【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 정연욱
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2005노2808 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 원심판결 중 유죄 부분에 관한 판단
가. 피고인 1의 허위 또는 과대광고로 인한 의료법 위반 부분
구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 아래에서 ‘구 의료법’은 별다른 표시가 없는 한 같은 법률을 가리킨다) 제46조 제1항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1이 그가 운영하는 (명칭 생략) 한의원의 인터넷 홈페이지에 “국내 최초 양·한방 협진의원 개설, 국내 최상품 청정한약재 처방, (명칭 생략) Children's Clinic, (명칭 생략) 한의원은 아이질병을 소아과가 아닌 한의원에서 치료할 수 있다는 인식을 최초로 심어 준 대표적 소아전문 한의원입니다”라고 게재한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 광고에 포함된 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라 위 피고인 스스로도 명확한 근거를 제시한 바 없으므로, 위 광고는 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고로서, 구 의료법 제46조 제1항이 정하는 ‘허위 또는 과대한 광고’에 해당한다.
같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구 의료법 제46조 제1항에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
다만, 아래에서 보는 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 나머지 유죄 부분을 직권으로 파기하는 이상, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 이 부분 공소사실에 관한 부분도 함께 파기되어야 할 것인바, 이 부분 공소사실에 대하여는 구 의료법 제67조를 적용하였어야 할 것임에도, 원심판결에는 구 의료법 제69조를 적용한 잘못이 있음을 지적해 둔다.
나. 피고인 1의 약효에 관한 광고로 인한 의료법 위반 부분
이 부분 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
원심은, 피고인 1이 약효에 관한 광고를 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제3항을 적용하여 유죄로 인정하였다.
그런데 구 의료법 제46조는 원심판결 선고 후인 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되어, 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제하였다. 이와 같이 의료법을 개정한 이유는, 헌법재판소 2003헌가3 위헌제청 사건에서 2005. 10. 27. 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고를 금지하는 부분이 헌법에 위반된다는 결정이 선고됨에 따라, 그 취지에 맞게 의료광고를 제한하는 규정을 보완함과 아울러 보건의료 분야의 효율성 향상 및 의료기관의 경영 효율화를 기하기 위하여 의료광고의 허용범위를 확대하려는 데에 있고, 이러한 개정이유와 함께 위와 같은 의료법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점에 비추어 보면, 약효에 대한 광고행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 의료법을 개정한 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제3항을 적용한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
다. 피고인 2의 법정 외 광고로 인한 의료법 위반 부분
이 부분 상고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 구 의료법 제69조, 제46조 제4항을 적용하여 유죄로 인정하였는바, 원심판결 선고 후 헌법재판소 2006헌가4 위헌제청 사건에서 2007. 7. 26. 구 의료법 제69조 중 제46조 제4항 부분이 헌법에 위반된다는 결정이 선고되어, 위 법조항은 소급하여 효력을 상실하였으므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분도 그대로 유지될 수 없다.
2. 원심판결 중 무죄 부분에 관한 판단
구 의료법은 제35조 제1항에서 “의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다.”고 한 다음, 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 반면, 제35조 제2항에서는 “의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 하여, 이에 따른 구 의료법 시행규칙(2007. 1. 26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호에서 “의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정 진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다.”고 규정한 다음, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 별도의 처벌규정은 두고 있지 않다. 이와 같은 규정 내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌될 뿐, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다.
원심은, 피고인들이 각 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭을 사용하여 특정 진료과목인 소아과와 유사한 명칭을 사용하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 이는 구 의료법 제35조 제2항을 위반한 것일 뿐 같은 조 제1항을 위반한 것으로는 볼 수 없어, 구 의료법 제69조에 의하여 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구 의료법의 관련 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 김지형 전수안(주심)