【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
강호정(기소), 이수천(공판)
【변 호 인】
법무법인 가우 담당변호사 김지수
【원심판결】
서울서부지방법원 2015. 1. 13. 선고 2013고정2282 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 변호사법이나 법무사법과 마찬가지로 세무사법 역시 무자격행위의 처벌은 대가관계가 전제되어야 하므로, 세무사 자격 없는 자의 세무대리 행위는 그것이 업으로 이루어지거나 영리를 목적으로 이루어지는 경우에 한하여만 처벌하는 것으로 해석하여야 한다. 그런데 피고인은 회원들의 부가가치세 신고를 도와주는 행위에 대하여 수수료를 전혀 받지 않았으므로 이를 업으로 하거나 영리를 목적으로 하였다고 할 수 없다.
2) 피고인이 맡고 있는 공소외 1 법인○○○지회(이하 ‘이 사건 지회’라고 한다) 회장은 명예직에 불과하여, 피고인은 실질적으로 이 사건 지회의 의사결정에 관여한 바 없고, 특히 이 사건 세무대리행위에 관하여 지시하거나 관여한 사실이 없다.
3) 피고인은 이 사건 세무대리행위로 인하여 어떠한 대가를 취득한 바 없고, 실제로 영세한 상인들의 부가가치세 신고를 도와준 것이다. 그 방법에 있어서도 이 사건 지회와 정당하게 세무대리계약을 체결한 고문세무사의 도움을 받아 회원들의 부가가치세 신고행위를 도와준 것이므로, 이는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다.
4) 이 사건 지회 회원들은 다수가 영세한 규모의 개인사업자들로서 신고기간 내 자진신고 비율이 저조하여, 관할 세무서인 ○○○세무서는 명시적으로 이 사건 지회에게 회원들에 대한 세무지도를 요청, 의뢰하였다. 피고인으로서는 관할 세무서의 공식적인 요청이 있었으므로 이 사건 세무대리행위가 위법하지 않다고 믿었고, 위와 같은 믿음에 정당한 이유가 있다.
5) 위와 같은 이유로 피고인에게 무죄가 선고되어야 할 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 선고형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 대가관계 없으므로 세무사법 위반이 아니라는 주장에 대한 판단
세무사법 제22조 제1항 제1호는 ‘세무사 자격이 없으면서 세무대리를 한 자’를 처벌한다고만 규정되어 있을 뿐, 그와 같은 세무대리행위를 반드시 업으로 하거나 영리를 목적으로 하였을 것을 요구하지 않는다. 직무영역의 전문성을 확립하고 국가가 정한 자격제도를 유지하고자 하는 모든 법률이 무자격행위를 처벌함에 있어 대가관계를 요구하는 것도 아니므로(예컨대 의료법 제27조 제1항), 위 세무사법 제22조 제1항 제1호를 피고인이 주장하는 바와 같이 한정하여 해석할 특별한 이유도 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고인이 이 사건 세무대리행위를 지시하거나 관여한 바가 없다는 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 지회가 세무사인 공소외 2, 공소외 3와 세무신고 자문계약을 체결할 당시 피고인이 지회장으로서 날인한 점, ② 피고인은 수사기관에서 이 사건 지회가 세무사와 고문계약을 체결한 이래 이 사건 지회 직원들이 관행적으로 소속 회원들을 위하여 부가가치세 신고서를 대리 작성하여 전산으로 신고해 주고 있다고 진술한 점, ③ 세무사와의 계약체결에 관한 실질적인 결정권은 피고인에게 있을 뿐 아니라 피고인은 이에 관하여 사전 내지 사후보고를 받아온 점, ④ 피고인은 이 사건 지회 직원들에게 성실하게 세무신고를 해 주라고 말해 왔고 세무신고 건수에 대한 최종적인 결재사항을 보고받았던 점 등을 종합해 보면 피고인은 이 사건 지회 소속 직원들의 세무대리행위에 관하여 지시, 관여해 왔으며 이를 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다. 정당행위 주장에 대한 판단
형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조).
살피건대, 피고인이 어떠한 대가를 목적으로 한 것이 아니라 이 사건 지회의 회원인 영세한 상인들에 대한 서비스 차원에서 이 사건 세무대리행위를 한 것이라면 그 동기나 목적이 정당하다고 볼 여지는 있다. 그러나 피고인으로서는 회원들에게 부가가치세 신고에 대한 안내·지도를 한다거나 회원들과 적법한 자격이 있는 세무사를 연결시켜 주어 세무사로 하여금 세무대리를 할 수 있도록 도움을 줄 수도 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자격 없이 직접 이 사건 세무대리행위를 하였으므로 그 방법의 상당성이나 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 이 사건 세무대리행위를 자격도 없는 피고인 내지 이 사건 지회의 직원들이 반드시 하여야 할 긴급한 사정 등도 찾아볼 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
라. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대한 판단
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조).
살피건대, 원심에서 적법하게 채택한 증거에 의하면, 관할 세무서인 ○○○세무서가 2008.경 이 사건 지회와의 간담회를 통하여 음식업종 부가가치세 확정 자진납부 비율이 저조하므로 앞으로는 회원들의 확정신고가 신고기한 내에 이루어질 수 있도록 홍보 및 안내에 대한 협조를 구한 사실은 인정된다. 그러나 ○○○세무서는 이 사건 지회에게 부가가치세 신고에 대한 홍보 및 안내를 부탁한 것에 불과하고, 이 사건 지회로 하여금 직접 세무대리행위를 요청한 것으로 볼 수는 없다. 위와 같은 ○○○세무서의 협조 요청이 있었다고 하여 피고인이 이 사건 세무대리행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나, 위법을 회피하기 위하여 진지한 노력을 하였다고 보기 어렵다. 결국 피고인이 이 사건 세무대리행위에 대하여 세무사법위반죄가 성립한다는 점을 알지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 해당할 뿐 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없고, 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 이 사건 범행을 부인하는 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 그러나 피고인이 초범인 점, 피고인은 영세 상인들인 이 사건 지회 회원들의 부가가치세 신고를 도와주려는 목적에서 이 사건 세무대리행위를 한 것으로 보이고 이에 대하여 회원들로부터 특별히 대가를 취득한 사정도 없는 등 이 사건 범행의 경위에 관하여 참작할 여지가 있는 점 등 피고인에게 유리한 양형요소 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 다소 무거워 부당하다.
4. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 8째줄 “각 부가가치세 확정신고를 입력하게 하여 세무대리를 하였다”를, “각 부가가치세 확정신고를 입력하게 하고, 세무사 ‘공소외 2’ 명의의 아이디, 공인인증서를 이용하여 위 프로그램에 접속하여 ○○○지회 소속 회원 약 1,000여명의 2009년 제2기(2009. 7. 1. ~ 2009. 12. 31.) 부가가치세 확정신고를 입력하게 하여 세무대리를 하였다”로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
세무사법 제22조 제1항 제1호(포괄하여, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
판사 박평균(재판장) 장원지 오승준