【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이곤형
【변 호 인】
변호사 정원선(국선)
【원심판결】
춘천지방법원 속초지원 2009. 5. 7. 선고 2009고단48 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2007. 12. 11.자 절도의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 이 사건 공소사실 중 2007. 12. 11.자 절도의 점에 관하여 직권으로 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 12. 11. 13:00경 피해자 공소외 1 주식회사(대법원 판결의 공소외 주식회사) 사무실에서, 위 회사 직원들이 자리를 비운 틈을 타 그곳 책상 서랍에 있던 위 회사 명의의 농협 당좌통장( 계좌번호 1 생략) 1개를 몰래 가지고 나와 근처 농협에서 예금 1천만 원을 인출한 후 다시 통장을 제자리에 갖다 놓는 방법으로 이를 절취하였다”라는 것이다.
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없고, 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이다( 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결, 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사의 현장소장으로 근무하던 중 월급 등을 제대로 지급받지 못할 것을 염려하여 위 공소사실과 같이 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 회사 명의의 이 사건 통장을 가지고 나와 예금청구서를 위조하는 방법으로 위 통장 계좌에 들어있던 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 제자리에 갖다 놓은 점 등을 고려하면, 위와 같은 피고인의 행위로 인하여 이 사건 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 금액만큼 소모되었다고 할 수 없고 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 통장을 일시 사용하고 곧 반환한 이상 피고인에게 위 통장에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다.
따라서, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 이와 달리 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실(다만, “2.가.”항 제외) 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 사기 : 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택)
나. 절도 : 형법 제329조(징역형 선택)
다. 사문서위조 : 각 제231조(징역형 선택)
라. 위조사문서행사 : 각 제234조, 제231조(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 중한 2007. 12. 28.자 사기죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유와 같은 정상 참작)
【양형의 이유】
피고인이 이 사건 범행으로 편취한 금원이 무려 2억 7,509만 원에 이르고, 피해자 공소외 1 주식회사와는 원심에 이르기까지 아무런 합의도 이루어지지 않은 점 등을 감안하면, 피고인을 엄히 처벌해야 마땅하다고 볼 수도 있다.
그러나, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고 이 사건 범행에 이른 경위에 일부 참작할 사정이 있으며, 당심에 이르러 나머지 피해자 공소외 1 주식회사와도 원만히 합의하는 등 이 사건 피해자들에 대한 피해 회복이 모두 이루어진 점, 피고인이 현재 가족을 부양해야 하는 처지인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 부분 공소사실의 요지는 위 “2.”항 기재와 같은바, 위 항에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 임영호(재판장) 장찬수 정수진