【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2011. 12. 15. 선고 2011가합33776 판결
【변론종결】
2013. 10. 11.
【주 문】
1. 피고들의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 연대하여 원고들에게 14,600,000,000원 및 이에 대한 2007. 1. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 소외 1(대판:소외인)과 피고 1은 2005. 10.경 공동으로 투자하여 코스닥 상장업체인 주식회사 이비티네트웍스(이하 ‘이비티’라 한다)와 그 자회사인 주식회사 에이트픽스(이하 ‘에이트픽스’라 한다)의 주식을 매수한 후 위 회사들을 경영하기로 합의하였다.
나. 이에 따라 소외 1(대판:소외인)과 피고 1은 청천디앤씨 주식회사(이하 ‘청천디앤씨’라 한다)를 설립하고, 청천디앤씨에 돈을 대여하는 방식으로 투자하였고, 청천디앤씨는 이비티와 에이트픽스의 주식을 매수함으로써 이비티 및 에이트픽스의 경영권을 행사할 수 있게 되었다. 당시 청천디앤씨의 발행주식 총수는 60,000주였는데, 소외 1(대판:소외인)은 원고들 명의로 30,000주를, 피고 1은 자신과 피고 2 명의로 30,000주를 각 보유하였다.
다. 처음에는 피고 1이 이비티 및 에이트픽스의 경영권을 행사하였으나, 소외 1(대판:소외인)과 피고 1은 2006. 7. 21. 소외 1(대판:소외인)이 경영권을 행사하기로 합의하고, 다음과 같은 내용의 경영권 약정(이하 ‘이 사건 공동경영약정’이라 한다)을 체결하였다.
제3조 (공동투자 및 회사 운영방법) 갑(소외 1(대판:소외인))과 을(피고 1)은 본 투자사업의 목적달성을 위하여 다음과 같은 방법으로 공동투자하기로 하고 본 회사(이비티 및 에이트픽스)를 상호 협력하여 경영하기로 한다.
① 본 회사는 갑이 총괄경영하기로 하되, 아래 중요 의사결정은 을의 동의 하에 갑이 업무처리하기로 한다.
1. 주식 및 사채 발행
2. 회사 인수 및 합병
3. 자본금의 변동사항
4. 본 회사의 공시사항
5. 기타 회사 경영에 중요한 사항
② 본 회사의 경영 및 회사정상화에 소요되는 모든 추가자금은 갑과 을이 공동으로 투입하기로 한다.
③ 갑과 을은 동등한 대주주로서 권리를 갖고 있음이 원칙이고, 본 회사에 대한 지분율은 어떠한 경우에도 동등하게 유지함을 원칙으로 한다.
제5조 (수익의 배분 및 정산)
① 갑과 을은 본 투자 사업을 추진함에 있어 주식지분이 동일하므로 제반지출경비 일체를 제외하고 발생하는 이익금에 대하여 갑과 을의 약정비율(50%:50%)에 따라 배분하기로 한다.
② 갑과 을은 본 회사가 회사정상화가 되거나 법인양도양수가 원활하게 되었을 경우 경상이익에 대해서도 상기 ①항의 비율로 배분한다.
제6조 (특약사항)
① 본 회사에 대한 갑의 총괄적 경영권리는 본 약정 체결일로부터 8개월로 하되, 8개월 이내에 임시주총이 개최될 경우에는 갑과 을은 임시주총에서 이사회의 구성을 각 동수로 추천, 선임하기로 하고 대표이사도 각각 1명씩 추천, 선임하기로 한다. 갑은 임시주총에서 이사회 결성 후에도 6조 1항의 기간 동안은 계속적으로 경영하기로 한다.
라. 그런데 이비티의 경영이 어려워지고, 소외 1(대판:소외인)과 피고 1 사이에 이비티의 정상화를 위한 방안에 관하여 의견충돌이 발생하여 사실상 이비티의 경영에 관한 중요한 결정을 할 수 없게 되자 소외 1(대판:소외인)과 피고 1은 동업관계를 정리하기로 하였다.
마. 이에 따라 원고들을 대리한 소외 1(대판:소외인)과 피고들(피고 2는 피고 1이 대리함)은 2006. 12. 13. 어느 한 측이 가지고 있는 청천디앤씨의 주식 30,000주 및 청천디앤씨에 대한 5,345,640,000원의 채권을 다른 측에게 양도하여 일방의 경영권을 상대측에게 이전하기로 하되, 그 주식 및 채권의 양수인은 입찰방식으로 정한다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다.
제1조 (합의의 목적)
본 합의는 갑(원고들)과 을(피고들)이 공동으로 지배하고 있는 청천디앤씨 및 청천디앤씨가 직·간접적으로 지배하고 있는 이비티 및 에이트픽스의 지배구조와 관련하여 갑, 을 상호간의 권리·의무관계를 명확히 확정함을 목적으로 한다.
제3조 (지배구조에 관한 합의)
(1) 갑과 을은 청천디앤씨, 이비티 및 에이트픽스에 대한 지배구조에 관하여 별첨 1. 기재 구조 및 절차에 따라, 입찰에 의해 갑 또는 을이 보유한 청천디앤씨 주식 및 청천디앤씨에 대한 채권을 양수하기로 한다.
(2) 전항과 관련한 입찰일시 및 입찰장소는 다음 각호와 같다.
1. 입찰일시 : 2006년 12월 13일
2. 입찰장소 : 서울 강남 소재 당사자들이 합의하는 장소
제5조 (이비티, 에이트픽스의 주요경영사항 등에 관한 협조 등)
(1) 갑, 을은 다음 각 호에 규정된 이비티 및 에이트픽스의 주요경영상황의 원활한 이행을 위하여 제3조 기재 입찰에 따라 양수인으로 결정된 당사자가 추진하는 아래 조치에 적극 협조하여야 한다. 이러한 협조에는 각자 추천한 이사가 동 절차에 동의하는 것을 포함한다.(갑이 추천한 이사 : 소외 2, 소외 3, 을이 추천한 이사 : 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7)
1. 이비티의 감자 및 유상증자 절차에 관한 협조 :
이비티의 감자 및 유상증자 관련된 이사회 및 주주총회에서 감자 및 유상증자가 가능하도록 의결권을 행사하기로 한다.
2. 에이트픽스의 유상증자 절차에 관한 협조 :
에이트픽스의 유상증자와 관련된 이사회에서 유상증자가 가능하도록 의결권을 행사하기로 한다.
(2) 갑, 을 중 제3조 기재 입찰에 따라 양수인으로 결정된 당사자는 본 합의 이후 진행되는 이비티 및 에이트픽스의 각 최초의 1, 2차 증자시 관련 법규가 허용하는 한도 내에서 상대방 또는 그가 지정하는 자에게 매 증자시 총 증자금액의 30% 금액에 해당하는 증자참여 기회를 부여하기로 한다.
제7조 (진술 및 보장)
1. 갑의 진술 및 보증
- 갑이 보유한 청천디앤씨의 주식에 관한 양도담보, 질권 기타 일체의 부담이나 제한이 존재하지 않는다.
- 갑이 보유한 청천디앤씨에 대한 채권에 관하여 양도, 담보제공 기타 일체의 처분을 하지 아니하였다.
제9조 (계약의 해제)
(1) 갑 또는 을이 본 합의서의 내용을 위반하거나 불이행하는 경우, 상대방은 위반당사자에게 그 시정을 요구할 수 있다. 상대방이 시정요구를 한 날로부터 오(5)영업일 이내에 위반당사자가 그 위반 또는 불이행 행위를 시정하지 않는 경우, 상대방은 본 합의를 해제할 수 있다. 본 합의가 해제되는 경우에는 별지 2.로 첨부된 주식매매등계약서도 자동적으로 해제된다.
(2) 본 합의의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 주지 않는다.
(3) 본 합의의 해제의 효과는 본 합의 및 주식매매등계약서에만 미치며, 청천디앤씨가 자문사들과 체결한 본건 자문계약에는 아무런 영향을 주지 않는다.
제10조 (손해배상 및 위약벌)
(1) 갑, 을은 본 합의의 내용을 위반하여 본 합의의 당사자의 일방에게 손해를 가한 경우에는 그 손해액 전부를 배상하여야 한다.
(3) 본 합의 제9조 제1항의 규정에 따라 본 합의가 해제되는 경우, 해제의 원인을 제공한 당사자는 본 합의에 관한 해제통보를 받은 날로부터 십(10)영업일 이내에 전항의 손해배상과 별도로 위약벌로 금 삼십억원(\3,000,000,000)을 상대방에게 지급하여야 한다.
제11조 (기타 사항)
(5) 당사자들은 본 합의 및/또는 주식매매등계약서에 정한 사항 이외의 이유(이비티에 대한 세무조사 등)로 본 합의 및/또는 주식매매등계약서의 이행을 거절할 수 없다.
별첨 1. 청천디앤씨 주식 등에 대한 양수도 방안
4. 낙찰자의 선정방법 :
(1) 갑과 을이 기재한 입찰가가 상이한 경우 :
(i) 다액을 기재한 당사자를 양수인으로, (ii) 소액을 기재한 당사자를 양도인으로 하여 (iii) 양도인이 보유하고 있는 청천디앤씨의 주식 30,000주 및 양도인의 청천디앤씨에 대한 채권액 금 오십삼억사천오백육십사만원(5,345,640,000)의 채권에 대하여 (iv) 양수인이 기재한 입찰가를 양수도대금으로 하는 별지 2. 양식의 주식매매등계약이 입찰일자에 체결된 것으로 간주한다.
별지 2. 주식매매등계약서
제1조(목적)
본 계약은 양도인이 보유하고 있는 청천디앤씨 주식 30,000주 및 양도인의 청천디앤씨에 대한 금 오십삼억사천오백육십사만원(5,345,640,000) 상당의 채권(이하 “양수도 목적물”)에 관한 양수도를 목적으로 한다.
제2조(양수도 대금)
양수도 목적물의 양수도에 대한 양수도 대금은 양수인이 제시한 입찰가액으로 한다.
제3조(양수도 대금의 지급방법 및 시기 등)
(1) 양수인은 본 계약 익일에 양도인에게 계약금으로 양수도 대금의 30%에 해당하는 금원을 지급하고, 결제일이 2007년 1월 13일로, 잔금(양수도 대금의 70%에 해당하는 금원)이 액면금액으로 기재되며, 발행인 및 보증인이 다음과 같은 약속어음 공정증서를 양도인에게 교부하여야 한다.
- 원고들이 양수인인 경우 : 발행인 ㈜청안건설, 보증인 소외 1(대판:소외인)
- 피고들이 양수인인 경우 : 발행인 ㈜미남콤비타운, 보증인 피고 1
제4조(계약의 해제, 손해배상 및 위약벌)
(1) 당사자 일방이 본 계약을 위반하고, 상대방이 위반한 당사자에게 칠(7)영업일간의 기간을 정하여 그 시정을 최고하였음에도 불구하고 그 기간 내에 위반사항이 시정되지 아니한 경우 상대방 당사자는 본 계약을 해제할 수 있다.
(2) 2006년 12월 13일 체결된 합의서가 해제되는 경우에는 본 계약도 자동적으로 해제된다.
(3) 양수인, 양도인은 본 계약의 내용을 위반하여 본 합의의 당사자의 일방에게 손해를 가한 경우에는 그 손해액 전부를 배상하여야 한다.
(4) 당사자 일방의 귀책사유로 본 계약이 해제되는 경우, 해제의 원인을 제공하는 당사자는 본 계약에 관한 해제통보를 받은 날로부터 십(10)영업일 이내에 전항의 손해배상과 별도로 위약벌로 위 양수도 대금의 배액을 상대방에게 지급하여야 한다.
다. 이에 따라 원고들과 피고들은 2006. 12. 13. 상대방이 보유중인 주식과 채권 일체에 대한 매수의사를 기재한 입찰서를 작성하여 각 제출하였고, 법률자문사들은 원고들과 피고들이 입회한 자리에서 이를 개봉하여 공개하였는데, 원고들은 51억 원을, 피고들은 이보다 많은 58억 원을 각 입찰가로 기재하여, 결국 피고들이 이 사건 합의 및 위 주식매매등계약(이하 ‘이 사건 주식매매등계약’이라 한다)에 따른 주식 및 채권의 양수인으로, 원고들이 양도인으로 각 결정되었다.
라. 그런데 양수인으로 된 피고들은 계약금 지급일인 2006. 12. 14. 계약금 지급 및 약속어음 공정증서 교부를 하지 아니하였고, 피고 1은 2006. 12. 15. 원고들에게 청천디앤씨에 대한 53억 4,564만 원의 채권자가 원고들이 아닌 제3자임을 확인하여 이 사건 합의의 중요한 전제사실 부분에 착오가 있었음을 이유로 양수도 대금 지급을 이행할 수 없다는 취지의 통지를 하였다.
마. 이에 원고들을 대리한 서정법무법인은 2006. 12. 15. 피고들에게 양수도 대금 지급의무의 이행을 최고하는 내용의 통고서를 보내면서, 위 통고서 도달일로부터 7영업일 이내에 위 대금 지급의무를 이행하지 않을 경우 이 사건 합의 및 주식매매계약은 별도의 통지 없이 해제된다고 통지하였다.
바. 피고들은 위 해제통지에 대한 답변으로 2006. 12. 22. 원고들에게, 원고들이 위 제3자인 채권자로부터 청천디앤씨 앞으로 채권을 양도받는 절차의 이행을 준비하거나 완료되었다는 사실을 알려오지 않아 계약금 및 약속어음을 교부하더라도 확정일자에 의한 채권양도 통지가 불가능한 바, 이는 이 사건 합의 제7조 위반임이 명백하므로 이 사건 합의를 해제한다는 취지의 통지서를 발송하였다.
【인정 근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1 내지 3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 8의 증언, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고들의 주장
1) 피고 1은, 소외 1(대판:소외인)이 이 사건 공동경영약정을 위반하여 자신이 선임한 이비티 대표이사 소외 8, 이사 소외 2, 이사 소외 9로 하여금 2007. 8. 8. 소외 10 등 4명에게 신주를 발행하게 하고, 2007. 9. 20.경 비티앤와이파트너스 등 37명에게 신주를 발행하게 하고, 2007. 10. 5. 피고 1측 이사인 소외 4, 소외 5의 반대에도 불구하고 비티앤와이파트너스가 추천한 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15를 새로운 이사로 선임하고, 소외 4, 소외 5를 해임하게 함으로써 기존 주주인 청천디앤씨에 손해를 입혔다는 혐의사실로 2011. 1. 9. 서울중앙지방검찰청에 소외 1(대판:소외인)을 업무상 배임 등으로 고소하였다.
2) 위 고소 당시 피고 1은 법무법인 두우앤이우를 고소대리인으로 선임하였고, 법무법인 두우앤이우는 피고 1을 대리하여 고소장을 작성한 후 서울중앙지방검찰청에 이를 접수한 바 있다.
3) 그런데 원고들은 법무법인 두우앤이우에 이 사건 소송의 소송대리를 위임하여 법무법인 두우앤이우가 원고들을 대리하여 이 사건 소송을 제기하고 소송행위를 하였는바, 원고들을 대리한 법무법인 두우앤이우의 소송행위는 변호사법 제31조 제1항 제1호에서 정한 수임제한 규정을 위반한 위법한 소송행위로서 무효이다.
4) 따라서 법무법인 두우앤이우가 원고들을 대리하여 제기한 이 사건 소는 소송대리인이 소송대리권이 흠결된 상태에서 제기한 것으로서 부적법하다.
나. 판단
1) 변호사법 제31조 제1호에서 당사자의 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건의 경우에 변호사의 직무행위를 금지하는 이유는, 변호사가 그와 같은 사건에 관하여 직무를 행하는 것은 먼저 그 변호사를 신뢰하여 상의를 하고 사건을 위임한 당사자 일방의 신뢰를 배반하게 되고, 변호사의 품위를 실추시키게 되는 것이므로 그와 같은 사건에 있어서는 변호사가 직무를 집행할 수 없도록 금지한 것이다. 그러므로 변호사법 제31조 제1호가 적용되기 위해서는 소송물이 동일한지 여부나 민사사건과 형사사건 사이와 같이 그 절차가 같은 성질의 것인지 여부는 관계가 없으나, 그 변호사가 관여한 사건이 일방 당사자와 그 상대방 사이에 있어서 동일하여야 하는데, 여기서 사건이 동일한지의 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지의 여부에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다41791 판결 참조).
2) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제15 내지 17호증의 각 기재와 당심에서의 서울중앙지방검찰청검사장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고 1은 2011. 1.경 대리인으로 법무법인 두우앤이우를 선임하여 피고들이 주장한 바와 같은 혐의사실로 소외 1(대판:소외인)을 업무상 배임 등으로 고소하였으나, 수사기관의 고소인 조사를 위한 출석요구에 불응한 후 고소취소장을 제출한 사실, 이에 따라 고소인 진술 청취가 불가능한 경우에 해당함을 이유로 2011. 3. 9. 소외 1(대판:소외인)에 대하여 각하 처분이 내려진 사실을 인정할 수 있고, 이 사건에서 원고들은 이 사건 합의 및 주식매매등계약이 피고들의 귀책사유로 해제되었음을 원인으로 한 위약벌을 청구하고 있다.
위 고소사건의 혐의사실과 이 사건의 청구원인을 비교하여 보면, 위 고소사건은 이 사건 합의 및 주식등매매계약 해제 이후에 이루어진 소외 1(대판:소외인)의 별도의 행위를 대상으로 한 것으로서 이 사건과 그 당사자 및 분쟁의 기초가 되는 사실이 동일하다고 할 수 없다.
3) 다만, 피고들이 당심에서 예비적으로, 소외 1(대판:소외인)이 이 사건 공동경영약정을 위반하여 위 고소사건의 혐의사실과 같은 업무상 배임행위를 함으로써 피고 1이 손해를 입었음을 주장하면서 그로 인한 손해배상채권으로 상계항변을 함으로써, 결국 이 사건에서도 위 고소사건과 동일하게 소외 1(대판:소외인)의 행위가 분쟁의 기초사실이 되었는바, 이로 인하여 이 사건 소 제기가 부적법하게 되는지 살펴본다.
피고들의 위 예비적 상계항변은 원고들의 채권이 인정되는 것을 조건으로 하여 자신의 채권을 소송상 방어방법으로 주장하는 것이다. 그러므로 상계항변으로 주장하는 피고들의 채권 발생의 기초가 되는 사실에 관하여 원고들의 소송대리인이 관여하였다 하더라도, 그로 인한 원고들의 소송대리인인 법무법인 두우앤이우의 변호사법 제31조 제1항 제1호에 의한 직무행위 제한의 효력은 상계항변 이후에 피고 1이 주장한 반대채권의 존부에 관한 소송행위에만 미치고 그 이전에 이루어진 원고들의 채권의 존부 인정을 위한 소송행위 특히 이 사건 소 제기행위에 대하여서까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다.
4) 그리고 법무법인 두우앤이우는 당심에서 원고들의 소송대리인에서 사임하였고, 법무법인 대동이 원고들의 소송대리인으로 새로이 선임되어 법무법인 두우앤이우의 소송행위를 모두 원용하였으므로, 피고들의 위 상계항변 이후에 법무법인 두우앤이우가 원고들을 대리하여 한 소송행위도 그 하자가 치유되었다고 봄이 타당하다.
5) 따라서, 변호사법 제31조 제1항 제1호에 의한 법무법인 두우앤이우의 직무행위 제한의 효력이 이 사건 소 제기행위에 대하여서까지 미침을 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 합의 해제와 위약벌 지급의무의 발생
위 기초사실 부분에서 인정된 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 합의에 따라 원고들이 보유한 청천디앤씨 주식 및 청천디앤씨에 대한 채권을 양수할 의무와 이 사건 주식매매등계약에 따라 계약금 지급 및 잔금 상당액의 약속어음 공정증서를 교부할 의무가 있음에도 불구하고 이를 모두 이행하지 아니하였고, 원고들이 그 시정을 요구하였음에도 이를 시정하지 아니함으로써, 이 사건 합의 및 주식매매등계약은 원고들의 해제통지가 도달된 날로 추정되는 2006. 12. 22.로부터 7영업일이 지난 2007. 1. 5.경 해제되었다고 봄이 타당하다.
따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 연대하여 원고들에게 위약벌로서 이 사건 합의 제10조 제3항에 따른 위약금 30억 원, 주식매매등계약 제4조 제4항에 따른 위약금 116억 원(=58억×2) 합계 146억 원 및 이에 대하여 위 해제일로부터 10영업일이 지난 후인 2007. 1. 20.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들의 주장에 대한 판단
1) 원고들의 청구권 부존재
피고들은, 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 실질적 당사자는 소외 1(대판:소외인)과 피고 1이고, 원고들과 피고 2는 차명 주주에 불과하므로, 원고들은 이 사건 합의 및 주식매매등계약에 기한 위약벌을 청구할 권리가 없다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 합의 및 주식매매등계약이 소외 1(대판:소외인)과 피고 1 사이의 동업관계를 정리하기 위하여 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으나, ① 동업을 위해 설립한 청천디앤씨의 주식을 원고들과 피고들이 보유하고 있어서, 위 주식 매매의 법률적 효과가 원고들과 피고들에게 귀속되는 점을 감안하여 이 사건 합의 및 주식매매등계약을 원고들과 피고들 명의로 체결한 점, ② 소외 1(대판:소외인)은 원고들의, 피고 1은 피고 2의 각 대리인 자격으로 이 사건 합의 및 주식매매등계약 체결에 관여함으로써 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 법률적 당사자가 원고들과 피고들임을 명시적으로 표시한 점, ③ 원고들 및 피고 2가 위 대리권의 존재 및 그 법률효과가 자신들에게 귀속되는 것에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 보면, 소외 1(대판:소외인) 및 피고 1은 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 법률효과가 원고들과 피고들에게 미치게 할 의사를 가지고 있었다고 봄이 타당하므로, 원고들과 피고 2는 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 법률상 당사자라고 할 것이다.
따라서, 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 해제의 무효
가) 해제통지 권한의 부존재
피고들은, 원고들을 대리하여 2006. 12. 15. 피고들에게 해제를 통지한 서정법무법인은 소외 1(대판:소외인)이나 원고들로부터 이 사건 합의의 해제통지에 관한 권한을 위임받은 바 없으므로, 서정법무법인의 위 해제통지는 무효라고 주장한다.
살피건대, 이 사건 합의의 당사자가 원고들임은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증, 을 제6 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 합의 당시 서정법무법인은 원고들을, 법무법인 대륙은 피고들을 대리하여 이 사건 합의 및 입찰과정에 관여하였고, 이에 따라 청천디앤씨가 서정법무법인 및 법무법인 대륙과 법률자문계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 서정법무법인은 원고들로부터 이 사건 합의에 관한 대리권한을 수여받았고, 위 대리권한에는 그 해제를 통지할 권한도 포함된다고 봄이 타당하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 민법 제565조 제1항에 따른 임의해제 금지
피고들은, 이 사건 주식매매등계약은 계약금 지급약정과 잔금 지급약정으로 되어 있고, 계약금 지급약정은 계약금계약으로서 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하는 것이어서 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로, 원고들은 민법 제565조 제1항에 따라 임의로 주계약인 이 사건 주식매매등계약을 해제할 수 없고, 원고들의 2006. 12. 15.자 이행최고 및 해제통지는 계약금 지급청구로서의 효력만 있을 뿐 주계약인 이 사건 주식매매등계약에 대한 해제통지로서의 효력은 없다고 주장한다.
살피건대, 피고들의 위 주장은 원고들이 이 사건 합의 및 주식매매등계약을 민법 제565조 제1항에 따라 임의로 해제함을 전제로 하나, 원고들은 피고들의 채무불이행을 이유로 민법 제544조 또는 약정에 따라 해제를 하는 것이므로, 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다) 반대급부 이행제공의 부존재
피고들은, 원고들이 동시이행관계에 있는 청천디앤씨 주식 이전과 명의개서신청 준비완료 및 그 수령 최고, 청천디앤씨에 대한 채권양도 통지 발송 및 그 수령 최고, 청천디앤씨의 대표이사 인감 수령 최고, 원고들측 임원 사임등기에 필요한 서류의 준비 및 그 수령 최고, 청천디앤씨 이사회 소집 및 참석 통지의 이행을 제공한 바 없으므로, 원고들의 해제통지는 무효라고 주장한다.
살피건대, 위 주장은 피고들의 양수도 대금 지급의무와 피고들이 주장하는 원고들의 위 이행제공의무가 동시이행관계에 있음을 전제로 하나, 양수도 대금 지급에 아무런 조건이나 제한을 두지 아니한 이 사건 주식매매등계약 제3조의 규정에 비추어 보면 피고들의 양수도 대금 지급의무와 원고들의 위 이행제공의무가 동시이행관계에 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
이에 대하여 피고들은, 비록 피고들의 양수도 대금 지급의무가 선이행의무라 하더라도 피고들이 원고들로부터 청천디앤씨 주식이나 이비티의 경영권을 양도받을 수 있을지 여부가 상당히 불안하였던 특별한 사정이 있었으므로, 공평과 신의성실의 원칙상 원고들로서는 피고들에게 언제든지 현실적으로 위 주식 및 경영권을 양도할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 통지하여 그 수령을 최고한 다음에야 비로소 이 사건 합의 및 주식매매등계약을 해제할 수 있다고 주장하나, 피고들이 주장하는 위 특별한 사정이 객관적으로 존재하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 귀책사유의 부존재
피고들은, 원고들이 보유하고 있다고 한 청천디앤씨에 대한 채권의 채권자가 원고들이 아닌 미남건설 주식회사(이하 “미남건설”이라 한다)이어서 피고들이 양수도 대금 지급을 거절한 것이므로, 이 사건 합의 및 주식매매등계약 해제는 원고들의 이 사건 합의 제7조 제1호 위반으로 인한 것이어서 귀책사유가 없는 피고들로서는 위약벌을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
살피건대, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 미남건설이 2005. 12. 21. 청천디앤씨에 50억 원을 송금한 사실이 인정된다. 그러나 한편, 갑 제6, 9호증, 갑 제11호증의 1, 갑 제13호증의 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고 1과 소외 1(대판:소외인)이 이비티 주식에 대한 공동투자를 협의한 후, 처음에는 미남건설 명의로 위 주식을 매입하기 위해 소외 1(대판:소외인)이 2005. 12. 20. 그가 실질적으로 지배하던 회사인 주식회사 한주토건 명의로 미남건설에 50억 원을 송금하였는데, 그 다음날 피고 1이 위 주식 매입자를 청천디앤씨 명의로 하자고 제안하여, 2005. 12. 21. 미남건설이 다시 청천디앤씨에게 50억 원을 송금하게 된 점, ② 따라서 미남건설이 청천디앤씨에게 송금한 50억 원은 사실상 소외 1(대판:소외인)이 청천디앤씨에 송금한 것이라고 할 것이고, 그 채권이 이 사건 합의 및 주식매매등계약 체결 당시 원고들의 채권으로서 논의된 것이며, 피고 1은 이러한 사실을 충분히 알고 있었던 점, ③ 피고들이 양수도 대금을 지급하였다면, 원고들 및 그 대리인 소외 1(대판:소외인)은 위 채권의 양도의무를 충분히 이행할 수 있었을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고들의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제13, 14호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 4, 소외 16의 각 증언은 믿지 아니하고, 위 인정사실과 을 제6호증의 기재로도 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
4) 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 합의해제
피고들은, 소외 1(대판:소외인)은 2006. 12. 말경 피고 1에게 이 사건 합의에 따른 입찰은 없었던 것으로 하고 함께 이비티와 에이트픽스의 경영 정상화 및 매각에 전력을 다하자고 제안하였고, 피고 1이 위 제안을 받아들이면서 구두로 이 사건 합의에 따른 입찰은 없었던 것으로 하기로 합의하였으므로, 이 사건 합의 및 그에 부속한 이 사건 주식매매등계약은 2006. 12. 말경 합의에 의하여 해제되었다고 주장한다.
살피건대, ① 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고들은 피고들에게 이 사건 합의 해제통지 이후인 2006. 12. 28. 이 사건 합의의 불이행에 피고들의 귀책사유가 있다는 취지의 내용증명 우편을 보내고, 2007. 8. 31. 피고들이 이 사건 합의를 불이행하고 있음을 주장하면서 그 이행을 촉구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 법적 조치를 취할 예정이라고 통고한 점, ② 갑 제9호증의 기재에 의하면, 소외 1(대판:소외인)은 2008. 5. 2. 피고 1에게 위약벌 및 손해배상을 청구하였음에도 이를 지급하지 않고 있음을 이유로 법적절차를 취할 것임을 명백히 밝히는 내용의 통고서를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고들의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제13, 14호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 4, 소외 16의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제6, 11, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
이에 대하여 피고들은, 설령 명시적인 해제합의가 없었다 하더라도, 원고들이 해제통지만 하였을 뿐 이행의 제공이 없었고, 소외 1(대판:소외인)과 피고 1이 청천디앤씨 주식을 매수할 제3자 알선에 관한 구두약정을 체결하고 위 주식 매도를 위해 같이 노력하였으며, 소외 1(대판:소외인)이 2007. 1. 26. 이비티 임시주주총회에서 감자결의에 동의하는 등으로 이비티 경영에 참여하였고, 원고들은 법적조치를 하겠다고 통고한 2008. 5. 2.로부터 거의 3년이나 지난 2011. 4. 7. 이 사건 소를 제기할 때까지 이를 방치하고 있었으므로, 이 사건 합의 및 주식매매등계약은 당사자 사이에 묵시적으로 합의해제되었다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의 및 주식매매등계약은 피고들의 채무불이행으로 인하여 2007. 1. 5. 이미 해제되고, 단지 피고들의 위약벌 지급 및 손해배상의무만 남아 있었다고 할 것이며, 이 사건 합의 및 주식매매등계약이 해제된 후에도 소외 1(대판:소외인)과 피고 1은 동업관계 청산을 위하여 협력하여 청천디앤씨 주식을 처분할 필요가 있었던 점에 비추어 보면, 위 주장사실만으로 이 사건 합의 및 주식매매등계약이 원고들의 해제통지에도 불구하고 계속 존속하다가 그 후에 묵시적으로 합의해제하였다고 보기는 어렵고, 갑 제16호증의 1, 갑 제37호증의 1, 을 제13, 14호증, 을 제29호증의 1 내지 4, 을 제30 내지 32호증의 각 기재와 당심 증인 소외 4, 소외 16, 소외 8의 각 증언으로도 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
5) 이 사건 합의 제10조의 적용 배제
피고들은, 이 사건 합의 제3조 제1항은 청천디앤씨 주식 및 채권에 대한 양수도계약 체결의무를 규정한 것인데, 소외 1(대판:소외인)과 피고 1은 2006. 12. 13. 이 사건 주식매매등계약을 체결함으로써 위 의무를 이행하였으므로, 이 사건 합의 제10조의 위약벌 조항은 적용되지 않고, 피고들은 단지 이 사건 주식매매등계약에서 정한 의무들을 불이행한 것이므로, 이 사건 주식매매등계약 제4조에서 정한 위약벌 지급의무만 있다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 합의는 이비티 및 에이트픽스의 지배구조에 관한 원고들과 피고들 사이의 청산을 목적으로 하고, 이비티 및 에이트픽스의 주요경영사항 협조의무 등을 내용으로 하고 있어서 그 중 일부인 주식 및 채권의 소유권 이전만을 목적으로 한 이 사건 주식매매등계약과는 목적 및 내용이 다른 별도의 계약이라고 할 것이므로, 피고들의 행위가 이 사건 주식등매매계약 뿐만 아니라 이 사건 합의에도 위반될 경우에는 각기 정해진 위약벌을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 합의 제3조의 청천디앤씨 주식 및 청천디앤씨에 대한 채권의 양수의무의 이행은 이 사건 주식매매등계약의 체결만으로 완료되는 것이 아니고, 그에 따른 양수도대금의 지급까지 이루어져야만 완료된다고 할 것이므로, 피고들의 양수도대금 지급의무 불이행은 이 사건 주식매매등계약 뿐만 아니라 이 사건 합의의 불이행에도 해당하여 이 사건 합의에 따른 위약벌을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.
따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
6) 위약벌 약정의 무효
가) 피고들은, 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 위약벌 약정은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하는 계약금계약과 마찬가지로 위약벌 금액을 지급하기로 한 단계에서는 아직 위약벌 약정으로서의 효력이 발생하지 않는바, 소외 1(대판:소외인)과 피고 1 사이에서 이 사건 합의 및 주식매매계약에 따른 위약벌 금액의 수수가 없었으므로, 이 사건 합의 및 주식매매계약에 따른 위약벌 약정은 효력이 발생하지 않는다고 주장한다.
그러나, 위약벌 약정은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하지 아니하고 약정만으로 그 효력이 발생하는 낙성계약이라고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나) 공서양속 위반
피고들은, 위약벌 금액 중 이 사건 주식매매등계약의 양수도 대금 58억원의 5%인 2억 9,000만 원을 초과하는 부분은 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거워 공서양속에 반하여 무효라고 주장한다.
살피건대, ① 당시 이비티의 경영상 어려움에도 불구하고 동업자 사이의 의견 충돌로 아무런 결정을 할 수 없는 상황에서 신속하고도 확실하게 동업관계를 정리할 필요가 있었던 점, ② 당시 소외 1(대판:소외인)과 피고 1 사이에 불신이 심하여 이 사건 합의 및 주식매매등계약의 이행을 확실하게 담보할 수단이 필요했던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의에 따른 위약벌인 30억 원 및 이 사건 주식매매등계약에 따른 위약벌인 양수도 대금의 2배는 공서양속에 반할 정도로 과도하게 무거운 것으로 보기는 어려우므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
7) 손해배상예정액의 감액
피고들은, 이 사건 합의 및 주식매매등계약 소정의 위약벌은 손해배상액의 예정으로 보아야 하는데, 원고들이 여전히 청천디앤씨 주식 및 청천디앤씨에 대한 채권을 보유하게 되는 사정 등에 비추어 그 금액이 부당하게 과다하므로 대폭 감액되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의 제10조 및 이 사건 주식매매등계약 제4조에 손해배상과 별도로 위약벌을 규정하고 있어서 위 위약벌의 목적은 당사자들의 이행을 강제하기 위한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위 위약벌을 손해배상액의 예정이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
8) 실효
피고들은, 원고들이 2006. 12. 15. 이후 무려 4년 5개월이 경과하도록 위약벌에 관한 권리를 행사하지 아니하고, 2007. 4. 20. 피고 1에게 공동대표이사를 제의하는 등 위 권리행사에 반하는 의사표시를 함으로써 피고 1 또는 피고들로서는 원고들이 이제는 위 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었으므로, 원고들의 위약벌 채권은 실효되었다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 2006. 12. 15. 이후에도 원고들이 피고들에게 수차례에 걸쳐서 이 사건 합의의 이행 촉구 및 법적 절차를 취할 것임을 통지한 점, 이 사건 합의는 소외 1(대판:소외인)과 피고 1 사이의 이비티 운영에 관한 동업관계 종료에 따른 청산을 위한 것인데, 이 사건 합의가 해제됨으로써 위 청산이 이루어지지 아니한 이상 원고들로서는 이비티 경영을 계속할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 피고들의 위 주장사실만으로 원고들이 권리행사에 반하는 의사를 표시하였다거나 피고들에게 원고들이 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대가 생겼다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 사정에 대한 주장·입증이 없다.
따라서, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
다. 피고들의 상계항변에 대한 판단
1) 채무불이행으로 인한 손해배상채권과 상계
가) 피고들의 주장
(1) 이 사건 공동경영약정 제3조에 의하면, 이비티 경영과 관련된 중요 의사결정은 피고 1의 동의 하에 업무처리를 하고, 이비티에 대한 지분율은 동등하게 유지할 의무가 있음에도, 소외 1(대판:소외인)은 피고 1의 동의 없이 제3자 배정방식의 유상증자를 단행하고, 피고 1측 이사인 소외 4, 소외 5를 해임시킴과 동시에 주식회사 비티앤와이파트너스(이하 ‘비티앤와이파트너스)가 추천한 자들을 신규 이사로 선임하여 이비티의 경영권을 비티앤와이파트너스에 양도함으로써 위 의무를 위반하였다.
(2) 이 사건 공동경영약정 제5조에 의하면, 이비티 매각 등을 통하여 회수된 투자금은 피고 1과 소외 1(대판:소외인)이 동등한 비율로 배분할 의무가 있음에도 소외 1(대판:소외인)은 경영권 양도대금을 혼자 독차지하여 위 의무를 위반하였다.
(3) 소외 1(대판:소외인)의 위 각 의무 위반으로 인한 피고 1의 손해액은 소외 1(대판:소외인)이 이비티의 경영권을 무한투자 주식회사(이하 ‘무한투자’라 한다) 및 비티앤와이파트너스에 순차로 양도하면서 받은 경영권 프리미엄의 1/2에 해당하는 금액이므로, 소외 1(대판:소외인)은 피고 1에게 위 채무불이행으로 인한 피고 1의 위 손해를 배상할 책임이 있다.
(4) 원고들은 소외 1(대판:소외인)에 명의를 대여해 준 자들에 불과하므로, 피고 1은 소외 1(대판:소외인)에 대한 위 손해배상채권으로 원고들의 피고들에 대한 위약벌채권을 상계한다.
나) 판단
(1) 피고 1과 소외 1(대판:소외인) 사이에 청천디앤씨 공동경영으로 인한 다툼이 계속되자 동업관계 정리를 위하여 이 사건 합의를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 합의의 목적은 원고들과 피고들이 공동으로 지배하고 있는 청천디앤씨 및 청천디앤씨가 직·간접적으로 지배하고 있는 이비티 및 에이트픽스의 지배구조와 관련하여 원고들과 피고들 상호간의 권리·의무관계를 명확히 확정하기 위한 것인바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 합의는 피고 1과 소외 1(대판:소외인) 사이의 동업관계 종료 및 이 사건 공동경영약정 실효를 전제로 한 그 청산방법에 관한 합의라고 할 것이므로, 이 사건 합의로 이 사건 공동경영약정은 실효되었다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 공동경영약정이 여전히 유효함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 설령 이 사건 공동경영약정이 유효하다 하더라도, 피고들이 주장하는 이비티의 유상증자 및 이사 선임은 이비티의 이사회 및 주주총회 결의에 의하여 이루어진 것으로서 소외 1(대판:소외인)이 이를 처리하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 소외 1(대판:소외인)이 이비티의 경영권을 양도하면서 경영권 프리미엄을 받았다는 점을 인정할 증거도 없다.
(3) 따라서, 피고 1의 원고들이나 소외 1(대판:소외인)에 대한 손해배상채권이 존재한다고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 상계항변은 이유 없다.
2) 위약벌 채권과 상계
피고들은, 피고 1이 2006. 12. 14. 원고들 또는 소외 1(대판:소외인)에게 이 사건 합의 제7조 제1호에 따른 진술 및 보증 위반의 시정을 요구하였음에도 원고들이 이를 이행하지 않아 2006. 12. 22. 이 사건 합의의 해제를 통지하였으므로, 이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 해제되어 피고들이 원고들에 대하여 위약벌 30억 원의 채권을 가지고 있다고 주장하면서, 위 채권의 대등액으로 상계항변을 한다.
살피건대, 원고들이 이 사건 합의 제7조 제1호의 진술 및 보증의무를 위반하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 이를 위반하였음을 전제로 한 위 상계항변은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고들은 연대하여 원고들에게 146억 원 및 이에 대하여 2007. 1. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일인 피고 1은 2011. 7. 4.까지, 피고 2는 2011. 6. 10.까지 각 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 성낙송(재판장) 황정수 장윤석