【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인 나은 외 6인
【원심판결】
서울중앙지법 2010. 10. 14. 선고 2010노750 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2, 4에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5, 6, 7에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 피고인 3의 상고에 대하여
피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구하는 것을 그 본질로 한다. 따라서 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 3에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 위 피고인은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으니, 이 부분의 원심판결은 위 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 피고인 3은 원심판결에 대하여 상고권이 없다 할 것이어서 이 부분 상고는 부적법하다.
3. 피고인 4의 상고이유에 대하여
가. 정보통신망 침입의 점에 대하여
원심은, 피고인 4의 공소외 1 주식회사( 이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 그 회사가 운영하는 (인터넷 주소 생략)이라는 웹사이트에서 컴퓨터 사용자들이 무료프로그램을 다운로드받을 경우 eWeb.exe(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)이라는 악성프로그램이 몰래 숨겨진 ‘ActiveX'를 필수적으로 설치하도록 유도하는 방법으로 그들의 컴퓨터(이하 ‘피해 컴퓨터’라 한다)에 이 사건 프로그램을 설치하였는데, 이 사건 프로그램의 목적, 기능에 비추어 이 사건 프로그램에 대한 정확한 정보를 제공받았다면 그들이 이를 설치하지 않았을 것으로 보이므로, 그들이 “키워드 프로그램을 설치하겠습니까”라는 공지사항을 확인한 후 ‘ActiveX'를 설치하였다고 하더라도 그것만으로 이 사건 프로그램의 설치에 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단하고, 이 사건 프로그램이 피해 컴퓨터에서 사용자가 인식하지 못하는 상태에서 추가적인 명령 없이 자동으로 실행되면서 공소외 1 회사의 서버 컴퓨터와 주기적으로 HTTP로 통신을 하다가 공소외 1 회사 서버 컴퓨터 작업지시에 따라 피해 컴퓨터로 하여금 네이버[엔에이치엔 주식회사가 정보통신서비스 제공자로서 설치한 인터넷에 관한 종합서비스(인터넷 이용자들은 이를 ‘포털서비스’라 부른다)이다] 시스템에 연결하여 특정 검색어를 검색하거나 검색 후 나오는 결과 화면에서 특정 링크를 클릭한 것처럼 네이버 시스템에 허위의 신호를 발송하는 등의 작업을 하도록 한 원심 판시 인정사실에 비추어, 위 피고인이 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 피해 컴퓨터 사용자들이 사용하는 정보통신망을 침입한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄는 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하면 성립할 수 있다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5299 판결 등 참조). 원심 판시에서 알 수 있는 피해 컴퓨터에 연결된 정보통신망을 이용한 이 사건 프로그램의 피해 컴퓨터 내의 설치 경위, 피해 컴퓨터 사용자들이 인식하지 못하는 상태에서의 이 사건 프로그램의 실행 및 피해 컴퓨터에 연결된 정보통신망을 이용한 공소외 1 회사 서버 컴퓨터와의 통신, 그 통신에 의한 지시에 따라 피해 컴퓨터와 네이버 시스템 사이에 연결되는 정보통신망을 이용한 네이버 시스템에 대한 허위 신호 발송 결과 등에 비추어 보면, 이 사건 프로그램이 설치됨으로써 피해 컴퓨터 사용자들이 사용하는 정보통신망에 침입하였다고 판단한 원심판결은 위의 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 정보통신망법 제48조 제1항에서 정한 정보통신망의 침입에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 악성프로그램 유포의 점에 대하여
원심은 이 사건 프로그램이 피해 컴퓨터가 작동하는 동안 사용자가 인식하지 못하는 상태에서 추가적인 명령 없이 자동으로 실행되면서, 공소외 1 회사의 서버 컴퓨터와 주기적으로 통신을 하다가, 그 서버 컴퓨터의 작업지시에 따라 네이버에서 특정 검색어를 검색하거나 검색 후 나오는 결과 화면에서 특정 링크를 클릭한 것처럼 네이버 시스템에 허위의 신호를 발송하는 등의 작업을 하도록 되어 있는데, 이는 피해 컴퓨터 사용자가 의도하지 않은 작업이 자신도 모르는 상태에서 이루어지고 그 과정에서 피해 컴퓨터의 CPU나 네트워크의 점유율을 높여 컴퓨터의 성능 및 인터넷 속도를 저하시킬 수 있으므로, 이 사건 프로그램은 정보통신시스템, 정보자료 또는 프로그램의 운용을 방해할 수 있는 프로그램으로서 정보통신망법 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 정보통신망법 제48조 제2항 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정보통신망법 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 정보통신망 장애의 점에 대하여
(1) 정보통신망법 제48조 제3항 및 제71조 제5호는 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 정보자료를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 한 자를 처벌하도록 정하고 있으므로, 위 정보통신망 장애 행위로 처벌하기 위해서는 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생되어야 한다. 정보통신망은 전기통신기본법 제2조 제2호의 규정에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말하므로, 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애는 정보통신망에서 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하거나 그 기능 수행을 저해하는 것을 의미한다고 보인다. 따라서 위 규정들에서 정하고 있는 ‘부정한 명령’은 ‘대량의 신호 또는 정보자료’를 보내는 것과 마찬가지로 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생될 수 있는 방법의 하나로서 그에 해당하는 명령이라고 해석함이 상당하므로, 정보통신망의 운영을 방해할 수 있도록 정보통신망을 구성하는 컴퓨터시스템에 그 시스템의 목적상 예정하고 있지 않은 프로그램을 실행하게 하거나 그 시스템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하거나 프로그램 전체를 변경하게 하는 것이 이에 해당할 것이다.
그렇지만 비록 허위의 정보자료를 처리하게 하였다고 하더라도 그것이 정보통신망에서 처리가 예정된 종류의 정보자료인 이상 위 규정들에서 정한 ‘부정한 명령’을 처리하게 한 것이라 할 수 없고, 나아가 그와 같이 허위의 자료를 처리하게 함으로써 정보통신망의 관리자나 이용자의 주관적 입장에서 보아 진실에 반하는 정보처리 결과를 만들어 내었다고 하더라도 정보통신망에서 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하거나 그 기능 수행을 저해하지는 아니하는 이상 형법에서 정한 ‘정보처리 장애’에 해당하여 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고 위 규정들에서 정한 ‘정보통신망 장애’에 해당한다고 할 수 없으므로, 이를 정보통신망 장애에 의한 정보통신망법 위반죄로 처벌할 수는 없다.
(2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인 4는 이 부분 공소사실과 같이 2006. 7.경부터 2007. 10.경 이 사건 프로그램을 유포하기 전까지는 피고인 2에게 의뢰하는 방법으로, 그 후부터 2008. 8. 29.까지는 이 사건 프로그램을 이용하는 방법으로 피고인 1이 운영하는 꽃배달 업체인 공소외 2 주식회사 및 제1심판결의 별지 범죄일람표 3 기재 네이버의 해당 업체와 관련된 검색어의 ‘연관검색어’ 생성, ‘자동완성어’ 생성 및 순위 상향 작업을 하여 준 사실, 피고인 2가 한 작업은 수십 대의 전용 컴퓨터에 수십 회선의 ADSL 전용회선을 설치하여 자동으로 인터넷 프로토콜(IP)을 변환하여 실제는 얼마 되지 않는 컴퓨터에서 자동으로 네이버의 검색창을 띄워 ‘꽃배달’ 등의 검색어로 검색을 실시하고 그 검색 결과에서 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것임에도 마치 수많은 컴퓨터 사용자들이 그와 같은 검색을 실시하고 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것처럼 가장한 것이고, 한편 이 사건 프로그램을 이용한 방법은 앞서 본 바와 같이 이 사건 프로그램 등이 설치된 피해 컴퓨터 사용자들이 실제로 네이버의 검색창에 검색어를 입력하지 않고 해당 업체의 웹사이트를 클릭하지 않았음에도 피해 컴퓨터 사용자들이 모르는 사이에 피해 컴퓨터에서 이 사건 프로그램을 구동시켜 이 사건 프로그램이 자동으로 피고인 4가 관리하는 공소외 1 회사의 서버 컴퓨터로부터 수행할 작업 리스트를 내려받고 그 작업 리스트에 따라 네이버의 검색창에 지시된 검색어를 입력하고 그 검색 결과에서 지시된 업체의 웹사이트를 클릭하도록 한 것으로서, 그로 인하여 네이버의 관련 시스템 서버는 피해 컴퓨터 사용자들이 실제로 검색어를 입력하고 해당 웹사이트를 클릭한 것으로 정보처리를 하여 위 피고인들이 의도한 대로 ‘꽃배달’ 등의 검색어에 대하여 ‘연관검색어’, ‘자동완성어’를 생성하거나 해당 웹사이트의 순위를 향상시킨 사실을 알 수 있다.
(3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 네이버의 관련 시스템 서버에 마치 컴퓨터 사용자들이 실제로 네이버의 검색창에 검색어를 입력하였거나 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것처럼 사실과 다른 정보자료를 보냈다고 하더라도 그것이 네이버의 관련 시스템에서 통상적인 처리가 예정된 종류의 정보자료여서 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생될 수 있는 방법이 사용되었다고 보기 어려우므로 위 규정들에서 정한 ‘부정한 명령’을 처리하게 한 것은 아니고, 나아가 위 피고인의 위 행위로 네이버의 관련 시스템 서버가 컴퓨터 사용자들이 실제로 검색어를 입력하고 해당 웹사이트를 클릭한 것으로 정보처리를 하고 자동완성어나 연관검색어를 생성하거나 해당 웹사이트의 순위를 향상시켰다고 하더라도 위 사실관계에 나타난 사정만으로는 그로써 네이버의 관련 시스템에서 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 되거나 그 기능 수행이 저해되었다고 할 수 없어 ‘정보통신망 장애’가 발생되었다고 할 수 없다. 따라서 아래에서 보는 바와 같이 허위의 정보를 입력하여 정보처리에 장애를 발생시켜 네이버의 검색어 제공서비스 등의 업무를 방해함으로써 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립됨은 별론으로 하고, 위 행위에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 위 규정들에서 정한 정보통신망 장애에 의한 정보통신망법 위반죄가 성립된다고 할 수는 없다.
(4) 그럼에도 이와 달리, 원심은 이 사건 프로그램에 의하여 네이버의 관련 시스템에 허위의 신호를 발송하게 한 것은 ‘부정한 명령’을 입력한 것에 해당하고, 그로 인하여 위 피고인이 의도한 대로 ‘연관검색어’, ‘자동완성어’가 생성되거나 그 순위가 상향되는 결과가 발생한 것은 네이버의 정보통신망에서 정보를 수집·가공·저장·검색하는 데 장애가 현실적으로 발생되었고 네이버의 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적이 인정된다는 이유로, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 정보통신망법 제71조 제5호, 제48조 제3항 위반죄의 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 정보통신망법 제48조 제3항에서 정한 부정한 명령과 정보통신망의 장애에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
라. 컴퓨터등장애업무방해의 점에 대하여
형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자'를 처벌하도록 규정하고 있다. 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11978 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 프로그램이 설치된 피해 컴퓨터 사용자들이 실제로 네이버 검색창에 해당 검색어로 검색하거나 검색 결과에서 해당 스폰서링크를 클릭하지 않았음에도 위 피고인이 이 사건 프로그램을 이용하여 그와 같이 검색하고 클릭한 것처럼 네이버의 관련 시스템 서버에 허위의 신호를 발송하는 방법의 작업을 하였으므로, 이는 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보인 ‘허위의 정보’를 입력한 것에 해당하고, 그 결과 네이버의 관련 시스템 서버에서 실제적으로 검색어가 입력되거나 특정 스폰서링크가 클릭된 것으로 인식하여 그에 따른 정보처리가 이루어졌으므로 이는 네이버의 관련 시스템 등 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 함으로써 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였다고 할 것이고, 나아가 이로 인하여 네이버의 검색어 제공서비스 등의 업무나 네이버의 스폰서링크 광고주들의 광고 업무가 방해되었다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 모두 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
위와 같은 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 컴퓨터등장애업무방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마. 컴퓨터등사용사기의 점에 대하여
원심은 통상은 공소외 3 유한회사가 ‘클릭방지시스템’을 구축하여 실시간으로 이를 운용하면서 불법시스템으로 인한 클릭, 특정 형태의 반복 클릭 패턴을 분석하여 걸러진 클릭에 대하여 요금을 청구하지 않는다고 하더라도, 피고인 4가 이 사건 프로그램을 이용하는 방법으로 ○○○○○, △△△△△의 네이버 스폰서링크를 부정클릭함으로써 네이버의 스폰서링크 광고대행사인 공소외 3 유한회사에 제1심판결이 적시한 범죄일람표 1-1 기재 중의 일부 범죄사실과 같이 광고비를 지급하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 허위의 정보 내지 부정한 명령, 인과관계 및 재산상의 이익 등과 관련하여 컴퓨터등사용사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
4. 피고인 2에 대하여
가. 상고이유에 대한 판단
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나머지 상고이유의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 정보통신망 장애의 점에 대한 직권 판단
원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실과 같이 피고인 2는 ‘네이버’의 ‘꽃배달’ 등 검색어와 관련된 불상의 검색어를 검색한 것처럼 조작하여 제1심판결의 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 ‘네이버’의 ‘꽃배달’ 등 검색어와 관련된 ‘웹사이트 순위’ 상향 조작, ‘연관검색어’ 생성, ‘자동완성어’ 생성 작업을 하여 준 사실, 위와 같은 작업은 2006. 5. 22.부터 2008. 2.경까지는 수십 대의 전용 컴퓨터에 수십 회선의 ADSL 전용회선을 설치하여 자동으로 인터넷 프로토콜(IP)을 바꾸는 방법으로, 그 후부터 2008. 6.경까지는 PVPN이라는 프로그램을 이용하여 인터넷 프로토콜을 변환하는 방법으로, 각각 실제는 얼마 되지 않는 컴퓨터에서 자동으로 네이버의 검색창을 띄워 ‘꽃배달’ 등의 검색어로 검색을 실시하고 그 검색 결과에서 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것임에도 마치 수많은 컴퓨터 사용자들이 그와 같은 검색을 실시하고 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것처럼 가장한 것이고, 그로 인하여 네이버의 관련 시스템 서버는 컴퓨터 사용자들이 실제로 검색어를 입력하고 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것으로 정보처리를 함으로써 위 피고인이 의도한 대로 ‘꽃배달’ 등의 검색어에 대하여 ‘연관검색어’, ‘자동완성어’를 생성하거나 해당 웹사이트의 순위를 향상시킨 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 살펴보면 위 3.의 다.항에서 본 것과 마찬가지로, 위 피고인이 네이버의 관련 시스템 서버에 마치 컴퓨터 사용자들이 실제로 네이버의 검색창에 검색어를 입력하였거나 해당 업체의 웹사이트를 클릭한 것처럼 정보자료를 보냈다고 하더라도 그것이 명령이나 프로그램이 아닌 네이버의 관련 시스템에서 통상적인 처리가 예정된 종류의 정보자료여서 정보통신망의 안정적 운영을 방해하는 장애가 발생될 수 있는 방법이 사용되었다고 보기 어려우므로 위 규정들에서 정한 ‘부정한 명령’을 처리하게 한 것은 아니고, 나아가 위 피고인의 위 행위로 네이버의 관련 시스템 서버가 컴퓨터 사용자들이 실제로 검색어를 입력하고 해당 웹사이트를 클릭한 것으로 정보처리를 하고 자동완성어나 연관검색어를 생성하거나 해당 웹사이트의 순위를 향상시켰다고 하더라도 위 사실관계에 나타난 사정만으로는 그로써 네이버의 관련 시스템에서 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 되거나 그 기능 수행이 저해되었다고 할 수 없어 ‘정보통신망 장애’가 발생되었다고 할 수 없으므로, 원심이 인정한 바와 같이 허위의 정보를 입력하여 정보처리에 장애를 발생시켜 네이버의 검색어 제공서비스 등의 업무를 방해한 행위로서 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립될 수는 있지만, 정보통신망법 제71조 제5호, 제48조 제3항에서 정한 정보통신망 장애에 의한 정보통신망법 위반죄가 성립된다고 할 수는 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 정보통신망법 제71조 제5호, 제48조 제3항 위반죄의 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 정보통신망법 제48조 제3항에서 정한 부정한 명령과 정보통신망의 장애에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 피고인 1에 대하여
가. 상고이유에 대한 판단
피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우에 그 항소심판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2006도1719 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 법리오해, 심리미진, 판단누락 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나. 정보통신망 장애의 점에 대한 직권 판단
위 피고인에 대한 공소사실 중 정보통신망 장애의 점은 2006. 1.경부터 2006. 6.경까지 ‘꽃배달’과 관련 있는 검색어가 1분에 1회씩 검색된 것처럼 조작하는 프로그램을 사용하여, 그 후부터 2007. 12.경까지 피고인 4와 공모하여 2007. 9.경까지는 피고인 4가 피고인 2가 운영하는 공소외 4 주식회사에 재의뢰하여 위 4.의 나.항에서 본 바와 같은 방법을 이용하고, 2007. 10.경 이후에는 피고인 4가 이 사건 프로그램을 다른 사람들의 피해 컴퓨터에 몰래 설치하여 위 3.의 다.항에서 본 바와 같은 방법을 이용하여, 각각 네이버 등 포털사이트들의 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애를 발생하게 하였다는 것이다.
그러나 위 3.의 다.항에서 본 피고인 4에 대한 원심판결의 파기이유는 피고인 1에 대한 위 공소사실에도 공통되며, 또한 2006. 1.경부터 2006. 6.경까지의 피고인 1의 위 행위에 대하여도 그 파기이유가 그대로 해당된다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 정보통신망법 제71조 제5호, 제48조 제3항 위반죄의 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 정보통신망법 제48조 제3항에서 정한 부정한 명령과 정보통신망의 장애에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 또한 이는 형사소송법 제392조에서 정한 공동피고인을 위한 파기사유에도 일부 해당된다.
6. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 피고인 1, 2, 4의 정보통신망 장애로 인한 정보통신망법 위반의 점은 각 파기되어야 하고, 피고인 1, 2, 4에 대하여 파기하는 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 각 피고인별로 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2, 4에 대한 부분은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.
7. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2, 4에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영