【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 김종무 외 2인)
【피고보조참가인, 상고인】
긴등마을주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2010. 10. 14. 선고 2009누37205 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 및 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익에 관한 법리오해의 점에 대하여
가. 제1, 2차 변경인가처분과 관련하여
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같으며, 다만 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
그리고 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조에 의하면, 구 도시정비법 제16조 제1항 단서 소정의 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’이라 함은 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명( 제1호), 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입( 제2호), 법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항( 제3호), 그 밖에 시·도조례가 정하는 사항( 제4호)을 의미한다.
재건축조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 참조), 구 도시정비법 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정비법 시행령 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도, 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하므로, 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분이 있다고 하더라도 설권적 처분인 조합설립인가처분을 다툴 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 참가인은 이 사건 정비구역 내 토지 및 주택소유자 31명으로부터 추가로 조합설립동의서를 받아 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 2007. 12. 24. 조합설립 동의율을 91.56%(= 228명 ÷ 249명 × 100)로 보고 참가인에 대하여 제1차 변경인가처분을 한 사실, 그 후 참가인은 다시 이 사건 정비구역 내 토지 및 주택소유자 1명으로부터 추가로 조합설립동의서를 받아 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 2008. 8. 27. 조합설립 동의율을 91.96%(= 229명 ÷ 249명 × 100)로 보고 참가인에 대하여 제2차 변경인가처분을 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1, 2차 변경인가처분은 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입을 이유로 하는 것으로서 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호 소정의 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이므로, 제1, 2차 변경인가처분으로 인하여 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유와 같은 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 2010. 12. 13.자 조합설립변경인가처분(이하 ‘제3차 변경인가처분’이라고 한다)과 관련하여
주택재건축사업조합이 새로이 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받는 경우 당초 조합설립인가처분의 유효를 전제로 당해 주택재건축사업조합이 매도청구권 행사, 시공자 선정에 관한 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등과 같은 후속 행위를 하였다면 당초 조합설립인가처분이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 위와 같은 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 형태의 조합설립변경인가가 있다고 하여 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 추진위원회는 2007. 7.경 피고에게 조합설립인가신청을 하였는데, 피고는 2007. 8. 1. 이 사건 정비구역이 주택단지가 아닌 지역으로서 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제3항 소정의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지 소유자의 동의요건 중 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상’은 ‘토지 소유자의 5분의 4 이상’ 또는 ‘건축물 소유자의 5분의 4 이상’ 중 어느 하나의 요건만 충족하면 된다는 전제하에 위 신청이 건축물 소유자의 동의요건을 충족한다고 보아[토지 소유자는 283명 중 203명이 동의하여 동의율은 71.73%(= 203명 ÷ 283명 × 100)이나, 건축물 소유자는 246명 중 197명이 동의하여 동의율이 80.08%(197 ÷ 246 × 100)이다] 참가인에 대하여 이 사건 조합설립인가처분을 한 사실, 참가인은 2007. 10. 26. 이 사건 정비사업에 대한 사업시행인가를 받고, 2008. 1. 23. 이 사건 정비사업에 대한 관리처분계획에 대한 인가를 받은 사실, 원고가 피고를 상대로 위 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 ‘정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 건축물만 소유한 자, 토지만을 소유한 자’ 모두를 포함한다고 주장하며 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구하는 이 사건 청구를 하였고, 이에 대하여 원심은 위 주장을 받아들여 2010. 10. 14. 원고 승소 판결을 선고한 사실, 그 후 참가인은 2010. 12. 4. 조합원 임시총회를 개최하여 임원 등을 새로 선임하고 미리 배포된 조합정관을 정하는 결의를 한 다음 전체 동의대상자(토지 또는 건축물의 소유자) 249명 중 216명으로부터 조합설립동의서를 제출받아 2010. 12. 13. 피고로부터 제3차 변경인가처분을 받은 사실을 각 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조합설립인가처분의 유효를 전제로 참가인이 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등의 후속 행위를 한 이상, 그 후 참가인이 새로이 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 제3차 변경인가처분을 받았더라도, 원고에게는 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 이 사건 조합설립인가처분 하자의 중대·명백성에 관한 법리오해의 점에 대하여
개정 전 도시정비법 제16조 제2항에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같으며, 같은 조 제3항에 의하면, 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지 소유자의 동의를 얻어야 한다.
위 규정들의 내용, 형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 (1) 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 개정 전 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의만 얻으면 되고, (2) 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 개정 전 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 하며, (3) 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다.
한편 개정 전 도시정비법은 제2조 제9호 (나)목에서, 주택재건축사업의 ‘토지등소유자’는 ‘정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자, 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자’를 의미한다고 규정함으로써 토지와 건축물을 모두 소유하는 ‘토지등소유자’를 ‘토지 또는 건축물의 소유자’와 구별하고 있는데 제16조 제3항은 명시적으로 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상’이라고 규정하고 있는 점, 토지만을 소유한 자 또는 건축물만을 소유한 자는 비록 주택재건축사업에 있어서 조합원이 될 수 없다고 하더라도[개정 전 도시정비법 제2조 제9호 (나)목, 제19조 제1항] 그 소유의 토지 또는 건축물은 매도청구의 대상이 될 수 있으므로(개정 전 도시정비법 제39조) 재건축조합의 설립에 중대한 이해관계가 있는 점 등 여러 사정을 종합하면, 개정 전 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 옳다 .
그리고 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 등 참조). 한편 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고가 이 사건 조합설립인가처분을 함에 있어 개정 전 도시정비법 제16조 제3항 소정의 동의요건 중 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상’은 ‘토지 소유자의 5분의 4 이상’ 또는 ‘건축물 소유자의 5분의 4 이상’ 중 어느 하나의 요건만 충족하면 된다고 보아 이 사건 추진위원회의 조합설립인가신청이 토지 소유자의 동의요건은 충족하지 못하였으나 건축물 소유자의 동의요건은 충족한다고 보아 이 사건 조합설립인가처분을 한 사실, 이 사건 조합설립인가처분 당시 토지 또는 건축물의 소유자 총수는 284명(토지 및 건축물 소유자 242명, 토지 소유자 41명, 건축물 소유자 1명)이고 그 중 동의자 수는 205명(토지 및 건축물 소유자 198명, 토지 소유자 7명, 건축물 소유자 0명)으로 동의율은 72.18%(= 205명 ÷ 284명 × 100)에 불과한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조합설립인가처분은 개정 전 도시정비법 제16조 제3항 소정의 동의요건을 충족하지 못하는 것으로서 위법할 뿐만 아니라 그 하자가 중대하다고 볼 것이다. 그러나 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상’의 문언적 의미가 명확한 것은 아니고 다의적으로 해석될 여지가 충분히 있는 점, 매도청구에 관한 개정 전 도시정비법 제39조가 ‘조합설립에 동의하지 아니한 자’와 별도로 ‘건축물 또는 토지만 소유한 자’도 매도청구의 상대방으로 규정하고 있어 ‘건축물 또는 토지만 소유한 자’는 조합설립 동의의 상대방이 아니라고 오인할 여지가 있는 점, 건축물 또는 토지만 소유한 자는 주택재건축조합의 조합원이 될 수도 없는 점, 피고가 사용한 동의총괄표는 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 시행규칙(2008. 4. 17. 서울특별시규칙 제3620호로 개정되기 전의 것) [별지 제7호 서식]에 따른 것으로서 위 서식에는 토지 소유자의 동의율, 건축물 소유자의 동의율만을 구분하여 산정하도록 되어 있었던 점 등을 종합하면, 이 사건 조합설립인가처분 당시 주택단지가 전혀 포함되어 있지 아니한 이 사건 정비구역에 대한 재건축사업조합의 설립인가처분을 하기 위해서는 ‘토지 및 건축물 소유자, 토지 소유자, 건축물 소유자’ 모두의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다는 점이 객관적으로 명백하였다고 할 수 없어, 이 사건 조합설립인가처분이 당연무효라고 볼 수는 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 조합설립인가처분의 당연무효에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 피고 및 참가인의 나머지 상고이유들에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신