【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
종로세무서장
【원심판결】
서울고법 2008. 5. 15. 선고 2007누33148 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제101조 제4항의 위임에 의한 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제167조는 양도소득의 부당행위계산에 관하여 그 제4항에서 “특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.”고 하고, 그 제5항에서 “ 제4항을 적용함에 있어서 시가는 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”고 규정하고 있다.
그리고 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제60조 제1항은 “이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 ‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액( 제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.”고 하고, 법 제63조 제1항 제1호 (가)목은 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 평가방법에 관하여 “평가기준일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액”이라고 규정하고 있으며, 같은 호 (나)목은 협회등록법인의 주식의 평가방법에 관하여 “ (가)목의 규정을 준용하고, 이 경우 한국증권거래소 최종시세가액은 증권업협회 기준가격으로 본다.”고 규정하고 있다.
한편, 법 제63조 제3항은 “ 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 ‘최대주주 등’이라 한다)의 주식에 대하여는 제1항 제1호의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다.”고 규정하고 있다.
위에서 본 법 제60조 제1항은 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부 개정시에 신설된 것인데 그 입법 취지는 협회등록법인 주식의 평가에 관하여도 시가주의를 원칙으로 하되 협회등록법인의 주식은 거래일의 상황에 따라 가격변동의 폭이 크고 시세조작의 영향을 받을 가능성이 상존하고 있어 거래가 이루어진 특정거래일 당일의 가격을 시가로 보게 되면 그 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 어렵다는 데에 있는 점, 위 규정의 체제와 내용이 협회등록법인의 주식시가의 평가방법에 관하여 그 적용에 관한 제한 없이 직접 이를 명시하고 있는 점에다가 부당행위계산부인 제도의 취지 및 실질과세 원칙과의 조화로운 운용 등의 사정을 감안하여 보면, 협회등록법인 주식의 양도가 부당행위계산부인의 대상인지 여부를 판단함에 있어 그 양도하는 주식의 시가는, 특별한 사정이 없는 한 법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 (나)목의 보충적 평가방법에 따라 산정된 양도일 전·후 각 2개월 사이에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액이라고 봄이 상당하고, 이때 양도하는 주식이 최대주주 등이 보유하는 협회등록법인의 주식인 경우 그 시가는 위 평균액에 법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액이 된다고 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2001. 7. 31. 특수관계자인 주식회사 로커스(이하 ‘로커스’라 한다)에게, 원고가 최대주주인 주식회사 로커스홀딩스의 주식 중 원고 소유의 이 사건 주식을 장외거래를 통하여 거래일 직전일의 협회중개시장 종가인 9,900원에 양도한 사실, 피고는 이 사건 주식의 1주당 시가를 법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 (나)목, 제63조 제3항에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액 9,949원에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원이라고 보고, 원고가 위 시가보다 낮은 가격에 이 사건 주식을 양도한 것은 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이라고 보아 이 사건 과세 처분에 이른 사실 등을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 보면, 이 사건 주식의 1주당 시가는 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액 9,949원에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원이 된다고 할 것이므로 그와 같이 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
이와 달리 원심은, 법 제61조 내지 제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의하여 재산의 가액을 평가하는 것은 평가기준일 현재의 시가를 산정하기 어려운 경우에 한정되고, 또한 같은 법 제63조 제3항의 최대주주 할증규정은 같은 조 제1항 제1호 등에 따라 보충적 평가방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우에 한하여 적용된다는 전제 아래 이 사건 양도가격이 양도 당시의 이 사건 주식의 1주당 시가에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 양도소득의 부당행위계산에 있어 협회등록법인 주식의 시가에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수