【원 고】
주식회사 종근당 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이덕구 외 2인)
【피 고】
보건복지부장관 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 남기정)
【변론종결】
2012. 4. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2011. 8. 29. 개정 고시한 보건복지부 고시 제2011-98호 ‘약제 급여 목록 및 급여 상한금액표 일부 개정’의 [별지 1] ‘약제 급여 목록 및 급여 상한금액표 중 변경’ 중 별지 목록 ‘제품명’란 기재 원고가 생산하는 각 약제에 대한 상한금액을 같은 목록 ‘변경 전 상한금액’란 기재 각 금액에서 ‘변경 후 상한금액’란 기재 각 금액으로 인하한 부분을 취소한다.
【이 유】
1. 고시의 개정 경위
가. 원고는 1956. 1. 10. 설립된 이래 완제 의약품 제조업을 영위해 온 회사인데, 식품의약품안전청은 원고가 생산하는 별지 목록 ‘제품명’란 기재 각 약제와 관련하여 원고가 2009. 8. 1.부터 2010. 9. 30.까지 의약품 판매촉진을 목적으로 금전 등 합계 415,500,129원을 요양기관에 제공한 사실을 적발하였다.
나. 원고는 위와 같은 사실 등으로 인하여 2010. 12. 17. 대전지방식품의약품안전청장으로부터 판매업무정지 1개월에 갈음한 과징금 5,000만 원의 부과처분을 받았고, 원고의 대표이사인 소외인은 약사법위반죄로 서울중앙지방법원에 2010고약46776호로 약식기소되어 2011. 2. 8. 벌금 300만 원의 약식명령을 받았다.
다. 피고는 식품의약품안전청의 위 조사결과 등을 토대로 건강보험심사평가원 내 약제급여평가위원회의 심의 및 재심의를 거친 다음 건강보험정책심의위원회의 의결을 거쳐 2011. 8. 29. 보건복지부 고시 제2011-98호로 약제 급여 목록 및 급여 상한금액표(보건복지부 고시 제2011-97호)를 일부 개정하였는데, 그 중에는 원고가 생산하는 별지 목록 ‘제품명’란 기재 각 약제에 대한 상한금액을 같은 목록 ‘변경 전 상한금액’란 기재 각 금액에서 ‘변경 후 상한금액’란 기재 각 금액으로 인하하는 내용이 포함되어 있었다(이하 위와 같은 개정 고시 중 원고가 생산하는 위 각 약제에 대한 상한금액을 인하하는 내용에 관한 부분을 ‘이 사건 고시’라 한다).
라. 이 사건 고시는 ‘판매 촉진을 위하여 금품을 제공하는 등 유통질서를 문란하게 한 것이 확인된 약제’에 관하여 해당 약제의 상한금액을 조정하여 고시할 수 있도록 정한 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2011. 12. 2. 보건복지부령 제87호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘요양급여기준’이라 한다) 제13조 제4항 제12호(이하 위 규정에 따라 약제의 상한금액을 인하하는 제도를 ‘리베이트-약가인하 연동제도’라 한다)와 그 세부지침인 구 약제의 결정 및 조정 기준(보건복지부고시 제2010-79호, 이하 ‘조정기준’이라 한다) 제8조 제2항 제10호 [별표 5]에 따라 조사대상 요양기관에서의 원고 생산의 각 해당 약제에 관한 처방(판매) 총액 대비 유통질서 문란 행위에 제공된 경제적 이익 등의 총액의 비율을 산정한 후(그 비율이 20%를 초과하는 경우 이를 20%로 조정) 그 비율에 따라 각 약제에 관한 상한금액을 인하한 것이다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 3호증, 을 제2 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 고시의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 모법의 위임범위 일탈
이 사건 고시는 요양급여기준 제13조 제4항 제12호 및 조정기준 제8조 제2항 제10호 [별표 5]에 따라 이루어진 것으로서 원고의 권리를 제한하는 성격을 가지고 있으므로 리베이트-약가인하 연동제도를 두고 있는 요양급여기준 등이 적법하기 위해서는 모법인 국민건강보험법에서 구체적으로 범위를 정하여 위임을 받아야 한다. 그런데 형식적으로 위와 같은 규정에 대한 수권규정이라고 보이는 국민건강보험법 제39조 제2항, 제42조 제7항은 ‘요양급여의 기준’이나 ‘요양급여비용에 관한 계약의 내용 기타 필요한 사항’만을 하위법령에서 규정하도록 위임하고 있고, 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항 역시 ‘약제에 대한 비용의 결정기준·결정절차 기타 필요한 사항’에 대해서만 하위법령에서 규정하도록 위임하고 있을 뿐이고, 위와 같이 리베이트-약가인하 연동제도를 하위법령에서 정할 수 있도록 위임하고 있지는 않다. 행정부가 법률의 수권을 받아 위임입법을 함에 있어서는 법률우위의 원칙에 따라 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하고, 모법상 아무런 규정이 없는 입법사항을 하위명령이 규율하는 것은 위임입법의 한계를 위반하는 것인바, 리베이트-약가인하 연동제도를 두고 있는 요양급여기준 등은 법률 등에서 위임한 범위를 넘어 위임하지 않은 새로운 기본권 제한에 관한 사항을 규정한 것이어서 그 효력이 없다.
2) 포괄위임금지 또는 포괄재위임금지 위반
설령 리베이트-약가인하 연동제도를 두고 있는 요양급여기준 등이 국민건강보험법 제39조 제2항, 제42조 제7항의 위임에 따른 것이라고 보더라도 위와 같은 수권규정들은 제재적 처분의 성격을 갖는 리베이트-약가인하 연동제도에 대한 내용을 전혀 정하지 않은 채 이를 하위법령에 위임한 것으로서 침익적 행정처분에 관한 내용을 하위법령에 위임하기 위한 요건(① 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, ② 이러한 경우에도 법률에서 제재대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하며, ③ 제재처분의 종류 및 그 상한과 폭도 명백히 규정하여야 한다는 요건)을 전혀 갖추지 못하였고, 그 규정들이 있다는 것만으로는 리베이트-약가인하 연동제도와 같은 침익적 행정처분에 관한 내용이 하위법령에 규정될 것이라는 점을 예측하기가 불가능하므로 위와 같은 법률은 포괄위임금지원칙에 위반되어 위헌이다. 나아가 설령 국민건강보험법 제39조 제2항, 제42조 제7항이 포괄위임금지원칙을 위반한 위헌·무효의 규정이 아니라고 하더라도 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항은 리베이트-약가인하 연동제도에 관한 어떠한 규정도 하지 않은 채 이를 다시 하위법령에 위임하였고, 이는 시행령이 모법으로부터 위임받은 사항에 대해 전혀 규정하지 않고 다시 하위법령에 포괄적으로 백지재위임한 경우에 해당하므로 위헌이거나 위법하다.
3) 재량권의 일탈·남용
① 리베이트 제공행위에 대해서는 다른 제재적 행정처분뿐만 아니라 형사처벌까지 받게 되는 등 다수의 제재수단이 마련되어 있음에도 더 나아가 리베이트 근절을 위해 이와 직접 관련이 없는 약제의 상한금액까지 인하하는 것은 수단의 적정성이 있다고 볼 수 없는 점, ② 일단 인하된 약가는 일회성으로 적용되는 것이 아니라 당해 약제가 생산·판매되는 기간 동안 계속적으로 적용되어 기본권 침해 정도가 매우 큰 점, ③ 리베이트가 제공된 경위나 그 위반 정도의 경중을 고려하지 않고 상한금액을 인하하도록 규정함으로써 예컨대 제약회사의 영업정책과 무관하게 판매사원이 영업실적을 위해 독단적으로 리베이트를 제공한 경우에도 약가를 인하할 수 있도록 한 점, ④ 이 사건 고시로 인하여 원고는 직접적으로 연간 약 58억 원 정도의 영업손실을 입게 되고 그 밖에도 제약산업 전반에 걸쳐 유·무형의 손실이 발생할 가능성이 있는 점, ⑤ 피고의 약가제도 개편 및 제약산업 선진화방안에 따라 2012. 1.경부터 특허 만료 후 1년이 지난 약제에 대해 일률적으로 약가를 낮추는 제도가 실시됨으로써 위 제도와 리베이트-약가인하 연동제도의 중복 시행으로 원고는 이 사건 약제들의 원가마저 보전할 수 없는 상황에 처하게 되는 점, ⑥ 부당금액이 적발된 일부 조사대상 요양기관의 한정된 자료만을 근거로 일괄적으로 전체 요양기관에 공급되고 있는 해당 약제의 상한금액 인하율을 산정하도록 하는 것은 합리성이 없는 데다가 조정기준 제8조 제2항 제10호 [별표 5]의 상한금액 인하율에 관한 단서 규정을 배제한 채 오로지 본문 규정에 의해 부당금액이 적발되지 않은 요양기관의 해당 의약품 처방(판매) 총액을 결정금액에 반영하지 않은 채 인하율을 결정하는 것은 매우 불합리한 점, ⑦ 이 사건 고시가 일방적으로 약제의 상한금액을 상당 정도 인하함으로써 약가결정에 관한 제약사와 요양급여기관 사이의 계약의 자유를 본질적으로 침해하고 있는 점 등을 고려하여 보면 리베이트-보험약가 연동제도에 따른 이 사건 고시는 비례의 원칙 등에 반하는 것으로서 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 첫 번째 주장에 대한 판단
리베이트-약가인하 연동제도에 관한 요양급여기준 제13조 제4항 제12호 등이 모법인 국민건강보험법의 위임범위를 벗어난 것으로서 위법한지에 관하여 본다.
국민건강보험법은 제1조(목적)에서 “이 법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 보험급여의 시행과 관련하여서는 제39조(요양급여)에서 가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 진찰·검사, 약제·치료재료의 지급 등의 요양급여를 실시하되( 제1항), 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있으며( 제2항), 요양급여비용과 관련하여서는 제42조에서 요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정하고, 이 경우 계약기간은 1년으로 하면서( 제1항), 위 계약은 그 계약기간 만료일의 75일 전까지 체결하여야 하며, 그 기한까지 계약이 체결되지 아니하는 경우 피고가 심의위원회의 의결을 거쳐 정하는 금액을 요양급여비용으로 하고( 제3항), 제1항의 규정에 의한 계약의 내용 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다( 제7항). 또한 국민건강보험법 시행령 제24조에서는 법 제42조 제1항의 규정에 의한 계약은 공단 이사장과 제23조 각 호에 따른 대표자가 요양기관의 유형별로 체결하되, 제2항의 규정에 의한 각 요양급여의 상대가치점수의 점수당 단가를 정하는 것으로 하고( 제1항), 요양급여의 상대가치점수는 피고가 심의위원회의 심의를 거쳐 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 이를 고시하며( 제2항), 제1항의 규정에도 불구하고 법 제39조 제1항 제2호의 약제·치료재료에 대한 비용은 요양기관의 해당 약제의 구입금액이 피고가 심의위원회의 심의를 거쳐 결정·고시하는 상한금액을 초과하지 않는 범위에서 약제의 종류에 따라 구입금액, 상한금액 등으로 결정하도록 하면서, 약제 및 치료재료에 대한 비용의 결정기준·결정절차 기타 필요한 사항은 피고가 정하여 고시하도록 하고 있다( 제3항).
위와 같이 국민건강보험법은 요양급여의 실시와 관련하여 요양급여의 항목에 대해서만 대강 정하면서 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령에 위임함으로써 요양급여가 구체적으로 어떻게 이루어질 것인지에 대해서는 하위법령에 위임을 하고 있고, 요양급여비용과 관련하여서는 계약제 및 계약이 이루어지지 않는 경우 피고가 요양급여비용을 정할 수 있도록 한다는 대강의 원칙에 대해서만 정하면서 이와 관련된 구체적 사항을 대통령령으로 위임하고 있다. 또한 국민건강보험법 시행령은 위와 같은 계약제의 원칙에도 불구하고 약제·치료재료에 대한 비용은 피고가 고시하는 상한금액의 범위 안에서 약제의 종류에 따라 결정하되, 약제 및 치료재료에 대한 비용의 결정기준·결정절차 기타 필요한 사항은 피고가 정할 수 있도록 하고 있다. 이러한 제 규정의 취지와 요양급여의 실시에 관한 구체적인 기준의 정립 및 구체적인 요양급여비용의 산정방법과 액수를 법이나 시행령에서 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다는 점을 종합적으로 고려하여 원고의 주장에 대해 살피건대, ① 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령은 요양급여의 기준과 요양급여비용 중 약제·치료재료에 대한 비용에 관한 상한금액의 결정에 대해서 피고에게 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다고 보이는 점, ② 위와 같은 약제의 상한금액의 결정에 관한 피고의 권한에는 약제의 상한금액의 최초 결정뿐만 아니라 이미 결정된 약제의 상한금액을 조정할 수 있는 권한까지도 포함되어 있다고 보는 것이 타당한 점, ③ 요양급여기준 제13조 제4항 제12호 등은 약제의 판매 촉진을 위하여 금품을 제공하는 등 유통질서를 문란하게 한 것이 확인된 약제에 관하여 그 상한금액을 조정하도록 하는 규정으로서 위 규정은 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령에 따라 피고에게 부여된 약제의 상한금액의 결정에 관한 입법형성권의 범위 내에 있는 점, ④ 리베이트-약가인하 연동제도에 관한 요양급여기준 제13조 제4항 제12호 등의 규정이 제약사들의 권리를 제한하는 측면이 있다고 하더라도 위 제13조 제4항에 열거된 바와 같은 약제의 상한금액을 인하할 수 있도록 하는 취지의 다른 규정들 또한 그러한 성격을 가지고 있는 것인바, 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령이 피고에게 약제의 상한금액의 결정에 대해서 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다고 보는 이상 이에 대해서 불필요하게 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령에서 중복적으로 피고의 그와 같은 권한 행사에 관하여 구체적으로 위임을 하여야만 한다고 볼 수 없는 점, ⑤ 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령이 피고에게 약제의 상한금액의 결정에 대해서 광범위한 입법형성권을 부여하였다고 하더라도 피고가 약제의 상한금액을 정하는 기준을 정함에 있어서 약가와 전혀 관련이 없는 사정을 상한금액의 인하사유로 정하는 경우에는 그 부여받은 권한을 초과한 것으로서 그러한 기준이 모법의 위임범위를 일탈하였다고 볼 여지가 있으나, 리베이트-약가인하 연동제도의 경우 제약사들이 약제의 판촉을 위해 요양기관에 리베이트를 제공하였다는 것은 어느 정도 약가에 거품이 있다는 것을 반증하는 것이므로 제약사가 요양기관에 리베이트를 제공하는 것이 약가와 전혀 관련이 없는 사유라고 보이지는 않는 점(이러한 점에서 요양급여기준 제13조 제4항 제12호가 정하는 약가 조정 사유가 같은 항의 다른 약가 조정사유와 매우 이질적인 것이라고 볼 수도 없다), ⑥ 리베이트-약가인하 연동제도에 따라 약제의 상한금액을 인하하는 경우 그 인하율과 관련하여서는, 가입자인 국민들이 납부하는 보험료라는 한정된 재원을 통해 국민들에 대한 요양급여를 실시하여야 하는 국민건강보험제도의 특성상 최적의 요양급여를 실시하기 위해서는 국민의 부담수준, 국가의 재정수준이라는 한계하에서 그 재원을 부담하는 국민들의 인식 등 여러 가지 측면을 고려하여 요양급여비용을 정하게 되는 것이고, 그 중 제약사들이 약제를 공급하면서 적정한 수준의 수익을 얻도록 하여 지속적인 약제의 공급이 원활하게 이루어지도록 하는 것 또한 여러 가지 고려요소 중 하나가 될 뿐인바, 리베이트-약가인하 연동제도에 따라 약제의 상한금액을 인하하는 비율이 위와 같은 요소를 모두 고려한 합리적인 범위 내에 있다고 보인다면 설령 그러한 약제의 상한금액 인하가 개별 약제의 적정약가를 산정하는 것과는 일부 부합하지 않는 측면이 있다고 하더라도 이는 불가피하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 리베이트-약가인하 연동제도에 관한 요양급여기준 제13조 제4항 제12호 등이 모법인 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령의 위임이 없거나 위임범위를 일탈한 것으로서 효력이 없다고 볼 수 없고, 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.
2) 두 번째 주장에 대한 판단
리베이트-약가인하 연동제도를 두고 있는 요양급여기준 등의 근거가 되는 국민건강보험법 제39조 제2항, 제42조 제7항이 포괄위임금지원칙에 반하거나 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항이 포괄재위임금지원칙에 반하는 것인지에 관하여 본다.
헌법 제75조, 제95조의 입법 취지에 비추어 볼 때, 법률에는 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 그러나 고도로 복잡다양하고 급속히 변화하는 행정환경하에 있는 현대국가로서는 필연적으로 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 행정수요에 적절히 대처할 필요성이 요구되는 점에 비추어 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또한 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다( 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2001헌마543 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2003헌가2 전원재판부 결정 등 참조). 다만 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다( 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 전원재판부 결정 등 참조).
위와 같은 법리에 따라 살피건대, ① 국민건강보험제도는 국민이 납부하는 보험료 등을 통하여 국민들에게 요양급여를 실시하도록 하는 제도로서 국민건강보험제도의 운영체계상 한정적인 재원으로 최적의 요양급여를 하기 위해서는 국민의 부담수준, 국가의 재정수준이라는 한계하에서 여러 가지 측면을 고려하여 요양급여의 우선순위 및 요양급여비용 등을 정해야 하는바, 요양급여의 실시대상이 되는 치료행위 등의 종류가 무수히 많고, 사회환경의 변화에 따라 요양급여의 실시대상이 되는 치료행위가 달라질 수 있으며, 국민건강보험재정상태 역시 고정적인 것이 아닌 점 등에 비추어 위와 같은 요양급여의 기준과 요양급여비용 등을 미리 법률에서 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵고, 특히 이 사건에서 문제되고 있는 리베이트-약가인하 연동제도와 관련된 약제의 상한금액의 경우 또한 지극히 다양하고 수시로 변화하는 성질을 가진 대상이라 할 것이므로 이에 요구되는 위임입법에 있어 구체성·명확성의 요건이 완화되는 것이 불가피한 점, ② 위에서 본 바와 같이 요양급여비용의 산정에 있어서는 국민건강보험법 제42조 제1항에 따라 계약제가 원칙이기는 하지만 국민건강보험제도의 공익적 성격에 의하여 국민건강보험법 제42조 제3항 등에서 보는 바와 같이 계약제 자체가 일정한 한계를 가질 수밖에 없고, 이에 따라 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항에서는 계약제의 원칙에도 불구하고 약제·치료재료에 대한 비용은 피고가 고시하는 상한금액의 범위 안에서 약제의 종류에 따라 결정하도록 하고 있는바, 위와 같은 제 규정에다가 현실적으로 보험급여의 대상이 되는 약제의 종류가 극히 다양하고 약제에 대한 요양급여비용의 산정이 계약에 적합하지 아니한 측면이 있다는 점까지 고려하면, 국민건강보험법 제39조 제2항, 국민건강보험법 제42조 제7항의 규정은 요양급여의 기준을 보건복지부령에, 요양급여비용의 결정과 관련된 내용을 대통령령에 위임함으로써 결국 국민건강보험사업의 관장자인 피고가 약제의 지급과 관련된 요양급여비용의 결정 기준 등을 정할 수 있도록 위임하고 있음을 충분히 알 수 있다고 할 것인 점(이에 따라 피고가 여러 사정을 종합적으로 고려하여 요양급여비용의 결정과 관련하여 약제의 상한금액을 정하는 기준을 둘 수 있고, 그와 같은 기준에는 약가에 불필요하거나 불법한 비용이 포함되어 있어 거품이 있다고 판단되는 경우 약제의 상한금액을 조정할 수 있도록 하는 내용이 포함될 수 있음을 예상할 수 있다), ③ 원고는 이 사건 고시가 결국 제약사인 원고의 위법행위에 대한 제재처분에 해당한다는 전제하에 이러한 제재처분을 하기 위해서는 그 요건과 제재처분의 종류 및 정도가 법률에 명확하게 규정되어 있어야 함에도 이러한 것을 법률에서 전혀 정하지 아니한 채 하위법령에 위임하는 것은 포괄위임금지원칙에 위반된다는 취지로 주장하고 있는데, 이 사건 고시와 같이 약제의 상한금액을 인하하는 것은 원고와 같은 제약사들에 대한 직접적인 처분이라기보다는 결국 요양기관, 공단, 가입자 등 상호간의 국민건강보험과 관련된 법률관계를 변경하는 것으로서, 다만 약제의 상한금액 인하로 인해 가입자나 공단으로서는 지급하여야 할 약제비용이 감소될 수 있어 이익을 받게 되고, 요양기관으로서도 상한금액보다 높은 구입비용이 드는 약제를 거래대상에서 제외하는 방법 등으로 실제 그 이익을 침해받을 가능성은 거의 없는 반면, 원고와 같은 제약사의 경우 요양기관에 대한 약제의 공급가격을 상한금액의 범위 내로 인하할 수밖에 없게 되어 상한금액의 인하에 직접적으로 영향을 받게 되는 측면이 있어 원고에게 이 사건 고시를 다툴 원고적격을 인정하는 것일 뿐이라는 점에 비추어 약제의 상한금액을 인하하는 것이 원고에 대한 직접적인 제재처분이라고 보기 어려운 측면이 있는 데다가 앞에서 본 바와 같이 현실적인 필요성이 있어 법률 등에서 경우에 따라 제재적 성격을 지닐 수도 있는 약제의 상한금액을 인하하는 결정권한을 피고에게 부여하였고, 이에 따라 피고가 여러 가지 사정을 고려하여 약제의 상한금액을 인하하는 경우도 있을 것인데, 이 경우 제약회사의 권리를 제한하는 측면이 수반되므로 다시 법에서 그 약제의 인하사유 및 그 정도에 관하여 명확히 규정하여야 한다고 보는 것은 법체계나 논리에 맞지 않으므로 위와 같은 원고의 주장을 받아들이기도 어려운 점, ④ 국민건강보험법 제42조에서 요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정하고, 이 경우 계약기간은 1년으로 하면서( 제1항), 위 계약은 그 계약기간 만료일의 75일 전까지 체결하여야 하며, 그 기한까지 계약이 체결되지 아니하는 경우 피고가 심의위원회의 의결을 거쳐 정하는 금액을 요양급여비용으로 하고( 제3항), 제1항의 규정에 의한 계약의 내용 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하여( 제7항) 대통령령에 위임을 하고, 국민건강보험법 시행령 제24조에서는 계약제에 관한 규정을 두고( 제1항), 계약제의 원칙에도 불구하고 법 제39조 제1항 제2호의 약제·치료재료에 대한 비용은 요양기관의 해당 약제의 구입금액이 피고가 심의위원회의 심의를 거쳐 결정·고시하는 상한금액을 초과하지 않는 범위에서 약제의 종류에 따라 구입금액, 상한금액 등으로 결정하도록 하면서, 약제 및 치료재료에 대한 비용의 결정기준·결정절차 기타 필요한 사항은 피고가 정하여 고시하도록 하고 있는바( 제3항), 위와 같은 국민건강보험법 시행령 제24조는 법률에서 위임받은 계약제에 관한 내용을 구체화하고, 약제에 대한 비용에 대해서는 계약제에도 불구하고 피고가 정하는 상한금액의 범위 내에서 정하도록 하면서 그 구체적인 결정기준을 피고에게 위임한 것이므로 이러한 국민건강보험법 시행령이 포괄재위임금지원칙에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 리베이트-약가인하 연동제도를 두고 있는 요양급여기준 등의 근거가 되는 국민건강보험법 제39조 제2항, 제42조 제7항이 포괄위임금지원칙에 반하거나 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항이 포괄재위임금지원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없고, 이에 대한 원고의 주장도 이유 없다.
3) 세 번째 주장에 대한 판단
이 사건 고시가 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법한지에 관하여 보건대, 앞서 든 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 약제의 상한금액을 정함에 있어서는 국민건강보험의 한정적인 재원, 그 재원의 대부분을 차지하고 있는 보험료를 납부하고 있는 국민들의 인식, 국민건강보험제도가 가지고 있는 공익적인 성격 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 하는 것으로서 이에 대해서는 국민건강보험법이나 국민건강보험법 시행령이 정하는 바에 따라 광범위한 재량권을 가지고 있다고 보이는 점, ② 요양급여가 적용되는 약제의 경우 일반적인 상품과는 달리 사실상 제품에 대한 최종선택권이 소비자인 일반 국민들이 아닌 각 요양기관에 있게 되어 제약사들로서는 필연적으로 각 요양기관에 대하여 리베이트를 지급하면서까지 자신의 약제를 선택하여 줄 것을 요청하고자 하는 유혹에 쉽게 빠질 수 있는데, 이를 방치할 경우 결국 제약사들의 리베이트 비용은 약제의 원가에 포함될 수밖에 없어 국민이나 공단의 불필요한 부담이 증가하게 되는 데다가 불필요한 약제가 과다하게 처방될 수 있는 결과를 초래할 수 있으며, 특히 국민건강보험의 만성적인 적자로 인하여 국민들의 부담이 해마다 증가하고 있는 상황을 고려하여 볼 때 이러한 리베이트 지급 관행을 근절하고자 하는 리베이트-약가인하 연동제도의 목적은 정당하다고 보이는 점, ③ 리베이트-약가인하 연동제도는 제약사들이 요양기관에 대하여 리베이트를 지급한 사실이 적발될 경우 그 해당 약제의 상한금액을 인하할 수 있도록 하여 애초부터 리베이트를 지급하려는 제약사들의 시도를 막는 데에 효과적이고, 제약사들이 약제의 판촉을 위해 요양기관에 리베이트를 제공하였다는 것은 어느 정도 해당 약제의 가격에 거품이 있다는 것을 반증하는 것이므로 리베이트 지급사실을 근거로 약제의 상한금액을 인하하는 것은 그 방법에서도 적합하다고 보이는 점, ④ 현행 리베이트-약가인하 연동제도는 저가의약품, 퇴장방지의약품, 대체제가 없는 희귀의약품의 경우 그 적용대상에서 배제시키고 있고, 그 인하율의 산정은 일률적으로 몇 %라는 식으로 이루어지는 것이 아니라 조사대상 요양기관에서의 리베이트와 관련된 해당 의약품의 처방(판매)총액 대비 리베이트 비용의 비율을 산정하여 그 인하율을 정하되, 그 비율이 20%를 넘는 경우에는 이를 20%로 조정하도록 하는 등 침해의 최소성이라는 요건도 갖추고 있다고 보이는 점, ⑤ 위와 같은 리베이트-약가인하 연동제도에 따른 이 사건 고시로 인하여 원고의 매출이 감소될 것으로 보이기는 하나, 국민건강보험제도의 공익적 성격과 결과적으로 리베이트 비용이 약제의 원가에 포함됨으로 인해 입게 되는 국민과 공단의 피해 정도가 결코 작지 않은 점 등에 비추어 법익균형성도 갖추고 있다고 보이는 점, ⑥ 리베이트-약가인하 연동제도에 따라 약제의 상한금액을 인하하는 경우 리베이트가 제공된 경위나 그 위반 정도의 경중을 고려할 필요성이 전혀 없다고 볼 것은 아니나, 이 사건에서 그와 관련된 자료는 제출된 바가 없어 이를 고려할 수는 없는 점, ⑦ 피고가 2012. 1.경부터 실시하는 특허 만료 후 1년이 지난 약제에 대해 일률적으로 약가를 낮추는 제도와 이 사건 고시에 따른 상한금액 인하가 중복적으로 적용된다고 하더라도 양 제도의 성격이 다른 이상 이를 동일한 사안에 대한 이중 제재라고는 볼 수 없는 점, ⑧ 조정기준은 리베이트를 제공한 약제에 대한 상한금액을 인하할 때 특정 조사대상 요양기관에서 확인된 자료만을 근거로 해당 약제의 인하율을 산정할 수 있도록 하고 있으나, 제약사가 요양기관에 리베이트를 제공하는 사실을 밝히는 것은 결코 용이하지 않은 점, 따라서 일부 조사대상 요양기관에서 확인된 자료를 통해 약가에서 리베이트가 차지하는 비율에 따라 인하율을 산정하는 것 자체가 합리성이 없다고 보기는 어려운 점, 기본적으로 리베이트-약가인하 연동제도가 적정약가를 산정하기 위한 방편으로 도입된 것은 아닌 점 등에 비추어 위와 같은 조정기준은 합리성이 있다고 보이고, 특히 이 사건 고시는 식품의약품안전청이 약 500여 개 요양기관을 상대로 원고가 지급한 리베이트의 액수에 관하여 조사를 한 결과에 따라 약제의 상한금액을 인하한 것으로서 그 조사대상 요양기관의 수가 상당하여 어느 정도 객관성이 담보된다고 보이는 점, ⑨ 원고는 이 사건 고시가 조정기준 제8조 제2항 제10호 [별표 5]의 상한금액 인하율에 관한 단서 규정을 배제한 채 본문 규정에 따라 인하율을 산정함으로써 매우 가혹하다는 취지로 주장하나, 을 제6, 8호증의 각 기재에 비추어 이 사건 고시는 위 단서 규정에 따라 조사 결과 부당금액이 적발되지 않은 요양기관의 관련 의약품 처방총액을 포함하여 약제의 상한금액 인하율을 정한 것으로 보이는 점(위 단서 규정은 조사대상도 아닌 전체 요양기관의 의약품 처방총액을 결정금액에 포함시키도록 하는 취지의 규정이 아니다), ⑩ 원고의 주장대로 약가결정에 관한 제약사와 요양급여기관 사이의 계약의 자유를 어느 정도 보장할 필요성은 있으나, 국민건강보험제도의 공익적 성격에 비추어 이러한 계약의 자유에도 일정 부분 제한이 가해질 수밖에 없고, 이에 따라 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항에서 약제에 관한 요양급여비용을 피고가 정하는 상한금액의 범위 안에서 결정하도록 한 것이므로 이 사건 고시가 제약사와 요양급여기관 사이의 계약의 자유를 본질적으로 침해한다고 보기도 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 고시가 비례의 원칙 등에 반하여 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보이지 않고, 이에 대한 원고의 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목록: 생략 ]
[[별 지] 관계 법령: 생략]
판사 오석준(재판장) 양순주 김태훈