【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김정기외 1인
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 3. 선고 2009노2496 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조), 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인에 대하여 판시 상습절도에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있으며, 같은 항 제1호에서 3년을 초과하는 징역·금고형의 경우는 그 기간을 10년으로 정하고 있다. 위와 같은 법 규정의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 형이 실효되기 위해서는 수형자가 형의 집행을 종료한 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 각 호에서 정한 기간을 경과하여야 한다 ( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 등 참조).
그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2는 1992. 11. 27. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 5년을 선고받고 1999. 1. 26. 그 형의 집행을 종료하였으나, 그로부터 「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 제1호에서 정한 10년의 기간이 경과되기 전인 2004. 12. 2. 같은 죄로 자격정지 이상의 형에 해당하는 징역 4년을 선고받았으므로, 위 징역 5년의 형은 실효되지 아니한다.
원심이 피고인 2에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 2회 이상 실형을 선고받은 사실은 인정하고 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의4 제6항을 적용한 것에 법령을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고인들에 대하여 모두 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 사유는 「형사소송법」제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안