【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인들
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 석호철외 1인
【원심판결】
서울고법 2009. 5. 21. 선고 2008노2766 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등) 및 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제1점
약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인들은 인터넷판매 및 방문판매의 방법으로 주식회사 신기한 비누에서 제조한 ‘신기한 비누’를 판매하였는데, 위 회사의 인터넷 홈페이지 및 방문판매원들을 통하여 ‘신기한 비누’가 아토피, 여드름, 무좀, 치질, 흉터 등의 치료 및 근골격계 통증 완화, 관절·신경통·근육통·오십견 효과, 탈모 예방, 체중 감량 등의 효능이 있다고 홍보하였고, 그 홍보 시 위 비누를 ‘병원처방제’라고 표시하기도 하고, ‘명현반응’, ‘임상결과’ 등의 용어를 사용하기도 한 사실, 이에 실제로 치질 등 질병 치료에 사용하기 위하여 ‘신기한 비누’를 구입하여 사용한 소비자도 있는 사실, 한강성심병원 피부과, 성형외과 및 재활의학과에서 ‘신기한 비누’를 치료보조제로 처방하고 있고, 피고인들은 ‘신기한 비누’가 아토피, 여드름 등의 치료효과를 인정받아 위 병원에서 처방제로 사용되고 있다고 광고한 사실, 시중에 판매되는 비누 중에는 식품의약품안전청으로부터 허가를 받아 의약품으로 판매되는 것도 있는 사실을 인정한 다음, 위 ‘신기한 비누’는 표시된 사용목적, 효능, 효과 및 선전방법 등에 비추어 사회일반인이 볼 때 질병의 치료·경감·예방에 사용되는 것으로 인식되고 또한 약효가 있다고 표방되었다 할 것이어서 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 약사법상의 의약품에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제1점
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에 대한 사기의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점
1) 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도6390 판결 등 참조).
2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 “의약품 제조를 업으로 하려는 자는 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 함에도, 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 허가를 받지 아니한 채, 2006. 3.경부터 2007. 12.경까지 파주에 있는 동일물산 공장에서 키토산, 쑥액기스, 살구 오일, 로즈마리 오일, 녹두 파우더 등을 원료로 하여 신기한 비누를 만들어 서울 강남구 신사동 528 보암빌딩 3층에 있는 주식회사 신기한 비누 사무실에서 사업자들을 상대로 ‘우리 회사에서 제조한 신기한 비누를 사용하면 얼굴이 작아지고 아토피, 무좀, 습진, 치칠 치료에 효과가 있고, 탈모예방 효과도 있으며, 몸속의 노폐물을 배출하게 하여 오장육부를 좋아지게 하고 혈액순환도 잘 되게 하며 여드름 및 다이어트에도 효과가 있다. 또한 이 비누로 양치질을 하면 미백효과가 있다’라는 취지로 설명하여 의학적 효과가 있다고 믿게 한 다음 사업자들을 상대로 신기한 비누를 판매하고, 위 회사의 인터넷 홈페이지에서도 ‘아토피, 습진, 흉터 치료에 효과가 있고, 탈모예방 효과도 있으며 몸속의 노폐물을 배출하게 하여 오장육부를 좋아지게 하고 혈액순환도 잘 되게 하며, 여드름 및 다이어트에도 효과가 있다’라는 취지로 광고하여 의학적 효과가 있다고 믿게 한 다음 소비자들을 상대로 신기한 비누를 판매하는 등 부정의약품을 제조, 판매하여 2006. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지 5억 원의 매출을 올렸다.”라는 내용의 피고인 1에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등)의 공소사실에 관하여 판단하기를, 피고인 1은 2007. 7. 25. 약사법 위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받아 2007. 9. 11. 위 약식명령이 확정되었는데, 위 공소사실과 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행장소와 범행일시가 중복되고, ‘신기한 비누’를 의학적 효능·효과가 있는 것으로 광고하였다는 행위의 점에서도 동일하며, 모두 피고인 1이 ‘신기한 비누’를 판매하기 위하여 행한 일련의 행위에 해당하여 피해법익도 사실상 같다고 할 것이어서 위 각 사실은 기본적으로 그 사회적인 사실관계가 동일하고, 그 죄질에 있어서 차이가 있다는 사정만으로 이를 다르다고 할 수는 없다는 이유로 위 공소사실 중 약식명령이 발령된 2007. 7. 25.까지의 부분은 확정판결이 있는 경우로서 면소사유에 해당한다고 보고, 2007. 7. 26.부터 2007. 11. 30.까지의 부분만을 유죄로 판단하였다.
3) 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인 1은 “의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 됨에도, 2006. 12. 중순경 서울 강남구 신사동 528 소재 주식회사 신기한 비누 사무실에서 위 회사 인터넷 홈페이지에 위 회사가 개발하여 판매하는 ‘신기한 비누’에 관하여 ‘신기한 비누에 함유된 주요 성분들이 피부 속 깊은 곳까지 침투하여 피부를 맑고 깨끗하게 변화시킨다. 신기한 비누는 피부가 먹는 보약이다. 신기한 비누는 몸속의 노폐물과 독소를 없애고 혈액순환에 도움을 주는 20여 가지 천연 성분만 골라 3년 이상 자연 숙성시켜 만들었다. 신기한 비누에는 혈액순환에 좋은 키토올리고당과 탄력있는 피부와 건강한 몸을 만드는 강화도사자발약쑥, 독성을 풀어주는 효과로 우리 몸에 꼭 필요한 감초 등의 재료를 한 데 모아 제작했다. 신기한 비누에 들어있는 로즈마리는 신경조직에 들어가 뇌파를 자극해 기억력을 높이고 원기회복을 도와주고, 혈액순환을 잘 되게 하고, 키토올리고당은 노화를 억제하고 면역력을 강화시키며, 감초는 모든 약의 독성을 풀어주고 기침과 담을 삭이며 중화시키고, 혈액순환에 좋고 근육과 뼈를 튼튼하게 하고, 강화도사자발약쑥은 장을 튼튼하게 하고 여드름을 없애는 데 좋다’라는 취지의 광고를 게재하여 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다.”라는 공소사실로 원심 판시와 같이 약식명령을 발령받아 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 약식명령이 확정된 위 범죄사실은 피고인 1이 의약품이 아닌 ‘신기한 비누’를 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 하였다는 것임에 반하여, 위 공소사실은 의약품을 제조하려는 자는 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 함에도 위 피고인이 허가를 받지 아니한 채 의약품인 ‘신기한 비누’를 제조, 판매하였다는 것으로서, 행위의 태양과 보호법익 및 죄질이 전혀 다르고, 범행일시 및 장소도 극히 일부만 중복될 뿐이므로, 양자 사이에 동일성이 있다고 보기는 어렵다.
4) 그럼에도 원심은 위 각 범죄사실과 공소사실 사이에 동일성이 인정된다고 하여 위 공소사실 중 위 약식명령 발령일까지의 부분을 면소로 판단하였으니, 원심판결에는 범죄사실 또는 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등) 부분은 1죄로서 전부 파기되어야 하고, 한편 위 부분은 유죄로 인정되는 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 업무상횡령 부분도 함께 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반(부정의약품제조등) 및 업무상횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성