【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 국제 담당변호사 김동진 외 8인
【원심판결】
부산지법 2015. 5. 21. 선고 2015노471 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 종친회 규약에 대한 사문서위조의 점과 위조사문서행사의 점을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 사문서위조죄의 객체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유서에 기재한 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 그 법리를 이 사건에 원용할 수 없다.
2. 상고이유 제2점 중 사기의 점에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은, 종친회를 피공탁자로 하여 수용보상금이 공탁되었는데 피고인이 위조한 종친회 규약 등을 제출하는 방법으로 피해자인 공탁관을 기망하고 공탁금을 출급받아 이를 편취하였다는 것이고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
나. 그러나 원심판단 중 사기죄의 피해자를 공탁관으로 본 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 공익사업의 시행자가 수용보상금을 공탁한 경우 피공탁자는 그 공탁금에 관하여 출급청구권을 가진다. 한편 공탁관의 공탁금출급인가처분에 따라 공탁금이 출급되었다면, 설령 이를 출급받은 사람이 진정한 출급청구권자가 아니라고 하더라도 이로써 공탁법상의 공탁절차는 종료되었다고 할 것이고, 따라서 진정한 출급청구권자는 공탁금출급청구를 하거나 국가를 상대로 하여 민사소송으로 공탁금의 지급을 구할 수 없다(대법원 1993. 7. 13. 선고 91다39429 판결 등 참조).
2) 위 법리에 의하면, 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회가 공탁금출급청구권을 상실하는 손해를 입었으므로, 종친회가 사기죄의 피해자가 될 수 있을 뿐이다.
다. 다만, 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보면, 피해자를 위와 같이 잘못 판단한 부분을 제외하고는, 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 피해자 판단과 관련한 원심판결의 잘못이 판결에 영향을 미치지는 아니하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도11040 판결 등 참조).
3. 업무상횡령의 점에 관한 직권판단
가. 원심은, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위조한 서류를 이용하여 공탁금을 출급받은 행위가 사기죄에 해당한다고 판단한 다음, 피고인이 출급받은 공탁금을 종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 정당한 이유 없이 반환을 거부하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점도 유죄로 판단하였다.
나. 그러나 위와 같은 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 앞서 본 바와 같이 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회를 피해자로 한 사기죄가 성립한다.
2) 따라서 피고인이 그 후 종친회에 대하여 공탁금의 반환을 거부하였더라도, 그 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐이고, 별도의 횡령죄가 성립하지 아니한다.
다. 그런데도 피고인에 대하여 사기죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
라. 위와 같이 원심판결 중 업무상횡령죄 부분에 파기사유가 있는데, 위 부분과 나머지 공소사실 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기한다.
4. 결론
그러므로 업무상횡령죄에 관한 상고이유 주장을 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일