【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
수원지법 2012. 1. 20. 선고 2011나32508 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 자백간주가 성립하나, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 자백간주가 성립하지 않고( 민사소송법 제150조 제1항 참조), 명백히 다투었는지는 변론종결 당시의 상태에서 당사자의 변론을 일체로 하여 종합적으로 판단하여야 한다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2007. 5. 30. 피고로부터 액면 50,000,000원, 지급기일 2007. 10. 30.로 된 약속어음 공정증서를 작성받은 후 제1심에서 2007. 5. 30.자 대여금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 무변론 승소판결을 선고받은 사실, 피고는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소장 항소이유란에 수년간 송금해 준 계좌내역을 첨부서류로 제출한다고 기재하고 계좌 거래내역을 첨부하였는데, 여기에는 피고가 원고에게 약속어음 지급기일 이후인 2008. 3. 18. 18,600,000원, 2008. 9. 18. 1,300,000원, 2009. 1. 13. 300,000원, 합계 20,200,000원을 입금한 내역이 노란색 형광펜으로 표시된 사실, 원고는 2011. 10. 21.자 준비서면에서 항소장에 첨부된 거래내역은 이 사건 청구금과는 전혀 다른 자료라고 기재한 사실, 피고가 2011. 12. 2. 원심 제1회 변론기일에 출석하지 아니하여 위 항소장에 기재된 사항이 진술 간주되었고, 원고는 그 기일에 출석하여 2011. 10. 21.자 준비서면을 진술하였으며, 그 기일에 변론이 종결된 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 대여금에 대하여 합계 20,200,000원을 갚았다는 피고의 주장사실이 원심 제1회 변론기일에 진술한 것으로 간주되었는데, 이에 대하여 원고가 대여금청구를 전부 유지하면서 항소장에 첨부된 거래내역은 이 사건 청구금과는 전혀 다른 자료라고 주장하고 있는 이상, 원고가 피고의 위 변제 주장사실을 명백히 다툰 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 사건 대여금에 대하여 합계 20,200,000원을 갚았다는 피고의 주장사실을 원고가 명백히 다투지 아니하여 자백간주가 성립한 것으로 보고 20,200,000원을 원고 주장의 대여금에 변제 충당하였으니, 이러한 원심판결에는 자백간주에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
피고의 상고이유 주장은 사실심법원에서 주장하지 아니한 사실을 상고심에서 새롭게 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대