【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
밀성박씨 장사랑공파 무동종중 돈목계 (소송대리인 변호사 김종철)
【제1심판결】
창원지방법원 2008. 8. 12. 선고 2007가합7423 판결
【변론종결】
2008. 12. 24.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고들은 피고 종중원의 지위에 있음을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을1호증, 을2호증의 1, 2, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 밀성박씨(密城朴氏)의 5세손인 장사랑공(將仕郞公) 소외 1의 후손인 13세손 소외 2는 그 아들로서 소외 3, 4, 5 3형제가 있었던데, 소외 4와 소외 5 형제의 후손들 중 창원시 북면 무동리에 정착한 소외 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 9, 17, 18, 19 등 14인이 1897. 12. 16.경 선조들의 분묘·위토의 수호와 제사봉향 및 친족간의 돈목을 위하고 선조들의 유업을 보존하기 위하여 피고를 결성하였으며, 위 14인이 각자의 형편에 맞추어 출연한 재물로 선조들의 분묘·위토를 수호하고 매년 선조들의 묘사를 지내는 등으로 활동해왔다.
나. 피고는 그 회원이 사망할 경우 그 후손들 중 성년남자가 회원의 자격을 취득하여 가입·활동하고, 회원 중 화목하지 못한 사람이 있으면 제명하는 등의 방법으로 유지되어 왔으며, 세월의 경과에 따라 회원수는 2007. 8. 19.자 현재 138명으로 늘어남에 따라 마치 소종중과 유사한 형태의 단체로 되었다.
다. 한편, 피고는 그 소유 부동산을 회원들에게 명의신탁하였는데, 1991. 12.경 총회를 통하여 명의신탁을 해지하고 그 명의로 등기를 마치기 위하여 그 무렵 편의상 밀성박씨 장사랑공파 무동종중(등록번호 : 생략)이라는 명칭으로 단체등록하였다.
2. 원고들의 주장 및 판단
가. 주장
주위적으로, 피고가 고유한 의미의 종중임을 전제로 원고들은 밀성박씨 장사랑공파의 성년여성후손들이므로 피고 종중의 종중원임의 확인을 구하고, 예비적으로, 피고가 종중유사단체라 하더라도 피고의 구성원을 밀성박씨 장사랑공파의 후손들 중 성년남자들로만 회원으로 하는 피고 회칙은 헌법 제11조에 반하는 것으로 무효이므로, 원고들은 피고의 회원임의 확인을 구한다.
나. 주위적 주장에 관한 판단
살피건대, 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로 공동선조와 후손 중 성년이상의 남녀로 구성된 종족집단체로서 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없는데( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결 참조), 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 결성될 당시부터 밀성박씨 장사랑공 소외 1의 후손인 13세손 소외 2의 아들인 소외 3의 후손 전부와 소외 4, 5의 후손 중 일부는 피고 구성원으로 가입하지 아니한 점, 피고 회칙에 의하면 회원에 대한 제명이 가능하도록 규정되어 있으며, 회원의 사망시 회원의 후손 중 성년남자가 그 자격을 승계하도록 한 점, 피고는 밀성박씨 장사랑공파인 소외 4와 소외 5 형제의 후손들 중에서 창원시 북면 무동리에 정착한 자들에게만 구성원 자격을 부여한 점, 여기에다 을3호증, 을4호증의 1 내지 5의 기재에 의하면, 밀성박씨의 5세손인 장사랑공 소외 1의 후손들을 구성원으로 하는 종중이 피고와는 별도로 밀성박씨 장사랑공파 무동지구 종친회(등록번호 : 생략)라는 명칭으로 창원시 북면 무동리 (이하 생략)에 사무소를 두고 소외 20을 대표자로 하여 구성되어 존재하고 있을 뿐 아니라 위 종친회 명의의 부동산이 상당수 존재하고 있는 사실에 비추어 피고는 밀성박씨 장사랑공의 후손 중 무동리에 정착한 위 14명에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 종중유사단체라고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고들은 피고가 밀성박씨 장사랑공파 무동종중의 소종중임을 자백하였다고 주장하나, 기록에 의하면 피고는 소중중의 형태를 구성하고 있다고 진술하였을 뿐 소종중이라고 자백한 바가 없으며, 피고가 스스로 소중중이라고 진술하였다 하더라도 자백의 대상은 소송당사자가 자기에게 불리한 사실을 인정하는 진술을 말하는 것으로 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는바, 피고가 종중인지 종중유사단체인지 여부는 사실에 대한 법적 판단에 관한 것이므로 자백의 대상이 되지 아니하므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.).
피고가 고유 의미의 종중임을 전제로 하는 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.
다. 예비적 주장에 관한 판단
고유 의미의 종종 이외에 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 유사종중이나 종중유사단체의 경우에는 관습법에 의하여 규율되는 것이 아니라 사적 자치의 영역에 속하는 것이므로, 이에 대하여 그 조직행위에서 배제된 후손을 가입시키도록 강제하거나 양성평등의 이념을 들어 공동선조의 후손인 여성을 그 구성원에서 배제하고 있는 정관의 효력을 쉽게 부인할 수는 없다. 그렇다 하더라도 종중유사단체는 그 목적이나 기능면에서는 고유 의미의 종중과 별다른 차이가 없는 점에 비추어 단지 공동선조의 후손 중 성년여성만을 배제한 채 성년남성만으로 구성할 목적으로 종중유사단체를 조직하는 것은 헌법 제11조에서 규정한 양성평등원칙이나 민법 제103조에서 규정한 선량한 풍속이나 기타 사회질서에 위반된다고 봄이 상당하다.
그러나 이 사건의 경우에 앞서 본 바와 같이 소외 3의 후손 전부와 소외 4, 5의 후손 중 일부는 피고 구성원으로 가입하지 아니한 점, 피고 회칙에 의하면 회원에 대한 제명이 가능하도록 규정되어 있는 점, 피고 외에 밀성박씨 장사랑공파 무동지구 종친회라는 고유 의미의 종중이 별도로 존재하고 있는 점 등에 비추어 밀성박씨 장사랑공파의 후손들 중 성년여성만을 배제한 채 성년남성만으로 구성할 목적으로 피고가 조직되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
피고가 밀성박씨 장사랑공파의 후손들 중 성년여성만을 배제하기 위하여 구성도었음을 전제로 하는 원고들의 예비적 주장 역시 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 임시규(재판장) 이진수 전지환