【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 정인진 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2010. 5. 13. 선고 2009노3855 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제27조 제3항에 규정된 환자 유인행위 금지 조항의 입법 취지와 관련 법익, 구 의료법 제56조 등에 규정된 의료광고 관련 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, ○○○○○안과의원 원장인 피고인 2와 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 공모하여 2007. 12. 1.부터 2008. 2. 28.까지 사이에 인터넷 포탈 사이트 다음(DAUM)의 미용·패션 관련 카페 3~4개의 운영자를 통해 카페에 가입된 회원 약 30만 명에게 ‘MEDICAL SURVEY VOL.1 라식수술 500명 선착순 지원’이라는 제목으로 “라식수술 서베이 참여 50만 원 지원! 서베이 기간 중 선착순 500명, 현금 50만 원 지원, 라식 사전 검사 무료지원”이라는 내용의 이벤트 광고를 이메일로 보내고, 아르바이트생을 고용하여 응모 신청자들의 연락처로 전화하여 공소외 1 등으로 하여금 위 안과에서 정상가보다 할인된 가격으로 라섹수술을 받도록 유인하고, 또한 2008. 3. 13.부터 2008. 3. 30. 사이에 위 카페 회원 약 30만 명에게 ‘라식(시력교정)수술에 대한 서베이(Survey)’라는 제목으로 “서베이 참여자 신청시 시력 무료검사 지원, 서베이 참여자에 한하여 선착순 50명, 70만 원 수술비 지원”이라는 내용의 이벤트 광고를 이메일로 보내고, 아르바이트생을 고용하여 응모 신청자들의 연락처로 전화하여 공소외 2 등으로 하여금 위 안과에서 정상가보다 할인된 가격으로 라섹수술을 받도록 유인하였다는 것이다.
3. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유 및 기록을 살펴본다.
피고인 2가 피고인 3 주식회사를 통하여 이메일을 발송한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 위 각 이메일 광고 중 ‘현금 50만 원 지원, 70만 원 수술비 지원’이라는 내용에 관하여는, 그 무렵 라식·라섹 수술비가 위 지원금액보다 높은 170~220만 원 정도라는 것은 일반적으로 알려져 있었으므로 위 내용은 수술비를 할인하여 준다는 의미로 일반적으로 해석되는 점, 실제 이 사건에서 위 광고를 보고 이벤트에 참여한 사람들도 위 내용을 수술비 할인의 개념으로 이해하였던 점 등을 고려하면, 위 광고내용을 금품 등을 제공하는 행위를 하겠다는 것으로 해석되지 아니한다.
그리고 위 각 이메일 광고에는 ‘라식 사전 검사 무료지원, 시력 무료검사 지원’이라는 내용이 있으나, 국민건강보험법 및 의료급여법의 위임에 따른 요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2] 제2호 바목이 비급여대상으로 규정한 “안경, 콘텍트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료”에서 ‘시력교정술’이란 시력교정술 자체뿐만 아니라 이에 필요한 그 수술 전후의 진찰, 검사, 처치 등의 행위를 포함한다고 보는 것이 타당하므로( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2008두19345 판결 참조), 위 광고내용을 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위를 하겠다는 것으로 볼 수 없다.
결국 위 각 이메일을 통한 의료광고행위는 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것으로 볼 수 없어 구 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이는 의료광고행위가 피고인 2의 부탁을 받은 피고인 3 주식회사 등을 통하여 이루어졌더라도 다를 바 없다.
그럼에도 판시와 같은 사정만으로 피고인들이 이메일을 발송하여 광고한 행위가 구 의료법 제27조 제3항이 정하는 유인행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 구 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석