【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정승일
【원심판결】
서울고법 2016. 6. 30. 선고 2016노1101 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기죄 등 재산범죄에서 동일한 피해자에 대하여 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행한 경우에는 그 각 범행은 통틀어 포괄일죄가 될 수 있다. 다만 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 여부 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지 여부, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 여부 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다.
2. 원심은, 피고인이 2008. 8.경 피해자에게 ‘한화증권에서 운영하는 펀드의 수익률이 세후 연 6.5%나 된다며 안심해도 좋으니 투자를 하라’고 거짓말하여 피해자로부터 2008. 8. 11.경부터 2012. 6. 22.경까지 총 7회에 걸쳐 491,210,000원을 교부받고, 2011. 12.경 피해자에게 ‘동양종금증권의 확정금리 7.5%의 고이율 펀드모집에 3억 원 한도의 구좌를 받았으니 이 구좌에 투자를 하라’고 거짓말하여 2011. 12. 28.경부터 2013. 6. 10.경까지 총 6회에 걸쳐 합계 400,000,000원을 교부받아 총 합계 891,210,000원을 편취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이를 포괄일죄로 보아 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 죄책을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 한화증권 펀드와 동양종금증권 펀드를 구분하여 각 범행 사이의 시간적 간격을 보면, 한화증권 펀드 투자 명목의 제1심판결 별지 범죄일람표(1)의 순번 2번과 3번 범행 사이는 약 1년, 순번 5번과 6번 범행 사이는 약 2년 7개월, 동양종금증권 펀드 투자 명목의 위 범죄일람표(2)의 순번 2번과 3번 범행 사이는 약 1년 4개월에 이르는 점, ② 위 범죄일람표(1)의 순번 6번 범행은 피고인이 투자유인을 한 것이 아니라 피해자가 먼저 피고인에게 연락하여 여윳돈이 생겼다며 투자할 수 있느냐고 문의하자 비로소 피고인이 ‘빈 구좌가 생겨 투자가 가능하다’는 취지로 기망행위를 하기에 이른 것으로, 피고인이 먼저 투자를 제의한 그 이전의 범행과는 범행경위에 차이가 있는 점, ③ 동양종금증권 펀드의 경우 피고인이 2011. 12.경 동양종금증권으로부터 ‘고수익 7.5% 고정금리’라는 문자메시지를 받고 피해자에게 그 펀드에 투자할 것을 권유한 것으로 보이는데, 그 직전 범행인 한화증권 펀드 관련 위 범죄일람표(1)의 순번 5번 범행과도 약 1년 1개월의 시간적 간격이 있는 점 등에 비추어 보면, 그 각 범행 사이의 범의의 단일성과 계속성이 인정된다거나 그 범행방법이 동일한 경우라고 쉽게 단정할 수 없다.
그러므로 이 사건 공소사실은 그 전부가 포괄일죄에 해당하는 것이 아니라 일부 각 죄가 성립하여 실체적 경합범 관계에 있어, 그 각 죄의 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 정한 5억 원에 미치지 못하는 결과 형법상 사기죄만 성립할 여지를 배제할 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인의 이 사건 범행 전부에 대하여 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있는지에 대한 충분한 심리 없이, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 전부를 포괄일죄로 인정하였으니, 거기에는 포괄일죄에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형