【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
행정안전부장관
【원심판결】
서울고법 2011. 8. 19. 선고 2011누8835 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
일제의 총독정치와 식민통치의 핵심적인 역할을 담당했던 중추원 참의의 경우에는 참의로 활동한 행위 그 자체만으로도 특별한 사정이 없는 한 친일반민족행위진상규명위원회의 결정을 거쳐 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라고 한다) 제2조 제9호에 정한 친일반민족행위에 해당하게 되고, 다만 그 재직기간이 매우 짧다든가 또는 형식적으로 중추원 참의의 지위만 가지고 있었을 뿐 실제로는 일제의 국권침탈을 반대하였거나 독립운동에 참여하거나 이를 지원하였음이 밝혀지는 등 예외적인 경우에 한하여 친일반민족행위에서 배제되는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두29123 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, ① 원고의 선조인 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1910. 10. 1. 조선총독부 중추원 부찬의로 임명되어 1921. 4. 27.까지 재직한 사실, 중추원은 갑오개혁 당시 설치되었다가 한일합병 이후 조선총독부 중추원관제에 의해 조선총독부 자문기관으로서 식민지배정책을 합리화하기 위한 도구로 활용하기 위해 설치된 사실, 조선총독부 중추원은 처음에는 의장, 부의장 1인, 고문 15인, 찬의 20인(칙임대우), 부찬의 35인(주임대우), 서기관장 35인 등으로 구성되었다가 1921. 4.경 관제가 개정되어 찬의와 부찬의를 합하여 참의로 개칭하여 칙임대우·주임대우로 구분하고 인원을 65명으로 조정하였으며 고문에게만 주어졌던 의결권을 참의에게도 확대 부여하고 임기를 3년으로 정한 사실, 위 관제 개정 전의 조선총독부 중추원은 당초 한일합병 과정에서 공적을 세웠던 고위관료 집단, 도지사와 참여관 등의 관료, 대표적인 친일단체의 간부, 유력한 대 실업가, 도평의회, 도회, 부회 등과 같은 자치 및 자문기구에 참여한 공직자 등 각종 경로를 통하여 일제에 협력한 대표적인 인물로 구성되었던 사실 등을 인정한 다음, ② 특별법 제2조는 “이 법에서 ‘친일반민족행위’라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945. 8. 15.까지 행한 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.”고 하면서 제9호에서 “조선총독부 중추원 부의장·고문 또는 참의로 활동한 행위”를 규정하고 있는데, 조선총독부 중추원 참의는 1921. 4.경 관제가 개정되면서 찬의와 부찬의를 합하여 참의로 개칭한 것으로서 참의와 부찬의를 서로 구별되는 별개의 직위로 보기 어려운 점, 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제1호 (가)목에서 친일반민족행위자 중의 하나로 특별법 제2조 제9호의 행위를 한 자를 규정하면서 제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다고 규정하고 있고, 이는 창설적 의미로서 규정된 것이 아니라 특별법상 ‘참의’라는 표현에 부찬의가 포함됨을 확인하는 의미로 규정된 것으로 보이는 점 등에 비추어, 망인과 같이 1921. 4.경 있었던 관제 개정 이전에 부찬의로 활동한 행위도 특별법 제2조 제9호의 “참의로 활동한 행위”에 포함되고, 망인이 조선총독부 중추원 참의로 활동한 이상, 원고 주장과 같이 실질적으로 친일행위를 하지 않았다고 하더라도 그 자체로 특별법 제2조 제9호에서 정한 친일반민족행위에 해당한다고 판단한 후, ③ 망인이 조국에 기여한 행적 등을 피고가 조사하지 않아 특별법 제20조의 조사의무를 위반하였다는 원고의 주장에 대하여, 망인이 활동한 시기 및 망인의 전력(원심은 10년 이상 부찬의로 재직하였고, 일본 정부로부터 한국병합기념장을 받았다는 사실을 인정하고 있다)에 비추어 보면, 망인이 독립협회에 보조금 10원을 내고, 신사유람단의 일원으로 일본에 갔다 와서 동경일기를 작성하였으며, 대신들의 잦은 상소를 문제 삼은 등의 활동이 특별법 제20조에 규정된 의무조사 사항인 “국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동에 참여 또는 지원한 사실”에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이를 배척하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 특별법 제2조 제9호의 해석에 관한 법리오해, 특별법 제20조에 따른 조사의무 이행 여부에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.
피고가 이 사건 처분을 하면서 망인의 직계비속인 원고에게 의견진술의 기회를 주지 않는 등 절차에 위법이 있다는 취지의 주장은 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)