【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2010. 1. 14. 선고 2009노2997 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공직선거법 제268조 제1항은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다”고 규정하고 있는바, 위 조항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면, 위 조항 단서의 사유가 발생한 경우 공소시효는 당해 선거일후 3년(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 3년)을 경과함으로써 완성된다고 해석함이 상당하다.
그리고 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 ‘범인이 도피한 때’에 해당하기 위해서는 범인이 주관적으로 수사기관의 검거·추적으로부터 벗어나려는 도피의사가 있어야 하고, 객관적으로 수사기관의 검거·추적이 불가능한 도피상태에 있어야 한다. 이때 도피의사는 수사기관의 검거·추적으로부터 벗어남으로써 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 한다는 인식으로 족하고, 궁극적으로 형사처분을 면할 목적이나 공소시효를 도과시키려는 목적을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 도피상태는 소재가 분명하더라도 검거·추적이 불가능한 경우를 포함하지만 단순히 수사기관의 소환에 응하지 않고 있을 뿐 검거·추적이 가능한 경우에는 도피상태라고 볼 수 없다.
2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건의 담당경찰관인 공소외 1은 2007. 11. 2.경 피고인의 휴대폰( 번호 1 생략)으로 연락하여 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 수회에 걸쳐 인터넷에 글을 올린 사실을 확인하고 그 사건 조사를 위하여 피고인에게 출석을 요구하였으나 피고인은 출석하지 않은 사실, 담당경찰관은 출석요구를 위하여 피고인에게 2007. 11. 5. 및 같은 달 19. 우편으로 출석요구서를 발송하였으나 폐문부재로 반송되었고, 2007. 11. 6., 같은 달 13., 같은 달 19.에 피고인의 휴대폰( 번호 1 생략, 번호 2 생략)으로 수회 통화를 시도하였으나 불통된 사실, 다른 담당경찰관인 공소외 2가 이 사건 공소사실로 1차 체포영장이 발부된 후인 2007. 12. 4. 17:00부터 같은 날 23:00경까지, 같은 달 6. 19:00부터 23:00경까지, 같은 달 7. 15:00부터 18:00경까지, 2차 체포영장이 발부된 이후인 2007. 12. 28. 14:00부터 19:00경까지 피고인의 주거지인 서울 송파구 (이하 상세주소 생략) 주변에서 4회에 걸쳐 잠복수사를 하였으나 피고인이 들어오지 않아 체포하지 못한 사실, 담당경찰관 공소외 2가 2007. 12. 7.경 피고인 주거지 집주인을 탐문수사하여 피고인의 소재를 파악하였는데 피고인이 위 주거지에 살고 있으나 요즘 얼굴을 보지 못하였다는 답변을 들었고 피고인과 최초 통화하였던 휴대폰( 번호 1 생략)으로 수회 통화 시도하였으나 전화를 받지 않다가 전원을 꺼놓은 것으로 확인한 사실, 피고인은 2008. 1. 14.경 위 공소외 2의 출석요구 전화를 받고도 “선거도 끝나고 별거 아닌데 왜 그러냐, 현재 일 때문에 지방에 있으며 나중에 시간이 나면 출석하겠다”면서 전화를 끊은 사실, 위 공소외 2는 피고인이 출석할 의사가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 지명수배를 하고 2008. 1. 22. 사건을 검찰로 송치하였고, 검사는 기소중지 처분을 한 사실, 피고인은 2009. 5. 27. 불심검문을 통해 지명수배된 사실이 밝혀져 체포된 사실을 알 수 있는바, 담당경찰관이 혐의사실을 고지하고 출석을 요구하는 전화통화와 출석요구서를 발송하는데 그치지 않고 체포영장을 발부받은 다음 4회에 걸쳐 피고인의 주거지 주변에서 밤과 낮을 번갈아 가며 잠복근무하고 집주인에게 탐문하는 등 검거·추적을 위한 직접적인 조치를 취하였음에도 피고인을 체포할 수 없었다면 객관적으로 수사기관의 검거·추적이 불가능한 도피상태라고 평가함이 상당하다.
3. 피고인이 도피의사를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 주관적 의사와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다고 할 것이다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 2007. 1.경부터 서울 강남구 역삼동 소재 공소외 3 주식회사에서 하는 부동산관련 강의를 듣기 위하여 위 주거지로 전입신고를 마치고 거주하였는데 그 후 강의를 하는 회사가 변경되어 2007. 11. 23.부터 2008. 1. 18.까지 서울 강남구 논현동 소재 공소외 4 주식회사에서 수강을 마쳤고, 2007. 11. 말경부터 대리운전을 하였기 때문에 이 사건 담당경찰관의 연락을 받지 못하였다고 주장하는바, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 강의를 듣기 위하여 위 주거지에 거주하면서 이 사건 공소사실 기재 글을 게시하였다는 것인데, 이 사건 공소사실 기재 글을 게시할 당시와 생활이 달라지지 않은 2007. 11. 말경까지 수회에 걸친 전화통화와 출석요구서 발송에도 불구하고 연락이 되지 않았고, 2007. 11. 말경부터 대리운전을 하였다고는 하나 그 무렵 이후 경찰관이 체포영장을 받아 4회에 걸쳐 밤과 낮을 번갈아 가며 잠복근무를 하였음에도 피고인을 체포할 수 없었으며, 집주인도 요즘 피고인의 얼굴을 보지 못했다고 하는 사정에 비추어, 피고인은 2007. 11. 2.경 담당경찰관으로부터 혐의사실을 고지받고 출석요구를 받은 때부터 종전의 주거지를 이탈하였거나 종전과는 다른 양상으로 거주하여 온 것으로 봄이 상당하다.
피고인이 2008. 3. 28. ‘수원시 영통구 (이하 상세주소 생략)’로 전입신고를 함과 동시에 임대차계약서에 확정일자를 받고 수원시장 명의의 주민등록증까지 새로이 발급받은 사정이 있다고 하더라도, 그전에 이미 도피의사로 도피상태에 있어 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 ‘범인이 도피한 때’ 요건을 충족하였다면 이로써 공소시효의 기간은 3년이 된다고 할 것이다. 또한 경찰이 피고인에 대하여 2차 체포영장을 발부받고 지명수배 조치를 취한 다음 사건을 검찰에 송치하고 검찰이 기소중지 처분을 하였다면, 그 무렵에 도피의사가 있었는지 여부를 판단하면 족하고 그 후에 추가적인 조치를 취하였는지 여부는 도피의사를 판단할 직접적인 정황은 아니라고 할 것이다.
한편, 피고인 스스로 자진하여 수사기관에 출석하였는지 여부는 도피의사를 확정하는 주요한 정황이 될 수 있을 터인데, 담당경찰관이 2007. 11. 2. 처음 통화를 하면서 혐의내용을 알려주었고 2008. 1. 14. 마지막 통화를 하면서 출석요구하였으며 이때 적어도 출석하지 않으면 체포영장이 발부되거나 지명수배될 수 있다는 사실은 알려주었다고 보는 것이 합당한데(원심은, 담당경찰관 공소외 2가 2008. 1. 15. 작성한 수사보고서에 체포영장이 발부된 사실을 고지하였다는 기재가 없다는 점을 지적하고 있으나, 공소외 2의 증언에 의하면 적어도 체포영장이 발부되거나 지명수배될 수 있다는 사실은 알려주었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다), 피고인이 체포영장이 발부되거나 지명수배될 수 있다는 사실을 고지받고 또 2개월 이상에 걸쳐 출석요구를 받아 사건이 무마되지 않으리라는 것을 알았다고 보여지는 상황에서도 스스로 수사기관에 출석하지 않고 최종 출석통보를 받은 2008. 1. 14.로부터 1년 4개월 이상이 지난 2009. 5. 27. 불심검문으로 체포되었다면, 도피의사를 추단하는 정황이 될 수 있다.
위와 같은 여러 정황을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 담당경찰관으로부터 최종 출석통보를 받은 무렵 단순히 수사기관의 소환에 응하지 않는 것을 넘어서 수사기관의 검거·추적으로부터 벗어남으로써 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 한다는 인식이 있었다고 볼 여지가 충분하다.
4. 그런데도 원심이 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에게 도피의사가 있었다거나 또는 피고인이 도피상태에 있었다고 단정할 수 없다고 판단한 데에는 공직선거법 제268조 제1항 단서 소정의 공소시효 기간에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
또한, 제1심은 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하였고, 원심은 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 형사소송법 제326조 제3호에 의하면 ‘공소의 시효가 완성되었을 때’에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하므로, 이 점에서도 원심판결은 파기를 면할 수 없고, 형사소송법 제393조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다.
5. 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성