【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김종성
【원심판결】
인천지법 2009. 12. 16. 선고 2009노3612 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대한 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 피고인에게 절도의 범의를 인정함과 아울러 피고인의 심신상실 주장은 배척하고 이 사건 범행 당시 피고인이 심신미약 상태에 있었던 것으로 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유가 없다.
2. 직권 판단
직권으로 본다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 항에 규정된 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에서 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결 등 참조).
한편, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결 참조). 또한, 형의 실효 등에 관한 법률의 입법 취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 등 참조).
원심이 그대로 유지한 제1심판결은 피고인이 1992. 11. 24. 절도죄로 징역 10월, 2007. 1. 12. 준강도미수죄로 징역 1년, 2008. 3. 18. 절도미수죄로 징역 4월을 선고받고 2008. 6. 21. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 2009. 8. 1. 이 사건 특수절도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제342조, 제331조 제2항에 의하여 처단하고 있으나, 피고인의 위 준강도미수죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 형법 제329조 내지 제331조에 해당하지 아니함이 명백하므로, 그 판시 자체만으로는 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 규정된 ‘ 같은 조 제1항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 없다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 위 전과 외에도 1992. 11. 24. 이전에 절도죄로 5회, 상습절도죄로 1회 징역형을, 2000. 6. 30.에는 강도상해죄로 징역형을 선고받은 전력이 있으며, 한편 1992. 11. 24. 절도죄로 선고받은 징역 10월의 형에 대하여는 1993. 7. 15. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다.
위에서 본 형의 실효에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인이 1992. 11. 24. 선고받은 형의 집행을 종료한 1993. 7. 15.부터 그 후 강도상해죄로 징역형을 선고받은 2000. 6. 30.까지 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년의 기간이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 이로써 피고인이 1992. 11. 24. 선고받은 형 및 그 이전에 선고받은 형은 모두 실효되었다 할 것이다.
따라서 원심이 그대로 유지한 제1심판결에서 판시한 전과 외 피고인의 다른 전과들을 살펴보더라도 피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 규정된 3회 이상 징역형을 받은 자라고 볼 수 없다.
원심판결에는 형의 실효와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 피고인의 양형부당에 대한 나머지 상고이유는 더 살펴볼 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안