【원고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 다윈텍 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
케이씨피엠앤에이치 주식회사 (소송대리인 법무법인 피데스 담당변호사 양재영 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2013. 3. 7. 선고 2012나53873 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 ‘답변서’, ‘상고이유보충서’, ‘준비서면’ 등 서면들의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 인수대금의 반환의무가 존재하지 아니한다는 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2010. 5. 24. 피고에게 상환우선주 70만 주의 인수를 청약하고, 피고가 이에 응하여 70만 주를 원고에게 배정함으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 기본계약과는 별개의 이 사건 상환우선주 인수약정이 체결되었다고 판단하였다.
원심은 나아가 원고가 이 사건 상환우선주 인수약정에 따라 인수대금 35억 원을 피고에게 납입하였으나, 피고는 그때부터 약 3년이 지나도록 상환우선주 발행을 위한 정관 변경, 이사회 결의 등 상법이 정한 절차를 이행하지 아니하였고, 소프트포럼 주식회사(이하 ‘소프트포럼’이라 한다)에 대하여 이 사건 상환우선주 인수약정의 계기가 된 이 사건 기본계약에 관한 해제의 의사를 표시하며 그 원상회복을 요구하였으므로, 피고의 이 사건 상환우선주 인수약정에 따른 상환우선주 발행의무는 사회통념상 그 이행이 불가능한 상태에 이르렀다는 이유로 피고는 부당이득반환 법리에 따라 원고에게 인수대금 35억 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다.
나. 소프트포럼의 위약금 지급의무와의 동시이행 관련 주장에 대하여
(1) 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 하고, 또한 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상의 전형계약 내지 민법상의 채권적 권리의무관계(이하 ‘민법상의 전형계약 등’이라 한다)가 포괄되어 있고, 이에 따른 당사자 사이의 여러 권리의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에는, 이를 민법상의 전형계약 등에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약 등의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니고, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결 등 참조).
또한 민법 제536조 제2항에 정한 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다8791 판결 등 참조).
(2) 원심은 피고가 소프트포럼에게 피닉스자산운용 주식회사(이하 ‘피닉스자산운용’이라 한다)의 주식 및 경영권을 양도하기로 하는 이 사건 주식 및 경영권 양도계약과 소프트포럼이 피고에게 신주인수, 전환사채인수, 자금대여의 방법으로 투자하기로 하는 이 사건 투자 및 자금대여 계약은 서로 계약체결의 대가 내지는 계약이행의 전제조건인 관계에 있으므로 이 사건 주식 및 경영권 양도계약과 이 사건 투자 및 자금대여 계약은 모두 동일한 경제적 목적을 위하여 이루어진 계약으로서 전체적으로 포괄하여 서로 대가관계로 밀접하게 연관되어 있어 이행상의 견련관계에 있다고 봄이 타당하다는 취지로 판단하였다.
원심은 나아가 ① 피고가 소외 1, 2을 제외한 나머지 주주들로부터 그들이 소유한 피닉스자산운용 주식에 대한 매각권한을 위임받았다는 자료를 제출하지 못하는 점, ② 소외 1 소유 주식 102만 주는 채권자인 소외 3이 질권을 설정받아 그 실물 주권을 보관하고 있고, 주식회사 신텔정보통신 소유 주식 110만 주도 주식회사 유비프리시젼(이하 ‘유비프리시젼’이라 한다)에 대한 139억 원의 채무를 위한 담보로 제공되어 있는 등 양도대상 주식에 하자가 있었음에도 피고는 이 사건 기본계약 체결 당시 이러한 사실을 소프트포럼에게 고지하지 아니한 점, ③ 피고는 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 당시 ‘재무제표에 기재된 것 외에는 중대한 채무나 의무를 부담하고 있지 아니하다’고 진술·보증하였으나, 이와 달리 소외 1의 채권자인 소외 3은 2010. 6. 4.경 소프트포럼에게 피닉스자산운용 소유 부동산에 관하여 광업권을 보유하고 있다고 통지한 점, ④ 피고는 코스닥 상장회사인 유비프리시젼을 인수하기 위하여 설립된 회사로서 자산 전부를 유비프리시젼 인수에 투자하여 별다른 자산이 없으므로, 소프트포럼이 주식 및 경영권 양수대금 220억 원을 피고에게 모두 지급하였음에도 피닉스자산운용 주식 392만 주와 경영권을 이전받지 못할 경우 피고에 대한 손해배상 내지 원상회복 청구를 통하여서는 인수대금을 반환받을 가능성이 매우 낮은 상태였던 점, ⑤ 소프트포럼은 2010. 5. 27.(원심판결의 ‘2010. 5. 24.’은 오기로 보인다) 피고에게 약 285억 원 상당의 은행잔고 증명을 제시하면서 피고가 피닉스자산운용 전체 주주들의 매각대리 위임장 등을 보완하면 언제든지 잔금 185억 원을 지급할 것이라며 계약유지의사를 밝혔음에도 피고는 이에 대한 적절한 보완 조치를 취하지 못한 점 등에 비추어 소프트포럼이 이 사건 주식 및 경영권 양도계약과 이행상의 견련관계에 있는 이 사건 투자 및 자금대여 계약에 따른 일부 의무를 이행하지 아니하였더라도, 이는 민법 제536조 제2항에 정한 이른바 불안의 항변권의 행사에 따른 것으로 정당하다고 할 것이므로 소프트포럼은 피고에게 위약금을 지급할 의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
다. 피닉스자산운용 주식 100만 주 반환의무와의 동시이행 관련 주장에 대하여
(1) 원심은 이 사건 기본계약 및 이 사건 상환우선주 인수약정에 따른 계약상 의무가 상대방의 특정 계약상 의무와 명시적으로 대가관계에 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 기본계약 및 이 사건 상환우선주 인수약정의 해제 또는 무효에 따라 소프트포럼, 원고 및 피고가 상대방에 대하여 부담하는 여러 의무는 전체적으로 포괄하여 동시이행 관계에 있다는 전제에서, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 제2조 제2항, 제3조 제1항에 의하면 소프트포럼의 피고에 대한 계약금 50억 원 지급의무와 피고의 소외 2 소유 주식 100만 주 양도의무는 서로 명시적으로 특정하여 대가관계에 있으므로, 소프트포럼이 피고에게 그 주식을 반환할 의무가 있더라도 이는 피고의 소프트포럼에 대한 계약금 반환의무와 동시이행관계에 있을 뿐 피고의 이 사건 인수대금 반환의무와 동시이행관계에 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
(2) 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 주식 및 경영권 양도계약은 2010. 5. 3. 피닉스자산운용의 주주들을 대리한 피고와 소프트포럼 사이에 체결된 계약인데, 금융위원회가 2011. 8. 26. 소외 2 소유 주식 100만 주를 양수한 소프트포럼과 원고에 대하여 대주주 변경승인 거부처분 및 주식매각명령을 함으로써 이 사건 주식 및 경영권 양도계약은 그 계약 제12조에 따라 무효가 되었고, 그에 따라 소프트포럼의 주식 반환의무가 발생하게 되었으며, ② 이 사건 상환우선주 인수약정은 이 사건 기본계약과는 별개로 원고와 피고 사이에 2010. 5. 24. 체결된 약정인데, 피고가 상환우선주 발행을 위한 정관 변경 등의 절차를 이행하지 아니하고 상환우선주의 발행이 불가능하게 됨에 따라 피고의 원고에 대한 이 사건 인수대금 반환의무가 발생하게 된 사정을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 원고에 대한 이 사건 인수대금 반환의무와 피고가 주장하는 소프트포럼의 주식 반환의무는 서로 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것으로서 그 사이에 이행상의 견련관계를 인정하기 어렵다.
(3) 따라서 원심이 이 사건 기본계약 및 이 사건 상환우선주 인수약정의 해제 또는 무효에 따라 소프트포럼, 원고 및 피고가 상대방에 대하여 서로 부담하는 여러 의무가 전체적으로 포괄하여 동시이행관계에 있다고 본 것은 적절하다고 보기 어려우나, 피고의 이 사건 인수대금 반환의무와 피고가 주장하는 소프트포럼의 주식 반환의무가 동시이행관계에 있지 아니하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동시이행관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약에 따라 2010. 5.경 피닉스자산운용의 경영권이 소프트포럼에게 양도되었고, 경영권 양도의 일환으로 피닉스자산운용의 이사가 된 소외 4 등이 그 지위를 유지하고 있으므로 소프트포럼은 여전히 피닉스자산운용의 경영권을 보유하고 있으며, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약이 무효가 된 이상 소프트포럼은 피고에게 피닉스자산운용의 경영권을 반환할 의무가 있고, 그 경영권 반환의무는 피고의 원고에 대한 이 사건 인수대금 반환의무와 동시이행관계에 있다고 판단하였다.
나. 지배주식의 양도와 함께 경영권이 주식양도인으로부터 주식양수인에게 이전하는 경우 그와 같은 경영권의 이전은 지배주식의 양도에 따르는 부수적인 효과에 불과하다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누12011 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 주식 및 경영권 양도계약에 따른 소프트포럼의 주된 의무는 그 계약일에 계약금 50억 원을 지급하고, 2011. 5. 24. 잔금 150억 원을 지급할 의무인 사실, ② 피닉스자산운용의 주주들을 대리한 피고의 주된 의무는 소프트포럼으로부터 계약금을 지급받음과 동시에 양도대상 주식 392만 주 중 100만 주를 양도할 의무, 2010. 5. 25. 열리는 피닉스자산운용의 주주총회에서 소프트포럼이 지정하는 사람을 이사와 감사로 선임하고, 소외 1 소유 주식 102만 주에 대한 의결권을 위임하며, 소프트포럼에게 피닉스자산운용의 현금성 자산이 예치된 통장과 법인인감의 관리권한을 부여하는 등으로 소프트포럼이 피닉스자산운용을 경영할 수 있도록 할 의무, 소프트포럼으로부터 잔금을 지급받음과 동시에 나머지 292만 주를 양도할 의무 등인 사실, ③ 이 사건 주식 및 경영권 양도계약에 따라 소프트포럼은 피고에게 계약금 50억 원을 지급하였고, 피고는 소프트포럼에게 주식 100만 주를 양도할 의무와 피닉스자산운용을 경영할 수 있도록 할 의무를 이행한 사실, ④ 이 사건 주식 및 경영권 양도계약은 소프트포럼이 나머지 주식 292만 주를 양수하지 못한 상태에서 2011. 8.경 무효가 된 사실을 알 수 있다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약에 규정된 피고의 경영권 양도의무는 소프트포럼으로 하여금 피닉스자산운용을 지배할 수 있는 수의 주식을 양수하기 이전에도 피닉스자산운용을 경영할 수 있도록 하기 위한 것으로 볼 수 있고, 양도대상 주식 392만 주 중 100만 주만이 양도된 상태에서 이 사건 주식 및 경영권 양도계약이 무효에 이르게 된 이상 피닉스자산운용의 주주들로서는 소프트포럼이 지정한 이사 등을 해임하는 방법으로 피닉스자산운용의 경영권을 행사할 수 있으므로 소프트포럼에게 100만 주의 주식 반환의무 외의 독립된 경영권 반환의무를 인정하기 어렵다.
라. 그럼에도 원심은 피고의 이 사건 인수대금 반환의무와 소프트포럼의 경영권 반환의무가 동시이행관계에 있다는 피고의 항변을 받아들였으니, 원심의 판단에는 주식 및 경영권 양도계약에서 원상회복 의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석