【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
서울가정법원 2010. 12. 10. 선고 2010드단57735 판결
【변론종결】
2011. 8. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2010. 1. 26.부터 2011. 8. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 원고는 1992. 10. 19. 소외 1(대법원판결의 소외인)과 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 슬하에 소외 2(1994년생), 소외 3(1995년생) 등 아들 둘을 두고 있었다.
나. 원고와 소외 1은 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪었는데, 소외 1은 원고로부터 “우리는 부부가 아니다”라는 말을 듣고 2004. 2.경 자녀들을 남겨둔 채 가출하여 이 때부터 별거가 시작되었고, 원고는 소외 1이 가출한 이후 소외 1을 설득하려는 별다른 노력 없이 소외 1을 비난하면서 지내왔다.
다. 결국, 소외 1은 2008. 4.경 원고를 상대로 이혼소송을 제기하여 2008. 9. 26. 이혼판결을 받았으나, 원고가 이에 불복하여 항소하였고 이후 소외 1을 상대로 반소를 제기하여 위 항소심에서 2010. 6. 18. ‘본소 및 반소에 의하여, 소외 1과 원고는 이혼한다’는 등의 내용으로 판결이 선고되었으며, 원고가 다시 불복하여 진행된 상고심에서 2010. 9. 30. 상고기각됨으로써 위 항소심판결이 그대로 확정되었다[서울가정법원 2008드단37479, 서울가정법원 2008르2525(본소), 2976(반소), 대법원 2010므2679].
다. 피고는 2006. 봄경 계룡산 등산모임에서 소외 1을 알게 되어 간간히 연락을 주고받고, 여러 차례 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내 오던 중 위 이혼재판이 진행되던 2009. 1. 29. 밤에 소외 1이 홀로 거주하는 서울 서초구 (주소 생략) 다세대주택 104호에 찾아가 소외 1과 서로 키스하고, 몸을 애무하였다.
라. 원고는 2009. 2. 13. 피고와 소외 1을 간통죄로 고소하였으나, 2009. 8. 10. 증거불충분으로 혐의 없음 결정을 받았다.
[인정증거: 갑 제3, 7, 8호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 7, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지]
2. 주장 및 판단
가. 위자료 지급의무의 발생
⑴ 배우자 있는 사람과 부정한 행위를 한 자는 그 사람의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 사람의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 1이 원고의 배우자라는 사실을 알면서도 그 집을 찾아가 키스하고 애무하는 등 부정한 행위를 하였으므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다.
⑵ 이외에도 원고는, 피고가 소외 1과 부정한 행위를 하여 원고와 소외 1의 혼인관계를 파탄에 이르게 하였으므로 이러한 혼인파탄으로 인하여 원고가 입은 정신상의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 피고는 이미 원고와 소외 1의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착된 이후에 소외 1을 만나게 된 것으로 보이고, 따라서 피고가 소외 1과 부정한 행위를 하였다고 하더라도 이로 인하여 원고와 소외 1의 혼인관계가 파탄되었다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.
⑶ 이에 대해 피고는, 소외 1이 원고의 배우자라는 사실을 알지 못하였으므로 원고에게 위자료를 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고와 소외 1은 등산모임에서 처음 만난 후 위 사건이 있기까지 약 3년간 계속 연락을 취해왔던 점, 특히 하루에 한 두 번씩 전화통화를 계속하였고, 둘 사이에 금전적인 거래도 여러 차례 있을 정도로 친밀한 관계를 유지해 온 점, 소외 1은 충남 공주에서 서울로 올라와 밤늦은 시간임에도 피고가 홀로 거주하는 집으로 찾아와 부정한 행위를 한 점 등을 종합하여 보면, 피고는 소외 1이 원고의 배우자라는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이고, 최소한 이를 용인하려는 의사는 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 위자료의 범위
나아가 피고가 배상하여야 할 위자료 액수에 관하여 보건대, 원고와 소외 1 사이의 혼인생활의 기간 및 파탄경위, 가족관계, 원고와 피고 사이의 이후의 정황 등의 사정을 모두 고려하면 위자료의 액수는 500만 원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
다. 소결
따라서, 피고는 원고에게 위자료로 500만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2010. 1. 26.부터 이 판결 선고일인 2011. 8. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 위자료 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 위자료 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 취소하고 주문과 같이 판결한다.
판사 손왕석(재판장) 이은정 박성만