【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검찰관
【변 호 인】
법무법인 덕수 담당변호사 조영관
【원심판결】
고등군사법원 2016. 7. 8. 선고 2016노30 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
(1) 군형법 제80조는 군사상의 기밀을 누설한 자를 처벌 대상으로 하고 있다. 여기에서 말하는 군사상의 기밀은 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론이고 객관적·일반적으로 보아 외부에 알려지지 아니하는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하며, 외부로 알려지지 아니하는 것에 상당한 이익이 있는지 여부는 자료의 작성 경위 및 과정, 누설된 자료의 구체적인 내용, 자료가 외부에 알려질 경우 군사목적상 위해한 결과를 초래할 가능성, 자료가 실무적으로 활용되고 있는 현황, 자료가 외부에 공개된 정도, 국민의 알권리와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90도230 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도3450 판결 등 참조).
그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(군사법원법 제359조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(군사법원법 제360조).
(2) 원심은, 피고인이 누설한 제1심판결 별지 1, 2 기재 각 자료(이하 ‘이 사건 자료’라 한다)에 관하여, (가) ① ○○○○본부△△△△부 각 과에서 무관첩보 등을 근거로 작성한 문건들로서 기무사령부 내부 전산망에 올라온 정보이고, 일정한 접근 권한을 부여받은 자만 접근할 수 있으며, ② 대부분의 자료인 무관첩보는 ‘무관첩보 취급·관리 지침’에 의하여 업무와 무관한 사람의 열람이 제한되고 대외비에 준하여 취급되고 있으며, 누설될 경우 무관의 안전을 해하거나 활동에 제약이 될 수 있고, ③ 이 사건 자료의 내용도 국제정세와 관련한 한국, 한국군의 정책방향 수립, 상대방 국가를 대하는 한국군의 시각 등을 추론할 수 있는 것이므로 외부에 누설될 경우 국가안전보장에 위험을 초래할 것이 명백하다는 등의 이유를 들어, 객관적·일반적으로 보아 외부에 알려지지 아니하는 것에 상당한 이익이 있는 사항이라고 인정하고, (나) 또한 이 사건 자료 중 일부를 가리고 촬영하였다는 피고인의 주장은 신빙성이 없다는 이유로 받아들이지 아니하고, 피고인이 이 사건 자료 전체를 촬영하여 전달함으로써 누설하였다고 인정하여, (다) 이에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(3) 상고이유 중 원심의 사실인정에 관한 판단을 다투는 취지의 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 군형법 제80조의 군사상 기밀, 자백 및 보강증거, 형벌규정의 명확성의 원칙, 유죄 인정에 필요한 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
(1) 군사기밀 보호법 제12조는 ‘군사기밀을 타인에게 누설한 경우’를 처벌하고 있고, 나아가 제13조 제1항은 ‘업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람이 그 업무상 알게 되거나 점유한 군사기밀을 타인에게 누설한 경우’에 대하여 형을 높여 별도로 처벌하고 있다.
군사기밀 보호법 제13조 제1항에서 정한 ‘업무’는 직업 또는 직무로서 계속적으로 행하는 일정한 사무를 통칭하고, ‘업무상 알게 되거나’의 의미는 업무에 기인하여 당연히 알고 있는 것을 말하며, ‘업무상 점유한’의 의미는 업무에 기인하여 입수하고 있는 것을 말하고 군사기밀인 물건의 보관을 직무 또는 영업으로 하는 경우에 한하지 아니하고 또 그 보관을 주재하는 경우뿐 아니란 이에 참여한 경우도 포함된다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결 등 참조).
따라서 군사기밀을 누설한 경우라도 그 군사기밀이 위와 같이 업무상 알게 되거나 점유한 군사기밀에 해당하지 아니하면 군사기밀 보호법 제12조에 의하여 처벌되며 제13조 제1항으로는 처벌할 수 없다.
(2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 피고인은 2012. 8.부터 2014. 12.까지 국군 제□□□기무부대 인사반 수집장교로 근무하다가 2015. 1.부터 ○○○○본부△△△△부 소속으로 무관준비요원 교육을 받았다.
(나) 피고인은 2014. 12. 중국인 공소외 1로부터 사드 관련 자료를 달라는 요청을 받고, 2015. 1. 15. 공소외 1에게 자료를 제공할 목적으로 제□□□기무부대 전력군수반 기획관리참모부 수집장교인 대위 공소외 2에게 전화하여 KAMD와 관련하여 이슈가 많이 되고 있으니 무관준비도 하고 교육 간에 연구하는 데 필요하다며 자료를 확보해 달라고 말하였다.
(다) 공소외 2는 2015. 1. 16. 자신이 보관하고 있던 군사기밀 Ⅲ급「업무인계·인수서(기참부장)」(2014. 10. 20. 기획관리참모부 생산)에 포함되어 있는「2. KDX-Ⅲ 상층방어능력 확보 추진경과」문건(이하 ‘이 사건 군사기밀’이라 한다)을 제□□□기무부대 당직실 당직자에게 보관시켰고, 피고인은 다음 날 위 당직실을 방문하여 이를 수령하였다.
(라) 그 후 피고인은 이 사건 군사기밀을 공소외 1에게 제공하기 위하여 휴대전화로 사진 촬영하여 SD카드에 저장하였고, 이를 기초로 그 내용을 설명하는 문서를 중국어를 혼용하여 수기로 작성한 다음 사진 촬영하였다.
(3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 아래의 사정이 인정된다.
(가) 피고인은 공소외 1의 요청을 받고 공소외 1에게 제공하기 위하여 이 사건 군사기밀을 탐지·수집하였고, 이 사건 군사기밀을 탐지·수집한 후 이를 이용하여 연구를 한 사실도 없으며, 피고인이 실제로 한 행동들은 이를 무관준비 등의 업무에 사용하기 위한 것이라고 보이지 아니한다. 이에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2에게 무관준비와 연구에 필요하다고 말한 것은 단지 이 사건 군사기밀을 탐지·수집하기 위하여 만들어낸 명목에 불과하며, 피고인도 위와 같은 말을 한 것은 핑계였다고 진술하고 있다.
(나) 피고인은 그 당시 ○○○○본부△△△△부 소속이었으므로 이 사건 군사기밀을 생산하고 관리하던 제□□□기무부대 전력군수반 기획관리참모부에 출입할 권한이 없었고, 이 사건 군사기밀의 내용도 기획관리참모부장의 업무인계·인수 자료 중 일부여서 소속과 업무가 전혀 다른 피고인이 접근하거나 열람할 권한이 없었으며, 이 사건 군사기밀의 내용 또한 무관준비요원 교육생의 업무와 관련이 있다고 보이지 아니한다.
(다) 따라서 피고인이 이 사건 군사기밀에 관한 업무에 참여하거나 종사하였다고 보기 어렵고 또한 피고인의 업무에 기인하여 이 사건 군사기밀을 당연히 알게 되었다고 보기도 어려우므로, 비록 피고인이 위와 같은 경위로 이 사건 군사기밀을 탐지·수집하였다 하더라도 이를 가지고 피고인이 이 사건 군사기밀을 업무상 알게 되거나 점유하였다고 할 수 없다.
(4) 그럼에도 이와 달리 원심은 피고인이 이 사건 군사기밀을 업무상 점유하였음을 전제로 이 사건 군사기밀에 관한 피고인의 행위에 대하여 군사기밀 보호법 제13조 제1항을 적용하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 군사기밀 보호법 제13조 제1항에서 정한 ‘업무상 점유한 군사기밀’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 검찰관의 상고이유에 관한 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
원심은 판시와 같은 이유로, 검찰관이 제출한 증거만으로는 합리적인 의심의 여지 없이 피고인이 이 사건 군사기밀이 저장된 SD카드를 공소외 1의 연락책인 공소외 3에게 전달하였다는 공소사실 부분을 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이에 대한 제1심의 무죄 판단을 유지하고 검찰관의 사실오인에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
이 부분에 관한 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 간접증거의 증명력에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
또한 군사법원법 제442조 제7호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 군사기밀 보호법 위반 미수 부분은 파기되어야 한다. 또한 원심판결은 위 군사기밀 보호법 위반 미수 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였고, 앞에서 본 무죄 부분이 위 군사기밀 보호법 위반 미수 부분과 동일한 공소사실의 범위 내에 있다고 보아 이유에서 무죄로 인정하였다. 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택