【원 고】
한국전력공사 (소송대리인 법무법인 (유한) 화우 담당변호사 김남근 외 3인)
【피 고】
대한전선 주식회사 9인 (소송대리인 법무법인 인 외 2인)
【독립당사자】
대일전선 주식회사 (소송대리인 변호사 최수희)
【변론종결】
2014. 12. 12.
【주 문】
1. 독립당사자참가인의 독립당사자참가신청을 각하한다.
2. 피고들은 각자 원고에게 19,401,631,000원 및 이에 대하여 2012. 2. 15.부터 2015. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용 중 본소로 인한 비용의 90%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 독립당사자참가신청으로 인한 비용은 독립당사자참가인이 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
본소 : 피고들은 각자 원고에게 198,884,039,200원 및 이에 대하여 2012. 2. 15.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 최종 송달일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
독립당사자참가 : 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 원고에 대하여 1998. 8. 24.부터 2008. 9. 11.까지 원고가 발주하는 연간단가계약 품목의 전력선 구매입찰에 대한 부당한 공동행위에 따른 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 참가인은 피고들이 1998. 8. 24.경부터 2008. 9. 11.경 까지 원고가 발주하는 연간단가계약 품목의 전력선 구매입찰에 대한 부당한 공동행위에 따라 원고에게 부담하는 손해배상채무와 관련하여 구상채무를 부담하지 아니함을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
원고는 전력자원의 개발, 송·배전 및 관련 업무를 수행하기 위한 목적으로 설립된 공기업이다. 피고 대한전선 주식회사, 피고 주식회사 엘에스(엘지전선 주식회사에서 2005. 3. 11. 엘에스전선 주식회사로, 2008. 7. 1. 현 상호로 변경), 피고 가온전선 주식회사(희성전선 주식회사에서 2004. 8. 20. 상호 변경), 피고 일진홀딩스 주식회사(일진전기공업 주식회사에서 2002. 3. 15. 일진전기 주식회사로, 2008. 7. 2. 현 상호로 변경)
, 피고 제이에스전선 주식회사(주식회사 진로인더스트리즈에서 1999. 3. 19. 진로산업 주식회사로, 2007. 3. 30. 현 상호로 변경), 피고 넥상스코리아 주식회사(대성전선 주식회사에서 2001. 4. 26. 상호 변경), 피고 대원전선 주식회사(대원전선 주식회사에서 1997. 2. 주식회사 엔케이로, 1999. 2. 현 상호로 변경), 피고 극동전선 주식회사, 피고 한신전선 주식회사, 참가인 대일전선 주식회사를 포함한 34개 회사(이하 이들 회사를 ‘피고 등 회사’라 하고, 회사 상호에서 ‘주식회사’를 생략하며, 회사가 분할 또는 합병되거나 상호가 변경된 경우 현재의 상호를 적는다)는 중전압용 및 저전압용 전력선의 제조·판매 사업을 영위하고 있거나 하였던 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자이고, 피고 한국전선공업협동조합(이하 ‘피고 전선조합’이라 하고, 피고 등 회사 및 전선조합을 ‘피고 등’이라 한다)은 전선 산업의 건전한 발전과 회원 상호간의 공동 이익증진을 도모할 목적으로 설립된 비영리사단법인으로서 공정거래법 제2조 제4호의 사업자단체이다.
나. 전선산업의 시장구조 및 특징
1) 전선산업의 특징
전선은 일정지점 사이에 전기신호 또는 전기에너지를 전달하는 기능을 수행하는 선을 말하며, 크게 도체와 피복 두 부분으로 구성된다. 전선산업은 전력선과 통신선을 생산·판매하는 산업으로서 전력산업, 가전산업, 컴퓨터산업 및 기타 전자기기산업이 성장함에 따라 함께 성장하는 국가기간산업이다. 전선을 제조하기 위해서는 신선부터 피복까지 여러 공정이 연속적으로 연계되어야 하며, 공통된 제조과정이 많고 생산된 제품이 중간재로 사용되기도 한다. 따라서 전선 제조는 별도의 추가적인 설비 없이 공정의 변화만으로도 다양한 품종을 생산할 수 있으며, 장치산업의 일종으로 ‘규모의 경제’가 적용되어 제조사로서는 수주물량 확보가 매우 중요하다.
전선산업은 ① 많은 설비투자가 필요한 자본집약적 산업으로서 설비 효율성에 따라 시장경쟁력이 결정되므로 시설규모가 큰 대기업이 생산을 독점하는 경향이 있고, ② 다품종, 다규격 제품을 생산하는 산업으로, 전선의 종류가 품종 및 규격을 기준으로 약 2만 5천여 종으로 세분화될 수 있을 만큼 다양하여 제품의 개발능력이 뛰어난 대기업을 중심으로 산업의 집중화가 심화되고 있으나 세부 품목별로는 전문적인 생산도 가능하여 현재 중소기업들도 기술개발을 통하여 시장에 참여하고 있으며, ③ 원가에서 원재료 구입비가 약 70% 정도를 차지할 정도로 원재료 비중이 큰 산업이고, ④ 경기 후행적인 산업으로서 국내 전력, 통신 등 공공부문의 전선 수요는 경기에 대한 민감도가 낮지만, 민간 부문의 수요는 건축 및 설비투자 등 경기 동향에 상당한 영향을 받는다.
2) 전선산업의 시장구조
국내에서 생산된 전선은 일부 물량이 수출되기도 하지만 주로 국내에서 소비된다. 국내 수요처로는 원고, 케이티(KT) 등 공공부문의 비중이 높아 전선업체들의 매출실적은 원고와 케이티의 설비투자에 많은 영향을 받는다. 전력선의 경우 2006년 원고의 송·배전망 확충으로 인해 수요가 증가하였고, 통신선의 경우 초고속 인터넷 서비스가 확대되면서 광케이블에 대한 수요가 많이 증가하고 있다.
국내 전선시장에는 300여 개의 업체가 참여하고 있지만 2007년 말 매출액을 기준으로 할 때 상위 5개사의 시장점유율이 60.4%(피고 엘에스 26.7%, 피고 대한전선 17.6%, 피고 일진홀딩스 6.5%, 피고 가온전선 6.5%, 피고 제이에스전선 3.1%)에 이른다.
3) 전력선의 시장현황
전력선은 품목별로 참여 제조사의 수, 기업규모, 경쟁양상 등이 상이하다. 일반적으로 가정용 일반 전선, 나경동 연선 등과 같이 부가가치가 낮은 품목의 경우, 제조업체 수는 100~200여 개에 달하고, 제조업체는 노동집약형 중소기업으로 제조사간 경쟁이 치열하다. 반면에 초고압선 등과 같이 부가가치가 높은 품목의 경우에는 제조업체 수가 4~5개에 불과하고, 대기업 위주로서 제조사간 경쟁이 상대적으로 심하지 않다.
전력선의 주된 수요처는 크게 관납과 시판으로 나눌 수 있고, 관납의 상대방은 원고, 조달청, 코레일, 서울메트로 등이, 시판의 상대방은 건설사, 일반 소비자 및 대리점 등이 있다.
4) 원고의 전력선 구매
가) 구매 대상 전력선
전력공급망 구성을 위해 원고가 구매하는 배전선은 크게 중전압선(공중전력선 및 지하전력선)과 저전압선(피복전력선 및 나선)으로 나누어진다. 원고가 1998년경부터 2012년경 사이에 피고 등 회사로부터 구매한 전력선은 아래 표 기재와 같이 12종류이고 이를 규격으로 세분화하면 총 52종류에 이른다.
중전압선공중전력선철탑용 공중전력선ACSR/AW전봇대용 공중전력선ACSR/AW-OC절연강화용 전봇대용 공중전력선ACSR/AW-TR/OC지하전력선차수용 지하전력선CN/CV방수용 지하전력선CN/CV-W절연강화용 지하전력선TR CN/CV-W방화용 지하전력선FR-CN/CO-W저전압선저전압 피복 전력선인하용 절연전선SOL-PDC인입용 절연선전DV600V 절연전선600V CV나선나경동연선 나연동연선
① 공중전력선은 시외의 철탑이나 시내의 전봇대 등 공중에 설치되어 전력을 보내는데 사용되는 전력선으로서, 품목으로는 철탑용 공중전력선(ACSR/AW), 전봇대용 공중전력선(ACSR/AW-OC)이 있다. 철탑용 공중전력선(ACSR/AW)은 철탑에 설치되어 장거리 송전에 사용되는 반면, 전봇대용 공중전력선(ACSR/AW-OC)은 시내 간선망(전봇대)에 설치되어 단거리 송전에 사용된다.
② 지하전력선은 주로 도시지역에서 지하에 설치되어 전력을 보내는데 사용되는 전력선으로서, 품목으로는 방수용 지하전력선(CN/CV-W), 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W), 방화용 지하전력선(FR-CN/CO-W) 등이 있다. 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W)은 기술력의 향상으로 개발된 신제품으로서 기존 제품인 방수용 지하전력선(CN/CV-W)을 대체하여, 전자의 수요는 증가하는 반면 후자의 수요는 감소하고 있다. 한편 방화용 지하전력선(FR-CN/CO-W)은 화재가 발생하였을 때 불에 쉽게 타지 않도록 하기 위해 사용된다.
③ 저전압 피복 전력선은 2차 변전소에서 수용가까지 전력을 송전하는데 사용되며 품목으로는 인하용 절연전선(SOL-PDC), 인업용 비닐 절연전선(DV), 600V 절연전선(600V CV) 등이 있다.
④ 나선은 피복이 없는 전선으로서 나경동연선과 나연동연선이 있다. 나경동연선은 피복이 없는 여러 가닥의 동선을 꼬아서 만든 가장 단순한 형태의 전력선으로서 주로 공중전력선으로 사용되며, 또한 나연동연선도 여러 가닥의 동선을 꼬아서 만들며 전기용 도체 또는 접지용으로 사용된다.
나) 원고의 구매절차 및 입찰방식
원고는 당해 연도 1년간 사용할 전력선에 대하여 그 전년도에 구매계약을 체결(연간단가계약)하는 것을 원칙으로 하되, 연간단가계약에 의해 계약된 이외의 규격 또는 긴급 물량에 대하여는 필요시마다 개별적으로 구매계약(총액계약)을 체결한다.
원고는 제품 구매를 위해 자체적으로 추산한 생산비에 기초하여 ‘사정가격’을 산정하고, 사정가격과 시장상황에 기초하여 ‘예비가격 기초금액’을 책정하는데, 이에 기반하여 ‘예정가격’이 결정된다. 사정가격을 바탕으로 예정가격의 결정권자가 사정가격의 일정 범위 내에서 1개의 예비가격 기초금액(기초예비가격)을 결정하면, 전자입찰시스템에 의하여 기초예비가격 대비 일정한 범위 내에서 복수의 ‘복수예비가격’이 결정된다. 입찰참가자가 복수예비가격 중 일부를 추첨하면, 전자입찰 시스템에 의하여 다빈도 추첨된 예비가격을 산술 평균하여 ‘예정가격’이 결정된다.
원고가 입찰에서 낙찰자를 결정하는 방법으로는 최저가 낙찰방식, 적격심사 낙찰방식, 희망수량 최저가 낙찰방식 등이 .
다. 피고들의 부당한 공동행위
1) 1998년의 합의 및 실행
피고 등은 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 1998. 8. 18.부터 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 8. 24. 1998년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 기본배분비율에 관하여는, 지하전력선(CN/CV 및 CN/CV-W)에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 55% : 45%로 합의하고, 나머지 품목에 대해서는 기존의 기본배분비율을 수정하지 않기로 합의하여, 전체 입찰물량에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 49.6% : 50.4%로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 경우, 대기업 대 중소기업의 실행배분비율을 55.98% : 44.02%로 합의하였으며, 나머지 품목은 피고 전선조합에 위임하기로 합의하였고, ㉢ 각 품목에 대한 수주예정사를 선정하였고, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
피고 등은 1998. 8. 25. 실시된 지하전력선(CN/CV 및 CN/CV-W)의 입찰 및 1998. 8. 26.경부터 28.경까지 실시된 전봇대용 공중전력선, 철탑용 공중전력선, 600V 절연전선, 인입용 절연전선, 나경동연선, 나연동연선 입찰에 참가하여 위 합의를 실행하였고, 그 후 피고 등 중 낙찰 받은 중소기업들은 낙찰 받은 지하전력선을 피고 전선조합 지분에 따라 OEM(주문자위탁생산) 발주하여 재분배하였다.
2) 1999년의 합의 시도
피고 등은 1999년도 원고의 전력선 구매입찰 품목 중 먼저 입찰 공고된 지하전력선(CN/CV-W 및 FR CN/CO-W)에 관하여 1999. 10. 1.부터 여러 차례 회의를 거쳐 10. 5. 대기업 대 중소기업의 실행배분비율을 55% : 45%로 하고 대기업군과 중소기업군에 배분된 물량은 1998년과 같이 각 사의 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였고 CN/CV-W의 일부 품목 및 FR CN/CO-W의 수주예정사를 선정하였다.
그러나 CN/CV-W 중 일부 품목의 수주예정사 및 공중전력선 등 나머지 전력선의 실행배분비율 및 수주예정사에 관하여는 합의에 이르지 못하였다.
그리하여 1999. 10.경 이루어진 원고의 전력선 구매입찰의 전 품목에서 피고 등 회사 사이에 경쟁이 이루어져서 예정가격 대비 낙찰률이 평균 74.8%로서 원고가 작성한 ‘1999년 전선류 연간단가계약 내역’에 의하면 1998년의 낙찰률인 99.4%에 비하여 현저하게 낮았다.
3) 2000년의 합의 및 실행
피고 등은 2000. 8. 30.부터 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 9. 27. 2000년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 입찰 품목별로 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 합의하여 전체 입찰물량에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 51% : 49%로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 55% : 45%, 전봇대용 공중전력선은 44.9% : 55.1%, 철탑용 공중전력선은 100% : 0%, 저압전력선류는 ‘예년과 동일한 수준’으로 합의하였으며, ㉢ 각 품목에 대한 수주예정사도 선정하였고, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
한편, 피고 등은 물량배분비율 합의와는 별도로 2000. 8. 18.부터 9. 27.까지 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 지하전력선과 공중전력선의 예정가격이 자신들이 원하는 수준으로 인상될 때까지 유찰시키기로 합의한 다음, 8. 25.부터 9. 28.까지 실시된 지하전력선과 공중전력선 입찰에서 높은 가격으로 투찰하거나 입찰에 참여하지 않는 방법으로 수회 유찰시켰고, 그 결과 원고는 지하전력선과 공중전력선의 예정가격을 인상하였다.
피고 등은 2000. 9. 29.부터 10. 31.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 그 후 피고 등 중 낙찰 받은 중소기업들은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분에 따라 OEM 발주하여 재분배하였다.
4) 2001년의 합의 및 실행
피고 등은 2001. 9. 19.부터 피고 전선조합 회의실 등에서 여러 차례 회의를 거쳐 9. 25. 2001년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 입찰 품목별로 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 합의하여 전체 입찰물량에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 50% : 50%로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 55.1% : 44.9%, 전봇대용 공중전력선은 41.2% : 58.8%, 철탑용 공중전력선은 82.2% : 17.8%, 저압전력선류는 0% : 100%로 합의하였으며, ㉢ 각 품목에 대한 수주예정사도 선정하였고, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
피고 등은 2001. 10. 6.부터 10. 25.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 그 후 피고 등 중 낙찰 받은 중소기업들은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분에 따라 OEM 발주하여 재분배하였다.
5) 2002년의 합의 및 실행
피고 등은 2002. 9. 피고 전선조합 회의실 등에서 여러 차례 회의를 거쳐(중소기업들은 협상권한을 피고 전선조합에 위임하여 회의에는 대기업 3사와 피고 전선조합이 참석하였다) 9. 28. 2002년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 입찰 품목별로 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 합의하여 전체 입찰물량에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 50.7% : 49.3%로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 56.1% : 43.9%, 전봇대용 공중전력선은 40.5% : 59.5%, 철탑용 공중전력선은 78.6% : 21.4%, 600V 절연전선은 21.9% : 78.1%, 600V 절연전선을 제외한 나머지 저압전력선류는 0% : 100%로 합의하였으며, ㉢ 각 품목에 대한 수주예정사도 선정하였고, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
피고 등은 2002. 9. 30.부터 10. 4.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 그 후 피고 등 중 낙찰 받은 중소기업들은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분에 따라 OEM 발주하여 재분배하였다.
6) 2003년의 합의 및 실행
피고 등은 2002. 9 내지 10. 피고 전선조합 회의실 등에서 여러 차례 회의를 거쳐(2002년과 마찬가지로 중소기업들은 협상권한을 피고 전선조합에 위임하였다) 2003년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 입찰 품목별로 대기업 대 중소기업의 기본배분비율에 관하여는 2002년의 비율을 유지하기로 하고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 56.1% : 43.9%, 전봇대용 공중전력선은 35.9% : 64.1%, 철탑용 공중전력선은 100% : 0%(피고 일진홀딩스의 배분비율이 대기업 배분비율에 포함된 결과이다), 저압전력선류는 0% : 100%로 합의하였으며, ㉢ 각 품목에 대한 수주예정사도 선정하였고, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
피고 등은 2003. 10. 1.부터 12. 4.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 그 후 피고 등 중 낙찰 받은 중소기업들은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분에 따라 OEM 발주하여 재분배하였다.
7) 2004년의 합의 및 실행
피고 등 중 12개 회사는 2004. 6. 22.부터 9. 13.까지 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 2004년도 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W)에 관하여, 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 55% : 45%로 합의하였고, 규격별로 수주예정사를 선정하였으며, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
피고 등 중 12개 회사는 2004. 9. 14. 실시된 원고의 절연강화용 지하전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 낙찰 받은 회사는 낙찰 받은 물량을 낙찰 받지 못한 회사에 OEM 발주하여 재분배하였다.
피고 등은 2004. 9. 25.부터 10. 13.까지 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 위 절연강화용 지하전력선을 제외한 나머지 2004년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 입찰 품목별로 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 합의하여 전체 입찰물량(위 절연강화용 지하전력선도 포함)에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 49.7% : 50.3%로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 위 절연강화용 지하전력선을 제외한 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 40.3% : 59.7%(위 절연강화용 지하전력선을 포함할 경우 48.4% : 51.6%), 전봇대용 공중전력선은 36.2% : 63.8%, 철탑용 공중전력선은 81.7% : 18.3%, 저압전력선류는 0% : 100%로 합의하였으며, ㉢ 각 품목에 대한 수주예정사도 선정하였다.
피고 등은 2004. 10. 20.부터 11. 10.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 그 후 피고 등 중 낙찰 받은 중소기업들은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분에 따라 OEM 발주하여 재분배하였다.
8) 2005년의 합의 및 실행
피고 등은 2005. 8. 24.부터 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 10. 24.경 2005년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 입찰 품목별로 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 합의하여 전체 입찰물량에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 51.6% : 48.4%로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 49.0% : 51.0%(방수용 지하전력선은 55% : 45%, 방화용 지하전력선은 20% : 80%, 절연강화용 지하전력선은 55% : 45%), 전봇대용 공중전력선은 36% : 64%, 절연강화용 전봇대용 공중전력선 0% : 100%, 철탑용 공중전력선은 81% : 19%, 저압전력선류는 0% : 100%로 합의하였으며, ㉢ 중소기업의 수주예정사는 절연강화용 지하전력선(TR CN/CV-W)을 제외하고는 피고 전선조합으로 일원화하였고, 절연강화용 지하전력선의 규격별 수주예정사도 선정하였으며, 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였다.
피고 등은 2005. 11. 13.부터 12. 30.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고[다만, 나경동연선의 2005년 입찰은 2005. 12. 실시되었으나 피고 등이 가격인상을 위해 수회 유찰시켜 2006. 3. 22.에 이르러서야 계약기간을 2006. 3. 22.부터 2007. 3. 21.까지로 하는 물품공급 계약이 체결되었다. 나연동연선의 2005년 입찰도 2005. 12. 실시되었으나 수회 유찰된 끝에 2006. 3.에 이르러야 계약이 체결되었다. 600V 절연전선(600V CV)은 2005년 말에는 입찰을 실시하지 않고 기존 계약의 계약기간을 연장하였다가 2006. 2. 23.경 입찰을 실시하여 2006. 4. 12. 계약기간을 2006. 4. 13.부터 2007. 4. 12.까지로 하는 물품공급 계약이 체결되었다], 그 후 피고 전선조합과 낙찰 받은 중소기업은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분 등에 따라 재분배하였다.
9) 2006년, 2007년의 합의 및 실행
피고 등은 2006. 9. 19.부터 피고 전선조합 회의실에서 여러 차례 회의를 거쳐 10. 19.경 2006년도 원고 전력선 구매입찰과 관련하여 ㉠ 피고 일진홀딩스와 피고 제이에스전선이 대기업군으로 편입됨에 따라 전체 입찰물량에 대한 대기업 대 중소기업의 기본배분비율을 60% : 40%로 조정하기로 합의하였고, ㉡ 실행배분비율에 관하여는, 지하전력선의 대기업 대 중소기업 배분비율을 55% : 45%, 전봇대용 공중전력선 및 절연강화용 전봇대용 공중전력선은 59.3% : 40.7%, 철탑용 공중전력선은 100% : 0%, 저압전력선류는 0% : 100%로 합의하였으며, ㉢ 중소기업의 수주예정사는 피고 전선조합으로 일원화한 후 낙찰 받은 물량을 피고 전선조합 지분에 따라 재분배하기로 합의하였고, 이로 인해 일부 중소기업이 외형상 매출액이 감소된 것을 보상하기 위하여 대기업 물량 중 100억 원 상당의 물량을 중소기업에 OEM을 주기로 합의하였다.
피고 등은 2006. 12. 8.부터 2007. 9. 12.까지 실시된 원고의 전력선 구매입찰에서 합의한 투찰 시나리오에 따라 투찰하여 합의를 실행하였고, 그 후 피고 전선조합은 낙찰 받은 지하전력선, 전봇대용 공중전력선 등을 피고 전선조합 지분 등에 따라 중소기업에 재분배하였다.
또한, 앞서와 같이 대기업이 100억 원 상당의 물량을 중소기업에 OEM을 주기로 한 합의에 따라, 피고 대한전선, 엘에스, 가온전선은 낙찰 받은 물량 중 일부를 2007. 1. 19.부터 2007. 12. 4.까지 중소기업에 재분배하였다.
특히, 피고 전선조합은 들러리업체인 피고 가온전선 및 일진홀딩스와 함께 나경동연선의 낙찰가격 인상을 위하여 2007. 3. 15.부터 6. 22.까지 실시된(앞서 본 바와 같이 2005년도 나경동연선의 물품공급계약이 뒤늦게 체결되는 바람에 2006년에 실시되어야 할 나경동연선의 입찰이 2007년에 실시되었다) 8회의 입찰을 유찰시킨 후, 2007. 7. 11.경 예정가격 대비 낙찰률 99.7%로 낙찰받아 계약기간을 2007. 7. 12.부터 2008. 7. 11.까지로 하는 물품공급 계약을 체결하였고, 낙찰 받은 나경동연선의 물량을 2008. 7. 11.까지 6개사(한미전선, 경안전선, 아이티씨, 디케이씨, 두원전선, 넥상스대영)에 재분배하였다.
또한, 피고 전선조합은 들러리업체인 피고 가온전선 및 제이에스전선과 함께 600V 절연전선(600V CV)의 가격인상을 위하여 2007. 7. 20.부터 9. 5.까지 실시된(앞서 본 바와 같이 2005년도에는 600V 절연전선의 입찰이 실시되지 않고 2006. 2. 23.경 입찰이 실시되어 그 물품공급 계약이 뒤늦게 체결되는 바람에 2006년에 실시되어야 할 600V 절연전선의 입찰이 2007년에 실시되었다) 12회의 입찰을 유찰시킨 후, 2007. 9. 12.경 예정가격 대비 평균 낙찰률 99.6%로 낙찰받아 계약기간을 2007. 9. 12.부터 2008. 9. 11.까지로 하는 물품공급 계약을 체결하였고, 낙찰 받은 600V 절연전선의 물량을 2008. 9. 11.까지 13개사(대륭전선, 한미전선, 이엠지전선, 경안전선, 아이티씨, 화성전선, 디케이씨, 두원전선, 금화전선, 넥상스대영, 서일전선, 삼원전선, 세화전선)에 재분배하였다(이하, 위와 같이 피고 등이 1998. 8.경 및 2000. 8.경 내지 2007. 9.경 사이에 원고의 전력선 구매 입찰에 관하여 배분비율 등을 합의하고, 이에 따라 투찰한 것을 ‘이 사건 합의 및 실행’이라 한다).
라. 공정거래위원회의 처분 및 피고들의 불복
1) 공정거래위원회는, 피고 등 회사가 이 사건 합의 및 실행에 따라 원고와 체결한 1998년경 구매계약 및 별지1 목록 순번 1 내지 350 각 구매계약에 관하여 원고가 매년 실시하는 전력선 구매입찰에서 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위해 ① 대기업군(2005년까지는 피고 대한전선, 엘에스, 가온전선 3개사이고, 2006년부터는 피고 일진홀딩스와 피고 제이에스전선이 추가되었다)과 중소기업군 간 물량배분비율을 합의하였고, ② 대기업군과 중소기업군별로 배분된 물량에 대해 해당 기업군에 소속된 회사별로 배분비율을 합의하였으며, ③ 합의한 배분비율대로 물량을 배분하기 위해 낙찰을 받는 수주예정사를 선정하는 합의를 하였고, ④ 낙찰가 하락 방지 및 원고의 예정가격 인상을 위하여 투찰시나리오에 따른 투찰가 및 유찰 등을 합의하여 실행하였으며, ⑤ 수주예정사가 낙찰 받은 물량을 위 합의에 따라 재분배하여, 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호의 부당한 공동행위를 하였다는 이유로, 2012. 5. 4. 의결 제2012-072호로 피고 등에 대하여 별지2 기재 각 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2) 또한, 공정거래위원회는, 피고 넥상스코리아가 공정거래위원회의 조사 시작 후에 2순위로 자진신고하여 조사에 협조하였으므로 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호에 해당한다는 이유로, 2012. 5. 6. 의결 제2012-074호로 피고 넥상스코리아에 대하여 별지3 기재와 같이 과징금 감액처분을 하였다.
3) 피고 넥상스코리아, 제이에스전선, 대원전선, 극동전선, 한신전선을 포함하여 피고 등 회사 중 22개의 회사는 공정거래위원회의 위 처분에 대하여 불복하여 서울고등법원 2012누16529호로 시정명령 및 과징금납부명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 법원은 2013. 2. 7. 자진신고자인 피고 넥상스코리아, 극동전선에 대하여는 자진신고일이 공동행위의 종기로서 기본과징금 부과기준율이 잘못 적용되었음을 이유 과징금납부명령을 취소하고, 디케이씨에 대하여 관련매출액 산정 오류를 이유로 과징금납부명령을 취소하였으나, 피고 등의 공동행위를 인정하여 시정명령은 적법하다고 보아 위 피고들의 나머지 청구 및 나머지 회사의 청구를 기각하였다. 이에 위 사건의 원고들이 대법원 2013두6169호로 상고하여 현재 상고심 계속 중이다.
4) 피고 대한전선은 서울고등법원 2012누30952호로 이 사건 처분 중 위 피고에 대한 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 법원은 2013. 8. 28. 위 피고의 청구를 기각하여 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
5) 피고 일진홀딩스는 서울고등법원 2012누36868호로 이 사건 처분 중 위 피고에 대한 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 법원은 2013. 12. 20. 위 피고의 공동행위를 인정하되 1998년 합의를 별개의 합의로 보아 처분시효가 경과한 계약금액을 관련매출액에 포함시켰다는 이유로 과징금납부명령을 취소하였다. 이에 원고가 대법원 2014두1819호로 상고하여 현재 상고심 계속 중이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 400호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 독립당사자참가에 대한 본안 전 항변에 관한 판단
가. 참가인은, 이 사건 담합행위를 자진신고한 사업자로서 고유한 사정에 따라 원고에 대한 손해배상의무 및 피고들에 대한 구상의무를 부담하지 않는다고 주장하며 각 채무의 부존재확인을 구하는 취지의 독립당사자참가신청을 하였다. 이에 대하여 원고는 참가인의 청구가 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 본안 전 항변을 한다.
나. 이 사건 독립당사자참가신청의 적법 여부에 관하여 살피건대, 민사소송법 제79조의 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것인데(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다1183, 1190 판결 등 참조), 원고의 이 사건 본소 청구는 참가인이 아닌 피고들을 상대로 담합으로 인한 손해배상을 주장하는 것인바 이 사건 독립당사자참가신청은 원고에 대한 손해배상의무 및 피고들에 대한 구상의무가 존재하지 않는다는 것으로 원고의 본소 청구와 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 것이 아니어서 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 본소의 원고와 피고들이 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다고 보기도 어려우므로 사해방지참가의 요건도 갖추지 못하였다. 결국 이 사건 독립당사자참가는 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 따라서 위 항변은 이유 있다.
3. 본소에 관한 판단
가. 손해배상책임의 성립
1) 당사자들의 주장
가) 원고의 주장
피고들을 포함한 전선제조사들은 1998. 8.경부터 2007. 9.경까지 원고가 발주하는 연간단가계약 품목의 전력선 구매입찰에서 사전에 물량을 배분하고 수주예정자를 선정하여 예정가격 대비 평균 99.4%의 높은 가격으로 낙찰 받은 후, 배분 비율대로 계약물량을 배분하기로 합의하고 이를 실행하였는바, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에서 금지하고 있는 부당한 공동행위에 해당하고 피고 전선조합은 사업자단체로서 공정거래법 제26조 제1항 제1호를 위반하였으므로 피고들은 공정거래법 제56조에 따라 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.
또한, 공정거래위원회는 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W)에 대하여 원고가 2004년경 위 전력선을 처음으로 발주하였다고 보아 2004년 이후의 구매계약을 처분 대상으로 삼았으나, 원고는 2003. 6. 24.에도 위 전력선을 발주한 바 있고 그 전력선 입찰 역시 피고들을 비롯한 전선제조사들 간에 전체 입찰 물량 및 품목별 배분비율 등에 대한 기본적 합의가 존재하던 기간 중에 이루어진 것으로 위 전력선 구매입찰에서도 피고들의 담합이 인정되므로 원고들의 손해에는 위 2003년의 구매입찰로 인한 손해도 포함되어야 한다.
나) 피고 한신전선을 제외한 나머지 피고들의 주장
원고가 발주한 전력선 중 600V 절연전선, 나경동연선, 나연동연선(이하 ‘3개 품목’이라 한다)은 높은 기술수준이 요구되지 않는 품목으로 2006년도에는 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되었고, 위 3개 품목은 2006. 3.경 및 2007. 7.경에 입찰 및 계약이 이루어져 2005년 말 및 2006년 말에 입찰 및 계약이 이루어진 나머지 품목과 다른 시기에 입찰 및 계약이 이루어졌으며, 3개 품목의 담합에 참여한 회사는 소기업들과 피고 전선조합인 점 등에 비추어 볼 때, 적어도 2006년도 입찰부터는 3개 품목에 관한 공동행위와 3개 품목을 제외한 나머지 품목에 관한 공동행위는 별개의 공동행위이므로 위 피고들은 자신이 참여하지 않은 위 세 제품의 입찰로 인한 손해를 부담하지 아니한다.
2) 판단
가) 공정거래위원회의 처분 대상이 된 행위에 관한 부분(별지1 목록 순번 1 내지 350 각 구매계약)
위 인정사실에 의하면, 피고 등은 별지1 목록 순번 1 내지 350 각 구매계약체결에 관하여, 대기업군과 중소기업군 간 물량배분비율을 합의하였고, 대기업군과 중소기업군별로 배분된 물량에 대해 해당 기업군에 소속된 회사별로 배분비율을 합의하였으며, 합의한 배분비율대로 물량을 배분하기 위해 낙찰을 받는 수주예정사를 선정하는 합의를 하였고, 낙찰가 하락 방지 및 원고의 예정가격 인상을 위하여 투찰시나리오에 따른 투찰가 및 유찰 등을 합의하여 실행하였으며, 수주예정사가 낙찰 받은 물량을 위 합의에 따라 재분배하였는바, 이러한 행위들은 피고 등이 공동으로 원고가 구매하려는 전력선의 생산·거래를 제한하고 가격을 결정·유지·변경함으로써 전력선 제조·판매시장에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 공동행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제1, 3호에 위반되는 행위이고, 피고 전선조합은 사업자단체로서 공정거래법 제26조 제1항에 따라 제19조 제1항의 행위를 하여서는 안 되는 책임을 부담한다. 따라서 피고들은 공정거래법 제56조에 따라 위와 같은 위법한 담합행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나) 2003년 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W) 구매계약(별지1 목록 순번 351 내지 357 각 구매계약)에 관한 부분
원고가 2004. 9.경, 2005. 11.경, 2006. 12.경 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W) 중 규격이 60SQ, 200SQ, 325SQ인 전력선에 관하여 구매계약을 위한 입찰을 실시하였고, 당시 피고 등의 합의 및 실행행위가 담합행위로 인정되어 공정거래위원회의 처분 대상이 된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 갑 제219호증의 1 내지 4, 갑 제220호증의 1 내지 3, 갑 제221호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면, 원고는 2003. 7. 4.경에도 위와 동일한 품목 및 동일한 규격인 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W) 60SQ, 200SQ, 325SQ에 관하여 피고 등 회사 중 일부 회사와 구매계약을 체결한 사실이 인정되며, 위 인정사실 및 같은 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 2003년경 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W)에 관하여 체결된 구매계약은 피고 등의 전체 입찰물량, 품목별 배분비율, 낙찰물량 재분배 등에 관한 이 사건 합의가 유효하게 존재하는 기간이자 공정거래위원회의 처분 대상 행위가 발생한 기간에 이루어진 점, ② 위 입찰에서 낙찰회사의 투찰율은 공정거래위원회의 처분 대상이었던 다른 입찰건과 유사하게 98.63% 내지 99.84%로 예정가격에 매우 근접하였고, ③ 각 입찰에 참가한 회사들 중 낙찰자는 예정가격에 근접하여 낮은 가격으로, 그 외의 회사들은 그보다 높은 예정가격 이상으로 각 응찰하는 등, 응찰 행태가 공정거래위원회의 처분 대상인 전력선 입찰과 동일한 점, ④ 공정거래위원회가 위 구매계약과 관련하여 명시적으로 부당한 공동행위에 해당하지 않는다고 판단한 자료를 찾을 수 없고, 피고들 사이에 위 각 입찰에 관하여는 담합을 하지 않기로 하는 의사 합치가 있었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어보면, 2003년경 절연강화용 지하전력선(TR-CN/CV-W)에 관한 응찰도 피고들 사이의 합의에 따른 실행의 결과로서 같은 시기에 이루어졌던 이 사건 합의 및 실행행위에 포함된다고 봄이 상당하므로, 피고들은 위와 같은 위법한 담합행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
다) 피고들의 주장에 관한 판단
앞서 인정한 사실관계와 그 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 합의는 원고 전력선 구매입찰에서 경쟁으로 인한 가격하락을 막기 위하여 전체 입찰물량에 대한 대기업과 중소기업 간의 물량배분비율, 수주예정사, 투찰가격 등에 관하여 합의하는 것을 내용으로 하는 점, ② 전체 입찰품목의 대기업 대 중소기업 간 실행배분비율을 정하면서 2002년에 600V 절연전선의 대기업 대 중소기업의 실행배분비율을 21.9% : 78.1%로 정한 것을 제외하고는(이 때도 실행결과 600V 절연전선 전부가 중소기업에 배분되었다) 2001년 이후 3개 품목 전부를 중소기업에 배분하여 온 점에 비추어 볼 때, 3개 품목의 중소기업자 간 경쟁제품 지정 여부와 관계없이 3개 품목을 중소기업에 전부 배정하는 것을 전제로 전체 입찰품목의 대기업 대 중소기업 간 배분비율을 정한 것으로 보이는 점, ③ 2007년에 600V 절연전선은 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되지 않았을 뿐만 아니라 나경동연선, 나연동연선의 경우에도 결국 일반경쟁입찰에 부쳐졌고 3개 품목의 입찰에 대기업인 피고 가온전선, 일진홀딩스, 제이에스전선이 들러리로 참가하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 3개 품목과 나머지 품목에 관한 공동행위는 하나의 공동행위로 볼 수 있다. 따라서 별개의 공동행위임으로 전제로 위 제품에 관한 손해액을 부담할 책임이 없다는 피고들의 주장은 이유 없다.
라) 소결
따라서 피고들은 이 사건 합의 및 실행으로 체결된 별지1 목록 기재 각 구매계약 중 원고가 소멸시효의 완성을 자인한 2001. 10. 19. 이전에 성립한 구매계약 부분을 제외한 2002. 10. 9.자 이후의 구매계약(별지1 목록 순번 105 내지 357)에 관하여 피고들의 담합행위로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상의 범위
1) 손해액의 산정방법
위법한 입찰 담합행위로 인한 손해는 그 담합행위로 인하여 형성된 낙찰가격과 그 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)과의 차액을 말한다. 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격변동분만을 제외하는 방식으로 산정하여야 한다. 가상 경쟁가격을 정확하게 측정하기는 현실적으로 어렵지만, 그렇다고 하여 단순한 추측에 의존하여 계산하거나 원고의 배상받을 권리가 침해되어서는 안 되므로, 손해액이 이론적 근거와 자료를 바탕으로 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가된다면 법원은 그와 같이 산정된 손해액을 기준으로 배상을 명하여야 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 등 참조).
2) 가상 경쟁가격 추정방법
가상 경쟁가격은 다른 모든 시장상황이 동일한 상황에서 담합의 효과만을 제외하였을 때 형성되었을 가격으로, 이를 추정하기 위하여는 가격에 영향을 미치는 다른 요인들을 통제해 담합의 효과만을 살펴보아야 한다. 가상 경쟁가격을 추정하는 방법으로는 ① 전후비교법, ② 비교시장법, ③ 이중차분법, ④ 비용·마진 추정방법 등이 있다.
이 사건에서 감정인 소외인은 전후비교법에 따라 가상경쟁가격을 산정하였다. 전후비교법의 경우 하나의 동일 시장을 대상으로 담합행위가 없었던 시기와 있었던 시기의 가격을 상호 비교함으로써 담합으로 인한 부당한 가격인상 규모를 추정하는 방법으로, 하나의 동일 시장에서 시장 가격은 담합 여부 이외에도 시간의 흐름에 따라 여러 원인으로 변동할 수 있고, 이 방법을 사용하기 위해서는 가격에 영향을 미칠 수 있는 다른 여러 조건들을 통제(Control)한 후 입찰담합 여부에 의한 효과를 추정할 수 있어야 하는데, 아래 3)항에서 보는 바와 같이 감정인은 생산비와 연동하는 예정가격에 ‘가상 경쟁 낙찰률’을 대입하는 방식으로 산정하여 담합 이외에 가격에 영향을 미치는 다른 요소를 어느 정도 통제할 수 있고, 원고는 공기업으로서 12개 품목 52종류의 전선을 구매하면서 다수의 공급자로부터 전선을 공급받는데 이와 유사한 국내 및 해외시장이 존재하지 않아 비교시장법을 사용하기는 어려우며 전후비교법에 대하여 원고 및 피고들이 달리 이의하고 있지 아니하므로 전후비교법에 따라 손해를 산정하기로 한다.
3) 낙찰률에 의한 산정
가) 감정인은 이 사건에서 담합기간 및 비담합기간의 ‘낙찰률’에 따라 경쟁가격을 추정하였는데, 낙찰률은 예정가격 대비 낙찰금액을 퍼센트(%)의 수치로 표현한 것으로, 제품 가격에 영향을 미치는 요소들에 기반하여 가상 경쟁가격을 곧바로 추정하는 대신에 예정가격 대비 경쟁가격의 비율인 ‘가상적 경쟁낙찰률’을 추정한 후 이를 담합기간의 예정가격에 대입함으로써 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 경쟁가격을 산출하였다.
나) 원고의 전력선 구매계약의 경우 12개 품목 52가지 종류의 전력선을 대상으로 하고 있는데 이들 제품 중에는 전 기간에 걸쳐 입찰이 이루어진 제품도 존재하지만 일부 시기에만 입찰이 이루어진 제품도 존재하여 관측치가 충분하지 아니하고 각 종류별로 공급자, 경쟁양상 등도 달라서 각 종류별로 가상 경쟁가격을 추정하는 것에 한계가 있는데 낙찰률을 추정하는 방법을 택하면 동일한 제품군 또는 유사한 경쟁상황을 지닌 제품군의 낙찰률을 활용하여 가상 경쟁가격을 산정할 수 있다는 장점이 있고, 앞서 본 바와 같이 원고는 전력선의 입찰계약을 발주하는 경우에 전력선의 원가, 노무비 등 생산비에 근거하여 사정가격을 책정하고, 예정가격은 시장상황 등을 고려하여 사정가격으로부터 일정 정도 할인하여 산출된 예비가격 기초금액에 의해 무작위로 결정되는데, 감정인 소외인의 감정결과에 의하면 사정가격과 예정가격의 관계가 일부 입찰을 제외하고는 담합기간과 비담합기간 사이에 뚜렷한 차이를 보이지 않아 예정가격이 생산비를 비교적 잘 반영하고 있고 그 결정방식도 담합기간, 비담합기간 할 것 없이 동일하다는 점을 알 수 있는바, 예정가격은 시간의 흐름에 따라 변화하는 시장상황 등이 반영되어 결정되고, 사업자들은 매 입찰계약마다 달라지는 예정가격에 대하여 투찰을 하게 되는데 담합기간과 비담합기간의 낙찰률이 서로 차이를 보인다면 이는 담합으로 인한 효과라고 볼 수 있을 것이다. 따라서 예정가격 산정의 적절성이 어느 정도 검증된 이 사건에서 담합행위가 없는 경우에 형성되었을 ‘가상 경쟁 낙찰률’을 추정한 후 이를 담합기간의 예정가격에 대입하여 손해액을 산정하는 방식은 동일 시장에서 가격에 영향을 미칠 수 있는 다른 여러 조건들을 통제한 후 입찰담합 여부에 의한 효과를 추정할 수 있는 적절한 방식으로 보인다.
다) 일반적으로 공동행위에 따른 원고의 손해액 또는 피고들의 부당이득은
담합의 부당이득 = (실제단가 - 가상경쟁단가) × 구매수량
으로 산정되나, 이 사건에서 ‘실제단가 × 구매수량’은 실제 낙찰금액으로서 ‘낙찰률 × 예정가격금액’과 같고, ‘가상경쟁단가 × 구매수량’은 ‘가상 경쟁 낙찰률 × 예정가격금액’과 동일하므로, 담합기간의 계약 건에 대한 손해액은 낙찰률을 사용하면 다음과 같은 방식으로 표시된다.
손해액 = (실제낙찰률 - 가상경쟁낙찰률) × 예정가격금액
4) 경쟁기간의 설정
가) 일반론
전후비교법에 따라 경쟁기간과 담합기간의 가격을 비교하기 위하여는 사업자 간의 담합이 존재하지 않는 경쟁시점을 판단하여야 한다. 경쟁시점의 판단을 위해 사용될 수 있는 기준은 크게 3가지 정도가 있는데 ‘before and during방식’은 담합이 시작되기 전의 가격과 공동행위 기간 동안의 가격을 비교하는 것이고, ‘during and after방식'은 공동행위 기간 동안의 가격과 공동행위 이후의 가격을 비교하는 방식이고, ’before, during and after방식'은 공동행위 시작 전의 가격과 그 이후의 가격을 모두 가상적 경쟁가격 산정의 기준으로 삼는 방식이다.
경쟁시점의 판단이 중요한 이유는, 시장에 따라 담합이 이루어지지 않은 기간이라 하더라도 담합 행위 이외의 요소들로 인하여 경쟁가격(이 사건에서는 경쟁 낙찰률)이 과다하게 또는 과소하게 형성되어 손해액을 왜곡할 수 있는 소지가 있기 때문이다. 담합 이전 또는 이후 시점에서 사업자간에 약탈적 가격책정(predatory pricing)이 형성되는 경우에 경쟁가격은 과소추정되어 담합에 따른 피해를 과대평가할 수 있고, 담합 종료 이후에 담합기간 동안 서로 협력해 가격을 책정해오던 관행으로 인하여 가격이 경쟁가격보다 높게 책정되거나, 가격의 하방경직성으로 가격인하가 더디게 나타날 수도 있으며, 담합에 대한 반성적 차원에서 가격의 급격한 인하가 나타날 수도 있어 어느 시점을 경쟁기간으로 삼느냐에 따라 경쟁 가격 또는 경쟁 낙찰률의 크기가 달라진다.
나) 감정인의 감정결과
(1) 앞서 본 바와 같이 피고 등 사이에서 1998년경 합의가 이루어지다가(이하 ‘1998년 담합’이라 한다) 1999. 10경에는 합의가 이루어지지 않았고, 2000. 8. 30.경 다시 합의가 이루어졌는데 이는 2007. 9.경까지 지속되었으며, 2007. 9.경 이후에는 피고 등 사이에서 합의 및 이로 인한 실행이 있었다는 사정이 보이지 아니하므로, 1999년 이후에는 2000. 8.경부터 2007. 9.경까지를 담합기간(이하 ‘이 사건 담합기간’이라 한다)으로, 이를 제외한 나머지 시기를 비담합기간(이하 ‘이 사건 비담합기간’이라 한다)으로 볼 수 있다.
(2) 감정인은 원고가 구매하는 전력선을 시장의 특성, 경쟁 양상 등이 유사한 품목에 따라 공중전력선, 지하전력선, 저전압피복, 나선으로 제품군을 나누었고, 각 제품군에 따라 이 사건 담합기간 및 비담합기간의 낙찰률을 아래와 같이 산정하였다.
제품군공중전력선지하전력선저전압피복나선전품목담합기간전기간99.1799.6398.6499.799.43비담합기간(주6)1999년81.3370.1874.0787.4274.752007년75.585.7795.39 83.832008년98.0799.0499.0683.9298.312009년97.2898.897.9482.8498.132010년9399.8797.7888.7596.152011년94.6991.8597.76 95.36
비담합기간
(3) 감정인은 최초감정서에서 각 제품군별로 연도별 낙찰률을 단순 평균함으로써 제품군별 균등 가중치에 의한 평균 낙찰률을 구하였고, 또한 담합기간으로부터 시간상으로 먼 연도일수록 작은 가중치를 부여하는 할인 방식 가중치에 따라 가중 평균하여 평균 낙찰률을 산정하였다. 감정인은 위와 같이 산정된 평균 낙찰률을 가상 경쟁 낙찰률로 보고 각 구매계약의 손해액을 산정하였다.
(4) 감정인은 원고 및 피고들의 요청에 따라 ① 가상 경쟁 낙찰률을 추정하기 위한 경쟁기간에서 1999년, 2007년의 입찰을 모두 제외하거나 1999년 또는 2007년을 제외하여 산정된 낙찰률에 따른 손해액, ② 1999년부터 2011년까지 중 한 번에 한 기간만을 경쟁기간으로 보아 산정된 낙찰률에 따른 손해액, ③ 연도별 가중치를 다르게 부여하는 방식에 따른 손해액을 각 산정하였다.
다) 당사자들의 주장
(1) 원고는, 담합의 효과가 담합이 종료된 이후에 행한 입찰의 낙찰가격 형성에도 지속적으로 영향을 미쳐서 공동행위 종료 후의 기간을 경쟁기간으로 전제할 경우 담합의 효과가 과소평가될 가능성이 높으므로 담합 이후의 기간은 경쟁기간이 될 수 없고 공동행위 기간 중 합의가 일시적으로 파기된 기간인 1999년을 경쟁기간으로 보아야 한다고 주장한다. 따라서 감정인의 감정결과 중 1999년만을 경쟁기간에 포함시켜 산정한 가상적 경쟁낙찰률에 따라 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장한다.
(2) 피고들은, 1999년은 종전 담합과 이 사건 담합기간 사이의 극히 불안정하고 비정상적인 출혈경쟁시점이었고, 2007. 12. 28. 및 2007. 12. 29.에 있었던 입찰 건은 이 사건 담합기간 직후로 출혈경쟁, 즉 비정상적인 경쟁이 이루어지던 시기에 해당하여 위 시기들은 낙찰률 산정에 있어서 경쟁기간으로 고려되어서는 안되고, 담합기간에서 멀수록 가중치를 5% 또는 10%로 할인하여 부여하는 것도 근거가 없으므로 손해액 산정을 위한 낙찰률 판단을 위하여 경쟁기간을 2008년 내지 2011년으로 보아야 한다고 주장한다.
라) 판단
앞서 본 사실 및 증거에 의하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어보면, 이 사건 비담합기간 중 1999년 및 2007년은 경쟁기간에서 제외하고 나머지 비담합기간만을 경쟁기간으로 보아, 해당 경쟁기간의 낙찰률 평균을 담합기간의 가상 경쟁낙찰률로 봄이 상당하고, 위 가상 경쟁 낙찰률을 이 사건 담합기간 중 구매계약의 예정가격에 대입하여 손해액을 산정한다. 감정인 소외인의 감정결과 및 2014. 10. 26.자 사실조회회신결과를 종합하면, 감정인은 1999년 및 2007년을 경쟁기간에서 제외한 경우에 나머지 기간의 제품군별 낙찰률을 평균한 후 이를 “손해액 = (실제낙찰률 - 가상경쟁낙찰률) × 예정가격금액” 산식에 대입하여 피고 등의 공동행위로 인한 원고의 손해액을 별지1 목록 기재와 같이 36,260,626,000원(감정인은 천원 단위에서 반올림하였다)으로 산정한 사실이 인정되는바, 이중 원고가 소멸시효 완성을 자인한 기간인 순번 1 내지 104 계약에 대한 손해액 8,544,009,000원을 공제하면 손해액은 27,716,617,000원( = 36,260,626,000원 - 8,544,009,000원)이 된다.
① 원고의 전력선 구매계약의 평균 낙찰률은 1998년 담합에서 99.4%이었다가 비담합기간인 1999년에 74.75%로 떨어졌고 이 사건 담합기간 중에는 98~99%(평균 99.43%)로 높게 유지되다가, 담합기간이 끝난 직후인 2007년 평균 낙찰률은 다시 83.83%로 하락하였다. 그러나 그 후 2008년 평균 낙찰률은 98.31%로 급격히 상승하였고, 2011년경까지 평균 95.36 ~ 98.13% 수준의 낙찰률이 유지되었다.
② 비담합기간인 2008년부터 2011년 사이에 낙찰률이 평균 97%의 높은 수준으로 일정하게 유지되고 있는 것에 비하여 1998년 담합과 이 사건 담합기간 사이인 1999년과 이 사건 담합기간 직후인 2007년의 낙찰률은 이례적으로 급격히 낮았다. 그러나 1999년, 2007년과 나머지 2008년 내지 2011년의 기간 사이에 원고의 입찰 규모가 변하였거나 재료비의 등락 폭이 커졌거나, 사정가격 대비 예정가격의 비율에 차이가 난다거나, 예정가격의 산정이 부적절하였다는 등 시장 상황을 비롯해 그 밖에 가격에 영향을 미치는 요소가 달라졌다는 사정은 보이지 아니하고, 원고의 전력선 구매계약 시장은 단일 수요자인 원고와 공급자들 사이에 형성되는 시장으로 시간의 흐름에 따라 시장 구조가 변화할 여지도 크지 아니한바, 시장 상황이 크게 달라지지 아니하였음에도 낙찰률이 일정하게 유지된 2008년 내지 2011년의 기간에 비하여 1999년, 2007년의 낙찰률은 비담합기간 낙찰률의 통상적인 범주를 벗어난 것으로 보인다.
③ 앞서 본 바와 같이 전후비교법에서 담합 이전 또는 이후 시기에 담합 여부 이외의 요소로 인하여 가격이 과대 또는 과소 산정될 가능성이 존재하고, 가격 형성에 있어서 같은 방향의 경향성이 중첩되거나 반대 방향의 경향성이 상쇄될 여지도 있다.
④ 이 사건의 경우 구매계약 체결 전에 예정가격이 결정되면 피고 등 회사는 예정가격보다 낮은 가격으로 응찰을 하게 되는데, 피고 등 회사가 경쟁을 통하여 예정가격을 낮추는 정도에 따라 원고는 전력선을 저가에 구매하는 이득을 얻게 되고, 공급자들이 정상적인 경쟁을 넘은 과당 경쟁으로 입찰 가격을 과도하게 낮추는 경우라면 원고로서는 정상적인 경쟁 수준에서 형성될 가격 이하로 구매계약을 체결하는 이득을 얻게 되겠지만 이는 원고가 반사적으로 얻게 되는 이득에 불과하여서, 공급자들 사이의 과당 경쟁을 이끌어내지 못해 원고가 얻지 못하게 된 이득을 원고의 손해라고 보기는 어렵다.
⑤ 1999년, 2007년의 경우 담합 직후의 시장으로서 직전 시기에 담합이 종료함으로 인한 영향을 받을 수밖에 없어 애초에 담합이 존재하지 않았던 경쟁시장과는 차이가 있고, 담합이 종료된 직후의 경우 입찰참가자들은 각자 모든 정보를 갖지 못한 상황에서 가격을 결정하게 되는데, 그 후 시장에서 조정 및 적응과정을 거쳐 경쟁가격에 수렴하기까지는 시간이 소요될 가능성이 있으며, 따라서 담합 직후 입찰참가자들이 정보 부족 상태에서 결정한 가격은 경쟁가격 및 그로 인한 원고의 손해액을 왜곡할 우려가 있다. 그런데 이 사건에서 비담합기간 낙찰률의 변화 양상을 보면 담합직후 낙찰률이 일시적으로 하락하였다가 다시 상승한 후 낙찰률이 큰 변화 없이 일정한 수준으로 유지되고 있는바, 이는 시장에서 적응과정을 거쳐 형성된 가격으로 볼 수 있다.
5) 책임의 제한
① 앞서 본 바와 같이 원고의 손해액을 산정함에 있어서 전후비교법 및 낙찰률 추정 방식은 다른 손해 산정 방식에 비하여 상대적인 우위가 있을 뿐이지 전적으로 타당한 것이 아니고, 통계학적 추정의 방식은 불완전성을 내재하고 있는바, 이러한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수밖에 없는 점(공정거래법 제57조 참조), ② 원고는, 1998년 담합 및 이 사건 담합시간 중 실시한 입찰에서 피고들이 모두 지속적으로 예정가격에 매우 근접한 가격으로 응찰하였고 위 사실을 통해 피고들의 담합 가능성을 의심할 수 있었음에도 이에 대하여 상당한 주의를 하지 않은 점, ③ 원고가 피고들의 담합행위로 인하여 입은 손해 중 일부를 전기요금을 통해 전기 사용자들에게 전가하였을 가능성을 전혀 배제할 수는 없는 점 등을 고려할 때, 손해의 공평·타당 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 피고들이 원고에게 배상하여야 할 금액을 앞서 인정한 손해액의 70%로 정함이 타당하다.
6) 소결
따라서 피고들은 각자 원고에게 19,401,631,000원( = 27,716,617,000원 × 70%) 및 이에 대하여 원고의 청구 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본 최종 송달일인 2012. 2. 15.부터 피고들이 이행의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 1. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 참가인의 이 사건 독립당사자참가신청은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]
판사 이인규(재판장) 김세용 정혜승