【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
서울지방병무청장
【제1심판결】
서울행정법원 2013. 5. 30. 선고 2013구합3139 판결
【변론종결】
2014. 3. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2011. 11. 18. 원고에 대하여 한 국외여행허가취소 처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 2호증, 갑 3호증, 갑 4호증의 1, 2, 을 1호증, 을 3호증의 2, 3, 을 4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고에 대한 국외여행기간 연장허가
① 원고는 대한민국 및 미국 국적을 동시에 가진 이중국적자이다.
② 원고는 2007. 1. 25. 피고로부터 원고의 모이자 미국 영주권자인 소외 1(대법원판결의 소외인)과 함께 미국에서 거주할 것을 요건으로 국외여행기간 연장허가를 받아 입영연기 대상자로서 홍콩에 체재하였다.
나. 소외 1의 국내 체재에 따른 출국 계고 안내 등
① 소외 1은 2010년 국내에 총 338일, 2011년 국내에 총 333일을 체재하였다.
② 피고는 2011. 9. 9. 소외 1에게 ‘소외 1이 1년 동안 통산 6개월 이상 국내에 체재하였다. 이 경우 원고에 대하여 병역법 제70조 제6항, 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목에 따라 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과해야 하나 병역법 시행령 제147조의2 제2항에 따라 이번에 한하여 3개월의 허가취소 유예기간을 부여한다. 소외 1은 2011. 12. 7.까지 출국해야 하고, 이 기간 내에 출국하지 않을 경우 원고의 국외입영연기를 취소하고 병역의무를 부과함을 알려드린다.’라는 취지의 국외이주자 출국 계고 안내를 통보하였다.
③ 소외 1은 2011. 9. 16. 병무청을 방문하여 담당 직원으로부터 “국외이주자에 대한 사후관리가 강화되어 3개월의 허가취소 유예기간이 만료되는 2011. 12. 7. 이전까지 출국하면 원고의 국외여행허가가 취소되지 않는다.”라는 취지의 안내를 받았다.
④ 이에 소외 1은 2011. 10. 하순경 미국으로 출국하기 위한 계획을 세우고 ‘2011. 12. 7. 출발 비행기표’를 예매하였다.
다. 처분의 경위
① 한편 소외 1은 2011. 10. 1. 원고를 만나기 위해 홍콩으로 출국하였다가 2011. 10. 3. 귀국하였다.
② 피고는 2011. 11. 18. 원고에게 ‘소외 1이 2011. 10. 3.을 기준으로 하여 1년 동안 6개월 이상 국내에 체재하였다.’라는 이유로 병역법 제70조 제6항에 따라 원고에 대한 국외여행허가를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1)구 병역법 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24238호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제147조의2 제2항에 따라 국외여행허가를 취소하기 전에 3개월의 허가취소 유예기간을 주었다면, 구 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목의 ‘산정일’은 위 유예기간 내에 최종적으로 출국한 날을 기준으로 하여야 하고, 유예기간 내에 일시적으로 출국하였다가 같은 유예기간 내에 다시 귀국하였다는 이유로 그 귀국일을 ‘산정일’의 기준으로 삼아서는 안 된다. 그런데 이 사건 처분은 이와 달리 소외 1이 유예기간 만료 전에 홍콩으로 출국하였다가 귀국한 2011. 10. 3.을 기준으로 삼아 국내체재기간을 산정하였으므로 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항에 위배되어 위법하다.
2)소외 1과 원고의 부인 소외 2는 피고 소속 공무원으로부터 소외 1이 위 유예기간 내에 최종적으로 출국하여 6개월 이상 외국에 체재하면 원고에 대한 국외여행허가가 취소되지 않는다는 안내를 듣고 2011. 10. 1. 홍콩으로 출국하였다가 2011. 10. 3. 귀국한 것이므로 이 사건 처분은 위 공무원의 안내를 믿은 원고 및 소외 1의 신뢰에 위배되는 처분으로서 위법하다.
나. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1)구 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목은 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가를 받은 사람에 대하여 부 또는 모가 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우 국외여행허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정상 국내체재기간은 산정일(입국일은 포함하고 출국일은 제외)부터 역산하여 합산한다고 규정하고 있다. 같은 조 제2항은 위 국외여행허가취소 사유에 해당하는 사람에 대하여는 한 번만 3개월의 허가취소 유예기간을 주고, 그 기간 내에 출국하지 아니하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데, ① 위와 같이 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항이 국외여행허가 취소에 앞서 1회에 한하여 3개월간 유예기간을 준 취지는 국외에 생활기반이 있는 병역의무자 또는 그 부모에게 1회에 한하여 국내 장기체재 사실을 고지하고 국내에서의 생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있도록 준비기간을 허락한 것으로 보아야 하는 점, ② 구 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 다목은 국내체재기간을 계산함에 있어서 입국일은 포함하고 출국일은 제외한다고 규정하는 외에 ‘산정일’을 언제로 볼 것인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항은 병무청장이 3개월의 허가취소 유예기간을 주었다면, ‘유예기간 내에 출국하지 아니하는 경우’ 국외여행기간 연장허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 그 문언상 유예기간 만료 시점을 기준으로 그 이전에 출국하면 위 연장허가를 취소할 수 없는 것으로 보이는 점, ④ 3개월의 유예기간 내에 일시 출국 후 귀국한 다음 유예기간 만료일에 최종적으로 출국하는 경우에는 오히려 유예기간 만료일에 단 1회 출국하는 경우에 비하여 국외체재기간이 늘어나는데, 이를 병역의무자에게 불이익한 사유로 돌리는 것은 불합리한 점, ⑤ 3개월간의 유예기간을 부여받은 자가 그 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 ‘한 번의 유예기간’을 이미 사용한 것으로 해석함은 위 관계 법령의 취지에 부합하지 않고 불가피한 사정으로 일시적인 출입국이 예정된 경우에도 출입국을 할 수 없게 되는 등 병역의무자 또는 그 부모의 권리를 지나치게 제한하여 법적안정성과 예측가능성을 해하는 점 등에 비추어 보면, 국내체재기간은 허가취소 유예기간 내에 최종적으로 출국하였다가 입국한 날을 기준으로 역산하여 산정하는 것이 타당하다.
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 관계 법령의 해석을 그르친 위법한 처분이라 할 것이므로 원고의 나머지 주장을 더 나아가 살필 필요 없이 취소되어야 한다.
① 피고가 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항에 따라 3개월의 허가취소 유예기간을 부여하고, 소외 1에게 2011. 12. 7.까지 출국하도록 계고한 이상, 소외 1은 2011. 12. 7.까지 최종적으로 출국할 기회를 부여받은 것이다.
② 소외 1은 허가취소 유예기간 내에 최종적으로 출국하기 위해 위 유예기간이 만료되는 2011. 12. 7. 미국으로 출국하는 일정으로 항공권을 예약해 두었다.
③ 그런데도 피고는 앞서 본 법리와 달리 소외 1이 허가취소 유예기간 중 일시적으로 홍콩으로 출국하였다가 귀국한 2011. 10. 3.을 기준으로 역산하여 1년 동안 6개월 이상 국내에 체재하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
④ 더구나 피고는 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항을 위반하여 위 유예기간이 만료되기도 전인 2011. 11. 18. 원고에 대해 이 사건 처분을 함으로써, 소외 1이 위 유예기간 내에 출국하여 원고에 대한 국외여행허가의 취소를 막을 기회를 상실시켰다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]
판사 김명수(재판장) 여운국 권순민