【신청인, 항고인】
【원심결정】
수원지방법원 2011. 12. 9.자 2011비단37 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
기록에 의하면, 주식회사 휴먼커넥터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 2011. 6. 21. 수원지방법원 여주지원(2011카합82)으로부터 “ 위 법원 2008카합12 부동산가압류신청사건에 관하여 이루어진 2008. 1. 25.자 가압류결정을 취소한다”는 결정을 받은 사실, 가압류 채권자인 신청인은 2011. 7. 1. 수원지방법원 여주지원(2011타경9346)으로부터 “위 가압류를 본압류로 전이하고 강제경매절차를 개시한다”는 결정을 받았고 2011. 7. 4. 강제경매개시결정기입등기가 마쳐진 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류 집행법원에 이 사건 가압류취소결정에 따른 가압류기입등기말소촉탁신청을 하였고, 등기관은 위 법원의 말소촉탁에 따라 2011. 7. 27. 이 사건 가압류기입등기를 말소한 사실, 한편 신청인은 이 사건 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하여 2011. 10. 28. 서울고등법원(2011라1180)으로부터 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다”는 결정을 받은 사실, 이에 신청인은 2011. 11. 17. 등기관에게 “이 사건 가압류기입등기말소를 취소하고 가압류기입등기회복등기절차를 이행하라”는 이의신청서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.
2. 신청인의 주장요지
가압류는 본집행의 일부 집행의 효력을 가지고 있으므로, 일단 본집행으로 이행된 이상 가압류는 독립된 존재를 상실한다. 따라서 등기관은 가압류기입등기말소촉탁을 각하하여야 함에도 이를 수리하여 이 사건 가압류기입등기를 말소하였으므로, 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다.
3. 판단
가. 등기신청 각하 사유에 관하여
(1) 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제2호가 정하는 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미한다( 대법원 2008. 8. 26.자 2006마162 결정, 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조).
(2) ‘가압류가 본압류로 이행되었을 경우’ 가압류가 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없으나, 이는 어디까지나 본집행이 유효하게 진행되는 경우에 한하는 것이고 그 경우에도 가압류집행은 잠재적으로는 존속하고 있다고 볼 것인 점(본집행이 취하, 취소 등으로 실효되면 본집행의 소멸사유가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 가압류집행이 독립의 존재를 회복하게 된다), 이 사건의 경우 가압류취소결정이 있은 뒤에 강제경매개시결정이 내려져 가압류취소신청의 이익이 가압류취소결정 이후에 소멸하게 된 것이고 이러한 가압류취소신청 이익의 존부는 실체법적 요건이 아닌 소송요건에 불과한 점, 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 가압류취소결정에 대하여 효력정지결정이 없었던 점 등을 고려할 때, 법원의 가압류취소결정에 기초한 가압류기입등기말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백하다고 보기는 어려우므로, 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 등기관이 집행법원의 위 촉탁에 따라 이 사건 가압류기입등기를 말소한 것은 정당하다.
나. 말소회복절차에 관하여
한편 가압류취소결정에 의한 가압류취소집행이 이루어진 후 위 가압류취소결정이 상고심에서 취소되었다 하더라도 가압류취소결정의 집행으로 말소된 가압류기입등기가 당연히 회복되는 것은 아니다(등기선례 2-142호, 대법원 1967. 9. 15. 선고 67다1215 판결 참조).
말소등기를 다시 소멸시키기 위한 말소등기, 즉 말소등기의 말소등기는 허용되지 않으며 이러한 경우에는 말소회복등기를 하여야 한다. 말소등기의 말소등기를 하여도 처음의 말소등기로 말소된 등기는 여전히 말소된 상태로 남아 있기 때문이다.
부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 한다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등 참조).
따라서 신청인은 집행법원에 이 사건 가압류기입등기의 말소회복등기촉탁신청을 하여{이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료받은 자 등 등기상 이해관계 있는 제3자가 있다면 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다( 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등 참조)}, 집행법원의 촉탁으로 이 사건 가압류기입등기를 회복할 수 있을 뿐이고{집행법원의 법원사무관등의 등기촉탁신청 불수리처분에 대해서는 집행에 관한 이의신청으로 다툴 수 있다( 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정, 대법원 2007. 10. 15.자 2007그90 결정 참조)}, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 직접 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 직권회복등기를 구할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 이의신청을 기각한 원심결정은 정당하므로, 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 문준필(재판장) 조인영 김정철