【피 고 인】
피고인 1외 1인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
정병원
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당 변호사 정호영외 2인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2008. 4. 8. 선고 2007고단7108 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 133일을 피고인 1에 대한 위 형에, 132일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
압수된 겉보리 1톤백 146개(증 제1호), 1톤백 130개(증 제2호)를 피고인 1로부터 몰수한다.
피고인 1에 대한 공소사실 중 사료관리법위반의 점은 무죄.
피고인 2에 대한 공소사실 중 각 사료관리법위반의 점, 겉보리에 관한 각 식품위생법위반의 점, 2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경, 2006. 8. 17. 및 2007. 1. 20. 구입한 옥수수에 관한 각 식품위생법위반의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 공통된 사실오인, 법리오해 주장
(1) 식품위생법 제4조 제4호 위반죄에 관하여
식품위생법 제4조 제4호 위반죄가 성립하기 위해서는 이 사건 겉보리와 옥수수가 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품 등’에 해당한다는 사실이 입증되어야 하는데, 이에 관한 증거가 전혀 없을 뿐 아니라 오히려 반대의 증거가 있음에도, 이 부분 죄를 유죄로 인정한 원심은 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다.
(2) 식품위생법 제4조 제7호 위반죄에 관하여
이 사건 겉보리와 옥수수는 정식으로 수입된 곡물로서 수입용도와 다르게 유통된 것에 불과함에도, 이 사건 겉보리와 옥수수가 ‘신고하지 아니하고 수입한 식품 등’에 해당한다고 판단하여 이 부분 죄를 유죄로 인정한 원심은 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다.
(3) 사료관리법 제7조 위반죄에 관하여
피고인들은 이 사건 겉보리를 사료용 이외의 용도로 유통시킨 사실이 없고, 이 사건 옥수수는 이미 그 용도가 비료용으로 변경되었기 때문에 사료관리법의 적용을 받는 사료가 아님에도, 이 부분 죄를 유죄로 인정한 원심은 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다.
나. 피고인 1의 사실오인 주장
(1) 피고인 1의 범의에 관하여
피고인 1은 중간도매상인 공소외 2에게 속아서 이 사건 겉보리와 옥수수가 식용인 줄 알고 구입한 것임에도, 신빙성 없는 공소외 2의 진술 등을 근거로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인의 위법을 범하였다.
(2) 이 사건 겉보리 판매에 관하여
피고인 1이 이 사건 겉보리로 보리차나 엿기름을 가공하여 판매한 사실을 인정할 증거가 전혀 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인의 위법을 범하였다.
다. 피고인 2의 사실오인 주장
(1) 피고인 2의 관여 여부에 관하여
이 사건 겉보리와 옥수수를 공급받은 ○○농산의 실제 운영자는 피고인 2의 아들 공소외 4임에도, 신빙성 없는 공소외 2의 진술만을 증거로 피고인 2가 ○○농산을 실제로 운영하면서 이 사건 겉보리와 옥수수를 공급받았다고 인정한 원심은 사실오인의 위법을 범하였다.
(2) 피고인 2의 범의에 관하여
가사 피고인 2에게 ○○농산 명의로 이루어진 거래에 관한 책임이 있다고 하더라도, 공소외 2는 ○○농산에 이 사건 겉보리와 옥수수를 식용으로 공급한 것이고, ○○농산측 관계자들은 사료용이나 비료용임을 알지 못하였음에도, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인의 위법을 범하였다.
(3) 이 사건 겉보리 판매에 관하여
피고인 2가 이 사건 겉보리로 보리차를 가공하여 판매한 사실을 인정할 증거가 전혀 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인의 위법을 범하였다.
라. 피고인들의 양형부당 주장
이 사건은 사료용 곡물을 불법적으로 유통시킨 대기업 관계자들과 중간도매상인 공소외 2 등의 책임으로 발생한 것인데, 영세한 식품업자에 불과한 피고인들이 더 중한 형을 선고받은 점에 비추어 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소장변경에 따른 직권판단
피고인들의 사실오인 내지 법리오해를 주장하는 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 2008. 10. 31.자 공소장변경허가신청서로써, 피고인 1에 대한 공소사실 제2의 가.항 중 "그럼에도 불구하고, 사료용 겉보리 135,000킬로그램으로 1킬로그램 당 약 530원인 보리차나 1킬로그램 당 약 1,100원인 엿기름 등을 가공·제조하여 판매하거나 위 보리차나 엿기름 등의 원료로 사용하기 위하여 겉보리 140,000킬로그램을 저장하였다" 부분을 "그럼에도 불구하고, 사료용 겉보리 275,000킬로그램을 판매하거나 보리차나 엿기름 등의 원료로 사용하기 위하여 저장하였다"로, 피고인 2에 대한 공소사실 제3의 가.항 중 "그럼에도 불구하고, 위 겉보리를 1킬로그램 당 720원인 보리차를 가공·제조하기 위하여 위 사료용 겉보리 35,000킬로그램을 저장하거나 15,000킬로그램으로 보리차를 제조·가공하여 판매하였다" 부분을 "그럼에도 불구하고, 위 겉보리 중 41,000킬로그램을 공소외 5에게, 9,000킬로그램을 공소외 1에게 각각 판매하였다"로 각 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 당심 제11회 공판기일에서 피고인 2에 대한 공소사실 제3의 나.항 중 "2006. 2. 28.경"을 "2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경까지 사이에"로, 범죄일람표 (5)의 순번 1번의 "2006. 2. 28."을 "2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경"으로 각 변경하는 공소장변경신청을 하여, 이 법원이 이를 각 허가하였는바, 이로써 심판대상이 변경되어 피고인들에 대한 위 각 변경 전 공소사실에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으며, 위 변경 전 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 유죄를 인정하면서 1개의 형을 선고한 나머지 공소사실에 대한 원심판결 또한 함께 파기될 수밖에 없다.
다만, 변경 전 공소사실에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 주장하는 피고인들의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이하에서 살펴보도록 하되, 판단의 편의상 먼저 피고인들에 대한 변경 후 공소사실의 요지를 적시한 다음, 피고인별로 각 범죄의 성립여부에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 공소장변경 후 공소사실의 요지
피고인 1은 식품제조·가공업소인 ○○식품의 실질적인 운영자이고, 피고인 2는 식품제조·가공업소인 ○○농산의 실질적인 운영자이다.
가. 피고인 1은
불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 것과 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못하고, 누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니된다.
(1) 2007. 1. 12.경 경기 여주군 산북면 ○○리(이하지번 1 생략) 소재 위 ○○식품에서, 사료용 겉보리를 취급하는 △△농산의 실질적인 운영자인 공소외 2로부터 동물사료용으로 수입되어 식품의약품안전청장에게 식품 등으로 수입신고하지 아니하고, 식품으로 사용할 수 없는 빨간색소인 CARMOISINE(이명 : AZORUBINE, E122)이 약 5% 가량 묻어 있는 사료용 겉보리 50,000kg을 1kg당 330원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 같은 날부터 같은 해 3. 27.경까지 총 5회에 걸쳐 사료용 겉보리 합계 수량 275,000kg을 합계 금액 90,750,000원에 구입하였다.
그런데, 공소외 2로부터 겉보리가 사료용인지 들어서 알고 있었고, 또한 겉보리에 사료용임을 나타내는 위와 같은 빨간 색소가 묻어 있어 이 겉보리를 식품 제조, 가공에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 사료용 겉보리 275,000kg을 판매하거나 보리차나 엿기름 등의 원료로 사용하기 위하여 저장하였다.
(2) 2006. 2. 16.경 위 1.의 가.항과 같은 장소에서, 공소외 2로부터 동물사료용으로 수입되어 식품의약품안전청장에게 식품 등으로 수입신고하지 아니하고, 그 사료용 옥수수 중 바닷물, 빗물 등의 혼입으로 썩거나 곰팡이가 있어 손상품 처리된 비료용 옥수수 4,630kg을 1kg당 190원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 같은 날부터 2007. 4. 23.경까지 총 20회에 걸쳐 비료용 옥수수 합계 수량 444,470kg을 합계 금액 84,449,300원에 구입하였다.
그런데, 위 옥수수는 수입할 때에 비료용으로 공개 입찰을 받은 것으로 식품 제조에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 위 비료용 옥수수 444,470kg을 원료로 1kg당 380원인 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다.
나. 피고인 2는
불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 것과 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못하고, 누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니 된다.
(1) 2007. 3. 6.경 안동시 남선면 ○○리(이하지번 2 생략) 소재 위 ○○농산에서, 사료용 겉보리를 취급하는 △△농산의 실질적인 운영자인 공소외 2로부터 동물사료용으로 수입되어 식품의약품안전청장에게 식품 등으로 수입신고하지 아니하고, 식품으로 사용할 수 없는 빨간색소인 CARMOISINE(이명 : AZORUBINE, E122)이 약 5% 가량 묻어 있는 사료용 겉보리 25,000kg을 1kg당 330원에 구입한 것을 비롯하여 같은 해 3. 14.경 25,000kg을 같은 조건에 구입하여 사료용 겉보리 합계 수량 50,000kg을 합계 금액 16,500,000원에 구입하였다.
그런데, 공소외 2로부터 위 겉보리가 사료용인지 들어서 알고 있었고, 또한 위 겉보리에 사료용임을 나타내는 위와 같은 빨간 색소가 묻어 있어 위 겉보리를 식품 제조, 가공에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 위 겉보리 중 41,000kg을 공소외 5에게, 9,000kg을 공소외 1에게 각 판매하였다.
(2) 2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경까지 사이에 위 2.의 가.항과 같은 장소에서, 공소외 2로부터 동물사료용으로 수입되어 식품의약품안전청장에게 식품 등으로 수입신고하지 아니하고, 그 사료용 옥수수 중 바닷물, 빗물 등의 혼입으로 썩거나 곰팡이가 있어 손상품 처리된 비료용 옥수수 15,040kg을 1kg당 190원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이(단, 순번 1번의 구입일자를 ‘2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경’으로 변경) 같은 날부터 2007. 2. 22.경까지 총 4회에 걸쳐 비료용 옥수수 합계 수량 82,690kg을 합계 금액 15,711,100원에 구입하였다.
그런데, 위 옥수수는 수입할 때에 비료용으로 공개 입찰을 받은 것으로 식품 제조에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 위 비료용 옥수수 82,690kg을 원료로 1kg당 380원인 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다.
4. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 및 직권판단
가. 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 공소외 2, 공소외 3의 각 일부 당심 법정진술에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 사료판매업소인 ‘ △△농산’의 실질적 운영자인 공소외 2는 2005. 12.경부터 공소외 10 주식회사로부터 동물사료용으로 수입된 겉보리를 구입하였는데, 위 겉보리에는 붉은색 색소인 CARMOISINE(이명 : AZORUBINE, E122)이 약 5% 가량 묻어 있었다(이하 위 사료용 겉보리를 ‘이 사건 겉보리’라 한다).
(2) 또한 공소외 2는 2005. 1. 11.경부터 동물사료용으로 수입된 옥수수 중 바닷물, 빗물 등의 혼입으로 썩어서 곰팡이가 있거나 변질된 것을 비료용 옥수수로 직접 경매를 받거나 ‘ ◎◎농산’으로부터 비료용으로 수입된 옥수수를 구입하였다(이하 위 비료용 옥수수를 ‘이 사건 옥수수’라 한다).
(3) 식품제조·가공업체인 ‘ ○○식품’을 운영하는 피고인 1은 공소외 2로부터, 2007. 1. 12.경 이 사건 겉보리 50,000kg을 1kg당 330원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 같은 해 3. 27.경까지 총 5회에 걸쳐 이 사건 겉보리 합계 수량 275,000kg을 합계 금액 90,750,000원에 구입하고, 2006. 2. 16.경 이 사건 옥수수 4,630kg을 1kg당 190원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 2007. 4. 23.경까지 총 20회에 걸쳐 이 사건 옥수수 합계 수량 444,470kg을 합계 금액 84,449,300원에 구입하였다.
피고인 1은 위와 같이 구입한 이 사건 겉보리 275,000kg을 판매하거나 보리차나 엿기름 등의 원료로 사용하기 위하여 여주시 소재 ‘ ○○식품’ 창고에 저장하였고, 이 사건 옥수수 444,470kg을 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다.
나. 이 사건 겉보리와 관련하여
(1) 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점
㈎ 이 사건 겉보리의 위해식품 여부
이 사건 겉보리가 식품위생법 제4조 제4호에서 정한 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당되는지에 관하여 살펴본다.
위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 겉보리에는 붉은색 색소인 CARMOISINE(이명 : AZORUBINE, E122)이 약 5% 가량 묻어 있었던 점, 위 색소는 유럽 등지에서 식용색소로 사용되고 있기는 하지만 국내에서는 사용이 허용되지 않은 색소로서 식품에 사용할 수 없으며, 식품첨가물공전에도 등재되어 있지 않은 점, 영국에서 진행된 연구에 의하면 위 CARMOISINE 등의 식품첨가물이 아이들에게 있어 분노발작, 집중력 저하, 과잉행동장애, 알레르기 반응 등을 유발할 수 있다는 결과가 발표된 바 있는 점(위 연구결과에 따라 유럽연합은 최근 위 CARMOISINE 등이 첨가된 식품에 그 섭취가 어린이들의 행동과 주의에 부정적인 영향을 줄지도 모른다는 경고문을 부착할 것을 의무화하는 제도를 도입하였다고 한다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 겉보리는 ‘다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
㈏ 이 사건 겉보리가 위해식품이라는 사정을 알았는지 여부
살피건대, 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 공소외 2, 공소외 3의 각 일부 당심 법정진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 공소외 2와 공소외 3은 수사기관, 원심 및 당심 법정에서 비교적 일관되게 피고인 1에게 이 사건 겉보리가 사료용임을 알리고 판매하였다고 진술하고 있고, 피고인 1과의 거래 시작 경위, 물품 공급 및 대금수령 과정 등에 관하여 매우 구체적으로 진술하고 있으며, 진술의 내용도 서로 일치하고, 달리 그 진술의 신빙성을 의심케 할 만한 허위성이나 모순점을 발견할 수 없어 충분히 신빙할 수 있는 점, ② 피고인 1은 공소외 2가 사료판매업자라는 사정을 알면서 먼저 이 사건 겉보리의 구입을 문의하였고, 피고인 1이 공소외 2에게 위 겉보리의 구입을 문의할 즈음에는 이미 공소외 2로부터 사료용 옥수수를 수회에 걸쳐 매수하기도 하였던 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 겉보리에는 붉은색 색소인 CARMOISINE이 약 5% 가량 묻어 있었는데, 식용으로 유통되는 일반 겉보리와는 달리 붉은 색소가 묻어 있는 겉보리가 사료용이라는 사정은 곡물거래업자라면 어렵지 않게 알고 있는 사항으로 보이며, 약 15년간 식품제조·가공업체를 운영하여 오면서 보리를 수년간 취급하여 온 피고인 1도 그러한 사정을 충분히 알고 있었다고 보임에도 그 성분과 부작용 등을 제대로 확인하지 않은 채 이를 가공·판매한 점, ④ 겉보리는 한국곡물음료재가공협동조합 등을 통하지 않고 일반업자가 식용으로 수입할 경우 높은 관세율의 적용을 받는데, 피고인 1은 위 조합을 통하지 않고 수입된 이 사건 겉보리를 위 조합의 수입가격을 하회하는 가격에 구입하였을 뿐만 아니라 국내산 식용 겉보리(1kg당 약 800원)의 판매가격과 현저히 차이나는 저렴한 가격에 구입한 점, ⑤ 피고인 1은 이 사건 겉보리 대금을 항상 공소외 2를 직접 만나 현금, 수표, 어음 등으로 지급하였고, 공소외 2로부터 세금계산서를 발행하여 주겠다는 요청을 받고도 사업자등록의 종목이 공소외 2의 ‘ △△농산’은 사료임에 반하여 자신의 ‘ ○○식품’은 식품이기 때문에 세금계산서를 받을 수 없다고 하여 결국 세금계산서를 발급받지 않았는바, 이는 사료용 겉보리의 구입 사실을 은폐하기 위한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 1은 이 사건 수사과정에서 수차례 진술을 번복하고, 관련자들에게 허위 진술을 종용하거나 허위의 서류를 작성하여 제출하는 등 자신에게 불리한 증거를 인멸하려는 태도를 보인 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 2로부터 이 사건 겉보리를 구입할 당시 이 사건 겉보리가 사료용으로서 식품위생법 제4조 제4호 소정의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품’에 해당한다는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점
㈎ 이 사건 겉보리의 미신고 수입식품 해당 여부
이 사건 겉보리가 정식으로 수입된 곡물이므로 ‘신고하지 아니하고 수입한 식품 등’에 해당하지 않아 식품위생법 제4조 제7호 위반죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 본다.
살피건대, 식품위생법 제16조 제1항은 판매를 목적으로 하거나 영업상 사용하는 식품 등을 수입하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 보건복지부장관·식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제7호 및 제74조의 2는 위 제16조 제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 않고 수입한 식품 등을 판매하는 등의 행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 위 규정들의 입법취지는 유통에 제공되는 식품 등을 수입할 경우 일정한 요건을 갖추어 신고하도록 하고 신고하지 않은 식품 등은 식품으로서 유통시킬 수 없도록 하여 궁극적으로 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지하기 위한 것으로 보이며( 식품위생법 제1조), 이러한 입법취지에 비추어 신고의 대상이 되는 식품 등이란 용도를 불문하고 음식물로 사용할 수 있는 일체의 것이고, 같은 법 제4조 제7호에서 규정한 ‘수입신고’는 식품으로서 수입신고를 하는 것으로 보아야 하는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 겉보리는 당초 동물사료용으로 수입된 것으로서 사료관리법 소정의 수입신고 절차를 거쳤는지 여부는 별론으로 하더라도 식품위생법상의 수입신고절차를 거치지는 않은 점, 이 사건 겉보리는 사료용인지 여부에 불구하고 음식물로 사용될 수 있는 것이고(위해성 여부는 별개이다), 위에서 본 바와 같이 피고인 1이 이를 식품으로서 판매하거나 판매할 목적으로 저장한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 겉보리는 식품위생법 제4조 제7호, 제16조 제1항의 미신고 수입식품에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
㈏ 이 사건 겉보리가 미신고 수입식품이라는 사정을 알았는지 여부
피고인 1에게 이 사건 겉보리가 수입된 것으로서 식품으로서 수입신고하지 않았다는 점에 대한 인식과 이를 용인하는 의사가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 겉보리에는 붉은색 색소인 CARMOISINE이 약 5% 가량 묻어 있었는데, 위와 같이 붉은색 색소를 입히는 이유는 수입 사료용 겉보리가 식용으로 유통되는 것을 방지하기 위한 것으로서 이러한 사정은 곡물거래업자라면 어렵지 않게 알고 있는 사항으로 보이며, 약 15년간 식품제조·가공업체를 운영하여 오면서 보리를 수년간 취급하여 오면서 국내산 겉보리는 사료용으로 사용되는 경우가 없다는 사실을 잘 알고 있던 피고인 1도 이 사건 겉보리가 수입된 것임을 충분히 알고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 겉보리가 식품위생법 제4조 제7호, 제16조 제16조 제1항 소정의 ‘수입신고를 하지 아니하고 수입한 식품’에 해당한다는 사정을 충분히 인식하고 있었다고 인정된다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
(3) 사료관리법 제7조 위반의 점
피고인 1에 대하여 검사가 당심에 이르러 겉보리 판매 행위의 공소사실을 모두 겉보리 저장 행위로 변경하면서 사료관리법위반 부분을 일부 철회하였으므로 피고인 1의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없게 되었다.
다. 이 사건 옥수수와 관련하여
(1) 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점
㈎ 이 사건 옥수수의 위해식품 여부
이 사건 옥수수가 식품위생법 제4조 제4호에서 정한 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당되는지에 관하여 살펴본다.
위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 옥수수는 국내에 식용 내지 사료용으로 구분되어 수입되는데, 식용과 사료용은 관세율 및 유통단가 등에 차이가 있고, 수입신고시 필요한 검정증명서의 발행기관과 내용 등이 식품위생법과 사료관리법으로 구분되어 규정되어 있는 점, 따라서 식용과 사료용의 유통 및 보관 방법상 질적인 차이가 수반될 수밖에 없어 보이고 사료용은 식용에 비하여 청결하지 못한 상태로 수입, 유통될 개연성이 높은 점, 이 사건 옥수수는 사료용으로 수입된 옥수수 중에서도 운반과정에서 바닷물이나 빗물 등의 유입으로 물에 젖어 변색되거나 썩거나 곰팡이가 생기는 등으로 인하여 당초 수입목적인 사료용으로조차 사용할 수 없는 것으로서 비료용으로 용도변경된 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 옥수수는 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
㈏ 이 사건 옥수수가 위해식품이라는 사정을 알았는지 여부
살피건대, 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 공소외 2, 공소외 3의 각 일부 당심 법정진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 공소외 2와 공소외 3은 당심 법정에 이르기까지 피고인 1에게 이 사건 옥수수가 사료용임을 알리고 판매하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 1도 이 사건 옥수수가 사료용이어서 유통이나 보관 과정에서 식용과는 달리 취급되어 건강을 해할 수 있는 상태로 방치되거나 관리소홀 등으로 일부가 부패되어 나머지 부분까지 식용으로 사용하기 어려운 상태에 이를 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점, ③ 피고인 1은 공소외 2가 사료판매업자라는 사정을 알면서 먼저 이 사건 옥수수의 구입을 문의하였고, 공소외 3이 사료로 구입하여 일부 썩거나 부서진 상태로 있던 이 사건 옥수수의 샘플을 보내주자 알이 굵은 것으로 선별하기 위하여 공소외 2 측에 ‘채로 쳐서 달라’는 요구를 하였으며, 선별작업비용을 포함하여 1kg당 단가를 정한 점, ④ 피고인 1은 식품제조업체를 운영하고 있지 않은 공소외 2로부터 정상거래와 현저히 차이나는 저렴한 가격에 이 사건 옥수수를 구입한 후 그 대금을 항상 공소외 2를 직접 만나 현금, 수표, 어음 등으로 지급하였고, 공소외 2의 요청에도 불구하고 세금계산서를 직접 발급받기를 거절하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 2로부터 이 사건 옥수수를 구입할 당시 이 사건 옥수수가 식품위생법 제4조 제4호 소정의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품’에 해당한다는 사정을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점
직권으로 살피건대, 겉보리 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 옥수수도 식품위생법 제16조 제1항 소정의 수입신고의 대상이 되는 ‘식품 등’에는 해당한다고 할 것이나, 나아가 피고인 1에게 이 사건 옥수수가 수입된 것으로서 신고의 대상임에도 신고하지 않았다는 점에 대한 인식이 있었는지에 관하여 보면, 이 사건 옥수수는 이 사건 겉보리와는 달리 수입된 것임을 알 수 있는 외견상의 징표가 없는 점, 공소외 2도 피고인 1에게 이 사건 옥수수가 입찰받은 사료용 옥수수라고는 이야기하였다고 하지만 그 정도를 넘어서 수입 여부와 옥수수의 유통경로에 대해서까지 자세하게 설명한 점을 인정할 자료가 없는 점, 일반적으로 사료용 옥수수로 유통되는 것이 수입산 옥수수에 한정되고 국내산 옥수수가 사료용으로 유통되는 경우가 전혀 없다는 사정은 나타나 있지 않고, 국내산 옥수수라 하더라도 보관상태 등에 다른 품질의 저하, 옥수수 가격의 변동 등으로 인하여 사료용으로 거래될 가능성도 충분한 점 등에 비추어 피고인 1에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
(3) 사료관리법 제7조 위반의 점
㈎ 이 사건 옥수수가 사료관리법 제7조의 사료에 해당하는지 여부
이 사건 옥수수의 용도가 비료용으로 변경되었기 때문에 사료관리법의 적용을 받은 사료가 아니라는 주장에 관하여 보건대, 비록 이 사건 옥수수가 수입 후 비료용으로 용도변경되기는 하였지만 당초 사료용으로 수입된 것인 점, 사료관리법은 사료의 수급안정·품질관리 및 안전성확보에 관한 사항을 규정함으로써 사료의 안정적인 생산과 품질향상을 통하여 축산업의 발전에 이바지함을 목적으로 하고, 사료관리법 제7조는 수입사료의 전용을 방지하기 위한 조항으로 판단되는 점 등에 비추어 보면, 당초 사료용으로 수입된 이 사건 옥수수가 수입 후 비료용으로 사실상 용도변경되었다는 사정만으로 동법의 적용대상에서 제외된다고 볼 수는 없으므로 피고인 1의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.
㈏ 이 사건 옥수수가 수입한 사료라는 사실을 알았는지 여부
직권으로 살피건대, 앞서 식품위생법 제4조 제7호의 위반 여부에 관하여 본 바와 같이 이 사건 옥수수는 이 사건 겉보리와는 달리 수입된 것임을 알 수 있는 외견상의 징표가 없는 점, 공소외 2도 피고인 1에게 이 사건 옥수수의 수입 여부 및 유통경로에 대해서까지 자세하게 설명한 것으로 보이지는 않는 점, 일반적으로 국내산 옥수수도 사료용으로 거래될 가능성이 있는 점 등에 비추어 피고인 1에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
라. 소결론
결국, 피고인 1에 대한 공소사실 중 이 사건 각 옥수수에 대한 미신고 수입식품 가공·제조·판매의 점과 사료관리법 위반의 점은 무죄로, 이를 제외한 나머지 부분은 모두 유죄로 인정된다.
5. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단 및 직권판단
가. 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 공소외 2, 공소외 3의 각 일부 당심 법정진술에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 사료판매업소인 ‘ △△농산’의 실질적 운영자인 공소외 2는 2005. 12.경부터 공소외 10 주식회사로부터 동물사료용으로 수입된 이 사건 겉보리를 구입하였는데, 위 겉보리에는 붉은색 색소인 CARMOISINE(이명 : AZORUBINE, E122)이 약 5% 가량 묻어 있었다.
(2) 또한 공소외 2는 2005. 1. 11.경부터 동물사료용으로 수입된 옥수수 중 바닷물, 빗물 등의 혼입으로 썩어서 곰팡이가 있거나 변질된 것을 비료용 옥수수로 직접 경매를 받거나 ‘ ◎◎농산’으로부터 비료용으로 수입된 이 사건 옥수수를 구입하였다.
(3) 식품제조·가공업체인 ‘ ○○농산’에서는 공소외 2로부터, 2007. 3. 6.경 이 사건 겉보리 25,000kg을, 같은 해 3. 14.경 25,000kg을 각 1kg당 330원에 구입하여 결국 이 사건 겉보리 합계 50,000kg을 총 금액 16,500,000원에 구입하고, 2007. 2. 22.경 이 사건 옥수수 23,500kg을 1kg당 190원, 합계 금액 4,465,000원에 구입하였다.
‘ ○○농산’ 측은 위와 같이 구입한 이 사건 겉보리 중 41,000kg을 공소외 5에게 인도하고, 9,000kg은 공소외 1에게 판매하였다.
나. 피고인 2의 관여 여부
피고인 2에 대한 공소사실에 대하여 구체적으로 판단하기에 앞서 피고인 2가 ‘ ○○농산’의 실질적 운영자로서 이 사건 겉보리와 옥수수의 구입에 있어 그 주체로서 관여하였는지 여부에 관하여 살펴본다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 공소외 2의 일부 당심 법정진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 공소외 2는 일관하여 변제받지 못한 채권을 변제받기 위하여 피고인 2를 찾아갔다가 그로부터 옥수수를 구입할 수 있느냐는 제안을 받고 거래를 시작하게 되었는데, 구입요청은 항상 피고인 2로부터 받았고 가격흥정 및 결정도 피고인 2와 사이에 하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 2는 원래 식품제조·가공업소인 ‘ □□식품’을 운영하다가 2005년경 부도로 폐업한 이후 ‘ □□식품’에서 사용하던 식품제조시설을 ‘ ○○농산’으로 그 소유권을 이전하여 주었고, ‘ □□식품’과 ‘ ○○농산’의 공장은 매우 인접한 장소에 있었던 점, ③ ‘ ○○농산’의 사업자등록명의자인 공소외 6은 피고인 2의 처남으로서 원래 ‘ □□식품’에서 종업원으로 근무하였는데, ‘ ○○농산’의 사업자등록명의자가 된 이후에도 기존에 종업원으로서 하였던 일들을 그대로 담당하였고, 공소외 6은 수사기관에서 피고인 2로부터 ‘ ○○농산’의 운영관련 도움을 받았다고 진술한 바 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 ‘ ○○농산’의 실질적 운영자로서 이 사건 겉보리와 옥수수를 실제로 구입하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
다. 이 사건 겉보리와 관련하여
(1) 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점
㈎ 이 사건 겉보리의 위해식품 여부
앞서 피고인 1에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 겉보리는 ‘다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
㈏ 이 사건 겉보리가 위해식품이라는 사정을 알았는지 여부
위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 공소외 2의 일부 당심 법정진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 공소외 2는 수사기관, 원심 및 당심 법정에서 비교적 일관되게 피고인 2에게 이 사건 겉보리가 사료용임을 알리고 판매하였다고 진술하고 있고, 달리 그 진술의 신빙성을 의심케 할 만한 점을 발견할 수 없는 점, ② 붉은색 색소인 CARMOISINE이 약 5% 가량 묻어 있던 이 사건 겉보리에 대하여 그것이 사료용이라는 사정은 사료업자라면 일반적으로 알고 있는 사항으로 보이며, 약 13년간 식품제조·가공업체를 운영하여 오면서 보리를 수년간 취급하여 온 피고인 2도 그러한 사정을 충분히 알고 있었다고 보임에도 그 성분이나 부작용 등을 제대로 확인하지 않은 점(위 피고인은 수사기관에서 붉은 색 색소가 묻은 것을 확인하고 이를 반품하려 하였다고 진술한 바도 있다), ③ 피고인 2가 이 사건 겉보리를 수입가격이나 국내산 식용 겉보리의 판매가격에 비하여 현저히 낮은 저렴한 가격에 구입한 점, ④ 피고인 2는 공소외 2로부터 요청을 받고도 결국 세금계산서를 발급받지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 이 사건 겉보리를 구입하여 처분할 당시 이 사건 겉보리가 사료용으로서 식품위생법 제4조 제4호 소정의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당한다는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다.
㈐ 이 사건 겉보리를 식품으로서 판매하였는지 여부
그러나 피고인 2가 이 사건 겉보리를 식품으로서 판매하였는지에 관하여 직권으로 본다.
살피건대, 위해식품 판매로 인한 식품위생법 제4조 위반죄가 성립하기 위하여는 ‘식품 등’을 판매하여야 할 것인데, 여기서의 ‘식품 등’에 해당하려면, 식품위생법과 위 해당조항의 입법취지 등에 비추어 거래 당사자 사이에 용도를 식용으로 특정하였거나 적어도 판매자가 식용으로 사용될 것이라는 점을 예견할 수 있는 상태에서 판매가 이루어져야 할 것이다.
이 사건에서 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 2로부터 이 사건 겉보리 중 9,000kg을 매수한 공소외 1은 ‘ ☆☆☆’이라는 상호로 낚시떡밥을 제조, 판매하는 사료업자이고, 위 판매 당시 이를 식용으로 사용한다는 이야기는 없었던 것으로 보이는 점, ② 위 공소외 1은 당심 법정에서 피고인 2로부터 구입한 겉보리 중 일부는 실제로 낚시떡밥재료로 사용하였고, 나머지는 같은 목적으로 사용하려고 보관하던 중 2007. 6. 중순경 발생한 화재로 소실되었다고 진술한 바 있는 점, ③ 피고인 2가 제출한 증다제3호증의 기재에 의하면, 공소외 1은 이 사건 겉보리 중 1,000kg은 2007. 5. 8.에, 나머지 8,000kg은 2007. 5. 16.에 인도받았다는 것인데, 위 시기는 이 사건 공범자들에 대한 수사가 개시되어 공소외 3에 대한 경찰조사가 이루어진 이후인바, 공소외 3을 통하여 이 사건 수사 상황을 알고 있었던 것으로 보이는 피고인 2가 자신도 수사의 대상이 될 수도 있는 상황에서 위 겉보리를 식용으로 판매하였다고 보기는 어려운 점, ④ 이 사건 겉보리 중 41,000kg을 인도받은 공소외 5는 식품공장에서 남은 곡물찌꺼기 또는 식용으로 사용하기에 부적합한 곡물을 모아 축산농가에 사료로 공급하는 사료업자인 점, ⑤ 위 공소외 5는 당심 법정에서 피고인 2에 대한 채권의 일부 대물변제 내지 담보로 달라고 요구하여 이 사건 겉보리를 가져온 것이고, 가져 온 겉보리를 농장에 사료로 판매하려고 하였으며, 실제로 농장을 운영하는 공소외 7에게 그 보관과 사료로 판매하여 줄 것을 부탁하여 그 일부는 공소외 7이 사료로 사용하였다고 진술한 바 있는 점, ⑥ 위 공소외 1, 공소외 5가 이 사건 겉보리를 구입하였다는 가격은 실제 식용 겉보리 거래가격보다 현저하게 낮은 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 이 사건 겉보리를 공소외 1, 공소외 5에게 판매 내지 인도할 당시 거래 당사자들 사이에 이 사건 겉보리를 식용으로 판매하기로 하였다거나 피고인 2가 공소외 1, 공소외 5가 이 사건 겉보리를 식용으로 사용할 것이라고 인식 또는 예견하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
㈑ 소결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
(2) 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점
직권으로 살피건대, 이 부분 공소사실 역시 전항에서 살펴본 바와 같이 피고인 2가 공소외 1, 공소외 5에게 이 사건 겉보리를 식용으로 판매하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
(3) 사료관리법 제7조 위반의 점
피고인 2가 이 사건 겉보리를 사료용 이외의 용도로 유통시킨 사실이 없다는 주장에 관하여 본다.
살피건대, 사료관리법 제7조는 누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도외로 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인 2가 이 사건 겉보리를 낚시떡밥제조,판매업자인 공소외 1에게 판매한 것은 배합사료의 원료용으로 판매한 것으로 보여 용도외 판매에 해당하지 않는다고 할 것이고, 사료중개업자인 공소외 5에게 인도한 것은 위와 같은 용도외로 판매하였는지 여부가 불분명하여 검사가 제출한 증거들만으로는 용도외 판매에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
따라서 피고인 2의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.
라. 이 사건 옥수수와 관련하여
(1) 2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경 구입 옥수수
살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 공소외 2, 공소외 3은 수사기관 및 법정에서 사료공장인 ‘ ○○사료’에만 이 사건 옥수수의 선별작업을 의뢰하였고, 피고인 2에게 이 사건 옥수수를 판매하였을 때에도 ‘ ○○사료’에서 출고되어 공급된 것이라고 진술하고 있는 점, 그런데, ‘ ○○사료’를 운영하는 공소외 8이 계근증명서 등을 토대로 작성하여 원심에서 증거로 제출된 ○○사료출고현황(증거기록 1318쪽)의 기재에 의하더라도, 2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경 사이에 이 사건 옥수수 15,040kg이 피고인 2가 운영하는 ‘ ○○농산’으로 출고된 바 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경 사이에 공소외 2로부터 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1번 기재와 같은 양의 비료용 옥수수를 구입하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다만, 위 출고현황의 기재에 의하면, 2006. 2. 28. 이 사건 옥수수 15,040kg이 ‘ ○○농산’이 있는 안동시로 출고되었는바, 피고인 2가 2006. 2. 28. 위 옥수수를 구입하였는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 2는 농산물품질관리법위반으로 2005. 10. 말경부터 구속, 수감되어 있다가 2006. 3. 21.경 징역형의 집행유예판결을 선고받고 출소하였는데, 피고인 2가 구속, 수감 중이나 그 훨씬 이전인 구속 전에 이 사건 옥수수를 주문 및 구입하였다고 인정하기는 어려운 점, 피고인 2에게 사료용 옥수수를 공급하게 된 경위, 개시시점 등에 관한 공소외 2의 진술과 위 옥수수가 거래된 정황은 매우 상이하여 공소외 2의 진술을 그대로 믿을 수 없는 점 등에 비추어 보면 이 부분 공소사실을 인정할 수 없고, 달리 증거도 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
(2) 2006. 8. 17. 및 2007. 1. 20. 구입 옥수수
살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 2는 위 일자에 구입한 옥수수가 식용옥수수라고 일관하여 주장하고 있는 점, ② 공소외 2, 공소외 3의 수사기관, 원심 및 당심 법정진술에 의하더라도 공소외 2가 당초에 피고인 2로부터 식용옥수수가 있는냐는 문의를 받고 식용옥수수를 2번 공급하였다고 하는 점, ③ 공소외 3은 피고인 2에게 2006. 8. 18.자로 식용옥수수 17,990kg을 1kg당 230원 등 합계금액 4,137,700원에 공급하고, 2007. 1. 22.자로 식용옥수수 26,160kg을 1kg당 230원 등 합계금액 6,016,800원에 공급하였다는 내용의 세금계산서를 각 발행하여 주었는데, 옥수수의 거래일시, 거래량 등에 비추어 보면, 위 각 세금계산서는 2006. 8. 17. 및 2007. 1. 20. 거래된 옥수수에 대한 것으로 보이는 점, ④ 세금계산서 상의 옥수수 단가는 1kg당 230원으로서 사료용 옥수수의 거래가격인 1kg당 190원에 비하여 높은 금액인 점, ⑤ 피고인 2는 공소외 2로부터 사료용 겉보리나 비료용 옥수수를 구입할 때에는 세금계산서를 발행받지 않았는데, 위 2번의 옥수수 거래에 대하여만 세금계산서를 발행받은 점, ⑥ 위 각 세금계산서를 작성한 공소외 3은 당심 법정에서 자신이 최초에 발행한 내용대로 기재되어 있다는 취지로 진술한바 있고, 달리 위 각 세금계산서가 허위로 발행되었다거나 발행 이후에 수정되었다는 점 등을 인정할 만한 자료는 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 2006. 8. 17. 및 2007. 1. 20. 구입한 옥수수는 식용옥수수였던 것으로 보이고, 달리 피고인 권고권이 위 각 시기에 공소외 2로부터 사료용 옥수수를 구입하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
(3) 2007. 2. 22. 구입 옥수수
㈎ 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점
① 이 사건 옥수수의 위해식품 여부
앞서 피고인 1에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 옥수수는 ‘다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
② 이 사건 옥수수가 위해식품이라는 사정을 알았는지 여부
살피건대, 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 공소외 2, 공소외 3의 각 일부 당심 법정진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 공소외 2와 공소외 3은 당심 법정에 이르기까지 피고인 2에게 이 사건 옥수수가 사료용임을 알리고 판매하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 2는 공소외 2로부터 식용옥수수를 2회 구입한 이후 사료용 옥수수의 보유 여부 및 구입을 문의한 점, ③ 피고인 2도 이 사건 옥수수가 사료용으로 유통이나 보관 과정에서 제대로 관리되지 아니함으로써 식용으로 사용하기 곤란할 정도로 품질이 저하되어 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점, ④ 피고인 2는 공소외 2로부터 정상거래와 현저히 차이나는 저렴한 가격에 이 사건 옥수수를 구입한 점, ④ 피고인 2는 공소외 2로부터 세금계산서를 발행하여 주겠다는 요청을 받고도 ‘ ○○농산’이 아닌 낚시사료공장 앞으로 세금계산서의 발행가부를 문의하였고, 결국 세금계산서를 발급받지 않았는바, 이는 사료용 옥수수의 구입 사실을 은폐하기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 2로부터 이 사건 옥수수를 구입할 당시 이 사건 옥수수가 식품위생법 제4조 제4호 소정의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품’에 해당한다는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다.
따라서 피고인 1의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
③ 옥수수차의 가공·제조 및 판매여부
살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 2와 공소외 6은 수사기관에서 이 사건 옥수수를 ‘ △△사’라는 떡밥집에 판매하였다고 진술한 바 있으나, 판매시기, 판매량, 판매금액 등에 관한 객관적인 자료를 제출하고 있지 못하는 점, ② ‘ △△사’를 운영하는 공소외 9는 수사기관에서 피고인 2로부터 2006. 8.경부터 2007. 5.경 사이에 3차례에 걸쳐 옥수수 합계 20,000kg을 구입하였다고 진술한 바 있으나, 공소외 9 역시 거래사실에 대한 객관적인 자료를 제출한 바 없고, 가사 공소외 9가 매수하였다고 하더라도 피고인 2가 2007. 2. 22. 구입한 위 옥수수를 매수하였는지 여부는 불분명할 뿐만 아니라 공소외 9는 ‘ ○○농산’으로부터 사료용 겉보리를 매수하지 않았음에도 공소외 6의 부탁을 받고 사료용 겉보리를 매수한 것처럼 허위의 영수증을 작성하여 주기도 하였던 점 등에 비추어 공소외 9의 위 진술은 쉽게 신빙할 수 없는 점, ③ 피고인 2는 옥수수차, 엿기름 등을 제조하는 식품제조가공업체를 10여 년간 운영해오던 사람으로 사료판매나 사료중개 업무를 하였던 것으로 보이지 않는데, 사료업자에게 판매하기 위하여 사료용 내지 비료용 옥수수를 구입하였다는 것이 쉽게 납득되지 않고, 위 옥수수의 구입 당시 ‘ ○○농산’에서 옥수수차를 가공하여 지속적으로 판매하여 오고 있었던 점 등에 비추어 보면, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인 2가 2007. 2. 22. 구입한 비료용 옥수수를 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
㈏ 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점
직권으로 살피건대, 피고인 1에 대한 겉보리 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 옥수수도 식품위생법 제16조 제1항 소정의 수입신고의 대상이 되는 ‘식품 등’에는 해당한다고 할 것이나, 나아가 피고인 2에게 이 사건 옥수수가 수입된 것으로서 신고의 대상임에도 신고하지 않았다는 점에 대한 인식이 있었는지에 관하여 보면, 이 사건 옥수수는 이 사건 겉보리와는 달리 수입된 것임을 알 수 있는 외견상의 징표가 없는 점, 공소외 2도 피고인 2에게 이 사건 옥수수가 사료용 옥수수라는 정도를 넘어서 수입 여부나 옥수수의 유통경로에 대해서까지 설명한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 2는 공소외 2로부터 이미 선별작업을 거친 상태의 옥수수 샘플 내지 옥수수를 받아보았기 때문에 이 사건 옥수수의 상태만으로 수입 여부에 대하여 예견할 수 있었는지 의문인 점, 일반적으로 국내산 옥수수라 하더라도 보관상태 등에 따른 품질의 저하, 옥수수 가격의 변동 등으로 인하여 사료용으로 거래될 가능성도 충분한 점 등에 비추어 피고인 2에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
㈐ 사료관리법 제7조 위반의 점
먼저, 이 사건 옥수수의 용도가 비료용으로 변경되었기 때문에 사료관리법의 적용을 받은 사료가 아니라는 주장에 관하여는, 피고인 1에 대한 옥수수 부분에서 살펴본 바와 같이 당초 사료용으로 수입된 이 사건 옥수수가 수입 후 비료용으로 용도변경되었다는 사정만으로 동법의 적용대상에서 제외된다고 볼 수는 없으므로 피고인 2의 이 부분 법리오해 주장이 이유 없다.
다음으로 직권으로 살피건대, 피고인 2가 이 사건 옥수수가 수입한 사료라는 사실을 알았는지에 관하여는, 앞서 식품위생법 제4조 제7호 위반 여부에 관하여 본 바와 같이 피고인 2에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
마. 소결론
결국, 피고인 2에 대한 공소사실 중 이 사건 2007. 2. 22. 구입 옥수수에 대한 위해식품 가공·제조·판매의 점만이 유죄로 인정되고, 나머지 부분은 모두 무죄라고 할 것이다.
6. 결론
따라서, 피고인들의 항소는 일부 이유 있고, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유도 있으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 식품제조·가공업소인 ○○식품의 실질적인 운영자이고, 피고인 2는 식품제조·가공업소인 ○○농산의 실질적인 운영자이다.
1. 피고인 1은
가. 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 것과 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다.
2007. 1. 12.경 경기 여주군 산북면 ○○리(이하지번 1 생략) 소재 위 ○○식품에서, 사료용 겉보리를 취급하는 △△농산의 실질적인 운영자인 공소외 2로부터 동물사료용으로 수입되어 식품의약품안전청장에게 식품 등으로 수입신고하지 아니하고, 식품으로 사용할 수 없는 빨간색소인 CARMOISINE(이명 : AZORUBINE, E122)이 약 5% 가량 묻어 있는 사료용 겉보리 50,000kg을 1kg당 330원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 같은 날부터 같은 해 3. 27.경까지 총 5회에 걸쳐 사료용 겉보리 합계 수량 275,000kg을 합계 금액 90,750,000원에 구입하였다.
그런데, 공소외 2로부터 겉보리가 사료용인지 들어서 알고 있었고, 또한 겉보리에 사료용임을 나타내는 위와 같은 빨간 색소가 묻어 있어 이 겉보리를 식품 제조, 가공에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 사료용 겉보리 275,000kg을 판매하거나 보리차나 엿기름 등의 원료로 사용하기 위하여 저장하였다.
나. 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다.
2006. 2. 16.경 위 1.의 가.항과 같은 장소에서, 공소외 2로부터 사료용 옥수수 중 바닷물, 빗물 등의 혼입으로 썩거나 곰팡이가 있어 손상품 처리된 비료용 옥수수 4,630kg을 1kg당 190원에 구입한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 같은 날부터 2007. 4. 23.경까지 총 20회에 걸쳐 비료용 옥수수 합계 수량 444,470kg을 합계 금액 84,449,300원에 구입하였다.
그런데, 위 옥수수는 비료용으로서 식품 제조에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 위 비료용 옥수수 444,470kg을 원료로 1kg당 380원인 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다.
2. 피고인 2는
불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다.
2007. 2. 22.경 안동시 남선면 ○○리(이하지번 2 생략) 소재 위 ○○농산에서, 공소외 2로부터 사료용 옥수수 중 바닷물, 빗물 등의 혼입으로 썩거나 곰팡이가 있어 손상품 처리된 비료용 옥수수 23,500kg을 1kg당 190원, 합계 금액 4,465,000원에 구입하였다.
그런데, 위 옥수수는 비료용으로서 식품 제조에 사용하면 안 된다는 것을 알고 있었다.
그럼에도 불구하고, 위 비료용 옥수수 23,500kg을 원료로 1kg당 380원인 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 원심 및 당심 법정진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6의 각 일부 원심 내지 당심 법정진술
1. 피고인들 및 공소외 2, 공소외 3, 공소외 8에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질부분 포함)의 각 일부 기재
1. 예금주 공소외 2 통장 사본 1부, 수사보고( 공소외 3 우리은행 계좌번호: 상세번호 1 생략 예금거래실적), 수사보고( 공소외 2 우리은행 계좌번호: 상세번호 2, 3 생략 예금거래 실적), 수사보고( 공소외 2 우리은행 계좌번호 : 상세번호 2 생략의 어음수탁 및 가계수표 등 배서인 확인, 약속어음 및 당좌수표 사본, 어음회수 및 물품 구매내역 1부, ○○사료 출고현황 및 발안계근소 계량증명서
1. 피고인 1에 대한 각 압수조서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1 : 각 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 일부개정되기 전의 것) 제74조의2, 제4조 제4호, 제7호
피고인 2 : 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 일부개정되기 전의 것) 제74조의2, 제4조 제4호
1. 상상적 경합
피고인 1 : 형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 미결구금일수의 산입
각 형법 제57조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항
1. 몰수
피고인 1 : 형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】
피고인들은 자신들의 경제적 이익을 도모하기 위하여 일반 다수의 건강을 해칠 위험이 있는 행위를 하였음에도, 전혀 반성하지 않고 범행을 극구 부인하면서 책임을 타에 전가하는 등 죄질 및 범행 후 정황 등이 매우 좋지 않다. 또한 피고인들은 농산물품질관리법 등으로 처벌받은 전력도 다수 있어 피고인들을 엄벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 1이 구입한 겉보리는 유통되지 않은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 가족관계, 건강상태 및 공범들과의 양형균형 등을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 피고인 1
가. 옥수수에 관한 사료관리법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니됨에도, 피고인 1이 위 3. 가. (2)항 기재와 같이 비료용 옥수수를 구입한 다음 이를 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다는 것인바, 앞서 4. 다. (3) ㈏항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(유죄로 인정하는 옥수수관련 각 식품위생법위반죄와는 입법취지, 보호법익, 행위의 태양 등이 상이하여 실체적 경합관계에 있다고 볼 것이다).
나. 옥수수에 관한 미신고 수입식품 제조·가공·판매로 인한 식품위생법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못함에도, 피고인 1이 위 3. 가. (2)항 기재와 같이 비료용 옥수수를 구입한 다음 이를 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다는 것인바, 앞서 4. 다. (2)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 옥수수에 관한 위해식품 판매로 인한 식품위생법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 피고인 2
가. 각 사료관리법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니됨에도, 피고인 2가 위 3. 나. (1)항 기재와 같이 사료용 겉보리를 구입한 다음 이를 공소외 5와 공소외 1에게 각 판매하고, 위 3. 나. (2)항 기재와 같이 비료용 옥수수를 구입한 다음 이를 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다는 것인바, 앞서 5. 다. (3)항, 5. 라. (1)항, (2)항 및 (3) ㈐항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다(유죄로 인정하는 2007. 2. 22. 구입 옥수수에 관한 위해식품 판매의 식품위생법위반죄와는 실체적 경합관계에 있다고 볼 것이다).
나. 겉보리에 관한 각 식품위생법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 것과 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못함에도, 피고인 2가 위 3. 나. (1)항 기재와 같이 사료용 겉보리를 구입한 다음 이를 공소외 5와 공소외 1에게 각 판매하였다는 것인바, 앞서 5. 다. (1) ㈐항 및 5. 다. (2)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
다. 2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경, 2006. 8. 17. 및 2007. 1. 20. 구입 옥수수에 관한 각 식품위생법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체에 건강을 해할 우려가 있는 것과 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못함에도, 피고인 2가 위 3. 나. (2)항의 별지 범죄일람표 (5) 순번 1 내지 3번 기재와 같이(단, 순번 1번의 구입일자를 ‘2006. 3. 말경부터 2006. 4. 초순경’으로 변경) 비료용 옥수수를 구입한 다음 이를 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다는 것인바, 앞서 5. 라. (1), (2)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
라. 2007. 2. 22. 구입 옥수수에 관한 미신고 수입식품 제조·가공·판매로 인한 식품위생법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 수입 식품 등 신고를 하여야 하는 경우 신고하지 아니한 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·저장 또는 운반하거나 진열하지 못함에도, 피고인 2가 위 3. 나. (2)항의 별지 범죄일람표 (5) 순번 4번 기재와 같이 비료용 옥수수를 구입한 다음 이를 원료로 옥수수차를 가공·제조하여 판매하였다는 것인바, 앞서 5. 라. (3) ㈏항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 2007. 2. 22. 구입 옥수수에 관한 위해식품 판매로 인한 식품위생법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
[범죄 일람표 생략]
판사 조용준(재판장) 서여정 송병훈