【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사 및 피고인
【검 사】
이승필(기소), 손정현(공판)
【변 호 인】
변호사 박헌경
【원심판결】
대구지방법원 경주지원 2017. 3. 29. 선고 2015고단910 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사[사실오인(사기의 점에 관하여)]
피고인이 투자금의 용도를 속이거나 수익금의 정산 의사나 능력을 속여 피해자로부터 2억 5,000만 원을 편취하였다는 취지의 피해자 진술은 신빙성이 있음에도 이를 배척하고, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 피고인
1) 법리오해(석유및석유대체연료사업법위반의 점에 관하여)
이 부분 공소사실에 관하여 원심이 적용한 ‘구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전의 것) 제46조 제10호, 제39조 제1항 제2호’는 ‘계량기를 조작하여 석유 등을 정량에 미달되게 판매하는 행위’를 처벌하는 규정으로서 이 사건 공소사실과 같이 열을 가하여 석유 등의 부피를 증가시켜 판매하는 행위도 이에 해당한다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 것이다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 유추해석금지의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
1) 원심의 판단
원심은, 그 판시 증거에 의하면, 피고인이 투자약정에 따라 피해자로부터 지급받은 2억 5,000만 원 중 2,800만 원 가량을 ○주유소의 유류 구입대금으로 사용하였고, 나머지 금원을 피고인이 운영하던 △△주유소, □□주유소, ○주유소의 공동 유류 구입대금이나 개인적인 용도로 사용한 사실은 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정을 모두 고려하면, 피고인이 위 2억 5,000만 원을 ○주유소의 운영자금 내지 유류 구입대금으로만 사용하기로 하였음에도 이를 달리 사용하였다거나, 피해자에게 수익금을 정산하여 주지 않는 등의 방법으로 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
즉, ① 원심 증인 공소외 1은 ‘피해자가 피고인에게 ○주유소 외 다른 주유소와 함께 대량으로 기름을 구입하도록 허락하였고, 투자금 사용에 관해 재량을 주었다.’는 취지로 진술하였다. 피해자도 ‘피고인이 투자금 일부를 개인적으로 사용하는 것을 인지하고 있었으며, 명시적으로 2억 원을 ○주유소에 대해서만 사용하기로 합의한 적은 없었다.’고 진술하였다. 실제로 피해자는 1차 투자약정 이후 곧바로 ○주유소에 2억 원 상당의 기름이 입고되지 않았음을 충분히 알고 있었다고 보임에도 이에 관하여 피고인에게 특별한 이의를 제기한 바 없고, 2차 투자약정 당시에도 피고인에게 투자금의 사용처를 문제 삼지 않고 수익의 분배율을 조정하는데 그쳤을 뿐이다.
사정이 이와 같다면 피해자의 진술만으로는 투자금이 ○주유소의 운영 내지 유류 구입자금으로만 사용하기로 용도가 특정되었다고 보기는 어렵다.
② 피해자 및 피해자의 요청으로 ○주유소에 근무하였던 공소외 2는 ‘○주유소를 열흘에서 15일 동안 운영하지 못하였다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 객관적인 자료에 의하면, 동업하는 기간 동안 유류 재고가 부족하였던 적은 없는 것으로 보이는 점, ○주유소에 근무하였던 공소외 3은 ‘기름이 부족한 경우는 없었다.’고 진술한 점 등에 비추어, ○주유소의 운영에 지장이 있을 정도로 기름이 공급되지 않았거나 부족하였다는 점이 충분히 입증되었다고 보기도 어렵다.
③ 피해자가 1차 동업기간 동안 2,000만 원 가량을, 2차 동업기간 동안 920만 원을 수익금으로 가져간 점, 2013. 8.경 ○주유소의 명의가 피해자 측으로 이전된 점, 피고인이 피해자에게 월 1,000만 원 내지 15,000만 원의 수익금이 발생할 것이라고 언급하였던 점 등의 사정을 모두 고려하면, 피고인이 피해자와 수익금 정산을 하지 않았거나 이를 하지 않을 의도가 있었다고 보기 어렵다.
④ 피고인과 피해자 사이의 투자약정이 피해자의 의사에 따라 해지된 점, 피고인이 피해자에게 투자금이나 수익금을 반환 내지 정산하겠다는 의사를 표시하였던 점 등을 고려하면, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기는 어렵다.
2) 당심의 판단
항소심의 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없고, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 없는 경우에는 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 참조).
원심판결의 이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 판시와 같은 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성이 없다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다거나, 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 없고, 이 법원의 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것도 없다.
따라서 원심판결에 검사의 주장과 같이 사실을 오인한 위법은 없다.
나. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 석유판매업자로서, 석유판매업자는 석유 및 석유대체연료를 계량기의 사용오차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2015. 1. 1.경부터 같은 해 3. 9.경까지 4번 경유 탱크의 경유를 보일러로 보내 국제기준온도 15°C 보다 훨씬 높은 평균 32°C ~ 38°C로 가열하여 20리터 당 평균 270밀리리터(약 1.35%)의 부피를 증가시킨 다음 이를 성명불상의 고객들에게 판매하는 방법으로 정량을 속여 판매하였다.’는 것이다.
2) 관련법령
■ 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 석유사업법’이라 한다)제46조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.10. 제39조제1항제2호·제3호·제7호 또는 제8호에 따른 행위의 금지를 위반한 자제39조(행위의 금지) ① 석유정제업자·석유수출입업자·석유판매업자·석유비축대행업자 또는 석유대체연료 제조업자등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 제1호 및 제3호에 따른 영업시설의 종류 및 설치·개조 행위에 대한 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.2. 석유 및 석유대체연료를 대통령령으로 정하는 사용공차(사용공차)를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위■ 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령법 제39조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 사용공차(사용공차)"란 「계량에 관한 법률 시행령」 별표 17에 따른 계량기의 사용오차를 말한다.■ 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 ‘현행 석유사업법’이라 한다)제39조(행위의 금지) ① 석유정제업자·석유수출입업자·석유판매업자·석유비축대행업자 또는 석유대체연료 제조업자등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 제1호 및 제4호에 따른 영업시설의 종류 및 설치·개조 행위에 대한 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.2. 석유 및 석유대체연료를 대통령령으로 정하는 사용공차(사용공차)를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위3. 인위적으로 열을 가하는 등 부당하게 석유 및 석유대체연료의 부피를 증가시켜 판매하는 행위
3) 원심의 판단
원심은 ‘구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전의 것) 제46조 제10호, 제39조 제1항 제2호(이하 ’이 사건 처벌조항‘이라 한다)’를 적용하여 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고하였다.
4) 당심의 판단
가) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고 있고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다. 그러므로 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도150 판결 등 참조).
나) 이 사건 처벌조항은 석유판매자 등이 계량기의 오차를 달리 설정하거나 그 표시를 조작하는 등 기타의 방법으로 실제 판매한 석유의 양이 계량기의 사용공차를 벗어나 계량기에 측정된 석유의 양에 미치지 못하는 경우를 처벌하기 위한 것으로 보이는데(즉, 이 사건 처벌조항은 그 구성요건에서 처벌 기준을 계량기의 사용오차로 설정한 것에 비추어 ‘정량’이란 계량기에 의하여 마땅히 측정되었어야 할 양을 뜻한다고 해석함이 상당하다), 이 사건 공소사실은 피고인이 석유의 부피 자체를 증가시킨 것이기 때문에 실제 주유된 석유의 양이 계량기에 측정, 표시된 양과 다르다거나 이에 미달되는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실과 같은 행위가 ‘계량기의 사용공차를 벗어나 정량에 미달하여 석유를 판매한 행위’에 정확히 포섭된다고 볼 수는 없다.
다) 피고인의 행위를 직접적으로 규율하는 조항은 구 석유사업법에는 존재하지 않았다가 현행 석유사업법에 이르러 비로소 이를 금지하는 규정이 신설되어(석유사업법 제39조 제1항 제3호 ‘인위적으로 열을 가하는 등 부당하게 석유 및 석유대체연료의 부피를 증가시켜 판매하는 행위’) 2015. 7. 29.부터 시행되었고, 그 입법목적 역시 ‘석유제품 소비자를 보호하기 위하여 인위적으로 열을 가하는 등 부당하게 석유 및 석유대체연료의 부피를 증가시켜 판매하는 행위를 금지하고, 위반 시 벌칙에 처하도록 하기 위함’에 있다고 하는바, 결국 이와 같이 새로운 처벌조항이 신설된 경위에 비추어 보면 이 사건 처벌조항만으로는 공소사실 기재 행위를 처벌할 수 없었다고 해석하는 것이 상당하다.
라) 결국, 이 사건 처벌조항에 대한 해석이나 새로운 처벌조항이 신설되게 된 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 기재와 같이 ‘인위적으로 열을 가하여 부당하게 석유 등의 부피를 증가시켜 판매하는 행위’가 ‘석유 등을 계량기의 사용공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위’에도 해당된다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙이 금지하는 유추해석에 해당한다고 할 것이다.
마) 설령 인위적으로 열을 가하여 석유의 부피를 증가시켜 판매하는 행위가 ‘계량기의 사용오차를 벗어나 정량에 미달하여 석유를 판매한 행위‘에 포섭된다고 하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 한국석유관리원 검사보고서의 기재가 있으나, 그 기재에 의하면 한국석유관리원의 조사자는 피고인의 주유소에서 배출한 경유를 즉시 차량에 주입하지 않고 실외에 1시간 가량 보관하였다가 그 이후 이를 측정하여 경유의 부피 감소량만큼이 정량에 미치지 못하는 것이라고 보았는데, 이와 같은 측정방식으로는 최초 배출된 경유의 온도, 측정당시의 계절상황이나 대기온도, 경유가 배출된 때로부터 측정이 이루어질 때까지 경과된 시간 등 외부조건에 따라 측정량의 차이가 발생하므로(증거기록 제10쪽), 위 증거만으로 피고인이 판매한 석유가 계량기의 사용오차를 벗어나 정량에 미달하였다고 선뜻 인정하기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.
바) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하는 것으로 보아야 함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【원심판결 중 유죄부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 나. 1)항의 기재와 같고, 이 사건 공소사실은 제2의 나. 3)항에 기재한 바와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않는다.
판사 서영애(재판장) 김웅수 윤민욱