【원고(선정당사자), 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2010. 5. 26. 선고 2009누33449 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 사실관계에 터 잡아, (1) 이 사건 도로가 적어도 일제강점기인 1938년부터 지적도에 도로로 표시되었을 뿐만 아니라 실제로도 도로로 사용되어 온 점, (2) 비록 이 사건 도로로 분할되기 전의 도로인 서울 종로구 장사동 (지번 생략) 토지에 관하여 서울특별시 명의로 소유권 보존등기가 이루어진 시기는 1976. 11. 29.이나, 위 토지는 그 이전부터 서울특별시의 소유였던 것으로 보이는 점, (3) 이 사건 도로 인근의 도로를 포함한 서울특별시의 중로 이상의 도로들에 관하여는 1936. 12. 26. 조선총독부고시 제722호로 도로로 노선 인정이 이루어진 점 등을 종합하면, 이 사건 도로는 이 사건 각 건물의 건축 이전에 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치되었다고 봄이 상당하므로 1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 부칙 제3항에 의하여 도로법의 규정에 의한 도로에 해당된다고 전제한 후 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로로 되는 것으로, 1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 부칙 제3항 등 규정에 의하면 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치된 도로도 이에 포함된다고 할 것이나, 도로로 실제 사용된 사정만으로 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다 ( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 등 참조).
기록에 의하면 이 사건 도로가 1938년 이전부터 이미 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 왔으나, 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치되었다는 점 또는 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시 되었다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없으며(이 사건 도로 인근의 도로를 포함한 서울특별시의 중로 이상의 도로들에 관하여는 1936. 12. 26. 조선총독부고시 제722호로 도로로 노선 인정이 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 도로와 같은 소로에 대하여 도로로 노선 인정이 이루어진 사실을 인정할 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없다), 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 도로가 1938년부터 지적도에 표시되어 있고 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 이 사건 도로가 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치된 것으로서 도로법의 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 도로법의 적용을 받는 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 그러므로 다른 상고이유의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략 ]
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영