【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2014. 6. 19. 선고 2013노3985 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 부동산중개업자인 피고인은 2012. 7. 30. 독서실 임차권 및 설비 등 양도·양수계약(이하 ‘이 사건 독서실 양도·양수계약’이라 한다)을 중개함에 있어 독서실 양도인인 공소외 1로부터 권리금으로 3,000만 원을 받을 수 있도록 해달라는 요구를 받았음에도 그 양수인인 피해자에게 공소외 1이 4,000만 원을 요구한다고 속이고 피해자로부터 4,000만 원을 교부받아 공소외 1에게 교부한 3,000만 원을 제외한 1,000만 원을 편취하였다는 것이다.
2. 원심은, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인과 피고인의 직원 공소외 2가 원래 권리금이 5,000만 원인데 주인과 이야기를 하여 4,000만 원에 해주겠다고 말하여 당연히 권리금 4,000만 원이 주인인 공소외 1이 요구하는 금액이고, 위 금액이 공소외 1에게 지급될 것이라고 생각하고 이를 지급하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인의 직원 공소외 2는, 권리금은 주인이 투자한 돈에 따라 임의로 결정하는 것이어서 객관적으로 확정할 수 없다고 진술하고 있는바, 위 진술에 의하면 피해자로서는 권리금의 액수가 적정한 것인지에 관하여 중개인인 피고인의 말을 믿을 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2012. 8. 28. 피해자에게 보낸 답변서에 따르면, 피고인은 권리금 차액 1,000만 원이 양도인 측이 인정한 중개수수료 및 컨설팅 비용이라고 주장하고 있는바, 피해자가 피고인에게 자신의 중개수수료 명목으로 이미 190만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때 피해자가 위 금액이 양도인을 위한 중개수수료라는 것을 알았다면 양도인을 위하여 위와 같이 고액의 중개수수료를 부담할 이유가 없었을 것으로 보이는 점, ④ 중개의뢰인과 직접 거래가 금지되는 점에 비추어 중개인이 자신의 이익을 위하여 한 쪽 의뢰인의 편에서 다른 쪽 의뢰인과 거래 대금을 흥정하는 것은 부당한 점, ⑤ 중개사는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1이 요구한 권리금의 액수보다 1,000만 원을 더 요구하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도1232 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 독서실 매물을 찾아 달라는 의뢰를 받고 매물을 물색하던 중 독서실을 운영하는 공소외 1에게 독서실을 양도할 의향이 있는지 묻자 공소외 1이 수수료를 제외하고 권리금 3,000만 원만 받아주면 독서실을 양도할 의향이 있고, 만약 권리금을 3,000만 원보다 더 받는 경우 3,000만 원을 초과하는 금액은 피고인이 중개수수료에 충당하여도 좋다고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 위 독서실이 5,000만 원에 매물로 나와 있다고 소개하였다가 그 후 자신이 공소외 1의 허락을 받아 권리금을 4,000만 원으로 깎았다고 설명한 사실, 이에 피해자가 권리금 4,000만 원에 위 독서실을 양수하기로 결정하여, 2012. 7. 30. 피고인이 피해자와 공소외 1 쌍방을 중개하여 공소외 1이 피해자에게 권리금 4,000만 원에 독서실 임차권 및 설비 일체를 양도한다는 내용의 이 사건 독서실 양도·양수계약이 체결된 사실, 한편 피고인의 중개 하에 2012. 8. 13. 독서실 건물 소유자인 공소외 3 새마을금고와 피해자 간에 위 독서실 건물 부분을 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 160만 원에 2년간 임대한다는 내용의 임대차계약이 체결된 사실, 피고인은 피해자로부터 권리금 4,000만 원을 지급받아 그중 3,000만 원을 공소외 1에게 지급하고 1,000만 원은 자신이 가졌으며, 피해자로부터는 별도로 중개수수료로 190만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 양도인이 최종적으로 받기를 원한 권리금의 액수가 3,000만 원이라거나 양도인이 3,000만 원보다 권리금이 높게 정해지는 경우 그 차액은 피고인에게 중개수수료로 귀속시키기로 한 사정 등은 위 독서실 양도·양수로 인한 법률관계에 영향을 미치거나 양수인의 권리 실현에 장애가 되는 사유로서 양도·양수계약의 당사자가 상대방에게 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 그 경우 양도인과 양수인 쌍방을 위한 중개인인 피고인 또한 이러한 사항을 양수인에게 고지하여야 한다고 보기 어렵다. 또한 권리금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이므로 양수인인 피해자로서도 스스로의 판단하에 권리금 4,000만 원에 양도·양수계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 그리고 피고인이 피해자에게 원래 권리금은 5,000만 원이지만 1,000만 원을 감액하여 권리금이 4,000만 원이라고 하였더라도 이는 중개 과정에서 허용되는 과장된 표현에 지나지 아니한 것으로 보인다.
그렇다면 피고인의 행위가 피해자에 대하여 사기죄의 기망행위에 해당한다고는 보기 어렵다.
그럼에도 이와 달리 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정한 원심판결에는 사기죄에서의 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영