【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산고법 2010. 8. 26. 선고 2009나16247 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 1(이하 피고들과 소외 1을 함께 일컬을 때는 ‘피고 등’이라 한다)이 부산 기장군 (주소 생략) 외 23필지 토지 위에 ‘동부산화훼단지(이하 ‘이 사건 화훼단지’라 한다)’를 조성하기로 하고 동암건설 주식회사, 호성조경 주식회사와 사이에 동부산화훼재배단지 컨설팅 및 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였던 사실, 그 후 주식회사 상성건설(이하 ‘상성건설’이라 한다)이 동암건설 주식회사로부터 위 공사계약을 인수하여 시공을 한 사실(이하 상성건설이 이 사건 공사계약을 인수하기 이전의 법률관계에 있어서도 동암건설 주식회사를 상성건설로 칭한다), 원고들이 상성건설로부터 이 사건 화훼단지 내의 비닐하우스를 분양받은 사실, 이 사건 공사계약 당시 피고 등이 수분양자로부터 수령한 분양대금을 전부 상성건설에게 인계하기로 하였는데도 피고 등이 수분양자로부터 수령한 분양대금 중 일부를 상성건설에 인계하지 않은 사실 등을 인정한 다음 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고들은 자신에게 맡겨진 의무의 이행과 이를 통한 수분양자의 권익보호는 외면한 채 분양권 쟁취를 통한 이권 확보에 급급하여 수분양자들에게 제시했던 화훼시장으로서의 모습과는 거리가 먼 형태로 제대로 된 영업이 불가능하게 이 사건 화훼단지를 방치하고 말았으므로, 이로 인하여 원고들이 입게 된 영업손실 기타 제반 손해에 대해 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, ① 상성건설은 피고 등과 이 사건 공사계약을 체결할 당시 피고 등이 이 사건 화훼단지 조성공사에 필요한 자금을 전혀 가지고 있지 못하다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 피고 등이 공사에 필요한 자금을 전혀 갖고 있지 않은 상태에서 이 사건 공사계약을 체결한 행위가 상성건설이나 원고들을 비롯한 수분양자들에 대하여 위법한 행위라고 볼 수 없고, 또한 피고 등이 분양을 제대로 하지 못하거나 수분양자로부터 수령한 분양대금 중 일부만을 상성건설에 인계하였던 행위도 이 사건 공사계약에 따른 상성건설에 대한 채무의 불이행으로 볼 수 있을 뿐, 원고들을 비롯한 수분양자들에 대해 위법한 행위로는 볼 수 없고, ② 피고 등이 상성건설을 상대로 공사중지가처분을 신청하였다고 하더라도 위 공사중지가처분신청으로 인해 화훼단지 진입로, 화훼단지 내 도로 및 주차장 공사가 실제 진행되지 못하거나 지연되었다고까지 볼만한 사정은 찾아볼 수 없으므로 공사중지가처분을 신청한 것이 원고들에 대하여 위법행위라고 보기 어려우며, ③ 이 사건 공사계약 시 이 사건 화훼단지 내에 조성될 비닐하우스에 대한 소유권과 분양권은 피고 등이 갖기로 약정하였던 것으로 보이고, 계약 후에 상성건설이 비닐하우스에 대한 소유권이나 분양권을 갖게 되었다고 볼만한 사정도 찾기 어려운바, 그런데도 상성건설은 피고 등을 상대로 자신에게 비닐하우스에 대한 소유권이 있고, 피고 등은 분양권을 상실하였다고 주장하며 피고 등을 상대로 분양금지가처분신청( 부산지방법원 동부지원 2007카합109)을 하였고, 그 결과 상성건설은 피고 등에 대한 공사대금채권자에 불과하다는 이유로 위 분양금지가처분신청이 기각되었으며, 피고 등은 위와 같이 분양금지가처분신청이 기각되고, 상성건설이 직접 비닐하우스를 분양하는 것을 피고 등이 반대하고 저지하였는데도 불구하고 상성건설이 계속하여 직접 비닐하우스를 분양하자 이에 대응하기 위해 비닐하우스에 대한 소유권과 분양권이 자신들에게 있음을 확인받고 상성건설의 분양행위를 막기 위해 상성건설을 상대로 분양금지가처분신청을 하였던 것으로 보이고, 그 결과 피고 등이 비닐하우스의 소유자와 분양권자라는 이유로 상성건설의 분양행위를 금지하는 가처분결정이 내려졌는바, 피고 등이 상성건설을 상대로 분양금지가처분신청을 하게 된 위와 같은 경위, 이 사건 화훼단지 내의 비닐하우스의 소유권이나 분양권이 피고 등에게 있다는 취지의 위 각 가처분결정의 내용 등에 비추어 볼 때, 피고 등의 분양금지가처분신청 행위는 정당한 권리행사라 할 것이고, ④ 이 사건 화훼단지 내의 비닐하우스에 대한 소유권과 분양권이 피고 등에게 있었던 것으로 보이는 이상 피고 등이 상성건설의 분양행위나 상성건설로부터 비닐하우스를 분양받은 수분양자들의 입점을 일부 물리력을 행사하여 막고, 일부 비닐하우스를 점거하였다고 하더라도 그와 같은 행위를 위법하다고 볼 수도 없다.
따라서 피고 등이 상성건설 및 일부 수분양자들과 사이에 법적 분쟁을 벌이거나 일부 물리력을 행사하고, 이로 인해 상성건설이 원고들을 비롯한 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약에 따라 개설하여야 할 화훼단지 진입로, 화훼단지 내 도로 및 주차장 공사가 지연되고, 수분양자들이 제대로 입점을 하지 못하게 됨으로써 영업이 예상대로 활성화되지 않은 결과가 초래됨으로써 원고들이 손해를 입게 되었다고 하더라도 피고 등의 위와 같은 행위를 위법하다고 보기 어려운 이상 피고 등에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고들의 원고들에 대한 불법행위책임이 인정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채권침해로 인한 불법행위 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신