【원고(반소피고), 상고인】
재단법인 분당메모리얼파크 (소송대리인 변호사 송인백)
【피고(반소원고), 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 7. 선고 2010나115708, 115715 판결
【주 문】
원심판결의 본소 청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이다( 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 사이에 원고 소유의 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 11,289평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 200평 부분에 관하여 체결된 분묘기지사용계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 따라 이 사건 토지 중 원심 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡(이하 ‘이 사건 분묘기지’라 한다)를 인도받아 수기의 분묘를 설치하고 20년이 넘도록 평온·공연하게 점유함으로써 이 사건 분묘기지 중 계약면적인 200평을 초과하는 부분의 토지 286㎡(이하 ‘이 사건 초과 토지’라 한다)에 관하여 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효취득하였고, 그 분묘기지권은 위와 같이 설치된 수기의 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에 속하는 이 사건 초과 토지에까지 미친다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 분묘기지권의 성립 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약에서 이 사건 분묘기지 중 200평 부분에 대하여만 원고의 관리의무를 정하고 있음에도 이 사건 계약의 체결 당시부터 현재까지 피고가 점유·사용하고 있는 이 사건 초과 토지에 대하여도 이 사건 계약에 기한 원고의 관리의무가 있는 것으로 잘못 알고 이 사건 초과 토지를 포함한 이 사건 분묘기지 전체를 관리하여 왔던 사실, 원고는 이 사건 계약 이전부터 현재까지 피고와 달리 영구관리비를 납부하지 아니한 채 분묘기지사용계약을 체결하였던 사람들로부터 매년 분묘기지면적을 기준으로 평당 단가로 계산한 관리비를 징수하여 온 사실, 원고가 징수하는 관리비는 분묘나 공용도로 등의 관리에 소요되는 분묘기지의 점유·사용에 수반되는 필요적 비용인 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 계약이 유효하게 존속하기는 하지만 원고가 피고에게 이 사건 계약에 따른 관리채무의 내용을 초과하여 이 사건 초과 토지에 대하여도 급부를 행하였다고 할 것이므로, 이는 피고가 법률상 원인 없이 원고의 급부로 인하여 이 사건 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 것이어서, 피고가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 할 것이고, 이러한 결과는 앞서 본 바와 같이 비록 피고가 이 사건 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 달라지지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 피고가 이 사건 초과 토지에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였음을 이유로 원고가 피고에게 이 사건 초과 토지에 관한 관리비 상당의 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 없다고 판단한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다.
3. 그러므로 원심판결의 본소 청구 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대