【피 고 인】
【검 사】
김후균
【변 호 인】
변호사 한경록 외 1인
【주 문】
피고인 1(대법원판결의 원심공동피고인)을 판시 제1의 가. 나.죄에 대하여 징역 1년 6월에, 판시 제1의 다.죄에 대하여 벌금 800,000원에, 피고인 2(대법원판결의 피고인)를 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 2로부터 25,000,000원을 추징한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 공소외 7 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 회사’라고 한다) 및 공소외 7 회사가 주식 100%를 보유한 특수관계사인 피해자 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라고 한다), 피고인이 실질적으로 소유하고 있는 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다) 및 공소외 9 주식회사(이하 ‘ 공소외 9 회사’라고 한다), 공소외 10 등이 대주주로 있는 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사‘라고 한다)의 실질적인 대표이사로서 회사 자금 관리 등 위 각 회사의 운영 전반을 총괄하여 온 사람이다.
피고인 2는 2010. 4. 19. ○○○당 안산시장 후보로 결정되어 같은 해 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 안산시장 후보자로 출마하였으나 낙선한 사람으로 현재 공소외 12 공사 상임감사이다.
1. 피고인 1의 범행
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
(1) 피해자 공소외 2 회사에 대한 범행
피고인은 2007. 9. 3. 서울 영등포구 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 2 회사의 사무실에서, 공소외 7 회사로부터 피해자 공소외 2 회사의 기업은행 계좌( 계좌번호 1 생략)에 입금된 매출대금 명목의 1억 1,000만 원을 피해자 공소외 2 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 그 중 1억 원을 공소외 9 회사에게 단기대여하는 것처럼 허위 회계처리하고 피고인의 개인 계좌로 송금한 다음 이를 전액 수표로 출금하여 처 공소외 13으로 하여금 사용하게 하는 등 개인적 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 1. 15.까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 10억 4,540만 원을 개인적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다.
(2) 피해자 공소외 8 회사에 대한 범행
피고인은 2008. 5. 15. 공소외 7 회사로부터 피해자 공소외 8 회사의 기업은행 계좌에 공사대금 명목으로 1억 7,050만 원을 입금받고, 2008. 9. 12. 공소외 7 회사로부터 피해자 공소외 8 회사의 같은 계좌에 10억 원을 단기대여금으로 입금받았다.
피고인은 피해자 공소외 8 회사를 위하여 위 자금을 업무상 보관하던 중, 2008. 9. 12. 공소외 2 회사의 사무실에서 공사대금을 지급한 것처럼 허위 회계처리하고 공소외 11 회사의 기업은행 계좌( 계좌번호 2 생략)로 5억 5,000만 원을 송금한 다음, 2008. 10. 9.경 공소외 11 회사의 위 계좌에서 피고인 명의의 기업은행 계좌( 계좌번호 3 생략)로 이를 재송금하여 그 무렵 이를 전액 인출, 개인적 용도로 사용함으로써 피해자 공소외 8 회사 소유의 5억 5,000만 원을 횡령하였다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인은 2008. 7. 17. 피해자 공소외 2 회사의 사무실에서, 공소외 8 회사로부터 피해자 공소외 2 회사의 기업은행 계좌( 계좌번호 4 생략)에 포천소각로 공사대금 명목으로 12억 원을 입금받아 이를 공소외 9 회사에게 단기대여하게 되었다.
피고인은 피해자 공소외 2 회사의 자금을 공소외 9 회사에게 단기대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 같은 날 그 임무에 위배하여 이미 피고인에게 14억 6,000만 원의 채무를 부담하고 있었고 별다른 영업실적과 자산이 없는 공소외 9 회사에게 아무런 담보없이 4억 2,500만 원을 단기대여함으로써 공소외 9 회사에게 4억 2,500만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 10. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 같은 방법으로 5회에 걸쳐 합계 24억 원을 단기대여하여 공소외 9 회사에게 같은 액수에 상당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
다. 정치자금법위반
누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하여서는 아니되고, 후원인은 후원회에 후원금을 기부할 수 있을 뿐 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 5. 21. 23:00경 안산시 (이하 생략)에 있는 안산시장 ○○○당 후보인 피고인 2의 선거사무소 내 후보자 사무실에서, 공소외 7 회사의 회장지원실 직원인 공소외 3을 그 곳에 보내 대봉투에 든 5만 원권 100장 묶음 5다발, 합계 2,500만 원을 건네는 방법으로 후원회지정권자인 피고인 2에게 선거자금 명목으로 2,500만 원을 교부하였다.
이로써 피고인은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금 2,500만 원을 기부하였다.
2. 피고인 2의 범행
누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받아서는 아니되고, 후원회지정권자는 후원인으로부터 직접 후원금을 기부받을 수 없으며, 다만 후원회로부터 위임장을 교부받아 후원인으로부터 후원금을 기부받을 수 있을 뿐이다.
그럼에도 불구하고, 후원회지정권자인 피고인은 2010. 5. 21. 23:00경 제1의 다.항과 같은 장소에서, 위와 같이 피고인 1이 보낸 공소외 3으로부터 선거자금 명목으로 2,500만 원을 건네받았다.
이로써 피고인은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금 2,500만 원을 기부받았다.
【증거의 요지】
[판시 제1의 가. 나. 각 사실]
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 14의 법정진술
1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 공소외 14 진술기재 부분 포함)
1. 공소외 15, 14, 16, 17에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 14 작성의 진술서
1. 법인등기부등본, 공소외 7 회사의 회계분석자료 첨부 보고, 수사보고( 공소외 7 회사 관련 회사 기업개요에 대한 수사보고), 공소외 7 회사 외 8개 법인등기부등본, 공소외 7 회사 특수관계회사인 공소외 9 회사와 한국클린시스템의 사업자번호 확인, 1차 계좌추적 결과보고 및 2차 계좌추적 필요성 보고, 수사보고( 공소외 7 회사 관련 계좌추적결과 및 횡령 등 혐의 관련 보고), 수사보고(최근 법인등기부등본 편철), 수사보고(2010. 7. 6.자 계좌추적결과 및 자료 편철), 수사보고( 피고인 1 소유 건물 등기부등본 등 첨부), 각 수사보고( 공소외 7 회사 압수물 분석-회계자료), 수사보고( 공소외 7 회사 압수물 분석-임직원 서류), 수사보고( 공소외 2 회사 단기대여금 분석)
[판시 제1의 다. 및 제2의 각 사실]
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 공소외 3 진술기재 부분 포함)
1. 공소외 3, 18, 1(대법원판결의 공소외인), 4에 대한 각 검찰 진술조서
1. 수사보고( 공소외 7 회사 소속 직원 공소외 3 수첩 사본), 수사보고( 피고인 1, 2의 통화내역 첨부), 수사보고( 피고인 2, 공소외 3 핸드폰 통화내역 분석), 공소외 3 발신내역, 피고인 1 발신내역, 수사보고( 공소외 3 진술 관련 피고인 2 선거사무소 현장답사보고), 수사보고(제5회 지방선거 선거비용제한액 자료), 수사보고(정치자금사무관리규칙), 수사보고( 피고인 2 안산시장후보자 후원회 회계자료 등 첨부 보고)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{ 공소외 2 회사에 대한 업무상횡령의 점, 다만 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다, 이하 같다}, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항( 공소외 8 회사에 대한 업무상횡령의 점), 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 정치자금법 제45조 제1항(정치자금 부정수수의 점, 벌금형 선택, 다만 공직선거법 제18조 제3항 전단, 제1항 제3호에 의하여 다른 범죄와 분리 선고)
나. 피고인 2 : 정치자금법 제45조 제1항(벌금형 선택)
1. 경합범가중( 피고인 1에 대하여)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조{각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 범정이 가장 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 정치자금법위반죄에 정한 벌금형을 병과}
1. 작량감경( 피고인 1의 징역형에 대하여)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치(피고인들에 대하여)
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예( 피고인 1에 대하여)
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징( 피고인 2에 대하여)
정치자금법 제45조 제3항 후단
1. 가납명령(피고인들에 대하여)
각 형사소송법 제334조 제1항
【피고인들의 주장에 관한 판단】
1. 피고인 1의 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 대하여
가. 피고인의 주장
피해자 공소외 2 회사와 공소외 9 회사는 피고인이 주식 전부를 소유하고 있는 이른바 1인 회사들로서, 피고인은 수시로 위 회사들로부터 금원을 차용하기도 하고 위 회사들에게 피고인의 자금을 대여하기도 하는 등의 금전거래를 하여 왔는데, 그 과정에서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2 회사의 자금을 회사로부터 차용하여 사용한 것에 불과하므로, 이로써 피고인과 피해자 공소외 2 회사 사이에 채권·채무 관계가 성립하는 것일 뿐, 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 위 금원을 횡령한 것이 아니다.
나. 판단
(1) 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니며( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조), 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조).
(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자 공소외 2 회사의 실질적인 대표이사로서 피해자 공소외 2 회사의 자금관리업무를 총괄하였던 점, 피고인은 피해자 공소외 2 회사의 자금을 대여금으로 처리하여 사용하면서 이를 위한 이사회 결의 등의 절차를 전혀 이행하지 아니한 점, 피고인은 피해자 공소외 2 회사의 금원을 사용하면서 이자, 변제기 등을 약정하지 아니하였고, 차용증도 작성하지 아니한 점, 피고인은 피해자 공소외 2 회사의 자금을 인출하여 사용하였음에도 피해자 공소외 2 회사가 공소외 9 회사에게 금원을 단기대여한 것처럼 변칙적인 회계처리를 한 점, 피고인의 자금 사용이 2007. 9. 3.부터 2009. 1. 15.까지 사이에 5회에 걸쳐 이루어졌고, 그 금액 또한 합계 10억 원이 넘는 거액인 점, 피고인은 피해자 공소외 2 회사의 자금을 피고인의 부동산 구입 자금 등 개인적인 용도에 사용하였을 뿐 피해자 공소외 2 회사를 위하여 사용한 사실이 없는 점을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 공소외 2 회사와 사이에 금원의 차용 및 대여를 반복적으로 계속함으로써 피해자 공소외 2 회사에 대해 별도의 가수금채권을 가지고 있을 뿐만 아니라 그에 수반하여 금원의 차용과 대여라는 회계처리를 하였다고 하더라도 위와 같은 절차의 흠결 및 목적의 부당이라는 잘못이 있는 이상, 피고인이 피해자 공소외 2 회사의 자금을 사용한 일련의 행위는 실질적으로 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없으므로, 피고인의 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다.
2. 피고인 1의 범죄일람표 1 순번 2항 기재 범죄사실( 공소외 19에 대한 대여)에 대하여
가. 피고인의 주장
피고인은 피해자 공소외 2 회사의 1인 주주이자 실질적 대표이사로서 피해자 공소외 2 회사로 하여금 공소외 19에게 회사 자금 2억 원을 대여하도록 하였고, 공소외 19는 2009. 5. 7. 위 차용금을 전액 현금으로 변제하였으므로, 이 부분에 대하여는 절차상 아무런 문제가 없고, 피고인의 불법영득의사가 인정될 수 없다.
나. 판단
횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조).
판시 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 10. 28. 피해자 공소외 2 회사의 기업은행 계좌에서 공소외 19의 국민은행 계좌로 2억 원을 이체한 다음 대여금으로 전표 처리한 점, ② 공소외 19는 피고인의 고등학교 동창으로서 인천에서 골재채취업체를 운영함에 있어 사업자금이 부족하자 피고인에게 ‘사업상 급하니 돈을 빌려달라’는 부탁을 하였고, 이에 피고인은 공소외 19에게 별다른 생각 없이 위와 같이 피해자 공소외 2 회사의 자금 2억 원을 빌려 준 점(증거기록 제1980면), ③ 피고인은 공소외 19에게 돈을 빌려 주면서 담보를 제공받거나 요구하지 아니하였고, 이자도 지급받지 아니한 점, ④ 공소외 19와 공소외 19의 회사는 피해자 공소외 2 회사와 아무런 거래관계가 없었던 점, ⑤ 공소외 19는 피고인과 약정한 변제기를 도과한 2009. 5. 7.에 이르러 피해자 공소외 2 회사에게 2억 원을 변제한 점의 사정들이 인정되고, 이와 같은 사정들을 제1의 나항에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 보관중인 회사 자금을 개인적인 용도로 사용함으로써 불법영득의사를 실현한 것으로 평가되고, 비록 피고인을 거치지 아니하고 피해자 공소외 2 회사로부터 공소외 19에게 직접 돈이 송금되었고, 공소외 19가 빌린 돈을 변제하였다는 사정을 고려하더라도 이것들이 위와 같은 횡령죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
3. 피고인 1의 피해자 공소외 8 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 대하여
가. 피고인의 주장
피해자 공소외 8 회사는 2008. 7. 1. 공소외 2 회사와 사이에 포천군 의료폐기물 소각시설의 건설 공사를 37억 5,000만 원에 도급하는 계약을 체결하였고, 공소외 11 회사는 2008. 9. 1. 공소외 2 회사로부터 위 공사 중 총괄 설치공사를 6억 6,000만 원에 하도급받은 다음 실제 위 공사를 하였는바, 피고인이 사용한 5억 5,000만 원의 소유자는 공소외 11 회사가고, 피해자 또한 공소외 11 회사가므로, 공소외 8 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립될 수 없고, 설령 공소외 11 회사가 공사를 하지 아니하였다 하더라도 위 5억 5,000만 원은 공소외 8 회사로부터 공소외 2 회사에게 지급되어야 할 돈이므로 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립될 뿐이다.
나. 판단
판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 11 회사는 2006. 12. 18. 폐기물 처리 및 오염방지시설 건설업을 목적으로 자본금 5,000만 원에 설립된 회사로서 공소외 10, 20이 각 50%씩 위 회사의 주식을 보유하고 있었던 점(증거기록 제1963면), ② 피고인은 “ 공소외 2 회사가 공소외 7 회사 발주의 공사를 할 때 일정한 이익을 남기기 위해 마치 공소외 11 회사에 공사를 하도급하는 것처럼 회계처리한 다음 하도급 대금 상당을 공소외 2 회사의 이익금으로 남긴 것으로 추론됩니다. 공소외 2 회사가 수주한 공사 중 일부를 공소외 11 회사에서 하도급받아 공사한 사실이 없습니다”라고 진술한 점(증거기록 제1977, 1979면), ③ 공소외 11 회사의 2008년 2기(2008. 7. 1.부터 2008. 12. 31.까지) 매입매출 세금계산서 합계표에 의하면, 공소외 11 회사는 2008. 7. 1.부터 2008. 9. 30.까지 사이에 공소외 2 회사에 대해 5억 5,000만 원의 매출 실적이 있는 반면, 같은 기간 매입은 117,600원에 불과하고, 2008. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지 기간 동안 공소외 2 회사에 대해 7억 5,000만 원의 매출 실적이 있는 반면, 매입은 마이너스 587,580원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 의할 때, 공소외 11 회사의 위 매출 실적은 그대로 믿기 어려운 점(증거기록 제2041, 2042면), ④ 공소외 7 회사의 회계 담당이었던 공소외 15는 “2008년 여름경 공소외 20이 퇴사하면서 공소외 11 회사의 업무가 중단되어 사실상 폐업 법인으로 남게 되었습니다. 실적이 없는 회사이기 때문에 관리할 것도 없고 공과금 정도만 관리하였습니다. 공소외 11 회사는 공소외 8 회사의 소각로 공사를 한 사실이 없습니다”라고 진술한 점(증거기록 제2180 내지 2183면)을 종합하여 보면, 공소외 11 회사는 공소외 2 회사의 소각시설 공사를 하도급받아 실제 수행한 사실이 없음에도 마치 피해자 공소외 2 회사와 하도급계약을 체결하고 공사를 실시한 것처럼 회계처리한 사실이 인정되므로, 가사 공소외 2 회사가 공소외 8 회사로부터 위 공사를 도급받았다고 하더라도, 피고인이 송금받아 사용한 5억 5,000만 원은 공소외 2 회사에 대한 공사대금의 지급절차가 마쳐지지 아니한 이상, 여전히 공소외 8 회사의 소유이고, 공소외 2 회사 또는 공소외 11 회사의 소유라고 할 수 없으며, 사정이 그와 같다면, 피고인은 공소외 8 회사가 공소외 7 회사로부터 지급받은 공사대금과 단기대여금을 업무상 보관하던 중 일부의 금원을 공사대금으로 지급하는 것처럼 허위로 회계처리하여 공소외 11 회사의 계좌를 거쳐 인출한 다음 임의로 사용한 것이어서, 피해자 공소외 8 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄만이 성립한다( 공소외 2 회사는 공소외 8 회사에 대하여 민사상 공사대금채권을 보유할 뿐이다).
4. 피고인 1의 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분에 대하여
가. 피고인의 주장
피고인은 그가 100%의 주식을 보유한 공소외 9 회사에게 14억 6,000만 원을 대여하여 공소외 9 회사 명의로 피해자 공소외 2 회사의 유상증자에 참여하여 증자대금을 납부함으로써 공소외 9 회사가 피해자 공소외 2 회사의 지분 92.4%를 보유하게 되었으므로, 위 14억 6,000만 원의 대여는 피해자 공소외 2 회사와 그의 회사 지분 중 대부분을 소유한 모회사인 공소외 9 회사 사이의 금전거래에 불과하고, 피해자 공소외 2 회사 및 공소외 9 회사 모두 피고인이 지분 전부를 소유한 회사들이므로, 결국 피고인에게 ‘피해자 공소외 2 회사의 자금을 공소외 9 회사에 대여함에 있어 충분한 자금을 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다’거나, ‘위 대여가 공소외 9 회사에게 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 회사에게 같은 액수 상당의 손해를 가하는 경우에 해당한다’고 볼 수 없다.
나. 판단
(1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조).
(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 9 회사는 피고인이 2007. 8. 8. 주식회사 ☆☆☆☆☆를 인수한 다음 법인명을 변경한 회사로서 피고인이 주식의 90%를, 피고인의 처 공소외 13이 주식의 10%를 각 소유하고 있는 점(증거기록 제1963면), 공소외 9 회사의 인수목적은 피해자 공소외 2 회사 등 피고인이 지분을 소유한 회사들의 지주회사로 설립함에 있었고, 그 때문에 공소외 9 회사의 사무실은 피해자 공소외 2 회사의 사무실과 같은 곳에 위치하는 등 보유 자산이 거의 없고 매출 또한 전혀 없는 등 실질적인 운영이 이루어지지 아니한 서류상의 회사에 불과하였던 점(증거기록 제2167면), 오히려 공소외 9 회사는 피고인에 대하여 피해자 공소외 2 회사의 증자대금으로 사용한 14억 6,000만 원의 채무를 부담하는 것으로 회계처리되어 있었는데, 이에 의할 때, 위 14억 6,000만 원은 공소외 2 회사가 피고인에게 대여하여 피고인이 공소외 9 회사에게 대여한 형식을 갖추었다고 할 수도 있는 점, 그럼에도 피해자 공소외 2 회사는 피고인의 지시에 따라 이사회 결의를 거치거나 차용증을 작성하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 아무런 담보도 제공받지 아니하고 합계 24억 원의 거액을 대여한 점(증거기록 제2165, 2166, 2185면)을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 9 회사가 채무를 변제할 능력이 없어 그에게 자금을 대여할 경우 피해자 공소외 2 회사에게 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 24억 원을 대여한 것으로서, 이는 피해자 공소외 2 회사에 손해를 가하는 임무위배에 해당되고, 자금을 차용한 공소외 9 회사가 피해자 공소외 2 회사의 모회사라거나 피고인이 공소외 9 회사를 통하여 피해자 공소외 2 회사의 지분을 대부분 소유하고 있다는 사정이 어떠한 영향을 미치는 것이 아니다.
5. 피고인 1의 정치자금법위반죄 부분에 대하여
가. 피고인의 주장
피고인은 오랫동안 가깝게 지내온 피고인 2에게 경제적 도움을 주기 위한 개인적 목적으로 돈을 주었을 뿐, 그 돈이 정치자금이라는 인식이 없었으므로, 당시 정치자금법위반죄의 범의를 가지고 있지 않았다.
나. 판단
판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 2는 1994.경 ▽▽▽▽당 부천소사지구당위원장 공소외 5의 정책부장으로 근무하였고, 1996.경부터 2003.경까지 국회의원 공소외 5의 보좌관으로 재직하였으며, 2004.경부터 공소외 7 회사에서 근무하다가 2008. 1.경 위 회사를 그만두고 2008. 4. 실시된 국회의원 선거에 출마하였다가 낙선하였고, 2008. 8.경부터 2010. 3.경까지 경기도 대변인으로 근무한 다음 2010. 6. 2. 실시된 제5회 지방선거 안산시장 후보로 출마하였던 점, 피고인 2는 2010. 3. 중하순경 제5회 지방선거 ○○○당 안산시장 예비후보로, 2010. 4.말경 정식후보로 각 등록을 마쳤고, 2010. 4.경 안산시 (이하 생략)에 있는 △△△△ 6층에 선거사무소를 개소하고 2010. 6. 2. 투표일까지 위 선거사무소에서 선거운동을 하였던 점, 피고인 2는 1997.경 국회의원 공소외 5의 보좌관으로 근무할 당시 피고인을 알게 되었고, 2003. 보좌관을 사직한 후 피고인의 권유로 2004. 3.부터 공소외 7 회사와 그 관계회사에서 근무를 하게 된 점(이상 증거기록 제2811 내지 2818면), 피고인은 선거운동이 시작된 2010. 5. 20. 공소외 7 회사 경영지원실 직원인 공소외 3에게 현금 2,500만 원이 든 봉투를 건네주면서 “내일 저녁 늦게 피고인 2의 선거사무소를 찾아가 이 봉투를 전해주어라”고 말하였고, 공소외 3은 피고인의 지시대로 다음날 피고인 2의 선거사무소를 찾아가 위 돈봉투를 피고인 2에게 전달해 준 점, 피고인은 검찰 조사에서 2,500만 원을 피고인 2에게 전달한 이유에 대하여 “당시 피고인 2가 안산시장 후보로 출마하여 선거운동을 하고 있어서 돈이 많이 필요한 것으로 생각되어 선거운동하는 데 보태라고 위 2,500만 원을 피고인 2에게 준 것입니다”라고 진술하였고, 피고인 2 또한 같은 취지로 진술한 점(증거기록 제2676, 2824면)을 종합하여 보면, 피고인은 피고인 2가 선거운동을 위한 비용으로 사용할 것임을 알면서 2,500만 원을 교부한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 정치자금법상 정치자금부정수수죄의 범의를 인정할 수 있다.
6. 피고인 2의 정치자금법위반죄에 대하여
가. 피고인의 주장
피고인은 공소외 3으로부터 2,500만 원이 든 돈봉투를 건네받자마자 액수를 확인하지도 아니한 채 이를 공소외 4를 통해 후원회 사무국장인 공소외 1에게 전달하였으므로, 피고인이 직접 후원금을 기부받았다고 할 수 없고, 설령 피고인이 후원금을 기부받았다고 하더라도 이를 30일 이내에 피고인 1의 인적사항과 함께 공소외 1에게 전달하였으므로 이는 정치자금법 제10조 제3항에 의하여 후원회가 직접 후원금을 기부받은 것으로 의제되는 경우에 해당하여 피고인의 행위는 정치자금법위반죄가 성립하지 아니한다.
나. 판단
(1) 정치자금법의 관련 규정
정치자금법은 후원회 또는 후원회로부터 위임을 받은 자는 정치자금영수증을 후원금과 교환하는 방법으로 모금을 할 수 있고( 제16조 제1항), 후원회로부터 위임받은 자가 후원금을 모금한 때에는 30일 이내에 그 후원회의 회계책임자에게 정치자금영수증 원부와 후원인의 인적사항, 후원금을 인계하여야 하며( 제2항), 다만 후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다( 제10조 제3항)고 규정하고 있다.
(2) 피고인이 후원회의 위임 없이 후원금(정치자금)을 기부받은 것인지
판시 각 증거에 의하면, 공소외 7 회사의 경영지원실 직원 공소외 3은 피고인 1로부터 피고인에게 전달해 주라는 지시와 함께 5만 원권 지폐 100장 다섯 묶음이 든 종이 봉투를 건네받아 다음날 안산시에 있는 피고인의 선거사무소로 찾아간 사실, 공소외 3은 선거사무소 안에 별도로 설치된 후보자 사무실로 들어가 피고인을 만난 다음 악수를 하고 탁자에 앉은 사실, 피고인과 공소외 3은 선거사무소 직원이 가져다 준 음료수를 마신 후 두 사람 외에 아무도 없는 상황에서 피고인 1의 안부 등 이야기를 나누었고, 잠시 후 공소외 3은 “회장님이 드리라고 하였습니다”라고 말하며 봉투를 피고인에게 건네주고 사무실을 나왔으며, 피고인이 사무실 입구에서 공소외 3을 배웅한 사실, 피고인은 공소외 3이 돌아간 후 00:31경 피고인 1에게 전화하여 ‘감사하다’는 인사를 전한 사실, 피고인은 후원회로부터 후원금 모금을 위한 위임장을 교부받은 적이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실을 종합하여 보면, 후원회지정권자인 피고인이 후원회의 위임 없이 피고인 1로부터 후원금 2,500만 원을 직접 교부받은 것으로 볼 수 있다.
(3) 정치자금법 제10조 제3항에 해당하는지
판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 ‘ 공소외 3으로부터 돈봉투를 건네받은 다음 그 안을 들여다보지도 아니한 채 그대로 공소외 4를 통해 공소외 1에게 전해주었다’고 주장하나, 피고인 1이 피고인에게 금전 지원을 해 주겠다는 약속을 미리 하였고, 공소외 3을 통해 2,500만 원을 전달한 다음 피고인으로부터 ‘감사하다’는 취지의 전화를 받기도 한 사실에 비추어 볼 때, 피고인이 기부금액을 미리 알고 있었을 가능성이 높고, 설령 피고인이 이를 알지 못하였다고 하더라도 피고인에게 전달된 돈봉투는 종이 봉투로 오만 원권 100장을 묶은 5다발의 돈뭉치가 들어 있는 두툼한 형태이었고, 입구가 봉해지지 아니한 채 열려 있었으며, 돈봉투를 받은 자리에는 피고인이 혼자 있었으므로, 피고인이 위 봉투를 건네받아 그 내용물을 확인하였을 것으로 봄이 경험칙에 부합하므로 액수를 확인하지 아니하였다는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, ② 피고인의 후원회에 후원금을 기부한 사람들 중 연간 300만 원을 초과하여 기부한 사람들은 모두 8명으로 후원자별 연간 기부금액 합계가 모두 각 500만 원에 불과한 반면(증거기록 제3263면), 피고인 1이 기부한 2,500만 원은 다른 후원금에 비해 이례적으로 거액이었으므로 피고인이 위 돈을 공소외 1에게 전달하면서 그 돈의 보관방법과 사용처에 관하여 아무런 지시도 하지 아니하였고 나중에 이를 확인하지도 아니하였다는 주장은 믿기 어려운 점, ③ 공소외 1은 피고인으로부터 건네받은 2,500만 원을 후원회의 계좌에 입금하지 아니하고 별도로 보관하면서 사용하였고, 피고인 1에게 정치자금영수증을 교부하지도 아니하였으며, 위 금원을 회계처리하여 선거관리위원회에 보고하지도 아니한 점(증거기록 제2846면), ④ 정치자금법 제11조 제1항은 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 후원금이 2,000만 원을 초과할 수 없도록 규정하고 있어 피고인 1이 기부한 후원금은 그 자체로 정치자금법에 위반한 것이고, 편법을 사용하지 아니하고는 정치자금법이 정한 절차를 거칠 수 없었던 점, ⑤ 공소외 1은 피고인 1에게 정치자금영수증을 교부하지 아니한 이유에 대하여 “ 공소외 4로부터 2,500만 원을 교부받은 다음날 또는 그 다음날 공소외 7 회사에 전화를 걸어 피고인 1을 바꿔달라고 하였고, 직원으로부터 ‘ 피고인 1이 자리에 없다’는 이야기를 듣고 ‘후원금 영수증 처리 때문에 그러니 전화를 부탁한다’고 하였으나 그 뒤 통화를 하지 못하였고, 그 후 선거가 바빠지면서 제대로 챙기지 못한 채 선거기간이 지나버렸다“라고 진술하였으나(증거기록 제2841, 2842면) 위에서 본 바와 같이 위 2,500만 원은 당시 후원금 중 최고액이었음에 비추어, 위 진술은 납득하기 어려운 점, ⑥ 피고인의 후원회가 피고인 1의 후원금 이후에 기부된 후원금에 대해서는 정치자금영수증을 발행하였고 후원금 계좌에 입금하여 회계처리를 하였음에도 유독 피고인 1의 거액의 후원금에 대해서만 정치자금법이 정한 절차를 전혀 이행하지 아니하며 별도로 관리한 것은 그 후원금의 규모, 피고인과 공소외 1의 지위 등을 고려하면 공소외 1이 피고인의 지시 없이 독자적으로 한 것으로 보기 어려운 점, ⑦ 정치자금법 제10조 제3항이 신설된 취지는 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받아 단기간 내에 후원회 회계책임자에게 전달한 경우까지 후원인이 후원회에 직접 입금한 경우와 다르게 보아 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데에 있으므로( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도2540 판결 참조), 위와 같은 개정취지를 고려하면 위 규정은 후원회지정권자가 후원자로부터 기부받은 후원금을 후원금 계좌에 입금하고 영수증을 발행하는 등 정치자금법에 따른 절차를 거쳐 적법하게 처리할 것을 전제로 후원회 회계책임자에게 전달하는 경우에 후원회가 정치자금을 기부받은 것으로 보는 취지라고 제한적으로 해석하여야 하고, 후원회지정권자가 단순히 후원인으로부터 기부받은 후원금을 30일 이내에 후원회의 회계책임자에게 교부한 사실만으로 위 규정이 제한 없이 적용된다고 볼 수는 없는 점을 종합하여 보면, 우선 피고인이 피고인 1로부터 교부받은 2,500만 원을 피고인 1의 인적사항과 함께 후원회의 회계책임자인 공소외 1에게 교부하였는지 의심스럽고, 설령 교부하였다 하더라도 위 금원을 정치자금법이 규정한 절차에 따라 처리하지 아니하도록 지시 또는 공모한 것으로 보이므로, 이는 피고인이 피고인 1로부터 수수한 후원금이 후원회의 회계책임자에게 전달됨으로써 정치자금법 제10조 제3항이 적용되는 경우에 해당된다고 할 수 없다.
7. 따라서 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
【양형의 이유】
1. 피고인 1
[처단형의 범위] 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하
[범죄유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)
[특별양형인자]
감경요소 : 실질적 1인 회사인 경우
[권고형의 범위]
감경영역 : 징역 1년 6월 이상 3년 이하
[다수범죄 처리기준] 위 양형기준에 따른 권고형의 범위에 양형기준이 설정되지 아니한 정치자금법위반죄를 함께 고려하여 다음과 같이 형을 정하되, 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호에 의하여 정치자금법위반죄에 관한 형을 분리하여 형을 정한다.
[선고형의 결정]
이 사건 범행은, 피고인이 피해자 공소외 2 회사, 공소외 8 회사의 실질적인 대표이사로 근무하면서 위 피해자들의 자금을 피고인의 개인 용도로 사용하여 횡령하였고, 피해자 공소외 2 회사로 하여금 변제자력이 없는 공소외 9 회사에게 금원을 대여하도록 하여 공소외 9 회사에게 이익을 얻도록 하고 피해자 공소외 2 회사에게 손해를 가하였으며, 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 피고인 2에게 정치 후원금 2,500만 원을 교부한 것으로, 횡령·배임액이 합계 40억 원에 이르는 거액인 점, 범행 기간이 길고 범행 횟수가 다수인 점, 교부한 정치자금이 적지 아니한 점, 다수의 벌금형 전과가 있는 점, 자신의 범행을 부인하면서 진지한 반성을 하지 아니하는 점을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다.
다만, 피고인이 집행유예 이상의 처벌 전력이 없는 점, 피해자들이 사실상 피고인의 1인 회사인 점, 피고인이 2011. 1. 14.부터 2011. 12. 20.까지 사이에 피고인 소유의 방배동 소재 주택 매각대금 9억 2,800만 원을 포함하여 합계 14억 3,000만 원을 피해자 공소외 2 회사에 지급함으로써 횡령금액 중 상당 부분을 변제한 점, 공소외 9 회사가 피해자 공소외 2 회사로부터 차용한 금원 대부분은 공소외 9 회사가 지주회사로 전환하기 위하여 피해자 공소외 2 회사의 유상증자에 참여하여 주식을 취득하는 데 사용된 것으로, 결국 위 차용금원은 다시 피해자 공소외 2 회사에 그대로 입금됨으로써 피해자 공소외 2 회사에게 실질적인 피해가 발생하였다고 보기 어렵고, 그 외 공소외 9 회사의 차용금이 피고인의 개인적인 이익을 위하여 사용된 정황은 보이지 아니하는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정한다.
2. 피고인 2
이 사건 범행은, 피고인이 피고인 1로부터 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금 2,500만 원을 수수한 것으로, 정치자금법이 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하도록 하는 입법목적을 실현하기 위하여 정치자금의 범위, 합법적인 수수방법, 정치자금을 기부할 수 없는 자, 정치자금을 기부하거나 받는 방법, 정치자금의 수입·지출에 대한 회계보고 등을 상세히 규정하고, 이를 위반하는 경우 엄하게 처벌하도록 규정하고 있는 점, 수수한 정치자금의 액수가 적지 아니한 점, 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 진지한 반성을 하지 아니하는 점을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다.
다만, 피고인은 초범인 점, 피고인 1과의 개인적인 친분으로 돈을 교부받은 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이동훈(재판장) 박광서 김준혁