【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 박수진 외 1인
【원심판결】
대구고법 2017. 1. 5. 선고 2016노313, 689 판결, 대구고법 2017. 1. 12. 선고 2016노313-1, 689 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 279만 위안에 관한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라고 한다) 위반 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 피고인 1의 상고이유에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 피고인 3의 상고이유에 관하여
가. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조).
한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 참조).
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인 1은 공소외인의 아들로서 중국 시홍시 은행에 공소외인과 함께 자기 명의 계좌를 개설한 후 그 계좌에 공소외인 등의 금융다단계 상습사기 범죄수익금 또는 그 유래재산인 300만 위안을 입금하여 둔 사실, ② 피고인 1은 범죄수익은닉규제법 위반 혐의에 관한 경찰 조사가 진행되자 중학교에서 씨름을 하면서 알게 된 선배인 피고인 2에게 위와 같이 은닉하여 둔 공소외인의 범죄수익금을 피고인 2 명의 계좌를 개설하여 입금하는 방법으로 보관하여 줄 것을 부탁하여 승낙을 얻은 후 위 계좌에서 400만 위안으로 늘어난 위 자금을 출금하여 피고인 2 명의 계좌에 입금하여 둔 사실, ③ 피고인 1에 대한 범죄수익은닉규제법 위반 혐의에 관한 경찰 조사가 계속되자, 피고인 1은 피고인 2를 통해 소개받은 피고인 3에게 피고인 2 명의 계좌에 은닉하여 둔 위 400만 위안을 피고인 3 명의 계좌를 개설하여 입금하는 방법으로 보관하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인 3은 이를 승낙한 사실, ④ 피고인 2는 자기 명의 계좌에서 400만 위안(이하 ‘이 사건 400만 위안’이라고 한다)을 출금하여 피고인 3에게 전달하였고, 피고인 3은 중국 청도에 있는 은행에 계좌를 개설하여 이 사건 400만 위안을 입금하여 보관한 사실, ⑤ 피고인 3은 자기 명의 계좌에 입금되어 있던 이 사건 400만 위안을 출금하여 임의로 사용한 사실을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
피고인 3이 피고인 1, 피고인 2로부터 이 사건 400만 위안을 교부받은 원인행위는 이 사건 400만 위안의 보관을 위탁하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)으로서, 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호, 제3호에 의하여 형사 처벌되는 행위 즉, 거기에서 정한 범죄수익 등에 해당하는 이 사건 400만 위안의 처분을 가장하고 그 발견을 현저히 곤란하게 하는 은닉행위를 법률행위의 목적인 권리의무의 내용으로 하는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다.
한편 범죄수익은닉규제법은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수·추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다. 이에 비추어, 범죄수익은닉규제법에 의하여 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 이 사건 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하다.
뿐만 아니라 형벌법규에서 금지하고 있는 자금세탁행위를 목적으로 교부된 범죄수익 등을 특정범죄를 범한 자가 다시 반환받을 수 있도록 한다면, 그 범죄자로서는 교부의 목적을 달성하지 못하더라도 언제든지 범죄수익을 회수할 수 있게 되어 자금세탁행위가 조장될 수 있으므로, 범죄수익 등의 은닉이나 가장, 수수 등의 행위를 억지하고자 하는 범죄수익은닉규제법의 입법목적에도 배치된다.
그러므로 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 이 사건 400만 위안은 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 그 소유권이 피고인 3에게 귀속된다. 따라서 피고인 3이 이 사건 400만 위안을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 범죄수익 등인 이 사건 400만 위안의 조성과정에 반사회적 요소가 있다고 하더라도 피고인 1이 피고인 3에게 범죄수익금을 단순히 임치시킨 것에 불과하므로 이러한 임치계약 자체만으로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수 없다는 이유로 그 교부행위가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여, 피고인 3이 이 사건 400만 위안을 임의 사용하여 횡령하였다는 취지의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
마. 파기의 범위
원심판결의 피고인 3에 대한 부분 중 이 사건 400만 위안에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분은 위와 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분인 279만 위안에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분과는 포괄일죄의 관계이고 이 사건 400만 위안에 관한 범죄수익은닉규제법 위반 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계라는 이유로 하나의 형을 선고하였고, 무죄 부분인 279만 위안에 관한 범죄수익은닉규제법 위반의 점에 관하여는 유죄로 인정된 이 사건 400만 위안에 관한 범죄수익은닉규제법 위반의 점과 포괄일죄로 기소된 관계에 있다고 하여 이유에서만 무죄로 판단하였으므로, 나머지 유죄 부분과 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 한편 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법에 의한 추징의 근거가 된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 파기하는 이상 추징 부분도 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일