【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘외 2인
【원심판결】
인천지법 2009. 6. 5. 선고 2009노599 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 원심 공동피고인으로부터 이 사건 송도어민생활대책용지특별분양권(이하 ‘이 사건 수분양권’이라고 한다)을 이전받는 내용의 계약을 최초 체결할 당시에는 원심 공동피고인의 이중매매에 관한 사실을 알지는 못하였다 하더라도 2005. 10. 31. 원심 공동피고인 등을 사기죄로 고소한 내용에 비추어 적어도 그 무렵에는 피해자가 이 사건 수분양권의 제1양수인임을 분명히 인식하고 있었던 점, 피고인은 피해자의 선행 분양권처분금지가처분과 공소외인에 대한 민사소송에 뒤이어 2005. 11. 29. 무렵 처분금지가처분결정을 얻고 2005. 12. 13. 공소외인을 상대로 민사소송을 제기하였는데 그 소장에는 피해자의 이 사건 수분양권의 제1매수사실에 관한 내용은 없었던 점, 그러던 중 피고인은 2006. 4. 26. 원심 공동피고인을 만나, 자신이 민사소송에서 승소할 경우 원심 공동피고인으로부터 돌려받지 못한 제2매매계약상 매매대금 2억 6천만 원 중 8,200만 원은 지급받지 않고 도리어 차액 1억 7,800만 원을 원심 공동피고인에게 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였는바, 원심 공동피고인의 입장에서도 원심 공동피고인이 제1매수인인 피해자에게 이 사건 수분양권을 이전함에 따라 얻을 금전적 반대급부가 전혀 없는 점에 비추어 위 약정이 훨씬 유리했던 점, 피고인은 위와 같은 약정을 한 후 곧바로 원심 공동피고인에 대한 사기고소를 취소하였고, 원심 공동피고인은 피고인이 민사소송과 관련하여 선임한 변호사 사무실에 가서 소송과정에 필요한 서류를 작성하는 데 사용하도록 백지에 자신의 도장을 날인해주는 등 피고인이 제기한 민사소송에 적극 협조한 점, 2006. 7. 3. 그 무렵 치매로 요양원에 입소해 있던 공소외인 명의의 소송대리허가신청서가 공소외인의 인감도장이 날인된 상태로 인감증명서와 함께 작성 제출되었고 같은 달 24일 공소외인의 대리인 원심 공동피고인 명의로 민사소송의 원고인 피고인의 청구취지를 모두 인정하는 취지의 답변서가 제출된 점, 이에 피고인의 민사소송대리인은 조속히 변론을 열어줄 것을 재판부에 요청하였고, 2006. 9. 12. 원심 공동피고인이 공소외인의 소송대리인으로 출석한 가운데 임의조정이 성립된 점, 위 임의조정을 발판삼아 피고인은 인천광역시를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 얻은 뒤, 2007. 5. 29. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 곧바로 타에 매도하였고, 원심 공동피고인은 2007. 6. 5. 피고인으로부터 위 약정상의 1억 7,800만 원을 지급받아, 그 중 일부는 자기 명의의 아파트를 구입하는 데 사용한 점 등을 종합하여, 피고인은 비록 자신이 공소외인에 대하여 민사상 권리를 가지고 있다 하더라도 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 원심 공동피고인의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인이 원심 공동피고인의 배임죄의 공모공동정범에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인으로부터 이 사건 수분양권을 매수할 당시에는 그 매매계약이 이중매매에 해당한다는 사실을 알지 못하였던 사실, 피고인이 그후 이중매매사실을 알고 원심 공동피고인으로부터 이미 지급한 매매대금을 반환받고자 하였으나 그중 8,200만 원을 돌려받지 못하게 되자, 공소외인 등을 상대로 소송을 제기하여 피고인과 공소외인을 대리한 원심 공동피고인 사이에 임의조정이 이루어졌고, 이를 기초로 인천광역시를 상대로 한 소송을 거쳐 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기까지 경료하게 된 사실 등을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수분양권 매수 당시 그 매매계약이 이중매매에 해당한다는 사실을 알지 못했던 피고인이 자신의 민사상 권리를 실현하기 위하여 공소외인을 상대로 제기한 민사소송 중 임의조정이 이루어지는 과정에서, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 원심 공동피고인과 접촉한 정황 및 원심 공동피고인이 피고인에게 협조한 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 피고인이 이 사건 수분양권에 대한 매수인으로서의 권리를 행사하는 과정에서 발생한 것에 불과하고, 피고인이 원심 공동피고인의 배임행위를 교사하거나 원심 공동피고인의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 원심 공동피고인의 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고인이 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 원심 공동피고인의 배임행위가 기수에 이르게끔 적극 관여하였다고 봄이 상당하다는 이유로 원심 공동피고인의 배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단한 것은 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철