【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
수도권매립지관리공사 (소송대리인 변호사 김영태)
【원심판결】
서울고법 2009. 8. 18. 선고 2008나40467, 40474, 40481, 40498 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공해소송에 있어서 증명책임에 관한 법리오해 및 그와 관련한 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여
가. 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에 있어서 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 증명책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염이나 수질오염에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 대기나 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것이 매우 곤란하거나 불가능한 경우가 많으므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있는 반면에, 가해기업은 기술적·경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라, 그 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에, 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다42666 판결 등 참조).
그리고 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조). 또한 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고가 수도권매립지의 침출수처리장을 운영함에 있어 유해한 어떤 물질을 배출하였고 그것이 원고들 소유의 피해물건에 도달하여 원고들에게 어떤 손해가 발생하였다는 사실 자체가 입증되지 아니하였다고 판단하였다.
① 제1심 감정인 소외 1의 감정 결과와 그에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 위 감정인이 2005년부터 2006년까지 풍수기, 평수기, 갈수기로 나누어 세 차례에 걸쳐 시천천으로 방류되기 이전 저류조에 저장된 침출처리수를 채취하여 규제대상 항목들의 농도를 조사한 결과 화학적 산소요구량(COD), 부유물질(SS), 암모니아성 질소, 무기성 질소, 총인, 기타 아연, 납 등 각종 중금속 등의 농도 평균값이 법령상의 규제기준에 현저히 미달되는 사실이 인정된다.
② 위 감정인이 1994. 1.부터 2004. 6.까지 피고로부터 10년 6개월간 침출처리수의 수질을 측정한 자료를 제공받아 분석한 결과에 의하더라도, 측정시기에 따라 각 오염물질 항목의 농도에 변동이 있고, 일부 항목의 경우 시기에 따라 당시의 규제기준을 초과한 경우도 있지만, 중금속의 농도는 전 기간에 걸쳐 배출허용기준에 미달한 것으로 인정된다.
③ 위 감정인이 장도유수지 물이 방류되기 전과 방류된 후의 주변해역 각 정점에서의 수질 변화를 측정한 결과 중 방류로 인한 장도유수지수의 확산희석농도가 가장 클 것으로 여겨지는 배수갑문 인근 정점(St. 6)에서의 결과에 의하면, 2005. 11.(평수기) 및 2006. 3.(갈수기)에는 조사된 오염물질인 부유물질, 화학적 산소요구량, 총질소, 총인의 농도가 모두 감소하고 있고, 2005. 8.(풍수기)에도 부유물질, 화학적 산소요구량은 감소하고, 총질소와 총인만이 증가하는 것으로 나타나, 적어도 조사 당시의 시점에서는 장도유수지 물의 배출로 인하여 주변 해양이 오염된다고 단정하기 어렵다.
④ 위 감정인이 장도유수지수가 방류된 후 주변해역 각 정점에서 조사된 오염물질 농도를 측정한 결과에 의하면, 오염물질(부유물질, 화학적 산소요구량, 총질소, 총인)의 오염농도는 한강담수 유입지점(St. 1)에서 가장 높게 나타나고, 염화수로를 따라 장도유수지 배수갑문에 인접한 지점(St. 6)으로 내려오면서 점차 낮아지는 것으로 조사되었으며, 표층 퇴적물 조사 결과도 장도배수갑문에 인접한 지점(St. 6)의 유기물 및 중금속의 농도가 대부분의 다른 지점보다 낮은 편이고, 오히려 한강담수 유입지점에 가까운 St. 4 지점이 더 높은 것으로 조사되었는데, 이는 장도유수지수의 방류보다는 한강담수의 유입이 이 사건 어장 주변 해역에 대한 오염물질 확산의 원인이라고 볼 여지도 있어 보인다.
⑤ 위 감정인과 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과에 의하면, 장도유수지수의 방류시 St. 6 지점에서의 연속관측시 유수지 수질에 의해서 뿐만 아니라 방류시 부유되는 퇴적물에 의해서도 높은 농도의 오염물질을 발생시키고 있고, 장도배수갑문 주변의 퇴적물에서 유기물과 중금속의 축적이 일부 있었다는 것이나, 이러한 방류시 일시적인 퇴적물의 부유 등에 의한 오염물질의 증가현상은 불가피한 현상일 수 있고, 그 영향범위도 시간적, 공간적으로 제한된 것으로 보아야 할 것이다.
⑥ 제1매립장 침출수 처리시설(구 처리장)이 가동되던 2000. 3.까지는 오염물질 중 질소가 제대로 처리되지 못한 채 해양에 방류되어 주변해역에 영향을 미쳤을 가능성이 있으나, 장도유수지에서 배출되는 물에는 피고 배출의 침출처리수 외에도 시천천, 경서동 매립지, 굴포천 등에서 나오는 오염물질을 함유한 물이 포함되어 있고, 그 외 시천천보다 더 오염된 인근 하천(검단천, 공촌천, 심곡천 등)의 물이나 인천항 부근의 오염물질 배출시설, 한강담수에 포함된 오염물질, 1992년 이후 시행된 인천국제공항 관련 공사 등 각종 공공사업으로부터 발생하는 각종 오염물질이 이 사건 어장에 미쳤을 영향 등을 감안하면 구 처리장으로부터 배출된 질소 등 오염물질이 이 사건 어장에 미친 영향은 극히 미미한 것으로 보아야 한다.
⑦ 감정인 소외 1과 감정인 소외 2는 각 수치모형실험을 통하여 배수갑문에서 방류된 장도유수지수의 최대 확산범위를 추정한 결과, 이 사건 어장에 그 위치에 따라 각 일정 농도의 장도유수지수가 도달하는 것으로 결론내리고 있으나, 감정인 소외 1은 수치모형실험의 기본 데이터로서 장도유수지로 유입되는 각 유역의 유출량을 적용함에 있어 경서동 매립지에서의 연간유출량을 월간유출량으로 잘못 적용하였고, 이로 인하여 실험 결과가 왜곡되었다. 그리고 감정인 소외 2는 2001년 9월 1일의 최대방류량 (10,009㎥/일)을 사용하여 15일간 연속 장도유수지수를 방류한 것으로 보고 수치모델링을 하여 이 사건 어장에 약 2~7% 농도의 장도유수지수가 영향을 미친다고 하였으나, 2001년 평균방류량은 5,076㎥/일임에도 2001년 방류량 중 최고치인 2001년 9월 1일의 방류량을 기준으로 하였을 뿐만 아니라, 피고가 장도유수지수를 15일 연속 방류 사실이 없음에도 이를 전제로 수치모델링을 하여 장도유수지수에 의한 영향을 부당하게 확대한 면이 있다. 따라서 수치모형실험에 관한 위 각 감정인의 감정 결과는 믿을 수 없다.
⑧ 감정인 소외 1은 해수가 담긴 수조에 각 일정한 해양생물을 넣고 거기에 침출처리수와 장도유수지수를 첨가하는 방식으로 각 어류의 산소소비량, 혈액학적 변화, 조직학적 변화 및 누적폐사율을 관측하는 생물검정실험을 실시하여 침출처리수와 장도유수지수가 일정 농도에 이르면 각 어류의 호흡률 등에 변화가 생기고, 침출처리수와 장도유수지수의 농도를 높이고 지속시간을 늘리면 종국에는 폐사에 이른다는 결과를 제시하고 있고, 또한 감정인 소외 2도 생물검정실험을 통하여 수도권매립지 방류수에의 노출시간별 반수치사농도를 계산하고 있다. 그러나 어조에 넣은 해양생물이 담수에 노출된 채 시간이 경과할 경우 그 담수에 오염물질이 섞여 있지 않다 하더라도 염도의 변화로 인하여 점차 생리적인 변화가 나타나는 것은 당연한 것이므로, 염도를 고정시키지 않고 한 감정인 소외 1의 위와 같은 생물검정실험 결과는 이를 그대로 받아들일 수 없다. 그리고 위 감정인이 실시한 생물검정실험에 따라 반응을 일으키는 최소희석농도는 그 농도의 장도유수지수에 일정 시간 동안 노출시킨 경우에 변화가 발생하는 최소희석농도인데, 실제 유수지수가 바다에 방류될 경우 위와 같이 장시간 같은 농도를 유지하는 상태는 상정하기 어려워 보일뿐더러, 위 감정인이 작성한 조업해구별 유수지수의 확산희석농도표에 의하면 위와 같은 최소희석농도를 초과하여 장도유수지수가 확산되는 조업해구수는 극소수로 보인다. 또한 감정인 소외 2가 한 생물검정실험(독성실험)의 경우 실험대상어종의 선택이 적절하지 못한 것으로 보이고, 또 위 감정인은 물시료를 채취하면서 침출수원수, 침출처리수, 하천수(시천천), 배수관문주변수(장도유수지수)와 퇴적물 시료를 모두 채취하여 각 시료의 독성도를 일차적으로 평가하였다고 하나, 감정서에는 침출수원수, 침출처리수 및 하천상류수에 48시간 또는 96시간 동안 노출된 가무락조개와 단각류의 생존율만을 표시하고 있고, 정작 필요한 장도유수지수에 대한 독성실험은 하지 않은 것으로 나타나는 등 독성실험이 제대로 수행되지 못한 것으로 보인다. 따라서 위 각 생물검정실험 결과도 받아들일 수 없다.
⑨ 인천국제공항과 공항고속도로 건설로 인한 어업피해조사 당시(1993년~1995년) 조사된 어획량 자료와 감정 당시(2005년~2006년) 조사한 어획량의 차이를 근거로 인과관계를 긍정하는 감정인 소외 1의 주장은 그 어획량의 차이는 한강담수에 포함된 오염원으로 인한 영향 등 다양한 원인이 있을 수 있고, 그것이 피고가 배출한 침출처리수로 인한 것이라고 단정할 사유가 되지 못함은 명백하다. 그리고 감정인 소외 1, 2가 공히 인과관계의 증거로 내세우는 이 사건 어장에 대한 해양생태계조사 또한 그 결과가 피고의 침출처리수 배출로 인한 것임을 입증할 자료가 되는 것은 아니고, 오히려 위 조사 결과에 나타난 해양생태계의 변화는 그 자료의 출처에서 알 수 있듯이 원래의 조사대상이 된 수도권신공항건설, 경인운하건설, 인천북항영종도준설토투기장 건설 등으로 인한 것임을 반증한다.
⑩ 감정인 소외 1과 소외 2, 그리고 제1심 감정인 제일감정평가업법인은 각 일정한 가정하에 장도유수지수의 일정 농도에 따른 어업생산감소율 내지 피해율을 추정하고, 이를 기초로 원고들에 대한 설문조사를 통하여 얻은 각 해구별 조업빈도, 1993년부터 1995년 사이에 인천국제공항과 공항고속도로 건설로 인한 어업피해조사 당시 조사된 어획량 자료 등을 적용하여 원고들의 어업피해액을 산출하고 있다. 그러나 감정인 소외 1의 경우 어업생산감소율 1%에 해당하는 장도유수지수의 확산희석농도 1.1%를 기준으로 그 범위 안에 있는 내측어장과 그 범위 밖에 있는 외측어장에서의 어획량 차이를 실제로 몇 군데에서 조사해 본 결과와 이론적으로 추정한 결과가 큰 차이가 없으므로 이론적 추정치를 기초로 어업생산피해율을 산정하더라도 문제가 없다고 하고 있으나, 실제로 어획량을 조사한 지점은 내측어장의 경우 한강담수의 오염 등 각종 오염원에 노출되어 있는 연안에서 1km 내외지점이고, 외측어장의 경우 그와 같은 오염원의 영향권에서 벗어난 10~30km 떨어진 지점인 경우가 상당수 포함되어 있어서 그 어획량의 차이를 유수지수의 확산희석농도의 차이에서 비롯된 것으로 보는 것은 무리가 있고, 달리 선택한 확률곡선식에 의하여 이론적으로 추정한 값의 타당성을 입증할만한 아무런 자료도 없다. 더구나 위 감정인이 현장조사에 의하여 확인한 어획량 감소는 한강담수에 의한 영향 등 다양한 원인으로 인한 것으로 보아야 하는 반면, 이론적인 확률곡선식에 의해 산출한 어업생산감소율은 장도유수지수의 방류에 의한 영향만 반영된 것이라고 하고 있으므로, 실제 조사에 의해 산출된 어업생산감소율이 감정인이 이론적인 확률곡선식에 의해 산출한 어업생산감소율과 유사하다면, 장도유수지수 이외의 다른 오염원은 이 사건 어장의 어업생산감소에 아무런 영향을 미치지 않았다는 의미로 해석되어야 하는데, 이는 장도유수지수 이외의 다른 오염원, 특히 한강담수의 오염물질량과 관련하여 보면 전혀 이치에 맞지 않는다 할 것이어서, 결과적으로 실제 조사에 의해 산출된 어업생산감소율과 이론적인 확률곡선식에 의해 산출된 어업생산감소율이 유사한 것은 역설적으로 이론적인 확률곡선식이 실제와 부합하지 않는다는 반증이 된다. 또한 위 감정인은 생물검정실험에서 실험대상 생물들의 누적폐사율이 50%에 이르면 어업생산감소율이 100%에 이르는 것으로 간주하고 있으나 아무런 근거도 없고, 또 위 감정인은 유의미한 장도유수지수의 희석농도를 어업생산감소율 1%에 해당하는 1.1%로 보고 있으나, 생물검정실험에서 실험대상 생물들이 반응하는 최소희석농도는 그보다 훨씬 높은 농도여서 위 감정인이 채택한 확률곡선식은 생물검정실험 결과와도 일치하지 아니할뿐더러, 감정인 소외 2의 경우 장도유수지수의 확산·희석농도가 1%면 어업피해율이 50%에 이른다고 하고 있어서, 두 감정 결과 사이의 차이가 너무 크고, 이러한 결과는 두 감정 결과 모두를 신뢰할 수 없게 만든다. 그리고 감정인 소외 1은 최근단계의 장도유수지수에 포함된 주요 오염물질의 평균농도(18.305%)가 과거단계 그 평균농도(88.573%)의 20.7%에 해당함을 근거로, 누적폐사율이 50%(어업생산감소율 100%)에 이르는 과거단계의 장도유수지수 평균희석농도를 5.4%(26% × 0.207 = 5.4%)로 계산하고 있으나, 위 감정인이 개념지운 과거단계는 침출처리수가 배출되기 시작한 1992. 7.부터 굴현보가 완성된 2003년 이전까지의 전 기간임에 반하여 과거단계의 값으로 제시한 주요 오염물질의 평균농도 88.573%는 1996년과 1998년에 측정된 값에 불과하여 과거단계 전체에 그 값을 적용하는 것은 과거단계의 피해율을 부당하게 확대하는 것으로 받아들일 수 없다. 한편 감정인 소외 2는 장도유수지수가 이 사건 어장에 확산·희석된 농도에 따라 피해율을 100%, 50%, 0%의 3단계만으로 단순화시키고 있는데, 지나치게 단순화한 것이라 아니할 수 없고, 피해율이 100%라면 더 이상 조업을 해도 아무 효용이 없다는 의미인데, 그럼에도 불구하고 원고들이 계속 조업을 하고, 어업 허가기간을 갱신한 이유를 설명할 수 없다. 그리고 원고들의 어업허가는 5년의 허가기간이 만료되면 종료하는 것이고, 그 기간이 갱신되더라도 동일한 어업허가로 볼 수 없으므로, 허가어업을 침해한 불법행위로 인한 손해액을 산출함에 있어서는 어업허가가 연속됨을 전제로 최초의 어업허가 당시의 어획량에 전체 피해기간의 피해율을 곱하는 방식으로 계산해서는 안 되고, 각각의 어업허가 당시의 어획량, 즉 당해 어업허가 전에 이미 발생한 피해가 반영된 상태의 어획량을 산출하여 이를 기초로 피해액을 산정하여야 할 것인데, 감정인 소외 1이나 제일감정평가법인은 모두 피고가 침출처리수를 배출하기 시작한 1992. 7. 1. 당시의 어획량을 추정하여 여기에 전체 피해기간의 피해율을 곱하는 방식으로 피해액을 산정하였으니, 그대로 수용할 수 없다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
(1) 앞서 본 법리를 원심이 인정한 이 사건의 사실관계에 적용하여 보면, 수질오염으로 인한 공해소송인 이 사건에 있어서 피고가 그 운영의 수도권매립지로부터 유해한 오염물질이 포함된 침출처리수를 배출하고, 그 오염물질이 원고들이 조업하는 어장(이하 ‘이 사건 어장’이라고 한다)에 도달하였으며, 그 이후에 이 사건 어장이 오염되어 어획량이 감소하는 등의 피해가 발생한 사실이 각 모순 없이 증명되면 피고의 침출처리수 배출과 이 사건 어장에서 발생한 피해 사이의 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이므로, 피고가 반증으로 피고가 배출한 침출처리수에는 해양생물에 악영향을 끼칠 수 있는 원인물질이 들어 있지 않거나, 원인물질이 들어 있다고 하더라도 안전농도 범위 내에 속한다는 사실을 증명하거나, 간접반증으로 원고들이 입은 피해는 피고가 배출한 침출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용하여 발생한 것을 증명하지 못하는 이상 피고는 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
(2) 원심판결 이유 및 제1심 감정인 소외 1의 감정 결과 등에 의하면, 피고는 1992년부터 2005년까지 수도권매립지의 침출처리수를 매년 시천천을 통하여 장도유수지에 배출하였는데, 그 침출처리수에는 화학적 산소요구량, 부유물질, 질소, 인, 각종 중금속 등 해양생물에 악영향을 끼칠 수 있는 오염물질이 포함되어 있었던 사실 및 구 처리장이 가동되던 1994. 1.부터 2000. 3.경까지는 침출처리수에 포함되어 있는 위와 같은 주요 오염물질이 시기적으로 변동은 있으나 2000. 3.경 이후에 비하여 높은 수준의 농도로 배출되었고, 특히 그 중 총질소의 농도는 2000. 3.경 이후에 비하여 전 기간에 걸쳐 지속적으로 매우 높은 수준으로 배출된 사실을 알 수 있다. 따라서 피고가 운영하는 수도권매립지로부터 해양생물에 악영향을 미칠 수 있는 유해한 오염물질이 배출된 사실은 일응 증명되었다고 할 것이다.
또한 감정인 소외 1은 이 사건 침출처리수가 포함된 장도유수지수가 배수갑문을 통하여 서해로 배출되는 평균 방류량을 수문개방 실적, 수문개방 전후의 수위 변화 등의 자료를 통하여 산정하고, 이러한 장도유수지수의 방류량과 방류횟수를 기초로 이른바 수치모형실험을 실시함으로써 방류된 장도유수지수의 일정 농도가 이 사건 어장 중 상당 부분의 해역에 도달하는 것으로 추정하고 있는바(예컨대 1992년경부터 2002년경까지 사이에 최대 확산범위로 1% 범위 내에서 북쪽으로는 염하수로 고능리 북측 부근, 남쪽으로는 인천 남항 부근까지 도달하였고, 2003년경 이후 1% 범위 내에서 북쪽으로는 대명리 부근, 남쪽으로는 인천 내항까지 도달하는 것으로 추정하고 있다), 이에 따르면 장도유수지수에 포함되어 있는 오염물질 중 일정 비율은 장도유수지수와 함께 이 사건 어장 중 적어도 일부 해역에 도달한 사실이 증명되었다고 봄이 상당하다.
나아가 감정인 소외 1의 감정 결과에 의하면, 2005. 8.(풍수기), 2005. 11.(평수기), 2006. 3.(갈수기) 세 차례 이 사건 어장 주변 해역의 수질을 조사한 결과, 시기와 장소에 따라 차이는 있으나 평균적으로 화학적 산소요구량은 환경정책기본법상 해양수질기준 3등급에 해당하거나 3등급에 미치지 아니하고, 총질소 및 총인의 농도도 3등급에 미치지 못하는 농도를 나타내어 해양생물이 서식하거나 이를 양식하기에 적합하지 아니한 수준인 사실, 이 사건 어장 부근의 해역에서는 1992년경부터 2000년경 이후에 이르기까지 동물성 및 식물성 플랑크톤의 출현종수 내지 현존량이 눈에 띄게 감소하고, 어란 및 자치어의 현존량 또한 격감한 사실, 그리고 1993년부터 1995년 사이에 조사된 이 사건 어장 부근 해역의 단위노력당 일평균어획량에 비하여 위 감정인이 2005년부터 2006년 사이에 이 사건 어장 중 7개 정점에서 현장조사한 단위노력당 일평균어획량은 각 어업의 종류마다 현저하게 감소된 사실을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어보면 피고에 의한 오염물질 배출 이후에 이 사건 어장의 수질이 악화되고 해양생태계가 파괴되어 어획량이 감소하는 등의 피해가 발생한 사실도 증명되었다고 할 것이다.
그렇다면 앞서 본 법리에 따를 때 이 사건 어장에 발생한 피해는 피고가 배출한 침출처리수에 포함된 오염물질이 해양생물에 작용함으로써 발생하였다는 상당한 개연성이 있다고 할 것이어서, 피고의 오염물질 배출과 이 사건 어장에 발생한 해양생태계 악화 및 어획량 감소의 피해 사이에 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이고, 따라서 피고가 그 인과관계를 부정하기 위해서는, 반증으로 피고가 배출한 침출처리수에 이 사건 어장의 피해를 발생시킨 원인물질이 들어 있지 않거나 원인물질이 들어 있다고 하더라도 안전농도 범위 내에 속한다는 사실을 증명하거나, 간접반증으로 이 사건 어장에 발생한 피해는 피고가 배출한 침출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용하여 발생한 것을 증명하여야 할 것이다.
(3) 원심이 설시하고 있는 이유들이 위와 같이 증명된 인과관계를 부정할 수 있는 근거가 될 수 있는지에 관하여 본다.
원심이 설시하는 ①, ②의 이유는 침출처리수에 포함된 오염물질의 농도가 법령상의 규제기준에 미달한다는 점을 들고 있으나, 그와 같은 사정만으로 침출처리수가 이 사건 어장에 피해를 끼칠 수 없다는 사실이 증명되었다고 볼 수는 없으므로, 이를 피고의 책임을 부정하는 사유로 삼을 수 없다.
③의 이유는 장도유수지 배수갑문에 가장 인접한 정점인 St. 6에서의 장도유수지수 방류 전후의 오염물질의 감소 현상을 들고 있으나, 감정인 소외 1의 감정 결과에 의하면 그 이외의 정점에서는 오염물질에 따라 증가 또는 감소 현상을 나타내고 있어 장도유수지수 방류 전후의 오염물질 측정 결과를 통하여 침출처리수가 이 사건 어장에 미치는 영향을 일률적으로 말하기 어려울 뿐 아니라, 원심도 인정하고 있듯이 이 사건 어장에는 침출처리수 및 장도유수지수 이외에도 한강담수나 여러 하천, 인천항 부근의 각종 시설 등 다양한 오염물질 배출원이 있을 수 있고 조석간만 등 해류의 변화에 따른 오염물질의 이동가능성 등을 고려하면, 특정 시점 및 지점에서의 오염물질 감소 현상만으로 피고가 배출한 침출처리수가 무해하다는 사실이 증명되었다고 하기는 부족하다.
④의 이유는 이 사건 어장 주변 해역의 오염물질 확산의 원인이 한강담수의 유입일 가능성을 시사하고 있으나, 그 들고 있는 사정만으로 피고의 침출처리수가 아닌 한강담수가 이 사건 어장 오염의 전적인 원인임이 증명되었다고 할 수는 없으므로, 이 역시 피고의 침출처리수 배출과 이 사건 어장의 피해 발생 사이의 인과관계를 부정할 사유가 될 수 없다. 그리고 ⑥ 및 ⑨의 이유 또한 단지 피고 배출의 침출처리수 이외에 다른 오염원의 존재 가능성을 거론하고 있을 뿐임이 그 자체로 분명하므로, 역시 마찬가지 이유에서 추정된 인과관계를 번복할 사유가 될 수 없다.
⑤의 이유에서 거론하는 장도유수지수의 방류 직후 주변 해역에서의 오염물질의 증가현상이 관측되었다는 사정은 오히려 피고 배출의 침출처리수와 이 사건 어장의 피해 사이의 인과관계를 긍정하게 하는 사유가 될 뿐이다.
⑦의 이유에서는 감정인 소외 1의 수치모형실험 결과를 그 기본데이터 중 경서동 매립지로부터의 침출처리수 유출량에 오류가 있었다는 이유로 배척하고 있다. 그러나 기록에 의하면 위 감정인은 수치모형실험을 함에 있어서 “장도유수지수의 방류량 = 시천천 포함 주변유역 유출량 + 굴포천 유출량 + 경서동 매립지 유역 유출량 + 수도권 매립지 침출처리수 유출량 + 경서동 매립지 침출처리수 유출량 + 일반용수량”의 산식을 사용하면서, 나머지 유출량 값은 모두 실제 사용가능한 자료를 활용하여 직접 산정하고 다만 굴포천 유출량만은 장도유수지수의 방류량으로부터 나머지 미리 산정된 유출량 값을 각 공제하는 방식으로 구한 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 경서동 매립지 침출처리수의 유출량에 오류가 있었다고 하더라도 이는 굴포천 유출량 값에 영향을 줄 수 있을 뿐, 달리 산정된 장도유수지 방류량 값에 영향을 주는 것은 아니므로, 원심이 지적하는 위와 같은 감정상의 오류가 피고로부터 배출된 장도유수지수가 이 사건 어장에 도달하였다고 추정한 수치모형실험의 신빙성을 부정할 사유가 될 수 없다.
한편 감정인 소외 2의 수치모형실험에 원심이 지적하는 잘못이 있다고 하더라도 위와 같이 감정인 소외 1의 수치모형실험 결과를 배척할 수 없는 이상, 이 사건 인과관계의 인정에 지장은 없다.
⑧의 이유에서는 각 감정인들이 실시한 생물검정실험상의 오류를 지적하여 그 결과의 신빙성을 부정하고 있으나, 위와 같은 생물검정실험 결과를 고려하지 아니하더라도 앞서 본 바와 같이 피고가 배출한 침출처리수의 해양생물에 대한 일반적인 유해성은 인정될 수 있으므로, 이 역시 이 사건 인과관계를 부정할 사유가 되지 아니하고, 원심이 지적하는 생물검정실험의 오류가 침출처리수의 무해성을 증명하는 반증이 된다고 할 수 없다.
⑩의 이유에서는 각 감정인들이 추정하고 있는 어업생산감소율 내지 피해율 및 각 산정하고 있는 피해액의 신빙성을 부정하고 있으나, 이는 모두 손해액의 산정에 관한 문제일 뿐 인과관계의 인정 여부와는 무관한 것임이 분명하다.
라. 그렇다면 피고가 오염물질이 포함된 침출처리수를 배출함으로써 이 사건 어장에 피해가 발생한 사실이 일응 증명되었다고 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 그 인과관계가 부정되었다고 할 수 없음에도, 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 인과관계를 전적으로 부정한 원심판결에는 공해소송에 있어서 증명책임에 관한 법리를 오해하였거나, 증거를 판단함에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 손해의 성격 등에 관한 법리오해 및 그와 관련한 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여
원심은 그 판시의 각 증거들을 종합하여 원고들이 주된 조업장소라고 주장하는 이 사건 어장은 인천국제공항 및 공항고속도로 건설이나 영종도 준설토투기장으로 인한 어업피해범위에 대부분 포함되어 있고, 그 피해범위에 속하는 어업권에 관하여는 개인별 또는 어촌계별로 이미 손실보상이 이루어졌거나 보상이 예정되어 있는 사실, 이에 따라 원고들과 같은 어촌계에 속하고 이 사건 어장에서 조업하던 어민들 중 면허어업권자는 모두 어업권취소에 따른 보상을 받았고, 허가어업권자의 경우에도 상당수 어업권취소에 따른 보상을 받아 이 사건 소송에 참여하지 않았거나 소를 취하한 사실, 이 사건 원고들은 위 각 공공사업에 따른 어업권제한보상만을 받았거나 아직 손실보상을 받지 못한 어민들인데, 원고들에 대한 어업허가조건을 보면 대부분의 원고들에 대하여는 인천국제공항건설 등으로 인한 영향권 범위 내에서는 조업하지 않을 조건으로 어업허가를 받은 사실을 각 인정한 후, 손실보상을 받지 못한 원고들의 경우 그 이유는 피해가 없는 것으로 조사되었거나, 위와 같이 제한된 어업허가조건으로 인한 것일 수 있고, 이러한 사유는 이 사건에서도 그 원고들에 대한 손해배상을 배척할 사유가 되는 점, 위 각 공공사업에 따른 제한보상만을 받은 원고들의 경우 당초 취소보상대상이었는데 제한보상으로 변경하여 보상을 받은 경우도 있는데, 이는 다른 사업으로 인한 보상을 목적으로 의도적으로 그렇게 한 것이 아닌가 하는 의심도 드는 점, 제한보상을 받은 원고들의 경우 그 보상이 부당하다고 볼만한 다른 사정이 없는 한 그 당시 발생한 피해 전액에 대하여 보상을 받은 것이고, 이 사건 어장은 위 각 공공사업으로 인한 손실보상 시점 이전인 2000년경을 전후로 더 이상 조업이 어려울 정도로 어장환경이 급격히 악화되고 고착화되었으므로, 제한보상을 받은 위 원고들에 대하여 추가적인 손해가 발생하였다고 볼 수도 없는 점 등을 이유로 원고들이 손해를 입었다고 볼 수 없거나 이미 손해를 모두 전보받았다는 취지로 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단도 그대로 수긍할 수 없다.
우선 기록상 인천국제공항 건설 등의 공공사업으로 인한 손실보상을 받지 못한 원고들이 그와 같이 손실보상을 받지 못한 이유가 피해가 없는 것으로 조사되었거나 제한된 어업허가조건의 제약하에 있었기 때문이라고 단정할만한 자료는 보이지 아니하고, 기록에 의하면 원고들 중 일부는 인천국제공항 건설 또는 송도신도시 매립 사업의 영향범위 밖에서 조업할 것을 조건으로 어업허가를 받은 사실을 알 수 있으나, 그러한 원고들이라도 그 어업허가조건의 제한 범위 밖에서는 손해를 입지 아니하였다고 할 수는 없다(원심으로서는 원고들이 구하는 손해 중 이와 같이 어업허가조건에서 정하여진 조업이 허용되지 아니한 해역에서 발생한 부분이 있는지를 가려 그 부분에 해당하는 손해배상청구만을 배척하였어야 할 것이다). 또한 당초 취소보상 대상으로부터 제한보상으로 변경하여 보상을 받은 원고들이 다른 사업으로 인한 보상을 목적으로 보상 종류를 변경하였다고 단정할만한 자료를 기록상 발견할 수 없고, 그와 같이 보상 종류를 변경하였다고 하여 원고들에 대한 손해의 발생을 부정할 사유가 된다고 할 수도 없다.
나아가 일부 원고들이 다른 공공사업 등으로 인한 제한보상을 받았다고 하더라도, 그로써 그 원고들이 입은 손해 전액을 전보받았다고 단정할 수 없고, 따라서 이는 그 보상받은 한도 내에서 배상액으로부터 공제할 사유가 될 수 있을지언정 손해의 발생 자체를 부정할 사유가 될 수 없음은 명백하다.
원심의 이 부분 판단에는 불법행위에서 손해의 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 증거를 판단함에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이러한 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유도 이유가 있다.
3. 수인한도에 관한 법리오해의 주장에 대하여
불법행위 성립요건으로서의 위법성의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부인데, 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다84126 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 설령 원고들에게 보상받지 못한 어떤 피해가 있고 그것이 피고의 침출처리수 배출로 인한 것이라 하더라도, 원고들의 이 사건 어장에 대한 권리는 면허어업권자의 권리와 달리 이 사건 어장을 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 아니고, 피해가 없는 지역으로 회피하여 조업할 수도 있는 점, 피고의 침출처리수가 이 사건 어장에 영향을 미쳤다 하더라도 그 정도는 극히 미미한 점, 육상에서 배출되는 모든 오폐수는 정화처리과정을 거쳐 종국적으로 해양으로 방류될 수밖에 없는 점, 현재 피고의 침출수처리장에서 배출되는 침출처리수는 관련 법령이 정하는 규제기준보다 훨씬 낮은 수준에서 배출되고 있는 점, 피고가 운영하는 수도권매립장은 원고들을 포함한 수도권 주민들이 생산하는 생활폐기물 등을 처리하는 시설로서 공공적 성격을 가진 시설인 점, 피고도 폐기물매립장으로 인한 인근 주민들의 환경조건을 개선하기 위하여 여러 가지 지원사업을 시행하고 있고, 관련 규정에 따라 원고들에게도 그 혜택이 주어질 수 있는 점 등을 종합하면 원고들이 입은 다소의 피해는 수인한도 내에 있는 손해라고 보아야 할 것이라고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 따를 때, 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
비록 원고들은 허가어업자로서 면허어업권자와 달리 특정 해역을 배타적으로 지배할 수 있는 권리는 없다고 하더라도, 그 어업을 할 수 있는 지위는 재산적으로 보호받을 가치가 있는 것이고, 특히 구획어업을 영위하는 원고들의 경우 어업허가시에 구획된 특정의 수역을 벗어나서 조업을 할 수 없으므로, 원고들이 이 사건 어장에 야기된 오염때문에 어업활동에 지장을 받은 이상, 원고들이 허가어업자라는 사정을 위법성 판단에 있어서 무겁게 고려할 요소라고 보기는 어렵다.
그리고 원심이 들고 있는 다른 사정들, 즉 피고의 침출처리수가 이 사건 어장에 미친 영향의 크기, 현재 피고가 배출하는 침출처리수에 포함된 오염물질의 농도, 수도권매립장의 공공성 등을 모두 감안하더라도, 기록에 의하여 알 수 있는 그 밖의 사정들, 즉 수도권 주민들이 버린 쓰레기로부터 나온 침출처리수로 인하여 특정 해역에서 조업을 하는 어민들인 원고들만이 유독 현저한 피해를 입은 점, 어장의 황폐화와 그로 인한 어획량의 감소 등 원고들이 입은 손해의 크기가 작다고 할 수 없는 점, 2003년 신처리장이 가동되기 이전에는 고농도의 질소 등 오염물질이 포함된 침출처리수가 지속적으로 배출되었던 것으로 보이는 점, 피고의 침출처리수 배출과 관련하여 원고들에게 현재까지는 아무런 실질적인 보상도 이루어지지 아니한 점 등을 고려하면, 피고가 배출한 오염물질로 인하여 원고들이 입은 손해는 원고들의 수인한도를 넘는 것이어서 그 위법성이 인정된다고 봄이 상당하다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 불법행위에서 위법성 판단 기준인 수인한도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유 또한 이유 있다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영