【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
박길용
【변 호 인】
변호사 안병준(국선)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2010. 6. 29. 선고 2009고합1573 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 주식 계좌에 관한 사용권한을 부여받은 것은 그 자체로 사기죄에서 정한 재산상 이익에 해당하며, 사기죄에 있어서는 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 것을 요하지도 아니할 뿐만 아니라 이 사건에 있어서 피해자는 피고인의 주식 거래로 말미암아 계좌 잔고가 대폭 감소하는 현실적 손실을 입게 되었음에도 불구하고 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 범행의 구조를 오인한 나머지 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 잘못을 범하였다. 또한 사기죄에 있어서는 기망행위가 있었던 때에 실행의 착수가 있게 되므로, 원심이 피고인의 기망행위를 인정한 이상에는 결과 발생에 관계 없이 적어도 사기미수죄의 죄책은 성립될 수 있는 것이다.
2. 이 사건 주위적·예비적 공소사실의 요지
피고인은 2008. 7. 4.경 서울 강남구 (이하 생략) 앞에 있는 이름을 알 수 없는 커피숍에서 피해자 공소외 1에게 “내가 수년간 연구를 하여 새롭게 개발한 주식운용프로그램(항시주식 수익보장 주식운용시스템)을 이용하여 주식투자로 500억 원 가량을 벌었다. 내게 4억 원을 투자하면 내가 개발한 위 프로그램을 이용하여 당신의 수익 계좌에 대하여 수익을 내 매월 이익금으로 1,000만 원을 지급하고, 3년 후에는 9억 7,000만 원을 반환할 것이며, 그 운용수익을 1/2씩 반분하기로 하되, 만일 손해가 발생할 경우 6개월이 경과되었을 때 원금에 국민은행 정기예금 이자를 지불하여 원금과 이자를 보장하겠다”는 취지로 거짓말하였다.
그러나 사실은 피고인이 은행권에 채무가 약 1억 2,000만 원에 이르는 등으로 2004년경 신용불량이 되었고, 매월 재정수지가 적자인 데다가 달리 특별히 재산이 없는 등 자금 사정이 어려웠으며, 위와 같이 언급한 개발프로그램을 이용하여 500억 원을 번 사실이 전혀 없었고, 피해자로부터 주식개발프로그램을 이용한 주식투자를 빙자하여 투자금을 받더라도 피해자에게 원금과 이자를 지불해 줄 의사나 능력이 없었다. 더욱이 위 프로그램을 사용한 사실조차도 없었다.
이로써 피고인은 피해자를 기망하여 투자금 명목으로 2008. 7. 11.경 502,750,000원(현금 333,000,000원, 유가증권 169,750,000원)이 입금되어 있는 피해자 명의의 공소외 2 증권회사○○○지점 주식계좌( 계좌번호 1 생략)에 대한 사용권한을 부여받아 주위적으로는 502,750,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 예비적으로는 시가 미상의 재산상 이익을 취득하였다.
3. 피고인 및 변호인의 주장
이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 바 없고, 단지 피고인이 개발한 주식운용 프로그램에 관하여 설명하였을 뿐인데, 이를 검토한 피해자가 나름의 판단에 기하여 먼저 투자를 제안하였으며, 이 사건 당시 충분한 경제력도 갖추고 있었다. 또한 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식계좌에 대한 아이디와 패스워드를 이용한 HTS 사용권한만을 부여받아 주식 거래를 하였을 뿐 위 주식계좌로부터 돈을 이체하거나 인출할 권한은 없었으므로 공소외 1을 배제한 채 독자적으로 이 사건 주식계좌에 대한 처분권한을 가졌다고 볼 수 없고, 이 사건에 있어서 수익발생시 공소외 1과 피고인이 균등하게 수익을 얻고, 손해 발생시 누구도 이익을 얻지 못하는 구조이므로 피해자가 손해를 입고 그로 인하여 상대방이 재산상 이익을 얻게 되는 사기죄의 구성요건이 충족되지 아니하였다.
4. 원심의 판단
가. 사실인정
원심은, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 각 인정하였다.
1) 피고인과 공소외 1은 1974년경 같은 교회의 대학부 활동을 하면서 알게 되었는데, 공소외 1이 미국으로 이민을 갔다가 2008. 7. 초순경 입국한 후 예전에 다니던 교회 대학부 동기모임에 참석하여 피고인과 오랜만에 만나게 되었다.
2) 그 후, 피고인은 2008. 7. 4.경 공소외 1을 만나 “내가 수년간 연구를 하여 새롭게 개발한 주식운용프로그램(항시주식 수익보장 주식운용시스템)을 이용하여 주식투자로 500억 원 가량을 벌었다. 내게 4억 원을 투자하면 내가 개발한 위 프로그램을 이용하여 당신의 수익 계좌에 대하여 수익을 내 매월 이익금으로 1,000만 원을 지급하고, 3년 후에는 9억 7,000만 원을 반환할 것이며, 그 운용수익을 1/2씩 반분하기로 하되, 만일 손해가 발생할 경우 6개월이 경과되었을 때 원금에 국민은행 정기예금 이자를 지불하여 원금과 이자를 보장하겠다.”라고 말하였다( 공소외 1 증인신문조서 2, 3면).
3) 공소외 1은 피고인의 위와 같은 말을 듣고 2008. 7. 9. 피고인과 사이에 아래와 같은 내용의 약정을 하였다.
『갑(피고인, 이하 ‘피고인’이라고만 한다)과 을( 공소외 1, 이하 ‘ 공소외 1’이라고만 한다)은 신의와 성실로 공소외 2 증권회사 계좌(추후 개설하고 지정하기로 한다)를 아래와 같은 원칙으로 공동운영한다.
1. 투자금액 : 공소외 1은 일금 오억 원을 투자한다.
2. 업무개시일 : 2008. 7. 10.
3. 주식평가 : 업무개시일 전일 종가로 계산한다.
4. 수익분배 : 상기 계좌를 운용하여 발생하는 수익은 1/2씩 분배키로 하며, 공소외 1은 피고인에게 수익금을 1개월마다 지급한다.
5. 6.항 생략
7. 원금보장 : 피고인은 공소외 1이 투자한 원금을 투자개시일로부터 6개월 경과한 시기에 평가하여 원금손실이 발생한 경우에는 피고인은 국민은행 1년 정기예금 이자를 원금에 더하여 공소외 1에게 업무개시일로부터 6개월 경과일에 지급하고 투자를 계속 진행키로 한다.
8. 공소외 1은 피고인의 지시대로 주문업무를 반드시 수행하여야 한다. 피고인이 필요하다고 인정될 때에는 피고인이 직접 주문을 하고 공소외 1에게 즉시 통지한다.』(증거기록 14면)
4) 공소외 1은 2008. 7. 10.경 서울 영등포구 (이하 생략) 소재 공소외 2 증권회사○○○영업점에서 공소외 1 명의로 계좌번호가 (계좌번호 1 생략)인 이 사건 주식계좌를 개설한 후, 피고인에게 이 사건 주식계좌의 HTS 거래에 필요한 아이디와 패스워드를 알려주어 피고인으로 하여금 위 계좌를 임의로 사용할 수 있게 하였다. 위 계좌의 2008. 7. 11. 현재 잔고는 공소외 1이 2008. 7. 10. 입금한 예수금 333,000,000원 및 우리금융지주 보통주 평가금액 31,100,000원, 위 2008. 7. 10. 당시에는 신용 상태에 있어서 같은 날 미처 입금하지 못했던 국민은행 보통주 평가금액 138,650,000원 합계 502,750,000원이었다(증거기록 17면, 공소외 1 증인신문조서 5면).
5) 공소외 1은 이 사건 주식계좌를 개설한 후 며칠간은 피고인의 조언을 받아 직접 주식 매수도 주문을 하였으나, 이후 피고인에게 위 계좌 HTS거래에 필요한 아이디와 패스워드를 알려주어 피고인으로 하여금 직접 주식 매수도 주문을 하도록 하였다. 그러나 피고인은 위 계좌의 명의인이 아니어서 직접 계좌에서 돈을 인출할 수는 없었고, 달리 피고인이 위 계좌를 운용함으로써 이익을 얻은 바는 없었다(원심법원의 공소외 2 증권회사○○○지점에 대한 사실조회결과, 공소외 1 증인신문조서 20면).
6) 피고인과 공소외 1은 2008. 8. 7. 아래와 같은 내용의 추가 약정을 하였다.
『1) 2008. 8. 10.까지 상기 계좌 평가금액이 4억 원을 하회할 경우 갑(피고인, 이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 을( 공소외 1, 이하 ‘ 공소외 1’이라고만 한다)의 계좌에 8. 20. 현금 상당액을 입금하여 공소외 1의 계좌 평가금액이 485,000,000원이 되도록 한다.
2) 2008. 9. 9.까지 상기 계좌 평가금액이 5억 원을 밑돌면 1)항과 같은 방법으로 공소외 1의 계좌 평가금액이 일금 520,000,000원이 9. 10.에 되도록 한다.
3) 2008. 10. 9.까지 상기 계좌 평가금액이 520,000,000원을 밑돌면 1) 2)항과 같은 방법으로 공소외 1의 계좌 평가금액이 520,000,000원이 10. 10.에 되도록 한다.』(증거기록 18, 19면)
7) 그런데 이 사건 주식계좌의 잔고는, 2008. 8. 18. 현재 404,848,529원으로 하락하였다(증거기록 21면).
8) 공소외 1은 위와 같이 이 사건 주식계좌의 잔고가 급격히 감소하여 손해가 발생하자, 2008. 9. 12.경 이 사건 주식계좌의 아이디와 패스워드를 변경하여 더 이상 피고인으로 하여금 주식을 거래하지 못하게 하였다(증거기록 128면, 공소외 1 증인신문조서 27면).
9) 이 사건 주식계좌의 잔고는 2009. 2. 1. 현재 163,775,012원으로 하락하였다(증거기록 54면).
10) 피고인은 그 소유의 부동산도 없고, 피고인 명의의 차량에는 57건의 압류가 되어 있어 사실상 재산상 가치가 없었으며, 대출원리금 연체 등이 19건 등록되어 있었고, 2004년경부터 신용불량자로 등록되어 있었다(증거기록 90면 등).
11) 피고인은 2009. 2. 10. 공소외 1에게 액면금 180,000,000원 상당의 약속어음, 액면금 200,000,000원 상당의 약속어음을 발행하여 주었다(증거기록 62, 67면).
나. 판단
원심은, 이 사건의 쟁점은 결국 공소외 1의 처분행위로 인하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였는지 여부 및 피고인의 기망행위가 있었는지 여부라고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 신용불량 상태로서 공소외 1의 투자금을 변제하여 줄 만한 자력이 충분하지 않았음에도 자신이 개발한 주식운용프로그램으로 500억 원을 벌었고, 피고인에게 4억 원을 투자하면 매월 1,000만 원의 이익금을 보장해 주겠으며, 손실이 날 경우에도 국민은행 정기예금 금리 상당의 이자를 보장해 주겠다고 거짓말하여 502,750,000원이 입금되어 있는 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 점 및 이 사건 주식계좌의 잔고가 계속 감소하자, 금원을 지급할 만한 자력도 없는 피고인이 공소외 1에게 원금 반환을 위하여 추가 약정을 해 주거나, 약속어음 공증까지 해 준 점 등은 인정되나, 한편, 위 인정 사실에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 주식계좌의 명의인은 공소외 1이고, 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 주식계좌 사용권한만을 부여받아 이를 이용하여 주식 거래를 하였다는 것인바, 계좌명의인도 아닌 피고인으로서는 이 사건 주식계좌에서 발생한 이익 등을 인출하거나 이를 다른 계좌로 이체할 권한은 전혀 없었던 점, ② 또한, 공소외 1이 사용권한을 부여한 이 사건 주식계좌를 이용한 주식거래로 인하여 피고인이 직접적으로 취득한 이익도 없는 점, ③ 피고인은 공소외 1과 사이에 이 사건 주식계좌를 통한 주식거래로 이익이 발생할 경우에 그 중 1/2을 분배받기로 약정하였다 하더라도, 사기죄는 피고인에게 기망당한 피해자의 처분행위로 인하여 피고인이 이익을 얻고 피해자가 손해를 입는 때에 성립하는 범죄인바, 이 사건의 경우 주식거래로 이익이 발생하면 피해자의 손해가 발생하지 않고, 손해가 발생하면 피고인은 아무런 이익을 취득할 수 없게 되는 구조로서 사기죄의 구성요건을 충족시키지 못하는 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 이 사건 주식계좌의 사용권한을 피고인에게 부여한 행위만으로 피고인이 어떠한 재산권이나 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(피고인에게 공소외 1과 사이의 약정에 따른 금원을 지급할 의무가 있는지 여부는 민사상의 채권·채무 문제라고 할 것이다)는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
5. 당심의 판단
가. 먼저 이 사건 공소사실 중 기망행위 여부에 관하여 보건대, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 원심 판시와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 주식계좌(수수료 절감을 위하여 2008. 8. 18.자로 공소외 3 증권회사에 피해자 명의로 개설된 계좌번호 (계좌번호 2 생략)인 주식계좌로 변경되었다. 증거기록 18, 21면 참조)의 사용권한을 부여받은 사실은 넉넉히 인정된다.
나. 다음으로 피고인이 위와 같은 기망행위의 결과 피해자로부터 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 것이 그 자체로 사기죄에서 정한 재산상 이익에 해당하는지에 관하여 본다.
사기죄의 객체로서의 재산상의 이익이란 일반적으로 재물 이외의 모든 경제적 가치가 있는 재화의 총체를 의미하는 것으로서(경제적 재산개념), 종류 및 태양을 불문하므로 채권의 취득, 노무의 제공을 받는 것, 채무의 면제, 채무이행의 연기, 기타 경제적 이익을 받으면 모두 이에 해당하고, 또한 반드시 현실적인 재물의 수득이 있어야만 하는 것이 아니고 장차 그 수득이 가능한 상태에 있는 경우라도 재산상의 이익이 있다고 할 것이고, 비록 사후에 상황이 변동되어 결과적으로 아무런 이득을 얻지 못한 경우라 할지라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
이 사건에 관하여 보건대, ① 피고인은 피해자의 자금이 예치된 피해자 명의 주식계좌에 대한 비밀번호와 아이디를 전달받음으로써 적어도 주식 거래 자체에 있어서는 자금주인 피고인과 동일한 거래상 지위와 권능을 부여받은 점, ② 그 결과 피고인은 아무런 금융비용도 부담하지 아니한 채 독자적으로 위 주식계좌를 운영할 수 있었던 점, ③ 주식 운용 자체에 대한 보수 약정이 있었던 것은 아니나 주식 운용에 따른 수익금이 발생할 경우 그 중 1/2에 해당하는 금원을 매월 지급받기로 약정한 점, ④ 채권의 취득을 재산상 이익으로 인정하는 이상 조건부 채권도 동일하게 평가해야 하는 점, ⑤ 피고인이 피해자로부터 직접 금원을 교부받아 피고인의 명의로 증권계좌를 개설하여 주식투자를 하였을 경우 비록 피고인이 이를 유용하지 않았다 하더라도 사기죄로 의율함에 별다른 문제가 없을 것인 바, 이 사건은 위의 경우와 경제적 실질을 같이하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 주식계좌의 사용권한을 부여받은 것은 그 운용 결과에 따라 수익금 중 1/2에 대한 분배청구권을 취득한 것으로 평가될 수 있어 그 자체로서 사기죄에서 정한 재산상 이익에 해당한다고 할 것이다.
다. 다음으로, 피해자에 대한 손해의 발생 여부에 관하여 판단하건대, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인으로부터 기망당하여 현금 333,000,000원과 유가증권 169,750,000원 상당을 이 사건 주식계좌에 예탁한 후 피고인에게 위 주식계좌에 대한 아이디와 패스워드를 알려 줌으로써 그 사용권한을 부여하여 재산상 이익을 얻게 하였다면 피고인이 이 사건 주식계좌에 대한 사용권한을 취득할 당시 피해자의 주식 계좌에 아무런 변동이 없어 재산상 손해가 현실화되지 아니하였다 하더라도 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
나아가 살피건대, 이 사건의 경우 피해자로서는 안정된 금융자산에 속하는 예금 등을 주식계좌에 예탁하여 피고인의 운영에 일임함으로써 자칫 투자 손실이 발생할 수도 있는 위험에 노출되는 손실을 입게 되었고, 위와 같은 피해자의 재산상 손실은 피고인이 기망 행위로 취득한 재산상 이익, 즉 이 사건 주식계좌의 사용권한과 논리적 인과관계에 있다고 보여진다.
라. 마지막으로 피고인이 취득한 재산상 이익의 가액에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 사기 범행으로 인하여 이 사건 주식계좌에 예탁된 502,750,000원 자체에 대한 관리처분권을 취득한 것이 아니라 위 돈이 예탁된 주식계좌에 대한 운용권한만을 얻은 것에 불과하고, 이는 그 속성상 이익액을 산출할 수 없는 경우에 해당하므로, 결국, 이 사건 사기 범행에 따른 피고인의 재산상 이득액은 주위적 공소사실 기재 502,750,000원이 아닌 예비적 공소사실 기재 시가 미상의 금원으로 보아야 할 것이다.
마. 따라서 피해자의 진술과 피고인과 피해자 사이에 체결된 각 약정서 등을 종합하면, 피고인에 대한 예비적 공소사실은 유죄로 인정된다.
6. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 제2항 중 예비적 공소사실에 관한 부분과 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 법정에서의 일부 진술
1. 증인 공소외 1의 원심 법정에서의 진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재( 공소외 1 진술부분 포함)
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재( 공소외 1 진술부분 포함)
1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1. 인증서, 각 잔고증명서, 추가약정서, 약정서 변경내용, 신용조사회보서, 신용 조사의견, 각 약속어음, 각 수사보고, 사실확인서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(징역형 선택)
【양형의 이유】
피고인이 이 사건 범행으로 개인적인 이익을 취득한 바는 없는 점, 주식투자의 경우 원금 손실의 위험성이 수반될 수 밖에 없는 점, 피고인이 1994년경 뇌물공여죄로 징역형의 선고유예를 받은 이외에 동종 내지 자유형 이상의 전과는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작된다.
그러나, 피고인은 이 사건 범행으로 피해자에게 2개월의 단기간에 3억 4천만 원에 달하는 거액의 손실을 입게 한 점, 그럼에도 불구하고 당심에 이르기까지 피해자의 손해를 전보하기 위한 별다른 노력을 보이지 않고 있는 점, 범행 일체를 부인하고 있을 뿐만 아니라 투자 손실의 책임을 피해자에게 전가하는 등 반성의 기미가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 뒤의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지는 위 제2항의 주위적 공소사실에 관한 부분과 같은바, 위 제5항에서 본 바와 같이 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 성낙송(재판장) 박형순 김동현