【원고, 항소인】
한국증권금융 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 김형석)
【피고, 피항소인】
주식회사 포이십사 (소송대리인 법무법인 (유) 동인 담당변호사 임수정)
【제1심판결】
서울남부지방법원 2012. 2. 21. 선고 2011가합5135 판결
【변론종결】
2013. 4. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고와 주식회사 포넷 사이에 2008. 11. 5. 체결된 주식회사 포넷의 금융사업부문 양도계약은 무효임을 확인한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고와 주식회사 포넷 사이에 2008. 11. 5. 체결된 주식회사 포넷의 금융사업부문 양도계약은 무효임을 확인한다(원고는 위 금융사업부문 양도계약 일자를 ‘2008. 11. 4.’로 특정하여 구하고 있으나, 이는 아래에서 보는 바와 같이 ‘2008. 11. 5.’의 착오기재로 보인다).
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고 회사의 설립 경과
1) 교육사업을 목적으로 설립된 주식회사 한국교육미디어는 2003. 1. 23.경 코스닥시장에 상장된 후 2003. 11.경 주식회사 케이스(이하 ‘케이스’라 한다)로 상호를 변경하였다.
2) 자원사업 및 금융사업을 목적으로 하는 합병 전의 주식회사 포넷(법인등록번호 : (등록번호 1 생략), 이하 ‘구 포넷’이라 한다)은 2007. 9. 3. 케이스의 최대주주인 주식회사 가온아이로부터 위 회사가 보유하고 있던 케이스의 보통주 3,600,000주(케이스 전체 발행주식 총수의 34.61%에 해당)와 케이스의 경영권을 양수하여 케이스의 최대주주가 되었다.
3) 이후 구 포넷의 우회상장을 목적으로 2007. 10. 23. 개최된 케이스의 임시주주총회에서 케이스의 상호를 주식회사 포넷(법인등록번호 : (등록번호 2 생략), 이하 ‘포넷’이라 한다)으로 변경하고, 구 포넷을 흡수합병하기로 결의하였고, 위 결의에 따라 포넷은 2007. 11. 24. 구 포넷을 흡수합병하였다.
4) 피고 회사는 2008. 11. 4. 주식회사 포넷트레이더라는 명칭으로 설립되어 같은 달 5. 포넷으로부터 아래에서 보는 바와 같이 포넷의 금융사업부문을 양수하였고, 2009. 1. 20. 주식회사 포이십사로 상호가 변경되었다.
나. 원고들의 지위
1) 원고 한국증권금융 주식회사(이하 ‘한국증권금융’이라 한다)는 2008. 5. 29. 포넷, 블리스자산운용 주식회사와 교환사채 인수계약을 체결하고 같은 달 30. 포넷에게 사채 인수금 15억 원을 지급하였으나, 포넷이 위 교환사채 인수계약에 따른 추가 교환주식 예탁의무를 불이행하였다는 이유로 포넷을 상대로 회사채원리금 청구 소송(서울중앙지방법원 2009가합97098호)을 제기하여 2009. 10. 29. 위 법원으로부터 포넷은 원고 한국증권금융에게 1,725,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 원고 전부 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 포넷이 항소하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다.
2) 원고 2, 3, 4는 2009. 5. 4.까지 코스닥시장을 통하여 포넷의 주식을 매수한 소액주주들인데, 포넷의 허위공시 및 시세조종 등 불공정거래행위로 인하여 시세보다 높게 형성된 가격에 주식을 매수하였다가 포넷이 상장 폐지되고 주가가 폭락하여 손해를 입게 되었다고 하면서 포넷을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여(수원지방법원 성남지원 2009가합14421) 2010. 11. 9. 위 지원으로부터 포넷은 원고 2에게 24,459,200원 및 이에 대한 지연손해금을, 원고 3에게 67,245,478원 및 이에 대한 지연손해금을, 원고 4에게 74,726,650원 및 이에 대한 지연손해금을 각각 지급하라는 내용의 원고 전부 승소판결을 선고받았고, 위 판결이 그대로 확정되었다.
다. 포넷의 사업부문 구성
1) 포넷의 사업부문은 ‘자원사업부문’, ‘금융사업부문’, ‘교육사업부문’으로 구성되어 있고, 각 사업부문에 근무하는 근로자들도 구분되어 있는데, 그 중 ‘금융사업부문’은 다시 ‘솔루션부문(콘텐츠 제공, ASP 서비스, SM 개발)’, ‘광고부문(광고비 매출)’, ‘교육비부문(실전 교육)’으로 그 매출유형이 세분화되어 있다.
2) 그 중 ‘솔루션부문’은 다시 ‘콘텐츠 제공’, ‘ASP 서비스’, ‘SM 개발’로 세분화 되는데, 그 중 ‘콘텐츠 제공사업’은 증권사나 이동통신사와 WINC 4884를 통해 선물옵션, 외환 콘텐츠를 제공하는 사업이고, ‘ASP 서비스 제공사업’은 주식회사 코스콤(KOSCOM)과 공동으로 선물옵션용 HTS ASP(Application Service Provider, 응용 프로그램 서비스 제공자)를 개발하여 증권사에 서비스를 제공하는 사업이며, ‘SM(System Maintenance) 개발사업’은 위험관리, 투자전략, 펀드관리를 망라한 종합자산운용시스템(Asset Management System)을 개발하여 ASP, SI(System Integration, 시스템 통합) 방식으로 제공하는 사업이다.
3) ‘광고부문’은 포넷 인터넷사이트를 통한 온라인광고를 제공하는 사업이고, ‘교육비부문’은 선물 실전 트레이딩 클리닉 프로그램을 제공하는 사업이다.
라. 포넷과 피고 회사 사이의 금융사업부문 양도계약 체결
1) 포넷은 2008. 11. 4. 금융사업부문을 제3자에게 매각하기로 결정한 후 같은 달 5. 피고 회사와 사이에 피고 회사가 포넷의 금융사업부문과 관련된 자산으로서 사업권, 지적재산권, 출판권, 웹 사이트 소유권, 하드웨어, 소프트웨어, 사무용 비품 및 집기 등 자산과 포넷이 운영하던 모의투자사업인 챔피언스리그 사업과 관련하여 포넷이 부담하는 모의투자자들의 손실액 상당의 부채를 일괄하여 대금 1억 1,000만 원(부가가치세 포함)에 인수하기로 하는 자산부채매각계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다.
2) 이 사건 양도계약에 의하면, 포넷은 자신의 권한 범위 내에서 피고 회사에게 포넷의 금융사업부문 직원들이 근무하고 있는 서울 영등포구 (주소 생략)○○○빌딩 8층 사무실의 사용을 허용하기로 하되, 피고 회사에게 임차관리료(임대보증금 제외)의 50%를 부담하게 할 수 있도록 약정하였다(제6조).
마. 포넷의 상장 폐지
포넷은 2008 회계 연도의 재무제표에 대한 외부감사인의 감사의견이 의견거절로 표명됨에 따라 2009. 2. 3. 코스닥시장에서 매매거래가 정지되었고, 같은 해 5. 4. 코스닥시장에서 상장 폐지되었다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 9, 11호증, 을 제3, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 포넷과 피고 회사 사이에 2008. 11. 5. 체결된 이 사건 양도계약은 영업의 중요한 일부의 양도 내지 영업용 중요자산의 처분으로 말미암아 회사영업의 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져와 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하므로 포넷 주주총회의 특별결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않아 무효이다.
2) 가사 이 사건 양도가 영업의 중요한 일부의 양도 내지 영업용 중요자산의 처분에 해당하지 않는다고 하더라도 중요한 자산의 처분으로서 상법 제393조 제1항에 따라 이사회결의를 거쳐야 하는데, 이 사건 양도계약은 이사회결의를 거치지 않았으므로 무효이다.
나. 피고 회사의 주장
이 사건 양도는 단순한 자산의 양도에 불과하므로 영업양도에 해당한다고 볼 수 없고, 영업양도에 해당한다고 하더라도 주주총회의 특별결의를 요하는 영업의 중요한 일부의 양도에 해당한다고 볼 수 없으며, 포넷은 이사회결의를 거쳐 이 사건 양도계약을 체결하였으므로, 이 사건 양도계약은 유효하다.
3. 판 단
가. 이 사건 양도계약이 상법상 ‘영업양도’에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업의 일부만의 양도도 가능하다. 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회 관념에 의하여 결정되어야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위가 영업의 양도로 인정되느냐 그렇지 않느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업양도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123,17130 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).
2) ‘영업양도’ 해당 여부
가) 인정사실
(1) 피고 회사는 2008. 11. 4. 설립되어 같은 달 5. 포넷으로부터 금융사업부문을 양수하였는데, 피고 회사는 인터넷을 이용한 증권정보, 디지털콘텐츠, 정보처리 및 관련 서비스업, 인터넷을 통한 선물거래, 외환거래, 금융파생상품에 관한 서비스업 등을 목적으로 하는 법인으로서 구 포넷과 사업 목적이 유사하고, 피고 회사의 법인설립 당시 본점 소재지는 서울 영등포구 (주소 생략)○○○빌딩 8층으로 구 포넷의 본점 소재지와 동일하다.
(2) 피고 회사는 포넷이 운영하던 홈페이지(인터넷주소 생략)를 그대로 사용하면서 회원들에게 금융사업 관련 서비스를 계속하여 제공하였다.
(3) 포넷의 금융사업부문에 근무하던 소외 6 등 18명 직원은 임금 및 퇴직금 채권을 피보전채권으로 하여 포넷의 주식회사 한국스탠다드치타드제일은행에 대한 예금채권에 대하여 가압류를 하였다가 압류 및 추심명령을 받아 채권을 모두 회수하였고, 그 중 12명은 피고 회사에 그대로 입사하여 동일한 업무에 종사하고 있고, 포넷의 금융사업부문 사장이던 소외 1과 전무인 소외 2는 이 사건 양도계약과 함께 바로 피고 회사에 입사하여, 소외 2는 피고 회사의 대표이사로, 소외 1은 부사장으로 각 근무하고 있다.
(4) 포넷은 2007. 8. 22. 하나대투증권 주식회사(이하 ‘하나대투증권’이라 한다)와 사이에 선물옵션 전용 HTS ASP 서비스공급 및 마케팅 계약을 체결하고, 위 서비스 시스템을 이용하여 매매계약을 체결시킨 고객 1명당 100,000원, 신규 고객 중 위 서비스 시스템을 이용하여 매매계약이 이루어진 경우 마케팅 활동 보상비로 추가로 50,000원을 하나대투증권으로부터 각 지급받기로 약정하였다. 한편, 피고 회사는 이 사건 양도계약 후 하나대투증권에 요청하여 포넷과의 위 계약을 합의해지한 후 바로 피고 회사와 사이에 위 포넷과 사이에 체결한 계약과 동일한 내용의 선물옵션 전용 HTS ASP 서비스공급 및 마케팅 계약을 체결하고, 하나대투증권으로부터 동일한 수준의 서비스 수수료 및 마케팅 활동 보상비를 수령하여 오고 있다.
(5) 포넷은 챔피언스리그 사업과 관련하여 참가 회원들로부터 매월 66,000원의 참가비를 받아왔는데, 이 사건 양도계약 이후인 2009. 5.경까지도 회원들이 참가비를 포넷의 예금계좌 또는 포넷의 자회사인 주식회사 포넷에셋의 예금계좌로 송금하였다.
【인정근거】
갑 제3, 5, 11 내지 13, 17, 21 내지 24, 31, 38호증, 을 제3, 4, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나) 판 단
위 인정사실에 의하면, 포넷은 금융사업부문의 사업권, 지적재산권, 출판권, 웹 사이트 소유권, 하드웨어, 소프트웨어, 사무용 비품 및 집기뿐만 아니라 인력, 거래처 등 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 동일성을 유지하면서 피고 회사에게 이전하였고, 피고 회사는 위 금융사업부문을 이전받아 포넷의 금융사업부문이 하던 것과 동일한 영업활동을 하고 있으므로, 이 사건 양도는 영업양도에 해당한다고 할 것이다.
나. 이 사건 양도계약이 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결).
여기서 ‘영업의 중요한 일부’인지 여부는 양적인 면에서 양도대상인 영업의 가치가 회사의 전 영업의 가치에서 차지하는 비중이 얼마만큼 되느냐와 질적인 면에서 당해 영업부문의 양도로 회사가 종전의 영업을 큰 축소나 변동 없이 계속 유지할 수 있는지, 양도 이후 잔여 부분으로 여전히 정관상 사업목적을 추구할 수 있는지, 양도로 인하여 종전의 영업규모와 성격이 크게 변질·축소되는지, 양도로 인하여 기존의 주주의 지위에 어떠한 영향을 미치는지 등을 종합적으로 고려하고, 아울러 해당 영업부문의 연혁, 회사의 신용 등에 미치는 영향, 회사의 인적 구성에 미치는 영향, 해당 영업부문의 순자산의 비율이나 현재 및 장래의 수익성, 영업양도에 이르게 된 경위 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
2) ‘영업의 중요한 일부’ 해당 여부
가) 인정사실
(1) 포넷은 당초에는 교육서비스업을 주된 사업으로 하는 회사였으나, 위와 같이 구 포넷을 흡수합병(형식상은 케이스가 구 포넷을 흡수합병하는 형태를 취하였으나, 실제로는 구 포넷이 케이스를 통하여 코스닥시장에 우회상장을 한 후 구 포넷의 대표이사인 소외 4 등 경영진이 합병 후 포넷의 경영권을 행사하였다)한 후부터는 국내 및 해외 자원개발 및 판매업, 신에너지 및 재생에너지 관련 사업 등을 전면에 내세워 한국광물자원공사(구 광업진흥공사)로부터 자원개발과 관련하여 국가보조금을 받게 되었다거나 미국의 웰스파고(WELLS FARGO) 은행과 D-2 오일 트레이딩 관련 파이낸싱 양해각서(Financing MOU) 체결, 미국 웰스파고 투자그룹으로부터 미화 1억 8,000달러(당시 한화 약 2,000억 원 상당)를 계약금으로 받기로 하는 내용의 본 계약을 체결하였다는 등 대형 호재를 잇달아 공시함으로써 포넷의 주가가 크게 상승하였으나, 위 공시내용 중 상당수가 허위로 밝혀져 2008. 7.경부터 포넷의 주가가 폭락하게 되었다.
(2) 또한 포넷은 자원사업부문과 관련하여 무리한 해외 자원개발사업 투자로 인하여 막대한 경제적 손실을 입었고, 교육사업부문과 관련하여 온라인 강의와 연계된 경쟁업체의 등장으로 2007년경부터 학습지 등의 매출이 하락하였으며, 2008년 세계적인 금융위기로 인한 환율상승으로 인하여 KIKO통화옵션상품에 투자하였다가 상당한 파생상품거래 손실이 발생하였고, 피터백앤파트너스와 수출입은행 등에 대하여 부담하는 외화채무에 대한 원화환산손실이 발생하는 등의 원인으로 인해 재무구조가 현저히 악화되었다.
(3) 포넷은 위와 같은 주가폭락 사태와 재무구조의 악화로 인하여 2008년 6월경부터 국민건강보험공단에 대한 연금보험료, 고용보험료, 건강보험료를 연체하기 시작하였고, 직원들에 대한 급여를 제때 지급하지 못하자 금융기관, 직원들을 비롯한 포넷의 채권자들은 2008. 7. 31.경부터 포넷이 금융기관에 가지고 있는 일부 예금채권을 가압류하거나 압류 및 추심명령을 받아 집행하기에 이르렀다.
(4) 2008년도 포넷의 외부감사를 담당한 △△회계법인은 2009. 3. 30. 최종 감사의견을 ‘의견거절’로 표시하여 사업보고서를 제출하였는데, 위 보고서 중에는 “포넷은 2008. 11. 중 용역매출 관련 자산을 타 사에 양도함으로 인하여 사업을 중단하였고, 2009. 1. 중 CASE 학습지 공급 중단 및 회원들에 대한 구독회비를 결정하였습니다”라는 내용이 포함되어 있다(갑 제8호증, 사업보고서).
(5) 외부감사인이 작성한 포넷의 2008년 반기보고서(갑 제7호증)에 의하면, 포넷의 2008년 상반기 매출액은 총 56억 700만 원인데, 그 중 솔루션 부분의 매출액은 6억 7,400만 원(12.03%), 광고 부분의 매출액은 1억 9,900만 원(3.56%), 교육비 부분의 매출액은 1억 6,900만 원(3.01%)으로 금융사업부문의 총 매출액은 10억 4,200만 원(18.6%)이다.
(6) 포넷은 하나대투증권과의 위 선물옵션 전용 HTS ASP 서비스공급 및 마케팅 계약에 따라서 하나대투증권으로부터 2008. 4. 10.부터 2008. 11. 7.까지 합계 208,753,297원을 지급받았고, 포넷으로부터 금융사업부문을 인수한 피고 회사는 하나대투증권과 위와 동일한 계약을 체결하고 하나대투증권으로부터 2009년 643,767,000원, 2010년 637,390,000원, 2011년 1월부터 6월까지 301,400,000원을 각 지급받았다.
(7) 포넷은 챔피언스리그 사업과 관련하여 참가회원들로부터 참가비 명목으로 2008년에 포넷의 예금계좌로 3억 원(신한은행 168,000,000원, 외환은행 132,000,00원) 상당을 직접 송금받았고, 주식회사 이니시스, 주식회사 인포허브 등 소액결제시스템을 이용한 고객들의 결재대금으로 369,907,316원 상당을 송금받았다.
(8) 포넷은 주식회사 이트레이드증권으로부터 온라인광고 및 콘텐츠 제공과 관련하여 2008. 2. 15.경부터 같은 해 4. 30.경까지 1억 원을 지급받았다. 또한 포넷은 동양종합금융증권 주식회사(이하 ‘동양종합금융증권’이라 한다)로부터 온라인광고 및 콘텐츠제공 등과 관련하여 2008. 2. 5.경부터 같은 해 5. 23.까지 2억 5천만 원을 수령하였고, 2008. 4. 11.에는 전문가 과정과 관련하여 157,500,000원을 수령하여 합계 407,500,000원의 수익을 올린 바 있다(이에 대하여 피고 회사는 위 동양종합금융증권과 관련한 매출이 자원사업부문과 관련된 매출이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제15, 26, 27호증의 각 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 합병 전의 구 포넷은 2006. 4. 7.부터 같은 해 12. 8.까지 동양종합금융증권으로부터 합계 521,800,000원을 지급받은 사실이 있고, 포넷의 2008. 6.기준 반기보고서에는 자원사업부문의 매출이 없는 것으로 기재되어 있다).
(9) 구 증권거래법시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제84조의7, 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정 제82조, 동 시행세칙 제5 내지 7조에 따라 계산한 이 사건 양도계약 당시 포넷의 각 사업부문별 가격은 아래와 같다.
(단위 : 원) 구 분 교육사업부문 금융사업부문 자원사업부문 자산가치(주5) 5,530,742,174 3,922,027,674 2,155,932,543 수익가치(주6) -72,361,356,686 -2,361,068,207 -63,994,414,669 본질가치(주7) -41,204,517,142 152,170,145 -37,534,275,784
자산가치
수익가치
본질가치
(10) 이 사건 양도계약 당시 포넷의 전체 직원은 103명이고, 그 중 금융사업부문의 직원은 24명으로서 급여비율은 25.61%이다.
(11) 포넷의 정관 제2조에서는 사업목적으로 교육사업부문, 금융사업부문, 자원사업부문에 해당하는 37개 항목을 열거하고 있고, 그 중에서 “25. 인터넷을 통한 증권정보, 디지털콘텐츠, 정보처리, 정보기술 개발 및 서비스업, 26. 인터넷을 통한 선물·옵션·외환 등 파생상품 및 외환 디지털콘텐츠, 정보처리 제공기술 개발, 28. 증권·선물·옵션·외환 정보처리, 멀티미디어, 소프트웨어 개발, 서비스, 타이틀, 전자출판업, 29. 증권·선물·옵션·외환을 이용한 위험관리 및 자산운용, 컨설팅, 소프트웨어 개발 및 서비스업 등”은 금융사업부문과 관련된 고유 사업인데, 이 사건 양도로 인하여 포넷은 위 금융사업부문과 관련된 사업들을 더 이상 수행할 수 없는 상태에 이르게 되었다.
【인정근거】
갑 제4, 7 내지 10, 15, 17, 22 내지 24, 29, 30, 32 내지 34, 43, 45호증, 을 제9, 11, 12, 14, 15, 19 내지 21, 28호증의 각 기재, 당심 감정인 소외 5의 감정결과, 변론 전체의 취지
나) 판 단
앞서 인정한 사실들과 위에서 든 각 증거 및 을 제29호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 양도로 인하여 양도인인 포넷은 회사의 중요한 영업의 일부를 폐지한 것과 같은 결과가 초래되었고(실제로 포넷은 이 사건 영업양도 이후 바로 얼마 되지 않은 2009. 1.경에 CASE 학습지 공급 중단 및 회원들에 대한 구독회비 반환 결정을 한 이후 사실상 회사의 모든 영업이 중단되었고, 2009. 5. 4.에는 코스닥시장에서 상장 폐지가 되기에 이르렀다), 반면에 이 사건 양도계약에 따라 포넷의 금융사업부문을 양수한 피고 회사는 별다른 양도의 대가도 지불하지 않은 채 포넷의 금융사업부문과 관련된 대부분 자산과 거래처 등을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 계속하고 있는바, 상법 제374조 제1항 제1호가 주식회사의 영업의 중요한 일부의 양도가 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 위험이 있고 주주의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 주주 등 투자자 보호를 위하여 주주총회 특별결의를 거치도록 하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 이 사건 양도는 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 봄이 상당하다.
(1) 이 사건 양도계약의 대상인 금융사업부문의 자산가치는 3,922,027,674원으로 포넷 전체 자산의 약 33.79%에 달하고, 구 증권거래법에 따른 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙에 따른 본질가치의 경우 금융사업부문만이 플러스(+)를 나타내고 있고(152,170,145원), 반면에 교육사업부문이나 자원사업부문의 경우에는 각각 큰 폭의 마이너스(-)를 나타내고 있다(교육사업부문 약 -412억 원, 자원사업부문 -375억 원).
(2) 포넷의 금융사업부문은 이 사건 양도계약 당시 포넷의 주식회사 한국외환은행에 대한 차입금의 이자, 우리투자증권 주식회사가 보유한 신주인수권부사채의 이자 등 금융사업부문이 아닌 다른 사업부문과 관련하여 발생한 회사 전체의 금융비용 분담액을 제외한다면 인건비나 다른 고정비용을 고려하더라도 포넷 내부에서는 유일하게 수익 창출 가능성이 높은 사업부문이었던 것으로 보인다.
(3) 포넷의 금융사업부문의 직원들이 퇴직 및 피고 회사의 신규채용 절차를 형식적으로 거치기는 하였으나, 이는 포넷과 피고 회사와의 관계를 단절시키고자 하는 목적으로 이루어진 조치에 불과하고 실질적으로는 영업양도에 따른 고용승계가 이루어진 것으로 보인다.
(4) 구 증권거래법[2007. 8. 3. 법률 제9635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 부칙 제2조로 폐지] 제190조의2 제2항에 의하면 코스닥상장법인이 대통령령이 정하는 중요한 영업 또는 자산의 양수 또는 양도를 하고자 하는 경우에는 금융감독위원회와 거래소에 신고를 하도록 규정하고 있고, 동법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제84조의8 제1항은 양도·양수하고자 하는 영업부문의 자산액이 최근 사업연도 말 현재 자산총액의 100분의 10 이상인 경우, 양도·양수하고자 하는 영업부문의 매출액이 최근 사업연도 말 현재 자산총액의 100분의 10 이상인 경우 등을 ‘중요한 영업 또는 자산의 양도·양수’로 규정하고 있다(포넷은 이 사건 양도계약에 따른 양도사실을 금융감독위원회나 증권거래소에 신고한 바 없었다. 위 규정은 새로 제정된 자본시장법 제161조 제1항 제7호로 반영되어 중요한 영업 또는 자산의 양도·양수는 금융위원회에 대한 주요사항보고서 제출 대상이다).
(5) 피고 회사는 이 사건 양도계약 체결 당시 포넷의 누적된 적자로 인하여 채권자들이 법인 계좌를 가압류 하는 등 정상적인 기업 운영이 불가능해지자 자금조달방안 및 적자부서의 정리를 통한 구조조정의 차원에서 금융사업부문을 매각하게 되었다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제22호증은 다음에서 보는 바와 같은 여러 사정들에 비추어 믿기 어렵고, 오히려 포넷이 이 사건 양도계약에 따라 금융사업부문을 매각하기로 한 것은 자원사업부문의 무리한 투자로 인한 막대한 투자 손실과 당시까지 매출의 상당 부분을 차지하고 있던 교육사업부문의 실적 부진으로 인하여 현금유동성 부족을 겪게 되고, 채권자들의 가압류 등으로 정상적인 회사 경영이 어렵다고 판단하여 포넷의 사업부문 중 유일하게 순자산가치가 높고 향후 사업전망도 밝아 사업을 계속할 가치가 있다고 판단되는 금융사업부문만을 포넷으로부터 분리하여 독자적인 생존 전략을 모색하기 위하여 이 사건 양도에 이르게 된 것으로 보인다.
(6) 이 사건 양도계약은 합병 전 구 포넷의 경영진이었고, 포넷의 이사이자 당시 금융사업부문 사장이던 소외 1과 전무인 소외 2의 주도로 이루어졌고, 피고 회사 설립당시 대표이사이던 소외 3은 소외 2의 부탁으로 회사 설립에 필요한 주금 5천만 원을 대여하고 명의상 대표이사로 있었을 뿐 실제로 피고 회사의 경영에 관여한 바가 전혀 없었다. 소외 2는 이 사건 양도계약 이후 소외 3에게 위와 같이 차용한 주금 5천만 원을 반환하고 2009. 1. 15. 소외 2가 피고 회사의 대표이사로 취임하여 현재까지 재직 중이고, 소외 1은 피고 회사의 부사장으로 재직하고 있으며, 포넷의 금융사업부에서 근무하고 있던 직원 중 계속 근무를 희망한 12명은 피고 회사에서 동일한 업무를 계속 수행하고 있다.
(7) 을 제3호증, 을 제9호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고 회사가 2008. 12. 1. 포넷의 신한은행 계좌로 11,000,000원을 송금한 사실, 피고 회사는 2009. 4. 23. 포넷에 대하여 이 사건 양도대금 중 미지급액 99,000,000원(부가가치세를 포함한 영업양도대금 110,000,000원에서 위와 같이 송금한 11,000,000원을 공제한 금액인 것으로 보임), 미지급 임대료 55,000,000원을 합한 104,500,000원을 포넷의 채권으로, 반면에 포넷의 챔피언스리그 사업 관련 부채 39,450,704원, 챔피언스리그 회원들이 2008. 11. 25.부터 2009. 2. 27. 주식회사 이니시스 등을 통하여 포넷의 예금계좌로 입금한 67,468,681원을 합한 106,919,385원을 피고 회사의 포넷에 대한 채권으로 계산한 후 위 채권을 대등액의 범위 내에서 상계하고 남은 2,419,385원(106,919,385원 - 104,500,000원)을 피고 회사가 포넷으로부터 추가로 지급받는 것으로 정산이 완료되었다는 통지를 하였고, 이에 대하여 포넷이 별다른 이의제기를 하지 않은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 양도계약과 관련하여 피고 회사가 포넷에게 실제로 지급할 의무가 있는 금액은 8,580,615원(11,000,000원 - 2,419,385원)에 불과한데다가, 을 제9호증의 1의 기재에 의하면 피고 회사가 포넷의 예금계좌로 위 11,000,000원을 송금하기 바로 전에 2008. 12. 1. 포넷의 신한은행 예금계좌에서 피고 회사의 예금계좌로 31,420,405원이 입금된 사실에 비추어 보면, 피고 회사가 이 사건 양도계약과 관련하여 포넷에게 실질적인 양도의 대가를 지급한 것은 전혀 없었던 것으로 보인다.
다. 이 사건 양도계약의 효력 여부
1) 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 영업양도의 효력
상법 제374조 제1항 제1호는 강행법규에 속하는 효력규정이므로 회사의 영업의 중요한 일부를 양도함에 있어서 주주총회 특별결의를 거치지 않은 경우에는 당해 양도계약은 당연무효이고, 이러한 영업양도계약의 무효를 주장할 수 있는 자에는 제한이 없다 할 것이다.
2) 이 사건 양도계약의 효력 유무
가) 이 사건 양도가 상법 제374조 제1항 제1호가 규정한 ‘중요한 영업의 일부 양도’에 해당함은 앞서 판단한 바와 같은데, 이 사건 양도계약 당시 포넷이 주주총회 특별결의를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 양도계약은 무효라고 할 것이고, 피고 회사가 이 사건 양도계약의 효력을 다투고 있는 이상 확인의 이익도 인정된다(이 사건 양도계약이 포넷의 주주총회 특별결의를 거치지 아니하여 무효라고 판단하는 이상, 이 사건 양도계약과 관련하여 상법 제393조 제1항에 따른 이사회 결의를 거쳤는지 여부에 관해서는 별도로 판단하지 아니한다).
나) 피고 회사의 주장에 관한 판단
이에 대하여 피고 회사는, 포넷은 2008. 8.경 주가가 폭락하고, 최대 채권자인 피터백앤파트너스가 디폴트(채무불이행으로 인한 기한의 이익 상실)를 선언하고 포넷의 법인 예금계좌에 가압류가 되어 정상적인 기업 운영이 불가능한 상태에 이르러 이 사건 양도계약 당시인 2008. 11.경에는 사실상 영업 중단 상태에 있었으므로 이 사건 양도계약과 관련하여 주주총회 특별결의가 없었더라도 그 처분행위가 무효가 되는 것은 아니라고 주장한다.
살피건대, 포넷이 이 사건 양도계약 당시인 2008. 11.경 사실상 영업 중단 상태에 있었음을 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 든 각 증거에 의하면 포넷은 이 사건 양도계약 이후 상당 기간 동안 영업을 하고 있었던 사실이 인정되므로 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김창보(재판장) 최형표 손주철