【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검찰관
【검 찰 관】
대위 신헌섭
【변 호 인】
법무법인 동화 담당변호사 이재정
【원심판결】
특수전사령부 보통군사법원 2012. 11. 1. 선고 2012고7 판결
【변 론】
거침
【주 문】
피고인과 검찰관의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 심판의 범위
경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결 주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 참조).
원심법원은 2012. 1. 10. 상관모욕의 점은 무죄로 선고하였고, 나머지 공소사실은 유죄로 인정하였다. 이에 대하여 검찰관은 무죄부분은 항소하지 않고 양형부당의 점에 대하여만 항소를 하였으므로, 원심이 무죄로 인정한 2012. 1. 10. 상관모욕의 점은 무죄로 확정되었다 할 것이다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해
군형법상 상관은 현역군인을 전제로 하는 것이므로, 대통령은 상관모욕죄의 상관이 될 수 없다고 할 것인데, 원심은 대통령을 상관모욕죄의 상관으로 판단하여 유죄로 인정하였다. 이러한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 사실오인 등
‘가카’, ‘새끼’, ‘쥐새끼’라는 표현은 그 발언의 배경, 언급된 공간의 특징, 일반인의 인식 등을 종합하여 판단할 때 모욕죄의 모욕으로 판단할 수 없으며 이것이 대통령을 지칭하는 것으로 보기 힘들다. 가사 모욕으로 보더라도 사회상규에 위배되지 않음에도, 원심은 모욕에 해당하고 사회상규에도 반한다고 인정하였다. 이러한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 검찰관
피고인은 군 간부임에도 불구하고 상관인 대통령을 비하하는 내용의 글을 수차례 게재하여 군기강 및 지휘계통을 문란하게 하였다는 점, 이 사건에 대하여 반성하는 태도를 보이지 않는다는 점 등을 종합하면, 원심이 선고한 형은 가벼워 부당하다.
3. 피고인의 항소이유에 대한 판단
가. 대통령이 상관모욕죄의 상관에 해당하는지 여부
1) 원심의 판단
원심은 대한민국 헌법 제74조, 국군조직법 제6조 및 제8조, 정부조직법(법률 제11690호, 2013. 3. 23. 전부개정되기 이전) 제28조에 의해 대통령은 국군통수권자이고, 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장한다고 규정하고 있으며, 대통령령인 군인복무규율 제2조 제4호는 ‘상관’이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로써 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다고 규정하고 있는 점, 군인을 지휘 감독하는 권한을 가진 대통령 및 국방부장관에 대해서는 비록 군인이 아니라고 하더라도 그 권한의 원활한 행사를 가능하도록 하여 군내부의 위계질서 또는 지휘계통의 확립을 도모하도록 하는 것이 상관모욕죄의 입법취지에 부합하는 점, 상관모욕죄는 상관 개인의 사회적 평가나 명예감정을 보호법익으로 할 뿐만 아니라 군의 질서문란이나 통수계통의 문란을 방지하고자 하는 국가적 법익을 그 보호법익으로 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 군인 상호간의 관계가 아닌 군인과 군인 이외의 공무원과의 관계에 있어서 대통령 및 국방부장관은 민간인 중 유일하게 군형법상 상관에 포함된다고 봄이 상당하다고 판시한 바 있다.
2) 이 법원의 판단
가) 군형법상 상관모욕죄의 보호법익
군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호법익으로 하면서, 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하고 있다.
나) 입법연혁
군형법은 1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되었고, 군형법 제정 이전에는 국방경비법이 시행되고 있었다. 국방경비법 제14조에서는 ‘상관에 대한 불경죄’를 규정하고, 국방경비법 제13조에서는 ‘정부수석, 부수석, 통위부장에 대한 불경죄’를 규정하고 있었다. 당시 국방경비법 제2조 제2호에서 “상관이라는 용어는 명령관계에 있어서 명령권을 요하는 장교를 의미함, 단 명령권이 없어도 계급상 또는 서열상 선임인 장교는 상관에 준함”이라고 정하고 있었다.
1962년 군형법이 제정되면서, 상관에 대하여 ‘상관이라 함은 명령복종관계에 있는 자간에서 명령권을 가진 자를 말한다. 명령복종관계가 없는 자간에서의 상계급자와 상서열자는 상관에 준한다.’라고 용어의 정의를 하였고(군형법 제2조 제2호), 이후 이러한 용어 정의는 변함없이 현재에 이르고 있다. 군형법이 제정되면서, ‘정부수석, 부수석, 통위부장에 대한 불경죄’와 같은 처벌규정은 없어졌고, 상관모욕죄에 대한 처벌규정이 남아 있었다.
다) 상관모욕죄의 상관에 대통령이 포함되는지 여부
피고인은, 과거 국방경비법 상관에 대한 불경죄(14조)와는 별도로 ‘정부수석, 부수석, 통위부장에 대한 불경죄(13조)’를 별도로 두었으나, 1962년 군형법에서는 상관에 대한 모욕죄만 남겨두고 ‘정부수석, 부수석, 통위부장에 대한 불경죄’는 삭제되었는바, 이는 문민상관은 상관모욕으로 처벌하지 않겠다는 입법취지를 나타낸다고 주장한다.
이에 살피건대, 군형법 제정이래 현재까지 상관은 ‘…명령권을 가진 자’라고만 규정하여 상관을 민간인이든, 군인이든 불문하고 있다. 이에 반해 국방경비법에서 상관은 ‘…장교’에 한정하고 있었고, 이로 인하여 별도로 ‘정부수석, 부수석, 통위부장에 대한 불경죄’조항이 필요했던 것으로 판단된다. 따라서 군형법이 제정되면서 민간인 상관에 대한 모욕죄는 형사처벌을 하지 않고자 하는 것이 당시 입법취지라고 보기는 힘들고, 도리어 민간인·군인을 불문하고 상관은 명령복종관계에서의 명령권이 있는지 여부 등을 구체적으로 살펴보아서 해석해야 하는 것으로 판단된다.
이에 따라 대통령이 군형법상 상관인지 살펴보면, 군형법 제2조 제1호는 ‘상관이란 명령복종관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다’라고 하여, 여기서 상관은 명령복종관계가 있거나 상계급자·상서열자를 모두 포함하고 있다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도3608 판결 참조). 헌법 제74조, 국군조직법 제6조에 의하면 대통령은 국군을 통수한다라고 정하고 있고, 국군조직법 제8조는 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장한다라고 하고 있고, 국군조직법 제9조와 제10조에 의하면 합동참모총장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다고 하는 등 대통령과 국군의 명령관계를 구체적으로 규율하고 있다. 따라서 군형법상 상관에 대통령이 포함된다고 판단된다.
이와 더불어 군인복무규율 제2조 제4호에서는 ‘상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로써 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다’라고 하여, 대통령을 상관이라고 명시하고 있다. 군인복무규율은 군인사법 제47조의2에 근거한 대통령령으로서, 2009. 9. 29. 일부개정(대통령령 제21750호)되면서 상관에 대한 정의에 ‘국군통수권자부터 바로 위 상급자까지’라고 상관의 범위를 구체적으로 명시 하였다. 이러한 군인복무규율 제2조 제4호는 대통령이 병영생활 전반에 걸쳐서 상관임을 나타내고 있다. 이에 대해 피고인은 군인복무규율이 군형법 해석에 보충할 해석규정이 될 수 없다고 주장하고 있는바, 이에 살펴보면, 군형법 제2조 제1호의 상관을 해석하기 위해서는 명령복종관계나 상위 계급자와 상위 서열자의 의미에 대한 해석이 우선할 수밖에 없는데, 이를 해석하기 위해서는 상위법인 대한민국 헌법과 국군조직법, 정부조직법, 군인사법 등 관련 법률을 체계적으로 해석할 필요가 있는 것이고, 군인사법에 근거한 대통령령인 군인복무규율도 군형법상의 범죄 구성요건을 해석하는 데 당연히 고려할 수 있다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유가 없다.
이상과 같이 상관모욕죄의 보호법익, 입법연혁 법규범의 체계적 해석을 종합적으로 고려할 때, 상관모욕죄의 상관은 대통령을 포함하는 것으로 해석할 수밖에 없으므로, 상관모욕죄의 상관은 군인만을 의미한다는 피고인의 주장은 이유가 없다 할 것이다.
따라서 원심이 대통령을 상관모욕죄의 상관에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항소이유에서 지적하는 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 모욕인지 여부 및 사회상규에 위배되는지 여부
1) 관련 법리
모욕죄에서 말하는 모욕은 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결 참조). 그리고 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그외 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정 아래에서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 참조).
2) 이 법원의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 2012. 1. 6. 상관모욕의 공소사실 중“가카 새끼”, 2012. 1. 7. 상관모욕의 공소사실 중“아 씨발 명박이”, 2012. 1. 18. 상관모욕의 공사사실의 중“명박이 저식새끼”라는 표현은 대통령을 지칭하는 것으로 보이고, 그 외 공소사실에서 “쥐새끼”라는 표현도 문장전체를 보면 이명박 대통령을 지칭하는 것으로 판단된다. 이러한 발언은 단순히 불손하고 무례한 표현이 아니라. 대통령에 대한 경멸적 의사를 표현하여 상관인 대통령의 지위와 평가를 훼손하기 위한 것으로 판단된다.
이와 더불어 피고인의 이러한 트위터 게재글이 사회상규에 반하는지 살펴보면, 피고인의 모욕적인 표현이 일시적인 발언이 아니고 지속적이고 반복적으로 행하고 있다는 점, 정책비판이라기 보다는 오로지 대통령의 지위와 평가를 훼손하기 위한 의도로 모욕적인 발언을 했다는 점, 피고인이 표현한 ‘쥐새끼’, ‘저식새끼’, ‘가카새끼’, ‘아 씨발 명박이’ 등은 비속어로서 그 자체가 경멸의 수준이 높은 점. 현역 군인인 피고인의 소행은 대통령 개인에 대한 모욕이 아닌 군형법상 상관에 대한 모욕에도 해당한다는 점에서 일반인들과 같이 평가할 수 없다는 점. 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호법익으로 하면서, 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하고 있다는 점, 상관모욕죄는 직무상 발언임을 요하지 않고 사석에서의 발언도 포함되는 점(대법원 1967. 9. 26. 선고 67도1019 판결 등 참조) 등을 종합할 때, 피고인의 행위는 법질서의 기본 정신, 건전한 사회통념에 비추어 용인될 수 없는 것이라 할 것이다.
따라서 피고인의 트위터 게재글이 대통령을 지칭한 것이 아니고, 모욕으로 볼 수 없고, 사회상규에도 반하지 않는다는 피고인의 항소는 이유 없다.
라. 위법성 인식 여부
피고인은, 트위터 내용에 언급된 대통령은 군통수권자로서의 대통령이 아니라, 문민통치자로서 국정운영전반의 책임자이자, 선출직 최고 권력자로서의 대통령을 의미하는 것으로서, 군통수권자로서 대통령을 비난한 것이 아니고, 군형법상 상관은 국방부장관 까지라고 판단하여 군형법상 처벌받을 것이라고는 인식하지 못했다고 주장한다.
상관모욕죄의 상관은 앞서 살펴본 바와 같이 대통령이 포함되는 것이고, 군과 관련된 직무상 모욕만을 처벌하는 것이 아니고 상관에 대한 사적인 사안이나 공적인 사안을 불문하고 모욕을 주는 행위를 처벌하므로(대법원 1967. 9. 26. 선고 67도1019 판결 등 참조), 상관인 대통령에 대하여 군통수와 관련 없는 내용으로 발언을 하더라도 이것이 모욕적인 방법으로 이루어졌다면 상관모욕죄로 의율될 수 있고, 이러한 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결 등 참조).
이에 원심과 당심에서 적법하게 채택한 증거에 의하여 판단해보면, 피고인은 대통령이 군통수권자라는 것은 인식하고 있었던 점. 피고인의 연령, 신분 경력 등에 비추어 모욕적 발언이 일반 형법의 모욕죄, 명예훼손죄가 되거나, 정치적 중립의무에 위반되는 등 사회정의와 조리에 어긋난다는 것은 인식하고 있었다고 봄이 상당하다는 점을 종합 할 때, 피고인의 위 주장은 이유가 없다 할 것이다.
설령, 피고인의 군형법의 상관에 대통령이 포함된다거나 자신의 행위가 군형법에 의하여 처벌될 수 있다는 것을 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 이것이 형법 제16조(법률의 착오)에 해당하는 경우라고 볼 수는 없을 것이다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1126, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1891 판결 등 참조)
따라서 피고인은 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못했다는 주장은 이유가 없다.
4. 검찰관의 항소이유에 대한 판단
검찰관은 원심이 선고한 형은 가벼워 부당하다고 주장하는 바, 이에 대하여 살피건대, 피고인은 군 간부로서 모범을 보여야 할 자임에도 수차례 상관인 대통령에 대하여 모욕하는 글을 게재한 점, 피고인은 ○○○△△△□□이라는 트위터 계정을 계정을 사용하여 트위터 개설시부터 이미 대통령을 모욕할 의도를 품고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 반성을 하지 않는 점 등을 볼 때 엄중한 법의 심판이 필요하다 할 것이다. 그러나, 피고인이 초범이고, 이 사건 당시 자신의 소행으로 인하여 처벌받을 수 있다는 인식이 미약했다는 점, 피고인은 총 14년의 군생활 동안 비교적 성실히 근무에 임해 온 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합해보면 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보여지지 아니하므로 검찰관의 위 양형부당 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 피고인과 검찰관의 항소는 위와 같이 그 이유 없음이 명백하므로 군사법원법 제430조 제1항에 따라 변론을 거쳐 이를 모두 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
군판사 대령 강정우(재판장) 중령(진) 김백진 중령 권상우