【원고, 피항소인】
주식회사 정석기업 (소송대리인 법무법인 온고을 담당변호사 강삼신)
【피고, 항소인】
피고 (소송대리인 법무법인 백제 담당변호사 강영신)
【제1심판결】
전주지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016가합1938 판결
【변론종결】
2017. 7. 13.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
피고는 소외 1에게 제1심 판결 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 사해행위취소로 인한 원상회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고치고, 당심에서 피고가 추가하거나 강조하는 내용에 관하여 아래 제2항 ‘추가판단’을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 고쳐 쓰는 부분 : 제1심 판결 인정 사실의 가항 중 첫째 줄의 “전주지방법원 2011가합4338호로” 부분과 마지막 줄의 “항소, 상고를 거쳐 그대로” 부분을 삭제하고, “확정되었다.” 부분 뒤에 “{전주지방법원 2011가합4338호, 광주고등법원 (전주)2012나1042호, 대법원 2013다38480}”을 추가한다.
2. 추가판단
가. 피고는, 원고가 선행소송 당시 이 사건 각 부동산에 관하여 처분금지가처분 등의 보전처분을 하지 아니하였고, 변론종결 전에 동김제농업협동조합의 근저당권이 설정된 사실을 알았음에도 잔여 잉여가치만으로도 충분히 변제받을 수 있다고 생각하여 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 소유권이전등기말소등기청구를 유지한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 선행판결이 집행불능된 것은 우연한 사정에 의한 것이 아니고 예기치 못하게 원고의 정당한 이익을 침해하는 것으로 볼 수도 없다고 주장한다.
그러나 사해행위 취소소송이 진행되는 중에 그것도 변론이 종결되기 바로 전에 원물반환을 청구받은 취소상대방에 의하여 그 부동산에 제한물권 설정행위가 이루어지는 것이 일반적인 경우라고 보기는 어려우므로, 원고가 선행소송 과정에서 보전처분을 하지 아니하였다고 하여 그러한 사정을 이유로 선행판결의 집행 불가능이 예상 가능했던 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 을 4호증의 기재에 의하면, 원고의 대리인이 가액배상 등을 구한 소송(이 법원 2015나231호) 당시 준비서면에서 “원고가 선행소송에서 원물반환을 구한 것은 이 사건 각 부동산의 가치를 생각해보면 근저당권에 기초한 피담보채무를 변제하고도 충분히 잔여 잉여가치를 인수하면 변제받을 수 있다고 보았다. 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 그런 잠재적인 경제적 가치로 원고의 채권액수를 충분히 변제받을 수가 있다고 보아서 원물반환청구를 그대로 유지한 것이다.”는 취지의 주장을 한 바는 있다. 그러나 같은 서면의 뒷부분에서 “원고가 원물반환의 청구를 유지하였던 것이 잘못은 아니었고, 가액배상청구가 반드시 필요한 것도 아니었다. 권리보호의 이익이 없다는 피고의 주장은 타당하지 않다.”고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 선행소송에서 가액배상으로 청구했어야 한다는 피고의 주장에 대항하여 반드시 가액배상이 필요했던 것은 아니란 점을 주장하면서 나온 진술로 보인다. 나아가 같은 소송절차에서 제출한 원고의 다른 준비서면(갑 6호증)에서는 이 사건 선행판결에 따라 소유권이전등기 말소절차를 밟으려고 하다가 근저당권설정등기가 된 것을 알았다는 취지로 주장하고 있는 점, 선행소송의 항소심에서 변론을 종결하였다가 재개하자 그 후 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 동김제농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고도 그러한 사정을 변론에서 진술하지 않았던 점, 원고는 이 사건 선행판결 이후 집행이 되지 않자 피고를 강제집행면탈의 범죄사실로 고소하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 준비서면의 기재만으로 원고가 선행소송 당시 이 사건 각 부동산에 동김제농업협동조합의 근저당권설정등기가 된 것을 알면서 소유권이전등기말소를 구하는 청구를 유지하였다고 단정하기는 어렵다.
나. 제1심 판결 2의 나. 1)의 ⑥항 마지막 부분 뒤에 아래『 』부분과 같은 판단을 추가한다.
『또한, 위 99다37894 전원합의체 판결은 소유권이전등기말소청구소송에서 ’패소확정판결‘을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다는 것이어서, 소유권이전등기말소청구소송에서 승소확정판결을 받은 당사자가 그 판결이 집행불능임을 이유로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 하는 경우에도 당연히 그 기판력이 미친다고 본 것이라고 단정하기 어렵다. 전자의 경우 후소가 전소에서 확정된 법률관계와 내용상 모순된 반대관계를 주장하는 것이 되어 전소의 기판력이 미친다고 볼 필요가 있지만, 후자의 경우 양소가 모순된 반대관계가 되는 것은 아니기 때문이다. 확정판결의 기판력은 승소한 당사자에게도 미치지만, 이는 승소판결이 있으니 다시 똑같은 판결을 받을 필요가 없다는, 즉 권리보호의 이익이 없다는 소극적인 의미이다. 승소한 당사자라도 소멸시효의 연장을 위해서 필요한 경우나 판결원본이 멸실된 경우 등에는 권리보호의 이익이 있어서 기판력 있는 확정판결에도 불구하고 다시 소를 제기할 수 있다. 이 사건과 같이 말소등기판결에서 승소한 원고가 선의의 저당권자 등 승낙을 요하는 중간에 있는 등기명의인 때문에 등기를 말소할 수 없는 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 다시 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 권리보호의 이익이 있다고 봄이 타당하다.』
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.
판사 남성민(재판장) 최규연 김봉선