【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
정태영
【변 호 인】
변호사 박명순(국선)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2010. 5. 13. 선고 2009고단7350 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 8,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
(1) 사실오인 및 법리오해(원심 무죄 부분에 대하여)
이 사건 각 증권거래법위반의 범죄사실은 포괄일죄에 해당하는 점, 피고인이 해고된 이후에도 공범들이 공모한 범행을 같은 방법으로 계속 수행한 점 등을 종합하면, 피고인은 해고된 이후에 진행된 증권거래법위반의 점에 대하여도 포괄일죄의 범위 내에서 공범으로서 책임을 면할 수 없다.
(2) 양형부당
원심의 형(벌금 400만원)이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 무죄 부분 공소사실의 요지(2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 점)
피고인은 공소외 2가 대표이사로 있는 ○○○투자금융의 주식운용팀장인 자로서, 공소외 2는 대주주 지분율이 높지 않은 코스닥상장법인 공소외 1 주식회사의 주식에 대하여 36개의 증권계좌를 이용하여 시세조종주문을 내어 그 주식가격을 인위로 부양한 후 이를 매도하여 그 시세차익을 얻기로 마음먹었다.
공소외 2는 90억원 가량의 시세조종자금이 입금된 위 증권계좌들을 통하여 시세조종 주문을 내도록 피고인과 공소외 3 등에게 지시하고, 피고인 등은 공소외 2의 지시에 따라 시세조종 주문을 내기로 공모하였다.
이에 따라 피고인과 공소외 4 등은 다음과 같은 방법으로 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위를 하였다.
(1) 통정매매
공소외 1 주식회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2005. 8. 18. 14:06:45경 □□□□ 영업부 공소외 5 명의 계좌를 통하여 공소외 1 주식회사 주식 23,900주를 직전가 대비액보다 높은 2,950원에 매도 주문하고, 같은 날 14:06:45경 △△증권 여수지점 공소외 6 명의 계좌를 통하여 26,000주를 2,955원에 매수 주문하여 20,167주를 매매 체결되게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 10. 14.까지 같은 방법으로 총 888회에 걸쳐 3,751,016주의 매매거래를 체결되게 하여 통정매매를 하였다.
(2) 고가매수
유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로, 2005. 8. 18. 9:00:38경 □□□□ 사이버국민Ⅳ지점 공소외 7 명의 계좌를 통하여 매도1순위호가가 2,920원, 매수1순위호가가 2,830원인 상황에서 직전체결가 대비 10원 높은 2,930원에 공소외 1 주식회사 주식 1,200주를 매수 주문하여 2,920원에 170주가 매매 체결되게 하여 주가를 상승시킨 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 10. 12.까지 같은 방법으로 총 1,498회에 걸쳐 3,469,960주의 고가매수 주문을 하여 공소외 1 주식회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.
(3) 시가관여
유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로, 2005. 8. 19. 기준가격 결정을 위한 오전 동시호가 시간대인 08:49:10경 △△증권 역삼지점 공소외 8 명의 계좌를 통하여 예상체결가격이 2,700원인 상태에서 직전예상가보다 200원 높은 2,900원에 공소외 1 주식회사 주식 9,686주를 매수 주문하여 예상체결가를 상승시킨 것을 비롯하여 2005. 8. 18.부터 같은 해 9. 28.까지 같은 방법으로 총 36회에 걸쳐 454,874주의 시가관여 매수 주문을 하여 공소외 1 주식회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.
(4) 종가관여
유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로, 2005. 8. 19. 종가 결정을 위한 오후 동시호가 시간대인 14:59:53경 위 장소에서 ◎◎◎증권 송파지점의 공소외 9 명의 계좌를 통하여 예상체결가격이 3,010원인 상태에서 직전예상가 대비 140원 높은 3,150원에 공소외 1 주식회사 주식 34,882주를 매수 주문하여 예상체결가를 3,100원으로 90원 상승시킨 것을 비롯하여 2005. 8. 18.부터 같은 해 9. 30.까지 같은 방법으로 총 30회에 걸쳐 509,114주의 종가관여 매수 주문을 하여 공소외 1 주식회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다.
나. 원심의 판단
(1) 피고인의 변명의 요지
피고인은 2005. 8. 17.까지만 ○○○투자금융에서 근무하고 그 이후에는 근무하지 않았다고 하면서, 2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 점에 대한 공소사실을 부인하고 있다.
(2) 판단
(가) 피고인의 공소외 1 주식회사 주식 시세조종행위 관여 경위
피고인, 공소외 3, 10에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 공소외 2, 3, 피고인에 대한 각 문답서 등의 각 진술기재에 의하면, 피고인은 2005. 4.경 공소외 3 등과 함께 ○○○투자금융에 입사하여 피고인은 주식운용팀장으로 근무하면서 공소외 2와 ○○○투자금융에서 금융전략본부장으로 일하던 공소외 3 등의 지시를 받아 2005. 6. 초순경부터 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위를 하여 온 사실이 인정된다.
(나) 피고인의 ○○○투자금융 퇴사 경위
그런데 공소외 2(제1회), 공소외 3, 10, 11에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 공소외 2, 3에 대한 각 문답서 등의 각 진술기재와 피고인 제출의 국민연금가입자 가입증명과 건강보험자격득실확인서의 각 기재에 의하면, 피고인과 공소외 3은 이 사건 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위 과정에서 자신들이 개인적으로 공소외 1 주식회사 주식의 매매차익을 취하기 위하여 공소외 2 몰래 공소외 1 주식회사 주식을 거래하다 공소외 2에게 발각되었고, 이에 공소외 2는 2005. 8. 초순경 공소외 3을 해고하면서 피고인도 그 무렵 해고한 사실이 인정된다.
(다) 피고인의 ○○○투자금융 퇴사 이후의 상황
한편, 공소외 2(제1, 3회), 공소외 10, 11, 12에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 공소외 2, 12에 대한 각 문답서의 진술기재에 의하면, 공소외 3이 퇴사한 이후에는 공소외 3이 맡아 하던 금융전략본부장의 자리가 없어지면서 공소외 12가 공소외 3의 역할을 맡아 하게 되었고, 공소외 2는 피고인과 공소외 3이 퇴사한 이후 남아 있던 다른 직원인 공소외 12, 11, 10, 13 등에게 지시하여 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위를 계속한 사실이 인정된다.
(3) 소결
앞서 본 사정, 즉 피고인은 공소외 3과 공소외 2의 지시를 받아 단순히 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종행위를 한 것에 불과한 점과 피고인의 퇴사 경위 및 그 이후의 정황 등을 종합하여 볼 때, 피고인, 공소외 2(제1회), 공소외 3, 13, 10, 4에 대한 각 검찰피의자신문조서와 공소외 14에 대한 검찰 진술조서의 각 진술기재와 검사 제출의 증거목록 순번 2(증권거래법 위반혐의자 및 내용), 3[ 공소외 1 주식회사주식의 불공정거래 조사결과 및 처리(안)], 31(약식명령문), 32 내지 34(각 판결문)의 각 기재 등을 종합하여 보아도, 피고인이 퇴사한 후인 2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 점에 대한 공소사실에 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 당심의 판단
(1) 죄수 판단
(가) 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조).
(나) 이 사건 각 증권거래법위반의 공소사실은 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복된 행위로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄라고 할 것인바, 원심이 원심판결 범죄사실을 경합범으로 의율한 것은 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
(다) 따라서, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
(2) 원심 무죄 부분에 대한 판단
(가) 원심이 들고 있는 사정들에 비추어 보면, 공소외 3의 소개로 ○○○투자금융에 입사하여 공소외 2와 공소외 3의 지시를 받고 시세조종행위를 하다가 해고된 피고인의 경우, 피고인이 공소외 2로부터 해고를 당하여 위 회사를 퇴사함으로써 기존의 공모관계에서 이탈하였고, 그 무렵 피고인이 담당한 공소외 1 주식회사 주식의 시세조정에 대한 기능적 행위지배도 해소되었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 해고된 후인 2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 공소사실에 대하여는 공범으로서 책임이 없다.
(나) 따라서, 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 원심 죄수 판단 부분에 대한 주장은 이유 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제1호, 2호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
1. 2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 점에 대한 공소사실의 요지
위 2. 가.항 기재와 같다.
2. 판단
위 2. 나.항 및 2. 다. (2)항 기재와 같이, 이 사건 공소사실 중 2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
【양형 이유】
피고인은 공소외 2, 3의 지시에 따라 이 사건 범행을 범한 것으로 그 범행의 경위 및 가담 정도에 참작할 점이 있고, 범행 도중에 해고되어 더 이상 이 사건 범행에 가담하지 않은 점은 인정된다.
그러나, 주식에 대한 시세조종 등 불공정행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서에 관한 중대 범죄행위인 점, 이 사건 시세조종 범행은 대규모이고 조직적으로 이루어 진 점, 다른 공범자들에게 과해진 형량과의 비교 및 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다.
판사 성지호(재판장) 현영수 윤지숙