【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2010. 6. 9. 선고 2009나75835 판결
【주 문】
원심판결의 원고 2 패소 부분 중 피고 1, 피고 대한법무사협회에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2의 나머지 상고 및 원고 2를 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 3, 홍천군 사이에 생긴 부분은 위 원고가 부담하고, 원고 2를 제외한 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 원고들의 피고 3, 홍천군에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 피고 3이 홍천군청 산림축산과에 근무하면서 군내 지역의 초지에 대한 관리업무를 담당하던 중 소외 1, 2, 3(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)이 강원 홍천군 내면 창촌리 (지번 1 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 불법으로 펜션을 신축하고 농작물을 재배하여 토지분양희망자들에게 보여줌으로써 이들을 기망하여 강원 홍천군 내면 일대 토지에 대해 사기분양을 하는 데 이용하리라는 사정을 알면서도 이 사건 토지 지상 농가주택 및 창고신축에 관한 초지전용을 허가하는 등 소외 1 등의 불법행위를 방조하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 등의 위법이 없다.
나. 원심은, 홍천군청의 초지담당공무원인 소외 4는 소외 1 등이 초지전용허가기간인 2005. 6. 30.까지 이 사건 토지 지상에 농가주택을 완성하여 준공검사를 받지 않았음에도 초지관리실태점검을 하지 않았고, 2005. 7.경 초지전용허가사항을 위배하여 농가주택이 아닌 불법펜션이 신축되고 농작물과 사슴, 거위가 사육되고 있었음에도 원상복구조치 및 초지전용허가 취소 등과 같은 아무런 행정적인 조치를 취하지 않고 방치함으로써 소외 1 등의 불법행위를 방조하였다는 취지의 원고들의 주장에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였다.
그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 토지에 신축된 건축물은 연면적 150㎡ 이내의 농가주택으로서 구 건축법(2005. 5. 26. 법률 제7511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 제2호의 지역 또는 구역 외의 지역 또는 구역에서 연면적 200㎡ 미만과 3층 미만으로 지어진 건축물에 해당하여 구 건축법에 따르면 건축허가를 받거나 건축신고를 할 필요가 없고 건축물의 사용승인을 받을 필요도 없어 이를 불법건축물로 단정하기 어려운 사실, 소외 4는 2005. 5. 17. 이 사건 토지 등에 대한 사후관리실태 점검을 한 후 ‘창고부지용으로 조성한 약 300평의 불법 전용지역을 발견하여 소외 1 등에게 원상복구 및 제한행위 허가를 받아 창고를 신축하도록 하고, 100여 필지로 분할하여 분양하고 있으니 초지의 목적대로 관리되도록 사후관리지도가 필요하다’는 내용의 출장복명서를 작성한 사실, 이에 홍천군수는 2005. 5. 26. 소외 2가 운영한 주식회사 자연과건강마을(이하 ‘자연과건강마을’이라 한다)에 ‘초지 사후관리 철저’ 공문을 발송하여 ‘창고신축을 위해 부지 조성한 지역은 초지로 원상복구하고 그 결과를 6. 4.까지 제출하여 주기 바란다’고 한 사실, 피고 홍천군 소속 공무원인 소외 5는 2006. 6.경 이 사건 토지 등에 나가 관련 사항을 점검한 사실, 홍천군수는 소외 1 등이 초지관리를 제대로 하지 않았다는 이유로 시정지시를 하였고 그럼에도 시정되지 않자 2006. 10.경 과태료 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 사실관계에 의하면, 소외 4 등 피고 홍천군 소속 공무원들이 이 사건 토지 등에 관하여 아무런 조치도 취하지 않고 방치하였다고 보기 어려우므로 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없고, 원고들의 위 주장을 판단하지 아니한 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 원고 2의 피고 1, 피고 대한법무사협회에 관한 상고이유에 대하여
가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받을 것이 아니라 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012다18632 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 원고 2는 2006. 9. 17. 자연과건강마을과 사이에 강원 홍천군 내면 율전리 (지번 2 생략) 임야 중 3,306㎡(이하 ‘이 사건 분양토지’라 한다)에 관하여 대금 980만 원에 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하면서 잔금 880만 원을 2006. 9. 21.까지 자연과건강마을 은행계좌에 입금하기로 하였고, 법무사인 피고 1도 위 분양계약의 내용을 알고 있었던 사실, 자연과건강마을은 피고 1에게 이 사건 토지 등의 수분양자에 대한 소유권이전등기절차를 맡아 처리해 달라는 의뢰를 하였고, 이 사건 분양토지의 소유권이전등기절차와 관련하여 원고 2를 피고 1에게 소개해 준 사실, 피고 1은 이 사건 분양계약에 의한 분양대금의 잔금지급기일 이후로서 위 분양대금이 자연과건강마을에 모두 입금된 후인 2006. 9. 25. 원고 2에게 “귀하와 자연과건강마을과의 토지매매계약 체결에 따른 소유권이전등기업무에 대해 본 법무사 피고 1은 귀하께서 입금하신 분양대금을 입금 시부터 소유권이전등기 완료 시까지 책임지고 관리하고 소유권이전등기가 경료되지 않을 시는 귀하에게 분양대금을 전액 환불조치할 것을 보증합니다.”라는 내용의 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라 한다)를 발급해 준 사실, 원고 2는 2006. 11. 15. 피고 1에게 등기비용 484,200원을 송금하고, 2007. 1. 31. 이 사건 분양토지에 관하여 공유지분이전등기를 마친 사실, 원고 2가 공유지분이전등기를 마치기 전인 2006. 12. 19. 이 사건 분양토지에 관하여 소외 6 명의의 근저당권설정등기 및 소유권이전청구권가등기가 경료되었는데, 위 근저당권설정등기업무 등도 피고 1이 자연과건강마을로부터 위임받아 처리한 사실, 2009. 8. 18. 이 사건 분양토지에 대하여 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소외 7 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 1은 소유권이전등기업무를 수행함에 있어 고의 또는 과실로 위임인에게 끼친 재산상 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 피고 대한법무사협회의 공제에 가입한 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고 1은 원고 2에게 자신의 통장에 입금된 분양대금만을 관리할 것을 보증한 것이 아니라 자연과건강마을에 입금된 분양대금도 관리할 것을 보증한 것으로 볼 수 있고, 분양대금을 소유권이전등기 완료 시까지 책임지고 관리한다는 의미는 근저당권 등의 제한을 받지 않는 완전한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 피고 1이 분양대금을 책임지고 관리한다는 의미로 해석할 수 있으므로, 이 사건 분양토지에 관하여 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등이 경료되었음을 알고 있었던 피고 1로서는 원고 2에게 위 근저당권 등의 제한을 받지 않는 완전한 소유권이전등기가 경료될 때까지 그 분양대금을 관리할 의무가 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심이, 원고 2는 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등의 경료 전에 이 사건 분양계약에 따른 분양대금을 자연과건강마을에 직접 입금하였던 것으로 보이므로, 피고 1에게는 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등이 말소되는 것을 확인한 후 원고 2를 대신하여 잔금을 지급해야 하는 등의 이 사건 보증서에 의한 분양대금 관리의무가 없다는 이유로 원고 2의 피고 1에 대한 청구는 받아들일 수 없고, 피고 1이 원고 2에게 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고 2의 피고 대한법무사협회에 대한 청구 또한 받아들이지 아니한다고 판단한 데에는 이 사건 보증서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고 2의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
나. 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류 작성과 신청대리에 있다 하여도, 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는 법무사법에서 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 등 참조).
위 법리와 앞에서 본 사실관계에 의하면, 원고 2와 피고 1 사이에 원고 2가 등기비용을 송금한 2006. 11. 15.경 이 사건 분양토지의 소유권이전등기절차에 관한 위임계약이 성립된 것으로 볼 수 있는 이상, 원고 2로부터 위임받은 소유권이전등기절차가 끝나기 전에 피고 1이 소유권이전등기의무자인 자연과건강마을로부터 이 사건 분양토지에 관하여 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등을 경료해 달라는 요청을 받은 경우, 피고 1로서는 최소한 그 사실을 원고 2에게 알려주어 위 원고가 이 사건 분양계약을 해제하여 자연과건강마을로부터 분양대금을 반환받거나 분양대금에 상당하는 담보를 제공받는 등 자신의 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 위임계약상 의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고 1은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 분양토지에 관하여 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등을 경료함으로써 그에 기한 경매절차에서 위 토지가 매각되게 하였으므로, 위 피고는 그로 인하여 원고 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심이, 원고 2는 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등의 경료 전에 자연과건강마을과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였으므로 피고 1의 소외 6 명의의 근저당권설정등기 등의 경료 사실에 대한 고지 여부가 원고 2의 이 사건 분양계약 체결에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 피고 1에게 법무사로서의 설명 또는 고지의무 위반이 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고 1에게 손해배상책임이 없다고 판단한 데에는 법무사의 설명 또는 고지의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고 2의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 원고 3, 4의 피고 1, 피고 대한법무사협회에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 원고 3, 임형우가 피고 1로부터 원고 2가 발급받은 이 사건 보증서와 같은 내용의 보증서를 발급받았다고 보기 어렵다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정한 등의 위법이 없다.
나. 원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 매도인인 강원산림개발 영농조합이 법무사인 피고 1에게 등기이전에 필요한 서류를 모두 교부하는 등 필요한 협조를 모두 마쳤음에도 피고 1의 귀책사유로 인하여 원고 3, 4에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채무불이행에 있어 귀책사유에 관한 입증책임의 법리를 오해한 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 원고 2 패소 부분 중 피고 1, 피고 대한법무사협회에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 2의 나머지 상고 및 원고 2를 제외한 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 3, 홍천군 사이에 생긴 부분은 위 원고가 부담하며, 원고 2를 제외한 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영