【원고, 피항소인】
디엔에스건설 주식회사 (소송대리인 변호사 정재천)
【피고, 항소인】
건설공제조합 (소송대리인 법무법인 사람과 사람 담당변호사 정금오)
【제1심판결】
대구지법 2010. 12. 10. 선고 2009가합14160 판결
【변론종결】
2012. 3. 7.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 236,824,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 명국종합건설 주식회사(이하 ‘명국종합건설’이라 한다)는 서안동농업협동조합(이하 ‘서안동농협’이라 한다)으로부터 ‘서안동농협 고추유통센터 신축공사’를 도급(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)받은 다음, 2009. 6. 15. 원고와 위 신축공사 중 부대토목공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라 한다)에 관하여 공사대금은 330,000,000원, 공사기간은 2009. 6. 15.부터 2009. 6. 30.까지(2009. 7. 20. 이전에 공사기간을 2009. 7. 31.까지로 연장함), 기성금은 월 1회씩 지급하기로 하는 내용의 공사하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 그 후 명국종합건설은 2009. 7. 20. 피고와 이 사건 하도급계약에 기하여 원고에게 지급할 하도급대금채무에 관하여 보증금액은 330,000,000원, 계약이행기일은 2009. 7. 31., 보증기간은 2009. 6. 15.부터 2009. 7. 31.까지로 정한 하도급대금 지급보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 피고로부터 발급받은 보증서를 원고에게 교부하였는데, 그 약관의 주요 내용은 다음과 같다.
제1조 (보증책임) 피고는 계약자가 당좌거래정지 또는 파산, 회생절차개시결정, 종합건설 시공건설업의 전부 등록말소, 사업자의 폐업 또는 이에 준하는 지급불능 사유로 인하여 앞면 기재 계약의 하도급대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우(이하 ‘보증사고’라 한다) 그 상대방(이하 ‘보증채권자’라 한다)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.제3조 (보증채무의 이행한도) 피고가 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증기간 개시일부터 보증서에 기재된 계약이행기일까지 보증채권자의 실제 시공으로 발생한 공사대금 중 미수령 채권액에서 제8조의 기준에 의해 인정되는 금액으로 합니다.제8조 (보증사고 발생 시 기성인정 기준) 제3조의 실제 시공으로 발생한 하도급공사 인정금액은 원도급의 발주자(자체사업의 경우 감리자)가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사를 기준으로 합니다.
다. 원고는 2009. 7. 30. 명국종합건설과 이 사건 하도급계약에 99,000,000원 상당의 추가 공사를 포함시켜 총 공사대금은 429,000,000원으로, 공사기간은 2009. 6. 15.부터 2009. 8. 13.까지로 정하는 내용의 변경하도급계약(이하 ‘이 사건 변경하도급계약’이라 한다. 위 추가 공사 부분에 관하여는 보증금액 9,900,000원, 보증기간 2009. 7. 30.부터 2009. 8. 13.까지로 정한 별도의 하도급대금 지급보증서가 교부되었다)을 체결하였다.
라. 명국종합건설이 2009. 9.경 이 사건 도급계약에 따른 공사를 중단하자, 원 발주자인 서안동농협은 2009. 9. 8.경 명국종합건설의 공사중단 등의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였고, 명국종합건설은 2010. 1. 7.경 폐업신고를 함에 따라 건설업 등록이 말소되었다.
마. 이 사건 도급계약이 해지된 후 서안동농협과 명국종합건설은 위 공사도급계약에 따른 기성고를 확정하기 위하여 타절기성검사를 하였고, 2009. 9. 16. 타절기성검사조서(이하 ‘이 사건 타절기성검사조서’라 한다)가 작성되었다.
바. 원고는 이 사건 변경하도급공사계약에 따라 2009. 8. 31.까지 공사를 수행하였는바, 위 타절기성검사조서에는 원고의 미시공 금액이 49,109,900원(토목공사 전체 미시공금액 59,925,900원 - 다른 하수급자의 미시공분인 시멘트블록 담장쌓기 공사금액 10,816,000원)으로 기재되어 있다.
사. 피고는, 서안동농협이 매월 기성금 지급을 위하여 명국종합건설이 제출한 기성내역서를 확인하는 방식으로 작성한 기성검사조서(을 제3호증의 1, 2, 3, 이하 ‘이 사건 일반기성검사조서’라 한다)에 의할 경우 위 보증기간 내에 원고가 시공한 기성금액은 93,176,000원뿐이라는 이유로 2010. 3. 9. 원고에게 93,176,000원만 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 3, 8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 보증계약에서 정한 보증기간 내에 이 사건 하도급계약에 따른 공사를 모두 마쳤으므로, 피고는 위 보증사고의 발생에 따라 원고에게 위 보증금액 330,000,000원에서 기지급금 93,176,000원을 공제한 나머지 236,824,000원의 보증금을 지급할 의무가 있다.
나. 보증금 지급의무의 발생
위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 하도급공사대금을 지급받지 못한 상태에서 명국종합건설이 서안동농협으로부터 공사도급계약을 해지당하고 건설업 등록이 말소된 것은, 이 사건 보증계약의 약관 제1조에서 정한 ‘계약자가 종합건설 시공건설업의 전부 등록말소, 사업자의 폐업 또는 이에 준하는 지급불능 사유로 인하여 하도급대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우’의 보증사고에 해당하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 이 사건 보증계약에 따라 보증금액 330,000,000원의 범위 내에서 보증기간 내에 발생한 하도급 공사대금 중 원고가 공제를 자인하는 위 93,176,000원을 제외한 나머지 공사대금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 피고의 보증계약 취소 주장에 대한 판단
가. 피고의 주장
이 사건 보증계약은 명국종합건설이 피고에게 ‘대부분 공사가 완료되어 기성금이 지급되었고 그 공사대금에 관하여 다른 채권자들의 채권가압류까지 진행된 상태’임을 고지하지 아니한 기망행위 또는 이로 인한 피고의 착오로 체결된 것으로서, 피고는 이를 이유로 이 사건 보증계약을 취소하였는바, 원고는 이 사건 보증계약 이전에 이미 명국종합건설과 하도급계약을 체결한 자로서 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로이 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않고, 그렇지 않다고 하더라도 원고는 명국종합건설의 기망사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 원고에게 이 사건 보증계약에 따른 보증금을 지급할 수 없다.
나. 원고의 주장
이 사건 보증계약이 취소되었다고 하더라도, 원고는 이 사건 보증서 발급 당시 피고 주장과 같은 보증계약 취소사유를 전혀 알지 못하였으므로, 피고는 보증계약의 취소로써 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없다.
다. 관련 법리
피고와 같은 공제조합이 조합원과 조합원의 공사하도급계약과 관련하여 체결하는 하도급대금지급보증계약에 있어, 총 하도급 공사금액 중 기지급 및 미지급된 기성금액, 기성금 지급시기 등은 보증금액의 결정, 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항에 해당하므로, 보증계약 체결 시 고지하여야 할 중요한 사항으로서 조합원 등이 이를 불실고지하거나 불고지하는 것은 보증인(건설공제조합)에 대한 기망행위에 해당할 수 있고, 그 기망행위로 인하여 보증인이 착오에 빠진 경우 보증인은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있지만, 보증인이 위와 같은 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 계약보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그 범위 안에서 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이고, 다만 보증채권자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 있다 할 것이다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결 등 참조).
라. 판단
(1) 이 사건 보증계약이 적법하게 취소되었는지 여부
명국종합건설의 기망행위를 이유로 이 사건 보증계약이 적법하게 취소되었다는 피고의 항변에 관하여 살피건대, 위 인용 증거들 및 갑 제5 내지 26호증, 을 제4 내지 7, 10 내지 19호증(각 가지번호 포함)의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외 1, 2 및 당심 증인 소외 3의 각 일부 증언, 제1심법원의 서안동농협에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 명국종합건설은 2009년경 이 사건 고추유통센터 신축공사를 진행하면서 자금난에 빠지자 기성내역을 부풀리는 방법으로 기성금을 앞당겨 사용하기로 하여, 서안동농협에 제출하는 기성내역서를 실제와 다르게 작성하여 제출하고 이를 확인하는 감리자의 협조를 받아 실제 기성보다 부풀려진 이 사건 일반기성검사조서가 작성되도록 한 다음, 이에 따라 지급된 과기성금을 대부분 하도급공사대금 외의 다른 용도에 사용한 사실, ② 명국종합건설의 서안동농협에 대한 공사대금채권은 이미 2009. 6. 19. 소외 4의 장비사용료 15,280,100원, 2009. 6. 29. 소외 5의 음식대금 2,630,000원, 2009. 7. 3. 소외 6의 음식대금 5,823,000원의 각 채권보전을 위하여 가압류된 사실, ③ 원고는 이 사건 하도급계약에 따라 공사를 진행하여 명국종합건설로부터 2009. 6. 30. 기준 138,610,540원의 기성검사를 받은 다음, 명국종합건설에 위 하도급공사대금의 지급을 청구하였으나 이를 전혀 지급받지 못한 사실, ④ 피고의 보증규정시행세칙 제118조 제3호는 하도급대금지급보증 신청 시 보증신청인이 ‘보증채권자가 확인한 기성실적증명서’를 제출하도록 되어 있고, 제116조 제3항은 보증신청일 이전에 기성검사를 실시한 것으로 확인되는 때에는 기성금액을 차감한 금액을 하도급 계약금액으로 하도록 규정하고 있는 사실, ⑤ 그럼에도 명국종합건설은 이 사건 보증계약을 체결하면서 허위 내용의 일반기성검사조서를 이용하여 실제 공사내역보다 많은 금액을 기성금으로 서안동농협으로부터 이미 수령한 사실이나 명국종합건설의 공사대금채권에 가압류가 들어온 사실 및 하도급기성검사에 의하여 원고의 기성금이 이미 138,610,540원에 이른 사실을 피고에게 고지하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 명국종합건설이 허위 작성된 일반기성검사조서를 이용하여 서안동농협으로부터 기성금을 과다 수령하여 대부분 하도급공사대금 외의 다른 용도로 사용한 사실과 명국종합건설의 공사대금채권에 가압류가 들어온 사실, 하도급기성검사에 의하여 원고의 기성금이 이미 발생한 사실은 모두 보증계약의 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서 보증계약 체결 시 고지하여야 할 중요한 내용에 해당하는 것이므로, 이러한 사항을 피고에게 고지하지 아니한 것은 묵비에 의한 기망행위에 해당하고, 피고는 그 기망행위로 인하여 착오에 빠져 이 사건 보증계약을 체결하게 된 것으로 보이므로, 피고는 이를 이유로 이 사건 보증계약을 취소할 수 있다고 할 것인데, 을 제19호증의 기재에 의하면, 피고는 2012. 2. 27.경 명국종합건설에 대하여 위와 같은 기망행위를 이유로 이 사건 보증계약을 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 보증계약은 위 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 할 것이다.
(2) 원고가 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하는지 여부
이에 대하여 원고는 자신이 이 사건 보증계약의 제3자이므로 피고는 이 사건 보증계약의 취소로 원고에 대항할 수 없다고 재항변하고 있으므로, 원고가 이 사건 보증계약의 취소에도 불구하고 보호되어야 할 새로운 이해관계인인지에 관하여 살피건대, 위 인용 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 하도급공사를 진행하던 중 명국종합건설로부터 기성금을 제때 지급받지 못할 상황이 우려되자, 명국종합건설에 하도급대금의 지급을 보증하는 보증서를 요구하여 2009. 7. 20. 명국종합건설로부터 피고 발행의 이 사건 보증서를 수령한 다음, 이미 체결한 이 사건 하도급계약에 따른 나머지 공사를 수행한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 원고는 2009. 7. 20. 이후에는 그 후 수행한 공사금액의 범위 안에서 이 사건 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 된 보증채권자에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피고는 2009. 7. 20. 이전에 원고가 하도급공사를 수행하여 발생한 하도급공사대금 부분에 대하여는 이 사건 보증계약의 취소로써 대항할 수 있다고 할 것이지만, 2009. 7. 20. 이후에 원고가 하도급공사를 수행하여 발생한 하도급공사대금 부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 보증계약의 취소로써 대항할 수 없다고 할 것이다.
(3) 원고가 취소사유를 알았거나 알 수 있었는지 여부
이에 대하여 피고는, 원고가 명국종합건설의 위와 같은 기망행위를 알았거나 알 수 있었으므로 위 보증계약의 취소로 2009. 7. 20. 이후의 하도급공사금액에 대하여도 원고에 대항할 수 있다는 취지로 주장하고 있으므로 살피건대, ① 명국종합건설이 2009년경 이 사건 고추유통센터 신축공사를 진행하면서 자금난에 빠지자 감리자의 도움으로 실제 기성과 관계없이 작성된 이 사건 일반기성검사조서를 이용하여 서안동농협으로부터 기성금을 앞당겨 지급받아 사용한 사실, ② 이에 원고 등 많은 하수급자들이 실제 기성에 부합하는 하도급대금을 지급받지 못하게 된 사실, ③ 명국종합건설의 서안동농협에 대한 공사대금채권은 이미 2009. 6. 19. 소외 4의 장비사용료 15,280,100원, 2009. 6. 29. 소외 5의 음식대금 2,630,000원, 2009. 7. 3. 소외 6의 음식대금 5,823,000원의 각 채권보전을 위하여 가압류된 사실, ④ 원고는 이 사건 하도급계약에 따라 공사를 진행하여 명국종합건설로부터 2009. 6. 30. 기준 138,610,540원의 기성실적을 확인받은 다음, 명국종합건설에 위 하도급대금의 지급을 청구하였으나 이를 지급받지 못한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 고추유통센터 신축공사에 참여한 대부분의 다른 하수급자들도 2009. 7.경에 이르러 피고 발행의 보증서를 교부받게 된 사실을 알 수 있으나, 위 인정 사실 및 위 인용 증거들만으로는 하수급자에 불과한 원고가 명국종합건설의 위와 같은 피고에 대한 기망행위를 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수가 없다.
(4) 보증계약 취소범위의 제한에 따른 보증책임의 범위
나아가 구체적으로 피고가 부담하는 보증책임의 범위에 관하여 살피건대, 이 사건 보증계약의 보증기간이 2009. 6. 15.부터 2009. 7. 31.까지인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 보증계약의 새로운 이해관계를 가지게 된 2009. 7. 20.부터 보증기간 종기인 2009. 7. 31.까지 사이에 보증금액의 범위 내에서 실제 공사를 수행하여 발생한 하도급공사대금(이하 ‘이 사건 보증대상금액’이라 한다) 상당액을 보증금으로 지급하여야 할 것이다(피고는 이 사건 보증계약서의 약관 제8조에서 ‘실제 시공으로 발생한 하도급공사 인정 금액은 원도급의 발주자가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사를 기준으로 한다’고 규정하고 있으므로, 실제 공사금액과 상관없이 최종타절기성검사조서 또는 원 발주자인 서안동농협의 일반기성검사조서에 의하여 위 기간 동안의 공사금액을 산정하여야 한다고 주장하나, 위 약관 규정은 공사가 중단된 경우 최종 타절기성검사에 의하여 그때까지의 기성고를 산정한다는 취지로 보일 뿐, 보증기간 내에 또는 특정기간 내에 어느 정도의 공사가 이루어졌는지 여부를 타절기성검사조서 또는 원 발주자의 기성검사조서에 의하여 확정한다는 취지로는 보이지 않을 뿐 아니라, 이 사건 타절기성검사조서에는 공종에 따른 총 기성금액만 기재되어 있을 뿐 그 기성금액이 기간별로 구분되어 있지 않아 이것만으로는 이 사건 보증대상금액인 2009. 7. 20.부터 2009. 7. 31.까지의 실제 기성금액을 특정할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다).
그리고 갑 제6호증의 1(기성검사원, 원고가 월 1회 명국종합건설에 기성금을 확인하기 위하여 작성하여 제출한 것이다), 갑 제15호증의 1(공종별 기성조서, 명국종합건설의 현장소장이 기성 상황을 본사에 보고하기 위하여 작성한 것이다), 갑 제20호증의 1 내지 28(공사일보, 명국종합건설의 현장직원이 매일 진행되는 공사진행상황을 기록한 것이다)을 종합하면, 원고가 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 31.까지 이 사건 하도급계약에 따라 실제 시공한 금액이 총 191,387,460원인 사실, 그런데 위 기간 동안의 날짜별 또는 기간구간별 공사금액을 구분하기는 어려운 사실을 인정할 수 있고, 원고 역시 2009. 7. 20.부터 2009. 7. 31.까지의 공사금액을 입증하지 못하고 있으므로, 부득이 이 사건 보증대상금액인 12일(2009. 7. 20. ~ 2009. 7. 31.) 동안의 실제 기성금액은 위 191,387,460원을 위 12일로 일할계산한 74,085,468원(191,387,460원 × 12/31)으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
마. 소결
따라서 피고는 이 사건 보증계약에 따른 보증금으로 원고에게 위 12일 동안의 실제 기성금액인 74,085,468원을 지급하여야 할 것인데, 위 금액은 원고가 이미 피고로부터 지급받았음을 자인하고 있는 93,176,000원에 미치지 못하므로, 피고에게 위 지급금액을 초과하는 보증금지급의무가 남아 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수가 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍승면(재판장) 김태현 곽병수