【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
임지연(기소), 송민하(공판)
【변 호 인】
변호사 남호진 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 2014. 2. 20. 선고 2013고단5279 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처한다.
압수된 증 제8 내지 14호를 피고인 1로부터 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
아래와 같이 피고인들은 관련 법령을 위반한 사실이 없음에도 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
1) 저작권법 위반 관련
① 이 사건 ‘르 슈크레(le Scure)' 캐릭터(이하 ’이 사건 캐릭터‘라 한다) 형상의 토끼인형은 본국인 일본에서 저작권의 보호를 받을 수 없으므로, 우리나라에서도 저작권의 보호대상이 아니고, ② 이 사건 캐릭터 형상의 토끼인형(이하 ’이 사건 토끼인형‘이라 한다)은 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 없어 저작물로 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토끼인형은 창작성이 인정될 수 없고, ④ 피고인들이 수입·판매한 토끼인형은 이 사건 토끼인형을 모방한 것이 아니어서 유사성이 없으며, ⑤ 피고인 1, 피고인 3은 저작권 침해에 대한 범의가 없다.
2) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 관련
① 이 사건 토끼인형은 타인의 상품임을 표시한 표지에 해당하지 않고, ② 이 사건 토끼인형은 국내에 널리 인식되어 있지 않으며, ③ 이 사건 토끼인형과 피고인들이 수입·판매한 토끼인형은 동일하거나 유사하지 않고, ④ 피고인 1, 피고인 3은 부정경쟁행위에 대한 범의가 없다.
3) 상표법 위반 관련
① 공소외 1이 등록한 별지 1과 같은 상표(이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)의 도형부분과 동일한 모양의 토끼 인형을 피고인들이 수입·판매하였다고 하더라도 이는 디자인으로서 사용한 것에 해당할 뿐, 상표로 사용한 것은 아니고, ② 피고인 2는 2012. 10. 4. 이후부터 ‘sucre d'orge(슈크레 도르지)'라는 상표로 토끼 인형을 수입·판매하였으므로 이 사건 등록상표의 상표권을 침해하지 않았으며, ③ 이 사건 등록상표와 피고인들이 사용한 상표는 유사하지 않고, ④ 피고인 1, 피고인 3은 상표법침해에 대한 범의가 없다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(피고인 1 : 징역 10월, 피고인 2 : 징역 2년, 피고인 3 : 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 상표법위반 부분 중 2~3행의 “상표등록(상표등록번호 2 생략)한 ’le sucre‘ 상표와 동일 또는 유사한 토끼 형태의 문양의“를 ”상표등록(별지 1과 같은 상표등록 (상표등록번호 2 생략))한 상표와 동일 또는 유사한 별지 2의“로 각 변경하는 것을 내용으로 하는 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만 변경된 공소사실에 관한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.
나. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 저작권법 위반 관련
가) 준거법
이 사건 캐릭터의 최초 발생국(본국)인 일본과 이 사건 캐릭터에 대한 저작권의 보호를 구하는 국가(보호국)인 우리나라는 모두 문학적·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라 한다)의 가입국이고, 이 사건 캐릭터가 베른협약 제2조 제1항의 응용미술저작물의 일종이라고 한다면(베른협약 제2조 제7항에 의하면, 응용미술저작물에 관한 법률의 적용범위와 그러한 저작물 등이 보호되는 조건은 동맹국의 입법에 맡겨 결정하게 되어 있으므로, 아래에서 항을 바꾸어 이 사건 캐릭터를 우리나라 저작권법에 의한 응용미술저작물로 볼 수 있을지 여부에 관하여 살펴본다) 이는 베른협약의 적용대상인 문학적·예술적 저작물에 해당하는데, 저작권의 보호가 문제되는 경우 본국법과 보호국법 중 어느 법을 적용해야 할 것인지에 관하여, 베른협약 제5조 제1항은 “저작자는 이 협약에 따라 보호되는 저작물에 관하여 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다.”라고 규정하여 이른바 내국민대우의 원칙을 천명하고, 제5조 제2항은 “위 권리의 향유와 행사는 어떠한 방식에 따를 것을 조건으로 하지 않는다. 그러한 향유와 행사는 저작물의 본국에서 보호가 존재하는지 여부와 관계가 없다. 따라서 이 협약의 규정과는 별도로 보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률에 의한다.”라고 규정함으로써 보호국법주의를 채택하고 있다.
우리나라는 베른협약에서 채택한 보호국법주의를 국내법으로 명문화하여 국제사법 제24조에 “지적재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.”라고 규정하였는데, 여기서 지적재산권의 보호와 관련하여 보호국법이 적용되는 범위에 관하여 살피건대, 저작권자의 결정 등의 문제를 본국법에 의할 경우에는 우선 본국법을 정하는 것 자체가 쉽지 않을 뿐만 아니라, 같은 영토 내에서도 저작물의 본국이 어디냐에 따라 저작권 침해 여부 판단이나 저작권자 결정의 결론이 달라져 저작물 이용자나 법원 등이 이를 판단·적용하기가 쉽지 아니한 반면, 저작권자의 결정 문제는 저작권의 존부 및 내용과 밀접하게 결부되어 있어 각 보호국이 이를 통일적으로 해석 적용할 필요가 있고, 그렇게 하는 것이 각 동맹국이 자국의 영토 내에서 통상 법정지와 일치하기 마련인 보호국법을 간편하게 적용함으로써 내국민대우에 의한 보호를 부여하기에도 용이한 점에 비추어 보면, 국제협약에서 명시적으로 본국법에 의하도록 규정하지 아니한 이상 저작권자의 결정이나 권리의 성립, 소멸, 양도성 등 지적재산권에 관한 일체의 문제를 보호국법에 따라 결정함이 타당하며, 우리나라 국제사법 제24조가 지적재산권에 관한 모든 분야에 관하여 보호국법주의를 명시하는 대신 지적재산권 침해의 경우만을 규정하는 방식을 취하고 있다 하더라도, 이를 넓게 해석하여 지적재산권의 성립, 이전 등 전반에 관하여 보호국법주의 원칙을 채택한 것으로 해석함이 상당하므로, 저작권 성립요건 등과 관련된 판단기준은 무엇인지 등에 관한 준거법은 보호국법인 우리나라 저작권법이 된다.
따라서 이 사건 캐릭터가 일본 저작권 관련 법률에 의하여 보호되는 대상인지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이, 아래에서 항을 바꾸어 이 사건 캐릭터가 우리나라 저작권법에 의하여 보호되는 대상인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
나) 우리나라 저작권법에 의하여 보호되는 대상인지 여부 및 침해 여부
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조).
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 캐릭터는 토끼를 사람 형상으로 표현하면서 둥근 얼굴에 작고 둥근 눈과 작은 눈과는 대비되는 크고 둥근 코, 코 아래에 일자에 가까운 입모양, 귀는 긴 타원형으로 속살 같은 것이 보이는 형태로 되어 있고, 팔과 다리는 상당히 길게 늘어뜨려 약간 휘어진 형태이며, 손이나 발은 원형으로 되어 있어 자연에 존재하는 토끼 모습과는 본질적으로 차이를 보이는 점, ② 르 슈크레(le Sucre)는 프랑스어로 ‘설탕’을 의미하고, 그 이름에서 알 수 있는 것처럼 이 사건 캐릭터는 달콤하고 부드러운 느낌을 주며, 아무 표정이 없지만 느긋하고 귀여운 느낌을 주도록 도안한 것으로 창작자의 사상과 감정이 반영되어 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 캐릭터는 그 이전에 동화 등에서 볼 수 있었던 토끼 모양과는 귀와 입 모양, 팔과 다리의 형태에서 차이를 보이며, 이 사건 캐릭터가 가지고 있는 부드럽고 귀여운 느낌 등 전체적인 느낌에서 차이가 있다고 보이는 점, ④ 피고인들은 이 사건 토끼인형이 다른 창작물을 모방한 것이라고 하면서 자료들을 제시하고 있는데, 그 자료들은 중국에서 이 사건 토끼인형과 같은 모양의 토끼인형을 먼저 만들어서 상품화하였다는 것이나, 그 인터넷 자료에서 보여지는 토끼인형에 붙여진 택(tag)은 일본에서 판매하는 이 사건 토끼인형에 부착된 택(tag)과 동일·유사한 택(tag)이 부착되어 있어 이 사건 토끼인형과 같은 모양의 토끼인형이 중국에서 먼저 창작되고 상품화되어 판매된 것이라고 믿기 어렵고, 그 자료들만으로 이 사건 캐릭터가 창작된 2004년 또는 이 사건 캐릭터가 이 사건 토끼인형으로 상품화된 2005년 이전에 이미 중국에서 상품화되어 널리 알려진 것이라고 보기도 어려우며, 달리 이 사건 토끼인형이 다른 창작물을 모방한 것이라고 볼 자료도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 캐릭터는 창작성이 있다고 봄이 상당하고, 특히 이 사건 캐릭터는 일본에서 창작될 당시 이른바 오리지널 캐릭터(만화, 영화 등 대중매체에 표현되기 전에 상품에 사용되면서 공표되는 캐릭터)의 일종으로 개발된 것으로서, 앞서 살펴본 바와 같이 토끼의 신체를 단순화·의인화한 도안의 구성과 다양한 사용형태에 비추어 볼 때 그 자체가 상품과 물리적·개념적으로 분리되는 독립한 예술적 특성을 지니고 있으므로, 저작권법상 응용미술저작물에 해당한다.
한편, ① 피고인들이 수입·판매한 토끼인형은 이 사건 토끼인형과 비교하여 얼굴 모양, 눈, 코, 입, 팔, 다리 등의 형태가 거의 구분되지 않는 점, ② 이 사건 토끼인형뿐만 아니라 피고인들이 수입·판매한 토끼인형도 그 얼굴 모양, 눈, 코, 입, 팔, 다리 등의 형태는 자연에 존재하는 토끼 모양과는 근본적으로 구분되는 것으로서 자연에 존재하는 토끼를 의인화하는 과정에서 토끼의 특성상 유사하게 표현될 수밖에 없다고 보기 어려운 점, ③ 피고인들이 수입·판매한 토끼인형을 구입한 소비자들도 일본에서 판매되는 이 사건 토끼인형으로 알고 구입한 후 정품 여부를 문의하는 등 일반 소비자들도 피고인들이 수입·판매한 토끼 인형을 이 사건 토끼인형과 구분하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 캐릭터를 상품화한 이 사건 토끼인형과 실질적으로 동일·유사한 토끼인형을 수입·판매하여 저작권을 침해하였다고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
2) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 관련
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다'는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187 판결 등 참조). 한편 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2005도4002 판결 등 참조).
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 캐릭터는 2004년 일본의 디자이너인 공소외 3에 의하여 창작된 것으로, 이 사건 캐릭터에 대한 저작권 등 제반 지식재산권은 일본 회사인 공소외 2 유한회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 보유하고 있고, 일본 회사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)는 공소외 2 회사로부터 이 사건 캐릭터에 대한 독점적 상품화권을 부여받은 점, ② 공소외 1은 2005. 2. 1. 공소외 4 회사와 판매위탁계약을 체결하여 공소외 4 회사로부터 이 사건 캐릭터 상품의 한국 내 판매를 위탁받아 이 사건 캐릭터 상품을 수입, 판매하다가, 2009. 2. 13. 공소외 4 회사와 국내 상품화권계약을 체결한 후 국내업체들과 라이센스계약을 체결하여 이 사건 캐릭터 상품을 수입, 제조 및 판매한 점, ③ 르 슈크레(le Sucre)는 2007년경부터 네이버, 다음 등의 인터넷에서 검색되기 시작하여 쇼핑검색사이트에 이 사건 캐릭터로 검색하면 수천 건이 넘는 물품이 등록되어 있고, 공소외 1이 전량 일본에서 수입한 이 사건 토끼인형 등 이 사건 캐릭터 관련 상품은 신세계몰, 지에스몰 등 여러 온라인 유통업체와 전국 수백 개의 오프라인 취급점에서 거래되고 있는 점, ④ 2008. 4. 29.자 재경일보, 2010. 4. 5.자 연합뉴스, 2011. 1. 24.자 중앙일보, 2011. 11. 22.자 매일경제 등 기사에 ‘이 사건 캐릭터가 아이들이 좋아하는 캐릭터이고, 모 공기정화제 광고에 나온 뒤 유명해졌다’라는 내용이 실리는 등 이 사건 캐릭터는 국내에 널리 알려져 있었던 점, ⑤ 이 사건 토끼인형을 구매한 소비자들은 그 상품이 일본에서 디자인되어 정식으로 수입된 정품인지 여부를 따져서 구매하였고, 인터넷에 정품과 가품을 구별하는 방법을 올리기도 하는 등 소비자들 사이에서는 이 사건 토끼인형을 만들어 판매하고 그 권리를 가지고 있는 회사가 구체적으로 어디인지는 알지 못하더라도 적어도 일본에서 정식으로 수입된 상품이 정품이라는 점은 인식하고 있었던 점, ⑥ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 토끼인형은 국내에서 널리 인식된 상품이라 할 것인데, 이 사건 토끼인형 및 피고인들이 수입·판매한 토끼인형의 외관 및 특징 등에 비추어 볼 때 피고인들이 수입·판매한 토끼인형은 그 자체로서 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일·유사한 상품이라고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 피고인들은 토끼인형을 판매하면서 이 사건 토끼인형에 부착된 택(tag)과 유사한 모양의 별지 2와 같은 택(tag)을 붙여 판매하였고, 그 택(tag)에는 ⓒ△△△△△△CO.LTD라는 저작권자를 표시하는 문구도 동일하게 기재되어 있으며, 일본어로 주의사항을 표시하였던 점 등을 종합하면, 이 사건 캐릭터뿐만 아니라 이 사건 토끼인형은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’에 해당하고, 피고인들은 이 사건 토끼인형과 실질적으로 동일·유사한 토끼인형을 수입·판매하여 상품주체 혼동행위를 하였다고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
3) 상표법 위반 관련
타인의 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하면 그 등록상표권을 침해하는 행위가 되는바, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부는 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 사용자의 의도와 사용 경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7352 판결 등 참조).
한편 문자와 문자 또는 문자와 도형 등이 결합된 상표는 상표를 구성하는 전체에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념 등에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’ 즉 요부만으로도 거래될 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 그 요부를 분리·추출하여 그 부분에 의하여 생기는 호칭 또는 관념을 기준으로 하여 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005후2977 판결 등 참조).
먼저 별지 2의 각 표장이 상표로서 사용되었는지 여부에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인들이 수입·판매한 토끼인형의 옷에 붙어있는 라벨에 또 다른 끈을 이용하여 별지 2의 상표가 연결되어 있는 점, ② 이 사건 토끼인형은 피고인들이 수입·판매한 토끼인형보다 고가임에도 정품을 원하는 고객들이 토끼인형에 달린 상표를 근거로 정품임을 확인하고 구입하였던 점, ③ 피고인 1은 정품인지 문의하는 소비자들에게 택(tag) 등을 예시로 들며 정품과 가짜 상품을 구별하도록 조언한 점, ④ 공소외 1은 이 사건 토끼인형에 이 사건 등록상표뿐만 아니라 le Sucre라는 문자 및 이 사건 캐릭터가 그려진 다양한 모양의 상표를 사용하기도 하였는데, 결국 이 사건 토끼인형의 상품표시로서 le Sucre라는 문자와 토끼 모양의 도형이 상표의 중요 부분이라고 할 것이고, 피고인들이 사용한 별지 2의 상표에는 ‘sucre d'orge'라는 글자와 토끼모양 도형이 결합되어 있어, 위와 같은 표장을 보고 소비자들이 정품으로 오인할만한 점, ⑤ 검찰이 2013. 6. 4. 피고인 1이 운영하는 ’○○하우스‘를 압수·수색한 결과, 위 사무실에서 le Scure 상표의 홀로그램과 포장지가 수 십장 발견되었고, 피고인 1에 대한 2013. 6. 7. 검찰 제1회 피의자신문 과정에서 피고인 1은 “피고인 2가 le Scure 상표의 홀로그램과 박스를 주면서 미부착된 것이 있으면 붙여서 팔라고 하였다”고 진술하여 피고인들도 상품에 붙이는 택(tag)이 상표로서 중요한 역할을 하고 있다는 점을 이용하였던 점 등을 종합하면, 별지 2의 각 표장은 타인의 상품과의 식별표지로서 상표로 사용되고 있었다고 봄이 상당하다(앞서 본 바와 같이 피고인 1이 르 슈크레 홀로그램 등을 사용한 경위, 공소외 5가 2013. 1.경 및 3.경 피고인 1로부터 구입한 토끼인형에는 별지 2의 좌측 상표가 붙어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 2012. 10.경 이후에는 별지 2의 좌측 부분의 표장을 상표로 사용하지 않았다는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다).
다음으로 이 사건 등록상표와 별지 2 각 상표 간의 유사성에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 등록상표는 문자부분(le Scure)과 도형부분(토끼 얼굴)이 불가분적으로 결합된 것은 아니어서 문자부분과 도형부분으로 분리관찰이 가능한데 le Scure는 프랑스어로 정관사인 ‘le’와 프랑스어로 ‘설탕’을 의미하는 ‘sucre’가 결합된 단어인 점, ② ‘le’와 ‘sucre’가 외관상 분리되어 있을 뿐만 아니라 상표를 간략하게 호칭하려는 일반 수요자들의 경향 등을 감안할 때 ‘le Scure’는 ‘sucre’만으로도 호칭될 수 있는 점, ③ 피고인들이 사용한 표장 중 별지 2의 좌측 상표도 문자부분(Le Scure)과 도형부분(토끼모양)으로 이루어져 있는바, 그 표장의 구성으로 볼 때 ‘Sucre' 부분만으로 호칭될 수 있는 점, ④ 피고인들이 2012. 10. 4. 이후 사용하였다는 별지 2의 우측 상표도 문자부분(sucre d'orge)과 도형부분(토끼모양)으로 이루어져 있는바, ’sucre d'orge‘는 ’설탕‘을 의미하는 ’sucre’와 프랑스어로 ‘보리’ 등을 의미하는 ‘d'orge’(d'orge는 전치사로서 ‘~의’라는 의미를 가진 ‘de’와 ‘보리’라는 뜻을 가진 ‘orge’가 축약된 형태임)가 결합된 표장으로 프랑스어로 ‘대맥당(大麥糖)’이란 의미를 가지고 있는데, ㉮ 두 단어가 외관상 분리되어 있고, ㉯ ‘sucre’와 ‘d'orge’ 모두 프랑스어로서 우리나라의 프랑스어 보급 수준에 비추어 볼 때 일반 수요자나 거래자들이 흔히 사용하는 단어가 아니고 두 단어의 의미가 전체로서 인식되지도 않으며, ㉰ 일반 수요자나 거래자들이 두 단어 이상으로 이루어진 문자표장을 앞부분만에 의하여 간이·신속하게 호칭하려 하는 경향이 있으므로 ‘sucre’만으로 약칭될 수 있는 점, ⑤ 별지 2의 상표는 모두 문자부분과 토끼모양 도형부분으로 이루어져 있고, 문자부분의 첫 번째 줄에 모두 ‘sucre'가 기재되어 있는데 앞서 본 사정들에 비추어 보면 결국 ‘sucre’만으로 약칭될 수 있고, 문자부분의 나머지 부분은 상표를 부연설명하는 부분에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표와 피고인들이 사용한 별지 2의 상표는 모두 ‘sucre'로 호칭되는 경우 호칭 및 관념이 동일하다고 봄이 상당하다.
그렇다면, 피고인들이 사용한 별지 2 상표는 이 사건 등록상표와 외관이 유사하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 등록상표와 별지 2 상표는 호칭 및 관념에 있어서 동일 또는 유사하다고 할 것이므로, 위 법리에 비추어 볼 때 이 사건 등록상표와 별지 2 상표는 유사한 상표라고 할 것이고, 피고인들이 별지 2 상표를 이 사건 등록상표의 지정상품과 동일한 상품인 인형에 사용하였으므로 이와 같은 피고인들의 별지 2 상표사용행위는 일반 수요자나 거래자들로 하여금 상표의 본질적 기능이라고 할 수 있는 출처를 혼동하게 하는 것으로서 상표권을 침해하는 것이라고 봄이 상당하다.
4) 피고인 1, 피고인 3의 범의 관련
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1이 판매하는 토끼인형은 이 사건 정품 토끼인형에 비하여 1/3~1/2 정도 저렴하였으므로 피고인 1, 피고인 3은 피고인 2로부터 공급받는 토끼인형이 정상적이지 않은 방법으로 제조·수입되었을 것으로 충분히 의심할 수 있었던 점, ② 피고인 1은 공소외 1의 사무실에서 약 80만 원 정도 분량의 이 사건 토끼인형을 구입하여 판매한 적도 있는데 위 정품 토끼인형이 비싸 판매가 부진하자 더 이상 공소외 1로부터 이 사건 토끼인형을 공급받지 않았던 점, ③ 피고인 1은 자신이 판매하고 있는 토끼인형이 타인의 저작권 등을 침해할 수 있다고 생각하여 피고인 2에게 이를 문의하였던 것으로 보이는 점(피고인 2가 자신이 수입한 토끼인형은 정상적으로 세관을 통과하였다고 설명하는 등 법적으로 문제가 되지 않는다는 답변을 하자 이를 믿고 토끼인형을 계속해서 판매하였다고는 하나, 이것만으로는 피고인 1의 저작권침해 등에 관한 범의를 부정할 수는 없다), ④ 피고인 1은 공소외 1의 대리인 등으로부터 이 사건 캐릭터의 저작권 등을 침해하는 상품을 판매하지 말라는 내용증명우편을 송달받고서도 이 사건 토끼인형과 유사한 토끼인형을 계속해서 판매하였던 점, ⑤ 피고인 3은 공소외 1로부터 직접 내용증명우편을 송달받은 것은 아니지만 자신으로부터 토끼인형을 공급받은 거래처에서 공소외 1로부터 르 슈크레 상표 관련 내용증명을 받았다는 소식을 듣고 위 거래처에 “피고인 2에게 팩스를 보내라”고 조언하였던 점 등을 종합하면, 피고인 1, 피고인 3은 자신이 이 사건 토끼인형과 유사한 토끼인형을 판매함으로써 타인의 저작권 및 상표권을 침해하고, 위 행위가 부정경쟁방지행위에 해당한다는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 이에 관한 범의가 없었다는 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결문의 범죄사실란 제1의 다.항의 “상표등록(상표등록번호 2 생략)한 ’le sucre‘ 상표와 동일 또는 유사한 토끼 형태 문양의“를 ”상표등록(별지 1과 같은 상표등록 (상표등록번호 2 생략))한 상표와 동일 또는 유사한 별지 2의“로, 범죄사실란 제2의 다.항, 제3의 다.항의 각 “상표등록한 ’le sucre‘ 상표와 동일 또는 유사한 토끼 형태 문양의“를 각 ”상표등록(별지 1과 같은 상표등록 (상표등록번호 2 생략))한 상표와 동일 또는 유사한 별지 2의“로 각 변경하고, 범죄사실란 제2의 가.항 5행 ’10회에 걸쳐‘ 및 제2의 나.항 9행 ’10회에 걸쳐‘를 각 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 ‘제3회 당심 공판조서 중 증인 공소외 6, 공소외 1의 진술기재’를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 상표법 제93조(상표권 침해의 점, 포괄하여), 각 저작권법 제136조 제1항 제1호(저작권 침해의 점, 포괄하여), 각 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 가.목(부정경쟁행위의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택
2. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 가장 무거운 상표법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
3. 몰수
피고인 1 : 상표법 제97조의2 제1항, 저작권법 제139조, 형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】
피고인들이 수입·판매한 이 사건 토끼 인형과 동일·유사한 토끼 인형이 8만여 개에 이르고, 그 시가가 36억 원(정품 가액 기준)을 초과하는 상당한 금액인 점, 피고인들의 위법행위로 인하여 그 권리자에게 상당한 피해가 발생한 것으로 보이고, 그 피해도 회복되지 않은 점, 관련 증거들에 의하면 피고인들이 타인의 저작권, 상표권 등을 침해하고, 부정경쟁행위를 하였음이 인정됨에도 범죄사실을 부인하면서 변명으로 일관하고 있는 점, 피고인 2는 2000년 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄, 상표법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 전력이 있고, 피고인 3은 2008년 상표법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인들은 원심판결 후에도 이 사건 토끼인형과 유사한 토끼인형을 판매한 점, 피고인 3은 이 사건 등록상표에 관하여 상표등록 무효 심결 청구를 하였다가 기각되었고, 대전지방법원에서 이 사건과 같은 내용으로 상표법위반죄 등으로 처벌을 받은 공소외 7의 처인 공소외 8이 또다시 이 사건 등록상표에 관하여 상표등록 무효 심결 청구를 하였다가 각하되었는데 이는 실질적으로 피고인 2의 관여 하에 이루어진 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 이상균(재판장) 오범석 박주영