【원고, 피항소인】
롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 김수학 외 1인)
【피고, 항소인】
울산광역시 남구청장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김민건 외 1인)
【피고보조참가인】
피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 신면주 외 1인)
【제1심판결】
울산지방법원 2014. 7. 17. 선고 2013구합1571 판결
【변론종결】
2015. 5. 6.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2013. 5. 3. 원고에게 한 건축허가신청 불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 판결 이유는, 아래와 같이 제1심판결 이유 중 일부를 고쳐 쓰고, 피고보조참가인의 주장에 대한 판단을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
【고쳐 쓰는 부분】
○ 제1심판결 제11면 나)항의 사정 “(1)” 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『(1) 영유아보육법(이하 ‘법’이라고 한다) 제15조는 “어린이집을 설치·운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 한다.”라고 규정하고 있고, 위 법률조항의 위임에 따라 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제9조 [별표 1] 중 1의 나항은 “어린이집은 위험시설로부터 50m 이상 떨어진 곳에 위치하여야 한다. 이 경우 위험시설이란 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제9조 제3항 각 호의 시설을 말한다.”라고 규정하고 있으나, 법이나 시행규칙 어디에도 이격거리 산정의 기준이 되는 ‘어린이집’의 구체적인 범위에 관하여 특별히 규정되어 있지 아니하다. 한편, 법 제2조 제2호, 제3호에 의하면, ‘어린이집’이란 ‘보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관’을 말하고, ‘보육’이란 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 어린이집 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스’를 말하며, ‘기관(機關)’의 사전적 의미는 ‘사회생활의 영역에서 일정한 역할과 목적을 위하여 설치한 기구나 조직’(국립국어원 표준대국어사전 등 참조)을 가리킨다. 이러한 개념 정의에 비추어 보면, ‘공동주택 내에 설치한 어린이집’의 경우, ‘영유아의 안전 확보’라는 공익을 이유로 이격거리 산정의 기준이 되는 ‘기관’의 범위를 아무리 넓게 해석하더라도 ‘어린이집’이 위치한 공동주택 전체 건물 또는 그 부지를 이격거리 산정의 기준이 되는 ‘어린이집’에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려, 해당 호실 외부에 보육을 위하여 전용 또는 주로 사용하는 별도의 공간이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 해당 호실의 외벽이 이격거리 산정의 기준이 된다고 봄이 상당하다{보건복지부가 발행한 ‘2012년도 보육사업안내’ 및 ‘2014년도 보육사업안내’에도 시행규칙 제9조 [별표 1]과 관련하여 ‘공동주택에 설치한 가정어린이집의 경우, 어린이집이 위치한 동 전체 건물이 아닌 해당 호실의 외벽을 이격거리 산정의 기준으로 한다’고 규정하고 있다(갑 제37, 38호증 참조)}.
위와 같은 법리를 기초로 하여 이 사건에 관하여 보면, ○○어린이집은 공동주택인 ○○빌라△동□□□호 내에 설치되어 있고, ○○빌라△동 및 해당 호실인 □□□호로 출입하는 입구가 이 사건 분할예정지로부터 50m 이상 떨어져 있다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, ○○어린이집의 존재가 이 사건 주유소 건축허가신청을 불허가할 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
이와 관련하여 피고보조참가인은, ○○어린이집 원생들은 주로 ○○빌라의 후문을 이용하여 통학하고 있으므로, ○○빌라 후문 또는 ○○빌라 전체 건물의 외곽경계선을 기준으로 이격거리를 산정하여야 하고, 그렇지 않다고 하더라도, 위 □□□호의 외부에 ○○어린이집을 위한 전용 놀이터, 주차장 등 전용 부수공간이 따로 존재하므로, 이를 기준으로 이격거리를 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, ‘공동주택 내에 설치한 어린이집’의 경우, 해당 호실의 외벽이 이격거리 산정의 기준이 된다는 점은 앞서 본 바와 같고, 한편, ○○어린이집을 위한 전용 주차장이 존재하는지 여부에 관하여는, 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, ○○어린이집을 위한 전용 놀이터와 관련해서는, 갑 제31, 40호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재 또는 영상에 의하면, 피고보조참가인이 ○○어린이집 전용 놀이터라고 주장하는 ○○어린이집 놀이시설은 주택법 제42조 제2항, 주택법 시행령 제47조를 위반하여 무단으로 설치되었다는 사유로 피고로부터 시정(철거) 조치를 통지받고, 현재 철거된 상태인 사실이 인정되므로, 이를 기준으로 이격거리를 산정할 수는 없다. 피고보조참가인의 주장은 이유 없다.』
【추가 판단 부분】
『피고보조참가인은, 피고보조참가인이 주장하는 위 사유들이 이 사건 처분 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 않는다고 한다면, 피고로서는 피고보조참가인이 주장하는 위 사유들을 이유로 하여 이 사건 주유소 건축허가신청을 불허가하는 재처분이 가능한데, 그 경우 원고의 이 사건 청구가 인용된다고 하더라도 다시 불허가처분이 내려질 수밖에 없으므로, 이러한 점을 고려하여 사정판결로 원고의 청구를 기각하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 피고보조참가인이 주장하는 위 사유들이 이 사건 주유소 건축허가신청을 불허가할 이유에 해당하지 않는다는 점은 앞서 살핀 바와 같을 뿐만 아니라, 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다는 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고보조참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
2. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 손지호(재판장) 문상배 반병동