【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 정인 담당변호사 나병영
【원심판결】
부산지법 2009. 8. 14. 선고 2008노4747 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 위계공무집행방해 및 사위 기타 부정한 방법으로 건축허가를 받은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반의 점에 관하여
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제30조 제2호에서 “사위 기타 부정한 방법으로 제11조 제1항 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘사위 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조).
그리고 특별조치법 제11조 제1항에 의하면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 등의 행위를 할 수 없음이 원칙이지만, 같은 항 단서 제1호 (라)목에 의하면 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설을 건축하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다고 되어 있고, 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제5호 (나), (다)목은 위와 같이 허가를 받을 수 있는 주민공동이용시설의 종류로 마을공동작업장, 공동구판장을 규정하고 있는바, 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를 허용하지 않으면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 마을공동작업장, 공동구판장의 경우 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정한 제도적 취지는, 개발제한구역 내의 개발행위가 제한되는 결과 그곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고자 함에 있는 것이지, 주민들의 수익증대에 그 취지가 있는 것이 아니다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 사기 및 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다. 또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 등 참조).
그리고 구 항공법(2009. 6. 9. 법률 제9780호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항은 “국토해양부장관은 항공기에 의한 소음의 피해를 방지 또는 저감시킬 필요가 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 소음피해방지대책을 수립·시행하거나 사업시행자 또는 공항시설관리자에게 소음피해방지대책을 수립·시행하도록 할 수 있다”고 규정하고, 동법 시행규칙 제272조 제1항 제4호에서 항공기 소음피해방지대책의 하나로 소음피해주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원대책을 마련하여 시행할 수 있다고 규정하고 있으며, 구 한국공항공사법(2009. 3. 25. 법률 제9548호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호, 동법 시행령 제11조 제2호에서 한국공항공사는 항공법 제107조에 따른 소음피해방지대책사업 중 정부의 보조금 등 재원의 범위 내에서 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원사업을 한다고 규정하고 있다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’는 1981. 8. 31. 마을회관 부지의 공유지분을 취득하는 등 이 사건 공동구판장과 공동작업장을 건축하기 전부터 존재하였던 사실, ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’가 마을회의 재산으로 이 사건 공동구판장과 공동작업장을 건축하였고 이 사건 공동구판장 및 공동작업장 부지 및 건물에 대하여 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’ 명의로 등기한 사실, 피고인은 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’의 대표자로서 마을주민들의 동의를 받아 위와 같은 일련의 업무를 처리한 사실, 피고인이 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’ 명의로 이 사건 공동구판장을 설치하면서 관련 법령에 의하여 항공기 소음피해주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원사업으로 지급되는 보조금 1억 2천만 원을 교부받아 이 사건 공동구판장 설치 비용으로 사용하였는데, 위 보조금은 전체 설치 비용의 일부에 지나지 않은 사실, 2007. 8.경 강서구청장(갑)과 △△1동 ○○통(평강사리)마을 공동구판장설치 추진위원장(을) 간에 체결한 ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을 공동구판장 설치 지원에 관한 협약서’에 의하면, “본 사업 준공 후 시설의 운영 관리에 대한 일체의 권리와 책임은 을이 갖는다”라고 정한 사실을 알 수 있는바, ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았는지 여부는 근거 법령의 입법 취지와 보조금을 둔 목적에 따라 개별적으로 판단되어야 할 것인데, 위 보조금은 위 법령에 근거하여 항공기 소음피해방지대책사업의 일환으로 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치지원사업에 교부되는 것이므로, 피고인이 주민들의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치 비용으로 위 보조금을 교부받아 실제로 그와 같은 용도로 지출하였다면 이를 두고 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았다거나 보조금을 교부받음에 있어 기망행위가 있었다고 볼 수 없다. 그리고 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치 지원이라는 위 보조금의 교부 목적과 위 협약서 내용에 비추어, 위 보조금의 교부에 있어서 공동이용시설의 구체적인 이용방법에 대한 제한이 전제되어 있었다고 보기도 어려우므로, ‘ △△1동 ○○통(평강사리)마을회’가 이 사건 공동구판장 건축 당시 이를 타에 임대할 의사가 있었고 실제로 임대하였다고 하더라도, 피고인이 강서구청을 속여 보조금을 편취하고 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았다고 보기도 어렵다.
그럼에도, 원심은, 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 거기에는 항공기 소음피해지역주민의 편익증진을 위한 공동이용시설의 설치 지원을 위한 보조금에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 사기 및 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)