【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
의정부지법 2012. 1. 19. 선고 2011르695 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이때의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다. 따라서 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계인 양친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결, 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조).
한편 2013. 7. 1. 민법 개정으로 입양허가제도가 도입되기 전에는 성년에 달한 사람은 성별, 혼인 여부 등을 불문하고 당사자들의 입양 합의와 부모의 동의 등만 있으면 입양을 할 수 있었으므로, 당시의 민법 규정에 따라 적법하게 입양신고를 마친 사람이 단지 동성애자로서 동성과 동거하면서 자신의 성과 다른 성 역할을 하는 사람이라는 이유만으로는 그 입양이 선량한 풍속에 반하여 무효라고 할 수 없고, 이는 그가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우에도 마찬가지이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 같은 여성인 소외 1과 동성애관계에 있던 소외 2는 입양의 의사로 피고를 자신의 친생자로 출생신고하였고, 소외 2와 피고 사이에 양친자로서의 공동생활사실이 존재하였으며, 피고는 만 15세 이후에 위와 같은 사실을 알면서도 이의를 제기한 사실이 없어 소외 2가 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하므로, 소외 2의 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되어 소외 2와 피고 사이에 양친자관계가 성립하였고, ② 그 후 피고가 소외 1의 양자로 입양신고를 마쳤으나 소외 2와 피고는 종전과 마찬가지로 함께 거주하면서 양친자관계를 유지하였으므로, 피고가 소외 1의 양자로 입양신고를 마쳤다는 사정만으로 소외 2와 피고 사이의 양친자관계가 파양되었다고 보기 어려우며 달리 위 양친자관계가 종료되었음을 인정할 증거도 없다는 이유로, 소외 2와 피고 사이의 친생자관계부존재확인을 구하는 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다는 취지로 판단하였다.
앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력 등에 관하여 법리를 오해한 잘못이 없다.
다만 우리 민법은 동성 간의 혼인을 허용하고 있지 않고(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 참조), 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것도 허용하고 있지 않으므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 참조), 원심이 소외 2와 소외 1이 사실상 부부관계에 있었다거나 소외 1이 피고를 입양한 것이 사실상 배우자의 양자를 입양한 것과 다름없어 소외 2와 피고 사이의 양친자관계를 해소할 필요가 없다고 판단한 것은 잘못이나, 이는 부가적인 판단에 불과하고, 이들 사이의 관계 등에 비추어 볼 때 결국 뒤에 이루어진 소외 1과 피고 사이의 입양의 효력이 문제 되는 것이지, 피고가 소외 2의 출생신고를 추인하지 않았다거나 소외 2와 피고 사이에 파양의 합의가 있었던 것으로 볼 것은 아니므로, 판결 결과에는 아무런 영향이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신