【피 고 인】
【항 소 인】
【검 사】
김승걸(기소), 윤춘구(공판)
【변 호 인】
변호사 정별님 외 3인
【원심판결】
춘천지방법원 강릉지원 2015. 7. 16. 선고 2015고합7 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 보조금관리에관한법률위반의 점에 관한 부분을 각 파기한다.
2. 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 보조금관리에관한법률위반의 점은 각 무죄.
3. 피고인 1의 항소와 피고인 1에 대한 검사의 항소, 원심판결의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분 중 위 제1항에서 파기하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점
삼척시 건설과 소속 공무원들인 위 피고인들이 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’의 내용이 허위인 정을 모르는 예산계 공무원들을 이용하여 위 서류가 허위 내용으로 기안되도록 한 것이므로 위 피고인들은 간접정범 형태의 허위공문서작성죄 죄책을 진다.
‘오십천 생태하천조성사업’의 준공금으로 공소외 1 회사에게 지급하여야 하는 금원이 30억여 원이었으므로 위 피고인들은 위 사정을 알면서 예산요구서 작성시부터 하천재해예방사업비를 생태하천조성사업비로 전용할 의도로 하천재해예방사업비로 9억 9,500만 원을 요구한 바, 위 피고인들이 작성한 ‘예산요구서’는 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’의 초안에 해당하여 위 피고인들을 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’의 실질적 작성권한자로 볼 수 있고, 허위공문서 작성 및 동행사의 고의도 인정할 수 있다.
그럼에도 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 세입세출예산(안) 및 사업예산서 작성·제출로 인한 허위공문서작성의 점 및 허위작성공문서행사의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 보조금관리에관한법률위반의 점
① ‘오십천 외 12하천 재해예방사업’은 사업의 주무부서인 ‘삼척시 건설과’에 속한 공무원인 위 피고인들이 실질적으로 수행하였으므로 위 피고인들은 보조금관리에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12161호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라 한다) 제42조 제1호, 제23조의 ‘보조사업자’ 내지 양벌규정인 보조금법 제43조의 ‘행위자’에 해당한다.
② ‘2013년도 오십천 외 12하천 재해예방사업’에 관하여 국가에서 보조금이 교부되었으므로, 시 부담비율이나 공소외 1 회사에게 지급된 금원이 시비로부터 지급된 것인지 여부와 무관하게 위 사업은 보조금법 제42조 제1호, 제23조의 ‘보조사업’에 해당한다.
③ ‘오십천 생태하천조성사업’과 ‘오십천 외 12하천 재해예방사업’은 별개의 사업이므로 위 피고인들이 ‘오십천 생태하천조성사업’을 위해 공소외 1 회사에게 공사대금을 지급한 것은 보조금법 제42조 제1호, 제23조의 ‘보조사업의 내용을 변경’하거나 ‘보조사업에 드는 경비의 배분을 변경한 것’에 해당한다.
그럼에도 위 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인들에 대하여 원심이 선고한 형[피고인 1: 징역 2년, 집행유예 4년, 피고인 2, 피고인 3: 각 벌금 700만 원, 피고인 4: 선고유예(벌금 500만 원)]이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 1
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 피고인 1이 공소사실과 같이 각 차명계좌에서 현금을 출금한 것은 인정하나, 이는 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하기 위한 것이었지 개인적으로 사용하려는 것이 아니었으므로 불법영득의사가 없다.
나) 각 차명계좌의 명의인은 피고인 1의 직원들로서 각 차명계좌에서 출금한 금원의 일부는 금고에 보관하다가 각 차명계좌 명의인에게 임금으로 지급하였고, 나머지는 다시 회사 계좌로 입금하여 회사 운영을 위해 사용하였을 뿐, 개인적인 용도로 사용하지 않았다.
다) 가사 개인적으로 사용한 것이 있다 하더라도 피고인 1의 피해자 회사에 대한 가수금 채권을 변제한 것이다.
라) 비자금 계좌에서 금원을 인출한 경우, 금원을 인출한 때에 횡령의 기수에 이르는 것이 아니라 인출 금원을 자신 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 소비한 때 기수에 이르는 것이므로 이 사안과 같이 기술자들에게 월급을 주거나 회사 운영자금으로 사용한 경우에는 횡령죄의 기수에 해당하지 않는다.
그럼에도 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 부분(원심이 판결 이유에서 무죄로 판단한 피해자 공소외 1 회사에 대한 1,000만 원 횡령 부분 제외)을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인 1에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단(피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여)
검사의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
검사는 당심에서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 보조금관리에관한법률위반의 점과 관련하여 적용법조에 ‘보조금법 제43조’를 예비적으로 추가하고, 해당 부분에 대한 공소사실을 “하천재해예방사업(오십천지구)은 2013. 2. 8. 보조사업자인 삼척시에서 보조금법에 따라 강원도에 국·도비 보조금 교부 신청을 하여, 같은 해 4. 30. 국비 30억 원, 도비 4억 원이 교부 결정된 보조사업으로서, 2013년도 삼척시 예산 14억 3,700만 원 상당을 사업비로 편성하여 진행하던 사업이다. 삼척시는 보조금 예산계상신청당시 위 하천재해예방사업(오십천지구)에 관하여 삼척시 남양동에서 미로면 상정리 사이의 하천정비사업 목적으로 호안공사에 21억원, 준설공사에 10억 원, 축제공사에 3억 원 등 ‘2013년도 예산요구 세부내역’에 기재된 내용과 같이 사업비를 사용하기로 하고 보조금을 교부받았다. 보조사업자는 사정의 변경으로 보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경(사업 내 내역사업변경 포함)하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야한다. 그럼에도 불구하고 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 2013. 12. 19.경 위와 같은 승인을 받지 아니하고 보조사업인 하천재해예방사업(오십천지구)의 사업비로 편성된 1,991,715,600원(그 중 국비 1,205,428,570원, 시비 786,287,030원)을, 위 하천재해예방사업과는 별개의 사업에 해당하는 오십천생태하천조성사업의 원청업체인 위 공소외 1 주식회사에 지급하는 등 오십천 생태하천조성사업비 명목으로 사용하여 보조사업의 내용을 변경하고 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경하였다.”로 변경하는 내용의 공소장 변경을 신청하였는데, 이 법원이 공소장변경을 허가함으로써 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결 중 해당 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 해당 부분에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 위 직권파기사유와 저촉되지 않는 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 차례대로 살펴보기로 한다.
3. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 불법영득의사 유무
1) 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기·대상·범위·금액 등에 대한 결정이 객관적·합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 아니하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조), 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증의 정도에 관하여 보면, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).
2) 피고인 1(이하 제3항에서는 ‘피고인’이라고만 한다)은 각 차명계좌에서 인출한 금원을 기술자들의 월급으로 소비하거나 다시 회사에 입금했다고 주장하므로 이를 나누어 살펴보도록 한다.
3) 먼저, 기술자들의 월급을 제외한 나머지 금원에 관하여 살펴본다.
이 사건 기록과 원심 및 당심 변론에 드러난 다음과 같은 사정들에 의하면 이 부분 금원에 관하여 피고인의 불법영득의사를 인정하기 충분하다.
① 피고인이 각 차명계좌에서 돈을 출금한 날짜 및 액수, 피고인 및 공소외 2, 공소외 3 명의 계좌(이하 ‘피고인 측 계좌’라 한다)에 현금이 입금된 날짜 및 액수, 피고인 측 계좌에 보관된 돈이 인출되어 회사 계좌로 입금된 날짜 및 액수의 내역은 별지 기재와 같은데, 피고인이 각 차명계좌에서 돈을 출금한 날짜와 피고인 측 계좌에 현금이 입금된 날짜는 인접하고 있는 반면, 이들 날짜와 피고인 측 계좌에 보관된 돈이 인출되어 회사 계좌로 입금된 날짜는 전혀 인접하지 않고 있고, 피고인 측 계좌에 입금된 현금의 액수와 회사 계좌로 입금을 위하여 피고인 측 계좌에서 출금한 현금의 액수도 일치하거나 유사하지도 않다.
② 피고인은 각 차명계좌를 조성한 것은 각 차명계좌 명의인인 기술자들에게 최저임금보다 낮은 금액을 지급한 사실을 장부상 드러내지 않기 위함이라고 주장하고 있는데, 그렇다면 차명계좌에서 보관하고 있던 현금 중 기술자들에 대한 실제 임금에 해당하는 금액만을 현금으로 인출하여 지급하면 족한 것이다. 그러나 피고인은 실제 임금에 해당하는 금액을 초과하여 현금으로 인출하였다.
③ 피고인은 차명계좌에서 인출한 금액 중 임금을 제외한 나머지를 금고에 보관 또는 개인·가족 명의 계좌에 보관하다가 재입금하였다고 주장하나, 차명계좌를 피고인이 전부 보관하고 사실상 관리하고 있는 마당에 위와 같이 번거로운 절차를 거쳐야 할 이유가 없고, 피고인도 이에 대하여 납득할 만한 해명을 하지 못하고 있다.
④ 12개의 차명계좌에서 출금된 돈은 합계 약 11억 원에 이르는데 이 돈 중에 곧바로 피고인과 그의 자녀 공소외 2, 공소외 3 명의 계좌로 현금 입금된 금액은 합계 약 1억 1,500만 원에 불과하고 피고인 개인명의 계좌에 입금된 금액은 약 4천만 원에 불과하여 나머지 9억 원이 넘는 금액에 대하여는 금융거래내역 등 객관적인 자료가 존재하지 아니하고, 사용처가 불분명하다. 피고인도 구체적인 내역을 제시하기 보다는 피해자 회사를 위해 사용하였다는 막연한 진술만을 하고 있다.
⑤ 따라서 피고인 측 계좌에서 출금하여 피해자 회사들 명의 계좌로 돈을 입금한 내역을 피고인의 주장과 같이 차명계좌에서 출금한 금원이 그대로 다시 회사로 ‘반환’된 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고인은 자신의 필요에 따라 임의로 사용하기 위하여 각 차명계좌에 보관하고 있던 피해자 회사들 소유의 금원을 현금으로 출금하여 개인 명의 계좌인 피고인 측 계좌에 입금한 것으로 보인다(피고인은 검찰에서 처음 조사를 받으면서 차명계좌에서 현금으로 인출한 돈 중 일부를 생활비 등으로 사용하였다고 진술하기도 하였다, 수사기록 제1457쪽). 따라서 비록 피고인 측 계좌에 보관한 돈 중 상당액이 피해자 회사 계좌로 추후 입금되었다 하더라도 이를 범행 종료 이후의 피해 변제로 볼 수 있음은 별론으로 하고 횡령죄가 성립하지 않는다고 보기는 어렵다.
4) 다음으로, 각 차명계좌 명의인인 기술자들에 대한 월급 명목 금원에 관하여 본다.
피고인이 위 기술자들에게 피해자 회사들의 종합건설업등록을 유지하기 위하여 기술자들을 피해자 회사에 등록한 것에 대한 대가로서 일종의 임금 명목 금원을 지급하였고, 그 금원을 현금으로 지급하게 된 것은 기술자들에게 최저임금보다 낮은 금액을 지급한 사실을 장부상 드러내고 싶지 않았기 때문이라는 취지의 주장이 전혀 수긍하지 못할 바는 아니다.
그러나 이 사건 기록과 원심 및 당심 변론에 드러난 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인의 위 주장을 뒷받침하는 듯한 각 증거들은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국, 피고인이 각 차명계좌 명의인인 기술자들에게 임금 등 금원을 지급하지 않았거나 실제로 금원을 지급했더라도 각 차명계좌에서 인출한 금원에서 지급하지는 않은 것으로 보이는바, 차명계좌에서 인출한 금원에 대한 피고인의 불법영득의사를 인정하기 충분하므로, 피고인의 위 주장을 인정할 수 없다.
① 원심 증인 공소외 4는 2009년부터 2014년까지 공소외 8 회사 및 공소외 1 회사에서 비상근으로 근무하였고, 매년 3월경 현금 950만 원 정도를 받았다는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였으나, 공소외 4는 검찰조사 당시 실제로는 근로계약서 및 영수증이 수사가 개시된 이후 작성한 것임에도 영수증에 대하여 임금을 실제 받은 당시 작성한 것이라고 거짓 진술을 한 적이 있는 점(수사기록 제2권 제1545쪽), 공소외 4의 진술 외에는 공소외 4가 매년 현금 950만 원을 지급받았다는 점에 관한 아무런 객관적인 자료가 없는 점, 공소외 4는 5만 원 권이 유통되기 전에는 950만 원을 전부 1만 원 권으로 받았다고 진술한 점, 피고인의 회사를 위해 수행한 업무에 대해 구체적인 설명을 못하고 있는 점 등 진술의 내용이나 태도 등에 비추어 볼 때 그 진술을 믿기 어렵다.
② 당심 증인 공소외 5 역시 2009년부터 2013년까지 공소외 1 회사에서 근무하여 ○○○ 골프연습장 공사에 참여하였으며, 매년 3월경 공소외 6 차장으로부터 현금 500만 원을 받았고, 실제로 근무를 한 경우에는 특별 수당으로 300만 원을 받았다는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였으나, 공소외 5가 매년 현금 500만 원을 지급받았다는 점에 관한 객관적인 자료가 없는 점, 공소외 5는 ○○○ 골프연습장 공사에 참여하였다면서도 5년간 총 근무한 기간은 4개월 정도에 불과하고, 공사 현장에 3회 정도만 나가 보았다고 진술하고 있고, 피고인의 남편인 공소외 7 또한 위 ○○○ 골프연습장 공사에서 자신이 현장대리인으로 일했다고 진술하고 있는바(수사기록 1405쪽), 한 개의 공사 현장에 두 명의 현장대리인이 필요한지에 관해 의심이 가는 점 등 진술의 내용이나 태도에 비추어 볼 때 그 진술을 믿기 어렵다.
③ 피고인은 각 기술자들이 입찰시 현장설명에 참여하거나, 공사현장에 현장대리인이 없는 경우 직접 현장을 지휘하는 업무를 수행하였다고 주장하면서도 작업일지 등 기술자들이 실제 그러한 업무를 수행하였다는 점에 관한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있다.
④ 피고인이 수사기관에서부터 제출한 각 근로계약서 및 영수증은 피고인의 주장 및 원심 증인 공소외 4, 당심 증인 공소외 5의 각 진술에 따르더라도 피고인이 검찰 압수수색 후 스스로 작출한 것이어서 위 증거들만으로는 실제로 각 근로계약서 내용과 같은 근로계약이 있었다거나 각 영수증 기재 금원을 지급하였다고 믿기 어렵고, 오히려 범행일로부터 상당한 시일이 지난 이후에 수사가 개시되었으므로 피고인의 기억이 퇴색되기 마련인데 근로계약서 및 영수증은 피고인이 수사기관에서 진술한 내용과 일치하고 있어 피고인의 주장과 같이 실제 내용을 추후에 반영한 것이 아니라 피고인의 변소에 대한 증거로 사용하기 위하여 허위 내용을 기재한 것으로 보인다.
⑤ 피고인이 당심에서 제출한 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금 가입자 가입증명, 국민건강보험 가입자 명부 역시도 피고인이 각 기술자들의 최저임금을 기준으로 작성된 것이기 때문에 피고인이 주장하는 임금 내역에 대한 증거로 삼기에 부족하다. 게다가 실제 각 차명계좌 명의인인 기술자들은 일을 전혀 하지 않더라도 매년 500만 원에서 1,000만 원을 지급받고, 일을 한 경우에는 위 금액에 더하여 상근 근로자와 똑같이 월 300만 원(당심 증인 공소외 6은 경력자인 경우 380만 원을 지급받는다고 진술하기도 하였다)을 추가로 지급받는다는 것인데, 그렇다면 피고인 회사는 비상근 근로자를 상근 근로자보다 더 우대하는 결과가 되므로 경험칙상 이를 선뜻 납득하기 어렵다.
⑥ 원심 증인 공소외 4, 당심 증인 공소외 5, 공소외 6(1997년부터 공소외 1 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사의 경리회계 업무를 담당하였다)의 각 진술에 의하면, 각 기술자들은 1년에 한번 계약을 갱신하면서 현금으로 돈을 지급받았고, 그 현금은 매달 피고인이 각 차명계좌에서 인출한 현금을 금고에 보관하였다가 꺼내어 주었다는 것인데, 그 금고는 피고인과 공소외 6만이 열고 닫을 수 있는 점, 각 차명계좌에서 돈을 실제로 인출하여 금고에 돈을 넣는 것은 늘 피고인이 직접 하였고, 공소외 6을 대동하거나 공소외 6이 이를 본 것은 아닌 점, 피고인은 검찰조사 당시 ‘집에 있는’ 금고에 보관하였다고 진술하였는데(수사기록 제2권 제1454쪽, 제1963쪽), 당심 증인 공소외 6은 이 법정에서 피고인의 ‘사무실 책상 뒤쪽’에 금고가 있었다고 진술하여 그러한 금고가 실재하는지 여부에 관하여도 의심이 드는 점, 각 기술자들에게 1년 단위로 금원을 지급한다면 차명계좌에서 1년에 1번 금액을 인출하여 지급하면 되는 것이지 구태여 매월 금액을 인출하여 1년간 금고에 보관한 다음 지급할 필요는 없는 점에서 각 차명계좌에서 인출한 금원을 그대로 각 기술자들에게 지급하였다고 볼 수 없다.
5) 나아가 피고인은 일부 개인적으로 쓴 금원이 있더라도 자신의 피해자 회사들에 대한 소위 ‘가수금 채권’을 변제 처리한 것이라고 주장하는데, 피고인은 어떠한 사용 내역이 피고인의 가수금 채권을 변제한 것인지를 전혀 특정하지 못하고 있고, 피고인의 주장 및 당심 증인 공소외 6의 진술에 의하더라도 가수금 채권에 관한 차용증을 작성한 적은 없으며(수사기록 제2권 제1444쪽), 회계 처리한 사실도 없고, 장부도 보관하고 있지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 2008. 9. 이전 피해자 회사들에 일정 금원을 입금한 것을 ‘가수금’ 명목이라고 보기는 어려우므로 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. 또한, 이 사건 횡령금 중 피고인이 실질적으로 운영하는 공소외 10 회사와 공소외 11 회사에 지급된 부분에 관하여, 공소외 10 회사와 공소외 11 회사는 이 사건 횡령 피해자 회사들(공소외 1 회사, 공소외 9 회사, 공소외 8 회사)과는 엄연히 별도의 법인이므로 공소외 10 회사와 공소외 11 회사에 지급한 금액을 피해자 회사들을 위해 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 횡령금에서 공제할 수 있는 부분은 아니다.
6) 결국, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 이유 없다.
나. 횡령죄 기수 여부
횡령죄의 기수시기에 관하여는 불법영득의사가 발현, 표현되면 횡령죄의 기수로 보는 소위 ‘표현설’과 불법영득의사가 실현 즉, 영득의 결과가 발생할 때 횡령죄의 기수가 성립한다고 보는 소위 ‘실현설’로 학설의 입장이 나뉘고 있고, 판례의 입장도 일관되어 있지 않다.
한편, 이 사안의 경우 피고인에게 불법영득의사가 인정됨은 위에서 살펴본 바와 같고, 횡령죄의 기수시기에 관해 ‘표현설’의 입장에서 보면 피고인이 불법영득의사로서 각 차명계좌에서 돈을 인출한 때에 불법영득의사가 객관적으로 외부에 표현되었으므로 횡령죄의 기수가 성립하며, 피고인이 각 차명계좌에서 돈을 인출하여 현금화하거나 피고인 측 계좌에 현금으로 입금하여 일정기간 돈을 보유함으로서 피고인의 차명계좌에서 인출한 금원에 대한 불법영득의 의사가 이미 실현되었다고 볼 수 있으므로 ‘실현설’에 의하더라도 횡령죄의 기수를 인정할 수 있다.
그렇다면 어느 학설에 의하더라도 피고인은 횡령죄 기수범의 죄책을 지고, 피고인의 주장과 같이 인출하여 실제로 개인 또는 제3자의 이익을 위하여 사용한 때에 비로소 횡령죄의 기수가 성립하는 것은 아니고, 횡령금액을 사용한 것은 불가벌적 사후행위에 해당하므로 공소사실에서 구태여 피고인이 횡령금액을 어떤 용도로 사용하였는지에 관해 구체적으로 특정할 필요도 없다고 할 것이므로 이 부분에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.
4. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’ 작성으로 인한 허위공문서작성의 점
1) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 제4항에서는 ‘피고인들’이라고만 한다)가 작성한 ‘예산요구서’를 ‘세입세출예산(안) 및 사업예산서’의 초안으로 보아 피고인들이 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 있는지 여부
가) 관련 법리
형벌법규는 헌법상 규정된 죄형법정주의원칙상 입법목적이나 입법자의 의도를 감안한 유추해석이 일체 금지되고, 법률조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석하여야 하는바, 유추해석을 통하여 형법법규의 적용범위를 확대하는 것은 ‘법관에 의한 범죄구성요건의 창설’에 해당하여 죄형법정주의원칙에 위배된다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 결정 참조).
허위공문서작성죄는 그 공문서의 작성권한자인 공무원을 주체로 하는 신분범이므로 피고인의 행위가 허위공문서작성죄에 해당한다고 하기 위해서는 피고인에게 그 작성권한이 있음을 확정하여야 하고(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3152 판결 등 참조), 작성권한이 없는 자는 원칙적으로 그 주체가 될 수 없지만, 작성권한이 없다고 하더라도 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 직무상 기안하는 문서에 허위의 내용을 기재하고 허위인 정을 모르는 상사로 하여금 그 초안내용이 진실한 것으로 오신하게 하여 서명날인하게 함으로써 허위내용의 공문서를 작성토록 하였다면 허위공문서작성죄의 간접정범의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도1816 판결 등 참조).
나) 이 사건의 경우
(1) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 일반적으로 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’는 ① 삼척시 기획감사실 예산계에서 각 실·과로부터 세입세출요구서를 제출받아 ② 그 세입세출요구서에 기재된 내용을 검토한 후 각 실과의 담당자들과 협의를 거쳐 최종적인 예산안 금액을 확정지은 뒤, ③ 기획감사실장, 부시장, 시장의 결재를 거쳐 작성되는데, 이 사건 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’ 역시 ① 피고인 2가 과장으로 있던 ‘삼척시 건설과’에서 삼척시 기획감사실 예산계에 ‘오십천 생태하천조성사업비’를 21억 원으로 ‘오십천 외 12하천 재해예방사업비’를 9억 9,500만 원으로 편성해달라는 내용의 ‘세입세출요구서’를 작성하여 제출하였고, ② 예산계장 공소외 12와 당시 건설과 하천계장의 지위에 있던 피고인 3이 협의하여 최종적으로 ‘오십천생태하천조성사업비’를 8억 원으로, ‘오십천 외 12하천재해예방사업비’를 19억 9,500만 원으로 예산안을 확정하였고, ③ 위와 같은 건설과의 요구 및 협의내용을 바탕으로 기획감사실 예산계 소속 공무원들에 의해 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’ 초안이 기안되고, 기획감사실장, 부시장, 시장의 결재를 거쳐 최종 작성된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 삼척시 건설과에서 작성한 ‘세입세출요구서’의 내용이 곧바로 ‘세입세출예산(안) 및 사업명세서’로 작성되는 것이 아니어서 피고인들이 작성한 ‘세입세출요구서’를 이 사건 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’의 초안으로 보기는 어려운 점, 원심 증인 공소외 12도 ‘오십천 외 12하천재해예방사업비’를 19억 9,500만 원으로 증액한 것은 국비보조금에 대한 시비 부담비율 때문이지 건설과의 요구에 의한 것이 아니라는 취지로 진술한 점(공판기록 제1권 제236쪽), ‘2013년도 제2회 추경예산(안) 주요사업 설명자료’의 경우 예산계가 작성한 사업명세서를 각 실·과에 하달하면 해당 실·과에서 예산계가 확정한 예산금액에 맞추어 설명자료를 작성하고, 각 실·과에서 작성된 것을 예산계가 취합하여 책자로 만드는 것이어서(공판기록 제1권 제229쪽) 예산계에서 실질적으로 작성하는 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’와는 작성구조가 전혀 다른 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’의 작성권한이 있는 자 또는 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 위와 같은 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록에 의하면, 위 공문서의 기안 또는 초안하는 직권은 삼척시 기획감사실 예산계 공무원들에게 있고, 건설과 소속인 피고인들에게는 그러한 권한은 없는 것으로 보인다.
따라서 피고인들은 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’ 작성으로 인한 허위공문서작성의 주체가 될 수 없다.
2) 소결론
피고인들이 허위공문서작성의 주체가 될 수 없는 이상 피고인들의 고의 유무에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’ 작성으로 인한 허위공문서 작성의 점에 관하여는 범죄가 성립하지 아니하는바, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.
나. 피고인들에 대한 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’ 제출로 인한 허위작성공문서행사의 점
앞서 본 바와 같이 피고인들에게 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’에 관한 허위공문서작성죄가 인정되지 않고, 위 공문서의 작성 및 제출 책임은 삼척시 기획감사실에 있는 것이므로 위 ‘2013년 제2회 추가경정 세입세출예산(안) 및 사업예산서’ 제출로 인한 허위작성공문서행사의 점에 관하여도 범죄가 성립하지 아니하므로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 검사의 주장도 이유 없다.
다. 피고인들에 대한 보조금관리에관한법률위반의 점
1) 공소사실의 요지
하천재해예방사업(오십천지구)은 2013. 2. 8. 보조사업자인 삼척시에서 보조금관리에 관한 법률에 따라 강원도에 국·도비 보조금 교부 신청을 하여, 같은 해 4. 30. 국비 30억 원, 도비 4억 원이 교부 결정된 보조사업으로서, 2013년도 삼척시 예산 14억 3,700만 원 상당을 사업비로 편성하여 진행하던 사업이다.
삼척시는 보조금 예산계상신청당시 위 하천재해예방사업(오십천지구)에 관하여 삼척시 남양동에서 미로면 상정리 사이의 하천정비사업 목적으로 호안공사에 21억원, 준설공사에 10억 원, 축제공사에 3억 원 등 ‘2013년도 예산요구 세부내역’에 기재된 내용과 같이 사업비를 사용하기로 하고 보조금을 교부받았다.
보조사업자는 사정의 변경으로 보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경(사업 내 내역사업변경 포함)하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야한다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 2013. 12. 19.경 위와 같은 승인을 받지 아니하고 보조사업인 하천재해예방사업(오십천지구)의 사업비로 편성된 1,991,715,600원(그 중 국비 1,205,428,570원, 시비 786,287,030원)을, 위 하천재해예방사업과는 별개의 사업에 해당하는 오십천생태하천조성사업의 원청업체인 위 공소외 1 주식회사에 지급하는 등 오십천 생태하천조성사업비 명목으로 사용하여 보조사업의 내용을 변경하고 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경하였다.
2) 보조금법 중 관련 규정
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "보조금"이란 국가 외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가(「국가재정법」 별표 2에 규정된 법률에 따라 설치된 기금을 관리·운용하는 자를 포함한다)가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 교부하는 것과 그 밖에 법인·단체 또는 개인의 시설자금이나 운영자금으로 교부하는 것만 해당한다), 부담금(국제조약에 따른 부담금은 제외한다), 그 밖에 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.2. "보조사업"이란 보조금의 교부 대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다.3. "보조사업자"란 보조사업을 수행하는 자를 말한다.제16조(보조금의 교부 신청)① 보조금의 교부를 받으려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보조사업의 목적과 내용, 보조사업에 드는 경비, 그밖에 필요한 사항을 적은 신청서에 중앙관서의 장이 정하는 서류를 첨부하여 중앙관서의 장이 지정한 기일 내에 중앙관서의 장에게 제출하여야 한다.제17조(보조금의 교부 결정)① 중앙관서의 장은 제16조에 따른 보조금의 교부신청서가 제출된 경우에는 다음 각 호의 사항을 조사하여 지체 없이 보조금의 교부 여부를 결정하여야 한다.1. 법령 및 예산의 목적에의 적합 여부2. 보조사업 내용의 적정 여부3. 금액 산정의 착오 유무4. 자기자감의 부담능력 유무제20조(보조금의 통합 운용)① 중앙관서의 장은 보조금의 교부 결정을 할 때 보조사업의 명세를 세분함으로써 보조금의 규모가 영세하여질 경우에는 단위사업 내의 여러 개의 경비 명세를 합하여 교부 결정을 하여야 한다.② 제1항에 따라 단위사업 내의 여러 개의 경비 명세를 합하여 교부 결정을 하여야 하는 금액 등의 기준은 대통령령으로 정한다.③ 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업목적이 유사한 보조사업의 예산을 통합하여 운용할 수 있다.제22조(용도 외 사용 금지)① 보조사업자는 법령, 보조금 교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 중앙관서의 장의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 그 보조사업을 수행하여야 하며 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 된다.제23조(보조사업의 내용 변경 등)보조사업자는 사정의 변경으로 보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다. 다만, 중앙관서의 장이 정하는 경미한 사항은 그러하지 아니하다.제41조(벌칙)제22조를 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른 용도에 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.제42조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.1. 제23조 또는 제24조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업을 인계·중단 또는 폐지한 자제43조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제40조부터 제42조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(과)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
3) 피고인들이 보조금법의 ‘보조사업자’에 해당하는지 여부
이 사건 기록에 의하면 생태하천조성사업은 삼척시에서 수행하는 사업으로서 그와 관련된 계약체결, 예산안 제출, 내부 최종결재 모두 삼척시 명의로 이뤄지므로 위 보조사업의 수행의 기본적인 주체는 삼척시장인 사실, 하천재해예방사업에 대한 국·도비 보조금교부신청서 등(수사기록 제3권 제3257 내지 3260쪽)에도 이 사건 하천재해예방사업의 보조사업자가 삼척시장으로 기재되어있는 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 보조금법 상 ‘보조사업자’는 삼척시장일 뿐, 피고인들이 이 사건 보조사업인 하천재해예방사업을 수행하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없다.
4) 피고인들이 보조금법 제43조 양벌규정의 ‘행위자’에 해당하는지 여부
가) 관련 법리
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제96조 제5호, 제29조 제1항에 정하여진 벌칙규정의 적용대상은 구 법 제2조 제5호가 정하고 있는 건설업자이지만, 구 법 제98조 제2항은 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조, 제95조, 제95조의2, 제96조 또는 제97조 제1호·제1호의2·제3호의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 건설업자인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에 그 행위자나 건설업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 건설업자가 아닌 행위자도 건설업자에 대한 위 벌칙규정의 적용 대상이 된다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결 등 참조).
나) 이 사건의 경우
앞서 든 국·도비 보조금교부신청서, 그에 첨부된 사업계획서, 삼척시의회 제출자료에 포함된 주요사업 설명자료 등의 각 기재에 의하면 위 사업의 주무부서는 ‘건설과’인 사실, 사업계획 수립·보조금 신청·지방하천정비사업 실적보조가 모두 ‘건설과장’의 결재를 받아 이루어지며, 삼척시 부서별 업무안내 기재내용에 의하더라도 하천 및 소하천 정비사업 시행계획 수립 및 추진은 건설과 하천계의 업무담당으로 되어있는 사실 역시 인정할 수 있다.
위 인정사실을 종합하면, 이 사건 보조사업인 ‘하천재해예방사업’의 보조사업자는 삼척시장이나, 삼척시장의 위임 등에 따라 삼척시 건설과 소속 공무원인 피고인들이 이 사건 보조사업의 실무를 담당하고 있는 것으로 봄이 상당하다. 앞서 본 건설산업기본법의 양벌규정 취지와 마찬가지로 보조금법 제43조 역시 그 취지는 각 조의 위반행위를 보조금사업자가 직접 하지 아니하는 경우 그 행위자와 보조금사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데 있다고 볼 수 있으므로 피고인들은 보조금법 제43조의 ‘행위자’에 해당한다.
5) 이 사건 하천재해예방사업이 보조금법의 ‘보조사업’에 해당하는지 여부
보조금법 제2조 제1호에 규정된 ‘보조금’이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다(대법원 2007. 05. 31. 선고 2007도1769 판결).
삼척시에서 2013. 2. 28. 강원도 재난방재과에 ‘2013년도 오십천외 12하천 재해예방사업’에 대한 국·도비 보조금 교부신청을 하였고, 2013. 4. 30. 강원도에서 삼척시에 2013년도 하천재해예방사업 국·도비보조금교부결정 및 자금교부(1차)통지를 하면서 위 사업에 국비 30억 원, 도비 4억 원의 교부결정을 하였고, 이후 4차에 걸쳐 국비 보조금을 교부한 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 위 사업에 관한 보조금 중 도비·시비와 국비의 비율 또는 피고인들이 공소외 1 회사에게 지급한 금원이 시비에서 지출되었는지 여부와 무관히 위 사업에 국가가 보조금을 교부한 사실은 명백하므로 위 사업은 보조금의 교부 대상이 되는 사무 또는 사업으로서 보조금법 제2조 제2호에서 정한 ‘보조사업’에 해당한다.
피고인들은 피고인들이 전용한 것은 시비로부터 지급된 보조금이므로 보조사업에 해당하지 않는다고 주장하면서 대법원 2007. 05. 31. 선고 2007도1769 판결을 근거로 제시하고 있으나, 위 판결은 ‘피고인이 받은 보조금은 지방자치단체인 전라북도와 전주시로부터 교부받은 보조금이라는 것이어서 국가가 교부한 보조금이 아님이 분명한즉, 피고인이 이러한 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다’는 취지의 보조금법 제41조, 제22조 제1항 위반에 관한 판결로서 지방자치단체로부터 교부받은 보조금을 보조사업 외에 사용한 경우를 ‘보조금의 용도외 사용’이라고 할 수 없다는 것이지 지방자치단체로부터 보조금이 지급된 사업은 보조금법상 ‘보조사업’ 자체에 해당하지 않는다는 취지로 해석할 수는 없으므로 이 부분 공소사실의 적용법조인 보조금법 제42조 제1호, 제23조에 위 판결의 법리를 그대로 적용할 수는 없다.
6) 피고인의 행위가 ‘보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경’한 것에 해당하는지 여부
보조금법 제42조는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌하고자 하는 같은 법 제40조, 제41조와 달리, 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반을 처벌하는 취지의 규정이다.
이 사건 기록에 의하면 ‘오십천외 12하천 재해예방사업’과 ‘오십천 생태하천조성사업’은 국토해양부가 2012. 1. 1. 제정 및 시행한 지방하천정비사업의 세부집행지침에 따라 지방하천정비사업의 하부사업에 해당하는 사실을 인정할 수 있으나, ① 위 세부집행지침 제2조 제1항에서는 지방하천정비사업의 보조사업자를 시·도지사로 하고 있어, 이 사건에서는 지방하천정비사업의 보조사업자는 강원도지사이고, 삼척시장은 보조사업자에 해당하지 않는 점(따라서 강원도지사 입장에서는 ‘오십천외 12하천 재해예방사업’과 ‘오십천 생태하천조성사업’이 보조사업인 지방하천정비사업의 하부 내역사업으로 볼 여지가 있으나, 지방하천정비사업의 보조사업자가 아닌 삼척시장으로서는 뒤에서 보는 바와 같이 강원도지사의 지시에 따라 위 두 사업을 별개의 보조사업으로 추진한 것이다), ② 보조금법 제16조에 따라 삼척시장은 ‘오십천외 12하천 재해예방사업’과 ‘오십천 생태하천조성사업’을 각각 별개의 보조금 신청서를 작성하여 보조금을 신청하였고, 그 내용도 사업명, 사업목적, 보조금 교부 신청액, 사업기간 등에 모두 차이가 있는 점(수사기록 제3권 제3257, 3258쪽), ③ 보조금법 제20조에 따라 중앙관서의 장은 보조금 교부 결정시 보조사업의 명세를 세분함으로써 보조금 규모가 영세할 경우에는 단위사업 내의 여러 개 경비 명세를 합하여 교부 결정을 하여야 하는데, 보조금법 시행령 제8조는 보조금을 단위사업 내의 여러 개 경비 명세를 통합하는 보조금 규모의 기준을 연간 500만 원으로 하고 있는바, 위 2개의 사업은 보조금을 통합 운용할 영세한 규모의 사업에 해당하지 않는 점, ④ 강원도지사도 위 2건의 보조금 신청에 대하여 각 별개의 공문으로 보조금 교부결정을 하였던 점(수사기록 제3권 3267쪽, 3277쪽), ⑤ 각 사업에 대한 보조금 집행도 별도로 이루어진 점(수사기록 제3권 3379쪽 이하), ⑥ 세입세출예산(안) 및 사업명세서, 주요사업 설명자료 등 삼척시가 작성한 관련 공문서에도 위 두 사업이 별개의 사업으로 기재되어있는 점, ⑦ 각 사업에 관한 공사계약날짜, 공사 착공날짜, 준공예정날짜, 사업구역이 다른 점(수사기록 제4권 제3257, 3258, 3562, 3730쪽), ⑧ 피고인들 및 전직 삼척시 경제건설국장 공소외 13도 검찰에서 강원도에서 각 사업별로 사업계획을 작성하여 보조금도 별도로 신청하라는 지시를 받아 위 두 사업을 별개의 보조사업으로 추진하였다고 진술한 점 등을 종합하면 위 두 사업은 별도의 구분된 보조사업이라고 보아야 한다.
그런데 이 부분 공소사실은 피고인이 2013년도 하천재해예방사업에 편성되어있던 전체 사업비 중 1,991,715,600원을 ‘오십천생태하천조성공사’의 준공금 명목으로 공소외 1 주식회사에 지급한 것이라는 것인바, 위 행위가 보조금법 제22조에서 금지하고 있는 보조사업에서 정한 용도 외 사용에 해당함은 별론으로 하고(물론 이 경우 국가가 교부한 보조금을 전용하였는지 여부는 따로 살펴보아야 할 것이다), ‘오십천외 12하천 재해예방사업’과 ‘오십천 생태하천조성사업’이 별개의 보조사업에 해당하는 이상 보조사업인 ‘오십천외 12하천 재해예방사업’의 내용을 변경하였다거나 보조사업에 드는 경비의 배분을 변경한 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
결국 원심이 무죄 판단의 근거로 삼은 이유 중 일부 적절하지 못한 설시가 있으나 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심 판결의 결론은 정당하므로 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.
5. 양형부당 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결).
나. 피고인 1
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 원심 및 당심 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면 피고인 1에게는 별개의 독립된 법인격을 가지고 있는 피해자 회사들을 실질적으로 경영하며 사실상 지배권을 이용하여 장기간 적지 않은 금액을 횡령한 점 등 불리한 정상이 있으나, 각 피해자 회사들이 실질적으로 피고인 1 및 그 가족 내지 특수관계인의 회사들인 점, 피고인 1이 직원들 명의 차명계좌에서 현금을 인출한 기간 동안 피고인 1 역시 자기 개인계좌에서 상당한 금액을 출금하여 피해자 회사들 계좌에 입금하였는바, 피해자 회사들의 실제 손해는 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 1에게 실형전과가 없으며 동종전과도 없는 점 등 유리한 정상이 있고, 그밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건까지 두루 참작하여 보면, 원심의 선고 형량이 지나치게 무겁거나 가벼워서 도저히 파기를 면할 수 없을 만큼 부당하다고 보기는 어렵다.
다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면 위 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다.
6. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 보조금관리에관한법률위반의 점에 관한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 해당 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1의 항소와 피고인 1에 대한 검사의 항소 및 원심판결의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분 중 위와 같이 파기하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하되, 원심판결 제4면 제11, 12행의 “피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 위계공무집행방해, 보조금관리에관한법률위반”은 “피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 위계공무집행방해”의, 제11면 제2행의 “형법 제62조 제1항, 제2항”은 “형법 제62조 제1항”의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 직권으로 경정한다.
【다시 쓰는 부분(피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 보조금관리에관한법률위반의 점)】
이 부분 공소사실의 요지와 이에 대한 판단은 위 제4의 다.항에서 살펴본 바와 같은바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 김재호(재판장) 유기웅 박성구