【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김민수
【원심판결】
부산고법 2015. 9. 23. 선고 (창원)2015노163, 180 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위등)의 점에 대하여
가. 원심은 피고인들이 공동으로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하였다고 판단하고 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조를 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이에 대한 상고이유의 요지는, 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호가 적용되는 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위’가 인정되기 위해서는 성매수자가 상대방이 ‘아동·청소년’임을 인식하여야 하는데 원심은 이에 대한 심리를 누락하였고, 또한 피고인들이 성매매를 업으로 알선한 것이 아니므로, 피고인들에게 청소년성보호법 위반(알선영업행위등)죄가 성립하지 않는다는 취지이다.
나. 청소년성보호법 제2조 제4호는 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’란 아동·청소년, 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 성교 행위 등 그 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 이어 청소년성보호법은 제13조 제1항에서 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 자’는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 이와 별도로 제15조 제1항 제2호에서 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자’는 7년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다.
청소년성보호법은 성매매의 대상이 된 아동·청소년을 보호·구제하려는 데 입법 취지가 있고, 청소년성보호법에서 ‘아동·청소년의 성매매 행위’가 아닌 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’라는 용어를 사용한 것은 아동·청소년은 보호대상에 해당하고 성매매의 주체가 될 수 없어 아동·청소년의 성을 사는 사람을 주체로 표현한 것이다. 그리고 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 사람이 그 알선의 대상이 아동·청소년임을 인식하면서 위와 같은 알선행위를 하였다면, 그 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 그 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하고 있었는지 여부는 위와 같은 알선행위를 한 사람의 책임에 영향을 미칠 이유가 없다.
따라서 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하여 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하기 위해서는 그러한 알선행위를 업으로 하는 사람이 아동·청소년을 알선의 대상으로 삼아 그 성을 사는 행위를 알선한다는 것을 인식하여야 하지만, 이에 더하여 위와 같은 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 그 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하여야 한다고 볼 수는 없다.
다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 나머지 상고이유에 대하여
헌법재판소는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자’에 관한 부분과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으나(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154 등 결정), 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 재물손괴의 점에 대하여 위와 같이 위헌결정된 법률 조항이 아닌 형법 제366조를 적용하여 유죄로 인정하였으므로, 위 헌법재판소 결정을 이유로 이 부분 공소사실에 대한 원심판결을 파기하여야 한다는 피고인 1의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택