【원고, 피상고인】
임수복 외 22인 (소송대리인 변호사 류문수)
【피고, 상고인】
대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 천낙붕)
【원심판결】
서울고법 2011. 10. 5. 선고 2011나22766 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고들이 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 내지 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고들에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하고, 만일 원고들에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 아니한다면 설사 피고들 명의의 소유권보존등기 내지 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 등 참조). 한편 지세명기장, 농지소표 등 농지분배 관련 서류 및 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 복구된 구 토지대장에 소유자로 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력이 인정되지 아니하지만, 위 서류들의 기재내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다54652 판결 등 참조).
2. 가. 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 분할 전의 경기 수원군 안용면 곡반정리 93 전 1,168평 및 같은 리 98 전 360평(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 관하여 소외 1이 사정명의인으로 기재되어 있다.
(2) 이 사건 토지들은 일정시대에 이미 지목변경 및 분할 등의 절차를 거쳐 위 곡반정리 93 전 1,168평은 93-1 천, 93-2 답, 93-3 전, 93-4 천으로, 위 곡반정리 98 전 360평은 98-1 전, 98-2 천, 98-3 전, 98-4 전, 98-5 천, 98-6 천으로 분할되었다.
(3) 그런데 일정시대에 작성된 지세명기장에는 위 곡반정리 93-2 답 333평, 93-3 전 44평, 98-1 전 159평, 98-3 전 30평, 98-4 전 49평(모두 지목상으로 농지에 해당하는 토지들이다. 다만 위 98-3 토지의 경우 지세명기장의 적요란에 그 현황이 구거로 기재되어 있다)의 납세의무자가 모두 일본인인 고목정지(高木正之)로 기재되어 있고, 일정 당시인 1944. 6. 20.자의 토지분할사실도 함께 기재되어 있다.
(4) 위 곡반정리 93-3 전 44평, 98-1 전 159평 및 98-4 전 49평에 관한 각 농지소표도 이를 일본인인 위 고목정지(高木正之)가 소유하였던 귀속재산으로 기재하고 있다. 그 중 위 93-3 및 98-1 토지에 관한 농지소표는 지주를 위 곡반정리 19에 거주하는 소외 2로 기재하고 있고, 그 분배농지상환대장 및 상환대장부표에도 위 소외 2에게 각 분배된 것으로 기재되어 있으며, 1959. 10. 19. 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1964. 5. 14. 소외 2 앞으로 1963. 4. 20. 상환완료를 원인으로 소유권이전등기가 경료되었다(그 후 각각 행정구역 변경, 면적환산, 분할 등의 절차를 거쳐 위 93-3 전 44평은 수원시 권선구 곡반정동 93-3 전 38㎡가 되어 수원시의 소유로, 위 98-1 전 159평은 수원시 권선구 곡반정동 98-1 전 135㎡가 되어 소외 3의 소유로 등기되어 있다).
(5) 6·25 전란으로 이 사건 토지들에서 분할된 토지들에 관한 지적공부가 소실된 후 구 지적법에 의하여 복구된 위 곡반정리 98-1, 98-3 및 98-4 토지에 관한 구 토지대장의 각 소유자란에도 고목정지와 그의 주소가 기재되어 있다.
(6) 이 사건 토지들 중 위 곡반정리 93 토지에서 분할된 위 곡반정리 93-1, 93-2 및 93-4 토지는 미등기상태로 있다가 행정구역 변경 등을 거쳐 1995. 5. 1.경 지적이 복구되면서 위 곡반정리 93 토지가 수원시 권선구 곡반정동 93-1 하천 2,556㎡와 같은 동 93-2 답 1,076㎡로 분할된 후 위 93-1 토지는 수원시 권선구 곡반정동 93-1 하천 1,969㎡, 같은 동 93-5 하천 4㎡ 및 같은 동 93-8 하천 583㎡로, 위 93-2 토지는 수원시 권선구 곡반정동 93-2 답 35㎡, 같은 동 93-6 답 998㎡ 및 같은 동 93-9 답 43㎡로 각 분할되는 한편 위 93-4 토지는 수원시 권선구 곡반정동 93-4 답 49㎡가 되었다. 이후 위 곡반정동 93-4, 93-5, 93-6, 93-8, 93-9 토지에 관하여 1997. 3. 14. 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기가 각각 경료되었고, 권선3지구택지개발사업을 위하여 2000. 3. 25. 피고 경기도 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 2000. 5. 23. 구획정리에 따라 등기부 및 토지대장이 모두 폐쇄되었고, 그 중 위 곡반정동 93-4, 93-6, 93-9 토지는 현재 수원시 권선구 권선동 1325 공원 7978.8㎡로 편입되어 있다.
(7) 위 곡반정리 98 토지에서 분할된 같은 리 98-2, 98-3, 98-4, 98-6 토지 역시 미등기상태로 있다가 행정구역 변경, 분할 등을 거쳐 수원시 권선구 곡반정동 98-2 하천 3㎡, 같은 동 98-3 전 72㎡, 같은 동 98-4 전 155㎡로 남게 되었고, 위 곡반정리 98-6 토지는 수원시 권선구 곡반정동 98-6 하천 165㎡, 98-7 제방 141㎡, 98-12 하천 62㎡ 및 98-13 제방 19㎡로 되었다. 이후 위 곡반정동 98-3 및 98-4 토지에 관하여는 1991. 5. 7., 같은 동 98-2, 98-6, 98-7, 98-12 및 98-13 토지에 관하여는 1997. 3. 14. 각각 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 국유재산으로 관리되어 제3자에게 대부되거나 지방2급 하천인 원천리천의 하천구역 중 일부로 편입되거나 그 인근의 도로 등으로 사용되고 있다.
(8) 한편 소외 1의 상속인들은 이 사건 토지들의 소유자라면 하였을 것으로 예상되는 권리주장을 그동안 전혀 하지 아니하였고, 단지 원고들이 이 사건 소에 앞서 2000년도에 이 사건 토지들의 사정명의인인 소외 1의 상속인임을 주장하면서 위 곡반정리 93 토지에서 순차 분할된 수원시 권선구 곡반정동 93-1 토지 및 같은 동 93-2 토지에 관하여 피고 대한민국 앞으로 경료된 소유권보존등기의 말소청구소송을 제기한 바가 있을 뿐이다.
나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 일제시대에 이미 이 사건 토지들로부터 분할된 위 곡반정리 93-2, 93-3, 98-1, 98-3, 98-4 토지들(이하 ‘93-2 토지 등’이라 한다)은 사정명의인인 소외 1 또는 그의 상속인에 의하여 처분되는 등의 과정을 거쳐 그 소유권이 일본인인 고목정지에게 귀속되었고, 나아가 이 사건 토지들에서 분할되면서 그 지목이 하천으로 변경된 위 곡반정리 93-1, 93-4, 98-2, 98-5, 98-6 토지들(이하 ‘93-1 토지 등’이라 한다) 역시 그와 같이 분할된 경위나 위 곡반정리 93-2 토지 등과의 위치, 그 지목 및 당시의 현황 등에 비추어 93-2 토지 등의 편익을 위하여 필요하였을 것으로 보이는 데다가 그 밖에 지세명기장에 고목정지가 이 사건 토지들 외에도 그 일대에 다수의 농지에 관하여 지주인 납세의무자로 기재되어 있는 점, 원고들은 그 선대라고 주장하는 소외 1이 이 사건 토지들을 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위 또는 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점 등을 감안하면, 지목이 하천인 위 곡반정리 93-1 토지 등도 93-2 토지 등의 처분 당시에 함께 처분되었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 지세명기장, 농지소표, 구 토지대장 등의 기재만으로는 고목정지가 사정명의인인 소외 1이나 그의 상속인으로부터 이 사건 토지들 또는 그로부터 분할된 토지들을 적법하게 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 토지들 또는 그로부터 분할된 토지들이 소외 1이나 그 상속인들에 의하여 처분되었음을 전제로 한 피고들의 주장을 배척한 것에는 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈