【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 홍영호)
【피고보조참가인】
【제1심판결】
서울행정법원 2008. 6. 19. 선고 2007구합40885 판결
【변론종결】
2008. 12. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주위적으로, 피고가 2007. 10. 10. 원고에 대하여 한 액화석유가스충전소 설치허가신청 반려처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2008. 5. 6. 원고에 대하여 한 액화석유가스충전사업허가신청 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 피고는 2006. 2. 1. 서울특별시 강동구고시 제2006-7호로 아래와 같은 내용의 ‘개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획’을 고시하였다(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다).
제2조 (배치계획)
① 개발제한구역내 자동차용 액화석유가스충전소 배치계획은 다음과 같다.
노 선 명신 청 구 간도로연장(㎞)배치정수시 점종 점방아다리길 서측강동구 길동 176 (길동 생태공원앞 4거리)강동구 둔촌동 228-12 (둔촌동 서하남입구 4거리)약 2.51개소
제3조 (신청자격) 개발제한구역 내 자동차용 액화석유가스충전소 선정신청자격은 다음과 같다.
1. 본 배치계획에 따라 개발제한구역 지정 당시 거주자가 국도·지방도 등 간선도로변에 설치하는 경우에 한한다.
2. “지정 당시 거주자”라 함은 개발제한구역 지정 당시부터 당해 개발제한 구역 안에 거주하고 있는 자(개발제한구역 지정 당시 당해 개발제한구역 안에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역 안에 주택 또는 토지를 소유하고, 생업 기타의 사유로 3년 이내의 기간 동안 개발제한구역밖에 거주하였던 자를 포함하되, 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에서 거주한 기간은 개발제한구역 안에서 거주한 기간으로 본다.)
제4조 (사업자 선정기준)
① 자동차용 액화석유가스충전소 선정신청시 우선 순위기준은 다음과 같다.
▷ 우선순위 : 개발제한구역지정(‘71. 7. 30.)이전부터 신청일 현재까지 개발 제한구역 안에 거주하고 있으며, 개발제한구역지정 이전부터 당해 신청토지를 소유(부분소유 포함)하고 있는 자.
단, 동일 순위로 경합될 경우에는 토지소유시점이 빠른 자가 우선한다.
▷ 차순위 : 개발제한구역지정(‘71. 7. 30.)이전부터 신청일 현재까지 개발제한구역 안에 거주하고 있으며, 당해 신청토지를 사용승낙 받은 자.
단, 동일 순위로 경합될 경우에는 거주시점이 빠른 자가 우선한다.
② 본 배치계획에 따라 선정된 자는 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」 제3조(허가신청서 등)에서 정한 서류를 갖추어 별도의 허가를 득하여야 한다.
③ 관련법 및 타법령에서 규정한 제반 사항 등에 저촉되어 허가를 득하지 못할 경우나 허가일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사업개시를 하지 않을 때에는 불허가 및 허가취소 처분하고 후순위자의 허가서류를 접수 받아 처리한다.(이의제기시 결정기간까지는 후순위자의 처리는 유보한다.)
나. 원고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 이 사건 고시에 따라 피고에게 자동차용 액화석유가스충전소 사업자선정신청을 하였고{원고의 신청지인 서울 강동구 (동 명칭 및 지번 3 생략) 토지와 참가인의 신청지인 같은 동 (지번 2 생략) 외 3필지는 동일방향 별로 5㎞ 이내에 위치하고 있어 그 중 1인만이 허가를 받을 수 있고, 그 결과 나머지 1인은 허가를 받지 못하게 되는 이른바 경원관계(競願關係)에 있다}, 피고는 2006. 3. 3. 서울특별시 강동구공고 제2006-166호로 참가인을 자동차용 액화석유가스충전사업의 우선순위사업자로, 원고를 차순위사업자로 각 선정 공고하였다.
다. 그 후 참가인은 2006. 3. 23. 피고에게 개발제한구역내에 있는 위 (동 명칭 및 지번 2 생략) 전 1,950㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 전 1,460㎡(참가인의 지분은 각 29분의 9이다), 같은 동 (지번 4 생략) 전 558㎡( 소외 4 소유) 중 201㎡, 같은 동 (지번 1 생략) 도로 687㎡( 소외 2 소유) 중 365㎡ 지상에 ‘둔촌충전소’라는 상호로 30t 저장능력의 충전소를 설치하여 자동차용 액화석유가스충전사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 영위하겠다는 취지의 사업허가신청서를 제출하여 2006. 5. 2. 피고로부터 조건부허가를 받았다.
라. 참가인은 2006. 6. 2. 피고에게 소외 2, 4의 대지사용승낙서를 첨부하여 충전소 신축을 위한 건축허가를 신청하였다. 그러나 소외 2, 4는 2006. 6. 9. 피고에게 참가인과 토지사용에 대한 합의가 없다는 이유로 위 (동 명칭 및 지번 4 생략), (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지에 대한 토지사용승낙을 철회한다는 취지의 건축허가신청 반려요청서를 제출하였다. 이에 피고는 2006. 7. 21. 참가인이 건축할 충전소 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 확보하기 위한 보완서류를 제출하지 않았다는 이유로 충전소 신축에 관한 건축허가신청서를 반려하였다.
마. 원고는 2007. 10. 1. 피고에 대하여 액화석유가스충전사업의 허가신청서를 접수하면서 참가인이 2006. 5. 2. 피고로부터 이 사건 사업허가를 받았음에도 허가일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사업개시를 하지 않았으므로 이 사건 고시 제4조 제3항에 따라 참가인에 대한 이 사건 사업허가를 취소하고 차순위사업자인 원고의 충전사업을 허가하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2007. 10. 10. 참가인이 이 사건 사업을 영위하고자 하였던 위 둔촌동 토지에 대하여 민사소송이 계속중에 있는데, 이는 “참가인은 1년 이내에 사업개시를 하기 위하여 제반 사항을 이행하고자 하나 주변 충전사업자의 개입으로 기한내 사업개시가 곤란하여 지상권 해지를 위한 민사소송 결과에 의존할 수밖에 없는 경우 사업개시를 연기함이 타당하다”는 이유 즉, 참가인에게 이 사건 고시 제4조 제3항에서 정한 사업개시를 하지 못한 점에 대한 정당한 사유가 있다는 이유로 원고의 충전사업 허가신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다).
바. 원고는 또한 2008. 4.경 소외 3이 농업을 영위할 목적으로 토지거래허가를 받아 위 (동 명칭 및 지번 2 생략) 각 토지 중 각 29분의 20지분을 취득하였고 그 이용의무기간인 2년 이내에는 이용목적대로 이용하여야 하고 제3자에게 토지사용을 승낙하거나 임대할 수 없어 참가인이 위 (동 명칭 및 지번 2 생략) 각 토지를 이 사건 사업의 용도로 이용할 수 없게 됨으로써 충전사업자의 자격이 상실되었으므로 참가인에 대한 이 사건 사업허가를 취소하고 차순위사업자인 원고의 충전사업을 허가하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2008. 5. 6. “충전사업자 선정 이후 충전사업부지의 매도에 대하여는 별도의 규제조항이 없고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조 제1항 제3호의 규정에 의하여 농업 경영이 아닌 다른 목적으로 변경하고자 하는 때에는 농지법에 의한 전용허가 또는 전용신고를 완료하거나 전용허가 또는 전용신고 요건에 적합한 것으로 확인이 되는 경우에는 취득토지의 이용의무 변경승인 신청이 가능하다”는 이유로 원고의 충전사업 허가신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다).
[인정근거] 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제7호증의 1 내지 갑 제8호증의 7, 갑 제9호증의 7, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을가 제4호증의 1 내지 을가 제6호증, 을가 제16호증의 1, 2, 을나 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
참가인이 2006. 5. 2. 이 사건 사업허가를 받았음에도 충전소부지 소유자들과의 이익분배, 토지사용승낙에 관한 분쟁, 일부 토지소유자의 토지 매각에 따른 분쟁 등을 이유로 현재까지 이 사건 사업을 개시하지 못한 것은 참가인의 귀책사유로 충전소를 설치할 부지조차 제대로 확보하지 못한 주관적·내부적 사정에 불과하여 이 사건 고시 제4조 제3항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 아니하므로, 피고는 이 사건 고시 제4조 제3항에 따라 참가인에 대한 이 사건 사업허가를 취소하고 원고의 사업허가신청서류를 받아 처리하여야 함에도 이를 반려한 이 사건 제1처분은 위법하다.
가사 이 사건 제1처분이 적법하더라도, 참가인은 이 사건 제1처분 이후 이 사건 사업부지의 일부 지분에 관하여 소외 3이 ‘농업 경영’을 토지이용목적으로 하여 토지거래허가를 받아 소유권을 취득하였다가 그 후 ‘액화석유가스충전소 신축’으로 이용목적 변경 승인을 받았는바, 소외 3은 토지취득시부터 2년간 허가받은 목적대로 이용하여야 하기 때문에 스스로 건축주가 되어 충전소 신축은 가능할지라도 이용의무기간 중 참가인에게 임대 또는 사용승낙을 할 수 없어 참가인으로서는 위 기간 동안 충전소사업이 법률상 불가능하게 되었으므로, 이 사건 사업허가일인 2006. 5. 2.부터 소외 2의 변제공탁으로 인하여 소외 1 주식회사 명의의 근저당권 및 지상권 설정등기의 말소의무가 발생한 2007. 4. 19.까지 11개월 18일과 소외 3의 위 지분취득일인 2008. 1. 14.부터 2010. 1. 13.까지 이용의무기간 2년은 참가인의 주관적·내부적 사정에 의하여 이 사건 사업을 개시하지 못한 정당한 사유가 없는 기간에 포함되어야 할 것이어서, 참가인이 정당한 사유 없이 이 사건 사업허가일로부터 1년 이상 사업을 개시할 수 없게 된 이상 원고의 사업허가신청을 반려한 이 사건 제2처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 건축허가신청서의 반려 및 행정소송의 경위
(가) 참가인은 주유소 또는 액화석유가스충전사업을 영위할 목적으로 2005. 11. 16. 서울 강동구 (동 명칭 및 지번 4 생략), (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지 및 같은 동 (지번 5 생략) 전 997㎡에 관하여 그 소유자들인 소외 2· 4· 5와 아래와 같은 내용으로 임대차계약을 체결하고 2005. 11. 23. 임대차보증금 1억 원을 지급하였고, 임대료 선지급 명목으로 소외 2에게 2006. 2. 17. 5,000만 원을, 2006. 3. 3. 2,000만 원을 각 지급하였다.
제1조 : 을(참가인을 지칭함)이 갑(토지소유자들을 지칭함)이 소유한 토지를 임차 계약함에 있어 보증금 일억 원을 예치하고, 주유소 및 위험물(저장소, 충전소 등) 설치시설에 대하여 토지사용승낙서를 써주기로 한다.제2조 : 보증금을 2005. 11. 16. 지불하기로 하고, 을이 시설하고자 한 시설물의 신청 및 허가기간을 1년 이내로 한다. 제3조 : 1년 내에 갑이 소유한 (지번 5 생략), (지번 4 생략), (지번 1 생략) 소재 부지를 주유소 허가시 보증금 일억 원을 을에게 환불하여 주고, 추후 위 필지에 대하여 임대계약 및 제반에 대하여 갑과 을이 서로 협의한다.제4조 : 을이 신청한 둔촌동 (지번 2 생략) 소재의 사업(위험물설치시설)허가신청 불허가시는 상기 계약을 무효로 인정하고 계약 당시 을이 갑에게 지불하였던 보증금 일체를 갑은 을에게 즉시 반환한다.
(나) 참가인은 제1의 나.항과 같이 2006. 3. 3. 이 사건 사업의 우선순위사업자로 선정된 후 위 (동 명칭 및 지번 2 생략), (동 명칭 및 지번 4 생략), (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지상에 충전소를 설치하여 이 사건 사업을 영위하겠다는 취지의 사업허가신청서를 제출하여 2006. 5. 2. 피고로부터 이 사건 사업에 대한 조건부허가를 받고, 2006. 5. 11.경 위 (동 명칭 및 지번 4 생략) 토지 중 201㎡ 및 같은 동 (지번 1 생략) 토지 중 365㎡에 관하여 소외 2· 4로부터 영업개시 후 10년 동안 사용하는 것을 내용으로 하는 대지사용승낙서와 인감증명서를 교부받은 다음, 2006. 5. 12.경 피고에게 충전소 신축에 관한 건축허가를 신청하였다.
(다) 참가인은 2006. 5. 26.경 피고로부터 충전소 건축규모를 축소하고, 가감속 완화차로를 개선하라는 보완지시를 받고 같은 날 건축허가신청을 취하한 후, 2006. 6. 2. 피고에게 이를 보완하여 소외 2· 4로부터 위와 같이 교부받은 대지사용승낙서와 인감증명서를 첨부하여 충전소 신축에 관한 건축허가신청서를 다시 제출하였다.
(라) 그런데 소외 2· 4는 2006. 6. 9. 피고에게 참가인과 충전소 허가시 임대차계약 연장 및 제반 운영에 대하여 협의하는 조건으로 임대차계약을 체결하고 토지사용승낙서를 작성해 교부하였는데, 충전소 허가 이후 참가인과 아무런 합의가 이루어지지 아니하였음에도 참가인이 건축허가를 신청하였으며, 만일 토지사용에 대한 합의가 되지 아니한 상태에서 참가인의 건축허가가 처리된다면 자신들이 막대한 재산상의 피해를 입게 되므로 건축허가신청시 첨부된 자신들의 토지사용승낙을 철회한다는 취지의 건축허가신청 반려요청서를 제출하였다.
(마) 이에 피고는 2006. 6. 12. 참가인에게 충전소를 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 확보하여 2006. 6. 26.까지 보완해 달라고 통보하였고, 2006. 6. 28. 다시 참가인에게 위 보완사항을 2006. 7. 20.까지 이행해 달라고 촉구하였다.
(바) 피고는 참가인으로부터 위 사항에 대한 보완이 없자 2006. 7. 21. 참가인에게 충전소 신축에 관한 건축허가신청서를 반려하였다.
(사) 참가인은 건축허가신청서 반려처분에 불복하여 2006. 8. 28. 서울행정법원 2006구합30843호로 행정소송을 제기하였으나 위 법원은 2007. 2. 6. 참가인의 청구를 기각하였고, 이에 참가인은 서울고등법원 2007누7576호로 항소를 제기하였으나 서울고등법원은 2007. 7. 20. 참가인의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 2007. 8. 14. 확정되었다.
(2) 소외 1 주식회사와 소외 2· 4 간의 매매계약 및 민사소송의 경위
(가) 이 사건 사업부지로부터 불과 1㎞ 이내인 하남시 (이하 생략)에서 ‘ ○○○’라는 상호로 액화석유가스충전소를 운영하고 있던 소외 1 주식회사는 2006. 3. 9. 피고에게 이 사건 고시로 인하여 막대한 피해가 예상되고 특정인에게 특혜를 주기 위하여 재배치를 고시한 것이라는 등의 이유로 이 사건 고시의 무효화를 주장하는 내용의 진정서를 제출하였다가, 참가인이 충전소 사업자로 선정되자 중개업자인 소외 6을 내세워 소외 2· 4에게 위 (동 명칭 및 지번 4 생략), (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지의 매수를 제의하여 2006. 6. 13. 소외 2· 4와 사이에 위 (동 명칭 및 지번 4 생략), (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지 및 이 사건 사업허가권 지분에 관하여 매매대금을 40억 원으로 정하여 이를 매수하되, 위 각 토지에 대한 토지거래허가가 불가능할 경우 계약을 무효로 하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 계약 당일 계약금 4억 원과 1차 중도금 12억 원을 지급하였으며, 2차 중도금 8억 원은 2006. 6. 30.에, 잔금 16억 원은 충전소부지로 형질을 변경한 후 소유권 이전이 가능하게 될 때 각 지급하기로 약정하였다.
(나) 참가인은 2006. 7. 21. 위 충전소 신축에 관한 건축허가신청이 반려된 후 2006. 8. 18. 서울동부지방법원 2006카단8320호로 위 (동 명칭 및 지번 4 생략) 및 (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지에 관하여 부동산가압류 결정을 받아 집행하였다.
(다) 그 후 소외 1 주식회사는 2006. 9. 27. 소외 2· 4에게 이 사건 매매계약에 따른 2차 중도금 중 추가로 2억 원을 지급하면서, 그때까지 지급된 계약금 및 중도금 합계 18억 원에 대한 담보로 소외 2 소유의 위 둔춘동 (동 명칭 및 지번 1 생략) 토지에 관하여 2006. 10. 2. 채무자 소외 2, 채권최고액 18억 원, 근저당권자 소외 1 주식회사로 하는 근저당권설정등기와 목적 벽돌조 건물 및 공작물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 2004. 11. 4.부터 30년, 지상권자 소외 1 주식회사로 하는 지상권설정등기를 각 경료하였다.
(라) 소외 1 주식회사는 2006. 10. 10. 소외 2· 4와 나머지 2차 중도금 6억 원과 잔금 16억 원 합계 22억 원의 매매대금 중 20억 원을 소외 2가 대표이사로 있는 소외 7 주식회사 명의의 ○○상호저축은행 계좌로 입금하기로 합의하였다.
(마) 그 후 소외 2는 2006. 11.경 피고에게 위 (동 명칭 및 지번 4 생략) 및 (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지에 대한 토지거래허가가 가능한지 여부를 질의하였다가 2006. 11. 22. 토지거래허가는 이용목적에 적합하지 않아 허가할 수 없다는 회신을 받고, 2006. 11. 28. 소외 1 주식회사에게 이 사건 매매계약이 무효가 되었으니 위 근저당권 및 지상권 설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였다.
(바) 그런데 소외 1 주식회사가 위 근저당권 및 지상권 설정등기를 말소하지 않자 소외 2는 2006. 12. 22. 소외 1 주식회사를 상대로 서울동부지방법원 2006가단87294호로 그 말소를 구하는 소송을 제기하는 한편, 2007. 4. 19. 서울동부지방법원 2007년금제1622호로 소외 1 주식회사를 피공탁자로 하여 기 지급받은 계약금 및 중도금 합계 18억 원을 변제공탁하였다. 서울동부지방법원은 2007. 6. 26. 소외 2의 청구를 기각하였고. 소외 2는 이에 불복하여 서울고등법원 2007나65872호로 항소를 제기하였으며, 참가인도 위 소송에서 소외 2의 보조참가인으로 참가하였는데, 서울고등법원은 2007. 12. 13. 참가인이 소외 2의 보조참가인으로서 스스로 이 사건 사업을 영위하기 위하여 근저당권 및 지상권의 말소를 구하고 있는 등 소외 1 주식회사에게 충전사업권 내지 그 지분을 양도하지 않을 의사를 명백히 하고 있어 소외 1 주식회사로서는 위 (동 명칭 및 지번 4 생략) 및 (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지상에서 충전사업을 영위할 수 없는 점 등을 종합하면 토지거래허가가 객관적으로 불가능하게 되어 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었음을 이유로 제1심 판결을 취소하고 소외 2의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다. 소외 1 주식회사는 위 항소심 판결에 불복하여 대법원 2008다4339호로 상고를 제기하였으나, 2008. 4. 10. 상고기각 판결이 선고되어 2008. 4. 14. 확정되었고, 위 근저당권 및 지상권 설정등기는 2008. 5. 9. 말소되었다.
(3) 소외 2· 4의 토지사용승낙 철회의 의사표시의 철회 및 피고의 사업개시기한 연기
(가) 소외 2· 4는 2006. 12. 8. 참가인과 사이에 2006. 6. 9.자로 피고에게 한 토지사용승낙 철회의 의사표시를 다시 철회하고 참가인에게 건축허가신청에 따른 토지사용승낙서 등 일체의 서류를 제공하기로 합의하였고(참가인은 그 무렵 소외 2· 4· 5와 사이에 위 (동 명칭 및 지번 5 생략), (동 명칭 및 지번 4 생략), (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지에 관하여 위 (1)의 (가)항과 같이 기지급한 1억 7,000만 원을 포함하여 전세금 24억 원, 전세기간 10년으로 정하여 전세권 및 지상권을 설정하기로 합의하고 나머지 전세금으로 2006. 12. 8. 2억 3,000만 원을, 2006. 12. 13. 2억 원, 2006. 12. 21. 18억 원을 각 지급하였고, 그 밖에 이 사건 사업과 관련하여 교통영향평가비로 2,500만 원을, 가스충전소허가용역비로 1억 7,700만 원을, 건축설계비로 3,500만 원을 각 지출하였다), 2006. 12. 8. 참가인이 위 (동 명칭 및 지번 4 생략) 및 (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지를 10년간 사용하는 것을 내용으로 하는 토지사용승낙서를 다시 작성하여 피고에게 제출하는 한편, 2006. 12. 28. 피고에게 참가인과 원만히 합의하였으므로 2006. 6. 9.자 건축허가신청 반려요청을 철회하니 참가인에게 신속하게 건축허가를 하여 줄 것을 요청하는 취지의 2006. 6. 9.자 반려요청철회 및 건축허가서발급요청서를 제출하였다. 이에 대하여 피고는 2007. 1. 9. 기 건축허가신청이 구비서류가 갖추어지지 않아 반려처분되어 이미 종결처리된 사항이고, 타인의 대지 또는 지상권이나 압류가 설정된 토지에 건축할 경우 토지소유주의 사용승낙서와 지상권 또는 압류설정권자의 동의가 있어야만 건축허가가 가능하다고 회신하였다.
(나) 참가인은 2007. 4. 17. 피고에게 사업개시 지연사유서를 제출하여 사업개시기한 연기요청을 하였고, 이에 피고는 지연사유가 있다고 인정하여 2007. 5. 1. 참가인이 행정소송과 민사소송 중 최종 확정판결(참가인의 승소에 한함) 또는 장애요인 해소에 따른 건축허가 등으로 사업의 재개가 가능한 날로부터 잔여사업기간(행정소송의 확정판결일로부터 11개월, 민사소송 확정판결일로부터 10.5개월) 동안 사업개시기한을 연기하였다.
(4) 참가인 공유토지의 소유자 변동
위 (동 명칭 및 지번 2 생략) 각 토지 중 각 참가인의 지분(29분의 9)을 제외한 나머지 지분(29분의 20)은 원래 참가인의 모친 소외 8과 형제자매인 소외 9, 10, 11, 12, 13의 공유지분인데, 2008. 1. 14. 위 각 토지 중 각 29분의 20지분에 관하여 ‘2007. 11. 13. 매매’를 원인으로 하여 소외 3 명의로 소유권이전등기가 각 경료되었다.
[인정근거] 갑 제1호증 내지 갑 제8호증의 7, 갑 제9호증의 1 내지 20, 22, 23, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제14호증 내지 갑 제16호증, 갑 제18호증, 을가 제1호증 내지 을가 제37호증의 3, 을나 제1호증 내지 을나 제14호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 갑 제9호증의 21, 갑 제12호증, 갑 제13호증, 갑 제17호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외 6의 일부 증언, 변론 전체의 취지
라. 주위적 청구에 관한 판단
(1) 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호에 의하면 액화석유가스충전사업자가 허가를 받은 날부터 정당한 사유 없이 1년 이내에 그 사업을 개시하지 아니하는 때에는 허가를 취소하여야 한다고 규정하면서 같은 법 제3조의2 제2항에서 지방자치단체장은 액화석유가스충전사업의 허가에 관한 세부기준을 정할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 이 사건 고시 제4조 제2항, 제3항은 액화석유가스충전소 사업자로 선정된 자는 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙 제3조에서 정한 서류를 갖추어 허가를 득하여야 하고 허가일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사업개시를 하지 않을 때에는 허가취소 처분하고 후순위자의 허가서류를 접수받아 처리하도록 규정하고 있는바, 이 사건 고시에서 규정하는 허가일로부터 1년 이내에 사업개시를 하지 못한 ‘정당한 사유’라 함은 불확정개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하고 충전소 사업자로 선정된 자가 사업허가를 받은 후 천재, 지변, 화재, 기타 재해를 입는 등 사업자가 마음대로 할 수 없는 외부적 사유에 기인하여 사업을 개시하지 못하는 경우는 물론 내부적으로 사업개시를 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 부득이 사업을 개시하지 못한 경우를 포함한다고 할 것이다.
(2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 같이 소외 1 주식회사는 이 사건 사업부지로부터 불과 1㎞ 이내에서 충전소를 운영하고 있어 참가인이 이 사건 사업을 개시할 경우 영업에 지장을 받을 수 있는 경쟁업체로서, 피고에게 이 사건 고시의 무효화를 주장하는 취지의 진정서를 제출하였다가 참가인이 충전소 사업자로 선정되자, 중개업자인 소외 6을 내세워 이 사건 사업부지 중 일부인 위 (동 명칭 및 지번 4 생략) 및 (동 명칭 및 지번 1 생략) 각 토지의 소유자들인 소외 2· 4에게 접근하여 이 사건 매매계약을 체결하면서 토지거래허가가 불가능할 경우 이 사건 매매계약을 무효로 하기로 약정하였을 뿐만 아니라 농업법인이 아니어서 적법하게 농지를 취득할 수 없음에도 불구하고 관할관청으로부터 토지거래허가가 불가능하다는 회신을 받은 소외 2의 위 근저당권 및 지상권 설정등기 말소 요구에 불응하고, 이에 소외 2가 위 근저당권 및 지상권 설정등기 말소청구소송을 제기하는 한편, 기 지급받은 계약금 및 중도금을 변제공탁하였음에도 위 소송이 대법원에서 소외 2의 승소로 확정되기까지 무려 1년 이상 위 근저당권 및 지상권 설정등기를 말소하지 않는 등 이 사건 사업을 지연시키거나 방해할 의도로 추단되는 행동을 보여 온 점, 소외 2· 4는 당초의 임대차계약에 따라 피고에게 한 토지사용승낙의사를 철회하였으나 이후 참가인과 원만하게 합의하여 위 철회의 의사표시를 다시 철회하고 피고에게 토지사용승낙서를 다시 제출하면서 신속하게 건축허가를 하여 줄 것을 요청하였으나 위 둔촌동 (동 명칭 및 지번 1 생략) 토지에 대한 지상권자의 동의가 있어야만 건축허가가 가능하다는 회신을 받은 점, 이 사건 고시 제4조 제3항에 의하면 사업허가일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사업개시를 하지 않을 때에는 허가취소 처분하고 후순위자의 허가서류를 접수받아 처리하되 이의제기시 결정기간까지는 후순위자의 처리는 유보한다고 규정하고 있는데, 피고는 참가인의 사업개시기한 연기요청에 대하여 지연사유가 있음을 인정하여 관련 행정소송과 민사소송 중 최종 확정판결 또는 장애요인 해소에 따른 건축허가 등으로 사업의 재개가 가능한 날로부터 잔여사업기간 동안 사업개시기한을 연기하였고, 위 민사소송의 확정판결일 및 위 지상권 설정등기 말소일로부터 아직 잔여사업기간이 경과되지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 참가인에게는 위 둔촌동 (동 명칭 및 지번 1 생략) 토지에 관한 소외 1 주식회사 명의의 지상권 설정등기가 말소되지 않은 상태에서는 건축허가 등 더 이상의 사업추진이 곤란하여 위 근저당권 및 지상권 설정등기의 말소청구소송에서 소외 2의 승소로 확정되어 위 근저당권 및 지상권 설정등기가 말소되기 전까지 이 사건 사업을 개시할 수 없는 장애사유가 있었다고 할 것이고, 참가인으로서는 당초 소외 2· 4와 적법한 임대차계약을 체결하고 그들로부터 토지사용승낙서를 제출받아 건축허가신청을 하였고, 소외 2· 4의 토지사용승낙 철회로 건축허가신청서가 반려된 후 다시 소외 2· 4· 5와 합의하여 전세금으로 합계 24억 원을 지급하고 교통영향평가비, 가스충전소허가용역비, 건축설계비를 지출하는 등 사업개시를 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였다고 할 것이며, 그럼에도 불구하고 소외 1 주식회사 명의의 위 지상권 설정등기가 말소되지 아니함에 따라 부득이 사업허가일로부터 1년 이내에 사업을 개시하지 못하게 되었다고 봄이 상당하다.
(3) 따라서 참가인이 이 사건 사업허가일로부터 1년 이내에 이 사건 사업을 개시하지 못한 데에 정당한 사유가 있다 할 것이므로, 이를 이유로 차순위사업자인 원고의 충전사업 허가신청을 반려한 이 사건 제1처분은 적법하다.
마. 예비적 청구에 관한 판단
살피건대, 위 (동 명칭 및 지번 1 생략) 토지에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기가 말소되기 전까지 참가인이 이 사건 사업을 개시하지 못한 데에 정당한 사유가 있음은 앞서 본 바와 같고, 한편 을가 제35호증의 1 내지 을가 제37호증의 3, 을나 제11호증, 을나 제12호증의 1 내지 3, 을나 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 3은 2007. 10. 25. 참가인과 사이에, 소외 3은 이 사건 사업에 대한 수허가자 지위를 그대로 승계하고 건축허가시 필요한 서류를 참가인에게 즉시 제공하며, 참가인은 차후 위 (동 명칭 및 지번 2 생략) 각 토지의 분할 등에 필요한 제반 서류를 소외 3에게 즉시 제공하기로 하는 내용의 협약서를 작성한 사실, 소외 3은 위 협약서를 첨부하여 2007. 11. 6. 위 (동 명칭 및 지번 2 생략) 토지 중 1,344.83㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 토지 중 1,006.9㎡(각 29분의 20지분에 상응하는 면적이다)에 관한 토지거래허가신청을 하여 2007. 11. 12. 피고로부터 토지이용목적을 ‘농업 경영’으로 하는 토지거래허가를 받았고, 2008. 5. 19. 토지이용목적 변경신청을 하여 2008. 5. 28. 피고로부터 ‘액화석유가스충전소 신축’으로 변경승인을 받은 사실, 참가인은 2008. 5. 20. 피고에게 충전소 신축에 관한 건축허가를 재신청하여 2008. 6. 10. 현재 관계부서의 협의가 완료된 상태이고, 피고는 이 사건 소송이 종결될 때까지 건축허가를 보류중인 사실을 인정할 수 있는바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조 제1항, 같은 법 시행령 제124조 제1항 제3호, 제2항 제3호에 의하면 토지거래허가를 받은 자는 5년의 범위 이내에서 같은 법 시행령이 정하는 기간(농업 경영의 경우에는 토지 취득시부터 2년) 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용할 의무가 있어 위 기간 동안 그 토지를 제3자에게 사용승낙하거나 임대할 수 없다 하더라도 이후 토지거래허가권자로부터 토지이용목적 변경승인을 받았다면 변경된 이용목적대로 그 토지를 이용할 수 있다 할 것이어서 당초 토지이용목적을 농업 경영으로 하여 토지거래허가를 받았다가 충전소 신축으로 이용목적의 변경승인을 받은 소외 3으로서는 변경된 이용목적에 따라 그 소유 토지를 이용할 수 있는 점, 소외 3은 참가인과 공동으로 충전소를 신축하여 이 사건 사업을 운영할 예정인 것으로 보이고, 이와 같이 소외 3과 참가인이 충전소사업을 공동으로 운영하는 것이 관계 법령상 불가능한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 소외 3이 이 사건 사업부지의 일부 지분을 매수하였다거나 당초 토지이용목적을 농업 경영으로 하여 토지거래허가를 받았다는 사유만으로는 소외 3의 위 지분 취득시부터 2년 동안 참가인의 이 사건 사업개시가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 사업자 선정 이후 사업부지의 매도에 대한 별도의 규제조항이 없고 토지의 이용목적 변경승인 신청이 가능하다는 이유로 차순위사업자인 원고의 충전사업 허가신청을 반려한 이 사건 제2처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박삼봉(재판장) 이제정 김행순