【원고, 항소인】
원고 (소송대리인 변호사 김장생)
【피고, 피항소인】
한국썸벧 주식회사 (소송대리인 변호사 최환석)
【제1심판결】
전주지방법원 군산지원 2015. 2. 5. 선고 2014가합682 판결
【변론종결】
2016. 11. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 37,641,835원 및 위 금원 중 111,240원에 대하여는 2013. 3. 15.부터, 118,800원에 대하여는 2013. 3. 19.부터, 74,160원에 대하여는 2013. 4. 9.부터, 9,624,331원에 대하여는 2013. 4. 14.부터, 11,534,135원에 대하여는 2013. 5. 14.부터, 5,460,440원에 대하여는 2013. 6. 13.부터, 6,002,727원에 대하여는 2013. 7. 11.부터, 4,716,000원에 대하여는 2013. 8. 14.부터 각 2017. 2. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 214,077,910원 및 이에 대하여 2013. 3. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 전북 순창군에서 △△농장이라는 상호로 양계업을 하면서 농업회사법인 □축산 주식회사(변경 전 상호 : 농업회사법인 ○○○축산 주식회사. 이하 ‘□축산’이라 한다.)를 통해 ○○○소비자생활협동조합사업연합회(이하 ‘○○○ 생활협동조합’이라 한다.) 등 계란 판매업체에 무항생제 유정란을 납품하고 있고, 피고는 동물의약품 제조 및 도매업 등을 운영하는 회사로서 엔로트릴이라는 약품을 생산하고 있다.
나. 원고는 △△농장에 평사 형태의 닭 사육사 두 동(제1동 및 제2동)을 설치하고 각 사육사별로 산란계를 사육하면서 유정란을 생산하여 □축산 등에 판매하다가 닭의 노화로 산란능력이 떨어지면 그 사육사의 산란계들을 노계로 처분하고 새로 생후 약 70일이 되는 중추(중병아리)를 구입하여 그 사육사에 입식한 후 생후 140일 이상 성장하여 계란을 생산할 수 있는 산란계로 자라면 다시 계란을 생산하여 판매하는 방식으로 운영하였다.
다. 원고는 2012. 3. 16.경 사육동 제1동에 관하여 노계를 처분하고 새로 중추(이하 ‘제1동 닭’이라 한다.)를 입식한 후 전북 임실군에 소재한 ◇◇동물병원에서 2012. 3. 21. 엔로트릴 4병을, 2012. 4. 23. 엔로트릴 4병을, 2012. 4. 30. 엔로트릴 1병을 각 구입하고 각 구입일 무렵 이를 물에 희석하여 제1동 닭에게 섭취하도록 하였으며, 2012. 7. 20.경 사육동 제2동에 관하여도 노계를 처분하고 중추(이하 ‘제2동 닭’이라 한다.)를 구입하여 입식한 후 ◇◇동물병원에서 2012. 7. 30. 엔로트릴 3병을, 2012. 9. 4. 엔로트릴 4병을 각 구입하고 그 무렵 이를 물에 희석하여 제2동 닭에게 섭취하도록 하였다.
라. 원고는 평균적으로 두 달에 한 번씩 계란에 대한 항생제 등 잔류물질 검사를 받아왔는데, 2012. 12. 20.과 2013. 2. 28.에 전라북도 축산위생연구소(이하 ‘축산위생연구소’라 한다.)에서 ‘EEC-4Plate법’으로 시행한 검사에서는 엔로플록사신이 검출되지 않았다.
마. 이후 축산위생연구소에서 주식회사 한국친환경유기인증센터(이하 ‘한국친환경유기인증센터’라 한다.)로 검사기관이 변경되었는데, 원고는 2013. 3. 11. ○○○ 생활협동조합으로부터 한국친환경유기인증센터의 검사 결과 원고가 납품한 계란에서 엔로플록사신 성분이 검출되었다는 통보를 받았고, 2013. 3. 12.부터는 □축산에 계란을 납품하지 못하였다.
바. 원고는 2013. 3. 13. 주식회사 한국친환경유기인증센터에 △△농장에서 생산한 계란과 닭들이 섭취하는 사료, 영양제, 한약재, 음용수 등에 관한 항생물질 검사를 의뢰하였는데, 그 중 계란에서 다시 항생제가 검출되었다.
사. 이에 원고는 2013. 3. 14.경 제1동 닭 약 5,200마리를 조기에 노계로 처분하였고, 그 후로도 여러 차례 검사를 하였으나, 원고가 생산한 계란에서 계속하여 엔로플록사신이 검출되었다.
아. 이에 원고는 “계분을 통하여 엔로플록사신이 잔류하는 것이 아닌가”라는 의심을 갖고 계분을 치운 후 엔로플록사신 검출 여부에 관한 검사를 하였는데, 검사 결과 전보다 검출수치가 낮아졌고, 다시 계분을 치운 후 검사를 하자 더 이상 계란에서 엔로플록사신이 검출되지 않았다. 그 결과 원고는 2013. 5. 1.부터 다시 □축산에 계란을 납품하기 시작하였다.
자. 원고는 여러 차례에 걸쳐 피고에 대하여 손해배상을 해 줄 것과 엔로트릴 약품설명서에 “평사 닭에게 엔로트릴을 먹이지 말라”는 취지의 문구를 넣어 줄 것을 요구하였으나, 피고는 엔로트릴 자체에 문제가 없고, 계분을 통해 엔로플록사신이 잔류하게 된 것이라 하더라도 이는 사육관리상의 문제일 뿐이며, 흡수가 되지 않은 약물성분이 가축의 배설물을 통해 배출되는 것은 상식으로 이를 주의사항에 표기하는 것은 적절하지 않다는 의견을 제시하면서 원고의 요구에 응하지 아니하였다.
차. 한편 이와 관련하여 ○○○ 생활협동조합 및 피고가 각자 실시한 실험결과는 아래와 같다.
※ ○○○ 생활협동조합의 실험결과- 실험절차 : 엔록실200(엔로플록사신 성분의 약품으로 닭에 관한 휴약기간은 12일이다.)을 음수에 희석하여 닭에게 3일간 투약한 다음 그 후로는 물과 사료만 공급하고, 계란과 계분에서 엔로플록사신 검출 여부를 검사함.- 계분을 먹은 닭의 경우 27일차가 되어야 계란에서 엔로플록사신이 검출되지 않았고, 계분을 먹지 않은 닭의 경우 11일차가 되자 계란에서 엔로플록사신이 검출되지 않았음.- 계분을 먹지 않은 닭의 계분에서 엔로플록사신이 상당량 검출되었고(4일차 23. 71mg/Kg, 11일차 1.018mg/Kg, 18일차 0.019mg/Kg), 시간이 지나면서 검출량이 줄어들었으며, 56일차가 되어야 엔로플록사신이 검출되지 않음.- 닭이 계분을 먹는 경우 휴약기간 12일이 지난 후에도 엔로플록사신이 검출됨.※ 피고의 실험결과- 실험절차: 권장량, 권장량 2배, 권장량 4배의 엔로트릴 투약 후 엔로플록사신 검출 여부를 검사함.- 권장량의 4배까지 엔로트릴을 투약하더라도 휴약기간 12일이 경과한 후에는 간, 근육에서 엔로플록사신이 잔류허용기준(MRL) 수치 이하로 검출됨.- 휴약기간이 지난 후에도 계분에서 엔로플록사신이 검출되기는 하나, 계분은 잔류허용기준(MRL) 자체가 없으므로 논의의 대상이 아니라는 소견임.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5 내지 10, 12, 13, 15, 17 내지 20, 22, 26호증, 을 제1, 3호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함. 이하 같다.)의 각 기재, 제1심 법원의 ○○○ 생활협동조합에 대한 사실조회 회신결과, 제1심 법원 및 당심 법원의 □축산에 대한 각 사실조회 회신결과, 당심 법원의 소외 1에 대한 사실조회 회신결과, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
가. 원고의 주장
1) 엔로트릴의 제조상 결함
피고가 제조한 엔로트릴의 사용설명서에는 닭의 휴약기간이 12일로 기재되어 있어서 원고는 이를 믿고 엔로트릴을 사용하였으나 약품 사용 후 7개월이 경과된 닭 및 그 닭이 생산한 계란에서 약물이 검출되었다. 위와 같이 휴약기간을 훨씬 초과한 이후에도 약품이 잔류한 것은 휴약기간이 12일인 엔로트릴에 관한 명백한 제조상의 결함에 해당한다.
2) 엔로트릴의 표시상 결함
우리나라 닭의 사육방식은 케이지 사육방식과 평사 사육방식으로 나누어진다. 닭은 계분을 섭취하는 습성이 있으므로 평사에서 사육하는 닭은 음용수를 통한 엔로플록사신 섭취를 중단한 이후에도 엔로플록사신이 포함된 계분을 배설한 후 위 계분을 다시 섭취하는 방식으로 반복적으로 엔로플록사신을 섭취함에 따라 휴약기간 이상으로 엔로플록사신 성분이 잔류할 수 있다. 위와 같이 사육환경에 따라 엔로플록사신 성분의 잔류 기간이 달라진다는 것은 약품 사용의 중요한 내용이므로 피고는 당연히 이를 미리 조사하여 표시하여야 한다. 피고는 위와 같은 내용에 대한 표시를 하지 않고 계분을 섭취하지 않는 케이지 사육의 경우에만 적용되는 휴약기간의 표시를 했을 뿐인데, 이는 표시상의 결함에 해당한다.
3) 손해배상책임의 발생 및 범위
엔로트릴에 위와 같은 제조상의 결함 및 표시상의 결함이 있으므로 피고는 제조물책임법상 손해배상책임을 진다. 피고는 시장 출하를 전제로 계란을 생산할 닭에게 엔로트릴을 사용할 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이므로 원고에게 재산상 손해로서 ① 엔로플록사신 검출로 계란을 납품하지 못함으로 인한 손해 120,634,011원, ② 노계의 육계로의 처리 불능으로 인한 손해 3,900,000원, ③ 각종 검사비용 및 자문료 등 손해 3,007,000원(= 검사비용 309,000원 + 감초액 처방비 100,000원 + 대사촉진제 처방비 198,000원 + 처방 및 검사를 위한 출장비 및 주유대금 400,000원 + 계분을 치우는데 사용한 이틀간의 인건비 2,000,000원), ④ 원고의 정신적 손해인 위자료 86,536,899원을 합산한 214,077,910원 및 이에 대하여 항생제 검출일인 2013. 3. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
1) 엔로트릴의 제조상 결함 여부에 관한 판단
구 제조물책임법(2013. 5. 22. 법률 제11813호로 개정되기 전의 것. 이하 같다.) 제2조 제2호 가목은 "제조상의 결함"이라 함은 제조업자의 제조물에 대한 제조·가공상의 주의의무의 이행여부에 불구하고 제조물이 원래 의도한 설계와 다르게 제조·가공됨으로써 안전하지 못하게 된 경우를 말한다고 규정하고 있다.
피고가 제조한 엔로트릴에 구 제조물책임법상 제조상의 결함이 있는지 여부에 대하여 살피건대, 위 기초사실 및 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7 내지 10, 26호증, 을 제1호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 바와 같이 ① 휴약기간은 일반적으로 약품의 섭취를 중단한 후 해당 약품의 성분이 기준치 이하로 검출되는데 필요한 기간이라 할 것인데 엔로트릴에 첨부된 사용설명서에 닭의 휴약기간이 12일로 기재되었음에 비추어 피고는 닭이 엔로트릴의 섭취를 중단한 후 12일이 지나면 엔로플록사신 성분이 기준치 이하로 검출될 것을 의도하고 엔로트릴을 제조하였을 것으로 보이는 점, ② ○○○ 생활협동조합과 피고의 각 실험결과에 의하면 계분을 먹지 않은 닭들의 경우 위 12일의 휴약기간이 지나면 엔로플록사신 성분이 잔류 기준 이하로 검출되어 위와 같은 의도에 부합하는 점, ③ 계분을 먹는 닭들의 경우에는 위 휴약기간 이후에도 엔로플록사신 성분이 잔류 기준 이상으로 남아 있었으나 이는 당초 섭취한 엔로플록사신이 그대로 남아 있었기 때문이 아니라 닭들이 엔로플록사신 성분이 포함된 계분을 다시 섭취하였기 때문으로 보이는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 일반적으로 약품의 섭취를 중단한 시기를 휴약기간의 기준 시기로 삼는 점에 비추어 피고가 위와 같이 닭들이 계분을 먹어 엔로플록사신 성분을 다시 섭취하는 경우에도 휴약기간이 12일에 해당할 것을 의도하고 엔로트릴을 제조하였을 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 엔로트릴이 휴약기간에 관하여 원래 의도한 바와 달리 제조·가공됨으로써 안전하지 못하게 된 제조상의 결함이 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2) 엔로트릴의 표시상의 결함 여부에 관한 판단
가) 표시상의 결함의 판단 기준
제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재하는지에 대한 판단을 할 때에는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다22092 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결 등 참조).
나) 엔로트릴의 표시상의 결함 여부
위 법리에 비추어 엔로트릴에 표시상의 결함이 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 3, 5 내지 10, 16, 19, 21, 26, 39호증, 을 제1, 2, 3, 9호증의 각 기재, 제1심 법원의 ○○○ 생활협동조합에 대한 사실조회 회신결과, 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 피고에게는 엔로트릴에 “평사에서 사육하는 닭들의 경우에는 계분을 통하여 엔로플록사신이 휴약기간인 12일 이상으로 잔류할 수 있다”는 취지의 표시를 할 것이 합리적으로 기대된다고 할 것이고, 피고가 그와 같은 표시를 하였다면 원고가 계란에 엔로플록사신이 잔류함에 따라 이를 ○○○ 생활협동조합에 납품하지 못하게 되는 등의 손해를 입지 아니하였을 것이므로, 피고가 엔로트릴에 그와 같은 표시를 하지 아니한 것은 표시상의 결함에 해당한다고 할 것이다. 원고가 생산한 계란에서 휴약기간이 지난 이후에도 엔로플록사신이 검출된 것은 그와 같은 엔로트릴의 휴약기간 표시에 관한 결함으로 인한 것이라 할 것이므로 피고는 원고가 생산한 계란에 엔로플록사신이 검출됨에 따라 발생한 손해가 있다면 이를 원고에게 배상할 의무가 있다.
⑴ 엔로트릴은 닭에 사용할 수 있는 의약품으로 표시되어 있고, 실제로도 닭에 사용할 것을 전제로 판매되고 있는데, 엔로트릴의 주요 성분인 엔로플록사신은 식품위생법 및 관련 고시에 따라 계란에 잔류가 허용되지 아니하므로, 엔로플록사신이 엔로트릴에 표시된 휴약기간 이상으로 잔류하는 경우에는 계란을 판매하지 못하는 중대한 손해를 입게 된다. 따라서 엔로트릴을 투약하는 경우 엔로플록사신이 휴약기간 이상으로 잔류하는지 여부는 양계업을 운영하는 소비자에게 상당히 중요한 내용이고, 피고로서도 이를 확인하여 엔로트릴에 표시할 필요성이 높다고 할 것이다.
⑵ 약품의 소비자로서는 약품을 제조한 업체가 약품에 표시한 내용을 신뢰하고 그 내용에 따라 약품을 사용하는 것이 일반적이다. 우리나라는 비록 케이지에서 닭을 사육하는 경우가 많다고는 하나 평사에서 닭을 사육하는 경우도 충분히 예상할 수 있다고 할 것인데 엔로트릴에는 휴약기간이 닭의 경우 12일이라고 표시되어 있을 뿐 예외가 있다는 내용이 표시되어 있지 아니하므로, 엔로트릴을 구입한 소비자로서는 평사에서 사육하는 닭의 경우에도 휴약기간이 12일이라고 신뢰하고 엔로트릴을 사용하는 것이 일반적이라 할 것이다.
⑶ 원고는 ◇◇동물병원에서 2012. 3. 21. 엔로트릴 4병을, 2012. 4. 23. 엔로트릴 4병을, 2012. 4. 30. 엔로트릴 1병을 각 구입하고, 2012. 7. 30. 3병을, 2012. 9. 4. 4병을 각 구입하였다. 원고는 평소 엔로트릴 이외에도 여러 종류의 약품을 ◇◇동물병원으로부터 구입하였다. 위와 같은 사실에 비추어 원고는 평소 ◇◇동물병원을 통하여 닭들에게 사용하는 엔로트릴 등의 약품을 구입해온 것으로 보이는데, 2012. 9. 4. 엔로트릴을 4병 구입한 이후 계란에서 엔로트릴이 검출된 2013. 3.경까지 추가로 엔로트릴을 구입한 내역이 없다. 또한 원고가 ◇◇동물병원으로부터 구입한 약품들 중에는 엔로트릴 이외에 엔로플록사신이 포함된 약품이 없는 것으로 보인다. 원고는 2013. 3. 13. 주식회사 한국친환경유기인증센터에 △△농장에서 생산한 계란 및 닭에게 공급하는 사료와 영양제, 한약재, 음용수에 대한 항생제 잔류 검사를 의뢰하였는데, 계란에서만 엔로플록사신이 검출되고, 닭에게 공급하는 사료 등에서는 엔로플록사신이 검출되지 아니하였다. 위 각 내용을 종합하여 보면, 원고는 2012. 9. 7.경 엔로트릴을 사용한 이후로는 추가적으로 엔로플록사신이 포함된 약품이나 사료 등을 사용하지 아니한 것으로 보인다.
그런데 원고가 사육 중인 닭들에게 마지막으로 엔로트릴을 사용한 2012. 9. 7.경으로부터 6개월 이상이 지난 시기인 2013. 3.까지도 계란에서 엔로플록사신이 검출되다가 원고가 계분을 치운 이후 검출수치가 낮아졌고, 다시 계분을 치운 이후에는 더 이상 검출되지 아니한 점, 권장량의 4배까지 엔로트릴을 투약하더라도 휴약기간 12일이 경과한 후에는 간 및 근육에서 엔로플록사신이 잔류허용기준 이하로 검출된 점이나 앞서 본 ○○○ 생활협동조합, 피고의 각 실험결과 등에 비추어 보면, ① 엔로트릴을 투약한 닭들은 엔로플록사신이 포함된 계분을 배출하게 되는데, ② 평사에서 사육하는 닭들은 바닥에 떨어진 계분을 섭취하는 습성이 있어서 엔로플록사신이 포함된 계분을 섭취함으로써 엔로플록사신이 다시 체내에 들어오게 되고, ③ 이와 같은 과정이 순환적으로 반복됨에 따라 엔로플록사신이 휴약기간을 넘어 계속적으로 체내에 남아있게 된다고 할 것이다.
⑷ 제조물을 통상적으로 사용하는 경우에는 위험이 없더라도, 통상적이지 아니하게 사용하는 경우 위험이 있다면, 그와 같은 통상적이지 아니한 사용이 예견가능하지 아니한 경우를 제외하면 제조물에 이를 경고하는 내용을 표시하여 판매하여야 할 것이다. 엔로트릴은 닭이 계분을 섭취할 가능성이 없는 케이지 사육의 경우에는 엔로플록사신이 휴약기간 이상으로 잔류할 위험성이 없으나, 닭이 계분을 섭취할 수 있는 평사 사육의 경우에는 엔로플록사신이 휴약기간으로 잔류할 위험성이 있다. 우리나라에서는 평사에서 닭을 사육하는 경우도 충분히 있을 수 있으므로 피고로서는 엔로트릴이 평사에서 사육하는 닭들에게 투여될 수 있다는 점을 예견할 수 있었을 것으로 보인다.
나아가 평사에서 사육하는 닭들의 경우 엔로플록사신이 포함된 계분을 섭취하는 과정을 통하여 휴약기간 이상으로 엔로플록사신이 잔류할 수 있음을 피고가 예견할 수 있었다고 볼 수 있는지 여부가 문제되는데, 다음 각 사정을 종합하면 닭에 사용하는 엔로트릴을 제조하여 판매하는 피고로서는 비록 그와 같은 사정이 널리 알려져 있거나 비교적 쉽게 파악할 수 있는 내용은 아니라고 하더라도 그에 관하여 최선을 다하여 미리 조사할 의무가 있고, 그와 같은 조사의무를 충실히 이행하였다면 이를 사전에 파악하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하였을 것으로 보이지 아니하므로, 피고는 그와 같은 사정을 예견할 수 있었던 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이를 엔로트릴에 표시하지 아니한 것은 표시상의 결함에 해당한다고 할 것이다.
㈎ 앞서 본 바와 같이 소비자들로서는 엔로트릴에 표시된 내용을 신뢰하고 사용하는 것이 일반적이고, 그 위험성에 관하여 표시된 내용을 확인하는 것 이외에 개별적으로 그 위험성을 별도로 조사하는 경우는 많지 아니하므로 엔로트릴의 위험성에 관한 조사의무는 기본적으로 제조, 판매자인 피고에게 있다고 할 것이다. 구 제조물책임법은 제조물에 의하여 발생할 수 있는 피해나 위험에 관한 표시의무가 제조업자에게 있는 것으로 정하고 있는데, 이는 그와 같은 표시를 하기 위한 전제가 되는 피해나 위험 가능성에 관한 조사의무가 기본적으로 제조업자에게 있다는 취지의 규정이라 할 것이다.
위와 같이 피고에게 조사의무가 있다고 보아야 하는 점은 ㉮ 의약품의 위험성에 관한 조사는 그 의약품의 제조업체로서 전문가인 피고가 하는 것이 비전문가인 일반 소비자가 하는 것에 비하여 더욱 적합하다는 사정과 ㉯ 제조업체인 피고가 조사를 하는 경우에는 조사를 한 번만 하더라도 그 조사결과를 제품에 표시하여 일반 소비자들과 공유할 수 있는 반면, 일반 소비자들이 개별적으로 조사를 하는 경우에는 조사에 관한 비용이 각자 중복하여 발생하게 되고, 그 조사결과를 공유하는 것도 곤란하다는 사정, ㉰ 제품을 판매하기 전에 제조업자가 미리 제품의 위험성에 관한 조사를 하여 판매를 하는 경우에는 그 제품으로 인한 피해를 미리 방지할 수 있는 반면, 일반 소비자들이 조사를 해야 하는 경우에는 그 제품으로 인한 피해를 효과적으로 방지할 수 없거나 상당한 비용이 소요되는 시행착오를 소비자들이 개별적으로 겪게 될 것인 사정 등에 의하여도 뒷받침된다.
㈏ 계란에 잔류가 허용되지 아니한 엔로플록사신이 휴약기간 이상으로 잔류하는지 여부는 양계업을 운영하는 소비자에게 상당히 중요한 내용이고, 소비자들이 그로 인하여 상당한 손해를 입을 수 있으므로, 엔로플록사신의 휴약기간 이후의 잔류 여부에 관하여는 엔로트릴을 제조, 판매하는 피고가 미리 주의 깊게 조사할 필요성이 있다고 할 것이다.
㈐ 비록 체내 대사과정에서 엔로플록사신이 다른 물질(시프로플록사신)로 바뀔 수도 있으나 위 기초사실에서 이미 본 바와 같이 피고가 원고에게 “계분을 통해 엔로플록사신이 잔류하게 된 것이라 하더라도 이는 사육관리상의 문제일 뿐이며, 흡수가 되지 않은 약물성분이 가축의 배설물을 통해 배출되는 것은 상식으로 이를 주의사항에 표기하는 것은 적절하지 않다”는 의견을 제시한 점에 비추어 보면 엔로트릴을 닭에게 투여하는 경우 체내에서 대사되거나 흡수되지 아니한 엔로플록사신이 계분을 통하여 배출될 것이라는 점은 피고도 이미 알고 있었거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.
㈑ 평사에서 사육하는 닭들이 바닥에 계분을 배설한다는 것은 누구든지 알 수 있는 사실이고, 그와 같이 바닥에 배설된 계분을 닭들이 다시 섭취할 가능성이 있다는 사실은 평사에서의 닭 사육 사례들을 사전에 조사하는 방법 등에 의하여 파악할 수 있다고 할 것이다(비록 문제가 발생한 후 사후적으로 파악한 것이기는 하나, 동물용의약품에 관하여 전문가가 아닌 원고도 계분을 통해서 엔로플록사신이 휴약기간 이상으로 잔류할 수 있다는 가능성에 관하여 인식하였는데, 피고가 휴약기간 이상으로 엔로플록사신이 남아 있을 가능성이 있는지에 관하여 평사에서 사육하는 닭을 포함하여 우리나라에서 닭을 사육하는 제반 사례들을 충분히 조사하였다면 위와 같은 문제를 파악하는 것도 충분히 가능하였을 것으로 보인다.).
㈒ 피고로서는 평사에서 사육하는 닭들이 바닥에 배설된 계분을 다시 섭취할 가능성이 있는지 여부에 관한 조사 필요성을 사전에 인식하지 못하였을 수도 있으나, 제조물의 제조업자로서는 당해 제조물에 관하여 사전에 미리 인식하지 못한 위험성이 있는지 여부에 관하여도 가능한 범위에서 최선을 다하여 미리 조사하여 표시하여야 할 것이고, 그와 같이 요구되는 조사의 수준은 비전문가인 일반 소비자에게 요구되는 수준이 아니라 당시의 연구 성과, 기술 수준, 조사에 소요되는 비용 등을 종합적으로 고려하여 당해 제조물의 위험성에 관한 정보 제공에 대한 최종적인 책임자에게 기대할 수 있는 최대한의 수준이라고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 평사에서 닭을 사육하는 사례들에 대하여 사전에 충분히 조사하였다면 닭들이 바닥에 배설된 계분을 다시 섭취하고, 그에 따라 엔로플록사신이 휴약기간 이상 잔류할 수 있음을 파악할 수 있었을 것으로 보이고, 그와 같은 조사가 그 기술적인 면이나 비용적인 면에서 피고에게 지나친 부담이라고 보기는 어렵다.
구 제조물책임법 제4조 제1항 제2호에서 “제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학·기술수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실”을 입증하는 경우 손해배상책임을 면하는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 제조업자에게 요구되는 조사의무의 수준은 당시 상황에서 가능한 최대한의 수준이라고 할 것이다.
㈓ 동물용의약품등 제조업 및 품목허가 등 지침(개정 2011. 6. 15. 농림수산검역검사본부 고시 제2011-18호) 제13조는 동물용의약품의 주의사항은 해당 동물용의약품등이 안전하고 합리적으로 사용될 수 있도록 최신의 안전성·유효성 관련사항을 모두 표기하되, 동물용의약품 등 안전성·유효성 심사에 관한 규정에 정한 요령에 따라 기재하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있다. 동물용의약품등 안전성·유효성 심사에 관한 규정(개정 2011. 6. 15. 농림수산검역검사본부 고시 제2011-13호) 제12조는 사용상의 주의사항은 용법·용량 외에 안전하고 합리적인 사용에 필요한 최신의 안전성 관련사항(보조제와 관련된 사항을 포함한다.)을 모두 기재하는 것을 원칙으로 하고, 휴약기간의 경우 생산되는 축산물의 안전성을 확보하는데 필요한 최대잔류허용한계를 충족시킬 수 있는 충분한 휴약기간을 공인할 수 있는 근거자료에 의하여 축종별로 축산물의 종류에 따라 기재하여야 한다고 정하고 있다.
휴약기간에 관하여 위와 같은 규정을 둔 취지는 결국 생산되는 축산물의 안전성을 확보하기 위하여 동물용의약품이 최대잔류허용한계 이하로 감소되는데 필요한 충분한 휴약기간을 사용자들에게 알리기 위한 실용적 목적을 위한 것이므로, 해당 의약품에 표시하는 휴약기간을 지키는 경우 의약품이 최대잔류허용한계 이하로 감소되는지와 관련하여 ‘실제로’ 필요한 기간을 확인하여 동물용의약품이 최대잔류허용한계 이하로 검출되는데 필요한 충분한 휴약기간을 표시하도록 하기 위한 것으로 보인다. 그와 같은 규정의 취지에 비추어 보면, 휴약기간을 표시하는 동물용의약품 제조업자로서는 표시된 휴약기간 이후에도 의약품이 최대잔류허용한계 이상으로 남아 있는 위험이 있는지에 관하여 충실하게 조사를 해야 할 것이다.
㈔ 피고는 엔로플록사신이 포함된 동종 제품을 최초로 개발한 업체를 포함하여 엔로플록사신이 포함된 동종 제품을 제조, 판매하는 업체들이 피고와 마찬가지로 휴약기간에 관하여 12일이라고만 표시하고 있는 점을 들어 닭들이 바닥에 배설된 계분을 다시 섭취하여 엔로플록사신이 휴약기간 이상으로 잔류할 수 있다는 것까지 피고가 예상하여 엔로트릴에 표시할 것을 기대할 수 없다는 취지로 주장하나, 이는 동종 제품의 다른 제조업자들이 제품에 관한 위험성에 관하여 미리 조사를 하여 표시하지 아니한 사항에 관하여는 자신의 조사의무가 없다고 주장하는 것으로서 불법에 있어서의 평등을 주장하는 것과 마찬가지로 받아들일 수 없다.
3) 책임의 제한
엔로트릴에 관하여 표시상 결함이 인정되는 것은 앞서 본 바와 같이 피고에게 엔로트릴에 의하여 발생할 수 있는 피해나 위험에 관하여 제조업자로서 상당히 높은 조사의무가 인정되기 때문이라고 할 것인데, 위 인정사실 및 갑 제3, 5 내지 9, 20, 23, 34, 36호증, 을 제2호증의 각 기재, 제1심 법원의 □축산에 대한 사실조회 회신결과, 당심 법원의 소외 1에 대한 사실조회 회신결과, 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 이 사건의 경우 동종 제품에 관하여도 닭에 관한 휴약기간이 12일로만 표시되어 있어 피고로서는 위와 같은 휴약기간이 사실에 부합하는지 여부에 관하여 다른 제조업체들이 이미 검증하였을 것으로 생각하고 자체적인 조사 필요성이 높지 않다고 판단하였을 가능성이 상당한 점, ② 원고가 이 사건과 관련하여 문제 삼기 이전에 피고에게 엔로트릴의 휴약기간에 관한 이의가 제기되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, ③ 원고는 계란에서 엔로플록사신이 검출됨에 따라 2013. 3. 14.경 사육사 1개동의 닭들을 조기에 노계로 처분한 후 2013. 6. 13.경 중추를 입식하여 사육을 시작하였는데, 만일 계란에서 엔로프록사신이 검출되지 아니기 시작한 시기인 2013. 4. 17.경 또는 계란에서 엔로플록사신이 검출되는 문제가 해결되어 □축산에 계란 납품이 재개된 시기인 2013. 5. 1.경 원고가 곧바로 중추를 입식하여 사육하였다면 계란을 종전과 마찬가지로 정상적으로 생산할 수 있는 시기가 앞당겨짐에 따라 손해를 일부 줄이는 것이 가능하였을 것으로 보이는 점, ④ 원고는 □축산에 대한 계란 납품이 중단된 기간에도 기존부터 거래하던 계란 유통업자들(소외 3, 소외 4, 소외 5 등 원고가 갑 제23호증에서 밝힌 계란 유통업자들)을 포함한 다른 계란 유통업자들에 대한 납품을 계속하였던 것으로 보이고 비록 단기간 내에 기존에 거래하던 계란 유통업자들에 대한 계란 납품량을 대폭 늘리거나 새로운 유통업자들에게 계란을 납품하기가 쉽지 아니하였을 수 있기는 하나 □축산에 납품하지 못한 계란 중 일부를 기존에 거래하던 계란 유통업자들에게 추가로 납품하거나 새로운 계란 유통업자에 납품함으로써 □축산에 대한 매출이 감소함에 따라 발생하는 일실소득 상당의 손해를 일부 보전하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 엔로트릴의 표시상 결함으로 인한 손해에 관한 책임을 모두 피고에게 부담하도록 하는 것은 다소 가혹한 면이 있다고 할 것이므로, 공평의 원칙에 비추어 피고의 책임을 60%로 제한함이 상당하다.
4) 손해배상의 범위
원고가 주장하는 각 손해가 엔로트릴의 표시상 결함으로 인한 손해에 해당하는지 여부 및 그 범위가 문제된다.
가) 계란을 납품하지 못하여 얻지 못한 일실소득 상당의 손해
⑴ 계란을 납품하지 못하여 얻지 못한 일실소득 상당의 손해에 관한 피고의 배상책임 여부
원고가 계란을 납품하지 못하여 발생한 일실소득 상당의 손해에 대하여 피고의 배상책임이 인정되는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 엔로플록사신은 계란에 잔류가 허용되지 아니하는 성분이므로 계란에서 엔로플록사신이 검출되는 경우 그와 같은 계란을 납품하지 못함에 따라 그 계란에 관하여 얻을 수 있었을 수익 상당액을 얻지 못하는 손해를 입게 되고, 그와 같은 손해는 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 피고에게는 그에 관한 배상책임이 인정된다.
또한 산란계가 엔로플록사신이 검출되는 계란을 산란하는 경우 사육 농가로서는 그와 같은 산란계를 계속 사육하게 된다면 계란을 납품하지 못함에 따라 수익을 얻지 못하는 반면 사육에 필요한 비용은 지속적으로 소요됨에 따라 손실이 누적될 것이므로 그와 같은 산란계는 조기에 노계로 처분하고 새로 중추를 입식하여 문제가 없는 계란을 생산할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 사육 농가가 그와 같이 엔로플록사신이 검출되는 계란을 생산하는 산란계를 노계로 처분한 후 새로 입식한 중추가 산란을 시작할 때까지 계란을 생산하지 못하여 발생하는 일실수익 상당의 손해 역시 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당한다 할 것이고, 설령 이를 통상손해가 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 하더라도 산란계를 포함하여 닭에 사용되는 항생제인 엔로트릴을 생산하는 피고로서는 위와 같은 사정을 충분히 알 수 있었다 할 것이므로 그에 관한 배상책임을 인정할 수 있다.
피고는, 엔로트릴의 투약 대상은 육계와 산란계를 포함한 모든 닭이므로 원고와 같이 ○○○ 생활협동조합에 친환경 유정란을 납품할 목적으로 평사사육을 하는 특화된 산란계가 계분을 먹어 계란에 항생제 성분이 검출됨으로써 농가가 입은 손해는 피고 입장에서 특별손해에 해당한다고 주장한다.
살피건대 원고의 □축산에 대한 친환경 유정란 매출액 감소로 인한 일실수익 상당의 손해가 일반적인 산란계 사육 농가에 관하여 발생하는 손해에 비하여 다소 높다고 볼 수는 있을 것이나 시중에 친환경 유정란이 상당수 유통되고 있는 점에 비추어 피고로서는 이에 관하여 예견이 가능하였을 것으로 보이므로 그에 관한 피고의 배상책임을 부인할 수는 없다.
⑵ 피고의 불법행위로 인하여 감소한 매출액
살피건대 피고의 불법행위로 엔로플록사신이 검출되지 아니하였다면 원고는 그로 인하여 계란 매출액이 감소되기 이전과 비슷한 수준의 매출액으로 계란을 납품할 수 있었을 것으로 보이므로, 원고는 □축산에 대한 계란 납품이 중단되어 계란 매출액이 감소된 2013. 3.부터 계란 매출액이 정상으로 회복되기 이전까지의 계란 매출액 감소분에 관한 일실수익 상당액의 손해를 입었다고 할 것이다.
계란 매출액 감소분의 구체적 범위와 관련하여 원고는, ① 위와 같이 엔로플록사신 검출로 인하여 □축산에 대한 계란 매출액이 감소되기 시작한 시기인 2013. 3.의 직전 3개월인 2012. 12.부터 2013. 2.까지의 □축산에 대한 월 매출액의 평균액인 47,517,596원을 기준으로 하여 ② 2013. 3.부터 2013. 9.까지 기간 동안의 □축산에 대한 실제 월 매출액과 위 47,517,596원의 차액 상당의 매출 감소액(= 매출 기준액 47,517,596원 - 실제 월 매출액)에 관한 일실수익 상당의 손해를 입었는데 ③ 다만 2012. 7. 20. 입식한 제2동 닭들을 그로부터 502일 후인 2013. 12. 3.경 노계로 처분하고 새로운 중추를 입식한 점에 비추어 2012. 3. 16. 입추한 제1동 닭들의 경우에도 제2동 닭들과 마찬가지로 502일 후인 2013. 7. 30.경 어차피 노계로 처분하고 새로운 중추를 입식하였을 것인 점에 비추어 보면 2012. 3. 16. 입추한 제1동 닭들을 2013. 3.경 조기에 노계로 처리하지 아니하였다고 하더라도 2013. 8. 및 2013. 9.에는 어차피 제1동에서는 계란을 생산하지 못하였을 것이므로, 위 기간(2013. 8. 및 2013. 9.) 동안에는 실제 월 매출액(0원)과 위 47,517,596원의 차액 전부(= 47,517,596원)를 매출 감소액으로 주장하지 아니하고 당시 계란을 생산하였으나 □축산에 납품하지 못한 1개동(2012. 7. 20. 입식한 제2동)에 관한 매출 감소액인 23,758,798원(= 2개동에서 생산하는 것을 전제로 하는 매출 기준액 47,517,596원 ÷ 2) 상당의 손해를 입었다고 주장한다. 원고가 주장하는 매출 감소액의 자세한 내역은 아래 표 기재와 같다.
[표 생략]
먼저 계란 매출액 감소 여부의 기준이 되는 □축산에 대한 종전 계란 매출액에 관하여 살피건대, 원고는 곧바로 산란이 가능한 산란계를 구입하여 사육사에 입식하지 아니하고 생후 70일이 된 중추를 사육사에 입식한 후 위 중추가 자라나 산란계가 된 후 그 사육사에서 계란을 생산하기 시작하므로 제2동 닭을 입식한 시기로부터 중추의 성장에 필요한 기간이 지날 때까지는 정상적으로 계란을 생산하지 못하였을 것인 점에 비추어 계란 매출액 감소 여부의 기준이 되는 계란 매출액은 계란 매출이 중단된 2013. 3.에 근접한 시기의 매출액을 기준으로 하여야 할 것인바, 원고가 주장하는 2012. 12.부터 2013. 2.까지 3개월은 계란 매출이 중단된 시기의 직전의 기간이므로 이를 계란 매출액 감소 여부의 기준으로 삼는 것이 타당하다 할 것이고 위 3개월 동안의 매출의 평균액이 47,517,596원{= 142,552,790원(= 2012. 12. 매출액 51,122,810원 + 2013. 1. 매출액 55,172,090원 + 2013. 2. 매출액 36,257,890원) ÷ 3개월)인 사실은 갑 제12, 13, 22, 23호증의 각 기재, 당심 법원의 □축산에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되므로, 위 47,517,596원을 계란 매출액 감소 여부의 기준으로 삼기로 한다.
또한 위 기초사실 및 갑 제12, 22, 23, 36, 38호증의 각 기재, 당심 법원의 □축산에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 바와 같이 ① 엔로플록사신 검출로 인하여 계란 납품이 중도에 중단된 2013. 3.부터 2013. 7.까지의 실제 매출액은 위 표 기재와 같은 사실이 인정되나, ② 위 표 기재와 달리 2013. 8.분 실제 매출액은 29,384,490원이고 2013. 9.분 실제 매출액은 35,477,520원으로 인정되는바, 위와 같은 실제 매출액에 비추어 원고는 □축산에 납품하지 아니하였다고 주장하는 2013. 8. 및 2013. 9.에도 실제로는 □축산에 납품하였음을 인정할 수 있다.
앞서 본 바와 같이 원고는 2012. 3. 16. 입식한 제1동 닭들이 2013. 8. 및 2013. 9.에는 어차피 노계로 처분되어 계산을 생산하지 못하였을 것임을 자인하며 위 기간에 관한 손해로는 2012. 7. 20. 입식한 제2동 닭들이 생산한 계란을 □축산에 납품하지 못하여 발생한 일실수익만을 주장하는 것으로 보이는데, 원고가 위와 같이 2012. 7. 20. 입식한 제2동 닭들이 생산한 계란을 2013. 8. 및 2013. 9. □축산에 실제로 납품한 이상 원고가 위 기간에 관하여 주장하는 일실수익 상당의 손해는 발생하지 아니하였다고 할 것이다.
따라서 피고의 불법행위로 감소한 매출액은 위 표에 기재된 매출 감소액 중 2013. 3.부터 2013. 7.까지의 매출 감소액 합계 153,539,090원(= 39,576,986원 + 47,430,446원 + 22,454,316원 + 24,684,296원 + 19,393,046원)이라 할 것이다.
⑶ 일실수익의 액수
원고는 □축산에 대한 계란 매출로 인한 순수익률이 60%라고 주장하며 매출 감소액에 위 비율을 곱한 금액을 일실수익으로 청구한다.
그러나 위 기초사실 및 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제12, 13, 17, 22, 23, 30호증, 을 제4호증의 각 기재, 당심 법원의 □축산에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면 원고의 □축산에 대한 계란 매출로 인한 순수익률은 40.53%로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 □축산에 대한 계란 매출 감소로 인한 일실수익의 액수는 앞서 본 바와 같이 인정되는 매출 감소액 153,539,090원에 위 순수익률을 곱한 62,229,393원(= 153,539,090원 × 40.53%)이다.
㈎ 앞서 매출 감소액의 기준으로 삼은 종전 매출액은 원고의 □축산에 대한 2012. 12.부터 2013. 1.까지의 월 매출액의 평균이므로 원고의 □축산에 대한 매출액의 순수익률을 산정함에 있어서도 위 기간의 순수익률을 기준으로 삼는 것이 타당하다 할 것이고, 위 기간의 순수익률을 산정하기 위해서는 위 기간 동안 발생한 비용의 액수를 확정해야 한다.
㈏ 원고는 유정란 농장주들이 계란 1개에 소요되는 사료비와 발효제 등 비용을 대략 60원으로 계산하고, 농장주 자신과 가족들의 인건비 등을 가산하여 산정한 순수익률이 60%라고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 순수익률을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
㈐ 위 기간 동안 발생한 비용으로는 사료비, 난방요금, 전기요금, 포장비용, 약품 비용, 분뇨처리비, 사육시설에 관한 감가상각비와 수리유지비, 닭 사육 및 계란 수거, 포장, 상차, 운반 등에 필요한 인건비 등 여러 항목이 포함될 것인바, 갑 제28 내지 32호증의 각 기재 등 원고가 제출한 자료들로는 위와 같은 비용을 모두 산정할 수 없고, 특히 원고의 농장이 급여를 받지 아니하는 원고 및 원고 가족의 노동력에 의하여 운영될 뿐만 아니라 원고의 농장에 실제로 소요된 노동력의 양을 확인하기가 쉽지 아니할 것으로 보이는 점에 비추어 보면 위 기간 동안 발생한 비용을 객관적으로 산정하는 것은 사안의 성질상 상당히 어렵다고 할 것이다.
㈑ 위와 같이 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상의 액수로 정할 수 있는바(민사소송법 제202조의 2 참조), ① 원고가 지출한 사료비의 경우에는 객관적으로 그 액수가 확인되는 점, ② 사회통념상 사료비를 제외한 인건비 등의 나머지 비용이 사료비를 초과하지는 경우는 많지 아니할 것으로 보이고, 일반적인 산란계의 전체 사육비 중 사료비의 비율을 살펴보더라도 2012년의 경우 평균 59%(= 사료비 20,750원 ÷ 전체 사육비 34,655원), 2013년의 경우 61%(= 사료비 20,079원 ÷ 전체 사육비 32,871원), 2014년의 경우 58%(= 18,593원 ÷ 31,546원)에 이르는 등 절반 이상의 비율을 차지하는 것으로 보이는데, 원고의 농장은 상대적으로 노동력이 많이 소요되는 평사 사육방식으로 유정란을 생산하여서 통상적인 경우에 비하여 상대적으로 많은 인건비(원고 및 원고의 가족들이 소요한 노동력을 환산한 금원)가 소요될 것으로 보이므로 사료비를 제외한 나머지 비용의 액수가 사료비와 같다고 보더라도 객관적인 사실에 크게 어긋나지는 아니할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 사료비를 제외한 나머지 비용의 액수가 사료비의 액수와 같다고 보고 이를 기준으로 순수익률을 산정함이 상당하다.
㈒ 2012. 12.부터 2013. 2.까지 원고가 지출한 사료비의 액수는 54,346,270원(= 2012. 12.분 19,564,380원 + 2013. 1.분 17,273,740원 + 2013. 2.분 17,508,150원)이다.
원고는 위 기간 중에도 □축산 이외에 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 갑 제23호증의 1에 기재된 계란 유통업자들에게 상당한 액수의 계란을 납품하였는데{갑 제13호증의 1에 기재된 □축산 이외의 계란 유통업자들에 대한 납품액을 합산하면 40,215,000원(= 2012. 12. 납품액 16,194,000원 + 2013. 1. 납품액 13,650,000원 + 2013. 2. 납품액 10,371,000원)이 된다.}, 원고가 □축산에 납품한 계란을 생산하는 닭들과 나머지 계란 유통업자들에게 납품한 계란을 생산하는 닭들을 나누어 사육하며 사료비를 별도로 지출하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 위 사료비 54,346,270원 중 □축산에 납품한 계란과 관련하여 지출한 사료비의 액수는 전체 매출액 중 □축산에 대한 납품액의 비율인 77.99%{= □축산에 대한 매출액 합계 142,552,790원 ÷ (□축산에 대한 매출액 합계 142,552,790원 + 나머지 계란 유통업자들에 대한 매출액 합계 40,215,000원). 소수점 둘째자리 이하 버림}에 해당하는 42,384,655원(= 전체 사료비 54,346,270원 × 전체 매출액 중 □축산에 대한 매출액의 비율 77.99%)이라 할 것이다.
앞서 살펴본 바와 같이 사료비를 제외한 나머지 비용의 액수가 사료비의 액수와 같다고 보는 이상 2012. 12.부터 2013. 2.까지 □축산에 대한 계란 매출에 관한 비용 합계액은 84,769,310원(= 42,384,655원 × 2)이 된다.
㈓ 위 기간 중 매출액의 합계는 앞서 본 바와 같이 142,552,790원이므로, 결국 원고의 □축산에 대한 계란 매출에 관한 순수익률은 40.53%{= (142,552,790원 - 84,769,310원) ÷ 142,552,790원. 소수점 둘째 자리 미만은 버림}라 할 것이다.
㈔ 피고는 일반적인 산란계의 수익성에 관한 통계청의 조사 자료에 의하면 산란계의 수익성이 상당히 낮은 점을 근거로 들어 원고의 순수익률도 낮다는 취지로 주장하나, 원고는 일반적인 경우와 달리 유정란을 생산하므로 일반적인 산란계를 표본으로 하여 조사된 통계청의 자료가 그대로 적용된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 앞서 산정한 순수익률과 다른 내용으로 순수익률을 산정할 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다.
나) 노계의 육계로의 처리 불능으로 인한 손해
다음으로 노계의 육계로의 처리 불능으로 인한 손해에 관하여 살펴본다.
원고는 노계가 마리당 평균 500원에서 1,000원 사이의 가격으로 매매되는데, 계란에 엔로플록사신이 검출됨에 따라 노계 5,200마리를 출하하였으나 이를 육계로 처리하지 못하여 그에 관한 매매대금 합계 3,900,000원{= 노계 평균 매매대금 750원[= (500원 + 1,000원) ÷ 2] × 5,200마리} 상당을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 갑 제20, 33호증의 각 기재, 당심 법원의 소외 1에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2013. 3.경 계란에서 엔로플록사신이 검출된 후 제1동 닭 약 5,200마리를 노계로 처리하였으나 그에 관하여 발생한 인건비와 운임을 공제하면 남는 금액이 없다는 이유로 위 노계에 관한 매매대금을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이 원고가 위 노계에 관한 매매대금을 받지 못한 이유가 엔로플록사신이 검출되어 육계로 처분하지 못하였기 때문이 아니라 노계로 처리하며 발생한 비용이 많기 때문이라면 이는 엔로플록사신 검출과는 무관한 사유에 기인한 것이므로 엔로트릴의 표시상 결함과 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라 원고가 사육한 닭에 관하여 2013. 4. 9. 검사한 결과에 의하면 가금류근육의 잔류기준치(0.1mg/kg)보다 상당히 낮은 0.013mg/kg의 엔로플록사신이 검출되었는바, 위와 같은 닭은 육계로서의 처분이 가능할 것으로 보이므로, 이와 같은 점에서도 엔로플록사신이 휴약기간 이상 잔류한 것과 원고가 노계를 육계로서 판매하지 아니한 것 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다.
다) 각종 검사비용 등을 지출한 손해
원고는 위 각 비용 이외에도 엔로플록사신이 검출됨에 따라 지출하게 된 검사비용 등의 손해를 주장하는바, 위 각 비용 중 ① 엔로플록사신의 검출 여부를 확인하기 위하여 검사비용 309,000원{= 검사 10회분[= 검체 5건(= 2013. 3. 15. 접수된 검체 3건 + 2013. 4. 9. 접수된 검체 2건) × 검출물질 2건(엔로플록사신 및 시프로플록사신)] × 검사비용 30,900원}을 각 검사 접수일에 지출한 사실 및 ② 대사촉진제 처방비 198,000원을 2013. 3. 19. 지출한 사실은 갑 제5, 24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되고, 계란에서 엔로플록사신이 검출되는 경우 검출 여부를 확인하기 위하여 검사비용을 지출하고, 닭들의 체내에서 엔로플록사신을 배출하도록 하기 위하여 대사촉진제를 사용할 것임은 일반적으로 예상할 수 있다고 할 것이므로 위 비용은 통상손해에 해당한다고 할 것이다.
그러나 갑 제24호증의 기재 등 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 나머지 비용인 감초액, 출장비 및 주유대금, 계분을 치우는데 사용한 인건비, 왕겨 구입비가 지출된 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이에 관한 손해배상청구는 이유 없다.
라) 위자료
재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통은 재산상 손해의 배상만으로는 전보될 수 없을 정도의 심대한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 재산상 손해배상으로써 위자된다 할 것인데, 설사 원고의 주장처럼 원고가 납품한 계란에서 엔로플록사신이 검출된 후 검출원인을 밝히는 과정에서 피고가 무성의와 불성실로 일관하였다거나 엔로플록사신 검출로 인하여 원고의 명예나 신용이 훼손되었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 그로 인한 원고의 정신적 고통이 재산상의 손해 배상으로 전보될 수 없을 정도로 심대한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위자료 청구는 이유 없다.
마) 소결
결국 엔로트릴의 표시상 결함으로 발생한 손해는 62,736,393원(= 계란 매출액 감소로 인한 일실소득 상당액 62,229,393원 + 검사비용 309,000원 + 대사촉진제 처방비 198,000원)이라고 할 것이고, 이에 관한 피고의 책임을 앞서 살펴본 바와 같이 60%로 제한하면 결국 피고가 원고에게 배상해야 할 손해배상액은 37,641,835원(= 62,736,393원 × 60%. 소수점 이하 버림)이 된다.
나아가 지연손해금의 인정 범위에 관하여 살피건대, 원고는 2013. 3. 11.부터의 지연손해금의 지급을 구하나 불법행위에 기한 손해배상금에 대한 지연손해금은 손해가 발생한 때로부터 기산하여야 할 것이므로 피고는 위 37,641,835원의 손해배상금 및 위 금원 중 ① 2013. 3. 15. 지출한 엔로플록사신 검사비에 관한 부분인 111,240원(= 2013. 3. 15.자 검사비 185,400원 × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 2013. 3. 15.부터, ② 2013. 3. 19. 지출한 대사촉진제 처방비에 관한 부분인 118,800원(= 2013. 3. 19.자 대사촉진제 처방비 198,000원 × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 2013. 3. 19.부터, ③ 2013. 4. 9. 지출한 엔로플록사신 검사비에 관한 부분인 74,160원(= 2013. 4. 9.자 검사비 123,600원 × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 2013. 4. 9.부터, ④ 2013. 3.분 일실수익에 관한 부분인 9,624,331원(= 2013. 3.분 매출감소액 39,576,986원 × 수익률 40.53% × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 엔로트릴에 관한 표시상 하자가 없었다면 위 일실수익을 얻었을 것으로 보이는 2013. 4. 14.부터, ⑤ 2013. 4.분 일실수익에 관한 부분인 11,534,135원(= 2013. 4.분 매출감소액 47,430,446원 × 수익률 40.53% × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 엔로트릴에 관한 표시상 하자가 없었다면 위 일실수익을 얻었을 것으로 보이는 2013. 5. 14.부터, ⑥ 2013. 5.분 일실수익에 관한 부분인 5,460,440원(= 2013. 5.분 매출감소액 22,454,316원 × 수익률 40.53% × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 엔로트릴에 관한 표시상 하자가 없었다면 위 일실수익을 얻었을 것으로 보이는 시기로서 2013. 5.분 매출액에 관한 대금 지급일인 2013. 6. 13.부터, ⑦ 2013. 6.분 일실수익에 관한 부분인 6,002,727원(= 2013. 6.분 매출감소액 24,684,296원 × 수익률 40.53% × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 2013. 6.분 매출액에 관한 대금 지급일인 2013. 7. 11.부터, ⑧ 2013. 7.분 일실수익에 관한 부분인 4,716,000원(= 2013. 7.분 매출감소액 19,393,046원 × 수익률 40.53% × 피고의 책임비율 60%)에 대하여는 2013. 7.분 매출액에 관한 대금 지급일인 2013. 8. 14.부터 각 피고가 이행의무 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 2. 7.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 위 인정범위를 초과하는 손해배상금의 지급을 구하는 원고의 나머지 청구는 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정범위에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 피고에게 위 인정범위에 해당하는 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 함상훈(재판장) 김용민 유상호