【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
반포세무서장(소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡외 1인)
【원심판결】
서울고법 2006. 10. 18. 선고 2005누27491 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제6항 제2호 본문 및 구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제17조 제2항에서 부가가치세가 부과되는 재화의 공급에 해당하지 아니하는 것으로 정하여진 “사업의 양도”라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적ㆍ인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말하고, 여기에 해당하는 경우라면 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의 양도로 인정하는 데에 장애가 될 수 없다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누13014 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006두446 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 명진건영(이하 ‘명진건영’이라 한다)은 주식회사 에스비제이(이하 ‘에스비제이’라 한다)와 이 사건 복합상가의 신축 및 분양사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 공동으로 시행하기 위한 공동사업시행계약을 체결한 후 2003. 3. 18. 시공회사인 원고, 자금관리신탁사인 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)와 이 사건 사업의 추진을 위한 구체적인 사업약정을 체결한 사실, 그 사업약정내용에 의하면 명진건영은 시공사인 원고와 평당 400만 원으로 정한 공사도급계약을 체결하고, 수탁회사인 케이비부동산신탁 앞으로 사업부지에 관하여 담보신탁등기를 경료하며, 이 사건 사업을 위하여 효성캐피탈 주식회사(이하 ‘효성캐피탈’이라 한다)로부터 대출받은 대출원리금 상환에 대한 기한의 이익을 상실하는 경우 이 사건 사업시행권을 원고에게 양도하기로 한 사실, 그 후 명진건영은 원고와 공사도급계약을 체결하고 케이비부동산신탁과 대리사무계약을 체결하여 이 사건 사업을 영위하였으나 사업부진 등으로 대출금상환을 연체하게 된 사실, 이에 원고는 위 2003. 3. 18.자 사업약정에 따라 2004. 3. 29. 이 사건 사업의 공동사업자인 명진건영 및 에스비제이로부터 이 사건 사업에 대한 사업시행권, 사업부지상의 건축허가권 등을 포함한 제반 권리, 사업부지상의 지상 및 지하를 포함하여 진행 중인 공사 부분, 건축주 및 설계변경 허가 등 각종 인허가권, 이미 분양계약을 체결한 수분양자들로부터 받게 될 분양대금, 제3자와 체결한 용역계약에 따른 권리, 명진건영의 효성캐피탈에 대한 대출금채무의 인수 등 이 사건 사업과 관련된 일체의 권리의무를 10,136,301,161원에 양수하기로 하는 이 사건 양도계약을 체결한 사실, 원고는 이 사건 양도계약에 따라 수분양자들에 대하여 그들이 명진건영과 체결한 분양계약을 승계하였으나 일부 수분양자들에 대하여는 그들로부터 사업시행자 변경을 이유로 계약해지를 통보받고서 중도금 등을 반환하였으며, 또한 에스비제이로부터 분양대행업무를 승계하지 않고(명진건영과 에스비제이의 공동사업시행약정에 의하면 이 사건 사업과 관련된 분양업무를 이 사건 사업의 공동사업자로서의 에스비제이가 아닌 별도 사업자로서의 에스비제이에게 대행시키기로 약정하였다) 2004. 6. 21. 주식회사 강경엔지니어링과 새로이 분양대행용역계약을 체결한 사실을 인정한 후, 그 인정사실에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 명진건영과 에스비제이로부터 양수한 것은 사업시행자로서의 지위와 건축공사의 기반이 되는 사업부지 및 관련 건축물의 소유권과 그로부터 파생되는 각종 권리, 의무 등의 물적 요소에 한정될 뿐, 인적 요소의 양수에 대하여는 이 사건 양도계약상 별다른 언급이 없는 점, ② 수분양자들이 명진건영과 체결한 분양계약을 원고가 승계하였으나 그 중 일부 수분양자들의 경우 사업시행자 변경을 이유로 계약해지를 통보하여 원고가 중도금 등을 반환하였을 뿐만 아니라, 원고는 에스비제이로부터 분양대행업무를 승계하지 않고 주식회사 강경엔지니어링과 새로이 분양대행용역계약을 체결한 점, ③ 명진건영과 같이 건설업을 운영하는 법인의 경우 법인의 등기부상 소재지를 그 사업장으로 하는바( 시행령 제4조 제1항 제3호), 이 사건 사업의 복합상가에 대하여는 별도의 등기가 마쳐지지 아니하여 과세대상으로서의 사업장이 존재하지 아니하므로 이를 하나의 독립된 사업단위로 보기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 양도는 부가가치세법상의 독립적이고도 유기적인 사업의 양도에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 사업의 공동사업자인 명진건영 및 에스비제이로부터 이 사건 사업에 대한 사업시행권, 효성캐피탈에 대한 대출금채무, 이 사건 양도계약 당시 체결되어 있던 분양계약과 용역계약에 따른 권리의무, 건축허가권 등의 각종 인허가권, 지상 및 지하를 포함하여 진행 중인 공사 부분 등 이 사건 사업과 관련된 일체의 권리의무를 포괄적으로 양수하여 이 사건 사업을 계속하여 실시하였고, 다만 그 과정에서 종업원 등의 인적 설비는 이를 승계하지 아니한 사실을 알 수 있다. 그리고 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 명진건영과 에스비제이는 상당한 인적 설비 등이 요구된다고 볼 수 있는 신축공사에 관하여는 공사도급계약에 의하여 시공사인 원고로 하여금 이를 실시하도록 하였고, 분양대금 등 자금의 관리에 관하여는 수탁회사인 케이비부동산신탁에게 위임하였다는 것이므로, 명진건영 및 에스비제이가 이 사건 사업을 추진함에 있어서 인적 설비는 핵심적인 구성요소가 아니라 할 것이어서, 그러한 인적 설비에 대한 승계가 이루어지지 않았다는 사유는 이 사건 양도를 사업의 양도로 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다.
그 밖에 원심이 이 사건 양도가 사업의 양도에 해당하지 않는다고 본 사유 중 ① 원고가 수분양자들의 계약해지에 따라 중도금 등을 반환하였다는 점은 원고가 명진건영이 체결한 분양계약상의 권리ㆍ의무를 승계하였기 때문이므로 이는 오히려 이 사건 양도가 사업의 양도임을 나타내는 사정에 해당하고, 또한 원고가 에스비제이로부터 분양대행업무를 승계하지 않았다는 점은 이 사건 사업의 공동사업자로서의 에스비제이의 업무와 그로부터 분양대행권을 위임받은 별도 사업자로서의 에스비제이의 업무가 분리된 것임을 간과한 것이다. 나아가 ② 이 사건 복합상가에 대하여 별도의 등기가 마쳐지지 아니하여 과세대상으로서의 사업장이 존재하지 않는다는 점은 건설업의 경우에 법인이 아닌 공동사업자의 사업장은 개인과 마찬가지로 그 업무를 총괄하는 장소이므로( 대법원 2000. 9. 29. 선고 99두1373 판결 참조), 이 사건 사업의 사업장은 이 사건 복합상가에 대한 등기 여부와 관계없이 이 사건 사업과 관련된 업무를 총괄한 장소가 사업장이 된다고 할 것이다. 따라서 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들은 이 사건 양도가 사업의 양도에 해당한다고 인정하는 데에 영향을 미치지 아니한다.
그렇다면 이 사건 양도는 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시킨 것으로서 “사업의 양도”에 해당한다고 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 법 제6조 제6항 제2호 소정의 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고의 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)