【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울동부지법 2008. 11. 6. 선고 2008노480 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21296 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고인의 공소외인에 대한 근로기준법 소정의 퇴직금청산의무위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시증거를 종합하여, ① 공소외인은 2004. 8. 1. 이 사건 회사에 직위 기술이사, 연봉 5,000만 원으로 입사하여 2006. 12. 31.까지 이 사건 회사의 기술 총책임자(부사장)로 근무한 사실, ② 이 사건 회사와 공소외인 사이에 2005. 12. 30. 이 사건 회사는 공소외인의 능력을 극대화하기 위하여 근무환경을 조성하고, 공소외인은 연구개발자 및 경영자로서 이 사건 회사의 매출이 증대될 수 있도록 최선을 다하며, 이 사건 회사와 공소외인의 연구결과인 지적재산권을 공유하며 이에 대한 비용은 이 사건 회사가 부담하고, 이 사건 회사는 공소외인의 능력발휘와 경영협력을 위하여 공소외인에게 연간 판매이익이 5억 원을 초과하는 경우 1억 원을, 10억 원을 초과하는 경우에는 추가로 1억 원을 지급하기로 하며, 공소외인이 요구하면 이 사건 회사의 모든 회계자료를 공개하기로 약정한 사실, ③ 이 사건 회사와 공소외인 사이에 2006. 6. 12. 위 2005. 12. 30.자 약정 외에 추가하여 공소외인은 이 사건 회사의 부사장으로서 회계와 영업을 제외한 모든 업무를 총괄하며 특히 부설연구소 업무를 전담하고, 이 사건 회사는 공소외인에게 연간 총 매출액의 3%를 연구성과급으로 지급하며, 외부투자를 받는 조건으로 연봉 1억 2,000만 원, 체어맨급 이상의 차량을 배정하고, 매월 500만 원을 한도로 기밀비를 사용할 수 있도록 하며, 공소외인의 모든 학업, 국내외 세미나, 교육연수, 각종 학회, 기술 협회 등의 연구활동비 및 대외활동비를 지원하기로 약정한 사실, ④ 공소외인은 위 2006. 6. 12.자 약정을 근거로 이 사건 회사를 상대로 서울동부지방법원 2008가소109055 연구성과급지급청구의 소를 제기하였으며, 이 사건 회사와 공동으로 3개의 특허를 출원하였고, 일주일에 두 번 정도 학교에 나간 사실 및 2006. 12. 22. 이 사건 회사의 매출부진과 투자지연으로 회사가 어려워질 것에 대비하여 사직서를 제출하고 2006. 12. 31. 퇴사한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 공소외인은 연구소장 및 부사장으로서 내부 경영을 책임지기로 한 점, 연봉 외에도 매출액의 연 3%를 연구성과급으로 지급받기로 한 점, 이 사건 회사와 공동으로 특허를 출원한 점, 기타 이 사건 회사가 공소외인에게 제공한 근무환경 및 처우조건 등을 종합하면, 공소외인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고는 보이지 않아 근로기준법이 정하는 근로자라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 무죄를 선고하였다.
그러나 위에서 설시한 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 의하더라도 공소외인은 이사회 이사가 아닌 이 사건 회사의 기술 총책임자(부사장)로 근무하면서 고정급으로 연봉 5,000만 원을 지급받았다는 것이므로, 고정급 외에 성과급(인센티브) 등을 제공받는 등 원심이 공소외인과의 근로관계를 부인하는 근거로 들고 있는 사유는 추가로 지급되는 임금과 근로조건 등에 불과하여 현실적으로 근로의 제공 및 수령이 이루어지고 있는 당사자 간에 있어서 그와 같은 사유를 사용종속성에 관한 판단자료로 삼기에는 부적절하고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 연봉계약서, 각 계약서의 각 기재와 원심증인 공소외인의 법정진술 등에 의하면, 공소외인은 이 사건 회사의 본사에서 이 사건 회사가 제시하는 연구 과제를 수행하면서 이 사건 회사 소속 연구원을 관리하고 그 대가로 고정급인 연봉과 성과급(인센티브) 등을 받거나 받기로 한 사정 등을 알 수 있으므로, 공소외인은 임금을 목적으로 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자로 보기에 충분하다고 판단된다.
그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소외인이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정한 원심판결에는 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수