【피 고 인】
서청원외 6인
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 이우외 14인
【원심판결】
서울고법 2008. 11. 12. 선고 2008노2194 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식, 피고인 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항 규정의 위헌 여부에 관하여
공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.”고 규정하고, 같은 법 제230조 제6항은 “ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법 취지가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 공정한 선거의 진행과 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’라 함은 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다고 할 것이다.
그리고 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결), 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
한편, 공직선거에 있어 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 정당으로 하여금 후보자 추천단계에서부터 금권의 영향력 아래 놓이게 하여 정당 내부의 민주적 절차에 따라 구성원들의 자유롭고 합리적인 의사결정에 의한 후보자 추천이 불가능하게 되는 등 후보자 추천의 공정성과 투명성을 훼손하고, 공직선거에서 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회가 금권을 가진 특정 기득권자들에게 집중됨으로써 다양한 사회적 계층의 구성원들이 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회를 박탈하는 결과를 초래하여 국민의 의사를 대변하는 진정한 대의제 민주주의의 발전을 저해하는 것으로서 이를 엄격히 규제할 필요성이 있다. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에 있어서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당 활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
따라서 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 규정이 위헌이라는 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
2. 피고인 2, 양정례, 김노식이 친박연대에 제공한 금품의 성격 및 피고인 2, 양정례의 공모 여부에 관하여
증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 법관의 자유판단에 맡겨져 있고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결 등 참조). 그리고 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2, 양정례가 공모하여 피고인 양정례가 친박연대의 비례대표 국회의원 후보 제1순위로 추천받은 것과 관련하여 합계 17억 원을 무상으로 제공함과 동시에 동액의 정치자금을 기부한 것이라고 판단하고, 피고인 김노식이 비례대표 후보 추천과 관련하여 친박연대에 총 15억 1천만 원을 무상 제공함과 동시에 동액의 정치자금을 기부한 것이라고 판단하여 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 상고이유 주장과 같은 증거의 증명력에 대한 평가나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 주체에 관하여
법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없는바( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결 등 참조), 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 당사자가 정당인 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다.
이와 같은 법리에서 원심이, 친박연대가 피고인 양정례를 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 피고인 2, 양정례로부터 합계 17억 원을 제공받고, 피고인 김노식을 비례대표 국회의원 후보로 추천하는 행위와 관련하여 15억 1천만 원을 제공받은 친박연대의 대표인 피고인 서청원에게 공직선거법의 매수 및 이해유도죄를 인정한 것은 결론에 있어서 정당하고 거기에 공직선거법의 매수 및 이해유도죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 점을 지적하는 피고인 서청원의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
4. 법률의 착오에 관하여
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 비례대표 국회의원 후보 추천과 관련하여 금품을 수수할 당시 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식에게 형법 제16조에서 정한 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식의 상고이유 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 공직선거법상 매수 및 이해유도죄와 정치자금법상 정치자금부정수수죄 사이의 죄수관계에 관하여
공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는 반면, 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조에서 규정하고 있는 정치자금부정수수죄는 정치자금의 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정의 방지를 통한 민주정치의 발전을 목적으로 하고 있어 그 보호법익이 같다고 할 수 없고, 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 정당이 후보자 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익뿐만 아니라 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 구성요건으로 하는 반면, 정치자금부정수수죄는 공직선거 후보자 추천의 주체가 누구든 상관없이 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없으므로 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양 죄의 죄수관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
6. 공직선거법상 선거사무원 등에 대한 수당과 실비에 관하여
공직선거법 제135조 제1항은 “선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제135조 제3항은 “이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제63조 제1항은 “정당·후보자·예비후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, 공직선거법 제135조 제1항에 의하여 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무장·선거연락소장·선거사무원은 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무장·선거연락소장·선거사무원에 한한다고 할 것이고, 그 외의 자에게 선거운동과 관련하여 수당과 실비 명목으로 금품이나 이익을 제공하는 행위는 비록 그 자가 사실상 선거사무를 담당하였다고 하더라도 같은 법 제135조 제3항에 위반된다고 할 것이다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 등 참조).
이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 친박연대의 회계책임자인 피고인 7이 친박연대의 유급사무직원이 아닐 뿐만 아니라 관할 선거관리위원회에 신고된 친박연대의 선거사무원도 아니면서 친박연대를 위하여 선거운동을 한 공소외 1 등 ‘친친 사이버팀’ 10명, 공소외 2 등 ‘SCW(Smart Challenge Women)팀’ 4명, 공소외 3 등 ‘친친 전화 홍보단’ 19명, 공소외 4, 5, 6, 7에게 금품을 제공한 행위가 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인 7의 상고이유 주장과 같은 공직선거법상의 금품제공에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 원심은 피고인 7이 친박연대의 유급사무직원이자 관할 선거관리위원회에 선거사무원으로 신고된 공소외 8, 9, 10에게 선거사무원으로서의 법정 수당과 실비를 초과하여 41만 원씩을 추가 지급하였으므로 공직선거법 제153조 제3항을 위반하였다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
공직선거법 제135조 제1항은 그 단서에서 정당의 유급사무직원이 선거사무장 등을 겸하는 경우에는 실비만을 보상할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 유급사무직원은 소속 정당으로부터 선거운동과는 무관하게 유급사무직원으로서의 급여를 지급받을 수 있으므로 유급사무직원에게는 선거운동과 관련하여서는 급여와 같은 성질을 가진 수당을 제외한 실비만을 지급하도록 한 것일 뿐 유급사무직원으로서의 급여 자체를 지급하지 못하게 하는 것은 아니어서 유급사무직원인 선거사무장 등에 대하여 제공된 금원이 유급사무직원으로서 정하여진 급여와 선거사무장 등으로서의 실비를 합한 금액을 초과하지 아니한 경우에는 같은 법 제135조 제3항을 위반하였다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 피고인 7은 친박연대의 유급사무직원이자 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무원인 공소외 8, 9, 10에게 100만 원씩을 지급하였는데, 이는 선거사무원으로서의 수당과 실비 명목의 59만 원과 급여 보전금 명목의 41만 원이 합쳐진 금액이었던 사실, 친박연대의 일반 사무직원의 월 급여는 약 100만 원 정도인 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 법리에 의하면, 피고인 7이 공소외 8, 9, 10에게 각 지급하였던 100만 원과는 별도로 유급사무직원으로서의 급여를 각 지급하였다는 사정이 보이지 않는 이상 피고인 7은 유급사무직원이자 선거사무원인 공소외 8, 9, 10에게 선거운동에 관한 실비와 유급사무직원으로서의 급여를 함께 지급한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 공직선거법 제135조 제1항 소정의 선거운동에 관한 실비를 초과하여 지급한 것은 아니라고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 불구하고 공소외 8, 9, 10이 유급사무직원으로서의 급여를 별도로 지급받았는지 여부를 따져보지도 아니한 채 피고인 7이 이들에게 공직선거법이 정한 선거운동원으로서의 실비를 초과하여 지급한 것이라고 한 원심의 판단은 공직선거법에서 정한 선거사무원에 대한 수당과 실비에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 피고인 7의 상고이유 주장은 이유 있다.
7. 피고인 김노식의 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 관하여
법인의 이사가 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하는 것이고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결), 통상 이사가 사임하면 그 즉시 이사로서의 지위를 상실하므로 자신의 이름을 회사의 이사인 것처럼 사용하도록 허락한 사람이 사임의 의사표시를 하는 경우 그 의사표시에는 명의사용에 대한 기존의 승낙이나 동의를 더 이상 유지하지 않는다는 의사도 포함된 것이고 상대방도 이러한 의사를 인식하였다고 보는 것이 일반적이라고 할 것이므로 그 이후에는 더 이상 그 명의를 사용할 수 없다고 할 것이다. 그러나 사임으로 인하여 필요한 이사의 수에 결원이 생기는 등의 사유가 있는 경우에는 명의사용을 곧바로 금지한 것이고 상대방인 1인 회사의 대표이사도 그 금지의 의사를 인식하였다고 단정할 수는 없다. 그러므로 이사가 사임한 경우에 더 이상의 명의사용을 금지한 것인지 여부 및 상대방이 이를 인식하였는지 여부는 당초 이사로 선임된 동기, 사임으로 인한 이사 정원의 미달 여부, 사임의 동기, 이사와 회사 및 1인 주주와의 관계, 사임 이후의 명의사용에 대하여 이의를 제기하였는지 여부 등의 사정을 종합하여 살펴보아야 할 것이다.
원심은 피고인 김노식이 ○○음료의 이사인 공소외 11, 감사인 공소외 12 뿐만 아니라 사임의 의사를 표시하였던 이사 공소외 13 등 3인 명의로 이사회 의사록을 작성하고 이를 ○○음료에 비치하거나 ○○종합건설 주식회사 대표이사 공소외 14에게 교부한 행위가 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당하지 아니한다고 하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 사문서위조 및 위조사문서행사에 관한 법리오해의 위법은 없다. 피고인 김노식의 ○○음료 공장부지 처분행위가 횡령에 해당함을 전제로 하는 검사의 나머지 상고이유 주장 역시 그 전제 사실을 인정할 수 없다고 본 원심 판단이 정당하므로 이를 받아들일 수 없다.
8. 나머지 상고이유에 관하여
피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
9. 결 론
그렇다면 원심판결의 피고인 7에 대한 부분 중 공소외 8, 9, 10에게 금품을 제공한 행위로 인한 공직선거법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 7에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 7에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 서청원, 피고인 2, 양정례, 김노식, 피고인 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희