【원고, 피상고인】
원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 박병규)
【피고, 상고인】
봉산동주택재개발조합 (소송대리인 변호사 이창복)
【원심판결】
서울고법 2009. 9. 10. 선고 2008나99384 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 등 참조). 한편, 구 도시재개발법 (1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되었다가 도시 및 주거환경정비법이 제정됨에 따라 2003. 7. 1. 폐지된 것, 이하 ‘구 도시재개발법’이라고 한다)이 시행된 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여는 공동시행자에 관한 규정이 적용되지 않으므로, 1996. 6. 30. 이전에 사업시행고시가 있은 재개발사업에 관하여 참여조합원으로 가입한 시공사가 재개발조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 재개발사업의 시행준비 단계에서부터 입주 단계에 이르기까지 재개발조합을 대행하여 주도적으로 재개발사업의 시행에 간여하고 공사대금 지급에 관하여 지분도급제 방식을 채택함으로써 재개발사업의 성패가 곧장 시공사의 경제적 이익 또는 손실로 귀속되게 된다는 사정만으로는 시공사와 재개발조합이 재개발사업에 관하여 공동시행자로서 동등한 권리의무를 가지고 동등한 책임을 진다고 할 수 없다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2004다26256 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다25066 판결 등 참조).
원심이 그 채택 증거들을 종합하여 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고 조합이 원고들 소유의 이 사건 각 건물 인근 207필지에서 지하 2층, 지상 23층 규모의 아파트 5개동 및 상가 등을 신축하는 내용의 이 사건 재개발사업을 시행함에 있어서, 그 시공사인 아포리종합건설 주식회사(변경 전 상호 : 주식회사 동부토건, 이하 ‘아포리건설’이라고 한다)가 주변 건물에 피해를 주지 않기 위한 피해방지 조치를 제대로 취하지 아니한 채 2001년 12월부터 2002년 8월까지 실시한 터파기공사의 발파작업 도중 발생한 진동과 소음 때문에 이 사건 각 건물의 벽, 바닥, 천정 등에 균열과 누수의 피해가 발생한 사실, 아포리건설은 2001. 12. 24. 이 사건 재개발사업에 조합원으로 참여하는 내용의 참여계약을 피고와 사이에 체결하였는데, 그에 따르면 아포리건설은 피고가 아포리건설과 협의·수립하여 관할 관청으로부터 인가받은 관리처분계획에 따른 아파트 등을 신축하여 제공하는 대신 피고 조합원 분양분을 제외한 나머지 아파트와 상가 등을 아포리건설의 지분으로 삼아 이를 일반 분양하여 위 건설비 및 아포리건설의 피고나 피고 조합원에 대한 지원금 등 재개발사업 관련 비용에 충당하고, 분양계약 체결 및 대금 납부 등 일체의 업무는 아포리건설이 피고 명의로 시행하며, 그 분양시기와 방법, 가격은 상호 협의하여 결정하고, 분양금과 청산금 등 수입은 공동 명의의 구좌를 개설하여 관리하되, 그 수입금액은 공사비, 대여금 순으로 피고가 아포리건설에게 지급하도록 되어 있는 사실 등이 인정되고, 한편 기록에 편철된 피고의 등기부등본 및 위 구 도시재개발법으로 개정되기 전의 같은 법 제16조, 제17조 등의 규정에 의하면, 이 사건 재개발사업은 구 도시재개발법 시행 이전인 1995. 1. 13.자 조합설립 및 사업시행인가와 같은 무렵의 고시 등 절차에 따라 이루어진 사실을 알 수 있다.
위 인정사실을 토대로 원심은, 피고가 이 사건 시공상의 불법행위자인 아포리건설과 공동사업자 등의 지위에 있어 피고 역시 위 손해를 배상할 책임이 있음을 이유로 하는 원고들의 주장에 대하여, 위 각 인정사실에 비추어 피고와 아포리건설 사이의 이 사건 참여계약은 단순한 도급계약이 아니라 이 사건 재개발사업을 함에 있어서 피고의 조합원들은 그들 소유의 토지 등을 출자하고, 아포리건설은 공사자금, 시공능력, 노무 등을 출자하여 공동사업을 영위하기로 하는 동업약정의 성격도 지니고 있다고 봄이 상당하므로, 양자는 이 사건 재개발사업을 마치고 아파트 분양을 완료할 때까지 공동사업을 목적으로 하는 일종의 민법상 조합체를 이루고, 따라서 아포리건설이 조합의 재개발사업을 위한 업무집행행위에 해당하는 아파트 신축공사 발파작업 도중 피해방지 조치를 이행하지 아니함으로써 야기한 손해에 대해 동업자의 지위에 있는 피고도 이를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 구 도시재개발법 시행 이전의 재개발사업시행고시에 따라 이루어진 이 사건 재개발사업에 있어서는 시행자인 피고와 시공사인 아포리건설이 위 법령상의 공동시행자로서 동등한 권리의무를 가지고 책임을 같이 진다고 할 수 없을 것이고, 나아가 아포리건설이 피고가 시행하는 재개발사업의 아파트 등 신축을 위한 시공자로 간여함에 있어서 재개발조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위해 지분도급제 방식의 참여조합원으로 가입하고 그에 관한 각종 내용의 약정을 조합과 체결한 사실만으로는 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 민법상 특정한 사업을 공동 경영하는 내용의 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수도 없으므로, 시공사인 아포리건설 혹은 그의 보증사 등이 책임져야 할 시공상 불법행위에 대해 피고가 동업자로서 공동책임을 진다고 할 수도 없다.
그럼에도 피고와 아포리건설 사이에 민법상 조합관계가 성립함을 전제로 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구의 전부 혹은 일부를 인용한 원심판결에는 민법상 조합계약의 성립 혹은 구 도시재개발법상 재개발조합과 시공사 사이의 참여계약의 성격 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안