【재항고인】
【상 대 방】
【원심결정】
서울고법 2009. 3. 19.자 2008라1875 결정
【주 문】
원심결정을 취소하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 제출된 자료에 의하여 2003. 5. 24.자 창립총회 및 1차 재건축결의를 거쳐 2003. 6. 12. 관할 구청장으로부터 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 채무자 조합이 2004. 6. 26.자 정기총회에서 재건축비용의 부담에 관한 구체적 기준을 보완하는 내용의 2차 재건축결의를 마친 데 이어 2006. 9. 14.자 서울특별시의 정비구역 지정고시의 내용에 맞추어 2차 재건축결의에서 정한 설계개요를 변경하는 내용의 이 사건 사업시행계획에 대한 인가신청을 위한 조합원들의 동의를 받기 위해 2007. 7. 27.자 정기총회에서 위와 같이 변경된 사업시행계획에 관한 안건을 상정하여 재적조합원 57.22%의 찬성으로 위 사업시행인가신청에 관한 이 사건 결의를 한 다음, 위 결의에 기하여 2008. 4. 1.경 관할 구청장으로부터 사업시행인가를 받고 조합원들에 대한 분양절차에 착수한 사실, 위 인가받은 사업시행계획과 2차 재건축결의 사이에는 총 사업비, 설계개요, 용적률, 평균무상지분율, 조합원 분담금 등에 있어서 그 판시와 같은 차이가 존재하는 사실 등을 인정한 다음, 채무자 조합이 이 사건 결의 당시의 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항에서 정한 가중된 의결정족수에 의한 특별결의 없이 설계개요 및 소요 비용의 부담 등에 관한 당초 재건축결의의 내용을 본질적으로 변경하여 재건축사업을 진행하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 이 사건 결의의 무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 이 사건 결의에 기한 관리처분계획수립, 이주 및 철거, 분담금의 징수, 평형배정, 동호수 추첨 및 분양계약의 체결 등 위 사업시행인가에 따른 채무자 조합의 후속절차에 해당하는 재건축업무의 중지를 구하는 이 사건 가처분신청에 대하여, 채무자 조합이 현재 진행 중인 재건축사업은 당초의 재건축결의를 변경하는 것으로서 가중된 특별결의요건에 따른 조합원들의 동의가 필요함에도 이를 얻지 못한 이상, 채무자 조합은 이 사건 결의 및 사업시행인가 등에 따른 후속절차를 진행해서는 안 될 의무가 있고, 가처분으로 그 절차의 진행을 막을 보전의 필요성도 인정된다고 판단하는 한편, 민사소송법상 가처분신청의 적법 여부 및 그 피보전권리와 보전의 필요성 등을 다투는 채무자 조합의 항변을 모두 배척하였다.
그러나 도시정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가진다 할 것인데, 채무자 조합이 이러한 행정주체의 지위에서 도시정비법에 기초하여 수립한 이 사건 사업시행계획은 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서, 그 계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니하고( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조), 한편 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다( 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정 등 참조).
그렇다면 이미 관할 구청장의 인가 등에 의해 확정된 이 사건 사업시행계획에 관한 이 사건 총회결의의 효력을 다투기 위해서는 사업시행계획의 취소나 무효확인을 구하는 항고소송만이 가능하다 할 것이고, 나아가 본안소송에 앞서 잠정처분으로 그 효력의 정지를 구하기 위해서는 행정소송법상 집행정지신청의 방법에 의해야 할 것인바, 이와 달리 이 사건 총회결의의 효력을 그 내용상 하자를 이유로 별도의 본안소송으로 다툴 수 있음을 전제로 이 사건 결의 및 사업시행인가 등에 따른 후속절차의 진행에 대하여 민사소송법상 가처분의 방법으로 그 정지를 구할 수 있다고 본 원심결정에는 도시정비법상 사업시행계획 및 인가 등 처분의 효력과 그 집행정지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
원심결정의 이 부분 판단을 다투는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안