【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
강지식
【변 호 인】
변호사 황진호어외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2009. 7. 22. 선고 2009고단2031 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
2. 피고인 1, 3의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 사실오인
압수된 증 제12 내지 15호(수표·현금 합계 5,289만 원) 중 2,400만 원은 이 사건 범행과 무관하게 피고인 1이 소지하고 있던 금원이었으므로, 위 2,400만 원에 대해서까지 몰수를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인 1에 대한 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(양형부당)
피고인 2에 대한 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3
(1) 사실오인
피고인 3은 공소외 1의 지시로 심부름을 하거나 감시꾼(소위 문방) 역할을 했을 뿐 공소외 1 등과 이 사건 범행을 공모하지 않았다.
(2) 법리오해(관광진흥법위반의 점에 대하여)
(가) 이 사건 범행은 전문 영업장을 갖추지 않았고 일정기간·일정장소에서 계속하여 영업을 한 것이 아니어서 관광진흥법 제5조 제1항 소정의 카지노업에 해당하지 않으므로, 가사 피고인 3이 공소외 1 등과 공모하여 허가 없이 이 사건 카지노 영업을 하였다고 하더라도 관광진흥법위반죄에 해당하지 않는다.
(나) 피고인 3은 공소외 1을 도와주기만 했을 뿐 이 사건 카지노 도박장을 경영한 것이 아니므로 관광진흥법위반죄에 해당하지 않는다.
(3) 양형부당
피고인 3에 대한 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단
(1) 사실오인 주장에 대한 판단
기록에 의하면 이 사건 범행이 단속되기 전날인 2009. 3. 26. 피고인 1이 국민은행에서 미화 18,600달러를 한화 24,720,330원으로 환전한 사실이 인정되나(증거기록 183쪽), 한편 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행 현장에서 압수된 수표·현금이 합계 5,289만 원 점(증거기록 117 내지 119쪽), 카지노 도박장 개장 전에 공소외 1이 피고인 1에게 환전자금으로 3,000만 원 상당의 수표·현금 및 칩을 교부한 점(증거기록 509, 556쪽), 2009. 3. 27.의 도박이 종료되기 전에 피고인들이 단속되었으므로 피고인 1은 공소외 1로부터 받은 위 3,000만 원 외에 카지노 손님들이 칩으로 교환한 도박자금까지 가지고 있었다고 봄이 상당한 점, 피고인 1이 경찰에서 단속 당시 환전을 위해 보유하고 있던 5,289만 원과 칩을 가지고 있었다고 진술한 점(증거기록 188쪽), 피고인 1이 경찰에서는 압수된 수표·현금 중 2,400만 원이 이 사건 범행과 무관한 위 피고인의 개인 돈이라는 주장을 전혀 하지 않다가 검찰에서야 위와 같은 주장을 한 점(증거기록 509, 510쪽), 위 피고인은 환전자금이 필요할 경우 공소외 1의 지시가 없더라도 타인으로부터 환전자금을 차용한 후 나중에 변제하는 식으로 업무를 수행한 점(증거기록 737, 738쪽)을 종합하여 보면, 압수된 증 제12 내지 15호(수표·현금 합계 5,289만 원)는 모두 이 사건 카지노 영업의 환전자금 또는 카지노 손님들이 칩으로 교환한 도박자금이었다고 봄이 상당하므로, 피고인 1의 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인 1에게 동종 전과가 없기는 하나, 위 피고인이 카지노 영업에서 중요한 역할인 환전 업무를 담당했을 뿐만 아니라 이 사건 범행의 자금을 관리하기까지 한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 규모, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 범행전력 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 위 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
나. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단
살피건대, 피고인 2에게 전과가 전혀 없는 점, 위 피고인이 이 사건 범행에서 주도적 역할을 담당하지 않은 점, 범행을 뉘우치며 깊이 반성하고 있는 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 보이므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
다. 피고인 3의 항소이유에 대한 판단
(1) 사실오인 주장에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인 3이 이 사건 카지노의 경영자인 공소외 1의 지시에 의해 도박 장소를 마련하고 그 장소가 호텔인 경우 숙박비를 지불하는 업무를 담당한 사실(증거기록 561, 587, 588, 625, 628쪽), 위 피고인이 딜러나 감시꾼 등의 직원을 고용하여 관리하는 업무도 담당한 사실(증거기록 210, 604, 656, 628쪽), 위 피고인이 위 직원들에게 카지노 영업장소가 변경되면 이를 고지하는 역할도 한 사실(증거기록 606, 608쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 3이 공소외 1, 피고인 1, 2, 공소외 4 등과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 3의 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 법리오해 주장에 대한 판단
(가) 카지노업에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단
1) 관련법령
가) 관광진흥법
제3조 (관광사업의 종류) ①관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.
5. 카지노업 : 전문 영업장을 갖추고 주사위·트럼프·슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업
제5조 (허가와 신고) ① 제3조제1항제5호에 따른 카지노업을 경영하려는 자는 전용영업장 등 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다.
제23조 (카지노업의 시설기준 등) ① 카지노업의 허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 시설 및 기구를 갖추어야 한다.
제81조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금은 병과할 수 있다.
1. 제5조제1항에 따른 카지노업의 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자
나) 관광진흥법 시행규칙
제29조 (카지노업의 시설기준 등) ① 법 제23조제1항에 따라 카지노업의 허가를 받으려는 자가 갖추어야 할 시설 및 기구의 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 330제곱미터 이상의 전용 영업장
2. 1개 이상의 외국환 환전소
3. 제35조제1항에 따른 카지노업의 영업종류 중 네 종류 이상의 영업을 할 수 있는 게임기구 및 시설
4. 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 적합한 카지노 전산시설
② 제1항제4호에 따른 기준에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 하드웨어의 성능 및 설치방법에 관한 사항
2. 네트워크의 구성에 관한 사항
3. 시스템의 가동 및 장애방지에 관한 사항
4. 시스템의 보안관리에 관한 사항
5. 환전관리 및 현금과 칩의 수불관리를 위한 소프트웨어에 관한 사항
2) 판단
가) 관광진흥법 제81조 제1호 소정의 카지노업에 허가요건을 갖추지 못한 카지노업이 포함되지 않는지 여부
살피건대, 카지노업을 경영하려는 자는 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고( 관광진흥법 제5조 제1항), 카지노업의 허가를 받기 위해서는 전용 영업장 등의 시설과 기구를 갖추어야 하며( 관광진흥법 제5조 제1항, 제23조 제1항, 관광진흥법 시행규칙 제29조), 허가 없이 카지노업을 경영할 경우 관광진흥법위반죄에 해당한다( 관광진흥법 제81조 제1호).
그런데 위와 같은 관광진흥법 및 관광진흥법 시행규칙의 취지는, 카지노업을 경영하고자 하는 자에게 일정한 시설·기구를 갖추도록 강제하는 데에만 있는 것이 아니라, 일정한 시설·기구를 갖추지 못하여 허가를 받을 수 없는 상태에서 카지노업을 경영한 자를 처벌하려는 데에도 있는 것이므로, 위 법 및 시행규칙 소정의 시설·기구를 갖추지 않고 카지노업을 경영하였다 하더라도 관광진흥법 제81조 제1호 위반죄에 해당한다.
따라서 이 사건 카지노 영업장이 관광진흥법 및 관광진흥법 시행규칙이 정한 시설·기구를 갖추지 못해 관광진흥법 소정의 카지노업에 해당하지 않는다는 피고인 3의 법리오해 주장은 이유 없다(만약 위 피고인의 주장대로 관광진흥법 제5조 제1항의 카지노업을 허가 요건을 갖춘 카지노업으로 제한하여 해석한다면, 위 조항은 카지노업의 허가 요건을 갖춘 자는 허가를 받아야 한다는 의미의 동어반복에 해당할 뿐이다.).
나) 일정기간·일정장소에서 계속하여 영업을 하는 경우에만 관광진흥법 제81조 제1호 소정의 카지노업에 해당하는지 여부
관광진흥법 및 관광진흥법 시행규칙에 의한 카지노업의 허가를 받기 위해서는 330㎡ 이상의 전용 영업장 등을 갖추어야 하므로, 위 법이 예정하고 있는 허가대상은 특정한 장소에서 계속하여 영업하는 형태의 카지노업이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 관광진흥법 제81조 제1호에 의해 처벌되는 카지노업은 허가 요건을 갖춘 카지노업만을 의미하는 것이 아니며, 허가를 받지 아니한 불법 카지노업의 경우 그 특성상 단속을 피하기 위해 단기간 영업 후 장소를 이동하는 경우가 많은데 위 규정은 이러한 형태의 카지노업도 처벌하기 위한 취지라고 봄이 상당하므로, 단기간의 영업을 목적으로 카지노업을 경영하였다 하더라도 관광진흥법 제81조 제1호 위반죄에 해당한다.
따라서 이 사건 카지노업이 일정기간·일정장소에서 계속적으로 경영된 것이 아니어서 관광진흥법 소정의 카지노업에 해당하지 않는다는 피고인 3의 법리오해 주장도 이유 없다.
(나) 이 사건 카지노를 경영하지 않았다는 주장에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 피고인 3은 이 사건 카지노의 경영자인 공소외 1과 공모하여 이 사건 범행을 하였으므로, 피고인 3이 이 사건 카지노의 경영자가 아니더라도 이 사건 광광진흥법위반죄의 공동정범의 죄책을 지는바, 피고인 3의 이 부분 법리오해 주장 역시 이유 없다.
(3) 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인 3이 이 사건 범행에서 중요한 역할을 담당한 점, 변명만을 늘어놓으며 반성하지 않는 점, 동종의 범죄로 형사재판을 받던 중임에도 이 사건 범행에 이른 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 규모, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 범행전력 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 위 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 1, 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 관광진흥법 제81조 제1호, 제5조 제1항, 형법 제30조(무허가 카지노업 경영의 점), 각 형법 제247조, 형법 제30조(도박개장의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(각 관광진흥법위반죄와 도박개장죄 상호간, 형이 더 무거운 관광진흥법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이민영(재판장) 박신영 정성민