【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 광교 담당변호사 이종업
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 2. 선고 2009노2007 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 모해위증과 무고의 점에 대하여
원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 모해위증죄와 무고죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
가. 원심은 그 판시의 여러 사정들을 종합하여, 피고인이 공소외 1과 공동으로 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 물류창고 사업을 영위하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하고 동업재산으로서 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그 후 이 사건 토지에 대한 공장설립허가가 나오자 공소외 1 몰래 매도인들과 사이에 이 사건 토지에 관한 최초의 매매계약을 해제하고 공소외 1을 배제시키는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 후 이 사건 토지에 관하여 피고인이 운영하던 공소외 2 주식회사와 피고인의 아버지 공소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이를 전제로 하여 피고인의 주장 중 피고인이 공소외 1과 동업약정을 체결한 사실이 없다는 주장과, 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기가 계약명의신탁에 의한 것이라는 주장 등을 배척하고, 이 사건 토지를 동업재산으로 매수하기로 한 최초의 매매계약이 토지거래허가구역 내의 토지를 대상으로 한 것이라 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 배임행위의 성립 여부에 영향을 주지 아니한다고 판단하였다.
원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 명의신탁과 토지거래허가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 그런데 검사는 이 사건 배임행위의 피해자를 공소외 1로 특정하여 기소하였고, 원심도 공소외 1을 피해자로 인정하였다.
그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 피고인과 공소외 1은 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 것으로서, 민법 제703조가 정한 조합계약을 체결한 것이고, 피고인이 분담한 부동산의 소유권이전등기 등 업무에 관하여 피고인은 동업체인 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리해야 할 의무가 있으므로( 민법 제707조, 제681조), 피고인은 ‘조합의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위와 같이 소유권이전등기를 마침으로써 조합에 대한 배임행위를 한 것으로 보아야 할 것이다.
또한 원심은, 피고인이 위 배임행위로 인하여 공소외 1에게 이 사건 토지의 매수대금인 8억 7,900만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다고 인정하여, 위 금액을 기준으로 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하였다.
그러나 배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 2003. 11. 14.경 이 사건 토지의 소유자인 공소외 4, 5와 사이에 이 사건 토지를 8억 7,900만 원에 매수하기로 하되, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 잔금은 이 사건 토지를 담보로 대출받아 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 위 계약금 중 2,000만 원은 피고인이, 8,000만 원은 공소외 1이 부담한 사실, 피고인은 2004. 4. 14.경 위 매매계약을 무효로 하고, 공소외 1을 배제한 새로운 매매계약을 체결한 후, 이 사건 토지를 담보로 대출받아 매도인들에게 잔금을 납부하고, 2005. 6. 29.경 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자인 조합으로서는 피고인의 배임행위에 의하여, 장차 취득할 것이 기대되었던 이 사건 토지의 가치에 상응하는 재산이 감소되었지만 다른 한편으로는 이 사건 토지의 잔금지급의무를 면하게 되었으므로, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지의 매수대금 상당액이 피고인의 배임행위로 인하여 조합이 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수는 없다.
따라서 원심으로서는 위와 같은 점을 감안하여 피고인의 배임행위로 인하여 조합의 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었는지 여부를 판단하고, 나아가 만약 이 점이 인정될 경우 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 배임행위로 인한 피해자가 공소외 1이라고 전제한 후, 피고인의 이득액 및 피해자의 손해액을 이 사건 토지의 매수대금 상당액으로 인정하여 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 피해자의 특정 및 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 파기사유가 있는데, 이와 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈