【원고, 피상고인】
【피 고】
중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 상고인】
대한민국상이군경회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이충상 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2011. 10. 27. 선고 2010누43527 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.
【이 유】
1. 직권으로, 이 사건 상고이유서가 그 제출기간 내에 제출되었는지 살펴본다.
행정소송 사건에서, 참가인이 한 피고보조참가가 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게도 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면, 그 참가는 민사소송법 제78조에서 규정하는 공동소송적 보조참가라 할 것이고 ( 대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결 등 참조), 공동소송적 보조참가를 한 참가인이 적법하게 상고를 제기하고 그 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하였다면, 상고를 제기하지 않은 피참가인인 피고의 상고이유서 제출기간이 도과하였다고 하더라도, 그 상고이유서의 제출은 적법하다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 참가인은 원고가 피고를 상대로 부당해고등구제재심판정취소를 구한 이 사건 소송이 제1심에 계속 중이던 2010. 8. 18. 피고보조참가신청서를 제출한 사실, 제1심 재판장은 그 신청에 대하여 행정소송법 제16조에서 정한 제3자의 소송참가절차를 거치지 않은 채 참가인으로 하여금 피고보조참가인으로서 이 사건 소송에 참가하여 소송행위를 하도록 하였고, 그때부터 참가인은 계속 피고보조참가인으로서 소송행위를 하여 온 사실, 원심판결에 대하여 참가인은 그 상고기간 내에 상고를 제기하였으나 피참가인인 피고는 상고를 제기하지 않은 사실, 이 법원의 상고기록접수통지서는 피고에게 2011. 12. 8.에, 참가인에게 2011. 12. 9.에 각 송달되었는데, 참가인은 2011. 12. 29. 상고이유서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가가 이루어졌다고 볼 수 없는 이 사건에서, 이 사건 판결의 효력이 참가인에게도 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면, 참가인은 공동소송적 보조참가인의 지위에 있다고 할 것이고, 참가인이 그 상고기간 내에 적법하게 상고를 제기하고 그 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출한 이상, 피참가인인 피고의 상고이유서 제출기간이 도과하였다고 하더라도, 그 상고이유서의 제출은 적법하다고 보아야 할 것이다.
결국 이 사건 상고이유서가 그 제출기간이 도과된 후에 제출된 것으로 볼 수는 없다.
2. 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정 및 이유를 들어, 이 사건 전보는 참가인이 원고를 영월사업소로 전보하여야 할 업무상의 필요성에 비하여 그로 인하여 원고가 입는 생활상의 불이익이 훨씬 더 크고, 원고와 사이에 신의칙상 요구되는 협의절차도 거치지 아니한 채 이루어진 것이므로, 참가인이 인사에 관한 재량권을 남용하여 한 것으로서 부당전보이고, 또한 이 사건 해고는 그 해고사유가 존재하지 아니하여 부당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 전보의 필요성 및 대기발령 중 원고의 사업소 출근의무에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없고, 전보명령의 효력에 관한 법리를 오해하여 이 사건 전보의 효력을 잘못 판단한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고보조참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)