【원고, 상고인】
주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 3인)
【원고승계참가인】
운서산업 주식회사
【피고, 피상고인】
태흥종합건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭)
【피고 1. 보조참가인】
주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2002526 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 원고승계참가인의 참가신청을 각하한다. 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
(1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동의 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조)에 비추어 보면, 건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.
(2) 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 피고 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘피고 조흥건설’이라 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 피고 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 피고 태흥종합건설 주식회사의 보조참가인(이하 ‘피고보조참가인’이라 한다)이 피고 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 피고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 아니하게 되었다고 보아, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 대하여 구분소유권이 성립되어 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 피고보조참가인의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 피고보조참가인은 피고 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
2. 원고승계참가인의 참가신청을 본다.
원고승계참가인은 원고로부터 원심판결 별지 제1목록 제2기재 부동산의 소유권을 이전받은 승계인이라고 주장하면서 대법원에 승계참가신청을 하였으나, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2012다10386 판결 등 참조), 원고승계참가인의 참가신청은 부적법하다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 원고승계참가인의 참가신청을 각하하며, 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥