【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 4인
【원심판결】
서울고법 2009. 7. 10. 선고 2007노2684 판결
【주 문】
원심판결 중 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 그러므로 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조).
그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 1과 공소외 2는 1998. 4. 27. 부동산 분양 및 임대업, 의류도소매업 등을 목적으로 하는 공소외 3 주식회사를 설립하였고, 피고인은 ○○○그룹에서 근무하다가 1998년 6월경 공소외 3 주식회사에 합류하여 공소외 1 등과 함께 위 회사를 경영하면서 유통업 분야로 사업을 계속 확장하게 된 사실, ② 공소외 3 주식회사는 2002년 5월경 공소외 4 주식회사 소유의 △△△△백화점을 분할·인수하여 공소외 5 주식회사를 설립한 후 2002. 7. 25. 증권거래소에 상장하였고, 2003년 4월경 공소외 6 주식회사를 인수하여 공소외 7 주식회사로 상호를 변경하였으며, 2004년 6월경 공소외 8 주식회사을 설립하여, 공소외 3 주식회사가 공소외 5 주식회사의 주식 43.43%, 공소외 7 주식회사의 주식 95.14%를 각 보유하고, 공소외 5 주식회사가 공소외 8 주식회사의 주식 92%를 보유함으로써 ▽▽▽▽그룹을 형성하게 된 사실, ③ 그 무렵 ▽▽▽▽그룹의 모회사인 공소외 3 주식회사의 주식은 공소외 1과 피고인이 각 32.3%, 그 외 직원주주들이 35.4%의 비율로 소유하고 있었는데, 공소외 3 주식회사(당시 대표이사는 피고인)는 2004. 3. 16. 공소외 1 등과의 사이에 공소외 3 주식회사가 공소외 1 등의 주식을 2004년과 2005년에 걸쳐서 이익소각하고, 그 대가로 제세공과금을 제외한 실수령액 기준으로 100억 원을 지급한다는 내용의 이 사건 이익소각계약을 체결한 사실, 공소외 3 주식회사는 공소외 1에게 위 이익소각대금의 일부로 2004년 12월경까지 합계 32억 6,000만 원을 지급하고, 2004. 12. 24. 공소외 1 등의 주식 일부에 대한 이익소각을 실행하여 2005년 1월 현재 공소외 3 주식회사의 주식보유비율은 피고인 41.49%, 공소외 1 19.51%, 직원주주 39%로 변화된 사실, ④ 그런데 ○○○그룹은 2004. 12. 27. 주권상장법인인 공소외 5 주식회사의 주식에 대하여 공개매수를 시도하였다가(공개매수 신청기간 2004. 12. 31.부터 2005. 1. 19.까지) 2005. 1. 20. 이를 철회하고, 그 이후 공소외 3 주식회사의 2대 주주인 공소외 1과 제휴하여 공소외 3 주식회사의 직원주주들로부터 그 주식을 매입하기 시작하여 11.74%의 주식을 매입하는 등 적대적 인수·합병을 추진하였고, 공소외 1은 2005년 1월경 공소외 3 주식회사에 이 사건 이익소각계약에서 약정한 이익소각대금을 미지급하였다는 이유로 이익소각계약의 해제를 통지하고, 자신의 주식을 이익소각 전의 상태로 원상회복하라는 내용의 민사소송을 제기하는 한편, 2005년 2월경에는 이익소각대금채권을 피보전채권으로 하여 공소외 3 주식회사의 신용카드대금채권, 예금채권 등에 대하여 채권가압류 결정을 받았고, 이로 인하여 공소외 3 주식회사가 추진 중이던 400억 원 규모의 자산유동화대출(ABL)이 무산되기도 한 사실, ⑤ 이에 공소외 5 주식회사의 대표이사인 피고인은 2005. 1. 27. 공소외 5 주식회사로 하여금 그 자회사인 공소외 8 주식회사에 40억 원을 무담보로 대여하게 하였고, 공소외 8 주식회사는 그 무렵 공소외 3 주식회사의 직원주주들로부터 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주(주식비율 27.26%)를 1주당 40,000원씩 합계 118억 8,688만 원에 매수한 후 위 차용금으로 위 주식매수대금 중 일부를 지급하고, 나머지 약 80억 원은 2006. 6. 30.까지 지급하기로 약정한 사실, 위와 같은 ○○○그룹과 공소외 8 주식회사의 주식매입에 따라 2005. 3. 29. 현재 공소외 3 주식회사의 주식보유비율은 피고인 41.49%, 공소외 8 주식회사 27.26%, 공소외 1 19.51%, ○○○그룹 11.74%로 바뀌었고, 피고인은 2005. 3. 31. 공소외 5 주식회사로부터 그가 보유하던 공소외 8 주식회사 주식 중 43%를 12억 9,000만 원에 매수하여 종전 보유주식 6%와 합산하여 공소외 8 주식회사의 주식 49%를 보유함으로써 ▽▽▽▽그룹 전체를 완전히 지배하게 된 사실, ⑥ 한편 공소외 8 주식회사는 2004. 6. 25. 설립된 자본금 30억 원의 주식회사로서 2004. 12. 31. 현재 자산 총계 약 83억 원, 부채 총계 약 71억 원이며, 2004년도 하반기의 매출액은 183,851,559원에 불과하고 당기순손실 1,762,881,893원에 달하며, 2005년 1월경 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 합계 118억 8,688만 원에 매수한 상태이므로, 이 사건 40억 원의 차용금 채무 이외에도 약 80억 원의 주식매수대금 채무를 부담하고 있었던 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인이 공소외 8 주식회사로 하여금 직원주주들로부터 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 매수하게 하여 공소외 3 주식회사에 대한 안정적인 경영권을 확보하고 그 직후 공소외 8 주식회사 주식 중 43%를 매수한 일련의 과정, 그리고 피고인이 공소외 8 주식회사를 연결고리로 하여 ▽▽▽▽그룹 전체를 지배하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 5 주식회사로 하여금 공소외 8 주식회사에 이 사건 40억 원을 대여하여 주식매수자금으로 사용하게 한 것은, ○○○그룹의 적대적 인수·합병 시도에 대항하는 방법으로 피고인 개인의 ▽▽▽▽그룹 전체에 대한 지배구조를 강화하기 위한 것으로 볼 수 있고, 피고인과 피고인의 측근 유영길이 위 3개 회사의 이사를 겸직하고 있었다거나 공소외 5 주식회사가 ▽▽▽▽그룹 본부를 통하여 공소외 8 주식회사가 취득한 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 사실상 통제하고 있었다는 등의 사정만으로는 위 주식이 실질적으로 공소외 5 주식회사의 소유로서 공소외 8 주식회사의 명의만을 빌려 취득한 것으로 볼 수 없다.
그런데 공소외 8 주식회사는 설립된 지 불과 7개월 정도의 신생회사로서 2004년 하반기에 큰 적자를 면치 못하였고, 2004. 12. 31. 현재 순자산이 12억 원에 불과할 뿐 아니라, 공소외 3 주식회사의 주식 297,172주를 매입하는 과정에서 이 사건 40억 원의 차용금 이외에 약 80억 원 상당의 주식매수잔금 채무를 부담하게 되어, 자력으로는 이 사건 40억 원의 채무를 변제할 능력이 없는 상황이었음이 분명하다. 그럼에도 피고인은 공소외 5 주식회사로 하여금 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 공소외 8 주식회사에 40억 원을 대여하게 하였으므로, 이러한 피고인의 행위는 공소외 5 주식회사에 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 행위로서 위 회사에 대한 임무위배행위가 된다고 볼 여지가 충분하고, 그것이 ○○○그룹의 적대적 인수·합병 시도와 공소외 1과의 경영권 분쟁에서 피고인의 경영권을 방어하기 위한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 자금대여 행위는 ○○○그룹 등의 적대적 인수·합병 시도로부터 공소외 5 주식회사 및 ▽▽▽▽그룹의 기업가치를 보호하기 위한 적절한 방어수단으로서 이사의 임무위배가 아니라거나 재산상 손해 발생의 위험이 발생하지 아니하였다고 판단하여 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 업무상배임죄의 임무위배행위 및 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 (1) 그 채택 증거를 종합하여 ① 공소외 1이 2005년 2월경 이익소각대금채권을 피보전채권으로 하여 공소외 3 주식회사의 예금채권 등에 대하여 채권가압류 결정을 집행함에 따라, 공소외 3 주식회사는 약 400억 원 규모의 자산유동화대출(ABL)이 무산되고 일시적 자금경색으로 인하여 물품대금의 미결제 등 부도 위기에 몰린 사실, ② 이에 피고인은 2005. 3. 2.경 공소외 3 주식회사로 하여금 150억 원 규모의 담보부사모사채(만기 3년)를 발행하도록 하면서, 공소외 5 주식회사 소유의 광명점 점포의 토지 및 건물을 사채인수인에게 담보로 제공한 사실, ③ 이 사건 담보제공 당시 공소외 3 주식회사는 비교적 건전한 재무구조를 지니고 있었을 뿐 아니라, 2004년도의 영업이익이 약 74억 원, 당기순이익이 약 44억 원, 2005년도의 영업이익이 약 69억 원, 당기순이익이 약 48억 원, 2006년도의 영업이익이 62억 원, 당기순이익이 약 63억 원 정도로 매년 수십억 원 가량의 당기순이익을 내고 있었던 사실, ④ 공소외 3 주식회사와 공소외 5 주식회사는 모두 “ 공소외 3 주식회사( 영문 상호 생략)”라는 상호의 유통업체를 운영하는 회사들로서, 공소외 5 주식회사는 공소외 3 주식회사를 위한 구매업무를 총괄하고 있어 공소외 5 주식회사로서는 공소외 3 주식회사의 기업가치 훼손을 방치할 수 없는 위치에 있었던 사실, ⑤ 공소외 5 주식회사는 이 사건 담보제공의 대가로 연 1억 5,000만 원의 수수료를 받았는데, 이는 이 사건 담보제공의 대가로 낮아진 사채이율과 원래 사채이율과의 차이인 1%에 해당하는 금액인 사실, ⑥ 공소외 3 주식회사는 원리금의 연체 없이 2008. 3. 3. 이 사건 담보부사채를 모두 상환하였고, 그로 인하여 공소외 5 주식회사에는 현실적으로 재산상 손해가 발생하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, (2) 이러한 공소외 3 주식회사의 재무구조와 영업이익 및 당기순이익의 규모, 자금경색의 원인, 그리고 공소외 3 주식회사 및 공소외 5 주식회사 상호간의 관계 등을 고려할 때, 피고인이 공소외 5 주식회사 소유의 광명점 점포의 토지 및 건물을 공소외 3 주식회사를 위하여 담보로 제공한 것을 이사의 임무위배행위로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다.
이 부분 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 증권거래법 위반의 점에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 이 사건 담보제공 행위는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제191조의19 제1항 제2호 (다)목, 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의24 제2항에 의하여 예외적으로 허용되는 “주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 법인인 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)와 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위”로서 예외적으로 허용되는 행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다.
이 부분 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 시행령 제84조의24 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)