【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
심형석
【변 호 인】
변호사 안혁환
【원심판결】
수원지방법원 성남지원 2008. 8. 27. 선고 2008고단562 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 153일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 수표번호 (생략) 수표 부도로 인한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
(1) 사기의 점
① 피고인은 부도 직전까지도 피해자들과 계속적 거래관계에서 현금결제 및 어음, 수표 결제를 계속하였을 뿐만 아니라, 공소사실 기재 일시경에 자금압박에 시달리지도 않았으므로 변제의사나 변제능력이 있었고, ② 피해자 공소외 1로부터 편취하였다는 차용금{범죄일람표(2)} 중 순번 3번 7,035,000원 부분은 공소외 1로부터 2007. 5. 31.자 액면금 2,000만원 및 2007. 6. 9.자 3,000만원의 당좌수표를 할인받으면서 받은 할인금 중 일부이고, 순번 4번 2,100만원 부분은 공소외 1에 대한 차용금 변제조로 발행한 2,100만원 어음에 대한 것으로서 어음을 새로이 발행한 것이 아니며, 순번 7번 1,241만원 부분은 액면금 1,300만원의 약속어음을 할인받은 금원이고, 순번 9번 800만원 부분은 피고인이 모두 변제하였으며, 순번 8번 3,400만원 부분은 피해자로부터 3,400만원 어음을 할인받으면서 할인금 30,509,000원을 받은 것에 불과하고, 순번 11번 860만원은 피고인이 이를 차용한 사실이 없으므로, 피고인이 공소사실 범죄일람표(2) 기재 차용금을 모두 편취하였다고 볼 수 없다.
(2) 부정수표단속법위반의 점
① 범죄일람표 (5)의 4번 수표는 최종소지인 공소외 2로부터 처벌불원의 의사가 있었으므로 이 부분은 공소기각되어야 하고, ② 범죄일람표(5)의 6번 수표는 보충하여 지급제시하지 않기로 상호 합의하였으며, 설령 공소외 1에게 보충권이 있다 하더라도 공소외 1의 당시 채권액을 초과하는 금원이 부당보충되었다고 할 것이다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사기의 점에 대한 사실오인
(1) 변제능력 유무
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운영하던 회사는 2006. 12.경부터 2007. 6.경까지 매월 적자 상태였고, 직원들에 대한 임금도 1억 여원씩이나 체불된 상태였으며, 시가 245,000,000원 상당인 피고인의 모친 소유의 아파트에도 피해자 공소외 1보다 선순위인 채권최고액 222,000,000원 상당의 근저당권 및 550만원 상당의 가압류가 설정되어 있었고, 심지어 주유비와 사무실 임대료도 지급하지 못하는 등 피고인이 공소사실 기재 일시경에 심각한 자금압박 상태로서 피해자들에게 돈을 변제할 능력이 없었던 사실을 충분히 인정할 수 있다.
(2) 범죄일람표(2) 중 3, 4, 7, 8, 9, 11번 부분
(가) 위 범죄일람표 3, 7, 8번 부분과 관련하여, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2007. 3. 12.경 피해자 공소외 1에게 급하게 막을 어음이 있으니 돈을 빌려달라고 말하여 7,035,000원을 차용하였고, 2007. 4. 23.경에 1,241만원, 2007. 5. 1.경 3,400만원을 차용한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고인의 주장과 같이 위 금원들이 어음에 대한 할인금으로서 그 어음은 모두 결제되었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 위 범죄일람표 4번 부분과 관련하여, 피고인이 2007. 4. 2.경 공소외 1에게 자신이 소지한 2,100만원 상당 어음을 □□침대의 어음과 교환해서 자신이 □□침대의 어음을 이용해 할인받을 수 있도록 소개해 달라고 하여, 이에 공소외 1이 □□침대공소외 3 사장에게 연락하여 보증을 한 후 피고인의 위 어음과 □□침대의 어음을 교환하게 해 주었으나, 결국 피고인의 어음이 부도가 나 공소외 1이 □□침대로부터 받을 대금 2,100만원을 지급받지 못하게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(다) 위 범죄일람표 9번 부분과 관련하여, 설령 피고인이 공소외 1에게 3회에 걸쳐 8,160,000을 변제하였다고 하더라도 이는 피고인이 공소외 1로부터 800만원을 편취함으로써 사기죄의 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(라) 위 범죄일람표 11번 부분과 관련하여 본다.
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2007. 5. 31.경 서울 금천구 시흥동 신한은행 시흥지점에서 피해자 공소외 1에게 “급한 어음을 막을 자금을 빌려달라. 침대 등을 팔아서 갚겠다.”고 거짓말하여 피해자로부터 8,600,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 1의 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서, 공소외 1에 대한 검찰진술조서, 수사보고 등을 근거로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
살피건대, 공소외 1이 2007. 5. 31. 자신의 마이너스 통장에서 860만원을 피고인이 지정하는 계좌로 이체시켰다는 점을 입증할 아무런 증거가 없으므로(오히려 공소외 1이 같은 날 자신의 마이너스 통장에서 현금으로 470만원을 인출한 사실이 있을 뿐이다.), 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 부정수표단속법위반의 점에 대한 사실오인
(1) 범죄일람표(5) 6번 수표에 관한 공소외 1의 보충권 유무 및 보충 범위
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 당초 위 수표에 관하여 공소외 1이 보충한 데는 이의 없으나, 다만 보충한 금액에 대하여 이의가 있을 뿐이라고 하다가, 위 수표는 단순히 보관용으로 발행한 것에 불과하다고 진술을 번복한 사실, 공소외 1과 공소외 4는 부도어음의 액면금을 모두 합쳐서 기재하기로 보충 범위에 관하여 합의가 되어 있었다고 진술한 사실, 피고인이 작성한 각서(수사기록 1-2권 제331쪽)에 ‘견질 당좌수표’라고 기재된 사실, 2007. 7. 9. 현재까지 부도어음금 합계는 367,000,000원이었고, 피고인이 2007. 7. 3. 공소외 1에게 총 37,600,000원을 보내준 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합해 보면, 공소외 1은 피고인으로부터 받은 어음이 부도날 경우 부도어음금 합계를 백지수표에 기재하기로 합의하였고, 이에 공소외 1은 부도어음금 합계 367,000,000원에서 피고인이 보내준 37,600,000원을 공제한 329,400,000원을 보충한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 범죄일람표(5) 4번 수표 소지인의 처벌불원 여부
부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것인바( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하면, 공소외 2가 위 수표를 회수하여 소지하다가 원심판결 선고 이전에 이 부분에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 사실이 인정되므로, 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
따라서, 나머지 항소이유에 대해 더 나아가 살필 필요 없이 피고인의 항소는 일부 이유 있고 나머지 공소사실과 포괄일죄 내지 경합범 관계에 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실은, 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 11번 및 범죄일람표(5) 순번 4번을 삭제하고, 원심 판시 범죄사실 5쪽의 밑에서 4째줄의 ‘12회’를 ‘11회’로, 같은 줄과 위 범죄일람표(2) ‘계’란의 각 ‘54,045,000’을 각 ‘45,355,000’으로, 원심 판시 범죄사실 7쪽의 4째줄의 ‘11회’를 ‘10회’로, 같은 줄과 위 범죄일람표(5) ‘합계’란의 각 ‘399,550,000’을 각 ‘390,050,000’으로 변경하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 원심판결 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제347조 제1항, 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 2007. 5. 31.경 서울 금천구 시흥동 신한은행 시흥지점에서 피해자 공소외 1에게 “급한 어음을 막을 자금을 빌려달라. 침대 등을 팔아서 갚겠다.”고 거짓말하여 피해자로부터 8,600,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 점에 관하여는, 위 항소이유에 대한 판단 제2의 가. (2)의 (라)항에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 범죄사실 기재 사기의 점에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
【공소기각부분】
이 사건 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 순번 4번 기재 수표 부도로 인한 부정수표단속법위반의 점의 요지는, ‘피고인은 하남시 하산곡동 (지번 생략)에 있는 ○○ 침대판매업체를 경영하면서, 2000. 4. 7. 피고인 명의로 주식회사 신하은행 하남지점과 당좌개설 계약을 체결하고 당좌수표 거래를 하여 왔다. 피고인이 2007. 2. 14.경 위 ○○ 사무실에서 수표번호 (생략), 액면금 9,500,000원, 발행일자 2007. 6. 30.로 기재된 당좌수표 1장을 발행하였다. 위 수표 소지인이 지급제시기간 내인 2007. 7. 2. 위 은행에 위 수표를 지급제시하였으나, 예금부족으로 지급되지 아니하였다.’는 것인바, 이에 해당하는 위 수표는 위 2의 나. (2)항에서 본 바와 같이 원심판결 선고 이전에 최종소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.
판사 심갑보(재판장) 김윤선 박승혜