【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 충정 외 2인
【원심판결】
서울고법 2009. 11. 5. 선고 2008노2790 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정하여서는 아니 된다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 등 참조).
위 법리에 비추어 살펴보면, 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항이 ‘이 법에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술이나 감정을 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 형법상 위증죄의 법정형보다 높게 정하고 있다는 사정만으로 바로 위 조항이 지나치게 과중한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 할 수 없다 .
나. 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제160조는 ‘증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다’고 규정하고 있음에 반해, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률은 위와 같은 증언거부권의 고지에 관한 규정을 두고 있지 아니한바, 증언거부권을 고지받을 권리가 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니함을 규정한 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 국민의 기본권으로 보장받아야 한다고 볼 수는 없고, 증언거부권의 고지를 규정한 형사소송법 제160조 규정이 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률에도 유추 적용되는 것으로 인정할 근거가 없다 .
원심이 같은 취지에서 피고인 1이 국회 문화관광위원회 위원장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니한 채 선서를 하고 증언을 하였다고 하더라도 위 선서 및 증언 자체는 유효한 것이라고 보아 허위 증언한 피고인 1에 대하여 위증죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률에서의 선서 및 증언거부권과 위증죄 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제5조 제1항은 ‘본회의 또는 위원회가 이 법에 의한 보고나 서류제출의 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 ‘ 제1항의 요구서에는 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 ‘ 제1항의 요구서는 늦어도 증인 등의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다’고 규정하고 있다.
위 법률 제5조 제3항이 증인에게 신문할 요지를 통보하도록 규정한 취지는 대상자로 하여금 사전에 국회에 출석하여 증언할 대체적인 내용을 파악하고 미리 사실관계를 확인해 보거나 관련 자료를 찾아볼 수 있도록 준비하게 함으로써 국회에서 보다 충실한 증언이 가능하도록 하기 위한 것에 있을 뿐 신문할 요지에 포함되지 않은 사항의 신문을 금지하는 취지는 아니라 할 것이고, 위 법률 제5조 제4항은 규정형식, 출석으로 인한 증인의 일정관리상 제약, 답변자료 준비의 필요성, 위반 시 처벌의 엄격성 등을 고려할 때 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석함이 상당하나( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5531 판결 참조), 위 규정들을 준수하지 못한 이유로 국회에 출석한 증인이 허위의 진술을 하는 것까지 처벌할 수 없다고 할 수는 없다 .
원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 이유 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
피고인 1은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제3조에 의하여 증언을 거부할 수 있는 권리가 있어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없고, 피고인 1에게 증언거부권이 있음을 고지하지 않은 것이 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반으로 되지 않음은 앞서 본 바와 같다.
원심이 적법하게 증인으로 선서하고 증언을 한 피고인 1에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위증죄에 있어서 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
마. 상고이유 제5, 6, 7점에 대하여
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
가. 명예훼손, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관한 상고이유에 대하여
공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실 공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 하는 것이다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반의 점, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 점에 관하여, 피고인 2가 제출한 음성녹음 파일은 피고인 2가 적시한 피고인 1의 위협사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없고, 신빙성이 없는 공소외인의 법정진술 등 이외에 피고인 2가 그 점에 관한 별도의 구체성 있는 소명자료를 제출하지 못하고 있으므로 피고인 2로서는 위 위협사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하지 못한 경우에 해당하여 허위사실 공표 및 위증의 책임을 질 수밖에 없고, 피고인 2의 위 발언의 내용, 경위, 시점, 피고인 2의 지위, 예상되는 파급효과 등 관련 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 2가 그 소명으로 제출한 위에서 본 구체성 없는 자료들만으로는 피고인 2에게 그 허위성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 명예훼손죄에 있어서 허위성의 입증책임 및 입증정도 등에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 라디오에 의한 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 라디오에 의한 명예훼손죄에 있어서 허위 및 비방에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신