【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
서울서부지법 2011. 3. 31. 선고 2009가합17257, 2010가합10801 판결
【변론종결】
2013. 1. 17.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 2013. 1. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).
【이 유】
1. 인정 사실
가. 이 사건 근저당권설정등기의 경료 등
1) 피고 2, 소외 1은 피고 1의 자녀들인데, 소외 1은 1990. 10. 16. 미국 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하여 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 외국국적동포가 되었다(다만 법무부장관은 2005. 7. 5. 소외 1에게 이를 통보하였다).
2) 피고 1은 1995년부터 2005년까지 사이에 소외 1로부터 수차례에 걸쳐 금원을 차용하였는데, 2005. 6. 23. 소외 1에게 그동안의 대여금 등을 합하여 6억 원을 변제하기로 하는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하여 주고, 2005. 6. 24. 이 사건 차용금채무의 담보를 위하여 자신 소유의 별지 (1) 기재 각 다세대주택(이하 ‘이 사건 각 다세대주택’이라 한다)에 관하여 2005. 6. 23. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 6억 원, 채무자 피고 1의 근저당권설정등기(서울서부지방법원 서대문등기소 2005. 6. 24. 접수 제23651호로 마친 3순위 근저당권설정등기로서, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.
나. 이 사건 근저당권설정등기의 불법 말소 등
1) 피고 1, 피고 2는 2006. 1. 초순경 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하기로 공모한 다음 변호사 사무소 사무장 소외 2에게서 교부받은 양식을 이용하여 소외 1 명의의 해지증서( 소외 1이 2006. 1. 6. 피고 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 해지하고 그 설정등기를 말소한다는 의사를 표시한 서면으로서, 이하 ‘이 사건 해지증서’라 한다) 및 이 사건 해지증서에 한 서명에 관하여 본인( 소외 1)이 직접 작성하였다는 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 9), 소외 1· 피고 1 명의의 위임장(등기의무자 소외 1과 등기권리자 피고 1이 2006. 1. 변호사 피고 3에게 이 사건 해지증서에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청을 위임하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 10), 피고 3 명의의 확인서면(등기의무자 소외 1의 등기소 출석을 갈음하여 위임받은 자격자 대리인인 피고 3이 등기의무자 소외 1 본인인지 여부를 확인하고 그녀로부터 위임받았음을 확인하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 확인서면’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 11)을 각 위조하였고, 이 사건 확인서면 중 특기사항란에 “신장 162㎝, 쌍꺼풀 있는 눈, 보통체형, 단발머리”라고 임의로 기재하였으며, 소외 1의 재외국민 국내거소신고증(갑 제7호증의 12 )을 위조하였다.
2) 피고 1은 2006. 1. 초순경 소외 2를 통하여 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 위임하면서 위와 같이 위조한 등기관계서류를 그 정을 모르는 소외 2에게 교부하였고, 피고 3은 2006. 1. 20. 소외 2를 통하여 이를 피고 대한민국 산하 서울서부지방법원 서대문등기소에 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 신청하였으며(기록상 소외 2가 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인하기에 앞서 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 다음 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증 등에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니하였음은 명백하나, 피고 3의 직인이 날인된 시점이 피고 1, 피고 2의 위와 같은 위조행위 전인지 후인지는 명백하지 않다), 이를 접수한 담당 등기관은 위 등기관계서류가 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 2006. 1. 6. 해지를 원인으로 한 말소등기를 마쳐주었다.
3) 제1의 나. 1)항과 같은 범죄사실로 인하여 피고 1은 2007. 4. 25. 서울서부지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2007. 5. 23. 그 판결이 확정되었고, 피고 2는 2007. 3. 14. 서울서부지방검찰청에서 공문서위조죄 등으로 기소유예의 불기소처분을 받았다.
다. 원고의 이 사건 각 다세대주택의 소유권 취득 등
1) 원고는 2006. 6. 23. 피고 1과 사이에 이 사건 각 다세대주택에 관하여 매매대금을 5억 3,500만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 2,000만 원은 계약 당일에, 중도금 5,500만 원은 2006. 6. 26.에, 잔금 4억 6,000만 원은 2006. 7. 5. 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기절차의 이행과 동시에 각 지급하기로 하되, 위 잔금 중 4억 1,400만 원은 그 지급에 갈음하여 이 사건 각 다세대주택에 대한 임차보증금 및 담보대출금 반환채무(위 임차보증금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택의 임차인들에 대한 합계 3억 1,400만 원의 임차보증금 반환채무이고, 위 담보대출금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택에 관한 1, 2순위 근저당권의 피담보채무인 피고 1의 금모래신용협동조합에 대한 1억 원의 대출금 반환채무이다)를 인수하기로 하였다.
2) 이 사건 매매계약에 따라 원고는 위 각 지급기일에 피고 1에게 위 계약금, 중도금 및 잔금 합계 1억 2,100만 원을 지급하고 위 임차보증금 및 담보대출금 반환채무를 면책적으로 인수하였으며, 피고 1은 2006. 7. 21. 원고에게 이 사건 각 다세대주택에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
3) 원고는 이 사건 각 다세대주택을 취득하면서 취득세 7,955,000원, 등록세 8,020,000원을 지출하였고, 그 이후에도 수리·보수비로 1,400만 원가량을 지출하였다.
4) 원고는 2007. 9. 5.경 면책적으로 인수한 위 담보대출 반환채무를 모두 변제하였고, 아래 〈표〉 기재와 같이 2007. 8. 31.부터 2009. 4. 16.까지 사이에 이 사건 각 다세대주택 중 9세대(101호, 103호, 104호, 201호, 202호, 203호, 204호, 303호, 304호)를 타에 처분하였다.
〈표〉 이 사건 각 다세대주택의 처분내역
순번 호수 일시 매도금액 매수인 말소회복등기 1 101 2007. 9. 21. 3,500만 원 소외 3 ○ 2 103 2007. 9. 28. 3,500만 원 소외 4 × 3 104 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 5 × 4 201 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 6 ○ 5 202 2008. 4. 16. 3,500만 원 소외 7, 소외 8 × 6 203 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 9 ○ 7 204 2007. 11. 29. 3,500만 원 소외 10 ○ 8 303 2007. 9. 27. 3,500만 원 소외 4 ○ 9 304 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 11 ×
라. 이 사건 제1, 2 판결 등
1) 소외 1은 2006. 4. 26. 피고 1을 상대로 서울서부지방법원 2006가합4120호로 이 사건 차용증에 기한 대여금 중 일부금 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2007. 12. 7. 승소판결을 선고받았고, 이에 대한 피고 1의 항소가 기각됨으로써 2008. 12. 17. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제1 판결’이라 한다).
2) 소외 1은 2008. 5. 7. 원고와 피고 1 등을 상대로 서울서부지방법원 2008가합5721호로 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2008. 12. 17. 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 원고와 피고 1 등이 항소를 제기하지 않음으로써 2009. 2. 7. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제2 판결’이라 한다).
3) 소외 1은 2010. 11. 1. 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대(위 〈표〉 기재와 같이 원고가 타에 처분한 9세대 중 101호, 201호, 203호, 204호, 303호의 5세대)에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 마쳤다.
4) 원고는 2009년 초에 피고 1, 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소한 사실을 숨긴 채 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도함으로써 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였다는 이유로 피고 1, 피고 2를 사기죄로 고소하였고, 그에 따라 피고 1은 2009. 10. 30. 서울서부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2010. 1. 15. 그 판결이 확정되었다 .
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8 내지 11호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1 내지 4, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1 내지 17, 을나 제3호증의 4, 5, 을나 제5호증, 을나 제6호증의 1 내지 13, 을나 제7호증의 1 내지 8, 을나 제8호증의 1 내지 3, 을나 제9호증의 1 내지 6, 을나 제10호증의 1 내지 26의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생
가. 피고 1, 피고 2의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고 1, 피고 2는 공모하에 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하였고, 피고 1은 이를 기화로 그 정을 모르는 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도하고 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였는바, 앞서 인정한 바와 같은 피고 1, 피고 2의 등기관계서류 위조행위와 피고 1의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고 1, 피고 2는 각자 위 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 피고 3, 대한민국의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단
1) 관계 법령
□ 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다. 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. (생략) 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. (생략) 제49조(등기필증멸실의 경우) ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다. □ 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조(인감증명의 제출) 다음 각 호의 경우에는 인감증명을 제출하여야 한다. 3. 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 등기의무자로서 신청서에 법 제49조 제1항 단서의 규정에 의한 서면을 첨부하여 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 제54조(위와 같다) ④ 제53조의 규정에 의하여 인감증명을 제출해야 하는 자가 외국인인 경우에는 인감증명법에 의한 인감증명 또는 본국의 관공서가 발행한 인감증명을 제출하여야 한다. 다만 본국에 인감증명 제도가 없고 또한 인감증명법에 의한 인감증명을 받을 수 없는 자는 위임장이나 서면에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 본국 관공서의 증명이나 이에 관한 공정증서를 제출하여야 한다. 제59조 (본인인 여부의 확인) 법 제49조 제2항의 규정에 의한 본인인 여부의 확인은 자동차운전면허증에 의할 수 있다. □ 외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차(2000. 4. 10. 등기예규 제992호, 이하 같다) 별지 (2) 기재와 같다.
2) 피고 3의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반
가) 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 나아가 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 변호사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. 또한 구 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 변호사와 법무사가 하는 구 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 변호사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 변호사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 .
나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고 3은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할 등기소에 제출하여야 하는 점, ② 피고 3은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, ③ 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 3도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.
다) 그러므로 피고 3은 소외 2와 각자 위 공동불법행위로 인하여(공동불법행위 책임을 지는 경우) 또는 피용자인 소외 2의 위 불법행위로 인하여(사용자책임을 지는 경우) 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
3) 피고 대한민국(담당 등기관)의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반
가) 등기관은 등기신청에 대하여 구 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다 .
나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, ② 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인임은 앞서 인정한 바와 같고 미합중국에는 인감증명의 날인제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증(Affidavit of Signature )이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점 , ③ 외국인이 등기의무자가 되어서 타인에게 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마쳐주는 경우에만 그 외국인의 주소를 증명하는 서면이 필요하므로( 구 부동산등기법 제40조 제1항 제6호) 이 사건 등기신청을 함에 있어 등기의무자 소외 1의 주소증명서면이 반드시 필요한 것은 아니라 할지라도, 그 당시 소외 1의 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되었음은 물론 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출된 점, ④ 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, ⑤ 이 사건 등기신청서류 중 이 사건 해지증서, 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증에 첩부된 영수필증의 일련번호가 모두 동일하고, 위 각 서명 부분의 소외 1 서명과 위 각 인증의 소외 1 서명이 상이하며, 등기의무자 소외 1의 적법한 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되고 부적법한 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출되었으므로, 담당 등기관이 이 사건 등기신청 시 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 첨부된 이 사건 해지증서와 그 중 소외 1의 서명 부분에 대한 주 뉴욕 총영사의 인증, 이 사건 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분과 이에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증 등이 위조되었으리라는 의심을 충분히 가질 수 있었다고 봄이 상당한데, 이러한 의심을 합리적으로 해소함에 필요한 다른 보완자료의 제출 등을 요구하지 않은 채 이 사건 해지증서 등의 서류가 적법한 것으로 심사하여 이 사건 등기신청을 수리함으로써 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 할 여지도 충분히 있는 점 등을 종합하면, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.
다) 이에 대하여 피고 대한민국은 이 사건 등기신청과 같은 외국인이나 재외국민의 등기신청은 관련 규정이 복잡할 뿐 아니라 등기관이 평소 접하기 어려워 첨부서류도 생소하고, 법률전문가인 변호사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차를 위임받아 필요한 서류를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하였기 때문에 이를 신뢰하는 것이 자연스러우며, 등기의무자가 순수 외국인이 아니라 외국국적동포인 경우에는 영문으로 작성된 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증명은 물론 외국 주재 대한민국 대사관의 영사가 확인한 증명도 적법하거나 혹은 더 신뢰할 수 있으므로, 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관에게 직무집행상 과실이 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없으며, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하여 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다.
라) 나아가 피고 대한민국은 앞서 살핀 담당 등기관의 법령 위반 내지 과실과 아래 제3항에서 살필 원고의 손해 사이에는 규범적 인과관계가 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 등기관으로 하여금 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 보정기간 내에 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 구 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 하는바 , 구 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 이 사건 등기신청상의 형식적 흠결을 간과한 채 만연히 이를 수리한 담당 등기관의 과실로 인하여 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐지게 되었음은 앞서 살핀 바와 같고, 원고로서는 담당 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 매매대금의 전부 또는 일부를 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당하게 됨은 아래 제3항에서 살피는 바와 같으니, 위에서 본 구 부동산등기법 관련 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합해 보면, 담당 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장도 이유 없다.
마) 그러므로 피고 대한민국은 그 소속 등기관의 위와 같은 직무상 위법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 피고들의 공동불법행위의 성립 여부에 대한 판단
살피건대 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호 간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없는 것인바 , 앞서 살핀 바와 같은 피고 1, 피고 2의 잘못, 변호사인 피고 3과 그 사무장인 소외 2의 잘못 및 담당 등기관의 잘못이 경합하여 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소되었으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 서로 객관적으로 관련 공동성이 있고, 이들이 합쳐져서 아래 제3항에서 살필 원고의 손해를 야기하였다고 볼 수 있으므로 공동불법행위(이하 ‘이 사건 공동불법행위’라 한다)가 성립한다고 할 것이다.
3. 손해배상의 범위
가. 원고의 주장
1) 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 사정을 미리 알았더라면 결코 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 이 사건 매매대금 5억 3,500만 원 상당의 손해를 입었다고 주장하면서, 총 손해 중 명시적인 일부청구로서 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원(이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 최소금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하고 있다.
2) 한편 원고는 제1심에서 피고들은 각자 원고에게 5억 3,500만 원(이 사건 매매대금 상당액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가, 이 사건 제1 판결이 확정된 것만으로는 원고에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 패소판결을 받게 되자, 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축(소의 일부를 취하)하였는바 , ① 민사소송법 제267조 제2항에 정한 재소금지의 원칙은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당한 점 , ② 당해 소송에서 일부청구임을 명시할 수 있는 시기는 소제기 시에 한정된다고 볼 수 없고, 소의 변경이나 기판력의 시적 한계를 고려할 때 사실심의 변론종결 시까지 가능하다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 그 감축(소취하)된 부분에 대하여는 재소금지의 효력이 미치지 않는다고 할 것이다[다시 말하면 재소금지의 원칙이 적용되기 위해서는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 추후에 소외 1이 피고 1을 상대로 이 사건 차용증에 기한 잔여 대여금 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소·확정판결을 받는 등의 사정변경이 발생하였다면, 그 감축(소취하)된 부분(후소)과 그 나머지 부분(본소)은 소송물이 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 후소는 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다].
나. 판단
1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다 . 또한 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다 . 한편 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며 , 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 구 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다 .
2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대에 관하여만 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 마쳐졌음은 앞서 인정한 바와 같지만, 그 회복등기가 마쳐졌는지 여부에 상관없이 소외 1은 이 사건 각 다세대주택 전부에 관하여 적법한 근저당권자로 추정되므로( 구 부동산등기법 제75조), 이 사건 다세대주택 전부에는 원고의 소유권 취득일 전후에 걸쳐 이 사건 근저당권이 설정되어 있다고 볼 수밖에 없는 점, ② 민법 제588조 본문에 따라 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권 이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있음에도 , 원고로서는 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 전혀 마쳐지지 않음으로써 이와 같은 대금지급거절권을 행사할 수 없게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권설정등기가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 원인 없이 말소되지 않았더라면 지급하지 않아도 될 이 사건 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액에 상당하는 매매대금을 지급한 셈이 되는 점(더구나 원고는 위 매매대금의 지급사실을 들어 이 사건 각 다세대주택에 마쳐졌거나 마쳐질 말소회복등기에 법률상 대항할 수도 없다), ③ 경우에 따라서는 매도인이 매매목적물에 관하여 담보권을 설정한 것만으로도 매수인에게 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 점(예컨대 피고 1이 당초부터 대출금채무를 변제할 의사도 없이 이 사건 각 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 경우 피고 1에게 변제의사와 변제능력이 없어 원고가 대여금채무를 변제해야 할 개연성이 높다라면 이에 준하여 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있을 것이다) , ④ 원고가 피고 1을 상대로 민법 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있는지 여부는 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 것을 제한할 만한 사유가 되지 못하는 점 등을 종합하면, 원고는 피고들의 이 사건 공동불법행행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 할 것이고 , 이 경우 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하며 , 이는 비록 사후적으로 원고가 피고 1과의 소송 등을 통해 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수 없다고 할 것이다.
3) 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 금액만도 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금으로서 1억 5,000만 원을 초과함은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 최소한 1억 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 현실적으로 입게 되었음을 충분히 인정할 수 있다.
다. 소결론
그러므로 피고들은 각자 원고에게 이 사건 공동불법행위에 따른 재산상 손해로서 원고가 일부청구로 명시하여 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 이 사건 공동불법행위일(이 사건 매매계약에 따라 이 사건 각 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 날)인 2006. 7. 21.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 1. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고들에 대하여 각자 위 금원의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 목록: 생략]
[[별 지 2] 관계 법령: 생략]
판사 김상준(재판장) 심경 김태균