【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 4. 14. 선고 2009나121356 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 ‘엘엠에스(LMS)’ 개발비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 ‘도서출판 성안당’을 운영하면서 그 홈페이지와 서버의 유지·관리(이하 ‘성안당 서버·홈페이지 유지·관리’라고 한다)를 ‘서화 엔에스피(이하 ‘서화’라 한다)’를 운영하는 소외 1에게 맡겼고 소외 1은 이를 다시 ‘코레시스’를 운영하는 소외 2에게 하도급준 사실, 피고는 코레시스를 통해 ‘엘엠에스(Learning Management System. 노동부 환급과정 운영을 위한 교육기관 인증을 받기 위해 필요한 학습관리시스템으로 강의콘텐츠가 탑재되어 구현되는 것을 말한다)’를 개발하려 하였는데 그 진행이 지연된 사실, 2006. 11. 30. 피고 측의 본부장 소외 3, 원고가 운영하는 컴퓨터 개발업체인 ‘인네트’의 개발책임자 소외 4, 2006. 7.부터 성안당에서 진행하던 인터넷 ‘이러닝(e-learning)’ 사업을 위해 필요한 홈페이지 및 강의콘텐츠 개발 등에 관한 프로젝트 매니저(PM) 업무를 수행하던 ‘로드러너’의 대표 소외 5, 코레시스의 대표 소외 2는, 코레시스에서 진행하던 엘엠에스 개발업무를 원고가 대신 수행하고 그 대가로 서화와 코레시스에서 수행하던 성안당 서버·홈페이지 유지·관리업무(월 700만 원 상당)를 원고에게 넘겨주기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)한 사실, 이에 따라 원고는 노동부 환급과정 운영을 위한 교육기관 인증을 받는 데 필요 최소한의 범위 내에서 엘엠에스를 개발하기로 하고 2007. 2.경 제작을 완료하여 피고로 하여금 노동부로부터 고용보험 환급과정 교육기관 인증을 받을 수 있게 한 사실, 그 후 2007. 3.경부터 2007. 5.경까지 엘엠에스에 대하여 한국직업능력개발원의 심사에서 적합 판정을 받고 등급을 부여받았으며 그에 따라 2007. 4.경부터 같은 해 5.경까지 실제 수강이 이루어진 사실, 한편 원고가 피고에게 이 사건 약정에 따라 성안당 서버 및 홈페이지 등에 관한 유지·관리계약을 체결해 줄 것을 요청하였으나 피고는 이를 거절하면서 서화에서 개발한 엘엠에스를 사용하겠다고 통보한 사실을 인정하였다.
그런 다음 원심은, 위 인정 사실에 의하면 피고는 엘엠에스의 개발업무를 완료한 원고에게 이 사건 약정에 따라 성안당 홈페이지의 유지·관리업무를 위임할 의무가 있음에도 원고와의 성안당 홈페이지 유지·관리업무에 관한 용역계약 체결을 거절함으로써 이 사건 약정에 따른 피고의 채무는 불이행상태에 놓이게 되었으므로, 피고는 원고에게 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있는데, 원고는 엘엠에스를 개발하는 데 들인 비용을 손해배상으로 청구하고 있고 피고가 이 사건 약정에 따라 성안당 홈페이지의 유지·관리업무를 위임하지 않는다면 결국 원고에게 남는 손해는 엘엠에스 개발에 들인 비용이 될 것이므로 그 개발비용을 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해로 인정할 수 있다고 하면서, 원심 감정인 한국저작권위원회의 감정 결과, 원심의 한국저작권위원회 위원장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 원고가 제작하여 피고에게 공급한 엘엠에스의 2006년경 개발비는 146,276,005원[= (개발원가 156,307,008원 × 규모보정계수 0.83 × 품질 및 특성보정계수 1.025) × 1.1(이윤 10% 가산)]인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상금 146,276,005원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단 중 엘엠에스 개발비용 산정 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
2006. 4. 27. 정보통신부 고시 제2006-18호로 개정된 ‘소프트웨어사업 대가의 기준’(이하 ‘이 사건 대가기준’이라 한다)은 소프트웨어산업 진흥법 제22조의 규정에 의하여 국가기관 등이 소프트웨어사업의 적정한 원가계산을 할 수 있는 대가기준을 정함을 목적으로 마련된 것으로서(제1조), 소프트웨어 개발비의 산정은 개발규모에 의한 산정 방법과 투입인력의 수와 기간에 의한 산정 방법으로 구분하고(제4조 제1항), 개발규모는 원칙적으로 기능점수 방식으로 산정하도록 하고 있는데(제5조 제1항), 기능점수는, 데이터 기능유형을 내부논리파일, 외부연계파일로, 트랜잭션 기능유형을 외부입력, 외부출력, 외부조회로 각 식별한 후 각기 정해진 복잡도 및 기능점수 가중치를 적용하여 데이터 기능점수와 트랜잭션 기능점수를 산정한 다음 이를 합산하여 산정하도록 하고 있다(제5조 제2항).
위와 같은 이 사건 대가기준의 규정 내용에 비추어 보면, 기능점수 방식을 통한 개발규모에 의한 소프트웨어 개발비 산정은 개발할 또는 개발한 소프트웨어가 어느 정도 고유성과 독자성을 가지고 있는 경우에 적합한 방식으로 보이므로, 이미 시중에 유사한 소프트웨어가 개발되어 사용되고 있는 관계로 개발업체가 이를 저렴한 가격에 취득하거나 자신이 전에 개발한 유사한 소프트웨어를 기초로 하여 거기에 개발 용도에 필요한 수정을 거치는 방법으로 목적하는 새로운 소프트웨어를 개발함으로써 개발에 투입하여야 하는 인력 및 시간의 수를 상당 부분 줄일 수 있는 경우라면, 그와 같은 사정을 추가적으로 고려하여 적정한 개발비를 산정하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고가 이 사건 엘엠에스를 대신 개발하기로 합의한 시기는 2006. 11. 30.이고 원고가 그 개발을 완료하였다고 주장하는 시기는 2007. 2.경이며 원고가 이 사건 엘엠에스 개발에 투입한 인력으로 주장하는 사람은 소외 4 1인인 것으로 보이는 점, 원고는 당초 소장에서 이 사건 엘엠에스 개발비용으로 63,074,959원(= 직접 노무비 28,670,435원 + 제경비 28,670,435원 + 부가가치세 5,734,087원)이라고 주장하며 그 지급을 구하였던 점, 피고는 원고가 위 기간 동안에 상지대학교로부터 용역을 받아 엘엠에스를 개발하였다고 주장하고 있는 점, 피고는 원고로부터 엘엠에스를 제공받는 대신 서화로부터 13,750,000원에 구입하였다고 주장하는 점 등을 알 수 있는데, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 원심으로서는 원고가 이 사건 엘엠에스를 개발하는 데 실제로 투입한 인원 및 시간의 수를 비롯하여 원고가 기존에 개발된 엘엠에스 프로그램을 기초로 일부 수정을 거치는 방법으로 개발함으로써 개발비용을 상당 부분 줄일 수 있었던 것은 아닌지 등을 심리하여 원고가 이 사건 엘엠에스를 개발하면서 들인 적정한 비용을 산정하였어야 한다.
그럼에도 원심이 이 사건 대가기준상의 기능점수 방식을 통한 개발규모에 의한 소프트웨어 개발비 산정 방법의 단순한 적용만으로 이 사건 엘엠에스 개발비용으로 146,276,005원을 인정한 것에는 소프트웨어 개발비 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
또한 원심이 이 사건 대가기준을 적용한 내용에도 적절하지 않은 부분이 있다. 즉 이 사건 대가기준 [별표 10] 제2항은 ‘규모보정계수’를 산정함에 있어 “기능점수의 경우 다음 식에 의하여 산정하며, 300기능점수 미만인 경우에는 0.65를 적용한다. 규모보정계수 = 0.108 * log e(기능점수) + 0.2229”라고 규정하고 있고, 원심 감정인 한국저작권위원회의 감정 결과에 의하면 원고가 개발한 엘엠에스의 기능점수는 286점이라는 것이므로, 규모보정계수는 0.65를 적용하여야 한다. 그럼에도 원심이 규모보정계수 0.83을 적용한 것에는 소프트웨어 개발비 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
한편 원고가 이 사건 엘엠에스 개발에 들인 비용이라 함은 원고가 실제로 지출한 비용이나 원고가 실제로 지출한 것으로 평가되는 비용을 의미한다고 할 것이므로, 여기에는 원고의 개발 이윤이 포함되어서는 아니 된다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이 사건 엘엠에스 개발비용을 산정하면서 이윤 10% 상당 금액을 포함시킨 데에는 소프트웨어 개발비 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 엘엠에스 개발비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)