【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
에스에이치공사 (소송대리인 법무법인 에이스 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2008. 9. 24. 선고 2008누10272 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 이때 그 거부행위의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 참조).
한편 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)은 제78조 제1항에서 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐, 생활대책용지의 공급과 같이 공익사업 시행 이전과 같은 경제수준을 유지할 수 있도록 하는 내용의 생활대책에 관한 분명한 근거 규정을 두고 있지는 않으나, 사업시행자 스스로 공익사업의 원활한 시행을 위하여 필요하다고 인정함으로써 생활대책을 수립·실시할 수 있도록 하는 내부규정을 두고 있고 그 내부규정에 따라 생활대책대상자 선정기준을 마련하여 생활대책을 수립·실시하는 경우에는, 이러한 생활대책 역시 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있는 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상에 포함되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자에 대하여 생활대책대상자 선정 여부의 확인·결정을 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 것이어서, 만일 사업시행자가 그러한 자를 생활대책대상자에서 제외하거나 그 선정을 거부하면, 이러한 생활대책대상자 선정기준에 해당하는 자는 사업시행자를 상대로 항고소송을 제기할 수 있다고 봄이 타당하다 .
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지특별공급방안에서 정한 바에 따라서 한 화훼용지 공급신청에 대하여, 원고는 상가용지 공급대상자에 해당할 뿐 화훼용지 공급대상자가 아니라는 취지로 한 피고의 이 사건 거부행위는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 다음으로, 원심의 판단에 이 사건 선정기준상 사업자등록 명의의 해석에 관한 법리를 오해하거나, 사업자등록 미필 영업자에 대한 합리적 차별에 관한 법리, ‘생활대책’이나 ‘토지특별공급방안’의 법리 및 헌법상 정당보상 원칙의 추상규범성, 사업자등록 명의 실명제 등 원칙에 관한 법리 등을 오해하고, 합리적 차별과 관련된 심리미진 등의 위법이 있다는 주장에 관하여 본다.
이 부분 상고이유의 주장은 모두, 이 사건 선정기준상 사업자등록은 본인 명의의 사업자등록만을 의미하는 것임에도 소외인의 명의로 사업자등록을 한 원고의 경우에도 이에 해당한다고 본 원심의 판단에는 선정기준상 사업자등록 명의의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이거나 이를 전제로 한 것인바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 이 사건에서의 원고와 같이 이주대책 기준일 3개월 전인 2002. 8. 20. 이전부터 소외인의 명의를 빌려 사업자등록을 하고 화원 영업을 하다가 이후 사업자등록 명의만을 자신의 명의로 바꾸고 그와 동일한 영업인 화원 영업을 계속한 경우에는 이 사건 선정기준 중 ‘기준일 3개월 이전부터 사업자등록을 하고 계속 영업을 한 화훼영업자’에 포함된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 관련된 상고이유는 모두 이유 없다.
3. 나아가 이 사건 소가 법률상 제소의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하대상임에도 원심은 이를 간과한 위법이 있다거나, 원심의 판단에 행정처분의 하자 유무를 다투는 대상과 범위에 관한 법리, 사업자등록 미필 영업자에 대한 생활대책에 관한 법리와 ‘토지특별공급방안’의 법리 등을 오인·혼동한 위법이 있다는 주장에 관하여 본다.
이 부분 상고이유의 요지는, 원고가 피고에게 신청한 것은 ‘생활대책’에 따른 상가용지 공급신청임에도 원심은 원고가 ‘토지특별공급방안’에 따른 화훼용지 공급신청을 한 것으로 판단한 잘못이 있다는 취지인데, 기록에 의하면, 원고가 피고에게 생활대책을 신청하면서 제출한 ‘이주대책 등 공급신청서’에는 ‘이주대책 및 생활대책을 신청’한다고만 기재되어 있을 뿐이지만, 당시 피고는 토지특별공급대상자들로부터 위 공급신청서와는 별도로 ‘토지특별공급신청’ 등과 같은 신청절차를 밟는 조치를 취하지 않았던 사실, 원고의 사업자등록은 화훼영업자로 되어 있으며, 피고도 원심에 이르기까지 원고가 화훼용지 공급신청을 하였다는 전제에서 그 요건에 해당하지 않아 이 사건 처분을 하였다고 주장해 온 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계와 관련 법리에 비추어 보면 원고는 피고에게 화훼용지 공급신청을 한 것으로 봄이 상당하므로, 원심이 원고가 화훼용지 공급신청을 하였음을 전제로 이 사건 처분의 위법 여부를 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
4. 나머지 상고이유의 주장은 모두 상고심에서 새롭게 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수