【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울남부지법 2008. 11. 28. 선고 2008노1177 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로( 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정 참조), 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다고 보아야 한다 ( 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정 참조).
2. 원심은, 검사의 항소이유에 대하여 판단하면서 그 판단의 근거로 앞부분에 ‘당심 증인 공소외 1의 법정진술’을 기재하였고(원심 판결문 제4쪽), 판단 끝부분에 ‘아래에서 설시하는 각 증거들을 더하여 보면, 피고인에 대한 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다.’고 덧붙였는데(제5쪽), 위 각 증거들에 증인 공소외 1의 법정진술도 포함되고, 원심이 검사의 사실오인 주장을 받아들여 제1심을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 판결하면서 ‘증거의 요지’란에 ‘증인 공소외 1의 법정진술’을 기재하였다.
3. 그런데 상고이유보충서에 첨부된 약식명령등본 등의 기재에 의하면, 원심 증인 공소외 1이 『사실은 피고인과 공소외 2, 3 등이 싸우는 장면을 보지 못했으면서도, 공소외 2 등의 부탁으로 ‘피고인이 공소외 2의 멱살을 잡아 흔들었고, 공소외 3이 공소외 2를 끌고 가 공소외 2와 떨어지게 되었는데 피고인이 갑자기 공소외 2에게 달려와서 가슴을 세게 밀었으며, 그로 인하여 공소외 2는 뒷걸음질 치다가 하수구 쪽으로 넘어진 현장을 목격하였다.’고 위증하였다』는 범죄사실로 벌금 50만 원의 약식명령( 서울남부지방법원 2009. 5. 4.자 2009고약8070 약식명령)이 확정된 사실을 알 수 있다.
위와 같은 법리 및 사실관계 등에 비추어 보면, 원심 증인 공소외 1의 법정진술은 원심판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 이 사건 공소사실을 인정하는 데 인용되었을 뿐 아니라, 그 법정진술 중 앞서 본 목격진술 부분은 이 사건 공소사실과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이 분명하므로, 위 목격진술 부분이 확정된 약식명령에 의하여 허위인 것이 증명된 이상, 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있는 경우로서, 형사소송법 제383조 제3호 소정의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 상고이유가 있다.
따라서 이 점을 지적하는 취지로 볼 수 있는 상고이유의 주장은 이유 있다( 형사소송법 제384조는 재심청구 사유가 있는 경우 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위와 같은 재심청구의 사유가 비록 상고이유서 제출기간 경과 후에 발생하였다 하더라도 그 사유가 상고심의 심판범위에 속함은 마찬가지이다).
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철