【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
에스에이치공사 (소송대리인 변호사 박종복)
【원심판결】
서울고법 2011. 2. 11. 선고 2010누24489 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심은 제1심 판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 소유의 서울 강서구 공항동 산 (지번 1 생략) 임야 118㎡(‘이 사건 토지’)는 분할되기 전의 원래 토지인 같은 동 산 (지번 2 생략) 임야 298㎡(‘분할 전 토지’) 위에 군부대에 의한 담장이 설치되면서 담장 밖에 위치한 이 사건 토지가 인근 주민의 통행에 자연적으로 제공되기 시작한 것으로 보이므로 ‘토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’라고 할 수 없다고 보았다.
나아가 이 사건 토지가 주민들의 통행에 장기간 제공되어 왔고 원고나 그 전 소유자들이 이를 용인하여 온 것으로 보이기는 하나, 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 1993년을 전후하여 주민들의 통행에 의하여 제공되기 시작하였으나, 자동차의 통행에 제공되기 시작한 것은 2003년 이후인 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지에 타인의 통행을 제한하더라도 자동차로는 이 사건 토지의 남서쪽에 있는 동다리길로 통할 길을 통행할 수 없게 되지만, 위 공항로로 통하는 길은 통행할 수 있고, 인근 주민들이 걸어서 종전과 변함없이 이 사건 토지에 연접한 같은 동 629 토지를 통하여 위 남서쪽의 동다리길이나 공항로로 통행하는 것이 가능할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지는 도로로의 이용상황이 고착화되어 그 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 아니한 상태에 이르렀다고 볼 수는 없다고 하였다. 따라서 이 사건 토지에 관하여 원고가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 수 없으므로 이 사건 토지를 ‘사실상의 사도’로 보아 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가할 것은 아니라고 판단하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(‘법’) 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두18492 판결 등 참조). 따라서 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없으나, 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 아니한 상태에 이르는 등 인근의 토지에 비하여 낮은 가격으로 평가하여도 될 만한 객관적인 사정이 인정되는 경우에는 사실상의 사도에 포함된다고 볼 것이다.
원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 그 인근에 1970년대에 준공된 군인아파트가 들어서면서 분할 전 토지 위에 임의로 설치된 담장으로 인하여 담장 안쪽 부분과 사실상 구분되어 좁고 길쭉한 형태의 자투리땅으로 남게 되었고, 그 후부터 별다른 용도로 활용되지 못한 채 그에 인접한 같은 동 629 토지(지목이 ‘구거’이다) 및 같은 동 430 토지(지목이 ‘도로’이다)와 함께 인근 주민의 통행로로 이용된 사실, 1988년 12월경 촬영된 항공사진에 의하더라도 위 군인아파트의 담장 바깥으로 이 사건 토지를 포함하여 그 주변에 통행로의 모습이 완연히 확인되는 사실, 마곡도시개발구역의 지정 및 개발계획 수립의 고시 당시에도 이 사건 토지는 위 629 구거 및 같은 동 430 도로와 함께 보도블록이 깔린 상태에서 인근 주민의 보행 및 차량의 교통에 공용되는 통행로로 이용되고 있었던 사실(보도블록이 설치된 시기와 경위에 관하여 정확히 알 수 있는 자료는 없으나, 원심이 인정한 바와 같이 2003년 이후에 보도블록이 설치되었다고 하더라도 그 설치 전후로 기존의 통행로의 폭이나 면적 등이 달라진 것이 아니라 이용의 편의를 위하여 보도블록만이 추가로 설치된 것으로 보인다)을 알 수 있어 원심이 인정한 1993년경은 물론 위 항공사진의 촬영시기보다도 훨씬 이전부터 장기간 불특정 다수인의 통행에 제공되었을 개연성이 적지 아니하다.
또한 이 사건 토지는 그에 인접한 위 629 토지 및 430 토지와 함께 그 북동쪽으로는 공항동 36-48 도로(일명 독수리길)를 거쳐 공항대로로 또는 남서쪽으로 도시계획시설(도로) 부지로 결정된 공항동 626, 같은 동 627 등의 토지(이 역시 그 위에 아스팔트 포장이 된 채 도로로 이용되고 있다)를 거쳐 방화대로로 진출입할 수 있는 중간지점에 자리잡고 있어 공항대로와 방화대로 사이를 질러갈 수 있는 지름길로도 활용되고 있으므로 이 사건 토지의 통행을 제한할 경우 그 이용에 큰 불편을 초래함과 아울러 차량의 통행로로서는 막다른 도로나 마찬가지가 되어 그 기능이 사실상 소멸될 수밖에 없다고 할 것이다.
나아가 위와 같이 원고가 분할 전 토지를 매수하기 훨씬 전부터 이 사건 토지 부분이 오랜 기간 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔고, 그 이용의 편의를 위하여 보도블록까지 추가로 설치되었으며, 이에 대하여 원고나 그 전 소유자들이 아무런 이의를 제기하지 아니한 점 등에 비추어 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시나 그 후에 이 사건 토지의 이용현황이나 상태를 충분히 알고 있었을 것으로 보인다(원고는 2004. 8. 20. 분할 전 토지를 취득한 지 얼마 후에 그 전 소유자들과 함께 국가를 상대로 그 지상의 담장 등의 철거 및 토지 인도와 함께 무단점유에 따른 부당이득금반환청구소송을 제기하여 전부 승소한 바 있다). 그리고 원고나 그 전 소유자들이 토지소유자임을 내세워 이용자들의 통행을 문제삼거나 이를 금지시키는 등 제한을 가한 적이 없으며, 위 소송의 결과에 따라 분할 전 토지에서 이 사건 토지를 분할하고 남은 토지(현재의 공항동 산 (지번 2 생략) 토지이다)가 국가에 수용될 당시 그 손실보상금을 산정함에 있어 수용대상토지가 자동차 통행이 가능한 도로에 접하고 있다는 사정이 그 적정가격의 평가에 반영되어 그에 따른 보상금이 원고에게 지급된 사정도 알 수 있다.
앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계, 특히 이 사건 토지 이용의 상태나 기간, 그 면적 및 형태 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지가 인근 주민들을 포함한 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 사실상 도로화되었다고 할 것이고, 여기에 주위의 토지상황과 함께 이 사건 토지의 도로로서의 역할 및 기능, 원고의 취득 경위나 원고와 그 전 소유자들이 이 사건 토지의 이용상황에 대하여 보인 태도 등을 감안하면, 이 사건 토지는 도로로의 이용상황이 고착화되어 그 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 아니한 상태에 이르는 등 사실상 타인의 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이므로 인근의 토지에 비하여 낮은 가격으로 평가하여도 될 만한 사정이 있다고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심이 제1심 판결을 인용하여 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 토지가 법 시행규칙 제26조 제2항 제2호에서 정한 ‘사실상의 사도’의 요건에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법조항에서 말하는 ‘사실상의 사도’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈