【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 성진 담당변호사 조규정 외 1인
【원심판결】
서울북부지법 2017. 6. 16. 선고 2016노2211 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
가. 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다. 또 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 그리고 타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다. 한편 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 참조).
나. 원심은, 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 모해증거위조의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 이유에서 무죄로 판단하였다.
① 피고인은 2016. 1. 중순경 공소외 1 주식회사 소속 공소외 2가 피고인에 대하여 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하는 것을 들었다는 내용의 공소외 3 등 명의의 각 확인서를 명의자들의 동의 없이 임의로 작성하고, 이를 공소외 2, 공소외 4에 대한 명예훼손 사건과 관련하여 경찰서에 제출하였다.
② 피고인이 임의로 작성한 공소외 3 등 명의의 각 확인서는 참고인이 타인의 형사사건에서 그 진술 등에 앞서 수사기관에 제출한 허위의 사실확인서라고 할 것이다.
③ 따라서 피고인이 위 각 확인서를 위조하여 수사기관에 제출하였다고 하더라도, 이는 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러 확인서 제출은 참고인으로서 이들이 수사기관에서 허위 진술을 하는 것과 차이가 없어, 증거위조죄를 구성한다고 할 수 없다.
다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
① 피고인이 임의로 작성한 공소외 3 등 명의의 각 확인서에는 “공소외 3 등이, 공소외 2가 피고인에 대하여 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하는 것을 들었음을 확인한다.”라는 내용이 기재되어 있다. 이는 공소외 2에 대한 명예훼손 사건에 관하여 수사기관 등이 국가의 형벌권 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 자료로서 형법 제155조 제1항에서 정한 ‘증거’에 해당한다.
② 공소외 3 등이 공소외 2에 대한 명예훼손 사건에 관하여 허위의 사실확인서를 작성한 후 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 수사기관에 제출하거나, 피고인에게 허위의 사실확인서를 작성할 것을 위임하여 피고인이 이를 작성, 제출하였다면, 공소외 3 등이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
③ 그러나 피고인이 공소외 3 등의 동의를 받지 아니하고 임의로 이들 명의의 확인서를 작성하는 것은, 공소외 3 등의 의사에 따른 진술이 존재하지 않았으므로 이를 공소외 3 등이 진술하는 것과 동일하게 평가할 수 없다.
④ 따라서 피고인이 공소외 3 등 명의의 각 확인서를 위조한 것은, 피고인이 공소외 2를 모해할 목적으로 그의 형사사건에 관한 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 형법 제155조 제1항에서 정한 증거의 ‘위조’에 해당한다.
결국, 피고인의 공소외 3 등 명의의 각 확인서 위조 및 제출이 증거위조죄를 구성한다고 할 수 없다고 판단한 원심은 증거위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 파기의 범위
원심판결 중 모해증거위조 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 유죄 부분과 위 파기 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분도 위 파기 부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화