【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정재윤
【변 호 인】
법무법인 바른길 서울 담당변호사 이준훈외 1인
【원심판결】
수원지방법원 2009. 1. 21. 선고 2008고정1052 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 사건 공소사실 중 국토의계획및이용에관한법률위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여
피고인은 이 사건 매매계약을 체결할 당시 공소외 3의 허락을 받아 부동산매매계약서를 작성하였던 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대하여
피고인은 토지거래허가를 받을 것을 조건으로 공소외 1과 이 사건 매매계약을 체결한 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 국토의계획및이용에관한법률위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인 공소외 4의 법정진술을 종합하면, 피고인은 토지거래허가구역 내의 농지 및 임야인 이 사건 토지들(김포시 하성면 (이하 1 생략) 전 2,161㎡, 같은 리 (이하 2 생략) 임야 158㎡, 같은 리 산 (이하 3 생략) 임야 1,251㎡, 같은 리 산 (이하 4 생략) 임야 1,714㎡로서 앞의 두 토지는 공소외 1의, 뒤의 두 토지는 공소외 1의 아들인 공소외 2의 소유이다)을 공소외 1, 2로부터 매매대금 3억 7,000만 원에 매수하는 계약을 체결함에 있어 자신이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령, 시행규칙 등에 정한 토지거래허가기준상의 거주요건(허가신청일부터 소급하여 1년 이상 계속 주민등록이 되어 있는 자로서 실제로 당해 지역에 거주하는 자)을 갖추고 있지 않자 거주요건을 갖춘 공소외 3이 매수인으로 매매계약을 체결한 것처럼 하기 위하여 원심 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 2005. 3. 23. 김포시 통진읍 (이하 5 생략)공소외 1의 집에서 공소외 3으로부터 허락을 받지 아니한 채 행사할 목적으로 공소외 3 명의의 이 사건 부동산매매계약서 1장을 위조하고, 이를 공소외 1에게 교부하여 행사한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권을 이전하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 법령이 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아야 한다.
피고인은 2005. 3. 23. 김포시 통진읍 (이하 5 생략)공소외 1의 집에서 허가구역 안에 있는 이 사건 토지들을 공소외 1 등으로부터 매수하는 계약을 체결하면서, 관할관청의 허가를 받지 아니하였다.
(2) 판단
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제141조 제6호에 의하여 처벌대상이 되는 ‘허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하는 행위’라 함은 처음부터 같은 법 제118조 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 의미하고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1994. 10. 7. 선고 94도1878 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도2091 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 공소외 1, 2와 이 사건 매매계약을 체결하면서 작성한 부동산매매계약서의 특약사항란에 “1. 본 계약은 토지거래허가를 받기 전 가계약 형식이고 토지거래허가를 득한 후 기재사항에는 변경없이 유효한다. 2. 산 (이하 3 생략), 산 (이하 4 생략)공소외 2 소유분에 대한 토지사용승낙서 및 인감증명서를 3월 31일까지 제공한다. 3. 토지거래허가 후 매도인 인감증명 제공시 잔금 이천만 원(20,000,000원)을 지급한다.”는 내용이 기재되어 있고, 당시 피고인은 매도인 측에 매매계약 후 토지거래허가를 받겠다고 한 점(피고인은 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 이 사건 토지들이 토지거래허가구역 내에 있음을 알고 거주요건을 갖추기 위하여 자신과 장남, 차남을 세대분리하여 2004년 11월경 김포시 대곶면 (이하 6 생략)로 전입하였으나 거주요건이 충족되기 전인 2005. 3. 23. 이 사건 매매계약을 체결하게 되자 앞서 본 바와 같이 거주요건을 갖춘 공소외 3을 매수인으로 기재하였다), ② 그 후 피고인은 토지거래허가신청에 필요한 토지거래허가신청서, 토지이용계획서, 토지취득자금조달계획서, 위임장 등을 작성하였으나 공소외 1 측이 협조하지 아니하여 토지거래허가신청을 하지 못한 점(이에 피고인은 공소외 1, 2를 상대로 토지거래허가신청절차 이행청구 소송을 제기하였는데, 제1심 법원은 피고인 승소판결을 선고하였고, 이에 대하여 공소외 1, 2가 항소하자 항소심 법원은 피고인이 토지거래허가를 받을 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결하였다고 보아 그 항소를 기각하였으며, 이에 대한 공소외 1, 2의 상고로 현재 상고심 계속 중이다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약을 토지거래허가 자체를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 볼 수 없고 피고인은 토지거래허가를 받을 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은, 원심판결 제2면 제9행 중 ‘입업경영’을 ‘임업경영’으로, 제3면 제7행의 ‘개지하고’를 ‘기재하고’로 각 고치는 외에는 원심판결의 범죄사실 중 제1, 2항에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 ‘1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서, 1. 공소외 1 작성의 진술서, 1. 고소인 제출자료(진술서, 질의회신, 민사재판 관련)’을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제231조(사문서위조의 점, 벌금형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 국토의계획및이용에관한법률위반의 점은 앞서 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김경호(재판장) 황운서 현진희