【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
임풍성(기소), 조영희(공판)
【변 호 인】
변호사 정찬원
【원심판결】
광주지방법원 장흥지원 2012. 7. 19. 선고 2012고단9 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
학교보건법 제6조 제1항은 시설을 설치하는 행위를 포함하여 그 시설에서의 영업행위를 하는 것도 포함되고, 시설물이 계속 사용되는 동안 학교환경위생을 침해하는 위법상태가 계속되는 것이므로, 시설물이 계속 사용되는 동안 학교보건법 위반죄가 성립된다고 보아야 함에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
1) 공소사실의 요지
누구든지 학교환경위생정화구역(학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지는 절대정화구역, 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지는 상대정화구역)에서는 축산폐수배출시설을 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 11. 19.경 전항과 같이 ‘○○○초등학교’의 경계선으로부터 104m 지점인 전남 장흥군 안양면 (이하 생략) 외 4필지에 면적 합계 12,231㎡의 축산폐수배출시설인 오리사육시설을 설치하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 피고인은 2010. 11. 18. ‘피고인이 2010. 4. 20. 전남 장흥군 안양면 (이하 생략) 외 4필지에, 가축분뇨배출신고를 하지 아니하고 12,210㎡의 오리사육시설을 설치하여 오리 30,000마리 상당을 사육하였다’는 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령은 그대로 확정된 사실, 피고인은 이후에도 오리사육시설을 이전하지 않고 계속 오리를 사육했으며, 이에 따라 전라남도장흥교육지원청은 2011. 8. 30. 피고인을 다시 고발한 사실, 검사는 위 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인을 기소한 사실(다만 당초 범행일시를 ‘2010. 5. 20.’로 하여 기소하였다가, 범행일시를 약식명령일 이후인 2010. 11. 19.로 변경하였다)을 인정한 후, 피고인이 2010. 4. 20. 학교환경위생 정화구역에서 오리사육시설을 설치하여 이후 계속 오리를 사육하고 있으나, 학교환경위생 정화구역에 축산폐수배출시설을 함으로써 성립하는 학교보건법위반죄는 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것인데, 피고인이 오리사육시설을 설치한 시기는 2010. 5. 20.이고, 피고인이 2010. 11. 19. 다시 오리사육시설을 설치하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3) 당심의 판단
대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결은 학교보건법 제6조 제1항 전단이 '행위 또는 시설'이라고 표현하지 아니하고 '행위 및 시설'이라고 하여 '행위'를 먼저 내세우면서 '시설'과 묶어서 일체로 표현하고 있으며, 같은 법의 목적이 학교환경 위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학습을 소홀히 하는 것을 막아 학교교육의 능률화를 기하려는 데 있는 것인데 그 각 영업행위가 없으면 그 각 시설의 존재사실 자체만으로는 학생들의 학습소홀 등의 교육 유해환경 원인이 되지 않을 것이기 때문이므로, 같은 법 제6조 제1항에 의하여 금지되는 것은 시설명칭만을 표시한 제2호 내지 제14호의 경우를 포함하여 '제1호 내지 제14호에 열거 규정된 각 시설에서의 각 영업행위를 하는 것'이라고 풀이해야 한다고 판시하였는바, 이는 검사가 위 법규정의 시설을 이용하여 영업행위를 했다는 공소사실로 기소한 경우 위 규정을 근거로 처벌할 수 있다는 취지일 뿐, 검사가 시설의 설치행위만을 기소한 것을 법원이 시설을 이용하여 영업행위를 했다고 선해하여 판단할 수 있다는 취지는 아닌 점, 검사가 공소장에 피고인이 축산폐수시설인 오리사육장을 이용하여 영업행위를 하였는지 여부에 관하여는 전혀 기재하지 않은 채 피고인이 2010. 5. 20. 축산폐수배출시설인 오리사육시설을 “설치”한 사실만을 공소사실로 기재하였고(이후 그 일시만 2010. 11. 19.경으로 변경하였다), 피고인도 원심 및 당심에서 축산폐수시설인 오리사육장시설을 사용하여 영업행위를 했는지 여부에 관하여는 다투지 아니하고 “피고인은 오리사육장의 설치행위로 약식명령을 발령받아 기판력이 미치고, 2010. 11. 19.에는 오리사육시설을 설치하지 않았다”는 주장만을 하여온 점, 피고인이 2010. 11. 19. 축산폐수시설인 오리사육장을 “설치했다”는 것과 피고인이 그 무렵 위 오리사육장을 “사용하여 영업행위를 했다”는 것은 범행 수단과 방법이 전혀 다른 별개의 사실인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 축산폐수배출시설인 오리사육시설을 설치했다는 공소사실을 피고인이 축산폐수시설인 오리사육장에서 “영업행위”를 했다는 취지로 해석하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 제약을 가하여 불측의 판결을 선고하는 결과가 되어 허용될 수 없다.
따라서, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사가 지적한 바와 같은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는바, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 양형권(재판장) 김동욱 신성철