【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박종원 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 2. 23. 선고 2010노3381 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여
가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 피고인이 서울 은평구 응암동 소재 오피스텔 40세대(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다) 낙찰대금을 마련하기 위해 우선수익자를 피해자 주식회사 현대스위스상호저축은행으로 하여 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘한국자산신탁’이라고만 한다)에 이 사건 오피스텔을 신탁함으로써 담보제공하기로 하고 2005. 11. 22.경 피해자로부터 20억 원을 대출받은 사실, ② 이어서 피고인은 2005. 11. 23.경 위 대출금을 출금하는 한편 한국자산신탁과 이 사건 오피스텔에 관하여 신탁계약을 체결하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ③ 그런데 피고인은 2005. 11. 22.경 이 사건 오피스텔 공사대금 약 28억 원의 채권자인 공소외 1과 이 사건 오피스텔 중 17세대를 공소외 1에게 대물변제조로 이전해 주고 공소외 1의 동의 없이 이를 신탁할 수 없다는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 신탁금지약정’이라고 한다)을 체결한 사실, ④ 피해자는 이 사건 오피스텔의 감정평가액 약 36억 8,700만 원을 토대로 위 대출금액을 결정한 것인데, 공소외 1이 2006. 11. 22.경 이 사건 신탁금지약정 등을 이유로 한국자산신탁 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 사해신탁이라 주장하며 신탁계약의 취소 및 그 등기의 말소를 구하는 사해행위취소 등 소를 제기하여 제1심 및 항소심에서 승소판결을 받은 사실 등을 인정하였다.
원심은 나아가, 이 사건 신탁금지약정이 체결됨으로써 공소외 1이 사해행위취소 등 소송을 통해 위 신탁계약의 효력을 부인하고 자신의 권리를 주장함으로써 신탁관계가 불안해질 가능성이 상당히 높아졌다고 할 것이므로, 만일 피해자가 이처럼 담보가치에 중대한 영향을 미치는 사정을 알았다면 피고인에게 20억 원이라는 거액의 대출을 실행하지 않았을 것임이 명백하고, 따라서 피고인으로서는 위 대출 실행 또는 대출금 출금 이전에 피해자에게 이 사건 신탁금지약정에 관하여 알려야 할 의무가 있었다고 전제한 후, 피고인이 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 체결한 사실을 알리지 아니한 채 20억 원을 대출받아 출금함으로써 피해자를 기망하여 위 대출금을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
어떤 법률행위를 하려는 사람이 그 법률행위에 따른 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향도 미칠 수 없는 사유까지 상대방에게 고지할 의무가 있다고 볼 수는 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2의 이름을 빌려 이 사건 오피스텔 매수자금을 마련하기 위해 피해자로부터 20억 원을 대출받고 공소외 3으로부터 5억 원을 차용한 후에 그 대출금 및 차용금으로 이 사건 오피스텔의 매매대금을 지급하고 그 소유권을 취득하는 한편 같은 날 위 대출금채무 및 차용금채무의 담보로 이 사건 오피스텔에 관하여 피해자를 1순위, 공소외 3을 2순위의 우선수익자로 한 신탁계약을 체결하고 한국자산신탁에 신탁등기를 마쳐 준 사실, 공소외 1이 제기한 사해행위취소 등 소송에서는 단기간에 이루어진 피고인 측의 위와 같은 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다거나 이 사건 신탁계약이 곧바로 사해행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 오피스텔 중 17세대를 대물변제조로 이전해 주고 공소외 1의 동의 없이 이를 신탁할 수 없다는 취지의 약정을 체결하였다는 사정만으로는 이 사건 신탁계약의 효력과 그 신탁계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오거나 수탁자와 우선수익자의 권리실현에 장애가 된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 체결한 사실을 고지하지 아니하였다고 하여 피해자를 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 대출금 출급 이전에 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 알리지 아니하였다는 이유만으로 피고인이 피해자를 기망하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 위증의 점에 대하여
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 자신의 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 위증의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대