【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 10. 30. 선고 2007나80956 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
계약해제로 인한 원상회복으로 금전을 반환할 경우에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 하고, 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5%의 법정이율에 따른다( 민법 제548조 제2항, 제379조 참조).
원심은, 그 판시 증거에 의하여 원고와 소외 1, 소외 2(이하 합하여 ‘원고 등’이라고 한다)는 피고에게 아파트 분양권 매수인들의 모집을 요청하여 피고로부터 분양권 매수대금까지 지급받았음에도 그 분양권을 이전해 주지 못하거나 이전한 분양권도 쓸모없게 됨에 따라, 원고 등이 피고에 대하여 합계 4억 1,150만 원을 반환해야 하는 처지에 있었던 사실 등을 인정한 후, 원고 등은 이 사건 양도계약 및 이 사건 이행각서 작성 당시 피고에게 이 사건 근저당권부 채권을 양도하여 원고 등이 피고에 대하여 부담하는 4억 1,150만 원 및 그 이자 내지 지연손해금 등의 지급채무를 담보하고 피고는 추후 정산금을 반환하기로 약정한 것이며, 위와 같은 약정 등에 의하여 분양권 매매계약은 합의해제된 것이라고 판단하였고, 나아가 피고가 반환할 정산금 액수에 관하여는, 원고 등은 피고로부터 4억 1,150만 원을 최종 수령한 날부터 피고가 이 사건 근저당권에 기한 임의경매절차에서 6억 원을 배당받은 2006. 7. 28.까지 민법상의 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를 합한 합계 489,854,109원을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 배당받은 6억 원에서 위 합계액을 공제한 110,145,891원을 원고에게 정산금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
원고 등이 피고로부터 분양권 매수대금조로 지급받은 돈에 대하여 법정이율을 넘는 이자 내지 지연손해금을 가산하여 반환하기로 따로 약정하였음을 인정할 자료가 없는 이 사건에서, 원고 등은 위 돈에 대하여 민법상의 법정이자를 가산하여 지급할 의무를 부담한다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무불이행으로 인한 특별손해에 관한 법리오해나 이 사건 이행각서의 해석에 관한 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가압류는 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 가압류의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있는 것이며( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 등 참조), 본안 판결이 확정되기 전이라도 그 본안사건 내지 그에 준하는 심리절차에서 가압류 청구금액에 크게 미치지 못하는 피보전권리만이 인정되는 경우에는 역시 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 그 가압류의 집행으로 인한 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되어 부당한 가압류 집행으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있다.
원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 이행각서에 기하여 원고가 피고로부터 반환받을 정산금이 2006. 7. 28. 당시 110,145,891원이라고 인정하면서도, 원고가 2006. 8. 3. 청구금액 3억 9,900만 원의 부당한 채권가압류 신청을 함으로써 손해를 끼쳤다는 피고의 주장에 대하여는, 원고가 피고로부터 반환받을 정산금이 존재하는 이상 위 가압류가 부당하다고 볼 수 없다고 하여 이를 배척하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에는 부당한 가압류로 인한 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 손해원인이 인정되는 이상 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 법원은 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여야 하며 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리판단할 필요가 있는 점( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카331 판결 등 참조)에 비추어 보면, 위와 같은 법리오해에 기하여 부당한 가압류 집행으로 인한 손해액의 심리를 다하지 아니한 위법도 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)