【원 고】
주식회사 세신정밀 외 1인 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이시윤 외 2인)
【피 고】
주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 김수형 외 7인)
【변론종결】
2010. 8. 12.
【주 문】
1. 피고 주식회사 신한은행은 원고 주식회사 세신정밀에게 75,000,000원을 지급하라.
2. 원고들의 피고들에 대한 각 주위적 청구 및 원고 2의 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행에 대한 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 주식회사 세신정밀과 피고 주식회사 신한은행 사이에 생긴 부분 은 피고 주식회사 신한은행이 부담하고, 원고 2와 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주위적 청구취지
피고 주식회사 신한은행은 원고 주식회사 세신정밀에게 75,000,000원을, 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행은 원고 2에게 150,000,000원을 각 지급하라. 원고 주식회사 세신정밀의 피고 주식회사 신한은행에 대한 [별지2] 기재 통화옵션계약에 따른 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
예비적 청구취지
피고 주식회사 신한은행은 원고 주식회사 세신정밀에게 75,000,000원을, 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행은 원고 2에게 150,000,000원을 각 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
1) 원고 2는 ‘세신정밀공업사‘를 1985. 11.경부터 운영하여 치과의료용 핸드피스, 치과기공용 마이크로 모터 핸드피스 등을 생산하면서 위 치과용기기 등을 수출하여 그 대금으로 미합중국 통화(USD, 이하 ‘달러’라고 한다)를 수취하였다. 그 후 원고 2는 2008. 8. 8. 치과용기기 제조업 등을 목적으로 하는 원고 주식회사 세신정밀(이하 ‘원고 회사’라 한다)을 설립한 후 ‘세신정밀공업사’의 영업을 이전하고 원고 회사의 대표이사로 취임하였는데, 원고 회사도 역시 치과용 기기 등의 수출 업무를 계속하며 달러를 수취하고 있다.
2) 피고들(이하 피고 주식회사 한국스탠다드차타트제일은행은 ‘피고 제일은행’이라 하고, 피고 주식회사 신한은행은 ‘피고 신한은행’이라 한다)은 「은행법」에 따라 금융위원회로부터 은행업 인가를 받아 예금의 수입, 유가증권의 발행 등 은행업을 영위하는 시중 은행이다.
나. 원고들과 피고들 사이의 통화옵션계약 체결
원고 2는 피고들과 사이에, [표 1] 기재와 같이 달러에 대한 각 통화옵션계약{원고 2와 피고들이 체결한 통화옵션계약 중 특정이 필요 없이 하나의 계약을 지칭할 때에는 ‘이 사건 통화옵션계약’이라 하고(특정이 필요한 경우에는 [표 1] 의 ‘이하 명칭’란 기재와 같음), 원고 2와 피고들이 체결한 이 사건 각 통화옵션계약을 모두 통칭할 때에는 ‘이 사건 각 통화옵션계약’이라 한다}을 체결하였다. 원고 회사는 2008. 8.경 원고 2로부터 이 사건 ③ 계약에 따라 발생하는 피고 신한은행에 대한 현재 및 장래의 모든 채권과 채무를 그 동일성을 유지한 채 인수하였고, 위 피고는 이에 동의하였다. 이 사건 각 통화옵션계약의 구체적인 내용은 [별지1], [별지2] 각 기재와 같다.
[표 1]순번거래일자은행계약명기간월별 계약금액이하 명칭12007. 8. 28.피고 제일은행Windowed KIKO Participating FWD1년300,000달러/600,000달러이 사건 ① 계약22007. 10. 29.피고 제일은행Windowed Knock Out Bouns Participating FWD1년200,000달러/400,000달러이 사건 ② 계약32008. 4. 11.피고 신한은행Window KIKO Target Forward1년500,000달러/1,000,000달러이 사건 ③ 계약
다. 키코(KIKO) 통화옵션상품의 등장 등
1) 키코(KIKO) 통화옵션상품의 등장 배경
가) 원고들을 비롯한 수출기업들은 수출대금을 달러 등 외화로 지급받게 되는데, 외화의 대(對) 원화 가치는 수시로 변동하므로 환전시 외화의 가치가 하락하는 환위험을 회피(hedge, 헤지)할 필요가 있다. 이에 따라 수출기업들은 환위험 회피를 위한 통화파생상품을 거래하게 되는데, 종래에는 기본적인 통화파생상품인 통화선도거래 (forward, 단순 선물환)나, 이를 변형한 타켓 포워드 (Target forward), 레인지 포워드 (Range forward) 등이 이용되었고, 장래의 일정 시기에 외화를 일정 가격에 매도할 수 있는 권리인 풋옵션(Put Option)의 경우는 이를 취득하기 위해 상당한 가격의 프리미엄(Premium)을 지급하여야 하는 까닭에 널리 이용되지는 않았다.
나) 그런데 2005.경 전반적으로 환율(이하 ‘환율’은 원/달러 환율을 의미한다) 이 하락하는 추세에서 선물환 매도의 스왑 포인트 (스왑 마진)가 마이너스(-)를 기록함으로써 수출기업 입장에서 통화선도거래를 하더라도 스왑 포인트만큼의 손실을 사전에 감수할 수밖에 없고, 환율이 기업들이 손익분기점 수준으로 평가한 수치에 근접하거나 더 낮아지게 되자, 선물환율 또는 시장환율보다 높은 행사환율을 보장하는 상품에 대한 수요가 생겨났다. 이에 따라 단순 옵션이나 통화선도거래에 일정한 조건을 부가하는 방식으로 행사환율을 높인 통화옵션상품이 등장하게 되었다. 이에 부가되는 조건이 넉아웃, 넉인 조건 및 레버리지(leverage) 조건이다.
2) 부가조건
가) 넉아웃(Knock-Out) 조건
수출기업이 은행으로부터 매수한 풋옵션에 넉아웃 조건을 설정하여 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 떨어지면, 풋옵션 또는 통화옵션계약 전부를 소멸시킴으로써 수출기업의 이익을 일정 범위에서 제한하는 대신 행사환율을 높인 것이다. 다만 A/B파트 구조로 되어 있는 일정한 계약의 경우에는 은행이 수취하는 B파트의 콜옵션에 넉아웃 조건을 설정하기도 한다.
나) 넉인(Knock-In) 조건
수출기업이 은행에게 매도한 콜옵션에 넉인 조건을 설정하여 시장환율이 넉인 환율 이상으로 한 번이라도 올라가는 경우에만 콜옵션이 발생하도록 함으로써, 기업의 콜옵션 행사로 인한 의무 부담을 일정 환율 이상으로 제한한 것이다. 이 경우 수출기업의 위험 범위가 일정 환율 이상으로 제한되므로, 오히려 행사환율은 넉인 조건이 설정되지 않은 경우에 비해 낮아진다.
다) 레버리지(leverage) 조건
은행의 콜옵션 계약금액을 기업의 풋옵션 계약금액보다 일정 비율만큼 크게 만드는 방법으로써 행사환율을 높인 것으로, 레버리지가 높을수록 행사환율도 높아진다.
3) 이 사건 각 통화옵션계약의 경우
넉아웃, 넉인 조건 및 레버리지 조건이 부가되어 행사가격을 높인 통화옵션상품 중 가장 기본적인 형태가 바로 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 ‘Window KIKO Target Forward’ 등 인데, 이는 넉아웃 조건이 부가된 풋옵션과 넉인 조건 및 레버리지 조건이 부가된 콜옵션을 수출기업과 금융기관이 상호 교환하는 계약으로서, 위 계약에 따른 기본적인 권리·의무의 내용은 다음과 같다.
가) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 한 번이라도 하락하는 경우 그 기간에 해당하는 계약이 소멸한다.
나) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 한 번이라도 하락하지 않는 경우, 만기의 시장환율이 행사환율보다 낮다면 원고들은 풋옵션을 행사하여 피고들에게 계약금액을 행사환율에 매도할 수 있고, 만기의 시장환율이 행사환율보다 높다면 피고들에 대한 풋옵션을 행사하지 않고 계약금액을 시장환율에 매도할 수 있다.
다) 관찰기간 동안 시장환율이 넉인 환율 이상으로 한 번이라도 오른 경우, 만기의 시장환율이 행사환율보다 낮다면 피고들은 콜옵션을 행사하지 않고, 원고들은 풋옵션을 행사하여 계약금액을 행사환율에 피고들에게 매도할 수 있는 한편, 만기의 시장환율이 행사환율보다 높다면 피고들은 원고들에게 콜옵션을 행사하여 계약금액의 2배(레버리지 2)를 행사환율에 매수할 수 있다.
라. 환율의 추이
[표 2]
매매기준율에 의한 환율은 위 [표 2. 원/달러 환율 변동 그래프]에서 보는 바와 같이 2006년 무렵 환율은 연중 최고 1,010.4원, 최저 913.0원으로서 그 변동폭은 97.4원에 달하였으나, 주요 변동범위는 920원 내지 980원 사이에서 박스권으로 등락하며 지속적으로 하락하는 추세를 보였다. 또한 2007년도에도 환율은 연중 최고 952.3원, 최저 899.6원으로서 그 변동폭은 52.7원에 그쳤다.
또한 당시 국책연구소나 민간연구소 및 대다수의 전문가와 국내외 금융기관 등에서 2008년도에도 환율이 지속적으로 하락할 것으로 예상하였고, 2008년 이후 환율이 급등할 것이라는 점에 대한 구체적 예견은 찾아보기 어려웠다.
그러나 매매기준율에 의한 환율은 2008. 3. 초경 940원이 되었다가, 2008. 3. 18.경 1,000원을 돌파하였고, 2008. 4. 말경까지는 1,000원 안팎에서, 그 후 2008. 8. 말경까지는 1,100원 이내에서 등락하였으나, 그 후 급등하여 2008. 9.경부터는 1,100원대에서, 2008. 10.경 이후로는 1,200원 내지 1,500원 사이에서 크게 변동하였고, 2009. 3. 이후 전반적인 하락 추세를 보여 2010. 5. 중순경까지 1,100원대에서 움직이다가 2010. 11. 현재 환율은 1,100원대에서 변동하고 있다.
마. 이 사건 각 통화옵션계약의 넉인 조건 성취
이 사건 각 통화옵션계약 체결 후 환율이 점차 상승하여 넉인 환율 이상이 되어 원고들은 피고들에 대하여 각 계약금액 2배의 엔화를 행사환율에 매도할 의무를 부담하게 되었는데, 이처럼 원고들이 피고들에게 2배 매도의무를 이행함으로써 실질적으로 지급하게 된 각 만기일의 시장환율과 행사환율의 차액의 총 합산액은, 원고 2와 피고 제일은행과 체결한 이 사건 ①, ② 각 계약에서는 총 935,540,000원이고, 원고 회사와 피고 신한은행과 체결한 이 사건 ③ 계약에서는 2008. 11. 5.까지 총 949,240,000원이다.
【인정 근거】
다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 5, 6, 7, 34호증, 을가 45, 65호증, 을나 7, 8, 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을나 16호증의 2의 각 기재, 증인 소외 1(대법원판결의 소외인)의 증언, 원고 2 본인신문결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들 주장의 요지
원고들은, 이 사건 각 통화옵션계약이 원고 2가 운영하던 세신정밀공업사와 원고 회사와 같은 수출 중소기업의 환위험 회피에는 적합하지 아니한 상품에 관한 계약임을 전제로, 주위적으로는 이 사건 각 통화옵션계약의 무효나 취소를 원인으로 한 부당이득반환청구로서 피고들에 대하여 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들에게 지급한 돈의 일부로서 주위적 청구취지 기재 금액의 지급을 구하고, 원고 회사의 피고 신한은행에 대한 [별지 2] 기재 통화옵션계약에 따른 채무는 존재하지 아니함을 확인하며, 예비적으로는 기망행위, 적합성 원칙 및 설명의무 위반 등의 불법행위로 인한 손해배상청구로서 피고들에 대하여 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들에게 지급한 돈의 일부로서 예비적 청구취지 기재 금액의 지급을 구한다.
이하 원고들이 이 사건 청구의 전제로 주장하고 있는 이 사건 각 통화옵션계약의 환위험 회피 적합 여부에 관하여 살펴본 다음, 원고들이 주장하는 순서대로 원고들의 세부적 주장에 대한 당부를 판단한다.
3. 이 사건 각 통화옵션계약의 환위험 회피(hedge) 적합 여부에 관한 판단
가. 원고들 주장의 요지
이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락할 때에는 원고들의 손실을 제한하는 아무런 기능이 없는 대신, 넉인 환율 이상으로 상승하는 경우에는 원고들에게 무제한의 손실을 초래하게 하므로, 환위험 회피(hedge, 헤지)에 적합하지 않은 통화파생상품에 관한 계약이다.
더구나 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트(Zero Cost) 상품이라고 선전했으면서도 실제로는 콜옵션(Call Option)의 이론가를 풋옵션(Put Option)의 이론가보다 훨씬 높게 산정한 다음, 그 차액을 수수료 [신용위험 관리비용, 동적 헤지(dynamic hedge) 비용, 순이윤]로 부과하였는데, 원고들에게 그 수수료 부과 사실 자체도 알리지 않았을 뿐만 아니라, 과다한 신용위험 관리비용과 동적 헤지 비용을 콜옵션 계약금액에 반영하여 부과한 것은 부당하므로, 이 사건 각 통화옵션계약은 그 구조적인 설계에서부터 문제가 있는 통화파생상품에 관한 계약이다.
나. 판단
이하 항목별로 나누어 원고들의 세부적인 주장에 관하여 판단한다.
1) 이 사건 각 통화옵션계약의 환위험 회피의 정도
가) 먼저, 파생금융상품을 이용한 헤지(hedge) 거래의 목적은 기초자산의 가격 변동의 위험을 제거하려는 위험 회피에 있는 것이다. 따라서 수입 외화를 기초자산으로 보유하고 있거나 보유하게 되는 기업이 환위험 회피 목적으로 통화옵션거래를 하였다면 환율이 상승하는 경우 통화옵션계약 자체에서는 손해가 발생하지만 환차익이 발생하는 그 기초자산으로써 통화옵션계약에 따른 결제의무를 이행하기 때문에 전체적인 손익에는 변화가 없다. 그러나 기초자산의 보유가 없음에도 투기적인 목적에서 통화옵션계약을 체결하는 경우에는 기초자산의 가격 상승시 무제한의 손실을 볼 수 있는 위험이 있다. 따라서 이와 같은 통화옵션거래는 그 목적에 따라 환위험 회피 거래가 될 수도 있지만 투자 또는 투기적 거래로도 될 수 있다. 특히 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약 당사자의 손익이 환율 변동과 같은 불확실한 요소에 직접적으로 연계되어 있고, 그 계약 내용인 대가관계가 그러한 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는 계약 체결 당시를 기준으로 하여 그와 같은 불확실한 요소를 포함한 외부적 환경 등 제반 여건을 종합적으로 감안하여 그 적합성 여부를 판단하여야 할 것이고, 계약 체결 당시에 예상하지 못했던 결과가 사후에 초래되었다는 사정만으로 파생금융상품이 환위험 회피에 적정한 것인지 여부를 섣불리 판단해서는 아니 된다.
나) 그런데 갑 1, 2호증, 5호증의 1, 2, 을가 28, 47, 48호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 각 통화옵션계약은 다음과 같이 구성되어 있는 사실을 알 수 있다.
(1) 이 사건 각 통화옵션계약은 일정한 행사환율을 지정하고, 환율이 일정한 환율 이하로 하락할 때에는 통화옵션계약이 소멸되도록 넉아웃 조건을 부가하며, 환율이 일정한 환율 이상으로 상승할 때에만 계약금액의 2배에 해당하는 외화를 행사환율대로 은행에 매도해야 하는 넉인 조건을 부가한 것이다. 환율의 변동에 따른 이 사건 각 통화옵션계약의 손익 구조는 기본적으로 ① 환율이 하락하여 넉아웃 조건이 성취되는 경우 기업의 풋옵션이 소멸되어 그 구간에 대해 환위험 회피 기능이 상실되는 위험구간(제1구간), ② 만기환율이 넉아웃 환율과 행사환율 사이에 형성되어 기업이 풋옵션을 행사하여 이익을 얻는 구간(제2구간), ③ 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상 상승한 바 없고, 만기환율이 행사환율과 넉인 환율 사이에 형성되어 은행의 콜옵션 행사가 정지됨으로써 기업이 현물시장에서 환율 상승의 이익을 얻는 구간(제3구간), ④ 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상 상승한 바 있고, 만기환율이 행사환율보다 높아 넉인 조건이 성취됨으로써 기업이 레버리지에 해당하는 계약금액의 매도의무를 부담하는 위험구간(제4구간)으로 구성되어 있다.
(2) 따라서 만기까지의 환율이 넉아웃 환율 이하로 떨어진 바 있는 제1구간의 경우에는 이 사건 각 통화옵션계약이 소멸함으로써 원고들로서는 당초 의도하였던 환위험 회피라는 목적을 달성하지 못한 채 환위험에 그대로 노출되게 된다. 만일 해당 만기의 시장 환율이 넉아웃 환율보다 높고 행사환율보다 낮은 제2구간의 경우에는 시장환율보다 높은 행사환율로 피고들에 대하여 보유하는 풋옵션을 행사하여 환위험을 회피함과 동시에 시장환율과 행사환율과의 차익만큼 이익을 얻게 된다. 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상 상승한 바 없고, 해당 만기의 시장환율이 계약상의 행사환율을 초과하면서 넉인 환율 미만인 제3구간에 있어서는 기업이 행사환율보다 높은 시장환율로 외화를 매도하거나 이를 보유함으로써, 이 구간에 있어서도 환율의 변동에 따른 환위험을 회피하면서 환차익을 누릴 수 있게 된다. 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상 상승한 바 있고, 만기환율이 행사환율보다 높은 제4구간의 경우에는 레버리지에 해당하는 계약금액의 매도의무를 부담하는 위험이 발생한다. 그런데 이와 같은 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 원고들과 피고들 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이다.
다) 이러한 사정을 종합하여 고려하면, 이 사건 각 통화옵션계약은 통화선도거래와는 달리 부분적으로만 환위험을 회피할 수 있으나, 통화선도거래보다 행사환율을 높이는 장점이 있는 상품으로서, 특히 환율의 변동성이 낮은 경우(제2, 3구간의 경우)라면 상당한 범위 내에서 환위험을 회피할 수 있다. 다만 환율이 일정 범위 이상으로 변동하는 경우(제1, 4구간의 경우)에는 환위험에 그대로 노출되거나 계약금액에다 레버리지를 곱한 외화를 은행에 매도하게 되는 위험에 노출되게 되는 부분적 환위험 회피 상품이라 할 수 있다. 즉, 이 사건 각 통화옵션계약은 확률이 낮은 구간의 위험을 부담하는 대가로 확률이 높은 구간인 넉아웃 환율부터 넉인 환율 사이의 구간에서 행사환율을 높여 통화선도거래에 비해 높은 환위험 회피 이익을 기대할 수 있는 통화옵션상품이라고 봄이 상당하다.
2) 원고들의 수수료와 관련된 구체적 주장에 대한 판단
가) 수수료 부과의 부당성 주장
(1) 주장의 요지
원고들은 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션 이론가를 풋옵션 이론가보다 높게 산정하여 그 차액을 신용위험 관리비용 등 숨은 수수료로 부과하였으나, 수수료 부과 자체는 다음과 같은 이유로 위법하다고 주장한다.
가) 피고들이 원고들의 신용도를 고려하여 이 사건 각 통화옵션계약에 대한 원고들의 증거금 등을 면제하였음에도 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 신용위험 관리비용을 부과한 것은 부당하고, 만일 그 부과가 정당하더라도 이 사건 각 통화옵션계약이 종료된 후에 이를 반환하지 않은 것은 위법하다.
나) 피고들과 같은 금융기관은 옵션을 매도한 다음 옵션의무자로서 자신이 부담하는 위험을 회피하기 위하여 동적 헤지를 하는 것인데, 옵션의무자가 옵션 만기일까지 동적 헤지를 하기 위해 지출하는 비용을 금융공학에 따라 이론적으로 계산한 것이 바로 옵션 프리미엄이므로, 피고들이 원고들로부터 풋옵션 프리미엄 외에 별도로 동적 헤지 비용을 받는 것은 부당하고, 피고들에게 콜옵션을 매도한 원고들 역시 옵션 매도자로서 피고들로부터 동적 헤지 비용을 받아야 함에도 피고들은 이를 전혀 지급하지 않았다.
다) 피고들의 수수료의 부과가 정당하더라도 원고들 역시 피고들에게 콜옵션을 매도하고 풋옵션을 매수하였으므로, 원고들이 피고들로부터 받을 수수료는 제외한 채 피고들이 원고들로부터 받을 수수료만을 부과한 것은 부당하다.
(2) 판단
(가) 신용위험 관리비용 부과가 부당하다는 주장에 관하여
살피건대, 피고 제일은행이 원고 2와 이 사건 ①, ② 각 계약을 체결할 당시 위 원고로부터 위 각 계약에 대한 증거금 또는 보증금을 지급받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을나 9, 10호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 신한은행은 원고 2와 이 사건 ③ 계약을 체결하면서 위 원고로부터 3억 원의 정기예금채권을 담보로 제공받고 일부 보증금을 면제한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 증거금 또는 보증금은 피고들을 비롯한 은행들이 대출 등 신용공여행위를 하면서 채권보전의 한 방안으로 거래 상대방으로부터 지급받는 것으로서, 은행들이 거래 상대방으로부터 담보 또는 증거금 등을 지급받았다고 하여 거래 상대방의 신용위험이 사라지는 것은 아니고(은행들이 거래 상대방으로부터 받은 증거금으로 채권에 충당할 뿐이다), 은행들이 거래 상대방에게 증거금 등을 면제해 주었다고 하여 거래 상대방의 신용위험이 없다고 판단하였다고 볼 수도 없으므로, 피고들로서는 원고들의 신용위험이 ‘0’이 아닌 이상 원고들에게 전부 또는 일부 면제해 준 증거금 또는 보증금을 상쇄시킬 수 있는 신용위험 관리비용을 부과하는 것이 타당하다.
즉 신용위험 관리비용은 모든 신용공여행위에 일정한 방식에 따라 계산된 금액{익스포저(Exposure, 신용위험에 노출된 금액) × 부도율 ×부도시 손실률}을 필수적으로 부과하는 것으로서(은행업감독규정 제30조 제3항에서도 금융기관에게 각종 거래에서 발생할 수 있는 신용 리스크를 평가하고 관리하는 의무를 부과하고 있다), 피고들의 원고들에 대한 증거금 등의 전부 또는 일부 면제 여부와는 직접적인 연관성이 없다.
또한 신용위험 관리비용은 보험금과 유사하게 은행들이 기업의 신용위험에 대비하여 일정한 방식에 따라 계산된 금액을 적립하여 두고, 어떤 한 기업이 채무를 이행하지 못해 은행에 손실이 발생하면, 그 비용으로 손실을 보전하는 것으로서 기업이 채무를 모두 이행하였다고 하여 그 반환을 구할 수는 없는 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(나) 동적 헤지 비용 주장에 관하여
살피건대, 을가 55, 56, 57호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 주장과 같이 옵션의 이론가가 동적 헤지 비용을 모두 반영하기 위해서는 기초자산의 수익률이 표준 정규분포를 이루고, 변동성과 금리가 만기까지 일정하며, 거래비용이 전혀 없다는 전제를 충족하여야 하는 사실을 알 수 있다. 그러나 기초자산의 가격은 일정하게 연속적으로 변화하지는 않고, 변동성 및 금리도 변화하며, 은행의 거래비용은 당연히 발생하는 것으로 판단되므로, 위와 같은 전제를 전혀 충족할 수 없다. 특히 넉인과 넉아웃 조건이 있는 배리어(Barrier) 옵션의 경우 배리어 환율 부근에서 환율이 변동할 때 옵션의 가격이 급변하고 불연속적으로 변화하게 되어 헤지 비용이 더 들게 되는 것으로 판단된다.
또한 원고들은 수출대금으로 지급받을 달러의 가치 하락으로 인한 손실을 방지하기 위한 헤지 목적에서 피고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것으로, 기초자산인 달러 현물을 보유하고 있는 이상 피고들에 대한 콜옵션 의무 이행을 위해 보유하고 있는 달러를 행사환율에 매도하면 될 뿐이고, 옵션매도자로서 부담하게 되는 위험의 회피를 위해 별도로 동적 헤지를 할 필요가 없다.
따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
(다) 원고들의 피고들에 대한 수수료 주장에 대하여
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약은 기본적으로 원고들이 환위험 회피라는 목적에 따라 피고들이 매도하는 통화옵션상품을 구매한 것으로, 다만 그에 대한 대가를 원고들이 피고들에게 옵션 산정 방식에 따라 계산된 콜옵션으로 부여하는 구조로 이루어진 것이다. 따라서 피고들은 통화옵션상품의 판매자로서 상품 판매에 따라 드는 비용 및 이윤 등을 덧붙여 원고들로부터 받아야 할 뿐, 통화옵션상품을 구매한 원고들이 피고들로부터 수수료를 받을 필요는 없다고 할 것이다.
따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
나) 수수료의 과다 주장
(1) 주장의 요지
원고들은, 이 사건 각 통화옵션계약의 수수료 비율, 즉 마진율은 콜옵션의 총 계약금액이 아닌 풋옵션의 이론가를 기준으로 산정하여야 하는데, 이를 기준으로 계산하면 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 원고들에게 부과한 수수료가 과다하다고 주장한다.
(2) 판단
원고를 비롯한 수출기업들은 수출대금을 달러 등 외화로 지급받는 데 반해, 재료비 등 비용은 원화로 지출하여야 하기 때문에 기본적으로 외화를 원화로 교환하는 환전이 필요하다. 이에 덧붙여 외화의 대 원화 가치는 수시로 변동하므로 환전시 외화의 가치가 하락하는 환위험을 회피하기 위해서는 통화선도계약, 통화옵션계약 등 통화파생상품계약을 체결할 필요가 있다. 따라서 이 사건 통화옵션계약 역시 그 본질은 환전이라고 할 수 있으므로, 통화선도거래, 환변동보험, 이자율 스왑거래 등과 달리 통화옵션계약의 마진율 산정만을 계약금액이 아닌 풋옵션의 이론가를 기준으로 할 수는 없다. 특히 넉인과 넉아웃 조건이 부가된 통화옵션상품의 경우 통화선도거래에 비하여 행사환율을 높이거나 넉인 조건을 설정하여 기업에게 유리한 환전 효과를 보장하여 주는 대신 풋옵션에 넉아웃 조건을 설정한 것으로서, 넉아웃 조건으로 인해 풋옵션의 이론가는 감소하나, 원고는 풋옵션의 이론가에는 반영되지 않은 이익, 즉 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 인한 이익과 넉인 조건 설정에 따른 환이익(만기환율이 행사환율보다는 높고 넉인 환율보다는 낮은 경우) 등을 얻을 수 있다. 이렇듯 풋옵션의 이론가는 이 사건 통화옵션계약을 통해 원고가 얻는 경제적 이익을 모두 반영하지 못한다. 또한 피고를 비롯한 은행으로서는 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용 등 수수료를 원고를 비롯한 기업들의 의무 발생 기준이 되는 콜옵션 계약금액을 토대로 산정하는 것이 합리적이므로 이 사건 통화옵션계약에 따른 신용위험 관리비용 등 수수료의 비율, 즉 이 사건 통화옵션계약의 마진율은 콜옵션의 총 계약금액을 기준으로 산정하는 것이 합리적인 것으로 판단된다{피고가 이 사건 통화옵션계약에 따라 관리하여야 할 신용위험은 피고가 이 사건 통화옵션계약으로 수취하게 되는 위험자본(Risk Capital)의 객관적 크기에 비례하여 커진다고 할 것인데, 피고가 원고에 대하여 이 사건 통화옵션계약에 따른 콜옵션을 행사하는 경우 원고는 시장환율보다 낮은 행사환율에 계약금액 상당의 외화를 매도하거나 그 계약금액에 시장환율과 행사환율과의 차액을 곱한 금액을 피고에게 직접 지급할 의무를 부담하게 되므로, 콜옵션이 행사되는 경우에는 신용위험이 발생할 가능성이 콜옵션 행사의 정도에 비례하여 커지게 되는 것으로 보이는 점을 고려하면 더욱 그러하다}.
그런데 을가 45호증의 1, 2, 을나 16호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 통화옵션계약에 따라 피고들은 콜옵션의 이론가와 풋옵션의 이론가 차액을 수수료로 취득한 사실을 인정할 수 있다(특히 피고 신한은행은 이 사건 ③ 계약 체결로 인해, 옵션의 이론가 차액 중 헤지 코스트 6,000,000원로, 영업 마진으로 75,942,000원을 수취하였다). 위 수수료를 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션의 총 계약금액을 기준으로 마진율을 산정하여 보면 아래 [표 3] 기재와 같다.
[표 3]계약계약콜옵션 이론가풋옵션 이론가차액 (수수료)콜옵션 총 계약금액마진율체결일ABA-B=CDC/D이 사건 ① 계약2007. 8. 28.52,478달러14,700달러37,778달러7,200,000달러 (=600,000달러×12개월)0.52% (52bp)이 사건 ② 계약2007. 10. 29.46,885달러6,552달러40,333달러4,800,000달러 (=400,000달러×12개월)0.84% (84bp)이 사건 ③ 계약2008. 4. 11.100,160,364원18,218,364원81,942,000원11,706,000,000원 (=1,000,000달러×12개월×975.50원)0.70% (70bp)
살피건대, 위 [표 3]의 마진율은 0.52%(52bp) 내지 0.84%(84bp)로서 을가 34 내지 38호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 이자율 스왑상품, 펀드, 환전의 수수료 등 다른 금융거래의 마진율에 비해 현저하게 과다하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
다) 수수료 부과 사실 비고지의 위법성 주장
(1) 주장의 요지
원고들은, 피고들이 원고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결할 당시 원고들에게 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당을 수수료로 부과하고 있었음에도 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트 구조라고 말하면서 수수료 부과 사실을 고지하지 않은 것은 위법하다고 주장한다.
(2) 판단
살피건대, 피고들이 법령상 또는 계약상 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당을 콜옵션의 계약금액에 반영하여 수수료로 부과하고 있다는 사실을 고지하여야 할 아무런 의무가 없다{은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 마목은 "비정형 파생상품거래시에는 내재된 개별 거래 별로 각각의 가격정보(금융기관의 거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보를 말한다)를 제공하여야 한다"고 규정하고 있을 뿐이고, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제58조 제1항은 금융투자업자로 하여금 투자자로부터 받는 수수료의 부과기준 및 절차를 공시하도록 규정하고 있으나, 위 법률은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 후인 2009. 2. 4.부터 시행되었을 뿐만 아니라 피고들이 부과한 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용, 순이윤 등이 위 수수료에 해당한다고 볼 수도 없다}.
또한 피고들이 비록 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트 구조라고 말하였다고 하더라도 원고들은 여신거래, 신용장거래 등 지속적으로 은행과 거래를 하여 왔으므로, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약의 체결로 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고는 보기 어려우며, 오히려 일정한 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
라) 수수료 부과 방식의 위법성 주장
(1) 주장의 요지
원고들은, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 수수료를 정액으로 부과하지 않고, 콜옵션의 이론가 내지 대고객 가격(풋옵션의 대고객 가격과 같음)에 반영함으로써 결과적으로 콜옵션의 계약금액에 이를 반영하여 레버리지를 2로 하는 방식으로 부과한 것은 위법하다고 주장한다.
(2) 판단
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 자체가 원고들에게 유리한 ‘선물환율보다 높은 행사환율’을 보장하기 위해 원고들에게 불리한 ‘레버리지 구조’, 즉 콜옵션의 계약금액을 풋옵션의 계약금액보다 일정 비율로 높게 한 구조로 약정한 것이다. 그런데 갑 1, 2, 5, 34호증, 을가 53, 65호증, 을나 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 원고 2의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 레버리지 구조에 따른 2배의 매도 의무에 대하여 충분히 인식하고 있었던 사실이 인정된다.
또한 피고들이 수수료를 콜옵션의 이론가에 반영함으로써 결과적으로 그 계약금액에 반영한 것은 이 사건 각 통화옵션계약을 제로 코스트 구조로 설계하기 위한 것으로, 원고들로서는 수수료를 정액으로 부담하고자 한다면, 일정한 가격에 거래되고 있는 풋옵션을 매수하거나 환변동보험에 가입할 수 있다 할 것이다. 나아가 피고들이 원고들로부터 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용을 수취하는 것이 부당하지 않다는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이를 수취하는 방식으로는 원고들의 주장과 같이 일정 금액을 정액으로 지급받는 방법, 콜옵션의 계약금액에 비용을 반영하는 방법이 있을 수 있고 그 중 어느 방법이 적합하다거나 부적합하다고 볼 만한 근거는 없으므로, 피고들이 수수료를 콜옵션의 이론가(대고객 가격과 같음), 즉 원고들이 수취하는 풋옵션의 대고객 가격에 반영하여 취득하는 것 자체가 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.
앞서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 피고들이 일정한 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고들이 원고들에게 수수료 부과 방식을 알려주면서 수수료를 정액으로 부담할 것인지 여부에 대한 선택의 기회를 제공할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.
따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
3) 결국, 이 사건 각 통화옵션계약이 원고들의 입장에서 환위험을 회피할 수 없는 사기적 성격의 파생상품에 해당한다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 주위적 청구에 대한 판단
가. 불공정 약관으로서 무효라는 주장에 대한 판단
1) 원고들 주장의 요지
이 사건 각 통화옵션계약은 금융기관인 피고들이 원고들을 비롯한 다수의 중소 수출기업을 대상으로 하여 각 옵션들의 행사조건, 계약금액, 행사가격, 결제방법 및 지급조건 등에 관한 기본적인 내용을 미리 정형화된 형태로 마련해 둔 것으로서, 그 계약 내용이 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에서 말하는 ‘약관’으로서의 성격을 가진다.
그런데, 그 약관에 해당하는 계약내용이 고객인 기업 입장에서 이익은 제한되어 있는 반면, 손실은 무한대로 발생하도록 되어 있고, 환율이 하락하는 구간에서는 넉아웃 조건으로 인하여 환위험을 회피할 수 없는 등 약관규제법 제6조 제2항 제1호 소정의 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’ 및 제6조 제2항 제3호 소정의 ‘계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항’에 해당한다. 뿐만 아니라, 고객인 기업 입장에서 막대한 손실이 발생할 가능성이 있다는 사실을 제대로 인식하기 어려워 약관규제법 제6조 제2항 제2호 소정의 ‘고객이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항’에도 해당한다.
결국 이 사건 각 통화옵션계약은 약관규제법 제6조 제1항이 정하고 있는 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관에 해당하므로 무효이다.
2) 이 사건 각 통화옵션계약 조항이 약관에 해당하는지 여부
가) 약관 여부의 판단기준
약관이라 함은 ‘그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것’을 말하는데(약관규제법 제2조 제1항), 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관규제법의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결 등 참조).
나) 판단
그런데 갑 1, 2, 5, 34호증, 을가 53, 65호증, 을나 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 원고 2의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 넉인 환율, 넉아웃 환율, 레버리지, 계약기간 등은 그 구체적인 내용이 원고들과 피고들의 개별적인 거래에 따라 달라지고, 이는 당사자의 개별적 교섭에 따라 결정되는 것이지 미리 정해놓은 계약의 내용이 아니라는 사실이 인정되므로, 그 결정 과정에서 의사표시의 흠이 있는지 여부는 별론으로 하고, 위와 같은 이 사건 각 통화옵션계약 조항이 약관에 해당한다고 할 수는 없다.
다만, ① 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하는 경우 계약관계가 종료되어 기업이 환위험에 노출되는 반면, 환율이 상승하는 경우 기업의 손실은 이론상 무한대로 확대되고 특히 레버리지 조건으로 인하여 그 손실이 배가될 수 있는 구조, ② 은행이 취득하는 콜옵션의 이론가가 기업이 취득하는 풋옵션의 이론가에 비해 크게 설계되어 그 차액 상당을 은행이 수수료로 수취하게 되어 있음에도 그것이 명시되어 있지 않은 구조 등 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 자체는 피고들이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 각기 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것이기는 하나, 그 자체가 계약의 내용을 구성한다고 볼 수는 없고 그 구조에 원고들과 피고들이 개별적 교섭에 따라 결정한 위와 같은 주요 계약조건이 결부되어 완결된 계약 내용을 구성한다고 할 것이므로, 상품의 기본적 특성에 해당하는 위와 같은 구조 자체만을 분해하여 약관에 해당한다고 할 수는 없다(참고로 을가 61호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 법원 2009가합48799 사건의 원고들 소송대리인이 금융감독원에 대하여 한 사실조회에 대하여 금융감독원은 "통화옵션계약 약정서는 개별 당사자 간 교섭에 의해 계약조건이 결정되는 장외파생상품계약이므로, 은행업감독규정 제84조에 의한 우리 원의 약관 심사 대상에 해당하지 않는다"는 내용의 회신을 한 사실을 알 수 있다).
다) 소결
따라서 이 사건 각 통화옵션계약 조항이 약관임을 전제로 이 사건 각 통화옵션계약이 불공정 약관으로서 무효라는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
3) 이 사건 각 통화옵션계약의 구조가 불공정한지 여부
가) 이 사건 각 통화옵션계약의 조항들이 약관에 해당하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 부가적으로 그 계약 구조에 관한 조항이 이 사건 각 통화옵션계약의 고객인 원고들에게 부당하게 불리하고, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하며, 원고들이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려워 신의성실의 원칙에 반하여 불공정한지 여부에 관하여 살핀다.
나) 그런데 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약 내용 중 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 떨어지는 제1구간의 경우에는 이 사건 각 통화옵션계약이 소멸함으로써 원고들로서는 당초 의도하였던 환위험 회피라는 목적을 달성하지 못한 채 원고들이 보유하는 외화는 환위험에 그대로 노출되고 피고들의 손실이 제한되는 반면, 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상 상승한 바 있고, 만기환율이 행사환율보다 높은 제4구간의 경우에는 레버리지에 해당하는 계약금액의 매도의무를 부담하는 위험이 발생하여 이론상 원고들의 손실이 무한대로 확대될 수 있다. 또한 이 사건 각 통화옵션계약은 피고들이 취득하는 콜옵션의 이론가를 원고들이 취득하는 풋옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 차액 상당액을 피고들이 수수료로 수취하는 구조로 되어 있음에도 ‘제로 코스트’로 표시되어 마치 옵션거래의 대가 지급은 없는 것처럼 오인할 수 있는 외관으로 되어 있다. 이러한 측면에서는 이 사건 각 통화옵션계약의 구조에 관한 조항이 원고들에게 일부 불리하게 보인다.
다) 그러나 어느 계약 조항이 공정을 잃은 것인지의 여부를 판단하려면 계약 조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별 약정의 내용 및 다른 계약 조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여야 한다.
특히 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율 변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는, 사후적으로 실현된 상황을 기준으로 소급하여 계약의 공정 여부를 판단할 수는 없고, 계약 체결 당시를 기준으로 계약조건이 합리적으로 구성되었는지를 가려야 한다. 그러므로 계약 체결 당시에 그 계약 조항이 불공정하다고 볼 수 없는 경우라면 사후적으로 그 계약 조항에 의하여 고객에게 현실적으로 현저한 불이익이 초래되었다 하더라도 원칙적으로 이는 계약 조항의 공정성 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 될 수는 없다.
라) 그런데 이 사건 각 통화옵션계약의 구조에 관한 조항은 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 정도에 이른다고 보기 어렵다(을가 15호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 공정거래위원회에서 2008. 7. 24. 약관심사자문위원회를 거친 결과 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 키코(KIKO) 통화옵션계약이 약관규제법상 불공정하지 않은 것으로 판단하여 종결처리 결정을 한 사실도 인정된다).
(1) 환율 하락으로 인해 원고들이 보유하는 외화는 환위험에 노출되고 피고들의 손실은 제한되는 반면 환율 상승으로 인한 원고들의 손실은 이론상 무한대로 확대될 가능성이 내포되어 있기는 하나, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 원고들과 피고들 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이다. 그러므로 환율 변동의 확률적 분포에 대한 판단이 부적절하여 쌍방의 기대이익에 현저한 불균형이 생겼다는 이유로 불공정한 법률행위로서 무효가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이와 같은 계약의 구조 자체가 원고들에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
(2) 또한, 을가 45, 56, 57, 60호증, 을나 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약으로 기업이 취득하는 풋옵션의 대고객 가격에는 피고들이 부담하는 비용과 수취하는 순이윤이 포함되어 있는데, 이와 같은 비용에는 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용, 업무 원가 등이 포함되어 있는 사실이 인정된다. ① 여기에 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 할 것인 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고들이 원고들로부터 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용을 수취하는 방식에는 원고들의 주장과 같이 일정 금액을 정액으로 지급받는 방법, 풋옵션의 대고객 가격에 비용을 반영하는 방법이 있을 수 있고 그 중 어느 방법이 적합하다거나 부적합하다고 볼 만한 근거는 없으므로, 피고들이 수수료를 콜옵션의 이론가, 즉 원고들이 수취하는 풋옵션의 대고객 가격에 반영하여 취득하는 것 자체가 위법하거나 부당하다고 할 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 옵션의 가격 산정에서 위와 같은 비용과 원고 2 책정이 상당한 범위를 넘어 민법 제104조에 따른 불공정행위가 되는지 여부는 별론으로 하고(원고들의 수수료 과다 주장이 이유 없음은 앞서 이미 인정한 바와 같다), 원고들이 취득하는 풋옵션의 이론가에 위와 같은 비용과 이익을 추가하여 이를 피고들이 취득하는 콜옵션의 가격과 같게 설계하는 한편, 그와 같은 비용과 이익이 원고들이 취득하는 풋옵션의 대고객 가격에 포함되어 있음을 명시하지 않은 것이 원고들에 대하여 부당하게 불리하거나 원고들이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어렵다고 보기는 어렵다.
(3) 시장환율이 넉아웃 환율 아래로 하락하는 경우 원고들이 환위험에 노출되는 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약은 환율 하락에 따른 모든 위험을 회피하고자 하는 목적이 아니라, 원고들이 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범위의 위험에 한정하여 환위험 회피가 가능하도록 설계된 것이다. 그러므로 위와 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조가 환율 변동 상황에 따라 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그 계약 조항이 원고들의 본질적 권리를 제한한다고 볼 수는 없다.
(4) 위와 같은 사정을 종합하면 단지 원고들이 그와 같은 위험이 실제로 발생할 가능성을 낮게 평가하였다는 등의 사정만으로는 위와 같은 손실이 발생할 수 있는 계약조항이 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항에 해당한다고 볼 수도 없다.
4) 소결론
따라서 이 사건 각 통화옵션계약이 약관규제법을 위반하여 무효라는 원고들의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
나. 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 주장에 대한 판단
1) 원고들 주장의 요지
피고들은 원고들과의 거래관계를 유지해 오고 있다는 점을 이용하여 이 사건 각 통화옵션계약의 불공정성이나 환율상승 가능성 및 그에 따른 위험성에 대해서는 전혀 설명을 하지 않음으로써 원고들로 하여금 이 사건 각 통화옵션계약의 불공정성이나 위험성에 관하여 그릇된 인식을 가지게 하였다. 뿐만 아니라 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약이 설계 단계에서부터 막대한 수수료가 부과되고, 환위험을 회피하는 데 전혀 적합하지 않은 상품이라는 사실을 잘 알고 있음에도 이에 대한 어떠한 언급도 하지 않은 채 제로 코스트라는 점만을 부각하여 원고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였다.
이는 민법상 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 이 사건 각 통화옵션계약은 무효이다.
2) 판단
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약이 환위험 회피에 적합하지 않은 상품이라거나, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 통해 원고들에게 과다한 수수료를 부과하였다는 원고들의 주장이 이유 없음은 앞서 이미 살펴 본 바와 같다. 또한 갑 1, 2, 5, 34호증, 을가 53, 65호증, 을나 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 원고 2의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 환율이 상승할 경우 2배 매도 위험이 있다는 점에 대해서 피고들로부터 설명을 듣고 알고 있었던 사실, 또한 피고들은 원고들에게 객관적인 근거자료를 기초로 금융기관들이 환율의 하락을 전망하고 있다고 설명하였을 뿐 환율 상승의 가능성이 전혀 없다고 단정적으로 이야기하지는 아니하였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고들이 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약의 위험성에 대해 그릇된 인식을 심어 주었다는 점을 인정할 증거가 없어 이 사건 각 통화옵션계약이 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 원고들의 위 주장도 이유 없다.
다. 불공정 법률행위에 해당하여 무효라는 주장에 대한 판단
1) 원고들 주장의 요지
원고들은 파생금융거래나 금융공학 관련 지식을 보유하고 있는 직원이 근무하고 있지 않은 중소기업으로서 경솔, 무경험한 상태에서 피고들과 사이에 피고들의 콜옵션 가치에 비해 현저하게 낮은 가치의 풋옵션을 매수하는 내용의 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였다.
따라서 이 사건 각 통화옵션계약은 민법 제104조에서 규정하는 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이다.
2) 판단
가) 법리
민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다. 그리고 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정 영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻한다. 또한 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 참조).
나) 원고들의 경솔 또는 무경험 및 피고들의 폭리의사 인정 여부
살피건대, 위 기초 사실 및 갑 1, 2, 5, 34호증, 을가 53, 65호증, 을나 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 원고 2의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 2는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 전 피고 제일은행과 3차례 키코 통화옵션상품 거래를 하면서 이익을 얻은 경험이 있는 점, ② 원고 2는 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 및 내용에 대해 잘 이해하고 위 계약을 체결하였으며, 계약 체결 시점, 계약 금액, 행사환율 등 거래 조건을 적극적으로 결정하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 갑 34호증의 기재 및 원고 2 본인신문결과만으로는 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 경솔 또는 무경험한 상태에 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
또한 갑 34호증의 기재 및 원고 2 본인신문결과만으로는 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고들의 경솔 또는 무경험의 사정을 알면서도 이를 이용하려는 의사를 가지고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다) 현저한 불균형 인정 여부
이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들은 콜옵션의 이론가와 풋옵션의 이론가 차액을 수수료로 취득한 사실, 이러한 수수료는 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션의 총 계약금액을 기준으로 마진율을 산정하면, 다른 금융거래의 마진율에 비해 현저하게 과다하다고 볼 수는 없다는 사실 및 풋옵션의 이론가는 이 사건 각 통화옵션계약을 통해 원고가 얻는 경제적 이익을 모두 반영하지는 못한다는 점은 앞서 이미 살펴 본 바와 같다.
또한, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 이후 환율 변동 예측이 어긋남에 따라 현실적인 거래 손익이 어느 일방에게 불리하거나 유리하게 발생하였다는 점을 들어 이 사건 각 통화옵션계약상의 급부 및 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 보기도 어렵다.
따라서 위에서 본 사정에 비추어 볼 때, 갑 25, 29, 30, 31, 52호증의 각 기재만으로는 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 교환된 원고들의 풋옵션과 피고들의 콜옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3) 소결론
따라서 이 사건 각 통화옵션계약이 불공정 법률행위에 해당하여 무효라는 원고들의 위 주장도 이유 없다.
라. 이 사건 각 통화옵션계약의 취소 주장에 대한 판단
1) 원고들 주장의 요지
피고들은 이 사건 각 통화옵션계약의 체결 과정에서 ① 이 사건 각 통화옵션계약이 넉아웃 환율 이하에서는 계약이 소멸하는 등 환위험 회피에 적합한 금융상품이 아님에도 마치 환위험 회피에 적합한 상품인 것처럼 원고들을 속이거나 원고들의 착오를 유발하였고, ② 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들이 취득한 콜옵션의 가치와 원고들이 취득한 풋옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 있고, 피고들은 그 차액 상당액을 수수료 또는 마진으로 수취하였음에도 옵션의 가치가 대등하게 설계되어 다른 비용을 추가로 부담하지 않는 것처럼 원고들을 기망하여 원고들로 하여금 피고들로부터 매입한 풋옵션과 매도한 콜옵션의 가치가 동등하다고 믿게 하고, 막대한 금액의 수수료가 숨은 수수료로서 콜옵션의 이론가 내지 대고객 가격에 반영되어 부과되고 있다는 사실을 전혀 모르게 한 채 착오에 빠뜨려 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하도록 하였다.
따라서 원고들은 민법 제109조 또는 제110조에 따라 이 사건 소장부본 송달로써 이 사건 각 통화옵션계약을 취소하였다.
2) 환위험 회피 부적합성 관련 기망 또는 착오 주장에 관한 판단
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약이 환율의 변동성이 낮은 경우(위에서 본 제2, 3구간의 경우)라면 상당한 범위 내에서 환위험을 회피할 수 있는 반면, 환율이 일정 범위 이상으로 변동하는 경우(위에서 본 제1, 4구간의 경우)에는 환위험에 그대로 노출되거나 계약금액에다 레버리지를 곱한 외화를 은행에 매도하게 되는 위험에 노출되게 되는 부분적 환위험 회피 상품으로서, 확률이 낮은 구간의 위험을 부담하는 대가로 확률이 높은 구간인 넉아웃 환율부터 넉인 환율 사이의 구간에서 행사환율을 높여 통화선도거래에 비해 높은 환위험 회피 이익을 기대할 수 있는 통화옵션상품이므로, 이 사건 각 통화옵션계약이 환위험 회피에 적합한 금융상품이 아니라는 원고들의 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다. 또는 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 위와 같은 구조로 설계된 이 사건 각 통화옵션계약의 내용, 특히 넉아웃 조건으로 인한 계약의 소멸과 넉인 조건 성취의 경우에 발생하는 2배의 매도의무에 대하여 이해한 상태에서 피고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것으로 보이고, 갑 34호증의 기재 및 원고 2 본인신문결과만으로는 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하면 환위험을 회피할 수 없게 된다거나 넉인 환율 이상으로 상승하면 레버리지 조건 등으로 원고들에게 배가된 위험이 발생한다는 사실에 관하여 피고들이 원고들을 기망하였다거나 원고들이 착오에 빠져 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3) 숨은 수수료 내지 옵션 가치의 등가 관련 사기 또는 착오 주장에 관한 판단
이 사건 각 통화옵션계약으로 인하여 피고들이 취득한 콜옵션의 이론가가 원고들이 취득한 풋옵션의 이론가보다 높게 설계되어 있는데, 피고들은 그 차액 상당을 수수료로서 풋옵션의 대고객 가격에 반영하여 수취한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 갑 1, 2, 5, 34호증, 을가 53, 65호증, 을나 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 원고 2 본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고들에게 위와 같은 수수료 부과의 구조 및 수수료 부과 사실을 명시적으로 설명하지 않았고, 별도의 프리미엄의 지급이 필요 없다는 취지로 설명하면서 이 사건 각 통화옵션계약의 체결을 권유한 사실이 인정된다.
그러나 일반적으로 장외파생금융상품시장에서 제로 코스트라 함은 콜옵션과 풋옵션의 이론가격이 동일하다는 것을 의미하는 것이 아니라, 대고객 가격이 동일하게 설계된 콜옵션과 풋옵션을 상호 대가의 관계에서 교환함으로써 고객이 옵션 취득의 대가로 은행에게 별도로 프리미엄이나 비용 등을 지급할 필요가 없다는 것을 의미한다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고들이 법령상 또는 계약상 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당을 콜옵션의 계약금액에 반영하여 수수료로 부과하고 있다는 사실을 고지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상 피고들이 원고들에게 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당을 수수료로 부과하고 있었음에도 원고들에게 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트 구조라고 말하면서 수수료 부과 사실을 고지하지 않은 것 자체가 기망행위에 해당하여 위법하거나 부당하다고 볼 수도 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하고, 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라, 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 피고들이 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고 보기도 어렵다.
따라서 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결할 당시 별도의 수수료를 지급할 필요가 없다고 하였다거나, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조에 피고들의 이윤이 내재하여 있다는 점을 명시하지 않았다고 하더라도, 이로 인해 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약 체결에 따른 아무런 비용을 부담하지 않는다는 착오나 각 옵션의 가치가 동등하다는 착오를 일으켰다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그것이 계약의 중요부분에 관한 것이라고 보기도 어렵다.
4) 소결론
그렇다면, 사기 또는 착오를 이유로 한 원고들의 이 사건 각 통화옵션계약 취소 주장도 받아들일 수 없다.
마. 소결론
따라서 이 사건 각 통화옵션계약이 무효이거나 취소되었음을 이유로 금전 지급을 구하거나 계약상의 채무 부존재 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구에 관한 주장은 모두 이유 없다.
5. 예비적 청구(불법행위를 원인으로 한 손해배상청구)에 대한 판단
가. 피고들의 기망행위로 인한 손해배상 청구에 대한 판단
1) 원고들 주장의 요지
피고들은 이 사건 각 통화옵션계약의 체결 과정에서 ① 이 사건 각 통화옵션계약이 넉아웃 환율 이하에서는 계약이 소멸하는 등 환위험 회피에 적합한 금융상품이 아님에도 마치 환위험 회피에 적합한 상품인 것처럼 원고들을 속이고, ② 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들이 취득한 콜옵션의 가치와 원고들이 취득한 풋옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 있고, 피고들은 그 차액 상당액을 수수료 또는 마진으로 수취하였음에도 옵션의 가치가 대등하게 설계되어 다른 비용을 추가로 부담하지 않는 것처럼 원고들을 기망하였으므로, 피고들은 이와 같은 기망행위에 의하여 체결된 이 사건 각 통화옵션계약으로 인하여 원고들이 입은 손해 중 일부인 청구취지 기재 각 금액을 배상할 의무가 있다.
2) 판단
살피건대, 피고들이 원고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 위와 같은 기망행위를 했다는 원고들의 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 이유로 한 손해배상 청구 부분은 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 적합성 원칙 위반, 설명의무의 위반으로 인한 손해배상 청구에 대한 판단
1) 원고들 주장의 요지
이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 급등하는 경우 원고들에게 무제한의 현실적 손해가 발생할 수 있는 위험이 내포되어 있고, 상품 자체의 이익구조가 원고들에게 일방적으로 불리하게 되어 있으며, 기간이 장기로 되어 있는 등 원고들의 환위험 회피 목적에 적합하지 않은 통화옵션상품이므로, 이러한 상품을 원고들에게 권유, 판매한 피고들의 행위는 적합성의 원칙에 위배되는 불법행위에 해당한다.
또한 피고들은 원고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 거래계약서에 영문으로 된 금융전문 용어를 사용하고, 위 상품에 내포되어 있는 위험성이나 구조에 관하여 형식적으로만 설명하였을 뿐 명확하고 충분한 설명을 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 통화옵션계약에 숨겨져 있는 수수료를 정액으로 수취하는 방식이 아니라 콜옵션 계약금액에 반영시키는 방식을 취함으로써 환율 상승에 따라 원고들에게 더욱 불리한 상품구조가 된다는 점을 은폐하고 단정적인 환율 하락만을 전망하는 등 설명의무를 위반한 불법행위를 저질렀다.
따라서 피고들은 원고들에게 피고들의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해 중 일부인 청구취지 기재 각 금액을 배상할 의무가 있다.
2) 손해배상 책임의 발생 여부
가) 통화옵션계약에서의 적합성 원칙 및 설명의무
장외파생상품시장에서 거래되는 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율 변동의 전망, 옵션 가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융공학에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 환위험 관리를 위한 금융상품일 뿐만 아니라 투자 내지 투기를 위한 금융상품으로도 기능할 수 있다. 한편, 금융 비전문가인 기업으로서는 이와 같은 복잡한 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않으므로, 자기의 책임하에 합리적인 판단과 의사 결정을 하기 위해서는 전문가로서 금융상품을 판매하는 금융기관으로부터 거래 정보를 제공받을 필요가 있다.
따라서 금융전문가인 은행으로서는 이와 같은 통화옵션상품을 판매함에 있어 신의칙상 거래상대방 기업의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하지 않아야 할 의무(적합성 원칙)가 있고, 상품의 특징, 위험도의 수준, 기업의 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 상품의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 기업에게 명확히 설명함으로써 고객을 보호하여야 할 의무(설명의무)가 있다.
나) 인정 사실
당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 14, 34, 35, 36호증, 을가 5, 9, 10, 11, 50, 52, 53호증, 을나 9, 10, 12, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 원고 2 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) 원고의 수출실적 및 환 헤지 경험
(가) 원고 2가 종전에 운영하던 ‘세신정밀공업사’ 및 법인 전환 후의 원고 회사의 수출실적은 2005년도 6,014,300달러, 2006년도 6,177,827달러, 2007년도 5,836,903달러, 2008년도 9,350,286달러, 2009. 1.부터 2009. 7.까지 5,436,442달러이다.
(나) 원고들은 수출이 매출의 상당부분을 차지하는데, 환위험을 회피할 필요성이 컸고, 이에 따라 원고 2는 수출로 인하여 수취하는 달러에 대한 환위험을 회피하기 위해 이 사건 각 통화옵션계약 체결 전 피고 제일은행과 사이에 3건의 통화옵션계약을 체결하였다. 그 자세한 내역은 아래 [표 4] 기재와 같다.
[표 4]순번계약일금융기관상 품 명계약기간 (개월)결제금액원고 2의 이익액12006. 7. 28.피고 제일은행Windowed Knock Out Bouns Participating FWD12월 30만 달러/60만 달러(L:2배)약 5,879만 원22006. 8. 9.피고 제일은행Windowed Knock Out Bouns Participating FWD12월 10만 달러/20만 달러(L:2배)약 2,248만 원32006. 10. 9.피고 제일은행Windowed Knock Out Bouns Participating FWD12월 10만 달러/20만 달러(L:2배)약 1,605만 원
(2) 원고 2와 피고 제일은행 사이의 통화옵션계약 체결 과정
(가) 원고 2는 2006.경 피고 제일은행으로부터 키코 통화옵션상품에 대한 설명을 듣고 키코 통화옵션상품에 가입하게 되었다. 위 2006. 7. 28.자 통화옵션계약을 체결하기 전 원고 2가 운영하는 세신정밀공업사의 직원 소외 4는 2006. 7. 13. 세신정밀공업사의 사업현황서를 작성하여 피고 제일은행에게 제출하였는데, 그 사업현황서에는 2003년도 수출실적 3,090,000,000원, 2004년도 수출실적 5,278,000,000원, 2005년도 수출실적 6,600,000,000원으로 기재되어 있었고, 2006년도 수출실적 예상은 13,000,000달러로 기재되어 있었다.
(나) 그 후 원고 2는 피고 제일은행과 사이에 위 [표 4] 기재와 같이 각 통화옵션계약을 체결하였고, 그 각 거래에서 이익을 얻게 되었다. 이에 따라 위 2006. 7. 28.자, 2006. 8. 9.자 통화옵션계약의 계약기간이 만료되는 시점에서 위 원고와 피고 제일은행은 새로운 통화옵션계약을 체결하자는 논의를 하게 되었다.
(다) 원고 2는 2007. 8. 22. 피고 제일은행에게 2006년도, 2007년도 각 월별 수출, 수입액 및 2008년도 예상 수출액(대표거래처 5개 정도)을 수기로 기재하여 팩스로 송부하였는데, 위 원고가 기재한 2008년도 대표거래처 5개의 예상 수출액 합계는 1,290,000달러였고, 2006년도 수출액은 약 6,320,000달러, 수입액은 약 231,700달러였으며, 2007. 1.부터 2007. 7.까지의 수출액은 약 4,923,000달러, 수입액은 373,700달러였다.
(라) 피고 제일은행의 소외 5 차장은 2007. 8. 28. 원고 2에게 키코 통화옵션상품에 대한 거래제안서(을가 11호증)를 보냈다. 그 거래제안서 1면에는 "만약 관찰기간 동안 시장환율이 단 한번이라도 상단환율인 955원(넉인 환율) 이상 거래가 되고 하단환율인 905원에 도달하지 않으면 .... 만기환율이 933원(행사 환율) 이상이면 고객은 거래금액 1의 두 배인 거래금액 2(=USD 1,000,000)를 933원에 매도하여야 하나, 933원 미만이면 거래금액 1인 USD 500,000을 933원에 매도할 수 있습니다", "본 전략은 달러/원 환율 하락을 대비한 제한적인(부분적인) 헷지 전략으로서"라고 기재되어 있고, 2면에는 "나) 만약, 달러/원 환율이 관찰기간 중 한 번이라도 955원 이상으로 거래가 되었다면 고객은 거래금액 2인 USD 1,000,000을 행사환율인 933원에 매각하여야 합니다"라고 기재되어 있다(각 기재의 밑줄 및 굵은 글자도 동일하게 표시되어 있음).
(마) 피고 제일은행의 소외 5 차장은 위 거래제안서를 보낸 후 같은 날 원고 2에게 전화하여, 위 원고와 피고 제일은행이 거래할 수 있도록 한도를 다 준비해 두었고, 원고 2가 환율의 타이밍을 보고 거래를 체결하자고 하면 바로 체결할 수 있도록 준비를 해 두었으니, 이메일로 보낸 위 거래제안서를 한 번 살펴봐 주시길 바란다는 이야기를 하였다.
(바) 위 거래제안서를 본 원고 2는 같은 날 피고 제일은행 성서지점에 방문하여 피고 제일은행 직원 소외 6에게 키코 통화옵션계약을 체결하겠다고 하면서 위 거래제안서의 행사환율이 933원인데 조금 더 올려줄 수 있는지를 물어보았다. 그 후 원고 2는 소외 5와 통화하면서, 키코 통화옵션계약의 계약금액에 대해서는 우선 월 30만 달러를 하고, 나중에 월 20만 달러를 하겠다고 하였고, 소외 5는 "그렇지요. 작년에도 그렇게 하셨으니까요"라고 하면서, 행사환율 933원, 넉인 환율 955원, 넉아웃 환율 905원의 조건에 따른 키코 통화옵션상품의 구조 및 내용을 설명해 주었고, 특히 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상으로 거래되고 만기까지의 환율이 넉인 환율보다 높으면 계약금액의 2배인 60만 달러에 매도해야 하는 의무에 대해 설명해 주었다. 그리하여 원고 2는 같은 날인 2007. 8. 28. 피고 제일은행과 사이에, 당초 제안한 행사환율 933원에서 1원을 올려 행사환율 934원으로 하여 계약금액(풋옵션) 월 30만 달러인 이 사건 ① 계약을 체결하였다.
(사) 또한 원고 2는 2006. 10. 9.자 통화옵션계약의 계약기간이 만료되자 피고 제일은행과 사이에 키코 통화옵션계약의 추가 체결에 대해 논의를 하였는데, 위 원고는 2007. 10. 15. 피고 제일은행에게 2008년도 수출예상액 10,000,000달러라고 기재한 서류를 팩스로 송부하였고, 2007. 10. 29. 피고 제일은행과 사이에 계약금액(풋옵션) 월 20만 달러인 이 사건 ② 계약을 체결하였다.
(아) 원고 2는 이 사건 ① 계약 및 이 사건 ② 계약의 2007. 11.경 결제일부터 손실이 발생하게 되었다.
(3) 원고 2와 피고 신한은행 사이의 통화옵션계약 체결 과정
(가) 한편, 피고 신한은행 소외 1 지점장은 2008. 2. 중순경 원고 2를 방문하여 위 원고에게 키코 통화옵션상품을 설명하던 중 원고 2로부터 위 원고가 피고 제일은행과 이미 2건의 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였고, 처음 몇 개월 동안은 수익을 올렸지만 10월 이후부터는 손실이 발생하고 있다는 사실을 듣게 되었다.
(나) 그 후 피고 신한은행 소외 1 지점장은 원고 2의 사무실에 3-4회에 걸쳐 방문하였다. 위와 같이 피고 신한은행 소외 1 지점장은 원고 2와 환율 전망에 대해 이야기를 나누면서, 위 원고로부터 당시 위 원고가 피고 제일은행과 체결한 이 사건 각 통화옵션계약에서 콜옵션을 행사받고 있는데 수출대금으로 유입한 달러로써 현물결제를 하는 대신 차액결제 방식을 취하면서 수출대금으로 유입된 달러를 환율이 높은 시점에 매도하는 전략을 취하고 있다는 사실을 듣고, 이에 원고 2에게 환율이 연초 대비 상당히 상승하였다가 다시 하락하는 상황에서 국내외 전문기관들이 예측한 바와 같이 환율이 다시 900원대 중반 이하로 떨어질 확률 등을 고려하여 위 수출대금에 대해 다시 키코 통화옵션계약을 체결하여 헤지하는 방안에 대해 권유를 하였고, 2008. 3. 중순경 소외 7 부지점장을 원고 2에게 소개해 주면서 함께 환율 전망 및 키코 통화옵션계약에 대한 이야기를 나누기도 하였다.
(다) 이처럼 피고 신한은행 소외 1 지점장이 원고 2에게 손실 보전 목적으로 추가 키코 통화옵션계약 체결을 권유하던 중, 환율이 2008. 3. 17. 1,029원에 달하였다가 점차 하락하였고, 이에 원고 2는 피고 신한은행에게 통화옵션상품 가입에 대한 의사를 표명하였다. 피고 신한은행의 소외 1 지점장은 피고 신한은행 본점에 2008. 4. 1. 여신승인신청을 하면서 2008. 4. 4. 위 통화옵션상품의 이행보증금 중 3억 원의 정기예금을 담보로 제공받고 보증금의 일부를 면제하는 조건으로 통화옵션상품 한도신청을 한다는 의견서를 제출하였다. 그 의견서에는 원고 2가 운영하는 세신정밀공업사는 생산량의 60~70% 정도를 세계 50여개국에 수출하고 있고, 2005년도 매출액은 7,313,000,000원, 2006년도 매출액은 7,180,000,000원이며, 2004. 11.경 300만불 수출탑을 수상하였고 2005. 11.경 500만불 수출탑을 수상한 연혁이 있다고 기재되어 있었다. 피고 신한은행 소외 8 심사역은 위 지점장 의견서에 대해 일부 신용위험 현실화 요인은 다소 존재하는 상황이나 수출실적이 지속적으로 증가 추세에 있고, 정기예금 3억 원을 담보로 예치하였으니 우수거래처 거래 확대 및 수익성 제고를 위하여 승인을 신청하는 영업점의 의견 등을 종합적으로 고려하여 신청을 승인한다는 의견서를 작성하였고, 피고 신한은행은 위 신청을 승인하였다.
(라) 원고 2는 2008. 4. 11. 피고 신한은행과 사이에 이 사건 ③ 계약을 체결하였다. 그 후 원고 2는 2008. 4. 14. 피고 신한은행에 예금으로 예치한 300,000,000원을 이 사건 ③ 계약의 담보로 제공하였고, 2008. 4. 17. 피고 신한은행에게 2008년도 수출실적 목표액 합계가 12,500,500달러라고 기재된 서류를 팩스로 송부하였다.
(마) 원고 2는 이 사건 ③ 계약을 체결하고 며칠 후 불안한 마음에 피고 신한은행에 위 계약을 취소할 수 있는지 물어보았지만, 피고 신한은행으로부터 취소가 불가능하다고 하다는 말을 들었다.
다) 피고 제일은행의 적합성 원칙 및 설명의무 위반 여부에 대한 판단
(1) 이 사건 각 통화옵션계약의 경우 부가된 조건에 의해 일정한 상황에서 원고 2가 환위험 회피 목적을 달성하지 못하거나 위 원고가 2배 매도 의무로 인한 손실을 부담하게 될 가능성이 있고, 환율 변동의 방향과 범위는 전문가조차 예측하기 어려운 것인데, 그 계약기간은 1년으로 되어 있으며, 기업이 현실적으로 은행에 지급하여야 하는 옵션 취득의 대가(프리미엄)가 없는 제로 코스트 구조로 되어 있어 위 원고로서는 계약 체결에 따른 위험성을 분명하게 인식하고 이를 진지하게 고려하기가 쉽지 않다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고 제일은행은 이 사건 ①, ② 각 계약 체결 당시 위 원고에게 위와 같은 수수료 부과의 구조 및 수수료 부과 사실을 명시적으로 설명하지 않으면서 위 각 계약의 체결을 권유한 사실이 인정된다.
(2) 그러나 위 인정 사실에 따르면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 ①, ② 각 계약 체결 당시에 일반적으로 예상되던 환율 변동의 방향이나 정도를 감안하면, 위 각 계약은 환율 하락에 따른 환위험 회피 목적을 달성하기 위해 환율의 급등이라는, 위 각 계약 체결 당시로서는 상대적으로 낮은 가능성으로 인한 위험을 인수하는 한편 행사환율을 높이는 구조로 설계된 것으로 계약기간이나 구조, 조건들이 불합리한 것이라고 보기 어렵다.
(나) 이처럼 이 사건 ①, ② 각 계약은 만기환율이 넉아웃 환율 이상의 일정 범위에서의 환위험만을 회피하는 대신 통화선도거래보다 상당히 유리한 행사환율로 달러를 매도할 수 있고, 반면 시장환율이 넉인 환율 이상으로 상승하고 만기환율이 행사환율보다 높을 경우 풋옵션 계약금액의 2배를 행사환율로 매도하게 됨으로써 환차손을 볼 수 있는 구조인데, 원고는 피고 제일은행으로부터 키코 통화옵션상품의 구조에 대하여 충분한 설명을 듣고 이를 이해하고 있는 상태에서 스스로의 결정에 따라 위 각 계약을 체결하였다.
(다) 피고 제일은행이 원고 2에게 교부한 거래제안서에도 ‘부분적인 헤지 전략’이라는 점을 기재하고 있을 뿐만 아니라, 원고 2는 이 사건 ①, ② 각 계약 체결 이전에 세 차례에 걸쳐 키코 통화옵션계약을 체결하여 이익을 본 경험이 있어 그 키코 통화옵션계약이 만료되자 이 사건 ①, ② 각 계약을 적극적으로 체결하고자 하였으며, 그 계약기간 및 계약금액, 계약 체결 시점 등을 스스로 정하였다.
(라) 또한 원고 2는 수출대금에 대한 환위험을 관리할 필요성이 매우 큰 상태에서, 행사환율이 높은 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함으로써 좀 더 많은 환차익을 누릴 필요성이 충분히 있었다. 또한 이 사건 각 통화옵션계약의 계약기간은 1년이지만 원고는 1년 동안 수출대금이 꾸준히 유입될 예정이었으므로, 그 기간이 불합리해 보이지 아니한다.
(마) 이 사건 각 통화옵션계약은 기본적으로 환 헤지를 목적으로 하는 상품으로서 기업이 은행으로부터 콜옵션을 행사 받아 2배 매도의무를 이행하더라도 콜옵션 계약금액을 기준으로 현물을 충분히 보유하고 있으면 현물 구입을 위하여 현실적으로 금원을 추가 지출하게 되는 손해가 발생하지 아니하지만 기업이 현물을 보유하고 있지 않다면 환율의 변동에 따라 현실적으로 금원을 추가 지출하게 되는 손해가 발생하게 되므로 기업의 거래 목적, 당시 환율 전망 및 환율 변동 상황, 위험선호의 정도, 재산상황 등에 비추어 계약금액이 적정한지 여부가 중요하다고 할 것이다.
그런데 원고 2는 2006.경 피고 제일은행과 처음으로 키코 통화옵션거래를 시작하기 전에는 위 피고에게 2006년도 수출실적을 13,000,000달러라고 기재한 사업현황서를 제출하였고, 이 사건 ① 계약 체결 전인 2007. 8. 22.에는 피고 제일은행에게 2006년 수출액은 약 6,320,000달러, 2008년도 대표거래처 5개의 예상수출액 합계는 1,290,000달러(원고 2는 거래처를 많이 보유하고 있었는데 그 중 대표 거래처 5개의 예상수출액이다)라고 고지하였으며, 이 사건 ② 계약 체결 전인 2007. 10. 15.에는 피고 제일은행에게 2008년도 예상 수출액은 10,000,000달러라고 고지하였다. 또한 원고 2의 2008년도 실제 수출액은 9,350,286달러였는바, 이 사건 ① 계약의 콜옵션 총 계약금액 7,200,000달러와 이 사건 ② 계약의 콜옵션 총 계약금액 4,800,000달러의 합계는 12,000,000달러로서 위 2008년도 예상 수출액 10,000,000달러 및 실제 수출액 9,350,286달러에 비해 다소 높으나, 기본적으로 현물 보유의 필요성을 당사자가 인식한 상황에서 당시의 환율 전망에 따라 환 헤지 비율을 좀 더 높이고자 하는 의도로 콜옵션 계약금액 기준으로는 다소 오버헤지가 되도록 계약금액을 정하는 것은 거래 목적에 비추어 적정한 범위 내라고 할 것이고, 피고 제일은행은 위 각 계약 체결 전에 원고 2로부터 수출실적에 대한 자료를 받았을 뿐만 아니라 이 사건 ①, ② 각 계약의 계약금액은 원고 2가 스스로 결정한 것이므로 그 계약 체결 과정에서 적합성 원칙을 준수하였다고 보인다.
(바) 앞서 인정한 바와 같이 피고 제일은행이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 ①, ② 각 계약 체결을 통해 피고가 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며 원고는 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 한다.
(3) 따라서 위와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 제일은행이 원고 2의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 위 원고에게 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하거나, 이 사건 ①, ② 각 계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 따르는 위험을 원고 2에게 필요한 만큼 충분히 설명하지 아니하여 거래행위에 필수적으로 수반되는 위험성에 관한 위 원고의 올바른 인식형성을 방해함으로써 적합성 원칙 및 설명의무를 위반하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고 제일은행이 적합성 원칙 및 설명의무를 위반하였다는 원고 2의 위 주장은 받아들일 수 없다.
라) 피고 신한은행의 적합성 원칙 및 설명의무 위반 여부에 대한 판단
(1) 피고 신한은행은 이 사건 ③ 계약을 체결하면서 원고 2에게 위 계약이 가지는 위험성, 즉 환율이 넉아웃 환율보다 낮으면 거래가 소멸되고, 관찰기간 중 환율이 넉인 환율 이상에서 한 번이라도 거래가 되고 만기환율이 행사환율보다 높은 경우 2배 매도의무를 부담하게 된다는 점에 대해서 설명하였고, 위 원고로서는 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 및 내용에 대해 충분히 이해한 상태에서 이 사건 ③ 계약을 체결하였다고 할 것이다. 또한 원고 2는 이 사건 ①, ② 각 계약에서 2배 매도의무를 이행하던 중 이 사건 ③ 계약을 체결하였으므로 이 사건 각 통화옵션계약의 위험성에 대해서 분명히 인식하고 있었다.
(2) 그러나 위 인정 사실에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(가) 피고 신한은행 소외 1 지점장은 원고 2가 피고 제일은행과 수출대금 전부에 대해서 키코 통화옵션계약을 체결한 후 환율이 상승하여 손실이 발생하고 있다는 사실을 알고, 위 원고에게 종전에 체결한 키코 통화옵션계약의 계약 기간 중에 그 손실을 보전하기 위해 추가로 키코 통화옵션계약을 체결하자는 권유를 하였다. 그렇다면 피고 신한은행은 원고 2에게, 위 원고가 추가 계약을 체결할 현물이 없어 오버헤지가 되는 상황임을 알면서 기존의 계약으로부터 발생한 손실을 보전할 목적으로, 즉 추가로 체결한 계약에서 금전적 이익을 보기 위한 투기적 목적으로 이 사건 ③ 계약의 체결을 권유하였다고 할 것이다{추가적으로 살피건대, 갑 35호증의 기재에 의하면, 피고 제일은행이 원고 2에게 추가적인 거래를 거절한 사실을 인정할 수 있으나(피고 제일은행이 변론 종결 후에 제출한 자료에 의하면, 피고 제일은행 성서지점은 2008. 2. 27. 원고 2의 요청에 따라 위 피고 본점에 통화옵션계약의 승인신청을 하였으나, 2008. 3. 20. 피고 제일은행 본점으로부터 현재 오버헤지 상태이며 투기적으로 보이는 거래를 해서는 안 된다는 이유로 승인을 부결하여 위 신청을 반송하였음을 알 수 있다), 이 사건에서는 원고 2가 피고 제일은행으로부터 추가 거래를 거절받은 후 피고 신한은행에게 거래를 적극적으로 요청하여 그 거래가 진행된 것은 아니고, 원고 2가 피고 제일은행에게 추가적인 거래를 요청한 것과는 별개로 피고 신한은행이 원고 2에게 먼저 추가 통화옵션계약 체결을 적극적으로 권유하여 그 거래가 진행된 것이다}.
(나) 피고 신한은행은 원고 2가 피고 제일은행과 사이에 키코 통화옵션거래를 하고 있다는 사실을 알고 있었고, 이 사건 ③ 계약의 계약금액은 풋옵션 기준 월 500,000달러, 콜옵션 기준 월 1,000,000달러인데, 이는 이 사건 ①, ② 각 계약의 계약금액 합계에 맞추어 정한 것으로 보이므로 피고 신한은행은 이 사건 ③ 계약 체결 전에 이미 이 사건 ①, ② 각 계약의 계약금액에 대해서 알고 있었다고 할 것이다. 그런데 이 사건 각 통화옵션계약의 계약기간이 중복됨으로써 이 사건 ③ 계약을 체결한 2008. 4. 11.부터 이 사건 ① 계약이 만료되는 2008. 8. 27.까지는 원고 2가 체결한 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 기준 계약금액 합계가 월 200만 달러가 되고, 그 다음날부터 이 사건 ② 계약이 만료되는 2008. 10. 29.까지는 콜옵션 기준 계약금액 합계가 월 140만 달러가 된다고 할 것인데, 이는 피고 신한은행이 이 사건 ③ 계약 체결 이후에서야 원고 2로부터 제출받은 2008년도 수출예상액이 12,500,500달러(월 약 100만 달러)인 것과 비교해 볼 때에도 상당한 정도의 오버헤지 상태가 되고{더욱이 실제 2008년도 수출실적인 9,350,286달러(월 약 78만 달러)와 비교하여 볼 때에는 더욱 큰 오버헤지 상태가 된다}, 특히 원고 2는 이 사건 각 통화옵션계약의 계약기간이 모두 중복되는 2008. 4. 11.부터 2008. 8. 27.까지는 이 사건 ③ 계약에 대한 현물을 전혀 보유하고 있지 않게 된다.
(다) 이처럼 기존의 키코 통화옵션계약에서 입은 손실을 보전하기 위해서 현물 없이 추가로 키코 통화옵션계약을 체결하는 경우에는, 환율이 넉아웃 환율 이상이고 행사환율보다 낮은 경우에만 이익을 얻을 수 있어 그 이익의 범위는 제한되는 반면, 환율이 넉인 환율 이상이 되는 경우에는 제한 없이 계약금액 2배의 매도의무를 부담하게 되어 그 거래 목적에 비추어 위험성이 크다고 할 것이다.
(라) 피고 신한은행 소외 1 지점장이 여신승인신청을 하면서 작성한 의견서(을나 9호증의 1)에는 원고 2의 수출실적은 기재되어 있지도 아니하고{위 피고는 원고 2로부터 2008년 수출예상액이 기재된 서류(을나 14호증)를 이 사건 ③ 계약 체결 후에야 받았다}, "2005. 11.경 500만불 수출탑 수상, 2006년도 매출액이 약 7,180,000,000원, 생산량의 60~70%를 수출하고 있음"이라고 기재되어 있어 이 사건 ③ 계약 체결 당시 피고 신한은행이 파악한 원고 2의 재산상황은 위 의견서의 기재와 같다고 할 것이다. 그러나 이 사건 ③ 계약의 콜옵션 계약금액은 총 12,000,000달러로 이를 계약 체결 당시 시장환율(Spot Price)인 975.50원으로 환산하면 약 11,700,000,000원이어서 이는 원고 2의 종전 매출액을 훨씬 뛰어넘는 것이고, 위 의견서에 따르더라도 매출액 전부가 수출로 인한 것은 아님을 알 수 있을 뿐만 아니라 원고 2가 기왕에 피고 제일은행과 체결한 계약으로 인하여 이 사건 ③ 계약에 대한 현물 외화가 매우 부족한 상태임을 피고 신한은행도 잘 알고 있었으므로, 이 사건 ③ 계약은 원고 2의 재산상황에 비추어 과다한 위험성을 수반하는 거래라고 할 것이다(피고 신한은행은 위 원고가 이 사건 ③ 계약 당시 매출의 지속적인 증가를 예상하고 있었다고 주장하며 을나 13호증을 제출하였지만, 을나 13호증은 위 ③ 계약 체결 이후인 2008. 5. 21.에 작성된 서류이고, 그 서류에 의하더라도 2007년도 매출액이 8,000,000,000원을 넘는 수준에 불과하므로, 설령 피고 신한은행이 원고 2의 매출이 지속적으로 증가할 것으로 예상하고 있었다고 하더라도 종전에 체결된 이 사건 ①, ② 계약의 계약금액과 합하여 볼 때 이 사건 ③ 계약은 매출 및 수출 증가의 합리적인 예상범위를 뛰어넘는 범위로 계약금액을 정한 것으로서 상당한 오버헤지 상태가 된다고 할 것이다).
(마) 더구나 피고 신한은행 소외 1 지점장은 원고 2를 수차례 방문하면서 위 원고에게 적극적으로 이 사건 ③ 계약 체결을 권유하였고, 2008. 초순경 대부분의 금융기관이 2008년도에는 환율이 안정적으로 하락할 것을 전망하였음에도 이 사건 ③ 계약 체결이 논의 된 2008. 2. 중순경부터 2008. 4. 11.까지는 환율이 2008. 3.경 1,000원대를 돌파하는 등 환율의 변동성이 컸던 시기였다.
(3) 고객이 환 헤지를 목적으로 만든 상품인 키코 통화옵션상품을 환 헤지 목적을 벗어난 투기적 목적으로 이용하고자 하는 경우 은행이 이를 거절할 의무까지 있다고 하기는 어려우나 오히려 은행이 고객에게 투기적 목적으로 위 상품을 이용할 것을 적극적으로 권유하는 것은 문제라고 할 것이다. 위에서 본 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 ③ 계약 체결 당시 원고 2가 수출대금 전부에 대하여 키코 통화옵션계약을 체결하고 있어서 추가 계약을 체결하면 현물이 없어 상당한 오버헤지가 되는 상황임이 명백하였고, 피고 신한은행은 이를 인지하고 있었음에도 환변동을 통한 금전적 이익을 얻게 하려는 투기적인 목적에서 추가로 위와 같은 계약금액의 키코 통화옵션계약을 체결할 것을 위 원고에게 적극적으로 권유하였다 할 것인바, 이는 원고 2의 거래 목적, 재산상황, 당시 환율의 변동 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때 위 원고에게 과도한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위이므로 적합성 원칙에 위반된다고 할 것이고, 또한 피고 신한은행은 이러한 제반 사정 하에서 추가적인 계약 체결로 인한 위험성을 위 원고에게 충분히 설명하지 아니한 것으로 보이므로 설명의무를 위반하였다고 할 것이다.
마) 소결론
그렇다면 피고 제일은행이 원고 2와 사이에 이 사건 ①, ② 각 계약을 체결하면서 적합성 원칙을 위배하고, 설명의무를 위반하여 원고 2에게 손해를 입혔다는 원고 2의 주장은 이유 없다.
그러나 피고 신한은행은 원고 2와 사이에 이 사건 ③ 계약을 체결하면서 적합성 원칙을 위배하고 설명의무를 위반함으로써 위 원고 및 그 후 위 ③ 계약에 따라 발생하는 모든 채권·채무를 포괄적으로 인수한 원고 회사에게 손해를 입혔으므로, 위와 같이 포괄적인 채권·채무를 인수받은 원고 회사에게 이 사건 ③ 계약으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
3) 손해배상의 범위
피고 신한은행이 이 사건 ③ 계약의 체결에 있어서 적합성의 원칙 및 설명의무를 위반하여 원고 회사가 입은 손해는 위 계약의 체결로 인하여 발생한 손실 상당액이라 할 것이고, 갑 6호증의 1 내지 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 2 및 원고 회사가 2008. 11. 5.까지 이 사건 ③ 계약으로 인하여 피고 신한은행에게 차액 정산 방식으로 지급한 내역은 아래 [표 5] 기재와 같다. 따라서 원고 회사가 이 사건 ③ 계약으로 인하여 2008. 11. 5.까지 입은 손실은 949,240,000원이다.
[표 5]일자2008. 6. 5.2008. 7. 7.2008. 8. 5.2008. 9. 5.2008. 10. 7.2008. 11. 5.합계해당 월5월분6월분7월분8월분9월분10월분?지급액 (원)46,800,00067,800,00042,800,000144,500,000356,440,000290,900,000949,240,000
한편, 앞에서 인정한 사실을 종합하여 파악할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고 2는 피고들로부터 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 및 내용에 대해 수차례 설명을 듣고 이를 이해하였으며, 특히 피고 신한은행과 이 사건 ③ 계약을 체결하기 전에는 이 사건 ①, ② 각 계약으로부터 손실이 발생하여 2배 매도의무를 이행하여 위 계약으로 인한 위험성을 경험하였던 점, 비록 피고 신한은행이 위 원고에게 적합성 원칙 등을 위반하여 이 사건 ③ 계약의 체결을 권유하였다고 하더라도 원고 2 역시 손실을 보전하고자 하는 목적에서 환율이 하락할 것이라는 판단 하에 위 계약 체결을 스스로 결정한 점, 원고 회사가 이 사건 ③ 계약으로 큰 손실을 입게 된 데에는 당시 피고 신한은행으로서도 예상하기 어려웠던 서브프라임 모기지 사태에서 촉발된 세계적 금융위기가 크게 작용하였던 점 등을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서, 피고 신한은행의 원고 회사에 대한 손해배상책임을 위 원고의 손해의 30%로 제한함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피고 신한은행은 원고 회사에게 이 사건 ③ 계약으로 인하여 발생한 손해인 284,772,000원(=949,240,000원×30%) 중 그 일부로서 원고 회사가 구하는 75,000,000원을 지급할 의무가 있다.
6. 결론
그렇다면, 원고 회사의 예비적 청구는 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고들에 대한 각 주위적 청구 및 원고 2의 피고 제일은행에 대한 예비적 청구는 각 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 여훈구(재판장) 장정환 김미진