【원 고】
【피 고】
【변론종결】
2010. 6. 11.
【주 문】
1. 피고는, 원고 1에게 47,120,290원, 원고 2에게 21,880,233원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 2. 1.부터 2010. 7. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지】
주위적 및 예비적으로, 피고는 원고 1에게 76,823,200원, 원고 2에게 46,145,930원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 2. 1.부터 이 사건 2010. 1. 20.자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본이 송달된 날까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자 관계
원고들은 부부이고, 피고는 주식회사 한국경제티브이(이하 ‘한국경제티브이’라 한다)의 케이블TV 및 인터넷 방송 와우넷에 출연하여 주식투자방법에 관한 강의, 자문, 대담 등을 하는 한편 투자컨설팅업을 주된 목적으로 하는 주식회사 굿스탁투자연구소(이하 ‘굿스탁투자연구소’라 한다)의 대표이사이다.
나. 원고들은 2008. 6. 10. 와우넷의 전문가방송에서 피고의 강의를 시청한 후 방송에 게시된 피고의 핸드폰으로 전화를 하여 2008. 6. 13. 굿스탁투자연구소가 있는 서울 영등포구 여의도동 45-5 대우메종오피스텔의 1층 카페에서 피고를 만나 피고로부터 주식투자에 관한 자문을 받기로 약정한 후 다음과 같은 굿스탁투자연구소의 회원가입신청서를 작성하고, 피고에게 회원가입비 명목으로 500만 원씩을 지급하였다.
[회원가입신청서]
성 명 : 오복녀, 정종전
주민등록번호 : 000000-0000000
주 소 : 충남 천안시 쌍용동 1490 ( 010-34780001) ( 041.575-8444)
상기인은 회원가입에 대하여 아래의 사항을 준수한다.
1. 가입기간은 가입일로부터 6개월로 한다.
2. 가입기간 내 목표 수익률은 100%로 하되 목표 수익률 달성 시 잔여기간은 잔여일수에 상관없이 자동으로 소멸한다.
3. 매매는 전화 또는 문자로 통보하며 체결 및 미체결 시에는 즉시 회신을 원칙으로 한다.
4. 가입회원의 최초 투자자금은 사억 원(￦400,000,000)으로 시작하며 증액이나 감액 시는 유선상으로 통보한다.
5. 위 각 항에 대하여는 신의·성실의 원칙을 준수한다.
6. 회원 가입기간 내에 주식거래 등으로 인한 수익 및 손실에 대하여 모든 책임은 가입 회원의 책임으로 하며, 회원가입 내용에 대하여 가입자 본인 외에 타인에게 공개할 시에는 공개 시점부터 위의 모든 사항은 자동으로 소멸된다.
7. 위 사항에 대하여 가입회원은 민·형사상 어떠한 문제도 제기하지 않는다.
2008. 6. 13.
주식회사 굿스탁투자연구소 대표이사 소장 피고
다. 그리하여 피고는 원고 1에게 ‘□□주식 ○○%(원고들이 약정한 투자자금 4억 원의 ○○%에 해당하는 금액에 상응하는 수량을 의미한다)를 매수하라, ◇◇원 전후로 ▷▷% 매도, △△원 손절가, 보유하라’ 등의 내용이 담긴 핸드폰 문자메시지를 보내 왔고, 원고 1은 이에 따라 자신 및 원고 2 명의의 증권계좌를 이용하여 HTS(Home Trading System)로 주식거래를 한 후 그 지시내용대로 따랐는지 여부를 피고 또는 피고의 직원에게 알려주는 방법으로 2008. 6. 16.부터 2009. 1. 12.까지 주식거래를 하였으나 손실을 입었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 13, 19호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
가. 주위적 주장
원고들은, 자신들이 단순히 피고로부터 투자자문을 받는 데 그친 것이 아니라 오로지 피고의 지시에 따라 도구로서 주식거래를 한 것일 뿐이어서 실질은 피고가 원고들로부터 주식거래를 일임받아 매매를 한 것인데, 피고는 이러한 일임을 받은 자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함에도 투자 주식의 종목선정, 매도시기 등 판단을 잘못하여 원고들에게 주식거래로 인한 손실 및 회원가입비 상당의 손해를 입혔으므로, 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
나. 예비적 주장
원고들은, 피고가 구 간접투자자산 운영업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘간투법’이라 한다)에 위반하여 금융감독위원회에 투자자문업 등록을 하지 아니하였음에도 마치 적법하게 투자자문업을 영위하는 것처럼 2개월 또는 적어도 6개월 내에 100% 수익을 내주겠다며 이 사건 회원가입을 하도록 하고, 이에 원고들은 피고의 지시에 따라 주식거래를 하게 된 것인바, 피고의 이와 같은 행위는 기망에 의한 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고들에게 주식거래로 인한 손실 및 회원가입비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
피고는, 원고들이 위 회원가입신청서의 부제소합의에 위반하여 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 원고들이 이 사건 회원가입 당시 “7. 위 사항에 대하여 가입회원은 민·형사상 어떠한 문제도 제기하지 않는다”라고 부동문자로 인쇄되어 있는 위 회원가입신청서를 작성한 사실, 위 회원가입신청서는 1장만 작성되어 피고가 보관하였고 원고들에게는 교부되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제20호증, 을 제1호증의 각 기재, 원고 1 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 3~4년 전부터 주식투자를 하였지만 만족할만한 수익을 얻지 못하고 있는 상황에서 와우넷 방송에 출연한 피고를 보고 피고로부터 보다 구체적인 투자상담을 받고자 피고를 찾아갔던 사실, 피고는 인터넷을 통해 상담을 하는 한국경제티브이 회원보다는 문자메시지로 자문서비스를 제공하는 굿스탁투자연구소의 회원이 될 것을 권유하였던 사실, 당시 주된 대화 내용은 피고의 경력, 주식을 통한 수익성과 및 원고들의 투자금액, 목표수익률 등이었던 사실, 이 사건 회원가입신청서를 작성한 장소는 피고의 사무실이 아닌 어두컴컴한 카페로, 원고 1은 피고가 내미는 회원가입신청서 용지에 위에서 보는 바와 같이 성명, 주민등록번호, 주소 및 전화번호를 기재하고, 피고가 불러주는 대로 수익률란에 “100”, 투자금액란에 “사억 원(￦400,000,000)”이라고 기재한 사실, 피고 주장의 부제소 조항은 위 가입신청서의 맨 마지막에 조그만 글씨체로 인쇄되어 있어, 어두컴컴한 카페에서 고령의 원고들에게는 눈에 띄기 쉽지 않았고, 피고가 원고들에게 이 부분에 대한 어떠한 설명을 하지도 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 나타난 원고들의 회원가입경위, 위 회원가입신청서 작성 목적, 그 보관경위 등에 비추어 볼 때, 위 회원가입신청서는 피고의 일방적인 요구사항을 기재한 것으로 원고들과 피고 사이의 합의사항을 기재한 문서라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고들도 이를 피고로부터 투자자문을 받고 그에 따른 서비스를 받겠다는 의미에서 작성한 것이지 추후 피고가 자문계약에 따른 의무를 불이행한다거나 불법행위를 저지른 경우까지도 부제소하겠다는 뜻으로 작성할 의사가 있었다고 볼 수 없고, 달리 원고들과 피고 사이에 진정한 부제소합의가 이루어졌다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가. 주위적 주장에 대한 판단
(1) 먼저, 원고들이 한 이 사건 주식거래가 그 실질에 있어서는 피고의 도구로서의 역할에 불과하여 결과적으로 원고들이 피고에게 주식거래를 일임한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다.
갑 제1, 2호증의 1 내지 6 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 매수하라고 지시한 종목을 원고들이 매수한 것은 사실이나, 다른 한편 대우인터내셔널 주식과 관련하여, 피고는 원고 1에게 2008. 6. 16. 20%, 2008. 6. 26. 10% 매수하라는 문자메시지를 보냈으나, 원고 1은 원고 2 명의의 주식계좌로 2008. 6. 16.과 2008. 6. 17. 약 10%에 해당하는 주식만을 매수하였고, 오히려 매수 지시가 없었던 2008. 7. 29., 2008. 8. 18., 2008. 8. 20., 2008. 9. 11. 약 10%에 해당하는 주식을 매수하였으며, 피고가 2008. 8. 및 2008. 9.에 걸쳐 지속적으로 미국 및 세계 증권시장을 언급하며 계속 보유전략을 유지하고 하락이 있더라도 선급하게 매도하지 말라는 취지의 문자메시지를 보내다가 2008. 12. 24. 비로소 위 주식을 전량 매도하라는 문자메시지를 보냈음에도, 원고 1은 2008. 8. 13., 2008. 8. 19., 2008. 8. 27., 2008. 8. 29., 2008. 9. 11., 2008. 9. 23.에 걸쳐 위 주식을 모두 매도하였고, SK컴즈, 기린, 액티투오 등의 주식과 관련하여서도 원고들은 피고의 매수 문자메시지가 없는 날에도 매수를 하는가 하면 피고의 매도 문자메시지가 있기 이전 이미 위 주식들을 매도하는 등 주식의 매수·매도시기 및 그 수량에 있어서 피고의 문자메시지 내용과 원고들이 실제로 행한 주식거래에는 상당한 차이가 있는 사실, 피고는 문자메시지를 통한 지시 이후 원고들이 실제로 행하였는지 여부를 사실대로 고지하지 아니하더라도 이를 확인하거나 그 지시내용대로 따를 것을 강요할 방법은 없었던 사실, 원고들은 피고로부터 이러한 주식관련 투자상담 서비스를 받기 이전 이미 스스로 주식거래를 한 경험이 있었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 문자메시지와 실제 체결한 주식거래와의 불일치, 원고들의 주식거래경험 및 피고의 지시에 강제성이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 스스로의 판단에 따라 피고의 문자메시지 그대로 이행할지 여부를 결정한 것으로 보이고 단순히 피고의 지시에 따라 주식거래를 실행하는 도구에 불과하였다고 보기는 어렵다.
(2) 다음으로, 이 사건 회원가입의 성격을 피고의 투자자문이라고 보더라도 피고가 자문자로서 원고들을 보호해야 할 주의의무를 현저하게 위반하였는지에 관하여 본다.
투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사는 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 당연한 내용으로서 우선 고객의 투자목적·투자경험·위험선호의 정도 및 투자예정기간 등(이하 ‘투자목적 등’이라고 한다)을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임을 지게되나, 고객의 투자목적 등은 지극히 다양하므로, 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 단정할 수는 없다.
즉, 고객이 감수하여야 할 위험과 예상되는 수익은 당연히 비례하기 마련인데, 가격 등락이 극심한 파생상품 투자는 물론이고 주식투자에서도 가격변동에 따른 위험은 불가피한 것으로서 포트폴리오의 구성에 의하여 예상 가능한 모든 혹은 대부분의 위험을 분산하거나 전가하는 데에는 한계가 있을 뿐 아니라 설령 그것이 가능하다 하여도 수익률의 희생이 수반될 수밖에 없으므로, 예상 가능한 모든 위험에 완벽하게 대처하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없는 것이고, 투자목적 등에 비추어 상대적으로 높은 수익률을 기대하거나 요구하면서 동시에 가격 등락에 따른 불가피한 손실로부터 자유로울 것을 기대할 수는 없는 것이다.
결국, 어느 특정한 투자 방식을 채택한 것이 선관주의의무 위반으로 평가되는지 여부는 고객이 투자목적 등에 비추어 어느 정도의 위험을 감수할 것인가 하는 측면과 투자일임을 받은 회사의 투자가 어느 정도의 위험을 내포하고 있는 것인가 하는 측면을 비교·검토하여 조사된 고객의 투자목적 등에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위에 해당하는지 아닌지에 따라 가려져야 한다.
이 사건의 경우, 피고가 매수를 권유한 기린 주식이 결과적으로 상장폐지가 되었지만 그 이전에 피고의 매도지시로 인하여 더 큰 손실을 막을 수 있었고, 액티패스 주식은 원고들이 주장하는 것과 같이 LG 구씨일가의 작전주였다는 증거가 없을 뿐 아니라 피고가 이러한 사정을 알고도 원고들을 이용할 목적으로 기린 및 액티패스의 주식을 매수·매도하도록 지시하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점, 코스피 지수 하락에 비해 원고들이 입은 손실은 상대적으로 적은 점 등에 비추어, 비록 원고들이 피고가 매수를 권유한 주식을 매수함으로 인하여 손실을 입었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고가 원고들의 투자성향 등을 고려하지 아니한 채 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였다거나 보호의무를 소홀히 하여 원고들에게 과도한 위험에 노출시키는 거래를 권유하는 등 주식종목 선정 및 매도시기결정을 잘못하였다고 인정하기는 어렵다.
따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 예비적 주장에 대한 판단
(1) 불법행위책임의 성립 여부
간투법 제2조 제5호 본문, 같은 법 제145조에서는, 투자자문자산의 가치 또는 투자자문자산에 대한 투자판단에 관하여 구술·문서 그 밖의 방법으로 조언을 하는 영업을 투자자문업으로 정의하고, 투자자문업을 영위하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖추어 금융위원회에 등록할 것을 요하고 있는 한편, 간투법 제2조 제5호 단서, 같은 법 제149조, 같은 법 시행령 제4조, 제145조에서는 불특정다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물·전자우편 등에 대한 조언으로서 대통령령이 정하는 것을 유사투자자문업으로 정의하고, 유사투자자문업을 영위하고자 하는 자는 금융위원회에 신고하도록 규정하고 있으며, 간투법 제183조 제3호에서는 투자자문업으로 등록을 하지 아니하고 투자자문업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
이와 같은 간투법 규정들은 유사투자자문업자로 신고한 자가 불특정다수인을 상대로 하는 조언 등은 허용하되, 그 이외의 투자자문을 하고자 하는 경우 반드시 투자자문업자로 등록하여야 하고, 투자자문업자의 등록 요건을 엄격하게 하여 투자자를 보호하고자 하는 데 그 취지가 있다.
그런데 피고는, 특정인인 원고들로부터 회원가입비 명목으로 대가를 받고 투자판단에 관하여 원고들에게 1:1 형식의 문자메시지의 방법으로 구체적 종목에 관한 매수·매도를 지시한 사실은 위 기초 사실에서 본 바와 같고, 피고가 굿스탁투자연구소를 설립하거나 원고들에게 위와 같은 지시를 할 당시 일정한 요건을 갖추어 등록하거나 유사투자자문업자로 신고한 바 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 갑 제8호증의 1 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 9. 2. 금융위원회에 등록하지 아니하고 투자자문업을 하여 간투법을 위반하였다는 범죄사실로 벌금 1,000만 원의 약식명령을 받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고의 행위는 간투법을 위반하여 투자자문업을 영위한 것이라고 판단된다.
가사 간투법상 일정한 요건을 갖추어 금융위원회에 등록을 한 경우라 하더라도, 피고와 같이 구체적인 주식의 종목·수량·일시를 정하여 매수·매도하도록 문자메시지를 보내는 행위는 간투법에서 허용하고 있는 투자자문업의 범위를 넘어선 것이다.
이에 더 나아가 갑 제3호증의 1, 제4 내지 6, 20호증의 각 기재, 원고 1의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 와우넷 전문가방송의 전문가 소개란에는 피고의 주요경력으로 제3회 및 제5회 대우증권 실전투자대회 우승, 건국대학교 증권과정 강사, 대우증권 등 다수의 증권사 임직원 교육 강의 등이, 피고의 프로필란에는 “한국경제TV와 와우넷 최고 회원수(약 400여 명), 제3회 대우증권 실전투자대회 500리그 우승(수익률 1,000%), 제5회 대우증권 실전투자대회 2000리그 우승(수익률 615%)”등이 각 기재되어 있는 사실, 피고가 이 사건 회원가입 당시 원고들에게 위와 같은 피고의 경력 및 실전투자대회에서 상당한 수익률로 우승한 사실을 말하면서 투자자문업자로 금융위원회에 등록하지 않은 사실은 이야기하지 않은 채 6개월 내에 100% 수익을 얻게 해 주겠다는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 피고가 금융위원회에 등록을 하지 아니한 사실에 관하여는 원고들에게 말하지 아니하였을 뿐 아니라 원고들로 하여금 마치 문자메시지로 구체적인 주식의 매수·매도 지시를 하는 형태의 행위도 투자자문으로서 허용되는 것처럼 오인하도록 한 것은 원고들이 이 사건 회원가입을 하여 피고의 자문을 받을 것인지 여부를 판단함에 있어 중요한 영향을 미치는 사항에 대하여 기망한 행위이고, 피고의 자문에 따라 주식거래를 하면 단기간 내에 100% 수익을 얻도록 해 주겠다고 말한 것은 이 사건 회원가입 및 피고의 투자자문에 따른 주식거래에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하는 행위로서 모두 원고들에 대한 관계에서 불법행위가 된다.
(2) 손해배상의 범위
원고들이 피고에게 이 사건 회원가입비로 500만 원씩을 지급한 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같고, 갑 제1, 2, 14 내지 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고들이 다음 [표]와 같이 피고가 매수하라고 지시한 종목의 주식을 매수하고, 위와 같이 매수한 주식을 매도함으로써 일정 금원을 회수한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 불법행위로 인하여 원고 1이 입은 손해는 67,314,700원(= 회원가입비 5,000,000원 + 총 매수가액 363,552,900원 - 총 매도가액 301,238,200원), 원고 2가 입은 손해는 31,257,475원(= 회원가입비 5,000,000원 + 총 매수가액 616,132,550원 - 총 매도가액 589,875,075원)이 된다.
[원고들 손해액]
원고종목매수수량매수가액매도수량매도가액손해액 (주 2)원고 1대우인터내셔널2,00050,500,000 2,00047,485,000 3,015,000？SK컴즈 2,800 36,647,000 2,800 28,528,000 8,119,000？기린 11,200 22,221,500 11,200 25,238,000 -3,016,500？액티투오 2,210 30,942,000 2,210 15,637,500 15,304,500？위즈정보기술 45,100 68,982,500 45,100 61,924,000 7,058,500？그랜드백화점 3,240 67,393,400 3,240 26,177,200 41,216,200？삼성SDI200 15,420,00020017,230,000 -1,810,000？모헨즈 11,000 67,579,500 11,00075,080,500-7,501,000？뉴인텍 1,900 3,867,000 1,900 3,938,000 -71,000？총 합계？363,552,900？301,238,200 62,314,700원고 2대우인터내셔널 3,560115,121,000 3,560107,107,500 8,013,500？SK컴즈 5,092 68,281,500 5,092 58,311,300 9,970,200？기린 39,770 75,954,600 39,770 70,600,950 5,353,650？액티투오 2,630 37,612,200 2,630 35,260,000 2,352,200？위즈정보기술 29,500 46,076,500 29,500 46,446,765 -370,265？그랜드백화점 1,143 22,869,100 1,143 13,499,860 9,369,240？삼성SDI 1,572135,572,600 1,572134,534,200 1,038,400？모헨즈 13,970 85,772,550 13,970 95,099,500 -9,326,950？뉴인텍 14,200 28,872,500 14,200 29,015,000 -142,500？총 합계？616,132,550？589,875,075 26,257,475
손해액
다만, 원고들도 이 사건 회원가입 당시 회원가입신청서 문구를 유심히 살펴보았더라면 원고들이 한국경제티브이가 아닌 피고가 개인적으로 운영하는 굿스탁투자연구소의 회원으로 가입하는 것으로서 굿스탁투자연구소가 별도의 자격을 갖춘 투자자문업자인지 여부 및 단순한 투자자문의 범위를 넘어서 구체적인 투자지시를 하는 이 사건과 같은 형태의 서비스가 허용된 것인지 여부 등을 금융위원회나 금융투자협회에 마련된 인터넷사이트를 통해 신중히 조사해 본 후 회원가입 여부를 결정할 수 있었던 것으로 보이는 점, 원고들은 이 사건 회원가입 이전 주식거래의 경험이 있었으므로 피고의 지시에 따른다고 할지라도 손실이 발생할 수 있으리라는 것을 예상할 수 있었던 점, 원고들의 주식거래로 인한 손실은 전 세계적인 금융위기로 인한 것이기도 한 점 등을 종합하면, 피고의 책임을 손해액의 70%로 제한함이 상당하다.
(3) 소결론
따라서 피고는 원고 1에게 47,120,290원(= 67,314,700원 × 70%), 원고 2에게 21,880,233원(= 31,257,475원 × 70%) 및 위 각 돈에 대하여 피고의 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2009. 2. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 판결이 선고되는 2010. 7. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 없으므로 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최승록(재판장) 류경은 강진우