【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 21. 선고 2012나954 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 임료 상당 부당이득반환청구 부분에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고와 같은 처지에 있던 ‘(지번 1 생략) 토지’의 소유자인 소외인 등이 원고를 상대로 한 주위토지통행권에 기한 통행방해금지가처분신청이 인용된 1999. 12. 29.부터 위 가처분결정이 취소된 2007. 12. 17. 무렵까지 이 사건 토지 부분은 ‘도로’로 이용되었다고 보아야 하므로, 피고가 ‘(지번 2 생략) 토지’를 취득한 2004. 3. 29.부터 2007. 12. 17.까지는 이 사건 토지 부분이 ‘도로’임을 전제로 한 차임 상당의 부당이득금을 원고에게 반환하여야 한다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(1) 주위토지통행권은 법정의 요건을 충족하면 당연히 성립하고 그 요건이 없어지게 되면 당연히 소멸한다. 따라서 포위된 토지가 사정변경에 의하여 공로에 접하게 되거나 포위된 토지의 소유자가 주위의 토지를 취득함으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어지게 된 경우에는 그 통행권은 소멸한다.
원심판결 이유에 의하면 2006. 5.경 피고 소유인 ‘(지번 2 생략) 토지’의 남쪽 부분에 폭 4.5m의 자동차 도로와 폭 1.5m의 인도가 개설된 사실을 알 수 있으므로 소외인 등의 예에 따라서 이 사건 토지 부분에 관하여 피고에게 주위토지통행권이 인정된다 하더라도 이러한 피고의 주위토지통행권은 2006. 5.경 이미 소멸하였다고 할 것이다.
(2) 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자에게 그 주위의 토지통행권을 인정하면서 그 통행권자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 규정하고 있다. 그런데 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라고 할 것이지만(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 참조), 주위토지통행권자가 단지 공로에 이르는 통로로서 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 통행지를 그 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결 참조). 따라서 주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상해야 할 손해액은 주위토지통행권이 인정되는 당시의 현실적 이용상태에 따른 통행지의 임료 상당액을 기준으로 하여, 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있고, 단지 주위토지통행권이 인정되어 통행하고 있다는 사정만으로 통행지를 ‘도로’로 평가하여 산정한 임료 상당액이 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수 없다.
위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 원심판결 이유에 의하면 이 사건 토지 부분은 지목이 대지이고 원고가 유료 주차장으로 사용하는 ‘(지번 3 생략)’ 토지의 일부인 사실을 알 수 있으므로 소외인 등의 예에 따라서 이 사건 토지 부분에 관하여 피고에게 주위토지통행권이 인정된다 하더라도 피고가 이 사건 토지 부분을 공로에 이르는 통로로서 통행함에 그치고 원고의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 아니한 이상 피고의 통행으로 인한 원고의 손해액은 이 사건 토지 부분의 현실적 이용상태인 ‘주차장 부지’로서의 임료 상당액을 기준으로 하여, 원고·피고 쌍방의 토지소유권의 취득시기, 이 사건 토지 부분에 부과되는 재산세, 이 사건 토지 부분을 공동으로 이용하는 사람들의 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 상업지구에 인접한 주차장과 숙박업소로서의 상호 이용관계, 원고·피고의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 적절하게 감경하여 정해져야 하고, 단지 이 사건 토지 부분에 관하여 피고에게 주위토지통행권이 인정된다고 하여 이 사건 토지 부분을 ‘도로’로 평가하여 원고의 손해액을 산정할 수 없다.
(3) 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 소외인 등의 통행방해금지가처분결정이 취소된 2007. 12. 17. 무렵까지 피고의 주위토지통행권이 인정되고, 나아가 피고에게 주위토지통행권이 인정되는 기간은 이 사건 토지 부분이 ‘도로’임을 전제로 한 차임 상당의 부당이득금을 원고에게 반환하여야 한다고 판단한 데에는 주위토지통행권의 소멸, 통행지 소유자의 손해에 대한 보상을 규정한 민법 제219조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 손해배상청구 부분에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인 등이 원고를 상대로 한 주위토지통행권에 기한 통행방해금지가처분신청이 인용된 1999. 12. 29.부터 위 가처분결정이 취소된 2007. 12. 17. 무렵까지 이 사건 토지 부분에 대한 피고의 주위토지통행권이 인정되므로, 2007. 12. 17. 이전에 원고가 ‘(지번 3 생략) 토지’에서 운영 중인 주차장을 이 사건 토지 부분까지 확장·설치하려고 한 공사를 막은 피고의 행위가 위법하다고 평가할 수 없고, 따라서 피고는 원고에게 2007. 12. 17. 이후에 이루어진 공사에 대한 방해로 원고가 입은 손해에 대해서만 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
나. 그러나 이 사건 토지 부분에 대한 피고의 주위토지통행권은 2006. 5.경 이미 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로 그 이후에 피고가 원고의 공사를 방해한 행위는 위법하다고 볼 수 있음에도, 이와 다른 전제에서 원심이 위와 같이 판단한 데에는 주위토지통행권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)