【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한위수 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010가단207337 판결
【변론종결】
2013. 11. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 포천시 (주소 1 생략) 임야 1,855,336㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 45,858/1,855,336 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 2009. 7. 23. 접수 제28837호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 7, 15호증의 각 1, 2, 갑 제3, 48호증의 각 1, 2, 3, 갑 제4, 6, 8 내지 14, 17, 47, 50, 65, 66호증, 갑 제5호증의 1 내지 17, 을 제1호증의 1 내지 21, 을 제2호증의 1, 2, 을 제8호증의 2, 을 제12, 13호증, 을 제14호증의 2, 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 전계대원군 묘소에 대한 사패지의 하사
(1) 전계대원군은 완양부대부인, 용성부대부인과 사이에 자녀로 회평군, 영평군, 덕완군을 두었는데, 회평군은 1844년 사망하였고, 덕완군은 1849년 철종으로 즉위하였으며, 영평군은 청안군 소외 5를, 소외 5는 풍선군 소외 6을, 소외 6은 청풍군 소외 1을 각 양자로 들여 가계를 잇게 하였다.
(2) 1849.(철종 즉위년) 8. 15.자 일성록에는 전계대원군 묘소가 ‘동으로는 신혈고개 아래, 서로는 도당고개 뒤 산등성이, 남으로는 삼천동, 북으로는 모절리’에 이르고, 완양부대부인 묘소가 ‘동으로는 중흥동, 서로는 삼사리 대천변, 남으로는 주당현, 북으로는 유리 큰개울변’에 이르며, 영원부대부인(용성부대부인을 가리키는 것으로 보인다) 묘소가 ‘동으로는 능동리, 서로는 범무지고개, 남으로는 백련사동 입구, 북으로는 홍제원탄막 뒤’에 이르고, 위 각 묘소의 사면(四面)은 각 300보(주척을 기준으로 한 1보는 약 1.2m이고, 영조척을 기준으로 한 1보는 약 1.86m이다)로 경계를 정하였다고 기록되어 있다.
(3) 1855(철종 6). 11. 19.자 일성록에는 철종이 전계대원군 묘소를 포천 선단리로 옮기면서 사패지를 하사하였는데, 그 경계를 ‘동으로는 구룡동 300보, 서로는 해룡천(海龍川) 300보, 동서 합 600보, 남으로는 선단산 300보, 북으로는 응봉 300보, 남북 합 600보, 도합 주위둘레 2,400보’로 정하였다고 기록되어 있다.
나. 소외 1의 행적과 친일반민족행위의 결정
(1) 소외 1은 전계대원군의 5세 사손(嗣孫)으로서, 1907. 3. 14. 시강원 시종관으로 임명되었고, 1910. 6. 4. 종2품 가선대부 청풍군으로 봉해졌으며, 1910. 8. 25. 정2품 자헌대부에 올랐다.
(2) 일본제국주의(이하 ‘일제’라 한다)는 한일합병 직후인 1910. 8. 29. “일본국 황제폐하는 공훈 있는 한국인으로서 특히 표창에 적당하다고 인정된 자에게 영작을 수여하고 또 은급을 부여한다”고 규정된 한일합병조약문 제5조에 근거하여 황실령 제14호로 조선귀족령을 제정·시행하였는데, 조선귀족령 제2조는 “작(爵)은 이왕(李王)의 현재의 혈족으로서 황족의 예우를 받지 않는 자와 문지(門地) 또는 공로가 있는 조선인에게 수여한다”고 규정하였다.
(3) 소외 1은 일제로부터 1910. 10. 7. 조선귀족령 제2조에 의하여 조선귀족 중 최고의 지위인 후작의 작위를 받은 후 1911. 1. 13. 은사공채 168,000원을 수령하였고, 1912. 8. 1. “종전 한일관계에 공적이 있다”는 이유로 한국병합기념장을 받았으며, 1912. 12. 7. 정5위에 서위된 후 계속 승급되어 1935. 1. 14. 정3위로 승급된 다음 1945. 8. 15. 일제가 패망할 때까지 귀족의 지위와 특권을 누렸다.
(4) 소외 1은 1910. 11. 4. 조선귀족을 대표하여 도쿄로 가서 일본 천황에게 작위 수여에 대한 감사의 인사를 하였고, 1910. 12. 25. 소외 7 총독 관저를 방문하여 작위 수여에 대한 감사의 인사를 하였으며, 1914. 4. 12. 일본 황태후가 사망하자 도쿄로 가서 참배하였다.
(5) 소외 1은 1915. 1. 16.부터 일제의 협력과 지원 아래 조직된 불교계 중심기관인 삼십본산연합사무소의 고문으로 활동하였고, 1917. 2. 21.부터 소외 8 등의 주도로 설립된 친일단체인 불교옹호회의 고문으로 활동하였다.
(6) 소외 1은 1928. 11. 10. 일제로부터 식민통치에 적극 협력한 공으로 소화대례기념장을 받았고, 1940. 6. 20. 경성 서대문경찰서 및 경성소방서 서대문파출소 신축자금으로 1,000원을 기부하여 포상을 받았으며, 1940년 일본 기원(紀元) 2600년 식전봉축회에 초대되었고, 1940. 10.경 관변단체로 결성된 국민총력조선연맹에서 1941. 5.경부터 평의원을 맡았으며, 1941. 10. 22. 자발적인 황국신민화 운동을 벌이기 위하여 결성된 조선임전보국단의 경성부 발기인으로 참가하였고, 1942. 1. 28. 조선귀족회 회장의 자격으로 소외 9 총독에게 조선귀족회에서 모금한 국방헌금을 전달하였으며, 1942. 5. 30. 소외 9 총독이 전임된 것과 관련해 매일신보에 “내선일체에 큰 공적을 남겼다”는 요지의 담화를 게재하였다.
(7) 한편, 친일반민족행위진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)는 2007. 11. 12. ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(이하 ‘진상규명법’이라 한다) 제19조 제1항에 의하여 소외 1을 친일반민족행위 조사대상자로 선정하는 의결을 하였고, 2009. 5. 11. 소외 1의 아래와 같은 행위를 친일반민족행위로 결정하였다.
(가) 소외 1이 1910. 10. 7. 조선귀족령에 의해 일제로부터 후작의 작위를 받고 1945. 8. 15. 광복될 때까지 작위를 유지한 것은 구 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(2012. 10. 22. 법률 제11494호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 진상규명법’이라 한다) 제2조 제7호가 정한 ‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위’에 해당한다.
(나) 소외 1이 1939. 7.부터 조선총독부가 각종 관변기구와 민간단체를 망라하여 조직한 전시통제기구인 국민정신총동원조선연맹의 평의원을 지내고 1940. 11.부터 1942. 5.까지 국민정신총동원조선연맹이 확대개편된 전시 최대의 조선총독부 외곽단체인 국민총력조선연맹의 평의원을 지낸 것은 진상규명법 제2조 제17호가 정한 ‘일본제국주의의 통치기구의 주요 외곽단체의 장 또는 간부로서 일본제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력한 행위’에 해당한다.
(다) 소외 1이 1911. 1. 13. 일제로부터 한일합병에 관한 공로를 인정받아 168,000원의 은사공채를 받고 1912. 8. 1. '귀족의 작위와 은사금을 받은 자로서 한일관계에 특히 공적이 현저한 자'로 인정되어 한국병합기념장을 받고 1912. 12. 7. 정5위, 1916. 12. 11. 종4위, 1935. 1. 14. 정3위에 각 서위된 것은 진상규명법 제2조제19가 정한 '일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위'에 해당한다.
(8) 원고는 진상규명위원회(2009. 11. 30. 행정안전부장관이 위 결정에 관한 권한을 승계하였다)를 상대로 위 결정의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2008구합7564 국가귀속결정처분취소 사건), 위 법원은 2010. 12. 23. 위 청구를 일부 받아들여 위 (7) (가)항 기재 행위에 대한 친일반민족행위의 결정을 취소하고 위 (7) (나), (다)항 각 기재 행위에 대한 친일반민족행위의 결정의 취소청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
다. 원고 명의의 소유권이전등기
(1) 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)는 1920(대정 9). 11. 24. 소외 1의 채무정리를 위하여 동양척식 주식회사로부터 이왕직장관(李王職長官)의 보증 아래 자금을 차입하여 위 채무를 변제하고, 소외 1 소유의 부동산에 관한 소유명의를 소외 2 등으로 변경한 다음 이를 위 회사에 담보로 제공하되, 위 차입금을 모두 변제하였을 때에는 이왕직장관의 동의를 얻어 소외 1의 명의로 변경한다는 등의 내용이 담긴 각서를 작성하였다.
(2) 소외 1과 소외 2 등은 1921(대정 10). 5. 12. 이왕직장관인 소외 10과 사이에 위와 같이 담보로 제공된 전답의 수확을 이왕직에서 직접 수납하여 처분하기로 하는 수확수납위탁서를 작성하였다.
(3) 위 각서에 따라 소외 1은 1921(대정 10). 6. 10. 소외 2 등에게 명의를 신탁하여 경기 포천군 포천면 (주소 2 생략) 임야 192정 9단 6무보(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)를 사정받았다.
(4) 소외 1은 1929(소화 4). 2. 25. 소외 2, 소외 4, 소외 11과 사이에 위 각서에 따라 소외 2 등 명의로 이전한 부동산들에 관하여 ‘창덕궁’ 명의로 소유권이전등기를 마치되, 위 회사에 대한 채무가 모두 변제되어 이왕직장관의 보증채무가 소멸하였을 경우 위 부동산들에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마치기로 한다는 등의 내용이 담긴 협정서를 작성하였다.
(5) 소외 1은 1950. 6. 25. 한국전쟁이 발발한 이후 행방불명되었다가 1958. 10. 10. 실종선고를 받아 1957. 8. 하순 사망한 것으로 간주되었고, 이에 따라 장손인 원고가 호주상속인으로서 이 사건 분할 전 토지를 포함한 소외 1의 재산을 단독상속을 하였다[소외 1의 장남인 소외 12는 1943(소화 18). 11. 15. 이미 사망하였다].
(6) 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1954(단기 4287). 12. 14. 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자를 각 ‘불명’으로 하여 회복에 의한 이왕직장관 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 1965. 7. 31. 그에 관하여 1965. 5. 24. 계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
(7) 이 사건 분할 전 토지는 그 임야대장이 멸실되었다가 1967. 8. 8. 같은 리 산38 임야 1,913,653㎡로 지적복구되었고, 이후 행정구역명칭의 변경과 분할로 이 사건 토지 외 9필지로 되었다.
(8) 원고는 2009. 5. 12. 주식회사 시티라이프에게 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 1,809,478/1,855,336(＝1－45,858/1,855,336) 지분에 관하여 2006. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
라. 친일재산의 국가귀속결정
(1) 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘재산조사위원회’라 한다)는 2006. 12. 8. 및 2007. 1. 12. ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다) 제19조 제1항에 의하여 친일반민족행위자의 재산(이하 ‘친일재산’이라 한다)에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다면서 원고 소유명의의 토지 200여 필지에 대한 조사를 개시하는 결정을 각 의결하였다.
(2) 원고는 위 각 조사개시결정 중 이 사건 토지 외 210필지에 대한 부분에 대하여 이의신청을 하였고, 재산조사위원회는 2007. 6. 15. 위 이의신청을 일부 받아들여 (주소 3 생략) 임야 721㎡ 외 56필지가 철종이 하사한 사패지에 해당한다는 이유로 2006. 12. 8.자 조사개시결정 중 위 각 토지에 대한 부분을 취소하고 이 사건 토지를 포함한 나머지 토지들에 관한 이의신청을 기각하는 결정을 하였다.
(3) 재산조사위원회는 2007. 11. 22. 위와 같이 조사를 개시한 토지들 중 (주소 4 생략) 임야 24㎡ 외 191필지(이 사건 토지는 제외되었다)가 친일재산에 해당함을 확인하는 국가귀속결정을 의결하였다.
(4) 원고는 재산조사위원회(2010. 7. 12. 법무부장관이 위 결정에 관한 권한을 승계하였다)를 상대로 위 결정의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2008구합7564 국가귀속결정처분취소), 위 법원은 2009. 6. 5. 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
(5) 원고는 이에 불복하여 항소하였고(서울고등법원 2009누19658 사건), 위 법원은 2010. 5. 27. 소외 1의 작위가 한일합병의 공으로 받은 것이라고 보기 어려우므로 소외 1이 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제1호 가목, 구 진상규명법 제2조 제7호가 정한 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당함을 전제로 한 위 결정이 위법하다는 이유로 위 제1심 판결을 취소하고 위 결정을 취소하는 판결을 선고하였으며, 재산조사위원회가 이에 불복하여 상고하였으나(대법원 2010두12576 사건), 대법원은 2010. 10. 28. 위 상고를 기각하는 판결을 하였고, 이에 따라 위 항소심 판결이 확정되었다.
(6) 위와 같이 작위를 받은 것이 한일합병의 공으로 인한 것이 아닌 경우에 관하여 친일재산의 국가귀속결정을 취소하는 대법원판결이 나오자, 국회는 구 친일재산귀속법 제2조 제1호와 구 진상규명법 제2조 제7호를 아래와 같이 각 개정하여 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 친일반민족행위자의 재산이 친일재산으로서 국가에 귀속되도록 하는 각 법률안을 의결하였고, 대통령은 2011. 5. 19. 및 2012. 10. 22. 위 각 법률안을 공포하였다.
[구 친일재산귀속법]
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
가. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.
[친일재산귀속법]
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
가. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제2조 제6호·제8호·제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.
나. 「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」 제3조에 따른 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 친일반민족행위자 중 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자. 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.
[구 진상규명법]
제2조(정의)
이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
7. 한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위
[진상규명법]
제2조(정의)
이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
7. 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 행위. 다만, 이에 해당하는 사람이라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 사람 등으로 제3조에 따른 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 사람은 예외로 한다.
(7) 원고는 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목 본문에 대한 위헌심판의 제청을 신청하였고, 이 법원은 헌법재판소에 그 위헌 여부 심판을 제청하는 결정을 하였으며, 이에 헌법재판소는 2013. 7. 25. 위 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였다(헌법재판소 2012헌가1친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제1호 나목 등 위헌제청 사건).
(8) 한편, 재산조사위원회는 2009. 5. 22. 이 사건 지분이 친일재산에 해당함을 확인하는 국가귀속결정을 의결하였고(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다), 이에 따라 피고는 2009. 7. 23. 이 사건 지분에 관하여 1921. 6. 10. 국가귀속을 원인으로 한 이 사건 등기를 마쳤으나, 원고는 이 사건 결정에 대하여 친일재산귀속법 제23조 제2항에 의한 행정심판 또는 행정소송을 제기하지 아니하였다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
원고가 피고를 상대로 이 사건 지분에 관한 이 사건 등기의 말소를 구하는 것에 대하여, 피고는, 원고가 2009. 5.경 재산조사위원회로부터 이 사건 결정을 통지받고도 90일이 지나도록 행정심판 또는 행정소송을 제기하지 아니하였고, 2009. 11. 26. 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 준수하지 아니한 것으로서 부적법하다고 본안전 항변을 한다.
살피건대, 이 사건 지분이 친일재산인지 여부는 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 설사 이 사건 결정의 하자가 중대하다고 하더라도 외관상 명백하다고 할 수는 없어 이 사건 결정은 당연무효라고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 결정이 있음을 알게 된 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하지 아니하여 이 사건 결정이 취소될 여지도 없는 이상 이 사건 결정의 효력을 부인할 수는 없으나, 친일재산귀속법 제2조 제2호가 정한 친일재산은 재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 친일재산귀속법의 시행에 따라 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 것이므로(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결 참조), 국가귀속을 원인으로 한 피고 명의의 등기의 원인무효 여부가 오로지 국가귀속결정의 효력 유무에 따라 좌우된다고 볼 수 없고, 설사 재산조사위원회의 국가귀속결정이 있음을 알게 된 날부터 90일 내에 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하지 않았다고 하더라도, 친일재산이 아닌 부동산에 관하여 국가귀속을 원인으로 한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우에는 그 말소를 구하는 민사소송을 제기할 수 있다고 할 것이어서(행정심판의 청구기간이나 행정소송의 제소기간인 90일 내에 위 민사소송을 제기하여야 한다고 볼 수도 없다), 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
원고는, 피고가 친일재산이 아닌 이 사건 지분에 관하여 국가귀속을 원인으로 한 원인무효의 이 사건 등기를 마쳤으므로, 피고는 원고에게 이 사건 지분에 관하여 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 친일재산귀속법 제2조 제2호는 “친일재산이라 함은 친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산을 말한다. 이 경우 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다.”라고 규정하고 있는바, 위 법률조항이 정한 ‘취득’에는 사정을 원인으로 소유권을 원시취득하는 경우도 포함되고, 위 법률조항에 의한 추정을 번복하기 위해서는 ① 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 사이에 재산을 취득하였다는 전제사실에 대하여 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 러·일전쟁 개전 전부터 이미 존재하였다는 등으로 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 ② 취득한 재산이 친일행위의 대가가 아니라는 반대사실의 존재를 증명하여야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두31390 판결, 2013. 3. 28. 선고 2009두11454 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 진상규명위원회가 2009. 5. 11. 소외 1의 위 1. 나. (7) (나), (다)항 각 기재 행위를 친일반민족행위로 결정한 사실, 소외 1이 일제로부터 후작의 작위를 받은 사실, 소외 1이 1921. 6. 10. 소외 2 등에게 명의를 신탁하여 이 사건 분할 전 토지를 사정받음으로써 그 소유권을 원시취득한 사실, 이 사건 분할 전 토지로부터 이 사건 토지가 분할된 사실은 위에서 각 인정한 바와 같으므로, 소외 1은 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목에 따른 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당하고, 이 사건 토지 중 이 사건 지분은 친일재산귀속법 제2조 제2조에 의하여 소외 1이 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정되는바, ① 철종이 전계대원군 묘소를 포천 선단리로 옮기면서 그 경계를 사방 300보로 정하여 사패지를 하사한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 원고의 주장에 의하더라도, 전계대원군 묘소부터 이 사건 토지까지의 거리가 300보를 초과한다는 것이고, 설사 원고의 주장과 같이 조선 후기에는 묘소와 금양임야의 범위가 경국대전에 규정된 보수(步數)가 아니라 용호수호(龍虎守護)의 사상에 따라 산세에 바탕을 둔 사표(四標)를 경계로 하여 획정되었다고 하더라도, 갑 제2, 41호증의 각 2, 갑 제17, 26, 27, 28, 42, 43, 64, 65, 66호증, 갑 제29호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 토지가 그에 따른 사표 내에 있다고 보기 어려우므로(오히려, 갑 제15호증의 1, 갑 제42, 43, 64호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전계대원군 묘소부터 사패지의 서쪽 경계인 해룡천까지의 거리가 약 1.5㎞이고, 위 묘소부터 이 사건 토지까지의 거리는 이를 초과하는 사실이 인정된다), 소외 1이 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 사이에 이 사건 분할 전 토지를 취득하였다는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없으며(원고는 소외 1이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 삼림법에 따른 신고를 하였다는 등에 관한 증거를 전혀 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 설사 소외 1이 1908. 1. 21. 제정된 삼림법에 따라 신고를 하였다고 하더라도, 러·일전쟁이 1904. 2. 8. 개전되기 전에 소외 1이 이 사건 분할 전 토지의 소유권을 취득하였다거나 사정의 기초가 된 옛 법률관계 혹은 사실상의 소유권이 이미 존재하였다고 보기 어렵다), ② 소외 1이 채무정리를 위하여 위 각서에 따라 위 회사에 담보로 제공하기로 하고 소외 2 등에게 명의를 신탁하여 이 사건 분할 전 토지를 사정받은 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 이러한 사정만으로는 소외 1이 취득한 이 사건 분할 전 토지가 친일행위의 대가가 아니라고 단정할 수 없고, 갑 제35호증의 1 내지 12, 갑 제44, 45, 46, 67 내지 71호증, 갑 제49호증의 1 내지 10의 각 기재만으는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 인정할 증거가 없다.
따라서, 이 사건 지분은 친일재산으로서 그 취득시에 소급하여 당연히 피고의 소유로 되고, 그에 관하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 등기는 원인무효라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(원고는, 소외 1이 구 진상규명법 제2조 제7호가 정한 ‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위’를 한 자가 아니고 구 친일재산귀속법 제2조 제1호 가목에 따른 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당하지 않으므로, 이 사건 지분에 관하여 국가귀속을 원인으로 하여 마쳐진 이 사건 등기가 원인무효라는 취지로 주장하나, 설사 소외 1이 일제로부터 후작의 작위를 받은 것이 한일합병으로 공으로 인한 것이 아니라고 하더라도, 소외 1이 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목에 따른 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’에 해당함은 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김수일(재판장) 방웅환 강희석