【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노1812 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 민법 상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사가 서울 강남구 (이하 생략) 위에 오피스텔 및 상가 등을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행함에 있어 시공사인 공소외 2 주식회사와 사이에 동업계약을 체결하고 조합을 구성하였는지 여부는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이 사건 사업과 관련하여 체결된 약정의 구체적인 내용에 따라 결정되어야 한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 공동사업이행협약과 P/F 사업약정을 통하여 상당한 재산상 이익과 노무를 출자하고 이 사건 사업을 공동으로 경영할 것을 약정하는 동업계약을 체결함으로써 조합을 구성하였다고 판단하고, 따라서 동업관계로 인하여 발생한 수익금은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 합유에 속하는 동업재산에 해당하며, 공소외 1 주식회사는 이를 공소외 2 주식회사를 위하여 보관하는 지위에 있다고 판단하였다.
원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합계약의 성립 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 주식회사가 단독 명의로 부가가치세를 납부하였으나 이는 이 사건 사업과 관련하여 납부하는 것이므로 실질적으로는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동으로 납부하는 것인 점, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사와의 공동 운영계좌에서 부가가치세를 납부하였으므로 그 환급금 역시 다시 공동 운영계좌에 입금되어야 하는 점, 이 사건 P/F 사업약정에서 부가가치세 환급금은 이 사건 사업과 관련된 수입금으로서 공동 운영계좌에 입금되어야 한다고 명확히 규정하고 있는 점 등의 사정을 종합하여, 공소외 1 주식회사가 삼성세무서로부터 받은 부가가치세 환급금 합계 4,756,788,240원은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업재산이라고 판단하였다.
이 부분 상고이유의 주장은, 공소외 1 주식회사가 납세의무자로서 부가가치세를 납부한 것이므로 그 환급금은 공소외 1 주식회사의 재산이지 동업재산이 될 수 없다거나 적어도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 정해진 공소외 1 주식회사의 이익분배비율 55%에 해당하는 환급금에 대하여는 횡령죄가 성립할 수 없다는 것이나, 위와 같이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동 운영계좌에서 부가가치세를 납부하고 그 환급금 역시 공동 운영계좌에 입금하기로 약정함으로써 환급금을 동업재산으로 귀속시키기로 한 이상 부가가치세 환급금이라 하여 동업재산이 되지 못한다고 볼 수는 없고, 만약 피고인이 그 환급금을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다면 공소외 1 주식회사의 이익분배비율과 관계없이 그 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부가가치세 환급금에 대한 횡령죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 그 판시의 여러 사정들을 종합하여, 공소외 1 주식회사가 이 사건 수분양자들로부터 받은 금원은 오피스텔의 분양대금으로 받은 것이 아니라 공소외 1 주식회사의 운영자금으로 차용한 것이라는 피고인의 주장을 배척하고, 피고인이 공소외 3으로부터 받은 2억 원, 공소외 4로부터 받은 2억 2,150만 원, 공소외 5로부터 받은 3억 1,200만 원, 공소외 6으로부터 받은 3억 1,400만 원, 공소외 7로부터 받은 5억 원, 공소외 8로부터 받은 3억 800만 원을 이 사건 사업으로 인한 분양대금으로서 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업재산이라고 판단하였다.
원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 분양대금의 법률적 성격과 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 전제한 후, 이 사건 금원은 동업자 간에 그 용도와 목적이 엄격히 제한되어 사용될 것이 약정된 자금임에도 피고인이 자금의 사용 절차 및 목적에 위배하여 공소외 1 주식회사의 운영자금 등으로 이 사건 금원을 임의로 사용한 행위는 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령죄에 해당하고, 피고인이 이 사건 금원을 개인적인 이익을 위하여 지출한 것이 아니라 대체로 공소외 1 주식회사의 운영비 등 이 사건 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 지출하였다는 사정만으로는 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만( 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조), 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 금원을 공동 운영계좌에 입금하지 않았을 뿐 이 사건 사업을 위하여 사용하였다고 주장하면서 수사기관에 그 소명자료를 제출한 사실(수사기록 3권 1371쪽 내지 1494쪽), 그 중에는 공소외 1 주식회사가 2003. 7. 30. 이 사건 P/F 사업약정을 체결하고 신한은행으로부터 대출받은 250억 원에 대한 이자 등 이 사건 사업과 관련하여 받은 대출금에 대한 이자를 지급하였다는 자료가 포함되어 있는 사실(수사기록 3권 1482쪽 내지 1494쪽), 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 신한은행 사이에 체결된 P/F 사업약정서에는 이 사건 사업과 관련한 일체의 수입금을 공동 운영계좌에 입금하고, 그 자금은 ① 이 사건 사업과 관련한 대출금 관련 수수료, 조세, 공과금, 분담금, 등기비용 등 시급한 사무처리비용, ② 공소외 1 주식회사의 신한은행에 대한 대출금 관련 이자, ③ 대출원금, ④ 공소외 2 주식회사의 공사비의 순으로 집행하도록 정해져 있는 사실(수사기록 1권 222쪽 내지 223쪽)을 알 수 있다.
위와 같이 공소외 1 주식회사의 신한은행에 대한 대출금 관련 이자는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동사업의 운영을 위하여 동업재산에서 지출하도록 정하고 있는 용도의 범위 안에 있으므로 피고인이 그 이자를 지급하였다는 것은 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 경우와는 달리 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유에 해당하고, 피고인이 일응 이에 부합하는 자료도 제출하고 있으므로, 원심으로서는 위 이자가 어떤 방법으로 지급된 것인지, 자금의 출처는 무엇인지, 공소외 1 주식회사의 계좌에서 지급되었다면 이 사건 사업과 관련하여 받은 대출금에 대한 이자로서 지급된 금액은 얼마인지 등을 심리하여 본 후 그 금액에 대하여는 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 이 사건 금원을 이 사건 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 지출하였다고 하더라도 이 사건 금원 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불법영득의사의 인정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다.
6. 결론
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈