【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
임예진
【변 호 인】
법무법인 다산 담당 변호사 김칠준
【원심판결】
수원지방법원 2010. 12. 8. 선고 2010고단589 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 항소이유
피고인들이 처한 구체적인 상황과 제반사정에 비추어 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 1 : 벌금 300만 원, 피고인 2, 피고인 3 : 각 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사의 항소이유
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 피고인 1, 피고인 2의 2009. 3. 23.자 집회및시위에관한법률위반의 점
사방이 벽으로 둘러싸여 있더라도 상당히 넓은 공간을 형성하고 있어서 집회관계자 이외에 상당수의 외부인들도 함께 활동할 수 있는 곳에서 집회를 개최하는 경우에는 옥외집회에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(나) 피고인 3의 공무집행방해의 점
청사방호업무를 담당하고 있는 평택시청 공무원들의 제지로 피고인 등 천막 설치자들의 부작위의무가 대체적 작위의무로 전환되었다고 할 것이어서 당시 평택시청 공무원들의 철거행위는 적법한 공무집행이라고 할 것이고 이에 대한 피고인 등의 폭행, 협박 행위는 공무집행방해에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인들이 범행을 계속 부인하면서 반성하는 태도를 전혀 보이지 아니하는 점 등에 비추어 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 피고인 1, 피고인 2의 2009. 3. 23.자 집회및시위에관한법률위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는,「피고인들이 2009. 3. 23. 11:50경부터 13:25경까지 수원시 팔달구 매산로에 있는 경기도의회 건설교통상임위원회 회의실 앞에서 연대회의 회원 10여명과 함께 위 상임위원회가 조례안을 수정 가결한 것과 관련하여 위원장과의 면담을 요구하며 ‘교통약자 조례안 날치기 통과 규탄한다’ 등의 구호를 제창하는 등 집회를 개최함으로써 위 집회의 주최자인 피고인들은 공모하여 집회신고 없이 집회를 개최하였다」라는 것이다.
살피건대, 사전 신고를 요하는 ‘옥외집회’란 ‘천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회’(집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호, 이하 ‘법’이라 한다)를 말하는데, 피고인들이 위 공소사실 기재와 같이 집회를 개최한 장소인 경기도의회 건설교통상임위원회 회의실 앞은 문리해석상 위 법률이 규정한 ‘옥외’에 해당하지 아니함이 명백하고, 그 장소의 성격상 일반인의 출입이 관리·통제되는 점 등에 비추어 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련할 필요가 있어 관할 경찰서장에 사전에 신고할 것이 요구되는 장소라고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 결국 피고인들이 주최한 위 집회가 사전 신고를 요하는 ‘옥외집회’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 피고인 3의 공무집행방해의 점
이 부분 공소사실의 요지는,「피고인이 2008. 12. 23. 18:50경 평택시 비전동에 있는 평택시청 동문 옆 인도에서 공소외 1 등 경△△△ △△△△△△△연대 회원 4명과 함께 장애인 활동보조시간 추가 쟁취를 목적으로 한 철야농성을 위해 천막을 설치하던 중 공소외 2 등 평택시청 공무원 10여명이 위와 같은 행위가 불법행위임을 경고하고 천막설치를 제지하였음에도 불구하고 계속하여 천막을 설치하려고 함에 따라 위 평택시청 공무원들이 천막을 철거하려고 하자 피고인과 위 공소외 1 등 경△△△ △△△△△△△연대 회원들은 이를 제지하면서 “왜 천막을 못 치게 하느냐”며 소리를 지르며 위 공무원들의 옷을 잡아당기고, 위 공무원들에게 욕설을 하며 손으로 그들의 몸을 수차례 밀침으로써 피고인은 위 회원들과 공모하여 공공용 도로의 보호에 관한 정당한 직무를 집행 중인 위 공무원들의 공무집행을 방해한 것이다」라는 것이다.
살피건대, 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립되는 것은 아니다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 등 참조). 또한, 도로법 제65조는 행정대집행법에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있으므로, 위 도로법 규정에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법 제2조에서 규정하고 있는 행정대집행에 해당하고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하거나 행정상 즉시강제를 인정하는 취지는 아니고, 행정대집행법상 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하므로 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 않으며, 관계법령에서 정하고 있는 부작위의무를 위반한 경우라고 하더라도, 당해 법령에 의하여 직접 부작위의무 위반행위로 생긴 유형적 결과의 시정의무를 부담하도록 하거나 그와 같은 의무를 부담하도록 하는 법령에 근거한 행정청의 명령이 없는 이상, 그 위반자에게 부작위의무 위반으로 생긴 결과를 시정하도록 하는 작위의무가 당연히 발생한다고 볼 수는 없는바, 도로법은 제45조에서 도로에 장애물을 쌓아놓거나 도로의 교통에 지장을 끼치는 행위 등을 금지하면서 위 규정에 위반한 경우 같은 법 제83조에서 물건의 이전 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 위반자에게 위반행위로 생긴 결과의 시정의무를 당연히 부담하도록 하고 있지는 않다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 평택시청 공무원들의 위 천막 철거행위는 공공용 도로의 보호에 관한 직무집행에 해당한다는 것으로 이는 도로법 제65조 제1항에 근거한 것이라고 볼 수 있다(한편, 검사는 항소이유서에서 평택시청 공무원들의 위 천막 철거행위가 평택시청 청사를 보호하기 위한 조치라고 주장하였으나, 위 공소사실 기재 자체에 의하더라도 위 행위가 청사를 보호하기 위한 조치라고 보기는 어렵다). 피고인을 포함한 경△△△ △△△△△△△연대 회원들이 평택시청 동문 옆 인도에서 천막을 설치하여 교통에 지장을 끼친다고 하더라도, 평택시청 공무원들이 공소사실 기재와 같이 도로법 제65조 제1항에 의하여 천막 철거 등 대집행을 하기 위해서는 먼저 피고인 등에게 도로법 제83조 제1호에 근거한 필요한 조치를 명함으로써 위 부작위의무 위반행위를 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것이고, 그와 같은 명령이 선행되지 않은 상태에서 이루어진 철거 집행은 결국 대집행의 대상이 될 수 없는 단순한 부작위의무 위반행위를 대상으로 삼아 이루어진 것으로서 허용될 수 없다고 할 것인바, 공소사실 자체에 의하더라도 평택시청 공무원들이 천막설치를 제지하였다는 것일 뿐인바, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하더라도 평택시청 공무원들이 피고인 등에게 도로법 제83조 제1호에 근거한 적법한 철거 등 명령을 하였다고 인정하기 어렵고, 위 천막설치의 제지행위를 두고 천막의 적법한 철거명령이 있었던 것으로 의제할 수도 없다 할 것이므로, 결국 평택시청 공무원들의 위 천막 철거행위는 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인이 설령 그 철거집행직무를 행하는 공무원들에 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립된다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 검사 및 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단
피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 함께 살피건대, 피고인 1, 피고인 2가 장애인인 점, 피고인들은 자신들의 개인적 이익을 위하여 이 사건 범행을 저지른 것이 아니라 장애인의 이동권리를 확보하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 한편, 피고인 1은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 수차례 처벌받은 전력이 있고, 피고인 2는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 2회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있으며, 피고인 3도 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 자유민주주의 사회에서 시민의 다양한 의견의 표출은 당연히 보장되어야 하나, 법률이 인정하는 범위를 벗어나는 방법으로 자신의 주장을 관철하려는 것은 허용될 수 없는 점, 기타 피고인들의 연령, 성행, 환경, 직업, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수는 없다. 따라서 검사 및 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 형사소송규칙 제25조에 의하여 원심판결 법령의 적용 중 제2, 3행의 “각 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항, 형법 제30조(각 미신고 집회 주최의 점)”를 “집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항, 형법 제30조(미신고 집회 주최의 점)”로 경정한다].
판사 안호봉(재판장) 한소희 민희진