【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
조석규
【변 호 인】
법무법인 화우 담당변호사 한동영외 2인
【원심판결】
대전지방법원 2008. 9. 5. 선고 2006고정301 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
법리오해(① 80억 원 한도로 대출이 가능한 중소기업에는 개인사업자는 물론 인적·물적 설비가 없는 사업자등록만을 마친 개인도 포함되므로 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다. ② 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여는 현행법 상 처벌 규정이 삭제되었으므로 이들에 대하여는 면소판결이 선고되어야 한다. ③ 피고인들은 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고 그 오인에는 정당한 이유가 존재하였으므로 무죄가 선고되어야 한다.) 및 양형부당
2. 관련 규정 및 기초적인 사실관계
가. 관련규정
상호저축은행법(2003. 12. 11. 법률 제6992호로 개정된 것)
제1조(목적)
이 법은 상호저축은행의 건전한 운영을 유도하여 서민과 중소기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "중소기업"이라 함은 「중소기업기본법」 제2조 제1항의 규정에 의한 중소기업을 말한다.
제12조(동일인 등에 대한 대출 등의 한도)
① 상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다.
제39조(벌칙)
③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4의2. 제12조제1항· 제2항 또는 제4항의 규정에 위반한 자
제39조의2 (양벌규정)
법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.
상호저축은행법 시행령(2004. 3. 9. 대통령령 18305호로 개정된 것)
제9조(동일인 등에 대한 대출 등의 한도)
① 법 제12조 제1항의 규정에 의한 동일인에 대한 대출 등의 한도는 자기자본의 100분의 20이내로서 다음 각 호의 구분에 의한 금액으로 한다.
1. 중소기업 기타 법인 등에 대한 대출 등은 80억 원
3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 자에 대한 대출 등은 3억 원
상호저축은행법의 개정(법률 제8522호, 2007. 7. 19. 공포, 2008. 1. 20. 시행)
조항개정 전개정 후제12조 제1항상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다.상호저축은행은 개별차주에 대하여 자기자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다.제39조 제3항③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원이하의 벌금에 처한다.③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.4의2. 제12조 제1항·제2항 또는 제4항의 규정에 위반한 자4의2. 제12조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반한 상호저축은행제39조의2법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.동 일
중소기업기본법
제1조(목적)
이 법은 중소기업이 나아갈 방향과 중소기업을 육성하기 위한 시책의 기본적인 사항을 규정하여 창의적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업 구조를 고도화하고 국민경제를 균형 있게 발전시키는 것을 목적으로 한다.
제2조 (중소기업자의 범위)
① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 자로 한다.
1. 다음 각 목의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것
가. 업종의 특성
나. 상시 근로자 수
다. 자산규모
라. 매출액 등
2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것
중소기업기본법 시행령
제3조 (중소기업의 범위)
「중소기업기본법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.
1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.
가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업
나. 자산총액(직전 사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인
2. 소유와 경영의 실질적인 독립성이 별표 2의 기준에 맞는 기업
나. 기초적인 사실관계
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
가) 공소외 1은 공소외 2 주식회사 관저지구 대전지사장으로 근무하면서 이 사건 대출을 통하여 대전 관저4지구 도시개발사업 부지의 토지를 매입하고자 이 사건 대출 즈음인 2005. 3. 22. ○○이라는 상호로 사업자등록을 하고 각 별지 범죄일람표의 기재와 같이 피고인 5 주식회사로부터 합계 89억 4천 2백만 원을, 피고인 6 주식회사로부터 합계 44억 5천만 원을 대출받았으나, 실제 사업을 영위한 사실은 없다.
나) 공소외 3은 피고인 5 주식회사의 영업팀장 공소외 4의 권유를 받아 별지 범죄일람표1 기재와 같이 합계 53억 4천만 원을 대출받았는데, 위 공소외 4의 요구로 2005. 3. 22. □□라는 상호로 사업자등록을 한 사실은 있으나, 실제 사업을 영위한 사실은 없다.
다) 공소외 5는 피고인 5 주식회사에서 근무하는 아들 공소외 6과 공소외 4의 권유를 받아 별지 범죄일람표1 기재와 같이 합계 8억 5천 1백만 원을 대출받았는데, 2001. 9. 27. 주택임대를 위한 사업자등록을 한 사실은 있으나, 실제 사업을 영위한 사실은 없다.
라) 공소외 7은 오랜 지인인 피고인 1의 권유를 받아 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 피고인 5 주식회사로부터 합계 7억 2천만 원을, 피고인 6 주식회사로부터 합계 25억 원을 각 대출받았는데, 2004. 5. 29. △△광고라는 상호로 사업자등록을 한 사실은 있으나 실제 운영하지 않아 매출은 전혀 없다.
마) 공소외 8은 오랜 지인인 피고인 1의 권유를 받아 별지 범죄일람표1 기재와 같이 합계 27억 7천만 원을 대출받았는데, 2001. 9. 27. 사업자등록을 한 사실은 있으나 1995년 부동산중개업을 그만 둔 이후 사업을 영위한 사실은 없다.
바) 공소외 9는 피고인 6 주식회사에 근무하던 아들 피고인 4의 권유를 받아 별지 범죄일람표2 기재와 같이 합계 36억 3천 5백만 원을 대출받았는데, 2003. 6. 30. 개인용달 90자1330으로 사업자등록을 한 사실은 있으나, 개인용달업을 운영하지는 않았다.
사) 공소외 10은 거래관계로 10여 년간 알고 지내던 피고인 2의 권유를 받아 별지 각 범죄일람표의 기재와 같이 피고인 5 주식회사로부터 합계 31억 원을, 피고인 6 주식회사로부터 합계 27억 원을 각 대출받았는데, 2002. 6. 4. ◇◇철강이라는 상호로 사업자등록을 한 사실은 있으나 2002년 초순 이후 위 상호로 사업을 영위한 사실은 없다.
아) 공소외 11은 피고인 5 주식회사에 근무하였던 동생 공소외 13의 권유로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 합계 38억 2천 2백만 원을 대출받았는데, 2003. 3. 6. ◎◎상사라는 상호로 사업자등록을 한 사실은 있으나 실제 사업을 영위한 사실은 없다.
자) 공소외 12는 피고인 1의 권유로 별지 각 범죄일람표의 기재와 같이 피고인 5 주식회사로부터 합계 50억 원을, 피고인 6 주식회사로부터 합계 30억 원을 각 대출받았는데, 위 대출을 위하여 사업자등록증이 필요하다는 말을 듣고 2005. 3. 16. 사업자등록을 한 사실은 있으나 실제 사업을 영위한 사실은 없다.
3. 판단
가. 인적·물적 설비 없이 사업자등록 만을 마친 개인사업자가 이 사건 ‘중소기업’에 포함되는지 여부
상호저축은행법 제12조 제1항은 특정 차주에 대한 과도한 여신으로 서민과 중소기업의 금융편의를 위하여 설립된 상호저축은행의 부실화를 막기 위한 규정인데, 그 구체적인 한도는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그런데, 위 규정의 위임에 따라 동일인 대출한도를 규정한 상호저축은행법 시행령 제9조 제1항은 개인은 3억 원, 중소기업은 80억 원으로 그 대출한도에 큰 차이를 두고 있는바, 이는 실질적인 상환 자력을 고려하는 것이기도 하지만 중소기업을 육성시키고자 하는 상호저축은행법의 입법 취지를 살리기 위한 것으로도 봄이 타당하다.
한편, 중소기업기본법 제2조 제1호는 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 자로 한다고 규정하면서 업종의 특성, 상시 근로자 수, 자산규모, 매출액 등을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당하여야 한다고 규정하고 있고, 중소기업기본법 시행령 제3조는 「중소기업기본법」제2조 제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다면서 제1호로 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업이라고 규정하고 있다.
따라서 그 입법취지와 위 각 규정 등을 종합하여 볼 때, 형식적인 사업자등록증만 갖추었을 뿐 상시 근로자, 자본금 등 인적·물적 설비를 갖춘바 없고, 실제로 영업을 영위하지도 아니하는 사업자가 중소기업에 해당한다고 볼 수 없음은 명백하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 면소판결 사안인지 여부
형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에만 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조).
먼저 상호저축은행법 상 동일인대출한도를 초과시킨 실제 행위자들에 대한 형의 폐지가 있는지에 관하여 보건대, 외형상 구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호에서는 그 처벌대상을 ‘ 제12조 제1항, 제2항 또는 제4항의 규정에 위반한 자’로 규정하고 있었으나, 개정된 현행 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정된 것) 제39조 제3항 제4의2호에서는 그 처벌대상을 ‘ 제12조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반한 상호저축은행’이라고 규정함으로써 동일인 대출한도 초과대출과 관련하여 그 처벌대상을 달리하고 있는 것처럼 보이기는 한다.
그러나 ⓛ 상호저축은행법은 상대적으로 자본규모가 영세한 상호저축은행의 부실화를 방지함으로써 궁극적으로는 서민금융과 지역경제를 육성하는 것을 그 입법취지로 하고 있어, 동일인 대출한도 등을 통하여 특정 차주에 대한 과도한 여신제공을 규제할 필요성은 상존하고 있고, 실제로 개정 이후에도 상호저축은행법은 동일인 대출한도를 초과한 대출을 ’불법·부실신용공여‘로 보아 여전히 엄격하게 규제하고 있으며, 여전히 그 처벌규정을 유지하고 있는 점, ② 법인 또는 법인격 없는 사단 등과 같은 단체는 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 자연인이 그 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인 등에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐인바( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 등 참조), 현행 상호저축은행법 제39조 제3항도 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하면서 제4의2호에서 ‘ 제12조 제1항부터 제3항까지 또는 제5항을 위반한 상호저축은행’으로 규정하고 있으므로 그 처벌대상은 구체적인 행위자로서 징역형도 받을 수 있는 자연인으로 밖에 볼 수 없으며, 위 규정을 상호저축은행 자체를 처벌하는 규정으로 보게 된다면 유독 상호저축은행의 경우에는 다른 법인 등의 경우와는 달리 자연인처럼 적극적인 행위주체 겸 범죄주체로 되는 것으로 볼 수밖에 없게 되므로 현행 법령상의 근본적인 범죄체계 자체가 뒤흔들릴 수밖에 없다는 점, ③ 또한 같은 법 제39조의2에서는 개정 전과 마찬가지로 양벌규정을 그대로 유지하고 있는데, 위 양벌규정은 ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.’고 규정하고 있는바, 이는 개별차주에 대한 신용공여 한도를 초과하여 대출한 경우 상호저축은행 이외의 자연인인 행위자에 대한 처벌을 전제로 하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 현행 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정된 것) 제38조의2 제1호에서는 같은 법 제12조에 따른 신용공여의 한도를 초과하여 신용공여를 한 경우 초과한 신용공여 금액의 100분의 10이하에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 하는 규정을 별도로 신설하였는데, 만일 개정된 현행 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호에 의한 처벌대상이 문언 그대로 상호저축은행을 의미하는 것이라면 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 상호저축은행에 대하여는 형벌은 물론이고 과징금까지 포함하여 다중적인 제재가 가해지게 되어 부당한 결과를 초래하게 된다는 점, ⑤ 새마을금고법, 은행법, 보험업법 등 관련법률 역시 금고 등의 동일인에 대한 대출한도를 규정하면서 이를 위반한 대출행위를 한 개인을 처벌하면서 양벌규정을 두어 금고, 은행, 보험회사 등을 함께 처벌하고 있는 점, ⑥ 종합금융회사에 관한 법률도 제28조 제2항 중 동일차주에 대한 대출한도를 초과하여 대출한 행위자를 처벌하는 규정과 관련하여 2007. 7. 19.(상호저축은행법도 같은 날 개정되었다) 위 상호저축은행법과 유사하게 종전에 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 자( 제3조의2 제3항 및 제9조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)는 1년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제15조의 규정에 위반한 자’로 되어 있던 것이 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제15조 제1항부터 제4항까지( 제3조의2 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위한하여 신용공여를 한 종합금융회사’로 개정되었다가 해당규정이 2009. 2. 4. 시행된(2007. 8. 3. 제정) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률로 흡수되어 제446조에서 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 55. 제342조 제1항부터 제4항( 제361조에서 준용하는 경우를 포함한다) 까지 또는 제345조 제3항을 위반하여 신용공여를 한 자’로 규정하게 된 점 등을 종합하면, 개정된 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호에 의하여 개별차주에 대한 한도초과 신용공여의 경우 상호저축은행만 처벌대상이 되고 그 행위자가 처벌대상에서 제외되는 것으로 되었다고 보기는 어렵다.
다음으로, 설령 상호저축은행법의 개정으로 인하여 임·직원에 대한 처벌규정이 삭제되었다고 본다손 치더라도, 앞서 본 제반 사정 등을 종합하여 볼 때 이는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는, 경제 환경이 급변함에 따라 임직원에 대한 직접적인 제재보다는 상호저축은행 자체에 대한 벌금 및 과징금을 통하여 제재를 하는 것이 더 실효적일 것이라는 정책적 조치에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐이므로, 위 개정 이전에 이미 범하여진 피고인 1, 2, 3, 4의 공소사실 기재와 같은 위반행위의 가벌성이 소멸된다고 보기는 어렵다. 따라서, 위 피고인들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유가 없다.
다. 형법 제16조에 해당하여 책임이 조각되는지 여부
형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조).
앞서 본 사정들과 앞서 본 바와 같이 대출한도가 80억 원인 중소기업에는 이 사건 대출자들처럼 형식적으로 사업자등록만 한 개인들은 포함되지 아니하는데, 피고인들은 이 사건 대출을 편법적으로 실행하기 위하여 “중소기업”의 의미를 그 문언과는 달리 해석했을 뿐만 아니라 더 나아가 대출자들에게 사업자등록만 마치면 거액의 대출을 받을 수 있다고 알려주고 허위의 신용조사서를 작성하기까지 한 점, 2002년경부터 상호저축은행의 표준 대출규정 제96조(대출신청의 확인)에는 사업자의 현재 영업의 계속 여부를 확인사항의 하나로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 자신들의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 양형부당 주장에 관하여
피고인 1이 초범인 점, 피고인 2, 3, 4에게 벌금형의 전과 밖에 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상이 없는 것은 아니나, 이 사건 각 범행으로 인하여 서민과 중소기업의 금융편의를 위하여 설립된 상호저축은행이 특정인에게 과도하게 편중된 여신을 제공함으로써 자금중개기능의 공공성과 자본구조의 건전성을 해치는 것을 방지하기 위하여 마련된 구 상호저축은행법 제12조 제1항의 입법취지가 크게 훼손되었음에도 피고인들이 범행을 부인하며 반성하고 있지 아니하는 것으로 보이는 점, 기타 피고인 1, 2, 3, 4의 각 연령, 성행, 경력, 범행 동기, 범행경위, 법행수법, 상호저축은행에서의 지위, 한도를 초과한 대출규모, 피고인 5 주식회사와 피고인 6 주식회사의 관계 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면 원심이 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 아니하므로, 피고인들의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[범죄일람표 생략]
판사 김재환(재판장) 김태형 이유진