【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
윤국권(기소), 박수(공판)
【변 호 인】
법무법인 세승 담당변호사 김주성
【원심판결】
창원지방법원 진주지원 2014. 2. 19. 선고 2013고단1091 판결
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
4. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
가. 주위적 공소사실의 요지
피고인은 전주시 (주소 생략)에 있는 “△△△△△△△△△△과”라는 상호로 의료기관을 운영하고 있는 의사이고, 의료업에 종사하고 자신이 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서, 증명서, 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다.
피고인은 2012. 6. 7.부터 2013. 6. 19.까지 사이에 ○○교도소에 수감되어 있는 공소외 1(대판: 공소외인) 등 25명의 수감자들에게 직접 진찰을 하지 아니하고 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 처방전을 작성하여 ○○교도소 의무과 근무 직원들을 통하여 교도소로 반입되게 하는 방법으로 교부하였다.
나. 예비적 공소사실의 요지
피고인은 전주시 (주소 생략)에 있는 “△△△△△△△△△△과”라는 상호로 의료기관을 운영하고 있는 의사이고, 의료업에 종사하고 자신이 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서, 증명서, 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다.
피고인은 2012. 6. 7.부터 2013. 6. 19.까지 사이에 ○○교도소에 수감되어 있는 공소외 1 등 25명의 수감자들에게 직접 진찰을 하지 아니하고 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 증명서를 작성하여 ○○교도소 의무과 근무 직원들을 통하여 교도소로 반입되게 하는 방법으로 교부하였다.
2. 원심판결의 요지
원심은 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 사정들을 들어 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
3. 항소이유의 요지
가. 주위적 공소사실에 대하여
피고인이 작성한 이 사건 서류는 그 본질이 의료법 제17조 제1항의 처방전에 해당한다.
나. 예비적 공소사실에 대하여
피고인이 작성한 이 사건 서류는 의약품이 의사의 처방에 따른 것이라는 것을 증명하기 위한 의료법 제17조 제1항의 증명서에 해당하고, 피고인이 이를 교도관들에게 교부한 것은 당연히 교도관을 통하여 환자들에게 교부됨을 전제로 한 것이다.
4. 주위적 공소사실에 대한 판단
가. 관련규정
별지기재와 같다.
나. 의료법 제17조 제1항의 ‘처방전’의 의미
의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못하고(의료법 제17조 제1항), 의사 등은 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하면 약사법에 따라 자신이 직접 의약품을 제조할 수 있는 경우가 아니면 환자에게 처방전을 작성하여 환자에게 내주어야 하며(의료법 제18조 제1항), 약사는 원칙적으로 처방전 없이 의약품을 조제할 수 없다(약사법 제23조 제3항). 한편, 의료법 시행규칙 제12조는 ‘처방전’에 관하여 일정한 기재사항을 요구하는 이외에 의사 등으로 하여금 서명하거나 도장을 찍도록 규정하면서(제1항), 약사법 제23조 제4항에 따라 의사 등이 직접 의약품을 조제할 수 있음에도 환자에게 처방전을 발급하려는 경우에도 위와 같은 기재사항을 준수하도록 하고 있다(제4항).
따라서 의료법, 의료법 시행규칙, 약사법의 관련 규정들을 종합하면, 의료법 제17조 제1항이 규정한 ‘처방전’은, 의약분업을 전제로 ‘환자에 대한 의약품 투여 필요성을 인정한 의사가 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 환자에게 작성, 교부하는 서류’로 해석함이 상당하고, 약사법 제23조 제4항에 따라 의사가 직접 의약품을 조제할 수 있는 예외사유에 해당하여 의사가 직접 이를 조제하는 경우에는 위와 같은 의미의 ‘처방전’의 개념을 상정하기 어렵다.
다. 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 정신과의사로서 ○○교도소와 사이에 정신질환 수용자들에 관하여 정기적 진료계약을 체결하였는데, 그 진료방법으로 환자가 교도소 외부로 나가 △△△△△△과에서 이루어지는 ‘원내 진료’와 교도소 내 의료과 의무관실에서 이루어지는 ‘출장 진료’를 하기로 한 사실(증거기록 224쪽), ② 이에 따라 피고인은 ○○교도소 내 정신질환 수용자들에 대하여 약사법 제23조 제4항 제3호 또는 제10호가 정한 의약분업의 예외를 적용받아 피고인이 직접 의약품을 조제하여 교부하여 왔는데, 이 사건 일부 수용자들에 대하여는 직접 진찰하지 아니하고 교도관들이 일부 수용자를 대신하여 직접 피고인의 병원에 찾아오면 종전의 처방전이나 진료기록만을 보고 별지 목록 기재와 같은 의약품을 조제하여 이를 교부한 사실, ③ 다만, 피고인은 이 사건 의약품들이 ○○교도소에 반입될 수 있도록 하기 위하여 의사인 피고인에 의하여 처방, 조제된 의약품이라는 점을 밝히는 한편, 일부 수용자들에게 복약지도를 하기 위하여 교도관들에게 ‘환자보관용’ 처방전 1부씩을 교부한 사실이 인정된다.
이와 같은 인정사실에 의하면, 피고인이 별지 목록 기재와 같은 의약품들에 관하여 발급한 처방전은 앞서 본 바와 같이 의약분업을 전제로 환자로 하여금 약사에게 약을 조제 받도록 하기 위한 용도로 작성, 교부된 처방전이라 볼 수 없는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건에 관하여 의료법 제17조 제1항이 정한 ‘처방전’을 작성, 교부하였음을 전제로 한 주위적 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다.
5. 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 이 사건 ‘처방전’이 의료법 제17조 제1항의 ‘증명서’에 해당하는지 여부
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원심에서 공소외 2는 “처방전은 약에 대한 정보제공용인가요. 아니면 이 약이 의사의 처방에 따른 것이라는 것을 증명하기 위한 것인가요.”라는 질문에, “두 가지 다입니다. 의사의 처방전 없이 약이 처방될 수 없습니다.”라고 진술하고 있는 점(공판기록 146쪽), ② 법무부 예규인 수용자 의약품 관리규정 제21조 제1항에 의하면 “수용자 가족으로부터 의약품의 차입신청이 있을 때에는 조제 병원이 발급한 진단서 및 처방전을 제출토록 하고 의무관, 약제관 또는 전문가의 약품감정을 받은 후 극히 필요한 경우에 허가할 수 있다.”고 규정되어 있어 의약품이 교도소에 반입되기 위하여 의사의 처방에 따라 조제된 의약품임을 증명되어야 하는 점(공판기록 146, 153쪽) 등을 종합하면 피고인이 이 사건에 관하여 발급한 처방전들은 해당 의약품들이 교도소 내로 반입되도록 하기 위해 의사의 처방에 따라 조제되었다는 점을 증명하기 위한 문서로서 의료법 제17조 제1항이 정한 ‘증명서’에 해당한다.
나. 환자에게 교부되었는지 여부
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 교도소로 반입되는 의약품이 외부의료시설에서 발급받은 진단서 및 처방전에 의하여 조제된 것이라는 점은 원칙적으로 수용자 측에서 증명해야 하는 것으로, 교도관은 환자인 수용자의 위임을 받아 의약품 및 처방전을 교부받은 것에 불과한 점, ② 또한 피고인도 처방전이 교도관을 통하여 환자들에게 교부됨을 전제로 피고인에 의하여 처방, 조제된 의약품이라는 점을 밝히는 한편 환자들에게 복약지도를 하기 위하여 교도관에게 위 처방전을 교부한 점, ③ 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 스스로 진찰한 바가 없이 진료기록만을 보거나 진찰내용을 전해 듣기만 하는 경우에 그 환자에 대한 처방전 등을 발급하지 못하도록 하여 진료행위 없는 약물의 오, 남용을 방지하기 위한 규정인 점, ④ 특히 향정신성의약품의 경우 식약청 고시 및 보건복지부 고시 등으로 4주 이내로 처방일수를 제한하고 있는 등 오남용을 막기 위하여 더욱 엄격하게 관리되고 있는데, 이 사건과 같이 마약사범 등의 수용자들에게 대면진료 없이 향정신성의약품들이 무분별하게 교부되는 것은 엄격하게 규제되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 일부 수용자들을 직접 진찰하지 않은 후 증명서를 작성하여 위 수용자의 위임을 받은 교도관에게 이를 교부한 사실이 인정된다.
그럼에도 불구하고, 예비적 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
6. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
제1의 나.항 기재와 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 압수조서
1. 수용자 의무기록부
1. 각 수사보고
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 의료법 제89조, 제17조 제1항, 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】
피고인은 2012. 6. 7.부터 2013. 6. 19.경까지 약 1년 동안 이 사건 범행을 저질렀는바, 그 기간이 비교적 장기이고, 25명의 환자들에게 42회에 걸쳐 증명서를 작성하여 주는 등 다수의 환자들을 상대로 반복적으로 범행을 저지른 점, 피고인이 처방한 약물은 일반적으로 불안, 우울, 불면 등의 증상에 사용하는 것으로서 약물의 종류, 복용량, 투약기간 등을 고려할 때 환자들에게 오·남용 등의 부작용을 발생시킬 염려도 있다고 판단되는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익이 미미한 점, 피고인은 영리를 목적으로 이 사건 범행을 저지른 것이 아니고 환자들이 정신과 전문의의 진찰을 받기 어려운 상황에 있어 환자를 배려하는 차원에서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 변소하고 있는바 그 범행 경위에 있어 일부 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들에다가 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 제1의 가.항 기재와 같고, 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 생략]
판사 권창영(재판장) 송진호 박선민