【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강성헌
【원심판결】
대전지법 2016. 3. 31. 선고 2015노3742 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제3항은 “이 법(형법 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없다.
한편 형법 제65조는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미는 앞서 본 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 취지이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 등 참조). 따라서 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없다.
그리고 어느 징역형의 실효기간이 경과하기 전에 별도의 집행유예 선고가 있었지만 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하였고 그 무렵 집행유예 전에 선고되었던 징역형도 그 자체의 실효기간이 경과하였다면 그 징역형 역시 실효되어 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7088 판결 참조).
2. 원심은, 피고인이 ① 2000. 9. 26. 폭력행위처벌법위반죄로 징역 장기 2년, 단기 1년 6월, ② 2005. 5. 19. 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년, ③ 2008. 6. 5. 폭력행위처벌법위반(공동상해)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 4년을 각 선고받고, ④ 2012. 6. 1. 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 그 판결이 2013. 1. 31. 확정된 사실을 인정한 다음, 피고인이 ‘폭력행위처벌법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 폭력행위처벌법 제2조 제3항을 적용하여 피고인을 처단하였다.
3. 앞서 본 법리에 따라 피고인이 ‘폭력행위처벌법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하는지 본다.
① 전과는 3년 이하의 징역형으로, 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 실효기간은 형의 집행 종료일 또는 면제일로부터 5년이다. 그런데 ① 전과의 실효기간이 경과하기 전에 ② 집행유예 선고가 있었으나 그 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 유예기간이 경과한 것으로 보이고, ① 전과도 그 무렵 자체의 실효기간 5년이 경과한 것으로 보인다. ② 집행유예 선고가 실효 또는 취소되었다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 ① 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없다.
③ 집행유예 전과도 그 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 경과하였다면 형법 제65조에 따라 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하게 된다. 따라서 ③ 집행유예 선고가 실효 또는 취소되었다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 ③ 전과 역시 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없다.
위와 같은 이유로 ①, ③ 전과가 제외된다면 피고인은 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원심으로는 ②, ③의 각 집행유예 선고가 실효 또는 취소되었는지 등을 살펴 ①, ③ 전과가 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하는지를 가린 다음 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 적용 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 박병대 김신 권순일(주심)