【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 2012. 2. 10. 선고 2011누26611 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2, 5점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항 제3호의 ‘당해 직무를 수행할 능력’은 업무상 필요한 전문성, 업무지식 등만을 의미하는 것이 아니라 당해 직무를 수행함에 있어 갖추어야 할 도덕적 자질도 포함하는 의미로 보아야 한다고 전제한 후, 원고는 공군사관학교의 중국어 조교수로서 장기간 위탁교육과 추가 유예기간을 부여받고도 논문제출자격시험의 영어시험에 합격하지 못하는 등 교수로서의 직무 능력을 갖추지 못한 것으로 판단될 뿐만 아니라 4회에 걸쳐 허위 보고를 한 점에 비추어 보면 고도의 도덕성이 요구되는 공군사관학교 조교수로서 도덕적 자질도 갖추지 못하였다고 봄이 상당하므로, 원고에 대한 이 사건 보직해임 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 군인사법 제17조 제2항 제3호의 보직해임 사유의 존부, 처분사유의 추가 및 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제2항은 ‘이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.’고 규정하면서, 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조는 ‘법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 말한다.’라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다.
한편 구 군인사법 제17조에 규정한 보직해임은 일반적으로 장교가 심신장애로 인하여 직무를 수행하지 못하게 되었을 경우, 당해 직무를 수행할 능력이 없다고 인정되었을 경우 등에 있어서 당해 장교가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애, 군 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰저해 등을 예방하기 위하여 인사권자에게 적시적인 인사 조치를 보장하는 수단으로서 당해 장교에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적이고 가처분적인 성격을 가진 조치이다. 따라서 그 성격상 군인의 비위행위에 대한 공직질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장을 요구할 수는 없는바(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26180 판결 등 참조), 보직해임에 관한 구 군인사법 제17조 제3항에서 장교를 보직해임할 때에는 보직해임심의위원회의 의결을 거치도록 하며, 구 군인사법 시행령 제17조의5 제1항, 제3항에서 보직해임심의위원회는 회의개최 전에 회의일시, 장소 및 심의사유 등을 심의대상자에게 통보하여야 하고, 심의대상자는 보직해임심의위원회에 출석하여 소명하거나 소명에 관한 의견서를 제출할 수 있으며, 보직해임심의위원회가 의결을 한 경우에는 그 내용을 심의대상자에게 서면으로 통보하도록 함으로써 심의대상자에게 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장하고 인사권자의 판단에 신중함과 합리성을 담보하게 하고 있다.
그렇다면 구 군인사법상 보직해임처분은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제3호에 의하여 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 근거와 이유 제시 등에 관한 구 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 달리 처분의 근거와 이유 제시 등에 관한 구 행정절차법 제23조 제1항의 적용을 전제로 한 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
구 군인사법 제17조 제3항은 제2항 단서의 규정에 의하여 장교를 보직해임할 때에는 보직해임심의위원회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 제4항은 제3항의 규정에 의한 보직해임심의위원회의 구성·운영·심의 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 한편, 구 군인사법 제17조 제4항의 위임을 받은 구 군인사법 시행령 제17조의3 제1항은 법 제17조 제3항의 규정에 의한 보직해임심의위원회는 보직해임 심의대상자보다 2단계 이상의 상급지휘관인 대령급 이상의 장교가 지휘하는 부대에 설치한다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘보직해임 심의대상자보다 2단계 이상의 상급지휘관인 대령 이상의 장교가 지휘하는 부대’는 ‘보직해임 심의대상자보다 2계급 이상 높은 직위에 있는 대령 이상의 장교가 지휘하는 부대’를 의미한다고 봄이 타당하다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 군인사법 시행령 제17조의3 제1항의 보직해임심의위원회의 구성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 결론
상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심)