【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
용인시 기흥구청장
【원심판결】
서울고법 2010. 7. 1. 선고 2010누1042 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
건축법은 제11조 제1항에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제14조 제1항에서 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 일정 규모 이내의 건축물에 대하여는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.
이와 같이 건축법이 건축물의 건축 또는 대수선에 관하여 원칙적으로 허가제로 규율하면서도 일정 규모 이내의 건축물에 관하여는 신고제를 채택한 것은, 건축행위에 대한 규제를 완화하여 국민의 자유의 영역을 넓히는 한편, 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리하기 위하여 국민으로 하여금 행정청에 미리 일정한 사항을 알리도록 하는 최소한의 규제를 가하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 건축법 제14조 제1항의 건축신고 대상 건축물에 관하여는 원칙적으로 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 행정청의 수리 등 별도의 조처를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있다고 보아야 한다.
그러나 한편, 건축법 제11조 제5항(이하 ‘인·허가의제조항’이라고 한다)에서는 제1항에 따른 건축허가를 받으면 각 호(이하 ‘인·허가의제사항’이라고 한다)에서 정한 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다[ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조의 규정에 의한 개발행위허가가 그 대표적인 예이다]고 규정하면서, 제14조 제2항에서는 인·허가의제조항을 건축신고에 준용하고 있고, 나아가 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서는 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제조항에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
건축법에서 이러한 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다.
따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다.
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건축신고는, 연면적 합계 100㎡ 이하인 건축물의 신축에 관한 것으로서 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제됨을 알 수 있으므로, 위와 같은 법리상 수리를 요하는 신고로 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 건축신고의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
앞서 본 바와 같이 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 너비 약 3m인 이 사건 토지의 소유자이었던 소외인은 1991. 7.경 이 사건 토지와 인접한 용인시 기흥구 마북동 180-7, 180-8 각 토지상에 건축되는 다세대주택의 건축허가를 위하여 이 사건 토지를 진입도로로 사용할 것을 승낙하였고, 그 후 이 사건 토지는 이 사건 건축신고 수리거부처분이 있은 2009. 3. 6.까지 약 17년 7개월 동안 아스팔트 및 콘크리트 포장이 된 상태로 다세대주택의 거주자들이 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 왔으며, 한편 원고는 2006. 3. 7. 이 사건 토지를 경매절차에서 취득하였는데, 원고가 이 사건 건축신고 내용대로 이 사건 토지상에 건물을 신축하면 다세대주택의 거주자 등 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 됨을 알 수 있다.
이와 같이 이 사건 토지는 원래의 소유자의 의사에 기하여 인근주민들의 통행에 제공되었고, 그에 따라 현재에 이르기까지 장기간 인근주민들의 통행로로 사용되어 왔는데, 이곳에 이 사건 건축신고 내용대로 건물이 신축되면 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 될 것이다. 그리고 일반적으로 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 매각기일의 공고내용이나 매각물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 해당 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이 경험칙상 당연히 예상되기 때문에, 원고도 이 사건 토지가 인근주민들의 통행로로 제공되고 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 소유권을 취득하였다고 볼 수 있어 원래의 소유자와 마찬가지로 이 사건 토지에 대한 인근주민들의 통행을 수인하여야 한다고 볼 여지도 있다. 이처럼 인근주민들이 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 현재의 토지이용실태가 위법하다고 판명되지 아니한 이상, 이 사건 건축신고 대상 건축물의 건축은 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 주변 지역의 토지이용실태 등과 조화를 이룬다고 보기 어려워 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가의 기준을 갖추었다고 할 수 없다. 따라서 이를 이유로 한 이 사건 건축신고 수리거부처분은 적법하다.
원심판결의 이 부분 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 건축신고 수리거부처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유로 주장하는 건축신고 수리거부에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 양승태, 대법관 김지형의 보충의견이 있다.
4. 대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견
가. 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다’고 규정함으로써 법률에 의한 국민의 기본권 제한시 필요적으로 요구되는 요건들을 정하고 있다. 이 경우 법률이란 국회가 제정하거나 개정한 법률을 의미하고, 기본권을 제한하는 규정은 국민 일반에게 적용되는 것으로서 명확하여야 한다. 이와 같이 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 목적·내용·방법상의 한계 외에도 법률이라는 형식상의 한계가 반드시 준수되어야 하므로, 이러한 점을 염두에 두고 각 개별 법률 규정에 대한 해석론을 전개하되, 특히 무리한 해석론을 통하여 위와 같은 한계를 초월하여서는 아니 된다고 할 것이다.
강학(講學)상 논의되는 허가(許可)란 법령에 의한 일반적인 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있게 해주는 행위를 말하고, 신고(申告)란 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 공법적 효과가 발생하는 사인의 공법행위를 말하는데, 특히 신고의 경우에는 그 구별기준에 따라 다양한 유형으로 분류될 수 있다. 사인의 행위에 대한 행정청의 사전감독 방법으로 허가제와 신고제 중 어느 것을 택할 것인지 여부, 신고제를 택하더라도 수리를 요하는 것으로 볼 것인지 여부는 각국 사정에 따른 입법정책의 문제로 볼 수 있다.
신고제의 근본 취지는 허가제보다 규제를 완화하여 헌법상 기본권인 국민의 자유권을 보다 넓게 보장하는 한편, 행정청이 그 행정목적상의 필요에 따라 정보를 파악·관리하기 위하여 국민으로 하여금 행정청에 미리 일정한 사항을 알리도록 하는 최소한의 규제를 가하고자 하는 것이다. 그에 따라 형식적·절차적 요건을 갖춘 신고서가 행정청에 도달하면 신고로서의 효과가 곧바로 발생하는 이른바 ‘자기완결적 신고'가 그 원칙적인 형태로 인정되고 있으며, 행정청의 신고서 수리가 있어야만 신고로서의 효과가 발생하는 ‘수리를 요하는 신고'는 예외적인 형태로 인정되고 있다. 그런데 이와 같은 수리를 요하는 신고의 경우에는 그 운용 여하에 따라 사실상 허가제와 거의 같은 실질을 갖게 될 소지가 있다는 점에서 그 해석 및 적용에 신중을 기할 필요성이 강하게 대두된다.
나. 다수의견은, 건축법 제14조 제2항에서 인·허가의제조항인 건축법 제11조 제5항을 건축신고에 준용하고 있는데 건축법에 이러한 인·허가의제 제도를 두었다고 하여 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려운 점, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있는 점 등을 고려하면, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 수리를 요하는 신고로 보는 것이 옳다는 태도를 취하고 있다.
그러나 아래에서 살펴볼 신고제의 본질 및 취지, 건축법령의 내용 및 개정 연혁, 법치행정의 원칙과의 관계 등을 비롯한 다음의 여러 사정을 종합하면, 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하는 방법으로 다수의견과 같은 태도를 취할 경우에는 오히려 여러 기본적인 법원칙 등의 근간이 훼손됨으로써 예상하지 않은 영역에서 예기치 못한 또 다른 문제가 발생할 가능성이 있다.
첫째, 신고제는 기본적으로 국민이 자유의 영역에 속하는 일정한 행위를 하고자 하는 경우에 허가제보다 규제를 완화하여 그 자유의 영역을 더욱 넓혀 주는 한편, 행정청이 행정상 필요에 의하여 국민으로 하여금 행정청에 미리 일정한 사항을 알리도록 하는 최소한의 규제를 가한 것이므로, 신고 수리로 인하여 비로소 일반적인 상대적 금지가 해제된다거나 특정한 행위를 할 수 있는 권리를 부여받게 되는 것은 아니다.
한편 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법 제3조 제1항은 ‘처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다’고 규정하고 있고, 행정절차법 제40조 제1항, 제2항은 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우에 그 신고가 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것, 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것, 기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보고 있다.
이와 같이 행정절차법은 신고에 관하여도 해당 개별법에 특별한 규정이 없는 경우에는 행정절차법이 적용되고, 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우에 그 형식적 요건을 갖춘 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보고 있는데, 강학상 건축신고는 신고 본래의 기능인 정보의 수집뿐만 아니라 건축 활동을 규제하는 기능을 갖는 것으로 평가되고 있으며, 특히 현행 건축법은 건축신고에 관하여 행정절차법의 적용을 배제하는 특별한 규정을 별도로 두지 아니한 채, 건축법 제14조 제1항에서는 그 일정한 대상에 해당하는 경우에 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 ‘신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다’고 규정함으로써 적법한 신고를 하면 건축허가를 의제하는 효과가 생기는 것임을 분명히 하고 있다. 따라서 건축행위에 대한 적법한 신고가 있게 되면 건축허가를 의제하는 효과가 생기게 되는 만큼, 이와 같은 건축신고에 있어서는 그 신고를 관장하는 행정청의 판단 또는 재량이 인정될 여지가 없게 되고, 뿐더러 현행 건축법에서는 적법한 신고가 있는 경우에 다른 법령에서 정하고 있는 인·허가 등을 받은 것으로 의제하고 있기 때문에, 이와 같이 인·허가의제조항에 해당하는 인·허가 등을 필요로 하는 사항에 대하여도 건축신고를 관장하는 행정청에 인·허가 해당사항 여부에 관한 판단이나 재량을 행사할 여지가 있다고 볼 수 있을지 의문이다.
종래의 판례는 해당 개별법에 신고 수리를 요하는지 여부에 관한 명문의 규정이 있거나 관련 규정의 해석상 신고에 대한 실질적 심사가 허용되는 경우 등에 한하여 수리를 요하는 신고로 보는 입장인데, 현행 건축법에는 외국환거래법 제18조(자본거래의 신고 등), 산지관리법 제15조(산지전용신고) 등과 달리 신고 수리를 요하는지 여부에 관한 명문의 규정이 없으며, 아래에서 살펴보는 바와 같이 실질적 심사를 전제로 이루어지는 건축허가에 관한 규정들을 명시적으로 그 준용대상에서 제외하고 있어, 관련 규정의 해석상 신고에 대한 실질적 심사가 허용되고 있다고 단정할 수 없는 상황이다. 특히 다수의견의 입장은, 건축허가 제도에 비하여 건축신고 제도를 통해 보다 넓어진 국민의 자유와 권리를 법률이 아닌 해석론을 통해 제한함과 동시에 국민에게 의무를 부과하려고 하는 방식이라는 점에서 선뜻 동의하기 어렵다.
둘째, 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 건축법은 그 단일 법률 안에서 건축허가와 건축신고 2가지만을 병렬적으로 규정하고 있다. 그런데 다수의견은 건축법 제14조에 규정된 단일한 건축신고를 두 가지 성질의 것으로 구별함으로써 건축법의 문언에 반하고, 입법자의 의사에도 부합하지 아니한다는 지적을 받을 가능성이 있다.
특히 다수의견은 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항이 건축신고의 경우에도 건축허가에 관하여 규정된 ‘의제규정에 해당하는 사항에 관하여 미리 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다’는 협의절차 규정을 준용하던 때에, 적법한 건축신고만으로 수리절차 없이 관련 법령상의 인·허가를 받은 것으로 의제하는 것은 다른 관련 행정기관의 장과 협의하도록 하는 절차의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다는 논거 등에 따라 주장된 이론을 수용한 것이다.
그러나 건축법이 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되면서 절차의 간소화를 통한 행정 규제완화를 위하여, 건축신고의 경우에는 건축허가에 관한 위 협의절차 규정을 준용규정에서 삭제함으로써 관련 행정기관의 장과의 협의절차를 필요로 하지 아니하게 되었다는 점에서 그 논거의 중요 부분을 상실하였다. 또한 건축신고에 관한 현행 건축법 제14조에서도 ‘허가권자는 인·허가의제조항인 건축법 제11조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 건축법 제11조 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다’는 내용의 건축법 제11조 제6항을 준용하고 있지 아니하다.
한편 그동안 이루어진 건축법령의 개정 연혁 등을 살펴보면, 규제완화의 목적을 위하여 건축신고 대상의 범위가 점차 넓어지고 그 방식도 간소화되어 왔음을 알 수 있는데, 이러한 상황에서 다수의견과 같은 태도를 취할 경우에는 건축신고가 건축허가와 그 실질에 있어 별 차이가 없게 되고 이로 인해 건축의 자유가 상당 부분 박탈되거나 제한될 가능성이 높아지며, 특히 관련 규정의 취지상 공익보호 요청이 크다는 이유를 들어 대부분 수리를 요하는 신고로 보게 됨으로써 자기완결적 신고의 범위 자체가 대폭 축소될 우려가 있다.
셋째, 건축법령의 내용과 관련하여 살펴본다. 건축신고에 관한 건축법 제14조 제2항은 ‘위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정하면 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다’는 제11조 제4항을 준용하고 있지 아니하다. 그리고 구 건축법 시행규칙(2011. 1. 6. 국토해양부령 제321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행규칙’이라고 한다) 제12조 제2항에 의하면, ‘시장·군수·구청장은 건축법 시행규칙 제12조 제1항의 규정에 의한 건축·대수선·용도변경신고서를 받은 때에는 그 기재 내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 건축·대수선·용도변경신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다’고 규정함으로써 행정청에게 실체적 요건에 관한 심사권한을 부여하고 있지 아니하다. 이와 같이 건축법령은 여러 곳에서 건축신고가 실체적 요건에 관한 심사와 무관한 것임을 전제로 한 규정들을 두고 있다.
넷째, 다수의견에 의하면, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고의 경우에는 형식적 요건을 갖추어 신고를 하였다 하더라도 행정청의 신고 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어, 그에 따른 원상회복·철거·시정조치·이행강제금 등의 제재를 받게 될 뿐만 아니라, 특히 형사처벌의 대상까지 될 수 있다. 그런데 국민의 권익보호를 위하여 이와 같은 제재규정은 엄격히 해석할 필요가 있으므로, 일정한 형식적 요건을 갖추어 신고를 한 이상 그 신고 수리가 없다고 하여 곧바로 이와 같은 제재를 받아야 한다면, 이는 신고제의 본질 및 죄형법정주의 등의 측면에서 문제될 소지가 많다.
또한 건축법상의 인·허가의제조항은 각종 개별법이 추구하는 독립된 목적을 인정하면서도 가능한 범위 안에서 절차 간소화를 도모하기 위하여 건축법상의 건축허가 절차 속에 개별법이 통제하여야 할 각종의 처분을 통합하려는 노력의 결과로 이해되고 있다. 그런데 간소화라는 미명하에 깊은 검토 없이 이루어지고 있는 인·허가의제조항의 확대 경향에 대하여는, 법률 집행을 전적으로 행정의 임의에 맡겨 버리는 결과 자칫 권력분립주의와 법치행정의 원칙을 심각하게 훼손할 수 있으므로 인·허가의제조항의 확대에 신중하여야 한다는 취지의 주장들이 설득력 있게 제기되고 있는 상황이다. 그렇다면 이러한 상황하에서는 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고의 경우에도 의제되는 인·허가의 내용 측면에서 문제는 없는지, 혹은 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위가 너무 넓은 것은 아닌지 하는 측면에서의 검토 및 이를 기초로 한 입법적 해결책 강구가 선행될 필요가 있다. 즉 그동안 깊은 검토를 거치지 아니한 채, 의제되는 인·허가의 내용 및 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위를 지속적으로 확대하는 방향으로 건축법이 여러 차례 개정되어 왔는데, 그 결과 현행 건축법상 건축신고에 관한 규정이 신고제의 본질과 취지, 인·허가의제 제도의 취지에 어긋나는 다수의 내용을 포함하게 된 것은 아닌지 하는 측면에서 이를 바로잡는 입법적 노력이 우선되어야 한다.
다섯째, 다수의견에 의하면 상당수의 건축신고가 실체적 요건에 관한 심사대상에 포함되게 됨으로써 국민에 대한 과도한 규제와 행정청에 대한 지나친 업무 과중을 초래하게 될 뿐만 아니라, 국민으로서는 구체적으로 어떤 경우가 실체적 요건에 관한 심사를 필요로 하는 건축신고에 해당하는지 여부를 쉽게 알기 어려워 법적 안정성 및 예측 가능성을 해할 가능성도 높다. 이러한 상황에서 위와 같이 형식적 요건을 갖추어 신고를 하였다 하더라도 행정청의 신고 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어 그에 따른 행정제재 및 형사처벌까지 받게 된다면, 국민으로서는 매우 불안한 법적 상황에 처하게 될 것이다.
여섯째, 이 사건의 합리적 해결을 위한 측면에서 건축신고의 효과와 관련된 인근주민들의 권리구제 방안을 살펴본다. 적법한 건축신고가 있게 되면, 건축신고 대상이 되는 행위를 적법하게 할 수 있게 되고, 이 경우에는 건축법 제14조 제1항에 의하여 건축허가를 받은 것으로 보게 된다. 위 규정에 의하여 건축신고 자체가 건축허가로 되는 것은 아니지만 원고적격이 있는 인근주민들은 의제된 건축허가에 대하여 취소소송을 제기할 수 있을 것이다. 즉 당해 근거 법규 및 관련 법규가 공익뿐만 아니라, 인근주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상 이익 등의 침해를 받지 아니한 채 토지나 건축물 등을 보유하며 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 목적 및 취지를 가지고 있고, 인근주민들이 수인한도를 넘는 재산상 이익 등의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명한다면, 원고적격을 인정받아 취소소송을 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 또한 간접적이기는 하지만 인근주민들은 민사상 상린관계에 관한 규정 등을 통해서도 일정 부분 자신의 권익구제를 도모할 수 있다.
다수의견은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 토지는 원래의 소유자의 의사에 기하여 인근주민들의 통행에 제공되었고, 그에 따라 현재에 이르기까지 장기간 인근주민들의 통행로로 사용되어 왔는데, 이곳에 이 사건 건축신고 내용대로 건물이 신축되면 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 된다는 점 등을 고려할 때, 피고는 ‘국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 이 사건 건축신고가 국토계획법상 기준을 갖추지 못한 이상 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다’는 입장을 취하고 있다. 그러나 수리란 타인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 수동적 의사행위를 말하는 것이고, 이는 허가와 명확히 구별되는 것이다. 그런데 다수의견에 의하면, 행정청이 인·허가의제조항에 따른 국토계획법상 개발행위허가 요건 등을 갖추었는지 여부에 관하여 심사를 한 다음, 그 허가 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 들어 형식상으로만 수리거부를 하는 것이 되고, 사실상으로는 허가와 아무런 차이가 없게 된다는 비판을 피할 수 없다. 이러한 결과에 따르면 인·허가의제조항을 특별히 규정하고 있는 입법 취지가 몰각됨은 물론, 신고와 허가의 본질에 기초하여 건축신고와 건축허가 제도를 따로 규정하고 있는 제도적 의미 및 신고제와 허가제 전반에 관한 이론적 틀이 형해화 될 가능성이 있다.
이 사건의 경우 종래 행정법의 이론적 틀 안에서 여러 기본적인 법원칙의 근간 및 신고제의 본질과 취지 등을 그대로 유지한 상태에서도 구체적 타당성을 도모한 해결이 충분히 가능하다는 점에서 과연 다수의견과 같이 여러 가지 측면에서 문제가 될 수 있는 무리한 해석론을 전개할 필요가 있는지 하는 생각이 든다.
다. 결론적으로 이 문제는 건축신고의 법적 성격이라는 논의를 통하여 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하기 위한 해석론을 어떻게 전개할 것인지 여부에 국한되는 단순한 성질의 것이 아니다.
다수의견과 같은 해석론을 택할 경우 헌법상 기본권 중 하나인 국민의 자유권 보장에 문제는 없는지, 구체적으로 어떠한 경우에 수리가 있어야만 적법한 신고가 되는지 여부에 관한 예측 가능성 등이 충분히 담보될 수 있는지, 형사처벌의 대상이 불필요하게 확대됨에 따른 죄형법정주의 등의 훼손 가능성은 없는지, 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과하려고 하는 때에는 법률에 의하여야 한다는 법치행정의 원칙에 비추어 그 원칙이 손상되는 문제는 없는지, 신고제의 본질과 취지에 어긋나는 해석론을 통하여 여러 개별법에 산재한 각종 신고 제도에 관한 행정법 이론 구성에 난맥상을 초래할 우려는 없는지의 측면 등에서 심도 있는 검토가 필요한 문제로 보인다. 그런데 다수의견의 입장을 따르기에는 위와 같이 해소하기 어려운 여러 근본적인 의문이 제기된다.
또한 대법원은 최근에 전원합의체 판결을 통하여, 건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다는 취지로 판시한 종래의 대법원 판례를 변경하면서, 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다는 이유를 들어, 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 선언하였다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조).
그렇다면 이와 같은 상황하에서는, 여러 기본적인 법원칙의 근간 및 신고제의 본질과 취지를 훼손하지 아니하는 한도 내에서 건축법 제14조 제2항에 의하여 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위 등을 합리적인 내용으로 개정하는 입법적 해결책을 통하여 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하는 것은 별론으로 하더라도, ‘건축법상 신고사항에 관하여 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리 등 별단의 조처를 기다릴 필요는 없다’는 대법원의 종래 견해 ( 대법원 1968. 4. 30. 선고 68누12 판결, 대법원 1990. 6. 12. 선고 90누2468 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3908 판결 등 참조) 를 인·허가가 의제되는 건축신고의 경우에도 그대로 유지하는 편이 보다 합리적인 선택이라고 여겨진다.
라. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에는 건축신고의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 입장에 대하여는 그 견해를 달리하므로 반대의견으로 이를 밝혀두는 바이다.
5. 다수의견에 대한 대법관 양승태, 대법관 김지형의 보충의견
가. 건축물을 건축하거나 대수선하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야 하나[ 구 건축법(2009. 2. 6. 법률 제9437호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’이라고 한다) 제11조 제1항], 다만 일정한 경우에는 행정청에 신고하고 할 수 있다. 이와 같이 신고에 의하여 건축행위를 할 수 있는 예외적인 경우로는, ① 바닥면적의 합계가 85㎡ 이내의 증축·개축 또는 재축, ② 국토계획법에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역(다만, 제2종 지구단위계획구역은 제외)에서 연면적 200㎡ 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축, ③ 연면적 200㎡ 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선, ④ 그 밖에 소규모 건축물로서, ㉠ 연면적의 합계가 100㎡ 이하인 건축물, ㉡ 건축물의 높이를 3m 이하의 범위에서 증축하는 건축물, ㉢ 건축법 제23조 제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 건축물로서 그 용도 및 규모가 주위환경이나 미관에 지장이 없다고 인정하여 건축조례로 정하는 건축물, ㉣ 국토계획법 제36조 제1항 제1호 (다)목에 따른 공업지역, 같은 법 제51조 제3항에 따른 제2종 지구단위계획구역( 같은 법 시행령 제48조 제10호에 따른 산업형만 해당한다) 및 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 산업단지에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적 합계 500㎡ 이하인 공장, ㉤ 농업이나 수산업을 경영하기 위하여 읍·면지역(특별자치도지사·시장·군수가 지역계획 또는 도시계획에 지장이 있다고 지정·공고한 구역은 제외한다)에서 건축하는 연면적 200㎡ 이하의 창고 및 연면적 400㎡ 이하의 축사·작물재배사 등을 건축하는 경우가 있다[ 건축법 제14조 제1항, 구 건축법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21668호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행령’이라고 한다) 제11조 제2항].
한편 건축법 시행령 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제3호에서는 건축허가를 받으려는 자는 건축허가와 함께 건축법 제11조 제5항 각 호에 따른 인·허가 등[대표적인 것으로, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가, 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가, 사도법 제4조에 따른 사도(私道)개설허가, 농지법 제34조 및 제43조에 따른 농지전용허가, 도로법 제38조에 따른 도로의 점용허가, 하천법 제33조에 따른 하천점용 등의 허가, 전기사업법 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가, 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설설치의 허가, 대기환경보전법 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가, 소음·진동규제법 제8조에 따른 소음·진동 배출시설설치의 허가 등이 있다]을 받을 필요가 있는 경우에는 그 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 건축허가를 관할하는 행정청에 제출하도록 하고, 건축법 제11조 제6항에서 허가권자는 위 건축법 제11조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 협의하도록 하면서, 건축법 제11조 제5항에서 건축허가를 받으면 같은 항 각 호에 정한 인·허가 등을 모두 받은 것으로 본다는 이른바 ‘인·허가의제조항’을 두고 있다.
또한 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서는 건축신고를 하려는 자의 경우에도 건축허가의 경우를 그대로 준용하여 건축신고와 함께 위 건축법 제11조 제5항 각 호에 따른 인·허가 등을 받아야 할 때에는 그 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 제출하도록 하면서, 건축법 제14조 제2항에서 건축허가에서의 인·허가의제조항을 건축신고에도 그대로 준용하고 있다.
나. 위 건축법령의 규정 내용에 비추어 볼 때, 건축법에 정한 건축행위를 함에 있어서 그에 필연적으로 수반되는 사항에 대하여 다른 법령에서 정한 바에 따라 인·허가 등을 받아야 하는 경우에, 그 건축행위가 건축허가의 대상이 되는 때에는 건축허가를 신청하면서 위와 같이 인·허가를 받도록 한 사항에 관하여 해당 법률에서 제출하도록 하고 있는 신청서 및 구비서류를 동시에 제출함으로써 일괄적으로 심사를 받아 그 모든 요건이 충족되어야 건축허가를 받을 것으로 보는 데에는 별다른 의문이 없다. 그러나 건축행위가 건축신고의 대상인 경우에는 다툼의 여지가 있고, 이것이 이 사건에서의 논의의 핵심이다.
이에 관한 논의의 편의를 위한 하나의 사례로서, 누군가가 자신의 임야 중 일정 부분을 대지로 형질변경하여 그 지상에 연면적의 합계가 95㎡인 건물을 신축하려고 하는데, 공로로 통하는 도로가 없어 그 소유 임야의 일부를 형질변경하여 사도(私道)로 개설하려 하고, 또한 위 건축공사를 위해서는 공로의 일부를 일정기간 점용하여야 하는 경우를 상정해 볼 수 있다. 이 경우 건축행위 자체는 연면적 합계 95㎡인 소규모 건물의 신축이므로 건축신고만으로 가능하다. 그러나 건축물의 신축행위는 건축허가나 건축신고의 대상조차 되지 아니하는 경미한 경우를 제외하고는 토지의 형질변경행위 등과 함께 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가의 대상이 되므로( 같은 법 제56조 제1항 제1호, 제4항 제2호, 제3호, 국토계획법 시행령 제53조 제1호 참조), 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 위에서 예를 든 건축행위도 이러한 개발행위허가의 대상이 된다. 그리고 산지관리법에 정한 산지를 다른 용도를 위하여 형질변경하는 행위도 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가의 대상이 되므로, 위에서 예를 든 바와 같이 임야를 대지나 사도로 형질변경하는 행위도 특례규정이 없는 한 산지전용허가의 대상이 된다. 또한 위와 같이 전용한 산지의 일부에 사도를 개설하거나 건축공사를 위하여 도로를 일정기간 점용하려면 역시 특별한 예외규정이 없는 한 사도법 제4조에 따른 사도개설허가 및 도로법 제38조에 따른 도로점용허가를 각 관할 행정청으로부터 받아야 한다.
위와 같은 사례에서 다수의견은, 건축행위가 신고대상이라 하더라도 건축행위 이외의 인·허가사항들에 대하여 신고의 효력이 발생하기 위해서는 별도의 심사를 거쳐 행정청의 수리가 있어야 한다는 견해이고, 이에 반하여 반대의견은 모든 건축신고는 형식적으로 적법한 요건을 갖추면 행정청의 수리 등의 조처를 기다릴 필요 없이 신고만으로 건축행위 및 인·허가사항 모두에 효력이 생긴다는 견해이다.
반대의견은 다수의견의 위와 같은 견해가 현행법의 해석론으로서는 무리가 있다고 주장하면서 이를 뒷받침하는 여러 논거로서, 건축법령의 내용 등에 비추어 건축행위에 관하여는 건축허가와 건축신고의 2가지만을 병렬적으로 규정하고 있는데, 다수의견과 같이 신고대상인 건축행위 이외에 인·허가를 받아야 하는 사항이 수반된다고 하여 그 경우의 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보게 된다면 이는 허가제와 구별되는 신고제의 본질에 부합하지 아니하고 사실상 허가제와 같게 된다는 점, 이처럼 신고사항 중의 일부를 허가제와 같이 보는 것은 결국 건축신고자가 수리가 되지 아니한 상태에서 건축행위 등으로 나아간 것을 건축법 위반행위로 보아 그에 대한 제재를 가능하게 함으로써 그 적용범위를 확대하는 것이고 형사처벌과 관련해서는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 문제가 있다는 점, 다수의견에 의하면 건축신고에서 인·허가의제조항을 준용하고 있는 입법 취지가 몰각되고 국민에 대하여 건축법이 의도하지 아니한 규제를 초래하여 법치행정의 원칙이 손상되는 문제가 있다는 점 등을 들고 있는 것으로 보인다.
다. 그러나 현행법의 해석론상 다수의견이 옳다고 볼 수 있음은 앞서 다수의견이 적절히 지적하고 있는 근거들로도 충분하지만, 다음에서 보는 바와 같이 반대의견의 위 논거들에 대한 반론과 함께 다수의견의 논거에 대하여 부연하고자 하는 여러 이유들에 비추어 보더라도 더욱 그러하다.
(1) 우선, 반대의견에서도 인정하는 것처럼, 사인의 행위에 대한 행정청의 사전감독 방법으로 허가제와 신고제 중 어느 것을 택할 것인지, 신고제를 택하더라도 수리를 요하게 할 것인지 여부는 입법정책상의 문제이다. 따라서 법령에서 신고라는 용어를 사용하였다고 하여 이를 일률적으로 강학상 본래의 의미에서의 신고라고 단정할 것은 아니고, 그것이 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고 중 어느 것에 해당하는지는 관련 법령의 목적과 취지, 관련 법 규정에 관한 합리적이고도 유기적인 해석, 당해 신고행위의 성질 등을 고려하여 판단하여야 한다. 물론 수리를 요하는 신고로 보면 국민의 자유의 영역이 상대적으로 작아지는 한편 공익적 고려의 여지가 상대적으로 커질 수 있다는 점 등을 감안하여 그 구분에 신중을 기하여야 할 것임은 반대의견이 지적하는 것과 같지만 그 때문에 위 구분의 필요나 실익이 없어지는 것은 아니다.
법령이 신고의무만을 규정할 뿐 실체적 요건에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있는 경우, 법령에서 신고를 하게 한 취지가 국민이 일정한 행위를 하기 전에 행정청에게 이를 알리도록 함으로써 행정청으로 하여금 행정상 정보를 파악하여 관리하는 정도의 최소한의 규제를 가하기 위한 경우, 사회질서나 공공복리에 미치는 영향이 작거나 직접적으로 행정목적을 침해하지 아니하는 행위인 경우 등에는 이를 자기완결적 신고로 볼 수 있다.
그러나 법령에서 신고와 관련하여 일정한 실체적(인적·물적) 요건을 정하거나 행정청의 실질적인 심사를 허용하고 있다고 볼 만한 규정을 두고 있는 경우, 그 신고사항이 사회질서나 공공복리에 미치는 영향이 크거나 직접적으로 행정목적을 침해하는 행위인 경우 등에는 그 실체적 요건에 관한 행정청의 심사를 예정하고 있다고 볼 수밖에 없어 이는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.
반대의견은 법령에서 사용되는 신고라는 용어의 의미가 강학상 본래의 의미에서의 신고와 반드시 일치한다는 전제에서 출발하고 있는 듯하다. 그러나 대법원은 이미 다수의 판례를 통하여 양자가 반드시 일치하는 개념이라고 볼 수 없다는 취지의 판시를 한 바 있고, 이 경우 대체로 위에서 본 것과 같은 판단기준을 적용하여 신고의 성격을 구분하고 있으며 법령상 허가제 등과 병렬적으로 규정되어 있는 신고제의 경우에도 강학상 본래의 의미에서의 신고와는 다른 의미에서 수리를 기다려 효력이 생기는 것으로 해석하는 사례가 있다(예를 들어, 수산업법에서의 신고어업에 관한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결, 주민등록법에서의 전입신고에 관한 대법원 2009. 6. 18. 선고 2008두10997 전원합의체 판결, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에서의 체육시설업신고에 관한 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결, 식품위생법에서의 일반음식점영업신고에 관한 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결, 같은 법에서의 영업허가명의변경신고에 관한 대법원 1990. 10. 30. 선고 90누1649 판결, 건축법에서의 건축주명의변경신고에 관한 대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결, 액화석유가스의 안전 및 사업관리법에서의 사업양수에 의한 지위승계신고에 관한 대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 등 참조).
그러므로 건축신고에 관하여도 위와 같은 기준을 고려하여 자기완결적 신고인지 수리를 요하는 신고인지를 판단하여야 한다.
건축신고에 관하여 규정하고 있는 건축법 시행규칙 제12조 제2항은 “행정청은 건축신고서의 기재내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 건축신고필증을 교부하여야 한다”고 규정함으로써 행정청에게 건축신고와 관련하여 실체적 요건에 관한 심사권한을 부여하고 있지 아니함은 반대의견의 주장과 같다.
그러나 이는 건축행위 이외에 별도로 인·허가를 받아야 할 사항이 없는 일반적인 건축신고에 관한 것으로 볼 수 있고, 이와 달리 건축행위에 필연적으로 수반하여 인·허가를 받아야 하는 사항이 있는 경우의 건축신고에 관하여는, 앞서 다수의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서 그러한 사항에 대한 인·허가를 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 제출하도록 하고 있는 점, 건축법령과 인·허가사항에 관하여 정하고 있는 관련 법령들은 그 입법 목적·규정사항·적용범위 등을 달리하고 있어서 건축법령이 다른 관련 법령에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 보기 어려운 점, 관련 법령에서 인·허가를 받아야 하는 사항에 관하여 규정하고 있는 인·허가 요건 중 상당수는 일정한 실체적(인적·물적) 요건이나 공익에 관한 것으로서 행정청의 실질적 심사가 요구되는 점, 인·허가를 받아야 하는 사항 중 상당수는 사회질서나 공공복리에 미치는 영향력이 큰 행위 내지 직접적으로 행정목적을 침해하는 행위인 점, 건축신고만으로 인·허가를 받아야 하는 사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법령에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같이 법령상 신고의 의미를 판단하는 기준에 관한 법리에 따라, 관계 법령의 해석상 건축법은 건축신고를 관할하는 행정청으로 하여금 위 신청서 등을 바탕으로 인·허가를 받아야 하는 사항에 관련된 법령에 규정된 요건에 관한 심사를 하도록 규정하고 있다고 보아야 한다.
따라서 예를 들어, 건축법에 의하여 신고하고 설치할 수 있는 건축물을 증축·개축·재축하거나 이에 필요한 범위 안에서 토지를 형질변경하는 경우와 같이 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받을 필요가 없고( 같은 법 제56조 제4항) 그 밖에 그 건축행위에 부수하여 다른 법령에 의한 인·허가를 받아야 할 사항도 없는 경우나, 건축행위 이외에 인·허가를 받아야 하는 사항이 있다 하더라도 그와 관련된 법령에서 형식적·절차적 요건만을 규정한 경우에는, 건축신고서 등의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비서류가 첨부되어 있으며, 기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합하면 건축신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행되고, 행정청은 위와 같은 요건을 갖추지 못한 건축신고서가 제출된 경우 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 할 것이며( 행정절차법 제40조 제2항, 제3항 참조), 이때의 건축신고는 자기완결적 신고로 보아야 한다. 반면 건축행위 이외의 인·허가사항에 관련된 법령에서 실체적 요건을 규정한 경우에는 행정청은 그 실체적 요건에 관하여 심사하여 건축신고의 수리 여부를 결정하여야 할 것이고, 이때의 건축신고는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.
실제에 있어서도 앞서 본 바와 같이 건축신고 대상 건축물은 건축허가 대상 건축물에 비해서는 상대적으로 소규모의 건축물이기는 하지만 그 건축내용이나 객관적 규모가 반드시 가볍게 취급해도 될 정도로만 보기는 어렵다. 즉, 건축신고의 대상에는 연면적의 합계가 100㎡ 이하인 건축물, 관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연면적 200㎡ 미만이고 3층 미만인 건축물, 공업지역 등에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적의 합계가 500㎡ 이하인 공장 등의 건축이 포함된다. 이러한 규모와 내용의 건축물을 건축함에 있어서 앞서 든 가상의 사례에서와 같이 필연적으로 수반될 수 있는 개발행위, 형질변경행위 등을 그에 필요한 개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등의 인·허가 심사절차 없이 건축신고만으로 자유롭게 할 수 있다고 한다면, 국토의 효율적인 이용, 농지 및 산지의 보전 등 관련 법령에서 인·허가 제도를 둔 취지가 완전히 무너질 우려가 있다는 문제에 직면할 수 있다.
반대의견은, 반대논거의 하나로 건축신고에서 건축행위 이외에 인·허가를 받아야 하는 사항에 관하여도 신고만 하면 인·허가를 받은 것으로 본다는 취지의 인·허가의제조항을 특별히 두고 있으므로 이 조항의 입법 취지가 몰각되지 않으려면 다수의견과 같이 해석해서는 아니 된다는 주장을 펴고 있다. 그러나 이는 앞서 본 건축허가에서의 인·허가의제조항이 건축신고에 준용되는 것의 의미를 확대해석하여 부당하다고 생각한다.
일반적으로 허가를 요하는 건축행위에서 그에 필연적으로 수반하여 인·허가를 받아야 하는 사항이 있다면 건축행위를 하려는 자는 건축행위에 대한 허가절차를 밟는 것과 별도로 건축법 이외의 다른 법령이 요구하는 각종 인·허가절차를 각 관할 행정청에 따로 따로 신청하여 밟아야 할 것이다. 그러나 그와 같이 하지 아니하고 건축허가를 관할하는 행정청에서 건축허가를 할 것인지 여부를 처분하는 기회에 건축법 이외의 다른 법령이 규정하는 각종 인·허가처분을 위한 법령상의 요건이 갖추어졌는지 여부를 함께 심사하여 건축행위에 필요한 각종 인·허가절차를 한꺼번에 밟게 하고 그에 따라 건축허가를 받을 경우 다른 법령에 의한 인·허가도 함께 받은 것으로 취급해 준다면, 건축행위와 관련한 절차상의 번거로움과 비용이나 시간에서의 낭비적 요소를 제거하고 행정규제를 완화하는 효과를 거둘 수 있을 것이다. 건축허가에서의 인·허가의제조항은 바로 이러한 점에서 허가를 받아야 하는 건축행위와 이에 수반하는 여러 인·허가 등의 절차를 건축허가를 관할하는 행정청이라는 창구로 단일화하고 그 절차의 간소화 및 비용과 시간 절감의 효과를 거두려 한 것에 그 근본적인 취지가 있는 것으로 이해된다.
이러한 건축허가에서의 인·허가의제조항은 건축법 제14조 제2항에 의하여 건축신고에서도 그대로 준용되고 있는데, 문제는 여기서 그 ‘준용’의 의미를 어떻게 해석할 것인가 하는 점이다.
반대의견은, 위에서 든 사례와 같이 다른 법령에 의하여 여러 가지 인·허가를 받아야 하는 사항이 있다 하더라도 건축행위가 신고사항에 해당하기만 하면 인·허가의제조항의 준용규정에 따라 위 인·허가사항까지도 인·허가받은 것으로 당연히 의제하여야 한다는 입장으로 보인다.
그러나 건축행위는 신고사항이라고 하더라도 그에 필연적으로 수반하여 다른 법령에 의한 인·허가를 받아야 하는 사항이 있는 경우에, 그 건축신고는 건축법상의 건축행위 이외의 다른 법령에 의한 인·허가를 필요로 하는 행위에 대하여는 그러한 인·허가를 신청하는 행위로서의 실질을 갖는 것으로 보아야 한다. 그리고 위에서 본 바와 같이 건축허가에서의 인·허가의제조항의 의미는 건축허가절차에서 건축행위 이외에도 관련되는 인·허가사항에 대한 모든 심사가 일괄적으로 이루어지므로 건축법 이외에 다른 법령에 의한 관할 행정청의 인·허가를 따로 받을 필요가 없다는 뜻에서 인·허가를 받은 것으로 본다는 취지로 이해할 수 있다. 따라서 건축신고에서 건축허가에서의 인·허가의제조항이 그대로 준용된다고 하더라도, 그 의미는 건축허가의 경우와 마찬가지로 건축신고에서도 일괄하여 건축신고 이외에 필요한 인·허가사항에 대하여 하나의 절차에서 심사를 거쳐 수리까지 마쳐졌다면 별도로 다른 법령에 의한 인·허가를 받을 필요가 없다는 뜻에서 그 인·허가를 받은 것으로 보겠다는 취지로 받아들여야 한다. 다시 말하면, 만약 건축신고에서 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제조항의 준용규정이 없다고 가정한다면, 건축신고 이외에 위와 같이 별도의 인·허가를 받아야 할 필요가 있는 사항에 대하여 관할 행정청의 심사절차를 거쳐 인·허가를 따로 따로 받아야 할 것이므로, 이를 피하기 위하여 위 준용규정을 두고 있는 것으로 보아야 할 것이지, 여기서 더 나아가 반대의견의 주장과 같이 인·허가의제사항에 대한 심사까지도 배제하려는 것으로 그 취지를 확대해석할 것은 아니다.
모든 건축신고를 자기완결적 신고로 보는 반대의견은 무엇보다도 바로 이러한 점에서 오히려 건축법령의 규정내용과 인·허가의제사항 관련 법령의 규정 및 취지에 반할 뿐만 아니라, 인·허가의제사항 관련 법령의 규정이 전적으로 무시된다는 점에서 법치행정의 원리에 반할 우려도 있다.
(2) 반대의견은, 다수의견에 따르면 건축신고가 신고제의 본질에 부합하지 아니하게 되고 사실상 허가제와 같게 될 우려가 있다고 주장한다. 그러나 수리를 요하는 신고가 신고의 원칙적 형태가 아니라고 하더라도 학계의 다수 견해는 이를 신고의 일종으로 인정하고 있다. 다만, 실체적 요건에 관한 심사를 거친다는 점에서 허가와 유사하게 되는 것은 사실이나, 인·허가의제효과를 수반하는 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보더라도 그 실체적 요건에 관한 심사대상은 관련 법령에서 인·허가를 받아야 하는 사항에 관한 것이므로, 원칙적으로 건축법상의 실체적 요건 자체는 심사대상이 아니다. 따라서 건축법상의 실체적 요건에 관한 심사까지 필요로 하는 건축허가와는 차이가 있다.
그리고 건축법령은 건축신고에 관하여는 건축허가와 비교하여 아래와 같이 규제가 완화되는 등의 차이를 두고 있으므로, 신고제와 허가제를 구별한 건축법의 규정이 무의미하게 되는 것은 아니다.
즉, 건축신고의 경우는 건축허가신청의 경우보다 구비요건이 다소 완화되고( 건축법 시행규칙 제6조 제1항, 제12조 제1항), 수수료에 차이가 있으며( 건축법 시행규칙 제10조), 건축사에 의한 건축물의 설계를 하지 아니하여도 되고( 건축법 제23조 제1항), 건축사에 의한 공사감리의 규정이 적용되지 아니하며( 건축법 제25조, 건축법 시행령 제19조), 건축신고의 관할관청과 건축허가의 관할관청이 다른 경우가 있다( 건축법 제11조, 제14조).
(3) 반대의견은, 다수의견에 의할 경우 적법한 요건을 갖춘 신고를 하였다 하더라도 행정청의 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어 행정청의 수리를 기다리지 아니하고 건축행위로 나아가면 건축법을 위반한 행위로서 시정명령, 이행강제금부과, 나아가 형사처벌의 대상이 되므로, 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 곧바로 건축행위를 적법하게 할 수 있다고 보는 반대의견에 비하여 위와 같은 제재규정을 확대 적용하는 것이 될 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 비추어 문제가 있다고 주장한다.
그러나 위와 같은 경우 제재 또는 형사처벌의 대상이 되는지 여부는 건축신고의 법적 성격과 함께 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률의 해당 규정 내용 및 취지 등을 고려하여 판단하여야 할 사항으로서, 가사 관련 법률의 취지와 법리에 따라 위와 같은 행위가 제재 또는 형사처벌의 대상으로 된다 하더라도, 이는 해당 규정의 해석에 의한 당연한 귀결일 뿐이지 그것이 제재규정을 확대 적용하거나 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다.
(4) 반대의견은 건축법이 그 단일 법률 안에서 건축허가와 건축신고 2가지만을 병렬적으로 규정하고 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 건축법령의 전반적인 내용 및 체제, 인·허가의제조항 및 그 관련 법령의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 건축법은 크게 ‘건축허가’와 ‘건축신고’를 구분하고 있을 뿐만 아니라 건축신고를 다시 ‘단순히 건축행위만을 대상으로 하는 일반적인 건축신고’와 ‘건축행위 이외에 추가로 인·허가를 받아야 하는 사항을 필연적으로 수반하는 건축신고’로 명확히 구분하여 규정하고 있음을 알 수 있다.
또한 반대의견의 주장과 같이 건축법의 개정으로 건축신고에 관한 협의절차 준용규정이 삭제되었다고 하더라도 이를 반드시 인·허가를 받아야 하는 사항에 관련된 법령에 규정된 적합성 요건에 관한 심사를 배제하려는 취지로 볼 것은 아니다. 즉, 협의절차의 준용규정이 삭제된 것은 건축신고를 관할하는 행정청이 관계 행정기관의 장과 협의하는 절차를 반드시 거칠 필요는 없다는 측면에서 절차의 간소화와 시간 절감 등을 통한 행정 규제완화의 취지로 이해될 뿐이고, 건축신고의 관할 행정청이 인·허가사항에 관련된 법령에 규정된 요건에 관하여 심사하는 것 자체를 모두 배제하려는 의도로 보기는 어렵다.
(5) 다수의견이 반대의견의 지적과 같이 국민에 대한 과도한 규제와 행정청에 대한 지나친 업무 과중을 초래한다거나, 법적 안정성 및 예측 가능성을 해한다는 것에도 동의할 수 없다.
건축신고에서 건축행위에 필연적으로 수반하여 인·허가를 받아야 하는 사항이 있을 때, 이와 관련하여 이미 다른 법령에서 일정한 절차를 거쳐 그에 대한 적합성 요건의 구비 여부를 심사받도록 하는 규정을 두고 있으므로, 다수의견과 같은 입장을 취한다고 하여 종전보다 국민에 대한 규제가 강화되었다고 볼 수 없고, 건축신고를 관할하는 행정청에서 인·허가를 필요로 하는 모든 사항에 관한 심사절차를 거쳐야 한다고 하여 전체적으로 행정청의 업무가 과중해졌다고 볼 수도 없다.
또한 인·허가사항과 관련하여 해당 요건이 형식적·절차적 요건인지 실체적 요건인지는 인·허가사항에 관련된 법령의 목적과 취지, 관련 법 규정에 관한 합리적이고 유기적인 해석, 당해 인·허가행위의 성질 등을 고려하여 판단할 수 있으므로, 다수의견의 해석이 법적 안정성이나 예측 가능성을 해친다고 볼 수는 없다.
(6) 반대의견은 건축신고가 건축허가로 의제되는 효과가 있으므로 인근주민들이 그에 대하여 취소소송을 제기함으로써 권리구제를 받을 수 있고, 따라서 형식적으로 적법한 요건을 갖추어 신고만 하면 행정청의 수리 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있다고 보더라도 특별한 불합리가 생길 여지가 없다고 한다.
하지만 반대의견과 같이 일단 건축이 개시된 후에야 비로소 인근주민들의 소송을 통하여 그 이해관계를 조정하는 것보다는 건축 개시 전 건축신고 단계에서 행정청으로 하여금 인·허가사항에 관련된 법령에 따른 요건을 심사하여 건축 개시 여부를 결정하도록 하는 것이 이해관계인의 이익과 공익 보호에 더욱 타당한 점 등에 비추어 보면 반대의견은 설득력을 잃는다.
이와 같은 점은 이 사건과 같은 사안에서 보다 분명하게 확인할 수 있다. 즉, 이 사건 사안과 같이 원래 소유자의 의사에 기하여 인근주민들의 통행에 제공되어 장기간 인근주민들의 유일한 통행로로 사용되어 온 토지로서 그러한 토지이용실태가 위법하다고 판명되지 아니한 경우에도, 반대의견과 같은 입장을 취하여 그 토지상에 건축신고만으로 자유롭게 건축을 개시할 수 있다고 하면, 인근주민들의 유일한 통행로가 갑자기 막히게 되는 현상이 초래되는 것을 사전에 방지할 길이 없다. 이에 따라 인근주민들의 권익 또는 공익이 침해되고, 그와 관련된 분쟁과 법적 불안이 발생할 것이 명백하다.
반대의견은 이러한 경우에도 인근주민들에게 권리구제의 수단이 있다는 것이나, 반대의견에 의하더라도 그것은 이미 인근주민들의 권익 등에 대한 침해가 발생한 이후에 취할 수밖에 없는 사후적 구제절차에 지나지 않을 것임에 반하여, 다수의견에 의하면 행정청에 의한 심사절차를 통하여 인근주민들의 권익 침해와 그로 인한 분쟁을 사전에 예방할 수 있다는 점에서 그 차이는 작다고 할 수 없다.
라. 결국 위에서 본 바와 같은 여러 가지 점에 비추어 볼 때, 건축행위에 수반하여 인·허가를 받아야만 하는 행위에 대하여는 비록 그 건축행위가 신고에 의하여 할 수 있는 것이고 건축신고에 의하여 인·허가가 의제된다고 하는 인·허가의제조항이 있다고 하더라도 그러한 건축법령의 규정이 그 인·허가에 필요한 적합성 요건에 관하여 심사를 배제하는 취지까지 정하고 있는 것으로는 볼 수 없다고 하는 다수의견의 입장은 현행법의 해석론으로 충분한 근거가 있고, 또한 보다 합리적인 견해라고 생각한다. 이상의 이유로 다수의견이 정당하다는 점을 보충하여 둔다.
대법원장 이용훈(재판장) 양승태(주심) 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복