【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이효진
【변 호 인】
변호사 강동규
【원심판결】
부산지법 동부지원 2009. 2. 4. 선고 2008고단1562 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
특별법에 필요적 몰수를 규정한 경우 추징에 관한 규정이 없더라도 특별법에 필요적 몰수 규정을 둔 취지와 형법 제48조 제2항의 해석상 필요적으로 추징을 해야 함에도 불구하고, 원심이 상표법에 필요적 몰수에 관한 규정만 있고 추징에 관한 규정이 없다는 이유로 이 사건에 대하여 추징을 선고하지 아니한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
나. 양형부당
이 사건의 경우 추징보전절차까지 이루어졌음에도 추징을 선고하지 아니한 것은 피고인들에게 그만큼의 이득을 준 것으로 다른 상표법 위반 사건과 비교하여 형평에 반하는 점 등을 감안하면, 원심이 피고인들에 대하여 각각 징역 6월, 집행유예 2년, 몰수를 선고한 것은 그 양형이 지나치게 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
몰수와 추징에 관한 원칙적인 규정은 형법 제48조에 규정되어 있고, 이는 그 몰수나 추징 여부를 법원의 재량에 맡겨둔 임의적 몰수와 추징이라고 할 것인바, 특별법에서 당해 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수, 추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 이를 달리 규정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 형법 제48조의 적용이 배제된다고 할 것이지만, 이는 그에 관한 명시적인 규정을 둔 경우를 전제로 해야 하는 것인 점, 상표법은 제97조의2 제1항에서 “ 제93조의 규정에 의한 상표권 또는 전용사용권의 침해행위에 제공되거나 그 침해행위로 인하여 생긴 상표·포장 또는 상품과 상표 또는 포장의 제작용구는 이를 몰수한다”고 규정하여 상표권 또는 전용사용권 침해물품에 관한 필요적 몰수만을 명시하고 있을 뿐 이를 몰수할 수 없을 경우 그 추징 여부나 그 추징의 성격에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 그 추징 여부에 관하여는 원칙으로 돌아가 임의적 추징으로 해석함이 상당한 점, 더욱이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 특정 범죄와 관련된 몰수와 추징에 관한 특례를 규정하면서 그 몰수와 추징의 성격을 모두 임의적인 것으로 규정하고 있는데( 같은 법 제8조, 제9조, 제10조), 같은 법 제2조 제1호 및 중대범죄에 관한 [별표 제9호]에서 상표법위반 범죄를 특정 범죄로 분류하고 있어 상표법상의 추징에 대해서도 임의적 추징으로 해석할 여지가 많은 점, 여기에 추징은 형벌인 몰수( 형법 제41조, 제49조)제도의 취지를 관철하기 위하여 인정된 제도로서 부가형으로서의 성질을 가지는 것이므로 추징에 관한 규정을 해석함에 있어서도 죄형법정주의의 원칙상 이를 엄격하게 해석해야 할 필요가 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공소사실과 같이 상표권 침해로 인한 범죄 수익에 관한 추징은 임의적인 것으로 법원의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이 피고인들에게 추징을 선고하지 아니하였다고 하더라도 이를 두고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 수는 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2 역시 1회의 벌금형 전과 밖에 없는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 취득한 이익이 그리 크다고 보기는 어려운 점, 피고인 2가 판매할 목적으로 소지하고 있던 상표권 침해 물품들은 모두 압수되어 몰수된 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 범죄수익에 관한 추징을 선고하지 않았다고 하더라도 피고인들에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박연욱(재판장) 정영호 김연주