【피 고 인】
【검 사】
최행관(기소, 공판), 박진원, 이찬규, 국상우(공판)
【변 호 인】
법무법인 지향 외 3인
【주 문】
피고인을 벌금 500만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거에서 서울특별시교육감으로 당선된 자이다. 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다.
1. 2014. 5. 25. 국회 정론관 기자회견에 의한 허위사실공표
피고인은 서울특별시교육감 후보자로 등록하였으나, 서울특별시교육감후보 지지율은 2014. 5. 20.경 공소외 1 30.1%, 공소외 18 19.1%, 피고인 10.2%(밀워드 브라운 미디어 리서치)였고, 2014. 5. 22.경 공소외 1 25.6%, 공소외 18 16.4%, 피고인 6.6%(중앙일보 조사연구팀)여서 공소외 1, 공소외 18에 비하여 피고인의 인지도가 현저히 낮아 인지도 제고 등 국면을 전환할 필요성이 높은 상황이었다.
피고인과 피고인의 공보담당자인 공소외 3, 공소외 5는 2014. 5. 24.경 인터넷 트위터 상에 ◎◎◎◎ 기자인 공소외 2가 “서울시교육감 후보로 나선 공소외 1 후보는 자녀들을 어디서 공부시키셨나요? 한국에서 공부를 시키지 않으셨다면 왜 그러신 건가요? 본인 역시 미국 영주권을 갖고 계시지요? 정말 한국의 교육을 걱정하십니까? 걱정할 만큼 잘 알고 계십니까? 궁금합니다”라는 내용을 게시한 것을 확인하였으나, 단순 의혹제기에 불과한 위와 같은 공소외 2의 글에 대하여 공소외 2에게 위 트위터 내용이 사실인지 여부를 확인하지 않았을 뿐만 아니라 공소외 1이 2003년 무렵 출간한 「□□□□□□」는 책에 공소외 1의 영주권에 대한 설명 및 자녀들의 시민권 취득에 대한 내용이 기재되어 있어 공소외 1이 영주권을 보유하지 않았음을 쉽게 확인할 수 있었음에도 이러한 내용을 확인하지 않은 채, 2014. 5. 24. 밤 무렵 위 공소외 2의 트위터 내용에서 더 나아가 “공소외 1이 두 자녀를 미국에서 교육시켜 미국 영주권을 보유하고 있으며, 공소외 1 자신 또한 미국에서 근무할 때 미국 영주권을 보유하였다”는 취지의 기자회견문을 작성한 후 별다른 확인 조치 없이 공소외 2의 위 트위터 내용만을 근거로 인지도 제고 및 국면전환 등을 위해 기자회견을 강행하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 5. 25. 11:00경 서울 영등포구 여의도동 소재 국회 정론관 기자회견장에서 ‘공소외 1 후보는 미 영주권 문제를 즉각 해명하라’는 제목으로 “공소외 1 후보 자신과 두 자녀의 미 영주권 보유 문제, 사실대로 밝히라... 피고인 캠프가 받은 제보에 따르면, △공소외 1 후보는 두 자녀를 미국에서 교육시켜 미국 영주권을 보유하고 있으며, △공소외 1 후보 자신 또한 미국에서 근무할 때 미국 영주권을 보유하였다는 것입니다... 만약 이 제보가 사실이라면, 공소외 1 후보는 대한민국 서울의 유권자들을 우롱하고 있는 것입니다... 또 공소외 1 후보는 그 자신이 미국 영주권을 보유하고 있다는 의혹을 사고 있습니다. 만약 이게 사실이라면, 공소외 1 후보는 서울시교육감 후보가 될 자격이 없습니다... 민주진보 단일후보로서 사태를 정확하게 정리하고 유권자들의 판단을 돕기 위해, 공소외 1 후보에게 다음과 같은 사항을 요구하는 바입니다. 1. 공소외 1 후보는 자신의 미국 영주권 보유 문제와, 두 자녀의 미국 영주권 보유 문제에 대해 사실대로 밝히라...”는 내용으로 작성된 보도자료를 기자들에게 배포하고, 위 보도자료 내용을 그대로 읽어 내려가는 방식으로 기자회견을 개최하였다.
그러나 사실은 피고인은 위 트위터 내용 이외에 공소외 1의 영주권 보유 여부에 대한 제보를 받은 사실이 없고, 공소외 1의 자녀들은 미국에서 출생하여 미국 시민권자이나 공소외 1은 미국에서 근무할 때 비이민비자를 받아 근무한 것에 불과할 뿐 미국 영주권을 보유한 사실이 없었다.
이로써 피고인은 서울시 교육감 후보자였던 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다.
2. 2014. 5. 26. 인터넷에 게재된 ‘공소외 1 후보님께 드리는 답신’에 의한 허위사실공표
위 제1항과 같은 피고인의 기자회견에 대하여 공소외 1은 2014. 5. 25. 15:16경 '피고인 후보님께 드리는 편지‘라는 글을 인터넷에 게시하여 “미국 영주권을 유지하기 위해서는 1년에 한번 미국을 방문해야 하나 1991년 귀국한 이후 10년 가까이 미국으로 출국한 사실이 없으며, 「□□□□□□」는 책에서도 2년간 일한 로펌회사 베이커앤맥켄지에서 영주권을 받으라고 권유했지만 영주권을 신청하지 않았고, 자녀들은 미국유학시절 태어나 자동적으로 미국국적을 가지게 되었으며 이후 전처와 결별하면서 자녀들을 미국으로 떠나보내게 된 것이다”라는 취지로 피고인의 기자회견 내용이 허위사실임을 밝혔고, 공소외 1의 위 책에도 ‘영주권’이라는 제목으로 위와 같은 내용이 기재되어 있었다.
한편, 같은 날 공소외 3은 공소외 2로부터 “공소외 1이 몇 년 전 공천에서 탈락한 뒤, ‘상관없습니다. 저는 미국 영주권이 있어서, 미국 가서 살면 됩니다’라는 말을 들었는데 알아보라“는 취지의 말과 함께 ”공소외 1을 잘 아는 사람이 공소외 8이니 참고하라“는 취지의 문자메시지를 받았음에도 공소외 5와 공소외 3은 공소외 1의 위 책의 내용을 확인하지 않았을 뿐더러 공소외 8로부터 공소외 1의 영주권 보유 여부 등에 대한 사실 확인을 하지 않았음에도 공소외 1에게 영주권 보유 의혹이 있다는 내용의 글을 작성하여 피고인에게 보고하고, 피고인은 공소외 1이 위와 같이 공개적으로 해명편지를 보냈음에도 불구하고, 공소외 1이 영주권을 보유하고 있는지 등의 여부를 확인하라는 지시나 조치를 취하지 않은 채 만연히 공소외 1의 해명편지에 대한 답변 글을 게재하여 공소외 1의 영주권 의혹을 부각시키기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 5. 26.경 서울 종로구 (주소 생략)○○○빌딩 3층 피고인의 선거사무실에서 ‘공소외 1 후보님께 드리는 답신’이라는 제목으로 “저희 캠프에 제보된 다수의 증언에 따르면, 공소외 1 후보님께서는 몇 년 전 공천에서 탈락하신 뒤, ‘상관없습니다. 저는 미국 영주권이 있어서, 미국 가서 살면 됩니다’라고 말씀하고 다니셨다고 합니다. 공소외 1 후보님의 말씀을 들은 분들 가운데는 공소외 1 후보님의 지인들과 언론인들이 포함되어 있습니다... 만에 하나 공소외 1 후보님께서 영주권을 받으셨다면, 그 시점은 지금처럼 요건이 강화되기 전일 것이므로 그 말씀만으로는 유권자들의 의혹을 씻어내기 어려울 것으로 보입니다“라는 내용을 기재하여 피고인의 선거캠프 홈페이지 및 각 기자들의 이메일로 이를 발송하고, 이후 2014. 5. 27. 별지 범죄일람표 기재와 같이 2회에 걸쳐 라디오 방송에서 위와 같은 취지로 발언하였다.
그러나 사실은 피고인은 위 내용에 대하여 다수의 증언을 제보받은 사실이 없고, 2008년부터 2012년까지 국회의원이었던 공소외 1은 1993년부터 2014년까지 2010년경 5일 가량 미국에 출국한 이외에 미국에 출국한 사실이 없어 미국 영주권을 보유한 사실이 없으며, 공천에서 탈락하였던 무렵인 2012. 3.경 무렵에 지인이나 언론인에게 ‘미국 영주권이 있다거나 미국 가서 살면 된다’고 말한 사실이 없다.
이로써 피고인은 서울시 교육감 후보자였던 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 8, 공소외 19의 각 법정진술
1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서 사본
1. 공소외 5, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서
1. 각 수사보고[공소외 1의 미국 영주권자에 대한 확인, 공소외 1의 미국 영주권 소유 여부 확인, 서울시 교육감 지지율과 피고인 기자회견 내용에 대한, ◎◎◎◎ 공소외 2 기자의 트위터 내용 관련, 공소외 1 미국 영주권 보유 의혹의 흐름에 대한, ◎◎◎◎ 공소외 2 기자 트윗글 첨부 보고, 선거여론조사 결과 확인 보고, 통합 통화내역 첨부 보고, 공소외 1 영주권 소유 의혹관련 언론기사 첨부 보고, 공소외 1 추가 고소와 관련된 피고인 SBS 등 라디오 인터뷰 내용 보고, 주한미국 대사관 이민국 공소외 20 전화통화내용 보고, 공소외 1 개인별 출입국 기록상의 ‘미상’ 기록에 대한 출입국 기록 확인보고, 주한미국 대사관 회신 공한(외교노트) 접수 보고, 외교노트 관련 자료 첨부보고]
1. 여권발급 기록 조회서, 2014. 5. 15. 중앙일보 기사 ‘서울교육감 지지율 공소외 1, 공소외 18 1, 2위’, 2014. 5. 25. 세계일보 기사 ‘공소외 1 발언 논란 ’일파만파‘…전교조 “즉각 사과하라”’, ‘공소외 1 후보는 미영주권 문제를 즉각 해명하라’ 피고인 기자회견문, 각 공소외 1 출입국 현황, 2014. 5. 25. CBS 노컷뉴스 기사 ‘피고인 “공소외 1 미국 영주권 문제 해명하라”’, ‘□□□□□□’ 책자 중 일부 사본(수사기록 제458쪽), ‘피고인 후보님께 드리는 편지’ 제하 블로그에 올린 글 사본, ‘공소외 1 후보님께 드리는 답신’ 제하 블로그에 올린 글 사본, 공소외 2 기자 공소외 1 관련 트윗글 3부, 5. 20. 밀워드 브라운 미디어 리서치 서울시교육감후보 지지도, 5. 22. 중앙일보 조사연구팀 서울시장(0521) 선거 여론조사, 임시 근로자 또는 훈련인을 위한 고용주의 신청서, H-1 비자신청을 위한 고용주 추천서, 공소외 1이 학생비자 F-1에서 H-1비자로 변경하는 신청서, 관련 언론기사, ‘공소외 9의 ♤♤♤♤♤♤’ 다시듣기화면 및 피고인 후보 인터뷰 게시화면 출력물, ‘안녕하십니까 공소외 10입니다’ 홈페이지에서 출력한 공소외 1 및 피고인 인터뷰 전문, 소명자료 제출(공소외 1), 각 법무부 출입국관리소 이민정보과 회신, 인천국제공항공사 회신, 공소외 1의 여권 사본(1991. 12. 17. 발급), 공소외 1의 여권 사본(1997. 7. 30. 발급), 공소외 1의 여권 사본(2007. 5. 16. 발급), 공소외 1의 여권 사본(2008. 7. 2. 발급), 2. 청원서 등 공소외 1 제출 영문서류에 대한 번역문(기록 630~632P), 3. 비이민지위 변경신청서 등 공소외 1 제출 영문서류에 대한 번역문(기록 633~637P), 외교노트, 외교노트 번역
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제250조 제2항(판시 제2항 기재 범죄는 포괄하여, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 공소제기가 공소권남용에 해당한다는 주장에 관하여
가. 관련 법리
검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조).
나. 판단
이 사건 공소사실과 같은 취지의 고발사건에 대하여 당초 서울특별시선거관리위원회에서 경고처분을 하고, 이 사건 공소사실에 대하여 경찰에서 무혐의의견으로 송치한 후 검사가 공소시효 만료일에 임박하여 이 사건 공소가 제기된 사실은 인정된다. 그러나 선거관리위원회의 경고처분은 일종의 행정처분으로 검사의 수사 및 공소제기에 법률상 영향이 없고, 경찰의 무혐의 사건송치 의견도 보조적·중간적 판단으로서 종국적 판단권자인 검사의 처분을 기속하지 아니한다. 또 검사는 피고인뿐만 아니라 다른 후보자들에 대하여도 충분한 수사를 진행한 후 혐의가 인정되는 일부분에 한하여 기소를 하였고, 나머지 혐의가 인정되지 아니하는 부분에 대하여는 불기소처분을 하였다. 여기에 이 사건 공소시효 만료일에 임박하여 고발 및 사건송치가 있었고, 피고인이 검찰의 출석 요청에 수회 불응한 사정을 비롯하여 그밖에 이 사건 기록에 나타난 기소경위, 공소사실의 내용, 피고인의 범행내용 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 주장과 같은 사유만으로는 검사의 이 사건 공소제기가 수사와 소추에 관하여 검사에게 부여된 재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 단정할 수 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 사실의 공표가 아니라 의견표명에 불과하다는 주장에 관하여
가. 관련 법리
'사실의 적시'라 함은 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도4023 판결 등 참조). 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 비록 "…라면"이라는 가정적인 표현을 사용한 경우에도 위와 같은 기준으로 판단하여 허위사실을 표명한 것으로 볼 수 있으면 구 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항(현행 공직선거법 제250조 제2항) 위반죄에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 한편, 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조).
나. 판단
1) 판시 제1항 기재 범행과 관련하여, 피고인은 제보나 의혹 내용을 기재한 후 “만일 이게 사실이라면” 또는 “만에 하나 공소외 1 후보님께서 영주권을 받으셨다면”, “만약 이게 사실이라면”이라는 가정적인 표현을 사용함으로써 피고인의 발언 내용이 타인으로부터 제보 받은 것임을 밝혔다. 그러나 위 판례에서 제시하고 있는 어떤 주장이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별하는 기준에 따르면, 피고인의 판시 제1항 기재 발언은 ‘공소외 1이 미국 근무 당시 미국 영주권을 취득하여 2014. 5. 25.까지 이를 보유하고 있다’는 내용을 암시하고 있고, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것이므로 사실의 표명에 해당한다.
2) 판시 제2항 기재 범행과 관련하여, 피고인은 피고인의 글이나 발언 내용이 타인으로부터 제보 받은 것임을 밝혔다. 그러나 이 부분도 위 판례에서 제시하고 있는 어떤 주장이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별하는 기준에 따르면, 피고인의 판시 제2항 기재 발언은 ‘공소외 1이 공천탈락 당시 미국 영주권을 보유하고 있었다’는 내용을 암시하고 있고, 그 표현내용이 증거에 의하여 입증이 가능한 것이므로 사실의 표명에 해당한다.
3) 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 적시된 사실이 허위인지 여부에 관한 증명이 없다는 주장에 관하여
가. 관련 법리
어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 하고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결 등 참조), 이때 허위인지 여부는 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 합리적 의심의 여지없이 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 죄가 성립할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).
나. 판단
판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 위 법리를 더하면, 공소외 1은 미국에서 근무할 당시나 그 이후 미국 영주권을 취득하지 않았고, 그 결과 미국에서 근무할 당시는 물론 공천에서 탈락했을 당시나 2014. 5. 25. 당시에도 미국 영주권을 보유하고 있지 않았다는 점을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 적시한 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것으로 허위사실에 해당한다.
1) 공소외 1은 미국 근무 당시 영주권을 신청하지 않았고, 1993년 이후 2010. 1. 15.부터 2010. 1. 20.까지 미국령 하와이를 방문한 외에 미국을 방문한 사실이 없으며, 공소외 1 명의 여권상의 미국 비자는 모두 영주권자에게는 발급되지 않는 비이민비자이다.
2) 공소외 1은 이 법정에서 ‘미국 영주권을 신청한 사실이 없다’는 취지로 진술하였고, 미국 대사관이 외교부에 제출한 외교노트에도 ‘공소외 1이 미국 영주권을 취득한 기록이 없다’는 내용이 기재되어 있다.
4. 피고인이 위 공표사실이 허위라는 점을 인식하지 못하였고, 그 사실이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다는 주장에 관하여
가. 관련 법리
공직선거법 제250조 제2항에서 정한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우 또는 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아간 경우에는 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).
민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없는바, 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 되나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조).
나. 판단
판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 위 법리를 더하면, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정되고, 그럼에도 피고인이 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아간 이상 피고인에게 미필적 고의를 인정할 수 있으며, 피고인이 제시한 소명자료에 의하더라도 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있다고 인정되지 아니하므로 피고인은 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 한다.
1) 판시 제1항 기재 범행에 관하여
가) 판시 제1항 기재 발언 당시는 사전선거일이 5일, 본선거일이 10일 남은 때였는데, 2014. 5. 25. 이전의 여론조사 결과에 따르면 위 발언 당시 피고인에 대한 지지율은 약 10% 내외에 불과하여 공표의 상대방인 공소외 1의 지지율과 비교하여 불리한 상황이었다.
나) 피고인은 2014. 5. 23.경 공소외 5, 공소외 3으로부터 ‘공소외 2가 판시 제1항 기재와 같이 트위터에 공소외 1의 미국 영주권에 관한 글을 게시하였고, 이에 따라 공소외 1의 미국 영주권 보유 여부에 관한 의혹이 있다’는 내용의 보고를 받았다. 그러나 당시에는 위와 같은 의혹이 아직 방송이나 신문을 통하여 기사화되지 아니하였고, 단지 공소외 2와 공소외 2가 작성한 트위터의 내용 또는 이를 리트윗한 내용을 확인한 사람들 중 일부가 의혹을 제기하고 있을 뿐이었다.
다) 피고인은 위와 같은 보고를 받은 후에도 더 나아가 공소외 2로부터 ‘공소외 2 트위터 내용의 진위 여부’에 관한 확인을 하거나, 공소외 5, 공소외 3에게 더 필요한 확인을 하도록 지시하지 않았다.
피고인은 이 법정에서 그 이유에 관하여 ‘당시 공소외 2의 트위터 내용 및 인터넷 여론, 인터넷 검색 결과 등을 통하여 공소외 1이 미국 영주권을 보유하고 있을 가능성이 있다고 생각하게 되었고, 피고인이 이를 객관적으로 확인할 수 있는 방법이 없어 공소외 1에게 해명을 요구한 것이므로 공소외 2로부터 트위터 내용의 진위 여부를 확인하는 것은 중요하지 않았다’는 취지로 진술하였다.
공소외 3이 판시 제1항 기재 기자회견 직전인 2014. 5. 25. 10:52경에 공소외 2로부터 전화를 받고 통화를 하였으나 피고인은 판시 제1항 기재 기자회견 후에서야 공소외 3으로부터 그 내용을 전달받았다. 공소외 2는 검찰 및 이 법정에서 공소외 3과 최초 통화 당시에도 공소외 1의 미국 영주권 보유 여부가 확실하지 않으니 공소외 3에게 더 알아보라고 말해 주었다고 일관되게 진술하고 있다.
라) 공소외 5, 공소외 3은 2014. 5. 24. 공소외 2에게 판시 트위터 내용이 사실인지 여부를 확인하지 않은 채 기자회견문을 작성하였다. 공소외 5, 공소외 3은 제3자로부터 제보를 받은 사실이 없음에도 “제보에 따르면”이라는 내용으로 기자회견문을 작성하였는데, 피고인은 공소외 5, 공소외 3에게 실제 제3자의 제보가 있었는지 여부를 확인하지 않았다.
공소외 5나 공소외 3은 기자회견문을 작성할 당시 캠프 내에 보유하고 있던 공소외 1이 출간한 「□□□□□□」는 책의 해당부분을 검토하였으므로, 공소외 1이 영주권을 취득하지 아니하였다는 취지의 글을 쉽게 확인할 수 있었음에도 이에 대한 검증을 하지 아니한 채, 그 책의 내용 중 유리한 부분만을 참고하여 기자회견문을 작성하면서 공소외 2의 판시 트위터 내용에는 들어가 있지 않은 ‘두 자녀를 미국에서 교육시켜’, ‘공소외 1 후보 자신 또한 미국에서 근무할 때’ 부분을 추가하여 작성하였다.
마) 피고인은 판시 제1항 기재 기자회견을 하기 전 주한미국 대사관이나 외교부에 타인의 영주권 보유 여부를 확인할 수 있는지, 본인이 영주권을 취득하지 않았다는 사실을 증명할 수 있는 서류를 발급받을 수 있는지 등을 확인하지 않았고, 공소외 5, 공소외 3에게도 그 확인을 지시하지 않았다.
공소외 5, 공소외 3 또한 인터넷 검색을 통하여 공소외 1의 경력, 가족관계 등을 확인하였고, 미국 영주권에 관하여 일반적인 내용을 알아보았을 뿐 주한미국 대사관이나 외교부에 관련 내용을 문의하지 않았으며, 이민법 전문가로부터 미국 영주권에 관한 자문을 받은 사실도 없다. 이에 대하여 피고인은 미국변호사 공소외 21로부터 미국 영주권 관련 자문을 받았다고 주장하나, 공소외 5는 이 법정에서 ‘공소외 21로부터 자문을 받은 것은 공소외 1의 해명 이후’라는 취지로 진술하였다.
바) 피고인은 공소외 22를 통하여 판시 제1항 기재 발언 전에 공소외 1의 선거캠프에 공소외 1의 미국 영주권 보유 여부를 확인하였다고 주장하나 공소외 5는 이 법정에서 ‘판시 제1항 기재 발언 전에 공소외 22로부터 확인 결과를 듣지는 못하였다’는 취지로 증언하였다.
2) 판시 제2항 기재 범행에 관하여
가) 피고인은 공소외 1로부터 ‘자녀들은 미국 시민권을 취득하였으나 자신은 미국 영주권을 취득한 바가 없다’는 취지의 답변을 들었음에도 판시 제1항 기재 당시 확인되었던 공소외 2와 공소외 1간의 대화내용만을 인용하여 같은 취지인 판시 제2항 기재와 같은 글을 발송하거나 발언을 하였다.
나) 피고인은 공소외 1의 해명 이후에도 공소외 2가 작성한 트위터 글의 신빙성을 검증하기 위하여 공소외 2에게 공소외 2가 공소외 1로부터 “미국 영주권이 있다”는 말을 듣게 된 경위와 그 시기, 공소외 2가 공소외 1과 어느 정도 친분이 있었는지 등을 상세하게 확인하지 않았고, 공소외 5, 공소외 3에게도 그 확인을 지시하지 않았다.
다) 공소외 2는 ‘공소외 3과 통화를 하였으나 공소외 3에게 확실하지 않으니 더 알아보라고 말하였고, 공소외 1과 친한 사람이 공소외 8이라고 알려주었다’고 진술하였다. 또 공소외 2는 검찰 및 이 법정에서 자신이 트위터에 판시 글을 게재한 것은 공익적 차원에서 문제제기를 한 것이기는 하나 객관적 자료가 부족하여 정식으로 기사화하지는 못한 것으로 공소외 1에게 트위터로 미국 영주권 보유 여부를 물어본 것이라고 진술하고 있다. 한편 공소외 2는 2014. 5. 26. 관련 증빙서류를 명백히 제시하면 즉각 사과드리겠다는 취지의 트위터 글을 게재하고, 2014. 5. 27.에는 공소외 1의 서류제출로 의혹이 해소된 듯 하여 근거는 있지만 사과드리겠다는 취지의 트위터 글을 연이어 게재하기도 하였다.
라) 피고인의 선거대책본부위원장이었던 공소외 7은 이 법정에서 공소외 1의 미국 영주권 보유 여부를 확인하기 위하여 공소외 8과 통화를 하였는데, 공소외 8로부터 자신이 공소외 1과 친한 사이라서 그 사실을 “말해줄 수 없다”는 말을 들었다고 진술하였다. 반면 공소외 8은 이 법정에서 자신이 그 사실을 모르므로 공소외 7에게 “알지 못한다”고 명확하게 대답하였다고 진술하였다.
공소외 1이 미국 영주권이 없음에도 공소외 8에게 “미국 영주권이 있다”고 개인정보를 말하였을 가능성이 낮은 점, 공소외 8이 공소외 1이 미국 영주권자라고 잘못 알고 있었더라도 “모른다”고 대답하지 않고, “말해줄 수 없다”고 대답하여 추궁의 가능성을 남겨 둘 이유가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 미국 영주권을 취득하거나 보유한 적이 없는 것으로 밝혀진 점 등에 비추어 보면 공소외 7의 진술은 신빙성이 없다.
마) 공소외 5, 공소외 3은 공소외 2로부터 제보를 받은 사실이 없었고, 그때까지 확인된 내용도 모두 공소외 2의 트위터 글을 기초로 한 것일 뿐 추가로 확인된 것이 없었으며, 공소외 8로부터도 명확한 답변을 듣지 못한 상태였음에도 “제보된 다수의 증언”, “공소외 1 후보님의 말씀을 들은 분들 가운데는 공소외 1 후보님의 지인들과 언론인들이 포함되어 있습니다”라는 표현을 포함한 내용의 답신문을 작성하였다. 그럼에도 피고인은 다수의 증언이 있는지, 공소외 1의 지인들과 언론인들이 공소외 1이 “미국 영주권이 있다”고 말한 것을 들었는지 여부를 확인하거나 공소외 5, 공소외 3에게 이를 확인하라는 취지로 지시를 하지 아니하였다.
바) 피고인은 2014. 5. 26. 공소외 1에게 ‘구체적으로 객관적 소명자료를 취득하여 제시할 것’을 요구하는 내용의 답신글을 게시하였으나, 피고인이 제시한 방법은 단시간 내에 확보하기 어려운 것들이었고(우연히 공소외 1이 유효기간이 도과된 과거 여권을 버리지 않고 보관하고 있어 고발 당시 입증자료로 첨부되기는 하였으나 피고인으로서는 그와 같은 사정을 알 수 없었다), 이는 미국 영주권이 없다고 주장하는 공소외 1에게 객관적 소명자료를 요구하는 것이어서 부당하다.
5. 피고인은 공소외 1이 당선되지 못하도록 할 목적이 없었다는 주장에 관하여
가. 관련 법리
‘당선되지 못하게 할 목적‘은 후보자에 관한 허위의 사실을 공표함으로써 선거인의 정확한 판단을 그르치게 하고 그에 따른 투표의 결과 후보자로 하여금 유효투표의 다수를 얻지 못하게 할 목적을 의미한다고 할 것이고(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도2817 판결 등 참조), 적극적으로 당선되지 못하게 할 것을 의욕하거나 희망할 것까지는 없고 단순히 당선되지 못하게 한다는 인식이 있는 것으로 충분하다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3598 판결 등 참조). 한편 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).
나. 판단
판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 위 법리를 더하면, 판시 각 범행 당시 피고인에게는 허위사실 공표로서 적어도 공소외 1 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식이 있었음이 분명하므로 피고인은 공소외 1이 당선되지 못하도록 할 목적이 있었다고 충분히 인정된다.
1) 피고인과 공소외 1은 경쟁 후보자였고, 판시 제1항 범행 당시 피고인의 지지율이 약 10% 내외로 피고인에게 불리한 상황이었던 반면 공소외 1의 지지율은 그보다 높은 약 20% 내외로 공소외 1에게 유리한 상황이었다. 또 판시 제1항 범행 당시는 사전선거일이 5일, 본선거일이 10일 남은 상황이었다.
2) 피고인은 위 제4항 기재와 같이 공표된 의혹사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하지 못한 채 별다른 확인절차를 거치지 않고 판시 제1항 범행을 하였고, 그 후 공소외 1이 해명을 하였음에도 이에 대한 별다른 확인절차를 거치지 않고, 판시 제1항 범행 직전 확인된 공소외 2와 공소외 1간의 통화내용을 근거로 재차 판시 제2항 범행을 하였다.
3) 피고인 스스로도 이 법정에서 공소외 1이 미국 영주권자인지 여부가 중요한 문제였다고 판단하여 이 사건 발언을 하거나 글을 발송한 것이라고 진술하였다. 또 실제 판시 제1항 기재 기자회견문에는 “만약 이게 사실이라면, 공소외 1 후보는 서울시교육감 후보가 될 자격이 없습니다”는 표현이 기재되어 있고, 판시 제2항 기재 범행 중 답신 글에서는 공소외 1의 해명에도 불구하고 미국 영주권이 없다고 주장하는 공소외 1에게 단시간 내에 확보할 수 없는 객관적 자료를 제시할 것을 요구하는 한편 라디오 방송 인터뷰에서는 “이러한 의혹제기가 네거티브가 아닌지 고민해 왔다”는 취지로 발언하기도 하였다. 따라서 피고인은 피고인의 허위사실 공표로 유권자들이 공소외 1이 미국 영주권자라고 믿게 된다면 공소외 1이 낙선할 가능성이 있다는 점을 인식하였던 것으로 보인다.
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위 : 500만 원 ~ 4,500만 원
2. 양형기준의 적용
[유형의 결정] 선거범죄군 〉 허위사실공표·후보자비방 〉 낙선목적 허위사실공표(제3유형)
[특별양형인자] 가중요소 : 허위사실이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단 사항에 관계되는 경우, 선거일에 임박한 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우
[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 6월(특별가중인자만 3개 존재한 경우에 해당하여 상한을 1/2까지 가중)
3. 선고형의 결정
선거의 공정은 민주주의의 시발점이자 사회질서의 기초가 되는 것이고, 이를 해치거나 위험하게 하는 행위는 사회의 근본 토대를 불안정하게 하는 것으로서 그에 상응한 처벌을 받아야 한다. 아직 우리나라의 선거문화에서 거짓정보로 선거권자의 선택을 왜곡하려는 시도가 남아 있고, 이번 전국동시지방선거에서도 그러한 부정적이고 어두운 그늘이 완전히 없어지지 못하였다. 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 낙선 목적 허위사실공표죄는 당선 방해 운동의 일환으로 후보자에게 불리한 허위의 사실을 공표하여 선거권자의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정으로, 그 법정형을 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금으로 정하고 있다.
이 사건의 경우, 피고인은 단순 의혹제기에 불과한 공소외 2의 트위터 내용에 대하여 별다른 확인 없이 판시 제1항 기재와 같은 발언을 하였고, 그에 대하여 공소외 1이 해명을 하였음에도 해명 내용에 대한 별다른 확인 없이 또 다시 판시 제2항 기재와 같은 글을 발송하거나 발언을 거듭하였다. 판시 제1항 기재 발언 당시 공소외 1과 피고인 사이에 의혹제기 공방이 이뤄지던 상황이 아니었음에도 피고인이 먼저 의혹을 제기함으로써 상호간의 의혹 공방이 촉발되었고 급기야는 상호 고발에 이르게 되었다. 더구나 피고인이 공표한 허위사실은 교육감 후보자인 공소외 1이 미국 영주권을 보유했는지 여부로서 후보자 평가에 관한 선거권자의 매우 중요한 판단사항에 관계된 것이었고, 공표시점도 공소외 1이 구 여권을 소지하고 있지 않았더라면 쉽게 그 사실을 밝히기 어려웠을 만큼 선거일에 임박해 이루어졌으며, 공표방법도 국회 정론관에서의 기자회견이나 기자들의 이메일, 라디오 등 상대방이 다수이거나 전파성이 매우 높은 방법을 선택하였다. 또 공표의 상대방인 공소외 1은 이 법정에 출석해서 여전히 피고인의 처벌을 원하고 있다. 이런 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 범행에 대한 피고인의 책임이 그 동기에 비추어 가볍다고만은 할 수 없다.
그러나 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인의 이 사건 범행이 공소외 1의 지지율에 나쁜 영향을 준 것은 인정되나 이 사건 범행으로 인하여 공소외 1이 낙선하였다고 보기는 어렵다. 또 이 사건 범행 동기를 보면 피고인이 교육감 후보자의 영주권 보유 여부는 공적 사항으로 청문절차를 거치지 않는 선출직의 경우 선거과정에서의 적격검증을 해야 한다는 생각에 상대방 후보자인 공소외 1에게 객관적인 소명자료의 제시를 요구한 것이어서 그 경위에 참작할 점이 있다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하되, 검찰의 구형량(벌금 700만 원)과 피고인에게는 위와 같이 유리한 정상이 있음을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【배심원 평결과 양형의견】
1. 유·무죄에 대한 평결
○ 배심원 7명 전원 만장일치 유죄
2. 양형에 대한 의견
○ 벌금 500만 원 : 배심원 6명
○ 벌금 300만 원 : 배심원 1명
[별지 생략]
판사 심규홍(재판장) 전용수 박철홍