죄 부분, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(대판 :피고인 4)에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 원심 판시 제1, 2죄 및 제5의 가 죄에 대하여 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년에, 피고인 4를 징역 2년에, 피고인 5(대판 :피고인 4)를 벌금 6,000,000원에 각 처한다.
피고인 5(대판 :피고인 4)가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 20만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 3에 대한 형의 집행을 유예한다.
피고인 4로부터 52,883,561원을 추징한다.
피고인 1의 원심 판시 제5의 나 죄 부분에 대한 항소, 피고인 6, 피고인 7의 항소 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
피고인 1, 피고인 3에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 및 피고인 2는 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분
(1) 알선수재죄의 성립 여부
(가) 알선수재죄는 타인의 사무를 알선하는 경우에 성립하는 범죄인데, 피고인은 ○○ 판타스틱 아트시티 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 실질적인 사업주체임에도 원심이 이 사건 사업의 일부인 카지노체험관 등 사업이 피고인 5(대판 :피고인 4)가 수행하는 사업이라는 점을 근거로 이를 타인의 사무로 본 것은 타인의 사무에 관한 법리오해에 해당한다.
(나) 피고인이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 교부받은 20억 원은 사업추진에 필요한 비용일 뿐, 인허가관련 청탁이나 알선에 대한 대가가 아님에도 이를 알선의 대가라고 판단한 것은 사실오인에 해당한다.
(2) 피고인 2, 피고인 3의 공모관계 및 추징의 적부
(가) 피고인들은 피고인 1에게 피고인 5(대판 :피고인 4)를 소개시켜 주었을 뿐이고 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 범행에 공모한 사실이 없다.
(나) 피고인들이 피고인 1로부터 교부받은 6,000만 원 및 4,000만 원은 이 사건 사업을 추진하기 위하여 ○○도에 마련한 사무실 개설비용 및 운영비 명목이거나, 이 사건 사업을 위한 업무 처리를 위하여 대전에서 ○○ 및 서울을 왕복하는데 사용하는 교통비 명목으로 받은 것이다. 그럼에도 원심이 피고인들로부터 위 각 금액을 추징한 것은 위법하다.
나) 피고인 3의 변호사법위반 및 사기미수 부분
피고인은 2011. 4. 18. 피고인 5(대판 :피고인 4)가 대전지방검찰청에 횡령으로 체포된 사실을 알고, 지인을 통하여 변호사를 추천하려고 한 사실이 있을 뿐, 공소외 2를 기망하여 1억 원을 편취하려고 하거나 알선 명목으로 금원을 요구한 사실은 없다.
다) 피고인 4의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 피고인 5(대판 :피고인 4)의 뇌물공여 부분
(1) 범의의 갱신에 대하여 : 피고인 4, 피고인 5(대판 :피고인 4)
피고인 4가 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 아파트 1채(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 무상임차제공을 받은 것은 2011. 3.경으로 이로써 재산상 이익의 제공행위는 완료된 것이다. 따라서 당시 피고인 4는 공무원의 지위에 있지 아니하였음에도 2011. 7. 경 이 사건 아파트에 대한 형식적인 전세계약서 작성 및 교부로 배임수증재의 범의가 뇌물수수 및 공여의 범의로 갱신되었다고 보아 피고인 4에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가, 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 뇌물공여죄가 각 성립한다고 본 것은 사실오인 및 법리오해에 해당한다.
(2) 이득액 산정 방법에 대하여 : 피고인 4
뇌물죄에서의 재산상 이익액 산정은 피고인 4에게 가장 유리한 방법으로 하여야 하므로, 범행당시의 시세인 전세보증금 1억 5천만 원에 대한 대출이자 상당액을 이익액으로 산정하여야 함에도 불구하고 원심이 보증금 없는 월임료 산정 방법으로 이익액을 산정한 것은 사실오인 및 법리오해에 해당한다.
라) 피고인 6의 사기 부분
피고인은 2011. 2. 25. ○○도지사공소외 5와 체결한 ○○ 판타스틱 아트시티 사업 관련 협약을 이행할 능력이 있었고, 실제로 이 사건 사업 및 협약상 의무는 정상적으로 진행이 되고 있었으나, 후발적인 사유로 인하여 사업이 실패하게 된 것으로, 피해자들로부터 금원을 교부받을 당시 피고인에게는 편취의 고의가 없었다.
마) 피고인 7의 사기 부분
피고인은 피해자들의 부탁으로 피해자들과 피고인 6의 만남을 주선한 사실이 있을 뿐, 피고인 6과 공모하거나 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다.
2) 양형부당 (피고인들)
원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사 (양형부당)
피고인 6, 피고인 7에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분
가) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사정을 종합하여, 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 이 사건 사업 중 제1지구 안에서 시행하는 드라마세트장, 카지노체험관 등의 사업 관련 각종 인허가에 대한 알선의 명목으로 금원을 교부받은 사실 및 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 위 알선수재 범행을 저지른 사실이 인정된다고 판단하였다.
(1) 인허가 관련 청탁 또는 알선에 대한 대가성
피고인 1은 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 이 사건 사업에 포함되어 있는 프로젝트 중 핵심은 카지노체험관이라고 하면서 ○○도지사와의 친분관계 및 ○○도 공무원에 대한 영향력을 과시하였고, 피고인 5(대판 :피고인 4)가 지급한 금원이 사업 추진에 사용되는 음성적인 돈으로 사용될 것이라는 취지로 말하면서 카지노체험관 등 사업권을 독점적으로 보장해 주기로 약정하였다. 피고인 5(대판 :피고인 4)가 피고인 1에게 송금한 20억 원에는 알선행위 외에도 사업 추진에 필요한 자금으로서의 성격도 포함된 것으로 볼 수 있으나, 20억 원에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 사업 추진에 필요한 자금으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있으므로, 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
(2) 타인의 사업
이 사건 사업의 주체는 Main SPC이기 때문에 피고인 1을 그 주체로 볼 수 없고, 피고인 1은 스스로도 이 사건 사업에 투자자나 경영자로서 참여할 의사가 없었다고 인정하고 있고, 피고인 1이 인허가를 받아 사업권을 보장해주기로 한 카지노체험관 등 사업은 피고인 5(대판 :피고인 4)가 수행하는 사업이고, 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)와 동업관계에 있다고 볼 수 없다.
(3) 피고인 2, 피고인 3의 공모관계
피고인 2, 피고인 3은 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 카지노체험관 등 사업권 보장을 위하여 ‘비자금’ 또는 ‘업무추진비’ 등이 필요하다는 취지의 발언을 하면서 피고인 5(대판 :피고인 4)를 설득하는 등 알선수재 범행에 있어 피고인 1과 의사의 순차적 또는 암묵적 상통 하에 각기 일정한 역할을 수행하였고, 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 받은 돈 중 각 일부를 분배받았으며, 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 보장받기로 한 Core SPC의 지분 중 일부를 분배받았거나 분배받기로 약속하였다.
나) 당심의 판단
(1) 관련법리
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄로서, ‘알선’은 일반적으로 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 위의 알선수재죄에서 ‘알선’이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다고 할 것이다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고, 알선의 상대방이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없으며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결 등 참조).
한편 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 정한 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선’은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 하는바(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결 등 참조), 피고인이 타인과 동업약정을 체결하고 그 동업관계에 있어서의 공동 목적을 실현하기 위하여 공무원들을 상대로 영업활동을 한 경우에는 타인의 사무를 위한 알선이라고 볼 수 없을 것이지만, 동업약정이 피고인의 알선행위를 용이하게 하기 위한 형식 내지 외관을 갖춘 것에 불과하다면 이는 피고인 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 알선이라고 보아야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4644 판결 등 참조).
(2) 알선 여부에 관한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 사업의 개요
① 피고인 1은 2010. 10. 18. ○○도지사로부터 ‘투자유치자문관’으로 위촉되었고, 민간사업자가 ○○도로부터 ○○시(주소 1 생략) 일대 510만㎡를 임대받아 총 1조 6,000억 원을 유치하여 복합관광단지를 건설하는 이 사건 사업을 구상하였다. 이 사건 사업은 민·관 합작 개발 방식으로 시행되며, ○○도는 각종 인허가 승인 또는 의제처리, 필요 조례 입법 등의 업무를 맡고, 민간사업자는 기능별 컨소시엄 구성 및 개발이익을 취득하게 되는 것으로 업무분담이 되어 있었다. 이 사건 사업은 2011. 2. 개최된 ○○도의회 임시회의 주요업무보고에 2011년 주요업무 추진계획에 기재될 정도로 당시 ○○도의 중요 사업 중 하나였다.
② 피고인 1은 2011. 1. 21. 공소외 7 주식회사를 제안자로 하여 ○○도에 이 사건 사업 제안서를 제출하였고, 2011. 2. 17. 자본금 5억, 대표이사 피고인 6으로 하여 공소외 7 주식회사의 설립등기를 경료한 후, 공소외 7 주식회사의 실질적인 운영자로 이 사건 사업을 진행해 나갔다.
③ 공소외 7 주식회사가 이 사건 사업에 대한 제안서를 ○○도에 제출한 이후 2011. 2. 11. 민자유치위원회 회의를 개최하고, 2011. 2. 21.에는 ○○도정조정위원회 심의를 개최하고, 2011. 2. 28.에는 「미래형 복합관광단지 조성 지원계획(부서별) 마련」이라는 제목의 공문을 작성하여 이 사업이 효율적으로 추진될 수 있게 준비를 하는 등 이 사건 사업에 협조 체제를 마련하였다. 다만, 사업 실패에 대비하여 실제 시행 가능한 사업단위로 분리, 순차적(단계적)으로 인·허가되도록 하여 사업 중단 등으로 인한 문제발생 요인을 제거하는 방향으로 이 사건 사업을 진행해 나가는 것으로 결정하였다.
④ ○○도와 공소외 7 주식회사는 2011. 2. 25. 협약을 체결하였고, 그 내용은 공소외 7 주식회사가 2011. 12. 31. 이전까지 이 사건 사업을 직접 시행할 특수목적회사(Main SPC)를 설립한다는 것이었고, 이 협약서에는 ‘○○도는 미래형 복합 관광단지 조성사업이 요건을 갖추면 투자진흥지구 지정 등을 통한 투자 인센티브를 제공하고, 개발사업 승인 인·허가의 조속한 처리 등 행정지원을 한다.’는 내용이 기재되어 있었다.
(나) 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 20억 원을 교부받게 된 경위
① 피고인 1은 피고인 2를 통하여 이 사건 사업의 ‘투자자’를 물색할 것을 지시하였고, 이에 2010. 10.말 경 피고인 3을 통하여 피고인 5(대판 :피고인 4)를 소개받게 되었다.
② 피고인 5(대판 :피고인 4)는 피고인 3을 통해 이 사건 사업에 대해 처음 알게 되었고, 피고인 1 등으로부터 이 사건 사업에 대한 설명을 들은 후 총 20억 원을 투자하기로 약정한 것으로, 2010. 11. 29. 피고인 1이 그를 ○○도청에 데리고 가서 공소외 5○○도지사를 직접 만나게 해 주는 것을 보고 사업 참여 결심을 하게 되었고, 2010. 12. 28. 10억 원을 송금하였다. 피고인 1은 2010. 12. 28. 10억 원을 송금받기 전 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 확약서를 작성해 주었는데, 그 내용은 ‘○○도에서 진행 중인 민관 프로젝트와 관련하여 피고인 1이 주도적으로 진행하는 사업에 전략적 투자를 받는 조건으로 투자자의 우선적 지위를 보장하여 줄 것을 확약한다.’였다.
③ 피고인 5(대판 :피고인 4)는 피고인 1에게 추가로 돈을 주는 것이 불안하여 나머지 10억 원을 주지 않고 있다가 2011. 1. 16. ○○도지사 관사에서 피고인 1과 함께 공소외 5○○도지사를 만난 후, 2011. 1. 27.부터 2011. 2. 10. 사이에 10억 원을 송금하였다.
④ 피고인 5(대판 :피고인 4)가 2010. 12. 28. 처음으로 10억 원을 교부할 당시에는 피고인 1 등과 시범사업이나 카지노 체험관 사업권을 보장한다는 명시적 언급이 오고 간 적이 없고, 앞서 본 확약서에도 같은 취지의 기재가 없다. 2011. 1. 경 녹취록에 의하더라도 피고인 1 등이 카지노체험관 등 사업이나 독점적 사업을 위해 조례를 제정한다거나 도지사에게 돈을 준다는 취지의 발언은 있으나, 피고인 1 등이 카지노체험관 등 사업을 피고인 5(대판 :피고인 4)의 독자적인 사업으로 보아 도지사 등 관련 공무원과 피고인 5(대판 :피고인 4) 사이를 중개하거나 편의를 도모하여 주겠다는 취지의 언급은 발견되지 아니한다.
⑤ 피고인 5(대판 :피고인 4)가 피고인 1에게 20억 원을 지급한 이유에 대해 둘은 일관되게 피고인 1이 이 사건 사업의 인허가를 받아 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 사업권을 보장해주는 조건이었다고 진술하고 있고, 구체적으로 피고인 5(대판 :피고인 4)는 피고인 1의 직책이 ○○도지사로부터 받은 투자유치자문관이기 때문에 공적으로 피고인 1이 주가 되어서 주관적으로 사업을 추진하여 자신에게 사업권을 보장해 준다고 하여 그 대가로 금원을 지급한 것이라고 진술하고 있어, 금원을 지급할 당시 피고인 5(대판 :피고인 4)에게는 사업 관련 인허가를 위한 알선을 청탁하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다.
⑥ 피고인 5(대판 :피고인 4)는 이 사건 사업이 완성되면 그 중 자신이 지급한 20억 원의 대가로 카지노 사업권을 획득하기로 하는 주된 내용 외에 이 사건 사업의 절차나 구체적인 내용에 대해 정확히 알지 못하였다.
⑦ 피고인 5(대판 :피고인 4)는 2011. 3. 30. 피고인 1에게 지급한 금원에 대한 보장책으로 피고인 1로부터 차용증서를 교부 받았는바, 이 당시는 사업이 진행 중이던 시점이었고, 따라서 20억 원의 성격에 대한 둘의 내심은 20억 원을 교부받기 전과 다를 바가 없을 것으로 여겨지는데, 피고인 5(대판 :피고인 4)가 차용증서를 교부받은 목적이 투자 손실을 보장받기 위한 것이었고, 둘인 이 당시 20억 원을 투자금으로 생각한 것으로 보인다. 피고인 5(대판 :피고인 4)도 제1심 법정에서 돈을 줄 당시에는 Core SPC 시범 사업 운영에 관한 명시적 얘기가 오가거나 합의된 사항은 없었고, Core SPC 설립 얘기는 ○○도와 협약 이 체결된 직후부터 나왔다고 진술하고 있다.
⑧ 피고인 1은 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 ‘위 드라마세트장 및 카지노 체험관 사업은 바로 시작해야 하는 사업이기 때문에 장기간에 걸쳐 환경영향평가까지 다 받고 할 시간이 없다. 이 사업은 순수한 민간사업이 아니라 도의 이익과 직접 관여되어 있기 때문에 도에서 알아서 바로 시작할 수 있도록 풀어준다.’는 취지로 이야기한 바 있고, 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 ‘공소외 5 도지사가 나를 신뢰하고 있고, 사업계획 및 인허가 등에 관하여 도지사와 이야기가 다 되어있다.’라는 취지로 이야기하였다고 하는데 이는 사업이 수월하게 진행될 것임을 알리려고 한 것으로 보일 뿐, 금원을 주면 피고인 5(대판 :피고인 4)의 인허가 관련 업무를 ○○도 공무원에게 알선하겠다는 뜻으로 보기는 어렵다.
⑨ 앞서 본 이 사건 사업의 진행과정, 피고인 5(대판 :피고인 4)의 투자경위 및 녹취록, 확약서 등의 내용에 비추어 보면, 피고인 5(대판 :피고인 4)의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 중 피고인 1에게 사업권 인허가 알선 명목으로 돈을 주었다는 듯한 진술은 이 사건 사업이 실패한 이후 알선수재의 구성요건에 맞추어 사후적으로 윤색된 것으로 볼 여지가 있고, 증인 공소외 2의 원심 법정에서의 일부 진술 역시 공소외 2는 피고인 5(대판 :피고인 4)가 최초로 10억 원을 준 이후에 금원 교부사실을 알았고 금원 지급경위에 대하여는 피고인 5(대판 :피고인 4) 등으로부터의 전문에 불과하여 독자적인 증거로서의 가치를 가지기 어렵다.
(다) 소결론
앞서 본 바와 같이 ‘알선’은 일반적으로 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로 대항하는 두 당사자가 필요하고, 피고인이 두 당사자 사이에서 타인의 사무를 알선 한다는 의사가 존재하여야 하나, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 1은 피고인 5(대판 :피고인 4)와 ○○도 사이에 알선을 위한 중간자로 개입한 것이 아니라, 이 사건 사업의 주체로서 업무를 추진하는 과정에서 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 이 사건 사업의 투자금 명목으로 금원을 받고 이에 대한 대가로 카지노 체험관 등의 사업권(위 사업권 역시 피고인 5(대판 :피고인 4)만의 사업권이 아니라 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 경영권 내지 지배주주로서의 권리를 보장할 뿐 피고인 1 등과 지분을 공유하는 형태에 불과하다)을 보장하기로 한 것으로 봄이 타당하다.
(3) 타인의 사무인지 여부에 관한 판단
(가) 쟁점
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 공무원이 취급하는 사무에 대하여 알선한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수한 자를 처벌하는 규정으로서, ‘알선’이라는 단어의 의미 자체가 타인의 일이 잘 되도록 주선하는 것이므로 알선행위는 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 한다(같은 취지의 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도7050 판결, 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결 등 참조). 피고인 1의 이 사건 사업 시행을 위한 사무와 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 약속한 공소외 1 주식회사의 카지노 사업을 각각 별개의 사무로 볼 수 있는지, 피고인 1과 피고인 5(대판 :피고인 4)가 동업 약정을 하고 공소외 1 주식회사를 설립한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 살펴본다.
(나) 피고인 1의 사무와 공소외 1 주식회사의 카지노체험관 사업의 관계
아래에서 인정되는 사정을 종합하여 보면 피고인 1의 사무에는 공소외 1 주식회사가 카지노체험관 사업을 시행할 수 있게 해주는 사무가 포함된다고 볼 수 있다.
① 이 사건 사업은 전체사업과 ‘시범단지 사업’으로 나뉜다. 전체사업은 Main SPC가 설립되고 나서 시행되는 사업이고, ‘시범단지 사업’은 전체사업의 시행에 앞서 바로 시행되는 단위 개별사업으로, ‘시범단지 사업’을 영위하기 위한 인허가는 Core SPC 즉 핵심 사업권 시행사 명의로 받는다. 이 사건 사업 자체가 대단위 사업으로, 단계에 걸쳐 진행되는 것으로 계획되었고, 시범단지 사업의 결과에 따라 전체 사업의 진행 속도 및 규모가 달라질 수도 있는 점 등을 종합하면 시범단지 사업은 전체사업의 초기 일부로 볼 수 있다.
② 피고인 1의 업무는 전체사업을 성공시키기 위한 Main SPC 구성으로, Main SPC가 구성되고 난 후 그로부터 초기 사업자금을 반환받고, Sub SPC에 우선적으로 지분을 참여할 수 있는 권리를 부여받을 의사로 이 사업을 진행하였으나, 이와 같은 공식적 지위 외에도 이 사업의 제안자로서 전체적으로 사업을 이끌어 나가는 역할을 한 것으로 봄이 타당하다.
③ 피고인 1은 공소외 7 주식회사를 실질적으로 운영하는 한편, 피고인 2, 피고인 3 등에게 지시하여 ○○사무실을 만든 다음 이곳에서 투자자를 유치하는 업무를 하기도 하였다. 피고인 1은 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 받은 금원 중 일부를 피고인 2와 피고인 3에게 각각 사무실 운영비 및 교통비 명목으로 교부하였고, 부동산임대차계약서, 컴퓨터 등에 대한 구매 영수증에 비추어 보면 이들이 이 목적에 맞게 금원을 사용한 사실도 인정할 수 있고, 이 사건 사업의 진행을 위한 업무를 해 온 것으로 보인다.
(다) 피고인 1과 공소외 1 주식회사의 동업 여부
① 동업계약에 따른 동업자의 출자의 종류에 관하여는 특별한 법적 제한이 없으므로 금전 등의 재산권뿐만 아니라 노무의 제공으로도 가능한 것인데, 피고인 5(대판 :피고인 4)의 진술에 의하더라도 피고인 5(대판 :피고인 4)는 금전을 출자하고, 피고인 1은 카지노 사업의 영업의 총괄책임을 지는 것으로 약정하였다. 이에 더하여 성공할 경우 피고인 1은 무상으로 공소외 1 주식회사의 49%의 지분을 갖지만, 실패할 경우 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 지급받은 투자금 일체를 조건 없이 6개월 이내에 반환하기로 악정하였고(확약서 제11조), 이후 공소외 1 주식회사가 카지노체험관 등 사업을 영위하여 이익을 보게 되면 각 보유지분에 따라 이익을 배분하게 될 것이어서(피고인 1 보유 주식에 의결권이 없다 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다), 결국 이익과 손실 부담에 대한 합의도 존재한다고 할 것이므로, 피고인 1과 피고인 5(대판 :피고인 4)는 실질적 동업계약을 체결한 것으로 인정할 수 있다.
② 피고인 1은 피고인 5(대판 :피고인 4)가 설립한 공소외 1 주식회사의 지분 49%를 2-3년 간 공소외 1 주식회사를 운영해 주는 대가로 받았고, 피고인 1이 사업이 성공하면 이 지분을 지인들에게 ‘공로주’로 나누어 주려고 했다고 진술하는바, 피고인 1은 공소외 1 주식회사에 대한 자신 소유의 지분을 일응 자신에게 귀속시킨 후 이를 자신의 경제적 이해관계에 따라 임의대로 사용·처분하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다.
③ 피고인 1은 이 사건 사업의 PM사인 공소외 7 주식회사를 설립하여 피고인 6을 명의상 대표이사로 내세운 다음 이를 실질적으로 경영하고 있는 점, 공소외 1 주식회사의 주식지분 49%를 차명으로 보유하였고 일정기간 영업을 총괄하기로 약속한 점 등에 비추어 보면, 그가 투자유치자문관이나 사업조율관의 지위에 있다는 사정 또는 Core SPC에 대한 동업제의를 거절하였다는 사정만으로는 위 ①항에서 본 동업계약이 피고인 1의 알선행위를 용이하게 하기 위한 형식 내지 외관을 갖춘 것에 불과하다고 단정할 수 없다.
(4) 피고인 1에 관한 판단
앞서 본 바에 의하면, 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(알선수재)의 공소사실은 피고인이 타인의 사무에 관하여 알선의 명목으로 금원을 받았다는 점에 관하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
(5) 피고인 2, 피고인 3에 관한 판단
피고인 2는 피고인 3을 통하여 피고인 5(대판 :피고인 4)를 피고인 1에게 소개시켜주는 역할을 하였고, 이 사건 사업의 전망에 대하여 과장하여 설명함으로써 피고인 5(대판 :피고인 4)가 피고인 1에게 20억 원을 교부하게 하는데 일조한 사실은 인정된다.
그러나 피고인 2, 피고인 3이 20억 원을 직접 교부받은 사실이 없는 점, 피고인 2, 피고인 3이 이 금원 중 피고인 1로부터 각 6,000만 원, 4,000만 원을 교부받기는 하였으나 이 금원은 이 사건 사업의 진행을 위한 실비로 전액 사용되었고, 이로 인하여 피고인 2, 피고인 3이 달리 이득을 본 사실이 없는 점, 피고인 2, 피고인 3은 생업도 포기하고 피고인 1의 지시 하에 ○○도에 이 사건 사업 시행을 위한 사무실을 설립하고 투자유치 업무를 담당한 사실이 인정되고, 이 과정에서 그들이 한 업무에 비추어 보았을 때 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 사업이 피고인 1이 ○○도와 합작하여 주관하는 업무로 인식한 것으로 보이고, 달리 알선의 의사로 피고인 5(대판 :피고인 4)를 피고인 1에게 소개시킨 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인 5(대판 :피고인 4)도 피고인 2가 사업에 대한 구체적인 설명을 해 준 적은 없다고 진술하거나, 피고인 3은 피고인 5(대판 :피고인 4)가 피고인 1, 피고인 2를 만날 당시 동석하기는 하였으나, 이 자리에서 사업에 대한 설명을 하는 입장이라기보다 소극적 입장이었다고 진술하는 점 등을 종합하여 보면 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1이 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 금원을 지급받는데 있어 보조적인 역할을 담당한 것으로 보여져, 피고인 1과 독립하여 ‘알선수재’의 범행을 수행한 주체로 인정하기 어렵다.
그런데 피고인 1에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실의 증명이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 피고인 1과 위 범행을 공모하였다는 공소사실로 기소된 피고인 2, 피고인 3에 대하여도 범죄사실의 증명이 없다고 할 것이다.
(6) 소결론
결국 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 타인의 사무에 관하여 공무원에게 알선한다는 명목으로 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 금원을 수수한 것이라 볼 수 없고, 달리 피고인들의 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
나) 피고인 3의 변호사법위반 및 사기미수 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 2는 이 부분 공소사실에 대하여 구체적이고, 일관되게 진술하고 있는데 반하여, 피고인 3의 진술은 일관성이 없고, 진술 자체의 설득력도 떨어지는 점, 공소외 2가 다른 변호사를 통하여 안양지청장 출신 변호사가 ■■지검 차장검사를 만나고 간 사실이 있는지 확인해 보기도 한 사실이 인정되는 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외 2로부터 공무원이 취급하는 사건에 관하여 알선 한다는 명목으로 1억 원을 받기로 약속하였다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 피고인 4의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 피고인 5(대판 :피고인 4)의 뇌물공여 부분
(1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 피고인 5(대판 :피고인 4)가 피고인 4에게 이 사건 아파트를 무상으로 제공한 당시에는 피고인 4는 민자유치위원의 지위에 있었기 때문에 공무원의 지위가 인정되지 아니하여 배임수증재의 범의가 있었던 것으로 인정할 수 있으나, 피고인 4가 2011. 7. 경 공소외 4 공사 사장으로 내정된 후 이 사건 아파트에 관하여 형식적인 전세계약서를 작성한 행위가 피고인 4가 공무원 자격을 취득한 후에도 이 사건 아파트를 무상으로 제공하겠다는 사실을 인식하고 한 행위이므로 배임수증재의 범의가 뇌물수수 및 공여의 범의로 갱신된 것을 인정할 수 있고, 공소외 4 공사의 업무에 비추어 보았을 때 아파트무상제공의 대가성 및 직무관련성도 인정할 수 있으므로 이 부분 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
(2) 당심의 판단
(가) 범의의 갱신 여부
피고인 4는 민자유치위원일 때 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 이 사건 아파트를 무상으로 제공받아 사용하기 시작함으로써 배임수증재의 범죄가 성립하였는바, 위와 같은 사용상태에 변동이 없음에도 피고인 4의 신분이 준공무원인 공소외 4 공사 사장으로 변경됨으로써 뇌물수수 및 공여죄가 성립하는지에 관하여 본다.
구성요건에 변동이 없는 계속범에 있어 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 ‘범의의 갱신’이 인정되어 전후의 범죄가 실체적 경합범으로 별도로 성립하게 된다(같은 취지의 대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 참조). 이와 같은 범의의 갱신은 구성요건을 달리하는 범죄 사이에서도 인정할 수 있을 것인바, 배임수증재로 인하여 계속적으로 이익을 향유 및 제공하는 상태에 있던 중 배임수재자의 신분이 공무원으로 변경되었다면 비록 이익을 향유 및 제공하는 상태에는 변동이 없다 하더라도, 쌍방이 그 신분의 변동을 인식하면서 그와 같은 상태를 지속하겠다는 의사를 표명하여 의사의 상통이 있는 경우에는, 배임수증재의 범죄는 그로써 단절되고 뇌물수수 및 공여로의 범의의 갱신에 의하여 새로이 뇌물수수죄 및 뇌물공여죄가 성립한다고 봄이 타당하다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 4는 2011. 7.경 공소외 4 공사 사장으로 내정된 후 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 그 사실을 알리면서 재산등록을 위해 형식적인 전세계약서를 작성하였고 이를 근거로 공직자재산등록시 전세권을 재산으로 등록하였으며, 피고인 5(대판 :피고인 4)도 피고인 4에게 전세계약서를 작성하여 주면서 그에 따른 전세보증금의 지급을 요구함이 없이 계속하여 아파트를 무상제공하였다. 또한 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공소외 4 공사는 관광 통합 홍보·마케팅, 관광 상품 및 관광 자원 개발 등의 업무를 수행하기 위해 설립된 지방공기업으로, 이 사건 사업과 관련하여 관광 홍보·마케팅 등의 업무를 수행할 수 있음을 인정할 수 있으므로 직무관련성, 대가성도 인정할 수 있다.
결국 위 전세계약서 작성행위는 피고인들이 피고인 4의 신분변동 을 인식하면서 그 직무에 관하여 아파트 무상사용 및 제공의 상태를 지속하기로 하는 범의를 표명하여 상통함으로써 범의의 갱신에 이르렀다고 할 것인바, 이에 관한 원심의 판단은 정당하다.
(다) 수수한 재산상 이익의 산정
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄는 수뢰액이 일정액 이상일 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 뇌물죄에서의 수뢰액은 엄격한 증명의 대상이 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 참조).
원심은 검찰에 대한 한국감정원의 사실조회회신에 첨부된 ‘경기도 평균 월세이율 적용 월세환산액 산정내역’ 중 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.까지의 기간 중 최소 월세액을 합산하여 이 사건 아파트에 관한 차임 상당의 이익을 산정하였다.
그러나 위 산정내역은 한국감정원이 주택법 제86조, 동법 시행령 제118조에 따라 공표하는 월세가격동향조사에 따라 조사된 이 사건 아파트와 같은 조건의 아파트에 관한 전세보증금 최저액과 최고액, 평균액에 경기도 평균 월세이율(시기에 따라 0.81~0.93%)을 적용하여 월세로 환산한 금액인 점, 전세보증금 최소액에 따라 환산된 월세의 경우에도 최소 월 968,000원에서 최대 월 2,050,000원까지 매월 증감 변동하는 등 그 차이가 2배에 이르고 있어 차임 상당 이익 산정의 기준으로 삼기 어려운 점, 동일한 아파트에 관하여 통계로 수집된 전세보증금에 따라 매월 변동하는 월세환산액을 차임 상당액으로 본 것은 정액의 월세를 지급하는 현실에 부합하지 아니하는데다가 전세보증금을 기준으로 이를 월세로 환산한 금액이 차임 상당 이익을 정확히 반영한 금액이라 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면 원심이 채택한 차임 상당 이익 산정방법은 타당하다고 보기 어렵고 달리 차임 상당의 재산상 이익을 확정할 방법을 발견하기 어렵다.
한편, 피고인 4와 피고인 5(대판 :피고인 4)는 전세보증금 2억 원의 전세계약서를 작성하였고, 이를 뇌물수수 및 공여로의 범의의 갱신의 지표로 판단함은 앞서 본 바와 같고, ‘경기도 평균 월세이율 적용 월세환산액 산정내역’에 비추어 보면 위 2억 원은 이 사건 아파트에 관한 전세보증금 평균액에 근접하는바, 피고인들 사이에서는 위 2억 원의 전세보증금을 실제로 수수하지 아니한 상태로 아파트를 계속 무상사용 및 제공함으로써 최소한 위 2억 원에 관한 금융이익 상당의 이익을 향유 및 제공한다는 의사의 상통이 있었다고 볼 것이다.
더 나아가 보건대, 피고인이 무이자로 금원을 차용하거나 전세보증금의 지급의무를 부담하지 아니함으로써 향유하는 금융이익의 산정시에는, 피고인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 피고인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 할 것인바(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조), 피고인 4의 지위 등을 고려하면 위 2억 원에 대하여 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.까지 2년 9개월 14일간 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 금액인 27,883,561원[= 200,000,000원 × (2 + 9/12 + 14/365) × 5%, 원 미만 버림]을 이 사건 아파트의 무상사용에 따른 재산상 이익으로 봄이 타당하다.
(3) 소결론
결국 피고인 4, 피고인 5(대판 :피고인 4)의 뇌물수수 및 공여죄가 성립하지 아니한다는 주장은 이유 없으나, 그 수수액의 산정방법에 관한 피고인 4의 주장은 이유 있으므로, 피고인 4에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 그 구성요건인 수뢰액이 3,000만 원 이상이라는 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하며 앞서 본 27,883,561원 상당의 재산상 이익의 수수에 따른 뇌물수수의 점만이 유죄로 인정된다.
한편, 피고인 4의 수뢰액 중 일부만이 인정되는 이상 원심판결 중 그 대향범인 피고인 5(대판 :피고인 4)의 뇌물공여 부분에도 사실오인의 위법이 있다고 할 것이므로 이 부분에 직권파기 사유가 있다.
라) 피고인 6
(1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 사정들, 즉 피고인이 피해자들로부터 금원을 교부받을 당시 이미 공소외 7 주식회사는 2011. 12. 31. 전까지 Main SPC를 설립할 능력이 없었던 점, 이에 따라 피고인이 피해자들로부터 금원을 교부받더라도 약속한 사업권 내지 상가 분양권을 보장해 줄 의사나 능력이 없었던 것으로 보이는 점 및 피고인은 당시 별다른 재산 없이 거액의 채무만 부담하고 있었기 때문에 개인적으로 이를 변제할 능력도 없었던 점 등에 비추어, 피고인의 피해자들에 대한 각 사기의 점을 유죄로 인정하였다.
(2) 당심의 판단
원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 아래와 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여 보면, 피고인의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있는바, 원심의 판단은 정당하다.
① 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 자신의 투자금 없이 Main SPC를 구성하려고 하였고, 제3자의 투자를 통해서도 필요 자본금을 전혀 확보하지 못하고 있었으며, 건설사이자 출자자로 유력하였던 경남기업과 협약서에 의하더라도 피의자가 공사도급계약 체결 전까지 사업 시행에 수반되는 자금을 조달하여야 함에도 이를 전혀 조달하지 못하고 있었다. 결국 피고인이 사업을 진행하려는 의사는 있었던 것으로 보이나 이를 이행할 능력은 없었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피해자 공소외 44에게 사업의 성패와 상관없이 원금을 돌려주겠다는 약속을 하고 1억 원을 교부받았으며, 당시 ▽▽은행, 두산건설 등이 곧 사업 참여를 할 것이라고 기망하기 까지 한 것으로 보인다.
② 피해자 공소외 20은 6월 말 까지 상가 입점 자체가 가능하다는 이야기를 듣고 투자를 하였다고 진술하고, 1구역, 2구역, 3구역으로 나눠 단계적으로 사업이 진행된다.‘, ’1구역에는 6월에 가능하다.‘, ’가건물 형태로 가능하다고 했다‘고 진술하는 등 그 진술내용이 구체적이고 설득력 있다. 피해자들이 피고인의 말과 달리 이 사건 사업의 진행에 장기간이 소요된다는 사실을 알았으면 사업자체의 완성 가능성만 믿고 금원을 주었을 것으로 보이지 아니하므로 결국 상가 입점 시기를 속인 행위 자체도 기망행위로 인정할 수 있다 할 것이다.
마) 피고인 7
(1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 사정, 즉 피고인 7은 피해자 공소외 20과 공소외 27에게 상가 입점권 보장에 대해 설명하였고, 추가적인 출자를 독촉하기까지 한 점, 피고인은 피고인 6이 피해자들로부터 교부받은 금원 중 일부를 분배받은 점 등에 비추어, 피고인 7이 피고인 6과 공모하여 공소외 20으로부터 1억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
(2) 당심의 판단
원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 7이 피고인 6과 공모하였다고 본 원심의 판단은 정당하다.
① 공소외 20, 공소외 27은 공소외 28이 이 사건 사업에 대하여 이야기를 할 당시 주로 피고인 7을 언급하였고, 금원 관련 이야기나 사업관련 이야기도 피고인 7을 통해 들었다고 진술하고 있다.
② 비록 공소외 28이 피고인 7의 위와 같은 역할 수행 부분에 대하여 공소외 20, 공소외 27의 진술과 배치되는 진술을 하고 있기는 하나, 이는 피고인 7과의 친분관계로 인하여 그와 같이 진술하는 것으로 볼 여지가 있고, 공소외 28의 진술에 의하더라도 ㉮ 공소외 28이 이 사건 사업에 대하여 알게 된 것이 피고인 7을 통한 것인 점, ㉯ 공소외 20에게 이 사업에 대해 이야기를 할 때 피고인 7로부터 미리 받아 두었던 사업계획서를 준 점, ㉰ 공소외 20, 공소외 27이 2011. 3. 18, 같은 달 21.경 피고인 6을 만날 당시 피고인 7도 동행하였던 점, ㉱ 공소외 20이 5,000만 원을 송금한 후 더 이상 투자를 하지 아니하자, 피고인 7이 이에 대하여 공소외 28에게 ‘사람 소개는 함부로 하는 것 아니라.’고 하며 추가 투자금 지급을 독촉하는 취지의 발언을 하는 등 피고인이 공소외 20 등으로부터 추가 금원을 교부받기 위한 시도를 했던 것으로 보이기까지 한다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
1) 피고인 1(뇌물공여, 원심 판시 제5의 나.부분)
피고인이 공소외 14 주식회사를 청산 한 후 피고인 4에게 공여한 지분에 비례하는 청산금액을 지급하지 아니하여 실질적으로 피고인 4가 취한 이익이 없는 점 등은 유리한 정상이다.
그러나, 피고인은 ▤▤을 원료로 한 화장품 사업을 시도하면서 ○○공항 내국인 면세점에 입점하기 위하여 피고인 4에게 적극적으로 뇌물을 공여한 점 등은 피고인에게 불리한 정황이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들을 종합 하여 보면, 원심이 피고인에게 벌금형을 선고한 것은 너무 무거워서 부당하다고 보기 어렵다.
따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인 6
피고인은 공소외 7 주식회사를 가장납입의 방법으로 설립하여 주식회사의 자본 충실 및 거래관계자의 신뢰를 해치고, 이 사건 사업을 진행할 능력이 없음에도 이를 무리하게 진행하는 과정에서 금원을 편취한 것으로 죄질이 나쁜 점, 피해가 완전히 회복되지 아니한 점, 동종의 전과로 벌금형의 처벌을 받은 사실도 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 피해자들에게 투자금 중 일부를 반환하고 추후의 상환 계획을 제공함으로써 피해자들과 합의하였고, 당심에 이르러 피해자 공소외 44에게 580만 원을 추가로 변제한 점은 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다.
따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
4) 피고인 7
피고인은 피고인 6과 공모하여, 사업의 계속적 추진여부가 불확실한 상태에서 상가 입점권을 확보해줄 것처럼 피해자를 기망하여 1억 원을 편취한 점, 이 금원을 분배받기도 하였으면서도 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 범행을 부인하는 점, 동종의 전과로 벌금형의 처벌을 받은 사실도 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인은 이 사건 사업과 무관한 자였고 피고인 6의 부탁으로 투자금을 모으는 과정에서 이 사건 범행이 발생한 것으로 보이는 점, 피고인이 분배받은 금액이 크지 않은 점, 공범인 피고인 6이 피해자와 합의한 점은 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다.
따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
피고인 1의 원심 판시 제5의 나 죄(뇌물공여죄)에 관한 항소 및 피고인 6, 피고인 7의 항소 및 검사의 피고인 6, 피고인 7에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 항소 및 피고인 4의 수뢰액 산정 관련 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 항소는 각 이유 있는바. 원심판결 중 피고인 1에 대하여 위와 같이 무죄로 인정되는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점과 원심판시 제2죄 및 제5의 가 죄에 대하여 형법 제37조의 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 부분은 파기되어야 하고, 피고인 3에 대하여 위와 같이 무죄로 인정되는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점과 원심 판시 제3죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 부분은 전부 파기되어야 한다. 한편, 피고인 5(대판 :피고인 4)의 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 항소는 이유 없으나, 뇌물공여액수에 관하여는 앞서 본 바와 같이 직권파기사유가 있다.
따라서 피고인 1의 판시 제1, 2죄 및 제5의 가 죄 부분에 대한 양형부당 주장 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(대판 :피고인 4)의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심 판시 제1, 2죄 및 제5의 가 죄 부분, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(대판 :피고인 4)에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 판결하는 부분】
【범죄사실】
[범죄전력]
[범죄사실]
1. 피고인 1
2. 피고인 3
이 법원이 위 피고인들에 대하여 인정하는 범죄전력 및 범죄사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)에 관한 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
3. 피고인 4
가. 배임수재
이 법원이 위 피고인에 대하여 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
나. 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터의 뇌물수수
피고인 4는 2011. 7. 18.부터 2014. 5. 22.까지 공소외 4 공사 사장으로서 국내외관광객 유치 및 마케팅 사업, 내국인 면세점 설치·운영 등 공소외 4 공사의 업무 전반을 총괄하였다.
피고인 4는 2011. 1.경 위 가.항 기재와 같이 피고인 1이 추진하고 있는 ○○ 판타스틱 아트시티 사업을 도와주는 과정에서 위 사업 중 제1지구 시범단지 내 ‘드라마세트장 및 카지노체험관’ 사업 부문의 인수를 추진하고 있는 건설업자 피고인 5(대판 :피고인 4)를 알게 됨을 기화로, 2011. 3.경 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 위 사업이 성공할 수 있게 계속 도와달라는 취지로 피고인 5(대판 :피고인 4)가 운영하는 밴티지건설이 시행하여 건축한 김포 (주소 1 생략) 소재 ◈◈◈◈◈◈아파트 1채를 피고인 4의 아들 공소외 13이 거주할 수 있도록 무상임차 형식으로 제공받기로 약속하였다.
이에 따라 피고인 4는 2011. 5.경 피고인 4의 아들 공소외 13을 위 ◈◈◈◈◈◈아파트(동 호수 생략)(42평형)에 입주시켜 거주하게 한 후, 2011. 7. 18. 공소외 4 공사 사장에 취임하게 되자 2011. 7.경 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 마치 위 아파트를 임대차보증금 2억 원에 전세로 임차한 것처럼 허위 전세계약서를 요구하여 교부받고, 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 관광객 유치 등을 통해 위 사업이 성공할 수 있도록 공소외 4 공사 사장으로서 계속 도와달라는 취지의 청탁과 함께 위 아파트를 계속 제공받기로 한 다음 2014. 4. 30.경까지 공소외 13을 위 아파트에 무상으로 거주하게 하였다.
이로써 피고인 4는 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.경까지 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 공소외 4 공사 사장의 직무와 관련하여 위 아파트 (동 호수 생략)의 차임 합계 27,883,561원 상당의 이익을 수수하였다.
다. 피고인 1로부터의 뇌물수수
피고인 4는 2012. 6.경 ○○시(주소 4 생략)◈◈ 오피스텔 621호에서, ○○ 판타스틱 아트시티 사업이 무산된 상황에 처한 피고인 1로부터 공소외 4 공사에서 직영으로 관리하고 있는 ○○ 중문단지 내 내국인 면세점에 공소외 14 주식회사 명의로 화장품 매장을 입점시켜 영업을 할 수 있도록 해 달라는 취지의 부탁을 받고 이를 도와주는 대가로 위 회사의 지분 20%를 제공받기로 약속하였다.
이에 따라 피고인 1은 2012. 6. 21.경 공소외 7 주식회사 명의로 주식 100%를 소유하던 ○○ 판타스틱 아트시티 사업의 Main SPC인 공소외 15 주식회사의 상호를 공소외 14 주식회사로 변경하고, 자본금을 5,000만 원에서 3억 원으로 증액하면서 피고인 4에게 제공하기로 한 주식지분 20% 상당의 증자대금 6,000만 원을 포함하여 총 2억 5,000만 원의 증자대금 전액을 납입하였고, 그 과정에서 피고인 4는 피고인 1로부터 위 회사의 주식지분 20%를 피고인 4의 지인 공소외 16 명의로 취득하였다.
이로써 피고인 4는 피고인 1로부터 공소외 4 공사 사장의 직무와 관련하여 공소외 14 주식회사의 주식지분 20%를 수수하였다.
4. 피고인 5(대판 :피고인 4)
피고인 5(대판 :피고인 4)는 위 3.의 나.항 기재와 같이 공소외 4 공사 사장인 피고인 4에게 그 직무에 관하여 위 ◈◈◈◈◈◈아파트(동 호수 생략)의 차임 합계 27,883,561원 상당의 이익을 공여하였다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 증거의 요지는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)에 관한 증거를 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 : 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점)
피고인 3 : 변호사법 제111조 제1항(청탁 명목 금품 수수 약속의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점)
피고인 4 : 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 형법 제129조 제1항, 지방공기업법 제83조(각 뇌물수수의 점)
피고인 5(대판 :피고인 4) : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항
1. 상상적 경합
피고인 3 : 형법 제40조, 제50조(변호사법위반죄와 사기미수죄 상호간, 형이 더 무거운 사기미수죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 : 각 징역형 선택
피고인 5(대판 :피고인 4) : 벌금형 선택
1. 경합범처리
피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 배임증재죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간]
피고인 3 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[사기미수죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 상호간]
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 배임증재죄 상호간, 죄질이 가장 무거운 상법위반죄에 정한 형에 경합범가중]
피고인 4 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터의 뇌물수수죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]
1. 노역장 유치
피고인 5(대판 :피고인 4) : 형법 제70조 제1항, 형법 제69조 제2항
1. 집행유예
피고인 3 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징
피고인 4 : 형법 제357조 제3항 후문, 제1항, 형법 제134조 후문
【양형의 이유】
1. 피고인 1
피고인이 가장납입의 방법으로 회사를 설립하여 주식회사의 자본 충실 및 거래관계자의 신뢰를 해친 점, 피고인이 이 사건 사업을 추진하면서 사업의 성공에만 주안점을 둔 채 각종 위법행위를 저질렀으나 이와 같이 무리한 사업 진행으로 결국 이 사건 사업이 실패하여 민관이 함께 하여 관광객을 유치하는 사업을 시행하려고 하였던 ○○도의 노력이 헛되이 되어 버린 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 당심에서 유죄로 인정하는 판시 범죄사실에 대하여는 자백하고 반성하고 있는 점, 판시 범죄사실은 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 3
이 사건 범행은 피고인이 공소외 2의 남편인 피고인 5(대판 :피고인 4)가 체포된 것을 기화로 공소외 2에게 자신이 아는 변호사를 통하여 ■■지검 차장검사에게 청탁하여 피고인 5(대판 :피고인 4)를 불구속처리하게 해준다고 속여 그와 같은 명목으로 1억 원을 받으려고 한 것으로, 그 죄질이 나쁜 점, 피고인에게는 동종의 범행으로 집행유예의 판결을 받은 전과도 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인의 범행이 그 목적을 달성하지 못하고 미수에 그친 점, 이 사건 범행이 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
3. 피고인 4
피고인은 민자유치위원일 때부터 공소외 4 공사 사장으로 취임하여 공무원으로 의제되는 신분을 취득할 때까지 수차례에 걸쳐 피고인 1로부터 금원, 공소외 14 주식회사 지분을, 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 아파트 무상사용 등의 재산상 이익을 제공받은 것으로 배임수재 및 뇌물수수로 얻은 재산상 이익이 적지 아니하고, 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 아파트를 무상으로 제공받은 기간도 3년에 이를 정도로 장기간인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 당심은 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 수뢰액에 관하여 원심과 달리 판단하는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 아파트를 무상으로 사용하기 시작한 시점에는 공소외 4 공사 사장으로 취임 여부가 결정되지 아니하였던 점, 피고인은 공무원으로 의제되는 신분에 불과한 점 등은 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들과 뇌물수수죄에 대한 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역 1년 ~ 3년) 등 2014. 7. 1. 이전에 기소되어 양형기준이 적용되지 않는다.
2) 뇌물수수죄
[권고형의 범위] 뇌물수수 > 제2유형(1,000만 원 이상 3,000만 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년)
[특별양형인자] 없음
3) 다수범죄 처리기준의 적용
1년 이상[양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 뇌물수수죄의 양형기준상 형량 범위의 하한에 따른다.]
을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
4. 피고인 5(대판 :피고인 4)
이 사건 범행은 피고인이 자신의 사업을 원활하게 수행하기 위하여 공무원으로 의제되는 피고인 4에게 피고인 회사 소유의 아파트를 무상으로 제공하여 약 2,788만 원 상당의 이익을 공여한 것으로, 아파트를 무상으로 제공한 기간이 장기간인 점, 피고인에게는 동종의 범행으로 집행유예를 선고받은 범죄전력도 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 피고인 4의 부탁에 의하여 공실로 있던 아파트를 무상사용하게 해 준 것으로 그 경위에 참작할 사정이 있고, 당심에서 공여된 재산상 이익을 원심과 달리 판단하는 점, 공소사실 자체에 대하여는 수사 초기부터 범행을 인정하였던 점은 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 1은 2010. 11.경 서울 서초구 서초중앙로 148에 있는 00편입학원 건물 내 00 회장실에서 피고인 2, 피고인 3과 함께 피고인 5(대판 :피고인 4)를 만난 자리에서, 자신이 ‘투자유치자문관’으로서 ○○도의 각종 투자유치 업무에 영향력을 행사할 수 있다는 점을 과시하면서 “위 전체사업 중 제1지구 시범단지 내의 ‘드라마세트장 및 게임체험관 사업과 토산품판매점, 식당 등 부대사업 일체’의 사업권을 보장하여 주고, 이를 위해 ○○도로부터 비축토지를 임대받고 건축허가 등 각종 인허가 문제를 모두 해결해 주겠다”는 취지로 말하여 피고인 5(대판 :피고인 4)로 하여금 위 시범단지 사업 참여를 결심하게 한 후, 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 위 시범단지 사업과 관련한 ○○도 소유의 비축토지 임대 및 인허가 문제 해결 등 사업권 보장을 위한 경비 명목으로 총 20억 원을 받기로 하였다.
이에 따라 피고인 1은 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 2010. 12. 28. 피고인 1이 운영하는 공소외 8 주식회사 명의의 ☆☆은행 계좌로 10억 원을 송금받고, 2011. 1. 27. 피고인 1의 후배 공소외 9 명의의 ▽▽은행 계좌로 1억 원, 피고인 1의 비서 공소외 10, 공소외 11 명의의 ▼▼은행, ☆☆은행 계좌로 각 1억 5,000만 원, 2011. 2. 10. 위 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 명의의 계좌로 각 2억 원을 각 송금받았다.
이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 공무원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁에 관하여 3회에 걸쳐 합계 20억 원을 수수하였다.
나. 판단
앞서 살펴본 바와 같이, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)에 대해서는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 피고인 4의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 및 피고인 5(대판 :피고인 4)의 뇌물공여의 점
가. 공소사실의 요지
1) 피고인 4
피고인 4는 2011. 7. 18.부터 2014. 5. 22.까지 공소외 4 공사 사장으로서 국내외관광객 유치 및 마케팅 사업, 내국인 면세점 설치·운영 등 공소외 4 공사의 업무 전반을 총괄하였다.
피고인 4는 2011. 1.경 위 가.항 기재와 같이 피고인 1이 추진하고 있는 ○○ 판타스틱 아트시티 사업을 도와주는 과정에서 위 사업 중 제1지구 시범단지 내 ‘드라마세트장 및 카지노체험관’ 사업 부문의 인수를 추진하고 있는 건설업자 피고인 5(대판 :피고인 4)를 알게 됨을 기화로, 2011. 3.경 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 위 사업이 성공할 수 있게 계속 도와달라는 취지로 피고인 5(대판 :피고인 4)가 운영하는 밴티지건설이 시행하여 건축한 김포 (주소 1 생략) 소재 ◈◈◈◈◈◈아파트 1채를 피고인의 아들 공소외 13이 거주할 수 있도록 무상임차 형식으로 제공받기로 약속하였다.
이에 따라 피고인 4는 2011. 5.경 피고인 4의 아들 공소외 13을 위 ◈◈◈◈◈◈아파트(동 호수 생략)(42평형)에 입주시켜 거주하게 한 후, 2011. 7. 18. 공소외 4 공사 사장에 취임하자 2011. 7.경 피고인 5(대판 :피고인 4)에게 마치 위 아파트를 임대차보증금 2억 원에 전세로 임차한 것처럼 허위 전세계약서를 요구하여 교부받고, 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 관광객 유치 등을 통해 위 사업이 성공할 수 있도록 공소외 4 공사 사장으로서 계속 도와달라는 취지의 청탁과 함께 위 아파트를 계속 제공받기로 한 다음 2014. 4. 30.경까지 공소외 13을 위 아파트에 무상으로 거주하게 하였다.
이로써 피고인 4는 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.경까지 피고인 5(대판 :피고인 4)로부터 공소외 4 공사 사장의 직무와 관련하여 위 아파트 (동 호수 생략)의 차임 합계 54,798,800원 상당의 이익을 수수하였다.
2) 피고인 5(대판 :피고인 4)
피고인 5(대판 :피고인 4)는 위 1)항 기재와 같이 공소외 4 공사 사장인 피고인 4에게 그 직무에 관하여 위 ◈◈◈◈◈◈아파트(동 호수 생략)의 차임 합계 54,798,800원 상당의 이익을 공여하였다.
나. 판단
1) 당원의 심판범위(피고인 4)
검사는 2011. 7. 18.부터 2014. 4. 30.까지 검사의 한국감정원에 대한 사실조회회신에 첨부된 ‘경기도 평균 월세이율 적용 원세환산액 산정내역’에 나타난 이 사건 아파트의 차임 중 평균액을 기준으로 계산하여 피고인 4가 54,798,800원 상당의 이익을 수수한 것으로 기소하였다.
원심은 위 공소사실에 대하여 차임 상당의 이익을 뇌물로 인정함에 있어 한국감정원의 위 산정내역 중 최소액을 기준으로 하는 것이 타당하다는 이유로 피고인 4에 대하여 49,800,600원 상당의 이익 수수에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점만을 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 이유 무죄로 판단하였다.
이에 대하여 피고인 4만이 유죄부분에 대하여 사실오인 및 법리오해, 양형부당을 이유로 항소를 제기하였으므로 원심이 이유에서 무죄로 판단한 부분은 당심에 이심되었지만, 당사자 간의 공격 방어 대상에서 벗어났다고 보아야 하므로 이 부분에 대하여는 원심의 결론에 따른다.
2) 당심의 판단
앞서 살펴본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 4의 판시 뇌물수수죄 및 피고인 5(대판 :피고인 4)의 판시 뇌물공여죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이승련(재판장) 서승렬 이숙연