【원고, 항소인】
한국방송공사 외 4인 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 차상육)
【피고, 피항소인】
주식회사 산리오코리아 외 1인 (소송대리인 변호사 장상익 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2008. 11. 28. 선고 2008가합16993 판결
【변론종결】
2009. 8. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 주식회사 데카리오에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 한국방송공사, 원고 주식회사 문화방송의 각 패소부분을 취소한다.
2. 피고 주식회사 데카리오는 원고 한국방송공사에게 10,000,000원, 원고 문화방송에게 20,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 25.부터 2010. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
3. 가. 피고 주식회사 데카리오에 대한 원고 한국방송공사의 나머지 항소, 원고 주식회사 문화방송의 나머지 항소와 당심에서 확장된 청구 및 나머지 원고들의 항소를 모두 기각한다.
나. 피고 주식회사 산리오코리아에 대한 원고들의 항소를 모두 기각한다.
4. 소송총비용 중 원고 한국방송공사와 피고 주식회사 데카리오 사이에 발생한 부분 중 90%는 위 원고가, 10%는 위 피고가 각 부담하고, 원고 주식회사 문화방송과 위 피고 사이에 발생한 부분 중 95%는 위 원고가, 5%는 위 피고가 각 부담하며, 나머지 원고들과 위 피고 사이에 발생한 부분은 나머지 원고들이 전부 부담하고, 원고들과 피고 주식회사 산리오코리아 사이에 발생한 부분은 원고들이 전부 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 각자 원고 한국방송공사에게 159,332,906원, 원고 주식회사 문화방송에게 1,122,576,935원, 원고 주식회사 희원엔터테인먼트, 주식회사 올리브나인에게 각 20,000,000원, 원고 유성글로벌 주식회사에게 100,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라{당심에서, 원고 한국방송공사, 주식회사 희원엔터테인먼트, 주식회사 올리브나인, 주식회사 유성글로벌은 각 청구취지를 감축하였고, 원고 주식회사 문화방송은 청구취지를 확장하였다(위 원고의 제1심 청구취지는 5억 원이었고, 이를 전부 기각한 제1심 판결에 대한 항소취지가 2억 원이었으나, 항소취지로 인하여 제1심의 청구가 감축되었던 것으로는 보지 아니한다).
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고 한국방송공사, 주식회사 문화방송에게 각 2억 원, 원고 주식회사 희원엔터테인먼트, 주식회사 올리브나인에게 각 2,000만 원, 원고 주식회사 유성글로벌에게 1억 원 및 위 각 금원에 대하여 2005. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 12, 17, 20, 27, 38, 56, 71, 73호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 갑 제95호증의 5, 갑 제98, 99, 104, 105호증의 각 1, 을 가 제1호증, 을 나 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 이 사건 각 등록상표
원고 문화방송, 원고 올리브나인은 아래 각 표장(이하 ‘이 사건 각 상표’라 한다)에 관한 상표권자이다.
나. 이 사건 각 드라마의 방영
(1) 원고 한국방송공사는 드라마 ‘겨울연가’를 제작하여 2002. 1. 14.부터 같은 해 3. 19.까지, 드라마 ‘황진이’를 제작하여 2006. 10. 11.부터 2006. 12. 28.까지 각 방영하였고, 원고 문화방송은 드라마 ‘대장금’을 제작하여 2003. 9. 15.부터 2004. 3. 30.까지, 드라마 ‘주몽’을 제작하여 2006. 5. 15.부터 2007. 3. 6.까지 각 방영하였으며(다만, ‘황진이’와 ‘주몽’은 원고 올리브나인 또는 소외 초록뱀미디어라는 상호의 업체와 원고 올리브나인이 제작사로서 원고 한국방송공사, 원고 문화방송과 사이의 각 드라마제작계약에 기하여 위 각 드라마를 제작하고 저작권 등 권리를 양도한 것으로 보인다), 위 각 드라마는 국내에서 큰 호응을 얻은 이후 일본, 중국 등에 수출되어 방송됨으로써 한류 드라마 열풍을 일으키며 인기를 끌었다(이하 위 각 드라마를 통틀어 ‘이 사건 각 드라마’라 한다).
다. 이 사건 각 드라마에 관한 상품화 사업의 진행
(1) 원고 한국방송공사와 소외 KBS미디어 주식회사의 콘텐츠 사용사업 계약
원고 한국방송공사는 2004. 5. 경 자회사인 소외 KBS미디어 주식회사(이하 ‘KBS미디어’라 한다)와 사이에 콘텐츠사용 사업계약(갑 제71호증의 1)을 체결하면서, 위 원고의 콘텐츠를 사용하여 국내외에서 각종 사업을 수행할 수 있는 권한을 KBS미디어에게 부여하되, 그 저작권 등은 위 원고에게 유보하며(위 계약서 제1조 제2항) KBS미디어는 위 원고에게 각 사업별로 정한 요율에 따른 사용료(위 계약서 제5조의 ‘저작권사용료’)를 지급하며, KBS미디어가 제3자에게 포괄적 사업권을 독점적으로 주는 경우에는 위 원고의 승인을 얻기로 약정하였다.
(2) ‘겨울연가’ 상품화 사업
이후 KBS미디어는 다수의 군소 업체와 ‘겨울연가’ 상품화사업계약을 체결하여 위 각 업체가 각 지정상품에 대하여 ‘겨울연가’ 관련 캐릭터 상품화사업을 진행하였다.
(3) ‘황진이’ 상품화 사업
KBS미디어는 2007. 1. 5. 원고 올리브나인과 사이에 기간을 2007. 1. 8.부터 2012. 1. 7.까지, 사업지역을 국내 및 해외로 정하여, 드라마 ‘황진이’ 상품화에 관한 공동사업계약(갑 제95호증의 5)을 체결하고, 그 무렵 원고 한국방송공사의 승인을 얻었으며(갑 제73호증), 원고 올리브나인은 2006. 12. 20. 원고 유성글로벌과 사이에, 원고 유성글로벌에게 ‘황진이’의 제명, 특정로고와 부가 캐릭터 등을 사용하여 휴대폰 액세사리, 열쇠고리, 거울 등을 제조·판매할 수 있는 권리를 2년간 부여하고, 원고 유성글로벌로부터 소정의 로얄티를 지급받기로 하는 상품화사업계약을 체결하였다(갑 제43호증).
(4) ‘대장금’ 상품화 사업
원고 문화방송은 2005. 3. 1. 원고 주식회사 희원엔터테인먼트(이하 ‘원고 희원’이라 한다)에게 드라마 ‘대장금’에 대하여 국내외에서 전반적인 상품화사업의 진행 및 상품화권자와 생산품 관리의 대리권을 2년간 부여하는 것을 내용으로 하는 에이전트계약(갑 제12호증)을 체결하였는데, 위 계약은 2007. 3. 20.경 원고 문화방송에 의하여 2008. 2. 28.까지로 연장되었다.
원고 희원은 2005. 5. 9. 원고 문화방송을 대리하여 원고 주식회사 유성글로벌(이하 ‘원고 유성글로벌’이라 한다)과 사이에 사업지역을 대한민국 및 해외(일본 제외), 지정상품을 크리스탈 펜던트 및 장식품, 파우치 등, 계약기간을 2005. 10. 4.로 정하여 원고 유성글로벌이 ‘대장금’ 로고를 비독점적으로 사용하고 출고가의 5%에 해당하는 러닝로열티를 지급하기로 하는 대장금 브랜드 사용계약(갑 제17호증의 2)을 체결하였고, 이후 지정상품에 핸드폰줄, 크리스탈 등을 추가하고, 계약기간을 2008. 3. 8.까지로 연장하는 내용의 계약(갑 제17호증의 3, 4)을 체결하였다.
(5) ‘주몽’ 상품화 사업
원고 문화방송은 2006년경 소외 주식회사 와이쥬 크리에이티브(이하 ‘와이쥬’라 한다)에게 드라마 ‘주몽’ 캐릭터 상품화사업에 관한 대리권을 부여하여, 와이쥬는 원고 문화방송을 대리하여 2006. 8. 8. 원고 유성글로벌과 사이에 드라마 ‘주몽’의 제명, 특정로고와 부가 캐릭터에 관하여 지역을 대한민국, 지정상품을 티셔츠, 모자, 쥬얼리 등, 계약기간을 위 계약일부터 2007. 8. 7.까지로 하는 상품화 사업계약(갑 제27호증의 1)을 체결하였고, 지정상품에 펜, 핸드폰고리 등을 순차 추가하였다(갑 제27호증의 2 내지 7).
라. 피고들 사이의 관계
(1) 피고 주식회사 산리오 코리아(이하 ‘산리오 코리아’라 한다)는 일본국 법인인 가부시키가이샤 산리오의 국내 법인으로 한국에서 아래 표와 같은 ‘헬로 키티’ 캐릭터에 관한 상품화권을 제3자에게 허여할 수 있는 권한을 가지고 있고, 피고 주식회사 데카리오(이하 ‘피고 데카리오’라 한다)는 2006년경부터 현재까지 피고 산리오 코리아로부터 한국에서 ‘헬로 키티’ 캐릭터를 상품화할 수 있는 독점권을 부여받았다.
마. 피고 데카리오의 제품 생산·판매
(1) 피고 데카리오는 2005년경부터 헬로 키티 캐릭터에 다양한 의상을 입히거나 소품을 이용하여 변형을 가하여 별지 3 기재와 같은 인형, 손수건, 열쇠고리, 볼펜 등(이하 ‘피고 제품’이라 한다)을 제조·판매하고 있다.
(2) 피고 데카리오는 2007. 8.경 운영을 시작한 그 홈페이지에서 피고 제품에 관하여 “한류 열풍의 주역인 겨울연가, 대장금, 주몽 등 특별한 캐릭터들을 상품화시켜 이미지 변신을 꾀하고 있는데, 이런 멋진 상품들을 파는 매장들은 면세점이나 관광특구 지역에서 판매가 되고 있는데 남대문의 직영매장을 비롯한 명동, 인사동, 동대문에 가면 만날 수가 있습니다”라고 설명하고, 위 홈페이지에서 핸드폰줄, 볼펜, 노트 등 상품명칭에 ‘겨울연가’, ‘황진이’, ‘장금’, ‘주몽’, ‘소서노 ’를 붙여 온라인 판매를 하였다.
바. 원고 유성글로벌과 피고 데카리오의 거래
원고 유성글로벌은 2007. 10.경 피고 데카리오와 사이에, 위 원고가 위 피고로부터 피고 제품을 납품받아 판매하기로 하는 계약(을 나 제11호증)을 체결하고, 피고 제품을 공급받아 면세점 등에 공급하여 오던 중 분쟁이 발생하여 계약관계가 종료되었는데, 위 원고는 위 계약관계가 종료되기 전까지는 피고 제품의 제조·판매행위에 대하여 이의를 제기한 바 없다.
2. 원고들의 주장
원고들은 각 다음과 같은 이유로, 피고들은 피고 제품의 판매로 인하여 얻은 이익(원고들은, 피고 제품 전체의 소비자가로부터 수입가를 공제한 금액의 45%를 피고들의 이익이라고 주장한다)으로, ‘겨울연가’ 및 ’황진이‘ 관련 상품 판매이익 159,332,906원, ’대장금‘ 및 ’주몽‘ 관련 상품 판매이익 1,122,576,935원을 원고들의 손해로써 배상할 의무가 있는바, 원고 한국방송공사 및 원고 문화방송(이하 ’원고 방송사들‘이라 한다)은 위 각 금원을, 나머지 원고들은 각 일부 청구로써 각 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다.
가. 상표권 침해
원고 문화방송은 ‘대장금 상표’의 상표권자이고, 원고 올리브나인은 ‘주몽 상표’ 및 ‘삼족오 상표’의 상표권자인바, 피고 데카리오가 위 각 상표가 부착된 제품을 제조·판매하고, 상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포함으로써 위 원고들의 상표권을 침해하였다.
나. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 가.목 상품주체 혼동행위
원고들은 드라마 ‘겨울연가’, ‘황진이’, ‘대장금’, ‘주몽’의 저작권자거나, 그로부터 위 각 캐릭터의 상품화 사업에 관하여 승인을 받은 자들로서, 위 각 드라마에 등장하는 캐릭터, 소품 및 의상 등을 이용한 상품을 생산·판매·광고하여 위 각 캐릭터, 소품, 의상 등이 원고들의 상품표지로서 국내에서 널리 인식되어 있는데, 피고 데카리오가 그 제품에 원고들의 주지·저명한 위 각 상품표지를 사용하는 것은 부정경쟁방지 법 제2조 제1호 가.목에서 정한 상품주체 혼동행위로 부정경쟁행위에 해당한다.
다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목 상품형태 모방행위
원고들이 제조, 판매하는 캐릭터, 소품 등 상품형태를 피고 데카리오가 그대로 모방하고 단지 사람을 고양이로 변형하였을 뿐이므로, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목의 상품형태 모방행위로 부정경쟁행위에 해당한다.
라. 저작권 침해
원고 방송사들은 이 사건 각 드라마의 각 저작권자인바, 피고 데카리오가 위 각 저작물 중 일부인 주인공 캐릭터, 명장면, 주요배경, 의상 등을 위 피고가 제조하는 제품에 임의로 사용하고, 피고 산리오 코리아가 피고 데카리오의 위와 같은 침해행위에 가담 내지 방조함으로써 위 원고들의 위 각 캐릭터 혹은 영상저작물, 사진저작물, 응용미술저작물에 대한 복제권 및 2차적 저작물 작성권을 침해하였다.
마. 민법 제750조 불법행위
피고 데카리오는 원고들이 드라마 및 상품화사업을 통하여 구축한 캐릭터를 자신의 캐릭터와 결합함으로써, 피고 제품과 어떤 연관관계가 있음을 연상하도록 하는 방법으로 시장질서를 교란하였는바, 이는 이 사건 각 드라마의 인기에 편승하여 부정한 이익을 얻으려는 목적에 의한 것으로서 민법 제750조의 불법행위에 해당한다.
바. 피고 산리오코리아의 공동불법행위책임
피고 데카리오는 피고 주식회사 산리오코리아(이하 ‘피고 산리오’라 한다)로부터 제품생산시 매 건마다 제품의 형태나 이미지에 대하여 승인절차를 밟아왔던바, 피고 산리오는 피고 데카리오의 위 각 상표권침해, 부정경쟁행위, 저작권침해 또는 민법 제750조 불법행위에 관하여 가담 내지 방조하였다.
3. 판 단
가. 상표권침해 주장에 대한 판단
(1) 이 사건 등록상표의 상표권자
원고 문화방송은 대장금상표의, 원고 올리브나인은 주몽 및 삼족오상표의 각 상표권자임은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 데카리오가 위 원고들의 상표권을 침해하였는지에 관하여 본다(나머지 원고들에 대하여는 이들이 위 각 상표에 대하여 전용사용권을 설정받았다는 등의 사정도 보이지 아니하므로, 원고들의 상표권침해 주장은 원고 문화방송, 올리브나인에 관하여만 판단한다).
(2) 상표적 사용 여부
타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되지만, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지·저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5034 판결 등 참조).
이 사건의 경우 갑 제3호증의 1 내지 6, 제50호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고 데카리오가 2007. 8.에 홈페이지를 오픈하여 그 무렵부터 2007. 10.경에 이르기까지 피고 제품에 관한 이미지를 게시한 후 그 아래에 ‘장금키티핸드폰줄’, ‘주몽소서노볼펜’ 등의 명칭을 표시한 사실, 롯데면세점 본점, 제주 신라 면세점에서 피고 제품 진열장 혹은 일부 피고 제품 외부에 ‘大長今’이라고 표시한 사실은 인정되나, 다른 한편, 피고 제품에는 산리오사의 로고, 피고 데카리오의 표시, ‘HELLO KITTY’ 문구 등과, 피고 산리오 코리아로부터 부여받은 라이센스 스티커가 부착되어 있을 뿐, 이 사건 각 등록상표는 전혀 부착되어 있지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 이에 덧붙여 위 각 면세점에서의 ‘大長今’ 기재는 해당 면세점이 임의로 표시한 것인 점, 피고 데카리오의 홈페이지에는 위 피고가 제조한 헬로 키티 캐릭터 상품만이 소개되어 있는 점 등을 종합해 볼 때, 피고 데카리오의 홈페이지에서 사용된 ‘장금’, ‘주몽’ 등의 명칭은 홈페이지 방문자들에게 제품의 모양을 설명·안내하기 위하여 사용한 것으로 보일 뿐, 상품출처의 표시로서 사용된 것으로 볼 수 없다.
한편, 갑 제21호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고 데카리오가 이 사건 각 상표를 상품에 관한 거래서류에 표시함으로써 상표적으로 사용하였다고 인정하기에 부족하고(갑 제21호증의 1은 피고 데카리오가 원고 유성글로벌에게 송부한 주문서로서, 이 사건 각 드라마에 관한 상품화권리를 보유한 위 원고에게 피고 제품을 주문하면서 제품의 특정을 위하여 ‘겨울연가’, ‘황진이’, ‘장금’, ‘주몽’을 기재한 것을 상품의 출처표시를 위한 것으로 볼 수 없고, 갑 제21호증의 2는 피고 데카리오로부터 피고 제품을 공급받은 소매상이 최종 소비자에게 작성하여 준 전표여서 이를 위 피고가 상표를 표시한 거래서류로 볼 수 없을 뿐 아니라, 수기로 가필된 ‘대장금 키티폰줄’의 진정성립을 인정할 증거도 없다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 위 각 상표권이 침해되었음을 주장하는 원고 문화방송, 올리브나인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 부정경쟁방지법 소정의 상품주체 혼동행위 주장에 관한 판단
(1) 이 사건 각 드라마 캐릭터가 상품 표지로서 주지성을 획득했는지 여부
캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가.목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다고 할 것인바( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2005도4002 판결), 이는 비단 만화 또는 만화영화에 등장하는 캐릭터 뿐만 아니라, 영화나 드라마의 캐릭터에 관하여도 이와 같다고 할 것이다.
살피건대, 갑 제5 내지 19, 22 내지 제31, 34 내지 39, 44, 50, 51, 53, 54, 59, 71, 73, 110, 113호증의 각 기재는 위 각 드라마에 관한 뉴스 및 추상적인 상품화에 관한 기사이거나 원고들 스스로 작성한 계약현황, 로열티 수입 현황에 불과하여 위 각 증거만으로는 위 각 드라마의 주인공 캐릭터에 관하여 상품화 사업이 이루어지고 있다는 점이 국내 수요자들에게 널리 인식되어 있다고 보기 어렵고, 갑 제76, 78, 82 내지 85, 90호증의 각 기재는 원고들의 캐릭터상품화 사업의 일본에서의 주지성에 관한 증거가 될 수 있는지는 별론으로 하더라도 국내에서의 주지성을 인정할 증거가 될 수 없으며, 달리 국내에서의 주지성을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 이 사건 각 드라마의 의상, 소품이 상품 표지로서 주지성을 획득했는지 여부
가사, 이 사건 각 드라마의 캐릭터가 상품표지로서 주지성을 획득하였다 하더라도 피고 제품은 이 사건 각 드라마의 등장인물의 인적 속성을 배제하고 그 의상, 소품, 배경 등을 연상하게 하는 형상을 이용한 것이어서 위와 같은 의상, 소품이 상품 표지로서 사용되고 또한 주지성을 획득한 것인지에 관하여 본다.
일반적으로 상품의 형태나 모양은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가지지 아니하고, 다만 어떤 상품의 형태와 모양 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그것이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가.목에서 정하는 ‘타인의 상품임을 표시한 표지’에 해당된다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001다59965 판결 참조).
갑 제5 내지 19, 22 내지 31, 34 내지 39호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는, 위 각 드라마 및 주연 배우, 촬영 장소, 관련 상품 등에 관하여 인터넷 기사 등이 게재되는 정도를 넘어서, 위 각 의상이나 소품, 배경 등이 원고들이 제조·판매하는 상품을 연상시킬 정도로 현저히 개별화되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고들의 상품화사업의 수행하는 주체는 다수의 군소업체여서 제조·판매하는 상품에 각 드라마당 일관된 사진이나 이미지, 캐릭터 등이 사용되지 아니하였고, 위 상품화 사업을 수행한 기간이 짧으며, 위 제품들에 관하여 국내의 수요자들을 겨냥한 직접적인 광고는 거의 이루어지지 아니하였던 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 의상이나 배경 등이 원고들이 제조·판매하는 상품을 연상시킬 정도로 현저히 개별화되었다고는 볼 수 없다.
또한 앞서 본 바와 같이 피고 제품의 경우 ‘HELLO KITTY’ 문구 및 헬로 키티 캐릭터가 그 상품표지로서 사용되었고, 위 캐릭터가 입고 있는 의상이나, 소품, 배경 등은 단지 상품의 디자인적 요소로 사용되었을 뿐, 그것이 상품표지로서 사용되었다고는 볼 수 없으므로, 상품출처 혼동 발생을 전제로 하는 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.
다. 부정경쟁방지법 소정의 상품형태 모방행위 주장에 관한 판단
(1) 상품형태 모방행위
부정경쟁방지법 제2조 제1항 자.목은 “타인이 제작한 상품의 형태(형상, 모양, 색채, 광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다)를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위”를 부정경쟁행위로서 금지하고 있는바, 여기에서 ‘모방’이라 함은 ‘타인의 상품형태에 의거하여 그것과 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만드는 것’을 말한다고 할 것이다.
(2) 제품의 비교
갑 제97, 103, 107, 108호증의 각 기재 및 영상에서 드러나는 원고 유성글로벌의 제품과 피고 제품의 형태를 비교하여 보면(피고 제품과의 비교대상은 이 사건 각 드라마의 장면, 의상, 소품이 아니라 위 원고의 제품이라 할 것이다), ① 원고들 상품은 이 사건 각 드라마의 한 장면 또는 드라마 홍보용 스틸사진을 배경으로 사용하거나 또는 배경 없이 등장인물의 특색을 반영한 캐리커쳐 또는 일반적인 인형이나 완구에 등장하는 인물형태에 이 사건 각 드라마를 연상시키는 의상을 결합한 형태이고, 피고 제품은 고양이 모습의 키티 캐릭터에 위 각 드라마의 등장인물을 연상시키는 의상이나 소품을 결합하고 경우에 따라서는 각 드라마의 배경과 유사한 그림을 결합한 형태로서, ② 이 사건 각 드라마의 등장인물이 착용하였던 의상이나 배경이라는 면에서는 공통점이 있으나, 의상의 세부적인 표현이나 색상 및 원고들 제품은 캐릭터가 사람인 반면, 피고 제품은 고양이로서 차이점이 있고, ③ 피고 제품 캐릭터의 얼굴과 신체비율, 키티 캐릭터의 주지성에 비춰 보면, 위와 같은 형태상의 차이점은 보는 사람의 주의를 끄는 주요부분으로서 형태상 강한 인상을 남기며, ④ 피고 제품의 이러한 형태상의 특징은 원고들 상품에 포함되어 있지 아니하여, 원고들 제품과 피고 제품이 실질적으로 동일하다고 단정할 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.
라. 저작권 침해 주장에 관한 판단
(1) 이 사건 각 드라마에 관한 저작권의 귀속
위 1.항에서 인정한 사실에 의하면, ‘겨울연가’ 및 ‘대장금’은 원고 한국방송공사, 원고 문화방송이 각 제작한 것으로서 위 각 방송사에 소속된 자의 창작부분에 관하여는 저작권법 제9조의 업무상 저작물 규정에 의하여, 그 외의 자의 창작부분에 관하여는 동법 제100조 제1항의 권리양도추정 규정 또는 계약에 의하여 위 각 방송사에게 각 저작재산권이 귀속되고(다만, 드라마의 제작에 사용되는 미술저작물 또는 음악저작물 등의 저작재산권에 대하여는 위 권리양도의 추정이 없다), 원고 올리브나인 등이 제작한 ‘황진이’ 및 ‘주몽’의 경우 같은 원리로 위 원고에게 귀속된 저작재산권이, 위 원고와 원고 한국방송공사, 원고 문화방송 사이의 드라마제작계약에 의하여 위 각 방송사에게 양도된 것으로 봄이 상당하다.
따라서, 이 사건 각 드라마의 저작재산권자는 원고 한국방송공사(‘겨울연가’, ‘황진이’) 및 원고 문화방송(‘대장금’, ‘주몽’)이라 할 것이다(갑 제12, 27, 43, 71, 95호증의 각 기재만으로는, 나머지 원고들 및 KBS미디어가 원고 방송사들로부터 위 각 드라마의 제명이나 이미지 등을 사용할 권한 내지 이 사건 각 드라마의 콘텐츠를 사업화할 권한을 넘어서, 그 저작재산권까지 양도받았다고는 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고들 및 나머지 원고들의 각 주장은 모두 이유 없다).
(2) 캐릭터에 관한 복제권 또는 2차적 저작물 작성권 침해 여부
피고 제품이 위 각 드라마 속의 캐릭터를 그대로 복제하거나 이에 의거하여 2차적 저작물을 작성함으로써 원고 한국방송공사, 문화방송의 위 각 캐릭터에 대한 복제권 및 2차적 저작물 작성권을 침해하였는지에 관하여 본다.
영화나 드라마의 캐릭터는 자신만의 독특한 외양을 가진 배우의 실연에 의하여 표현되며, 등장인물의 용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투, 상황이나 대사 등을 모두 합한 총체적인 아이덴티티(identity)를 말하는 것이어서, 시각적 요소가 모두 창작에 의하여 만들어지는 만화나 만화영화의 캐릭터보다는 소설, 희곡 등 어문저작물의 캐릭터에 가깝다고 할 것이다.
따라서, 드라마의 등장인물로부터 위와 같은 속성을 배제한 채 그 명칭이나 복장, 사용하는 소품만을 따로 떼어 낸 캐릭터가 원래의 저작물로부터 독립하여 별도로 저작권에 의하여 보호된다고는 보기 어렵다(이 점에서 시각적 요소가 모두 창작에 의하여 만들어진 만화 캐릭터에 관한 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도115 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결은 이 사안에는 부합하지 아니한다).
이 사건에서, ① 드라마 ‘겨울연가’의 경우, 남녀 주인공이 위 저작물에서 비로소 창작된 캐릭터이긴 하나, 남녀주인공의 성격 및 주요 줄거리 등과 무관하게, 또한 실제 주연 배우를 배제한 채, 남녀주인공이 극중에서 자주 입었던 의상(긴 코트와 목도리)이나 눈이 오는 풍경 등만으로는 일반적인 연인의 모습과 구별되는 위 각 주인공 캐릭터만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없고, ② 드라마 ‘대장금’의 경우 주인공인 ‘장금’이라는 인물이 조선시대의 실존 인물이나 의녀라는 것 이외에 전혀 알려진 바가 없어, 성격, 주변 인물, 성공 과정, 수랏간 궁녀로서의 생활 등 주인공에 관한 대부분의 내용이 위 저작물에서 비로소 창작되었으나, 극중 인물의 성격, 주변 인물과의 관계, 에피소드나 줄거리 등과 무관하게, 또한 실제 주연 배우를 배제한 채, 주인공이 입었던 의상, 드라마에 등장한 궁중음식인 ‘신선로’ 등만으로는 위 드라마 이전에 등장하였던 의녀와 구별되는 위 주인공 캐릭터 등만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없으며, ③ 드라마 ‘주몽’의 경우 고구려를 건국한 역사적 인물인 ‘고주몽’의 일대기를 그린 영상저작물로서, ‘고주몽’과 그의 부인인 ‘소서노’ 등이 역사적 실존 인물이긴 하지만 구체적인 행적에 관하여 거의 알려진 바가 없어, 주몽의 왕으로서 성장과정, 고구려 건국 과정, 주변 인물과의 관계 등 주인공 캐릭터에 관한 대부분의 내용이 위 저작물에서 창작된 것이나, 이러한 특징들 및 실제 주연 배우들을 배제한 채, 주몽이 입었던 것과 유사한 갑옷, 소서노가 극 중에서 입었던 것과 유사한 의상 등만으로는 타 저작물에서의 장군 등의 모습 등과 구별되는 위 각 캐릭터만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없고, ④ 드라마 ‘황진이’의 경우 조선시대 기녀인 ‘황진이’가 기녀로 되는 과정, 주변 인물들과의 관계, 황진이의 춤과 거문고 연주 실력, 황진이의 외모와 화려한 복장 및 장신구 등 구체적인 내용들은 모두 위 저작물에서 창작된 것이나, 이러한 특징들 및 실제 주연배우 등을 배제한 채, 극중에서 황진이가 입었던 것과 유사한 한복, 거문고, 큰머리 또는 어여머리를 올린 헤어스타일 등만으로는 조선시대 기녀의 모습을 묘사한 타 저작물과 구별되는 위 캐릭터만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없다.
(3) 영상저작물 또는 사진저작물에 관한 저작권 침해 주장에 관한 판단
피고 제품들이 이 사건 각 드라마라는 영상저작물의 한 장면 혹은 이 사건 각 드라마의 홍보용 스틸컷 등 사진저작물을 복제한 것이거나 이에 의거한 2차적 저작물인지에 관하여 본다.
살피건대, 연속적인 영상의 재생을 특징으로 하는 영상저작물의 장면이나 등장인물 등을 정지된 2차원 또는 3차원 형상으로 만들거나, 사진저작물에 나타난 형태를 3차원 형상으로 만드는 경우 복제권 침해가 되기는 어렵다 하더라도, 그 실질적 유사성을 인정할 수 있다면 2차적 저작물 작성권의 침해가 될 여지가 있다고 할 것이다.
이 사건에서 보건대, 피고 제품들이 헬로 키티 캐릭터가 한복을 입고 있거나, 코트를 입고 목도리를 두른 뒤 눈이 내리는 풍경을 배경으로 서 있거나, 의녀 복장을 하고 신선로를 들고 있는 등의 모습을 하고 있는 사실은 앞서 본 바이나, 고양이 형상의 헬로 키티 캐릭터와 위 각 영상저작물 및 사진저작물의 실제 배우들과는 전혀 달라 전체적 느낌에 있어 실질적 유사성이 인정되지 않고, 더구나 피고 제품에서 사용된 헬로 키티 캐릭터를 제외한 나머지 의상, 소품 등만으로는 위 각 영상저작물의 고유한 특징이 그대로 표현되어 있다고 인정되지 아니하여 피고 제품에 원고들 주장과 일부 유사한 소품이나 의상, 배경 등이 등장한다는 사정만으로 위 영상저작물에 대한 침해가 된다고 보기 어려우므로, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분에 관한 위 원고들의 청구는 이유 없다.
(4) 응용미술저작물에 관한 저작권 침해 주장에 관한 판단
위 각 영상저작물에 등장하는 ‘겨울연가’의 남녀 주인공이 입은 코트와 목도리(별지 4 ①항), ‘황진이’의 황진이가 입었던 한복(별지 4 ②항), ‘대장금’의 장금이 입었던 의녀 복장(별지 4 ③항), ‘주몽’의 주몽이 입었던 갑옷 및 소서노가 입었던 의상(별지 4 ④항) 등이 응용미술저작물로서, 피고 제품이 이를 그대로 복제한 것이거나 이에 의거한 2차적 저작물인지에 관하여 보건대, ① ‘겨울연가’의 코트와 목도리의 경우 위 영상저작물에 등장하기 이전에도 흔히 접할 수 있던 색상 및 디자인의 코트와 목도리에 불과하여 그 자체만으로는 창작성을 인정할 수 없고(목도리를 매는 방법에는 다소 독특한 점이 있으나, 이는 아이디어의 영역에 있다고 할 것이다), ② ‘황진이’가 입었던 한복의 경우, 갑 제58호증의 기재에 의하면 소외 1이 원고 한국방송공사가 제작하는 드라마 ‘황진이’와 관련하여 한복을 제작·협찬하고 제작된 한복을 공동소유하기로 약정한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 한복이 응용미술저작물이고 그에 관한 저작권이 위 원고에게 양도되었다거나 위 원고가 공동저작자라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며(위 원고가 소외 1로부터 저작물이용허락을 받았다 하더라도 제3자를 상대로 저작권침해에 기한 손해배상을 청구할 권원은 없다고 할 것이다), ③ ‘대장금’의 의녀 복장의 경우, 소외 주식회사 엠비씨미술센터가 이를 제작하였음은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 위 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 이와 유사한 모양의 인형옷에 관하여 소외 2가 디자인권을 등록(출원일 2005. 10. 14./ 등록일 2006. 6. 7.)한 사실이 인정되므로, 원고 문화방송을 그 저작권자로 보기 어렵고, 나아가 위 의녀 복장은 머리에 쓰는 사각형의 가리마 및 한복 위에 입는 소매 없는 가운이 그 특징인데, 가리마는 조선시대에 실제로 존재하였던 것이고, 드라마 ‘대장금’ 방영 이전에 방영된 드라마에서 이미 의녀들이 가리마 및 소매 없는 가운을 착용하여 위 복장이 알려져 있어, 창작성이 인정되기도 어려우며, ④ ‘주몽’의 갑옷 및 소서노의 의상의 경우, 먼저 갑옷의 형태 및 이마에 띠를 두르고 긴 머리 중 정수리 부분만 묶는 헤어스타일은 위 드라마 방영 이전의 사극에 등장한 무인들에게서 흔히 발견할 수 있던 것에 불과하고, 다만 갑옷의 목 부위의 칼라, 어깨부분의 사자 문양의 금속 장신구, 양각 형태의 구름 모양의 문양, 갑옷 위에 걸치는 붉은 망토 등은 고유한 특징이라 할 수 있으나, 피고 제품에는 목 부위의 칼라 및 망토, 어깨의 금속 장신구가 없어 실질적 유사성을 인정하기 어렵고, 소서노의 복장은 그 특징인 Y자 앞여밈, 옷 전체의 사각형 점 문양이 이미 고구려 벽화 등에서 흔히 볼 수 있는 것으로서 그 시대에 실제로 널리 입었던 복장 형태인 것으로 보여, 이를 창작성 있는 저작물이라 할 수 없으므로, 결국 위 각 응용미술저작물에 관한 저작권 침해 주장 역시 모두 이유 없다.
마. 불법행위 주장에 관한 판단
(1) 민법상 불법행위의 성립요건
민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있는바, 불법행위는 반드시 저작권 등 실정법에 정하여진 권리가 침해되었을 경우에 한하지 아니하고, 법적으로 보호할 가치가 있는 이익에 대하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 방법으로 침해해위가 이루어진 경우에도 성립된다. 따라서 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 타인이 시간과 노력 및 자본을 투입하여 이룩한 성과물을 그로부터 아무런 동의 없이 이용하거나 그 명성에 부당하게 편승하는 행위가 법적으로 보호할 가치가 있는 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위에 해당하여 불법행위가 성립할 수 있다.
(2) 원고 방송사들의 주장에 대한 판단
이 사건에서 보건대, ① 원고 방송사들은 이 사건 각 드라마의 제작을 위하여 상당한 비용과 인력, 시간을 투입하였으며, 이러한 노력과 홍보에 힘입어 이 사건 각 드라마가 큰 호응을 얻었고 해외에까지 수출되었던 점, ② 드라마 캐릭터에 대한 상품화사업이 활발하게 진행될 경우, 드라마 자체의 수출이나 DVD 판매수익보다 캐릭터 상품화사업이 더 큰 수익을 가져오고 있고, 이는 새로운 드라마나 문화컨텐츠의 개발에 중요한 동인으로 작용하고 있는 점, ③ 드라마가 방영되어 인기를 얻게 되는 시기와 그에 관한 상표등록이나 상품화사업이 주지성을 획득하는 시기까지는 시차가 있어, 상표법이나 부정경쟁방지법에만 의존할 경우 보호에 공백이 생기고, 그로 인하여 아무런 권한이 없는 제3자가 아무런 대가를 치르지 않고 먼저 상품화사업을 벌여 이익을 얻을 경우 시장질서가 크게 훼손되고 결국 문화산업의 발전을 저해하는 결과를 가져오는 점, ④ 국내 드라마에 관한 상품화권리가 국내에서 정당하게 보호되지 아니할 경우, 해외시장에서 한류 드라마를 이용한 사업에도 악영향을 끼칠 것인 점 등에 비추어 보면, 원고 방송사들이 권한없는 제3자의 편승행위에 의하여 방해받음이 없이, 이 사건 각 드라마의 제호, 캐릭터 등을 이용하여 상품화사업을 영위할 수 있는 거래질서는 법적으로 보호할 가치가 있는 이익이라 할 것이다.
더 나아가 보건대, ① 이 사건 각 드라마의 이용을 위한 권리(저작재산권을 포함한다)를 그 방송사인 위 원고들이 보유하고 있어, 이들로부터의 허락없이 상품화사업을 추진하는 것은 위법하다는 점은 일반인이라도 쉽게 알 수 있는 점, ② 그럼에도 불구하고 피고 데카리오는 이 사건 각 드라마가 국내 뿐 아니라 해외에서도 인기를 얻고 해외 관광객들 사이에 이 사건 각 드라마 관련 상품에 관한 수요가 커지자, 원고 방송사들부터 아무런 동의를 얻지 아니한 채 키티 캐릭터를 이 사건 각 드라마의 장면이나 등장인물을 연상케 하는 의상과 소품, 배경으로 꾸며 피고 제품을 만들었고, 피고 데카리오의 홈페이지에서도 이 사건 각 드라마의 제호나 등장인물의 이름을 붙여 판매하였던 점, ③ 피고 데카리오로부터 피고 제품을 납품받은 판매자의 입장에서는 위 피고의 의지와 관계 없이 피고 제품을 이 사건 각 드라마와 연관지어 판매할 여지가 크고, 실제로 일부 판매자가 피고 제품 판매시 대장금상표 등을 사용하였으며, 피고 데카리오가 앞으로도 피고 제품을 판매할 경우 이와 같은 사례가 재발할 가능성이 있는 점, ④ 피고 데카리오는 이 사건 각 드라마가 인기를 끌고 널리 알려지기 전까지는 별지 3 기재와 같은 피고 제품을 제조·판매한 적이 없는 점, ⑤ 원고 방송사들이 상품화권한을 부여한 업체의 제품 상당수와 피고 제품의 주된 수요자는 한류 드라마를 애호하는 일본 등 외국 관광객이어서 양 제품이 경쟁관계에 있고, 피고 제품의 판매 증가는 위 업체들의 매출감소 및 궁극적으로 원고 방송사들의 라이센스료 감소를 초래할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 데카리오는 이 사건 각 드라마의 인기에 편승하여 부당한 이익을 얻고자 이 사건 각 드라마를 연상하게 하는 형태의 제품을 제조·판매하여 상도덕이나 상관습 등 사회질서에 반하는 행위를 하였다고 볼 것이다(위 피고가 최초로 피고 제품을 제조하여 판매하게 된 시기와 피고 제품 개발경위, 이 사건 각 드라마의 상품화사업에 있어서의 원고 유성글로벌의 지위에 비추어 보면, 위 피고가 위 원고와 일시적으로 거래를 하였다는 사정만으로는 위 피고의 행위가 적법하다고 보기 어렵다).
따라서, 피고 데카리오가 피고 제품을 제조·판매한 행위는 원고 방송사들의 법적으로 보호할 가치 있는 이익을 침해하는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.
(3) 나머지 원고들의 주장에 관한 판단
한편, 원고 올리브나인과 원고 희원은 KBS미디어를 통하여 원고 한국방송공사로부터 또는 원고 문화방송으로부터 상품화사업을 대행 또는 대리할 권한을 부여받은 자에 지나지 아니함은 앞에서 본 바와 같고, 원고 방송사들과 독립하여 보호할 가치가 있는 이익이 존재한다고 보기 어려우므로(원고 올리브나인이 ‘황진이’, ‘주몽’을 제작하였다 하더라도 그 저작재산권 등 위 드라마 이용에 관한 권리는 원고 방송사들에게 양도한 것으로 봄이 상당하다), 위 원고들이 피고 데카리오의 불법행위로 인하여 손해를 입었다는 주장은 이유 없다.
원고 유성글로벌은 원고 올리브나인 또는 원고 희원을 통하여 원고 방송사들과 사이에 비독점적인 상품화 권한을 부여받은 자에 지나지 아니하며, 원고 유성글로벌이 그 상품화사업에 관하여 국내에서 주지성을 획득하였다거나 피고 데카리오가 위 원고의 상품형태를 모방하였다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와 같고, 위 원고가 2007. 10.경 피고 데카리오로부터 피고 제품을 납품받아 오다가 거래가 중단되었고, 피고 제품으로 인하여 위 원고의 매출에 영향이 있었다는 사정만으로는 위 피고에게 위 원고의 권리 또는 보호할 가치있는 이익을 위법하게 침해한 불법행위책임이 있다고 단정하기 어려우므로, 위 원고의 위 주장도 이유 없다.
(4) 소결론
따라서, 원고들의 불법행위로 인한 손해배상책임 주장은 원고 방송사들에 대하여는 이유 있고 나머지 원고들에 대하여는 이유 없다.
바. 피고 산리오의 책임에 관한 판단
피고 데카리오가 원고 한국방송공사 및 원고 문화방송에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음은 앞에서 본 바와 같은바, 피고 산리오가 위 불법행위에 관한 가담 또는 방조에 따른 공동불법행위책임이 있는지에 관하여 본다.
살피건대, 갑 제1, 91호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 피고 산리오에게 달리 독자적인 손해배상책임을 물을 근거도 찾을 수 없으므로(갑 제49호증이 위 피고에 의하여 작성되었음을 인정할 자료가 없다), 원고들의 피고 산리오에 대한 청구는 이유 없다.
4. 손해배상의 범위
원고 방송사들이 피고 데카리오의 위와 같은 불법행위로 인하여 입은 손해의 범위에 관하여 본다.
갑 제116호증의 1, 2, 갑 제119 내지 122호증의 각 기재, 당원의 서울세관에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 데카리오는 대표이사와 본점소재지가 동일한 소외 주식회사 두보양행을 통하여 중국으로부터 피고 제품에 관한 반제품 또는 완제품을 별지 5 기재와 같이 수입한 사실, 피고 데카리오는 이 중 반제품은 다른 부품과의 결합이나 가공을 거쳐 완제품은 그대로 면세점 등에 도매가로 판매한 사실을 인정할 수 있고, 그 판매수량과 소매가 합계는 별지 5 기재와 같을 것으로 추정된다.
원고 방송사들은 별지 5 기재 품목 외의 다른 제품의 제조·판매행위도 불법행위에 해당한다고 주장하나, 앞에서 본 각 증거만으로는 갑 제119 내지 122호증에 기재된 나머지 제품의 제조·판매행위가 불법행위에 해당한다고 인정하기 어렵다.
피고 데카리오는 위 항목 중 일부는 불량을 고려한 여유분이거나 핸드폰줄의 고리 등 반제품이므로 제외되어야 한다고 주장하나, 위 여유분이라 하여 피고 데카리오가 이를 판매하지 아니하였다고 볼 수 없고, 위 핸드폰 줄이 반제품이라 하더라도 그 모델번호와 피고 제품을 대조하여 보면, 위 피고가 위 반제품을 이 사건 각 드라마를 연상하게 하는 키티 캐릭터와 결합하여 판매하였을 것임은 넉넉하게 추단되므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
더 나아가 보건대, 원고 방송사들은 상품화사업권한을 부여하고 라이센스료를 지급받을 뿐 직접 상품화사업을 영위하지 아니하고 있을 뿐 아니라, 불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 저작권법 제125조 제1항(침해자가 받은 이익액을 권리자의 손해액으로 추정)의 규정이 준용되지 않는 점을 고려하되, 피고 데카리오가 원고 방송사들과 사이에 각 상품화사업계약을 체결하였더라면 피고 제품의 판매로 인하여 위 원고들에게 지급하였을 라이센스료 수입 및 피고 제품의 판매로 인하여 원고 방송사들로부터 상품화권리를 부여받은 업체 제품은 상대적으로 판매가 감소하여 결과적으로 위 원고들의 라이센스료 수입도 감소되었을 것인 점을 감안하고, 위에서 본 피고 제품의 판매수량과 소매가 합계, 통상적인 캐릭터 상품화사업계약에서 소매가 대비 출고가의 비율(40~45%)과 라이센스요율 및 피고 데카리오는 별지 5에 기재되지 아니한 피고 제품(KNB-14, 15, KGI-32, 34, KBP-26 등)도 제조·판매하였을 것으로 보이는 점 등을 모두 참작하면, 피고 데카리오가 배상하여야 할 손해는 원고 한국방송공사에 대하여 10,000,000원, 원고 문화방송에 대하여 20,000,000원으로 정함이 상당하다.
그러므로, 피고 데카리오는 원고 한국방송공사에게 10,000,000원, 원고 문화방송에게 20,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 피고 제품의 제조·판매일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2009. 8. 24.자 청구취지 및 청구원인 추가적 변경신청서 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 8. 25.부터 위 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2010. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고 한국방송공사 및 원고 문화방송의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 위 원고들의 피고 데카리오에 대한 나머지 청구 및 피고 산리오에 대한 청구, 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 한국방송공사 및 원고 문화방송의 일부 패소부분은 부당하므로 이 부분에 대한 위 원고들의 항소는 이유 있고, 위 원고들의 나머지 항소 및 당심에서 확장된 원고 문화방송의 청구, 나머지 원고들의 항소는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 황한식(재판장) 이규홍 이숙연