【원고, 상고인】
주식회사 로쿠스 (소송대리인 변호사 소영진 외 2인)
【피고, 피상고인】
두산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 심창주)
【원심판결】
서울고법 2012. 4. 18. 선고 2011나60263 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건물을 분양한 사업주체이고, 피고는 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 수급한 시공사인 사실, 원고와 피고 사이의 도급계약서 제30조에는 ‘피고는 준공검사를 마친 날로부터 계약서에서 정한 하자담보책임기간 중 당해 공사에 발생하는 일체의 하자를 보수하여야 한다’고 기재되어 있는데 위 하자담보책임기간은 피고가 서울보증보험 주식회사와 체결한 하자보증보험계약상의 각 연차별 하자에서 정한 기간과 같아 1년차 하자의 경우 하자담보책임기간은 2005. 3. 29.까지, 2년차 하자의 경우 2006. 3. 29.까지, 3년차 하자의 경우 2007. 3. 29.까지, 5년차 하자의 경우 2009. 3. 29.까지, 10년차 하자의 경우 2014. 3. 29.까지인 사실, 이 사건 건물은 2004. 3. 29. 사용검사를 받았고, 그 무렵 수분양자들에게 인도된 사실, 한편 이 사건 건물의 입주자대표회의(이하 ‘입주자대표회의’라고 한다)는 구분소유자들로부터 이 사건 건물에 발생한 하자의 보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도받아 원고에 대하여는 하자보수에 갈음한 손해배상청구소송을, 피고에 대하여는 원고에 대한 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 도급계약상 손해배상청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사실, 위 소송에서 법원은 2009. 7. 17. 원고가 입주자대표회의에 550,052,639원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 일부인용판결을, 피고에 대하여는 원고에게 자력이 충분한 점을 이유로 보전의 필요성이 없다는 취지의 각하판결을 선고한 사실, 이에 입주자대표회의가 원고에 대해서만 항소하였고 원고는 2009. 11. 2. 입주자대표회의를 상대로 부대항소한 사실, 원고가 위 부대항소 직전인 2009. 8. 3.경 피고에게 ‘입주자대표회의의 소송에 의해 원고가 지급해야 할 하자보수비는 결국 이 사건 도급계약에 따라 피고가 책임져야 할 사안이므로 검토 후 소송 관련 사항(항소 여부) 및 관련 업무 처리 방안에 대하여 조속히 회신바랍니다’라는 취지의 통보를 한 사실, 또 원고는 2009. 8. 5.경 피고에게 ‘위 소송은 시공상 문제로 인한 하자보수와 관련된 사항이므로 항소 여부는 피고가 판단하여야 하고, 원고는 시공상 하자에 대한 대응능력 및 비용 부담 여력이 없어 항소를 진행하는 것은 불가능하므로 위 소송의 손해배상액의 감액 등을 위하여 원고 명의로 항소진행을 원한다면 해당 업무에 적극 협조하겠다’라는 취지의 통보를 한 사실, 이에 대하여 피고는 위 입주자대표회의가 제기한 소송에서 피고 자신을 대리하였던 법무법인을 원고의 소송대리인으로 정한 후 2009. 10. 15. 원고에게 ‘대법원판례상 시공자인 피고가 입주자대표회의에게 하자담보책임을 부담할 이유가 없으나 항소심에 대하여도 대응이 필요한바, 첨부 소송위임장에 회사명판 및 인감날인(인감증명서 포함)하여 해당주소(소송대리인의 주소임)로 송부하기 바랍니다. 시간관계상 금번 변론기일은 진행이 어려울 것 같습니다’라는 내용의 이메일을 보냈고, 위 소송대리인 선임비용을 직접 지불한 사실, 원고의 직원은 위 항소심의 조정기일을 참관한 후 피고의 직원에게 조정심리 내용을 요약하여 보내기도 한 사실을 알 수 있다.
2. 위 사실관계에 의하면, 이 사건 건물에 존재하는 하자 중 사용검사 전 발생한 하자의 보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효는 원고가 피고에 대하여 이를 행사할 수 있었던 시점, 즉 이 사건 건물에 하자가 각 발생한 날 후로서 사용검사를 받은 2004. 3. 29.부터 진행한다고 할 것이고, 1년차 하자의 보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효는 하자보수책임기간이 만료한 2005. 3. 29.부터 진행한다고 할 것이므로, 사용검사 전에 발생한 하자의 보수에 갈음한 손해배상청구권은 2009. 3. 29.경, 1년차 하자의 보수에 갈음한 손해배상청구권은 2010. 3. 29.경 각 5년의 소멸시효기간이 경과하였다고 할 것이다.
그러나 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생기고(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 참조), 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없으나 이 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 따라서 앞서 본 바와 같이 입주자대표회의가 원고를 대위하여 피고에 대한 손해배상청구소송을 제기함으로써 원고의 피고에 대한 이 사건 도급계약상 손해배상청구권은 소멸시효가 중단되었고, 원고는 위 대위소송이 각하된 2009. 7. 17.부터 6월 내에 다시 시효중단 조치를 취할 수 있었다고 할 것이다.
3. 한편 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조).
앞서 본 법리에 사실관계를 비추어 보면, 원고는 입주자대표회의가 제기한 손해배상청구소송에서 원고의 책임으로 인정될 하자보수비가 피고의 책임으로 귀결될 것이라는 이유로 항소 여부 등을 결정해달라고 피고에게 요청하였고, 피고는 이러한 요청에 응하여 부대항소 여부 및 응소 방안을 결정하고, 제1심에서의 피고 소송대리인을 항소심에서의 원고 소송대리인으로 정하여 그 선임비용을 지출하였는바, 입주자대표회의가 원고를 상대로 항소한 상태에서 원고가 부대항소하지 않았다면 원고 패소 부분은 항소심의 심판대상이 아니어서 원고로서는 더 이상 다툴 수 없고, 따라서 피고에 대한 소 각하 판결 후 시공사인 피고를 상대로 원고 패소 부분 상당의 손해배상을 청구하는 소송을 제기할 수 있었을 것이다. 그런데 피고의 주도하에 피고의 비용으로 원고로 하여금 부대항소를 제기하게 함으로써 원고의 입주자대표회의에 대한 최종적인 손해배상책임의 존부와 범위가 계속 다투어지는 상황이 이어지게 되었고, 그러한 상황에서 원고가 피고를 상대로 이 사건 도급계약에 기한 손해배상청구권에 대하여 소멸시효 중단조치를 취하도록 기대하기는 어렵다고 할 것이다.
사정이 이러하다면 피고는 이 사건 건물에 생긴 하자로 인한 손해배상책임이 궁극적으로 자신에게 귀속된다는 점을 용인하고 나아가 이러한 결과를 원고에게 표방함으로써, 원고의 피고에 대한 이 사건 도급계약상 손해배상청구권이 시효로 소멸하기 전에 원고의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 원고로 하여금 시효중단을 위한 별도의 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.
그런데도 원심은 피고의 소멸시효 항변이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 소멸시효 항변과 신의칙에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심)