【신청인, 피항고인】
【피신청인, 항고인】
【제1심결정】
부산지방법원 2013. 6. 25.자 2013타기1113 결정
【주 문】
이 사건 즉시항고를 기각한다.
【신청취지】
별지1 목록 기재 각 부동산에 대한 이 법원 2011타경25991호 부동산임의경매신청 사건에 관하여 이 법원이 2011. 9. 23. 한 경매개시결정을 취소하고, 위 사건에 대한 피신청인의 경매신청을 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 별지1 목록 기재 각 점포에 대한 임의경매절차 진행 경과
1) 소외 1은 부산 북구 (주소 생략) 외 3필지 지상 ○○○○ 건물(2008. 3. 31. 사용승인을 받은 지하 6층, 지상 12층 구조의 상가건물, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 지하 1층에 있는 별지1 목록 기재 각 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 소유자이다. 이 사건 건물은 부동산등기부나 건축물대장상 집합건물로 등기 및 등록이 되어 있으며, 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에 첨부된 지하 1층의 배치도면은 별지2와 같다.
2) 소외 1은 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)로부터 대출을 받으면서 위 대출금채무를 담보하기 위해 2008. 6. 24. 소외 2 회사에게 이 사건 각 점포에 관하여 채권최고액을 1,066,000,000원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다.
3) 2010. 1. 5. 이 사건 각 점포 중 별지1 목록 기재 순번 11번 점포를 제외한 나머지 19개 점포에 관하여 소외 3 회사 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐져 있었는데, 신청인 주식회사(이 사건 피항고인, 이하 ‘피항고인’이라 한다)에 대하여 금전소비대차채무를 부담하고 있었던 소외 3 회사는 2010. 2. 10. 피항고인에 대한 채무의 담보를 위하여 소유자 소외 1의 동의를 받아 이 사건 가등기 명의를 피항고인에게 이전해 주었다.
4) 소외 1이 위 대출금채무를 제대로 갚지 아니하자, 소외 2 회사는 2011. 9. 22. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 점포에 대한 임의경매를 신청하였고, 그에 따라 2011. 9. 23. 부산지방법원 2011타경25991호로 이 사건 각 점포에 관한 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려졌다.
5) 집행법원의 평가명령에 따라 이 사건 각 점포를 감정한 감정인 소외 4는 2011. 10. 12. 감정평가서를 제출하였는데, 그 감정평가서에는 이 사건 건물 지하 1층에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
▶ 본 건 평가대상 호실이 속한 지하층은 점유자의 자체구성에 의하여 호별 경계구분 없이 점유 형태별로 구분 사용 중이므로, 제시 목록상 호별 위치 확인은 집합건축물대장등본상 현황도면(지하 1층 평면도)에 의하였으므로, 경매 진행 및 응찰시 호별 위치 및 점유현황 등에 유의하시기 바람.▶ 이 사건 각 점포는 판매시설로서 인접 호 등과 호별 경계구분 없이 판매시설 등으로 이용 중임.
6) 이 사건 각 점포의 현황을 조사한 집행관은 2011. 10. 24. 집행법원에 부동산현황조사보고서를 제출하였는데, 위 조사보고서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
1. 부동산의 점유관계이 사건 각 점포는 모두 육안으로 구분이 안되고, 건축물현황도를 참조하여 보았을 때 별지1 목록 기재 순번 1, 2, 8 점포는 EXR 매장의 일부로, 순번 3, 4, 5, 9, 10 점포는 퓨마 매장의 일부로, 순번 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20 점포는 ABC마트 매장의 일부로, 순번 17, 18 점포는 네파 매장의 일부로 보이며, 각 매장 점장의 말에 의하면 매출 수수료를 주고 점유사용한다고 함.2. 부동산의 현황본 건 목적물은 육안으로 경계를 구분할 수 없고 정확한 위치 파악이 어려워 전문가의 측량을 요구함.3. 임대차관계조사서가. 피항고인의 부지점장 소외 5의 말에 의하면, 소유자의 위임을 받은 대리인 소외 3 주식회사와 피항고인이 본 건 목적물을 포함하여 지하 1층부터 지상 6층 전부를 일괄로 임대차계약을 하여 소외 6 주식회사 □□점으로 사업자등록신청을 한 후 영업을 하고 있다고 함.나. 소외 5의 말에 의하면, 본 건 목적물들은 본인도 호실의 구분이 어려우며 매출 실적에 따라 매장들의 위치가 바뀐다고 하였음.다. 동사무소에서 전입세대 열람 내역 확인한바, 전입된 세대 없음.라. 세무서에서 등록사항 등의 열람제공 요청한바 해당사항 없다 함.
7) 소외 2 회사는 소외 1에 대한 근저당권부채권 일체를 소외 7 유한회사(이하 ‘이 사건 소외 7 회사’라 한다)에게 양도하였고, 그에 따라 이 사건 소외 7 회사는 2012. 1. 18. 집행법원에 채권자변경신고를 하였다. 이후 이 사건 소외 7 회사는 2012. 10. 19.경 피신청인 주식회사(이 사건 항고인, 이하 ‘항고인’이라 한다)에게 소외 1에 대한 근저당권부채권 일체를 양도하였고, 그에 따라 항고인은 2012. 10. 19. 이 사건 근저당권에 관한 이전등기를 마친 후 2012. 10. 26. 집행법원에 채권자변경신고를 하였다.
8) 이 사건 각 점포에 대한 경매과정에서 여러 차례 유찰이 거듭된 끝에 2013. 3. 14. 열린 매각기일에서 소외 8이 이 사건 각 점포를 낙찰받았고, 2013. 3. 21. 최고가매수인인 소외 8에 대하여 매각허가결정이 내려졌다.
나. 피항고인의 이의신청 및 원심결정
1) 피항고인은 2010. 3. 11.경 소외 1을 비롯한 이 사건 건물 중 지하 1층부터 지상 6층까지의 구분소유자들로부터 임대차계약 체결에 관한 권한을 위임받은 소외 3 회사와 사이에 위 지하 1층부터 지상 6층까지에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 그 임대차기간은 ‘피항고인이 영업을 개시한 날로부터 10년간’이고, 계약기간 만료 180일 전까지 상호 재계약 여부를 서면으로 통지하지 않으면 계약이 5년씩 같은 조건으로 연장되는 것으로 약정하였다. 한편 소외 3 회사는 피항고인이 영업 활성화를 위하여 임차목적물의 개별 호실과 경계표시 등을 임의로 사용하는 것에 대하여 사전에 동의하고 이로 인한 모든 문제에 관하여 피항고인을 면책하기로 합의하였다.
2) 피항고인은 위와 같이 이 사건 건물 중 지하 1층부터 지상 6층까지를 일괄임차하여 이를 하나의 종합쇼핑몰로 운영하기 위해 새롭게 인테리어공사를 실시한 후 그 무렵부터 현재까지 ‘□□□ 아울렛’이라는 상호로 종합쇼핑몰을 운영하고 있다.
3) 그런데 위와 같이 이 사건 각 점포에 관한 임의경매절차에서 매각허가결정이 내려지자, 피항고인은 2013. 3. 29. 다음과 같이 주장하며 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고(부산지방법원 2013타기1113호), 위 법원은 2013. 4. 1. 위 이의신청에 대한 결정시까지 이 사건 각 점포에 관한 부동산임의경매절차를 정지한다는 결정을 하였다.
▶ 피항고인은 이 사건 각 점포가 속한 이 사건 건물의 지하 1층부터 지상 6층까지 부분을 각 구분소유자들로부터 일괄임차하여 현재 ‘□□□ 아울렛’이라는 상호로 종합쇼핑몰을 운영하고 있는 임차인이자, 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 소유자인 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권가등기를 가지고 있는 가등기권리자로서 경매절차에 관한 이해관계인이다.▶ 이 사건 건물은 현재 공용부분과 전유부분 사이 및 전유부분들 사이의 경계표시가 존재하지 않는다. 피항고인은 이 사건 건물 지하 1층부터 지상 6층까지 부분을 각 구분소유자들로부터 일괄임차하여 이를 하나의 쇼핑몰로 이용하기 위해 전체 인테리어를 새롭게 하고 현재 종합쇼핑몰을 운영하고 있는데, 이 사건 각 점포가 속해 있는 지하 1층은 스포츠용품 매장을 운영하고 있고, 경계표시나 건물번호 표시가 존재하지 않는다.▶ 피항고인이 알아본 바에 의하면, 이 사건 건물이 준공될 당시에도 대부분의 점포들이 공용부분과 전유부분 사이 및 전유부분들 사이의 경계표시가 없었고, 건물바닥에 건물번호표시가 전혀 부착되어 있지 않았다고 한다.▶ 이 사건 각 점포는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한데도 구분소유권의 목적으로 등기가 되어 있으므로 그 등기는 무효라 할 것이고, 그와 같이 무효인 구분소유권등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효이며, 무효인 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하므로 취소되어야 한다.
4) 이후 위 법원은 2013. 6. 25. ‘이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권등기는 무효이고, 그 등기에 기한 이 사건 근저당권도 무효이며, 무효인 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다’라고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 항고인의 경매신청을 기각하는 제1심 결정을 하였다.
다. 항고인의 즉시항고 제기 및 피항고인의 이의신청 취하
1) 항고인은 2013. 6. 28. 위 제1심 결정 정본을 송달받은 후 2013. 7. 4. 이 사건 즉시항고를 제기하였다.
2) 그런데 항고인과 피항고인은 2014. 8.과 2014. 9.경 상호 간에 합의가 진행 중임을 이유로 결정연기신청서를 제출하였으며, 이후 피항고인은 2014. 10. 13. 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청 취하서를 제출하였다.
2. 항고이유의 요지
가. 주위적 주장
이 사건 건물은 사용승인을 받을 당시 구조상 및 이용상 독립성을 갖추어 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조 또는 제1조의2에 따라 적법하게 구분소유권이 성립하였다. 설령 현재 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 소정의 구분소유권이 성립하기 위한 요건을 상실하였다고 가정하더라도, 이는 점포 이용의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과하고 원래대로 복원하는 데 전혀 어려움이 없으므로, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없음을 전제로 한 제1심 결정은 부당하므로 취소되어야 한다.
나. 예비적 주장
경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있는 자는 민사집행법 제90조 소정의 매각절차의 이해관계인이다. 그런데 만약 피항고인의 주장과 같이 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 점포에 관한 소외 1 명의의 구분소유권등기가 무효라면, 위와 같이 무효인 구분소유권등기에 터잡은 피항고인의 이 사건 가등기도 무효이므로, 피항고인은 이 사건 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없다. 따라서 피항고인의 이의신청은 당사자적격이 없는 자가 제기한 것이므로 각하되어야 한다.
3. 판단
가. 주위적 주장에 대한 판단
1) 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 같은 법 시행령(2003. 12. 24. ‘집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정’으로 제정되었다가 2013. 6. 17. 전부개정되면서 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령’으로 그 명칭이 변경되었다) 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).
한편 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 ‘담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것’을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정 등 참조)
2) 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피항고인은 2010. 3. 11.경 이 사건 건물 중 지하 1층부터 지상 6층까지를 임차하여 그 무렵부터 현재까지 위 지하 1층부터 지상 6층까지를 하나의 종합쇼핑몰로 운영하고 있는데, 지하 1층에는 몇 개의 점포를 연결하여 여러 개의 스포츠용품 등 매장이 설치되어 있으며, 이 사건 각 점포(부동산등기부상 총 20개의 점포) 또한 현재 인접 점포와 사이에 경계벽이 없이 스포츠의류 등 3개 매장의 일부로 사용되고 있어 육안으로는 각 점포를 구분할 수 없는 점, ② 위 종합쇼핑몰 관계자도 이 사건 각 점포를 구분하는 것이 어렵다고 진술한 바 있으며(2011. 10. 24. 집행법원에 제출된 부동산현황조사보고서 참조), 매출 실적에 따라 매장들 위치가 바뀌기도 한 점, ③ 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에 첨부된 지하 1층 배치도면(별지2 참조)에는 이 사건 각 점포의 경계가 표시되어 있지만, 현재 위 3개 매장의 외측 경계가 위 도면의 경계표시와 일치하는지 여부도 불분명한 점(2011. 10. 24. 집행법원에 제출된 부동산현황조사보고서에도 ‘별지1 목록 기재 순번 1, 2, 8 점포는 EXR 매장의 일부로, 순번 3, 4, 5, 9, 10 점포는 퓨마 매장의 일부로, 순번 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20 점포는 ABC마트 매장의 일부로, 순번 17, 18 점포는 네파 매장의 일부로 보인다’는 취지로 기재되어 있을 뿐이다), ④ 현재 이 사건 각 점포 주변 바닥에는 검은색 타일(피항고인은, 피항고인이 이 사건 각 점포를 임차하기 전부터 이미 위 점포들은 종합쇼핑몰로 사용되고 있었고, 그 당시부터 고객동선과 점포의 구분을 위해 위 검은색 타일이 임의로 설치된 것일 뿐, 이 사건 각 점포의 경계표지가 아니라고 주장하고 있다)이 부착되어 있기는 하나, 항고인이 제출한 자료만으로는 그것이 실제로 이 사건 각 점포의 경계표지 설치를 위해 부착된 것인지 여부 및 실제 경계와 일치하는지 여부 또한 소명되었다고 보기 어려우며, 더구나 현재 이 사건 각 점포의 바닥에는 집합건물법 제1조의2에 규정된 건물번호표지는 설치되어 있지 않은 점, ⑤ 이 사건 건물의 지하 1층부터 지상 6층까지에 관하여 소외 3 회사와 피항고인이 체결한 임대차계약상 임대차기간은 10년이라는 장기간이고(더구나 별도의 통지가 없는 한 5년씩 연장되는 것으로 합의되어 있다), 위 임대차계약에 따라 소외 3 회사는 피항고인이 영업 활성화를 위하여 임차목적물의 개별 호실과 경계표시 등을 임의로 사용하는 것에 대하여 사전에 동의하고 이로 인한 모든 문제에 관하여 피항고인을 면책하기로 합의한 점, ⑥ 더구나 항고인이 제출한 자료만으로는, 애초에 이 사건 건물에 대한 사용승인 당시 지하 1층의 각 점포 사이에 경계벽이 설치되어 있었다는 점이 소명되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있다고 볼 수 없고(설령 이 사건 건물의 사용승인일인 2008. 3. 31. 당시에는 이 사건 각 점포 사이에 경계벽이 있었으나 이후 종합쇼핑몰로 운영되면서 그 경계벽이 철거된 것이라 가정하더라도, 그와 같이 철거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적이라거나 그 복원이 용이하다고도 보기 어렵다), 또한 집합건물법 제1조의2와 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 규정된 완화된 요건마저도 갖추지 못하였다고 판단된다.
3) 결국 이 사건 각 점포가 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 부동산등기부상으로도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기초한 이 사건 근저당권 역시 무효라 할 것이므로, 이와 같이 무효인 이 사건 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 봄이 타당하다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정 참조). 따라서 이와 다른 전제에 선 항고인의 주위적 주장은 이유 없다.
나. 예비적 주장에 대한 판단
일반적으로 피항고인은 이 사건 각 점포(별지1 목록 기재 순번 11번 점포 제외)에 관하여 이 사건 가등기를 마친 가등기권리자로서 민사집행법 제90조 제3호, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제3항에 따라 이 사건 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있는 경매절차의 이해관계인이라 할 것이다.
그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권등기는 무효라 할 것인바, 그 무효인 구분소유권등기에 터잡은 이 사건 가등기 또한 무효가 되어 피항고인을 경매절차의 이해관계인으로 볼 수 없는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나 이 사건 각 점포에 관한 소외 1 명의의 구분소유권등기를 무효라고 판단하는 것은, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없는데도 등기부상 구분소유권의 목적으로 등기되었다는 것, 즉 부동산의 현황과 등기부의 표시 및 형식이 불일치한다는 것일 뿐 이 사건 각 점포에 관한 소외 1의 소유권 자체를 부정할 수 없는 점, 1동의 건물 중 독립성이 있는 각 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우 종전 구분건물에 설정된 근저당권은 일체화된 새로운 건물 중에서 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되고 근저당권자인 채권자로서는 위 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매신청을 할 수 있는바(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조), 이 사건 근저당권도 무효인 구분소유권등기에 터잡은 것이라는 점에서는 무효라 할 것이지만, 여전히 이 사건 건물 중 독립성을 상실한 이 사건 각 점포가 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되는 것이고, 이와 같은 법리는 이 사건 가등기에 관하여도 마찬가지로 적용될 수 있다 할 것인 점, ‘경매절차의 이해관계인’이라 함은 경매절차에 이해관계를 가진 사람 가운데 법이 특히 보호할 필요가 있는 것으로 보아 이해관계인으로 규정한 사람을 말하는바, 이 사건 가등기 설정의 원인이 된 법률행위 자체는 하자가 없으므로 피항고인은 이 사건 각 점포에 관한 임의경매절차에서 보호될 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 설령 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가등기가 무효인 구분소유권등기에 터잡은 것이어서 무효라고 하더라도, 여전히 피항고인은 경매절차의 이해관계인으로 봄이 타당하다.
따라서 항고인의 예비적 주장도 이유 없다.
다. 피항고인의 이의신청 취하에 관하여
경매개시결정에 대한 이의신청은 그에 대한 재판이 있기 전까지만 이를 취하할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이의신청에 대한 재판이 있은 후에 이루어진 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없는 것이다(대법원 2004. 3. 26. 자 2003마1481 결정).
그런데 위에서 본 바와 같이 피항고인의 이의신청에 대하여 2013. 6. 25. 이 사건 경매개시결정을 취소하고 항고인의 경매신청을 기각하는 내용의 제1심 결정이 내려졌는바, 피항고인은 위 제1심 결정 후인 2014. 10. 13.에서야 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청 취하서를 제출하였으므로, 그 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 제1심 결정은 정당하므로 이 사건 즉시항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]
판사 김홍일(재판장) 이홍관 김정웅