【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
천안교도소장
【원심판결】
대전고법 2013. 9. 5. 선고 2013누527 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
한편 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 (이하 ‘법’) 제41조에 의하면, 수용자는 원칙적으로 외부의 사람과 접견을 할 수 있되(제1항), 교정시설의 장은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때(제2항 제1호), 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때(제2항 제2호), 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때(제2항 제3호)’에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 2009. 5. 28. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 7년, 공직선거법위반죄로 징역 1년을 선고받고 그 형이 확정되어 복역하다가 2011. 7. 14.부터는 천안교도소에 수용 중인 수형자인 사실, 피고는 원고가 천안교도소에 수감된 무렵, 원고를 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’로 지정한 사실, 이에 따라 원고의 첫 접견이 있었던 2011. 7. 16.부터 피고의 별도 지시 없이도 원고의 접견 시에 항상 교도관이 참여하여 그 접견내용을 청취·기록하고, 녹음·녹화한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, ① 피고가 위와 같은 지정행위를 함으로써 원고의 접견 시마다 사생활의 비밀 등 권리에 제한을 가하는 교도관의 참여, 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화가 이루어졌으므로 이는 피고가 그 우월적 지위에서 수형자인 원고에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위의 성격을 갖고 있는 점, ② 위 지정행위는 그 효과가 일회적인 것이 아니라 이 사건 제1심판결이 선고된 이후인 2013. 2. 13.까지 오랜 기간 동안 지속되어 왔으며, 원고로 하여금 이를 수인할 것을 강제하는 성격도 아울러 가지고 있는 점, ③ 위와 같이 계속성을 갖는 공권력적 사실행위를 취소할 경우 장래에 이루어질지도 모르는 기본권의 침해로부터 수형자들의 기본적 권리를 구제할 실익이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같은 지정행위는 수형자의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 법 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은, 비록 피고가 이 사건 제1심판결 선고 이후인 2013. 2. 12. 원고를 위 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’에서 해제하기는 하였지만 앞으로도 원고에게 위와 같은 지정행위(이하 ‘이 사건 처분’)와 같은 포괄적 접견제한처분을 할 염려가 있는 것으로 예상된다는 등 그 판시와 같은 사정을 이유로, 이 사건 소는 여전히 법률상 이익이 있다고 판단하였다. 아울러 원심은, 원고가 2011. 7. 16.경 및 같은 달 18일경 이 사건 처분이 있음을 알았다고 보기 어렵다고 보아, 제소기간이 도과한 것이라는 피고의 본안전 항변도 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 앞서 본 바와 같이, 법 제41조는 원칙적으로 수용자와 외부인의 접견을 허용하면서 일정한 경우에만 교정시설의 장이 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다고 하고 있다.
그런데 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 법 제41조 제1호(범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때) 또는 제2호(수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때)의 사유가 있다는 사정에 대해서는 아무런 주장·증명을 하지 못하였고, 원심이 적절히 판단한 바와 같이 피고가 원심에서 주장한 사정만으로는 위 제3호(시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때)의 사유가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.
원심의 이 부분 이유설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 이 사건 처분이 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한