【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울남부지법 2010. 7. 1. 선고 2010노467 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 직업안정법(2009. 10. 9. 법률 제9795호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제6호에 의하면 “모집”이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고, 구 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있으므로, 구 직업안정법 제32조에서 금지하는 금품수수 행위의 당사자인 ‘근로자를 모집하고자 하는 자’에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 한다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2451 판결 등 참조). 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 별지 각 [범죄일람표] 기재 본부장, 총국장, 지사장(이하 ‘이 사건 지사장 등’이라고 한다)은 피고인에게 지대선납금 명목으로 일정한 금액을 납부하면서 피고인과 지사 등 개설약정을 체결하였고, 위 개설약정에 의하면 이 사건 지사장 등은 본사에서 공급하는 신문을 판매하고 광고를 수주하되, 신문대금 중 20～30%에 해당하는 금액과 광고료 중 소정의 기준에 해당하는 금액만을 본사에 입금하고 나머지는 지사장 등의 수입으로 하기로 하는 내용 등이 규정되어 있기는 하나, 한편 이 사건 지사장 등은 대부분 인맥을 넓히거나 명예를 위하여 또는 경찰, 구청 등에 자유롭게 출입하기 위한 목적으로 위 개설약정을 체결한 것이고, 실제로 피고인으로부터 받은 신문 중 일부를 친지나 경찰서, 소방서, 파출소 등에 무가지로 배포하였을 뿐 거의 대부분을 폐신문지로 재활용 처리하였고 광고 수주실적도 전혀 없었으며, 이 사건 지사장 등은 물론 이들이 채용한 기자들은 취재활동을 하지도 않았고 본사로부터 급여를 받지도 않았으며, 본사가 현실적으로 이 사건 지사장 등의 업무를 구체적으로 지휘, 감독하였다고 볼 자료도 없는 점 등도 종합하여 보면 이 사건 지사장 등을 피고인에게 고용된 근로자로 보기는 어렵다는 이유로, 근로자 모집의 대가로 금품을 수수하였다는 공소사실로 기소된 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심이 들고 있는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단을 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 구 직업안정법상의 모집 내지 근로기준법상의 근로자성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)