【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 1인
【원심판결】
서울고법 2009. 3. 6. 선고 2008노1902 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 직무관련성이 있는지에 관하여
가. 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것인가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조).
한편 구 해양수산부와 그 소속기관 직제 규정(2007. 2. 5. 대통령령 제19868호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 및 구 해양수산부 전결규정(2005. 10. 19. 해양수산부훈령 제371호로 개정되어 2006. 11. 22. 해양수산부훈령 제422호로 개정되기 이전의 것 및 위 제422호로 개정된 것) 제3조 [별표] 해양수산부 전결권 지정 현황에 의하면, 해운정책과의 업무는 대한민국 국적선사의 선박에 관한 것일 뿐 외국 국적선사의 선박에 대한 행정처분에 관한 것은 포함되어 있지 않고, 또한 외국 국적선사의 선박에 대한 구체적인 행정처분은 해운정책과 소속 공무원에게 이를 좌우할 수 있는 어떠한 영향력이 있다고 할 수도 없어 해운정책과 소속 공무원의 직무와 밀접한 관계에 있는 행위라거나 또는 그가 관여하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 해운정책과 소속 공무원인 피고인이 제1심 공동피고인 1 등으로부터 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사인 공소외 1 유한공사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 판시 금원을 수수하였다고 하더라도 그 직무관련성이 없다는 이유로, 이 부분 직무관련성을 긍정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등은 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 뇌물액수 및 추징액수의 산정에 관하여
가. 형법 제129조 제1항은 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조의 뇌물죄에 대하여 그 수뢰액에 따라 그 형을 가중하여 처벌하고 있는데, 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하고( 제3호), 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우 7년 이상의 유기징역에 처하고( 제2호), 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록( 제1호) 규정하고 있다. 한편 형법 제134조는 뇌물죄에서의 수수한 뇌물은 필요적으로 몰수하고 몰수가 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다.
이와 같이 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 되고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 소정의 범죄구성요건이 되지 않는 단순 뇌물죄의 경우에도 몰수·추징의 대상이 되는 까닭에 역시 증거에 의하여 인정하여야 하며, 수뢰액을 특정할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 중국 교통부로부터의 선박운항허가 명목과 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모 명목으로 공소외 2 주식회사의 전·현직 대표이사인 제1심 공동피고인 1, 2로부터 8,000만 원을 교부받아 그 직무에 관한 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모 부분은 피고인의 직무와 관련이 있으나 중국 교통부로부터의 선박운항허가 부분은 피고인의 직무와 관련이 없다고 판단한 다음, 직무행위에 대한 보수 또는 사례와 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 그것에 비하여 그 비중이 높다고 평가되지만 각 해당 부분의 크기를 객관적인 자료에 따른 증명에 의하여 구분하기 어려운 때에는 제반 사정을 고려한 평가에 의한 추정에 따라 구분하여야 하는데, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고인이 8,000만 원을 받은 주된 명목은 선박운항허가와 관련된 것이었고 부수적인 명목은 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 업무편의 도모였던 점, ② 피고인이 제1심 공동피고인 1, 2를 상당히 오랫동안 알고 지내왔음에도 금전을 받기 시작한 시기가 선박운항허가 문제가 발생한 직후인 점, ③ 구체적이고도 현실적인 문제에 부딪혀 있거나 장래 부딪힐 것이 예상되어 피고인에게 뇌물을 제공하는 경우가 아니라면 피고인의 지위 등에 비추어 그다지 큰 금액이 제공되리라고 보이지 아니할 뿐만 아니라 실제로 피고인의 부하 직원이던 공소외 3 등이 제1심 공동피고인 1, 2로부터 지급받은 금액이 900만 원이고, 비슷한 무렵 뇌물수수죄로 처벌받은 해양수산부 차관이던 공소외 4가 수수한 금액이 증뢰자별로 보면 가장 큰 경우가 2,500만 원이고 나머지의 경우에는 모두 2,000만 원에 미치지 못하는 점, ④ 피고인이 선박운항허가 문제와 관련하여 중국 공무원들과 접촉하는 과정에서 상당한 정도의 비용을 지출하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 위 운항허가 문제가 해결되지 아니하여 공소외 1 유한공사나 공소외 2 주식회사가 입고 있던 경제적 손실의 크기에 비추어 이러한 문제의 해결을 위한 노력에 대한 대가로서의 보수나 사례가 적지 않은 금액에 이를 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 수수한 8,000만 원 중 선박운항허가와 관련된 부분은 75%인 6,000만 원, 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모와 관련된 부분은 25%인 2,000만 원으로 봄이 상당하고, 나아가 수뢰액을 엄격한 증명에 의하여 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄를 적용하고, 다만 피고인이 수수한 8,000만 원 중 공소외 2 주식회사의 업무편의 도모에 대한 대가인 2,000만 원만을 추징한다고 판시하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 수수한 8,000만 원에 직무관련성이 있는 업무에 대한 대가로서의 성질과 직무관련성이 없는 업무에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 그 구분이 객관적으로 불가능하다면 추징을 아예 하지 않거나, 그렇지 않고 추징을 할 것이라면 직무관련성이 있는 수뢰액을 특정하여 그에 따라 적용법조 및 추징액을 결정하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 단지 양자의 구분이 어렵다는 이유로 명확한 근거도 없이 비율적 방법으로 직무관련성이 있는 업무와 대가관계에 있는 수뢰액을 추산하여 추징한 것은 수뢰액의 산정 및 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이고, 이로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다(수뢰액을 산정할 수 없다고 하여 형법상의 단순 뇌물수수죄로 의율하면서도 추징액을 2,000만 원으로 특정하여 추징하는 것 자체가 서로 모순된다고 하지 않을 수 없다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복