【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2007. 11. 9. 선고 2004나59951 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다 할 것인데, 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 않고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다 할 것이며, 나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 한다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고와 피고들로 이루어진 이 사건 조합의 잔여재산으로는 피고 2에 대한 7,000만 원의 손해배상채권만이 남아 있다고 확정한 다음, 원고와 피고들 사이의 그 판시 분배약정에 따라 위 손해배상채권의 추심금은 소외 1, 2에 대한 각 미반환 투자금 13,000,000원 및 32,405,000원의 지급에 우선 충당되어야 하므로 위 손해배상채권은 조합원 전원이 이를 행사하여야지 원고가 개별적으로 잔여재산분배청구로서 이를 행사할 수는 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 조합재산인 손해배상채권을 추심하여 그 추심금으로 소외 1, 2에 대한 미반환 투자금을 우선 변제해 주어야 하는 것은 조합원들 사이의 잔여재산의 분배에 앞서 처리되어야 할 조합의 잔무라고 보아야 할 것인데, 원심의 인정사실과 기록에 의하면 위 손해배상채권의 추심절차를 거치기 전에는 원고가 실제로 조합으로부터 분배받을 수 있는 잔여재산이 확정된 것으로 보기 어렵다 할 것이므로 위 잔무가 완료되지 아니한 상태임에도 조합원들 사이에 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 그 청산절차 없이 곧바로 원고가 피고들에 대하여 잔여재산분배를 청구할 수는 없다 할 것이다.
이와 결론을 같이 하는 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 잔여재산분배청구권에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.
상고이유 중 나머지 주장들은 그 실질에 있어 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실인정의 당부를 다투는 것에 불과할 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 청산절차를 따로 거치지 아니한 이 사건 잔여재산분배청구가 법리상 허용될 수 없는 이상 어차피 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안