【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
안양시장
【원심판결】
서울고법 2012. 3. 30. 선고 2011누23018 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 처분의 적법 여부의 판단에 적용할 법률에 관하여 본다.
이 사건 위반행위 당시 시행되던 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제76조는 이 법을 위반한 경우 등에 대한 제재수단의 하나로 “기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.”라고 규정하고(제1항), 그 행정처분의 기준은 보건복지부령으로 정한다고 규정하였다(제3항). 그 후 구 법 제76조는 제재사유 추가 등 일부 개정을 거쳤으나 업무정지처분에 관한 위 규정 부분은 그대로 유지되어 오다가 원심판결 선고 후인 2013. 8. 13. 법률 제12074호로 위 업무정지처분의 근거에 관하여 “1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.”로 개정되었다(이하 ‘개정 규정’이라 한다). 그 부칙(2013. 8. 13.) 제2조는 “제76조 제1항의 개정 규정은 이 법 시행 전의 위반행위에 대하여 행정처분을 하는 경우에도 적용된다.”라고 규정하고 있다.
이와 같은 업무정지처분에 관한 규정의 개정 전·후의 문언 및 개정 규정의 적용례에 관한 규정과 함께 ① 구 법 제76조 제1항 중 업무정지처분의 근거와 그 처분 기준의 규율에 관한 위임에 관한 규정 부분은 업무정지기간이 국민의 직업의 자유와 관련한 중요한 사항인데도 그 내용을 보건복지부령의 규율에 위임하면서 그 하위 규범에 규정될 업무정지기간의 범위, 특히 상한이 어떠할지를 예측할 수 없도록 규정하고 있으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 여지가 있는데, 개정 규정은 이러한 위헌적 요소를 제거하기 위하여 마련된 것으로 보이는 점, ② 한편 그 개정은 업무정지처분의 내용에 관한 것이 아니라 위임입법에서 위임근거 법률의 위임 형식이나 방법에 관한 것인 점, ③ 개정 규정이 시행되기 전의 위반행위에 대한 행정처분이 확정되지 아니한 상태라면 그 처분이 개정 규정의 시행 전·후에 이루어졌는지에 따라 개정 규정의 적용에 차별을 둘 합리적 이유를 찾기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위 부칙 규정은 개정 법 시행 전의 위반행위에 대하여 그 시행 후 행정처분을 하는 경우는 물론, 그 시행 전에 이루어진 것으로서 아직 확정되지 아니한 행정처분에 대하여도 적용 또는 유추적용 된다고 봄이 타당하다.
비록 이 사건 처분이 개정 규정이 시행되기 전의 위반행위에 대하여 그 시행 전에 이루어진 것이지만, 개정 규정과 관련 부칙규정이 시행된 이상 그 취지에 따라 이 사건 처분의 적법 여부의 판단에 적용할 법률은 위임입법의 형식 또는 방법에서 위헌적 요소가 제거된 개정 규정이라고 할 것이다.
따라서 구 법 제76조 제1항이 포괄위임금지 원칙에 위배되어 위헌이라는 취지의 상고이유 주장은 이 사건 처분의 적법 여부의 판단에 적용되지 아니한 법률조항에 관한 것이므로 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다.
2. 나머지 상고이유를 판단한다.
가. 구 법 제76조 제1항 제3호의 위헌성에 관한 주장에 대하여
위 주장을 구 법 제76조 제1항 제3호와 같은 내용인 개정 법 제76조 제1항 제3호에 관한 주장으로 선해하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계에 따르면 이 사건 처분은 위 규정의 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우’ 중 ‘이 법(제44조 제1항)을 위반한 경우’를 처분사유로 한 것임이 분명하다. 따라서 이 사건 처분이 ‘이 법에 따른 명령을 위반한 경우’임을 전제로 이에 관한 위헌성을 다투는 취지인 이 부분 상고이유 주장도 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다.
나. 처분사유가 존재하지 아니한다는 주장에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 종업원인 소외인이 약사면허 없이 2010. 5. 11.경 및 같은 달 14일경 이 사건 약국에서 일반의약품을 판매한 사실, 이에 관하여 소외인이 2010. 11. 9. 수원지방법원 안양지원에서 약사법위반죄로 벌금 2,000,000원의 판결을 선고받았고, 위 판결이 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 약국의 개설자로서 약사 또는 한약사가 아닌 종업원 등이 의약품을 판매하는 것을 방지하지 못한 이상 피고는 원고에 대하여 이를 이유로 행정처분을 부과할 수 있고, 원고가 관련 형사사건에서 약사법 제97조(양벌규정)가 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 있음을 이유로 무죄판결을 받았다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 재량권 일탈·남용에 관한 주장에 대하여
업무정지처분 등의 행정처분기준을 규정하고 있는 약사법 시행규칙 제96조 및 같은 규칙 [별표 3]에서는 ‘해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예처분을 받거나 법원으로부터 선고유예판결을 받은 경우(기소유예 처분을 받은 경우에는 해당 처분기준의 2분의 1 범위에서, 선고유예판결을 받은 경우에는 해당 처분기준의 3분의 1 범위) 원칙적으로 그 처분을 감면할 수 있다’라고 규정하고 있지만, 앞서 본 바에 의하면, 원고의 종업원인 소외인이 이 사건 위반행위로 인하여 약사법위반죄로 벌금 2,000,000원을 선고받고, 그 판결이 확정되었다는 것이므로 이 사건 처분에 위 규정이 적용될 수 없음은 분명하다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 약사법 제97조(양벌 규정)가 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 있음을 이유로 무죄판결을 받았다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 원고에게 위 규정에서 정한 감면사유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석