【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
배문기
【변 호 인】
법무법인 청목 담당변호사 이주헌
【원심판결】
창원지방법원 거창지원 2010. 11. 3. 선고 2010고정103, 2010고단167, 196(각 병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 경남 합천군 00 00 산 129-2번지에 관한 산지관리법위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해 주장
(1) 원심 판시 범죄사실 제1항
피고인이 2009. 9.말경 경남 합천군 00 00 산 21번지에서 그곳에 있는 소나무 9그루를 굴취하던 중, 그 굴취 행위를 완성하지 못한 상태에서 다시 원상복구를 하였으므로, 피고인의 위 소나무 굴취 행위는 기수에 이르지 못하였고, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제74조에 미수범 처벌 규정이 없으므로, 이 부분 공소사실은 구성요건 해당성이 없어서 무죄에 해당할 뿐만 아니라, 피고인은 위 산 21번지 소나무에 대한 관할관청의 굴취 허가가 취소되어 무허가인 사실을 알지 못한 채 위 소나무 굴취 행위를 하였음에도, 피고인이 무허가인 사실을 알았음을 전제로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 원심 판시 범죄사실 제2항
(가) 가.항 부분
피고인은 경남 합천군 00 00 산 129-2번지 소나무에 대한 관할관청의 굴취 허가를 받았는바, 산림자원법 제36조와 산지관리법 제15조의 각 규정에 비추어, 위 굴취 허가를 한 경우 입목벌채등에 필요한 운재로 및 작업로 설치에 관한 산지전용신고를 한 것으로 보아야 하므로, 운재로 등의 개설에 산지전용허가를 요하는 것을 전제로 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 법리를 오해한 위법이 있다.
(나) 나.항 부분
피고인은 경남 합천군 00 00 산 21번지와 인접해 있는 같은 리 산 20-11번지 소나무에 대한 관할관청의 굴취 허가를 받았고, 굴취 허가에 따른 운재로 등을 설치하기 위하여 같은 리 산 21번지 내 일부 산림 등 합계 422㎡ 상당의 산림을 파헤쳤으므로, 위 (가)항에서 기재한 바와 같이, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 법리를 오해한 위법이 있다.
다. 양형부당 주장
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)이 양형을 이루는 여러 사정에 비추어 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 등 주장에 대하여
(1) 원심 판시 범죄사실 제1항
(가) 처벌조항에 대한 구성요건 해당성 여부
산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘산림법’이라 한다) 제74조 제1항 제3호에서 ‘ 제36조 제1항을 위반하여 시장 등의 허가 없이 입목벌채 등을 한 자’에게 처벌하도록 하고 있고, 제36조 제1항에서 ‘산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취(“입목벌채등”이라 한다)를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 한다’고 각 규정하고 있고, 산림법에서 임산물의 굴취를 포함한 “입목벌채등”에 대한 용어의 정의가 없으나, 수목굴취요령(산림청 예규 제550호) 제2조에서 ‘수목굴취라 함은 산림 안에 살아 있는 나무를 다른 장소로 옮겨심을 목적으로 캐어 내는 행위를 말한다’고 규정하고 있다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 소나무 9그루에 대하여 주변 흙을 파낸 후, 분뜨기 작업에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 수목굴취요령에서 본 수목굴취의 용어정의, 산림법 제36조에서 임산물의 굴취와 함께 채취를 규정하고 있는 점 등에 비추어 위와 같은 피고인의 행위가 수목의 굴취에 해당한다 할 것이어서 산림법 제74조 제1항 제3호, 제36조 제1항의 행위에 해당한다 할 것이어서, 이를 다투는 피고인의 주장은 이유 없다.
(나) 피고인이 산 21번지 소재 소나무 굴취가 무허가인 사실을 알았는지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ⓛ 원심 공동피고인 1이 2009. 7. 10.경 합천군수로부터 경남 합천군 00 00 산 21번지(이하 “산 21번지”라 한다) 소재 소나무 굴취 허가를 받았으나, 다음날 산 21번지가 등기부등본에 등재되지 아니한 미등재 토지로 소유권이 명확하지 아니하다는 이유로 위 굴취 허가가 취소된 사실, ② 피고인이 2009. 9. 말경 산 21번지 소재 소나무 9그루를 굴취한 사실이 인정되고, 위 인정사실과 ⓛ 원심 공동피고인 1은 원심 법정에서, 피고인이 산 21번지 소재 소나무 굴취에 관한 허가를 받지 아니한 사실을 알고 있었고, 소나무 굴취 허가를 받은 경남 합천군 00 00 산 20-11번지가 산 21번지와 인접해 있어 이를 구분짓기 위하여 지번 사이에 현황측량 말뚝이 박혀있다는 취지로 진술하고, 현장사진(2010년 형제494호 증거기록 194쪽 이하)의 영상 및 견취도(같은 기록 196쪽)의 기재에 의하면 산 20-11번지와 산 21번지 사이에 경계를 표시하는 말뚝이 존재하는 점에 비추어 위 원심 공동피고인 1의 진술에 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 점, ② 피고인 또한 검찰에서, 굴취 허가 지역이 아닌 것을 알고 있었음에도 산 21번지 소재 소나무를 굴취하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 산 21번지 소재 소나무를 굴취할 당시 합천군수로부터 허가를 받지 아니한 사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 이를 다투는 피고인의 위 주장 또한 이유 없다.
(2) 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항
(가) 공소사실의 요지
피고인은 관할관청의 산지전용허가를 받지 아니하고, 2009. 5.경부터 같은 해 7.경 사이에 경남 합천군 00 00 산 129-2에서 소나무를 굴취하면서 굴삭기를 이용하여 진입로를 개설하는 등 570㎡ 상당의 산림을 훼손하여 산지전용을 하였다.
(나) 당심의 판단
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ⓛ 공소외 1이 2009. 5. 15. 합천군수로부터 경남 합천군 00 00 산 129-2번지 소재 소나무 10그루에 관하여 굴취 허가를 받은 사실, ② 피고인은, 공소외 1로부터 위 소나무 굴취권을 양도받은 공소외 2에게 나무 대금 등 명목으로 850만 원을 지불하고 2009. 5.경부터 같은 해 7.경 사이에 위 소나무를 굴취한 사실, ③ 피고인은 그 무렵 굴삭기를 이용하여 위 소나무 굴취에 필요한 진입로를 개설한 사실이 인정된다.
한편, 구 산림자원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호) 제36조 제1항은 “산림( 제19조에 따른 채종림등과 제43조에 따른 보안림은 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 안에서 입목의 벌채, 임산물( 「산지관리법」 제2조 제3호· 제4호에 따른 석재 및 토사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 굴취·채취(이하 "입목벌채등"이라 한다. 이하 이 조에서 같다)를 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다.”고, 제6항은 “ 제1항에 따라 입목벌채등의 허가를 받거나 신고를 한 경우에는 입목벌채등에 필요한 운재로 및 작업로 설치에 관하여 「산지관리법」 제15조에 따른 산지전용신고를 한 것으로 본다.”고 각 규정하고 있고, 구 산지관리법(2009. 1. 30. 법률 제9401호) 제15조는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 산지전용을 하고자 하는 자는 산림청장에게 신고하여야 한다.”고 규정하면서 그 1호로 ‘임도’를 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면, 피고인이 입목벌채등의 허가를 받았고, 그 입목벌채등에 필요한 운재로 및 작업로 설치는 산지전용신고 대상에 해당하여 위 산림자원법 제36조 제6항에 따라 위 허가로 인하여 산지전용신고가 의제되었다고 봄이 상당하다(비록 허가권자가 임산물 굴취 허가를 하면서 산지전용허가를 얻어 진입로를 개설하도록 하는 행정행위의 부관을 붙일 수 있어 실무적으로 별도의 산지전용허가를 얻어 행하여지는 경우가 많다고 하지만 위와 같은 부관이 있는 경우 부관에서 정한 사항을 이행하지 아니할 경우 굴취 허가를 취소하는 사유가 될 수 있을 뿐이다).
따라서, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 소나무 굴취에 필요한 진입로를 개설한 행위는 산지전용신고에 따라 행하여진 것으로서 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항의 구성요건해당성이 없어 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당함에도, 위 진입로 개설에 산지전용허가를 요한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 다투는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
(3) 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항
(가) 공소사실의 요지
피고인은 관할관청의 산지전용허가를 받지 아니하고, 2009. 9.말경 경남 합천군 00 00 산 21에서 소나무를 굴취하면서 굴삭기와 인부를 동원하여 진입로를 개설하고 산림을 파헤치는 방식으로 422㎡ 상당의 산림을 훼손하여 산지전용을 하였다.
(나) 당심의 판단
살피건대, ⓛ 피고인은, 이 부분 공소사실의 객관적 행위 태양에 대하여는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이를 인정하고 있는 점, ② 산지관리법 제14조 제1항은 “산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하여 산지전용의 경우 원칙적으로 산림청장의 허가를 받을 것을 요하고 있고, 다만 같은 법 제15조 제1항이 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 산지전용을 하고자 하는 자는 제14조 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 신고하여야 한다.”고 규정하여 위 제15조 제1항 각 호에 해당하는 용도의 경우에 예외적으로 산림청장에게 신고하도록 하고 있는 점에 비추어, 피고인이 422㎡ 상당의 산림을 파헤쳐 전용하는 행위는 산지관리법 제14조 제1항에 따라 산림청장의 허가를 요하는 행위에 해당한다고 보이는바, 피고인이 허가를 받지 아니하고 산림을 파헤친 이상 산지관리법위반죄가 성립한다고 할 것이다.
다만, 이 부분 공소사실 중 ‘진입로를 개설하고’ 부분에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ⓛ 원심 공동피고인 1이 2008. 7. 13.경 합천군수로부터 경남 합천군 00 00 산 20-11번지(이하 ‘산 20-11번지‘라 한다) 소재 소나무 굴취 허가를 받았고, 같은 해 8. 17.경 굴취 허가 기간에 관한 변경 허가를 받은 사실, ② 피고인과 원심 공동피고인 1 사이에 2009. 9.경, 피고인이 경남 합천군 00 00 산 20-11번지 소재 소나무 10그루에 관하여 굴취하기로 하고 원심 공동피고인 1로부터 대금 30,000,000원(계약금 5,000,000원, 잔금은 굴취 작업 이전에 지급하기로 함)을 지급받기로 약정한 사실, ③ 피고인이 2009. 9. 말경 산 20-11번지 소재 소나무를 굴취하면서 굴삭기와 인부를 동원하여 기존 진입로를 확장하는 등 진입로를 개설한 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 산 20-11번지와 산 21번지가 인접해 있어 산 21번지에 산 20-11번지 소재 소나무 굴취에 필요한 운재로 및 작업로 설치가 불가피한 것으로 보이는 점 및 판시 제2의 가.(2)(나)에서 살펴본 사정을 종합해 보면, 피고인이 진입로를 개설하여 산지전용을 한 부분은 산지전용신고에 따라 이루어진 것이고 허가 대상에 해당하지 아니하므로, 이 부분에 관한 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 일부 사실오인 등 주장은 위에서 본 바와 같이 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항과 나.항 중 “진입로를 개설하고” 부분을 각 삭제하고, 같은 항 “422㎡”를 “면적불상㎡(422㎡-진입로 부분 면적)”으로 변경하는 이외에, 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제36조 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택), 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항(벌금형 선택), 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제36조 제1항(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 경남 합천군 00 00 산 129-2번지에 관한 산지관리법위반의 점의 요지는 판시 제2의 가.(2)(가)항 기재와 같은바, 그 (나)항 판시에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 경남 합천군 00 00 산 21번지에 관한 산지관리법위반의 점 중 '진입로를 개설하고‘ 부분은 판시 제2의 가.(3)(나)에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 부분을 포함하여 일죄로 공소제기된 판시 산지관리법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 허홍만(재판장) 김선영 이종민