【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조재연 외 1인
【원심판결】
서울고법 2010. 10. 1. 선고 2010노1697 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다.
원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 교육감의 교장, 장학관 등에 대한 승진임용권은 교육공무원법령에 의하여 대통령 및 교육과학기술부장관으로부터 위임 및 재위임된 것인데, 교육공무원법, 교육공무원임용령, 교육공무원승진규정에 승진임용의 기준과 절차가 상세히 규정되어 있는 사실, 특히 교육공무원법 제14조 제2항에 “교육공무원의 승진임용에 있어서는 승진후보자명부의 고순위자순으로 결원된 직에 대하여 3배수의 범위 안에서 승진임용하거나 승진임용제청하여야 한다.”라고 규정하고 교육공무원임용령 제14조 제1항에도 같은 내용이 규정되어 있는 사실, 서울특별시 교육감인 피고인은 중등인사담당장학관 공소외 1에게 승진후보자명부상 3배수에 들지 않는 공소외 2를 승진시키도록 지시하여, 공소외 1은 공소외 2가 승진후보자명부상 3배수에 들지 않는다는 것을 숨긴 채, 중등인사담당장학관으로서 인사실무위원회에 참석하여 공소외 2를 승진후보자로 추천하는 안건을 제안하고, 이어 중등간사로서 승진·전직사전심사위원회에 참석하여 공소외 2를 추천한 사실, 그 후 서울특별시교육청 공무원인사위원회를 거쳐 서울특별시 교육감 명의로 공소외 2에 대한 승진인사가 발령된 사실, 피고인은 또 장학관 공소외 3과 공모하여 인사담당장학사 공소외 4, 5에게 근무성적평정에 따른 승진후보자명부상으로는 승진 및 자격연수 대상이 될 수 없는 자들을 승진 및 자격연수 대상자가 되도록 지시하여, 공소외 4, 5가 교육정책국장의 권한사항인 확인자 평정점을 부여하는 과정에서 ‘혁신성’, ‘교육력 제고’라는 주관적 평가 기준을 만들어 지시받은 특정인에게는 높은 가점을 부여하고 기존의 고순위자는 감점을 부여하는 방법으로 임의로 확인자 평정점을 조정하여 승진 및 자격연수 대상자가 되도록 한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 서울특별시교육청 소속 교육공무원에 대한 인사권은 교육감인 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이지만, 피고인이 승진대상자를 특정한 후 그들을 승진시킬 목적으로 법령에 위반하여 위와 같은 행위를 한 것이라면 그 실질은 정당한 권한 행사를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위라고 할 것이므로 이는 직권남용에 해당한다. 그리고 피고인이 인사 실무를 담당하는 장학관이나 장학사로 하여금 법령에 위배되는 일을 하게 하여 그들이 앞서 본 바와 같은 역할을 수행한 것은 그들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이고, 인사 실무를 담당하는 장학관이나 장학사가 피고인의 인사권 행사를 보조하는 사실행위를 한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 직권남용권리행사방해죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 국가공무원법 제44조에 “누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 국가공무원법 제1조에 “이 법은 각급 기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하여 그 공정을 기함과 아울러 국가공무원에게 국민 전체의 봉사자로서 행정의 민주적이며 능률적인 운영을 기하게 하는 것을 목적으로 한다.”고 규정하고, 같은 법 제26조에 “공무원의 임용은 시험성적·근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 행한다.”고 규정한 국가공무원법의 제정 목적 및 공무원 임용에 관한 원칙에 비추어 볼 때, 국가공무원법 제44조는 임용권자 이외의 자가 임용권자의 공무원임용행위를 방해하거나 임용권자에게 부당한 영향을 주지 못하도록 보호하고자 하는 데만 있는 것이 아니라, 국가공무원 인사행정의 기초가 되는 공무원시험, 임용제도의 공정성을 임용권자를 포함한 모든 사람들로부터 보호하고자 하는 데 있다고 해석하는 것이 합당하고, 국가공무원법 제44조에서 “누구든지…행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정한 문리해석에 비추어 보더라도 그러하다. 따라서 임용권자라고 하더라도 국가공무원법 제44조에 위반하는 경우에는 같은 법 제84조에 의하여 처벌 대상이 된다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가공무원법 제44조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 원심이, 피고인이 공소외 3에게 공소외 6, 7을 승진시킬 것을 지시한 사실을 인정하고, 피고인의 교육감으로서의 지위와 경력에 비추어 볼 때 공소외 3에게 공소외 8과 공소외 9에 대한 승진을 지시할 당시 자신이 부당한 영향력을 행사하고 있다는 인식을 하고 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 없다.
3. 피고인은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성