【원고, 상고인】
성우종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 9인)
【피고, 피상고인】
학교법인 신흥학원 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이병수 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2014. 8. 20. 선고 2013나50604 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 학교법인 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심판시 제1, 2 소비대차계약은 단순히 그 판시 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금 채무의 변제방법을 새롭게 정한 것이라기보다는 기존의 공사대금 채무를 소멸시키고 새롭게 원고의 피고 학교법인 신흥학원(이하 ‘피고 신흥학원’이라 한다)에 대한 대여금 채권을 발생시키기로 하는 준소비대차의 경개에 해당한다고 하면서, 제1, 2 소비대차계약에 관하여 사립학교법 제16조 제1항 제1호 및 제28조 제1항에 따른 이사회의 결의와 관할청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 제1, 2 소비대차계약은 피고 신흥학원에 대하여 효력이 없고, 피고 3의 원고에 대한 제1, 2 소비대차계약에 기한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성 원칙에 따라 무효라고 보아, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 배척하였다.
나. 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결 등 참조).
그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 제1, 2 소비대차계약은 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금을 소비대차의 목적으로 한 것으로서, 변제기와 이자율을 새롭게 정하고 피고 3이 위 각 채무를 연대보증하기는 하였으나, 주된 목적은 미지급 공사대금의 지급을 위한 것인 데다가 미지급 공사대금을 그대로 대여금액으로 정하여 주된 급부에는 전혀 변경이 없는 점, ② 제1, 2 도급계약에는 공사대금의 지급을 연체할 경우의 지연이자에 관한 약정이 없기는 하나, 그러한 약정이 없더라도 법정지연손해금은 당연히 발생하는 것이므로, 제1, 2 소비대차계약의 체결로 이자율에 변경은 있을지언정 새롭게 이자를 부담시킨 것이라고 볼 수도 없는 점, ③ 피고 3이 연대보증을 하였다거나 대여금에 대한 이자율 및 변제기를 정하고 변제일 이후의 연체이자율에 대하여 가산 금리까지 적용하기로 약정하였다는 사정은 경개의 요건인 채무의 요소, 즉 채무의 중요한 부분의 변경에 해당한다고 볼 수 없는 점(민법 제500조 참조) 등에 비추어, 제1, 2 소비대차계약에 따른 신채무는 기존채무와 동일성이 없다고 볼 수 없어, 이는 준비소대차계약으로 봄이 상당하다.
한편 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 그 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 등 참조).
이 사건에서 제1, 2 소비대차계약의 기초가 된 제1, 2 도급계약은 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항 및 의무부담행위에 해당한다고 할 것인데, 피고 신흥학원은 제1, 2 도급계약 체결 당시 관할청의 허가를 받지 않았음을 자인하고 있고, 기록상 이사회의 결의를 거쳤음을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로 결국 제1, 2 도급계약은 무효이고, 그와 동일성이 인정되는 제1, 2 소비대차계약 역시 무효라고 볼 수밖에 없다.
따라서 원심이 제1, 2 소비대차계약의 성질을 경개로 본 다음, 곧바로 이사회의 결의와 관할청의 허가 없이 체결된 제1, 2 소비대차계약을 무효라고 판시한 부분은 부적절하지만, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 기각한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사립학교법상 이사회의 결의 및 관할청의 허가 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심은, 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단(이하 ‘피고 신흥복지재단’이라 한다) 및 피고 3에 대한 주위적 청구와 관련하여, 청구금액 106,367,208원 중 43,320,860원이 변제되었다고 인정한 뒤, 위 피고들은 원심판시 제3 소비대차계약에 따른 이자 및 지연손해금으로 63,046,348원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로부터 제거된다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카944 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 제3 소비대차계약에 기한 청구금액 중 43,320,860원을 변제받은 사실을 자인하였다가 이를 철회하였음을 알 수 있는데, 피고 신흥복지재단, 피고 3이 원고의 위 철회 전에 이를 원용하였다는 자료를 찾아볼 수 없음은 물론 위 돈을 변제하였다는 사실을 항변으로 주장한 적이 없다.
그럼에도 원심은 위 돈이 변제된 것으로 사실을 인정하였으니, 거기에는 재판상 자백에 관한 법리를 오해하거나 변론주의를 위반한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
원심은, 제1, 2 소비대차계약 및 제1, 2 도급계약이 무효일 경우를 전제로 피고 신흥학원의 불법행위책임을 물은 원고의 예비적 청구에 대하여, 제1, 2 소비대차계약이 무효라고 하여 곧바로 피고 신흥학원과 원고 사이의 관련 공사계약까지 무효가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 달리 원고와 피고 신흥학원 사이의 제1, 2 도급계약을 무효로 볼 만한 어떠한 사정도 찾아 볼 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 배척하였다.
그러나 학교법인의 피용자가 그 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다44642 판결 등 참조).
그러므로 앞에서 본 바와 같이 제1, 2 도급계약과 그에 기한 제1, 2 소비대차계약이 모두 무효인 이상, 피고 신흥학원의 원고에 대한 불법행위가 성립될 여지가 없지 아니하므로, 원심은 이에 관하여 나아가 판단하였어야 한다.
그럼에도 원심은 제1, 2 도급계약을 무효로 보기 어렵다고 단정한 나머지 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 거기에는 사립학교법 및 불법행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 원고의 피고 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일