【원고, 항소인 겸 피항소인】
스탈휀스개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래로 담당변호사 이재철 외 2인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
경상북도 외 6인 (소송대리인 변호사 남호진)
【제1심판결】
창원지방법원 2011. 6. 22. 선고 2009가합8505 판결
【변론종결】
2013. 3. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
원고에게, 피고 경상북도는 8,780,287원, 피고 봉화군은 15,410,903원, 피고 구미시는 10,509,942원, 피고 영주시는 8,893,154원, 피고 의성군은 6,204,362원, 피고 문경시는 7,569,794원, 피고 포항시는 5,525,993원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 6. 4.부터 2013. 4. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 피고들의 나머지 항소 및 원고의 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지 20%는 피고들이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
원고에게, 피고 경상북도는 60,781,361원, 피고 봉화군은 77,054,518원, 피고 구미시는 52,549,710원, 피고 영주시는 44,465,772원, 피고 의성군은 31,021,810원, 피고 문경시는 37,848,972원, 피고 포항시는 35,617,975원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 6. 4.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 경상북도는 42,546,953원, 피고 봉화군은 53,938,163원, 피고 구미시는 36,784,797원, 피고 영주시는 31,126,041원, 피고 의성군은 21,715,267원, 피고 문경시는 26,494,281원, 피고 포항시는 24,932,583원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 6. 4.부터 2011. 6. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고, 위 각 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 원고는 알루미늄 휀스 및 철망 제조업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2003년경 알루미늄피복철선으로 된 돌망태(개비온)를 개발하였다.
나. 산업자원부 장관은 2006. 3. 22. 피고들을 포함한 지방자치단체 등에게, ‘신기술 인정제품 공공구매 제도를 시행함에 따라 2006년 신기술인증제품 공공구매 추진계획을 수립·송부하니 적극적으로 협조하여 달라’는 내용의 신기술인증제도 공공구매 추진계획 통보 및 2006년도 구매계획 제출요청 공문을 보냈다.
다. 원고는 2006. 6. 12. 구 산업발전법(2006. 4. 28. 법률 제7949호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업발전법’이라고 한다) 제26조 및 같은 법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19719호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업발전법 시행령’이라고 한다) 제28조에 따라, 산업자원부(2008년 2월경 정부조직법 개정에 따라 지식경제부로 개편되었다)장관으로부터 인증제품명 ‘고내식성 알루미늄 피복철선 육각개비온(이하 ‘이 사건 신제품’이라 한다)‘, 일반명칭 개비온, 용도 하천 및 옹벽시설 구조물, 인증번호 NEP-2003-025(EM), G2B 분류 코드 31163403, 유효기간 2006. 6. 12.부터 2009. 6. 11.까지로 하여 신제품인증(NEP)을 받았다.
라. 산업자원부 장관은 피고들을 포함한 지방자치단체 등에게, ① 2006. 11. 1. 구 산업기술혁신 촉진법(2006. 12. 28. 법률 제8108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업기술혁신 촉진법’이라 한다) 및 같은 법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20137호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업기술혁신 촉진법 시행령’이라 한다) 제22조 내지 제28조에서 위임한 사항과 공공구매제도의 효율적인 시행을 위해 필요한 사항을 규정한 ‘공공기관의 인증신제품 구매촉진제도 운영 등에 관한 시행세칙’을 고시하였음을 알려 주었고, ② 2007. 2. 14. 구 산업기술혁신촉진법 제17조 및 같은 법 시행령 제23조 및 구 공공기관의 인증신제품 구매촉진제도 운영 등에 관한 시행세칙 제5조(2008. 5. 23. 지식경제부고시 제2008-53호로 개정되기 전의 것)에 따라 공공구매 의무구매대상기관에 대하여 인증신제품 목록을 제공하면서 인증신제품을 구매할 것을 요청하는 공문을 보내었다.
마. 원고는 이 사건 신제품에 대하여 산업자원부 장관의 신기술제품 인증을 얻은 후 구 산업기술혁신 촉진법 제17조 제1항 및 그 시행령 제22조 내지 제24조를 근거로, 2006. 10.경 피고 경상북도, 구미시에 이 사건 신제품의 구매를 요청하는 공문을 보낸 것을 비롯하여, 2009. 1.경까지 피고 경상북도, 봉화군, 구미시, 영주시, 의성군, 문경시 등에게 수차례 이 사건 신제품의 구매를 요청하였다.
바. 원고는 이 사건 신제품의 판매가 잘 이루어지지 않자 산업자원부 장관에게 이 사건 신제품 구매협조요청을 하였고, 산업자원부 장관은 2007. 7. 3.부터 2008. 8. 6.까지 구 산업기술혁신촉진법 시행령 제22조의 구매의무대상기관인 피고 경상북도 등에 이 사건 신제품의 공공구매협조를 요청하는 공문을 보냈다. 이에 따라 피고 경상북도는 2007. 8. 31.경 피고 경상북도 산하 시장, 군수 등에게 이 사건 신제품의 구매요청을 하였고, 이에 따라 피고 영주시, 의성군, 문경시, 포항시 등은 2007. 8. 31.부터 2007. 10. 5.까지 그의 산하 기관장 등에게 이 사건 신제품 구매협조를 요청하는 내용의 공문을 보냈다.
사. 한편, 이 사건 신제품의 구매요청에 대하여 대전지방국토관리청과 익산지방국토관리청은 지식경제부에 구 산업기술혁신 촉진법 제17조 제1항 단서 및 그 시행령 제25조에 의하여 이 사건 신제품의 구매면제를 요청하였으나, 지식경제부 기술표준원장은 2008. 5. 16. 이들의 구매면제요청을 부결하였다.
아. 원고는 2007. 5. 2.부터 2008. 5. 30.까지 피고 경상북도, 구미시, 포항시 등에게 직접 이 사건 신제품의 구매를 요청하는 내용의 민원을 제기하였고, 구매불가통보를 한 익산지방국토관리청장, 부산지방국토관리청장을 상대로는 이 사건 신제품 구매의 이행을 구하는 내용의 민원을 국민권익위원회에 제기하였는데, 국민권익위원회는 2008. 7. 8. ‘이 사건 신제품 20% 구입가격은 위 각 국토관리청의 하천공사(제방축조) 전체 금액의 5% 정도로 비율이 낮은 점, 공공기관의 인증신제품 의무구매제도는 국가 R＆D 투자 확대로 개발된 신기술이 초기단계에서 시장불확실성으로 인해 적절한 판로를 확보하지 못하는 문제점을 개선하기 위해 공공기관부터 인증신제품 구매를 확대하여 적절한 판로를 형성함으로써 기술집약형 기업의 성장기반을 마련할 필요성에서 도입된 점 등을 고려할 때, 이 사건 신제품의 구매를 이행해 달라는 원고의 주장은 상당한 이유가 있다’고 의결하였다.
자. 피고들이 2007. 1. 1.부터 2009. 6. 3.까지 조달청을 통해 구매한 돌망태 구매액(이하 ‘이 사건 돌망태 구매액’이라 한다) 및 구매액의 20%는 다음과 같다.
？구매액구매액의 20%피고 경상북도1,320,759,710원264,151,942원피고 봉화군1,674,370,250원334,874,050원피고 구미시1,141,888,540원228,377,708원피고 영주시966,227,120원193,245,424원피고 의성군674,094,090원134,818,818원피고 문경시822,446,160원164,489,232원피고 포항시773,967,310원154,793,462원
차. 이 사건에 관련된 법령의 주요 내용은 별지1. 목록 기재와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 10, 22 내지 24호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심의 지식경제부 기술표준원장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생
가. 책임의 근거
1) 위 인정사실에 의하면, 지방자치단체인 피고들은 구 산업기술혁신 촉진법 및 그 시행령에 따라 최소한 이 사건 돌망태 구매액 중 20%를 인증신제품인 이 사건 신제품으로 구매해야 할 법령상 의무가 있었음에도 불구하고, 산업자원부 장관의 인증신제품 구매요청이 있었던 날인 2007. 2. 14.부터 상당한 기간이 지난 때인 2007. 3. 5. 이후에도 정당한 사유 없이 의무를 이행하지 아니하였고, 이로 인하여 원고는 피고들이 이 사건 돌망태 구매액 중 20%를 이 사건 신제품으로 구매하였더라면 얻을 수 있었던 순수익 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 원고는, 피고들이 이 사건 돌망태 구매액 중 2007. 1. 1.부터 위 2007. 3. 5.까지 구매한 돌망태 부분에 대하여도 손해배상책임을 진다고 주장한다.
살피건대, 구 산업기술혁신 촉진법 시행령 제23조 제1항에 의하면, 산업자원부 장관은 매년 1월 말일까지 공공기관에 인증신제품을 구매할 것을 요청하고, 인증신제품의 목록을 공공기관에 제공하여야 하고, 제25조 제1항에 의하면, 제23조 제1항에 따라 인증신제품에 대한 구매요청을 받은 공공기관은 구매하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 산업자원부장관에게 해당제품의 구매에 대한 면제를 요청할 수 있는바, 피고들로서는 산업자원부 장관으로부터 인증신제품의 목록을 제공받은 후에야 구매의무가 있는 인증신제품이 무엇인지 알 수 있는 점, 위 목록을 제공받은 이후에도 인증신제품의 구매 여부, 구매면제의 요청 여부 등을 검토하기 위해서는 상당한 시간이 필요한 점 등에 비추어 보면, 피고들이 2007. 1. 1.부터 2007. 3. 5.까지의 기간 동안 이 사건 신제품을 구매하지 않은 데에 어떠한 고의나 과실이 있다고 보기 어려우므로, 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 피고들의 주장에 대한 판단
1) 구매면제사유가 있으므로 구매의무가 없다는 주장
피고들은, ① 원고가 이 사건 신제품을 양산할 준비가 안 되어 있었고, ② 이 사건 신제품은 다른 제품에 비해 50% 이상 고가이며, ③ 이 사건 돌망태 구매액은 자연재해대책법 제46조의 재해복구계획에 따른 사업에서 지출된 것으로서, 위 ① 내지 ③은 구 산업기술혁신 촉진법 시행령 제25조 제2항의 면제사유에 해당하므로, 피고들은 이 사건 신제품을 구매할 의무가 없다고 주장한다.
살피건대, 인증신제품에 대한 구매의무가 있는 공공기관은, 구매의무 대상인 인증신제품이 ‘양산되지 아니하였거나 양산될 가능성이 낮은 경우, 그 가격이 같은 종류의 제품과 비교하여 지나치게 높은 경우 또는 그 밖에 인증신제품을 구매하는 것이 불가능하거나 현저히 부당하다고 인정하는 경우’에 해당한다고 판단될 경우, 구 산업기술혁신 촉진법 제17조 제1항 단서 및 그 시행령 제25조에 따라 같은 법 시행령 제25조 제2항 각 호의 구매면제 사유에 해당함을 이유로, 산업자원부장관에게 구매면제 요청을 할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 공공기관은 산업자원부 장관으로부터 해당 인증신제품에 대한 구매면제 결정을 받은 후에 비로소 그 구매의무를 면하는 것이므로, 가사 원고가 주장하는 위 ① 내지 ③과 같은 사정이 인정된다고 하더라고 산업자원부 장관의 이 사건 신제품에 대한 구매면제 결정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 피고들이 이 사건 신제품의 구매의무를 면하는 것은 아니므로(원고가 이 사건 신제품을 양산할 능력이 없다거나 이 사건 신제품이 동종의 다른 제품과 비교하여 지나치게 고가라고 인정할 증거도 부족하다), 피고들의 주장은 이유 없다.
2) 중앙재난안전대책본부회의의 의결에 구매면제결의가 포함된다는 주장
피고들은, 자연재해대책법 제46조의 재해복구계획을 심의하는 중앙재난안전대책본부회의의 의결에는 인증신제품 구매면제결의가 포함되어 있으므로, 이 사건 신제품 구매의무가 없다고 주장한다.
그러나 중앙재난안전대책본부회의의 의결에 구 산업기술혁신촉진법 상의 인증신제품 구매면제결의가 포함되어 있다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.
3) 육각이 아닌 다른 형태의 개비온 구매액 부분은 책임이 없다는 주장
피고들은, 이 사건 신제품은 육각 형태의 개비온인데, 망의 형상(육각형, 오각형, 타원형)에 따라 그 용도가 다르므로, 이 사건 신제품과 동일한 육각 형태의 돌망태를 구매한 부분에 대하여만 책임을 질뿐이라고 주장한다.
살피건대, 갑 제19, 20호증의 각 기재, 당심의 한국철망공업협동조합장에 대한 사실조회결과에 의하면, ① 산업기술혁신촉진법에 의한 인증신제품 구매의무와 관련하여 지식경제부 기술표준원장은 인증신제품의 구매기준으로 조달청 G2B 분류(8자리)를 기준으로 하여 해당 인증신제품을 정보통신망에 공시하고 있는 사실, ② G2B 분류 코드 31163403에는 육각형, 오각형, 타원형 돌망태가 모두 포함되어 있는데, 제방보존용 및 하천법면보호용, 하상보호용 등으로 사용처 및 용도가 같은 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 신제품은 2006. 6. 12. 위와 같은 G2B 분류 코드로 신제품인증을 받았음은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들이 주장하는 돌망태의 G2B 분류 코드는 31163403으로 이 사건 신제품과 동일한 점, ② 돌망태의 경우 망의 형상이 다르더라도 그 용도나 적용대상이 다르지 않고 여러 형태의 망도 혼용하여 사용이 가능한 점, ③ 이 사건 신제품이 신기술제품으로 인증받은 것은 망의 형상에 관계 없이 친환경성, 내식성, 내구성, 시공성이 뛰어난 알루미늄피복철선을 적용하였기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고들에게는 이 사건 돌망태 구매액 중 20%는 그 형태에 상관없이 이 사건 신제품으로 구매했어야 할 의무가 있었다고 할 것이므로, 피고들의 주장은 이유 없다.
4) 원고가 조달청과 물품구매계약을 체결한 2007. 10. 26. 이전의 기간 부분은 책임이 없다는 주장
피고들은, 원고가 조달청과 이 사건 신제품에 대한 물품구매계약을 체결한 2007. 10. 26. 이후부터 조달청을 통해 이 사건 신제품을 구매할 수 있었으므로, 피고들은 2007. 10. 26. 이후부터 구매한 돌망태 부분에 한하여 책임을 질뿐이라고 주장한다.
살피건대, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8173호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서 및 그 시행령(2007. 9. 20. 대통령령 제20283호로 개정되기 전의 것) 제25조 제6호 사.목에 의하면, 중소기업청장이 우선구매 등의 대상으로 고시한 제품을 그 생산자로부터 구매하는 경우에는 지방자치단체는 수의계약으로 이를 구매할 수 있는데, 중소기업청장은 ‘중소기업기술개발제품 우선구매제도 운영 등에 관한 시행세칙’(2006. 12. 29. 개정 중소기업청 고시 제2006-33호) 제19조에 의하여 산업자원부장관 및 정보통신부장관이 신제품(NEP)으로 인증한 제품을 위 우선구매대상 기술개발제품으로 지정하여 고시하였으므로, 이 사건 신제품은 피고들이 수의계약으로 구매할 수 있는 제품이라고 할 것이니, 원고는 조달청 사이에 이 사건 신제품에 관하여 물품구매계약을 체결한 것과 상관없이 이 사건 신제품의 구매의무를 부담한다고 할 것이어서, 피고들의 주장은 이유 없다.
5) 상당인과관계가 인정되지 않는다는 주장
피고들은, 구 산업기술혁신 촉진법상의 공공기관 의무구매규정은 중소기업의 우수제품의 초기판로 확보를 지원하기 위해 공공기관의 구매를 촉진하기 위한 것으로 공공의 이익을 그 보호법익으로 하고 있을 뿐 원고와 같은 인증신제품 제조업자의 사적인 이익까지 보호하는 규정이라고 볼 수 없고, 따라서 피고들이 위 법령을 위반하였다고 하더라도 이러한 법령위반행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 인정된다고 할 수 없다고 주장한다.
공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조).
구 산업기술혁신 촉진법의 목적은 산업기술혁신을 촉진하고 산업기술혁신을 위한 기반을 조성하여 산업경쟁력을 강화하고 국가 혁신역량을 제고함으로써 국민경제의 지속적인 발전과 국민의 삶의 질 향상에 이바지함이고(법 제1조), 산업자원부장관은 개발된 기술의 사업화를 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 사업화에 의하여 생산되는 제품의 판매 촉진사업을 실시할 수 있고(법 제15조 제2항 제3호), 공공기관은 구매하고자 하는 품목에 인증신제품이 있는 경우에는 당해 품목의 구매액 중 대통령령이 정하는 일정 비율 이상을 인증신제품으로 구매하여야 하고(법 제17조 제1항), 인증신제품 구매실적의 관리·보고 및 평가 그 밖에 인증신제품 구매촉진에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(법 제17조 제5항). 같은 법 시행령은 산업자원부장관의 공공기관에 대한 인증신제품 구매요청(제23조), 인증신제품 의무구매비율 지정(제24조), 공공기관의 산업자원부장관에 대한 인증신제품 구매면제 요청 및 구매면제사유의 제한(제25조), 공공기관의 구매실적 및 구매계획의 제출(제27조) 등 인증신제품 구매촉진에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있다. 위 관련 법령을 종합하면, 구 산업기술혁신 촉진법 및 그 시행령은, 기본적으로 산업기술혁신을 통하여 국민경제의 지속적인 발전과 국민의 삶의 질 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있지만, 원고와 같은 제조업자가 가지는 인증신제품 판매촉진이라는 개별적인 사적 이익도 그 보호법익으로 하고 있다고 봄이 상당하다.
살피건대, 갑 제3, 11 내지 제13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 6. 21. 이 사건 신제품을 양산하기 위하여 김해시 한림면 (주소 생략) 소재 토지와 공장건물을 임차하여 관련 설비를 갖추기 시작하였고, 2007. 11. 14. 위 (주소 생략)로 본점을 이전한 사실, 원고는 이 사건 신제품을 양산하기 위하여 관련설비를 갖춘 후 중소기업중앙회로부터 직접생산확인을 받은 사실을 인정할 수 있고, 원고 및 산업자원부 장관은 이 사건 신제품에 대하여 신제품인증을 받은 이후 구 산업기술혁신 촉진법 및 그 시행령을 근거로 피고들에게 수차례 이 사건 신제품의 구매를 요청하였으나 구 산업기술혁신 촉진법 시행령 제22조의 구매의무대상기관인 피고들로부터 그 요청이 받아들여지지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고들이 이 사건 신제품을 구매할 법령상 의무를 위배하였고, 그로 인하여 원고의 위와 같은 사적 이익이 침해되었으므로, 피고들의 이러한 법령위반행위와 원고의 손해 사이에는 인과관계가 인정된다고 할 것이니, 피고들의 주장은 이유 없다.
다. 책임의 제한
다만, 지방자치단체인 피고들은 사업을 시행함에 있어 상당한 정도의 예산상 제약을 받는 데다가, 이 사건 신제품을 구매함에 있어 그 시공적정성이나 경제성도 아울러 고려할 수밖에 없는 점, 이 사건 신제품에 대한 경제성분석 등은 2007. 10.경에야 비로소 이루어졌고, 그 가격은 다른 제품보다 50% 정도 고가인 점, 이 사건 돌망태 구매액 중 일부는 이 사건 신제품 구매의무가 성립되기 전에 이미 완료된 설계 및 예산편성에 의하여 지출된 점, 원고는 피고들과 달리 이 사건 신제품의 판로 확보 및 제품 판매 등의 영업상 위험을 부담하는 상인이므로, 실제로 판매하지 아니한 이 사건 신제품에 대하여 원고가 실제로 제조·판매한 다른 제품과 마찬가지로 영업상 위험을 어느 정도 부담하는 것이 공평한 점, 원고가 피고들에게 판매하지 아니한 이 사건 신제품을 제3자에게 판매하여 영업상 이익을 이중으로 실현할 가능성도 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피고들의 책임을 각 20%로 한정함이 손해의 공평분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다.
3. 손해배상의 범위
가. 불법행위로 인하여 가해자가 배상책임을 지는 손해액의 범위는 그 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해라 할 것이고, 그 중 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며, 그 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106702 판결 등 참조).
이 사건의 경우, 피고들의 불법행위로 인한 손해는 피고들이 원고로부터 이 사건 돌망태 구매액 중 의무구매비율의 최소한인 20%에 해당하는 물량만큼 이 사건 신제품을 구매하였더라면 원고가 얻을 수 있었던 순수익 상당액이라 할 것이고, 위 순수익 상당액은, 피고들에게 손해배상책임이 인정되는 2007. 3. 6.부터 2009. 6. 11.까지의 기간 동안 모든 종류의 이 사건 신제품의 단가와 원가를 기준으로 단가 대비 평균 순수익률을 산정한 후 위 평균 순수익률에 위 기간 동안의 돌망태 구매액 중 20%에 해당하는 금액을 곱하여 산출함이 상당하다.
살피건대, 갑 제14 내지 제18호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심의 조달청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지(전주지방법원 2010가합7378호)를 종합하면, 2007. 3. 6.부터 2009. 6. 11.까지의 기간 동안 각 연도별, 종류별 이 사건 신제품의 단가 및 원가, 그에 따른 순수익금 및 평균 순수익률은 별지2. 목록 기재와 같다. 이에 의하면, 각 연도별 평균 순수익률의 범위 내에서 원고가 구하는 23.01%를 피고별로 위 기간 동안의 돌망태 구매액 중 20%에 해당하는 금액에 적용하여 산정한 원고의 손해액(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래와 같다[다만, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1 내지 24의 각 기재에 의하면, 이 사건 돌망태 구매액 중 2007. 1. 1.부터 위 2007. 3. 5.까지의 기간 동안 피고 경상북도가 구매한 금액은 합계 366,795,420원, 피고 포항시가 구매한 금액은 합계 173,576,920원인 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 각 금액을 각 구매액에서 제외하면, 2007. 3. 6.부터 2009. 6. 11.까지의 기간 동안 피고 경상북도의 구매액의 20%는 190,792,858원{=(1,320,759,710원-366,795,420원)×0.2}이고, 피고 포항시의 구매액의 20%는 120,078,078원{=(773,967,310원-173,576,920원)×0.2}이다].
？구매액의 20%순수익률원고의 손해액피고 경상북도190,792,858원23.01%43,901,436원피고 봉화군334,874,050원23.01%77,054,518원피고 구미시228,377,708원23.01%52,549,710원피고 영주시193,245,424원23.01%44,465,772원피고 의성군134,818,818원23.01%31,021,810원피고 문경시164,489,232원23.01%37,848,972원피고 포항시120,078,078원23.01%27,629,965원
나. 피고들의 주장에 대한 판단
1) 피고들의 주장
피고들은, 원고의 손해를 산정함에 있어서 이 사건 신제품을 제작하여 납품하는데 들어가는 세금과 운송비가 고려되지 않았으므로, 이 부분을 고려한 손해액을 산정하여야 한다고 주장한다.
2) 판단
살피건대, 갑 제16, 17호증의 각 기재, 당심의 조달청장, 사단법인 경남경영경제연구원장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 앞서 인정한 이 사건 신제품의 원가는 행정안전부 원가계산 및 예정가격 작성요령 예규 제228호(2009. 3. 13. 이하 ‘원가계산 예규’라 한다)에 의거하여 적정원가를 조사, 분석하여 계산된 사실, 위 원가는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 및 이윤으로 구분하여 산정되었고, 위 경비는 운반·하역·보관·포장비와 세금과 공과금을 구분하여 간접배부방법 중 가액법인 노무비 배부법으로 산정한 사실, 위 운반·하역·보관·포장비는 원재료 또는 완제품의 운송비, 하역비, 상하차비, 보관비, 포장비 등 이 사건 신제품을 제조하여 공사현장까지 운송하는 비용을 포함하여 산정한 사실을 인정할 수 있다. 또한, 원가계산 예규에 의하면 위 경비의 세비목으로 운반비와 세금 및 공과금 등이 있는데, 위 운반비는 완제품의 운송비, 하역비, 상하차비, 조작비 등을 말한다고 하고, 위 세금 및 공과금은 해당 물건의 제조와 직접 관련되어 부담하여야 할 세금 등을 말하므로, 앞서 인정한 이 사건 신제품의 원가에는 이 사건 신제품의 운반비 및 이를 제조하는데 들어간 세금 등이 모두 포함되어 계산된 것이라 할 것이니, 피고들의 주장은 이유 없다.
다. 소결
피고들은 불법행위에 따른 손해배상으로 원고에게, 원고의 손해액에 피고들의 책임비율인 20%를 적용하여 산출한 금액을 지급할 책임이 있다. 따라서 원고에게, 피고 경상북도는 8,780,287원(=43,901,436원×0.2, 원미만 버림, 이하 같다), 피고 봉화군은 15,410,903원(=77,054,518원×0.2), 피고 구미시는 10,509,942원(=52,549,710원×0.2), 피고 영주시는 8,893,154원(=44,465,772원×0.2), 피고 의성군은 6,204,362원(=31,021,810원×0.2), 피고 문경시는 7,569,794원(=37,848,972원×0.2), 피고 포항시는 5,525,993원(=27,629,965원×0.2) 및 위 각 금액에 대하여 피고들의 이 사건 신제품 구매의무 위반의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2009. 6. 4.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 4. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각하며, 피고들의 나머지 항소 및 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]
판사 진성철(재판장) 한경근 박원근