【원고, 피상고인 겸 상고인】
별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 좋은 담당변호사 신유천)
【피고, 피상고인】
부산광역시장 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【피고, 상고인】
부산광역시 동구청장 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 천동진)
【피고 부산광역시 동구청장의 보조참가인】
범일2구역 도시환경정비사업 조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 최춘근 외 3인)
【원심판결】
부산고법 2011. 10. 21. 선고 2010누6700 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 부산광역시 동구청장의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 피고 부산광역시장에 대한 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고 부산광역시 동구청장 및 피고 보조참가인의 상고이유에 대한 판단
가. 이 사건 승인처분의 무효 여부에 대하여
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제13조 제1항, 제2항은 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 이 때 조합을 설립하려면 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고만 규정하고 있었을 뿐, 추진위원회의 구성에 관한 토지 등 소유자의 동의시기를 정비구역의 지정·고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았으므로, 이러한 점 등에 비추어 보면 구 도시정비법 제13조 제1항, 제2항에 의한 추진위원회 구성 승인처분이 정비구역이 지정·고시되기 전에 지정된 정비예정구역을 기준으로 한 토지 등 소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수는 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 등 참조). 그리고 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 당해 처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 한다.
따라서 정비구역이 지정·고시되기 전의 정비예정구역을 기준으로 한 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 그 구성에 관한 승인처분이 이루어졌는데, 그 후에 지정된 정비구역이 정비예정구역보다 면적이 축소되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 그 추진위원회 구성에 관한 승인처분이 당연무효라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 피고 보조참가인 추진위원회(이하 ‘참가인’이라 한다)의 구성에 관한 피고 부산광역시 동구청장의 이 사건 승인처분이 무효가 아니라고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 추진위원회 구성 승인처분의 무효 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 이 사건 승인처분의 실효 여부에 대하여
정비사업의 원활한 진행을 위하여 추진위원회 제도를 도입하는 한편 1개의 정비구역 안에 복수의 추진위원회가 구성되는 것을 금지하고 추진위원회에 특별한 법적 지위를 부여하고 있는 구 도시정비법의 입법 취지와 추진위원회 구성에 관한 승인처분이 다수의 이해관계인에게 미치는 효과 등에 비추어 보면, 일정한 정비예정구역을 전제로 추진위원회 구성에 관한 승인처분이 이루어진 후 정비구역이 정비예정구역과 달리 지정·고시되었다는 사정만으로 그 승인처분이 당연히 실효된다고 볼 수는 없고, 정비예정구역과 정비구역의 각 위치, 면적, 토지 등 소유자 및 동의자 수의 비교, 정비사업계획이 변경되는 내용과 정도, 정비구역 지정 경위 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 당초의 추진위원회가 새로운 정비구역에서 정비사업을 계속 추진하는 것이 사실상 불가능하여 그 승인처분의 대상이 소멸하였다고 볼 수 있는 정도에 이른 경우에 한하여 그 실효를 인정함이 타당하다고 할 것이다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 정비구역(47,994㎡)이 정비예정구역(79,000㎡)에 비하여 약 39% 정도 면적이 축소되었으나, 이는 정비예정구역 단계에서도 사실상 존치구역으로 분류되어 있던 백화점 부지 등이 배제됨으로 인한 것이고, 따라서 정비구역 지정으로 인한 면적 감소에도 불구하고 토지 등 소유자의 감소폭은 크지 아니한 사실, 피고 부산광역시 동구청장은 참가인으로부터 정비예정구역과 유사한 내용의 최초 정비구역 지정신청 제안을 받은 후 정비예정구역에 포함되었던 기존 존치구역 등을 배제하는 내용의 제안을 할 것을 참가인에게 권고하였고, 이에 따라 참가인이 그와 같은 내용으로 다시 정비구역 지정신청을 제안하자, 피고 부산광역시 동구청장이 피고 부산광역시장에게 거의 동일한 내용으로 정비구역 지정신청을 함에 따라 피고 부산광역시장이 거의 동일한 내용으로 이 사건 정비구역 지정처분을 하였던 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 정비구역이 정비예정구역보다 약 39% 가량 면적이 축소되어 지정·고시되었다는 사정만으로 이 사건 승인처분이 실효되었다고 할 수는 없고, 참가인은 변경승인 절차를 밟아 그 업무를 수행할 수 있다고 봄이 타당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 승인처분의 목적달성이 불가능해짐으로 인하여 실효되었다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 도시정비법상 추진위원회 구성 승인처분의 실효에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 원고들의 상고이유에 대한 판단
가. 도시·주거환경정비기본계획의 변경 필요성 등에 관한 법리오해의 점에 대하여
구 도시정비법은 정비예정구역의 개략적 범위에 관한 사항을 포함하는 도시·주거환경정비기본계획을 수립 또는 변경하고자 하는 때 소정의 절차를 거치도록 하면서 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그 예외를 인정하고 있는데(제3조 제1, 3항), 구 도시정비법 시행령(2009. 11. 27. 대통령령 제21856호로 개정되기 전의 것)은 정비예정구역의 면적을 구체적으로 명시한 때 당해 구역 면적의 20% 미만 변경인 경우를 경미한 사항을 변경하는 경우의 하나로 들고 있다(제9조 제3항 제5호). 한편 구 도시정비법은 정비구역의 지정 및 정비계획의 수립에 관하여 기본계획에 적합한 범위 안에서 소정의 요건 및 절차를 거치도록 정하고 있을 뿐 정비구역과 정비예정구역의 관계에 관한 규정은 두고 있지 아니하다(제4조).
이러한 각 규정의 내용, 형식 및 취지를 종합하면, 기본계획 단계에서 그 내용 중 일부인 정비예정구역의 면적을 20% 이상 변경하는 경우에는 기본계획 변경절차를 거쳐야 하나, 이미 수립된 기본계획에서 정한 정비예정구역의 범위 안에서 정비구역을 지정하는 경우에는 정비구역의 지정을 위한 절차를 거치는 외에 따로 기본계획을 먼저 변경하여야 한다거나 그 변경절차를 거치지 아니하고 곧바로 정비구역 지정행위에 나아간 것이 위법하다고 볼 수는 없다.
이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 정비구역의 지정이 기본계획에 적합한 범위 안에서 이루어진 이상 따로 기본계획 변경절차를 거칠 필요가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기본계획 변경의 필요성 및 그 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 노후·불량건축물의 판정에 관한 법리오해의 점에 대하여
구 도시정비법 제2조 제3호는 (다)목에서 ‘노후·불량건축물’의 하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’을 들고 있고, 그 위임에 따라 구 도시정비법 시행령 제2조 제2항은 “법 제2조 제3호 (다)목에서 ‘대통령령이 정하는 건축물’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 건축물을 말한다.”고 하면서 그 제1호로 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’을 들고 있다. 이러한 각 규정의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 구 도시정비법 제2조 제3호 (다)목 및 그 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정한 노후건축물은 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 해석함이 타당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 참가인은 주식회사 거원엔지니어링에 이 사건 정비구역에 대한 노후·불량건축물, 접도율, 과소필지 현황 등 정비구역 지정에 필요한 사항의 조사용역을 의뢰하였는데, 위 회사는 준공 후 20년 이상 경과한 건축물 401개 동에 대하여는 건물의 노후화 정도나 구조적 결함의 유무 등을 따로 가리지 않고 그 전부를 노후·불량건축물로 파악함과 동시에, 준공 후 20년 미만의 건축물 중 7개 동을 구조에 따라 노후·불량건축물에 추가하여 전체 건축물 444개 동 중 91.9%인 408개 동의 건축물이 구 도시정비법령에 따른 노후·불량건축물에 해당한다고 판정하였으며, 피고 부산광역시장은 이러한 판정 결과에 기초하여 이 사건 정비구역 지정처분을 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고 부산광역시장이 이 사건 정비구역을 지정하면서 그 구역 내에 위치한 건축물의 노후화 정도나 구조적 결함의 유무, 그로 인한 철거 필요성 등을 실질적으로 조사하지 아니하고 단순히 준공 후 20년 이상이 경과하였다는 이유로 해당 건축물 전부를 구 도시정비법 제2조 제3호 (다)목에서 정한 노후·불량건축물에 해당한다고 본 것은 잘못이나, 피고 부산광역시장이 이 사건 정비구역 지정처분을 한 2009. 8. 26.경에는 구 도시정비법령에 따른 노후·불량건축물의 범위나 판정기준에 관한 법리가 명백히 밝혀져 해석에 다툼의 여지가 없는 상태에 있었다고 볼 수 없으므로, 비록 이 사건 정비구역 지정처분에 구 도시정비법령에 따른 노후·불량건축물의 판정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도 그 하자가 이 사건 정비구역 지정처분을 당연무효로 할 정도로 명백하였다고 볼 수 없다.
그렇다면 원심의 이 부분 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 있으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노후·불량건축물의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 부산광역시 동구청장의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 모두 기각하고 피고 부산광역시장에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고명단: 생략]
대법관 박보영(재판장) 민일영 이인복(주심)