【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지법 2012. 10. 24. 선고 2012노1407 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실 중 학교보건법 위반의 점의 요지는, 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 축산폐수배출시설을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2010. 11. 19. 경 ○○○초등학교의 경계선으로부터 104m 지점인 전남 장흥군 안양면 (이하 생략) 외 4필지에 축산폐수배출시설인 오리사육시설을 설치하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 검사가 공소장에 피고인이 오리사육장을 이용하여 영업행위를 하였는지 여부에 관하여는 전혀 기재하지 않은 채 2010. 11. 19.경 오리사육시설을 “설치”한 사실만을 공소사실로 기재한 점, 피고인도 오리사육장시설을 이용하여 영업행위를 했는지 여부에 관하여는 다투지 아니하고 “오리사육장 설치행위로 약식명령을 발령받아 기판력이 미치고 2010. 11. 19.에는 오리사육장을 설치하지 않았다.”는 주장만을 한 점, 피고인이 2010. 11. 19. 오리사육장을 설치했다는 것과 피고인이 오리사육장을 사용하여 영업행위를 하였다는 것은 범행 수단과 방법이 전혀 다른 별개의 사실인 점 등에 비추어 피고인이 오리사육시설을 설치했다는 공소사실을 피고인이 오리사육장에서 “영업행위”를 했다는 취지로 해석하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 제약을 가하여 불측의 판결을 선고하는 결과가 되어 허용될 수 없다고 하여, 피고인이 2010. 11. 19. 오리사육시설을 설치하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
학교보건법 제6조 제1항은 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다고 하면서, 제1호에서는 대기환경보전법 등에 따른 기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설이라고 규정하고 있고, 제2호 내지 제19호에서는 축산폐수배출시설(제7호), 호텔, 사행행위장 등 시설 이름만을 열거 규정하고 있는바, 학교보건법 제6조 제1항에 의하여 금지되는 것은 그 문언 및 입법 취지에 비추어 볼 때 각 호에 열거 규정된 각 시설에서의 각 영업행위를 하는 것이라고 보아야 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조).
기록에 의하면, 검사는 당초 피고인이 2010. 5. 20.경 이 사건 오리사육시설을 설치하였다고 기소하였다가, 피고인이 2010. 4. 20.경 가축분뇨배출시설 설치신고를 하지 아니하고 이 사건 오리사육시설을 설치하여 오리를 사육하였다는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 위반죄의 범죄사실로 2010. 11. 18. 약식명령을 발령받았음이 밝혀지자, 공소장의 범죄일시를 2010. 11. 19.경으로 변경한 사실, 제1심은 피고인이 약식명령을 발령받은 이후에도 이 사건 오리사육시설에서 계속 오리를 사육한 사실을 인정하면서도, 학교환경위생 정화구역에 축산폐수배출시설을 함으로써 성립하는 학교보건법 위반죄는 즉시범으로서 피고인이 2010. 11. 19. 다시 오리사육시설을 설치하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 사실, 이에 검사는 항소이유로 학교보건법 제6조 제1항에서 금지하는 행위는 위 대법원 전원합의체 판결 취지에 따라 그 시설의 설치행위뿐 아니라 영업행위를 포함하는 것으로 해석되어야 하므로 이 사건 오리사육시설을 설치하여 그 시설을 계속 사용한 행위는 학교보건법 위반죄에 해당한다고 주장하고, 원심 제1회 공판기일에도 같은 취지로 주장한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 학교보건법 제6조 제1항 제7호 규정의 문언을 볼 때, 이 사건 학교보건법 위반의 점에 관한 공소사실은 ‘축산폐수배출시설을 하여서는 아니 된다’는 위 조항의 문언 형식에 따라 그에 맞추어 기재된 것으로 보이고, 위 대법원 전원합의체 판결 취지에 의하면 위 조항에서 금지되는 것은 오리사육시설의 설치행위 자체뿐만 아니라 오리사육시설에서의 영업행위를 하는 것인바, 위와 같은 공소사실 기재만으로는 그 의미에 관하여 오해의 소지가 있을 수 있으므로 공소사실에 ‘오리사육시설에서 영업행위를 하였다’는 취지가 기재되었다면 공소사실의 의미가 더 명확하였을 것이나, 그렇게 하지 않았다 하더라도 법 문언에 따라 기재된 위와 같은 공소사실이 불명확하다거나 잘못 기재된 것이라고 볼 수는 없고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 공소사실은 ‘오리사육시설에서의 영업행위’를 의미하는 것이라고 보아야 한다.
나아가 앞서 보았듯이 검사는 항소이유 및 원심 제1회 공판기일에서의 진술을 통하여 위 공소사실이 오리사육시설의 설치행위 자체가 아닌 오리사육시설에서의 영업행위를 의미하는 것임을 명확히 하기까지 하였고, 그러한 사정을 고려하면 위와 같이 공소사실이 기재되었다고 하여 피고인의 방어권이 침해되었다고 보기도 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 학교보건법 위반의 점에 관한 공소사실이 오리사육시설에서 영업행위를 하였다는 것임을 전제로 판단을 하였어야 함에도 단지 그 문언에 따라 오리사육시설의 설치행위 자체만을 기소한 것으로 보아 판단한 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)