【원고, 상고인 겸 피상고인】
현대중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 하이닉스반도체외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양외 4인)
【원심판결】
서울고법 2006. 6. 14. 선고 2002나13425 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 주식회사 하이닉스반도체에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 피고 현대증권 주식회사, 피고 이익치에 대한 상고와 피고 현대증권 주식회사, 피고 이익치의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 현대증권 주식회사, 피고 이익치 사이에 생긴 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 본안 전 항변 부분에 대하여
가. 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없으며, 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 주식회사 하이닉스반도체(변경 전 상호 : 현대전자산업 주식회사, 이하 ‘피고 현대전자’라고 한다)에 대한 주위적 청구(수탁보증에 기한 구상금청구 또는 약정금청구), 제1예비적 청구(위임에 기한 비용상환청구, 사무관리에 기한 비용상환청구 또는 부당이득반환청구), 제2예비적 청구(불법행위에 기한 손해배상청구) 중 어느 하나와 피고 현대증권 주식회사(이하 ‘피고 현대증권’이라고 한다)에 대한 주위적 청구(약정금청구) 및 예비적 청구(불법행위에 기한 손해배상청구) 중 어느 하나는 서로 법률상 성립요건이 다르기는 하지만 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으므로 서로 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 피고 현대전자에 대한 위 각 청구 중 어느 하나와 피고 현대증권에 대한 위 각 청구 중 어느 하나를 병합하여 심리·판단하더라도 서로 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 관계에 있다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이 피고 현대전자에 대한 위 각 청구 중 어느 하나와 피고 현대증권에 대한 위 각 청구 중 어느 하나와의 관계를 모두 통상의 공동소송관계라고 보아 심리·판단한 것은 정당하고, 거기에 피고 현대증권이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부진정연대채무, 소의 객관적 병합 및 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 민사소송법 제70조 제1항 본문은 “공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다고 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 현대증권에 대한 주위적 청구(약정금청구) 및 예비적 청구(불법행위에 기한 손해배상청구) 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 피고 이익치에 대한 청구(불법행위에 기한 손해배상청구)를 인용하여 달라는 취지로 이 사건 소가 제기된 것으로 보고, 피고 현대증권에 대한 주위적 청구를 기각한 다음 피고 현대증권에 대한 예비적 청구와 피고 이익치에 대한 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 심리·판단한 것은 정당하고, 거기에 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.
2. 피고 현대전자에 대한 약정금청구 부분에 대하여
가. 주식회사의 대표이사가 이사회의결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고( 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 이 때 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이라 할 것이다( 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카25253 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등 참조).
나. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고 현대전자는 1997. 4. 11. 국민투자신탁증권 주식회사(이하 ‘국민투신’이라고 한다)가 실시한 유상증자에 참여하여 신주인수대금으로 138,091,510,000원을 납입함에 따라 국민투신에 대한 주식보유 비율이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1997. 8. 30. 법률 5403호로 개정되기 전의 것)상의 출자총액제한을 초과하게 되고 회사의 유동성을 확보하여야 하는 문제가 생기자 이를 해소하기 위하여 피고 현대증권에게 국민투신 주식 13,000,000주(총 발행주식 42,035,849주의 30.93%이다. 이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 바로 매각하여 줄 것을 의뢰한 사실, 피고 현대증권의 대표이사로서 현대그룹의 투자신탁업 진출에 관한 업무를 주도적으로 처리하고 있던 피고 이익치는 피고 현대전자의 위와 같은 매각 요청에 따라 피고 현대증권의 직원인 소외 1 등으로 하여금 이 사건 주식의 매각 주선을 지시한 사실, 소외 1은 이 사건 주식의 매수상대방으로 캐나다 임페리얼 상업은행(Canadian Imperial Bank of Commerce, 이하 ‘CIBC’라고 한다)을 물색하였는데, CIBC는 이 사건 주식의 가치하락에 대비하여 매도인인 피고 현대전자 단독 또는 신용상태가 양호한 원고를 피고 현대전자와 함께 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권{풋옵션(put option)}을 부여하고 이를 보장하여 줄 것을 요구하였고, 이에 피고 현대전자와 CIBC와의 주식매매는 1997. 5. 15.자 CIBC의 제안서와 같이 피고 현대전자가 단독으로 또는 1997. 5. 20.자 주식매수청구권 부여계약서 초안과 같이 피고 현대전자 및 원고가 함께 주식매수청구권 행사의 상대방이 될 것을 전제로 협상이 진행된 사실, 소외 1은 1997. 5. 중순경 원고의 재정부의 관리과장으로 있던 소외 2에게 원고가 CIBC의 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 수차례 요청하였으나 소외 2 등의 원고 직원은 이를 거부한 사실, 이에 피고 현대증권은 원고에게 위 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 계속하여 권유하는 한편, 피고 현대전자로 하여금 일단 주식매수청구권 부여계약 부분을 유보한 채 주식매매계약만을 먼저 체결하도록 하여, 피고 현대전자는 1997. 6. 4. CIBC와 사이에 이 사건 주식 13,000,000주를 1주당 미합중국화 약 13.46달러씩 합계 미합중국화 175,000,000달러에 CIBC에게 매도하기로 하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이는 CIBC가 이 사건 주식매매계약 체결일로부터 3년 후에 일정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 것을 청구할 수 있는 주식매수청구권을 부여받는 것을 전제로 한 것인 사실, 피고 현대전자의 이사회는 1997. 6. 5. 이사회를 개최하여 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약을 추인한 사실, 그런데 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약의 상대방을 피고 현대전자 단독 또는 피고 현대전자와 원고로 할 경우 실질적인 외자도입에 해당하여 당시 시행중이던 외국환관리법이나 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률에 저촉될 우려가 있다는 피고 회사들의 내부검토 결과가 나오고, 1997. 6. 19. 재정경제원장관으로부터 같은 취지의 경고를 받게 되자, 피고 현대전자는 이를 회피하기 위한 수단으로 주식매수청구권의 상대방을 원고만으로 하는 내용의 주식매수청구권 부여계약 체결을 추진하면서 원고에게 그 계약 체결을 부탁하였으나 원고는 이를 계속 거절하였고, 그 결과 피고 현대전자는 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약 체결 후에도 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약 체결 문제가 해결되지 못해 주식매도대금을 지급받지 못하는 상태가 지속된 사실, 이러한 교착상태에서 피고 현대증권의 대표이사로 있던 피고 이익치는 1997. 6. 하순경 원고의 부사장이던 소외 3에게 CIBC가 그 매수청구권을 행사하더라도 원고에게 손실이 가지 않도록 책임지겠다고 하면서 주식매수청구권 부여계약의 체결을 요청하였고, 소외 3은 피고 이익치에게 원고가 CIBC와 주식매수청구권 부여계약을 체결할 경우 그로 인한 손실을 입지 않도록 하여 줄 것을 문서로 확약하여 달라고 요청한 사실, 원고는 1997. 7. 1.경 피고 현대전자 및 피고 현대증권으로부터 “이 사건 주식매매계약과 관련하여, ㉠ 피고 현대전자는, CIBC가 그 매입자금을 3년 후에 만기가 도래하는 신용연계채권(Credit-linked Notes)을 발행하여 조달하는 사실을 인지하고 이를 확인하고, ㉡ 원고는 CIBC와 위 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매계약을 체결할 것인바, 피고 회사들이 주식환매계약상의 원고의 의무가 원고에게 부담을 주지 않도록 책임질 것을 각서하고, 피고 회사들이 이를 연대하여 각서한다”라는 내용의 1997. 7. 1.자 각서(이하 ‘이 사건 각서’라고 한다)를 교부받은 다음 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약을 체결하기로 승낙한 사실, 피고 현대전자와 CIBC는 각 1997. 7. 4. 재정경제원장관에게, “피고 현대전자 또는 피고 현대전자가 지정한 자가 CIBC와 사전에 정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 의무를 부담하는 재매매계약 또는 이와 유사한 계약을 체결하지 않았고 앞으로도 체결하지 않겠음을 확인한다”라는 확인서 등을 제출하였으나, 그와 달리 원고는 1997. 7. 23. CIBC와 사이에 그 행사일을 2000. 7. 24.로, 그 매수대금을 미합중국화 220,633,598달러(1주당 미합중국화 16.97달러 정도이다)로 각 정하여 CIBC가 원고를 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권을 가지기로 하는 내용의 주식매수청구권 부여계약을 체결하였고, 위 약정 매수대금은 이 사건 주식매매계약에 의한 매매대금 미합중국화 175,000,000달러에 피고 현대전자의 신용도에 따른 차입금리를 기초로 한 연 7.875%의 이자율을 적용하여 주식매수청구권 부여계약일로부터 약정 행사일까지 6개월마다 복리로 계산하여 산출한 이자를 가산하여 산정된 금원인 사실, 또한 위 CIBC의 주식매수자금 미합중국화 175,000,000달러는 이 사건 각서에서 피고 현대전자가 인지·확인하고 있다고 기재한 것처럼 CIBC가 신용연계채권을 발행·매각하는 방법으로 마련된 것으로서 CIBC는 원고의 주식재매수대금채무 이행에 대한 담보조로 국내 은행 등으로부터 미합중국화 1억 2,400만 달러의 보증까지 받아 둔 사실, 피고 현대전자는 원고와 CIBC 사이의 1997. 7. 23.자 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 체결된 다음날인 1997. 7. 24.에서야 CIBC에게 이 사건 주식의 주권을 인도하고 CIBC로부터 이 사건 주식매매계약의 매매대금인 미합중국화 175,000,000달러를 수령한 사실, CIBC는 1997. 7. 15.경 재정경제원장관으로부터 이 사건 주식의 취득에 대하여 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률 소정의 신고수리를 받았으나, 주식명의개서를 하지 아니한 채 계속 피고 현대전자로 하여금 국민투신에 대한 이 사건 주식의 의결권을 행사하도록 하여 왔고 약정 주식매수청구권 행사일이 가까워 온 2000. 2. 28.에 가서야 CIBC 명의로 주식명의개서를 한 사실, CIBC는 2000. 3. 14. 원고를 상대로 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 기한 주식매수청구권을 행사하였고, 원고는 2000. 7. 12. CIBC와 사이에 이 사건 주식에 대한 재매수계약을 체결한 다음 2000. 7. 20. CIBC에게 주식재매수대금으로 미합중국화 220,480,000달러를 지급하고 2000. 7. 24. 이 사건 주식을 인수한 후, 2000. 8. 31. 피공탁자를 현대전자로 하여 이 사건 주식을 공탁한 사실 등을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계에 덧붙여 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 주식의 매수로 국민투신의 최대주주로 부상할 수 있던 CIBC는 이 사건 주식매수청구권 부여계약일과 동일한 날짜인 1997. 7. 23.에 오히려 피고 현대전자와 사이에 CIBC가 국민투신의 이사 1인을 선임할 수 있도록 피고 현대전자가 주주권을 행사할 의무를 부담하고, 피고 현대전자는 그와 같이 선임된 이사의 행위에 대하여 당해 이사 및 CIBC를 모두 면책시키도록 한다는 내용의 면책합의서를 작성하는 등 국민투신의 경영을 위한 직접투자와는 거리가 먼 내용의 합의를 하였던 점, 그 후 피고 현대증권은 이 사건 주식의 매도 전과 동일하게 국민투신에 대한 지분율 52.63%의 최대주주로 계속 등재된 상태로 이미 CIBC에 매도한 국민투신 주식 등에 대한 의결권을 행사함과 아울러 국민투신의 신주인수권을 배정받아 왔던 점 등을 아울러 고려하여 보면, 피고 현대전자는 비록 주식매매계약의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로 주식환매조건부라는 방법에 의해 CIBC로부터 외화를 차입하기로 하면서 외환당국의 규제를 피하기 위하여 원고에게 부탁하여 원고로 하여금 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 되도록 한 것이고, 이 사건 주식매매계약 거래의 최종적인 완결을 위해서는 CIBC의 요구 사항인 주식매수청구권 부여계약의 체결이 필수불가결한 것이라고 할 것이며, 이 사건 각서에 기한 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)은 피고 현대전자의 부탁에 따라 원고가 CIBC와 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하고 장래에 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급하게 될 경우 그로 인하여 원고가 부담하게 될 경제적 비용이나 손실 등을 피고 현대전자가 법률적으로 인수하겠다는 취지를 약정한 것이라고 할 것이다.
그런데 원고는 처음에는 피고 현대전자를 위한 주식매수청구권 부여계약의 체결을 계속 거절하다가 피고 현대전자 등으로부터 원고가 지게 될 부담에 대하여 연대책임을 지겠다는 취지의 이 사건 각서를 교부받고 피고 현대전자를 위하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되어 주식재매수대금채무를 부담하기에 이른 것으로서, 이 사건 주식매매계약 및 이 사건 주식매수청구권 부여계약과의 관계 및 위 각 계약이 체결된 동기 및 경위, 위 각 계약 체결 후의 당사자들의 태도 및 경과 등에 비추어 보면, 피고 현대전자의 이사회가 이 사건 주식매매계약에 대한 승인결의를 하면서 정작 그 계약 체결에 필수불가결한 주식매수청구권 부여계약의 체결 또는 그 계약 체결의 위탁에 관하여는 승인하지 아니하였다는 것은 매우 이례적인 사정에 속한다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 원고가 피고 현대전자로부터 이 사건 각서를 작성·교부받았다 하더라도, 피고 현대전자가 이 사건 각서에 의하여 원고에게 상환하여야 하는 금액은 피고 현대전자가 CIBC로부터 지급받는 이 사건 주식매매계약의 매매대금에 상응한 것으로서 만일 피고 현대전자 자신이 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되었다면 피고 현대전자가 당연히 CIBC에 대하여 반환하였어야 할 금액이므로, 원고로서는 이 사건 각서를 통하여 피고 현대전자에게 법률상 의무 없는 거액의 새로운 채무를 부담시킨다고 인식하기보다는 피고 현대전자가 주식매매대금을 지급받기 위하여 CIBC에 대하여 부담하여야 할 주식재매수의무를 원고가 피고 현대전자 대신 부담하면서 그 사무를 처리하는 과정에서 발생되는 주식재매수대금 상당의 비용은 민법 제688조 제1항에 의하여 피고 현대전자로부터 상환받을 권리가 있다고 합리적으로 신뢰하고, 이러한 피고 현대전자의 법정 비용상환채무를 이 사건 각서를 통하여 피고 현대전자로부터 확약받은 것에 불과하다고 봄이 상당하다.
그렇다면 설령 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 피고 현대전자 이사회의 명시적인 승인결의가 없었다 하더라도, 원고가 그 점에 관하여 이를 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 그러한 조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로 원고에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 피고 현대전자의 이사회결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없다.
따라서 이 사건 약정은 피고 현대전자의 이사회결의를 거치지 아니하였다는 내부적인 사유를 들어 피고 현대전자에 대한 관계에서 그 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 원심은, 원고가 피고 현대전자의 거듭된 요청에 응하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 매수당사자가 되어 주식재매수대금채무를 부담하게 된 점, 원고가 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 채무를 부담한 행위는 피고 현대전자에 대하여 사실상 지급보증으로서의 기능을 가지고 있다는 점 등을 인정하면서도, 이 사건 약정은 CIBC의 주식매수청구권 행사 여부에 따라 피고 현대전자가 수천억 원에 이르는 거액의 손실보상책임을 새로이 부담할 수 있는 중요한 사항으로서 피고 현대전자의 이사회결의가 필요한데도 피고 현대전자의 이사회는 이 사건 주식매매계약에 관한 추인 결의만을 명시적으로 하였을 뿐 이 사건 약정에 관하여는 명시적인 이사회결의를 하지 아니하였고, 원고는 이 사건 약정을 체결하면서 피고 현대전자에 대하여 이사회의사록을 요구하는 등 이사회결의의 존재 여부를 확인하지 아니한 잘못이 있다는 이유를 들어 이 사건 약정은 피고 현대전자에 대하여 그 효력이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상법 제393조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 피고 현대증권에 대한 약정금청구 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 규모, 원고의 규모 및 당시 현대그룹 내 계열회사 상호간의 업무지원 처리 관행, 특히 원고가 1997. 6. 30. 피고 현대증권으로부터 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 따른 채무가 원고에게 부담을 주지 않고 순조롭게 이행될 수 있도록 최선을 다한다는 내용의 확인서 초안을 제공받은 다음 그 문안을 변경하여 줄 것을 요청하자 바로 그 다음날인 1997. 7. 1. 그 취지대로 문안이 변경된 이 사건 각서가 피고 현대증권으로부터 제공된 사정, 원고는 그 당시 금융기관으로부터 자금을 차입하려는 현대그룹 내의 다른 계열사를 위하여 지급보증을 해주는 경우에는 금융기관의 요구에 따라 원고의 이사회의사록을 첨부하여 금융기관에 제출하는 방식으로 업무처리를 해 왔는데 피고 현대증권으로부터 이 사건 각서를 교부받을 당시에는 피고 현대증권에게 그와 같은 요구를 하지 아니한 점 등 여러 사정을 참작하여, 원고로서는 당시 피고 현대증권에 대하여 이사회의사록을 요구하거나 또는 이사회결의 여부를 확인했더라면 피고 현대증권의 이사회가 이 사건 약정에 대한 결의를 하지 아니한 사실을 알 수 있었다고 할 것이므로, 피고 현대증권의 이사회결의 없이 이루어진 이 사건 약정은 피고 현대증권에 대하여 효력이 없다는 취지로 판단하였다.
원심이 든 위와 같은 여러 사정에, 피고 현대증권은 이 사건 주식매매계약이나 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 아니라 다만 그 각 계약의 체결을 주선하거나 중개해 준 역할을 한 것으로서, 피고 현대전자와 달리 원고가 그 거래로 인하여 입게 될 비용 기타 손실 등을 보상하여 줄 법적 의무는 없었던 점, 오히려 뒤에서 살펴보는 바와 같이 그 당시 시행되던 증권거래법 관계 법령 등에 의하면, 피고 현대증권과 같은 증권회사는 일정한 경우를 제외하고는 특수관계인에 대한 금전 대여나 신용공여가 금지되어 있었던 점 등의 사정을 아울러 보태어 보면, 원고가 피고 현대증권과 이 사건 약정을 체결할 당시 이 사건 약정에 관하여 피고 현대증권의 이사회결의 등 필요한 내부절차를 마쳤을 것이라고 그대로 신뢰하기 어려운 특별한 사정이 있었다고 할 것이므로, 원고로서는 이 사건 약정에 관하여 피고 현대증권의 이사회결의가 존재하였는지 여부에 관하여 확인하는 등의 조치를 취할 것이 요구된다 할 것이고, 이러한 조치를 취하지 아니한 이상 과실이 있다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제393조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 피고 현대증권, 피고 이익치에 대한 손해배상청구 부분에 대하여
가. 불법행위의 성립, 위법성, 인과관계 및 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 점
주식회사의 대표이사가 이사회결의 절차를 거치지 아니하고 타인의 채무에 대하여 보증 기타 이와 유사한 약정(이하 ‘보증’이라고 한다)을 한 경우 채권자가 이사회결의가 없음을 알지 못한 데 대하여 과실이 있는 경우에는 그 보증은 무효라 할 것이지만, 이 경우 그 대표이사가 상법이 정한 이사회결의 절차를 거치지 아니하여 채권자와의 보증계약이 효력을 갖지 못하게 한 것은 업무의 집행자로서의 주의의무를 다하지 못한 과실행위라 할 것이고, 그 대표이사가 위와 같이 이사회결의의 절차를 거치지 아니하여 그 보증계약이 무효임에도 불구하고 그 보증이 유효한 것으로 오신한 채권자로 하여금 그 거래를 계속하게 하여 손해를 입게 한 경우에는, 이는 주식회사의 대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다고 보아야 하므로 당해 주식회사는 상법 제389조 제3항에 의하여 준용되는 상법 제210조에 의하여 그 대표이사와 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 위와 같은 경우 이사회결의의 부존재를 이유로 주식회사에 대한 보증계약의 효력을 부정하면서 회사의 손해배상책임을 인정한다고 하여 상법 제393조 제1항의 규정 취지를 몰각하였다고 볼 수는 없다. 또한, 불법행위의 피해자가 제3자에 대하여 채권을 가지게 되어 그의 변제를 받는다면 손해가 생기지 않게 되는 경우에도 피해자는 불법행위자에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있으므로, 위의 경우에 채권자가 채무자로부터 변제를 받을 경우 손해를 회복할 수 있게 된다 하더라도 그러한 사정만으로 보증계약을 한 주식회사 및 그 대표이사에 대하여 보증의 무효로 인한 손해배상을 청구하지 못하는 것은 아니다 ( 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다1431 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 매수당사자가 되어 달라는 피고 현대전자나 피고 현대증권 등의 권유를 거부하였으나, 피고 이익치 등이 주도하여 원고에게는 아무런 이익은 없고 대외적으로 새로운 부담과 위험만이 있는 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하도록 계속 권유하였고, 또한 피고 이익치가 CIBC가 주식매수청구권을 행사하는 경우라도 원고에게 아무런 손실이 발생하지 아니하도록 책임지겠다는 내용의 이 사건 각서를 제공하겠다고 하여 원고가 현대그룹 계열회사 사이의 업무지원 차원에서 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하게 되었으므로, 이 사건 각서의 작성을 요청받고서 이를 작성하게 된 피고 이익치로서는 이 사건 각서를 작성·제공함에 있어 적법한 절차를 거쳐 유효한 각서를 작성·제공하여야 할 것임에도 이사회의결의를 거치지 아니하여 피고 현대증권에 대하여 결과적으로 법적 효력이 없게 되는 이 사건 각서를 제공함으로써 그 효력을 오신한 원고로 하여금 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하게 하였으며, 그로 인하여 결국 원고로 하여금 이 사건 주식의 재매수대금을 지급하게 하는 손해를 입혔으므로, 이는 피고 현대증권의 주식거래 중개 업무와 관련된 불법행위를 구성한다 할 것이고, 따라서 피고 현대증권과 피고 이익치는 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 피고 현대증권, 이익치의 불법행위로 인한 손해배상책임의 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고 현대증권, 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법행위책임의 성립, 위법성, 인과관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원고가 피고 현대전자로부터 변제를 받을 경우 손해를 회복할 수 있게 된다 하더라도 그러한 사정만으로 무효인 이 사건 약정을 체결한 피고 이익치 및 피고 현대증권에게 이 사건 약정의 무효로 인한 손해배상을 청구하지 못하는 것은 아니므로, 원심이 원고가 지출한 이 사건 주식의 재매수대금 상당액을 피고 현대증권, 피고 이익치가 배상하여야 할 손해액으로 산정한 데에 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.
그리고 원심이 피고 현대증권의 대표이사이던 피고 이익치의 이 사건 주식매수청구권 부여계약 체결과정에서의 역할과 그 계약이 체결되기에 이른 경위 등에 관한 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 그에 관한 사실을 인정하였다고 볼 수 없으므로 채증법칙 위반을 다투는 피고 현대증권, 피고 이익치의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 약정이 무효임을 전제로 한 인과관계에 관한 법리오해 등의 점
(1) 이 사건 각서에 관한 해석의 점
처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다47236 판결, 대법원 2008. 5. 23. 선고 2006다36981 전원합의체 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주식매매계약 및 주식매수청구권 부여계약의 체결 경위, 이 사건 각서의 작성 경위, 이 사건 주식재매수계약 체결 후의 사정 및 이 사건 각서에는 ‘확인’이라는 표현 대신에 법률적으로 유효한 의미가 있는 ‘각서’, ‘연대’, ‘의무’, ‘부담’, ‘책임’이라는 용어가 표현되어 있는 점 등 여러 사정을 참작하여, 이 사건 각서는 현대그룹 소속의 원고, 피고 회사들 사이에 현대그룹과는 구분되는 상법상의 주식회사 사이의 부담과 책임을 명확히 할 필요성에 따라 피고 회사들이 이 사건 각서를 작성하여 원고에게 제공한 것으로서 CIBC의 주식매수청구권 행사로 인하여 원고가 부담하게 될 모든 경제적 손실 등을 피고 회사들이 법률적으로 인수할 것임을 약정한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고 현대증권, 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(2) 구 증권거래법 제52조 제1호, 제3호 등에 관한 법리오해 등의 점
구 증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1호는 증권회사 또는 그 임직원이 하여서는 아니 되는 행위 중의 하나로서 ‘유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 조 제3호와 같은 법 시행규칙(1997. 12. 31. 총리령 제673호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조의3 제2호는 증권회사 또는 그 임직원이 하여서는 아니 되는 행위 중의 하나로서 ‘유가증권의 발행 또는 매매 기타 거래와 관련하여 투자자의 보호 또는 거래의 공정을 저해하거나 증권업의 신용을 추락시키는 것으로서 고객에게 직접 또는 간접적인 재산상의 이익을 제공하거나, 정당한 사유 없이 당해 거래에서 발생한 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 주는 행위’를 규정하고 있는바, 이러한 규정들은 유가증권의 매매거래 등에 있어서 증권회사의 손실보전 또는 이익보장의 약정이 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이므로 이러한 부당권유행위를 금지하고, 더불어 증권회사가 거래경험과 지식이 부족한 일반 투자자들과의 증권거래에 있어서 존재하는 부당한 투자권유행위를 예방하기 위한 것이라고 해석된다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다57659, 57666 판결 참조).
위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 약정은 피고 회사들이 이미 체결된 이 사건 주식매매계약에 따라 주식매매대금이 피고 현대전자에게 순조롭게 지급되도록 원고로 하여금 피고 현대전자를 위하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결할 것을 권유 내지 부탁하면서 피고 현대전자가 원고에게 그 손실을 보상하기로 약정하는 기회에 이를 중개한 피고 현대증권도 피고 현대전자와 함께 추가로 그 손실 보상을 약정한 것으로서 이를 투자와 관련한 손실보전 또는 이익보장 약정이라고 볼 수는 없으므로, 구 증권거래법 제52조 제1호, 제3호와 같은 법 시행규칙 제13조의3 제2호에 위반되어 무효라고 볼 수 없다는 취지로 판단하고, 이 사건 약정이 어차피 위 규정들에 위반되어 무효인 이상 피고 현대증권의 이사회결의를 받지 아니하여 이 사건 약정이 무효로 된 것과 원고가 입은 손해 사이에는 인과관계가 없다는 취지의 피고 현대증권, 피고 이익치의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 피고 현대증권, 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 제52조 제1호, 제3호와 같은 법 시행규칙 제13조의3 제2호의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(3) 구 증권거래법 제54조, 구 증권회사의 재무건전성 준칙 제25조 제3항 등에 관한 법리오해의 점
구 증권거래법 제54조는, 증권관리위원회는 대통령령이 정하는 바에 의하여 필요한 경우 과도한 투기거래의 방지와 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 증권회사에 대하여 필요한 명령을 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제1호, 제3호 등은 증권관리위원회가 필요한 명령을 할 수 있는 사항 중의 하나로 ‘증권회사의 자산운용에 관한 사항’, ‘증권회사의 경영 및 업무개선에 관한 사항’ 등을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제37조에 따른 ‘구 증권회사의 재무건전성준칙’(증권관리위원회가 1997. 2. 28. 제정하여 1997. 4. 1.부터 시행한 것, 이하 같다) 제25조 제3항은 임원에 대한 연간 보수범위 내의 금전 대여를 제외하고는 특수관계인에게 금전을 대여하거나 신용공여하지 못하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 둔 취지는 원래 영리법인인 증권회사의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 증권회사가 갖는 공공성 때문에 일정한 경우 금전 대여나 신용공여 행위를 제한함으로써 증권회사의 건전한 경영 등을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 이 규정에 위반하여 금전 대여나 신용공여 행위가 이루어졌다고 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 약정이 증권회사인 피고 현대증권의 자산운용의 건전성이나 재무건전성을 해치는 행위로서 구 증권거래법 제54조, 같은 법 시행령 제37조, 구 증권회사의 재무건전성준칙 제25조 제3항 등을 위반하였다는 사정만으로 이를 무효라고 볼 수 없다는 취지로 판단하고, 이 사건 약정이 어차피 위 규정들에 위반되어 무효인 이상 피고 현대증권의 이사회결의를 받지 아니하여 이 사건 약정이 무효로 된 것과 원고가 입은 손해 사이에는 인과관계가 없다는 취지의 피고 현대증권, 피고 이익치의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 피고 현대증권, 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 증권거래법 제54조, 같은 법 시행령 제37조, 구 증권회사의 재무건전성준칙 제25조 제3항 등의 해석·적용과 강행규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(4) 반사회적 법률행위에 관한 법리오해 등의 점
배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결한 원고 이사들의 행위가 설령 특별배임행위에 해당한다고 하더라도, 그 상대방인 CIBC가 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 원고에게는 아무런 이익이 없고 피고 현대전자만을 위한 것이라는 사실을 안 정도를 넘어서 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 체결과 관련한 원고 이사들의 특별배임행위를 스스로 조성하거나 이에 적극 가담하였음을 알았다고 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 설령 이 사건 약정이 피고 이익치가 피고 현대증권의 대표이사로서의 대표권을 남용하여 한 행위에 해당한다고 하더라도, 원고가 이 사건 주식매매계약 및 주식매수청구권 부여계약을 적극적으로 주도하여 중개한 피고 현대증권에게 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인한 손실을 보전하는 내용의 이 사건 약정을 하도록 요구하였다고 하여 이를 피고 이익치의 행위에 적극 가담한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효이고, 그로 인한 원고의 손실을 보전하기로 하는 이 사건 약정도 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효인 이상, 이 사건 약정이 피고 현대증권의 이사회결의를 받지 아니하여 무효로 된 것과 원고가 입은 손해 사이에는 인과관계가 없다는 취지의 피고 현대증권, 피고 이익치의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 피고 현대증권, 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 반사회질서 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 집행의 조건이 성취되지 않았음을 전제로 한 인과관계에 관한 법리오해의 점
거주자와 비거주자 사이의 보증 또는 이와 유사한 계약에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제9호, 제2항, 같은 법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2항 제1호, 제3항 제2호의 규정이나, 비거주자의 거주자로부터의 증권 또는 이에 관한 권리의 취득행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한 같은 법 제21조 제3항, 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제30조 제5항 제2호의 규정은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 규정들로서 위 제한규정들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 이 경우 채권의 지급에 관한 재정경제원장관의 허가는 집행의 조건이 되는 데 지나지 않으므로 법원으로서는 채권금액의 지급을 명하는 판결을 함에 있어서 이를 고려함이 없이 무조건의 지급을 명하여야 하고 ( 대법원 1975. 4. 22. 선고 72다2161 전원합의체 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카1288 판결 등 참조), 거래당사자는 재정경제원장관의 허가 유무와 관계없이 당연히 그 거래에 따라 발생한 채무를 이행할 의무가 있으며, 그에 따른 채무이행을 이유로 제3자를 상대로 구상권 내지 비용상환청구권을 행사하거나 손해배상청구권을 행사함에 있어서도 재정경제원장관의 허가가 없었다는 사정은 아무런 장애사유가 되지 아니한다고 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하여 그 집행을 저지하는 것이 가능하므로 원고로서는 CIBC의 매도청구에 응할 의무가 없어 지급하지 않아도 되는 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 것이어서 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 체결과 이 사건 주식재매수대금의 지급으로 인하여 원고가 입은 손해 사이에 인과관계가 없다는 취지의 피고 현대증권, 피고 이익치의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 피고 현대증권, 피고 이익치가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 외국환관리법의 해석·적용 및 집행의 조건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
라. 과실상계에 관한 법리오해 등의 점
불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나, 그 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그의 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다11954 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 과실상계사유에 관한 원심의 사실인정이나 과실비율에 관한 원심의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 피고 현대증권, 피고 이익치의 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
마. 지연손해금의 점에 대하여
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’라고 함은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이라고 할 수 있다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 현대증권, 피고 이익치가 이 사건 손해배상의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아 이 사건 손해배상액에 대하여 원심판결 선고시까지 민법 소정의 법정이율인 연 5%의 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 원고의 피고 현대전자에 대한 나머지 상고이유와 피고 현대전자의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 현대전자에 대한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 피고 현대증권, 피고 이익치에 대한 상고와 피고 현대증권, 피고 이익치의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수