【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 한경록 외 2인
【원심판결】
수원지법 2011. 2. 22. 선고 2009노453 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여
피고인 1의 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다.
2. 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대하여
국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전 매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 참조). 그리고 위 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지를 매도하였으나 위 법 소정의 거래허가를 받은 바가 없다면, 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 미등기전매를 통하여 전매차익을 얻을 목적으로 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 분할 후 임야를 다수인에게 전매하고 원소유자인 공소외 2 등으로부터 직접 피해자 공소외 3, 4 앞으로 가등기를 마쳐주면서 토지거래허가구역 지정 이전인 날짜로 소급하여 가등기를 마쳐준 점 등 판시 사정에 비추어 보면, 이는 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결한 계약으로 확정적으로 무효이어서 피고인들이 피해자 공소외 3, 4의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인들에 대한 배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 토지거래허가 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 예비적 공소사실에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 배임의 점에 관하여, “피고인들은 공모하여, 2004. 8. 11. 피해자 공소외 3에게 공소외 5 소유의 광주시 오포읍 신현리 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡를 5억 1,260만 원에 매도하면서 매매대금 중 일부로 2억 7,640만 원을 지급받고, 같은 날 피해자 공소외 4에게 공소외 2 소유의 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡를 3억 1,080만 원에 매도하고 그 매매대금을 전액 지급받았는데도, 그 소유권이전등기의무에 위배하여 2004. 8. 12. 수원지방법원 성남지원 광주등기소에서 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡, 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡에 관하여 각각 채권최고액 2억 400만 원, 근저당권자 공소외 6으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주어 그 채권최고액 합계 6억 1,200만 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 공소외 3에게 4억 800만 원, 피해자 공소외 4에게 2억 400만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2011. 1. 17. 원심에서 이 부분 공소사실에 “피고인들은 공모하여, 사실은 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡, 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡를 공소외 2 등으로부터 매수함에 있어 필요한 계약금을 조달하기 위하여 이미 공소외 6에게 근저당권을 설정하여 주기로 한 상태였고 이를 전매하더라도 근저당권으로 담보된 채무를 변제하여 근저당권이 말소된 소유권이전등기를 넘겨줄 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 위 임야에 대하여 산지전용허가가 취소될 것이 예상되는 상태임을 잘 알고 있었음에도, 2004. 8. 11. 광주시 오포읍 신현리에 있는 ○○○○○○○ 공인중개사 사무실에서 피해자 공소외 3, 4에게 이미 일부 산지전용허가가 나 있고 나머지 임야에 대하여도 산지전용허가를 정상적으로 받을 수 있으며 매매대금을 지급하는 대로 바로 소유권이전등기를 마쳐줄 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 매매대금 명목으로 2억 7,640만 원을, 피해자 공소외 4로부터 3억 1,080만 원을 각각 교부받아 이를 편취하였다.”는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 원심은 2011. 2. 18. 제18회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 주위적 공소사실인 배임의 점에 대해서는 피고인들에 대하여 무죄를, 예비적 공소사실인 사기의 점에 대해서는 피고인 1에 대하여는 유죄로 인정하고, 피고인 2에 대하여는 무죄를 선고하였음을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 배임 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 예비적으로 추가한 사기 범죄사실은 그 범행 일시와 장소, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양이 다르고 범죄의 결과도 다르며 죄질에도 현저히 차이가 있으므로 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 공소장변경은 이를 허가할 것이 아니다. 그럼에도 원심은 그 공소장변경을 허가한 후 그와 같이 변경된 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 피고인 2에 대한 예비적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대하여
앞서 본 바와 같이 이 사건 공소장변경이 적법하지 아니한 이상, 그 변경이 적법함을 전제로 한 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다.
5. 피고인 1에 대한 파기의 범위
따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 예비적 공소사실 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 파기되어야 할 것인데, 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점 부분도 함께 파기를 면할 수 없고, 예비적 공소사실이 파기되는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없다.
6. 결론
그러므로 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대