【원 고】
【피 고】
주식회사 이룬종합건설 외 1인
【변론종결】
2009. 10. 22.
【주 문】
1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,
가. 피고들 사이에 2008. 12. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고,
나. 피고 2는 피고 주식회사 이룬종합건설에게 수원지방법원 안성등기소 2008. 12. 5. 접수 제52616호로 마친 근저당권설정기의 말소등기절차를 이행하고,
다. 피고 주식회사 이룬종합건설은 원고에게 2008. 12. 1. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 채권자겸 근저당권자를 원고, 채무자를 피고 주식회사 이룬종합건설, 채권최고액을 300,000,000원으로 하는 근저당권설정등기절차를 이행하라.
2. 원고의 피고 주식회사 이룬종합건설에 대한 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 이룬종합건설 사이에 생긴 부분의 50%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 이룬종합건설이, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 각 부담한다.
【청구취지】
주문 제1항 및 피고 주식회사 이룬종합건설(이하 ‘피고 회사’라고 한다.)은 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고의 처인 소외 1과 소외 1의 친구인 소외 2는 2007. 10.경 피고 회사에게 각 5,000만 원씩 합계 1억 원을 대여하였다.
나. 피고 회사는 2007년경 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다.)를 소외 3으로부터 매수하여 그 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다.)을 건축 중이었는데, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 등을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 2007. 9. 5. 채권최고액 6억 원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 회사로 하는 근저당권설정등기를 경료받았는바, 2007. 10. 9. 소외 1, 2에게 위 대여금 채무에 대한 담보로 위 근저당권설정등기의 근저당권자를 소외 1, 2로 하는 근저당권이전등기를 마쳐주었다.
다. 피고 회사 및 피고 회사의 대표이사 소외 5의 처인 피고 2는 2008. 8. 14. 및 같은 해 11. 12. 소외 3, 1, 2와 사이에 소외 3은 이 사건 건물의 건축허가 명의를 피고 회사로 변경한 후 이 사건 토지에 관하여 피고 회사 명의의 소유권이전등기를 마쳐주고, 피고 회사 및 소외 1, 2는 위 나.항 기재 근저당권설정등기에 기한 소외 3의 채무를 면제하고 위 근저당권설정등기를 말소하며, 피고들이 이 사건 건물을 완공한 후 이 사건 토지 및 건물을 담보로 금융기관에 대출승인을 받음과 동시에 피고들의 소외 1, 2에 대한 대여금 채무 1억 900만 원의 변제에 갈음하여 소외 1, 2가 직접 위 금액 상당의 대출금을 수령할 수 있도록 하는 내용의 약정을 체결하였다.
라. 피고 회사는 2008. 11. 21. 주식회사 패밀리(이하 ‘소외 회사’라고 한다.)와 사이에, 소외 회사가 태관종합건설 주식회사(이하 ‘태관종건’이라고 한다.)에게 도급하였다가 공사대금 미지급 등의 사유로 인하여 중단되어 있던 제주시 이도일동 1689-2 지상 효병원 신축공사 중 잔여 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.) 부분을 계약금액 63억 원, 공사기간은 2008. 11. 24.부터 2009. 5. 23.까지로 하여 도급받는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 계약금액 중 2억 원을 공사 선급금으로 지급받기로 하였다.
마. 원고는 피고 회사의 소개로 소외 회사에게 이 사건 공사에 필요한 자금을 대여하기로 하고, 2008. 11. 21. 소외 회사와 사이에 5억 원을 이자는 월 3%, 변제기는 1억 원에 대하여는 대여일로부터 3개월, 2억 원에 대하여는 대여일로부터 4개월, 2억 원에 대하여는 대여일로부터 5개월로 정하여 대여하되, 그 중 2억 원은 소외 회사가 피고 회사에게 지급하여야 할 선급금을 원고가 소외 회사 대신 피고 회사에게 지급하기로 약정하고, 소외 회사의 위 대여금 채무 5억 원에 관하여 사회복지법인 인효원, 소외 6, 7이 연대보증하였으며, 원고는 같은 날 소외 회사에게 3억 원을 지급하고 위 대여금에 대한 담보 명목으로 소외 회사로부터 지급기일을 2009. 2. 20.로 하는 액면금 1억 원의 약속어음, 지급기일을 2009. 3. 20.로 하는 액면금 2억 원의 약속어음 및 지급기일을 2009. 4. 20.로 하는 액면금 2억 원의 약속어음을 교부받았고, 소외 회사로부터 서귀포시 표선면 표선리 1591-1 토지에 관하여 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권을 설정받았다.
바. 한편, 소외 1과 소외 2는 2008. 11. 24. 원고와 사이에 소외 1의 피고들에 대한 대여금 채권 6,700만 원, 소외 2의 피고들에 대한 대여금 채권 6,700만 원의 합계 1억 3,400만 원을 원고에게 양도한다는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 2008. 12. 16. 피고들에게 위와 같은 내용의 채권양도를 하였다는 내용증명우편을 발송하였고, 이는 그 무렵 피고들에게 도달하였으며, 원고는 위 채권양도계약일인 2008. 11. 24. 피고 회사의 계좌로 67,793,000원을 송금하였고, 피고 회사는 그 무렵 소외 회사에게 이 사건 공사대금 중 선급금으로 2억 원을 지급받았다는 취지의 영수증을 작성하여 교부하였다.
사. 피고 회사는 2008. 12. 1. 원고에게 ‘이 사건 공사와 관련하여 원고로부터 2억 원을 수령하였는바, 다음과 같이 각서합니다.’라는 내용의 기재와 함께 다음과 같은 내용이 기재된 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라고 한다.)를 작성하여 교부하였고, 원고는 같은 날 피고 회사와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권자 겸 근저당권자를 원고, 채무자를 피고 회사, 채권최고액을 3억 원으로 하는 내용의 근저당권 설정계약서를 작성하였고, 피고 회사는 원고에게 위와 같은 내용의 근저당권 설정을 위임하는 위임장을 작성하여 원고에게 교부하였다.
○ 피고 회사는 이 사건 공사를 완공하지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 위 2억 원을 피고 회사가 책임지고 변제키로 한다.
○ 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 대하여 위 채무 변제에 대한 보증으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하기로 한다.
아. 소외 1, 2는 2008. 12. 1. 피고 회사로부터 이전받은 위 나.항의 근저당권설정등기를 말소하여 주었고, 피고 회사는 같은 달 3. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 같은 날 죽산농업협동조합에게 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 292,500,000원, 채무자 피고 2로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 같은 달 5. 피고 2에게 수원지방법원 안성등기소 접수 제52149호로 같은 달 3. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 4억 원, 채무자 피고 회사로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권이라고 한다.)설정등기를 마쳐 주었다.
자. 이 사건 근저당권설정계약일인 2008. 12. 3. 현재 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물 외에 다른 재산이 없는 상태였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 11 내지 20호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 7 내지 10, 12, 14, 18호증의 각 기재, 증인 소외 8, 9의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고들의 주장 요지
1) 원고가 이 사건 이행각서에 기하여 소외 회사 대신 피고 회사에게 지급한 이 사건 공사 선급금 2억 원의 지급을 구하는 것에 대하여 피고 회사는, 원고는 이 사건 공사도급계약 당사자인 소외 회사 대신 피고 회사에게 선급금 2억 원의 일부인 67,793,000원을 지급한 지급 대리인에 불과한데, 이 사건 공사도급계약 당사자인 소외 회사가 2009. 2. 13. 제주지방법원 2009가합415호(광주지방법원으로 이송됨, 광주지방법원 2009가합5546호)로 피고 회사에게 위 선급금의 반환을 구하는 소를 제기하였으므로, 아무런 권한이 없는 원고가 피고 회사를 상대로 소외 회사가 그 지급을 구하는 것과 동일한 선급금의 지급을 청구하는 것은 당사자적격이 없는 당사자가 제기한 소로서 부적법하다는 취지로 주장한다.
2) 이 사건 이행각서는 이 사건 공사가 피고 회사의 책임으로 중단되어 도급계약이 해제되었을 때 효력이 발생하므로, 소외 회사가 피고 회사에게 이 사건 공사도급계약의 해제를 통보한 것은 2009. 2. 13.이므로 이 사건 이행각서가 효력이 있다고 하더라도 위 해제 통보일 이후에 비로소 그 효력이 발생한다고 할 것인데, 원고는 이 사건 이행각서의 효력이 발생하기 이전인 2009. 1. 20. 피고 회사에게 이 사건 이행각서에 기한 2억 원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.
나. 판단
살피건대, 이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인바( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387, 44394 판결 등 참조), 원고가 피고 회사에게 선급금의 반환을 구할 청구권이 있다고 주장하면서 그 이행을 청구하고 있는 이상 원고에게는 위 이행 청구 부분에 관하여 당사자적격이 있다고 할 것이고, 이 사건 이행각서의 효력이 발생하여 원고가 피고 회사에게 2억 원의 지급을 구할 청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항이므로, 피고 회사의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고의 주장 요지
가) 피고 회사는 이 사건 공사를 착공도 하지 않는 등 그 의무를 불이행하여 이 사건 공사도급계약이 해제되었으므로 이 사건 이행각서에 따라 원고가 소외 회사 대신 피고 회사에게 지급한 선급금 2억 원을 지급할 의무가 있다.
나) 피고 회사는 이 사건 이행각서에 따라 원고에게 2억 원을 지급할 채무를 부담하고 있었음에도 피고 2에게 먼저 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는바, 이 사건 근저당권설정계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위라고 할 것이므로 이는 취소되어야 하고, 피고 2는 그 원상회복으로 피고 회사에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
다) 피고 회사는 이 사건 이행각서에 기해 체결된 근저당권설정계약에 따라 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기절차를 이행할 의무가 있다.
2) 피고들의 주장 요지
가) 원고의 피고들에 대한 청구는 이 사건 이행각서와 그에 기한 근저당권설정계약서에 기한 것인바, 피고 회사의 대표이사 소외 5는 법무사 소외 8에게 이 사건 토지 및 건물에 관한 피고 회사 명의의 소유권이전등기 및 기존 근저당권설정등기의 말소등기를 위하여 인감을 건네주었을 뿐 위 각 문서에 날인한 사실이 없는바, 위 각 위조문서에 근거한 원고의 청구는 이유 없다.
나) 피고 회사는 원고가 이 사건 공사에 10억 원을 투자한다고 하여 이를 믿고 이 사건 이행각서를 작성하여 준 것인데, 원고가 위 투자 약속을 이행하지 않았기 때문에 이 사건 이행각서는 조건 불성취로 인하여 효력이 없으므로, 이 사건 이행각서에 기한 원고의 청구는 이유 없다.
다) 소외 회사가 이전 공사업체인 태관종건 소유의 건조물과 장비 등을 철거, 이전하여 주기로 하였음에도 이를 이행하지 않았고, 태관종건이 피고 회사와 소외 회사 등을 상대로 이 사건 공사현장에 대한 출입금지가처분신청을 하는 등 피고 회사의 공사 현장 출입을 막아 피고 회사가 이 사건 공사를 착공할 수 없었던 것인바, 피고 회사의 귀책사유가 없어 이 사건 공사도급계약은 해제되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 이행각서에 기한 원고의 청구는 이유 없다.
라) 원고는 소외 회사에게 5억 원을 대여하면서 변제 자력이 충분한 소외 6 등 3인으로부터 연대보증을 받았음에도, 피고 회사가 그 중 일부인 2억 원의 지급채무를 부담하는 것은 부당하다.
나. 인정사실
앞서 든 각 증거에 갑 제24호증, 을 제3, 5, 6, 16, 17호증의 각 기재, 증인 소외 4, 9의 각 일부 증언을 더하여 보면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
1) 소외 회사는 피고 회사와 사이에 이 사건 공사도급계약을 체결하기 전인 2007. 8.경 태관종건과 계약금액 78억 원으로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였고, 태관종건이 공사를 하던 중 하도급업체에 대한 공사대금 미지급 등의 사유로 공사가 제대로 진행되지 않았고, 2008. 9. 23. 감리업무보고 중단을 이유로 제주시로부터 공사중단명령까지 받았다.
2) 이 사건 공사계약서(갑 제1호증) 제8조에 의하면, 소외 회사는 피고 회사가 이 사건 공사를 착공하기로 한 2008. 11. 24.까지 착공신고서를 관할관청에 접수하고 피고 회사가 공사를 할 수 있도록 종전 시공사와 하도급업체의 채권, 채무 정산을 완료하고 피고 회사에게 공사현장을 인도하기로 하였다.
2) 그런데 태관종건은 위 착공일 무렵 소외 회사에게 기성 공사대금의 지급을 요구하며 이 사건 공사현장에 대한 점유권이 있다고 주장하며 피고 회사 및 소외 회사의 공사 현장 출입을 제지하고 있었고, 2008. 12. 4.에는 피고 회사에게 이 사건 공사도급계약이 이중계약이라고 주장하며 피고 회사가 이 사건 공사현장에 출입하거나 공사를 진행할 경우 불이익을 입을 수 있다는 내용의 우편물을 발송하였고, 이는 그 무렵 피고 회사에게 도달되었다.
3) 태관종건은 2008. 12. 16. 제주지방법원 2008카합565호로 소외 회사, 피고 회사 등을 상대로 이 사건 공사현장 출입의 금지를 구하는 가처분신청을 하였고, 2008. 12. 27.경 이 사건 공사 이전의 기성 공사 부분에 관여한 주식회사 웅남 등 하도급업체를 규합하여 공사비를 받을 때까지 유치권 행사에 들어가기로 합의한 다음, 2009. 1.경부터 컨테이너 박스를 설치하는 등의 방법으로 이 사건 공사현장을 점유하였으나, 위 법원은 2009. 6. 8. 태관종건의 이 사건 공사현장 점유가 불법점유이고, 태관종건의 공사대금채권의 보전을 위하여 위 가처분을 하여야 할 보전의 필요성도 인정되지 않는다는 이유로 위 가처분신청을 기각하였다.
4) 한편, 피고 회사는 2008. 12. 16. 소외 회사에게 태관종건 및 하도급업체와의 채무 정산을 하고 이 사건 공사현장을 인도할 것을 요구하면서, 소외 회사가 피고 회사에게 이 사건 공사현장을 인도한 날을 기준으로 공사기간이 연장되어야 한다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다.
5) 소외 회사는 2009. 2. 13. 제주지방법원 2009가합415호(광주지방법원으로 이송됨, 광주지방법원 2009가합5546호)로 피고 회사에게 피고 회사의 착공 지연 등의 채무불이행으로 인하여 이 사건 공사도급계약의 해제를 통보하면서 피고 회사가 지급받은 선급금 2억 원 및 계약 해제에 따른 손해배상금 2억 원의 합계 4억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
다. 판단
1) 피고 회사에 대한 2억 원 지급청구 부분에 관한 판단
가) (1) 위 1.항의 기초사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 소외 1, 2가 피고들에 대하여 1억 원 상당의 대여금 채권을 가지고 있는 상태에서 피고 회사의 소개로 이 사건 공사도급계약의 체결에 관여하게 되었는데, 원고가 소외 회사에게는 3억 원만을 지급하고, 나머지 2억 원은 소외 회사가 피고 회사에게 지급하기로 한 선급금 2억 원을 대신 지급하기로 하면서 소외 회사와 사이에 5억 원을 대여하기로 하는 대여금약정서(을 제7호증)를 작성하였으며, 소외 회사로부터 그 담보로 액면금 합계 5억 원의 약속어음을 교부받은 외에, 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권을 설정받은 점, ② 원고는 이 사건 공사도급계약 체결 이후 2008. 11. 24. 소외 1, 2와 사이에 소외 1, 2의 피고 회사에 대한 대여금채권을 양도받는 계약을 체결하고, 같은 날 위 선급금 2억 원 중 위 대여금채권의 원리금, 기타 비용 등의 명목으로 일부를 공제하였다고 주장하면서 그 나머지 금액인 67,793,000원을 피고 회사에게 지급하였으며, 그 이후인 2008. 12. 1. 피고 회사로부터 이 사건 이행각서를 교부받은 점, ③ 피고 회사는 소외 회사에게 선급금 2억 원 전부를 지급받았다는 취지의 영수증을 작성하여 교부한 점, ④ 피고 회사는 이 사건 공사도급계약 체결일로부터 10일 정도 지난 후인 2008. 12. 1. 원고에게 이 사건 이행각서(갑 제2호증)를 작성하여 교부하였는바, 이 사건 이행각서에는 ‘피고가 이 사건 공사를 완공하지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 2억 원은 피고 회사가 책임지고 변제한다.’라고 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 원고, 피고 회사 및 소외 회사는 원고가 소외 1, 2로부터 양도받은 피고 회사에 대한 대여금채권과 이 사건 공사도급계약 체결 이후 피고 회사에게 지급한 돈을 합하여 2억 원을 원고의 피고 회사에 대한 채권액으로 하고, 피고 회사가 이 사건 공사를 완공할 경우에는 피고 회사는 원고에 대하여 위 채무의 변제책임을 면하되, 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우에는 피고 회사가 자신의 소개로 이 사건 공사도급계약에 관여하게 된 원고에게 소외 회사로부터 지급받은 것으로 되어 있는 선급금 2억 원에 대하여 변제책임을 지며, 원고는 소외 회사에 대하여 실제로 지급한 3억 원에 더하여 원고가 소외 회사 대신 피고 회사에게 지급하기로 한 선급금 2억 원을 합한 5억 원의 대여금채권을 가지되, 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우에는 위 5억 원의 대여금채권 중 2억 원에 대하여는 소외 회사 뿐만 아니라 피고 회사에 대하여도 그 지급을 청구할 수 있기로 하는 내용의 합의를 하였고, 피고 회사는 그와 같은 합의에 따라 원고에게 이 사건 이행각서를 교부한 것으로 봄이 상당하므로, 피고 회사는 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 것을 정지조건으로 하여 원고의 소외 회사에 대한 대여금채권 5억 원 중 2억 원을 지급할 채무를 부담한다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여 피고 회사는, 위 가. 2)의 가), 나)항 기재의 주장과 같이 이 사건 이행각서는 위조된 것으로서 무효이거나, 또는 원고가 이 사건 공사에 10억 원을 투자하기로 하는 약속을 이행하지 않아 이 사건 이행각서는 조건 불성취로 인하여 효력이 없다는 취지로 주장하나, 위 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.
(3) 피고 회사는, 위 가. 2)의 라)항의 기재와 같이 변제 자력이 충분한 소외 6 등 3인으로부터 소외 회사에 대한 대여금채권 5억 원에 대한 연대보증을 받은 원고에 대하여 피고 회사가 그 중 일부인 2억 원의 지급채무를 부담하는 것은 부당하다고 주장하나, 원고는 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우 위 연대보증인의 변제 자력 여부와 관계 없이 피고 회사에 대하여 2억 원의 지급을 청구할 수 있는 것이므로, 피고 회사의 위 주장 역시 이유 없다.
나) 따라서 원고는 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제되어야만 피고에게 2억 원의 지급을 구할 수 있다고 할 것인바, 위 나.항의 인정사실에 의하면, 이 사건 공사도급계약 체결 이후 상당한 기간 동안 태관종건이 이 사건 공사현장을 점유하고 있었고, 피고 회사가 이 사건 공사를 제대로 진행하지 않았으며, 소외 회사가 이 사건 공사도급계약의 해제를 주장하면서 피고 회사에게 선급금 2억 원과 손해배상금의 지급을 청구하는 소를 제기한 사정을 알 수 있으나, 위와 같은 사정이 있다고 하여 이 사건 공사도급계약이 해제되었다고 볼 수 없고, 갑 제23 내지 26호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 4의 증언만으로는 이 사건 공사도급계약이 해제되었음을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(오히려 위 나.항의 인정사실에 의하면, 피고 회사가 이 사건 공사를 착공할 수 있도록 이 사건 공사현장을 인도할 의무를 지고 있는 소외 회사가 이전 시공회사인 태관종건 및 그 하도급업체와의 공사대금채무 문제를 해결하지 못하는 등으로 인하여 이 사건 공사현장을 피고 회사에게 인도하지 못하였기 때문에 피고 회사가 이 사건 공사의 착공을 못하고 있는 것으로 보인다.), 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
2) 사해행위취소 및 원상회복 청구 부분에 관한 판단
가) 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위인지 여부에 관한 판단
피고 회사가 2008. 12. 1. 원고에게 이 사건 이행각서를 교부함으로써 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우 원고에 대하여 2억 원을 지급하여야 할 채무를 부담하게 되었음은 위 1)항에서 본 바와 같고, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다고 하더라도 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 피고 회사가 같은 달 3. 유일한 재산인 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 2와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후, 같은 달 5. 피고 2에게 그 근저당권설정등기를 마쳐주었음은 위 1.항의 기초사실에서 본 바와 같으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 특별한 사정이 없는 한 피고 회사에 대한 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 할 것이다.
나) 사해행위의 취소 및 원상회복
따라서 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고 2는 그 원상회복으로 피고 회사에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3) 피고 회사에 대한 근저당권설정등기절차 이행청구 부분에 관한 판단
피고 회사가 원고에 대하여 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우 원고에 대하여 2억 원을 지급하여야 할 채무를 부담하게 되었음은 위 1)항에서 본 바와 같고, 피고 회사는 2008. 12. 1. 원고에 대한 위 채무 변제를 담보하기 위하여 이 사건 토지 및 건물에 대하여 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정해 주기로 하는 내용의 이 사건 이행각서를 교부하고, 같은 날 원고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권자겸 근저당권자를 원고, 채무자를 피고 회사, 채권최고액을 3억 원으로 하는 내용의 근저당권 설정계약을 체결하였음은 위 1.항의 기초사실에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 회사는 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 관하여 위 근저당권 설정계약을 원인으로 한 채권자겸 근저당권자를 원고, 채무자를 피고 회사, 채권최고액을 3억 원으로 하는 내용의 근저당권설정등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 소영진(재판장) 박대산 이미나