【원고, 피상고인】
신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭)
【피고, 상고인】
주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임재철 외 3인)
【원심판결】
서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010나13229 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이전 소송의 변론종결일은 2009. 3. 27.이고, 이 사건 부동산은 2009. 7. 17. 관련 경매사건에서 임의경매로 매각됨으로써, 원고가 피고를 상대로 이전 소송에서 원물반환으로써 구한 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 불가능하게 된 점, ② 이 사건 근저당권설정등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있기는 하였으나, 원고가 소외 1 명의의 소유권이전등기에 대해서도 사해행위를 이유로 말소를 구하고 있었으므로, 이전 소송 변론종결 당시 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우이었다고 할 수 없고, 이전 소송 변론종결 당시 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도 그로 인하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하였다고 할 수도 없었으므로 이전 소송 변론종결 당시 원고는 가액배상을 구할 수도 없었던 점, ③ 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도, 원고가 이전 소송 변론종결 당시 가액배상을 청구할 수 없었으므로 원고가 이전 소송에서 관련 경매사건의 진행경과를 기다렸다가 그에 맞추어 청구취지를 변경했어야 했다고 볼 수도 없고, 원고가 그렇게 하지 않았다고 하여 가액배상청구권을 행사할 수 없다고 하는 것은 취소채권자의 원상회복청구권을 지나치게 제약하고 수익자에게 부당한 이익을 안겨 준다는 점, ④ 채권자취소권을 행사하는 채권자가 가액배상을 통하여 사실상 우선변제를 받게 되는 것은 가액배상의 경우 일반적으로 발생되는 결과인 점 등을 고려하면 이 사건 소는 이전 소송 확정판결의 기판력에 반한다거나 권리보호이익이 없다고 볼 수 없으므로, 사해행위로서 취소된 근저당권에 기하여 배당을 받은 피고는 원고에게 가액배상으로 배당받은 금액을 반환할 의무가 있다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건과 같이 부동산이 임의경매절차에 의하여 제3자에게 낙찰됨으로써 확정된 이전 판결에 기한 피고의 근저당권설정등기의 말소등기절차의무가 이행불능이 된 경우, 원고는 대상청구권의 행사로서 피고가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수도 있다고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 소장에서 ‘이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로서 이미 확정판결에 의하여 취소되었고, 피고의 이 사건 근저당권설정등기가 임의경매 진행으로 인해 배당금청구권으로 변했으므로 피고에 대하여 원상회복의 수단으로 위 배당금청구권을 소외 2에게 양도하라는 등의 의사표시를 구하는 것입니다’라고 주장한 후, 피고가 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 근저당권자로서 배당금을 수령하자 2009. 10. 9. 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하면서 ‘원상회복으로 피고가 지급받은 배당금 상당금원의 지급을 구하는 것’으로 청구취지 및 청구원인을 변경한 사실을 알 수 있으므로 원고의 위와 같은 주장 속에는 가액배상만을 구하는 것이 아니라 대상청구도 함께 구하고 있는 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면 원심이 그 설시에 있어서 다소 불분명하고 부적절한 면이 있기는 하나 원고의 청구를 인용한 결론은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위취소소송의 소송물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영