【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2010. 2. 4. 선고 2008나104408 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 소유권상실로 인한 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1에 대한 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 가등기담보 등에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가등기담보법’이라 한다) 제3조 제1항에 “채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월(이하 ‘청산기간’이라 한다)이 경과하여야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다”, 제4조에 “채권자는 제3조 제1항의 규정에 의한 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 목적부동산에 선순위담보권등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다( 제1항). 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다( 제2항)”라고 규정하고, 같은 제11조에 “채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다.
구 가등기담보법이 제3조와 제4조에서 담보계약에 의한 담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있을 뿐 사적 실행방법으로 이른바 '처분정산'형의 담보권실행은 구 가등기담보법상 허용되지 아니하는 점, 구 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보목적부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에도 그 소유권이전등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 소유권이전등기가 채권자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 소유권이전등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니라는 점, 구 가등기담보법 제11조 본문은 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 채권자가 구 가등기담보법에 정해진 청산절차를 밟지 아니하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하지 못하였음에도 그 담보목적부동산을 처분하여 선의의 제삼자가 소유권을 취득하고 그로 인하여 구 가등기담보법 제11조 단서에 의하여 채무자가 더는 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 되었다면, 채권자는 위법한 담보목적부동산 처분으로 인하여 채무자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 이때 채무자가 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자가 더는 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 된 때의 담보목적부동산의 가액에서 그때까지의 채무액을 공제한 금액이라고 봄이 상당하다. 그리고 구 가등기담보법이 사적 실행방법으로서 ‘처분정산’형의 담보권실행을 허용하지 않고 이에 위반한 담보권실행의 효력을 부정하는 것은 기본적으로 경제적 약자인 채무자의 보호를 위한 것이라는 점, 그런데도 채권자가 담보목적부동산을 처분함으로 인하여 손해배상책임을 지게 된 점, 채권자로서는 담보목적부동산 처분에 이르기까지 약정 이자 및 지연손해금을 담보목적부동산의 가액에서 공제받음으로써 여전히 약정 이익을 누리는 점 등을 종합하면, 채무자가 약정 이자 지급을 연체하였다든지 채무자가 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었다는 사정이나 채권자가 담보목적부동산을 처분하여 얻은 이익의 크고 작음 등과 같은 사정은 위법한 담보목적부동산 처분으로 인한 손해배상책임을 제한할 수 있는 사유가 될 수 없다고 할 것이다.
그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고들의 손해배상책임을 일부 제한한 것은, 위와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해함으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 앞서 본 바와 같이 채권자의 위법한 담보목적부동산 처분으로 인한 손해를 산정함에 있어 담보목적부동산의 가액에서 채무액을 공제하여 산정하므로, 이러한 산정 방식에는 담보목적부동산의 양도가 전제되어 있다고 할 것이므로, 담보목적부동산 양도로 인한 양도소득세는 채무자가 부담하여야 하고 이를 별도의 손해라고 할 수 없다.
그런데도 원심이 원고에게 부과된 양도소득세가 별도의 손해임을 전제로 판단한 것은 타당하지 않으나, 그에 대한 손해배상 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 소유권상실로 인한 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성