【피 고 인】
【검 사】
황보영(기소), 권영주(공판)
【변 호 인】
변호사 김한중
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 1,000,000,000원에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 2,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
식품제조·가공업을 하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 신고를 하지 아니하고, 2011. 3. 10.경부터 2012. 12. 6.경까지 사천시 (주소 생략)에 있는 피고인 운영의 ○○수산 사업장에서, 냉동오징어를 해동하여 장과 껍질을 벗기고 세척한 다음, 절단기에 넣어 가늘게 절단하고 급속 동결하여 포장하는 방법으로, 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재와 같이 연간 소매가격 5,000만 원 이상의 오징어를 가공하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 1(대법원판결의 공소외인), 공소외 4의 각 진술
1. 공소외 5에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 작성의 각 진술서
1. 각 압수조서 및 압수목록
1. 수사보고(식품제조, 가공 폐업사실 서류 첨부 및 행정처분 전력 확인, 유통업체 △△수산, □□수산, ◇◇수산 압수수색영장 집행결과, △△수산 현장 확인 채증사진 첨부, □□수산 현장사진, 진술서, 시료 채취 입회 확인서 첨부, 사천시 보건위생과 등기우편대장 사본첨부, 식품의약품안전청 공무원 공소외 3 전화진술 청취보고)
1. 식품위생법 가공식품 관련 영업신고 및 위생관리 철저 알림, 냉동 오징어채 제품 식품위생법 저촉 관련 질의서 사본, 사천시 질의에 대한 회신서 사본, ○○수산 식품제조가공업 영업허가(신고) 대장 사본, 거래처원장, 매입물품 내역, 거래장부, 품목별 매출서, ☆☆수산 거래장부 사본, 수산물가공업(냉동·냉장) 등록사항 알림, 냉동, 냉장업 현황(수산물품 관리법), 우편물 관리대장, 피고인 수협통장 거래내역서, ▽▽수산 거래장부 사본 3매
1. 무허가 오징어채 제조업체(○○수산) 사업장 채증사진, 피내사업체(○○수산) 외부 냉동 보관창고 채증사진, ○○수산 압수수색검증영장 집행 채증사진(32매), ○○수산 냉동 보관창고 압수 채증사진(12매), ○○수산 압수물 채증사진(28매), ◇◇수산 압수수색영장 집행 채증사진, ○○수산 거래업체 ◎◎수산 오징어채 보관사진(6매)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항(포괄하여 유기징역형 선택), 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제2항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 피고인 및 변호인의 주장 요지
가. 피고인이 2004. 12. 2. 식품제조·가공업 신고를 마친 후 오징어채 가공업을 하다가 2011. 3. 9. 폐업신고를 하고도 오징어채 가공업을 계속한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 폐업신고 전인 2011. 2. 16. 수산물품질관리법에 따라 수산물가공업 등록을 마쳤고, 식품위생법 시행령은 위와 같이 수산물품질관리법에 따라 등록을 마친 경우에는 식품위생법에 따른 영업신고를 하지 않아도 되는 것으로 규정하고 있다.
나. 설령 피고인이 영위한 오징어채 가공사업이 수산물가공업의 등록 대상을 벗어난다고 하더라도, 위 오징어채 가공사업은 식품위생법 시행령 제25조 제2항 제6호의 예외규정에 해당하므로 영업신고 대상에서 제외된다.
다. 그리고 피고인은 2012년 6월 말경 식약청으로부터 영업신고를 하지 않고 오징어채 가공사업을 한 것에 대하여 단속을 받았는데, 당시 담당 공무원이 ‘식약청 본청에서 영업신고 대상이 아니라고 하니 오징어채 가공사업을 계속하여도 된다’고 말하여 이를 믿고 그 이후에도 영업신고를 하지 않은 것이므로, 피고인에게는 위법성의 인식이 없었다.
라. 따라서 피고인은 무죄이다.
2. 판단
가. 피고인 및 변호인의 가.항 주장에 대하여
1) 관련 법령의 규정
이 사건에 관한 법령, 규칙의 내용은 별지와 같다.
2) 피고인이 영위한 오징어채 가공업의 성격
가) 이 법정에서 적법하게 조사된 증거들에 의하면, 피고인의 오징어채 가공은 ‘원료구입(입고) : 냉장 또는 냉동된 상태로 구입 → 가공(활복) : 내장제거 및 세척 → 선별 : 크기별 선별(몸통과 다리를 각각 선별 정리 등) → 포장 등 : 원형 크기별로 또는 채육(절단) 후 무게별 포장 → 냉동(자가 냉동냉장시설에 보관, 영하 25℃ 이하 유지) → 출고 : 도·소매 판매’의 단계로 이루어지고, 위와 같이 제조된 오징어채는 포장 이후 식당 등으로 배송되어 해동 후 곧바로 음식 조리에 이용된다.
나) 한편, 식품위생법은 ‘식품’을 모든 음식물로, ‘식품제조·가공업’을 ‘식품을 제조·가공하는 영업’으로 규정하고 있고, ‘식품냉동·냉장업’을 ‘식품을 얼리거나 차게 하여 보존하는 영업’으로 규정하면서 수산물의 냉동·냉장은 제외하고 있다. 그리고 수산물품질관리법 및 수산물품질관리법 시행령은 ‘수산가공품’을 ‘수산물을 원료 또는 재료의 50%를 넘게 사용하여 가공한 제품’으로, 수산물가공업을 ‘수산물을 직접 원료 또는 재료로 하여 식료 등을 가공하는 사업’으로, 수산물가공업 중 냉동·냉장업을 ‘육상에서 수산물을 원료로 하여 냉동품을 가공하거나 냉장하는 사업’으로 규정하고 있다. 또한 수산물품질관리법 시행규칙은 냉동·냉장업을 수산물원형동결업과 수산물처리동결업으로 구분하여 등록하도록 규정되어 있다.
다) 그런데 가)항에서 본 바와 같은 사정, 즉, 위 오징어채의 원료 중 수산물인 오징어가 100%에 가깝고, 위 오징어채는 일정 크기로 절단되어 원형을 알아보기는 곤란하며, 해동 후 곧바로 음식 조리에 이용되는 점을 고려하면, 피고인이 영위한 오징어채 가공업은 수산물을 원료의 50% 이상 사용하여 식료 등을 가공하는 사업으로서 식품위생법상 식품가공업, 수산물품질관리법상 냉동·냉장업(수산물처리동결업)에 해당한다고 봄이 타당하다.
3) 피고인의 영업신고·등록 현황
가) 피고인은 2004. 12. 2. 식품위생법에 따라 식품제조·가공업 신고를 마친 후 2011. 3. 9. 폐업신고를 하였다.
나) 피고인은 2011. 2. 11. 사천시장에게 수산물가공업 중 냉동·냉장업 등록신청서를 제출하면서 가공업의 종류를 ‘냉동·냉장업’으로, 가공하려는 제품의 종류를 ‘오징어’라고 각 기재하였고, 첨부서류로 제출한 사업계획서에도 가공 공정을 위 2) 가)항과 같이 기재하였다. 그런데 당시 시행되던 수산물품질관리법 시행규칙 별지 서식 제16호에는 ‘가공하려는 제품의 종류’ 란에 냉동·냉장업을 ‘수산물원형동결’ 또는 ‘수산물처리동결’로 구분하여 작성하도록 기재되어 있었으나, 피고인은 위와 같이 냉동·냉장업의 종류를 구분하여 기재하지는 않았다.
다) 당시 담당공무원이었던 공소외 1은 사업계획서를 검토하고 사업현장을 방문한 후, 피고인에게 가공업의 종류를 ‘수산물원형동결’로 한 등록증을 발급하여 주었다.
라) 한편, 수산물품질관리법 시행규칙은 사업계획서, 가공공장의 건물 및 그 밖의 설비 배치도 등을 검토한 후 등록신청이 등록기준에 적합하다고 인정하는 경우에 한하여 수산물가공업등록증을 교부하도록 규정되어 있으므로, 수산물가공업 등록신청인의 신청이 등록기준에 적합하지 않은 경우에는 등록이 이루어지지 않는다. 따라서 설령 피고인이 수산물처리동결업을 영위할 목적으로 수산물가공업 등록신청을 하였다고 하더라도, 담당 공무원이 피고인의 등록신청을 검토한 후 수산물원형동결업만이 등록기준에 적합하다고 판단하여 피고인에게 수산물원형동결업에 관한 수산물가공업 등록증을 교부한 이상 피고인이 수산물가공업 등록을 통하여 영위할 수 있는 영업은 수산물가공업 중 수산물원형동결업에 한정된다.
4) 식품위생법이 정한 영업신고·등록대상 영업
가) 식품위생법은 식품의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업, 보존업 중 대통령령으로 정하는 영업을 영업신고 대상으로 규정하고 있었는데, 2012. 12. 8. 시행되는 식품위생법은 위 영업들 중 일부는 여전히 영업신고의 대상으로, 일부는 영업등록의 대상으로 변경하는 것으로 개정되었다.
나) 2012. 7. 22. 개정 전 식품위생법 시행령은 식품제조·가공업을 영업신고 대상으로 규정하였고, 2012. 7. 22. 개정된 식품위생법 시행령은 식품제조·가공업을 영업신고가 아닌 영업등록 대상으로 변경하였다. 그러나 식품 제조·가공업을 영업등록 대상으로 변경하는 식품위생법 조항은 2012. 12. 8.에야 비로소 효력이 발생하므로, 개정된 식품위생법 시행령에도 불구하고 모법인 식품위생법에서 식품제조·가공업을 영업등록 대상으로 변경하기 이전인 2012. 12. 7.까지는 여전히 식품제조·가공업이 영업신고 대상이라고 봄이 타당하다.
다) 한편, 식품위생법 시행령은 개정 전·후 모두 수산물품질관리법에 따라 수산물가공업의 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에는 영업신고 또는 영업등록 대상에서 제외하고 있다.
라) 따라서 피고인이 수산물품질관리법에 따라 수산물가공업의 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우에는 식품위생법상 영업신고 또는 영업등록을 별도로 마치지 않아도 무방하다. 그러나 피고인은 수산물가공업 중 ‘수산물원형동결’ 등록을 마쳤음에도 ‘수산물처리동결’ 영업까지 하였으므로, 식품위생법 시행령 단서에 규정된 ‘수산물가공업의 등록을 하고 해당 영업을 하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 별도로 수산물가공업 중 수산물처리동결업에 대한 등록을 마치거나 식품위생법상 식품제조·가공업 신고 또는 등록을 마쳤어야 한다.
5) 소결론
따라서 피고인은 식품위생법에 따른 영업신고를 하지 않고 식품가공업을 하였으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 피고인 및 변호인의 나.항 주장에 대하여
식품위생법 시행령 제25조 제2항 제6호, 제26조의2 제2항 제6호는 식품첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고 농산물·임산물·수산물을 단순히 자르거나, 껍질을 벗기거나, 말리거나, 소금에 절이거나, 숙성하거나, 가열(살균의 목적 또는 성분의 현격한 변화를 유발하기 위한 목적의 경우는 제외한다. 이하 같다)하는 등의 가공과정 중 위생상 위해가 발생할 우려가 없고 식품의 상태를 관능검사로 확인할 수 있도록 가공하는 경우는 영업신고 또는 영업등록의 대상에서 제외하고 있다.
그러므로 피고인이 영위한 오징어채 가공업이 이에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 피고인의 오징어채 가공업은 위 가. 2) 가)항과 같은 절차로 이루어지고, 그에 따라 생산된 제품은 곧바로 음식 조리에 이용되는 사실은 앞서 본 바와 같다.
위와 같이 오징어채 가공이 단순히 오징어를 자르는 방법으로 이루어지는 것이 아니라 냉동 오징어를 해동하여 활복한 후 내장 등을 제거하고 몸통과 다리를 분리하여 몸통을 다시 냉동시킨 후 잘게 자르는 방법으로 이루어지고, 그 과정에서 오징어가 잘게 잘라져 오징어의 원형을 상실할 뿐만 아니라 육안으로 오징어채의 상태를 확인하기 곤란해지는 점을 고려하면, 위 오징어채 가공업은 식품위생법 시행령이 정한 영업신고·등록 예외사유에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다. 피고인 및 변호인의 다.항 주장에 대하여
수사보고(식품의약품안전청 공무원 공소외 3 전화진술 청취 보고)의 기재에 의하면, 부산지방식품의약품안전청 소속 공무원인 공소외 3은 위해사범조사팀에서 근무하던 2012년 6월 말경 무렵 피고인이 운영하던 ○○수산의 오징어채 제품 중량 허위표시 위반 여부를 단속한 사실, 공소외 3은 당시 피고인의 식품위생법상 영업신고 폐업 사실을 확인하고 피고인으로부터 미신고 영업에 관한 자필진술서를 받은 후 2012. 7. 5. 식품의약품안전청장에게 오징어채가 수산물인지 가공식품인지 여부에 관하여 질의하였고, 식품의약품안전청장은 2012. 7. 10. 오징어채가 수산물이라고 판단된다는 취지로 회신한 사실, 이에 따라 공소외 3은 피고인의 미신고 영업 부분에 대하여는 입건하지 않았으나, 단속 당시 사천시청 보건위생과 소속 공무원인 공소외 2가 오징어채 가공업은 영업신고 대상이라는 취지로 행정지도를 하고 있었던 점을 고려하여, 피고인에게 식품의약품안전청장의 회신 내용은 밝히지 않고 사천시의 행정지도를 따르라고 말한 사실이 인정된다. 또한 증인 공소외 2의 진술, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 수사보고(사천시청 공무원 공소외 2 전화진술 청취보고), 식품위생법 가공식품 관련 영업신고 및 위생관리 철저 알림의 각 기재에 의하면, 사천시장은 2012. 2. 6. 피고인 등에게 ‘사천시장으로부터 수산물가공업의 등록을 하고 수산물을 가공하는 업체라도 가공식품을 생산, 유통, 판매할 경우 식품위생법 제37조 제4항에 따라 별도의 영업신고를 득한 후 영업을 하여야 한다. 식품위생법에 의한 가공식품은 식품원료에 식품 또는 식품첨가물을 가하거나, 그 원형을 알아볼 수 없을 정도로 변형(분쇄, 절단, 성형 등)시키거나, 이와 같이 변형시킨 것을 서로 혼합 또는 이 혼합물에 식품 또는 식품첨가물을 사용하여 제조·가공·포장한 식품을 말한다. 다만, 식품첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고 원형을 알아볼 수 있을 정도로 농·임·축·수산물을 단순히 자르거나 껍질을 벗기거나 소금에 절이거나 숙성하거나 가열 등의 처리과정 중 위생상 위해 발생의 우려가 없고 식품의 상태를 관능으로 확인할 수 있을 정도로 단순처리한 것은 제외한다. 예시) 오징어(연체류)를 단순 가공하여 일정규격으로 절단하거나, 냉동(글레이징)하거나 변형(성형)한 것. 끝.’이라는 공문을 등기우편으로 발송하였고, ○○수산 직원이 위 공문을 수령한 사실, 사천시청 보건위생과 소속 공무원 공소외 2는 2012. 8. 10. 보건복지부에 오징어채 가공업에 대하여 식품위생법 제37조 제4항에 따라 영업신고를 하여야 하는지 여부를 질의하였고, 보건복지부는 2012. 8. 24. 식품위생법상 식품제조·가공업 영업신고가 필요하다고 회신한 사실이 각 인정된다.
위와 같이 앞서 본 증거만으로는 식약청 담당 공무원이 피고인에게 식품위생법상 영업신고를 하지 않고 오징어채 가공업을 하여도 좋다고 말하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 앞서 본 증거에 의하면 사천시장은 단속 이전인 2012년 2월경 이미 피고인에게 오징어채 가공업이 식품위생법상 영업신고 대상인 사실을 알린 사실이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고인은 위 공문 중 ‘예시’ 부분이 식품위생법상 영업신고가 필요하지 않은 영업을 적시한 것으로 이해하였고, 일반인의 사회통념상 위 공문을 그와 같이 해석하는 것이 통상적이라고 주장하나, 위 공문의 서두에서 오징어채 가공업을 식품위생법상 영업신고 대상 업종으로 기재한 점, 본문에서 식품위생법상 가공식품을 ‘원형을 알아볼 수 없도록 절단, 성형한 것’으로 정의한 점 등을 고려하면, 일반인의 입장에서 보더라도 위 예시 부분은 식품위생법상의 가공식품을 적시한 것으로 봄이 타당하다. 뿐만 아니라, 영업자인 피고인으로서는 위 예시에 의문이 생겼다면 이를 담당공무원에게 질의하는 등의 방법으로 확인하여 보았어야 한다).
【양형의 이유】
1. 이 법원이 선택할 수 있는 형의 범위
징역 1년 6월 - 15년 및 벌금 979,481,950원 - 2,448,704,875원
2. 선고형의 결정
식품은 생존을 위하여 필수적으로 섭취하여야 하는 제품으로서 국민의 건강에 직접 영향을 미치므로, 식품위생법은 식품제조·가공업자는 반드시 신고를 마친 후 식품제조·가공업을 영위하도록 규제하고 있다. 특히 피고인이 영위한 오징어채 가공업은 변질의 우려가 큰 수산물을 원료로 한 것이므로, 식품위생법, 수산물품질관리법 등 관계 법령에서 가공공정에 따라 엄격한 등록기준을 두고 관할관청에서 등록 적격여부를 심사하여 등록 여부를 결정하는 등 이를 규제하고 있다. 그럼에도 피고인은 2005. 2. 2. 식품위생법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 식품위생법상 영업신고를 하지 않고 식품가공업을 영위하여 동종의 이 사건 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 범행을 부인하며 반성하고 있지 않고, 범행 기간이 2년에 달하는 장기간이었으며, 피고인이 가공하여 판매한 제품의 소매가격이 9억 원 이상이었으므로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.
그러나 피고인이 처음부터 식품위생법상 영업신고를 하지 않고 오징어채 가공업을 영위할 의도로 식품위생법상 영업의 폐업신고를 한 것이 아니라, 수산물품질관리법에 따라 수산물가공업 등록을 마치고 오징어채 가공업을 영위할 목적으로 식품위생법상 영업의 폐업신고를 하였는데, 피고인의 의도와는 달리 수산물처리동결업 등록을 받지 못하고 수산물원형동결업 등록을 받아 이 사건에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 위 전과를 제외하고는 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 전과는 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 이현수(재판장) 정인영 박민준