【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】
변호사 나윤주
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 22. 선고 2011노3125, 2011전노423 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
가. 죄수(罪數)에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 이 사건 강간 범행 과정에서 한 폭행행위는 단순한 폭행이 아니라 보복의 목적을 가지고 한 것으로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항의 구성요건에 해당하는데, 그것이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄의 구성요건에 완전히 포섭되지 않는 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 범죄 신고자 등의 보호 외에 국가의 형사사법 기능을 보호법익으로 하는 죄인 데 반하여 강간죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 죄로서 양(兩)죄는 그 보호법익을 달리하는 점 등에 비추어 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없고 양죄는 상상적 경합관계에 있다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 나머지 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 누범가중에 관한 법리오해, 심신장애 및 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 부착명령청구사건에 관하여
피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕