【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】
일신종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 이창)
【피고, 피항소인】
대한민국
【피고(반소원고), 항소인겸피항소인】
주식회사 대광건영 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 윤춘주)
【제1심판결】
광주지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011가합858(본소), 2011가합1028(반소) 판결
【변론종결】
2013. 8. 21.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 본소청구에 따라 피고(반소원고) 주식회사 대광건영은 원고(반소피고)에게 25,946,718원 및 이에 대하여 2013. 5. 11.부터 2013. 12. 31.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 제1심 판결 중 반소에 관하여 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고(반소원고) 주식회사 대광건영의 패소부분을 취소한다.
원고(반소피고)는 피고(반소원고) 주식회사 대광건영에게 377,315,168원 및 이에 대하여 2012. 1. 12.부터 2013. 12. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 당심에서 교환적으로 변경된 원고(반소피고)의 피고 대한민국에 대한 본소청구와 피고(반소원고) 주식회사 대광건영에 대한 나머지 본소청구 및 피고(반소원고) 주식회사 대광건영의 나머지 항소를 모두 기각한다.
4. 소송총비용 중 원고(반소피고)와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 주식회사 대광건영 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 4/5는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 주식회사 대광건영이 부담한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 본소
피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 주식회사 대광건영(이하, ‘대광건영’이라 한다), 피고 대한민국은 각자 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 1,080,384,354원 및 이에 대하여 2012. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 대광건영은 원고에게 448,825,799원 및 이에 대하여 당심 2013. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 대한민국은 원고에게 342,399,134원 및 이에 대하여 당심 2013. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 피고들에 대하여 불법행위에 기한 손해배상금으로 청구하다가 당심에서 채무불이행으로 인한 손해배상금, 약정금, 공사기성금을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하고, 청구취지를 감축하였다).
나. 반소
원고는 피고 대광건영에게 1,804,135,715원 및 이에 대한 2012. 1. 12.부터 2012. 5. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
(1) 제1심 판결의 피고들에 대한 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 위 본소 청구취지 기재와 같다(원고가 당심에서 본소 청구취지를 감축함에 따라 항소취지도 그 범위 내에서 위와 같이 감축되었다).
(2) 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고 대광건영의 반소청구를 기각한다.
나. 피고 대광건영
제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 피고 대광건영의 패소부분을 취소한다. 원고는 피고 대광건영에게 956,038,281원 및 이에 대한 2012. 1. 12.부터 2012. 5. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(제1심의 반소청구 중 이중계산 공사비 181,563,206원, 선급금 393,426,000원 부분은 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).
【이 유】
본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
가. 공사계약의 체결 및 공동수급협정의 내용
(1) 원고는 피고 대광건영과 공동수급체를 구성하여 2009. 5. 29. 피고 대한민국 산하 조달청과 사이에 전남지방경찰청사 신축공사(이하, ‘이 사건 공사’라 한다)에 대하여 시공방법 공동이행방식(지분율 원고 50%, 피고 대광건영 50%), 계약금액 2,150,000,000원, 총공사부기금액 16,475,431,000원, 착공일 2009. 6. 3., 준공일 2009. 12. 30.(단 공사기간 : 착공후 금차 210일, 총공사 720일), 지체상금율 계약금액의 0.1%, 공사계약일반조건, 공동수급협정서 등을 계약의 일부분으로 하는 내용의 공사도급계약(이하, ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다(최종 준공일은 동절기 공사 중지기간 등을 이유로 2010. 3. 23.로 변경되었다).
(2) 이 사건 공사도급계약의 일부분인 공동수급협정서(이하, ‘공동수급협정’이라 한다) 중 중도탈퇴와 관련된 규정은 아래와 같다[공동계약운용요령(회계예규 2200.04-136-18, 2009. 6. 29.)의 별첨 1 공동수급표준협정서(공동이행방식)].
제12조(중도탈퇴에 대한 조치)
① 공동수급체의 구성원은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 외에는 입찰 및 당해계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다. 다만 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 다른 구성원이 반드시 탈퇴조치를 하여야 한다.
1. 발주자 및 구성원 전원이 동의하는 경우
2. 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 해당 구성원 외의 공동수급체의 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 하는 경우
3. 공동수급체 구성원 중 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 시행령 제76조 제1항 제6호의 규정에 의거 입찰참가자격제한조치를 받은 경우
나. 공동도급 운영 협약서의 체결 및 그 내용
원고와 피고 대광건영은 이 사건 공사도급계약을 체결한 이후 이 사건 공사와 관련하여 공동수급체 간의 구체적인 업무수행 및 정산 방식 등을 정하기 위하여 공동도급 운영 협약서(이하, ‘내부협약’이라 한다)를 체결하였는데, 이 사건과 관련한 주요내용은 아래와 같다.
상기 공사는 2009년 5월 29일자로 최초 계약 체결된 공사로서 본공사를 시행함에 있어 공동수급표준협정서(공동이행) 및 공동도급운영협정서에 우선하여 다음 사항에 대하여 합의하며 그 증거로 약정서 2통을 작성, 서명, 날인하여 각 1통씩 보관한다.
제2조(공사수행방법)
본 공사는 대표사인 일신종합건설(주)에서 공사시공에 필요한 자금, 기술능력, 인원 및 기자재 등을 동원하여 집행을 주관하고, 양사가 합의한 시행예산으로 일신종합건설(주)에서 책임시공하며, 일신종합건설(주)은 실투입 원가에 관계없이 도급공사에서 (주)대광건영 계약지분 대상액 중 양사가 합의한 아래 제3조 제3항을 기준으로 한 관리비를 (주)대광건영에 지급한다.
제3조(공사관리비 및 부대비용의 정산)
② 기성금은 각사에서 지분별로 수금 후, (주)대광건영은 기성금 수령액에서 지분에 의한 공사관리비 및 부대비용을 공제한 후 나머지 기성금 전액을 7일(공휴일 제외) 이내에 일신종합건설(주)에 송금하며 송금 지연시 법정 지연이자를 (주)대광건영이 부담한다.
③ (주)대광건영의 공사관리비 및 부대비용은 아래와 같으며, 제2항의 방법으로 정산한다.
·공사관리비 : (공급가액-산재보험-고용보험-퇴직공제부금-건강보험료-연금보험료-노인장기요양보험료-제보증수수료) x 참여지분율(50%) x 이익정산율(9%)
⑤ (주)대광건영 공사원가배분에 의한 일신종합건설(주) 발행 부가가치세는 공사기간 중 부가세 신고일인 익월 25일 전까지 일신종합건설(주)의 지정계좌에 송금한다.
제4조(직원투입)
① 일신종합건설(주)은 관련기관의 공동이행방식 공사수행여부에 대한 점검시 대처할 수 있도록 본 약정서 체결 이후 건설기술자(관계규정에 적법한 기술자 및 인원수)를 (주)대광건영 소속으로 입사시키고, 입사한 건설기술자를 준공 시까지 현장에 배치 투입한다.
② 제1항 및 제2항으로 인하여 발생되는 건설기술자 제비용은 (주) 대광건영에서 선 투입 처리하고 일신종합건설(주)에 원가 이체하며, 기성금 정산 시 정산내용에 포함하여 정산한다.
제8조(하도급 및 기타)
② 공사수행 중 파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때에는 회사는 그 날짜로 공동수급체에서 자진 탈퇴하고, 공동도급계약에 기하여 자기가 가지고 있는 출자비율 상당의 시공권 일체를 어떠한 이의나 조건 없이 양도하여야 하며, 이를 위하여 붙임의 공사포기 및 공동수급체 탈퇴각서 등을 서로 교환한다.
다. 이 사건 공사의 책임감리 등
(1) 피고 대한민국은 조달청에 이 사건 공사를 위탁하였고 조달청은 2009. 6. 5. 주식회사 유탑엔지니어링건축사사무소(이하, ‘유탑’이라 한다)와 공사의 감리업무를 위탁하는 계약을 체결하여, 유탑은 이 사건 공사의 시공에 대한 감리와 발주청의 감독권한을 대행하는 책임감리를 수행하게 되었다.
(2) 소외 2는 피고 유탑 소속 직원으로서 유탑을 대표하여 이 사건 공사 현장에 상주하면서 공사 전반에 관한 감리와 감독 등의 업무를 총괄한 자이고(2010. 1. 11.부터 소외 3으로 변경되었다), 소외 4와 소외 5는 조달청 소속 공무원으로서 소외 4는 이 사건 공사와 관련된 업무를 담당하는 지원업무수행자이고, 소외 5는 공사관리팀장이다.
라. 이 사건 공사의 지연과 동절기 공사 중지
(1) 이 사건 공사의 착공일인 2009. 6. 3. 이후에도 원고와 피고 대광건영은 같은 해 7. 14.까지 선급금 배분과 공동운영 협약 미체결로 인하여 의견 일치를 보지 못하자, 유탑과 조달청은 2009. 7. 9.부터 같은 해 10. 20.까지 원고와 피고 대광건영에게 공동도급이행협약서를 조속히 체결할 것과 공사가 지연되고 있으니 부진공사의 만회대책을 수립할 것을 수차례 촉구하였다.
(2) 원고는 2009. 9. 9. 유탑에게 이 사건 공사의 착공 이후 경찰청의 기공식, 우천, 토사반출과 관련하여 공기가 지연되었다고 보고하였으나, 유탑은 2009. 9. 10. 원고가 보고한 사유만으로는 공사기간연장사유가 되지 않는다고 통보하였다.
(3) 원고는 2009. 12. 1. 유탑에게 공사계약일반조건 제19조의 7에 의하여 공사기간 연장을 신청하였고, 2009. 12. 9. 현장대리인 소외 6의 명의로 유탑에게 ‘동절기 콘크리트 품질저하 우려’라는 사유를 기재하여 ‘콘크리트 공사’ 공종의 동절기 공사 중지를 요청한다는 내용의 ‘동절기공사 관련 건’을 보냈으며, 원고, 조달청, 유탑, 전남지방경찰청의 공사담당자들은 2009. 12. 22. 공기연장에 관하여 협의하였다. 그 후 유탑은 같은 날 조달청에 지하층 골조공사의 콘크리트 품질의 확보를 위하여 2009. 12. 22.부터 2010. 2. 18.까지 동절기 공사 중지를 시행하기로 한다는 취지의 기술검토의견서를 첨부한 ‘동절기 공사 중지 의견서’를 보내고, 원고의 현장대리인인 소외 6에게 동절기 공사일까지 공사를 중지할 것을 내용으로 하는 업무지시서를 발송하였으며, 조달청은 전남지방경찰청의 의견을 조회한 후 2010. 1. 5. 유탑과 원고에게 동절기 공사 중지 및 동절기 공사 중지 기간 중 동 공사의 감리용역 중지를 통보하였다.
마. 원고의 동절기 공사 중지기간 중 콘크리트 타설 공사
(1) 원고의 현장대리인 소외 6과 유탑의 감리단장 소외 2가 작성한 2010. 1. 6.자 이 사건 ‘공사진행현황’에는 건축공사의 경우 본관동 지하주차장 버림 콘크리트 타설 공사 등이, 토목공사의 경우 건축공사 터파기 완료 등이 이루어진 것으로 기재되어 있었다.
(2) 원고는 2010. 1. 19. 이 사건 공사 건물의 주요구조부인 본관동 지하주차장 기초 부분에 책임감리자인 유탑으로부터 사전 검측승인을 받지 아니한 채 콘크리트 타설공사(이하, '이 사건 콘크리트 타설 공사‘라 한다)를 실시하였다.
바. 감리단의 재시공명령과 원고의 거부
(1) 유탑은 2010. 1. 25. 원고에게 전체 공사를 중지할 것과 감리단의 승인을 받아서 공사를 진행할 것을 요구하였고, 2010. 2. 1.경 원고에게 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대하여 동절기 공사 중지기간 중 감리원의 검측승인을 받지 아니하고 임의로 시공하였음을 이유로, 책임감리현장참여자 업무지침서 제24조 제2항 제7호 및 제44조 제6항 제1호에 의하여 재시공명령을 하면서 2010. 2. 5.까지 원상복구 등 필요한 조치의 계획을 수립하여 제출할 것을 요구하였다.
(2) 그러자 원고의 현장대리인 소외 6은 2010. 2. 5. 유탑에게 ‘동절기 공사 중지 기간 중 본관동 기초 콘크리트 타설을 실시한 현장대리인으로서 깊은 반성과 재발방지 다짐을 하며 감리원의 검측 없이 임의 시공한 기초 구조물은 전문구조 기술사의 구조안전성 검토를 의뢰한 후 같은 해 2. 12.까지 그 결과에 따라 적절한 추가조치를 하겠다’는 취지의 통보를 하였다.
(3) 원고는 2010. 2. 5.부터 같은 해 2. 17.까지 수회에 걸쳐 유탑에게 구조안전진단보고서를 제출하며 구조물의 안전성은 확인되었으므로 원상복구 및 재시공에 관한 유탑의 지시는 위 구조안전진단서 결과로 대체하고자 한다고 통보하였고, 이에 대하여 유탑은 원고의 위 통보가 있을 때마다 위 구조안전진단보고서는 원고가 유탑과 사전협의 없이 일방적으로 의뢰하여 작성된 것일 뿐이므로 이 사건 콘크리트 타설 공사에 관하여는 재시공을 하여야만 한다는 취지로 재차 재시공명령을 이행할 것과 이를 위한 원상복구계획서의 제출을 요구하였다.
(4) 유탑은 2010. 2. 25. 원고와 피고 대광건영에게 2010. 3. 7.까지 재시공을 완료하여 줄 것을 요구하면서 만일 이행되지 않을 경우 발주청에 제재조치를 요구하고 공사를 전면중지하겠다고 통보하였으나, 원고는 2010. 3. 2.과 2010. 3. 9.에 구조물의 안전성은 검증되었기에 재시공지시는 수용하기 어렵다고 회신하였다.
(5) 피고 대광건영은 2010. 3. 12.과 같은 해 3. 16. 유탑에게 자신은 재시공 불이행에 대한 행정처분을 바라지 않고, 공동수급체의 대표사인 원고와 함께 재시공지시를 수용하고자 한다면서 원고와 협의를 진행 중이니, 유탑은 재시공지시 이행여부의 판단을 유보하여 주기를 요청한다는 내용을 통보하였다. 피고 대광건영은 2010. 3. 15. 원고와 재시공에 대하여 논의하였으나, 원고는 재차 재시공 수용 불가 입장만을 밝혔다.
(6) 그러자 피고 대광건영은 2010. 3. 24. 유탑에게 원고가 재시공지시를 수용하지 않을 경우 자신이 단독으로라도 재시공지시를 이행하겠다면서 재시공계획서를 첨부하여 제출한 후, 2010. 3. 25. 다시 원고와 회의를 하였으나 원고의 입장에 변함이 없자, 2010. 3. 26. 유탑에게 단독으로 재시공하겠다고 통지하였고, 유탑은 2010. 3. 29. 피고 대광건영에게 위 재시공계획을 승인하면서 공사의 시급성을 감안하여 같은 날부터 공사를 시행할 것을 통보하였다.
(7) 이에 원고는 재시공의 부당성을 계속 주장하며 2010. 4. 1. 조달청에 재시공결정을 유보해달라고 요청하였고, 원고의 현장대리인 소외 6은 같은 날 피고 대광건영의 철거공사수행을 가로막았다.
사. 원고에 대한 공동수급체 탈퇴조치 및 재시공
(1) 피고 대광건영과 유탑은 2010. 4. 2. 원고를 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키는 것에 대하여 논의하였고, 그에 따라 피고 대광건영은 2010. 4. 6. 공동수급표준협정서 제12조 제1항 제2호에 따라 조달청에 원고를 공동수급체로부터 중도 탈퇴시키는 것에 대한 동의를 요청하였으며, 2010. 4. 8. 원고에게 원고의 통보가 없다면 단독으로 하도급 계약을 체결하고 공사를 진행하겠다는 뜻을 밝혔다.
(2) 원고는 2010. 4. 9. 피고 대광건영에게 2010. 4. 12.에 있을 공동운영회의에서 협의하여 결정하자고 하면서 하도급계약을 그 이후로 미루어달라고 요청하고, 유탑에게는 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 통지하였다. 이후 원고와 피고 대광건영은 공동운영회의를 열었으나, 피고 대광건영은 2010. 4. 15. 조달청에 공동운영회의 결과 원고가 구체적인 재시공방안에 대한 책임 있는 행동 없이 공동수급체 탈퇴조치 동의요청의 철회 요구만을 되풀이한다면서 재차 공동수급체 탈퇴 동의를 요청하였고, 이에 조달청은 2010. 4. 16. 위 공동수급체 탈퇴요청에 동의하고 2010. 4. 21. 원고와 피고 대광건영의 이 사건 공사에 관한 출자지분을 변경하였다.
(3) 그 후 피고 대광건영은 유탑의 재시공지시에 따라 2010. 5. 25.경 이 사건 철근콘크리트 타설 공사의 철거공사를 마치고 이 사건 공사를 단독으로 진행하여 2010. 6. 29. 제1차 준공검사를 마쳤다.
아. 원고의 임시지위보전 가처분 신청 경과
(1) 원고는 피고 대한민국, 대광건영을 상대로 제1심 법원 2010카합578호 사건으로 위 피고들 및 유탑 등 공사 관련자들이 2009. 12. 22. 이 사건 공사의 공기연장에 관하여 논의하면서 동절기 공사 중지기간 동안의 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대하여 사전에 동의하였거나 시공 당시 이를 묵인하였으므로 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대한 재시공명령은 위법하고, 그 이후 이어진 피고 대광건영의 조달청에 대한 공동수급체 탈퇴요청 및 조달청의 그에 대한 동의는 모두 무효이며, 또한 원고가 2010. 4. 9. 유탑의 위 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 명백히 밝혔음에도 불구하고 조달청이 이를 간과한 채 위 공동수급체 탈퇴요청에 동의하고 광주지방조달청이 2010. 4. 23. 이 사건 공사의 공동수급체에서 원고가 탈퇴된 것을 전제로 피고 대광건영에게 공사를 속행시킨 것은 무효라고 주장하면서, 원고가 여전히 이 사건 공사도급계약상의 공동수급체 구성원 지위에 있음을 임시로 정하는 가처분을 신청하였다.
(2) 위 법원은 2010. 7. 16. 원고의 위 가처분 신청을 기각하였고, 이에 원고가 광주고등법원 2010라86호로 항고하였으나 위 법원은 2010. 11. 24. 원고의 위 항고를 기각하였으며, 원고가 다시 대법원 2010마1960호로 재항고하였으나, 대법원은 2011. 1. 27. 원고의 위 재항고도 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15, 19, 20, 25, 32, 121, 132 내지 135호증, 을가 제1, 2, 4 내지 6, 8 내지 12, 21 내지 25, 29, 40, 44호증, 을나 제1, 2, 4, 5, 8, 12, 15, 22, 23, 26, 29, 30, 39, 40, 42호증, 을다 제2 내지 4, 17, 20, 22, 25, 26, 28 내지 30, 35, 78, 100호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제36호증의 8, 9, 10의 각 영상, 변론 전체의 취지
2. 본소청구에 대한 판단
가. 피고 대광건영에 대한 청구에 관한 판단
(1) 원고 주장의 요지
원고는, ① 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 의하면 ‘파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니한 경우’에 한하여 해당 구성원 외의 공동수급체 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 할 수 있는데, 피고 대광건영을 비롯한 조달청, 유탑 등은 원고의 동절기 공사 중지기간 중의 이 사건 콘크리트 타설공사에 관하여 사전에 동의하였거나 적어도 묵시적으로 승인하였음에도 이를 번복하여 위법한 재시공명령을 내리고, 계속하여 원고가 재시공명령의 당부를 판단할 필요가 있어 이를 바로 수용하지 아니하고 재시공명령의 당부를 다투면서 최종적으로는 재시공명령을 수용한다는 의사를 표시하였음에도 원고를 공동수급체에서 부당하게 탈퇴시켰는바, 원고의 위 일련의 행위는 위 공동수급협정 제12조 제1항 제2호의 사유에 해당하지 않으므로 원고를 공동수급체에서 부당하게 탈퇴시킨 피고 대광건영은 공동수급협정 위반을 원인으로 한 이 사건 공사도급계약상의 채무불이행에 기한 손해배상으로서 이 사건 공사의 이행이익 1,702,847,699원에서 피고 대광건영 몫의 관리비 622,463,345원을 공제한 나머지 1,080,384,354원을 지급할 의무가 있고, ② 그렇지 않다 하더라도 내부협약에 의하면 원고와 피고 대광건영 사이에 이 사건 공사에 관하여 원고가 단독시공권을 가지고, 원고가 정상적인 시공이 불가능한 경우에 처하게 되어 자진탈퇴를 해야만 하는 상황이 아닌 한 피고 대광건영은 원고의 단독시공권을 침해할 수 없는바, 원고의 위 일련의 행위가 내부협약 제8조 제2항에 규정된 ‘파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때’에 해당하지 않음에도, 피고 대광건영은 원고를 공동수급체에서 부당하게 탈퇴시켰으므로 피고 대광건영은 내부협약위반을 원인으로 한 채무불이행에 기한 손해배상으로서 위 금원을 지급할 의무가 있으며, ③ 내부협약 제3조 제2항에 의하면, 피고 대광건영은 기성금 수령액에서 소정의 관리비를 공제한 나머지 기성금 전액을 원고에게 지급하기로 약정하였는바, 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 기성금 738,200,000원 중 선급금으로 충당된 516,740,000원을 제외한 나머지 221,460,000원 중 피고 대광건영의 지분 50%에 해당하는 110,730,000원, 2009. 12. 25.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 기성금 684,798,268원(제1심 감정결과 기성금 누계 1,422,998,267원 - 위 정산 기성금 738,200,000원) 중 피고 대광건영의 지분에 해당하는 342,399,134원을 수령하였으므로, 피고 대광건영은 위 기간 동안의 관리비 67,791,537원을 공제한 나머지 385,337,597원(110,730,000원 + 342,399,134원 - 67,791,537원)을 약정금으로 지급할 의무가 있고, ④ 내부협약 제3조 제5항에 의하면, 피고 대광건영은 이 사건 공사와 관련하여 공제받은 매입세액에 해당하는 부가가치세 환급분을 원고에게 지급하기로 약정하였는바, 원고는 피고 대광건영에게 부가가치세 63,488,202원이 기재된 세금계산서를 발행하여 피고 대광건영이 이를 매입세액으로 신고하여 이를 공제받았으므로 위 63,488,202원을 약정금으로 지급할 의무가 있다.
(2) 판단
(가) 공동수급협정에 근거한 손해배상청구
1) 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대한 사전 동의 내지 묵시적 승인 여부
살피건대, 갑 제16호증, 을가 제16호증, 을나 제2호증, 을다 제41호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고, 조달청, 유탑 등의 공사담당자들이 참석한 2009. 12. 22. 회의에서 원고의 52일 공사기간 연장 요청에 대하여 조달청이 24일로 제한하자 원고의 현장대리인 소외 6이 24일만 공기를 연장하는 대신 위 동절기 공사 중지기간 중 기초 콘크리트를 타설하면 공기를 맞출 수 있다고 이야기한 사실, 유탑의 감리단장이었던 소외 2가 2010. 1. 18. 이 사건 공사 현장을 방문하였을 때 이 사건 공사 현장에는 기초 콘크리트 타설을 위한 철근배근이 되어 있었고 당시 소외 6이 소외 2에게 다음 날 기초 콘크리트 타설 공사를 할 예정이라는 취지의 말을 한 사실, 소외 4가 2010. 1. 19. 이 사건 기초 콘크리트 타설 공사 당시 이 사건 공사 현장에 방문하여 이를 목격한 사실은 인정된다.
그러나 나아가 유탑, 조달청, 피고 대광건영 등이 원고의 동절기 공사 중지기간 중의 콘크리트 타설 공사에 대하여 명시적으로 동의하였거나 묵시적으로 승인하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제16, 18, 200호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 6, 소외 7의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제6 내지 9, 15, 17, 19, 22, 35, 37, 39, 42, 44 내지 47, 52, 59, 60, 69 내지 73, 120, 173, 185호증의 각 기재, 갑 제21, 36, 50, 68, 74 내지 76, 97 내지 99호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 을가 제17호증(가지번호 포함)의 기재, 제1심 증인 소외 6의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고도 동절기 공사 중지기간 중 이 사건 콘크리트 타설 공사의 진행에 관하여 감리단으로부터 명시적인 사전승인을 받지 않았다는 사실을 자인하고 있는 점, ② 원고의 현장대리인 소외 6은 2009. 12. 22. 회의에서 ‘기초 콘크리트 타설 공사를 1회 하는 것에 대하여 묵인하여 주면 공사기간을 24일만 연장하더라도 공기를 맞출 수 있다고 말하였는데, 당시 공사기간 연장 신청부분에 관하여 답변이 없었기 때문에 묵인한 것이라고 생각하고 2010. 1. 19. 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하였다’라는 취지로 진술한 점, ③ 소외 6은 또한 ‘소외 2에게 다음날 이 사건 콘크리트 타설 공사를 할 예정이라고 말하였음에도 중지명령을 명시적으로 하지 않았고, 소외 4가 이 사건 콘크리트 타설 공사를 목격하고도 중지요청을 하지 않았기 때문에 소외 2와 소외 4가 원고의 이 사건 콘크리트 타설 공사를 묵인한 것으로 생각하였다’는 취지의 진술도 하고 있는 점, ④ 감리원의 ‘지시, 요구, 승인’에 대하여는 서면주의를 취하고 있음에도(책임감리 현장 참여자 업무지침서 제3조 제19호 내지 제21호), 소외 6은 문서로 사전 검측을 요청한 사실이 없고, 소외 2도 소외 6으로부터 다음날 콘크리트를 타설할 예정이라는 취지의 말을 듣고 소외 6에게 동절기 공사 중지기간에는 서류 작업은 안 된다고 말하면서 검측을 해 줄 수 없다는 입장을 명확히 한 점(원고는 소외 2가 동절기 공사 중지기간임에도 전기 검측을 위해 이 사건 현장에 방문했다는 것은 동절기 공사 중지기간에 실제적으로 공사가 중지되지 않았으며, 나아가 이 사건 콘크리트 타설 공사도 금지되지 않았다는 것을 나타낸다고 주장하나, 갑 제15, 67호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2009. 12. 22. 회의에서 2010. 2. 18.까지를 동절기 공사 중지기간으로 결정하면서 2010. 1. 5. 전면적 공사 중지 통보가 있기 전까지는 물공사를 제외한 공사는 허용되었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다), ⑤ 이 사건 공사는 책임감리가 적용되는 대상이었으므로 조달청 소속 직원에 불과한 소외 4에게는 감리권한이 없어 원고에게 공사 중지명령 등의 조치를 취할 수도 없는 점, ⑥ 원고의 이 사건 공사 관련 진정으로 개최된 2010. 4. 7. 국민권익위원회의 관련자 회의에서, 소외 6은 원고가 지체상금을 부담하지 않기 위하여 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하였다고 진술하였던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 콘크리트 타설 공사에 대하여 명시적 동의 또는 묵시적 승인을 받지 않았음에도 이 사건 공사의 진행이 현저히 지연되고 있는 상황에서 지체상금을 부담하지 않기 위해 동절기 공사 중지기간에 무리하게 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행한 것으로 보일 뿐이다.
2) 재시공명령의 위법 여부
살피건대, 을가 제3, 19호증, 을나 제30호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 콘크리트 타설 공사는 설계도면대로 시공되지 않거나 일부 관급자재가 사용되지 않음으로써 기초 폭과 두께가 부족하여 침하균열이 발생하거나 콘크리트 품질에 문제가 있을 우려가 있고, 위와 같은 기초 부위의 하자로 인한 구조적 안전성 문제는 원고가 제출하고 있는 이 이 사건 콘크리트 타설 공사로 인한 콘크리트 부위에 문제가 없다는 취지의 구조안전진단서를 발급받는 것으로 치유된다고 볼 수는 없는 점, ② 책임감리 현장 참여자 업무지침서 제44조 제1항은 ‘건설기술관리법 제28조의4 규정에 의하여 감리원은 시공자가 건설공사의 설계도서, 시방서, 기타 관계서류의 내용과 적합하지 않게 당해 건설공사를 시공하는 경우에는 재시공 또는 공사 중지명령 등 필요한 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 조 제6항 제1호에서는 ‘재시공명령의 한계에 대하여 시공된 공사가 품질 확보상 미흡 또는 위해를 발생시킬 수 있다고 판단되거나 감리원의 검측승인을 받지 않고 후속공정을 진행한 경우와 관계규정에 재시공을 하도록 규정된 경우’라고 정하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 감리원인 유탑의 검측승인을 받지 아니하고 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행한 것이 명백한 이상, 유탑의 재시공명령은 정당하다 할 것이다.
3) 원고의 재시공명령 수용 이후의 공동수급체 탈퇴 조치의 위법 여부
살피건대, 위에서 인정한 사실 및 을가 제23호증, 을다 제42호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에서 공동수급체 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하면, 해당 구성원 외의 공동수급체의 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 할 수 있도록 규정하고 있는 점, ② 원고가 동절기 공사 중지기간에 무리하게 이 사건 콘크리트 공사를 실시하여 2010. 2. 1. 유탑으로부터 재시공명령을 받고도 그 이후 구조안전진단결과로 대체하겠다는 입장을 고수하면서 계속하여 재시공명령의 이행을 거부하여 왔던 점, ③ 피고 대광건영은 2010. 3. 12. 재시공명령을 수용할 의사를 표시하면서 원고와 함께 재시공명령을 이행하려고 하였으나, 피고 대광건영의 여러 차례에 걸친 촉구에도 불구하고 원고가 재시공지시를 수용할 수 없다고 하자, 2010. 3. 26.에 이르러 유탑에게 단독으로라도 재시공명령을 수용하여 철거공사를 진행하겠다는 의사를 밝힌 점, ④ 피고 대광건영이 2010. 4. 1. 유탑의 재시공명령에 따라 철거공사를 진행하려 하자, 원고의 현장대리인인 소외 6이 이를 방해하여 철거공사에 착수하지 못한 점, ⑤ 이 사건 공사는 그 준공기일인 2010. 3. 23.에도 전체 공정의 상당한 정도가 진행되지 아니한 채 중단되어 있었을 뿐만 아니라, 위 준공기일을 도과함으로써 매일 계약금액의 0.1%에 해당하는 지체상금이 쌓여가고 있는 상황이었기 때문에 더 이상 재시공명령의 이행을 지체하면 자칫 이 사건 공사도급계약에 적용되는 공사계약일반조건(회계예규 2200.04-10) 제44조 제1항 제3호(정해진 공사기간의 종료일로부터 100일 이내에 공사를 마치지 못하면 이 사건 공사도급계약 자체를 해제할 수 있도록 한 규정)에 의하여 이 사건 공사도급계약 자체가 해제될 수도 있는 등 공동수급체 구성원 모두에게 막대한 피해가 예상되었던 점, ⑥ 이에 피고 대광건영은 원고의 재시공명령 이행 거부입장에 변화가 없는 상황에서 더 이상 지체할 수 없다고 판단하고 2010. 4. 2. 유탑과의 회의를 거쳐 2010. 4. 6. 조달청에 원고를 공동수급체에서 탈퇴시키는 것에 대하여 동의해 달라고 요청한 점, ⑦ 원고가 2010. 4. 9. 유탑 등에 재시공명령을 수용하겠다는 취지의 입장을 밝혔으나, 2010. 4. 12. 개최된 피고 대광건영 등과 사이에 개최된 운영회의에서 공동수급체 탈퇴요청 철회만을 거듭 주장하였을 뿐, 재시공방안 및 그 비용부담 등에 관하여 다툼으로써 합의를 이루지 못하였고, 이에 피고 대광건영은 2010. 4. 15. 조달청에 원고가 구체적인 재시공방안에 관하여 책임 있는 행동을 하지 않는다면서 재차 공동수급체 탈퇴 동의 요청을 하여 2010. 4. 16. 그 동의가 이루어진 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 비록 2010. 4. 9. 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 밝혔다고 하더라도, 원고가 재시공명령을 거부한 기간, 수용의사를 밝힌 시기, 예정 공기 등에 비추어 피고 대광건영과 피고 대한민국 산하 조달청이 그와 같은 의사가 단순히 공동수급체에서 탈퇴되는 것을 피하기 위한 것이 아니라 도급계약상 의무를 이행할 의사가 확고한 것이라고 받아들이기는 어려웠을 것으로 보이고, 피고 대광건영의 원고에 대한 공동수급체 탈퇴 요청이 있었던 2010. 4. 6.을 기준으로 원고가 재시공명령을 이행하지 아니함으로써 특별한 사정이 없는 한 도급계약상 의무를 이행하지 아니하였음이 확인된 이상, 이러한 상태에서 원고가 2010. 4. 9. 재시공명령을 수용하겠다는 의사를 밝혔다는 사정만으로 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 것이 위법하다고 할 수는 없다.
4) 소결
따라서, 피고 대광건영이 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 근거하여 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 조치는 정당하다 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(나) 내부협약에 근거한 손해배상청구
살피건대, 원고와 피고 대광건영이 내부협약을 공동수급협정에 우선하기로 약정한 사실, 원고가 피고 대광건영과 내부협약을 체결하면서 원고가 이 사건 공사의 단독시공권을 가지고 피고 대광건영은 소정의 관리비만을 취득하기로 한 사실, 내부협약 제8조 제2항에 ‘공사수행 중 파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때’를 자진 탈퇴사유로 규정하고 있는 사실은 인정된다.
그러나 위 기초사실, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 내부협약은 원고와 피고 대광건영이 공동수급체로서 이 사건 공사를 수급하면서 공동수급체 간의 구체적인 업무수행 및 정산방식 등을 정하기 위하여 작성된 것으로서 공동수급협정을 전제로 한 것인 점, ② 따라서 원고가 공동수급협정에 따라 이 사건 공사도급계약을 이행하지 아니하여 공동수급체에서 탈퇴되었음에도 이제 와서 내부협약을 근거로 피고 대광건영에게 책임을 묻겠다고 하는 것은 그 자체로 부당한 것으로 보이고, 원고가 공동수급체에서 탈퇴된 이상 공동수급체의 유지·운영을 전제로 한 내부협약도 그 이후 효력을 상실하였다고 봄이 상당한 점, ③ 원고가 동절기 공사 중지기간 중에 무단으로 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하여 감리단으로부터 적법한 재시공명령을 받았음에도 이를 극구 거부하여 강제 탈퇴 조치된 것 또한 내부협약 제8조 제2항의 ‘공사수행 중 파산, 해산, 부도 등의 사유로 정상적인 시공이 불가능한 경우 또는 사실이 발생한 때’에 해당한다고 볼 수 있어 탈퇴사유에 해당하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고 대광건영이 원고를 공동수급체에서 탈퇴시킨 조치가 내부협약에 위반한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(다) 내부협약에 의한 공사대금 청구
살피건대, 내부협약 제3조 제2항에 의하여 피고 대광건영이 자신의 지분 50%비율에 의한 공사 기성금을 수령한 이후 자신 몫의 일정한 관리비를 공제한 나머지 공사대금을 7일 이내에 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞에서 살핀 바와 같으나, 원고의 주장과 같이 피고 대광건영이 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 기성금 738,200,000원 중 110,730,000원, 2009. 12. 25.부터 2010. 4. 22.까지의 기성금 중 342,399,134원을 수령하였는지 여부에 관하여 보건대, 을다 제110호증, 을나 제47호증, 을다 제86호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 대한민국은 2009. 6.경 공사대금 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 공동수급체의 대표사인 원고에게 선급금으로 지급한 사실, 피고 대한민국은 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지 기성금 738,200,000원의 70%인 516,740,000원을 위 선급금으로 충당한 후 나머지 221,460,000원 중 181,389,000원을 직불합의에 따라 하도급업체인 영우건설 주식회사에게, 나머지 40,071,000원 중 각 50%인 20,035,500원씩을 원고와 피고 대광건영에게 각 지급한 사실, 피고 대한민국은 2009. 12. 25.부터 원고가 탈퇴한 2010. 4. 22.까지 기성금에 관하여 2010. 6. 14. 피고 대한민국 산하 조달청, 책임감리단, 피고 대광건영, 원고의 상무이사 소외 1 등이 참석한 가운데 원고가 동절기 공사 중지기간에 무단으로 진행한 이 사건 콘크리트 타설 공사를 제외한 나머지 공사 기성금을 287,726,000원으로 확정하고 그 중 70%를 선급금에서 충당한 후 나머지 86,318,000원 중 피고 대광건영의 지분 비율에 의한 43,159,000원을 피고 대광건영에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 인정사실에 의하면, 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴할 때까지의 공사대금으로 합계 63,194,500원(20,035,500원 + 43,159,000원)만을 지급받았다 할 것이므로, 피고 대광건영이 같은 기간 합계 453,129,134원(110,730,000원 + 342,399,134원)을 지급받았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다만, 원고의 이 부분 주장에는 피고 대광건영이 수령한 기성금에서 내부협약에 따른 관리비를 공제한 나머지 금원의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보이므로 이에 관하여 더 나아가 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 2009. 5. 29.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금 중 피고 대광건영이 수령한 금액은 63,194,500원인 사실을 인정할 수 있고, 아래 원고의 피고 대한민국에 대한 청구 부분에서 살피는 바와 같이 위 기간 동안의 공사 기성금 합계는 1,025,926,000원(738,200,000원 + 287,726,000원)이므로 같은 기간 동안 피고 대광건영의 관리비는 41,969,700원[(1,025,926,000원 ÷ 1.1) × 50% × 9%]으로 산정되는바, 이에 의하면 피고 대광건영은 내부협약에 따른 약정금으로서 원고에게 자신의 수령한 금액에서 관리비를 공제한 나머지 21,224,800원(63,194,500원 - 41,969,700원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(라) 내부협약에 의한 부가가치세 청구
1) 내부협약 제3조 제5항에 의하면, 피고 대광건영은 이 사건 공사와 관련하여 공제받은 매입세액에 해당하는 부가가치세 환급분을 부가가치세 신고일 익월 25일 전까지 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 원고가 피고 대광건영에게 2010. 1. 23. 부가가치세 61,204,584원이 기재된 세금계산서, 2010. 4. 9. 부가가치세 2,283,618원이 기재된 세금계산서를 각 발행한 사실, 피고 대광건영이 관할 세무서에 63,488,202원(61,204,584원 + 2,283,618원)을 매입세액으로 신고하여 이를 공제받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제187호증(가지번호 포함)의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 피고 대광건영은 특별한 사정이 없는 한 내부협약에 기한 약정금으로서 63,488,202원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 이에 대하여 피고 대광건영은, 반소청구에서 주장하는 과다지급 기성금 반환채권 393,425,900원으로서 상계하겠다고 주장하므로 살피건대, 아래 반소청구 부분에서 살피는 바와 같이 피고 대광건영의 원고에 대한 위 과다지급 기성금 반환채권 58,766,284원을 인정할 수 있으므로, 원고의 피고 대광건영에 대한 위 약정금 채권 63,488,202원은 피고 대광건영의 위 과다지급 기성금 반환채권 58,766,284원과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이므로, 피고 대광건영의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
(마) 소결론
따라서 피고 대광건영은 원고에게 내부협약에 기한 약정금으로서 25,946,718원[21,224,800원 + 4,721,918원(63,488,202원 - 58,766,284원)] 및 이에 대하여 피고 대광건영이 공사 기성금을 수령한 이후 또는 부가가치세를 신고한 날의 다음달 25일 이후로서 원고가 구하는 당심 2013. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2013. 5. 11.부터 피고 대광건영이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2013. 12. 31.까지는 상법이 정하는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
(1) 원고의 주장
원고는, ① 자신이 탈퇴되기까지의 일련의 행위가 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 규정된 ‘파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니한 경우’에 해당하지 않음에도 피고 대한민국은 피고 대광건영의 부당한 탈퇴동의 요청에 동의하여 줌으로써 원고를 공동수급체에서 탈퇴시키는 조치를 하였는바, 피고 대한민국은 공동수급협정 위반을 원인으로 한 이 사건 공사도급계약상의 채무불이행에 기한 손해배상으로서 이 사건 공사의 이행이익 1,702,847,699원에서 피고 대광건영 몫의 관리비 622,463,345원을 공제한 나머지 1,080,384,354원을 지급할 의무가 있고, ② 피고 대한민국은 2009. 5. 29.부터 원고가 탈퇴한 시점인 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금 1,422,998,267원에서 2009. 12. 24.까지 정산된 기성금 738,200,000원을 공제한 나머지 684,798,268원(1,422,998,267원 - 738,200,000원) 중 원고의 지분 50%에 해당하는 342,399,134원을 공사 기성금으로 지급하여야 할 의무가 있다.
(2) 판단
(가) 채무불이행으로 인한 손해배상청구
원고가 동절기 공사 중지기간 중 무단으로 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하고도 감리단의 적법한 재시공명령에 불응함으로써 공동수급협정 제12조 제1항 제2호에 의하여 공동수급체에서 강제로 탈퇴된 조치가 적법함은 위에서 살핀 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(나) 공사기성금 청구
살피건대, 제1심 감정인 소외 8의 감정결과에 의하면 2009. 5. 29.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22. 이전까지의 공사 기성금이 1,422,998,267원으로 감정된 사실은 인정되나, 한편 을다 제110호증, 을나 제47호증, 을다 제86호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금에는 원고가 동절기 공사 중지기간에 무단으로 시공함으로써 철거되어야 할 이 사건 콘크리트 타설 공사의 기성이 포함되어서는 아니됨에도 위 감정결과에 의한 공사 기성금 1,422,998,267원에는 위 부분이 포함되어 있는 사실, 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지의 공사 기성금은 738,200,000원으로 확정되었고, 2009. 12. 25.부터 원고가 탈퇴한 2010. 4. 22.까지 기성금에 관하여는 2010. 6. 14. 원고의 상무이사 소외 1 등과 피고 대한민국 산하 조달청, 책임감리단, 피고 대광건영, 선급금 반환을 보증한 건설공제조합 등 이해관계인들이 참석한 가운데, 회의를 개최하여 위 기간 동안의 공사 기성금을 287,726,000원으로 정산한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 2009. 5. 29.부터 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 2010. 4. 22.까지의 공사 기성금은 1,025,926,000원(738,200,000원 + 287,726,000원)이라고 보아야 할 것이다. 따라서 2009. 12. 25.부터 2010. 4. 22.까지 공사 기성금 287,726,000원 중 70%에 해당하는 201,408,200원은 선급금으로 충당되고 나머지 86,318,000원에서 원고의 지분은 43,159,000원이라 할 것이므로 원고는 피고 대한민국에게 공사 기성금으로 자신의 지분 비율인 43,159,000원을 청구할 수 있다[2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지의 공사 기성금은 738,200,000원은 정산이 완료되었다, 원고와 피고 대광건영을 구성원으로 하는 공동수급체와 피고 대한민국 산하 조달청은 공동수급협정 등을 통하여 이 사건 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다는 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 참조)].
한편 원고는 2009. 6.경 공동수급체의 대표사로서 공사대금 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 선급금으로 지급받은 사실, 2009. 5. 29.부터 2009. 12. 24.까지의 공사 기성금 738,200,000원 중 516,740,000원, 2009. 12. 25.부터 2010. 4. 22.까지 공사 기성금 287,726,000원 중 201,408,200원이 위 선급금에서 각 충당된 사실은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 원고는 잔존 선급금 786,851,800원(1,505,000,000원 - 516,740,000원 - 201,408,200원) 중 자신의 지분 50%에 해당하는 393,425,900원을 반환하여야 할 것인바[변론 전체의 취지에 의하면, 공동수급협정에 공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다고 규정되어 있으나, 이 사건 공사도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 원고와 피고 대광건영별로 각 지분비율에 해당하는 선급금반환에 대한 담보방법으로 각 건설공제조합의 선급금보증서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 원고와 피고 대광건영은 각 다른 구성원의 선급금반환채무에 관하여 연대책임을 부담하지 아니한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조)], 공사도급계약에서 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금으로서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당된다 할 것이므로(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 참조), 원고의 피고 대한민국에 대한 공사 기성금 43,159,000원은 원고가 반환하여야 할 선급금 393,425,900원으로 충당되었다 할 것이다. 결국 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 반소청구에 대한 판단
가. 피고 대광건영의 주장
원고가 동절기 공사중지기간 동안 불법으로 콘크리트를 타설한 후 발주처와 감리단의 철거 및 재시공 명령을 거부함으로써 피고 대광건영에게 손해를 가하였으므로, 원고는 피고 대광건영에게 계약불이행 내지 불법행위에 따른 손해배상의무가 있다.
나. 판단
(1) 손해배상책임의 성립
살피건대, 원고와 피고 대광건영은 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수급하면서 공동수급체 간의 구체적인 업무수행 및 정산 방식을 정하기 위하여 내부협약을 체결한 사실, 내부협약에 의하면 공동으로 수급한 이 사건 공사의 시공을 원고가 필요한 자금, 기술능력, 인원 및 기자재를 동원하여 단독으로 시공하고 피고 대광건영은 일정한 관리비만을 지급받기로 한 사실, 그런데 원고는 동절기 공사 중지기간 동안에 감리단의 사전 검측승인 없이 무단으로 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하고 이를 시정하기 위한 감리원의 재시공명령에도 불응하여 결국 공동수급체에서 탈퇴됨으로써 이 사건 공사를 제대로 수행하지 못한 사실, 그 이후 피고 대광건영이 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분을 철거하고 이 사건 공사를 진행하여 2010. 6. 29. 제1차 준공검사를 마친 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사에 관한 공동수급체의 실질은 사실상 원고가 독자적으로 공사를 진행하고 피고 대광건영은 이익정산 명목으로 일정한 금원을 지급받는 것으로서 원고는 피고 대광건영에게 내부협약에 따라 이 사건 공사를 성실하게 수행하여야 할 계약상 의무를 부담한다고 할 것인데, 원고가 공동수급체에서 탈퇴됨으로써 이 사건 공사를 제대로 수행하지 못한 원고의 잘못으로 인하여 피고 대광건영이 이 사건 공사를 직접 시공하게 되었다 할 것이므로, 원고는 피고 대광건영에 대하여 내부협약 위반으로 인하여 피고 대광건영이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 손해배상책임의 범위
(가) 피고 대광건영이 금원을 지급한 부분
1) 갑 제29, 65, 66, 156호증, 을다 제44, 45, 70, 72, 74, 99, 101 내지 110호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 대광건영은 ① 2010. 5. 26. 제이시건설 주식회사에게 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분의 철거공사비용으로 57,750,000원을 지급한 사실, ② 이 사건 콘크리트 타설 부분을 철거한 후 재시공을 하면서 공사 부지에 동선(구리선)을 설치하는 접지공사대금으로 유한회사 가나통신에 22,000,000원, 화성계전 주식회사에게 23,100,000원을 지급한 사실, ③ 피고 대광건영이 이 사건 콘크리트 타설 부분을 철거한 이후 기초 철근공사 이전에 주차장 버림콘크리트 타설 공사를 위하여 2010. 5. 12. 주식회사 현대개발로부터 레미콘을 납품받고 2010. 7. 16. 그 대금으로 10,985,040원을 지급하고, 계속하여 원고가 관급자재로 제공된 레미콘을 사용하여 이 사건 콘크리트 타설 공사를 시행하였으나 위 공사가 동절기 공사 중지기간 동안에 시행되었다는 이유로 조달청의 납품승인이 거부됨에 따라 피고 대광건영이 위 공사에 사용한 레미콘 대금에 관하여 2010. 5. 20. 및 2010. 7. 1. 레미콘 납품업체인 주식회사 신흥콘크리트에 합계 29,126,240원, 2010. 7. 1. 주식회사 미래레미콘에 34,279,344원, 주식회사 한국레미콘에 47,610,200원, 천일산업주식회사에 47,050,080원 합계 169,050,904원을 각 지급한 사실, ④ 원고가 2009. 10. 15. 관급자재로서 한국철강 주식회사로부터 227톤, 와이케이스틸 주식회사로부터 207톤 합계 434톤, 사급자재로서 에이치앤철강으로부터 약 97톤을 각 납품받아 이를 이용하여 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행하였고, 피고 대광건영이 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분을 철거한 후 재시공하면서 우선 후속공정을 위하여 관급자재로서 배정받은 철근 약 360.884톤을 사용함으로써 후속 공정을 위한 철근이 부족하자, 2010. 6.경 새한철강으로부터 249.334톤의 철근을 납품받고 2010. 8. 11. 전자어음으로 그 대금 209,032,641원을 지급하였으며, 2010. 11.경 83.470톤, 2012. 12.경 28.080톤을 추가로 구매하고 2011. 1. 12. 83.470톤의 철근대금 70,085,565원, 2011. 1. 28. 28.080톤의 철근대금 23,474,850원을 현금으로 지급하거나 전자어음으로 지급하여 총 360.884톤의 철근대금으로 합계 302,593,056원의 채무를 부담하거나 지급한 사실, ⑤ 원고가 이 사건 콘크리트 공사를 하면서 에이치앤철강과 차후 관급자재가 배정되면 현물로 반환하고 현물 반환이 안 될 경우 그 대금을 지급해 주기로 약정하고 위와 같이 97톤의 철근을 선납받아 사용하였는데, 원고가 재시공명령 거부로 이 사건 공사의 공동수급체에서 탈퇴당한 후 에이치앤철강에게 현물 반환 및 대금지급을 하지 않았을 뿐만 아니라 조달청의 납품승인도 거절됨에 따라 위 회사가 원고 및 피고 대광건영을 상대로 광주지방법원 목포지원 2010 가단11697호로 물품대금 청구 소송을 제기하여 승소하였고, 피고 대광건영이 항소하였으나 2011. 10. 26. 항소가 기각되어 확정됨에 따라, 피고 대광건영이 판결금 108,345,573원 중 자신의 출자비율인 50%에 해당하는 54,172,786원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 부분 각 금원은 원고가 이 사건 콘크리트 타설 공사 및 재시공명령 거부 등으로 이 사건 공사를 수행하지 못하게 되자, 피고 대광건영이 이를 철거하고 재시공함으로써 소요된 비용이거나 원고의 잘못으로 조달청의 납품승인이 거부되어 피고 대광건영이 그 물품공급업자에게 지급하게 된 금원이라 할 것이므로, 원고는 피고 대광건영에게 위 각 금원의 합계 628,666,746원(57,750,000원 + 22,000,000원 + 23,100,000원 + 169,050,904원 + 302,593,056원 + 54,172,786원)을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
한편 앞서 본 인정사실과 갑 제117, 118, 119호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 대광건영은 이 사건 공사에 관하여 원고와 50 : 50의 지분비율로 공동수급체를 구성하여 피고 대한민국(조달청)과 사이에 이 사건 공사도급계약을 체결한 점, 따라서 피고 대광건영은 이 사건 공사도급계약의 공동수급인으로서 그 지분에 따라 처음부터 공사에 참여하였어야 함에도 원고와 사이에 내부협약을 체결하고 공사대금 중 일정 금액만을 이익금으로 지급받기로 약정함으로써 애초의 이 사건 공사도급계약을 성실히 이행하지 않은 것으로 보이는 점, 피고 대광건영의 직원 2명이 이 사건 공사현장에서 관급자재의 반입을 확인하는 등으로 관여하기도 한 점 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 콘크리트 공사의 시행 및 재시공명령 거부로 인하여 발생된 모든 손해를 오직 원고에게만 부담시키는 것은 형평의 원칙에 어긋난다 할 것이므로, 원고의 책임을 위 손해의 80%로 제한함이 상당하다.
2) 이에 대하여 원고는 피고 대광건영이 주장하는 철근 대금을 배상하여야 할 의무가 있다 하더라도, 피고 대광건영은 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분을 철거하면서 발생한 388톤 상당의 폐철근 시가 178,480,000원[388톤 × 460,000원(2010. 4.부터 2010. 6.까지 폐고철의 평균 시세)] 상당에서 피고 대광건영이 제이시건설 주식회사와 철거공사계약을 체결하면서 그 공사대금에서 공제하였던 폐철근 130톤 시가 41,600,000원을 제외한 나머지 136,880,000원(178,480,000원 - 41,600,000원)의 이익을 얻고 있으므로, 이를 부당이득반환채권으로서 상계하거나 또는 손익상계의 법리에 의하여 공제되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제29호증, 을다 제111호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴하기 전인 2010. 4. 8. 제이시건설 주식회사와 이 사건 콘크리트 타설 공사 부분에 대한 철거공사계약을 체결하면서 위 철거공사에서 발생할 폐철근을 130톤, 그 시가를 41,600,000원으로 산정한 후 이를 공제하고 그 공사대금을 39,050,000원으로 정한 사실, 원고가 공동수급체에서 탈퇴된 이후인 2010. 5. 13. 피고 대광건영이 제이시건설 주식회사와 변경계약을 체결하면서 위 철거공사에서 발생할 폐철근을 종전과 동일하게 130톤, 그 시가를 41,600,000원으로 산정한 후 이를 공제하고 그 공사대금을 57,750,000원으로 정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 스스로도 위 철거공사에서 발생할 폐철근 중 처분 가능한 수량을 130톤 시가 41,600,000원으로 산정하였다 할 것이므로, 피고 대광건영이 위 136,880,000원의 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 따라서 피고 대광건영이 136,880,000원의 추가 이익을 얻었다는 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 결국, 원고는 피고 대광건영에게 위에서 인정한 502,933,396원(628,666,746원 × 0.8, 계산의 편의상 원 미만은 버린다. 이하 같다) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(나) 피고 대광건영이 지급받지 못한 부분
1) 지체상금 부분
가) 피고 대광건영의 주장
피고 대광건영은, 원고가 동절기 공사 중지기간에 무단으로 공사를 진행하고 그에 따른 재시공명령을 거부하는 등으로 공사를 지연시켜 98일 간의 지체상금 210,700,000원이 발생하였는바, 피고 대한민국 산하 조달청은 피고 대광건영에게 공사대금을 지급할 때 위 대금 상당을 공제하였으므로 원고는 피고 대광건영에게 이를 지급하여야 한다.
나) 판단
위 기초사실, 갑 제1, 122, 125호증, 을다 제44호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사도급계약에서 지체상금을 계약금액 2,150,000,000원의 0.1%로 약정하였고 이 사건 공사도급계약의 일부인 공사계약일반조건 제25조는 ‘계약서에서 정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 계약서에 정한 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 현금으로 납부하여야 한다’고 규정하고 있는 사실, 이 사건 공사의 제1차 준공기한이 최종적으로 2010. 3. 23.로 변경되었고 2010. 6. 29. 이 사건 공사의 제1차 준공검사가 있었던 사실, 피고 대한민국 산하 조달청이 위 제1차 공사의 준공 완료 후 피고 대광건영에게 공사대금을 지급하면서 지체상금으로 210,700,000원[98일(2010. 3. 24. ~ 2010. 6. 29.) × 2,150,000원/1일]을 공제한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 인정된 사실관계에 의하면, 원고가 2010. 1. 19. 이 사건 콘크리트 타설 공사를 한 이후 재시공명령의 이행을 거부하거나 피고 대광건영의 철거공사를 방해하는 등으로 공사가 지연된 측면이 있는 사정을 인정할 수 있는바, 위 지체상금은 원고의 이 사건 재시공명령 불수용으로 인하여 발생된 측면이 있다 할 것이다.
그러나, 위 기초사실 및 갑 제123호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2009. 9. 9. 유탑에게 이 사건 공사의 착공 이후 경찰청의 기공식, 우천, 토사반출과 관련하여 공기가 지연되었다고 보고하였으나 유탑은 2009. 9. 10. 원고가 보고한 사유만으로는 공사기간 연장사유가 되지 않는다고 통보하였던 점, 원고는 이 사건 콘크리트 타설 공사 이전인 2009. 12. 이미 유탑에게 이 사건 공사기간에 관하여 90일을 연장해 줄 것을 신청하였던 점, 원고가 대표사로서 주로 업무를 수행하였지만 이 사건 공사는 원고와 피고 대광건영이 공동수급체를 구성하여 조달청으로부터 도급받은 공사인데, 이 사건 공사 초기에 원고와 피고 대광건영 사이에 공동도급 이행협약서가 체결되지 않아 공사가 지연되었던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 지체일수 모두를 오직 원고의 귀책사유로 인한 것이라고 보기는 어렵다.
따라서, 위 지체상금은 이 사건 공사 초기에 원고와 피고 대광건영의 귀책사유로 인한 공사지연과 원고의 이 사건 재시공명령 불수용으로 인하여 발생하였다 할 것이므로 피고 대광건영은 위 지체상금의 일부에 대하여 책임이 있다고 할 것이고, 원고와 피고 대광건영의 이 사건 공사에 대한 가담 정도, 이 사건 공사의 진행 경과 등에 비추어 원고의 책임을 70%, 피고 대광건영의 책임을 30%로 정함이 상당하다.
결국, 원고는 피고 대광건영에게 147,490,000원(210,700,000원 × 0.7)원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 과다 지급 기성금 부분
가) 피고 대광건영의 주장
피고 대광건영은 공사계약금액 2,150,000,000원 중 원고가 시공한 1,025,926,000원(738,200,000원 + 287,726,000원)을 제외한 나머지 1,124,074,000원의 공사를 하였음에도 피고 대한민국은 공동수급체의 대표사인 원고에게 지급한 선급금에서 기성 공사대금에 충당되고 남은 선급금 786,851,800원(1,505,000,000원 - 516,740,000원 - 201,408,200원)을 반환받아야 한다면서 이를 피고 대광건영의 공사대금에서 공제하였는바, 피고 대광건영은 공제된 위 잔존 선급금 786,851,800원 중 원고의 지분에 해당하는 393,425,900원에 대하여는 피고 대한민국을 상대로 소송을 하고 있으므로 이를 회수할 수 있으나, 피고 대광건영의 지분에 해당하는 393,425,900원에 대하여는 피고 대한민국으로부터 회수할 수 없으므로, 원고는 피고 대광건영에게 위 393,425,900원에서 원고가 주장하는 부가가치세 63,488,202원 등을 공제한 303,451,733원을 과다지급 기성금으로서 반환할 의무가 있다.
나) 판단
위에서 인정된 사실과 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2009. 6.경 공동수급체의 대표사로서 공사계약금액 2,150,000,000원의 70%인 1,505,000,000원을 선급금으로 지급받고도 이를 피고 대광건영에게 배분하여 주지 않은 사실, 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 시점까지의 공사 기성금에 충당되고 남은 잔존 선급금이 786,851,800원(1,505,000,000원 - 516,740,000원 - 201,408,200원)인 사실, 피고 대광건영이 원고의 공동수급체 탈퇴 이후 나머지 1,124,074,000원의 공사를 하였음에도 피고 대한민국은 공동수급체의 대표사인 원고에게 지급한 선급금에서 공사대금에 충당되고 남은 선급금 786,851,800원을 반환받아야 한다면서 이를 피고 대광건영의 공사대금에서 공제한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 대광건영은 특별한 사정이 없는 한 피고 대한민국이 공제한 786,851,800원 중 자신의 지분에 해당하는 금원으로서 위 피고가 구하는 393,425,900원 상당의 손해를 입었다 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 피고 대한민국으로부터 수령한 선급금 대부분을 하도급업체인 영우건설 주식회사(이하, ‘영우건설’이라 한다)에게 지급하여 원고에게 남아 있는 선급금이 거의 없고, 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 이후 피고 대광건영이 영우건설과의 하도급공사계약을 해지하여 영우건설로부터 잔존 선급금을 회수할 수 있으므로 피고 대광건영의 손해가 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제113, 195, 196호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 대광건영이 공동수급체로서 영우건설과 사이에 2009. 9. 15. 이 사건 공사 중 토공사에 대하여 계약금액 683,431,003원에, 2009. 10. 5. 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사에 대하여 계약금액 649,000,000원에 각 하도급하는 내용의 계약을 체결한 사실, 피고 대광건영은 원고가 공동수급체에서 탈퇴한 이후인 2010. 4. 21. 영우건설에게 하도급계약을 해지한다고 통보하고 2010. 9. 10. 원고가 영우건설에게 지급한 선급금 중 하도급 기성공사대금에 충당되고 남은 잔여 선급금 334,659,616원의 반환을 요구한 사실을 인정할 수 있으므로 피고 대광건영의 원고에 대한 손해 393,425,900원에서 위 잔여 선급금 334,659,616원은 공제되어야 할 것이나, 한편 피고 대광건영이 영우건설에 대하여 위 잔여 선급금 334,659,616원을 넘는 채권을 취득할 수 있다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또한 원고가 이 사건 선급금 전부를 이 사건 공사에 투입하였다고 볼 증거도 부족할 뿐만 아니라, 설사 원고가 나머지 선급금을 이 사건 공사를 위해 사용하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고가 동절기 공사 중지기간 중 감리단의 검측승인을 받지 아니하고 이 사건 콘크리트 타설 공사를 진행한 잘못으로 인하여 위 부분 공사에 대하여는 피고 대한민국으로부터 이 사건 공사의 기성으로 인정받지도 못한 사정 등에 비추어 볼 때, 피고 대광건영의 나머지 손해 58,766,284원(393,425,900원 - 334,659,616원)은 원고가 부담하여야 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
그렇다면, 피고 대광건영은 원고에 대하여 위 58,766,284원의 손해배상채권이 인정된다 할 것인데, 피고 대광건영의 상계 의사표시에 따라 앞에서 본 원고의 내부협약에 따른 부가가치세 63,488,202원 채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이므로, 결국 피고 대광건영의 이 부분 주장은 이유 없다.
(다) 원고의 손익상계 주장
원고는, 피고 대광건영이 원고의 내부협약 위반으로 인하여 이 사건 공사를 단독으로 시공함으로써 적어도 1,080,384,354원 상당의 이익을 얻었으므로, 원고가 배상할 손해에서 이를 공제하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 할 것인바(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결), 피고 대광건영이 이 사건 공사를 단독으로 시공함으로써 원고가 주장하는 이익을 얻었다 하더라도, 이는 원고의 손해배상책임의 원인이 된 내부협약 위반으로 인하여 발생한 것이 아니라 피고 대광건영이 이 사건 공사를 시공함으로써 얻은 이익이라 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 소결론
따라서 원고는 피고 대광건영에게 손해배상으로서 650,423,396원(502,933,396원 + 147,490,000원) 및 그 중 제1심 판결에서 인용한 부분인 273,108,228원에 관하여는 피고 대광건영이 구하는 바에 따라 제1심의 반소 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음날인 2012. 1. 12.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2012. 5. 11.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 377,315,168원(650,423,396원 - 273,108,228원)에 관하여는 피고 대광건영이 구하는 바에 따라 제1심의 반소 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음날인 2012. 1. 12.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 12. 31.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 대한민국에 대한 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 피고 대광건영에 대한 본소청구 및 피고 대광건영의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소청구 및 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 대광건영의 항소를 일부 받아들여 위와 같이 추가로 인정한 금원에 해당하는 피고 대광건영의 패소부분을 취소하고 원고에게 위 금원의 지급을 명하며, 반소에 관한 나머지 부분은 정당하므로 피고 대광건영의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이창한(재판장) 소병진 이양희