【원고, 피상고인 겸 상고인】
【피고, 상고인 겸 피상고인】
【원심판결】
대구고법 2007. 5. 3. 선고 2006나8840 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 76,768,960원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점
기록에 의하면, 피고의 2006. 9. 1.자 준비서면에는 “주식회사 케이피종합건설이 피고 소유의 이 사건 아파트 부지를 채권최고액 455,000,000원으로 하여 주식회사 플러스상호저축은행으로부터 금 350,000,000원을 대출받은 외에 다른 신용대출금 등의 채무가 있어 피고는 위 은행에 위 채권최고액인 455,000,000원을 대위변제함으로써 위에서 본 이 사건 공사대금에서 상계한 금 350,000,000원의 대출금 및 이자채무를 공제하고도 1억 원이 넘는 손해를 입었습니다.”는 내용이 기재되어 있고, 피고는 위 준비서면을 원고의 소송대리인이 출석한 제1심 제1차 변론기일에서 진술한 사실을 알 수 있다.
이러한 피고의 주장에는, 피고가 위 대출원금 350,000,000원과 그 연체이자 등을 대위변제함으로써 구상금채권을 취득하였으니 그 구상금채권을 자동채권으로 하여 주식회사 케이피종합건설(이하 ‘케이피종건’이라 한다)의 피고에 대한 공사대금채권을 압류·전부받은 원고에 대하여 상계로 대항한다는 취지가 포함되어 있다고 보기에 충분하다.
원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 변론주의 위반 등의 법리오해의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점
(1) 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권”에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다 ( 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 등 참조).
한편, 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 하고, 또한 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상의 전형계약 내지 민법상의 채권적 권리의무관계(이하 ‘민법상의 전형계약 등’이라 한다)가 포괄되어 있고, 이에 따른 당사자 사이의 여러 권리의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에는, 이를 민법상의 전형계약 등에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약 등의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니고, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2003. 7. 30. 케이피종건의 대표이사인 소외 1과 사이에, 피고가 건축주가 되어 피고 소유의 이 사건 빌라 부지를 제공하고 케이피종건이 시공자가 되어 이 사건 빌라 부지 위에 이 사건 빌라를 건축하여 그 분양이익금을 서로 배분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 그 후 피고와 케이피종건은 동업방식에서 도급방식으로 계약을 변경하기로 하여, 2004. 2. 5. 피고가 케이피종건에게 이 사건 빌라건축공사를 공사대금은 1,152,800,000원, 준공일은 2004. 6. 29.로 정하여 도급하는 내용의 건축공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결한 사실, 그런데 피고는 2004. 9. 24. 이 사건 빌라 부지에 관하여 근저당권자를 주식회사 플러스상호저축은행(이하 ‘플러스상호저축은행’이라 한다)으로 하는 채권최고액 455,000,000원의 근저당권을 설정하고, 케이피종건은 채무자로서 플러스상호저축은행으로부터 350,000,000원을 대출받아 이 사건 빌라 공사대금으로 사용한 사실, 케이피종건은 2005. 4.경 부도를 내었고, 피고는 이 사건 빌라의 사용승인일 2005. 5. 24.이 지나서도 케이피종건이 위 대출금을 변제하지 않자 2005. 6. 23. 케이피종건을 대위하여 플러스상호저축은행으로부터의 대출금 350,000,000원과 그 연체이자 36,857,459원을 변제한 사실, 원고는 케이피종건에 대한 551,588,000원의 약정금채권을 보전하기 위하여 2005. 1. 12. 이 사건 빌라 공사대금채권에 대한 가압류결정을 받은 후 2006. 7. 3. 위 약정금 551,588,000원에 대하여 이 사건 가압류를 본압류로 전이하고 지연손해금 76,768,960원에 대하여 이 사건 공사대금채권을 압류하며 그 압류금액 합계 628,356,960원에 해당하는 이 사건 공사대금채권을 원고에게 전부하는 내용의 전부명령을 받아 그 결정정본이 2006. 7. 5. 피고에게 송달되고 2006. 8. 26. 확정된 사실을 알 수 있다.
(3) 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 케이피종건이 이 사건 공사를 원활하게 시행할 수 있도록 공사자금을 지원하기 위해 피고 소유의 이 사건 빌라 부지를 담보로 제공하여 케이피종건이 여기에 근저당권을 설정하고 대출받아 공사비용을 지출할 수 있게 한 것이므로, 피고의 담보제공에 의한 자금지원은 실질적으로 이 사건 도급계약의 공사대금의 선급과 같은 기능을 하는 것으로서 피고와 케이피종건 사이의 위 근저당권 설정에 관한 권리의무관계는 이 사건 도급계약의 공사대금에 관한 권리의무관계와 서로 동일한 경제적 목적을 위하여 밀접한 관련을 맺고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 케이피종건이 자금지원을 통하여 실질적으로 선급이 이루어진 것과 마찬가지인 공사대금채권에 관하여 법률적으로는 자신이 그 대출금채무의 주채무자로 되어 있어 위 대출금 상당의 공사대금채권이 소멸되지 아니하였다는 이유로 공사대금채권을 행사함에 있어서는, 이 사건 빌라를 신축하여 피고에게 인도하여야 하는 의무뿐만 아니라, 위 근저당권을 말소시켜 자금지원 이전의 상태로 회복시켜야 할 의무(이하 ‘근저당권 말소의무’라고 한다)와의 견련성도 아울러 고려함이 당사자 간 거래의 경제적 실질과 당사자들의 합리적인 의사에도 부합한다. 만일, 이와 달리 케이피종건의 공사대금 청구에 대하여 피고가 무조건 그 이행에 응하여야 한다면, 피고는 공사대금채무 이행 후 케이피종건이 근저당권 말소의무를 이행하지 않을 경우에 위 근저당권의 실행을 막기 위하여 스스로 대출금을 변제하여야 하는 등 이중지급의 위험에 빠지는 결과가 발생할 우려가 있다.
이와 같은 여러 사정을 종합·참작하여 보면, 케이피종건의 근저당권 말소의무는 이 사건 빌라 건축인도의무처럼 피고의 공사대금채무에 대하여 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무는 아니지만, 그 담보제공 경위와 목적, 대출금의 사용용도 및 그에 따른 공사대금의 실질적 선급과 같은 자금지원 효과와 이로 인하여 피고가 처하게 될 이중지급의 위험 등 구체적 계약관계에 비추어 볼 때 이행상의 견련관계를 인정함이 상당하므로, 양자는 서로 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다. 나아가 케이피종건이 근저당권 말소의무를 이행하지 아니한 결과 피고가 위 대출금 및 연체이자를 대위변제함으로써 케이피종건이 지게 된 구상금채무도 근저당권 말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 피고의 공사대금채무와 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
그렇다면, 피고가 위 대출금을 대위변제함에 따라 취득한 구상금채권은 비록 이 사건 가압류결정과 압류명령이 피고에게 송달되어 가압류 및 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 발생된 채권이라 하더라도, 피고는 그 구상금채권을 자동채권으로 하여 이 사건 공사대금채권의 압류·전부채권자인 원고에게 상계로 대항할 수 있다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 동시이행관계나 상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 상고이유 제3점
(1) 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 혹은 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2000다50596 판결 참조).
(2) 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 피고가 2005. 6. 23. 위 대출원금 350,000,000원과 그 연체이자 36,857,459원을 대위변제함으로써 취득한 구상금채권 전액을 자동채권으로 하여 케이피종건의 피고에 대한 공사대금채권 중 일부인 628,356,960원 부분을 전부받은 원고에 대하여 상계로써 대항할 수 있다고 본 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제3점으로 주장하는 바와 같은 채권 일부의 전부시 상계로 소멸하는 채권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1, 2점
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 2004. 10. 25. 케이피종건과 사이에 남은 공사대금을 432,000,000원으로 정산하고, 케이피종건과의 합의하에 공사잔대금 명목으로 이 사건 빌라 3세대(201호, 301호, 401호)를 1세대당 144,000,000원 합계 432,000,000원에 분양하여 대물변제함으로써 이 사건 공사대금을 모두 지급하였다는 피고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 사정을 들어 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이와 관련하여 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로 이 점을 다투는 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 이와 같이 보는 이상, 원고의 이 사건 가압류와 압류 및 전부명령이 피고의 주장과 같은 대물변제로 이미 소멸하여 존재하지 않은 공사대금채권을 대상으로 이루어진 것이어서 무효라거나, 이 사건 가압류와 압류 및 전부명령이 피고의 주장과 같은 대물변제 합의로 피고의 케이피종건에 대한 공사대금채무가 빌라분양채무로 변경되어 소멸하였음에도 공사대금채권을 대상으로 이루어진 것이어서 무효라는 취지의 피고의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 케이피종건의 대표이사 소외 1이 이 사건 공사를 완공하지 않은 채 부도를 내고 행방을 감추는 바람에 피고가 직접 공사비를 지급하는 조건으로 케이피종건의 하도급업체들로 하여금 위 창호공사 등을 시공하게 하고 377,000,000원을 대물변제한 탓에 동액 상당의 손해를 입었다는 주장에 대하여, 그 주장과 같은 대물변제 사실은 인정되지만, 피고가 하도급업체와 직접 도급계약을 체결하고 공사를 시행하게 하였다는 점은 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 하도급업체들은 케이피종건과의 하도급계약에 기하여 하도급공사를 시공한 것이어서 케이피종건이 위 하도급공사대금을 지급할 의무를 부담하고 있고, 도급인인 피고는 케이피종건에게 도급공사대금을 지급하는 것에 갈음하여 하도급공사업자인 소외 2 등에게 직접 대물변제한 것으로 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이와 관련하여 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가함에 있어 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 이와 같이 보는 이상 원심이 하도급업체의 하도급공사의 시행이 케이피종건의 피고에 대한 수급인으로서의 공사의무의 이행으로 보아 그에 따른 공사대금채권의 귀속 주체는 케이피종건으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 공사대금채권의 발생요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점
(1) 기록에 의하면, 피고는 플러스상호저축은행에게 케이피종건의 각종 채무 도합 455,000,000원을 대위변제하였다고 주장하면서 그 금액의 대위변제 사실을 인정하는 객관적인 제3자인 플러스상호저축은행의 대위변제확인서(을 제13호증)와 피고의 위 대위변제 주장사실에 부합하는 소외 3의 진술인증서(을 제14호증) 등을 제출하고 있고, 이에 대하여 원고는 별다른 반증을 제출하지 않고 있는 점, 원심 스스로도 위 대위변제확인서의 기재를 증거로 채택하여 피고가 2005. 6. 23. 플러스상호저축은행에게 케이피종건을 대위하여 이 사건 공사 관련 대출금 350,000,000원과 그 연체이자 36,857,459원을 대위변제한 사실을 인정한 점 등을 종합하여 보면, 피고는 2005. 6. 23. 플러스상호저축은행에게 케이피종건을 대위하여 위 대출금 350,000,000원과 그 연체이자의 합산액을 초과하는 금 455,000,000원을 변제함으로써 그 대출 원리금 외에 케이피종건의 플러스상호저축은행에 대한 다른 대출금채무(이하 ‘다른 대출금채무’라 한다)도 대위변제하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이다.
이와 달리 위 대위변제확인서의 기재만으로는 피고의 다른 대출금채무 대위변제 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택에 있어서 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
(2) 그리고 위와 같이 피고가 2005. 6. 23. 플러스상호저축은행에게 케이피종건을 대위하여 다른 대출금채무를 대위변제하였다면, 피고는 케이피종건에 대하여 그 대위변제금 상당의 구상금채권을 취득하게 될 것이다(피고는 이를 손해배상채권이라고 주장하였지만, 피고가 이 사건 공사 관련 대출금 350,000,000원과 그 연체이자를 대위변제함으로써 케이피종건에 대하여 구상금채권을 취득하였다고 주장한 점 등에 비추어 보면, 위 주장 역시 구상금채권을 취득하였다는 취지의 주장으로 선해할 수 있다).
그런데 위 구상금채권은 이 사건 공사대금채권 중 551,588,000원 부분에 대한 가압류결정이 2005. 1. 12. 피고에게 송달된 후인 2005. 6. 23.에야 발생한 것이고, 앞서 본 위 대출금 350,000,000원의 대위변제의 경우와는 달리 케이피종건의 다른 대출금채무가 이 사건 공사대금채무에 대하여 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있다거나 이 사건 공사대금채무와 이행상의 견련관계가 있다고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없고, 그 대출금채무를 피담보채권으로 하는 근저당권이 가압류명령의 송달 전에 설정되어 있었다 하여 그 변제로써 가압류 채권자에게 대항할 수도 없으므로, 피고는 위 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령이 내려진 위 공사대금채권 551,588,000원 부분에 대하여는 다른 대출금채무를 대위변제함으로써 취득한 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고에게 상계로 대항할 수 없다고 할 것이다.
그러나 앞서 1. 가. (2)에서 본 바와 같이 원고가 압류 및 전부명령을 받은 이 사건 공사대금채권 중 지연손해금 76,768,960원 부분은 위 가압류로부터 본압류로 전이된 것이 아니고 피고가 2005. 6. 23. 다른 대출금채무를 대위변제함으로써 케이피종건에 대하여 구상금채권을 취득한 후인 2006. 7. 3.에 추가로 압류되어 전부명령이 내려지고 같은 해 7. 5. 그 결정정본이 피고에게 송달된 것이므로, 피고는 그 추가 전부된 위 76,768,960원의 공사대금채권 부분에 대하여는 그 압류명령 송달 전에 다른 대출금채무를 대위변제함으로써 취득한 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고에게 상계로 대항할 수 있다고 할 것이다.
그런데도 원심은 피고가 다른 대출금채무를 대위변제함으로써 취득한 구상금채권의 발생시기가 원고의 전부명령의 기초가 된 가압류결정이 피고에게 송달된 이후이고, 그 채권이 이 사건 공사대금과 사이에 동시이행관계에 있는 것도 아니므로 위 채권을 자동채권으로 하는 상계로써 원고에게 대항할 수 없다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 전부명령의 효력발생시기나 채권의 압류·전부시 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 76,768,960원 및 이에 대한 지연손해금을 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수