【원고, 피상고인】
주식회사 햄튼 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 이철우 외 1인)
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 1. 선고 2008나112102 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
1. 피고 1, 2, 4의 상고이유에 대한 판단
가. 대지사용권 및 신탁등기의 대항력에 관한 법리오해의 점에 대하여
대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나( 대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 등 참조), 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.
원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 주식회사 인버런처가 이 사건 신탁계약이나 그에 따른 토지사용승낙을 통하여 이 사건 토지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었다고 하더라도 위 회사가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 이행하지 아니하여 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함에 따라 이 사건 신탁계약이 종료되고 그에 기초한 대지사용권도 소멸하였으므로, 주식회사 인버런처로부터 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 피고들도 그 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 토지사용승낙에 기한 대지사용권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 위와 같은 신탁계약의 종료 및 그에 따른 대지사용권의 소멸 역시 이 사건 신탁계약의 내용에 포함되어 신탁원부에 기재된 이상, 피고들이 신탁재산의 취득자인 원고에 대하여 신탁등기의 대항력을 내세워 이미 소멸한 대지사용권을 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하더라도 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 신의칙 및 권리남용의 점에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 이 사건 신탁계약에 따른 수탁자의 처분으로 이 사건 오피스텔의 부지를 매수한 원고가 대지사용권을 갖지 아니한 피고들에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 이 사건 청구를 인용하였다.
수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약에서 정한 바대로 수탁자로서 임무를 수행한 것을 들어 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 여기에 피고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고 3의 상고이유에 대한 판단
가. 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해의 점에 대하여
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다 .
원심이 같은 취지에서 주식회사 인버런처의 대지사용권은 신탁계약의 종료로 소멸하였으므로 피고가 위 회사로부터 경매절차를 통하여 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없었고, 이 사건 토지의 수탁자일 뿐 구분소유자가 아닌 주식회사 한국토지신탁이 위 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수도 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 전유부분 철거의무의 이행불능과 소의 이익에 관한 법리오해의 점에 대하여
집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 구분소유한 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 이 부분 피고의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)