【원고, 상고인】
경주김씨오원군파종중 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 박창한 외 1인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2017. 4. 7. 선고 2016나2080343 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 참조).
2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
1) 원고는 경주김씨 계림군파 대종중의 시조인 소외 1의 5대손 소외 2의 차남인 소외 3의 둘째 아들 오원군 소외 4를 공동선조로 하는 종중이다. 피고 2는 2006. 3. 1.경부터 2015. 10.경까지 원고의 회장이었고, 피고 3은 총무부회장, 피고 4는 부회장과 총무부회장이었다.
2) 원고는 2006. 3. 1. 정기총회를 개최하여 소외 5 등에게 명의신탁되어 있던 양주시 (주소 생략) 임야 84,822㎡ 외 2필지를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하고, 이를 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 피고 2에게 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다. 피고 2는 원고를 대표하여 소외 5 외 2명을 상대로 원심 판시 종토반환소송을 제기하여 제1심에서는 소 각하 판결을 선고받았으나, 항소심에서 승소하였고 2009. 2. 12. 상고가 기각됨으로써 위 승소판결이 확정되었다.
3) 원고는 2009. 11. 23. 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라고 한다)를 개최하여, ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라고 한다)에게 원고의 종토 일부를 증여하기로 하되 ‘증여할 토지의 위치 선정은 원고의 의장(피고 2)에게 위임하며, 그에 따른 토지 분할을 의결하고, 등기 이전에 관한 권한 행사자 및 종중대표자로 피고 2를 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다)를 하였다.
4) 이후 피고 2 등은 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 2는 그 명의로 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도하여 소유권을 이전하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 다음의 이유를 들어 이 사건 증여결의가 종중재산 분배를 금지한 종헌 제20조에 위반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.
1) 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위하여 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 규정하고 있기는 하나, 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하는 것은 아니고, 오히려 종헌 제21조는 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있다. 그리고 종중재산의 분배, 포상은 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있다. 따라서 원고는 원고의 발전을 위하여 공로가 많은 사람이 있는 경우 민법과 일반 원칙에 따라 총회결의를 거쳐 종중재산으로 포상할 수 있다고 봄이 상당하다.
2) 원고가 종토반환소송을 통하여 여러 필지의 소유권을 회복하였고 그 과정에서 피고 2 등이 일정 부분 기여한 점 등을 고려하면, 이 사건 정기총회 결의의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 2가 실제로 토지를 분할한 방법이 현저히 불공정하다고 보기도 어렵다.
3. 가. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사실관계 내지 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
1) 원고의 종헌을 보면 ‘종중은 숭조사상(崇祖思想)을 고취하며 회원 간의 친목과 화합 단결을 도모하고 영구히 선조의 얼을 현양(顯揚)케 하는 것을 목적으로 한다’고 하고(제4조), 이러한 목적을 달성하기 위하여 ① 선조의 유업심구(遺業尋究) 및 보존, ② 보첩(譜牒)의 유지(維持) 증보(增補) 및 계도(啓導), ③ 종토(宗土) 및 종재(宗財)의 수호관리(守護管理) 등 종중 발전을 위해 필요한 사업을 시행하는 것으로 정하고 있다(제5조).
2) 원고의 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에게 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 정하고 있는 것도 공동선조의 분묘수호와 제사라는 종중의 주된 목적을 달성하는 데 있어 종중재산의 보전 및 유지·관리가 필수적이라는 종중원들의 총의가 반영된 결과라고 보아야 한다.
3) 피고 2 등이 종토반환소송을 제기하는 등 종중재산의 회복에 필요한 업무를 수행한 것은 위와 같은 종중의 목적 달성과 발전을 위해 종중의 임원으로서 종중에 대하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것일 뿐이다.
4) 원고의 종헌이 ‘본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자’에 대하여 포상할 수 있음을 정하고 있기는 하나(제21조), 위와 같은 점들을 감안하면, 종중에 대하여 당연한 의무를 다한 것에 불과한 피고 2 등이 종토반환소송을 통하여 종중재산을 회복하였다는 사정만으로 회복한 종토의 일부를 증여받는 것이 정당화된다고 보기는 어렵다.
5) 원고는 이 사건 정기총회에서 증여결의를 하기 전인 2007. 3. 1. 임시총회를 개최하여 총 225명이 참석한 가운데 217명의 찬성으로 종토반환소송에 필요한 비용출연자에 대해 승소금액의 7%를 사례금으로 지급하는 내용의 결의를 하고, 2008. 1. 26. 임시총회에서 출석 종중원 328명 전원의 찬성으로 위 결의를 추인하는 결의를 한 바 있다. 그러나 피고 2 등이 종토반환소송을 위하여 다수의 종중원들로부터 위임장을 제출받고 소송을 대리할 변호사를 선임하고 종토반환소송의 항소심 인지대와 송달료 등을 지출한 외에 종중재산의 회복을 위해 달리 지출한 비용이 있는지, 그 비용은 얼마인지 등 기록상 이를 확인할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 특히 피고 2 등이 이 사건 증여결의에 따라 환수 종토(85,255.8㎡)에서 분배받은 토지(14,497.8㎡)는 면적 기준만으로도 17% 상당에 이르는데, 이는 위 임시총회에서 결의한 승소금액의 7%를 현저히 초과한다. 증여결의를 한 이 사건 정기총회에는 불과 35명(직접 참석 22명, 위임장 제출 13명)만이 참석하였을 뿐인데 피고 2 등이 지출한 비용이 얼마인지에 관한 정확한 계산과 보고도 없이 임시총회 때의 결의와 달리 피고 2 등에 대한 사례금을 대폭 증액한 것이 종중 구성원인 전체 종중원들의 진정한 의사에 부합한다고 보기도 어렵다. 나아가 종토반환소송은 제1심부터 제3심까지 같은 변호사에게 위임하였는데 착수금 없이 승소 목적물의 13%를 지급하기로 하였고, 승소 확정 후 개최된 이 사건 정기총회에서 환수 종토 중 그에 상응하는 부분을 위 변호사에게 양도하거나 매각하여 대금을 지급하기로 결의하였으므로, 피고 2 등이 변호사비용을 부담하거나 지출하였다고 볼 수도 없다.
나. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 종중재산의 분배 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)