【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
임창국
【변 호 인】
법무법인 다비다 담당변호사 박노원 외 3인
【원심판결】
서울서부지방법원 2010. 3. 31. 선고 2009고단2113 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 주위적 및 예비적 공소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인)
피고인이 이 사건 공소사실의 기재와 같이 위험한 물건인 깨진 유리컵 조각으로 피해자의 좌측 팔 부위를 찌른 사실이 없는데도 신빙성이 없는 피해자의 일방적인 진술만을 그대로 믿고서 이 사건 공소사실에 관한 피고인의 유죄를 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사는 이 사건 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 아래 ‘다시 쓰는 판결’의 제2의 가. 항 기재와 같은 내용을 추가하는 공소장변경 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
(1) 이 사건 주위적 공소사실의 요지
피고인은 2009. 6. 20. 00:40경 서울 마포구 노고산동 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○○○’ 주점에서, 그곳 종업원인 피해자 공소외 4(여, 48세)가 술값 계산을 요구하였다는 이유로, “건방진 년, 씹할년아”라고 욕설을 하면서 탁자 위에 있던 유리컵을 손으로 집어 탁자 위에 내리쳐 깨뜨리고, 위험한 물건인 위 깨진 유리컵 조각을 들고 피해자의 좌측 팔 부위를 찌르고, 손으로 피해자의 머리채를 잡아 흔들고, 주먹으로 피해자의 머리부위를 수회 때려 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측 전완부 심부열상 등을 가하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 진단서, 합의서 및 의무기록사본의 각 기재, 각 사진의 각 영상 등을 증거로 하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정하였다.
(3) 당심의 판단
피고인이 원심 및 당심 법정에서 피해자에게 이 사건 주위적 공소사실의 기재와 같이 상해를 가한 사실이 없다고 극구 부인하고 있으므로, 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 진단서, 합의서, 의무기록 사본의 각 기재, 각 사진의 각 영상만이 있을 뿐이다.
그런데 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재는, 술에 취하여 기억이 나지 않지만 피해자가 피고인의 행위로 인해 다쳤다고 한다면 그것이 맞을 것이라는 취지에 불과하고 이 사건 범행을 완전히 자백한 것으로 보기는 어려우므로, 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자에게 상해를 가하였다는 점을 인정하기에는 부족하다.
다음, 공소외 4의 경찰 수사단계에서의 진술은, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 4는 경찰에서 조사받으면서 피고인이 이 사건 당일 자신에게 욕설을 하며 유리컵을 손으로 집고서는 탁자 위에 그대로 내리쳐 깨뜨리고, 그 깨진 유리컵 조각으로 자신의 얼굴 부위를 향하여 내리찍으려 하기에 좌측 팔로 방어를 하다가 그 팔의 바깥부위를 위 유리컵 조각에 찍히게 되었다고 진술하다가, 원심 법정에서는 피고인이 유리컵을 깨뜨렸을 뿐 자신을 그 유리컵 조각으로 찌르는 등의 행위를 한 적은 없고 다만 자신이 피고인의 행동에 겁을 먹고 그 방을 나가면서 실수로 넘어져 위 상해를 입게 된 것이라고 진술한 데 이어, 다시 당심 법정에 이르러서는 피고인이 피해자를 향하여 유리컵을 던지기에 순간적으로 자신의 얼굴을 보호하고자 팔로 얼굴을 막았는데 그 유리컵이 자신의 등 뒤에 있는 벽에 맞고 깨지면서 그 유리컵 조각이 자신의 좌측 팔 부위에 튀어 다쳤다고 진술하여 자신이 입은 상해의 발생경위에 관하여 합리적인 이유 없이 그 진술을 계속하여 번복하고 있고, 특히 당심에서 보다 자유로운 분위기에서 진술할 수 있도록 피고인이 퇴정한 상태에서 증언하도록 배려를 하여 주었음에도 재판장의 거듭된 확인에도 불구하고 수사단계에서의 진술은 화가 치밀어 피고인에게 겁을 주려고 한 거짓 진술이고, 위와 같은 당심에서의 진술이 사실이라고 한 점, ② 이 사건 당시 피고인 및 피해자와 동석하고 있었던 공소외 3, 1, 2는 모두, 피고인이 유리컵을 손에 들고 탁자에 내리쳐 깨뜨리자, 겁을 먹은 피해자가 급히 그곳 방을 나가면서 바닥에 미끄러져 넘어지는 과정에서 자신의 좌측 팔로 바닥을 딛다가 그 바닥에 흩어져 있던 유리컵 조각에 찔려 이 사건 상해를 입게 된 것이라고 진술하고 있어 피고인의 주장에 부합하는데다가, 이 사건 당시 피고인, 피해자 및 자신들이 앉아 있었던 위치, 당시의 상황 등도 상당히 구체적으로 진술하고 있어 그들의 진술에 설득력이 없지 않아 보이는 점 등에 비추어 이를 쉽게 믿기 어렵다.
그 밖에 합의서의 기재 중 피해자가 유리컵에 찍혔다는 취지의 기재 부분은 피해자의 일방적인 주장이 기재된 것으로 위와 같은 사정들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 진단서, 의무기록 사본의 각 기재와 각 사진의 각 영상만으로는 이 사건 주위적 공소사실의 기재와 같은 방법으로 피고인이 피해자에게 상해를 가하였다는 점을 인정하기에 부족하며(진단서와 의무기록 사본에는, 피해자가 단순히 ‘유리컵에 맞아 다쳤다’는 취지의 기재만 보일 뿐, 위 주위적 공소사실과 같이 ‘깨진 유리컵 조각에 찔렸다’는 취지의 기재는 전혀 없다), 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다.
무릇 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 이 사건에서 피해자 공소외 4가 당초 경찰 수사단계에서 위 주위적 공소사실과 같은 경위로 자신의 좌측 팔을 다쳤다고 진술한 바 있고, 피해자가 피고인 측에게 작성해 준 합의서에도 유리컵에 찍혔다는 취지의 기재가 있으며, 피해자가 치료를 받으면서 의사에게도 유리컵에 맞아서 다쳤다고 진술한 바 있는 점, 피해자가 당심에 이르러, 자신이 원심 법정에서 피고인이 유리컵을 깨뜨렸을 뿐 자신을 그 유리컵 조각으로 찌르는 등의 행위를 한 적은 없고 다만 자신이 피고인의 행동에 겁을 먹고 그 방을 나가면서 실수로 넘어져 위 상해를 입게 된 것이라고 진술한 것은 주점 주인과 피고인 일행의 요청에 따라 허위 진술한 것이라고 한 점 등을 고려하면, 위 주위적 공소사실과 같이 피고인이 깨진 유리컵 조각을 들고 피해자의 좌측 팔 부위를 찌른 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것은 사실이나, 피해자의 위와 같은 수사단계에서의 일부 진술만을 사실상 유일한 증거로 하여 위 주위적 공소사실을 인정하기에는 앞서 본 바와 같은 합리적인 의심을 배제하기 어려우므로 위 주위적 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 위 주위적 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄로 판단하여야 할 것임에도, 이와 달리 위 공소사실에 관하여 피고인의 유죄를 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있는데다 피고인의 항소도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
1. 이 사건 주위적 공소사실에 대한 판단
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 위 제2의 나. (1)항 기재와 같은바, 피고인이 위험한 물건인 깨진 유리컵 조각을 들고 피해자의 좌측 팔 부위를 찔러 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측 전완부 심부열상 등을 가하였다는 점은 위 제2의 나. (3)항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기 등 상해)죄로는 처벌할 수 없고, 다만, 피고인이 손으로 피해자의 머리채를 잡아 흔들고, 주먹으로 피해자의 머리부위를 수회 때렸다는 점에 관한 폭행죄만 성립할 여지가 있을 뿐이다.
그런데 폭행죄는 형법 제283조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 수사기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면, 피해자가 이 사건 공소제기 이전인 2009. 7. 17. 이미 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 주위적 공소는 결국 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
따라서 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 주위적 공소를 기각한다.
2. 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 이 사건 예비적 공소사실의 요지
피고인은 위 주위적 공소사실의 일시·장소에서 피해자 공소외 4가 술값 계산을 요구하였다는 이유로, “건방진 년, 씹할년아”라고 욕설을 하면서 탁자 위에 있던 유리컵을 손에 들고 피해자의 머리를 향해 집어던져 유리잔이 벽에 부딪혀 깨지면서 그 깨진 유리조각이 피해자의 왼팔 부위에 부딪히게 하고, 손으로 피해자의 머리채를 잡아 흔들고, 주먹으로 피해자의 머리 부위를 수회 때려 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측 전완부 심부열상 등을 가하였다.
나. 판단
우선, 이 사건 예비적 공소사실 중 피고인이 이 사건 당일 탁자 위에 있던 유리컵을 손에 들고 피해자의 머리를 향해 집어던져 유리잔이 벽에 부딪혀 깨지면서 그 깨진 유리조각이 피해자의 왼팔 부위에 부딪히게 하여 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측 전완부 심부열상 등을 가하였다는 점에 관하여 살피건대, 피고인이 당심 법정에서 피해자에게 이 사건 예비적 공소사실의 기재와 같이 상해를 가한 사실도 없다고 부인하고 있어 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외 4의 당심 법정에서의 진술, 진단서, 의무기록 사본의 각 기재, 각 사진의 각 영상만이 있을 뿐이다.
그런데 증인 공소외 4의 당심 법정에서의 진술은, 앞서 ‘항소이유에 대한 판단’에서 설시한 사정들, 즉 피해자의 진술이 합리적인 이유 없이 계속하여 번복되는 점, 이 사건 당시 동석하였던 공소외 3, 1, 2의 진술이 피고인의 주장에 부합하는 점에다가, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피해자가 입은 상해의 부위는 좌측 전완부 바깥쪽으로서, 피고인이 벽을 등지고 있던 피해자에게 던진 유리컵이 벽에 부딪혀 깨지면서 그 파편이 튀어 다친 것이라면 그 상해의 부위는 팔의 ‘안쪽’ 부위 등이 되어야 자연스러울 것인데도, 피해자가 벽으로부터 튄 유리컵 조각에 팔 ‘바깥쪽’ 부위를 맞았고, 또 다른 곳은 맞아 다친 데가 전혀 없다는 것은 아주 이례적으로 보이는 점, 피해자는 당시 좌측 전완부 신전건 및 척골 신경에 부분 파열이 일어날 정도로 깊은 상처를 입었고, 치료과정에서 40여 바늘 봉합술까지 받았다는 것이므로 벽에서 튀어 날아온 유리컵 조각에 의해 다쳤다고 단정하기에는 상해의 정도가 지나치게 중해 보이는 점 등을 보태어 보면, 이를 도저히 그대로 믿기 어렵다.
그 밖에 합의서, 진단서, 의무기록 사본의 각 기재, 각 사진의 각 영상만으로는 이 사건 예비적 공소사실의 기재와 같은 방법으로 피고인이 피해자에게 상해를 가하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다.
그렇다면, 이 부분 공소사실도 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기 등 상해)죄로는 처벌할 수 없고, 다만, 피고인이 손으로 피해자의 머리채를 잡아 흔들고, 주먹으로 피해자의 머리부위를 수회 때렸다는 점에 관한 폭행죄만 성립할 여지가 있다 할 것인데, 폭행죄는 형법 제283조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 피해자가 이 사건 공소제기 이전인 2009. 7. 17. 이미 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 예비적 공소 또한 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
따라서 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 예비적 공소도 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 배기열(재판장) 이현경 정기상