【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김민정
【변 호 인】
변호사 권범
【원심판결】
제주지방법원 2010. 11. 4. 선고 2010고단788 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 인조잔디 납품업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 실질적 대표인 공소외 2 및 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)의 실질적 대표인 공소외 5와 사이에 각 대리점 계약을 체결한 다음 대리상의 실체를 갖추어 영업활동을 하였고 그 대가로 지급받은 수수료에 대하여 세금계산서까지 발행한 점, 납품계약의 당사자는 공소외 1 회사 및 공소외 4 회사 등의 납품업체와 조달청이기는 하나, 조달청은 각 급 학교가 선정하여 통보한 납품업체와 형식적으로 계약을 체결하는 것에 지나지 않으므로 그 계약의 실제 당사자는 각 급 학교와 납품업체라고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1 회사 및 공소외 4 회사의 중개대리상으로서 활동을 한 다음 수수료 명목으로 금원을 수령한 것인바, 이는 자신의 사무를 처리한 것에 해당하므로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 함에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 법리오해
설령 피고인의 이 사건 행위가 자신의 사무를 처리한 것에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고인이 공소외 1 회사에 대하여 약정금청구소송을 제기하여 그로부터 8,000만 원을 지급받기로 하는 조정이 성립된 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 것에 정당한 이유가 있으므로 죄가 되지 아니하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 양형부당
원심의 양형(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 제주시 교육청 지방공무원 인사위원회 위원, 제주특별자치도 학교운영위원장 협의회 부회장 겸 제주시 학교운영위원장 협의회 대변인으로 재직하던 자로서 각 급 학교 실내건축 공사를 전문으로 하는 공사업체인 ‘○○’를 운영하는 사람이다.
1. 피고인은 2006. 1.경 울산 (주소 1 생략)에 있는 인조잔디 제품 납품업체인 공소외 1 회사 사무실에서 위 회사의 실질적인 운영자인 공소외 2에게 “내 고향이 제주도이고, 예전부터 제주도내 학교 체육관 공사를 많이 하여 각 급 학교의 학교장, 교육청 시설팀 공무원, 학교운영위원장 등 교육관련 인사들을 많이 알고 있다, 제주지역 국회의원의 비서관도 했었고 전 공소외 3 교육감과도 친분이 있으니 내가 알고 있는 학교장 등에게 부탁하면 쉽게 인조잔디 제품의 납품업체로 선정될 수 있다, 제품 납품가액의 10%를 영업활동비로 주면 학교장 등에게 부탁해서 인조잔디 제품 등을 납품할 수 있게 해 주겠다”는 취지로 제안한 다음, 2006. 9.경 제주 △△초등학교, 2007. 6.경 제주 □□중학교, 2007. 7.경 제주 ◇◇초등학교 교장 등에게 청탁하여 위 회사로 하여금 위 각 학교에 인조잔디 제품 등을 납품하게 해 준 후 그 대가로 위 공소외 2로부터 합계 63,799,022원을 교부받아 초등학교 교장 등 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다.
2. 피고인은 2007. 7.경 군포시 (주소 2 생략)에 있는 인조잔디 제품 납품업체인 공소외 4 회사 사무실에서 위 회사의 실질적인 운영자인 공소외 5에게 제1항과 같은 내용으로 제의한 다음, 2007. 12.경 제주 ☆☆초등학교 교장 등에게 청탁하여 위 회사로 하여금 위 학교에 인조잔디 제품 등을 납품하게 해 준 후 그 대가로 그 무렵 위 공소외 5로부터 22,722,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 4.경 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 같은 방법으로 합계 165,797,000원을 교부받아 초등학교 교장 등 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다.
나. 원심 판단
원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심 판단
⑴ 관련 법리
공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 또는 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자를 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는 변호사법 제54조(현행 변호사법 제111조와 같은 취지의 규정이다)의 규정과 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수, 요구 또는 약속한 자를 5년 이하의 징역 또는 50,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 규정은, 각 규정내용을 비교하여 볼 때 전자의 규정내용이 후자의 추상적인 규정내용을 좀 더 구체적으로 풀이하여 규정한 것이라는 점을 제외하고 그 구성요건적 행위와 행위주체의 면에 있어서 규정상의 아무런 차이가 없어 동일사항을 규율대상으로 삼고 있는 법률규정이라고 보아야 할 것이다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조).
변호사법 제111조 소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 않는다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결 등 참조).
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 변호사법 제111조와 같은 취지의 규정이다) 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무는 이에 해당하지 아니한다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92도2733 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4042 판결 등 참조).
⑵ 쟁점
피고인은 원심 및 당심에 이르기까지 일관하여 피고인과 공소외 1 회사 및 공소외 4 회사 사이에 체결된 계약은 그 실질이 중개대리상 계약이므로 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 위 각 대리상 계약에 따른 통상의 영업활동을 한 다음 그에 대한 수수료를 수령한 행위에 불과하므로 자신을 위한 사무를 수행한 것이라고 주장하는 반면, 검사는 피고인이 중개대리상의 지위에 있지 않았으므로 타인의 사무를 수행한 것이라고 주장하고 있다. 결국 이 사건 쟁점은 피고인의 이 사건 행위가 중개대리상으로서의 행위에 해당하는지 여부라 할 것이다.
⑶ 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 시기를 달리하여 인조잔디 납품업체인 공소외 1 회사의 실질적 대표인 공소외 2 및 공소외 4 회사의 실질적 대표인 공소외 5에게 자신이 제주도 내 각 급 학교의 학교장 등 교직원과 친분이 있으니 위 각 납품업체가 납품하는 인조잔디 제품의 판매영업을 하게 해달라고 제의하여 이에 응한 공소외 2 및 공소외 5와 차례로 2006. 1.경 구두로, 2007. 7.경 문서로 ‘피고인이 제주도 내 각 급 학교의 학교장 및 제품선정위원 등에게 위 각 납품업체의 제품을 홍보하여 그 제품이 위 각 급 학교에 납품이 되어 위 납품업체들이 대금을 지급받게 되면 위 납품업체들로부터 영업의 대가로 그 납품가액의 일정 부분(공소외 4 회사는 10%였다)을 수령하기로 하는 내용의 계약을 체결한 점(증거기록 121-123, 315-318, 965-971쪽, 위 각 회사는 모두 육지에 기반을 둔 회사로서 제주도 내에는 아무런 영업기반이 없었을 뿐만 아니라 각 급 학교에도 지인이 없었으므로, 이들 회사로서는 제품을 판매해 주겠다는 피고인을 통하여 영업소나 직원 등에 비용을 전혀 들이지 않고 제주도까지 영업활동을 확대하는 이익을 얻었다고 하겠다), ② 피고인은 위와 같은 영업을 하기 위하여 제주도 내에서 자신이 별개로 운영하던 개인사업체인 ’○○‘를 이용하였고, 특히 지역 신문들을 통하여 자신이 인조잔디 및 체육시설 전문업체인 공소외 1 회사 제주지사의 대표이고 공소외 1 회사에서 수행하는 사업의 내용에 관하여 광고까지 한 점(증거기록 69-73쪽), ③ 피고인은 각 급 학교의 학교장 및 제품선정위원 등에게 위 납품업체들의 제품을 홍보하는 활동을 주로 하였는데(공판기록 128, 156, 증거기록 324, 1238쪽), 비록 형식적으로는 조달청이 계약당사자가 되어 위 납품업체들과 구매계약을 체결하기는 하였으나(증거기록 988-1022쪽), 조달청은 각 급 학교로부터 그 제품선정위원회가 선정한 납품업체와 구매계약을 체결하여 달라는 요구를 받으면 그대로 그 납품업체와 구매계약을 체결하였는바(공판기록 64, 65쪽), 피고인의 각 급 학교의 학교장 및 제품선정위원 등에 대한 위와 같은 홍보행위는 실질적 계약 당사자인 각 급 학교와 납품업체 사이의 구매계약을 중개한 행위로 볼 수 있는 점, ④ 더욱이 피고인은 국·공립학교 뿐만 아니라 사립학교에 대하여도 위와 같은 방법으로 홍보활동을 하여 위 납품업체들과 해당 사립학교 사이의 구매계약도 수차례 중개한 점(즉 피고인은 국·공립학교를 포함한 제주도 지역 전체에 대한 제품 판매를 중개한 것이다. 공판기록 158쪽), ⑤ 피고인이 비공개인 각 급 학교의 제품선정위원회 선정위원 명단을 미리 입수한 다음 제품설명회 이전에 이들을 접촉하여 제품에 대한 홍보를 하기도 하였으나, 이는 납품업체들의 제품 사이에 큰 차이가 없고 제품선정위원들을 상대로 하는 제품설명회도 납품업체마다 약 10분 정도의 부족한 시간만 주어지는 상황에서 보다 적극적인 홍보활동을 위한 부득이한 방법으로 보이고, 무엇보다도 다른 납품업체의 대리인들도 이와 같은 방법으로 활동하고 있었으며(다른 제품의 경우에도 이러한 사례가 있을 것이다), 제품선정위원에게 가장 크게 영향력을 미치는 각 급 학교의 학교장은 이미 공개되어 있었고, 더욱이 일부 선정위원의 경우에는 스스로 자신이 선정위원이라고 공개하기도 하였던 사정(공판기록 127, 128, 154쪽, 증거기록 1224, 1238쪽) 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 홍보방식이 다소 부적절할 수는 있으나, 이는 위 납품업체의 영업직원들이 직접 영업활동을 하는 경우에도 발생할 수 있는 것이고, 구매계약을 중개하는 상인의 입장에서는 중개행위 자체의 속성상 영업활동의 일환으로 위와 같은 활동을 할 수 있었던 것으로 보이는 점(기록에 의하더라도 피고인이 각 급 학교의 학교장 및 제품선정위원 등에게 홍보활동을 하면서 금품 등을 제공하였다는 증거는 없다), ⑥ 피고인은 자신의 중개로 인하여 납품업체가 구매계약을 체결하고 그 대금을 지급받은 경우에 한하여 그에 대한 대가로 영업활동비 명목으로 수수료를 지급받았고, 납품이 성사되지 않은 경우에는 사전에 홍보비용 등이 소요된 경우에도 전혀 수수료를 지급받지 않았으며, 지급받은 수수료에 대하여는 세금계산서까지 발행해 주었던 점(공판기록 132, 141-148, 156, 158쪽, 증거기록 556, 557, 공소외 2 및 공소외 5는 피고인에게 지급한 수수료의 사용처에 대해서 관심도 없었다), ⑦ 피고인도 위 납품업체들로부터 수령한 수수료를 세무서에 신고하였던 것으로 보이는 점(증거기록 193-206쪽), ⑧ 피고인은 공소외 1 회사를 상대로 위와 같은 중개행위에 대한 대가로 지급받지 못한 수수료의 지급을 구하는 소를 제주지방법원에 제기하였는데, 해당 재판부는 2008. 8. 18. 공소외 1 회사로 하여금 피고인에게 8,300만 원을 지급하라는 강제조정 결정을 한 바 있고, 결국 피고인과 공소외 1 회사 사이에 공소외 1 회사가 피고인에게 8,000만 원을 지급하기로 하는 조정이 성립된 점(증거기록 131-133, 552, 553쪽, 검사의 주장대로 피고인이 공소외 1 회사로부터 수령한 금원이 알선행위에 대한 대가라고 한다면 이는 불법원인급여에 해당하므로, 피고인은 공소외 1 회사에 대해서 약정금을 청구할 권리가 없다) 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 상법상 계약의 체결을 중개하는 중개대리상의 행위에 해당하는 것이고, 피고인이 지급받은 수수료는 대리상에 대한 보수이므로, 피고인은 자신의 사무를 수행한 것이라고 보아야 한다.
피고인과 공소외 1 회사 및 공소외 4 회사 사이에 체결된 위 각 계약이 중개대리상 계약에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98도503 판결 참조). 따라서 이 점을 지적한 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【이 사건 공소사실의 요지 및 판단】
이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 위 2의 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 판결을 공시하기로 한다.
[별지 생략]
판사 강상욱(재판장) 심홍걸 반효림