【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
성두경 외 1인
【변 호 인】
법무법인 대종 담당변호사 채형석
【원심판결】
창원지법 진주지원 2015. 11. 19. 선고 2015고정179 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 2013. 9. 15.경 경남 산청군 (주소 1 생략)에서, 위 임야의 소유명의자인 피해자 공소외인과 사이에 소유권에 관한 분쟁 중에 있음에도 불구하고 피해자가 위 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 피해자 소유인 소나무 31주에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재산가치를 감소시켜 그 효용을 해하였다.
2. 항소이유의 요지
이 사건 소나무는 피고인이 대표자로 있는 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 소유이지 피해자의 소유가 아니다. 설사 소나무가 피해자의 소유라고 하더라도, 위 종중이 받은 반출금지가처분에 반하여 피해자가 소나무를 반출하는 것을 막기 위해 소나무에 종중재산이라는 표시를 한 피고인의 행위에는 손괴의 고의가 없고, 자구행위 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
3. 판단
가. 형법 제23조에서 정한 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조).
나. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, ② 그럼에도 피해자가 소나무를 굴취하여 판매하려고 하여 이 사건 범행 당시 종중이 피해자를 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정(창원지방법원 진주지원 2011카합37호)을 받아둔 상태였던 점, ③ 그럼에도 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점, ④ 분묘 주위의 도래솔과 비도래솔을 구분하여 도래솔(피해자가 반출하려고 한 소나무 60주 중 31주)에만 종중재산이라는 표시를 한 점, ⑤ 소나무의 효용이 해쳐진 결과는 종중재산이라는 표시 때문에 피해자가 판매를 하기 곤란하다는 것에 불과한데, 이는 당시 반출 자체를 금지한 가처분에 대한 피해자의 수인의무에 비추어 피해자의 법익에 대한 큰 침해가 된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
다시 쓰는 판결
이 사건 공소사실의 요지는 제1항 기재와 같고, 이는 제3항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 성금석(재판장) 신성훈 현정헌