【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 대륙아주 담당변호사 함승희외 2인
【원심판결】
서울고법 2009. 1. 8. 선고 2008노2701 판결
【주 문】
원심판결 중 그 판시의 별지 범죄일람표 기재 순번 2 내지 4, 6 내지 9, 11 내지 13, 15 내지 19, 22, 23, 26 내지 28, 30 내지 37, 39 내지 44, 47, 49, 51, 52, 54, 56 내지 59번에 관한 공직선거법 위반죄 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기관운영 업무추진비 집행 관련 기부행위의 각 점에 대하여
공직선거법 제113조가 지방의회의원 등은 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정방식에 비추어, 일응 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상, 후보자 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조).
그리고 이 사건에서 피고인이 음식물 등 제공에 사용한 금원이 ○○군의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는 이상, 그 지급은 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조).
원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 지방재정법 시행령 제144조 제2항의 규정 취지와 2008. 3. 11. 제정·시행된 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙(이하 ‘지방자치단체 업무추진비 규칙’이라 한다)의 제정 목적 및 지방의회도 주민을 위한 조례의 제정·개정 및 폐지, 예·결산안의 심의 또는 승인 등의 업무를 직접 담당하고 있을 뿐만 아니라 지방자치단체 주민의 대표기관으로서 주민의 복지증진이나 편의를 위해 노력할 의무를 부담하고 있고, 이를 위해 지방의회의원들에게 의정활동비나 직무활동에 대한 수당 등을 지급하고 있는 점, 이와 같은 취지에 따라 지방자치단체 업무추진비 규칙은 지방자치단체 업무추진비 집행 기준을 정하고 있는 점, 피고인의 판시 각 기부행위가 이루어진 시기가 2010년에 실시될 제5회 전국동시지방선거를 2년 앞둔 때로 선거에 미칠 영향이 크지 아니할 것으로 보이는 점, 판시 각 기부행위 중 지방자치단체 업무추진비 규칙의 적용을 받는 별지 범죄일람표 순번 59번 부분을 비롯하여 그 이전의 나머지 행위도 지방자치단체 업무추진비 규칙 제3조의 별표(3의 가호, 3의 다호, 4의 다호, 6의 마호, 7의 가호)에 규정된 직무활동에 해당하는 점 등에 비추어, 판시 범죄일람표 기재 순번 2 내지 4, 6 내지 9, 11 내지 13, 15 내지 19, 22, 23, 26 내지 28, 30 내지 32, 34 내지 37, 39 내지 42, 44, 47, 49, 51, 52, 54, 57 내지 59번 기부행위(이하 ‘이 사건 기부행위’라고 한다)는 모두 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서, 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있어 사회상규에 위배되지 아니하는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 위법성이 없다는 이유로, 이와는 달리 이 사건 기부행위에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 위 기부행위에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 강원 ○○군△△읍, ◇◇면으로 이루어진 ○○군 ‘나’선거구에서 지방의회 의원으로 당선되었고, 2010. 6. 2. 실시될 제5회 지방선거에서도 위 ○○군 ‘나’선거구에 지방의회 의원 후보로 출마할 생각을 하고 있는 점, 피고인은 원심에서 유죄로 인정한 기부행위를 제외하고도 약 8개월 간 40회에 걸쳐 약 358명을 상대로 합계 6,667,500원 상당의 음식물 등을 제공한 점, 이 사건 기부행위의 상대방이 ○○군청, ○○경찰서, △△읍· ◇◇면사무소의 공무원, 의용소방대장 등이나 그들은 대부분 피고인이 당선된 ○○군 ‘나’선거구의 주민들로서 선거구민 내지 선거구민과 연고가 있는 자인 점, 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (다)목에서는 기관·단체·시설의 대표자가 소속 상근직원에게 연말·설 등에 의례적인 선물을 할 수 있으나 그 경우에도 행정기관 및 이에 준하는 단체의 직원은 제외하도록 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 통상적인 범위 안에서 1인에게 제공할 수 있는 음식물의 금액 범위를 식사류는 7천 원 이하로 규정하고 있는데 이 사건 기부행위는 같은 규칙상 기부행위로 보지 아니하는 행위를 상당히 벗어난 것으로 보이는 점, 지방자치단체의 집행기관은 지방자치단체장이고 지방의회는 조례 제정, 예산 심의, 행정사무의 감사 등의 업무를 주로 담당하므로, 기부행위의 동기 측면에서도 이 사건 기부행위가 지극히 정상적인 생활 형태의 하나라고 보기는 어려운 점, 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 기부행위 제한기간 규정을 삭제함으로써 국회의원·지방의회의원·후보자 등의 기부행위는 상시 금지되게 된 점, 지방자치단체 업무추진비 규칙은 이 사건 기부행위(판시 범죄일람표 기재 순번 59번 기부행위 제외) 이후에 제정·시행되었고, 지방의회의원의 업무추진비는 그 적용대상도 아니므로, 위 기부행위의 위법성조각 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아닌 점 등을 알 수 있다.
앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 기부행위를 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고인의 이 사건 기부행위가 위법성이 없다고 본 원심의 판단에는 공직선거법 제112조 제2항에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성조각 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 검사는 원심판결 중 유죄 부분 및 판시 범죄일람표 기재 순번 5, 14, 20, 24, 45, 46번 음식물 제공행위에 관한 무죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로(그 부분에 관한 원심판결에 위법이 있다고 볼 수도 없다), 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.
2. 의정운영 공통업무추진비 집행 관련 기부행위의 각 점에 대하여
원심은 적법하게 채택·조사한 증거를 토대로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 범죄일람표 순번 1, 10, 21, 25, 29, 38, 48, 50, 53, 55, 60번 부분은 ○○군의회 전체의 공식적인 행사에 ○○군의회의 공통업무추진비가 지출된 것으로서 피고인이 개인적으로 식사제공을 한 것으로 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 음식물 제공행위를 피고인의 기부행위로 볼 수 없다는 제1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 그 판시의 별지 범죄일람표 기재 순번 2 내지 4, 6 내지 9, 11 내지 13, 15 내지 19, 22, 23, 26 내지 28, 30 내지 37, 39 내지 44, 47, 49, 51, 52, 54, 56 내지 59번에 관한 공직선거법 위반죄 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철