【원 고】
주식회사 아이템베이 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 안혁)
【피 고】
보건복지가족부장관 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박석민)
【변론종결】
2009. 10. 22.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고 보건복지가족부장관이 2009. 3. 5. 보건복지가족부 고시 제2009-24호로 한 청소년유해매체물결정 고시를 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위 등
가. 처분의 경위
(1) 원고는 “(인터넷주소 생략)”이라는 온라인게임의 게임머니, 게임아이템 등의 거래를 중개하는 인터넷 웹사이트를 개설, 운영하고 있다(이하 ‘원고의 사이트’라 한다).
(2) 청소년보호위원회는 매체물의 청소년에 대한 유해 여부를 심의하여 별지 청소년유해매체물목록표 기재와 같이 유형, 제목, 내용[그 중 점수, 경품, 게임머니, 게임아이템 등 게임물의 이용을 통하여 획득한 유무형의 결과물, 게임상의 캐릭터, 게임계정(게임ID) 등을 통틀어 ‘게임아이템’이라고만 한다]으로 특정된 게임아이템거래중개사이트(이하 ‘게임아이템중개사이트’라고만 한다)가 청소년보호법 제10조, 청소년보호법 시행령 제7조 [별표 1] 제2호 (카)목에서 정한 청소년유해매체물의 심의기준과 같이 청소년에게 사행심조장 등 건전한 생활태도를 저해할 현저한 우려가 있다는 이유로 2009. 2. 19. 청소년보호법 제8조 제5항에 따라 게임아이템중개사이트를 청소년유해매체물로 결정하였다(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다).
(3) 피고는 2009. 3. 5. 청소년보호법 제22조에 따라 보건복지가족부 고시 제2009-24호로 별지 청소년유해매체물목록표 기재와 같이 청소년보호위원회가 결정한 게임아이템중개사이트를 청소년유해매체물로 고시하였다(이하 ‘이 사건 고시’라 한다).
(4) 피고는 2009. 3. 27.과 같은 달 30. 원고에게 이 사건 결정을 통보하였다.
나. 처분 전후의 사정
(1) 정보통신윤리위원회는 2003. 4. 16. 원고의 사이트에 대하여 청소년유해매체물로 결정하였다.
(2) 국가청소년위원회는 2006. 11. 9.경 원고의 사이트에 대한 청소년유해매체물표시의무를 이행하지 않았다는 이유로 원고를 청소년유해매체물목록표에 등재하였다. 한편, 그 무렵 원고는 청소년보호법위반 혐의로 수사기관에 고발당하였다.
(3) 원고의 사이트와 유사한 게임아이템중개사이트를 개설·운영하는 주식회사 아이템매니아는 그 회사의 사이트가 청소년유해매체물로 결정되자 이에 불복하여 서울행정법원 2006구합29393호로 청소년유해매체물결정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원으로부터 2008. 3. 11. 패소 판결을 선고받았고, 위 판결은 항소기각판결(서울고등법원 2008. 8. 29. 선고 2008누9593 판결)과 상고기각판결(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008두16674 판결)로 그대로 확정되었다.
(4) 위와 같이 게임아이템중개사이트를 청소년유해매체물로 보는 판결이 확정된 이후에 청소년보호위원회는 게임아이템중개사이트의 청소년유해매체물에 대한 논란이 일단락된 것으로 보고, 개별적인 URL로 특정된 게임아이템중개사이트를 청소년유해매체물로 결정하는 종전의 방법으로는 해당 게임아이템중개사이트의 사업자가 그 URL의 변경을 통하여 청소년유해매체물결정고시를 회피하는 것을 막을 수 없고, 게임아이템중개사이트 전체를 청소년유해매체물로 지정하는 것이 곤란하다는 고려에서 일반적인 유형, 제목, 내용으로 특정된 게임아이템중개사이트를 청소년유해매체물로 결정하는 방법으로 이 사건 결정을 내리게 된 것이다.
(5) 원고의 사이트는 이 사건 고시 이전에는 홈페이지 상단 우측에는 ‘팝니다’, ‘삽니다’, ‘경매’ 메뉴를, 상단 좌측에는 ‘자주찾기’, ‘내자산보기’, ‘SMS 보내기’ 메뉴를, 상단 중앙에는 ‘마이베이’, ‘물품등록’, ‘고객감동’, ‘이벤트/쿠폰’ 메뉴를, 홈페이지 중앙에는 ‘거래동향’, ‘시세뉴스’, ‘서비스바로가기(거래신고/취소, 마일리지 충전/결제, 마일리지 출금)’, ‘아이템거래가이드(이용안내, 초보자거래가이드, 내 질문 보기, 안전거래 TIP 대공개)’ 등의 메뉴를 두는 것으로 구성되어 있었는데, 이 사건 고시 이후에는 홈페이지 상단에는 ‘ 아이템 거래(팝니다, 삽니다, 경매)’, ‘마이베이’, ‘게임뉴스’, ‘상품권할인몰’, ‘무료충전소’, ‘플래시게임’, ‘연재만화’, ‘이벤트’ 메뉴를, 홈페이지 중앙에는 ‘서비스바로가기(거래신고/취소, 마일리지 충전/결제, 마일리지 출금)’, ‘아이템거래가이드(이용안내, 초보자거래가이드, 내 질문 보기, 안전거래 TIP 대공개)’ 등의 메뉴를 두는 것으로 구성을 다소 변경하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 2, 을 제2, 4, 9 내지 16호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 기재와 같다.
3. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 절차적 위반
피고는 행정절차법 제21조에서 정한 사전통지, 제22조에서 정한 의견청취, 제23조에서 정한 이유제시(이하 ‘행정절차법상 의견청취절차 등’이라 한다) 또는 제41조에서 정한 행정상 입법예고(이하 ‘행정절차법상 입법예고절차’라 한다) 등의 절차를 취하지 않았다.
(2) 처분 사유의 부존재
게임아이템중개사이트를 통한 게임아이템의 중개는 우연적 방법으로 결정되는 결과에 따라 재산상 손익을 주는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로 사행성이 있다고 할 수 없고, 게임아이템의 거래로 인하여 청소년의 게임 몰입이 심화되고 사행성을 조장한다고 볼 객관적, 실증적 근거도 없으며, 중개사이트는 현실적으로 게임아이템을 거래하려는 수요에 따라 운영되고 있는 것일 뿐이므로, 이 사건 고시에는 처분 사유가 존재하지 않는다.
(3) 재량권의 일탈·남용
원고의 사이트를 포함한 다수의 게임아이템거래사이트에서는 게임아이템 거래 이외에도 아이템의 유형, 게임의 이용방법 등 단순한 게임정보의 제공을 비롯한 사행성이 없는 메뉴도 제공하고 있는 만큼, 게임아이템거래와 관련된 메뉴만을 청소년유해매체물을 지정하여 고시를 하는 방법으로 게임아이템중개사이트 사업자의 영업의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있었음에도 게임아이템중개사이트 자체를 청소년유해매체물로 지정하여 고시한 이 사건 고시는 침해의 최소성을 갖추지 못한 것으로 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 판단
(1) 절차적 위반 주장에 대하여
(가) 행정절차법상 의견청취절차 등을 거쳐야 한다는 주장에 관하여
행정절차법 제2조 제4호는 행정절차법의 적용대상이 되는 ‘당사자’라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자라고 규정하고 있는데, 이 사건 고시는 청소년보호법 제22조, 같은 법 시행령 제5조, 같은 법 시행규칙 제2조에 의하여 피고가 청소년보호위원회의 결정에 따라 유형, 제목, 내용으로 특정되는 게임아이템중개사이트를 청소년유해매체물로 정하고, 그 효력발생일을 2009. 3. 19.로 한다는 내용으로서, 개별 URL로 특정되는 한두 개 사이트의 운영자만을 상대로 한 것이 아니라 이 사건 고시에서 정한 일반적인 기준에 해당하는 불특정 다수의 사이트 운영자 전부를 상대로 한 것인 점, 이와 같이 불특정 다수인을 상대로 하는 이 사건 고시를 함에 있어서 처분의 상대방을 대상으로 개별적으로 사전에 이 사건 고시의 내용을 통지하고 그 의견을 청취하는 등의 절차를 거친다는 것은 사실상 불가능한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 고시는 행정절차법상 의견청취절차 등을 거쳐야 하는 처분에 해당하지 아니한다.
(나) 행정절차법상 입법예고절차를 거쳐야 한다는 주장에 관하여
한편, 행정절차법 제41조의 규정에 의하여 행정상 입법예고를 하여야 하는 ‘법령 등’의 범위에 대하여 행정절차법 시행령 제23조는 행정상 입법예고에 관하여는 법제업무운영규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 법제업무운영규정 제2조는 이 영에서 법령이라 함은 법률·대통령령·총리령 및 부령을 말한다고 규정하고 있는 만큼, 이 사건 고시와 같은 고시·훈령·예규 등의 행정규칙은 포함되지 아니한다.
(다) 소결론
따라서 위와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 처분 사유의 부존재 주장에 대하여
아래와 같은 사정을 고려하면, 게임아이템중개사이트가 청소년에게 사행심조장 등 건전한 생활태도를 저해할 현저한 우려가 있는 것에 해당한다고 넉넉히 인정할 수 있다.
① 최근의 온라인게임은 그 주류가 시간제 유료로 운영되어 이용자가 게임에 소비한 시간에 비례하여 이용료를 지급하여야 하는 구조로 되어 있고, 그러한 구조 아래서 이용자가 게임에 더욱 많은 시간을 소비하도록 대부분 게임아이템에 고도로 의존하게 하는 등 여러 가지 시스템을 갖추고 있다. 즉 이용자가 일정한 수준 이상으로 게임을 진행하려면 많은 시간을 들여 게임아이템을 필수적으로 획득하여야 한다.
위와 같은 체계 아래에서 이용자는 게임아이템을 쉽게 획득할 수 있는 방법으로서 현금거래의 유혹을 쉽게 뿌리칠 수 없고, 그에 맞물려 게임아이템은 상당한 정도의 환금성을 갖게 되며, 이용자는 게임 자체를 즐기기보다 게임아이템의 환금성에 집착하여 게임을 하기 때문에 게임 자체가 결국 상당한 사행성을 띨 수밖에 없다.
② 사행성의 원인은 게임사업자에서 출발하나, 한편으로는 게임아이템의 거래를 더 손쉽게 하여 더욱 활성화한 게임아이템중개사이트에도 상당 부분 그 책임이 있다고 볼 수 있는데, 게임아이템 거래가 편리하고 게임아이템의 대가가 높게 형성될수록, 이용자가 많은 시간을 게임에 소비하여 몰입하고 중독되기 쉽기 때문이다. 특히 변별력과 의지력이 미약한 청소년의 경우에는 게임 몰입 또는 중독으로 폐해가 심각할 수 있다.
(3) 재량권의 일탈·남용 주장에 대하여
앞서 본 바와 같은 게임아이템중개사이트가 가지는 사행성에다가 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 원고가 주장하는 사정을 참작하더라도, 이 사건 고시가 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수는 없다.
① 청소년보호 등의 목적을 달성하기 위해서는 게임아이템거래가 가능한 게임아이템중개사이트에 대한 청소년의 접근을 전면적으로 금지하는 방법이 불가피하다.
② 이 사건 고시가 내려지기 전과 이 사건 고시가 내려질 당시의 원고의 사이트의 구성에 비추어 원고의 사이트에서 게임아이템 거래에 필요한 서비스를 제외한 다른 서비스를 메뉴 단위로 제공하고 있었다고는 보이지 않을 뿐만 아니라 원고의 사이트가 대체로 게임아이템 거래에 필요한 서비스를 중심으로 한 메뉴를 제공하고 있었다고 보이는 만큼, 게임아이템중개사이트 전체를 청소년유해매체물로 결정한 것이 합리성을 결한 과도한 조치라고 보이지 않는다.
③ 우리 사회의 자율화와 물질만능주의 경향에 따라 날로 심각해지고 있는 청소년유해매체물의 청소년에 대한 유통 등을 규제함으로써 성장과정에 있는 청소년을 각종 유해한 사회환경으로부터 보호·구제하고 나아가 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하려는 데 청소년보호법의 입법 취지가 있고, 관계 법령상의 절차에 따른 청소년보호위원회의 전문적인 심의·결정 내용을 존중할 필요가 있다.
4. 결론
그러므로 원고의 청구를 기각한다.
판사 한승(재판장) 이주영 장종철