【원 고】
원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 외 9인)
【피 고】
서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김형수)
【피고보조참가인】
대한예수교장로회 사랑의교회 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인)
【환송전당심판결】
서울행정법원 2013. 7. 9. 선고 2012구합28797 판결
【변론종결】
2016. 10. 21.
【주 문】
1. 피고가 2010. 4. 9. 피고보조참가인에 대하여 한 도로점용허가처분을 취소한다.
2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 그 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고 및 피고보조참가인이 각 부담한다.
【청구취지】
1. 주위적으로 피고가 2010. 4. 9. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 도로점용허가처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로 주문 제1항과 같다.
2. 피고는 제1항 기재 도로점용허가처분과 관련하여 소외 1, 소외 2 등을 포함하여 위 처분에 관여한 서울특별시 서초구청 공무원들, 참가인에 대하여 손해배상청구의 소 제기를 이행하라.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 참가인은 교회 건물 신축을 위해 2009. 6. 1. 당시 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 서울 서초구 (주소 생략) 일대 토지 중 ○○구역(△△△지역) 특별계획구역Ⅱ 토지 6,861.2㎡를 매수하였고, 서울특별시장은 2010. 2. 4. 위 토지에 교회 건물을 신축하려는 참가인의 지구단위계획 변경제안 등에 따라 ○○구역(△△△지역) 특별계획구역Ⅱ 지구단위(세부개발) 변경계획을 결정·고시하였다.
나. 참가인은 위와 같이 매수한 특별계획구역Ⅱ 부지에 교회 건물 신축을 추진하는 과정에서 위 지구단위변경계획에 의하여 위 교회 건물 부지에 접한 대로인 서초로·반포로의 도로변이 차량출입 금지 구간으로 설정됨에 따라 그 반대편에 위치한 서울특별시 서초구 소유의 국지도로인 참나리길 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고, 위 건물 부지 지하공간에 건축되는 예배당 시설의 일부로 사용할 목적으로 2010. 3. 3. 피고에게 위 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였다.
다. 이에 피고는 2010. 4. 9. 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여 위 참나리길 중 지구단위계획상 참가인이 확장하여 피고에게 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 ‘너비 7m × 길이 154m'의 도로 지하 부분(이하 ’이 사건 도로 지하 부분‘이라 한다)을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 참가인이 점용할 수 있도록 하는 도로점용허가처분(이하 ’이 사건 도로점용허가‘라 한다)을 하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.
〈허가사항〉
1. 점용장소 : 서울 서초구 (주소 2 생략) 도로(지하)
2. 점용면적 : 1,077.98㎡
3. 점용목적 : 지하실
〈허가조건〉
5. 점용기간이 만료되었거나 점용을 폐지 또는 허가가 취소되었을 때에는 허가받은 자의 부담으로 도로를 원상회복하여야 하며, 원상회복 전까지는 변상금을 납부하여야 한다. 다만, 원상회복을 할 수 없거나 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.
6. 점용기간이 종료된 후에는 점용구간에 대해 신청자 부담으로 원상복구하여야 한다.
11. 허가받은 자는 도로의 점용과 관련하여 발생하는 민·형사상의 모든 책임을 진다.
라. 이 사건 도로점용허가 이후 참가인은 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 지하 1층부터 지하 5층까지 본당(예배당), 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방송실 등의 시설을, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장, 기계실, 창고 등의 시설(이하 지하 1층부터 지하 8층까지 위 시설물들을 합쳐 ‘이 사건 예배당 등’이라 한다)을 설치하였고, 피고는 참가인의 점용기간 중 도로법 및 서울특별시 조례에 의하여 그 점용료(2010년 : 138,614,000원, 2011년 : 184,819,000원, 2012년 : 235,240,000원, 2013년 : 277,583,000원, 2014년 : 316,444,000원, 2015년 : 360,746,000원, 2016년 : 396,821,000원)를 각 지급받았다.
마. 원고들은 이 법원 2012구합28797호로 도로점용허가처분무효확인 등의 소를 제기하면서 위 청구취지 기재 각 청구들 외에 건축허가처분 취소청구를 구하였으나 2013. 7. 9. 각하 판결을 받았고, 위 판결에 대하여 항소하였으나 2014. 5. 15. 서울고등법원 2013누21030호로 항소기각판결을 받았다. 이에 원고들이 대법원 2014두8490호로 상고하였으나 대법원은 2016. 5. 27. 건축허가처분 취소청구 부분은 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다는 이유로 상고를 기각하고, 나머지 부분에 대하여는 파기하고 파기 부분은 자판하여 취소하기로 하여 이 법원으로 환송하는 판결을 하였다. 따라서 위 건축허가처분 취소청구 부분은 대법원에서 판결이 선고됨으로써 확정되었고 이 판결의 심판범위는 위 청구취지에 한정된다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제14, 22호증, 을가 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
가. 원고들은 이 사건 예배당 등은 도로점용허가의 대상인 ‘지하실’의 개념에 포함되지 아니하고 이 사건 도로점용허가로 인하여 추후 새로운 공공매설물 매장이 불가능하고 위 도로점용허가는 오로지 사적인 용도의 시설을 확보하기 위한 것이므로 현저하게 공익에 반하는 것이어서 비례원칙에 위반되며 정교분리원칙과 평등원칙에 위반된다. 원고들은 위와 같은 이유로 주위적으로 그 하자가 중대하고 명백한 것이므로 이 사건 도로점용허가의 무효확인을, 예비적으로 위 도로점용허가의 취소를 구한다.
나. 피고는 이 사건 도로점용허가와 관련하여 소외 1, 소외 2 등을 포함하여 위 처분에 관여한 서울특별시 서초구청 공무원들, 참가인에 대하여 손해배상청구의 소 제기를 이행할 의무가 있다.
3. 판단
가. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
나. 이 사건 도로점용허가 무효확인 청구(주위적 청구)에 관한 판단
행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 등 참조).
또한, 행정처분에 존재하는 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는 것인바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 또한 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없는 것이다(대법원 1997. 5. 9. 선고 95다46722 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 피고는 참가인에게 이 사건 도로에 대하여 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정하고 이 사건 도로점용허가를 하였는데 아래에서 보는 바와 같이 위 도로점용허가에 하자가 있어 위법하다 하더라도 이는 법률관계나 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 것이어서 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 도로점용허가의 당연무효 사유가 된다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주위적 주장은 이유 없다.
다. 이 사건 도로점용허가 취소 청구(예비적 청구)에 관한 판단
1) 우선, 이 사건 예배당 등이 이 사건 도로점용허가에 의한 점용목적인 ‘지하실’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
구 도로법 시행령(2010. 9. 17. 대통령령 제22386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법 시행령’이라 한다) 제28조 제5항 제5호에 의하면 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류로 ‘지하상가·지하실·통로·육교, 그 밖에 이와 유사한 것’을 규정하고 있다.
이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제1, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 구 도로법 시행령 제28조 제5항은 제5호에서 규정하고 있는 ‘지하실’의 의미에 대하여 도로의 안전과 교통에 지장을 초래하지 않는 물리적 구조의 유사성을 의미하는 것으로 볼 여지가 있고 이 사건 예배당은 지하의 공간을 사방으로 벽으로 구획한 공간으로서 지하실과 유사하다고 볼 수 있는 점, ② 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제5호에서 ‘지하상가’와 ‘지하실’을 구분하여 규정하고 있는 것은 지하에 시설된 점포의 집단적 시설을 의미하는 상가와 독립적 사용을 위한 지하실이 구분되기 때문이지 반드시 용도를 전제로 하였다고 보기는 어려운 점, ③ 서울특별시의 감사 결과는 구 도로법 시행령 제28조 제5항에서 열거한 시설물들이 공공성, 공익성을 갖는 것에 한정된다는 이유로 이 사건 예배당 등이 이에 해당하지 않는다고 판단하였으나 위 조항에는 간판, 현수막, 사무소, 점포, 창고 등도 규정되어 있는데 위 시설물들은 공익적 시설이 아니므로 도로점용허가의 대상을 공익적 시설에 한정된다고만 볼 수는 없는 점, ④ 구 도로법 시행령 제28조 제5항은 2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되었고 위 조항은 도로점용허가의 대상이 되는 ‘지하실’을 건축법 제2조 제1항 제2호의 건축물로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제61조 제1호에 따라 설치하는 경우만 해당하는 것으로 규정하고 있는데 이는 건축법 제2조 제1항 제2호에 의하여 건축물로 정의되어 있는 지하의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고 등에 대하여 ‘지하실’의 개념에 포함된다는 것을 분명하게 규정한 것으로 위 규정에 의하면 이 사건 예배당 등이 ‘지하실’에 해당된다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제5호의 ‘지하실’은 공중의 통행에 제공되어야 한다는 등의 특별한 제한 없이 건축법 제2조 제1항 제2호에서 정의하고 있는 사무소·공연장·점포·차고·창고 등을 포괄하는 개념이라고 할 것이다. 이 사건 예배당 등은 물리적 구조의 유사성에 비추어 볼 때 건축법 제2조 제1항 제2호에서 정의하고 있는 건축물에 포함된다고 할 것이므로 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제5호에서 규정하고 있는 ‘지하실’의 개념에 포함될 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 재량권 일탈·남용 여부
구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제38조 제1항에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위라 할 것인데, 이러한 내용의 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재랑에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 그 재량판단의 심사기준으로 삼은 사유에 법령의 해석이나 법리의 오해, 사실의 오인 혹은 비례·평등의 원칙 위반 등의 위법이 있는지 여부를 판단 대상으로 삼아야 할 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 등 참조).
구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 기부에 조건이 수반된 것인 경우에는 기부채납을 받아들여서는 아니되고(제7조 제2항). 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못하며(제8조), 특히 행정재산에는 특별한 경우가 아닌 한 사권을 설정하지 못한다(제19조 제1항). 해당 자치단체의 장 외의 자는 공유재산에 건물 등 영구시설물을 축조하지 못하는 것이 원칙이고(제13조), 지방자치단체의 현재의 사용 및 이용에 지장이 없는 범위 안에서 당해 공유재산의 공중·지상·지하에 공작물을 설치하는 등 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제9조 각호에서 정한 예외적인 경우에만 영구시설물의 축조가 가능하다. 한편, 2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되어 2010. 8. 4.부터 시행된 구 공유재산 및 물품 관리법 제3조의2 제1호에 의하면 지방자치단체가 공유재산을 관리·처분하는 경우 ‘해당 지방자치단체 전체의 이익에 맞도록 할 것’이라는 원칙을 지켜야 한다고 규정되어 있는데, 이 사건 도로점용허가 당시 위 규정이 시행되지 않았다고 하더라도 위 원칙은 앞서 본 규정들의 취지에 비추어 충분히 도출될 수 있는 것으로서 위 원칙을 확인하는 의미의 규정으로 해석된다. 비록 도로법 중 일부 조항이 공유재산 및 물품 관리법에 대한 특별법의 지위를 가진다고 하더라도 도로 역시 행정재산 중 대표적인 공공용재산으로서 구 공유재산 및 물품 관리법의 위와 같은 규정 취지는 도로점용허가를 함에 있어서도 충분히 고려되어야 한다.
구 도로법 시행령 [별표 제1호의2] 도로점용기준 2.에 의하면 제28조 제5항 제1호부터 제5호까지 및 제8호에 따른 점용물의 점용기간은 10년 이내로 하고, 그 밖의 점용물의 점용기간은 3년 이내로 한다고 규정하고 있다. 점용기간이 10년 이내인 점용물은 대부분 전주, 전선, 수도관, 하수도관 등 기간시설이나 공중전화, 주유소, 주차장, 터미널, 지하상가 등 공중의 이용에 제공되는 편익시설로서 사실상 영구시설물이고, 점용기간 3년 이내인 점용물은 대부분 간판, 표지, 공사용 자재 등 사적 용도의 시설물이나 원상회복이 용이한 가설물에 해당한다. 이는 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물, 물건, 그 밖의 시설이 영구시설물에 해당하는 경우에는 그 설치 과정에서 인근 주민들이 당해 도로를 이용하지 못하게 되어 큰 불편을 겪을 뿐만 아니라 점용기간이 장기간이고 점용기간이 도과하더라도 원상회복이 용이하지 않으며, 그 영구시설물로 인하여 현재 또는 장래에 도로의 현상 변경이나 공익 목적의 사용에 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 영구시설물의 용도나 설치의 목적이 공익에 부합하는지 여부를 충분히 고려하여 도로점용허가를 결정하도록 하는 입법자의 의도가 내재되어 있는 것으로 보인다.
이와 같은 구 도로법과 구 공유재산 및 물품 관리법 관계 법령의 목적과 문언의 내용 및 체계에 비추어 보면, 도로점용허가가 도로관리청의 재량행위라고 하더라도, 영구시설물의 용도가 오로지 특정 사인이나 단체의 이용에만 제공되는 경우에는 공공용재산인 도로에 사실상 영구적인 사권을 설정하는 것과 동일한 효과가 있고 그 사인이나 단체에게 공공용재산으로 명백한 특혜를 부여하는 부당한 결과가 되므로, 도로관리청인 지방자치단체로서는 영구시설물 설치를 목적으로 한 도로점용허가를 함에 있어서는 경제적 관점에서 도로의 효율적 이용이나 지방자치단체의 수익만을 앞세울 것이 아니라 그 영구시설물의 용도나 설치의 목적이 해당 지방자치단체 전체의 이익에 맞는지 여부를 충분히 고려하여 허가여부를 판단하여야 할 것이다.
갑 제1호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 을가 제5호증의 1 내지 5, 을가 6호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 서초구청 건축과는 2010. 2. 8. 서초구 도로관리과에 참가인에 대한 이 사건 도로점용허가가 가능할지에 대하여 문의하였고 서초구 도로관리과는 2010. 2. 18. 서초구 재난치수과에 이를 문의하였는데 서초구 재난치수과는 2010. 2. 25. 서초구 도로관리과에 이 사건 도로에 대한 현장 확인결과 이 지역에는 서초구에서 관리하고 있는 공공하수시설(D=600㎜, L=168m, 맨홀 5개, 빗물받이 15개소 등)이 매설되어 있어 하수처리를 위해 반드시 필요한 부지이므로 도로점용이 불가하다고 통보한 사실, ② 주식회사 케이티는 2010. 2. 24. 서초구청장에게 이 사건 도로에 대한 점용허가로 통신시설물이 저촉될 가능성이 있으며 저촉에 따라 이설하여야 할 통신시설물은 공사소요 기간이 많이 필요하다고 통보한 사실, ③ 이 사건 도로점용허가 이후 이 사건 도로 지하에 매설되어 있던 공공하수관, 하수시설물, 상수도관, 도시가스배관 등을 확대개량 또는 이설한 사실, ④ 원고 1 외 292명은 2011. 12. 7. 서울특별시에 이 사건 도로점용허가의 위법에 대한 시정조치를 요청하는 내용의 주민감사를 청구하였고 서울특별시는 2012. 6. 1. 이 사건 도로점용허가가 부당하다고 통보한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인은 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 부지 지하에 지하 1층부터 지하 5층까지 교회 본당(예배당), 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방송실 등의 시설, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장, 기계실, 창고, 진입램프 등의 시설을 설치하였는데 위와 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 그 원상회복이 쉽지 아니할 뿐만 아니라 그 유지·관리 및 안전에 상당한 위험과 책임이 수반될 수 있고, 설치 후 관련 시설물의 소유권 변동 등 사정변경에 따라 관리가 소홀히 되거나 방치될 우려가 있는 경우에는 더욱 그러한 점, ② 이 사건 예배당 등은 교회 건물 및 그 관련 시설의 이용에 제공되는 것 이외에는 피고나 관내 주민 일반의 공적 혹은 공공적 이용에는 필요하지 아니하고 참가인이 위 예배당에서 무료 음악회 등을 개최하여 관내 주민들에게 개방하고 있으므로 공공의 목적으로 사용하고 있다고 주장하나 위 예배당의 주된 목적은 종교시설의 일부로 교회에서 예배활동을 하는 공간으로서 참가인 주장의 그와 같은 이용은 언제든지 제한될 수 있으므로 참가인이 주장하는 위와 같은 사정만으로 공공의 목적으로 사용하고 있다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 도로 지하 공간에 설치된 예배당 등의 시설물들은 그 사회·경제·문화적 의미가 매우 제한적인 시설물로서 이러한 시설물들의 설치를 위한 도로점용허가를 받아들이게 되면 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어렵게 되어 그 결과 도로 지하의 무분별한 사적 사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 증가하게 된다는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 애초에 이 사건 도로점용허가에 대한 검토시에는 도로점용허가가 부당하다는 의견이 다수였는데 지하에 있던 하수시설, 통신시설, 가스시설 등을 이설하고 인근 주민들에게 이 사건 예배당 등의 공사로 이 사건 도로로 통행할 수 없는 불편을 끼치면서까지 위 도로점용허가가 이루어져야 할 사정을 발견할 수 없는 점, ⑤ 도로법 제3조 본문은 ‘도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 물건에 대하여는 사권을 행사할 수 없다’라고 규정하고 있는데 참가인이 이 사건 도로 지하 부분에 사실상 영구시설물에 해당하는 이 사건 예배당 등의 시설물을 설치함으로써 사실상 영구적인 사권을 설정하는 것과 다름없는 효과를 가져와 위 조항에 위배되는 점, ⑥ 이 사건 도로점용허가의 위법성 판단 시점은 그 허가시이므로 그 이후 이 사건 예배당 등의 시설이 완공되어 원상회복이 어렵다는 등의 사정은 고려할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 도로점용허가를 함으로써 서울특별시 서초구가 운영하는 어린이집 공간 325㎡를 확보할 수 있고 이 사건 도로 지하 부분에 대한 점용료를 징수하여 서초구 재정에 기여하며 도로의 확장으로 주민들의 통행이 개선되는 등의 순기능이 있지만 이와 같은 순기능적 측면보다는 앞서 본 바와 같은 역기능적 측면이 큰 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 사건 도로점용허가에 관련 공익과 사익을 비교·형량함에 있어서 비례·형평의 원칙을 위반한 위법이 있고 이 사건 도로점용허가는 취소되어야 한다.
라. 손해배상청구에 관한 판단
1) 주민은 지방자치법 제17조 제2항 제4호에 따라 지방자치단체의 장으로 하여금 위법한 공금지출 등 재무회계행위를 한 당해 공무원 또는 해당 행위와 관련이 있는 상대방에 대하여 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 행사할 것을 요구하는 소송을 제기할 수 있는데, 이러한 소송이 제기되었을 경우 지방자치법에는 해당 행위와 관련이 있는 상대방 등에 대한 부당이득반환청구권과 손해배상청구권의 성립요건에 관한 특별한 규정이 없으므로 이에 관하여는 민법 등 위 각 권리를 규율하고 있는 법령에 따라 그 성립 여부를 판단하여야 할 것인데, 원고들로서는 손해배상청구권의 성립요건과 관련하여 위법성, 고의 내지 과실, 손해의 발생, 인과관계 등을 입증하여야 한다.
2) 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하고, 여기서 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실을 비롯하여 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 도로점용허가를 하는 과정에서 소외 1, 소외 2 등을 포함하여 위 처분에 관여한 서울특별시 서초구청 공무원들이 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여하였다고 보기는 어렵고, 달리 위 공무원들에게 중대한 과실이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.
3) 또한, 원고들은 참가인이 이 사건 도로점용허가를 신청하는 과정에서 이 사건 도로 지하 부분에 대한 점용이 관계법령에 위반되어 위법한 것이라는 사실을 처음부터 알았거나 알 수 있었으며, 도로점용허가 과정에서 서초구청 담당 공무원들을 적극적으로 유인하거나 이들에게 압력을 행사하는 등의 부정한 방법을 사용하여 담당 공무원들과 공모하여 이 사건 도로점용허가를 받았으므로 불법행위책임을 부담하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실을 비롯하여 원고들이 제출한 증거들만으로는 참가인이 공무원들을 적극적으로 유인하거나 부정한 방법을 사용하여 담당 공무원들과 공모한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 참가인에게 고의 또는 과실이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.
4) 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고들의 이 사건 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김병수(재판장) 유성욱 김영하