【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 태화 담당변호사 김용주
【원심판결】
울산지법 2010. 5. 19. 선고 2009노643 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
가. 검사의 상고이유에 대하여
구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제2호 소정의 ‘부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 자’라 함은 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가를 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자만을 가리키는 것이므로 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2259 판결 참조), 이미 허가를 받은 기존의 사업자가 법 제21조 제5항, 제3조 제7항의 규정에 의하여 허가기준에 관한 사항의 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였다고 하더라도 법 제48조 제2호 소정의 죄가 성립하지 아니한다 .
같은 취지에서 원심이, 피고인은 이미 관할 행정청으로부터 허가를 받은 기존의 화물자동차 운송주선사업에 관하여 이 사건 신고를 한 것이지 새로이 화물자동차 운송주선사업의 허가를 신청한 것이 아니어서 법 제48조 제2호의 처벌대상이 될 수 없다는 이유로 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 피고인의 상고이유에 대하여
위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방으로 하여금 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도312 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 한편 신고는 사인(私人)이 행정청에 대하여 일정한 사실 또는 관념을 통지함으로써 공법상 법률효과가 발생하는 행위로서 원칙적으로 행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성될 뿐 이에 대응하여 신고내용에 따라 법률효과를 부여하는 행정청의 행위나 처분을 예정하고 있지 아니하므로, 신고인이 허위사실을 신고서에 기재하거나 허위의 소명자료를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 관계 법령에 별도의 처벌규정이 있어 이를 적용하는 것은 별론으로 하고, 일반적으로 위와 같은 허위 신고가 형법상 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 다만 관계 법령이 비록 신고라는 용어를 사용하고 있지만 거기에 비교적 중대한 법률효과가 결부되어 있고, 이에 따라 행정청이 신고에 대하여 형식적·절차적 심사가 아닌 실질적·내용적 심사를 거친 후 수리 여부를 결정할 것을 예정함으로써 사실상 인·허가 등 처분의 신청행위와 다를 바 없다고 평가되는 예외적인 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이나, 이때에도 행정청이 나름대로 충분히 사실관계를 확인하더라도 그 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 발견할 수 없었던 경우가 아니라면 심사를 담당하는 행정청이 신고내용이나 자료의 진실성을 충분히 따져보지 않은 채 경솔하게 이를 믿고 어떠한 행위나 처분에 나아갔다고 하여 이를 신고인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도9590 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 법 제21조 제5항 및 법 시행령 제3조의2가 화물자동차 운송주선사업자는 허가를 받은 날로부터 3년마다 건설교통부령이 정하는 바에 따라 자본금 또는 자산평가액 등 허가기준에 관한 사항을 건설교통부장관에게 신고하도록 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행규칙 제38조의2는 허가를 받은 날로부터 3년이 경과한 날로부터 3개월 이내에 [별지 제29호 서식]의 화물자동차 운송주선사업 허가사항신고서를 관할관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점, 법 제23조의2 제1항 제4호가 이 사건 신고를 하지 아니한 경우 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하도록 규정하고 있는 점, 법 시행규칙 [별지 제29호 서식] 앞면에 처리기간을 10일로 정하고 있고, 뒷면에는 이 사건 신고가 ‘신고서 작성 - 신고 - 접수 - 검토 - 사실 등 확인 - 수리 - 통보’의 절차로 처리된다고 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하는 자체완성적 신고가 아니라 행정청의 수리를 요하는 행정요건적 신고로서 그 실질에 있어서 갱신허가와 동일하고 그에 따라 그 신고를 담당하는 공무원은 신고에 관하여 실질적 심사권을 가진다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 신고의 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 자료의 진위 및 중복 여부에 관하여 확인절차를 거친 다음 신고수리 통보를 한 점, 이 사건 신고의 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 예금잔액증명서의 진위 여부를 확인하는 것이 현실적으로 어려웠을 뿐만 아니라, 금융기관이 발행한 예금잔액증명서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있는 것인 점 등을 들어, 피고인이 가장납입의 방법으로 금융기관으로부터 발급받은 예금잔액증명서를 정상적으로 발급받은 것처럼 신고서에 첨부하여 담당공무원에게 제출함으로써 담당공무원의 신고수리, 허가취소 또는 영업정지처분 업무와 관련된 직무집행을 방해한 것으로 인정할 수 있다고 하여, 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실을 유죄로 판단하였다.
그러나 관계 법령 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍하기 어렵다.
즉, ① 관계 법령은 화물자동차 운송주선사업과 관련하여 허가사항과 신고사항을 명확히 구분하고 있는데 허가의 신청에 대하여는 이에 대응하는 허가행위라는 행정작용이 예정되어 있으나 이 사건 신고는 이를 통하여 사업자에게 새로운 법적 지위나 권리가 부여되는 것은 아니어서 단순한 접수나 수리 외에 그 신고에 직접 대응하는 구체적·적극적 행정작용이 예정되어 있지 않은 점, ② 관계 법령에서 이 사건 신고에 관하여 신고사항의 진실 여부 등을 심사하여 그 수리를 거부할 수 있다거나 신고사항의 흠이 발견되는 경우에는 그 신고의 수리 자체를 취소할 수 있다는 등의 실질적 심사에 관한 규정을 두고 있지 아니한 점, ③ 이 사건 신고를 법정기간 내에 하지 아니하거나 허가기준에 미달하는 내용으로 신고를 한 경우 행정청이 허가취소 또는 사업정지 등의 행정처분을 할 수 있으므로 허가기준을 충족하지 못하였음에도 마치 이를 충족한 것처럼 허위의 신고를 한 경우 일시적으로 허가취소나 사업정지의 제재처분을 피하는 결과에 이른다고 볼 수 있으나, 행정청이 이러한 제재처분에 나아가지 않은 부작위를 들어 이 사건 신고에 대응하는 구체적·적극적 행정작용이라고 보기는 어렵고, 행정청이 허가기준 충족 여부에 관한 사실조사를 통하여 허가취소 등의 처분에 나아가는 것은 이 사건 신고와 직접 연관되지 않은 별개의 행정작용으로 보아야 하는 점, ④ 이 사건 신고는 이미 허가를 받은 사업자가 허가기준에 부합하는 자본금 등의 요건을 유지하고 있는지 여부를 행정청이 정기적으로 확인하여 그 요건이 미비된 경우에 허가를 취소하는 등의 제재에 나아갈 것인지 여부를 결정하는 데 필요한 자료를 일차적으로 사업자의 협력을 통하여 얻는 것에 불과하고, 행정청이 사업자의 신고내용에 사실상 기속되어 그 내용을 진실한 것으로 믿는 것 외에 달리 이를 확인할 방법이 없다고 보기 어려운 점, ⑤ 법 시행규칙 제14조 제2항 제2호는 이 사건 신고에 첨부할 서류로 ‘자본금을 확보하고 있음을 증명하는 서류’를 요구하고 있는데, 피고인이 이 사건 신고서에 첨부한 예금잔액증명서는 특정 시점에 그 기재된 금액의 예금을 보유하고 있음을 증명하는 서류에 불과하고 계좌명의인이 상당한 기간 동안 위 예금을 지속적으로 보유하고 있음을 증명하는 서류가 아님이 문면상 분명하므로, 만일 행정청이 자본금 상당의 예금이 사업기간 동안 지속적으로 유지되고 있음을 확인하고자 하였다면 피고인에 대하여 해당 기간의 예금평균잔액증명서의 제출을 요구하거나 피고인의 동의를 얻어 직접 금융기관에 조회하는 등으로 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 이러한 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고는 행정청이 단순한 접수나 형식적 심사를 거친 수리 외에 신고에 대응한 어떠한 적극적·실질적 행정작용에까지 나아갈 것이 예정되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 취지를 제대로 따져보지 않아 추가 조사를 통한 적정한 관리감독권의 행사에 나아가지 않았다고 하더라도 이를 신고인의 위계에 의한 방해의 결과로 볼 수 없어 어느 모로 보나 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이 사건 신고의 법적 성격을 오해한 나머지 그 신고에 따른 수리 및 이를 전제로 하는 허가취소 등 직무의 집행이 피고인의 위계에 의하여 방해되었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 그 판단에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고논지에는 정당한 이유가 있다.
2. 직권으로 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 적시된 구 화물자동차 운수사업법 위반죄와 위계에 의한 공무집행방해죄가 상상적 경합관계에 있다고 전제한 다음, 위와 같이 무죄로 판단한 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다.
그러나 법 제48조 제2호 소정의 죄는 그 구성요건이 ‘부정한 방법으로 허가를 받는 행위’가 아니라 ‘허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 행위’라는 점을 감안하면, 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 행위와 위계에 의한 공무집행방해의 행위는 그 보호법익 및 시기와 형태 등을 달리하는 별개의 행위로서 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 구 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하였어야 하는데도 이를 간과하여 무죄를 선고하지 아니한 원심판결에는 상상적 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8661 판결 등 참조).
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 위계에 의한 공무집행방해의 점은 파기되어야 하고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 구 화물자동차 운수사업법 위반의 점도 그에 대한 무죄의 선고가 누락된 이상 파기를 면할 수 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심)