【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2007. 7. 25. 선고 2006나65790 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원심판결 중 주위적 청구 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주위적 청구에 대하여, 피고 회사는 유류판매업 등을 위하여 설립된 회사로서 이 사건 부동산에서 주유소 영업을 해오고 있었던 사실, 이 사건 매매계약 당시 피고 회사의 주주총회 특별결의가 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 피고 회사의 주유소 영업의 기초가 되는 중요 재산에 해당한다고 봄이 상당하여 그 처분행위를 함에 있어서는 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는데, 이 사건의 경우에는 그러한 특별결의가 존재하지 않아 무효라는 이유로 이 부분 청구를 배척하였음이 명백한바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 원고들의 이 부분 상고이유인 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임이나 부실등기에 의한 회사의 책임에 관하여는 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 원고들의 예비적 청구 중 이 사건 매매계약에 대하여 피고 회사 주주총회의 특별결의가 없어 무효라고 한다면, 피고 회사는 이미 지급받은 매매대금 19억 원을 부당이득으로서 원고들에게 반환하여야 한다는 주장에 관하여, 그 판시 인정사실에 의하면 소외 1은 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 회사의 적법한 대표이사였다고 할 수 없으므로, 소외 1이 원고들로부터 지급받은 매매대금을 피고 회사가 지급받은 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고 회사가 매매대금 중 19억 원을 지급받았음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다고 이를 배척하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원고들의 이 부분 예비적 청구는 이 사건 부동산이 피고 회사의 중요재산에 해당하여 이 사건 매매계약이 앞서 본 바와 같이 무효라고 할 경우, 피고 회사는 그 원상회복으로서 대표이사 내지 표현대표이사인 소외 1이 수령한 매매대금 19억 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 것임에도, 원심은 위와 같이 이 사건 매매계약 체결 당시 소외 1이 피고 회사의 적법한 대표이사가 아니었다는 이유만으로 원고들의 이 부분 예비적 청구를 배척하였을 뿐 소외 1이 표현대표이사에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여는 판단을 누락하였다.
상법 제395조의 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것으로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다 ( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결 등 참조). 한편 주주총회를 소집, 개최함이 없이 의사록만을 작성한 주주총회결의로 대표자로 선임된 자의 행위에 대하여 의사록 작성으로 대표자격의 외관이 현출된 데에 대하여 회사에 귀책사유가 있음이 인정될 경우 상법 제395조에 따라 회사에게 그 책임을 물을 수 있고 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다14369 판결 등 참조), 이 경우 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 사실상 회사의 운영을 지배하는 자인 경우와 같이 주주총회결의 외관 현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 회사에 귀책사유가 있다고 인정할 수 있을 것이다.
원심이 인정한 사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사는 2004. 2.경 당시 소외 1의 장남인 소외 2가 대표이사, 처인 소외 3과 2남인 소외 4가 각 이사, 소외 1이 감사로 각 재직하고 있어 소외 1의 가족들로 구성된 가족회사인 점, 피고 회사는 이 사건 부동산에서 주유소 영업을 해오고 있었는데, 위 소외 2 등을 비롯한 소외 1의 가족들이 직간접적으로 주유소 운영에 관여하면서 위 주유소를 생활의 터전으로 삼고 있었던 것으로 보이는 점, 그런데 피고 회사는 위 주유소를 다른 사람에게 임대하기 위해 피고 회사의 주주총회에서 정관을 변경하여 그 목적 사업에 임대업을 추가하기로 하고, 이를 위해 피고 회사의 주주들로서 대표이사인 소외 1의 장남 소외 2와 이사인 처 소외 3과 2남 소외 4 등이 그들의 인감도장과 인감증명서 등을 소외 1에게 교부하는 등으로 소외 1에게 위 정관변경작업을 위임하였는데, 소외 1이 이를 기화로 피고 회사의 목적 사업에 임대업을 추가하는 외에 자신을 대표이사로 선임하였다는 내용의 이 사건 2004. 2. 14.자 정기주주총회의사록과 이사회회의록을 작성하여 그 법인변경등기까지 마치게 된 것으로서 소외 1이 위 의사록 등의 작성 이전부터 피고 회사를 사실상 운영하여 왔던 것으로 짐작되는 점, 더욱이 위 의사록 등의 작성 직후인 2004. 2. 15. 위 소외 2가 아닌 소외 1이 피고 회사의 대표이사로서 소외 5와 사이에 소외 1 가족들의 생활 터전인 위 주유소에 관한 임대차계약을 체결하였고, 이에 대하여 피고 회사의 대표이사이던 위 소외 2 등을 비롯하여 피고 회사의 운영에 관여하던 다른 가족들이 아무런 이의를 제기하지 않은 채 위 임대차계약에 기한 차임을 수령하고 있었던 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 피고 회사의 대표이사이던 위 소외 2와 다른 이사들 등은 소외 1이 자신을 피고 회사의 대표이사로 하는 내용의 법인변경등기를 마침으로써 마치 소외 1이 피고 회사의 대표이사인 것과 같은 외관을 현출하는 데에 대하여 귀책사유가 있거나 적어도 소외 1이 피고 회사의 대표이사로서 행위하는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인하였다고 인정할 여지가 충분히 있고, 이 사건 매매계약에 앞서 위 소외 2 등이 소외 1을 상대로 이사 및 대표이사로서의 직무집행정지 등을 구하는 가처분신청을 하여 그 결정이 있었다고 하더라도 위 가처분결정이 피고 회사의 법인등기부에 등기되어 외부에 공시되기 이전에 이 사건 매매계약이 체결된 이상 달리 볼 것은 아니다.
그렇다면 원심으로서는 위와 같은 피고 회사의 인적 구성이나 그 운영 형태, 소외 1이 위 2004. 2. 14.자 정기주주총회의사록 등을 작성하게 된 경위, 이 사건 매매계약 체결 이전에 소외 1이 피고 회사의 대표이사 자격으로 행한 임대차계약의 체결 경위와 이에 대한 소외 2 등의 대응태도 등에 관하여 심리하여 본 후에 소외 1의 이 사건 매매계약 체결과 이에 따른 매매대금 수령행위에 대하여 피고 회사가 상법 제395조에 의한 책임을 부담할 것인지의 여부를 판단함이 상당함에도 원심은 위에서 본 바와 같은 이유만으로 원고들의 부당이득반환청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상법 제395조 소정의 표현대표이사에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 원고들의 표현대표이사에 관한 주장에 대한 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 주위적 청구 부분에 대한 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성