【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
이천시장 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인)
【피고보조참가인】
일죽 주식회사
【원심판결】
서울고법 2012. 9. 13. 선고 2011누43562 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호, 제7호, 제10호, 제30조, 제43조, 제95조 등에 의하면, 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업의 시행자는 그 사업에 필요한 물건이나 권리를 수용하거나 사용할 수 있고, 국토계획법 제2조 제6호 (라)목은 위와 같이 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설의 하나로 ‘학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설’을 규정하고 있는데, 이와 관련하여 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35(병합) 사건에서 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정을 하면서도 2012. 12. 31.까지 이를 계속 적용하도록 명하였는바, 이 사건 정의조항은 위 시한까지 계속 적용된다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두16124 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012두3002 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 헌법재판소가 이 사건 정의조항의 잠정 적용을 명하면서 그 적용의 범위를 따로 정하지 아니한 이상 위 입법시한까지 이 사건 정의조항은 유효하게 그대로 적용되어야 하고, 설령 위 헌법불합치 결정으로 이 사건 정의조항이 효력을 잃더라도 법률의 근거가 상실되는 것은 선행처분인 이 사건 도시계획시설결정이라 할 것인데, 위 선행처분이 당연무효가 아닌 이상 원고가 취소를 구하는 이 사건 도시계획시설사업 실시계획 변경인가처분에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 헌법재판소의 헌법불합치결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
국토계획법은 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설의 하나로 ‘체육시설로서 대통령령으로 정하는 시설’을 규정하고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제4호에서 체육시설 그 자체의 기능 발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한 체육시설을 기반시설의 하나로 규정하고, 제3항에서 그 기반시설의 구체적인 범위 등을 국토해양부령으로 정하도록 위임하였으며, 이에 따라 구 ‘도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙’(2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 개정되기 전의 것) 제99조는 기반시설인 체육시설의 범위를 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 시설’로 규정하고, ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’ 제3조, 같은 법 시행령 제2조 [별표 1]은 골프장을 체육시설의 하나로 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 ‘도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙’ 제99조에서 정한 ‘일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치한다’는 요건은 사회적으로 상당한 범위의 불특정 다수인에게 사용가능성이 열려 있음을 의미하는 것이라고 봄이 상당하다고 전제한 다음, ① 이 사건 골프장과 같은 대중제 골프장의 경우 불특정 다수인에게 사용가능성이 열려 있어 원칙적으로 일반인의 자유로운 이용에 제공되는 시설인 점, ② 현재 골프가 대중화된 정도나 그 추세에 비추어 골프가 체육활동의 일반적인 범주로서 수용되고 있고 그에 따라 대중제 골프장 시설에 대한 수요가 적지 않다고 보이는 점, ③ 현재의 사회경제적 수준에 비추어 그 시설의 이용에 드는 비용이 반드시 대다수 사람의 이용을 사실상 불가능하게 할 정도로 과도하다고 하기 어려운 점을 종합해 보면, 이 사건 골프장이 사기업에 의하여 설치·운영되고 또 그 이용비용이 다소 비싸다고 하여 국토계획법상 기반시설로서 설치되는 체육시설에 해당하지 아니한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 국토계획법상 도시계획시설에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 나머지 상고이유에 관하여
관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도시계획시설사업 실시계획 변경인가처분이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재량권의 일탈·남용, 도시계획시설결정의 효력, 환경영향평가법 제19조 제1항 및 도시교통정비 촉진법 제20조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신