【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김창규
【원심판결】
수원지법 2009. 5. 7. 선고 2008노4220 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 음란한 물건에 해당하는지 여부 등
텔레비전방송프로그램은 사물의 순간적 영상과 그에 따르는 음성·음향 등을 기계나 전자장치로 재생하여 시청자에게 송신할 수 있도록 제작된 방송내용물로서, 영화 또는 비디오물과는 저장이나 전달의 방식이 다른 별개의 매체물이므로, 그 방송프로그램이 기억·저장되어 있는 방송사업자의 테이프 또는 디스크 등의 유형물은 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속법’이라 한다) 제3조 제2호에서 규정하는 ‘기타 물건’에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의하여 송신되는 방송프로그램은 그 전달 과정에서 신호의 변환이나 증폭 등의 단계를 거치더라도 그 내용을 이루는 영상이나 음성·음향 등이 그대로 텔레비전 등의 장치를 통하여 재현되는 것이므로, 방송 시청자가 관람하는 대상은 유형물에 고정된 방송프로그램 그 자체라고 할 수 있다. 따라서 풍속영업소인 숙박업소에서 음란한 외국의 위성방송프로그램을 수신하여 투숙객 등으로 하여금 시청하게 하는 행위는, 풍속법 제3조 제2호에 규정된 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당한다.
이러한 법리에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시와 같이 위성방송수신기 등을 이용하여 일본의 음란한 위성방송프로그램을 수신하여 숙박업소의 손님들로 하여금 시청하게 한 행위는 풍속법 제3조 제2호에 위반된다.
원심의 이 부분 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인이 관람에 제공한 객체가 위 법률 소정의 음란한 물건에 해당한다고 인정한 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 음란한 물건의 개념 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
한편 이 사건 방송프로그램은 음란성이 인정되는 이른바 ‘포르노물’로서, 성인을 상대로 이를 시청 또는 관람에 제공하더라도 풍속법 제3조 제2호 위반으로 처벌받게 되므로, 일정한 잠금장치를 설치하여 관람을 원하는 성인만을 상대로 방송을 시청하게 하였다는 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 이와 견해를 달리하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 비디오물에 해당하는지 여부
영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(이하 ‘영화등진흥법’이라 한다)은 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등 영화나 음반 등과 다른 ‘비디오물’의 특성을 고려하여, 유해한 비디오물의 공개나 유통으로 인한 악영향을 사전에 차단하기 위하여 등급분류제를 규정하고 있는 점, 영화등진흥법 제2조, 제50조 제1항, 같은 법 시행령 제23조 등의 규정은 영화나 방송프로그램이 비디오물과는 다른 형태의 매체물이라는 것을 전제로 하고 있는 점, 영화등진흥법 제65조 및 같은 법 시행령 제27조, 같은 법 시행규칙 제25조 등은 테이프나 디스크 등의 매체에 저장된 상태로 유통되는 영상물과 인터넷 등의 정보통신망을 이용하여 시청에 제공되는 영상물만을 그 대상으로 하고 있는 점, 영상물등급분류제도와 유사한 목적으로 청소년유해매체물을 규정하고 있는 청소년보호법 제7조도 규제의 대상이 되는 매체물을 ‘비디오물’, ‘음반’, ‘영화’, ‘방송프로그램’ 등으로 나누어 규정하고 있는 점, 방송프로그램에 대해서는 방송법이 별도로 등급분류 등에 관한 규정을 두고 있는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 전기통신설비를 이용하여 시청에 제공되는 텔레비전방송프로그램은 영화등진흥법 제2조 제12호 소정의 ‘비디오물’에 해당하지 아니한다.
위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위성방송수신기 등을 이용하여 숙박업소의 손님들을 상대로 시청에 제공한 이 사건 방송프로그램이 영화등진흥법에 의한 등급분류를 받아야 하는 비디오물에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 비디오물의 개념에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다. 나아가 상상적 경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로, 위와 같은 원심판단의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것으로 볼 수 있다( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10560 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철