【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김지연
【변 호 인】
법무법인 충정 외 1인
【원심판결】
서울동부지방법원 2009. 5. 26. 선고 2008고정1375 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 약사법 위반의 점과 피고인 2는 각 무죄.
피고인 1의 위헌법률심판제청신청 중 약사법 제94조 제1항 제2호, 제24조 제2항 제2호, 제3호에 대한 부분을 각하한다.
피고인 1의 위헌법률심판제청신청 중 의료법 제89조, 제17조 제1항 본문에 대한 부분을 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(사실오인 내지 법리오해)
(1) 약사법위반의 점
(가) 검사는 피고인 1에 대하여, 당초 ‘구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라고만 한다.) 제22조 제2항 제3호 및 약사법 제24조 제2항 제3호 소정의 담합행위’를 하였다고 기소하였다가, 2009. 4. 27. 이 부분 공소사실을 ‘구 약사법 제22조 제2항 제2호 및 약사법 제24조 제2항 제2호 소정의 담합행위를 하였다‘고 변경하고 적용법조도 아울러 변경하는 공소장 변경 신청을 하였으며, 이에 대하여 원심법원은 위 공소장변경신청을 허가하였는바, 구 약사법 제22조 제2항 제3호 및 약사법 제24조 제2항 제3호 소정의 담합행위와 구 약사법 제22조 제2항 제2호 및 약사법 제24조 제2항 제2호 소정의 담합행위는 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하므로 위 공소장 변경은 위법하다.
(나) 피고인 1이 환자들에게 발행한 처방전 비용 상당 금 14,115,000원 및 수납 업무상의 편익 및 노무’는 처방전 알선의 대가로 볼 수 없다. 상호 담합행위로서 처방전 알선에 대하여 “대가”를 지급하였다고 하기 위해서는 최소한 처방전 비용 그 자체를 넘은 금원을 알선의 대가로 보는 것이 합리적이다. 그러나 피고인 1은 정당하게 처방전을 발급하고 그 진료비를 수령하였을 뿐이고 그 이상의 대가를 수령하지 않았다.
(다) ‘수납 업무상의 편익 및 노무’ 또한 처방전 알선의 대가로 볼 수 없다. 공동피고인 2가 피고인 1에게 처방전 비용을 전달해 준 것은, 병원 및 약국에 나누어 비용을 지급해야하는 환자들의 수고를 덜기 위한 환자들의 요청에 따라 그들의 편익을 위한 것일 뿐, 피고인 1의 편익을 위한 것이 아니다.
(라) 약사법 제24조 제2항 제2호 및 제3호는 ‘의사와 약사의 담합행위’를 처벌하는 규정으로서, 이는 대향범에 해당한다. 대향범인 내부 관여자 사이에는 각자에게 적용될 형벌이 각칙에 별도로 규정되어 있고 개별 규정이 총칙 규정의 특별법으로 우선하기 때문에 임의적 공범을 전제로 하는 형법총칙의 공범에 대한 규정이 적용될 수 없다.
(2) 의료법위반의 점
의료법 제17조 제1항에서 규정한 ‘직접 진찰’에는 ‘진료시 직접 환자와 대면을 하지는 않지만 의사가 전화나 기타 통신매체 등을 통한 진료를 하는 경우’를 포함하는 것으로 해석해야 하는바, 피고인 1은 처방전을 발급할 당시 초진시 1회 이상 환자들을 직접 대면하여 진료하였고, 그 후 전화를 통해 환자들의 복용상태, 건강상황을 문진하여 그 상태를 파악한 후 처방전을 발급하였으므로, 위와 같은 행위는 의료법 제17조 제1항을 위반하는 행위에 해당하지 않는다.
나. 피고인 2(사실오인 내지 법리오해)
(1) 환자들은 상피고인 1이 발행한 처방전에 대하여 그 비용을 지급할 의무가 있는데, 환자들이 전화로 처방전을 발급받은 다음 피고인 2에게 약값 외에 처방전 발급비용까지 송금하므로, 피고인 2는 환자들의 부탁과 그들의 편의를 위하여 이를 상피고인 1에게 전달하였을 뿐이다. 따라서 피고인 2가 상피고인 1에게 위 처방전발급비용을 전달하였다고 하더라도 “위 처방전 발급비용 또는 그 전달” 자체가 약사법 제24조 제2항 제2호 소정의 금전, 편익 및 노무의 제공에 해당한다고 할 수는 없다.
(2) 피고인 2가 상피고인 1과 공모하거나 담합한 바 없다.
2. 판단
가. 피고인 1의 공소장변경이 위법하다는 주장에 대한 판단
(1) 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조).
(2) 이 사건 변경 전 공소사실의 요지는 ‘약국개설자인 피고인 손홍주가 의료기관개설자인 피고인 1에게 처방전 알선의 대가로 처방전 비용 14,115,000원을 대신 수납해 주는 업무상의 편익 및 노무를 제공하는 담합행위를, 의료기관개설자인 피고인 1은 위 처방전 비용 14,115,000원을 전달받는 방법으로 처방전을 가진 자에게 피고인 2의 약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 담합행위를 각 하였다’는 것이고, 2009. 4. 29.자로 변경된 공소사실의 요지는 ‘피고인들이 공모하여 피고인 2가 의료기관개설자인 피고인 1에게 처방전 알선의 대가로 처방전 비용 14,115,000원과 수납 업무상의 편익 및 노무를 제공하는 담합행위를 하였다’는 것인바, ‘피고인 2가 피고인 1에게 처방전 비용 14,115,000원을 전달하였다’는 부분은 변경전 공소사실에 이미 존재하였던 것으로 위 공소장 변경은 이와 같은 사실을 기초로 이에 대한 법률적 평가를 달리한 것에 불과하다.
(3) 따라서 위 공소장 변경에 의하여 변경된 공소사실은, 변경전 공소사실과 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이니, 위 공소장 변경은 적법하다. 이에 대한 피고인 1의 항소이유 주장은 이유 없다.
나. 피고인들의 약사법 위반죄에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는, ‘약국개설자는 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 담합행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 피고인 2가 운영하는 ‘○○약국’의 직원인 공소외 1(같은 날 기소유예 처분) 등과 공모하여, 피고인 1은 2006. 1. 4. 위 ‘△ 산부인과’에서 환자 공소외 2에 대한 처방전을 발행하여 간호사인 공소외 3 등을 통하여 위 ‘○○약국’에 전달해 주고, 피고인 2는 위 처방전에 따라 ‘푸링’ 정제약 등 속칭 ‘살 빼는 약’을 조제하여 위 환자에게 판매하고, 공소외 3 등은 환자로부터 처방전 비용이 납입된 사실을 확인하고 처방전 비용 명목 13,000원을 피고인 2로부터 전달받은 것을 비롯하여 그 때부터 2007. 7. 26.까지 사이에 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 700회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 의료기관 개설자인 피고인 1에게 처방전 알선의 대가로 처방전 발급비용 상당 14,115,000원과 수납 업무상의 편익 및 노무를 제공하는 담합행위를 하였다.‘는 것이고, 이에 대하여 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 당심의 판단
(가) 피고인 2에 대한 사법경찰관 작성의 각 피의자신문조서는 피고인들의 변호인들이 원심 법정(제2회 공판기일)에서 각 그 내용을 부인하고 있으므로 이들은 증거능력이 없어 증거로 쓸 수 없고, 피고인들은 수사기관과 원심 및 당심 법정에서 위 공소사실을 극력 부인하고 있다.
(나) 이 사건 기록에 나타난 증거들을 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인 1은 2002. 11. 11.경 서울 동대문구 (이하 주소 생략) 소재 (건물명 생략) 3층에서 △ 산부인과를 개업한 산부인과 전문의이고, 피고인 2는 2002. 11. 22.경 같은 (건물명 생략) 3층 건물에서 ○○약국을 개업한 약사이다.
2) 공소외 2는 서울 답십리에 거주하던 중 △ 산부인과를 방문하여 피고인 1로부터 비만 및 다이어트에 관한 진료를 받았는데, 그 후 동두천시로 이사하여 더 이상 병원을 직접 방문하기가 어려워지자 피고인 1에게 부탁하여 직접 진료 없이 처방전을 발급해 줄 것을 요구하였고, 피고인 1은 직접 진료 없이 처방전을 발급해 주었다. 공소외 2는 2008. 1. 4. 남편의 부하직원에게 부탁을 하여 △ 산부인과에서 처방전을 받아 ○○약국에 가서 약을 조제받았다(원심 판결 별지 범죄일람표 (1)의 1번)(진술조서, 증거기록 1876쪽 이하).
3) 공소외 4는 ‘병원에 가지 않고 약을 받을 수 있다’는 소문을 듣고 △ 산부인과(전화번호 생략)로 전화를 걸어 ‘병원에 직접 가지 않아도 약을 받을 수 있냐’고 문의하였다. 이에 △ 산부인과 직원은 ‘가능하다’는 답변과 ‘처방전을 발행해서 어느 약국으로 보내 드릴까요’라고 물었고, 공소외 4는 ‘평소 다니던 ○○약국에 처방전을 보내달라’고 요청한 다음, ○○약국에서 알려준 계좌로 처방전 발급비와 조제비를 송금하고 택배를 통해 처방된 약을 전달받았다. 위와 같은 방식으로 공소외 4는 원심 별지 범죄일람표 (1)의 14, 51, 69, 125, 237, 311, 333, 388, 457, 545, 602, 671번 기재와 같이 12회에 걸쳐 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 조제된 비만약을 전달받았다(진술조서, 증거기록 1621쪽 이하).
4) 공소외 5는 △ 산부인과를 방문하여 피고인 1에게 비만 및 다이어트에 관한 진료를 받은 후 처방전을 발급받았으나, 병원 창구에 근무하는 간호사에게 처방전만 받아갈 수 있는지 문의하자, 간호사는 그럴 수 있다고 하였다. 이에 공소외 5는 △ 산부인과를 방문하여 의사의 진료 없이 접수창구에서 처방전만을 발급받았고, 이를 인접한 ○○약국으로 가져가 비만약을 조제받았다. 공소외 5는 직접 병원을 방문할 경우에는 병원에 직접 처방전 발급비를 주고, 위 처방전을 받은 다음, 주로 본인이 약국을 선택하여 ○○약국으로 가서 약을 조제받았으나, ○○약국이 문을 닫는 경우에는 그 옆에 있던 □□ 약국에서 약을 조제받기도 하였다. 공소외 5는 1회 택배로 약을 받았는데 ○○약국에서 제조하여 퀵서비스로 약을 보내고 퀵서비스편에 처방전 발급비와 조제비를 보내 주었다. 공소외 5는 원심 판결 별지 범죄일람표 (1)의 19, 27, 38, 43, 54, 59, 70, 88, 95, 115, 129, 161, 212, 284, 347, 389, 451, 466, 503, 534, 558, 648, 672번 기재와 같이 23회에 걸쳐 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국에서 비만약을 조제받았다(경찰 진술조서, 증거기록 1908쪽 이하; 원심 제6회 공판기일 증인신문조서, 공판기록 238쪽 이하).
5) 공소외 6은 △ 산부인과에서 다이어트 및 비만에 대하여 1회 의사의 직접 진료를 받고 처방전을 받았으며, 그 외에도 2-3회 정도 병원을 방문하여 처방전을 발급받았는데 당시 의사로부터 직접 진료를 받지는 않았고 병원 창구에서 병원직원으로부터 처방전만을 발급받은 다음 이를 ○○약국에 제출하여 약을 조제받았다. 공소외 6은 ○○약국에서 약을 조제받던 중 ‘병원을 방문하지 않고도 다이어트약품을 택배로 받을 수 있다’는 대화내용을 듣고 △ 산부인과에 전화를 걸어 처방전의 발급을 부탁하였고, ○○약국에서 알려 준 은행계좌로 처방전 발급비 및 조제비 등 총 비용을 송금하고, 처방된 약을 택배로 받았다. 공소외 6은 원심 별지 범죄일람표 (1)의 21, 68, 169, 263, 421, 493, 557, 621, 685번 기재와 같이 9회에 걸쳐 위와 같은 방식으로 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 처방된 비만약을 전달받았다(경찰 진술조서, 증거기록 1901쪽 이하; 원심 제5회 공판기일 증인신문조서, 공판기록 209쪽 이하).
6) 공소외 7은 학원강사로 근무하던 중 일이 바빠 △ 산부인과에 방문할 시간이 없자, 피고인 1에게 전화를 하여 직접 진료 없이 공소외 7이 기존에 약을 조제받았던 ○○약국으로 처방전을 보내줄 것을 요구하였고, 피고인 1은 이에 따라 처방전을 보내 주었으며, 간호사 등을 통해 복용하는 약의 상태에 대한 질문을 받은 후 부작용은 없는지 확인하는 절차를 거치기도 하였다. 공소외 7은 ○○약국의 계좌에 처방전 발급비와 조제비를 입금한 후 조제된 약을 받았다. 공소외 7은 위와 같은 방식으로 원심 판결 별지 범죄일람표 (1)의 23, 62, 173, 443, 343번 기재와 같이 5회에 걸쳐 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 비만약을 조제받았다(경찰 진술조서, 증거기록 1888쪽).
7) 충남 보령시에 거주하는 공소외 8은 △ 산부인과를 방문하여 피고인 1로부터 비만 진료를 받았다. 피고인 1은 ‘다이어트약은 보통 2개월 간 복용해야 하는데, 약처방은 1개월만 가능하다‘고 설명하였다. 공소외 8은 처방받은 1개월분 약을 모두 복용한 후 병원 대표번호로 전화를 걸어 ‘처방전이 필요하다’고 하였고, 전화를 받은 △ 산부인과 직원은 ‘알았습니다’, ‘처방전을 어떻게 할까요’라고 물었으며, 이에 공소외 8은 ‘○○약국’으로 처방전을 보내달라고 요청하였다. 그 후 공소외 8은 ○○약국의 직원으로부터 전화로 처방전 발급비와 약값을 고지받고 ○○약국에서 알려준 은행계좌로 위 비용을 송금하였으며, 조제된 약은 택배로 수령하였다. 위와 같은 방식으로 공소외 8은 원심 별지 범죄일람표 (1)의 24, 55, 90, 147, 236, 350, 527번 기재와 같이 7회에 걸쳐 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 처방된 약을 전달받았다. 또한 공소외 8의 동생인 공소외 9는 원심 별지 범죄일람표 (1)의 53, 79, 101, 126, 151, 252, 342, 367, 404, 437, 462, 516, 547, 570, 617, 647, 667, 689, 693, 696, 698번 기재와 같이 20회에 걸쳐 위와 같은 방식으로 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 처방된 약을 전달받았으며, 공소외 8의 언니인 공소외 10도 원심 별지 범죄일람표 (1)의 123, 310, 486번 기재와 같이 3회에 걸쳐 위와 같은 방식으로 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 처방된 약을 전달받았다(수사보고, 증거기록 1614쪽).
8) 공소외 11은 공소외 4의 소개로 △ 산부인과를 방문하여 피고인 1에게 비만 및 다이어트로 진료를 받았다. 그 후 공소외 11은 다시 △ 산부인과에 가서 피고인 1에게서 진료를 받으면서 ‘병원에 오지 않고도 약을 보내 줄 수 있느냐’고 물었고, 이에 대하여 피고인 1은 ‘병원에 전화를 하여 처방전이 필요하면 약을 보내 줄 수 있다’, ‘○○약국에 상의해 보라’고 하였다. 공소외 11은 처방된 약을 다 복용한 다음 △ 산부인과에 전화를 걸어 간호사들에게 이름과 생년월일을 말하고, 간호사들로부터 ‘약을 전에 처방받은 대로 처방받을 것인지, 체중감량이 되었는지, 수면은 잘 되고 있는지’ 등의 질문을 받고 답변을 하였으며, 다시 ○○약국에 전화를 걸어 ‘방금 병원에 처방전을 해달라고 했으니 약을 보내달라’고 하였다. ○○약국에서는 공소외 11에게 처방전 발급비 및 조제비의 금액과 통장계좌를 알려 주었고, 공소외 11은 위 계좌에 정해진 돈을 입금하고 택배를 통해 처방된 약을 전달받았다. 공소외 11은 원심 별지 범죄일람표 (1)의 32, 50, 65, 96, 132, 164, 201, 261, 311, 332, 386, 432, 544, 640, 675번 기재와 같이 16번에 걸쳐 위와 같은 방식으로 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 처방된 약을 전달받았다(경찰 진술조서, 증거기록 1628쪽).
9) 공소외 12는 친구의 소개로 △ 산부인과를 방문하여 공소외 13으로부터 비만 및 다이어트에 관하여 진료를 받고 처방전을 발급받아 ○○약국에서 약을 조제받았다. 그 후 공소외 12는 회사일로 바빠 위 병원에 직접 방문할 시간이 없게 되자, △ 산부인과에 전화를 걸어 다이어트 약을 택배로 받고 싶다고 하였고, △ 산부인과 측에서는 어느 약국에서 약을 조제받느냐고 물어보았으며, 공소외 12가 ○○약국에서 약을 조제받았다고 하자, ○○약국으로 처방전을 보내겠다고 하였다. 잠시 후 ○○약국으로부터 전화가 와 공소외 12에게 계좌번호 및 처방전 발급비와 조제비를 알려주었고, 공소외 12는 위 돈을 입금하고, 택배로 비만약을 배달받았다. 공소외 12는 위와 같은 방식으로 원심 판결 범죄일람표 (1)의 36, 103, 192, 324번 기재와 같이 4회에 걸쳐 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 비만약을 조제받았다(경찰 진술조서, 증거기록 1894쪽 이하; 원심 제5회 공판기일 증인신문조서, 공판기록 197쪽 이하).
10) 공소외 14는 2005. 4.경 다이어트를 위해 직장(학원) 동료의 소개로 △ 산부인과를 방문하여 진료를 받은 등 4-5회 가량 진료를 받았는데, 그 후 학원강사 일이 바빠져서 병원을 직접 방문할 여유가 없어지자, 직장(학원) 동료로부터 택배로 비만약을 받을 수 있다는 소문을 듣고, 병원에 전화를 걸어 직접 방문 없이 약을 조제받을 수 있는지 문의 하였다. 병원 측에서는 가능하다는 답변과 함께 ‘어느 약국에서 약을 조제받느냐’고 물었고, 공소외 14는 ‘○○약국에서 약을 받겠다’고 하였다. 이에 병원측에서는 ‘○○약국에 전화하여 부탁을 하라’고 하였다. 공소외 14는 ○○약국에 전화를 하여 이름, 주민번호, 주소 등을 불러주고 ○○약국에서 지정하는 은행계좌로 처방전 발급비와 조제비를 송금한 후 택배로 비만약을 받았다. 공소외 14는 위와 같은 방식으로 원심 판결 별지 범죄일람표 (1)의 57, 80, 107, 139, 180, 250, 308, 390번 기재와 같이 8번에 걸쳐 의사의 직접 진료를 받지 않고 ○○약국을 통해 비만약을 조제받았다(경찰 진술조서, 증거기록 1882쪽 이하; 원심 제6회 공판기일 증인신문조서, 공판기록 246쪽 이하).
11) 피고인 2의 ○○약국은 피고인 1의 △ 산부인과로부터 처방전을 건네받고 환자들이 송금한 처방전 발급비를 전달하였는데, 2006. 1. 4.경부터 처방전 발급비의 지급여부에 대하여 △ 산부인과와의 다툼을 방지하기 위해 별도의 장부를 작성하여 관리하였다. 위 장부는 날짜별로 직접 진료 없이 처방전을 발급한 경우를 기재한 것으로, 통상 정상적으로 ○○약국이 처방전 비용과 조제비를 한꺼번에 수령한 후 △ 산부인과 측에 처방전 비용을 지급할 경우 위 지급여부를 확인하기 위해 △ 산부인과 측 간호사 등의 확인을 받았다. 또한 약국은 아침 8시부터 저녁 9시까지만 운영하는 반면 △ 산부인과분만실은 24시간 운영되므로 환자가 약국영업 시간 후에 약을 찾으러 온 경우에는 ○○약국 측이 병원 분만실에 약을 맡겨 두어 찾도록 배려하기도 하였고, 이 경우에는 위 장부에 ‘분만실’이라고 기재하였다. 그리고 환자들이 택배로 약을 받지 않고 직접 병원을 방문한 경우에는 ○○약국에서 처방전 발급비를 지급받지 않았는데, 이를 확인하기 위해 위 장부에 ‘본인수납’, ‘입원실 입금’이라고 기재하였다.
(다) 판단
위 인정사실에 의하면, 이 사건 환자들은 이전부터 △ 산부인과에서 처방전을 받아 같은 건물내에 있는 ○○약국에 처방전을 제출하고 약을 조제받은 바 있던 사람들로서, △ 산부인과에 전화로 처방전의 발급을 의뢰함에 있어 병원측으로부터 조제약국을 어디로 할 것인지에 대한 물음을 받고 이전부터 약을 조제 받아왔던 ○○약국으로 처방전을 보내달라고 요청을 하였거나(공소외 4, 7, 8, 9, 10, 12, 14), 직접 ○○약국을 찾아가 처방전을 제출하고 약을 조제 받았거나(공소외 2, 5), ○○약국을 통하면 병원을 방문하지 않고도 다이어트 약품을 택배로 받을 수 있다는 말을 듣고 △ 산부인과에 전화로 처방전 발급을 의뢰하였는바(공소외 6, 11), 사정이 이러하다면 피고인들 사이에 ‘처방전 알선’에 관한 ‘담합행위’가 있었다고 단정할 수 없고, 또한 환자들이 택배로 약을 전달받는 경우 ○○약국의 약사인 피고인 2는 처방전 발급비와 조제비 등을 한꺼번에 ○○약국 지정의 은행계좌로 송금받아 처방전 발급비만 △ 산부인과 의사인 피고인 1에게 전달하였는바, 위 처방전 발급비는 △ 산부인과에서 처방전을 발급받는 환자들이 △ 산부인과에 지급할 의도로 ○○약국으로 송금한 것이고, ○○약국이 이를 수령하여 △ 산부인과에 전달하는 행위는 환자들이 직접 △ 산부인과에 납입해야 하는 번거로움을 면하게 하는 행위라 할 것이므로, ○○약국 약사인 피고인 2가 △ 산부인과 의사인 피고인 1에게 위 처방전 발급비를 전달하고, 그 과정에서 처방전 발급비 지급 여부에 관한 혼란 또는 다툼을 피하기 위하여 별도의 장부를 만들어 이를 관리하였다고 하더라도, 위 처방전 발급비 또는 이를 전달·관리하는 행위가 “처방전 알선의 대가”로 제공되는 “금전, 편익, 노무”에 해당한다고 볼 수도 없다. 그밖에 위 부분 공소사실 기재와 같이 ‘피고인들이 담합하여 피고인 1이 처방전을 알선하고 피고인 2가 이에 대한 대가로 금전·편익·노무를 제공하는 행위를 하였다’고 인정할 증거가 없다.
따라서, 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 이를 유죄로 선고하고 말았으니, 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 피고인 1의 의료법 위반죄에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다’고 규정하고 있는바, 여기의 ‘직접 진찰’에 전화 또는 기타 통신매체를 통한 진료도 포함되지는 여부에 관하여 본다.
(1) 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도4102 판결 등 참조), 의료인은 맡은 바 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 하며(의료법 제2조 제2항), 환자로부터 의료행위를 해달라는 요청을 받고 이를 수락하면 의료행위를 하여야 할 의무를 부담하는바, 의료행위를 하여야 할 의무 즉, 진료의무를 이행함에 있어서 신의성실의 원칙에 따라 최선을 다하여 환자가 치료될 수 있도록 노력하여야 한다.
(2) 그런데 전화의 방법으로는, 환자의 병상 및 병명을 규명하여 판단하는 진단방법 중 “문진”만이 가능하고, 다른 진단방법을 사용할 수 없어 ‘신의성실의 원칙에 따라 최선을 다하여 환자가 치료될 수 있도록 노력하는 의사의 진료의무’가 소홀해질 우려가 매우 크다.
그리고 전화를 받은 상대방이 의사인지 의사가 아닌지, 전화를 하는 상대방이 환자 본인인지 아닌지 여부를 확인할 수 없어 약물의 오남용의 우려도 매우 커진다. 실제 이 사건에서 환자들은 의사가 아닌 △ 산부인과의 직원을 통해 처방전을 교부받기도 하였으며 그 과정에서 적절히 사용되지 않으면 인체에 해가 될 수 있는 향정신성의약품의 처방에 필요한 사항들에 대한 확인이 제대로 이루어지지 않았다.
또한 의료법 제34조는 격오지에 있어 의료법 제17조 소정의 “직접 진찰”이 어려운 환자들에 대하여는 직접 진찰과 유사한 수준의 진찰을 담보할 수 있는 장비가 갖추어진 경우 예외적으로 원격진료를 허용하고 있다.
(3) 이와 같은 의료법의 규정과 진찰의 의의와 의료인의 사명 및 진료의무의 내용 등에 비추어 보면 의료법 제17조 제1항의 “직접 진찰”에 “전화 또는 이와 유사한 정도의 통신매체”만에 의한 진찰은 포함될 수 없다고 봄이 타당하다. 피고인 1의 위 항소이유 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 의료법 위반의 점에 관한 사실오인 주장은 이유 없고, 피고인들의 약사법 위반의 점에 대한 사실오인 주장은 이유 있어 위 부분은 파기되어야 하는바, 원심은 피고인 1에 대하여 약사법 위반죄 부분 공소사실을 포함하여 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 다음 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있다고 하여 피고인 1에게 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 피고인들 모두에 대하여 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었으니, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 제1항을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같고, 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제89조, 제17조 제1항{일부 공소사실에 대하여 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제68조, 제18조 제1항}(벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2007. 5. 18.자 의료법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인들의 약사법 위반의 점의 요지는 위 2.의 나. (1)의 기재와 같은 바, 위 2.의 나. (2)에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【피고인 1의 위헌법률심판제청신청에 대한 판단】
1. 위헌심판의 대상인 법률조항
가. 약사법(2007. 7. 27. 법률 제8558호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호, 제24조 제2항 제2호, 제3호
▷ 제94조 (벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제24조 제2항을 위반하여 담합행위를 한 자
▷ 제24조 (의무 및 준수 사항)
② 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
2. 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위
3. 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)
나. 의료법(2007. 7. 27 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제89조, 제17조 제1항 본문
▷ 제89조 (벌칙)
제15조 제1항, 제17조 제1항·제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다.
▷ 제17조 (진단서 등)
① 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안(검안)한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시(검시)업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가 「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 “전자처방전”이라 한다)을 포함한다]을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 「형사소송법」 제222조 제1항에 따라 검시(검시)를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다.
2. 피고인 1의 주장
가. 약사법 제24조 제2항 제2, 3호의 위헌성
(1) 헌법 제11조 제1항(평등원칙) 위반
① 약사법 제24조 제2항 제2호는 ‘약사가 의사에게 처방전 알선의 대가로 금품 등을 제공한 행위’를 구성요건으로 하여, 처방전 알선의 대가로 금품 등을 실제로 지급한 행위를 처벌하고 있음에 반하여, 약사법 제24조 제2항 제3호는 처방전 알선의 대가의 지급과 관계없이 ‘의사가 처방전을 발행하면서 환자에게 특정약국을 소개하는 행위만으로도 약사법 제2항 제2호와 같이 처벌하고 있는 점, ② 약사가 의사에게 처방전 알선의 대가로 금품 등을 제공한 행위는 약사법 제24조 제2항 제2호에 의하여 처벌되지만, 의사가 약사로부터 처방전 알선의 대가로 금품 등을 수령한 행위는 위 조항에 의하여 처벌되지 않으므로, 통상 처방전 알선의 대가로 금품을 제공한 약사는 약사법 제24조 제2항 제2호로 처벌받고, 금품을 수령하고 그 대가로 특정약국을 소개한 의사는 약사법 제24조 제2항 제3호로 처벌받게 되는 점 등에 비추어 보면, 의사는 금품을 수령하지 않았음에도 특정 약국을 소개하는 것만으로 처벌받음에도, 약사는 처방전 알선의 대가를 수령해야 처벌받도록 규정하고 있으므로, 의사를 약사에 비하여 합리적인 이유 없이 과잉처벌하고 있어 평등권을 침해한 것이다.
(2) 헌법 제12조 제1항 위반(죄형법정주의 위반)
약사법 제24조 제2항 제2호와 제3호는 의사와 약사 간의 대향범으로 동일한 사실관계를 처벌하기 위한 규정으로서 ‘담합행위’의 속성에 맞게 동일하게 규율되어야 함에도, 약사법 제24조 제2항 제2호는 약사가 의사에게 처방전 발행의 대가로 금품 등을 제공하는 것을 구성요건으로 하는 반면, 약사법 제24조 제2항 제3호는 처방전 발행에 대한 대가를 받지 않고도 의사가 처방전을 발행하면서 환자에게 특정약국에서 조제받도록 지시·유도한 행위를 구성요건으로 하고 있어, 결국 약사법 제24조 제2항 제2호 및 제3호는 어떠한 행위를 구체적으로 처벌하는지 불명확하게 되었다. 또한 약사법 제24조 제2항 제3호 단서는 ‘환자의 요구에 의하여 지역 내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위’는 처벌대상에서 제외하고 있으나, ‘종합하여’라는 규정이 불명확하므로 어떠한 정도의 안내행위가 허용되는지 예견할 수 없다.
(3) 헌법 제15조 위반(직업선택의 자유)
앞서 본 바와 같이 약사법 제24조 제2항 제3호는, 의사와 약사 간에 처방전 발행과 관련하여 아무런 불법적인 리베이트 수수가 없음에도 의사로 하여금 어떠한 경우에도 환자에게 처방전을 발행하면서 특정 약국에서 조제받도록 지시·유도하는 행위를 금지하고 처벌하고 있으므로, 의사의 직업행사의 자유를 지나치게 제한하여 수단의 적합성을 상실하였다. 특히 통상 병원이 새롭게 개원할 때 몇 미터 떨어지지 않은 곳에 약국이 생기는 것은 자연스럽고, 병원과 약국이 같은 건물, 같은 층에 있어 의사가 진료한 환자에게 처방전을 발행하여 주면서 같은 층, 같은 건물에 있는 약국을 소개하는 행위를 ‘3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 형사상 처벌함으로써 의사의 직업행사의 자유를 제한하는 것은 피해의 최소성 및 법익의 균형성에도 어긋난다.
(4) 헌법 제37조 제2항 위반(과잉금지원칙)
약사법 제24조 제2항 제3호는 의약분업 실시 후 ‘처방전 발행과 관련하여 의사와 약사 간에 불법적인 리베이트 수수’라는 폐단을 방지하기 위한 입법목적에 기초하고 있으나, 아무런 금품수수가 없음에도 같은 건물에 있는 약국을 소개하는 행위까지 처벌하는 것은 범죄의 죄질, 위법성 및 비난가능성, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면을 고려할 때 이를 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것은 과잉처벌이고, 약사는 불법적인 리베이트를 건네야 처벌받는 반면 의사는 그러한 대가 없어도 소개행위만으로 처벌받는다는 점에서 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성에도 위반된다.
나. 의료법 제17조 제1항 본문의 위헌성
의료법 제17조 제1항은 ① ‘의사가 환자들을 직접 진찰하지 아니하면 진단서를 작성하여 교부하지 못한다’ 내지 ② ‘의료기관에서의 진단서, 검안서, 기타 증명서를 진찰한 의사가 대리인이 아닌 본인이 직접 이를 교부해야 한다’는 의미로 해석될 우려가 있고, 나아가 ‘직접 진찰’이라는 구성요건 개념을 ① ‘환자를 반드시 대면하여 진료하는 것’에 한정해야 하는지, ② ‘진료시 대면을 하지는 않지만 의사가 전화나 기타 통신매체 등을 통한 진료를 하는 경우’를 포함하는 것으로 해석해야 할지 명백하지 않으므로, 이러한 문언의 다의성으로 인해 어떠한 행위를 처벌대상으로 하고 있을지 예견할 수 없을 정도로 모호하여 명확성의 원칙에 위반되어 헌법 제12조 제1항에 위반된다.
3. 재판의 전제성에 대한 판단
피고인 1은 환자들에게 처방전을 발급해 주면서 피고인 2 운영의 ○○약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 행위 등 담합행위를 하고, 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급하였다는 이유로 약사법 제94조 제1항 제2호, 제24조 제2항 제3호, 의료법 제89조, 제17조 제1항에 의하여 기소되었다가, 원심에서 위 약사법 위반 부분에 관한 공소장이 변경되어 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 피고인 2가 피고인 1에게 처방전 알선의 대가로 처방전 발급비용과 수납업무상의 편익 및 노무를 제공하는 담합행위를 하였다는 이유로 약사법 제94조 제1항 제2호, 제24조 제2항 제2호, 형법 제30조로 기소되었는바, 약사법 제24조 제2항 제3호는 공소장 변경에 의하여 심판범위에서 제외되었으므로, 이 사건 재판에 대하여 전제성이 없고, 또한 약사법 제94조 제1항 제2호, 제24조 제2항 제2호에 관하여도 당심은 앞에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하므로, 약사법의 위 각 규정은 이 사건 재판에 대한 전제성이 없다.
따라서, 약사법의 위 각 규정에 대한 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다.
4. 의료법 제89조, 제17조 제1항의 위헌 여부에 대한 판단
가. 범죄의 구성요건이 추상적 또는 모호한 개념으로 이루어지거나 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확하게 되어 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 알 수 없는 경우에는 죄형법정주의에 위반된다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 18. 선고 97도2231 판결 등 참조). 그러나, 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 모든 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐만 아니라, 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율하기 위하여 처벌법규에서 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다고 할 수 밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지 여부를 가릴 수밖에 없다(헌법재판소 2000. 2. 24. 99헌가4 결정 등 참조). 따라서, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적인 내용·구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 판결 등 참조).
나. 앞의 피고인 1의 항소이유 주장에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이, 의료법의 규정, 진찰의 의의와 의료인의 사명 및 진료의무의 내용 등에 비추어 보면, 의료법 제17조 제1항의 “직접 진찰”에 “전화 또는 이와 유사한 정도의 통신매체”만에 의한 진찰은 포함될 수 없다고 해석함이 상당하고, 그 규정이 불명확하여 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 알 수 없다거나 문언의 다의성으로 인해 어떠한 행위를 처벌대상으로 하고 있을지 예견할 수 없을 정도로 모호하여 명확성의 원칙에 위반된다고는 도저히 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 이 사건 위헌법률심사제청신청 중 약사법에 대한 부분은 재판의 전제성이 없으므로 각하하고, 이 사건 조항에 관한 신청인의 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최복규(재판장) 정찬우 김호용