【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 동안 담당변호사 조민행 외 4인
【원심판결】
서울고법 2016. 5. 26. 선고 2016노425 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 이메일 출력물의 증거능력에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
피고인 아닌 자가 작성한 진술서 등이 공판준비나 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당하여야 한다. 여기서 ‘외국거주’는 진술을 하여야 할 사람이 단순히 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족될 수 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건이 충족되었는지는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그러한 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니다. 경우에 따라서는 비록 그러한 절차를 거치지 않았더라도 법원이 그 사람을 법정에서 신문하는 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 그리고 ‘그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’는 그 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때를 의미한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 검사 제출 증거목록 순번 150, 151, 167, 274, 414 내지 420, 422 내지 429, 1474, 1489, 1501, 1524, 1532, 2406, 2497, 2499, 2501 기재 이메일(이하 ‘이 사건 이메일’이라고 한다)의 작성자가 공소외 1이라고 인정한 것은 충분히 수긍할 수 있다. 그리고 공소외 1은 프랑스에 거주하고 있고 ‘자주통일과 민주주의를 위한 ○○○연대’(이하 ‘○○○연대’라고 한다)의 총책으로 피고인들에 대한 공소사실 중 ○○○연대 구성에 의한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등) 부분의 공동정범에 해당하기 때문에 법원으로부터 소환장을 송달받는다고 하더라도 법정에 증인으로 출석할 것을 기대하기 어렵다고 봄이 상당하므로, 법원이 그의 소재 확인, 소환장 발송 등의 조치를 다하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’ 요건이 충족되었다고 할 수 있다. 또한 이 사건 이메일은 공소외 1이 피고인들을 비롯한 ○○○연대의 핵심조직원들에게 구체적인 활동내용 또는 활동방향을 지시하는 조직 내부의 의사소통 수단인 점, 공소외 1이 수신자를 특정한 점 등에 비추어 보면 형사소송법 제314조의 ‘그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’에도 해당된다.
원심이 같은 취지에서 형사소송법 제314조에 의하여 이 사건 이메일 출력물의 증거능력이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 형사소송법상 전문법칙의 예외에 관한 증거법리 등을 오해한 잘못이 없다.
나. 카카오톡 대화내용의 증거능력에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
1) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다’고 규정하여 통신의 비밀 보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 이러한 헌법정신을 구현하기 위해 제정된 통신비밀보호법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한은 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적으로 한다(제1조).
통신비밀보호법에 규정된 ‘통신제한조치’는 ‘우편물의 검열 또는 전기통신의 감청’을 말하는 것으로(제3조 제2항), 여기서 ‘전기통신’은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제2조 제3호), ‘감청’은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정되어 있다(제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다.
그리고 통신제한조치허가서에는 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간 및 집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 하고(통신비밀보호법 제6조 제6항), 수사기관은 그 허가서에 기재된 허가의 내용과 범위 및 집행방법 등을 준수하여 통신제한조치를 집행하여야 한다. 이때 수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서의 사본을 교부하고 그 집행을 위탁할 수 있으나(통신비밀보호법 제9조 제1항, 제2항), 그 경우에도 집행의 위탁을 받은 통신기관 등은 수사기관이 직접 집행할 경우와 마찬가지로 허가서에 기재된 집행방법 등을 준수하여야 함은 당연하다. 따라서 허가된 통신제한조치의 종류가 전기통신의 ‘감청’인 경우, 수사기관 또는 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등은 통신비밀보호법이 정한 감청의 방식으로 집행하여야 하고 그와 다른 방식으로 집행하여서는 아니 된다. 한편 수사기관이 통신기관 등에 통신제한조치의 집행을 위탁하는 경우에는 그 집행에 필요한 설비를 제공하여야 한다(통신비밀보호법 시행령 제21조 제3항).
그러므로 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등이 그 집행에 필요한 설비가 없을 때에는 수사기관에 그 설비의 제공을 요청하여야 하고, 그러한 요청 없이 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 아니한 채 통신제한조치를 집행하였다면, 그러한 집행으로 인하여 취득한 전기통신의 내용 등은 헌법과 통신비밀보호법이 국민의 기본권인 통신의 비밀을 보장하기 위해 마련한 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로(형사소송법 제308조의2), 이는 유죄 인정의 증거로 할 수 없다.
2) 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 수사기관은 2014. 3. 1. 법원으로부터 피고인 2를 대상자로 한 통신제한조치허가서를 발부받았는데, 그 기재 내용 중 카카오톡과 관련된 부분은 아래와 같다.
① 종류, 방법: 전기통신의 감청, 전기통신사업체에 대한 집행위탁 의뢰
② 대상, 범위: 대상자가 카카오톡 서비스에 가입·사용 중인 아이디를 사용하여 발신·수신한 내용 가운데 국가보안법 위반 혐의사실과 관련된 내용
③ 기간: 2014. 3. 3.부터 2014. 5. 2.까지
④ 집행장소: 주식회사 카카오(이하 ‘카카오’라고 한다)
(2) 수사기관은 2014. 4. 28. 법원으로부터 공소외 2, 피고인 1 및 피고인 2를 대상자로 한 각 통신제한조치허가서를 발부받았는데, 그 기재 내용 중 카카오톡과 관련된 부분은 기간이 2014. 5. 3.부터 2014. 7. 2.까지인 점을 제외한 나머지 사항은 위 2014. 3. 1.자 통신제한조치허가서 해당 부분과 동일하다(이하 위 네 건의 통신제한조치허가서를 합하여 ‘이 사건 통신제한조치허가서’라고 하고, 그 대상자들인 위 3인을 합하여 ‘이 사건 대상자들’이라고 한다).
(3) 수사기관은 카카오에 이 사건 통신제한조치허가서 사본을 교부하고 이 사건 대상자들에 대한 통신제한조치의 집행을 위탁하였는데, 카카오는 카카오톡 대화를 실시간 감청할 수 있는 설비를 보유하고 있지 않았다.
(4) 당시 카카오톡은 가입자들이 문언 등을 송·수신하며 대화하는 과정에서 그 내용이 전자정보의 형태로 서버에 저장되었다가 3~7일 후에 삭제되는 방식으로 운영되었다.
(5) 이에 카카오는 이 사건 위 통신제한조치허가서에 기재된 기간 동안 3~7일마다 정기적으로 서버에 저장된 위 전자정보 중 이 사건 대상자들의 대화내용 부분을 추출한 다음 이를 보안 이메일에 첨부하거나 저장매체에 담아 수사기관에 제공하였다.
(6) 검사 제출 증거목록 순번 241, 1415 내지 1418, 1427 내지 1458 기재 출력물은 위와 같은 방식으로 취득된 이 사건 대상자들의 카카오톡 대화내용 중 일부를 출력한 문서인데(이하 ‘이 사건 카카오톡 대화내용’이라고 한다), 피고인들에 대한 공소사실 중 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등)의 점을 증명하기 위해 제출되었다.
3) 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 통신제한조치의 종류는 전기통신의 ‘감청’이므로, 수사기관으로부터 집행위탁을 받은 카카오는 통신비밀보호법이 정한 감청의 방식, 즉 전자장치 등을 사용하여 실시간으로 이 사건 대상자들이 카카오톡에서 송·수신하는 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 방식으로 통신제한조치를 집행하여야 하고 임의로 선택한 다른 방식으로 집행하여서는 안 된다고 할 것이다. 그런데도 카카오는 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 기간 동안, 이미 수신이 완료되어 전자정보의 형태로 서버에 저장되어 있던 것을 3~7일마다 정기적으로 추출하여 수사기관에 제공하는 방식으로 통신제한조치를 집행하였다.
이러한 카카오의 집행은 동시성 또는 현재성 요건을 충족하지 못해 통신비밀보호법이 정한 감청이라고 볼 수 없으므로 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 방식을 따르지 않은 것으로서 위법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 카카오톡 대화내용은 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 위법하게 수집된 증거라 할 것이므로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 수사기관이 이 사건 카카오톡 대화내용을 위법하게 입수하였다고 볼 수 없어 이를 증거로 채택할 수 있다고 판단하였으니, 거기에는 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
4) 그러나 기록에 의하면, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 카카오톡 대화내용을 제외하고 원심이 유지한 제1심판결이 유죄의 증거로 든 다른 증거들만으로도 피고인들에 대한 공소사실 중 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등)의 점을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심의 결론은 정당하다.
결국 원심의 위와 같은 판단은 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 것이지만, 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고는 할 수 없으므로 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
다. 이적단체 구성에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제3항에서 규정하는 ‘제1항의 행위를 목적으로 하는 단체’, 즉 이른바 ‘이적단체’라 함은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 다만 어느 단체가 표면적으로는 강령·규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 한 주장, 실제로 한 활동 내용, 반국가단체 등과의 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합하여 볼 때, 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 실제 활동에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체는 이적단체로 보아야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, ○○○연대의 결성 과정 및 출범선언문의 내용, ○○○연대에서 공소외 1의 지위 및 활동 내역, ○○○연대와 이적단체인 △△△△△△△연합 남측본부 사이의 연계성, 홈페이지와 선전매체 운영, 기관지 발행, 사상학습, 반정부투쟁 등 ○○○연대의 구체적인 활동방식 및 이를 통해 주장하는 내용, ○○○연대 핵심조직원들의 국가보안법 위반 전력 등 그 판시와 같은 사실을 종합하면, 피고인들이 구성한 ○○○연대는 그 실질에 있어서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼고 있고, 실제 활동 또한 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 이 사건 카카오톡 대화내용을 제외하고 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적단체 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 이적동조에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라고 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, ○○○서울연대, □□□□서울경기여성회, ○○○경기연대는 이적단체인 ○○○연대의 산하단체인 점, 피고인들은 ○○○연대의 핵심조직원인 점, 피고인 1은 ○○○연대, ○○○서울연대, ○○○경기연대의 결성식에 직접 참여한 점, 피고인 2는 ○○○연대 결성식에 직접 참여하고 □□□□서울경기여성회 결성식 개최 준비를 도운 점, 피고인 3은 ○○○연대의 구성에 관여하고 □□□□서울경기여성회 결성식에 직접 참여하고 ○○○경기연대 결성식 개최 준비를 도운 점, ○○○연대, ○○○서울연대, □□□□서울경기여성회, ○○○경기연대는 결성식을 통해 대외적으로 반국가단체인 북한을 옹호하고 주한미군 철수, 국가보안법 철폐, 연방제 통일 등을 주장하며 그 출범을 알린 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 위와 같이 각 해당 단체 결성식의 개최에 관여한 행위는 다른 조직원들과 공모한 이적동조행위에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인별로 관여된 해당 결성식 개최로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
마. 이적표현물의 제작·반포·소지에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양, 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 이적표현물 제작·반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)죄는 이적행위 목적을 구성요건으로 하는데, 행위자에게 이적행위 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 위 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 위 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1이 제작·반포하거나 피고인 2, 피고인 3이 소지한 제1심 판시 각 표현물은 국가보안법상 이적표현물에 해당하고, 피고인들이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전·동조할 목적으로 위 각 표현물을 제작·반포 또는 소지하였다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 1의 이적표현물 제작·반포로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점, 피고인 2, 피고인 3의 각 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적표현물, 이적행위 목적 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
바. 양형부당에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 허용된다. 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여
가. 무죄 부분
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).
원심이 피고인 1에 대하여 무죄로 판단한 부분의 공소사실의 요지는, ○○○연대가 2011. 12. 20.경 김정일의 사망에 따른 조문을 위해 정부에 상임대표 공소외 3, 공동대표 공소외 4의 방북을 승인해 달라는 신청을 하였으나 승인받지 못하자, 피고인 1이 공소외 4를 비롯한 ○○○연대 공동대표 등과 공모하여 2011. 12. 24.경 프랑스에 체류하고 있던 공소외 4를 밀입북시킴으로써 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배 아래 있는 지역으로 탈출하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정만으로 피고인 1이 ○○○연대 내에서 공소외 4의 밀입북과 관련하여 다른 조직원들과 구체적으로 어떠한 공모행위를 하였고 어떠한 역할을 분담하여 수행하였는지를 전혀 특정할 수 없고 달리 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 유죄 부분
검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형