【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
김영태
【변 호 인】
변호사 이상원외 13인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2009. 5. 7. 선고 2007고합1375(분리)-2, 2008고합1247(병합), 2009고합10(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 8년, 피고인 7을 징역 5년, 피고인 11을 징역 4년, 피고인 2, 3을 각 징역 3년 6월, 피고인 4, 5, 9를 각 징역 3년, 피고인 6, 10을 각 징역 2년 6월, 피고인 8을 징역 1년 6월에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 5, 9에 대하여는 5년간, 피고인 6, 10에 대하여는 4년간, 피고인 8에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 8, 9, 10에 대하여 각 120시간의 사회봉사를 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해 주장
(1) 피고인 1
(가) 2007고합1357호의 각 죄에 대한 공모의 존부와 범위
① 피고인 1은 다단계업체인 공소외 14 주식회사의 다단계판매원 또는 방문판매업체인 공소외 15 주식회사의 방문판매원으로 활동하였을 뿐, 공소외 14 주식회사의 공유마케팅 도입과 공소외 15 주식회사의 설립 등 회사 운영에 관여한 바가 전혀 없고, 공소외 14 주식회사 사업자 발전위원회(이하 ‘ ○○○’라 약칭한다.)의 고문이었지만, ○○○는 판매원의 모임으로 회원들의 민원을 해결하였을 뿐이므로, 공모하였다고 할 수 없다.
② 피고인 1이 안산센터 대표이었던 점에서 안산센터를 통한 영업에 관하여 책임을 지우는 것을 넘어 회사 전체의 매출에 관하여 책임을 지우는 것은 부당하다.
(나) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’으로 약칭한다.)위반(횡령)의 점
피고인 1이 판매원에게 준 금 핀 제작비 26억 3,500만 원, 변제 자력이 있는 상피고인 7에게 회사를 위해 대여한 23억 3,330만 원 및 ○○영농조합법인 명의로 매수한 토지대금은 회사 업무와 무관하지 아니하므로, 횡령액에서 제외되어야 한다.
(다) 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반의 점(이하 ‘유사수신행위의 점’이라 한다.)
공소외 39 주식회사는 공식자료 등에서 “투자원금 중 90%까지 보장하고, 수익이 발생하면 30~50%의 이익을 제공할 수 있지만, 출자금의 운용실적 등에 따라 손실이 발생할 때에는 그 결과가 출자자에게 귀속된다.“라는 취지를 명백히 밝혔고, 744명의 회원이 출자금의 90%만 지급받고 더 이상 사업하지 않은 점 등에 비추어 보면, 공소외 39 주식회사가 유사수신행위를 하였다고 볼 수 없다.
(2) 피고인 2
(가) 2007고합1357호의 각 죄에 대하여 공모하였다는 점
피고인 2는 공소외 14 주식회사 출범 당시의 회원인 관계로 ○○○에 등재되었을 뿐, 공소외 14 주식회사의 공유마케팅 도입 당시 미국에 체류 중이어서 그 도입에 관여한 바가 없었고, 공소외 15 주식회사 사업에는 동참하지 않았으며, 허리디스크 수술과 뇌졸중에 의한 앞면 신경마비 등으로 입원 치료 등을 받았던 관계로 부산 등 전국을 순회하면서 사업설명을 할 상태가 아니어서 판매원에게 의무를 부과하거나 부담을 지게하는 행위에 적극적으로 관여하거나 하위사업자를 유치한 적이 없으므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(나) 2008고합1247호와 2009고합10호 사건에서 공모하였다는 점
피고인 2는 상피고인 7로부터 “ 공소외 39 주식회사는 다단계가 아니고 방문판매등록회사이고, 마케팅에 관하여 인·허가 등을 받았으며, 상법상의 익명조합은 법적으로 하자가 없다."라는 취지의 설명을 들어 공소외 39 주식회사 사업이 적법한 것으로 알았고, 상피고인 1이 회원들 및 지점장들에게 설명하거나 지점 개설 심사에 대한 결재권과 지점관리 등 모든 사항을 처리하였으며, 특히 상피고인 7이 IP-TV를 개발하는 계열사가 있다고 하면서 천안 류관순 체육관에서 개최된 컨벤션 행사 때 그 계열사 대표를 소개하기도 하였고, 다만 상피고인 7, 1의 강제적인 지시로 개인적으로 리스료를 부담하면서 고급 승용차를 사용하였을 뿐이므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(3) 피고인 3
(가) 2007고합1357호의 각 죄에 관하여 공모하였다는 점
피고인 3은 마케팅플랜에 따라 하위판매원을 모집하였을 뿐 마케팅플랜의 도입에 관여한 바가 없었고, 고문으로 있었던 ○○○가 상위판매원의 친목단체로 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사의 의사결정에서 배제된 자문단체에 불과하여 공소외 14 주식회사 운영에 관여하지 아니하였으며, 사업설명회 등에서 단지 인사만 하였고, 마케팅플랜의 기망적 요소인 DV전환율, 원가율, 수당지급비율 등에 관하여 들은 적이 없으며, 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사의 영업방식이나 마케팅플랜이 허위 또는 과장된 것이거나 기만적 방법을 사용하는지를 알지 못하였으므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(나) 2008고합1247호와 2009고합10호 사건에서 공모하였다는 점
피고인 3은 상피고인 7, 11에게 회사설립자금으로 돈을 빌려주었고, 직원들로부터 업무보고를 받거나 직원들에게 업무지시를 한 적이 없는 등 회사의 실제 운영 및 재정에 관여한 바가 없으며, 공소외 39 주식회사 설립 이전부터 개인적으로 고급승용차를 리스하여 사용하였을 뿐이므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(다) 특경법위반(사기)의 점
피고인 3은 회사에서 설명들은 대로 IP-TV와 관련한 콘텐츠를 개발하겠다고 설명하거나 간단한 제품설명을 하였을 뿐이므로 편취의 범의가 없었다.
(4) 피고인 4
(가) 공소외 14 주식회사 관련 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방판법’이라 한다.)위반의 점
① 피고인 4는 본사의 지시로 분당 센터 대표로 임명되어 분당 센터를 관리하였을 뿐, '공유마케팅 플랜'을 도입하는 데 관여하는 등 독자적인 판단이나 권한에 의하여 그 업무를 수행한 바가 없으므로, 다단계판매업자에 해당하지 아니한다.
② 피고인 4는 본사의 지시에 따라 영업하였을 뿐 공소외 8 등과 공모한 사실이 없고, 하위 판매원들에게 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 거래를 유도하는 행위를 하지 않았으며, 하부 판매원들이 제품의 품질과 가격 등을 잘 알면서 제품을 구입하였을 뿐 피고인 4의 기만적인 행위에 유도되어 구입한 것이 아니다.
(나) 2008고합1247호와 2009고합10호 사건에서 공모하였다는 점
피고인 4는 상피고인 11 등에게 공소외 39 주식회사 설립자금 1억 원을 빌려주고 공소외 39 주식회사 감사로 형식상 등재되었을 뿐, 공소외 39 주식회사의 실제 운영에 관여하지 아니하였으므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(다) 유사수신행위의 점
공소외 38 주식회사 투자자들은 재투자할 경우 출자금 이상을 보장받지만, 재투자하지 아니할 경우 원금의 90%밖에 보장받지 못하였으므로, 재투자되지 아니한 투자금은 유사수신행위에서 제외되어야 한다.
(5) 피고인 5, 6
(가) 공소외 14 주식회사 관련 방판법위반죄를 공모하였다는 점
① 공소장에 피고인 5, 6이 상피고인 1 등과 사이에 의사의 합치가 있었던 일시, 장소 등에 관한 아무런 적시가 없으므로 공소사실이 특정되지 않았다.
② 피고인 5, 6은 공소외 15 주식회사의 일개 다단계판매원에 불과할 뿐이므로, 공모하였다고 볼 수 없고, 실제로 업무를 집행하는 자로 볼 근거가 없다.
③ 피고인 5, 6은 암묵적으로 의사의 결합이 있었다거나 허위, 과장 및 기만적 방법으로 소비자를 유인한다는 점에 관한 미필적 인식도 없었다.
(나) 유사수신행위의 점을 공모하였다는 점
피고인 5, 6은 단순한 판매원으로서 보상플랜의 문제점을 알 수 없었고, 회원들에게 회사의 지시 사항을 그대로 전달하였으며, 센터운영비를 센터운영 및 회원들의 지원금 등으로 사용하였을 뿐이므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(6) 피고인 7
(가) 2008고합1247호와 2009고합10호 사건에서 공모하였다는 점
피고인 7은 공소외 39 주식회사의 회장이 아니고 실제로 공소외 39 주식회사를 운영하였다거나 공소외 39 주식회사 업무에 관여한 일이 없으므로, 공모하였다고 할 수 없다.
(나) 유사수신행위의 점
위 (1) (다) 항 기재와 같이 유사수신행위에 해당하지 아니한다.
(다) 특경법위반(사기)의 점
① 피고인 7이 확정판결을 받은 사기죄의 범죄사실은 “ 피고인 7이 2006. 9. 25.부터 2007. 11. 30.까지 4,126회에 걸쳐 329억 3,200만 원을 편취하였다.”라는 것으로 범행의 횟수, 동기와 수단 등에 비추어 보면 ‘상습성의 발로’로 인한 상습범임이 명백하므로, 피고인 7에 대한 이 사건 특경법위반(사기)의 공소사실에 대하여 면소판결이 선고되어야 하고, 특히 특경법위반(사기) 행위 중 35% 정도가 확정판결의 범죄사실과 시기적으로 겹쳐서 지질러진 점 등에서 보면, 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결에 밝힌 ‘상습사기범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 수죄 중 일부에 대하여 단순사기죄의 확정판결이 있는 경우, 그 확정판결 이전의 범행에 대하여 면소판결을 선고할 수 없다.’라는 법리는 이 사건에 그대로 적용될 수 없다.
② 공소외 39 주식회사는 IP-TV 콘텐츠를 제작하여 IP-TV 사업자에게 제공함으로써 이익을 창출한다는 사업계획하에 투자금을 받아 사업기반과 제반 설비를 갖추고 방송통신위원회에 신고, 등록 및 승인받는 절차를 진행하려는 과정에 있었고, 공소외 17 주식회사는 분명히 사업성이 있는 ‘음식물 쓰레기 소멸기의 배기 수단’과 ‘음식물 쓰레기 소멸기의 기수 분리장치’에 관한 기술을 확보하고 있어서, 공소외 39 주식회사와 공소외 17 주식회사는 사업 실체와 수익모델이 있었으므로, 피고인 7에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다.
(7) 피고인 8
(가) 2008고합1247호와 2009고합10호의 각 죄를 공모하였다는 점
피고인 8은 공소외 39 주식회사 영업부장으로서 대표이사이던 상피고인 1의 지시에 따라 지점관리, 매출의 전산입력 지시, 판매제품의 산정 및 입·출고 관리, 제품관리, 민원사항 및 공문처리 등의 단순한 업무를 처리하였을 뿐, 공소외 39 주식회사의 대표이사나 임원과 함께 공소외 39 주식회사의 업무를 논의하거나, 보상플랜을 수립, 수정 내지 보완하거나, 판매원에게 직접 사업설명을 한 바가 없으므로, 공모하였다고 볼 수 없다.
(나) 유사수신행위의 점
피고인 8은 공소외 39 주식회사에 입사 후 이 사건 수사 전까지 공소외 39 주식회사가 유사수신행위를 하는 업체임을 알지 못하였다.
(8) 피고인 9, 10
피고인 9, 10은 공소외 39 주식회사 경영진의 "합법적인 사업이다."라는 말을 믿고 회사의 지시사항을 그대로 다른 회원들에게 전달하였을 뿐이고, 센터지원비를 센터 운영에 사용하여 개인적으로 취득한 이익이 없으므로, 공모하였다고 볼 수 없다.
(9) 피고인 11
(가) 2008고합1247호와 2009고합10호의 각 죄를 공모하였다는 점
피고인 11은 공소외 39 주식회사가 아닌 ○○그룹 자체의 부회장이고, 공소외 39 주식회사의 세미나에 참석하는 것 외에는 공소외 39 주식회사의 행사에 임원으로서 참석하여 사업비전을 제시하거나 공소외 39 주식회사의 업무에 관여한 바가 없으므로, 공모하였다고 볼 수 없다.
(나) 유사수신행위의 점
위 (1) (다) 항 기재와 같이 유사수신행위에 해당하지 아니한다.
(다) 특경법위반(사기)의 점
위 (6) (다) 항 기재와 같이 피고인 11에게는 편취의 범의가 없었다.
나. 양형부당 주장
(1) 피고인들
원심의 피고인들에 대한 각 형량( 피고인 1 : 징역 12년, 피고인 2 : 징역 7년, 피고인 3 : 징역 8년, 피고인 4 : 징역 6년, 피고인 5 : 징역 3년, 피고인 6 : 징역 2년 6월, 피고인 7 : 징역 9년, 피고인 8 : 징역 1년 6월, 피고인 9 : 징역 3년, 집행유예 5년, 사회봉사 300시간, 피고인 10 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 사회봉사 260시간, 피고인 11 : 징역 8년)은 너무 무거워 부당하다.
(2)검사
원심의 피고인 1, 2, 3, 4, 7, 11에 대한 형량은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 등 주장에 대하여
(1) 2007고합1357호의 각 죄를 공모하였는지에 관하여( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대하여, 단 피고인 5, 6에 대하여는 방판법위반죄에 한하여)
(가) 공소사실이 특정되었는지에 관하여( 피고인 5, 6에 대하여)
원심이 적절하게 설시한 법리에 이 부분 공소사실을 비추어 보면, 피고인 5, 6에 대한 공소사실이 특정되지 않았다는 위 피고인들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다.
(나) 위 피고인들이 공모하였는지에 관하여(위 피고인들에 대하여)
원심은, 그 채택증거들에 의하여 인정한 사실을 종합하여, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6이 공소외 14 주식회사의 상위 판매원 및 ○○○의 임원 또는 센터 대표로서 다단계판매업자의 일반적인 통제·감독을 받으면서 하위 판매원을 모집하고 이들에게 부담을 지우는 다단계판매업자의 업무에 있어 어느 정도의 범위 안에서 독자적인 판단이나 권한에 의하여 업무를 수행하였으므로 ‘당해 업무를 실제로 수행한 자’라 할 것이고, 전국 센터 또는 사업설명을 통하여 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래를 유도하고, 소비자들을 기망하여 재물을 교부받다는 점을 확정적이거나 적어도 미필적으로 인식하였으며, 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사를 실질적으로 운영한 공소외 8, 9와 사이에 순차적·암묵적으로 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다.
(다) 공동정범 책임범위가 안산센터로 국한되는지에 관하여( 피고인 1에 대하여)
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사의 회원관리 및 수당지급 등에 있어서 피고인 1이 대표로 있었던 안산센터가 본사나 다른 센터와 구별되어 독자적으로 운영되지 아니하였고, 오히려 본사의 통제 및 관리하에 본사 및 다른 모든 센터와 유기적으로 연결되어 전체적으로 이루어진 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 회사 전체의 매출에 관하여 공동정범으로 책임을 지운 것은 정당하다.
(2) 2008고합1247호와 2008고합10호의 각 죄{특경법위반(횡령)죄는 제외}를 공모하였는지에 관하여( 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들에 대하여, 단 피고인 5, 6에 대하여는 유사수신행위의 점에 한하여)
원심은, 그 인정사실을 종합하여, 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 피고인 1과 공모하여 유사수신행위를 하였거나 상습으로 피해자들을 기망하여 투자금 상당액을 편취하였다고 판단하였는바, 원심이 적절하게 설시한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
(3) 유사수신행위의 점에 관하여
(가) 투자금 모집행위가 유사수신행위에 해당하는지에 관하여( 피고인 1, 4, 7, 8, 11에 대하여)
원심은, 그 인정사실에 터잡아, 위 피고인들이 투자자들에게 원금의 90%만을 보장한다고 하였더라도, 이는 형식적이고, 투자금을 수입한 행위는 실질적으로 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입한 행위’로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 ‘유사수신행위’에 해당하고, 피고인 8도 이러한 점을 알았다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
(나) 재투자되지 아니한 투자금이 유사수신행위에서 제외되어야 하는지에 관하여( 피고인 4에 대하여)
원심이 인정한 사정과 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 투자자가 처음부터 ‘자신은 재투자하지 아니하여 원금의 90%만 보장받겠다.’라는 생각으로 투자를 시작하였다는 것은 상식적으로 이해가 가지 아니하고, 다만 투자자가 초기투자 이후에 투자행위의 위험성 등을 인지하고 그 손해를 줄이고자 재투자하지 아니하는 등 초기투자 이후의 개인적인 사정변경으로 인하여 재투자하지 않았던 것에 불과하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 재투자되지 아니한 투자금도 모두 유수사신행위에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하다.
(4) 특경법위반(사기)의 점에 관하여
(가) 피고인 7에 대하여 면소판결을 선고할 수 있는지에 관하여
확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 판결의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이므로 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 아니하므로, 확정판결 전후의 각 사기 범행이 설령 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있다 하더라도 그 중 일부가 단순사기죄로 공소제기되어 그 판결이 확정된 경우에는 그 확정판결 이전의 범행에 대하여는 그 판결의 기판력을 내세워 면소를 할 수 없다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조) 할 것이다. 따라서, 이 부분에 관한 피고인 7의 주장은 받아들이지 아니한다.
(나) 편취의 범의가 있었는지에 관하여( 피고인 3, 7, 11에 대하여)
원심은, 그 인정사실, 특히 공소외 39 주식회사 등이 피해자들로부터 투자금을 지급받은 후 재투자를 하여 수익을 발생시킨 적이 없음에도, 피해자들에게 32주에 걸쳐 130% 내지 150%에 해당하는 금원을 꾸준히 지급하여 피해자들로 하여금 공소외 39 주식회사 등이 다른 곳에 투자하여 수익을 발생시키고 있는 것처럼 오인하도록 하였던 점, 위 피고인들이 투자금으로 수익금을 지급하였을 뿐 수익을 발생시킬 만한 곳에 투자한 적이 없고, 또한 투자를 위한 구체적인 계획을 마련하고 있지도 않았던 점 등을 종합하여, 위 피고인들이 투자자들로부터 금원을 편취할 의사로 투자자들을 기망하였다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다.
(5) 피고인 1에 대한 특경법위반(횡령)의 점
회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다( 대법원 2007.1.12. 선고 2004도8071 판결, 대법원 2006.4.27. 선고 2003도135 판결 등 참고).
원심이 인정한 사정과 피고인 1의 당심 법정 진술에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인 1이 공소외 39 주식회사 명의로 토지를 매수할 수 없는 특정한 사정이 있지 아니하였음에도 공소외 39 주식회사 명의가 아닌 ○○영농조합법인 명의로 매수하였고, 이러한 사정이 다른 투자자나 공소외 39 주식회사 관계자들에게 잘 알려지지 아니하였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고인 1이 공소외 39 주식회사의 자금을 임의로 인출하여 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
(1) 피고인 1, 2, 3, 4, 7, 11
먼저, 피고인 1은 공소외 14 주식회사 관련 불법 다단계 행위로 재판을 받고 있었음에도 피고인 7, 11과 함께 유사수신행위에 의한 사업을 구상하고 피고인 2, 3, 4, 7, 11의 도움을 받아 공소외 39 주식회사를 설립한 다음 공소외 39 주식회사를 운영하면서 피해자 5,400여 명으로부터 2,246억 원을 편취한 사기행각을 주도하였고, 투자자들로부터 투자금 명목으로 편취한 돈을 임의로 회사를 위한 지출이 아닌 다른 용도에 사용하고도 그 피해를 회복하지 아니한 점, 유사수신행위를 이용한 사기 범행은 불특정다수인을 대상으로 하여 다수의 피해자를 양산하고 그 피해액이 엄청난 규모여서 사회적 비난가능성이 크며, 사회 전반에 미치는 폐해가 심각한 점 등에서 피고인 1에 대하여는 중형이 불가피하다.
다음으로, 피고인 7은 ○○그룹의 회장으로서, 피고인 11은 ○○그룹의 부회장으로서 피고인 1에게 사업구상을 제의한 것을 비롯하여 주도적으로 유사수신행위와 사기행각의 전체적인 밑그림을 그린 다음 공소외 39 주식회사를 설립하도록 하고, 피고인 7이 운영하는 공소외 6 주식회사, 공소외 17 주식회사 등 ○○그룹 산하 회사에서 제작하는 IP-TV 셋톱박스, 음식물 쓰레기 소멸기 등 물품들을 공소외 39 주식회사에 납품하여 피해자들에게 판매하도록 함으로써 유사수신행위 및 사기로 인한 이익을 우회적으로 실질적으로 취득하였으며, 특히 피고인 1이 횡령한 돈 중 상당 부분이 피고인 7에게 흘러들어간 점, 피고인 11은 피고인 7, 1에게 공소외 39 주식회사의 운영 등에 관하여 계속적으로 자문하여 주어 공소외 39 주식회사의 정책결정 및 운영방향 등에 있어서 실질적으로 큰 영향력을 행사한 것으로 보이는 점 등에서 피고인 7, 11도 엄벌을 피할 수 없지만, 그 죄질과 범정이 공소외 39 주식회사를 실제 운영한 피고인 1보다는 가볍다 할 것이다.
그리고 피고인 2, 3, 4는 피고인 1과 마찬가지로 공소외 14 주식회사 관련 불법 다단계 행위로 재판받고 있던 중 피고인 1, 7, 11로부터 유사수신행위에 관한 사업구상을 들은 후 공소외 39 주식회사의 설립자금을 대고, 대표이사, 이사 또는 감사로 등재된 상태에서 매일 회사에 출근하여 사업자들에게 사업설명을 하는 등 투자자를 적극적으로 유치하는 한편, 벤츠 승용차를 이용함으로써 대외적으로 마치 공소외 39 주식회사가 정상적으로 매우 잘 나가는 회사로 비치도록 한 것으로 보이는 점 등에서 피고인 2, 3, 4도 징역형의 실형을 피할 수 없지만, 공소외 39 주식회사의 실제 운영 및 정책결정 등에서 큰 영향력을 가지고 있었던 것으로 보이지 아니한 점에서 피고인 7, 11보다 죄질과 범정이 가볍다 할 것이고, 위 피고인들 사이에서는 피고인 2, 3이 ○○○ 고문으로 종사하였던 점에서 단순히 분당센터 대표였던 피고인 4보다 그 죄질과 범정이 무겁다 할 것이다.
다만, 피고인 1이 당심에 이르러 실질적으로 상당한 재산적 가치가 있어 보이는 ○○그룹 계열회사의 주식 등을 피해 회복용 재산으로 모두 내놓아 사기 피해자 총 5,417명 중 3,201명(59%), 실질 피해액(매출액 - 수당지급액) 기준으로 총 672억 328만 원[2009. 3. 24.자 공소장변경허가신청서 합계 675억 9,322만 원 - 원심 제19회 공판기일 철회 부분 합계 3억 8,993만 원] 중 492억 2,097만 원(73.2%)(합의금액 : 1차 136억 3,672만 원 + 2차 100억 5,193만 원 + 3차 76억 8,680만 원 + 4차 92억 1,200만 원 + 5차 52억 3,518만 원 + 6차 33억 9,867만 원)에 관하여 합의한 점( 피고인 7과 합의하였다고 표시된 합의서가 제법 있지만, 그러한 경우 합의의 효력이 실질적으로 피고인 11, 2, 3, 4에게 미치는 것을 배제한다고 보이지 아니한다.), 공소외 14 주식회사와 공소외 15 주식회사는 공소외 8, 9에 의해 독단적으로 운영되어 그 관련자 중 공소외 8, 9만 징역형의 실형을 선고받았고, 공소외 15 주식회사의 대표이사 공소외 10, ○○○ 전 회장 공소외 11, ○○○ 고문 공소외 12, 공소외 14 주식회사 부산센터 대표 공소외 13 등 나머지 관련자 모두 징역형의 집행유예 판결을 선고받은 점(특히 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 참작), 피고인 7이 이미 동종범죄로 확정판결을 받은 재판에서 징역 1년 6월을 선고받은 점(편취 금액 730여억 원 중 680여억 원이 피해자들에게 투자원금 내지 배당금으로 보전되었고, 항소심에 이르러 나머지 피해액 중 약 23억 원에 대하여 피해자들과 합의하였다.), 피고인 1, 2, 4, 11이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 가족관계 등을 참작하면, 원심의 위 피고인들에 대한 각 형량은 무거워 부당하다고 인정된다.
(2) 피고인 5, 6
피고인 5, 6은 센터 대표 또는 지점장으로서 피해자들로부터 투자금을 유치하는 데 가담한 정도가 가볍지 아니하고, 특히 제1차 범행으로 재판받던 중 제2차 범행을 범하였고, 제2차 범행과 관련하여 경찰조사를 받은 이후에도 범행을 계속한 점, 유사수신행위의 폐해와 처벌의 필요성 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다.
다만, 피고인 5, 6이 본사로부터 센터 또는 지점지원비로 지급받은 돈 중 상당 부분을 센터 또는 지점 운영비 등으로 사용하였고, 나머지 부분도 판매촉진비 등의 명목으로 하위 판매원에게 지급한 것으로 보이며, 이 사건 범행으로 취득한 경제적 이득이 미약하고, 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 자신의 잘못을 깊이 반성하면서 다시는 불법 다단계와 방문판매 및 유사수신행위에 관여하지 않겠다고 다짐하는 점, 피고인 5는 혼자서 어린 딸을 양육하고 있고, 공소외 39 주식회사 안양지점의 피해자 280명 중 223명(81.4%)이 피고인 5에 대한 형사처벌을 원하지 아니한 점, 피고인 6은 자신도 상당한 돈을 투자하여 손해를 보아 가정경제가 거의 파탄 지경에 이른 것으로 보이는 점, 위에서 살펴본 바와 같은 공소외 14 주식회사 관련자에 대한 형사처벌의 정도, 그 밖에 피고인 5, 6의 연령, 성행, 가정관계 등을 참작하면, 원심의 피고인 5, 6에 대한 각 형량은 무거워 부당하다고 인정된다.
(3) 피고인 8
피고인 8이 마케팅 교육을 하는 등 가담 정도가 가볍지 아니하고, 무엇보다도 동종 범죄로 이미 법원으로부터 징역형의 집행유예 판결을 받았음에도, 자숙하지 않은 채 집행유예 기간에 제2차 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 피고인 8에 대하여 엄벌이 요구되는 측면이 있다.
하지만, 피고인 8은 영업부장으로서 상피고인 1로부터 지시받아 업무처리를 하면서 고정액의 월급을 받았을 뿐 이 사건 범행에 따른 영업이익을 직접적으로 취득하지 아니한 점, 무엇보다 피고인 8이 원심에서 유죄판결을 받으면서 법정구속이 되어 2009. 5. 23. 예정되었던 결혼식이 무산되었음에도 피고인 8의 약혼녀와 그 부모가 파혼하지 아니한 채 피고인 8을 계속 신뢰하여 피고인 8에 대한 선처를 탄원하는 점, 그 밖에 피고인 8의 연령, 성행, 가족관계 등을 참작하여 보면, 원심의 피고인 8에 대한 형량은 무거워 부당하다고 인정된다.
(4) 피고인 9, 10
피고인 9, 10이 사업단장으로서 피해자들로부터 투자금을 유치하는 데 가담한 정도가 결코 가볍지 아니하지만, 피해자 중 상당수가 당심에 이르러 공소외 39 주식회사 운영의 핵심자인 상피고인 7 등과 합의한 점 등을 참작하면, 원심의 피고인 9, 10에 대한 사회봉사 시간은 다소 길어 부당하다고 인정된다.
3. 결론
따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1, 2, 3, 4: 각 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19 법률 제8537호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제57조 제1항, 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항, 형법 제30조(각 다단계판매원에 대한 의무 부과의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 방문판매 등에 관한 법률 제55조 제2호, 제11조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 방문판매원에게 부담을 지우는 행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 다단계판매자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 방문판매자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 피고인 1, 2, 3에 대하여는 공소외 14 주식회사 관련 및 공소외 39 주식회사 관련 전체를 포괄하여, 피고인 4에 대하여는 공소외 39 주식회사 관련 부분을 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계판매조직 개설·운영의 점, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제3호, 제23조 제2항, 형법 제30조(사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행한 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항( 피고인 1에 대하여만, 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택),
나. 피고인 5, 6 : 각 구 방문판매 등에 관한 법률 제57조 제1항, 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항, 형법 제30조(각 다단계판매원에 대한 의무 부과의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 방문판매 등에 관한 법률 제55조 제2호, 제11조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 방문판매원에 대한 부담 지우는 행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 다단계판매자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 방문판매자의 기만적 방법 사용금지의무 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록다단계판매조직 개설의 점, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제3호, 제23조 제2항, 형법 제30조(사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행한 점, 포괄하여, 징역형 선택)
다. 피고인 7, 11 : 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계판매조직 개설의 점, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제3호, 제23조 제2항, 형법 제30조(사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행한 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택)
라. 피고인 8, 9, 10 : 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록다단계판매조직 개설의 점, 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제3호, 제23조 제2항, 형법 제30조(사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행한 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범 처리
피고인 7 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 경합범 가중
가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 죄질이 가장 무거운 특경법위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}
나. 피고인 2, 3, 4, 7, 11 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특경법위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}
다. 피고인 5, 6, 8, 9, 10 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 무등록 다단계판매조직 개설·운영으로 인한 방문판매 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
피고인 2, 3, 4, 11 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
피고인 5, 6, 8, 9, 10 : 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
피고인 8, 9, 10 : 각 형법 제62조의2
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조병현(재판장) 정재오 김용하