【원 고】
소학레저개발주식회사 (소송대리인 변호사 강정면)
【피 고】
강원도지사
【피고보조참가인】
학교법인 경동대학교 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 고영신)
【변론종결】
2009. 10. 15.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인하여 발생한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2006. 12. 29. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에 대하여 한 속초시 노학온천원 보호지구 지정처분을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 온천의 개발 및 이용 과정[별지 관계 법령 중 구 온천법(2007. 4. 6. 법률 제8337호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2007. 4. 6. 개정 전 온천법’이라고 한다) 참조]
온천의 개발·이용은, ① 온천징후의 조사·시추(법 제12조) → ② 온천발견신고·수리(법 제21조) → ③ 온천원보호지구 또는 온천공보호구역의 지정(법 제4조, 제5조) → ④ 토지 용도별 조치(법 제10조 제5항) →⑤ 온천개발계획의 수립·승인(법 제10조 제1항) → ⑥ 온천수 이용허가(법 제16조) → ⑦ 온천자원의 보전·관리(법 제24조)의 순서로 이루어진다.
나. 척산온천원보호지구의 지정경과
(1) 소외인은 1971. 10.경 속초시 노학동 (지번 6 생략) 일대에서 온천공을 발견하여 ‘○○온천장’이라는 상호의 여관을 설립·운영해 오던 중, 온천법이 제정되어 1981. 6. 1.부터 시행되자 위 법률에 따라 온천굴착허가, 동력장치허가, 온천이용허가를 취득하였다.
(2) 피고는, 1981. 9. 1. 위 온천공 일대 91만㎡를 ‘척산온천지구’(2001. 1. 26. 온천법이 개정되어 ‘척산온천원보호지구’로 명칭이 변경되었다)로 지정·고시하였다.
(3) 그 후 설악산 국립공원구역이 지나치게 광범위하여 주민들의 생활 및 재산권 행사에 지장을 초래한다는 지적이 계속됨에 따라 환경부장관은 2003. 8. 30. 설악산 국립공원구역 중 척산온천원보호지구를 포함한 765,000㎡를 국립공원구역에서 해제하였고, 이에 척산온천원보호지구 내의 주민들이 온천원보호지구도 변경해 줄 것을 지속적으로 요구하자, 속초시장은 2004. 12. 24. 척산온천원보호지구의 면적을 253,425㎡로 축소하는 내용의 척산온천원 보호지구변경처분을 하였다.
(4) 한편, 소외인은 1985. 4.경 주식회사 척산온천휴양촌을 설립하여 온천 및 호텔 영업을 하다가 2003. 6. 30. 온천·숙박업을 목적으로 하는 원고를 설립하여 대표이사로 취임한 다음, 주식회사 척산온천휴양촌을 흡수·합병함으로써 척산온천원보호지구에 관한 모든 권리·의무를 포괄승계하였고, 현재 척산온천원보호지구 내에는 원고가 운영하는 척산온천휴양촌 외에 350m 가량 떨어진 곳에 타인이 영업 중인 ○○온천장이 있다.
(5) 척산온천원보호지구 내에는 원고 소유의 척산온천휴양촌 1, 2호, 소학 1 내지 7호 온천공이 있는데, 2007. 12. 현재 척산온천휴양촌 1, 2호와 소학 7호 온천공만이 사용 중이고 나머지 온천공은 사용되지 않고 있으며, 그 이외에 ○○온천장이 사용 중인 ○○온천장 1, 2호공이 있다.
다. 노학온천원보호지구의 지정경과
(1) 참가인은 강원 고성군 토성면에 위치한 경동대학교와 속초시 노학동에 위치한 동우대학을 설립·운영하고 있는 학교법인이다.
(2) 참가인은 동우대학의 부지인 참가인 소유의 속초시 노학동 (지번 7 생략) 일대에서 온천공이 발견되자 2002. 8. 22. 속초시장에게 온천발견신고서를 제출하였고, 속초시장은 온천전문검사기관인 주식회사 한국건업엔지니어링(이하 ‘한국건업엔지니어링’이라고 한다)의 검사를 거친 다음 2002. 12. 30. 위 신고를 수리하였다.
(3) 참가인은 속초시장으로부터 굴착허가를 얻어 속초시 노학동 (지번 8 생략)과 같은 동 (지번 9 생략)에 온천공 2개를 추가로 굴착하여 온천보조공 인정을 받은 다음, 한국건업엔지니어링의 온천자원조사를 거쳐 2004. 7. 16. 속초시장에게 위 온천공들이 위치한 속초시 노학동 (지번 8 생략) 일대를 온천원보호지구로 지정해 줄 것을 신청하였다.
(4) 이에 속초시장은 온천자원조사결과를 바탕으로 검토를 마친 다음, 2004. 10. 18. 피고에게 온천부존지역인 속초시 노학동 (지번 9 생략) 일대 98,560㎡를 온천원보호지구로 지정해 줄 것을 신청하였다.
(5) 피고는 신청서류를 검토한 다음 속초시장에게 인근 온천과의 영향 유무 조사 필요성 및 지역 주민의 반대에 대한 의견에 관한 자료를 보완하도록 한 후 행정자치부장관에게 협의를 요청하였는데, 행정자치부장관은 피고에게 “지정예정 지구는 이미 온천원보호지구로 지정된 척산온천원보호지구의 온천부존지역 범위 내에 위치하고 있으므로, 온천의 적절한 보호·관리와 효율적인 개발을 위해 온천원보호지구의 지정이 불가하다”는 내용의 의견을 회신하였다.
(6) 피고는 행정자치부장관의 의견회신을 근거로 “지정신청한 온천 부존구역이 기존의 척산온천 부존구역과 50% 가량 중첩된다”는 이유로 속초시장의 온천원보호지구지정신청을 반려하였다.
(7) 참가인은 피고의 온천원보호지구 지정신청 반려처분이 부당하다는 이유로 감사원법 제43조에 따라 감사원에 심사청구를 하였고, 감사원은 2006. 8. 31. “온천원보호지구 지정절차에 아무런 하자가 없고, 법률상 근거가 없는 온천원 부존구역이 기존의 온천원보호지구와 중첩된다는 이유만으로 온천원보호지구지정신청을 거부한 것은 위법하다”는 이유로 피고에게 온천원보호지구 지정거부처분을 취소할 것을 결정하였다.
(8) 이에 속초시장은 2006. 11. 24. 피고에게 다시 노학온천원보호지구 지정신청을 하였고, 피고는 2006. 12. 29. 속초시 노학동 (지번 9 생략) 일원 93,080㎡를 노학온천원보호지구로 지정(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하고 이를 고시하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1 내지 4, 6 내지 10, 13, 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 기재와 같다.
3. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안 전 항변
이 사건 처분의 근거가 된 온천법은 온천의 적절한 보호 및 개발로 공공의 복지를 증진하는데 목적이 있을 뿐 기존 온천업자의 이익을 보호하는 데 그 목적이 있다고 할 수는 없고, 온천법의 규제를 통해 원고가 향유하는 이익은 사실적·경제적 이익에 불과하므로, 원고에게는 이 사건 처분의 위법성을 다툴 당사자적격이 인정되지 않는다.
나. 판단
(1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는데, 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익 보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하며, 또한 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규(근거 법규가 다른 법규를 인용함으로 인하여 근거 법규가 된 경우까지를 아울러 포함한다)의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규(이하 '관련 법규'라 한다)에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결 등 참조).
(2) 2007. 4. 6. 개정 전 온천법 제1조, 제3조 내지 제6조, 제10조, 제15조, 제16조, 제21조, 제22조, 제26조, 구 온천법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2008. 2. 29. 개정 전 온천법 시행령’이라 한다) 제2조, 제4조 등 관련 규정에 의하면, 온천법은 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모함으로써 공공의 복리증진과 지역경제 활성화 등에 이바지함을 목적으로 제정된 것이기는 하나, 한편으로는, ① 국가와 지방자치단체로 하여금 모든 국민이 양질의 온천을 이용할 수 있도록 하는 데 필요한 시책을 강구·이행하고 온천발견신고 수리 후에는 당해 온천의 원활한 개발과 건전한 발전을 위해 필요한 지원을 하도록 하고, ② 새로운 온천을 발견한 자는 엄격한 요건 하에 시장·군수로부터 온천발견신고, 온천원보호지구 또는 온천공보호구역의 지정, 온천개발계획의 수립·승인, 온천수 이용허가 등을 받아야만 온천을 개발·이용할 수 있으며, ③ 기존 온천공과 발견 신고공이 일정 거리 이내인 경우에는 온천발견신고를 수리할 수 없고, ④ 동일한 온천원이 부존되어 있는 지역에서는 2개 이상의 온천원보호지구를 지정할 수 없으며, ⑤ 온천원보호지구를 지정하거나 온천공보호구역지정을 승인할 때에는 온천원의 부존지역 및 부존량, 인근 온천에 미치는 영향 등을 고려해야 하고, ⑥ 시장 등은 온천우선이용권자 등 지역주민의 의견수렴결과를 첨부하여 시·도지사에게 온천원보호지구의 지정해제를 요청할 수 있으며, ⑦온천종사자의 권익향상 등을 위해 온천협회를 설립할 수 있도록 각 규정하고 있다.
(3) 위와 같은 관련 규정을 종합해 보면, 온천법은 온천의 효율적인 개발·이용을 도모함으로써 공공의 복리를 증진하는 것을 기본적인 목적으로 하지만, 한편으로는 새로운 온천원보호지구의 지정 등으로 인해 기존의 온천이용권자가 입게 되는 피해를 방지하도록 함으로써 기존 온천의 경제적 가치를 유지하는 등 개인의 이익을 개별적·직접적으로 보호하려는 목적도 갖고 있다고 봄이 타당하다.
(4) 따라서 참가인에 앞서 온천원보호지구 지정을 받고 온천영업을 하고 있던 원고로서는 피고의 참가인에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가. 2007. 4. 6. 개정 전 온천법 제4조 제5항 위반 여부
(1) 원고의 주장
원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
○ 2007. 4. 6. 개정 전 온천법 제4조 제5항은 ‘동일한 온천원이 부존되어 있는 지역’에서는 2개 이상의 온천원보호지구를 지정할 수 없도록 규정하고 있는데, 피고는 척산온천원보호지구의 온천부존지역에 노학온천원보호지구를 중복 지정함으로써 위 온천법의 규정을 위반하였다.
○ 척산온천원보호지구와 노학온천원보호지구는 동일한 온천원 부존지역 내에 위치하고 있으므로, 노학온천원보호지구를 지정하여 온천을 개발할 경우 척산온천원보호지구의 온천 용출량에 큰 영향을 미치게 됨이 분명한데, 이는 동일한 온천원 부존지역 내에서 온천원보호지구 지정을 받아 온천영업을 해 온 원고의 이익을 부당하게 침해하는 결과를 가져와 온천법의 취지에 반한다.
(2) 2007. 4. 6. 개정 전 온천법 제4조 제5항의 취지
(가) 논의의 필요성
이 사건 처분 당시 시행되던 2007. 4. 6. 개정 전 온천법 제4조 제5항은 “동일한 온천원이 부존되어 있는 지역에서는 2개 이상의 온천원보호지구를 지정할 수 없다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘동일한 온천원이 부존되어 있는 지역’의 정의에 관하여는 아무런 규정이 없으므로, 관련 규정의 유기적인 해석과 전문가들의 의견 등 제반 사정을 종합하여 그 취지를 확정해야 할 것이다.
(나) 관련 규정
2007. 4. 6. 개정 전 온천법 및 2008. 2. 29. 개정 전 온천법 시행령에 의하면, 온천법은 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모함으로써 공공의 복지증진과 지역경제 활성화 등에 이바지함을 목적으로 하고(법 제1조), 시·도지사는 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 공공적 이용증진 및 효율적인 개발을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 시장·군수의 신청에 의하여 온천원이 부존되어 있는 지역을 온천원보호지구로 지정하거나 온천원보호지구의 범위를 변경할 수 있으며(법 제4조 제1항), 시·도지사가 온천원보호지구를 지정 또는 변경하거나 온천원보호지구의 지정을 해제함에 있어서는 온천전문검사기관의 검사를 거쳐야 하고(법 제4조 제3항), 공중의 목욕용 또는 음용에 제공하거나 산업용 또는 난방용으로 사용하기 위해 온천을 이용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수의 허가를 받아야 하되, 이 경우 이용을 허가할 수 있는 온천수의 수량은 적정한 양수량을 초과할 수 없으며(법 제16조 제1항), 시·도지사가 온천원보호지구를 지정하고자 할 때는 온천원의 부존지역 및 부존량, 온천의 효율적인 이용을 위한 시설 등의 배치, 주변 환경과의 적합성, 다른 지역 개발계획과의 관련성 등을 고려해야 하고(시행령 제2조 제1항), 온천 부존량의 감소 등으로 온천원보호지구의 범위 축소가 바람직하다고 인정되는 경우, 지정 당시의 여건에 현저한 변동이 있어 조정이 불가피한 경우 등에는 온천원보호지구의 범위를 변경할 수 있으며(시행령 제2조 제2항), 온천전문검사기관의 검사에는 온천원 보존실태 및 변화상황, 온천의 온도·수질 및 성분, 부존량 및 1일 적정양수량이 반드시 포함되어야 한다(시행령 제3조 제2항)고 각 규정하고 있다.
(다) 온천법에 의해 지정된 온천전문검사기관 또는 감독관청의 ‘온천원 부존지역’ 개념에 관한 의견
○ 행정자치부가 작성한 온천전문검사의 합리화 방안(한국지질자원연구원에 의뢰하여 작성, 갑 3호증) : “온천원은 한 곳에 고정되기보다는 순환되고 있기 때문에 온천자원조사에서의 부존량은 실제로 산정할 수 없는 가상적인 개념이며, 온천자원조사(평가)시에는 당해 지구 전체의 지하수·온천수 총사용량에 대한 수위변동 상황을 고려할 수 있으므로 그 지구 전체의 채수가능수량(즉, 부존량)을 평가할 수 있다”라고 기재되어 있다.
○ 행정자치부 발간 2004년 온천교육 교재(을 5호증의 1) : 온천원보호지구의 지정은 온천법의 규정에 의해 온천원이 부존되어 있는 지역에 대하여 온천원 보호와 향후 온천원보호지구 안에서 1일 적정양수량의 판단에 의한 개발적지를 산정하고 온천 개발을 위해 지정하는 것이고, 온천원보호지구 지정 자체가 온천원 부존지구에 대한 온천원 보호와 향후 개발적지에 대한 온천개발계획의 적정한 수립과 관계되는 것으로서 온천법령상 당해 온천원보호지구 안에서만 온천개발계획이 이루어진다. 따라서 온천원보호지구로 지정된 이상 온천원보호지구의 바깥지역에서는 법제적으로는 온천공 간의 상호 영향이 없을 뿐만 아니라 영향권으로 인한 개발제한범위가 미치지 아니하므로, 설령 기존 온천공에 영향이 있다고 하더라도 온천법의 취지 및 온천개발계획의 성격을 고려해 볼 때 온천원보호지구를 벗어나서는 그 영향권은 인정되지 않는다.
○ 강원도지사(갑 3호증) : 온천원보호지구에 포함되지 않은 나머지 온천부존지역 내에서는 행위제한 등의 규제규정을 마련하고 있지 않고, 법령에 근거하지 않은 규제는 할 수 없다
○ 속초시장(갑 3호증) : 부존지역은 온천원보호지구를 지정·변경할 때 고려해야 할 사항으로만 명문화되어 있고, 지정 후에는 부존지역의 관리에 대한 명문규정이 없다.
○ 한국지질자원연구원(갑 3호증, 감정촉탁결과) : 온천원보호지구는 각 시·군에서 온천부존지역을 고려하여 결정하므로 온천원보호지구와 온천부존지역은 많은 범위를 공유하게 되고, 따라서 별도의 지역을 따로 온천부존지역으로 지정하는 것은 필요하지 않다. 온천원 부존범위 조사는 1개 지구 내에 있는 온천공들에서 1일 적정양수량으로 양수할 때 수위가 발생하는 범위를 조사하는 것으로서, 대수층 특성, 지질구조 등을 고려하여 부존범위를 정하고 있는데, 온천원보호지구는 기술적·법적·행정적 개발의 타당성 등을 고려하여 설정된 범위이고, 부존지역은 기술적(수리지질학적)인 면을 고려한 범위로서 부존지역은 온천원보호지구를 지정하는데 고려하는 하나의 요소이다.
○ 한국수자원공사(갑 3호증) : 온천원보호지구란 온천이 부존하는 지역과 그 온천에 영향을 줄 수 있는 지구를 포함하는 개념이므로, 온천원보호지구 밖에 별도의 온천부존지역을 설정하는 것은 적절하지 않다.
○ 한국농촌공사(갑 3호증) : 별도의 온천부존지역에 대한 범위를 정하여 관리하려 한다면 해당 유역 전체의 지표·지하 물수지 관계를 정확히 밝혀야 하나 이는 사실상 불가능한 일이며, 현행 온천법시행령은 온천원보호지구 지정시 부존구역을 고려하여 지정토록 규정되어 있으므로 별도의 관리지역을 설정한다는 것은 그 근거가 없고 분쟁의 소지가 있다.
○ 대한광업진흥공사(갑 3호증) : 온천부존지역의 경계를 과학적으로 정확하게 설정한다는 것은 불가능하고, 온천부존지역은 행정적으로 온천원보호지구를 지정하기 위한 기초 또는 참고자료이므로, 온천원보호지구가 지정된 후의 온천부존지역은 관리측면에서 실익이 없다.
○ 사단법인 한국수맥협회(갑 3호증) : 온천은 지하수라 할 수 있고, 열을 간직한 암반이 넓게 분포되어 끊임 없이 연결되어 있으며, 대맥은 시·군간 또는 도와 도간에 계속적으로 연결되어 있으므로, 기존 온천원 보호를 위해 온천부존지역을 추가로 지정하는 것은 타당하지 않고, 지구의 과다책정은 그 지구 내 토지 소유자들에게 지하수 개발을 못하게 하는 등 불필요한 제한을 줄 뿐이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3호증, 을 5호증의 1 내지 4의 각 기재, 이 법원의 한국지질자원연구원장에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지
(라) 판단
앞서 살펴본 바와 같이, 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모하고자 하는 온천법의 목적과 그러한 목적을 위해 필요한 경우 온천원보호지구를 지정하고 그 범위를 변경하거나 해제할 수 있는 점, 온천에 대한 이용허가를 함에 있어서 온천수의 적절한 양수량을 초과하지 않도록 해야 하는 점, 온천원보호지구를 지정할 때는 온천원의 부존지역 및 부존량, 온천의 효율적인 이용을 위한 시설 등의 배치, 주변 환경과의 적합성, 다른 지역 개발계획과의 관련성 등을 고려해야 하고, 온천전문검사기관의 검사에는 온천원 보존실태 및 변화상황, 부존량 및 1일 적정양수량 등이 반드시 포함되어야 하며, 온천 부존량의 감소 등으로 온천원보호지구의 범위 축소가 바람직하다고 인정되거나 지정 당시의 여건에 현저한 변동이 있어 조정이 불가피한 경우 등에는 온천원보호지구의 범위를 변경할 수 있는 점 등 온천법령의 관련 규정들과 온천전문검사기관 등의 ‘온천원 부존지역’ 개념에 관한 의견, 그리고 2007. 4. 6. 개정전 온천법 제4조 제5항은 기존의 온천원보호지구가 설정되어 있는 경우 새로운 온천원보호지구를 지정함으로써 기존의 온천원보호지구에서 온천을 운영하고 있는 기득권자가 손해를 입지 않도록 하는 한편, 중복된 온천원보호지구 지정으로 온천의 이용·개발계획에 혼란이 야기되는 것을 방지하기 위함에 목적이 있는 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 고려해 보면, 2007. 4. 6. 개정전 온천법 제4조 제5항 소정의 “동일한 온천원이 부존되어 있는 지역으로서 2개 이상의 온천원보호지구를 지정할 수 없는 경우”에 해당하는지 여부는, 새로운 온천원보호지구를 지정함으로써 기존 온천원보호지구 안의 온천에 조금이라도 영향이 있는 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 새로운 온천원보호지구를 지정함으로써 기존 온천원보호지구 안의 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모하는 데 방해가 되거나 온천수의 적절한 양수량을 양수하는 데 상당한 정도로 방해가 되는 경우를 말하는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두23941 판결은 온천발견신고의 수리 여부를 판단하는 기준에 관한 것이기는 하나, 이 사건에도 참고가 될 수 있을 것이다).
따라서 이 사건 처분이 위 온천법 규정에 위배되는지 여부는, 노학온천원보호지구의 지정·이용으로 인해 척산온천원보호지구 내 원고의 기존 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모하는 데 방해가 되거나 온천수의 적절한 양수량을 양수하는 데 상당한 정도로 방해가 되는지 여부에 따라 판단해야 한다.
(3) 척산온천원보호지구의 온천공에 영향이 미치는지 여부
(가) 인정사실
① 이 법원의 현장검증결과 : 참가인의 온천공 중 보조공의 하나인 SC-3호공만이 척산온천원보호지구 내에 있고, 척산온천휴양촌 내 온천공과는 800m 정도 떨어져 있다.
② 2002. 11.경 한국건업엔지니어링의 속초 노학지구 온천공 검사보고서 및 온천공 영향조사보고서
○ 속초시 노학동 (지번 7 생략)에 개발된 시추공(SC-1호공)은 투수량 계수 68.28㎡/일, 적정양수량 763㎥/일, 수위강하량 41.7m, 수온 41.2°C이고, 수질검사결과 대장균이 검출되지 않았으며 수질의 특성은 pH 8.84 정도의 알칼리성이다.
○ SC-1호공의 장기 양수에 따른 인근 지하수공(노학동 (지번 9 생략)에 있는 PW-4호공 및 노학동 (지번 10 생략)에 있는 PW-5호공)의 수위 변동을 조사하였는데, SC-1호공의 경우 케이싱을 인근 지하수공의 케이싱 설치 심도보다 깊게 설치하여 온천수의 용출을 위한 상부 대수층의 냉수대를 철저히 차단하였기 때문에 온천공의 양수시 인근 지하수의 유입은 불가능하고, 장기대수성 시험결과 인근 지하수공인 PW-4호공, PW-5호공의 수위 강하도 발생하지 않는 것으로 측정되어 온천공의 양수에 의한 영향은 없을 것으로 생각된다.
○ WHPA module을 이용한 지하수 유동 모델링 결과 온천공에서 3년간 지속적으로 채수할 경우 온천공의 포획구간은 상류구배 구간 108m, 하류구배 구간 58m로 나타나고 있고, 인근 지하수공은 모두 온천공의 포획구간 외부에 위치하고 있어 온천공의 장기양수에 의한 영향은 없는 것으로 판단된다(다만, 위 보고서는 온천공과 인근 지하수공의 영향에 대한 조사이고, 온천공과 인근 온천공 사이의 직접적인 영향에 대한 조사는 이루어지지 않았다).
③ 2005. 1.경 한국건업엔지니어링의 속초 노학지구 인근 온천의 영향 유무에 대한 정황분석
○ 노학온천원보호지구 내에 개발된 온천공은 모두 3개로 인근에 위치하는 척산온천원보호지구의 온천공 중 가장 근거리에 위치하는 온천공과의 거리는 최소 662m 내지 최대 872m의 거리를 두고 있고, 굴착심도는 거의 비슷한 심도로 개발되어 있으나 척산온천원보호지구의 온천공들이 약 100m 정도 깊게 개발되었다.
○ Schultze식 및 Weber식(온천공의 영향반경 산정방식으로서 구체적인 내용은 생략한다)에 의하여 산정된 노학온천원보호지구 온천공의 영향반경은 SC-1호공이 최대 110.86m, SC-2호공이 최대 117.74m, SC-3호공이 최대 41.42m로 나타났다.
○ SC-1, 2, 3호공의 포획구간(양수정의 양수로 인해 인근 온천수가 유입될 때 유입되는 구역을 의미한다)은, SC-1호공의 경우 상류구배 구간 151m, 하류구배 구간 71m, SC-2호공은 상류구배 구간 196m, 하류구배 구간 85m, SC-3호공은 상류구배 구간 89m, 하류구배 구간 80m로 산정되었다(이 결과는 온천수를 3년 동안 지속적으로 채수한다는 극단적인 가정 아래 산출된 결과로서, 실제 온천수를 이용할 때는 필요시 온천공을 가동하고 불필요시 온천공의 가동을 중단하는 단속적인 채수를 하기 때문에 실제 포획구간은 감소할 것으로 예상된다).
○ 노학온천원보호지구의 온천공 포획구간 내에 다른 온천공은 존재하지 않는다.
○ 따라서 노학온천원보호지구의 온천공은 인근 지역에 위치하는 척산온천원보호지구의 기존 온천공에는 영향이 없을 것으로 판단된다.
④ 2004. 3.경 하나엔지니어링의 속초 척산온천원보호지구 온천부존량 조사보고서
○ 척산온천원보호지구 내 온천공의 동시양수시험결과 총양수량은 4,211㎥/일, 평균수위강하는 47.13㎥로 조사되었다.
○ 조사지역 선구조선의 분포특성은 상기 북서-남동 방향의 조선누층군 및 공주-음성 단층과 매우 밀접한 구조지질학적 연관성을 가지고, 이로부터 예상되는 암반 단열계의 분포 양상과 그에 따른 지하수의 부존 및 수리지질학적 특성 역시 직·간접적으로 이들 단층대의 영향권에 포함될 것이다.
○ 물리탐사 및 지질조사결과 부존면적은 290만㎡로 산출되었고, 조사지역의 채수가능량은 약 4,211㎥/일로 산출되었으나 이는 동시양수시험 시의 자료이며, 전체적인 개발계획을 위한 본 지구의 적정양수량은 위 조사 값의 70%인 2,948㎥/일로 하는 것이 적당한 것으로 판단된다.
⑤ 이 법원의 한국지질자원연구원장에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회결과
○ 2002. 11.경 한국건업엔지니어링의 속초 노학지구 온천공 검사보고서 및 온천공 영향조사보고서는, 온천공 검사 및 주변 지하수공과의 영향조사로서 각 조사항목, 조사내용 및 그 결과에 있어서 타당하다.
○ 2005. 1.경 속초 노학지구 인근 온천의 영향유무에 대한 정황분석 보고서는, 온천공의 영향반경 계산에서 시간인자를 1로 하여 축소한 경향이 있고, 현장에서 구한 수리상수가 많아 지하수 유동 모델링을 통하여 영향반경을 구하는 것이 보다 효율적인 정도의 약간의 오류가 있다.
○ 2004. 3.경 하나엔지니어링의 온천부존량 조사보고서는, 적정양수량이 변경되려면 각 온천공에 대한 단계양수시험이 수행되어야 하나 이에 대한 시험자료가 없는 등 온천에서 중요한 적정양수량을 근거자료 없이 변경함으로써 신뢰성이 떨어지고, 온천의 부존범위는 온천공에서 양수시 수위 강하가 발생되는 범위와 관련하여 해석해야 하는데 그렇게 하지 않았다.
○ 결론 : 온천조사의 표준화는 2003. 4. 1. 굴착허가신청서 접수분부터 시행되었는데, 노학온천보호지구의 온천공들은 2003. 4. 1. 전후에 굴착되었고 온천조사도 기관별로 상이하거나 미숙한 점이 많으나, 전체적인 맥락에서 본다면 한국건업엔지니어링에서 수행한 온천조사가 약간 틀릴 수는 있어도 온천의 3대 요소인 수량, 수온, 수질의 평가에 있어서 온천공으로 합당하다고 판단된다.
[인정근거] 을 3, 4호증의 기재, 이 법원의 현장검증결과, 이 법원의 한국지질자원연구원장에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지
(나) 판단
위와 같이 노학온천원보호지구의 온천공들과 척산온천원보호지구의 온천공들 사이의 거리, 온천공들의 심도, 장기 양수에 따른 영향범위, 포획구간 등 제반 사정을 종합해 보면, 노학온천원보호지구의 지정·이용으로 인해 척산온천원보호지구 내 원고의 기존 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모하는 데 방해가 되거나 온천수의 적절한 양수량을 양수하는 데 상당한 정도로 방해가 된다고 보기는 어렵고, 이에 반하는 듯한 2004. 3.경 하나엔지니어링의 온천부존량 조사보고서는 온천에서 중요한 적정양수량을 근거자료 없이 변경하였고, 온천의 부존범위를 온천공에서 양수시 수위 강하가 발생되는 범위와 관련하여 해석하지 않는 등 신뢰성이 떨어지므로 이를 믿기 어려우며, 달리 노학온천원보호지구의 지정·이용으로 인해 척산온천원보호지구 내 원고의 기존 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발·이용을 도모하는 데 방해가 되거나 온천수의 적절한 양수량을 양수하는 데 상당한 정도로 방해가 된다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로(위 한국지질자원연구원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 노학온천원보호지구 내의 온천공과 척산온천원보호지구 내의 온천공들 사이에 직접적인 영향조사를 실시하는 것이 가장 합리적이라 할 것인데, 원고는 참가인이 2008. 3. 25.자 준비서면 및 2008. 4. 12.자 원고 신청 감정에 대한 의견서의 각 진술을 통해 “원고가 속초시의 직접적인 영향조사에 협조하거나, 이 사건 소송에서 직접적인 영향조사를 실시할 것”을 주장하였음에도 불구하고, 이를 거부한 채 감정비용 등을 이유로 위 한국건업엔지니어링 보고서의 타당성 감정 등 간접적인 영향조사만을 신청하였다가, 막상 그 감정촉탁결과와 사실조회결과가 자신에게 불리하게 나오자 소 제기일로부터 2년 6개월 정도가 경과하여 변론종결이 임박한 시점에 이르러서야 비로소 직접적인 영향조사를 요구하는 등 적기에 적절한 입증방법을 신청·제출하지 않았다), 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 온천발견신고수리처분의 위법 여부
(1) 원고의 주장
(가) 구 온천법(2002. 12. 30. 법률 제6842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2002. 12. 30. 개정 전 온천법’이라 한다)에 의하면, 온천발견신고가 있는 경우 시장·군수는 구 온천법 시행규칙(2003. 12. 30. 행정자치부령 제0212호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2003. 12. 30. 개정 전 온천법 시행규칙’이라고 한다) 제13조 제2항에 열거된 사항을 고려하여 위 요건을 충족하는 경우에만 이를 수리해야 하는데, 참가인이 신고한 노학지구온천원은 위 규칙에서 열거한 사항 중 용출온도나 적정양수량의 요건을 충족하지 못해 온천으로서의 기본적인 요건을 결여하고 있음에도 속초시장이 이를 수리한 것은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이고, 피고의 이 사건 처분은 위 신고수리처분을 전제로 이루어진 것이므로 선행처분인 신고수리처분의 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 승계되어 이 사건 처분 역시 당연무효이다.
(나) 설사 위 신고수리처분에 중대하고 명백한 하자가 인정되지 않는다고 하더라도, 앞서 주장한 바와 같이 온천발견신고 수리과정에서 온천법 및 시행규칙을 위반하였으므로, 그 위법성이 승계되어 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
(2) 온천발견신고 수리요건
(가) 위 온천발견신고 수리처분 당시 시행되던 2002. 12. 30. 개정 전 온천법 제17조는 온천원보호지구 또는 온천공보호구역이 아닌 지역에서 온천발견신고가 있는 경우 시장·군수는 온천의 수온·수량·수질 등을 직접 검사하거나 온천전문기관으로 하여금 검사하게 할 수 있으며, 검사결과 당해 온천을 개발·이용할 가치가 있다고 인정되는 때에는 행정자치부령이 정하는 바에 의해 신고를 수리하도록 규정하고 있다.
(나) 2003. 12. 30. 개정 전 온천법 시행규칙 제13조 제2항은, 온천의 개발·이용가치 유무를 판단함에 있어서는 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니할 것, 1일 적정 양수량이 300톤 이상일 것(이 경우 1일 적정양수량의 판단은 72시간 동안의 양수량 중 마지막 24시간 동안의 양수량을 기준으로 하고, 이 때의 수위강하는 100m 이내이어야 한다), 인근 온천 및 지하수공에 대한 영향 유무, 온천개발로 인한 환경오염 등 공익상 피해 여부, 온천수요 전망 및 주변여건, 온천발견신고자의 토지(발견신고공이 있는 토지 및 인근 토지를 말한다) 소유 현황 등을 고려해야 한다고 규정하고 있다.
(3) 인정사실
(가) 참가인은 2002. 5. 14. 속초시장으로부터 속초시 노학동 (지번 7 생략)(PW-11호공)에서 생활용수를 양수하기 위한 지하수 개발·이용허가를 받은 다음 위 허가에 따른 지하수 개발 중 지름 200mm, 온도 37℃, 1일 적정양수량 1,300톤, 심도 400m의 온천공을 발견하였다면서 속초시장에게 온천발견신고를 하였다.
(나) 속초시장은 2002. 11.경 한국건업엔지니어링이 작성한 속초 노학지구 온천공 검사보고서와 속초 노학지구 온천공 영향조사보고서를 검토한 다음, 2002. 12. 30. 위 신고를 수리하였다.
(다) 위 온천공검사보고서에 의하면, 속초시 노학동 (지번 7 생략)에 개발된 SC-1호공은 측정심도 500.53m, 공저온도 29.5℃, 전체 증온율(℃/100m) 3.053, 투수량계수 68.28㎡/일, 적정양수량 763㎥/일, 수위강하량 41.7m, 수온 41.2℃인 것으로 조사되었다.
(라) 참가인은 속초시장으로부터 토지굴착허가를 받은 다음 SC-2호공, SC-3호공을 시추하였고, 속초시장은 위 온천공검사보고서를 검토한 다음 참가인에게 온천보조공 인정통보를 하였다.
(마) 2003. 10.경 한국건업엔지니어링이 작성한 속초 노학지구 온천공검사보고서에 의하면, 속초시 노학동 (지번 8 생략)에 개발된 시추공(SC-2호공)은 측정심도 403.55m, 공저온도 42.99℃, 전체 증온율(℃/100m) 4.759, 투수량계수 77.023㎡/일, 적정양수량 918㎥/일, 수위강하량 28.11m, 온도 41.3℃이고, 같은 동 (지번 9 생략)에 개발된 시추공(SC-3호공)은 측정심도 510.43m, 공저온도 35.24℃, 전체 증온율(℃/100m) 2.607, 투수량계수 9.533㎡/일, 적정양수량 486㎥/일, 수위강하량 77.95m, 온도 37.5℃인 것으로 각 조사되었다.
(바) 이 법원의 한국지질자원연구원장에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 한국건업엔지니어링의 위 2003. 10.경 온천공검사보고서는, 기준수위를 정하기 위한 수위관측 누락, 단계양수시험에서 예측수위강하 계산 누락, 적정양수량 계산 및 용출온도 해석상의 오류 등이 있어 이를 바로 잡은 결과, SC-3호공의 적정양수량은 530㎥/일, SC-2호공의 용출온도는 41.0℃, SC-3호공의 용출온도는 37.1.℃로 수정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 1 내지 4, 11 내지 13호증의 각 기재, 이 법원의 한국지질자원연구원장에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지
(4) 판단
(가) 위 인정사실에 의하면, 참가인이 속초시장에게 온천발견신고를 한 노학지구 온천공들(SC-1, 2, 3호공)은 수온이 각 41.2℃, 41.0℃, 37.1℃로서 25℃를 초과하고, 1일 적정양수량이 각 763㎥, 918㎥, 530㎥로서 300톤을 넘으며, 수위강하량이 각 41.7m, 28.11m, 77.95m로서 100m를 넘지 않으므로, 2003. 12. 30. 개정 전 온천법 시행규칙이 요구하는 온천공의 요건을 충족하고 있다.
(나) 또한, 앞서 인정한 바와 같이 참가인의 온천공은 원고의 온천공이나 기존의 인근 지하수공에 별다른 영향을 미치지 않고, 환경오염 등 공익상 피해가 예상되는 어떤 사정도 엿보이지 않는다.
(다) 따라서 속초시장의 온천발견신고수리처분이 2003. 12. 30. 개정 전 온천법 시행규칙 제13조 제2항 소정의 용출온도나 적정양수량 요건을 충족하지 못한 신고를 수리한 것임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부
(1) 원고의 주장
○ 피고는 원고의 척산온천원보호지구에 대하여는 온천자원의 고갈을 이유로 보호지구의 면적을 대폭 축소하면서도, 동시에 같은 온천원 부존지역에 위치한 참가인의 온천원에 대하여는 새로운 온천자원을 발견하였다는 이유로 온천원보호지구를 설정해 주는 등 행정의 일관성을 결여하였다.
○ 또한, 피고가 이 사건 처분을 함으로써 참가인은 동우대학을 다른 지역으로 이전하고 대학부지의 용도를 변경·처분하여 막대한 이익을 얻게 될 것이 분명하므로, 이 사건 처분은 기존의 온천이용권자인 원고의 이익을 침해하고 참가인에게 특혜를 부여하도록 하는 취지에서 이루어진 것이다.
○ 따라서 이 사건 처분에는 온천법상의 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
(2) 인정사실
(가) 척산온천원보호지구는 원래 1977년경부터 온천공이 차례로 시추되면서 온천 영업이 이루어지다가, 1978년경 온천 주변 91만㎡가 설악산 국립공원구역으로 편입되면서 집단시설지구로 지정되었다.
(나) 그 후 1981년 온천법이 시행되자, 피고는 위 집단시설지구 91만㎡ 전체를 온천지구로 지정하고 온천개발계획을 승인하였는데, 당시 온천 부존면적, 온천 부존량 등을 조사하지 않은 채 국립공원 개발계획을 그대로 원용하여 위 집단시설지구 전체를 온천지구로 지정하였다.
(다) 그런데 설악산 국립공원구역이 지나치게 광범위하게 지정되어 있어 주민들의 생활 및 재산권 행사에 지장을 초래한다는 지적이 계속되자, 환경부장관은 2003. 8. 30. 설악산 국립공원구역 중 척산온천원보호지구를 포함한 765,000㎡를 국립공원구역에서 해제하였다.
(라) 이후 척산온천원보호지구 내의 주민들은 재산권 행사를 위해 온천원보호지구도 변경해 줄 것을 지속적으로 요구하였고, 이에 속초시장은 한국중앙온천연구소의 2003. 1.경 온천자원조사보고서와 하나엔지니어링의 2004. 3.경 온천부존량조사보고서를 바탕으로 척산온천원보호지구 변경안을 만든 다음, 2004. 1. 13. 지역주민 설명회를 개최하고 지역 주민대표와의 간담회를 2회 실시하여 주민들의 의견을 수렴하였다.
(마) 속초시장은 2004. 7. 1. 피고에게 “온천원보호지구의 국립공원구역 일부 제척으로 인해 온천개발계획을 변경할 사유가 발생하는 등 지정 당시의 여건에 현저한 변동이 있어 온천원보호지구 변경이 불가피하고, 적정 규모의 온천원보호지구 지정으로 민원 해소 및 개발여건 확보로 합리적인 온천자원 관리와 개발가능한 온천휴양지 여건을 조성한다”는 이유로 척산온천원보호지구의 면적을 종전의 91만㎡에서 253,425㎡로 축소하는 내용의 온천원보호지구 변경승인을 신청하였고, 피고는 2004. 12. 24. 이를 승인하였다.
[인정사실] 다툼 없는 사실, 을 16 내지 20호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
(3) 판단
(가) 온천법상 온천원보호지구 지정 및 변경·지정해제 등의 처분은 시·도지사로 하여금 온천원의 부존지역 및 부존량, 효율적인 시설 배치, 주변 환경과의 조화, 다른 지역 개발계획과의 관련성, 환경에 미치는 영향 등 제반사정을 고려하여 온천원보호지구 지정 여부 및 보호지구의 면적 등을 결정하도록 한 재량행위에 해당한다.
(나) 그런데 위 인정사실에 의하면, 척산온천원보호지구의 면적이 축소된 것은, 당초 설정된 보호지구가 제반 사정들에 대한 검토 없이 국립공원구역의 지정에 맞추어 설정된 것이었기 때문에 토지 소유자들의 재산권 행사를 필요 이상으로 제한하고 있어 적정한 범위로 이를 축소함으로써 효율적인 온천 개발과 아울러 위 토지 소유자들의 재산권을 보호하기 위한 것이고, 그 변경과정에서도 주민들의 의견을 수렴하여 축소범위를 결정하는 등 적절한 절차를 거친 것으로 보인다.
(다) 또한, 피고의 이 사건 처분이 기존의 온천이용권자인 원고의 이익을 침해하고 참가인에게 특혜를 부여하려는 취지에서 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 원고의 주장 역시 이유 없다.
5. 결론
따라서 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 송경근(재판장) 김준혁 명선아