【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김원학
【변 호 인】
법무법인 새길 담당 변호사 채승준 외 2인
【원심판결】
울산지방법원 2010. 12. 17. 선고 2010고단2211, 2515(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1(대법원판결의 피고인), 3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년 6월에 각 처한다.
압수된 증 제56, 57, 63 내지 99호를 피고인 1로부터, 증 제1 내지 40, 47 내지 51, 55호를 피고인 3으로부터 각 몰수한다.
2. 피고인 2의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 이 사건 공소사실 중 사기의 점은, 피고인이 휴대폰 연체요금을 완납하면 이동통신사인 KT의 시스템 자체가 기계적으로 반응하여 휴대폰이 개통되는 것으로서 사람을 기망한 것이 아니고, KT가 가입자인 명의인에게 통신을 매개하여 주는 역무를 부당하게 이용한 것에 불과하므로 기망행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, KT가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수도 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나) 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)의 점은, 피고인이 KT로부터 유심칩을 읽는 권한을 부여받은 이상 요금이 연체된 휴대폰의 문자메시지 발송기능을 재생할 목적으로 유심칩을 읽기 위하여 KT의 정보통신망에 접속하였다고 하더라도 이를 무단침입이라고 볼 수 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인이 이 사건 사기 범행으로 인하여 얻은 이익이 천여만 원에 불과한 소액인 점, 피고인 운영의 통신판매대리점이 속한 ○○정보통신 및 피고인이 발급해 준 5억 원 상당의 보증보험증권으로 KT가 입은 손해를 전부 회복할 수 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 양형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
피고인이 이 사건 사기 범행에 자신의 명의만을 불려준 것에 불과하여 가담의 정도가 경미한 점, 피고인이 혼자서 어린 자녀들 부양하고 있는 점, 피고인의 경제사정이 어려운 점 등 사정에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 양형(징역 1년에 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3
피고인이 이 사건 범행을 시인하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 병든 노부모와 어린 남매를 부양하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 전체 사기 범행 중 일부에만 가담한 점, 피고인이 이 사건 사기 범행으로 얻은 이익이 그리 크지 않고, 약사법위반 범행으로 얻은 이익은 400만 원 상당으로 크지 않은 점, KT가 ○○정보통신 등이 제출한 보증보험증권으로 손해를 전부 보전받을 수 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 양형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다(한편, 피고인은 양형부당만을 이유로 항소한 후, 항소이유서 제출기간이 도과한 후 별지 범죄일람표5 중 순번 1 내지 6 기재 범행에 가담한 사실이 없다고 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위 각 범행에 제공된 휴대폰을 소지하고 있다가 압수당한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 위 휴대폰을 이용하여 위 각 범행을 행하지 않았다면 피고인이 위 휴대폰을 소지할 이유가 없는 사정에 비추어 보면 피고인이 위 범행에 가담한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 따로 판단하지 아니한다).
2. 판단
가. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 사기범행에 관한 주장에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 범행은 요금 미납 등의 사정에 의하여 이용이 정지된 휴대폰에 대한 ① 휴대폰을 이용가능한 상태로 복귀시키기 위한 ARS 수납, ② 문자발송 제한조치를 해제하기 위한 유심칩 읽기, ③ 대량의 문자발송, ④ 수납취소로 인한 이용대금면탈이라는 일련의 과정으로 이루어졌고, 피고인들이 위 과정 중의 일부씩을 분담하여 실행하였으며, KT에서는 휴대폰의 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경의 경우에만 허용되고 있는 사실이 인정된다.
살피건대, 비록 미납요금 결제로 인하여 휴대폰 이용정지(또는 제한)조치가 해제되거나, 유심침 읽기로 인하여 문자발송 제한조치가 해제되는 것이 컴퓨터 프로그램에 의하여 전자적으로 조작된 결과라고 하더라도, ARS를 이용한 미납요금의 결제 및 이용정지의 해제라는 전자적 작동에는 진정하게 미납된 요금을 납부하고 휴대폰을 이용하고자 하는 이용자에 대하여만 이용정지를 해제한다는 주식회사 KT의 직원의 의사가 ARS장치에 화체되어 있고, 유심칩 읽기로 인한 문자발송 제한조치의 해제라는 전자적 작동에는 휴대폰의 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경의 경우에만 유심칩 읽기를 허용한다는 주식회사 KT의 직원의 의사가 화체되어 있을 뿐 아니라, 유심침 읽기와 관련된 전자적 설비에는 설령 오류라고 하더라도 그로 인하여 발생하는 일체의 전자적 효과에 관한 위 직원의 의사가 화체되어 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 범행과 같이 단시간 내에 고의적 수납취소가 예정되어 있는 미납요금의 결제나, 대량의 스팸문자메시지 발송을 위한 유심칩 읽기는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당하고, 휴대폰이용정지의 해제 및 문자발송 제한조치의 해제는 피고인들의 기망행위에 속은 주식회사 KT의 직원의 처분행위라고 할 것이므로, 이 부분 피고인 1의 주장은 이유 없다.
2) 정보통신망침해의 점에 대한 주장에 관한 판단
원심은 그 판시 증거들을 기초로 주식회사 KT의 위탁대리점 계약자는 휴대폰가입자들에 대한 서비스를 위하여 주식회사 KT의 전산망에 접속할 수 있는 권한이 있는데, 그 중 유심칩 읽기를 하는 경우는 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경 등 세가지 경우에 하도록 되어 있는 사실을 인정한 후, 이 사건 범행에 사용된 각 휴대폰은 전혀 그 해당사항이 없으며, 피고인 1은 오직 요금수납 및 유심칩 읽기를 통하여 다량의 문자메시지 발송을 할 수 있는 상태로 조작하기 위한 목적으로 주식회사 KT의 정보통신망에 접속한 것이므로 이는 허용된 접근권한을 초과하여 주식회사 KT의 정보통신망에 침입한 것임이 넉넉히 인정된다고 판시하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다.
나. 피고인 1, 3의 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 사기범행은 피해자인 주식회사 KT도 미처 인지하지 못한 결제 및 운영 시스템상의 허점을 이용하여 다액의 부당한 이익을 취한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인 3이 누범기간 중에도 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인들의 범행수법이 전문적이고, 조직적·계획적일 뿐만 아니라, 피고인 1은 계약관계에 있는 주식회사 KT의 신뢰를 배반하여 범행에 중추적인 역할을 한 점, 대부분의 피해가 복구되지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인들이 실형을 면할 수는 없다고 할 것이다. 다만 피고인 1이 이 사건 범행으로 인한 취득한 이익이 그리 크지는 않다고 보이는 점, 피고인 3이 당심에 이르러 이 사건 범행을 모두 자백하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 3이 가담한 범행으로 인한 편취액이 약 7,000만 원 상당인데, 위 피고인이 당심에 이르러 피해자 주식회사 KT를 위하여 2,000만 원을 공탁한 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합해 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 경미한 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 크지 않다고 보이는 점 등 유리한 정상이 있으나, 이 사건 사기범행은 피해자인 주식회사 KT도 미처 인지하지 못한 결제 및 운영 시스템상의 허점을 이용하여 다액의 부당한 이익을 취한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 범행수법이 전문적이고, 조직적·계획적인 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 1, 3의 항소는 이유 있고, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하되, 피고인 2의 항소를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 1, 3에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제10면 제2행의 “문자발송을 하고”부터 제4행의 “방법으로”까지를 삭제하는 이외에는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인들 : 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항, 형법 제30조(정보통신망 침해의 점), 각 제74조 제1항 제6호, 제50조의 8, 형법 제30조(정보통신망 이용 광고성 정보 전송의 점), 각 형법 제347조, 제30조(사기의 점)
피고인 3 : 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 형법 제30조(무자격 의약품 판매의 점)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 누범가중( 피고인 3)
형법 제35조
1. 경합범가중(피고인들)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수(피고인들)
형법 제48조 제1항 제1호
[별지 생략]
판사 박춘기(재판장) 박상인 공성봉