【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지법 2016. 12. 15. 선고 2014노837 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 병역법(2014. 5. 9. 법률 제12560호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법’이라고 한다) 제88조 제1항 제2호는 사회복무요원 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 제6조 제1항은 지방병무청장은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을 이용하여 송달하여야 한다고 규정하고 있다. 구 병역법 시행령(2016. 6. 14. 대통령령 제27220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법 시행령’이라고 한다) 제53조 제1항은 지방병무청장은 사회복무요원 소집 대상자의 소집 통지서를 소집기일 30일 전까지 본인에게 송달하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항에서 사회복무요원 별도 소집 대상자에 대해서는 제1항에도 불구하고 사회복무요원 소집 통지서의 송부기간 및 송달기간을 단축할 수 있다고 규정하고 있다.
한편, 병역법 시행령 제129조 제1항, 제4항에 따르면, 질병으로 병역의무의 이행이 어려운 사람은 병역의무이행기일을 연기할 수 있고, 입영 등의 기일을 연기받으려는 사람은 원칙적으로 그 기일 5일 전까지 연기원서를 지방병무청장에게 제출하여야 하고, 다만 그 사유가 갑자기 발생하여 연기원서를 제출할 시간적 여유가 없는 경우에는 지방병무청장에게 전신·전화 등의 방법으로 신고한 후 3일 이내에 연기원서를 제출하여야 한다.
2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 2012. 1. 30.경 공익근무요원(2013. 12. 4. 병역법 개정에 따라 사회복무요원으로 명칭이 변경되었다) 교육소집에 응하여 입영하였다가 2012. 2. 17.경 허리통증으로 인한 교육시간 미달을 이유로 퇴영 조치된 사실, ② 피고인은 2012. 12.경 공익근무요원 소집 통지서를 받자 2013. 1. 4. 강원지방병무청에 병사용 진단서(병명 요추간판탈출증 의증)를 첨부하여 질병으로 인한 소집연기신청을 하여 소집기일이 연기된 사실, ③ 피고인은 사회복무요원 별도 소집 대상자로서, 2014. 1. 11. 원주시 (주소 생략)에 있는 제○○보병사단부대에 2014. 1. 13. 14:00경 입영하라는 강원지방병무청장 명의의 사회복무요원 소집 통지서(이하 ‘이 사건 소집 통지서’라고 한다)를 받은 사실, ④ 피고인은 평소 앓아 왔던 허리통증으로 인하여 질병을 이유로 소집기일 연기신청을 하려고 하였는데, 이 사건 소집 통지서를 송달받은 2014. 1. 11.은 토요일이고 소집일시는 2일 뒤인 2014. 1. 13. 14:00 월요일이어서 소집기일 연기신청에 필요한 병사용 진단서를 발급받지 못한 사실, ⑤ 강원지방병무청 담당자는 피고인이 소집기일인 2014. 1. 13. 14:00경 입영하지 아니하자, 지연입영이 가능한 마지막 날을 2014. 1. 15. 13:00경으로 안내하면서 그때까지 입영하지 않을 경우 병역기피자로 고발될 수 있다고 고지한 사실을 인정할 수 있다.
나. 위 사실관계에 의하면, 피고인이 소집기일인 2014. 1. 13.부터 3일이 경과하기 전인 2014. 1. 16.까지 입영하지 아니하기는 하였으나, 피고인은 소집기일 불과 2일 전에 이 사건 소집 통지서를 송달받았을 뿐만 아니라 주말이 포함되어 있어서 소집기일 이전에 소집기일 연기신청에 필요한 병사용 진단서를 발급받을 수 없었고, 강원지방병무청 담당자가 병무청의 일정에 따라 지연입영이 가능한 마지막 날을 2014. 1. 15. 13:00경으로 정하여 안내함으로써, 피고인이 병역법 제88조 제1항 제2호에 따라 2014. 1. 16.까지 지연입영이 가능함에도 입영을 포기하거나 소집기일 연기신청을 하지 못하게 되었다고 보이므로, 피고인에게는 병역법 제88조 제1항에서 정한 소집에 응하지 못한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하다.
병역법 시행령 제53조 제4항이 헌법에 위반되므로 위 조항에 기한 이 사건 소집 통지서 송달이 부적법함을 전제로 한 원심의 이유 설시가 부적절하기는 하나, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으므로, 결국 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥