【원고, 상고인】
밀양손씨해성공종중 (소송대리인 법무법인 동서남북 담당변호사 장철우 외 5인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
청주지법 2013. 2. 19. 선고 2012나2058 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 대표자로 표시된 소외 1이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은, 소외 1을 원고의 대표자로 선출한 1990. 12. 20.자 종중총회 결의는 피고를 비롯한 국내 거주 일부 종원들에 대한 소집통지가 있었음을 인정할 수 없다는 이유에서, 위 결의를 추인한 2012. 5. 30.자 종중총회 결의는 종원 과반수가 참석하여 참석자 과반수 찬성으로 결의가 이루어져야 함에도 그와 같은 요건을 갖추지 못하였다는 이유에서 모두 무효이므로, 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 제기한 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 종중 대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중총회의 결의는 종중규약이나 종중관례에 따르되 그것이 없을 때에는 적법하게 소집된 총회 출석자 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반관습이므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 참조), 원심이 종원 과반수 참석과 참석자 과반수의 찬성이 없었다는 이유로 2012. 5. 30.자 종중총회 결의를 무효로 판단한 것은 종중총회 의결정족수에 관한 법리를 오해한 것이다.
나. 그러나 직권으로 살펴보면, 원심이 위 각 종중총회 결의를 무효로 보아 이 사건 소가 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다고 판단한 결론은 아래와 같은 이유에서 정당하므로, 위와 같은 법리오해가 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
(1) 종중총회를 개최하려면 가능한 합리적 노력을 다하여 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하고 종원들의 소재를 파악한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종원에게 소집권자가 개별적으로 소집통지를 하여야 한다. 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 말 또는 전화로 하거나 다른 종원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하나, 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로 적법한 통지를 하였다고 볼 수는 없다. 그리고 통지가 가능한 종원 일부에게 소집통지를 하지 않은 채 개최한 종중총회의 결의는 효력이 없다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다29483 판결 등 참조).
(2) 기록에 의하면, 원고는 피고의 조부로서 1966. 6. 26.경 사망한 밀양손씨 제46세손 소외 2를 공동선조로 하여 성립한 종중인 점, 피고의 동생으로서 원고의 대표자라고 주장하며 이 사건 소를 제기한 소외 1의 주장에 따르면 최초로 종중규약을 제정하고 대표자를 선출하였다는 1990. 12. 20.자 종중총회에 관하여, 당시 원고 종중의 종원에 해당하는 성년 남자 중 적어도 국내에 거주하는 소외 3과 그 아들인 피고, 소외 4, 5 및 그 손자인 소외 6, 7에게 적법한 소집통지가 있었음을 인정할 자료가 없는 점, 위 종중총회에서 이루어진 대표자 선임 등의 종전 행위를 추인한 2012. 5. 30.자 종중총회에 관하여, 당시 국내에 거주하는 것으로 보이는 원고 종중의 종원에 해당하는 성년 남녀 중 소외 8, 9, 10에 대하여는 소집통지가 있었음을 인정할 별다른 자료가 없고, 소외 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16에 대하여는 그 아버지들인 피고나 소외 5, 17에게 소집통지서가 발송되었을 뿐 본인들에게 직접 소집통지가 된 바 없고 피고 등이 소집통지서를 전달하였다고 볼 자료도 없는 점, 1990. 12. 20.자 종중총회 당시 원고 종중의 종원은 18명이고 불참한 종원 중 국내에 거주하는 종원은 10명 미만으로서 이들은 모두 소외 2의 아들, 손자, 증손자인 점, 2012. 5. 30.자 종중총회 당시 원고 종중의 종원은 49명이고 그중 국내에 거주하는 종원은 31명에 불과하며 이들은 모두 소외 2의 딸, 손자녀, 증손자녀인데, 그 종중총회 회의록(갑 제23호증)에는 재적인원이 35명, 참석자가 21명이라고 기재되어 있고, 여기에는 원고의 종원이 될 수 없는 소외 18, 19, 20, 21, 22가 포함된 점 등을 알 수 있다.
이와 같이 위 각 종중총회 당시 원고의 종원들이 모두 6촌 이내의 친족으로서 쉽게 파악이 가능하고 그 숫자도 많지 않은 점, 당시 소집통지가 이루어지지 않은 국내 거주 종원들의 소재를 파악하기 어려웠다거나 그들의 소재를 파악하기 위하여 어떤 조치를 취하였다는 점에 관한 구체적인 사정이 기록상 뚜렷이 드러나지 않는 점, 오히려 2012. 5. 30.자 종중총회에서 종원이 아닌 사람까지 재적인원과 참석자에 포함시킨 점 등을 고려하면, 위 각 종중총회를 소집하면서 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하거나 그들의 소재를 파악하는 데에 가능한 합리적 노력을 다하였다고 보기 어렵다. 사정이 이러한 이상 위 각 종중총회는 소집통지가 가능한 종원에게 개별적으로 그 소집통지가 이루어졌다고 할 수 없으므로, 거기에서 이루어진 각 결의는 앞서 본 법리에 따라 모두 무효라고 볼 수밖에 없다.
다. 상고이유에서는 2012. 5. 30.자 종중총회 결의가 무효라고 하더라도 그것이 종중규약 제20조, 제22조, 제23조에 따른 임원선출에 관한 이사회 결의로서는 유효하므로, 이 점에 관하여 원심판결에 판단누락의 위법이 있다는 취지로도 주장하고 있다.
그러나 종중규약은 종중총회의 결의에 의하여 제정되는 것인데, 기록을 살펴보아도 앞서 보았듯이 종중규약을 제정하는 결의를 한 1990. 12. 20.자 종중총회를 비롯하여 그 후 종중규약을 제정하는 원고의 종중총회가 한 번이라도 앞서 든 법리에 따른 소집통지를 거쳐 적법하게 개최되었다고 볼 자료가 없으므로, 원고의 종중규약이 유효하게 제정되었다고 볼 여지가 없다. 따라서 2012. 5. 30.자 종중총회에서 소외 1을 대표자로 선출한 결의가 종중규약의 규정에 따른 이사회 결의로서 유효함을 주장하는 상고이유 주장은 더 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 결론
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 대표권 없이 소를 제기한 소외 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)