【원 고】
원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 배용범)
【피 고】
서울특별시 성북구청장
【피고 보조참가인】
길음1재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김태석)
【변론종결】
2011. 9. 1.
【주 문】
1. 원고들의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.
【청구취지】
주위적으로, 피고가 2010. 4. 27. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에 대하여 한 조합설립인가처분은 무효임을 확인하고, 예비적으로, 위 조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 서울특별시장은 2009. 1. 2. 서울특별시 고시 제2008-504호로 서울 성북구 길음동(이하 ‘길음동’이라고 한다) (지번 82 생략) 일대 107,534㎡를 길음1재정비촉진구역[사업방식 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의한 주택재개발사업, 이하 ‘이 사건 촉진구역’이라고 한다]으로 지정·고시하였다.
나. 피고는 2009. 1. 20. 이 사건 촉진구역 내 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라고 한다)의 시행을 위하여 구성된 길음1재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)의 설립을 승인하였다.
다. 이 사건 추진위원회는 2010. 4. 8. 이 사건 촉진구역 내 토지 또는 건축물소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지등소유자’라고 한다) 1,360명 중 1,033명으로부터 조합설립동의서를 받았다면서 피고에게 조합설립인가신청을 하였다.
라. 피고는 2010. 4. 27. 이 사건 촉진구역 내 토지등소유자 1,363명 중 1,035명이 조합설립에 동의하여 동의율이 75.94%라고 보아 조합설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
마. 원고들은 이 사건 촉진구역 내 토지등소유자들이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을가 1, 2호증, 을나 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
이 사건 처분은 이 사건 추진위원회의 조합설립이라는 기본행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 기본행위에 하자가 있을 경우 그 기본행위의 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고, 기본행위에 관한 하자를 내세워 바로 이 사건 처분의 무효확인 내지 취소를 구하는 것은 법률상 이익이 없다.
나. 판단
행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 등 참조).
따라서 이 사건과 같이 토지등소유자의 동의율 산정에 하자가 있다면 이를 이유로 하여 조합설립인가처분의 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
주위적으로, 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 동의율을 충족하지 못하였으므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고, 예비적으로, 위 하자가 중대하고 명백하지 않더라도 위법하므로 취소되어야 한다.
(1) 이 사건 촉진구역 내 토지등소유자는 적어도 1,445명 이상인데도 피고는 토지등소유자 소외 6 등 73명을 누락하는 등으로 토지등소유자가 1,363명임을 전제로 동의율을 산정하였다(구체적인 주장은 아래 원고들의 주장에 관한 판단 부분에서 살펴본다).
(2) 이 사건 추진위원회가 피고에게 조합설립인가 신청을 하면서 제출한 조합설립동의서에는 토지등소유자들이 이 사건 추진위원회가 아닌 다른 추진위원회(가칭 좋은 아파트 추진위원회)에 제출하였거나 이 사건 촉진구역이 지정·고시되기 이전에 설립승인된 종전의 추진위원회에 제출된 조합설립동의서들이 포함되어 있는바, 위 조합설립동의서들은 효력이 없다.
(3) 조합설립에 동의하였던 토지등소유자 중 약 10%는 이 사건 추진위원회가 이 사건 정비사업을 공공관리 방식으로 진행하겠다고 하여 조합설립동의서를 작성·제출하였는데, 이후 이 사건 추진위원회가 위 약속을 백지화하였으므로 위 10% 상당의 조합설립동의서는 효력이 없다.
(4) 소외 7 등 146명이 제출한 조합설립동의서에 기재된 토지등소유자의 주소가 그에 첨부되어 있는 인감증명서상의 주소와 다르거나 조합설립동의서에 아예 토지등소유자의 주소가 기재되어 있지 않으므로 위 동의서 146매는 동의서로서 효력이 없다.
(5) 피고는 토지등소유자가 아닌 사람이 제출한 조합설립동의서나 같은 부동산에 대하여 중복하여 제출된 조합설립동의서 등을 유효한 동의서로 산정하였다(구체적인 주장은 아래 원고들의 주장에 관한 판단 부분에서 살펴본다).
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 이 사건 추진위원회는 이 사건 촉진구역이 지정·고시된 이후 토지등소유자 1,033명으로부터 조합설립동의서를 징구받아 2010. 4. 8. 피고에게 이 사건 촉진구역 내 토지등소유자 1,360명 중 1,033명이 조합설립에 동의하였다고 하면서 조합설립인가 신청을 하였다. 당시 이 사건 촉진구역 내 토지등소유자 중 소외 6은 길음동 (지번 75 생략) 대 10㎡, 소외 21은 길음동 (지번 76 생략) 대 2㎡, 소외 22는 길음동 (지번 77 생략) 대 13㎡, 소외 187는 길음동 (지번 78 생략) 대 35.8㎡의 소유자이고, 소외 23은 길음동 (지번 79 생략) 지상의 무허가건축물, 소외 24는 길음동 (지번 8 생략) 지상의 무허가건축물 소유자인데, 이 사건 추진위원회는 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 위 소외 6 등 6명(이하 ‘소외 6 등’이라고 한다)의 주민등록번호가 기재되어 있지 않고 공부상 주소로 조합설립을 위한 안내문 등을 발송하였으나 반송되었으며 피고에게 소외 6 등의 소재확인요청을 하였으나 피고로부터 확인이 불가하다는 취지의 회신을 받자 소외 6 등을 구 도시정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제28조 제1항 제4호에 따른 소재불명자로 보고 토지등소유자에서 제외하였다. 피고는 소외 6 등 6명을 제외하고 토지등소유자 수를 산정하였다.
(2) 피고는 서울특별시와 서울특별시 성북구를 토지등소유자 및 동의자에 각 포함시켰다.
(3) 피고는 길음동 (지번 35 생략) 지상 건축물의 공유자 소외 136 외 3명을 토지등소유자 1명으로 산정하였다. 그러나 소외 136 등이 소유한 건축물은 조합설립인가 신청 당시 이미 멸실된 상태였다.
(4) 이 사건 추진위원회는 이 사건 촉진구역 내 무허가건축물을 소유하고 있는 별지 무허가건축물 소유자 명단 기재와 같이 소외 104 등 68명을 토지등소유자에 포함시킨 후 그 중 조합설립동의서를 작성·제출한 61명(소외 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143 등 7명은 부동의)을 동의자에 포함시켰는데 피고도 같은 방법으로 토지등소유자 수 및 동의자 수를 산정하였다.
(5) 소외 19는 길음동 (지번 17 생략) 토지의 소유자이고 소외 20은 길음동 (지번 18 생략) 토지 소유자이며 이들은 길음동 (지번 18 생략) 지상 건물을 공유하고 있는데, 피고는 소외 19와 소외 20이 위 각 토지를 단독소유하고 있다는 이유로 그들이 제출한 각 동의서 및 소외 188이 위 건물에 관하여 대표소유자로서 제출한 동의서를 기준으로 토지등소유자 수 및 동의자 수를 각 3명으로 산정하였다.
(6) 사회복지단체 우리집은 조합설립인가신청 이전인 2010. 2. 12. 소외 109에게 길음동 (지번 19 생략) 제지하층 제비02호에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 피고는 사회복지단체 우리집의 동의서를 근거로 사회복지단체 우리집을 동의자에 포함시켰다.
(7) 소외 2는 소외 3과 길음동 (지번 23 생략) 제지1층 제비1호 건물을 공유하고 있음에도 소외 2가 단독으로 조합설립동의서를 작성하여 제출하였는바, 피고는 소외 2를 동의자에 포함시켰다. 또한 소외 103은 소외 131 등과 길음동 (지번 40 생략) 토지를 공유하고 있어 그 소유지분에 관하여만 동의서를 작성하여 제출하였음에도 피고는 소외 103을 동의자에 포함시켰다.
(8) 소외 1은 길음동 (지번 80 생략) 토지의 소유자이고, 소외 89는 길음동 (지번 54 생략) 지상 건물의 소유자이고, 소외 144는 길음동 (지번 55 생략) 지상 건물의 소유자인데 피고는 위 3명을 토지등소유자에서 누락하였다.
(9) 한편, 길음동 (지번 56 생략) 지상 건물 중 102호, 202호의 소유자 소외 145는 2010. 4. 14. 소외 146에게 위 102호에 관한, 길음동 (지번 57 생략) 및 (지번 58 생략) 토지의 소유자 소외 147은 2010. 4. 22. 소외 101에게 위 (지번 58 생략) 토지에 관한, 길음동 (지번 59 생략) 지상 건물 중 제지층 제비1호 및 101호의 소유자 소외 148은 2010. 4. 16. 소외 149에게 위 제지층 제비1호에 관한, 길음동 (지번 20 생략) 지상 건물 중 201호 및 (지번 60 생략) 지상 건물 중 201호의 소유자 소외 110은 2010. 4. 5. 소외 111에게 위 (지번 20 생략) 지상 건물 중 201호에 관한, 길음동 (지번 61 생략) 지상 건물 및 (지번 62 생략) 지상 건물 중 102호의 소유자 소외 150은 2010. 4. 14. 소외 151에게 위 (지번 61 생략) 지상 건물에 관한, 길음동 (지번 63 생략) 지상 건물 중 201호 및 (지번 81 생략) 지상 건물 중 301호의 소유자 소외 152는 2010. 4. 22. 소외 153에게 위 201호에 관한, 길음동 (지번 64 생략) 토지 및 (지번 39 생략) 지상 건물 중 3층 2호의 소유자 소외 154는 2010. 4. 23. 소외 155에게 위 (지번 64 생략) 토지에 관한, 길음동 (지번 65 생략) 지상 건물 중 101호 및 102호의 소유자 소외 156은 2010. 4. 19. 소외 157에게 위 102호에 관한, 길음동 (지번 66 생략) 지상 건물 중 101호, 102호, 103호, 104호, 202호, 203호, 301호, 302호, 303호, 401호 소유자 소외 158은 2010. 4. 26. 소외 159에게 위 101호에 관한, 2010. 4. 22. 소외 46에게 위 102호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 160에게 위 103호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 161에게 위 104호에 관한, 2010. 4. 23. 소외 162에게 위 202호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 163에게 위 203호에 관한, 2010. 4. 23. 소외 164, 165에게 위 301호에 관한, 2010. 4. 16. 소외 166, 167에게 위 302호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 168에게 위 303호에 관한, 길음동 (지번 5 생략) 지상 건물 중 가호, 다호의 소유자 소외 169는 2010. 4. 22. 소외 100에게 위 다호 건물에 관한, 길음동 (지번 67 생략) 지상 건물 및 (지번 68 생략), (지번 69 생략) 토지의 소유자 소외 170은 2010. 4. 20. 소외 171에게 위 (지번 68 생략) 토지에 관한, 2010. 4. 5. 소외 99에게 위 (지번 69 생략) 토지에 관한, 길음동 (지번 70 생략) 지상 건물 중 제에이동 1층 1호 및 (지번 71 생략) 지상 건물 중 203호의 소유자 소외 172는 2010. 2. 24. 소외 173, 174에게 위 1층 1호에 관한, 길음동 (지번 72 생략) 지상 건물 및 (지번 73 생략) 지상 건물의 소유자 소외 175는 2010. 4. 19. 소외 176, 177에게 위 (지번 72 생략) 지상 건물에 관한, 길음동 (지번 74 생략) 지상 건물 중 제지하층 제비1호, 제지하층 제비2호, 101호, 201호, 202호, 301호, 401호 소유자 소외 178은 2010. 4. 14. 소외 179에게 위 제지하층 제비1호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 180에게 위 제지하층 제비2호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 181에게 위 101호에 관한, 2010. 4. 13. 소외 182에게 위 201호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 183에게 위 202호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 184에게 위 301호에 관한 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
이 사건 추진위원회는 이 사건 조합설립인가신청을 할 무렵부터 이 사건 처분일 사이에 위 각 부동산을 양도한 토지등소유자 중 소외 145, 147, 148, 110, 152, 154, 156, 158, 170, 175, 178로부터는 조합설립에 대한 동의서를 징구하였으나 그들로부터 위 각 부동산을 양수한 자들로부터 동의서를 별도로 징구하지 않았다. 한편 양도인들 중 소외 150, 169, 172는 조합설립에 부동의하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 41, 42호증, 을가 1, 2호증, 을나 2호증, 을나 4호증의 1 내지 35, 을나 5호증의 1 내지 14, 을나 6호증의 1 내지 50, 을나 7호증의 1, 2, 을나 9, 10호증, 을나 12호증의 1 내지 29, 을나 13, 14호증의 각 1 내지 4, 을나 15호증의 1, 2, 을나 16, 17호증의 각 1 내지 6, 을나 18, 19호증, 을나 20, 21호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 동의율 충족 여부
(가) 위 인정사실 (1)항에 의하면, 소외 6 등은 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자’에 해당한다고 봄이 상당하므로 피고가 소외 6 등을 토지등소유자에서 제외한 것은 적법하다.
(나) 국가나 지방자치단체가 토지등소유자나 동의자에 포함되는지에 관하여 보건대, 국가나 지방자치단체의 경우 도시정비법 제17조 제1항에서 정한 인감증명서를 첨부한 인감도장에 의한 서면동의 방식이 그대로 요구된다고 볼 수 없으므로 그 진의가 객관적으로 확인될 수 있는 상당한 방법으로 동의를 표시하면 족하다고 봄이 상당한 점, 도시정비법 제66조 제3항은 정비구역 안의 국·공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 정비구역 안의 국·공유재산은 국유재산법 제9조 또는 지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과 국유재산법 제43조 및 지방재정법 제61조의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다고 규정하고 있는 점, 이 사건 처분의 처분청인 동시에 토지소유자인 서울특별시 성북구를 대표하는 지위도 겸한 피고로서는 이 사건 처분을 통하여 참가인의 설립에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있고, 정비계획 수립시 국·공유지의 귀속 및 처분에 관한 사항이 포함되어 있을 때에 대한민국이 소유한 토지의 관리청들이나 지방자치단체가 조합설립에 반대하는 의사를 표시하지 않았다면 대한민국이나 지방자치단체도 동의한 것으로 봄이 상당한 점, 이 사건에서 서울특별시나 서울특별시 성북구가 참가인의 설립에 반대하는 의사를 표시하였음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 촉진구역 내 공유지 소유자인 서울특별시나 서울특별시 성북구는 조합설립에 동의한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고가 위 인정사실 (2)항과 같이 서울특별시, 서울특별시 성북구를 토지등소유자 및 동의자에 포함시킨 것은 적법하다.
(다) 위 인정사실 (3)항에 의하면, 소외 136 등이 공유한 건축물은 조합설립인가 신청 당시 이미 멸실되었으므로 토지등소유자에서 1명을 제외하여야 한다.
(라) 무허가건축물 소유자가 도시정비법 제2조 제9호 가목 소정의 토지등소유자에 포함되는지에 관하여 보건대, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12228 판결 등 참조).
따라서 피고가 위 인정사실 (4)항과 같이 포함시킨 무허가건축물의 소유자들을 토지등소유자 및 동의자에서 각 68명 및 61명을 제외하여야 한다.
(마) 어느 부동산에 대한 공유자 2명이 그 공유부동산 이외에 각자 다른 부동산을 소유하고 있는 경우에 3명의 토지등소유자를 인정한다면, 다수의 부동산을 단독소유하고 있는 사람이 1명의 토지등소유자로 인정되는 것과 비교하여 형평에 맞지 않는 점, 별도의 부동산을 소유하고 있다면 공유부동산에 관하여 토지등소유자로 인정하지 않는다고 하더라도 위 각 부동산에 관련된 소유자 내지 공유자들 중 토지등소유자의 지위가 인정되지 않는 불이익을 입는 사람은 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 경우에 토지등소유자를 2명으로 인정하여야 할 것이다.
그런데 위 인정사실 (5)항에 의하면, 소외 19와 소외 20에 대하여 토지등소유자 수 및 동의자 수를 산정함에 있어서 각 2명으로 산정하여야 함에도 각 3명으로 산정하였으므로 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외하여야 한다.
(바) 위 인정사실 (6)항에 의하면, 사회복지단체 우리집은 조합설립인가신청 이전에 길음동 (지번 19 생략) 제지하층 제비02호에 관한 소유권을 양도하였으므로 적법한 동의권자라고 할 수 없고 따라서 그 명의의 동의서는 무효이므로 동의자에서 1명을 제외하여야 한다.
(사) 위 인정사실 (7)항에 의하면, 소외 2, 103은 공유부동산에 대하여 대표소유자를 선정함이 없이 단독으로 동의서를 제출하였으므로 그 동의서들은 효력이 없고 따라서 동의자에서 위 2명을 제외하여야 한다.
(아) 위 인정사실 (8)항에 의하면, 소외 1, 89, 144를 토지등소유자에 각 포함하여야 한다.
(자) 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하나, 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항에서 조합설립인가를 받으려는 경우에는 그 신청서에 조합원명부와 토지등소유자의 동의서 등을 첨부하여 제출하도록 규정하고 있는 점, 조합설립인가신청 이후 인가처분 사이에 토지등소유자는 언제든지 자신의 토지 또는 건물 등을 처분하거나 분할, 합병하는 것도 가능한데, 행정청이 처분일을 기준으로 다시 일일이 소유관계와 그 동의의사 유무를 확인하기는 현실적으로 어려운 점, 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항이 조합설립에 대한 동의철회의 기한을 원칙적으로 조합설립인가신청 전까지로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 조합설립인가신청일 이후에 조합설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호에 따라 조합설립에 동의한 것으로 봄이 상당하다.
위 인정사실 (9)항에 의하면, 이 사건 추진위원회가 이 사건 조합설립인가신청을 할 무렵부터 이 사건 처분일 이전까지 사이에 매매 등으로 토지등소유자가 28명 증가한 점, 그 중 소외 111, 99는 이 사건 조합설립인가신청 이전에 토지 또는 건축물을 취득한 점, 이 사건 조합설립에 동의한 양도인들로부터 소유권이전등기를 경료받은 자는 23명인 점을 알 수 있으므로 결국 토지등소유자에 28명, 동의자에 23명을 포함하여야 한다.
(차) 이 사건 처분 당시의 동의율 재계산
그렇다면, 동의율 산정기준이 되는 토지등소유자는 1,324명[= 1,363명 - (다)항의 1명 - (라)항의 68명 - (마)항의 1명 + (아)항의 3명 + (자)항의 28명]이고, 그 중 동의자는 993명[= 1,035명 - (라)항의 61명 - (마)항의 1명 - (바)항의 1명 - (사)항의 2명 + (자)항 23명]으로서 동의율은 75%가 되므로 토지등소유자 3/4 이상의 동의요건은 충족되었다.
(2) 원고들의 주장에 관한 판단
(가) 원고들의 첫 번째 주장에 관한 판단
피고가 이 사건 처분을 하면서 소외 1, 99, 100, 101을 토지등소유자에 포함시키지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고[위 다.항 인정사실 중 (7)항, (8)항], 갑 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울특별시장이 이 사건 촉진구역 지정할 때 토지등소유자를 1,450명으로 조사한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 갑 40호증의 1 내지 114의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 서울특별시장의 조사는 1필지의 토지나 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 경우에 그 수인을 각 권리자로 산정하거나 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에 토지소유자와 지상권자를 각 권리자로 산정하고 무허가건축물의 소유자도 포함하는 등 이 사건 촉진구역의 거주자 및 권리자의 일반적인 현황에 대한 것일 뿐 도시정비법상의 토지등소유자 수를 조사한 것으로 보기 어려운 점, ② 원고들이 토지등소유자에서 누락되었다고 주장하는 소외 6, 21, 22, 23, 24의 경우 앞서 본 바와 같이 소재불명자인 점, ③ 같은 소외 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39의 경우 무허가건축물의 소유자들인 점, ④ 같은 소외 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 40, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69의 경우 대지권이 설정된 토지의 소유자들로서 위 토지를 집합건물과 분리하여 처분할 수 없으므로 집합건물의 구분소유자를 토지등소유자로 산정하는 것이 타당한 점(피고는 위 집합건물의 구분소유자들을 토지등소유자로 산정하였다), ⑤ 같은 소외 70(2009. 9. 15. 소외 71에게 길음동 (지번 1 생략) 지상 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음), 72(2009. 7. 1. 소외 73에게 길음동 (지번 2 생략) 지상 제2호 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음), 74(2008. 10. 13. 소외 75, 76에게 길음동 (지번 3 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음), 77(2009. 5. 23. 길음동 (지번 4 생략) 토지에 관하여 소외 78이 협의분할에 의한 상속을 함), 79(2005. 10. 28. 소외 80에게 길음동 (지번 5 생략) 지상 제바호 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음)의 경우 이 사건 조합설립인가신청 이전에 그 소유 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 준 점, ⑥ 같은 소외 81의 경우 이 사건 처분 이후인 2010. 8. 5. 소외 82, 83으로부터 길음동 (지번 2 생략) 지상 건물 중 201호에 관한 소유권이전등기를 마친 점, ⑦ 같은 소외 84은 길음동 (지번 7 생략) 토지의, 같은 소외 85은 길음동 (지번 8 생략) 토지의 각 공유자 중 1명인데, 피고가 이미 위 각 토지에 관하여 토지등소유자를 1명으로 산정한 점, ⑧ 같은 소외 86의 경우 이 사건 조합설립인가신청과 이 사건 처분일 사이인 2010. 4. 19. 소외 87로부터 길음동 (지번 9 생략) 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 피고가 토지등소유자에 포함시킨 점, ⑨ 같은 소외 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94의 경우 그 소유 부동산을 다른 토지등소유자와 공유하고 있어 별도로 토지등소유자에 포함시킬 수 없는 점(원고들은 소외 88 등에게 독립된 토지등소유자 자격을 부여하여야 한다고 주장하나, 단독소유자가 아닌 이상 위 주장은 이유 없다), ⑩ 같은 소외 95의 경우 이미 토지등소유자에 포함되어 있는 점, ⑪ 같은 소외 96 소유의 길음동 (지번 10 생략), 같은 소외 97 소유의 길음동 (지번 11 생략) 토지는 이 사건 촉진구역 내에 있는 토지가 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 소외 1 등 4명을 제외하고 원고들의 주장은 이유 없다.
(나) 원고들의 두 번째 주장에 관한 판단
살피건대, 이 사건 추진위원회가 이 사건 촉진구역이 지정·고시된 이후에 토지등소유자들로부터 동의서를 징구한 후 이를 피고에게 제출한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 이 사건 추진위원회가 아닌 다른 추진위원회에 제출된 동의서나 이 사건 촉진구역이 지정·고시되기 이전에 제출된 동의서를 기초로 이 사건 처분을 하였다고 인정할만한 증거가 없으므로 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
(다) 원고들의 세 번째 주장에 관한 판단
갑 5, 6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회가 토지등소유자들로부터 조합설립동의서를 징구받는 과정에서 이 사건 정비사업을 2010년경 도입 예정인 공공관리 방식으로 진행하겠다고 안내한 사실을 인정할 수 있다.
살피건대, 도시정비법 제77조의4 제1항에서 시장·군수는 정비사업의 투명성 강화 및 효율성 제고를 위하여 시·도 조례로 정하는 정비사업에 대하여 사업시행 과정을 지원(공공관리)할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 규정은 2010. 4. 15. 신설되어 이 사건 처분 이후인 2010. 7. 15.부터 서울특별시 조례 제5007호로 시행된 점, 이 사건 처분 당시 위 규정에 따른 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례가 개정되지 않은 상태였던 점(갑 5호증의 안내문에도 공공관리제도가 장래 시행될 예정이라고 기재되어 있다), 이 사건 추진위원회가 위와 같이 안내하였다는 사정만으로 토지등소유자들이 착오나 사기에 의한 의사표시로서 조합설립동의를 하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 참가인이 공공관리 방식으로 이 사건 정비사업을 진행하지 않았다고 하여 토지등소유자들이 제출한 조합설립동의서가 효력이 없다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
(라) 원고들의 네 번째 주장에 관한 판단
도시정비법 제17조 제1항에 의하면 조합설립동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하여야 하는데, 이와 같이 토지등소유자가 조합설립동의서를 제출할 때 동의사항을 증명하는 서류로 인감증명서를 첨부하도록 하는 것은 조합설립동의서에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것이다. 따라서 조합설립동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 일치하는 이상 조합설립동의서에 기재된 토지등소유자의 주소가 인감증명서상의 주소와 다르다거나 조합설립동의서에 주소가 기재되어 있지 않다는 부수적인 사정만으로는 조합설립동의서가 효력이 없다고 할 수 없으므로 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
(마) 원고들의 다섯 번째 주장에 관한 판단
아래와 같이 원고들이 주장하는 토지등소유자 일부는 앞서 본 바와 같이 토지등소유자나 동의자에서 제외하였고, 원고들의 나머지 주장은 이유 없다.
토지등 소유자 지번원고들의 주장 요지 판단근거소외 104 (지번 12 생략)위 지상 건물의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함위 지상의 무허가건축물의 소유자이므로 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음 ? 소외 105 (지번 13 생략), (지번 14 생략)위 각 토지와 (지번 13 생략) 지상 무허가건축물 소유자이므로 동의자 수를 1명으로 산정하여야 하는데 2명으로 산정하였음(지번 13 생략) 지상 무허가건축물에 대하여 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음 ? 소외 106 (지번 15 생략)위 토지의 소유자가 아니므로 동의자 수에서 제외하여야 함2009. 12. 24. 동의서를 제출한 후 2010. 4. 8. 소외 107에게 위 토지를 매도하였으므로 동의자에 포함을나 4, 6호증의 각 5소외 108 (지번 16 생략)위 지상 건물의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함위 지상의 무허가건축물의 소유자이므로 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음 ? 소외 19, 소외 20 (지번 17 생략), (지번 18 생략)소외 19는 (지번 17 생략) 토지의, 소외 20은 (지번 18 생략) 토지의 소유자이고, 이들은 (지번 18 생략) 지상 건물을 공유하고 있으므로, 동의자를 2명으로 산정하여야 하는데 3명으로 산정하였음 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음? 사회복지단체 우리집(지번 19 생략)위 지상 건물의 구분소유자가 아니므로 동의자 수에서 제외하여야 함동의자에서 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음? 소외 110 (지번 20 생략)위 지상 건물 중 201호의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함 2010. 4. 5. 소외 111에게 201호에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 소외 110은 (지번 60 생략) 지상 건물 중 201호도 소유하고 있으므로 동의자에 포함을나 4, 6호증의 각 12 소외 112 (지번 21 생략)위 지상 건물은 소외 112, 소외 113, 소외 114 3인의 공유인데도 소외 114의 대표소유자 선임동의서가 누락되어 있으므로 동의자에서 제외하여야 함 소외 114는 2009. 7. 20. 소외 112에게 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 소외 112, 소외 113 명의의 대표소유자 선임동의서는 유효함 을나 4, 6호증의 각 13 소외 115 (지번 83 생략)동의서에 동의자의 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음위 지상 무허가건축물 소유자이므로 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음? 소외 4 (지번 22 생략)동의서에 기재된 주소와 인감증명서상의 주소가 다르므로 효력 없음 효력 있음? 소외 2 (지번 23 생략)위 지상 건물 중 제지1층 제비1호는 소외 3과 공유하고 있음에도 소외 3의 동의 없이 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음동의서로서의 효력이 없음은 앞서 본 바와 같음? 소외 87(지번 9 생략) (지번 84 생략) 토지의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함2009. 2. 3. 동의서를 제출한 후 2010. 4. 19. 소외 86에게 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 동의자에 포함, 동의서상의 (지번 84 생략)은 오기로 보임을나 4호증의 18, 을나 6호증의 20소외 116 (지번 24 생략)위 지상 건물에 관한 동의서에 소유권 현황이 기재되어 있지 않으므로 효력 없음위 지상 건물은 무허가건축물이므로 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음? 소외 35(지번 25 생략)(지번 26 생략) 토지 및 그 지상 건물의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함(지번 25 생략) 토지의 소유자이므로 동의자에 포함, 동의서상의 (지번 26 생략)는 오기로 보임을나 4호증의 20, 을나 6호증의 23소외 117 (지번 27 생략)위 지상 건물 중 202호의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함 위 지상 건물 중 301호의 소유자이므로 동의자에 포함, 동의서상의 202호는 오기로 보임을나 4호증의 21, 을나 6호증의 25소외 118 (지번 28 생략)(지번 29 생략) 토지의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함(지번 28 생략) 토지의 소유자이므로 동의자에 포함, 동의서상의 (지번 29 생략)는 오기로 보임을나 4호증의 22, 을나 6호증의 26소외 119 (지번 85 생략)소외 120과 위 토지 및 그 지상 건물을 공유하고 있으므로 동의자 수를 1명으로 산정하여야 함에도 2명으로 산정하였음 위 지상 건물은 무허가건축물이므로 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음 ? 소외 121 (지번 31 생략)동의서에 소유권 현황내역이 기재되어 있지 않으므로 효력 없음위 지상 건물은 무허가건축물이므로 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음 ? 소외 122, 소외 123 (지번 32 생략), (지번 33 생략)(지번 32 생략) 토지는 소외 122, 소외 123의 공유이고, (지번 32 생략) 지상 건물은 소외 122의 소유이며, (지번 33 생략) 토지 및 그 지상 건물은 소외 123의 소유이므로 동의자를 2명으로 산정하여야 하는데 3명으로 산정하였음(지번 32 생략) 지상 건물은 무허가건축물로서 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음 ? 주식회사 현대백화점(지번 34 생략) 외 4필지 동의서상의 인감과 인감증명서상의 인감이 다르므로 효력 없음 주식회사 현대백화점의 사용인감을 날인하였으므로 동의서로서 효력 인정됨을나 6호증의 37, 을나 7호증의 1,2 소외 5 (지번 5 생략) 동의서상의 주소와 인감증명서상의 주소가 다르므로 효력 없음 효력 있음? 소외 124 (지번 35 생략)동의서상의 인적사항 및 서명날인이 다른 사람으로 되어 있으므로 효력 없음 동의서상의 인적사항이 소외 124의 것이고, 서명날인도 소외 124로 되어 있으므로 유효함 을나 6호증의 42소외 125, 소외 126 (지번 36 생략)위 토지 및 그 지상건물은 소외 125, 소외 126의 공유인데도 대표소유자를 선정하지 않은 채 각자 동의서를 제출하였으므로 효력 없음(지번 36 생략) 토지는 소외 125의, 그 지상 건물은 소외 126의 단독 소유이므로 각자 동의서를 제출한 것은 적법함 을나 4호증의 33, 34, 을나 6호증의 44, 45소외 127 (지번 37 생략)위 지상 건물 중 제비01호의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음 효력 있음? 소외 128 (지번 38 생략)위 토지의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음효력 있음? 소외 129 (지번 39 생략)위 지상 건물 중 제지하층 제2호의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음효력 있음? 소외 130 (지번 39 생략)위 지상 건물 중 제2층 제2호의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음효력 있음? 소외 103 (지번 40 생략)소외 131 등과 위 토지를 공유하고 있음에도 소외 103이 단독으로 동의서를 제출하였으므로 동의자에서 제외하여야 함소외 103을 동의자에서 제외하여야 함을 앞서 본 바와 같음? 소외 76, 소외 75(지번 41 생략), (지번 3 생략)소외 75는 소외 76과 위 각 토지를 공유하고 있음에도 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음 소외 75는 소외 76로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음? 또한 (지번 41 생략) 지상 건물에 대하여 소외 76을 동의자에 포함시켰으므로 이를 제외하여야 함 또한 (지번 41 생략) 지상 건물은 무허가건축물로서 토지등소유자 및 동의자에서 제외하여야 함은 앞서 본 바와 같음? 소외 132, 소외 133 (지번 42 생략)소외 132는 소외 133과 위 토지상의 건물 중 102호를 공유하고 있음에도 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음소외 132는 소외 133로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음? 소외 134, 소외 135 (지번 43 생략)소외 134는 소외 135와 위 토지를 공유하고 있음에도 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음소외 134는 소외 135로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음?
5. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 진창수(재판장) 곽형섭 홍석현