【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 주한일 외 8인
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 1. 선고 2010노3069 판결
【주 문】
피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
가. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이나, 그 비자금 조성행위가 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(粉飾)에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 여기서 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다) 부산지사는 법정관리하에서 허용되는 영업활동비만으로는 선박 회사 등에 지급하여야 할 리베이트, 부산지사 및 본사의 영업활동비와 조직운영비 등을 충당할 수 없었기 때문에 이 사건 비자금을 조성하게 된 점, 공소외 1 회사 본사도 위와 같은 부산지사의 비자금 조성 및 사용에 관해 통지를 받거나 예산을 미리 책정하는 등의 방법으로 관리하고 있었던 점, 위와 같이 조성된 비자금은 대부분 그 목적대로 지출되었던 점, 선박회사 등에 지급된 리베이트 등은 모두 회사의 영업을 위하여 지출된 것으로 보아야 하고 형법상 처벌되는 배임증재 행위에 제공되었다 하여 달리 볼 이유가 없는 점, 공소외 1 회사 전체 및 공소외 1 회사 부산지사의 2001년부터 2007년까지의 매출실적에 비추어 볼 때 본사 법정관리인과 부산지사장이 사용한 영업활동비 등의 액수가 부당하게 과다하다고 보기 어려운 점, 비자금으로 결제한 카드 사용대금도 거래처 접대 등 영업활동 때문에 발생한 것으로 보이고 과다하다고 볼 수 없으며, 피고인 1의 증권계좌에 입금된 비자금도 그 입금액보다 다른 비자금 관리계좌로 다시 출금된 금액이 더 많을 뿐만 아니라 비자금을 관리하던 피고인 1이 먼저 자신의 개인자금을 회사를 위하여 지출한 후 이를 비자금으로 보전받으면서 증권계좌를 이용하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 비자금 조성행위 자체만으로는 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 구체적 지출 및 송금행위와 관련하여서도 피고인 1, 2, 4, 3의 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 피고인들에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 전부 무죄로 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분을 제외한 나머지 업무상 횡령행위 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 불법영득의사의 인정기준에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조). 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
이러한 법리에 비추어 보면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2가 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)의 임원 피고인 5에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 237,320,005원을 제공하였다는 배임증재의 공소사실 및 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다)의 사장 공소외 4에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 1만 달러를 제공하였다는 배임증재의 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 피고인 2는 이 부분 회사 비자금 지출에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 이러한 배임증재 행위도 회사의 이익을 위한 것이어서 피고인 2에게는 불법영득의사가 있다고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
2. 배임수증재의 점에 대하여
가. 피고인 2, 5의 상고이유에 대하여
형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 공소외 2 회사는 국제적 해운선박회사인 공소외 5 외국법인(이하 ‘ 공소외 5 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인으로 국내 대리점 역할을 하고 있는 사실, 피고인 5는 공소외 2 회사의 임원으로서 공소외 2 회사의 사무를 처리하면서 피고인 2로부터 공소외 1 회사와 공소외 5 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 받고 그 대가로 2004. 12. 9.부터 2007. 8. 17.까지 합계 778,550,223원을 취득하고, 피고인 2는 위 금액 중 237,320,005원을 공여한 사실, 한편 피고인 2는 또 다른 국제적 해운선박회사인 공소외 6 외국법인(이하 ‘ 공소외 6 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인인 공소외 3 회사의 사장인 공소외 4에게도 공소외 1 회사와 공소외 6 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 하고 그 대가로 2006. 12.경 미화 1만 달러를 공소외 4에게 공여한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위는 타인의 사무를 처리하는 자가 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁과 함께 금품을 취득하거나 공여한 것으로서 모두 배임수증재죄에 해당하고, 선박회사들에 리베이트를 지급하는 관행이 있었다는 이유만으로는 이러한 행위가 정당화되지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 검사의 나머지 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 국내 해운선박회사인 공소외 7 주식회사의 사장 공소외 8에게 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 하고 그 대가로 2006. 11. 24.부터 2009. 9. 16.까지 합계 438,901,690원을 공여하였다는 배임증재의 점, 공소외 3 회사 부산지사장인 피고인 6이 공소외 1 회사 부산지사장인 피고인 4로부터 선박의 접안시각과 하역순서 변경과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 2005. 8.경부터 2007. 9.경까지 합계 1억 3,000만 원을 취득하고, 피고인 4는 위 금액 중 5,000만 원을 공여하였다는 배임수증재의 점에 대하여, 위와 같은 금품 수수와 관련하여 위 피고인들 사이에 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 모두 무죄로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 파기의 범위
원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 모두 무죄로 판단하였고, 위에서 본 바와 같이 그 중 공소외 2 회사 임원 피고인 5에 대한 237,320,005원의 비자금 지출행위 부분 및 공소외 3 회사 사장 공소외 4에 대한 비자금 지출행위 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 피고인 2에 대한 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 부분은 전부 파기되어야 하며, 나아가 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2의 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우에 해당하므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분 전부가 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영