【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김대원
【원심판결】
광주고법 2013. 1. 24. 선고 2012노286 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 업무상횡령의 점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 강제집행면탈의 점에 대하여
가. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 11. 25. 광주지방법원 민원실에서, 광주 광산구 신가동 1055에 있는 수완한양수자인아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 183,000,000원에 구입한 후 등기를 하면서 피해자 공소외 1 주식회사로부터 강제집행 당할 것을 우려하여 이를 면탈하고자 피고인의 친동생인 공소외 2가 이 사건 아파트를 매수한 것이 아님에도 공소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 이 사건 아파트를 은닉하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 업무상횡령 범행과 관련하여 피해자 회사로부터 강제집행을 당할 것을 우려해 자신 소유인 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 판단된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 기록에 의하면, 이 사건 아파트는 공소외 3 주식회사가 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 9. 15.경 공소외 4에게 분양한 아파트인데, 피고인은 공인중개사 공소외 5의 중개로 2009. 9. 21.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 매수하였고 이에 따라 수분양자 명의가 공소외 4에서 피고인으로 변경된 사실, 피고인은 2009. 10. 30.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의를 피고인에서 공소외 2로 변경하였고, 2009. 11. 25. 이 사건 아파트에 관하여 2009. 9. 15. 매매를 원인으로 한 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 알 수 있다.
(2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 수분양권 매매에 따라 공소외 3 주식회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트 자체는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트의 은닉으로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 강제집행면탈죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영