【원고(선정당사자), 피상고인】
【피고, 상고인】
재단법인 기독교대한감리회유지재단 (소송대리인 변호사 안수화)
【원심판결】
서울고법 2011. 8. 17. 선고 (춘천)2010나2348 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, ① 1972년에 ○○○○교회 장로인 망 소외인의 상속인들이 교인들을 위한 묘지로 조성하도록 원주시 (주소 생략) 임야 6,744㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 제공한 사실, ② 그 무렵 ○○○○교회는 교인들과 교인들로부터 50평 단위로 신청을 받아 추첨방식으로 분묘를 설치할 위치를 정한 후 소정의 금원을 지급받고 교인이나 그 가족의 사후에 분묘를 설치·사용케 하기로 하는 분묘설치 및 사용계약(이하 ‘이 사건 분묘사용계약’이라고 한다)을 체결한 사실, ③ 2009. 3. 피고가 이 사건 토지에 대한 원주시의 협의취득 제의에 응하여 원주시 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 합하여 ‘원고 등’이라 한다)은 이 사건 분묘사용계약에 의한 분묘사용권을 양수하거나 상속한 사람들인 사실을 인정하였다.
나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 분묘사용계약에 의하여 설정된 토지사용권은 통상의 토지 임차권 내지 사용대차권에 불과한 것이 아니라 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권과 유사한 사용권을 영구적으로 설정해 주기로 하는 내용의 계약인데, 피고가 원주시의 협의취득 제의에 응한 귀책사유로 인하여 원고 등에게 이 사건 토지 중 특정 부분을 분묘로 사용할 수 있도록 영구적으로 제공해 줄 피고의 의무가 이행불능으로 되었다는 이유로, 피고는 이 사건 분묘사용계약에 의하여 설정된 토지사용권의 시가 상당액을 원고 등이 입은 손해로서 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 분묘사용계약은 이 사건 토지가 존속하는 한 원고 등이 분묘기지로 계속 사용할 수 있도록 한다는 것인바, 이 사건 분묘사용계약이 이행불능으로 된 데 피고의 귀책사유가 있는지에 관하여 보건대, 원심판결과 제1심판결 이유에서 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고가 원주시와의 협의취득에 응하지 않았을 경우 이 사건 토지가 수용되었을 가능성이 크고 그 경우 피고가 원고 등에게 부담하는 의무는 이 사건 토지가 수용될 때까지 원고 등에게 분묘로 계속 사용하게 해 줄 의무일 뿐이므로, 피고가 협의취득에 응하지 않았더라면 원고 등이 이 사건 분묘사용계약에 따라 계속하여 이 사건 토지를 사용할 수 있었을 것이라는 사정이 특별히 인정되지 않는 한, 이와 같이 피고가 이행불능을 피할 수 없었던 상황에서 협의취득에 응하였다는 사정만으로 피고에게 귀책사유가 있다고 보기는 어렵다.
나아가 설령 피고가 협의취득에 응함으로 인하여 협의취득을 거부하였을 경우 예상되는 토지수용일까지 원고 등이 이 사건 토지를 분묘로 사용하지 못한 데 대하여 피고에게 귀책사유가 있다고 하더라도, 그 경우 원고 등이 입게 되는 손해는 협의취득일부터 예상되는 수용일까지의 기간에 분묘로 사용할 수 있었던 이익일 뿐 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 분묘사용계약에 의하여 설정된 토지사용권의 시가 상당액은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 달리 이 사건 분묘사용계약에서 정한 의무가 피고의 귀책사유로 이행불능 되었다고 보아 피고가 그로 인한 원고 등의 손해를 배상할 책임이 있다고 한 것은 이 사건 분묘사용계약의 성질 및 이행불능의 귀책사유에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 들고 있는 대법원판례는 협의취득을 하기 전에 상대방에게 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이행불능을 막을 수 있었던 사안으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신