【원고, 피상고인 겸 상고인】
반포주공2단지주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 외 4인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박상훈 외 2인)
【환송판결】
대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22252 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공유재산법’이라 한다)은 (1) 공유재산을 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분하고(제5조 제1항), 행정재산 외의 모든 공유재산을 일반재산으로 정한 다음(제5조 제3항), (2) 행정재산에 관하여는 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하고 이에 사권을 설정하지 못하도록 하여 처분 등을 제한하며(제19조 제1항 본문), 다만 지방자치단체의 장이 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있고 그 사용·수익을 허가하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수하도록 정하는 한편(제20조 제1항, 제22조 제1항), (3) 일반재산에 관하여는 대부·매각·교환·양여·신탁하거나 사권을 설정할 수 있고, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자 또는 대물변제를 할 수 있도록 허용하고(제28조 제1항), 대부계약을 체결하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 대부료를 징수하도록 정하고 있다(제32조 제1항). 이러한 공유재산법 규정들에 의하면, 일반재산은 행정재산과 달리 사용·수익허가의 대상이 될 수 없고 대부계약의 대상이 될 뿐이며, 또한 사용·수익허가 처분과 사용료 부과처분은 그 적용대상과 근거 법률 및 법률효과를 달리하는 별개의 처분이다.
그리고 행정재산이라 하더라도 공용폐지가 되면 행정재산으로서의 성질을 상실하여 일반재산이 되므로, 그에 대한 공유재산법상의 제한이 소멸되며, 강학상 특허에 해당하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 그 효력이 소멸된다. 지방자치단체의 장에 의한 사용·수익 허가는 행정재산을 대상으로 하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 이루어지는 것인데, 행정재산의 용도를 폐지하고 재건축아파트의 부지 등 일반재산으로 사용하게 되면 이미 행정재산의 목적이나 용도를 벗어나므로 그 목적이나 용도에 장애가 없는 범위 내에서 허용하는 사용·수익의 허가는 더 이상 불가능하다.
또한 행정재산에 대하여 사용·수익허가 처분을 하였을 경우에 인정되는 사용료 부과처분과 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하므로, 일반재산에 관하여 대부계약을 체결하고 그에 기초하여 대부료를 징수하는 절차를 거치는 대신 지방자치단체의 장의 행정처분에 의하여 일방적으로 사용료를 부과할 수 있다고 해석하는 것은 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반한다.
따라서 이와 같이 행정재산과 일반재산을 달리 취급하는 공유재산법의 규정들 및 이에 관한 관련 법리들을 종합하여 보면, 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우에 용도폐지 되기 이전의 행정재산에 대하여 한 사용허가는 소멸되며 그 사용허가나 공유재산법 제22조를 근거로 하여 사용료를 부과할 수 없다고 해석함이 타당하다.
2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 원고는 이 사건 사업시행인가신청을 하면서 행정재산인 이 사건 공원부지에 대해 사용허가신청을 하였고, 피고는 2004. 12. 31. 이 사건 사업시행인가를 하면서 이 사건 공원부지에 대해 사용허가를 한 사실, (2) 이 사건 공원부지는 이 사건 사업시행인가 고시일인 2005. 1. 5. 공원으로서의 종전의 용도가 폐지되어 일반재산이 된 사실, (3) 피고는 2009. 5. 20. 원고에게 공유재산법 제22조에 근거하여 이 사건 공원부지에 대한 2006. 3. 7.부터 2009. 7. 15.까지의 사용료 16,941,323,390원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2005. 1. 5. 이 사건 공원부지가 용도폐지 되어 일반재산이 된 이상, 피고는 그 전에 이루어진 위 사용허가나 공유재산법 제22조에 근거하여 이 사건 공원부지에 대한 사용료를 부과할 수 없으므로, 이 사건 처분은 그 법적 근거가 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이다.
3. 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 공원부지가 공원으로서의 용도가 폐지되어 일반재산이 되더라도 이 사건 사용허가가 소멸되지 아니한다는 잘못된 전제에서, 그 후에도 공유재산법 제22조에 근거하여 원고에게 이 사건 공원부지에 대한 사용료를 부과할 수 있다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 행정재산의 공용폐지 및 공유재산법 제22조에 의한 사용료 부과 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유와 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한