【채권자, 상대방】
지우종합건설 주식회사
【채무자, 재항고인】
학교법인 백민학원 (소송대리인 변호사 신용국)
【원심결정】
부산고법 2008. 12. 5.자 2008카합52 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조에 의한 계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절차에서 개찰이 실시되어 최저가격 입찰자가 가려졌으나 아직 낙찰자 결정이 이루어지지 않은 경우, 그 입찰절차에 관련 법령의 규정이나 입찰공고에 어긋나는 하자가 있고 그 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성과 투명성에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정된다면 입찰시행자는 당해 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 낙찰자를 결정하거나 계약을 체결하지 않은 이상 반드시 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하고 입찰자들이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야만 한다거나, 누가 보더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 최저가입찰자가 결정되었음이 분명하여야만 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있는 것은 아니다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 채무자가 실시한 이 사건 전자입찰 공고에 의하면 공사금액은 기초금액을 1,717,568,000원으로 하고, 기초금액의 ±3% 범위 내에서 복수예비가격 15개 중 4개를 추첨하여 산술평균한 금액을 예정가격으로 하며, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 등에 의하여 예정가격 이하로 최저가입찰자 순으로 적격심사를 하여 총평점이 95점 이상인 최저가입찰자를 낙찰자로 결정하도록 되어 있는 사실, 이에 채권자를 포함한 240개 업체가 위 입찰절차에 참가하여 2008. 6. 30. 예정가격 결정 및 개찰절차가 실시되었는데, 입찰집행관이 위 “±3%”를 “±2%”로 컴퓨터상 잘못 입력하는 바람에 전자추첨 결과 기초가격 대비 +2% 범위 내의 예비가격 8개, -2% 범위 내의 예비가격 7개가 결정되어 그 번호만 입찰참가 업체들에게 공개되었고, 그 후 입찰참가 업체들이 예비가격 15개 번호 중 2개씩을 선택하여 그 중 가장 많이 선택된 4개 번호의 예비가격이 최종 복수예비가격이 되었으며, 위 각 금액을 산술평균한 금액이 최종 예정가격으로 정해지고, 여기에 낙찰하한율 86.745%를 적용하여 낙찰하한가가 1,496,951,678원으로 결정된 사실, 이어서 행해진 개찰결과 1,497,097,620원의 금액으로 입찰한 채권자가 최저가입찰자가 되었는데, 채무자는 채권자에 대한 적격심사나 낙찰자선정 등의 후속절차를 진행하지 않은 채 2008. 6. 30. 새로운 입찰공고를 하였고, 2008. 7. 3. 이미 실시된 위 2008. 6. 30.자 입찰절차의 무효공고를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 사실들에 비추어 인정되는 여러 사정들을 종합하면, 이 사건 입찰집행시 입찰공고와 달리 기초금액 대비 복수예비가격의 범위 “±3%”를 “±2%”로 컴퓨터상 잘못 입력하는 바람에 전자추첨 결과 기초금액 대비 +2% 범위 내의 복수예비가격 8개, -2% 범위 내의 복수예비가격 7개만이 결정되고 그에 터잡아 예정가격이 결정된 하자가 있었다 하더라도, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 위 예정가격 결정 및 그에 터잡아 이루어진 채권자의 최저가입찰자 지위 보유가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이 분명하다고 할 수 없고, 일부 업체들이 복수예비가격 선정 범위 ±3%를 신뢰하여 현실적으로 그 한계선에 근접한 예정가격을 토대로 입찰금액을 제시하였다 하더라도, 복수예비가격이 사전에 공개되지 않은 이상 입찰절차의 투명성이 훼손되었다거나 동등한 입장에 있는 입찰자들의 예측가능성을 현저히 저해하였다고 할 수도 없으므로, 이 사건 입찰집행시의 예정가격 결정 및 그에 터잡아 이루어진 채권자의 최저가입찰자 지위 보유에 무효사유가 존재한다고 볼 수 없고, 따라서 채무자가 위 예정가격 결정 및 채권자의 최저가입찰자 지위 보유를 무효화한 조치는 효력을 인정할 수 없다고 판단하였다.
그러나 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조에 의한 적격심사절차를 예정하고 있는 이 사건 전자입찰에는 위와 같이 예정가격 결정의 기초가 되는 복수예비가격의 상하범위를 입찰공고와 달리 기초금액의 ±2%로 입력한 하자가 있음이 분명하고, 이로 인하여 기초금액의 +2%와 +3% 사이에서 또는 -2%와 -3% 사이에서 예정가격이 결정될 것으로 예상하여 그 금액에 낙찰하한율을 곱한 금액으로 입찰금액을 결정하여 입찰한 업체들은 원천적으로 낙찰 가능 범위에서 배제되는 결과가 되었으므로, 그러한 입찰자가 전체 입찰참가자 중 소수에 불과하다 하더라도, 복수예비가격 및 예정가격 결정상의 위와 같은 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성에 영향을 미칠 우려가 있다고 봄이 상당하므로, 이미 개찰이 이루어져 최저가입찰자가 가려진 상태라 하더라도 입찰시행자인 채무자는 위와 같은 하자를 이유로 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심 판시와 같이 기초금액의 ±3% 범위 내에서 복수예비가격을 선정하였더라도 최종 복수예비가격 4개 모두가 ±2% 범위 내의 수치일 확률이 높다거나, 복수예비가격과 그에 따른 최종 예정가격, 이와 연동된 최저낙찰금액이 전자추첨과 구체적 금액을 알지 못하는 입찰참가자들의 번호 선택에 의해 결정되므로 어느 입찰자가 최저가입찰자의 지위를 가질 것인지는 종국적으로 운에 의하여 좌우된다는 사정, 복수예비가격의 상하범위가 ±2%나 ±3% 중 어느 것으로 정해지더라도 예정가격은 결국 기초금액의 ±1% 범위 내에서 결정될 확률이 가장 크다는 사정 등은, 위와 같은 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성에 영향을 미칠 우려가 있다는 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 입찰절차를 무효로 한 채무자의 조치가 효력이 없다고 판단한 데에는 입찰의 취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철