【원고, 피상고인】
에스에이피코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 최경준 외 1인)
【피고, 상고인】
역삼세무서장 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김재광 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2009. 11. 27. 선고 2009누3561 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한·독 조세조약’이라 한다) 제9조는 “일방체약국의 기업이 타방체약국의 기업의 경영·지배 또는 자본에 직접 또는 간접으로 참여하는 경우 양 기업 간의 상업상 또는 자금상의 관계에 있어서 독립기업 간에 설정되는 조건과는 다른 조건이 설정되거나 부과된 경우 동 조건이 없었더라면 일방기업의 이윤이 되었을 것이 동 조건으로 인하여 이윤이 되지 아니한 것에 대하여는 동 기업의 이윤에 포함되어 이에 따라 과세할 수 있다.”고 규정하고 있다.
같은 취지에서, 구 국제조세조정에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법’이라 한다) 제4조는 “과세당국은 거래당사자의 일방이 국외 특수관계자인 국제거래에 있어서 그 거래가격이 정상가격에 미달하거나 초과하는 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정할 수 있다.”고 규정하고, 제5조 제1항은 “정상가격은 다음 각 호의 방법 중 가장 합리적인 방법에 의하여 계산한 가격으로 한다.”라고 규정하면서, 그 제4호에서 ‘대통령령으로 정하는 기타 합리적이라고 인정되는 방법’을 들고 있고, 그 방법에 관하여 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법 시행령’이라 한다) 제4조 제2호는 “거래순이익률방법 : 거주자와 국외 특수관계자간의 국제거래에 있어 거주자와 특수관계가 없는 자간의 거래 중 당해 거래와 유사한 거래에서 실현된 거래순이익률을 기초로 산출한 거래가격을 정상가격으로 보는 방법. 다만, 당해 거래와 유사한 거래를 특수관계가 없는 자와 행하지 아니한 경우에는 특수관계가 없는 제3자간의 국제거래 중 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래의 거래순이익률을 사용할 수 있다.”라고 규정하고, 제3호는 ‘기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법’이라고 규정하고 있다.
2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 원고는 독일에 소재하는 에스에이피 에이지(SAP AG, 이하 ‘이 사건 모회사’라 한다)가 100% 출자하여 설립한 회사로서 이 사건 모회사로부터 이알피(ERP: 전사적 자원관리) 시스템용 소프트웨어(이하 ‘이알피 소프트웨어’라 한다)에 대한 판매권을 부여받아 이를 국내에 판매하는 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)를 하면서 이 사건 모회사에게 이알피 소프트웨어의 사용료(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)로 2000년까지는 매년 매출액의 40%를, 2001년부터는 매년 매출액의 50%를 각 지급하여 왔으며, 그 결과 2000 사업연도에는 7.27%의 영업이익률을, 2001 사업연도에는 -1.67%의 영업손실률을 각 기록한 사실, ② 피고 서울지방국세청장은 원고가 이 사건 모회사에게 이 사건 사용료를 과다하게 지급함으로써 2001 사업연도의 영업손실을 초래하였다고 보고 국조법 시행령 제4조 제2호에 근거하여 이알피 소프트웨어의 연구개발활동, 제조활동, 판매활동 등을 모두 직접 수행하면서 국제거래 없이 국내거래만을 수행한 국내의 8개 업체(이하 ‘이 사건 비교대상업체들’이라 한다)의 영업이익률을 기준으로 이 사건 사용료의 정상가격을 산출하고 이 사건 사용료 중 그 정상가격을 초과하는 부분을 원고의 2001 사업연도의 익금에 산입하는 한편 이를 이 사건 모회사에 대한 2002년 귀속 배당으로 소득처분하여 2004. 10. 5. 원고에게 그 내용을 통지(이전소득금액통지)한 사실, ③ 그에 따라 피고 역삼세무서장은 2004. 10. 1. 원고에게 2001 사업연도 법인세 2,136,661,410원의 부과처분을 한 사실(이하 이전소득금액통지와 법인세 부과처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다) 등을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 국조법 시행령 제4조 제2호 소정의 거래순이익률방법에 의하여 이 사건 사용료의 정상가격을 산정하려면 특수관계가 없는 제3자간의 국제거래 중 이 사건 거래와 유사한 거래의 순이익률을 기준으로 삼아야 함에도 피고들이 그 기준으로 삼은 것은 국외의 제3자로부터 판매권을 부여받지 아니하고 국내에서 직접 연구개발활동과 판매활동을 수행하는 이 사건 비교대상업체들의 거래에 의한 순이익률로서 그와 같은 거래는 국외의 제3자로부터 판매권을 부여받아 판매활동만을 수행하는 이 사건 거래와 유사하다고 하기 어려우므로 이 사건 처분은 국조법 시행령 제4조 제2호의 취지에 반하는 것으로서 위법하다고 판단하고, 나아가 피고들이 이 사건 사용료의 정상가격을 산정한 방법은 국조법 제4조, 제5조보다 우선 적용되는 한·독 조세조약 제9조에 부합할 뿐 아니라 설령 그 방법이 국조법 시행령 제4조 제2호에는 반하더라도 같은 조 제3호에는 부합한다는 피고들의 주장에 대하여, 한·독 조세조약 제9조는 그 문언상 정상가격 산출방법 등에 관하여 규정한 것으로 볼 수 없고, 이 사건 비교대상업체들의 거래와 이 사건 거래는 그 조건과 상황이 유사하다고 할 수 없으므로 국조법 시행령 제4조 제3호에서 정하는 ‘기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법’에 해당한다고 할 수도 없다는 이유로 이를 모두 배척하였다.
3. 앞서 본 각 규정의 취지와 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적절히 판시한 바와 같이 이 사건 거래와 이 사건 비교대상업체들의 거래가 유사하다고 볼 수 없는 이상 이 사건 처분은 국조법 시행령 제4조 제2호, 제3호에 부합한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 규정들과 취지를 같이 하는 한·독 조세조약 제9조에도 부합한다고 할 수 없으므로, 원심이 한·독 조세조약 제9조가 정상가격 산출방법 등에 관하여 규정한 것으로 볼 수 없다고 설시한 부분은 부적절하지만 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 피고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국조법 제4조, 제5조 소정의 정상가격 산출에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심)