【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
서울특별시 서대문구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강서영 외 1인)
【피고보조참가인】
홍은제1주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 담당변호사 이재원 외 6인)
【제1심판결】
서울행정법원 2014. 8. 14. 선고 2013구합30353 판결
【변론종결】
2015. 6. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2013. 9. 17. 홍은제1주택재건축정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 주택재건축정비사업 조합설립인가처분을 취소한다.
3. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 제2쪽 제16행의 “이 사건 추진위원회는” 부분을 “홍은제1주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는”으로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분(제2쪽 제12행부터 제3쪽 제16행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치고, 일부 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분(제3쪽 제19행부터 제9쪽 제1행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
〈고치는 부분〉
○ 제1심 판결 제6쪽 제16행부터 제19행까지 부분을 다음과 같이 고친다.
【① 이 사건 처분 당시 피고는 이 사건 정비구역 내 토지소유자를 22명으로 계산하고, 이 사건 정비구역 내 토지등소유자는 132명이라고 계산하였으나, 이 사건 정비구역 내 토지소유자는 23명이고, 참가인 조합에 포함되는 토지등소유자의 총수는 132명이 아니라 133명이다.】
○ 제1심 판결 제6쪽 제20행부터 제7쪽 제1행까지 부분을 다음과 같이 고친다.
【② (주소 2 생략) 토지 및 그 지상 건물의 경우 동의서에 소외 4의 인감도장이 아닌 지장이 찍혀 있고 인감증명서가 아닌 주민등록증 사본이 첨부되어 있어 무효이고, (주소 5 생략) 토지의 경우 동의서에 소유자 소외 5의 인감도장이 아닌 지장이 찍혀 있고 인감증명서가 아닌 주민등록증 사본이 첨부되어 있어 무효이므로 동의자수에서 각각 제외되어야 한다.】
〈추가하는 부분〉
○ 제1심 판결 제9쪽 제1행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
【(주소 4 생략) 토지는 소외 3, 소외 6, 소외 7이 공유하고 있고, (주소 5 생략) 토지는 소외 2, 소외 7, 소외 6이 공유하고 있다. 2012. 2. 1. 개정된 도시정비법 제17조 제1항에 의하면 조합설립에 동의하려면 서면동의서에 지장을 날인하고 서명하여야 하며 주민등록증 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 하나, 소외 6이 위 (주소 4 생략) 및 (주소 5 생략) 각 토지에 관하여 제출한 동의서는 지장날인을 하지 않은 채 서명만 되어 있고 신분증명서 사본이 아닌 주민등록증 발급신청 확인서가 첨부되어 있어 무효이다.
이 사건 추진위원회가 2013. 5. 2. 이 사건 창립총회를 개최하기 이전에 도시정비법 제14조 제3항, 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항에 따라 도시정비법 제16조 제3항에 의한 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 하고, 위 동의는 모두 유효하여야 한다. 그런데 ㉠ (주소 2 생략) 토지에 관한 소외 4의 동의서, ㉡ (주소 6 생략) 토지에 관한 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11의 동의서, ㉢ (주소 7 생략) 토지에 관한 소외 12의 동의서, ㉣ (주소 8 생략) 토지에 관한 소외 13, 소외 14, 소외 15의 동의서, ㉤ (주소 9 생략) 토지에 관한 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19의 동의서, ㉥ (주소 10 생략)에 관한 소외 20, 소외 21의 동의서, ㉦ (주소 11 생략) 토지에 관한 소외 22, 소외 23, 소외 24, 소외 25의 동의서, ㉧ (주소 5 생략)에 관한 소외 5의 동의서 등의 경우 그 작성일자가 기재되어 있지 않아 위 각 동의서가 이 사건 창립총회 개최일인 2013. 5. 2. 이전에 제출되었음을 인정할 증거가 없고, ㉨ (주소 13 생략)에 관한 소외 27의 동의서는 이 사건 창립총회 개최일 이후인 2013. 7. 18. 제출되었으므로 위 각 토지에 관한 동의서는 이 사건 창립총회 당시 제출된 동의서에 포함되어서는 안 된다. 따라서 위 9명의 동의서가 이 사건 창립총회 개최일 이전에 유효하게 제출되었음을 전제로 한 이 사건 창립총회는 무효이고, 이에 기한 이 사건 인가처분 역시 그 하자가 있어 취소되어야 한다.】
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 제11쪽 제23행의 “증) 9.16%” 부분을 “증) 50.11%”로 고치는 것 외에는 제1심 판결 해당 부분(제9쪽 제4행부터 제14쪽 제16행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
라. 판단
1) 첫 번째 주장 내지 다섯 번째 주장에 관하여
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 해당 부분(제14쪽 제18행부터 제21쪽 제2행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2) 여섯 번째 주장에 관하여
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치고 일부 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분(제21쪽 제4행부터 제26쪽 제9행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제1심 판결 제21쪽 제4행부터 제22쪽 제9행까지 부분을 다음과 같이 고친다.
【 가) ① 주장에 관하여
갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 처분 당시 이 사건 정비구역 내에 있는 토지 소유자 22명, 건축물 소유자 2명, 토지 및 건축물 소유자 108명 등 토지등소유자의 총수를 132명(= 22명 + 2명 + 108명)으로 계산한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 갑 제48, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 정비구역 내에 있는 토지 및 건축물 소유자는 108명, 국공유지 소유자 3명(대한민국, 서울특별시, 서울특별시 서대문구), 토지 소유자 20명, 건축물 소유자 2명인 사실, 따라서 이 사건 이 사건 정비구역 내에 있는 토지등소유자의 총수는 133명(= 108명 + 3명 + 20명 + 2명)인 사실이 인정된다.
이에 대하여 참가인 조합은 토지소유자 중 소외 1이 소재불명에 해당하여 피고가 전체 토지등소유자를 산정함에 있어서 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에 따라 해당 토지에 관하여 토지등소유자의 수에서 제외한 것은 적법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3, 48호증, 을나 제8 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 1 생략) 토지는 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인의 공유인 사실, 그런데 (주소 1 생략) 토지의 등기부등본 및 임야대장에 소외 1의 주민등록번호가 기재되어 있지 않은 사실, 참가인 조합이 소외 1 외 8명을 상대로 서울서부지방법원 2014가합30995 소유권이전등기 청구소송을 제기하였는데 위 소송에서 소외 1의 소재가 확인되지 않아 공시송달로 소장 및 변론기일통지서가 송달된 사실, 한편 참가인 조합은 피고에게 조합설립인가신청을 하면서 전체 토지등소유자수를 133명으로 산정하였던 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 소외 1은 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에 정한 바와 같이 토지등기부등본, 임야대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자에 해당한다고 볼 수 있는 점, 그러나 소외 1은 (주소 1 생략) 토지의 공유자 중 한 사람이므로 토지등소유자 및 동의자 수를 산정함에 있어서 나머지 공유자인 소외 2, 소외 3과 함께 전체적으로 1명으로 보아야 하는 점, 그런데 소외 2, 소외 3의 경우 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에서 정한 행방불명자라고 보기 어려워 소외 1이 행방불명자라는 이유로 토지등소유자 수를 산정함에 있어서 (주소 1 생략) 토지의 소유자 1명을 행방불명자로서 제외할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 참가인 조합의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다.
나) ② 주장에 관하여
⑴ 도시정비법 제17조 제1항은 토지등소유자의 동의방법에 관하여 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하도록 규정하고 있다가 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되면서 인감증명서 대신 신분증 사본을 첨부하고, 서면동의서에 지장을 날인하고 자필로 서명하도록 변경되었는데, 부칙 제4조는 위 개정규정이 이와 같이 개정된 도시정비법 시행(2012. 8. 2.) 후 최초로 토지등소유자의 동의를 받는 분부터 적용된다고 규정하고 있다. 따라서 2012. 8. 2. 이전에 토지등소유자로부터 동의를 받는 경우에는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하여야 하고, 인감증명서가 첨부되어야 하며, 2012. 8. 2. 이후에 토지등소유자로부터 동의를 받는 경우에는 지장날인과 자필서명에 의한 서면동의의 방법과 신분증 사본의 첨부로도 유효하다고 할 것이다.
⑵ 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제51, 71호증의 각 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 2 생략) 토지의 소유자인 소외 4가 제출한 동의서에 소외 4의 지장날인과 자필서명이 되어 있고, 소외 4의 주민등록증 사본이 첨부되어 있는 사실, (주소 5 생략) 토지의 소유자인 소외 5가 제출한 동의서에 소외 5의 지장날인과 자필서명이 되어 있고, 소외 5의 주민등록증 사본이 첨부되어 있는 사실, 소외 4와 소외 5는 2013. 3.경 이 사건 추진위원회에 조합설립동의서(갑 제51호증, 갑 제71호증)를 작성하여 준 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 추진위원회가 소외 4, 소외 5로부터 각 조합설립동의서를 제출받은 시기가 2012. 8. 2. 이후인 2013. 3.경이므로 동의방법에 관하여 개정된 도시정비법 제17조 제1항이 적용되어 동의서에 지장날인과 자필서명을 하고 신분증 사본을 첨부하는 방법으로 동의를 할 수 있다고 할 것이다. 따라서 소외 4, 소외 5의 동의서는 유효하다고 할 것이므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.】
○ 제1심 판결 제25쪽 제21행부터 제26쪽 제4행까지 부분을 다음과 같이 고친다.
【사) ⑮ 주장에 관하여
갑 제4, 48, 49호증, 갑 제64호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 동의자 수를 산정함에 있어서 국공유지 소유자를 제외한 토지소유자 수를 19명으로, 그 중 동의자 수를 10명인 것으로 산정한 사실, 참가인 조합 설립에 관한 동의자명부에는 국공유지 소유자를 제외한 토지소유자 수는 20명이고, 그 중 동의자로 표시되어 있는 사람의 수가 11명인 사실, (주소 14 생략), (주소 15 생략) 각 토지의 공유자들 중 소외 30이 동의서를 제출하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 (주소 14 생략), (주소 15 생략) 각 토지의 공유자들인 소외 28, 소외 29, 소외 30, 소외 31 중 소외 30이 동의서를 제출하지 않자 이들을 동의자 수에서 제외하고 동의자 수를 10명으로 산정한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
아) 주장에 관하여
살피건대, 갑 제65호증, 을가 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 12 생략) 토지의 소유자인 소외 32는 2011. 3. 25.자로 이 사건 추진위원회에 인감도장을 날인하고 같은 날 발부받은 인감증명서를 첨부한 동의서를 제출한 사실이 인정되므로, 소외 32를 동의자로 산정한 피고의 조치는 적법하고, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.】
○ 제1심 판결 제26쪽 제4행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
【자) 주장에 관하여
구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다. 따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조). 이와 같은 법리는 도시정비법이 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되어 조합설립인가 시 도시정비법 제16조 제1항에 따라 토지소유자의 동의를 얻는 경우에 “서면동의서에 토지등소유자의 지장을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.”고 규정한 도시정비법 제17조 제1항의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 도시정비법이 위와 같이 개정된 이후에는 조합설립에 대한 동의는 서면동의서에 토지등소유자가 지장을 날인하고 자필로 서명하는 방법으로 하여야 하고, 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 하며, 토지등소유자의 지장 날인, 자필 서명, 신분증명서의 사본 첨부 중에서 하나라도 충족하지 못하는 동의서는 무효로 처리하여야 하고 이를 임의로 유효한 동의로 처리할 수 없다고 봄이 타당하다.
이 사건에서 보건대, 갑 제48, 49호증, 갑 제72호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 4 생략) 토지는 소외 3, 소외 6, 소외 7이 공유하고 있고, (주소 5 생략) 토지는 소외 2, 소외 7, 소외 6이 공유하고 있는 사실, 위 (주소 4 생략) 및 (주소 5 생략) 각 토지에 관하여 동의자들 사이에 대표조합원 선임신고가 되어 있지 아니한 사실, 소외 6은 위 (주소 4 생략) 및 (주소 5 생략) 각 토지에 관한 각 동의서에 자필서명만을 하고 지장을 날인하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 조합설립 동의에 있어서 토지등소유자가 제출하는 동의서 양식 및 형식에 관한 법리를 종합하면, 소외 6은 위 (주소 4 생략) 및 (주소 5 생략) 각 토지에 관한 각 조합설립동의서에 지장 날인을 누락하였고, 위 (주소 4 생략) 및 (주소 5 생략) 각 토지의 공유자들 사이에 대표조합원 선임신고를 한 바도 없으므로 위 각 조합설립동의서는 무효라고 보아야 하고 이를 임의로 유효한 동의로 처리할 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 있다.
차) 주장에 관하여
갑 제51호증, 갑 제52호증의 2 내지 5, 갑 제53호증의 2 내지 4, 갑 제54호증의 2 내지 4, 갑 제57호증의 1 내지 3, 갑 제58호증의 2 내지 4, 갑 제71, 73호증, 을나 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 2 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략), (주소 11 생략), (주소 5 생략)의 각 토지에 관한 각 동의서에 소외 9, 소외 25를 제외한 나머지 토지등소유자들은 날짜를 기재하지 아니한 사실, 그러나 이 사건 창립총회 참석자 명부에 ㉠ (주소 2 생략) 토지에 관하여 소외 4가 조합설립에 동의하였고, 창립총회에 동의서를 제출하였으며, 창립총회에 직접 참석한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉡ (주소 6 생략) 토지에 관하여 소외 8이 대표자로 선임되었고, 조합설립에 동의하였으며, 창립총회에 동의서를 제출하였고, 창립총회에 직접 참석한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉢ (주소 7 생략) 토지에 관하여 소외 12가 조합설립에 동의하였고, 창립총회에 동의서를 제출한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉣ (주소 8 생략) 토지에 관하여 소외 13이 대표로 선출되었고, 조합설립에 동의한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉤ (주소 9 생략) 토지에 관하여 소외 16이 대표로 선출되었고, 조합설립에 동의하였으며, 창립총회에 동의서를 제출한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉥ (주소 10 생략)에 관하여 소외 20이 조합설립에 동의하였고, 창립총회에 동의서를 제출한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉦ (주소 11 생략) 토지에 관하여 소외 22가 대표로 선출되었고, 조합설립에 동의하였으며, 창립총회에 동의서를 제출한 것으로 기재되어 있는 사실, ㉧ (주소 5 생략)에 관하여 소외 5가 조합설립에 동의한 것으로 기재되어 있는 사실, 한편, (주소 10 생략) 토지에 관하여 소외 20이 대표자로 선출된 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 (주소 2 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략), (주소 11 생략), (주소 5 생략)의 각 토지에 관하여 그 토지등소유자인 소외 4, 소외 8, 소외 12, 소외 13, 소외 16, 소외 20, 소외 22, 소외 5 등이 대표 또는 단독소유자로서 이 사건 창립총회 이전에 조합설립에 동의한 것으로 봄이 타당하므로 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없고, 다만, 갑 제14호증의 기재에 의하면, (주소 13 생략)에 관한 소외 27의 동의서가 이 사건 창립총회 개최일 이후인 2013. 7. 18. 제출되었음을 인정할 수 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 인가처분이 동의율 산정의 위법을 이유로 취소되는 이상 이 사건 창립총회 개최의 무효 여부는 따로 판단하지 아니한다.
카) 국가(국토해양부)의 동의 여부
참가인 조합은 국가(국토해양부)가 소유하고 있는 이 사건 정비구역 내의 나대지 (주소 16 생략), (주소 17 생략) 각 토지에 관하여 국가가 명시적으로 반대의사를 표시하지 아니하였으므로 동의가 있는 것으로 인정하여야 한다고 주장한다.
국가와 지방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보면, 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할관청이 대표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고, 또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 않았다면, 국가 또는 지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결).
이 사건에 관하여 보건대, (주소 16 생략), (주소 17 생략) 각 토지를 소유하고 있는 국가가 이 사건 조합설립인가처분에 이르기까지 피고 보조참가인 조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없으므로 국가(국토해양부)는 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이에 대한 참가인 조합의 주장을 받아들여 피고가 이 사건 처분 시 산정한 동의자 수에서 1명을 추가하기로 한다.】
○ 제1심 판결 제26쪽 제5행부터 제9행까지의 부분을 다음과 같이 고친다.
【타) 주택재건축조합설립을 위한 동의율 충족 여부
피고가 이 사건 처분 당시 이 사건 정비구역 내 토지 또는 건축물 소유자 132명 중 101명이 동의한 것으로 산정한 것은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 정비구역 내 토지등소유자는 총 133명이고, 피고가 동의자로 간주한 101명 중 소외 26, 소외 6 2필지를 제외하고 국가(국토해양부)를 포함시켜 동의율을 산정하면 99명(= 101명 - 3명 + 1명)이 찬성한 것으로 되어 동의율이 74.43%에 불과하다. 따라서 도시정비법 제16조 제3항에 따른 동의율 요건인 75% 이상을 충족하지 못한다.】
3) 소결
결국 참가인 조합이 피고에게 조합설립인가 신청을 함에 있어서 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 조합설립에 필요한 요건인 토지등소유자의 75% 이상의 동의를 얻지 못하였음에도, 피고는 동의율 산정을 그릇되게 함으로써 참가인 조합이 도시정비법령이 정한 조합설립의 요건을 갖춘 것으로 보아 참가인 조합의 설립을 인가하는 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 정형식(재판장) 강경구 남양우