【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
정현주(기소), 박순영(공판)
【변 호 인】
법무법인 단원 담당 변호사 변광호 외 1인
【원심판결】
수원지방법원 성남지원 2013. 12. 11. 선고 2013고정1046 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(쌍방)
1) 검사(무죄부분에 관하여)
원심판결 중 무죄 부분(공무집행방해의 점)에 관하여, 이 사건은 신고를 받고 출동한 경찰관들이 현장에서 주점 주인, 여종업원의 진술 등을 통해 업무방해, 무전취식, 여종업원에 대한 폭행 혐의를 확인하고 피고인을 피의자로 지목하여 상황을 설명해 달라고 요청하였는데, 피고인이 도주하면서 경찰관에게 폭력을 행사한 사실로 현행범 체포된 점을 고려할 때, 거동불심자를 정지시켜 질문하는 불심검문의 단계를 넘어서서 피의자를 상대로 혐의유무를 확인하고 도주할 경우 검거하는 수사단계에 돌입하였다. 따라서 불심검문에 관한 절차규정으로서 증표를 제시하고 소속, 성명 등을 밝히도록 규정한 경찰관직무집행법 제3조 4항이 그대로 적용되지 않는다. 설령 불심검문에 해당하고 위 규정을 위반하였다고 하더라도 경찰관들이 정복 차림이었던 점에서 사소한 절차위배에 불과하다.
또한 주민등록법 제26조에 의하면 사법경찰관리가 정복근무 중일 경우 신분을 밝히지 아니하고 주민의 신원이나 거주관계 확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구할 수 있음에 비추어 보면 경찰관직무집행법이 반드시 준수해야 하는 절차규정으로 해석하기 어렵다.
따라서 이 사건 경찰관들의 조치는 적법한 공무집행이라 할 것인데, 위법한 공무집행이라고 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 피고인(유죄부분에 관하여)
원심과 같이 경찰관의 행위를 임의수사인 불심검문으로 볼 경우 피고인이 그장소를 벗어나려 한 행위는 불심검문에 불응한 것으로 보아야 하고, 피고인을 임의로 가로막은 것은 불법한 공권력의 행사에 해당한다. 따라서 피고인이 위와 같은 불법한 공권력의 행사에 저항하는 과정에서 경찰관에게 상해가 발생하였다고 하더라도 정당한 행위 또는 사회상규에 반하지 않는 행위이다. 또한 피고인이 공소외 3을 폭행하여 상해를 가한 바도 없다. 그럼에도 상해죄를 유죄라고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당(피고인)
가사 상해죄가 인정된다 하더라도, 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 검사(무죄부분)
1) 이 부분 공소사실
피고인은 2013. 2. 21. 03:10경 성남시 분당구 (주소 1 생략)에 있는 '○○○' 카페에서, 술값 문제로 시비가 있다는 경비업체의 지원요청 신고를 받고 출동한 피해자인 수내파출소 소속 경찰공무원 순경 공소외 1(31세)과 경사 공소외 2(39세)가 그곳 여종업원과 여사장으로부터 피고인이 술값을 내지 않고 가려다 여종업원과 실랑이가 있었다는 경위를 듣고, 위 공소외 1 순경이 음식점 밖으로 나가려는 피고인의 앞을 막으며 ‘상황을 설명해 주십시오’라고 말하자 “야이 씨발년들아. 너희 업주랑 한편이지? 너희 내가 거꾸로 매달아 버릴 거야. 내가 누군지 알아?”라고 소리를 지르며 공소외 1의 멱살을 잡아 흔들고, 경사 공소외 2가 피고인을 제지하기 위해 뒤쪽에서 피고인의 어깨를 잡자 “넌 뭐야”라고 말하고 머리와 몸을 돌리면서 오른쪽 팔꿈치로 공소외 2의 턱을 1회 때렸다. 계속하여 피고인은 같은 날 04:10경 성남시 분당구 (주소 2 생략)에 있는 경기분당경찰서 수내파출소에서, 피해자인 수내파출소 소속 경찰공무원 경위 공소외 3(55세)이 피고인의 손목에 채워진 수갑을 풀어주자 자신을 체포한 경사 공소외 2를 보고 “너 이 새끼”라고 말하며 주먹으로 공소외 2의 가슴을 2회 때리고, 공소외 2의 멱살을 잡아 끌고 가고, 이를 제지하는 경위 공소외 3의 멱살을 잡아 당겨 흔들고, 주먹으로 입부위를 1회 때리고, 얼굴을 2회 때렸다. 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자들의 112 신고출동, 질서유지와 범죄수사 및 범죄의 예방·진압에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 경찰공무원인 공소외 1, 공소외 2가 신분을 표시하는 증표(공무원증)를 제시하거나 소속, 성명 등을 밝히지 아니하였으므로 그 공무집행은 경찰관직무집행법 제3조 제4항을 위반하여 부적법하고, 이와 연속선상에 있는 경찰공무원 공소외 3, 공소외 2의 수내파출소에서의 공무집행도 부적법하다고 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3) 당심의 판단
가) 현행범인체포 전 공무집행의 적법성
(1) 불심검문에 관한 경찰관직무집행법 제3조가 적용되는지 여부
검사는 이 사건의 경우 이미 수사가 개시되어 불심검문 규정의 적용이 배제된다는 취지로 주장하나, 아래와 같은 이유로 불심검문에 관한 경찰관직무집행법이 적용된다고 판단되므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
① 기록에 의하면, ○○○을 운영하는 공소외 4는 2013. 2. 21. 03:05경 피고인과의 술값문제로 경비업체인 ‘△△’에 비상스위치로 지원요청을 하였고, △△ 직원 공소외 5는 112 신고를 한 사실이 인정된다. 이와 같은 112 신고사건의 경우 형사소송법 제223, 234조의 고소, 고발사건이라고 단정할 수 없고, 수사기관이 이 사건을 고소, 고발 사건으로 처리한 것으로 볼 만한 자료도 없으며(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제55 내지 58조 참조), 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 수사를 개시하고 지체 없이 범죄인지서를 작성하여 수사기록에 편철하여야 하는데(형사소송법 제196조 제2항 및 위 규정 제17조), 범죄인지서 등 인지수사를 개시하였다고 볼 자료도 없으므로 검사가 주장하는 바와 같이 피고인에 대하여 폭행죄, 사기죄(무전취식) 등으로 수사가 개시되었다고 볼 수 없다. ② 한편, 경찰관직무집행법 제3조 제1항 제1호는 수상한 행동이나 그 밖의 주위사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자에 대하여 불심검문을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건의 경우 뒤에서 보듯이 현장에 출동한 경찰관들이 업주와 여종업원으로부터 술값을 내지 않고 여종업원과 실랑이를 벌인 사람이 피고인이라는 사실을 확인하였으므로, 피고인은 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자로서 이른바 거동불심자에 해당한다. ③ 게다가 불심검문이 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 형사소송법이 적용되어야 하는데(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 등 참조), 이는 불심검문이 형사소송법이 규율하고 있는 엄격한 절차를 회피하기 위한 탈법수단으로 변질되는 것을 막기 위함이지 경찰관직무집행법 규정의 적용을 배제하는 취지로 해석되어서는 안 된다.
(2) 불심검문에 수반되는 유형력의 행사 및 그 한계
(가) 관련법리
불심검문에서 질문을 위한 선행수단으로서 거동불심자를 불러 세우는 ‘정지’에 불응할 경우 경찰관이 유형력을 행사할 수 있는지 문제되나, 경찰관직무집행법 제3조 제1항의 법문상 ‘정지시켜’라고 규정되어 있는 점, 유형력의 행사를 일체 허용하지 아니할 경우 불심검문의 실효성이 없다는 점에서 불가피한 경우 어느 정도의 유형력의 행사는 긍인할 수 밖에 없다고 할 것이다.
다만, 유형력의 행사가 허용된다 하더라도 그 허용범위는 엄격히 제한할 필요가 있을 것인데, 모든 국가작용에 대한 통제원리인 비례성의 원칙에 따라, 경찰관직무직행법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있다 할 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도6203호 판결).
(나) 이 사건의 경우
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.
112 신고를 받고 현장에 출동한 순경 공소외 1, 경사 공소외 2는 그 곳 여종업원과 여사장으로부터 피고인이 술값을 내지 않고 가려다 여종업원과 실랑이가 있었다는 경위를 들었고, 위 공소외 1 순경이 피고인에게 확인하고자 질문을 시도하였다. 피고인은 위 질문에 응하지 않고 카운터 쪽으로 피했다가 재차 질문받자 이번에는 출입문 쪽으로 나가려 하였다. 위 공소외 1이 밖으로 나가려는 피고인의 앞을 막아선 다음 ‘상황을 설명해 주십시오‘라고 말하자, 피고인은 ‘야이 씨발년들아. 너희 업주랑 한 편이지? 너희 내가 거꾸로 매달아 버릴 거야. 내가 누군지 알아?’라고 욕설을 하였고, 공소외 1의 멱살을 잡았다. 위 공소외 2가 피고인을 제지하기 위해 뒤쪽에서 피고인의 어깨를 잡자 피고인이 ‘넌 뭐야’라고 말하고 머리와 몸을 돌리면서 오른쪽 팔꿈치로 공소외 2의 턱을 1회 때렸다. 이에 위 경찰관들은 2013. 2. 21. 03:20경 피고인에게 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 제공한 다음 피고인을 공무집행방해죄 현행범으로 체포하였다.
위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관들이 참고인들에 대한 확인절차를 거친 후 범인이라고 의심되는 피고인에게 질문하고자 하였으나 피고인이 이에 불응하고 밖으로 나가려고 하자 피고인을 막아선 것인데, 이러한 정도의 유형력의 행사는 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 이루어졌다고 인정된다.
(3) 경찰관직무집행법 제3조 제4항의 위반
한편, 이 사건 불심검문 당시 경찰관들이 피고인에게 신분증을 제시하지 아니한 사실은 인정되나, 당시 경찰관들이 정복차림이었고, 피고인의 진술내용에 의하더라도 당시 피고인은 위 공소외 1, 공소외 2가 경찰관이라는 것을 알고 있었다고 보이는 점에서 신분증을 제시하지 아니한 경찰관들의 경찰관직무집행법상 절차위반행위가 불심검문을 당하는 국민의 자유와 권리를 침해하여 위 공무집행을 위법하게 할 정도라고 보기는 어렵다.
나) 현행범인 체포 후 공무집행의 적법성
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 경찰관들을 폭행한 사실을 인정할 수 있고, 한편 경찰관들이 피고인에 대한 불심검문절차로서 질문을 하기 전 피고인을 정지시킨 것이 적법한 공무집행에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 그에 대한 항의로 욕설을 하고 경찰관의 멱살을 잡는 등 폭행으로까지 나아가 위 공무집행을 방해한 이상, 경찰관이 피고인에게 미란다 원칙을 고지하고 피고인을 공무집행방해의 현행범으로 체포한 것 역시 적법한 공무집행이다.
다) 소결론
따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 공무집행이 위법하다는 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 피고인(유죄부분)
피고인의 공무집행이 적법함은 앞서 본 바와 같으므로 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 이유 없다.
또한, 공소외 3의 수사기관에서의 진술 및 사진 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이 공소외 3을 폭행하여 상해를 가한 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 이와 상상적 경합관계에 있는 원심판결 중 유죄부분을 아울러 파기하여 새로이 형을 정하여야 할 것이므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심판결을 파기한 이상 주문에서 피고인의 항소를 기각하지는 아니한다).
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결 범죄사실 중 ‘피고인은 위와 같은 방법으로(원심 판결문 제2쪽 13번째 줄)’ 다음에 ‘피해자들의 112 신고출동, 질서유지와 범죄수사 및 범죄의 예방·진압에 관한 정당한 공무집행을 방해함과 동시에’를 추가하는 외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 각 제257조 제1항(상해의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형이유】
피고인이 공무집행 중인 경찰관들을 폭행하여 상해를 가한 점에서 이 사건 범행의 죄질이 불량하나, 피고인이 술에 취해 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 및 이종전과로 벌금형을 2회 선고받은 외에는 별다른 범죄전력이 없는 점 등 제반 양형조건을 고려함
판사 장순욱(재판장) 양진수 최미복