【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
고은호 외 1인
【변 호 인】
변호사 고석상
【원심판결】
제주지법 2017. 1. 25. 선고 2016고정819 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영한 영상 및 그에 기초하여 획득한 증거들은 모두 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없고, 피고인 1이 이 사건 당시 나이트클럽의 무대에서 한 공연은 음란행위에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 판단
1) 촬영의 경위 및 수사의 성격
이 사건 기록에 의하면, 국민신문고 인터넷사이트에 “이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다”는 민원이 제기되자, 공소외 1을 비롯한 제주서부경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 비노출 소형카메라를 이용하여 피고인 1의 공연을 촬영한 후, 그 촬영한 영상을 토대로 피고인들의 이 사건 공소사실에 대한 수사를 진행한 사실을 인정할 수 있다.
경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영한 행위는, 수사기관으로서 피고인들의 이 사건 공소사실과 관련된 형사소송에서 사용될 증거를 수집하는 활동으로, 피고인들의 동의나 승낙 없이 피고인들의 직업 선택 및 수행의 자유 등에 대한 제한을 수반한다는 점에서 강제수사에 해당한다.
2) 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조와의 관계
풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조는, 경찰서장으로 하여금 특별히 필요한 경우 국가경찰공무원에게 풍속영업소에 출입하여 풍속영업자 등이 준수사항을 지키고 있는지를 검사하게 할 수 있도록 하면서, 그에 따라 풍속영업소에 출입하여 검사하는 국가경찰공무원으로 하여금 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 내보이도록 규정하고 있다.
그러나 아래의 사정을 종합하면, 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조는 경찰관이 수사기관으로서 강제수사를 하기 위하여 풍속영업소에 출입하는 경우에 적용되는 것이 아니라 경찰행정조사자로서 행정처분 등에 필요한 자료를 수집하는 행정조사를 하기 위하여 풍속영업소에 출입하는 경우에 적용되는 규정에 해당한다고 봄이 상당하다.
① 행정조사기본법 뿐만 아니라 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법을 비롯한 여러 개별 행정법령에서 행정조사와 관련된 절차 규정으로 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조와 거의 동일한 내용의 규정을 두고 있다.
② 풍속영업의 규제에 관한 법률 제6조는 경찰서장으로 하여금 풍속영업자 등이 준수사항을 위반하면 그 사실을 허가관청 등에 알리도록 하고, 그 통보를 받은 허가관청으로 하여금 그 내용에 따라 제재적 행정처분을 하도록 규정하고 있다.
③ 수사기관의 강제수사와 관련하여서는, 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아 이를 제시한 후 집행하여야 하고, 예외적으로 증거보전의 필요성 및 긴급성의 요청에 따라 사전 영장 없이 강제수사를 하더라도 사후에 즉시 영장을 발부받아야 하는 별도의 절차 규정이 헌법과 형사소송법에 마련되어 있다.
따라서 공소외 1을 비롯한 제주서부경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 그 권한을 표시하는 증표를 내보이지 않고 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영하는 강제수사를 하였다는 사정만으로 그와 같이 촬영한 영상이 위법수집증거에 해당한다고 보기는 어렵다.
3) 영장주의와의 관계
가) CD 및 현장사진의 증거능력 인정 여부
공소외 1을 비롯한 제주서부경찰서 소속 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 1의 공연을 촬영한 행위가 강제수사에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 경찰관들이 그 과정에서 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없음을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진은 모두 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 위반하여 수집한 증거로서, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
나) 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서와 피고인 2에 대한 경찰 진술조서, 그리고 증인 공소외 1에 대한 당심 증인신문조서(제3회 공판조서 중 일부)에 기재된 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분 및 증인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 당심 법정 진술 중 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분의 증거능력 인정 여부
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 각 증거는 모두 위법수집증거에 해당하는 CD 및 현장사진에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 1차적 증거인 CD 및 현장사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, CD 및 현장사진과 마찬가지로 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
① 피고인들에 대한 경찰 조사 당시, 조사자들이 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진을 토대로 피고인 1의 구체적인 공연 내용에 관하여 질문하고, 피고인들이 이에 대하여 답변하는 형식으로 조사가 이루어졌다.
② 증인 공소외 1, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 법정 증언 중 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분도 모두 증인들이 이 사건이 있고 나서 1년이 더 경과한 시점에 당심 법정에 출석하여 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진에 기초한 질문자들의 각 질문에 간략하게 답변한 것에 불과하다.
다) 의견서, 범죄인지, 수사보고(단속경위), 수사결과보고, 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반 업소 통보 중 피고인 1의 구체적 공연 내용에 관한 기재 부분의 증거능력 인정 여부
위 각 증거도 모두 CD 및 현장사진으로부터 파생된 증거로서 그 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
4) 나머지 증거들에 의한 이 사건 공소사실의 증명 여부
앞서 본 바와 같은 이유로 유죄의 증거로 사용할 수 없는 각 증거를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 당시 공소사실에 기재된 바와 같은 공연을 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
결국 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 원심은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 하는데, 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 피고인들에 대하여 유죄의 선고를 하였으므로, 이를 지적하는 피고인들의 주장은 모두 이유 있다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 원심판시 범죄사실 기재와 같은바, 위 공소사실은 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 이진석(재판장) 김봉준 하승수