【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
육군3사관학교장
【제1심판결】
대구지방법원 2016. 3. 23. 선고 2015구합24132 판결
【변론종결】
2016. 10. 14.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2015. 11. 24. 원고에게 한 퇴학처분을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고치거나 추가하고, 원고가 당심에서 새로이 하거나 거듭하여 강조하는 주장에 대하여 아래 제2항 기재와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 원고에 대한 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심 판결문 제4쪽 제16~17행의 ‘아니하였으며, 위와 같이 회유와 협박으로’를 ‘아니하였는바, 이는 헌법상 자기부죄금지의 원칙과 양심의 자유를 침해한 것으로서, 위와 같은 헌법상의 권리를 침해하여’로 고친다.
○ 제1심 판결문 제5쪽 제3행의 ‘개선 논의가 진행되고 있는 점’을 ‘개선 논의가 진행되고 있고, 2016. 3. 3. 육군3사관학교 사관생도 행정예규가 사적 활동간 사복을 착용한 상태에서는 음주를 허용하는 내용으로 개정된 점’으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제8쪽 제13~14행의 ‘원고들이 감찰실장의 강요나 회유로 진술서를 작성하였음을 인정할 증거가 없는 점’을 ‘감찰실장인 소외 3도 당심 법정에서 민원이 제기된 내용에 대하여 원고 등에게 사실에 근거하여 답변하라고 하였을 뿐이고, 원고 등이 음주사실 등을 시인하기에 진술서 용지를 주면서 사실에 근거하여 과장하거나 축소하지 말고 육하원칙에 의하여 작성하라고 요구하였다고 증언한 점’으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제12쪽 제5행과 제6행 사이에 아래와 같은 내용을 추가한다.
『더욱이 병역법 시행령 제30조 제4항, 제7항은, 육군3사관학교에서 퇴학처분을 받은 사람도 본인이 원하면 현역의 부사관으로 임용될 수 있고, 현역병으로 복무할 경우에는 퇴학 전에 받은 군사훈련기간이 복무기간에 포함되도록 규정함으로써 사관생도가 퇴학처분으로 인하여 입게 되는 불이익을 완화하고 있다.』
2. 추가 판단
가. 원고는 2015. 11. 6. 개최된 생도대 위원회에서 이 사건 처분의 징계사유인 음주행위 외에 마사지업소와 성매매지역 출입 행위도 징계심의대상에 포함되었으므로, 위 심의에 따른 퇴학 건의와 이에 기초한 이 사건 처분은 징계절차상의 하자로 인하여 위법하다고 주장한다.
살피건대 갑 제11호증의 기재에 의하면, 원고에 대한 2015. 11. 6.자 생도대 심의의결서의 징계심의대상사실란에 원고의 음주행위 외에 원고가 2014. 11. 중순경 술을 마신 상태로 마사지업소에서 마사지를 받은 행위와 2015. 8.~9.경 평택에 있는 성매매지역에 출입한 행위가 기재되어 있음을 알 수 있으나, 한편 구 육군3사관학교 사관생도 행정예규(2015. 5. 19. 부분개정되고, 2016. 3. 3. 전면개정되기 전의 것) 제95조 1.가.호는 ‘퇴학은 심각한 위반행위의 징계 수단이며 생도대 위원회의 심의를 거쳐 생도대장 승인, 학교 교육운영위원회의 의결 후 학교장이 최종 결정한다.’고 규정하고 있으므로, 생도대 위원회의 심의와 학교 교육운영위원회의 심의는 그 전체가 하나의 징계절차를 이룬다고 할 것이고, 갑 제12호증의 기재 및 당심 증인 소외 3의 증언과 변론 전체의 취지에 의하면, 위 생도대 위원회의 심의 후 2016. 11. 23. 개최된 학교 교육운영위원회에서는 위 마사지업소 또는 성매매지역 출입 행위는 징계심의대상에서 제외되었고, 음주행위만이 징계사유로 심의된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 비록 위 생도대 위원회의 심의과정에서 원고에 대한 징계사유 외의 행위가 심의되었다는 절차상의 하자가 있었다고 하더라도 그 후 학교 교육운영위원회에서 보완이 됨으로써 그 하자가 치유되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 원고는 2016. 11. 23. 학교 교육운영위원회 개최 당시 원고에 대한 징계심의대상은 2014. 11. 중순 외박간 음주와 2015. 4.경 외박간 음주뿐이었음에도, 이 사건 처분은 위 심의대상 외에 2015. 8.경 및 9.경 외박간 음주도 징계사유로 인정하였으므로, 이 사건 처분은 징계심의나 의결을 거치지 않은 사실을 이유로 한 것이어서 위법하다고 주장한다.
갑 제12호증의 기재에 의하면, 2015. 11. 23.자 학교 교육운영위원회에 관한 계획 보고서에 원고에 대한 심의대상으로 2014. 11. 중순 외박간 음주와 2015. 4.경 외박간 음주만이 기재되어 있음을 인정할 수 있으나, 갑 제11호증의 기재 및 당심 증인 소외 3의 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 학교 교육운영위원회에 앞서 개최된 생도대 위원회의 심의의결서 진행경과란에는 훈육장교가 원고와 면담하여 4회의 음주사실을 확인하였다는 내용이 기재되어 있고(갑 제11호증 제4쪽), 위 의결서에 첨부된 원고의 자필진술서(갑 제11호증 제6쪽)에 2014. 11.경과 2015. 4.경의 음주행위뿐만 아니라 2015. 8.경 및 9.경의 음주행위도 기재되어 있는 점, ② 원고 등에 대한 감찰 조사를 담당한 자로서 위 학교 교육운영위원회에 참고인으로 출석한 감찰실장 소외 3도 당심 법정에서 원고에 대한 징계심의 당시 심의위원장이 원고에게 위 자필진술서의 핵심적인 내용을 읽어주면서 사실관계를 확인하였다고 증언한 점, ③ 원고가 감찰실에서 조사를 받을 때부터 당심에 이르기까지 이 사건 처분의 징계사유인 4회의 음주사실에 대하여는 다투지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 학교 교육운영위원회에서 2014. 11.경과 2015. 4.경의 음주행위뿐만 아니라 2015. 8.경 및 9.경의 음주행위에 대하여도 심의가 이루어진 것으로 보이므로(다만, 위 보고서 작성과정에서 착오로 심의대상란에 2015. 8.경 및 9.경의 음주행위에 대한 기재가 누락된 것으로 보인다) 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
다. 원고는 감찰실장이 감찰실에서 원고를 조사할 당시 모든 사실을 말하면 용서해주겠다거나 문제가 되지 않도록 조치하겠다는 공적인 견해를 표명하여 원고가 이를 믿고 모든 사실을 말하였음에도 피고가 위와 같은 공적인 견해 표명에 반하여 원고를 퇴학에 처하는 이 사건 처분을 하였으니, 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하나, 갑 제4호증, 을 제8호증의 각 기재만으로는 감찰실장이 원고에게 모든 사실을 말하면 용서해주겠다거나 문제가 되지 않도록 조치하겠다고 약속하였음을 인정하기에 부족하고(감찰실장 소외 3은 당심 법정에서 자신이 원고를 조사할 당시 원고에게 너무 걱정하지 말고 생도생활을 잘 하라는 취지로 말하였을 뿐 선처를 해 주겠다고 약속한 사실은 없다고 증언하였다), 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 감찰실장이 육군3사관학교장의 권한에 속하는 사관생도의 징계에 관하여 공적인 견해를 표명할 만한 지위에 있다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
라. 원고는 피고가 육군3사관학교 사관생도 행정예규의 음주를 금하는 규정을 적용함에 있어 교육이나 훈련과 무관한 사적 활동간 사복 착용 상태에서의 음주도 허용되지 않는 것으로 해석하여 이 사건 처분을 한 것은 원고의 헌법상 권리인 일반적인 행동자유권, 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 행복추구권 등을 침해한 것이어서 위법하다고 주장하므로 살피건대, 구 육군3사관학교 사관생도 행정예규(2015. 5. 19. 부분개정되기 전의 것) 제12조 1호는 ‘생도는 음주를 할 수 없다.’라고 규정하고, 구 육군3사관학교 사관생도 행정예규(2015. 5. 19. 부분개정되고, 2016. 3. 3. 전면개정되기 전의 것) 제12조 1호는 ‘생도는 음주를 할 수 없다. 단, 부득이한 부모님 상/기일 등으로 본인이 음주를 하여야 할 경우 훈육대장의 승인을 받아야 한다.’라고 규정하고 있는바, 위 예규가 사관생도에 대하여 교육이나 훈련과의 관련성 여부나 사적 활동 또는 사복 착용 상태의 여부를 불문하고 승인 없는 음주를 금하고 있음은 문언상 명백한 점, 육군3사관학교의 설립 목적과 교육 목적, 3금 제도의 취지와 규율 내용, 준수하여야 하는 기간, 사관생도들이 3금 제도에 따른 위와 같은 기본권의 일부 제한을 감수하기로 하고 입학한 점 등에 비추어 보면, 피고가 사적 활동간 사복 착용 상태에서의 음주행위에 대하여 위 예규에 따라 이 사건 처분을 한 것이 원고의 헌법상의 권리를 침해하여 위헌이거나 위법하다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정용달(재판장) 왕해진 강동원