【피 고 인】
망 피고인
【재심청구인】
검사 오창명
【검 사】
장영준
【변 호 인】
변호사 권영교
【재심대상판결】
대구지법 1976. 2. 25. 선고 75고합339 판결
【주 문】
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 「피고인은 1975. 10. 14. 칠곡군 왜관읍 왜관동 소재 칠곡경찰서 왜관파출소 안에서 술에 만취된 채로, 근무 중인 경찰관들에게 현 정부가 세금만 징수하여 국민을 못 살게 하고 남북통일을 위하여 노력하지 않는 양 유언비어를 날조·유포하는 동시에 북한이 우월성을 지닌 것처럼 찬양하고 적화통일에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다」는 것이다.
2. 사건의 경과
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 대구지방법원 1976. 2. 25. 선고 75고합339 사건에서, 법원은 위 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인에 대하여 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 제7항, 제1항 (가)호, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라 한다) 제4조 제1항을 적용하여 징역 10월 및 자격정지 1년을 선고하였다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다).
나. 피고인과 검사가 이에 불복하여 대구고등법원 76노327호로 항소하였으나, 항소심법원은 1976. 6. 24. 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하였다. 재심대상판결은 같은 달 25일 그대로 확정되었다.
다. 검사는 2017. 12. 29. ‘긴급조치 제9호가 위헌·무효이므로, 이를 근거로 유죄판결을 선고한 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에 정해진 재심사유가 있다’고 주장하면서 형사소송법 제424조 제1호에 따라 재심청구를 하였다. 이 법원은 2018. 3. 27. 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반에 대하여 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 존재하므로, 재심대상판결 전부가 재심개시결정의 대상이 된다고 판단하여 재심개시결정을 하였다. 위 결정은 그대로 확정되었다.
3. 판단
가. 긴급조치 제9호 위반의 점
1) 긴급조치 제9호의 위헌성
평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다.
그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 ‘유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위’, ‘집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위’, ‘학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위’ 및 ‘이 조치를 공연히 비방하는 행위’ 일체를 금하고(제1항 각호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다.
또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다.
이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다[대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정].
2) 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치
형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조).
3) 소결
따라서 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은, 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.
나. 구 반공법 위반의 점
1) 상상적 경합범과 재심의 심판범위
앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은, ‘피고인이 경찰관에게 한 발언이 유언비어를 날조·유포하는 동시에 북한을 찬양하고 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다’는 것인데, 피고인이 한 위 행위는 한 개의 행위가 수 개의 죄(긴급조치 제9호 위반죄 및 구 반공법 위반죄)에 해당하는 이른바 ‘상상적 경합관계’에 있다. 상상적 경합은 하나의 행위로 수 개의 범죄가 실현된 것이지만, 이는 단지 형벌법규가 경합하는 것이고 어디까지나 하나의 행위일 뿐이다.
그런데 재심은 유죄의 확정판결에 대한 사실인정의 부당함을 시정하는 비상구제절차로, 재심법원은 확정판결의 ‘범죄사실’에 대하여 재심을 개시하는 것이지 그 사실에 대한 각각의 ‘법적 평가’에 대하여 재심을 개시하는 것은 아니다. 마찬가지로 이 법원이 이 사건에 관하여 재심을 개시한 것은, 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 재심을 개시한 것이지 긴급조치 제9호 위반이라는 법적 평가에 대하여 재심을 개시하였다고 볼 수는 없다.
대법원은 “경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄사실 부분에 대하여 다시 심리를 거쳐 유죄인정을 파기할 수 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 위 대법원판결의 취지는, 실체적 경합관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부의 범죄사실에 대하여 재심사유가 존재하여 재심이 개시되었을 경우, 재심개시결정은 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 재심사유가 없는 다른 범죄사실 부분에 대하여는 양형에 관한 심리 외에 유무죄의 실체 판단은 다시 심리하여 변경할 수 없다는 것이다. 그러나 위 대법원판결은 어디까지나 실체적 경합범의 관계에 있는 사안에 대한 것으로 엄격히 해석해야 하고, 이 사건과 같이 하나의 범죄사실에 대하여 수 개의 범죄가 실현되어 그 법적 평가만을 달리하는 상상적 경합관계에 있는 경우에는, 위 법리를 그대로 적용할 수 없다고 보아야 한다.
결국 피고인의 행위가 긴급조치 제9호 위반의 점과 동시에 구 반공법 위반의 점으로 평가되더라도, 이 법원이 이 사건 공소사실에 대하여 재심을 개시한 이상, 그 심판범위가 당초 재심사유가 있다고 판단한 긴급조치 제9호 위반의 점에 대하여만 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 법원은 구 반공법 위반의 유무죄에 관한 실체 판단에 대하여도 심리할 수 있다고 봄이 타당하다.
2) 구체적 판단
가) 구 반공법 제4조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 경우에 성립하는 것이다. 그런데 이를 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식이 있을 것을 요한다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도2658 판결 참조).
그리고 구 반공법 제4조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 현행 국가보안법 제7조 제1항과는 달리 법문상 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 요건을 별도로 규정하고 있지는 않으나, 법문상 명문의 요건이 없다고 하더라도, 위 조항에는 그 법문의 다의성과 그 적용 범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 이는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다(서울고등법원 2010. 4. 30. 선고 2009재노19 판결 등 참조).
나) 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실은 인정된다.
그러나 위 공소사실에 기재된 피고인의 발언 내용을 살펴보면, 당시의 대한민국의 정치상황 등 시사적인 관심사에 대한 개인적 의견을 술에 취한 상태에서 불평하는 정도에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 위와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 객관적으로 반국가단체의 이익이 된다거나 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있었다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인은 검찰 피의자신문 당시 “북한을 찬양·선전하기 위하여 그와 같이 말한 것은 아니다.”라는 취지로 진술한 점(증거기록 55쪽 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고인에게 주관적으로 반국가단체에 이롭다는 데 대한 인식이 있었다고 보이지도 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실 중 구 반공법 위반의 점은, 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
4. 결론
이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하고, 구 반공법 위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그러므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
판사 손현찬(재판장) 곽동준 이인호