【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
광주광역시 서부교육청 교육장 (소송대리인 변호사 양시복)
【제1심판결】
광주지방법원 2009. 11. 26. 선고 2009구합2504 판결
【변론종결】
2010. 7. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2009. 4. 16. 원고에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설금지처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고의 해제신청 : 원고는 광주 남구 봉선동 (지번 생략)에 있는 지하 2층, 지상 13층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 지상 1층 일부(172.8㎡)에서 인터넷컴퓨터게임시설제공업(이하 ‘이 사건 피시방’이라고 한다)을 운영하기 위하여 2009. 4. 1. 피고에게 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였다.
나. 피고의 처분 : 피고는 이 사건 피시방이 ○○초등학교와 □□□ 중·고등학교의 상대정화구역 내에 위치하고 있다고 보고, 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐, 같은 달 16. 원고의 위 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실
2. 원고의 주장 및 관계 법령
가. 원고의 주장
이 사건 건물 중 이 사건 피시방을 운영할 부분은 독립된 구분소유권의 객체인바, 이 사건 피시방은 그 통로 및 출입구를 기준으로 할 때, ○○초등학교의 경계선 또는 □□□ 중·고등학교의 학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간인 위 학교의 주차장 옹벽 축대로부터 각 200m 이상 떨어져 있으므로, 위 각 학교의 상대정화구역 밖에 위치하고 있다. 이 사건 피시방의 운영으로 인하여 인근 학교 학생들의 교육환경 등에 미칠 것으로 예상되는 유해성은 적은 반면, 원고가 받은 재산적 불이익은 매우 크다고 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
3. 처분의 적법 여부
가. 이 사건 피시방이 상대정화구역 범위 내에 포함되는지 여부( 제1쟁점)
(1) 학교보건법 제6조에 따른 학교환경위생정화구역의 설정이 학교의 보건, 위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 필요한 것이기는 하나, 그에 따른 행위나 시설의 금지는 필연적으로 국민의 재산권 행사에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 점을 고려할 때 일정한 행위나 시설이 학교환경위생정화구역 내에서 이루어지는지에 대한 판단은 개인의 재산권 행사에 대한 과도한 규제가 되지 않도록 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이에 따라 피시방 시설이 학교환경위생정화구역 내에 있는지의 여부를 판단함에 있어서 해당 피시방 시설이 위치해 있는 건물의 출입구, 주차장, 계단 등 공용시설 전체를 해당 피시방의 부속시설로 보아 학교환경위생정화구역 내에 위치할 수 없는 금지시설로 보는 것은 개인의 재산권을 과도하게 침해하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 해당 시설이 법령상 피시방 등록시 등록기준으로 갖추어야 하는 시설인지의 여부 및 사실상 피시방의 영업에 반드시 수반되어야 하는 시설인지의 여부 등을 고려하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다.
한편 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서는 피시방 영업을 하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제16제 1항에서는 피시방 등록을 하고자 하는 자는 등록신청서에 임대차계약서 사본과 영업시설·기구 및 설비개요서 등을 첨부하여 제출하도록 하고 있다. 그리고 같은 시행규칙 제20조 및 별표 제4호에서는 피시방의 시설기준으로서 밀폐된 공간을 설치하지 말 것, 투명한 유리창을 설치할 것, 별도의 흡연구역을 설치할 것, 독립된 장소에서 컴퓨터시설을 이용할 수 있도록 할 것 등을 정하고 있는바, 법령상 피시방의 등록에 있어서는 독립된 공간에서 일정한 기준에 맞는 영업시설 및 기구 등을 갖추어 영업을 하도록 하는 것 외에 주차장, 승강기, 계단 등 별도의 시설을 갖추도록 하고 있지 아니하다. 또한 상가건물의 출입구, 주차장, 승강기, 공용화장실 및 계단 등은 건축법 및 주차장법 등 관련 법령에 따라 일정 층 이상, 일정 면적 이상인 건물 등에 해당 건물 입주자들이 편의를 위하여 공용시설로서 설치한 것이므로, 피시방 시설을 이용하고자 하는 이용객이 사실상 해당 시설을 이용할 수 있다고 하더라도, 이는 피시방 시설이 해당 건물 내에 위치해 있기 때문에 해당 시설을 이용하는 것일 뿐, 이러한 공용시설이 법령상, 사실상 피시방 영업을 하기 위하여 반드시 수반되어야 하는 시설이라고 보기는 어렵기 때문에 이들 시설을 피시방의 시설이라고 할 수는 없을 것이다.
따라서 피시방 시설이 학교환경위생정화구역 내에 있는지의 여부를 판단하는 기준은 해당 피시방 전용시설(피시방 전용 출입구 등)의 경계선으로 보아야 할 것이고, 이러한 전용시설의 경계선이 학교환경위생정화구역 밖에 있다면 해당 시설을 학교환경위생정화구역 내의 금지시설로 보아 설치를 금지할 수 없다 할 것이다.
(2) 나아가 학교보건법 제5조 제1항과 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정은 같은 법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호함으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있고, 학교교육은 실질적으로 그 교사(校舍)와 운동장 및 강당 등 학교의 시설 내에서 이루어지므로, 위 법령에서 학교환경위생 정화구역의 범위를 설정하는 기준으로 삼고 있는 ‘학교경계선’은 지적공부상 학교용지의 경계선이 아니라 ‘학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선’이라고 보아야 한다( 대법원 2008.6.12. 선고 2008도2152 판결 참조).
(3) 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6 내지 8호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 18, 갑 제12호증, 을 제13호증, 을 제15호증의 1 내지 4의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 이 사건 건물은 광주 남구 봉선동 (지번 생략) 대 2,568㎡에 신축된 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 2층, 지상 13층 주상복합건물로서 지하 2층의 용도는 주차장, 기계실, 전기실, 발전기실, 계산실, 복도, 공조실(수영장)이고, 지하 1층은 계단실, 복도, 주차장, 운동시설(수영장), 일반 목욕장이며, 지상 1층은 판매 및 영업시설, 관리실, 노인정이고, 지상 2층은 판매 및 영업시설로, 지상 3층부터 13층까지는 아파트로 구성되어 있는 사실, ② 이 사건 건물의 지상 1층은 평면도상 판매시설(갑 제10호증의 도면 중 ⓐ로 표시된 곳)과 근린생활시설(이 사건 피시방으로 위 도면의 ⓑ로 표시된 곳), 노인정으로 이루어져 있는데, 위 판매시설과 노인정으로 진입할 수 있는 출입구는 위 도면상 ①, ②, ④, ⑤, ⑥ 등으로 총 5곳이고(위 도면의 ③, ⑦은 아파트로 통하는 전용계단 및 엘리베이터 출입구이다), 지상 1층 근린생활시설 즉 이 사건 피시방으로 출입할 수 있는 출입구는 위 도면의 ㉠, ㉡ 등 2곳 뿐이며, 위 판매시설, 노인정 및 근린생활시설은 그 용도를 전혀 달리하는 구분된 시설로 위 판매시설에 설치된 출입구나 노인정 쪽으로 설치된 출입구를 통해서는 이 사건 피시방에 출입할 수 없도록 되어 있고, 지상 1층 판매시설의 출입구 양쪽에 화장실이 각 1곳씩 설치되어 있으나 이는 위 판매시설을 위하여 설치된 화장실이며, 이와는 별도로 이 사건 피시방을 위한 근린생활시설에 전용화장실을 설치할 수 있는 시설(위 도면의 ⓒ로 표시된 곳)이 되어 있는 사실, ③ 원고는 당초 피고에게 이 사건 학교환경위생정화구역내금지행위 및 시설해제신청을 하면서 영업예정지의 소재지를 ‘광주 남구 봉선동 (지번 생략)△△△아파트 401동 상가 132호’로, 위치는 지하 2층, 지상 13층 건물의 1층 일부‘로, 면적은 172.8㎡’로 기재한 다음 그 신청서에 첨부된 ‘위치도’에 위 (지번 생략) 건물 전체를 표시한 후 이 사건 영업장소(위 도면의 ⓑ 부분)를 빗금으로 표시하였던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 피시방의 경우 학교보건법상 상대정화구역의 범위를 정함에 있어 이 사건 건물 전체가 아니라 설계 당시부터 이 사건 피시방을 위한 근린생활시설에 설치되어 있던 전용출입구, 즉 이 사건 피시방으로 출입할 수 있는 전용출입구인 위 도면의 ㉠, ㉡ 등 2곳을 기준으로 그 범위를 정함이 상당하다 할 것이다.
(4) 또한, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제10호증의 2, 을 제12호증의 1 내지 5, 을 제13호증의 각 기재 또는 영상과 이 법원의 현장검증결과에 의하면, ① 이 사건 건물은 광주 남구 봉선동 △△△아파트 내의 상가로서 2차로에 접하고 있고, 우측(이 사건 피시방 앞에서 그것을 등에 둔 기준으로 할 때는 좌측)으로 ○○초등학교가 위치하고 있으며, 좌측(이 사건 피시방 앞에서 그것을 등에 둔 기준으로 할 때는 우측)으로 □□□ 중·고등학교가 위치하고 있는 사실, ② 이 사건 건물은 주상복합아파트 내의 상가로서 우측( ○○초등학교쪽)은 아파트의 측면으로 벽으로 되어 있는 사실, ③ ○○초등학교는 이 사건 건물쪽으로 담장이 있고, 그 바로 옆에 후문이 있는데, 위 초등학교의 학교담장 바깥쪽 부분에는 학교교육과는 무관하게 일반도로가 설치되어 있는 사실, ④ □□□ 중·고등학교의 경우 이 사건 건물을 정면으로 바라보고 있고, 학교에 들어서면 주차장이 있고 그 주차장을 지나서 교문이 있으며, 그에 따라 이 사건 피시방으로부터 가장 가까운 곳에 위치하고 있는 것은 위 주차장이라고 할 수 있는데, □□□ 중·고등학교의 부지 중 주차장 상단부에서 지적공부상 학교부지의 경계선에 이르는 공간은 약 10m가 넘는 수직에 가까운 경사면을 이루고 있고, 그 경사면 하단부는 잡풀이 무성하게 자라고 있거나 제3자가 채소를 심어 가꾸는 밭으로 이용되고 있을 뿐 학교시설이 전혀 없고 실제 학교교육을 위해 아무것으로도 이용되고 있지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 ○○초등학교의 경우 실질적으로 학교교육이 이루어지는 공간은 학교담장 안쪽이고, □□□ 중·고등학교의 경우 학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선은 위 주차장 경사면 하단부가 아니라 위 주차장 경사면의 상단부(주차장 경계석)라고 봄이 타당하다.
(5) 그런데, 이 법원의 감정인 정현찬에 대한 지적현장측량감정촉탁결과에 의하면, ① ○○초등학교의 담장모서리 및 지적선에서 이 사건 피시방이 속하는 근린생활선까지(앞의 도면상 ㉠ 출입구가 이에 인접함)의 최단직선거리는 207.2m이고, 이 사건 피시방의 오른쪽 출입구(㉠ 출입구의 오른쪽)까지의 최단직선거리는 216.4m인 사실, ② □□□중고의 주차장 하단부의 중간 이하 경사면에는 제3자가 밭으로 경작하는 부분이 있고 그 부근에 일부 석축이 쌓여져 있는데, 그 석축상단으로부터 이 사건 피시방 건물모서리까지의 최단직선거리는 207.7m이고, 위 석축상단으로부터 이 사건 피시방이 속하는 근린생활선까지(앞의 도면상 ㉡ 출입구가 이에 인접함)는 208.1m여서, 이 사건 피시방의 건물모서리로부터이든, 근린생활선으로부터이든 모두 □□□중고의 실질적 학교공간인 주차장 경사면 상단부(주차장 경계석)까지의 거리는 200m를 충분히 넘어서고 있는 사실(이 사건 건물 주차장 모서리에서부터 보더라도 □□□중고 교문까지의 거리는 296.9m에 달한다) 등을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 이 사건 피시방은 ○○초등학교와 □□□ 중·고등학교의 각 상대정화구역 내에 포함되어 있지 아니하다고 보아야 할 것이다.
나. 재량권의 일탈·남용 여부( 제2쟁점)
(1) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시·도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교 주변의 환경, 그리고 그 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2000. 9. 26. 선고 2000두5678 판결, 1996. 10. 29. 선고 96누8253 판결 등 참조).
(2) 살피건대, 이 사건 피시방이 이 사건 건물 지하층이나 지상층은 물론 1층 내에서도 판매시설과 노인정으로 쓰이는 부분과는 전혀 별개로 구획된 근린생활시설인 관계로 처음 설계시부터 별도의 전용출입구가 설치된 면적 172.8㎡에 불과한 별도의 공간이고 그 안에 별도의 화장실을 설치할 수 있는 시설을 갖추고 있는 사실은 이미 본 바와 같고, 을 제2호증, 을 제3 내지 5호증의 각 1, 2의 각 기재 또는 영상 및 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① □□□ 중·고등학교에서 이 사건 피시방으로는 ◇◇외과 건물로 차단되어 보이지 않고, 이 사건 피시방에서 ○○초등학교는 전혀 보이지 않는 점, ② 이 사건 피시방의 설치에 관한 학교장 의견서에서, ○○초등학교장은 실태조사결과 이 사건 피시방으로 인하여 ‘수업상, 건강위생상, 정서생활상, 생활지도상’의 피해가 없고, 그 앞 도로가 위 초등학교의 주통학로로 이용되지도 않으며, 그 주변에 높은 상가 건물들이 위치한 관계로 학교 내에서 업소예정지가 보이지 않는다고 밝히고 있는 점, ③ □□□ 중·고등학교장의 경우도 실태조사결과 □□□고등학교 총학생수 1,400명 중 265명 내지 310명이, □□□중학교 총학생수 992명 중 527명이 이 사건 건물 앞 도로를 통학로로 이용하고 있어 생활지도상 영향이 있으나, ‘수업상, 건강위생상, 정서생활상’의 피해가 없고, 학교 내에서 업소예정지도 보이지 않는다고 의견을 개진한 점, ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 피시방으로부터 학교교육이 실질적으로 이루어지고 있다고 볼 수 있는 ○○초등학교 담장까지 및 □□□ 중·고등학교의 주차장 경계석까지의 거리는 모두 상대정화구역의 범위인 200m를 벗어나고 있는 점, ⑤ 이 사건 피시방과 □□□ 중·고등학교 사이에는 높은 건물과 편도 2차로 이상의 도로가 있고, 이 사건 피시방이 속하는 이 사건 건물은 그 앞 도로에서 상당히 안쪽으로 떨어진 곳에 위치한 관계로 위 도로를 지나는 학생들의 생활지도상 커다란 피해가 야기된다고 보기는 어려운 점, ⑥ 학교보건법에 따른 학교환경위생정화구역의 설정이 학교의 보건위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 필요한 것이기는 하지만, 그에 따른 행위나 시설의 금지는 필연적으로 국민의 재산권행사에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 사정을 고려할 때 일정한 행위나 시설이 학교환경위생정화구역 내에서 이루어지는지에 대한 판단은 개인의 재산권행사에 대한 과도한 규제가 되지 않도록 보다 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, ⑦ 피시방 영업을 하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하여야 하고, 시설 내에서 불법게임물 등의 유통이 될 경우에는 행정적 규제나 형사처벌을 받도록 되어 있는 점 등을 모두 종합하여 볼 때, 이 사건 피시방 시설로 인하여 인근 학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 미칠 것으로 예상되는 유해성은 그다지 크지 않은 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 발생할 재산적 침해의 불이익은 매우 크다고 할 것이므로, 비록 일부 □□□ 중·고등학교장이 학생들의 생활지도상 애로사항을 표명하고 있는 것을 감안하더라도, 이 사건 처분은 공익과 사익 사이의 비교·교량을 그르쳐 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈할 것으로서 위법하다고 보아야 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 방극성(재판장) 손진홍 정문수