【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김해밝은(기소), 황보영(공판)
【변 호 인】
변호사 우성영
【원심판결】
창원지방법원 통영지원 2017. 11. 6. 선고 2017고정251 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해: 피고인이 한 아파트 10개동 방수공사는 전체가 ‘동일한 공사’가 아니라 각 동별로 별개의 공사이고 각 동별 공사예정금액이 1,500만 원 미만이므로, 건설업의 등록이 필요 없다.
나. 양형부당: 원심판결의 형(벌금 500만 원)은 너무 무겁다.
2. 공소사실
공사예정금액이 1,500만 원 미만인 경우를 제외하고는 전문공사에 해당하는 방수공사를 하려는 자는 국토교통부장관에게 이에 해당하는 건설업 등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 건설업 등록을 하지 않은 채 ‘△△방수’라는 상호로 2015. 4. 4. ○○아파트 자치회장인 공소외 1로부터 ○○아파트에 대한 공사금액 2,895만 원의 방수공사를 도급받아 2015. 4. 8.부터 2015. 4. 27.까지 이를 시공하고, 2015. 5. 20. 공소외 1로부터 ○○아파트에 대한 공사금액 5,040만 원의 방수공사를 도급받아 2015. 5. 21.부터 2015. 5. 28.까지 이를 시공하였다.
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 건설업의 등록이 필요 없는 ‘경미한 건설공사’ 및 ‘동일한 공사’의 의미에 관하여 본다.
1) 관계 법령: 별지 관계 법령 기재와 같다.
2) 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라고 한다) 제9조는 ‘대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우’에는 건설업의 등록이 필요 없다고 규정하고, 같은 법 시행령 제8조 제2호는 ‘전문공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 건설공사’를 경미한 건설공사 중 하나로 규정하고 있다.
3) 한편 같은 법 시행령 제8조 제1호에서 공사예정금액을 “동일한 공사를 2이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액으로 하고, 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시장가격 및 운임을 포함한 금액으로 한다”고 규정하여, 분할계약으로 공사예정금액을 낮추어 경미한 건설공사에 해당하게 하는 것을 막고 있으나, ‘동일한 공사’의 의미에 관하여는 구 건설산업기본법, 같은 법 시행령 및 시행규칙 어디에서도 구체적으로 규정하고 있지 않다.
4) 그런데 위 관계 법령의 취지, 비슷한 규정을 두고 있는 산업재해보상보험법, 고용보험법, ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’ 시행령(이하 ‘고용산재보험료징수법 시행령’이라고 한다) 및 각 하위 법령의 규정 내용 및 취지 등을 고려할 때, 단지 당사자들이 같은 기회에 여러 건설공사에 관한 교섭을 진행하거나 계약을 체결하였고, 각 계약 사이에 어느 정도 견련성이 있다는 것만으로는 위 ‘동일한 공사’에 해당한다고 보기 어렵고, 이에 해당하는지 여부는 각 건설공사 사이의 객관적인 관계에 비추어 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 각 개별공사마다 최종목적물이 완성되는 것인지의 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 2이상으로 분할된 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 행하여진다 함은 어느 하나의 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 진행되는 다른 공사의 적정한 시공에 영향이 없는 경우를 뜻하는 것으로 해석함이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 구 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고, 이를 위해 건설업의 등록 제도를 두고 있으므로, 등록 제도의 예외에 해당하는 ‘경미한 건설공사’도 건설공사의 적정한 시공 및 건설산업의 건전한 발전과 관련하여 해석해야 한다.
② 구 건설산업기본법 및 같은 법 시행령은 공사예정금액이 일정 금액 미만인 경우 그 난도가 높지 않은 점 등을 고려하여 ‘경미한 건설공사’로 규정하면서도, 건설업의 등록 없이 할 수 있는 ‘경미한 건설공사’의 총 횟수나 각 공사예정금액의 합계 등으로 그 상한을 정하고 있지는 않다. 따라서 각 공사예정금액이 일정 금액 미만이어서 공사 자체가 경미하다고 판단된다면, 그러한 공사를 얼마나 많이(자주) 하는지는 규제대상으로 삼지 않은 것으로 해석된다. 다만 실질적으로는 경미하지 않은 건설공사이어서 적정한 시공 등을 위해 건설업의 등록 및 그에 따른 관리·감독이 필요함에도 분할계약을 통해 각 공사예정금액을 일정 금액 미만으로 만들어 ‘경미한 건설공사’로 가장하는 행위를 막을 필요성이 있으므로 ‘동일한 공사’에 대한 합산 규정을 둔 것으로 보인다.
③ 한편, 계약자유의 원칙상 당사자들은 여러 건설공사에 관한 도급계약을 복수의 계약으로 체결할 수 있음은 물론 하나의 계약으로 체결할 수도 있고, 각 계약 사이에 견련관계를 설정할 수도 있으며, 절차의 편의 등을 위해 교섭 단계에서 견적서 제출 및 설명 등을 하나의 절차로 진행할 수도 있으므로, 단지 당사자들이 같은 기회에 여러 건설공사에 관한 교섭을 진행하거나 계약을 체결하였고, 각 계약 사이에 어느 정도 견련성이 있다는 것만으로는 ‘동일한 공사’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 또한 ‘동일한 공사’에 대한 합산 규정을 둔 취지 및 적정한 시공 등과의 관계 등을 고려할 때, ‘동일한 공사’에 해당하는지 여부는 각 건설공사 사이의 객관적인 관계에 비추어 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 각 공사마다 최종목적물이 완성되는 것인지의 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 둘 이상으로 분할된 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 행하여진다 함은 어느 하나의 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 진행되는 다른 공사의 적정한 시공에 영향이 없는 경우를 뜻하는 것으로 해석함이 타당하다.
④ 이러한 해석은 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용 범위에 관한 해석으로부터도 유추할 수 있다.
㉠ 산업재해보상보험법 및 고용보험법은 모두 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다고 규정하면서, 예외적으로 ‘대통령령으로 정하는 사업’에 대하여는 적용하지 아니한다고 규정하고 있는데(산업재해보상보험법 제6조 및 고용보험법 제8조), 그 중 하나로 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제2호에 따른 총공사금액이 2,000만 원 미만인 공사를 들고 있다(산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제3호 가목, 고용보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 가목).
㉡ 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항은 ‘총공사’를 “● 건설공사에서 최종 목적물을 완성하기 위하여 하는 토목공사, 건축공사, 그 밖에 공작물의 건설공사와 건설물의 개조·보수·변경 및 해체 등의 공사와 ● 그에 따른 각각의 공사를 하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등’이 상호 관련하여 행해지는 작업 일체”로 정의하면서, ‘총공사금액’을 “총공사를 할 때 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)으로 규정하면서, 다만 건설산업기본법 제41조에 따라 건축물 시공자의 제한을 받지 않는 건설공사 중 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사는 고용노동부장관이 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 금액을 총공사금액으로 한다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “총공사금액을 산정할 때 위탁 또는 그 밖의 명칭에 상관없이 최종 목적물의 완성을 위하여 하는 동일한 건설공사를 둘 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 하는 경우를 포함한다)하는 경우에는 각각의 도급금액을 합산하되, 다만 도급단위별 공사가 시간적 또는 장소적으로 분리되고 독립적으로 행해지는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.
㉢ 이상과 같이 고용산재보험료징수법 시행령 제2조가 앞서 본 구 건설산업기본법 및 같은 법 시행령과 유사한 체계를 가지고 있고, 제2조 제2항에서 ‘동일한 건설공사’라는 개념을 사용하고 있기도 하다.
㉣ 대법원은 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 둘 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다) 전체 공사가 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부에 관하여, “우선 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 도급단위별 공사마다 최종 목적물이 완성되는 것인지 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정된다. 둘 이상으로 분할된 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 행하여진다는 것은 어느 하나의 도급단위별 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 도급된 다른 공사에 종사하는 근로자가 업무상 재해를 당할 위험이 없는 경우, 즉 도급단위별 공사가 동일 위험권 내에 있지 아니한 경우를 뜻한다”고 해석하고 있다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000두6596 판결, 2008. 9. 11. 선고 2006두8808 판결, 2012. 6. 14. 선고 2012두5435 판결 등 참조).
나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음 사정이 인정된다.
1) 방수기능사 자격을 가진 피고인은 2013년 5월경부터 ‘△△방수’라는 상호로 방수공사 등 건설업을 해왔는데, 건설산업기본법에 따른 건설업 등록은 마치치 않았다.
2) 거제시 □□동 소재 ○○아파트는 총 10개동(101 내지 103, 105 내지 108, 201 내지 203동)으로 이루어져 있고, 각 동 사이에는 차량 통행이 가능한 통행로 및 주차장이 존재하는 등 서로 떨어져 있다.
3) 1차 방수공사
① ○○아파트 입주자대표회의는 2015. 3. 6. 전체 아파트에 관한 외벽 및 옥상 방수공사(이하 ‘1차 방수공사’라고 한다)에 관한 입찰을 공고하였고, 피고인은 총 28,956,000원의 견적서를 제출하였으며, 또 다른 업체는 총 39,300,000원의 견적서를 제출하였다. 입주자대표회의는 2015. 3. 30. 개최된 회의에서 위 업체들로부터 설명을 들었으며, 그에 이은 무기명투표에서 총 13표 중 10표를 얻은 피고인에게 1차 방수공사를 도급하기로 결정하였다.
② 입주자대표회의 회장이었던 공소외 1은 피고인과 3장의 계약서를 작성하였는데, 2015. 4. 4.자 계약서에는 건물외벽균열보수공사가 기재되어 있고(공사대상 동은 기재되어 있지 않다), 2015. 4. 19.자 및 2015. 4. 22.자 각 계약서에는 옥상방수공사가 기재되어 있으며(공사대상 동은 기재되어 있지 않다), 각 공사대금은 모두 9,650,000원(부가가치세 별도)으로 기재되어 있다.
4) 2차 방수공사
① 입주자대표회의는 2015. 4. 20. 전체 아파트에 관한 외벽 및 옥상 방수공사(이하 ‘2차 방수공사’라고 한다)에 관한 입찰을 공고하였고, 그 무렵 피고인에게 50,400,000원에 2차 방수공사를 도급하기로 결정하였다.
② 공소외 1은 피고인과 각 동별로 2015. 5. 20.자 계약서 10장을 작성하였는데, 각 계약서에는 약 300만 원 내지 600만 원(부가가치세 별도)의 공사금액이 기재되어 있고, 공사기간도 순차적으로 진행하는 것으로 되어 있다.
5) 계약서를 나누어 작성하게 된 경위
공소외 1은 경찰에서 “공사 전체금액으로 하면 법에 위반되기 때문에 (피고인에게) ‘동별로 쪼개서 하면 되는 거 아니가’라고 하니 (피고인이) ‘다른 데도 그렇게 하는데 그러면 문제없이 저희가 할 수 있다’라고 하여 편법으로 쪼개기 계약을 한 것은 맞다”(수사기록 277쪽)고 진술하였고, 검찰에서도 같은 취지로 다시 진술하였으며(수사기록 570쪽), “제가 저렇게 공사비를 쪼개서 계약하자고 했을 때 피고인은 처음에는 안 하려고 했는데, 제가 그렇게 하자고 해서 계약하게 되었다”고 진술하는 등(수사기록 571쪽), 피고인이 건설업 등록을 마치치 않은 사실을 알고 있었으나, 각 동별 또는 일부 동별로 나누어 공사도급계약을 체결할 경우 각 공사예정금액이 1,500만 원 미만이 되므로 건설업 등록이 없어도 괜찮다고 생각하였고, 1차 방수공사에 관한 2015. 3. 30.자 회의에서도 그러한 취지로 설명하였다.
다. 위 인정사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
1) ○○아파트 10개동은 각 동 사이에 차량 통행이 가능한 통행로 및 주차장이 존재하는 등 서로 떨어져 있고, 1개동의 외벽 및 옥상 방수공사는 다른 동의 외벽 및 옥상 방수공사와는 별개로 시공되므로, 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는 것이 아니라 각 동별 공사마다 최종목적물이 완성되는 것으로 보아야 한다. 설령 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성된다고 보더라도 하나의 동의 외벽 및 옥상 방수공사로 인하여 다른 동의 외벽 및 옥상 방수공사의 적정한 시공에 영향이 없다. 그러므로 하나의 동에 대한 1, 2차 방수공사 모두를 ‘동일한 공사’로 평가할 여지는 있으나, 전체 동에 대한 1차 방수공사 또는 전체 동에 대한 2차 방수공사 또는 전체 동에 대한 1, 2차 방수공사를 ‘동일한 공사’로 평가하기는 어렵다.
2) 1, 2차 방수공사의 각 공사예정금액이 2,895만 원과 5,040만 원으로 합계 7,935만 원이고, 이를 10개동으로 나누면 각 동별 평균 공사예정금액이 7,935,000원으로 각 동의 크기를 고려하여 일부 동의 경우 평균보다 더 많은 공사예정금액이 산출된다고 하더라도 1,500만 원 이상이 되기는 어려워 보인다[공사예정금액에는 부가가치세가 포함되지 않는다(고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항의 총공사금액에 부가가치세가 포함되지 않는다고 판시한 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009두461 판결 참조)].
3) 비록 입찰 공고, 견적서 제출, 설명회, 수급인 선정 등 교섭이 ○○아파트 전체 동에 관하여 하나의 절차로 이루어졌고, 1, 2차 방수공사에 관한 각 공사도급계약도 각각은 물론 둘 사이에서도 하자보수 등과 관련하여 서로 어느 정도 견련성이 있어 보이며, 공소외 1과 피고인이 각 공사예정금액을 1,500만 원 미만으로 만들기 위해 여러 장의 계약서를 작성한 것으로 보이기는 하나, 원래부터 각 동별로 산출한 공사예정금액이 1,500만 원 이상이 되어야 ‘경미한 건설공사’에 해당하지 않게 되는 것이므로, 위와 같은 사정만으로는 구 건설산업기본법위반죄의 성립을 인정할 수 없다(고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항의 총공사금액은 1년 단위의 공량단가계약상의 총 계약금액이 아닌 시공지시서에 의하여 특정되는 단위 공사의 공사대금에 의하여야 한다고 판시한 대법원 1994. 6. 24. 선고 94누2626 판결 참조).
4) 그러므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 행한 이 사건 건설공사가 ‘경미한 건설공사’가 아니라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
공소사실은 ‘2. 공소사실’ 기재와 같은바, ‘3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단’에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.
[별지 생략]
판사 성금석(재판장) 김도영 이지훈