【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
주식회사 솔로몬상호저축은행 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 박치범)
【제1심판결】
인천지방법원 2008. 9. 3. 선고 2008가합5499 판결
【변론종결】
2009. 4. 1.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 인천지방법원 2007타경46932호 부동산 임의경매사건에 관하여 2008. 4. 1. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 451,093,060원을 삭제하고, 원고에게 451,093,060원을 배당하는 것으로 경정한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 부분에 관하여 설시할 판결 이유는 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 청구원인
가. 국민은행은 2000. 7. 31. 소외 2에게 대출금 5억 원, 대출만기일 2001. 7. 31. 상각채권 편입일 2001. 6. 21.로 정하여 대출하였고, 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 2000. 11. 8. 이 사건 근저당권 설정등기를 마친 것인데, 위 대출금 채권이 부실화되어 2001. 6. 21. 상각채권으로 편입됨으로써 소외 2는 기한의 이익을 상실하여 위 대출금 채권의 변제기가 도래하였고, 위 대출금채권은 상사채권으로 그 소멸시효는 5년이므로 늦어도 2001. 6. 21.부터 5년이 경과한 2006. 6. 21.경 그 시효가 완성되어 소멸하였다.
나. 원고는 소외 2에 대한 채권자로서 소외 2를 대위하여 위 소멸시효 완성 주장을 원용할 수 있는데, 피고가 2007. 7. 16. 국민은행으로부터 그 동일성을 유지한 채 이 사건 근저당권 및 그 피담보채권을 양도받은 이상 피고의 청구채권 또한 시효로 소멸하였고, 이로써 피고는 민법 제407조에 의하여 원고에 대한 사해행위취소소송의 결과를 원용할 수 있는 채권자의 지위에 있지 아니하므로, 원고는 피고에 대한 관계에서 원고 명의의 근저당권에 기한 배당을 받을 수 있다.
다. 가사 그렇지 않더라도 원고가 민법 제407조의 규정에 따라 이익을 받을 채권자에 해당하고 그 명의의 근저당권을 말소하지 않고 유지하고 있었으니 그로써 실질적으로 배당요구를 한 것으로 볼 수 있음에도 원고를 배당에서 제외한 채 시효가 완성된 피고에 대하여 배당을 한 이 사건 배당은 부적법하므로, 피고에 대한 배당액을 삭제하고 원고에게 451,093,060원이 배당되는 것으로 경정하여야 한다.
3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 배당이의의 소를 제기할 수 있는 채권자는 집행력 있는 정본의 유무 및 채권의 종류, 배당표상 배당을 받는 것으로 기재되어 있는지 여부를 불문하고 이의가 인용될 경우 자기의 배당액이 증가되는 모든 채권자를 포함하나, 배당에 참가할 수 있는 자격이 있는 채권자, 즉 배당요구 없이도 배당을 받을 수 있는 자 또는 적법한 배당요구채권자이어야 하고, 배당에 참가하지 못하는 채권자의 소 제기는 부적법하다 할 것이다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다52722판결 참조).
한편, 채권자가 수익자를 상대로 제기한 사해행위취소 소송에서 채권자가 승소함으로써 채권자취소권이 행사되어 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정된 경우, 민법 제407조에 의하여 그 원상회복의 효력을 원용하여 배당요구할 수 있는 채권자는 취소권을 행사한 채권자 이외에 사해행위 당시부터 채권을 가지고 있던 자로서 스스로 사해행위취소권을 행사할 수 있었던 지위에 있던 채권자에 한하고, 채무자의 특정채권자에 대한 담보권설정행위가 사해행위임을 이유로 취소된 경우에는 취소채권자 및 그 취소의 효력을 받는 다른 채권자에 대한 관계에서 무효이므로( 민법 제407조) 그 취소된 담보권자는 별도의 배당요구를 하여 배당요구 채권자로서 배당받는 것은 별론으로 하고, 담보권자로서는 배당받을 수 없다고 할 것이며, 이는 사해행위취소 및 원상회복의 판결이 이미 확정되었으나 그 담보권 등기가 말소되지 않고 있다가 경매로 인한 매각으로 말소된 경우에도 마찬가지이다.
나. 직권으로 이 사건에 관하여 보건대, 위 기초사실 및 갑 제1호증의 1 내지 갑 제2호증, 갑 제3호증의 23 내지 갑 제4호증의 88의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 인천지방법원 서인천등기소 2000. 10. 23. 접수 제127225호로 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 원, 채무자 소외 2로 된 근저당권설정등기를 마쳤는데, 원고는 2002. 7. 4. 소외 1로부터 위 근저당권 및 피담보채권을 이전받고, 위 등기소 2002. 7. 4. 접수 제33528호로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이전등기의 부기등기를 경료한 사실, 그런데 소외 2의 채권자인 주식회사 신한은행은 2004. 9. 8. 소외 1과 원고를 상대로 서울동부지방법원 2004가단43481호로 ‘ 소외 1과 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 2000. 10. 21.자 근저당권설정계약은 채권자인 신한은행을 해하는 사해행위이므로 위 근저당권설정계약의 취소 및 이를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구한다’는 내용의 사해행위취소소송을 제기하여 2006. 1. 6. 전부 승소 판결을 선고받은 사실, 소외 1과 원고는 이에 서울고등법원 2006나15726호로 항소를 제기하였으나 2007. 1. 24. 항소기각 판결을 선고받았고, 다시 대법원 2007다18393호로 상고하였으나 2007. 6. 14. 상고기각 판결을 선고받은 사실, 원고는 이 사건 경매절차에서 2008. 3. 14. 14억 6,800만 원(원금 4억 원 + 2000. 11. 23.부터 배당기일까지의 이자 10억 6,800만 원)을 내용으로 하는 채권계산서를 제출하였으나 2008. 4. 1. 배당기일에서 전혀 배당받지 못한 사실, 한편 주식회사 국민은행은 2000. 7. 31. 소외 2에게 5억 원을 대출만기일 2001. 7. 31.로 정하여 대출하여 주고 위 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피고가 위 은행으로부터 이 사건 근저당권 및 위 대출금채무를 그 동일성을 유지한 채 양도받은 사실을 인정할 수 있고, 원고가 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 관하여 배당이의를 하고, 2008. 4. 4. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.
다. 판단
(1) 위 인정사실에 의하면, 채무자인 소외 2의 특정채권자인 소외 1에 대한 근저당권설정행위가 사해행위임을 이유로 취소되어 근저당권을 소외 1로부터 양수한 원고에게 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었고, 피고는 소외 1 및 원고를 상대로 한 사해행위취소소송의 취소채권자는 아니나 사해행위 당시부터 채권을 가지고 있던 자로부터 동일성을 유지한 채 채권을 양도받은 자로서 스스로 사해행위취소권을 행사할 수 있었던 지위에 있던 채권자이므로, 위 사해행위취소소송의 효력을 원용할 수 있는 채권자의 지위에 있다 할 것이다.
(2) 원고는, 피고의 소외 2에 대한 대출금채권이 2001. 6. 21. 상각채권으로 편입됨으로써 기한의 이익을 상실하여 위 대출금채권의 변제기가 도래하였고, 위 대출금채권은 상사채권으로 5년의 소멸시효기간이 경과하여 소멸하였으니, 피고가 위 사해행위취소소송의 결과를 원용할 수 있는 채권자의 지위에 있지 아니하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 소멸시효가 중단되었다고 주장하므로 살피건대, 피고의 소외 2에 대한 위 대출금채권의 변제기가 원고 주장과 같이 2001. 6. 21. 도래하였다고 하더라도, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그로부터 5년의 소멸시효가 완성되기 이전에 소멸시효의 중단을 위하여 피고는 소외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2005차63036호로 소외 2에 대한 채권 중 일부인 3천만 원의 양수금 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 위 법원으로부터 2005. 12. 16. 이를 받아들이는 지급명령을 받았고, 위 지급명령이 2005. 12. 26. 소외 2에게 송달되어 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이로써 최소한 위 3천만 원의 채권에 관하여는 위 소멸시효가 중단되었다고 할 것이고, 이와 같이 피고의 소외 2에 대한 채권이 일부라도 존재하는 이상, 피고는 위 사해행위취소소송의 결과를 원용할 수 있는 채권자의 지위에 있다고 할 것이므로 이를 다투는 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 따라서, 위 사해행위취소소송의 결과에 따라 원고로서는 근저당권자로서 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였으나 그 근저당권이 사해행위로서 취소됨으로써 적법한 배당요구를 한 것으로 볼 수 없다 할 것이고( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결 참조), 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 별도의 배당요구를 하여 배당요구 채권자로서 배당받을 수 있을 뿐인데, 원고가 위 경매절차에서 별도의 배당을 요구하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 가사 원고 주장과 같이 피고에 대한 배당이 위법하다 하더라도 그로 인하여 원고가 배당받을 금액이 있는 것도 아니어서, 원고에게는 이 사건 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 없거나 소의 이익이 없다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]
판사 성백현(재판장) 문수생 김유진