【원고, 피항소인】
아시아 주식회사
【피고, 항소인】
서울특별시 강남구 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 박성철)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2015. 10. 16. 선고 2015가단21194 판결
【변론종결】
2016. 8. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 11,100,000원과 이에 대하여 2015. 3. 3.부터 2017. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 37,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 원고는 피고에게 피고 소유의 서울 강남구 (주소 생략), 595㎡(이하 ‘이 사건 하천부지’라 한다)에 잔디실험연구소를 설치하는 내용 등이 포함된 사업계획서를 제출하여 이 사건 하천부지에 대한 점용허가신청을 하였다.
나. 피고는 2014. 4. 8. 원고의 위 신청을 허가(이하 ‘이 사건 하천점용허가’라 한다)하면서, 원고에게 다음과 같은 조건 하에서 원고 신청을 허가한다는 내용의 공문을 보내는 한편, 같은 내용이 기재된 하천점용허가증을 교부하였다.
□ 하천점용허가 내역허가번호 : 제14-하천-계속-05호점용위치 : 이 사건 하천부지점용목적 : 잔디실험연구소 설치점용면적 : 595㎡점용기간 : 2014. 4. 1.~2016. 12. 31.(2년 9월간) 〈소급허가〉허가조건 : 별첨 허가증 참조□ 하천점용료 (2014. 4. 1.~2014. 12. 31.) : 1,214,900원점용료 : 1,104,460원, 부가가치세(10%) : 110,440원？* 하천점용허가증에 첨부된 허가조건[일반사항]1. 점용(사용)이 만료 또는 취소 시 수허가자 부담으로 하천부지를 원상복구하여야 함.[특별준수사항]6. 강남구에서 공익적 사유로 점용허가 불허 통보 시 이의를 제기하지 않으며, 강남구의 지시에 적극 따른다(이 경우 강남구는 점용허가 종료일 30일 전까지 통보한다).7. 허가받은 자는 구청장이 하천 관리에 관하여 명하는 제반 지시사항을 준수하여야 하며, 허가기간 중이라도 공익상 필요하다고 인정할 때에는 허가사항을 변경하거나 허가를 취소할 수 있다.8. 위에 언급하지 않은 내용이라도, 강남구의 공익적 사유의 협조 요구 시 언제든지 이에 응한다.9. 이상 각 호의 조건을 위반하였을 때에는 강남구는 점용허가를 취소할 수 있으며, 이 경우 손해배상을 청구할 수 없다.？
다. 원고는 2014. 5. 26. ○○○○을 운영하는 소외인에게 이 사건 하천부지에 잔디실험연구소를 컨테이너하우스로 설치하는 공사를 공사대금 150,000,000원에 도급을 주기로 하였는데(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다), 위 계약 중 컨테이너 설치와 관련된 공사비용은 37,000,000원으로 책정되어 있다.
라.소외인은 2014. 7. 2.경 이 사건 하천부지에 2.5m×11m 크기의 컨테이너 6동(총 면적 165㎡, 이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다)을 설치하였다.
마. 피고는 2014. 11. 6. 이 사건 하천부지는 개발제한구역인데, 원고가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조를 위반하여 허가 없이 이 사건 컨테이너를 설치하였다는 이유로, 하천법 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등)와 제70조(공익을 위한 처분 등)를 근거법령으로 하여 이 사건 하천점용허가를 취소하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 손해배상의무의 인정 여부
1) 관련 법리
가) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다)
제12조(개발제한구역에서의 행위제한)① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(죽목)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(선형)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설1의 2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(이축)3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성3의 2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경5. 벌채 면적 및 수량(수량), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(죽목) 벌채6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할7. 모래·자갈·토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위9. 개발제한구역 지정 당시 지목(지목)이 대(대)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경
나) 국가배상법
제2조(배상책임)① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(전사)·순직(순직)하거나 공상(공상)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(구상)할 수 있다.
다) 관련 판례
국가배상법 제2조(배상책임)에 의하면, “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”고 규정되어 있고, 행정처분과 관련하여 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 성립하려면 그 행정처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있어야 하고, 이때 공무원의 과실 유무는 보통 일반의 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010다104805 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조). 또한, 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다83298 판결 등 참조).
2) 피고의 손해배상의무 인정 여부
위 관련 법령의 규정들과 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 제출한 하천부지점용신청서를 검토한 후 이 사건 하천점용허가를 하였고, 위 신청서에는 이 사건 하천부지에 잔디실험연구소를 설치하는 내용이 포함되어 있는바, 하천점용허가를 담당하는 피고 소속 공무원으로서는 이 사건 하천부지가 개발제한구역인지 여부, 개발제한구역이라면 원고의 신청서에 기재된 하천점용허가의 목적사항 관련 시설물의 설치 등이 가능한지 여부 등에 관하여 검토를 한 후 관련 부서와 협의를 거쳐 허가 여부를 결정하거나 적어도 원고에게 이 사건 하천부지가 개발제한구역으로서 시설물 설치가 허가사항인 점 등에 관하여 고지를 하였어야 할 것이다. 그런데 피고 소속 공무원은 이를 제대로 파악하지 아니한 채 잔디실험연구소 설치 목적의 하천점용허가를 하였고, 그 결과 피고의 위 허가처분을 신뢰한 원고가 위 허가 신청 당시부터 예정되어 있었던 이 사건 컨테이너를 설치하였던 것인데, 이로 인하여 오히려 이 사건 하천점용허가가 취소되기에 이르렀는바, 피고 소속 공무원의 위와 같은 직무 집행은 그 직무 관련 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 위반한 것이라 할 것이다. 또한 그와 같은 피고 측의 과실로 인하여 원고는 이 사건 컨테이너를 설치하는 비용 및 이후 이를 다시 철거하는 비용을 부담하는 손해를 입게 되었는바, 이는 피고 측의 과실과 상당인과관계 범위 내에 있는 손해라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
3) 피고의 주장에 관한 판단
이에 대하여 피고는, 이 사건 하천점용허가 취소처분은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법과 하천법 등 관련 법령에 근거한 것으로서 적법하고, 이 사건 하천점용허가는 애초부터 허가기간 중이라도 공익적 사유로 점용허가가 취소될 수 있는 의미의 조건부 허가였으며, 이 사건 하천점용허가의 허가조건에 의하면 하천점용허가가 취소된 것으로 인하여 피고에게 손해배상을 청구할 수 없도록 되어 있으므로, 원고는 피고를 상대로 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 하천점용허가 과정에 피고 소속 공무원의 과실이 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 하천점용허가에 첨부된 허가조건 중 특별준수사항 제7항에, 이 사건 하천점용허가는 공익상 필요에 의하여 허가기간 중이라도 변경되거나 취소될 수 있다고 되어 있는 사실 및 위 특별준수사항 제9항에서 ‘허가받은 자가 각 호의 조건 위반 시 점용허가가 취소될 수 있고, 이 경우 손해배상을 청구할 수 없다.’고 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 특별준수사항 제9항의 손해배상 배제조항은 원고가 허가조건을 위반하여 점용허가가 취소될 경우에 대한 규정이므로, 원고가 이 사건 하천점용허가 신청 당시부터 이 사건 하천부지에 잔디설험연구소 등을 설치할 것임을 명시하였음에도, 피고가 이 사건 하천부지의 성격과 관련 법령의 제한을 검토하지 아니한 채 이 사건 하천점용허가를 하였고, 피고의 위 허가처분을 신뢰한 원고에 의하여 만연히 이 사건 하천부지에 이 사건 컨테이너를 설치됨으로써 관련 법령을 위반하는 일이 발생하였으며, 그로 인하여 이 사건 하천점용허가가 취소되기에 이른 이 사건의 경우에는 원고가 이 사건 하천점용허가에 첨부된 허가조건을 위반하였다고 보기는 어려우므로, 이 사건의 경우에 위 특별준수사항 제9항이 그대로 적용된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다.
나. 손해액의 산정
이 사건 공사계약 중 컨테이너 설치와 관련된 공사비용이 37,000,000원으로 책정되어 있는 사실과 소외인이 2014. 7. 2.경 이 사건 하천부지에 이 사건 공사계약에 따라 이 사건 컨테이너를 설치한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 컨테이너의 설치에만 37,000,000원 상당의 비용이 소요되었다고 봄이 타당하다(원고의 주장에 의하면, 이 사건 컨테이너의 철거를 위해서도 비용이 소요될 것으로는 예상되나, 그 비용의 정도에 관하여 이를 인정할 증거가 없다). 다만, 원고도 이 사건 컨테이너 설치 전에 관련 법령을 검토하였더라면 이 사건 하천부지가 개발제한구역임을 쉽게 알 수 있었을 것인 점, 이 사건 하천점용허가의 내용이 직접적으로 컨테이너 설치를 허가하는 것은 아닌 점, 지방자치단체는 공익적 목적이나 필요에 따라 사후에 하천점용허가의 취소 또는 철회하는 것에 어느 정도 재량이 부여되어 있는 점, 원고가 소외인에게 실제로 37,000,000원을 지급한 금융자료 등은 제출되어 있지 아니한 점 등을 모두 고려하면, 피고의 책임을 30%로 제한함이 타당하다.
따라서 피고는 원고에게 11,100,000원(=37,000,000원×30%)과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2015. 3. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 1. 20.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심 판결 중 위 인정된 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김성수(재판장) 강동원 문현정