【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
서정식, 진혜원, 한대웅(기소), 박양호(공판)
【변 호 인】
변호사 강상수(국선)
【원심판결】
제주지방법원 2018. 2. 22. 선고 2017고단847, 1592, 2355, 2502, 2573(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
압수된 야구방망이 1개(제주지방검찰청 2017년 압제611호의 압수목록 기재 증 제1호)를 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
수사기관이 피고인의 휴대전화를 압수하여 그로부터 획득한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련된 증거들은 모두 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 3년, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2017. 7. 22. 제주시 소재 모텔에서 휴대전화를 이용하여 공소외 1이 옷을 벗고 잠을 자는 것을 그 의사에 반하여 5회에 걸쳐 사진 촬영하고 1회에 걸쳐 동영상 촬영한 후 공소외 2 등에게 제공하였다.
나. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
1) 공소외 3은 수사기관에 2017. 8. 8. 피고인을 특수상해 및 협박 혐의로 고소하고, 2017. 8. 27. 피고인이 휴대전화를 이용하여 자신을 협박하는 내용으로 보낸 카카오톡 메시지를 출력하여 제출하였다.
2) 수사기관은 2017. 8. 30. 공소외 3에 대한 특수폭행치상 혐의로 체포영장에 의하여 피고인을 체포하는 과정에서 피고인이 소지하고 있던 휴대전화[(휴대전화번호 생략), 이하 ‘이 사건 휴대전화’라고 한다] 등을 영장 없이 압수한 후, 2017. 9. 1. 이 법원으로부터 공소외 3에 대한 특수상해 및 협박 혐의를 범죄사실로 하는 이 사건 휴대전화 등에 대한 사후 압수수색검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)을 발부받았다.
3) 수사기관은 2017. 9. 2. 이 사건 휴대전화를 탐색하는 과정에서 공소외 1의 나체가 촬영된 사진과 동영상 파일(이하 ‘이 사건 전자정보’라고 한다)을 발견하여 CD(이하 ‘이 사건 CD'라고 한다)에 저장한 후, 2017. 9. 13. 이를 출력하여 수사기록에 편철하고 이를 제시하며 공소외 1에 대한 참고인 조사를 실시하였다.
4) 제주지방검찰청 검사는 2017. 9. 14. 이 법원에 공소외 1에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의를 범죄사실로 하는 이 사건 CD에 대한 압수수색검증영장을 청구하였으나 기각되자, 2017. 9. 15. 피고인을 검찰청에 소환하여 피고인에 대한 피의자신문을 하면서 피고인의 동의를 받아 이 사건 CD에서 이 사건 전자정보를 출력한 후 다시 이를 피고인으로부터 임의 제출받는 형식을 취하는 한편, 피고인에게 2017. 9. 4. 이미 가환부된 이 사건 휴대전화를 다시 제출하도록 하였다.
5) 피고인은 2017. 9. 18. 이 사건 휴대전화를 보관하고 있던 공소외 4로 하여금 제주지방검찰청에 이 사건 휴대전화를 제출하도록 한 다음, 2017. 9. 19. “이 사건 휴대전화에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색, 복제(이미징 포함) 또는 출력 등 증거물 확보 과정에 참관하지 않겠다”는 내용의 확인서에 서명날인을 하였다.
6) 수사기관은 다시 2017. 9. 26. 이 사건 휴대전화를 탐색하여 이 사건 전자정보를 추출하여 저장한 후, 2017. 10. 10. 이를 출력하여 수사기록에 편철하고 이를 제시하며 피고인에 대한 피의자신문을 실시하였다.
다. 이 사건 CD와 이 사건 CD에서 출력한 이 사건 전자정보, 그리고 이 사건 휴대전화에서 다시 추출한 이 사건 전자정보(이하 ‘이 사건 CD 등’이라고 한다)의 증거능력 인정 여부
1) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의 제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조).
2) 위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실과 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 CD 등은 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 위반하여 수집한 증거에 해당하므로, 피고인과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
① 이 사건 CD 등은 이 사건 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이다.
② 제주지방검찰청 검사가 구속되어 재판을 받고 있던 피고인을 검찰청에 소환하여 국선변호인의 참여가 이루어지지 않은 상태에서 압수수색검증영장 청구의 기각 사실 등을 충분히 설명하지 않은 채, 피고인의 동의를 받아 이 사건 CD에서 이 사건 전자정보를 출력한 후 곧바로 이를 다시 피고인으로부터 임의 제출받는 형식을 취한 점에 비추어 보면, 그 제출에 임의성이 있는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없다.
③ 피고인이 공소외 4로 하여금 제주지방검찰청에 이 사건 휴대전화를 제출하도록 한 후, “이 사건 휴대전화에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색, 복제(이미징 포함) 또는 출력 등 증거물 확보 과정에 참관하지 않겠다”는 내용의 확인서에 서명날인을 한 것도, 위와 같은 열악한 지위에서 이 사건 CD에 관한 최초 압수과정에서의 절차위반과 그 절차위반의 하자를 치유할 수 있는 임의제출의 법률적 의미 및 효과 등을 제대로 이해하지 못한 채 한 행위로 보일 뿐이다.
④ 결국 이 사건 CD 등은 피고인에 의하여 임의제출된 것으로 보기 어려워, 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의사실과 무관한 증거인 이 사건 CD 등을 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 보기 어렵다.
라. 공소외 1의 경찰 진술서와 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부
이 사건 기록에 의하면, 위법하게 수집된 이 사건 CD 등에 기초하여 공소외 1에 대한 참고인 조사 및 피고인에 대한 피의자신문이 이루어졌음을 알 수 있으므로, 공소외 1의 경찰 진술서와 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 위법수집증거에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 1차적 증거인 이 사건 CD 등과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 CD 등과 마찬가지로 피고인과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
마. 나머지 증거에 의한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점의 증명 여부
앞서 본 바와 같은 이유로 유죄의 증거로 사용할 수 없는 각 증거를 모두 제외한 상태에서, 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점을 증명할 수 있는 증거는, 피고인이 공개된 원심 법정에서 진술거부권을 고지받고 국선변호인의 조력을 받으며 증거수집의 위법성에 관하여 충분히 이해하고 있는 상태로 한 자백 진술이 유일한데, 위 자백 진술을 보강할 만한 증거가 없으므로 이 또한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
따라서 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 원심은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 하는데, 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였으므로, 이를 지적하는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 직권 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 2008. 3. 12. 제주지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만원의 약식명령을 받고 2017. 2. 2. 도로교통법위반(음주운전)으로 단속됨으로써 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 피고인이, 2017. 2. 27. 02:10경 제주시 한경면 저지리에 있는 상호를 알 수 없는 통닭집 앞부터 같은 시 용금로 562에 있는 저지치안센터 앞 도로까지 약 1㎞ 구간에서 혈중알콜농도 0.177%의 술에 취한 상태로 (차량등록번호 1 생략) 엑티언 승용차를 운전함으로써, 다시 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 것이다.
나. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호가 정한 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람”은 “제44조 제1항을 2회 이상 위반하여 유죄의 판결(확정된 경우 판결과 동일한 효력이 있는 약식명령 포함, 이하 같다)이 확정된 사람”을 의미하는 것으로 해석하여야 하므로, 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 유죄의 판결이 확정된 횟수가 1회에 불과한 피고인은 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호가 정한 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람”에 해당한다고 볼 수 없다.
① 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 혐의로 단속되었더라도 그와 관련된 유죄의 판결이 확정되기 전까지는 절차적 또는 실체적 사유로 인하여 무죄 판단의 가능성이 존재하므로, 도로교통법 제44조 제1항을 위반하였다고 단정할 수 없다.
② 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 것과 관련하여 유죄의 판결이 확정되기 전에 그와 같은 단속사실만으로 도로교통법 제44조 제1항을 위반하였다고 해석하는 것은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”는 대한민국 헌법 제27조 제4항에 위배된다.
③ 단기간에 음주운전을 반복하는 사람을 엄벌할 필요성이 있다는 형사정책적인 사유만으로 위헌적 법률해석을 할 수도 없다.
다. 따라서 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호를 적용한 이 사건 공소사실 중 2017. 2. 27. 도로교통법위반(음주운전)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는데, 원심은 이 부분 공소사실에 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호를 적용하는 것을 넘어 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호를 적용해 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였으므로, 원심판결에는 법령 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
피고인의 양형부당 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심 범죄사실 중 「2017고단847」부분의 제6 내지 8행과 제13, 14행, 그리고 원심 범죄사실 및 증거의 요지 중 「2017고단2573」부분을 각 삭제하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
● 도로교통법위반(음주운전)의 점: 각 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(각 징역형 선택)
● 모욕의 점: 형법 제311조(징역형 선택)
● 특수상해의 점: 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항
● 협박의 점: 형법 제283조 제1항(징역형 선택)
● 도로교통법위반(무면허운전)의 점: 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(각 징역형 선택)
● 업무방해의 점: 형법 제314조 제1항(징역형 선택)
1. 누범 가중
형법 제35조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은데, 이 부분 공소사실은 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 이 사건 공소사실 중 2017. 2. 27. 도로교통법위반(음주운전)의 점의 요지는 제3의 가.항 기재와 같은데, 이 부분 공소사실은 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 2017. 2. 27. 도로교통법위반(음주운전)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이진석(재판장) 김연준 하승수