【원고(선정당사자), 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 중구청장 (소송대리인 변호사 김지혜)
【피고보조참가인】
별지 2 피고보조참가인 명단과 같다. (소송대리인 변호사 김상근 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2013. 10. 18. 선고 2013누941 판결
【주 문】
원심판결 중 증축 허가처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 증축 허가처분에 관하여
가. 이 사건 증축행위가 ‘공용부분의 변경’에 해당하는지(상고이유 제2점)에 대하여
(1) 공유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다. 그런데 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조는 집합건물을 전유부분과 공용부분으로 나누어 그중 ‘공용부분’을 구분소유권의 목적인 전유부분 외의 건물 부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 규약 등에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물로 정의하고 있고, 제15조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 집합건물의 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로 결정하도록 함으로써, 민법상의 공유물 변경에 대한 예외를 인정하고 있다.
그리고 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 건축법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1의2호 등에 따르면, 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 건축허가신청서에 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’를 첨부하여야 하는데, 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 집합건물법 제15조 제1항에 따른 관리단집회의 결의가 있었음을 증명하는 서류로 이를 갈음할 수 있다.
이처럼 이 사건 조항이 집합건물 중 공용부분의 변경에 관하여 일반적인 공유물과는 달리 관리단집회의 결의에 의하도록 정하고, 나아가 건축법이 공용부분 변경에 해당하는 건축행위에 대하여는 위 결의에 관한 서류로 대지사용권 등의 증명 서류를 갈음하도록 규정한 취지는, 구분소유자의 전유부분 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 용도 및 형상 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권자 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다.
따라서 이와 달리 공용부분에 집합건물을 증축하여 전유부분을 새로 만듦으로써 증축된 전유부분에 관한 대지사용권의 성립 등으로 구분소유자들의 기존 전유부분에 관한 대지사용권 등에 변동을 초래하거나 구분소유자들에게 증축된 전유부분에 관한 지분을 새로이 취득하게 하고 관련 공사비용을 부담하도록 하는 것과 같이, 공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 이에 대하여는 민법상 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하다고 보아야 한다.
한편 개정 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정된 것)은 주택에 관하여 구분소유자의 다수결에 의한 ‘수직증축형 리모델링’을 허용하는 규정들을 신설하였는데, 이는 무분별한 주택재건축 등을 억제하고 효율적인 주거환경개선을 도모하기 위한 목적으로 일정한 절차에 따라 주택에 대한 ‘수직증축형 리모델링’을 특별히 허용한 것이므로, 이러한 규정이 없는 상가건물에 관하여 개정 주택법 규정들이 준용된다거나 개정 주택법 규정들에 비추어 집합건물법의 ‘공용부분의 변경’ 규정에 의한 전유부분의 수직증축이 허용된다고 볼 수는 없다.
그리고 집합건물법에서는 관리단집회의 재건축결의에 의한 재건축절차를 허용하고 있으나, 이는 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비·복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 특별한 경우에 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 수 있도록 재건축절차를 허용한 것이다. 따라서 이러한 특별한 사정이 없음에도 사실상 상가 집합건물 구분소유자들의 이익을 위하여 추진되는 전유부분의 수직증축에 대하여는, 재건축절차와 달리 관리단집회의 결의만으로는 허용되지 않는다고 보더라도 불합리하다거나 집합건물법의 취지에 어긋난다고 할 수도 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
① 제일평화시장 건물은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 738.9㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 지하 1층, 지상 3층 규모로 건축된 철근콘크리트구조의 판매시설(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)이다.
② 이 사건 상가의 신축 당시 그 점포를 분양받은 소유자들은 이 사건 상가의 관리를 위해 제일평화 주식회사(이하 ‘제일평화’라 한다)를 설립하였고, 소유 점포 수에 따라 제일평화의 주식을 인수하였다(제일평화시장의 건물은 이 사건 상가와 이 사건 토지에 인접한 서울 중구 (주소 2 생략) 지상에 건축된 또 다른 판매시설로 이루어져 있는데, 위 판매시설 및 이 사건 상가의 구분소유자들이 함께 제일평화를 설립하였으므로 이하 위 판매시설 및 이 사건 상가를 함께 부를 때는 ‘이 사건 전체 상가’라 한다).
③ 제일평화는 설립 후 매년 2월에 정기주주총회를 개최하여 이 사건 상가의 개·보수 등 전반적인 관리에 관한 중요한 사항을 의결하고, 제일평화의 대표이사 및 이사회가 이를 집행하는 등 사실상 이 사건 상가의 관리단으로 운영되었다.
④ 이 사건 상가는 최초 분양 시부터 현재까지 전유부분인 각 점포에 관하여는 구분소유자별로 소유권이전등기가 되어 있으나, 그 대지에 관하여는 분양받은 점포의 전유부분 면적 비율에 따라 이 사건 토지에 관한 지분이전등기가 마쳐져 있을 뿐이고, 이 사건 토지는 ‘이 사건 상가의 각 구분건물의 대지권’으로 등기되지 못한 상태이다.
⑤ 제일평화는 2008. 12. 15.경 구분소유자회의를 개최하여 이 사건 상가 옥상에 3개 층의 판매시설(시장 및 관리실) 1,126.46㎡를 증축하고(이하 ‘이 사건 증축’이라 한다), 기존 건물의 1층부터 3층까지의 계단실을 특별피난계단으로 수선하기로(이하 ‘이 사건 대수선’이라 한다) 하는 안건을 상정하였고, 이 안건은 이 사건 전체 상가 구분소유자들의 총 지분 9,631 중 5,194.846이 참여하여 이 중 4,002.267의 찬성으로 결의되었다.
⑥ 제일평화는 2009. 2. 26.경 다시 구분소유자회의를 개최하여, 이 사건 전체 상가의 구분소유자들의 총 지분 9,631 중 5,531.15가 참석한 가운데 이 사건 증축 및 대수선에 관한 위 ⑤항 결의를 확인하는 형식으로 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 다시 결의하였다(이하 위 각 결의를 통틀어 ‘이 사건 종전 결의’라 한다).
⑦ 그런데 이 사건 증축 및 대수선에 반대하는 일부 구분소유자가 서울중앙지방법원 2009가합43596호로 이 사건 종전 결의의 무효 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2009. 12. 24. 이 사건 종전 결의가 집합건물법 제15조 제1항에 정한 의결 정족수를 채우지 못하여 무효임을 확인한다는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
⑧ 제일평화는 이 사건 종전 결의 외에도 이 사건 증축 및 대수선에 동의하는 이 사건 상가 구분소유자들의 서명 또는 날인을 받아 ‘제일평화시장 상가 증·개축 건축심의 및 허가에 따른 건축주 연명부’(이하 ‘이 사건 증·개축 연명부’라 한다)를 작성하였다.
⑨ 이 사건 증·개축 연명부에 의하면, 이 사건 상가의 구분소유자들 총 120명 중 100명(83.33%) 및 전유지분 1,931.93 중 1,657(85.76%)이 이 사건 증축 및 대수선에 동의한 것으로 표시되어 있다.
(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 증축에 따라 이 사건 상가 옥상에 신설되는 3개 층의 판매시설은 그 완공 시점의 구조와 객관적 용도에 비추어 구분소유자들의 공용(共用)에 제공된다고 할 수 없으므로 전유부분에 해당한다고 봄이 타당하고, 집합건물 구조의 변경에 수반되는 이러한 전유부분의 신설로 말미암아 기존 구분소유자의 기존 전유부분에 대한 대지사용권에 영향을 미치고 신설된 전유부분에 대한 지분권이 신설되는 등 구분소유자들의 권리에 변동을 일으킨다. 따라서 이 사건 증축은 이 사건 조항에서 정한 ‘공용부분의 변경’을 넘는 것으로서 그에 해당하지 아니하므로, 이 사건 증축에 대하여는 공용부분의 변경에 관한 관리단집회의 결의만으로는 부족하고, 민법 제264조에 따라 구분소유자 전원의 동의 및 대지사용권자 전원의 승낙이 있어야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 증축이 ‘공용부분의 변경’에 해당한다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그에 대한 구분소유자들의 서면결의서인 이 사건 증·개축 연명부로 대지사용권의 증명에 갈음할 수 있다고 보아 그러한 건축허가 신청에 기한 이 사건 증축허가 처분이 적법하다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 ‘공용부분의 변경’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 나머지 상고이유에 대하여
원고(선정당사자)는, 이 사건 증축이 ‘공용부분의 변경’에 해당할 경우 집합건물법 제15조 제2항에 정한 ‘공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하므로 선정자들의 승낙을 받아야 한다는 주장(상고이유 제3점)과, 설령 그렇지 않더라도 공용부분의 변경에 관한 집합건물법상 유효한 서면결의가 성립하지 않았다는 주장(상고이유 제1점)을 하고 있으나, 앞서 본 것처럼 이 사건 증축이 공용부분의 변경에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 원심판결을 파기하는 이상, 위 각 상고이유의 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.
2. 대수선 허가처분에 관하여
가. 집합건물법 제41조에 정한 ‘서면에 의한 결의’(상고이유 제1점)에 대하여
집합건물법 제41조 제1항은 관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 집합건물법은 서면에 의한 합의의 절차, 합의서·결의서의 형식 및 내용 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로, 구분소유자들이 서면에 의한 합의의 구체적 내용을 충분히 인식하고 그 합의에 이르렀다는 사정이 인정된다면 그 합의는 유효하다고 할 것이다.
원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 증·개축 연명부는 이 사건 상가 구분소유자들의 성명이 기재되어 있고 그 옆에 구분소유자들 중 이 사건 대수선에 동의하는 구분소유자들의 인영이 날인되어 있는 서면으로서, 집합건물법 제15조 제1항 및 제41조 제1항에 따른 서면결의를 증명하는 것이고, ② 이 사건 증·개축 연명부에는 이 사건 대수선의 구체적인 내용이 기재되어 있지 않으나, 집합건물법상 공용부분만 변경하는 경우 전유부분의 변경까지 포함하는 재건축, 리모델링과 달리 그에 대한 결의 당시 ‘설계 개요, 소요 비용, 비용의 부담’ 등에 관한 사항을 정하도록 강제하는 규정이 없고, 이 사건 종전 결의 및 2009. 8. 27. 개최된 구분소유자 간담회, 2010. 2. 3.과 2010. 10. 7. 및 2011. 2. 23.경 개최된 각 관리단집회를 통하여 이 사건 대수선에 관한 충분한 논의를 함으로써 이 사건 상가의 구분소유자들이 이 사건 대수선의 내용에 관하여 잘 알고 있는 상태에서 이에 동의한 것으로 보이며, ③ 이 사건 대수선의 결의는 집합건물법 제41조 제1항에 정한 서면결의의 정족수 요건(구분소유자 및 의결권의 5분의 4)을 모두 충족하는 등의 원심판시 사정들을 종합하면, 이 사건 대수선에 관하여 집합건물법 제15조 제1항 및 제41조 제1항에 따라 이 사건 상가 구분소유자들의 유효한 서면결의가 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 집합건물법의 규정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법상 서면합의의 성립 요건에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 집합건물법 제15조 제2항의 적용범위(상고이유 제3점)에 대하여
(1) 집합건물법은 제15조 제1항에서 ‘공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다’고 규정하면서도, 같은 조 제2항에서 ‘공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다’고 규정하고 있다.
이처럼 집합건물법이 공용부분의 변경에 관하여 다수결에 의한 결의를 규정하면서 그 권리에 특별한 영향을 받는 구분소유자의 개별적인 승낙을 별도로 받도록 한 취지는, 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이다.
따라서 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 인하여 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다고 할 것이므로, 공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 아니한다.
(2) 원심은 ① 이 사건 대수선에 소요되는 비용이 거액이고, 이 중 일부를 구분소유자들이 부담한다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일한 부담이 부과되는 것이어서, 이를 두고 특별히 선정자들 또는 다른 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, ② 그 밖에 이 사건 상가의 구분소유자들 각자가 사회통념상 수인해야 하는 상당한 정도를 넘어서는 부담을 가지게 된다고 볼 만한 자료가 없는 사정 등을 종합하면, 이 사건 대수선은 집합건물법 제15조 제2항이 규정한 일부 구분소유자의 승낙을 받아야 하는 경우라고 할 수 없다고 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 집합건물법 제15조 제2항에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 증축허가 처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 선정자 명단: 생략]
[[별 지 2] 피고보조참가인 명단: 생략]
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영