【피 고 인】
피고인 1 외 6인
【항 소 인】
검사
【검 사】
이동헌(기소), 송형진(공판)
【변 호 인】
법무법인 영진 담당변호사 이장주
【원심판결】
의정부지방법원 2016. 11. 23. 선고 2016고단1196 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(검사)
원심이 사회상규에 반하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고한 것은 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 아래 [다시 쓰는 판결의 이유] 중 범죄사실 란과 같이 변경하고, 각 피고인들에 대한 적용법조 중 "의료법 제89조, 제17조 제1항"을 삭제하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 따라서, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
3. 검사의 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원은 말기암환자들에게 호스피스 완화의료를 시행하는 의료기관인 사실, ② ○○○○의원에 입원하여 진료를 받는 호스피스 환자들은 대부분 사망이 임박한 말기 진단을 받은 암 환자들로서, 이런 환자가 사망할 경우 환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위하여 검안 및 사망진단서의 신속한 발급이 환자 및 환자의 유족들을 위하여 필요한 절차인 점, ③ 피고인들 역시 이러한 환자 및 환자 유족들의 불편을 덜어 주기 위하여 환자의 사망시 사망진단서를 아무런 대가 없이 발급하여 주었던 점, ④ 의사인 피고인 1은 ○○○○의원 입원 환자들의 상태를 명확히 알고 있었고, 그러한 상황에서 위 피고인이 미리 환자의 사망원인을 기재하여 놓으면, 간호사들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6이 검안을 하거나, 또는 검안을 별도로 하지 아니한 채 의사인 피고인 1이 미리 기재하여 놓은 사망원인에 따라 사망진단서를 작성, 발급하여 주었던 점의 사정을 인정하여, 피고인 1 내지 6의 각 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 판단하고, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
그러나, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① ○○○○의원은 말기암환자들에게 호스피스 완화의료를 시행하는 의료기관인 사실, ② ○○○○의원에서 피고인 1은 의사로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 간호사로 각 근무하고 있으며, 피고인 1 외에는 ○○○○의원에서 근무하고 있는 의사는 없는 사실, ③ 피고인 1은 ○○○○의원에서 퇴근, 휴일 등 사유로 근무하지 않을 때 환자가 사망할 경우를 대비하여, 사전에 환자의 사망원인을 경과 기록지에 미리 기재해 놓았던 사실, ④ 실제로 그와 같이 환자가 사망한 경우에는 간호사들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6(이하 ‘간호사인 피고인들’이라고 한다)은 환자의 사망을 확인하고, 피고인 1에게 전화 등으로 연락을 취한 후 피고인 1이 경과기록지에 기재해놓은 사망원인과 간호사인 피고인들이 확인한 사망일시 및 장소를 입력한 사망진단서를 작성하여 환자의 유가족에게 피고인 1 이름으로 사망진단서를 발급하여 준 사실이 인정된다.
2) 위와 같은 사실관계에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 보태어보면, 피고인 1이 의사가 아닌 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 징후를 확인하고, 나아가 사망진단서를 대신 발급하도록 한 행위 및 간호사인 피고인들이 환자의 사망여부를 확인하고, 사망진단서를 발급한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서, 이 사건 공소사실을 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 검사의 주장은 이유 있다.
㉠ 의료법 제17조 제1항은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사(이하 ‘의사 등’이라고 한다)가 아니면 검안서·증명서 등을 작성하여 사망한 환자의 직계존속·비속, 배우자 또는 배우자의 직계존속 등 또는 「형사소송법」 제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못하도록 규정하고 있다. 또한, 의료법 시행규칙 제10조는 의료법 제17조 제1항에 따라 의사 등이 발급하는 사망진단서 또는 시체검안서는 일정한 서식에 따르도록 정하고 있는데, 그 서식에는 환자의 발병일시·사망일시와 장소, 사망의 원인, 사망의 종류 등을 의사 등이 작성하도록 되어 있다.
㉡ 위와 같이 의료법 등 관련 법령에서 의사로 하여금 사망진단서나 검안서에 환자의 ‘사망 일시와 장소’, ‘사망의 원인’ 및 ‘종류’를 스스로 작성하도록 정하고 있는 취지는, 검안 및 사망진단 역시 의사 등의 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문이라고 할 것이다.
㉢ 피고인 1이 ○○○○의원에 일시 근무하지 않은 때 사망한 환자가 반드시 기존의 병증으로 사망한 것이라고 단정할 수 없고, 의사 등이 진료 중이던 환자가 최종진료시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 않고도 진단서나 증명서를 내어줄 수 있을 뿐 ‘간호사’에 의한 사망진단이나 검안행위를 허용하지 않고 있는 의료법 제17조 제1항 단서 규정의 취지에 비추어, ○○○○의원이 호스피스 의료기관이어서 입원한 환자의 죽음이 비교적 가까운 시일 내에 예정되어 있다고 하더라도 달리 판단될 수 없다.
㉣ 피고인들은 ○○○○의원이 영세하기 때문에 현실적으로 의사에 의한 사망진단이나 검안을 강제하는 것이 어렵다고 주장하나, 이 사건 범행으로 단속된 후 ○○○○의원에서는 피고인 1이 부재할 경우 인근 의료기관을 통하여 사망진단서 또는 검안서를 발급하고 있다는 것으로서, 적법한 절차를 지켜 환자를 검안하고 검안서를 발급하는 것이 현실적으로 불가능한 상황이 아니다.
㉤ ○○○○의원이 호스피스 병원으로서 사망에 임박한 환자들이 주로 입원하고 있고, 유가족들의 장례절차상 편익을 고려하더라도, 환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위하여 그 검안 및 사망진단서의 신속한 발급이 필요한 것과 같은 이익이 의사 등으로 하여금 환자의 사망을 확인하고 사망진단서 등을 발급하게 하여 일반 공중위생에 발생할 위해를 막기 위한 보건상 이익보다 크다고는 할 수 없다.
4. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 있고, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유도 있으므로 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실(주3)】
범죄사실
피고인 1은 ○○○○의원에서 의사(면허번호 생략)으로 종사하는 의료인이고 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 간호사로 종사하는 자들이며 피고인 7은 ○○○○의원이라는 상호로 호스피스 의료기관을 운영하는 법인이다.
1. 피고인 1
의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 1. 1.부터 2015. 5. 20.까지 사이에 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원에서, 별지1) 범죄일람표와 같이 외래진료, 퇴근으로 인한 부재중인 상태에서 입원환자가 사망하는 경우에 의사가 아닌 간호사 피고인 4, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 6으로 하여금 환자들의 사망여부를 확인하도록 한 후, 피고인 명의로 사망진단서를 작성하고 이를 유족들에게 발급토록 하였다.
이로써 피고인은 위와 같이 간호사로 하여금 의료면허 이외의 의료행위를 하도록 교사하였다.
2. 피고인 2
의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2014. 8. 10.부터 2015. 5. 12.까지 사이에 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원에서, 별지2) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 직접 환자들의 사망여부를 확인한 후, 의사 피고인 1이 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 피고인 1 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다.
이로써 피고인은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하였다.
3. 피고인 3
의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2014. 1. 4.부터 2015. 5. 19.까지 사이에 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원에서, 별지3) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 직접 환자들의 사망여부를 확인한 후, 의사 피고인 1이 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 피고인 1 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다.
이로써 피고인은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하였다.
4. 피고인 4
의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2014. 1. 23.부터 2015. 5. 14.까지 사이에 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원에서, 별지4) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 직접 환자들의 사망여부를 확인한 후, 의사 피고인 1이 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 피고인 1 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다.
이로써 피고인은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하였다.
5. 피고인 5
의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2014. 1. 4.부터 2015. 4. 12.까지 사이에 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원에서, 별지5) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 직접 환자들의 사망여부를 확인한 후, 의사 피고인 1이 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 피고인 1 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다.
이로써 피고인은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하였다.
6. 피고인 6
의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2014. 3. 6.부터 2015. 5. 2.까지 사이에 포천시 (주소 생략)에 있는 ○○○○의원에서, 별지6) 범죄일람표와 같이 입원환자가 사망하는 경우에 직접 환자들의 사망여부를 확인한 후, 의사 피고인 1이 외래진료나 퇴근을 하면서 환자 진료일지에 미리 기재한 사망원인을 보고 의사 피고인 1 명의로 사망진단서를 대리 작성하여 사망한 환자유족들에게 사망진단서를 발급하여 주었다.
이로써 피고인은 위와 같이 간호사에 대한 의료면허 이외의 의료행위를 하였다.
7. 피고인 7
피고인은 그의 업무에 관하여 ○○○○의원 소속 간호사인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6이 위 제2항 내지 제6항과 같이 위반행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 당심 법정진술
1. 각 사망진단서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1
각 구 의료법(2015. 6. 33. 법률 제13367호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제31조 제1항 (각 무자격의료행위 교사의 점), 각 벌금형 선택
나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6
각 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(각 무자격 의료행위의 점), 각 벌금형 선택
다. 피고인 7
각 구 의료법 제91조, 87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(각 무자격 의료행위의 점)
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제50조
1. 선고유예할 형
피고인 1, 피고인 7 : 벌금 100만 원
피고인 2, 내지 6 : 벌금 30만 원
1. 노역장유치
피고인 1, 내지 6 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원)
1. 선고유예
각 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 정상 참작)
【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 간호사인 피고인들이 환자의 사망을 확인하고 사망진단서를 발급한 행위가 무면허의료행위에 해당하는지 여부
가. 피고인들의 변소 내용
간호사인 피고인들은 환자의 사망여부를 확인할 수 있고, 사망진단서를 작성한 것 역시 피고인 1이 작성한 것으로 보아야 하므로, 간호사인 피고인들이 환자의 사망을 확인한 후 사망진단서를 발급한 행위는 무면허의료행위에 해당하지 않는다.
나. 판단
1) ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조). 그리고, 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘사체 검안’이라고 함은 이미 사망한 사체를 검안하는 경우는 물론 위 법조의 규정 취지로 보아 치료하던 환자가 사망하여 사망의 진단을 하는 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도4464 판결 참조).
한편, 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다. 간호사가 ‘의료행위의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없다고 하더라도(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조), 당해 의료행위의 내용 및 성격, 의료법 등 관련 법령의 내용 등에 비추어 의사가 의료행위의 보조행위 현장에 입회하거나 사후에라도 반드시 입회하여 그 보조행위의 결과를 확인하고 자신이 직접 의료행위를 해야 하는 경우 역시 존재한다.
2) 앞서 인정한 사실관계(항소이유에 관한 판단 제3의 다항 참조)를 위 법리에 비추어보면, 비록 피고인들의 주장과 같이 간호사인 피고인들이 사망판정의 징후(호흡정지, 심정지)와 관련한 수치를 확인하는 등의 행위를 할 수 있다고 하더라도, 이러한 행위 역시 사체검안 행위의 보조행위로서 의사가 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회하여 환자의 사망 징후들을 직접 확인하는 것을 전제로 하는 행위라고 보아야 할 것이다.
따라서, 의사인 피고인 1이 사체의 동공확대 등 사망의 징후를 ‘직접’ 확인하지 아니하고(피고인 1이 간호사인 피고인들로부터 전화를 받았다고 하더라도 마찬가지이다), 간호사인 피고인들이 의사인 피고인 1이 입회하지 아니한 채 ‘환자의 사망 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 환자의 유가족들에게 사망진단서 등을 작성, 발급한 행위’는 사망을 진단하는 행위, 즉 ‘사체 검안’을 구성하는 일련의 행위에 해당한다고 할 것이어서, 이를 포괄하여 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조).
따라서, 피고인들의 주장을 받아들이지 않는다.
2. 법률의 착오에 해당한다는 주장에 관한 판단
피고인들은, 간호사인 피고인들이 호스피스 완화의료 교육과정의 교재에서 정한 바와 같이 환자의 사망 여부를 확인하고 사망진단서를 발급한 것이므로, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 피고인들을 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다.
형법 제16조는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조).
살피건대, 피고인들이 의사 또는 간호사인 점, ‘사체 검안’ 내지 ‘사망 진단(사망선고)’가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는 것은 관련 법령 규정 및 사회통념상 널리 알려진 사실인 점, 피고인들이 들고 있는 교재의 내용 역시 의사가 ‘사체 검안’을 해야 한다는 사실을 배제하는 내용은 아닌 점 등에 비추어 보면, 간호사인 피고인들이 위 무면허의료행위에 관하여 자신의 지적 능력을 다하여 위법 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 평가하기는 어려우므로, 간호사인 피고인들이 환자의 사망을 확인하여 사망진단서를 발급해 주는 행위가 무면허의료행위에 해당하지 않는다고 잘못 인식하였더라도, 그와 같이 잘못 인식한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 피고인들의 위 주장도 받아들이지 않는다.
【양형의 이유】
피고인들이 이 사건 사실관계 자체는 모두 인정하고 있다. 피고인 7은 사망에 임박하여 극심한 고통 속에 죽어가는 말기암 환자들을 위한 호스피스 봉사활동을 위해 ○○○○의원을 설립 운영하고 있는 점, 의사인 피고인 1이 ○○○○의원에 입원한 10여명의 환자를 모두 진료·관리하여 대부분의 사망 원인을 소상히 알 수 있었던 상황에서 위 피고인이 휴가나 퇴근 등으로 병원 내에 있지 않은 때 환자가 사망한 경우, 피고인 1의 사전지시에 따라 간호사인 피고인들이 사망여부를 확인하고, 피고인 1이 환자를 직접 진료한 후 경과기록지에 기재하여 놓은 사망원인을 보고 사망진단서를 작성, 발급하여 준 것인 점, 이 사건 후에는 의사에 의한 검안 및 사망진단 체계를 갖춤으로써 재범의 위험을 제거한 점 등 그 범행 동기나 경위, 범행 후의 정황 등에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인들이 이 사건 각 범행으로 인하여 취득한 수익이 없다.
그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 종합하면, 피고인들에게 벌금형을 선고하는 것은 가혹하다고 판단되므로, 주문과 같이 그 형의 선고를 유예한다.
[별지 생략]
판사 박정길(재판장) 홍주현 김준영