【원고, 피상고인】
제주양돈축산업협동조합 (소송대리인 변호사 고석상)
【피고, 상고인】
【원심판결】
제주지법 2011. 3. 30. 선고 2010나347 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 제주특별자치도에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1, 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 1, 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1, 2, 3의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제2, 3점에 대하여
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제2항은 구법 소정의 확인서를 발급받으려는 사람은 시·구·읍·면장이 보증인으로 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청에 확인서 발급신청을 하도록 규정하고 있고, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구시행령’이라 한다) 제7조 제1항은 보증인은 독립하여 그 직무를 공정·성실·신속하게 수행하여야 한다고 규정하는 한편 구시행령 제9조 제3항은 보증인은 보증서 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단하는 때에는 보증서에 날인하여야 하며, 보증인 3인의 날인이 있는 때에는 당해 동·리의 보증인 중 시·구·읍·면장이 지정하는 보증인이 보증서를 발급하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정에다가 구법이 위 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목적으로 제정된 것이라는 점( 구법 제1조) 등을 더하여 보면, 구법 소정의 보증인은 보증의 대상이 되는 부동산에 대하여 실제의 권리관계를 공정·성실·신속하게 확인하여 보증서를 작성할 주의의무가 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 서귀포시 성산읍 시흥리 (지번 1 생략) 임야 5,117㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 소외 1( 한자 이름 생략, 주소 : 서귀포시 성산읍 시흥리 (지번 2 생략)) 소유의 토지였는데, 소외 1이 1958. 9. 2. 사망하여 장남인 소외 2가 이를 단독으로 상속한 사실, 소외 3은 2006. 4. 5. 당시 시행 중이던 구법에 따라 피고 1, 2, 3(이하 ‘피고 보증인들’이라 한다)으로부터 ‘ 소외 3이 1981. 9. 9. 조부인 소외 1로부터 이 사건 토지를 상속받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다’는 내용의 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라고 한다)를 교부받고, 2006. 6. 28. 남제주군수로부터 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 발급받은 다음, 이를 기초로 2006. 7. 31. 이 사건 토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 사실은 소외 3이 피상속인이라고 주장하는 조부 소외 4는 한자 이름이 이 사건 토지의 소유자로 등기되어 있는 소외 1과 동일하나 이 사건 토지와는 아무런 관련도 없는 사람인 사실, 그런데 피고 보증인들은 이 사건 보증서 작성 이전에는 소외 3을 전혀 알지 못하였고, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4가 누구인지도 알지 못한 상태에서 이 사건 보증서를 작성하였던 사실, 피고 보증인들은 이 사건 토지의 원래 소유자였던 소외 1을 (이름 생략)으로 알고 있었으나 호적상 이름은 모르고 있었던 사실, 피고 보증인들은 소외 3이 제시한 제적등본에 기재된 소외 4의 한자 이름이 토지대장상 소유자 소외 1의 한자 이름과 같다는 점만을 확인하고 소외 3에게 이 사건 보증서를 작성하여 주었던 사실 등을 인정한 다음, 피고 보증인들은 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 보증인으로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 보증인들로서는 보증서 발급신청인과 공부상 소유자의 관계에 대하여도 단순히 발급신청인이 제시한 서류뿐만 아니라 자신들이 지역적 연고와 인적 관계 등에 터 잡아 알고 있는 사실을 토대로 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단한 때에만 보증서를 작성하였어야 할 것이고, 그 실제의 권리관계가 확인되지 않는다면 보증서 작성을 거절하였어야 할 것임에도, 보증서 발급신청 이전에는 토지대장상 소유자 소외 1이 누구인지, 토지대장상 소유자 소외 1과 보증서 발급신청인인 소외 3이 어떤 관계인지 등에 대하여 전혀 알지 못한 상태에서 소외 3이 제시하는 제적등본에 기재된 소외 4의 한자 이름이 토지대장장 소유자 소외 1과 동일하다는 점만을 들어 이 사건 보증서를 작성하였음이 분명하므로, 피고 보증인들로서는 구법 소정의 보증인들이 보증서를 작성함에 있어서 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 것이다.
원심판결의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 피고 보증인들에게 과실이 있다고 본 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보증인의 주의의무 및 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다.
나. 상고이유 제1점에 대하여
구법 소정의 보증인이 고의 또는 과실에 의하여 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 등기가 이루어지게 되었다면, 보증인은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 보증인들은 앞서 본 바와 같은 과실로 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 소외 3 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실을 알 수 있으므로, 피고 보증인들은 위 등기를 진실한 것으로 믿고 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
원심판결의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고 보증인들에게 손해배상의무가 있다고 본 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
2. 피고 제주특별자치도의 상고이유에 대하여
구법 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제11조 제2항은 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청은 보증인들에게 허위보증의 벌을 경고한 다음 보증취지를 확인하여야 하고, 해당 부동산에 대하여 현장조사를 실시하여 보증사실의 진위를 확인하여야 할 뿐만 아니라 2개월 이상의 공고를 거치되 그 공고기간 이내에 이의신청이 있을 경우에는 사실조사를 거쳐 확인서를 발급하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정에다가 구법의 입법 취지 등을 더하여 보면, 대장소관청 공무원으로서는 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인할 주의의무가 있다고 할 것이지만, 구법 제10조 제7항, 제13조, 구시행령 제5조가 보증인의 자격요건 자체를 부동산 소재지 동·리에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 자로서 일정한 결격요건에 해당하지 아니하고 신망이 있는 자로 엄격하게 제한하고 있을 뿐만 아니라 허위의 보증서 작성에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있으므로 보증서의 진정성은 보증서 작성단계에서 상당 부분 확보할 수 있도록 되어 있는 점과 대장소관청의 확인서 발급업무는 전체적인 체계상으로도 보증서의 진정성을 사후적으로 확인하는 구조를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 대장소관청 공무원이 확인서를 발급함에 있어 보증인들을 상대로 보증취지를 확인하고 보증사실의 진위를 확인하기 위하여 현장조사를 실시하는 한편 2개월 이상의 공고를 거치는 등 일련의 절차를 법령에서 정한 바에 따라 제대로 거쳤다면, 비록 확인서 발급신청인이 실제의 권리자가 아니라는 사실이 나중에 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 대장소관청 공무원에게 곧바로 어떠한 과실이 있다고 할 수는 없고, 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인하는 과정에서 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 이 사건 보증서에는 소외 3이 1981. 9. 9.부터 이 사건 토지를 상속하여 소유하고 있음을 확인한다는 취지로 기재되어 있는 사실, 소외 3이 피고 보증인들에게 제시한 제적등본에는 소외 3의 피상속인인 망 소외 4이 1951. 5. 25. 사망하였고, 망 소외 4의 아들로서 소외 3의 아버지인 망 소외 5는 1978. 2. 27. 사망하였다고 기재되어 있는 사실, 망 소외 4의 본적지는 제주시 도두리 (지번 3 생략)이고, 사망 당시 제주시 건입리 (지번 4 생략)에 거주하고 있었던 사실, 이 사건 토지의 원래 소유자인 소외 1의 주소는 남제주군 성산면 시흥리 (지번 2 생략)으로서 1939. 11. 29. 소외 6으로부터 이 사건 토지를 매수하였던 사실, 소외 7은 2006. 1. 1.부터 2007. 12. 30.까지 남제주군 소속 공무원으로서 구법에 의한 확인서 발급업무를 담당하였던 사실, 소외 7은 소외 3이 이 사건 토지에 관한 확인서 발급을 신청하자 2006. 4. 24. 이 사건 토지를 방문하고 현장조사보고서를 작성하였는데, 인근 주민의 의견을 듣지는 못하였던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 소외 7은 당시 이 사건 보증서상 소외 3이 이 사건 토지를 상속한 날짜가 제적등본상 피상속인인 망 소외 4, 망 소외 5의 사망 날짜 중 어느 것과도 일치하지 않는 점, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4의 본적지나 사망지가 이 사건 토지에서 멀리 떨어져 있는 점 등을 간과한 채 이 사건 보증서의 기재만을 신뢰하였고, 현장조사는 보증서의 진위를 확인하기 위함인데, 별다른 탐색 노력 없이 이 사건 토지 주변에 인적이 드물었다는 이유만으로 인근 거주 주민의 의견청취를 생략한 채 이 사건 확인서를 발급하였으므로, 이는 담당공무원으로서의 주의의무를 다한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 구시행령 제12조 제3호는 대장소관청은 부동산 소재지 인근 거주 주민 1인 이상으로부터 당해 부동산의 실제 소유자가 누구인지에 관한 의견을 듣도록 규정하면서도 그 단서조항을 통하여 현장조사 당시 인근 거주 주민의 부재로 주민의 의견을 들을 수 없을 때에는 그 취지를 기재하고 의견청취는 생략할 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지는 서귀포시 성산읍 시흥리에 있는 토지로서 두산봉 주변의 중산간 지역에 위치하여 있고 그 인근에는 인가가 없었던 사실, 대장소관청 공무원인 소외 7은 2006. 4. 24. 이 사건 토지에 현장조사를 나갔으나 그 인근에서 주민들을 만나지 못하자 인근 주민의 의견청취를 생략하고 그 취지를 현장조사보고서에 기재한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 대장소관청 공무원인 소외 7이 현장조사를 실시함에 있어서 어떠한 주의의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
한편 원심은 이 사건 보증서에 기재된 상속일자와 제적등본상 피상속인인 망 소외 4, 망 소외 5의 사망일자가 일치하지 않거나 소외 3의 피상속인인 망 소외 4의 본적지나 사망지가 이 사건 토지에서 멀리 떨어져 있는 점 등을 간과한 것이 소외 7의 과실이라고 보았으나, 구법에 있어서 허위 내용의 보증서라 함은 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않는 보증서를 뜻하는 것이므로 보증서에 기재된 상속일자가 단순히 잘못 기재된 것만을 들어 보증서의 진정성을 의심할 만한 합리적인 사유라고 볼 수는 없고(게다가 기록에 의하면 소외 3이 제출한 확인서 발급신청서에는 그 상속일자가 망 소외 5의 사망일자와 동일한 날짜로 기재되어 있음을 알 수 있다), 이 사건 토지의 소재지와 소외 4의 본적지·사망지가 각기 서귀포시와 제주시로서 상당히 떨어져 있다는 점만을 들어 그것이 곧바로 토지소유관계에 의심을 불러일으킬 만한 합리적인 사정으로 작용한다고 보기도 어렵다. 결국 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만을 들어 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 원심은 대장소관청 공무원인 소외 7에게 확인서를 발급함에 있어서 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 대장소관청 공무원의 주의의무 및 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고 제주특별자치도의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고 제주특별자치도의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 보증인들의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보증인들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복