【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 유비 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2010. 1. 20. 선고 2009노2495 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 일반적으로 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조).
구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제27조 제3항 본문은 “누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있다.
한편 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 구 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다.
의료광고가 원칙적으로 금지되던 시기인 1981. 12. 31. 법률 제3504호로 처음 도입된 후에 그 기본적 내용에 있어서 큰 변화가 없는 앞서 본 구 의료법 제27조 제3항은 그 입법취지가 병고에 지쳐 있는 환자의 어려운 처지를 악용하여 영리를 추구할 목적으로 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 막고, 또한 의료인 사이의 불필요한 과당경쟁에 의한 각종의 폐해를 방지하고자 하는 데 있다고 할 것이다. 그러나 환자의 유치를 위하여 광고를 하는 것은 무엇보다도 환자도 광고된 의료서비스를 이용할 것인지 여부 등을 생각할 기회를 가진다는 점에서도 일반적으로 위 법조항의 입법취지에 반한다고 할 수 없는 것이다.
그리고 의료법은 원래 구 국민의료법 당시부터 의료광고를 원칙적으로 금지하는 태도를 취하고 있었다(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전 의료법 제46조 참조). 이에 대하여 헌법재판소는 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정에서 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다. 이에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법은 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고를 예외적으로 금지함으로써 의료광고는 일반적으로 허용되기에 이르렀고, 이는 구 의료법 그리고 오늘날에 이르기까지 다름이 없다.
그리하여 구 의료법 제56조 제2항은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 비롯하여 그 규정에서 열거된 것 외에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고를 금지한다. 또한 같은 조 제4항은 광고방법과 관련하여서도, 방송법에 의한 방송 등 열거된 것 외에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 광고를 금지하는 등 일반규정을 두어 규제한다. 뿐만 아니라 제57조 제1항은 신문·정기간행물 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하는 경우에는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부 장관의 심의를 받도록 하고 있다. 이와 같이 의료광고에 대하여는 그로 인하여 발생할 우려가 있는 폐해를 방지하기 위하여 그 자체로 일정한 한계가 설정되어 있다고 할 것이므로, 의료광고행위에 대하여는 가능한 한 그와 관련한 처벌 기타 제재에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이다.
아울러 세계 각국에서도 의료광고를 일정 범위 내에서 금지하고 있는 입법례가 대부분이지만 점차 허용하는 범위가 넓어지는 추세이며, 금지되지 아니하는 광고에 대하여 별도로 유인행위 등의 명목으로 처벌하는 입법례는 찾아보기 어렵다.
위와 같은 환자유인행위에 관한 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 .
나. 이 부분 공소사실의 요지는, ○○○○안과의원 원장인 피고인 2와 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 공모하여 2008. 3.경 피고인 3 주식회사가 운영하는 인터넷 사이트인 (인터넷 사이트 이름 생략)의 30만 명의 회원들에게 ‘ (인터넷 사이트 이름 생략)과 함께하는 라식/라섹 90만 원 체험단 모집’이라는 제목으로 “응모만 해도 강남 유명 안과에서 라식/라섹 수술이 양안 90만 원 OK, 응모하신 분 중 단 1명에게는 무조건 라식/라섹 체험의 기회를 드립니다”라는 내용의 이벤트광고를 이메일로 2회 발송하여 그 응모신청자 중 공소외인 등 20명이 위 이벤트 광고내용대로 90만 원에 라식·라섹수술 등을 받도록 하였다는 것이다.
다. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유 및 기록을 살펴보면, 피고인 2가 피고인 3 주식회사를 통하여 이메일을 발송한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’이라고 볼 수 없고, 위와 같은 광고 등 행위가 피고인 2의 부탁을 받은 피고인 3 주식회사 등을 통하여 이루어졌더라도 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.
라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만으로 피고인 2가 이메일을 발송하여 광고한 행위는 구 의료법 제27조 제3항이 정하는 환자유인행위에 해당하고, 피고인 1, 피고인 3 주식회사는 환자들에게 병원을 소개·알선해 주었다고 단정하였으니, 원심판결에는 구 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 피고인들이 피고인 3 주식회사가 운영하는 인터넷 사이트인 (인터넷 사이트 이름 생략) 홈페이지에 판시와 같은 의료광고를 게시한 행위가 구 의료법상 금지되는 유인행위가 되지 아니한다는 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 여기에 상고이유의 주장과 같이 구 의료법상 금지되는 유인행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 파기의 범위
이상에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 이메일을 발송한 행위를 유죄로 인정한 원심의 판단은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심판결의 무죄 부분은 파기되는 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석