【원고, 상고인 겸 피상고인】
주식회사 아트테크 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신 외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
대한민국재향군인회 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 여영학 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2015. 7. 23. 선고 2013나2028795 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
1) 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(민사집행법 제40조 제1항). 그런데 약속어음이 수취인 겸 소지인의 발행인에 대한 장래 발생할 구상금채권을 담보하기 위하여 발행된 것이라면, 소지인은 발행인에 대하여 구상금채권이 발생하지 않은 기간 중에는 약속어음상의 청구권을 행사할 수 없고 구상금채권이 현실로 발생한 때에 비로소 이를 행사할 수 있으므로(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다33769 판결 참조), 약속어음이 일람출급식이고 소지인이 위 약속어음에 관하여 강제집행을 수락하는 취지가 기재된 공정증서를 작성받았다 하더라도, 배당요구의 종기까지 아직 구상금채권이 발생하지 않았다면, 달리 특약이 없는 한 소지인은 위 약속어음공정증서에 기하여 강제집행을 개시할 수도 없고 따라서 배당요구할 수도 없다.
2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 주식회사 오쉘윈(이하 ‘오쉘윈’이라고만 한다)은 2010. 9. 24. 드림월드제이차 유한회사로부터 130억 원을 만기일 2011. 3. 24., 이율 연 7.2%(선이자 공제), 연체이율 연 19%로 정하여 대출받고, 피고는 만기에 오쉘윈이 위 채무를 변제하지 아니하는 등 일정한 사유가 발생하는 경우 오쉘윈의 드림월드제이차 유한회사에 대한 대출금채무를 병존적으로 인수하기로 하며, 오쉘윈은 피고의 위 채무인수로 인한 구상금채권을 담보하기 위하여 대출금의 130%에 해당하는 금액을 액면금으로 하는 약속어음을 발행하고 이를 공증하여 채무인수인에게 교부하기로 약정한 사실(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다), ② 오쉘윈은 위 대출약정에 따라 드림월드제이차 유한회사로부터 130억 원을 대출받는 한편 2010. 9. 24. 피고에게 액면금액 169억 원, 발행일 2010. 9. 24., 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매를 발행·교부하고, 2010. 10. 6. 위 어음금의 지급을 지체할 경우 강제집행을 수락하는 내용의 약속어음공정증서(이하 ‘이 사건 어음공정증서’라 한다)도 작성·교부한 사실, ③ 오쉘윈의 채권자인 원고는 2010. 8. 25. 신축 중이던 원심별지 1 제2항 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)에 관하여 액면금 250억 원의 약속어음공정증서 중 100억 원을 신청채권으로 하여 수원지방법원 평택지원 2010타경10250호로 강제경매를 신청하여 강제경매개시결정이 내려지고 그 배당요구 종기가 2011. 1. 24.로 정하여졌는데, 피고는 2010. 11. 23. 위 경매절차의 집행법원에 이 사건 어음공정증서에 기하여 169억 원의 배당요구를 한 사실, ④ 위 강제경매 사건은 같은 법원 2010타경16005호 임의경매 사건과 병합되어 진행되었는데, 위 법원은 그 배당기일에 이 사건 각 건물의 매각대금 중 제1순위, 2순위자에게 배당하고 남은 2,982,905,836원을 배당하면서 원고(신청채권 100억 원), 피고(근저당권의 채권최고액 195억 원), 피고(이 사건 어음공정증서에 기한 배당요구액 169억 원), 삼력토건 주식회사(2011. 1. 12. 배당요구한 451,701,369원), 청주세무서(2010. 11. 26. 교부청구한 16,095,040원)의 각 채권액에 비례하여 일단 배당할 금액을 안분한 다음 근저당권자로서의 피고가 배당요구권자 또는 교부청구권자로서의 피고, 삼력토건 주식회사, 청주세무서의 각 배당액을 흡수하여 최종적으로 근저당권자인 피고에게 2,346,454,783원을, 신청채권자인 원고에게 636,451,053원을 배당하는 것으로 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성한 사실, ⑤ 이 사건 대출약정의 만기인 2011. 3. 24.이 도래하자 오쉘윈, 드림월드제이차 유한회사와 피고는 2011. 3. 25. 그 만기를 2011. 9. 22.까지로 연장하는 것을 주내용으로 하는 변경약정을 체결한 사실, ⑥ 오쉘윈이 2011. 9. 22. 위 대출금채무를 변제하지 아니하자 피고는 드림월드제이차 유한회사의 요구에 따라 오쉘윈의 대출금채무 130억 원을 인수하고 2011. 9. 22. 이를 대위변제한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 어음공정증서는 피고가 오쉘윈의 드림월드제이차 유한회사에 대한 130억 원의 대출금채무를 병존적으로 인수하고 이를 대위변제할 경우 오쉘윈에 대하여 가지게 되는 구상금채권을 담보하기 위한 것으로서 위 강제경매 사건의 배당요구 종기인 2011. 1. 24.이 지난 2011. 9. 22. 비로소 그 피담보채권인 구상금채권이 발생하였으므로, 피고는 이 사건 어음공정증서에 기한 채권으로써 위 강제경매 사건에서 배당요구할 수 없다 할 것이다.
3) 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고가 위 대출금채무의 대위변제로 인한 구상금채권이 아니라 이 사건 어음공정증서에 기하여 배당요구를 하였으므로 위 배당요구는 적법하다고 보아, 이 사건 어음공정증서에 기한 채권 중 130억 원을 포함하여 배당할 금액을 산정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 배당요구 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 제2, 3점에 대하여
원심은 오쉘윈이 2008. 8. 29. 피고에게 장차 이 사건 각 건물이 신축되면 이를 담보로 제공하고 근저당권을 설정하여 주기로 확약하면서 그 근저당권 설정 시기, 채권최고액, 등기순위까지 구체적으로 정하였으므로, 이 사건 각 건물에 관하여 2010. 11. 15. 피고 앞으로 마쳐진 채권최고액 195억 원의 1순위 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)의 원인이 된 법률행위는 위 확약 시인 2008. 8. 29. 있었다고 봄이 타당하고, 그 무렵 오쉘윈이 채무초과 상태에 있었다고 볼 증거도 없다고 보아, 이 사건 근저당권설정등기의 원인이 된 법률행위가 2011. 11. 15. 있었고 그 무렵 오쉘윈이 채무초과 상태에 있었다는 원고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 의하면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위 판단의 기준시점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그리고 이 부분 나머지 상고이유 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서 그 당부가 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
기록에 의하면 피고가 ‘오쉘윈이 원고에게 파주 파비뇽 아울렛 상가 111개 점포에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었으므로 이로써 위 상가 감정가 상당의 금액이 대물변제로 소멸하였다’는 주장을 하여, 원심 변론종결 시까지 원고와 피고 사이에서 이 점이 충분히 다투어졌음을 알 수 있다. 따라서 원심이 여기에서 더 나아가 오쉘윈과 원고 사이에 위 상가에 관한 가등기 경료 당시 대물변제에 관한 추가적인 합의가 있었는지 여부 및 원고가 담보로 취득한 가등기권리자로서의 지위를 타에 양도하였는지 여부 등까지 석명할 의무는 없다 할 것이다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 오쉘윈은 이 사건 변제각서에 기하여 원고에게 45억 원의 최소보장이익금을 지급할 채무를 부담한다고 인정하면서, 처분문서인 이 사건 변제각서의 증명력을 다투는 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 파기환송의 범위
결국 원심판결의 원소 패소 부분 중 이 사건 어음공정증서에 관한 원고의 상고이유 주장만이 이유 있는데, 이에 따라 이 사건 어음공정증서에 기한 배당요구채권액을 제외하여 배당할 금액을 다시 산정하여야 하므로, 원심판결의 원고 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영