【피 고 인】
피고인
【검 사】
김진남 외 1인
【변 호 인】
법무법인 지평지성 담당변호사 금태섭 외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 2011. 5.경부터 방송통신심의위원회 심의위원으로 일하던 중, 2011. 7. 20.경 서울 서대문구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○ △△△호 피고인의 집에서, 피고인의 인터넷 블로그인 ‘ 피고인 자료실( 블로그 주소 생략)’에 "검열자 일기 #4: 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?"라는 제목으로 2011. 7. 12. 제18차 방송통신심의위원회에서 음란정보로 의결한 발기된 남성 성기 사진 7장과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장을, 관련 정보통신 심의규정과 성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체를 음란물이라고 보는 것은 표현의 자유를 침해하는 것으로서 부당하다는 취지의 피고인의 주장을 담은 글과 함께 게시하여(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다) 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서
1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 캡처한 블로그 게시물
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【변호인과 피고인의 주장에 대한 판단】
변호인과 피고인은 ① 이 사건 게시물은 성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진이 포함되어 있을 뿐 아니라 전체적으로 보아 이를 음란물로 본 심의 결과에 대한 학술적·비판적 고찰을 내용으로 하는 것이어서 음란물이라고 볼 수 없고, ② 피고인이 ○○대학교 법학전문대학원의 교수이자 방송통신심의위원회 심의위원으로서 심의과정에서 이미 공개된 자료를 연구를 위해 보관하려는 목적에서 방문객이 하루 서너 명에 불과했던 자신의 개인 블로그에 이 사건 게시물을 7일 동안만 게시했던 것이므로 공공연하게 전시한 것이라고 볼 수도 없으며, ③ 피고인으로서는 음란물을 공공연하게 전시하려는 범의가 없었고, ④ 가사 이 사건 게시물이 음란물로 인정된다고 하더라도 피고인이 이 사건 게시물을 게시한 것은 방송통신심의위원회의 활동에 대한 공익적 비판의 일환으로 이루어진 것으로 사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 주장한다. 이하에서 위 주장들에 대하여 살핀다.
1. 이 사건 게시물의 음란성 여부
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌이 든다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 할 것이다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도4067 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건 게시물의 음란성 여부에 관하여 본다.
앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 게시물은 "검열자 일기 #4: 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?"라는 제목 아래 ‘제18차 (방송통신심의위원회) 전체회의에서 여기의 블로그 사진들이 음란물이라며 차단되었다’는 문구로 본문을 시작하면서 곧바로 다른 신체 부분은 생략된 채 발기된 남성의 성기만이 묘사된 사진 7장(그중에는 동일한 사진을 확대한 사진이 포함되어 있다)과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 5개의 블로그를 갈무리한 화상, ‘사회통념상 일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 남녀의 성기, 음모 또는 항문이 구체적으로 묘사되는 내용은 유통에 적합하지 아니한 정보로 본다’는 등의 내용이 담긴 15줄 분량의 정보통신 심의규정 제8조를 소개하고, 여기에 ‘성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체는 자기표현의 가장 원초적인 모습이고 이것이 사회질서를 해한다고 볼 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 처벌 대상이 되어서는 아니 되고, 이를 음란물이라고 보는 것은 표현의 자유를 침해하는 것으로서 부당하다’는 취지의 12줄 분량의 피고인의 의견을 덧붙인 것으로 구성되어 있는데, 발기된 남성 성기 사진이 포함된 블로그를 갈무리한 화상이 분량적으로 이 사건 게시물의 2/3가량을 차지하고 있는 사실, 발기된 남성 성기 사진 중에는 작은 글씨로 ‘발기 끝날 때 쯤’, ‘버스 안에서’라는 제목이 붙어 있기도 한 사실 등이 인정된다.
일반적으로 남녀의 성기는 성별의 차이를 가장 명확하게 나타내는 제1차 성징으로서, 노출될 경우 성적 수치심이나 성적 흥분을 야기할 가능성이 가장 큰 신체 부위로 받아들여지는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 게시물에는 발기된 남성 성기만을 부각하여 노골적으로 적나라하게 촬영한 사진들이 본문의 맨 앞부분에 상당한 양을 차지하면서 게시되어 있고, 그중에는 제목을 통해서까지 성적 흥분상태를 암시하거나 공개된 장소에서 발기된 성기를 드러낸 것을 암시하는 맥락을 보이기도 하는 점, 피고인이 이 사건 게시물 말미에 관련 정보통신 심의규정과 함께 위 사진들을 음란물로 보는 것에 반대한다는 피고인의 의견을 기재하고 있기는 하나, 그 주된 취지는 성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진 자체를 음란물로 보는 것은 부당하다는 결론적인 의견만을 간단하게 제시하고 있을 뿐이고, 나아가 이에 대한 구체적인 학술적 논증이나 그 밖에 발기된 남성 성기의 사진에 의해 야기되는 성적 자극을 완화시킬 만한 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치 등을 지닌 내용상의 맥락이 존재한다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합하면, 우리 사회의 평균인의 입장에서 볼 때 이 사건 게시물은 지배적으로 성적 수치심이나 호색적 흥미에 치우쳐 받아들여질 가능성이 매우 크고, 별다른 사상적·학술적·교육적 가치를 지니지 아니하여, 이를 성적 도의관념에 반하는 음란물이라고 보기에 충분하다.
2. 공공연하게 전시한 것으로 볼 수 있는지 여부
앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 원하는 사람들은 누구든지 접근할 수 있는 자신의 블로그에 이 사건 게시물을 올린 사실을 인정할 수 있는바, 공공연한 전시란 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 화상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다는 법리에 비추어 볼 때( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조), 피고인의 이러한 행위는 공공연히 전시한 행위로 넉넉히 인정된다 할 것이고, 피고인의 주관적 게시 목적이나 게시 기간, 심의과정에서 특정한 소수의 심의위원 등에게 공개된 바 있다는 사정 등을 고려하여 달리 볼 바 아니다.
3. 범의를 인정할 수 있는지 여부
게시물의 음란성 여부나 공공연하게 전시한 것에 해당되는지 여부는 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아닌바( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도980 판결 등 참조), 비록 피고인이 이 사건 게시물의 음란성을 인식하지 못하였고 공공연하게 전시한다는 인식 또한 없었다고 하더라도 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 객관적으로 음란하다고 인정되는 게시물을 누구든지 접근할 수 있는 블로그에 게시하고 있다는 것을 인식하고 있었음을 인정할 수 있는 이상, 이 사건 음란물 전시에 관한 피고인의 고의를 인정하기에 족하다 할 것이다.
4. 정당행위에 해당하는지 여부
어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 그런데 피고인이 음란물인 이 사건 게시물을 공공연하게 전시한 행위는 앞서 본 바와 같이 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정되지 않을뿐더러 음란물을 게재하는 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 보기도 어려우므로, 이를 형법 제20조에서 정하는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수는 없다.
판사 김종호(재판장) 이현우 윤도근