【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김석훈
【변 호 인】
변호사 차경남
【원심판결】
수원지방법원 성남지원 2009. 2. 19. 선고 2008고정255 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
2007. 4. 25.자 계약과 2007. 4. 26.자 이행각서 작성에 의한 계약은 서로 다른 권리(전자는 임차권 양도, 후자는 소유권이전 및 전대차)를 대상으로 하는 별개의 계약일 뿐만 아니라 위 두 계약이 모두 피고인의 중개가 완성되기 전에 특약 내지 계약당사자들의 의사에 따라 해제되어 피고인이 받은 수수료를 모두 반환하였으므로, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하였다거나 법정수수료 상한을 초과하여 중개수수료를 받았다고 할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄 등에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 위법이 있다.
2. 판단
가. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 아래 범죄사실 기재와 같이 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 2007. 4. 25. 피고인의 중개로 공소외 2와 공소외 1 사이에, 임대주택법상 건설임대주택에 해당하는 광주시 초월읍 지월리 (이하 상세주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 임차인인 공소외 2가 공소외 1에게 이 사건 아파트에 관한 분양권[계약서 상에 ‘분양권 매매’로 기재되어 있는바, 임대주택법은 임차인이 일정한 요건을 갖추면 당해 임대주택을 우선 분양받을 수 있도록 규정하고 있다{ 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정되기 전의 것) 제15조 등 참조}]을 매매대금 7,400만 원으로 정하여 매도하되, 임차권자 명의변경이 불허될 경우 쌍방이 합의 해약한다는 내용의 특약이 포함된 매매계약(이하 ‘이 사건 분양권 매매계약’이라고 한다)이 체결된 사실, 한편 피고인은 2007. 4. 26. 임대사업자 측으로부터 임차인 명의변경이 불가하다는 취지의 통보를 받았는데, 피고인의 제안으로 ‘이 사건 아파트 분양권을 매매하고 매도인은 분양할 때까지 다음 사항을 이행한다. ① 분양권 매매대금 지불 후 매도인은 이사하며 매수인이 지정한 사람에게 전전세 계약을 해주기로 한다. 임대료는 매수인이 부담한다. ② 분양받을 시 매도인은 매도인 명의로 분양받아주며 즉시 매매계약을 체결하여 명의를 매수인에게 등기되도록 적극 협조한다.’는 등의 내용이 기재된 공소외 2 명의의 이행각서가 작성되었고, 같은 날 공소외 2는 공소외 1로부터 계약금 및 중도금 명목으로 합계 1,400만 원을 수령한 후 그 중 100만 원을 피고인에게 중개수수료로 지급한 사실, 공소외 2는 그 다음날인 2007. 4. 27. 피고인에게 해약의 의사표시를 하면서 1,300만 원을 맡겨 두었는데, 공소외 2와 공소외 1은 2007. 5. 3. 피고인의 주선으로 위 이행각서의 내용에 따른 약정을 포함하여 이 사건 분양권 매매계약을 해제하기로 하고, 공소외 1은 피고인으로부터 1,400만 원을 돌려받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 2007. 4. 26.자 이행각서는 이 사건 분양권 매매계약이 임대사업자로부터 임차권 양도에 대한 동의를 얻지 못하여 특약에 따라 해제될 상황에 이르자, 그 특약에도 불구하고 이 사건 분양권 매매계약의 목적을 달성하기 위한 방법으로 장차 이 사건 아파트에 관한 분양권을 공소외 2의 명의로 받되 바로 공소외 1에게 그 소유권이전등기를 하여주는 형식을 취하기로 하는, 매도인 공소외 2와 매수인 공소외 1 사이에 이루어진 이 사건 분양권 매매계약에 대한 보충적 합의라 할 것이고, 이를 두고 피고인의 주장과 같이 장래 공소외 2가 취득할 이 사건 아파트의 소유권에 관하여 체결한 별개의 계약(또는 그 선행행위)이라고 할 수 없다.
또한 위와 같이 2007. 4. 25.자 매매계약과 2007. 4. 26.자 이행각서의 작성이라는 일련의 행위를 통하여 이 사건 아파트에 관한 분양권 매매계약이 체결되었으므로, 이로써 피고인의 중개행위는 완료되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고인이 수수료를 받은 이상, 피고인은 위와 같은 방식으로 관계 법령의 규정에 의하여 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하여 부동산 투기를 조장하고, 공소외 2로부터 경기도 조례로 정하여진 법정수수료(분양권 매매대금 7,400만 원을 기준으로 산정한 금액) 상한을 초과하여 중개수수료를 받았음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 주장하는 바와 같이 중개인으로서의 업무가 남아있었다거나 계약이 해제되어 수수료를 반환하였다는 등의 사정은 이미 성립한 위 각 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄에 영향을 미칠 수 없다.
따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제2항 중 ‘매수인 공소외 1로부터 중개수수료 1,000,000원을 받아’를 ‘매도인 공소외 2로부터 중개수수료 1,000,000원을 받아’로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제48조 제3호, 제33조 제7호(벌금형 선택), 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 제32조 제3항(벌금형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
판사 김경호(재판장) 김선아 현진희