【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 박재윤
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 10. 선고 2009노1444 판결, 2009초기467 배상명령
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인, 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 그리고 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○Ⅱ 상가 507호, 307호는 2006. 1. 11. 대물변제의 예약이 있은 후 2006. 9. 준공되었고, 그 후 2006. 10. 17. 우선수익자의 원리금 상환에 대한 담보목적으로 이전등기하지 못한 완성건축물을 수탁자에게 추가 신탁하기로 한 2005. 6. 27.자 특약사항 제2조에 따라 추가로 신탁등기가 마쳐졌는바, 위 대물변제의 예약 후에 ○○Ⅱ 상가 507호, 307호에 관하여 신탁등기가 경료되었다고 하더라도 이는 대물변제의 예약보다 앞선 담보신탁의 예약에 따른 것으로서 이를 대물변제 예약권자인 공소외 1에 대한 관계에서 임무위배행위라 할 수 없고, ○○Ⅰ 상가 403호, 404호는 신탁계약에 따라 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었고, 건축중인 ○○Ⅲ 상가 501호, 502호, 503호, 504호 및 ○○Ⅳ 빌라 601호는 ○○Ⅲ 상가부지 및 ○○Ⅳ 빌라부지에 관하여 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었는데, 수탁자인 공소외 2 주식회사가 신탁재산인 위 부동산들을 처분하여 그 대금으로 우선수익자의 채권변제에 충당한 이상, 위탁자인 피고인이 공소외 2 주식회사의 처분업무에 협조하였다 하더라도 이는 신탁계약에 따른 것이어서 이를 대물변제 예약권자인 공소외 1, 3에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고인이 대물변제의 예약에 위배하여 2007. 6. 13. ○○Ⅲ 상가부지를 공소외 4 주식회사(대표이사 공소외 5)에 매도하고 2007. 6. 14. 계약금 20억 원을 받았으나, 중도금을 수령한 바 없어 배임의 실행에 착수하였다고 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 공소외 1에 대한 관계에서 배임미수죄에도 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영