【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 김종무 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2010. 6. 4. 선고 2009누25264 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 건축법 제79조 제1항, 제80조 제1항 본문에 의하면, 허가권자는 대지나 건축물이 건축법 또는 그에 따른 명령이나 처분에 위반되면 건축법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 위 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 이를 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 허가권자는 그 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 정해진 기준에 따라 이행강제금을 부과한다고 규정되어 있다.
건축법의 관계 규정상 건축허가 혹은 건축신고 시 관할 행정청에 명의상 건축주가 실제 건축주인지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 건축주라도 그것이 명의대여라면, 당해 위반 건축물에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담함이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 건축주는 자신이 명목상 건축주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 건축주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 하고 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 위반 건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자는 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 건축법 제79조 제1항의 건축주에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두5639 판결 참조).
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 이행강제금 부과처분의 전제가 된 시정명령 당시 원고는 이미 이 사건 건물을 소외 1에게 양도함으로써 이 사건 건물의 실질적인 건축주나 소유자라고 할 수 없고, 그에 따라 원고는 피고의 시정명령에 응할 수 있는 지위에 있지 않았으므로, 피고가 원고에 대하여 한 시정명령 및 이를 전제로 한 이 사건 처분 역시 부적법하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 소외 2와 함께 2000. 6. 23. 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받은 공동 건축주인 사실, 채권자들의 가압류촉탁에 따라 2005. 12. 19. 이 사건 건물에 관하여 원고 및 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 확정판결을 원인으로 2007. 11. 6. 소외 2 명의의 소유권보존등기가 말소됨으로써 그 이후에는 원고 명의의 소유권보존등기만 유지되고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 건축주 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 위반 건축물인 이 사건 건물의 건축주 명의를 갖는 자이자 부동산등기부등본상 소유자인 원고는 건축법 제79조 제1항에 규정된 시정명령의 상대방인 건축주 또는 소유자가 될 수 있다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심이 건축법 제79조 제1항에 규정된 시정명령의 상대방은 실질적인 건축주 또는 소유자 등이어야 한다는 전제하에, 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고가 원고에 대하여 한 시정명령 및 이 사건 처분이 부적법하다고 판단한 것에는 위반 건축물에 대한 시정명령의 상대방이 되는 건축주 또는 소유자 등에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복