【원고, 피상고인】
원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 최강욱외 1인)
【피고, 상고인】
주식회사 대한은박지 (소송대리인 변호사 이관형외 1인)
【원심판결】
대전고법 2009. 9. 25. 선고 2009나2888 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 앞서 직권으로 본다.
상법 제445조는 자본감소의 무효는 주주 등이 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다 (대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 등 참조).
그리고 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 (대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 등 참조).
원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고 회사는 2008. 4. 24. 주주총회를 개최하여 1주당 액면금액 500원의 기명식 보통주 10주를 1주로 병합하여 발행주식수를 79,041,000주에서 7,904,100주로 변경하는 내용의 이 사건 자본감소 결의를 하고, 이에 따라 채권자 보호 절차, 주식 병합 절차를 모두 완료한 다음, 2008. 5. 28. 피고 회사의 발행주식수 및 자본의 총액에 대한 변경등기를 마친 사실, 그런데 원고들은 위 주주총회에 참석하지 않았고, 피고 회사는 원고들이 피고 회사를 대리인으로 선임하여 피고 회사에게 의결권을 행사할 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 위조하여 원고들의 대리인이 출석한 것으로 집계하였으며, 당시 출석한 것으로 집계된 주식 수 29,311,701주에서 원고들의 주식 수 3,637,000주를 제외하면 당시 출석한 주식 수는 25,674,701주가 되고 이는 발행주식총수의 32.48%에 불과할 뿐이어서 상법 제438조 제1항, 제434조에서 정한 요건인 발행주식총수의 3분의 1에 미달하는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 자본감소 결의는 상법상의 자본감소의 요건을 갖추지 못하여 무효라고 판단하여 이 사건 자본감소 결의는 무효임을 확인한다고 판결하였다.
그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다.
앞서 본 법리에 의하면, 원고들의 청구취지는 자본감소의 효력이 이미 발생한 후에 주주총회의 자본감소 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있으므로 그 확인을 구한다는 것으로서 기록상 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 소를 자본감소 결의의 무효의 확인을 구하는 소로 본다면 이는 소의 이익이 없어 부적법한 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원고들은 비록 소장의 청구취지에서 위 자본감소 결의의 무효확인을 구하였으나, 사건명을 “감자무효의 소”라고 표시하였을 뿐 아니라, 원고들과 피고 회사 모두 제1심과 원심의 변론과정에서 근거조문까지 명시하면서 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것임을 전제로 상법 제446조, 제189조에 의한 재량기각 여부를 주된 쟁점으로 삼아 변론하였음을 알 수 있으므로, 원고들의 진정한 의사는 청구취지의 기재에도 불구하고 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분하다.
그렇다면 원심으로서는 원고들이 제기한 이 사건 소가 ‘ 상법 제445조에 의한 자본감소 무효의 소’인지 아니면 ‘위 자본감소 결의의 무효확인의 소’인지를 분명하게 하고 거기에 알맞은 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명한 다음 본안에 대하여 심리·판단하였어야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 원고의 청구가 정당하다고 하여 위 자본감소의 결의가 무효임을 확인한다는 판결을 선고하고 말았으니, 원심판결에는 소의 요건으로서의 확인의 이익에 관한 법리 또는 ‘ 상법 제445조에 의한 자본감소 무효의 소’ 또는 ‘자본감소 결의의 무효확인의 소’에 관한 법리를 오해하였거나 석명의무를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영