【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 이상원외 4인
【원심판결】
서울북부지법 2009. 10. 13. 선고 2009노1213 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
가. 피고인 2
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인으로부터 박탈하여 그로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것인데, 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다고 하더라도 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것이거나, 범인 자신의 독자적인 판단에 따라 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 추징에서 제외할 것은 아니다 .
이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인 2가 취득한 이 사건 알선수재금 중 공소외 1 주식회사의 법인세 및 주민세로 납부한 1억 2,100만 원에 관하여, 이는 피고인 2가 자신의 행위를 정당화하기 위한 방법에 지나지 않거나 범죄로 취득한 재물을 독자적인 판단에 따라 소비한 것에 불과하므로 이를 추징액에서 공제할 것은 아니라고 한 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고인 1
피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 새로이 채증법칙 위반 또는 법리오해 등을 상고이유로 주장할 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유는 보이지 않는다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인 1에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유 주장에 관하여
특가법 제3조는 “공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 이는 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수·요구 또는 약속하는 행위로서, 이렇게 수수·요구 또는 약속한 금품 기타 이익이 그 명목여하를 불문하고 알선과 관련되어 있어 알선과 금품 기타 이익 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 특가법 위반(알선수재)죄가 성립한다. 따라서 알선의뢰인이 알선수재자와 사이에 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 하고 그 대가를 지불하기로 하는 용역제공계약의 형식을 취한 다음, 알선행위에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부한 경우에 알선수재자가 수수한 용역대금과 부가가치세 상당액은 모두 알선과 관련하여 수수한 금품에 해당하는 것이어서, 알선수재자가 용역계약에 따른 부가가치세를 실제로 납부하였는지를 불문하고 부가가치세 상당액도 알선수재금에 해당한다고 보아야 한다. 다만 알선수재자가 부가가치세 상당액을 납부하였을 경우에도 이를 추징할 수 있는지 여부는 그 납부세액을 환급받을 수 있는지 여부 등을 고려하여 따로 판단하여야 한다.
원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인들이 공소외 2 주식회사에 ‘ 피고인 2가 화성시 교육청의 공무원들을 잘 알고 있으니 중학교 부지를 교육청에 신속하게 매각되게 해 주겠다’고 하면서 위 부지가 110억 원 이상으로 매각되면 알선비 명목의 돈을 달라고 하여 피고인들과 회사 사이에 위 중학교 부지매각 알선에 관한 조기환급용역계약을 체결하기로 하고, 그 후 부지 매각대금이 약 132억 원으로 책정되자 공소외 2 주식회사와 피고인들 사이에 그 알선비를 위 대금에서 110억 원의 초과분인 약 22억 원의 20%에 해당하는 4억 4,000만 원으로 정한 사실, 공소외 2 주식회사는 피고인 2에게 공소외 1 주식회사 명의의 은행계좌로 부가가치세를 포함한 4억 8,400만 원을 송금하였는데, 피고인 2는 그 중 4,400만 원을 위 조기환급용역계약에 따라 발생한 부가가치세로 납부한 사실을 각 인정하고, 위 인정 사실에 의하여 피고인들에게 알선 사례 명목으로 교부된 금원은 4억 4,000만 원에 한한다고 봄이 상당한 반면 위 부가가치세 4,400만 원은 공소외 2 주식회사가 알선 사례 명목의 위 4억 4,000만 원을 교부하고자 조기환급용역계약의 형식을 빌리는 바람에 발생하는 부가가치세를 공소외 1 주식회사로 하여금 징수·납부하게 하기 위하여 지급한 것일 뿐 알선 사례 명목으로 교부한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인들에 대한 특가법 위반(알선수재)의 공소사실 중 위 부가가치세에 해당하는 4,400만 원 부분은 범죄의 증명이 없어 무죄라고 판단하였다.
이러한 원심의 판단은 특가법 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 4,400만 원 부분에 관한 피고인들의 특가법 위반(알선수재)의 공소사실을 무죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 하고, 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 나머지 특가법 위반(알선수재)죄 부분도 위 4,400만 원 부분에 관한 특가법 위반(알선수재)의 공소사실과 일죄로 공소제기 되었으므로 함께 파기되어야 하며, 피고인 1의 나머지 각 범죄사실에 대한 부분 역시 피고인 1의 위 특가법 위반(알선수재)죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 차한성