【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
주식회사 작은신부 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 신성기)
【제1심판결】
서울동부지방법원 2017. 1. 24. 선고 2015가합5598 판결
【변론종결】
2017. 10. 18.
【주 문】
1. 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 지분을 이전하는 절차를 이행하라.
3. 원고의 주위적 청구에 관한 항소를 기각한다.
4. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 별지 목록 기재 지분이 원고의 소유임을 확인한다. 예비적으로, 주문 제2항과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고는 의류 제조 및 판매업 등을 주된 영업으로 하는 주식회사로, 원고는 2014. 5. 15. 사임하기 전까지 피고의 대표이사로 재직하면서 원고의 처 소외 1과 함께 피고의 주식 85%를 보유하여 피고를 실질적으로 운영하고 있었다.
나. 원고는 해외로 사업을 확장하기 위해 2004년 무렵 중국에 청도애동제의유한공사(이하 ‘이 사건 유한공사’라 한다)를 피고가 100% 지분을 출자한 피고의 자회사로 설립하였다(이 사건 변론종결일 현재 피고는 이 사건 유한공사의 지분 100%에 해당하는 별지 목록 기재 지분을 소유하고 있다).
다. 원고와 소외 1은 2014. 4. 29. 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)와 사이에 피고의 경영권 및 원고와 원고의 처가 보유한 지분 일체를 소외 2 등에게 양도하고, 계약 당사자 간 협의에 의하여 이 사건 유한공사는 추후 협의하여 정리하기로 하는 내용의 경영권 및 주식양수도 계약(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 경영권 양도계약’이라 한다)을 체결하였다.
라. 원고, 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 경영권 양도계약을 체결한 날인 2014. 4. 29. 이 사건 유한공사에 관하여 다음과 같은 내용의 양도계약(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 제1양도계약’이라 한다)을 체결하였다.
제1조 중국 자회사의 양도(2013년 12월 31일 재무상태표상 장기투자증권) 금액과 시기“을(소외 2 등을 칭함, 이하 같다)”은 “갑(원고, 소외 1을 칭함, 이하 같다)”에게 피고 소유의 중국 자회사(이하 ‘이 사건 유한공사’라 한다)의 소유권을 무상으로 2014. 4. 30.까지 양도한다.제2조 지급원칙(2) 주식양수도대금은 “갑”과 “을”이 협의하여 이미 지급한 것으로 간주한다.
마. 이 사건 경영권 양도계약에 따라 소외 2 등은 피고의 주주명부에 등재되었고, 2014. 5. 15. 원고가 피고의 대표이사에서 사임하고, 소외 4, 소외 3이 피고의 공동대표이사 겸 사내이사로 취임하였고, 이후 소외 2가 2014. 9. 11. 피고의 대표이사로 취임하였다.
바. 원고는 2014. 9. 18. 피고와 이 사건 유한공사 지분매각 관련 금액산정기준 및 그 지급방법, 지분이전의 구체적 절차 등에 관하여 다음과 같은 내용의 지분양수도계약(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 제2양도계약’이라 한다)을 체결하였다.
제2조(지분매각 관련 금액산정기준)2002년 중국 청도에 설립된 이 사건 유한공사의 투자 지분 100%에 대하여 “갑(피고를 칭함, 이하 같다)”과 “을(원고를 칭함, 이하 같다)”이 합의하여 주식가치 재평가를 실시하되 평가는 빠른 시일 내에 하기로 하며, 평가된 금액을 기준으로 “을”에게 매각한다[단, 매각대금을 제4조에 의하여 산정된 50억 5,600만 원(②항 29억 8,600만 원 + ③항 5억 7,000만 원 + ④항 15억 원) 매각대금에서 상계한다].제3조(양도인의 의무)① 본 계약 체결 후 제1조에서 정한 양도의 목적물은 “을”에게 지분을 매각하며, 매각 시기를 상호 협의하여 제4조에 같은 내용이 정리될 경우 “갑”은 추후 “을” 또는 “을”이 지정하는 자에게 주식의 명의 이전에 관한 절차를 협조하기로 한다.제4조(양수인의 의무)① 주식가치 재평가액이 4조에 상계되는 금원의 30% 이상의 편차가 발생할 경우 “을”은 “갑”에게 편차금액을 지급하기로 한다.② “을”은 본 계약 체결과 동시에 이 사건 유한공사가 부담하는 모든 부채를 승계한다(중국 은행융자 중국인민폐 1,100만 위안, 거래처 미결제금액 중국인민폐 5,488,188 위안).③ “을”은 본 계약 체결과 동시에 “갑”에 대해 가지고 있는 가수금채권(5억 7,000만 원)은 매매대금으로 산정하며, “을”이 “갑”에게 투자한 금원 전부를 포기한다.④ “을”은 경기도 이천 소재 물류창고에 “을”의 명의로 소유하는 부동산[이천시 (주소 생략)]에 대하여 “갑”의 2013년 기준 재무제표상 산정 금원 토지, 건물 합계 5,160,784,212원이며, 이 중 “을”의 소유 부동산이 전체 면적 중 약 1/4을 차지하고 있으므로, 이를 비율에 의거 산정 금원을 정하게 되면 15억 원이며, 가압류(5억 원)되어 있는 부분은 “을”이 해소하기로 하는 조건으로 매매대금의 일부로 산정한다.
【인정 근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(피고는 갑 제3호증이 위조되었다고 주장하나, 소외 2 등의 이름 다음의 인영이 소외 2 등의 인장에 의한 것이라는 부분에 다툼이 없고, 달리 위 문서가 위조되었다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 갑 제3호증은 그 진정성립이 인정된다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인의 요지
원고는 이 사건 제2 양도계약에서 정한 매매대금 지급조건을 모두 충족하였거나 이행하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 유한공사에 관하여 보유하고 있는 별지 목록 기재 지분을 이전할 의무가 있다. 그런데 이 사건 유한공사는 중국의 외상투자기업으로 상법상의 주식회사와 달리 주권을 발행하지 않아 투자자 명의를 취득하여 지분을 보유하는 형태로 기업을 소유하게 된다. 따라서 원고가 투자자 명의를 취득하는 가장 적절한 방법은 원고와 피고 사이에 별지 목록 기재 지분이 원고의 소유라는 확인판결을 받은 후 이를 기초로 중국법원으로부터 명의변경에 관한 이행판결을 받는 것이다.
그러므로 원고는 주위적으로, 이 사건 유한공사의 지분에 해당하는 별지 목록 지분이 사건 지분권이 원고에게 있음의 확인을 구하고, 만약 확인의 이익이 인정되지 않는 경우 예비적으로 별지 목록 기재 지분에 대한 이전절차의 이행을 구한다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
원고는 이 사건 소에서 예비적으로 별지 목록 기재 지분을 이전하는 절차를 이행할 것을 청구하고 있는데, 원고는 이러한 이행청구로서 위 확인청구의 목적을 직접 달성할 수 있다. 또한 원고의 주장에 의하더라도 원고와 피고 사이에 ‘별지 목록 기재 지분이 원고의 소유임’을 확인하는 것만으로는 원고가 별지 목록 기재 지분을 취득할 수 없고, 위와 같은 판결이 중국법원에서 명의변경에 관한 이행판결을 받는 데 유력한 증거가 된다는 것에 불과하다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고가 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위한 가장 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조).
4. 예비적 청구에 관한 판단
가. 본안전항변에 관한 판단
1) 국제재판관할권 위반 주장
가) 주장 요지
이 사건 유한공사는 중국법에 따라 설립되고 주된 사무소가 중국에 있다. 따라서 투자자 명의 변경도 중국에서 이루어져야 하고, 중국법이 준거법이 된다. 따라서 이 사건은 대한민국이 아닌 중국과 실질적 관련성이 있어 중국 법원에 국제재판관할권이 있으므로, 결국 이 사건 소는 부적법하다.
나) 판단
(1) 국제사법 제2조 제1항은 ‘법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다’고 규정하고, 제2항은 ‘법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다’고 규정하고 있다. 그러므로 국제재판관할은 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 결정하여야 한다. 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측 가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라, 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원과 국가의 이익도 함께 고려하여야 한다. 그리고 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사자의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18355 판결 등 참조).
(2) 앞서 본 사실 및 갑 제1, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건의 당사자 및 분쟁이 된 사안은 대한민국과 실질적인 관련성이 있으므로 대한민국 법원은 이 사건에 대하여 국제재판관할권을 가진다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(가) 원고는 대한민국에 주소를 두고 있는 사람이고, 피고는 대한민국에 본점을 둔 주식회사이므로 민사소송법상의 관할 규정을 참작하면 대한민국 법원에 재판관할권이 인정된다.
(나) 원고와 피고 사이에 체결된 2014. 9. 1.자 지분양수도계약은 대한민국에서 국문으로 체결되었고, 위 계약의 체결과 관련된 대부분의 사람들이 대한민국 국민이어서 이 사건에 관하여 대한민국 법원에서 심리를 하는 데에도 아무런 불편이 없다.
(다) 원고와 피고는 국제재판관할에 관하여 별다른 약정을 하지 않았다.
2) 당사자적격에 관한 주장
피고는 이 사건 경영권 양도계약 및 이 사건 제1계약의 당사자는 피고가 아니라 소외 2 등이므로, 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 것이어서 부적법하다고 주장한다. 그러나 이행의 소에서 피고적격은 원고의 청구 자체로써 판가름되므로, 원고로부터 이행의무자로 주장된 사람이 피고적격을 가진다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 소의 이익이 없어 부적법하다는 주장
가) 주장 요지
별지 목록 기재 지분은 중국에서 판결을 받아야만 명의변경이 가능하므로 대한민국에서 제기된 이 사건 소는 소의 이익이 없다.
나) 판단
대한민국에서 별지 목록 기재 지분에 관한 이전절차의 이행을 명하는 판결이 확정될 경우 해당 판결이 중국에서 승인 및 집행될 가능성이 있으므로 소의 이익이 있고, 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 중국 민사소송법 제265조는 ‘외국법원이 한 법률적 효력이 발생한 판결, 재정이 중국 인민법원의 승인과 집행을 필요로 할 경우, 당사자는 직접 중국의 관할권 있는 중급인민법원에 승인과 집행을 신청할 수도 있고, 외국법원이 그 국가와 중국이 체결 또는 참가한 국제조약의 규정이나 호혜원칙에 따라 인민법원에 승인과 집행을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 같은 법 제266조는 ‘인민법원은 승인과 집행을 신청 또는 청구한 외국법원이 한 법률적 효력이 발생한 판결, 재정에 대하여 중국이 체결 또는 참가한 국제조약이나 호혜원칙에 따라 심사를 한 후 중국 법률의 기본원칙 또는 국가주권, 안전, 사회공공이익을 위반하지 아니하였다고 여길 경우 재정으로 그 효력을 승인하고, 집행이 필요한 경우 집행문을 발하여 본법의 관련 규정에 따라 집행한다. 중국 법률의 기본원칙 또는 국가주권, 안전, 사회공공이익에 위반한 경우 승인과 집행을 부여하지 아니한다’고 규정하고 있다.
(2) 위와 같은 중국 민사소송법에 규정된 외국판결의 승인요건은 우리나라 민사소송법 제217조, 민사집행법 제26조, 제27조에서 정한 요건과 그 내용이 대체로 유사하므로, 우리나라와 중국 사이에는 상대국 판결의 효력에 관하여 상호보증 또는 호혜관계가 있다고 볼 수 있다.
(3) 별지 목록 기재 지분에 관한 이전절차의 이행을 명하는 판결이 중국 법률의 기본원칙 또는 국가주권, 안전, 사회공공이익을 위반하는 것이라고 볼 수 없다.
4) 중복제소 금지의 원칙 위반 주장
가) 주장 요지
원고는 중국에서 이 사건 예비적 청구와 동일한 내용의 소를 제기하였으므로, 이 사건 예비적 청구는 중복제소에 해당하므로 부적법하다.
나) 판단
중복제소는 전소가 법원에 계속 중일 때 동일한 후소를 제기하는 경우이다(민사소송법 제259조). 그런데 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제18호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2015. 8. 10. 중국에서 피고를 상대로 별지 목록 기재 지분에 관하여 이전절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 2015. 10. 24. 제1심 법원인 중국 산동성 청도시 중급인민법원에서 패소판결을 선고받고, 2017. 3. 1. 항소심이자 최종심인 중국 산동성 고급인민법원에서 항소가 기각되어 위 판결이 확정된 사실이 인정된다(이하 중국에서의 소송을 ‘이 사건 중국소송’이라 하고, 중국에서 선고된 판결을 통칭하여 ‘이 사건 중국판결’이라 한다). 그렇다면 전소에 해당하는 위 중국에서의 소가 계속 중인 것을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5) 기판력 관련 주장
가) 주장 요지
이 사건 중국소송에서 중국법원은 원고의 청구를 기각하였고 그 판결이 확정되었으므로, 이 사건 소에는 위 중국판결의 기판력이 미친다. 따라서 이 사건 소는 확정판결의 기판결에 저촉되어 부적법하다.
나) 판단
(1) 이 사건 중국판결에 기판력이 발생하는지 여부
(가) 외국 법원의 확정판결이 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하는 경우에 이와 동일한 소송을 우리나라 법원에 다시 제기하는 것은 외국 법원의 확정판결의 기판력에 저촉된다.
(나) 그런데 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 중국판결은 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하여 그 판결의 효력이 인정되므로, 기판력이 발생한다.
① 이 사건 유한공사는 중국 법에 따라 중국에 설립된 회사이고, 그 주된 사무소도 중국에 있으며, 별지 목록 기재 지분에 관한 명의변경도 중국에서 이루어져야 하므로, 이 사건에 관하여 중국 법원에도 국제재판관할권이 인정된다(민사소송법 제217조 제1항 제1호).
② 원고는 이 사건 중국소송의 제1심과 항소심 재판 과정에서 변호사를 선임하고 적극적인 방어활동을 하였다(같은 조 같은 항 제2호).
③ 이 사건 중국판결을 승인하는 것이 우리나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋난다고 보기 어렵다(같은 조 같은 항 제3호).
④ 앞서 본 것과 같이 우리나라와 중국 사이에는 상대국 판결의 효력에 관하여 상호보증이 있다고 볼 수 있다(같은 조 같은 항 제4호).
(2) 이 사건 소에 기판력이 미치는지 여부
(가) 일반적으로 판결이 확정되면 법원이나 당사자는 확정판결에 반하는 판단이나 주장을 할 수 없는 것이나, 이러한 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 참조).
(나) 앞서 본 증거들에 의하면, 이 사건 중국판결은 원고가 이 사건 제2양도계약에 따라 이 사건 유한공사의 주식을 재평가하는 등의 의무를 이행하지 않았음을 이유로 원고의 청구를 기각하고, 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 판결 확정 이후 원고는 이 법원에 이 사건 유한공사의 지분가치를 재평가하기 위한 감정을 신청하여 감정업무보고서가 작성되었다. 그렇다면 이 사건 소송에서는 위 중국판결이 확정된 이후에 원고가 이 사건 제2양도계약에 따라 이 사건 유한공사의 주식을 재평가하는 의무를 이행하여 새로운 사유가 발생하였으므로, 위 판결의 기판력이 이 사건 소에 미치지 않는다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 청구원인에 관한 판단
가) 이 사건 제2양도계약은 이 사건 유한공사의 지분이전에 관한 구체적 조건 및 절차에 관하여, ‘⑴ 원고가 피고에게 ① 위 계약 제4조 제2 내지 4항의 의무를 이행하고, ② 제4조 제1항에 따라 이 사건 유한공사의 주식을 재평가하여 50억 5,600만 원과 30% 이상 편차가 발생할 경우 편차금액을 지급할 의무가 있으며, ⑵ 피고는 원고가 이와 같은 의무를 이행한 이후 원고나 원고가 지정하는 사람에게 이 사건 유한공사에 대한 주식의 명의를 이전할 의무가 있다’고 규정하고 있는 것은 앞서 본 것과 같다(이 사건 제2양도계약 제3, 4조 참조, 원고는 이 사건 제2양도계약이 형식적으로 체결된 것이라고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다). 따라서 원고가 제4조 제2 내지 4항의 의무를 이행하고, 제1항에 따라 이 사건 유한공사의 주식을 재평가하여 50억 5,600만 원과 30% 이상 편차가 발생할 경우 편차금액을 지급하는 것은 피고의 이 사건 유한공사 주식에 대한 명의이전에 앞서 이행하여야 할 선이행의무에 해당하거나, 먼저 충족되어야 할 전제조건에 해당한다.
나) 그런데 갑 제23호증의 기재, 당심 감정인 소외 8의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고는 위 선이행의무를 모두 이행하였거나 전제조건을 충족한 것으로 판단된다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 유한공사의 주식에 해당하는 별지 목록 기재 지분을 이전하는 절차를 이행할 의무가 있다.
(가) 위 계약 제4조 제1항의 지분재평가 및 차액 지급의무
원고는 당심에서 이 사건 유한공사의 투자 지분 100%에 대하여 주식가치 재평가를 실시하기 위한 감정을 신청하여 이에 따라 이 사건 유한공사 주식에 대한 가치평가가 이루어졌다. 당심 감정인 소외 8이 작성한 감정업무보고서에 의하면, 2017. 6. 30.을 기준으로 한 이 사건 유한공사의 순자산 가액은 5,829,663,071원(자산부채표상 주주지분 2,559,501,861원 + 부동산 감정평가 조정금액 5,732,102,386원 - 부채 조정 금액 2,461,941,176원)이므로, 50억 5,600만 원과 30% 이상 편차가 발생하지 않았다. 따라서 원고가 피고에게 추가로 지급할 금액은 존재하지 않으므로 위 계약 제4조 제1항의 의무는 이행되었다.
(나) 위 계약 제4조 제2항의 부채승계 의무
원고는 위 계약의 체결과 동시에 이 사건 유한공사가 부담하는 모든 부채를 승계하기로 합의하였고, 원고가 이 사건 유한공사의 부채를 승계하는 데에는 위 계약서에 의한 원고의 부채승계의사표시 외에 추가적인 절차가 필요하지 않으므로(원고는 중국 상사법상 유한회사의 채무는 투자자가 부담하므로, 원고가 투자지분을 이전받으면 채무도 이전되는 것이므로 채무승계를 위한 별도의 절차는 필요하지 않다고 주장하고 있고, 피고도 이 부분에 대해서는 다투지 않고 있는 것으로 보인다), 위 계약이 체결됨으로써 원고는 이 사건 유한공사의 부채를 승계할 의무를 이행하였다고 판단된다.
이에 대하여 피고는 위 계약 체결일 이후에 이 사건 유한공사가 부담하는 부채의 액수가 변동되어 특정되지 않았다거나, 그 차액을 추가로 지급해야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 제2양도계약 제2, 4조에 따르면 원고가 승계하는 이 사건 유한공사의 부채는 16,488,188 위안(중국 은행융자 중국인민폐 1,100만 위안 + 거래처 미결제금액 중국인민폐 5,488,188 위안) 또는 29억 8,600만 원으로 확정되어 있고, 그 이후에 이 사건 유한공사의 부채 액수가 변동된다고 해서 원고가 승계하는 부채의 액수도 같이 변동되어야 하는 것으로 볼 수는 없다. 위 주장은 받아들이지 않는다.
(다) 위 계약 제4조 제3항의 가수금 등 포기 의무
위 계약 제4조 제3항에 의하면 원고는 위 계약의 체결과 동시에 피고에 대해 가지고 있는 가수금채권 중 5억 7,000만 원은 매매대금에서 상계하고, 나머지 채권은 이를 포기하는 것으로 피고와 합의하였다. 위 상계합의에 의하여 위 가수금채권 중 5억 7,000만 원은 매매대금채권과 대등액에서 소멸하였다. 또한 채권의 포기와 같은 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시로 인하여 권리에 직접적인 영향을 받는 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생하므로(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결 등 참조), 위 계약이 체결됨으로써 원고의 피고에 대한 채권 포기의 효력이 발생하였다.
이에 대하여 피고는, 소외 9가 채무자를 원고로 하고 제3채무자를 피고로 하여 원고의 피고에 대한 가수금채권 중 8억 원에 대해 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 전부명령이 확정되었으므로, 원고는 위 8억 원을 추가로 지급해야만 이 사건 제2양도계약에 따른 의무를 이행한 것이라고 주장한다.
그러나 을 제20, 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 소외 9는 2014. 10. 31. 피고에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 2014. 11. 20. 확정된 사실이 인정된다. 이는 앞서 본 것과 같이 가수금채권에 대한 상계 및 채권 포기의 효력이 발생한 이후의 사정이다. 따라서 이러한 사정을 이유로 원고가 이 사건 제2양도계약 제4조 제3항에 따른 의무를 이행하지 않았다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
(라) 위 계약 제4조 제4항의 가압류 해소 의무
위 계약 제4조 4항에 의하면, 원고는 그 소유의 이천시 (주소 생략) 창고용지 3,572㎡를 매매대금 15억 원으로 산정하여 피고에게 이전하여 주되, 위 부동산에 설정된 채권금액 5억 원의 가압류를 말소하여 주기로 한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 소유의 위 토지를 포함한 피고의 이천 소재 물류창고 및 그 부지에 관하여 피고의 채권자에 의해 2014. 10. 20. 수원지방법원 여주지원 2014타경16765호, 2015타경1616호(병합)로 강제경매절차가 개시되어 매각되었고, 배당금은 전부 피고의 채권자들에게 배당되었으며, 원고에 대한 가압류채권자는 해당 강제경매절차에서 배당을 받지 않은 사실이 인정된다. 이러한 사정을 고려하면 원고의 위 부동산 매각대금 전액이 피고의 채무변제에 충당되었고, 위 부동산에 마쳐져 있던 가압류등기를 해소하기로 한 제4조 제4항의 의무는 피고의 귀책사유로 이행할 수 없게 된 것이므로, 결국 위 조항에 따른 원고의 의무는 모두 이행되었다고 보는 것이 타당하다.
이에 대하여 피고는, 설령 강제경매절차에서 위 가압류등기가 말소되었다고 하더라도 그 원인채권은 여전히 남아있으므로 원고가 위 제4조 제4항에 따른 의무를 이행한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 가압류의 원인채권은 원고 개인에 대한 채권이고, 원고 소유의 위 토지가 이미 강제경매절차에서 매각된 이상 이는 더 이상 피고에게는 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 피고의 주장에 대한 판단
가) 이 사건 유한공사에 관한 매매계약이 성립되지 않았다는 주장
(1) 주장 요지
이 사건 경영권 양도계약서(갑 제2호증)와 이 사건 제2양도계약서(갑 제4호증)의 내용에 비추어 보면, 이는 이 사건 유한공사를 원고에게 매각하기로 하는 매매예약에 불과하고, 매매계약이 성립된 것은 아니다.
(2) 판단
매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이고, 이 경우 매매 목적물과 대금은 반드시 그 계약의 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있으면 족하다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 이 사건 경영권 양도계약, 이 사건 제 1, 2양도계약을 순차적으로 체결함으로써 매매 목적물을 이 사건 유한공사의 투자 지분 100%로 특정하였고, 매매대금의 지급 방법도 구체적으로 특정함으로써 매매계약에 관하여 합의가 이루어졌다. 따라서 이 사건 유한공사에 관한 매매계약은 성립되었다고 보는 것이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 이사회의 승인을 받지 않아 무효라는 주장
(1) 주장 요지
원고는 이 사건 경영권 양도계약 및 제1양도계약을 체결할 당시 피고의 이사로서의 지위를 가지고 있었고, 원고가 소외 2 등과 사이에 피고의 자회사인 이 사건 유한공사를 매수하기로 하는 계약은 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 승인을 받아야 한다. 그런데도 원고는 이사회의 승인을 받지 않았으므로, 위 각 계약은 무효이다.
(2) 판단
(가) 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 경영권 양도계약 및 이 사건 제1양도계약을 체결할 당시까지 피고의 대표이사로 재직하고 있었고, 위 각 계약은 피고가 100% 지분을 보유하는 이 사건 유한공사를 원고에게 매각하는 내용으로 원고와 피고 사이에 이해가 충돌될 염려가 있는 행위에 해당하는데, 위 각 계약 체결 당시 이사회의 승인이 없었던 사실이 인정되기는 한다.
(나) 그러나 앞서 본 증거들 및 갑 제5호증의 기재에 의하면, 이 사건 경영권 양도계약과 이 사건 제1양도계약을 체결한 이후 원고는 피고의 대표이사 직을 사임하고 소외 2 등이 원고로부터 주식을 인수한 이후 피고의 대표이사 및 이사 등에 취임하였고, 그 이후 원고와 피고는 이 사건 유한공사의 매각대금 지급방법 등 구체적 매각조건을 정하는 이 사건 제2양도계약을 체결하였으며, 당시 피고의 대표이사였던 소외 2, 피고의 이사였던 소외 7, 소외 4, 소외 3 등은 원고와 사이에 이 사건 제2양도계약을 체결하고 그 계약의 이행에 협조하겠다는 내용의 확인서를 작성함으로써 이 사건 유한공사를 매각하기로 하는 의사를 재확인한 사실이 인정된다. 그렇다면 설령 이 사건 경영권 양도계약과 제1양도계약이 피고의 이사회 승인 없이 체결되었다고 하더라도, 그 이후에 원고는 피고와 적법하게 이 사건 제2양도계약을 체결하였으므로 원고와 피고 사이의 이 사건 유한공사에 관한 매매계약은 유효하다고 판단된다. 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
다) 주주총회 특별결의를 거치지 않아 무효라는 주장
(1) 주장 요지
피고가 그 자회사인 이 사건 유한공사를 매각하기 위해서는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 있어야 한다. 그런데도 피고는 주주총회 특별결의를 거치지 않았으므로 피고가 원고에 대하여 이 사건 유한공사를 매각한 행위는 무효이다.
(2) 판단
(가) 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다6404 판결 등 참조).
(나) 갑 제10호증, 을 제12, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 유한공사의 지분전부를 원고에게 매도하는 행위는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 영업용재산의 처분행위에 해당하는 것으로 볼 수 있기는 하다.
① 피고의 2012년도 및 2013년도 재무제표에 의하면, 피고가 보유한 자산총액은 16,758,487,246원인데 그 중 이 사건 유한공사의 장부가액은 4,493,790,000원으로서 피고의 자산 중 약 4분의 1을 차지한다. 이 사건 제2양도계약 체결 당시 피고는 경영상태의 악화로 사실상 부실화되어 있었는데, 피고의 자산 중 실질적인 재산적 가치가 있는 것은 이 사건 유한공사의 지분이었다.
② 의류의 제조 및 판매를 주된 영업으로 하고 있는 피고는 의류의 생산 공장이 필요한데, 의류의 생산을 담당하는 위 유한공사의 중국 내 의류제조 공장이 없다면 피고의 운영에 막대한 차질이 생겼을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 유한공사의 지분 전부를 매도하는 것은 피고의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 영업용재산의 처분에 해당된다.
(다) 그러나 갑 제4, 5, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 제2양도계약 체결당시인 2014. 5. 27. 기준 피고의 주주는 소외 3(42,000주, 21%), 소외 4, 소외 2, 소외 5, 소외 6(각 32,000주, 16%), 소외 7(30,000주, 15%)이었는데, 소외 6을 제외한 나머지 주주들은 이 사건 제2양도계약을 직접 체결하거나, 그 계약의 이행이 완료되도록 적극적으로 협조하겠다는 내용의 확인서를 작성하고, 위 확인서의 공증에 관하여 대리권을 위임받은 사실이 인정된다.
(라) 그렇다면 상법 제434조에 규정된 주주총회 특별결의 요건 이상에 해당하는 지분을 가진 주주(소외 6을 제외한 나머지 주주들의 지분을 합하면 84%이다)가 이 사건 제2양도계약의 체결에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 피고가 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 위 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라) 이 사건 제2양도계약이 묵시적으로 합의해제되었다는 주장
(1) 주장 요지
원고는 이 사건 유한공사의 재산 중 일부를 임의로 매도하고, 피고의 대표이사 및 이사들에 대해 형사고소 또는 직무집행정지신청을 하였으며, 이 사건 경영권 양도계약이 무효 또는 취소되었다고 주장하면서 그 효력을 다투고 있다. 이는 피고와 사이에 체결한 이 사건 유한공사에 관한 매매계약의 존속을 바라지 않는 태도이고, 피고 또한 그 존속을 바라지 않으므로 위 계약은 묵시적으로 합의해제되었다.
(2) 판단
그러나 피고가 주장하는 위와 같은 사정들만으로는 이 사건 제2양도계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 볼 수는 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
마) 이 사건 제2양도계약이 반사회적 행위로서 무효라는 주장
(1) 주장 요지
이 사건 제2양도계약은 피고의 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당할 뿐 아니라, 원고가 자신의 재산상 이익 취득을 위해 임무에 위배하여 피고에게 재산적 손해를 가하는 행위로서 업무상 배임행위에 해당하므로, 반사회적 행위에 해당하여 무효이다.
(2) 판단
그러나 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐, 소송상의 공격방어방법으로는 주장할 수 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결 등 참조). 또한 이 사건 제2양도계약 당시 원고는 피고의 대표이사가 아니었을 뿐만 아니라, 그 양도조건을 보더라도 앞서 본 것과 같이 이 사건 유한공사의 지분가액을 일응 50억 5,600만 원으로 산정하여 원고가 그 가액에 해당하는 금액의 채무를 인수하거나, 채권 또는 부동산 지분을 포기하고, 주식가치 재평가를 통해 그 30% 편차에 해당하는 금액을 원고가 추가로 지급하는 등 상당한 대가를 지급하는 것으로 되어 있어 피고에게 재산상 손해를 가하는 것이라고 보기 어렵다. 달리 원고의 이 사건 제2양도계약이 업무상 배임행위에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
바) 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다는 주장
(1) 주장 요지
원고는 별도의 소송에서 이 사건 경영권 양도계약이 해제 또는 취소되었다고 주장하고 있는데, 위 계약이 유효함을 전제로 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다.
(2) 판단
앞서 본 것과 같이 이 사건 유한공사 매매에 관한 내용이 이 사건 경영권 양도계약, 이 사건 1, 2 양도계약을 거쳐 구체화되기는 하였다. 그러나 이 사건 제2양도계약은 이 사건 경영권 양도계약과 계약의 당사자 및 양도의 대상이 다른 별개의 계약이고, 이 사건 경영권 양도계약이 무효 또는 취소되는 경우 이 사건 제2양도계약이 무효 또는 취소로 되는 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 위 경영권 양도계약의 해제 또는 취소를 주장하고 있다고 하더라도 이 사건 제2양도계약에 의한 이행을 청구하는 것이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
사) 통정허위표시, 민법 제103조 또는 제104조 위반으로 무효라는 주장
(1) 주장 요지
이 사건 유한공사는 약 45억 원을 투자하여 설립한 회사인데 원고는 실질적으로 15억 원에 이 사건 유한공사를 매수하게 되었으므로, 이 사건 제2양도계약은 통정허위표시에 해당하거나, 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위 또는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이다.
(2) 판단
그러나 이 사건 제2양도계약 제2조에 의하면, 원고는 피고에 대한 가수금채권 및 이천물류창고 소재지 부동산 등 적어도 50억 5,600만 원 상당을 이 사건 유한공사의 매매대금으로 지급하기로 되어 있으므로, 원고가 실질적으로 15억 원만을 지급한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 제2양도계약이 통정허위표시에 해당한다거나 민법 제103조의 반사회질서 행위 또는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
아) 이 사건 유한공사에 관한 매매계약이 취소 또는 해제되었다는 주장
(1) 주장 요지
원고는 이 사건 유한공사의 재산 중 일부를 임의로 매각하고 그 대금을 횡령하였다. 매매대금에 관한 협의가 끝나기도 전에 매매대상물을 처분한 행위는 매매계약의 취소 또는 해제사유에 해당하므로, 피고는 이 사건 유한공사에 관한 매매계약을 취소 또는 해제한다.
(2) 판단
그러나 갑 제27호증, 을 제18호증의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 유한공사의 법정대표인이자 실질적 경영자로서 이 사건 유한공사의 재산을 처분할 수 있는 권한을 보유하고 있고, 이 사건 제2양도계약에서 이 사건 유한공사의 자산을 처분하는 것을 금지하거나 이를 계약해제사유로 규정하고 있지도 않다. 또한 이 사건 유한공사가 2014. 12. 10. 공장건물을 매각하기는 하였으나, 그 매각 이후 이 사건 유한공사의 부채가 감소한 사정에 비추어보면(갑 제26호증의 1, 2 참조), 위 매각대금은 이 사건 유한공사의 운영에 사용된 것으로 보이고, 달리 원고가 매각대금을 횡령하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 예비적 청구에 관하여 이와 결론이 달라 부당하므로 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 피고에 대하여 별지 목록 기재 지분을 이전하는 절차를 이행할 것을 명하며, 원고의 주위적 청구에 대한 항소는 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]
판사 임성근(재판장) 김구년 박효선