【원고, 피항소인】
회생채무자 주식회사 선진종합개발의 관리인
【피고, 항소인】
유한회사 프로스페라 (소송대리인 변호사 조창학 외 1인)
【제1심판결】
대구지방법원 포항지원 2015. 9. 15. 선고 2014가합1732 판결
【변론종결】
2016. 5. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 부동산을 인도하고, 위 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재함을 확인한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 주식회사 선진종합개발(이하 ‘선진종합개발’이라 한다)은 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2009. 9. 18. 울산지방법원 2009회합10호로 회생절차개시결정을 받아 현재 회생절차 중에 있고, 원고(대판: 소외인)는 선진종합개발의 관리인이며, 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호 변경됨, 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 공사부지‘라 한다) 지상에 별지 부동산의 표시 기재 건물(이하 ’이 사건 건물‘이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하였다.
나. 성두산업개발은 2008. 7. 30. 선진종합개발, 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라 한다), 사상농업협동조합(이하 ‘사상농협’이라 한다)과 사이에, 성두산업개발이 시행사로서 위 사업을 진행하면서 시공사인 선진종합개발에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급하고, 대리사무 신탁사인 생보부동산신탁에게 분양관리를 신탁하며, 대출금융기관인 사상농협으로부터 토지매입비 및 사업비를 대출받기로 하는 내용의 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다.
다. 선진종합개발은 2008. 9. 12.경 성두산업개발로부터 이 사건 공사를 도급받아 그 무렵 착공하여 공사를 진행하다가 2009. 4. 30.경 공사를 중단하였다.
라. 선진종합개발은 이 사건 공사를 중단한 때부터 성두산업개발에 대한 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 공사부지에 컨테이너 2개, ‘유치권 행사’ 현수막 등을 설치하여 이 사건 건물을 점유하였고, 이어 원고가 이 사건 건물을 점유하면서 이 사건 공사를 하도급받은 주식회사 한경을 상대로 대구지방법원 포항지원 2012카합43호로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2012. 4. 20. 가처분 인용결정을 받았으며, 그 결정에 따라 집행관은 2012. 5. 2. 공사현장에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.
마. 원고는 또 성두산업개발을 상대로 울산지방법원 2010가합8477호로 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2012. 5. 3. ‘성두산업개발은 원고에게 2,610,867,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 15.부터 2012. 5. 3.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘는 판결을 선고받았고, 성두산업개발이 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2013. 7. 25. 항소심(부산고등법원 2012나4268호)에서 항소기각 판결을 선고받아, 위 판결이 그대로 확정되었다.
바. 한편, 생보부동산신탁은 2012. 4. 10. 이 사건 공사부지 및 이 사건 건물에 관하여 신탁부동산 공매공고를 하였고, 피고는 위 공매절차에서 2014. 7. 31. 이 사건 공사부지와 이 사건 건물을 매수하여 2014. 8. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
사. 그 후 피고가 이 사건 건물에서 잔여공사를 시행하려고 하자, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 이 사건 건물을 매수한 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 집행관은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 갑 제12호증의 5 내지 11, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제17, 26, 29, 31, 45호증의 각 기재 및 영상, 을 제5호증의 1, 2, 을 제107호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
2. 건물인도 청구에 관한 판단
가. 본안전 항변에 관한 판단
피고는 원고가 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 날이 2014. 8. 8.이므로 이 사건 소 중 점유회수청구 부분은 점유 침탈이 있은 때로부터 1년이 경과한 이후에 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다.
민법 제204조 제3항은 점유를 침탈당한 이의 침탈자에 대한 점유회수청구권에 대하여 그 점유를 침탈당한 때로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 정하고 있는데, 위의 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하고(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조), 가처분신청에 의하여 점유물반환청구권을 행사한 것을 소를 제기한 것으로 볼 수는 없다. 한편, 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장은 이 사건 건물에 관한 공사대금 채권에 기하여 유치권을 행사할 목적으로 이를 점유하고 있던 중 피고가 2014. 8. 8. 원고의 점유를 침탈하였고, 이후 원고는 이 사건 건물에 관한 점유를 회복하였는데, 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 피고가 원고의 점유를 폭력적인 방법으로 침탈하여 현재까지 점유하고 있다는 것으로(피고 주장과 같이 원고가 2014. 8. 8.부터 계속 점유를 상실하였다는 자백을 한 것으로 볼 수 없다), 아래에서 보는 바와 같이 원고가 2014. 8. 8. 피고에 의하여 이 사건 건물에 관한 점유를 침탈당한 후 일시적으로 점유를 회복하였다가 피고에 의하여 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 점유를 침탈당한 사실이 인정되고, 피고에 의하여 재차 점유를 침탈당한 위 각 날로부터 1년 내인 2015. 8. 27. 이 사건 점유회수의 소로 청구취지를 변경한 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 점유회수의 소가 제척기간을 경과하여 제기된 것으로 볼 수 없다.
따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 인정사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제28, 31호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1, 갑 제50호증의 1~6, 갑 제51호증의 1, 2, 을 제42호증의 203~211, 을 제101호증의 32~39, 을 제107호증의 각 기재, 갑 제20~23, 30호증의 각 영상 및 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가) 피고의 실제 대표인 소외 3과 피고의 관리팀장인 소외 4는 2014. 8. 8.경 선진종합개발이 이 사건 건물의 출입문과 컨테이너에 설치해 놓았던 자물쇠를 절단하고, 선진종합개발이 사무실로 사용하던 컨테이너 출입문 앞에 철재 차단막을 설치하였으며, 유치권 행사 중임을 알리기 위한 현수막을 제거하였다.
나) 원고는 2014. 11. 4.경 이 사건 건물의 출입문을 열고 컨테이너 위치에 포크레인을 설치하기 위하여 출입을 시도하여, 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었으며, 이후 원고의 직원들은 위 컨테이너에서 머물면서 이 사건 공사 현장을 점거하였다.
다) 피고는 2014. 11. 12. 06:00경 용역 직원 등 수십 명을 동원해 원고 직원들이 머물고 있던 컨테이너 창문을 손으로 뜯은 다음 안으로 침입하여 잠겨 있던 컨테이너 출입문을 열고, 저항하는 원고 직원들을 컨테이너 밖으로 끌어내었고, 같은 날 10:00경 원고 직원들이 이 사건 공사현장의 펜스 전면에 빨간색 래커 스프레이로 ‘유치권 점유 중’이라는 문구를 기재하여 놓았던 것을 회색 페인트로 덧칠하여 위 문구를 지웠다.
라) 한편, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았는데, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하였다.
마) 소외 3, 소외 4 등은 2014. 11. 12. 위 가처분결정의 집행이 있은 이후, 다시 피고 직원들과 함께 원고 직원들을 쫓아내었다.
바) 원고는 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 다시 이 사건 건물을 점거하였고, 그로 인해 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었다.
사) 이에 피고도 2015. 4. 1. 재차 피고의 직원 등을 통해 이 사건 건물에서 원고 직원들을 쫓아내었고, 원고가 이 사건 건물에 부착한 ‘유치권 점유 중’이라는 현수막을 제거하였으며, 이 사건 건물 출입문에 ‘유치권 점유 중’, ‘선진종합개발’이라고 적혀있던 문구를 락카 스프레이를 이용해 모두 지웠다.
아) 그 후 피고는 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있다.
2) 판단
점유회수의 소에서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).
위 인정사실에 의하면 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복하였고, 피고가 재차 점유 침탈을 하여 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있음은 인정된다.
그러나 민법 제209조 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시(直時)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 3개월여가 지난 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간 점유를 회복하였고, 2014. 11. 12. 다시 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 4개월여가 지난 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복한 사실을 알 수 있는바, 원고가 점유를 침탈당하였다가 이를 다시 회복한 것을 적법한 자력탈환권의 행사라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지의 점유나 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지의 점유는 불법행위에 기한 점유에 해당하여 원고에게 적법한 점유권이 있다고 인정하기 어렵다.
또한 앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들에 의하면, 원고가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 점유를 회복하기는 하였으나, 위 기간 동안 일시적으로 점유를 회복한 것에 불과하고, 더구나 원고가 점유를 일시적으로 회복한 위 기간 동안 피고는 이 사건 건물에서 일부 공사를 진행하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 이 사건 건물에 관한 피고의 점유를 완전히 배제하고 계속적·배타적으로 이 사건 건물에 관한 사실상 지배권을 행사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 원고는, 자신이 대구지방법원 포항지원에 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 2014. 11. 12. 집행이 이루어졌으며, 피고가 위 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려졌으므로, 이와 같은 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 완전히 회복되었다고 주장한다. 살피건대, 위 증거들에 의하면 원고가 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받은 사실, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고의 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다. 피고가 제1항 기재 명령을 위반할 경우 원고에게 위반행위 1회당 1,000,000원을 지급하여야 한다.’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착한 사실, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 위 법원 2014카합82호로 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려진 사실을 인정할 수 있으나, 위 가처분 결정의 내용은 피고로 하여금 원고의 유치권에 기한 점유 행사를 방해하여서는 아니 된다는 방해행위의 금지와 그 위반행위에 대하여 배상금을 명하는 것에 그칠 뿐, 피고를 이 사건 건물에서 퇴거하도록 하는 등으로 피고의 점유를 회수하여 원고의 점유를 회복하도록 하는 것은 아니므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고가 이 사건 건물에 대한 배타적 지배권을 회복한다고 볼 수 없다. 또한 위 가처분 결정을 집행한 당심 증인 소외 2의 증언에 의하더라도, 집행관인 소외 2는 2014. 11. 12. 피고의 직원 소외 5에게 위 가처분 결정의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하는 것으로 위 가처분 결정을 집행하였을 뿐, 이 사건 건물에서 피고의 직원들을 퇴거시키고 이 사건 건물을 원고에게 인도하는 등의 집행은 하지 않았고, 그러한 퇴거 또는 인도 등의 집행은 위 가처분 결정의 집행내용에 포함되지도 않는다는 것이므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 회복되었다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 배타적으로 사실상 지배하고 있었다고 볼 수 없어 원고에게 적법한 점유권이 인정된다고 보기 어렵다.
한편, 원칙적으로 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고 그 목적물에 대한 점유가 본권에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없으며(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 참조), 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조). 그러나 이러한 논리를 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인의 물건을 무단으로 점유한 불법점유자(이는 선의로 점유를 개시하였다가 점유개시의 원인이 되는 계약의 무효 등으로 인하여 종국적으로는 불법점유자로 판단되는 점유자와는 구별해야 할 것이다)의 점유를 정당한 권리자가 침탈한 소위 상호침탈의 경우에까지 적용하는 것은 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등을 준칙으로 삼아 평균인의 보편적 도의관념을 존중하고자 하는 우리 민법의 태도에 부합하지 아니할 뿐 아니라, 불법점유자의 점유를 전소에서 인정하더라도 정당한 권리자가 후소를 제기하는 경우 불법점유자는 다시 그 점유를 정당한 권리자에게 반환해야 하는 결과 전소는 무익한 것이 된다는 점에서 소송경제에도 반하는 것으로 보이는바, 자기에게 권원이 없음을 알고도 타인의 물건을 무단히 점유하는 자는 그 점유를 침탈한 정당한 권리자를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다. 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으므로, 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사할 권리를 갖고 있지 않았다 할 것이다. 결국 원고는 스스로 유치권을 포기함으로써 자신에게 유치권이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 점유하였는바, 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고, 다른 법률상 권원이 없는 한 원고는 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 지나지 않는다 할 것이므로(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조), 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.
따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 적법하게 점유함으로써 정당한 점유권을 가지고 있었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 건물인도 청구는 이유 없다.
3. 유치권존재확인 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 건물에 관한 미지급 공사대금채권을 가지고, 선진종합개발이 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 건물을 적법하게 점유하였으므로, 위 미지급 공사대금채권이 변제될 때까지 이 사건 건물을 유치할 권리가 있다. 피고가 이 사건 건물의 점유를 침탈하여 현재 이 사건 건물을 점유하고 있으나, 이와 같이 유치권자의 점유를 침탈한 자가 그로 인하여 유치권이 소멸되었다고 주장을 하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않으므로, 결국 원고에게 여전히 유치권이 있고, 피고가 원고의 유치권을 부인하고 있으므로 유치권확인을 구할 이익이 있다.
나. 판단
1) 원고에게 유치권이 인정되는지 여부
가) 위 인정사실과 갑 제1, 13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제33 내지 35호증, 갑 제53호증의 1 내지 3, 을 제33호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 공사부지에 컨테이너를 설치하고 이를 현장사무실로 사용하고 있었던 점, ② 원고의 양해 하에 성두산업개발은 2009. 9. 25.경 주식회사 유진콘스와 이 사건 공사 중 잔여공사에 대하여 도급계약을 체결한 후 나머지 공사를 진행하다가 주식회사 유진콘스의 부도로 인해 다시 공사가 중단된 점, ③ 성두산업개발은 2010. 6. 25.경 주식회사 동건종합건설과 이 사건 공사 중 잔여공사에 대해 다시 도급계약을 체결하였는데, 실제로는 성두산업개발이 직접 공사를 시행하였고, 원고는 공사대금을 지급받고자 이 사건 건물을 점유하면서 위 공사를 용인하였으나, 성두산업개발의 자금사정으로 인해 또다시 이 사건 공사가 중단된 점, ④ 원고는 이 사건 공사의 완공을 통해 공사대금을 지급받을 수 없다는 판단 하에 2010. 12. 2. 성두산업개발을 상대로 공사대금청구소송을 제기한 점, ⑤ 원고가 2012. 3. 7. 생보부동산신탁에게 ‘포항시 북구 (주소 생략) 사업장을 공매처리하는 절차에 지불받지 못한 공사대금을 지급받기 위해 위 사업장을 점유하고 유치권을 주장하고 있음’이라는 내용증명을 발송한 점, ⑥ 피고는 2012. 3. 14.부터 생보부동산신탁이 이 사건 건물을 점유하였다고 주장하나, 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 시행한 전기시설, CCTV설치, 배수장치설치 등의 공사는 성두산업개발과의 신탁계약에 따라 이 사건 건물의 보존에 필요한 조치를 한 것이고, 현수막, 경고문 등의 부착은 제3자에 의한 이 사건 건물의 훼손을 방지하기 위한 것으로서 위와 같은 사정만으로 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 대한 사실적 지배를 한 것으로 볼 수는 없는 점, ⑦ 원고가 2012. 4. 17. 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하기 위해 울산지방법원으로부터 공사현장에 상주할 직원의 채용을 허가받은 점, ⑧ 대구지방법원 포항지원 2012카합43 유치권방해금지가처분 결정에 기하여 집행관이 2012. 5. 2. 원고가 이 사건 건물에 유치권을 행사하고 있다는 취지의 고시문을 부착하였고, 원고도 2012. 6. 22.경 이 사건 건물에 CCTV를 설치하고 선진종합개발이 유치권자임을 알리는 현수막을 부착한 점, ⑨ 주식회사 씨티플랜이 이 사건 건물에 관한 유치권을 양수하기 위해 2008. 7.부터 2014. 6. 20.까지의 진행상황을 조사한 후 작성한 ‘유치권 합의안에 대한 보고서’에 ‘원고가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 보유하고 있다’고 기재되어 있는 점, ⑩ 위 보고서에 근거하여 주식회사 씨티플랜은 2014. 5.경 원고와 사이에 원고로부터 유치권을 9억 원에 양수하는 내용의 ‘유치권양도양수계약’을 체결하였고, 원고는 2014. 5. 26. 울산지방법원으로부터 이를 허가받은 점 등을 종합하여 보면, 선진종합개발과 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 최초 침탈을 당한 2014. 8. 8.까지 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 봄이 상당하고, 원고가 이후 두 차례 점유 회복을 하였으나 피고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물에 대한 원고의 점유를 최종적으로 침탈한 후 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
나) 한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 하는바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 이 사건 건물이 원고의 공사대금채권 보전을 위한 유치권의 목적물이었다고 하더라도 원고가 그에 대한 점유를 상실한 이상 그것이 피고의 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸되는 것이고, 원고가 점유회수의 소에 관한 승소판결을 받아 이를 집행하는 등의 방법으로 점유를 회복하기 전에는 이 사건 건물에 관한 유치권이 존재한다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조).
다) 이에 대하여 원고는 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈한 이상 원고의 점유상실을 이유로 유치권이 존재하지 않는다고 소송에서 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 스스로 유치권을 포기하였고, 그로 인하여 자신에게 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 해당하여, 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 원고가 이 사건 유치권확인의 소로 적극적으로 유치권의 존재를 주장함에 대하여 소극적으로 그 존재를 부인하고 있는 것에 불과한 점, 원고는 민법 제209조 제2항에 따라 피고의 점유 침탈 후 직시 피고를 배제하여 점유를 탈환할 수 있었음에도 직시 점유를 탈환하지 않은 점, 이 사건 점유회수의 소를 통해 비로소 피고를 상대로 그 점유의 회복을 구하고 있는 점 등을 고려하면, 피고가 원고의 유치권을 부인하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보이지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 원고가 유치권을 포기하였는지 여부
가) 피고는, 선진종합개발이 2008년 7월경 공사대금을 대출하여 준 사상농협에게 유치권포기각서를 교부하였고, 2008. 7. 30. 성두산업개발, 생보부동산신탁, 사상농협과 사이에 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으며, 위 유치권 포기 약정은 대세적 효력이 있어 매수자인 피고에게도 그 효력이 미치므로, 원고는 피고를 상대로 유치권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 유치권을 포기하였음에도 다시 유치권을 주장하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 반한다고 주장한다.
나) 살피건대, 계약 당사자 사이에서 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에, 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결 등 참조). 또한 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않으며, 채권자가 유치권의 포기 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 각 증거와 갑 제29호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 선진종합개발은 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였다고 봄이 상당하다.
① 선진종합개발이 2008년 7월경 사상농협에게 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시 할 수 있는 사유발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다’는 취지의 시공권 및 유치권 포기각서를 교부하였고, 이 사건 사업약정을 체결하면서 작성한 이 사건 사업약정서의 제11조 제6항은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다’고 규정하고 있다.
② 이 사건 사업약정은 이 사건 사업에 대한 계약당사자 사이의 업무범위와 책임을 명확히 하고 신탁재산 및 분양수입금을 효율적으로 관리함으로써 피분양자를 보호하며 이 사건 사업을 원활하게 진행하는 것을 목적으로 체결된 것으로서(이 사건 사업약정서 제1조, 이하 조항만 기재한다), 성두산업개발은 시행사로서 사업자금 및 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 생보부동산신탁에게 위임하고 그에 대한 업무지원을 하고(제3조 제1항 제6호), 선진종합개발은 시공사로서 공사기성금의 지급과 관계없이 건축기한 내 책임준공의무 등을 지며(제3조 제2항 제1호), 생보부동산신탁은 대리사무 신탁사로서 이 사건 사업과 관련하여 입금된 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행, 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용을 자금관리계좌에서 지급하는 등의 업무를 수행하고(제3조 제3항 제4, 5호), 공사비는 선진종합개발이 매 2개월마다 감리단의 공사기성확인서(또는 공정확인서)에 따라 성두산업개발에 청구하고 성두산업개발이 생보부동산신탁에게 공사비지급요청을 함에 따라 생보부동산신탁은 청구받은 날부터 5일 이내에 지급하며(제11조 제2항), 자금관리계좌에서 자금을 인출하고자 할 경우 성두산업개발은 자금집행을 위한 증빙서류를 첨부하여 사상농협의 동의를 얻은 후 생보부동산신탁에게 서면으로 요청하고(제22조 제1항), 생보부동산신탁은 자금집행 시 성두산업개발이 집행하고자 하는 제3자에게 직접 지급(단, 운영비, 사업수익금, 성두산업개발이 선지출한 비용은 성두산업개발에 지급)하되, 증빙서류가 미흡하거나 자금지급 시 사업 진행에 차질이 있다고 판단되는 경우에는 서류의 보완을 요청하거나 그 지급을 보류할 수 있으며, 이에 대해 성두산업개발과 선진종합개발은 동의한 것으로 간주하고 일체의 이의를 제기하지 않기로 되어 있다(제22조 제2항).
③ 위와 같은 이 사건 사업약정서의 체계 및 문언의 내용, 작성 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업약정은 성두산업개발, 선진종합개발, 생보부동산신탁, 사상농협 등 당사자들 사이에서, 금융기관으로부터 대출받은 돈으로 이 사건 건물을 신축하여 분양사업을 하려는 성두산업개발이 대출금과 분양대금을 유용하거나 이 사건 사업약정에서 정한 자금 집행 순서와 달리 사용하지 못하도록 생보부동산신탁이 자금을 관리하면서 성두산업개발이 제3자에게 지급하여야 하는 돈 등을 제3자에게 직접 지급함으로써 분양사업이 안정적으로 진행되도록 하고, 또한 시공사인 선진종합개발에 대하여는 건축기한 내 책임준공의무를 지우는 한편 감리단에 의하여 확인된 공사 기성고에 관하여는 생보부동산신탁의 관리 자금 중에서 일정한 비용을 제외하고 공사비를 우선적으로 집행함으로써 분양사업의 기초가 되는 건축 공사가 안정적으로 진행될 수 있도록 하기 위한 목적으로 체결되었다 할 것이다. 그에 따라 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따른 사업자금의 관리 및 집행 의무를 지며, 이는 기성고 공사비에 대한 자금 집행 및 지급의 경우에도 마찬가지로서, 성두산업개발이 원고에게 이 사건 공사에 관한 도급계약에 따른 기성 공사비를 지급할 의무가 존재하는 것과 별도로 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따라 선진종합개발에 대하여 기성공사비를 지급하도록 하여, 선진종합개발에게 이 사건 공사비 지급을 두텁게 보장하는 한편, 이 사건 공사비 미지급을 이유로 한 유치권 행사를 포기하도록 하여 이 사건 건물 부지 등을 담보로 하여 자금을 대출해준 사상농협의 담보물에 대한 담보가치 저감을 방지하도록 하여 이 사건 사업약정 체결 당사자들 사이의 이익 균형을 도모하고 있다.
④ 특히 대출은행인 사상농협으로서는 공사를 실제로 수행할 선진종합개발의 유치권 포기 여부가 대출 여부를 결정하는 데 상당히 중요한 요소로 고려되었을 것임은 경험칙상 이를 인정할 수 있다.
⑤ 또한 이 사건 사업약정서 제5조 제1항에 의하면 사상농협은 성두산업개발과 대출한도 43억 원의 대출약정을 체결하면서 위 대출금 채무의 보증인을 선진종합개발로 하고 있다.
⑥ 원고는 선진종합개발의 유치권 포기 약정이 생보부동산신탁으로부터 공사비를 직접 지급받는 것을 조건으로 하였다고 주장하나, 이 사건 사업약정서 및 유치권 포기각서에 원고가 주장하는 내용의 조건이 기재되어 있지 않으며, 이 사건 사업약정서 제11조 제2항, 제22조는 선진종합개발에 공사비 지급을 두텁게 보장하기 위한 공사비지급방법에 관한 약정일 뿐이다.
다) 이에 대하여 원고는 유치권 포기 약정이 유효하다고 하더라도, 그 효력은 대출은행인 사상농협과의 관계에서 발생하는 것으로, 이 사건 건물을 매수한 피고는 원고가 유치권을 포기하였음을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 유치권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서, 물권인 유치권의 포기 또한 대세적 효력을 가진다 할 것이고, 또한 원고의 유치권 포기 약정은 유치권의 성립으로 인한 담보물의 저가 낙찰을 방지하기 위한 것으로서 원고의 유치권 포기 약정이 이 사건 사업약정의 당사자인 사상농협 등 외에 다른 이들에게 적용되지 않는다면, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하려는 사람들로서는 원고의 유치권을 감안하여 상대적으로 저가에 이 사건 건물을 취득하려고 할 것인데 이는 채권자인 사상농협의 이익에 반하므로, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 채권자인 사상농협 등의 권리를 보호하거나 권리행사를 저지하는 사유를 미리 제거하기 위한 취지에서 유치권 포기 약정이 체결된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 유치권 포기 약정으로 인하여 원고의 유치권은 대세적으로 소멸하였다 할 것이고, 그 약정의 당사자인 사상농협뿐만 아니라 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 피고에 대하여도 유치권 포기의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 소결론
결국 원고에게 유치권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 원고의 유치권 존재확인 청구 역시 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 성수제(재판장) 장래아 진원두