【원고, 부대항소인】
남형종합건설 주식회사
【원고 승계참가인, 피항소인 겸 항소인】
원고 승계참가인 (소송대리인 법무법인 보람 담당변호사 채규성)
【피고, 항소인 및 피항소인 겸 부대피항소인】
피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 박기동 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2009. 12. 2. 선고 2008가합49016 판결
【변론종결】
2012. 4. 5.
【주 문】
1. 제1심판결 중 원고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
(1) 피고들은 연대하여 원고에게 757,869,140원 및 이에 대한 2008. 7. 24.부터 2012. 4. 19.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라.
(2) 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
2. 제1심판결 중 원고 승계참가인에 대한 부분을 취소한다.
원고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 원고 승계참가인의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 원고와 피고들 사이의 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고들이 부담하고, 원고 승계참가인과 피고들 사이의 소송총비용은 원고 승계참가인이 부담한다.
5. 제1항의 (1)은 가집행할 수 있다.
【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】
청구취지
[원고] : 피고들은 연대하여 원고에게 1,190,345,679원 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 송달된 날부터 제1심판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
[원고 승계참가인] : 원고 승계참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 각 1억 6,000만 원을, 피고 6은 1억 5,000만 원을 지급하라는 판결.
항소취지
[참가인] : 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 참가인에게 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 각 1억 6,000만 원을, 피고 6은 1억 5,000만 원을 지급하라는 판결.
[피고들] : 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 그 취소부분에 해당하는 참가인의 청구를 모두 기각한다는 판결.
부대항소취지(원고)
(주위적으로) 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1,053,522,218원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날부터 이 법원 판결선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
(예비적으로) 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 원고에게 각 175,587,036원 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 송달된 다음날부터 이 법원 판결선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】
1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
가. 사안의 개요
이 사건은 공사수급인인 원고가 도급인인 피고들에 대하여 피고들이 원고에게 재건축공사대금으로 대물변제하기로 한 다세대주택 6세대를 피고들이 직접 처분하여 공사비로 사용된 대출금상환 등에 사용하고 남는 금원을 정산하여 반환하기로 약정하였다고 주장하면서 정산금(1,190,345,679원)과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다.
참가인은 원고의 피고들에 대한 정산금채권 중 9억 5,000만 원(피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대하여 각 1억 6,000만 원, 피고 6에 대하여 1억 5,000만 원)에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받고 제3채무자인 피고들에 대하여 전부금청구로서 정산금의 지급을 구하면서 원고를 승계참가하였다.
제1심판결은 원고의 피고들에 대한 정산금채권(446,284,535원) 전부가 참가인에게 전부되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하고, 참가인의 일부 청구(피고들 각 74,364,070원)를 인용하고, 참가인의 나머지 청구를 기각하였다. 이에 참가인과 피고들이 그 패소부분에 각각 불복하여 항소를 제기하였다(이 법원에서 원고가 부대항소를 제기하였다).
나. 전제된 사실관계
【증거】
갑1 내지 3, 갑4의 1 내지 6, 갑8, 갑9의 1, 2, 3, 갑11, 갑12의 1, 2, 3, 갑15, 갑17의 1, 2, 3, 갑18, 갑38의 1, 갑41, 을23과 변론 전체의 취지
⑴ 원고와 피고들 사이의 공사도급계약
㈎ 원고는 2003. 6. 25. 피고들과 사이에 피고들 공동소유의 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 168.5㎡와 (주소 2 생략) 대 278.1㎡에 있던 기존 주택을 철거하고 다세대주택(지하 1층, 지상 7층, 연면적 1,608.42㎡)을 재건축하기로 하는 다음과 같은 내용의 공사도급계약을 체결하였다.
- 공사대금 14억 4,500만 원(부가가치세 약정 없음)
- 공사기간 2003. 7. 15.부터 2004. 7. 15.까지
㈏ 원고와 피고는 위 공사도급계약에서 다음과 같이 약정하였다.
①원고는 다세대주택 완공 후 피고들에게 1세대씩 6세대를 공급하고, 나머지 6세대를 일반분양하여 수령한 분양대금으로 공사비에 우선 충당한다.
②피고들이 원고의 보증과 대지를 담보로 제1금융기관에서 6억 원을 대출받아 원고에 교부하여 원고가 이를 공사비로 사용하며, 대출원금 및 이자, 대출수수료는 원고가 상환한다.
③건축공사비, 설계감리비, 분양 관련 비용, 지장물 철거 및 이설비용, 일반분양분 6세대에 대한 보존등기비용, 건축허가 등을 위한 제비용, 취득세 및 소득세, 피고들 명의로 부과되는 제세공과금은 원고가 부담한다.
⑵ 원고와 피고들 사이의 대물변제약정
원고는 2003. 6. 29. 공사에 착공하였고, 2004. 4. 무렵 피고들과 사이에 신축될 12세대 중 피고들에게 공급하기로 한 6세대를 제외한 나머지 6세대(101호, 401호, 501호, 601호, 602호, 701호, 이하 ‘일반분양분 6세대’라고 한다)의 소유 및 처분권한을 원고에 넘기는 내용의 대물변제약정을 체결하였다.
⑶ 원고와 피고들 사이의 추가공사비에 관한 약정
㈎ 원고는 2004. 7. 12. 피고들에게 공사도급계약 당시 건축연면적 445평 기준으로 피고들에게 사업이윤이 2억 3,000만 원 정도 발생할 것으로 예상하였으나, 설계변경 후 연면적이 483평으로 증가되어 피고들의 사업이윤이 2,400만 원으로 감소하게 되었으며, 다시 피고들의 요구로 연면적을 486.55평으로 증가시키면서 피고들의 사업이윤은 0원이 되고, 원고의 사업수입이 1억 3,500만 원 감소하는 것으로 예상되었다.
㈏ 이에 원고는 2004. 7. 12. 피고들에게 피고들의 요구로 인한 공사면적증가, 분양면적감소, 마감자재변경 등으로 2억 1,536만 상당의 추가공사비가 발생하였다는 이유로 1억 9,136만원(＝2억 1,536만 원－2,400만 원)을 분담해달라고 요청하였으나 피고들은 2004. 7. 19. 원고가 제시하는 추가공사내역을 인정할 수 없다며 거부하였다.
㈐ 그러나 원고가 계속적으로 피고들에게 추가공사비를 부담하여 달라고 요청한 결과 2004. 8. 17. 피고들과 사이에 피고들이 추가공사비 1억 2,000만 원을 부담하기로 하고, 그 중 4,000만 원은 사용승인 전에 지급하며, 나머지 8,000만 원은 공사완공 및 사용승인 후에 지급하고, 사용승인 후 피고들 몫의 6세대는 피고들이, 일반분양분 6세대는 원고가 각각 소유권보존등기를 하기로 약정하였다.
⑷ 다세대주택에 대한 사용승인 및 소유권보존등기
원고는 2004. 9. 24. 피고들 명의로 다세대주택에 대한 사용승인을 받았다. 피고들은 2004. 11. 29. 피고들 몫의 6세대(피고 1은 201호, 피고 2는 202호, 피고 3은 301호, 피고 4는 302호, 피고 5는 402호, 피고 6은 502호)에 관하여 개별적으로 소유권보존등기를 하고, 일반분양분 6세대에 관하여 피고들 공동명의로 소유권보존등기를 하였다.
⑸ 원고와 피고들 사이의 정산약정
㈎ 원고는 2004. 7. 무렵부터 하수급인들에 대하여 하도급대금을 지급하지 못하였고, 피고들의 농협에 대한 대출금이자 및 각종 세금과 공과금을 납부하지 않았다. 이에 피고들이 원고에 대하여 대출금이자 등의 해결을 독촉하여 2005. 1. 7. 원고와 사이에 다음과 같은 내용의 정산약정을 하였다.
①원고가 2005. 1. 29.까지 피고들에게 재건축비용으로 사용한 농협 대출금 및 이자, 사채 및 이자, 재건축으로 부과된 세금 일체(취득세, 등록세, 부가가치세), 피고들이 보증한 한일건재 자재대금 일체, 기타 피고들이 대납한 대금 일체를 상환하거나 농협 등에 납부하지 아니할 경우에 피고들이 재건축공사비로 지급하기로 한 일반분양분 6세대(101호, 401호, 501호, 601호, 602호, 701호)를 임의로 처리하여 대출금상환, 사채상환, 각종 세금 대납, 지급보증한 자재대금 등 모든 것[㉮농협(○○지점)대출금{6억 원(2004. 10. 24. 기준), 이자 13,374,445원(2005. 1. 5. 기준)}, ㉯사채{원금 2억 원, 이자 1,800만 원(2004. 12. 기준), 2005. 2.로 이월되면 이자 600만 원 증가}, ㉰세금{등록세 14,877,790원, 취득세 37,932,160원(2005. 1. 기준), 2005. 1. 31. 납기 후 금액 39,760,570원}, ㉱한일건재 연대보증(원금 4,300만 원), ㉲소방 관련 벌금 및 승강기 관련 과태료{소방법위반 벌금 300만 원, 승강기 관련 과태료 300만 원, 소방법위반 벌금은 2004. 12. 기준으로 추후 더 늘어날 수 있음}, ㉳재건축공사 지연에 따른 정신적인 피해보상 금액{각 세대별 1,000만 원, 합계 6,000만 원}, ㉴기타{미분양세대 각종 공과금 및 소요경비 합계 1,000만 원(정산 후 차액 발생시 원고에게 돌려줌), 변호사, 세무사, 공증비용 처리 및 미세대 공과금 처리}]을 처리하며, 이로써 피고들이 원고에 대한 공사대금의 변제에 갈음하고 쌍방 정산(공사대금 완납)한 것으로 간주한다(1항).
②원고는 정산약정에 따라 2005. 1. 29.까지 모든 것을 완료하고, 이를 이행하지 않은 경우에 피고들이 상황에 맞추어 일반분양분 6세대를 일괄 처리하여 정산하고 차액을 원고에게 돌려준다(2항).
③원고는 정산약정과 별도로 2005. 1. 29.까지 다세대주택에 관한 마무리공사를 하며, 이를 이행하지 않을 경우에 피고들이 제3자에 도급주어 마무리공사를 하고 피고들이 원고에 반환하기로 한 정산금에서 공제한다(4항).
④원고는 2005. 1. 29.까지 다세대주택 101호에 설치한 분양사무실을 폐쇄한다(5항).
⑹ 참가인의 채권압류 및 전부명령
참가인은 2008. 6. 16. 집행력 있는 공정증서정본(공증인가 법무법인 법여울 2008년 증서 제452호)에 기초하여 원고의 피고들에 대한 정산금채권 중 9억 5,000만 원(피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 : 각 1억 6,000만 원, 피고 6 : 1억 5,000만 원)에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고(의정부지방법원 2008타채5490), 그 채권압류 및 전부명령은 2008. 6. 20.부터 2008. 6. 26.까지 사이에 피고들에게{피고 1(2008. 6. 26.), 피고 2, 피고 4(각 2008. 6. 20.), 피고 3, 피고 5(각 2008. 6. 23.), 피고 6(2008. 6. 25.)}, 2008. 7. 11. 원고에 각각 송달되었으며, 그 전부명령은 그대로 확정되었다.
2. 이 사건의 쟁점
가. 원고의 피고들에 대한 정산금채권의 존부 및 범위
⑴ 정산 대상 금액
⑵ 공제 금액
나. 공평의 원칙에 기초한 정산금의 감액이 가능한지 여부
다. 참가인의 전부명령이 압류가 경합되어 무효인지 여부
라. 원고가 피고들에 대하여 정산금채권의 지급을 구할 수 있는지 여부
3. 이 법원의 판단
가. 원고의 피고들에 대한 정산금채권의 존부 및 범위
(1) 정산 대상 금액
㈎ 일반분양분 6세대의 매각대금
증거(갑4의 1 내지 6, 을8의 1, 2, 을9의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2005. 1. 29.까지 정산약정에서 정한 사항을 이행하지 않아 피고들이 다음과 같이 다세대주택 6세대를 순차적으로 매도한 사실을 인정할 수 있다.
(다음 표 생략)
위 인정사실에 의하면, 피고들이 일반분양분 6세대를 매각하고 수령한 매매대금 합계는 18억 4,700만 원이고, 이는 정산대상에 포함된다.
㈏ 일반분양분 6세대의 임대료 수입
[원고의 주장]
원고는 2003. 6. 25. 피고들과 공사도급계약 당시 공사대금을 14억 4,500만 원으로 정하고 원고가 일반분양분 6세대를 분양하여 그 분양수입으로 공사대금에 충당하기로 약정함으로써 원고가 피고들에 대하여 14억 4,500만 원의 공사대금채권을 가지고 있었으나, 2004. 4. 무렵 피고들과 대물반환약정을 함으로써 원고는 당초의 공사대금채권에 갈음하여 일반분양분 6세대에 대하여 사실상의 소유권과 처분권만 가지게 되었다. 원고는 2005. 1. 7. 피고들과 정산약정 당시 피고들에게 일반분양분 6세대를 처리(처분과 관리)하여 공사비, 세금 등을 대납하여 정산한 후 남은 금원을 원고에게 반환할 권한만 위임하였을 뿐이고, 피고들에게 그 6세대에 관한 소유권을 넘겨주지 않았으므로 피고들이 그 6세대를 임대하여 수령한 차임도 정산대상에 포함된다. 그런데 피고들이 2006. 5. 8.부터 2008. 4. 11.까지 사이에 일반분양분 6세대를 제3자에 임대하여 임차인들로부터 차임 합계 114,680,893원을 수령하였으므로 피고들은 원고에게 취득한 차임 상당액을 반환하여야 하고, 그렇지 않다 하더라도 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다.
[피고들의 반론]
피고들은 원고와 피고들 사이의 공사도급계약 및 대물반환약정에 의하여 원고가 피고들로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 일반분양분 6세대를 넘겨받기로 하였으나 2005. 1. 7.자 정산약정을 통하여 피고들이 그 6세대를 일괄 처리하여 정산하고 차액을 원고에게 돌려주기로 함으로써 피고들이 그 6세대에 관한 소유권을 회복하였고, 피고들이 이를 처분하여 농협대출금, 세금 등을 공제하고 남는 돈이 있는 경우에 원고에게 반환할 의무만 부담한다. 원고는 정산약정 당시 피고들에게 일반분양분 6세대에 관한 처분권한만 위임하였을 뿐이고 관리권한은 위임하지 않았고, 피고들이 그 6세대의 소유자로서 임대한 것은 관리행위에 해당하므로 피고들이 그러한 관리행위로 취득한 차임은 정산대상에 포함되지 아니하고 부당이득으로서 반환할 의무도 없다. 그리고 피고들이 2006. 6.부터 2008. 3.까지 일반분양분 6세대를 임대하여 임차인들로부터 수령한 차임 합계는 94,255,561원에 불과하다고 다툰다.
[판단]
증거(갑24, 을15, 을27의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 2006. 5. 8.부터 2008. 4. 11.까지 일반분양분 6세대를 제3자에게 임대하여 차임으로 합계 114,680,893원을 수령한 사실을 인정할 수 있다.
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고들이 다세대주택의 신축공사를 위하여 대지를 제공하고, 그 대지를 담보로 대출을 받아 원고에 공사비로 6억 원을 지급하였으며, 다세대주택이 완공된 후 일반분양분 6세대에 관하여 피고들 명의로 소유권보존등기가 되었으므로 피고들이 그 6세대에 관한 소유권을 원시취득하였다. 그리고 원고는 피고들과 공사도급계약을 체결할 당시 다세대주택을 완공하여 일반분양분 6세대는 원고가 이를 분양하여 그 분양대금으로 공사대금에 충당하기로 하였고, 피고들과 일반분양분 6세대에 관한 대물반환약정을 체결하였으나, 다시 피고들과 정산약정을 체결하면서 피고들이 원고에 제공하기로 하였던 일반분양분 6세대를 직접 처분하여 그 대금으로 공사와 관련한 각종 채무를 정산한 후 잔액을 원고에 반환함으로써 공사대금채무의 이행에 갈음하기로 약정하였다. 그러므로 일반분양분 6세대에 대한 처분권한은 피고들에게 귀속하고, 그러한 처분권한에는 사용·수익권한도 포함되므로 피고들은 일반분양분 6세대를 제3자에 임대하여 차임을 수령할 정당한 권한이 있다.
그러나 피고들은 원고와 정산약정을 통하여 일반분양분 6세대를 처분하여 얻은 수익으로 공사 관련 각종 채무를 상환하고 남은 금액을 원고에 지급하기로 하였고, 임대차도 부동산에 관한 처분행위의 일종이므로 이와 같이 정산대상이 되는 일반분양분 6세대의 처분금액에는 매매대금뿐만 아니라 매각되기 전까지의 피고들이 이를 제3자에 임대하여 얻은 임대료수입 합계 114,680,893원도 포함된다. 원고의 위 주장은 이유 있다.
㈐ 임의조정절차에서 인정된 3,000만 원
증거(갑28)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 3을 상대로 부당이득금반환청구의 소(서울중앙지방법원 2008가단186727)를 제기하였다가 패소한 사실, 원고가 항소하여 2009. 6. 30. 항소심에서 피고 3을 제외한 나머지 피고들이 조정에 참가하여 피고 3이 원고로부터 수령한 3,000만 원을 원고와 피고들 사이의 이 사건 정산금청구소송에서 반영하여 정산하기로 하는 내용의 조정이 성립된 사실(서울중앙지방법원 2009나6898)을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 조정대상금액 3,000만 원은 이 사건 정산대상금액에 포함된다.
㈑ 원고의 피고들에 대한 추가 공사대금채권
[원고의 주장]
원고는, 피고들이 2004. 8. 16. 설계변경으로 인하여 발생한 추가 공사대금 1억 2,000만 원 중 피고들로부터 4,000만 원만 수령하고 나머지 8,000만 원을 수령하지 못하였고, 이는 정산대상에 포함하여 정산하지 않았으므로 피고들이 원고에게 별도로 추가공사잔대금 8,000만 원을 지급하여야 한다고 주장한다.
[피고들의 반론]
피고들은 원고의 추가공사대금채권 8,000만 원도 정산약정에 포함되었다고 다툰다.
[판단]
법률행위 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645,53652 판결 등 참조).
앞서 본 전제사실에 의하면, 원고와 피고들은 피고들이 원고에게 정산금을 지급할 경우에 원고의 피고들에 대한 기본공사대금채권 뿐만 아니라 추가공사대금채권도 함께 변제된 것으로 처리하기로 약정하였다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고들은 원고에게 정산금을 지급함으로써 추가공사대금의 지급의무를 면하게 된다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
㈒ 미지급한 부가가치세가 정산대상에 포함되는지 여부
[원고의 주장]
원고는, 피고들과 사이에 공사도급계약 당시 피고가 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정하였고, 실제 피고들이 2004. 2. 19. 원고에게 부가가치세 2,700만 원을 지급하였으므로 피고들로부터 미수령한 부가가치세 1억 1,750만 원이 정산금에 포함되어야 한다고 주장한다.
[피고들의 반론]
피고들은 원고와 공사도급계약 당시 피고들이 원고에게 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정하지 않았다. 뿐만 아니라 정산약정 당시 재건축과 관련된 부가가치세는 일반분양분 6세대를 처분한 대금으로 납부하기로 약정하였다고 다툰다.
[판단]
1) 증거(갑17의 1, 2, 3, 갑18)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
①원고는 2003. 3. 무렵 피고들과 공사도급계약의 가계약 당시 건축공사비, 설계감리비, 분양관련 제비용, 지장물철거 및 이설비, 일반분양분에 대한 보존등기비, 건축허가 등을 위한 제비용, 취득세 및 소득세, 피고들 명의로 부과되는 제세공과금을 원고가 부담하기로 약정하였고(6조), 원고는 공사대금을 일반분양분 6세대를 분양하여 수령하는 분양대금으로 충당하기로 하였다(27조 1항). 또 원고와 피고들 사이에 가계약은 서명날인과 동시에 효력이 발생하며, 사업승인 후 특별한 사유가 없는 한 본계약으로 자동승계되는 것으로 약정하였다(35조).
②원고와 피고들은 공사도급계약 당시 도급금액과 공급가액을 모두 14억 4,500만 원으로 정하였고, 당시 작성된 건축표준계약서의 부가가치세 세액 란에 ‘별도’란 기재가 있으나 부가가치세의 구체적 액수는 기재되어 있지 않다.
2) 그런데 도급인이 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금과 별도로 수급인에게 부가가치세를 추가로 지급하기로 약정하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 약정공사대금에는 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62821 판결 참조).
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고는 공사도급계약 당시 부가가치세란에 ‘별도’라는 기재를 하였으나 구체적 금액을 정하지 않고, 도급금액은 통상적으로 공급가액과 부가가치세의 합계액을 말하는데 원고와 피고들이 도급금액과 공급가액을 14억 4,500만 원으로 동일하게 정하였으므로 피고들이 원고에 대하여 공사대금에 대한 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정한 것으로 볼 수 없다. 그렇지 않다고 하더라도 원고와 피고들은 정산약정 당시 그 이전의 부가가치세 부담자가 누구인지 여부를 불문하고 피고들이 일반분양분 6세대를 처분한 후 그 대금에서 부가가치세를 포함한 세금 등을 정산하기로 약정하였으므로 원고가 피고들에 대하여 별도로 부가가치세의 지급을 구할 수 없다. 따라서 피고들이 원고에 대하여 부가가치세를 별도로 지급할 의무가 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
㈓ 정리
따라서 원고의 피고들에 대한 정산금채권을 산정함에 있어 정산대상이 되는 금액은 1,991,680,893원(＝일반분양분 6세대 매매대금 18억 4,700만 원＋일반분양분 6세대 임대료수입 114,680,893원＋조정절차에서 인정한 3,000만 원) 정도이다.
⑵ 공제 금액
㈎ 농협 대출원리금
[피고들의 주장]
피고들은, 피고 3이 다세대주택 부지를 담보로 제공하고 농업협동조합중앙회 ○○지점(이하, ‘농협‘이라고 한다)으로부터 6억 원을 대출받아 공사비로 사용하고 2003. 8. 무렵부터 2008. 1. 31.까지 농협에 763,502,226원(＝대출원금 6억 원＋지연이자 145,499,285원＋한도초과분 3,816,080원＋추가 근저당권설정비용 898,000원)을 상환하였으므로 일반분양분 6세대의 매각대금에서 763,502,226원이 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는, 피고 3이 농협으로부터 5억 4,000만 원을 대출받아 근저당권 설정비용으로 7,892,240원을 지출하고 532,107,760원을 원고에 송금하였고, 추가로 74,641,540원을 대출받았으나 원고에 송금하지 않아 공사비로 사용하지 못하였다. 따라서 피고 3이 대출받아 원고에 지급한 것으로 볼 수 있는 5억 4,000만 원에 대한 대출원리금과 한도초과분 3,816,080원, 추가근저당권설정비용 898,000원의 합계액인 672,544,056원만 일반분양분 6세대의 매각대금에서 공제되어야 한다고 다툰다.
[판단]
1) 증거(갑4의 1 내지 6, 갑43의 1 내지 9, 을1)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 피고 3은 원고와 공사도급계약에 따른 공사대금의 지급을 위하여 2003. 7. 29. 피고들을 대표하여 농협으로부터 6억 원을 대출받으면서 그 반환을 담보하기 위하여 피고들 소유의 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 168.5㎡ 및 (주소 2 생략) 대 278.1㎡에 근저당권자 농협, 채권최고액 7억 2,000만 원으로 된 근저당권을 설정하여 주었고, 그 후 2005. 9. 29. 농협에 신축된 다세대주택 12세대에 관하여 채권최고액을 동일한 금액으로 하여 추가로 근저당권을 설정하여 주었다.
나) 피고 3은 2003. 8. 11.부터 2003. 12. 16.까지 사이에 농협으로부터 대출받은 금원 중 532,107,760원{＝①2003. 8. 11.자 112,107,760원(＝1억 2,000만 원－근저당권설정비용 7,892,240원)＋②2003. 9. 8.자 2억 1,000만 원＋③2003. 10. 30.자 1억 원＋④2003. 11. 14.자 5,000만 원＋⑤2003. 12. 16.자 6,000만 원)을 원고의 은행계좌로 송금하였다.
다) 피고 3은 2003. 8. 24.부터 농협에 대출금 이자를 납부하고, 한도초과분 3,816,080원과 추가 근저당권설정비용 898,000원을 부담하였으며, 2008. 1. 31. 남아 있던 대출원리금(242,137,562원)을 전부 변제하고 대지 및 주택에 관한 농협 명의의 근저당권설정등기의 말소등기를 마쳤다.
2) 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고가 공사비로 사용한 농협의 대출금을 상환할 의무를 부담하므로 피고들이 농협에 납부한 대출원리금 등 합계 672,544,056원【＝①대출원금 5억 4,000만＋②대출금이자 127,829,976원[＝이자 합계 145,499285원{여기에는 피고들이 원고에 지급하거나 원고 대신 지출하였음을 입증하지 못한 74,641,540원(＝2004. 5. 6. 인출한 1,000만 원＋2006. 5. 2. 인출한 54,641,540원＋2007. 7. 30.자 1,000만 원)에 대한 이자도 포함되어 있다}×5억 4,000만 원/(5억 4,000만 원＋74,641,540원)]＋③한도초과분 3,816,080원＋④추가 근저당권설정비용 898,000원】이 정산대상금액에서 공제되어야 한다. 피고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
㈏ 피고 3이 소외 2로부터 차용한 사채원리금
[피고들의 주장]
피고들은 원고의 요청에 따라 피고 3이 2004. 5. 31. 소외 2로부터 2억 원을 빌리면서 5개월분 이자로 3,000만 원을 공제하고 나머지 1억 7,000만 원을 원고에 공사비로 지급하였다. 원고의 대표이사 소외 1이 중국으로 출국하여 연락이 두절되고 소외 2가 변제를 독촉하므로 피고 3이 2005. 2. 4. 소외 2에게 차용원리금 2억 4,800만 원(이자 4,800만 원 포함)을 변제하였다. 이는 피고 3이 원고의 채무를 대신 변제한 것이므로 원고에 대하여 차용금 2억 원과 이에 대한 변제기 이후인 2004. 11.부터 일반분양분 6세대를 모두 처분한 2008. 4.까지 월 3%의 비율에 따른 약정 지연손해금 2억 5,200만 원, 합계 4억 5,200만 원의 구상금채권이 있고, 이는 정산대상금액에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는, 피고 3이 소외 2로부터 2억 원을 빌리면서 3개월 동안의 선이자 1,800만 원을 공제하였으므로 차용원금은 1억 8,200만 원이고, 그 중 원고에게 1억 7,000만 원만 지급하였으므로 원고는 피고 3에게 2005. 2. 4.까지 소외 2에게 변제한 차용원리금 중 206,428,571원(＝원금 1억 7,000만 원 및 이에 대한 2005. 2. 4.까지의 이자 36,428,571원)만을 지급할 의무가 있다. 그리고 원고와 피고들 사이에 정산약정을 하면서 소외 2로부터 빌린 사채 2억 원과 그에 대한 약정이자만을 공제대상으로 정하였을 뿐이고, 원고와 피고들 사이의 내부관계에서 원고가 소외 2에 대한 차용금채무를 부담하기로 약정한 적이 없으므로 원고가 피고 3이 소외 2에게 변제한 사채원리금에 대한 구상금채무를 부담하지 않고, 그 사채원리금에 대한 법정이자를 가산하여 지급할 의무가 없다고 다툰다.
[판단]
1) 증거(갑6, 갑31의 2, 3, 4, 갑44의 1, 2, 을2, 을26, 증인 소외 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 원고가 2004. 5. 무렵 공사비가 부족하여 피고 3에게 공사비를 빌려달라고 요청하여, 피고 3이 2004. 5. 31. 소외 2로부터 2억 원을 이율은 월 3%, 변제기 2004. 10. 30.로 정하여 빌리면서 나머지 피고들이 연대보증을 하였다. 피고들은 2004. 5. 31. 소외 2와 사이에 2004. 10. 30.까지 차용금을 변제하지 않는 경우에 701호를 대물로 변제하기로 약정하였고, 원고는 매도인의 자격으로 매매계약서의 매도인란에 서명하였다.
나) 피고 3은 2004. 5. 31. 소외 2로부터 2억 원을 빌리면서 3개월분 이자로 1,800만 원을 소외 2에게 지급하였고, 원고에게는 1억 7,000만 원만 송금하였다.
다) 피고 3은 소외 2에게 2004. 10. 무렵 2개월(9월 및 10월)분 이자 1,200만 원을 지급하고, 2005. 2. 4. 차용원금 2억 원과 3개월(2004. 11. 1.부터 2005. 1. 31.까지)분 이자 1,800만 원을 지급하였으며, 소외 2는 이로써 차용원리금 전액을 변제받았음을 확인하였다.
라) 피고들이 2006. 3. 16. 소외 5에게 401호를 3억 5,700만 원에, 소외 6에게 101호를 3억 4,000만 원에 매도하고, 그 무렵부터 2006. 8. 31.까지 계약금 및 중도금으로 소외 5로부터 2억 4,700만 원, 소외 6으로부터 2억 300만 원을 피고 3의 농협 계좌(계좌번호 생략)로 입금 받았으나 이는 농협에 대한 대출원리금 채무의 변제에 충당되었다.
2) 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고 3이 소외 2로부터 2억 원을, 이율은 월 3%로 정하여 빌린 다음 원고에게는 1억 7,000만 원만 송금하였고, 소외 2에게 차용 당일 이자 1,800만 원, 2004. 10. 무렵 2개월분 이자 1,200만 원, 2005. 2. 4. 원금 2억 원과 3개월분 이자 1,800만 원을 지급하였으므로 원고와 피고들 사이의 정산약정에 따라 2억 1,800만 원{＝차용금 2억 원＋2004. 6. 1.부터 2005. 1. 31.까지의 이자 4,800만 원－3,000만 원(피고 3이 원고에 지급하지 않고 소외 2에게 차용금에 대한 이자를 지급하는 등에 사용한 부분)}이 정산대상금액에서 공제되어야 한다(피고 3이 소외 2로부터 2억 원을 차용하기 이전인 1998. 1. 13. 법률 제5507호로 이자제한법이 폐지되어 차용금에 대한 이율이 제한되지 않았으므로 1,800만 원이 선이자에 해당하여 차용원금에서 공제되어야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
그리고 원고와 피고들 사이의 정산약정 당시 소외 2로부터 빌린 사채원리금만을 공제대상금액으로 정하였을 뿐이고, 소외 2로부터 금원을 차용한 채무자는 피고 3이므로 피고 3이 소외 2에게 차용금채무를 변제하였다고 하더라도 이는 자신의 채무를 변제한 것에 불과하므로 그로 인하여 원고가 피고 3에게 그 차용원리금 상당액을 구상하여 줄 의무가 있다고 볼 근거가 없다. 그러므로 원고는 피고 3이 소외 2에게 변제한 차용원리금에 대한 법정이자를 가산하여 지급할 의무가 없다. 피고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.
㈐ 피고들이 납부한 각종 세금
[피고들의 주장]
피고들은 2004. 11. 29. 다세대주택 12세대에 관하여 소유권보존등기를 하면서 등록세 및 지방교육세 14,877,790원, 취득세 39,760,570원을 대신 납부하고, 부가가치세 39,859,090원, 일반분양분 6세대의 매도와 관련한 종합소득세 20,532,450원을 원고 대신 납부하였으므로 그 세금 전액이 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는 피고가 납부한 세금 중 부가가치세는 다세대주택 재건축공사와 관련하여 납부한 것이 아니므로 공제되어서는 안 된다고 다툰다.
[판단]
① 취득세, 지방교육세, 등록세
증거(갑3, 을3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고들과 정산약정 당시 원고가 재건축공사로 부과된 세금 일체(취득세, 등록세, 부가가치세)를 납부하지 아니하는 경우에 피고들이 일반분양분 6세대를 처분하여 세금을 대신 납부하고 정산하기로 약정하였고, 피고들이 2005. 1. 31. 다세대주택 12세대에 관한 소유권보존등기를 하면서 등록세 12,398,160원, 지방교육세 2,479,630원, 취득세 39,760,570원을 납부한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들이 납부한 등록세 등 합계 54,638,360원(＝12,398,160원＋2,479,630원＋39,859,090원)은 정산대금에서 공제되어야 한다.
② 부가가치세
증거(을4의 1, 2, 을30의 1, 2)에 의하면, 피고들이 주택신축판매업을 목적으로 하는 사업자등록을 한 다음 다세대주택의 분양 등에 따라 2005. 1. 25. 삼성세무서에 2004년 2기분 부가가치세 17,535,370원을 납부하고 2008. 4. 17. 2008년 1기분 부가가치세 22,859,090원을 납부한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들이 납부한 부가가치세 합계 39,859,090원은 정산대금에서 공제되어야 한다.
③종합소득세
피고들이 재건축공사나 일반분양분 6세대의 매도와 관련한 소득세 20,532,450원을 원고 대신 납부하였음을 인정할 증거가 없으므로 정산대금에서 공제하지 아니한다.
㈑ 피고 3이 소외 7(한일건재)에게 지급한 보증금
증거(갑3, 을5, 6)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 3이 2005. 9. 23. 원고의 소외 7(한일건재)에 대한 물품대금채무에 관하여 연대보증을 한 사실, 소외 7이 원고와 피고 3을 상대로 물품대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2005. 9. 23. 피고 3이 원고와 연대하여 소외 7에게 42,342,000원 및 이에 대한 2005. 4. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결을 선고받은 사실(서울동부지방법원 2005가단8119), 피고 3이 그 판결선고일에 소외 7에게 4,960만 원(42,342,000원 및 이에 대한 2005. 4. 5.부터 2005. 9. 23.까지 연 20%의 비율에 따른 지연손해금)을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고 3이 소외 7에게 지급한 보증금 4,960만 원은 정산대금에서 공제되어야 한다.
㈒ 벌금 및 과태료
[피고들의 주장]
피고들은 다세대주택 재건축공사와 관련하여 피고들에게 소방 관련 벌금 및 승강기 관련 과태료 600만 원이 부과되어 납부하였고, 피고들이 벌금 및 과태료 600만 원을 납부한 사실에 대하여 원고가 재판상 자백을 하였으므로 벌금 및 과태료 600만 원이 매매대금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
피고 3이 소방법위반으로 인하여 과태료 100만 원만 납부하였으므로 과태료 100만 원만 매매대금에서 공제되어야 한다. 원고는 피고들이 벌금과 과태료 600만 원을 납부하였다고 주장하여 실제 600만 원을 납부한 것으로 알고 재판상 자백을 하였으나, 재판상 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이므로 취소한다고 주장한다.
[판단]
1) 증거(갑3, 을3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
①피고들이 정산약정 당시 원고에게 소방법위반으로 벌금 300만 원, 승강기 관련 과태료 300만 원을 납부하였다고 주장하여 원고가 벌금 및 과태료 600만 원이 매매대금에서 공제하는 것에 동의하였다.
②피고들이 정산약정에 따라 벌금 및 과태료 600만 원이 매매대금에서 공제되어야 한다고 주장하면서 피고 3이 2005. 4. 무렵 과태료 100만 원을 납부한 자료만 증거로 제출하였음에도 원고가 제1심법원의 제1회 변론기일에서 피고들이 벌금 및 과태료로 600만 원을 납부한 사실을 인정하고 매매대금에서 공제하는 것에 동의하였다.
2) 그런데 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 진술로서 일단 재판상 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되므로 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 재판상 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카804 판결 참조). 그리고 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 이외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되지도 아니한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 참조).
위 인정사실에 의하면, 피고들이 재건축공사 관련 법령 위반으로 벌금 및 과태료 600만 원을 납부한 사실에 대하여 재판상 자백이 성립되었고, 피고들이 이 사건 변론종결일까지 벌금 또는 과태료 500만 원을 추가로 납부하였다는 증거를 제출하지 못하고 있는 사정만으로 원고의 재판상 자백이 진실에 반하고 착오로 인하여 재판상 자백을 하게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 벌금 및 과태료 600만 원이 정산대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 위 주장은 이유 있다.
㈓ 정신적 피해보상금
[피고들의 주장]
피고들은 원고가 공사기한(2004. 7. 15.) 이후인 2004. 9. 24. 다세대주택에 관하여 사용승인을 받았고, 정산약정 당시까지도 마무리공사를 하지 않았으며, 공사를 지체한 것에 대한 정신적 피해보상금으로 6,000만 원(세대당 1,000만 원씩)을 매매대금에서 공제하기로 약정하였으므로 6,000만 원이 매매대금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는 공사기한 내인 2004. 5. 무렵 재건축공사를 마치고 피고들을 2004. 6. 중순부터 입주하게 하였는데 이웃 주민의 진정으로 인하여 사용승인이 늦어진 것에 불과하고, 원고의 책임 있는 사유로 인하여 공사가 지체된 것이 아니므로 공사지체로 인한 정신적 피해보상으로 6,000만 원을 매매대금에서 공제하여서는 안 된다고 다툰다.
[판단]
1) 증거(갑18, 갑19의 1 내지 5, 갑30의 1, 2, 갑31의 1 내지 4, 갑32의 1 내지 6, 갑33의 1, 갑34의 1, 2, 3, 갑35의 1, 2, 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
①원고와 피고들이 2003. 3. 27. 재건축공사도급 가계약 당시 원고가 재건축과정에서 발생하는 민원을 처리하기로 약정하였고(3조 5항), 특별한 사유가 없는 한 가계약 내용을 본계약에 자동승계하기로 약정하였다(35조). 또 원고와 피고들은 원고가 7층으로 재건축을 할 경우에 인접대지의 주민동의는 원고가 책임지기로 특약하였다.
②피고 3 소유의 주택(302호)을 제외한 나머지 피고들 소유 주택의 거주자들이 2004. 7.부터 전기를 사용하였고, 한국전력공사에서는 2004. 7. 이후부터의 나머지 피고들 소유의 주택에 대하여 전기요금을 부과하였다.
③재건축공사 현장의 인근 건물[서울 강남구 (주소 3 생략)] 소유자인 소외 8이 2004. 7. 무렵 강남구청에 원고의 재건축공사로 인하여 지하층이 침수되고, 마당 콘크리트가 갈라지는 등의 피해를 입었다는 내용의 민원을 제기하였다. 원고는 2004. 9. 17. 강남구청에서 소외 8과 사이에 소외 8 소유 건물의 마당콘크리트 및 하수구공사, 지하실방수 및 도배공사, 화장실 위생기 공사 등을 해주기로 합의하고, 2004. 9. 24. 다세대주택에 관하여 사용승인을 받았다.
2) 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 2004. 7. 무렵부터 피고 3을 제외한 나머지 피고들 소유의 주택에 입주가 되었고 전기가 공급되었으므로 원고가 2004. 7. 무렵 기본적인 재건축공사는 마친 것으로 보인다. 그러나 원고는 재건축공사 과정에서 발생하는 이웃 주민들의 민원을 책임지고 해결하기로 하였음에도 이웃 주민인 소외 8 소유의 건물 지하를 침수시키는 등으로 민원이 제기되어 사용승인기한으로부터 2개월 10일 정도 경과한 2004. 9. 24.에 사용승인을 받았다. 또 원고가 대출금문제를 해결하지 아니하여 피고들이 2004. 11. 29. 소유권보존등기를 하게 됨으로써 재산권 행사시기도 늦어졌고, 원고가 2005. 1. 7. 정산약정과 별도로 2005. 1. 29.까지 다세대주택에 대한 마무리공사를 해주기로 약속하였음에도 마무리공사를 하지 않았다.
따라서 원고가 2004. 7. 무렵 기본적인 재건축공사를 마쳤다는 것을 고려하더라도 피고들은 공사완공의 지연에 따른 정신적 피해를 입게 되었다고 봄이 상당하다. 그리고 사용승인과 피고들의 재산권 행사가능시기가 늦어진 기간이나 피고들이 원고와 정산약정 당시 이미 원고가 공사 완공의무를 지체한 상태였음에도 지체책임에 관하여는 아무런 언급 없이 이로 인한 정신적 피해보상금만을 정산하기로 한 사정에 비추어 정산약정에서 원고의 공사지연으로 인하여 피고들이 입은 정신적 피해액을 1,000만 원씩으로 정한 것은 상당하다. 따라서 원고와 피고들의 정산약정에 따른 정신적 피해보상금 6,000만 원은 정산대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 위 주장은 이유 있다.
㈔ 하자보수비용
[피고들의 주장]
피고들은 원고가 시공한 다세대주택에 별지 목록 기재와 같이 미시공된 부분이 있거나 시공된 부분에 기능상 내지 안전상 지장이 있으므로 이는 하자에 해당하고, 피고들이 베닝㈜로 하여금 그 하자 일부에 대한 보수공사를 시행하도록 하고 보수공사비를 지급하였으며, 그 밖에도 공사도급계약 범위에 포함되나 미시공된 화단조경공사비로 6,825,507원을 지출하였으므로 하자보수비 합계 41,619,427원이 정산금액에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는 피고들이 미시공되었다고 주장하는 사항의 대부분을 시공하였고, 시공된 부분 중 피고들이 하자가 있다고 주장하는 사항은 대부분 보수하였으며, 피고들이 하자보수공사를 하였다는 부분은 입주자들이 다세대주택을 부주의하게 사용하거나 관리한 데 기인한 것이므로 하자라고 볼 수 없다. 또 제1심감정인은 해산간주된 베닝㈜가 작성한 견적서 등을 기초로 하자보수비를 산정하였으므로 그 신빙성을 인정하기 어렵고 보수비용도 과다하게 산정되었다고 다툰다.
[판단]
1) 증거(을11, 을12의 1, 2, 증인 소외 9, 감정인 소외 9의 감정결과)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
①원고가 다세대주택 지상 1층 주차장 바닥에 도랑(trench)를 설치하지 않았고, 주차장 바닥 구배부분의 시공이 불량하여 빗물의 고임현상이 발생하고 있으며, 원고가 설치한 승강장 바닥에 물이 새고 있고, 지상 출구 부분 바닥에 누수와 디딤판에 비하여 철판이 너무 깊게 안쪽으로 시공되어 대리석이 깨지는 등의 손상이 발생하였으며, 지하주차장 입구 벽체에 안전페인트 도색공사를 미시공하는 등 다세대주택에 별지 목록 기재{다만, 순번 1, 2, 3의 라, 4의 라, 9의 마, 13의 라, 15, 20 내지 22, 25 내지 27, 29(일부), 30번 제외}와 같이 원고와 피고들 사이의 공사도급계약에서 정한 내용대로 시공하지 아니함으로써 건물의 사용가치나 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 구조적·기능적 결함이 있는 하자가 발생하였다.
②위와 같은 하자를 보수하는데 25,170,247원(＝사용검사 전 하자에 대하여 하자보수를 하면서 지출한 비용 13,848,297원＋사용검사 후 하자에 대하여 하자보수를 하면서 지출한 비용 11,216,214원＋사용검사 후 하자에 대하여 소요될 보수비용 105,736원) 정도가 소요된다.
2) 위 인정사실에 의하면, 원고가 시공한 다세대주택에는 별지 목록 기재{다만, 순번 1, 2, 3의 라, 9의 마, 15, 20 내지 22, 25 내지 27, 29(일부), 30번 제외}와 같이 하자가 발생하였고, 그 하자보수비용은 25,170,247원 정도이다. 따라서 피고들의 원고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 25,170,247원은 정산대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
㈕ 소송비용
[피고들의 주장]
피고들은 원고와 정산약정 당시 변호사비용 등을 정산대상금액에서 공제하기로 하였는데, 원고의 대표이사 소외 1이 채무를 변제하지 않고 중국으로 도피하여 원고의 채권자들이 피고들을 상대로 소송을 제기하였고 피고들이 이에 응소하면서 소송비용으로 9,000만 원을 지출하였으므로 정산대금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는 피고들과 정산약정 당시 발생한 기왕의 금전적 부담이나 기왕의 금전적 부담발생 원인사실에 기초하여 장래에 발생될 것이 예상되는 금전적 부담에 대한 것만 정산대상으로 정하였을 뿐이고, 정산약정 당시 약정한 내용 자체나 원고와 피고들 사이의 정산약정에 정해 놓은 바와 같은 약정을 하였다는 사실 자체를 분쟁의 대상으로 삼아 피고들을 상대로 제기된 소송의 수행을 위하여 소요되는 변호사보수 등의 소송비용은 정산대상으로 삼기로 약정한 적이 없고, 설령 그러한 소송비용이 정산대상에 포함된다고 하더라도 대법원 규칙에 정해진 범위 내의 변호사보수에 한정하여야 한다고 다툰다.
[판단]
1) 증거(갑40, 을1, 을16의 1, 2, 을24의 1 내지 5, 을25의 1, 2, 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 소외 10과 피고들 사이의 소송
①소외 10은 2004. 4. 14. 원고에게 2억 원을, 이율은 월 4%, 변제기는 2004. 9. 13.로 정하여 대여하였고, 원고가 변제기에 차용금을 반환하지 못하는 경우에 소외 10에게 일반분양분 6세대 중 101호를 대물변제하기로 약정하였다.
②소외 10은 원고가 대여금을 반환하지 아니하자 2005. 1. 21. 피고들을 상대로 101호에 관하여 대물변제예약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고(주위적), 원고와 피고들 사이의 2005. 1. 7.자 정산약정이 사해행위에 해당다고 주장하면서 정산약정의 취소와 원상회복으로서 일반분양분 6세대에 관하여 2003. 6. 25.자 공사도급계약 및 대물변제약정을 원인으로 이전등기절차를 이행하라(예비적)는 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2005가합6124). 피고들은 이에 응소하면서 2005. 3. 5. 법무법인 춘추(담당변호사 소외 11)에 변호사보수로 1,000만 원을 지급하고, 2005. 9. 10. 추가로 2,000만 원을 지급하였다.
③서울중앙지방법원은 2005. 10. 20. 소외 10의 주위적 청구를 기각하고, 원고와 피고들 사이의 정산약정 당시 원고가 정산약정에 따라 101호를 대물변제받기로 한 권리를 포기한 것이 사해행위에 해당한다는 이유로 소외 10의 예비적 청구를 받아들여 원고와 피고들 사이의 2005. 1. 7.자 대물변제 포기약정을 취소하고, 일반분양분 6세대에 관하여 원고에게 이전등기절차를 이행하라는 내용의 판결을 선고하였다. 소외 10과 피고들이 그 패소부분에 각각 불복하여 항소를 제기하였고, 피고들은 2006. 3. 21. 소외 12 변호사에게 항소심 변론을 위임하면서 착수금 명목으로 1,800만 원을 지급하였다.
④서울고등법원은 2006. 12. 21. 원고와 피고들 사이의 정산약정은 피고들의 원고에 대한 공사대금의 지급 및 비용의 정산방법을 변경한 것에 불과하고 이로써 원고의 일반 재산에 변동이 생기게 되거나 일반채권자의 담보를 해하게 될 수 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고, 소외 10의 예비적 청구를 기각하며, 소외 10의 주위적 청구에 대한 항소를 기각하였다(서울고등법원 2005나112200).
⑤소외 10이 이에 불복하여 상고를 제기하였고, 피고들은 2007. 3. 6. 소외 12 변호사에게 상고심 변론을 위임하면서 착수금 500만 원을 지급하고, 2007. 4. 26. 소외 10의 상고가 기각되자(대법원 2007다12760), 2007. 7. 30. 소외 12 변호사에게 성공보수금 3,000만 원을 지급하였다.
나) 소외 13 등과 피고들 사이의 소송
①원고는 2004. 9. 14.과 2004. 9. 15. 하수급인 소외 13(1억 98만 원), 소외 14(9,680만 원), 소외 15(6,300만 원)에게 하도급대금의 지급에 갈음하여 501호를 대물변제 하기로 약정하였다. 소외 13 등은 2005. 8. 16. 원고의 피고들에 대한 대물변제약정에 따른 이전등기청구권을 대위행사하거나 원고와 피고들 사이의 정산약정이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소와 원상회복으로서 501호에 관한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2005가단249801).
②원고가 발행한 약속어음 소지자인 소외 16(2억 5,000만 원), 소외 17(6,000만 원), 소외 18(7,000만 원)과 원고에 금원을 대여한 소외 19(대여금 1억 9,709만 원, 퇴직금 34,308,000원)가 피고들을 상대로 원고와 피고들 사이의 정산약정이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소와 원상회복으로서 일반분양분 6세대에 관한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2005가합79603).
③피고들을 위 2개의 소송에 응소하기 위하여 2006. 4. 26. 소외 12 변호사에게 변론을 위임하면서 착수금으로 700만 원을 지급하였다.
2) 위 인정사실에 의하면, 원고의 채권자들인 소외 10과 소외 13 등이 피고들을 상대로 원고와 피고들 사이의 정산약정이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 정산약정의 취소를 구하고 그 원상회복으로서 다세대주택 일부에 관하여 원고 앞으로 이전등기절차의 이행을 구하는 소송 등을 제기함에 따라 피고들이 이에 응소하면서 변호사비용으로 합계 9,000만 원을 지출하였으므로 피고들이 지출한 그 변호사비용은 정산약정의 유지 및 이행을 위하여 지출한 것으로 볼 수 있다. 또 피고들이 지출한 변호사비용이 상당한 금액인지 여부는 소송비용산입에 관한 대법원 규칙에 정해진 보수기준도 일단 참작할 사유가 되지만, 종국적인 판단기준이 되는 것이 아니며, 소송물가액, 사건의 난이도, 소송의 진행 과정, 판결결과 등 여러 사정을 참작하여 합리적으로 판단하여야 하는데, 피고들이 소외 10과 사이의 제1심 소송에서 패소하였다가 항소심에서 승소하는 등 사건이 비교적 난해하고, 소송물가액도 다액이며, 대법원까지 오랜 시간 동안 다툼이 계속되었던 사정에 비추어 보면, 피고들이 지출한 변호사비용 9,000만 원은 적정한 것으로 보인다. 따라서 피고들이 소송비용으로 지출한 9,000만 원은 정산대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 위 주장은 이유 있다.
㈖ 부동산중개수수료(컨설팅 비용)
[피고들의 주장]
피고들은 2007. 9. 27. 소외 3과 일반분양분 6세대에 관한 위탁판매계약을 체결하고 소외 3에게 중개수수료(컨설팅비용)로 합계 3,000만 원을 지급하였으므로 3,000만 원이 정산금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는 피고들이 소외 3에게 중개수수료로 1,800만 원만 지급하였고 이마저도 법정 중개수수료를 훨씬 초과하므로 그 전액을 공제함은 부당하다고 다툰다.
[판단]
증거(갑45의 1 내지 4)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 2008. 5. 무렵 소외 3(△△공인중개사무소)에게 601, 602, 701호의 매매중개를 의뢰하여 매매가 성사되자 소외 3에게 중개수수료로 합계 1,800만 원(601호 600만 원, 602호 700만 원, 701호 500만 원)을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
그 외에 증거(을19의 1 내지 4)만으로는 피고들이 소외 3에게 중개수수료로 3,000만 원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고들이 소외 3에게 중개수수료로 지급한 1,800만 원만을 정산대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
㈗ 피고들이 원고에 기지급한 공사대금
[피고들의 주장]
피고들은 2004. 2. 19. 원고에 대하여 공사비 중간정산금 명목으로 2,700만 원, 2004. 3. 15. 현장소장인 소외 20에게 500만 원, 2004. 8. 31. 원고에 2,000만 원, 2004. 9. 14. □□건축사무소에 설계비 명목으로 1,500만 원, 합계 6,700만 원을 지급하였으므로 정산금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
[판단]
1) 증거(갑 2, 8, 12, 17, 18, 갑43의 5, 을7의 1, 2, 을13)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
①피고들이 2004. 2. 19. 원고에게 공사대금 중간정산금 명목으로 2,700만 원을 지급하였다(원고는 2,700만 원을 피고들로부터 부가가치세 명목으로 수령하였다고 주장하나, 피고들이 원고에 대하여 별도로 공사대금에 관한 부가가치세를 부담하지 아니함은 앞서 본 바와 같다).
②피고들이 2004. 8. 17. 원고에 대하여 추가부담금 1억 2,000만 원을 부담하기로 하고 그 중 4,000만 원을 사용승인 전에 원고에게 지급하기로 한 후 2004. 3. 15. 현장소장인 소외 20에게 급료 명목으로 지급한 500만 원을 추가공사비 명목으로 지급된 것으로 처리하기로 약정하였다.
③피고들은 2004. 8. 31. 원고에 추가공사비 명목으로 2,000만 원을 지급하고, 2004. 9. 14. □□건축사무소에 설계비 명목으로 1,500만 원을 지급하였다.
2) 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고들이 원고에게 기본공사대금으로 2,700만 원, 추가부담약정에 따라 4,000만 원(＝500만 원＋2,000만 원＋1,500만 원)을 지급하였으나, 그 후 원고와 정산약정을 하면서 원고에 기지급한 위 공사비 합계 6,700만 원(＝2,700만 원＋4,000만 원)에 대하여 별도로 일반분양분 6세대의 매매대금에서 공제하기로 약정한 바가 없으므로 이를 정산대금에서 공제하기로 하였음을 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유 없다.
㈘ 분배금
[피고들의 주장]
피고들은 원고와 공사도급가계약 당시 원고가 재건축공사의 완료 후 정산하여 남을 것으로 예상되는 이익금 2억 3,000만 원을 피고들에게 분배하기로 약정하였고, 그 가계약 내용이 공사도급계약에 승계되었으므로 원고가 피고들에게 분배하기로 한 2억 3,000만 원이 정산대금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.
[판단]
1) 증거(갑2, 갑17의 1, 2, 3, 갑18)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
①원고와 피고들이 2003. 3. 27. 공사도급가계약을 체결하면서 원고가 재건축공사를 완료하여 정산 후 남을 것으로 예상되는 이익금 약 2억 3,000만 원을 피고들에게 분배하기로 약정하였다(27조).
②원고와 피고들이 2003. 6. 25. 공사도급계약을 체결할 당시에는 가계약과 같은 이익분배금에 관한 규정을 두지 않았다.
2) 위 인정사실과 아울러 원고가 피고들에게 추가공사비를 부담하여 달라고 요청하여 2004. 8. 17. 피고들이 원고에 대하여 추가로 1억 2,000만 원을 부담하기로 약정하였던 사정에 비추어 보면, 원고와 피고들 사이의 가계약 당시의 이익분배금약정은 그 효력이 소멸되었다고 봄이 상당하다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
㈙ 지체상금
[피고들의 주장]
피고들은 원고와 공사도급계약 당시 공사기간을 2004. 7. 15.로 정하였으나 원고가 그 책임있는 사유로 공사의 완공을 지연하여 2004. 9. 24.에야 신축 건물에 대한 사용승인을 받았으므로 원고는 피고들에게 이행지체로 인한 손해배상으로 약정 공사완료일 다음날인 2004. 7. 16.부터 실제 공사완료일인 2004. 9. 24.까지 71일간의 지체일수에 대하여 1일당 1,589,500원{＝전체 공사대금 15억 8,950만 원×1/1000(약정 지체상금율)}을 곱하여 산정한 112,854,500원(＝1,589,500원×71일)을 지급할 의무가 있고, 이는 정산약정에서 정한 정신적 피해보상금(위자료)과는 그 성질을 달리하므로 정산대상금액에서 별도로 공제되어야 한다고 주장한다.
[원고의 반론]
원고는 공사도급계약 당시 정한 공사기한보다 앞선 2004. 6. 무렵 이미 공사가 완료되어 피고들이 건물 전체를 검사를 거쳐 인수하였으므로 공사도급계약에 편입된 건설공사표준계약 23조 2항에 따라 건물 전체의 약정 공사대금이 지체상금 산정의 기초가 되는 계약금액에서 공제되어야 한다. 그렇지 않더라도 원고가 피고들과 정산약정 당시 원고의 공사완공의무의 이행지체로 인한 손해와 관련하여 정신적 피해보상금(피고들에게 각 1,000만 원씩) 지급책임을 인정하고 이를 정산대상금액에서 공제하기로 정하였으므로 별도로 지체상금을 지급할 의무가 없다고 다툰다.
[판단]
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들이 공사도급계약 당시 원고가 공사이행의무를 지체하는 경우 1일당 계약금액의 1/1000의 비율로 산정한 지체상금을 지급하기로 약정하였고, 원고가 공사기한인 2004. 7. 16.을 넘긴 2004. 9. 24.에야 재건축건물에 대한 사용승인을 받았으며, 그 후 원고와 피고들이 정산약정을 체결하면서 원고가 피고들에 대하여 그러한 공사의 지연에 따른 정신적 피해보상금으로 1,000만 원씩을 지급할 책임을 인정하고 이를 정산시 공제되어야 할 항목으로 정하였다. 이러한 정산약정의 내용 및 정신적 피해보상금으로 책정된 금액 등에 비추어 원고는 피고들에게 재건축공사완공의무의 이행지체로 인한 손해와 관련하여 정신적 피해보상금을 지급하는 것 이외에 별도로 피고들이 주장하는 지체상금을 지급할 의무는 없다고 봄이 상당하다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
㈚ 정리
따라서 정산대상 금액에서 공제하여야 할 금액은 합계 1,233,811,753원{＝①농협대출원리금 672,544,056원 ＋ ②사채원리금 2억 1,800만 원 ＋ ③세금 94,497,450원(＝취득세등 54,638,360원＋부가가치세 39,859,090원) ＋ ④연대보증금 4,960만 원 ＋ ⑤벌금 및 과태료 600만 원 ＋ ⑥정신적 피해보상금 6,000만 원 ＋ ⑦하자보수비 25,170,247원 ＋ ⑧소송비용 9,000만 원 ＋ ⑨중개수수료 1,800만 원} 정도이다. 그러므로 피고들이 원고에 지급하여야 할 정산금은 757,869,140원(＝정산대상금액 1,991,680,893원 － 공제금액 1,233,811,753원)이다.
나. 공평의 원칙에 기초한 정산금의 감액이 가능한지 여부
[피고들의 주장]
피고들은 원고가 공사도급계약에 따른 의무를 거의 이행하지 않았고, 원고의 채권자들에게 주택을 빼앗기지 않기 위하여 몇 년 동안 송사에 시달리거나 사채를 빌려 공사비를 충당해 오면서 주택을 지켜왔으므로 공평의 원칙에 기초하여 피고들이 원고에게 지급하여야 할 정산금은이 감액되어야 한다는 취지로 주장한다.
[판단]
그러나 피고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로 원고와 피고들 사이의 정산약정에 따라 산정된 정산금을 감액할 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
다. 참가인의 전부명령이 압류가 경합되어 무효인지 여부
[피고들의 주장]
피고들은, 참가인이 원고의 피고들에 대한 정산금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받기 전에 원고의 하수급인 소외 4 등이 원고의 피고들에 대한 공사대금채권에 대하여 채권가압류를 하였고, 전부명령과 가압류의 각 피압류채권이 모두 성질상 공사대금채권이므로 참가인의 전부명령은 가압류와 경합되어 무효라고 주장한다{피고들이 참가인의 압류 및 전부명령이 있기 전에 원고의 피고들에 대한 공사잔대금채권에 대하여 소외 4 등의 채권가압류가 있었다는 판결문(을16의 1, 2)을 제출함으로써 판결문에 기재되어 있는 압류경합의 주장을 간접적으로 한 것으로 본다}.
[원고의 반론]
원고와 피고들 사이의 2003. 6. 25.자 공사도급계약 당시 원고가 일반분양분 6세대를 분양하여 그 분양수입으로 공사대금을 수령하기로 약정함으로써 원고가 피고들에 대하여 14억 4,500만 원의 공사대금채권을 가지고 있었다. 그런데 원고와 피고들 사이에 2004. 4. 무렵 공사대금의 지급에 갈음하여 일반분양분 6세대를 대물변제하기로 약정함으로써 원고는 당초의 공사대금채권에 갈음하여 그 6세대에 대하여 사실상의 소유권과 처분권만 취득하게 되었다. 또 원고와 피고들 사이에 2005. 1. 7. 정산약정 당시 원고가 피고들에게 일반분양분 6세대를 처분하여 피고들이 공사비, 세금 등으로 대납한 금원의 변제에 사용하고 나머지 잔액만을 정산금으로 반환할 수 있는 권한을 부여하였으므로 정산약정 후 원고는 피고들에 대하여 정산금채권만 가지게 되었고 더 이상 공사대금채권을 보유하고 있지 아니하므로 원고의 피고들에 대한 공사대금채권에 관한 소외 4 등의 가압류는 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 그 효력이 없다. 그렇지 않다 하더라도 소외 4 등의 원고에 대한 공사대금채권은 그 가압류 결정문이 원고 및 피고들에게 송달된 일자에 시효가 중단되었다가 그 다음날부터 다시 진행되어 3년의 단기소멸시효가 경과됨으로써 모두 소멸하였으므로 참가인의 압류 및 전부명령 당시 공사대금채권이 존재하지 아니한다고 다툰다.
[판단]
⑴ 증거(갑40)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
㈎ 소외 4 등 원고의 하수급인 19명이 2005. 1. 27. 원고에 대한 공사대금채권 503,287,000원을 피보전채권으로 하여 원고의 피고들에 대한 공사대금채권에 대하여 채권가압류를 하였고(서울중앙지방법원 2005카단190), 그 가압류결정문은 2005. 1. 31. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에게, 2005. 2. 1. 피고 6에게 각각 송달되어 그 무렵 확정되었다.
㈏ ㈜가나실내건축은 2005. 1. 28. 원고에 대한 공사대금채권 23,585,760원을 피보전채권으로 하여 원고의 피고들에 대한 공사대금채권을 가압류하였고(같은 법원 2005카단38017), 그 가압류결정문은 2005. 1. 31. 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5에게, 2005. 2. 1. 피고 2 , 피고 6에게 각각 송달되어 그 무렵 확정되었다.
⑵ 그런데 전부명령은 피압류채권을 압류채권자에게 이전시킴으로써 그에게 독점적인 만족을 주는 제도이므로 다른 채권자에 의한 가압류가 경합되는 경우에 그러한 경합채권자를 배제하고 압류채권자에게만 독점적 만족을 주는 것은 민사집행법상의 채권자평등주의 원칙에 위반된다. 따라서 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 가압류를 한 때에는 전부명령은 효력이 발생하지 아니한다. 또 가압류 후에 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 송달된 경우에 전부명령이 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부는 그 채권가압류 및 압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는지를 기준으로 판단하여야 하므로 전자가 후자를 초과하지 않는 경우에는 채권의 압류가 경합된 경우에 해당하지 아니하여 당해 전부명령은 유효하게 되지만, 그렇지 아니하고 전자가 후자를 초과하는 경우에는 그 전부명령은 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효로 된다. 또한 채권가압류는 가압류결정문이 제3채무자에 송달되어야 효력이 발생하고, 채권가압류로 인한 시효중단의 효력은 가압류 절차가 종료될 때까지 계속되므로 가압류채권자가 집행권원을 얻어 본집행으로 이행되면 가압류로 인한 시효중단의 효력이 그대로 유지되고, 본집행이 종료되어야 새로운 시효가 진행된다.
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 정산약정은 피고들의 원고에 대한 공사대금의 지급 및 공사와 관련한 비용의 정산방법을 정한 것이므로 원고의 피고들에 대한 정산금채권은 그 실질에 있어 원고의 피고들에 대한 공사대금채권의 일종으로 봄이 상당하다. 그리고 소외 4 등이 신청한 가압류결정이 참가인의 전부명령보다 먼저 피고들에게 도달되었고, 참가인의 전부명령이 피고들에게 도달할 때까지 소외 4 등의 채권가압류의 절차가 종료되지 않았으므로 소외 4 등의 원고에 대한 공사대금채권은 채권가압류로 인하여 시효가 중단되어 유효하게 존속한다. 또 소외 4 등과 참가인의 채권가압류 및 압류명령의 압류액을 합한 금액 1,476,872,760원(＝소외 4 등 19명 503,287,000원＋㈜가나실내건축 23,585,760원＋참가인 9억 5,000만 원)이 피압류채권액인 원고의 피고들에 대한 정산금채권 757,869,140원을 초과하므로 참가인의 전부명령은 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효이다. 피고들의 위 주장은 이유 있다.
라. 원고가 피고들에 대하여 정산금채권의 지급을 구할 수 있는지 여부
일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 집행권원을 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결 등 참조). 또 채무자는 채권이 압류가 된 경우에도 여전히 압류된 채권의 채권자이므로 유효한 추심명령이나 전부명령이 있기까지는 채권자를 해치지 않는 한도에서 채권을 행사할 수 있으므로 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받을 수 있고, 채권의 보존을 위한 행위도 가능하다. 다만 이행소송의 승소판결을 받더라도 강제집행을 실시하여 만족을 얻을 수 없을 뿐이다.
원고의 피고들에 대한 정산금채권에 대하여 소외 4 등의 가압류, 참가인의 압류가 있으나 원고는 피고들에 대하여 정산금의 지급을 구하는 이행의 소를 제기할 수 있다.
4. 결론
그렇다면 공사도급인인 피고들은 연대하여 원고에게 정산금 757,869,140원 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 최종 송달된 다음날인 2008. 7. 24.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2012. 4. 19.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 20%의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구와 참가인의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 또 참가인에 대한 부분을 취소하고 참가인의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하며, 참가인의 피고들에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.
[별지 생략]
판사 이균용(재판장) 신숙희 박선준