【원고, 상고인】
주식회사 삼의종합건설 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 김상규)
【피고, 피상고인】
사회복지법인 청운종합복지원 (소송대리인 법무법인 유비즈 담당변호사 김연택)
【독립당사자참가인, 상고인】
금홍건설 주식회사
【원심판결】
서울고법 2013. 9. 26. 선고 2012나52290, 52306 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 추가공사대금에 관한 원고와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 상고이유에 대하여
가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).
나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 원고는 총액입찰로 진행된 ○○보육원 아동숙사 건축 및 설비공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰절차에서 공사대금을 24억 5,000만 원으로 제시하여 이 사건 공사를 낙찰받아 피고와 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 후 공사대금과 일치하도록 계약내역서를 작성하여 피고에 제출하여 승인을 받았으며, 이 사건 도급계약에 의하면 공사대금의 변경은 일정한 사유로 인한 설계변경으로 공사량의 증감이 발생한 경우에 가능하다고 인정한 다음, (2) 원고가 주장하는 추가공사 내역(기존 건물 및 옹벽 철거공사, 토목공사, 도시가스 이설공사 등)은 이 사건 도급계약에 따른 공사범위에 포함된 것으로 보일 뿐이고, 약정한 공사대금의 변경사유가 발생하였다고 볼 근거가 부족하다고 판단하여, 원고의 추가공사대금 주장을 받아들이지 아니하였다.
다. 이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 지체상금에 관한 원고와 참가인의 상고이유에 대하여
가. 지체상금에 관한 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항에 의하여 지체상금이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다. 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 도급인이 공사도급 계약을 해제하여 다른 업자에게 의뢰함으로써 공사를 완성할 수 있었던 시점까지의 기간을 기준으로 산정하며, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다39394, 39400 판결 등 참조).
그리고 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항). 여기서 ‘부당히 과다한 경우’는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결 등 참조).
나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 원고가 피고에게 지급해야 할 지체상금은 이 사건 공사완공예정일 다음 날인 2011. 8. 11.부터 2011. 10. 14.까지 총 65일 동안 1일 245만 원의 비율로 계산한 1억 5,925만 원이 된다고 인정한 다음, (2) 이 사건 공사완공의 이행지체에 대하여 원고에게 귀책사유가 없다는 원고의 주장을 배척하고, 위 지체상금을 감액하지 아니하였다.
다. 이러한 원심의 판단 중 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 지체상금의 발생요건 및 손해배상액의 감경에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 상계에 관한 참가인의 상고이유에 대하여
가. 발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의하여 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되고, 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있으나, 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 등 참조).
한편 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다25160 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.
(1) 원고와 피고는 2010. 7. 7. 이 사건 도급계약을 체결하면서 원고가 약정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 지체상금률 0.1%를 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 피고에게 지급하기로 하는 지체상금 약정을 하였다.
(2) 원고와 참가인은 2010. 9. 17. 이 사건 공사 중 골조공사에 관하여 공사대금 4억 2,130만 원, 공사기간 2010. 10. 1.부터 2011. 1. 30.까지(그 후 공사기간이 2011. 5. 30.까지로 변경되었다)로 정하여 하도급계약을 체결하였다.
(3) 원고는 참가인에게, 2011. 1. 20. 피고가 참가인에게 공사대금 중 6,000만 원을 하도급대금으로 직접 지급하는 데 동의하였고, 2011. 3. 10. 피고가 참가인에게 공사대금 중 3억 4,430만 원을 하도급대금으로 직접 지급하는 데 동의하였으며, 그 무렵 그 직불동의 사실을 피고에 통지하였고, 피고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 피고는 위와 같은 직불합의에 따라 참가인에게 2011. 2. 21. 4,200만 원, 2011. 4. 4. 11,571,674원을 직접 지급하였다.
(4) 참가인은 지상 2층의 철근콘크리트 공사 부분까지 완성하였는데 2011. 4. 26. 당시 미지급된 하도급대금은 1억 2,500만 원이었고, 2011. 5. 10. 피고에게 하도급대금 130,211,326원을 직접 청구하였다.
(5) 피고는 2011. 3. 10. 원고와 이 사건 도급계약의 공사기간을 2011. 8. 10.까지 연장하기로 합의하였으나, 원고가 공사비의 증액을 요구하면서 2011. 5. 14. 무렵 공사를 중단한 채 피고의 공사이행 최고에 불응하자, 피고는 2011. 5. 23.경 원고에게 이 사건 도급계약을 해지한다는 의사표시를 하였다.
(6) 한편 위 지체상금 약정에 따라 원고가 피고에게 지급해야 할 지체상금은 앞서 본 것과 같이 이 사건 공사완공예정일 다음 날인 2011. 8. 11.부터 2011. 10. 14.까지 총 65일 동안에 해당하는 1억 5,925만 원인데, 피고는 2013. 1. 7. 원고에게 위 지체상금채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다.
다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
원고와 피고 및 참가인 사이에서 2011. 3. 10.경 피고가 하도급대금을 직접 참가인에게 지급하기로 합의하였고, 참가인이 2011. 4. 26.경 지상 2층의 철근콘크리트 공사 부분까지 시공을 마침으로써, 그때에 참가인의 피고에 대한 하도급대금 직접 지급청구권이 발생하였고, 그 범위 안에서 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 참가인에게 이전되어 소멸되었다고 할 것이다. 그런데 피고의 원고에 대한 위 지체상금채권은 그 후인 2011. 8. 11.부터 발생하였으므로, 위 지체상금채권을 가지고 참가인에게 이전된 위 공사대금채권에 대하여 상계를 주장하여 참가인에게 대항할 수 없음이 원칙이라 할 것이다.
그리고 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 지체상금채권은 참가인에게 이전된 위 공사대금채권과 서로 동시이행관계에 있다고 할 수 없으므로, 그 동시이행관계에 있음을 전제로 하여 이와 달리 보아야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 위 지체상금채권과 위 공사대금채권이 동시이행의 관계에 있다는 그릇된 전제에서, 위 공사대금채권에 관한 참가인의 직접 지급청구권이 발생한 후에 피고의 원고에 대한 위 지체상금채권이 생겼더라도 동시이행의 관계를 고려하여 위 지체상금채권에 의한 상계로 참가인에게 대항할 수 있다는 취지로 잘못 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 하도급법상 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권과 동시이행관계 및 상계에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한