【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이은강
【변 호 인】
법무법인 법무법인 빛고을 담당변호사 진용태
【원심판결】
광주지방법원 목포지원 2010. 2. 4. 선고 2009고합169 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1의 가, 나, 다죄, 판시 제2, 3, 4, 5, 6죄에 대하여 징역 3년 3개월에, 판시 제1의 라, 마죄에 대하여 징역 3개월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 전부를 판시 제1의 가, 나, 다죄, 판시 제2, 3, 4, 5, 6죄에 대한 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 주장
원심 판시 미성년자유인죄, 구 청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작·배포등)죄, 구 청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄 부분에 관하여 피고인은 제1심법원에서 이를 자백하였으나, 사실은 피고인은 범행 당시 피해자 공소외 2가 청소년임을 알지 못하였고, 피해자 공소외 2의 동의를 받았으며, 특히 피해자 공소외 2가 성매매를 한 기간 동안 피고인은 수원구치소에 수감중이었으므로 성매매를 강요한 사실이 없음에도, 원심은 이를 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당 주장
피고인이 반성하고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(판시 제1의 가, 나, 다죄, 제2, 3, 4, 5, 6죄에 대하여 징역 3년 3개월, 판시 제1의 라, 마죄에 대하여 징역 3개월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 이 법원의 판단
가. 사실오인 주장에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심증인 공소외 1의 법정진술에 의하면, 피고인은 2009. 1. 하순 무렵부터 2009. 4. 하순 무렵까지 공소외 4, 공소외 5 등 가출여성으로 하여금 불특정 다수의 남성과 성매매를 하도록 한 후 성매매 대가 중 일부를 받아온 사실, 피고인은 공소외 4, 공소외 5 등이 성매매를 거부하고 도망가자 공소외 1과 공모하여 2009. 5. 12. 07:00경 공소외 1이 2~3일 전에 인터넷채팅을 통하여 알게 된 피해자 공소외 2(여, 16세)에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 말하여 성매수행위의 상대방이 되는데 동의를 받은 사실, 피고인은 홍보용 명함을 제작하기 위하여 공소외 1로 하여금 피해자 공소외 2의 나체 사진을 찍도록 하면서 자세를 가르쳐 주기도 한 사실, 피고인은 피해자 공소외 2가 중도에 도망갈 것을 염려하여 피해자 공소외 2에게 3개월간 공소외 1의 관리를 받으면서 성매매를 하겠으며 약속을 지키지 않을 경우에는 민형사상 책임을 진다는 내용의 각서를 작성하도록 한 사실, 피고인은 2009. 5. 13. 체포되어 수원구치소에 수감되었다가 2009. 5. 28. 수원지방법원 안산지원에서 절도죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 석방된 사실, 피고인의 수감기간 동안 피해자 공소외 2는 공소외 1의 관리 아래 2009. 5. 14.부터 2009. 5. 20.까지 사이에 12회에 걸쳐 불특정 다수의 남성의 성매수행위의 상대방이 되었고 그 대가로 받은 금원은 피해자 공소외 2, 공소외 1, 피고인의 처인 공소외 3이 나누어 사용한 사실을 인정할 수 있다.
한편, 같은 증거들에 의하면, 피해자 공소외 2는 피고인 등 다른 공범들과 함께 고의로 교통사고를 내고 보험회사로부터 보험금을 편취하기로 공모한 다음, 피고인이 2009. 5. 12. 01:30경 목포시 죽교동 30에 있는 혜인여고 앞 도로 배수로에 고의로 렌터카를 빠뜨릴 때 승차하였다가 2009. 5. 12. 목포시 석현동 (이하 생략)에 있는 ○○○병원에서 진단을 받으면서 미리 알고 있던 공소외 6의 주민등록번호(910101-*******, 증거기록 3-1권 226쪽, 3-3권 341쪽 참조)를 기재한 사실, 피고인은 당시 피해자 공소외 2가 공소외 6의 인적사항으로 접수하는 것을 본 사실(증거기록 3-1쪽 35쪽 참조), 또한 피고인은 2009. 5. 12. 저녁 또는 2009. 5. 13. 새벽에 피해자 공소외 2와 호프집에서 술을 마시다가 피해자 공소외 2의 휴대전화기에서 공소외 6의 주민등록번호를 본 사실을 인정할 수 있다. 그리고 피고인은 원심에서 피고인에 대한 공소사실을 모두 자백하였다.
그런데 미성년자유인죄라 함은 기망, 유혹 같은 달콤한 말을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 사려 없고 나이 어린 피해자의 하자 있는 의사를 이용하여 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 말하며, 본죄의 범의는 피해자가 미성년자라는 것을 알면서 유인의 행위에 대한 인식이 있으면 족하고 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식하여야 하는 것은 아니며 또 유인으로 인하여 피해자가 하자 있는 의사로 승낙하였다 하더라도 본죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니고( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결 참조), 여기서의 유혹이라 함은 기망의 정도에 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지 않는다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980판결 참조). 한편, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호에 정해진 청소년이란 19세 미만의 자를 말하고, 다만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
앞서 본 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 2는 1992. 7. 27.생으로서 원심 판시 미성년자유인죄, 구 청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작·배포등)죄, 구 청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄의 범행 시작일인 2009. 5. 12.을 기준으로 만 16세이고, 피해자 공소외 2가 병원 진단을 받으면서 기재한 공소외 6의 생년월일인 1991. 1. 1.로 계산하더라도 당시 만 18세에 불과하므로, 피해자 공소외 2가 병원 진단을 받으면서 기재한 인적사항을 본 피고인이 피해자 공소외 2가 19세 미만의 청소년인지 알지 못했다는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 피고인은 피해자 공소외 2에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 유인하여 사려 없고 나이 어린 피해자의 하자 있는 의사에 기초한 동의를 받은 후 공범자인 공소외 1의 실력적 지배상태에 두었을 뿐만 아니라, 일정한 기간 성매매를 계속하지 아니하고 도망할 경우 민형사상 책임을 묻겠다는 내용으로 각서를 작성하게 하거나 피고인과 공범관계에 있는 공소외 1이 피해자 공소외 2가 있는 자리에서 “(도망간 공소외 4, 공소외 7을 잡으면) 섬에 팔아버리겠다”라고 말하여 간접적으로 피해자 공소외 2를 협박함으로써 피해자 공소외 2로 하여금 성매수행위의 상대방이 되도록 하였고, 피해자가 성매매 대가로 받은 금원의 일부를 공소외 1 또는 피고인의 처인 공소외 3이 받아 사용하였으므로, 비록 피해자 공소외 2가 성매매를 하는 기간 동안 피고인이 수원구치소에 수감되어 있었더라도 피고인을 공소외 1과 함께 위 각 범죄의 공모공동정범으로 처벌하는 것은 적정하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.
나. 직권판단
그런데 형법 제37조 전단이나 후단의 경합범관계에 있는 2개 이상의 공소사실에 대하여 심리한 결과 피고인에게 병과형 또는 수개의 형으로 선고할 경우에는 판결 선고 전의 구금일수를 어느 형에 산입하는지를 명시하여야 하고, 이를 명시하지 않으면 위법하다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도1084 판결 참조).
보건대, 원심판결은 피고인에 대하여 2개의 징역형을 선고하면서 원심판결 선고 전의 구금일수를 어느 형에 산입하는지 명시하지 않았음이 분명하므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제287조, 제30조(미성년자유인의 점), 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항, 형법 제30조(청소년이용음란물 제작의 점), 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제30조(청소년에 대한 강요행위의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1의 가, 나, 다죄 및 판시 제2, 3, 4, 5, 6죄와 판결이 확정된 절도죄에 대하여)
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{판시 미성년자유인죄, 구 청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄, 구 청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용 음란물제작·배포등)죄, 사기죄에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 구 청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 정한 형에 경합범 가중, 판시 절도죄와 공문서부정행사죄에 대하여는 형이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조 제1항, 형사소송법 제482조 제1항
【양형의 이유】
피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 점, 원심 판시 절도죄의 피해자인 공소외 8 및 각 사기죄의 피해자인 동부화재해상보험㈜, 현대해상화재보험㈜와 원만히 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 이 사건은 피고인이 다른 공범자들과 함께 7회에 걸쳐 고의로 교통사고를 내거나 승차인원을 부풀리는 방법으로 보험회사로부터 1,700만 원 상당의 보험금을 편취하고, 여자 청소년인 피해자 공소외 2를 유인하여 나체사진을 찍어 청소년이용음란물을 제작하고, 피해자 공소외 2가 임신한 상태에 있다는 점을 알면서도 오히려 이를 이용하여 성매수행위의 상대방이 되도록 한 후 그 대가의 일부를 수령하였으며, 그 밖에도 절도죄, 공문서부정행사죄 등을 저지른 사안으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 과거에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 특수절도죄 등으로 소년보호사건처분 3회를 받은 것 이외에도 2005. 10. 28. 서울남부지방법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고, 다시 2009. 5. 28. 수원지방법원 안산지원에서 절도죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2009. 6. 5. 위 판결이 확정되어 그 집행유예기간 중에 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 장병우(재판장) 정도성 남해광