【원고, 상고인】
주식회사 한주 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)
【피고, 피상고인】
대한민국 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영)
【원심판결】
부산고법 2010. 9. 30. 선고 2009나14500 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 3점에 대하여
가. 전기사업용전기설비(이하 ‘전기설비’라고 한다)가 다른 사람이 설치한 지상물 그 밖의 물건(이하 ‘지상물 등’이라고 한다)의 설치로 인하여 기술기준에 적합하지 아니하게 된 경우 그 지상물 등을 설치한 자는 당해 전기설비가 기술기준에 적합하도록 하기 위하여 필요한 조치를 하거나 전기사업자로 하여금 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있고( 전기사업법 제72조 제2항), 위와 같은 요구를 받은 전기사업자는 당해 조치를 위한 이설부지 확보가 불가능하거나 기술기준에 적합하도록 할 수 없는 등 업무를 수행함에 있어서나 기술적으로 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 필요한 조치를 하여야 하며( 같은 조 제3항), 그 조치에 필요한 비용은 지상물 그 밖의 물건을 설치한 자가 이를 부담하여야 한다( 같은 조 제4항 본문). 그런데 전기사업법 제72조 제4항 본문은 같은 조 제3항의 사유가 발생하지 않았더라면 전기사업자가 기존 토지 위에 설치된 전기설비를 계속 이용하여 전기사업을 영위할 수 있었음에도 같은 조 제3항의 사유가 발생함으로써 그 전기설비를 이설할 의무를 부담하게 된 점을 고려하여 그 보상조로 지상물 등의 설치자에 대하여 이설비용을 청구할 수 있도록 한 취지라고 하겠으므로, 전기사업자가 기존 토지 위에 전기설비를 설치할 점유·사용 권원이 없어 어차피 이를 철거할 의무를 지고 있는 경우에는 그 지상물 등의 설치자에게 그 이설비용을 전가할 수 없고, 이는 지상물 등의 설치자가 전기설비의 위험성(전기설비의 기술수준 부적합)을 이유로 전기사업자에게 그 이설을 요청하였다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다 .
나. 원심은 그 판시 채택 증거를 종합하여, ① 원고가 1988. 10. 1. 피고 산하 부산지방철도청장으로부터 송전철탑을 설치할 부지로 사용할 피고 소유의 이 사건 각 토지를 포함한 국유지 10필지에 대하여 사용기간을 1990. 12. 31.까지로, 사용료를 연 187,600원으로 하여 사용·수익허가를 받았고, 그 무렵 이 사건 각 토지를 포함한 국유지상에 이 사건 송전철탑 및 송전선을 설치한 사실, ② 위와 같은 국유재산 사용·수익허가는 2년 내지 3년 단위로 동일한 조건(단 사용료는 증액됨)으로 갱신되어 왔는데, 원고는 2005. 11. 22. 사용·수익허가기간의 연장을 위하여 이 사건 각 토지의 관리청인 피고 산하 국토해양부장관으로부터 관리업무를 위탁받은 한국철도시설공단 영남지역본부에 사용·수익허가기간의 연장을 신청하여, 2005. 12. 26. 위 영남지역본부로부터 이 사건 각 토지에 대한 사용·수익허가를 받은 사실, ③ 이 사건 각 토지에 대한 위 2005. 12. 26.자 사용·수익허가조건 제2조는 사용기간을 2006. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지로 규정하고 있고, 제11조 제1호는 공용, 공공용 또는 공익사업에 필요한 때에는 언제든지 허가한 재산의 전부 또는 일부에 대하여 사용허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 제19조 제1호는 허가기간이 종료하거나 허가기간 중이라도 언제든지 조건 없이 사용자의 비용부담으로 원상반환 또는 위치변경을 하여야 한다고 규정하고 있는 사실, ④ 그런데 피고 산하 부산지방국토관리청이 2001. 6.경부터 국도 31호선 중 온산-두왕 간 국도건설공사를 시행하면서 이 사건 각 토지 위에 설치된 이 사건 송전철탑 및 송전선이 전기사업법 제67조에 의한 기술기준에 미달하게 되었고 이를 회복하기 위해서는 이 사건 송전철탑 및 송전선의 이설이 불가피하게 된 사실, ⑤ 피고 산하 부산지방국토관리청은 원고에게 이 사건 송전철탑 및 송전선의 이설에 관한 협의를 요청하며 그 이설비용을 손실보상금으로 지급하는 문제에 관하여 논의하여 오다가 2007. 5. 3. 원고에게 손실보상금에 대한 언급 없이 이 사건 송전철탑 및 송전선의 이설을 요청하는 공문을 보낸 사실, ⑥ 한국철도시설공단 영남지역본부는 2008. 3. 4. 원고에게 이 사건 각 토지가 동해남부선 복선전철화사업의 부지로 편입되어 그 사용·수익허가기간의 연장이 불가능하니 허가기간 만료 시(2008. 12. 31.)까지 원고의 비용부담하에 이 사건 송전철탑 및 송전선을 철거하라고 통보한 사실, ⑦ 원고는 이를 거부하며 2008. 10. 29. 한국철도시설공단 영남지역본부에 이 사건 각 토지에 대한 사용·수익허가기간의 연장을 요청하였으나, 한국철도시설공단 영남지역본부는 2008. 12. 18. 원고에게 사용·수익허가기간 만료 예고통보를 하고, 2008. 12. 26. 원고에게 2008. 12. 31.자로 사용·수익허가가 종료됨을 통보한 사실, ⑧ 원고는 위 사용·수익허가기간 만료 후 원심 변론종결 전에 이 사건 송전철탑 및 송전선로의 이설공사를 완료한 사실 등을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계에 터잡아, 원고는 이 사건 각 토지의 사용·수익허가기간이 만료됨에 따라 그 소유자인 피고에 대하여 이 사건 각 토지의 사용·수익허가조건 제19조 제1호 및 국유재산법 제24조 제6항에 의하여 원고의 부담으로 이 사건 송전철탑 및 송전선을 철거할 의무가 있고, 전기사업법 제72조 제3항 및 제4항 본문은 전기사업자가 해당 설비의 부지를 적법하게 점유·사용할 권원을 확보하는 등으로 전기설비를 적절히 유지하고 있는 경우에 적용되는 것이지 해당 설비의 부지를 점유·사용할 권원을 상실한 경우에까지 적용되는 것은 아니므로, 이 사건 각 토지에 대한 점유·사용 권원을 상실한 원고로서는 전기사업법 제72조 제3항, 제4항 본문을 근거로 피고에게 그 이설비용을 청구할 수는 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전기사업법 제72조 제3항, 제4항 본문의 해석·적용에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 국유재산 등의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대하여 하는 허가는 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서( 대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결 등 참조) 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 국유재산의 관리청이 이러한 신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조).
한편 민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 당사자는 행정처분의 당연무효를 주장할 수 있으나, 이 경우 행정처분의 당연무효를 주장하는 자에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있고( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조), 원심 변론종결일에 이르기까지 행정처분의 무효사유를 주장하지 않다가 상고심에 이르러 새로운 사실을 주장하며 행정처분이 당연무효라고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1983. 10. 11. 선고 82누295 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 등 참조).
나. 원고는 상고이유로서, 이 사건 각 토지에 대한 사용·수익허가 연장불허 결정은 전기사업법 제92조에 위반되거나 신의칙에 반하여 무효라고 주장하나, 기록에 의하면 원고는 원심 변론종결일에 이르기까지 위와 같은 행정처분이 당연무효라는 주장을 한 바가 없으므로, 이는 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 제4점에 대하여
원고는 상고이유로서, 피고가 이 사건 각 토지에 대한 사용·수익허가 연장신청을 거절하도록 한국철도시설공단 영남지역본부에 압력을 행사한 후 이 사건 송전철탑 및 송전선의 이설비용 부담을 면하려는 것은 신의성실의 원칙에 반하고, 이 경우 원고는 민법 제150조 제2항에 의하여 이 사건 각 토지에 대한 사용·수익허가기간이 종료되지 않은 것으로 주장할 수 있으므로 피고에게 전기사업법 제72조 제3항, 제4항 본문을 근거로 그 이설비용을 청구할 수 있다고 주장하나, 기록에 의하면 원고는 원심 변론종결일에 이르기까지 위와 같은 주장을 한 바가 없으므로 이는 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕