【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이유선(기소, 공판), 김영빈(공판)
【변 호 인】
법무법인 내일 외 2인
【원심판결】
청주지방법원 2015. 1. 22. 선고 2014고합259 판결
【주 문】
공직선거법위반·개인정보보호법위반
원심판결 중 피고인에 대한 공직선거법위반의 점에 관한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 900,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 공소외 9에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 증거능력에 대한 법리오해
① 수사기관은 ○○군청 행정과, 비서실 등에 대한 압수·수색을 실시함에 있어 피압수자들에게 압수·수색영장을 제시하지 않았고, 영장 기재 압수할 물건이 아닌 물건에 대하여도 압수·수색을 실시하였으며, 전자정보의 압수에 있어 영장 기재 압수방법을 위반하여 저장매체 원본 자체를 반출한 점, 압수한 저장매체를 개봉하는 과정에서 피압수자들에게 참여권을 보장하지 않았고, 압수 물건이나 전자정보에 대한 목록도 교부하지 않았으며, 저장매체 원본 반출일로부터 10일을 넘어 피압수자에게 이를 환부함으로써 압수·수색의 사후절차도 준수하지 않은 점 등을 종합하면, 2014. 5. 21.자 압수·수색영장에 기한 집행은 위법하고, 이를 통해 수집된 증거 및 그 2차적 증거는 모두 증거능력이 없다.
② 1심공동피고인 3(대판: 공소외 6)은 2014. 5. 28. 수사기관에 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8의 컴퓨터를 임의제출한 바 있으나, 위 컴퓨터의 소유자, 소지자 또는 보관자가 아니므로 그와 같은 임의제출은 실질적으로 영장 없는 강제압수에 해당한다. 또한, 공소외 4는 같은 날 자신의 외장형 하드디스크(대용량 USB)를 수사기관에 임의제출한 바 있으나, 임의성이 인정되지 아니하고 나아가 당시 공소외 4가 작성한 진술서에는 형사소송법 제244조의4에 따른 조사과정의 기록이 없어 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 진술서라고 볼 수 없으므로 증거능력이 인정되지 아니한다. 결국 2014. 5. 28.자 각 임의제출은 위법하고 이를 통해 수집한 증거 및 그 2차적 증거도 증거능력이 없다.
③ 이 사건 기부행위 관련 혐의사실은 결혼식 정리문건, 영치금 영수증 등의 문건이 위법하게 수집되지 않았다면 밝혀지지 않았을 것이고, 또한 영장 기재 범죄사실과도 관련성이 없는 증거들이므로, 기부행위 관련 진술 및 이를 기초로 한 2차적 증거는 위법하게 수집된 증거와 직접적인 인과관계가 있어 증거능력이 없다.
④ 원심은 2014. 5. 21.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 및 2014. 5. 28.자 임의제출로 수집된 각 증거, 이를 토대로 한 각 2차적 증거의 증거능력을 인정하였는바, 원심판결에는 증거능력에 대한 법리오해의 위법이 있다.
2) 탈법방법에 의한 문서 등 배부의 점
① 피고인은 2014. 4. 말경 군수 출마를 결심하고 2014. 5. 1. 후보 등록 의사를 밝혔는바, 이 사건 출판기념회 초청장(이하 ‘이 사건 초청장’이라 한다) 발송시 피고인은 공직선거 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 해당하지 아니하였다. 또한, 이 사건 초청장 발송행위는 공직선거법에서 보장하는 출판기념회 개최 사실을 알리기 위한 일상적·의례적 행위에 불과하고, 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다.
② 이 사건 발송 초청장 4,996매 중 반송된 초청장 매수만 보더라도 432매인바, 실제로 상대방에게 도달되지 않은 매수는 이보다 더 많을 것이므로, 발송 초청장 4,996매 전부가 배부된 것으로 볼 수 없다. 또한, 공직선거법 제93조 제1항의 입법취지 및 ‘배부행위’의 문언의 의미 등에 비추어 직접 배부행위의 상대방에게 문서가 도달되지 않았다면, 배부행위의 사자 또는 그 내용을 모르는 운송기관 등에게 교부된 것만으로는 배부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없는바, 4,996매의 발송 초청장이 상대방에게 실제로 도달되었음이 증명되지 않았다면, 피고인이 이 사건 초청장을 공소외 12에게 교부하거나 공소외 12가 이를 발송한 것만으로는 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘배부행위’에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 그럼에도 원심은, 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 초청장 4,996매를 배부하였다는 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
3) 기부행위의 점
피고인은 공소외 9에게 축의금 10만 원을 준 사실이 없고, 공소외 9를 제외한 나머지 사람들에 대한 금원 교부행위도 피고인과 친척 또는 절친한 지인들에게 통상적인 축·부의금을 주었던 정도에 불과하여 이는 사회상규에 위배되지 않는 의례적인 행위로서 위법성이 조각된다.
그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대한 공직선거법위반죄에 대해 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단
가. 공소장 변경에 의한 심판대상의 변경
검사는 당심 제6회 공판기일에서 피고인에 대한 공직선거법위반의 공소사실 중 별지 범죄일람표 3 기재 순번 5번 공소외 9에 대한 축의금 관련 기부행위 공소사실에 관해 “1심공동피고인 2(대판: 공소외 1)를 통해 축의금을 제공” 부분을 “1심공동피고인 2를 통해 축의금을 제공 또는 제공의 의사표시”로 변경하는 내용의 구술에 의한 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.
한편, 원심은 피고인의 공소외 9에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반죄와 나머지 판시 공직선거법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 공직선거법위반 부분은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 보기로 한다.
나. 증거능력 유무에 관한 판단
1) 관련 법리
가) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 연관성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 연관성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조).
나) 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이다. 한편, 검사나 사법경찰관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있지만 그와 아울러 압수물의 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하므로(형사소송법 제219조, 제120조, 제131조 등), 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 다양하고 방대한 내용의 사생활 정보가 들어 있는 저장매체에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 영장이 명시적으로 규정한 위 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 열람 혹은 복사하게 되는 경우에도, 전체 과정을 통하여 피압수·수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등 압수·수색 대상인 저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 훼손과 오·남용 및 임의적인 복제나 복사 등을 막기 위한 적절한 조치가 이루어져야만 집행절차가 적법하게 된다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조).
다) 또한, 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다. 나아가 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조).
2) 인정사실
가) 2014. 5. 22.자 압수·수색
① 검찰은 충북지방경찰청 소속 사법경찰관의 신청에 따라 청주지방법원에 압수·수색영장을 청구하여 2014. 5. 21. 영장담당판사로부터 아래와 같은 내용의 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았다.
■ 피의자 1심공동피고인 2, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4■ 압수·수색·검증할 물건1. 피의자 1심공동피고인 2, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 소지하고 있거나 ○○군청 비서실, 공보계 사무실, 전산실 등 ○○군청 내 사무실에 보관중이거나 현존하는 자료로서, - 피고인의 출판기념회 행사준비와 사후처리를 포함하여 피고인의 선거운동의 기획과 관련하여 피고인의 지시사항이나 이에 대한 검토, 보고를 위해 작성된 자료, 피의자들 사이 또는 피의자와 제3자 사이에 그와 관련하여 주고받거나 협의한 내용이 기재되어 있는 자료(출판기념회 계획서, 행사관련 자료 등 선거운동 기획 관련 자료, 사전답사 및 보고서, 용역계약 체결 관련 자료 등), 초청대상자 명부 및 초청대상자 명부 작성을 위한 자료(이장·새마을지도자·부녀회장 등 각종 단체의 명단 등), 현수막 등 출판기념회에 필요한 물품 준비내역과 관련된 자료, 출판기념회 물품구입 관련 영수증 등 선거운동의 기획에 관련된 회계자료, 인원 동원과 관련된 자료, 출판기념회 등 관련행사의 참석자 명부, 참석자들에게 보낸 감사 서한문 자료, 출판기념회 초청장 및 감사서한문 발송대장 또는 그 명부, 피의자들이 2014. 1. 1.부터 2014. 2. 28. 사이에 출판기념회 등 선거운동의 기획과 관련하여 실시한 출장신청서 및 복명서 등 관련 자료 - 위 내용이 기재되어 있는 피의자 1심공동피고인 2, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 업무일지, 수첩, 탁상용 달력, 메모지 및 피의자들이 소지·사용하고 있는 휴대폰 등2. 위 1항과 관련하여 기재 자료가 전산화 되어 있는 경우 그 파일(이메일 포함)이 저장된 컴퓨터(노트북 포함) 하드디스크, 보조저장매체(외장하드디스크, USB 메모리, CD, 플로피디스켓, PDA 등): 별지 ‘압수 대상 및 방법의 제한’에 의함3. ○○군청 통신계 전산망 서버에 보관되어 있는 피의자 1심공동피고인 2, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 2014. 1. 1.부터 2014. 3. 5.까지의 전자결재 및 메일 송수신 내역, 쪽지함과 대화(채팅) 송수신내역, 파일함의 송수신 내역 중 본건 범죄행위와 관련된 송수신 내역(송수신 리스트 및 그 내용 등 첨부파일 포함): 서버를 직접 압수·수색하는 방법이 아니라 서버 관리자의 협조를 통하여 위 압수할 물건에 해당하는 정보를 메일 또는 팩스 등으로 전송받는 방법에 의함■ 범죄사실1. 피의자 1심공동피고인 2, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 공동범행 공무원은 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다. (중략) 피의자들은 공모하여 피고인의 인지도를 제고하고 재임기간의 업적을 홍보하기 위한 목적으로 개최하는 피고인의 출판기념회의 효율적 수행을 위하여 이메일을 통하여 관련 자료를 주고받거나 검토·수정함으로써 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다.2. 피의자 공소외 2의 단독범행 (중략) 피의자는 선거운동의 기획에 참여함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다.3. 피의자 1심공동피고인 2의 단독범행 (중략) 피의자는 선거운동의 기획에 참여함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다.
② 이 사건 영장 기재에 의하면, 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수 방법에 대해 ‘저장매체의 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 방법으로 압수할 수 있고, 출력·복사에 의한 집행이 불가능하거나, 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에 한하여 저장매체의 전부를 복제할 수 있으며, 집행현장에서의 복제가 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한하여 피압수자 등의 참여하에 저장매체원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있다.’는 취지의 제한이 있다.
③ 충북지방경찰청 소속 사법경찰관은 2014. 5. 22. 10:20경부터 13:00경까지 충북 (주소 생략)에 있는 ○○군청 비서실에서 부군수 공소외 5, 비서실장 1심공동피고인 2, 공무원 공소외 4가 참여한 가운데 공소외 5, 1심공동피고인 2에게 이 사건 영장을 제시하고 영장을 집행하였고, ○○군청 행정과 사무실에서 행정과장, 1심공동피고인 3 등이 참여한 가운데 영장을 집행하여 위 각 사무실에 있는 1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2, 1심공동피고인 3, 공소외 7의 컴퓨터 본체와 1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2의 USB 저장매체 원본을 반출하는 방법으로 이를 압수하는 한편, 1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 2의 휴대폰과 업무일지 등을 포함한 서류를 압수하였다.
④ 사법경찰관은 압수·수색 후 서류, 컴퓨터 본체 등 압수물에 대한 압수목록을 작성하여 1심공동피고인 2, 1심공동피고인 3에게 교부하였으나, 전자정보 압수물에 대한 압수목록은 별도로 작성·교부하지 않았다.
⑤ 사법경찰관은 2014. 6. 9. 피압수자들에게 원본으로 반출하였던 컴퓨터 본체, USB 원본, 휴대폰을 각 환부하였다(증거목록 순번 186).
⑥ 검사는 위와 같은 압수물 중 아래 표 기재와 같은 증거들을 원심 및 당심 법정에 제출하였다.
㉮ 1심공동피고인 3, 1심공동피고인 2의 컴퓨터에서 출력한 전자정보 출력물
증거순번소지자·제출자압수물출력물1331심공동 피고인 3컴퓨터 본체(삼성)예비후보자 등록 및 후보자등록 선거운동 범위 검토문건 등(1심공동피고인 3 컴퓨터 출력물)1341심공동 피고인 2컴퓨터 본체(LG XPION)명단자료(1심공동피고인 2 컴퓨터 출력물)
㉯ 1심공동피고인 2, 공소외 3이 소지한 물건 또는 압수한 휴대전화에서 출력한 출력물
증거순번소지자·제출자내 용731심공동피고인 2영치금 영수증 (1심공동피고인 2 업무일지에 첨부)1191심공동피고인 2지방선거 관련 동향 확인 서류1201심공동피고인 2지역여론·동향보고 서류99, 1211심공동피고인 2결혼식 정리문건1221심공동피고인 2읍면마을별 전화번호부 - 재난관련 문자메시지 명단 책자1231심공동피고인 2주민복지과 단체 현황38, 1241심공동피고인 21심공동피고인 2 수집 ○○군 단체 현황1251심공동피고인 2수집 명단(단체 현황 자료)1351심공동피고인 21심공동피고인 2 휴대전화 출력물1601심공동피고인 2업무일지(2013, 1심공동피고인 2)1611심공동피고인 2업무일지(2014, 1심공동피고인 2)200공소외 3업무일지(공소외 3)
㉰ 1심공동피고인 3이 소지한 물건
증거순번소지자·제출자내 용1131심공동피고인 3행정계장 1심공동피고인 3 수집 자료1261심공동피고인 3지방선거 대비 관련 내용 및 자료
㉱ 공소외 4가 소지한 물건
증거순번소지자·제출자내 용198공소외 4업무일지 (공소외 4)199공소외 4피고인 메모 (앞면, 뒷면)
나) 2014. 5. 28.자 임의제출
① 사법경찰관은 2014. 5. 27. 1심공동피고인 3에 대해 참고인 조사를 하면서 공소외 10 컴퓨터의 임의제출을 요청하였고(증거기록 제1647쪽), 2014. 5. 28. 수신인을 ○○군수(행정과장)로 지정하여 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8의 업무용컴퓨터 등의 임의제출을 요청하는 업무협조의뢰 공문을 발송하였다(증거목록 순번 153). 이에 행정계장 1심공동피고인 3은 2014. 5. 28. 행정계 직원인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8의 컴퓨터 본체를 당일 ○○군청을 방문한 사법경찰관에게 제출하였다(증거목록 순번 24).
② 공소외 4는 2014. 5. 28. ○○군청 비서실에서 사법경찰관에게 외장형 하드디스크(대용량 USB) 1개와 “상기명 본인은 2014. 5. 28. 16:20분 ○○군청 비서실에서 공직선거법 관련 충북청 수사과 경위 공소외 13으로부터 설명 듣고 외장형 하드디스크 1매를 임의제출합니다.”라고 기재된 진술서를 작성·교부하였다(증거목록 순번 25, 151).
③ 검사는 임의제출에 기한 압수물 중에서 아래 표 기재와 같은 증거들을 원심 및 당심 법정에 제출하였다.
증거순번증거 명칭출처32공소외 10 컴퓨터 저장목록공소외 10 컴퓨터136초청장 발송 관련 명단137명단138명단139명단140명단127출판기념회 시나리오, 저자 소개, 저자인사글, 영상소개자 명단공소외 4 외장형 하드디스크128감사인사장129방명록 접수대장130공소외 4 USB 저장 명단131공소외 4 USB 저장 명단132공소외 4 USB 저장 명단157주소록(2011~13)1, 결혼식 파일 저장 CD158주소록(2011~13)1, 출력물(2014, 2013, 2012, 2011)159‘결혼식’ 파일 출력물201제6회 전국동시지방선거 공직후보자 추천신청 서식
3) 판단
가) 2014. 5. 22.자 압수·수색절차의 위법 여부 및 압수물의 증거능력
⑴ 전자정보 저장매체 부분
㈎ 먼저 1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2, 1심공동피고인 3, 공소외 7의 컴퓨터 본체와 1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2의 USB 원본 자체의 압수절차가 적법한지 본다.
이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 2014. 5. 22. 이 사건 영장 집행 당시 수사기관은 영장에 기재된 압수 방법의 제한을 위반하여 컴퓨터 본체 등 전자정보 저장매체 원본을 임의 반출하고, 압수된 저장매체 개봉절차시 피압수자의 참여권을 보장하지도 아니하였으며, 나아가 압수한 전자정보에 대한 압수목록을 교부하지 않고, 피압수자에게 저장매체 원본을 뒤늦게 환부하는 총체적인 절차 위반행위가 개입되어 있음을 인정할 수 있다. 전자정보 저장매체에 대한 수사기관의 위와 같은 증거수집절차는 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다.
① 당심 법정에서, 당시 이 사건 영장의 집행을 담당한 사법경찰관 공소외 14는 “현장에서 그 당시 선거를 많이 남겨놓지 않았고, 저희가 압수·수색을 할 때 기자들이 왔다갔다 해서 어수선한 분위기였다. 그래서 저희가 압수·수색을 하고 당사자들한테 관련자들한테 동의를 구했다. 압수·수색으로 이미징을 뜨려면 시간이 오래 걸려 동의를 구하니까 그 사람들도 최대한 빨리 반환해 주는 조건으로 허락해 준 것이다. 그래서 반출을 하게 되었다.”라는 취지로 증언한 반면, 1심공동피고인 3은 “컴퓨터를 이미징 한다거나 복제를 한다는 시도를 하지 않고 그냥 들고 갔다.”는 취지로, 1심공동피고인 2는 “복제를 시도하거나 복사해도 되겠냐는 질문을 한 적이 없다.”는 취지로, 공소외 4는 “경찰은 컴퓨터 등을 복제할 수 있는지 물어보지 않고 바로 압수하였고, 본체를 다 가져가서 업무를 제대로 처리하지 못하여 불편하였다.”라는 취지로 각 증언하였다. 1심공동피고인 3, 1심공동피고인 2, 공소외 4의 위 각 증언을 종합하면, 이 사건 영장 집행 당시 사법경찰관은 저장매체 원본의 외부 반출에 관한 영장 기재 제한 규정을 위반하여 이를 압수한 위법이 있다.
② 사법경찰관은 2014. 5. 22. 1심공동피고인 2로부터 “디지털정보 압수·수색 과정에 참여할 의사가 없음을 확인한다.”는 내용의 ‘디지털 매체(복제· 압수 이후) 참여확인서’를 교부받았으나(증거기록 제1877쪽), 1심공동피고인 3, 공소외 4로부터는 그와 같은 참여확인서를 교부받은 적이 없다. 한편, 이와 관련하여 당심 법정에서 1심공동피고인 2는 “참여확인서의 존재나 내용에 대해 기억나지 않는다.”라는 취지로, 1심공동피고인 3, 1심공동피고인 2, 공소외 4는 “사법경찰관이 압수해 간 컴퓨터 본체 등을 개봉할 때 피압수자들을 참여시키지 않았다.”는 취지로 각 증언하였다. 위 각 증인들의 증언을 종합하여 보면, 1심공동피고인 2가 참여확인서에 서명하였다고 하더라도 당시 참여확인서의 의미에 대해 제대로 설명받지 못한 상태에서 만연히 서명하였던 것으로 보이고, 1심공동피고인 3, 공소외 4에 대해서는 압수·수색과정에서 요구되는 절차적 참여권을 실질적으로 보장하지 아니한 위법이 존재한다.
③ 수사기관은 전자정보 저장매체 원본 자체를 반출하여 이를 통해 전자정보파일을 추출하였으면서도 이후 피압수자에게 압수한 전자정보 목록을 교부하지 아니하였다.
④ 이 사건 영장 중 별지 압수 대상 및 방법의 제한 사항에는 ‘저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우 반출한 원본은 피압수자 등의 참여 하에 개봉하여 복제한 후 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 넘어서는 안 됨’이라고 기재되어 있는바, 그럼에도 수사기관은 위와 같은 제한 사항을 위반하여 2014. 6. 9.경에야 이를 피압수자에게 반환하였다.
㈏ 한편, 변호인들은 압수 대상 물건 중 휴대폰이 저장매체 원본이라는 전제하에 1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 2의 휴대폰 원본을 반출한 것도 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 영장 기재에 의하면, 압수·수색·검증할 물건에 대해 제1항에서 “‘피의자들이 피고인의 출판기념회 행사준비와 사후처리를 포함하여 피고인의 선거운동의 기획과 관련하여 피고인의 지시사항이나 이에 대한 검토, 보고를 위해 작성된 자료 등’ 내용이 기재된 피의자 1심공동피고인 2, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 업무일지, 수첩, 탁상용 달력, 메모지 및 피의자들이 소지·사용하고 있는 휴대폰 등”을 특정하고, 제2항에서 ‘위 1항과 관련하여 기재 자료가 전산화 되어 있는 경우 그 파일(이메일 포함)이 저장된 컴퓨터(노트북 포함) 하드디스크, 보조저장매체(외장하드디스크, USB 메모리, CD, 플로피디스켓, PDA 등)’를 열거하고, 제2항에 대해 ‘별지 압수 대상 및 방법의 제한이 된다.’는 점을 명기하고 있는바, 이에 의하면 휴대폰은 전자정보 저장매체와 같은 압수 대상 및 방법의 제한이 있는 압수물로 보기 어렵고, 나아가 휴대폰은 통화기록, 문자메시지 등의 내용을 파악하기 위한 단말기로서 일반적인 저장매체와 그 성격이 다르다고 할 수 있으므로, 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
⑵ 이 사건 영장 기재 범죄사실과의 관련성 존부
이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 영장 기재 범죄사실의 범위를 넘어서는 결혼식 정리문건(증거목록 순번 99, 121), 영치금 영수증(증거목록 순번 73)에 대해서는 증거능력을 인정할 수 없다.
① 이 사건 영장은 피의자 1심공동피고인 2 외 3인에 대해 ‘1심공동피고인 2 등이 공모하여 피고인의 인지도를 제고하고 재임기간의 업적을 홍보하기 위한 목적으로 개최하는 피고인의 출판기념회의 효율적 수행을 위해 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다.’는 등의 내용을 범죄사실로 하여 발부된 것이고, 그와 같은 범죄사실에 관련된 자료만을 압수할 수 있다는 취지임이 명백하다.
② 그럼에도 수사기관은 이 사건 영장 기재 범죄사실과 관련성이 없는 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 9가 혼주인 결혼식 총 6건이 기재되어 있는 서류인 결혼식 정리문건(증거목록 순번 99, 121)을 압수하였다. 나아가 1심공동피고인 2의 업무일지 2권(증거목록 순번 160, 161)에 끼워진 영치금 영수증(증거목록 순번 73)도 이 사건 영장 기재 범죄사실과 관련성이 없음에도 이를 압수하였다. 만약 수사기관이 위 각 문건을 다른 범죄 혐의사실에 관한 증거로 압수하기 위해서는 별도로 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아야 한다.
③ 한편, 변호인들은 1심공동피고인 2의 업무일지 2권(증거목록 순번 160, 161)에는 선거 또는 출판기념회와 관련된 내용이 전혀 없으므로, 위 업무일지에 대한 압수도 압수할 물건의 범위를 넘어선 위법한 압수처분이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 영장 기재에 의하면 ‘출판기념회 행사준비 등의 내용이 기재되어 있는 1심공동피고인 2의 업무일지’를 압수할 물건 중 하나로 명기하고 있는 점, 위 업무일지에 출판기념회 관련 내용의 기재가 없다는 것은 압수물의 분석과정에서 확인 가능하고 압수·수색 당시에는 그러한 내용을 확인하기 어려운 것인 점 등의 사정을 고려하면, 업무일지에 대한 압수가 위법하다고 볼 수 없다.
⑶ 이 사건 영장 제시와 관련한 절차적 위법 여부
㈎ 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 영장 집행 당시 압수물 소지자인 1심공동피고인 3, 공소외 4에 대해 적법하게 영장이 제시되지 않았던 것으로 볼 수 있고, 그 결과 1심공동피고인 3, 공소외 4가 소지한 물건에 대한 압수는 형사소송법 제118조의 규정에 위반한 절차적으로 중대한 위법이 있다.
즉, 당심 법정에서 공소외 14는 “현장에 1심공동피고인 2, 공소외 4, 부군수가 같은 사무실에 있어서 책임자에게 영장을 보여줬는데, 다 같이 영장을 본 것이다. 책임자에게 대표로 압수·수색영장을 보여주면 옆에 같이 있던 사람들에게도 영장 제시의 효력이 미친다고 볼 수 있다.”는 취지로, 1심공동피고인 3은 “경찰관이 본인에게 구체적으로 압수·수색영장을 제시한 적이 없다. 수사관이 와서 과장에게 영장을 보여주고 내 컴퓨터를 압수해갔다.”라는 취지로, 공소외 4는 “압수·수색영장은 법정에서 처음 보는 문서이다.”라는 취지로 각 증언하였다. 이에 의하면, 사법경찰관은 이 사건 영장 집행 당시 압수물의 소지자인 1심공동피고인 3과 공소외 4에게 직접 영장을 제시하지 않은 것으로 볼 수 있다.
㈏ 한편, 변호인들은 1심공동피고인 2에게도 이 사건 영장이 실질적으로 제시되지 않았다고 주장한다. 그러나 아래에서 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 영장 집행 당시 사법경찰관이 1심공동피고인 2에게 적법하게 영장을 제시한 것으로 볼 수 있으므로, 이에 관한 변호인들의 주장은 이유 없다.
① 1심공동피고인 2는 당심 법정에서 영장 제시와 관련하여 다음과 같이 증언하였다.
문: (경찰관들이) 영장을 보여주던가요.답: 예, 영장이 두꺼운데 거기에서 2페이지 관련해서 짚어줘서 그것만 읽어봤습니다.문: 왜 2장만 봤나요.답: 경찰에서 나왔을 때 전체 저한테 압수·수색영장을 준 게 아니라 어느 정도 페이지가 있는데 자기들이 넘겨서 압수·수색영장이 나왔다고 이거만 보여줬습니다. 그래서 제가 뒤로 넘기려고 하니까 넘기지 못하게 하고 여기만 보라는 식으로 해서 그것만 읽었습니다.문: 그러면 증인이 읽은 부분은 어디인가요.답: 압수·수색영장 앞에 첫 페이지하고 그 다음 저희들 피의자로 나오는 부분하고문: 범죄사실이 어떤 내용인지도 들었나요답: 지금 기억에는 출판기념회 관련해서 거기에서 보고 되고 뭐 그런 자료수집한 건 그것에 대해서만 기억하고 있습니다.문: 그거에 대한 이야기를 들었다는 것인가요답: 그걸 제가 봤습니다.문: 범죄사실도 봤는가요.답: 범죄사실, 압수·수색영장 앞에, 제가 하여튼 본 건 출판기념회 관련해서만 본 것으로 기억하고 있습니다.
② 공소외 14는 당심 법정에서 “날짜, 판사 이름, 청주지방법원 판사 누구누구의 발부에 의해서 이런 혐의로 압수·수색영장이 나왔다고 고지하고 확인시켜주고 집행을 시작했다.”고 증언하였다.
③ 1심공동피고인 2의 증언에 의하면, 사법경찰관이 압수물의 소지자인 1심공동피고인 2에게 이 사건 영장 기재내용을 모두 볼 수 있도록 기회를 주지 않은 것으로 볼 수 있으나, 다른 한편 공소외 14는 영장 기재 혐의사실의 주요 부분을 요약해서 고지하였던 것으로 볼 수 있고, 나아가 압수·수색영장 제시 범위를 지정함에 있어서 영장 기재 내용 모두 가독할 수 있도록 해야 하는 것으로 해석하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 사법경찰관의 1심공동피고인 2에 대한 이 사건 영장의 제시는 적법하다고 평가할 수 있다.
⑷ 소결론
이에 의하면, ① 위법하게 수집된 전자정보 저장매체 원본에서 출력한 증거목록 순번 133, 134, ② 이 사건 영장 기재 범죄사실과 관련성이 없는 증거목록 순번 73, 99, 121, ③ 피압수물 소지자에게 적법한 영장 제시 없이 수집한 증거목록 순번 113, 126, 198, 199의 각 증거는 영장주의 원칙과 헌법 및 형사소송법이 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 취득한 증거로 볼 수 있고, 달리 그러한 절차 위반행위에도 불구하고 예외적으로 증거능력을 부여할 만한 사정을 찾아보기 어려우므로, 위 각 증거들에 대해 증거능력을 인정할 수 없다.
나) 2014. 5. 28.자 임의제출물의 증거능력
⑴ 1심공동피고인 3이 제출한 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8의 컴퓨터
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 1심공동피고인 3의 임의제출물에 기한 압수에는 적법절차에 따르지 않은 위법이 존재한다고 볼 수 있다.
① 1심공동피고인 3은 2014. 5. 28. 수사기관에 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8의 컴퓨터를 임의로 제출하였는데, 1심공동피고인 3이 ○○군 행정계장으로서 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8에 대해 관리자의 지위에 있다고 하더라도, 그들의 각 컴퓨터를 임의제출할 수 있는 ‘소유자, 소지자, 보관자’에 해당한다고 볼 수 없다.
② 1심공동피고인 3은 위 각 컴퓨터를 수사기관에 제출하면서 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8로부터 임의제출의사를 확인하지 않았다.
③ 1심공동피고인 3이 작성한 2014. 5. 28.자 임의제출서에는 1심공동피고인 3이 제출자로 기재되어 있을 뿐 공소외 10, 공소외 11, 공소외 8의 임의제출의사가 전혀 기재되어 있지 않다(증거목록 순번 150).
⑵ 공소외 4가 제출한 외장형 하드디스크
㈎ 형사소송법 제218조에서 규정하는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에서 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하므로, 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙이 잠탈되는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자가 자유로운 의사에 따라 임의로 제출하였는지 여부를 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나아가 형사소송법 체계상 임의제출에 의한 압수의 경우에도 형사소송법 제219조, 제106조가 적용되므로 압수물이 정보저장매체인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 예외적으로 저장매체 자체를 수사기관의 사무실 등으로 옮긴 후 전자정보를 탐색하여 출력하거나 파일을 복사하게 되는 경우에도 그 전체 압수·수색과정에 피압수자 등의 참여권이 보장되어야 하므로, 수사기관은 임의제출된 전자정보 압수물을 탐색하여 출력하거나 복사하는 일련의 압수·수색 과정에 피압수자가 참여하는 절차적 참여권을 보장함으로써 포괄적·탐색적 압수·수색이 이루어지지 않도록 적절한 조치를 취하여야 한다. 또한, 정보저장매체에 저장된 전자정보를 압수하기 위해 임의제출이 이루어졌다면, 임의제출의 대상물은 외장 하드디스크 등 저장매체 자체가 아니라 거기에 저장된 전자정보라고 할 것이므로, 압수목록의 교부는 압수한 전자정보의 목록을 교부하는 방식으로 이루어지는 것이 원칙이다.
㈏ 공소외 4의 당심 법정에서의 진술 즉, “임의제출의 의미가 무슨 뜻인지 잘 몰랐다. 수사관이 물건을 임의제출하지 않으면 증거인멸죄가 될 수 있다고 말하였다.”라는 진술에 의하면, 공소외 4가 외장형 하드디스크를 수사기관에 제출할 당시 임의성이 없었던 것으로 의심되기도 한다. 그러나 다른 한편, 공소외 4는 2014. 5. 29. 경찰에서 피의자신문을 받을 당시 “(외장형 하드디스크가) 사실 있는데도 없다고 모른다고 하여 사실과 다르게 말하여 마음이 편치 않았다. 그리고 사무실에 있었으면 바로 제출하였을 것이다. 지금 조사를 하시는 경찰관에게 어제 귀찮고 번거롭게 해드려 죄송하다.”는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제1798쪽), 공소외 4는 2014. 5. 28. 자필로 임의제출에 대한 진술서를 기재하여 수사기관에 이를 제출하였던 점 등의 사정을 종합하면, 공소외 4가 외장형 하드디스크를 제출한 것은 임의성 없는 임의제출로 볼 수 없다.
그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 수사기관이 공소외 4 제출의 외장형 하드디스크를 탐색하여 전자정보파일을 추출하는 과정에서 피압수자인 공소외 4에게 절차적 참여권을 보장하지 아니하였던 점, ② 임의제출 당시 공소외 4에 대한 혐의사실은 공직선거법위반(공무원의 선거운동 기획참여 등) 사건임에도, 수사기관은 공소외 4의 혐의사실에 국한하여 관련성 있는 전자정보파일을 추출하는 대신 포괄적·탐색적 방법으로 공소외 4의 혐의사실과 직접 관련성이 없는 결혼식 관련 전자정보파일까지 출력하는 등 압수의 대상을 합리적으로 제한하려는 노력을 취하지 않았던 점, ③ 임의제출에 의한 압수의 경우에도 원칙적으로 피압수자에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하여야 하나, 수사기관은 외장형 하드디스크에서 추출한 전자정보파일에 대해 별도의 압수목록을 작성·교부하지 않았던 점 등의 제반 사정을 종합하면, 수사기관이 공소외 4 제출의 외장형 하드디스크에서 추출하여 압수한 전자정보파일은 압수 과정에서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 취득한 증거로 볼 수 있다.
⑶ 소결론
이에 의하면, ① 1심공동피고인 3이 임의제출한 공소외 10의 컴퓨터에서 출력한 증거목록 순번 32, 136 내지 140, ② 공소외 4가 임의제출한 외장형 하드디스크에서 출력한 증거목록 순번 127 내지 132, 157 내지 159, 201의 각 증거는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 취득한 증거이고, 달리 그러한 절차 위반행위에도 불구하고 예외적으로 증거능력을 부여할 만한 사정을 찾아보기 어려우므로, 위 각 증거들에 대해 증거능력을 인정할 수 없다.
다) 2차적 증거의 증거능력
⑴ 피의자 및 참고인의 수사기관에서의 진술 및 수사보고서
아래와 같은 수사기관에서의 진술 일부 및 수사보고서 등은 앞서 본 바와 같이 위법하게 수집된 압수물(증거목록 순번 32, 73, 99, 113, 121, 126, 133, 134, 136 내지 140, 127 내지 132, 157 내지 159, 198, 199)을 직접 제시받아 이를 전제로 한 신문에 답변한 내용 및 관련 혐의사실에 대한 내용이 포함되어 있는바, 이는 1차 증거 수집과정에서의 절차적 위법과 사이에 여전히 직접적인 인과관계가 있으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
증거순번증거 명칭내용23진술조서(1심공동피고인 3, 2회)증거목록 순번 113(선거관련 참고자료)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분27피의자신문조서(공소외 4, 2회)공소외 4가 임의제출한 외장형 하드디스크 및 전자정보파일을 제시하여 신문한 부분28수사보고(공소외 4 USB 분석 결과)31수사보고(임의제출 받은 컴퓨터 등 분석 결과)32공소외 10 컴퓨터 저장목록33수사보고(압수·수색검증영장집행결과) 중 1심공동피고인 2 컴퓨터 관련 부분1심공동피고인 2의 컴퓨터에서 출력한 자료 출력 편철보고40피의자신문조서(공소외 4, 3회)공소외 4가 임의제출한 외장형 하드디스크 및 증거목록 순번 199(피고인 메모)를 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분41피의자신문조서(공소외 4, 4회)공소외 4가 임의제출한 외장형 하드디스크를 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분49진술조서(공소외 10, 2회)공소외 10 컴퓨터 출력물을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분51피의자신문조서(1심공동피고인 2, 6회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분54진술조서(1심공동피고인 3, 3회)공소외 10 컴퓨터 출력물을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분55수사보고(1심공동피고인 3 수집 개인정보 수량 특정)66피의자신문조서(1심공동피고인 2, 9회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분70피의자신문조서(공소외 4, 5회)공소외 4가 임의제출한 외장형 하드디스크 및 증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분75진술조서(공소외 20)기부행위 관련 진술78진술서(공소외 9)기부행위 관련 진술79진술서(공소외 21)기부행위 관련 진술81피의자신문조서(피고인, 2회)증거목록 순번 199(피고인 메모), 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분84피의자신문조서(공소외 4, 6회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분85피의자신문조서(1심공동피고인 2, 10회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분91수사보고(참고인 공소외 19 전화통화)기부행위 관련 진술92봉투 사진기부행위 관련 증거물94검찰 피의자신문조서 (1심공동피고인 3, 1회)공소외 10 컴퓨터 출력물을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분96검찰 피의자신문조서(1심공동피고인 2, 2회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분97수사보고서(충북지방청 명단 관련 확인 내용 첨부)압수된 USB에 저장된 명단 등 확인98검찰 피의자신문조서(1심공동피고인 2, 3회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분100진술서(1심공동피고인 2)기부행위의 점에 관련한 진술서101검찰 피의자신문조(피고인, 1회)공소외 4가 임의제출한 외장형 하드디스크를 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분103진술조서(공소외 9)기부행위 관련 진술105검찰 피의자신문조서(피고인, 2회)증거목록 순번 121(결혼식 정리문건)을 제시받고 진술한 부분, 관련 범죄사실에 대한 진술 부분
⑵ 피고인과 1심공동피고인 2의 각 원심 및 당심 법정진술
피고인은 원심 법정에서 원심 판시 범죄일람표 3 기재 각 기부행위 전부에 대하여, 당심 법정에서는 공소외 9에 대한 기부행위를 제외한 나머지 원심 판시 범죄일람표 3 기재 각 기부행위에 대해 이를 모두 인정하였고, 1심공동피고인 2도 당심 법정에서 피고인의 당심 법정에서의 진술과 동일한 취지로 증언하였다.
수사기관이 2014. 5. 22. 이 사건 영장을 집행함에 있어서 의도적으로 영장주의의 원칙을 회피하려는 시도 하에 기부행위 관련 문건을 취득한 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인의 원심 및 당심 법정진술은 최초 위법한 증거수집절차가 있은 때로부터 상당한 시간이 경과된 이후 변호인들의 충분한 조력을 받은 공판절차에서 진술거부권 고지 하에 자유로운 의사에 따라 자발적으로 이루어진 진술인 점, 피고인의 위 각 법정 진술 및 1심공동피고인 2의 당심 증언은 위법하게 수집된 증거를 제시받거나 이를 토대로 한 신문에 답변한 것도 아닌 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인의 각 법정 진술 및 1심공동피고인 2의 당심 증언은 위법하게 수집된 압수물과 사이에 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 봄이 상당하고, 예외적으로 증거능력이 있다.
라) 증거목록 순번 162 내지 169 증거에 관하여
증거목록 순번 162 내지 169 증거가 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거인지 본다.
위 각 서증은 원래 변호인들이 당심 제2회 공판기일에서 기부행위의 위법성 조각사유에 대한 증거로 자발적으로 제출하였던 것이고(변호인들 제출 증 제1의 1 내지 8) 이후 검사가 이를 원용하여 검찰측 서증으로 다시 제출한 것인바, 이는 이 사건 영장 집행과정에서 위법하게 수집된 증거와 무관하고, 설령 관련성이 있다고 하더라도 피고인측의 자발적인 행위에 의해 당심 법정에 제출되었다가 검사의 원용에 의해 다시 증거로 제출된 것이어서 결과적으로 인과관계가 단절 내지 희석된 것으로 볼 수 있다.
4) 소결론
가) 원심의 판단에는 위법하게 수집된 2014. 5. 22.자 압수물(증거목록 순번 73, 99, 113, 121, 126, 133, 134, 198, 199), 2014. 5. 28.자 임의제출물(증거목록 순번 32, 127 내지 132, 136 내지 140, 157 내지 159, 201), 각 이를 기초로 획득한 2차적 증거
(증거목록 순번 23, 27, 28, 31, 32, 33, 40, 41, 49, 51, 54, 55, 66, 70, 75, 78, 79, 81, 84, 85, 91, 92, 94, 96, 97, 98, 100, 101, 103, 105)의 증거능력 판단에 법리오해의 잘못이 있다.
나) 즉, 공소외 9에 대한 기부행위의 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 증거능력이 배척되는 증거들은 증거능력이 없는바, 그럼에도 원심은 위 각 증거를 증거로 채택·조사하고, 그 중 ‘공소외 9에 대한 검찰 진술조서 중 일부 기재’, ‘결혼식 정리 문건’ 등을 유죄의 증거로 삼았으므로, 위와 같은 원심의 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 아래 제3의 나. 1)항에서 보는 바와 같이 증거능력이 배척되지 아니한 증거들 가운데 공소외 9에 대한 기부행위의 보강증거가 없어 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 9에 대한 기부행위의 공소사실을 유죄로 인정하기 어려우므로, 위와 같은 법리오해는 원심판결의 결과에 영향을 주었다고 할 것이다.
다) 그러나 공소외 9에 대한 기부행위의 점을 제외한 나머지 공소사실(다만, 판시 탈법방법에 의한 문서 배부의 점은 일부)에 대하여는 증거능력이 인정되는 나머지 원심에서 인정된 증거 및 당심에서 추가로 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 뒤에서 보는 바와 같이 여전히 이를 유죄로 인정하기에 충분하므로, 나머지 공소사실(다만, 판시 탈법방법에 의한 문서 배부의 점은 일부)에 대해 원심의 일부 증거들에 대한 증거능력 판단에서의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당하지 아니한다.
3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 탈법방법에 의한 문서 배부의 점
1) 관련 법리
가) 공직선거법 제103조 제5항은 누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 관련 있는 저서의 출판기념회를 개최할 수 없다고 규정하고 있으므로 선거일 90일 이전에 출판기념회를 개최하는 것은 허용된다. 그러나 출판기념회의 개최를 알리기 위한 일상적·의례적·사교적 행위를 넘어서 출판기념회라는 명목 하에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 출판기념회 초청장 등을 배부하는 경우에는 공직선거법 제93조 제1항이 금지하는 행위에 해당한다.
공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10520 판결 등 참조), 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등의 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조).
나) 한편, 공직선거법 제93조 제1항의 규정취지는 선거에서 후보자의 조건을 공정·평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고자 함에 있고, 공직선거법 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도화 등을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 행위를 말하는바, 위와 같은 입법취지와 문언의 의미에 비추어 보면 직접 배부행위의 상대방에게 문서·도화 등이 도달되지 않는 이상 배부행위자의 사자 또는 그 내용을 모르는 운송기관 등에게 교부된 것만으로는 배부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1938 판결 등 참조).
2) 인정사실
뒤에서 보는 증거의 요지란 기재 증거들을 종합하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다.
가) ○○군수 후보 출마에 대한 예상
1심공동피고인 2, 공소외 4, 공소외 8, 1심공동피고인 3은 피고인의 ○○군수 후보 출마 가능성 등에 대해 수사기관에서 아래와 같이 각 진술하였다.
① 피고인의 비서실장인 1심공동피고인 2는 “피고인 군수가 2014년 제6회 동시지방선거에 출마하리라는 것은 피의자는 언제부터 알고 있었나요.”라는 질문에 “제가 느끼는 시점이 정확히 언제라고는 할 수 없지만 제가 비서실장으로 와서 모시면서 느낀 것은 이번 선거에 다시 나오시리라고는 대충 예상은 했었고 각종 언론보도 등을 보면서 제가 나오리라고 본 것은 2013. 10. 정도라고 보면 될 것 같습니다.”라고 답변하였다(증거기록 제1499쪽).
② 공소외 4는 “피고인이 군수로 다시 출마한다는 사실을 알고 있었다고 했는데 그 시기를 언제쯤으로 기억하나요.”라는 질문에 “그 시기는 언제쯤인지 정확히 알 수 없지만 막연히 알았습니다. 굳이 말하자면 금년도(2014년) 1월경으로 볼 수 있습니다. 그 이유는 분위기상 알 수 있었습니다. 비서실에서는 다른 과보다 수월히 알 수 있었습니다.“라고 답변하였다(증거기록 제1797쪽).
③ 공소외 8은 “피의자도 위 무렵 즉, 2013. 10.경부터 피고인이 2014. 6. 4. 실시될 선거에 출마하려고 한다는 사실을 알고 있었던 것은 아닌가요.”라는 질문에 “저는 몰랐습니다. 저는 2014. 1. 초순경 피고인 군수가 6·4 선거에 다시 출마할 것이라는 직원들이나 지역주민들이 이야기하는 것을 듣고 알게 되었습니다.”라고 답변하였다(증거기록 제4856쪽).
④ 1심공동피고인 3은 “피의자는 피고인이 2014. 6. 4. 실시되었던 전국동시지방선거에 ○○군수로 다시 출마하려고 한다는 사실을 언제부터 알고 있었나요.”라는 질문에 “대략적으로 피고인 군수님이 다시 출마할 것이라는 것은 2013년 말경부터 대충 감을 잡았습니다. 그러니까 출마할 것이라는 예상만 하였지요. 피고인 군수로부터 직접 들은 사실은 없지만 언론이나 주민들의 여론을 듣고 출마할 것이라는 생각을 하게 된 것입니다.”라고 답변하였다(증거기록 제4889쪽).
나) 선거 관련 동향 보고
① 1심공동피고인 2는 2014. 1.경 행정과에 소속되어 여론 동향을 파악하던 공소외 8에게 “선거가 얼마 남지 않았으니 너도 일하는 모습을 보여줘라.”고 말하며 선거 동향의 파악을 요청하였고, 이에 공소외 8은 2014. 1.부터 3월까지 3~4차례 ‘지역 여론·동향 보고’ 자료를 작성하여 이를 행정과장, 행정계정, 비서실장에게 보고하였고, 1심공동피고인 2는 위 자료를 피고인에게 전달·보고하였다.
② 1심공동피고인 2가 작성한 2014. 2. 25.자 ‘지역 여론·동향 보고’는 △△△당 공천과 관련한 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26의 입장, 위 각 사람에 대한 여론 및 견해, □□당 군수후보 선정에 대한 예상 등이 기재되어 있다.
③ 한편, 공소외 8은 1심공동피고인 2에게 다음과 같은 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다.
날짜발신인내용2014. 1. 27.공소외 8공소외 24 오늘 △△△당 입당 했답니다..2014. 2. 5.공소외 8공소외 25 기자회견 연기.. 일정은 미정입니다..2014. 2. 14.공소외 82. 19일 11시에 기자실에서 공소외 27 도의원 출마 기자회견 한답니다.2014. 3. 3.공소외 8공소외 26 관내 인사 다니고 있습니다.. 현재 노인회장님에게 인사중입니다.2014. 3. 12.공소외 8- 11시 기자실에서 공소외 26 간담회 한다네요1심공동피고인 2- 무슨내용여공소외 8- 정식 기자회견은 아니고 공소외 26에 이어 공소외 28 공천신청포기 기자회견중입니다2014. 3. 26.1심공동피고인 2- 공소외 29 기자회견자료 메일 부탁해공소외 8- 책상에 갖다놨어요
다) △△△당 명단 조사 관련
1심공동피고인 2는 공소외 8로부터 받은 ‘△△△당○○당원 협의회 명단’을 휴대폰에 저장해 두었는데(증거기록 제6111쪽), 이에 관해 수사기관에서 다음과 같이 진술하였다.
증거기록내 용2383,2384쪽문: △△△당의 당원명부를 언제 어디에서 누구로부터 받았습니까.답: 정확하게는 언제 받았다고 기억이 안나는데요. 공소외 8로부터 휴대폰으로 받은 것인지 아니면 직접 받은 것인지 기억이 잘 나지 않습니다.문: 출판기념회 이전인가요, 아니면 이후인가요.답: 출판기념회 전에 받은 것으로 기억하고 있습니다.문: 왜 받은겁니까.답: 군수님이 △△△당에 간다는 말이 있었어요. 그래서 공소외 8에게 각, 읍면에서 △△△당의 중요 역할을 맡고 있는 사람들의 인적사항을 파악해 달라고 부탁을 하여 받은 겁니다.문: 다시 묻겠습니다. △△△당의 당원명부는 피의자가 지시하여 공소외 8이 수집하여 가져다 준 것이 틀림없습니까.답: 지금 생각을 해보니깐 군수님이 △△△당에 들어갈려고 하는 시점에서 저한테 △△△당의 각 읍, 면의 면책이나 중요 역할을 하는 사람들의 명단을 확인해 보라고 지시하여 제가 공소외 8한테 다시 그런 지시를 하여 그 명단을 수집한 것으로 생각이 났습니다.4960쪽문: 피의자는 △△△당의 당원명부도 수집하였다는 것인데, 그 일시 및 장소는요.답: 예, 2014. 1.말이나 2.초순경 군청 1층 흡연실에서 공소외 8에게 △△△당 당원 현황도 파악을 해 보라고 하여 그 무렵 받은 것으로 기억합니다.문: 위 △△△당 명단을 받은 이유는 무엇인가요.답: 위 무렵에 군수님이 △△△당에 들어가려고 하는 시점에서 저한테 △△△당의 각 읍, 면의 면책이나 중요 역할을 하는 사람들의 명단을 확인해 보라고 지시하여 제가 공소외 8에게 부탁하여 그 명단을 받은 것입니다.문: 언제 어디서 피고인이 위와 같이 △△△당 명단을 알아보라고 한 것인가요.답: 2014. 1. 중순경 군수님실에서 저에게 △△△당 현황을 알아보라고 지시하였고, 그 말을 듣고 제가 공소외 8에게 알아보라고 한 것입니다.
라) 피고인의 저서 작성 관련
공소외 30은 피고인의 저서 ‘(저서명 생략)’의 작성·수정에 관여한 출판사 ‘◇◇’의 대표이다. 공소외 30의 이메일 계정(이메일주소 생략) 중 내게 쓴 편지 편지함에 보관된 2014. 1. 11.자 ‘○○군수 자서전 대필자료 1’이라는 제목의 이메일에는 ‘(자서전)-목록모음, 인터뷰 목록, 인터뷰 목록(내용)-출력본’ 파일이 첨부되어 있는데, 위 각 파일에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.
[목차][1] 인연(고향, 가족, 지인) - 태어난 곳, 조부, 조모, 아버지, 어머니, 형제, 친구 등[2] 새로운 출발, 야망, 사회적 책임감[3] 신념 - ‘목민심서’의 실천 22. 민선5기 ○○군수 출마 23. ○○군수로서의 보여준 비전과 감동 / 신뢰와 공감 ‘[4] 출사표 - 모닥불처럼 소박하지만 군민 모두에게 따뜻함을 전해 주는 마지막 불꽃이고자... 1. 민선 6기 ○○군수에 출마하게 된 이유 2. 피고인의 영원한 응원군 ① 추천사 1, ② 추천사 2, ③ 추천사 3
마) 이 사건 초청장의 내용 및 발송
① 피고인은 2014. 3. 1. ○○군청 내 국민체육센터에서 자신의 저서 ‘(저서명 생략)’의 출판기념회를 개최하면서 출판기념회에 초대하는 이 사건 초청장을 만들었다.
② 이 사건 초청장 앞면에는 “피고인○○군수 출판기념회에 정중히 초대합니다”라고 기재되어 있고, 뒷면 좌측에는 피고인의 사진과 책 제목이 인쇄된 책 표지가, 뒷면 우측에는 ‘모시는 글’이라는 제목하에 “대한민국의 작은 고을 ○○군수가 큰 대륙에서 태극기를 휘날리는 감동을 느꼈습니다. 지역 경제를 위한 일이라면 그 어떤 어려움도 마다하고 과감하게 뛰어 들었습니다. 군민 모두의 이익을 위하여 군정부터 변화를 시도했습니다. 이러한 일들을 틈틈이 모아 기록한 졸작을 모아 ‘(저서명 생략)’라는 책을 발간하여 작은 출판기념회를 개최합니다. ○○을 사랑하시는 분들과 행복한 이야기를 함께 나누고자 하오니 바쁘시더라도 참석하시어 자리를 빛내 주시기 바랍니다. 피고인 올림”이라고 되어 있다.
③ 이 사건 초청장 발송 대상자는 피고인의 지시로 1심공동피고인 2, 1심공동피고인 3 등이 수집한 ○○군청 내 각종 사회단체 명단 등을 기초로 선정되었다.
④ 피고인은 2014. 2. 21. 공소외 12를 통해 이 사건 초청장 4,996통을 발송하였다.
3) 판단
가) 선거에 영향을 미치려는 의도가 있었는지 여부
앞서 본 인정사실 및 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자가 되고자 하는 피고인 자신에 대한 홍보 내용을 담은 이 사건 초청장을 발송하였다고 인정할 수 있고, 이와 달리 이 사건 초청장의 발송행위가 단지 이 사건 출판기념회의 개최를 알리기 위한 일상적·의례적·사교적인 행위에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인은 ‘2014. 5. 1. ○○군청 월례 조회 때 처음으로 ○○군수 출마 의사를 밝혔고 그 이전에는 출마 여부에 대해 확실한 의사표시를 하지 않았으므로 이 사건 초청장 발송 당시 피고인은 후보자가 되고자 하는 자가 아니었다.’는 취지로 주장한다. 그러나 ㉠ 피고인을 측근에서 보좌하던 1심공동피고인 2 등은 2014. 1.경 피고인이 ○○군수 선거에 출마할 것을 대체로 예상하고 있었던 점, ㉡ 2014. 1.경부터 다수의 지역신문에 피고인의 ○○군수 출마를 예상하는 취지의 기사가 보도되었는데, 그 중 2014. 1. 28.자 (언론매체명칭 1 생략)에는 “(공소외 25△△△당 예비후보자가 사설기관에 의뢰해 12,605명을 대상으로 ○○군수 선거 여론조사를 실시한 결과) 피고인 군수는 평균 26.9%로 가장 높은 지지율을 보였다.”는 내용의 기사가, 2014. 2. 6.자 (언론매체명칭 2 생략)에는 “피고인 군수는 현역으로서 민선 5기의 공적과 치적 등을 내세우며 공천제 폐기 여부와 관계없이 재선을 향한 행보에 속도를 내고 있다. 특히 피고인 군수는 재임 기간 동안 추진했던 굵직굵직한 지역 현안사업들을 마무리하고 희망 있는 ○○군을 만들기 위해서는 자신의 2선 도전이 반드시 필요하다며 재선 의지를 불태우고 있다.”는 내용의 기사가 실리기도 하였던 점 등의 사정을 종합하면, 비록 피고인이 입후보의사를 확정적으로 외부에 표출하지 않았다고 하더라도 피고인의 신분, 언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있었던 자에 해당한다고 볼 수 있다.
② 또한, 아래의 각 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 출판기념회 이전부터 ○○군수 후보 출마를 고려하였던 것으로 보인다.
㉠ 1심공동피고인 2는 피고인에게 공소외 8이 작성한 지역 여론·동향 보고서를 전달한 바 있는데, 이에 대해 피고인은 수사기관에서 “공소외 8에게 위 문서 작성을 지시한 사실이 없다. 위 문서를 보기는 했으나 다 아는 내용이라 별 도움이 안 되었다.”고 진술하였다. 그런데 위 보고서 중 일부에는 ‘군수님을 전략공천 하기에는 계파별(공소외 25, 공소외 24, 공소외 26 등)로 △△△ 당원들이 뿔뿔이 흩어질 수 있기에 가능성이 적다는 여론이 있으며, 전략공천 조건이라면 △△△당 에 입당, 경선은 피해야 한다는 여론 우세’라는 내용이 기재되어 있다.
㉡ 1심공동피고인 2가 공소외 8에게 선거 동향 등을 알아보라고 요청한 것은 피고인을 위한 것이고, 한편 공소외 8은 2014. 1. 내지 3.경 1심공동피고인 2에게 ‘공소외 25 기자회견 연기, 공소외 26 간담회, 공소외 28 공천신청 포기’ 등 △△△당 공천 후보자의 구체적인 일정 등에 관한 문자메시지를 보내기도 하였는데, 이와 같은 문자메시지 내용은 1심공동피고인 2를 통해 피고인에게 보고되었던 것으로 보인다.
㉢ 1심공동피고인 2는 당심 법정에서 “피고인으로부터 △△△당 현황을 알아보라는 지시를 받은 적이 있고, 그 시점은 이 사건 출판기념회가 끝나고 나서 3월 이후인 것으로 기억한다.”는 취지로 진술하였다. 그런데 1심공동피고인 2는 수사기관에서는 두 차례에 걸쳐 ”피고인이 2014. 1.경 △△△당 에 들어가려고 하는 시점에서 △△△당 의 읍·면 면책이나 중요 역할을 하는 사람들의 명단을 확인해 보라고 지시하여 공소외 8에게 이를 부탁하였다. 이 사건 출판기념회 이전에 공소외 8로부터 △△△당 당원명부를 받았다.“라는 취지로 비교적 일관되고 명확하게 진술하였는바(증거기록 제2383쪽 이하, 제4961쪽), 1심공동피고인 2의 수사기관에서의 진술이 보다 신빙성이 있는 것으로 보인다.
③ 피고인의 저서 ‘(저서명 생략)’의 원고 작성에 관여한 공소외 30은 ‘출사표 - 모닥불처럼 소박하지만 군민 모두에게 따뜻함을 전해 주는 마지막 불꽃이고자...’라는 목차 아래 ‘민선 6기 ○○군수에 출마하게 된 이유’라는 소제목의 파일을 가지고 있었는바, 이와 관련된 내용이 피고인의 저서에 반영되지 않았다고 하더라도, 적어도 피고인은 그와 같은 내용을 염두에 두고 있었던 것으로 볼 수 있다.
④ 피고인은 이 사건 초청장에 ○○군의 공적 사무가 아님에도 피고인의 이름과 함께 ‘○○군수’라는 직위를 명시적으로 표시하였고, 피고인의 사진이 전체를 차지하는 책 표지를 이 사건 초청장에 담았다.
⑤ 이 사건 초청장 중 모시는 글의 전체적인 내용은 ‘피고인이 ○○군수로서 지역 경제를 위해 열심히 노력했다.’는 취지로 자신의 업적을 홍보하는 것임을 알 수 있다.
⑥ 이 사건 초청장의 발송 대상자는 대부분 ○○군민으로서 피고인측 주장 ○○군 이외 지역 거주자 796명을 제외하더라도 약 4,200명의 선거구민이 발송 대상자로 선정된 것이다. ○○군의 전체 선거구민이 약 29,000명 정도인 점을 감안하면 전체 선거구민 중 약 14%의 선거구민들을 초청장 발송 대상자로 삼은 셈이다. 또한, 피고인은 자신의 지인만을 이 사건 출판기념회 초청 대상자로 선정한 것이 아니라 ○○군청에서 관리하는 사회단체 명단을 수집하여 초청장 발송 대상자를 선정하기도 하였는데, 이에 의하면 이 사건 초청장 발송행위는 단순히 일상적·의례적·사교적 행위에 불과하다고 보기 어렵다.
나) 배부행위의 기수 여부
변호인들은, 이 사건 발송 초청장 4,996매 중 432매가 반송된 점에 비추어 실제로 상대방에게 도달되지 않은 초청장 매수는 이보다 더 많을 것이라고 주장하는 반면, 이에 대해 검사는 이 사건 초청장이 일반우편으로 발송되었던 관계로 발송 자료만 가지고 있고, 실제 도달 매수를 확인할 수 있는 자료를 가지고 있지 않다는 취지로 진술한다.
이 사건 초청장이 발송된 4,996매 실제 그대로 도달 내지 교부되었음을 검사가 입증하지 못하는 이상 발송 매수 초청장 전체가 발송 대상자에게 도달되었다고 간주할 수 없고 그 외 도달 매수를 확정할만한 별도의 입증자료도 없다면, 앞서 본 법리에 비추어 결국 발송 초청장 4,996매 중 매수 불상의 도달되지 않은 이 사건 초청장을 제외한 나머지 매수 불상의 초청장이 도달되었던 부분에 한하여 공직선거법 제93조 제1항 소정의 배부행위가 기수에 이르렀다고 보아야 한다.
변호인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 기부행위의 점
1) 공소외 9에 대한 기부행위의 점
가) 피고인은 원심 법정에서 1심공동피고인 2를 통해 공소외 9에게 결혼식 축의금 10만 원을 제공하였다는 점을 인정한 바 있으나, 당심 법정에서는 이를 적극적으로 다투고 있고, 한편 증거능력이 배척되지 아니한 증거들 가운데 피고인의 원심 법정에서의 자백진술을 보강할 만한 보강증거를 찾아보기 어렵다.
피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 보강증거 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단할 수 없는바(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 참조), 변호인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
나) 한편, 검사는 당심 제6회 공판기일에서 이 부분 공소사실에 대해 선택적으로 “피고인이 1심공동피고인 2를 통해 축의금 제공의 의사표시를 하였다.”라는 부분을 추가하였으므로 이에 관해 본다.
피고인의 당심 법정 진술 및 1심공동피고인 2의 당심 증언을 종합하면, 피고인이 비서실장인 1심공동피고인 2에게 “축의금 100,000원을 공소외 9에게 전달하라.“라는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 각 진술에 의하더라도 피고인의 재산상 이익제공의 의사표시가 1심공동피고인 2를 통해 기부행위의 상대방인 공소외 9 측에게 도달되었거나 공소외 9 측이 이를 인식할 수 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인의 의사표시가 상대방에게 도달되었음을 인정할 증거가 없다. 이와 같이 기부행위의 의사표시가 상대방에게 도달되었음이 입증되지 않는 이상 피고인의 기부행위의 의사표시만으로는 공소외 9에 대한 기부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없다.
다) 공소외 9에 대한 기부행위의 공소사실은 범죄의 증명이 되지 않았는바, 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 사회상규에 위배되지 않는 의례적 행위인지 여부
원심 판시 범죄일람표 3 기재 순번 5번 공소외 9에 대한 축의금 관련 기부행위의 점을 제외한 나머지 기부행위 관련 공소사실에 대하여 본다.
공직선거법 제113조가 지방의회의원 등의 일체의 기부행위를 제한하고, 위 법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항이 그 예외를 제한적으로 열거하고 있는 법령의 규정방식에 비추어, 위 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 위 법 제112조 제2항 및 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙과 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 않는 이상, 지방의회의원 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 위 법 제257조 제1항의 범죄구성요건에 해당한다. 다만, 그 기부행위가 위 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조).
살피건대, 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 기부행위 제한기간 규정이 삭제됨으로써 국회의원·지방의회의원·후보자 등의 기부행위는 상시 금지되게 된 점, 피고인은 제6회 전국동시지방선거가 얼마 남지 않은 시점인 2014. 3. 26.경 및 2014. 4. 하순경 각 기부행위를 하였던 점, 피고인이 축·부의금 등을 제공한 상대방은 피고인과 민법 제777조에 의한 친족관계에 있지 아니한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인의 기부행위가 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있어 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 공직선거법위반의 점은 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 탈법방법에 의한 문서 배부 및 기부행위의 점에 관한 항소는 일부 이유 있을 뿐만 아니라 피고인에게 유죄로 인정되는 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 공직선거법위반 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【피고인에 대해 다시 쓰는 판결】
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 제4쪽 제3행, 제5쪽 제12행의 “선거사무장인 공소외 12”를 각각 “공소외 12”로, 제5쪽 제8행의 “○○군 내 선거구민 4,996명”을 “○○군 내 선거구민을 포함한 4,996명”으로, 제5쪽 제13행의 “선거구민 4,996명에게 발송하도록 하였다.”를 “선거구민을 포함한 4,996명에게 발송하여 그 중 매수 불상의 이 사건 초청장이 도달되게 하였다.”로, 제5쪽 제15행의 “초청장 4,996매를 발송하였다”를 “매수 불상의 초청장을 배부하였다”로, 제6쪽 제2행의 “총 10회”를 “총 9회”로 제6쪽 제3행의 “합계 90만 원”을 “합계 80만 원”으로 각 고치고, 별지 범죄일람표 3 기재 순번 5번 부분을 삭제하고, 같은 범죄일람표 3 기재 마지막의 “총 10회, 합계 900,000원의 기부행위”를 “총 9회, 합계 800,000원”의 기부행위로 고치는 이외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지(주10)】
증거의 요지
1. 피고인의 당심 법정 진술
1. 당심 증인 1심공동피고인 3, 공소외 14, 1심공동피고인 2, 공소외 4의 각 일부 당심 법정진술
1. 1심공동피고인 3, 1심공동피고인 2에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 94, 95, 96)
1. 공소외 8에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 93)
1. 공소외 12에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 104)
1. 1심공동피고인 2, 공소외 4, 1심공동피고인 3에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 20, 27, 45, 47, 59, 77)
1. 공소외 31, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35의 각 진술서(증거목록 순번 162 내지 164, 166 내지 169)
1. 수사보고(피고인의 ○○군수 출마 관련 언론 보도자료 첨부 등) (증거목록 순번 16)
1. 수사보고(초청장 발송 영수증 첨부) (증거목록 순번 50)
1. 피고인 집필 책자, 출판기념회 초청장 시안 첨부 이메일, 출판기념회 초청장 사본, 피고인 자서전 대필자료(공소외 30, 내게 쓴 편지함 자료) (증거목록 순번 3, 114, 115, 116)
1. 지방선거 관련 동향 확인, 지역 여론 동향 보고, 1심공동피고인 2 휴대전화 출력물 (증거목록 순번 119, 120, 135)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항, 형법 제30조(탈법방법에 의한 문서 등 배부의 점, 포괄하여), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(후보자 등의 기부행위의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 공소외 35에 대한 후보자 등의 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 일부 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위해 자신의 업적 등 홍보 문구가 기재된 출판기념회 초청장을 선거구민 등에게 대량 발송함으로써 탈법방법에 의해 문서를 배부하고, 자신의 친척과 지인들에게 영치금, 축·부의금 명목으로 합계 80만 원을 제공함으로써 기부행위를 하였다는 것이다. 피고인의 이러한 범행은 탈법방법에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보하고, 아울러 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거함으로써 깨끗하고 돈 안드는 공명선거를 구현하고자 하는 공직선거법의 입법취지를 심각하게 훼손한다는 점에서 피고인의 죄책을 가볍게 볼 수 없다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 양형요소이다.
그러나 한편, 이 사건 초청장 발송 당시 피고인은 현직 ○○군수로서 그 지역 내에서 상당히 인지도가 높은 편이었고, 피고인이 선거와 관련하여 선거구민을 상대로 직접적인 언동을 하지는 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 각 기부행위는 5만 원 내지 10만 원 정도의 통상적인 축·부의금 범위 내에서 제공되었고 총 금액도 80만 원으로서 비교적 소액으로 볼 수 있는 점, 또한 기부행위의 상대방은 불특정 다수의 일반 선거구민들이 아니라 피고인과 먼 친척 또는 종중 관계자, 오랜 공직생활을 하면서 인간적으로 밀접하게 친분관계를 맺어온 지인들이어서 일반적인 금품 제공행위와는 달리 선거의 공정성에 직접적으로 해를 끼칠 위험성이 상대적으로 적어 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다.
위와 같은 피고인에 대한 불리한 정상과 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 볼 때 피고인에게 공직선거법위반에 따른 책임을 묻더라도 당선무효형을 선고할 정도는 아닌 것으로 보이므로, 대법원 양형위원회 양형기준의 권고형보다 형을 낮추어 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법위반 부분
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 1심공동피고인 2, 1심공동피고인 3과 공모하여 2014. 2. 21. 원심 판시 제1의 나.항 범죄사실 기재와 같은 방법으로 선거에 영향을 미치기 위하여 피고인의 성명과 사진, 군정 홍보 문구가 포함되어 있는 초청장 4,996매를 발송하여 탈법방법에 의해 문서를 배부하였다.
나. 판단
살피건대, 앞서 제3의 가. 3)의 나)항에서 본 바와 같이 이 사건 초청장이 실제로 도달되었음을 확인할 수 없는 매수 불상의 초청장 배부에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법위반죄 부분을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 공소외 9에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반 부분
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 지방자치단체의 장 또는 후보자가 되고자 하는 자로서 2014. 4. 하순경 공소외 9의 자녀 결혼식에 비서실장 1심공동피고인 2를 통해 축의금 10만 원을 제공 또는 제공의 의사표시를 함으로써 기부행위를 하였다.
나. 판단
살피건대, 이 부분 공소사실은 제3의 나. 1)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 유상재(재판장) 강길연 최해일