【원고승계참가인, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 9. 8. 선고 2011나15505 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고 승계참가인이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 하고 ( 대법원 2007. 8. 23.자 2006마1171 결정 참조), 이때 승계참가인의 부적법한 참가신청을 각하하는 판결을 반드시 원래의 당사자 사이의 소송에 대한 판결과 함께 하여야 하는 것은 아니다.
한편 소송 계속 중에 승계참가인에게 소송목적인 권리나 의무를 양도한 피참가인은 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있고, 탈퇴한 당사자에 대하여도 판결의 효력이 미치는바( 민사소송법 제80조), 이러한 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이므로, 승계참가가 부적법한 경우에는 피참가인의 소송 탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이의 소송관계가 유효하게 존속한다. 따라서 승계참가인의 참가신청이 부적법함에도 불구하고 법원이 이를 간과하여 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송 탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있으므로 상소심법원은 탈퇴한 피참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고가 피고를 상대로 제1심법원에 부당이득금반환청구를 한 사실, ② 위 소송 계속 중 원고 승계참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 원고로부터 소송목적인 부당이득금반환채권을 양도받았다고 주장하며 승계참가신청을 하였고, 원고는 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴한 사실, ③ 제1심법원이 참가인의 승계참가가 적법함을 전제로 참가인의 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하자, 참가인이 항소를 제기한 사실, ④ 그 항소심인 원심법원은 참가인이 제1심소송 계속 중 소송수행을 위하여 원고의 피고에 대한 부당이득금반환채권을 양수한 것은 무효이므로 참가요건을 갖추지 못하였다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 참가인의 승계참가신청을 각하한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심법원이 참가인의 피고에 대한 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 참가인의 승계참가신청을 각하하고, 원고의 청구의 당부에 관하여는 판단하지 아니한 조치는 정당하다.
참가인이 들고 있는 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336 판결은 독립당사자참가 소송에서 독립당사자참가가 적법하여 원고와 피고, 참가인 사이의 소송에 관하여 합일확정의 필요성이 있는 본안판결을 할 때에는 3당사자 간의 청구에 관하여 한꺼번에 하나의 종국판결을 하여야 한다는 취지로서, 승계참가가 부적법하다고 판단하여 승계참가신청을 각하한 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로, 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영