【원고, 상고인】
탐진최씨중서령공신평파종중 (소송대리인 변호사 최원영)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대전고법 2010. 8. 27. 선고 2009나7593 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저, 피고 2, 3에 대한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
가. 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결 참조). 이와 같은 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조).
따라서 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대하여 하나의 종국판결을 선고하여야 하고 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관하여 마쳐진 피고 1 명의의 공유지분 11,171/960,327에 관한 소유권보존등기, 피고 2, 3 및 제1심 공동피고 명의의 합유지분 89,347/960,327에 관한 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것이라고 주장하면서 그 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였고, 이에 대하여 제1심은 원고의 청구를 모두 인용한 사실, 제1심판결에 대하여 피고 1, 2, 3 및 그 보조참가인은 항소하였으나(다만 피고 3은 원심에서 항소를 취하하였다), 제1심 공동피고는 항소를 하지 아니한 사실, 원심은 항소를 제기한 피고 1, 2, 3만을 항소심 당사자로 취급하여 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원고와 위 피고들에 대하여만 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 소송경과를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 2, 3 및 제1심 공동피고를 상대로 그 합유지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송은 고유필수적 공동소송에 해당하고, 이 경우 그 공동소송인의 일부인 피고 2, 3의 항소의 효력은 제1심 공동피고에 대하여도 미치므로[이후 피고 3이 항소를 취하하였으나, 위 항소취하는 피고 2의 항소가 남아 있는 이상 그 효력이 없으므로( 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결 등 참조), 마찬가지이다], 원심으로서는 제1심 공동피고에 대하여도 심리·판단하여 하나의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이를 간과하고 제1심 공동피고를 제외한 나머지 당사자들에 대하여만 심리·판단하고 말았으니, 원심판결에는 민사소송법 제67조의 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다[덧붙여 원심판결은 항소를 취하한 피고 3을 ‘피고, 항소인’으로 표시하고 있으나, 위 피고나 항소를 하지 아니한 제1심 공동피고는 합일확정의 요청에 의하여 항소심 당사자로 된 것에 불과하므로( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 참조), 사건을 다시 심리·판단함에 있어서 이 점 또한 유의하여야 함을 지적하여 둔다].
2. 다음으로 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 본다.
가. 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결 참조).
나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 종중은 탐진최씨 제12세손 ‘ 소외 1’ 및 그 아들 ‘ 소외 2’의 후손 중 성년 이상인 사람을 구성원으로 하는 종중인 사실, 이 사건 종중의 종중원인 소외 3, 4 등은 종중 임원들 주도의 종중 재산 매도 및 그 매매대금의 분배에 불만을 품고 2008년 6월경부터 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라고 하고, 이를 구성하거나 이에 동조한 종원을 ‘비대위 측 종원’이라고 한다)를 구성하여 종중 회장인 피고 1에게 위 매매대금의 분배, 종중 임원 개임 등의 의안을 다룰 종중 임시총회의 개최를 요구하였고, 위 피고가 이를 거부하면서 이 사건 종중은 기존 임원들에 동조하는 종원들과 비대위 측 종원들 사이에 심한 갈등이 발생한 사실, 비대위 측 종원들이 2008년 8월경 이 사건 종중의 회장인 피고 1 및 연고항존자 소외 5, 차석 연고항존자 소외 6에게 종중 임시총회의 소집을 요구하였으나 위 3인은 이를 거부하였고, 이에 소외 4는 2008. 9. 3. 비상대책위원회 명의로 자신이 파악하고 있는 종원들에게 “회장, 총무 및 임원진 전원사퇴, 임원진 공금횡령 환수조치문제 등”을 안건으로 한 비상 임시총회 소집을 통지한 사실, 이에 따라 2008. 9. 6. 14:00경 임시총회가 개최되어 “종원 44명이 참석하여 전원 찬성으로 소외 3이 회장으로 선임되었다.”는 내용의 총회 회의록이 작성되었고, 곧바로 15:00경 소외 3이 비대위원장 자격으로 총회를 진행하여 “참석 종원 44명 중 34명이 비대위를 인준하였고 기존 임원들은 2008. 9. 6.부터 자격이 상실되었으며 향후 비대위가 종중 업무를 추진하여 바로잡은 연후에 새로운 임원을 구성해 업무를 인계하겠다.”는 내용의 총회 회의록이 작성된 사실, 이후 소외 3은 2008. 9. 9. 비대위원장 명의로 피고 1 등 이 사건 종중의 기존 임원들에게 “비대위가 발족하여 기존 임원을 해임하였으니 추후 종중 업무는 비대위에서 인수하겠다.”는 내용의 통지를 하고, 2008. 9. 25. 비대위 명의로 종원들에게 총회 개최를 통지한 후 2008. 10. 5. 비대위원장 자격으로 총회를 개최한 사실, 한편 피고 1은 비대위와는 별도로 2008. 12. 22. 종중 회장 지위에서 이 사건 종중의 임시총회를 개최하고, “ 피고 1은 회장직을 사임하였고, 참석 종원 61명 중 의결권이 부인된 여성 종원 3명을 제외한 58명 중 47명의 찬성으로 소외 7을 신임 회장으로 선임하였다.”는 내용의 총회 회의록을 작성한 사실, 이후 소외 7은 2009. 3. 22. “자금사용에 대한 감사보고, 이사 선임”을 안건으로 한 임시총회를 개최하였는데, 비대위 측 종원들이 다수 참석하여 소외 7에 대한 탄핵안을 발의하고 이에 찬성하는 종원들의 서명을 받자 위 임시총회는 파행으로 끝난 사실, 비대위 측 종원들인 소외 4, 8 등은 소외 3의 위임을 받아 2009. 3. 26. 임시총회 소집통지를 하였고, 2009. 4. 5. 개최된 임시총회에서 “참석 종원 31명 중 25명의 찬성으로 소외 7을 탄핵하고 소외 8을 신임 회장으로 선임하였다.”는 내용의 총회 회의록을 작성한 사실, 한편 소외 7은 별도로 임시총회 소집통지를 하여 2009. 4. 20. “규약 개정, 임원 선임”을 안건으로 한 총회를 개최한 사실, 그러다가 이 사건 소송의 진행 중에 소외 8 및 소외 7을 종중 회장으로 선임한 각 임시총회의 절차상 적법성에 대한 의문이 제기되자, 비대위 측 종원들은 2009. 6. 15. 피고 1(기존의 회장) 및 소외 7(기존 임원진이 새로운 회장이라고 주장하는 사람), 소외 5(연고항존자), 소외 6(차석 연고항존자)에게 “종중 회장 확정”을 안건으로 한 임시총회의 소집을 요구하였으나, 위 4인은 이를 거절한 사실, 이에 비대위 측 종원들은 이 사건 종중의 족보를 통해 종원을 확정하고 각 종원의 연락처를 조사한 후 2009. 6. 26. 자신들을 이 사건 종중의 임시총회 발기인으로 하여 여성 종원을 포함한 연락 가능한 종원 261명에게 임시총회 소집을 통지한 사실, 이에 따라 2009. 7. 5. 개최된 임시총회에 82명의 종원이 참석하였고, 그 중 81명의 찬성으로 “ 소외 8을 회장으로 선임하고, 종중의 명칭은 ‘탐진최씨중서령공신평파종회’으로 확정한다.”는 내용의 결의를 한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비대위 측 종원들이 이 사건 종중의 기존 회장 및 연고항존자 등 임시총회 소집권자들에게 종중 재산의 관리, 처분 등과 관련한 대표자 자격시비를 없애기 위하여 임시총회의 소집을 요구한 것은 정당하고, 피고 1 등은 정당한 이유 없이 위 소집요구에 불응하였다고 할 것이므로, 비대위 측 종원들이 직접 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 2009. 7. 5.자 임시총회는 특별한 사정이 없는 한 적법하다고 보아야 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 앞에서 본 대법원판례는 민법 제70조를 적용할 수 없는 특별한 사정이 있거나 위와 같은 방식에 의한 총회의 소집을 허용하지 아니하면 종중이 그 목적을 달성할 수 없게 되는 등 극히 제한적인 경우에 한하여 적용되는 것이라고 전제하고 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정이 인정되지 않는다고 하여 비대위 측 종원들이 소집한 임시총회는 부적법하고 그 총회에서 소외 8을 회장으로 선임한 결의 또한 부적법하다고 하여 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 원심판결에는 종중총회 소집권자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성