【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박성민
【변 호 인】
변호사 이영인(국선)
【원심판결】
창원지방법원 진주지원 2009. 9. 16. 선고 2009고정123, 2009고정409(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.
4. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
5. 이 사건 공소사실 중 장사등에관한법률위반의 점, 농지법위반의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(원심 판시 범죄사실 제1항)
피고인은 ① 유골을 화장하여 골분을 매장하였으므로 허가 없이 가족묘지를 설치한 사실이 없고, ② 밭에 골분을 매장한 후 참깨를 파종하여 재배하고 있으므로 허가 없이 농지를 전용한 사실도 없음에도, 원심은 피고인이 허가를 받지 않고 가족묘지를 설치함과 동시에 허가 없이 농지를 전용하였다고 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 150만원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인의 점
(1) 장사등에관한법률위반의 점
장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다) 제14조 제1항 제2호에서는 “가족묘지”를 ‘민법에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지’로 규정하고, 여기에서 “분묘”라 함은 ‘시체나 유골을 매장하는 시설’을 말하는바( 장사법 제2조 제6호), 피고인은 5기의 유골을 화장하여 밭에 매장한 것이 자연장에 해당하므로 가족묘지를 설치한 것이 아니라고 주장하므로, 이 사건의 쟁점은 피고인이 위 유골 5기를 매장한 것이 “분묘”를 설치한 것에 해당하는지 여부라 할 것이다.
그런데, 피고인이 “분묘”와 대비되는 개념으로 주장하고 있는 “자연장”이라 함은 ‘화장한 유골의 골분을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것’으로서( 장사법 제2조 제3호), 가족묘지의 경우 장사법 제39조 제1호, 제14조 제3항에 의하여 사전에 허가를 받지 아니하면 형사처벌의 대상이 되는 반면, 가족자연장지 조성은 장지 조성 후 장사법 제16조 제2항에 따라 시장 등에게 신고를 하면 되고, 신고를 해태하면 장사법 제42조 제1항 제6호에 따라 과태료가 부과된다.
살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인은 2008. 6. 19.경 진주시 (이하 생략)에 있던 분묘 5기(이 분묘들에 매장된 유골은 사망 연도가 1963년, 1976년, 1981년, 1985년, 1996년이다)를 개장하고, 2008. 6. 24.경 진주시 ○○공원에서 위 분묘에서 발굴한 유골을 화장한 후, 이를 가로 세로 각 20㎝ 정도의 각진 오동나무 상자에 담아 같은 날 사천시 서포면 (이하 생략)에 있는 피고인 소유의 밭에 매장한 사실, 그 후 매장한 부분 위에 참깨를 파종하여 경작한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 사용한 용기가 오동나무 상자로서 생화학적으로 분해 가능한 것으로, 위 상자의 크기가 유골을 담기에는 다소 작다고 보이는 점, 위 분묘 5기에 매장되어 있던 유골들의 사망 시기를 고려하면 개장 당시 유골이 남아 있지 않고 흙만이 남아 있었던 분묘도 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 분묘 5기를 개장하여 그 유골을 발굴한 후 화장하여 오동나무 상자에 담아 밭에 매장한 행위는 장사법에서 말하는 “자연장”에 해당하는지는 별론으로 하더라도, “분묘”를 설치한 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다.
그렇다면, 피고인이 분묘를 설치하여 가족묘지를 조성하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(2) 농지법위반의 점
농지법 제2조 제7호 소정의 농지의 전용이란 농지를 농작물 경작 또는 다년성식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 뜻하는 것이고, 이와 같은 행위를 예시한 것이 농지의 형질변경이나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물 등의 설치라 할 것이며 여기에서 말하는 농지의 형질변경은 결국 농지로서의 형태나 성질을 경작 또는 재배지로 사용할 수 없게 변경시키는 행위를 일컫는 것이라고 할 것이다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도3094 판결 등 참조).
위와 같은 법리를 기초로 원심이 적법하게 채택·조사한 각 증거를 종합하면, 피고인이 앞에서 본 바와 같이 분묘 5기를 개장하여 유골을 발굴한 다음 이를 화장한 사실, 그 후 이를 오동나무 상자에 담아 2008. 6. 24. 사천시 서포면 (이하 생략)에 있는 밭(이하 ‘이 사건 농지’라 한다)에 봉분 없이 매장한 사실, 그 매장한 부분 위에 참깨를 파종하여 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 종래에 농작물 경작을 위해 사용하던 이 사건 농지를 2008. 6. 24. 이후에도 여전히 같은 용도로 사용하고 있으므로, 피고인이 이 사건 농지의 형태나 성질을 경작 또는 재배지로 사용할 수 없게 변경시켰다고 단정할 수 없다.
또한, 피고인이 유골을 화장하여 땅속에 묻었다거나, 이 사건 농지 일부에 경계석을 놓아두었다는 점이 이 사건 농지에서 농작물을 재배하는 데에 어떠한 장해가 된다는 사정을 찾아볼 수도 없으므로, 위와 같은 사실만으로는 피고인이 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하였다고 단정하기도 어렵다.
그렇다면, 피고인이 이 사건 농지를 전용하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당의 점
이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법위반의 점에 관하여 보면, 피고인이 교차로에서 정지신호를 무시하고 진행하여 피해자들에게 상해를 입힌 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 아니하나, 피고인이 범행을 자백하고 반성하고 있는 점, 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
3. 결론
따라서 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2008. 12. 9. 12:15경 (차량번호 1 생략) 화물차량을 운전하여 사천시 (이하 생략)에 있는 △△사거리를 공소외 1 농협 방면에서 □□삼거리 방면으로 편도 1차로를 시속 약 30㎞의 속력으로 좌회전하였는데, 그곳은 신호등이 설치된 십자형태의 교차로이므로 이럴 경우 운전자는 신호에 따라 안전하게 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 정지신호를 무시하고 진행한 과실로 진행방향 좌측에서 우측으로 편도 2차로 중 2차로를 정상신호에 직진 운행하던 공소외 2 운전의 (차량번호 2 생략) 승용차량의 우측 앞 휀다를 피고인 운전차량 좌측 앞범퍼로 들이받아 공소외 2 운전 차량 탑승자인 피해자 공소외 3(여, 68세)으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 요추염좌 등 상해를, 피해자 공소외 4(여, 51세)로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 요추염좌 등 상해를 각 입게 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 2에 대한 경찰진술조서
1. 교통사고실황조사서
1. 각 진단서
1. 사고현장사진
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조
2. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
3. 형의 선택
벌금형 선택
4. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
5. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 장사등에관한법률위반의 점 및 농지법위반의 점의 요지는, “피고인은 사천시 서포면 (이하 생략) 밭 727㎡의 소유자로서, 가족묘지를 설치·관리하려는 자는 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 농지를 전용하려는 자는 농지전용허가를 받아야 함에도, 2008. 6. 24.경 사천시 서포면 (이하 생략)에 있는 밭에 묘지면적 82㎡(3.8m × 21.6m)에 사천시장으로부터 허가를 받지 않고 분묘 5기의 가족묘지를 설치함과 동시에 농지를 허가 없이 전용하였다.”는 것인바, 이 부분 공소사실은 제2의 가항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 권영문(재판장) 홍예연 권세진