【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 10. 26. 선고 2010나120434 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없다면, 점포로서의 실제 이용 현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 그 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서의 이용현황대로의 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상의 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고 ( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결 등 참조), 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.
2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고의 남편 소외 1은 소외 2로부터 부천시 소사구 괴안동 202-7 반도아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수한 사실, 피고의 남편 소외 3은 소외 4 명의로 제1심 공동피고 1로부터 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 점포’라 하고, 이 사건 점포가 위치한 집합건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수한 사실, 원고와 피고는 소외 1이 보유한 이 사건 아파트와 소외 3이 보유한 이 사건 점포를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이에 따라 원고는 2009. 1. 15. 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고, 같은 해 2. 10. 소유권이전등기를 경료받은 사실, 원고가 이 사건 교환계약에 따라 인도받은 이 사건 점포에는 ‘ (상호 생략)’라는 상호의 커피 등을 판매하는 매장이 원심판결 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치해 있었던 사실, 그 중 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분에 해당하고, ②, ③, ④ 부분만이 이 사건 점포의 전유부분에 해당하는 사실, ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 비스듬히 설치되어 있어서 매장으로 사용하기 어려워 이 사건 점포의 창고 용도로 이용되었던 사실, 이 사건 점포를 최초로 분양받은 제1심 공동피고 1은 에스컬레이터의 설치로 이 사건 점포의 전유부분 중 ④ 부분을 매장으로 활용할 수 없게 되자 시행사인 주식회사 메츠와 이 사건 건물의 관리소장으로부터 허락을 받아 공용부분인 ① 부분을 포함한 ①, ②, ③ 부분에 매장을 설치하고, ④ 부분은 매장의 창고로 사용한 사실, ① 부분과 ②, ③ 부분 사이에는 아무런 경계의 표시 없이 커피 등을 제조·판매하는 설비가 일체로 설치되어 있는 사실, 소외 3은 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 직접 확인한 후 제1심 공동피고 1의 대리인 소외 5와 이 사건 점포에 대한 매매계약을 체결하였는데, 이때 제1심 공동피고 1이나 소외 5로부터 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못한 사실, 원고도 이 사건 교환계약을 체결하기 전에 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 확인하였는데, 피고 역시 이 사건 점포가 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치한 것으로 알고 있었으므로 이 사건 교환계약 시 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 사실을 알 수 없었던 사실, 원고는 이 사건 교환계약 이후에도 이 사건 점포의 현황을 그대로 유지하며 위 점포를 커피 등을 판매하는 매장으로 사용하고 있는 사실, 원고는 2009. 5. 18. 이 사건 건물의 관리소장으로부터 ‘이 사건 점포의 시설물이 집합건축물대장 및 건축설계도상 분양면적을 초과하여 공용부분에 설치되었으니 그 부분 시설물을 철거해 달라’는 내용증명을 받은 사실을 인정하였다.
그런 다음 원심은 비록 이 사건 점포의 공부상 경계는 ②, ③, ④ 부분이라 하더라도, 원고와 피고는 ①, ②, ③, ④ 부분에 설치되어 있는 현황대로의 이 사건 점포를 이 사건 아파트와 교환한다는 의사를 가지고 거래를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 교환계약의 목적물은 ①, ②, ③, ④ 부분이고, 피고가 그 중 이 사건 건물의 공용부분인 ① 부분을 취득하여 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이른 이상, 피고는 이를 알지 못한 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 교환계약에 관한 처분문서인 원고와 제1심 공동피고 1 사이의 매매계약서에는 매매목적물로 구분점포인 이 사건 점포, 즉 “이 사건 건물 중 제10층 10014호 13.54㎡”가 명확하게 기재되어 있고, 이것은 이 사건 점포에 관한 집합건축물대장 및 등기부등본의 기재내용과 일치한다.
따라서 원고 및 피고의 의사가 이 사건 교환계약의 목적물을 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포(=②, ③, ④ 부분)가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분으로 할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 교환계약의 목적물은 이 사건 점포라고 보아야 한다.
그런데 원심이 근거로 삼고 있는 사정은 원·피고가 이 사건 점포 위의 커피판매시설이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰라 이 사건 교환계약상의 목적물의 위치 내지 경계를 오인하거나 착오가 있었다는 사정에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 교환계약의 목적물이 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분이라고 인정할 수는 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 그와 같이 볼 특별한 사정을 인정할 수 있는 자료를 찾을 수 없다.
그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 교환계약의 목적물이 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함되어 있다고 인정한 후 그것을 전제로 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 교환계약 목적물의 특정에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복