【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김성훈
【변 호 인】
변호사 구만희
【원심판결】
서울중앙지방법원 2009. 1. 6. 선고 2008고단4146 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 사기의 점에 대하여
피고인은 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 피해자에게 이 사건 용인시 처인군 양지면 ○○리(이하지번 1 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 및 같은 리 (이하지번 2 생략) 임야(이하 편의상 ‘이 사건 도로공유지’라 한다)에 관한 지적도와 토지이용계획확인서를 보여주면서 위 각 임야가 자연녹지이자 임업용 보전산지에 해당하는 점 및 이 사건 임야와 도로공유지를 합하여 그 면적이 220평인 점을 충분히 설명하여, 피해자도 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 임야 일대의 장래의 개발가능성을 보고 이를 매수한 것이지, 피고인이 피해자를 기망한 적이 없다.
2) 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여
피고인은 이 사건 임야 및 도로공유지의 등기에 관한 일체의 사항에 대하여 피해자로부터 포괄적인 위임을 받아, 그 등기신청을 위하여 피해자 명의의 매매계약서를 작성하였을뿐, 이를 위조한 것이 아니다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 사기, 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인에게 아무런 범죄전력이 없고, 피해자와 사이에 원만히 합의한 점, 피고인이 처와 6살된 아들을 부양하고 있는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 관한 판단
1) 인정사실
가) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
⑴ 피고인은 서울 강남구 ○○동(이하지번 3 생략)에 있는 주식회사 ○○인베스트(이하 ‘ ○○인베스트’라고만 한다)라는 기획부동산업체의 대표이사이고, 공소외 7은 ○○인베스트의 실장, 공소외 8은 텔레마케터이다.
⑵ 피해자는 2007. 7. 22. 피해자와 같은 아파트에 살고 있으면서 마찬가지로 이 사건 임야 부근의 다른 토지의 매입을 물색하고 있던 공소외 3으로부터 그녀의 중학교 동창인 공소외 8을 소개받았다. 피해자는 2007. 8. 초순경 ‘ 공소외 8로부터 용인에 매물로 나온 좋은 부동산이 있다는 이야기를 들었으니 같이 가보자’는 공소외 3의 권유를 받고, 같은 달 12. 공소외 3과 함께 ○○인베스트 사무실을 방문하여 그곳에서 만난 피고인과 공소외 7, 8의 안내를 받아 이 사건 임야 현장을 답사하였다.
⑶ 당시 피고인은 이 사건 임야의 지적도를 보여주는 한편, 현장 주변에 건축된 아파트 등을 가리키면서, ‘이 사건 임야는 현재는 자연녹지이지만 향후 틀림없이 전원주택, 아파트 등을 신축할 수 있게 될 것이고, 분당과 용인 사이에 도로가 개설되고 있어 투자가치가 매우 높다. 인근에 들어올 전철역에서 5km 이내이고, 옆의 토지가 개발되었으므로 그 다음으로 개발될 가능성이 높다’는 등의 말을 하며 피고인에게 투자를 권유하였다. 그러나 피고인은 그 당시 피해자에게 이 사건 임야에 대한 토지이용계획확인원을 보여주지는 아니하였고, 또 이 사건 도로 공유지도 이 사건 임야와 함께 매매목적물에 포함된다고 분명하게 말하지 아니하였다.
⑷ 피해자는 위와 같은 피고인의 매수 권유를 받아들여 같은 날 피고인과 사이에 ○○인베스트로부터 금 1억 4,300만 원에 이 사건 임야를 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 매매계약서(이하 ‘이 사건 최초 매매계약서’라 한다)에는 이 사건 임야만이 면적 220평의 매매목적물로 기재되어 있을 뿐, 이 사건 도로공유지는 매매목적물로 표시되어 있지 않다. 피해자는 위 매매계약에 따라 피고인에게 계약 다음날 계약금 1,400만 원을, 2007. 9. 12. 잔금 1억 2,600만 원(본래 매매계약상으로는 1억 2,900만 원으로 약정하였다가 합의 하에 300만 원을 삭감하였다)을 각 지급하면서, 이 사건 임야의 소유권이전등기에 관련된 사무 일체를 피고인에게 위임하였다.
⑸ 그런데 피고인은 2007. 9. 27.에 이르러 비로소 이 사건 임야 및 도로 공유지의 소유권자인 공소외 9로부터 이 사건 임야 및 도로공유지분권을 금 7,260만 원에 매수하한 다음 2007. 10. 15. ○○인베스트 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 위와 같이 이 사건 매매계약일이 오히려 그 이전의 날짜이고, 매매목적물도 이 사건 임야만 표시되어 있어 이 사건 최초 매매계약서로는 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것이 곤란하였다. 이에 피고인은 원심 판시와 같이 그 정을 모르는 법무사 공소외 10으로 하여금, 컴퓨터를 이용하여 부동산 매매계약서의 부동산표시 란에 이 사건 임야 및 도로공유지(5063분의 117 지분)를, 계약서 작성일자 란에 2007. 9. 27.이라고 각 기재하게 하고, 위 매매계약서 매도인 란의 공소외 1 이름 옆에 임의로 새긴 공소외 1의 막도장을 찍게 하여 공소외 1 명의의 부동산 매매계약서 1장(이하 ‘이 사건 신규 매매계약서’라 한다)을 완성한 다음, 이를 이용하여 2007. 10. 15. 이 사건 임야 및 도로공유지에 관하여 공소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
⑹ 이 사건 임야는 산지보전법 제4조 제1항의 임업용산지로서 국토의계획및이용에관한법률 제36조 제1항의 도시지역 중 자연녹지지역으로 지정되어 있는데, 위 각 법률의 관련 규정 및 용인시 처인구청의 사실조회회신 등에 따르면, 위 매매계약 당시는 물론 현재에도 이 사건 임야 지상에는 농림업을 경영하기 위해 실제 거주할 목적으로 부지면적 660㎡ 미만의 농가주택과 그 부대시설 정도만 설치할 수 있을 뿐, 전원주택 등 토지의 형질변경이 수반되는 개발행위는 일체 불가능한 지역에 속하는 곳이다.
나) 한편 피고인은 위에서 인정한 사실과는 달리 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 피해자에게 이 사건 임야 답사 현장에서 피고인에게 토지이용계획확인서를 보여주었고, 이 사건 임야뿐만 아니라 이 사건 도로공유지도 220평의 매매목적물에 포함된다는 것을 설명하였다고 일관하여 변소하고 있고, 공소외 8 작성의 2007. 10. 22.자 사실확인서의 내용도 일견 이에 부합하는 것으로 보인다. 그러나 공소외 8은 위 사실확인서를 작성한 이후에 경찰, 검찰 및 원심 법정에 출석하여서는 피고인이 이 사건 임야가 개발되면 아파트, 전원주택 등을 지을 수 있다고 말하였을 뿐 이 사건 임야가 임업용 보전산지에 해당한다거나 이 사건 도로 공유지도 매매목적물에 포함된다는 점을 설명한 적이 없다고 진술하였고, 이에 대하여 피고인은, 공소외 8이 공소외 3과의 채무관계 때문에 피해자와 공소외 3으로부터 피고인에게 불리한 허위의 진술을 해 달라는 회유 내지는 협박을 받아 어쩔 수 없이 진술을 번복한 것이라고 주장하며 그 증거로 녹취록(증 제4호)을 제출하고 있지만, 위 녹취록을 살펴보아도 공소외 8이 피해자나 공소외 3으로부터 그와 같은 회유 내지는 협박을 받았다고 단정하기는 어렵고 오히려 공소외 8은 피고인과의 채무관계 때문에 어쩔 수 없이 위와 같은 허위의 사실확인서를 써 주었다고 변명을 하고 있는 것으로 보일 뿐인 점 등에 비추어 볼 때 위 공소외 8 작성의 사실확인서는 선뜻 믿기 어렵다. 그밖에 원심 증인 공소외 11 및 당심 증인 공소외 2의 법정진술이나 피고인이 제출한 공소외 11, 12, 13, 14, 15, 16 작성의 사실확인서의 기재, 피해자에게 이 사건 임야의 매수를 권유한 공소외 3이 국토관리청 공무원이고 이전에 토지거래를 수차례 한 경험도 있어서 부동산 투자에 대하여 비교적 잘 알고 있다는 점, 피해자와 공소외 3을 제외한 이 사건 임야 부근 토지의 다른 매수인들은 피고인에게 별다른 이의를 제기하지 않고 있다는 점 등만으로는 원심 법정에서의 공소외 1, 7, 8의 각 증언 내용을 배척하고 피고인의 위와 같은 변소를 받아들이기 어렵다고 할 것이다.
2) 사기의 점에 관한 판단
상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이며( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결), 그 상품이 토지인 경우에는 현재의 가치뿐만 아니라 장래의 가치, 즉 개발가능성 여부도 토지를 매수하는 단계에서 그 가치를 판단함에 있어서 중요한 요소가 되고, 이러한 개발가능성에 대하여 단순한 전망이나 예상이 아니라 허위의 확정적, 구체적 사실을 고지하여 매수인으로 하여금 이를 믿고 구매하게 하는 경우에는 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 할 것이다.
앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인은 임업용 보전산지로서 그 이용이 엄격하게 제한되어 있고 향후 개발이 이루어질 수 있을 것인지 자체가 매우 불확실한 이 사건 임야를 매수한 후 피해자에게 이를 매수가격보다 약 2배의 가격으로 전매함에 있어서, 이 사건 임야 주변에 이미 개발되어 있는 다른 토지들을 보여주고, 또 용인과 분당 사이에 도로가 개설될 예정이므로 이 사건 임야의 투자가치가 높다고 말하는 등으로 마치 피해자에게 이 사건 임야가 금방 개발될 수 있을 것처럼 과장하면서, 사실은 이 사건 220평의 매매목적물 중에는 35평 정도의 도로가 포함되어 있으며 이 사건 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였는바, 피고인의 이러한 행위는 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 또한, 피고인이 2000년경부터 부동산투자업계에서 일을 하여 왔고, 2006. 9.부터는 위 ○○인베스트를 직접 운영하기 시작하면서 토지의 이용 및 개발에 관한 법령상의 규제에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 이상, 피고인에게는 그와 같은 편취의 범의도 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 판단
앞서 인정한 바와 같이 피해자가 피고인에게 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기와 관련하여 일체의 사항을 위임하였다 하더라도, 이는 어디까지나 그 단독의 면적이 220평인 이 사건 임야 또는 그에 부수한 이 사건 도로공유지가 매매목적물인 것을 전제로 하여 이에 부합하는 내용의 소유권이전등기를 할 것을 위임한 취지이므로, 피고인이 이와 달리 위 사기행위를 완결할 목적으로 계약일자 및 부동산의 표시를 최초의 매매계약서와 다르게 한 새로운 허위의 매매계약서를 작성하여 행사한 것은 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 의율하기에 충분하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
피고인은 속칭 ‘기획부동산’ 회사를 운영하면서 피해자로부터 부동산 매매대금 명목의 금원을 편취한 것으로서 이러한 범행은 비단 피해자 개인에게 손해를 입히는 것일뿐만 아니라 부동산 거래질서의 신뢰와 안정을 해치는 등 사회적 폐해가 매우 큰 것으로 보이므로, 그와 같은 죄질에 상응하는 처벌이 필요하다. 그러나 한편 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없고, 당심에 이르러 피해자와 원만히 합의한 점, 이 사건 임야의 면적이나 용도제한 등 장래의 개발가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니한 채 피고인의 말만 믿고 이를 매수한 피해자의 과실도 결코 적지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 판결문 제4쪽 10행의 ‘용인시청애서’를 ‘용인시청에서’로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위에서 살펴본 정상 참작)
판사 김필곤(재판장) 신동준 홍진영