【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
구리시장 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 김갑수 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 21. 선고 2011누10173 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 구리시 (주소 1 생략) 지상 2층 상가용 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 소유자로서 이 사건 건물이 구리시 (주소 2 생략) 구거 4,327㎡ 중 85㎡(이하 ‘이 사건 쟁점 부분’이라고 한다)를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목은 공유수면에 관하여 ‘하천·호소·구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것’으로 정의하고 있는데 이 사건 쟁점 부분은 구거 부지로서 토지에 해당할 뿐 수면 또는 수류가 아니고, 이 사건 건물은 구거 부지와 전면 접촉되어 있을 뿐 물이 드나들도록 설치된 것이 아니어서 법 제2조 제5호에서 규정하는 ‘건축물’에 해당하지 아니하므로, 원고가 공유수면과 관계없이 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분만을 일반 토지처럼 이 사건 건물 부지로 점·사용한 행위는 법 제5조 제1항 각 호가 정한 점·사용 행위 태양에 해당하지 아니한다는 이유로 피고가 이에 대하여 공유수면관리법이 적용되는 것으로 보고 한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
그러나 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결 등 참조).
그리고 법 제5조 제1항 제1호에 의하면 공유수면에 부두·방파제·교량·수문·건축물, 그 밖의 공작물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 관리청으로부터 점·사용 허가를 받아야 하고, 법 제2조 제5호에 의하면 이 법에서의 ‘건축물’이란 건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 바닷물이 드나들도록 설치한 건축물을 말하는 것이며, 법 제10조 제1항에 의하면 관리청은 점·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용하거나 점·사용허가기간이 만료된 후 그 기간을 연장하는 변경허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용하는 자에 대하여는 점·사용료에 해당하는 금액의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하여야 하고, 점·사용료의 산정방식을 정한 구 공유수면관리법 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 의하면 ‘잔교·호안·물양장·방파제·건축물 그 밖에 공작물의 설치를 위한 점·사용의 경우, 해상교량의 교각·상판과 해저터널을 제외한 공작물의 경우 인접 토지가격의 100분의 3’으로 정하고 있는바, 위와 같은 관련 규정의 내용, 공유수면 점·사용 허가 및 변상금 부과의 입법 취지 등을 종합하면, 법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 ‘그 밖의 공작물’은 제1호에서 열거하는 것과 동일 또는 유사한 것으로 볼 수 있는 공작물로서, 법 제2조 제5호에서 규정하는 건축물에 해당되지 아니하는 건물에 대하여 점·사용료 내지 변상금을 산정함에 있어서는 법 제5조 제1항 제1호의 ‘그 밖의 공작물’에 해당된다고 보아 시행규칙 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 따라 산정함이 타당하다.
그럼에도 원심은 이 사건 쟁점 부분이 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있는지 여부를 판단하지 아니한 채 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분이 공유수면이 아니라고 단정하고, 이 사건 건물이 법 제5조 제1항 제1호에서의 ‘건축물’에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 공유수면관리법에서의 공유수면 및 점·사용 행위 태양에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)