【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
삼성세무서장
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 20. 선고 2012누18426 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제4호 (나)목은 대통령령이 정하는 중소기업의 주식 등에 관한 양도소득과세표준에 대하여는 100분의 10의 세율을 적용하도록 규정하고, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제167조의8은 “법 제104조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 중소기업’이라 함은 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재 중소기업기본법 제2조의 규정에 의한 중소기업에 해당하는 기업을 말한다”고 규정하고 있다.
한편 구 중소기업기본법(2011. 7. 25. 법률 제10952호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항 제1호는 중소기업이 되기 위한 요건의 하나로 ‘업종의 특성, 상시 근로자 수, 자산규모, 매출액 등의 사항을 고려하여 그 규모가 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것’을 들고 있다. 이를 받아 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제3조 제1호 본문은 ‘해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 [별표 1]의 기준에 맞는 기업’일 것을 중소기업에 해당하기 위한 기준의 하나로 규정하고, 그 [별표 1]에서 중소기업에 해당하기 위한 상시 근로자 수를 통신판매업(분류부호 5281. 이하 업종의 분류부호는 숫자만으로 표시한다)은 200명 미만, 도매 및 상품중개업(51)은 100명 미만 등으로 각 정하면서, “해당 업종의 분류 및 분류부호는 통계법 제17조에 의하여 통계청장이 고시(2000. 1. 7.)한 한국표준산업분류에 따른다”고 규정하고 있다.
그리고 구 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)는 ‘도매 및 상품중개업(51)’의 세분류 항목인 ‘상품중개업(5110)’을 “수수료 또는 계약에 의하여 타인의 명의로 타인의 상품을 거래하는 대리판매점, 상품중개인, 무역대리 또는 중개인 및 경매인, 기타 대리도매인의 활동이 포함된다. 이들은 통상 구매자와 판매자를 연결시켜 주어 그들의 사업을 영위하거나 상업적 거래를 대리한다”고 규정하는 한편, ‘소매업(52)’의 세분류 항목인 ‘통신판매업(5281)’에 속하는 ‘전자상거래업(52811)’을 “일반 대중을 대상으로 온라인 통신망을 통하여 각종 상품(유형재)을 소매하는 산업활동을 말한다”고 규정하고 있다.
2. 가. 우선 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 원고는 주식회사 디앤샵(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 최대주주인 소외인의 특수관계인으로서 2007. 7. 9. 소외 회사의 보통주 83,198주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 549,610,520원에 양도하였다.
(2) 소외 회사는 2006. 5. 1. 설립된 법인으로서, 판매자와의 계약 또는 수수료 계약에 의하여 판매자와 불특정 다수의 소비자들 사이에 온라인상의 시장 공간인 이른바 오픈마켓(open market)을 운영하였다. 위 오픈마켓은 소비자에게 상품정보, 배송정보, 결제기능을 제공하여 소비자가 제품을 구매하고 대금을 입금하면 판매자가 해당 상품을 배송하고 구매가 완료되는 경우 수수료를 공제한 상품대금을 판매자에게 송금하는 방식으로 운용되고 있다.
(3) 소외 회사가 운영하고 있는 오픈마켓의 회원은 2007년 12월 기준으로 1,313만 명 정도인데, 회원들의 경우 쇼핑몰에서 제품에 대한 정보 등을 확인한 후 소량의 상품을 구매하는 최종 소비자가 대부분이다.
(4) 소외 회사는 주로 판매자와 소비자 사이의 소매를 중개하고 판매자로부터 일정액의 수수료를 받고 있는데, 그 2007년도 매출액 중 수수료매출의 비중은 전체매출액의 83.2%에 이르고 있다.
(5) 소외 회사는 상시 근로자는 2006년 132명, 2007년 179명이다.
나. 나아가 원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여 아래와 같이 판단하였다.
(1) 온라인 통신망을 통하여 불특정 다수의 소비자에게 각종 상품(유형재)의 소매를 하는 판매인의 업종은 ‘전자상거래업(52811)’에 해당하고, 이들의 거래를 중개하는 영업을 주로 하는 소외 회사의 업종은 수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위로서 자기계정과 자기책임 하에서 생산하는 단위인 개별 판매자가 행하는 산업인 ‘전자상거래업(52811)’과 동일하게 분류되어야 하므로, 그 상위분류인 ‘통신판매업(5281)’에 해당한다고 봄이 상당하다. 소외 회사가 여러 가지 종류의 상품에 대하여 소매 중개 및 대리활동을 한다고 하더라도, 그 업종이 ‘전자상거래업’에 해당하는 이상 위 [별표 1] 소정의 ‘그 밖의 모든 업종’에 해당한다고 할 수도 없다.
(2) 소외 회사는 이 사건 주식의 양도일이 속한 사업연도의 직전 사업연도 종료일 당시 그 상시 근로자 수가 200명 미만으로서 중소기업에 해당하므로, 이 사건 주식의 양도에 대하여는 중소기업의 주식 등에 적용되는 양도소득세율을 적용하여야 한다. 따라서 이 사건 주식이 중소기업의 주식 등에 해당하지 아니한다는 전제에서 위 세율보다 높은 다른 세율을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
다. 구 한국표준산업분류는 그 총설에서 “수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위는 자기계정과 자기책임 하에서 생산하는 단위와 동일항목에 분류되어야 한다”는 것을 산업분류 적용원칙의 하나로 규정하고 있는 점, 구 한국표준산업분류상 ‘상품중개업(5110)’에는 도매 중개 및 대리활동만 포함되는 것으로 보일 뿐만 아니라 2007. 12. 28. 개정된 한국표준산업분류는 ‘상품중개업(4610)’을 규정하면서 “소매 중개 및 대리활동은 해당 상품 소매업으로 분류한다”고 하여 이를 명확히 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 중소기업기본법 제2조 제1항 제1호 및 구 중소기업기본법 시행령 제3조 제1호 소정의 업종 분류에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석