【재항고인】
재항고인 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주 외 2인)
【사건본인】
망 사건본인
【원심결정】
창원지법 2014. 2. 20.자 2013브53 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 민법 제1093조는 유언자가 유언으로 유언집행자를 지정할 수 있고 그 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다고 규정하고 있고, 제1094조는 위탁을 받은 제3자가 유언집행자를 지정하는 절차 등에 관하여 규정하고 있다. 제1095조는 제1093조와 제1094조에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다고 규정하고 있다. 제1096조 제1항은 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다고 규정하고 있다.
이러한 민법 규정들의 내용 및 그 취지, 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다는 점(제1073조 제1항) 등을 종합적으로 고려해 보면, 유언집행자가 유언자의 사망 전에 먼저 사망한 경우와 같이 유언의 효력 발생 이전에 지정된 유언집행자가 그 자격을 상실한 경우에는 ‘지정된 유언집행자가 없는 때’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 제1095조가 적용되어 상속인이 유언집행자가 된다. 이러한 경우 상속인이 존재함에도 불구하고 법원이 제1096조 제1항에 따라 유언집행자를 선임할 수는 없다.
2. 기록에 의하면, 이 사건에서 유언자는 재항고인에게 토지 및 건물을 유증하면서 그 유언 집행을 위하여 신청외인을 유언집행자로 지정하였으나, 그 후 신청외인이 사망하였고 유언자는 신청외인이 사망한 이후에 비로소 사망하였음을 알 수 있다.
이러한 경우 앞서 본 법리에 의하여, 유언자의 상속인들이 제1095조에 따라 유언집행자가 되는 것이고, 법원이 제1096조 제1항에 따라 유언집행자를 선임할 수는 없다.
원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 원심이 재항고인의 이 사건 유언집행자 선임 청구를 각하한 제1심의 결론을 유지한 것에는, 민법 제1095조 및 제1096조에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.
한편 대법원 2007. 10. 18.자 2007스31 결정은 유언집행자로 지정된 자가 유언자의 사망 이후에 사망한 사안에 관한 것이므로, 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연