【원고, 피상고인】
주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인)
【피고, 상고인】
주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 손지열외 3인)
【원심판결】
서울고법 2007. 6. 29. 선고 2006나106837 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 예금계약의 성립 여부 및 성립시기 등에 관하여
가. (1) 예금거래기본약관 및 거치식예금약관이 적용되는 무기명식 양도성예금증서는 거치식 예금의 수신은행이 발행하는 증서로서 거치식 예금계약에 기한 예금반환청구권을 표창하고 있고 그 예금반환청구권의 이전 및 행사에 증서의 소지가 필요하다는 점에서 유가증권의 일종으로 볼 수 있지만, 양도성예금증서가 표창하고 있는 권리는 위와 같이 거치식 예금계약에 기하여 발생하는 것이므로 그 권리의 발생에 양도성예금증서의 발행이 필요한 것은 아니다. 무기명식 양도성예금증서를 발행받고자 하는 고객은 금융기관과 사이에 고객의 입금액, 만기일, 이자율, 만기지급금액 등 양도성예금증서의 발행조건에 관하여 합의한 다음, 금융기관에 소정의 금원을 입금하여 담당직원의 확인을 받음으로써 거치식 예금계약이 성립하게 되고, 금융기관은 그 예금계약에 기한 예금반환청구권을 표창하는 무기명식 양도성예금증서를 발행하기로 하는 약정에 따라 그 증서를 고객에게 발행할 의무를 부담하게 되며, 특별한 사정이 없는 한 그 증서에 기재된 내용은 거치식 예금계약의 내용을 반영하는 것이라고 봄이 상당하다. 한편, 금융기관의 직원이 위와 같은 과정에서 고객으로부터 수령한 금원을 관련 계좌에 입금하지 않고 횡령하거나 고객에게 양도성예금증서를 발행할 의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정은 일단 성립한 거치식 예금계약의 효력에 영향을 미칠 수 없으며, 이러한 경우 고객으로서는 거치식 예금계약에 기한 예금반환청구권을 계속 보유·행사하거나, 그 예금반환청구권을 표창하는 양도성예금증서를 금융기관으로부터 발행받지 못하였음을 이유로 그 예금계약을 해제할 수 있다.
(2) 예금거래기본약관에서 ‘계좌이체’에 의한 예금의 성립시기를 ‘예금원장에 입금의 기록이 된 때’라고 규정하고 있다고 하더라도 이는 거래처의 신청에 따라 은행이 특정 계좌에서 자금을 출금하여 다른 계좌로 자금을 이체하는 경우에 그러하다는 것이므로, 동일 금융기관의 지점 간에 계좌이체가 아닌 ‘전금’의 방식으로 자금을 이체하는 경우에는 위와 같은 약관 규정이 그대로 적용된다고 보기 어렵다. 예금거래기본약관 및 거치식예금약관이 적용되는 양도성예금증서를 발행받고자 하는 고객이 금융기관의 어느 지점(이하 ‘입금지점’이라고 한다)에서 예금의 의사로 입금을 함에 있어서, 아직 양도성예금증서 발행계좌가 개설되어 있지 아니한 관계로 그 금융기관의 다른 지점에 개설된 자신의 예금계좌에서 전금의 방식으로 입금지점에 자금이체를 하고 그 입금지점의 담당직원이 그러한 입금사실을 확인한 때에는 그 때 거치식 예금계약이 성립된다고 보아야 하고, 담당직원이 위와 같이 입금사실을 확인하고 그에 따라 발생한 예금반환청구권을 표창하는 양도성예금증서를 발행한 후 그에 맞추어 양도성예금증서 발행계좌를 개설하고 그 원장에 입금기록을 하였을 때 비로소 거치식 예금계약이 성립된다고 볼 것은 아니다.
(3) 금융기관이 고객에게 기존 예금계약의 만기가 도래함에 따라 만기지급금을 반환할 채무를 부담하고 있는 경우, 고객과 금융기관은 그 기존 예금계약의 만기지급금을 입금하여 예금거래기본약관 및 거치식예금약관이 적용되는 양도성예금증서를 발행하기로 합의하는 방식으로 거치식 예금계약을 체결할 수 있고, 위 합의 당시 금융기관의 담당직원이 기존 예금계약의 계정에서 만기에 지급할 금원 상당액을 이미 인출·횡령한 상태라 하더라도 소비임치의 일종인 예금계약의 성질상 이는 금융기관의 자금을 인출·횡령한 것일 뿐이므로, 그로 인하여 금융기관의 고객에게 대한 만기지급금 반환채무가 이행불능되거나 소멸된다고 볼 사정이 없는 이상 그와 같은 사정은 위와 같은 방식으로 체결된 거치식 예금계약의 성립을 인정하는 데 장애가 되지 아니한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고 은행이 제시한 고객의 입금액, 만기일, 이자율, 만기지급금액 등 양도성예금증서의 발행조건 등을 확인·검토한 후 피고 은행의 오목교지점에서 양도성예금증서 발행업무 등을 담당하던 지점장 소외 1의 지시 등에 따라 2005. 7. 8. 200억 원, 2005. 7. 11. 100억 원, 2005. 7. 15. 100억 원을 각 피고 은행의 오목교지점으로 입금하면서 피고에게 양도성예금증서의 발행을 의뢰한 사실, 위 각 입금 당시 아직 양도성예금증서의 발행계좌가 개설되지 아니한 관계로 2005. 7. 8.자 200억 원 및 2005. 7. 15.자 100억 원은 각 피고 은행의 삼성동지점에 개설된 원고의 예금계좌에서 전금의 방식으로 피고 은행의 오목교 지점으로 자금이체되고 그 각 영수증이 원고에게 발급되었으며, 2005. 7. 11.자 100억 원은 기존 예금계약의 만기가 도래하여 피고 은행이 상환하여야 할 만기지급금을 입금하여 양도성예금증서를 발행하기로 합의함에 따라 입금된 것인 사실, 소외 1은 위 각 입금을 확인한 다음 그 각 입금액에 맞추어 다른 양도성예금증서의 발행 내역 등을 유용하여 위조한 이 사건 각 양도성예금증서를 원고에게 교부한 사실, 위조된 이 사건 각 양도성예금증서의 앞면에는 고객의 입금액(할인매출액), 만기일, 만기지급금액 등이 기재되어 있고, 그 뒷면에는 예금거래기본약관 및 거치식 예금 약관이 적용된다는 내용이 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리와 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 은행은 향후 발행될 각 양도성예금증서에 기재될 고객의 입금액, 만기일, 이자율, 만기지급금액 등에 관하여 합의한 후, 원고가 예금의 의사로 피고 은행에 위 각 금원을 입금하고 피고 은행의 담당직원이 그 각 입금을 확인함으로써 각 거치식 예금계약이 성립되었다고 봄이 상당하고, 위 2005. 7. 8.자 200억 원 및 2005. 7. 15.자 100억 원의 경우 각 전금 방식으로 입금된 것인데 양도성예금증서 발행계좌가 개설되고 그 원장에 입금기록이 되기 전에 담당직원이 그 각 금원을 횡령하였다거나, 위 2005. 7. 11.자 100억 원의 경우 피고 은행이 상환하여야 할 기존 예금계약의 만기지급금을 양도성예금증서의 발행자금으로 하기로 하여 입금된 것인데 그 전에 이미 담당직원이 해당 계정에서 동액 상당을 인출·횡령하였다 하더라도, 이러한 사정들은 위 각 거치식 예금계약의 성립을 인정하는 데 장애가 되지 아니한다.
따라서 피고 은행은 위와 같이 각 해당 금원이 입금되어 예금계약이 성립됨에 따라 발생한 각 예금반환청구권을 표창하는 양도성예금증서를 원고에게 발행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 은행은 이러한 의무를 이행하지 아니하였으므로, 원고는 이를 이유로 각 거치식 예금계약 및 양도성예금증서 발행 약정을 해제할 수 있고, 피고 은행은 원고에게 그에 따른 원상회복으로서 입금받은 각 금원을 반환할 의무가 있다.
원심의 이유설시에 일부 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 예금계약의 성립 요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 원용하는 대법원 2000. 3. 10. 선고 98다29735 판결은 무기명식 양도성예금증서가 실제로 발행되지 아니하였는데도 이를 전제로 하여 양도성예금증서에 기하여 청구를 한 사안으로서, 사안을 달리하는 이 사건에 원용될 수 없는 것이다.
2. 원고의 직원이 소외 1의 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관하여
원고의 자금운용 담당직원인 소외 2가 소외 1의 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었으므로 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 이 사건 각 거치식 예금계약 및 그에 기한 예금반환청구권을 표창하는 양도성예금증서 발행 약정이 무효라는 취지의 피고 은행 주장에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 소외 2가 원고의 내부규정을 위반하여 자금을 운용하는 등의 사정이 있었다고 하더라도 그것만으로는 소외 2가 소외 1의 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 피고 은행의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대리권 남용에 따른 계약의 불성립 내지 무효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 원고의 직원이 소외 1의 불법행위를 방조하였는지 여부에 관하여
공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이지만( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등 참조), 이 경우의 과실은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이러한 의무에 위반하는 것이어야 한다.
원고 직원인 소외 2가 과실에 의하여 소외 1의 불법행위를 방조하였으므로 그 사용자인 원고의 손해배상채무와 대등액에서 상계한다는 피고 은행의 주장에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 소외 2가 원고의 내부규정을 위반하여 직무를 처리하였다고 하더라도 그것만으로는 소외 1의 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고 은행의 위 주장을 배척하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과실방조에 의한 공동불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수