【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
홍석기(기소), 유상민(공판)
【변 호 인】
변호사 이제호 외 2인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2013. 1. 29. 선고 2012고단4264 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 15,000,000원에, 피고인 2를 벌금 10,000,000원에, 피고인 3 주식회사를 벌금 100,000,000원에 각 처한다.
피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(사실오인, 법리오해, 양형부당)
1) 사실오인
석유화학제품의 국제적인 거래에서 발생하는 북아웃(Book Out, ‘A-X-A'와 같이 전 단계의 매도인이 다시 매수인이 되는 경우), 써클아웃(Circle Out, 'A-B-C-X-A'와 같이 당해 제품의 구매가 순환되는 경우), 쇼튼체인(Shorten Chain, ’A-B-C-D-E'와 같이 거래가 순환되지는 않으나 거래체인이 길어지는 경우 B-C-D의 중간 단계의 실물이동을 생략하는 경우) 등은 전 단계의 매도인이 다시 매수인이 되는 등 당해 제품의 구매가 순환되는 경우 또는 거래 체인이 길어지는 경우 실물인도를 포함한 각 거래관계를 간편하게 종결하기 위하여 각 거래당사자의 합의를 기초로 각 매매계약 당사자 쌍방의 모든 의무를 면하게 하고 기준가격(basic price)을 설정하고 기준가격과 각 거래 단계에서의 실제 계약금액(original price)의 차액만을 정산하는 것으로 기존계약을 해소하고 차액 실현의 기대이익을 정산하기로 하는 비전형 합의에 가깝고 거래 당사자들의 합의 내용에 상계를 나타내는 용어가 사용되지 않았음에도 불구하고, 원심판결은 피고인들의 실제 의사와 달리 채권·채무를 서로 대등액에서 소멸시키는 상계로 파악하여 피고인들이 외국환거래법상 신고의무가 부여되어 있는 상계를 의욕하였다고 인정한 잘못이 있다.
2) 법리오해
가) 외국환거래법상 상계에 대한 정의 규정이 없어 민법적 개념으로 파악할 수밖에 없는데, 북아웃, 써클아웃, 쇼튼체인 등은 상계적상에 있는 대립하는 두 채권이 존재하지 않는 등 상계의 요건을 갖추지 못하였고, 매매계약에서 물품인도의무는 그 계약의 본질로 물품인도의무가 거래당사자간의 합의 없이 금전지급의무로 변경될 수 없음에도, 원심판결은 법리를 오해하여 매매계약의 목적을 물품인도에서 금전지급으로 변경하여 억지로 상계의 개념에 맞추는 잘못을 범하였다.
나) 외국환거래법이 제16조 제1호에서 상계거래에 대한 사전신고제를 규정하는 취지는 존재하지 않는 허위의 수동채권을 내세워 같은 법 제7조에 의하여 인정되는 대외채권회수의무의 적용을 받는 자동채권을 상계 처리하여 대외채권을 면탈하려는 시도나 반대로 허위의 자동채권에 의한 상계 처리를 내세워 증여세 등을 면탈하려는 시도 등 변태적이고 탈법적인 외국환거래를 사전에 차단함에 있는데, 위와 같은 위험이 전혀 없는 북아웃, 써클아웃, 쇼튼체인 등 국제 트레이딩 시장에서 실시되는 거래방법에 대하여까지 원심판결과 같이 사전신고를 부과하는 것은 외국환거래법의 취지와 대상거래의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3) 양형부당
원심이 선고한 형(피고인 1 : 벌금 1,500만 원, 피고인 2 : 벌금 1,000만 원, 피고인 3 주식회사 : 벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 [다시 쓰는 판결] 범죄사실 기재와 같이 ‘상계’라는 문구를 상계를 포함하여 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 것을 내포하는 ‘소멸’이라는 문구로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 피고인의 사실오인과 법리오해 주장은 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 변경된 공소사실 범위 내에서는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 관련 법령
외국환거래법 제16조(지급 또는 수령의 방법의 신고) 거주자 간, 거주자와 비거주자 간 또는 비거주자 상호 간의 거래나 행위에 따른 채권·채무를 결제할 때 거주자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면(제18조에 따라 신고를 한 자가 그 신고된 방법으로 지급 또는 수령을 하는 경우는 제외한다) 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지급 또는 수령의 방법을 기획재정부장관에게 미리 신고하여야 한다. 다만, 금액이 소액이거나 통상적인 거래로서 대통령령으로 정하는 경우에는 사후에 보고하거나 신고하지 아니할 수 있다.1. 상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우 외국환거래법 시행령 제30조(지급 또는 수령 방법의 신고)① 법 제16조에 따라 지급 또는 수령의 방법을 신고하려는 자는 기획재정부장관이 정하여 고시하는 신고 서류를 기획재정부장관에게 제출하여야 한다.② 법 제16조 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.1. 거주자와 비거주자가 상계의 방법으로 결제할 때 기획재정부장관이 정하여 고시하는 방법으로 일정한 외국환은행을 통하여 주기적으로 결제하는 경우2. 법 제18조에 따라 기획재정부장관에게 신고한 방법에 따라 채권을 매매, 양도 또는 인수하는 경우3. 계약 건당 미화 5만달러 이내의 수출대금을 기획재정부장관이 정하여 고시하는 기간을 초과 하여 수령하는 경우4. 거주자가 건당 미화 1만달러 이하의 경상거래에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 직접 지급하는 경우5. 그 밖에 기획재정부장관이 정하여 고시하는 경우
나. 이 사건의 쟁점
외국환거래법은 제18조에서 자본거래에 대하여 사전신고의무를 규정하고 있으나 경상거래에 대하여는 원칙적으로 별도의 규제 없이 자유를 부여하고 예외적으로 제16조에서 그 경상거래에 따른 지급 또는 수령의 방법이 일정한 요건에 해당되는 경우 그 지급 또는 수령의 방법을 신고하도록 규정하고 있다.
민법에서 규정하고 있는 상계는 채무자가 채권자에 대하여 자기도 또한 동종의 채권을 가지고 있을 때 그 쌍방의 채권을 서로 대등액에서 소멸시키는 일방적 의사표시로서, 민법상 상계가 이루어지기 위하여는 자동채권과 수동채권 즉 대립되는 동종의 채권이 존재하여야 하고, 대립되는 두 채권이 상계적상에 있어야 하며, 대등액에서 소멸하게 하는 채무자의 의사표시를 요건으로 한다.
민법상 상계와 북아웃, 써클아웃, 쇼튼체인을 비교하면, 북아웃 등은 모두 거래당사자의 합의에 따라 처리되고, 써클아웃, 쇼튼체인은 거래선상의 단계별 매도인과 매수인의 채권·채무관계를 소멸하는 점에서 대립되는 채권자와 채무자 사이에서 일방의 의사표시에 의하여 이루어지는 단독행위인 민법상 상계의 개념에 포섭할 수 없는 것은 사실이다.
그러나 피고인들과 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장은 북아웃 등이 외국환거래법 제16조 제1호에 해당하지 않음을 전제로 하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 북아웃 등이 위 조항의 ‘상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우’에 해당하는지 여부에 있다.
다. 북아웃 등이 외국환거래법 제16조 제1호에 해당하는지 여부
① 외국환거래법 제16조 제1호는 ‘상계 등의 방법으로 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우’ 그 지급 또는 수령의 방법을 미리 신고하도록 규정한 것에서 알 수 있듯이 ‘상계 등의 방법’으로 규정하여 채권·채무를 소멸시키거나 상쇄시키는 방법으로 결제하는 경우 중의 하나로 상계를 예시하고 있을 뿐 상계만으로 국한하지 않고 있으며, 단순히 채권·채무를 소멸 또는 상쇄시키는 방법으로 규정하고 있는 점, ② 상계의 본질은 목적물의 수수를 생략하고 차감계산, 즉 정산을 하는 것인 점, ③ ‘상계 등의 방법’을 민법상 상계와 유사한 개념으로 국한하여 파악하여야 한다는 변호인의 주장을 참작하더라도, 민법상 상계와 같이 법률이 정한 일정한 요건을 갖추고 있지 아니한 경우에도 당사자의 합의로 상계를 하든지 또는 상계권을 부여하는 내용의 ‘상계계약’이 계약자유의 원칙상 유효하고, 이 경우 둘 이상의 다수 당사자 사이에 순환적으로 대립하는 채권이 존재하는 경우에도 그 전원의 계약으로 채권을 소멸시킬 수 있고, 양채권이 동종의 목적을 가질 것도 필요로 하지 않아 물건의 인도의무를 목적으로 하는 채권과 금전채권을 그 물건의 가액을 평가해서 대등액에서 정산하기로 하는 내용도 가능하는 등 이 사건에서 문제되는 북아웃, 써클아웃, 쇼튼체인을 거래당사자간에 체결된 상계 유사 정산계약의 일종으로 볼 수 있는 점, ④ 외국환거래법의 하위규정인 외국환거래규정도 제2절 제2관에서 민법상 상계의 개념에 해당하지 않는 상호계산을 상계 등 계정의 대기 또는 차기에 의한 지급 등의 방법에 포함시켜 규정하고 있으며, 제5-4조(신고 등) 제3항에서 ‘제1항 및 제2항에 규정된 경우를 제외하고 거주자가 비거주자와 상계를 하고자 하는 경우에는 한국은행총재에게 신고하여야 한다. 국내기업(외국기업의 국내지사 포함)과 외국기업(국내기업의 해외지사 포함)간의 채권 또는 채무를 일괄하여 상계하거나 다수의 당사자의 채권 또는 채무를 상계하고자 하는 경우에도 이와 같다’라고 규정하여 민법상 상계 개념에 해당하지 않는 일괄 상계, 다수 당사자간의 상계도 포함시키고 있는 점 등을 종합하면, 외국환거래법 제16조 제1호의 그 지급방법 등을 사전신고하여야 하는 경우에 민법상 상계뿐만 아니라 그 외에 채권·채무를 실제 인도 또는 지급 없이 상쇄하여 결제하는 경우를 포함하고 있다고 봄이 상당하므로, 위 규정의 ‘상계 등의 방법’을 민법상 상계의 개념으로 한정하여야 함을 전제로 한 피고인들과 변호인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
그리고 외국환거래법 제16조 단서는 ‘다만 금액이 소액이거나 통상적인 거래로서 대통령령으로 정하는 경우에는 사후에 보고하거나 신고하지 아니할 수 있다’라고 규정하고, 외국환거래법 시행령 제30조(지급 또는 수령방법의 신고) 제2항은 신고 예외의 경우를 규정하고 있으며, 외국환거래규정도 제2절 제1관 제5-4조(신고 등) 제1항에서 신고를 요하지 않는 경우를 규정하고 있는데, 이 사건과 같은 북아웃, 써클아웃, 쇼튼체인이 거기에 포함되지 않는다.
4. 결론
그렇다면 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 없지만 그와 무관하게 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의해 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 제3면 제17행의 ‘상계하여’를 ‘소멸시켜’로, 제3면 제21행과 제4면 제3행, 제13행의 각 ‘상계하고’를 ‘소멸시키고’로, 제5면 제12행의 ‘상계하여’를 ‘소멸시켜’로, 제16행의 ‘상계하고’를 ‘소멸시키고’로, 제18행의 ‘상계 결제한’을 ‘소멸시킨’으로, 제6면 제2행의 ‘상계하고’를 ‘소멸시키고’로 각 변경하고, 범죄일람표 중 ‘상계 미신고 금액’ 항목을 ‘상계 등 미신고 금액’으로, ‘구매와의 상계’ 항목을 ‘구매와의 상계 등’으로, ‘판매와의 상계’ 항목을 ‘판매와의 상계 등’으로 각 변경하는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 각 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 이전의 것) 제28조 제1항 제2호, 제16조 제1호(범죄일람표 제1항부터 제151항까지의 외국환거래법위반의 점), 각 외국환거래법 제29조 제1항 제6호, 제16조 제1호(범죄일람표 제152항부터 제667항까지의 외국환거래법위반의 점), 각 벌금형 선택
나. 피고인 2 : 각 외국환거래법 제29조 제1항 제6호, 제16조 제1호, 각 벌금형 선택
다. 피고인 3 주식회사 : 각 외국환거래법 제31조, 제29조 제1항 제6호, 제16조 제1호
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치(피고인 1, 2)
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
피고인 1, 2가 모두 초범이고 피고인 3 주식회사의 석유화학제품 트레이딩 담당 임직원들로서 그 업무처리의 과정에서 이 사건 범행을 각 저지른 점, 한국은행의 수리거부로 북아웃 등 거래를 하여도 신고를 하지 않는 것이 관행이었다는 피고인들의 주장은 근거가 없다 하더라도 공소외 2 주식회사가 2007. 6.경 북아웃 거래를 신고하였으나 한국은행에서 신고 수리를 거부한 적이 있었던 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이나, 이 사건 상계 등 미신고 횟수가 700회를 넘고, 그 금액 규모도 합계 4조 원을 넘는 점, 부산세관이 2011. 4. 5. □□□□□□ 외국환거래 법인심사를 시행하면서 상계 처리가 법률적으로 문제가 있다고 하였고 같은 해 8. 3.자 피고인 3 주식회사의 ‘수출입시 외국환거래 관련 법규 준수’라는 문건에서도 북아웃 등이 사전신고의 대상이 된다는 의견이 제시되었음에도 이후에도 신고를 하지 않은 상태에서 범행을 지속하였던 점, 동종업계의 ◇◇◇◇은 2010. 4.경 기획재정부 외환제도과를 방문하여 주무관으로부터 동거래는 파생거래가 아닌 상계거래 형태로 외국환거래 신고를 진행할 수 있도록 한국은행측에 협조할 것이라는 답변을 듣고 북아웃 거래에 관한 사전신고를 한 점, 피고인 1, 2가 업무담당자로서 재직한 기간 및 처리 업무량, 그 밖에 피고인 1, 2의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
판사 하현국(재판장) 허경무 김대현