【원고, 상고인】
주식회사 장산아이티 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강종구 외 1인)
【피고, 피상고인】
주식회사 나우스넷 (소송대리인 법무법인 현정 담당변호사 손환필 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2010. 12. 14. 선고 2010나47645 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 당사자가 소송상 상계항변으로 달성하려는 목적, 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 상당하다. 한편 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결 등 참조).
2. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 피고가 원고와 사이에 이 사건 공사와 관련하여 피고가 입은 손해 중 1/2 상당을 원고가 부담하기로 하는 손해부담약정이 있었다고 주장하면서 원고를 상대로 709,050,000원의 손해배상금을 구하는 관련소송을 제기한 사실, 그러자 원고는 손해부담약정의 효력 및 손해의 범위를 다투는 한편, 예비적으로 원고가 이 사건 소로 구하는 152,091,039원의 대금 채권(이하 ‘이 사건 미지급대금 채권’이라 한다)을 자동채권으로 하여 피고의 청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장한 사실, 그 후 위 관련소송에서 2009. 6. 16. 원고와 피고 사이에 ‘원고가 피고에게 2009. 8. 31.까지 330,000,000원을 지급하되, 지급을 지체할 경우 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하며, 피고는 나머지 청구를 포기한다’는 내용의 조정이 성립된 사실을 인정한 다음, 원고가 관련소송에서 상계항변을 할 당시 그 수동채권인 피고의 원고에 대한 손해배상채권액이 적어도 이 사건 미지급대금 채권액보다는 많았다고 할 것이고, 상계의 의사표시가 있는 경우에는 그 상계적상 시에 소급하여 쌍방의 채권액이 대등액에서 소멸하므로 이 사건 미지급대금 채권은 원고의 위 관련소송에서의 상계항변으로 인하여 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권 중 그 대등액에서 함께 소멸하였고, 원고와 피고가 위 상계항변까지 고려하여 조정조항을 도출하였다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
원심이 확정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 관련소송에서 피고의 원고에 대한 손해배상청구가 인용될 것에 대비하여 이 사건 미지급대금 채권을 자동채권으로 하는 예비적 상계항변을 하였다고는 하나 그 소송절차 진행 중에 원고와 피고 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권인 피고의 청구채권에 대한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 이상 원고의 위 상계항변은 그 사법상 효과도 발생하지 않는다고 보아야 한다. 또한 이 사건 미지급대금 채권은 관련소송의 소송물이 아니었을 뿐만 아니라 그 조정조서의 조정조항에 특정되거나 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 위 조정조서의 효력이 이 사건 미지급대금 채권에 미친다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 상계의 의사표시가 소송 외에서 이루어진 경우나 소송 중에 이루어진 경우나 구별 없이 쌍방의 채권이 상계적상에 있는 한 그 의사표시가 상대방에게 도달함으로써 바로 효력이 생긴다는 전제 아래 이 사건 미지급대금 채권이 상계로 소멸하였고, 원고와 피고 사이에 상계항변까지 고려한 조정이 이루어졌다고 잘못 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 소송절차 진행 중 조정이 성립된 경우 당해 소송절차에서 제출된 상계항변의 사법상 효과 및 소송물 이외의 권리관계에 관한 조정의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신