【원고, 항소인】 경기도 선거관리위원회 위원장 (소송대리인 변호사 이일빈)【피고, 피항소인】 국민권익위원회【피고보조참가인】 【제1심판결】 서울행법 2009. 11. 6. 선고 2008구합50506 판결【변론종결】2010. 8. 19.【주문】1. 제1심판결을 취소한다.2. 피고가 2008. 9. 30. 원고에게 피고보조참가인에 대한 중징계의결요구를 취소하고 향후 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구한 처분을 취소한다.3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2003. 2. 1.부터 하남시 선거관리위원회(이하 선거관리위원회는 ‘선관위’라고만 한다)에서 □□계장으로 근무해 오던 중 2007. 7. 23. 소외 1 등이 하남시장 등을 상대로 주민소환투표의 실시 청구를 하자, 하남시선관위는 2007. 8. 6. 이를 수리하였는데, 참가인은 위 주민소환투표에 대한 △△△△팀의 팀장이었다.나. 주민소환 대상인 하남시장 소외 2 외 3인은 하남시선관위를 상대로 수원지방법원 2007구합7360호로 주민소환투표청구 수리처분등 무효확인의 소를 제기하였는바, 위 법원은 2007. 9. 13. 청구사유가 기재되지 아니한 주민소환투표 청구인 서명부에 한 서명은 주민소환에 관한 법률 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제2항 제7호에 따라 무효라는 이유를 들어 하남시선관위원장의 주민소환투표청구 수리처분을 취소하고 동 투표안 공고의 효력을 정지하였으며, 이에 따라 진행 중이던 주민소환투표절차는 모두 중단되었다.다. 이에 경기도선관위는 이와 같은 사태를 초래한 하남시선관위의 분위기를 쇄신하고 주민소환투표 재청구에 대비하기 위해 2007. 9. 21. 위 주민소환투표 관련 직원에 대한 문책성 전보인사를 단행하였는데, 참가인은 위 전보인사에 따라 포천시선관위로 전보되었다(이하 ‘이 사건 전보명령’이라 한다).라. 참가인은 하남시선관위가 주민투표법을 위반하여 서명부를 제대로 심사하지 아니한 결과 주민소환투표의 관리경비를 부담한 하남시에게 2억여 원의 재산상 손해가 발생하였다며 2008. 3. 31. 국무총리 산하 행정기관인 피고에게 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘국민권익위원회법’이라 한다)에 따라 부패행위 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하는 한편, 이 사건 전보명령은 참가인이 중앙선관위 사무총장에게 하남시 주민소환투표 과정에서 허위 대리행위 등으로 서명부가 조작되었다는 의혹을 제기하고 경기도선관위 소속 직원들이 서명부 심사과정에서 저지른 위법행위를 제보한 데 따른 보복 차원에서 행하여진 것이라며 2008. 6. 13. 피고에게 국민권익위원회법 제62조에 따라 이 사건 전보명령의 취소와 관련자 처벌을 구하는 신분보장조치를 요구하였다.마. 그 후 중앙선관위는 참가인이 하남시 주민소환투표와 관련하여 2008. 4. 9. SBS 방송의 인터뷰에 응하여 선관위의 입장에 반하여 허위로 진술하고 그 인터뷰 내용이 2008. 4. 20.부터 21일까지 SBS 뉴스에 보도되었다는 이유로 참가인에 대하여 감사를 실시하려 하였으나, 참가인이 3회에 걸쳐 감사의 연기를 요청하자 감사를 거부한 것으로 간주하여 감사를 종결하고 참가인에 대한 징계의견을 경기도선관위에 통보하였고, 그에 따른 후속조치로 경기도선관위가 2008. 7. 2. 참가인에 대한 중징계의결을 자체징계위원회에 요구하자(이하 ‘이 사건 징계요구’라 한다) 참가인은 2008. 7. 8. 피고에게 이 사건 징계요구의 취소 및 향후 예상되는 신분상 불이익의 예방을 구하는 신분보장조치를 요구하였다.바. 이에 국민권익위원회 제1분과위원회는 이 사건 신고가 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목에 규정된 부패행위에 해당함을 전제로, 참가인이 이 사건 신고 이후에 이 사건 전보명령 및 이 사건 징계요구와 관련하여 신분보장조치를 요구하였으므로 국민권익위원회법 제63조에 따라 참가인이 이 사건 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정된다는 이유로, 2008. 9. 26. 원고에 대하여 국민권익위원회법 제62조 제7항에 기하여 이 사건 징계요구를 취소하고 향후 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구하기로 의결하였고, 그에 따라 피고의 위원장이 피고를 대표하여 2008. 9. 30. 원고에게 위 의결 내용을 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다. 그 처분의 주체는 위 법 제62조 제7항, 제91조 제1항 제3호 등에 비추어 피고라고 할 것이다).사. 그러나 경기도선관위는 2009. 3. 6. 참가인을 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 따라 파면에 처하고 이를 참가인에게 통지하였다.아. 이에 참가인이 피고에게 파면처분을 취소하는 신분보장조치를 요구하자 피고는 2009. 6. 22. 원고에게 국민권익위원회법 제62조 제7항 및 제63조에 따라 참가인에 대한 파면 징계를 취소할 것을 요구함과 아울러 참가인의 신분보장조치 요구와 관련한 국민권익위원회의 조사에 불응한 원고 및 경기도 선거관리위원회 □□과 직원 소외 3에 대하여 위 법 제91조 제1항 제2호에 따라 과태료를 부과하는 절차를 진행하기로 의결하였다. 한편 피고는 포천시선관위 사무국장이 참가인을 무단결근 처리한 것과 관련한 참가인의 신분보장조치 요구에 대해서도 2009. 5. 22. 포천시선관위가 신고자 보호규정을 위반하였다는 이유로 국민권익위원회법 제91조 제1항 제1호에 따라 과태료를 부과하는 절차를 진행하기로 의결하였다. 그러나 피고는 그 이후의 절차는 진행하지 않고 있다.[인정 근거 : 갑 1 내지 6호증, 을가 1호증, 을나 1, 46호증 가지번호 포함]2. 관계 법령별지와 같다.3. 본안전항변에 대한 판단가. 피고의 주장피고는 아래와 같은 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 주장한다.(1) 당사자능력의 흠결원고는 경기도선관위의 대표자라는 기관의 지위에서 이 사건 소를 제기하였는바, 경기도선관위원장은 국가의 산하기관에 불과할 뿐 항고소송의 원고로 될 수 있는 당사자능력이 없다.(2) 원고적격의 흠결행정소송법 제12조는 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자만을 취소소송의 원고적격자로 규정하고 있는데, 이 사건 처분은 참가인의 소속기관의 장인 원고 개인의 구체적 이익을 침해하는 조치가 아니라, 피고가 원고에게 국민권익위원회법에 따른 부패행위 신고자인 참가인에 대하여 신분보장조치를 요구한 사안으로서 원고에게는 아무런 법률상의 불이익이 없고, 또한 이 사건 처분은 국가기관인 원고에 대하여 한 것이 아니라 이 사건 처분 당시 경기도선관위원장의 직책을 맡고 있던 자연인 개인에 대하여 한 것이므로, 국가기관으로서의 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다.(3) 처분성의 흠결취소소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 즉 이른바 ‘처분 등’을 그 대상으로 삼고 있는데, ‘처분 등’에 해당하기 위해서는 행정청이 우월적인 지위에서 공권력을 행사할 것이 필요하나, 피고는 대등한 다른 국가기관인 원고에 대하여 국민권익위원회법에 따라 이 사건 처분과 같은 신분보장조치를 요구한 것일 뿐 우월한 지위에서 공권력을 행사한 것이 아니므로 이 사건 처분은 취소소송의 대상인 ‘처분 등’에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 처분은 본질적으로 참가인에 대한 피고의 신분보장조치 요구 권한과 원고의 징계요구 권한의 다툼에 관한 사항으로서 권한쟁의심판 청구의 대상이 되는 것에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.(4) 소의 이익의 흠결이 사건 처분의 효력이 존속함으로써 원고의 이익이 침해되는 상태가 지속되어야 이 사건 소를 유지할 이익이 있다 할 것인데, 원고는 2009. 3. 6. 참가인을 파면처분하였고, 그로써 이 사건 처분으로 인한 원고의 참가인에 대한 징계권의 침해 상태가 해소된 이상, 원고는 더 이상 이 사건 소를 유지할 이익이 없다.나. 처분의 상대방이 사건 처분은 국민권익위원회법 제62조 제7항이 “위원회는 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에는 요구자의 소속기관의 장...에게 적절한 조치를 요구할 수 있다.”고 규정한 데 근거한 것으로서, 그 규정 자체로 보더라도 이 사건 처분은 국가기관으로서의 경기도선관위원장에게 한 것이고, 또한 그 처분 이후 경기도선관위원장의 직책을 담당하는 개인이 바뀌더라도 처분의 효력이 소멸된다고 할 수는 없는 것이므로, 이 사건 처분의 상대방은 국가기관으로서의 원고에 대하여 한 것임이 분명하다.다. 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있는지 여부행정소송법상 항고소송은 행정청의 ‘처분 등’이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이고(행정소송법 제3조), 대표적인 항고소송은 ‘처분 등’의 취소를 구하는 취소소송이다. 행정소송에 대해서는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 법원조직법과 민사소송법의 규정이 준용되므로 항고소송을 제기하기 위해서는 민사소송과 마찬가지로 자연인과 법인 등 소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력인 당사자능력이 있어야 하고, 특정한 소송사건에서 소를 제기하여 본안판결을 받기에 적합한 자격인 원고적격을 갖추어야 하므로, 국가의 행정조직에 불과한 국가기관이 직접 당사자가 되어 소를 제기할 수는 없는 것이 원칙이다.그러나 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(헌법 제101조 제1항), 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판할 권한을 가지므로(법원조직법 제2조 제1항), 권리의무의 존부에 대하여 다툼이 있는 경우에는 그 권리의무의 주체는 최종적으로 법원의 심판을 받을 헌법상의 권리가 있고 법원도 그 심판청구를 받아들일 책무가 있다. 따라서 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다고 봄이 상당하다.다만 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있다고 보기 위해서는 다른 국가기관이 행한 조치 및 그 조치에 불응한 경우에 부과될 수 있는 불이익처분의 근거 법령과 그 내용, 침해되는 국가기관의 권리침해 내지 불이익의 내용과 정도, 우월적 지위에서 고권적인 권한행사로 볼 수 있는지 여부, 정부조직 내에서 가능한 해결조정 수단이 행정조직법 기타 법령상 존재하는지 여부, 권한쟁의에 관한 심판, 기관소송 등 다른 권리구제 수단으로 분쟁을 해결할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여야 한다.라. 원고가 이 사건 소를 제기하고 이를 유지할 수 있는지 여부(1) 이 사건 처분의 법적 근거국민권익위원회법 제62조는 누구든지 이 법에 따른 신고 등을 한 이유로 소속기관 등으로부터 징계조치 등 어떠한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있고(제1항), 누구든지 신고를 한 이유로 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하였거나 당할 것으로 예상되는 때에는 피고에게 해당 불이익처분의 원상회복·전직·징계의 보류 등 신분보장조치와 그 밖에 필요한 조치를 요구할 수 있다고 규정하고 있으며(제2항), 피고는 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에는 요구자의 소속기관의 장, 관계 기관의 장 또는 요구자가 소속한 단체·기업 등의 장에게 적절한 조치를 요구할 수 있고, 그러한 요구를 받은 소속기관의 장 등은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다고 규정하고 있다(제7항). 나아가 제90조는 위 제62조 제1항에 따른 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자가 제62조 제7항에 따른 조치요구를 이행하지 아니한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 제91조 제1항은 제62조 제1항에 따른 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자(제1호) 또는 정당한 사유 없이 제62조 제7항에 따른 위원회의 조치요구를 이행하지 아니한 자(제3호)에 대하여 1천만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다.(2) 이 사건 처분이 행정소송법상의 ‘처분 등’에 해당되는지 여부항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조).행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위에 해당하는지 여부를 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결).그런데 이 사건 처분은 부패행위 신고자인 참가인이 원고로부터 징계처분을 받게 되자, 피고에게 자신의 신분보장을 위한 조치를 요구하였고, 피고가 이를 받아들여 참가인의 소속기관의 장인 원고에게 신분상의 불이익한 처분을 하지 못하도록 한 것인바, 국민권익위원회법상 그 처분의 상대방이 ‘소속기관’이 아닌 ‘소속기관의 장’으로 되어 있고, 소속기관의 장이 그 조치요구에 불응할 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이나 1천만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정되어 있다. 실제로도 피고는 앞서 인정한 바와 같이 원고와 경기도선관위 직원에 대하여 참가인에 대한 신분보장조치 요구에 불응하였다는 이유로 과태료 부과절차를 진행하기로 의결까지 한 바가 있다. 결국 원고는 이 사건 처분에 불응할 경우 징역형 등 형사처벌을 받거나 과태료를 부과받게 될 수도 있을 뿐 아니라, 국민권익위원회법의 규정 체계상 피고에 대한 신고자인 참가인이 법원에 그 지위 등의 원상회복을 요구하는 소를 제기하기만 해도 원고는 해당 신고와 관련하여 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 것으로 추정을 받게 되므로(제63조), 원고가 스스로 어떤 적극적인 행위를 하는 것뿐 아니라 참가인의 일방적 행위에 의해서도 그 법적 지위가 영향을 받게 되고, 이는 이 사건 처분에 의한 조치요구를 이행할 의무를 위반하였는지 여부의 구성요소에도 직접 연계되어 있다.위와 같은 여러 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 피고가 원고와 대등한 국가기관의 지위에서가 아니라 공권력의 주체로서 그 권한을 행사하여 원고의 권리의무에 직접적이고도 구체적인 영향을 미치는 행위를 한 것으로서, 이는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다 할 것이다.(3) 참가인에 대한 파면처분으로 원고의 권익 침해 상태가 해소되었는지 여부앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 이 사건 징계요구의 취소 및 향후 참가인에 대한 신분상 불이익처분 및 근무조건상 차별의 금지 등을 내용으로 하는 것으로서 단지 원고의 징계권 행사에 대한 제한에만 그치는 것이 아니므로, 이 사건 처분에도 불구하고 원고가 참가인에 대한 징계처분을 실행하였다고 하여 그 처분의 효력이 소멸되는 것은 아니다. 또한 그 처분의 효력이 유지되는 한 처분 내용에 적시된 포괄적 금지 사항을 위반하였다는 이유로 언제든지 형사처벌 또는 과태료 부과처분을 받을 수 있는 근거로 남게 되므로, 원고로서는 여전히 그 취소를 구할 소의 이익이 있다.(4) 다른 권리구제 수단의 존부원고는 헌법상의 독립기관인 중앙선관위 산하 경기도선관위의 대표자이고 피고는 국민권익위원회법에 설치근거를 둔 국무총리 산하 행정기관이므로 행정권 내부에서 이 사건 처분으로 인한 분쟁을 해결할 만한 법적 조정수단이나 기구는 존재하지 아니한다.또한 헌법재판소법에 의한 권한쟁의심판 제도 및 행정소송법상 기관소송은 국민의 구체적인 권리의무에 관한 다툼이 아니라 국가기관 사이에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 발생한 경우에 각 기관에 주어진 권한의 존부 또는 범위를 명확히 하여 객관적 권한질서의 유지를 통하여 국가기능의 수행을 원활히 하고 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제를 하도록 하기 위한 것이다. 더구나 권한쟁의심판은 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한분쟁에 한하여 제기할 수 있는 것으로 해석되고(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 결정 참조), 기관소송은 ‘법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여’ 제기할 수 있을 뿐이므로(행정소송법 제3조 제4호, 제45조), 이 사건의 경우와 같이 국가기관이 처분의 상대방으로서 그 처분으로 인하여 구체적인 권익이 침해되었다고 주장하면서 그 처분의 취소를 구하는 경우에는 적용의 여지가 없다 할 것이다.그 밖에 위헌법률심판은 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하기 위한 소를 제기할 수 없다고 볼 경우에는 재판의 전제성이 없게 되고, 헌법소원은 이 사건 처분의 취소를 구할 직접적인 구제수단이라고 볼 수 없다.(5) 본안전항변에 대한 결론결국 이 사건 처분의 상대방인 원고는 국가기관이지만, 그 처분의 내용과 효과가 단지 국가기관 또는 행정청 상호간의 조직법상의 권한 행사에 그치지 않고, 처분의 상대방인 원고가 국가기관의 지위에서 어떤 행위를 하거나 하지 아니하는 것이 이 사건 처분에서 정한 조치요구를 이행하지 아니하는 작위 또는 부작위라고 인정이 되어 형사처벌 및 과태료의 제재까지도 받을 수 있는 이상, 이 사건 처분은 그 상대방이 국가기관이라는 차이 외에는 일반 국민의 권리의무에 직접·구체적으로 영향을 주는 통상의 행정처분과 다를 바 없다. 뿐만 아니라 이 사건 처분은 법률에 근거하여 설립된 행정부 소속의 국무총리 산하 기관이 헌법상의 독립기관인 중앙선관위 산하기관에 대하여 한 처분으로서 정부 조직 내에서 그 처분의 당부에 대한 심사·조정을 할 수 있는 다른 방도가 없다. 또한 국가기관으로서의 원고가 그 소속 직원에 대하여 가지는 징계권이 제한되고 나아가 형사처벌 등 중대한 권익의 침해가 초래될 수 있는 처분임에도 불구하고 그 취소를 구할 다른 법적 수단도 없다. 이와 같은 여러 요소들을 종합해 보면, 원고로서는 이 사건 처분을 한 피고를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 위와 같은 권한의 제약과 법적 지위의 불안을 한꺼번에 해소할 수 있는 가장 유효·적절한 수단이라 할 것이다. 또한 법원으로서도 이를 받아들여 판단하는 것이 일체의 법률상의 쟁송에 대한 심판을 할 권한과 책임을 부여한 헌법의 명령에 부응하는 것이 된다고 할 것이다.따라서 이 사건 소가 당사자능력, 원고적격, 취소소송의 대상인 처분성 또는 소의 이익의 흠결이 있어 부적법하다는 피고의 본안전항변은 모두 이유 없다.4. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는, 이 사건 신고는 법원의 판결과 검찰의 수사 결과 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목이 규정하는 부패행위에 해당하지 않는다는 것이 판명되었을 뿐만 아니라, 참가인에 대하여 중징계를 하여야 할 정당한 사유도 있으므로 이 사건 신고가 부패행위에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.나. 인정 사실(1) 하남시선관위는 하남시장 소외 2 등이 주민소환투표청구 수리처분의 무효확인을 구한 위 수원지방법원 2007구합7360호 사건에서 패소판결이 선고되자, 서울고등법원 2007누24465호로 항소를 제기하였다. 그러나 곧이어 2007. 10. 10. 소외 4, 5가 소외 2 등 4인을 상대로 새로운 주민소환투표청구를 하자 2007. 10. 23. 이를 수리한 다음 2007. 12. 3. 위 2007. 8. 6.자 주민소환투표청구 수리처분을 직권으로 취소하였고, 이에 위 항소심 법원은 2007. 12. 7. 제1심판결을 취소하고, 그 소를 각하한다는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.(2) 참가인의 이 사건 신고는 하남시 주민소환투표 과정에서 허위 대리행위 등으로 주민투표 서명부가 조작되었고, 이는 주민투표법 제12조 제2항 제3호(서명요청권이 없는 자의 요청에 의하여 행하여진 서명) 또는 제6호(강요·속임수 그 밖의 부정한 방법에 의하여 행하여진 서명)에 따라 무효인데도 경기도선관위 소속 직원들이 서명부 심사를 소홀히 하였다는 취지인데, 그와 같은 주장은 위 수원지방법원 2007구합7360호 사건에서도 소외 2 등 원고 측에서 제기하여 공방이 이루어진 바 있으나, 소송진행 중 철회되어 최종 판결의 판단대상에 포함되지는 않았다.(3) 또한 피고는 이 사건 신고를 수리한 후 2008. 5. 8. 검찰총장에게 송부하여 처리하게 하고 그 결과를 추후 통보하게 하였는데, 그 사건을 담당한 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 10. 7. 주민소환투표 서명부의 불법조작, 묵인, 방치, 공무집행방해 등 혐의로 고발된 경기도 및 하남시선관위 관계 공무원들에 대하여 이를 인정할 자료가 부족하다는 이유로 불기소처분(무혐의)을 하였다.(4) 주민소환투표를 위한 경비는 당해 지방자치단체가 부담하도록 한 주민소환에 관한 법률 제26조 제1항에 따라 하남시는 하남시선관위에게 주민소환투표 경비 명목으로 2007. 8. 1. 279,657,000원, 2007. 9. 5. 399,866,000원 합계 679,523,000원을 지급하였다. 하남시선관위는 수원지방법원 2007구합7360호 판결로 주민소환투표가 무산될 때까지 그 경비로 178,165,000원을 지출하고 501,358,000원(= 679,523,000원－178,165,000원)이 남은 상태에서 새로운 주민소환투표 신청이 수리됨에 따라 2007. 11. 19. 하남시로부터 193,306,000원을 추가 지급받아 주민소환투표를 실시한 후, 최종 잔액 418,107,000원 및 이에 대한 이자 1,910,000원 합계 420,017,000원(= 418,107,000원＋1,910,000원)을 2008. 1. 11. 하남시에게 반환하였다.(5) 국민권익위원회 제1분과위원회는 이 사건 처분의 근거가 된 2008. 9. 26.자 의결을 통하여, 참가인의 이 사건 신고는 경기도 및 하남시선관위 관계자들이 주민투표법 제12조(청구인 서명부의 심사 확인 등) 제2항 제3호, 제6호를 위반하여 주민소환투표 청구인 서명부 심사업무를 제대로 하지 않아 결과적으로 주민소환투표 관리경비를 부담한 하남시에 2억여 원의 재산상 손해를 가하였다는 것으로, 이는 주민소환에 관한 법률 제27조 및 그에 의해 준용되는 주민투표법 제12조를 위반하여 공공기관에 재산상 손해를 가한 행위로서, 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목에 근거한 부패행위의 신고를 한 것에 해당한다고 판단하였다.[인정 근거 : 갑 1, 4, 5호증, 을가 3 내지 5호증, 을나 2호증 가지번호 포함]다. 판단(1) 부패행위 신고자 보호제도의 법적 근거 및 입법 취지국민권익위원회법 제2조 제4호는 공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위(가)목, 공공기관의 예산사용, 공공기관 재산의 취득·관리·처분 또는 공공기관을 당사자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있어서 법령에 위반하여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위(나)목, (가)목과 (나)목에 따른 행위나 그 은폐를 강요, 권고, 제의, 유인하는 행위(다)목 중 어느 하나에 해당하는 행위를 부패행위로 정의하고, 제62조 제1항은 그 부패행위 신고로 인하여 소속기관 등으로부터 신분상 불이익 등을 받지 않는다고 규정하고 있으며, 제2항은 그 신고를 한 이유로 신분상 불이익 등을 받는 때에는 국민권익위원회에 해당 불이익처분의 원상회복 등 신분보장조치 등을 요구할 수 있다고 규정하고 있고, 제4항은 제2항 또는 제3항에 따른 요구가 있는 경우 국민권익위원회는 조사에 착수하여야 한다고 규정하고 있으며, 제7항은 국민권익위원회는 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에는 그 소속기관의 장 등에게 적절한 조치를 요구할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 부패행위 신고제도는 공직자의 권한 남용이나 법령에 위반한 행위 등을 예방하여 위 법에 정한 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 국민의 기본적 권익을 보호하고, 행정의 적정성을 확보하며, 청렴한 사회풍토의 확립을 위한 목적으로 마련되었는데, 그 신고자 보호제도의 입법 취지는 부패행위 신고단계에서부터 적극적으로 신고자에 대한 불이익을 방지하기 위한 예방적 보호조치를 취함으로써 신고를 활성화하여 그 입법 목적을 달성하고자 하는 데 있다고 할 것이다.(2) 이 사건 신고가 부패행위 신고에 해당하는지 여부(가) 위에서 본 바와 같이 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목은 공공기관의 예산사용 및 재산관리 등의 과정에서 법령에 위반하여 공공기관에 재산상 손해를 가하는 행위를 포괄하여 부패행위로 규정하고 있는바, 이 규정을 형식적으로 해석하면 공직자 등이 고의적으로 불법적인 예산집행을 하는 경우에서부터 국가공무원법에 정한 성실의무 등 일반·추상적인 직무상 의무를 다하지 못한 경우까지 그로 인해 예산 및 재산관리와 관련한 손실이 발생했다고 평가되기만 하면 위 법에 정한 부패행위를 한 것으로 될 수 있다. 그러나 피고 역시 정부조직법에 의한 행정기관의 하나이고(정부조직법 제5조), 특히 회계검사 및 직무감찰에 관해서는 감사원이 국가기관과 지방자치단체 및 그 관련기관들에 대하여 폭넓은 감사 및 조치 권한을 부여받고 있으므로(감사원법 제20조 이하 참조), 피고도 정부기관 상호간 직무의 범위와 내재적 한계를 벗어나서 권한을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 이를 참작하면, 위 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목이 규정한 부패행위는 그 (가)목이 규정한 ‘공직자의 직권남용에 의한 사익 도모 행위’나 (다)목이 규정한 ‘부패행위의 강요 및 은폐’ 등 다른 부패행위의 유형과 균형을 이루는 정도의 부정행위로 평가될 만한 경우로 한정된다고 새김이 상당하다. 따라서 공직자의 단순한 부주의나 직무 소홀로 인하여 결과적으로 불필요하게 예산이 사용된 경우 또는 업무 재량의 범위 내에서 판단하여 직무를 수행하였으나 사후적으로 볼 때 최적의 선택이 되지 못하였다거나 다른 방식으로 업무처리를 하였더라면 예산 절감이 가능하였으리라는 등의 경우는 위 (나)목의 부패행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.그런데 이 사건 신고는 주민소환청구인 서명부가 허위 또는 무권한자에 의한 대리 작성 등으로 효력이 없는 것임에도 경기도 및 하남시선관위 직원들이 그 조사·확인을 서두르고 소홀히 하여 주민소환투표 청구를 수리하고 그 투표절차를 진행하다가 이를 취소함으로써 그동안에 소요된 투표관리비용 상당의 재산상 손해를 입혔다는 것이다. 그러나 위 선관위 직원들이 위 신고내용처럼 서명부에 대한 조사·확인을 고의로 그르치거나 법령에 위반된다는 점을 분명하게 인지하고도 다른 불순한 목적 등을 가지고 직무를 잘못 수행하는 등으로 위 제4호 (나)목의 부패행위에 해당할 정도의 부정행위를 하였는지에 대해서는 을가 1, 2, 5, 을나 2 내지 48호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 4 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 위 서명부 심사과정에서 일부 치밀하지 못한 부분이 있었다고 해도 이는 단순한 부주의나 직무 소홀에 의한 것에 지나지 않는 것으로 인정될 뿐이어서 이를 위 (나)목의 부패행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 선관위 직원들이 위 (나)목의 부패행위를 하였다는 전제에서 이 사건 처분을 하였으니 이는 위법하다.(나) 이에 대하여 피고는, 국민권익위원회법에 규정된 형식적 의미의 부패행위 신고의 요건을 갖추기만 하면 법 제63조에 의한 불이익 추정 규정에 따라 신고자는 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정되고, 그 시행령 제59조 제1항은 부패행위 신고와 그 처리결과 부패행위로 인정되는지 여부를 별개로 처리하도록 규정하고 있으므로 법에 따른 형식적 의미의 부패행위 신고요건을 갖춘 이 사건 신고를 받아들여 그 신고자 보호를 위하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.그러나 국민권익위원회법 제62조 제2항, 제4항, 제7항은 부패행위 신고자로부터 신분보장조치 요구가 있을 경우 국민권익위원회는 조사에 착수하여야 하고 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에 요구자의 소속기관의 장 등에게 적절한 조치를 요구할 수 있다고 함으로써 국민권익위원회의 조사의무를 규정하고 있는 이상, 국민권익위원회법에 규정된 형식적 의미의 부패행위 신고요건을 갖추기만 하면, 그 신고로 인정하여야 한다고 볼 수는 없다. 피고 주장에 의할 경우 누구든지 국민권익위원회법에 규정된 형식적 의미의 부패행위 신고요건을 갖추기만 하면, 국민권익위원회가 그 신고자로서 신분보장조치 등을 해주어야 한다는 결과가 되는바, 그것이 부당하다는 것은 자명하기 때문이다.뿐만 아니라 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 그 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하되, 처분 당시 처분청이 알고 있었던 자료뿐 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시에 존재하였던 것으로 확인되는 객관적 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다 할 것인바(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조), 이 사건 신고가 위에서 본 바와 같이 위 법률에 규정된 부패행위에 해당하지 아니하는 이상, 피고가 이 사건 처분 당시 이 사건 신고 내용이 객관적 사실에 부합하는지 여부를 분명하게 확인하거나 인지하지 못하였다고 해서 이 사건 처분이 적법하게 되는 것은 아니다.또한 이 사건 처분의 내용으로 보더라도, 피고는 참가인에 대한 징계요구의 확정적 취소까지 요구하고 있는바, 이는 신고가 있은 후 부패행위 해당 여부에 대한 최종 판단 이전 단계에서 신고자에게 부여할 수 있는 잠정적 보호조치의 범위를 넘는 것으로 판단된다.따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.(3) 처분의 위법성결국 이 사건 신고는 국민권익위원회법에 정한 부패행위 신고에 해당하지 아니하는 것이고 피고는 이 사건 처분 당시 및 그 이후 이 사건 변론종결 시까지 그 사실을 충분히 확인할 수 있었음에도, 그 신고내용이 위 법에 정한 부패행위에 해당함을 전제로 이 사건 처분을 하였고, 이를 유지하고 있으니 이는 위법하다 할 것이다.5. 결론그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인데 제1심판결은 이 사건 처분이 항고소송의 대상인 처분성이 없다고 하여 소를 각하하였으므로 잘못된 것이다. 따라서 이 사건은 원칙적으로 제1심에 환송할 것이나, 원고 및 피고가 당심에서 본안판결을 하는 데 동의하므로 본안에 대한 판단을 하기로 하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 단서), 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[[별지] 관계 법령 : 생략]
판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학