【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김금이(기소), 윤성현(공판)
【변 호 인】
법무법인 서석 담당 변호사 고운오
【원심판결】
광주지방법원 해남지원 2014. 3. 5. 선고 2013고정117 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해의 점
1) 허위 의료광고 부분
가) 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 위헌결정과 이에 따른 의료법의 변천과정, 현행 의료법의 문언에 의하면 ‘경력에 관한 허위 · 과대광고 처벌 규정’은 삭제되었다고 할 것이다. 나아가 의료법 제56조 제3항의 거짓 · 과장된 내용의 의료광고는 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌마 651호 결정에 비추어볼 때 의료행위에 관한 것이어야 하고, ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결), 피고인이 약력서에 허위 경력을 기재한 것은 의료행위에 관한 것이 아니어서 의료광고에 해당하지 않는다.
나) 피고인의 경력에 관한 사항이 의료에 관한 것이라고 하더라도 이를 기재한 약력서를 병원 내부 벽 한쪽에 걸어 비치한 것은 광고에 해당하지 않는다.
2) 진료기록부 미서명 부분
의료법 제2조 제1항에서 이 법에서 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다고 규정하고 있으므로, 피고인이 진료기록부를 직접 기재할 의무가 부과되어 있는 것으로 볼 수 없어 간호사가 이를 기재하더라도 법에 위반되지 않으며, 진료기록부에 서명을 하지 않은 것만으로 처벌하는 것은 너무 가혹하다.
3) 의료광고 미심의의 점
피고인이 한 인터뷰 내용은 의료광고에 해당하지 않는다.
나. 양형부당의 점
원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 예비적 공소사실 추가
검사는 당심에 이르러 피고인이 신문을 이용하여 기사 형태로 표현되는 의료광고를 하였다는 취지에서 공소사실 제3항에 관하여 ① 적용법조에 ‘의료법 제89조, 제56조 제2항 제5호’를 ② 공소사실에 “의료법인 · 의료기관 또는 의료인은 신문, 방송, 잡지 등을 이용하여 기사 또는 전문가의 의견 형태로 표현되는 의료광고를 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 12. 28.경 같은 날짜 헤럴드경제 파워코리아 신문에 ‘○○○○ ○치과 미유학 실력자 인플란트 권위자’라는 제목으로 신문을 이용하여 기사 형태로 표현되는 의료광고를 하였다“라는 내용을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.
3. 판단
가. 법리오해 주장에 관한 판단
1) 허위 의료광고 부분
가) 관련법령
(1) 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조
① 의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.
③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법·조산방법이나 경력 또는 약효 등에 관하여 대중광고·암시적 기재·사진·유인물·방송·도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다.
(2) 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법 제46조
③ 의료법인·의료기관 또는 의료인은 허위 또는 과대한 내용의 의료광고를 하지 못한다.
(3) 현행 의료법 제56조
③ 의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다.
⑤ 제1항이나 제2항에 따라 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
(4) 현행 의료법 시행령 제23조(의료광고의 금지 기준)
① 법 제56조 제5항에 따라 금지되는 의료광고의 구체적인 기준은 다음 각 호와 같다.
2. 특정 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환자의 치료경험담이나 ‘6개월 이하의 임상경력’을 광고하는 것
5. 의료인이 환자를 수술하는 장면이나 환자의 환부 등을 촬영한 동영상 · 사진으로서 일반인에게 혐오감을 일으키는 것을 게재하여 광고하는 것
나) 현행 의료법에 의료인의 경력에 관한 허위 또는 과대광고 처벌 규정이 삭제된 것인지에 관한 판단
피고인의 변호인은 헌법재판소의 위헌결정(2005. 10. 27. 선고 헌법재판소 2003헌가3)에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 의료법을 개정하면서 경력에 관한 허위 또는 과대광고 처벌 규정이 삭제된 것이라고 주장하나, ① 위 헌법재판소의 결정은 ㉠ 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있고, ㉡ 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항, 표시·광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 “의료인의 기능이나 진료방법”에 관한 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 하는 것은 피해의 최소성과 법익의 균형성에 반한다고 하여 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 위 광고금지 위반 부분은 헌법에 위반된다고 판시한 것으로, 위 법 제46조 제3항 중 의료인의 경력에 관한 광고 부분은 심판범위에 포함되지 않았던 점, ② 위 결정의 취지에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법의 개정이유를 살펴보면, 의료광고금지에 관한 규정에 대한 위헌결정에 따라 해당 조항의 효력이 상실하게 되어 ‘의료광고를 제한하는 규정’을 헌법재판소의 판결취지에 부합하도록 보완한 것일 뿐, 의료인의 경력에 관한 광고를 허위 · 과장광고를 포함하여 허용하는 취지는 아닌 점, ③ 헌법재판소는 위 결정에서 ‘의료인의 기능이나 진료방법’에 관한 허위·기만·과장광고를 통제되어야 함을 설시하였는데, 의료인의 경력에 관한 사항은 환자들이 당해 의료인으로부터 진료를 받을 것인지를 결정할 때 고려하는 요소 중 하나로써 넓은 의미에서 의료인의 기능에 관한 사항으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 위 헌법재판소 결정에 따라 개정된 의료법에서 경력에 관한 광고를 직접적으로 규율하고 있지 않다고 하여 경력에 관한 허위 · 과대광고 처벌 규정이 삭제되었다고 볼 것은 아니고, 허위 또는 과대 의료광고(현행법에서는 거짓이나 과장된 내용의 의료광고)에 의료인의 경력에 관한 허위 또는 과대광고가 포함된다고 보아야 할 것이다.
다) 의료광고가 의료행위에 관한 광고에 한정되는지 여부에 관한 판단
피고인의 변호인은 의료법 제56조 제3항의 거짓 · 과장된 내용의 의료광고는 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌마651호 결정 및 위 결정에서 인용한 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도7455 판결에 비추어볼 때 의료행위에 한정된다고 주장한다.
그러나 ① 위 헌법재판소 결정은 다른 의료기관 · 의료인의 기능 또는 진료 방법과 비교하는 내용의 광고를 금지하는 의료법 제56조 제2항 제3호에서의 의료광고를 대상으로 한정한 것이고, 위 대법원 판결은 의료법인 · 의료기관 또는 의료인 아닌 자의 의료에 관한 광고를 금지하는 의료법 제56조 제1항에서의 의료에 관한 광고로 대상을 한정하여 판결한 것인 점, ② 피고인의 변호인 주장과 같이 해석할 경우 의료법 제56조 제2항 제9호에 의해 금지된 ‘같은 법 제57조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 내용의 광고’를 하더라도 그 광고의 내용이 의료행위에 관한 것이 아니라면 처벌할 수 없게 되는 점, ③ 의료법 제56조 제5항에서 ‘제1항이나 제2항에 따라 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 “의료광고”에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 이에 따라 의료법 시행령 제23조 제1항 각호에서 금지되는 ‘의료광고’의 구체적인 기준을 설정하고 있는데, 이중에는 환자의 치료 경험담이나 환자의 환부 등을 촬영한 동영상 · 사진으로서 일반인에게 혐오감을 일으키는 것을 게재하여 광고하는 것과 같이 의료행위에 해당하지 않는 의료광고도 포함되어 있으며, 특히 제2호에서 ‘6개월 이하의 임상경력’을 광고하는 것을 금지하고 있는 점 등을 종합하면, 의료법 제56조에서 말하는 의료광고가 의료행위에 관한 것으로 한정되어야 한다는 피고인의 변호인의 주장은 이유 없고, 오히려 위 법령의 해석상 의료인의 경력에 관한 광고도 의료광고에 해당한다고 할 것이다.
라) 허위의 경력이 적힌 약력서를 병원 내에서의 비치한 것을 광고로 볼 수 있는지 여부
피고인의 변호인은 피고인의 허위 경력이 기재된 약력서를 병원 내에 비치한 것은 표시에 불과할 뿐, 광고에 해당하지 않는다고 주장한다.
그러나 ① 표시 · 광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호 및 동법 시행령 제2조에 의하면 광고란 사업자 등이 자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항에 대하여 전단, 팸플릿, 포스터, 그 밖에 이와 유사한 매체 또는 수단을 이용하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 포함하는 점, ② 피고인이 자신의 약력을 병원 진료대기실에 게시한 것은 치료를 받고 있는 환자들뿐만 아니라, 환자의 보호자나 아직 치료여부를 결정하지 못하고 상담 등만을 위하여 방문한 방문객 등 병원을 방문하는 불특정 · 다수인을 대상으로 하는 것인 점, ③ 의료인의 약력은 넓은 의미에서 의료인의 기능에 관한 사항으로 환자들이 당해 의료인으로부터 진료를 받을 것인지 여부를 결정할 때 고려되는 중요한 요소 중 하나인 점 등을 종합하면, 피고인이 허위의 경력이 기재된 약력서를 병원 내에 비치한 행위는 피고인이 제공하는 의료서비스에 관한 소비자의 선택을 유인하는 광고에 해당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 진료기록부 미서명 부분
의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정되기 전의 것) 제90조, 제22조 제1항에 의하면 의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부, 간호기록부, 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 "진료기록부등"이라 한다)을 갖추어 두고 그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다고 규정하고 있으므로, 의사인 피고인이 직접 진료기록부를 작성하고 서명하여야 할 의무가 있다.
따라서 의료인인 간호사가 진료기록부를 작성한 이상 법에 위반되지 않고, 서명을 누락한 것만으로 피고인을 처벌하는 것은 너무 가혹하다는 피고인 변호인의 주장은 이유 없다.
3) 의료광고 미심의의 점
피고인의 변호인은 피고인이 인터뷰한 내용은 의료광고로 볼 수 없다고 주장하나, 피고인의 인터뷰 내용은 “(중략) 전남 해남군 (주소 생략)에 위치한 ○○○○ ○치과피고인 원장은 (중략) 수원과 해남에 최고의 시설을 갖추 최신식 병원을 설립하게 된 (중략) △원장의 끝없는 도전정신과 배움에 대한 의지는 미국 ○○○○ 치과대학 유학으로 이어졌다. △원장의 풍부한 임상 경험과 경력은 환자를 돌보기에 충분했지만 이를 뒷받침하는 학문적인 지식 습득과 임플란트 시술의 전문성을 획득하기 위해 과감한 결단을 내리게 된 것이다. 이는 기존에 △원장이 가지고 있던 기술의 우수성을 깨닫는 게기가 됐으며 세계 각국의 전문가들과 함께 연구하며 한 발 더 진일보한 시술 능력을 갖추게 되었다. 이로 인해 △원장은 국내에서 손꼽히는 임플란트 분야 권위자로서 명성을 쌓게 됐다. △원장은 미국치과의사협회 정회원, 미국 임플란트학회 정회원, 미국치주과학회 정회원으로 활동하고 있다. 임플란트 시술은 평균 4~5번의 신경치료를 거쳐야 하는데 △원장의 ‘VIP치료법’은 한 두 번의 시술만으로도 치료가 가능해 환자들이 느끼는 고통과 경제적인 부담을 줄이는 획기적인 시술로 주목받고 있다”라는 것으로 피고인의 병원 위치와 피고인의 경력, 피고인이 제공하는 의료서비스 등에 관한 사항을 신문 매체를 통하여 불특정 다수인에게 널리 알리는 것으로 광고에 해당하여 이 부분 주장도 이유 없다(이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정하는 이상, 당심에서 검사의 청구에 의하여 추가된 예비적 공소사실에 관하여는 더 나아가 살펴보지 않는다).
나. 양형부당의 점
피고인에게 벌금형 이외에 별다른 처벌전력이 없는 점, 이 사건 범행이 적발된 경위에 다소 참작할 사정이 있는 점 등은 유리한 정상이나, 피고인은 허위 과장광고를 통하여 소비자를 기만하였을 뿐만 아니라, 의료인이라면 당연히 작성하고 관리하여야 할 진료기록부 조차 제대로 관리하지 못하여 의료사고를 유발하는 등 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않은 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합해 보면, 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김춘호(재판장) 박남준 이원범