【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
[기소] 이인걸, 강정석, 이성규, 박태호, 송강 [공판] 김신, 민기홍, 정원두, 이인걸, 강정석
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평 외 4인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2012. 2. 23. 선고 2011고합1131, 1143, 1144, 1145, 1146(각 병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기한다.
2. 피고인 1을 징역 7년 및 자격정지 7년에, 피고인 2를 징역 4년 및 자격정지 4년에, 피고인 3을 징역 5년 및 자격정지 5년에, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 5년 및 자격정지 5년에 각 처한다.
3. 다만, 피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
4. 별지 1 압수물 목록 중 (1) 순번 제1번, 제3번 내지 제12번, 제67번, 제69번 내지 제95번 기재 각 압수물을 피고인 1로부터, (2) 순번 제13번 내지 제17번, 제65번 기재 각 압수물을 피고인 2로부터, (3) 순번 제18번 내지 제64번, 제68번, 제96번 내지 제114번 기재 각 압수물을 피고인 3으로부터, (4) 순번 제115번 내지 121번(119번 제외) 기재 각 압수물을 피고인 4로부터, (5) 순번 제122번 내지 제125번 기재 각 압수물을 피고인 5로부터 각 몰수한다.
5. 아래 공소사실은 각 무죄.
가. 피고인 1에 대한 공소사실 중 ① 2011. 1.경 ‘2011년 정치권 주요동향’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ② 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성·김정일 사진파일 61개[순번 (1)~(4), (9)~(13), (15)~(16), (18)~(20), (22), (24)~(69)] 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ③ 원심 별지 9 기재 2006. 7. 3.부터 2009. 1. 20.까지 182회 통신연락에 의한 국가보안법위반(회합·통신)의 점
나. 피고인 2에 대한 공소사실 중 2011. 7. 4. 장군의 노래 mp3 파일 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점
다. 피고인 4에 대한 공소사실 중 ① 2011. 7.경 김정일 우상화 연대기 게시에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ② 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성 추모 사진 69장 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ③ 2009. 1.경 KPM 사이트에 추모선전 게시로 인한 국가보안법위반(편의제공의 점)의 점
6. 원심판결 중 피고인들의 무죄부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
I. 피고인들의 항소이유 요지 및 판단
피고인들은 피고인들의 정당한 방어권 행사를 가중적 양형요소로 삼아 양형판단을 하는 등 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 양형부당 주장과 함께 아래 각 항목에 관하여 사실오인 내지 법리오해의 주장을 하고 있는바, 편의상 구체적인 항소논지와 판단을 각 항목별로 판단하되, 서로 관련 있는 항소논지는 함께 살펴보기로 한다.
1. 공소장일본주의 위반에 대하여
가. 항소논지
이 사건 공소장은 법관으로 하여금 예단을 가지게 할 목적으로, 증거물인 서면 전체를 인용하여 기재함으로써 증거물인 서면을 증거서류로서 효과를 달성하기 위하여 이용하였고, 인용된 문건의 어떤 부분이 국가기밀에 해당하는지도 특정하지 않는 등 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 무효이므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다.
나. 원심판단
원심은 이 사건 공소장에 인용된 서면, 사진 및 피고인들의 전과 사실은, 공소사실 범죄에 이르게 된 배경 및 경위를 적시하고 나아가 공소사실을 특정하기 위한 것으로 보이고, 증거능력 없음이 명백한 증거가 아닌 이상 공소장에 이를 인용하였다가 추후에 증거능력이 없는 것으로 판단된다고 하더라도 소급하여 공소제기 자체가 공소장 일본주의에 위배된 것이라고 볼 수도 없으므로, 그러한 사실이 기재되었다고 하여 이 사건 공소장이 공소장일본주의를 위반하여 법관에게 예단이 생기게 할 우려가 있는 것으로 보이지 아니하여 공소제기의 방식에 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
다. 당심판단
(1) 관련 법리
형사소송법 제254조 제3항에서는 공소장에 기재해야 할 사항으로 ‘피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조’를 열거하고 있으며, 형사소송법 제254조 제4항에서는 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다’라고 규정하고 있다. 또한, 형사소송규칙 제118조 제2항에서는 ‘공소장에는 제1항에 규정한 서류(변호인선임서, 구속영장 등) 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 이러한 공소장일본주의는 당사자주의, 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등과 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 보아야 하며, 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결).
(2) 판단
살피건대, 위 관련 법리에 기초하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 대조하여 보면, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 이 사건 공소장에서 원용하고 있는 서면이나 사진 등은 이 사건 각 국가보안법위반 범죄의 공소사실을 특정하거나 객관적 내지 (초과) 주관적 구성요건의 일부 내용에 관한 것으로서 그 인용된 부분으로 인하여 피고인들의 방어권행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 정도의 중대한 하자가 있다고 단정하기 어렵다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
2. 압수·수색절차의 위법성에 대하여
가. 사실상 구금 상태로 인한 정당한 참여권 침해 주장
(1) 항소논지
국가정보원 수사관의 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 사무실에 대한 압수·수색영장 집행은 사실상 피고인들이 구금된 상태에서 이루어져 피고인들의 정당한 참여권이 침해되었으므로, 위 압수·수색으로 수집된 서울중앙지방검찰청 압제2408호 압수물(증제1~211번에 관하여)은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.
(2) 원심판단
원심은 압수·수색에 참여하였던 증인 공소외 11, 최○○, 김◎◎의 ‘압수·수색 당시 피고인들의 이동에 제한이 없었고, 피고인 2, 3이 압수·수색 현장에 함께 있던 직원들을 집에 들어가라고 지시하였으며, 당시 피고인들이 참여를 거부하거나 퇴거하겠다고 한 사실이 없다’는 등의 증언을 근거로, 압수·수색 당시 피고인들이 구금 상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
(3) 당심판단
살피건대, ① 형사소송법 제219조, 제121조에서 피의자의 압수·수색영장의 집행에 대한 참여권을 보장하고 있는 것은 영장집행 절차의 적정성을 도모하기 위한 것이므로, 피의자가 압수·수색 집행에 대한 참여권을 포기하겠다는 명시적인 의사가 없는 이상, 기본적으로 압수·수색영장의 집행에 대한 피의자의 참여권은 보장되어야 하는바, 공소외 1 회사 직원으로 압수·수색 과정에 참여한 공소외 14, 7(공소외 1 회사의 임원인 피고인 1, 2, 3과 동일한 이해관계에 있었다고 할 수 있다)이 일부 압수목록과 압수물의 일치여부에 관한 확인 절차를 담당하였다는 점만으로 피고인들의 정당한 참여권이 침해되었다고 보기 어려운 점, ② 당시 피고인들은 변호인과 전화통화를 하기도 하였으며, 영업에 지장이 있다는 피고인 2, 3의 요청에 의하여 일부 원본에 대하여 추가로 이미징 작업이 이루어진 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 압수·수색 현장에 피고인들 뿐만아니라 공소외 14, 7 등 공소외 1 회사 직원들도 참여하였고, 공소외 14, 7은 압수목록과 압수물을 대조하는 작업을 마친 후 피고인 2, 3으로부터 퇴실하라는 이야기를 듣고 사무실에서 퇴실한 것으로 보이는 점에 비추어 피고인들이 자신의 의지로 압수·수색 장소에서 벗어나는 것이 불가능한 상태였다고 단정할 수 없고, 따라서 피고인들이 이 사건 압수·수색영장 집행에 대한 참여권을 포기하는 것이 불가능하였을 것으로 보이지도 않는 점, ④ 설령 이 사건 압수·수색 과정에서 피고인들이 압수·수색이 이루어지고 있는 장소 등에 대한 접근이 제한되는 등 피고인들의 행동이 일부 제한되었다고 하더라도, 이 사건 압수대상물이 방대하고, 피고인들이 대부분의 이 사건 압수·수색 과정에 비협조적인 태도를 보이며 외면하였던 것으로 보이는 점에 비추어, 이 사건 압수·수색 대상물이 피고인들에 의해 훼손·변형될 가능성을 배제할 수 없고, 따라서 이 사건 압수·수색영장의 집행에서 일부 장소에 대하여 피고인들의 접근을 막거나 이동을 최소한도로 제한하는 것이 필요한 것으로 보이는 점, ⑤ 아울러 피고인들이 그와 같이 이루어진 수사관의 압수·수색 과정을 지켜볼 수 있거나 공소외 1 회사 직원들도 압수·수색에 참여함으로써 일정 부분 수사기관에 대한 견제가 이루어졌다는 점에서 위와 같은 일부 행동의 제한만으로 압수·수색 절차의 적정성이 실질적으로 훼손되었다고 단정할 수 없는 점, ⑤ 공소외 1 회사 직원 공소외 7은 원심에서 전화사용이 불가하였다고 진술하였으나 실제로는 수사관의 허락하에 전화를 사용하였던 점에 비추어, 국가정보원 수사를 처음 경험한 입장에서 압수·수색 절차에 관한 관련자들의 진술이 실제보다 다소 과장된 측면이 있어 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 압수·수색 당시 피고인들이 사실상 구금(감금)상태에 있다고 보기는 어려우므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
나. 이미 집행이 완료되어 효력이 없는 영장에 의한 집행이라는 주장
(1) 항소논지
피고인 1의 주거지에 대한 압수·수색은, 공소외 1 회사 사무실에서 피고인 1의 신체에 대한 압수·수색·검증 영장(영장번호 2011-15745-1)의 집행으로 이미 집행이 완료되어 효력 없는 영장에 의해 이루어졌으므로, 위 압수·수색으로 수집된 서울중앙지방검찰청 압제2408호 압수물(증제213~353번)은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.
(2) 원심판단
원심은, 영등포구 소재 공소외 1 회사 사무실에서 피고인 1의 신체에 대하여 압수 할 때 제시된 ‘피고인 1의 주거지 및 신체에 대한 압수·수색영장(서울중앙지방법원 2011-15745-1호)’이 마포구 소재 피고인 1의 주거지에 대한 압수·수색시 다시 제시되었더라도, ① 피고인 1의 신체에 대한 압수·수색 후 그 압수·수색이 완전히 종료되어 영장이 실효된 것으로 볼 수 없고, ② 압수·수색 영장 집행과정의 연속성이 인정된다는 점에서, 이러한 영장 제시가 위법하지 않다고 판단하였다.
(3) 당심판단
살피건대, 피고인 1이 지적하는 해당 압수·수색·검증 영장(서울중앙지방법원 2011-15745-1호)에는 피고인 1의 주거지와 피고인 1의 신체 등을 압수·수색·검증할 장소 및 신체로 기재되어 있는바, 비록 위 영장이 제시되어 피고인 1에 대한 신체에 대한 압수·수색이 종료되었다고 하더라도, 그 신체에 대한 압수·수색이 집행된 장소가 피고인 1의 거주지가 아닌 이상 피고인 1의 거주지에 대한 압수·수색은 아직 집행에 착수하였다고 볼 수 없는 점, 위 압수·수색 영장 제시 당시 피고인 1도 그러한 사정을 충분히 인지하고 자신의 주거지에 사람이 없어 곧바로 주거지에 대한 압수·수색이 불가능하다는 취지로 담당 수사관에게 이야기 하였던 것으로 보이고, 이후 피고인 1은 위 영장에 의한 압수·수색에 별다른 이의를 제기하지 않고 주거지에 대한 압수·수색에 참여하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심판단은 수긍이 가고, 이와 다른 전제에선 위 피고인의 주장은 이유 없다.
다. 피고인 3에 대한 압수영장 집행 전 미통지 및 영장 미제시 주장
(1) 항소논지
피고인 3의 주거지에 대한 압수·수색이 영장의 사전 통지·제시 없이 이루어졌으므로, 위 압수·수색으로 수집된 서울중앙지방검찰청 압제2629호 압수물(증제1~37)은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.
(2) 원심판단
원심은, 피고인 3이 당시 공소외 1 회사 사무실의 압수·수색에 참여하고 있었기에 피고인 3의 처이자 압수·수색영장에 공동 피의자로 적시되어 있던 공소외 2에게 압수·수색에 대한 통지가 이뤄진 것이고, 공소외 2가 위 압수·수색의 집행에 참여를 거부하였던 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인 3에 대한 통지가 결여된 것이 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다.
(3) 당심판단
살피건대, 압수·수색 영장의 집행 전 영장집행 사실을 통지하고 영장을 제시하는 것은 피의자가 압수·수색영장의 집행에 참여할 권리를 보장하고, 압수·수색 영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하려는 것을 보장하려는 데 그 취지가 있는바, 이 사건의 경우 피고인 3의 처 공소외 2가 압수·수색 영장(서울중앙지방법원 2011-15745-3호)에 동일한 피의사실에 대하여 피의자로 적시되어 있는데다가, 당시 부부 사이인 피고인 3과 공소외 2가 주거지의 압수물을 사실상 공동 소지하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, 당시 적법하게 발부받은 별도의 압수수색 영장에 의하여 피고인 3이 공동 운영하는 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수수색이 동시에 이루어지고 있었고, 피고인 3은 위 절차에 참여하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 담당수사관이 압수·수색 영장 집행 당시 부부로서 주거지를 같이 하고 있었던 피고인 3의 처 공소외 2에게 영장집행 사실을 통지하고 영장을 제시한 이상, 피고인 3의 참여권 등이 실질적으로 침해되었다고 보기 어려우므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미치는 위법이 있다고 볼 수 없다.
라. 압수·수색조서가 위법하여 증거능력이 없다는 주장
(1) 항소논지
㈎ 압수·수색조서의 공문서로서의 효력에 관한 법리오해
공소외 1 회사 사무실과 피고인 1 주거지 및 피고인 3 주거지에 대한 각 압수·수색조서에는 영장을 집행하고 조서를 작성한 자가 특별사법경찰관인 것만 밝히고 있고, 작성기관에 대한 기재가 전혀 없어 공문서의 일종인 압수·수색 조서로 효력이 인정될 수 없다.
㈏ 압수목록의 허위 기재
① 공소외 1 회사사무실에 대한 압수·수색조서에 기재된 압수물 증제206호 하드디스크 정보(20GB, WD1600AAJS, 시리얼넘버: WCAT21169467)는 실제 압수하지 아니한 것을 허위로 기재한 것이다.
② 피고인 1 주거지에 대한 압수·수색 조서에 기재된 위 피고인 1이 운행하고 있는 차량 1대(차량번호 생략, 흰색무쏘) 부분 즉, “2011. 7. 4. 22:40-23:05간 공소외 1 회사피고인 2를 참여하게 하고 피의자 피고인 1이 운행하고 있는 위 차량 1대에 대한 수색을 실시하였으나 압수할 물건이 발견되지 아니하다” 기재는 실제 위 압수조서를 작성한 국가정보원 직원 공소외 15가 위 차량을 수색하지 않았음에도 수색하였다고 허위 기재한 것이다. 그리고, 증제353번 휴대폰(삼성애니콜)은 피고인 1이 소유하거나 보관한 적이 없는 정체불명의 압수물로 이 부분 기재도 허위이다.
③ 피고인 3에 대한 압수·수색 당시 현장에 참여한 것으로 기재된 특별사법경찰관 공소외 16은 실제 참여한 바가 없으므로, 이 부분 기재도 허위이다.
(2) 원심판단
○ 압수조서의 기재 사항과 관련하여 형사소송법 제49조는 “압수조서에는 품종, 외형상의 특징과 수량을 기재하여야 한다.”고 정하고 있고, 제50조는 “전2조의 조서에는 조사 또는 처분의 연월일시와 장소를 기재하고 그 조사 또는 처분을 행한 자와 참여한 법원사무관등이 기명날인 또는 서명하여야 한다.”고 정하고 있을 뿐 피고인들의 주장과 같이 처분을 행한 자의 소속 기관이나 작성일자를 기재할 것을 요구하고 있지 아니하고, 공소외 1 회사 사무실 압수·수색 조서에는 압수·수색 일시가 명기되어 있고 작성일시란에 부동문자로 “2011년 7월”이라고 기재되어 있고, 압수·수색 경위란에 수사관은 영장 집행 전에 신분을 밝혔다는 내용이 있으며, 작성자는 “특별사법경찰관 수사관”이라고 기재되어 있는바, 위와 같은 점을 종합하면, 위 압수조서에 그 작성 취지를 몰각할 만한 흠이 있다고는 볼 수 없다.
○ 또한 위 압수조서의 압수목록 206번에는 압수품의 품종이 “PC하드디스크(20GB, WD1600AAJS, S/N:WCAT21169467)"으로 기재되어 있는데, 위 압수조서를 작성한 공소외 11의 원심 증언에 의하면 위 압수조서에는 압수물의 제품번호와 시리얼넘버는 똑같이 기재하였으나 업무상 착오로 용량 부분을 오기하였다는 것인바, 압수조서에 압수물의 제품번호와 시리얼 넘버가 같게 기재되어 있는 이상, 용량 기재의 상이만으로 압수조서 전체가 사실과 다르게 기재된 것으로서 효력이 없다고 볼 수는 없다(한편, 피고인들은 나아가 국가정보원에서 작성된 수사보고서에는 위 하드디스크의 제원이 다르게 기재되어 있어 위 압수목록은 실제 압수한 물건과는 다르게 작성된 것이라고도 주장하나, 이 법원의 검증절차에서 압수된 206번 하드디스크의 제품번호와 시리얼넘버를 확인하여 압수조서의 압수목록과 동일하게 기재되어 있음을 확인한 이상, 위 수사보고서의 기재만으로 위 조서가 실제 압수물과 상이하게 기재되어 있다고 볼 수 없다).
(3) 당심판단
㈎ 압수·수색 조서의 공문서로서의 효력에 관하여
살피건대, 형사소송법 제219조에 의하여 같은 법 제49조, 제50조가 준용되지 않으므로, 법원사무관 등이 작성하는 압수조서에 관한 형사소송법 제49조, 제50조가 수사기관이 작성하는 압수조서에도 준용되는 것을 전제로 한 원심판단은 이점에서 일단 잘못이 있다.
그러나, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제8조에 의하면, 국가정보원법 제3조 제1항 제3호에 규정된 범죄(국가보안법)에 관하여 국가정보원장으로부터 지명된 국가정보원 직원은 사법경찰관리의 직무를 수행하는 것으로 규정하고 있고, 한편, 위 사법경찰관리의 직무를 수행하는 자의 범죄수사의 집무상의 준칙에 관한 특별사법경찰관리 집무규칙(2009. 6. 1. 시행 법무부령 제666호)제56조에 따르면, 특별사법경찰관은 증거물이나 몰수할 물건을 압수한 때에는 압수조서와 압수목록을 작성하여야 하고, 압수조서에는 압수경위를 구체적으로 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면 특별사법경찰관은 압수경위를 구체적으로 기재하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 압수를 행한 자의 소속기관이나 작성일자 기재를 반드시 요구하고 있지는 않는 것으로 보이는 점, 당시 국가정보원 수사관들은 신분증을 제시하거나 신분을 밝히고, 각 압수·수색경위를 시간대별로 상세히 기재한 것으로 보이는 점{다만, 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수·수색은 7. 4.과 7. 5. 양일에 걸쳐 이루어져서 어느 특정일자를 조서 작성일자로 기재하기 다소 애매한 측면이 있어 압수조서에는 7월만 표시한 것으로 보인다} 등에 비추어 보면, 이 사건 각 압수조서는 위 집무규칙 제85조 별지 46호 압수조서 서식에 맞추어 적법하게 작성된 것으로 보일 뿐, 그 압수조서의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서, 원심판단은 결과적으로 정당하고, 판결 결과에 영향을 미치는 위법은 없다.
㈏ 압수목록의 허위 기재와 증거능력
살피건대, ① 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수조서에 관하여, 압수목록 증제206호에 기재된 하드디스크는 시리얼넘버나 제품명은 동일한데 단지 그 용량을 160GB가 아닌 20GB로 기재한 것으로서 방대한 압수물을 정리하는 과정에서 발생한 단순 업무상 착오로 보이는 점, ② 피고인 1의 주거지에 대한 압수조서에 관하여, ㉠ 압수 현장에 참여하였던 국가정보원 수사관 공소외 11이나 공소외 15는 일치하여 피고인 1에 대한 신체를 압수·수색하여 휴대폰을 압수하였다고 진술하였고{해당 압수조서에도 안방 화장대 위(증제243번)와 현관 옆방 책상 위(증제253번)에서 압수된 휴대폰과 달리 피고인 1의 신체에서 압수한 것으로 기재되어 있다}, 당시 압수 현장에서 피고인 1(신체)로부터 휴대폰을 압수하는 장면을 촬영한 사진이 존재하는 점에 비추어 서울중앙지방검찰청 2011압제 2408호로 압수된 증제353호의 ‘휴대폰(삼성애니콜)’은 피고인 1이 사용하던 것으로 볼 수 있는 점, ㉡ 위 공소외 15의 원심 진술에 의하면, 공소외 15가 직접 피고인 1이 사용하는 차량번호 생략 흰색 무쏘 차량에 대한 수색을 실시하지 않았으면서도 자신에 의하여 위 차량에 대한 수색이 실시된 것으로 기재되어 있는 것으로 보이기는 하나, 실제 위 차량 수색으로 압수한 압수품은 없는 것으로 보이는 점, 당시 압수·수색에 참여하였던 피고인 1은 압수조서의 내용에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 참여인란에 직접 서명한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 압수조서의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 절차적 하자가 있다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고인 3의 주거지에 대한 압수조서에 관하여, 당시 담당수사관 공소외 17의 원심진술에 의하면, 압수·수색 당시 참여하였다고 기재된 특별사법경찰관 공소외 16이 실제로 참여한 것인지 상당한 의심이 가기는 하나, 당시 피고인 3이 처 공소외 2가 압수·수색 과정에 참여를 포기하여 압수·수색 집행에 대신 참여하였던 경찰관 공소외 18이 압수·수색 집행과정에 참여하여 압수물과 압수목록을 대조하여 확인하였던 것으로 보이는 점에 비추어 그와 같은 사정만으로는 위 압수조서의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 절차적 하자가 있다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 압수조서에 증거능력을 부여한 원심판단은 수긍할 수 있으므로, 위 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다.
3. 해외 비밀촬영 및 관련 증인신문의 위법 여부
가. 항소논지
(1) 해외 채증 사진 및 동영상 캡쳐 사진은 ① 사진·영상 파일의 원본이 아닌 사본을 검증하여 원본데이터가 인위적인 왜곡이 있었는지 여부(동일성 여부)를 검토하지 못하였고, ② 촬영 대상자의 의사에 반하여 찍은 사진으로서 영장주의에 위배된 것이고, ③ 형사사법공조 없이 무단으로 타국에서 수사활동을 한 것은 그 나라의 영토주권을 침해한 것으로서 위법하므로, 위 사진들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
(2) 원심은 제26회 공판기일에 중국, 일본 현지에서 피고인들을 촬영한 국가정보원 직원들을 증인으로 신문하면서 위법한 차폐막을 설치하여 증인들의 증언태도나 모습 등을 알 수 없는 상태에서 반대신문을 할 수 밖에 없는 등 변호인의 반대신문권을 부당하게 제약한 위법이 있으므로, 위 증인들의 원심 증언은 증거능력이 없다.
나. 해외 채증사진과 영상파일의 사본과 원본의 동일성 흠결 여부
(1) 기록에 의하면, 피고인 1, 2, 5가 일본 또는 중국에서 반국가단체의 구성원과 접선하는 모습이 촬영된 6밀리 테이프 캠코더, 디지털 캠코더, 디지털 카메라에 저장된 동영상 캡쳐사진과 현장사진이 위 피고인들에 대하여 원심이 유죄로 인정한 국가보안법(특수잠입·탈출), 회합에 대한 증거로 제출된 사실, 원심은 6미리 테이프 캠코더 테이프 원본을 제출 받아 동영상을 재생하는 방법으로 위 6미리 테이프 캠코더에 대하여 직접 검증을 시행하여 원본 정보와 수사기관이 출력하여 제출한 캡쳐한 사진의 영상이 일치함을 확인하고, 나머지 디지털 캠코더, 디지털 카메라로 촬영한 동영상 및 사진 파일은 원본이 이미 삭제되어 사본에 대하여 검증을 시행하여 그 사본에 저장된 정보와 수사기관이 출력하여 제출한 캡쳐한 사진의 영상이 일치함을 확인한 사실이 인정된다.
(2) 살피건대, 위 각 촬영장비로 피고인의 범행상황 및 그 전후 상황을 촬영한 동영상 캡쳐사진 및 현장사진은 그 진술 내지 음성이 부분이 녹화되지 않은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않고, 촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태가 그대로 녹화된 것으로서 테이프나 영상파일의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면 다른 위법 사유가 없는 한 그 증거능력은 인정된다고 할 것이다.
따라서, 증인 이○○, 권○○, 이◎◎의 각 원심 일부진술과 앞서 본 6미리 테이프 원본에 대한 검증결과에 비추어 보면, 6미리 테이프에서 출력한 동영상 캡쳐사진{원심이 증거의 요지로 설시한 ① 2010. 11. 27. 피고인 1과 재일간첩 공소외 22의 일본 동경 접선장면 채증 사진 12매, ② 2011. 1. 31 ~ 2. 2.간 피고인 1이 공범 피고인 5와 함께 중국 북경을 방문, 북한「225국」공작조를 접선한 사실 관련 채증사진 12매, ③ 2011. 1. 31. ~ 2. 2.간 피고인 1이 공범 피고인 5와 함께 중국 북경 방문시 투숙한 ‘和平賓館’ 전경사진 4매}은 그 동일성이 입증되었다고 봄이 상당하다.
그런데, 나머지 동영상 캡쳐사진이나 현장사진에 관하여 보면, 비록 원본이 없는 경우 원본과 사본의 동일성에 관한 증명이 전혀 불가능하지 않다고 할지라도, 사본 파일에 대한 감정 등을 통하여 인위적 개작의 흔적이 없다는 점이 밝혀지지 않은 이 사건에서, 권○○, 이◎◎의 각 원심 일부진술과 사본에 대한 원심 검증결과만으로는 그 사본에서 출력한 동영상 캡쳐사진이나 현장사진에 대하여 원본과 사본 파일과의 동일성이 입증되었다고 단정하기 어려우므로, 원심이 증거요지로 거시한 해당 동영상 캡쳐사진이나 현장사진{2010. 11. 6. 피고인 1이 중국 북경에서 북한 225국 공소외 23 공작조와 접선한 장면 채증 사진 16매, 2011. 3. 22 ~ 3. 23.간 피고인 2 중국 출국 및 225국 공작조 접선 장면 채증 사진 10매, 2011. 4. 23 ~ 4. 24.간 피고인 2 중국 출국 및 225국 재중연락책 공소외 24 접선 장면 채증 사진 6매, 피고인 1·피고인 2의 2011. 6. 3. 중국 북경에서 北225국 대련거점책 공소외 24 접선 채증사진}은 증거능력이 없다고 봄이 상당하다. 다만 위 증거능력이 없는 증거를 제외하더라도, 아래 라.항에서 보는 바와 같이 증거능력이 있는 이○○, 권○○, 이◎◎의 각 원심 일부진술 등 원심이 거시한 나머지 증거들을 종합하면, 피고인 1, 2에 대한 관련 범죄사실을 모두 유죄로 인정하기 충분하므로, 원심의 위와 같은 증거능력 판단에 관한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다.
다. 위법수집 증거 여부 : 6미리 테이프에서 출력한 동영상 캡쳐사진
(1) 영장주의 위반 여부
누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결).
살피건대, 사진이나 비디오촬영과 관련된 권리인 초상권은 ① 촬영거절권(얼굴 기타 사회통념상 특정인을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영되는 것을 거절할 권리), ② 공표거절권(촬영된 초상이 함부로 공표되지 아니할 권리), ③ 초상영리권(초상이 함부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리) 등을 포괄하는 권리인데, 그 중 촬영거절권은 다른 권리에 비하여 상대적으로 보호의 이익이 큰 것이 아니고, 적어도 공개된 장소에서 촬영된 경우에는 피촬영자의 동의가 없다는 사정만으로 강제수사라 단정하기 어려운 점, 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 위 피고인들의 국가보안법위반(회합)의 증거를 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고, 피고인 1, 2, 5 등이 반국가단체의 구성원과 회합 중인 모습이나, 회합하기 직전·직후의 모습을 촬영한 것으로서 그 촬영 장소도 길거리나 식당 등 객관적인 은비 기대가 그다지 높지 않은 공개적인 장소이므로 이러한 촬영으로서 위 피고인들의 사생활의 비밀이 현저히 침해되었다고 보기 어려워 촬영 방법의 상당성이 인정되는 점에 비추어 보면, 위 사진 촬영이 영장주의에 위배되는 것으로서 증거능력을 부정할 정도의 중대한 위법이 있다고 단정할 수는 없다.
(2) 영토주권의 침해 여부
중국·일본과 사이에 형사사법공조절차를 거치지 아니하고 위와 같이 수사행위에 해당하는 사진 촬영을 함으로써 이로 인한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 가능성이 있다고 하더라도, 이는 우리나라와 중국 또는 일본 사이의 국제법적 문제로서 피고인 1, 2, 5는 중국 또는 일본과 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 아니하므로 위 피고인들에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
라. 위법한 차폐시설과 증언의 증거능력
기록에 의하면, 원심은 제26회 공판기일에 국가정보원 수사관인 이○○, 권○○, 이◎◎에 대한 증인을 실시함에 있어서 증인들의 인적사항을 확인한 후 법원조직법 제57조 제1항 단서, 국가정보원직원법 제17조 제6항에 의하여 증인들의 인적사항 및 신문절차를 비공개로 진행한다는 결정을 선고하고, 해외수사업무에 종사하는 국정원 직원인 위 증인들의 얼굴이 노출되면 향후 수사업무에 지장을 초래할 우려가 있으므로, 피고인과 변호인 및 각 증인이 서로의 모습을 볼 수 없고, 재판부만 증인의 모습을 볼 수 있는 차폐시설을 설치하고 증인신문을 실시한 사실이 인정된다.
살피건대, 위 국가정보원직원법 제17조 제6항에 따르면, 법원은 국가정보원 직원을 증언함에 있어서 공무상 비밀보호 등을 위하여 비공개증언 등 적절한 조치를 취할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로, 공무상 비밀보호, 범죄의 성질 등 제반사정에 비추어 위 규정에 따라 차폐시설을 할 수 있는 것으로 보이기는 하다. 그러나, 증인신문시 차폐시설을 규정한 형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의9에 따르면, 차폐시설을 설치함에 있어 피고인과 증인이 서로 모습을 볼 수 없도록 필요한 조치를 하도록 규정하고 있을 뿐, 변호인과 증인이 서로 모습을 볼 수 없도록 막고 있지는 않는 점에 비추어 보면, 변호인 조차도 증인 신문시 증인의 모습을 볼 수 없도록 설치한 차폐시설은 원심이 설시한 그 필요성을 감안하더라도 그 합리적인 범위를 초과한 것으로서 공판중심주의의 취지에 반하여 변호인의 반대신문권을 침해할 우려가 있으므로, 일응 절차상 하자가 있는 것으로 보이기는 한다.
그런데, 한편 위 증인들의 원심 진술에 의하면, 실제 촬영일시·장소, 촬영기기의 종류 및 그에 따른 촬영기법, 촬영경위, 촬영당시 피고인 1 등의 대화내용 등 당시 상황 등에 관하여 반대신문이 매우 상세히 이루어졌고, 위 증인들은 일부 공무상 비밀과 관련이 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 비교적 자세히 답변을 한 것으로 보이는바, 이러한 증인신문과정 및 증언내용 등에 비추어 보면, 변호인들이 증인의 증언태도나 모습 등을 보지 못하였다는 사정만으로 변호인의 반대신문권을 보장하는 취지가 몰각된 것으로서 위 증언의 증거능력을 부정해야 할 정도의 중대한 위법이 있다고 단정할 수 없으므로, 결국 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
4. 공개재판주의 위반 주장에 관하여
가. 항소논지
원심이 비공개로 심리한 재판은 아래 사유로 공개재판주의에 위반되어 그 기일의 심리는 무효이므로, 해당 절차에서 채집된 증거는 증거능력이 없다. 원심은 이 부분에 대한 판단을 유탈하였는바, 이는 절대적 항소이유에 해당한다.
(1) 법원조직법 제7조 제2항에 따른 비공개 결정 선고가 없었다{원심 제4회 공판기일 공소외 6에 대한 증인신문, 제5회 공판기일 공소외 7 및 공소외 8의 증인신문, 제17회 PC레지스트리 검증, 제18회 이메일, 스마트폰 검증, 제26회 증인 이○○, 권○○, 이◎◎).
(2) 해당 공판조서에 기재된 국가안전을 해할 우려가 있다는 사유만으로는 위 조항에 따른 비공개 결정의 이유의 개시가 있다고 할 수 없고, 위 조항에 따른 정당한 사유 없이 비공개로 진행되었다(제7회 공소외 25, 26 증언, 제8회~제16회 문서검증, 제24회 기일 증인 최○○, 박○○, 김○○, 김◎◎, 제29회 증인 공소외 29, 11, 15, 17, 30의 증언).
(3) 원심 재판부가 비공개결정 취지에 반하여 비공개로 진행된 재판내용을 언론에 공개하였다(제20회 공소외 4에 대한 증인신문).
나. 판단
(1) 관련 법리
헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 공개재판을 받을 권리가 형사피고인의 기본적 인권임을 선언하고 있고, 이에 따라 헌법 제109조는 “재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안정보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하고, 법원조직법 제57조 제1항도 “재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하여 심리의 공개금지사유를 엄격하게 제한하고 있으므로, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 선고된 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결). 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이다.
(2) 원심 제4회 공판기일의 공소외 6과 제5회 공판기일의 공소외 7, 8에 대한 비공개 증인신문의 위법여부
살피건대, 기록에 의하면, 원심이 제4회 공판기일의 공소외 6에 대한 증인신문과 제5회 공판기일의 공소외 7의 일부 증인신문(증인신문조서 13면 이하 LPR 시스템 개발계획 이하 부분)과 공소외 8의 증인신문을 함에 있어서 법원조직법에 따른 공개금지 이유를 개시하여 공개를 금지한다는 결정을 선고하지 않고, 공소외 6, 7, 8의 전부 내지 일부(공소외 7은 공판기록 1032면 증인신문조서 13면 LPR 시스템 개발계획 이하 부분)에 대한 증인신문을 비공개로 진행한 사실이 인정되는바, 이를 위 관련 법리에 비추어 보면, 위 각 공판기일에서 비공개로 진행된 부분에 관한 공소외 6, 7, 8의 원심 증언은 증거능력은 없다고 할 것이다.
따라서, 피고인들의 주장은 이를 지적하는 한도에서 이유 있고, 이는 형사소송법 제361조의 5조의 제9호의 절대적 항소이유에 해당하므로, 위 비공개 심리(증언)와 관련된 피고인들 전부에 대하여 파기사유가 있다고 봄이 상당하다.
(3) 원심의 나머지 비공개 심리의 당부
살피건대, ① 법원조직법 제57조 제1항 단서와 제2항에 의하면, 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 심리를 공개하지 아니한다는 결정을 그 이유를 개시하여 선고할 수 있는데, 해당 공판조서에 기재된 국가안전보장을 해할 우려가 있다는 사유는 위 조항에 따른 비공개 결정의 이유의 개시가 명백하고, 예상되는 해당 심리과정 및 내용 등에 비추어 그 공개금지의 사유를 수긍할 수 있는 점, ② 형사소송법 제56조는 “공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다”고 규정하고 있으므로, 공판조서에 ‘재판부가 비공개결정을 선고’한 것으로 기재된 이상 특별한 사정이 없는 한 재판부가 비공개결정을 선고한 사실이 있는 것으로 봄이 상당한 점, ③ 비공개로 진행된 재판의 내용이 사후에 불상의 경로를 통해 언론에 일부 공개된 사정만으로 그 재판 자체를 위법하다고 볼 수는 없는 점(제20회 공소외 4에 대한 증인신문) ④ 형사소송법은 ‘다음 회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서 또는 조서에 의하지 아니하고 고지할 것’과 ‘심리를 공개하지 아니한다는 결정은 그 이유를 개시하여 선고할 것‘을 규정하고 있을 뿐, 그 고지·선고의 시점 및 상호간의 순서에 대해서는 규정하고 있지 않으므로, 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지하기 전에 비공개결정을 선고한 것을 절차상 하자로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들의 이 부분 항소논지는 받아들이기 어렵다.
5. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건들의 증거능력 관련 주장
가. 압수절차 관련 주장
(1) 항소논지
디지털 저장매체에 대한 원심의 검증 과정에서 검증 대상인 디지털 저장매체가 피고인들로부터 압수된 것이 맞는지 확인되지 아니하였다.
(2) 판단
이 부분 주장에 대하여는 원심이 원심판결문(111~112면)에서 이미 자세히 살펴 보았는바, 원심판단을 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 이 사건 압수물인 각 디지털저장매체가 피고인들로부터 압수되었다는 원심판단은 정당하고, 달리 위법사유가 없다.
나. 디지털 증거의 무결성 및 동일성 관련 주장
(1) 항소논지
① 기본적으로 이 사건 디지털 저장매체에 대한 압수·수색 집행 과정을 촬영한 동영상에 대한 검증을 통하여 무결성이 입증되어야 하는데 검사가 국가정보원이 동영상을 보관하고 있다는 이유로 제출을 거부하여 위와 같은 절차를 밟지 못하였던 점, ② 원심은 압수된 60여개의 대지털 저장매체 중 1개의 하드디스크와 USB에 대해서만 해쉬값을 산출하였고, 피고인 4로부터 압수한 증제6-83호, 증제6-92호 각 하드디스크의 경우 이미징파일에 대한 해쉬값을 원심 법정에서 새로 산출한 것이 아니라 수사관이 노트북에 저장되어 있던 이미징 파일 자체에 부가적으로 기재되어 있던 해쉬값을 그냥 읽어 온 것에 불과한 점, ③ 항소장 첨부 별지 1 기재 문건은 문서 파일의 세미클론이 출력시 클론으로 출력되거나 화면에 보이는 말풍선이 출력되어 나오지 않고, 편집용지가 B5 형태로 지정되어 있으나 A4 용지에 맞추어 출력되는 등 출력 문건과 원본 디지털 저장매체를 현출한 것이 상이하고, ④ 항소장 첨부 별지 2 기재 문건은 문서정보에 나타난 최종 수정한 날짜가 통계정보에 나타난 작성일자보다 빠르게 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 신빙성에 의문이 있는 압수·수색 영장 집행을 담당한 수사관들의 원심 증언이나 당초 압수·수색 현장에 없었고 국가정보원에서 주도하는 검증절차에 참여한 공소외 31, 32, 33의 증언들만으로는 디지털 저장매체의 무결성(보관의 연속성)과 원본에 저장된 내용과 원본에서 출력한 이 사건 출력문건의 동일성이 입증되었다고 할 수 없으므로, 위 문건의 증거능력은 없다(이하 ‘② 주장’이라 한다).
(2) 판단
㈎ 관련 법리
이른바 ‘일심회’ 사건에서 대법원은 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고(무결성), 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결)고 판시하여 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 증거로 제출된 디지털증거의 ‘무결성’과 ‘동일성’이 인정되어야 한다고 판시하고 있는바, 아래에서 간략히 살펴보기로 한다.
㈏ 무결성과 동일성
⑴ 개념
○ 무결성(보관의 연속성) : 디지털증거의 압수에서 법정에 제출되기까지의 일련의 과정에 주목하는 개념으로서, 디지털증거에 대한 압수·수색 이후 증거로 현출되기까지 일련의 절차에서 그 증거가 변개, 훼손 등 인위적 개작이 없는 것을 의미한다.
○ 동일성 : 저장매체 원본이 압수되더라도 원본의 훼손 방지를 위하여 복제본(하드카피 내지 이미징)을 만든 후 이를 분석하거나 그로부터 문건을 출력하게 된다. 따라서 복제본 내지는 복제본에서 출력한 문건이 증거로 제출된 경우 원본과 복제본의 동일성, 복제본에 저장된 내용과 출력문건의 동일성 여부가 입증되어야 한다. 이와 같이 동일성은 원본과 복제본 혹은 출력물 간, 또는 같은 저장매체의 압수·수색 당시와 증거로 제출될 때의 비교에 주목하는 개념이다.
⑵ 판단기준
○ 무결성에 대한 입증여부는 압수·수색 영장의 집행이나 디지털증거의 복제, 분석절차 등에 참여한 수사관이나 디지털포렌식 전문가 등 관련자 진술, 봉인 내지 재봉인 상태에 대한 검증결과 등 제반사정을 종합하여 객관적이고 합리적으로 판단하면 충분하고, 반드시 압수·수색 전 과정을 촬영한 영상녹화물의 재생 등 검증절차가 필요한 것은 아니라고 할 것이다(즉, 수사기관은 형사소송법 제219조, 제120조 1항에 의하여 압수·수색 집행에 있어서 압수·수색 영장의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에서 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법으로 필요한 처분을 할 수 있는바, 수사기관이 압수·수색을 하면서 그 상황을 촬영하는 것은 위 필요한 처분에 해당하는 것일 뿐, 그 자체가 공소사실에 대한 증거가 되는 것이 아니고 증거로 제출된 것이 아닌 이상 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물의 재생이 필요한 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 법정에서 영상녹화물의 재생이 없다는 사정만으로 곧바로 무결성의 입증이 부족하다고 단정할 수는 없다).
○ 동일성에 대한 입증은 기본적으로 원본과 복제본의 해쉬값 비교를 통하여 원본과 복제본의 동일성을 확인한 후 복제본과 출력문건의 동일성을 검증하는 방법 등으로 판단하면 될 것이나, 한편 위 동일성과 표리(表裏)의 관계에 있는 무결성(보관의 연속성)이 담보되는 한, 반드시 동일성 입증을 위하여 해쉬값을 비교 확인하는 절차가 요구된다고 할 수 없고, 법정에 제출된 원본과 출력문건을 직접 비교한 검증결과 등 제반사정을 종합하여 그 동일성 여부에 관하여 자유심증주의에 따라 객관적이고 합리적으로 판단하면 된다.
⑶ 입증정도
이러한 무결성, 동일성은 디지털증거의 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 참조).
㈐ 판단
○ 위 관련 법리 등에 기초하여 원심이 원심판결문(112~114면)에서 적절하게 설시한 관련 사정 및 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 사정, 즉, ㉠ 변호인이 항소이유에서 출력문건과 원본디지털 저장매체를 현출한 것이 다르다고 구체적으로 지적하는 것과 관련된 디지털 저장매체는 서울중앙지방검찰청 압제2408호(증거기록 3557면 이하)로 압수된 증제23호, 제40호, 제42호, 제43호, 제49호이고, 출력문건 내용과 문건파일의 문서정보가 다르다고 지적하는 것과 관련된 디지털 저장매체는 증제23호, 제40호, 제42호, 제43호, 제46호, 제47호, 제207호, 제208호, 제289호, 제300호, 제301호, 제303호[이상 피고인 1 관련], 증제62호[피고인 3 관련], 증제19호, 제20호[피고인 5 관련]인데, 그 중 증제23호, 제40호, 제42호, 제43호, 제49호, 제289호, 증제62호에 관하여는 원심이 검증과정에서 산출한 해쉬값과 압수·수색 당시 쓰기방지장치를 부착하여 이미징 작업을 하면서 산출한 해쉬값과 대조하여 그 해쉬값이 동일함을 확인하였던 점, ㉡ 공소외 32는 원심 법정에 현출된 위 각 저장매체의 봉인봉투에 있던 서명이 본인의 서명과 일치함을 확인하였던 점, ㉢ 위 각 저장매체 중 당심에서 시행한 검증결과부분의 봉인봉투 안에 공소외 32가 서명한 것으로 보이는 이전의 봉인해제 봉투가 존재하는 사실이 확인된 점, ㉣ 위 저장매체를 실행한 문서 파일 중에는 편집용지가 B5 형태로 지정되어 있으나 A4 용지에 맞추어 출력된 경우 등이 발견되기는 하였으나 원심 검증절차에서 해당 문건의 내용이 완전히 일치함을 확인하였던 점, ㉤ 말풍선은 워드프로세서에서 파일을 편집할 때 수정되었다는 것을 표시해 주기 위한 메모기능으로서 메모기능을 설정방법에 따라 실제 출력문건에 말풍선이 보이지 않을 수도 있는 점, ㉥ 한편, 피고인 4로부터 압수한 증제6-83호, 6-92호 각 하드디스크의 경우 원본을 압수한 후 이를 피고인 4에게 환부하였으므로 원본이 존재하지 아니하여, 위 하드디스크의 이미지 파일의 해시값과 해시값 확인서에 기재된 해시값이 동일한 것을 확인한 후 이미지 파일에 대한 검증을 시행하였으므로, 위 해시값의 동일성을 통하여 원본 디지털 저장매체와 이미지 파일 사이의 동일성이 인정되었다고 봄이 상당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 각 디지털 저장매체 및 거기에서 출력된 문건의 무결성과 동일성은 입증되었다고 봄이 상당하다.
○ 아울러 원심이 증거로 거시한 증거와 관련된 디지털 저장매체 중 해쉬값을 산출하지 않은 것에 관하여도 압수·수색 영장의 집행과 봉인 및 이미징 작업에 참여하였던 최○○, 박○○, 김○○, 김◎◎의 각 원심진술, 수사기관에서 디지털저장매체의 봉인해제, 이미징, 재봉인 작업 등에 참여하였던 공소외 32, 31, 33의 각 원심 내지 당심의 각 관련 진술(피고인 1 등은 일부 봉인상태의 확인절차를 거부하였던 것으로 보인다), 위 해당 디지털 저장매체 원본과 출력문건 등에 대한 검증결과(원심법원에서는 봉인되어 있던 디지털 저장매체의 봉인 상태를 확인하고 봉인을 해제한 후, 그 원본 디지털 저장매체에 대하여 직접 검증을 시행하여 원본 디지털 저장매체에 저장된 전자정보와 수사기관이 출력하여 제출한 문건의 내용이 일치함을 확인하였다) 등의 사정에 나타난 위 해당 디지털 저장매체에 대한 압수, 봉인, 봉인 해제 및 이미징, 재봉인, 출력문건 대조의 절차와 방법 등 일련의 과정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 위 각 디지털 저장매체 및 거기에서 출력된 문건의 무결성과 동일성은 입증되었다고 봄이 상당하고, 원심에서 압수 및 이미징 과정 등 일부 장면을 촬영한 영상녹화물의 재생이 이루어지지는 않았다는 점만으로 달리 볼 수 없다.
다. 디지털증거의 조작 가능성 관련 주장
(1) 이 부분 주장은 항소이유에서 구체적으로 주장된 바는 없지만 당심에서 디지털증거 조작과 관련하여 쟁점으로 다투어진 바 있으므로, 직권으로 살펴 본다.
(2) 피고인 1-증제46호, 피고인 3-증제62호 각 보안 USB 조작 여부
㈎ 주장요지
○ 피고인들에 대한 2011. 5. 18.자 압수·수색영장(증거기록 91면)에는 “국가정보원이 대북정보수집 과정에서 특히 신뢰할 만한 출처로부터 입수한 북한 225국 연계 지하조직의 지령문에 따르면....“이라고 기재되어 있는바, 위 지령문은 각주 7), 8)로 처리되면서 그 내용은 ”수사보고(대상자들의 225국 연계 지하당 구성 관련 ‘협의안’ 제하 북한 지령문 입수 경위 및 내용 확인) 참조“라고 2회에 걸쳐 기재되어 있다.
○ 그런데, 위 수사보고는 증거로 제출된 바 없고, 검찰은 북한이 피고인들에게 내린 지령문이라는 협의문을 2011. 7. 4. 피고인들로부터 압수한 USB 등에서 발견하였다고 증거로 제출하였는바, 그에 비추어 위 지령문은 실제 압수하기 전에 이미 국가정보원이 여러 정보를 활용하여 임의로 조작한 것이다.
○ 국가정보원은 2011. 5. 18. 피고인들에 대한 압수·수색 영장을 청구하면서 위와 같이 조작된 자료를 소명자료로 활용한 후 다시 피고인들에 대한 사무실이나 주거지를 압수·수색하면서 위와 같이 조작한 USB를 압수현장에서 피고인 1 등의 가방이나 피고인 3에 주거지에 이를 임의로 가져다 놓은 다음 이를 발견하여 압수한 것처럼 증거물을 조작한 것으로 보이고, 그러한 조작 결과 위 수사보고에 첨부된 협의안 문건과 2011. 7. 4. 각 압수·수색 당시 피고인 1로부터 압수한 USB(증제46)에 저장된 파일명 11-1-31.docx(증제46-1), 피고인 3으로부터 압수한 USB(증제62)에 저장된 파일명 #94091.doc(증제62-9)의 3개의 문건의 내용이 동일한 것으로 나타나게 된 것이다. 이러한 점에 비추어 위 피고인 1-증제46호, 피고인 3-증제62호 등의 디지털증거 및 그 출력문건은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
㈏ 판단
기록에 의하면, 피고인들에 대한 2011. 5. 18.자 압수·수색영장의 범죄사실 중「북 225국 연계 국내 지하당 위장 선전거점 공소외 51 주식회사 실체」라는 항목에 “국가정보원이 대북정보수집 과정에서 특히 신뢰할 만한 출처로부터 입수한 북한 225국 연계 지하조직의 지령문에 따르면....“이라고 기재되어 있으면서 위 압수·수색 영장의 각주 7), 8)에 ”수사보고(대상자들의 225국 연계 지하당 구성 관련 ‘협의안’ 제하 북한 지령문 입수 경위 및 내용 확인) 참조“라고 2회에 걸쳐 기재되어 있는 사실, 원심에서 증거로 제출된 압수·수색영장에는 위 수사보고가 누락되어 있는 사실, 수사보고서상의 문건의 내용이 11-1-31.docx(증제46-1), #94091.doc(증제62-9)의 문건내용과 상당부분 일치하는 사실은 인정된다.
살피건대, ① 당심 제9회에 제출된 위 수사보고 사본 기재에 의하면, 2011. 5.경 대북 정보수집과정에서 신뢰할 만한 출처로부터 협의안 문건을 입수한 것으로 보이는바, 정보제공자의 신변보호나 수사의 특수성 등을 감안하여 볼 때 대북 정보 협조자의 신원이나 입수경위·방법 등을 밝힐 수 없는 합리적인 사유가 있는 것으로 보이는 점, ② 위 증제46호와 증제62호의 각 USB는 모두 공소외 36 주식회사가 제조한 보안 USB로서 시중의 다른 보안 USB 제품에 비하여 비밀번호를 알아내거나 해독하는 것이 어려운 것으로 보이는 점, ③ 한편 보안 USB라도 칩셋 제어 프로그램을 알면 비밀번호의 설정경로나 비밀번호를 해독할 수 있는 것으로 보이기는 하나, 국가정보원이 해외에서 제조한 공소외 36 주식회사의 보안 USB에 대한 칩셋 제어프로그램을 이용하여 위 증제46호와 증제62호에 사전에 비밀번호(비밀번호 생략)를 설정하여 놓았다는 정황을 찾아보기 어렵고(오히려 위 증제46호가 보관되어 있던 피고인 1의 검정색 가방에서 압수된 증제43~증제49호도 공소외 36 주식회사 보안 USB 제품으로서 동일한 비밀번호가 설정되어 있었다), 나아가 증제46호와 제62호에 대한 압수수색 영장 집행 당시 피고인 1의 가방이나 피고인 3의 주거지에서 참여인 몰래 위 USB를 가져다 주었다는 뚜렷한 정황도 찾아보기 어려운 점, ④ 오히려 위 46호증 압수 당시에는 공소외 1 회사 사무실 직원들도 참관하는 상태에서 그 압수과정을 동영상으로 촬영하는 상황이었고, 제62호증의 경우에는 참여인으로 국가정보원 수사관이 아닌 인천만수경찰서 남동지구대 소속 경찰관 공소외 18이 참여하는 상태에서 그 압수과정을 동영상으로 촬영하는 상황이었던바, 현실적으로 피고인들 지적과 같은 방식의 불법적인 증거조작은 어려운 상황으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 인정사실만으로 곧바로 위 디지털증거들이 조작되었다고 단정하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 원심법원의 검증절차(제10회, 제15회 공판기일)에서 위 증제46호와 제62호에 대한 해쉬값 산출을 통하여 그 무결성과 출력문건과의 동일성이 확인된 이상 위 디지털증거와 그 출력문건은 증거능력이 있다고 봄이 상당하다.
(3) 피고인 1-증제42호 조작 여부
㈎ 주장요지
2011. 7. 9. 국가정보원은 외부포렌식 전문가 공소외 32의 입회하에 피고인 1-증제42호를 이미징 복제 하였다고 하였다. 그런데, 그 이전인 2011. 7. 6. 국가정보원 특별사법경찰관이 작성한 피고인 1에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면, 수사관이 2011. 7. 6. 이미 위 증제42호에서 출력한 문건을 피고인 1에게 제시하면서 피의자신문을 한 사실이 있다. 그에 비추어 위 증제42호는 이미징 작업 이전에 이미 조작된 것이다.
㈏ 판단
기록에 의하면, 피고인 1-보안USB 증제42호는 2011. 7. 4. 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수·수색 당시 피고인 2, 3, 공소외 7 등의 참여하에 위 증거에 대하여 이미징 복제 작업을 하였다가, 보안영역 등의 확인을 위한 수사의 필요상 다시 이미징 복제하려고 하였으나 피고인 1이 일체의 참여를 거부한 바람에 2011. 7. 9. 국가정보원은 외부포렌식 전문가 공소외 32의 입회하에 피고인 1-증제42호를 다시 이미징 복제한 것으로 보이는 사실이 인정되는바, 위 인정에 따르면 2011. 7. 6. 피고인 1에 대한 피의자신문 당시 제시된 문건은 그 이전에 이미 압수현장에서 이미징한 것에서 출력한 문건으로 보이고, 달리 조작하였다는 뚜렷한 정황도 없으므로, 위 주장도 받아들이기 어렵다.
라. 소결
이상과 같은 사정에 수백개의 디지털 저장매체를 압수하고 이미징 작업을 하는 현장에서 하드디스크에 여러개의 파일을 복사한 후 수작업으로 파일생성일자 등을 논리적인 모순이 없도록 하거나 PC 운영체계에 파일 사용흔적이 남지 않도록 조작하는 것은 현실적으로 어려운 것으로 보이는 점(아래 14.항에서 보는 바와 같이 피고인 2-증제206호 PC 하드디스크의 경우에는 파일에 대한 접근흔적이 나타나 있고, 그러한 이유에 대한 입증 부족 등으로 결국 무결성의 입증이 부족하다고 보았다) 등을 종합하면, 이 사건 각 디지털 저장매체에서 출력된 문건은 그 증거능력이 있다고 봄이 상당하므로(물론 전문법칙이 적용되는 경우에는 그 해당요건을 갖춘 경우에 한하여 증거능력이 부여된다), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법은 없다.
6. 전문법칙 위반 여부에 대하여
가. 항소논지
① 반국가단체의 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우, ② 반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실에 대하여 수령한 지령 및 탐지·수집하여 취득한 국가기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우, ③ 편의 제공의 목적물이 문건인 경우에 있어서, 문건의 내용을 증거로 사용하여 통신을 하였다는 점, 지령을 받았다는 점, 국가기밀을 탐지·수집하였다는 점, 편의를 제공하였다는 점을 증명하고자 하는 경우에는 진술내용의 진실성이 요증사실로 된 경우에 해당하여 전문법칙이 당연히 적용된다고 할 것인데, 원심은 이러한 경우 전문법칙이 적용되지 않는다고 전제한 후 작성자 또는 진술자의 진술에 의한 진정성립의 입증 없이 증거능력을 부여한 후 이를 유죄의 증거로 삼은 위법이 있다.
나. 원심판단
원심은, ① 이적표현물을 디지털 저장매체에 저장·보관하는 방법으로 이적표현물을 소지하는 경우, ② 반국가단체의 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우, ③ 반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실에 대하여 수령한 지령 및 탐지·수집하여 취득한 국가 기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우, ④ 편의 제공의 목적물이 문건인 경우에는, 문건 내용의 진실성이 문제되는 것이 아니라 그러한 내용의 문건의 존재 자체가 직접 증거가 되는 경우이므로, 위와 같은 공소사실에 대하여는 전문법칙이 적용되지 않고 이 사건 디지털 저장매체에 대한 적법한 검증절차를 거친 이상, 이 사건 출력문건의 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
다. 디지털 증거와 전문법칙 적용여부
(1) 관련 법리
디지털증거 즉, 디지털 저장매체에 저장된 문건 또는 그로부터 출력된 문건이 진술증거로 사용되는 경우 ‘그 기재내용의 진실성’에 관하여는 전문법칙이 적용되므로, 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010도3440 판결 등 참조). 즉, 전자문서로 작성된 디지털증거가 진술증거라 하더라도, 전문증거에 해당하는지 여부는 요증사실과의 관계에 의하여 결정되는 상대적 개념이므로, 그러한 디지털증거의 존재 또는 기재내용 자체가 요증사실이 되는 경우가 아니라 디지털증거에 포함된 그 기재내용의 진실성이 문제되는 경우에 전문법칙이 적용된다고 할 것이다.
따라서, 이적표현물 소지와 같이 디지털 저장매체에 담긴 문건 내지는 그로부터 출력된 문건 내용의 진실성이 아닌 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우이거나(위 99도2317 판결참조), 위와 같은 문건의 기재내용 자체가 요증사실의 구성요소를 이루는 경우(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5347 판결 등 참조), 또는 그 기재내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우에는(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결) 전문증거라고 볼 수 없으므로, 전문법칙이 적용되지 않는다.
(2) 판단
위 관련 법리를 기초로 하여 원심판단의 당부를 살펴보면, 문서에 담긴 내용의 진실여부가 아니고 국가기밀의 가능성이 있는 정보가 피고인의 수중에 있는지 여부가 요증사실인 국가기밀의 탐지, 수집의 점에 관하여도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하고(피고인이 국가기밀을 수집하는 형태는 스스로 이를 탐지, 수집할 수도 있고 타인이 탐지, 수집하여 전자문서로 작성한 국가기밀을 전달받았을 수도 있는바, 두 경우 모두 국가기밀의 탐지, 수집에 해당하므로, 작성자가 누구인지에 관계없이 피고인이 사실상 지배하는 저장매체에 위와 같은 문건이 존재함으로써 국가기밀의 탐지, 수집행위는 일응 증명된다고 할 것이다), 피고인이 탐지, 수집한 문건에 담겨진 내용이 국가기밀에 해당하는지 여부는 증거가치의 문제로서 증거능력과는 무관하다고 봄이 상당하다. 아울러 나머지 경우도 그 요증사실과의 관계에서 그 문건 기재내용의 진실성 여부가 문제되는 것이 아니라 할 것이므로, 전문법칙이 적용되지 않는다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고인들 주장과 같이 판결에 영향을 미치는 전문법칙에 관한 법리오해의 위법은 없다.
7. 증인신문의 위법 및 증명력 여부
가. 항소논지
원심은 비공개사유가 없음에도 공소외 4에 대한 증인신문 절차를 비공개로 진행하였을 뿐만아니라 반대신문준비를 위한 변호인들의 기일연기 신청을 기각하는 등 으로 인하여 피고인들의 방어권 및 변호인들의 변론권이 실질적으로 침해되었으므로, 공소외 4의 증언은 증거능력이 없고, 주요부분의 증언이 정확성과 설득력이 떨어지므로, 신빙성도 없다.
나. 판단
(1) 증거능력 유무
형사소송규칙 제84조의 6 제2항 및 제3항에 의하면, 증인으로 소환받은 증인은 증인보호 등의 사유로 증인신문의 비공개를 신청할 수 있고, 재판장은 위 신청에 대하여 그 허가 여부 및 공개 등 증인의 신문방식에 관하여 결정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규칙에 따른 재판장의 비공개 등의 결정, 증인신문의 실시 등은 원칙적으로 법관의 재량에 맡겨져 있는 것이고, 다만, 그 재량권의 한계를 넘어서는 자의적인 판단 내지 결정은 위법한 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8633 판결 참조).
그런데, 기록에 의하여 인정된 사정, 즉, 원심은 2011. 12. 13. 10:00경 제20회 공판기일을 열어 공소외 4의 비공개 심리의 신청에 따라 공소외 4에 대한 증인신문을 비공개로 결정하였고, 변호인들 및 피고인들은 검사의 주신문이 있은 후에 상세히 반대신문을 하였던 것으로 보이는바(총104페이지에 달하는 증인신문조서 중 반대신문에 대한 내용이 반절 정도를 차지한다), 공소외 4에 대하여 예상되는 증인신문은 반국가단체로서 기소된 왕재산 조직의 맹아로서 공소외 4가 한때 관여하였던 조직의 북한연계 등에 관한 것으로서 당시 국립대 일본연구소 조교수로 재직 중인 증인의 보호가 필요한 측면이 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심 재판장의 위와 같은 증인신문에 대한 비공개 결정이나 반대신문의 실시가 형사소송규칙 등 관계 법령에 위배되거나 재량권의 한계를 넘어서는 것으로서 증거능력을 부정할 정도의 자의적인 판단이라고 단정하기 어렵다.
(2) 신빙성(증명력) 유무
㈎ 원심판단
원심은, ① 증인 공소외 4의 진술은 일관되어 모순이 없고, ② 진술의 내용이 구체적이고 세밀한바, 특히 그 진술 내용이 조직의 북한 연계를 위한 북한 관련 인사와의 접촉, 입북이나 김일성 접견과 같이 일상적이지 아니한 특이한 경험에 관한 것이라는 점에 비추어 보면 증인이 직접 경험하지 아니하고는 이러한 내용을 이렇듯 구체적으로 진술하기는 어려울 것으로 보이고, ③ 이 법정에서 진술에 임하였던 증인 공소외 4의 태도를 살펴보아도 특별히 부자연스러운 모습이 관찰되지 아니하고 대부분의 질문에 거침없이 즉시 답변하는 등 진술의 신빙성을 의심하게 하는 사정을 찾아볼 수 없었으며, ④ 증인 공소외 4의 기억에 일부 불분명한 점이 있기는 하나 증인 공소외 4의 증언은 20여 년 전에 있었던 일에 대한 것이므로 일부 기억의 손실은 오히려 자연스러운 현상이라는 논거를 종합하여 증인 공소외 4의 진술의 신빙성이 넉넉히 인정된다고 판단하였다.
㈏ 당심판단
형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없고(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).
살피건대, 공소외 4의 원심진술은 피고인 1, 3 등을 만나 일본에 정착하게 된 경위, 일본정착기간 중 공소외 22(조총련이 운영하는 조선대학교 교수로서 북한노동당원)를 만나 공소외 22와 함께 일본을 출발, 북한을 방문하여 김일성을 접견하게 되기까지의 구체적인 경위, 조선노동당 입당과정 등 북한 방문과정에서 상황, 공소외 22로부터 교부받은 주체사상 관련 자료나 문건들을 피고인 1에게 교부하거나 입북전후에 피고인 1과 나눈 대화내용 등 그 진술이 매우 구체적이고, 주요부분에 있어서 일관성이 있는 점, 공소외 4가 피고인들을 무고할 특별한 만한 동기를 찾기 어렵고, 오히려 공소외 4는 당시 국립대교수의 신분으로서 증언으로 인한 신분상의 불이익을 감수하고 진술한 것으로 보이는 점 등의 사정을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 공소외 4의 원심 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단되므로, 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들 지적과 같이 판결 결과에 영향을 미치는 사실오인이나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.
8. 서증조사의 위법성에 대하여
가. 항소논지
원심은 ① 2012. 1. 9. 제25회 공판기일에 서증의 증거조사 실시과정에서 서증을 제시하지 아니하거나 2012. 1. 13. 제27회 공판기일에 압수물의 경우 서증을 포함하여 내용을 고지하지 아니하고 제시만 하였으며, ② 공소외 6, 3에 대한 증인신문 당시 증거조사도 마치지 아니한 서증을 제시하면서 증인신문을 하였고, ③ 제28회 공판기일에 공소외 3(개명 전 □□□)에 대한 증인신문조서를 증거조사하면서 그 내용을 고지하지 아니한 위법이 있으므로, 관련 증거의 증거능력은 없다.
나. 판단
(1) ①, ③ 주장에 대하여
살피건대, 제25회, 제27회, 제28회 각 해당 공판조서 및 증거목록에 의하면 증거조사는 제시 내지 내용고지의 방식으로 시행된 것으로 기재되어 있는 점, 원심 제25회 및 제27회 공판기일에 증거조사를 하였던 증거들에 대하여는 변호인이나 피고인들이 해당 증거들에 대한 검증절차를 통하여 그 관련 증거들의 내용을 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 점, 형사소송법 제292조 제5항은 증거서류에 대한 조사방식으로 낭독, 요지의 고지 외에 제시하여 열람하는 방법을 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원심의 위 해당 증거조사 절차에 위 관련 증거의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 하자가 있다고 단정하기 어렵다.
(2) ② 주장에 대하여
㈎ 관련규정(형사소송규칙)
제82조(서류 또는 물건에 관한 신문)
① 증인에 대하여 서류 또는 물건의 성립, 동일성 기타 이에 준하는 사항에 관한 신문을 할 때에는 그 서류 또는 물건을 제시할 수 있다.
② 제1항의 서류 또는 물건이 증거조사를 마치지 않은 것일 때에는 먼저 상대방에게 이를 열람할 기회를 주어야 한다. 다만, 상대방이 이의하지 아니할 때에는 그러하지 아니한다.
제83조(기억의 환기가 필요한 경우)
① 증인의 기억이 명백치 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있을 때에는 재판장의 허가를 얻어 서류 또는 물건을 제시하면서 신문할 수 있다.
② 제1항의 경우에는 제시하는 서류의 내용이 증인의 진술에 부당한 영향을 미치지 아니하도록 하여야 한다.
③ 제82조 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.
㈏ 판단
위 관련규정에 기초하여 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, 공소외 3은 북한의 대남공작기구인 225국의 전신인 사회문화부에 소속되어 1997년경 대남공작원으로 활동하였던 자인바, 당시 대남공작기구나 공작활동 내역 등에 대한 기억의 환기를 위하여 관련 서류 등의 제출이 필요하였던 것으로 보이고, 그 증인신문과정에서 제시된 서류의 내용이 증인의 진술에 부당한 영향을 미쳤다고 단정할 만한 자료는 없는 점, 위 규칙 제84조 제3항에 의하면 증인의 기억을 환기시켜야 할 필요가 있는 경우 증인신문 당시 증거조사를 마치지 않은 서류나 물건을 제시할 수 있는 점, 기록상 공소외 3에 대한 증인신문은 공개되었고, 당시 피고인들이나 변호인들이 모두 임의로 퇴정하여 위와 같은 서류를 열람할 기회를 주기도 어려웠던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원심의 조치에 공소외 35에 대한 원심 증인신문조서의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 하자가 있다고 단정하기 어렵다. 따라서, 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
9. 공소외 10의 참고인 진술조서에 관한 증거능력에 대하여
가. 항소논지
국가정보원 수사관이 작성한 공소외 10에 대한 참고인진술조서는 전문증거로서 형사소송법 제314조의 외국거주의 요건이 구비되지 않았고, 특신상태도 갖추지 못하였으므로 증거능력이 부정되어야 함에도, 원심은 심리미진으로 인한 사실오인 내지는 형사소송법 제314조의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 원심판단
원심은 ① 공소외 10이 국가정보원에서 참고인 진술을 한 후 주거지와 사업장을 모두 정리하고 가족과 함께 일본으로 출국한 후, 수사기관의 증인 출석 요청에도 응하지 아니한 채 현재까지 귀국하고 있지 아니하며, “해외 체류 중이라 입국하여 법정에서 증언하기 어렵다.”는 내용의 자필진술서를 보내 온 사실로 보아, 형사소송법 제314조의 ‘외국 거주’의 요건은 갖추어졌다고 할 수 있는 점, ② 공소외 10은 여러 장의 인물 사진을 제시받고 그 중 일부 사진을 골라 이를 그가 알고 있는 북한 공작원으로 지목하였고, 그 진술이 구체적이고 상세한 사정에 비추어 공소외 10의 진술에 신빙성과 임의성도 인정되는 점, ③ 국가정보원이 공소외 10의 출석 불능 상황을 야기시켰다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 공소외 10에 대한 참고인 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
다. 당심판단
(1) 증거능력 유무
㈎ 외국거주 요건
형사소송법 제314조의 진술을 요할 자가 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우로서 ‘외국거주’라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족된다고 할 것이지만(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조), 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있으면 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 등 참조).
살피건대, 위 법리에 기초하여 원심이 거시한 증거 등 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, ① 공소외 10은 북한 전 대외연락부(225국의 전신) 공작원으로서 두바이 등 중동지역에서 공작원으로 활동하다 2004. 10.경 대한민국에 귀순한 북한이탈주민으로서 귀순 이후 처와 아들과 같이 거주하면서, 2005. 3.경부터 2008. 12.경까지 국가안보통일정책연구소 연구원으로 재직하다가, ☆☆☆이라는 상호의 빵수입업을 거쳐, 2011. 6. 15. 이 사건 진술 당시에는 ▽▽▽라는 상호의 피자전문점을 운영하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 공소외 10은 2011. 6. 15. 국가정보원에서 자신이 알고 있는 북한공작원의 신원에 대하여 진술한 후 한달 만인 2011. 7. 22. 주거지와 사업장을 정리하고 일본으로 이주한 이후 이메일(외국계 g메일) 외에 다른 연락이 되지 않는 것으로 보이는 점, ③ 비록 공소외 10이 참고인 진술 당시에 이사할 계획을 밝힌 바 있으나, 당시 공소외 10은 이사 후 관련자료를 찾아오겠다고 밝힌 바 있고, 앞서 본 국내에서의 직업이나 해외여행 전력(2011. 7. 22. 출국 이전기준으로 3년안 3일에서 3주 정도의 기간으로 몇차례 해외를 다녀온 적이 있었다) 등에 비추어 수사관이 그 진술을 청취하면서 공소외 10이 가까운 시일 내에 갑자기 가족과 함께 해외로 이사하여 장기간 귀국하지 않을 가능성을 예상하였거나 예상할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, ④ 수사기관이 공소외 10의 출국을 알면서도 방치했다거나 적극적으로 해외로 도피시켰다는 객관적인 자료는 없는 점, ⑤ 수사기관은 공소외 10의 출국사실을 확인 한 후 입국시 통보조치와 함께 공소외 10의 유일한 연락처인 그의 이메일 주소로 출석을 권유하는 이메일을 수차례 발송한 것으로 보이는 점, ⑥ 공소외 10이 일본에서 구금되었다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 대한민국과 일본국 간의 형사사법공조조약에 따른 사법공조 절차를 거쳤더라도 공소외 10이 자필진술서를 통하여 국내 법정에 출석하여 증언을 거부하는 이상 이를 강제할 방법은 없는 것으로 보이는 점을 종합적으로 고려하면, 공소외 10이 원심 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 합리적인 사정이 있다고 할 것이므로, 외국거주의 요건은 갖추어졌다고 봄이 상당하다.
㈏ 특신상태
특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 ‘자유로운 증명’으로 족하다고 할 것인바(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결), 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, ① 공소외 10은 피고인들이 아닌 공소외 37 등의 국가보안법 위반 혐의에 대하여 참고인 진술을 한 것으로서 피고인들과 특별한 이해관계가 있는 것으로 보이지 않는 점, ② 앞서 본 공소외 10의 귀순 이후 7년간의 국내 직업 및 경력 등에 비추어 그 진술 당시 공소외 10은 가족과 함께 국내에 정착하여 비교적 안정적인 생활을 하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 공소외 10이 진술 이후 해외로 출국한 원인으로 한국사회에 대한 불만(자녀들의 북한학력 불인정으로 인한 국내대학 입학불가 및 사업부진 등) 등에 기인한 것으로 보이는 일부 정황이 나타나 있기는 하나, 이 사건 참고인 진술과는 큰 연관이 없는 것으로 보이는 점, ④ 공소외 10은 위 진술 당시 16장의 인물사진을 제시받고 그 중 3장의 사진에 대하여 자신과 같이 북한의 대외연락부 2과 소속 공작원으로서 활동하였던 ◎선생(공소외 38), 공소외 37을 지목하면서 그들을 만나게 된 경위 및 활동내역 등에 대하여 비교적 자세히 진술하였던 점, ⑤ 공소외 10의 진술이 수사기관 등 외부의 압력에 의하여 이루어졌다고 볼 만한 뚜렷한 정황은 없는 점(공소외 10이 진술 당시 이사 이후 공소외 37의 전화번호가 기재된 수첩을 찾아서 제출하겠다고 말한 후 한달 만에 출국하였다는 사정만으로 수사기관의 압력에 의하여 진술이 이루어졌다고 단정할 수 없다), ⑥ 공소외 10은 가족 전부와 해외로 출국한 상태에서 재차 자신의 종전 진술이 사실이고 확인하여 준 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 그 진술내용이나 조서작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 외부적 정황이 있다고 보여지므로, 형사소송법 제314조 단서의 특신상태는 입증되었다고 할 것이고, 피고인들이 항소이유서 제123-127면에서 지적하는 다소 불분명한 사정만으로 달리 보기 어렵다.
(3) 증명력(신빙성) 유무
살피건대, ① 공소외 10은 자신이 1992. 10.경부터 2004. 10.경 사이에 북한의 대외연락부 2과 소속 공작원으로서 ◎선생이나 공소외 37 등 같은 조직에서 만나서 활동하였던 경위, 대남공작활동 등을 포함하여 ◎선생이나 공소외 37의 가족관계, 신체조건, 성격 등 세세한 부분까지 구체적으로 진술하였던 점, ② 공소외 10은 위 진술 당시 수사기관으로부터 제시받은 16장의 인물사진 중 ◎선생이나 공소외 37에 대한 사진만을 지목하였는바, 공소외 10이 ◎선생으로 지목한 인물사진이 앞서 본 6미리 테이프 동영상 캡쳐사진의 공소외 38 등과 일치하는 점(공판기록 5966, 5968면), ③ 공소외 10의 참고인 진술은 위 공소외 38과 피고인 1, 5 등이 만나는 장면을 채증을 하였던 권○○, 이◎◎의 원심진술 등에 의하여 뒷받침되고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 10의 참고인 진술은 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 그 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고, 위 (2)에서 본 사정과 국가정보원이 2004년경 조사한 공소외 10 등 북한이탈주민에 대한 합동신문자료를 공개하지 않는 이유(국가안보 등과 관련된 합동신문 내용의 특수성, 피조사자에 대한 위해 가능성 등)를 전혀 비합리적인 것이라고 단정하기 어려운 점(당심의 2012. 8. 17.자 및 2012. 10. 24.자 각 국가정보원장의 문서송부촉탁 회보 참조)을 보태어 보면, 국가정보원이 공소외 10에 대한 합동신문자료를 제출하지 않고 있다는 사정만으로 위와 같은 공소외 10의 구체적인 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.
■ 개별 범죄에 관한 항소이유
: 이하의 항소이유 중 실체 판단에 관한 부분을 제외한 나머지 부분은 이미 앞서 해당부분에서 살펴보았으므로, 아래에서는 피고인들에 대한 원심 유죄부분 판단 중 실체에 관한 항소논지를 중심으로 살펴보기로 하되 중복되지 않는 범위에서 절차 및 증거능력 등에 관한 주장을 함께 살펴 보기로 한다.
1O. 피고인 1, 3, 5의 국가보안법위반(간첩)의 점에 대하여
가. 항소논지
(1) 위 공소사실에 대한 공소장 기재는 공소장일본주의를 위배한 것이고, (2) 원심이 유죄 인정의 근거로 거시한 디지털 저장매체와 이로부터 출력된 문건, 해외촬영 사진 및 동영상, 공소외 4의 증언은 각 위법하게 수집된 증거인데다가, 이러한 문건들을 ‘국가기밀’이라고 볼 수도 없으며, (3) 국가기밀이 담긴 문건이나 북한의 지령문으로 보이는 문건의 각 존재를 인정하더라도 위 문건들 중 암호화 프로그램을 이용하여 생성된 파일이 없고 피고인 1과 피고인 5가 중국 등에서 북한 공작원을 접선하였음을 뒷받침할 만한 신빙성 있는 증거가 없고, (4) 각 문건의 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 진정성립이 인정되지 않았으므로, 목적수행 간첩과 관련하여 디지털 저장매체에 들어있는 각 문건의 내용은 증거능력이 없다. 원심은 위와 같은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 위 피고인들에 대한 목적수행 간첩의 점을 유죄로 인정하였다.
나. 국가기밀 및 탐지·수집 여부
(1) 국가기밀 여부
㈎ 관련 법리
국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정해진 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서 그것들이 국내에서의 적법한 절차를 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고(非公知性), 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다(實質秘性). 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 ‘그 기밀을 수집할 당시의’ 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도6512 판결 등 참조).
㈏ 피고인 1 : 2001. 3. 「전국연합」·이적단체 「한총련」 내부동향 자료
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 문건은 1993. 8. 26.자 포괄적인 접견교시에 따라 피고인 1이 2001. 3. 23.경 자신이 전국연합, 한총련 관련자의 구체적인 진술 등을 기초로 하여, 전국연합 간부들의 신원동향 및 내부갈등 양상, 전국연합 기관지의 구독 기피현상, 주체사상을 지도이념으로 하는 다른 조직과의 문제 유발 동향, 한총련 내부 갈등상황 등으로 인하여 향후 대중운동에 미치게 될 악영향을 전체적으로 종합 분석한 것으로 보이는바, 위와 같은 정보수집 경위 및 정보의 내용에 비추어 보면, 그 정보를 수집할 당시 피고인 1의 USB에 보관된 위 문건내용은 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실 또는 지식에 속한다고 볼 수 없고, 그 내용이 누설될 경우 남한 내 주체사상을 지도이념으로 활동 중인 단체들에 대한 포섭을 용이하게 함으로써 북한의 대남전략수립에 크게 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 이는 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 국가기밀에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이에 반하는 위 피고인의 주장은 이유 없다.
㈐ 피고인 1, 5 : 2003. 1.경 민주당 등 동향 자료
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 아래 (2)㈏항의 사정을 종합하면, 피고인 5(대호명 ○○○)는 민주당 계열을 통하여 직·간접적으로 정치활동을 하면서 탐문하거나 입수한 정보를 기초로 하여, 2003. 1.경 정보 수집 당시 아직 언론 등에 구체적으로 공개되지 않는 것으로 보이는 2002. 12.경 당선된 노무현 대통령의 2004. 4. 국회의원 총선거를 계기로 한 새로운 정당건설 계획, 노무현 당선자의 핵심조직 및 주요 의사결정 과정, 민주당과 노무현 세력의 역학관계 및 이를 기초로 한 민주당의 향후 전망에 관한 구체적인 분석, 조직활동 계획(구체적인 포섭대상 재야인물과 그들의 동향 등에 관한 내용)에 관한 문건을 작성하여 피고인 1에게 전달한 것으로 보이는바, 그 정보 수집 당시 위 문건내용이 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실 또는 지식에 속한다고 볼 수 없고, 그 내용이 누설될 경우 대남정책수립이나 남한 정치권인사 포섭 등을 용이하게 하는 것이므로, 이는 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 국가기밀에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이에 반하는 피고인들의 주장은 이유 없다.
㈑ 피고인 1, 3 : 2003. 1.경 범민련 남측본부 내부 동향 등
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 아래 (2)항의 사정을 종합하면, 피고인 3(대호명 ◈◈◈)은 주로 인천지역에서 활동하면서 탐문하거나 입수한 정보를 기초로 하여, 2003. 1.경 정보 수집 당시의 이적단체인 범민련 남측본부의 합법단체화 추진상황 등 내부동향, 범민련 남측본부 중앙조직 및 산하단체인 경기·인천 조직의 핵심간부들에 대한 상세한 인적사항과 구체적인 성향 및 평가 등에 관한 문건을 작성하여 피고인 1에게 전달한 것으로 보이는바, 그 정보 수집 당시 위 문건내용이 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실 또는 지식에 속한다고 볼 수 없고(언론이나 잡지 등을 통해 쉽게 입수하기 어려운 정보로 보인다), 그 내용이 누설될 경우 대남정책수립이나 남한 정치권인사 포섭, 국내 운동권단체에 대한 통일전선공작 등 지하당공작에 크게 도움이 될 것으로 보이므로, 이는 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 국가기밀에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이에 반하는 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
㈒ 피고인 1, 5
: 2003. 7.경 피고인 5로부터 ‘현 정치정세 분석’ 제하 정세 자료
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 아래 (2)㈏항의 사정을 종합하면, 피고인 5(대호명 ○○○)는 민주당 등을 통하여 직·간접적으로 정치활동을 하면서 탐문하거나 입수한 정보를 기초로 하여, 2003. 7.경 정보 수집 당시 정권 출범 초기의 정보로서 일반인들이 파악하기 어려운 것으로 보이는 정권 주도세력의 계파별 분석, 노무현 정권의 대미·대북 정책의 혼선 현황, 국가정보원이 NSC(국가안전보장회의) 나 청와대 등 핵심인물에게 1급 정보들을 제공하지 않는다는 정보, 민주당 신주류의 구체적인 개혁신당 추진 현황 등에 관한 문건을 작성하여 피고인 1에게 전달한 것으로 보이는바, 그 정보 수집 당시 위 문건 내용이 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실 또는 지식에 속한다고 볼 수 없고, 전체적으로 볼 때 그 내용이 누설될 경우 대남정책수립 등에 크게 도움이 될 것으로 보이므로, 이는 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 국가기밀에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이에 반하는 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
㈓ 피고인 1, 3
: 2006. 2.경 2006년 인천지역의 사업 방향성에 대하여’ 제하 정세자료
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 아래 (2)㈏항의 사정을 종합하면, 피고인 3(대호명 ◈◈◈)은 주로 인천지역에서 활동하면서 탐문하거나 입수한 정보 등을 기초로 하여, 2006. 2.경 정보 수집 당시의 인천지역 민주운동세력의 전반적인 현황 및 단일전선체 결성 가능성 분석, 인천지역 민주운동세력의 핵심 구성원, 민주노동당 인천시당 추진상황 및 5월 지방선거준비 등 내부동향, 6·15 민족공동위 인천본부 동향 등에 관한 문건을 작성하여 피고인 1에게 전달한 것으로 보이는바, 그 정보 수집 당시 위 문건내용이 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실 또는 지식에 속한다고 볼 수 없고, 전체적으로 볼 때 그 내용이 누설될 경우 통일전선 전술에 입각하여 운동권세력 결집을 도모하고 인천지역의 혁명거점화 투쟁자료로 활용할 수 있다고 보여지므로, 이는 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 국가기밀에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이에 반하는 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
㈔ 피고인 3 : 2008. 1.경 17대 대선 이후 민주노동당 내 분열 동향
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 아래 (2)항의 사정을 종합하면, 피고인 3은 주로 인천지역에서 활동하면서 탐문하거나 입수한 정보 등을 기초로 하여, 2008. 1.경 정보 수집 당시 2007. 12. 19. 제17대 대통령선거에서 민주노동당 후보의 참패결과 이후 정파간 분열 배경, 민노당 탈당 현상 및 이를 기초로 한 민노당 중앙당 동향에 관한 종합적인 분석, 민노당 인천시당의 총선대비 동향, 당원 및 회비납부 현황, 민노당 당원 교육 및 분회조직 현황 등에 관한 문건을 작성한 것으로 보이는바, 그 정보 수집 당시 위 문건내용이 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실 또는 지식에 속한다고 볼 수 없고, 전체적으로 볼 때 그 내용이 누설될 경우 국내 정치권의 종북세력에 대한 통일전선 전술공작 또는 지하당 구축공작 등에 활용할 수 있다고 보여지므로, 이는 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 국가기밀에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이에 반하는 피고인들의 주장은 이유 없다.
㈕ 피고인 1 : 2011. 1.경 ‘2011년 정치권 주요동향’ 제하 국내 정세자료
살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결문 제26-28면 기재와 같은바, 위 문건은 한나라당과 이명박 정부의 여권 내부의 계파별 갈등상황, 민주당과 야권의 연대방법과 논의진행 내용과 갈등전망, 대선후보별 동향을 간략히 정리한 것으로서 당시 이미 언론보도 등을 통하여 대외적으로 알려진 사실 또는 지식이거나 이를 기초로 한 피고인 1의 주관적인 예상, 의견에 불과한 것으로 보이므로, 위 문건은 피고인 1이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 공지의 사실 등에 속하는 것으로 보이고, 나아가 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전에 위험할 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 만한 실질가치를 갖추었다고 보기도 어려우므로, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다.
(2) 피고인 1, 3, 5의 목적수행 ‘탐지·수집’ 여부
: 앞서 본 피고인 1의 2011. 1.경 국내 정세자료 탐지·수집의 점 제외
㈎ 관련 법리
국가보안법상 지령을 받는 다는 것은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접지령을 받는 경우 뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 받은 경우까지도 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하며, 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조).
㈏ 판단
위 법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 1(♤♤♤), 피고인 3(◈◈◈), 피고인 5(○○○)의 대호명 일치 여부, 아래 관련 문건에 나타난 위 피고인들의 행적과 그에 부합하는 객관적인 자료의 존재, 위 피고인들이 공소외 4를 만나게 된 경위 및 이후의 정황, 공소외 1 회사 설립경위, 공소외 1 회사 사무실 등에서 압수된 USB의 사용현황과 발견된 문건의 공유 및 소지 현황 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1, 3, 5가 각 원심 해당 유죄 부분 판시와 같은 방법으로 반국가단체인 북한 225국으로부터 포괄적(접견교시) 내지는 개별적인 지령(특히 2002. 3.경, 2006. 1.경 지령)을 받고 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지 및 수집한 사실이 충분히 인정된다. 같은 취지의 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들 주장과 같이 판결에 영향을 미치는 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다.
① 피고인 1 주거지에 대한 압수·수색결과 2001. 3. 23. 작성된 것으로 보이는 것으로서 “♤♤♤. 현재 인터넷 및 네트워크사업 준비중. 별도의 사업체를 내기 위하여 사무실을 서울시 강남구 (이하 주소 1 생략)에 개설하고 준비중임”이라고 기재된 조직현황보고(증제303-5)의 문건이 발견되었는바, 실제 2002. 6. 18. 서울시 강남구 (이하 주소 1 생략)를 본점으로 하여 공소외 1 회사가 설립되었고, 피고인 2, 3, 1, 5가 대표이사 내지는 이사를 역임하였다.
② 피고인 3은 1998년경 강서구(양천구) 신월동에서 정육점을 운영하다가 2002. 5.경 위 정육점을 폐업하면서, 자신의 처 공소외 2와 함께 인천 또는 인천 인접지역(부천, 시흥) 등으로 이사하였다.
③ 작성자가 ‘◈◈◈’으로 기재되어 있는 문건[05상re.hwp(289-39), 2005년 투쟁총괄보고서.hwp(289-34), A.hwp(289-81)]들은 한글 프로그램상 저장된 작성자에 관한 문서정보, 공소외 2와 피고인 3의 관계 등에 비추어 피고인 3이 작성한 것으로 보이고, 거기에는 피고인 3이 인천지역의 단체(6.15 공동위원회 인천지역본부, 민주개혁을 위한 인천시민연대, 민족문제연구소 인천지부, 범민련 경인연합 정책지원모임 등)와 관련한 활동 상황에 관한 보고가 기재되어 있는바, 위 ②의 사정에 위 단체들은 모두 실존하는 단체로 확인되는 점을 보태어 보면, 피고인 3은 2011.경까지 주로 인천 지역의 친북 성향의 재야단체 등에서 활동한 것으로 보인다.
④ 2011. 1.경 작성된 것으로 보이는 것으로서 “○○○은 서울지역당 인왕산 조직을 담당하여 조직성원 3명(◐◐◐, 공소외 39, 40)으로 조직구조를 완비하고 남조선 정보 및 정세자료를 입수하여 보내오는 임무를 수행하도록 한다”라고 기재된 협의안(증제46-1) 문건이 저장된 보안 USB(증제46, 피고인 1로부터 압수)가 발견되었는바, 위 ◐◐◐은 피고인 5를 가리키는 것으로 보인다.
⑤ 2001. 3. 23.경 작성된 것으로 보이는 것으로서 “○○○. 2000년 사고 이후 적들의 감시가 계속되는 관계로 적극적인 활동에는 많은 지장이 있음. 현재 서강대 정문의 ♡♡♡♡를 처와 함께 운영중이며 ♡♡♡♡ 청산후 새로운 사업을 준비중임. 현재 ▤▤의 이전 집필진들과 의논을 계속하며 선전사업재개를 위한 계획중임”이라고 기재된 경과보고 3.hwp(증제303-5) 문건이 저장된 플로피디스켓(증제303호, 피고인 1로부터 압수)이 발견되었는바, 실제 피고인 5는 1998. 7. 24.경 ▤▤이라는 출판을 운영하다가 국가보안법위반(찬양고무등) 혐의로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 1999. 11. 23. 상고기각 되었고, 1997. 1.경부터 2003. 12.경까지 서강대 인근에서 서강♡♡♡♡을 운영하였던 것으로 보인다.
⑥ 2006. 9. 8. 작성된 것으로 보이는 것으로서 “○○○ : 2006년 6월 20일 공소외 41 신임 국회의장의 정무1비서관(3급)으로 임용되어 근무를 시작하였습니다. 현재 국정원으로부터 신원조회 심사가 끝나지 않은 상황입니다. 일반자료확보 및 활동에 많은 제약이 있는 상황입니다. ◈◈◈ : 2006년 5월 11일 6. 15. 공동위 인천본부 조직국장에서 사무처장에 임명되었습니다. ♤♤♤ : 조직총화 및 공소외 1 회사를 통한 재정사업을 진행하고 있습니다”라고 기재된 2006년 3/4분기 사업보고서 60909.hwp(증제303-5)의 문건이 발견되었는바, 실제로 피고인 5는 2006. 6.경부터 2008. 2.경까지 공소외 41 국회의장의 정무비서관으로 근무하였고, 피고인 3은 2006. 6. 15.경 공동위 인천본부 조직국장에서 사무처장에 임명된 것으로 보인다.
⑦ 공소외 4는 원심에서 피고인 1, 3 등과 이른바 혁명조직을 구성하여 북한과 연계를 맺고 김일성을 접견하여 위 조직을 보고하였고, 공소외 22를 통하여 접견교시를 받아 피고인 1에게 전달하였다는 취지로 진술한 바 있다.
⑧ 원심 각 유죄부분 해당 지령문의 주요내용(위대한 장군님의 유일적 영도를 남한 혁명운동 전반에 철저히 실현할 수 있는 조직체계를 완성하는 방향에서 지하당조직건설사업을 적극 내밀도록 한다)은 북한 대남공작기구인 225국(대남연락부 → 1988년 사회문화부 → 1997년 대외연락부 → 2009. 2. 225국으로 순차로 명칭이 변경되었다)의 지하당 구축 원칙과 일치하고, 그 문구나 용어{총적방향과 중심과업에 따라 회의를 가지고....운동총화와 전망, 정세분석, 올리는 결의편지...사업정형, 정세보고, 조직활동정형 등)가 225국의 전신인 대외연락부에서 공작교육을 하거나 지령을 내릴 때 사용하던 것으로 보인다.
⑨ 북한 공작원과의 비밀 통신을 위하여 사용된 것으로 보이는 스테가노그라피 암호화 프로그램(증제49호 USB data.hdr, Setup.bmp, UPGRADE.EXE 등 3가지 파일이 저장되어 있음)과 위 프로그램을 이용하여 생성된 커버 파일과 은닉 파일이 피고인 1로부터 다수 발견되었고(위 프로그램을 이용하면 작성된 문건 내용이 신문기사인 것처럼 위장되고, 한편 피고인 1은 송·수신 폴더로 별도 관리하였던 것으로 보인다), 피고인 1 주거지에서 압수한 휴대폰(증제243호)에 위 프로그램 파일의 해독방법에 관한 내용이 저장되어 있었으며, 피고인 1의 가방에서 압수된 USB에서 변신프로그램에 의한 암호련락방법을 부단히 습득하여 정확성과 신속성을 보장하도록 하는 내용이 기재된 문건(증제46-1)이 발견되었다.
⑩ 피고인 1이 북한의 지령문으로 보이는 문건을 다수 소지하고 있었고, 피고인 3도 피고인 1이 소지하고 있던 북한의 지령문(원심 판시 2011. 1.경 지령문)으로 보이는 문건(증제46-1번) 중 하나와 동일한 내용의 문건(증제62-9번)을 가지고 있었다.
⑪ 피고인 5는 1988~1991년 민주당의 전신인 평화민주당의 산하 모임인 평화민주통일연구회에서 ▥▥▥▥을 역임하는 등 2010.경까지 민주당에서 당직을 보유하거나 국회의원 공천을 신청하기도 하는 등 주로 민주당 계열을 통하여 직·간접적으로 정치활동을 한 것으로 보이고, 한편 자신의 이메일을 이용하여 피고인 1에게 2011. 3. 21. 정치권동향, 2011. 5. 3. 재보선이후 정치상황 등 국내정세 분석자료를 전달한 것으로 보인다.
⑫ 피고인 1이 중국이나 일본에서 비밀리에 북한 공작원이나 조총련계 북한 관련 인사와 접선하였고, 피고인 5도 피고인 1과 함께 중국에서 북한 공작원들을 접선하였다.
⑬ 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수·수색결과 피고인 3 책상에서 압수된 A4 용지에 기재된 필적과 피고인 3이 2011. 7. 20. 자필로 작성한 불출석사유서의 필적 감정결과 피고인 3이 작성한 것으로 보이고, 한편 위 A4 용지에 기재된 내용은 매체(통일뉴스, 민중의 소리 등 언론매체를 통한 정세동향 파악)와 단체{인천인-인터넷신문, 민주노동당, 민주노총, 인천시, 인천시민연대 평화통일위, 공소외 42⇒ 공소외 43, 44, 피고인 5(별개사업), 남동구(공소외 45), 남구(공소외 46), 동구(공소외 47)}에 관한 것으로서 그와 관련된 내용의 문건이 피고인 3 주거지에서 압수한 USB(증제62호증, 협의안.hwp, 증제62-6) 내지는 피고인 1의 검정색 가방에서 압수한 USB(증제46호증, 협의안.hwp, 증제46-1)에 저장되어 있었다.
⑭ 피고인 1로부터 압수한 보안USB(증제40, 42, 43, 46, 47, 48, 49호)에 설정된 암호와 피고인 3의 주거지에서 압수한 보안USB(증제62호)의 암호는 ‘(비밀번호 생략)’으로 동일하고, 원심 PC 레지스트리 검증결과 피고인 1 주거지에서 압수한 조립PC(증제 282번)와 공소외 1 회사 사무실에서 압수한 피고인 1 사용의 조립PC(증제10번)에서 피고인 1이 소지한 USB(증제 43, 45, 46, 47, 48, 49호) 이외에 피고인 3이 사용한 보안 USB(증제62번)의 접속기록이 확인되었고, 피고인 3이 사용하는 공소외 1 회사사무실 PC(증제208호)에도 피고인 1이 소지한 USB(증제 43, 46. 47번)의 접속기록이 확인되었다.
⑮ 피고인 1 소지 보안USB(증제43번 내에 저장된 협의한.hwp 파일(증제43-11)은 피고인 3 소지 보안USB(증제62-6)에도 동일하게 저장되어 있고, 피고인 3 소지 보안USB(증제62번)에 저장된 양식.hwp 파일(증제62-5)번은 위 피고인 1 사용의 조립PC(증제10번)에서 2011. 6. 22. 작성한 문건으로 확인되었다.
피고인 5가 주거지에서 사용하던 PC(증제20번)에 저장되어 있던 91106.hwp(피고인 1증제43-29, 47-11, 49-39), 프리젠테이션1.hwp(피고인 1 47-14)이 피고인 1 보안USB(증제43, 47, 49번)에 저장되어 있었다.
11. 피고인 1, 2의 금품수수의 점에 대하여
가. 항소논지
이 부분 공소사실에 부합하는 증거들(공소외 1 회사 사무실내 피고인 1 검정색 가방에서 발견되었다는 보안USB 중 증제43호, 48호, 제49호에서 출력된 문건들(43-28, 48-1, 49-10, 49-14, 49-24, 49-25, 49-34, 49-37, 49-53)은 위법한 압수·수색절차를 통해 수집되었고, 적법한 검증절차를 거치지 않아 무결성을 인정할 수 없으며, 반대신문의 기회가 보장되지 않은 전문진술 증거임에도 그 증거능력을 인정한 위법이 있다. 더욱이 금품수수의 상대방이 반국가단체나 그 구성원 내지 그로부터 지령을 받은 자라는 점을 인정할 증거가 전혀 없고 이에 관한 공소외 7의 참고인 진술조서는 임의성 없는 상태의 진술로서 증거능력이 없다는 점에서 범죄의 증명이 없어 무죄이다.
나. 원심판단
원심 거시의 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1, 2는 2002년경 주차관제설비제조 및 제작설치업 등을 목적으로 하는 공소외 1 회사를 설립하고, 차량 번호판 자동인식 프로그램(License Plate Recognition, 약칭 LPR 시스템)을 판매·설치하여 왔는데, LPR 시스템은 카메라로 차량번호판을 이미지로 인식하여 차량 데이터를 획득하고 그 데이터를 데이터서버로 전송하면 그 데이터를 근거로 차량 통과·차단 등의 제어를 하게 되는 주차장관리시스템으로서, 그 핵심 기술은 차량 번호판을 정확히 디지털 데이터로 인식하는 기술인 ‘인식 엔진’인 점, ② 공소외 1 회사 사무실 테스트룸에서 압수한 외장형 하드디스크[은색, 한국후지쯔, CalmeeXenacombo(증제196호)]에는 LPR 시스템의 개발 과정에서 작성된 것으로 보이는 문건(이 중 “LPR 솔류션 개발”이라는 표제의 문건에는 작성인은 개발자, 수신인은 의뢰자로 되어 있다)이 저장되어 있었는데, 위 문건에는 ‘령역’, ‘오유’, ‘옹근수’, ‘자리길’ 등의 북한어가 사용되고 있는 점, ③ 공소외 1 회사 직원인 공소외 7은 기존의 인식엔진을 업그레이드시키기 위하여 테스트를 해본 후에 업그레이드를 위하여 필요한 사항을 피고인 1에게 보고한 적이 있는데, 당시의 보고 사항을 정리하여 작성한 것으로 보이는 문건이 북한 공작원과의 통신을 위하여 쓰인 것으로 보이는 ‘스테가노그라피’ 암호화 프로그램을 이용하여 ‘전기차충전기국가표준상반기확정’이라는 제목의 신문기사 문서 파일[‘18S110217.doc’(49-53)]에 은닉되어 있었던 점, ④ 위 인식엔진은 LPR 시스템의 핵심 부분이고, 지속적인 유지, 관리 및 성능 향상이 필요한 것인바, 피고인들이 위 인식엔진을 직접 또는 중국 등에 의뢰하여 인식엔진을 개발하고 유지, 관리 등을 해왔다면 이 과정에서 개발 관련 서류나 계약서 등 공식적인 자료가 남았을 것임이 경험칙상 명백한데, 위 피고인들이 직접 또는 의뢰를 통하여 인식엔진을 개발하였다는 점을 뒷받침할만한 아무런 자료가 발견되지 아니하고, 공소외 1 회사의 직원이었던 공소외 7조차도 이 법정에서 LPR 시스템의 개발과정에서 기본적인 일은 피고인 1이 알아서 한 것이라고 진술하였을 뿐 위 인식엔진의 개발 경위를 정확히 알지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 1, 2는 반국가단체의 구성원으로부터 차량번호판 영상인식 핵심기술을 수수하였다는 사실이 충분히 인정된다고 할 것이다.
다. 당심판단
(1) 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하는 경우 성립하고, 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적을 가리지 아니한다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조).
(2) 살피건대, 위 관련 법리에 기초하여 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, ① 앞서 살펴 본 바와 같이 위 피고인들이 지적하는 출력문건 중 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체를 증거로 사용하거나 진술내용의 진실성과 상관 없이 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 경우에는 전문법칙이 적용된다고 할 수 없는바, 위 원심이 설시한 사정에 비추어 보면, 원심은 위와 같은 전제에서 위 출력문건들을 정황증거 등으로 사용한 것으로 보이는 점{예컨대 110217.txt(증제49-25호) 등}, ② 2008. 11.과 2009. 11.경 각 작성된 것으로 보이는 것으로서 조직의 혁명자금을 조성하여 원만히 보장하기 위한 재정사업을 진행하였다는 내용이 저장된 문건(증제43-27, 제43-29)이 피고인 1로부터 압수되었던 점, ③ 2009. 1.~2.경 작성된 것으로 보이는 것으로서 차량번호인식시스템(LPR) 개발의뢰와 관련된 내용이 기재된 문건(증제43-16, 제43-28, 제207-23, 제207-31, 제207-42, 제207-43, 제207-44, 제207-45)이 저장된 디지털 저장매체(PC, USB 등)가 피고인 1에게서 압수되었던 점, ④ 한편, 공소외 7은 2009. 8.경 피고인 1의 요청으로 공소외 1 회사에 입사하여 차량번호인식시스템의 기술적인 지원을 담당하였는바, 이러한 점에 비추어 LPR 시스템 인식엔진 성능비교에 관한 2011. 2. 17.자 인식엔진에 대한 의견(위 증제49-25)은 공소외 7이 작성하여 피고인 1에게 보고한 것으로 보이는 점(위 문건파일은 원심 설시와 같이 신문기사로 위장되어 저장된 채 발견되었다), ⑤ 2007. 3.경 작성된 것으로 보이는 것으로서 ‘피고인 2는 공소외 1 회사의 대표로 본부와의 연계 및 재정사업 담당’이라는 내용이 기재된 문건(증제43-14)이 피고인 1로부터 압수되었던 점, ⑥ 피고인 1, 2 등이 사실상 공동운영하는 공소외 1 회사는 2009. 11.경부터 중국에서 개발한 프로그램을 사용하여 왔던 것으로 보이고, 이후 새로운 프로그램개발과 관련된 내용이 기재된 문건(증제48-1, 제49-10, 제49-14, 제49-24, 제49-37, 제49-25)이 저장된 저장매체가 피고인 1로부터 압수되었던 점, ⑦ 피고인 1, 2 등은 2003. ~ 2011.경 수차례에 걸쳐 중국을 방문하였던 것으로 보이는 점, ⑧ 공소외 7의 수사기관 진술의 임의성 등 특신상태에 관하여, ㉠ 2011. 7. 13. 1차 조사 내용이 비교적 방대한 것으로 보이는 점에 비추어 6시간의 조사시간(열람시간 제외)이 크게 불합리한 것으로 보이지 않고, 조사종료시간이 22:15으로서 심야조사 시간은 그다지 길지 않았던 것으로 보이는 점, ㉡ 2011. 7. 29. 공소외 7이 2차로 조사받은 장소가 1차 때와 달리 국가정보원 조사실은 아니었지만 공소외 7의 동의를 얻어 변호인 입회 없이 공개된 장소인 서울 양평구 양평동 소재 도드름 식당에서 이루어졌으며, 2차 조사를 받은 시간도 열람시간까지 포함하여 2시간 정도로 길지 않았고 조사후 식사도 한 것으로 보이는 점, ㉢ 공소외 7이 원심법정에서 국가정보원 조사과정이 정신적으로 힘들었다는 취지로 밝힌 바 있으나, 이는 자신과 전혀 관계없는 사항으로 조사를 받는 사실 자체가 힘든 것이었다는 취지로 보일뿐, 수사관의 강압이나 회유 등이 있었다는 뚜렷한 정황을 찾아 볼 수 없는 점, ㉣ 공소외 7의 1, 2차 수사기관 진술이 대체로 일관성이 있는 점, ㉤ 기록에 나타난 공소외 7의 학력·지능·직업·사회적 경력 등에 비추어 보면, 공소외 7의 각 참고인 진술은 그 특신상태가 인정된다고 봄이 상당한 점 등의 사정과 원심이 적절하게 설시한 관련 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 1, 2는 공모하여 국가보안법상 금품수수를 하였다는 이 부분 공소사실은 충분히 인정되므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미치는 사실오인 등의 위법은 없다.
12. 피고인 1, 2, 5의 국가보안법위반(특수잠입·탈출), 국가보안법위반(회합·통신)의 점에 대하여
가. 항소논지
① 이 부분 공소사실에 각 부합하는 증거로 제출된 해외에서 비밀촬영한 현장 접선 사진들은 영장 없이 촬영한 것으로 영장주의에 반할 뿐만 아니라 외국의 영토주권을 침해하여 수집된 증거로 원본이 없는 상태에서 사본에 대해서만 검증이 진행되어 증거능력이 없는 점, ② 위 사진을 촬영한 국가정보원 수사관들(이○○, 권○○, 이◎◎)이 차폐 시설에 가려진 상태에서 한 증언은 반대신문권을 심각하게 침해한 증인신문으로 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 증거능력 없는 위 사진들 속 인물들을 북한 공작원이라고 지목한 공소외 10의 수사기관 진술과 공소외 4의 증언은 위 현장접선 사진이 아닌 출처불명의 증명사진을 보고 이루어진 것으로 증명력을 인정하기 어려우므로, 공소외 38 등이 반국가단체의 구성원 내지는 그 지령을 받은 자라고 볼 수 없는 점, ③ 접선내용이 기재되어 있었다는 문건들이 저장되어 있는 디지털 저장매체가 위법하게 압수·수색되었고, 동일성 담보를 위한 해쉬값 검증절차가 위법하였으며, 전문진술 증거인 출력문건들의 작성자가 밝혀지지 않았으므로 증거능력이 없는 점 등에 비추어 보면, 원심판단에는 채증법칙위반, 심리미진, 위법수집증거배제 및 전문법칙의 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다.
나. 이 부분 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는 해당 피고인들이 아래와 같은 행위를 함으로써 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받거나 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 탈출하고, 중국이나 일본에서 반국가단체 구성원과 회합 후, 지령을 받거나 목적수행을 협의하고 대한민국으로 잠입하였다는 것이다.
(1) 피고인 1
: 2010. 11. 중국에서 공소외 23·공소외 49·공소외 24와 회합, 특수 잠입·탈출
피고인은 2010. 11. 5. 중국으로 출국하여 2010. 11. 6. 북경 소재 ‘상도(上島)까페’, ‘미주동파주루’ 식당에서 「225국」 부국장 공소외 23·부과장 공소외 49·연락책 공소외 24와 접선, 지령을 받고 목적수행을 협의한 후 2010. 11. 7. 귀국하였다.
(2) 피고인 1
: 2010. 11. 일본에서 공소외 22와 회합, 특수 잠입·탈출
피고인은 2010. 11. 27. 일본으로 출국하여 당일 18:40 동경시 소재 쿠니다치역(國立驛) 인근 노상에서 공소외 22와 접선, 전철(JR 중앙선)을 타고 인근 ‘타치가와그랜드호텔’(7층)에 함께 투숙, 지령을 받고 목적수행을 협의한 후 2010. 11. 29. 귀국하였다.
(3) 피고인 1, 5 공모
: 2011. 1. 31.~2. 1. 중국에서 공소외 38·공소외 49·공소외 24와 회합, 특수 잠입·탈출
피고인 1은 피고인 5와 함께 2011. 1. 31. 중국으로 출국하여 2011. 1. 31.에는 피고인 단독으로 북경 소재 ‘미주동파주루’ 식당에서, 2011. 2. 1.에는 피고인 1과 피고인 5가 함께 북경 소재 ‘곽림가상채’ 식당에서 「225국」 과장 공소외 38·부과장 공소외 49·연락책 공소외 24를 각각 접선, 지령을 받고 목적수행을 협의한 후 2011. 2. 2. 피고인 5와 함께 귀국하였다.
(4) 피고인 1, 2와 공모
: 피고인 2가 2011. 3. 중국에서 공소외 24와 회합, 특수 잠입·탈출
피고인 1은 피고인 2와 「225국」 공작조 접선을 공모하고, 피고인 2가 2011. 3. 22. 중국으로 출국하여 그날 북경에서 「225국」 과장 공소외 38·연락책 공소외 24와 접선, 지령을 받고 목적수행을 협의한 후, 2011. 3. 23. 귀국하였다.
(5) 피고인 1, 2 공모
: 피고인 2가 2011. 4. 중국에서 공소외 24와 회합, 특수 잠입·탈출
피고인 1은 피고인 2와 「225국」 공작조 접선을 공모하고, 피고인 2가 LED 관련 부품 등을 소지하고 2011. 4. 23. 중국으로 출국하여 그날 북경에서 「225국」 연락책 공소외 24와 접선, 가지고 간 물품을 전달하고 지령을 받고 목적수행을 협의한 후 2011. 4. 23. 귀국하였다.
(6) 피고인 1, 2 공모
: 2011. 6. 중국에서 공소외 24와 회합, 특수 잠입·탈출
피고인 1은 피고인 2와 「225국」 공작조 접선을 공모하고, 피고인 2와 함께 2011. 6. 3. 중국으로 출국하여 북경에서 「225국」 연락책 공소외 24와 접선, 지령을 받고 목적수행을 협의한 후, 2011. 6. 4. 피고인 2와 함께 귀국하였다.
다. 당심판단
(1) 관련법리
○ 국가보안법 제6조 제2항의 탈출·잠입죄는 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하거나 그 지역으로부터 잠입할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2788 판결 등 참조).
○ 국가보안법 제8조 제1항의 회합죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합을 하면 성립되는 것으로서, 그것이 의례적, 사교적인 차원에서의 전혀 다른 의도하에서의 모임이 아닌 한 회합자 상호간에 사전 공동의사가 있어야 하는 것도 아니고, 회합의 경위나 방법도 불문하여, 반드시 일정한 사항을 논의하거나 결정하여야 하는 것도 아니며, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 모임으로 인정되면 족하다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결 참조).
(2) 판단
살피건대, 위 관련법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉, ① 앞서 본 바와 같이 신빙성 있는 공소외 4의 원심진술(북한노동당원이자 조총련 소속인 공소외 22를 통하여 공소외 22와 함께 북한을 방문하여 김일성의 접견 교시를 받았고, 이를 통하여 조직의 안전을 철저히 보장하며 조국과의 연계연락을 실현하는 것 등에 대한 과업을 받았으며, 자신이 위 조직에서 탈퇴한 후 피고인 2가 대신 조직의 연락책으로 활동하는 것을 알게 되었다는 취지), ② 그 촬영경위나 촬영전후 상황에 대하여 구체적으로 진술하고 있는 등 그 신빙성을 쉽게 배척할 수 없는 국가정보원 수사관들(이○○, 권○○, 이◎◎)들의 원심진술(피고인들이 중국 및 일본에서 북한「225국」의 공작조 및 조총련계 북한 관련 인사와 접선하는 것을 목격하고 사진을 촬영하였다는 취지), ③ 공소외 5의 원심 및 수사기관에서의 진술(피고인 2가 2011. 4. 23. 탑승수속시 LED 부품을 탁송하고 출국하였다는 취지) 및 공소외 3의 원심진술(북한공작조와 남한내 고정간첩과의 접선은 사전에 공작지도와 협의하에 이루어지며 부부장급 또는 과장급에서 나온다는 취지), ④ 증거능력이 있는 6미리테이프 각 현장 촬영사진의 영상, ⑤ 피고인 1, 2, 5의 위 해당 공소사실 일시의 각 출입국내역 및 피고인 1, 5는 북한의 지령을 받고 국가기밀 탐지의 목적 수행 행위를 하였고, 여기에 탈출 및 회합의 경위 등을 보태어 보면, 피고인 1, 2, 5는 적어도 위와 같은 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있었다고 봄이 상당한 점(반드시 반국가단체의 이익을 목적으로 하거나 이를 의욕할 것까지 필요로 하는 것은 아니다), ⑥ 해당 공소사실에 대한 관련 문건[위 (1) 공소사실에 대하여 100909.txt(피고인 1 증제49-10호), 위 (3)공소사실에 대하여 101227.txt(피고인 1 증제49-14호), 101230.txt(피고인 1 증제49-22호), 110123.txt(피고인 1 증제49-11호), 위 (4)공소사실에 대하여 110415.hwp(피고인 1 증제43-19호), 정치권동향.hwp(피고인 1 증제43-8호), 위 (5)공소사실에 대하여 5-17.txt(피고인 1 증제49-12호), 위 (6)공소사실에 대하여 2.txt(피고인 1 증제49-13호), 110528.txt(피고인 1 증제49-19호), 110528.txt(피고인 1 증제49-34호)]의 현존 등을 종합적으로 고려하면, 위 피고인들이 북한 대남공작기구인 225국 소속이거나 이적단체인 조총련 소속으로서 반국가단체 구성원인 공소외 38·공소외 23·공소외 49·공소외 24, 공소외 22 등으로부터 지령을 받거나 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 탈출하고, 반국가단체 구성원과 회합한 후 대한민국으로 잠입한 사실이 충분히 인정되므로, 같은 결론의 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미치는 심리미진이나 법리오해 등의 위법은 없다.
13. 피고인 1의 이적표현물 소지의 점에 대하여
가. 김정일 충성맹세문 소지의 점
(1) 항소논지
이 부분 공소사실에 부합하는 문건들의 출처인 디저털 저장매체(피고인 1 증제40, 43, 47, 49, 289, 300, 303호 등)에 대한 압수·수색절차가 위법하고, 원심 검증절차에서 위 저장매체에서 출력한 문건과 원본 현출 영상이 불일치한 경우가 발견 되는 등 디지털 증거의 무결성이 담보되지 않아 증거능력이 없을 뿐만아니라 이적표현물 소지의 공소사실에 대한 관계에서 위 전문진술 증거라 할 수 있는 출력문건들의 작성자가 밝혀지지 않아 진정성립이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없다. 원심은 증거능력이 없는 증거들에 의하여 유죄로 판단하였다.
(2) 판단
살피건대, 위 25건의 각 해당 문건내용을 전체적으로 살펴보면, 그 문건은 주체사상이나 김정일의 선군정치 등의 위대성을 강조하며 김정일에 대한 충성을 맹세하는데 주안점을 두고 작성된 것으로서 위 문건들이 이적표현물에 해당함은 명백하고, 앞서 살펴 본 피고인 1의 북한과 연계된 국가보안법 위반의 범행 등에 비추어 보면, 피고인 1의 국가보안법 제5조에 규정된 이적행위 목적도 충분히 인정된다(피고인 1도 이 부분에 관하여는 명백히 다투지 않고 있는 것으로 보이고, 한편, 나머지 증거능력에 관한 항소논지는 앞서 해당항목에서 본 바와 같이 받아들이기 어렵다).
나. 북한 노동신문 신년 공동사설 등 소지
(1) 항소논지
① 2010. 11. ‘조선을 알려면 똑똑히 보라’ 제하 노동신문 사설 문건(증거목록 순번 86번)은 서울서부지방법원 통신제한조치등기간연장결정 허가서(허가서 번호 2010-169)의 전기통신 감청에 의하여, 2011. 3. ‘승리의 열쇠를 틀어쥐자’ 제하 노동신문 정론 문건과 2011. 4. ‘장군님과 CNC’ 제하 북한원전 문건(증거목록 순번 87, 88번)은 서울서부지방법원 통신제한조치등기간연장결정 허가서(허가서 번호 2011-25)의 전기통신 감청에 의하여 취득한 피고인 1의 이메일 증거이다. 그런데, 감청영장에 의하여 이메일을 증거로 취득하는 경우에도 통상의 이메일 압수로 보아야 하므로, 원본성 인정에 관한 해쉬값 산출 내지는 형사소송법 제123조의 간수자 참여 규정이 적용되어야 하므로, 이와 같은 절차를 거치지 않은 위 이메일은 위법한 증거로서 증거능력이 없다.
② 북한의 노동신문 사설 내지 연재 글은 일정 절차를 거치면 누구나 취득할 수 있는 자료로서 이적성을 인정하기 어렵고, 피고인 1의 이적목적이 입증된 바 없다.
(2) 위 ① 주장에 대하여
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 수사기관은 위 각 허가서상의 제한기간 내에 전기통신 감청영장의 집행을 통하여 위 제한기간 내에 피고인 1이 자신의 이메일(이메일 주소 1 생략)에서 자신의 이메일로 송수신하는 방법으로 전송이 이루어지고 있는 위 3개의 해당 문건이 저장된 이메일 내용을 지득(知得)·채록(採錄)한 것으로 보이고, 한편, 원심은 제18회 공판기일의 검증절차에서 위 허가서에 의하여 집행한 해당 이메일 원본에 대하여 직접 검증을 시행하여 그 출력물과 동일성 여부 등에 대하여 검증하였고, 기록상 달리 위 허가서 집행 등에 어떠한 절차상 하자가 있다는 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에선 피고인 1의 주장은 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
(3) 위 ② 주장에 대하여
㈎ 관련 법리
국가보안법 제7조 제5항 표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것을 말한다. 표현물이 이에 해당하는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 하고, 표현물의 내용이 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트 등에서 수집·인용되었다는 이유만으로 그에 대한 평가가 달라져야 하는 것은 아니다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도851 판결 등 참조).
한편, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안되지만, 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조), 다만 다른 목적범의 경우와 마찬가지로 이적행위 목적은 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식까지 요구하는 것은 아니고 미필적 인식으로도 충분하다고 할 것이다.
㈏ 판단
원심판결문 제34-37면에 나와 있는 각 표현물의 내용 및 출처, 위 각 문건의 북한 주장에 대한 답습 정도, 그 표현의 적극성 및 공격성 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 위 각 문건은 표현의 자유의 한계를 넘어선 것으로서 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로 봄이 상당하므로, 이적표현물에 해당한다고 할 것이고, 앞서 본 피고인 1의 국가보안법 위반의 범행 등 북한과의 연계된 활동상황, 기록상 피고인 1은 당시 공소외 1 회사 이사로서 이 사건 노동신문사설을 소지할 특별한 이유도 없고, 이 사건 노동신문사설의 소지사실이 인정됨에도 불구하고 그 소지사실 자체를 부인하고 있을 뿐이며, 피고인 1에게 학술연구 내지는 영리의 목적 등이 존재한다는 사정도 발견할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이적행위의 목적도 충분히 인정된다.
다. 북한원전 등 소지의 점(원심 판결문 제37면)
(1) 항소논지
① 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 압수물 중 피고인 1 주거지 압수물 제308번 CD(조선의 별 10편), 제312번 CD(조선의 별 1편), 제319번 CD(조국의 사랑은 따사로워라 등 동영상 5곡), 제326번 CD(장군님은 빨치산의 아들 등 11곡), 제336번 CD(왕재산 1편), 피고인 1 사무실 압수물 제47번 USB메모리(원심 별지 2 기재 순번 5내지 14번), 68번 외장하드디스크(원심 별지 2 기재 순번 15, 16번)는 위법한 압수·수색절차에 의하여 이루어진 것으로서 위법수집증거이고, 그 디지털증거의 무결성이나 동일성이 입증되지도 않았고, 적법한 증거조사도 거치지 않아서 증거능력이 없다.
② 북한의 영화(조선의 별 1, 10편), 텔레비전 연속극(왕재산 1편)은 다루고 있는 주요내용이 당시 일제를 상대로 한 유격대와 독립투쟁을 다루고 있어서 이적성을 인정할 수 없고, 제319번 CD(조국의 사랑은 따사로워라 등 동영상 5곡), 제326번 CD(장군님은 빨치산의 아들 등 11곡)는 북한의 문화나 북한의 주의, 주장, 체제의 모습을 보여주는 것에 불과하여 이적성이 인정될 수 없으며, 이를 소지한 피고인의 이적목적이 입증된 바 없다.
(2) 판단
살피건대, 위 ① 주장은 앞서 각 해당항목에서 살펴 본 바와 같이 받아들이기 어려운 주장이고, 위 ② 주장에 관하여는 원심판결문 별지 7 제267-274면에 나와 있는 각 표현물(영화, 드라마, 노래, 문건 등)의 내용 및 북한 주장에 대한 답습 정도(전체적으로 볼 때 주체사상, 선군정치, 공산주의나 사회주의 체제 등 북한의 이념이나 체제 등 정치적 우월성을 강조하거나 김일성·김정일 부자의 정치적 지도력을 맹목적으로 찬양하고 미화하는데 주안점을 둔 북한원전이거나 대부분 북한원전의 주장과 표현을 그대로 사용한 것으로 보인다) 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 위 각 문건은 표현의 자유의 한계를 넘어선 것으로서 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 이적표현물에 해당하고, 앞서 본 피고인 1의 국가보안법 위반의 범행 등 북한과의 연계된 활동상황, 기록상 피고인 1에게 학술연구 내지는 영리의 목적 등이 존재한다는 사정을 발견할 수 없는 점(압수된 자료 중 북한에 대한 비판자료는 발견되지 않은 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 이적행위의 목적도 충분히 인정된다.
라. USB메모리에 김일성·김정일 위대성 선전 사진파일 69개 소지의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인은 2011. 7. 4. 위 ‘공소외 1 회사’ 사무실에서 USB메모리(증제43호)의 ‘/901/KPM/KPM사업실적과올해계획/선군(1차사진)/’ 폴더에 사진파일 31개, 같은 USB메모리의 ‘/901/KPM/KPM사업실적과올해계획/영생(1차사진)/’ 폴더에 사진파일 38개, 총 69개(당심 별지 2)의 사진파일을 소지하였는바, 위 사진들은 북한 군인들의 일사불란한 행진 사진, “무적강군”, “위대한 선군정치 만세”, “장군님만 계시면 우리는 이긴다”, “김정일 일심단결의 심장”, “21세기의 태양 김정일 장군 만세”, “천출명장 김정일 장군”, “위대한 영도자 김정일 동지께 최대의 영광을 드립니다” 등의 문구가 적혀 있는 사진, 김일성 동상이나 사진 앞에서 절을 올리는 등 김일성을 찬양하며 숭배하는 사진, “위대한 김일성동지의 혁명사상으로 더욱 철저히 무장하자”, “위대한 수령 김일성 동지는 영생할 것이다”는 문구가 적혀 있는 사진 등 선군사상 보급과 위대한 수령님 김일성의 업적을 기리는 추모 선전사진이다.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였다.
(2) 항소논지
① 이 부분 공소사실에 부합하는 증제43호의 디지털증거는 무결성이 입증되지 않아 증거능력이 없고, ② 해당사진들은 북한사회를 그대로 보여주는 추모와 열병식 사진으로서 이적성이 인정되지 않고, 피고인 1의 이적행위의 목적도 입증된 바 없다.
(3) 판단
㈎ 당심 유죄부분
먼저 위 ① 주장은 앞서 본 바와 같이 해쉬값 비교 검증 등을 통하여 그 무결성이 입증된 바 있어 받아들이기 어렵다.
위 ② 주장에 대하여는 원심 제22회 공판기일의 위 디지털 증거에 대한 검증결과 나타난 위 사진파일 69개 중 별지 2 기재 사진파일 중 8개[순번 (5)~(8), (14), (17), (21), (23)]의 각 영상에 의하면, 이 사진들은 선군정치, 강계정신, 사회주의, 강성대국 등 북한체제를 찬양하는 선전문구가 기재되어 있는 등으로 그 사진 자체만으로도 주체사상과 선군정치를 중심으로 한 북한체제를 찬양하거나 김일성, 김정일의 위대성을 적극적으로 표현하고 있는 것으로서 그 이적성이 인정된다고 봄이 상당하고, 이적목적도 앞서 항목에서 살펴 본 이유로 충분히 인정된다.
㈏ 당심 무죄부분
: 별지 2 기재 사진파일 61개[(1)~(4), (9)~(13), (15)~(16), (18)~(20), (22), (24)~(69)] 소지의 점
한편, 위 이적성이 인정되는 사진들과 달리 김정일 사진 그 자체이거나 김정일 사진을 배경으로 한 회의장 모습[순번 (1), (9), (27), (30), (34)], 어떠한 장면인지 정확히 알 수 없는 사진[순번 (18), (68)], 대규모 군인들의 사열식 장면[순번 (4), (19), (20), (22), (31)], 김정일 생일날자(2. 16.)로 추정되는 경축문구 등을 배경으로 한 공연 등 사진[순번 (2), (3), (10)~(13), (15), (16), (24)~(26), (28)], 단순히 인공기를 들고 공연하는 모습[순번 (29)], 단순히 김일성 동상 방면으로 걸어가거나 대부분 김일성 사망 당시 김일성 동상이나 대형사진 등에 대한 참배나 추모하는 모습[순번 (32), (33), (35)~(69)] 등에 관한 것으로서 그 영상이 북한의 주장·주의에 동조하는 문구를 사용하지 않는 등 그 영상자체만으로 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라 단정하기 어렵다. 따라서, 피고인 1의 항소논지는 이 부분에 한하여 이유 있다.
마. 정치사전 제하 북한원전, 선군시대와 김정일 제하 복제 출판본 책자 소지의 점
(1) 항소논지
① 영장제시가 없는 등 압수·수색 절차가 위법하고, 압수물 증제257호(정치사전), 증제245번(선군시대와 김정일 책자)의 경우 증거물로 제시만 하였을 뿐 내용을 고지하지 않아 증거조사 절차가 위법하여 위 증거물은 증거능력이 없다.
② 위 북한원전은 북한의 공식출판기관에서 북한의 사회 조직원리와 사회주의 제도의 특성을 학술적으로 설명하거나, 김일성 사후 북한체제의 대내외적 어려움과 이를 극복한 김정일 국방위원장의 선군 통치 방침을 기술한 책자로서 이적표현물이 아니고, 이적목적이 입증된 바도 없다.
(2) 판단
살피건대, 위 ① 주장에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이적성을 판단함에 있어서 증제43호증(디지털증거)에 저장되어 있는 내용에 이적성이 있는지 문제는 증거가치, 즉, 증명력의 문제일뿐이지 증거능력의 문제는 아니라 할 것이므로, 이와 다른 전제에선 피고인 1의 주장은 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
나아가 위 ② 주장에 대하여는 전체적으로 볼 때 주체사상, 선군정치, 사회주의 체제 등 북한의 이념이나 체제 등을 강조한 북한원전 자체이거나 대부분 북한원전의 주장과 표현을 그대로 사용한 것으로서 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 적극적이고 공격적으로 위협하는 이적표현물에 해당하고, 피고인 1의 주거지나 사무실에 발견된 다른 이적표현물 소지 현황, 북한과의 연계성 등에 비추어 보면, 피고인 1의 이적행위의 목적도 충분히 인정된다. 같은 결론의 원심판단은 정당하고, 거기에 위 피고인 주장과 같이 판결에 영향을 미치는 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다.
14. 피고인 2의 이적표현물 소지의 점에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 2는 2011. 7. 4.경 서울 영등포구 (이하 주소 2 생략)에 있는 ‘공소외 1 회사’ 사무실에 설치된 피고인의 컴퓨터 하드디스크에 ‘(김일성)장군의 노래’ mp3 음악파일을 소지하였는데, 그 주요내용은 김일성의 항일무장투쟁 내력과 북한 내 최고지도자로서의 활동을 찬양하는 등 김일성의 위대성과 지도력을 미화·찬양하는 내용이다.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였다.
나. 항소논지
위 공소사실에 부합하는 피고인 2-증제206호 하드디스크는 수사과정에서 다른 하드디스크와 교체되어 증거제출시에는 전혀 다른 하드디스크가 재판부에 제출되었다. 따라서, 위 증거물은 실제 압수한 물건과 다르게 작성되어진 것으로서 증거능력이 없고, 위 공소사실에 부합하는 다른 증거가 없다.
다. 판단
살피건대, 피고인 2의 사무실에서 압수된 피고인 2-증제206호 PC 하드디스크의 품종 중 용량에 관한 기재가 담당수사관의 착오로 보인다는 점은 앞서 살펴 본 바와 같다. 그런데, 원심 제21회 공판기일의 증제206호에 대한 검증결과에 의하면, 이 사건 압수가 시작된 이후 시점인 2011. 7. 4. 17:36:37경부터 17:37:09경까지 이 하드디스크에 접속하여 백업파일의 최하위폴더인 민중가요악보 등 5개 폴더에 접근한 흔적이 나타나 있는바, 당시 압수·수색을 담당한 공소외 11의 증언 등을 통하여 그 경위에 관하여 납득할 만한 사정이 밝혀지지 않은 이 사건에서, 접근 흔적이 없는 다른 상당수의 디지털저장매체와 달리 위 증거물에 대하여만 유독 접근한 흔적이 나타나 있는 점은 다소 석연치 않은 측면이 있다. 비록 당시 압수·수색의 경위에 비추어 위 일시경 수사관이 피고인 2의 PC를 압수·수색하던 상황으로 보이기는 하나 그러한 사정만으로 위 접근흔적에 대한 납득할 만한 설명이 될 수 없고, 따라서 위 증제206호 하드디스크의 무결성이 입증되었다고 단정하기 어렵다. 그렇다면, 위 증거에 저장되어 있던 ‘(김일성)장군의 노래’ mp3 음악파일은 이를 증거로 사용할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없으므로, 피고인 2의 항소논지는 이유 있다.
15. 피고인 3의 이적표현물 소지의 점에 대하여
가. 항소논지
이적표현물이 저장되어 있다는 증제105호 외장형 하드디스크는 공소외 1 회사 사무실 피고인 3 사용 삼단 서랍에서 발견되었다는 것인데, 압수·수색 절차가 위법하고, 무결성이 입증되지 않아 증거능력이 없고, 피고인 3-증제32호증(민족자주와 제3세계 책자)은 피고인 3의 주거지에서 압수한 물건인데 피고인 3에게 영장집행 사실을 통지하지 않는 위법한 압수·수색에 의하여 수집한 위법수집증거이고, 증거조사시 그 제시만 하였을 뿐 내용고지를 하지 않아 그 내용을 증거로 사용할 수 없고, 증거물인 서면인 위 책자의 발췌사본도 내용고지만 하였고, 제시를 하지 않는 등 증거조사 절차도 제대로 거치지 않아 증거능력이 없다.
나. 판단
살피건대, 압수·수색절차의 위법성 여부는 앞서 해당 항목에서 살펴 본 바와 같이 받아들이기 어렵고, 나아가 피고인 3-증제32호증 책자에 담겨져 있는 내용에 이적성이 있는지 문제는 증거가치(증명력)의 문제일 뿐이지 증거능력의 문제는 아닌데다가, 기록에 의하면 원심 제25, 제27회 기일에 적법하게 위 책자나 발췌사본에 대하여 증거조사를 마친 것으로 보일 뿐이므로, 이와 다른 전제에선 피고인 3의 주장은 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(한편 위 피고인이 항소이유로 그 이적성 여부에 대하여는 명백히 다투지 않는 것으로 보이나, 원심 별지 10 기재 각 표현물의 내용을 전체적으로 볼 때 반국가단체로서 북한이 주장하는 선군정치와 핵실험을 찬양·고무하고, 미제국주의의 우리나라에 대한 식민통치 타도를 위한 투쟁을 강조하는 내용 등으로 북한의 이념이나 체제 등을 강조한 북한원전 자체이거나 대부분 북한원전의 주장과 표현을 그대로 사용한 것으로서 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 적극적이고 공격적으로 위협하는 이적표현물에 해당하고, 아울러 피고인 3의 북한과 연계된 목적수행 간첩의 범행, 국가보안법 위반 전력 등에 비추어 보면, 피고인 3의 이적행위의 목적도 충분히 인정된다). 따라서, 같은 결론의 원심판단은 정당하고, 거기에 위 피고인 주장과 같이 판결에 영향을 미치는 사실오인 내지 법리오해 등의 위법은 없다.
16. 피고인 4의 이적표현물 소지·반포의 점에 대하여
가. 공소사실의 요지
(1) 「공소외 52 주식회사」 홈페이지에 김정일 우상화 연대기 게재
피고인은 2011. 7.경 자신이 운영하는「공소외 52 주식회사」사이트 ‘디지털북한백과사전’의 ‘보조자료실’ 내 김정일 연대기에 북한 및 선군사상을 미화하고, 김일성, 김정일의 위대성을 찬양하는 자료들을 게시하였는데, 그 주요 내용은 별지11 기재와 같다. 이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지·반포하였다.
(2) 김일성 추모 ‘영생’ 사진 및 ‘선군’ 사진 등 69매 이적표현물 소지
피고인은 2011. 7. 4.경 서울 마포구 (이하 주소 3 생략)에 있는 공소외 52 주식회사 사무실에서 김일성·김정일의 위대성을 선전하기 위해 별지 2 기재 선군(김정일)·영생(김일성) 관련 사진자료 69매를 피고인의 컴퓨터 하드디스크에 소지하였다.
위 사진들은 북한 군인들의 일사불란한 행진 사진, “무적강군”, “위대한 선군정치 만세”, “장군님만 계시면 우리는 이긴다”, “김정일 일심단결의 심장”, “21세기의 태양 김정일 장군 만세”, “천출명장 김정일 장군”, “위대한 영도자 김정일 동지께 최대의 영광을 드립니다” 등의 문구가 적혀 있는 사진, 김일성 동상이나 사진 앞에서 절을 올리는 등 김일성을 찬양하며 숭배하는 사진, “위대한 김일성동지의 혁명사상으로 더욱 철저히 무장하자”, “위대한 수령 김일성 동지는 영생할 것이다”는 문구가 적혀 있는 사진 등 선군사상 보급과 위대한 수령님 김일성의 업적을 기리는 추모 선전사진이다.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였다.
나. 항소논지
(1) 김정일 우상화 연대기 소지·반포의 점
이 부분 공소사실에 대한 증거로 제출된 증거목록 순번 288번(디지털북한백과사전 홈페이지 내 보조자료실-김정일 사전-김정일 연대기 출력본 1부)는 피고인 4가 운영하는 사이트에 게재한 북한백과사전 내 김정일연대기는 중앙일보의 기획자료를 이용한 것에 불과한 것으로서 북한백과사전은 시디롬으로 국내에 수천개를 무료로 반포한 적이 있는 일반자료이므로, 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 이적표현물이라 보기 어렵고, 피고인 4는 북한의 공식간행물을 관계 정부기관 및 대학 등 연구기관에 판매할 상업목적을 가지고 자신이 운영하는 회사의 홈페이지에 이를 게재한 것으로 이적목적도 없었다.
(2) 김일성 추모 사진 등 69매 사진 소지의 점
피고인 4-증제6-71-4호 ‘2009년도＼01’ 내 ‘사진’ 폴더에 저장된 위 사진들은 2008년도 국가기록원 당해 연도 사업인 북한사진기록물 수집사업의 대상으로서 50여개 분야로 이루어진 북한 사진기록물 자료군 2개 분야로서 국가안전에 위해를 가하는 적극적이고 공격적인 이적표현물이라 보기 어렵고, 단지 상업목적으로 소지하였을 뿐이므로 이적목적도 없었다.
다. 판단
(1) 관련법리
앞서 살펴 본 바와 같이 표현물의 내용이 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트 등에서 수집·인용되었다는 이유만으로 그에 대한 평가가 달라져야 하는 것은 아니지만(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도851 판결 등), 이 경우에도 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9163 판결).
(2) 김정일 우상화 연대기 소지·반포의 점
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, 위 김정일 우상화연대기 중 원심 별지 11 기재 부분과 같이 김일성이나 김정일을 찬양하는 내용이 일부 나와 있는 것으로 보이기는 하나, 위 김정일 우상화연대기는 총112페이지 분량(증거기록 5181-5293면)으로 그 표현물의 주요내용은 김정일이 다니던 학교와 주요이력(논문발표, 담화, 현장실습 등), 김정일의 당중앙위원회 조직지도부 배속 이후 공장·군중대회·군부대·김일성 대학 등 주요시설 현장방문 내지 시찰·동행 현황, 외부인사 접견 및 기념촬영 배석이나 조화전달 등 김정일의 성장과정과 정치활동 과정에 관하여 비교적 구체적으로 묘사한 것으로 보이는바, 그 내용을 전체적으로 볼 때 위와 같은 일부(전체 분량 중 2페이지 정도)의 표현만을 발췌하여 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라 단정하기 어렵다.
나아가 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, ‘김정일 우상화 연대기’는 피고인 4가 직접 작성·제작한 것이 아니라‘ 2002. 6.경 중앙일보 통일문화연구소가 제작한 디지털북한백과사전의 일부로서 중앙일보의 자료를 인용하여 공소외 52 주식회사 홈페이지에 게시한 것으로 보이고, 아울러 피고인 4가 영리 목적으로 게시하였을 가능성을 배제하기 어려운 점, 위 홈페이지의 보조자료실 메뉴의 하위메뉴에는 북한사이트사전, 북한용어사전, 연표사전, 김정일사전{사진자료, 김정일연표, 김정일연대기, 김정일 논문, 저작일람}, 유용한 콘텐츠 등 이적성이 없는 다른 북한자료도 함께 게시되어 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 4에게 이적행위의 목적이 있었다고 단정하기도 어렵다.
결국 이러한 사정에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 4가 공소외 52 주식회사 사이트 ‘디지털북한백과사전’의 ‘보조자료실’ 내 이적표현물인 김정일 연대기를 소지·반포하였다는 점이 충분히 입증되었고 보기 어렵다. 따라서, 이 부분 피고인 4의 항소논지는 이유 있다.
(3) 김일성 추모 사진 등 69장 사진 소지의 점
앞서 피고인 1의 위 69장 사진파일 소지의 점의 항목에서 살펴 본 바와 같이 위 사진 69장 중 별지 2 기재 61장[순번 (1)~(4), (9)~(13), (15)~(16), (18)~(20), (22), (24)~(69)]의 사진은 이적표현물이라 보기 어렵다.
나아가 그 이적성이 인정되는 나머지 8장[순번 (5)~(8), (14), (17), (21), (23)]의 사진 소지에 관하여 피고인 4에게 이적행위의 목적이 있었는지에 관하여 보면, 공소외 53과 공소외 54 등의 원심 일부진술에 피고인 4가 특수자료취급 인가를 받은 점을 보태어 보면, 피고인 4가 위 사진을 판매 등 영리목적으로 소지하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, 피고인 4-증제6-83호에 저장된 선군폴더(피고인 4 증제6-83-3호)와 영생폴더(피고인 4 증제6-83-4)에 저장된 735장 중 이적성이 인정되는 것은 8장에 불과한 점, 설령 피고인 4가 피고인 1에게 위 사진을 전달하였더라도, 피고인 4가 당시 피고인 1이 국가보안법 제4조(간첩) 등의 죄를 범하였거나 범하려는 자라는 정을 알고 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거도 부족한 점 등에 비추어 보면, 기록에 의하여 인정되는 일부 의심스러운 사정(법인등기부에 피고인 2가 2003. 8.경부터 2008. 3.경까지 공소외 52 주식회사의 감사로 등재된 사실, 2002년 10.경 공소외 1 회사설립 초기에 일부 사무실을 공소외 52 주식회사와 함께 사용한 사실, 피고인 1에게서도 동일한 자료(증제43-12)가 압수된 사실)과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 4가 이적행위의 목적을 가지고 위 8장의 사진을 소지하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 피고인 4의 이 부분 항소논지도 이유 있다.
17. 피고인 4의 편의제공의 점
가. 이 부분 공소사실
피고인은 2004. 4. 28.경 북한 225국 공작지도부로부터 수수한 “자료보급망에 새로운 통로를 개설하라”는 지령에 따라 인터넷을 통한 위대성 보급 선전수단 활성화를 위해 2005. 6.경 「조총련」 산하조직인 조선메디아에 인터넷 ‘조선언론정보기지(KPM)’ 사이트를 제작하여 제공하였고, 2009. 1.경 위 KPM 사이트에 선군, 영생 항목을 개설하여 선군사상 보급과 위대한 수령님을 기리는 추모선전을 게시하였다.
KPM 구축 사업 관련 북한의 지령에 대하여 지하당인 ‘왕재산’은 2009. 1. 16. 〈 KPM 사진자료기지구축사업의 의의와 성과 및 2009년 계획〉‘이라는 제목으로 “2008년 진행된 KPM 사업에 대하여 ’영생특집·선군특집 사진 개통‘, ’영생편에 조선과 세계전역 각계각층 내외국인들의 추모사진 총집결‘ 등 KPM의 성과 및 의의에 대해 평가하면서 2009년도 사업계획을 적시”하는 내용으로 대북보고를 하였고, 2009. 2. 20., 2009. 11. 6., 2010. 3. 16. 피고인이 운영하는 공소외 52 주식회사는 국내뿐 아니라 해외각지에 선군정치를 선전하고 북한체제 선전을 위한 KPM 확대 보급사업을 추진 중에 있다는 등의 내용으로 대북보고를 하였다.
이로써 피고인은 「조총련」의 산하조직인 조선메디아 대표 공소외 55 및 조선메디아 측 관계자들이 반국가단체 구성원으로서 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 알면서 기타의 방법으로 편의를 제공하였다.
나. 원심 범죄사실
피고인 4는 2004. 4. 28.경 인터넷을 통한 위대성 보급 선전수단 활성화를 위해 2005. 6.경 「조총련」 산하조직인 조선메디아에 인터넷 ‘조선언론정보기지(KPM)’ 사이트를 제작하여 제공하였고, 2009. 1.경 위 KPM 사이트에 선군, 영생 항목을 개설하여 선군사상 보급과 위대한 수령님을 기리는 추모선전을 게시하였다. 이로써 피고인은 「조총련」의 산하조직인 조선메디아 대표 공소외 55 및 조선메디아 측 관계자들이 반국가단체 구성원으로서 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 알면서 기타의 방법으로 편의를 제공하였다.
다. 항소논지
① 피고인 4의 사무실에서 압수된 증거들(6-83, 6-92)에 대한 검증절차에서 해쉬값 산출 비교 절차를 하지 않는 등 무결성이 입증되지 않아 위 증거들은 증거능력이 없다.
② 피고인 4는 정부당국의 승인 하에 합법적으로 KPM 사이트 개설하였을 뿐 그 운영자가 아니고, 이적목적을 입증하는 증거도 없다.
라. 판단
(1) 위 ① 주장에 대하여
원심은 피고인 4로부터 압수한 증제6-83호, 6-92호 각 하드디스크에 대한 원본을 압수한 후 피고인 4에게 환부함에 따라 원본이 존재하지 아니하여, 위 하드디스크의 이미지 파일의 해시값과 해시값 확인서에 기재된 해시값이 동일한 것을 확인한 후 이미지 파일에 대한 검증을 시행하여 위 해시값의 동일성을 확인한 것으로 보이는바, 원심의 위와 같은 검증절차를 통하여 원본 디지털 저장매체와 이미지 파일 사이의 데이터의 동일성이 인정되었다고 봄이 상당하므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 위 ② 주장에 대하여
㈎ 관련 법리
○ 구 ‘남북교류협력에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것과 2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안(또는 같은 법의 목적 범위 안)에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 여기의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다. 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 같은 법의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지 여부는 북한을 왕래하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 통일부장관의 북한방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐 북한 방문 중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다. 따라서 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조).
○ 그리고 위와 같은 법리는 같은 법 제9조 제3항(또는 제9조의2 제1항)에 정한 바에 따라 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조). 따라서, 통일부 장관의 북한주민(내지는 북한주민으로 간주되는 자)의 접촉 승인은 북한주민과의 접촉 자체를 허용한다는 것일 뿐, 그 접촉 중에 이루어진 구체적이고 개별적인 모든 행위를 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한주민 접촉 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등에 대한 편의제공 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다.
○ 한편, 국가보안법 제9조 제2항에서 정한 편의 제공의 죄는 같은 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 ‘기타의 방법’으로 편의를 제공한 때에 성립하는데, 여기서 편의 제공의 상대방이 국가보안법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정에 대하여는 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결).
㈏ 판단
위 관련 법리에 기초하여 공소외 53, 54, 7, 56의 각 원심 일부진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인 4의 KPM 사이트 제작(구축) 전후의 사정, 제작경위 및 의의(意義) 등에 비추어 보면, 피고인 4가 주도하여 2005. 6.경 반국가단체인 조총련 산하조직인 조선메디아에 인터넷 조선언론정보기지(KPM) 사이트를 제작하여 제공해 준 행위는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있다고 봄이 상당하고, 피고인 4가 통일부에 아래와 같은 주민접촉 승인을 받은 사실이 있다는 점(기록상 피고인 4가 위 사이트를 제작하여 줄 당시 2005. 6.경 ‘조선메디아 공소외 55’에 대한 주민접촉 승인이나 신고수리가 있었는지는 명백하지 않다)만으로 피고인 4의 행위가 정당화 될 수는 없다.
[당심 무죄부분]
다만, 2009. 1.경 위 KPM 사이트에 선군, 영생 항목을 개설하여 선군사상 보급과 위대한 수령님을 기리는 추모선전을 게시함으로 인한 국가보안법 제9조 2항의 편의제공의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 위 항목에 게재된 사진이 대부분 이적성이 없는 것에 해당하는 것으로서 피고인 4가 위 KPM 사이트에 추모선전을 게시한 행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있다고 보기 어렵다. 따라서, 피고인 4의 이 부분 항소논지는 이 부분에 한하여 이유 있다.
○ 피고인 4는 2003. 3.경 남북교류협협력에 관한 법률에 따라 통일부에 주민접촉 신고서{접촉목적 : 데이터베이스입력기(소프트웨어) 및 사이트 구축 솔루션 판매 등, 접촉대상자 : 조선신보사 대표 공소외 57, 편집국장 공소외 58, 접촉방법 : 직접 접촉}를 제출하여 승인기간 3년(2003. 4. 1.~2006. 3. 31.)의 접촉승인을 받았다.
○ 피고인 4는 위 접촉승인 기간 중인 2003. 9.경 공소외 7, 56, 59 등 공소외 52 주식회사 직원들과 같이 일본을 방문하여 반국가단체인 조총련 기관지인 조선신보에 조선신보 사이트를 구축(데이터베이스 구축 솔루션 개발과 설치, 온라인 기사작성 및 관리 솔루션 개발과 설치, 조선신보 홈페이지 관리운영 프로그램 개발과 설치 등)하여 주었다가 2004. 11.경 정부에서 친북사이트로 규정하여 국내 접속이 차단된 것으로 보이고,피고인 4는 그 무렵 그러한 사정 즉, 자신이 주도하여 구축하여 제공한 사이트가 친북사이트로 규정되는 등 자신의 행위가 국가보안법에 위반될 소지가 있는 점을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다.
○ 그럼에도 불구하고 피고인 4는 2005. 6.경 조선신보 산하 조선메디아(KPM 사이트 운영을 위하여 조총련이 그 무렵 설립한 것으로 보임)의 공소외 55 대표를 만나서 KPM 사이트를 제작하여 주었던 것으로 보인다. 즉, 피고인 4는 2005. 5.경 웹사이트 기획자인 직원 공소외 56에게 조총련 산하기관인 (주)조선메디아에게 2005. 6.경까지 KPM 사이트 제작을 지시하였고(KPM이란 이름도 피고인 4가 최종결정한 것으로 보인다), 그 무렵 공소외 56은 국내에서 KPM 사이트 제작을 완료하여 제공한 것으로 보인다.
○ 한편, 조선메디아 측과 KPM 사이트 구축시 정식 계약서가 작성되었거나 그 사이트 구축의 대가로 피고인 4 측이 지급받은 금전 등은 없는 것으로 보이고, 기록상 위 사이트 구축의 대가로 책이나 데이터 자료 등 현물을 받았는지도 명확하지도 않는바{2007. 3. 23.자 데이터제공계약서에 따르면 조선메디아는 공소외 52 주식회사에게 3년간 북한의 연속간행물의 데이터를 독점 제공하고, 그 대가로 공소외 52 주식회사는 조선메디아에게 데이터를 제공받아 이용판매한 가격의 50%를 분기별로 결산하여 조선메디아에게 지불하기로 규정되어 있는바, 먼저 기록상 위와 같은 계약이 실제로 이행되었는지 분명하지 않고, 그 계약체결 시기와 사이트 구축시기의 시간적 간격이나 계약목적에 비추어 위 KPM 사이트 구축의 대가로 위 데이터제공계약이 체결된 것이라고 보기는 어렵다}, 이러한 점과 그 구축경위 등에 비추어 단순히 영리목적을 위하여 위 KPM 사이트를 구축하여 준 것이라 보기 어렵다.
○ 위 KPM 사이트는 조선메디아에 의하여 시험운영되다가 2006. 1.경부터 조선메디아가 정식으로 KPM 사이트를 운영하기 시작하였는데, 그 사이트가 구축됨에 따라 노동신문 등 북측 신문기사나 평양의 조선중앙통신이 보내오는 뉴스를 인터넷으로 실시간으로 전송해 주는 서비스를 제공할 수 있게 되었는바, 그로 인하여 주체사상이나 선군정치, 사회적 민주주의, 연방제 통일방안 등 북한의 주의·주장이나 체제, 정치적 우월성을 강조하고 찬양하는 북한의 이적표현물 등이 반국가단체가 운영하는 통합사이트를 통하여 KPM 서버를 통하여 전세계로 전송될 수 있는 계기가 마련되었다고 할 수 있고, 피고인 4도 그러한 사정을 충분히 인식하였거나 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다.
○ 비록 피고인 4가 2005. 5.경 문화관광부로부터 특수자료 취급기관 인가를 받은 것으로 보이기는 하나, 당시 인가신청서에 따르더라도 조선신보사(동경)를 통하여 북한자료를 확보하겠다는 것일 뿐, 공소외 52 주식회사가 조선메디아에 북측 신문기사나 평양의 조선중앙통신이 보내오는 뉴스를 인터넷으로 실시간으로 전송해 주는 서비스가 가능한 KPM 사이트를 구축하여 제공하겠다는 내용은 포함되어 있지 않다. 즉, 피고인 4 주장처럼 KPM 사이트가 대한민국 정부의 허가를 얻어 제작되었다고 볼 만한 객관적인 근거가 없다.
18. 피고인 1의 통신연락의 점에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 1은 2006. 7. 3. 외국계 이메일 및 암호화 비밀통신 기법(‘스테가노그라피’ 프로그램)을 사용하여 북한 「225국」 공작 지도부에게 “▲사장님(피고인 2) 서울 잘 도착하셨습니다. 회사의 심양출장일자는 현재 9월로 예정된 것으로 알고 있습니다. 변경사항 있으시면 메일 주시기 바랍니다.”는 내용의 보고문을 전달한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 6. 24.경까지 원심 별지 9 기재와 같이 230회에 걸쳐 북한 「225국」 공작지도부와 해외에서 접선일정 조정, 접선시 사업보고서 등 준비사항, 귀국직후 안착보고, 현안 발생시 관련 지령하달 및 이에 대응한 보고 등 접선 및 지하당 운영 관련 문제협의, 국내 정세정보 보고 등 내용을 통신 기타의 방법으로 연락을 하였다. 이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원과 통신 기타의 방법으로 연락하였다.
나. 항소논지
① 이 부분 공소사실에 부합하는 증제23호, 제207호, 제49호, 제10호 하드디스크 등은 위법한 압수·수색절차에 의하여 수집되었고, 적법한 검증절차를 거치지 않아 무결성에 대해 신뢰할 수 없으므로, 위 증거들은 증거능력이 없다.
② 위 통신연락의 점을 입증하기 위하여는 그 문건의 기재내용의 진실성이 문제되므로, 전문법칙이 적용된다. 그런데, 위 전문진술 증거인 위 디지털 저장매체에서 출력한 문건들의 작성자가 밝혀지지 않았으므로 진정성립이 인정되지 않아 위 디지털 증거에서 출력된 원심 별지 9의 문건들은 증거능력이 없다.
③ 통신연락의 상대방이 반국가단체의 구성원 내지는 그로부터 지령을 받은 자라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
다. 판단
(1) 위 ① 주장에 대하여
앞서 살펴 본 바와 같이 증거능력을 부정할 정도의 중대한 절차상 하자가 있다고 보기 어렵고, 나아가 원심 검증절차에서의 해쉬값 비교나 디지털저장매체 원본과 출력문건에 대한 직접 검증, 레지스트리 검증 등을 통하여 그 무결성 및 동일성이 입증되었다고 봄이 상당하므로, 피고인 1의 위 주장은 이유 없다.
(2) 위 ② 주장에 대하여
앞서 6. 전문법칙 항목에서 살펴 본 바와 같이 피고인이 반국가단체의 구성원과 ‘문건’을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우에는 ‘통신 기타의 방법으로 연락을 하였다’는 요증사실에 대한 관계에서 그 문건의 존재자체가 직접 증거가 되고, 그 문건내용의 진실성이 문제되는 경우가 아니라 할 것이므로, 이와 다른 전제에선 피고인 1의 주장은 이유 없다.
(3) 위 ③ 주장에 대하여
㈎ 원심 별지 9 순번 1~182번의 2006. 7. 3. ~ 2009. 1. 20. 통신연락의 점
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉, ㉠ 이 부분 공소사실 해당문건은 모두 증제23호 하드디스크, 제207호 하드디스크 저장매체의 송·수신 폴더에 저장되어 있었는바, 그 기재자체에 의하면 송신이나 수신한 것으로 보이는 내용이 각각 송신폴더나 수신폴더에 나누어서 저장된 것으로 보이는 점, ㉡ 해당 문건을 주고 받는 기간 전후로 북한 225국 소속 공작원으로부터 지령문으로 수신한 것으로 보이는 문건{예컨대, 2006. 1.경 작성된 것으로 보이는 것으로서 “〈♤♤♤ 동지에게〉사업정형, 정세보고를 제때에 하여 결론을 받아 집행하는 사업체계와 규률을 확립하도록 하여야 할 것입니다. 조직활동정형에 대한 보고를 분기에 한번씩 하는 규률을 세우며 정세보고를 첨부하도록 하여야 할 것입니다”....라고 기재된 문건(증제289-83호) 등)이 일부 존재하는 점 등의 사정이 인정되기는 하나, 위 순번 1 내지 182번의 문건이 피고인 1이 2009. 11.경 반국가단체 구성원으로부터 수수한 LPR 시스템 핵심기술과 관련이 있다거나 대한민국의 경제·군사·외교 등에 관련된 자료라는 점을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 이 사건에서, 피고인 1이 북한 225국 해외지도부와 통신연락을 하였다고 단정하기 어려운데다가, 위 일부 의심스러운 사정 및 해당 문건의 존재만으로는 피고인 1이 이러한 내용의 문건을 주고 받은 행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이 부분에 한하여 이유 있다.
㈏ 원심 별지 9 순번 183~230번의 2009. 1. 30. ~ 2011. 6. 24. 통신연락의 점
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉, ㉠ 이 부분 공소사실 해당문건은 모두 제207호 하드디스크, 제49호 보안USB의 저장매체의 송·수신 폴더에 저장되어 있었는바, 그 기재자체에 의하면 송신이나 수신한 것으로 보이는 내용이 각각 송신폴더나 수신폴더에 나누어서 저장된 것으로 보이는 점, ㉡ 위 문건들은 그 기재에 의하더라도, 피고인 1이 2009. 11.경 반국가단체 구성원으로부터 수수한 LPR 시스템 핵심기술과 관련된 것이거나 북한에 국내정세자료 등을 보고하는 형태이거나 투쟁이나 충성 등을 다짐하는 내용 등에 관한 것으로 보이는 점, ㉢ 일부 문건(위 별지 9 순번 193-195번)이 저장된 파일은 북한공작원들이 비밀통신을 위하여 사용하는 것으로 보이는 스테가노그라피 프로그램을 사용하여 은닉되어 있었던 것으로 보이는 점, ㉣ 2009. 8.부터 공소외 1 회사 기술개발이사로 근무중인 공소외 7은 수사기관에서 국내 수도권 중심으로 영업을 하고 원자재수입, 수출관련 해외거래는 없었다는 취지로 진술하였던 점, ㉣ 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 이 부분 공소사실의 연락기간 중에 수차례 중국이나 일본 등을 방문하고, 그 중에는 반국가단체 구성원인 225국 공작원과 지령을 받거나 목적수행 협의를 하기 위하여 중국으로 탈출하였다가 위 225국 공작원과 회합한 후 다시 국내로 잠입하기도 하였으며, 반국가단체인 북한 구성원으로부터 금품(차량번호 영상시스템 핵심기술)을 수수하거나 225국 공작원에게 LED 부품을 전달하기도 하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1은 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있다는 사정을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 같은 결론의 원심판단은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미치는 사실오인 등의 위법은 없다.
19. 피고인 1, 2의 공모 편의제공의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실
피고인 1, 2는 2011. 4.경 LED 부품 등을 북한 「225국」 공작조에게 제공하기로 공모하여, 피고인 2가 같은 달 23.경 중국으로 출국, 북경에 체류 중이던 「225국」 연락책 공소외 24 등에게 위 물품을 전달하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공모하여 「225국」 연락책 공소외 24 등이 반국가단체 구성원으로서 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 알면서 편의를 제공하였다.
나. 항소논지
공소외 5의 참고인 진술서는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 증거목록 순번 82번(2011. 4. 23.~4. 24.간 피고인 2 중국 출국 및 225국 재중연락책 공소외 24 접선 장면 채증사진 6매)는 사본으로서 원본과 동일성 여부가 검증되지 않아서 증거능력이 없고, 설령 위 증거들이 증거능력이 있더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다.
다. 판단
앞서 본 바와 같이 국가보안법 제9조 제2항에서 정한 편의 제공의 죄는 같은 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 때에 성립하는데, 여기서 편의 제공의 상대방이 국가보안법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정에 대하여는 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하다.
살피건대, 원심이 적법하게 채택한 증거들{특히 공소외 5의 수사기관 및 원심 진술, 위 LED 부품 등 전달과정을 촬영한 국정원 수사관 권○○의 원심 증언, 위 피고인들의 출입국 내역, 관련 문건(5-17.txt, 증제49-12호)이 저장된 디지털 저장매체의 현존 등}을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 1, 2는 공모하여 공소외 24가 반국가단체 구성원으로서 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 인식한 상태에서 앞서 본 바와 같이 회합하고, 위 LED 부품 등을 전달하는 편의를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 원심판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법은 없다.
20. 피고인 5의 편의제공의 점에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 5는, ① 2004. 12.경 제17대 국회의원 선거(4. 26.) 후 국내 정세 및 열린우리당 계파 동향을 수집하여 ‘현 정치 정세와 전망’ 제하 문건을 작성한 후 2004. 12. 13.경 이 문건을 피고인 1에게 전달하였고, ② 2006. 3.경 ‘GT의 리더쉽(정체성) 제고방안’ 제하 문건을 작성하고 피고인 주거지 PC에 저장한 후 2006. 4.경 이 문건을 피고인 1에게 전달하였고, ③ 2006. 5.∼6.경 ‘정치정세를 보고하라’는 북한 「225국」의 지령에 따라 지방선거(5.31) 이후 ‘각 정당별 행보 예상’, ‘DJ 방북문제’ 등 국내 정치권의 구체적인 동향을 수집하여 ‘정치현황’ 제하 문건을 작성하고 피고인 주거지 PC에 저장한 후 2006. 6.경 이 문건을 피고인 1에게 전달하였고, ④ 2010. 11. 3. 지방선거(6.2) 이후 ‘민주당 전당대회’, ‘한나라당 동향’ 등 국내 정치권의 구체적인 동향을 수집하여 ‘정치정세’ 제하 문건을 작성하고 이를 피고인 주거지 PC에 저장한 후 2010. 11.경 이 문건을 피고인 1에게 전달하였다. 이로써 피고인 5는 피고인 1이 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 알면서 편의를 제공하였다.
나. 항소논지
① 이 부분 공소사실에 부합하는 증제289호, 피고인 5-증제20호, 피고인 5-증제19호 등은 위법한 압수·수색절차에 의하여 수집되었고, 적법한 검증절차를 거치지 않아 무결성이 입증되지 않아 증거능력이 없다.
② 위 편의제공의 점을 입증하기 위하여는 그 문건의 기재내용의 진실성이 문제되므로, 전문법칙이 적용된다. 그런데, 전문진술 증거인 위 디지털 저장매체에서 출력한 문건들의 작성자가 밝혀지지 않았으므로 진정성립이 인정되지 않아 위 디지털 증거에서 출력된 위 해당 공소사실 기재의 각 문건들은 증거능력이 없다. 결국 이 부분 공소사실에 대한 아무런 증거가 없다.
다. 판단
(1) 위 ① 주장에 대하여
위 해당 증거들에 대한 압수절차에 증거능력을 부정할 정도의 중대한 하자가 없음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 원심 검증절차에서의 해쉬값 비교나 디지털저장매체 원본과 출력문건에 대한 직접 검증 등을 통하여 그 무결성 및 동일성이 입증되었다고 봄이 상당하므로, 위 주장은 이유 없다.
(2) 위 ② 주장에 대하여
앞서 6. 전문법칙 항목에서 살펴 본 바와 같이 국가보안법 제9조 제2항의 편의제공의 목적물이 문건인 경우에는 ‘기타의 방법으로 편의를 제공하였다’는 요증사실에 대한 관계에서 그 문건의 존재자체가 직접 증거가 되고, 그 문건내용의 진실성이 문제되는 경우가 아니라 봄이 상당하다.
나아가 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉, 앞서 본 바와 같이 피고인 5의 대호명이 ○○○으로 보이는 점, 위 편의제공으로 제공된 문건이 저장된 디지털저장매체가 피고인 5, 1로부터 각 압수되었고, 그 문건의 기재자체에 의하더라도 국내 정치동향에 관한 것들임을 알 수 있는 점, 피고인 1이 2003. 1.경 및 2003. 7.경 피고인 5로부터 국가기밀을 탐지·수집하였던 점, 국가보안법 제9조 제2항의 ‘기타의 방법으로 편의를 제공’하는 행위를 ‘국가기밀’을 담고 있는 문서를 전달하는 경우로 한정하여 해석할 것은 아닌 점(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9768 판결 참조) 등을 종합하면, 피고인 5는 피고인 1이 국가보안법 제4조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 국내 정치동향에 관한 문건들을 제공한 사실이 충분히 인정된다. 같은 결론의 원심판단은 정당하고, 이와 다른 전제에선 위 피고인 5의 주장은 이유 없다.
II. 검사의 항소이유 요지 및 판단
1. 증거법 내지 전문법칙에 관한 법리오해의 점에 관하여
가. 항소논지
(1) 원심은 이 사건 공소사실 중 반국가단체 구성, 일부 특수잠입·탈출, 일부 회합, 일부 편의제공의 점과 관련하여, 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력한 이 사건 디지털 문건을 증거로 채택함에 있어 전문법칙을 적용하여 문건의 기재내용을 제외한 문건의 ‘현존’만을 증거로 채택한 다음, 이러한 문건의 ‘현존’만으로는 각 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아 무죄로 판단하였다.
(2) 그러나, 원심이 이 사건 디지털 문건을 ‘증거물인 서면’인 증거방법으로 채택하였고, 위 문건이 ‘증거물인 서면’으로 제출된 경우 직접적인 입증의 범위는 ‘문건에 기재된 내용의 진실성이’이 아니라 ‘...라고 기재되어 있는 문건의 현존’으로 보아야 하고, 그 경우 비록 기재되어 있는 내용이 실제 발생한 사실인지에 관하여 곧바로 인정할 수 있는 증거로 사용될 수는 없더라도 ‘그 문건에...라고 기재되어 있는 사실’은 전문법칙을 적용받지 않고 ‘증거물인 서면’으로서 당연히 입증된다고 보아야 한다. 따라서 ‘증거물인 서면’이라고 하더라도 이러한 범위내에서는 문건의 ‘기재내용’이 증거판단에 고려되어야 한다. 예컨대, 국가변란을 위한 행위를 하였다고 기재한 문건이나 단체를 결성하였다고 기재한 문건을 피고인들이 소지하고 있었던 사실이 반국가단체 구성 사실을 직접 증명할 수는 없다고 하더라도, 그와 같은 문건의 소지가 다른 증거와 결합하거나 혹은 단독으로 피고인들이 반국가단체 구성원으로 추정하게 하는 역할을 하는 간접증가가 될 수는 있다.
(3) 그런데, 원심은 증거법 내지 전문법칙에 관한 법리를 오해하여 디지털 문건의 ‘기재 및 현존’이 아닌 ‘현존’만을 증거자료로 보아 위와 같이 반국가단체 구성, 일부 특수잠입·탈출, 일부 회합, 일부 편의제공의 점과 관련하여 무죄로 판단하는 위법을 범하였다.
나. 이 부분 공소사실 요지 및 원심판단
(1) 피고인들의 국가보안법위반(반국가단체 구성)의 점
㈎ 공소사실의 개략적인 요지
원심판결문 제126-146면 기재와 같이 피고인들은 국가변란을 목적으로 하는 반국가단체인 지하당 ‘왕재산’을 구성하고, 피고인 1은 왕재산 조직의 수괴의 임무에, 피고인 2, 3, 4, 5는 지도적 임무에 각 종사하였다.
㈏ 원심판단 요지 : 이 부분 항소논지 관련 부분은 아래와 같다.
○ 검사는 피고인들로부터 압수한 이 사건 디지털 저장매체에 이 사건 출력문건들이 존재하고 있었으므로 이러한 문건들이 발견되었다는 점을 통하여 이 부분 공소사실이 입증될 수 있다고 주장하면서, 이 사건 출력문건을 증거물로서 제출한다는 입증취지를 밝힌 바 있다(원심 제28회 공판조서 참조). 이 사건 출력문건의 현존 자체를 증거로 함에 있어서는 형사소송법 제310조의2가 정하고 있는 전문법칙의 적용을 받지 아니함이 당연하다. 그러나 원진술자 또는 작성자의 환문을 통하여 그 신빙성이 담보되지 아니한 이 사건 출력문건이 ‘현존’한다는 사정만으로는 피고인들이 반국가단체를 구성하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 현저히 부족하고, 나아가 그 작성자에 의하여 성립의 진정이 인정된 바 없는 이 사건 출력문건들의 ‘기재내용’이 이 부분 공소사실을 인정할 증거로 사용될 수 없다.
○ 공소외 4의 원심 일부진술, 반국가단체 구성원과의 접선장면을 목격한 국가정보원 수사관들의 원심 진술 등만으로는 피고인들이 피고인 1을 중심으로 하여 북한과 연계하였던 것으로 보이기는 하나, 나아가 피고인들이 반국가단체인 이른바 왕재산을 구성하고, 피고인 1은 수괴의 임무에, 피고인 2, 3, 4, 5는 지도적 임무에 각 종사하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 피고인 1, 2, 3, 4의 국가보안법위반(특수잠입·탈출), 국가보안법위반(회합·통신)의 점에 대하여
㈎ 공소사실의 개략적인 요지
: 원심판결문 제151~제229면, 제236~237면, 제242~제243면
위 피고인들이 공모 내지는 단독으로 각 해당일시에 중국 또는 일본, 북한(평양)으로 출국하여 「225국」 공작원 공소외 37, 공소외 38 등이나 재중연락책, 225국 재일거점책 공소외 22 등과 접선하여 지령을 받고 귀국함으로써 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받거나 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 탈출하고, 중국, 일본, 북한 등에서 반국가단체 구성원과 만난 후, 지령을 받거나 목적수행을 협의하고 대한민국으로 잠입하였다.
㈏ 원심판단 요지
각 해당일시의 위 피고인들의 출입국 사실이나 검사가 해당 공소사실에 대한 증거로 제출한 각 문건의 ‘현존’만으로는 위 피고인들이 위 공작원 등과 접선하여 지령 내지 목적수행과 관련된 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.
(3) 피고인 1, 2의 국가보안법위반(편의제공)점에 대하여
㈎ 공소사실의 개략적인 요지 : 원심판결문 제230~236면
위 피고인들이 공모 내지는 단독으로 각 해당일시에 「225국」 공작원 공소외 38이나 재중연락책, 225국 재일 거점책 공소외 22 등을 만나서 정성품(매화석), 위성사진, 군사게임용 CD, 군용게임자료 등의 금품 기타 재산상이익을 제공함으로써 위 공소외 38이나 재중연락책 등이 반국가단체 구성원으로서 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 알면서 편의를 제공하였다.
㈏ 원심판단 요지
검사가 해당 공소사실에 부합하는 증거로 제출한 각 문건의 ‘현존’만으로는 위 피고인들이 위 공작원 등을 만나 위 해당물건 등을 전달하였다고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.
다. 당심판단
(1) 증서서류와 증거물인 서면의 구별
증거조사방식에 따라 증거방법은 증거서류(낭독 또는 내용고지, 제시열람), 증거물(제시), 증거물인 서면(제시 및 낭독 또는 내용고지)으로 분류되는데, 증거서류는 서류에 기재된 내용이 증거자료로 되는 것이고, 증거물이란 어떤 물건의 존재 및 상태가 증거자료로 되는 것이다.
한편, 증거물인 서면은 그 기재된 내용 외에 서류의 존재 또는 상태도 증거자료로 되는 것을 말한다. 그런데, 증거서류에서 증거자료가 되는 기재내용은 그 서류에 기재된 내용이 진실임을 전제로 하여 어떠한 요증사실을 직접 증명하는 역할을 함에 반하여, 증거물인 서면에서 증거자료가 되는 기재내용은 일정한 사항이 그 서류에 기재되어 있다는 사실 자체로서 어떠한 요증사실을 간접적으로 증명하는 간접사실에 대한 정황증거로 역할을 하는데 그치는 점에서 구별된다.
(2) 검사가 제출한 증거방법과 입증취지
원심 제28회 공판조서의 기재를 전체적으로 살펴보면, 검사는 압수된 디지털 저장매체에서 출력된 이 사건 디지털 문건들을 증거물인 서면으로 제출하면서 그 입증취지를 어떠한 내용의 문건이 기재되어 있는 것과 그와 같은 내용이 기재된 문건이 존재하는 점이라고 밝힌 바 있고, 원심은 그에 따라 위 문건들을 제시하고, 내용고지하는 방식으로 증거조사를 실시한 것으로 보인다.
(3) 원심판단에 판결에 영향을 미치는 위법이 있는지 여부
살피건대, 반국가단체의 구성, 특수잠입·탈출, 회합, 편의제공(편의제공 대상물이 문건이 아닌 경우)이 요증사실인 경우에는 그 문건에 기재된 기재내용의 진실성이 문제되는 경우이므로, 그러한 의미에서 작성자에 의하여 성립의 진정이 인정된 바 없는 이 사건 출력문건들(증거서류)의 기재내용이 해당 공소사실을 직접 증명하는 증거로서 사용될 수는 없다.
한편, 앞서 본 바와 같이 그 문건에 기재된 기재내용의 진실성이 문제되는 요증사실의 경우에도 그 문건(증거물인 서면)에 “...라고 기재된 사실”을 의미하는 것으로서 ‘기재내용’이 정황증거로서 증거자료가 될 수 있기는 하다. 그러나, 위에서 본 각 무죄부분의 공소사실에 부합하는 증거로 검사가 제출한 출력문건에 어떠한 사항이 기재되어 있는 되어 있는 사실을 각 증거자료로 추가하여 , 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴 보더라도, 각 해당 문건에 기재된 내용의 진실 여부가 문제되는 위 무죄부분의 해당 공소사실에 대한 입증이 충분하지 않기는 마찬가지이다. 따라서, 비록 원심이 검사의 입증방법 및 입증취지에 따른 증거자료 중 해당 출력문건에 “...라고 기재된 사실”을 고려하지 않았다고 하더라도, 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수 없으므로, 결국 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
2. 국가기밀에 대한 법리오해
가. 항소논지
피고인 1, 3, 5가 북한 225국으로부터 지령을 받고 탐지·수집한 무죄 부분 판시에 해당하는 국내 정세자료나 각종 동향자료 등은 위 피고인들과 북한 225국과의 연관관계, 당시 북한의 주요관심 사항 등 시기적·사회적 여건을 감안하여 볼 때 국가기밀에 해당함에도 불구하고, 원심은 국가기밀에 관한 법리를 오해한 나머지 위 정세자료 등이 국가기밀이 아니라고 판단하였다.
나. 판단
이 부분 항소논지에 대하여는 원심이 원심판결문 제151면~199면에서 자세히 살펴 보았는바, 앞서 유죄 부분에서 살펴 본 국가기밀의 판단기준에 관한 관련법리(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도6512 판결 등)에 기초하여 원심판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 면밀히 대조하여 살펴보면, 위 피고인들이 각 탐지·수집한 것으로 보이는 정세자료나 각 동향 등의 정보는 그 기밀수집 당시의 제반사정 등에 비추어 보면, 국가기밀의 성립요건인 非公知性 내지는 實質秘性이 인정된다고 보기 어려우므로(검사 주장과 같이 위 탐지·수집된 문건이 북한에 보고하는 형식으로 작성되었다는 점만으로 곧바로 비공지성 내지는 국가존립·안전에 명백한 위험을 초래할 위험이 있는 것으로서 국가기밀로 보호할 실질적인 가치를 갖춘 것이라 할 수 없다), 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사 주장과 같은 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법은 없다.
3. 피고인 3의 이적동조의 점
가. 공소사실의 요지
원심판결문 제237~제240면 기재와 같은 경위로 피고인이 2007. 7. 9. 발표된 ‘전시작전통제권 환수 이행계획 발표에 즈음한 작전통제권 전면 환수 및 유엔사 해체 촉구 각계인사 선언’에 ‘6.15공준위 인천본부 사무처장’ 자격으로 참여하였는데, 위 선언은 남한이 미제의 군사적 강점 하에 예속된 식민지라는 전제하에 남한의 억압받는 민중을 해방하고 한반도 평화통일을 이룩하기 위해 소위 ‘민족해방 인민민주주의 혁명(NLPDR)’ 사업을 완수하여야 하고, 이를 위해서는 우선 남한 내에서 미군철수 요구 등 미제 타도를 위한 ‘반미자주화’ 투쟁을 전개하여야 한다는 북한의 주의·주장 및 위 ‘9571번 동지 앞’ 제하 지령에 동조하는 내용이다.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 대남혁명노선에 따른 반미반전 또는 반미자주화 투쟁 등 상투적인 대남선전선동 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하였다.
나. 항소논지
피고인 3은 북한 225국으로부터 인천의 혁명기지화를 위한 반미자주화 운동 수행 임무를 부여받은 자로서, 그 임무수행의 일환으로 위와 같은 행위가 행해진 이상, 전시작전통제권 환수문제와 관련하여 다양한 사회적 논의가 전개되고 있다는 사정만으로 피고인의 이적목적의 존재가 부정된다고 할 수 없다.
다. 원심판단
살피건대, 2007. 7. 9.자 ‘[7/9] 작전통제권 전면환수 및 유엔사 해체 촉구 선언(최종집계:1034)’ 제하 평통사 홈페이지 게시물 출력물의 기재에 의하면, 피고인이 “전시작전통제권 환수 이행계획 발표에 즈음한 작전통제권 전면 환수 및 유엔사 해체 촉구 각계인사 선언”에 참여자 명단에 6·15공준위 인천본부 사무처장의 직함과 함께 피고인 3의 성명이 기재되어 있는 사실은 인정된다.
위 선언문의 내용을 보건대, 이는 ① 위 선언문의 요지는 한미군사당국이 체결한 ‘전시작전통제권 환수 이행계획’으로는 전면적 작전 통제권 환수를 할 수 없다고 주장하며 작전통제권의 전면 환수를 요구하는 것인 점, ② 전시작전통제권 환수 문제에 관련하여서는 다양한 사회적 논의가 전개되고 있는 상황이며 위 선언 또한 2007. 7. 9. 기준으로 1,034명이라는 다수의 인원이 참여한 것인바, 가사 위 선언이 담고 있는 주장이 남한 내에서의 미군철수 등을 주장하는 북한의 주장과 일맥상통하는 면이 있다고 하더라도 그것만으로 이를 대남선전선동 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 행위라고 볼 수는 없는 점, ③ 위 행위는 헌법상 보장된 표현의 자유에 의해 보호되는 영역에 속하는 것이라고 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 선언에 참여한 행위가 반국가단체인 북한의 대남혁명노선에 따른 반미반전 또는 반미자주화 투쟁 등 상투적인 대남선전선동 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 것이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 당심판단
국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
살피건대, 원심이 설시한 사정을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위 선언문의 요지, 선언 당시의 사회적인 논의 등 선언당시 정황 등에 관한 원심 설시는 적절한 것으로 보이고, 그러한 사정에 비추어 비록 피고인 3이 위 선언에 대한 참여 이전인 2003. 1.경과 2006. 2.경 국가기밀 탐지·수집행위를 하였다는 점(위 선언문 내용과는 별다른 관련성이 없다)만으로 피고인 3의 위와 같은 참여 행위가 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가될 정도로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사 주장과 같이 판결에 영향을 미치는 법리오해의 위법은 없다.
4. 피고인 4의 공소외 52 주식회사 홈페이지 김정일 우상화 사진 게재로 인한
이적표현물 소지·반포의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 4는 2011. 7.경 자신이 운영하는 「공소외 52 주식회사」사이트 ‘디지털북한백과사전’의 ‘보조자료실’ 내 사진자료에 ‘김정일화 사진’, ‘김일성과 김정일이 김일성의 혁명업적을 기념하여 건립된 개선문 건설 현장을 방문한 사진’, ‘김정일이 조선인민군 부대에게 사열을 받는 사진’, ‘왕재산혁명사적지 봉화탑 사진’ 등 김정일의 위대성 등을 선전하는 사진 94장(설명문 포함)을 게시하였다. 이와 같이 피고인 4는 지하당인 왕재산의 선전거점책으로서, 북한 「225국」으로부터 「공소외 52 주식회사」를 통해 ‘백두산 3대장군’(김일성, 김정일, 김정숙)의 위대성을 찬양하라는 지령에 따라 「공소외 52 주식회사」사이트를 이용하여 김정일의 위대성을 선전하는 내용의 사진 94장을 불특정 다수인을 대상으로 공개 게시하였다.
이로써 피고인 4는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지·반포하였다.
나. 원심판단 요지
공소외 52 주식회사 홈페이지에 링크된 디지털북한백과사전의 보조자료실 내 사진자료에 기재된 사진들이 김정일의 정치적인 활동 모습에 관한 것으로서 김정일의 활동상을 선전하기 위한 목적으로 북한 체제 내에서 제작된 것으로 보이기는 한다.
그러나 위 사진들은 적극적이고 구체적으로 김정일의 위대성을 찬양하는 내용을 담고 있는 것으로 보기 어렵고, 김정일의 현지지도 등 활동 모습은 북한의 동향을 알리거나 김정일 독재 체제의 현상을 설명하기 위한 목적 등으로도 언론 등 각종 매체에서 널리 소개된 바 있는 점에 비추어 보면, 위 사진들이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것에 이르렀다고는 보기 어렵다.
다. 당심판단
살피건대, 원심판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위 사진들의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라 보기 어렵고, 앞서 공소외 52 주식회사 홈페이지에 김정일 우상화연대기 게재로 인한 이적표현물 소지·반포의 점에서 살펴 본 것처럼 피고인 4에게 이적목적을 인정하기도 어렵다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사 주장과 같이 판결에 영향을 미치는 법리오해의 위법은 없다.
Ⅲ. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에는 공개재판주의 위반으로 인한 절대적 항소이유가 일부 이유 있으므로, 위 피고인들에 대한 유죄부분은 전부파기를 면할 수 없다.
그리고, 원심판결 중 피고인 1의 유죄부분 중 일부{① 2011. 1.경 2011년 정치권 주요동향이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점, ② 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성·김정일 사진파일 61개[순번 (1)~(4), (9)~(13), (15)~(16), (18)~(20), (22), (24)~(69)] 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ③ 원심 별지 9 기재 2006. 7. 3.부터 2009. 1. 20.까지 182회 통신연락에 의한 국가보안법위반(통신·회합)의 점)와 피고인 2의 유죄부분 중 일부{2011. 7. 4. 장군의 노래 mp3 파일 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점}, 피고인 4의 유죄부분 중 일부{① 2011. 7.경 김정일 우상화 연대기 게시에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ② 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성 추모 사진 69장 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ③ 2009. 1.경 KPM 사이트에 추모선전 게시로 인한 국가보안법위반(편의제공의 점)}에 대하여는 앞서 본 바와 같은 당심 무죄의 파기사유가 있다. 그런데 원심은 유죄로 인정된 피고인 1, 2, 4의 각 범죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 2, 4에 대한 유죄 부분은 이 점에서도 전부파기를 면할 수 없다.
따라서, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고인들의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
【범죄사실】
1. 피고인 1
: 원심판결의 위 피고인에 대한 범죄사실 중 아래 삭제 부분과 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 원심판결의 해당란 기재와 같다.
가. 삭제부분
2011. 1.경 2011년 정치권 주요동향이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점에 관한 범죄사실
나. 고쳐 쓰는 부분
(1) 김일성·김정일 사진파일 69개 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『라. USB메모리에 김일성·김정일 위대성 선전 사진파일 8개 소지
피고인은 2011. 7. 4. 위 공소외 1 회사 사무실에서 USB메모리(증제43호)의 ‘/901/KPM/KPM사업실적과올해계획/선군(1차사진)/’ 폴더에 별지 2 기재 사진파일 8개[순번 (5)~(8), (14), (17), (21), (23)]를 소지하였는바,
위 사진들은 “위대한 선군정치 만세”, “장군님만 계시면 우리는 이긴다”, “강계정신”, “사회주의는 우리거야” 등의 문구가 적혀 있는 사진 등 선군사상 보급과 김정일의 위대성을 찬양하는 선전사진이다. 이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였다.』
(2) 통신연락에 의한 국가보안법위반(통신·회합)의 점을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『피고인은 2009. 1. 30. 북한 「225국」 공작 지도부에게 “1차로 기술자료를 보내드립니다. 기존에 출시 되어 있는 제품에 관한 데이터입니다. 참고하시기 바랍니다. 2차 자료는 사용할 메가픽셀카메라 및 메인보드에 관한 자료입니다.”는 내용의 보고문을 전달한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 6. 24.경까지 원심 별지 9 기재와 같이 48회에 걸쳐 북한 「225국」 공작지도부와 해외에서 접선일정 조정, 접선시 사업보고서 등 준비사항, 귀국직후 안착보고, 현안 발생시 관련 지령하달 및 이에 대응한 보고 등 접선 및 지하당 운영 관련 문제협의, 국내 정세정보 보고 등 내용을 통신 기타의 방법으로 연락을 하였다. 이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원과 통신 기타의 방법으로 연락하였다.』
2. 피고인 2
원심판결의 위 피고인에 대한 범죄사실 중 2011. 7. 4. 장군의 노래 mp3 파일 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같다.
3. 피고인 4
원심판결의 위 피고인에 대한 범죄사실 중 2011. 7.경 김정일 우상화 연대기 게시에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점과 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성 추모 사진 69장 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점을 삭제하고, 2009. 1.경 KPM 사이트에 추모선전 게시로 인한 국가보안법위반(편의제공의 점)점을『피고인은 인터넷을 통한 위대성 보급 선전수단 활성화를 위해 2005. 6.경 「조총련」 산하조직인 조선메디아에 인터넷 ‘조선언론정보기지(KPM)’ 사이트를 제작하여 제공하였다. 이로써 피고인은 「조총련」의 산하조직인 조선메디아 대표 공소외 55 및 조선메디아 측 관계자들이 반국가단체 구성원으로서 목적수행 활동 등을 하려는 자인 것을 알면서 기타의 방법으로 편의를 제공하였다.』로 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 원심판결의 해당란 기재와 같다.
4. 피고인 3, 5
위 피고인들에 대한 범죄사실은 각 원심판결 해당란 기재와 같다.
【증거의 요지】
□ 피고인 1에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당 부분 중 아래 증거를 삭제, 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같다.
[삭제하는 증거]
1. 증인 공소외 6(개명 전 ◇◇◇)의 법정진술
1. ◇◇◇에 대한 특별사법경찰관 참고인 진술조서
1. ‘2011년 정치권 주요동향.hwp'(46-2)
1. 2010. 11. 6. 피고인 1이 중국 북경에서 북한「225국」공소외 23 공작조와 접선한 장면 채증 사진 16매
1. 2011. 3. 22 ~ 3. 23.간 피고인 2 중국 출국 및 북한「225국」공작조 접선 장면 채증 사진 10매의 영상
1. 2011. 4. 23 ~ 4. 24.간 피고인 2 중국 출국 및 북한「225국」재중연락책 공소외 24 접선 장면 채증 사진 6매
1. 피고인 1·피고인 2의 2011. 6. 3. 중국 북경에서 북한「225국」대련거점책 공소외 24 접선 채증사진
1. 원심판결문 제91-93면의 문서파일 중 원심 별지 9 순번 1(60701.doc)부터 순번 182번(09120.doc))까지 각 해당 파일명
[추가하는 증거]
1. 공소외 7에 대한 각 특별사법경찰관 참고인 진술조서
[고쳐 쓰는 증거]
1. 공소외 7의 법정진술을 공소외 7의 원심 법정진술 중 증인신문조서 13면 이하의 LPR 시스템 개발계획 이하 부분을 제외한 나머지 진술로,
1. 김일성·김정일 위대성 선전사진 69장(피고인 1 43번)을 김일성·김정일 위대성 선전사진 8장(피고인 1 43번)으로 각 고쳐 쓴다.
□ 피고인 2에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당 부분 중 아래와 증거를 삭제, 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같다.
[삭제하는 증거]
1. 증인 공소외 6(개명 전 ◇◇◇)의 법정진술
1. ◇◇◇에 대한 특별사법경찰관 참고인 진술조서
1. 김일성 장군의 노래‘ 파일 재생 및 가사 확인 검증 결과
1. 2011. 3. 22 ~ 3. 23.간 피고인 2 중국 출국 및 북한「225국」공작조 접선 장면 채증 사진 10매의 영상
1. 2011. 4. 23 ~ 4. 24.간 피고인 2 중국 출국 및 북한「225국」재중연락책 공소외 24 접선 장면 채증 사진 6매
1. 피고인 1·피고인 2의 2011. 6. 3. 중국 북경에서 북한「225국」대련거점책 공소외 24 접선 채증사진
1. PC하드디스크(160GB, WD1600AAJS, S/N:WCAT21169467)
[추가하는 증거]
1. 공소외 7에 대한 각 특별사법경찰관 참고인 진술조서
[고쳐 쓰는 증거]
1. 공소외 7의 법정진술을 공소외 7의 원심 법정진술 중 증인신문조서 13면 이하의 LPR 시스템 개발계획 이하 부분을 제외한 나머지 진술로 고쳐 쓴다.
□ 피고인 4에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당 부분 중「1. 디지털 북한백과사전’ 홈페이지 內 보조자료실 - 김정일사전 - 김정일연대기 출력본 1부, 1. 이 법원의 김일성, 김정일 위대성 선전사진 69장에 대한 검증 결과, 1. 김일성 김정일 위대성 선전사진 69장(피고인 1 43번, 피고인 4 6-83 저장)」를 삭제하고,「1. 공소외 7에 대한 특별사법경찰관 참고인 진술조서(1회), 1. 공소외 52 주식회사 홈페이지에 게재된 회사현황·파트너·제휴문서 등 출력물 1부, 1.구글에 게재된 KPM 회사 설명자료 출력물 1부, 1. 2006. 2. 22.자 〈초점〉북 언론통합사이트 KPM 개통제하 통일뉴스 기사 출력물 1부」를 추가하는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같다.
□ 피고인 3, 5에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당 부분 중 각 증인 공소외 6(개명 전 ◇◇◇)의 법정진술과 ◇◇◇에 대한 특별사법경찰관 참고인 진술조서를 삭제하는 외에는 각 원심판결 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 각 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목(국가기밀 탐지·수집의 점, 국가기밀별로 포괄하여, 유기징역형 선택), 국가보안법 제5조 제2항, 형법 제30조(금품수수의 점), 각 국가보안법 제6조 제2항(2010. 11.경 중국 및 2010. 11.경 일본 관련 각 탈출·잠입의 점, 유기징역형 선택), 각 국가보안법 제6조 제2항, 형법 제30조(2011. 1.경, 2011. 3.경, 2011. 4.경, 2011. 6.경 각 탈출·잠입의 점, 유기징역형 선택), 각 국가보안법 제8조 제1항(2010. 11.경 중국 및 2010. 11.경 일본에서의 각 회합의 점), 각 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제30조(2011. 1.경, 2011. 3.경, 2011. 4.경, 2011. 6.경 각 회합의 점), 각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항(이적표현물 소지의 점), 각 국가보안법 제8조 제1항(통신의 점), 국가보안법 제9조 제2항, 형법 제30조(편의 제공의 점)
나. 피고인 2 : 국가보안법 제5조 제2항, 형법 제30조(금품수수의 점), 각 국가보안법 제6조 제2항, 형법 제30조(탈출·잠입의 점, 유기징역형 선택), 각 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제30조(회합의 점), 국가보안법 제9조 제2항, 형법 제30조(편의 제공의 점)
다. 피고인 3 : 각 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목(국가기밀 탐지·수집의 점, 국가기밀별로 포괄하여, 유기징역형 선택), 국가보안법 제7조 제5항, 제1항(이적표현물 소지의 점)
라. 피고인 4 : 국가보안법 제9조 제2항(편의제공의 점)
마. 피고인 5 : 각 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목(국가기밀 탐지·수집의 점, 국가기밀 별로 포괄하여, 유기징역형 선택), 국가보안법 제6조 제2항, 형법 제30조(탈출·잠입의 점, 유기징역형 선택), 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제30조(회합의 점), 국가보안법 제9조 제2항(편의제공의 점)
1. 경합범가중
가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 2003. 1.경 국가보안법위반(간첩)죄에 정한 형에 경합범 가중]
나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 2011. 6.경 국내 잠입으로 인한 국가보안법위반(특수잠입·탈출)죄에 정한 형에 경합범 가중]
다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 2008. 1.경 국가보안법위반(간첩)죄에 정한 형에 경합범 가중]
라. 피고인 5 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 2003. 7.경 국가보안법위반(간첩)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경(피고인 2, 3, 5)
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 자격정지형의 병과
피고인 1, 2, 3, 5 : 각 국가보안법 제14조
1. 집행유예(피고인 4)
형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
1. 몰수(피고인들)
각 형법 제48조 제1항 제1호
【양형이유】
북한은 조국의 평화적 통일을 위하여 끊임없이 교류와 협력을 모색하여야 할 대화와 협력의 동반자이기는 하나, 우리의 자유민주적 헌법질서와 양립할 수 없는 주체사상, 선군사상을 내세우면서, 김일성·김정일에 이어 김정은에 이르기까지 권력을 세습하며 독재 정권을 유지하는 한편으로, 잇따른 무력 도발로 대한민국의 존립과 우리의 자유민주주의 체제를 위협하면서 적화통일의 노선을 포기하지 않았음을 그 행동으로 보여주고 있다.
자유민주주의 체제 하에서 사상의 자유와 표현의 자유 등이 널리 보장되고 있으나, 이와 같은 권리가 무제한적으로 허용될 수 있는 것은 아니다. 또한 반국가단체인 북한의 위협이 위와 같이 엄연히 상존하는 이상 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위반되는 것이 아니며 그 규범력도 상실되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 피고인들은 북한에 동조하여 북한에게 누설될 경우 북한의 선전·선동, 대남공작 등에 사용되어 국가의 안전에 위험을 초래할 수 있는 정보를 탐지·수집하거나 반국가단체인 북한의 공작원들과 회합하고, 반국가단체 구성원에게 편의를 제공한 행위는 국가의 안보와 자유민주주의 질서에 실질적인 위험성이 있음을 부정하기 어려우므로, 피고인들에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다.
나아가 피고인별 정상에 관하여 보면, 피고인 1은 주도적으로 북한 공작원들과 통신·연락·회합하면서 지령을 수수하고 피고인 3, 5로부터 국가기밀을 탐지·수집하였으므로 그 죄질이 가장 무겁다고 할 것이다. 또한 피고인 3은 인천지역의 운동권 단체의 내부 현황을, 피고인 5는 정치계의 동향 자료를 각 수집하였는바, 이러한 국가기밀 탐지 행위는 국가의 안전에 미치는 위험성이 크다고 할 것이고, 피고인 2의 북한 공작원들과 회합하고, 물품을 전달한 행위나 피고인 4의 편의제공 행위 역시 우리 자유민주주의 질서에 직접적인 위험을 초래한 행위로 평가된다.
다만, 피고인들이 폭력적인 방법을 동원하여 대한민국이나 자유민주적 기본질서를 전복·폐지할 것을 직접적으로 기도하거나 선전·선동한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 1, 3, 5가 탐지·수집한 국가기밀의 내용이나 피고인 4가 편의제공한 사이트 구축 등이 국가존립·안보의 근간을 심각하게 위협할 정도의 중대한 것이라고 보기에는 다소 부족한 측면이 있는 점 등의 사정을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후 정황 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 피고인 1
위 피고인 1에 대한 공소사실 중 ① 2011. 1.경 ‘2011년 정치권 주요동향’이라는 제목의 문건에 관한 국가보안법위반(간첩)의 점과 ② 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성·김정일 사진파일 61개[순번 (1)~(4), (9)~(13), (15)~(16), (18)~(20), (22), (24)~(69)] 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점 ③ 원심 별지 9 기재 2006. 7. 3.부터 2009. 1. 20.까지 182회 국가보안법위반(회합·통신)의 점의 요지는 원심판결문 제26-28면(위 ①의 점), 앞서 Ⅰ.의 13.라.(1)항(위 ②의 점), 18.가.항(위 ③의 점)에서 본 바와 같은 바, 앞서 Ⅰ.의 10.나.(1)㈕항(위 ①의 점), 13.라.(2)항(위 ②의 점), 18.다.(3)항(위 ③의 점)에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 피고인 2
위 피고인에 대한 공소사실 중 2011. 7. 4. 장군의 노래 mp3 파일 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점의 요지는 앞서 Ⅰ.의 14.가.항에서 본 바와 같은바, 위 각 공소사실에 대해서는 앞서 Ⅰ.의 14.다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
3. 피고인 4
위 피고인에 대한 공소사실 중 ① 2011. 7.경 김정일 우상화 연대기 게시에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ② 2011. 7. 4. 별지 2 기재 김일성·김정일 사진파일 69개 소지에 의한 국가보안법위반(찬양·고무)의 점, ③ 2009. 1.경 KPM 사이트에 추모선전 게시로 인한 국가보안법위반(편의제공의 점)의 점의 요지는 앞서Ⅰ.의 16.가.항(위 ①, ②의 점), 17.가.항(위 ③의 점)에서 본 바와 같은바, 위 각 공소사실에 대해서는 앞서Ⅰ.의 16.다.항(위 ①, ②의 점), 17.라.(2).㈏항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 성기문(재판장) 임민성 문성관