【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 창조 담당변호사 이덕우
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 9. 25. 선고 2013노2393 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분 및 금수산기념궁전 참배 행위와 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 금수산기념궁전 ‘참배’ 및 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점에 관하여
가. 원심은, 이 사건 반국가단체 등 활동 동조의 공소사실 중 북한에서 개최된 민족통일대축전을 전후하여 피고인이 결의대회에 참석하여 김일성 동상에 헌화하고 다른 참석자들과 함께 결의문을 채택한 행위, 평양시 군중대회, 민족통일대축전 개막식, 8·15 범민족대회 및 대민족회의에 참석하고 연설 및 결의문 채택 등에 대하여 박수를 치는 등으로 호응한 행위 부분에 대하여는 이를 유죄로 판단하는 한편, 피고인이 금수산기념궁전을 방문하여 참배하고 방명록에 “민족의 태양이신 김일성 주석의 유지를 받들어 90년대 통일 위업을 위해 모든 것을 다할 것이다”라고 기재함으로써 반국가단체 등의 활동에 동조하였다는 공소사실 부분과 관련하여서는 그 중 ‘금수산기념궁전 방문시 방명록 기재 행위 부분’은 이에 부합하는 듯한 노동신문의 보도 내용만으로는 피고인의 위와 같은 방명록 기재 사실을 인정할 수 없다고 보아 이에 대해 무죄를 선고한 제1심의 판단과 결론을 같이 하고, 나아가 ‘금수산기념궁전 참배 행위 부분’은 그 판시와 같은 사정을 들어 위 장소에서의 단순한 참배 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에 부족하고, 이러한 행위만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조한 것이라고 보기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 파기하고 이를 무죄로 판단하였다.
나. 먼저 피고인의 ‘금수산기념궁전 방문시 방명록 기재 행위 부분’에 관하여 보건대, 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 그러나 피고인의 ‘금수산기념궁전 참배 행위’가 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라고 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 바의 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인의 당초 방북 목적이 개인적인 차원에서 미전향 장기수였던 공소외인을 만나기 위한 것이었다고는 하나, 이를 위하여 독일 베를린에 있는 조국통일범민족연합 유럽본부에서 5개월간 체류하면서 북한공작원과 회합하여 구체적인 북한 방문 일정 등을 논의하는 과정에서 단순히 개인적으로 공소외인만을 만나는 것이 아니라 피고인이 8월 15일경을 전후하여 열리는 민족통일대축전과 관련한 각종 행사 등에 조국통일범민족연합 유럽본부 관계자 등과 함께 참여할 수도 있고 이를 통하여 북한이 피고인의 행위를 자신들의 체제 선전 수단으로 이용할 가능성이 있음을 알면서도 방북에 이른 점, ② 조국통일범민족연합 유럽본부는 북한을 이롭게 할 목적으로 결성된 이적단체인 조국통일범민족연합 해외본부(대법원 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결 등 참조)의 산하 지역단체인데, 피고인은 그와 같은 단체 사무실에서 5개월간 체류하면서 북한의 주장에 동조하는 조국통일범민족연합의 기관지 ‘조국은 하나’의 편집 등을 도와주기도 한 점, ③ 피고인은 방북 후 20일 이상을 체류하면서 공소외인과 1회 만난 것을 제외하면 그 대부분의 기간 동안 원심이 유죄로 인정한 것과 같이 북한이 주최한 민족통일대축전, 제6차 범민족대회 등에 참석하고 연설 및 결의문 채택 등에 대하여 박수를 치는 등으로 호응하여 적극적으로 북한의 선전·선동 활동에 동조하였고, 이러한 피고인의 의사는 금수산기념궁전 참배에도 이어졌다고 볼 개연성이 있는 점, ④ 금수산기념궁전 참배 행위를 포함한 피고인의 일련의 행위는 노동신문 등의 매체를 통하여 북한의 선전활동에 이용되었는데, 피고인은 공소외인의 집 방문에 관한 노동신문 기사 내용 및 자신이 참석하는 행사의 정치적 성격 및 규모 등에 비추어 자신의 행위가 북한의 선전·선동 활동에 이용되고 있음을 알면서도 이에 동조하는 행위를 계속한 점, ⑤ 피고인이 ‘참배’하였다는 금수산기념궁전은 반국가단체의 수괴이었던 김일성의 시신이 안치된 곳으로 북한이 그 시설에 부여하는 상징적인 의미로 보아 그에 대한 참배 행위는 망인의 명복을 비는 단순한 가치중립적인 의례행위로 용인될 수 있는 범주에 속한다고 보기 어려운 점, ⑥ 피고인은 김일성 동상 앞에 다른 참석자들과 함께 도열하여 동상을 향해 인사를 하고 그들과 함께 ‘위대한 수령 김일성 유훈인 90년대 통일을 실현하기 위해 적극 투쟁한다’는 내용의 결의문을 채택하여 적극적으로 북한의 활동에 동조하기도 하였는데, 금수산기념궁전 참배 행위는 위와 같은 동조행위 직후에 이루어진 것으로 일련의 동조행위로 평가할 여지가 충분한 점, ⑦ 피고인은 방북 후에도 다시 베를린으로 가 상당한 기간 동안 조국통일범민족연합 유럽본부 관계자들과 교류하면서 그들의 동향 등에 관해 북한 공작원과 대화를 나누는 등으로 회합하기도 한 점, ⑧ 피고인의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 피고인이 방북한 1995년 당시의 남북관계 및 시대 상황을 반영하여야 하는 점 등을 종합하면, 피고인이 방북 이후 북한의 선전·선동 등 활동에 동조하는 행위를 지속하면서 북한의 체제 선전 수단으로 활용되는 금수산기념궁전에서 참배한 행위는 결국 북한의 활동에 대하여 찬양·선전과 같이 평가될 정도로 적극적으로 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 행위가 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이른 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 국가보안법 제7조 제1항의 ‘동조’ 행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 원심이 무죄로 인정한 나머지 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점에 관하여
원심은 이 부분 각 공소사실에 부합하는 듯한 노동신문의 보도 내용만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다고 보아 이를 모두 무죄로 판단하였다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 유죄 부분에 대한 상고이유에 관하여
검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
4. 파기의 범위
앞서 본 바와 같은 이유로 금수산기념궁전 참배 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 금수산기념궁전 방문시 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분과 일죄의 관계에 있으므로 이 부분도 파기되어야 한다. 또한 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 원심이 무죄로 판단한 금수산기념궁전 참배 행위와 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분 및 유죄 부분 전부가 파기될 수밖에 없다.
아울러 유죄로 인정된 이 사건 각 범행은 피고인이 공무집행방해죄 등으로 징역 1년을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 때로부터 3년 이내에 범한 범죄이므로 누범 가중 규정이 적용되어야 하고, 나아가 집행유예 선고와 관련하여서는 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 형법 부칙 제2조 단서에 의하여 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항이 적용되어야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 금수산기념궁전 참배 행위와 방명록 기재 행위로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석