【신청인, 재항고인】
【피신청인, 상대방】
【원심결정】
서울고법 2010. 4. 1.자 2010카합486 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 재항고이유 제1점에 대하여
가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약에 관한 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결 참조), 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다고 봄이 상당하다( 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다54164 판결 참조).
나. 원심은, 보전처분의 피보전권리가 그 신청 당시에 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니며 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 발생하지 않은 채권도 보전처분의 피보전권리가 될 수 있다고 전제한 후, 피신청인들은 소외인과 2005. 8. 4. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였고, 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래허가도 받았으므로, 위 매매계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고, 따라서 피신청인들은 소외인에 대하여 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 볼 것이며, 피신청인들이 피보전권리로 삼은 소유권이전등기청구권이 가처분신청 당시에 확정적으로 발생하지 않았다는 사정만으로 이 사건 가처분결정이 당연히 무효라고도 볼 수 없다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
첫째, 유동적 무효의 경우 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 적어도 소유권이전등기청구권에 한해서는 토지거래계약에 관한 허가 없이는 그 발생의 기초조차 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 그와 같은 소유권이전등기청구권은 조건부·부담부 청구권에도 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다.
둘째, 매수인인 피신청인들이 매매계약 체결 및 가처분 기입등기 경료 후 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래계약에 관한 허가를 받아 위 매매계약이 소급하여 유효한 계약이 되었고, 그 결과 피신청인들이 소외인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 됨은 원심 설시와 같으나, 이는 법률행위의 효력을 가리는 유동적 무효의 법리에 따른 당연한 귀결일 뿐 그와 같은 법리가 재판인 가처분결정의 효력을 가림에도 똑같이 적용되는 것은 아니어서(만약 가처분결정의 효력 또한 유동적 무효의 법리와 유사하게 부동산등기부상 공시되지 않는 장래의 토지거래계약에 관한 허가 유무 및 허가일자에 의해 좌우된다고 해석하면 거래의 안전을 해치는 결과를 야기할 수 있다), 피신청인들이 가처분결정 후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다고 하여 이 사건 가처분이 소급적으로 또는 장래에 있어 ‘피보전권리를 완전히 갖춘 온전한 가처분’과 같은 효력을 가질 수는 없다.
셋째, 신청인은 사정변경에 의한 이 사건 가처분결정의 취소를 구하고 있을 뿐, 이 사건 가처분결정이 당연무효라고 주장하는 것은 아니므로, 원심이 들고 있는 마지막 판시는 신청인의 주장을 배척할 적절한 사유가 될 수 없다.
넷째, 이 사건 가처분신청서에 피보전권리로 ‘소유권이전등기청구권’이 특정되어 있고, ‘토지거래계약에 관한 허가구역 내의 토지’라는 언급이 전혀 없으며, 가처분결정 및 부동산등기부에도 피보전권리의 내용이 소유권이전등기청구권으로 기재되어 있으므로, 이 사건 가처분의 피보전권리를 ‘토지거래허가신청절차청구권’으로 선해할 여지는 없다.
라. 결국, 원심결정에는 가처분적격 청구권 및 가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다(재항고이유 제2점은 유동적 무효상태에서도 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용된다는 가정하에 개진된 것으로, 앞서 위와 같은 청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용되지 않는다고 본 이상, 따로 판단하지 않는다).
2. 재항고이유 제3점에 대하여
가. 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결 참조), 피보전권리가 없다는 것은 가처분결정에 대한 이의사유로 할 수 있으나 또한 피보전권리 없음이 분명히 되었다는 것은 사정변경으로 보아 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다고 해석되며 ( 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1057 판결 참조), 가처분 목적물의 양수인 또한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 참조).
나. 원심은, 가처분결정 당시 피보전권리가 존재하지 않았다는 등의 신청인의 주장은 사정변경으로 인한 가처분 취소사유에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 이 사건 가처분은 권리 없음이 명백한 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 내세워 이루어진 것이 분명하고, 추후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다는 점이 위 가처분의 효력을 보완할 수 없음은 앞서 본 바와 같다.
따라서 신청인의 가처분 취소대상 부동산에 관한 소유권이전등기 경료는 위 가처분에 의해 무시될 수 없고, 나아가 신청인은 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 통해 이 사건 가처분의 취소를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 원심의 위 판단 또한 수긍하기 어려우며, 이와 다른 판단을 한 원심결정에는 가처분의 효력 및 사정변경으로 인한 가처분 취소사유에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철