【원 고】
【피 고】
대한민국
【변론종결】
2013. 7. 17.
【주 문】
1. 피고는 원고가 정년전역 및 퇴역 대상자임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
선택적으로, 주문 제1항 또는 피고는 원고가 명예전역 대상자임을 확인한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 1976. 7. 2. 육군에 입대하여 1976. 12. 18. 하사로 임용(이하 ‘이 사건 1차 임용’이라 한다)되었다가 1977. 5. 1. 단기복무하사로 임용된 후 1978. 12. 31. 중사로 진급하였고, 1981. 11. 1. 장기복무하사로 임용(이하 ‘이 사건 2차 임용’이라 한다)된 후 1990. 6. 1. 상사로, 2000. 6. 1. 원사로 각 진급하여 2009. 5.경까지 약 33년간 육군에서 복무하였다.
나. 원고는 2009. 5.경 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제53조의2에 따라 명예전역을 신청하였는데, 육군참모총장은 2009. 5. 18. 예정된 원고의 명예전역신청에 대한 심사에 앞서 국방부 검찰단에 명예전역 심사대상자 범죄경력조회를 의뢰한 결과, 원고가 하사관으로 임용되기 전인 1975. 11. 13. 광주지방법원 순천지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 단기 1년, 장기 1년 6월을 선고받고, 이에 항소하여 1976. 3. 3. 광주지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 같은 달 11일 확정된 사실을 확인하였다.
다. 이에 육군참모총장은 위 확정판결의 집행유예기간 중 하사관으로 임관한 원고는 구 군인사법(1976. 12. 31. 법률 제2979호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제5호에 규정된 ‘금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자’로서 임용결격사유가 있다고 보아 육군본부 인사처리과에 원고에 대한 ‘임관 및 장기복무 임명 무효명령 발령’을 지시하였고, 이에 따라 육군본부 인사처리과는 2009. 7. 8. 육군참모총장 명의로 원고에 대한 이 사건 1차 임용[제2하사관학교 인사명령(병) 제246호]을 무효로 한다는 명령(이하 ‘이 사건 임관무효명령’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 정년전역 및 퇴역 대상자 확인 청구에 대한 판단
가. 피고의 본안전항변에 관한 판단
1) 피고의 항변
원고는 이 사건 1차 임용 당시의 임용결격사유로 인하여 군인사법에 의한 부사관으로서의 군인 신분을 유효하게 취득하지 못하였고, 병역법에 의하여 일반 병으로서의 군인 신분을 취득하였다고 하더라도 병역법 제72조 규정에 따라 40세를 넘은 자로서 면역이 되므로, 정년전역 및 퇴역 대상자의 지위 확인을 구할 법률상 이익이 없다.
2) 판단
살피건대, 원고는 이 사건 2차 임용이 이 사건 1차 임용과 별개의 임용행위로서 이 사건 2차 임용에 의하여 새로이 군인사법에 의한 부사관으로서의 군인 신분을 취득하였음을 다투고 있는바, 만약 원고에게 군인사법에 의한 군인 신분 취득이 인정될 경우 군인연금법 등 전역 및 퇴역 군인의 예우·지원 등에 관한 여러 법령에서 정년전역 및 퇴역자에게 부여하는 각종 권리를 보장받을 수 있게 되므로, 원고에게 위 지위에 관한 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다. 피고의 위 항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 원고의 주장
가) 군인사법 제10조 제3항은 ‘장교, 준사관 및 부사관의 임용 결격사유에 해당하는데도 불구하고 임용되었던 장교, 준사관 및 부사관이 수행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니한다’고 규정하고 있으므로, 원고가 1976. 12. 18. 하사로 임용된 이래로 수행한 직무행위 및 군복무기간(33년)은 유효하고, 따라서 원고는 현역 군인으로서 정년전역 및 퇴역 대상자의 지위에 있다
나) 이 사건 2차 임용은 이 사건 1차 임용과는 별개의 임용 행위로서 이 사건 임관무효명령의 효력은 이에 미치지 아니하는데, 이 사건 2차 임용 당시에는 원고에게 임용결격사유가 존재하지 않았으므로, 원고는 이 사건 2차 임용에 의해 유효하게 부사관으로서의 현역 군인의 신분을 취득하였다. 따라서 원고는 군인사법 제36조 제1항, 제8조 및 제41조 제2호에 따른 정년전역 및 퇴역 대상자의 지위에 있다.
다) 설령 이 사건 2차 임용을 별개의 임용행위로 볼 수 없다고 하더라도, 국가는 원고의 하사관 임용 시 신원조회를 통하여 원고가 집행유예기간 중에 있어 임용결격자라는 사실을 충분히 인지하고 있었으나, 당시 월남전 파병으로 인한 부사관 선발 인원 부족 문제를 해결하기 위하여 이를 묵인하고 원고를 하사관으로 선발한 후 30년간 복무하도록 하였는바, 그와 같은 태도를 취한 국가가 이제 와서 30년 전의 임용결격사유를 들어 원고에 대하여 이 사건 임관무효명령을 하는 것은 신의칙에 반하므로 허용될 수 없다.
2) 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
3) 판단
먼저 이 사건 2차 임용이 이 사건 1차 임용과는 다른 새로운 임용행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실 및 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 2차 임용에 의하여 장기복무하사관으로 임용될 당시의 구 군인사법(1981. 12. 17. 법률 제3469호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제9조, 제14조, 준사관 및 하사관 임용규칙(1982. 9. 20. 국방부령 제347호로 폐지되기 전의 것) 제3조, 제5조의 규정을 종합하면, 하사관은 고시에 의하여 공개경쟁시험으로 하거나 능력의 실증에 기초를 둘 경우 전형에 의하여 임용하도록 하고 있고, 그중 장기복무하사관은 지원에 의하여 전형에 합격한 자로 정하고 있으며, 그 선발 자격과 기준이 비교적 세부적이고 구체적으로 마련되어 있고 필요한 경우 심사위원회를 설치하도록 하고 있는 점, ② 구 군인사법 제24조에 비추어 볼 때 ‘진급’이라 함은 구 군인사법 제3조에 정한 계급이 한 단계씩 상승하는 것을 의미하는데, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 1차 임용으로 하사로 임용된 뒤 1978. 12. 31. 중사로, 1990. 6. 1. 상사로, 2000. 6. 1. 원사로 각 ‘진급’하였고, 이는 이 사건 2차 임용과는 별개로 이루어진 점, ③ 하사관복무규정(1981. 4. 1. 육군규정 110-9로 전면 개정된 것) 제3조 제1항 (가)목에서 장기복무하사관은 ‘단기 및 일반복무 하사관’ 중 본인의 지원에 의거 선발 임명되어 장기간 군복무를 하는 하사관으로 그 대상자를 한정하고 있는 것처럼 규정하고 있으나, 위 규정만을 근거로 장기복무하사관을 선발하는 행위가 새로운 임용이 아닌 승진이나 진급 또는 복무형태의 변경에 불과하다고 볼 수는 없는 점, ④ 원고의 부사관자력표(갑 제1호증)에 의하더라도 이 사건 1차 임용, 1977. 5. 1.자 단기복무하사 임용, 이 사건 2차 임용은 ‘구분’란에 ‘임용’ 내지 ‘임명’이라고 기재되어 있는 반면, 하사에서 중사, 상사, 원사로 각 계급이 올라갈 경우에는 ‘구분’란에 ‘진급’ 내지 ‘승급’으로 기재되어 있어 각 행위의 성질이 구분되는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 피고 스스로도 육군본부 인사처리과에 원고에 대한 ‘임관’ 및 ‘장기복무 임명’을 구분하여 그 무효명령의 발령을 지시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 2차 임용은 단순히 승진이나 진급 또는 복무형태의 변경의 개념이 아니라 원고에게 장기복무하사관이라는 부사관으로서의 군인 신분을 창설하는 새로운 임명행위로 봄이 상당하다고 할 것이다.
그리고 원고가 1976. 3. 3. 광주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받아 위 판결이 같은 달 8일 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 2차 임용 당시인 1981. 11. 1.에는 위 2년의 집행유예기간이 종료되고 1년이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건 2차 임용 당시에는 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 정한 ‘금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자’라는 임용결격사유에 해당하지 않고, 나아가 이 사건 1차 임용의 무효 사유가 이 사건 2차 임용에 당연히 승계된다고 볼 수도 없다.
그렇다면, 원고는 1981. 11. 1. 이 사건 2차 임용에 의하여 유효하게 부사관으로서의 군인 신분을 취득하였다 할 것이고, 그때로부터 이 사건 임관무효명령을 받은 2009. 7. 8.경까지 약 27년 8개월간 근무하였으므로, 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1호에 정한 10년의 의무복무기간을 마친 장기복무하사관으로서 같은 법 제36조 제1항, 제8조에 정한 정년(원사로서 55세)에 도달한 사람으로서 정년이 되는 달의 다음 달 말일인 2010. 12. 31.에 당연히 전역하는 전역 대상자이자 같은 법 제41조 제2호에 정한 퇴역 대상자에 해당한다고 할 것이다. 원고의 정년전역 및 퇴역 대상자 확인청구는 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원고의 나머지 선택적 청구에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 이 사건 정년전역 및 퇴역 대상자 확인청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]
판사 김미리(재판장) 이지영 조아라