【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
보건복지가족부장관
【제1심판결】
서울행법 2010. 10. 13. 선고 2009구합9307 판결
【변론종결】
2011. 3. 25.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2009. 3. 4. 원고에 대하여 한 의사면허자격정지 1개월의 처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 1987. 2. 28. 의사면허를 취득하고 2005. 7. 1.부터 건국대학교병원 영상의학과 과장으로 근무하고 있다.
나. 원고는 위 병원에서 사용하는 조영제인 제네틱스의 수입·판매업체인 게르베코리아 주식회사(이하 ‘게르베코리아’라고 한다)와 아래 〈표〉 기재와 같이 제네틱스를 투여한 환자들에 대하여 중대한 유해사례가 있는지 여부 등을 조사, 통보하기로 하는 시판 후 조사(Post Marketing Surveillance, 이하 ‘PMS’라고 한다) 형식의 연구용역계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다)을 체결하고, 2005. 9. 1. 1,000만 원, 2005. 10. 28. 1,000만 원, 2006. 9. 25. 500만 원, 2006. 9. 26. 500만 원 합계 3,000만 원을 받았다. 그리고 원고는 2005. 5.경부터 2006. 12.경까지 게르베코리아로부터 회식지원비 등의 명목으로 1,156,125원 상당의 금품을 받았다.
순번계약일시증례수금액(원)계약명의자12005. 8.경40020,000,000원고22006. 8. 21.20010,000,000소외 132006. 8. 21.20010,000,000소외 2
다. 원고는 위와 같이 게르베코리아로부터 금품을 받은 것에 대하여, 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 혐의로 수사를 받은 후, 2008. 8. 7. 서울중앙지방검찰청 검사로부터 기소유예처분을 받았다.
라. 피고는, 위 기소유예처분의 혐의사실에 기초하여 원고가 이 사건 각 계약에 따른 연구용역비 명목의 금품과 회식지원비 명목의 금품을 받은 행위는, 위 병원에서 게르베코리아가 판매하는 조영제인 제네틱스를 계속 사용해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 금품을 수수한 행위에 해당한다는 이유로, 2009. 3. 4. 원고에 대하여 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 9. 28. 대통령령 제20292호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제5호, 구 의료관계행정처분규칙(2007. 1. 30. 보건복지부령 제383호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] 제1호 (다)목 (1), 제2호 (가)목 (26)의 규정에 의하여 의사면허자격정지 1월(2009. 4. 1.부터 2009. 4. 30.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 처분 사유의 부존재
이 사건 각 계약은 합법적이고 정당한 연구용역계약이므로 원고가 게르베코리아로부터 연구용역비 명목으로 돈을 받았다고 하여 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하였다고 볼 수 없다. 또한 원고가 게르베코리아로부터 회식지원비 등의 명목으로 받은 금품도 사교적 의례의 범위 내에 속하는 것으로서 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 행위로 보기는 어렵다.
2) 중앙의료심사조정위원회 심의결정 절차의 누락
이 사건 각 계약이 합법적이고 정당한 연구용역계약인지 혹은 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하기 위한 형식에 불과한지 여부 및 원고가 게르베코리아로부터 회식지원비 등의 명목으로 받은 금품이 사교적 의례의 범위에 속하는 것인지 여부에 관하여, 피고는 이 사건 처분 당시 의료법 시행령 제21조 제2항에 따른 중앙의료심사조정위원회의 심의결정 절차를 거쳤어야 함에도 이를 거치지 않았다.
3) 재량권의 일탈·남용
이 사건 각 계약이 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하기 위한 형식에 불과한지 여부가 불분명하여 원고의 의사면허자격을 정지시킬 공익상 필요가 크지 않은 점, 이 사건 처분으로 인한 원고의 명예 실추나 경제적 손실의 정도가 상당한 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 관계 법령
[별지] 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 자발적 PMS
가) 게르베코리아와 각 병원 의사들과의 자발적 PMS 계약의 체결
(1) 게르베코리아는 프랑스에 본사를 두고 있는 한국 내 판매법인으로서 2001. 11. 12. 식품의약품안전청장으로부터 제네틱스에 대하여 조영제로서 수입품목허가를 받았고, 당시 제네틱스는 약사법상의 재심사를 받아야 한다거나 의무적으로 PMS를 실시하여 부작용 사례를 수집·보고해야 하는 의약품으로 분류되지 않았다.
(2) 게르베코리아는 이 사건 각 계약이 체결될 무렵 원고 이외에도 각 병원의 의사들과 제네틱스에 대해 자발적 PMS 계약을 체결하였는데, 위 각 계약의 비용지출과 관련하여 지출품의서에는 그 항목이 ‘Business Promotion(영업증진)’으로 기재되어 있고, 지출품의서에 첨부되는 Expense Claims Report에는 PMS 비용의 지출목적에 대해 ‘유대강화 및 경쟁사 침투방지를 위함’이라고 기재되어 있다.
(3) 각 병원의 의사들에게 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약을 체결할 것을 제안한 것은 게르베코리아의 영업사원들이었고, 이에 따라 게르베코리아와 각 병원 소속 의사들 개인 명의로 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약이 체결되었다.
(4) 게르베코리아의 월간 PMS 관리보고서에 의하면, 조영제의 판매 및 수량에 따라 PMS 체결 증례수가 비례하여 증가하고 있다.
(5) 게르베코리아는 자발적 PMS 조사예정 기관의 종류를 ‘본제를 사용하고 있는 종합병원과 기타 의료기관 순환기내과 및 방사선과를 대상으로 한다’라고만 정하였고, 조사증례수에 대해서는 별도로 규정을 만들지 않았다. 그리고 게르베코리아가 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약에 의하여 의사들에게 제공한 증례보고서(CRF) 양식에는, 연구의 목적이 부작용에 대한 일반적인 조사임에도, 부작용을 기술하는 부분은 ‘부작용의 발생 여부(투여 후 24시간 이내), 정도, 인과관계, 부작용의 종류’만을 표시하도록 되어 있다.
나) 이 사건 각 계약의 체결 경위
(1) 건국대학교병원 영상의학과에서는 월 1억 원 상당의 조영제를 사용하고 있는데, 원고는 위 병원 영상의학과 과장으로서 조영제 선택에 대한 실질적인 권한을 가지고 있다.
(2) 원고는 게르베코리아의 영업사원인 소외 3의 제안에 따라 2005. 8.경 게르베코리아와 제네틱스에 대하여 자발적 PMS 계약(사용성적조사 실시 계약)을 체결하고, 위 소외 3으로부터 2005. 9. 1. 1,000만 원, 2005. 10. 28. 1,000만 원을 각 받았다. 또한 원고는 같은 병원에서 근무하고 있던 의사인 소외 1, 2에게 그들 명의로 게르베코리아와 자발적 PMS 계약을 체결하도록 지시하여, 2006. 8. 21. 위 소외 1, 2는 각 게르베코리아와 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약서를 작성하였다. 이후 게르베코리아는 위 소외 1, 2의 계좌에 각 500만 원을 입금하였고, 위 소외 1, 2의 계좌에서 2006. 9. 25.과 다음 날 각 500만 원이 원고의 계좌로 입금되었다.
(3) 이 사건 각 계약서에 의하면, 조사대상품목명은 ‘제네틱스 (300/350) 주사’, 성분명은 ‘이오비트리돌’, 조사의 목적은 ‘본 제품의 실사용 조건하에서 나타날 수 있는 알려지지 않은 중요한 부작용의 발생 또는 실제적인 부작용 발현 현황 및 안전성이나 유효성에 영향을 미치는 것으로 사료되는 요인 등을 파악하고자 함’으로 되어 있고, 금액은 증례수 당 5만 원으로 계산하여 정하였다.
(4) 원고는 위와 같이 이 사건 각 계약을 체결하고 위 소외 3으로부터 증례보고서 양식을 받아 간호사들에게 전달하였다. 간호사들은 제네틱스를 투여한 직후 환자의 상태를 관찰하여 증례보고서를 작성하여 원고에게 제출하였고, 원고는 이를 위 소외 3에게 전달하였다. 위와 같이 원고는 조영제를 투여한 환자의 상태를 관찰하거나, 증례보고서를 직접 작성하지 않았다.
(5) 원고는 이 사건 각 계약에 기한 연구용역비 명목으로 받은 합계 3,000만 원을 직원회식비, 학회지원비 등 의국비로 사용하거나 개인적인 용도로 사용하였다.
2) 회식지원비 등의 수수
가) 게르베코리아의 영업사원인 위 소외 3은 2005. 12. 16. 원고를 비롯하여 60명이 참석한 건국대학교병원 영상의학과 과회식에 회식비로 300만 원을 지원하였고, 같은 날 단란주점비로 100만 원을 지원하였다(경찰 조사과정에서 원고는 단란주점에는 가지 않았다고 진술하였다).
나) 원고는 또한 위 소외 3과 게르베코리아의 영업이사인 소외 4로부터 2005. 5. 25., 2005. 11. 9., 2006. 2. 21. 골프접대를 받았다.
다) 이외에도 원고는 위 소외 3으로부터 2005. 9. 15. 시가 15만 원 상당의 굴비세트를 선물로 받기도 하였다.
라) 원고는 2007. 9. 12. 경찰조사를 받으면서, 회식비 등을 인원수로 나누었을 때 게르베코리아로부터 합계 1,156,125원 상당의 금품을 받았음을 인정하였다.
[인정 근거] 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 처분 사유의 존재 여부에 대한 판단
1) 이 사건 각 계약이 정당한 연구용역계약인지 여부
가) 자발적 PMS의 허용 여부
제약회사의 자발적 PMS는 의약품의 시판 후에도 제약회사가 지속적으로 의약품의 부작용을 수집하고 조사하는 자발적인 활동을 말한다. 구 약사법 시행규칙(2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제3항은 제1호에서 ‘시판 중인 의약품 등의 허가사항에 대한 임상적 효과관찰 및 이상반응의 조사를 위하여 실시하는 시험’을 식품의약품안전청장의 승인대상에서 제외하고 있으므로, 제약회사의 자발적 PMS는 허용된다고 할 것이다.
그러나 병원 소속 의사가 제약회사와 자발적 PMS 형식의 연구용역계약서를 작성하고, 이를 근거로 금품을 수령하였다고 하더라도, 연구용역계약은 형식에 불과할 뿐, 실질에 있어서는 의사가 수령한 금품이 병원에서 그 제약회사의 제품을 채택하여 사용하게 하는 것에 대한 대가라면, 의사의 위와 같은 행위는 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수한 행위에 해당한다.
나) 게르베코리아가 자발적 PMS 계약을 체결한 목적
위 인정 사실에서 본 바와 같이, ① 제네틱스는 약사법상 재심사를 받아야 한다거나 의무적으로 PMS를 실시하여 부작용 사례를 수집·보고해야 하는 의약품으로 분류되어 있지 않았기 때문에, 게르베코리아가 제네틱스에 대하여 자발적으로 PMS를 실시할 필요성이 적었던 점, ② 게르베코리아가 원고를 비롯한 각 병원의 의사들과 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약을 체결하면서 작성한 내부문건들에 위 계약의 목적이 부작용의 조사·연구가 아닌, ‘영업증진·유대강화 및 경쟁사의 침투방지’로 기재되어 있는 점, ③ 게르베코리아와 각 병원 소속 의사들 사이의 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약이 게르베 본사나 게르베코리아의 연구부서가 아닌 게르바코리아의 영업사원들에 의해 주도된 점, ④ 게르베코리아와 각 병원 의사들 사이에 체결된 자발적 PMS 계약의 증례수가 조영제의 부작용에 대한 연구능력에 따라 결정된 것이 아니라, 제네틱스의 판매수량에 따라 비례적으로 증가한 점, ⑤ 게르베코리아가 각 병원의 의사들과 제네틱스에 대한 자발적 PMS 계약을 체결하면서 제공한 증례보고서 양식의 경우, 조영제 사용에 따른 부작용을 관찰하기에는 그에 대한 구체적인 내용이 전혀 없고, 이미 조영제의 부작용으로 알려진 사항들을 단순하게 확인하는 수준에 머물고 있어, 위와 같은 양식에 따라 작성된 증례보고서만으로는 부작용과 조영제의 상관관계를 조사·연구하기에는 부족해 보이는 점 등을 종합해 보면, 게르베코리아는 원고를 비롯한 각 병원의 의사들에게 그들이 경쟁사의 조영제가 아닌 자사의 조영제를 병원에서 사용하게 하는 것에 대한 대가로 금품을 지급하기 위하여 자발적 PMS 계약의 형태를 취한 것으로 봄이 상당하다.
다) 원고에게 직무와 관련된 부정한 금품이라는 인식이 있었는지 여부
원고가 게르베코리아의 위와 같은 목적을 알고 이 사건 각 계약을 체결하고 게르베코리아로부터 금품을 받았는가 하는 점에 대해서 보면, ① 건국대학교병원에서 사용하는 조영제를 선택할 실질적인 권한을 가지고 있는 사람이 원고인 점, ② 원고가 직접 조영제를 투여한 환자의 상태를 관찰하여 증례보고서를 작성한 것이 아니라, 조영제의 부작용에 대한 전문성이 부족한 간호사로 하여금 증례보고서를 작성하게 하고 이를 그대로 게르베코리아 측에 전달하였는바, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 각 계약에 의한 증례보고서의 작성에 실질적으로 관여한 것은 없는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 각 계약에 따른 이익의 실질적인 귀속 주체는 원고임에도 불구하고 그 중 일부를 다른 의사들 명의로 체결하게 한 점 등을 종합해 보면, 원고는 이 사건 각 계약의 목적이 제네틱스의 부작용에 대한 조사·연구가 아니라, 게르베코리아가 원고에게 그가 건국대학교병원에서 조영제로 자사 제품인 제네틱스를 사용하도록 하게 하는 대가로 금품을 지급하기 위한 것임을 알면서도, 이 사건 각 계약을 체결하고 게르베코리아로부터 3,000만 원을 받은 것으로 봄이 상당하다.
2) 회식지원비 등의 금품이 사교적 의례의 범위에 속하는지 여부
위 인정 사실에서 본 바와 같이, ① 원고가 장기간 수회에 걸쳐 직무와 관련하여 게르베코리아로부터 금품을 받아온 점, ② 원고가 경찰 수사과정에서 게르베코리아로부터 받았음을 자인하고 있는 금품은 100만 원 정도이나, 건국대학교병원 영상의학과 구성원들이 과장인 원고의 관여하에 받은 금품의 액수가 500만 원을 넘어 상당한 점, ③ 위에서 본 바와 같이 원고가 이외에도 직무와 관련하여 3,000만 원이라는 큰 금액의 돈을 받은 점 등을 종합해 보면, 원고가 게르베코리아로부터 회식지원비 등으로 받은 금품이 사교적 의례의 범위에 속한다고 할 수 없다.
3) 소결론
따라서 이 사건 처분의 처분사유는 모두 인정되므로, 처분사유가 존재하지 않는다는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
마. 중앙의료심사조정위원회 심의결정 절차를 거쳐야 하는지 여부
의료법 시행령 제32조 제2항은 품위손상행위에 해당되느냐의 여부에 관하여 의심이 있을 때에는 중앙의료심사조정위원회에서 심의결정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 의료인의 모든 품위손상행위에 대하여 위 위원회의 심의결정을 받아야 하는 것이 아니고 합리적으로 검토한 결과 의심이 없다고 판단되는 경우에는 위 위원회의 심의결정을 거칠 필요는 없다고 할 것이다.
그런데 위 인정 사실에서 본 바와 같이 원고는 수사기관의 수사를 받은 다음 이 사건 처분의 처분사유가 인정됨을 전제로 검사로부터 기소유예처분을 받았는바, 이와 같은 사정을 고려해 보면, 검사의 위 기소유예처분이 잘못되었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 처분사유가 존재함에 대하여 의심이 있을 때에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 중앙의료심사조정위원회의 심의결정을 거치지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
바. 재량권의 일탈·남용 여부
1) 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조).
2) 이 사건 처분에 대해서 보면, 피고는 의료관계행정처분규칙(2007. 1. 30. 보건복지부령 제383호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] 제1호 (다)목 (1), 제2호 (가)목 (26)에 정해진 처분기준에 따라 의사면허자격정지 기간을 정한 점, 원고의 행위와 같이 의사가 제약회사로부터 의약품 사용의 대가로 금품을 받는 행위는, 시장의 공정한 경쟁을 저해할 뿐만 아니라, 제약회사가 제공한 금품이 의약품의 가격에 반영되어 결국 환자의 부담을 증가시키는 결과를 초래하므로, 원고의 위와 같은 행위의 위법성이 적다고 할 수 없는 점, 원고가 제약회사로부터 직무와 관련하여 받은 금품의 액수가 3,000만 원을 넘어 매우 큰 점, 기타 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 고려하면, 원고가 주장하는 모든 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분은 적법하여 원고의 청구를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]
판사 강민구(재판장) 전우진 정재우