【원고, 상고인】
대한예수교장로회 예일교회 (소송대리인 변호사 박영만)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2012. 2. 9. 선고 2011나55889 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 사법적(私法的)인 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조).
그렇지만 행정관청으로부터 허가를 받거나 행정관청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라 한다)를 하고 건축이 이루어지는 경우에, 건축 중인 건물의 양수인은 진행 중인 건축공사를 계속하기 위해 허가 등에 관한 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있는데, 이를 위해서 양수인은 건축법 시행규칙 제11조 제1항 등 건축 관계 법령에 따라 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 등을 첨부하여 제출하여야 하므로, 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우에 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등 참조).
그리고 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다.
2. 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하는 등의 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고들과 소외인이 공동으로 원심판시 이 사건 증축물에 대한 증축신고를 마치고 공사를 하였는데, 그 후 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고들로부터 이 사건 증축물 중 피고들의 지분을 양수한 사실을 인정한 다음, (2) 증축된 건물의 일부를 양수받은 자가 공동건축주 명의를 양수인이 추가된 것으로 변경하기 위해서는 공동건축주 전원을 피고로 삼아 행정청에 대한 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하여야 하므로, 이는 필수적 공동소송에 해당한다는 취지로 판단하고, (3) 나아가 소외인이 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있음에도, 원고가 공동건축신고자인 소외인 및 피고들을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 소외인을 제외하고 피고들만을 상대로 하여 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차의 이행을 구하고 있으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 피고들과 소외인이 공동 명의로 증축신고한 이 사건 증축물에 관한 건축주 명의를 원고로 변경하기 위해서는 피고들의 동의뿐 아니라 공동 명의자인 소외인의 동의를 받아야 하지만, (2) 그렇다고 하더라도 소외인에 대한 소송 등과 별도의 소송절차에 의하여 피고들을 상대로 동의 의사표시에 갈음하는 판결을 구하는 것은 허용될 수 있으므로, 이러한 내용의 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 이유로 이 사건 소를 각하하고 본안의 당부에 관하여 판단하지 아니하였으므로, 이러한 원심판결에는 공동건축주 중 일부로부터 권리를 양수한 경우의 건축주 명의변경 동의 절차 및 그 명의변경 절차 이행 청구 소송의 피고적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한