【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 2인
【원심판결】
제주지법 2016. 7. 7. 선고 2015노753 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 단순히 의례적인 위로금이 아니라 선거운동의 목적으로 선거인인 공소외 1과 선거인의 가족인 공소외 2에게 금전을 제공하였다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 선거운동 목적 금전제공 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 「공공단체등 위탁선거에 관한 법률」(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다)에서 정한 ‘선거운동의 목적’ 및 선거운동에서 제외되는 ‘일상적·의례적·사교적인 행위’의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유 중 공모관계의 성립요건, 기부행위자의 특정, ‘선거인이나 그 가족’의 범위에 관한 주장은 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사유를 상고심에서 비로소 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심판결에 그 주장과 같은 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 위탁선거법 제60조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범행에 제공된 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 때에는 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
나. 원심은 이 사건 공소사실 기재에 의하더라도 피고인이 선거인이거나 그 가족인 공소외 1, 공소외 2에게 금전을 제공하였다가 이를 돌려받았다는 것이어서 피고인이 이 사건 범행으로 이익을 받았다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 그 가액의 추징을 명한 제1심판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다.
그러나 위 법리에 의하면, 피고인이 선거운동을 목적으로 제공한 금전을 그대로 돌려받았다면 제공자인 피고인으로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 추징이 허용되지 아니한다고 본 원심판결에는 위탁선거법 제60조의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
다만 제공된 금전이 그대로 반환된 것이 아니라면 그 후에 같은 액수의 금전이 반환되었다고 하더라도 반환받은 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 것은 아니므로, 환송 후 원심으로서는 금전의 반환 여부는 물론, 제공된 금전 자체의 반환으로 볼 수 있는지에 나아가 심리할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.
3. 파기의 범위
주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징 부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 원심판결의 선거운동 목적 금전제공 부분은 전부 파기되어야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조). 그리고 위 파기 사유에 해당하지 아니하는 나머지 부분이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고된 때에는 그 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형