【원고, 항소인】
김해김씨목경파덕식종중 (소송대리인 변호사 김대영)
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
창원지방법원 통영지원 2008. 9. 3. 선고 2007가단1578 판결
【변론종결】
2011. 8. 18.
【주 문】
1. 환송 전 당심에서 추가된 예비적 청구 중 별지 기재 1 부동산에 관한 소를 각하한다.
2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 주위적으로,
가. 별지 기재 1 부동산에 관하여, 원고에게
피고 9는 창원지방법원 통영등기소 2006. 12. 27. 접수 제28676호로 마친 피고 4지분이전청구권가등기 및 창원지방법원 통영등기소 2006. 12. 27. 접수 제28664호로 마친 가압류 등기를, 피고 10은 같은 등기소 2007. 1. 23. 접수 제1907호로 마친 피고 2지분이전청구권가등기를, 피고 8은 같은 등기소 2007. 1. 22. 접수 제1757호로 마친 피고 6지분이전등기를 각 말소하라.
나. 별지 기재 각 부동산에 관하여, 원고에게
피고 1은 3/15 지분에 관하여, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 각 2/15 지분에 관하여, 각 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하라.
3. 예비적으로,
가. 별지 기재 1 부동산에 관하여 원고에게, 피고 1은 3/15 지분에 관하여, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 각 2/15 지분에 관하여, 창원지방법원 통영등기소 1970. 10. 6. 접수 제2481호로 마친 망 소외 4 명의의 소유권이전등기 및 위 같은 등기소 2006. 12. 21. 접수 제28273호로 마친 소유권이전등기를 각 말소하고,
나. 별지 기재 2 부동산에 관하여 원고에게, 피고 1은 3/15지분에 관하여, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 각 2/15 지분에 관하여 창원지방법원 통영등기소 1970. 10. 27. 접수 제6042호로 마친 망 소외 4 명의의 소유권보존등기를 말소하고,
다. 별지 기재 1 부동산에 관하여 원고에게, 피고 9는 창원지방법원 통영등기소 2006. 12. 27. 접수 제28676호로 마친 피고 4지분이전청구권가등기 및 창원지방법원 통영등기소 2006. 12. 27. 접수 제28664호로 마친 가압류 등기를, 피고 10은 같은 등기소 2007. 1. 23. 접수 제1907호로 마친 피고 2지분이전청구권가등기를, 피고 8은 같은 등기소 2007. 1. 22. 접수 제1757호로 마친 피고 6지분이전등기를 각 말소하라(원고는 환송 전 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 당원의 심판대상
원고의 이 사건 소를 각하한 제1심 법원의 판결에 대하여 환송 전 당심은 원고의 항소를 기각하고, 환송 전 당심에서 추가된 예비적 청구 중 별지 2 기재 부동산에 관한 소는 각하하고, 별지 1 기재 부동산에 관한 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 원고와 피고들 모두 패소부분에 대하여 상고하여 대법원이 피고들 패소부분만을 파기하여 이를 당원으로 환송하고, 원고의 상고는 기각되어 확정되었으므로, 환송 후 당원의 심판 범위는 환송 전 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 중 별지 1 기재 부동산에 관한 부분의 당부에 한정된다.
2. 기초사실
가. 별지 기재 1 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)과 별지 기재 2 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)은 1918. 3. 16. 소외 5 명의로 각 사정된 후, 이 사건 제1부동산에 관하여 1929. 1. 26. 소외 6 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 1930. 7. 8. 소외 7 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1931. 1. 26. 소외 1, 2, 3이 위 부동산을 경락받아 소유권이전등기를 경료하였다.
나. 소외 4는 1970. 10. 6. 이 사건 제1부동산에 관하여 구 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 1957. 10. 6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 1970. 10. 27. 이 사건 제2부동산에 관하여 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였다.
다. 소외 4가 2002. 5. 4. 사망함에 따라 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7이 이 사건 각 부동산을 공동상속하였고, 위 피고들은 2006. 12. 21. 이 사건 제1부동산에 관하여 상속지분에 따라 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기를 경료하였다.
라. 이 사건 제1부동산 중 피고 4의 지분에 관하여 2006. 12. 27. 피고 9 앞으로 2006. 12. 26. 매매예약을 원인으로 한 지분이전청구권가등기 및 채권자 피고 9, 청구금액 2억 5,000만 원의 가압류등기가 각 경료되었고, 이 사건 제1부동산 중 피고 6의 지분에 관하여 2007. 1. 22. 피고 8 앞으로 2007. 1. 3. 매매를 원인으로 한 지분이전등기가, 이 사건 제1부동산 중 피고 2의 지분에 관하여 2007. 1. 23. 피고 10 앞으로 2007. 1. 23. 매매예약을 원인으로 한 지분이전청구권가등기가 각 경료되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑2호증의 1 내지 4, 갑3, 11호증의 1 내지 3, 갑10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 본안 전 항변에 관한 판단
피고들은, 원고는 종중으로서의 실체가 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 종중은 공동선조의 후손 중 성인을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.
갑 제1, 4 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 8, 환송 전 당심 증인 소외 9의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 김해김씨 김수로를 시조로 하고, 중시조인 김해김씨 목경공파 12세손 소외 10을 공동선조로 한 후손들로 구성되어 그 종중원들이 적어도 1918년경부터 매년 음력 7월 공동선조에 대한 분묘 수호, 매년 음력 10월 공동선조에 대한 봉제사, 종중원 상호간의 친목도모 등 종사를 처리하여 왔고, 종중재산을 관리하고, 종중의 수입, 지출내역에 관한 장부를 작성해온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어보면, 원고는 김해김씨 목경공파 12세손인 소외 10의 후손들에 의하여 공동선조에 대한 봉제사, 분묘수호 및 종중원 상호간의 친목 도모 등을 목적으로 형성된 고유한 의미의 종중으로서의 실체를 갖춘 비법인사단에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 부분에 관한 피고들의 본안 전 항변은 이유 없다.
피고들은 2008. 11. 11.자 종중총회 및 2009. 2. 7.자 총회는 소집권한 없는 소외 11이 소집하였고, 2009. 2. 7.자 종중총회는 모든 종중원들에게 소집통지를 하지 아니한 소집절차상의 하자가 있다고 주장하므로 살피건대, 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회 소집을 하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면, 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수는 없다 할 것인데( 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 등 참조), 갑17호증의 1 내지 3, 갑18, 20호증, 갑19호증의 1, 2의 각 기재와 환송 전 당심 증인 소외 9의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2008. 11. 11.자 종중총회는 원고 종중의 전 대표자인 소외 9에 의하여 소집되었거나, 소외 11이 소외 9의 동의를 얻어 소집된 사실, 2009. 2. 7.자 종중총회는 2008. 11. 11.자 종중총회에서 대표자로 선임된 소외 11에 의하여 소집된 사실, 피고 2, 4는 종중총회에 참석한 회원명부에 등재되어 있지는 않았으나 2009. 2. 7.자 종중총회의 소집에 관한 안내장을 등기우편으로 송달받은 사실을 각 인정할 수 있으므로, 위 각 총회소집에 있어 절차상의 하자가 있다는 피고의 주장은 이유 없다.
4. 예비적 청구 중 이 사건 제1부동산에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
(1) 원고는 이 사건 제1부동산을 1918. 3. 16. 종중원인 소외 5 명의로 사정받았으나, 위 부동산이 종중원 이외의 자에게 소유권이 이전됨에 따라 이를 원고 종중 명의로 되찾기 위하여 종중원들로부터 경락대금을 모금받아 1931. 1. 26. 종중원인 소외 1, 2, 3 명의로 경락받아, 위 3인 명의로 소유권이전등기를 신탁하였는데, 그 후 특별조치법에 의하여 소외 4 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
(2) 소외 4는 1964. 12. 10. 소외 6의 양자로 입양되면서 소외 6으로부터 이 사건 제1부동산을 증여받아 이를 원인으로 특별조치법에 의하여 소외 4 명의의 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하는바, 위 특별조치법에 의하면, 임야로서 1960. 1. 1. 전에 매매, 증여, 교환 등 기타 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것에 한하여 등기를 할 수 있도록 되어 있으므로, 소외 4 명의의 소유권이전등기는 특별조치법에 따른 등기의 추정력이 없고, 원인무효의 등기에 불과하다.
(3) 따라서 소외 4 명의의 소유권이전등기에 터잡아 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 지분이전청구권 가등기, 가압류 등기, 지분이전등기도 모두 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.
(4) 원고는 이 사건 소장 부본 송달로써 소외 1, 2, 3에 대한 명의신탁을 해지하는 바이므로, 소외 1, 2, 3 내지 그 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지며, 위 청구권을 보전하기 위하여 이들을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 제1부동산에 관하여 예비적 청구취지와 같이 구한다.
나. 판단
(1) 원고와 소외 1, 2, 3 사이의 명의신탁 관계 인정여부
어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).
살피건대, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1 내지 3, 갑7 내지 9호증, 갑23호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 소외 8, 환송 전 당심 증인 소외 9의 각 일부 증언에 의하면, 이 사건 제1부동산에 공동선조인 소외 10의 아들인 소외 12 내외의 분묘가 설치되어 있고, 원고가 1918.경부터 공동선조에 대한 봉제사 및 분묘수호를 하였던 사실, 원고가 이 사건 제1부동산의 매수에 필요한 자금 일부를 종중원들로부터 모금받은 사실은 인정되나, 다른 한편 위 각 증거들 및 을가3호증의 1 내지 3, 을가15호증의 1 내지 4, 을가17호증의 1 내지 11, 을가22호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 제1부동산에 소외 12 내외의 분묘가 설치되어 있는 외에 16대에 내려오기까지 공동선조인 소외 10의 다른 직계 후손들의 분묘는 전혀 설치되어 있지 않은 점, 이 사건 제1부동산을 경락받은 자 중 소외 3은 원고의 종중원도 아니고, 당시 모금활동에도 참여한 기록이 없는데, 종중이 명의신탁을 하면서 종원도 아닌 자에게 명의신탁을 하는 것은 상당히 이례적인 점, 이 사건 제1부동산을 경락받을 당시 원고가 실제 경락대금을 납부하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없는 점, 원고는 1930.경 이 사건 제1부동산을 위 3인에게 명의신탁하였다고 주장하면서도 이 사건 제1부동산이 소외 4에게 이전될 때까지 약 30년간 및 이에 더하여 그 후 소외 4 앞으로 경료된 소유권이전등기에 관하여도 약 30년간이나 이의를 제기하거나 반환을 요구한 바 없는 점, 이 사건 제1부동산의 등기필증은 원고가 아닌 소외 4가 소지하고 있으며, 제세공과금도 소외 4가 납부하여 온 사실 등을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 제1부동산을 소외 1, 2, 3에게 명의신탁하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 소는 채권자대위소송의 적법요건인 피보전권리가 없이 제기된 것으로서 당사자적격이 없어 부적법하다.
(2) 소외 4 명의의 소유권이전등기 및 피고들의 등기가 원인 무효인지 여부
설령, 원고와 소외 1, 2, 3 사이의 명의신탁관계가 성립한다고 가정하더라도, 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장, 입증책임이 있고, 한편 특별조치법 제3조의 규정취지는 위 법률에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1960. 1. 1. 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라 민법 시행일인 1960. 1. 1. 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법 시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는 민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다는 즉 위 민법 부칙 제10조의 적용배제를 정하는 것인바, 따라서 1960. 1. 1. 전후를 막론하고 위 법률이 시행된 1969. 6. 20.까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중 위 법률 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다고 보아야 할 것인바( 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카493 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다47992 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 소외 4가 1964. 12. 10.경 이 사건 제1부동산을 증여받았다고 진술하였다고 하여 그 주장 자체로 특별조치법에 의한 등기추정력이 깨어졌다고 볼 수 없고, 앞서 인정한 사정들에 비추어 보면 원고가 제출한 증거만으로는 소외 4 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 보증서 및 확인서의 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는다거나 피고들이 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우에 해당한다고 보이지 않으므로, 소외 4 명의의 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 환송 전 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 중 제1부동산에 관한 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 황기선(재판장) 정윤택 이종민