【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 박철 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노3226 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서 등 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 변호사법은 재판 또는 수사 업무에 종사하는 공무원이 특정한 변호사와 유착하여 직무상 관련이 있는 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 부당한 영향력을 행사하는 행위를 엄격히 금지함으로써 공정하고 투명한 변호사제도를 확립하고 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 취지에서, “재판이나 수사 업무에 종사하는 공무원은 직무상 관련이 있는 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인하여서는 아니 된다.”고 규정하고(제37조 제1항), 이를 위반한 사람을 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제113조 제3호, 2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정되기 전의 것을 말한다). 이때 ‘직무상 관련’이라 함은 재판이나 수사 업무에 종사하는 공무원이 직무상 취급하고 있거나 취급한 경우 또는 위 공무원이 취급하고 있거나 취급한 사건에 관하여 그 공무원을 지휘·감독하는 경우 중의 어느 하나에 해당하는 경우를 의미한다(제37조 제2항).
위와 같은 변호사법 제37조 제1항의 입법 취지와 내용 등에 비추어 보면, 위 규정의 ‘소개·알선’이라 함은 법률사건 또는 법률사무의 당사자 등과 특정한 변호사 또는 그 사무직원 사이에서 서로 상대방을 알게 하는 등의 방법으로 그 법률사건 또는 법률사무에 관한 위임계약의 체결을 주선, 중재하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 그리고 어떠한 행위가 위 규정의 ‘소개·알선’에 해당하는지는 대상 법률사건 또는 법률사무에 관한 공무원의 직무 내용과 성격, 공무원이 그 행위에 이르게 된 동기, 경위와 행위의 내용, 공무원과 당사자 또는 변호사와의 관계, 공무원과 당사자 또는 변호사 사이의 사건에 관한 의사연락의 방법과 내용, 실제 사건 수임의 여부와 경위 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
나. 원심은, 피고인 1이 광주지방법원 파산부 재판장으로서 담당 회생사건의 채무자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다), 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 관리인들을 소집하여 ‘○○건설 측 구 경영진에게 회사 부실에 관한 손해배상책임을 물어야 하므로 피고인 2 변호사를 찾아가 상담해 보라’는 취지로 말하고, 그 후 위 관리인들이 피고인 2를 방문하여 위와 같은 경위로 방문하게 되었음을 고지하고 채권회수 방안에 대하여 상담한 다음 피고인 2와의 변호사 선임 약정에 관한 사건위임계약허가를 신청하자 이에 관하여 허가결정을 내림으로써, 직무상 관련이 있는 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자들을 특정한 변호사에게 소개·알선하였다는 내용으로 공소제기된 이 부분 범죄사실에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정하였다.
원심은 먼저, (1) 회생법원이 회생기업의 법률사건 또는 법률사무에 관한 변호사 선임을 허가하는 업무는 변호사법 제37조 제1항의 재판 업무로서, 회생법원의 법관인 피고인 1은 위 규정의 재판 업무에 종사하는 공무원에 해당하고, 회생기업인 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 관리인들의 변호사 선임에 관한 회생법원의 허가는 피고인이 직무상 취급하는 법률사건 또는 법률사무에 해당하며, (2) 변호사법 제37조 제1항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 규정이 금지하는 행위에는 재판 업무에 종사하는 공무원이 자신이 취급하는 법률사건 또는 법률사무 자체의 수임에 관하여 당사자 등을 특정한 변호사에게 소개·알선하는 행위뿐만 아니라 변호사 선임에 관한 허가 업무를 취급하는 공무원이 자신이 허가 여부를 결정할 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 등을 특정한 변호사에게 소개·알선하는 행위도 포함된다고 판단하였다.
나아가 원심은, (1) 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 구 경영진에 대한 손해배상청구 사건을 수행함에 있어 피고인 2만이 가지고 있는 특정한 능력이 요구된다거나 달리 추천할 변호사가 없다는 등의 특별한 사정이 보이지 않고, 그 관리인들로부터 적합한 변호사를 추천하여 달라는 요청을 받은 바 없음에도, 피고인 1이 먼저 피고인 2를 특정하여 그를 찾아가도록 말한 행위는 조언이나 권고에 해당할 뿐 아니라 소개·알선에 해당하며, (2) 피고인 1이 피고인 2와 중학교 및 고등학교 동기 동창이자 같은 대학 같은 과 동문으로 평소 특별한 친분관계를 유지하고 있었고, 피고인 2가 피고인 1의 담당 사건을 다수 수임하면서 파산부 재판장인 피고인 1이 회생기업 관리인들에게 매우 강한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다는 것을 잘 알고 있었으며, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 관리인들이 이전에는 피고인 2를 잘 알지 못하였으나 피고인 1의 말을 듣고 상당한 부담을 느껴 즉시 피고인 2를 찾아가 피고인 1의 소개로 왔다고 밝힌 사정 등을 종합할 때, 위와 같은 피고인 1의 행위는 위 관리인들을 피고인 2에게 소개·알선한 행위에 해당하고, 그에 대한 고의도 인정된다고 판단하였다.
다. 원심판결에 의하면 위 관리인들은 피고인 2와의 상담 이후 피고인 2를 구 경영진에 대한 손해배상청구와 관련한 법률사건 또는 법률사무의 소송대리인으로 선임하기로 하고 회생법원에 그 선임에 관한 허가를 신청하여 피고인 1이 이를 허가한 사실을 알 수 있다. 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 죄형법정주의에 내재하는 명확성의 원칙, 유추해석 및 확장해석 금지의 원칙에 어긋나거나, 변호사법 제37조의 보호법익 또는 행위 주체, 객체, 상대방 및 행위 등 그 구성요건의 해석, 소송대리인 선임에 관한 회생법원과 관리인의 권한 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. (1) 변호사법 제111조 제1항 전문은 “공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
한편 변호사법 제2조는 변호사의 지위에 관하여 “변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.”고 규정하고, 제3조는 그 직무에 관하여 “변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 그 직무로 한다.”고 규정하고 있다.
이러한 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 변호사법 제111조 제1항의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌 대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사의 경우, 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 때에 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등 참조).
(2) 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 하며, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 또한 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지에 따라, 항소심이 제1심 증인 진술의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는, 원칙적으로 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심에서 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합할 때 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에 해당하여야 한다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 변호사인 피고인 2가 2010. 8. 27. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)에 대한 회생사건과 관련하여 공소외 3 회사의 관리인으로 선임될 수 있도록 해 달라며 찾아온 공소외 3 회사의 채권자 피고인 3과 공소외 3 회사의 실질적 운영자 공소외 4에게 “파산부 피고인 1 판사에게 말하여 피고인 3이 관리인이 될 수 있도록 해주겠다. 오후에 피고인 1 판사를 만나는데 관리인 선임을 오케이하면 입금하라.”고 말하고 같은 날 15:53경 5,200만 원을 송금받아 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하였다는 것이다.
(2) 피고인 2는 수사 단계부터 원심에 이르기까지 피고인 3과 공소외 4에게 위와 같은 말을 한 사실이 없다고 주장하였고, 피고인 3도 수사기관과 법정에서 피고인 2로부터 위와 같은 말을 들은 적이 없다는 취지로 진술하였다. 반면 공소외 4는 검찰 및 제1심법정에서 일관되게 “피고인 3이 2010. 8. 26.경 피고인 1 판사, 피고인 2 변호사와 MBC 공소외 5 기자가 셋이 삼총사인데 식당에서 만나 피고인 3을 관리인으로 시켜주기로 이야기됐다고 말하는 것을 들었다.”, “2010. 8. 27. 오전 피고인 2를 만났더니 피고인 2가 오후에 피고인 1 판사를 만나는데 관리인 선임을 오케이하면 돈을 입금하라고 말하였다.”는 취지로 진술하였다.
(3) 공소외 4에 대한 증인신문을 시행한 제1심은 먼저, 2010. 8. 26. 피고인 3으로부터 들었다는 내용에 관한 공소외 4의 진술은 피고인이 아닌 자가 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 원진술자인 피고인 3이 법정에서 이를 부인하는 이상 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 이어서 제1심은 2010. 8. 27. 피고인 2가 말한 내용에 관한 공소외 4의 진술은 다음과 같은 사정에 비추어 믿기 어렵다고 하여 그 신빙성을 배척하고, 나머지 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
(가) 2010. 8. 26. 피고인 3으로부터 들었다는 내용에 관한 공소외 4 본인의 진술에 의하면, 2010. 8. 26. 이미 피고인 2와 피고인 1 사이에서 피고인 3을 관리인으로 선임하기로 이야기가 다 되었다는 것인데, 그렇다면 피고인 2가 피고인 1을 만나 관리인 선임 문제를 재차 물어볼 이유가 없다는 점에서 공소외 4의 위 진술은 그 자체로 모순된다.
(나) 당시 공소외 3 회사에 대한 회생절차개시결정이 내려지지 않았던 것은 1순위 담보권자인 광주은행이 회생절차 개시를 반대하였기 때문이고, 피고인 3이 피고인 2의 조언에 따라 광주은행의 피담보채무를 대위변제하자 그 문제가 해결되어 비로소 공소외 3 회사에 대한 회생절차개시결정이 내려졌다.
(다) 피고인 3은 동종업계에 종사한 경력이 다수였고, 당시 공소외 3 회사의 실질적 운영자인 공소외 4 등도 피고인 3의 관리인 선임에 동의하는 등 특별히 관리인 선임에 결격사유가 없었다.
(라) 공소외 4는 피고인 2와 피고인 3 사이에 선임계약서가 작성된 사실이 없다고 진술하였으나, 피고인 2의 변호사 사무실 사무장 공소외 6의 진술 내용, 피고인 2의 사무실에서 피고인 3에게 관련 세금계산서가 발급된 점 등에 비추어, 공소외 4의 위와 같은 진술은 믿을 수 없다. 또한 위 선임계약서가 사후에 소급작성되었다고 볼 자료도 없다. 그리고 피고인 2는 위 선임계약서에 따라 피고인 3의 관리인 선임을 위한 의견서를 작성·제출하였고, 그 후 공소외 3 회사의 회생절차에서 1년간 각종 자문과 법원허가, 소송대리 등의 업무를 수행하였다.
(마) 피고인 2가 2010. 8. 26.부터 같은 해 9. 8.까지 광주지방법원 판사실에 출입하였다는 기록은 없다. 그리고 사건 당시 피고인 1이 2010. 8. 27. 10:14경 피고인 2에게 전화하여 90초간 통화하고, 13:46경 피고인 2가 피고인 1에게 문자메시지를 1회 보낸 외에 두 사람이 통화한 기록이 없다.
(바) 당시 피고인 3, 공소외 4 등과 자주 만나 공소외 3 회사의 회생신청 등을 자문한 공소외 7은 제1심법정에서 공소외 4로부터 그 무렵 위 진술 내용과 같은 이야기를 전해 들은 사실이 없다고 진술하였다.
(사) 공소외 4는 피고인 3이 관리인으로 선임된 후 월 300만 원과 판공비 등을 요구하다가 거부당하면서 피고인 3과 사이에 잦은 마찰이 발생하였고, 2010. 11. 말경 피고인 2를 찾아가 자신을 관리인으로 해 달라고 하였으나 거절당하였다. 그 후 피고인 3이 공소외 4에 대하여 직무집행정지 가처분을 신청하고, 2010. 12. 24. 피고인 1의 재판부가 위 가처분을 인용하였는데, 이에 따라 공소외 4는 피고인 1에 대해서도 좋지 않은 감정을 가지게 된 것으로 보인다.
(4) 그런데 원심은 다음과 같은 사정을 들어 2010. 8. 27. 피고인 2가 말한 내용에 관한 공소외 4의 위 진술은 신빙성이 있다고 판단하면서, 제1심이 믿기 어려운 일부 증거나 관련 없는 사정만 가지고 공소외 4 진술의 신빙성을 배척한 조치는 명백하게 잘못되었다고 보았다.
(가) 공소외 4의 진술은 수사기관부터 제1심에 이르기까지 일관된 것이다.
(나) 2010. 8. 26. 피고인 2와 피고인 1 사이에 관리인 선임에 관한 이야기가 다 되었다고 하더라도 다음날 최종적으로 다시 한 번 확인할 수도 있고, 한편 공소외 4의 진술은 2010. 8. 26.에는 피고인 3, 같은 달 27일에는 피고인 2한테서 들은 내용에 관한 것이므로, 두 진술 사이에 일부 일치하지 아니한 사항이 있다고 하여 공소외 4의 진술에 모순점이 있다고 할 수 없다.
(다) 피고인 3, 공소외 6 등은 2010. 8. 27. 피고인 2와 피고인 3이 상담 후 사건위임계약서를 작성하였다고 진술함으로써, 당시 위 계약서가 작성된 사실이 없다는 공소외 4의 진술과 배치된다. 그러나 사건위임계약서 중 적어도 특약사항 일부는 사후에 작성되었다는 강한 의심이 들어 사건위임계약서의 작성 경위에 관한 공소외 6의 진술은 믿기 어렵고, 피고인 3의 진술 역시 검찰에서의 진술과 제1심법정에서의 진술에 간과할 수 없는 차이가 있어 상당한 의문이 든다. 따라서 피고인 3, 공소외 6 등의 진술만을 가볍게 믿어 공소외 4 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다.
(라) 공소외 3 회사에 대한 회생절차개시결정 무렵 공소외 4는 피고인 3과 이해관계를 같이 하고 있어 2010. 8. 27. 피고인 2가 말한 내용을 다른 사람에게 이야기할 수 있는 처지가 아니었으므로, 공소외 7이 그 무렵 공소외 4로부터 위와 같은 이야기를 전해 들은 사실이 없다고 하여 공소외 4 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 오히려 공소외 7의 제1심 법정 진술 중 “공소외 4가 나중에 선임하고 잘 됐다고 해서 ‘그러면 어떻게 해서 그렇게 됐느냐’라고 하니까 ‘서로 선후배 관계이고 친해서 아마 잘 될 것 같으니까 했다’라는 이야기를 들은 것 같다.”, “2010. 9. 26. 공소외 3 회사 회생절차개시결정이 나고 며칠 후 공소외 4로부터 공소외 5 기자 소개로 피고인 2 변호사를 선임하여 개시결정을 받고 피고인 3을 법정관리인으로 선임하였다는 말을 들었고, 저에게 자랑삼아 이야기하기를 ‘실은 어려운 것도 이렇게 돼서 했다’ 이런 식으로 이야기했던 것이다.”라는 내용은 공소외 4의 진술에 부합한다.
(마) 피고인 2는 2010. 8. 27. 14:39에 3분 12초 동안, 같은 날 15:44에 3분 52초 동안 피고인 3에게 전화하여 통화하였고, 피고인 3은 같은 날 15:53 피고인 2에게 5,200만 원을 송금하였다. 이와 같은 통화와 송금 내용은 “2010. 8. 27. 오후에 피고인 3과 함께 있을 때 피고인 2로부터 전화가 왔고, 피고인 2가 계좌번호를 불러주자 피고인 3이 대봉투에 자필로 적었다. 제가 계좌번호를 메모지에 적어주자 피고인 3이 5,200만 원을 입금하기 위하여 나갔다.”라는 공소외 4의 진술에 부합한다.
(5) 그리고 원심은, 공소외 4의 2010. 8. 27. 피고인 2가 말한 내용에 관한 위 진술에 더하여 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2의 사무실에서 작성한 피고인 3과의 사건위임계약서와 현금출납부의 기재 일부가 사후에 추가된 것으로 의심되는 점, 당시 피고인 3은 공소외 3 회사의 회생신청 대리인으로 선임되어 있던 공소외 8 변호사로부터 자신은 공소외 3 회사의 채권자로서 이해관계인에 해당하여 그 관리인으로 선임되기 어렵다는 말을 전해 들었던 상황이었고, 이미 공소외 3 회사에 5억 4,200만 원 이상을 투입하였음에도 관리인이 되기 위하여 2010. 8. 27. 추가로 4억 2,230만 원이라는 큰돈을 부담한 점, 피고인 2는 회생법원에 피고인 3의 관리인 선임을 희망하는 의견서를 낸 것 외에 특별히 한 일이 없고, 그것도 회생법원에 위임장을 제출하지 아니한 채 공소외 8 변호사 명의로 의견서를 작성·제출한 점, 피고인이 그 후 공소외 3 회사의 관리인으로 선임된 피고인 3을 위하여 법률자문, 소송대리 등의 업무를 다소 수행하기는 하였으나 그것이 당초부터 약정된 내용인지 의문스러운 점 등을 종합하면, 피고인 2가 피고인 3에게 피고인 1과의 학연이나 평소의 친밀한 관계 등을 직접 언급하지는 않았다고 하더라도 자신과 피고인 1의 특별한 관계를 이미 알고 찾아온 피고인 3에게 회생법원의 결정이 나오기도 전에 담당 재판장인 피고인 1로부터 관리인 선임에 대한 확답을 얻을 수 있을 것처럼 말함으로써, 피고인 1과의 특별한 관계를 이용하여 관리인 선임 결정에 영향력을 미칠 수 있고 그 영향력을 이용하여 피고인 1에게 부탁하겠다는 취지를 밝힌 것으로 인정된다고 판단하였다. 원심은 이에 따라 제1심판결 중 해당 부분을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 그런데 원심이 추가적인 증거조사 또는 심리 없이 곧바로 공소외 4 진술의 신빙성을 배척한 제1심판결이 명백하게 잘못되었다고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 앞서 본 변호사법 제111조 제1항에 관한 법리에 의하면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인 2가 변호사로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 피고인 3의 관리인 선임에 관한 청탁 취지를 피고인 1 등에게 전하거나 스스로 위와 같은 청탁을 한다는 명목으로 5,200만 원을 받았다는 사실이 입증되어야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심이 위와 같은 사실이 증명되었다고 판단하면서 핵심 증거로 삼은 것은 피고인 2가 피고인 3에게 법원의 결정이 나오기도 전에 ‘오후에 피고인 1 판사를 만나는데 관리인 선임을 오케이하면 입금하라’고 말함으로써 피고인 1에게 청탁하여 관리인으로 선임시켜 주겠다는 취지로 이야기하였다는 내용의 공소외 4의 진술이다. 따라서 공소외 4 진술의 신빙성 여부는 이 부분 공소사실의 유무죄 판단에 있어서 매우 중요한 의미가 있다.
(2) 원심이 설시한 사정들, 특히 피고인 3이 구체적·확정적 근거를 가지고 자신이 공소외 3 회사의 관리인이 되리라고 확신하지 아니하였다면 공소외 8 변호사로부터 관리인 선임이 어렵다는 말을 전해 들은 상황에서 336,673,855원에 이르는 공소외 3 회사의 채무를 대위변제하거나 피고인 2에게 5,200만 원이라는 금액을 지급하지 아니하였을 것이라는 점, 피고인 3의 관리인 선임에 이르기까지 피고인 2가 실제로 한 업무의 내용, 정도와 방식을 고려할 때 피고인 3이 피고인 2에게 지급한 5,200만 원은 통상적인 법률사건 또는 법률사무의 보수에 비하여 과다한 금액이고, 피고인 2가 회생절차개시결정 후 수행하였다는 법률자문, 소송대리 등의 업무가 당초부터 약정된 것으로 보기 어려운 점, 피고인 2와 피고인 3 사이의 통화기록, 송금내역 등이 공소외 4의 진술에 일부 부합한다는 점 등이 공소외 4 진술의 신빙성을 긍정적으로 볼 사유로 고려될 수는 있다.
(3) 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들만으로 공소외 4 진술의 신빙성에 관한 부정적 요인이 충분히 해소되었다고 보기는 어렵다.
(가) 먼저 이 사건 이전에 피고인 2와 피고인 3이 잘 알지 못하는 사이였다는 공소외 4의 진술은 2001년경에도 피고인 2가 피고인 3의 사건을 수임한 적이 있다는 위 피고인들의 진술 내용과 배치된다.
(나) 그리고 제1심이 지적한 바와 같이 공소외 4가 2010. 8. 26. 피고인 3으로부터 들었다는 말은 ‘피고인 1과 피고인 2 및 공소외 5 기자가 만나 피고인 3을 관리인으로 시켜주기로 이야기되었다’는 것으로서 이미 피고인 3의 관리인 선임이 확정되었다는 취지인 반면, 그 다음날인 2010. 8. 27. 피고인 2로부터 들었다는 말은 ‘오후에 피고인 1을 만나는데 관리인 선임을 오케이하면 입금하라’는 것으로서 그 당시까지 피고인 3의 관리인 선임이 확정되지 아니하였다는 취지이므로 서로 어긋난다.
원심의 지적과 같이 위 이야기를 한 주체가 서로 다르다는 점을 고려한다고 하더라도, 두 이야기 내용 중의 하나는 사실과 다르다는 것인데, 원심은 공소외 4가 피고인 2로부터 들은 말에 기초하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 공소외 4가 피고인 3으로부터 들은 말이 사실과 다를 가능성이 있다는 취지로 판단한 것으로 보인다. 그러나 이에 따르면 아직 피고인 3을 관리인으로 선임하는 내용이 확정되지도 아니한 상태에서 피고인 3이 공소외 4에게 사실과 달리 그러한 취지로 거짓말하였다는 것이 되는데, 피고인 3이 위와 같은 거짓말을 하여야 할 필요성이 있는지 의문이다.
원심은 제1심과 마찬가지로 2010. 8. 26. 공소외 4가 피고인 3으로부터 들은 말은 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 원진술자인 피고인 3이 이를 부인하는 이상 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 그렇지만 위 말의 내용은 피고인 2가 피고인 1과의 친분관계를 이용하여 피고인 3을 관리인으로 선임하도록 청탁하였다는 이 사건 공소사실을 가장 뒷받침할 수 있는 것일 뿐 아니라, 위와 같이 상충되는 내용이 포함된 공소외 4의 진술에 관한 신빙성이 쟁점인 이 사건에서 원심이 들고 있는 여러 사정들 못지 않게 공소외 4 진술의 전반적인 신빙성을 판단하는 데에 중요한 자료가 되므로, 위 말의 내용이 진실인지 여부도 고려할 필요가 있다.
즉 2010. 8. 26. 무렵 피고인 1과 피고인 2가 공소외 5 기자와 식당에서 만나 식사를 하였는지는 객관적인 사실에 관한 사항이므로 그 사실 여부를 상당한 정도로 밝힐 수 있을 것이고, 아울러 그때 나눈 이야기를 피고인 3이 전달받았는지, 그렇다면 누구한테 어떠한 경위를 거쳐 전달받았는지 등도 증거조사 또는 심리를 통하여 확인할 수 있을 것이다. 위와 같은 증거조사 또는 심리를 거쳤음에도 공소외 4의 위 진술 부분에 부합되는 사정이 나타나지 않고 원심판단과 같이 전문진술에 불과하여 증거로서 무가치한 것으로 볼 정도라면, 공소외 4의 진술은 그 출발부터 신빙성에 큰 문제점이 있다고 할 것이다.
(다) 공소외 4의 진술에 의하면, 2010. 8. 27. 피고인 2가 피고인 3에게 ‘오후에 피고인 1 부장판사를 만나는데 관리인 선임을 오케이하면 돈을 입금하라’고 말하였고, 그 말대로 그날 오후에 피고인 2가 피고인 3에게 전화를 걸어 통화하면서 계좌번호를 알려주었으며, 그 계좌로 피고인 3이 이 사건 변호사 보수 5,200만 원을 송금하였다는 것이다.
원심 판시와 같이 피고인 2는 2010. 8. 27. 14:39에 3분 12초 동안, 같은 날 15:44에 3분 52초 동안 피고인 3에게 전화를 걸어 통화하였고, 피고인 3이 같은 날 15:53에 피고인 2에게 5,200만 원을 송금하였다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 피고인 3은 2010. 8. 27. 15:12경 광주은행에서 공소외 3 회사의 채무 336,673,855원을 전부 대위변제하였고, 그 중 1억 원은 12:51경 우리은행 예금에서 수표로 인출한 자금이며, 나머지 236,673,855원은 15:12경 광주은행 예금에서 인출한 자금이다.
위 사실에 의하면 피고인 3이 피고인 2로부터 전화를 받기 이전에 이미 광주은행에 대한 대위변제를 위한 자금 마련에 착수하였다고 보이는데, 이는 피고인 2의 전화를 받고 관리인 선임을 믿게 되었다는 공소외 4의 진술과는 잘 부합되지 않는다. 더욱이 공소외 4가 말한 바와 같이 피고인 2의 전화를 받고 피고인 3이 5,200만 원을 송금하였다면 이는 15:44에 피고인 2가 건 전화를 뜻하는 것으로 볼 수 있고, 이에 의하면 그 전화 이전에 피고인 3이 이미 광주은행에 거액의 채권에 대한 대위변제를 마친 상태라는 것이 되므로, 위 공소외 4의 진술의 신빙성은 더욱 떨어진다.
원심판결 이유에 의하면, 공소외 4는 2010. 11. 25.경 피고인 2로부터 ‘피고인 1이 오케이하면 돈을 넣어라’라는 진술을 받아내기 위하여 피고인 2에게 4회나 유도진술을 하면서 녹음을 시도하였음에도 피고인 2는 이에 관하여 답변하지 아니하거나 그런 말을 한 적이 없다는 취지로 대응한 사실을 알 수 있다. 원심판단과 같이 위 사실만으로 공소외 4의 진술의 신빙성을 배척하기는 부족하다. 그렇지만 제1심판결 이유에 의하면, 공소외 4가 녹음한 내용을 녹취한 녹취록에는 위와 달리 피고인 2가 명시적으로 위 진술에 대하여 대답한 것으로 기재되어 있었는데, 제1심의 검증 결과 그와 같은 대답을 하였는지 불충분함이 드러나 위 녹취록 기재 부분을 그대로 믿기 어려운 사정이 밝혀진 사실을 알 수 있으므로, 이러한 사정까지 함께 참작하면 공소외 4의 진술이나 그가 제출한 자료의 신빙성에 대하여 부정적인 요소로 삼은 제1심의 판단이 불합리하다고 단정하기는 부족하다.
(라) 이 사건 사건위임계약서에 의하면, 피고인 3이 단독으로 관리인이 되는 경우 5,200만 원, 공동 관리인이 되는 경우 3,200만 원을 지급하되, 광주은행 회생채권은 피고인 3이 대위변제하는 것을 전제조건으로 한다는 등의 내용으로 되어 있고, 피고인 3은 제1심에서 피고인 2를 만나 상담하고 사무장 공소외 6과 위와 같은 내용의 계약서를 작성하던 도중에 그 대위변제를 먼저 이행할 필요가 있어 계약서 작성을 중단하고 광주은행에 대위변제를 하고 나서 그 후에 계약서 작성을 마무리하였다는 취지로 진술한 바 있어, 위 변호사 보수 지급에 앞서 광주은행에 대한 대위변제가 먼저 이루어진 사실과 부합되는 면이 있으므로, 이 사건 사건위임계약서 작성 자체를 부정하는 공소외 4의 진술을 쉽게 믿기 어렵다.
또한 원심판결 이유에 의하면 2010. 9. 8.자로 위 변호사 보수 5,200만 원에 관하여 피고인 3이 운영하는 △△△호텔 앞으로 세금계산서가 발급된 사실을 알 수 있어, 위 세금계산서가 이 사건이 문제된 후 소급하여 작성된 것이 아니라면 그 세금계산서에 의하여 피고인 2의 변호사 업무 처리 및 변호사 보수 수령 내용이 공개될 뿐만 아니라, 피고인 2가 위 돈을 받은 사실이 예금 계좌에 기록으로 남아 있으므로, 피고인 2가 일부러 사건위임계약서를 작성하지 않거나 그 입금 사실을 현금출납부 기재에서 누락시켜 사건위임계약 체결 사실을 은폐할 필요는 없을 것이다. 따라서 위 세금계산서의 소급 작성에 관한 증명이 이루어지지 아니하고서는, 원심 판시와 같이 이 사건 사건위임계약서의 소급 작성이나 현금출납부의 추가 기재에 관한 가능성을 문제삼거나 이를 공소외 4 진술의 신빙성을 부여하는 근거로 삼기에 충분한지 의문이다.
(마) 한편 원심은 피고인 2와 피고인 1 사이의 통화기록에 의하면 2010. 8. 27. 10:14경 피고인 1이 피고인 2에게 전화하여 90초간 통화하였고, 그 후 13:45경 피고인 2가 피고인 1에게 문자메시지를 보낸 사실이 인정될 뿐이고, 위 통화시간이나 통상 문자메시지로 보내는 문자의 수에 비추어 위 통화나 문자메시지 전송으로 공소외 3 회사의 회생개시와 관리인 선임에 관하여 논의하였을 것으로 보이지는 아니하며, 그 외에 달리 둘 사이에 연락한 흔적은 기록상 보이지 않는다고 판단하였다. 그리고 피고인 2의 광주지방법원 판사실 출입 기록에 의하더라도 피고인 2가 2010. 8. 26.부터 2010. 9. 8.까지 피고인 1의 사무실에 출입하였다는 기록은 발견되지 않는다.
이에 따라 원심의 판단을 정리하면, 공소외 8 변호사가 피고인 3의 관리인 선임이 어렵다는 말을 한 상태에서, 피고인 2가 마치 피고인 1에게 부탁하여 피고인 3을 관리인으로 선임시켜 주겠다고 하고 그 선임이 확정된 것처럼 이야기하여 변호사 보수를 받았지만, 피고인 2는 피고인 1과 공소외 3 회사의 회생개시나 관리인 선임에 관하여 아무런 이야기를 나누지 아니하였고, 실제로 피고인 2가 피고인 3을 위하여 수행한 법률사무는 광주은행 관련 대위변제증명서를 첨부하여 피고인 3을 관리인으로 선임해 달라는 취지의 의견서를 종전에 선임되어 있던 공소외 8 변호사를 통하여 그가 소속된 법무법인의 명의로 회생법원에 제출한 것뿐이며, 그 후 공소외 3 회사에 대한 회생절차가 개시되고 피고인 3이 관리인으로 선임되었다는 것이다.
그러나 위와 같이 피고인 2가 피고인 1과 아무런 의사 교환을 하지 아니하였고 그의 변호사 선임 사실이 회생법원에 드러나지 않아 피고인 1이 이를 알지 못하였음에도, 공소외 3 회사에 대한 회생절차가 개시되고 피고인 3이 관리인으로 선임되었다고 한다면, 오히려 위 회생절차 개시 및 관리인 선임은 피고인 2와 피고인 1의 친분관계에 의하여 이루어진 것이 아니라 그와 무관하게 통상적인 절차에 의하여 이루어졌음을 의미한다. 공소외 8의 진술에 의하더라도 공소외 3 회사의 회생절차 개시는 1순위 담보권자인 광주은행의 반대가 걸림돌이었다고 하므로, 피고인 3이 그 채권을 대위변제하고 그 채권자로서 회생절차 개시에 동의하며 자신을 관리인으로 선임하여 달라는 취지의 의견을 개진함에 따라, 그러한 사정이 위 회생절차 개시 및 관리인 선임에 긍정적인 사정으로 작용하였을 것으로 볼 수 있으며(2011. 4. 28. 작성된 공소외 3 회사에 대한 회생계획안의 기재에 의하면, 공소외 3 회사에 대한 회생채권 합계 942,771,532원 중 피고인 3의 채권이 5억 원으로 과반에 해당하며, 회생담보권 합계 436,673,885원 중 피고인 3의 채권이 336,673,885원으로 3/4 이상에 이른다), 이 사건 사건위임계약서에서 특약사항으로 광주은행에 대한 대위변제를 전제조건으로 삼은 것도 이러한 결과를 기대하였던 것으로 보인다.
원심은 피고인 3이 광주은행에 거액의 채권을 대위변제한 동기가 피고인 2를 통하여 관리인이 선임될 것임을 확신하고 있었기 때문이라고 보고 있다. 그렇지만 광주은행이 공소외 3 회사에 대한 회생절차를 반대한 데에는 1순위 담보권자로서 위 채권의 회수가 가능하다는 점도 고려한 것으로 보이는데, 피고인 3으로서는 이를 대위변제하더라도 1순위 담보권자로서 채권 회수 가능성이 있다면 금융비용 상당의 부담은 있지만 회생절차 개시 및 관리인 선임 가능성을 고려할 때에 충분히 이를 선택할 수 있을 것이므로, 반드시 원심의 판단과 같이 보아야 할 것인지는 좀 더 면밀하게 검토할 필요가 있다.
원심이 지적하는 바와 같이 피고인 2가 위 관리인 선임을 위하여 한 법률사무가 피고인 3에게 대위변제를 하도록 하고 대위변제증명서와 피고인 3을 관리인으로 선임해 달라는 취지의 의견서를 종전에 선임되어 있던 공소외 8 변호사 사무실을 통하여 회생법원에 제출하였다는 것뿐이고, 그 과정에서 피고인 2가 정식으로 소송위임장을 제출하지도 아니하였으며, 관리인 선임 대가로 약정한 보수액이 통상적인 법률사건 또는 법률사무의 보수에 비하여 과다하고, 약정한 회생절차의 개시 및 관리인 선임 결정이 이루어지기 전에 그 보수 전액을 지급한다는 사정은 위 사건의 수임이나 업무처리 과정에 비정상적인 요소가 개입되어 있기 때문이라는 의심을 낳게 한다. 그렇지만 원심의 판단 취지와 같이 위 회생절차의 개시 및 관리인 선임이 피고인 2의 관여 내지 절차 참여 없이 통상적인 절차에 따라 이루어진 것이라면 부정한 취지의 청탁이 없이도 처리 가능한 사무이므로, 소송위임장을 제출하지 아니하고 법률사무를 처리한 것이 변호사법 위반에 해당하고 또한 위와 같이 변호사 보수를 받은 것이 변호사 윤리에 어긋나는 문제가 있어 이에 관하여 법률적·윤리적인 제재 등을 받는 것은 별론으로 하고, 앞에서 본 변호사법 제111조 제1항 위반죄에서의 금품 등의 수수 명목에 관한 법리에 비추어 볼 때에, 위와 같은 의심을 가지고 피고인 2가 부정한 청탁의 명목으로 이 사건을 수임하여 위 변호사 보수를 받았다는 공소외 4의 진술을 뒷받침하는 사정으로 삼기에 충분한지는 의문이다. 오히려 위와 같은 의심을 뒷받침하기 위해서는, 앞에서 본 바와 같이 2010. 8. 26. 무렵 피고인 2와 피고인 1이 식사하며 위 회생절차 개시 및 관리인 선임에 관하여 이야기를 나누었는지에 관한 증거 자료와 2010. 8. 27. 피고인 2와 피고인 1 사이의 전화, 문자 기타 연락 내용 등을 구체적으로 심리하여 부정한 청탁 등을 뒷받침할 수 있는 객관적인 사정이 있는지 살펴보았어야 한다.
라. 결국 공소외 4 진술의 신빙성에 대하여는 긍정적 측면과 부정적 측면이 모두 존재하며, 그 부정적 측면에 비중을 둔 제1심의 판단을 뒤집고 공소외 4의 진술을 유죄인정의 증거로 삼기 위해서는 위에서 살펴본 것과 같이 공소외 4 진술의 신빙성 판단에 영향을 미칠 수 있는 사정들에 대하여 조금 더 면밀한 추가 심리 및 증거조사를 거쳤어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 앞서 본 사정만으로 공소외 4 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 보아 이를 뒤집고 그 신빙성을 인정하여 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼았으니, 원심판결에는 증거의 증명력 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직접심리주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 피고인 3의 상고이유에 대하여
가. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제648조 제2항은 “관리인 또는 보전관리인이 법원에 허위의 보고를 하거나 임무 종료 후 정당한 사유 없이 제84조 제1항의 규정에 의한 계산에 관한 보고를 하지 아니한 경우 그 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정 전문(前文)의 허위보고죄가 성립하려면 객관적으로 보고의 내용이 허위로서 진실과 불일치하여야 할 뿐만 아니라 주관적으로 관리인 등에게 그러한 허위에 관한 인식이 있어야 한다.
나. 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 3 회사의 관리인인 피고인 3이 2010. 9. 17.경 사실은 공소외 9에게 지급할 유류대금이 1,000만 원에 불과함에도 마치 4,000만 원을 지급하여야 한다는 취지로 법원에 허위의 보고를 함으로써 위 규정을 위반하였다는 것이다.
다. 원심은, (1) 그 채택 증거에 의하여 공소외 3 회사가 2010. 7. 16.경 회생절차를 신청하여 같은 달 20일 보전처분 결정을 받고 회생절차개시 여부를 기다리던 중 ▽▽주유소를 운영하는 공소외 9에 대한 유류대금을 결제하지 못하여 유류공급이 중단됨에 따라 영업에 차질을 빚게 된 사실, 피고인 3은 당시 공소외 3 회사의 실질적 운영자인 공소외 4의 부탁에 따라 유류대금 문제를 해결하기 위하여 2010. 8. 5.경 1,000만 원, 같은 달 16일경 1,000만 원, 같은 달 27일경 1,000만 원 등 합계 3,000만 원을 공소외 9의 예금계좌로 송금한 사실을 인정하고, (2) 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 3이 공소외 9에게 송금한 3,000만 원은 담보예치금이 아니라 공소외 3 회사의 유류대금채무에 대한 대위변제금이라고 보고, 이에 따라 공소외 9의 공소외 3 회사에 대한 4,000만 원 상당의 유류대금채권 중 3,000만 원 부분은 이미 소멸되었음에도, 피고인 3이 관리인으로서 법원에 유류대금 지급의 허가를 신청하며 자신의 대위변제 사실을 숨긴 채 마치 공소외 9에게 그 대금 전부를 지급하여야 하는 것처럼 보고한 것은 허위에 해당하고, 피고인 3은 위 보고가 허위임을 인식하였다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.
라. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 공소외 9가 피고인 3에게 작성해 준 2010. 8. 12.자 각서에 “통장에 입금된 금액은 공소외 3 회사에 대하여 피고인 3으로부터 외상으로 결제해 준 유류대금의 일부이고, 이를 은행통장을 통해 대납받게 되었으므로 차후 공소외 3 회사에 대하여 법정관리개시결정이 있은 후 외상대금을 공소외 3 회사로부터 정식 결제받게 될 시 대납받은 금액을 2일 이내에 피고인 3에게 반환한다.”는 내용이 기재되어 있는 사실, ② 피고인 3은 2010. 9. 6. 공소외 3 회사에 대한 회생절차개시결정과 함께 그 관리인으로 선임되었고, 같은 달 16일경 법원에 2010. 7.부터 같은 해 9월까지 공소외 9로부터 공급받은 유류대금 42,071,108원의 변제를 위하여 필요하다며 위 금액의 지출허가를 신청하였는데, 법원은 2010. 9. 17. 위 신청 중 공익채권에 해당하는 40,081,688원 부분을 허가하고, 나머지 부분은 보전처분 결정일인 2010. 7. 20. 이전에 발생한 회생채권이므로 회생계획에 따라 지급하여야 한다는 이유로 이를 기각한 사실, ③ 피고인 3은 법원의 지출허가에 따라 2010. 9. 20.경 공소외 9에게 40,081,688원을 지급하였고, 공소외 9는 같은 날 그 중 3,000만 원을 피고인 3에게 다시 반환한 사실, ④ 피고인 3이 아직 관리인으로 선임되기 전인 2010. 9. 1.경 공소외 8 변호사 명의로 법원에 제출한 의견서에도 ‘공소외 3 회사가 공소외 9에 대한 유류대금을 체납하여 유류공급이 중단되어 더 이상 공장가동을 할 수 없게 되자 부득이 피고인 3이 회생절차개시결정이 있게 되면 공소외 9로부터 돌려받기로 하고 우선 담보형식으로 2010. 8. 5. 1,000만 원, 같은 달 16일 1,000만 원, 같은 달 27일 33,722,000원을 공소외 9에게 입금해 주었다’는 취지가 기재되어 있었던 사실 등을 알 수 있다.
(2) 위 각서에 의하면 피고인 3이 공소외 9에게 유류대금 명목으로 3,000만 원을 지급하였지만 이에 불구하고 공소외 9와 피고인 3 사이에서는 여전히 공소외 9가 공소외 3 회사의 회생절차에서 정식으로 위 유류대금을 결제받을 수 있음을 전제로 하여 그 결제금액을 피고인 3에게 반환하기로 하였으므로, 위 유류대금채권에 대한 변제를 위해서 위 돈이 지급되었다고 하더라도 대외적으로는 공소외 9의 위 유류대금채권 행사가 가능함을 전제로 한 것이라 해석될 수 있고, 따라서 피고인 3이 위 돈의 지급을 담보적인 의미로 평가하고 위 유류대금의 채권자가 공소외 9임을 전제로 하여 그 지급에 대한 허가를 신청한 것이 채권의 귀속에 관하여 허위의 보고를 하였다거나 허위에 대한 인식이 있었던 것에 해당한다고 단정하기에 부족하다.
그뿐 아니라, 피고인 3이 공소외 9에게 지급한 유류대금은 공소외 9가 2010. 7. 20. 이후 공소외 3 회사에 공급한 유류에 대한 채권으로서 채무자회생법에 의한 공익채권이며, 설령 위 유류대금의 지급이 종국적인 대위변제라고 하더라도 피고인 3은 변제자 대위의 법리에 따라 위 유류대금채권을 행사할 수 있는데, 이는 원채권인 공소외 9의 채권을 법률상 이전받아 행사하는 것으로서(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결 등 참조), 피고인 3이 위 돈을 공소외 3 회사를 위하여 종국적으로 대위변제하였는지 아니면 담보를 위하여 지급하였는지 여부를 불문하고 법원에 의하여 그 유류대금에 대한 지급이 허가될 성질의 것이어서 공소외 9가 가지고 있던 공익채권에 대한 변제라는 점에 관하여는 허위라고 할 수 없고, 또한 위 허가 신청에 앞서 2010. 9. 1.경 공소외 3 회사의 회생절차 신청대리인이 법원에 제출한 의견서를 통하여 피고인 3의 공소외 9에 대한 위 돈 지급 사실이 법원에 알려져 있던 이상, 위 돈의 성격, 채권의 귀속 주체 등 위 돈의 지급에 관한 법률적 의미와 효과 등이 명확하지 아니한 상태에서 피고인 3이 법원에 지급 허가를 신청하면서 다시 그 사정을 밝히지 아니하였다고 하더라도, 이를 두고 그 사정과 관련하여 허위의 보고를 하였다거나 이에 관한 고의가 있다고 단정할 수도 없다.
마. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인 3이 지출허가 신청의 내용이 허위라는 점을 인식하고도 이에 관하여 법원에 허위의 보고를 한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채무자회생법 제648조 제2항의 허위보고죄의 해석 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 3의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 검사의 상고이유에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 뇌물수수 및 뇌물공여의 점
(1) 이 사건의 쟁점은 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 2006. 3. 10.자 각서에 의하여 피고인 1 측의 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다) 또는 그 대표이사 공소외 11에 대한 기존 권리가 소멸하였는지 여부, 피고인 2가 2006. 8. 4.의 공소외 10 회사 주식 취득 및 이를 위한 가처분 신청, 매매계약서의 작성, 명의개서 절차 등을 대행한 것이 피고인 1에 대한 별도의 새로운 이익 제공에 해당하는지 여부이다(검사는 원심 제1회 공판기일에서, 2005. 8. 8. 최초로 공소외 10 회사에 투자할 기회를 제공한 행위를 기소한 것이 아니라, 피고인 1이 공소외 10 회사 주식을 취득할 권리를 확보하지 못한 상태에서 피고인 2가 2006. 6.경 공소외 10 회사 관련 주식스왑약정의 공시 후 위 주식의 취득을 위한 가처분 신청, 매매계약서 작성 등의 절차를 대행하고 편의를 제공함으로써 피고인 1로 하여금 2006. 8. 4. 공소외 10 회사 주식 2,679주를 취득하게 한 행위가 투자의 기회를 제공한 것으로서 뇌물공여에 해당한다는 취지라고 밝혔다). 이에 비추어 보면, 피고인 1이 2006. 8. 4.경에는 공소외 10 회사 주식 취득 및 이에 관한 투자 사실을 알고 있었음이 인정되는 이상, 그에 앞서 2005. 8. 8. 최초로 공소외 10 회사에 투자할 당시부터 피고인 1이 그 투자 사실을 알고 있었는지 여부는 이 부분 공소사실 기재 범죄의 성립에 영향이 없다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이에 관한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 그리고 원심판결에 의하면 원심은, ① 공소외 10 회사 또는 그 대표이사 공소외 11이 2005. 12. 20.경 피고인 2를 통하여 공소외 10 회사에 투자한 공소외 12 등 8명의 투자 내용을 확인하고 공소외 10 회사 주주로서의 권리를 인정하면서 그 중 피고인 1의 처 공소외 13에게 공소외 10 회사 주식 6,000주를 배정하기로 약속하였고, 공소외 11이 작성한 2006. 3. 10.자 각서에는 ‘공소외 12 외 7인(구주 23,400주)을 제외하고’ 피고인 2의 투자금을 차입금으로 전환하여 7억 5,000만 원으로 정산한다고 하는 한편 ‘조건부 약정’이라는 표제 아래 2006. 3. 28.까지 7억 3,300만 원을 모두 변제할 경우 공소외 12 외 7인에게 기이행된 부분까지 원상회복한다는 내용이 기재되어 있는데, 공소외 11이 위 날짜까지 위 돈을 변제하지 못하여 위 조건부 약정은 실효되었으므로, 공소외 13이 공소외 10 회사 주식 6,000주를 배정받을 권리가 소멸되었다고 보기 어렵고, ② 2006. 8. 4.경 공소외 13이 공소외 10 회사 주식 2,679주를 취득한 것은 2005. 12. 20.자에 이미 발생한 위 주식 6,000주에 대한 배정의무의 이행에 따른 결과일 뿐 공로주 등의 명목으로서 기존의 투자와 별개의 새로운 주식을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 위 주식 취득은 그 이전에 공소외 10 회사나 공소외 11에 대하여 취득한 주식 6,000주에 대한 권리를 실현한 것에 불과하고 달리 새로운 이익 또는 투기적 사업 참여 기회를 제공받은 것이라고 볼 수 없으며, ③ 위와 같은 권리 실현 과정에서 피고인 2가 공소외 13을 비롯하여 공소외 12 등 8인을 위하여 공소외 10 회사를 상대로 가처분을 제기하여 주주의 권리를 행사할 수 있는 임시의 지위를 갖도록 하고 공소외 11 등과 협상하고 매매계약서를 작성하는 등의 절차를 진행하였지만, 피고인 2의 동기는 지인들이 자신을 믿고 공소외 10 회사에 투자하였다가 투자금을 회수하기 어려운 처지에 놓이게 되자 신뢰감 추락 방지 내지는 지인들에 대한 미안함 등에 있었고, 공소외 12, 공소외 14 등 피고인 2를 통하여 공소외 10 회사에 투자한 8명의 권리를 확보 내지 실현하기 위한 것이었지 공소외 13만을 위한 것은 아니었으므로, 이를 별도의 새로운 투기적 사업에 참여할 기회나 새로운 이익을 제공한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 채택된 증거들을 비롯하여 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수죄에서의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 위 원심판단을 다투는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 1에 대한 직권남용권리행사방해의 점
형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적, 구체적으로는 위법·부당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지 여부는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적과 그것이 행하여진 상황에서 볼 때에 필요성·상당성이 없었는지, 그리고 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족하지 못하였는지 등의 제반 요소를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 관리인들에게 피고인 2를 찾아가 상담해 보라고 말한 행위는 위 회사들의 회생절차를 맡고 있던 파산부 재판장으로서 위 회사들의 회생을 위하여 기존 경영진에 대한 손해배상청구권 중 일부라도 회수함으로써 위 회사들의 회생을 원활히 하고자 하는 목적 아래 관리인들이 그 업무를 잘 처리할 수 있도록 그 방법에 관하여 조언하였거나 권고한 것으로서 직무 본래의 취지에 반하여 권한을 행사하였다고 볼 수 없고, 또한 위 관리인들의 의사결정을 왜곡하여 피고인 2의 선임을 강제하였다고 볼 수 없어 관리인들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 피고인 2에 대한 강요의 점
강요죄의 수단인 협박은 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악을 고지하는 것으로서, 그 행위가 있었는지는 행위의 외형뿐 아니라 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 또한 강요죄에서 협박당하는 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지가 있었는지는 그 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리, 의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 2가 판시 피해자 측에 공포심을 일으키게 할 정도의 해악을 고지한 것으로 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강요죄에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영