【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 11. 29. 선고 2011노2777 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에 있어서의 고소의 취소 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있다. 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 그 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각의 재판을 할 수 없다. 그리고 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 피해자 공소외인에 대한 명예훼손의 점 및 모욕의 점이 포함되어 있는데, 원심은 피해자 공소외인에 의해 2011. 4. 27.자로 작성된 합의서(이하 ‘2011. 4. 27.자 합의서’라 한다) 및 공소외인의 원심법정에서의 증언을 근거로 공소외인이 이 사건 공소가 제기된 후 명예훼손의 점에 관하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였고, 모욕의 점에 관하여 고소를 취소하였다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점과 모욕의 점에 관한 공소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음의 이유로 수긍할 수 없다.
2011. 4. 27.자 합의서는 이 사건과 별건인 피고인에 대한 형사사건의 검찰 수사과정에서 작성된 것으로 보이는데, 위 합의서에는 2011. 4. 27. 전의 피고인에 대한 모든 민·형사상 고소, 고발, 진정 등을 취소한다는 취지의 기재가 있으므로 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하고 모욕의 점에 관하여 고소를 취소하는 내용이 포함되어 있는 것으로 볼 여지가 있다.
그러나 2011. 4. 27.자 합의서에 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회로 볼 내용이 있다 하더라도, 고소사건에 관한 이 사건 공소제기 후에 작성된 2011. 4. 27.자 합의서는 이 사건 공소가 제기되어 있는 제1심법원에 제1심판결 선고 전까지 제출되어야만 고소취소 및 처벌의사의 철회로서의 효력이 있다.
그런데 기록을 살펴보아도 이 사건 합의서가 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 제출되었다고 볼 아무런 자료가 없고, 그 밖에 공소외인이 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 이 사건 공소사실에 관한 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료도 없다. 오히려 공소외인은 제1심법정에 증인으로 출석하여 2011. 4. 27.자 합의건을 거론하면서 그것은 이 사건과는 별도의 문제이고 이 사건에 대하여는 피고인의 처벌을 희망한다는 취지로 증언하였고, 원심법정에 증인으로 출석하여 피고인이 더 이상 행패를 부리지 않는다면 그간의 일을 용서해 주겠다는 의미로 합의서를 작성한 것인데 피고인이 합의서 작성 후에도 달라지지 않았으므로 이 사건에 관한 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 명백히 한 점을 고려하면 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 할 수 없다.
그런데도 원심은 이 사건 공소제기 후 이 사건 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 보아 이 부분 공소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 친고죄에 있어서의 고소의 취소 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인의 상고에 대하여
피고인이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 위 공소기각 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 공소기각으로 선고한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복