【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이준식(기소), 김병문(공판)
【변 호 인】
법무법인 대아 담당 변호사 강창재
【원심판결】
서울서부지방법원 2011. 12. 28. 선고 2011고정1308 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 2009. 10. 5. 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)와 체결한 20억 원 상당의 강관 매수계약은 진정한 계약이 아니므로, 이를 기초로 한 세금계산서 역시 허위의 세금계산서인바, 위 계약이 진정한 계약임을 전제로 한 원심판결은 사실을 오인하였다.
2. 판 단
세금계산서의 교부시기와 관련한 부가가치세법령 등의 규정 취지 등에 비추어 보면, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항의 '부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자'라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조).
이러한 법리에 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1 회사의 경영자였던 피고인이 공소외 3 건설회사에 공사에 필요한 강관을 납품할 생각으로 공소외 2 회사로부터 미리 강관을 구매하기로 한 것으로 보이는 점, ② 이에 따라 공소외 1 회사는 2009. 10. 5. 공소외 2 회사와의 사이에 자재매매계약을 체결한 점, ③ 공소외 1 회사는 2009. 10.경부터 2009. 12.경까지 대금지급을 위하여 약속어음을 발행하고 그에 따른 매입세금계산서를 공소외 2 회사로부터 교부받았는데 이는 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에게 대금을 미리 지급하여 달라고 요구하였기 때문인 점, ④ 이후 공소외 1 회사는 공소외 3 건설회사에 자재를 납품할 수 없게 되자 2010. 1. 중순경 공소외 2 회사에 매매계약 해제와 약속어음 반환을 요구하였으나, 공소외 2 회사에서 이미 위 약속어음을 사용하여 돌려받을 수 없게 되었고, 이미 발행된 매입세금계산서로 인한 세금 문제를 해결하기 위하여 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 같은 금액 상당의 매출세금계산서를 발행하는 방법을 취하게 된 것으로 보이는 점, ⑤ 공소외 2 회사는 공소외 1 회사로부터 교부받아 사용한 약속어음의 각 만기일 무렵 몇 차례에 걸쳐 공소외 1 회사의 계좌로 약속어음의 결제대금을 모두 송금한 점, ⑥ 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 전문이 ‘납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제9조의 시기(대통령령에서 시기를 다르게 정하는 경우에는 그 시기를 말한다)에 다음 각 호의 사항을 기재한 계산서(이하 "세금계산서"라 한다)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공급을 받은 자에게 교부하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제9조 제3항이 "사업자가 제1항 또는 제2항에 규정하는 시기가 도래하기 전에 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화의 공급시기로 본다."라고 규정하고 있으나, 이는 납세의무의 성립시기를 판단하는 기준 등 조세행정을 위한 것으로 볼 것이고, 형사적 처벌을 위한 근거로 삼을 수 없는 점, ⑦ 같은 법 제16조 제1항 후문은 ‘세금계산서를 교부한 후 그 기재사항에 관하여 착오나 정정 등 대통령령이 정하는 사유가 발생한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 세금계산서를 수정하여 교부할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2010. 1. 27. 대통령령 제22003호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호는 그 사유 중 하나로서 ‘계약의 해제로 인하여 재화 또는 용역이 공급되지 아니한 경우 : 계약이 해제된 때에 그 작성일자는 당초 세금계산서 작성일자를 기재하고 비고란에 계약해제일을 부기한 후 붉은색 글씨로 쓰거나 부(負)의 표시를 하여 교부한다.’라고 규정하고 있으므로, 공소외 1 회사는 굳이 매출세금계산서를 발행하지 않더라도 종전에 발급받은 매입세금계산서를 수정하는 것에 의해서도 같은 목적을 달성할 수 있었을 것으로 보이나, 피고인이 이러한 내용을 알고 있었거나 거래관행 등에 따라 쉽게 알 수 있었던 경우가 아닌 이상 위와 같은 법령의 규정만으로 피고인의 범의를 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는다는 범의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.
3. 결 론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이성철(재판장) 김대권 김미진