【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
현대증권 주식회사
【원심판결】
부산고법 2011. 1. 6. 선고 2010나8587 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 계약당사자 확정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 대하여
타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 하는데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터 잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하며( 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다27407 판결 등 참조), 이는 그 타인이 허무인인 경우에도 마찬가지이다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 허무인인 소외인 명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 피고의 창원지점에 위조한 자동차운전면허증과 인장을 이용하여 계좌개설 신청서를 작성하여 소외인 명의의 계좌 개설을 신청하였고, 피고는 원고가 제시한 소외인 명의의 자동차운전면허증에 의해 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2011. 7. 14. 법률 제10854호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행규칙 제3조 제1호에 따라 실명확인 절차를 진행하여 소외인 명의로 된 이 사건 계좌를 개설하여 주었음을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면 피고로서는 원고가 소외인인 줄 알고 계약을 체결하기에 이르렀다고 할 것이어서 원고와 피고 사이에 행위자인 원고를 이 사건 계좌 개설계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 보기 어렵다. 오히려 금융기관인 피고로서는 위 법 제3조 제1항에 따라 실명확인 절차를 거친 거래자의 실명에 의하여 금융거래를 하여야 할 의무를 부담하고 있는데, 위와 같이 원고가 소외인 명의의 운전면허증을 제시하며 실명확인 절차에 응하면서 계좌 개설을 신청하였고 이에 피고가 소외인에 대하여 실명확인 절차를 진행하여 이 사건 계좌 개설계약의 체결에 이르렀으며, 달리 피고가 위 법에 따라 실명확인 의무를 부담하고 있음에도 위 법 위반 및 그에 따른 제재 등의 위험을 감수하면서까지 실명확인 절차를 거치지 않은 원고를 계약당사자로 할 의사를 갖고 있었다고 볼 특별한 사정을 기록상 찾을 수 없으므로, 이러한 경우 비록 소외인에 대한 실명확인 절차가 허무인에 대한 것으로서 적법하지 않다고 하더라도 소외인이 허무인임을 알지 못한 피고로서는 명의자인 소외인을 계약당사자로 인식하여 그와 사이에서 이 사건 계좌 개설계약을 체결한 것이라고 봄이 타당하고, 이러한 계약체결 당시 피고의 계약당사자에 대한 인식은 사후에 소외인이 허무인임이 확인되었다고 하여 달라지지 아니한다.
따라서 피고의 이 사건 계좌 개설계약의 상대방에 관한 의사가 위와 같은 이상 원고를 계약당사자로 한 계좌 개설계약이 체결되었다고 할 수 없고, 다만 계약당사자인 소외인이 허무인인 이상 피고와 소외인 사이에서도 유효한 계좌 개설계약이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 계좌에 입고된 주식은 이해관계인들 사이에서 부당이득반환 등의 법리에 따라 청산될 수 있을 뿐이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 계좌 개설계약의 계약당사자가 자신임을 전제로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 이 사건 계좌 개설계약의 당사자 확정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 자백간주에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 대하여
민사소송법 제150조 제1항은 “당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는바, 당사자는 변론이 종결될 때까지 어느 때라도 상대방의 주장사실을 다툼으로써 자백간주를 배제시킬 수 있고, 상대방의 주장사실을 다투었다고 인정할 것인가의 여부는 사실심 변론종결 당시의 상태에서 변론의 전체를 살펴서 구체적으로 결정하여야 한다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다21305 판결 참조).
기록에 의하면, 피고는 제1심 제1차 변론기일에 진술된 2009. 10. 21.자 답변서에서 ‘이 사건 계좌의 실제 소유자가 원고임을 확인할 수 없다’는 취지로 주장하고, 원심 제1차 변론기일에 진술된 2010. 9. 27.자 준비서면에서 ‘이 사건 계좌의 실제 명의인 내지 원소유자를 정확히 확인하기 곤란하다’는 취지로 주장하였음을 알 수 있는데, 이러한 피고의 주장은 원고가 이 사건 계좌 개설계약의 당사자라는 원고의 주장을 다투는 취지라고 볼 수 있으므로, 이에 대하여 자백간주가 성립되었다고 할 수 없다.
따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자백간주에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 변론주의 위반의 위법이 있다는 주장에 대하여
원심은 원고가 허무인인 소외인 명의로 이 사건 계좌를 개설한 것은 민법 제103조에서 정한 반사회적 법률행위에 해당한다고 판단하였는데, 이와 같은 원심의 부가적 판단은 원고를 이 사건 계좌 개설계약의 당사자로 보는 경우를 가정한 것으로서, 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 계좌 개설계약의 당사자로 인정되지 아니한 이상, 위와 같은 부가적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않으므로 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영