【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고법 2014. 4. 11. 선고 2013누45449 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 구 병역법 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24238호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제147조의2 제1항 제1호 (다)목은 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가를 받은 사람에 대하여 국외여행허가를 취소할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘부 또는 모가 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우’를 들면서 이때의 국내체재기간은 산정일(입국일은 포함하고 출국일은 제외)부터 역산하여 합산한다고 규정하고, 제2항은 위 국외여행허가취소 사유에 해당하는 사람에 대하여는 ‘한 번만 3개월의 허가취소 유예기간을 주고 그 기간 내에 출국하지 아니하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다’고 규정하고 있다.
이러한 제도의 취지는 국내체재기간을 통산함으로써 국외여행허가제도를 이용하여 국내체재기간을 편법적으로 늘리는 것을 방지하되, 국외여행허가를 받은 사람이나 그 부 또는 모에게 국내 장기체재 사실을 알리고 국내생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있는 준비기간을 준 것으로 보아야지 더 나아가 그 준비기간 내에 출입국하는 것까지 막겠다는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 허가취소 유예기간에 관한 고지를 받고 그 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 국외여행허가를 취소할 수는 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 허가취소 유예기간을 규정한 취지는 국외에 생활기반이 있는 병역의무자 또는 그 부모에게 1회에 한하여 국내 장기체재 사실을 고지하고 국내에서의 생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있도록 준비기간을 준 것으로 보아야 하는 점, ② 구 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 (다)목은 국내체재기간 계산에 있어 입국일은 포함하고 출국일은 제외한다고 규정하는 외에 ‘산정일’을 언제로 볼 것인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항의 문언상 유예기간 만료 시점을 기준으로 그 이전에 출국하면 위 허가를 취소할 수 없다는 의미로 받아들여지는 점, ④ 3개월의 유예기간 내에 일시 출국 후 귀국한 다음 유예기간 만료일에 최종적으로 출국하는 경우에는 오히려 유예기간 만료일에 단 1회 출국하는 경우에 비하여 국외체재기간이 늘어나는데, 이를 병역의무자에게 불이익한 사유로 돌리는 것은 불합리한 점, ⑤ 3개월간의 유예기간을 부여받은 사람이 그 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 ‘한 번의 유예기간’을 이미 사용한 것으로 해석하는 것은 관계 법령의 취지에 부합하지 않고 불가피한 사정으로 일시적인 출입국이 예정된 경우에도 출입국을 할 수 없게 되는 등 병역의무자 또는 그 부모의 권리를 지나치게 제한하여 법적 안정성과 예측 가능성을 해하는 점 등을 근거로, 원고의 모인 소외인이 2011. 9. 9. 피고로부터 만료일을 2011. 12. 7.로 하는 3개월의 유예기간을 통보받은 후 2011. 10. 1. 출국하였다가 재입국한 2011. 10. 3.을 기준으로 역산하여 1년 동안 6개월 이상 국내에 체재하였다는 이유로 피고가 원고에 대한 국외여행허가를 취소한 것은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 병역법 시행령 제147조의2에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신