【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 백상 담당변호사 이경현
【원심판결】
서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009노300 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목이 규정하고 있는 부정경쟁행위는 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 등 참조). 따라서 여기서 영업표지를 사용하는 방법 및 형태 등에는 특별한 제한이 없으므로, 인터넷 웹페이지상의 팝업광고 행위가 팝업창 자체의 출처표시 유무, 웹페이지 내에서의 팝업창의 형태 및 구성, 웹페이지의 운영목적과 내용, 팝업창의 출현 과정과 방식 등에 비추어 웹페이지상에 표시된 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지를 그 팝업광고의 출처표시로 사용한 것으로 인식되고 이로써 팝업광고의 영업 활동이 타인의 광고영업 활동인 것처럼 혼동하게 하는 경우에는 위 법조 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것이다.
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
(1) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피해자 회사는 2006. 8.경부터 2007. 7.경까지 사이에 국내 최대의 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’(그 도메인 이름이 ‘www.naver.com’이고, 이하 ‘네이버’라 한다)를 운영하면서 네이버에 배너광고를 게재하거나 우선순위 검색결과 도출서비스를 제공하는 방법 등으로 광고영업을 해 오고 있었던 사실, 네이버 홈페이지의 상단 등에는 네이버의 명칭을 녹색의 영문 대문자로 구성한 “ ” 표장과 함께 네이버를 상징하는 모자 로고 “ ”가 나타나 있는데, 위와 같은 표장과 로고(이하 ‘이 사건 영업표지’라 한다)는 수차례에 걸친 디자인 변경에도 불구하고 1999년경부터 네이버의 홈페이지 등에 그대로 유지되어 왔던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정들에 의하면, 이 사건 영업표지는 위 기간 사이에 네이버를 통한 피해자 회사의 광고영업을 표시하는 표지로서 국내에 널리 인식되었다고 할 것이다.
(2) 또한 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 “업링크솔루션”이라는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 배포하여 그 설치에 동의한 이용자들의 컴퓨터에 설치되도록 한 사실, 이 사건 프로그램이 설치된 컴퓨터로 네이버에 접속할 경우 네이버 화면에 피해자 회사의 광고가 나타나는 것이 아니라, 피해자 회사의 배너광고를 같은 크기의 피고인들의 배너광고로 대체하는 방식(이른바 ‘대체광고 방식’), 화면의 여백에 피고인들의 배너광고를 노출시키는 방식(이른바 ‘여백광고 방식’), 검색창에 키워드를 입력하면 검색결과 화면의 최상단에 위치한 검색창과 피해자 회사의 키워드광고 사이에 피고인들의 키워드광고를 삽입하는 방식(이른바 ‘키워드삽입광고 방식’)에 의하여 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나는 사실, 피고인들의 위 광고는 그 둘레에 별도의 테두리가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나고, 이 사건 프로그램이 위와 같이 동작하는 과정에서 피고인들의 광고 자체에는 그 출처가 전혀 표시되지 아니하는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정들에 의하면, 피고인들은 이 사건 프로그램이 설치되어 있는 컴퓨터 화면상에 그들이 제공하는 광고를 이 사건 영업표지가 표시되어 있는 네이버 화면의 일부로 끼워 넣어 그 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타나도록 함으로써 네이버 화면에 있는 이 사건 영업표지의 식별력에 기대어 이를 피고인들 광고의 출처를 표시하는 영업표지로 사용하였다 할 것이고, 이로써 피고인들의 광고가 마치 피해자 회사에 의해 제공된 것처럼 오인하게 하여 피해자 회사의 광고영업 활동과 혼동을 하게 하였다고 할 것이다.
한편 기록에 의하면, 네이버 화면에 원래의 광고가 나타난 다음 약간의 시간 간격을 두고 피고인들의 광고가 나타난 점, 대체광고와 여백광고의 한쪽 모서리에 작은 ‘×’ 모양의 닫기 버튼을 두어 이용자가 이를 클릭하면 해당 광고가 화면에서 사라지면서 네이버의 원래 광고가 보이도록 한 점을 알 수 있으나, 이것만으로는 피해자 회사의 광고영업 활동과의 혼동이 방지되지 않는다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인들의 광고는 이 사건 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에만 나타남을 알 수 있으나, 그렇다고 하더라도 피고인들의 광고가 반드시 이 사건 프로그램의 설치자한테만 노출되지는 않을 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 광고는 네이버 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타난 이상 이 사건 프로그램의 설치 당사자도 피고인들의 광고를 피해자 회사가 제공한 광고와 구분하여 인식하기가 쉽지 않아 보이므로, 이러한 사정에도 불구하고 피해자 회사의 광고영업 활동과의 혼동은 여전히 존재한다고 할 것이다.
(3) 따라서 피고인들의 이 사건 프로그램에 의한 광고행위는 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목이 규정하고 있는 부정경쟁행위에 해당한다.
다. 그런데도 원심은 피고인들이 이 사건 프로그램에 의한 광고를 하면서 이 사건 영업표지를 ‘사용’하지 않았다는 이유를 들어 피고인들의 광고행위가 위 법조항 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단하였으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서 ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하나, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 판시 각 사실을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 프로그램은 피해자 회사의 네이버 포털사이트 서버가 이용자의 컴퓨터에 HTML(Hypertext Markup Language, 인터넷 홈페이지의 하이퍼텍스트 문서를 만들기 위해 사용되는 기본 언어) 파일 등 네이버 홈페이지의 정보를 전송하는 데에는 아무런 영향을 주지 않고, 다만 이용자의 동의에 따라 이 사건 프로그램이 설치된 해당 이용자의 컴퓨터 화면에서만 네이버 화면이 전송받은 원래 모습과는 달리 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나도록 하는 것에 불과하므로, 이것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접·간접으로 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터 등 장애 업무방해죄로 의율할 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인 1에 대한 컴퓨터 등 장애 업무방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 ‘정보처리 장애’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 구 부정경쟁방지법 위반 부분은 앞서 본 바와 같이 위법하여 파기되어야 하고, 한편 컴퓨터 등 장애 업무방해 부분은 앞서 본 바와 같이 위법은 없으나 위와 같이 파기되는 구 부정경쟁방지법 위반 부분과 상상적 경합관계에 있는 이상 함께 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성