【원고, 항소인】
대한민국 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 강백용 외 1인)
【피고, 피항소인】
에스케이건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인 광장 외 4인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2016. 11. 4. 선고 2015가합571542 판결
【변론종결】
2017. 7. 21.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소 및 당심에서 선택적으로 추가한 주위적 청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고에게,피고들은 공동하여 10,000,000,000원 및 이에 대하여 2010. 11. 25.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한, 피고 주식회사 포스코건설은 417,778,000원, 피고 현대산업개발 주식회사는 167,111,000원 및 이에 대하여 각 2010. 4. 9.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지 각 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 각 연 15%의 각 비율로 계산한,피고 대림산업 주식회사는 584,889,000원, 피고 현대건설 주식회사는 334,222,000원 및 이에 대하여 각 2010. 4. 14.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지 각 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 각 연 15%의 각 비율로 계산한, 피고 대림산업 주식회사는 928,468,300원, 피고 주식회사 포스코건설은 663,191,500원, 피고 현대건설 주식회사는 530,553,600원, 피고 현대산업개발 주식회사는 265,276,800원 및 이에 대하여 각 2010. 12. 30.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지 각 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 각 연 15%의 각 비율로 계산한 각 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위
원고는 ① 피고들을 상대로 하여 피고들의 담합에 기하여 피고 에스케이건설 주식회사(이하 회사의 명칭에 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)가 낙찰받은 계약금액과 피고들의 담합이 없었을 경우 형성되었으리라고 인정되는 계약금액인 경쟁가격의 차액 상당 금액과 ② 피고 에스케이건설을 제외한 나머지 피고들을 상대로 설계보상비 상당 금액의 반환을 청구하고 있는데, 제1심에서는 ① 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 반환청구의 청구원인으로 ㉮ 원고와 피고 에스케이건설 사이의 공사계약이 무효이므로 피고 에스케이건설이 원고로부터 받은 공사대금이 부당이득이라는 주장, ㉯ 피고들이 채무불이행책임을 부담한다는 주장, ㉰ 피고들이 공동하여 담합을 하였으므로 불법행위책임을 부담한다는 주장을, ② 설계보상비 상당 금액 반환청구의 청구원인으로 피고 대림산업, 포스코건설, 현대건설, 현대산업개발(이하 ‘피고 대림산업 등’이라 한다)을 상대로 하여 ㉮ 입찰유의서 등의 반환약정에 따른 채무를 부담한다는 주장, ㉯ 입찰단계에서의 약정 위반을 이유로 한 채무불이행책임을 부담한다는 주장, ㉰ 입찰유의서 등의 효력이 피고 대림산업 등에게 미치지 아니하거나 무효인 경우라면 부당이득반환책임을 부담한다는 주장, ㉱ 피고 대림산업 등이 피고 에스케이건설과 공동하여 담합을 하였으므로 불법행위책임을 부담한다는 주장을 하였는데, 당심에서는 ① 피고들을 상대로 하여 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 반환청구의 청구원인으로, 주위적으로 원고와 피고 에스케이건설 사이의 공사계약이 무효이므로 피고들에게 부당이득반환책임이 있다면서, 무효의 근거로서 선택적으로 ㉮ 위 공사계약이 민법 제103조에 위반되어 무효이거나, ㉯ 원고가 위 공사계약을 해제하므로 위 공사계약이 무효이거나, ㉰ 담합행위가 기망행위에 해당하여 원고가 위 공사계약을 사기를 이유로 취소하므로 무효라는 주장을, 예비적으로 ㉱ 피고들이 공동하여 담합을 하였으므로 불법행위책임을 부담한다는 주장을, ② 피고 대림산업 등을 상대로 하여 설계보상비 상당 금액 반환청구의 청구원인으로 ㉮ 입찰유의서 등의 반환약정에 따른 채무를 부담한다는 주장, ㉯ 피고 대림산업 등이 피고 에스케이건설과 공동하여 담합을 하였으므로 불법행위책임을 부담한다는 주장을 한다.
따라서 피고들을 상대로 하여 당심에서 추가한 계약해제로 인한 무효 주장, 사기취소로 인한 무효 주장에 대하여 추가로 판단하고, 당심에서 주장을 철회한 ① 피고들을 상대로 한 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 청구 중 채무불이행에 관한 주장, ② 피고 대림산업 등을 상대로 한 설계보상비 상당 금액 청구 중 ㉮ 채무불이행에 관한 주장, ㉯ 부당이득반환에 관한 주장에 대하여는 판단하지 않는다.
2. 기초사실
가. 포항영일만항 외곽시설(2-1단계) 축조공사 입찰
1) 원고 산하 기관인 포항지방해양항만청이 수요기관으로서 원고 산하 기관인 조달청에 요청하여, 조달청은 2009. 9. 2. 포항영일만항 외곽시설(2-1단계) 축조공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 공고하였다.
2) 이 사건 공사는 포항영일만항의 북방파제 1,025.64m 구간을 축조하는 공사로 총 사업비 2,809억 원의 대규모 국책사업이다. 사업기간은 착공일로부터 36개월로, 2009. 9. 2. 입찰공고가 있었고, 2009. 9. 11. 사전심사 제출마감일, 2009. 12. 22. 입찰마감일을 거쳐 2010. 2. 24. 설계 적격자 선정이 이루어졌다. 낙찰자 결정방식은 설계 점수 60%, 가격 점수 40%로 하여 합산한 점수가 가장 높은 기업을 낙찰자로 하는 방식으로 이루어졌다.
3) 원고가 이 사건 입찰과 관련하여 행한 공사입찰공고와 이에 부수하여 제시한 입찰안내서에는 공사입찰유의서(이하 ‘이 사건 공사입찰유의서’라 한다) 및 일괄입찰 등의 공사입찰 특별유의서(이하 ‘이 사건 특별유의서’라 하고, 이 사건 공사입찰유의서와 이 사건 특별유의서를 함께 가리킬 때는 ‘이 사건 입찰유의서 등’이라 한다)가 포함되어 있는데, 그 각 주요내용은 다음과 같다.
출처내용공사입찰공고11.기타사항 11.1. 입찰자는 현장설명 시 배부한 입찰안내서 등 이 공사입찰에 필요한 제반사항을 숙지하고 입찰에 응하여야 합니다. 11.2. 국가계약법 시행령 제86조 제2항의 규정에 의하여 선정된 자 중 낙찰자로 결정되지 아니한 자에게는 회계예규 정부입찰·계약 집행기준 제15장에 의거 설계비의 일부를 보상받을 수 있습니다.이 사건 공사입찰유의서제15조(입찰의 무효) 시행규칙 제44조에서 무효로 규정한 입찰 및 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입찰은 무효로 한다. 4. 담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계계약담당자의 업무집행을 방해한 자의 입찰이 사건 특별유의서제28조(설계비 보상) ① 설계비의 보상은 발주기관이 당해 공사의 설계비 보상을 목적으로 책정한 예산의 범위 내에서 회계예규 「정부입찰·계약집행기준」 제15장의 대형공사의 설계비 보상에 따라 보상할 수 있다. ② 설계비 보상의 대상은 일괄입찰의 경우 설계심의 결과 적격판정된 자로서 설계점수가 높은 순으로 6인 중 낙찰자로 선정되지 아니한 자이며, 대안입찰인 경우에는 대안채택 및 설계심의 결과 적격판정된 자로서 설계점수가 높은 순으로 6인 중 낙찰자로 선정되지 아니한 자로 한다. ④ 입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 및 회계예규 「정부입찰·계약집행기준」 제85조에 해당하지 않는 자는 설계비보상 대상자에서 제외하며, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다.
나. 피고들의 형식적 입찰참가와 피고 에스케이건설의 이 사건 공사의 완성
1) 피고 대림산업의 소외 1 차장, 피고 에스케이건설의 소외 2 부장, 피고 포스코건설의 소외 3 부장, 피고 현대건설의 소외 4 차장, 피고 현대산업개발의 소외 5 팀장은 2009. 12. 초 전화연락을 통하여 공사의 실행원가가 높으므로 가격경쟁을 할 경우 손해가 발생할 것이라는 점에 서로 동의하였다. 이에 따라 위 실무담당자들은 공사입찰에서 설계로만 경쟁을 하고 투찰률은 합의하여 정하기로 한 후, 입찰일 약 일주일 전인 2009. 12. 중순경 투찰률이 90%를 넘지 않는 범위 내에서 추첨을 통하여 각사의 투찰가격을 결정하였다. 추첨결과 정하여진 피고들의 투찰률 및 투찰가격은 다음과 같다.
피고들의 투찰률 또는 투찰가격피고 회사명투찰률투찰가격(원)추정가격(원)추정금액 대비(%)에스케이건설216,193,000,00089.01192,429,000,000대림산업88.97192,354,400,000포스코건설88.92192,240,000,000현대건설89.03192,468,800,000현대산업개발88.93192,252,800,000
2) 위 합의에 따라 피고들의 담당 직원들은 공사 입찰일에 상호 경쟁사를 방문하여 투찰가격이 당초 합의한 대로 결정되었는지 여부를 서로 확인한 뒤 실제 투찰(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)하였고 그 결과 종합점수가 가장 높은 피고 에스케이건설의 공동수급체가 공사의 낙찰자로 선정되었다.
3) 피고 에스케이건설 공동수급체는 2010. 3. 24. 포항지방해양항만청을 수요기관으로 하여 원고와 사이에 이 사건 공사에 관하여 계약금액 9,266,000,000원, 총공사부기금액 192,429,000,000원, 계약보증금 19,242,900,000원, 착공일자 2010. 3. 24., 준공기한 금차 2010. 8. 20.(착공일부터 금차 150일, 총 공사 960일), 총준공기한 2012. 11. 7.로 정하여 도급계약을 체결(이하 ‘이 사건 제1차분 공사계약’이라 하고, 아래 제2차분부터 제4차분 공사계약과 합하여 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)하였다. 이어 피고 에스케이건설 공동수급체와 원고는 2010. 3. 30. 계약금액 51,098,000,000원, 준공기한 2011. 3. 24.인 제2차분 공사계약, 2011. 1. 12. 계약금액 61,948,000,000원, 준공기한 2012. 1. 8.인 제3차분 공사계약, 2012. 1. 13. 계약금액 48,055,200,000원, 총공사부기금액 199,691,400,000원, 준공기한 2012. 11. 28.인 제4차분 공사계약을 각 체결하였다.
4) 원고는 2010. 3. 30.부터 2012. 12. 29.까지 피고 에스케이건설에게 이 사건 공사계약에 따라 별지 표 기재와 같이 이 사건 공사대금 179,253,972,150원을 지급하였다.
5) 피고 에스케이건설은 2014. 7.경 이 사건 공사를 완성하였다.
다. 설계보상비의 지급과 공정거래위원회의 처분
1) 이 사건 입찰공고에는 낙찰자로 결정되지 아니한 탈락자에게 설계비의 일부를 보상한다고 기재되어 있고, 원고는 2010. 3. 24. 피고 에스케이건설을 제외한 피고들에게 아래 표와 같이 탈락자에 대한 설계보상비 지급예정임을 알리고 설계보상비 지급신청을 할 것을 통보하면서, 다만 책정금액과 지급예정액의 차액은 예산을 추가로 확보한 후 지급할 예정이라고 통지하였다.
2) 이에 피고 포스코건설, 현대산업개발은 각 2010. 3. 29.경, 피고 현대건설은 2010. 4. 6.경, 피고 대림산업은 2010. 4. 8.경 각 이 사건 공사와 관련한 설계보상비의 지급청구를 하였고, 원고는 2010. 4. 9.부터 2010. 12. 30. 사이에 아래 표 기재와 같이 탈락한 각 공동수급체의 대표사인 피고들에게 설계보상비(이하 ‘이 사건 각 설계보상비’라 한다)를 2차례에 걸쳐 나누어 지급하였다.
순번지급한 피고지급일지급금액 (원)1현대산업개발2010. 4. 9. 167,111,0002포스코건설2010. 4. 9. 417,778,0003대림산업2010. 4. 14. 584,889,0004현대건설2010. 4. 14. 334,222,0005대림산업2010. 12. 30. 928,468,3006포스코건설2010. 12. 30. 663,191,5007현대산업개발2010. 12. 30. 265,276,8008현대건설2010. 12. 30. 530,553,600합 계3,891,490,200
3) 공정거래위원회는 2014. 12. 12. 이 사건 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 피고들에 대하여 시정명령 및 아래 표 기재와 같은 과징금 납부명령을 하였다.
[표] 과징금 부과내역당사자 피고과징금액(원)에스케이건설4,198,000,000대림산업5,510,000,000포스코건설6,297,000,000현대건설6,297,000,000현대산업개발2,798,000,000
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 가지번호를 별도로 특정하지 않은 것은 같다), 갑 제6부터 9호증, 을다 제2호증, 을라 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 피고들에 대한 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 금액 청구
가. 주위적 청구원인
1) 원고의 주장 요지
이 사건 공사계약은 선택적으로, 다음과 같은 사유로 무효이므로, 피고들은 공동하여 원고에게 부당이득의 반환으로 피고들이 법률상 원인없이 얻은 이익의 일부로서 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
가) 민법 제103조 위반
피고들은 이 사건 공사에 관한 입찰에 참가하면서 이 사건 공동행위와 같이 입찰담합을 하였는데, 담합은 자유경쟁을 배제하고 일반 경쟁입찰을 유명무실화하는 것으로서 이로 인하여 체결된 이 사건 공사계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.
나) 약정해제권 행사로 인한 이 사건 공사계약의 해제
이 사건 공사계약 체결의 전제가 된 이 사건 입찰에 이 사건 입찰유의서 등에서 정한 입찰의 무효사유가 있는 경우, 계약이 체결되기 전이라면 입찰무효를 선언하고 재입찰을 공고할 수 있고, 계약 체결 후라면 약정해제권이 유보된 것으로서 계약을 해제할 수 있다 할 것인데, 앞서 본 것처럼 이 사건 공사계약이 이미 체결되었으니, 원고는 2017. 5. 26.자 청구원인변경신청(추가)서의 송달로써 유보된 약정해제권을 행사하여 이 사건 공사계약을 해제하므로, 이 사건 공사계약은 무효이다.
다) 피고들의 사기를 이유로 한 이 사건 공사계약의 취소
피고들이 이 사건 공사에 관한 입찰에 참가하면서 이 사건 공동행위와 같이 입찰담합을 하였음에도 이를 원고에게 알리지 않은 채 경쟁입찰을 하는 것처럼 원고를 기망하여 입찰에 참가하였고 이에 속은 원고가 피고 에스케이건설이 입찰담합을 하지 않은 것으로 착오하여 피고 에스케이건설과 이 사건 공사계약을 체결하였으므로, 원고는 2017. 7. 19.자 준비서면의 송달로써 이 사건 공사계약을 취소하므로, 이 사건 공사계약은 무효이다.
2) 판단
가) 민법 제103조 위반
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 사이의 계약과 다를 것이 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 따라서 입찰절차에 하자가 있는 경우 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정 등 참조).
위 법리에 앞서 본 인정사실을 종합하여 보건대, 피고들의 이 사건 공동행위가 뒤에서 보는 것처럼 원고에 대한 불법행위에 해당하여 피고들에게 손해배상책임이 인정되고, 이 사건 공동행위를 이유로 하여 피고들에게 행정적인 제재 또는 형사처벌이 부과됨은 별론으로 하고, 이 사건 입찰 과정에서 포항지방해양항만청이나 조달청 등 이 사건 입찰에 관여한 원고 산하 기관의 직원들과 피고들 사이에 이 사건 담합을 위한 부정한 청탁이 있었다거나 위 직원들이 이 사건 공동행위를 알고도 이를 묵인해 주었다는 등의 사정이 보이지 않는 점, 피고 에스케이건설이 이 사건 공사를 완성한 점, 이 사건 공사 규모가 상당하여 이를 무효화하여 원상회복하는 것이 사회통념상 불가능해 보이는 점 등을 감안하면, 이 사건 공동행위가 존재한다는 사유로 인하여 이 사건 공사계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 인정하기 어렵고, 달리 이 사건 공사계약이 무효임을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 약정해제권 행사로 인한 이 사건 공사계약의 해제
건물 기타 토지의 공작물에 대한 공사가 완성된 후에는 그 도급계약을 해제할 수 없고(민법 제668조), 건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시에 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없는데(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결 참조), 이 사건 공사가 2014. 7.경 완성된 사실은 앞서 보았으므로 원고는 해제권을 행사할 수 없다 할 것이어서(원고와 피고 에스케이건설 사이에 이 사건 공사를 완성한 후에도 해제권을 행사할 수 있다는 취지의 약정을 하였음을 인정할 만한 자료도 없다), 원고의 위 주장도 이유 없다.
다) 피고들의 사기를 이유로 한 이 사건 공사계약의 취소
피고들이 이 사건 입찰과 관련하여 공정거래법에서 금지한 투찰가격에 관한 담합, 즉 이 사건 공동행위를 한 사실은 앞서 보았고, 원고는 피고들이 이 사건 공동행위의 존재를 원고에게 알리지 않은 채 경쟁입찰을 하는 것처럼 입찰에 참가한 피고들의 행위가 원고에 대한 기망행위라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 피고들이 원고를 기망하였음을 인정하기 위해서는 피고들에게 이 사건 공동행위의 존재를 원고에게 알릴 의무가 있어야 할 것인데, 피고들에게 위와 같은 의무가 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 피고들이 원고를 기망하였다는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
나. 예비적 청구원인
1) 원고의 주장 요지
피고들은 이 사건 공사에 관한 입찰에 참가하면서 이 사건 공동행위와 같이 입찰담합을 함으로써 공정거래법 제19조 제1항을 위반하여 부당공동행위를 하였고, 그로 인하여 원고는 피고들이 이 사건 공동행위를 하지 않고 자유롭고 공정한 가격경쟁을 하였을 때 형성되었을 경쟁가격보다 높게 형성된 낙찰가격을 계약금액으로 하여 이 사건 공사계약을 체결함으로써 그 차액 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고들은 원고에게 공정거래법 제56조 제1항 및 민법 제750조에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으므로, 그 일부로서 공동하여 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고들의 손해배상책임의 발생
앞서 인정한 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 공사 입찰일 약 1주일 전인 2009. 12. 중순경 투찰률이 90%를 넘지 않는 범위 내에서 추첨을 통하여 각 회사의 투찰가격을 결정한 뒤 이 사건 공사 입찰일에 상호 경쟁사를 방문하여 투찰가격이 당초 합의한 대로 결정되었는지 여부를 서로 확인하고 실제 투찰하는 방식으로 이 사건 공사의 가격경쟁을 제한하고 낙찰자와 낙찰가격을 결정함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 위반하여 부당공동행위를 하였고, 그로 인하여 원고에게 공정한 경쟁에 기하지 않은 입찰가격에 의해서 이 사건 공사계약을 체결하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
3) 피고들의 소멸시효 항변에 관한 판단
가) 피고들의 주장 요지
원고가 주장하는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 금전급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서, 국가재정법 제96조 제1항에 의하여 ‘불법행위가 있은 날’로부터 5년 동안 행사하지 않으면 시효로 소멸한다. 그런데 이 사건에서 위 소멸시효의 기산점은 원고가 피고 에스케이건설에 대하여 이 사건 공사에 관한 공사대금 채무를 부담함으로써 피고들의 이 사건 공동행위로 인한 손해가 현실화된 이 사건 제1차분 공사계약의 체결일인 2010. 3. 24.이라 할 것인데, 원고는 그로부터 5년이 지난 2015. 11. 13. 이 사건 소를 제기하였으므로 원고의 피고들에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권은 국가재정법상 5년의 소멸시효가 완성되었다.
나) 판단
(1) 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리 또는 국가에 대한 권리의 소멸시효에 관하여 규정하고 있는 국가재정법 제96조의 취지는 그 금전급부의 발생 원인이 무엇이든지 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것이므로, 국가가 행사할 수 있는 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권 역시 금전의 급부를 목적으로 하는 이상 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관한 소멸시효기간을 정한 민법 제766조 제2항에 불구하고 국가재정법 제96조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 한편, 불법행위에 기한 손해배상채권에서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하지만, 그 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과 발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때부터 진행한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).
(2) 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들의 투찰가격 합의 등의 이 사건 공동행위와 그에 따른 피고들의 입찰 참가 및 원고 측이 피고 에스케이건설을 낙찰자로 지정함과 아울러 이 사건 제1차분 공사계약을 체결하는 등 일련의 과정에서 피고 에스케이건설과 조달청을 통한 원고 사이에 이 사건 제1차분 공사계약이 체결됨으로써 피고들의 위와 같은 불법행위가 종료되고, 원고가 낙찰자인 피고 에스케이건설에게 지급할 총 공사대금이 구체적으로 확정됨으로써 원고의 손해가 현실적으로 되었다고 볼 것인 점, ② 원고가 피고들의 이 사건 공동행위로 인하여 입었다고 주장하는 손해 중에는 피고들의 이 사건 공동행위가 없었을 경우에 형성되었을 정상적인 낙찰대금과 피고들의 이 사건 공동행위로 인하여 형성된 낙찰대금과의 차액 상당액도 있는데, 원고가 위와 같이 공동행위를 한 피고 에스케이건설과 사이에 이 사건 제1차분 공사계약을 체결하여 피고 에스케이건설에게 지급할 총 공사대금이 확정됨으로써 원고에게 현실적으로 손해의 결과가 발생하였다고 할 것인 점, ③ 피고들의 투찰가격 합의 등 이 사건 공동행위의 최종 목적은 이 사건 공동행위를 통하여 낙찰자로 선정된 피고 에스케이건설과 원고가 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하는 것이므로, 피고 에스케이건설이 이 사건 제1차분 공사계약을 원고와 체결함으로써 피고들의 이 사건 공동행위에 따른 불법행위는 종료되었다고 볼 수 있는 점, ④ 비록 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 하더라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 할 것인데, 일반적으로 법적 구속력이 있는 계약의 체결로 그 계약이 정한 채무를 상대방에게 현실적·확정적으로 부담하게 되었다면 위와 같은 채무의 부담은 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당한 점, ⑤ 앞에서 본 것처럼 피고 에스케이건설이 이 사건 공동행위를 통하여 원고와 이 사건 공사계약을 체결하게 되었다는 사정만으로 피고들에게 손해배상책임이 발생함은 별론으로 하고 이 사건 공사계약이 당연 무효 사유 등에 해당되어 그 계약 체결일부터 효력이 발생하지 않는다거나, 뒤에서 보는 것처럼 이 사건 공동행위가 밝혀진 후에는 소급적으로 그 효력이 상실된다고 볼 만한 법령상·계약상 근거를 발견할 수 없는 점 등을 위 법리와 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들과 원고 주장의 사정을 모두 고려한다 하더라도, 원고의 피고들에 대한 원고 주장의 이 사건 경쟁가격과 낙찰가격의 차액 상당 손해배상청구권은 피고 에스케이건설이 낙찰자로 선정된 후 원고와 사이에 이 사건 제1차분 공사계약을 체결한 2010. 3. 24.부터 국가재정법 제96조 제1항에 의한 소멸시효가 진행된다 할 것이고, 원고가 그로부터 5년이 경과된 후인 2015. 11. 13. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명하므로, 원고의 피고들에 대한 이 부분 손해배상청구권은 모두 국가재정법상 소멸시효 완성으로 소멸하였다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다6494 판결 등 참조. 따라서 위와 달리 피고들이 원고로부터 각 공사대금을 지급받았을 때 또는 공정거래위원회가 공정거래법에 따른 의결로 이 사건 공동행위가 존재함을 원고에게 확인하여 준 때부터 국가재정법에 의한 소멸시효가 기산되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다).
4) 피고들의 위 소멸시효 항변과 관련한 원고의 주장에 관한 판단
가) 소멸시효 기산점에 관한 주장
(1) 원고의 주장 요지
이 사건 공사에 대한 원고와 피고 에스케이건설 사이의 공사도급계약은 장기계속계약으로 총괄계약과 이와 독립하여 연도별로 체결된 각 차수별 도급계약이 별도로 진행되는 것이므로, 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점도 연도별로 체결된 각 차수별 도급계약일을 기준으로 별도로 진행되어야 한다.
(2) 관련 법 규정과 법리
(가) 구 국가계약법(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’이라 한다) 제21조는 ‘각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다’고 규정하고 있다. 그리고 구 국가계약법 시행령(2014. 11. 4. 대통령령 제25679호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제2항은 ‘장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총 공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차 공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차 공사 이후의 계약은 부기된 총 공사금액(제64조부터 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총 공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다‘고 규정하고 있다. 또한, 구 국가계약법 시행령 제64조 제1항은 물가변동으로 인한 계약금액의 조정에 있어서 장기계속공사의 경우에는 제1차 계약의 체결일로부터 90일 이상 경과함과 동시에 일정한 사유 발생을 전제로 제1차 계약 체결 시 부기한 총 공사금액을 ’계약금액‘으로 보아 이를 조정할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
(나) 한편, 국가계약법에 따른 입찰절차에서의 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본 계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다. 따라서 비록 국가계약법에 따른 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본 계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 수요기관인 국가나 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 국가 등이 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다 할 것이고, 국가 등이 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 또는 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결 참조).
(3) 판단
(가) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 공사에 관한 입찰공고서에는 그 입찰 및 계약방식에 관하여 ‘대안입찰공사(전체대안)’임과 아울러 ‘장기계속공사’라고 기재되어 있는 사실, ② 위 입찰공고서와 이 사건 제1차분 공사계약서 등에 총 공사대금, 예정 총 공사기간이 부기되어 있는 사실, ③ 피고 에스케이건설은 원고와 이 사건 제1차분 공사계약 체결 이후에 이 사건 공사의 완공일까지 연도별로 이 사건 제2, 3, 4차분 공사계약을 각 체결하였고, 이 사건 공사에 관하여 설계변동, 물가변동 등의 사유로 여러 번에 걸쳐 그 계약 내용을 변경하는 계약을 체결한 사실(총공사금액은 당초 192,429,000,000원에서 197,696,500,000원으로 변경되었다) 및 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다.
㉠ 위에서 본 관련 규정들의 취지와 내용 및 장기계속계약의 특성 등을 종합하면, 조달청장이 관련 법령에 의하여 수요기관의 요청으로 장기계속공사인 이 사건 공사에 관하여 총 공사기간, 총 공사예산액 등을 정하여 입찰을 실시하였고, 피고들이 위 총 공사기간 안에 공사가 완료될 것을 전제로 산출한 입찰금액을 정하여 위 입찰에 참가한 후 피고 에스케이건설이 원고와 사이에 총 공사기간, 총 공사금액을 부기한 이 사건 제1차분 공사계약 및 총괄계약을 체결하고, 이 사건 제2차분 공사계약부터는 각 회계연도마다 부기된 총 공사금액에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위에서 차수별 계약을 체결하는 것이다.
㉡ 장기계속공사인 이 사건 공사에 관한 도급계약은 그 실질에 있어서는 하나의 목적을 위한 하나의 계약으로서 최초 계약 체결 시에 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 전체 공사에 관한 내용과 조건이 이미 확정되어 있는 것이고, 단지 전체 공사에 대한 총예산을 확보하지 못한 제한으로 인하여 각 회계연도별로 확보한 예산의 범위 내에서 차수별 계약이 체결되는 것이므로(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다12652 판결 참조), 이 사건 제1차분 공사계약 체결을 통하여 이 사건 공사 전체에 관한 총괄계약도 체결된 것이다.
㉢ 비록 이 사건 제1차분 공사계약 체결 당시에 이 사건 제1차분 공사계약서와 독립된 총괄계약서가 별도로 작성되지 않았더라도 그 당시에 이 사건 공사에 관하여 총괄계약 자체가 성립하지 않았다고 볼 것은 아니고, 이 사건 공사에 관한 계약의 목적물, 총 공사금액, 총 공사기간 등 총괄계약의 주요 내용과 조건은 원고 측의 입찰공고와 최저가 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 피고 에스케이건설을 낙찰자로 정할 때에 확정되었고, 그 후 이 사건 제1차분 공사계약을 체결할 때 위 총 공사금액 및 총 공사준공일이 기재된 계약서가 작성됨으로써 이 사건 공사 전체에 관한 총괄계약과 제1차분 차수별 계약이 동시에 성립하였다고 봄이 상당하다.
(나) 앞서 본 관련 법리에 위 사실과 사정을 더하여 보면, 원고가 제출한 증거들과 원고가 주장하는 사정을 모두 고려한다 하더라도, 원고와 피고 에스케이건설 사이에 이 사건 제1차분 공사계약이 체결됨으로써 동시에 성립한 이 사건 공사 전체에 관한 총괄계약에 따라 피고 에스케이건설의 이 사건 공사 전체의 수급인으로서의 이 사건 제1차분 공사계약서에 부기된 총 공사금액에 대한 권리의무가 일단 확정되어 원고의 손해가 현실화되었다 할 것이므로 이와 다른 전제에 기초한 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 소멸시효 항변이 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라는 주장
(1) 원고의 주장 요지
① 피고들은 이 사건 공동행위 이후에도 원고를 속이고 계속 이 사건 공사대금을 수령하였던 점, ② 원고로서는 법원 판결 등을 통해 피고들의 이 사건 공동행위의 위법성이 증명되고 이러한 사실이 원고에게 통지되기 전까지는 이 사건 공동행위에 따른 원고의 피해를 가늠하기 어려웠던 점, ③ 이 사건에서 특별히 시간의 경과에 따라 피고들이 증거자료를 상실하는 등 피고들의 방어권 행사에 지장이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 원고의 손해배상청구권 행사에 객관적인 장애사유가 있었다 할 것이므로 피고들이 위와 같이 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다.
(2) 판단
(가) 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 한편, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는데, ‘권리를 행사할 수 없는 경우’라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 등 참조).
(나) 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거들과 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도, 원고가 손해배상청구권을 행사함에 객관적인 장애사유가 있었다고 할 수 없고, 피고들의 위와 같은 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 피고 대림산업 등에 대한 설계보상비 상당 금액 청구
가. 약정에 의한 반환청구
1) 원고의 주장 요지
이 사건 공동행위는 이 사건 공사입찰유의서 제15조 제4호에서 입찰 무효사유로 규정하는 ‘담합하거나 타인의 경쟁참여를 방해 또는 관계 계약담당자의 업무집행을 방해한 자의 입찰’에 해당하고, 이 사건 특별유의서 제28조 제4항은 ‘입찰의 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 경우 설계비를 보상받은 자는 반환하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 피고 대림산업 등은 이 사건 입찰유의서 등의 반환약정에 따라 원고에게 지급받은 설계보상비 상당 금액을 반환할 의무가 있다.
2) 판단
가) 이 사건 입찰유의서 등의 구속력
이 사건 입찰과 관련한 이 사건 입찰유의서 등의 내용이 피고 대림산업 등에 대하여 구속력을 가지는 규범인지에 관하여 보건대, 공사발주자가 행한 공사입찰공고와 이에 부수하여 제시된 공사입찰유의서는 본래 청약의 유인에 해당하기는 하지만, 그에 기하여 입찰절차가 진행되는 경우, 사적 자치의 원칙과 ‘모든 입찰참가자’를 대상으로 일률적인 규칙을 제시하고자 하는 공사입찰공고 내지 공사입찰유의서의 기본 목적에 비추어 공사발주자와 함께 ‘모든 입찰참가자’에 대하여 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 갖는다고 할 것인데, 이 사건 입찰의 공사입찰공고에는 “입찰자는 현장설명 시 배부한 입찰안내서 등 이 공사입찰에 필요한 제반사항을 숙지하고 입찰에 응하여야 하며, 이를 숙지하지 못한 모든 책임은 입찰자에게 있다”라는 내용이 포함되어 있고, 위 공사입찰공고와 이 사건 입찰유의서 등의 규율에 따라 이 사건 입찰이 진행되었음은 앞서 본 것과 같으므로, 이 사건 입찰유의서 등의 내용은 피고 대림산업 등에 대하여 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 가진다고 보아야 한다.
나) 관련 법 규정과 이 사건 입찰유의서 등의 내용
앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 입찰공고문에는 ‘낙찰자로 결정되지 아니한 자(탈락자)에게는 정부 입찰·계약집행기준 「대형공사의 설계비 보상」에 의해 설계비의 일부를 보상합니다’라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 관련 법령 및 이 사건 입찰유의서 등의 관련 조항은 아래와 같다.
[구 국가계약법 시행령] 제39조(입찰서의 제출·접수 및 입찰의 무효) ④ 제12조(경쟁입찰의 참가자격) 및 제21조(제한경쟁입찰에 의할 계약과 제한사항 등)의 규정에 의한 경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰 기타 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 한다. 제85조(일괄입찰등의 입찰절차) ⑤ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 중앙건설기술심의위원회에 당해 설계의 적격여부에 대한 심의 및 설계점수평가를 의뢰하여야 한다. 2. 일괄입찰의 경우로서 제3항의 규정에 의한 기본설계입찰서 또는 실시설계서를 제출받은 때 제87조(일괄입찰의 낙찰자 선정) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 기본설계입찰에 있어서 제85조 제5항의 규정에 의한 통지를 받은 때에는 입찰자 중 설계점수가 높은 순으로 최대 6인(적격으로 통지된 입찰자가 6인 미만인 경우에는 적격으로 통지된 모든 입찰자)을 선정한 후 제85조의2 제1항에 따라 선택된 실시설계적격자 결정방법을 적용하여 실시설계적격자로 결정한다. 다만, 제85조 제5항에 따른 기본설계적격자가 1인 이하인 경우에는 재공고입찰에 의하여야 한다. 제89조(설계비 보상) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제86조 제2항 및 제87조의 규정에 의하여 선정된 자중 낙찰자로 결정되지 아니한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다.[국가계약법 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것)] 제44조(입찰무효) 영 제39조 제4항에 따라 무효로 하는 입찰은 다음과 같다. 11. 제1호부터 제10호까지 외에 기획재정부장관이 정하는 입찰유의서에 위반된 입찰[정부입찰·계약 집행기준(2009. 5. 8. 기획재정부회계예규 제2200.04-159-10호)] 제15장 대형공사의 설계비 보상 제87조(설계비 보상기준) 계약담당공무원은 당해 공사의 설계보상비로 책정된 당해 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 다음 각호와 같이 지급하여야 한다. 2. 낙찰탈락자가 4명인 경우 : 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 설계점수가 높은 자 순으로 20분의 7, 20분의 5, 20분의 4, 20분의 2를 지급 제88조(공동입찰시의 설계비 보상) 계약담당공무원은 2인 이상이 공동으로 입찰하여 낙찰탈락자가 된 경우에는 제87조에 의해 산출된 금액을 공동입찰의 대표자에게 지급하여야 한다. 제89조(보상통지) ① 계약담당공무원은 낙찰탈락자가 확정되면 즉시 낙찰탈락자에게 설계비 보상과 관련된 내용을 통지하여야 한다. ② 제1항의 통지에는 특별한 사유가 없는 한 통지일로부터 30일 이내에 낙찰탈락자의 설계비 보상요청이 없으면 설계비 보상금에 대한 권리를 포기한 것으로 간주한다는 내용이 포함되어야 한다. 제90조(입찰공고시 공고사항) 계약담당공무원은 시행령 제79조에 규정한 대안입찰 또는 일괄입찰 공사의 입찰공고를 하는 경우에는 입찰공고에 제87조 내지 제89조의 내용을 포함시켜야 한다. [이 사건 공사입찰유의서] 제15조(입찰의 무효) 시행규칙 제44조에서 무효로 규정한 입찰 및 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입찰은 무효로 한다. 4. 담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계계약담당자의 업무집행을 방해한 자의 입찰 [이 사건 특별유의서] 제28조(설계비 보상) ④ 입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 및 회계예규 「정부입찰·계약 집행기준」 제85조에 해당하지 않는 자는 설계비보상 대상자에서 제외하며, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다.
다) 결론
위 인정사실에 의하면, 설계보상비의 지급은 이 사건 입찰이 유효함을 전제로 하는 것이고, 이 사건 공사입찰유의서 제15조 제4호는 이 사건 공동행위와 같은 담합에 의한 입찰을 무효사유로 정하고 있기는 하다.
그러나 ① 국가계약법이 적용되는 입찰절차에 하자가 있는 경우 그 하자가 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대하고, 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 낙찰자결정과 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등에 한하여 입찰 및 이에 따른 낙찰자결정과 계약이 무효로 된다고 해석함이 타당한 점(대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 등 참조), ② 이 사건 입찰유의서 등에서 정해진 입찰의 무효사유가 있다고 하여 원인행위자가 행정적인 제재 또는 형사처벌을 받거나 불법행위책임 등을 지는 것은 별론으로 하고 입찰이 당연 무효가 된다면 그에 따라 체결된 계약 역시 무효에 이르게 되어 법적 안정성을 해치게 되는 점, ③ 조달청 해석기준 제89-5조는 국가계약법상의 설계보상비에 대하여, “예규 「정부입찰·계약 집행기준」 제15장 ‘대형공사의 설계비 보상’ 제89조 제1항에 따른 설계비의 보상 통지 시기는 영 제87조 및 제88조에 따라 낙찰자를 결정한 시점으로서 당초 입찰이 담합에 의한 무효입찰로서 추후에 낙찰자 선정이 취소된 경우라면 기 지급된 설계보상비를 환수조치 하여야 한다”라고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 입찰이 무효로 되어 재입찰이 이루어지는 경우 발주기관이 이중으로 설계보상비를 지급하게 되어 설계보상비를 지급할 예산(공사 예산의 20/1000)이 부족해지는 결과를 예방하기 위하여, 당초 입찰에 참여하였다가 탈락하여 설계보상비를 지급받은 자로부터 설계보상비를 반환받아 재입찰에 참여하였다가 탈락한 자에게 다시 설계보상비를 지급할 수 있도록 하기 위한 데에 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 입찰의 무효사유가 존재하는 경우 그에 따른 입찰이 당연 무효가 되는 것이 아니라, 계약 체결 전이라면 입찰무효를 선언하고 재입찰을 공고할 수 있고, 계약 체결 후라면 약정해제권이 유보된 것으로서 계약을 해제할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다. 이 사건에서 원고가 이 사건 입찰을 무효로 보아 재입찰을 공고한 적이 없고, 앞서 본 것처럼 낙찰된 피고 에스케이건설이 이 사건 공사를 완성하여 원고가 이 사건 공사계약을 해제할 수도 없게 되었으므로, 이 사건 공동행위가 있었다는 사정만으로 이 사건 입찰이 무효가 되었다고 단정할 수 없다.
따라서 이 사건 입찰이 무효로 되었는지 여부와 관계없이 규정 자체로 설계보상비 반환을 구할 수 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 불법행위로 인한 손해배상청구
1) 원고의 주장 요지
피고들이 입찰담합을 함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 위반하여 이 사건 공동행위를 하였고, 그로 인하여 원고는 피고 대림산업 등에게 이 사건 각 설계보상비를 지급하여 같은 금액 상당의 손해를 입었으므로, 피고 대림산업 등은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 피고 대림산업 등의 손해배상책임의 발생
피고들은 2009. 12. 초 전화연락을 통하여 공사의 실행원가가 높으므로 가격경쟁을 할 경우 손해가 발생할 것이라는 점에 서로 동의하고, 공사입찰에서 설계로만 경쟁을 하고 투찰률은 합의하여 정하기로 한 후, 입찰일 약 1주일 전인 2009. 12. 중순경 투찰률이 90%를 넘지 않는 범위 내에서 추첨을 통하여 각 회사의 투찰가격을 결정한 사실, 이후 피고들의 담당 직원들은 공사 입찰일에 상호 경쟁사를 방문하여 투찰가격이 당초 합의한 대로 결정되었는지 여부를 서로 확인한 뒤 실제 투찰한 사실은 앞서 보았고, 위 인정사실에 의하면 피고 대림산업 등에게 공정거래법에 위반되는 이 사건 공동행위에 대한 고의가 인정되므로, 이 사건 공동행위는 민법상 불법행위에 해당한다. 원고는 이 사건 공동행위로 피고 대림산업 등에게 이 사건 각 설계보상비를 지급함으로써 같은 금액 상당의 손해를 입었다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 대림산업 등은 공동불법행위자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다.
3) 피고 대림산업 등의 소멸시효 항변에 관한 판단
가) 피고 대림산업 등의 주장 요지
원고의 불법행위로 인한 설계보상비 상당 손해배상청구권에 관하여도 국가재정법 제96조 제1항에 의하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 그런데 위 손해배상청구권은 2010. 2. 24. 이 사건 입찰에서 투찰결과 낙찰탈락자가 확정되었을 때 또는 2010. 3. 24.경 계약 담당공무원이 설계보상비 관련 통지를 하였을 때 확정적으로 발생하여 그때부터 소멸시효가 진행한다. 설령 그렇지 않더라도 늦어도 원고가 2010. 4. 9. 내지 2010. 4. 14. 낙찰탈락자들에게 1차로 설계보상비 일부를 지급함으로써 피고 대림산업 등의 이 사건 공동행위로 인한 손해가 현실화되었다 할 것인데, 원고는 그로부터 5년이 지난 2015. 11. 13. 이 사건 소를 제기하였으므로 원고의 피고 대림산업 등에 대한 설계보상비 상당 손해배상청구권 역시 국가재정법상 5년의 소멸시효가 완성되었다.
나) 판단
앞서 제3의 나항 3)나)(1)에서 본 법리에 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 ① 피고 대림산업 등에 대한 설계보상비 반환의 근거가 되는 구 국가계약법 시행령 제89조, 정부입찰·계약 집행기준 제87조, 제89조는 앞서 본 것처럼 계약 담당공무원이 낙찰탈락자가 확정되면 즉시 낙찰탈락자에게 설계비 등 보상과 관련된 내용을 통지하고, 당해 공사의 설계보상비로 책정된 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 설계보상비로 지급하도록 정하고 있는 점, ② 피고들의 투찰가격 합의 등 이 사건 공동행위와 그에 따른 피고 대림산업 등의 입찰 참가 및 원고 측이 피고 에스케이건설을 낙찰자로 지정함과 아울러 탈락자들에게 설계보상비 반환을 공지하는 등 일련의 과정에서 원고가 2010. 3. 24.경 피고 대림산업 등에게 설계보상비 지급 예정임을 알리고 그 무렵 위 피고들이 설계보상비 지급 신청을 함으로써 피고 대림산업 등의 위와 같은 불법행위가 각 종료되고, 원고가 피고 대림산업 등에게 지급할 설계보상비가 구체적으로 확정됨으로써 원고의 손해가 현실화되었다 할 것인 점, ③ 비록 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 하더라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 할 것인데, 일반적으로 법적 구속력이 있는 기준에 따라 위 기준에서 정한 채무를 상대방에게 현실적·확정적으로 부담하게 되었다면 위와 같은 채무의 부담은 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들과 원고가 주장하는 사정을 모두 고려한다 하더라도, 원고의 피고 대림산업 등에 대한 이 사건 설계보상비 상당 손해배상청구권은 원고가 설계보상비를 반환할 예정임을 통지하고 이에 따라 피고 대림산업 등이 설계보상비 반환을 신청한 2010. 3. 말 내지 2010. 4. 초경부터 국가재정법 제96조 제1항에 의한 소멸시효가 진행된다 할 것이다. 원고가 그로부터 5년이 경과된 후인 2015. 11. 13. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명하므로, 원고의 피고 대림산업 등에 대한 설계보상비 상당 손해배상청구권은 모두 국가재정법상 소멸시효 완성으로 소멸하였다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다6494 판결 등 참조. 따라서 위와 달리 피고 대림산업 등이 원고로부터 각 설계보상비를 지급받았을 때부터 국가재정법에서 정한 소멸시효가 기산되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 않는다).
5. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하고, 원고가 당심에서 선택적으로 추가한 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 권기훈(재판장) 권순남 차승환