【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
정대정(기소), 인훈(공판)
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당 변호사 장상균 외 1인
【원심판결】
수원지방법원 2013. 10. 16. 선고 2012고단4131 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
[항소이유에 대한 판단]
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
가) 외국인학교에 대하여 학교회계의 설치 및 운영에 관한 규정인 초·중등교육법 제30조의2, 제30조의3의 적용을 배제한 위 법 제60조의2의 취지에 따르면, ○○○○○○○학교(이하 ‘○○○○○학교’라 한다)에는 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제6항이 적용되지 않는다.
나) ○○○○○학교와 △△△△△학교는 사실상 하나의 학교이므로 ○○○○○학교의 자금을 △△△△△학교에 이전한 것은 교비회계전용에 해당하지 않고, ○○○○○학교는 교비회계 계정을 구분하여 운영하지 않았으므로, ○○○○○학교가 △△△△△학교에 보낸 자금이 교비회계로부터 전용되었다고 볼 수도 없다.
다) ○○○○○학교는 △△△△△학교의 건축자금을 지원하기 위하여 은행으로부터 대출받았으므로 그 대출금은 교비회계의 세출에 충당하기 위한 것이 아니어서 교비회계의 세입에 해당되지 않으므로, 위 대출금은 교비회계에 속하지 않는다.
라) 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1∼3번 기재 금원을 미국의 투자회사 ▷▷▷ ▷▷에 대한 예치금을 송금하기 위하여 △△△△△학교의 계좌로 이전하였고, 이후 ▷▷▷ ▷▷로부터 대출을 받아 그 대출금의 일부를 ○○○○○학교가 사용하려고 하였으므로 위와 같은 금원 이전 행위를 ○○○○○학교의 교비를 전용한 것으로 볼 수 없다.
마) 별지 범죄일람표 순번 9번 기재 금원은 △△△△△학교의 부동산을 ○○○○○학교가 매수하는 대가로 지급된 것이므로 이는 교비회계 전용이 아니다.
바) 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 ○○○○○학교의 금원을 △△△△△학교에 지원할 당시 피고인은 이와 같은 지원행위가 교비회계의 전용에 해당되어 위법하다는 점에 대한 인식이 없었고, 이처럼 피고인이 위법성을 인식하지 못한 것에는 정당한 이유가 있으므로, 형법 제16조에 의하여 피고인을 벌할 수 없다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인
피고인은 공소외 1이 별지 범죄일람표 순번 6, 8번 기재 금원을 △△△△△학교의 계좌로 입금하는 것을 승인하였거나 적어도 알고 있었으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2006. 6. 12. 경기도교육감의 설립인가를 받아 수원시 (주소 1 생략)에 ○○○○○학교를 설립하고, 2011. 8. 31.까지 ○○○○○학교의 총감으로서 위 학교를 경영한 사립학교 경영자이다.
피고인은 또한 ○○○○○학교 설립이전인 1996년경부터 대전 대덕구 (주소 2 생략)에 있는 △△△△학교(현 △△△△△학교)의 총감으로서 위 학교를 경영하고 있다.
사립학교 경영자는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다.
그럼에도 피고인은 △△△△△학교의 교사가 노후화됨에 따라 2009년경부터 대전광역시로부터 20년간 무상 임대받은 대전시 유성구 (주소 3 생략) 내 부지에 교사를 신축하여 이전하는 사업을 추진하였으나 재정난으로 공사자금을 충당하기 어렵게 되자 ○○○○○학교의 교비회계에 속하는 수입을 △△△△△학교에 대여하기로 마음먹었다.
이에 피고인은 2011. 1. 4. ○○○○○학교에서 위 학교의 교비회계에 속하는 수입 22억 원을 △△△△△학교에 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 5. 31.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 ○○○○○학교의 교비회계에 속하는 수입 합계 금 13,642,300,000원을 △△△△△학교에 대여하였다.
나. 원심의 판단
원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1∼5, 7, 9∼12번 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 11,442,300,000원을 대여한 행위에 대하여는 유죄로, 별지 범죄일람표 순번 6, 8번 기재 금원 합계 22억 원을 대여한 행위에 대하여는 무죄로 판단하였다.
1) 원심은 자세한 근거를 들어, ① ○○○○○학교에 구 사립학교법 제29조가 적용되고, ② ○○○○○학교와 △△△△△학교는 별개로 설립인가 되고 예산도 별도로 운영되는 독립된 학교로서 두 학교를 동일한 학교로 볼 수 없으며, ③ △△△△△학교에 대여된 ○○○○○학교의 운영자금과 대출금은 모두 교비회계의 세입에 해당되고, ④ ▷▷▷ ▷▷로부터 차용할 금원을 ○○○○○학교가 사용할 목적을 가졌다고 볼 수 없으며, ⑤ 별지 범죄일람표 순번 9번 기재 금원도 대여금으로 지급된 것으로 판단되고, ⑥ 피고인이 ○○○○○학교의 금원을 △△△△△학교에 대여하는 것이 위법하다는 인식을 하지 못하였다 하더라도 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다는 이유로 피고인의 주장을 모두 배척하였다.
2) 원심은, 피고인이 별지 범죄일람표 6, 8번 기재 자금의 이체를 허락하였거나 승인하였다는 자료가 없는 점, ○○○○○학교의 사무처장이자 △△△△△학교 부지이전 관련 업무를 도맡아하던 공소외 1이 자금이전업무의 실무자로서 위 금원이 이체된 계좌는 공소외 1이 관리하고 통장도 공소외 1이 보관하고 있었던 점, 위 22억 원은 공소외 1이 관리하던 △△△△△학교의 계좌에 그대로 보관되어 있다가 그 중 10억 원은 2011. 5. 4.에, 나머지 12억 원은 2011. 9. 5.경 ○○○○○학교의 계좌로 다시 송금된 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 1이 임의로 이체를 지시하였을 가능성을 배제할 수 없고, 검찰이 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실에 대해서 합리적 의심을 배제할 정도의 입증이 이루어지지 않았다는 이유로 무죄로 판단하였다.
3. 당심의 판단
가. 쌍방의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 피고인의 위 1. 가. 1)의 가)∼마)항 기재의 주장에 대하여 원심이 위 2. 나. 1)의 ①∼⑤ 기재와 같은 이유로 피고인의 위 주장을 배척한 조처는 정당하므로, 피고인의 주장을 배척한 원심판결에 사실오인 및 법리오해가 있다는 피고인의 이 부분 항소는 이유 없고, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 별지 범죄일람표 6, 8번 기재 금원을 이체한 행위를 무죄로 판단한 조처 역시 정당하므로, 검사의 항소는 이유 없다.
나. 법률의 착오 주장에 대하여
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 ○○○○○학교의 자금을 △△△△△학교에 대여하는 것이 사립학교의 회계운영에 관한 규정인 구 사립학교법 제29조를 위반한다는 점에 대한 인식이 없었고, 그에 대해 정당한 이유가 있다고 판단된다.
① ㉮ 외국인학교의 설립근거는 구 사립학교법 제2조,초·중등교육법 제2조이고, 외국인학교의 운영에 대해서는 초·중등교육법 제60조의2에서 규정하고 있는 반면, 외국인학교의 회계에 대해서는 구 사립학교법 제51조,제29조 등이 적용되므로, 외국인학교에 적용되는 법률규정에 관하여 혼란이 발생할 가능성이 있는 점, ㉯ 구 사립학교법 제29조 제1항은 “학교법인의 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분한다.”고 규정하는 한편, 이를 사립학교 경영자에게 준용하는 것으로 규정하고 있으나,○○○○○학교와 같이 사립학교 경영자가 법인이 아닌 개인인 경우 ‘법인의 업무에 속하는 회계’에 대응하는 회계의 내용이 무엇인지 명확하지 않은 점, ㉰ 초·중등교육법 제30조의2(학교회계의 설치)는 “국립·공립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 각 학교별로 학교회계를 설치한다.”고 정하고 있고, 같은 법 제60조의2에서 위 제30조의2 조항을 ‘각종학교’인 외국인학교에는 적용하지 않는다고 정하고 있음은 앞서 보았고, 초·중등교육법의 위임에 따라, 외국인학교의 설립 및 운영에 관한 사항을 정한 대통령령인 ‘외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정’ 제5조에서 외국인 학교를 설립할 수 있는 자격을 가진 자를 “1. 외국인, 2. 외국의 법령에 따라 설립되어 외국에 주된 사무소를 두고 있는 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인, 3. 「사립학교법」에 따라 설립된 학교법인”으로 제한하고 있어 현행법령 하에서는 ‘사립’이면서 ‘각종학교’인 외국인학교만이 설립 가능한바, 위 초·중등교육법 제30조의2에 의하면 ‘사립’이면서 ‘각종학교’인 외국인학교는 처음부터 위 규정의 적용대상에 해당되지 않는 반면, 위에서 본 구 사립학교법 제51조, 제29조에 의하여 사립 외국인학교는 학교에 속하는 회계를 설치할 의무를 부담하는데, 이러한 해석에 따르면, 초·중등교육법 제60조의2에서 외국인학교에 대해 같은 법 제30조의2가 적용되지 않는다고 규정한 것은 무의미한 규정에 불과하다 할 것이나 일반인의 입장에서는 실정법 규정이 특별한 의미를 갖지 않는 규정이라고 해석하기는 어렵고 오히려 위 제60조의2 조항에 의미를 부여하는 해석을 하여 외국인학교에 대해서는 학교회계에 관한 일체의 규정이 적용되지 않는 것으로 해석할 여지가 있는 점, ㉱ 서울특별시교육청 학교설립담당관이 ‘외국인학교 설립주체에 따른 학교회계 설치 및 외국인학교에 대한 사립학교법 적용 여부’를 묻는 민원내용에 대하여 2012. 7. 13. ‘외국인학교는 초·중등교육법 제60조의2와 사립학교법 제67조의 규정을 적용하므로 사립학교법 제29조는 외국인학교에 적용되지 않는다고 판단된다’는 내용의 민원회신을 보낸 사실(공판기록 제349면)이 있는데 이처럼 외국인학교에 대하여 적용되거나 배제되는 법령에 대하여 관계 공무원까지 잘못 판단한 경우가 있는 점, ㉲ 위와 같은 해석상의 문제가 있자 교육과학기술부는 법제처에 ‘사립 외국인학교에도 사립학교법의 회계 등에 관한 규정이 적용되는지 여부’를 질의하였고 이에 대하여 2012. 11. 16.경 법제처는 “사립 외국인학교는 초·중등 교육법상 각종학교인 동시에 사립학교로서 초·중등교육법 중 사립학교에 적용될 수 있는 규정과 사립학교법 규정을 함께 적용받는데, 초·중등교육법 제60조의2 제1항에서 외국인학교에 대해서 학교회계의 설치·운영에 관한 규정인 초·중등교육법 제30조의2 및 제30조의 3을 적용하지 않는다고 규정하고 있기는 하나, 이는 국·공립학교의 회계에 관한 것이지 사립학교를 작용대상으로 하는 규정은 아니다. 또한 사립학교법 제67조에서 외국인학교의 특례를 규정하고 있지만, 이는 교원에 관한 사항만을 적용배제하도록 규정하고 있으므로 사립외국인학교도 사립학교의 회계 등에 관한 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다”라고 유권해석을 내렸는바, 이처럼 법제처의 유권해석이 있기 이전에는 교육 관련 업무의 주무 부처인 교육과학기술부조차도 사립 외국인학교에 사립학교법의 회계 관련 규정이 적용되는지 여부에 대하여 명확한 판단을 하지 못하였던 점 등을 종합해 보면, 초·중등교육법과 구 사립학교법의 규정의 미비 또는 혼란으로 인하여 개인인 외국인이 설립한 ‘사립’ 외국인학교에 학교에 속하는 회계를 별도로 설치·운영하여야 하는 법률상 의무가 있다거나 구 사립학교법의 회계 관계 규정이 적용되고 이를 위반하면 형사처벌의 대상이 될 수 있다는 것을 법률전문가가 아닌 일반인으로서는 알기 어렵고 더욱이 외국인인 피고인에게 이를 기대할 수는 없다고 봄이 상당하다.
② 구 사립학교법 제31조(예산 및 결산의 제출)는 “① 학교법인은 대통령령이 정하는 바에 의하여 매 회계연도 개시전에 예산을, 매 회계연도 종료 후에는 결산을 관할청에 보고하고 공시하여야 한다. ② 관할청은 제1항의 예산이 회계관계 법령 등을 위반하여 편성되었다고 인정할 때에는 그 시정을 지도할 수 있다.”고 정하고 있고, 같은 법 제51조는 위 규정을 사립학교경영자에게 준용한다고 정하고 있다. 이러한 규정에 의하면, 관할청은 ○○○○○학교로부터 예산 및 결산을 보고받고 그 내용이 구 사립학교법 등에서 정한 회계관계 규정을 위반하였다고 판단하였다면 그 시정을 지도하였을 것으로 보이는데 2006. 9. ○○○○○학교가 개원한 이후 이 사건이 발생한 2011. 1.경까지 관할청인 경기도교육청이 학교에 속하는 회계를 별도로 설치하여 운영하지 않은 ○○○○○학교의 회계운영이 구 사립학교법에 위배되었다고 판단하여 이를 지적하거나 그 시정을 지도한 적이 있음을 인정할 아무런 증거가 없는바, 사정이 이러하다면 관할청조차도 ‘사립’인 ○○○○○학교에 구 사립학교법의 회계관계 규정이 적용되어야 한다는 것을 알지 못하였다고 보인다.
③ 공소외 15 회계법인은 2011. 9. 23.부터 ○○○○○학교의 ‘2010학년도 기말감사’를 실시하면서 이 사건 금원 대여가 있었음을 확인하였다. 하지만 회계사들은 위 금원 대여가 구 사립학교법이나 관련 법령에 위배된 것이라고 지적한 적은 없고, 다만 ‘자금을 대여할 때는 대여 사실관계에 대하여 대여금액, 이자율, 만기일, 기타 거래조건이 명확하게 기재되어 있어야 한다’는 내용의 개선사항을 제안하였을 뿐이다.
④ 피고인이 ○○○○○학교의 설립을 준비하면서 자부담 부분을 △△△△△학교로부터 차용한 차용금으로 충당하고 이후 차용금을 상환하겠다는 의사를 밝히자, 경기도는 2005. 3. 31. 피고인에게 “△△△△△학교에서 시설장비 등의 비용을 차입하고 ○○○○○학교 개교 후 학교 운영수익금에서 차입금을 상환하는 것은 학교의 회계독립원칙에 어긋난다는 이유로 경기도교육청이 학교설립승인신청서 접수를 거부하였고, 경기도의 외국인학교설립 기본원칙(독립된 외국인학교, 비품 등은 자부담 설비)에도 배치되므로, 피고인의 자부담에 대한 이행여부를 확인하기를 요청한다”는 취지의 공문을 보낸 사실은 인정되나 위 공문은 △△△△△학교의 교비회계 전용을 지적하는 것이라기보다는 ○○○○○학교의 학교재산 충실을 촉구하는 내용이라 할 것이므로, 이 사건 자금대여가 위법하다는 인식을 못하였고, 그에 정당한 이유가 있다는 피고인의 주장을 배척할 근거는 되지 못하는 것으로 보인다.
한편, 피고인은 2005. 4. 4. 위 공문에 대하여 경기도지사에게 보낸 답변에서 "△△△△학교가 ○○○○○○○학교의 개교 초기에 소요되는 운영자금을 선투입하고 적절한 시기에 ○○○○○○○학교가 자립적으로 운영될 수 있을 때 무이자로 원금을 전액 상환 받는 것은 결코 무리가 아닐 것입니다"라고 하여 ○○○○○학교 설립을 위해 △△△△△학교로부터 금원을 차용하고 후에 이를 상환하겠다는 의사를 명백히 한 사실, 2006. 5. 1. 피고인은 ○○○○○학교 설립을 위하여 최종적으로 학교설립인가 신청서를 경기도교육감에게 제출하였는데 그 붙임서류인 "운영경비와 유지방법에 관한 서류"에서 "○○○○○학교의 학교운영비 부족시 비용조달 방법을 학교운영기금 마련 모금행사, 외국기업 및 △△△△△학교에 의한 차용으로 충당"이라고 명시하였고 위 신청서에 따라 ○○○○○학교의 설립이 인가된 사실이 인정된다.
이러한 ○○○○○학교 설립 경위에 비추어 보면, ○○○○○학교의 설립 과정에서 관할청으로부터 ‘○○○○○학교가 △△△△△학교로부터 자금을 차용한 후 이를 상환하는 것은 문제가 있다’는 지적을 받은 후 피고인이 제출한 설립인가신청서에 ○○○○○학교의 운영을 위하여 △△△△△학교로부터 금원을 차용할 것임을 명시하였음에도 관할청으로부터 설립인가를 받은 피고인으로서는 일반적으로 학교 사이의 자금 대여가 법적으로 문제될 수 있다 하더라도 위 두 학교 사이의 자금 대여는 특별한 사정에 의하여 법적으로 문제되지 않는다는 것을 관할청으로부터 간접적으로나마 확인받았다고 인식하였을 것으로 보인다.
⑤ 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2010. 8. 30. ○○○○○학교와 △△△△△학교의 이사회 회의에 제출된 총감 보고서에서 “△△△△△학교가 건축을 위하여 ○○○○○학교로부터 약 30억 원의 대출금을 지원받고자 한다”는 내용을 적시한 사실, ○○○○○학교장(피고인)은 2010. 10. 4. 운영위원회 위원들인 경기도청 ◇◇◇◇과장 등에게 2010. 10. 21. 개최될 운영위원회 회의안건을 송부하였는데 그 중 “총감 학교 현황보고“ 사항 중에 ”△△△△△학교(영문명 생략) 지원현황“이 명시된 사실, 이에 따라 개최된 운영위원회에 공소외 2 수원시 □□□□□ 과장, 공소외 3 경기도 ◇◇◇◇과◇◇◇◇팀장, 공소외 4☆☆☆☆팀장이 참석하였고, 당시 참석자들에게 보여주었던 파워포인트 자료 중 총감 보고서에 “(영문명 생략) 보조-(영문명 생략) Assistance Plan”이 기재되어 있었던 사실, ○○○○○학교장(피고인)은 2011. 2. 28. 운영위원회 위원들인 경기도청 ◇◇◇◇과장 등에게 2011. 3. 10. 개최될 운영위원회 회의안건을 송부하였는데 그 중 “총감보고“ 사항 중에 ”(영문명 생략) 재정지원 보고“가 명시된 사실, 이에 따라 개최된 운영위원회에 공소외 5 경기도 평생교육국 ◇◇◇◇과장, 공소외 6 경기도 ◇◇◇◇과장이 참석하였고, 당시 참석자들에게 보여주었던 파워포인트 자료 중 총감 보고서에 “Assistance Report(△△△△학교 지원현황)”이 기재되어 있었던 사실, 위 두 번의 운영위원회 회의록(증거기록 제2333, 2354면)에는 회의시간이 약 1시간 30분 정도였다고 기재되어 있으나 그 분량은 1, 2장 정도에 불과하고, 그 내용에 ‘피고인이 총감 보고를 하였다’고만 기재되고 구체적인 총감 보고 내용은 전혀 기재되어 있지 않은 사실이 인정된다.
위 인정사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 ○○○○○학교가 △△△△△학교에 자금을 대여하는 사안이 ○○○○○학교 운영위원회에 보고되어야 할 중요한 안건으로 인식하였던 것으로 보이는 점, 운영위원회 회의록의 분량이나 내용에 비추어 보면, 위 회의록에는 회의의 진행 순서 등 극히 간략한 내용만 기재되었을 뿐이므로 회의록에 이 사건 자금 대여에 관하여 피고인이 보고하였다는 내용이 없다는 사정만으로 피고인이 보고를 누락하였다고 인정할 수 없고, 운영위원회 개최를 알리는 문서에 △△△△△학교에 대한 지원이 총감 보고사항이라고 명시하였던 피고인이 실제 운영위원회에서 보고를 누락하였다는 것은 경험칙에 반하여 믿기 어려우며, ○○○○○학교의 재정에 막대한 부담을 줄 수 있는 이 사건 자금 대여 사안을 운영위원회에 보고하지 않고 피고인이 독단적으로 결정할 특별한 이유를 찾아 볼 수 없어 피고인이 위 운영위원회에 실제로 이 사건 자금 대여에 관한 사항을 보고하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 비록 피고인이 정확한 이 사건 자금 대여 금액을 운영위원회에 보고하지는 않았다고 하더라고 공무원인 참석자들이 자금 대여 자체를 문제 삼지 않았다면 피고인으로서는 △△△△△학교에 대한 지원 방안으로 ○○○○○학교의 자금을 대여하는 것이 법적으로 문제되지 않는 것으로 판단하였을 것으로 보인다.
⑥ 원심은 경리업무 담당자인 공소외 7의 ‘예전에 ○○○○○학교와 △△△△△학교를 함께 감사하던 공소외 14 법인으로부터 두 학교의 돈이 오고가면 문제가 될 수 있다는 취지의 말을 들은 기억이 있어서 2011. 1.경 사무처장인 공소외 1에게 ○○○○○학교의 교비가 △△△△△학교로 이체되는 것에 대해서 이의를 제기하였다’는 진술을 피고인의 주장에 반하는 증거로 설시하였으나, 위 진술 자체에 의하여도 공소외 7이 직접 피고인에게 이의제기를 한 것이 아니고 달리 피고인이 공소외 7의 이의제기를 알았다고 볼 근거가 없다.
⑦ 이와 같이 ㉮ 초·중등교육법과 구 사립학교법에서 외국인학교의 회계설치 및 그 운영에 대하여 정한 규정들이 미비하거나 혼란스러워 관할청의 공무원도 외국인학교에 구 사립학교법의 회계 관련 규정이 적용되는지에 대하여 정확한 판단을 내리기 어려웠던 점, ㉯ ○○○○○학교 설립 이후 이 사건이 발생하기 이전까지 학교에 속하는 회계를 구분하지 않고 행한 위 학교의 회계보고에 대하여 관할청이 아무런 문제를 제기하지 않았던 점, ㉰ ○○○○○학교의 회계처리를 감사한 전문가인 회계사들도 이 사건 자금 대여가 법령위반에 해당된다고 지적하지는 않았던 점, ㉱ ○○○○○학교의 설립과정에서 △△△△△학교로부터의 자금 차용이 문제되어 관할청이 그 시정을 요구하였으나 피고인이 이를 시정하지 않고 설립인가신청을 하였음에도 설립인가가 있었던 점, ㉲ 피고인이 관할청의 공무원들이 참석한 ○○○○○학교 운영위원회에서 이 사건 자금 대여에 관하여 보고하였음에도 공무원들이 특별한 이의를 제기하지 않았던 점, ㉳ 피고인은 미국인으로 미국에서 교육행정에 종사하다가 말레이시아의 외국인학교, △△△△△학교의 총감으로 근무하였던 경력을 가지고 있고 한국어를 거의 하지 못하는 점 등을 종합해 보면, 피고인으로서는 대한민국에서 일반 학교들 사이의 자금 대여가 위법할 수 있지만 이 사건과 같이 외국인학교들 사이의 자금 대여는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였던 것으로 보이고, 위에서 본 것과 같은 경력을 가진 피고인이 외부 전문가인 회계사에게 회계감사를 의뢰하고, ○○○○○학교의 자금을 △△△△△학교에 대여하는 것을 관할청의 공무원이 참석한 운영위원회에 보고하는 등의 조치를 취하였다면, 피고인으로서는 자신행위의 위법 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 평가할 수 있다(검사는 이 사건 범행이 피고인의 단독 범행에 해당하는 것으로 보아 공소를 제기하였으나, 이 사건 당시 실무 담당자로 ○○○○○학교의 행정업무를 총괄하던 사무처장인 공소외 1, 경리담당자인 공소외 7, 공소외 8 등이 있었으므로, 위와 같은 공소제기는 사실관계에 부합하지 않고, 공소사실의 기재나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 다른 관여자들의 관계가 형법 제30조 내지 제34조 중 어디에 해당하는지 명확하지 않다).
4. 결론
그렇다면 원심판결의 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 이와 포괄일죄 관계에 있는 이유 무죄부분도 함께 파기하기로 하여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 검사의 항소를 기각하지는 아니한다).
【다시 하는 판결의 이유】
이 사건 공소사실의 요지는 위 [항소이유에 대한 판단] 2의 가.항 기재와 같은바, 이는 그 3.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄가 되지 않는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 송인권(재판장) 심병직 신민석