【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 1인
【원심판결】
부산지법 2010. 9. 29. 선고 2010노1504 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여
직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 등 참조), 공무원이 태만·분망·착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다 ( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 2008. 10. 6.경부터 2008. 12. 8.경까지 이 사건 게임장의 개·변조된 프린세스 게임기를 손님의 이용에 제공하는 등의 불법 영업행위를 명백히 인식하고서도 의식적으로 그러한 불법 영업행위를 묵인하거나 위 게임기를 감정의뢰하지 아니하는 등으로 구체적인 단속직무를 포기하였다고 단정할 수 없으므로, 비록 피고인이 이 사건 게임장의 불법 영업을 신속·적절하게 단속하지 아니하였다고 하더라도 이를 직무유기죄에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 직무유기죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 증거은닉교사의 점에 관한 상고이유에 대하여
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 1, 2로 하여금 타인의 ‘게임산업 진흥에 관한 법률’ 위반 형사사건의 증거를 은닉하도록 하여 증거은닉을 교사하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
3. 범인도피교사의 점에 관한 상고이유에 대하여
‘게임산업 진흥에 관한 법률’ 위반의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ‘바지사장’)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관하여서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결 등 참조).
또한 교사범이란 정범으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 공소외 3, 4로 하여금 명의상 업주에 불과한 공소외 3이 실제 업주라고 허위진술하도록 지시하여 타인의 형사사건에 관하여 범인도피를 교사하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하는 한편, 공소외 3이 공소외 5와 공소외 4로부터 이미 범인도피교사를 받아 허위로 진술할 결의를 하였던 이상 피고인에게 교사범이 성립할 여지도 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 범인도피교사죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석