【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울북부지법 2009. 2. 17. 선고 2008노1302 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 2007. 6. 7.경 피해자 공소외 2에게 전기공사업을 양도하는 계약을 체결함에 있어, 전기공사공제조합으로부터 대출받은 금액이 57,200,000원, 연체이자가 4,343,850원이고, 전기공사공제조합에 출자한 출자증권에 공소외 3 주식회사로부터 84,000,000원 상당의 가압류가 되어 있다는 사실을 숨기고 이를 고지하지 않은 채, 피해자에게 “전기공사공제조합으로부터 대출받은 금액이 45,000,000원이고, 연체이자는 없다”라고 기망하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 25,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 예금계좌로 송금받아 이를 편취하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로, 제1심판결을 파기한 뒤 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
피고인이 피해자에게 전기공사공제조합(이하 ‘공제조합’이라 한다) 대출금액을 실제 대출금액보다 축소하여 고지한 사실은 인정되나, 피고인이 이 사건 계약으로 피해자에게 양도한 것은 전기공사업 면허일 뿐인 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 공제조합에 대한 대출금채무의 액수를 축소하여 고지하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다.
또한, 피고인이 이 사건 계약으로 피해자에게 양도한 것은 전기공사업 면허일 뿐인 점,
출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 전기공사업 면허의 양도가 불가능하다고 단정할 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약을 체결함에 있어 공제조합 출자증권에 대하여 가압류가 되어 있다는 사실을 고지하여야 할 계약상 또는 신의칙상 의무가 있다고 보기 어렵다.
3. 대법원의 판단
이 사건에 있어 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결함에 있어 양도의 대상으로 삼은 것은 공소외 1 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 전기공사업 면허일 뿐이고, 공제조합에 대한 대출금채무나 출자지분은 양도의 대상에 포함시키지 않은 것으로 보인다. 그러나 그렇다고 하여, 피고인이 공제조합 대출금의 액수를 축소하여 고지하였더라도 피해자에 대한 관계에서 기망행위가 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
구 전기공사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제7조, 제28조, 구 전기공사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20678호로 개정되기 전의 것) 제6조, 구 전기공사공제조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제12조 등은, 전기공사업을 하려는 자는 일정한 기술능력 및 자본금을 갖추어 등록을 하여야 하고, 이러한 등록을 신청함에 있어서는 공제조합으로부터 자본금의 100분의 25 이상에 해당하는 금액의 담보를 제공받거나 현금의 예치 또는 출자를 받은 사실을 증명하여 발행하는 확인서를 제출하여야 하며, 이러한 기술능력 및 자본금 등에 미달하게 된 경우에는 등록 취소, 영업정지 등의 행정처분을 받을 수 있고, 공제조합은 담보권을 실행하기 위하여 필요한 때에는 조합원의 지분을 취득할 수 있으며, 전기공사업의 양수인은 양도인의 지위를 승계한다고 규정하고 있다.
그런데 이 사건에서, 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, ① 공제조합은 이 사건 계약 체결 전에 이미 두 차례나 이 사건 회사에 대출금을 조속히 상환할 것을 독촉하면서, 대출금이 정리될 때까지 모든 업무거래는 중지되고, 기한 내에 정리되지 않을 시에는 담보권실행 등 법적 조치가 진행될 수 있으며, 그로 인하여 공제조합에서 출자지분을 취득할 경우 전기공사업 등록기준에 미달되어 등록 취소 등의 행정처분을 받을 수 있다고 알려 준 사실(또한 이 사건 계약 체결 5일 뒤에도 같은 취지의 통보를 하였다), ② 그럼에도 불구하고 이 사건 회사가 대출금을 상환하지 아니하자, 공제조합은 이 사건 계약 체결일로부터 한 달 여 뒤인 2007. 7. 20. 실제로 담보권을 실행하여 이 사건 회사의 출자지분을 취득하였고, 그로 인하여 이 사건 회사는 조합원으로서의 자격을 상실한 사실을 알 수 있다.
이처럼 이 사건 회사가 이 사건 계약 체결 당시 공제조합에 대한 대출금채무 연체로 인하여 출자지분을 상실할 위기에 처해 있었고, 그 경우 전기공사업 등록기준으로 필수적으로 요구되는 출자금의 미달로 등록 취소 또는 영업정지 등의 행정처분을 받게 될 가능성이 농후하였으며, 이러한 각종 불이익은 양수인이 모두 승계하여야 하는 것이었던 점을 고려한다면, 피해자가 사전에 이 사건 회사의 공제조합에 대한 대출금의 정확한 액수 및 그 연체 사실을 고지받았다면 이 사건 계약과 같은 내용의 전기공사업 양도양수계약을 체결하지 않았을 것임이 충분히 추단된다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 공제조합 대출금의 액수를 축소하여 고지하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은, 사기죄에 있어 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다[원심의 변론종결 후에 도착한 전기공사공제조합 이사장에 대한 2008. 12. 29.자 및 2009. 1. 4.자 각 사실조회 회신에 의하면, 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 모든 업무거래가 정지되고, 출자증권의 양도·양수가 불가능하며, 전기공사업 면허의 양도도 불가능하다는 것인바, 만일 위 각 사실조회 회신의 취지대로 출자증권에 가압류가 되어 있는 경우 전기공사업 면허의 양도가 불가능하다면, 피해자가 사전에 위 가압류 사실을 고지받았을 경우 이 사건 계약과 같은 내용의 전기공사업 양도양수계약을 체결하지 않았을 것으로 충분히 추단된다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위 각 사실조회 회신의 취지를 좀더 상세하게 심리하여 볼 필요가 있다는 점을 덧붙여 지적하여 둔다].
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)