【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
장준호(기소), 이정호(공판)
【변 호 인】
법무법인(유) 우일 담당변호사 김상호
【원심판결】
서울중앙지방법원 2017. 9. 20. 선고 2017고단1213 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
증거들에 의하면, 피고인은 외국인 근로자들이 적법한 체류자격이 없다는 점을 알고 있으면서도 외국인 근로자들을 고용하였다는 점이 충분히 인정됨에도 원심은 외국인근로자들의 체류자격 유무에 대한 피고인의 인식에 관하여 오인하고, 출입국관리법 제18조 제3항, 제94조 제9호에서 정한 고용의 개념을 잘못 이해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 판단
원심의 설시 이유를 증거와 면밀히 대조하여 보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.
① 검사가 제출한 증거만으로 공소외 2가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하였다고 보기는 어려우므로(오히려 증거들에 의하면, 공소외 2가 여러 업체에 외국인 근로자를 파견하였고, 업체들로부터 근로자파견에 대한 대가를 지급받아 일정 비용을 공제한 후 외국인 근로자들에게 임금을 지급한 점 등에 비추어 사업주로서의 독자성 내지 독립성을 인정할 수 있다), 외국인 근로자들이 피고인의 사업장에서 근로를 제공한 형태는 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’에서 정한 근로자파견이라고 할 것인데, 위 법 제5조 제1항, 제3항에서 정한 근로자파견대상업무 내지 근로자파견금지업무인 경우 위 법 제6조의2 제1항 제1호, 제3호는 당해 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 외국인 근로자들을 직접 고용하고 있다고 보기는 어렵고, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하므로, 출입국관리법 제94조 제9호의 “고용한 사람”에 근로자를 파견받은 사용사업주와 같이 간접고용한 경우까지 포함한다고 보기는 어렵다.
② 한편, 검사는, 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결에서 “출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업활동을 할 수 있는 체류자격(이하 ‘취업자격’이라고 한다) 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다.”고 판시하였으므로 출입국관리법 제94조 제9호의 “고용”은 법률적 개념이 아니라 사실적 행위 개념으로 파악하여야 하는데, 출입국관리법 제18조 제2항도 외국인 근로자들에게 지정된 근무처에서만 근무하도록 장소적으로 제한하고 있으므로, 외국인 근로자들이 직접 근로계약을 체결하지는 않았더라도 현실적으로 근무하면서 근로를 제공한 사업장의 사업주를 출입국관리법 제94조 제9호의 ‘고용한 자’로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 대법원이 판시한 취지는 취업자격이 없는 외국인 근로자들과 고용계약을 체결하는 것이 출입국관리법상 금지되었다고 하더라도 당해 외국인 근로자들이 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활한 이상 노동조합법상 근로자의 범위에는 포함된다는 것이어서, 이 사건과 같이 외국인 근로자들을 고용한 자를 공소외 2로 보아야 하는지, 아니면 피고인으로 보아야 하는지의 문제와는 관련이 없고, 또한 외국인 근로자들에게 지정된 근무처에서만 근무하도록 하였다는 것만으로 그 근무처의 사업주를 바로 고용한 자로 보기는 어렵다.
3. 결론
검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
판사 이헌숙(재판장) 문종철 어준혁