【채권자, 재항고인】
【채무자, 상대방】
【원심결정】
서울고법 2010. 2. 1.자 2009라1039 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바( 민사집행법 제286조, 제301조 등 참조), 이의절차에서 가처분 신청취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시하여야 하고( 민사집행법 제286조 제5항) 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 채권자가 이미 발령된 이 사건 가처분 결정에 대한 이의절차에서 가처분으로 금지를 구하는 행위의 태양을 확대하고, 금지명령의 목적물도 변경하는 것으로 신청취지를 변경하는 것은 허용될 수 없다는 이유로, 위와 같이 변경된 신청취지에 따라 이 사건 가처분 결정을 변경한 제1심결정을 취소하고 채권자의 변경된 가처분 신청을 각하하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 가처분 이의절차에서의 신청취지 변경에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
재항고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결은 가압류의 이의절차에서 신청이유의 피보전권리의 변경에 관한 것으로서 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 수 없다.
한편, 제1심이 위와 같이 변경된 신청취지에 따라 이 사건 가처분 결정을 변경하는 결정을 하면서 당초 진행되던 이의절차에서 이 사건 가처분 결정의 전부 또는 일부를 인가·변경·취소하는 재판을 하지 않았으므로, 제1심으로서는 위 이의절차에서의 심리 및 재판을 마무리하여야 함을 지적하여 둔다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)