【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이재원, 변준석(기소), 송민주(공판)
【원심판결】 1. 울산지방법원 2017. 11. 2. 선고 2017고단3048, 2017고단3483(병합), 2017고단3543(병합) 판결, 2. 울산지방법원 2017. 12. 14. 선고 2017고단3892 판결【주 문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 벌금 500만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
1) 사실오인 및 법리오해
가) 무죄 주장
피고인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 종교적 양심에 따라 이 사건 각 예비군훈련을 거부하였다. 피고인의 이러한 양심에 따른 병역거부는 대한민국헌법 제19조와 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에 의하여 보장되므로, 피고인의 이 사건 각 예비군훈련 불참행위에는 예비군법 제15조 제9항 제1호 소정의 ‘정당한 사유’가 존재한다. 따라서 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.
나) 이중처벌에 해당한다는 주장
피고인이 과거에 종교적 양심에 따라 예비군훈련 전체에 대한 영구적인 거부의사를 밝혔고, 그에 대하여 이미 형사처벌을 받은 이상 피고인을 이 사건 각 예비군훈련 거부행위로 처벌하는 것은 이중처벌에 해당한다. 따라서 이 사건 각 공소사실에 대한 형식재판의 검토 없이 이를 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.
2) 양형부당
가사 피고인이 유죄라고 하더라도, 제1, 2원심이 피고인에게 선고한 형(제1원심 : 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간, 제2원심 : 벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인이 제1, 2원심판결에 대하여 항소를 하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2원심 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1, 2원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이하에서 항을 달리하여 이에 관하여 살펴본다.
3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 무죄 주장에 대하여
헌법재판소는, 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 소정의 기간 내에 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호 및 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제88조 제1항 제1호가 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 조항으로 볼 수 없다고 결정한바 있다[헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22, 2009헌가7, 24, 2010헌가16, 37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합) 결정, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조]. 대법원 또한 양심에 따른 병역거부가 구 향토예비군 설치법(2010. 1. 25. 법률 제12405호로 개정되기 전의 것) 제15조 제8항 소정의 예비훈훈련 불참의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판결한 바 있고(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 등 참조), 우리나라가 가입한 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조의 규정으로부터도 양심에 따른 병역거부자들에게 병역법의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출되지 않는다고 판결한 바 있다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위와 같은 헌법재판소와 대법원 판례에 따른 것으로서 정당하다. 피고인의 무죄 주장은 이유 없다.
나. 이중처벌에 해당한다는 주장에 대하여
예비군법 제15조 제9항 제1호에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군복무 전체 기간 동안의 예비군훈련 불참행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군훈련에 불참한 행위’로서 개개의 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 죄가 성립하고 그렇게 성립한 수개의 죄는 실체적 경합관계에 있다 할 것이므로(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결 등 참조), 원심이 이 사건 각 공소사실에 대하여 면소 또는 공소기각을 하지 아니하고 모두 유죄의 실체재판을 한 것은 정당하다. 피고인의 이중처벌 주장도 이유 없다.
4. 결론
위에서 본 바와 같이 원심판결들에는 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결들의 각 해당 부분과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
각 예비군법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
양형의 이유
○ 불리한 정상 : 피고인에게 동종 범죄전력이 다수 있다.
○ 유리한 정상 : 피고인이 군복무는 현역으로 마쳤으나 이후 종교에 귀의하여 예비군훈련을 거부하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소나마 참작할 만한 사정이 있다. 피고인에게 동종 범죄전력 외에는 다른 범죄전력이 없다.
○ 위 불리한 정상, 유리한 정상을 포함하여 피고인의 나이ㆍ성행ㆍ환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 강민성(재판장) 김혜인 김은영