【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울북부보훈지청장
【원심판결】
서울고법 2010. 9. 8. 선고 2009누18136 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원고의 좌측 슬관절 외측 반월상 연골 파열(이하 ‘이 사건 상이’라 한다)을 상이로 한 국가유공자등록신청에 대하여, 피고는 원고의 이 사건 상이가 운동 경기를 하던 중 원고의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 부상이므로 구「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제73조의2 제1항에 정한 지원공상군경 요건에 해당한다고 하여 2008. 8. 5. 원고에게 지원공상군경 결정을 통보하였고(이하에서는 원고에 대하여 법 제4조 제1항 제6호에 정한 공상군경으로의 국가유공자등록을 거부한 부분만을 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이에 대해 원고는 군 복무 당시인 1971. 4.경 태권도 훈련 시간에 교관인 소외인의 명령에 따라 다른 군인 2명과 1:2 대련을 하다가 상대방 대련자로부터 상체를 가격당하여 넘어지면서 이 사건 상이를 입게 된 것이므로, 원고의 이 사건 상이는 불가피한 사유 없이 원고의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 부상이라고 볼 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 하여 그 처분의 취소를 구하였으나, 원심은 원고가 주장하는 바와 같은 경위로 이 사건 상이를 입은 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 부분 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
그런데 원심은 위 판단에 더 나아가 원고에 대한 병상일지 등을 근거로 원고가 1971. 4.경 입은 외상으로 시작된 우측 슬관절 통증으로 1971. 11. 5.경 제57후송병원에 입원하여 같은 달 23일경 우측 슬관절의 반월상연골 절제술을 받은 사실이 인정될 뿐이므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
법원의 직권증거조사 및 직권탐지를 규정한 「행정소송법」제26조는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의의 일부 예외 규정으로서, 법원으로서는 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이며, 그 경우 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것이 허용된다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두6394 판결 등 참조).
이 사건의 경우 피고의 이 사건 처분사유는 원고가 이 사건 상이를 입은 사실 자체는 인정하면서도 다만 원고의 과실이 경합하여 발생한 것이어서 국가유공자등록을 거부한다는 취지인데 반해, 원고가 당시 우측 슬관절에 부상을 입고 수술 받은 사실을 인정한 원심의 판시 취지는 결국 원고가 이 사건 상이를 입은 사실이 없다는 것이어서 당초의 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 앞서 본 법리에 비추어 원심이 위와 같은 새로운 처분사유를 인정하여 이 사건 처분의 정당성을 판단한 것은 위법하다.
따라서 이 부분 원심판결에는 「행정소송법」제26조가 정한 직권심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 위에서 본 바와 같이 원고가 그 주장과 같은 경위로 이 사건 상이를 입었다는 점을 인정할 수 없다고 본 원심의 사실인정과 판단이 정당한 이상, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에는 영향이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안