【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이해빈 외 1인
【원심판결】
청주지법 2014. 4. 10. 선고 2014노33 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
(1) 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조). 한편, 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제44조 제1항 위반의 범죄행위에 의하여 생긴 수익의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 불법게임장 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 추징하여야 하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 참조), 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징할 수 없다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결 참조). 그리고 게임 이용자들에게 환전하여 준 금원이 있는 경우 그 범죄로 얻은 수익은 매출액에서 게임 이용자들에게 환전하여 준 금액을 공제하고 남은 금액이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도7843 판결 참조).
(2) 원심은, 피고인 1이 2013. 7. 2.경부터 2013. 10. 2.경까지 충북 음성군 (주소 1 생략)에서 ‘○○게임장’을 운영하면서, 손님들이 게임기 화면에 지나가는 인어 모양을 맞히면 1장의, 상어 모양을 맞히면 20장의, 고래 모양을 맞히면 50장의 아이템 카드를 주고, 손님들에게 그 아이템 카드 1장당 500원의 환전수수료를 떼고 4,500원으로 교환해주어 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 내버려두었다는 제1심 인정 범죄사실을 토대로, 피고인 1이 위 기간 중 영업을 중단한 날을 제외하고 62일 동안 1일 평균 300만 원씩 이익을 얻은 사실을 인정하여 위 게임장에서 압수된 현금 3,503,910원을 뺀 나머지 182,496,090원(300만 원 × 62일 - 3,503,910원)을 피고인 1로부터 추징하였다.
(3) 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.
이 부분 범죄사실에 의하더라도, 피고인 1이 손님들에게 그들이 위 게임장에 설치된 게임기로 게임물을 이용하여 획득한 명목가치 5,000원의 아이템 카드를 아이템 카드 1장당 환전수수료 500원을 떼고 4,500원의 비율로 교환해주었다는 것이고, 한편 ‘게임장의 게임기에 투입된 금액이 많을 때는 800만 원 정도 되었고, 하루 평균 매출은 보통 200∼300만 원 정도 되었다’는 피고인 1의 진술과 이를 기재한 수사보고 외에 위 게임장 매출액이나 이익에 관한 증거를 기록에서 찾을 수 없다.
앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 원심은 증거에 따라 인정되는 위 게임장 매출액에서 게임 이용자들에게 환전하여 준 금원을 공제하는 등의 방법으로 피고인 1이 이 사건 범행으로 실질적으로 얻은 이익을 특정한 다음 그에 대하여만 추징하였어야 한다.
그런데도 원심은 별다른 증거 없이 위 게임장 1일 수익이 300만 원인 사실을 인정하고, 피고인 1이 실제로 얻은 이익에 관한 심리 없이 위와 같이 압수된 현금을 제외한 매출액 전액을 추징하였다. 이러한 원심의 판단에는 게임산업법상 추징의 대상이 되는 범죄수익과 추징의 전제사실에 대한 증명 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고, 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
(1) 원심은, 피고인 2가 ① 2013. 1.경부터 2013. 8. 30.경까지는 원심 공동피고인 1, 2와 공모하여 충북 음성군 (주소 2 생략) 2층에서 ‘□□성인게임장’을, ② 2013. 9. 11.경부터 2013. 10. 2.경까지는 원심 공동피고인 1, 2, 제1심 공동피고인 1과 공모하여 (주소 3 생략)에서 ‘△△성인게임장’을 각 운영하면서 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 내버려둔 사실을 인정한 다음, ‘□□성인게임장’과 ‘△△성인게임장’의 1일 평균수익이 각 40만 원인 사실을 인정하고, 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 위 범죄수익을 전부 차지하였는데 각자 분배받은 범죄수익을 확정할 수 없다고 보아, 위 각 게임장 운영일에 위 1일 평균수익을 곱하여 산출한 금원에서 압수된 현금을 뺀 나머지 금액 합계 88,496,300원을 균분한 44,248,150원을 피고인 2로부터 추징하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다. 거기에 게임산업법상 추징의 대상이 되는 범죄수익과 추징의 전제사실에 대한 증명 정도에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.
(2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 지나치게 무거워 부당하다는 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 피고인 1의 양형부당에 관한 나머지 상고이유 주장에 관하여 판단하지 아니하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심)