【원고, 피상고인】
【피고(선정당사자), 상고인】
【원심판결】
인천지법 2008. 9. 11. 선고 2008나528, 535, 542 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있는 것이다 ( 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결 등 참조).
그리고, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).
2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 1996. 10. 29.부터 맹지인 김포시 (동, 지번, 지목 및 면적 1 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하여 오면서 인접한 같은 동 (지번, 지목 및 면적 2 생략)(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다) 중 폭 3m의 원심판결 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 21.33㎡ 등을 통행로로 이용하여 온 사실, 1999년 무렵 이 사건 계쟁토지 및 그에 연접한 30-5, 6 토지 위에 연립주택 두 동이 건축되고 피고 및 선정자 등이 입주한 이후에도 원고는 위 ‘나’ 부분을 통과하여 이 사건 토지에 출입하면서 채소 등을 재배하였고 피고 및 선정자들은 이를 묵인하여 온 사실, 위 연립주택 두 동이 건축되는 과정에서 주민들이 사용할 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 사실, 그런데 2006년 초 피고와 선정자 등이 위 ‘나’ 부분의 이 사건 토지 쪽에 담장을 설치하여 원고의 통행을 차단한 사실, 위 ‘나’ 부분은 위 연립주택 단지의 출입구로 연결되어 있고, 좌우로 연립주택 두 동이 건축된 부분과 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분 사이를 가로지르는 사실, 한편 이 사건 토지에 인접한 같은 동 19-11 토지의 가장자리에 위치한 원심판결 별지 도면 표시 ‘바’ 부분 56.69㎡도 이 사건 토지가 공로로 이르는 통행로로 사용될 여지가 있는데, 원심 변론종결 당시 위 19-11 토지의 평탄화 작업이 진행중이나, 이 사건 토지보다 1.5m 가량 높은 위치에 있어 이를 통행로로 이용하려면 계단을 설치하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은 위 인정사실에 기초하여, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자 등도 원고의 통행을 묵인하여 왔던 점, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구에 해당하여 담장만 철거하면 별도의 비용 없이 원고의 통행로가 확보되는 점, 위 ‘나’ 부분 자체의 면적이나 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분의 면적이 위 연립주택 단지의 전체 대지의 면적에 비해 상당히 적은 점, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 점, ‘바’ 부분 토지는 이 사건 토지와 높이가 달라 통행로를 개설하는 데에 별도의 비용이 필요하며, 도로를 개설해야 하는 면적도 위 ‘나’ 부분에 비해 ‘바’ 부분이 훨씬 넓은 점 등을 고려하면, 원고에게 위 ‘나’ 부분 토지의 통행권을 인정하는 것이 타당하고, 원고가 이를 피고 및 선정자들과 함께 통행로로 이용한다고 하여 피고 및 선정자들의 주거의 안전과 평온이 심하게 침해된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.
우선 앞서 본 바와 같이, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자들도 원고의 통행을 묵인하여 왔다거나, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치되어 있다고 하더라도, 주위토지통행권의 인정 여부를 판단함에 있어서 그러한 사정을 크게 고려할 것은 아니라고 할 것이다.
나아가 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구로 사용되고 있기는 하지만 어디까지나 연립주택 단지 내의 대지로서 연립주택 주민들 전체의 주거공간이고, 연립주택 주민들은 연립주택 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다고 할 것이며, 위 ‘나’ 부분이 연립주택 단지 내를 위와 같이 가로지르면서 주민들의 창고, 놀이터 등의 이용에 영향을 미칠 수 있는 것이므로, 이 사건 토지의 통행을 위해 연립주택 주민들에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이다.
또한, 기록에 의하면 위 19-11 토지는 원심 변론종결 당시 평탄화작업만 진행되고 있을 뿐 아무런 시설도 존재하지 아니함을 알 수 있으므로, 이 사건 토지에서 위 19-11 토지의 가장자리에 있는 위 ‘바’ 부분을 통하여 공로로 나아간다면, 원고로서는 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고 위 19-11 토지의 소유자로서는 원고의 통행을 수인하여야 하는 점은 있으나, 위 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해는 최소화될 수 있다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 연립주택 주민들의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 위 ‘바’ 부분에 통행로를 개설하는 데에 들어가는 비용, 위 19-11 토지의 구체적 현황, 이용계획 및 ‘바’ 부분의 통행로 개설로 인하여 위 19-11 토지의 소유자가 입게 되는 손해 등을 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이미 피고 및 선정자들이 통행로로 사용하고 있는 위 ‘나’ 부분에 대한 원고의 통행을 허용하는 것이 원고와 피고 및 선정자들에게 손해가 가장 적은 방법이라고 속단하여, 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권을 인정하고 위 담장의 철거 및 방해금지를 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성