【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대구광역시장 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사
【제1심판결】
대구지방법원 2012. 9. 12. 선고 2012구합579 판결
【변론종결】
2013. 5. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2011. 3. 21. 원고에 대하여 한 봉무도시자연공원 내 민간공원조성(일부)입안제안 반려처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 건설부장관은 1965. 2. 2. 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것)에 따라 대구 동구 봉무동 일대에 도시계획시설인 자연공원(명칭 : 봉무공원, 이하 ‘구봉무공원’이라 한다)을 설치하는 도시계획을 결정·고시하였다(건설부고시 제1387호).
나. 구봉무공원에 관하여 2004. 2. 10. 구 도시공원법(2005. 3. 31. 법률 제7476호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시공원법’이라 한다)에 따라 대구광역시도시계획시설(봉무도시자연공원) 공원조성계획변경결정(이하 ‘2004공원조성계획’이라 한다) 및 지형도면의 고시(대구광역시고시 제2004-16호)가 있었다.
다. 2004공원조성계획에 의하면 구봉무공원은 도시자연공원으로서 전체면적은 1,643, 749㎡인데 그 중 19.95%에 해당하는 328,000㎡가 공원시설구역으로 지정되었다. 그 공원시설구역 중 제1공원시설구역(이하 ‘제1공원시설구역’이라 한다)은 구봉무공원의 중앙에 위치하여 단산저수지 주변을 둘러싸고 있는데 면적이 298,000㎡이고, 제2공원시설구역(이하 ‘제2공원시설구역’라 한다)은 구봉무공원의 북동쪽 구석 가장자리에 위치하고 있는데 면적이 30,000㎡이다. 제1공원시설구역에는 현재 농구장, 족구장, 배드민턴장, 나비전시관, 무궁화동산, 관리사무소 등의 공원시설이 설치되어 시민들이 이를 이용하고 있다. 그 반면 제2공원시설구역에는 아직까지 공원시설이 설치되지 않았다.
라. 원고는 2011. 3. 14. 피고에게 "대구 동구 (주소 생략) 임야 외 8필지 합계 24,700㎡(이하 ‘이 사건 제안지’라 한다)에 지상 3층, 건축바닥면적 762㎡, 건축연면적 1,994㎡, 파3연습장 8,200㎡, 주차장 828㎡, 조경 6,000㎡ 규모의 골프연습장을 설치하고, 이 사건 제안지 일부와 그 주변의 토지 20,807㎡를 기부·채납할 수 있도록 2004공원조성계획을 변경하여 달라"는 내용의 공원조성계획변경 입안제안(이하 ‘이 사건 제안’이라 한다)을 하였다.
마. 피고는 2011. 3. 21. 원고에 대하여 아래와 같은 이유로 이 사건 제안을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
① 구 도시공원법 시행규칙(2005. 12. 30. 건설교통부령 제488호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시공원법 시행규칙’이라 한다) 제6조 제1항 제5호 단서, 제4항에 의하면, 도시자연공원 면적의 20%(시설율) 이하에 해당하는 일정한 구역(공원시설구역)에 운동시설 등을 집단화하여 설치할 수 있다. 그런데 이 사건 제안지는 공원시설구역 밖에 위치해 있고, 2004공원조성계획상 구봉무공원의 전체면적 대비 공원시설구역의 면적 비율이 19.95%로서 이미 법적 상한 기준(20%)에 근접하기 때문에 이 사건 제안지를 공원시설구역에 포함시키는 것으로 변경할 경우 공원시설구역의 비율이 21.46%가 되어 법령상 허용된 시설율(20%)의 상한을 초과하게 된다.
② ‘2020년 대구광역시 공원녹지기본계획’(이하 '2020공원녹지기본계획'이라 한다)상 구봉무공원 중 단산저수지 주변은 ‘수변공원’으로, 그 외 지역은 ‘도시자연공원구역’으로 설정되어 있는데, 이 사건 제안지는 도시자연공원구역에 속하므로 골프연습장의 입지가 될 수 없다.
③ 원고가 2010. 10. 26. 피고에게 제출한 공원조성계획변경입안(이하 ‘최초제안’이라 한다)에 대한 대구광역시 도시공원위원회(이하 '도시공원위원회'라 한다.)의 자문결과 "이 사건 제안지는 골프연습장 설치장소로 불가하다"는 의견이 수렴되었는데, 이 사건 제안의 내용은 최초제안과 크게 다르지 않다. 그런데 원고는 2010. 12. 24. 최초제안을 철회하였다.
바. 원고는 2011. 6. 17. 이 사건 처분에 불복하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다가 2011. 11. 15. 기각결정을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2, 7, 11, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
⑴ 절차상 하자 주장
이 사건 제안은 그 내용이 최초제안과 크게 다른데, 피고는 이 사건 제안에 대한 도시공원위원회의 심의도 거치지 않은 채 최초제안에 관한 2010. 10. 26.자 도시공원위원회의 심의자료만을 기초로 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분에는 절차상의 하자가 있다.
⑵ 처분사유의 부존재 주장
피고는 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 이 사건 제안을 거부할 수 없다. 그런데 피고가 한 이 사건 처분의 사유는 관계법령상 제한사유에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.
⑶ 재량권의 일탈·남용 주장
구봉무공원 중 제2공원시설구역은 아직 아무런 공원시설이 설치되지 않은 채 방치되어 있고, 사람과 차량이 통행하는 것이 불가능한 곳에 있다. 2020공원녹지기본계획에서도 제1공원시설구역의 면적을 298,000㎡에서 239,000㎡로 감축하고, 제2공원시설구역 30,000㎡는 폐지하기로 되어 있다. 그런데 이 사건 제안지는 주위가 야산으로 둘러싸여 있고, 고속도로 방음벽이 설치되어 있어 골프연습장에서 발생하는 불빛, 소음 등으로 인한 민원이 발생할 우려가 없는 등 도시공원 관련 법령의 골프연습장 설치기준이 정한 입지조건을 모두 충족하였다. 제2공원시설구역을 폐지하고 이 사건 제안지를 공원시설구역으로 추가 지정할 경우 구 도시공원법 시행규칙에서 정한 시설율의 상한 20%를 초과하지 않는다. 구봉무공원 주위의 상업시설이 설치되고 유동인구가 증가함에 따라 운동시설로서 골프연습장을 설치할 필요성도 커졌다.
이러한 여러 사정들을 종합하여 보면, 제2공원시설구역을 공원시설구역에서 배제하고 대신 이 사건 제안지를 공원시설구역에 편입하여 골프연습장을 설치하는 것이 공익과 사익을 적절히 조화시킬 수 있을 뿐만 아니라 골프가 대중화되어 이를 즐기는 인구가 증가한 점 등을 감안할 때 시민들에게 여가활용의 공간을 제공하는 등 공익을 증진시키는 측면도 있다. 그렇다면 이 사건 처분은 그러한 이익 사이의 형량을 하지 않았거나 그 이익형량의 정당성, 객관성이 결여되었다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 행정계획의 수립에 관한 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 관계법령
별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.
다. 인정사실
⑴ 공원의 관리내역
㈎ 구 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7476호로 구 도시공원법에서 전부 개정된 후 2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시공원녹지법’이라 한다)에 의하면, 구 도시공원법상의 ‘도시자연공원’은 ‘도시공원’과 ‘도시자연공원구역’으로 구분된다.
㈏ 피고는 2010. 12. 30. 대구광역시 공고 제2010-858호로 2020공원녹지기본계획을 공고하였는데, 그 공원녹지기본계획에 따르면 구 도시공원법상 도시자연공원인 구봉무공원을 도시공원과 도시자연공원구역으로 구분하되, 공원시설이 설치되어 있는 단산저수지 주변 239,000㎡는 도시공원(봉무수변공원)으로 지정하고, 그 나머지 부분 1,325,535㎡는 도시자연공원구역으로 지정하는 것으로 계획되어 있었다.
한편 2020공원녹지기본계획에 의하면, 제1공원시설구역 중 59,000㎡ 부분은 공원시설구역지정을 폐지해서 도시자연구역으로, 그 나머지 239,000㎡ 부분은 도시공원(봉무수변공원)으로 각 지정하고, 제2공원시설구역(30,000㎡)은 전부 공원시설구역지정을 폐지하여 도시자연구역으로 지정하는 것으로 계획되어 있었다.
㈐ 피고는 2020공원녹지기본계획에 따라 2011. 1. 20. 구봉무공원에 관하여 도시자연공원정비계획 및 도시관리계획 변경안을 수립하고, 2011. 3. 3. 주민에게 그 변경안에 관한 열람공고를 한 다음, 2011. 10. 20. 대구광역시 고시 2011-139호로 도시관리계획(변경)결정 및 지형도면을 고시하였다.
이에 따라 구봉무공원은 도시공원(봉무수변공원)과 도시자연공원구역으로 구분하게 되면서 제1공원시설구역 298,000㎡ 중 59,000㎡ 부분과 제2공원시설구역 30,000㎡ 전부는 공원시설구역지정이 폐지되었는바, 제1공원시설구역 중 공원시설구역으로 남아 있던 부분 239,000㎡(= 298,000㎡ － 59,000㎡, 이하 '봉무수변공원'이라 한다)는 도시공원(봉무수변공원)으로 지정되었고, 제1공원시설구역 중 공원시설구역이 폐지된 부분 59,000㎡ 및 제2공원시설구역 30,000㎡를 포함한 나머지 구봉무공원 부지 1,325,535㎡(구봉무공원 부지 중 봉무수변공원 부지를 제외한 나머지 부분인데, 이하 '봉무도시자연공원구역'이라 한다)는 도시자연공원구역으로 지정되었다.
㈑ 제2공원시설구역은 2004공원조성계획의 수립 당시 도시계획도로가 개설될 것을 전제로 하여 지정된 것인데, 도시계획도로가 개설되지 아니하면 차량은 전혀 접근할 수 없고, 사람도 접근하기 어려운 야산의 중턱에 자리를 잡고 있다. 2004공원조성계획에 의하면, 제2공원시설구역은 구봉무공원의 북동쪽 구석 가장자리에 위치하여 도시계획도로와 연접하고 있고, 그 곳에 광장, 휴게소, 주차장, 화장실을 설치할 계획이었는데, 그 시설들은 위치와 종류 등에 비추어 구봉무공원의 이용객보다는 장차 개설될 도시계획도로의 통행차량의 운전자와 그 승객들이 주로 이용할 수 있는 시설로 보인다.
⑵ 이 사건 제안지 및 주변 현황
㈎ 이 사건 제안지는 도시자연공원인 구봉무공원 또는 봉무도시자연공원구역 남쪽 구석 가장자리에 위치하고 있다. 이 사건 제안지 및 그 주변 지역은 동쪽과 서쪽 방향으로 진행하는 경부고속도로에 의하여 대구광역시 동구 도평동 자연부락(이하 '도평동 자연부락'이라 한다)과 남북으로 분리되어 있는데, 경부고속도로 북쪽에는 이 사건 제안지 및 그 주변 지역이, 그 남쪽에는 도평동 자연부락이 각 위치하고 있고, 그 자연부락에는 주택 등이 20 내지 30가구 가량 들어서 있다.
㈏ 이 사건 제안지는 동쪽, 북쪽, 서쪽은 높이 약 90 내지 100m 가량 되는 야산의 능선으로 둘러싸여 있고, 남쪽은 경부고속도로의 방음벽으로 완전히 막혀 있다. 특히 제1공원시설구역 또는 봉무수변공원과 이 사건 제안지 사이에 야산의 능선이 위치하고 있기 때문에 이 사건 제안지는 제1공원시설구역 또는 봉무수변공원과 완전히 단절되어 있다. 이 사건 제안지의 동쪽에는 소규모의 가내공장 16곳과 주택 1곳이 위치하여 있는데, 야산의 능선과 수목에 의하여 차단되어 있다.
㈐ 이 사건 제안지는 야산과 야산 사이에 형성된 아주 얕은 계곡에 위치하고 있는데, 현재 임차인 소외 1이 느티나무, 은행나무, 단풍나무, 회양목 등의 각종 묘목을 재배하는 묘목재배농장으로 사용하고 있고, 재배용 묘목 이외의 자연 수목은 없었으며, 그 지면이 비교적 평탄하다. 그 반면 이 사건 제안지에 연접한 임야에는 소나무, 낙엽송, 낙엽수 등이 자연적으로 비교적 울창하게 자라고 있다.
⑶ 이 사건 제안지로의 접근방법 및 그 진입로의 현황
㈎ 이 사건 제안지는 앞서 본 바와 같이 동쪽, 북쪽, 서쪽은 야산 능선으로, 남쪽은 경부고속도로로 막혀 있기 때문에 외부로 진출입하기 위해서는 그 동쪽 약 240m 지점에 설치되어 팔공로 28길과 직선으로 연결된 경부고속도로 지하의 박스형 통로(이하 '박스형 통로'라 한다)를 이용하여야 한다. 박스형 통로는 폭이 4.5m, 높이가 4.5m, 연장이 62m인데, 승용차는 물론 덤프트럭이나 대형 화물차라도 1대의 차량이 한쪽 방향으로는 통행할 수 있으나 승용차 등의 소형차량이라도 2대의 차량이 양쪽 방향으로 서로 교행할 수는 없다. 다만 박스형 통로의 양쪽 입구 부근에는 비교적 넓은 공터가 있기 때문에 박스형 통로를 벗어나면 2대의 차량이 비교적 용이하게 교행할 수 있다. 한편 박스형 통로는 팔공로 28길의 막다른 곳에 위치하고 있는데, 이 사건 제안지와 그 동쪽에 위치한 소규모 가내공장 16곳 및 주택 1곳에 출입하는 차량들과 사람들이 진출입로로 이용하는 것이기 때문에 통행량이 많지는 않다.
㈏ 이 사건 제안지에서 외부로 진출입하기 위해서는 앞서 본 바와 같이 박스형 통로를 통과하여야 하는데, 외부에서 박스형 통로로 진출입하는 방법은 2가지다.
첫째 방법은 불로천과 나란히 동서로 이어지는 팔공로 24길을 따라 동진하다가 구룡사 부근에서 직각의 북쪽 방향으로 좌회전하여 팔공로 28길을 따라 북진하여 박스형 통로에 이르는 것이고, 그 진출 방법은 그 반대방향으로 진행하는 것이다.
둘째 방법은 불로천과 나란히 동서로 이어지는 팔공로 24길을 따라 동진하여 구룡사를 지난 후 북동쪽 방향으로 진행하고, 이어서 경부고속도로의 직전 지점에서 직각으로 좌회전하여 경부고속도로의 남쪽에 개설된 부체도로(이하 '경부고속도로 부체도로'라 한다)를 따라 북서쪽 방향으로 진행하다가 비스듬히 좌회전하여 팔공로 28길과 경부고속도로 부체도로를 연결하는 사실상의 사도인 사면도로(이하 '사면도로'라 한다)를 통과해서 박스형 통로에 이르는 것이고, 그 진출 방법은 그 반대방향으로 진행하는 것이다.
㈐ 팔공로 24길은 아스콘으로 포장되어 있는데, 대부분의 구간은 포장부분의 폭 3m 90㎝, 전체 폭 5m 60㎝ 내지 6m 70㎝ 가량 되어서 2대의 차량이 서로 교행하는 데 별다른 문제점이 없다. 다만, 팔공로 24길과 경부고속도로 부체도로가 만나는 지점 직전의 81m 구간은 노면 전체가 아스콘으로 포장되어 있었는데, 그 폭이 3m 30㎝에 불과하여 대형차량도 일방으로는 무리 없이 진행할 수 있으나 소형차량이라도 2대가 서로 교행할 수는 없다. 그런데 팔공로 24길은 경부고속도로 부체도로와 만나는 지점에서 끝나는데, 그 곳에서 경부고속도로 부체도로 외에는 다른 도로와 연결되지 않기 때문에 차량의 통행이 한산하여 노폭이 좁은 81m 구간에도 차량의 소통에 별다른 지장이 없다.
㈑ 경부고속도로 부체도로는 아스콘 및 시멘트콘크리트로 포장되어 있고, 가장자리에 시멘트콘크리트로 된 경계 턱이 설치되어 있었는데, 노폭이 약 6m 20㎝ 가량 되어 2대의 차량이 서로 교행하는 데 별다른 문제점이 없다. 경부고속도로 부체도로는 팔공로 24길과 교차하는 지점에서 북서쪽으로 경부고속도로와 나란히 약 700m 가량 진행다가 노폭이 아주 좁은 비포장의 농로와 연결되는데, 팔공로 24길과 교차하는 지점에서 약 300m 가량 되는 지점에서 팔공로 28길과 연결되는 사면도로와 만나게 된다. 경부고속도로 부체도로의 이용자가 그 주변에 산재한 농지의 경작자와 이 사건 제안지 및 그 주변의 가내공장 16곳, 주택 1곳의 출입자에 한정되기 때문에 경부고속도로 부체도로는 차량의 통행이 아주 미미한데, 그마저도 사면도로가 없다면 차량의 통행이 거의 없어서 이를 개설하여 유지·관리한 이유나 이용가치가 크게 줄어들게 된다.
㈒ 팔공로 28길은 시멘트콘크리트로 포장된 도로로서 포장 부분의 폭이 약 3 내지 4m 가량 되었는데, 거의 대부분의 구간에서는 양쪽 가장자리에 비포장의 갓길이 있어서 승용차 2대가 서로 교행할 수 있다. 대형차량의 경우 2대의 차량이 전 구간에서 서로 교행할 수 없어서 그 통행에 상당한 무리가 있을 것으로 보였다. 특히 도평동 자연부락이나 이 사건 제안지 및 그 부근의 가내공장 및 주택 등에서 화재 등의 안전사고가 발생할 경우 팔공로 28길만을 진출입로 이용할 경우 소방차 등 대형의 구급차량의 원활한 출동에 큰 지장이 있어서 화재 등을 신속하게 진압하기 어렵다. 그런데 사면도로는 팔공로 28길과 경부고속도로 부체도로를 연결하여 줌으로써 이러한 통행상의 문제점을 해소하는 아주 중요한 기능을 하고 있다.
㈓ 사면도로는 다소 경사가 진 사실상 도로로서 현재 시멘트 콘크리트로 포장되어 있는데, 포장부분의 폭이 약 3m 90㎝ 가량 되고, 양쪽 가장자리에 비포장의 노견이 있어서 2대의 차량이 교행하는 데 큰 어려움이 없으며, 그 길이는 약 61m 가량 된다. 그런데 사면도로는 인근 마을 주민들이 2008년경 팔공로 28길과 신설된 경부고속도로 부채도로를 연결하기 위해서 개설하여 현재까지 경운기 등 농기구의 통행을 위한 농로 등으로 이용하던 사실상의 사도로서 당초에는 포장이 되지 않고 경사가 심하였는데, 원고가 시멘트 콘크리트로 포장을 하면서 절토하여 경사가 다소 완만하게 되었다.
⑷ 원고의 최초제안 및 피고의 심의경위 등
㈎ 원고의 최초제안은 이 사건 제안지를 포함한 33,200㎡의 토지에 건축바닥면적 762㎡, 건축연면적 1,994㎡, 파3연습장 9,900㎡, 주차장 1,610㎡, 조경 6,000㎡ 규모의 골프연습장을 설치하고, 그 주변의 16,529㎡ 상당 토지를 기부·채납할 수 있도록 2004공원조성계획을 변경해 달라는 것이었다.
㈏ 피고는 2010. 12. 1.부터 그 달 8.까지 최초제안에 관하여 도시공원위원회에 자문하였는데, 도시공원위원회의 의견은 "구 도시공원법 등의 관련 규정에 따르면 공원시설구역은 전체공원면적의 20% 이내여야 하는데 이 사건 제안지를 구봉무공원의 공원시설구역에 포함시킬 경우 위 기준을 초과하게 되고, 공원시설구역을 조정할 경우 특혜시비 및 유사민원이 발생할 우려가 있으며, 이 사건 제안지의 진입로 주변마을의 주거환경 저하 및 자연경관 저해, 생태계 파손 및 토양오염 우려 등의 사유로 이 사건 제안지에는 골프연습장 설치가 불가능하다"는 것이었다.
㈐ 원고는 2010. 12. 14. 앞서 본 바와 같이 최초제안을 자진철회하고, 2011. 3. 14. 그와 유사한 이 사건 제안을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 1 내지 17, 갑 제13호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제10, 11, 12, 17 내지 20, 37, 42호증의 각 기재 및 영상, 당심 증인 소외 2의 일부 증언, 제1심 법원 및 당심 법원의 각 현장검증결과, 변론 전체의 취지
라. 원고의 절차상 하자 및 처분사유 부존재 주장에 관한 판단
⑴ 공원조성계획의 입안 제안에 관한 관련규정
구 도시공원녹지법 제16조 제3항, 제4항에 의하면, 민간공원추진자는 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 공원조성계획의 입안권자인 광역시장 등에게 제안할 수 있고, 광역시장 등은 도시공원위원회의 자문을 거쳐 그 제안의 수용 여부를 통보하여야 하며, 그 제안내용을 수용하기로 한 때에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다.
⑵ 절차상 하자 존부에 관하여
앞서 본 인정사실에 의하면, 피고는 2010. 12. 1.부터 그 달 8.까지 최초제안에 관하여 도시공원위원회에 자문한 결과 도시공원위원회로부터 "이 사건 제안지를 구봉무공원의 공원시설구역에 포함시킬 경우 구봉무공원의 구 도시공원법 등 관련규정에서 정한 시설율 20%를 초과하게 되고, 또 구봉무공원의 공원시설구역을 조정할 경우 특혜시비 및 유사민원이 발생할 우려가 있으며, 이 사건 제안지의 진입로 주변마을의 주거환경 저하 및 자연경관 저해, 생태계 파손 및 토양오염 우려 등이 있기 때문에 이 사건 제안지에는 골프연습장 설치가 불가능하다"는 의견을 받았고, 다른 한편으로 이 사건 제안은 최초제안에서 파3연습장 면적을 9,900㎡에서 8,200㎡로, 주차장 규모를 140대에서 72대로 각 축소하고, 기부채납 면적을 16,529㎡에서 20,807㎡로 늘린 것 이외에는 최초제안과 그 내용이 동일하여 도시공원위원회의 별도 심의를 받아야 할 만큼 본질적인 차이가 없다.
따라서 피고가 이 사건 제안에 관하여 도시공원위원회로부터 최초제안에 관한 당초심의 외에 별도의 추가심의를 필요가 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에선 원고의 절차상 하자 주장은 이유가 없다.
⑶ 처분사유의 존부에 관하여
앞서 살펴 본 관계법령에 의하면, 공원조성계획은 행정청의 전문적·기술적 판단에 기초하여 행하여지는 일종의 행정계획으로서 재량행위라 할 것이므로, 관계법령에서 정하는 제한사유에 해당하지 않더라도 공원조성계획 입안제안을 수용하지 않을 수 있고, 다만 그 입안제안을 수용하지 않은 행정계획을 입안·결정하면서 고려하여야 할 공익, 사익 사이의 이익형량을 전혀 하지 않았거나 그 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획에 하자가 있어 위법하게 된다. 따라서 관계법령에서 정하는 제한사유가 없으면 공원조성계획 입안제안을 거부할 수 없다는 원고의 처분사유 부존재 주장은 이유 없다.
마. 원고의 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단
⑴ 행정계획의 법적 성질 및 그에 관한 위법성 판단 기준
행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것인데, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조).
⑵ 이 사건 처분과 관련한 이익형량 여부 및 그 정당성과 객관성 존부
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 그로 인하여 달성하려는 공익보다 원고의 사익을 과도하게 제한한 것으로서 이 사건 제안을 받아들여 행정계획인 공원조성계획을 변경할 것인지 여부를 결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량에 정당성과 객관성이 결여된 경우에 해당한다.
㈎ 구봉무공원의 시설율 초과 여부에 관하여
㈀ 이 사건 처분 당시부터 현재까지 시행 중에 있는 도시공원녹지법 부칙(2009. 12. 29. 법률 제9860호) 제4항(이하 '도시공원녹지법의 부칙 특례규정'이라 한다), 그 법 시행규칙 부칙(2005. 12. 30. 건설교통부령 제488호) 제4항(이하 '도시공원녹지법 시행규칙의 부칙 경과규정'이라 한다)은 '기존 도시자연공원에 관한 특례' 및 '기존 도시자연공원에의 공원시설 설치에 관한 경과조치'로서 "종전의 도시공원법에 따른 도시자연공원에 대한 공원시설의 설치 또는 변경에 관하여는 종전의 도시공원법에 따른다"(법률의 규정) 또는 "기존의 도시자연공원에서의 공원시설 설치에 관하여는 종전의 규정에 의한다"(시행규칙의 규정)라고 규정하고 있다. 그런데 구봉무공원은 이 사건 제안 당시는 물론 이 사건 처분 당시에도 구 도시공원법에 따른 도시자연공원이므로, 이 사건 처분 당시 구봉무공원에 대한 공원시설의 설치, 변경 등과 관련된 기준, 규모, 집행방법 등은 구 도시공원법이 적용된다.
㈁ 구 도시공원법 시행규칙 제6조 제4항, 제8조 제1항 제1호 다목에 의하면, 공원이용자의 편의와 공원관리의 효율화를 위하여 ‘필요한 경우’ 도시자연공원 안에서 그 공원면적의 20% 이하에 해당하는 일정한 구역(이하 ‘공원시설구역’이라 한다)에 공원시설을 집단화할 수 있는데, 하나의 도시자연공원에 설치할 수 있는 공원시설의 부지면적의 합계는 당해 도시자연공원면적의 20% 이하여야 한다.
그런데 이 사건 처분 당시 수립되어 구봉무공원에 적용되고 있던 2004공원조성계획에 의하면, 구봉무공원은 도시자연공원으로서 전체면적이 1,643,749㎡이고, 그 중 제1공원시설구역 298,000㎡, 제2공원시설구역 30,000㎡ 합계 328,000㎡가 공원시설구역으로 지정되었는데, 그 공원시설구역의 면적 합계 328,000㎡는 구봉무공원의 전체 면적 1,643,749㎡의 19.95%에 해당하기 때문에 이 사건 제안지 24,700㎡를 공원시설구역으로 지정할 경우 구봉무공원의 공원시설구역 면적이 공원 전체 면적의 21.46%{= 352,700㎡(= 328,000㎡ ＋ 24,700㎡, 공원시설구역의 면적 합계) ÷ 1,643,749㎡(공원 전체 면적) × 100}가 되어 도시자연공원의 법정 최고 시설율 20%를 초과하게 된다.
그러나 다른 한편으로 원고의 이 사건 제안에 따라 2004공원조성계획을 변경하여 제2공원시설구역에 관하여 공원시설구역지정을 폐지하고, 그 대신 이 사건 제안지를 공원시설구역으로 지정하면, 구봉무공원의 경우 시설구역면적이 322,700㎡(= 298,000㎡ + 24,700㎡)에 불과하기 때문에 공원 전체 면적 1,643,749㎡의 19.63%{= 322,700㎡(공원시설구역의 면적) ÷ 1,643,749㎡(공원 전체 면적) × 100}가 되어 최고 시설율(20%)에 관한 앞서 본 관련법령의 기준을 충족하게 된다.
그러므로 원고의 이 사건 제안에 따라 2004공원조성계획을 변경하여 제2공원시설구역에 관하여 공원시설구역지정을 폐지하고, 그 대신 이 사건 제안지를 공원시설구역으로 지정하는 것이 도시자연공원으로서의 구봉무공원의 설치목적, 기능, 이용의 효율성 등의 측면에서 적절한지의 여부에 관하여 살펴보건대, ① 제1공원시설구역에는 현재 농구장, 족구장, 배드민턴장, 나비전시관, 무궁화동산, 관리사무소 등의 공원시설이 설치되어 시민들이 이를 이용하고 있지만, 제2공원시설구역에는 아직까지 공원시설이 전혀 설치되지 아니한 점, ② 2010. 12. 30. 수립·공고된 2020공원녹지기본계획에 따르면 구 도시공원법상 도시자연공원인 구봉무공원을 도시공원과 도시자연공원구역으로 구분하되, 공원시설이 설치되어 있는 단산저수지 주변 239,000㎡는 도시공원(봉무수변공원)으로 지정하고, 그 나머지 부분 1,325,535㎡는 도시자연공원구역으로 지정하되, 이를 위해서 제1공원시설구역 중 도시공원(봉무수변공원)으로 지정할 239,000㎡ 부분을 제외한 나머지 59,000㎡와 제2공원시설구역 30,000㎡ 합계 89,000㎡에 관하여 공원시설구역지정을 폐지하고 도시자연구역으로 지정하는 것으로 이미 계획되어 있었던 점, ③ 그런데 피고가 2020공원녹지기본계획에 맞추어 2011. 1. 20. 구봉무공원에 관하여 도시자연공원정비계획 및 도시관리계획 변경안을 수립한 다음, 2011. 10. 20. 대구광역시 고시 2011-139호로 도시관리계획(변경)결정 및 지형도면을 고시하였는데, 이에 따라 구봉무공원은 도시공원(봉무수변공원)과 도시자연공원구역으로 구분하게 되면서 제1공원시설구역 298,000㎡ 중 59,000㎡ 부분과 제2공원시설구역 30,000㎡ 합계 89,000㎡에 관한 공원시설구역지정이 실제로 폐지된 점, ④ 제2공원시설구역은 2004공원조성계획의 수립 당시 도시계획도로가 개설될 것을 전제로 하여 지정된 것인데, 도시계획도로가 개설되지 아니하면 차량은 전혀 접근할 수 없고, 사람도 접근하기 어려운 야산의 중턱에 자리를 잡고 있는 점, ⑤ 또 2004공원조성계획에 의하면, 제2공원시설구역은 구봉무공원의 북동쪽 구석 가장자리에 위치하여 도시계획도로와 연접하고 있고, 그 곳에 광장, 휴게소, 주차장, 화장실을 설치할 계획이었는데, 그 시설들은 위치와 종류 등에 비추어 구봉무공원의 이용객보다는 장차 개설될 도시계획도로의 통행차량의 운전자와 그 승객들이 주로 이용할 수 있는 시설로 보여서 공원시설보다는 도로시설에 가까운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 제안에 따라 2004공원조성계획을 변경하여 제2공원시설구역에 관하여 시기를 다소 앞당겨서 공원시설구역지정을 폐지하고 그 대신 이 사건 제안지를 공원시설구역으로 하여 골프연습장을 공원시설로서 설치할 수 있게 하는 것이 구봉무공원에 관한 행정계획수립과 관련한 공익과 사익을 적절하게 조화시킬 수 있을 뿐만 아니라 요즘 골프가 대중화되어 이를 즐기는 인구가 대폭 증가하는 추세에 있는 점에 비추어 구봉무공원 주변에 거주하는 주민들에게 여가를 활용하여 정신적·육체적 건강을 관리할 수 있는 공간을 제공함으로써 공원의 이용 편익과 효율을 증진시킬 수 있어서 공익에도 부합한다.
㈂ 이 점과 관련하여 피고는 도시자연공원에 설치하는 공원시설은 공원시설구역에 집단화하여야 한다고 주장한다. 살피건대 구 도시공원법 시행규칙 제6조 제4항에 의하면 공원이용자의 편의와 공원관리의 효율화를 위해서 필요한 경우 도시자연공원 안에서 그 공원 면적의 20% 이하에 해당하는 공원시설구역에 공원시설을 집단화할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 도시자연공원 내의 공원시설을 모든 경우에 반드시 공원시설구역에 집단화하여야 한다고 규정하고 있지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유가 없다.
㈏ 골프연습장 설치기준의 충족 여부에 관하여
㈀ 골프연습장 설치기준에 관한 규정
구 도시공원법 시행규칙(2005. 12. 30. 건설교통부령 제488호로 전부개정되기 전의 것, 개정 시행규칙의 부칙 경과규정에 의하여 이 사건 처분에 관하여는 개정 전 시행규칙이 적용된다) 제8조 제7항, [별표4]에서는 도시자연공원 내 골프연습장의 설치기준으로 ① 도시공원을 이용하는 주민들이 쉽게 접근할 수 있고 공원의 다른 시설과 조화를 이룰 수 있는 지역일 것, ② 임상이 양호한 지역이나 절토 또는 성토의 높이가 3m 이상 필요한 지역이 아닐 것, ③ 높은 철주와 그물망으로 인하여 주변지역 및 도시공원의 미관과 경관을 해치지 아니하도록 할 것, ④ 주변의 주택과 거리를 충분히 유지하여 소음 또는 조명시설로 인한 주변지역의 피해가 발생되지 아니하도록 할 것, ⑤ 골프연습장의 이용차량으로 인하여 주변지역의 교통소통에 지장을 주지 아니하도록 주차장을 확보할 것을 규정하고 있다.
㈁ 골프연습장 설치기준의 충족
이 사건 제안지에 진·출입하는 경로는 팔공로 24길과 팔공로 28길을 이용하는 것과 팔공로 24길, 경부고속도로 부체도로 및 사면도로를 이용한 것 2가지 있는데, 팔공로 28길은 일방통행에 아무런 지장이 없으나 교행은 일부 구간에서 불가능하고, 팔공로 24길은 경부고속도로 부채도로와 연결되는 끝 부분의 81m 구간에서 일방통행만 할 수 있고 교행을 할 수 없고 그 나머지 구간에서는 교행에 아무런 지장이 없으며, 경부고속도로 부체도로 및 사면도로는 전 구간에서 교행에 아무런 지장이 없다. 뿐만 아니라 팔공로 24길과 팔공로 28길은 이 사건 제안지 부근에서 끝나고 경부고속도로 부체도로와 사면도로 이외에는 다른 도로와 연결되지 않고, 경부고속도로 부체도로와 사면도로는 팔공로 24길과 팔공로 28길을 연결하여 주는 아주 짧은 도로에 불과하기 때문에 이 사건 제안지 부근의 위 각 도로를 통행하는 이용자는 이 사건 제안지와 그 부근의 소규모 가내공장 16곳, 주택 1곳에 출입하거나 거주하는 사람 및 20 내지 30가구의 도평동 자연부락에 거주하는 주민에 한정된다. 따라서 이 사건 제안지 부근의 위 각 도로는 사람 및 차량의 통행이 아주 한적하다.
또 이 사건 제안지는 구봉무공원 내의 제1공원시설구역 또는 봉무수변공원(이 사건 처분 후 제1공원시설구역 중 일부에 대하여 지정하였음)과 야산 능선에 의하여 완전히 분리·차단되어 있고, 구봉무공원 또는 봉무도시자연공원구역 내의 산책로가 지형상 지나갈 수도 없고 실제 지나가지도 않기 때문에 이 사건 제안지에 골프연습장을 설치하더라도 구봉무공원 또는 봉무수변공원, 봉무도시자연공원구역의 이용에 아무런 지장을 주지 않는다.
따라서 이 사건 제안지는 그 주변 도로의 구조 및 이용현황, 이 사건 제안지 및 그 주변 지역의 지형과 이용현황 등에 비추어 볼 때 '① 도시공원을 이용하는 주민들이 쉽게 접근할 수 있고 공원의 다른 시설과 조화를 이룰 수 있는 지역일 것'이라는 기준을 충족한다.
(다만 피고는 이 점과 관련하여 사면도로는 도로가 아니기 때문에 사면도로를 이 사건 제안지의 진출입로로 이용할 수 없음에도 불구하고 원고가 임의로 포장하였기 때문에 이를 원상복구를 하여야 한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 사면도로는 공부상의 지목이 도로이고, 인근주민들이 2008.경부터 도로로 이용하고 있는데, 팔공로 24길, 경부고속도로 부체도로와 팔공로 28길을 서로 연결시켜 주변지역의 교통을 원활하게 하고 있다. 뿐만 아니라 만일 사면도로가 없다면 경부고속도로 부체도로의 효용이 반감될 뿐만 아니라 팔공로 28길이 아주 좁아서 소방차 등 대형차량이 진행하기 어렵기 때문에 이 사건 제안지 및 그 주변 지역은 물론 도평동 자연부락에 화재 등 안전사고가 발생할 경우 적절하게 대처할 수 없게 된다. 그 반면 사면도로로 인하여 경부고속도로 자체는 물론 경부고속도로 부체도로의 기능이나 안전성에 나쁜 영향을 전혀 미치지 않는다. 따라서 사면도로는 인근주민들이 이미 이용하고 있는 사도로 보아야 하고 그렇지 않다고 하더라도 피고 또는 그 산하 행정청으로서는 위와 같은 사정을 감안하여 인근주민들의 교통상 편의를 도모하고 화재 등 안전사고에 대한 대비책을 마련하기 위해서 그 곳에 도로를 개설하거나 포장하는 등의 적극적인 조치를 취할 필요성이 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유가 없다.)
이 사건 제안지는 야산과 야산 사이에 형성된 아주 얕은 계곡에 위치하고 있는데, 현재 느티나무, 은행나무, 단풍나무, 회양목 등의 각종 묘목을 재배하는 묘목재배농장으로 사용되고 있고, 재배용 묘목 이외의 자연 수목은 없었으며, 그 지면이 비교적 평탄하다.
따라서 이 사건 제안지는 위와 같은 지형, 이용현황 및 자연수목이 자라지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때 '② 임상이 양호한 지역이나 절토 또는 성토의 높이가 3m 이상 필요한 지역이 아닐 것'이라는 기준을 충족한다.
이 사건 제안지는 도시자연공원인 구봉무공원 또는 봉무도시자연공원구역 남쪽 구석 가장자리에 위치하고 있다. 이 사건 제안지 및 그 주변 지역은 동쪽과 서쪽 방향으로 진행하는 경부고속도로에 의하여 도평동 자연부락과 남북으로 분리되어 있는데, 경부고속도로 북쪽에는 이 사건 제안지 및 그 주변 지역이, 그 남쪽에는 도평동 자연부락이 각 위치하고 있고, 그 자연부락에는 주택 등이 20 내지 30가구 가량 들어서 있다.
또 이 사건 제안지는 동쪽, 북쪽, 서쪽은 높이 약 90 내지 100m 가량 되는 야산의 능선으로 둘러싸여 있고, 남쪽은 경부고속도로의 방음벽으로 완전히 막혀 있다. 특히 제1공원시설구역 또는 봉무수변공원과 이 사건 제안지 사이에 야산의 능선이 위치하고 있기 때문에 이 사건 제안지는 제1공원시설구역 또는 봉무수변공원과 완전히 단절되어 있다. 이 사건 제안지의 동쪽에는 소규모의 가내공장 16곳과 주택 1곳이 위치하여 있는데, 야산의 능선과 수목에 의하여 차단되어 있다.
따라서 이 사건 제안지는 위와 같은 위치, 주변지형 및 구조물, 공원시설과 공장 및 주택 등의 분포상태 등에 비추어 볼 때 '③ 높은 철주와 그물망으로 인하여 주변지역 및 도시공원의 미관과 경관을 해치지 아니하도록 할 것'이라는 기준 및 '④ 주변의 주택과 거리를 충분히 유지하여 소음 또는 조명시설로 인한 주변지역의 피해가 발생되지 아니하도록 할 것'이라는 기준을 동시에 충족한다.
원고의 이 사건 제안에 의하면, 골프연습장의 부대시설로 72대 규모의 주차장을 설치하는 것으로 예정되어 있다. 뿐만 아니라 이 사건 제안지는 사방이 야산의 능선 및 경부고속도로의 방음벽에 의하여 완전히 막혀 있고, 오로지 경부고속도로 지하의 박스형 통로로 통행할 수 있을 뿐인데, 그 반경 약 200m 이내에는 주택, 상가, 공장 등의 시설이 전혀 없고, 반경 200m 이상 벗어나 지점에 소규모 가내공장 16곳과 주택 1곳이 있으며, 그마저도 야산의 능선과 수목에 의하여 분리되어 있다.
따라서 이 사건 제안지는 이 사건 제안에서 설치하기로 한 주차장의 규모 및 위와 같은 주변 토지의 지형 및 주택 등의 분포 상태 등에 비추어 볼 때 '⑤ 골프연습장의 이용차량으로 인하여 주변지역의 교통소통에 지장을 주지 아니하도록 주차장을 확보할 것'이라는 기준을 충족한다.
그렇다면 원고의 이 사건 제안 또는 이 사건 제안지는 골프연습장의 설치에 관한 엄격한 관련법령상의 기준을 모두 충족하고 있다고 할 것이다.
㈐ 2020공원녹지기본계획에의 저촉 여부에 관하여
㈀ 피고는 앞서 본 바와 같이 "2020공원녹지기본계획에 의하면, 구봉무공원은 구 도시공원녹지법상의 봉무수변공원과 봉무도시자연공원구역으로 구분하고, 이 사건 제안지는 그 중 도시자연공원구역으로 지정할 계획이었다. 따라서 이 사건 제안지에는 구 도시공원녹지법 등의 관련규정상 골프연습장을 설치할 수 없다."고 주장하면서 이를 이 사건 처분의 사유로 삼고 있다.
㈁ 그러므로 살피건대, 앞서 본 '도시공원녹지법의 부칙 특례규정'과 '도시공원녹지법 시행규칙의 부칙 경과규정'에 의하면 '기존 도시자연공원에 관한 특례' 및 '기존 도시자연공원에의 공원시설 설치에 관한 경과조치'로서 "종전의 도시공원법에 따른 도시자연공원에 대한 공원시설의 설치 또는 변경에 관하여는 종전의 도시공원법에 따른다"(법률의 규정) 또는 "기존의 도시자연공원에서의 공원시설 설치에 관하여는 종전의 규정에 의한다"(시행규칙의 규정)라고 규정하고 있다. 그런데 구봉무공원은 이 사건 제안 당시는 물론 이 사건 처분 당시에도 구 도시공원법에 따른 도시자연공원이었을 뿐 구 도시공원녹지법상의 도시공원 또는 도시자연공원구역으로 전환되지 않았다.
따라서 이 사건 처분에 관하여 적용하여야 하는 법령은 구 도시공원법 등의 관련규정이지, 구 도시공원녹지법 등의 관련규정이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유가 없다.
㈂ 뿐만 아니라 구 도시공원녹지법은 도시민의 요구수준에 맞도록 도시공원과 녹지를 확충·관리하기 위하여 계획수립 및 관리체계를 개편하고, 도시의 자연환경 및 경관을 보호함과 아울러 도시민에게 건전한 여가와 휴식공간을 제공하기 위하여 도시자연공원구역을 지정·관리하려는 목적으로 개정된 것이다. 다른 한편으로 도시자연공원구역에 관한 구 도시공원녹지법 등의 관련규정은 도시자연공원구역에 편입된 토지의 소유자들의 피해를 최소화하기 위해서 도시자연공원 내의 토지에 관한 구 도시공원법의 관련규정상의 행위 제한 및 규제보다 도시자연공원구역 내 토지의 이용 등에 관한 행위 제한 및 규제를 완화하였다. 또 건설교통부장관이 제정·고시한 ‘도시자연공원구역의 지정·변경 등에 관한 지침(2007. 2. 6. 건설교통부 고시 제2007-39호)’ 등에 의하면, 도시공원은 이미 공원시설이 설치되어 있거나 설치가 필요한 부분은 생활권공원이나 주제공원 등으로 변경하고, 산지로 구성되어 있어 도시공원 조성이 불필요하나 도시의 자연환경 및 경관을 보호하고 도시민에게 건전한 여가·휴식공간으로 제공하기 위하여 개발을 제한할 필요가 있는 부분은 구역으로 전환하게 되는데, 특히 도시자연공원구역은 토지의 지목 및 현 이용상태로 사용이 가능하고, 휴양림·수목원·골프장(6홀 이하) 설치로 토지활용도가 증대되는 장점이 있다.
또 구 도시공원녹지법 제27조 제1항, 제3항, 그 법 시행령 제26조, 제30조, [별표2], [별표3]에 의하면, 도시자연공원구역에서도 ‘6홀 이하의 골프장과 골프장 면적의 100분의 10 이내의 골프연습장’을 설치할 수 있다. 그런데 6홀 이하의 골프장과 골프장 면적의 100분의 10 이내의 골프연습장을 설치하는 것이 골프연습장만 설치하는 것보다 훨씬 더 심하게 도시자연공원구역의 수목 등 자연환경과 경관 등을 해치게 되는 것은 자명하다.
그렇다면 구 도시공원녹지법이 종전의 구 도시공원법에 의한 도시자연공원을 도시공원과 도시자연공원구역으로 구분·전환하고, 그 중 공원조성이 필요한 도시공원 부지는 국가 등이 이를 취득하여 공원로 조성하고, 도시자연공원구역은 공원조성이 불필요하나 도시의 자연환경 및 경관을 보호하고 도시민에게 건전한 여가·휴식공간으로 제공하기 위하여 개발을 제한할 필요가 있어 행위 제한과 규제를 하지만 그 구역에 편입된 토지의 소유자들의 피해를 최소화하기 위해서 도시자연공원 내의 토지에 관한 구 도시공원법의 관련규정상의 행위 제한 및 규제보다 도시자연공원구역 내 토지의 이용 등에 관한 행위 제한 및 규제를 완화한 입법취지 등에 비추어 볼 때, 도시자연공원구역 내에 6홀 이하의 골프장과 골프장 면적의 100분의 10 이내의 골프연습장을 설치하는 것을 허용하면서 그보다 수목 등 자연환경과 경관 등을 해치는 정도가 훨씬 덜한 골프연습장만을 설치하는 것을 전면적으로 금지한다고 볼 수 없다. 따라서 구 도시공원녹지법 등의 관련규정에서도 도시자연공원구역 내에 골프연습장을 설치하는 것을 전면적으로 허용하였다고 할 수는 없지만 도시자연공원구역의 지정목적 등을 감안하여 일정한 요건(적어도 6홀 이하의 골프장과 골프장 면적의 100분의 10 이내의 골프연습장 설치요건 정도)을 갖춘 경우에는 제한적으로 허용하였다고 봄이 상당하다.
그런데 이 사건 제안지는 봉무도시자연공원구역의 남쪽 구석 가장자리에 위치하고 있고, 묘목장으로 이용되고 있는 비교적 평탄한 토지로서 생육 중에 있는 자연수목이 없고, 야산의 능선에 의하여 봉무수변공원과도 완전히 단절되어 있으며, 봉무도시자연공원구역 내의 산책로가 지형상 그 곳을 지나갈 수도 없고 실제 지나가지도 않으며, 사방이 야산의 능선과 경부고속도로의 방음벽으로 둘러싸여 있기 때문에 그 곳에 골프연습장을 설치하더라도 봉무수변공원의 기능과 경관은 물론 봉무도시자연공원구역의 기능과 자연환경 및 경관을 해치지 않는다. 따라서 이 사건 제안지에 골프연습장을 설치하는 내용의 이 사건 제안은 2020공원녹지기본계획에 저촉되지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이 점에서도 이유가 없다.
㈑ 도시공원위원회의 심의와 관련하여
이 사건 제안에 관한 도시공원위원회의 자문의견은 "구 도시공원법 등의 관련 규정에 따르면 공원시설구역은 전체공원면적의 20% 이내여야 하는데 이 사건 제안지를 구봉무공원의 공원시설구역에 포함시킬 경우 위 기준을 초과하게 되는 점, 공원시설구역을 조정할 경우 특혜시비 및 유사민원이 발생할 우려가 있는 점, 이 사건 제안지의 진입로의 교통 불편, 주변마을의 주거환경 저하 및 자연경관 저해, 생태계 파손 및 토양오염 우려 등의 사유로 이 사건 제안지에는 골프연습장 설치가 불가능하다"는 것인데, 이러한 도시공원위원회의 자문의견은 그야말로 자문의견에 불과하여 대외적 구속력이 없을 뿐만 아니라 그 내용 중 특혜시비 및 유사민원 발생 우려는 이 사건 제안을 거부할 만한 적법한 사유가 되지 아니하고 그 나머지는 앞서 살펴본 여러 사정에 비추어 부당함이 명백하다.
따라서 이 사건 제안지에는 골프연습장을 설치할 수 없다는 도시공원위원회의 자문의견이 있어서 원고의 이 사건 제안을 받아들일 수 없다는 피고의 주장은 이유가 없다.
㈒ 이 사건 제안지에 관한 자연환경 및 경관 등의 보존 필요성에 관하여
이 사건 제안지는 야산과 야산 사이의 얕은 계곡에 위치하고 있고, 묘목을 재배하는 농장으로 이용되고 있을 뿐 자연수목이 없으며, 사방이 야산의 능선과 경부고속도로의 방음벽으로 둘러싸여 봉무수변공원과 봉무도시자연공원구역 내의 산책로는 물론 주변지역에 보이지 않기 때문에 그 자연환경 및 경관을 보존할 가치나 필요성이 거의 없다.
㈓ 골프연습장 설치에 관한 공익상 필요성 존부에 관하여
골프는 시민이 정신적·육체적 건강을 효과적으로 증진하고 여가를 유용하게 활용할 수 있는 운동인데, 최근 건강 증진 및 여가 활용에 대한 수요가 커짐에 따라 골프를 즐기는 인구가 크게 증가하는 추세다. 이에 따라 전국 각지에 골프장이 꾸준히 개설되고 있을 뿐만 아니라 현재 대구광역시 내에 근린공원 13곳, 도시자연공원 6곳, 유원지 2곳이 있는데, 그 중 근린공원 13곳, 유원지 2곳 및 앞산도시자연공원에 골프연습장이 설치되어 있다.
그런데 이 사건 제안지의 주변 지역은 이시아폴리스, 혁신도시 유치 등의 개발사업의 시행으로 아파트 등 집단주거시설과 상업시설이 들어섬에 따라 인구가 지속적으로 증가하는 추세에 있는 반면, 그 주위의 가까운 지역에 골프연습장이 없다. 이로 인하여 이 사건 제안지의 주변 지역 주민들은 골프연습을 위해서 먼 거리에 있는 대구 북구, 경산시 등지의 골프연장을 찾아갈 수밖에 없다.
따라서 이 사건 제안지에 골프연습장을 설치하는 것이 그 주변의 시민들에게 정신적·육체적 건강을 증진하고 여가를 활용할 수 있는 공간을 제공하는 등 공익에 부합할 뿐만 아니라 구봉무공원에 농구장, 족구장, 배드민턴장 등의 체육시설이 설치되어 있는 점에 비추어 구봉무공원 또는 봉무수변공원과 봉무도시자연공원구역의 기능과 조화를 이루어 궁극적으로 그 효용을 증진시키는 데 기여할 수 있다.
⑶ 소결
이 사건 처분은 이상과 같은 이유로 행정계획수립에 관한 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로, 취소되어야 한다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]
판사 이기광(재판장) 이규철 김상우