【피고인 겸 피부착명령청구자】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이종대
【변 호 인】
변호사 기수현
【원심판결】
서울북부지법 2011. 5. 13. 선고 2010고합477, 2010전고31 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 피고사건 부분
가. 항소이유의 요지
(1) 주위적 공소사실에 대하여
피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)와 피해자의 관계, 피해자가 평소 피고인에 대하여 가지고 있는 두려움, 이 사건 각 범행의 경위 등에 비추어 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간 또는 강제추행하였다고 할 것임에도 항거불능 상태에 이르지 않았다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
(2) 예비적 공소사실에 대하여
피고인이 피해자의 의사에 반하여 순간적으로 피해자의 신체를 만진 행위는 강제추행죄에 있어서 폭행에 해당한다고 할 것임에도 이를 항거하기 곤란한 폭행에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나. 주위적 공소사실에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인은 전처인 공소외 1과 2000년경 이혼을 하고, 친딸인 피해자 공소외 2(여, 14세)와 함께 거주하면서 피해자의 가출 등을 이유로 상습적으로 피해자에게 손찌검을 하고 몽둥이로 구타하는 등 폭행을 가하여 피해자가 피고인에게 반항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여, ① 2009. 2. 15. 23:00경 서울 중랑구 (이하 생략) 다세대주택 지하 피고인의 집 안방에서 피해자의 몸에 크림을 발라주던 중 수건으로 그녀의 얼굴을 가린 후 손으로 그녀의 가슴과 음부를 만지고 그녀의 몸 위에 올라타 1회 간음하고, ② 2009. 2. 17. 23:30경 같은 장소에서 TV를 보고 자려고 하는 피해자의 몸을 만지다가 1회 간음하고, ③ 2009. 3. 초순 일자불상 23:40경 같은 장소에서 손으로 피해자의 가슴 등을 수회 만지고 엎드려 있는 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 그녀의 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하고, ④ 2009. 7. 30. 23:10경 같은 장소에서 피해자의 엉덩이에 영양크림을 발라주면서 손으로 가슴과 음부를 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타 1회 간음함으로써 항거불능 상태를 이용하여 친딸인 피해자를 간음 또는 강제추행하였다.
(2) 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 원심에서 ‘몽둥이로는 한 번 맞은 적이 있고, 2009년경에 오빠랑 자주 싸워서 나무로 된 기다란 막대기로 종아리와 허벅지 등을 맞았는데, 자신이 맞을 만한 잘못을 했기 때문에 맞았던 것이지 아무 이유 없이 피고인이 때렸던 것은 아니다’라는 취지로 진술하는 등 피고인의 체벌이 부당하다고는 생각하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행 당시 피해자가 먼저 피고인에게 등을 밀어달라고 요구하거나 크림을 발라달라고 하였는데, 피해자의 위와 같은 행동은 피고인의 체벌 등으로 인하여 항거불능 상태에 있었던 사람이 일반적으로 보일 수 있는 행동이라고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 범행 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다.
다. 예비적 공소사실에 대한 판단
(1) 원심의 판단
원심은 아래 범죄사실과 같이 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 등에 성기를 문지르는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다는 예비적 공소사실에 대하여, 피고인이 당시 피해자에 대하여 어떠한 유형적인 폭행이나 협박을 가한 적은 없는 점, 피고인의 추행행위가 최소한 수분 동안 이어졌음에도 피해자가 “아빠 하지 마. 이러지 마.”라고 한 마디만 하거나, “자꾸 왜 그러냐.”라고 말한 것 외에 피고인의 행위를 저지하는 행동을 한 바는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하였다고 단정하기는 어렵다는 이유로 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다.
(2) 당심의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우에 성립하는 것이고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조), 한편 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄가 성립하는바, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 전처인 공소외 1과 2000년경 이혼한 후 피해자 및 아들 공소외 3(1992년생)과 함께 살았는데, 거주지에 방이 2개 있어 피고인과 피해자가 같은 방에서, 공소외 3이 다른 방에서 잠을 잤던 사실, 피고인은 피해자가 공소외 3과 다투거나 학교에서 늦게 귀가한다는 등의 이유로 막대기로 피해자의 종아리와 허벅지를 때리는 등 체벌을 자주 가하였고, 이로 인하여 피해자는 평소 피고인에게 두려운 감정을 갖고 있었던 사실, 피고인은 피부 가려움을 타는 피해자가 샤워를 마친 후 수건으로 몸을 가린 상태에서 몸에 크림을 발라달라고 하자 피해자를 눕게 한 후 크림을 발라주다가 갑자기 성욕을 느껴 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 등에 자신의 성기를 비비는 등으로 이 사건 첫 범행을 하였고, 이후 크림을 발라주기 위하여 누워있거나 잠자기 위하여 누워있는 피해자에게 같은 방법으로 추행한 사실, 이때 피해자는 “하지 말라.”고 이야기하거나 “자꾸 왜 이러냐.”면서 짜증을 낼 때도 있었으나 그냥 가만히 있는 경우도 있었는데 피해자는 그 이유에 대하여 평소 피고인에게 두려움을 느끼고 있었기 때문이라고 진술한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서와 같이 이 사건 각 범행은 피고인이 누워있는 피해자의 등에 갑자기 올라타 추행한 것으로 피해자가 이를 예측하고 항거할 기회가 없었으므로 폭행행위 자체가 추행행위로 인정될 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 각 범행 당시 피해자는 만 14세에 불과한 청소년으로서 평소 무서워하던 피고인과 단둘이 있었고, 주변에 도움을 청할 만한 사람도 없었으며, 피해자가 피고인의 전적인 보호를 받고 있는 입장으로서 심리적으로 위축되어 있는 상태에 있었으므로 피고인의 갑작스런 행동에 대하여 소극적 거부의사를 나타내는 것 이외에 별다른 저항을 할 방법이 없었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸에 성기를 문지르면서 사정을 한 행위는 강제추행에 해당한다.
따라서 이 사건 각 범행에서 피고인의 행위가 강제추행죄에 있어서 폭행에 해당하지 않는다고 보아 예비적 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 검사의 주장은 이유 있다.
2. 부착명령사건 부분
가. 항소이유의 요지
피고인은 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 습벽이 인정되고 재범의 위험성이 있음에도 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
나. 판단
원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실에 대한 부분에 법리오해의 위법이 있음은 앞서 본 바와 같으므로 예비적 공소사실이 무죄임을 이유로 부착명령청구를 기각한 원심의 판단은 일응 위법하다.
그러나 피고인이 친족관계에 있는 미성년자인 피해자를 위 판시와 같이 강제추행한 사실이 인정된다고 하더라도 이 사건 각 범행은 친족이라는 특수한 관계에서 비롯된 것으로서 그 이전에 피고인이 다른 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 약 2년 전에 5개월 동안 간헐적으로 이루어진 것인데, 그 이후 피고인이 성폭력범죄를 저지르지 아니한 점, 피고인이 현재 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에 대한 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 결과는 중간영역(7∼12)에 해당하는 10점이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과에 따른 정신병질 성향은 12점으로 중간영역(7∼24) 중에서도 낮게 평가된 점, 보호관찰관도 위치추적 전자장치의 부착이 필요할 정도로 재범의 위험성이 높지 않다고 보고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범위험성이 있다고 단정하기 어려우므로 검사의 부착명령청구를 기각한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결의 피고사건 부분 중 예비적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분을 파기할 것인바, 피고사건 부분 중 주위적 공소사실은 이와 일죄의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실】
피고인은 전처인 공소외 1과 2000년경 이혼하고, 친딸인 피해자 공소외 2와 함께 거주하면서 피해자의 가출 등을 이유로 상습적으로 손찌검을 하고, 몽둥이로 피해자를 구타하여 왔다.
1. 피고인은 2009. 2. 15. 23:00경 피고인의 집 안방에서 피해자의 몸에 크림을 발라주던 중 욕정을 느껴 손으로 피해자의 가슴과 음부를 수회 만지고 이에 놀란 피해자가 “아빠 하지 마. 이러지 마.”라고 하는 등 거부하는 태도를 보였음에도 계속해서 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등에 대고 문지르면서 사정을 하였다.
2. 피고인은 2009. 2. 17. 23:30경 같은 장소에서 TV를 보고 자려고 하는 피해자에게 욕정을 느껴 손으로 가슴 등을 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 피해자의 등에 대고 문지르면서 사정을 하였다.
3. 피고인은 2009. 3. 초순 일자불상 23:40경 같은 장소에서 피해자의 몸에 오일을 발라주던 중 욕정을 느껴 손으로 피해자의 가슴과 등을 수회 만지고 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등과 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다.
4. 피고인은 2009. 7. 30. 23:10경 같은 장소에서 피해자의 엉덩이에 영양크림을 발라주면서 욕정을 느껴 손으로 가슴과 음부를 수회 만지고 이에 피해자가 “자꾸 왜 그러냐.”라고 하는 등 거부하는 태도를 보였음에도 계속해서 피해자의 몸 위에 올라타서 성기를 피해자의 등과 엉덩이에 대고 문지르면서 사정을 하였다.
이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 2의 법정진술
1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 형법 제298조[단, 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함]
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2009. 7. 30.자 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 공개 여부에 대한 판단
이 사건 각 범행은 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 규정된 청소년대상 성폭력범죄에 해당하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)에 따라 공개명령에 관한 제38조가 적용된다. 그런데 공개명령의 대상자와 관련하여 구법 제38조는 제1항 제1호에서 13세 미만의 아동·청소년에 대하여 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, 제4호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘신법’이라고 한다) 제38조는 제1항 제1호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, 제4호에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있어 위 부칙 제3조 제4항에서 말하는 제38조가 구법과 신법 중 어느 법의 제38조를 의미하는지 문제가 된다. 위 두 가지 중 어느 견해를 취하는지에 따라 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 나아가 재범의 위험성 유무를 따져 보아야 할 필요가 있는지가 달라진다. 생각건대, 구법 부칙 제3조 제1항 단서가 종전의 규정에 따른 신상정보 등록대상자의 등록 및 열람 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하던 것을 2010. 7. 23. 위 부칙의 개정을 통하여 단서 부분을 삭제하고 부칙 제3조 제4항을 두어 공개명령을 하도록 하면서 제38조의 적용에 관한 구법 부칙 제3조 제1항의 본문 규정은 그대로 두었으므로 그 부칙에서 말하는 제38조는 구법 제38조를 말하는 것이 분명하고, 따라서 조문의 체계상 같은 부칙 제3조 제4항에서 말하는 제38조도 당연히 구법 제38조를 의미한다고 보는 것이 논리적이고, 이렇게 해석하는 것이 새로운 부칙 규정을 제정하여 신법 제38조의 적용시기를 정하지 아니하고 굳이 구법 부칙의 조항을 개정하는 형식을 취한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 개정(2010. 7. 23. 법률 제10391호) 의도에도 부합한다. 따라서 이 사건에는 구법 제38조에 따라 공개 여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건 피해자의 나이가 13세 이상이어서 제1항 제4호에 해당하는지 여부만 문제되고 앞서 본 바와 같이 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없으므로 피고인에 대하여 공개명령을 선고하지 아니한다.
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 보호하고 양육해야 할 나이 어린 친딸을 성적 대상으로 삼아 수회 추행한 것으로 그 죄질이 매우 불량하고, 반인륜적인 범행으로 그 비난가능성도 매우 큰 점, 이 사건 범행으로 피해자는 매우 큰 정신적·육체적 상처를 받았고, 그 상처는 쉽게 치유되지 않을 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인을 엄벌함이 마땅하다.
다만 피고인이 범행을 시인하며 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피해자가 처벌을 원하고 있지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지는 위 제1. 나. (1)항의 기재와 같은 바, 이는 제1. 나. (2)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사 최상열(재판장) 김상호 김태훈