【피 고 인】
【검 사】
이승훈(기소), 김형섭(공판)
【변 호 인】
변호사 한소영
【주 문】
피고인들을 각 벌금 100만 원에 처한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20이 위 각 벌금을 내지 않는 경우 각 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
경상남도 해역에서 기선권현망어업을 할 수 있도록 허가를 받은 사람은 조업구역(경상북도와 울산광역시 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도 경계선 사이의 해역)을 벗어나 조업하여서는 아니 된다.
1. 피고인 1
피고인은 2011. 7. 10. 12:30 무렵부터 같은 날 14:40 무렵까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 1마일 벗어난 해상(Fix 34-35-16N, 127-57-72E)에서 ○○○ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
2. 피고인 2
피고인은 그 사용인 피고인 1이 제1항과 같은 일시, 장소에서 ○○○ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
3. 피고인 3
피고인은 2011. 7. 10. 16:30경부터 같은 날 17:40경까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 1.6마일 벗어난 해상(Fix 34-35.206N 127-57.380E)에서 △△△ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 255kg를 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
4. 피고인 4
피고인은 그 사용인 피고인 3이 제3항과 같은 일시, 장소에서 △△△ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 255kg를 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
5. 피고인 5
피고인은 2011. 7. 10. 17:20경부터 같은 날 17:50경까지 경상남도와 전라남도의 도 경계선에서 전라남도 해역으로 약 1.7마일 벗어난 해상(북위 34-35.28, 동경 127-57.74)에서 □□□ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 50kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
6. 피고인 6 주식회사
피고인은 그 사용인 피고인 5가 제5항과 같은 일시, 장소에서 □□□ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 50kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
7. 피고인 7
피고인은 2011. 7. 10. 15:30경부터 같은 날 16:40경까지 경상남도와 전라남도의 도 경계선에서 전라남도 해역으로 약 3.4마일 벗어난 해상(북위 34-38-280, 동경 127-55-950)에서 ◇◇◇ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 7.5kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
8. 피고인 8
피고인은 그 사용인 피고인 7가 제7항과 같은 일시, 장소에서 ◇◇◇ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 7.5kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
9. 피고인 9
피고인은 2011. 7. 12. 06:00경부터 같은 날 07:10경까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 2.3마일 벗어난 해상(Fix 34-34.815N 127-53.773E)에서 ☆☆☆ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투망·양망하는 방법으로 멸치 약 75kg를 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
10. 피고인 10
피고인은 그 사용인 피고인 9가 제9항과 같은 일시, 장소에서 ☆☆☆ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약75kg를 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
11. 피고인 12
피고인은 2011. 7. 12. 06:00경부터 같은 날 07:20경까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 1.5마일 벗어난 해상(Fix 34-35-23N, 1271-56-22E)에서 ▽▽▽ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 10kg을 포획하고, 2011. 10. 31. 08:00경부터 같은 날 09:00까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 2.8마일 벗어난 해상(Fix 34-32-86N, 127-56-93E)에서 같은 방법으로 멸치 약 50kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
12. 피고인 11
피고인은 그 사용인 피고인 12가 제11항과 같은 일시, 장소에서 멸치 합계 약 60kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
13. 피고인 13
피고인은 2011. 7. 11. 13:00경부터 같은 날 16:56경까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 3마일 침범한 해상(북위 34-34-226, 동경 127-57-205)에서 ◎◎◎ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 70kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
14. 피고인 14
피고인은 그 사용인 피고인 13이 제13항과 같은 일시, 장소에서 ◎◎◎ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 70kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
15. 피고인 15
피고인은 2011. 7. 10. 15:00경부터 같은 날 15:30경까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 1마일 침범한 해상(북위 34-38-670, 동경 127-56-210)에서 ◁◁◁ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
16. 피고인 16
피고인은 그 사용인 피고인 15가 제15항과 같은 일시, 장소에서 ◁◁◁ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
17. 피고인 18
피고인은 2011. 7. 10. 14:30경부터 같은 날 15:20경까지 경상남도와 전라남도 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 1.4마일 벗어난 해상(Fix 34-37-377N, 127-56-673E)에서 ▷▷▷ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
18. 피고인 17
피고인은 그 사용인 피고인 18이 제17항과 같은 일시, 장소에서 ▷▷▷ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
19. 피고인 19
피고인은 2011. 7. 10. 14:00경부터 같은 날 15:10경까지 경상남도와 전라남도의 도 경계선에서 전라남도 해역 쪽으로 약 2마일 침범한 해상(북위 34-34.11, 동경 127-57.97)에서 ♤♤♤ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
20. 피고인 20
피고인은 그 사용인 피고인 19가 제19항과 같은 일시, 장소에서 ♤♤♤ 선단을 이용하여 기선권현망어구를 투·양망하는 방법으로 멸치 약 100kg을 포획하여 조업구역을 위반하여 조업하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 공소외인에 대한 검찰 진술조서 및 사본
1. 각 적발경위서 및 적발보고
1. 각 채증사진
1. 각 수사보고(해도 첨부)
1. 각 1973년 건설연구소에서 발행한 지도
1. 킥스 전자해도
1. 수사보고(채증 동영상 편집자료 첨부)
1. 각 근해어업허가증 사본
1. 각 전라남도지사에 대한 사실조회회신서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 18, 피고인 19 : 각 수산업법 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호
○ 피고인 2, 피고인 4, 피고인 6 주식회사, 피고인 8, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 20 : 각 수산업법 제101조, 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호
○ 각 벌금형 선택
1. 경합범가중(피고인 11, 피고인 12)
각 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호
1. 노역장유치(피고인 6 주식회사를 제외한 나머지 피고인들)
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
【유죄 판단】
1. 경상남도와 전라남도의 해상 경계에 관하여 성문의 규정이 없어 이 사건 조업행위를 벌하는 것이 죄형법정주의에 반하는지 여부
이 사건 경상남도와 전라남도의 해상 경계가 되는 경계란 일반적으로 지방자치단체의 자치권이 미치는 구역으로 공법적 권리의 범위를 말하는 것으로 그 경계란 자연적 경계이건 인위적 경계이건 불문하고 관습상 일반적으로 인정된 것이어도 상관없다.
그리고 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 되고, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 정해져야 한다. 그러므로 다른 특별한 사정이 없는 한 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이나, 지형도가 현재 존재하지 않거나 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 하고, 지형도상의 해상경계선이 명시적으로 표시되어 있지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 한다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2009헌라5 전원재판부 참조). 또한 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서, 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않지만, 지방자치단체 등의 행정기관이 수산업법상의 어업허가 내지 어업면허, 어업단속행위, 공유수면관리법상의 공유수면에 대한 점용 내지 사용허가 등 개별 법률들에 의한 행정권한을 행사함에서 있어서 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 행정구역 경계선으로 인정해온 행정관행이 존재하고 이러한 행정관행이 오랜 기간 동안 존재하여 왔고, 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 지방자치단체들과 일반국민들의 법적확신이 존재한다고 할 것이므로 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정될 뿐만 아니라 행정판례법상으로도 인정되고 있기 때문에 불문법상의 해상경계가 된다(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌라2 전원재판부 참조).
이에 비추어 보면, 전라남도와 경상남도의 해상 경계를 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 또는 국토지리원이 작성한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 지형도를 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선으로 확정하는 것이 죄형법정주의에 반한다고 볼 수 없다.
2. 법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부
형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니 한다"고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1998. 10. 17. 선고 97도3337 판결 참조).
이 사건에서 보건대, 피고인들이 주장하는 것과 같이 국립지리원이 지형도상 표기된 섬에 대한 해상 경계선은 행정구역과 관련시켜 섬의 소속을 해독하기 위한 것이라는 견해를 밝히고 있고, 이 법원 2008고정727호 수산업법위반 사건에 대하여 무죄판결이 선고되기는 하였지만, 국립지리원의 섬에 대한 해상경계선은 그 자체가 도서에 대한 행정구역을 획정하고 있다고 할 것이므로 행정구역을 구분하는 경계선의 성격을 갖는다고 할 것이고, 위 2008고정727호 사건 내용은 사안이 다른 것으로 피고인들이 판결 내용을 자의적으로 해석한 것에 불과하여 피고인들이 주장하는 사유들만으로는 피고인들의 행위가 조업구역을 위반한 것이 아니라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
판사 최창훈