【원고, 피상고인】
주식회사 대한콘설탄트 (소송대리인 변호사 이임수 외 6인)
【피고, 상고인】
서울특별시장 (소송대리인 변호사 한종원)
【원심판결】
서울고법 2011. 10. 13. 선고 2010누10459 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설기술관리법’이라 한다) 제30조 제1항 제8호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 감리전문회사에 대한 제재사유로 ‘책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 공중에 위해를 끼치거나 당해 시설물의 주요구조부가 조잡하게 시공된 때’를 규정하고 있다.
여기서 ‘당해 시설물이 조잡하게 시공된 때’라 함은, 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 시공됨으로써 건축물 자체의 안전성 등이 훼손된 것을 뜻한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다50338 판결 참조).
한편 건설기술관리법은 “건설기술의 연구·개발을 촉진하고 이를 효율적으로 이용·관리하게 함으로써 건설기술수준의 향상과 건설공사 시행의 적정을 기하고 건설공사의 품질과 안전을 확보하여 공공복리의 증진과 국민경제의 발전에 이바지함”을 목적으로 하고 있고(제1조), 건설공사 등을 발주하는 국가, 지방자치단체 등(이하 ‘발주청’이라 한다)으로 하여금 대통령령이 정하는 일정 규모 이상의 공사에 대한 감리전문회사의 책임감리를 의무화하고 있으며(제27조 제1항), 그에 따라 감리전문회사에 소속된 감리원에 대하여 건설업자가 건설공사의 설계도서, 시방서 기타 관계서류의 내용과 적합하지 아니하게 당해 건설공사를 시공하는 경우에는 재시공·공사중지명령 기타 필요한 조치를 할 수 있는 권한을 부여하는 등(제28조의4 제1항) 발주청의 감독권한을 대행하도록 하고 있다.
이러한 건설기술관리법의 입법 취지, 책임감리제도의 도입 목적, 감리전문회사 및 감리원의 권한과 역할 등에 비추어 이 사건 조항에서 책임감리 불성실로 인한 시공결과에 대한 감리전문회사의 제재를 규정한 취지는, 감리전문회사에 대하여 그 소속 감리원을 통하여 공사의 모든 단계에 걸쳐 광범위하고 즉각적인 감독권한을 행사하도록 한 만큼, 그러한 권한의 행사를 게을리 하여 야기된 결과에 대하여는 그에 상응하는 엄격한 책임을 묻고자 함에 있다.
따라서 이 사건 조항에서 주요구조부가 ‘조잡하게 시공되었는지’ 여부는, 당초의 잘못된 시공 상태를 기준으로 하여 그러한 상태가 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 어긋나는지, 그로 인하여 건축물 자체의 안전성 등이 훼손되었는지 여부로 판단하여야 한다. 다만, 이미 시공된 부분에 대한 보완공사가 진행되었거나 예정된 때에는 과도한 비용이나 시간을 들이지 않고 원래 설계내용대로 보완이 가능하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우 그러한 사정을 위 판단에 고려할 수 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 한국철도시설공단은 2003. 11. 20. 착공하여 2009. 12. 31. 완공을 목표로 ‘전라선 여천~여수 간 철도개량 건설공사’를 발주하여 원고가 그 책임감리를 맡았는데, 시공사가 여천터널의 터널중심선이 아닌 궤도중심선을 기준으로 굴착을 시작하면서 처음부터 이 사건 공사가 터널중심선으로부터 306mm 어긋나게 진행된 사실, ② 그 결과 여천터널이 전체적으로 설계와 어긋난 선형으로 시공되어 터널 양방향 굴착 합류지점에서 터널을 관통한 결과 500mm의 횡 방향 어긋남이 발생하였고 그 때문에 당초 설계대로 궤도를 부설할 수 없게 된 사실, ③ 원고는 공사과정에서 이 사건 공사에 관한 감리를 위하여 시공사 측이 제공한 측량치가 터널중심선 기준인지 여부를 확인하지 아니하였고, 시공사로 하여금 터널 내 중간점의 변위 여부를 검측하도록 하지 않는 바람에 위와 같이 여천터널이 설계와 다르게 굴착되어 관통되었음에도 이를 알지 못하다가 굴착공사 다음 공정인 라이닝 콘크리트 타설공사가 완료된 후인 2008. 9. 22.경 궤도부설공사 측량팀으로부터 터널선형이 설계와 다르게 시공되어 있다는 보고를 받고서야 위와 같은 오시공을 알게 된 사실, ④ 그에 따라 피고는 2009. 11. 4. 원고에 대하여 이 사건 조항을 근거로 업무정지 3개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실, ⑤ 발주청과 시공사 등은 위와 같은 오시공으로 인하여 당초 설계대로 궤도를 부설할 수 없게 되자, ㉮ 당초 설계노선대로 터널 전 구간의 라이닝 콘크리트를 철거한 후 재굴착하는 방안(이하 ‘전면 재시공안’이라 한다, 예상 공사비용 315억 원, 소요기간 5년 2개월), ㉯ 터널 선형 중 일부 곡선과 직선부는 활용하고, 반경 5,000m 선형의 곡선부분 라이닝 콘크리트를 철거하고 당초 설계와 동일한 단일곡선으로 재굴착하는 방안(이하 ‘일부 재시공안’이라 한다, 예상 공사비용 31억 4,000만 원, 소요기간 3년 1개월), ㉰ 당초 설계된 반경 5,000m의 단일한 곡선부 터널 선형을 서로 다른 네 개의 곡선궤도로 분할하여 시공하는 방안(이하 ‘일부 보완시공안’이라 한다, 예상 공사비용 3억 7,300만 원, 소요기간 3개월) 등을 논의한 사실, ⑥ 발주청은 설계궤도 선형대로 전면 재시공하는 등의 경우 공사기간 장기화로 인하여 2012. 5.로 예정된 여수엑스포 행사 개최 전 개통이 불가능하다는 문제점이 있어 일부 보완시공안에 따른 시공을 검토한 사실, ⑦ 그런데 그와 같이 변경할 경우 궤도의 외측레일에 가해지는 횡압력이 5.39kN에서 21.8kN으로 증가하여 레일 마모량이 증가하고, 탈선 안정성도 4.4배 저하될 뿐 아니라 승차감도 나빠지는 등의 문제점이 지적된 사실, ⑧ 그에 따라 발주청과 시공사 등은 현장설계변경심의를 거쳐 2010. 1.경 여천터널의 궤도를 당초 설계대로 한 개의 중심을 가진 곡선궤도로 부설하되, 이를 위하여 유지보수 통로폭을 일부 축소하고, 당초 좌측에만 설계된 통로 일부구간을 우측으로 이동하되 이에 따라 횡단통로를 두 곳 설치하며, 라이닝 콘크리트 절취, 배수로 끝단 하강, 집수정 이설 등을 내용으로 하는 방안(이하 ‘수정된 보완시공안’이라 한다)에 따라 보완공사를 한 사실을 인정하였다.
위와 같은 사실관계를 토대로 하여 원심은, 건설기술관리법 제30조 제5항의 위임에 따른 그 시행규칙 제40조의2 [별표 17] 2의 아. 2)항은 ‘책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 주요구조부가 조잡하게 시공되어 구조안전에 중대한 결함을 초래한 때’에 그 위반 횟수에 따라 업무정지 4개월에서 6개월의 행정처분을 부과하도록 규정하고 있음을 들어 그 시행규칙 규정의 요건 충족 여부에 따라 이 사건 처분 사유의 적법 여부를 판단하였다.
즉 원심은 위 요건 중 원고가 책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니한 점 및 그로 인하여 주요구조부가 조잡하게 시공된 점은 인정하였으나, 이 사건 처분 당시 검토되었던 일부 보완시공안에 따라 시공할 경우 국토교통부령인 철도건설규칙에 정해진 구조안정성, 탈선안정성, 주행가능속도 기준을 넉넉히 충족할 뿐만 아니라, 점검통로의 폭, 배수시설 등의 시설물도 제반 안전기준을 충족한다는 이유로 위 조잡 시공으로 인하여 그 구조안전에 중대한 결함을 초래하였다고 인정하기 어렵다고 보고, 이 사건 처분 사유가 위 시행규칙 규정의 요건을 갖추지 못하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음의 이유로 이를 수긍할 수 없다.
우선 위 시행규칙 규정은 처분의 가중·감경에 관한 행정기관 내부에서의 사무처리 기준을 정한 재량준칙에 불과할 뿐만 아니라, 법령에서 처분 요건을 규정할 것을 위임받은 것도 아니므로 법규적 효력이 없다. 따라서 원고에 대한 제재처분의 요건 충족 여부는 위 시행규칙 규정이 아니라 이 사건 조항의 요건을 기준으로 판단하여야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 조항에 정한 요건인 원고가 책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니한 점 및 그로 인하여 주요구조부가 조잡하게 시공된 점을 모두 인정하면서도 위 시행규칙 규정에 정한 ‘구조안전에 중대한 결함 초래’의 요건에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분사유가 인정되지 않는다고 잘못 판단하였다.
게다가 앞서 본 법리에 비추어, 원고가 감리를 맡은 이 사건 공사가 ‘조잡하게 시공되었는지’ 여부는 문제된 위 터널 굴착공사 및 라이닝 콘크리트 타설 공사 당시의 시공 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 앞서 본 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 그 당시 이 사건 공사는 전 구간에 걸쳐 터널 선형이 당초 설계에 비하여 큰 폭의 편차가 발생하여 보완시공 없이는 당초 설계대로 열차 선로(궤도)를 부설할 수 없는 상황이었던 점, ② 그에 따라 당초의 설계내용에 가까운 전면 재시공안 및 일부 재시공안 등까지 검토되었으나 여수엑스포 일정 내에 공사를 마칠 수 없어 채택이 되지 못한 점, ③ 이 사건 처분 당시 채택이 검토되었던 일부 보완시공안의 경우 당초 설계된 곡선 선행을 변경함에 따라 안정성, 승차감 등 저하의 문제가 지적되어 채택되지 못하였고, 실제로 시공에 채택된 수정된 보완시공안의 경우 그 시공에 따른 비용으로 19억 6,700만 원의 다액이 소요되고 공사기간도 당초 예정된 2009. 12. 31.보다 1년 이상 지체된 점, 그 밖에 앞서 본 이 사건 공사의 내용·경위, 이 사건 공사 중 감리업무의 범위와 대상, 원고와 그 소속 감리원의 업무 수행 내역 등에 비추어 보면, 원고가 감리를 맡은 이 사건 공사는 건설기술관리법에 정한 처분 요건인 ‘책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 당해 시설물의 주요구조부가 조잡하게 시공된 때’에 해당한다고 봄이 상당하다.
그런데도 원심이 이와 달리 앞서 본 것처럼 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 이 사건 처분 요건 및 그 포섭에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석