【원고, 항소인】
현대증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오종한 외 1인)
【피고, 피항소인】
증권선물위원회
【제1심판결】
서울행정법원 2014. 11. 14. 선고 2012구합22638 판결
【변론종결】
2015. 5. 19.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2012. 4. 13. 원고에 대하여 한 319,900,000원의 과징금부과 처분을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항에서 ‘원고의 당심 주장에 대한 판단’을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 당심 주장에 대한 판단
가. 원고의 주장
1) ① 중국원양자원은 홍콩법에 의하여 설립된 회사로서 그 법인등기부 및 주주명부에 소외 1이 최대주주로 각 기재되어 있고, 국제사법 제16조는 ‘법인 또는 단체는 그 설립지의 준거법에 의한다’라고 규정하고 있으므로, 중국원양자원의 설립지인 홍콩법에 따라 소외 1을 중국원양자원의 최대주주로 보아야 한다. ② 자본시장법 제9조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 주식을 소유하는 자’의 개념이 명확하지 아니하고, 소외 2가 중국원양자원의 주식대금을 납입하였다는 사정만으로 위 조항에 따른 최대주주를 소외 2로 보기 어려운 점, 유가증권시장상장의 규정에 따라 주권의 신규상장신청인은 최대주주등이 소유하는 주식등을 한국예탁결제원에 보호예수할 의무가 있는데, 이러한 보호예수는 주권의 소유명의자만이 할 수 있는 점, 소외 1과 소외 2가 체결한 옵션계약은 누가 최대주주인지 여부와 무관한 사항인 점, 소외 1과 소외 2 사이의 신탁성명은 이 사건 증권신고서 제출 이후에 이루어진 점, 소외 1이 중국원양자원에 대한 의결권 등 주주권을 행사할 권한을 가지고 있었던 점 등을 종합해 보면, 홍콩법이 아니라 자본시장법에 의하여 최대주주를 확정한다고 하더라도 소외 1을 최대주주로 보아야 한다. 따라서 원고가 이 사건 증권신고서에 소외 1을 최대주주로 기재한 행위는 거짓이 아니다.
2) 최대주주의 확정은 단순한 사실 확인의 문제가 아니라 법적인 판단 내지 평가가 필요한 문제인바, 홍콩법에 따라 중국원양자원의 최대주주가 소외 1로 공시되어 있었고, 당시는 외국기업의 국내 상장이 이루어지기 시작한 초창기로서 외국기업의 최대주주가 누구인지를 판단함에 있어 판례 등의 선례나 자본시장법에 의한 최대주주의 개념에 대한 해석이 명확히 정립되어 있지 아니하였던 점, 원고는 중국, 홍콩 및 한국의 각 법률회사로부터 중국원양자원의 최대주주를 누구로 확정할 것인지에 관한 자문을 받고 소외 1을 최대주주로 기재한 점, 상장심사를 담당한 한국거래소도 소외 1을 최대주주로 보아 상장을 승인한 점 등을 종합해 보면, 설사 소외 1이 아닌 소외 2가 최대주주라고 하더라도, 이 사건 증권신고서에 소외 1을 최대주주로 기재한 원고의 행위에 고의 또는 중과실이 있었다고 할 수 없다.
3) 이 사건 증권신고서에 최대주주를 잘못 기재되었다고 하더라도 이로 인하여 사회적 물의를 일으키거나 중대한 결과가 초래되지 아니하였음에도, 원고에게 과징금을 부과한 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다.
나. 판단
1) 최대주주를 소외 1로 보아야 하는지 여부
가) 중국원양자원의 등기부와 주주명부에 소외 1이 최대주주로 기재되어 있다고 하더라도, 이는 홍콩법에 따라 등기된 등기부와 중국원양자원이 작성한 주주명부에 소외 1이 최대주주로 등재되어 있다는 사실을 증명하는 것에 불과하다.
나) 국제사법은 제1조는 ‘이 법은 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판관할에 관한 원칙과 준거법을 정함을 목적으로 한다’라고 규정하고 있고, 외국적 요소가 있는지 여부는 거래당사자의 국적뿐만 아니라 주소, 물건 소재지, 행위지, 사실발생지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 그 결과 곧바로 내국법을 적용하기보다는 국제사법을 적용하여 그 준거법을 정하는 것이 더 합리적이라고 인정되는 법률관계에 대하여는 국제사법의 규정을 적용하여 준거법을 정하여야 할 것인바(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다119443 판결 등 참조), 외국적 요소가 있는 사인간의 법률관계에 관한 국제재판관할권 내지 준거법을 정함을 목적으로 하는 국제사법의 제규정이 국민의 행정법규 위반행위에 대한 행정청의 행정벌 부과행위의 적법성이 문제되는 이 사건에 그대로 적용된다고 볼 수는 없다. 따라서 홍콩법이 아니라 이 사건 처분의 근거법률인 자본시장법에 따라 최대주주의 개념을 파악하는 것이 타당하다.
다) 자본시장법 제9조 제1항 1호는 ‘누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하는 주식 수가 가장 많은 자’를 최대주주로 정의하고 있는바, 위 규정의 문언적 의미는 등기부나 주주명부 등 외부에 공시되는 주식의 소유명의자가 누구로 되어 있는지 여부와 상관없이 스스로 주식의 취득대금을 부담하고 취득한 주식의 수가 가장 많은 사람을 최대주주로 보아야 한다는 의미로 이해함이 상당하다. 따라서 비록 중국원양자원의 등기부나 주주명부에 소외 1이 최대주주로 등재되어 있고 형식적으로 소외 1이 중국원양자원의 의결권을 행사할 수 있었다고 하더라도, 주식대금 전액을 납부하고 옵션계약에 따라 일정 시점 이후에는 소외 1로부터 모든 주주의 권리를 넘겨받기로 약정한 소외 2를 최대주주로 보아야 한다.
라) 보호예수제도는 투자자의 피해를 방지하기 위하여 최대주주로 하여금 주식을 일정기간 동안 매각하지 못하게 하려는 취지에서 마련된 제도로서 반드시 주식의 소유명의자만이 보호예수의무를 부담한다고 볼 수는 없으므로, 보호예수제도는 소외 1을 최대주주로 보아야 할 근거가 되지 못한다.
마) 옵션계약은 소외 2가 1홍콩달러를 지급하면 소외 1로부터 중국원양자원의 모든 주주권을 양도받기로 하는 내용으로서, 중국원양자원의 실질적인 최대주주가 소외 2임을 추단하게 중요한 자료로 볼 수 있다.
바) 따라서 소외 1을 중국원양자원의 최대주주로 보아야 한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 고의 내지 중과실의 존재 여부
가) 앞서 본 바와 같이 최대주주의 개념은 자본시장법에 따라 파악하여야 하고, 중국원양자원의 한국거래소 유가증권시장 상장의 대표주관사인 원고는 자본시장법이 규정하고 있는 최대주주의 개념을 잘 알고 있었을 것으로 추정된다(피고가 제1심 변론종결 후에 제출한 참고자료에 의하면, 이 사건 증권신고서의 내용을 작성한 원고의 직원 소외 3은 2011. 10. 5.경 금융감독원 직원으로부터 조사를 받으면서 “한국법상 최대주주는 누구명의든 계산 주체에 따라 개념정립을 하여야 한다는 것은 알고 있다”라고 진술하였다).
나) 나아가 제1심의 인정사실에 의하면, 원고는 중국원양자원에 대한 실사를 하는 과정에서 연강어업과 중국원양자원의 지배구조와 소외 2와 소외 1 사이에 체결된 옵션계약의 존재 등을 알게 되었고, 앞서 본 바와 같은 옵션계약의 내용 등에 비추어 소외 2가 중국원양자원의 주식을 실질적으로 소유하면서 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하고 있음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이며, 또한 을 제9, 11호증의 각 기재에 의하면, 원고의 직원 소외 3은 2011. 10. 5.경 금융감독원 직원으로부터 조사를 받으면서 “실사과정에서 소외 1이 최대주주로 되어 있지만 실제 소외 2 소유이고, 소외 2가 중국원양자원의 실질적인 경영권을 행사하는 것으로 알았다. 상장업무를 추진하면서 실질적인 의사결정도 소외 2가 하였다”라고 진술하였고, 중국원양자원의 상장업무를 총괄한 원고의 직원 소외 4는 2011. 11. 18.경 “중국원양자원의 최대주주가 소외 2가 아닌 소외 1로 등기하여 상장한 것은 중국법상 한계를 피하고 한국거래소에 원활하게 상장하기 위한 것이다”는 내용이 담긴 경위서를 작성하여 금융감독원에 제출하였으며, 소외 2 또한 2010. 11. 22.경 “현대증권(원고)은 회사 설립시부터 소외 2가 실질주주임을 알고 있었다”는 내용의 경위서를 작성하여 제출한 사실이 인정되므로, 원고는 중국원양자원의 상장을 주관하면서 이미 최대주주가 소외 1이 아닌 소외 2임을 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다.
다) 설사 원고가 자본시장법상 최대주주의 개념을 제대로 이해하지 못하였거나 이에 대한 선례가 없어 소외 2가 최대주주라는 점을 명확히 인식하지 못하였다고 가정하더라도, 제1심이 적절하게 설시하고 있듯이 원고는 옵션계약의 존재를 이미 확인한 상황이었던 점, 전환사채 발행과 관련하여 2007.경 중국원양자원을 실사한 적이 있는 딜로이트안진 회계법인은 소외 2가 대리인을 통해 중국원양자원의 주식 전부를 소유하고 있음을 지적하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 소외 2가 중국원양자원의 실질적인 최대주주라는 사실을 손쉽게 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원고는 국내 자본시장법을 잘 알지도 못하는 중국 및 홍콩의 법률회사가 ‘소외 1이 중국원양자원의 최대주주다’라고 기재하여 제출한 의견서만을 토대로 이 사건 증권신고서에 소외 1을 최대주주로 기재하였는바{원고는 법무법인 세화로부터도 자문을 받았다고 주장하나, 법무법인 세화가 작성한 2009. 4. 13.경 작성한 의견서(갑 제9호증)에는 최대주주를 누구로 보아야 하는지 여부에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않다}, 이는 현저히 주의를 결여한 행위로서 중과실이 있다고 볼 수 있다.
라) 원고는 한국거래소 역시 중국원양자원에 대한 상장심사를 하면서 소외 1을 최대주주로 판단하여 상장을 승인하였으므로, 원고에게 고의 내지 중과실이 없다고 보아야 한다고 주장하나, 한국거래소가 소외 1을 최대주주로 판단하였다고 하여 원고의 거짓 기재에 대한 고의 내지 중과실이 없었다거나 거짓 기재행위가 정당화될 수는 없다.
마) 따라서 이 사건 증권신고서에 소외 1을 최대주주로 기재한 원고의 행위에 고의 내지 중과실 없었다는 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 재량권의 일탈·남용 여부
원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 소외 2는 중국법령상의 규제를 잠탈하기 위하여 최대주주의 명의를 싱가포르 국적의 소외 1로 하여 중국원양자원을 국내 유가증권 시장에 상장하고자 하였고, 원고는 그러한 사정을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 이에 조력한 점, 최대주주는 기업의 경영과 의사결정을 지배하는 자로서 최대주주에 대한 거짓 정보가 투자자들에게 미치는 영향력이 결코 가볍다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 지대운(재판장) 강영훈 박창제