【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
의령남씨충경공파종회 (소송대리인 법무법인 광교 외 4인)
【원심판결】
서울고법 2010. 10. 7. 선고 2009나116828 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민법 제1008조의3은 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.”고 규정하고 있다. 원래 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 구 민법은 제사상속에 관한 일반 규정을 두지 않음으로써 제사상속을 도덕과 관습의 범주에 맡기면서도, 제996조에서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구(이하 ‘제사용 재산’이라 한다)의 소유권은 호주상속인이 이를 승계하도록 규정하고 있었는데, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 구 민법에서는 호주상속제도를 폐지하고 호주승계제도를 채택하면서 위와 같이 제사용 재산의 승계를 호주승계의 효력이 아닌 재산상속의 효력 중의 하나로 제1008조의3에 규정하고 그 승계권자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로 변경하였으며, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 현행 민법에서는 호주승계제도조차 폐지하고 제1008조의3은 그대로 유지하기에 이르렀다. 한편 민법 제1008조의3의 규정에 의한 승계는 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다 ( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조). 위와 같은 민법 제1008조의3의 입법연혁 및 규정내용에 비추어 보면, 당사자 사이에 제사용 재산의 귀속에 관하여 다툼이 있는 등으로 구체적인 권리 또는 법률관계와 관련성이 있는 경우에 그 다툼을 해결하기 위한 전제로서 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 법률상의 이익이 있다고 할 것이지만, 그러한 권리 또는 법률관계와 무관하게 공동선조에 대한 제사를 지내는 종중 내에서 단순한 제사주재자의 자격에 관한 시비 또는 제사 절차를 진행할 때에 종중의 종원 중 누가 제사를 주재할 것인지 등과 관련하여 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다 .
그런데 기록에 의하면 피고의 종원인 원고는 종중인 피고를 상대로 중시조인 의령남씨 5세손 충경공 소외 1과 배위한국부인 소외 2의 제사주재자 지위의 확인을 구하고 있을 뿐이고, 피고가 충경공 소외 1의 사당 및 수용되기 전 충경공 소외 1의 위토 등 제사용 재산의 적법한 소유자라는 취지의 피고 주장에 대하여는 원심 변론종결일까지 이를 다투지 아니하였음을 알 수 있다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 공동선조인 충경공 소외 1 등의 제사를 모시는 피고 종중 내에서 단순한 제사주재자 자격에 관한 시비 또는 제사 절차를 진행할 때에 피고의 종원 중 누가 제사를 주재할 것인지에 관한 확인을 구하는 것에 불과하여, 그 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.
한편 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다고 할 것인바( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조), 제사주재자와 제3자 사이에 제사용 재산의 소유권 등에 관한 다툼이 있는 경우 이는 공동상속인들 사이에서의 민법 제1008조의3에 의한 제사용 재산의 승계 내지 그 기초가 되는 제사주재자 지위에 관한 다툼이 아니라 일반적인 재산 관련 다툼에 지나지 않으므로, 제사주재자로서는 제3자를 상대로 민법 제1008조의3에서 규정하는 제사주재자 지위 확인을 구할 것이 아니라 제3자를 상대로 직접 이행청구나 권리관계 확인청구를 하여야 한다 . 따라서 설령 원고와 제3자인 피고 사이에 충경공 소외 1의 제사용 재산에 관하여 다툼이 있다고 하더라도, 원고가 피고를 상대로 직접 이행청구나 권리관계 확인청구를 하는 것은 별론으로 하고, 민법 제1008의3에서 규정하는 제사주재자 지위 확인을 청구할 수는 없다. 결국 이 사건 제사주재자 지위 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 위험이나 불안정을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 본안 판단에 나아가 원고의 청구를 인용한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 원심과 마찬가지로 위와 같은 위법이 있는 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)