【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
대구고법 2009. 12. 11. 선고 2008나10076, 10083 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 대표권에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 공동상속인들로서 공유자인 소외 1, 2, 3으로부터 위임을 받아 그 대표로 이 사건 매매계약을 체결하였다고 판단한 원심판결에, 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
나. 이행불능에 관한 상고이유에 대하여
채무의 이행불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).
한편 민법 제1013조 제1항에 의하면 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있고, 민법 제1013조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제269조 제1항에 의하면 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.
원심은 채택 증거를 종합하여, 그 판시와 같이 피고가 다른 공유자들인 소외 1, 2, 3의 위임을 받아 이 사건 매매계약을 체결하였고 그들의 소유지분이 9/11에 이르는 사실 등을 인정한 다음, 원고 주장과 같이 이 사건 임야에 관한 공유자 중의 1인인 소외 4가 행방불명 되어 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 임야 중 산 위쪽의 2,000평 부분(이하 ‘이 사건 매매목적물’이라 한다)을 협의분할할 수 없게 되었다고 하더라도 소송 등의 방법을 통하여 분할할 수 있는 이상 이 사건 매매목적물에 관한 피고의 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 판단하였다.
한편 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 매매계약에 앞서 이미 소외 4는 2004년경에 집을 나가 5년간 행방불명임에 따라 이 사건 변론종결 전인 2009. 7. 30. 대구지방법원 경주지원에 그에 대한 실종선고가 청구되었고, 그 청구가 받아들여져 실종선고가 선고되면 5년의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주되어 그의 상속인들이 이 사건 부동산에 관한 그의 지분을 상속하게 됨을 알 수 있다. 이에 비추어 보면 소송 등의 방법을 거치지 않고서도 피고와 소외 4의 상속인들과의 협의에 의하여 이 사건 매매목적물에 대한 분할이 가능할 것으로 보이고, 또한 만약 피고 및 이 사건 매매를 위임한 공유자들 중에서 소외 4의 지분을 전부 상속하게 된다면 원고는 협의분할 절차를 거치지 않고서도 바로 이 사건 매매계약서 내지는 사실확인서(을제2호증의 1 내지 4)를 근거로 피고 및 위 공유자들에 대하여 이 사건 매매목적물에 대한 이전등기를 청구할 수 있게 될 것이다.
따라서 위와 같은 사정과 아울러 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 이행불능 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 선이행의무 위반에 관한 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같이 이 사건 매매계약 당시 피고의 소유권이전등기절차이행의무와 원고의 잔금지급의무를 동시이행하기로 약정한 사실을 인정하는 한편 원고가 잔금을 지급하기 전에 이 사건 매매목적물에 관한 분할등기를 마치기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 임야에 관하여 2/11 지분만 소유하고 있다고 하여 원고의 잔금지급의무보다 앞서 피고 명의로 이 사건 매매목적물에 관한 분할등기를 마쳐야 할 의무를 부담하지는 않는다는 이유로, 피고가 잔금지급기일인 2005. 12. 30.에 앞서 이 사건 매매목적물에 관한 분할등기를 마칠 선이행의무를 위반하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 매매목적물은 이 사건 임야 중 산 위쪽으로 2,000평 부분인데 이 사건 매매계약 시 특약으로 ‘분할 후 매수인이 매입하는 부지는 매수인이 책임진다’라고 약정하였고 이와 관련하여 분할절차비용을 매수인인 원고가 부담하기로 약정한 사실을 알 수 있고, 한편 1필의 토지를 분할하여 분할된 일부 토지 부분에 관하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능하다( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조).
이에 비추어 보면, 이 사건 임야 중 일부인 이 사건 매매목적물을 특정하여 매도하기로 하는 취지의 이 사건 매매계약에 따라 이전등기를 하기 위해서는 그 대상인 이 사건 매매목적물을 구체적으로 특정하여 분할하는 절차가 필요함은 원고의 주장과 같다. 그렇지만 그 분할절차는 이전등기를 위하여 필요한 절차로서 이 사건 매매계약에서 그 분할절차에 관하여 별도의 이행기를 정하지 아니하였다면 이전등기절차의 이행기까지 그 분할절차를 취하여 이전등기가 가능하도록 하면 될 것이고( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38341 판결 참조), 매수인인 원고로서는 그 분할절차가 이행되지 아니하여 이전등기가 불가능하면 매매대금 지급과 동시이행관계에 있는 이전등기의 불이행을 이유로 매매대금의 지급을 거절하면 되므로, 그 분할절차를 매매대금 지급에 앞서 원고에게 선이행하여야 하는 의무로 해석할 필요는 없다고 봄이 상당하다.
그뿐 아니라, 이 사건 매매목적물이 구체적으로 어느 부분인지는 이 사건 매매계약의 해석에 관한 사항이지만, 이 사건 임야 중 산 위쪽으로 2,000평 부분이라는 표현만으로는 매매목적물이 등기가 가능할 정도로 구체적으로 특정되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 매매목적물에 관한 분할절차를 위해서는 먼저 원고와 피고가 이 사건 매매목적물에 관한 약정 및 특약에 기초하여 협의 등을 거쳐 측량이 가능할 정도의 경계선 등 기준을 명확히 하고, 원고의 비용 부담 아래 그에 관한 측량 등의 절차를 거치는 것이 선행되어야 한다. 따라서 원고 스스로도 이와 같이 등기가 가능할 정도로 이 사건 매매목적물을 특정하기 위한 협의 및 절차를 거쳐야 하고, 이를 거치지 아니한 상태에서는 이전등기가 불가능하므로, 잔금지급 기일에 이르렀다고 하더라도 피고에게 분할등기 및 이를 전제로 하는 이전등기를 구할 수 없다고 봄이 상당하다.
이와 같은 법리와 사정에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 그 이유에 일부 부족한 부분이 있지만, 피고가 잔금기일에 앞서 이 사건 매매목적물에 관하여 분할등기를 마칠 선이행의무를 위반하였다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론에, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선이행의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 동시이행 항변에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 원고의 잔금지급의무와 이 사건 매매목적물에 관한 소유권이전등기절차이행의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 할 것이나, 원고가 원심 재판부의 증명 촉구에도 불구하고 이 사건 매매목적물을 특정하기 위한 측량감정 신청을 할 의사가 전혀 없음을 명백히 밝히고 있음에 따라 동시이행을 명할 이 사건 매매목적물을 특정할 수 없으므로, 반소에 관한 원고의 동시이행항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
1필의 토지의 일부에 대하여 매매를 원인으로 이전등기 의무의 이행을 청구하는 소송을 제기하거나 그 의무의 이행을 주장하여 동시이행의 항변을 하는 경우에, 그 이행을 주장하는 당사자가 그 의무의 대상인 토지 부분을 특정하여야 하고 그 특정된 토지 부분이 매매목적물이라는 점에 관하여 증명할 책임을 부담한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다21383 판결 등 참조). 그런데 이 사건 매매목적물에 관하여는 등기가 가능할 정도로 구체적으로 경계선 등이 특정되지 아니하여 현재의 상태에서는 이전등기를 할 수 없으며 이전등기에 앞서 원고의 비용 부담 아래 측량 등의 절차를 거치는 것이 선행되어야 함은 앞에서 본 바와 같다. 또한 이전등기 의무의 대상인 이 사건 매매목적물을 명확히 특정하는 것은 매매계약의 이행에 관한 사항으로서 위와 같이 계약 당사자인 원고와 피고 사이의 협의 등의 절차에 의하여 이루어질 수 있으므로, 원고가 내세우는 소외 4의 행방불명이 장애사유가 되지 아니한다. 이러한 법리와 사정을 참작하여 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 매매목적물의 특정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고의 상고에 대한 판단
민사소송법 제429조, 제431조에 의하면 상고법원은 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서 기재의 상고이유에 한하여 조사·판단하여야 한다.
그런데 피고는 상고장에 불복 이유를 기재하지 않았고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 또한 피고는 상고이유서 제출기간이 지난 2010. 2. 17. 상고이유서를, 2010. 3. 17. 준비서면을 각각 제출하였으나, 상고이유서 제출기간이 경과한 뒤에 제출한 서면들에 기재된 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)