【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정인봉외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 3. 12. 선고 2008노4403 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조), 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조).
한편, 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고( 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결 등 참조), 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 참조), 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수 지분권에 기하여 적법하게 이 사건 건물을 관리하기 시작하였다고 하더라도 과반수 관리권자의 공유물 관리행위는 다른 공유지분권자 전체에 대하여 그 효력이 미치는 것이고, 민법 제263조에 따라 공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로, 이 사건 건물의 임대수익에서 필요경비를 공제한 나머지 금원이 각 공유지분권자에게 지분의 비율로 균등하게 귀속된다고 보아야 하고, 따라서 피고인들이 이 사건 건물의 관리권을 갖게 되었음을 기화로 이 사건 건물의 임차인들로부터 임대수익금을 수령하고도 그로부터 필요경비 등을 제외한 나머지 금액 중 피해자의 이 사건 건물 지분에 해당하는 금액(이하 ‘이 사건 지분 상당액’이라 한다)을 피해자에게 지급하지 아니하고 다른 공유지분권자들에게 함부로 분배한 것은 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인들은 이 사건 건물의 공유자인 공소외 1, 2, 3, 피고인 2의 보유지분이 과반수임을 이유로 민법 제265조에 기하여 2005. 11. 1.경 그 전까지 이 사건 건물의 임대수익 분배를 하여 오던 피해자로부터 이 사건 건물의 임대수익 분배 업무를 넘겨받아 매월 10일을 기준으로 이 사건 건물의 임대수익금을 새로운 방법으로 분배하기 시작하였다는 것인바, 이러한 사실 및 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, ① 이 사건 건물에 대한 보유지분의 과반수인 4/6의 지분을 보유하고 있는 공유자들( 공소외 1, 2, 3, 피고인 2)은 2005. 11.경 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수로써 이 사건 건물의 사용·수익에 대한 구체적 방법을 피고인들이 정하도록 권한을 부여한 것으로 보이고, ② 이러한 권한을 부여받은 피고인들은 이 사건 건물과 부지의 전체 가액을 합산하였을 경우 피해자의 지분이 미미하다는 등의 이유로 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고, 이 사건 부지의 지분을 보유하고 있는 공유자들에게만 이 사건 건물의 임대수익을 분배하는 방식으로 이 사건 건물의 사용·수익 방법을 구체적으로 정한 것으로 보인다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고 다른 공유자들에게 배분한 것은 공유자의 과반수로써 적법하게 결정된 이 사건 건물의 사용·수익 방법에 따른 것으로서, 이 사건 지분 상당액은 위 방법에 따라 배분받은 다른 공유자들에게 귀속되는 것일 뿐, 피해자에게 곧바로 귀속된다고 보기 어려우므로(다만, 이로 인하여 피해자의 공유 지분이 침해당하였다면 다른 공유자들 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다), 결국 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있음을 전제하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환