【신청인, 항고인】
【피신청인, 상대방】
대구광역시 북구청장
【제1심결정】
대구지법 2009. 6. 18.자 2009아154 결정
【주 문】
1. 신청인의 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 신청인이 부담한다.
【신청취지 및 항고취지】
제1심결정을 취소한다. 피신청인이 대구 북구 국우동 1079 소재 부영1단지 임차인대표회의가 신청한 분양승인신청에 대하여 2009. 5. 27.에 한 승인처분은 신청인과 피신청인 사이의 대구지방법원 2009구합1695호 분양전환승인처분 취소 청구사건의 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다.
【이 유】
1. 기초사실
기록에 의하면 아래의 사실이 소명된다.
가. 신청인의 분양전환계획서 제출 및 피신청인의 반려처분
(1) 신청인은 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다) 제2조 제4호 소정의 임대사업자로서, 위 법에 따라 건설한 대구 북구 국우동 1079 소재 칠곡 부영1단지 임대아파트(이하 ‘이 사건 임대아파트’라고 한다) 총 900세대를 임대하여 오던 중 임대의무기간(2002. 4. 24.부터 2007. 4. 23.까지 5년간)의 만료가 임박하자, 2007. 3. 초순경 구 임대주택법 제15조에 따라 이 사건 임대아파트의 우선분양전환 절차를 진행할 예정임을 임차인들에게 안내한 후 같은 달 5일부터 10일까지 임차인들로부터 분양신청서를 접수받았다.
(2) 신청인은 분양전환가격의 산정을 위하여, 2007. 3. 19. 피신청인에게 감정평가기관의 선정을 요청하였고, 이에 피신청인은 2007. 5. 7. 임차인측이 추천한 가온감정평가법인과 신청인이 추천한 가람동국감정평가법인을 각 선정하였다.
그 후, 신청인은 감정절차를 미루고 있다가 피신청인의 감정의뢰독촉에 따라 2007. 6. 29. 위 2곳의 감정평가법인에게 감정평가를 각 의뢰하였는데, 위 감정평가법인들은 2007. 7. 5.(신청인이 분양하기로 결정한 날로 보인다)을 가격시점으로 하여 이 사건 임대아파트의 분양전환가격을 감정한 다음 그 무렵 신청인 및 임차인측에게 위 감정 결과를 각 통보하였다(가온감정평가법인은 2007. 8. 29. 신청인에게 위 감정평가서류를 발송하여 신청인은 같은 달 31. 위 서류를 받았으나, 감정평가금액이 낮게 나왔다는 이유로 수수료도 지급하지 아니한 채 2007. 9. 3.경 위 감정평가서류를 반송해 버렸다).
(3) 위 각 감정평가법인의 감정 결과에 의하면, 감정평가금액이 110% 이상의 차이가 발생하여(23평형의 경우 138%, 30평형의 경우 149%의 차이) 재평가가 필요한 상황이었으나, 신청인은 위 감정평가금액을 전혀 공개하지 아니한 채 재평가 요구나 분양전환계획서 제출 등의 후속 절차를 진행하지 아니하여 임차인들의 민원이 제기되었고, 그러자 피신청인은 2007. 8. 8.부터 계속하여 신청인에게 감정평가금액의 공개 및 재평가 요구, 분양전환계획서의 제출 등 후속 분양전환절차를 조속히 이행할 것을 거듭 촉구하였으나, 신청인은 이를 전혀 이행하지 아니하였다.
(4) 그러던 중, 신청인은 약 11개월 여가 지난 2008. 6. 18.에서야 비로소 구 임대주택법 제15조 제1항, 제2항 및 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조에 따라 이 사건 임대아파트의 관할 행정기관인 피신청인에게 분양전환 예정일자를 2008. 6.로 정한 분양전환계획서를 제출하였는데, 감정평가법인의 감정평가금액이 110% 이상의 차이가 나 재평가가 필요하다는 이유로 분양전환계획서의 분양전환가격란에 “재평가 후 확정”이라고 기재하였을 뿐 금액을 특정하여 기재하지 아니하였고, 같은 날 피신청인에게 재평가할 감정평가법인의 재선정을 요청하였다.
(5) 또한, 신청인은 위 분양전환계획서에 첨부할 구 임대주택법 시행규칙 제4조 제1항 소정의 분양전환가격 산출 근거서류로, 가온감정평가법인의 직인이 누락된 감정평가서 사본과 가람동국감정평가법인의 감정평가서 원본을 각 분양전환계획서에 첨부하여 제출하였다.
그러자 피신청인은 2008. 6. 19. 신청인에게, “분양전환계획서에 첨부된 가온감정평가법인의 감정평가서 사본은 공정성 및 신뢰성이 확보되지 못하여 민원이 발생할 소지가 있으므로 원본을 제출하거나 원본 대조필 후 날인한 서류를 제출하라”는 내용으로 2008. 6. 30.까지 보완할 것을 명하였고, 나아가 2008. 6. 23.에는 피신청인 스스로 가온감정평가법인에 직인이 누락된 위 감정평가서 사본의 진위 유무의 확인을 요청한 결과 2008. 6. 26. 가온감정평가법인으로부터 당초 작성된 원본 감정평가서는 신청인에 의하여 2007. 9. 3. 반송처리되었고 신청인이 제출한 감정평가서 사본은 감정평가서로서의 효력이 없다는 통보를 받았다.
(6) 그 후, 신청인은 2008. 6. 30. 자신이 직접 위 감정평가서 사본에 ‘원본 대조필’이라고 기재한 후 이를 피신청인에게 제출하였고, 이에 대하여 피신청인은 2008. 7. 1. “가온감정평가법인에 확인한 결과, 신청인이 감정평가서 자체를 수수료 지불 없이 반송처리하였고, 감정평가서가 원본이 아닌 사본이어서 효력이 없다는 의견이 있어 위 감정평가서의 진정성이 결여되었으므로 진정성을 확보할 수 있는 감정평가서 원본을 제출하라”는 내용으로 다시 보완을 명하였는데, 신청인은 2008. 7. 10. 피신청인에게 “가온감정평가법인의 감정평가서에 관하여는 가온감정평가법인을 추천한 임차인측도 그 감정평가액과 가람동국감정평가법인의 감정평가액의 차이가 110%를 초과한 사실을 확인하였고, 이처럼 실제로 감정평가가 실시되어 원본의 감정평가서와 감정평가금액이 존재하고 있다”고 통보하였다.
(7) 그러자 피신청인은 2008. 7. 16. 신청인에게, 가온감정평가법인으로부터 감정평가서가 원본이 아닌 사본은 감정평가서의 효력이 없다는 통보가 있었고, 신청인에게 원본을 제출하여 줄 것을 보완 요청하였으나 보완이 되지 않아 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제15조 규정에 의하여 신청인의 분양전환계획서를 반려하고, 개정된 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정된 것. 이하 ‘현행 임대주택법’이라고 한다)에 의해 분양전환절차를 취해 줄 것을 통보하였다(이하 ‘이 사건 반려처분’이라고 한다).
(8) 이에 신청인은, 피신청인과 대구광역시 북구를 상대로 대구지방법원 2008구합2523호 반려처분취소 등의 소를 제기하였으나 2009. 3. 25. 위 법원으로부터 패소 판결을 선고받았고, 이에 대하여 신청인이 항소하여 현재 항소심에 소송이 계류 중이다.
나. 임차인대표회의에 대한 이 사건 분양전환승인처분
(1) 한편, 피신청인은 이 사건 반려처분 후인 2008. 7. 22. 신청인과 임차인대표회의에게, 현행 임대주택법 제21조 제9항에 따라 분양전환승인 신청인이 비용을 부담하는 조건으로 감정평가법인을 다시 선정할 것이니 감정평가법인 선정 요청을 해 줄 것을 통보하였고, 2008. 8. 5. 다시 신청인에게 감정평가법인 선정 요청할 것을 요구하였으나 신청인은 이에 응하지 않았다.
(2) 반면 이 사건 임대아파트의 임차인대표회의로부터 현행 임대주택법 제21조 제5항에 따른 분양전환승인신청이 있자, 피신청인은 2008. 9. 3. 관계 법령에 따라 한국감정원과 삼창감정평가법인 대구경북지사를 감정평가기관으로 선정하였고, 위 감정평가기관들이 감정평가를 완료하자, 피신청인은 2008. 9. 24. 그 감정 결과를 신청인에게 통보하였다.
(3) 그런데 신청인은 위 감정 결과를 통보받은 지 8개월 정도가 지난 2009. 5. 14. 뒤늦게 위 감정평가 결과는 임차인들의 부당한 압박으로 인하여 불공정한 평가라는 이유로 피신청인에게 이의를 제기하였으나, 피신청인은 자체 조사를 거쳐 위 감정평가는 공정하게 이루어졌다는 이유로 위 이의신청을 받아들이지 아니하였고, 위 감정평가에 따라 분양전환가격을 정한 다음 2009. 5. 27. 임차인대표회의의 분양전환신청을 승인하였다(이하 ‘이 사건 분양전환승인처분’이라고 한다).
2. 신청인의 주장
신청인은 아래와 같은 이유로, 이 사건 분양전환승인처분은 위법할 뿐만 아니라 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요도 있으므로, 그 처분에 대한 효력이 정지되어야 한다고 주장한다.
가. 이 사건 반려처분의 위법성
신청인의 적법한 분양전환계획서를 반려한 이 사건 반려처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로, 이 사건 임대아파트의 분양전환에 대하여는 현행 임대주택법 부칙 제3조의 경과조치에 따라 구 임대주택법이 적용되고, 따라서 현행 임대주택법이 적용됨을 전제로 임차인의 분양전환신청을 승인한 이 사건 처분은 위법하다.
(1) 감정평가서가 사본이라는 점에 대하여
구 임대주택법 등 관계 법령에 분양전환계획서에 첨부할 분양전환가격의 산출근거를 기재한 서류로서 반드시 감정평가서 원본을 첨부하여야 한다는 규정이 없고, 한편 첨부된 사본은 기계적 방법에 의하여 복사된 것이어서 진실성이 담보될 뿐만 아니라 감정평가사의 서명날인과 감정평가법인 대표자 이종록의 날인 등 형식적으로도 하자가 없는 점, 가온감정평가법인은 임차인들의 요청에 의해 선정된 감정평가법인이어서 신청인이 원본요구를 할 지위에 있지 못하고 이 사건 분양전환계획서에 첨부된 가온감정평가법인 명의의 감정평가서 사본에 의하더라도 감정평가서의 내용을 충분히 확인할 수 있으며, 피신청인 역시 그 내용을 이미 알고 있었다는 점, 위 감정평가서의 첨부는 분양전환가격의 산출근거 자료로 제출한 것이 아니라 재평가가 필요하다는 점을 소명할 자료로 첨부한 것에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 분양전환계획서에 첨부된 감정평가서가 원본이 아닌 사본이라는 이유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다.
(2) 분양전환가격을 표시하지 않은 점
분양전환계획서는 피신청인의 2008. 5. 29.자 공문(소갑 제26호증)에 따라 신청인이 제출한 것으로서, 위 공문에 의하면 “조속히 재감정 평가가 될 수 있도록 분양계획서를 2008. 6. 20.까지 제출하여 주시기 바라며”라고 되어 있어 피신청인 스스로가 일단 분양계획서를 제출한 다음 재평가를 거쳐 사후에 분양전환가격을 확정할 것을 요구하였으므로, 이제와서 분양전환가격이 표시되지 않은 미완성 분양계획서라는 이유로 이를 반려하는 것은 신의칙에도 반하여 위법하다.
(3) 반려권한의 존재 여부
구 임대주택법 등 관계 법령에는 분양전환계획서를 반려할 수 있다는 규정이 없고, 피신청인이 이 사건 분양전환계획서의 반려근거로 내세운 민원사무처리에 관한 법률 소정의 ‘민원사무’ 또는 ‘민원서류’라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 사항에 관한 사무나 그런 사항이 기재된 문서를 의미하는 것인데, 이 사건 분양전환계획서는 특정한 행위를 요구하는 서류가 아니라 제출만 되면 피신청인의 인가나 승인 등이 없이 분양전환이 되는 것이어서 민원서류에 해당한다고 할 수 없다. 또한, 민원서류를 반려하기 위해서는 흠이 있어야 하는데, 위와 같이 감정평가서가 원본이 아닌 사본으로 제출되었다고 하여 이를 민원서류의 흠으로 볼 수는 없고, 오히려 피신청인이 신청인에게 감정평가서 원본의 제출을 요구하는 것은 위 법률 제10조 제1항에서 금지한 불필요한 서류를 요구하는 것으로서 위법하다.
따라서 이 사건 반려처분은 법령의 권한 없이 행한 것으로서 위법하다.
나. 이 사건 분양전환가격 산정의 위법성
피신청인은 임차인대표회의의 분양전환승인신청에 따른 감정평가법인을 선정하면서, 대구지역에 지사가 있는 업체를 선정하여 이 사건 임대아파트를 분양받고자 하는 임차인들의 감정평가법인에 대한 압력행사를 방치함으로써 결국 이 사건 임대아파트의 감정평가액이 부당하게 저가로 평가되었고, 현행 임대주택법 제21조 제9항에 따라 위 감정 결과에 대하여 이의를 제기하였음에도 피신청인은 이를 부당하게 기각하였으므로, 위와 같이 위법한 감정평가절차에 의하여 분양전환가격을 산정한 이 사건 분양전환승인처분 역시 위법하다.
다. 효력정지의 필요성
신청인에 대한 이 사건 반려처분은 위법하고 이에 대한 소송이 현재 법원에 계류 중에 있음에도 불구하고 피신청인은 임차인대표회의가 신청한 분양전환신청에 대하여 승인처분을 하였는바, 현행 임대주택법에 의하면, 임차인의 분양전환승인 이후 임대사업자인 신청인이 6개월 이상 분양전환에 응하지 않는 경우 임차인이 승인받은 분양전환가격으로 매도할 것을 청구할 수 있으므로, 이 사건 분양전환승인처분의 효력이 유지될 경우 신청인으로서는 임차인들의 매도청구에 응할 수 밖에 없어 가사 본안에서 승소하더라도 회복하기 어려운 손해를 입게 될 우려가 있으므로(승소에 따른 부당이득반환청구 등의 방법이 있다고 하더라도 임차인들의 처분행위와 파산, 재산도피 등으로 인하여 복구할 방법이 없다), 이를 방지하기 위해서는 이 사건 분양전환승인처분의 효력을 정지할 필요가 있다.
3. 판단
가. 관련 법령
별지 기재와 같다.
나. 본안사건에서의 승소 가능성 여부
(1) 행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다( 대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정 등 참조).
(2) 이 사건 분양전환계획서 제출의 적법 여부
(가) 구 임대주택법 및 같은 법 시행령, 시행규칙의 여러 규정들(별지 ‘관련 법령’ 참조)에 따른 이 사건 임대아파트의 분양전환절차는 아래와 같다.
① 임대사업자가 임대의무기간 경과 후 공공건설임대주택을 우선적으로 분양전환하고자 할 때에는, 미리 분양전환가격이 명시된 임대주택분양전환계획서에 분양전환가격산출근거 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 입주자모집공고 또는 임대차계약서에 분양전환시기 및 분양전환가격의 산정기준을 명기한 경우이거나 임차인 총 수의 3분의 2 이상과 분양전환가격ㆍ하자보수범위 등에 대하여 합의한 경우에는 분양전환가격산출근거 서류를 제출하지 아니할 수 있다.
② 분양전환가격은 임대의무기간이 5년인 경우 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 금액으로 정하는데, 이 중 감정평가금액은 분양하기로 결정된 날을 기준으로 2의 감정평가법인이 평가한 당해 주택의 감정평가금액의 산술평균금액으로 한다.
③ 임대사업자는 위 임대주택분양전환계획서를 제출하기 전에 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 분양전환가격의 산출을 위하여 감정평가업자를 선정하여 줄 것을 요청하여야 하며, 요청을 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 요청을 받은 날부터 30일 이내에 임대사업자 및 임차인의 의견을 들어 2의 감정평가법인을 선정해야 하고, 한편 감정평가에 필요한 비용은 임대인이 부담한다.
④ 감정평가액 중 최고평가액이 최저평가액의 110%를 초과하는 경우에는 재평가하여야 한다.
⑤ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 입주자모집공고 및 임대조건신고 내용을 참작하여 임대의무기간 만료 6월 전에 임대사업자 및 임차인에 대하여 분양전환을 위하여 필요한 준비를 하도록 권고할 수 있다.
⑥ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 위 ①과 같이 임대사업자가 제출한 분양전환계획서에 대하여 보완 또는 보정이 필요하다고 인정하는 경우에는 분양전환계획서를 접수한 날부터 10일 이내에 그 보완 또는 보정을 요구할 수 있다.
(나) 위 관련 법령의 내용을 종합하면, 결국 임대사업자는 분양전환계획서를 제출하기 전에 미리 분양전환가격 산정을 위한 감정평가절차(재평가대상인 경우에는 재평가절차까지)를 모두 완료한 다음 그 감정평가금액에 따른 분양전환가격을 특정하여 분양전환계획서에 명기하여야 하고, 위 분양전환계획서에다가 위와 같이 특정된 분양전환가격의 산출근거서류 즉, 감정평가서류 등을 첨부하여 관할청에 제출하여야 하므로, 이러한 요건을 갖추지 못한 분양전환계획서는 부적법한 것으로 보아야 한다.
그런데 이 사건에서, ① 이 사건 임대아파트의 분양전환가격을 산정하기 위한 감정평가는 이미 2007. 7. 10.경 완료되었고, 신청인으로서는 그 감정 결과 최고평가액이 최저평가액의 110%를 초과하게 되어 재평가 대상이 되었다는 사실을 알았음에도 불구하고, 관련 법령에 따라 재평가 절차를 진행하기는 커녕 감정평가금액을 공개하지 아니한 채 오히려 가온감정평가법인의 감정평가서는 그 평가액이 너무 낮게 나왔다는 이유로 수수료도 지급하지 아니한 채 임의로 반송해 버린 점, ② 그 후 관할청인 피신청인의 거듭된 감정평가금액의 공개 및 재평가 요구, 분양전환계획서의 제출 등 후속 분양전환절차의 이행 촉구에도 전혀 응하지 아니한 채 그 절차를 게을리해 오다가 임차인의 분양전환승인신청권을 규정하고 있는 현행 임대주택법의 시행일(2008. 6. 22.)을 불과 4일 앞둔 2008. 6. 11.에서야 비로소 분양전환가격란에 “재평가 후 확정”이라고 기재된 분양전환계획서를 제출한 점(현행 임대주택법 부칙 제3조에 의하면, 종전의 규정에 따라 분양전환계획서를 제출한 임대사업자에 대하여는 현행 임대주택법이 적용되지 않으므로, 결국 위 분양전환계획서의 제출은 이 사건 임대아파트에 대하여 현행 임대주택법의 적용을 회피하기 위한 의도인 것으로 보인다) 등의 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 분양전환계획서는 그 분양전환가격이 전혀 특정되어 있지 아니할 뿐만 아니라 그 산정의 기초가 되는 감정절차마저 완료되어 있지 않은 상태에서 현행 임대주택법의 적용을 막기 위하여 형식적으로 제출된 것에 불과할 뿐, 관계 법령에 부합하는 적법한 분양전환계획서라고는 할 수 없고, 또한 앞서 본 바와 같은 신청인의 의도적인 분양전환절차의 회피 경위에 비추어 볼 때 위 분양전환계획서의 제출 시점까지 분양전환가액을 특정하지 못한 것이 신청인이 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로도 보이지 아니한다.
한편 이에 대하여 신청인은, 2008. 6. 20.까지 분양전환계획서를 제출하라는 피신청인의 2008. 5. 29.자 공문(소갑 제26호증)에 따라 이 사건 분양전환계획서를 제출한 것으로, 피신청인 스스로도 일단 분양전환계획서를 제출한 다음 재평가를 거쳐 사후에 분양전환가격을 확정할 것을 요구하였으므로, 이제와서 분양전환가격이 표시되지 않은 미완성 분양전환계획서라는 이유로 이를 반려하는 것은 신의칙에 반하여 위법하다는 취지로 주장하나, 위 공문의 내용은 신청인이 감정평가 결과의 제출을 회피함으로 인하여 분양전환 일정이 계속 지연되어 민원이 끊이지 않자 조속히 재감정절차를 취한 다음 분양전환계획서를 제출하라는 취지로 해석함이 상당하고, 신청인 역시 피신청인의 그 동안의 독촉 내용 등에 비추어 그와 같은 의미로 받아들인 것으로 보일 뿐, 재감정 절차에 앞서 우선적으로 분양전환계획서를 제출하도록 안내한 것은 아니라고 할 것이고, 가사 위 공문의 내용을 신청인 주장과 같이 해석할 수 있다고 하더라도 그 동안의 분양전환절차의 지연 경위 및 뒤에서 보는 바와 같은 감정평가서 사본 제출의 위법성 등에 비추어 위 분양전환계획서의 반려가 신의칙에 반하는 것으로는 보이지 아니한다.
그렇다면 이 사건 분양전환계획서는 분양전환가격이 특정되어 기재되어 있지 아니할 뿐만 아니라 이를 특정할 만한 자료도 없어 위법하다.
(다) 나아가, 이 사건 분양전환계획서에 첨부된 감정평가서의 사본이 관계 법령에서 요구하는 분양전환가격산출근거 서류인지에 대하여서도 추가로 보기로 한다.
살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 신청인이 분양전환가격산출근거 서류로서 첨부한 가온감정평가법인의 감정평가서는 원본이 아닌 사본이었을 뿐만 아니라 가온감정평가법인의 직인도 날인되어 있지 않은 상태의 사본이어서, 피신청인으로서는 신청인이 첨부한 가온감정평가법인의 감정평가서 사본만으로는 그 원본의 존재나 진정성 여부가 확인되었다고 보기 어려운 점, ② 피신청인이 가온감정평가법인에 직접 감정평가서의 진위 여부 확인을 요청하였으나 가온감정평가법인으로부터 신청인이 제출한 감정평가서는 감정평가서로서의 효력이 없다고 통보받은 점, ③ 피신청인의 보완 요청에 따라 원본을 소지하고 있지도 않은 신청인이 스스로 위 감정평가서 사본에 ‘원본 대조필’이라고 기재하여 제출한 보완만으로, 위 감정평가서 사본이 가온감정평가법인이 감정평가서를 완성하고 이에 대한 대외적 효력을 인정한 원본의 존재나 위 사본이 원본과 그 내용이 같다는 점을 인정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 감정평가서의 사본만으로는 원본의 존재 및 그 진정성, 감정내용이 최종적ㆍ객관적으로 확정되었다고 인정할 수 없다(이에 대하여 신청인은, 감정평가서 사본의 기재 내용이나 임차인과의 회의 등을 통하여 피신청인 역시 감정평가내용이나 재평가 대상에 해당한다는 사정을 이미 알고 있었으므로, 감정평가서 사본을 제출하였다고 하여 하자가 있는 것은 아니라는 취지로 주장하나, 그와 같은 사정만으로는 원본의 존재 및 진정성, 평가내용이 최종적ㆍ객관적으로 확정되었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다).
따라서 위 감정평가서 사본은 구 임대주택법 시행규칙 제4조 제1항 소정의 ‘분양전환가격 산출 근거서류’로 보기 어렵다.
(라) 다음으로, 피신청인에게 이 사건 분양전환계획서를 반려할 법령상의 권한이 있는지에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 임대사업자가 공공건설임대주택을 우선적으로 분양전환하고자 할 때에는 미리 일정한 서식의 임대주택분양계획서에 분양받기를 희망하지 아니하는 임차인 명단과 분양받기를 희망하지 아니하는 사실을 증명하는 서류 및 분양전환가격산출근거 서류를 첨부하여 제출하여야 하고, 이를 제출받은 행정기관으로서는 그 분양전환계획서에 대하여 보완 또는 보정이 필요하다고 인정하는 경우 일정 기간 이내에 보완 또는 보정을 요구할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같이 구 임대주택법 등이 공공건설임대주택을 우선 분양전환하고자 하는 임대사업자에 대하여 미리 행정기관에 임대주택분양전환계획서와 관련 서류를 제출할 의무를 부과하고, 분양전환계획서를 제출받은 행정기관으로 하여금 위 시행규칙 제4조 제1항 소정의 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 일정한 기간 내에 분양전환계획서에 대하여 보완 또는 보정을 요구할 수 있도록 규정한 점, 분양전환계획서가 수리될 경우 구 임대주택법 제15조 제1항 각 호에 규정된 임차인 등은 임대주택을 우선적으로 매수할 수 있는 권리를 부여받는 법적 효과가 발생하는 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환계획서의 제출은 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제2조 제3항 소정의 민원사무에 해당한다고 할 것이고, 따라서 분양전환계획서를 제출한 임대사업자가 민원서류의 보완요구에 응하지 아니할 경우 행정기관이 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제15조에 따라 분양전환계획서의 접수를 거부하거나 이를 반려하여도 위법이 되지 않는다고 할 것이다(또한, 행정절차법 제40조는 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고에 대하여 같은 조 제2항 각 호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 하고, 행정청이 그 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 신고서를 되돌려 보내야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 분양전환계획서의 제출과 같이 행정청이 형식적 요건을 심사하여 그 수리 여부를 결정하는 신고에 대하여도 위 규정이 준용된다고 봄이 상당하고, 따라서 행정절차법 제40조의 규정에 의하여 피신청인은 이 사건 분양전환계획서를 반려할 수 있다).
(마) 그렇다면 이 사건 분양전환계획서는 분양전환가격이 명시적으로 기재되어 있지 아니하고 이를 특정할 만한 아무런 자료도 없어 위법할 뿐만 아니라, 관련 법령에서 첨부서류로 요구하는 분양전환가격 산출근거 서류에도 하자가 있어 그 제출이 위법하다고 할 것인데, 피신청인의 거듭된 보완 요구에도 불구하고 신청인이 이를 적법하게 보완하지 못한 이상 피신청인이 이를 반려한 것은 적법하다.
따라서 이 사건 분양전환계획서의 제출이 적법함을 전제로 이 사건 임대아파트의 분양전환에 대하여는 구 임대주택법이 적용되어야 한다는 취지의 신청인의 이 부분 주장은 결국 이유 없다.
(3) 이 사건 분양전환가격 산정의 적법 여부에 관하여
신청인이 제출한 모든 소명자료를 종합하여 보더라도, 임차인대표회의의 분양전환승인신청에 따라 피신청인이 감정평가법인을 선정하면서 임차인대표회의의 요구를 부당하게 수용하여 임차인들의 영향 하에 있는 감정평가기관을 선정하였다거나 그 감정평가기관이 임차인들의 압박에 의하여 실제와는 다른 부당한 감정평가를 하고 피신청인 역시 이를 방치하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 소명할 자료가 없으며, 또한 신청인의 재감정 요구를 기각한 것이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 볼 만한 자료 역시 없다.
따라서 신청인의 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.
(4) 소결론
그렇다면 이 사건 분양전환승인처분은 어느 모로 보나 위법한 것으로는 보이지 아니하므로, 위 처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청은 결국 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당하여 이를 받아들일 수 없다.
다. ‘회복하기 어려운 손해’의 발생을 예방하기 위한 필요가 있는지 여부
행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유·무형의 손해를 일컫는다 할 것이고, ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이며( 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 등 참조), 한편 그 입증책임은 이를 주장하는 신청인 측에 있다( 대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 신청인이 본안소송에서 구하는 대로 가사 임차인대표회의에 대한 이 사건 분양전환승인처분이 취소되고 신청인이 제출한 분양전환계획서에 따라 분양전환이 된다고 하더라도, 이는 감정평가금액의 다소에 따라 분양전환가격의 차이만 생기는 것으로서, 금전으로 충분히 보상이 가능한 손해라고 할 것이고, 한편 임차인의 매도청구에 의한 매매계약 확정 후 임차인들의 처분 또는 파산, 재산도피 등의 사유로 인하여 현실적인 손해의 회복이 곤란해 질 것이라는 점에 대하여는, 그와 같은 사유만으로는 그 손해가 회복하기 어려운 손해로는 보이지 아니할 뿐만 아니라 이를 인정할 만한 자료도 없으며, 달리 신청인이 제출한 모든 소명자료를 종합하여 보더라도 이 사건 분양전환승인처분으로 말미암아 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다거나 또는 이를 예방하기 위하여 그 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정하기에 부족하다.
4. 결론
그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 어느 모로 보나 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 신청인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]
판사 최우식(재판장) 손현찬 김종혁