【원고, 항소인】
더케이저축은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김성희 외 3인)
【피고, 피항소인】
디에이치대부 유한회사 (소송대리인 법무법인 재상 담당변호사 이재숙 외 2인)
【제1심판결】
서울서부지법 2015. 5. 28. 선고 2013가합36576 판결
【변론종결】
2016. 1. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
서울서부지방법원 2011타경20610호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2013. 12. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 660,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 440,707,960원을 1,100,707,960원으로 각 경정한다.
2. 항소취지
제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 1) 안흥개발 주식회사(2009. 1. 28. 제이씨엘건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘안흥개발’이라 한다)는 2002. 12. 27. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)과 사이에 서울 용산구 (주소 1 생략) 외 2필지 소재 ○○○○타워 101호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 임대차보증금 22억 원, 임대차기간 입주 후 영업개시일로부터 2년으로 정하여 임대하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서, 위 임대차계약 제4조 제1항에서 ‘안흥개발은 임대차보증금반환채무 및 안흥개발의 위약으로 발생하는 손해배상채무를 담보하기 위해 계약 시 하나은행에 이 사건 부동산에 대하여 임대차보증금액의 130% 해당액인 28억 6,000만 원을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정해 주기로 한다’고 정하였다.
2) 안흥개발과 하나은행은 2002. 12. 31. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약서를 작성하였는데, 그 주된 내용은 아래와 같다(다만 진하게 표시된 [포괄근담보]의 ‘포괄근담보’ 부분과 ‘마. 임대차보증금반환채무 등’ 부분은 수기로 기재되어 있고, 나머지는 부동문자로 기재되어 있다).
제1조 근저당권의 설정근저당권설정자(이하 ‘설정자’라 한다)는 은행여신거래기본약관을 승인하고, 이 계약서 끝부분 ‘근저당물건 목록’란에 기재한 물건(이하 ‘근저당물건’이라 한다)에 다음 내용으로 근저당권을 설정한다.1. 피담보채무의 범위채권자는 피담보채무의 범위를 달리하는 다음의 세 유형 가운데 어느 하나를 설정자가 선택할 수 있음을 설명하였고, 설정자는 그 가운데 [포괄근담보]에서 정한 채무(이자, 지연배상금 기타 부대채무를 포함한다)를 담보하기로 한다.포괄근담보채무자가 채권자(본·지점)에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 다음 채무가. 어음대출, 증서대출, 당좌대출, 어음할인, 지급보증, 매출채권거래, 상호부금거래, 사채인수, 유가증권대여, 외국환거래 기타 여신거래로 말미암은 모든 채무나. 신용카드거래로 말미암은 채무(채무자 이외의 제3자가 담보를 제공한 경우 제외)다. 채권자와 제3자와의 위 ‘가’의 거래에 대한 보증채무라. 채권자와 제3자와의 위 ‘가’의 거래로 말미암아 취득한 어음 또는 수표상의 채무마. 임대차보증금반환채무 등2. 채권최고액가. 28억 6,000만 원[이하 생략]
3) 위 근저당권설정계약서 작성일인 2002. 12. 31. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 28억 6,000만 원, 채무자를 안흥개발, 근저당권자를 하나은행으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘2002. 12. 31.자 근저당권’이라 한다).
나. 1) 하나은행은 2005. 7. 26. 안흥개발과 사이에 여신과목을 일반자금대출, 여신(한도)금액을 6억 원, 여신개시일을 2005. 7. 29., 여신기간 만료일을 2006. 7. 29.(이후 2009. 2. 3.로 연장되었다)로 정한 여신거래약정을 체결한 후 2005. 7. 29. 안흥개발에 6억 원을 대출하였다(이하 ‘2005. 7. 26.자 대출’이라 한다).
2) 하나은행은 위 여신거래약정 체결일인 2005. 7. 26. 안흥개발과 사이에 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무의 범위를 변경하기로 하는 근저당권설정계약변경계약(을 제3호증, 여기에는 ‘이 변경계약은 등기사항이 아니므로 당사자 간의 협의만으로 그 효력이 생기게 됩니다’라고 기재되어 있다)을 체결하였는데, 위 계약서의 ‘변경 후 피담보채무의 범위’란에는 ‘2002. 12. 31.자 근저당권설정계약서(포괄근담보 채권최고액 28억 6,000만 원)에 추가하여 2005. 7. 26. 일반대출금 6억 원에 대한 원금 및 이자 반환채무 포함 운영’이라고 기재되어 있다.
3) 또한 하나은행은 2005. 7. 25. 안흥개발과 사이에 피담보채무의 범위를 포괄근담보, 채권최고액을 7억 8,000만 원, 담보목적물을 서울 용산구 (주소 2 생략) 대 535.5㎡ 및 그 지상 건물(이하 통틀어 ‘한남동 부동산’이라 한다)로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 따라 2005. 7. 26. 근저당권설정등기를 마쳤다.
다. 1) 하나은행은 2007. 8. 3. 안흥개발과 사이에 여신과목을 기업운전일반대출, 여신(한도)금액을 12억 원, 여신개시일을 2007. 8. 3., 여신기간 만료일을 2008. 8. 3.(이후 2009. 2. 3.로 연장되었다)로 정한 여신거래약정을 체결하고, 같은 날 11억 8,000만 원을 대출하였다(이하 ‘2007. 8. 3.자 대출’이라 한다).
2) 하나은행은 위 여신거래약정 체결일인 2007. 8. 3. 안흥개발과 사이에 피담보채무의 범위를 포괄근담보, 채권최고액을 15억 6,000만 원, 담보목적물을 경남 창녕군 (주소 3 생략) 토지 및 그 지상 건물, 같은 리 (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지(이하 통틀어 ‘거문리 부동산’이라 한다)로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 따라 같은 날 근저당권설정등기를 마쳤다.
라. 원고(상호가 주식회사 교원나라상호저축은행이었는데, 2010. 9. 23. 주식회사 교원나라저축은행으로 변경되었다가 2011. 10. 1. 현재의 상호로 변경되었다)는 2007. 9. 12. 안흥개발과 사이에 여신과목 일반자금대출, 여신(한도)금액 20억 원, 이자율 연 10%, 지연배상금율 연 20%로 정한 여신거래약정을 체결하면서 안흥개발에 20억 원을 대출하였고, 이를 담보할 목적으로 2007. 9. 10. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 26억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.
마. 원고는 이 사건 근저당권에 기하여 2011. 12. 6. 서울서부지방법원 2011타경20610호로 부동산임의경매신청을 하여 2011. 12. 7. 경매개시결정을 받았고(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 위 경매절차에서 2013. 10. 10. 소외 1이 33억 5,000만 원에 최고가매수신고를 하여 2013. 10. 17. 최고가매각허가결정을 받았다.
바. 1) 한편 하나은행은 2011. 8. 25. 씨에프아이씨인크오브델라웨어(CFIC, INC. OF DELAWARE, 이하 ‘CFIC’라고만 한다)와 사이에 안흥개발에 대한 대출채권(을 제6호증의 3의 기재에 의하면 별점 대출채권명세표에 그 대출금액은 1,587,952,018원으로 기재되어 있다)을 양도하는 자산양수도계약(을 제6호증의 1)을 체결하였다. 이후 CFIC와 하나은행은 2011. 9. 27. 에이치비제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘유동화회사’라고만 한다)와 사이에 2011. 8. 25.자 자산양수도계약상 매수인인 CFIC의 권리, 의무, 계약상 지위를 유동화회사에 양도하는 자산양수도계약 인수계약(을 제6호증의 2)을 체결하였고, 하나은행은 2011. 9. 29. 안흥개발에 내용증명우편으로 채권양도통지를 하였다.
2) 유동화회사는 피고와 사이에, 2013. 6. 21. 안흥개발에 대한 모든 채권을 양도하는 자산양수도계약(을 제7호증의 1)을 체결하는 한편 일자를 소급하여 2002. 12. 31.자 근저당권 중 채권최고액 6억 6,000만 원 부분을 양도한다는 내용의 ‘채권 및 근저당권 양도증서’를 작성하였다. 유동화회사는 2013. 9. 3. 안흥개발에 내용증명우편으로 채권양도통지를 하였다.
3) 2002. 12. 31.자 근저당권에 관하여 2013. 10. 21. 유동화회사 명의로 2011. 9. 27. 확정채권 일부양도를 원인으로 채권최고액 6억 6,000만 원의 근저당권일부이전의 부기등기가 마쳐졌고, 같은 날 다시 유동화회사의 근저당권에 관하여 피고 명의로 2013. 6. 21. 확정채권 양도를 원인으로 한 지분전부이전의 부기등기가 마쳐졌다.
사. 위 경매법원은 2013. 12. 26. 열린 배당기일에 실제 배당할 금액을 3,347,364,190원으로 확정하고, 1순위로 임금채권자 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각각 5,445,000원, 7,369,980원, 13,364,060원, 가압류권자(임금) 소외 5에게 1,490,320원을, 2순위로 압류권자(당해세) 서울특별시 용산구에게 18,986,870원을, 3순위로 근저당권자인 피고, 하나은행에게 각각 6억 6,000만 원, 22억 원을, 4순위로 원고에게 440,707,960원을 각 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다.
아. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의를 한 다음 그로부터 7일 이내인 2013. 12. 31. 이 사건 소를 제기하였다.
[근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 5 내지 8호증의 각 기재, 제1심법원의 하나은행에 대한 2014. 4. 24.자, 2014. 8. 21.자, 2014. 12. 15.자 각 금융거래정보 제출명령 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 이에 대한 판단
가. 2002. 12. 31.자 근저당권이 특정근저당권으로 안흥개발에 대한 대출채권을 담보하지 못한다는 주장에 관하여
1) 원고의 주장 요지
하나은행의 2002. 12. 31.자 근저당권은 안흥개발의 하나은행에 대한 이 사건 임대차계약상 채무인 임대차보증금반환채무 및 손해배상채무만을 담보하는 특정근저당권이다. 하나은행과 안흥개발 사이에 2005. 7. 26.자 대출채무를 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무로 추가하기로 합의하였다고 하더라도, 민법 제186조의 원칙에 따라 근저당권의 내용을 변경하는 변경등기를 마쳐야 효력이 발생하는데 위 합의에 따라 변경등기가 이루어지지 않은 이상 2005. 7. 26.자 대출채무는 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무로 추가된다고 볼 수 없다.
2) 판단
가) 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2002. 12. 31.자 근저당권은 처분문서에 기재된 대로 안흥개발의 하나은행에 대한 현재 및 장래의 채무를 담보하기로 하는 포괄근저당권으로 봄이 상당하다.
① 일반적으로 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이다. 하나은행과 안흥개발이 2002. 12. 31. 작성한 근저당권설정계약서(갑 제2호증의 2)는 피담보채무의 범위와 관련하여 특정근담보, 한정근담보, 포괄근담보의 세 유형을 나열하고 있는데, 담보제공자인 안흥개발은 피담보채무의 범위와 관련하여 네모 안에 ‘포괄근담보’라고 자필로 기재하고 포괄근담보에서 정한 채무란에 인쇄된 가.호 내지 라.호 다음에 ‘마. 임대차보증금 반환채무 등’이라고 자필로 추가 기재하였다[원고가 원용하는 서울고등법원 1999. 3. 3. 선고 97나13733 판결의 사안은 해당 근저당권설정계약서의 표지에 ‘한정근담보’라는 문구가 인쇄되어 있고 그 피담보채무의 범위를 가.호, 나.호, 다.호로 열거하면서 그 난의 좌측에 삭제하는 호수를 표시하도록 인쇄되어 있는데(한정근담보 양식이기 때문에 그러한 것으로 보인다), ‘○호 삭제’란도 공란으로 둔 채 계약당사자들의 날인만 되어 있는 사안인바, 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다].
② 하나은행 이태원지점은 안흥개발 소유의 이 사건 부동산에 입점하였는데, 건물신축사업을 하고 있던 안흥개발의 주거래은행으로 향후 안흥개발의 기업 운전자금 등 계속적 거래관계가 예정되어 있었던 것으로 보이고, 실제로 2005. 7. 26. 6억 원의 일반자금 대출, 2007. 8. 3. 12억 원의 기업운전일반대출이 이루어졌다.
③ 원고는 2002. 12. 31.자 근저당권이 안흥개발의 하나은행에 대한 현재 및 장래의 채무를 담보하기로 하는 포괄근저당권이었다면, 하나은행이 2005. 7. 26. 안흥개발과 사이에 여신거래약정을 체결하고 6억 원을 대출하기로 하면서 위 6억 원의 대출채무를 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 변경계약을 체결할 필요는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 일반적으로 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과는 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 당사자 사이의 합의에 의하여 그 피담보채무의 내용이나 범위를 변경할 수 있고, 하나은행으로서는 피담보채무의 내용이나 범위를 변경하기 위하여 또는 2005. 7. 26.자 대출채무가 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것을 보다 명백히 하기 위하여 2005. 7. 26.자 대출채무가 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것으로 약정하는 내용의 근저당권설정계약변경계약을 체결할 수 있다. 그 근저당권설정계약변경계약서(을 제3호증)에도 ‘이 변경계약은 등기사항이 아니므로 당사자 간의 협의만으로 그 효력이 생기게 된다’는 문구가 기재되어 있는바, 2002. 12. 31.자 근저당권에 2005. 7. 6.자 대출채무를 피담보채무로 포함시키는 것이 당사자의 진정한 의사로 보인다.
④ 원고는 이 사건 부동산에 임대차보증금 22억 원의 130%인 28억 6,000만 원을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정된 점, 이후 2005. 7. 26.자 6억 원의 대출채무를 담보하기 위하여 한남동 부동산에 6억 원의 130%인 7억 8,000만 원을 채권최고액으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 점 등에 비추어 보면, 2002. 12. 31.자 근저당권은 이 사건 임차보증금반환채무만을 담보하는 특정근저당권이라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 하나은행으로서는 2002. 12. 31.자 근저당권을 포괄근저당으로 설정한 후에도 채권최고액이 임차보증금 22억 원의 130%인 28억 6,000만 원에 불과하므로 2005. 7. 26.자 6억 원의 대출채무에 대하여 한남동 부동산에 관하여 추가로 담보를 설정할 수도 있는 것이므로, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 2002. 12. 31.자 근저당권이 그 계약 문언과 달리 이 사건 임대차계약에 기한 임차보증금반환채무와 손해배상채무만을 피담보채무로 하는 특정근저당권이라고 보기 어렵다.
나) 따라서 2002. 12. 31.자 근저당권이 특정근저당권임을 전제로 한 원고의 나머지 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도함에 따라 피고 명의의 근저당권일부이전등기가 무효라는 주장에 관하여
1) 원고의 주장 요지
근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도한 경우 근저당권이 양수인에게 이전할 여지가 없는데, 하나은행이 2011. 8. 25. CFIC에 2005. 7. 26.자 대출채권을 양도할 당시 이 사건 임대차거래가 종료되지 않았고 그 이후에도 안흥개발과의 임대차관계가 유지된 점에 비추어 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 채권양도가 이루어졌다. 따라서 하나은행이 CFIC에 2002. 12. 31.자 근저당권을 일부 이전하더라도 이는 무효이므로 2011. 9. 27.자 근저당권일부이전계약을 원인으로 하여 2002. 12. 31.자 근저당권 중 일부가 유동화회사에 이전될 수는 없고, 따라서 유동화회사 명의의 근저당권일부이전의 부기등기 및 이에 터 잡은 피고 명의의 근저당권일부이전의 부기등기 역시 무효이다. 따라서 피고에게 6억 6,000만 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.
2) 판단
가) 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없음(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 참조)은 원고 주장과 같다.
나) 2002. 12. 31.자 근저당권의 확정 여부
(1) 근저당권자가 경매신청 등 채무자와 더 이상의 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 경우에는 피담보채권이 확정된다고 보아야 한다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조).
(2) 앞서 본 인정 사실, 제1심법원의 하나은행에 대한 2014. 12. 15.자 및 2015. 4. 13.자 각 금융거래정보 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 하나은행은 2005. 7. 26.자 대출채권을 2009. 12. 23. 특수채권으로 편입하여 관리하다가 2011. 8. 25. CFIC에 2005. 7. 26.자 대출채권과 2007. 8. 3.자 대출채권을 양도하는 자산양수도계약을 체결하고 이후에 신규로 안흥개발과 대출계약을 체결한 사실이 없는 점, ② 자산유동화에 관한 법률 제7조의2는 “자산유동화계획에 의하여 양도 또는 신탁하고자 하는 유동화자산이 근저당권에 의하여 담보된 채권인 경우에는 자산보유자가 채무자에게 근저당권에 의하여 담보된 채권의 금액을 정하여 추가로 채권을 발생시키지 아니하고 그 채권의 전부를 양도 또는 신탁하겠다는 의사를 기재한 통지서를 내용증명우편으로 발송한 때에는 통지서를 발송한 날의 다음 날에 당해 채권은 확정된 것으로 본다. 다만 채무자가 10일 이내에 이의를 제기한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 하나은행은 2011. 9. 29. 안흥개발에 내용증명우편으로 채권양도통지를 발송한 점, ③ 한편 이 사건 임대차계약이 종료되지 않았다고 하더라도 이 사건 임대차계약상 임차인인 하나은행의 임대인인 안흥개발에 대한 채권 중 임대차보증금반환채권의 액수는 이미 22억 원으로 확정되어 있고, 하나은행이 이 사건 임대차계약에 따라 2003년경 이 사건 부동산을 인도받아 약정 임대차기간 종료 후 계속 점유사용하고 있던 정황에 비추어 위 임대차보증금반환채권 외에 하나은행의 안흥개발에 대한 이 사건 임대차계약 위약으로 인한 손해배상채권의 발생을 상정하기 어려운 점 등의 사정이 인정된다.
(3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 하나은행은 CFIC에 2005. 7. 26.자 대출채권과 2007. 8. 3.자 대출채권을 양도하고 2011. 9. 29. 그 양도사실을 통지함으로써 더 이상 안흥개발과 거래를 계속하지 않겠다는 의사를 표시하였고, 따라서 늦어도 2011. 9. 29.경에는 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채권은 하나은행의 안흥개발에 대한 이 사건 임대차계약상 임대차보증금반환채권 22억 원과 2005. 7. 26.자 대출채권과 2007. 8. 3.자 대출채권으로 확정되었다고 봄이 상당하다.
다) 하나은행이 CFIC에 안흥개발에 대한 2005. 7. 26.자 대출채권과 2007. 8. 3.자 대출채권을 양도할 당시 당사자의 의사는 2002. 12. 31.자 근저당권 중 하나은행의 이 사건 임대차계약상 임대차보증금반환채권 22억 원에 상응하는 부분은 하나은행에 유보하고, 나머지 부분은 근저당권 일부 이전에 의하여 위와 같이 이미 확정된 대출채권과 함께 양수인에게 이전하기로 한 것으로 보이고, 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권의 일부가 양도된 경우에는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 확정채권일부양도를 원인으로 한 근저당권의 일부 이전이 가능하다. 따라서 확정채권일부양도를 원인으로 피고에게 순차 이전된 근저당권일부이전의 부기등기가 무효라고 볼 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피담보채권과 분리하여 근저당권이 일부 이전되어 근저당권일부이전등기의 부기등기가 무효라는 주장에 관하여
1) 원고의 주장 요지
설령 2002. 12. 31.자 근저당권이 2005. 7. 26.자 대출채무와 2007. 8. 3.자 대출채무를 담보한다고 하더라도, 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하므로(민법 제361조), 피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다. 하나은행은 2011. 8. 25. CFIC에 2005. 7. 26.자 대출채권과 2007. 8. 3.자 대출채권을 양도하면서 그 담보로 거문리 부동산에 관한 2007. 8. 3.자 근저당권만을 양도하였을 뿐이고 2002. 12. 31.자 근저당권을 양도하지 않았으므로, 2002. 12. 31.자 근저당권은 더 이상 2005. 7. 26.자 대출채무와 2007. 8. 3.자 대출채무를 담보하지 못한다.
2) 판단
가) 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이다. 따라서 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권이 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조)고 함은 원고 주장과 같다.
나) 그러나 앞서 본 인정 사실 및 갑 제9호증, 갑 제10호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1의 각 기재, 제1심법원의 하나은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 하나은행이 2011. 8. 25. CFIC에 안흥개발에 대한 미회수 대출금채권을 양도하는 계약을 체결하였는데, 하나은행과 CFIC가 작성한 자산양수도계약서(을 제6호증의 1, 제5쪽)에서는 본 계약에서 사용되는 대출채권의 정의에 관하여, ‘대출채권이라 함은 대출채권뿐만 아니라 대출채권을 담보하거나 보증하는 모든 관련 담보 및 보증을 포함하는 것’으로 규정하고 있는 사실, 이후 2011. 9. 27. 하나은행, CFIC, 유동화회사 사이에 자산양수도계약 인수계약을 체결한 사실, 그런데 유동화자산 담보물건명세서에 거문리 부동산은 기재되어 있으나, 이 사건 부동산은 기재되어 있지 않은 사실, 이후 피고가 2013. 6. 21. 유동화회사로부터 안흥개발에 대한 대출채권을 양수한 후 2013. 10. 11. 유동화회사에, ‘2013. 6. 21.자 자산양수도계약서에 의하여 양도된 채권’에 관하여 순차적인 근저당권 일부 이전을 위하여 유동화회사의 법인인감증명서 및 직인 날인 등을 요청하였고, 이어서 유동화회사가 하나은행에 대하여 하나은행에서 관리하는 2002. 12. 31.자 포괄근저당권 중 피고가 권리를 가지는 일부를 이전해달라고 요청한 사실, 이에 2011. 9. 27.자로 일자를 소급하여 하나은행이 유동화회사에 2002. 12. 31.자 근저당권 중 채권최고액 6억 6,000만 원 부분을 이전하는 내용의 근저당권일부이전계약서(을 제5호증의 1)를 작성하고 마찬가지로 일자를 2013. 6. 21.자로 소급하여 유동화회사가 피고에게 2002. 12. 31.자 근저당권 중 채권최고액 6억 6,000만 원 부분을 양도한다는 내용의 2013. 6. 21.자 채권 및 근저당권 양도증서(을 제5호증의 2)를 각 작성한 사실이 인정된다.
다) 한편 자산유동화에 관한 법률 제8조 제1항, 제6조 제1항에 의하면, 유동화전문회사가 자산유동화계획에 따라 양도받은 채권이 저당권에 의해 담보된 채권인 경우 같은 법 제6조 제1항에 의한 등록이 있는 때에 그 저당권을 취득하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 저당권부채권의 경우 채권양도는 금융위원회에 유동화자산 양도의 등록을 함으로써 공시되며, 제3자에 대한 대항요건을 구비하게 되고, 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도가 허용되지 않으므로 채권양도의 등록을 통한 제3자에 대한 대항요건이 갖추어지는 이상 저당권의 이중양도는 일어날 가능성이 없다. 따라서 자산유동화에 관한 법률은 채권의 양수인인 유동화전문회사 등은 채권양도의 등록이 있는 때에 저당권의 이전이 없어도 저당권을 취득하는 것으로 규정하고 있는 것으로 보인다.
그렇다면 위 인정 사실에서 본 바와 같이 유동화자산(대출채권의 정의에 대출채권뿐만 아니라 대출채권을 담보하거나 보증하는 모든 관련 담보 및 보증을 포함하는 것으로 규정하고 있다) 양도사실이 금융위원회에 등록된 이상 안흥개발에 대한 대출채권을 담보하는 2002. 12. 31.자 근저당권도 앞서 본 바와 같이 그 피담보채권이 확정되어 피담보채권 중 2005. 7. 26.자 대출채권, 2007. 8. 3.자 대출채권과 함께 유동화회사에 일부 이전되었고, 이후 피고가 순차로 이를 이전받았다고 봄이 상당하다. 따라서 안흥개발에 대한 대출채권만 처분되어 그 담보권이 소멸되었다고 보기 어렵다.
라) 설령 금융위원회에 등록되어 공시된 유동화자산의 담보물건명세서에 거문리 부동산만 기재되어 있고 이 사건 부동산이 기재되어 있지 않음으로 인하여 유동화회사가 이 사건 부동산에 관한 2002. 12. 31.자 근저당권을 취득하지 못한다고 하더라도 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 유동화회사와 피고는 2002. 12. 31.자 근저당권 중 6억 6,000만 원 부분에 관한 근저당권을 적법하게 취득하였다고 봄이 상당하다.
① 금융위원회의 등록만으로 저당권을 이전받은 유동화전문회사로부터 유동화전문회사가 아닌 자가 저당권을 이전받는 경우에도 이전등기 없이 저당권을 취득하도록 한 규정은 없으므로 하나은행으로부터 안흥개발에 대한 대출채권(관련 담보 포함)을 양수한 CFIC에게서 양수인의 지위를 이전받은 유동화회사로부터 위 채권을 양수한 피고는 유동화전문회사가 아니므로 근저당권 이전의 부기등기 없이 근저당권을 이전받은 것으로 볼 수는 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다115519 판결 참조).
② 하나은행은 2005. 7. 26.자 대출채무에 대하여 이 사건 부동산과 한남동 부동산 모두를 담보로 제공받았는데, 2013. 10. 21.에서야 비로소 유동화회사에 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 이전해 준 이유는, 자산유동화에 관한 법률 제8조에 의해 1차 양수인인 유동화전문회사에 대하여는 특별한 사정이 없는 경우 근저당권을 이전해 주지 않으나 2차 양수인이 있는 등 별도의 요청이 있는 경우 매각 이후 근저당권 이전의 부기등기를 해 주는 경우가 있고 본건의 경우 매각 이후 1차 양수인인 유동화회사가 2005. 7. 26.자 대출채권의 원리금을 피담보채무에 포함 운용한다는 내용의 근저당권변경계약서 사본을 제시하며 근저당권 일부 이전을 요청하였기 때문에 이전하여 주었다고 회신하고 있다. 하나은행의 위와 같은 회신내용은 위 ①항의 법리에 따른 것으로 보이고, 하나은행과 CFIC 사이에 체결된 자산양수도계약서에 대출채권의 정의에 관련 담보를 포함하는 것으로 규정한 점, 이후 피고에게 근저당권을 일부 이전하기 위해서는 유동화회사에 근저당권일부이전등기의 부기등기를 마칠 필요가 있었고 실제로 부기등기가 마쳐진 점 등에 비추어 보면, 하나은행이 안흥개발에 대한 대출채권과 이 사건 부동산에 관한 근저당권 이전을 약정한 것은 사실이다.
③ 그런데 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권 이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결 참조). 위에서 본 바와 같이 하나은행이 유동화회사에 2002. 12. 31.자 근저당권도 이전하기로 약정한 후 뒤늦게 근저당권일부이전의 부기등기를 마쳐 주었다고 하더라도 이는 자산유동화에 관한 법률에 따라 금융위원회에 등록되어 근저당권이 이전된 것으로 해석하였기 때문인 것으로 보이고, 결국 유동화회사가 안흥개발에 대한 대출채권을 담보하는 2002. 12. 31.자 근저당권일부이전의 부기등기를 마친 이상 그 근저당권이 뒤늦게 이전되었다는 이유만으로 담보권의 수반성에 반하여 그 근저당권이 소멸하였다고 보기는 어렵다.
마) 따라서 담보권의 수반성에 반하기 때문에 피고 명의의 근저당권일부이전등기가 무효라는 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
라. 안흥개발의 2005. 7. 26.자 대출채무가 소멸하였다는 주장에 관하여
1) 원고의 주장 요지
설령 안흥개발의 2005. 7. 26.자 대출채무가 2002. 12. 31.자 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 하더라도, 위 대출채무는 약정이자만 납부되다가 2009. 7. 2. 원금 16,344,425원이 변제된 후 2009. 12. 23. 나머지 원금 583,655,575원(= 600,000,000원 - 16,344,425원)이 변제됨에 따라 소멸하였다. 따라서 피고가 2005. 7. 26.자 대출채권을 양수하였음을 전제로 피고에게 6억 6,000만 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.
2) 판단
제1심법원의 하나은행에 대한 2014. 8. 21.자 금융거래정보 제출명령 결과에 의하면, 하나은행이 2005. 7. 29. 안흥개발에 6억 원을 대출하면서 위 돈을 입금한 안흥개발 명의의 계좌(계좌번호 생략)에 2009. 7. 2. 안흥개발로부터 16,344,425원이 상환되어 대출금액이 6억 원에서 583,655,575원(= 6억 원 - 16,344,425원)으로 감액되었다가 2009. 12. 23. 다시 안흥개발로부터 583,655,575원이 상환됨에 따라 대출금액이 0원인 것으로 기재되어 있기는 하나, 하나은행이 이와 관련된 제1심법원의 사실조회에 대하여 2015. 4. 13. 안흥개발에 대한 2005. 7. 26.자 대출채권을 2009. 12. 23. 특수채권으로 편입한 것일 뿐 변제받은 것이 아니라는 취지로 회신한 점, 아래에서 보는 바와 같이 하나은행이 2009. 12. 23. 이후 진행된 다른 경매절차에서 안흥개발에 대한 2005. 7. 26.자 대출채권이 남아 있음을 전제로 채권신고를 하고 배당을 받기도 하였던 점에 비추어, 앞서 본 사정만으로는 하나은행의 2005. 7. 26.자 대출채권이 2009. 12. 23. 변제로 소멸하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
마. 안흥개발에 대한 대출채권이 이미 변제충당으로 소멸하였다는 주장에 관하여
1) 원고의 주장 요지
설령 2005. 7. 26.자 대출채권이 피고에게 양도되었다고 하더라도, 위 채권은 하나은행이 서울서부지방법원 2010타경5317호, 창원지방법원 밀양지원 2010타경3006호 각 부동산임의경매절차에서 지급받은 배당금으로 변제충당되어 전액 또는 일부가 소멸하였다. 따라서 피고에게 6억 6,000만 원 전부를 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.
2) 판단
가) 먼저 이 사건 경매절차의 배당일 기준 2005. 7. 26.자 대출채권의 액수에 관하여 본다. 결국 2011. 9. 28.을 기준으로 2005. 7. 26.자 대출채권은 원금 357,875,847원(= 583,655,575원 - 225,779,728원)만이 남게 되므로, 이 사건 경매절차의 배당기일인 2013. 12. 26.을 기준으로 2005. 7. 26.자 대출채권은 원금 357,875,847원과 이에 대한 2011. 9. 29.부터 2013. 12. 26.까지(820일)의 연체이자 152,759,060원(= 357,875,847원 × 연 19% × 820일/365일) 합계 510,634,907원이 된다.
구체적인 계산내역에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 11면 1행부터 18면 10행까지 설시된 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나) 이 사건 경매절차의 배당일인 2013. 12. 26.을 기준으로 2007. 8. 3.자 대출채권은 원금 723,532,023원(= 1,180,000,000원 - 456,467,977원) 및 이에 대한 2011. 9. 29.부터 2013. 12. 26.까지(820일)의 연체이자 308,839,148원(= 723,532,023원 × 연 19% × 820일/365일), 합계 1,032,371,171원이 된다.
다) 결국 이 사건 경매절차의 배당일 기준으로 피고의 채권액은 합계 1,543,006,078원(= 510,634,907원 + 1,032,371,171원)이 된다.
라) 한편 갑 제1호증, 갑 제4호증, 갑 제11호증, 을 제2호증의 3, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 경매신청으로 개시된 이 사건 경매절차에서 선순위 근저당권자인 하나은행은 2012. 5. 25. 경매법원에 채권내역을 임대차보증금 22억 원으로 기재한 채권계산서를 제출하였고, 2013. 10. 17. 매각허가결정이 내려진 사실, 한편 피고는 2005. 7. 26.자 대출채권뿐만 아니라 2007. 8. 3.자 대출채권도 전전 양수하고 2013. 10. 21. 채권최고액 6억 6,000만 원의 근저당권일부이전의 부기등기를 순차로 마친 후 2013. 11. 29. 경매법원에 배당기일인 2013. 12. 26. 기준으로 원금 1,134,995,366원(2005. 7. 26.자 대출채권 원금 583,655,575원 + 2007. 8. 3.자 대출채권 원금 551,339,791원), 이자 484,471,994원(583,655,575원에 대한 2011. 9. 29.부터 2013. 12. 26.까지 연 19%의 이자인 249,132,982원 + 551,339,791원에 대한 2011. 9. 29.부터 2013. 12. 26.까지 연 19%의 이자인 235,339,012원), 합계 1,619,467,360원의 채권을 신고한 사실, 배당기일에 하나은행은 22억 원을 배당받고 피고는 6억 6,000만 원을 배당받은 사실이 인정된다.
담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 경락기일 전에 제출한 채권계산서에 기재한 피담보채권액을 경락기일 후에 확장하는 내용으로 보정할 수 있는바(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2002. 12. 31.자 근저당권이 포괄근저당권이므로 위 근저당권은 2005. 7. 26.자 대출채권과 2007. 8. 3.자 대출채권도 담보한다고 할 것이고, 2002. 12. 31.자 근저당권의 일부이전등기의 부기등기를 마친 피고도 피담보채권액을 확장하는 내용으로 보정할 수 있으므로, 이 사건 경매절차에서 피고가 6억 6,000만 원을 배당받은 것은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로만 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이은애(재판장) 김종우 홍성욱