【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
한종무, 이순옥, 손은영(기소), 박문수(공판)
【변 호 인】
변호사 정희권
【원심판결】
울산지방법원 2013. 8. 7. 선고 2012고합241, 325(병합), 457(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인
피고인은 ○○지구토지구획정리조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 위수탁자인 것처럼 행세를 한 사실이 없고, 피해자들 및 공소외 1도 피고인이 이 사건 조합의 위수탁자가 아니라는 사실을 이미 알고 있었다.
울산 (주소 1 생략) 체비지(이하 ‘(지번 1 생략) 체비지’라 한다)와 관련하여, 이 사건 조합과 공소외 2 사이의 (지번 1 생략) 체비지에 관한 최초 매매계약은 그 매매 당시 적용되던 관계법령 및 정관에서 정한 조합 총회 혹은 대의원회의 결의를 거치지 않았을 뿐만 아니라 공소외 2가 매매대금도 지급하지 아니하여 무효이어서 그 전전매수자인 공소외 3 또한 위 체비지에 관한 물권유사의 사용수익권(이하 ‘체비지 소유권’이라 한다)을 취득할 수 없는바, 피고인은 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)의 이 사건 조합에 대한 공사대금채권의 양수인으로 이 사건 조합의 조합장인 공소외 1이 위 체비지 소유권을 이 사건 조합으로 환수한 후 이를 피해자 공소외 5에게 매도하고 받은 매매대금을 공사대금채무의 변제조로 지급하여 수령한 것일 뿐이므로, 피고인은 위 피해자를 기망하는 행위를 하지 않았다.
울산 (주소 2 생략) 체비지(이하 “(지번 2 생략) 체비지‘라 한다)와 관련하여, 피해자 공소외 6과 이 사건 조합 사이의 (지번 2 생략) 체비지에 관한 매매계약은 위 피해자가 그 매매 당시 조합장 공소외 7 등의 공소외 4 회사에 대한 체비지소유명의이전의무를 위반한 행위에 적극적으로 가담하였을 뿐만 아니라 위 피해자가 그 매매대금도 지급하지 않아 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 위 피해자가 이 사건 조합에 지급한 매매대금을 위 피해자의 계좌로 반환받아 자신의 처분 하에 둠으로써 위 매매계약은 묵시적으로 해제되었는바, 피고인은 공소외 1이 위 피해자로부터 위 체비지 소유권을 이 사건 조합으로 환수한 후 이를 이 사건 조합의 공사대금채무의 변제조로 피고인이 지정한 공소외 8에게 위 체비지를 인도하여 주어 위 체비지의 소유권을 넘겨받은 것이고, 또한 피고인이 위 체비지 지상 건물 및 건물 임차인에 대한 임대차보증금 반환 명목으로 5,000만 원을 수령하는 과정에서 피해자에게 위 체비지 위에 있는 건물의 철거를 요구하거나 위 체비지를 지대세를 포함하여 7억 원에 매수하든지 무상으로 위 체비지 및 그 지상 건물을 양도하고 임대보증금 7천만 원 중 5천만 원의 지급을 요구한 것은, 공사대금채권자인 공소외 4 회사의 대표이사로서 위 체비지 소유자인 이 사건 조합의 위 피해자에 대한 위 체비지 지상 건물에 대한 철거청구권의 대위행사한 것일 뿐이므로, 피고인은 위 피해자를 기망하는 행위를 하지 않았다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 3년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다.
① 이 사건 조합은 1990. 12.경 울산 울주군으로부터 울산 (주소 3 생략) 일대 83,200평에 대한 토지구획정리사업을 허가받은 후 1991. 1. 23. 공소외 9 주식회사에게 위 사업시행권을 위탁하였는데, 피고인은 공소외 9 주식회사가 부도가 나 이 사건 조합과 사이에 위 사업시행권 위·수탁계약을 합의해지하자 1995. 8. 31. 공소외 10 주식회사를 설립하여 이 사건 조합으로부터 위 사업 중 공소외 9 주식회사가 시행하던 나머지 부분의 사업시행권을 위탁받았다가 1997. 5. 31. 이 사건 조합과 사이에 위 사업시행권 위·수탁계약을 합의해지하고 피고인이 운영하던 공소외 4 회사(대표이사는 원래 공소외 11이었다가 2009. 3. 30. 피고인으로 변경됨)를 통하여 이 사건 조합으로부터 공소외 10 주식회사가 시행하던 나머지 부분의 사업시행권을 위탁받았는데, 그 공사기성금은 이 사건 조합이 공소외 4 회사에게 설계단가(1㎡당 252,000원)로 계산하여 체비지로 지급하되 공소외 4 회사의 요청이 있을 경우 이 사건 조합이 체비지를 매도하여 현금으로 지급하거나 공소외 4 회사가 지정하는 사람에게 체비지를 직접 매도 또는 양도하기로 약정(이하 ‘이 사건 위·수탁계약’이라 한다)하였다.
② 그런데 이 사건 조합은 2001. 8. 22.경 공소외 4 회사에게 사업기간 내에 위 사업에 따른 공사를 완료하지 못하였다는 이유로 이 사건 위·수탁계약의 해지 통보를 한 후 공소외 4 회사를 위 사업에서 배제시키고 독자적으로 위 사업에 따른 공사를 진행하여 2002. 3.경 그 공사를 완료하였다. 이에 공소외 4 회사가 2001. 9. 19. 울산지방법원 2001카합685호로 이 사건 조합을 상대로 이 사건 위·수탁계약에 기한 지위보전 및 공사금지 가처분신청을 하였으나 위 법원은 위 위·수탁계약이 이 사건 조합의 위 통보로 해지되었음을 이유로 위 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 불복하여 공소외 4 회사가 항고하였으나 항고심인 부산고등법원 2001라106호에서는 2002. 4. 23. 위 해지가 적법하다고 볼 수는 없으나 위 사업에 따른 공사가 완료되어 공소외 4 회사에게 수탁자로서의 지위를 유지하거나 그와 관련하여 공사를 금지할 보전의 필요성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 항고를 기각하는 결정을 하였으며, 그 결정이 그 무렵 확정되었다.
③ 이 사건 위·수탁계약의 해지 통보 당시 위 위·수탁계약에 기한 이 사건 조합의 공소외 4 회사에 대한 공사대금채무액은 2,876,887,920원이었고, 체비지의 가액은 1㎡당 252,000원이므로 이 사건 조합은 공소외 4 회사에 위 채무액에 따라 환산된 체비지 11,416.2㎡(2,876,887,920원 ÷ 252,000원)에 관하여 위 위·수탁계약을 원인으로 체비지대장의 소유명의변경절차를 이행할 의무가 있었는바, 공소외 4 회사는 울산지방법원 2001카합677호로 이 사건 조합을 상대로 체비지대장 명의변경금지가처분을 신청하여 2001. 9. 21. 위 법원으로부터 이 사건 조합은 (지번 2 생략) 체비지를 비롯한 체비지 26필지 17,381㎡에 관하여 체비지대장상 소유자명의를 변경해서는 안 된다는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 받았다가 그 항고심인 부산고등법원 2004나3542호에서 2005. 2. 18. (지번 2 생략) 체비지를 포함한 체비지 19필지 11,416.2㎡ 부분에 관하여만 이 사건 가처분을 인가하고 나머지 부분은 취소하는 것으로 이 사건 가처분을 변경하는 결정을 받았고, 그 결정이 그 무렵 확정되었으며, 또한 공소외 4 회사는 이 사건 조합을 상대로 제기한 체비지 양도 사건의 항소심인 부산고등법원 2004나3536호에서 2005. 2. 4. 이 사건 조합은 위 체비지 19필지에 관하여 체비지대장의 소유자명의변경절차를 이행할 의무가 있다는 판결(이하 ‘체비지양도 판결’이라 한다)을 선고받았고, 그 판결이 2005. 8. 19. 확정되었다. 그리고 피고인은 2011. 1. 31. 공소외 4 회사로부터 공소외 4 회사의 이 사건 조합에 대한 공사대금채권을 양수하였다.
④ 이 사건 가처분 이후 이 사건 조합은 위와 같이 확정된 이 사건 가처분 및 체비지양도 판결의 대상인 체비지 19필지 중 15필지를 처분하였고, 이에 공소외 4 회사는 이 사건 조합의 조합장 공소외 7 등을 상대로 제기한 손해배상 사건의 파기환송심인 부산고등법원 2009나2705호에서 2009. 4. 8. 조합장 공소외 7 등은 이 사건 가처분 이후에 (지번 2 생략) 체비지를 포함한 체비지 15필지를 피해자 공소외 6 등에게 매각하고 이 사건 가처분에 위반하여 체비지대장상 소유자명의를 변경하여 위 피해자 등으로 하여금 위 체비지에 관한 권리를 취득하도록 함으로써 그 피보전권리를 침해하였다는 이유로 위 체비지 15필지의 시가 상당 4,053,761,800원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 판결(이하 ‘손해배상금 판결’이라 한다)을 선고받았고, 그 판결이 2009. 5. 2. 확정되었다.
⑤ 피고인은 위와 같이 체비지가 양도되었을 뿐만 아니라 이 사건 조합 역시 사실상 와해된 상태에서 공사대금채권의 회수가 어려운 상황에 처하자 위 사업상 체비지를 매수하였으나 공소외 4 회사의 이의제기로 환지처분인가가 보류되어 소유권등기를 할 수 없었던 사람으로 조직된 체비지 등기추진위원회의 위원장인 공소외 1에게 피고인의 동생 공소외 12 소유 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨주어 이 사건 조합의 조합원 자격을 취득하도록 한 다음 2010. 6. 30. 공소외 1로 하여금 이 사건 조합의 조합장으로 취임하게 하였다.
(지번 1 생략) 체비지와 관련하여 피고인은 2010. 10. 20.경 공소외 1로 하여금 위 체비지 소유자인 공소외 13에게 ‘위 체비지의 최초매수인 공소외 2가 이 사건 조합으로부터 위 체비지를 매수할 당시 조합 총회 또는 대의원회 의결이 있었음과 공소외 2가 체비지 매매대금을 이 사건 조합에 지급하였음을 입증하라’는 취지로 이 사건 조합 명의로 통보하도록 하고, 공소외 13이 별다른 이의제기를 하지 아니하자 2010. 11. 30. 공소외 1로 하여금 위 체비지에 관한 체비지대장상 공소외 2, 14, 3 앞으로 된 소유자 등재사항을 모두 주말처리하고서 이 사건 조합을 체비지대장상 소유자로 새롭게 등재하도록 한 다음 2011. 2. 1. 피해자 공소외 5에게 이를 매도하고 그 매매대금 6억 5,000만 원을 이 사건 조합의 계좌를 거쳐 피고인의 계좌로 송금 받고, (지번 2 생략) 체비지 등과 관련하여 피고인과 공소외 1은 피해자 공소외 6이 체비지 매매대금을 이 사건 조합에 입금하지 않고 은행에 입금하여 이 사건 조합과 공동 관리하고 체비지 증명서와 매매계약서 원본을 분실하였다는 사실을 위 피해자로부터 들어 알고 있음을 기화로 위 피해자에게 체비지양도 판결문을 보여주면서 ‘대법원에서 위 체비지를 피고인의 것이라고 인정했다. 위 피해자에게는 체비지 매매계약서나 체비지대장, 체비지증명서 등 근거서류가 없고 매매대금을 납입했다는 근거도 없다. 피고인이 위 체비지를 넘겨받아야 하니 건물을 철거해라’는 취지로 말하여, 2012. 12. 30. 위 피해자로부터 위 체비지 및 그 지상 건물을 피고인이 지정한 공소외 8 명의로 양도받고 위 건물 임차인에 대한 임대차보증금 반환 명목으로 5,000만 원을 교부받는 등, 피고인은 이 사건 조합의 조합장 공소외 1의 협조를 받아 공사대금채권의 회수 명목으로 피해자들로부터 위와 같이 매매대금 또는 체비지 등을 양도받았다.
나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
1) 피고인이 위수탁자인 것처럼 행세하였는지 여부
위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 (지번 1 생략) 체비지와 관련하여 피해자 공소외 5에게 ‘위 체비지 소유자가 이 사건 조합인데 내가 이 사건 조합 사업시행권의 위수탁권자로 내 소유와 다름이 없고 내가 처분할 수 있으니 위 체비지를 매수하라. 그 권리취득에는 아무런 문제가 없다’라는 취지로, (지번 2 생략) 체비지 등과 관련하여 위 체비지 등을 양도받을 당시 피해자 공소외 6에게 체비지양도 판결문을 보여주면서 ‘나는 위·수탁계약을 통해 이 사건 조합으로부터 모든 권한을 수탁 받았다, 나는 조합의 수탁자다’는 취지로 각 말한 점, 피해자 공소외 6과 공소외 4 회사 사이의 2010. 12. 30.자 약정서에 ‘위 피해자는 (지번 2 생략) 체비지가 이 사건 조합 위수탁시행사인 공소외 4 회사의 소유임을 인정한다’는 취지로 기재되어 있는 점, 한편 공소외 4 회사는 이 사건 조합과 사이에 위 사업시행권을 위탁받았다가 이 사건 조합이 이 사건 위·수탁계약의 해지 통보를 한 후 독자적으로 위 사업에 따른 공사를 완료하고 공소외 4 회사가 위 위·수탁계약에 기한 지위보전 등 가처분신청을 하여 패소하는 등으로 위 사업시행권의 위수탁자 지위를 상실한 점, 이 사건 위·수탁계약에 따르면 공사기성금은 이 사건 조합이 공소외 4 회사에게 체비지로 지급하되 공소외 4 회사의 요청이 있을 경우 이 사건 조합이 체비지를 매도하여 현금으로 지급하거나 공소외 4 회사가 지정하는 사람에게 체비지를 직접 매도 또는 양도하기로 되어 있는 점, 공소외 4 회사는 이 사건 위·수탁계약에 기하여 이 사건 조합에 대하여 2,876,887,920원 상당 공사대금채권이 있고 이에 갈음하여 체비지 11,416.2㎡에 관하여 체비지대장상 소유명의변경절차의 이행청구권이 있으며, 피고인은 그 채권을 양수한 점, 피고인은 이 사건 조합의 조합장인 공소외 1의 위와 같은 협조 아래 공사대금채권의 회수 명목으로 피해자들로부터 체비지 매매대금 또는 체비지 등을 양도받은 점, 피고인 등은 이 사건 조합에 대한 공사대금채권자로서 그 채권의 보전을 위해 이 사건 조합의 권리를 대위행사할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들에게 위와 같이 이 사업시행의 위수탁권자라고 말한 것은 피고인 등이 이 사건 위·수탁계약에 기한 공사대금채권자인 점을 표현한 것으로 볼 여지가 있어 피고인의 위와 같은 위수탁권자 또는 수탁자라는 말만으로는 이 사건 당시까지 이 사건 사업의 위수탁지위에 있다고 피해자들을 기망한 것이라고 단정하기 어렵고 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1, 5, 6의 각 일부 진술 등은 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 설사 피고인이 위수탁권자로 행세하였다고 하더라도 피고인이 이 사건 조합의 조합장인 공소외 1의 협조 아래 공사대금채권의 회수 명목으로 피해자들로부터 체비지 매매대금 또는 체비지 등을 양도받은 이 사건에서 만약 이 사건 조합이 위 각 체비지에 관한 정당한 소유자였다면 피해자 공소외 5의 (지번 1 생략) 체비지에 대한 권리취득과 피해자 공소외 6의 (지번 2 생략) 체비지 등의 양도에는 아무런 법률상 하자가 없었을 것이어서 그 자체만으로는 피해자들의 처분행위와 인과관계 있는 기망행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.
2) (지번 1 생략) 체비지에 관련한 주장에 관한 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 (지번 1 생략) 체비지는 이 사건 조합이 체비지로 지정한 것으로서, 공소외 2가 1996. 12. 30. 이 사건 조합으로부터 이를 매수한 후 공소외 14를 거쳐 공소외 13이 2003. 8. 4. 매수한 점, 이에 따라 위 체비지에 관한 체비지대장에 공소외 2가 최초소유자로 등재되었다가 공소외 14를 거쳐 공소외 13이 소유자로 변경등재된 점, 피고인은 2010. 10. 20. 공소외 1로 하여금 ‘공소외 2가 위 체비지를 매수할 당시 조합 총회 또는 대의원회 의결이 있었음과 공소외 2가 그 매매대금을 지급하였음을 입증하라’는 취지의 서면을 발송하도록 하고, 공소외 13이 아무런 답변을 하지 않자 2010. 11. 30. 공소외 1로 하여금 위 체비지에 관한 체비지대장상 공소외 2, 14, 3 앞으로 된 소유자 등재사항을 모두 주말처리하면서 ‘위 체비지는 1996년 당시 당 조합 간부들과 공소외 2가 통모하여 절취한 것으로 판명되어 그 권리를 당 조합으로 회수하고 본 체비지대장을 폐쇄함’이라고 기재한 후, 이 사건 조합을 체비지대장상 소유자로 새롭게 등재하도록 한 점, 피고인은 2011. 2. 1. 피해자 공소외 5에게 ‘위 체비지에 관한 권리자가 이 사건 조합이므로 이 사건 조합으로부터 위 체비지를 매수하면 그 권리 취득에는 아무런 문제가 없다‘는 취지로 말하여 위 체비지를 매도하고 그 매매대금 6억 5,000만 원을 지급받은 점, 위 공소외 2가 이 사건 조합으로부터 위 체비지를 매수할 당시 조합 총회 또는 대의원회 의결이 없었고 공소외 2가 그 매매대금을 지급하지 않았다는 점에 관하여 인정할 근거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 조합은 2002. 7. 16.자 제18차 대의원회, 2002. 11. 27.자 제19차 대의원회에서 이미 실행된 체비지 매각에 관한 감사보고가 있었으나 당시 참석한 대의원들은 이에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하거나 그 체비지 매각을 승인하는 방법으로 추인한 점, 공소외 13은 이 사건 조합을 상대로 울산지방법원 2011가단27409호로 위 체비지 소유권이 자신에게 있음을 확인하는 소유권확인의 소를 제기하였고 위 법원은 2012. 5. 25. 공소외 13 승소판결을 선고하여 그 판결은 그 무렵 확정되었고, 공소외 1은 위와 같이 폐쇄된 체비지대장을 다시 법리오해로 정정하면서 공소외 13을 소유자로 등재한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 13은 공소외 2, 14를 거쳐 위 체비지에 관한 권리를 정당하게 취득하였다고 판단되고, 피고인이 공소외 1을 통하여 위 체비지에 관한 체비지대장상 공소외 13 등 앞으로 된 소유자 등재사항을 무단으로 주말처리하고 이 사건 조합을 체비지대장상 소유자로 새롭게 등재한 다음 피해자 공소외 5에게 ‘위 체비지에 관한 권리자가 이 사건 조합이므로 이 사건 조합으로부터 위 체비지를 매수하면 그 권리 취득에는 아무런 문제가 없다‘는 취지로 말한 것은 사기죄의 기망행위에 해당된다고 볼 것이므로, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다[위 체비지 지상 건물의 소유자로서 노인복지사업의 허가를 받기 위해서는 위 체비지 소유권을 취득할 필요성이 있던 위 피해자가 공소외 13의 공소외 15 주식회사를 상대로 제기한 위 체비지 사용료의 지급을 구하는 소송 등으로 위 체비지에 관한 권리관계에 문제가 있다는 점을 인식하고 있었다고 하더라도, 위 체비지를 매수하면서 6억 5,000만 원이라는 거액을 지불한 위 피해자로서는 이 사건 조합으로부터 매수한 위 체비지 소유자가 이 사건 조합이 아닌 공소외 13이어서 그 소유권을 취득할 수 없게 되는 불이익을 감수하였다고 보이지 않으므로, 피고인의 위 기망행위와 위 피해자의 매매대금 지급행위 사이에 인과관계가 있다].
3) (지번 2 생략) 체비지에 관련한 주장에 관한 판단
위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2001. 9. 21. (지번 2 생략) 체비지 등에 관한 체비지대장의 소유자 명의변경을 금지하는 이 사건 가처분결정이 있었고, 그 결정이 그 무렵 이 사건 조합에 송달된 점, 그 후인 2002. 2. 28. 이 사건 조합은 피해자 공소외 6과 사이에 위 체비지를 1억 8,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 1,500만 원을 지급받고, 2002. 3. 11. 잔금 1억 6,500만 원을 지급받으면서 체비지대장의 소유자 명의를 위 피해자로 변경 등재한 점, 구 토지구획정리사업법 제54조, 제57조 제4항, 제62조 제6항의 규정에 의하여 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 체비지를 인도받거나 체비지대장에 소유자로 등재되면, 매수인은 다른 이중 양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있는 점(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 등 참조), 위 체비지대장의 소유자 명의변경을 금지하는 이 사건 가처분이 있다고 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 가처분 권리자는 제3자가 체무자인 이 사건 조합으로부터 실제로 권리를 양수하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경함으로써 권리를 취득하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없는 점(대법원 2009. 1. 30.자 2006마930 결정 등 참조), 공소외 4 회사는 2009. 4. 8. 조합장 공소외 7 등이 이 사건 가처분에 위반하여 이 사건 가처분 이후에 위 체비지를 포함한 체비지 15필지를 위 피해자 등에게 매각하고 체비지대장상 소유자명의를 변경하여 위 피해자 등으로 하여금 위 체비지 소유권을 취득하도록 하여 그 피보전권리를 침해하였다는 이유로 손해배상금을 지급하라는 손해배상금 판결을 받았는데, 이를 통하여 피고인은 위 피해자가 이 사건 조합으로부터 위 체비지를 매수하여 위 체비지를 인도받고 체비지대장에 소유자로 등재됨으로써 그 소유권을 취득하고 이를 공소외 4 회사에 대하여 대항할 수 있으며, 공소외 4 회사로서는 이 사건 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다는 점을 알게 된 것으로 보이는 점, 한편 위 피해자가 위 체비지 지상에 건물을 신축하여 2002. 7. 13. 그 소유권보존등기를 마쳤는데, 공소외 4 회사는 위 소유권보존등기 전인 2002. 4. 29. 위 피해자를 상대로 울산지방법원 2002카합265호로 위 건물의 신축공사금지가처분을 신청하였고, 이에 위 피해자는 당시 이 사건 조합의 조합장 공소외 7, 상무 공소외 16에게 항의하여 2002. 5. 9. 공소외 7로부터 위 체비지 및 그 지상 건물에 발생할 수 있는 피해를 이 사건 조합이 책임지겠다는 내용의 각서를 작성 받고, 그 책임을 담보할 목적으로 2002. 5. 10. 공소외 16과 사이에 위 체비지 등기 전까지 위 피해자와 이 사건 조합이 위 매매대금 1억 8,000만 원을 위 피해자 명의의 계좌에 입금하여 공동 관리하다가 위 체비지 등기 시 이 사건 조합이 위 매매대금을 환수하기로 약정하고서 이 사건 조합이 위 피해자의 계좌에 입금한 위 매매대금을 피고인에게 위 체비지 등을 양도할 때까지도 위 계좌에 보관한 채 이 사건 조합과 공동 관리한 점, 위 피해자는 체비지증명서와 매매계약서 원본을 분실한 점, 이를 구실로 삼아 피고인은 2012. 12. 30. 위 피해자에게 이 사건 가처분의 본안판결인 체비지양도 판결문을 보여주면서 ‘대법원에서 위 체비지를 피고인의 것이라고 인정했다. 위 피해자에게는 체비지 매매계약서나 체비지대장, 체비지증명서 등 근거서류가 없고 매매대금을 납입했다는 근거도 없다. 피고인이 위 체비지를 넘겨받아야 하니 건물을 철거해라’는 취지로 말하여, 2012. 12. 30. 위 피해자로부터 위 체비지 및 그 지상 건물을 피고인이 지정한 공소외 8 명의로 양도받고 위 건물 임차인에 대한 임대차보증금 반환 명목으로 5,000만 원을 교부받은 점 등을 종합하여 보면, 위 피해자가 이 사건 조합으로부터 위 체비지를 매수하는 과정에서 당시 조합장 공소외 7 등의 위법행위에 적극 가담한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, 위 피해자의 계좌에 위 매매대금을 입금한 것은 위 피해자와 이 사건 조합이 위 매매계약을 해제할 의사로 한 것이 아니라 이 사건 가처분으로 인하여 공소외 4 회사에게 위 체비지의 권리 취득을 대항할 수 없지 않을까라는 두려움에 위 피해자가 이 사건 조합으로부터 위 체비지 등에 발생할 수 있는 피해를 책임지겠다는 각서를 받고 그 책임을 담보할 목적으로 위 매매대금을 위 피해자의 계좌에 입금하여 이 사건 조합과 공동으로 관리한 것이어서, 결국 위 피해자가 위 체비지 소유권을 취득하여 이를 공소외 4 회사에 대하여 대항할 수 있고 공소외 4 회사가 이 사건 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다는 것을 알고 있던 피고인이 위 피해자에게 체비지양도 판결문을 보여주면서 ‘대법원에서 위 체비지를 피고인의 것이라고 인정했다. 위 피해자에게는 체비지 매매계약서나 체비지대장, 체비지증명서 등 근거서류가 없고 매매대금을 납입했다는 근거도 없다. 피고인에게 위 체비지를 넘겨줘야 하니 건물을 철거해라’는 취지로 말한 것은 사기죄의 기망행위에 해당된다고 볼 것이므로, 피고인의 이 부분 항소이유 주장 역시 이유 없다.
4) 소결론
따라서 피고인이 위수탁자인 것처럼 행세하지는 않았다 하더라도 위 각 체비지 소유자가 공소외 13 또는 피해자 공소외 6임에도 피해자들에게 위 각 체비지의 소유자가 이 사건 조합이라는 취지로 말하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자들로부터 체비지 매매대금을 지급받거나 체비지 등을 양도받은 것은 사기죄를 구성한다 할 것이므로, 결국 피고인의 사실오인 등 주장은 이유 없다.
다. 직권판단
1) 뇌물공여 부분과 관련하여
뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실을 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조).
피고인은 공무원으로 의제되는 이 사건 조합의 조합장인 공소외 1에게 그 직무에 관하여 1억 8,000만 원을 뇌물로 공여하였다는 공소사실에 대하여 자백하고 있으나, 위 인정사실 및 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 위 1억 8,000만 원은 차용금이고 피고인이 위 차용금에 대한 이자 등 금융이익 상당의 뇌물을 공여한 것으로 인정되므로, 피고인의 위 자백 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 1억 8,000만 원을 뇌물로 공여하였다는 점을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인이 1억 8,000만 원을 뇌물로 공여하였다는 공소사실을 모두 유죄로 하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
① 수뢰자인 공소외 1이 증뢰자인 피고인으로부터 1억 8,000만 원을 받은 사실을 시인하면서도 위 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 이 사건에서, 피고인과 공소외 1 사이에 1억 8,000만 원이나 되는 거액을 빌려 주거나 빌릴 정도로 개인적인 친분관계에 있지 아니하였던 점, 피고인은 위 돈을 아파트구입비 명목으로 빌려주면서도 차용증을 받지 아니하였고 이자나 변제기조차도 정하지 않았던 점, 피고인이 위 돈의 변제를 독촉한 바 없고 수사기관에서 위 돈을 돌려받을 생각이 없었다고 진술한 점, 공소외 1은 위 돈 중 1억 2,700만 원만 아파트구입비로 사용하고 나머지 5,300만 원을 피고인에게 반환하지 않고 개인적 용도로 사용하였을 뿐만 아니라 위 돈의 일부도 변제한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 돈을 차용금이 아닌 뇌물로 공여한 것이 아닌가 의심이 간다.
② 그러나 2011. 2. 25.경 피고인과 공소외 1 사이에 위 1억 8,000만 원이 아파트구입비 명목으로 수수될 당시 공소외 1이 이 사건 조합의 조합장으로서 피고인이 (지번 2 생략) 체비지를 포함한 체비지 990㎡ 상당을 회수하고 (지번 1 생략) 체비지 618.9㎡을 매도하여 그 매매대금 6억 5,000만 원을 지급받는 등 일부 공사대금채권의 회수에 협조하였고 장차 나머지 채권의 회수에도 협조할 것이라고 예상하였다고 하더라도, 피고인은 공소외 1로 하여금 이 사건 조합장으로 취임하도록 하면서 공소외 1에게 공사대금채권의 회수가 성공적으로 마무리되면 후사하겠다고만 하고 이 사건 당시까지도 공소외 1과 사이에 그 액수, 지급시기, 지급방법 등 구체적 내용을 정하지 않았던 것으로 보이는 점, 공소외 1의 협조로 회수한 공사대금채권액은 전체 공사대금채권액의 14%[(990㎡ + 618.9㎡)/11,416.2㎡×100] 정도에 불과한 점, 이 사건 당시 나머지 공사대금채권의 회수는 장담할 수 없었고 실제로 그로부터 7개월 정도 지난 2011. 9.경 피고인이 피해자 공소외 5로부터 사기죄로 고소를 당하여 공소외 1을 이 사건과 관련하여 진정을 하는 등 더 이상 공사대금채권의 회수에 진전됨이 없이 공소외 1의 협조를 통한 채권의 회수가 불가능하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 공소외 1에게 1억 8,000만 원이나 되는 거액을 뇌물로 공여할 필요성이 있었다고 보이지 않는다.
피고인은 수사기관에서 2010. 4. 27.부터 2010. 10. 7.까지 5회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 이 사건 조합의 운영비 명목으로 지원함에 있어서 이 사건 조합의 계좌가 아닌 공소외 1 개인 계좌를 송금하고 그 중 1억 원에 대하여는 피고인으로부터 차용증을 받았는데, 이는 이 사건 조합 명의로 송금하면 나중에 문제가 생기더라도 그 채권을 확보할 수 있는 방법이 없어서 처음부터 공소외 1 개인에게 돈을 빌려주고 차용증을 받은 것이고, 2011. 6. 24.경 공소외 1이 피고인의 사위인 공소외 17을 통하여 피고인에게 공소외 1의 처와 채무 때문에 다툼이 있다는 이유로 위 1억 8,000만 원을 포함한 피고인으로부터 받은 3억 6,000만 원의 채무 전액을 이 사건 조합이 인수한다는 취지로 작성한 금전소비대차계약서에 날인을 요구하면서 위 차용증도 돌려달라고 요구하여 그 다음 날인 2011. 6. 25.경 위 금전소비대차계약서는 날인하여 주지 않은 채 보관하고 위 차용증은 복사하여 그 사본을 보관하고 그 원본을 피고인에게 돌려주었는데, 위 금전소비대차계약서에 날인해 주지 않은 이유는 피고인 개인적인 돈인 위 1억 8,000만 원을 이 사건 조합에서 차용한 것처럼 하면 나중에 자신이 공소외 1에게 주기로 한 사례금에서 공제하지 못하고 자신이 조합으로부터 받을 수익금에서 공제하여야 하므로 자신에게 손해이기 때문이고, 위 차용증 원본을 돌려준 이유는 피고인 개인 계좌로 송금하여 준 기록이 전부 있기 때문이라는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 이 사건 당시로부터 얼마 지나지 않은 2011. 9. 27.경 피해자 공소외 5로부터 고소를 당하여 수사를 받는 던 중 공소외 1이 자신의 요구를 들어주지 않고 배후에서 피해자 공소외 5를 조종하여 자신을 고소한 것으로 생각하고서 공소외 1에 대하여 이 사건 진정을 하고, 그 후 2011. 10. 말경 공소외 1이 애초 약속과 달리 피고인으로 하여금 위수탁자 지위를 복귀시켜 주지 않고 채권 회수에 협조하지 않았다는 이유로 위 조합운영비 명목으로 지원한 1억 5,000만 원에 관하여는 공소외 1 소유 부동산에 대하여 가압류하는 등 권리행사를 하면서도 유독 위 1억 8,000만 원과 관하여는 아무런 권리행사를 하지 않음과 동시에 수사기관에서 위 돈을 돌려받을 생각이 없었다고 하면서도 공소외 1에게 빌려준 것이라는 취지의 진술을 수차 하다가 최종적으로 위 돈을 돌려받을 생각이 없었다고 확정적으로 진술한 것은 공소외 1을 뇌물수수죄로 처벌받게 할 목적으로 한 것이 아닌지 의심스러운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 1억 8,000만 원에 대하여 차용증을 받지 않고 그 변제를 독촉한 바 없을 뿐만 아니라 위 돈을 돌려받을 생각이 없었다고 진술하고 있다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 당시 공소외 1로부터 위 돈을 반환받을 생각이 없었다고 단정할 수 없다.
④ 한편 피고인은 수사기관에서 위 돈을 수수할 당시 공소외 1로부터 △△농원을 매각하여 변제하겠다는 말을 들었다는 취지의 진술을 한 점, 공소외 1은 실제 그 당시 △△농원을 매각하기 위해 부동산중개업소에 의뢰하였던 점, 이 사건 이후 2011. 3.경 공소외 1이 △△농원의 매각과 별도로 그 토지 및 이에 인접하여 있던 피해자 공소외 34 소유 (지번 2 생략) 체비지 위에 빌라 신축을 추진하다가 사업성이 없다고 판단하여 중단하고 대신 △△농원을 증축하기 위해 새로 설계를 의뢰한 적이 있으나, 그 빌라 신축이나 증축과 관련된 업무 및 설계는 피고인이 주도로 그가 운영하는 공소외 18 주식회사 및 위 회사에서 설계를 의뢰한 건축사사무소를 통해 이루어진 점, 공소외 1은 위에서 본 바와 같이 위 1억 8,000만 원을 포함한 피고인으로부터 받은 3억 6,000만 원의 채무 전액을 이 사건 조합이 인수한다는 취지의 금전소비대차계약서를 작성하여 피고인에게 날인을 요구하여 위 돈에 관한 채무를 면하려고 시도하였던 점, 공소외 1은 수사기관에서 최초 위 돈에 대하여 조합운영비 명목으로 받은 것이라고 하였다가 아파트구입비로 빌린 것이라고 진술을 변경하면서, 거짓말을 한 이유는 피고인이 위 돈을 빌려주면서 도급기성금채권의 회수가 끝나 환지처분이 되면 이를 비용처리해 줄 수 있다는 말을 했던 것이 기억나 그 채무를 면할 욕심에 그렇게 하였다는 취지로 해명한 점, 피고인도 수사기관에서 공소외 1이 위 1억 8,000만 원을 달라고 할 때 공소외 1이 직접적으로 말하지 않았지만 나중에 줄 사례금을 미리 달라는 의미로 알아들었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 돈 중 1억 2,700만 원만 아파트구입비로 사용하고 나머지 5,300만 원을 공소외 34에게 반환하지 않고 개인적 용도로 사용하였을 뿐만 아니라 위 돈의 일부도 변제한 적이 없다는 사정만으로는 공소외 1이 이 사건 당시 피고인에게 위 돈을 변제할 의사가 없었다고도 단정할 수 없다.
2) 피해자 공소외 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분과 관련하여
사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조).
위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들, 즉 (지번 2 생략) 체비지 및 건물의 시가가 6억 5,000만 원 상당인 점, 위 건물의 2층 전부에 관하여 2006. 11. 15. 전세권설정계약을 원인으로 전세금 5,000만 원, 전세권자 공소외 19로 된 전세권설정등기가 경료되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 피해자로부터 편취한 위 체비지와 건물의 가액은 시가 상당액 6억 5,000만 원에서 위 전세금 5,000만 원을 뺀 실제 교환가치인 6억 원으로 보이고, 달리 위 체비지와 건물의 가액이 6억 5,000만 원인 점을 인정할 증거가 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 6억 5,000만 원 전부를 피해액으로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제2쪽 제3∼5행의 ‘채권자 지위에 불과하고, 2002. 4. 23.경 이 사건 조합 사업시행권의 위·수탁자 지위를 상실하였음에도, 마치 이 사건 조합 사업시행권의 위·수탁자인 것처럼 행세하면서’를 ‘채권자 공소외 4 회사의 운영자로서 그 공사대금채권의 회수를 위해’로, 제4쪽 제15행의 ‘1억 8,000만 원을 달라’를 ‘1억 8,000만 원을 빌려 달라’로, 제4쪽 제18∼19행의 ‘뇌물’을 ‘위 차용금 1억 8,000만 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물’로, 제5쪽 제2∼3행의 ‘이 사건 조합 사업시행권의 위·수탁자 지위를 상실하였음에도 마치 이 사건 조합 사업시행권의 수탁자인 것처럼 행세하면서’를 ‘부산고등법원 2009. 4. 8. 선고 2009나2705 판결을 통하여 이 사건 조합이 울산 (주소 2 생략) 내 461.1㎡(이하 ’(지번 2 생략) 체비지‘라 한다)를 비롯한 26필지 체비지 17,381㎡에 대하여 체비지대장의 소유자명의를 변경해서는 안 된다는 내용의 공소외 4 회사와 이 사건 조합 사이의 울산지방법원 2001카합677호 가처분결정을 위반하여 피해자 공소외 6에게 위 (지번 2 생략) 체비지를 매각하였더라도 위 피해자가 위 체비지를 인도받고 체비지대장에 소유자로 등재함으로써 그 권리를 취득하였다면 위 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없음을 알고 있었음에도’로, 제6쪽 제6∼7행의 ‘위 체비지와 건물 시가 6억 5,000만 원 상당’을 ‘위 체비지와 건물의 가액 6억 원(위 체비지와 건물 시가 6억 5,000만 원 - 전세권등기된 전세권자 공소외 19의 전세금 5,000만 원)’로 각 변경하는 것 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 도시개발법 제84조(뇌물공여의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 공소외 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
【양형이유】
피고인에게 불리한 양형요소로는, 이 사건 각 범행은 피고인이 공소외 13과 피해자 공소외 6의 (지번 1 생략) 체비지와 (지번 2 생략) 체비지를 이 사건 조합의 체비지라고 기망하여 피해자 공소외 5에게는 (지번 1 생략) 체비지를 6억 5,000만 원을 받고 매도하고, 피해자 공소외 6에게는 (지번 2 생략) 체비지와 건물에 관한 권리(실제 교환가치 6억 원)를 양도받고 건물 임차인에 대한 임대차보증금 반환 명목으로 5,000만 원을 교부받아 편취함과 아울러, 이 사건 조합의 조합장 공소외 1에게 차용금 1억 8,000만 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물을 공여한 것으로 그 죄질 및 범정이 중한 점, 이 사건 각 사기범행로 인한 피해액이 13억 원을 넘는 거액인 점, 피해자 공소외 5에 대하여는 피해회복조치를 취하지 않고 있는 점, 피해자들이 피고인의 엄벌을 진정하고 있는 점 등이 있다.
피고인에게 유리한 양형요소로는, 피고인은 이 사건 조합으로부터 이 사건 조합과의 사업시행권 위·수탁계약에 기한 채권을 회수하기 어렵게 되자 이 사건 각 범행을 저질렀고 피해자들도 이 사건 체비지의 권리관계 확인 등을 소홀히 한 채 피고인의 말만 쉽게 믿고 이 사건 처분행위에 이른 등 그 범행 경위에 참작할 바 없지 않은 점, 피해자 공소외 6은 이 사건 조합과 위 공소외 8을 상대로 제기한 민사소송을 통하여 (지번 2 생략) 체비지와 건물에 관한 권리를 곧 회복할 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 및 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점 등이 있다.
위와 같은 양형요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.
【무죄부분】
1. 공소사실의 요지
가. 피고인은 2011. 2. 초순경 울산 (이하 생략)에 있는 이 사건 조합 사무실에서 공소외 1(대법원판결의 공소외인)로부터 ‘조합업무를 하느라 ○○지구 주민들로부터 내 아이들이 따돌림을 받고 있어 이사를 가야하는데 집을 구할 돈이 없으니 1억 8,000만 원을 달라‘는 취지의 요구를 받고, 2011. 2. 25.경 1억 8,000만 원을 공소외 1 명의의 농협계좌(계좌번호 생략)로 송금함으로써 공무원으로 의제되는 토지구획정리조합 조합장의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
나. 피고인은 원심판시 범죄사실 3항과 같이 피해자 공소외 6을 기망하여 위 피해자로부터 2012. 12. 30.경 (지번 2 생략) 체비지 및 건물 시가 6억 5,000만 원 상당의 소유권이전등기를 피고인이 지정하는 공소외 8 명의로 경료받고, 건물 임차인에 대한 임대차보증금 반환 명목으로 5,000만 원을 교부받았다.
2. 판단
위 ‘2. 판단의 나. 직권판단 항’에서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1에게 송금한 위 1억 8,000만 원이 뇌물이라는 점 및 위 체비지와 건물의 가액이 6억 5,000만 원인 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 금융이익 수수로 인한 뇌물공여죄 및 공소외 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 김형천(재판장) 강경숙 김현석