【재항고인】
【원심결정】
광주지법 2011. 8. 16.자 2011브28 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조는 가족관계등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 법이 이러한 간이한 절차에 의해 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있도록 한 취지를 고려하면, 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기록사항이 신분관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 기록사항에 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 등에 마련되어 있는 경우에는 법 제107조에 따라 그 사건의 확정판결 등에 의해서만 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있다. 그러나 이와 달리 가족관계등록부의 기록사항과 관련하여 가사소송법 등에 직접적인 쟁송방법이 없는 경우에는 법 제104조에 따라 정정할 수 있다 할 것인바, 가사소송법 등이 사람이 태어난 일시 또는 사망한 일시를 확정하는 직접적인 쟁송방법을 별도로 정하고 있지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일·사망일시는 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정의 대상으로 봄이 상당하다.
2. 원심결정 이유에 의하면，재항고인의 출생연월일이 실제로는 2007. 12. 18.인데 재항고인의 법정대리인인 모가 개인적 사정으로 출생신고를 하지 못하다가 2010. 8. 27. 뒤늦게 출생신고를 하면서 법적 제재를 피하기 위하여 재항고인의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하여 가족관계등록부상 재항고인의 출생연월일이 2010. 7. 31.로 잘못 기재되어 있으므로 그 정정을 구한다는 재항고인의 주장에 대하여, 원심은 재항고인이 2007. 12. 18. 출생한 사실은 소명되나, 재항고인의 법정대리인은 1984. 3. 21. 신청외인과 혼인신고를 한 후 2009. 9. 28. 이혼신고를 한 사실이 인정되므로, 재항고인의 출생연월일에 관한 등록부 정정을 허가할 경우 재항고인은 민법 제844조에 따라 신청외인의 자로 추정되게 되어 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있으므로, 친생자관계부존재확인의 소 등의 절차를 거쳐 위 추정을 번복한 후 등록부 정정을 허가하여야 한다는 이유로 이 사건 신청을 기각한 제1심을 유지하였다.
3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 이 사건 소명자료로 제출된 재항고인에 대한 출생증명서, 의무기록지, 입·퇴원확인서, 출생 직후의 사진 및 현재 사진, 인후보증서 등을 종합하여 보면 재항고인의 실제 생년월일은 가족관계등록부의 기록사항과 달리 2007. 12. 18.인 것으로 보인다.
그리고 재항고인에 대한 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일의 정정은 특별한 사정이 없는 한 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정의 대상이다.
한편 민법 제844조는 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정하고, 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다고 규정하고 있는데, 출생신고는 그 신고에 의해 창설적 효력이 생기는 창설적 신고가 아니라 이른바 보고적 신고에 불과하므로 위 친생추정규정에서 말하는 출생이란 ‘가족관계등록부에 신고된 출생일’을 기준으로 하는 것이 아니라 ‘실제 출생한 때’를 기준으로 한다고 보아야 한다. 따라서 가족관계등록부상의 출생연월일이 정정되었다는 사정만으로 친생추정의 효력이 미치는 등 신분관계에 중대한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 법 제104조에 의한 가족관계등록부의 정정을 불허할 사유가 될 수 없다.
그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 재항고인의 출생연월일 정정 신청을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복