【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 융평 담당변호사 조재돈 외 4인
【원심판결】
서울서부지법 2012. 2. 16. 선고 2011노1235 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 참조). 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).
이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.
2. 원심은 아래와 같은 요지의 이유를 들어, 제1심판결 중 실체판단에 나아간 부분에 관한 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)은 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여, 그 부분을 파기하고 공소기각의 판결을 하였다.
가. 이 사건 공소장에 기재된 죄명과 적용법조에 비추어, 이 부분 공소사실을 범죄 구성요건 사실의 특정에 필요한 정도로 적절히 기재한다면 공소장에 기재된 [범죄사실] 이하 1항, 2항 부분이 될 것인데, 이 사건 공소장의 모두 사실에 [‘○○역전식구’ 세력화 이전 ○○지역 폭력배의 이합집산], [‘○○역전식구’의 세력화 배경], [운영자금 조달], [조직적 지휘, 통솔체계 확립 시도], [조직의 단합과 결속 도모] 등을 장황하게 기재하고 있다.
나. 이러한 공소사실 기재는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(단체 등의 구성·활동)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 업무방해)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 집단·흉기 등 협박)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동협박)죄를 염두에 둔 것으로서, 그 범죄들이 피고인에게 기소된 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기 등 협박)죄, 폭력행위처벌법 위반(공동협박)죄, 업무방해죄보다 법정형이 훨씬 무겁거나 가중처벌되는 사정에 비추어, 피고인이 충분히 그 기소된 범죄들을 저지를 수 있는 자라는 강한 유죄의 심증을 불러일으키게 한다.
다. 이 부분 공소사실이 피고인의 범죄전력이나 피고인이 속한 조직의 위세를 이용한 협박 및 업무방해를 그 내용으로 하고 있어 공소사실의 특정을 위하여 피고인의 범죄전력, 범죄의 동기나 경위, 범행의 배경이 되는 정황 등을 기재할 필요가 있다고는 하지만, 모두 사실의 [‘○○역전식구’ 세력화 이전 ○○지역 폭력배의 이합집산] 부분은 피고인과 관계가 없는 한강로동 지역에 과거 존재하였던 폭력단체들의 악행을 기재하였을 뿐이고, 이는 그 다음의 [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 부분과 함께 피고인이 속하였다고 기재된 단체가 과거 존재하였던 폭력단체들의 계보를 이어 악행을 일삼는 또 다른 폭력단체라는 점을 암시하는 기능을 함에 그친다.
그리고 검사가 [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 이하 [조직의 단합과 결속 도모]까지 부분을 공소사실의 특정에 필요한 정황으로 기재하였다면 이는 요증사실에 해당함에도, [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 가운데 △△식구파의 와해과정, 공소외인의 살인미수 범행, 비상대책위원회 방해과정 등을 비롯하여 위 부분 중 원심이 적시한 행위들에 대하여 제대로 증거가 제출되지 아니하였다.
라. 피고인의 변호인이 제1심 제1회 공판기일 전에 제출한 의견서에서 이 사건 공소장이 공소장일본주의에 위배된다고 기재하였고 제1심 제1회 공판기일에서 공소사실 낭독 후에 그 의견서를 진술하여 공소장 기재 방식에 대하여 이의를 한 이상, 공소장일본주의 위배 여부는 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 하며, 비록 제1심 법원이 공판절차 초기 쟁점정리 과정에서 이 사건 공소장 중 모두 사실은 범죄의 구성요건과 상관이 없어 심리하지 않겠다고 고지하고 증거조사 등의 공판절차를 진행하였다 하더라도 공소장 기재 방식의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.
마. 따라서 이 부분 공소사실은 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있도록 기재되어 있어 공소장일본주의에 위배된다.
3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하고 항소심 심리의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한