【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심판결】
울산지방법원 2013. 11. 21. 선고 2013가합2555 판결
【변론종결】
2014. 5. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다.
2. 예비적 청구에 관한 소를 각하한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지 : 주위적으로, 피고는 2013. 6. 12.자로 합명회사 ○○○○판매상사(이하 ‘소외 회사’)의 사원권이 부존재함을 확인한다. 예비적으로, 피고의 소외 회사에 대한 업무집행권한의 상실을 선고한다.
항소취지 : 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다(주위적 청구에 관한 소를 각하하고 예비적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만 항소하였으므로, 예비적 청구만이 당심의 심판범위가 되었다).
【이 유】
1. 기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 16, 48호증, 을 제29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.
가. 소외 회사는 병입주류 판매업 및 부대사업을 목적으로 1977. 6. 25. 설립된 합명회사이다. 피고는 1997.경부터 소외 회사의 대표사원으로 업무집행을 맡아왔다(다만, 2014. 3. 17. 이 법원 2013라203 결정에 의하여 이 판결확정시까지 업무집행이 정지된 상태이다).
나. 소외 회사는 설립 이후 피고, 소외 1, 소외 2가 업무집행사원으로서 업무집행을 맡아왔다. 2010. 9. 16. 소외 2의 퇴사 이후에는 원고(영업 담당)가 피고, 소외 1(회계 담당)과 함께 업무집행을 맡고 있다. 소외 회사의 사원은 원고와 피고, 소외 1 외에 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 총 6명이다.
다. 소외 회사 정관(2011. 3. 24.자로 개정된 것) 중 이 사건과 관련된 조항은 아래와 같다[그 중 제8조, 제11조, 제17조의 (7) 등은 1977. 6. 20. 최초 정관(갑 제48호증)에는 없다가 중간에 추가된 것이다].
제8조(사원의 자기거래) 사원이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하고자 하는 경우에는 다른 사원 과반수의 결의를 받아야 한다.제9조(대표사원)①대표사원은 피고으로 한다.②대표사원은 회사를 대표한다. 유고시에는 업무집행사원이 회사를 대표한다.제10조(업무집행)①회사의 업무집행은 사원 중 피고, 소외 1, 원고가 한다.②업무집행사원 전원의 동의가 없으면 업무집행에 관한 행위를 하지 못한다. 단, 지체할 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다.③그 각 업무집행에 관하여 다른 업무집행 사원의 이의가 있는 경우에는 곧 그 행위를 중지하고 업무집행사원 과반수의 결의에 의하여야 한다.제11조(업무집행사원의 권한상실) 업무집행사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 업무에 위반한 행위가 있는 때에는 총사원의 결의로서 업무집행권한을 상실하게 할 수 있다.제12조(정관의 변경) 정관을 변경함에는 총사원의 동의가 있어야 한다.제17조(퇴사원인) 사원은 다음의 사유로 인하여 퇴사한다.①정관에 정한 사유의 발생, ②총사원의 동의, ③사망, ④금치산, ⑤파산, ⑥제명,⑦사원이 만65세에 이르렀을 때(단, 총사원의 결의로서 연장할 수 있다)제19조(제명) 다음의 경우 회사는 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 그 사원의 제명을 법원에 청구할 수 있다.①출자 의무를 이행하지 않을 때②경업금지의무를 위반한 때③권한 없이 업무를 집행하거나 회사를 대표한 때④기타 중요한 사유가 있을 때제23조(결의) 사원총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 총사원의 과반수 이상의 결의에 의한다.부칙 제1조(시행) 본 정관은 2011. 3. 25.부터 시행한다.제2조(경과규정) 본 정관 시행 전의 정관 규정은 본 정관 시행과 동시에 효력을 상실한다.제3조(준용) 본 정관에 규정되지 아니한 사항은 사원총회의 결의와 상법 등 관계법령에 따른다.
2. 예비적 청구에 관한 소의 적법 여부에 관하여
가. 관련 법리
상법은 인적회사의 전형으로서 그 본질이 조합에 해당하는 합명회사의 법률관계를 내부관계와 외부관계로 나누어 규정한다(상법 제195조). 회사와 사원과의 관계 및 사원 상호간의 관계 등 사원의 이해에 관한 내부관계는 사적 자치 내지 계약 자유의 원칙이 적용되어야 할 영역이므로, 이에 관한 상법의 규정은 원칙적으로 보충적 성격의 임의법규에 해당하여, 정관에 특별한 정함이 없는 경우에 비로소 적용된다. 이에 해당하는 상법의 규정 중 주된 부분은 다음과 같다.
즉, 합명회사의 업무집행은 정관에 다른 규정이 없는 때에는 각 사원이 담당하고, 업무집행에 관하여 다른 사원의 이의가 있으면 곧 그 행위를 중지하고 총사원 과반수의 결의로 결정한다(상법 제200조). 정관의 규정으로 사원의 1인 또는 수인을 업무집행사원으로 정한 때에는 업무집행사원 각자가 업무를 집행할 권리와 의무가 있고, 다른 업무집행사원의 이의가 있으면 곧 그 행위를 중지하고 업무집행사원 과반수의 결의로 결정한다(상법 제201조). 업무집행의 의사결정에 관해서는 정관에 공동업무집행사원의 규정(수인의 업무집행사원이 공동으로만 업무집행을 하도록 정한 규정)을 둔 경우를 제외하고는 조합의 규정을 준용하여 사원 혹은 업무집행사원의 과반수 결정에 따른다(상법 제195조, 민법 제706조 제2항). 한편, 사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 사원 각자의 청구에 의하여 법원이 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다(상법 제205조, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다82189 판결 등 참조). 합명회사 내부관계의 성질상 정관 혹은 총사원의 동의[정관의 변경에도 총사원의 동의가 필요하지만(상법 제204조), 이는 회사의 내부관계에 속하는 임의법규에 해당하므로 정관의 규정에 의하여 사원총회의 다수결에 의하도록 하는 등 다른 방법을 정하여도 무방하다]로써도 업무집행권한의 박탈이 가능하지만, 보충적으로 위 규정을 둔 것으로 이해된다. 위 규정 역시 합명회사의 내부관계에 관한 임의법규에 해당하므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 한 정관으로 그 요건이나 절차를 달리 정하는 것은 물론, 법원의 선고 없이 사원의 결의만으로 업무집행권한을 상실할 수 있도록 정하는 것도 가능하다고 해석된다.
나. 판단
먼저, 앞서 본 합명회사 내부관계의 조합적 성질 및 관련 상법 규정의 임의법규성,소외 회사의 내부관계 전반을 포괄적·망라적·구체적으로 규정하고 있는 소외 회사 정관의 내용 등을 종합하면, 소외 회사의 경우 업무집행사원의 부적임과 업무위반행위 등 상법 제205조와 정관 제11조에 공통된 사유로 업무집행권한의 박탈이 필요한 때는 ‘사원 각자의 요청에 의한 법원의 합목적적인 판단 및 개입’을 요건으로 정한 상법의 규정 대신 ‘총사원의 결의’(그 해석상 당해 업무집행사원은 제외될 것이다)라고 하는 엄격한 절차를 거치도록 함으로써 그 사적 자치규범으로서의 측면을 강조한 위 정관의 규정이 우선적으로 적용된다고 볼 수 있다. 다만 소외 회사 정관의 규정을 전체적으로 살펴볼 때, 상법 제205조도 정관 제11조의 규정에 병렬적 혹은 보충적으로 적용된다고 볼 수 있거나 위 정관의 규정이 합명회사 내부관계의 특성을 감안하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼 수 있는 예외적인 사정이 존재할 때에는 달리 해석할 수 있을 것이지만, 아래와 같은 사정에 비추어, 그와 같은 예외적인 해석을 필요로 하는 합리적인 사유가 존재한다고 인정하기 어렵다.
위 결론을 뒷받침할 만한 사정으로 들 수 있는 것은, 상법 제205조의 임의법규적 성질, 합명회사 내부관계의 성질 및 그에 관한 규율의 본질, 위 정관 제11조의 규정은 정관의 규정 혹은 총사원의 동의에 의한 업무집행권한 상실이라는 원칙에도 부합하고, 정관의 변경을 통해 그 요건을 바꾸는 것이 가능하여 특히 불합리하다고 보이지 않는 점, 정관 제11조의 규정이 아닌 상법 제205조에 의할 경우, 소외 회사 사원 각자가 위 불확정적인 업무집행권한 상실사유가 존재한다는 주장 하에 업무집행사원의 업무집행권한을 상시적·포괄적으로 다툴 수 있게 되어 회사의 업무집행은 물론, 인적 결합체로서의 사적 자치를 현저히 제한할 수 있게 될 것인데, 정관 제11조의 규정에도 불구하고 여전히 이를 허용하는 것이 정관 제11조 및 부칙 제3조의 취지라고 보기 어려운 점, 위 업무집행권한 상실에 관한 정관의 규정은 그 실질에 있어 업무집행의 권한과 절차에 관한 규정의 일부라고 볼 수 있는데, 총사원의 결의라는 요건은 업무집행 행위에 전원의 동의가 필요하다고 규정한 정관 제10조의 취지에 부합할 뿐만 아니라 이는 인적 결합체로서의 합명회사의 성격상 (업무집행)사원의 업무집행권한이 사원의 지위의 근간을 형성한다는 측면에서 보더라도 그 합리성을 인정할 수 있다는 점, 업무집행권한 상실의 경우와 마찬가지로 상법상 ‘사원의 청구’를 요건으로 명시한 사원의 제명절차(상법 제220조)와 관련해서는 정관 제19조에서 ‘사원 과반수 결의로 법원에 청구’하여야 함을 분명히 하면서도 정관 제11조에서는 그와 달리 규정한 취지, 위 업무집행권한 상실의 요건으로 규정한 사유는 사원의 제명사유에 해당하는 ‘기타 중요한 사유’에도 해당할 여지가 많아, 위 제명절차에 관한 정관의 규정을 통해서 상법 제205조의 취지를 상당 부분 달성할 수 있을 것으로 보이는 점, 합명회사 사원의 업무집행권한 박탈의 경우와 유사성이 있는 조합의 업무집행자 해임에 있어서도 ‘다른 조합원 일치’를 요건으로 규정한 점(민법 제708조), 업무집행권한 상실은 업무집행사원의 변동이라는 정관의 변경에 해당하여 원칙적으로 총사원의 동의를 요하는 사항이라는 측면에서 보아도 그러한 점(상법 제201조 제1항, 제204조), 이상과 같은 제반 사정에 비추어 위 정관 제11조의 규정이 합명회사 내부관계의 본질 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 보기 어려운 점 등을 들 수 있다.
따라서, 위 정관 제11조는 임의법규에 해당하는 상법 제205조의 규정 및 취지를 감안하여 자치규범인 정관의 규정으로 이를 대체하는 차원에서 마련된 것으로 보는 것이, 정관 제11조에 담긴 소외 회사 사원들의 의사에 관한 합리적인 해석이라고 본다.
그렇다면, 소외 회사의 사원 중 1인에 불과한 원고로서는 비록 그 주장처럼 피고의 업무집행 부적격사유가 존재한다 하더라도 달리 앞서 본 예외적인 사정의 존재에 관한 주장 및 입증이 없는 한, 정관 제11조에서 정한 총사원의 결의로써 피고의 업무집행권한의 상실을 구할 수 있을 뿐, 이를 무시한 채 곧바로 법원에 이를 청구할 수는 없으므로, 예비적 청구의 소는 법률상 근거가 없거나 그 절차적 요건을 흠결하여 부적법하다.
이를 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
3. 결론
이 사건 예비적 청구에 관한 소는 부적법하여 각하되어야 할 것임에도 이를 인용한 제1심 판결은 부당하므로, 이에 관한 피고의 항소를 인용하여 그 부분 제1심 판결을 취소하고, 예비적 청구에 관한 소를 각하하기로 한다.
판사 천대엽(재판장) 이혁 이준영