【원고, 항소인 겸 피항소인】
주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 권영균)
【원고공동소송참가인】
신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김도헌)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 정병문)
【제1심판결】
서울중앙지법 2012. 7. 5. 선고 2011가합51231 판결
【변론종결】
2013. 2. 28.
【주 문】
1. 원고공동소송참가인의 공동소송참가신청을 각하한다.
2. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
원고에게, 피고 1은 646,260,800원, 피고 2는 214,672,800원, 피고 3은 141,109,600원, 피고 4는 142,000,000원 및 위 각 돈에 대한 2007. 11. 13.부터 2013. 3. 21.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
3. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소와 피고들의 항소를 모두 기각한다.
4. 공동소송참가로 인한 비용은 원고공동소송참가인이 부담하고, 원고와 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 피고들이 부담한다.
5. 제2항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
본소: 원고에게, 피고 1은 1,100,000,000원, 피고 2는 400,000,000원, 피고 3은 250,000,000원, 피고 4는 250,000,000원 및 위 각 돈에 대한 2007. 11. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고공동소송참가: 원고공동소송참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에게, 피고 1은 974,398,630원, 피고 2는 397,987,588원, 피고 3은 233,840,622원, 피고 4는 231,928,500원 및 위 각 돈에 대한 2007. 11. 12.부터 이 사건 공동소송참가신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
원고: 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 646,260,800원, 피고 2는 214,672,800원, 피고 3은 141,109,600원, 피고 4는 142,000,000원 및 위 각 돈에 대한 2007. 11. 12.부터 2011. 9. 22.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고들: 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 공동소송참가신청의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
(1) 참가인
원고는 이 사건 소송에서 주식회사 아남인스트루먼트(이하 ‘아남인스트루먼트’라고 한다)에 대한 대출금채권을 보전하기 위하여 피고들에 대하여 아남인스트루먼트의 자기주식 취득을 위한 주식매매계약이 상법 제341조에 위반하여 무효라고 주장하며 그 매매대금 9,522,519,400원의 반환청구권을 대위행사하고 있는바, 참가인은 아남인스트루먼트에 대한 1,838,155,339원 상당의 구상금채권자로서 선행소송인 이 사건 소송의 판결의 기판력을 채무자를 통해 받기 때문에 별개의 소를 제기하는 대신 공동소송참가를 신청한다고 주장한다.
(2) 원고
이 사건 채권자대위소송을 제기한 후 채무자 아남인스트루먼트에게 소송고지까지 마쳤으므로 원고가 대위를 구하는 범위 내에서 참가인은 채권자대위소송에 있어서 당사자적격을 잃게 되었고, 한편 원고 및 참가인은 각자의 대출금채권 혹은 구상금채권의 범위 내에서 채무자인 아남인스트루먼트를 대위하여 제3채무자인 피고들을 상대로 원고 및 참가인에게 각각 금원의 직접 지급을 구하고 있으므로, 이들의 청구취지는 상이하여 그 판결의 내용이 서로 달라질 수 있기 때문에 이들의 청구 사이에 합일확정의 필요성이 있다고 볼 수 없어서 참가인의 공동소송참가신청은 참가의 요건을 갖추지 못해 부적법하다.
(3) 피고들
공동소송참가는 일종의 소제기에 해당하고, 채권자대위소송의 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두 개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 된다 할 것인데, 참가인은 원고가 제기한 이 사건 채권자대위소송 제기 후 동일한 소송물인 주식매매대금 반환청구권을 소송물로 하는 공동소송참가신청을 하였으므로, 이는 중복제소로서 부적법하다.
나. 판단
민사소송법 제83조의 공동소송참가는 새로운 소제기로 보고 있으므로, 공동소송참가인은 당사자적격을 가질 필요가 있으나, 선행하는 채권자대위소송이 있다고 하여 뒤에 제기하는 채권자대위소송에 있어서 채권자의 당사자적격이 부인되는 것은 아니므로, 결국 이 사건 공동소송참가의 적법 여부는 합일확정의 필요성이 있는지 여부에 달려 있다.
그런데 민사소송법 제83조는 이러한 공동소송참가에 있어서의 합일확정의 의미에 관해 ‘타인 간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우’라고 표현하고 있고, 판례는 이를 ‘타인 간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우’라고 해석하고 있는바( 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다620 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13013 판결 등 참조), 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자에게 금원 등의 지급 혹은 인도 등을 구하는 통상의 채권자대위소송을 제기한 경우 다른 채권자는 그 소송에서의 판결의 기판력을 받는 것은 아니지만 소송고지 등을 통해 채무자가 이러한 소송계속 사실을 알았으면 그 소송의 판결의 효력은 기판력을 받게 되는 채무자를 통해 채권자에게도 미치게 되어( 민사소송법 제218조 제2항) 다른 채권자도 동일 채권의 대위행사가 불가능하게 되는 반사적 효력을 받게 되므로 다른 채권자는 본조에 의해 그 소송에 참가할 여지가 있지만, 이 사건의 원고 및 참가인과 같이 채권자들이 채권자대위권의 행사로서 각각 채권자에게 직접 금원의 지급을 구하는 경우에는 제3채무자로 하여금 채무자에게 금원 등의 지급 혹은 인도 등을 구하는 채권자대위소송의 경우와 달리 소송물에 피대위채권 이외에 채권자에 대한 지급 혹은 인도 등이 포함되어 있고 이는 채권자들이 채무자의 권리를 행사하는 데 그치지 아니하고 더 나아가 각자 자신에게 금원 등의 직접 지급 혹은 인도 등을 청구하는 취지라고 볼 수 있기 때문에 각각의 소송에서의 소송물이 서로 달라 선행 채권자대위소송의 판결의 효력이 다른 사건에 미친다고 보기 어려운 점, 채권자대위소송은 채무자의 책임재산의 보전을 목적으로 하고 있어서 실질적으로 민사집행법에 의한 추심의 소와 유사한데, 채권자 중 1인에 의해 추심의 소가 제기된 경우 집행력 있는 정본에 의한 각 채권자들의 공동소송참가를 허용하고 있는( 민사집행법 제249조 제2항) 추심의 소와 달리 채권자대위소송의 경우에는 다른 채권자가 선행하는 채권자대위소송에 공동소송인으로 참가할 수 있다는 근거 규정이 없는 점, 항소심에서도 허용되는 공동소송참가의 성격에 비추어 이를 넓게 인정할 경우 상대방 당사자의 심급의 이익을 잃게 할 우려가 있는 점, 실제 이 사건과 같이 채권자가 자신에게 금원의 직접 지급을 구하는 형태의 채권자대위소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 제3채무자로부터 금원을 지급받는 경우 채무자에 대한 자신의 채권과 채무자에 대하여 부담하는 수령 금원의 반환채무를 상계하여 사실상 우선변제권을 행사하고 있는데, 민사집행법을 비롯한 우리 강제집행법제는 이에 대하여 금원 수령신고 혹은 배당절차를 규정하고 있지 않아서 불합리한 점이 있기는 하지만 다른 채권자들은 승소판결을 받은 채권자에 의한 위와 같은 금원의 수령 전에 가압류 혹은 압류를 하여 제3채무자로 하여금 금원을 집행공탁하게 유도하거나( 민사집행법 제248조 제1항, 제297조) 채무자에 대한 파산신청 및 파산선고를 통하여 제3채무자가 지급할 금원을 파산재단에 포함시킴으로써( 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제294조 제1항, 제310조, 제311조, 제347조, 제382조, 제384조, 제423조, 제424조) 채권 배당절차를 진행시킬 수 있어서 채권자가 자신에게 금원의 직접 지급을 구하는 형태의 채권자대위소송을 제기하는 경우 다른 채권자에게 공동소송참가를 허용할 필요성이 높지 않은 점, 일부 대법원판례( 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결)에서 공동으로 채권자대위소송을 제기한 채권자들에게 유사필수적 공동소송 관계를 인정한 적이 있지만 위 판례의 사안은 토지를 매수한 망인의 상속인들이 공동으로 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 채권자들의 대위 대상인 피대위채권이 완전히 동일한 경우여서 이 사건과 같이 원고 및 참가인이 각자의 채권액(원고 20억 원, 참가인 1,838,155,339원)의 범위 내에서 채무자인 아남인스트루먼트가 제3채무자인 피고들에 대해 가지는 주식매매대금 반환채권 9,522,519,400원의 일부 대위를 구하면서 각자에게 금원의 직접 지급을 구하는 청구취지가 서로 다른 사안에는 그대로 적용하기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 각각의 채권자들이 채권자대위권의 행사로서 피대위채권을 대위하면서 채권자에게 직접 금원의 지급을 구하는 경우에는 채권자들 사이에 합일적 확정이 필요하다고 보기 어렵다. 따라서 참가인의 이 사건 공동소송참가신청은 부적법하다.
2. 본소 청구에 대한 판단
가. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 3, 4, 5, 6, 7호증(각 가지번호 포함), 을3, 4, 7, 8, 9, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심증인 소외 1의 증언 및 제1심의 안산세무서에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
(1) 피보전채권
(가) 원고는 2008. 11. 28. 아남인스트루먼트에게 여신금액 1,000,000,000원, 이율 당좌대출기준금리 + 2%, 약정기한 2011. 5. 30.로 정해 기업당좌대출을 하였고, 같은 날 여신금액 1,000,000,000원, 이율 총액한도대출기준금리 + 2%, 약정기한 2011. 5. 30.로 정해 무역어음대출을 하였다.
그 후 원고는 2009. 11. 12. 참가인으로부터 신용보증원금 15억 원, 신용보증기간 2009. 11. 2.부터 2010. 11. 11.까지 등으로 정한 신용보증약정서를 발행받은 후 같은 날 아남인스트루먼트에게 여신금액 1,500,000,000원, 이율 시장금리연동기준금 + 1.1%, 약정기한 2011. 11. 11.로 정해 일반자금대출을 하였다.
(나) 2011. 4. 26. 기준 원고의 아남인스트루먼트에 대한 채권내역은 아래와 같다.
대출종류 원금(원) 미수이자(원) 합계(원) 2008. 11. 28. 기업당좌대출1,000,000,000 52,801,755 1,052,801,755 2008. 11. 28. 무역어음대출999,512,03754,022,398 1,053,534,435 2009. 11. 12. 일반자금대출1,500,000,000 54,266,301 1,554,266,301 합계3,660,602,491
(다) 한편 참가인은 아남인스트루먼트가 2009. 11. 12.자 일반자금대출 15억 원의 상환을 연체하여 기한의 이익을 상실하자 2011. 5. 13. 위 신용보증약정서에 기하여 원고에게 대출 원리금 1,531,345,561원을 지급함으로써 보증채무를 이행하였고, 이로써 원고의 아남인스트루먼트에 대한 2009. 11. 12.자 일반자금대출 채권은 소멸하였다.
(2) 아남인스트루먼트의 자기주식 취득 및 구조조정
(가) 아남인스트루먼트는 PDP 모듈 제조업(이하 ‘TCP 사업’이라고 한다)을 주업으로 하던 회사로서, 사업부문은 ① TCP 사업부문 ② Non-TCP 사업부문(의료기기 부품 제조업)으로 나뉘어 있었고, 2007. 1. 1. 기준 주주로는 피고들(지분율 49.8%, 1,069,946주), 주식회사 동부하이텍(지분율 25.6%, 550,000주, 이하 ‘동부하이텍’이라고 한다), BEI International, Inc(지분율 24.6%, 529,850주, 이하 ‘BEI’라고 한다)가 있었다.
(나) 아남인스트루먼트는 2007. 8. 10. 동부하이텍으로부터 자사주 550,000주를 1주당 8,100원인 4,455,000,000원에 취득하였다.
(다) 아남인스트루먼트는 2007. 9. 22. 위 회사의 대주주인 피고들로부터 자사주 1,069,946주를 1주당 8,900원인 9,522,519,400원에 매수하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라고 하고, 아남인스트루먼트가 이 사건 주식매매계약에 의하여 취득한 자사주 주식을 ‘이 사건 주식’이라고 한다)을 체결하고, 2007. 11. 12. 피고들에게 그 매매대금을 지급하였는바, 자세한 내용은 아래와 같다.
매도인 주식수량(주) 매매대금(원) 대금지급일 피고 1 567,174 5,047,848,6002007. 11. 12.피고 2 231,659 2,061,765,1002007. 11. 12.피고 3 136,113 1,211,405,7002007. 11. 12.피고 4 135,000 1,201,500,0002007. 11. 12.합계 1,069,946 9,522,519,400？
(라) 아남인스트루먼트는 2007. 11. 1. 아남전자 주식회사(이하 ‘아남전자’라고 한다)에 Non-TCP 사업 부문의 자산을 영업양도 방식으로 양도하고, 2007. 11. 21. 인적분할계획에 따라 TCP 사업 부문의 아남인스트루먼트(존속법인)와 TCP 사업 부문을 제외한 잔존 부문의 주식회사 아남(분할신설법인, 이하 ‘아남’이라고 한다)으로 인적분할하는 등 구조조정을 하였다. 아남인스트루먼트는 인적분할이 된 날인 2007. 11. 21. BEI로부터 BEI가 보유하던 자사주 중 449,796주를 회수하여 소각하였고, BEI에게 신설법인인 아남의 발행주식 100%를 교부하였다.
(마) BEI는 2007. 11. 22. 소외 2에게 아남인스트루먼트 주식 80,054주(당초 보유 주식 529,850주 － 소각된 주식 449,796주)를 1주당 25원에 양도하였다. 아남인스트루먼트는 2007. 12. 28. 위 회사 임직원인 소외 3에게 자사주 34,402주를, 소외 4에게 자사주 41,666주를 각 1주당 1,000원에 양도하는 등 2007. 11.경부터 2009. 12.경까지 약 2년에 걸쳐 사원들에게 자사주를 양도하였다.
(바) 위에서 기재한 아남인스트루먼트의 주주변동 내역을 표로 나타내면 아래와 같다.
？주요사항지분변동동부하이텍 피고들BEI 자사주소외 2외 임직원 소외 5합계 2007. 1. 1.구조조정전 550,000 (25.6%) 1,069,946 (49.8%) 529,850 (24.6%) ？？？2,149,796 (100%)2007. 8. 10. 동부하이텍소유주식 취득 ？1,069,946 (49.8%) 529,850 (24.6%) 550,000 (25.6%) ？？2,149,796 (100%)2007. 9. 22. 피고들 소유주식 취득 ？？529,850 (24.6%) 1,619,946 (75.4%) ？？2,149,796 (100%)2007. 11. 21. 인적분할 ？？80,054 (4.7%) 1,619,946 (95.3%)(주1) ？？1,700,000 (100%)2007. 11. 22. 소외 2에게 BEI 주식양도 ？？？1,619,946 (95.3%) 80,054 (4.7%) ？1,700,000 (100%)2007. 11. 29. 소외 2에게 자사주 매각 ？？？1,319,946 (77.6%) 380,054 (22.4%) ？1,700,000 (100%)2007. 12. 28. 소외 2외 임직원에게 자사주 매각？？？1,021,965 (60.1%) 678,035 (39.9%) ？1,700,000 (100%)2009. 9. 30. 소외 2에게 자사주 매각 ？？？821,965 (48.4%) 878,035 (51.6%) ？1,700,000 (100%)2009. 12. 31. 에이원메카 주식과 자사주 교환 ？？？221,965 (13.1%) 878,035 (51.6%) 600,000 (35.3%) 1,700,000 (100%)
1,619,946 (95.3%)
(사) 중부지방국세청은 2010. 12. 1. 아남인스트루먼트의 위와 같은 자기주식 취득을 무효로 보고, 가지급금인정이자 계상, 지급이자손금불산입, 자기주식처분손실 손금불산입, 청산소득과세 등을 내용으로 하여 위 회사에 2,977,665,070원의 세금이 부과될 것임을 통지하였다. 한편 아남인스트루먼트는 무단폐업한 것으로 확인되어 2010. 12. 31.자로 직권폐업되었다.
나. 청구원인에 대한 판단
(1) 당사자들의 주장
(가) 원고
1) 이 사건 주식매매계약은 상법 제341조에 의하여 금지되는 주식회사의 자기주식 취득에 해당하여 무효이므로, 피고들은 그 원상회복으로 아남인스트루먼트에게 주식매매대금 9,522,519,400원을 반환할 의무가 있다. 이에 따라 원고는 아남인스트루먼트에 대한 앞서 본 대출금 채권을 보전하기 위하여 일부 청구로서 아남인스트루먼트의 피고들에 대한 주식매매대금 반환채권을 대위행사하는바, 원고에게, 피고 1은 11억 원, 피고 2는 4억 원, 피고 3, 4는 각 2억 5천만 원 및 위 각 돈에 대한 매매대금 지급일인 2007. 11. 12.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 그렇지 않더라도 피고들은 아남인스트루먼트의 대주주로서 부당한 영향력을 행사하여 아남인스트루먼트로 하여금 피고들과 이 사건 주식매매계약을 체결하게 하고, 이후 사업전망이 좋은 Non-TCP 사업 부문을 영업양도 방식으로 피고들이 지배하고 있던 아남전자로 양도하게 한 다음 그 양도대금 중 일부로 위 주식매매대금을 지급하게 함으로써 위 영업양도로 인한 실질적인 이익은 전혀 얻지 못한 채 회사의 중요한 사업기반만을 상실케 하여 최소한 위 주식매매대금 9,522,519,400원 상당의 손해를 아남인스트루먼트에게 가하고, 그 외 상법상 무효인 이 사건 주식매매계약을 체결하게 한 결과 국세청으로부터 합계 3,061,009,410원 상당의 법인세를 추징당하게 하고, 또 아남인스트루먼트와 아남의 인적분할로 인해 아남인스트루먼트가 매도가능증권 11,300,211,000원 상당을 처분할 수 있는 기회를 상실케 하여 합계 23,883,739,810원 상당의 손해배상의무를 아남인스트루먼트에게 부담한다. 이에 따라 원고는 아남인스트루먼트에 대한 앞서 본 대출금 채권을 보전하기 위하여 일부 청구로서 예비적으로 아남인스트루먼트의 피고들에 대한 손해배상채권을 대위행사하는바, 피고들은 원고에게 위 1)항 기재 각 금원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(나) 피고들
1) 아남인스트루먼트는 TCP 사업과 Non-TCP 사업을 분할하는 등 구조조정을 하였는데, 피고들은 이와 같은 구조조정에 반대하였다. 아남인스트루먼트는 주주총회특별결의, 반대주주의 주식매수청구권 행사 등의 번거로운 절차를 거치지 아니하고, 위 구조조정에 반대하는 피고들로부터 위와 같이 주식을 취득하였다. 따라서 아남인스트루먼트의 이 사건 주식매매계약 및 이에 기한 자기주식 취득은 상법 제341조 제5호에서 정한 ‘주주가 주식매수청구권을 행사한 때’에 해당하여 유효하다.
2) 또한 아남인스트루먼트의 구조조정 과정에서 위 회사의 임직원이었던 소외 2 등은 피고들에게 TCP 사업부문을 자신들이 인수하여 운영하겠다고 제안하였다. 소외 2 등이 위 TCP 사업부문을 최소금액에 인수하기 위해서는 피고들의 주식이 소각될 필요가 있었는바, 아남인스트루먼트의 이 사건 주식취득은 상법 제341조 제1호에서 정한 ‘주식을 소각하기 위한 때’에 해당한다. 비록 아남인스트루먼트가 금융기관의 반대에 부딪혀 주식소각을 하지 못하였더라도, 그 목적이 주식소각을 위한 취득인 이상 이 사건 주식매매계약 및 이에 기한 자기주식 취득은 유효하다.
(2) 이 사건 주식매매계약의 무효 여부에 대한 판단
(가) 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있다( 상법 제341조).
상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만( 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12726 판결 참조), 그 밖의 경우에 있어서는 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하거나 취득하기로 하는 약정은 무효이다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 참조).
(나) 먼저 피고들의 위 1) 주장에 관하여 보건대, 상법이 주식회사의 자본충실과 주주 및 채권자의 이익 보호 등을 위해 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하고, 예외적인 경우에 한하여 허용하고 있으므로, 상법 제341조 각 호의 예외 규정은 엄격하게 해석하여야 할 것인데, 상법 제360조의5, 제374조의2, 제522조의3 등에서 반대주주의 주식매수청구권의 행사요건으로 ‘주주총회결의 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지하고, 총회의 결의일부터 20일 내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 것’을 요구하고 있다면, 이러한 반대주주의 주식매수청구권의 행사요건도 엄격하게 지켜져야 한다. 그런데 피고들 주장 자체에 의하더라도 아남인스트루먼트가 피고들로부터 이 사건 주식을 취득하면서 주주총회 특별결의나 반대주주의 주식매수청구권행사 등의 절차를 거치지 아니한 사실이 인정되므로, 아남인스트루먼트의 이 사건 주식취득을 상법 제341조 제5호의 ‘주주가 주식매수청구권을 행사’하여 취득한 경우라고 볼 수는 없다. 피고들의 위 1) 주장은 이유 없다.
(다) 다음으로, 피고들의 위 2) 주장에 관하여 보건대, 을8, 11, 12, 13호증의 각 기재 및 제1심증인 소외 1의 증언만으로는 아남인스트루먼트가 주식소각을 목적으로 이 사건 주식매매계약을 체결하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[오히려, 갑11호증, 을14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2007. 12. 31. 기준 아남인스트루먼트의 자본총계가 14,043,588,219원, 부채총액이 14,932,838,826원으로 부채비율이 약 106.3%인 점, ② 아남인스트루먼트가 피고들 및 동부하이텍으로부터 취득한 자사주는 총 1,619,946주로서 이는 전체 주식수의 75.4%에 해당하고, 그 취득금액만 해도 13,977,519,400원(= 동부하이텍 주식매수대금 4,455,000,000원 + 피고들 주식매수대금 9,522,519,400원)에 이르는 점, ③ 전체 자본 14,043,588,219원에 육박하는 자사주 13,977,519,400원 상당을 유상소각한다는 것은 매우 이례적이고, 이러한 유상소각을 할 경우 회사의 부채비율이 매우 높아져 채권 은행들이 신규 대출을 승인하지 않거나 기존 대출금의 연장을 승인하지 않아 회사가 부도에 처할 수도 있어 보이는 점, ④ 이사회 결의를 포함해서 아남인스트루먼트가 자본감소를 위하여 어떠한 준비를 하였는지에 관하여 그 어떤 자료도 현출되지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 아남인스트루먼트가 이 사건 주식을 취득한 것이 주식소각의 목적이었다고 보기 어렵다]. 피고들의 위 2) 주장도 이유 없다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 주식매매계약은 예외적으로 허용되는 자기주식 취득이라고 볼 수 없어 무효라고 할 것이므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 아남인스트루먼트에게 그 원상회복으로 주식매매대금을 반환할 의무가 있는바, 피고 1은 5,047,848,600원, 피고 2는 2,061,765,100원, 피고 3은 1,211,405,700원, 피고 4는 1,201,500,000원 합계 9,522,519,400원을 반환할 의무가 있다.
이에 대해 피고들은, 아남인스트루먼트의 구조조정 방안으로 청산을 하거나 회사 지분을 양도하는 방법을 선택할 수 있었던 상황에서 고용안정을 위해 회사의 TCP 사업부문을 인수해 종업원 지주회사 형태로 회사를 운영하고자 하는 소외 2 등 현재 회사 경영진의 제안을 받아들여 이 사건 주식매매계약을 체결한 것이므로, 이러한 사정을 고려해 원상회복의무인 피고들의 매매대금 반환의무에 관하여 과실상계를 하여야 한다는 취지로 주장하나, 매매계약의 무효에 따른 매매대금 반환채무와 같은 원상회복의무는 손해배상채무가 아니라 이행의 채무이므로, 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없음은 물론 과실상계의 법리를 유추 적용하여 그 원상회복의무를 감경할 수도 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
다. 상계항변에 대한 판단
(1) 주장
이 사건 주식매매계약이 무효라고 하더라도, 원고가 이를 원인으로 매매대금의 반환을 구하기 위해서는 피고들의 이 사건 주식을 원상회복하여야 한다. 그런데 아남인스트루먼트의 자사주 반환의무는 이행불능이 되었으므로, 아남인스트루먼트는 피고들에게 이로 인한 손해배상의무가 있다. 아남인스트루먼트가 피고들에 대하여 부담하는 손해배상액은 이행불능 당시의 시가, 즉 이 사건 주식매매대금 상당액이라고 할 것인바, 피고들은 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 아남인스트루먼트의 주식매매대금 반환채권과 상계한다.
(2) 아남인스트루먼트의 손해배상의무
아남인스트루먼트가 이 사건 주식매매계약 체결 이후인 2007. 11. 1. 아남전자에게 Non-TCP 사업부문의 자산을 영업양도 방식으로 양도하고, 2007. 11. 21. 인적분할계획에 따라 TCP 사업부문의 아남인스트루먼트(존속법인)와 TCP 사업부문을 제외한 잔존 부문의 아남(분할신설법인)으로 인적분할한 사실, 아남인스트루먼트는 인적분할이 된 날인 2007. 11. 21. BEI로부터 BEI가 보유하던 자사주 449,796주를 회수하여 소각하였고, BEI에게 신설법인인 아남의 발행주식 100%를 교부한 사실, 아남인스트루먼트가 보유하고 있던 자사주들이 양도 및 주식교환을 통해 이전되어 현재는 아남인스트루먼트가 자사주 221,965주만을 보유하고 있는 사실, 아남인스트루먼트가 2010. 12. 31.자로 직권폐업된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실과 같이 이 사건 주식매매계약이 있은 지 5년 가까이 지났고, 아남인스트루먼트가 자사주소각 및 인적분할 등을 거쳐 분할 전 회사와는 동일성을 인정하기 어려울 정도에 이르렀다고 보이는 점 등을 종합하면, 아남인스트루먼트가 원상회복으로서 피고들에게 이 사건 주식매매계약으로 취득한 주식을 반환할 의무는 이행불능이 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 아남인스트루먼트는 피고들에게 이 사건 주식반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상의무를 부담한다고 할 것인바, 그 손해배상액은 이행불능 당시의 주식가액 상당액, 즉 영업양도 및 회사분할이 있기 전의 주식가액 상당액이라고 할 것이다.
그러므로 나아가 그 가액에 관하여 보건대, 이 사건 주식과 같은 비상장주식의 가액은 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우 그 거래가액으로 주식가액을 산정할 수 있을 것인바, 아남인스트루먼트가 이 사건 주식매매계약을 체결할 무렵인 2007. 8. 10. 동부하이텍으로부터 자사주 550,000주를 1주당 8,100원인 4,455,000,000원에 취득하였음은 앞서 본 바와 같고, 달리 위 주식가액이 현저히 부당하게 평가되었다는 사정이 보이지 않는 이상 이 사건 주식의 거래가액을 위 거래가액과 같은 1주당 8,100원으로 평가할 수 있다(피고들은 피고들 주식의 경우 경영권 프리미엄이 있기 때문에 그 주식가액이 8,900원에 해당한다고 주장하나, 그와 같이 평가한 것이 객관적이라고 볼 근거가 없는 점, 주식 거래가액 형성에 있어서 경영권을 타인에게 그대로 양도하는 경우와 구조조정을 목적으로 회사가 자기주식을 취득하는 경우를 동일시하기는 어려운 점, 회사가 대주주로부터 주식을 취득하면서 경영권 프리미엄을 지급하는 것은 주주평등의 원칙에 비추어 보아도 정당화될 수 없는 점 등을 고려할 때 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다).
한편 민법상 과실상계 제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 사회통념상, 신의성실의 원칙상 또는 공동생활상 요구되는 약한 의미의 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있는 것인바( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004다51825 판결 참조), 위 인정 사실 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 아남인스트루먼트의 대주주이자 회장으로서 위 회사의 실질적인 경영을 담당하던 피고 1은 2003년경부터 위 회사의 TCP 사업부문의 경영이 악화되자 TCP 사업부문과 Non-TCP 사업부문을 나누어 TCP 사업부문은 제3자에게 매각하고 Non-TCP 사업부문을 피고들이 운영하는 아남전자에게 영업양도 방식으로 양도하는 구조조정 방안을 진행하다가 당시 아남인스트루먼트의 영업이사이던 소외 2의 제안에 따라 2007. 8.경 TCP 사업부문을 아남인스트루먼트에게 남기고 Non-TCP 사업부문은 아남전자에게 양도한 후 회사를 인적분할하여 잔존 자산을 새로 설립될 별개 법인에게 양도한 다음 TCP 사업부문만 남은 아남인스트루먼트의 경영권을 소외 2가 인수하도록 합의한 후 아남인스트루먼트로 하여금 2007. 8. 10. 구조조정 방안에 반대하는 동부하이텍으로부터 자사주 550,000주를 1주당 8,100원인 4,455,000,000원에 취득하게 하고, 그 후 2007. 9. 22. 위 회사의 대주주인 피고들로부터 자사주 1,069,946주(이 사건 주식)를 1주당 8,900원인 9,522,519,400원에 매수하는 내용의 이 사건 주식매매계약을 체결하도록 하였으며, 그 매매대금은 Non-TCP 사업부문의 영업양도 대금으로 충당키로 한 점, 그 후 아남인스트루먼트는 2007. 11. 1. 아남전자에 Non-TCP 사업부문의 자산을 영업양도한 다음 2007. 11. 12. 그 매각이익 9,698,738,000원으로 피고들에게 이 사건 주식의 매매대금을 지급하였으며, 그 외 2007. 11. 21. 인적분할계획에 따라 TCP 사업 부문의 아남인스트루먼트(존속법인)와 TCP 사업 부문을 제외한 잔존 부문의 아남(분할신설법인)으로 인적분할하는 구조조정을 하였고, 그 과정에서 아남인스트루먼트는 인적분할이 된 날인 2007. 11. 21. 피고들이 경영에 영향력을 행사하고 있는 BEI로부터 BEI가 보유하던 자사주 중 449,796주를 회수하여 소각하였으며, BEI에게 신설법인인 아남의 발행주식 100%를 교부하였고, BEI는 2007. 11. 22. 소외 2에게 아남인스트루먼트 주식 80,054주(당초 보유 주식 529,850주 － 소각된 주식 449,796주)를 1주당 25원에 양도한 점, 소외 2가 위와 같이 2007. 11.경까지 자사주 매입, 영업양도, 인적분할 등을 통해 아남인스트루먼트를 인수한 후 임직원들의 출자를 통해 종업원지주 형태로 회사를 운영하기로 하고 2007. 12. 28. 위 회사 임직원인 소외 3에게 자사주 34,402주를, 소외 4에게 자사주 41,666주를 각 1주당 1,000원에 양도하는 등 2007. 11.경부터 2009. 12.경까지 약 2년에 걸쳐 사원들에게 자사주를 양도하고, 아남인스트루먼트에 남아 있는 TCP 사업부문을 중심으로 사업을 운영하였으나 2008년부터 경영여건이 더욱 악화되고 추진하던 회사양도 등이 여의치 않아 무단 폐업하였다가 세무관서에 이러한 사실이 발견되어 2010. 12. 31. 직권폐업 되었던 점, 피고들은 아남인스트루먼트와 이 사건 주식매매계약을 체결할 당시부터 사업전망이 어두운 TCP 사업부문만을 아남인스트루먼트에게 남긴 채 나머지 유망 사업부문들을 피고들이 경영하거나 경영에 영향력을 미치고 있는 아남전자 혹은 BEI에게 영업양도 내지 인적분할 형식으로 양도하고 피고들은 주식매매 형태로 아남인스트루먼트에 대한 자신들의 지분을 정리하면서 그 매매대금도 Non-TCP 사업부문의 아남전자에 대한 영업양도 대금으로 충당하여 실질적으로는 아남인스트루먼트의 사업부분을 TCP 사업부문, Non-TCP 사업부문, 기타 부분으로 나누어 인적분할을 하면서도 원고를 비롯한 채권자들에 대한 보호절차를 회피하고, 그 과정에서 아남인스트루먼트의 회사 가치도 급락하여 영업양도 등이 마쳐진 2007. 11. 말경에는 그 이전과는 비교할 수 없는 지경에 이르렀으며, 그 결과 그 이전에 발행된 아남인스트루먼트의 주식과 그 이후에 발행된 주식은 동일성을 유지하기 어렵게 되어 이 사건 주식의 반환의무도 이행불능에 이르게 되었다는 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 피고들에 대한 이 사건 주식반환의무의 이행불능으로 인한 아남인스트루먼트의 손해배상 책임을 50%로 제한함이 상당하다.
따라서 아남인스트루먼트는 이행불능에 따른 손해배상으로서 피고 1에게 2,297,054,700원(= 567,174주 × 8,100원 × 50%), 피고 2에게 938,218,950원(= 231,659주 × 8,100원 × 50%), 피고 3에게 551,257,650원(= 136,113주 × 8,100원 × 50%), 피고 4에게 546,750,000원(= 135,000주 × 8,100원 × 50%)을 지급할 의무가 있다.
(3) 상계
피고들이 아남인스트루먼트에 대하여 가지는 위 손해배상채권은 주식반환채권이 변형된 것으로 아남인스트루먼트의 주식매매대금 반환채권과 동시이행의 관계에 있어 주식매매대금 반환채권의 발생일인 2007. 11. 12.(주식매매대금 지급일) 상계적상에 있었다고 할 것이고, 피고들이 이 사건 제1심 제5차 변론기일에서 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사실은 기록상 명백하다.
그러므로 아남인스트루먼트의 피고들에 대한 위 주식매매대금 반환채권은 피고들의 위 손해배상채권과 상계적상일인 2007. 11. 12.에 소급하여 아래와 같이 대등액에서 소멸하였다고 할 것이다.
？ 피고들에 대한 매매대금반환채권(원)피고들의 손해배상채권(원) 상계 후 남은 매매대금반환채권(원) 피고 1 5,047,848,600 2,297,054,700 2,750,793,900 피고 2 2,061,765,100 938,218,950 1,123,546,150 피고 3 1,211,405,700 551,257,650 660,148,050 피고 4 1,201,500,000 546,750,000 654,750,000 합 계 9,522,519,400 4,333,281,300 5,189,238,100
따라서 피고들의 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
라. 소결론
그렇다면 아남인스트루먼트에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 아남인스트루먼트의 피고들에 대한 위 주식매매대금 반환채권을 대위행사하는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라, 피고 1은 11억 원, 피고 2는 4억 원, 피고 3, 4는 각 2억 5천만 원 및 그 중 제1심에서 인용한 피고 1의 453,739,200원, 피고 2의 185,327,200원, 피고 3의 108,890,400원, 피고 4의 108,000,000원에 대하여는 상계적상일 다음날인 2007. 11. 13.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2012. 7. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%, 나머지 당심에서 추가로 인용한 피고 1의 646,260,800원, 피고 2의 214,672,800원, 피고 3의 141,109,600원, 피고 4의 142,000,000원에 대하여는 위 2007. 11. 13.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2013. 3. 21.까지는 위 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 참가인의 공동소송참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 이를 취소하고 피고들에게 위 추가로 인용한 부분의 이행을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소와 피고들의 원고에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 최상열(재판장) 이호재 정총령