【원고, 항소인 겸 피항소인】
신용보증기금 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김대수)
【피고, 피항소인】
【피고, 항소인】
두루약품 주식회사 (소송대리인 법무법인 에이펙스 담당변호사 최윤중 외 1인)
【제1심판결】
울산지방법원 2009. 8. 20. 선고 2006가합7767 판결
【변론종결】
2010. 6. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다.
2. 가. 별지 부동산 목록 제1 내지 5, 8, 11, 13 기재 각 부동산에 관하여,
① 제1심 공동피고 9(대법원판결의 소외 1)와 피고 1 사이에 2006. 2. 13. 체결된 각 근저당권설정계약을 취소하고, ② 피고 1은 제1심 공동피고 9에게 별지 채권목록 기재 채권에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국(소관 : 울산지방법원)에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하고,
나. 별지 부동산 목록 제15 기재 부동산에 관하여, 제1심 공동피고 9와 피고 1 사이에 2006. 2. 13. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고,
다. 별지 부동산 목록 제6, 7, 9, 10, 12, 14, 16 내지 32 기재 각 부동산에 관하여,
① 제1심 공동피고 9와 피고 1 사이에 2006. 2. 13. 체결된 각 근저당권설정계약을 취소하고, (2) 피고 1은 제1심 공동피고 9에게 울산지방법원 양산등기소 2006. 7. 14. 접수 제29973호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 피고 두루약품 주식회사의 원고에 대한 항소를 기각한다.
4. 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용은 피고 1이 부담하고, 피고 두루약품 주식회사의 원고에 대한 항소비용은 피고 두루약품 주식회사가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주문 제2항과 같은 판결 및 ① 제1심 공동피고 9와 피고 두루약품 주식회사(이하 ‘피고 두루약품’이라 한다) 사이에 별지 부동산목록 제1 내지 32 기재 각 부동산에 관하여 2006. 6. 30. 체결된 각 근저당권설정계약을 취소하고, ② 피고 두루약품은 제1심 공동피고 9에게 별지 부동산목록 제6, 7, 9, 10, 12, 14, 16 내지 32 기재 각 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2006. 7. 14. 접수 제29974호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
가. 원고의 피고 1에 대한 항소취지
제1심 판결 중 원고의 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 피고 1은 주문 제2항 기재의 각 의무를 이행하라.
나. 피고 두루약품의 원고에 대한 항소취지
제1심 판결 중 피고 두루약품에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 두루약품에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 17호증, 갑 제19 내지 23호증, 을가 제1 내지 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 3, 제1심 공동피고 9의 각 증언, 감정인 소외 5의 시가감정결과, 제1심 법원의 금융거래정보제출명령에 대한 주식회사 우리은행, 주식회사 경남은행, 주식회사 국민은행, 양산축산업협동조합, 양산시, 금정세무서, 웅상농업협동조합, 농업협동조합중앙회의 각 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 신용보증기금법에 의하여 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증하여 기업의 자금융통을 원활하게 할 목적으로 설립된 비영리특수법인이고, 길천 주식회사는 다이오드, 트랜지스터 및 유사반도체의 제조 및 납품을 목적으로 하는 법인이며, 제1심 공동피고 9는 위 회사의 이사이자 실질적인 경영자였고, 제1심 공동피고 9의 처인 소외 3은 위 회사의 감사였다.
나. 원고는 2002. 12. 18. 길천 주식회사와 전체 보증한도를 28억 원으로 하는 신용보증약정(이하 ‘이 사건 신용보증약정’이라 한다)을 체결한 후 위 회사에게 아래 표와 같은 내용의 신용보증서를 각 발급하였고, 위 회사는 위 각 신용보증서를 담보로 경남은행 언양지점으로부터 8억 8,000만 원, 국민은행 울산중앙지점으로부터 3억 원, 우리은행 양산지점으로부터 20억 1,000만 원 등 합계 31억 9,000만 원을 대출받았으며, 제1심 공동피고 9는 이 사건 신용보증약정에 기하여 길천 주식회사가 원고에 대하여 부담하는 모든 채무를 연대보증하였고, 이 사건 신용보증약정은 2006. 8. 18.까지 1년 단위로 보증기한이 연장되었는데, 연대보증인인 제1심 공동피고 9는 위 각 연장이 있을 때마다 그에 동의하였다.
보증일 보증기한 보증금액 대출은행 2002. 12. 18. 2006. 12. 15. 7억 4,800만 원(대출금의 85%임) 경남은행 언양지점 2억 5,500만 원(대출금의 85%임, 이후 1억 7,000만 원으로 변경됨) 국민은행 울산중앙지점 2003. 8. 19. 2006. 8. 18. 2억 원(대출금의 80%임) 우리은행 양산지점 2003. 8. 21. 2006. 8. 18. 14억 9,600만 원(대출금의 85%임, 이후 14억 2,800만 원으로 변경됨)
다. 한편, 이 사건 신용보증약정의 약정서 제7조 제1항에는 길천 주식회사가 어음교환소로부터 거래정지처분을 받는 등의 사유가 발생한 경우에는 원고가 보증채무를 이행하기 전이라도 보증금액에 관하여 길천 주식회사 및 그 연대보증인들에게 사전구상을 할 수 있다고 되어 있고, 신용보증기금법 제35조 및 위 신용보증약정서 제12조 등에 의하면 원고가 대위변제할 경우 길천 주식회사는 원고에게 대위변제금에 대한 연 15% 비율에 의한 지연손해금 및 원고의 구상금채권을 보전하기 위한 법적절차비용을 지급하게 되어 있으며, 길천 주식회사는 이 사건 신용보증약정 당시 원고가 대위변제할 경우 보증기한 다음날 또는 보증료 미납일로부터 대위변제일까지 보증금액에 대한 연 2.5% 비율에 의한 위약금을 지급하기로 약정하였다.
라. 제1심 공동피고 9는 2003. 9. 22.경부터 2006. 1. 13.경까지 소외 3을 통하여 동서인 피고 1로부터 6회에 걸쳐 합계 680,302,740원을 차용하고, 2006. 2. 13.경 1억 원을 더 대여해 줄 것을 요청하였다가 위 피고로부터 담보를 제공해 줄 것을 요구받고는, 위 피고와 추가 1억 원까지 보태어 그동안의 총 채무를 8억 원으로 정산하고, 이자는 월 1%, 변제기는 2007. 2. 12.로 하되, 만약 2회 이상 월 이자를 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고 월 2%의 지연손해금을 지급하기로 하는 금전소비대차계약 및 별지 부동산목록 제1 내지 32기재 각 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액을 12억 원, 채무자를 제1심 공동피고 9로 하는 근저당권설정계약을 각 체결한 다음, 2006. 7. 14. 위 피고 앞으로 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 그 후 위 피고로부터 2006. 2. 15. 2,000만 원, 2006. 5. 2. 1,000만 원 등 합계 3,000만 원을 같은 조건으로 더 차용하였으나, 위 피고에게 원금 및 이자를 전혀 변제하지 못하였다.
마. 제1심 공동피고 9는 2006. 6. 1.경 사채업자 소외 2 등으로부터 16억 원 상당의 돈을 차용하면서 소외 2 등에게 별지 부동산목록 제12, 20 내지 34 기재 각 부동산 등을 공동담보로 하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 채권최고액을 20억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 2006. 6. 30. 피고 1이 대표이사로 있는 피고 두루약품 주식회사(이하 ‘피고 두루약품’이라 한다)로부터 14억 4,000만 원을 이율 월 1.5%, 변제기 2007. 6. 29.로 정하여 차용하면서, 만약 2회 이상 월이자를 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고 월 2%의 지연손해금을 지급하기로 하였으며, 같은 날 위 피고와 별지 부동산목록 제1 내지 32기재 각 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액을 20억 원, 채무자를 제1심 공동피고 9로 하는 근저당권설정계약을 체결하였고, 이어 2006. 7. 4. 소외 2 등에게 경료해 주었던 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기를 각 말소한 후, 2006. 7. 14. 위 근저당권설정계약에 따라 피고 두루약품 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 그 후 위 피고에게 원금 및 이자를 전혀 변제하지 않았는데, 이에 대해 위 피고는 어떠한 법적조치도 취하지 않았다.
바. 그런데 길천 주식회사는 2006. 8. 26. 경남은행 등에 대한 대출원금 연체 및 어음교환소의 거래정지처분으로 인한 신용보증사고(이하 ‘이 사건 신용보증사고’라 한다)를 발생시켰고, 이어 2006. 8. 31. 부도가 났으며, 이에 따라 원고는 이 사건 신용보증약정에 기하여 길천 주식회사를 대위하여 2006. 11. 10. 국민은행에 173,386,400원, 2006. 12. 12. 우리은행에 1,649,348,600원, 같은 날 경남은행에 767,207,820원 등 합계 2,589,942,820원을 각 대위변제하였다. 그 후 원고는 2007. 10. 26. 제1심 공동피고 9 소유의 별지 부동산목록 제1 내지 5, 8, 11, 13 기재 각 부동산에 관한 울산지방법원 2006타경28678호 부동산임의경매 사건의 배당절차에서 배당받은 335,695,839원으로 법적절차비용 31,767,741원 및 원고의 대위변제금 중 303,928,098원에 각 변제충당하여 원고가 길천 주식회사에 대하여 가지는 채권은 나머지 대위변제금 2,286,014,722원(= 2,589,942,820원 - 303,928,098원) 및 이에 대한 지연손해금, 나머지 법적절차비용, 위약금 등 합계 2,333,989,039원이 되었고, 제1심 공동피고 9 소유의 별지 부동산목록 제15 기재 부동산도 2008. 5. 19. 울산지방법원 2007타경10452호 부동산임의경매 사건에서 제3자에게 매각되었다.
2. 사해행위의 성립여부에 대한 판단
가. 피보전채권의 성립
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는바, 제1심 공동피고 9가 2006. 2. 13., 2006. 6. 30. 피고들과 각 근저당권설정계약을 체결할 당시에는 원고의 길천 주식회사에 대한 사전구상금 채권이 아직 발생하지는 않았으나, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 ① 이 사건 신용보증사고가 발생하기 전에 이미 그 기초가 되는 법률관계인 이 사건 신용보증약정이 체결되어 있었고 이를 제1심 공동피고 9가 연대보증하기로 약정한 점, ② 위 각 근저당권설정계약을 체결한 지 2개월 내지 6개월 정도 지난 2006. 8. 26. 실제로 신용보증사고가 발생함으로써 가까운 장래에 원고의 사전구상권이 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었던 점 등을 종합하면, 원고의 제1심 공동피고 9에 대한 사전구상금 채권은 피고들에 대한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다.
나. 무자력 여부에 대한 판단
(1) 한편, 제1심 공동피고 9가 피고 1과 근저당권설정계약을 체결한 2006. 2. 13.경 및 피고 두루약품과 근저당권설정계약을 체결한 2006. 6. 30.경 당시 제1심 공동피고 9의 재산상태는 별지 재산목록 기재에서 보는 바와 같이 소극재산이 적극재산을 초과하고 있었다.
(2) 피고들은, 제1심 공동피고 9가 별지 부동산 목록 제1 내지 5, 8, 11, 13 기재 각 부동산에 관하여 2005. 7. 26. 한국릴리 유한회사, 2005. 8. 25. 게르베코리아 주식회사를 위하여 각 채무자를 피고 두루약품으로 하는 근저당권을 설정하여 준 것은 물상보증으로 제1심 공동피고 9는 위 회사들에 대하여 아무런 채무를 부담하지 않고 담보로 제공한 물건의 한도에서 책임을 부담할 뿐이므로 이를 제1심 공동피고 9의 무자력을 판단하는데 고려하여서는 아니된다고 주장하므로 살피건대, 채무자가 자신의 부동산을 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 감소하게 되므로, 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우에는 물상보증인의 적극재산에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 채권최고액을 한도로 공제한 후 무자력 여부를 평가하여야 할 것이며, 물상담보로 제공된 후에 채권자가 물상보증인의 책임을 면제하는 문서를 작성하여 주었다든가, 배당절차에서 근저당권자로서 배당에 참가하지 않았다는 사정이 있다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
이에 제1심 공동피고 9의 물상보증으로 인하여 적극재산에서 공제되어야 할 금원에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 5, 8, 11, 13호증의 각 기재에 이 법원의 한국릴리 유한회사 및 게르베 코리아 주식회사에 대한 각 사실조회결과에 의하면 제1심 공동피고 9가 위 각 부동산에 관하여 위 회사들에 대하여 각 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정하여 준 사실, 2006. 2. 13. 기준으로 제1심 공동피고 9에 대하여 한국릴리 유한회사가 가지고 있던 근저당권의 피담보채권액은 2,587,621,744원이고, 게르베 코리아 주식회사가 가지고 있던 근저당권의 피담보채권액은 738,352,407원인 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 제1심 공동피고 9는 위 일자를 기준으로 한국릴리 유한회사에 대하여는 채권최고액인 10억 원의 한도에서 책임을 부담하고, 게르베 코리아 주식회사에 대하여는 채권최고액의 범위 내인 피담보채무 738,352,407원에 대하여 책임을 부담하여 합계 1,738,352,407원에 대한 책임을 부담한다고 할 것이므로, 위 금원 상당을 적극재산에서 공제하여야 할 것이다.
(3) 피고들은, 별지 재산목록 중 적극재산 순번 제33, 34, 39, 40, 41 기재 각 부동산은 제1심 공동피고 9가 공유자 중 1인으로 등기부에 등재되어 있으나, 나머지 공유자들이 모두 제1심 공동피고 9의 자녀이므로 위 각 부동산은 실질적으로 제1심 공동피고 9의 단독소유여서 위 각 부동산의 가액 전부를 제1심 공동피고 9의 적극재산에 산입해야 한다고 주장하나, 제1심 공동피고 9가 위 각 부동산 전부를 실질적으로 소유하고 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(4) 피고들은 또, 제1심 공동피고 9가 2006. 8. 4. 위 (3)항 기재 각 부동산을 주식회사 드림시티개발에 대금 합계 15억 1,220만 원에 매도하였으므로, 위 각 부동산 중 순번 제33, 34 기재 각 부동산에 관하여 감정평가액이 아닌 실제 매매가액을 기준으로 적극재산을 산정하여야 한다고 주장하나, 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아야 하므로 위 주장도 이유 없다(다만, 위 각 부동산 중 순번 제39, 40, 41 기재 각 부동산은 시가감정결과가 없어 부득이 위 매매대금을 기준으로 면적의 비율에 따른 가액이 적극재산으로 산입되었다).
(5) 피고들은 다시, 제1심 공동피고 9의 양산축산업협동조합에 대한 채무(별지 재산목록 중 소극재산 순번 제7 기재 채무, 농림수산업자 신용보증기금이 2007. 5. 15. 제1심 공동피고 9를 대신하여 대위변제하였고, 이에 따라 현재 농림수산업자 신용보증기금이 제1심 공동피고 9에 대한 구상금채권을 가지고 있다)는 양산축산업협동조합이 다른 사건의 배당절차에서 원금인 2,580만 원만 배당요구한 적이 있으므로, 제1심 공동피고 9의 소극재산에 산입함에 있어서도 원금만 포함시켜야 한다고 주장하나, 갑16호증의 8의 기재에 의하면 양산축산업협동조합은 울산지방법원 2006타경28678호 부동산임의경매 사건의 배당절차에서 원금 2,580만 원 뿐만 아니라 배당요구종기일인 2007. 10. 31.까지의 이자 및 비용까지 청구하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
(6) 피고들은 또 다시, 제1심 공동피고 9의 주식회사 드림시티개발에 대한 채무(별지 재산목록 중 소극재산 순번 제5 기재 채무)는 이를 담보하기 위하여 별지 부동산목록 제17 기재 부동산에 관하여 2006. 6. 8. 채권최고액이 2억 원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있으나 실제로는 피담보채무가 존재하지 않으므로 제1심 공동피고 9의 소극재산에 포함되어서는 안된다고 주장하나, 피담보채무액에 대한 아무런 증거가 없어 그 액수가 밝혀지지 않은 이상 등기부에 기재된 채권최고액을 기준으로 판단할 수밖에 없는 것이고, 갑 제11호증의 17, 을가 제13호증의 일부 기재만으로는 위 근저당권의 실제 피담보채무가 존재하지 않는다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
(7) 피고들은 ① 서창그린힐 주식회사는 사실상 제1심 공동피고 9가 운영하던 회사로 서창그린힐 주식회사가 전세보증금으로 4억 원(별지 재산목록 중 소극재산 순번 제11번 상단 기재 채무)을 제1심 공동피고 9에게 주었다고 보기 어렵고, ② 제1심 공동피고 5 및 제1심 공동피고 6도 제1심 공동피고 9에게 각 1억 5천만 원, 1억 4천만 원을 대여(별지 재산목록 중 소극재산 순번 제12, 13 기재 각 채무)하였다고 주장하지만 이들이 차용증도 제시하지 못하고, 이자도 지급하지 않는 것으로 보아 실제 위 금원을 대여하였다고 보기 어려우므로 이들의 채권을 소극재산에 포함시키는 것은 잘못이라고 주장하므로 살피건대, 비록 제1심 공동피고였던 서창그린빌 주식회사, 제1심 공동피고 5, 6이 제1심 판결 선고 후 항소하지 않음으로써 제1심 판결이 확정되어 이들의 법률행위가 사해행위로 확정되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 채무자 제1심 공동피고 9의 무자력을 판단하는데 있어 이들이 제1심 공동피고 9에 대하여 가지고 있던 채권을 모두 제외하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다(한편, 원고는 제1심 공동피고 9의 제1심 공동피고 5 및 제1심 공동피고 6에 대한 채무에는 민법 소정의 연 5% 비율에 의한 이자가 가산되어야 한다고 주장하나, 제1심 공동피고 9가 위 피고들과 금전소비대차계약을 체결할 당시 이자를 지급하기로 약정하였다거나 변제기를 정하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 위 각 채무는 이자 및 변제기의 정함이 없는 채무로 보아야 하는데, 위 피고들이 제1심 공동피고 9에게 변제를 최고하였다는 점에 관한 증거 또한 없어 법정 지연이자가 발생하지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다).
다. 피고들에 대한 사해행위 성립여부에 관한 판단
채무자가 이미 채무초과 상태에서 어느 특정 채권자에게만 담보를 제공하여 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 함으로써 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 가져오는 것은 사해행위에 해당한다고 할 것인바( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조), 제1심 공동피고 9가 2006. 2. 13. 피고 1과, 같은 해 6. 30. 피고 두루약품과 각 근저당권설정계약을 체결할 당시 채무초과 상태에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 그와 같은 사정 하에 길천 주식회사의 이사로서 위 회사의 경영상황 악화와 이 사건 신용보증약정상의 연대보증인으로서 자신의 연대보증채무가 발생하리라는 것을 인식하고 있던 제1심 공동피고 9가 자신의 재산에 위 피고들을 위하여 앞서 본 바와 같은 근저당권을 설정해 준 것은 원고 등 다른 채권자들에 대한 책임재산을 감소시키는 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 한편 위 피고들의 악의는 추정된다.
라. 피고들의 주장에 대한 판단
(1) 피고들의 주장
피고 1은 제1심 공동피고 9와 비록 인척관계에 있기는 하나 제1심 공동피고 9의 재산상태을 잘 모르는 상태에서 수차례에 걸쳐 합계 8억 원을 빌려 주었고, 피고 두루약품도 제1심 공동피고 9가 사채업자인 소외 2 등으로부터 사업자금을 빌려 쓰다가 이를 갚고자 돈을 빌려달라고 하여 14억 4,000만 원을 빌려 주었는데, 위 각 근저당권설정계약은 모두 이러한 차용금채무의 담보를 위하여 체결한 것으로 피고들 모두 선의의 수익자이고, 특히 피고 두루약품으로부터 차용한 돈으로 제1심 공동피고 9는 고이율의 사채를 변제하고 사채업자들이 설정해 놓은 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후, 이에 대체하여 위 피고 앞으로 각 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 오히려 책임재산이 증가되는 결과를 가져왔다. 그러므로 제1심 공동피고 9와 피고들 사이에 체결된 각 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하지 아니한다.
(2) 판단
사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조).
그런데 앞서 인정한 사실 및 그에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고 두루약품의 대표이사인 피고 1은 제1심 공동피고 9와 동서지간이므로 제1심 공동피고 9의 경제사정에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고들은 제1심 공동피고 9로부터 원리금을 전혀 지급받지 못하고 있는데도 아무런 조치를 취하지 않고 있다가, 이 사건 신용보증사고가 나기 불과 수개월 전에 갑자기 근저당권설정계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 증인 소외 3, 제1심 공동피고 9의 각 증언만으로 피고들의 선의를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들이 선의의 수익자라는 위 주장은 이유 없다.
다음, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3, 제1심 공동피고 9의 각 증언만으로 제1심 공동피고 9가 피고 두루약품으로부터 차용한 돈으로 소외 2 등 사채업자들에 대한 차용금을 변제하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또 제1심 공동피고 9가 2006. 7. 4. 소외 2 등에게 설정해 준 별지 부동산목록 제12, 20 내지 34 기재 각 부동산에 관한 가등기 및 근저당권설정등기를 각 말소한 때로부터 10일이 경과한 2006. 7. 14. 피고 두루약품 앞으로 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료해 준 사실은 앞서 본 바와 같아서, 소외 2 등 명의의 위 가등기 및 근저당권설정등기가 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기로 바로 대체되었다고 보기도 어려우므로, 제1심 공동피고 9와 피고 두루약품 사이에 체결된 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하지 않는다는 주장도 받아들이기 어렵다.
마. 소결론
따라서, ① 별지 부동산 목록 제1 내지 5, 8, 11, 13 기재 각 부동산에 관하여, (i) 제1심 공동피고 9와 피고 1 사이에 2006. 2. 13. 체결된 각 근저당권설정계약은 사해행위이므로 취소되어야 하고, (ii) 이에 따른 원상회복으로 피고 1은 제1심 공동피고 9에게 별지 채권목록 기재 채권에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국(소관 : 울산지방법원)에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하고, ② 제1심 공동피고 9와 피고 1 사이에 별지 부동산 목록 제15 기재 부동산에 관하여 2006. 2. 13. 체결된 근저당권설정계약은 사해행위이므로 취소되어야 하고, ③ 별지 부동산 목록 제6, 7, 9, 10, 12, 14, 16 내지 32 기재 각 부동산에 관하여, (i) 제1심 공동피고 9와 피고 1 사이에 2006. 2. 13. 체결된 각 근저당권설정계약은 사해행위이므로 취소되어야 하고, (ii) 이에 따른 원상회복으로 피고 1은 제1심 공동피고 9에게 울산지방법원 양산등기소 2006. 7. 14. 접수 제29973호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 하고, ④ (i) 제1심 공동피고 9와 피고 두루약품 사이에 별지 부동산 목록 제1 내지 32기재 각 부동산에 관하여 2006. 6. 30. 체결된 근저당권설정계약은 사해행위이므로 취소되어야 하고, (ii) 이에 따른 원상회복으로 피고 두루약품은 제1심 공동피고 9에게 별지 부동산 목록 제6, 7, 9, 10, 12, 14, 16 내지 32기재 각 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2006. 7. 14. 접수 제29974호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아 들여 피고 1에 대한 부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하기로 하고, 피고 두루약품에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 두루약품의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 홍기태(재판장) 김태규 박찬호