【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 강유진
【원심판결】
서울고법 2010. 1. 29. 선고 2009노1974 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다( 형사소송법 제326조 제1호). 그런데 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다.
확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고, 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조).
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 상습범이 영업범이나 직업범의 성격을 함께 가진 경우와 같이 그 구성요건의 성질상 이미 동종의 행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄의 경우에는, 비록 선행사건에서 그와 같은 행위가 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우라 하더라도, 상습범으로 기소된 후행사건에서는 선행 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대한 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다.
나. 그러나 기록에 의하면 피고인은 선행사건에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 단순사기죄의 경합범으로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 단순사기죄에 대한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 미치지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 확정판결의 기판력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)