【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
유광렬
【변 호 인】
변호사 구본승
【원심판결】
서울중앙지방법원 2011. 6. 15. 선고 2010고단6057 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해 주장
건축물의 분양에 관한 법률(이하 ‘건분법’이라 한다) 제10조 제1항은 ‘분양신고를 하지 아니하고 건축물을 분양한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, ‘분양’이란 분양사업자가 건축물을 2인 이상에게 유상으로 판매하는 것을 뜻하는 것으로 해석함이 상당한바, 피고인은 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8(이하 ‘공소외 2 등’이라 한다)에게 용인시 수지구 (주소 생략) 소재 ○○○유통센터(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1, 2층 중 일부를 분양하면서 분양면적에 비례하여 이 사건 건물 3, 4층에 위치한 주차장에 관하여 무상으로 지분이전등기를 경료하여 준 것일 뿐, 위 주차장을 공소외 2 등에게 유상으로 판매하여 분양한 것이 아님에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당 주장
제반 양형조건에 비추어 원심의 형(벌금 2,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
1) 먼저, 건분법이 규정하는 ‘분양’의 의미에 관하여 보건대, 건분법 제2조 제2호는 ‘분양’에 관하여 ‘분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 말한다’고 규정하고 있고, 판매의 사전적인 의미는 값을 받고 물건이나 권리 따위를 남에게 넘기는 것을 의미하는 점, 위 법 제1조가 ‘건축물의 분양절차 및 방법에 관한 사항을 정함으로써 건축물 분양과정의 투명성과 거래안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함’을 그 목적으로 규정하고 있고, 위 법에서는 건축물의 분양과정을 분양신고, 분양신고의 수리통보, 분양광고, 공개모집, 청약, 공개선정, 분양계약의 체결로 세분하고, 분양신고 및 수리, 분양광고, 추첨 및 선정, 분양계약 등에 관하여 규정하고 있으며, 분양신고를 하지 않거나 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 분양신고를 하고 건축물을 분양한 행위를 처벌하는 규정까지 두고 있는 등 분양과 관련한 과정을 엄격하게 규제하고 있는 점 등을 고려하면, 건분법에서 규정하는 ‘분양’은 분양사업자가 건축물을 2인 이상에게 대가를 받고 유상으로 판매하는 것을 의미한다고 봄이 상당하다.
2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)는 2008. 12. 18. 용인시장에게 장차 지상 10층(1층 판매시설, 2층 근린생활시설, 3~10층 주차장시설)으로 건축될 예정인 이 사건 건물 1, 2층 부분을 분양한다는 내용의 분양신고서를 제출하였고, 용인시장은 같은 달 19. 이 사건 건물 중 1층(판매시설), 2층(근린생활시설) 6,828.53㎡(주차장 부분 제외)에 관한 분양신고를 수리한 사실, ② 이후 이 사건 회사는 이 사건 건물 1층 판매시설 91개, 2층 근린생활시설 21개에 관한 분양을 시작하였고, 그 과정에서 이 사건 회사로부터 순차 분양대행업무를 위임받은 △△△△△는 이 사건 회사의 승낙하에 분양조견표, 견적서 등을 통하여 분양대상을 이 사건 건물 1, 2층(전용면적, 공용면적, 주차장면적)이라고 광고하였으며, 평당분양가 역시 총분양가를 전용면적, 공용면적 및 주차장면적의 합계로 나눈 금액으로 광고한 사실, ③ 이 사건 건물 1, 2층의 수분양자들은 분양계약 당시 이 사건 회사 측으로부터 전용면적, 공용면적 외에 위 각 면적의 합계에 비례하여 3, 4층 주차장까지 분양받는다는 설명을 듣고 분양계약을 체결하였고, 분양계약서는 전용면적, 공용면적만을 분양받는 것으로 작성하였으나, 이 사건 회사 측으로부터 ‘상가를 분양받는 조건으로 상가매수인에 한하여 3~4층 주차장 총면적 7,488.24㎡ 중 일부를 준공필 후 상가 소유권 이전과 동시에 일금 100만 원에 매매하여 소유권 이전하기로 확약합니다(단, 공유지분등기임)’이라는 내용의 ’주차장 공급확약서‘를 교부받은 사실, ④ 이후 이 사건 건물 1, 2층의 수분양자인 공소외 2 등은 분양계약서상의 분양대금만을 지급하고, 위 확약서상의 100만 원은 지급하지 않은 채 1, 2층 상가 및 그 면적에 비례하여 3, 4층 주차장에 관한 지분이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 공소외 2 등에게 이 사건 건물 1, 2층만을 판매하고 주차장 부분은 무상으로 증여하였다기보다는, 이 사건 건물 1, 2층과 주차장 면적을 합한 부분 전체를 유상으로 판매하되, 행정규제를 피하기 위하여 상가만을 분양하고 주차장은 상가수분양자에게 무상양도하는 형식을 취하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고인의 이 사건 행위는 건분법이 규정하는 분양에 해당한다 할 것이어서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
이 사건 범행은 분양신고를 하지 아니하고 주차장 부분을 분양한 것으로, 건분법이 건축물의 분양절차 및 방법에 관한 사항을 정함으로써 건축물 분양과정의 투명성과 거래안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 그 목적으로 하고 있는 점을 고려하면 피고인을 엄중하게 처벌할 필요성이 있으나, 한편 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 당초 주차장까지 포함하여 분양신고를 하려 하였으나 관계 공무원이 주차장 부분은 분양이 불가하고 그 부분 신고를 수리할 수 없다고 하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로, 범행경위에 다소 참작할 만한 점이 있어 보이는 점, 또한 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 수분양자들이 입은 피해는 계약 당시 광고하였던 평당분양가보다 실제 평당가가 높다는 것뿐인바, 이를 허위·과장광고로 보아 표시·광고의 공정화에 관한 법률 등에 의하여 의율하는 것은 별론으로 하고 이 사건 범행이 건분법이 보호하고자 하는 법익을 크게 침해한 것으로 보이지는 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 구체적인 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 보인다. 따라서 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항, 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
판사 양현주(재판장) 유승원 조서영