【원고, 상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정재천)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구지법 2010. 1. 28. 선고 2009나10131, 10148 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 판시 채택 증거를 종합하여, 원고는 소외 1과 소외 2, 3 등에게 판시 구상금 채권이 있고, 그 보전을 위하여 2006. 7. 27. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 가압류결정을 받아 기입등기가 마쳐졌는데, 소외 1이 2006. 8. 1. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고, 피고에게 채무자 소외 2, 3, 채권최고액 10억 4,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차가 진행되어 2008. 2. 22. 실제 배당할 금액 중 판시와 같이 신청채권자인 원고와 근저당권자인 피고에게 채권액에 따라 안분하여 배당하는 내용으로 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 이 사건 근저당권은 사해행위이므로 이를 취소하고 원상회복으로 배당표상 피고에게 배당된 금액을 원고에게 모두 배당하는 것으로 배당표 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권자라 하더라도 원고의 가압류보다 후순위인 이상 원고와의 관계에서는 일반채권자의 지위에서 원고와 동순위로 배당을 받을 수밖에 없으므로, 소외 1이 물상보증인으로서 피고에게 가압류와 동일한 효력 밖에 없는 이 사건 근저당권을 설정하여 주는 것이 원고를 해하는 행위라고는 볼 수 없다고 판단하고 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 적극재산을 감소하거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무자를 채무초과 상태에 빠지게 하거나 채무초과상태가 더 나빠지게 하는 행위를 의미하는데, 채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다고 볼 것이다.
그렇다면 이 사건 근저당권 설정이 원고를 해한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단에는 사해행위에 있어서 행위의 사해성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수