【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박영범(기소), 반종욱(공판)
【변 호 인】
법무법인 인의 담당변호사 김강준
【원심판결】
서울중앙지방법원 2016. 10. 12. 선고 2016고정1069 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 및 사실오인
(1) 피고인은 자신이 운영하는 체력단련장 소속 회원들에게 운동 후 몸을 씻을 수 있도록 목욕시설을 무상으로 제공한 것에 불과한바, 공중위생관리법의 입법취지, 일부 시설을 목욕장업에서 제외하는 공중위생관리법 시행령 제2조 제2항의 ‘예시적’ 규정으로서의 성격, 이 사건 목욕시설의 규모 및 설비 등에 비추어 볼 때, 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위를 가지고 ’목욕장업’을 영위한 것이라고 할 수는 없다.
(2) 피고인에게는 공중위생관리법의 적용을 받는 목욕장업을 영위한다는 고의가 없었다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 및 사실오인 주장에 대한 판단
(1) ‘목욕장업’을 영위한 것이 아니라는 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호에서 정한 ‘목욕장업’을 영위하였음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
① 체력단련장 소속 회원들에게만 목욕시설을 이용하게끔 하였다고 하더라도, 체력단련장 회원으로서의 가입과 탈퇴가 자유로운 이상 목욕시설의 이용자 또한 불특정 다수인이라고 할 것이다. 그리고 피고인이 체력단련장 소속 회원들로부터 교부받은 이용요금 중에는 당연히 목욕시설을 이용하는 데 대한 대가도 포함되어 있다고 보아야 한다.
② 공중위생관리법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 하는 점, 이러한 목적 달성을 위하여 공중위생관리법은 공중위생영업자의 신고의무, 위생관리의무 및 이를 위반한 공중위생영업자에 대한 개선명령, 영업정지, 영업폐쇄 등 행정처분과 형사적 처벌 등을 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 공중위생관리법의 적용을 받지 않는 예외시설의 범위를 함부로 확대하는 것은 바람직하지 아니하고, 그에 따라 목욕장업에서 제외되는 시설에 관하여 규정한 공중위생관리법 시행령 제2조 제2항을 예시적 규정으로 볼 수는 없다.
③ 피고인이 체력단련장 내에 설치한 목욕시설은 ㉠ 남성용의 경우, 150㎡의 면적에 욕탕 3개, 발한실 2개를 갖추고 있었고, ㉡ 여성용의 경우, 70㎡의 면적에 욕탕 2개, 발한실 2개를 갖추고 있었는바, 이러한 규모 및 설비에 비추어 볼 때 그 목욕시설이 단순히 운동 후 몸을 씻는 정도의 용도로만 만들어진 것이라고 볼 수는 없을 뿐 아니라 그와 같은 목욕시설의 설치 및 관리의 부실로 인한 국민 건강위생상 위해의 발생 가능성도 상당히 높다고 할 것이다.
(2) ‘고의’를 부인하는 주장에 대한 판단
위와 같이 피고인이 이 사건 목욕시설을 설치하여 체력단련장 소속 회원들에게 이용하게 한 이상 이 사건 공중위생관리법위반 범행에 대하여 고의가 있었음은 분명하다.
나아가 피고인의 주장을 위법성의 인식이 없었다는 주장으로 선해하더라도, 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조), 피고인은 단순히 피고인의 행위가 죄가 되는지 몰랐다고 주장하고 있을 뿐 그 이외에 관할관청에 대한 질의 등과 같은 위법을 회피하려는 진지한 노력을 다하였음을 알 수 있는 아무런 주장이나 자료는 전혀 제출하지 못하고 있음에 비추어 볼 때, 설령 그 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그와 같이 그릇 인식한 데 대하여 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 이 사건 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정과 함께 원심과 비교하여 양형의 조건에 아무런 변화가 없는 점을 모두 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정되지는 아니한다.
3. 결론
따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박인식(재판장) 김경훈 박광서