【원 고】
에어프랑스 대시 케이엘엠 외 2인 (소송대리인 변호사 전원열)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 황치오)
【변론종결】
2012. 1. 12.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】
피고가 2010. 11. 29. 의결 제2010-144호로 한 [별지 1] 기재 각 시정명령 및 과징금 납부명령 중 원고들에 대한 부분을 모두 취소한다라는 판결
【이 유】
1. 기초 사실 및 처분의 경위
가. 원고들의 지위
원고 에어프랑스 대시 케이엘엠(이하 ‘원고 AF-KLM'이라 한다)과 원고 소시에떼 에어프랑스(이하 ‘원고 에어프랑스’라 한다)는 각 프랑스법에 따라 설립되고 주된 사무소가 프랑스에 소재하는 법인이고, 원고 케이엘엠 엔브이(이하 ‘원고 케이엘엠’이라 한다)는 네덜란드법에 따라 설립되고 주된 사무소가 네덜란드에 소재하는 법인으로서, 모두 항공화물 운송업 등을 영위하고 있으므로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다.
한편 원래 소시에떼 에어프랑스와 원고 케이엘엠은 독자적으로 항공화물 운송업 등을 영위하고 있었는데, 소시에떼 에어프랑스가 2004. 5. 21. 원고 케이엘엠을 인수한 후 2004. 9. 15. 주주총회에서 자사주, 원고 케이엘엠 주식 및 알리탈리아항공 주식을 제외한 모든 자산 및 부채(여기에는 기존에 영위하던 항공화물 운송업 관련 자산과 부채도 모두 포함되었다)를 에어프랑스 컴파니 아에리엔느(소시에떼 에어프랑스가 주식 100%를 소유하고 있던 자회사였다)에 양도하고 자신은 지주회사로 전환하면서 상호를 에어프랑스 대시 케이엘엠으로 변경하였고, 에어프랑스 컴파니 아에리엔느도 상호를 소시에떼 에어프랑스로 변경하였다. 이에 따라 원고 AF-KLM이 자회사인 원고 에어프랑스와 원고 케이엘엠을 지배하는 새로운 기업집단 구조가 형성되었다(이하에서 소시에떼 에어프랑스라 함은 위와 같은 지주회사 전환 및 상호 변경 전의 회사를 말한다).
나. 항공화물 운송서비스의 특성과 시장 현황 등
1) 항공화물 운송서비스의 특성
항공화물 운송은 대부분 편도운송이어서 운임 역시 운항 노선별로 각각 책정되고, 우회운송이나 경로변경에 둔감하다는 점에서 항공여객 운송과 차이가 있으며, 원가 중 고정비용, 특히 유류비용의 비중이 높고, 경쟁자들 사이에 서비스 품질이 사실상 동일하여 상시적 가격할인을 통한 가격경쟁에 치중할 수밖에 없다는 특성이 있다.
2) 항공화물 운송서비스 시장의 현황
국제 항공화물 운송 실적은 2007년 기준으로 아시아·태평양지역이 39.7%로 가장 큰 비중을 차지하고, 다음으로 유럽지역 29.7%, 북미지역 17.9% 등의 순이다.
우리나라의 국제 항공화물 운송 실적은 2007년 기준으로 ‘한국발’의 경우 미주 노선이 28.3%로 가장 높은 비중을 차지하고, 다음으로 동남아 노선(24.9%), 유럽 노선(17.2%) 순이며, ‘한국행’의 경우 동남아 노선(28.2%) 및 중국 노선(21.1%)이 가장 높은 비중을 차지하고, 다음으로 미주 노선(16.7%), 일본(16.2%), 유럽 노선(15.4%) 순인데, 그 중 유럽 노선의 실적은 아래 〈표 1〉 기재와 같다.
〈표 1〉 우리나라 국제선 정기항공화물 운송 중 유럽 노선의 실적
(단위: 천 t, %)
구분2001200220032004200520062007유럽도착115.3 (13.6)133.2 (14.1)137.9 (13.9)153.1 (13.3)168.9 (14.1)193.9 (14.2)234.5 (15.4)출발102.5 (10.4)126.2 (11.5)161.0 (13.6)195.9 (14.1)212.6 (15.3)237.9 (16.4)269.9 (17.2)
한편 2000년부터 2008년까지 유럽발 한국행 노선에서 원고들, 주식회사 대한항공(이하 ‘대한항공’이라 한다), 주식회사 일본항공인터내셔날(이하 ‘일본항공’이라 한다), 싱가포르 에어라인즈 카고 피티이 엘티디(이하 ‘싱가포르항공’이라 한다), 카고룩스 에어라인즈 인터내셔널 에스에이(이하 ‘카고룩스’라 한다), 브리티시 에어웨이즈 피엘씨(이하 ‘영국항공’이라 한다), 루프트한자 카고 아게(이하 ‘루프트한자’라 한다) 및 스칸디나비안 에어라인즈 시스템 카고 그룹 에이/에스(이하 ‘스칸디나비아항공’이라 한다)의 전체 시장점유율은 연도별로 53% 내지 100%에 이른다.
3) 항공화물 운임의 종류 및 결정체계
항공화물 운임은 ① 화물중량에 비례하여 징수하는 기본운임(base rate), ② 유류비용이나 보안비용과 같이 추가적으로 급등한 비용이 있는 경우 그 보전을 위한 할증료(surcharge), ③ 그 외 추가서비스 등에 대한 대가인 기타요금(other charge) 등으로 구성된다. 우리 항공법은 항공협정에서 정하는 바에 따라 국제항공노선의 화물운임을 정하도록 하면서 이를 국토해양부장관의 인가사항 또는 신고사항으로 규정하고 있으나(제117조 제1항), 유럽 지역의 항공당국은 항공사들에게 유류할증료 등에 대한 인가 또는 신고 등을 요구하지 않아 항공사들이 자유로이 항공화물 운임을 결정한다.
4) 유류할증료(fuel surcharge)의 특성과 도입 경위
가) 유류할증료의 특성
항공화물 운임 중 유류할증료는 유가가 일정수준 이상으로 추가적으로 인상될 경우 그 비용을 보전하기 위하여 징수하는 금액으로서, 유류할증료의 도입 전에는 기본운임을 통해서 유류비용을 보전해 왔고, 화물중량에 비례하여 징수된다는 점에서 기본운임과 같다. 유류할증료의 가장 큰 특성은 상시적인 가격할인이 이루어지는 항공화물 운임의 특징에도 불구하고 할인의 대상이 되지 않는다는 점이고, 이 점에서 기본운임과 차이를 보인다.
나) 유류할증료의 도입 경위
유류할증료는 1997. 8. 12. 국제항공운송협회(International Air Transport Association, 이하 ‘IATA'라 한다) 운임회의를 통하여 개별 국가 항공당국의 인가·신고를 전제로 하여 도입되었다(resolution 116ss). 그러나 IATA는 미국교통부가 유류할증료 도입결정에 대하여 반독점법 적용면제를 승인하지 않자, 유류할증료에 대한 공동결정을 포기하고 개별 회원사들에게 도입 및 계산체계의 결정을 맡겼다.
유럽발 전세계행 항공화물 노선의 경우 1999. 12. 20. 소시에떼 에어프랑스가 ‘2000. 2. 1.자로 10유로센트/㎏의 유류할증료를 도입한다’는 발표를 한 것을 시작으로, 루프트한자, 원고 케이엘엠, 카고룩스, 대한항공, 일본항공이 순차로 소시에떼 에어프랑스와 동일한 내용의 유류할증료를 도입한다는 발표를 한 후, 2000. 2. 1.자로 유류할증료를 도입하였다.
5) 항공화물 운임의 지급방식
항공화물 운송의 이용은 항공화물대리점(forwarder, 이하 ‘포워더’라고 한다)을 통하여 송화주와 수화주 및 항공사가 연결되고, 포워더가 화주 및 항공사로부터 수수료를 받는 방식으로 이루어지며, 항공화물 운임의 정산은 CASS라는 총괄적 정산방식에 의해 이루어진다. 항공화물 운임의 지급방식은 송화주가 부담하는 출발지불(prepaid) 방식, 수화주가 부담하는 도착지불(collect) 방식으로 나뉘는데, 실제 운임부담 주체가 다르더라도 어떤 방식이든 출발지 포워더가 송화주 또는 수화주 측 포워더로부터 운임을 지불받아 항공사에 지급하는 방식으로 이루어진다는 특징을 가진다.
다. 전세계 유류할증료 담합 사건의 경과
2006. 2.경 우리나라를 비롯한 미국, 유럽 등의 경쟁당국의 일제조사에 의하여 항공화물 운송사업자들의 유류할증료 담합사실이 적발되었다. 미국 법무부가 2007년경 21개 항공사에 합계 약 17억 미국달러의 벌금을 부과하고[유죄협상제도(plea agreement)를 통해 원고 에어프랑스에게는 2억 1,000만 달러, 원고 케이엘엠에게는 1억 4,000만 달러가 부과되었다] 19명을 기소한 것을 시작으로, EU집행위원회는 2010. 11. 9. 11개 항공사들이 1999. 12.부터 2006. 2.까지 고정가격의 유류할증료 부과 등에 관한 담합을 하였다는 이유로 합계 약 8억 유로의 금전제재를 하였다. 호주법원도 2001년부터 2006년까지 사이에 유류할증료를 담합한 항공사들 중 콴타스항공에 2,000만 호주달러, 원고 에어프랑스에 300만 호주달러, 영국항공과 카고룩스에 각 500만 호주달러, 대한항공에 550만 호주달러의 금전제재를 하는 등 제재조치를 하고 있고, 뉴질랜드법원도 위 같은 기간 동안의 유류할증료를 담합한 항공사들에 대하여 금전제재를 하고 있는데, 콴타스항공에 대하여 650만 뉴질랜드달러, 카고룩스에 600만 뉴질랜드달러, 영국항공에 160만 뉴질랜드달러를 부과한 바 있다.
이와 같이 고액의 금전제재를 수반한 엄격한 제재가 공통적으로 이루어지고 있는 것은, 경쟁법이 비록 국내법으로서의 한계를 가지기는 하나 기업들의 활동영역 확대에 따라 경쟁법의 전세계적 수렴화 현상이 나타나고 있고, 담합이 단순한 행정법규 위반이 아니라 약탈, 절도, 사기와 같은 중대한 범죄라는 점에 관하여 인식을 같이 하고 있는 데에서 비롯된다. 즉 담합에 대한 제재의 정도가 기업들이 사업전략을 세우는 데 있어서 단지 하나의 위험비용으로 인식할 정도에 머물러서는 담합을 근절할 수 없고 이를 넘어서는 강력한 제재수단을 동원할 필요가 있다는 것이다.
라. 피고의 처분
피고는 2010. 11. 29. 의결 제2010-144호로, 원고들이 대한항공, 일본항공, 싱가포르항공, 카고룩스, 영국항공, 루프트한자 등 항공화물 운송사업자들과 함께 1999. 12.경부터 2006. 9. 30.까지 유럽발 한국행 항공화물 운송서비스 시장에서 유류할증료를 도입하고 수차례 동일하게 유류할증료를 변경하는 합의를 한 후 이를 실행하였다고 보아, 원고들 등 9개사의 그와 같은 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’에 해당한다는 이유로, 원고들 등 9개사에 대하여 [별지 1] 기재와 같은 시정명령과 과징금 납부명령을 하였는데(이하 그 중 원고들에 대한 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다), 구체적인 과징금 산정 과정은 아래와 같다.
1) 피고는, 원고들의 이 사건 유류할증료 담합에 대하여 과징금을 부과하면서 구 공정거래법(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제61조, 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2004. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2004-7호, 이하 ‘구 과징금고시’라고 한다) 등을 적용하였다.
2) 피고는, 원고들의 이 사건 공동행위가 전체적으로 1개의 공동행위라고 판단하고서 원고 AF-KLM과 원고 케이엘엠이 각각 유류할증료 도입을 외부에 공표한 날인 1999. 12. 20. 및 같은 달 22일을, 원고 에어프랑스가 원고 AF-KLM으로부터 항공화물 운송업에 관한 일체의 자산과 부채를 양수한 날인 2004. 9. 15.을 각 시기로, 루프트한자가 유류할증료 계산체계를 변경한 전날인 2006. 9. 30.을 각 종기로 하여 위 각 기간 동안(다만 원고 AF-KLM에 대하여는 2004. 9. 14.까지)의 유럽발 한국행 노선의 항공화물 운송서비스의 총매출액을 관련매출액으로 산정한 후(다만 유류할증료와 구별되는 각종 수수료 및 유류할증료가 부과되지 않는 화물에 대한 매출액은 제외하였다), 원고들 등의 위반행위를 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보아 3.5%~5% 사이 중 5%를 부과기준율로 하여 기본과징금을 정하고, 의무적 조정단계에서는 참작사유가 없어 조정하지 않고, 임의적 조정단계에서 원고들이 참석한 1999. 12. 초의 모임에서 이 사건 공동행위의 밑그림이 마련되었다는 이유로 30%를 가중하고 원고들이 모두 최근 2년 연속 당기순이익이 적자이므로 20%를 감경하였으며, 부과과징금 결정단계에서 EU 경쟁당국에서도 동일한 행위에 대하여 조사가 이루어지고 있어 원고들의 동일한 관련매출액이 양 경쟁당국에서 사용될 가능성이 있는 점을 감안하여 각 50%를 감경하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 12호증, 을 제62, 63, 67호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
원고들은 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
1) 공정거래법의 역외적용이 인정되지 않는다는 주장
유럽에서 유럽회사인 원고들 소속 임직원들에 의해 이루어진 이 사건 행위에 대하여 대한민국 공정거래법이 적용되기 위해서는 그 합의의 대상에 국내시장이 포함되어야 하고 그로 인한 영향이 국내시장에 미쳐야 하는데, 원고들의 이 사건 합의는 유럽시장을 대상으로 유럽 소재 고객인 포워더에게 판매한 유럽발 전세계행 항공화물 운송서비스에 대한 합의로서, 그 서비스에 대한 대가를 유럽 내 포워더가 유럽 내 항공사에 지급하는 것이므로, 합의의 대상에 국내시장이 포함되었다고 볼 수 없을뿐더러, 그로 인한 영향이 국내시장에 미치지 아니하였으므로, 피고는 원고들의 행위에 대하여 심판할 관할권을 갖지 못한다. 또한 피고는 이 사건 처분 당시 원고들에 대하여 관할권을 갖는지에 대한 판단을 하지 않았는바, 이는 그 자체로 위법하다.
2) 부당한 공동행위의 부존재
원고들은 다른 항공사와 공동으로 항공화물 운임에 유류할증료를 도입하고 그 적용단계를 변경하는 합의를 한 사실이 없다.
3) 원고 AF-KLM에 대한 처분시효기간의 도과
원고 AF-KLM은 2004. 9. 15. 지주회사로 전환한 이후 AF-KLM 그룹의 재무적인 지주회사로서의 역할만을 담당하였을 뿐 항공화물 운송업을 수행하지 아니하였고, 항공화물 운송업은 자회사인 원고 에어프랑스와 원고 케이엘엠에 의해 독자적이고 자율적으로 이루어져 왔으므로, 원고 AF-KLM의 법위반행위는 2004. 9. 15. 종료하였다. 따라서 그로부터 5년이 지난 2010. 11. 29. 이루어진 이 사건 처분 중 원고 AF-KLM에 대한 부분은 공정거래법 소정의 처분시효기간이 도과하여 위법하다.
4) 과징금 납부명령의 위법
기본운임과 유류할증료는 서로 별개의 독립적인 가격이므로 유류할증료에 대한 담합에 근거하여 기본운임에 대해 과징금을 부과하는 것은 처분목적에 위배될 뿐만 아니라, 원고들의 기본운임을 포함한 항공화물 운송서비스의 총매출액 중 유류할증료가 차지하는 비중은 약 15% 수준에 불과한 점에 비추어 볼 때, 관련매출액에 기본운임을 포함하는 것은 부당이득의 규모를 지나치게 과장하여 과징금을 산정한 것이어서 비례의 원칙에 위배되는 점, 원고들이 이 사건 공동행위에 대하여 여러 경쟁당국의 현장조사가 이루어진 2006. 2. 14.경 이 사건 공동행위를 종료하였는데도 피고는 합리적 근거 없이 그 이후인 2006. 9. 30.을 이 사건 공동행위의 종기로 본 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 과징금 납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
나. 관계 법령
[별지 2] 기재와 같다.
다. 공정거래법의 역외적용 인정 여부
1) 판단 기준
공정거래법 제2조의2는 역외적용에 관하여 “이 법은 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용된다.”고 규정하고 있다. 이를 문언적으로만 해석한다면, 외국에서 이루어진 행위가 국내시장에 직·간접적으로 영향을 주기만 한다면 공정거래법이 적용되어 피고의 관할권이 인정된다고 할 수 있다. 그러나 이렇게 볼 경우 당해 행위로 인하여 간접적으로 국내시장의 소비자에게 영향을 주는 경우까지 공정거래법이 적용되어 사실상 외국에서의 모든 행위에 관하여 피고의 규제관할권을 인정하는 부당한 결과를 낳을 수 있다. 이러한 점에서 목적론적·기능론적 해석이 필요한바, 공정거래법은 우리 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 경쟁을 촉진하는 데에 그 목적이 있는 한편 국내법으로서의 본질적 한계를 가지므로, 국내시장에서의 경쟁과 무관한 행위까지 그 적용대상으로 삼을 수는 없고, 오직 당해 행위가 국내시장에 직접적인 영향을 주는 경우에 한하여 적용된다고 할 것이다. 아울러 국내시장의 존부를 역외적용의 당부를 판단하기 위한 기능적 개념으로서 파악한다면, 어떤 행위의 대상에 국내시장이 포함되는 경우에는 그 행위의 영향을 받는 국내시장이 존재하는 것이 된다. 다만 국내시장에서 당해 행위가 실행되거나 경쟁제한적 효과를 발생시키는 경우에만 ‘국내시장에 대한 영향’이 있다고 해석하는 것은 앞서 본 공정거래법 제2조의2의 내용을 지나치게 제한시키는 것이 되어 그 문언적 의미와 부합하지 아니한다. 따라서 여기에서 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’란 당해 행위의 대상에 국내시장이 포함되어 있고, 그로 인하여 국내시장에 직접 영향을 주는 경우로서 국내시장에서의 경쟁과 무관하지 않은 경우를 의미한다고 할 것이다.
2) 이 사건에 관한 판단
원고들이 유럽발 한국행 노선에서 유류할증료의 도입 등에 관한 합의를 한 것은 국외에서의 공정거래법 위반이 문제된 행위이므로, 당해 합의가 그 대상에 국내시장을 포함하고 있고, 국내시장에 직접 영향을 주며, 국내시장에서의 경쟁과 무관하지 않은지 여부를 살펴본다.
먼저 항공화물 운송서비스는, 출발지 포워더가 항공사와 화물운송계약을 체결하고 그 운임을 지급함으로써 시작되고, 항공화물운송장(Airway Bill)을 작성·교부하는 운송계약의 당사자도 출발지 포워더이므로, 형식적으로 보면 원고를 비롯한 한국행 노선의 항공사들도 국내시장과 무관하게 출발지 포워더에게 자신의 서비스를 제공하기 위하여 경쟁하고 출발지 포워더와 항공사 사이의 거래단계에서만 경쟁이 존재하며 화물운송계약이 체결되는 시점에서 경쟁이 종료하는 것처럼 보일 수도 있다.
그러나 포워더는 통상 자신의 위험과 비용으로 운송공간이나 물동량을 확보하고 있는 것은 아니라는 점에서 일반 중간상인들과 다르고, 사실상 송화주나 수화주의 대리인으로서의 지위를 가질 뿐이다. 항공화물 운송의 수요는 화주에 의해 발생하고, 그의 선호에 따라 포워더나 항공사가 선택되며, 송화주로부터 수화주로의 물품이동에 화물운송의 실질이 있고, 화주가 운송비용을 부담하므로, 이들이 포워더를 매개로 한 실질적 거래당사자라고 할 것이다. 한국행 노선의 항공화물 운송계약에서도 화주와 항공사가 실질적 거래당사자가 되는데, 원고들을 비롯한 항공사들은 운임 지불 형태와 무관하게 유럽시장으로부터 국내시장으로의 운임 중 일부에 해당하는 유류할증료에 관한 합의를 하였을 뿐 아니라, 그 운임은, 국내 수화주가 부담하는 도착지불 거래뿐 아니라 송화주가 부담하는 출발지불 거래에서도 최종적으로 국내 소비자들에게 전가되며, 항공화물 운송서비스는 출발지부터 도착지까지 이어지는 일련의 서비스의 총합이라는 특징을 가지므로, 이 사건 합의의 대상에 국내시장도 포함된다고 할 것이다.
아울러 항공화물 운송서비스는 항공사들을 공급자, 화주를 수요자로 하여 거래되는 용역인데, 유럽발 한국행 노선에서 원고들을 비롯한 항공사들이 유류할증료 담합에 의하여 공급가격을 조절한 이상 그 영향은 합의의 대상이 된 출발지와 도착지의 지역시장에 직접적으로 미친다고 할 것이다. 한편 국내에 수입되는 화물의 생산·유통의 모든 단계에서의 담합이 국내시장에 직접 영향을 미친다고 할 수는 없고, 각 단계의 사업자들의 합의에 국내시장이 포함되어 있을 때에만 국내시장에 직접 영향을 미친다고 할 수 있을 것이다.
또 항공화물 운송서비스는 운송계약 체결과 운송장발행에 이어 행하여지는 당해 운송과 함께 특수화물에 대한 운송 중 관리, 하역, 화물추적관리 등의 일련의 과정으로서 제공되므로, 운송계약을 체결하고 화물을 항공기에 적재함으로써 경쟁이 종료되는 것이 아니라 운송서비스의 전체 과정에서 당해 운송뿐 아니라 장래의 운송을 위한 항공사간의 경쟁이 계속된다. 한국행 노선의 경우에도 도착지인 국내에서의 하역과 화물추적이 이루어지는 이상 항공사들의 경쟁은 국내에서도 이루어진다고 할 것이다. 이러한 점들을 고려하면, 원고들의 이 사건 공동행위가 국내시장의 경쟁과 무관하다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 유럽발 한국행 노선에 관한 이 사건 유류할증료에 관한 합의는 그 대상에 국내시장이 포함되어 그 직접적 영향이 국내시장에 미치고 이것이 국내시장의 경쟁과 무관하지 않으므로, 피고의 공정거래법 역외적용은 정당하다고 할 것이다.
한편 갑 제1호증, 을 제70호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 이 사건 유류할증료에 관한 합의가 그 대상에 국내시장이 포함되어 있는지 여부 및 그로 인하여 국내시장에 영향을 미쳤는지 여부에 관하여 심리한 후 이를 판단하였음을 인정할 수 있으므로(갑 제11호증의 기재는 그 인정에 방해가 되지 아니한다), 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
라. 부당한 공동행위의 존부
1) 공동행위의 존부
가) 판단 기준
무릇 공정거래법상 부당한 공동행위는 사업자들이 공정거래법 제19조 제1항 각 호에서 규정하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립한다. 이러한 ‘합의’는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 묵시적 합의나 암묵적 양해에 그치는 경우도 포함한다. 또한 전체 사업자 사이에 합의과정이 없었다 하더라도 그들 사이에 순차로 의사의 결합만 있으면 전체 사업자 사이의 합의는 성립될 수 있다.
나) 인정되는 사실관계
(1) 유럽에서의 유류할증료 도입 과정
(가) 주요 유럽항공사의 커피모임 개최 및 도입계획 발표
소시에떼 에어프랑스, 원고 케이엘엠 및 카고룩스의 각 독일지점 직원들은 1999. 12. 초순경 독일에서 루프트한자 독일영업점의 영업 및 총괄 매니저인 소외 1의 제안으로 노선별 항공사모임인 소위 ‘커피미팅’(Interline Meeting, 보통 여름 또는 겨울 운송시즌에 적용되는 운임구조가 변경되기 직전에 개최되었는데, 가격결정에 중요하게 고려되는 수요 동향 및 전망, 각사의 공급계획 등에 관한 정보가 교환되었을 뿐만 아니라, 가격 자체가 논의되기도 하였다)에 참석하였는데, 이 모임에서 루프트한자의 소외 1은 ‘루프트한자가 10유로센트/㎏의 유류할증료를 전세계 노선에서 도입할 예정이고, 이는 실제 중량에 기초하여 부과될 것’이라는 점을 밝혔고, 다른 참석자들도 본사에서 유류할증료 도입을 계획하고 있다는 점을 밝혔다. 당시 참석자 전원은 고객이 받아들일 수 있는 유류할증료 수준에 대해 의견을 교환하면서 일부 항공화물 운송사업자들만 유류할증료를 도입하는 것은 문제가 되므로 모두 함께 유류할증료를 도입하되, 향후에도 전화연락, 이메일 등을 통해 각 항공사의 유류할증료 도입 진행상황에 대한 정보를 교환하고 그 도입이 최종 결정되어 보도자료를 발표하는 경우 사전에 이를 송부하여 주기로 합의하였다.
이후 소시에떼 에어프랑스는 같은 달 20일 ‘2000. 2. 1.자로 전세계 노선에서 10유로센트/kg의 유류할증료를 도입한다’고 대외 공표함과 동시에 이를 루프트한자 등에 통지하였다. 이에 루프트한자는 그 다음날인 21일 본사 운영위원회에서 소시에떼 에어프랑스와 동일한 내용의 유류할증료 도입 계획을 결정하였고, 원고 케이엘엠은 그 다음날인 22일 동일한 내용의 유류할증료 도입을 발표함과 동시에 이 사실을 소시에떼 에어프랑스, 루프트한자, 카고룩스 등에 통지하였으며, 카고룩스 역시 그 이틀 후인 24일 동일한 내용의 유류할증료 도입을 발표하였고, 루프트한자는 같은 달 28일 동일한 내용의 유류할증료 도입을 발표하였다.
(나) 대한항공 등 다른 항공사의 유류할증료 도입 과정
대한항공은 1999. 12. 22.경 및 같은 달 28일경 각 루프트한자에 유류할증료 도입 여부 및 구체적인 계획에 대하여 문의하여 루프트한자로부터 유류할증료 도입 금액, 시기, 범위 등의 계획을 들은 후 2000. 2. 1.부터 루프트한자와 동일한 시기, 동일한 금액으로 유럽발 전세계행 노선에서 유류할증료를 도입하였다.
일본항공도 2000. 2. 1.부터 유럽발 전세계행 노선에서 다른 항공사와 동일한 금액인 10유로센트/㎏의 유류할증료를 도입하였는데, 그 이전부터 루프트한자 등 다른 항공사들과 필요한 정보를 교환하였다.
한편 영국항공은 루프트한자나 소시에떼 에어프랑스 등 주요 유럽항공사들, 대한항공 및 일본항공보다는 조금 늦은 2000. 10. 15.부터 유럽발 전세계행 노선에서 유류할증료를 도입하였으나, 그 이전부터 루프트한자 등 다른 항공사들과 유류할증료와 관련하여 지속적으로 의사연락을 행하여 왔고, 싱가포르항공은 2002. 5. 1.부터 유럽발 전세계행 노선에서 유류할증료를 도입하였는바, 이 도입과 관련하여 그 이전부터 루프트한자 등과 지속적으로 논의하여 왔다.
(2) 유류할증료 도입 이후의 변경 현황 및 그 경위
(가) 원고들 등은 위와 같은 과정을 통해 유럽발 전세계행 노선에서 유류할증료를 도입한 이래 2006. 10.경까지 아래 〈표 2〉 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 유류할증료를 변경하였다.
〈표 2〉 유럽발 전세계행 노선의 유류할증료 변경 현황
(단위: 유로센트/㎏)
변경 시기루프트한자소시에떼 에어프랑스/ 에어프랑스원고 케이엘엠카고룩스대한항공일본항공영국항공싱가포르 항공금액시기(주 2)금액시기금액시기금액시기금액시기금액시기금액시기금액시기2000. 2.102. 1.102. 1.102. 1.102. 1.102. 1.102. 1.1010. 15.--2000. 11.1711. 1.1711. 1.1711. 1.1711. 1.1711. 1.1711. 1.--2001. 2.102. 1.102. 1.103. 1.104. 16.102. 1.102. 1.--2001. 12.중단12. 20.중단12. 24.중단12. 1.중단12. 20.중단02.1.1.중단02.1.1.중단12. 23.--2002. 4.54. 25.54. 22.55. 1.54. 19.54. 15.54. 22.54. 22.55. 1.2002. 9.109. 23.1010. 1.1010. 1.109. 21.109. 23.109. 23.109. 23.1010. 1.2003. 3.153. 3.153. 3.153. 3.153. 1.153. 3.153. 3.153. 2.153. 3.203. 24.203. 24.203. 24.203. 26.203. 24.203. 24.203. 27.203. 24.2003. 4.154. 21.154. 7.154. 7.154. 18.154. 21.154. 21.154. 24.154. 21.2003. 5.105. 20.105. 7.105. 7.105. 5.105. 6.105. 6.105. 8.105. 6.2003. 12.1512. 18.1504.1.15.1504.1.1.1512. 19.1512. 18.1512. 18.1512. 18.1512. 18.2004. 5.205. 10.206. 15.205. 15.205. 11.205. 10.205. 10.205. 13.205. 10.2004. 6.256. 7.258. 7.258. 7.256. 8.256. 7.256. 7.256. 10.256. 7.2004. 10.3010. 16.309. 29.309. 29.3010. 1.3010. 4.3010. 4.3010. 7.3010. 4.3510. 25.3510. 28.3510. 28.3510. 26.3510. 25.3510. 25.3510. 28.3510. 25.2005. 1.301. 3.301. 3.301. 1.301. 4.301. 3.301. 3.301. 6.301. 3.2005. 3.353. 21.353. 22.353. 22.353. 22.353. 21.353. 21.353. 24.353. 21.2005. 4.404. 4.404. 5.404. 5.404. 5.404. 12.404. 4.404. 7.404. 4.2005. 7.457. 11.457. 7.457. 7.457. 8.457. 11.457. 11.457. 14.457. 11.2005. 9.509. 5.509. 5.509. 5.509. 5.509. 5.509. 6.509. 8.509. 5.2005. 10.5510. 17.5510. 17.5510. 17.5510. 19.5510. 17.5510. 17.5510. 20.5510. 17.6010. 24.6010. 28.6010. 28.6010. 28.6010. 24.6010. 24.6010. 27.6010. 31.2005. 11.5511. 21.5511. 16.5511. 16.5511. 21.5511. 21.5511. 21.5511. 24.5511. 21.2005. 12.5011. 28.5011. 28.5011. 28.5011. 28.5011. 28.5011. 28.5012. 1.5011. 28.4512. 5.4512. 1.4512. 1.4512. 5.4512. 5.4512. 5.4512. 8.4512. 6.2006. 2.502. 20.502. 14.502. 14.502. 17.502. 20.502. 20.502. 16.502. 20.2006. 5.555. 8.555. 3.555. 3.555. 5.555. 8.555. 8.555. 11.555. 9.605. 15.605. 17.605. 17.605. 18.605. 15.605. 15.605. 18.605. 16.2006. 10.5510. 9.5510. 9.5510. 9.5510. 10.5510. 9.5510. 9.5510. 12.5510. 16.
시기
(나) 원고들 등은 위와 같은 유류할증료 변경 과정에서 아래와 같은 의사연락 및 정보교환을 하였다.
① 2000. 11. 유류할증료 인상 관련
루프트한자는 2000. 9. 19. 소시에떼 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 영국항공에 자사의 유류할증료 인상 가능성을 알려주고 다른 항공사들의 인상계획을 문의하였고, 같은 달 28일 대한항공과도 대외 공표 이전에 유류할증료 인상계획을 서로 교환하였다.
② 2001. 2. 유류할증료 인하 관련
루프트한자는 2001. 1. 15. 유럽발 전세계행 노선에서 유류할증료를 17유로센트/㎏에서 10유로센트/㎏로 인하하기로 결정하고 그 다음날인 16일에 대한항공, 싱가포르항공에 자사의 유류할증료 인하 계획을 통보하였고, 대한한공은 같은 달 23일과 24일경 소시에떼 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 영국항공 등과 서로 유류할증료 인하 계획을 교환하였다.
③ 2001. 12. 유류할증료 적용 중단 및 2002년 유류할증료 계산체계 변경 관련
루프트한자와 소시에떼 에어프랑스는 2001. 5. 15.경 모임을 갖고 기존의 루프트한자의 유류할증료 계산체계에 따라 유류할증료를 지속적으로 적용해 나가기로 합의하였는데, 당시 소시에떼 에어프랑스에서는 소외 2[당시 판매 부문(Sales and Distribution)의 Vice President]와 소외 3이 참석하였다. 이후 유가가 계속 떨어지자 영국항공은 루프트한자가 유류할증료 적용을 중단하지 않을까 우려하였고, 이에 루프트한자는 2001. 10.경 유가지수가 2주 연속 110 이하로 떨어지지 않는다면 계속 유류할증료를 부과할 것이라고 영국항공을 안심시켰다. 원고 케이엘엠은 같은 해 11. 9. 루프트한자에 유류할증료 적용 중단 가능성을 언급하며 그 진행상황을 즉시 알려주겠다고 하였고, 루프트한자는 원고 케이엘엠에 기존의 유류할증료 계산체계에 따라 유가지수가 2주 연속하여 110 이하로 내려가지 않는 한 유류할증료를 지속적으로 유지할 것이라고 밝혔다. 또한 소시에떼 에어프랑스도 루프트한자에 자사의 계산체계에 따르면 유류할증료 적용을 중단해야 하나 2001년 말까지 유류할증료를 유지하겠다고 밝혔다( 소외 2가 그 의사연락을 하였다). 대한항공도 같은 달 27일 루프트한자와 의사연락을 통하여 루프트한자가 유류할증료를 지속적으로 유지할 것임을 알고 유류할증료를 지속적으로 유지할 계획을 수립하였다.
한편 원고 케이엘엠이 2001. 12. 1. 유류할증료 적용을 중단한 것을 시작으로 2002. 1. 1.까지 루프트한자, 카고룩스, 영국항공, 소시에떼 에어프랑스, 대한항공, 일본항공 순으로 유류할증료 적용을 중단하였다.
그러나 원고들 등은 위 유류할증료 적용 중단을 전후로 수차례 의사연락을 하여 새로운 유류할증료 계산체계를 공동으로 도입하기로 하되, 경쟁당국을 의식하여 완전히 일치시키기보다는 약간의 차이만을 두어 유류할증료 차이로 고객이 거래선을 바꾸는 일이 발생하지 않도록 하자고 합의하였다. 구체적으로 살펴보면, 루프트한자는 2001년 하반기경 유류할증료 계산체계의 재편 검토를 시작하였고, 그 검토가 마무리될 무렵 원고 케이엘엠, 소시에떼 에어프랑스에 연락하여 각 사 계산체계의 조화가 필요하다는 의사를 교환하였다. 이후 소시에떼 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 루프트한자, 영국항공, 싱가포르항공 등은 서로의 계산체계와 관련한 정보의 교환을 통해 각 사의 계산체계를 거의 비슷하게 변경하였고( 소외 2가 그 과정에 계속 관여하였다), 소시에떼 에어프랑스는 2002. 3. 26. 유류할증료 계산체계를 발표하였는데, 소시에떼 에어프랑스가 그 이전에 검토한 내용과 실제 도입한 내용 및 루프트한자가 도입한 내용은 아래 〈표 3〉 기재와 같다.
〈표 3〉 소시에떼 에어프랑스와 루프트한자의 유류할증료 계산체계
인덱스 인상인덱스 인하기존 검토내용실제 도입내용루프트한자실제도입내용유류할증료기존 검토내용실제 도입내용루프트한자실제 도입내용유류할증료1051101150.05？？/kg1651701700.15？？/kg1251351350.10？？/kg1401451450.10？？/kg1451651650.15？？/kg1151201200.05？？/kg1651901900.20？？/kg100105100없음
④ 2002년 유류할증료 변경 관련
루프트한자는 2002. 3. 26.경 대한항공에 같은 해 4. 15.자로 유류할증료가 5유로센트/kg에 재도입될 것이라고 알려주었고, 대한항공은 그 다음날 유럽발 노선에서의 유류할증료 적용을 준비하여 같은 해 4. 15.경부터 유류할증료를 5유로센트/kg에 재도입하였다(루프트한자는 내부 사정으로 인하여 유류할증료를 예정보다 늦은 2002. 4. 25.부터 5유로센트/kg에 재도입하였다). 같은 해 4월경 루프트한자, 싱가포르항공, 스칸디나비아항공 등은 유류할증료 재도입과 관련하여 서로 정보를 교환하였다. 영국항공은 유류할증료 계산체계에 따르면 유류할증료를 5유로센트/kg에 도입하여야 하는데도 같은 해 3. 27. 유가의 변동성을 이유로 도입을 연기하였다가 같은 해 4. 5. 루프트한자와 유사한 시기인 같은 달 22일부터 5유로센트/kg에 도입한다고 발표하였다.
한편 소시에떼 에어프랑스는 같은 해 6. 3. 독일 프랑크푸르트공항 클럽에서 루프트한자와 모임을 갖고 유류할증료를 포함한 다양한 주제에 대하여 논의하였다. 또한 루프트한자와 일본항공은 별도의 의사연락을 통하여 2002년 하반기의 유류할증료 변경 시 그 금액과 일자를 일치시켰다. 또한 카고룩스는 같은 해 9. 13. 이메일을 통해 대한항공 등에 자사의 유류할증료 인상 정보를 통보하였다.
⑤ 2003년 유류할증료 변경 관련
원고 케이엘엠, 루프트한자, 영국항공, 스칸디나비아항공, 대한항공은 2003. 2.경 각 사의 유류할증료 인상 계획을 교환하였다. 또한 루프트한자는 같은 해 3. 10. 이메일을 통해 원고 케이엘엠에 같은 달 24일부터 유류할증료를 15유로센트/kg에서 20유로센트/kg으로 인상한다는 내용의 보도자료를 전달하였을 뿐만 아니라, 그 무렵 영국항공과 유류할증료 계산체계의 적용단계 추가 및 유류할증료 금액 인상에 대하여 서로 의사연락하였다.
루프트한자는 같은 해 4. 7. 유류할증료를 15유로센트/kg으로 인하한다고 발표하면서 그 전후로 원고 케이엘엠과 영국항공에 전화연락을 하였고, 영국항공으로부터 이메일을 통해 유류할증료 인하와 관련한 보도자료를 받기도 하였다.
루프트한자는 같은 해 5. 6. 유류할증료를 같은 달 20일부터 10유로센트/kg으로 인하한다고 발표한 후, 원고 케이엘엠, 영국항공과 전화연락을 하였다.
2003. 12.경 원고 케이엘엠, 루프트한자, 영국항공, 카고룩스, 일본항공, 스칸디나비아항공 등은 유류할증료 변경과 관련하여 서로 의사연락을 행하였다. 한편 싱가포르항공도 루프트한자와 꾸준히 의사연락을 하고 있었는데, 2003년 말에 이루어진 유류할증료 인상의 경우 양사의 부사장급 고위 간부끼리 조율이 이루어졌다.
⑥ 2004년 유류할증료 변경 관련
루프트한자는 2004. 4. 26. 유류할증료를 같은 해 5. 10.부터 20유로센트/kg으로 인상하겠다고 발표하면서 그 전후로 수차례에 걸쳐 영국항공, 원고 케이엘엠과 전화연락을 하였다. 또한 루프트한자는 같은 날 싱가포르항공에 5월 유류할증료 금액 인상 계획, 향후 유류할증료 적용단계 추가 계획 등을 알려주었고, 양사는 향후에 지속적으로 유류할증료에 대하여 의사연락을 하기로 하였다. 루프트한자는 같은 해 5. 14. 유류할증료 인상을 위해 적용단계를 2단계 추가한다고 발표했고, 이어서 같은 달 24일 유류할증료를 같은 해 6. 7.자로 30유로센트/kg으로 인상한다고 발표하였으며, 이와 관련하여 같은 해 5. 17. 소시에떼 에어프랑스와 의사연락을 행하였고, 같은 달 19일에는 유류할증료 계산체계에 새로운 적용단계 추가와 관련하여 원고 케이엘엠 및 영국항공과, 유류할증료 인상과 관련하여 싱가포르항공과 의사연락을 행하였으며, 같은 달 24일 카고룩스와 연락하여 유류할증료 관련 정보를 교환하였다. 이에 따라 소시에떼 에어프랑스와 원고 케이엘엠은 유류할증료 적용단계를 두 단계 추가하였다.
같은 해 6. 18.을 포함한 한 주 동안 유가지수가 유류할증료 인하를 위한 적용단계(trigger point)인 195를 약간 상회하는 196 수준이었는바, 루프트한자는 같은 달 21일 유가지수를 인위적으로 194 수준으로 조정하였고, 영국항공은 같은 날 유류할증료 수준이 서로 달라질까 우려하여 루프트한자에 즉시 연락을 취하였다. 루프트한자와 일본항공은 같은 해 7. 27. 의사연락을 통하여 일본항공이 유럽 등에서는 루프트한자의 유류할증료를 따르기로 하였다.
같은 해 9월경 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 루프트한자, 영국항공, 대한항공은 의사연락을 통하여 각 사의 유류할증료 변경 계획을 교환하였다. 루프트한자는 같은 해 10. 5. 유류할증료를 같은 날 16일자로 30유로센트/kg으로 인상할 것이라고 발표하면서 그 전후로 원고 케이엘엠, 카고룩스와 수차례에 걸쳐 전화 연락하였고, 그 무렵 일본항공, 대한항공과도 서로의 유류할증료 인상 계획에 대한 의견을 교환하였다.
루프트한자는 같은 해 12. 20. 유류할증료를 2005. 1. 3.부터 30유로센트/kg으로 인하할 것이라고 발표하였는데, 그 전후로 영국항공, 원고 케이엘엠, 카고룩스, 원고 에어프랑스와 전화연락을 하였다.
⑦ 2005년 및 2006년 유류할증료 변경 관련
루프트한자는 2005. 3. 7. 유류할증료를 같은 달 21일부터 30유로센트/kg에서 35유로센트/kg으로 인상한다는 내용을 대한항공, 일본항공, 싱가포르항공에 이메일을 통하여 미리 통보하였고, 원고 케이엘엠, 카고룩스, 영국항공, 스칸디나비아항공, 원고 에어프랑스와는 전화연락을 하였다.
루프트한자는 위와 같이 유류할증료를 35유로센트/kg으로 인상한 직후인 같은 달 22일경 다시 유류할증료를 같은 해 4. 4.자로 40유로센트/kg으로 인상하며, 두 개의 새로운 적용단계를 도입한다고 발표하면서, 그 전후로 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 영국항공, 카고룩스와 전화연락을 하였다.
같은 해 6. 24. 원고 케이엘엠은 대한항공에 같은 해 7. 7.자로 유류할증료를 인상할 것임을 통보하였고, 이에 대한항공은 루프트한자에 연락하여 루트트한자도 유류할증료를 인상할 계획임을 확인한 후 자사도 유류할증료를 인상하기로 결정하였으며, 싱가포르항공도 루프트한자에 유류할증료 추가 인상계획을 알려주면 자사도 그에 따르겠다는 이메일을 보냈다. 루프트한자는 그 직후인 같은 달 28일 같은 해 7. 11.자로 유류할증료를 45유로센트/kg으로 인상한다고 발표하였는데, 그 전후로 카고룩스, 원고 케이엘엠, 영국항공, 원고 에어프랑스와 전화연락을 하였다.
루프트한자는 같은 해 8. 22. 유류할증료를 같은 해 9. 5.자로 50유로센트/kg으로 인상하며, 두 개의 새로운 적용단계를 도입한다고 발표했는데, 이를 전후하여 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 영국항공, 스칸디나비아항공, 카고룩스, 대한항공과 전화연락을 하였다.
루프트한자는 같은 해 10. 3. 또다시 유류할증료를 같은 해 10. 17.부터 55유로센트/kg으로 인상한다고 발표하면서, 그 발표를 전후하여 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 카고룩스, 영국항공과 전화연락을 하였다. 이후 루프트한자는 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠이 유류할증료 인상에 대한 확답을 주지 아니하자, 같은 달 12일 독일 켈크하임에서 카고룩스와 모임을 갖고 유류할증료를 함께 인상하기로 합의하였고, 카고룩스는 원고 에어프랑스 및 원고 케이엘엠에 연락하여 유류할증료 인상을 유도하기로 하였다. 이에 카고룩스는 그 다음날인 13일에 원고 케이엘엠 및 원고 에어프랑스에 전화연락하여 위 원고들로 하여금 유류할증료를 인상하도록 설득하였고, 결국 원고 에어프랑스 및 원고 케이엘엠은 이에 따라 그 다음날인 14일에 유류할증료 인상 계획을 발표하였으며, 카고룩스도 같은 날 유류할증료 인상 계획을 발표하였다(당시 원고 에어프랑스 및 원고 케이엘엠의 의사연락자는 각각 소외 2와 소외 4이었다). 루프트한자는 같은 달 19일 원고 에어프랑스와 만나 유류할증료 계산체계에 따라 일관되게 유류할증료를 적용할 것, 유류할증료에 대해 수수료를 지급하지 않을 것 등에 대하여 합의하였는데, 당시 원고 에어프랑스의 참석자는 소외 2이었다.
루프트한자는 같은 해 11월 이후 유류할증료를 인하하였는바, 이러한 인하 결정 이전에 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠, 영국항공, 카고룩스와 전화하여 유류할증료 인하시기와 유류할증료가 인하될 경우에도 유류할증료 계산체계 및 규칙을 고수하기로 하였다.
루프트한자와 대한항공은 2006. 1. 30. 루프트한자가 유류할증료를 인상할 것인지 여부에 관하여 서로 의견을 교환하였다.
[인정 근거] 을 제1 내지 58, 69호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다) 이 사건에 관한 판단
위 인정 사실을 위 관련 법리에 비추어 보면, 원고들이 루프트한자, 대한항공, 일본항공, 싱가포르항공, 카고룩스, 영국항공 등 다른 사업자들과 수차례에 걸친 커피미팅, 이메일이나 전화를 통한 개별 연락, 개별 모임 등을 통하여 유류할증료 도입 및 변경을 공동으로 결정함으로써 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하기로 합의하였다고 인정하기에 충분하다.
2) 경쟁제한성 및 부당성 인정 여부
가) 판단 기준
무릇 어떠한 공동행위가 공정거래법상 부당공동행위의 요건인 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.
나) 이 사건에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 원고들이 유류할증료에 관하여 공동행위를 하였음이 인정되는바, 공정거래법이 금지하는 합의의 대상이 되는 가격에는 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것이므로, 항공화물 운송서비스의 대가로 지급되는 총운임에 포함되는 유류할증료도 여기서 말하는 가격에 포함된다고 할 것이다. 이 사건 공동행위의 내용은, 원고들을 비롯한 항공화물 운송사업자들이 일정한 시기에 유류할증료 도입과 인상을 통하여 유류할증료 자체뿐 아니라 결국은 유류할증료가 포함된 항공화물 운송서비스의 가격을 일정 범위에서 유지하거나 변경하는 행위이어서, 그 범위에서의 가격경쟁 제한은 명백하므로 경쟁제한성을 인정할 수 있다.
아울러 이 사건 공동행위는, 그 공동행위의 내용뿐 아니라 참여한 사업자들의 점유율이 유럽발 한국행 노선에서 약 53% 내지 100%에 이른 점 등을 고려하여 볼 때, 그로 인한 경쟁감소와 공동행위 가담자들에 의한 항공화물 운송서비스의 가격에 대한 통제력이 증대하는 외에 달리 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 사정을 찾기 어려우므로 그 부당성도 인정된다.
마. 원고 AF-KLM에 대한 처분시효기간 도과 여부
1) 문제의 소재
공정거래법 제49조 제4항 본문은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터 잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있더라도 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 타당하다. 따라서 위 조항에 규정된 ‘이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날’을 판단함에 있어서도 각각의 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 일련의 합의를 전체적으로 1개의 행위로 보고 판단하여야 하고, 또한 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).
이 사건의 경우, 앞서 인정한 바와 같이 원고들 등은 1999. 12.경 이루어진 주요 유럽항공사 커피모임에서 모든 항공사들이 유류할증료를 도입하여 고객들에게 부과하되, 최대한 유사하게 부과하여 고객들이 유류할증료 차이로 인해 항공사를 변경하지 못하게 하기로 합의한 이래, 2006. 9. 30.까지 수차례에 걸쳐 전화나 이메일을 통한 개별 연락, 개별 모임을 통해 유류할증료를 도입 및 변경하여 왔으므로, 이 사건 공동행위는 원고들 등이 항공화물 운송시장에서 부당하게 경쟁을 제한할 목적으로 끊임없이 계속 실행되어 온 것으로 볼 수 있어 전체를 하나의 부당한 공동행위라고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 처분은 이 사건 공동행위가 종료한 날로부터 5년 이내에 행하여졌음이 역수상 명백하나, 제1항에서 인정한 바와 같이 원고 AF-KLM은 2004. 9. 15. 항공화물 운송업에 관한 영업 일체를 자회사인 원고 에어프랑스에 양도하였으므로, 비록 원고 에어프랑스가 이후 다른 항공사들과 이 사건 공동행위를 계속 실행하여 왔다고 하더라도, 원고 AF-KLM의 실행행위는 2004. 9. 14. 종료하였고, 이를 기준으로 할 경우 이 사건 처분은 5년이 경과한 것이 아닌가 하는 의문이 제기되는바, 이에 관하여는 항을 바꾸어 살펴본다.
2) 판단
살피건대, 위 공정거래법 제49조 제4항 본문의 취지는, 공정거래법 위반행위가 종료된 후 5년 정도의 시간이 경과하면 증거확보가 곤란하여 시정조치 등을 위한 조사가 현실적으로 어려울 뿐만 아니라, 위반행위로 인하여 시장 또는 경제구조에 미치는 영향이 극히 미미한 상태가 되었거나 해소되어 굳이 시정조치 등을 부과할 실익이 없다는 데에 있다고 할 것인바 이에 비추어 보면, 모회사가 다른 사업자들과 부당한 공동행위를 계속 실행하여 오다가 그 영업을 완전하고 실질적인 지배가 인정되는 100% 자회사에 양도하고, 이후 그 자회사가 이를 중단하지 아니한 채 계속하여 실행하여 왔다면, 모회사로부터 자회사로의 그와 같은 영업 양도로 말미암아 모회사에게 처분시효의 기산점이 되는 실행행위의 종료가 있었다고 보기 어렵고, 오히려 자회사가 실행행위를 종료할 때까지 처분시효가 진행되지 않는다고 봄이 상당하다.
이 사건의 경우, 원고 AF-KLM이 2004. 9. 15. 원고 에어프랑스에 항공화물 운송업에 관한 영업 일체를 양도하기는 하였으나, 다른 한편 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 을 제63 내지 66호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 AF-KLM은 1999. 12.경부터 원고 케이엘엠, 루프트한자 등 다른 항공화물 운송사업자들과 이 사건 공동행위를 계속하여 오다가 2004. 5.경 원고 케이엘엠을 인수하게 되자 그 영업을 원고 에어프랑스에 양도하고 자신은 지주회사로 전환하였는데, 이후 원고 에어프랑스가 이를 이어받아 계속하여 이 사건 공동행위를 실행한 점, ② 원고 AF-KLM은 원고 에어프랑스의 주식 100%를 소유하고 있고 원고 AF-KLM의 대표이사가 원고 에어프랑스의 대표이사직을 겸하고 있는 등으로 원고 에어프랑스에 대한 완전하고 실질적인 지배가 인정되는 점, ③ 뿐만 아니라, 원고 AF-KLM은 2004. 9. 15.경 자신과 원고 에어프랑스의 주요 임원을 겸하는 자들이 참여하여 원고 케이엘엠의 임원과 동수로 그 재정·투자·신규노선의 추가·주요 임원의 지명 등을 총괄하는 SMC(Strategic Management Committee)라는 회의체를 만들어 이 사건 공동행위 기간 내내 운영하였는데, 원고 AF-KLM이 캐스팅보트권한을 가지고 있고, 원고 에어프랑스와 원고 케이엘엠은 SMC로부터 권고받은 내용을 채택할 의무가 있는바, ㉮ 비록 원고 케이엘엠 소속이기는 하나 SMC의 임원 중 한 사람인 소외 4가 직접 이 사건 공동행위에 가담한 점, ㉯ 또한 원고 에어프랑스와 원고 케이엘엠은 2005. 10. 1.부터 양사의 항공화물 사업부문을 공동영업체계로 운영하기로 하면서 회의체인 ○○○○를 운영하였는데, 소외 4가 그 의장이고, 원고 AF-KLM의 직원으로서 위 영업양도 이전에 이 사건 공동행위에 가담하였던 소외 2는 ○○○○의 출범 당시부터 그 판매 담당 임원으로 임명되었고 이후에도 이 사건 공동행위에 가담한 점 등에 비추어 볼 때, 원고 AF-KLM의 이 사건 공동행위는 위와 같은 영업 양도에도 불구하고 처분시효의 기산점이 되는 실행행위의 종료가 있었다고 볼 수 없다.
따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 처분시효에 관한 주장은 받아들이기 어렵다.
바. 과징금 납부명령의 적법 여부
1) 관련매출액 산정의 적법 여부
가) 판단 기준
과징금 산정의 기준이 되는 관련매출액은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하고, 관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정하되, 각각의 범위는 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단한다( 구 공정거래법 시행령 제61조 관련 [별표 2] 2.항 비고 참조).
나) 이 사건에 관한 판단
위 제1항 ‘기초 사실 및 처분의 경위’에서 살펴 본 바와 같이, 피고는 이 사건 과징금 납부명령을 함에 있어서, 관련시장인 유럽발 한국행 노선의 항공화물 운송서비스 시장에서 제공되는 항공화물 운송서비스의 대가인 총운임을 관련매출액으로 삼았다. 다음에서 살펴보는 바와 같은 관련매출액의 법문상 의미, 공정거래법 시행령의 개정내용, 과징금의 제재적 성격, 이 사건 공동행위의 본질 및 관련시장, 유류할증료를 기준으로 관련매출액을 산정하였을 때의 문제점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 유류할증료가 아닌 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정한 데 위법이 있다고 할 수 없다.
(1) 먼저 구 공정거래법 시행령상 관련매출액의 개념은 공정거래법의 개정에도 불구하고 동일하게 유지되어 온 해석지침으로서의 성격을 가진다고 할 것인데, ‘위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 용역의 매출액’이란 그 문언상 ‘판매한 관련 용역’을 전제로 하고 있으므로 이 사건 공동행위에서 원고가 판매한 용역인 항공화물 운송서비스의 매출액이 기준이 될 수밖에 없고, 독립적으로 판매되는 용역을 상정하기 어려운 유류할증료를 기준으로 삼기는 어렵다.
(2) 또 구 공정거래법 시행령상 관련상품의 범위는 2004. 4. 1. 개정 전에는 ‘위반행위의 대상이 된 상품·용역의 용도 및 대체가능성 등을 감안하여 공정거래위원회가 정한다’고 규정되어 있어서 위반행위의 대상이 되는지 여부가 주요한 판단 기준이었으나, 그 후 시행령 개정으로 위 판단 기준에서 본 바와 같이 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계를 판단 기준으로 삼고 있으므로, 이 사건 공동행위가 비록 유류할증료만을 대상으로 삼고 있지만 위 공동행위로 인하여 항공화물 운송서비스 가격에 직·간접적인 영향을 준 이상 이를 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있다고 할 것이다.
(3) 더불어 공정거래법상 부당공동행위에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재적 성격에 부당이득 환수적 성격을 겸유하고 있는바, 원고들의 부당이득이 그 주장과 같이 유류할증료 부분에 국한된다고 하더라도 위와 같은 과징금의 제재적 성격을 고려한다면, 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있다고 할 것이다.
(4) 나아가 부당공동행위에서 과징금 산정을 위한 관련매출액은 부당공동행위의 관련시장 및 당해 부당공동행위의 본질과 분리되어 논의될 수 없는데, 이 사건 부당공동행위의 관련시장은 각 항공화물 운송서비스시장이고, 이 사건 공동행위의 본질도 가격할인의 대상이 되지 않는 유류할증료를 통하여 사업자들의 총운임에 대한 가격 통제력을 높이려는 데 있으므로, 항공화물 운송서비스의 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있다고 할 것이다.
(5) 끝으로 유류할증료는 원래 기본운임에 포함되어야 할 성격이지만 이를 분리하였을 뿐이므로 기본운임을 담합하였을 경우와 비교할 때 유류할증료를 담합한 경우에도 관련매출액을 동일한 기준으로 산정하여야 하는 점, 유류할증료를 도입함과 아울러 기본운임을 일정비율로 감액함으로써 결과적으로 총운임의 인상폭이 많지 않은 항공사의 경우에는, 유류할증료 도입분만큼 그대로 총운임이 인상된 다른 항공사의 경우보다 통상 소비자에 미치는 악영향이 적은데도, 총운임이 아닌 유류할증료만을 관련매출액으로 파악할 때에는 그 각 관련매출액이 동일하게 되는 부당한 결과가 초래되는 점 등을 고려하면, 도리어 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정하는 것이 과징금의 성격상 형평의 이념에 부합한다고 할 것이다.
2) 이 사건 공동행위의 종기 인정의 위법 여부
가) 판단 기준
공정거래법상 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 생산량 또는 판매량 수준으로 되돌리는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 하며, 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 생산량 또는 판매량 수준으로 되돌리는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 생산 또는 판매 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 참조).
나) 이 사건에 관한 판단
이 사건 공동행위에 대한 피고를 포함한 각 경쟁당국의 현장조사가 2006. 2. 14.경 시작된 사실, 그런데도 피고는 유럽발 전세계행 노선의 선도 항공사이고 이 사건 공동행위에서 중요한 역할을 담당한 루프트한자가 2006. 10. 1. 유류할증료 계산체계를 변경하였음을 이유로 그 전날인 2006. 9. 30.을 이 사건 공동행위의 종기로 인정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
그러나 다른 한편 위 〈표 2〉 기재에서 보는 바와 같이 원고들 등은 현장조사가 시작된 2006. 2. 14. 이후에도 여전히 같은 해 10월까지 4회에 걸쳐 동일하거나 비슷한 시기에 동일한 금액으로 유류할증료를 변경하였는바, 이를 앞서의 판단 기준에 비추어 보면, 피고가 루프트한자의 유류할증료 계산체계 변경 전날인 2006. 9. 30.을 이 사건 공동행위의 종기로 본 것은 적법하다고 할 것이다.
이에 대하여 원고들은, 미국과 EU의 경쟁당국이 이 사건 공동행위의 종기를 현장조사일인 2006. 2. 14.로 보았고, 원고들이 그 직후 “Dos and Don'ts 가이드라인”이라는 책자를 발행하여 2006. 4. 19. 한국을 포함한 전세계 직원들에게 배포하였으며, 2006. 3. 24. EU 경쟁당국에 자신신고신청을 하고 미국 경쟁당국에도 자신신고를 하였으므로, 피고가 그 이후인 2006. 9. 30.을 종기로 본 것은 위법하다고 다투나, 원고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 원고들이 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 생산량 또는 판매량 수준으로 되돌리는 등 합의에 반하는 행위를 하였다고 인정할 수 없다.
따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 재량권 일탈·남용 여부
① 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 유류할증료가 아닌 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정한 데 비례의 원칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없는 점, ② 갑 제13호증의 기재에 의하면 경제전문가에 의하여 이 사건 공동행위의 기간 동안 유가의 인상에도 불구하고 원고들의 한국발 전세계행 노선의 총운임이 그만큼 증가하지 않거나 오히려 하락하였다고 분석된 사실을 인정할 수 있으나, ㉮ 원고들의 이 사건 공동행위는 유럽발 한국행 노선에서의 유류할증료에 관한 담합이고 유럽의 경우 한국과는 달리 유류할증료 도입 및 변경에 대한 인가 또는 신고를 할 필요가 없어 위와 같은 분석을 그대로 이 사건에서 받아들일 수 없는 점, ㉯ 이 사건 공동행위의 기간이 1999. 12.부터 2006. 9. 30.까지인데도 위 경제분석서는 2003. 4.부터 2008. 1.을 담합 기간으로 잘못 인정하고 있는 점, ㉰ 설령 이 사건 공동행위 기간 동안 기본운임에 의한 가격경쟁 등으로 총운임이 유지되었다고 하더라도, 항공화물 운송서비스 시장은 치열한 경쟁 구도하에 있어서 가격할인이 관행적으로 이루어져 온 반면, 유류할증료는 할인의 대상이 아니라서 항공사들 입장에서 수익보전효과가 크고 항공사들도 이를 고려하여 기본운임의 인상이 아닌 별도의 항목으로 유류할증료를 도입하였고, 원고들이 유류비용의 증가를 소비자에게 전가하지 않고 이를 전부 스스로 부담하였을 것이라고는 생각하기 어려운 점에 비추어, 이 사건 유류할증료 담합이 없었다면 실제 가격보다 더 낮은 가격이 형성되었을 수도 있었다고 할 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위 경제분석서만으로는 원고들이 이 사건 공동행위를 통해 얻은 부당이득이 없거나 미미하다고 볼 수는 없는 점, ③ 피고는 원고들이 2년 연속 당기순이익 적자라는 이유로 20%를 감경하고 이중제재의 염려 등을 감안하여 최종 과징금 부과단계에서 최대한도인 50%의 감경을 통하여 과징금을 산정한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 과징금 납부명령에 사실오인이나 비례의 원칙에 위배되는 등 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 인정하기는 어렵다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환