【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 12. 17. 선고 2008나37331, 37348 판결
【주 문】
원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 본소에 대한 판단
공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료되고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 참조). 다만 당사자 사이에 건축공사의 완공 후 부실공사와 하자보수를 둘러싼 분쟁이 일어날 소지가 많음이 예상됨에 따라 그러한 분쟁을 사전에 방지할 의도로 통상의 건축공사 도급계약과는 달리 도급인의 준공검사 통과를 대금지급의 요건으로 삼음과 동시에 하자보수 공사 후 다시 합격을 받을 때까지 지체상금까지 부담하게 함으로써 공사의 완전한 이행을 담보하기 위해 지체상금의 종기를 도급인의 준공검사 통과일로 정하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 그에 따라야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사계약 일반조건 제28조 제6항에서 공사완료일은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 준공검사 통과일을 본건공사 완료일로 한다고 규정하고 있는 점에 근거하여 이 사건 공사의 완료일은 원고의 준공검사 통과일이고 원심 변론종결 당시까지 원고의 준공검사가 없었으므로 지체상금의 종기는 아직 도래하지 않았으나, 원고가 구하는 대로 2008. 11. 30.까지로 본다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 피고가 모든 공사비를 투자하여 이 사건 건물을 완성한 후 각 20.6%, 79.4%의 지분비율대로 신축건물의 배분, 비용분담을 하되, 피고는 피고의 지분에 해당하는 호실을 분양하여 그 투자금을 회수하기로 한 협약을 기초로 그 구체적인 내용을 정하면서 이 사건 공사계약을 체결한 것이어서, 공사완공 후 원고가 피고에게 공사대금을 지급할 필요가 없었던 사실, 이 사건 공사계약서에는 ‘공사도급금액 : 16,714,500,000원, 지체상금률 : 도급금액의 1/1000’로 기재되어 있고, 이 사건 공사계약 일반조건 제27조 제2항은 피고가 공사기간 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 피고는 지체한 일수에 지체상금률을 곱한 금액을 원고에게 지급해야 한다고 규정하고 있는 사실, 한편 이 사건 공사계약 일반조건 제28조 제1항은 이 사건 공사의 준공 전 사용승인의 필요가 있을 때에는 피고가 관계기관으로부터 사용승인을 받은 후 이를 원고에게 통지해야 한다고 규정하고, 제2항 내지 제5항은 피고는 공사를 완료하고 관계기관의 준공승인을 필하는 데 있어서 시공자로서 구비해야 할 서류를 사전준비하고 준공검사원을 제출하여 관계기관으로부터 검사필증을 영수한 뒤 이를 원고에게 제출하면, 원고는 15일 이내에 준공검사를 해야 하고, 원고의 준공검사에서 지적되는 사항에 대하여 피고는 지체없이 재시공 또는 보수하여 재검사를 받아야 함을 규정하면서 이어서 제28조 제6항에서 원고의 준공검사 통과일을 본건공사 완료일로 한다고 규정하고 있으며, 제29조 제2항은 공사완료일을 기준으로 그 이전에 발생한 일반관리비, 전기료, 수도료 등 제비용은 피고가 부담하고, 그 이후의 제비용은 입주여부에 관계 없이 원고와 피고가 협약에서 정한 투입지분비율에 의하여 부담하도록 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 공사계약 일반조건 제28조, 제29조는 이 사건 공사의 완공 전의 사용승인의 절차 및 이 사건 공사의 완공 이후 관할관청으로부터 준공인가를 받는 데 있어서의 업무분담 원칙, 이 사건 공사완료일을 기준으로 한 일반관리비, 전기료 등의 비용분담의 원칙 등을 정한 것에 지나지 아니할 뿐, 통상의 건축공사 도급계약과는 달리 원고와 피고 사이에 이 사건 공사에 따른 지체상금의 종기를 원고의 준공검사 통과일로 정하기 위한 특별한 약정이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도, 원심이 이 사건 공사계약의 약정준공일 당시 이 사건 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었는지 여부를 기준으로 지체상금의 종기를 판단하지 아니하고 이 사건 공사계약 일반조건 제28조 제6항만을 근거로 원고와 피고 사이에 지체상금의 종기를 원고의 준공검사 통과일로 하는 특별한 약정이 있었다고 판단한 것은 지체상금의 종기에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 공사계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 반소에 대한 판단
가. 입주예정일에 대한 사실오인에 대하여
증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는바( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조), 원심판결 및 기록에 비추어 보면 2005. 6. 1.부터 2005. 8. 31.까지 사이에 수분양자들이 입주하지 못함으로 인해 피고에게 중도금 대출이자를 대납한 손해, 분양잔대금 지급 지연에 따른 손해, 이 사건 건물의 유지·보수에 따른 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 없다.
나. 과실상계에 관한 법리오해에 대하여
과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이라 할 것인바( 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인정한 원고의 과실 비율은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보이지 아니하므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 본소에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철