【원고, 상고인】
주식회사 한원건축사사무소 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 2인)
【피고, 피상고인】
아시아신탁 주식회사
【원심판결】
서울고법 2012. 7. 26. 선고 2011나92147 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 신탁으로 말미암은 수탁자의 위탁임무가 끝난 때에 소송절차는 중단되고, 이 경우 새로운 수탁자가 소송절차를 수계하여야 하지만(민사소송법 제236조), 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조), 그 소송대리권도 소멸하지 아니한다(민사소송법 제95조 제3호). 따라서 전수탁자가 파산의 선고를 받아 그 임무가 종료되었으나 소송대리인이 있어서 소송절차가 중단되지 아니하는 경우에는 원칙적으로 소송수계의 문제가 발생하지 아니하고, 그 소송대리인은 당사자 지위를 당연승계하는 신수탁자를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결은 신수탁자에 대하여 효력이 있다. 이때 신수탁자로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 전수탁자를 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 신탁재산에 대한 관리처분권이 없는 자를 신당사자로 잘못 표시하였다고 하더라도 그 표시가 전수탁자의 소송수계인 등 신탁재산에 대한 관리처분권을 승계한 자임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못 표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 관리처분권을 가진 신수탁자에 대하여 판결의 효력이 미친다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 참조).
한편 청구를 기각하는 판결의 경우 주문에 청구 전부에 대한 판단이 기재되어 있는지 여부는 청구취지와 판결이유의 기재를 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다13604 판결 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 주식회사 코레트신탁(이하 ‘코레트신탁’이라고 한다)은 1995. 10. 24. 신미개발 주식회사(이하 ‘신미개발’이라고 한다)로부터 부산 사하구 (주소 생략) 외 4필지를 신탁받아 그 지상에 주상복합건물을 건축하여 분양하기로 하는 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하고, 1995. 12. 4. 원고와 위 주상복합건물에 관한 설계용역계약(이하 ‘이 사건 설계용역계약’이라고 한다)을 체결하였다.
나. 원고는 2001. 8. 22. 코레트신탁을 상대로 이 사건 설계용역계약에 따른 용역비 1,476,480,000원의 지급을 구하는 소(이하 ‘전소’라고 한다)를 제기하여 일부 승소판결을 받았는데, 쌍방의 항소로 항소심 계속 중이던 2002. 12. 30. 코레트신탁이 파산선고를 받았다.
다. 코레트신탁의 소송대리인인 변호사 소외 1은 2003. 1. 23. 코레트신탁의 파산관재인 소외 2를 소송수계인으로 하는 소송수계신청을 하였다.
라. 원고는 파산절차에서 코레트신탁에 대한 설계용역비채권 2,232,560,796원을 파산채권으로 신고하였으나 파산관재인 소외 2가 그 전액을 부인하자, 2003. 3. 24. 기존의 용역비지급청구에 1,895,427,156원의 파산채권확정을 구하는 청구를 선택적으로 추가하는 내용의 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하였다.
마. 전소의 항소심은 2005. 7. 27. 파산관재인 소외 2를 코레트신탁의 소송수계인으로 표시하여 판결(이하 ‘전소 원심판결’이라고 한다)을 선고하였다. 전소 원심판결의 주문 제1항에는 “제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 당심에서 추가된 선택적 청구에 기하여 원고가 파산자 주식회사 코레트신탁에 대하여 1,240,121,079원의 파산채권이 있음을 확정한다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.”라고 기재되어 있고, 청구취지에는 코레트신탁에 대하여 1,476,480,000원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 청구와 1,895,427,156원의 파산채권확정을 구하는 청구를 선택적으로 구하는 것으로 기재되어 있으며, 판결이유 중에는 ‘원고가 1,476,480,000원의 지급을 구하나 코레트신탁에 대한 파산선고가 내려진 이상 금전지급을 구할 수 없다’는 이유로 용역비지급청구를 배척하는 취지의 설시가 기재되어 있다.
바. 전소 원심판결 정본은 2005. 8. 1. 쌍방 대리인에게 각 송달되었고, 쌍방은 상고를 제기하지 아니하였다.
사. 피고는 신미개발의 신청에 따라 2009. 4. 29. 서울중앙지방법원 2009비단13호로 이 사건 신탁계약에 기한 신탁사무에 관하여 신수탁자로 선임되었다.
아. 원고는 2010. 12. 24. 피고를 상대로 이 사건 설계용역계약에 따른 용역비 1,240,121,079원의 지급을 구하는 지급명령신청을 하였는데, 피고가 그 지급명령에 대한 이의를 신청함에 따라 이 사건 소송절차로 이행되었다.
3. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
신탁사무의 처리상 발생한 설계용역비채권을 가진 원고는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 위 채권의 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있고(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 등 참조), 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 전수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하는 신수탁자에 대하여도 권리를 행사할 수 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 이러한 원고의 권리는 병존하면서 중첩적으로 행사할 수 있는 것이므로 원고가 파산재단에 관한 소송인 파산채권확정청구와 신탁재산에 관한 소송인 용역비지급청구를 선택적 청구로 병합하여 청구하였다고 하더라도 그 청구의 병합 형태가 선택적 병합 관계로 바뀌는 것은 아니다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 등 참조). 그리고 이러한 관계에 있는 양 청구에 대하여 선고된 전소 원심판결의 청구취지에 용역비지급청구의 기재가 있고, 판결이유에 용역비지급청구를 배척하는 이유도 설시되어 있으며, 주문에 원고의 나머지 청구를 기각한다는 취지의 기재가 있다면, 그 판결이유의 당부는 별론으로 하고 전소 원심판결에는 원고의 용역비지급청구에 대한 판단이 있었다고 봄이 상당하다.
한편 파산선고로 코레트신탁의 수탁자로서의 임무가 종료하더라도 전소의 항소심에서 코레트신탁에게 소송대리인이 있었던 이상 신탁재산에 관한 소송인 용역비지급청구 부분은 그 소송절차가 중단되지 아니하고, 코레트신탁의 소송대리인이 당사자 지위를 당연승계하는 신수탁자를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 원고의 용역비지급청구를 배척한 전소 원심판결은 신수탁자인 피고에게도 그 효력이 미친다고 할 것인데, 이는 전소 원심판결에 신탁재산에 대한 관리처분권이 없는 파산관재인이 소송수계인으로 표시되어 있더라도 달리 볼 것이 아니다.
따라서 통상의 경우라면 심급대리의 원칙상 전소 원심판결 정본이 전소 항소심에서의 피고 측 소송대리인에게 송달된 때에 용역비지급청구의 소는 그 소송절차가 중단되었다고 할 것이지만, 만일 위 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있었다면 소송절차는 중단되지 아니하고 상고기간이 진행하는 것이어서 쌍방이 상고를 제기하지 아니한 채 상고기간이 도과한 때에 전소 원심판결은 확정되었다고 할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 등 참조).
그렇다면 원심으로서는 위 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있었는지 여부를 심리하여 전소 원심판결이 이미 확정되어 이 사건 소가 용역비지급청구를 배척한 전소 원심판결의 기판력에 저촉되는 것인지, 아니면 전소 원심판결 정본의 송달 시에 용역비지급청구 부분의 소송절차가 중단됨으로써 이 사건 소가 중복제소에 해당하는 소인지를 판단하였어야 했다.
그런데도 원심은 이러한 심리를 다하지 아니한 채 본안으로 나아가 판단하였으니, 원심판결에는 소송절차의 중단과 기판력 또는 중복제소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일