【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
조현웅(기소), 이재표(공판)
【변 호 인】
변호사 서효정(국선)
【원심판결】
수원지방법원 여주지원 2018. 1. 10. 선고 2017고단1289 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(양형부당)
원심의 형(징역 1년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 협박의 점
이 부분 범행은 피고인이 2017. 7. 1.부터 2017. 8. 6.까지 피해자에게 여러 차례 문자메시지들을 보낸 것으로, 위 각 행위는 피고인이 피해자에게 빌려준 돈을 받아내겠다는 단일하고도 계속된 범의 하에서 이루어진 것으로 피해법익이 동일하므로 협박죄의 포괄일죄에 해당한다. 그럼에도 원심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하여 형법 제38조를 적용하였다. 따라서 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점
(1) 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니된다.
그럼에도 피고인은 2017. 8. 5. 09:56경 이천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 휴대전화로 위 피해자 공소외인에게 “나도 여러여자하고 섹스를 해봤지만 니보지같은건 없었어 얼마나 섹스를 많이했으면 들어가는 구멍까지 쌔까마냐 원래 빨갠게 정상인데 넌 검둥이 개보지 같았어. 그록 대음순은 그게뭐냐? 쌔까마 가지고 포도알처럼 더러워서 못빨아 주겠더라 글고 보지 수술하고 다른놈 만나 안그러면 다른놈도 니보지보고 한번은 하겠지만 두 번다시 안할거다 글고 나처럼 바로 뒤에선 개보지라고 욕할거다 난 얼굴은 괜찮아서 보지도 예쁠줄 알았어 근데 너랑은 다시 대준다고 해도 안할거다…(중략)…부탁인데 다른놈한테 다시 보지 벌려줄려면 산부인과에가서 수술해 너진짜로 검둥이 개보지같에 구멍도 얼마나 쑤셔댔는지 너무깜에 그래서 니시랑이 보지가 보기싫어서 이혼하고 다른여자 만난것같다.”라는 문자메시지를 전송한 것을 비롯하여 2017. 7. 14. 13:33경부터 2017. 8. 6. 10:46경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같은 방법으로 총 22회에 걸쳐 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 판시 증거들을 종합하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.
(3) 당심의 판단
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 규정하고 있는 통신매체를 이용한 음란행위는 상대방에게 도달한 글 등이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것이어야 할 뿐 아니라 그 글 등을 보낸 사람에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있어야 처벌할 수 있다. 그러므로 그 글 등이 객관적으로는 성적 수치심 등을 일으킬 만하다고 보이더라도, 그것만으로 바로 범죄가 성립한다거나 위와 같은 목적이 인정된다고 바로 판단할 수는 없고, 초과 주관적 구성요건을 둔 법의 취지에 따라 피고인이 글 등을 보낸 동기 및 경위, 글이 도달하기 전후의 사정, 피고인과 피해자의 관계, 행위의 내용과 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 피고인에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었는지 판단하여야 할 것이다.
한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 위반죄의 행위자에게 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다는 점 또한 검사가 증명하여야 하고 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자는 2017. 5. 21.경부터 연인관계를 유지하여 오다가 2017. 7. 초순경 성관계를 가졌는데, 피고인이 그 직후 피해자에게 ‘산부인과에 가서 성기 부분 수술을 하라’고 한 것이 발단이 되어 다툼 끝에 2017. 7. 중순경 최종적으로 헤어지게 된 점, ② 피고인은 검찰 조사 시 피해자가 ‘나는 당신보다 더 성기가 큰 사람과도 1년 6개월을 살았다’고 말하여 남자로서 수치심을 느끼고 자존심이 상해서 피해자에게 헤어지자고 한 후, 화가 나서 문자메시지를 보냈다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자가 자신의 성기 크기를 언급한 것에 화가 나 연인관계를 정리한 후 피해자에게 수치심, 불쾌감, 심적 고통 등 부정적인 심리를 일으키고자 문자메시지를 발송한 것으로 보일 뿐이고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 문자메시지를 발송하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
3. 결론
위와 같이 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제2항을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제283조 제1항(포괄하여), 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
【양형의 이유】
피고인이 당심에 이르러 피해자에게 500만 원을 지급하는 등 피해회복에 노력하였고, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 부분 공소사실의 요지는 제2의 나.(1)항 기재와 같고, 제2의 나.(3)항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 송승우(재판장) 이소진 권민영