【원고, 피항소인】
재단법인 송파공원 (소송대리인 변호사 박순성 외 1인)
【피고, 항소인】
성남시장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 손난주)
【제1심판결】
수원지방법원 2012. 3. 8. 선고 2011구합3983 판결
【변론종결】
2013. 2. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2010. 8. 31. 원고에 대하여 한 ○○○묘지공원 도시계획시설(납골당·도로·주차장)사업 사업시행자 지정 및 실시계획인가 취소처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심의 이유 중에서 제1심 판결문, ① 제2쪽 제18행의 “2009. 9. 11.” 부분을 “2009. 9. 17.”로, ② 제4쪽 제2행의 “(주소 16 생략)” 부분을 “(주소 2 생략)”으로, ③ 제4쪽 제6행의 “2009. 12. 9.” 부분을 “2009. 12. 7.경”으로, ④ 제7쪽 제17~18행의 “을 제1 내지 5, 9, 11, 12, 29호증(각 가지번호 포함)의 각 기재” 부분을 “을 제1 내지 5, 9, 11, 12, 29, 37호증(각 가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재”라고 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결문의 해당 부분(제1심 판결문 제2쪽 제5행~제7쪽 제19행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
원고가 이 사건 처분의 취소를 구함에 대하여, 피고는 이 사건 사업의 시행기간을 “2010. 11. 30.”까지로 정하여 이 사건 원처분을 하였지만, 현재 위 사업시행기간이 이미 경과한 이상, 이 사건 처분이 취소되더라도 이 사건 원처분에 따른 사업 시행이 불가능하므로, 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 관련 법리
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 원칙적으로 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이지만, 위법한 행정처분의 취소를 통하여 기본적인 권리회복은 불가능하더라도, 그를 통하여 부수적으로 보호할 법률상 이익이 남아 있는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익은 여전히 인정된다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두5402 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결 등 참조).
한편 국토계획법 제86조 등에 따른 도시계획시설사업의 시행자는 늦어도 고시된 도시계획시설사업의 실시계획인가에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계약에 의하여 도시계획시설사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하고, 그 사업시행기간 내에 이와 같은 취득절차가 선행되지 아니하면 그 도시계획시설사업의 실시계획인가는 그 실시계획의 일부 폐지나 변경이 없다고 하더라도 그 시행기간 만료일의 다음날부터는 그 이전에 취득이 이루어지지 아니한 일부 토지에 대하여만 실시계획인가의 효력이 상실된다고 볼 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누2191 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두1706 판결 참조).
(2) 판단
이 사건 변론종결일 기준으로 이 사건 원처분에서 정한 사업시행기간(2010. 11. 30.)이 이미 경과하였음은 기록상 분명하지만, ① 앞서 인용한 사실과 증거 및 갑 제28, 29호증의 각 기재 등에 의하면, 원고는 위 사업시행기간의 만료일 이전인 2010. 10. 15. 피고에게 그 사업시행기간을 연장하여 달라는 내용의 실시계획변경인가 신청을 하였음에도, 피고가 명시적으로 이를 거부하지 아니한 채 ‘이 사건 처분에 대하여 원고가 제기한 행정심판 재결 시까지 판단을 보류한다’는 내용으로만 회신하였고, 그 후 위 행정심판청구는 2010. 12. 30.자로 기각되었음에도 피고는 위 실시계획변경인가 신청에 대하여 명시적인 처분을 하지 아니하고 있는데, 원고로서는 이 사건 원처분을 취소하는 내용의 이 사건 처분이 취소될 경우에는 그에 따른 이 사건 원처분의 유효한 존속을 이유로 위 변경인가 신청에 기한 사업시행기간의 연장을 주장하는 것이 이 사건 처분이 외형상 잔존할 경우와 비교하여 훨씬 수월할 것이므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 여전히 있다고 볼 여지가 많아 보이는 점, ② 또한, 피고는 위 사업시행기간의 경과로 이 사건 원처분이 전부 실효되었다는 것을 당연히 전제하고 있으나, 앞서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 처분 이전에 이 사건 제1 내지 3, 8토지를 이미 취득한 이상, 위 법리에 비추어 볼 때, 적어도 위 토지들에 관한 이 사건 원처분의 효력은 여전히 유효하다고 볼 수 있는 점, ③ 나아가 이 사건 도시계획시설사업의 성질상 그 사업이 비교적 장기간 계속될 것이 예상되는 사정 등을 고려해 보면, 당초 이 사건 원처분에 부여된 2년 미만의 사업시행기간은 위 사업의 성질상 이 사건 원처분 자체의 존속기간이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건에서는 원고가 위 사업시행기간 만료 전에 연장을 신청하였음에도, 피고가 그 가부에 관한 결정을 하지 아니한 상태에서 위 기간이 지나게 된 이상, 현재 이 사건 원처분이 정한 위 사업시행기간이 이미 지났다는 형식적인 사정만으로 이 사건 원처분이 당연히 전부 실효되었다고 단정할 것은 아니라고 판단되는 점(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 참조) 등을 앞서 본 법리와 모두 종합해 볼 때, 이 사건 원처분이 그 사업시행기간이 지나서 그 효력이 실효되어 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 제1심 판결의 인용 부분
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유 중에서 “가. 원고의 주장, 나. 피고의 주장, 다. 관계 법령” 부분은 제1심 판결문의 해당 부분(제1심 판결문 제9쪽 제6행~제12쪽 제3행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
나. 이 사건 처분사유 중 “㉮ 내지 ㉱항”에 관한 판단
(1) 관련 법리
행정처분의 직권취소라 함은 일단 유효하게 성립한 행정처분에 대하여 그 성립에 하자가 있음을 이유로 당해 처분청 등 권한 있는 행정기관이 직권으로 그 법률상의 효력을 원칙적으로 기왕에 소급하여 상실시키기 위하여 행하는 독립된 행정처분을 말하는데, 행정의 법치주의 원칙과 법률 적합성 원칙 등에 비추어 볼 때, 당해 처분의 행정청은 별도의 명시적인 규정이 없어도 위법한 행정작용을 스스로 시정할 수 있는 직권취소의 권한이 있다 할 것이다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결 등 참조).
다만 위법한 수익적 행정처분의 경우에는, 상대방의 신뢰와 관련하여 그 취소가 제한될 수 있고, 또한, 이익형량의 문제로서 행정처분의 법률 적합성의 요구가 상대방의 신뢰보호의 요구보다 크다고 볼 수 없는 경우라면 직권취소가 제한될 수 있지만, 당초의 행정처분이 상대방의 부당한 방법이나, 본질적인 점에서 불완전한 신청 등에 기인한 경우 및 상대방이 당해 행정처분의 위법성을 알았거나 중대한 과실로 모른 경우라면 수익적 행정처분의 상대방은 그 처분에 대하여 보호할 만한 신뢰를 갖는다고 할 수 없어, 행정청은 당해 수익적 행정처분을 직권으로 취소할 수 있고(대법원 2009. 5. 14.자 2009두1068 판결 등 참조), 나아가 그 취소를 위한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익 보호 등의 필요가 있는 때에는 그로 인하여 수익적 행정처분의 상대방이 입게 되는 기득권과 신뢰 및 법률생활의 안정 등의 불이익을 비교·교량하여 공익상의 필요 등이 그 상대방이 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에는 수익적 행정처분의 성립에 하자가 있음을 이유로 당해 행정청이 직권으로 이를 취소할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005두1459 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조).
한편 수익적 행정처분의 하자가 상대방의 사실 은폐 내지 본질적인 점에서 불완전한 신청행위 등에 기인한 것이라면, 상대방은 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알 수 있었다고 볼 수 있어 그 취소 가능성을 예상할 수 있다 할 것이므로, 그 자신이 하자 있는 행정처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니하고, 위와 같은 상대방의 사실 은폐나 본질적인 점에서의 불완전한 신청 등이 사위와 같은 적극적인 방법이 아니라 소극적인 방법으로 이루어졌다 하여 이를 달리 볼 수 없으며, 또한, 사후에 그 상대방이 새로이 당해 수익적 행정처분에 필요한 자격요건을 갖추었다고 하여 자격미달자에 대한 행정처분의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누4926 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결 등 참조).
(2) 이 사건 원처분에 국토계획법 시행령 제96조 제2항 위반의 하자 여부
(가) 이 사건 원처분의 하자를 판단하는 기준시점에 대하여
행정청은 신청에 의한 처분을 함에 있어서 특별한 사정이 없는 이상, 신청 시가 아니라 허가처분 당시의 법령 및 기초 사실에 터잡아 처분을 하는 것이므로(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974 판결 등 참조), 어떠한 행정처분을 신청하는 신청인이 그 신청 당시에는 허가 등의 요건을 갖추었다고 하더라도, 그 후 허가 등이 있기 전에 법령이나 사실 상태 등의 변경으로 허가 등의 요건을 갖추지 못하게 된 경우에는 행정청은 허가 등을 거부함이 원칙이라고 할 것이다.
그런데 국토계획법 제86조 제7항은 ‘국가 또는 지방자치단체 등에 해당하지 아니하는 자가 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다’고 규정하고 있고, 국토계획법 시행령 제96조 제2항은 ‘국토계획법 제86조 제7항 중 대통령령으로 정하는 요건이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다) 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유하고(이하, ‘소유요건’이라 한다), 토지 소유자 총수의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것(이하, ‘동의요건’이라 한다)을 말한다’고 규정하고 있는데, 도시계획시설사업에 대한 사업시행자 지정 및 실시계획에 관한 인가신청 후에 그 인가처분이 행하여질 때까지 상당한 기간이 소요될 수 있어, 그 사이 권리변동이나 사정변경이 생긴 경우 권리자의 의사를 가능한 한 존중할 필요가 있어 보이고, 국토계획법이나 같은 법 시행령에서는 「도시 및 주거환경정비법」 제7조 등의 규정과 달리 명시적으로 위와 같은 소유요건과 동의요건의 기준시점에 관하여 규정하고 있지 아니한 사정 등을 위 법리와 종합해 보면, 소유요건 및 동의요건을 갖추었는지 여부를 판단하는 기준시점은 모두 도시계획시설사업에 관한 인가 처분 당시로 인정함이 상당하다고 볼 것이다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두138 판결 참조).
(나) 이 사건 원처분 당시에 원고가 소유요건을 충족하였는지에 대하여
살피건대, 국토계획법 시행령 제96조 제2항 등 관계 법령의 규정에 따른 도시계획시설 사업시행자 지정의 요건 중 소유요건을 충족하였는지 여부는, 사업시행자로 지정받으려는 자가 그 소유 명의로 해당 토지에 관한 등기를 마쳤는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 원고가 주장하는 바와 같이 해당 토지를 이전받는 데 별다른 장애가 없다는 의미에서 사실상의 소유 개념을 인정하여 이를 기준으로 소유요건의 충족 여부를 판단할 수 있다고 보는 것은, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법상 위 관계 법령 규정의 문언에 부합하지 아니한 해석일 뿐만 아니라, 통상 다수 이해관계인이 그 이해를 달리하며 존재하게 되는 도시계획시설사업 시행에 있어서 그 법률관계를 불명확하게 할 우려가 있는 해석으로서 받아들일 수 없다 할 것이다(따라서 소유요건에서의 ‘소유’는 반드시 형식상·외형상 소유권을 취득하여야 함을 의미하는 것이 아니라 이를 이전받는 데 장애가 없는 상태, 즉 실질적으로 소유하였다고 인정되면 충분한 것으로 해석되어야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다).
그런데 이 사건 원처분 당시에 이 사건 사업부지에 포함된 토지들(이하, ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 관하여 원고 앞으로는 전혀 그 소유권이전 등기가 마쳐지지 않았고, 단지 이 사건 토지들에 관하여 원고의 대표자 소외 1 등 원고가 아닌 제3자가 모두 소유하고 있었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 원처분 당시를 기준으로 원고는 소유요건을 충족하지 못하였다고 할 것이다.
(다) 이 사건 원처분 당시에 원고가 동의요건을 충족하였는지에 대하여
또한, 앞서 인용한 사실과 증거 및 갑 제47호증, 을 제29호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 생략, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 신청 당시에 이 사건 토지들 중 국유지(이 사건 제15토지)를 제외한 이 사건 제1 내지 14토지의 소유자 총수가 15명이라는 전제로 그 중 1/2 이상에 해당하는 8명(소외 1, 재단법인 분당메모리얼파크, 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8)의 동의를 받았던 것으로 보이는데, 이 사건 제1 내지 12토지의 경우는 이 사건 도시계획 결정 이후 이 사건 원처분 당시까지 그 소유자의 변동이 없었지만, 이 사건 제13, 14토지의 경우는 이 사건 도시계획 결정 시에는 그 소유자가 ‘소외 9, 10, 11, 12, 13’ 5명이었다가 이 사건 원처분이 있기 전인 2009. 12. 1.자로 그 소유자에 ‘소외 14, 15’가 추가되어 총 7명으로 변경됨에 따라 이 사건 제1 내지 14토지의 소유자 총수도 17명으로 변경된 사실, 그럼에도 원고가 이 사건 원처분 이전에 위 소외 1 등 8명 이외에는 이 사건 토지들의 소유자들로부터 추가로 동의를 받지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
따라서 이 사건 원처분 당시를 기준으로 원고는, 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 동의요건도 갖춘 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
(라) 소결론
결국, 이 사건 원처분 당시에 원고는 소유요건뿐만 아니라 동의요건을 갖추었다고 볼 수 없음에도, 피고의 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않고서 한 이 사건 원처분은 국토계획법 시행령 제96조 제2항 등이 정한 요건을 갖추지 못한 자를 도시계획시설사업자로 지정하고, 그에 대한 실시계획을 인가한 하자가 존재하다고 볼 것이다.
(3) 위 처분사유 “㉮ 내지 ㉱항”에 근거한 이 사건 처분의 위법 여부
앞서 인용한 사실과 증거 및 갑 제47호증, 을 제43, 44, 46호증의 각 기재 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 위 법리와 종합해 볼 때, 이 사건 원처분이 정당한 것으로 신뢰하였다는 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 처분으로 앞서 본 바와 같이 원고가 소유요건과 동의요건을 갖추지 못한 하자가 있는 이 사건 원처분이 취소됨에 따라 원고가 입게 될 이익의 침해를 정당화할 수 있는 공익상의 필요도 있다 할 것이어서, 위 “㉮ 내지 ㉱항” 처분사유에 근거한 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다.
① 앞서 본 바와 같이 국토계획법은 국가 또는 지방자치단체나 국토계획법 시행령이 정하는 공공기관 이외의 사인(私人)이 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받고자 하는 때에는, 도시계획시설사업 부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지 소유자의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻도록 규정하고 있는데, 도시계획시설사업시행자 지정 및 그에 대한 실시계획인가는 그 사업시행자에 대하여 당해 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분으로서, 위 실시계획에 따라 도시계획시설사업을 시행할 수 있게 되고, 도시계획시설사업의 시행을 위한 범위 안에서 해당 사업에 필요한 토지 등에 대한 수용권 등 일정한 사항에 관하여 공권력을 행사할 수 있는 행정주체로서의 지위가 부여되며(대법원 1994. 5. 24. 선고 93누24230 판결 등 참조), 국가 등이 아닌 사인(私人)이 미리 사업부지 내의 2/3 이상 면적의 토지를 소유함과 아울러 그 소유자들 중 1/2 이상의 동의를 받도록 한 것은 사업시행자의 일방적인 의사로 수용권 등이 행사되지 않기 위한 제어장치를 둔 것이고(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166 결정 참조), 나아가 원고와 같은 재단법인에 대하여 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가지는 납골당 등에 관한 도시계획시설사업시행자 지정 및 실시계획인가 처분을 위한 법령상 가장 기본적 요건에 해당하는 소유요건 및 동의요건의 중대한 의미를 고려할 때, 그 흠결은 중대한 하자일 뿐만 아니라, 해당 사업부지 2/3 이상의 소유자가 재단법인이 아니라 그 대표자일 뿐이고, 사업의 동의자 수가 전체 소유자 수의 1/2 이상에 미달된다는 사실은 소유요건과 동의요건 충족 여부 조사를 통하여 충분히 알 수 있는 것이므로 그 하자의 명백성도 인정된다 볼 것이므로, 그를 간과한 상태로 행정청이 사업시행자 지정 등의 행정처분을 하였더라도 이는 당연무효에 해당한다고 볼 수 있는 사정(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조)에다가, 「장사 등에 관한 법률」 제14조 제4항 등에서 묘지의 설치·관리를 목적으로 민법에 따라 설립된 원고와 같은 재단법인만이 주무관청의 허가를 받아 불특정·다수인을 위한 ‘법인묘지’를 설치·경영할 수 있다고 규정한 것은, 개인 사설묘지의 무분별한 난립으로 공중위생·국토의 효율적 이용에 대한 저해를 사전에 예방하고, 묘지 분양질서를 확립하기 위한 것에 그 취지가 있다는 사정까지 종합해 볼 때, 이 사건 토지들에 관하여 원고 앞으로 그 등기 명의를 전혀 이전하지 않아 소유요건을 갖추지 못한 원고가 이 사건 원처분 당시를 기준으로 보면 소유요건 외에 동의요건조차 구비하지 못한 상태로 이 사건 사업의 시행자로 원고를 지정함과 아울러 원고 제출의 실시계획을 인가해 달라는 내용인 이 사건 신청은, 비록 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 원고의 대표자 소외 1 앞으로 등기되어 있었더라도 도시계획시설사업시행자 지정과 실시계획인가에 있어서 본질적인 점에서 불완전한 신청에 해당한다고 볼 것이다.
② 이 사건 원처분 이전에 성남시 도시계획과 소속의 소외 16은, 이 사건 원처분의 주무부서인 공원과의 요청에 따라 원고가 이 사건 신청을 통하여 제출한 사업시행자 지정 및 실시계획인가 신청서와 토지조서 등 그 부속서류를 검토한 결과, 이 사건 토지들 중에서 원고의 소유로 된 토지는 전혀 없고, 그 대표자 소외 1이 소유자로 된 토지가 상당수 포함된 것을 발견하고(을 제46호증), 위 공원과에 도시계획과의 협의의견으로 “사업시행자로 지정을 받기 위해서는 국토계획법 시행령 제96조 제2항의 요건을 충족하여야 함”이라는 의견을 통보하였고, 위 공원과는 성남시의 다른 부서들의 협의의견들과 함께 이 사건 원처분 이전인 2009. 12. 4. 부서별 협의사항에 대한 조치계획서를 제출하도록 원고에게 통보함에 있어, 위 도시계획과의 협의의견도 첨부하였던 것으로 보이는데(을 제4호증, 기록 143쪽 참조), 비록 그 당시 피고 측이 명시적으로 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 원고의 대표자 소외 1이 아니라 원고 앞으로 등기를 이전할 것을 지적한 바 없더라도, 원고 측은 「장사 등에 관한 법률」이 정한 바에 따라 이 사건 사업을 수행하기 위한 재단법인인 원고를 별도로 설립하면서 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 원고 앞으로 소유권이전 등기를 마치지 아니하였고, 이 사건 신청 당시에 동의요건을 갖추기 위해 이 사건 사업부지에 포함된 소외 1 소유의 이 사건 제8토지(주소 1 생략)를 소외 1의 자녀와 손자 등에게 증여까지 하였으며(갑 제47호증, 기록 808쪽 참조), 원고는 피고의 위 조치계획서 제출 통보 당시 지적한 “국토계획법 시행령 제96조 제2항의 요건”의 구비 여부에 관하여 2009. 12. 7.경 실제로는 원고 앞으로 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 소유권이전 등기를 마치지 않았음과 아울러 그 당시 이 사건 사업부지의 전체 소유자 17명 중 8명의 동의만을 받았던 관계로 그 소유요건과 동의요건을 갖추지 못한 상태였음에도, “국공유지를 제외한 사업부지에 대하여 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 받아 사업시행자 지정 요건을 갖추 없음”이라는 내용으로 객관적으로 사실과 명백히 다른 내용의 조치계획서(을 제5호증, 기록 174쪽 참조)를 피고 측에 제출하였을 뿐만 아니라, 그 당시 위 조치계획서 제출 요구의 구체적 의미에 관하여 피고 측의 담당자에게 충분한 확인도 없었던 것으로 보이는 사정을 모두 고려해 볼 때, 국토계획법 시행령 제96조 제2항 등을 위반하여 이루어진 이 사건 원처분의 성립 과정에서 원고에게 아무런 귀책사유가 없다고 볼 수는 없다고 판단된다.
③ 또한, 국토계획법상 도시계획시설사업은, 도로·주차장 등 교통시설, 화장시설·공동묘지·봉안시설 등 보건위생시설 등과 같은 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있어 도시계획시설사업은 그 자체로 공익적 성격이 강하다고 볼 것이고, 앞서 살핀 바와 같이 도시계획시설사업자는 그 실시계획인가를 통하여 해당 사업부지에 관한 수용권 등을 통하여 헌법상 보장되는 타인의 재산권을 제한할 수 있는 강제적 조치를 수행할 수 있는 일종의 공법상의 권리를 취득하게 되므로, 도시계획시설사업시행자 지정이나 그 실시계획인가 처분 등은 관계 법률에 근거한 적법한 절차를 통하여 공정하게 이루어져야 함은 물론 그 사업시행자 등 지정 과정에서의 위법을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 보이고, 원고는 이 사건 원처분 이후에 이 사건 토지들 중 일부 토지로 대부분 소외 1의 소유였던 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 10토지에 관해서만 원고 앞으로 소유권이전 등기를 마쳤을 뿐이고, 이 사건 토지들에서 애초 계획한 납골당 등을 설치하기 위한 터파기 공사조차 제대로 진행하지 아니한 상태에서 2010. 8. 이후에 실제로 이 사건 사업이 중단된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 도시계획시설사업시행자 지정 등에 관한 행정의 법률 적합성 원칙의 구현과 적법절차의 준수를 통한 도시계획시설사업의 정당성 확보라는 공익이 원고가 이 사건 처분을 통하여 입게 되는 이익 침해를 정당화할 수 있을 정도로 크다고 보인다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007두25060 판결 등 참조).
④ 한편 원고는, 피고 측 공원과 소속 공무원인 소외 17 등이 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 원고의 대표자 소외 1 명의로 소유하고 있는 이상, 원고가 소유요건 등 이 사건 사업시행자 지정요건을 충족하고 있다는 의사를 원고에게 밝혔다는 취지로 주장하나, 당심 증인 소외 18의 증언 등 원고가 제출한 모든 증거만으로는 피고 측이 이 사건 원처분 이전에 명시적으로 원고에게 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 소외 1 명의로 토지를 소유하고 있는 이상 소유요건 등 원고가 이 사건 사업의 시행자 등으로 지정받기 위한 모든 요건을 충족하였다는 사실을 공표한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 객관적 증거는 없다.
⑤ 나아가 원고는, 이 사건 토지들 중에서 그 대표자 소외 1 명의로 등기된 토지에 관하여 이 사건 원처분 이전에 원고 앞으로 등기를 이전하지 아니한 이유에 관하여, 소외 1 명의로 그 소유권을 확보한 이상 반드시 원고 앞으로 소유권을 이전하지 않더라도 소유요건을 충족한 것으로 보았고, 그럼에도 당초 이 사건 토지들 중 일부인 제1, 2, 3토지 3필지에 관하여 원고 앞으로 등기를 이전하려고 했던 이유는 이 사건 신청을 하기 위한 것이 아니라, 재단법인의 기본재산에 해당하는 위 토지를 원고 앞으로 이전하기 위한 것이라고 밝힌 바 있는데(원고의 2013. 1. 4.자 준비서면 제9쪽), 원고가 그 주장과 같이 대표자 소외 1 명의로 이 사건 토지들 중 2/3 이상을 소유하고 있다는 사정만으로 소외 1이 아닌 원고가 소유요건을 갖춘 것으로 원고 측이 믿을 만한 정당한 이유나 객관적 근거를 발견할 수 없고(당심 증인 소외 18도, 국토해양부 등에 대한 질의 등을 하지는 않았다고 증언하고 있다), 제1심 증인 소외 17은 원고 측이 고용한 전문 용역업체의 직원을 통하여 이 사건 신청 업무를 협의하였다고 증언한 바 있으며(기록 870쪽 참조), 앞서 본 바와 같이 원고 측은 이 사건 신청 당시에 동의요건을 충족하기 위해 이 사건 제8토지에 관한 증여를 통하여 소유자를 증가시키는 방법까지 사용한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 토지들에 관하여 그 대표자 소외 1 명의로 등기되어 있었던 이상, 소유요건을 충족함에 국토계획법령상 아무런 하자가 없었다고 믿었다는 원고의 주장만을 근거로, 이 사건 원처분의 직권취소를 제한할 사유가 있다고 보기는 부족하다.
(4) 소결론
따라서 이 사건 처분은, 원고가 국토계획법 시행령 제96조 제2항 등이 정한 사업시행자 지정 요건을 갖추지 못하였다는 점을 이유로 한 위 “㉮ 내지 ㉱항” 처분사유가 인정되어 적법하다고 볼 것이다. 결국, 그와 달리 위 “㉮ 내지 ㉱항” 처분사유가 적법한 처분사유가 아니라는 전제에 기초하여 나머지 처분사유들도 모두 위법하다는 원고의 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이, 이 사건 처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 그와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이태종(재판장) 강경구 임영우