【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 충정외 1인
【원심판결】
서울고법 2009. 7. 16. 선고 2009노1039, 1517 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조).
또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 그 채택 증거에 의하여 그 판시 사실 등을 인정한 다음, 피고인 경영의 공소외 1 주식회사와 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)는 이 사건 공동사업약정 당시 공소외 1 주식회사가 이 사건 공동사업약정과 관련하여 공소외 1 주식회사와 피해자 회사 사이에 수수된 150억 원의 원금 반환을 보장하고 이 사건 사업에 따른 이익이 발생하는 경우 이를 반분하기로 하였으며, 추가로 투입될 사업비는 건설사 대여 또는 프로젝트파이낸싱의 형태로 조달하고, 사업추진에 필요한 사업부지매입비 등 제 사업비는 당사자가 협의하여 진행하기로 하며, 위 약정에서 정하지 아니한 사항은 당사자의 합의로 시행하되, 차후에 이루어지는 당사자의 각종 서면합의는 이 사건 공동사업약정의 일부로 추가된 것으로 한다고 정하였고, 이에 따른 후속 합의인 2004. 3. 29.자 각서에서는 피해자 회사가 투자한 금액은 쌍방이 합의하는 바의 용도에 따라 사용하도록 하며, 매수한 토지 및 계약체결된 토지에 대하여 피해자 회사 지분 상당에 대한 명의이전 및 공동명의자로 계약서에 명기하도록 정하였고, 그 외 달리 이율, 변제기 등을 정한 차용증 등의 서류는 작성되어 있지 아니한 점에 비추어 보면, 위 150억 원의 교부로 인하여 그 금전의 소유권이 공소외 1 주식회사에게 확정적으로 귀속된다고는 보기 어렵고 동업체의 자산으로 존속한다고 할 것이어서, 이 사건 공동사업약정이 금전의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 동액 상당 및 그에 따른 이자를 반환받기로 하는 금전소비대차계약에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하고, 공소외 1 주식회사와 피해자 회사 사이에 수수된 위 금원의 정산은 이 사건 사업의 준공 또는 그 정산이 완료되어야 비로소 이루어지고, 공소외 1 주식회사는 이 사건 사업의 계속적인 추진을 위하여 이익금의 분배약정을 하고 위 금원을 교부받았으며, 피해자 회사는 단순한 금전소비대차와 달리 이 사건 사업에 대한 구체적인 사업성의 검토를 통하여 득실을 따져 위 금원을 교부하였던 이상, 양자 사이에는 이 사건 사업의 수행이라는 공동사업 목적이 존재하고, 피해자 회사는, 공소외 1 주식회사가 대외적으로 그 명의로 이 사건 사업을 추진하면서 사업비를 마련하지 못하여 난항을 겪게 되자 투자금의 회수 확보를 위해 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 교부받는 이외에 이 사건 사업 부지에 대한 투자비율에 따른 공동 명의이전 등을 요구하고, 나아가 피고인의 동의를 받아 공소외 3 주식회사에 사업권 등을 양도하여 투자금을 회수하여 정산하도록 업무집행에 관여하였으며, 공소외 4 주식회사와의 사업양도 계약에 동의하는 취지의 공동사업약정해지합의서까지 작성하였는데, 이에 비추어 보면 피해자 회사는 감시권의 권한 범위를 넘어서 업무집행에 관여할 권한까지 보유하고 있었다고 보아야 하고, 한편 조합 내부의 손익분배의 비율은 조합계약에서 자유로이 정할 수 있는 것이고 모든 조합원은 출자를 하여야 하나, 손실의 부담은 조합의 본질상 요구되는 것은 아니어서, 피해자 회사가 이익을 분배받기로 한 이외에 손실을 분담하지 아니하였다는 사정만으로는 양자의 관계가 곧바로 익명조합에 해당한다고 단정할 수 없는바, 결국 양자의 관계는 내적조합의 한 형태에 해당한다고 봄이 상당하고, 내적조합에서 조합 내부의 법률관계는 조합의 법리에 따라 규율되며, 피해자 회사는 공동사업약정해지합의서를 작성하여 줄 당시 공소외 1 주식회사에 교부한 금원의 완제를 조건으로 이 사건 공동사업약정의 해지 합의를 한 것이므로, 그 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 공동사업약정은 여전히 유효하게 존속한다고 판단하면서, 공소외 1 주식회사가 공소외 4 주식회사로부터 받은 금원은 조합재산으로서 피해자 회사와 공소외 1 주식회사의 합유라는 등의 이유로 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다.
기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 조합 또는 동업관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 사기의 점에 대하여
원심은 이 사건 사기의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 범한 이 사건 사기의 범행은 피고인이 실제 경영하던 여러 회사들 명의로 진행하는 사업들의 부진 및 그로 인한 자금난을 면해보고자 부채 초과 상태의 상장회사인 공소외 5 주식회사의 지배 주주들의 주식을 매수하여 인수하고자 하였으나 그 매매대금을 전부 마련하지 못하여 변제자력이 없는 상태에서 피해자 공소외 6을 기망하여 저지르게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철