【원고(탈퇴)】
주식회사 한국토지신탁
【원고승계참가인, 피상고인】
보람중소기업협동조합 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬 외 7인)
【피고(탈퇴)】
【피고 1의 승계참가인, 상고인】
케이케이씨포유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 은창용 외 4인)
【피 고】
【피고 2의 인수참가인】
주식회사 코리아쉬핑트레블
【원심판결】
서울고법 2013. 7. 11. 선고 2011나92345 판결
【주 문】
원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심 소송계속 중 원심 변론종결일인 2013. 6. 13. 이전에 이 사건 제1토지의 공유자 중 1인인 원고 승계참가인 앞으로 등기된 지분 중 일부에 관하여 2013. 1. 14.부터 2013. 5. 31.까지 사이에 소외 1, 2를 비롯한 다수의 사람들 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 각각의 지분이전등기가 경료된 사실, 그 중 소외 2 등을 제외한 일부 사람들의 지분에 관하여 2013. 2. 6.부터 2013. 5. 31.까지 사이에 신탁을 원인으로 하여 주식회사 무궁화신탁 앞으로 각각의 지분이전등기가 경료된 사실, 원심 변론종결일 이전에 원고 승계참가인으로부터 일부 지분이전등기를 경료받은 소외 2 등이나 원고 승계참가인으로부터 일부 지분이전등기를 경료받은 자들로부터 재차 일부 지분이전등기를 경료받은 주식회사 무궁화신탁이 원심 변론종결일 이전에 승계참가나 소송인수 등의 방식으로 당해 소송의 당사자가 된 적은 없는 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 원심 소송계속 중 원심 변론종결일 전에 이 사건 제1토지의 공유자 중 1인인 원고 승계참가인의 공유지분의 일부가 소외 2 및 주식회사 무궁화신탁 등에게 이전되었으므로 원심 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 그 일부 지분권을 이전받은 자가 이 사건 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 이 사건 소송 전부가 부적법하게 되었다. 따라서 이를 간과한 채 본안판단에 나아간 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다.
한편 피고 1의 승계참가인은 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고장이나 상고이유서(보충상고이유서 포함)에 이에 관한 불복의 기재가 없다.
그러므로 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석