【원고, 피상고인】
주식회사 유신테크 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인)
【피고, 상고인】
기은십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 5인)
【원심판결】
서울고법 2009. 9. 11. 선고 2009나15581 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것이다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 중소기업은행은 2006. 9. 27. 주식회사 유성델코(이하 ‘유성델코’라 한다)에 외화시설자금대출 명목으로 일본국 통화 182,710,000엔을 대여하면서 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 유성델코 소유의 인천 남동구 (주소 생략) 공장용지 994㎡ 및 위 지상 공장건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자를 유성델코, 근저당권자를 중소기업은행으로 한 채권최고액 2,160,000,000원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤고, 신용보증기금은 2006. 9. 13. 유성델코의 중소기업은행에 대한 위 대출금 채무에 대하여 일본국 통화 166,383,000엔을 한도로 신용보증한 사실, 유성델코가 2007. 8. 8. 사업장폐업 등으로 위 대출금 채무에 대한 기한이익을 상실함에 따라 신용보증기금은 2008. 3. 10. 유성델코의 중소기업은행에 대한 위 대출금 채무 중 315,943,947원을 대위변제하였고, 같은 날 중소기업은행과의 사이에 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금액만큼의 근저당권을 이전받기로 하는 근저당권일부이전계약을 체결하고 2008. 3. 26. 중소기업은행으로부터 그에 따른 근저당권 일부이전의 부기등기를 경료받은 사실, 원고는 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무의 연대보증인으로서 2008. 3. 10. 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무 전액인 314,265,436원을 대위변제한 사실, 피고는 2007. 12. 14. 중소기업은행으로부터 유성델코에 대한 위 대출금 채권 일체를 양수받은 사실, 중소기업은행은 2007. 8. 6. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 이 사건 부동산은 1,850,000,000원에 매각되었고, 경매법원은 2008. 8. 7. 배당기일에서 그 매각대금 중 집행비용을 공제한 1,841,810,022원 전부를 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 이 사건 근저당권은 포괄근저당으로 위 경매신청 당시 피담보채무로는 이 사건 외화시설자금대출채무 외에도 3건의 중소기업자금대출채무(2005. 8. 9.자 대출원금 17,231,408원, 2006. 8. 29.자 대출원금 1억 원, 2006. 9. 28.자 대출원금 3억 4,000만 원 및 그에 대한 지연손해금)를 포함하고 있었던 사실을 알 수 있고, 신용보증기금과 중소기업은행은 위 신용보증계약과 근저당권일부이전계약을 체결하면서 이 사건 근저당권의 실행으로 인한 회수금 중 일정 금액의 범위 내에서 신용보증기금이 중소기업은행의 보증부대출 이외의 채권에 우선하여 변제받기로 하는 특약(이하 ‘이 사건 우선회수특약’이라고 한다)을 한 사실은 당사자가 다투지 아니한다.
앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 우선회수특약은 일부 대위변제자인 신용보증기금과 채권자인 중소기업은행 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 것으로서 신용보증기금과 중소기업은행 사이에서는 이 사건 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것이지만, 채무자인 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무를 보증한 원고가 자신의 보증채무를 변제함으로써 신용보증기금을 다시 대위하게 되었다 하더라도 피고와의 관계에서 이 사건 우선회수특약에 따른 변제의 순위를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 설시한 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결은, 채권자에게 일부 채무를 먼저 대위변제한 자가 채권자로부터 그에 상응하는 일부 근저당권을 이전받으면서 우선회수특약을 한 경우에, 나중에 채권자의 나머지 채권을 모두 대위변제한 자가 채권자로부터 그 채권과 근저당권 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 되었다고 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리나 담보권 외에 위 우선회수특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 위 판결의 사안은 나중에 채권자의 나머지 채권을 모두 대위변제하고 채권자로부터 채권과 근저당권 일부를 양도받은 자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장하는 것이고, 이 사건은 일부 대위변제자를 다시 대위한 자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장하는 데에서 차이가 있을 뿐, 우선회수특약 당사자로부터 채권 및 그 담보에 관한 권리를 이전받은 제3자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장할 수 없다는 점에서 다를 바가 없다.
그런데도 원심이 판시와 같은 사정을 들어 이와 달리 판단한 데에는 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성