【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
송파세무서장
【원심판결】
서울고법 2010. 11. 17. 선고 2010누15720 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 채택 증거를 종합하여, 대전 서구 (이하 생략) 대 530.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2000. 7. 26. 원고(지분 2/7), 소외 1(지분 2/7) 및 원고의 모 소외 2(지분 3/7) 명의로 2000. 6. 4. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 이 사건 토지 중 원고 및 소외 1 명의의 합계 4/7 지분에 관하여 2002. 9. 27. 원고의 이모 소외 3에게 소유권이전등기가 되었다가, 2004. 12. 24.에 이르러 다시 소외 1 및 소외 2에게 각각 2/7 지분씩에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 2009. 6. 1. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제44조 제1항, 제2조 제4항을 적용하여 소외 2의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득을 원고의 소외 2에 대한 증여로 추정하여 소외 2에게 증여세 77,109,110원(이하 ‘이 사건 증여세’라고 한다)을 부과하였다가, 2009. 8. 3. 구 상증세법 제4조 제4항 제2호에 의하여 원고를 이 사건 증여세의 연대납부의무자로 지정통지하면서 원고에게 80,347,680원(이 사건 증여세 77,109,110원 ＋ 가산금 3,238,570원)의 납부고지서를 발부한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 인정한 다음, 소외 2의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득은 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7가 소외 3을 통하여 소외 2에게 이전된 것으로서 이는 구 상증세법 제2조 제4항이 정하는 하나의 행위 또는 거래로 보아 원고가 소외 2에게 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 그 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 소유권이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결 등 참조). 그리고 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 무효이다( 대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 3이 2002. 9. 27. 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 그 명의로 취득하게 된 것은 원고의 모 소외 2가 미성년자인 원고의 법정대리인으로서 한 명의신탁약정에 의한 것임을 알 수 있다. 그러나 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기는 무효이므로, 2002. 9. 27. 소외 3 명의로 마쳐진 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관한 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관하여 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 원고가 여전히 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관한 소유자라고 할 것이다.
한편 이 사건 토지 중 소외 3 명의의 지분 4/7 중 각 2/7 지분씩에 관하여 2004. 12. 24. 소외 1 및 소외 2에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으나, 소외 1과 소외 2가 소외 3에게 이 사건 토지 중 각 2/7 지분에 대한 매매대금을 지급하지 아니한 점, 소외 3 명의의 이 사건 토지 지분 4/7 중 2/7 지분은 소외 1 명의로 이전되었고, 나머지 2/7 지분은 소외 2 명의로 이전된 점 등에 비추어 소외 3으로부터 소외 2에게 소유권이전등기가 된 2/7 지분은 원래 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7라고 할 것이다.
그런데 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관하여 경료된 2004. 12. 24.자 소외 2 명의의 소유권이전등기는 소외 2가 원고의 법정대리인으로서 소외 3을 상대로 원고가 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기한 것으로서, 소외 2는 소유자인 원고 대신 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 볼 수 있다.
위와 같이 원고의 법정대리인으로서 원고가 소외 3에 대하여 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소외 3에게 행사하여 이 사건 토지 중 2/7 지분을 원고 앞으로 이전등기하여야 할 의무가 있는 원고의 모 소외 2가 그 지분을 소외 2 자신의 명의로 이전한 행위는 미성년자의 법정대리인이 그 미성년자의 재산을 자신에게 처분한 행위에 해당하므로, 이는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라고 할 것이어서, 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효라고 할 것이다.
그럼에도 원심이 원고의 모 소외 2가 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 취득한 행위가 구 상증세법 제44조 제1항에 의하여 증여로 추정된다는 사정만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 데에는 미성년자의 법정대리인이 한 이해상반행위의 성립 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영