【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김형걸
【변 호 인】
변호사 지관엽
【원심판결】
전주지방법원 2009. 12. 15. 선고 2009고단351 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 400만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
① 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 공소외 3 유한회사(대법원판결의 공소외 3 주식회사)가 공소외 2에게 명의를 신탁하여 둔 부동산으로서 피고인 소유의 재산이 아님에도, 원심은 이 사건 부동산을 피고인의 소유로 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
② 피고인은 실제로 위 공소외 1 유한회사에 이 사건 부동산을 양도하였으므로, 강제집행면탈죄의 ‘허위양도’ 내지 ‘은닉’에 해당하지 아니함에도, 원심은 이를 은닉으로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
② 이 사건 공소사실 기재 범행일시 당시에는 이미 이 사건 부동산에 대한 경매절차가 진행중이었고, 이 사건 부동산에는 채권금액이 고액인 농협중앙회의 선순위 근저당권 및 공소외 12의 가등기가 설정되어 있어 피고인의 채권자들이 이 사건 부동산을 압류한다 하더라도 그 경매절차에서 배당받을 가능성은 거의 없었으므로, 피고인은 위 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적 내지 고의가 없었음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 양형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 양도하여 강제집행을 곤란하게 함으로써 재산을 은닉하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 허위양도하여 채권자들을 해하였다.’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.
나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
⑴ 피고인의 책임재산인지 여부
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 4, 2의 각 진술에 의하면, ① 피고인이 1998년경 이 사건 부동산 중 대지를 매수하여 자신의 누이인 공소외 2 명의를 빌려 소유권이전을 경료한 후, 그 지상에 자신의 비용으로 이 사건 부동산 중 건물을 신축하여 이 사건 부동산을 소유하게 된 사실, ② 이후 피고인은 자신이 실질적으로 소유·경영하는 공소외 3 유한회사 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하였으나, 이 사건 건물에서 하던 사우나 사업을 그만두면서는 다시 공소외 2 앞으로 명의를 이전하여 둔 사실, ③ 피고인은 대출의 편의 등을 위해 신용불량자인 자신의 소유로 등기하지 않았을 뿐 이 사건 부동산을 임대하거나 담보로 제공하는 등의 관리· 처분에 대해서는 직접 결정하고 처리하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면 이 사건 부동산은 실질적으로는 피고인의 책임재산이라고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
⑵ 허위양도인지 여부
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 4의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행중이던 2008. 7. 8.경 이 사건 부동산의 소유명의를 변경시키기 위해 공소외 1 유한회사를 설립한 사실, ② 피고인은 이 사건 부동산의 이전비용조차 부담하기 어렵자 자신의 채권자인 공소외 4를 통해 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 마음먹고 2008. 8.경 공소외 4와 사이에 ‘ 공소외 4가 소유권이전등기 비용을 부담하면 공소외 4를 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재하되, 피고인이 공소외 4에 대한 모든 채무를 변제한 이후에는 공소외 4는 공소외 1 유한회사 대표이사직에서 사임한다.’는 내용의 약정서를 작성한 사실, ③ 위 약정대로 공소외 4는 2008. 8. 13. 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재되었고, 2008. 8. 19.에는 이 사건 부동산의 소유명의가 공소외 1 유한회사로 변경된 사실, ④ 한편, 공소외 1 유한회사가 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 따로 사원총회를 거친 바는 없고, 공소외 1 유한회사나 공소외 4가 이 사건 부동산 매매대금으로 자금을 출연한 바도 없는 사실, ⑤ 피고인(계약서상 명의인 공소외 2)과 공소외 1 유한회사 사이의 이 사건 부동산 매매계약서에 기재된 계약일자는 2008. 7. 18.이나, 당시 공소외 1 유한회사의 대표이사는 공소외 5(2008. 8. 13. 사임)인데 반하여, 계약서에는 2008. 8. 13.에서야 대표이사로 취임하는 공소외 4가 대표이사로 기재되어 있는 사실 등을 모두 종합하면, 피고인은 단지 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하려는 의사를 가지고 공소외 1 유한회사 앞으로 명의를 이전하였을 뿐 실제 양도의사가 있었다고는 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
⑶ 목적 내지 고의 유무
허위양도 및 은닉과 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 곧바로 강제집행면탈죄가 성립하고, 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아닌바( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 등 참조), 피고인이 자신의 책임재산인 이 사건 부동산을 허위로 양도하여 그 소유명의를 명의수탁자인 공소외 2에게서 제3자인 공소외 1 유한회사로 변경한다는 목적과 인식하에 소유권이전등기를 경료한 이상, 피고인의 강제집행을 면하려는 목적과 허위양도 고의는 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 애초 이 사건 공소사실 기재 채권자들이 이 사건 부동산을 압류하여 채권의 만족을 얻을 가능성이 있는지 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없으므로, 이 점에 관한 피고인의 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제327조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
현재까지 채권자들과 합의에 이르지 못하고 있는 점, 채권자들의 채권액이 고액이고, 채권자들이 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있는 점은 인정되나, 이 사건 부동산에 대한 권리관계, 이 사건 부동산 경락대금 등에 비추어보면 피고인의 이 사건 범행을 범하지 않았다 하더라도 채권자들이 이 사건 부동산을 통해 채권의 만족을 얻을 수 있는 금액은 극히 소액으로 보이는 점, 피고인에는 동종 전과가 없는 점 등 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김병수(재판장) 박세진 윤미림