【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2017. 6. 28. 선고 2016노3120, 2017노1341 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고, 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도13885 판결 참조).
그리고 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다(대법원 1965. 1. 26. 선고 64도687 판결 참조).
2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 상습으로 공소외 1을 폭행하고, 어머니인 공소외 2를 존속폭행하였다’는 부분을 상습폭행과 존속폭행의 2개 행위로 파악하여, 피고인에게 단순폭행의 습벽이 인정된다는 이유로 상습폭행 부분을 유죄로 인정하면서도 존속폭행의 습벽까지는 인정할 증거가 없다는 이유에서 상습존속폭행은 성립할 수 없고 존속폭행만 성립할 수 있다고 전제한 다음, 피해자 공소외 2가 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 이유로 존속폭행 부분에 대하여 주문에서 공소기각을 선고하였다.
3. 그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때, 피고인에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립한다고 볼 여지가 있다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 일부 공소사실에 대하여 공소기각을 선고하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제264조, 폭행죄의 상습성, 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 상고이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유를 기재하지 않았다.
그러나 원심판결 중 공소기각 부분이 파기되어야 하는 이상, 이 부분과 포괄일죄 관계에 있는 상습폭행 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)