【원고, 상고인】
수성1가주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희외 3인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고법 2009. 10. 23. 선고 2009나2829 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, (1) 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 의한 주택재건축정비사업조합인 원고가 그 정비구역 내에 토지만을 소유하고 있으면서 조합 설립에 동의하지 않은 피고 1, 2, 4(이하 ‘ 피고 1 등’이라 한다)에 대하여 행사하는 매도청구권은, 구 도시정비법 제39조 소정의 최고절차를 밟을 필요 없이 이 사건 조합설립등기일인 2006. 12. 22.로부터 2개월 이내에 매도청구권을 행사하여야 함에도 원고가 그 등기일로부터 2개월이 훨씬 지난 2007. 7. 13. 매도청구권을 행사하는 이 사건 소를 제기한 이상 원고의 매도청구권 행사는 위법하다고 하여, 피고 1 등에 대한 매도청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하고, (2) 위 정비구역 내에 토지 및 건축물을 소유하고 있으면서 조합 설립에 동의하지 않은 피고 3에 대하여는 원고가 적법한 최고절차를 거쳐 적법한 기간 내에 매도청구권을 행사하였다는 입증이 부족하다는 이유로 피고 3에 대한 매도청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 피고 1 등에 대하여
(1) 구 도시정비법 제19조 제1항에서는, 정비사업(시장·군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 ‘토지 등 소유자’로 한다고 규정하고, 동법 제2조 제9호 (나)목에서는, 주택재건축사업의 경우에 ‘토지 등 소유자’라 함은 ‘(1) 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 (2) 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자에 해당하는 자’라고 규정하고 있으며, 동법 제16조 제3항에서는, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있는데, 동법 제2조 제7호에서는 ‘주택단지’라 함은 주택 및 부대·복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 대통령령이 정하는 범위에 해당하는 일단의 토지를 말한다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 동법 시행령 제5조는 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 주택과 부대·복리시설을 건설한 일단의 토지 등을 그 범위에 해당하는 일단의 토지로 규정하고 있다.
한편 구 도시정비법 제39조에서는, 사업시행자는 주택재건축사업을 시행하면서 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다, 이하 같다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다고 규정하고 있고, 집합건물법 제48조 제1항에서는, 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 위 규정들을 종합하여 보면, 구 도시정비법에 의한 주택재건축사업을 시행함에 있어 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있어 조합 설립 동의의 상대방이 되지 아니하는 경우에는 집합건물법 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여 법률상 이해관계를 갖지 아니하므로 이러한 자에 대한 매도청구에 있어서는 매도청구 전에 최고 절차를 거치지 않았더라도 그 매도청구가 위법하다거나 무효로 된다고 할 수 없으나 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 참조), 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 재건축조합이 조합 설립 인가를 받기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제3항에 따라 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물 소유자 등의 동의를 얻어야 하므로, 이러한 자는 ‘주택단지’ 내에 토지만을 소유하고 있는 자와는 달리 집합건물법 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여도 법률상 이해관계를 갖는다고 봄이 상당하고, 따라서 재건축조합이 구 도시정비법에 따라 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물만을 소유한 자에 대하여 매도청구를 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 그 매도청구 전에 집합건물법 제48조 제1항에서 정한 최고 절차를 거쳐야 할 것이다.
원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 피고 1 등은 이 사건 주택재건축사업상 정비구역으로 포함되어 있는 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안의 토지를 소유하고 있음을 알 수 있고, 이러한 경우 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 원고가 피고 1 등에 대하여 집합건물법 제48조 제1항에서 정한 적법한 최고 절차를 거쳐 그 회답기간 및 매도청구권 행사기간 내에 매도청구가 있었는지를 심리하여 이 사건 소유권이전등기청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 토지 소유자인 피고 1 등에 대하여는 최고 절차를 밟을 필요가 없다고 단정한 후 원고가 조합설립등기를 마친 때로부터 2개월 내에 매도청구권을 행사하지 않았다는 이유만으로 원고 조합의 매도청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 주택건축정비사업조합의 매도청구권 행사 및 그 최고절차에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 피고 3에 대하여
당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 등 참조).
기록에 나타나는 이 사건 제1심 및 원심에서의 변론과정을 살펴보면, 이 사건 제1심 재판부는 2008. 11. 27.자 석명준비명령을 통하여 ‘종전 조합설립결의에 따른 매도청구권을 행사하는 것인지 새로운 조합설립결의에 따른 매도청구권을 행사하는 것인지 아니면 그 모두를 행사하는 것인지 밝힐 것’을 촉구한 점, 이에 원고는 이 사건 제1심 제4차 변론기일에서 2008. 12. 15.자 준비서면 진술을 통하여, 피고 3을 포함한 피고들에 대하여 새로운 조합 설립 동의에 터잡아 최고절차를 거쳐 새로운 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기를 구한다는 취지로 주장하고, 제1심 제5차 변론기일에서는 ‘새로운 재건축결의에 기초한 매도청구권 행사를 예비적 청구로 추가하여 승소한 사례’를 참고자료로 제출하기도 하였던 점, 그럼에도 제1심은 피고 3에 대하여 새로운 매도청구권 행사에 따른 청구취지 변경 등의 기회를 부여하지 아니한 채 오히려 최고절차를 거쳤다는 증명이 없다는 이유만으로 원고의 매도청구를 배척하였고, 원심 역시 그 점에 관하여 청구취지 변경 등의 기회를 주거나 석명을 촉구한 바도 없는 등의 사정을 알 수 있으니, 이러한 원심판결에는 적법한 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수