【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정중호
【원심판결】
인천지법 2010. 2. 12. 선고 2009노4335 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 「형사소송법」제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관하여, “피고인이 2008. 4. 29.경부터 같은 해 10. 14.경까지 사이에 공소외 1 주식회사 인천지점 사무실에서 사실은 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 당초 약정한 고율의 수익금은 물론이고 원금조차도 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자 공소외 2, 3 등에게 공소외 1 주식회사에 투자하면 고수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 187회에 걸쳐 합계 1,081,151,000원을 교부받았다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2010. 2. 1. 원심법원에 이 부분 공소사실에 “피고인이 공소외 4와 공모하여 2008. 4. 29.경부터 2008. 10. 28.경까지 사이에 사실은 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 당초 약정한 고율의 수익금은 물론이고 원금조차도 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자 공소외 5, 6 등에게 공소외 1 주식회사에 투자하면 고수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 원심판결 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 총 288회에 걸쳐 합계 20억 3,754만 원을 교부받았다.”는 범죄사실을 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2010. 2. 2. 제1회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였음을 알 수 있다.
그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 사기 범죄사실은 제1심판결 및 원심판결의 각 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 다수의 피해자들에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 다른 금액의 돈을 편취한 것으로서 검사가 공소장변경신청을 한 사기 범죄사실에는 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실의 피해자들 이외의 다른 피해자들이 추가로 포함되어 있는 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았어야 함에도, 공소장변경을 허가한 후 당초의 범죄사실과 동일성이 전혀 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여도 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 피고인의 나머지 양형부당의 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하기로 하되, 원심은 위 사기의 공소사실과 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반의 범죄사실을 「형법」제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없고, 이에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안