【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
고양시장
【원심판결】
서울고법 2010. 3. 18. 선고 2009누22890 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1981. 3. 7. 법률 제3381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지보전법’이라 한다)은 농지를 전용하고자 하는 자는 원칙적으로 허가를 받도록 하되( 제4조 제1항), 같은 법 제4조 제1항 제5호, 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 시행령(1982. 9. 18. 대통령령 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지보전법 시행령’이라 한다) 제4조 제5호에서 영농에 직접 필요한 우사·돈사·계사 및 싸이로 등 양축시설의 부지로 영농주체당 660㎡의 상대농지를 사용하는 경우 농지전용의 허가 없이 농지를 전용할 수 있도록 예외를 두고 있었고, 구 농지보전법 시행령 제12조 제2호 소정의 용도증명서는 도시계획구역 등의 밖에 있는 농지로서 구 농지보전법 제4조 제1항 제2호 내지 제5호의 규정에 해당하는 목적에 전용한 경우 그 농지에 대하여 지적법의 규정에 의한 지목변경의 신고를 할 때 당해 농지가 위 법령 소정의 농지임을 증명하기 위하여 신고서에 첨부하는 서류에 불과하므로, 임의전용이 가능한 농지인지 여부는 위 용도증명서의 발급 여부와는 별도로 구 농지보전법의 각 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93누8948 판결 참조).
한편 구 농지법(2007. 1. 3. 법률 제8179호로 개정되어 2007. 7. 4. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라 한다) 제2조 제1호에서는 ‘농축산물 생산시설의 부지’가 농지에 포함되지 아니하였으나, 농지법 제2조 제1호 (나)목(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되어 2007. 7. 4. 시행된 것, 법률 제8179호는 시행되기 전에 위와 같이 법률 제8352호로 개정되었다. 이하 법률 제8352호로 전부 개정된 농지법을 ‘개정 농지법’이라 한다)은 이를 농지에 포함하는 것으로 하고 같은 조 제7호 단서는 제1호 (나)목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 농지의 전용으로 보지 아니하도록 규정하면서, 다만 그 부칙 제12조에서 “법률 제8179호 농지법 일부 개정 법률의 시행일인 2007년 7월 4일 당시 종전의 규정에 따라 농지전용허가를 받거나 농지전용신고가 수리된 농축산물 생산시설의 부지에 대하여는 제2조 제1호 (나)목 및 같은 조 제7호의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다”고 규정하였는바, 위와 같은 관련 법령의 개정 연혁 및 취지 등에 비추어 보면, 농지전용허가를 받거나 농지전용신고가 수리된 경우뿐 아니라 구 농지보전법 제4조 제1항 제5호 및 구 농지보전법 시행령 제4조 제5호에 의하여 허가 없이 농지를 전용한 경우에도 개정 농지법 부칙 제12조를 준용 또는 유추적용하여 개정 농지법 제2조 제1호 (나)목 및 같은 조 제7호의 개정규정이 아닌 종전의 규정에 의한다고 봄이 상당하다 .
그리고 구 농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공부상 지목이 전인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 1979. 10.경 구 농지보전법상 상대농지였던 고양시 덕양구 신평동 3-113 전 378㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 144.46㎡ 규모의 세면브럭스레트조 축사(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)를 건축한 후 2008. 8.경까지 가축을 길러온 사실, 원고는 2008. 8. 13. 이 사건 토지 중 332㎡ 및 고양시 덕양구 신평동 25-129 전 67㎡ 등 지상에 제1종 근린생활시설(소매점)을 신축하기 위하여 고양시 덕양구청장에게 건축허가를 신청한 사실, 피고는 2008. 8. 27. 원고에게 이 사건 토지 중 332㎡ 및 고양시 덕양구 신평동 25-129 전 67㎡에 관하여 농지보전부담금 19,950,000원을 부과한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실을 앞서 본 법규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 축사의 부지는 구 농지보전법 제4조 제1항 제5호 및 구 농지보전법 시행령 제4조 제5호에 의하여 위 축사의 건축 당시 허가 없이도 농지의 전용을 할 수 있었던 경우에 해당하고 따라서 개정 농지법 부칙 제12조에 의하여 개정 농지법 제2조 제1호 (나)목, 같은 조 제7호의 개정규정에 불구하고 종전의 규정이 적용되어야 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 농지로서의 현상을 상실하였는지 및 그 상실한 상태가 일시적이거나 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는지 여부, 이 사건 토지 중 농지로서의 현상을 상실한 부분의 면적은 얼마나 되는지 등에 관하여 심리하여 본 연후에 이 사건 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 원고가 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가를 받거나 농지전용신고를 한 사실이 없어 농지의 전용이 완료되었다고 보기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 개정 농지법 부칙 제12조의 해석에 관한 법리 등을 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수