【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준)
【원심판결】
부산고법 2009. 3. 5. 선고 2008나14190 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이고( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조), 토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권도 포기한 것으로 해석함이 상당하다.
원심은, 원고들 및 망 소외 1이 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 3, 4, 5 토지가 각 1975. 1. 14. 분할되어 지목이 도로로 변경된 사정만으로는 피고의 위 주장을 인정하기 부족하다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고 1 소유이던 서울 마포구 망원동 (이하 지번 1 생략) 전 1911평은 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉과 다른 토지로 환지된 사실, 그 중 위 (이하 지번 2 생략) 토지는 1974. 3. 8. 토지구획정리가 완료됨에 따라 (이하 지번 2 생략), 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 각 토지와 이 사건 제1, 2토지 등 13필지로 각 분할되어 1974. 4. 17. 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1, 2토지는 분할되면서 지목이 도로로 변경되었으나 나머지 11필지는 지목이 그대로 대지로 남아 있는 사실, 위와 같이 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지 중, 같은 동 (이하 지번 2 생략), 7 각 토지는 원고 1의 처인 원고 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 3 생략) 토지는 소외 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지는 원고 2의 아버지인 소외 1 앞으로, 같은 동 (이하 지번 6, 7, 8 생략) 각 토지는 원고 1의 동생인 소외 3 앞으로 각 1974. 4. 13. 매매를 원인으로 1974. 4. 19. 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1975. 1. 14. 원고 2 명의의 같은 동 (이하 지번 2 생략) 토지에서 이 사건 제3토지가, 소외 1 명의의 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지에서 이 사건 제4, 5토지가, 소외 3 명의의 같은 동 (이하 지번 6 생략) 토지에서 제1심판결의 이 사건 제6토지가 각 분할되어 지목이 도로로 변경된 사실, 이어 원고들 및 소외 1, 소외 3, 소외 2는 1978. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 그들 소유의 위 각 토지 중 지목이 도로인 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였는데, 위와 같이 매각된 나머지 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 사실, 한편 위 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉이 위와 같이 13필지로 분할될 당시에는 이 사건 제1, 2토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용되었는데, 그 후 이 사건 제3 내지 6토지가 분할되어 지목이 도로로 변경된 이후에는 이 사건 제1 내지 6토지 전체가 ‘ㄷ’자 형태로 폭 4m 정도인 하나의 도로를 이루어 위와 같이 매각된 나머지 11필지 토지에서 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되고 있고, 이 사건 제1 내지 6토지는 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지의 전체면적 중 약 14%를 차지하고 있는 사실을 알 수 있는바, 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지 및 분할 후 각 토지의 소유관계, 이 사건 제1 내지 6토지 및 매각된 나머지 11필지의 분할경위 및 위치나 성상, 매각시점 및 그 이후의 이용현황 등의 제반 사정을 종합하면, 원고들 및 소외 1, 소외 3은 1978년경 그들이 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 이 사건 제1 내지 6토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.
그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고들 및 소외 1이 이 사건 제1 내지 5토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철