【원고, 상고인】
안동권씨추밀공파창화공계좌승지권질후손구포종중 (소송대리인 변호사 김사일 외 1인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 14. 선고 2010나99127 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결 등 참조).
한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종중총회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종중총회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종중총회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결 등 참조). 나아가 종중총회는 종원에 관한 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후, 가능한 노력을 다하여 종중원들의 소재를 파악하여 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하되, 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하거나 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하며( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 소집통지를 받지 아니한 종중원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종중원이 종중총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다( 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 참조).
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 가까운 친족들 중 항렬이 가장 높은 종중원의 주소로 일괄하여 2009. 10. 2.자 임시총회 소집통지를 하였으나, 나머지 종중원들이 항렬이 가장 높은 종중원들과 세대를 같이한다거나 항렬이 가장 높은 종중원들로부터 임시총회 개최사실을 통지받았음을 인정할 증거가 없다고 보아, 적어도 항렬이 가장 높은 종중원들을 제외한 나머지 종중원에 대한 소집통지는 모두 부적법하다고 할 것이어서, 위 임시총회는 적법한 소집절차에 의해 소집되었다고 볼 수 없어 이 사건 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기되었고, 소외 1이 원고 종중의 대표자라 할 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
나. 그러나 기록에 의하면, 원고 종중은 당심에 이르러, 원고 종중의 연고항존자인 소외 2로부터 종중총회 소집권한을 위임받은 소외 3 등 9명의 종중원이 원고 종중원 중 연락 가능한 국내 거주 종중원 259명에게 2011. 9. 13. 17:00 화성시 비봉면 양노리 254-6 현대회관 지하에서 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라 한다)를 개최한다는 취지를 우편으로 통지한 사실, 위 통지 중에는 원심이 지적했던 바와 같이 가까운 친족들 중 항렬이 가장 높은 종중원의 주소로 일괄하여 소집통지를 한 것이 있으나, 그 중 소외 4, 5, 6, 7, 8은 일괄통지를 받은 후 주로 자신들의 자녀, 손자, 멀게는 5촌 조카인 나머지 종중원들에게 임시총회 개최사실을 통보해 주었다는 내용의 사실확인서를 제출하였고, 그 중 소외 9, 10, 11, 12에 대하여는 원고 종중이 그 자녀들이나 동생 등 통지대상 종중원의 주소를 알려달라는 내용의 주소확인요청서를 보냈으나, 그에 대한 회신을 받지 못하고 달리 소재를 파악할 방법이 없어 별도의 소집통지를 하지는 못한 사실, 이 사건 임시총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 그 총회에서 전체 종중원 중 100명[찬성 64명 및 위임장 제출 36명(위임장 39장 중 소외 13, 14, 15의 위임장이 중복하여 제출되었다)]의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 재선출하고, 원고 종중의 임원진에게 이 사건 소송의 제기에 관한 권한을 위임하는 의결을 한 사실, 소외 1은 2011. 9. 16. 자신이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 소송행위를 추인한 사실을 주장하면서, 이에 부합하는 자료들을 제출하고 있음을 알 수 있다.
다. 사정이 이러하다면, 이 사건 임시총회는 연고항존자로부터 총회의 소집권한을 위임받은 소외 3 등이 소집한 것이고, 원고 종중은 종중원들의 소재를 파악하기 위한 가능한 노력을 기울인 끝에 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원들에게 개별적으로 소집통지를 하되, 다만 일부 종중원들에 대하여는 가까운 친족을 통하여 소집통지를 한 것으로 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 임시총회는 정당한 소집권자에 의해 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 것으로 볼 여지가 충분하다.
3. 그렇다면 이 사건 임시총회에서 원고 종중의 대표자로 선출된 소외 1이 당심에 이르러 자신이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 소송행위를 추인한 이상, 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 유효하게 될 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 원고 종중이 당심에 제출한 자료들을 토대로, 원고가 주장하는 사실들이 인정되는지 여부, 일괄통지를 받은 종중원들이 나머지 종중원들에게 이 사건 임시총회 개최사실을 통보해 주는 등의 방법으로 나머지 종중원들이 그 사실을 알게 되었는지 여부, 원고 종중이 종중원들의 소재를 파악하기 위하여 가능한 노력을 다하였는지 여부 등을 추가로 심리한 후, 이 사건 임시총회가 과연 적법하게 개최되었는지, 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하고 이 사건 소송의 제기에 관한 권한을 위임한 의결이 유효한지, 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 그 동안의 소송행위를 적법하게 추인하였는지를 판단하여야 할 필요가 있는 만큼, 소외 1에게 대표권이 없고 이 사건 소가 종중총회의 결의 없이 제기되었다는 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결과적으로 잘못되었다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)