【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 율촌 담당변호사 조정철 외 2인
【원심판결】
서울고법 2013. 11. 14. 선고 2013노1788 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 아니한 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결 등 참조).
나. 원심은, ① 사업소득자인 피고인이 독일의 관계회사로부터 받은 중개수수료, 영업지원비, 배당금 등 합계 97억 545만 원을 장부에 기재하지 않고 누락한 채 2006년 내지 2009년 귀속 각 종합소득세를 신고한 사실, ② 피고인은 독일에 있는 은행의 계좌로 지급받은 위 중개수수료 등 가운데 51억 원을 257회에 걸쳐 국내의 차명계좌로 송금하면서 외국환거래 통보의무가 면제되는 금액으로 분산하고, 위 중개수수료 등의 내역을 기재한 파일을 자신의 컴퓨터 외장 하드에 암호를 설정하여 저장하는 방법으로 별도 관리한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위가 구 조세범 처벌법 제9조에 규정된 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 해외계좌에서 국내 차명계좌로 분산하여 여러 차례 송금한 행위나 누락한 수입내역에 관하여 별도의 컴퓨터 비밀파일을 작성한 행위는 적극적 은닉의도를 드러낸 사정으로서 피고인이 수입이나 매출을 장부에서 누락하고 종합소득세를 과소신고한 행위는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 한 것과 동등한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄에서의 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미와 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
이 부분 상고이유의 요지는, 피고인이 영업지원비로 받은 금액은 다른 사람에게 전달할 금액에 불과하여 피고인의 소득에 해당하지 않고, 피고인이 받은 배당금에 투자원금이 포함되어 있으므로 종합소득세의 포탈세액에서 이 금액이 제외되어야 함에도, 이와 달리 본 원심판단에 잘못이 있다는 취지이다.
그러나 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 상고이유 제3점 및 제4점에 관하여
가. 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있도록 규정하고, 제384조 단서는 ‘제383조 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제420조 제5호는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심이유의 하나로 규정하고 있다.
형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 등 참조). 조세의 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 경우 그 부과처분의 효력은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 그에 따른 납세의무가 없으므로 확정된 행정판결은 조세포탈에 대한 무죄 내지 원심판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결 등 참조). 조세심판원이 재조사결정을 하고 그에 따라 과세관청이 후속처분으로 당초 부과처분을 취소하였다면 그 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 그에 따른 납세의무도 없어지므로, 이 역시 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유에 해당한다고 보아야 할 것이다.
나. 기록에 의하면, ① 과세관청은 2011. 7. 12. 이 사건 외주공사비가 가공경비라는 이유 등으로 그 금액을 손금불산입하고 피고인이 실질적으로 운영하는 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다)에 2009 사업연도 법인세를 부과하는 당초 부과처분을 한 사실, ② 원심은 2013. 11. 14. 피고인이 위 외주공사비를 손금에 산입함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2009 사업연도 법인세 139,203,273원을 포탈하였다는 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 사실, ③ 조세심판원은 2013. 12. 18. 공소외 회사가 외상매입금을 지급하면서 이를 외주공사비 항목으로 회계처리하였다고 볼 여지가 있다는 이유로 그에 관하여 재조사한 다음 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하라는 취지의 재조사결정을 한 사실, ④ 이에 과세관청은 2014. 1. 27. 공소외 회사가 2009 사업연도에 외상매입금을 지급하면서 외주공사비 계정을 사용하였다는 이유로 조세심판원의 결정에 따른 후속처분으로서 당초 부과처분 중 55,860,962원에 해당하는 세액을 일부 취소한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 조세심판원의 재조사결정과 과세관청의 후속처분에 관한 증거가 원심판결 선고 후에 제출되었다는 사정은 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 원심판결 중 이 사건 외주공사비에 관한 법인세 포탈세액 전부에 관하여 유죄로 인정한 부분은 그 취소된 세액의 범위 내에서는 그대로 유지될 수 없다.
다. 나머지 상고이유의 요지는, 이 사건 외주공사비를 손금에 산입한 것은 세무대리인의 착오로 인한 것일 뿐이고 피고인이 주도적으로 이 사건 범행을 저지른 것이 아님에도 이와 달리 본 원심의 판단에 잘못이 있다는 것이나, 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
4. 파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결 중 법인세 포탈로 인한 조세범 처벌법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 이는 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 김용덕 박보영(주심) 김신