【원고, 상고인 겸 피상고인】
서울대학교병원 (소송대리인 법무법인 세승 외 5인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
국민건강보험공단 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2009. 8. 27. 선고 2008나89189 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 이 사건 청구 권원의 성격에 관한 피고의 상고이유 제1점에 대하여
구 국민건강보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강보험법’이라고 한다) 제52조 제1항 등에 의한 부당이득징수처분의 대상자는 사위 기타 부당한 방법으로 ‘보험급여비용을 받은 요양기관’이므로 처방전을 발급한 요양기관인 의료기관을 상대로 약국이 그 처방전에 따라 약을 조제하고 지급받은 약제비용에 관하여 부당이득징수처분을 하는 것은 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다 ( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006두6642 판결 참조).
원심판결의 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 원고는 의약분업이 실시된 이후인 2001. 6.경부터 2007. 5.경까지 여러 차례 국민건강보험의 가입자 및 피부양자(이하 ‘가입자 등’이라고 한다)들에게 원외 처방전을 발급하고 건강보험법 제43조 제2항에 따라 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’이라고 한다)에 관련 요양급여비용의 심사를 청구하였는데, 심사평가원은 그때그때 피고에게 ‘원고 소속 의사들이 약제의 처방에서 식품의약품안전청장으로부터 허가받은 범위를 초과하는 등 요양급여기준을 위반한 부분을 삭감하여야 한다’는 취지의 심사결과를 각 통보하였고, 이에 따라 피고는 2001. 11.경부터 2007. 7.경까지 원고에게 건강보험법 제52조 제1항, 제4항에 근거하여 ‘약국이 관련 원외 처방에 따라 약제를 조제하고 지급받은 약제비용’ 상당액에 관하여 각 부당이득징수처분(이하 ‘이 사건 각 징수처분’이라고 한다)을 하고 원고에게 지급하여야 할 차기 요양급여비용에서 징수처분 금액을 차감하는 방법으로 이 사건 각 징수처분을 집행한 점, ② 이와 같이 피고가 원고에 대하여 이 사건 각 징수처분을 하고 그 집행을 마친 금액이 합계 4,044,586,658원에 이른 점, ③ 원고는 이 사건 각 징수처분이 무효임을 전제로 그 처분의 집행으로 지급이 거절된 요양급여비용 상당액의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하고, 2009. 7. 7.자 준비서면의 진술로 그 청구가 민사상 부당이득반환청구권에 기초한 것이라는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.
앞서 본 법리를 이러한 사실관계에 적용하면, 원고는 피고로부터, 피고가 이 사건 각 징수처분의 집행을 위해 지급을 거절한 요양급여비용 합계 4,044,586,658원과 이에 대한 지연손해금을 지급받을 권리가 있고, 그 청구권의 성격은 민법 제741조에 기한 부당이득반환청구권이므로, 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 청구는 부당이득반환청구권에 기한 것이라고 판단하고, 피고가 그 청구의 성격을 건강보험법상 요양급여비용청구임을 전제로 주장한 본안전항변과 단기소멸시효 항변을 모두 배척한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 청구 권원의 성격에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
2. 위법행위의 구체성에 관한 원고의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결의 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 심사평가원은 원고가 2001. 6.경부터 2007. 5.경까지 실시한 이 사건 원외 처방 등에 관한 요양급여비용 심사청구 중 요양급여기준을 위반하였다고 판단한 원외 처방들에 대하여 삭감조정 결정을 하고 그 결과를 원고에게 통보한 점, ② 이에 대하여 원고는 심사평가원에 이의신청을 하였고 그 일부가 받아들여져 해당 요양급여비용액을 지급받았는데, 원고의 진술에 의하면 그 금액이 약 4억 9,700만 원에 이른 점, ③ 따라서 이 사건 원외 처방은 원고가 심사평가원으로부터 요양급여기준을 위반하였다는 등의 이유로 삭감·조정 결정을 받은 진료행위들 가운데 원고가 처음부터 다투지 아니하였거나 원고가 이의신청 등으로 다투었으나 그 주장이 받아들여지지 아니하였음에도 심사청구나 행정소송 등의 절차로 다투지 아니한 것들인 점, ④ 한편 피고가 이 사건 소송의 변론에서 제출한 ‘각 대상자에 대한 약제조정기준 세부내역’(을 제16호증의 4)에 이 사건 원외 처방의 대부분에 관하여 수진자의 성명, 생년월일, 성별, 요양개시일, 삭감조정 대상 약제의 통합분류코드 및 그 명칭, 삭감조정 금액과 각 삭감조정 사유 등이 기재되어 있는 점, ⑤ 질병과 이에 대한 처방의 구체적 내용은 원고 소속 의사들이 진료과정에서 작성한 진료기록부 등에 의하여 알 수밖에 없는데, 원고는 이 사건 소송에서 극히 일부분의 처방에 대하여만 요양급여기준의 위반 여부 등을 다투고 있을 뿐인 점 등을 알 수 있다.
이러한 사정들에 기초하여, 원심이 피고의 항변, 즉 ‘원고가 요양급여기준을 위반하여 원외 처방을 하고 관련 처방전을 발급한 것이 불법행위에 해당하며 이로 인하여 피고 등이 약국에 약제비용 명목으로 지급한 금액 상당의 손해를 입었으므로 그 손해배상 채권을 자동채권으로 이 사건 부당이득반환채무와 대등액에서 상계한다’는 취지의 주장에 대한 판단의 기초 사실로서 ‘이 사건 원외 처방이 식품의약품안전청장의 허가사항 등 요양급여기준을 위반하였다’고 인정한 것은 정당하고, 원심이 수십만 건에 이르는 이 사건 각 원외 처방마다 어떤 질병에 대한 처방으로서 어떤 요양급여기준에 어떻게 위반하였는지까지 구체적으로 확정하지 아니하였다고 하여 위법행위에 관한 사실인정을 잘못하였다고 볼 수 없다.
3. 요양급여기준을 위반한 원외 처방전 발급행위의 위법성에 관한 원고의 상고이유 제2, 3점, 피고의 상고이유 제2점에 대하여
요양급여비용을 지급받을 수 있는 적정한 요양급여는 건강보험법 제39조, 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2007. 7. 25. 보건복지부령 제408호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘요양급여기준규칙’이라고 한다) 제5조, ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등 법령에서 규정한 인정기준에 부합하는 경우에 한정된다. 따라서 요양기관은 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위를 실시할 경우가 아니라면, 건강보험의 가입자 등의 건강보험 수급권을 보장하기 위하여 원칙적으로 법령이 정한 요양급여기준에 맞는 요양급여대상 진료행위를 하여야 하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2007두24746 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2008두21669 판결 참조).
한편 요양기관을 운영하는 의료인이나 의료기관의 장이 법정 비급여 진료행위 밖의 진료행위를 할 때 가입자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료의무를 다하기 위하여 요양급여기준을 벗어나 진료행위를 한 경우 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었다면, 그 진료행위는 국민건강보험 틀 밖의 비급여 진료행위로서 정당화될 수 있으므로 그 진료비를 요양급여비용으로 취급하여 보험자 등에 청구하여 지급받을 수는 없고, 비보험으로 취급하여 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받아 해당 진료비를 지급받을 수 있을 뿐이다( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조).
따라서 요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 어느 경우이든 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 사회보험 원리에 기초하여 요양급여대상을 법정하고 이에 맞추어 보험재정을 형성한 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다고 할 것이다.
그런데 원심은 원고 소속 의사들이 요양급여기준을 위반하여 이 사건 원외 처방전을 발급한 행위가 원칙적으로 위법하지만, 다만 이 사건 원외 처방 중 원심판시 5건의 원외 처방에 관하여는 원고가 환자에 대한 최선의 진료를 다하기 위하여 의학적 근거와 임상적 경험을 바탕으로 한 것으로 볼 수 있는 구체적 사정에 관한 주장과 증명을 다하였으므로 이것은 정당한 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하고, 그 5건의 원외 처방으로 인한 손해액을 뺀 나머지 범위에서 피고의 상계항변을 받아들였다.
이러한 원심판단 중 ‘요양급여기준을 위반한 이 사건 원외 처방전의 발급행위가 원칙적으로 위법하다는 부분’은 원고 소속 의사들이 요양급여기준을 위반하여 이 사건 원외 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 행위가 위법하다는 결론과 일치하여 결과적으로 정당하다. 그러나 원심판단 중 ‘이 사건 원외 처방 중 원심판시 5건의 원외 처방이 정당한 행위에 해당한다는 부분’은 비록 그 5건의 원외 처방이 환자에 대한 최선의 진료를 다하기 위한 적정한 의료행위에 해당하더라도 요양급여기준을 벗어나 요양급여대상이 될 수 없기 때문에 원심으로서는 원고 소속 의사들이 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 행위로서 위법하다고 보아야 함에도 이와 달리 판단하였으므로, 결국 ‘요양급여대상이 될 수 없는 원외 처방을 요양급여대상으로 취급하여 처방전을 발급한 행위’의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
4. 손해의 범위 등에 관한 원고의 상고이유 제4점에 대하여
원고 소속 의사들이 요양급여기준을 위반하여 이 사건 원외 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 취급하여 처방전을 발급한 행위로 인하여 피고가 입은 손해는 약국이 가입자 등에게 그 처방전에 따라 약을 조제·교부한 뒤 심사평가원에 조제료·약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함에 따라 피고가 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이라고 할 것이다.
한편 의료기관이 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 원외 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 국민건강보험공단의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 배상의무자가 이러한 책임감경사유에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 의하여 그 사유가 인정되는 경우에는 법원이 이를 직권으로 심리·판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다34766, 34773 판결 등 참조).
원심판결의 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 원외 처방이 비록 약제에 관한 허가 또는 신고된 사항을 벗어나는 등 요양급여기준을 벗어났다고 하더라도, 그 가운데에는 원고가 의료법 또는 진료계약상 요구되는 최선의 진료의무를 다하기 위하여 그 진료행위를 할 당시 임상의학적 근거에 따라 진료한 것으로서 의학적 안전성과 유효성은 물론, 요양급여기준을 벗어나 처방할 필요성 등을 갖춘 경우가 있는 점, 의료인이 법정비급여 진료영역 밖에서 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하는 과정에서 요양급여기준을 벗어나 진료행위를 하고 이를 임의로 비급여대상으로 취급하여 환자 측에 그 진료비를 모두 부담시킬 수 있다는 법리는 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결에 의하여 제시되었는데, 이 사건 원외 처방은 그 법리가 제시되기 이전의 것인 점, 의료기관이 원외 처방에 따라 지급받을 수 있는 요양급여비용은 처방료 상당의 외래 관리료에 그치고 처방한 약품의 종류나 투약 일수, 복합 처방인지 여부 등에 따라 산정되는 것이 아니어서 원고가 이 사건 원외 처방으로 직접적으로 취한 경제적 이익은 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 원외 처방전으로 피고에게 발생한 손해를 모두 원고에게 부담하도록 하는 것은 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 적절하지 아니한 것으로 보인다.
그런데 원심은 ① 이 사건 원외 처방으로 인한 손해를 ‘약국이 관련 원외 처방에 따라 약제를 조제하고 지급받은 약제비용’으로 보고 피고가 약국에 지급한 피고 부담분의 요양급여비용 외에 가입자 등이 약국에 지급한 본인일부부담금까지 포함시켰을 뿐만 아니라, ② 원고의 손해배상책임을 감경할 사유에 대한 심리·판단을 누락한 채 원고에게 이 사건 원외 처방전으로 피고에게 발생한 손해액 전부를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에 이 사건 원외 처방전 발급행위로 인한 손해의 범위에 관한 법리를 오해하고, 손해배상제도에 있어서 책임감경사유에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나머지 상고이유의 주장은 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)