【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김차곤 외 1인
【원심판결】
서울고법 2010. 8. 17. 선고 2009노204, 2645 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제2조 제3호에 의하면 ‘주최자’란 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 의미하는 것으로, 구 집시법 제6조 제1항에 따라 사전신고를 요하는 시위의 주최자는 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하는 자 또는 시위를 계획하고 조직하여 실행에 옮긴 자를 의미하는데, 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최에 관하여 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 그 실행을 공모한 자는 비록 구체적 실행행위에 직접 관여하지 아니하였더라도 다른 공범자의 미신고 옥외집회 또는 시위의 주최행위에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 1이 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 공소사실 기재 각 집회 개최 결정 및 집회 진행에 관여한 정도, 그 지위와 역할 등에 관하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 위 각 집회를 주최한 주최자이거나 위 각 집회의 일부 실행을 맡아 관리하도록 위임받는 주관자의 지위에 있었다고 보아야 한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 주최자의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1의 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상의 점에 관한 상고이유에 대하여
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조).
한편 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도6188 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1로서는 공소사실 기재 2007. 6. 28.자 집회 과정에서 조합원들의 과격한 행동이 있을 수 있고 이를 진압하거나 막기 위한 경찰과의 물리적 충돌 및 그에 따른 집단적 폭행, 상해 및 손괴 행위가 뒤따를 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보임에도 죽봉을 수거하는 등 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 투쟁사 및 경과보고와 ○○○ 구내 진입 시도를 통하여 집회의 분위기를 고조시킴으로써 조합원들이 폭력행위를 하도록 유도한 점, 그 밖에 집회의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서 피고인 1의 역할 등을 종합하면, 피고인 1이 위 집회 과정에서 발생한 경찰에 대한 특수공무집행방해치상이나 특수공용물건손상의 범행에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바 없었다 하더라도 적어도 이에 대한 암묵적 공모와 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수 있고, 상해의 결과발생도 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인 1은 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상죄에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 피고인 2, 4, 3의 공무집행방해 및 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여
공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고, 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 하며, 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 아니하고, 이와 같은 범의는 피고인이 이를 자백하고 있지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 한다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1949 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정에 의하면, 피고인 2, 4, 3으로서는 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소외 2, 3 등이 영부인을 경호하는 공무를 수행 중인 사복경찰관들이라는 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보아야 하고, 대통령 등의 경호에 관한 법률과 관련 법령 및 경호업무의 특성에 비추어 비록 영부인의 경호업무를 담당하게 된 공소외 2, 3 등의 경찰관들이 사복을 착용한 채 경찰관임을 나타내는 표식을 달지 않거나 위 피고인 등에게 경호업무 수행 중이라는 것을 이야기하지 않았다고 하더라도 그들의 경호업무는 적법한 공무집행에 해당하므로 위 피고인들이 공소외 2, 3에게 폭력을 행사하여 경호업무를 방해한 것은 공무집행방해죄에 해당하며, 그것이 정당방위나 정당행위라고 할 수는 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공무집행의 적법성, 정당행위, 정당방위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 피고인 1, 5의 미신고 옥외집회로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
구 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하고, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없으므로( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결 등 참조), 2인이 모인 집회도 위 법의 규제 대상이 된다고 보아야 한다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 집시법에서의 집회의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
이 부분 나머지 상고이유의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대