【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
충청북도청원교육청교육장 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍외 4인)
【원심판결】
대전고법 2009. 5. 21. 선고 2009누117 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
유아교육법 제8조 제3항은 ‘사립유치원을 설립·경영하는 자가 유치원을 폐쇄하고자 하는 경우에는 교육감의 인가를 받아야 한다’고 규정하고, 제32조 제1항은 ‘관할청은 유치원이 다음 각호의 1에 해당하여 정상적인 교육과정 운영이 불가능한 경우에는 그 폐쇄를 명할 수 있다’고 하면서, 그 제2호에서 ‘원장 또는 설립·경영자가 이 법 또는 그 밖의 교육관계법령에 따른 관할청의 명령을 3회 이상 위반한 경우’를 규정하고 있으며, 제33조는 ‘관할청은 제32조의 규정에 따라 유치원 또는 시설의 폐쇄를 명하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다’고 규정하고 있고 한편, 유아교육법 시행령 제36조는 ‘유치원의 설립·경영자는 관할청이 법 제32조 제1항의 규정에 의하여 유치원의 폐쇄를 명한 때에는 당해 명령을 받은 날부터 3월 이내에 재원생과 유치원기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부를 관할청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 유아교육법의 관련 규정을 종합해 보면, 유치원을 폐쇄할 수 있는 권한은 유치원을 설립·경영하는 자에게 있고, 관할청은 일정한 사유가 있는 경우 유아교육법 제32조 제1항에 의해 유치원의 폐쇄를 명할 수 있을 뿐임을 알 수 있는바, 그 판시와 같은 증거들(이 사건 처분서와 피고 명의의 공문 등이다)에 의하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어, 이를 원고에게 도달함과 동시에 유치원 폐원의 효과가 발생하는 직권폐원조치라고 인식하였던 사실, 이 사건 처분은, 그 처분일인 2008. 6. 26.부터 이 사건 유치원을 운영할 수 없으며, 2008. 7. 7.까지 유치원 설립인가증 및 직인을 반납하는 한편, 유치원기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부를 피고에게 제출하라는 내용을 담고 있는 사실이 인정되고, 이러한 사정에 이 사건 처분서상의 ‘직권폐원을 통보한다’는 기재까지 종합해 보면, 이 사건 처분은 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 형성적 처분이라고 봄이 상당한데, 피고에게 이 사건 유치원의 폐쇄명령이 아닌, 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 이 사건 처분을 할 수 있는 권한은 없다 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 아무런 권한 없는 자가 한 것으로서 그 처분사유의 존부 등을 따질 것 없이 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
이 사건 처분서와 피고 명의의 공문 등에 ‘직권폐원’이라는 표현이 쓰인 것은 사실이나, 아래서 보는 사정에 비추어, 그러한 표현만으로 피고가 이 사건 처분을, 원고에게 도달함과 동시에 폐원의 효과가 발생하는 형성적 처분이라고 인식하였다고 단정할 수는 없다 할 것이고 또한, 이 사건 처분 중 처분일부터 이 사건 유치원을 운영할 수 없다는 부분과 유치원 설립인가증 및 직인을 반납하라는 부분도, 피고가 유아교육법 제32조 제1항에 의한 유치원 폐쇄명령을 하면서, 원고에 대하여 그 폐쇄명령의 성실한 이행을 촉구한 것으로 이해할 수 있으므로, 역시 이 사건 처분을 형성적 처분으로 볼 근거가 될 수는 없다 할 것이며, 오히려 이 사건 처분서(갑 제1호증의 2)에 처분의 근거법령으로 ‘ 유아교육법 제32조’가 명시되어 있는 점, 피고가 이 사건 처분을 하기 전 유아교육법 제33조에 의한 청문을 실시한 점, 피고가 이 사건 처분을 원고에게 통지하면서, 유아교육법 제32조 제1항에 의해 폐쇄명령을 받은 유치원의 설립·경영자가 이행해야 할 사항을 규정한 유아교육법 시행령 제36조에 따라 원고에 대하여 유치원기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부의 제출을 명한 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고가 한 이 사건 처분은 유아교육법 제32조 제1항에 근거하여 이루어진 유치원의 폐쇄명령이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분을 유아교육법 제32조 제1항에 근거한 유치원 폐쇄명령이 아닌, 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 형성적 처분이라고 보아, 피고에게 그 처분권한이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하고 처분의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)