【원고, 항소인】
별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 다온 담당변호사 김운의)
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심판결】
서울중앙지법 2014. 4. 16. 선고 2012가합11964, 513750 판결
【변론종결】
2014. 11. 25.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건을 서울행정법원으로 이송한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 5,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 1961. 12.경 베트남 전쟁이 발발하자 피고는 베트남정부의 요청으로 1964. 7.경 140여 명의 의료지원단을 포함한 비전투병을 베트남에 파견하기 시작하여 1965. 10.경부터는 미국정부의 요청으로 전투병을 파견하였다가 1973. 3.경 위 전쟁에 파견된 군대를 모두 철수시켰다.
나. 원고들은 당시 국군 소속으로 각 임무기간 동안 베트남에 파견되어 전투임무를 수행하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고들 주장
원고들처럼 베트남전에 파견되어 전투임무를 수행한 군인에 대해서는 해외파견 근무수당 외에도 군인보수법상의 전투근무수당이 지급되어야 한다. 그럼에도 원고들은 해외파견 근무수당 외에는 군인보수법상의 전투근무수당을 지급받지 못하였고, 기 지급받은 해외파견 근무수당 또한 미국군이 지급받은 그것에 현저히 미치지 못하고 있다. 따라서 피고는 원고들에게 미지급 전투근무수당 및 추가 해외파견 근무수당의 일부로서 각 500만 원을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 주장
구 군인보수법(1974. 12. 26. 법률 제2729호로 개정되기 전의 것) 제17조는 “전시·사변 등 국가비상사태에 있어서 전투에 종사하는 자”에 대하여만 전투근무수당을 지급하도록 규정하고 있으므로, 원고들과 같은 외국 파병 군인들은 위 전투근무수당의 지급요건에 해당하지 않는다. 또한 원고들이 형평성만을 이유로 피고에게 미국군과 동등한 액수의 해외파견 근무수당의 지급을 요구할 수는 없다. 설령 원고들의 청구원인이 인정된다 하더라도 원고들의 청구권은 이미 시효가 완성되어 소멸하였다.
3. 관할에 관한 직권판단
가. 이 사건 소송의 성격
국가공무원법 제2조 제1항은 “국가공무원(이하 ‘공무원’이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.”고 규정하고, 제2항은 “‘경력직공무원’이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서, 제2호에서 특정직공무원의 하나로 군인을 들고 있다.
한편 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제52조는 “군인의 보수는 계급과 복무연한에 적응하도록 법률로 정한다”고 규정하고 있고, 구 군인보수법(1974. 12. 26. 법률 제2729호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항은 “군인은 이 법에 규정된 보수 이외에 금전이나 물품 등에 의한 어떠한 보수도 지급되거나 요구하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 제16조는 특별급여로 “각령이 정하는 바에 의하여 특수한 지역에 근무하는 자에게 특수근무수당을 지급한다.”고 규정하고, 제17조는 “전시·사변 등 국가비상사태에 있어서 전투에 종사하는 자에 대하여는 각령이 정하는 바에 의하여 전투근무수당을 지급한다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 군인보수법 시행령(1974. 12. 19. 대통령령 제7417호로 개정되기 전의 것) 제13조는 특별급여를 위험수당·기술수당·특수근무수당 및 특수지근무수당으로 나누고, 특수지근무수당을 다시 국내근무수당과 국외근무수당으로 분류하여 해외파견 근무수당을 국외근무수당의 하나로 들면서[제4호 (나)목 (1)], 제14조는 위와 같은 특별급여는 예산에 계상된 경우에 한하여 해당 조항에서 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 규정하고 있다. 또한 해외파견 근무수당에 대한 구체적인 기간의 계산 및 지급시기에 관하여는 구 해외파견근무수당 지급규정(1966. 2. 28. 국방부령 제110호로 제정되어 1979. 4. 16. 국방부령 제312호로 폐지되기 전의 것)을 두어 이를 특별히 규정하고 있다.
이처럼 국가와 그 소속 경력직공무원인 군인 사이의 관계, 즉 군인의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 군인의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 구 군인사법 제52조 및 구 군인보수법 제2조 제2항이 군인의 보수에 관하여 법정주의를 채택하고 있고, 이에 따라 원고들의 전투근무수당 및 해외파견 근무수당 지급청구권은 구 군인보수법·구 군인보수법 시행령·해외파견근무수당 지급규정 등의 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지며, 특히 위 규정들에 의하면 원고들에 대한 해외파견 근무수당은 예산의 범위 안에서 지급하도록 규정되어 있어 단순한 사인 간의 금전지급채권관계와는 달리 특수한 공법적 고려요소가 가미되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건은 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당하여 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 할 것이다.
나. 전속관할 위반
그런데 이 사건 소는 행정사건에 대하여는 관할권이 없는 서울중앙지방법원에 제기되어 심리되었으니 전속관할을 위반한 위법이 있고, 그 과정에서 원고들에게 고의나 중대한 과실이 있다거나 이송하더라도 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 사정이 있다고 보기 어려우므로, 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항에 따라 이 사건은 관할 행정법원으로 이송되어야 한다. 그런데 이 사건의 경우 국가가 피고이고 관계행정청은 국방부장관이라 할 것이므로 행정소송법 제40조, 제9조에 따라 서울행정법원의 관할에 속한다.
4. 결론
그렇다면 제1심판결은 전속관할을 위반한 위법이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 관할법원인 서울행정법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 목록: 생략]
판사 이승영(재판장) 우관제 김영식