【원고, 항소인】
한국증권금융 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양소라)
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
서울남부지방법원 2008. 1. 15. 선고 2007가합14040 판결
【변론종결】
2008. 10. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 237,436,644원 및 이에 대하여 2007. 8. 14.부터 2009. 1. 23.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 237,436,644원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 사실인정
이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제1항 기초사실의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
가. 피고의 손해배상의무의 발생
민사소송법 제215조 제2항은 ‘본안 판결을 바꾸는 경우 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 집행의 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다’고 규정하고 있다. 살피건대, 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 않고 권리의 조기실현을 허용하는 것으로서 승소당사자에게 이익을 주게 되나 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 아울러 그 가집행선고가 실효되는 경우 그 가집행은 결과적으로 부당집행을 한 것으로 되어 패소당사자에게 불이익을 주게 되므로 위와 같은 가집행으로 인한 승소당사자와 패소당사자 사이의 이해관계를 공평하게 해결하기 위하여 규정된 것이 민사소송법 제215조 제2항의 취지라 할 것이다. 그러므로 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 그의 고의, 과실 유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84다카1695 판결 참조). 또한, 가집행채무자가 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에 가집행채무자에게 발생하는 통상의 손해액은 그 공탁금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액과 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이라고 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 참조). 따라서 피고는 원고가 위 제1심 판결정본에 기한 강제집행을 면하기 위하여 공탁한 2,7127,500,000원에 대한 회수 전날인 2007. 7. 3.까지의 연 5%의 이자 395,727,739원과 위 공탁금에 딸린 이자 158,291,095원의 차액 상당액 237,436,644원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2007. 8. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2009. 1. 23.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 피고의 주장에 대한 판단
피고는 이에 대하여, 가집행채권자가 가집행의 면제를 받기 위하여 손해를 입은 패소당사자에 대하여 부담하는 손해배상책임은 가집행채권자가 가집행 판결 정본에 기한 집행에 착수하였거나, 가집행채권자의 집행 착수 이전이라고 하더라도 집행에 임박한 경우, 즉 이미 집행문이 부여되었거나 그 이전이라도 승소당사자가 패소당사자에게 이행하지 않으면 집행하겠다는 태도를 보임으로써 패소당사자가 가집행을 면하기 위해 담보를 제공할 수밖에 없는 상황이 조성되었던 경우에만, 가집행채권자가 그로 인하여 패소당사자가 입은 손해를 배상하여야 한다고 봄이 상당한데, 이 사건에서 피고가 위 가집행 선고부 판결에 기하여 원고의 재산에 대하여 집행에 착수하였거나, 또는 집행문부여를 신청하거나 원고에게 임의변제를 하지 아니하면 가집행 선고부 판결을 이용하여 강제집행을 하겠다는 뜻을 밝힘으로써 원고로 하여금 가집행을 면하기 위해 담보를 제공할 수밖에 없는 상황을 조성하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 먼저 가집행 선고부 판결에 기한 강제집행을 정지하기 위한 공탁을 함으로써 손해를 입었더라도 이를 피고에게 손해배상으로 구할 수는 없다고 다툰다.
살피건대, 피고의 위 주장은 위에서 살펴본 민사소송법 제215조 제2항의 입법취지와 규정내용에 부합되지 않을 뿐만 아니라, 유체동산이나 금전에 대한 가집행의 경우에는 사전통지가 없이 바로 집행이 개시되므로 집행채무자는 집행 여부를 미리 알 수 없는 불안한 사정에 놓이게 되는 점에 비추어 보더라도 이를 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 원고에게 위 금원의 지급을 명하고 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안영률(재판장) 심담 이동욱