【원고, 피상고인】
주식회사 코리아로터리서비스 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬 외 4인)
【피고, 상고인】
천안세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김형성 외 3인)
【원심판결】
대전고법 2011. 5. 12. 선고 2010누2973 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조의2 제1항은 수도권 외 지역 이전법인에 대한 법인세의 감면에 관하여 규정하면서 그 단서에서 ‘대통령령이 정하는 소비성 서비스업’을 영위하는 법인을 그 대상에서 제외하고 있고, 그 위임에 따른 구 조세특례제한법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18176호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제60조의2 제1항 제4호, 제130조 제2항 제3호, 구 조세특례제한법 시행규칙(2006. 4. 17. 재정경제부령 제504호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제57조 제2호는 ‘소비성 서비스업’의 하나로 ‘도박장 운영업’을 들고 있다. 한편 법 제2조 제3항은 “이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다.”고 규정하고 있는데, 구 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘한국표준산업분류’라 한다)는 도박장 운영업을 ‘경마 마권발행소(독립된), 카지노, 슬롯머신, 카드게임, 빙고, 룰렛, 주사위게임 등 각종 도박시설을 운영하는 산업활동’으로 정의하면서 여기에는 마권영업, 복권발행업 등도 포함된다고 규정하고 있다.
한국표준산업분류는 산업 관련 통계자료의 정확성과 비교성을 확보하기 위하여 생산단위가 주로 수행하는 산업활동을 그 유사성에 따라 체계적으로 유형화한 것으로서, 이를 적용할 때는 그 산출물(생산된 재화 또는 제공된 서비스)뿐만 아니라 투입물과 생산공정 등을 함께 고려하여 각 생산단위의 산업활동을 가장 정확하게 설명하고 있는 항목에 분류하여야 하고, 수수료 또는 계약에 의하여 활동을 수행하는 단위는 자기 계정과 자기책임하에서 생산하는 단위와 동일항목에 분류하며, 자기가 직접 실질적인 생산활동은 하지 않고 다른 계약업자에 의뢰하여 재화 또는 서비스를 자기 계정으로 생산하게 하고 이를 자기 명의로 자기책임하에서 판매하는 단위는 이들 재화나 서비스 자체를 직접 생산하는 단위와 동일한 산업으로 분류하는 것이 원칙이다.
이러한 한국표준산업분류의 작성 목적과 적용 원칙 등에 비추어 보면, 법 제63조의2 제1항 단서, 시행령 제60조의2 제1항 제4호, 제130조 제2항 제3호, 시행규칙 제57조 제2호 등이 규정한 수도권 외 지역 이전법인에 대한 법인세 감면 제외 업종인 ‘복권발행업’에는 복권사업자가 자기의 계정과 책임하에 복권을 발행하는 산업활동뿐만 아니라 복권사업자와의 계약에 의하여 복권 발행의 전반적인 업무를 대행하는 산업활동도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 원고는 2002. 6. 24. 이 사건 온라인연합복권 발행업무의 수탁사업자인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)과 사이에, 원고가 7년에 걸쳐 이 사건 온라인연합복권의 시스템 구축 및 운영 등의 용역(이하 ‘이 사건 운영용역’이라 한다)을 제공하고 국민은행은 그 대가로 이 사건 온라인연합복권 매회 매출액의 9.523%를 지급하는 내용의 온라인연합복권 시스템 구축 및 운영용역 계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다.
② 당시 원고는 기능별 전문업체들이 참여하는 컨소시엄을 구성하여 그 주간사로서 입찰 참여와 우선협상대상자 선정 등의 절차를 거쳐 국민은행과 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 그 과정에서 원고가 국민은행에 제출한 사업계획서 등에 의하면 위 컨소시엄은 이 사건 온라인연합복권 발행사업의 운영을 총괄하는 원고, 시스템 구축 및 운영을 총괄하는 삼성에스디에스 주식회사(이하 ‘삼성SDS’라 한다), 단말기 제작 및 유지보수를 담당하는 주식회사 콤텍시스템(이하 ‘콤텍시스템’이라 한다), 유통망 총괄 및 마케팅 지원을 담당하는 에스케이 주식회사, 판매인 교육 및 지원을 담당하는 카오즈모즈 주식회사 등으로 구성되었다. 그리고 이 사건 용역계약서와 국민은행의 입찰공고 등에 의하면, 위 컨소시엄의 주간사인 원고는 국민은행에 대하여 유일한 계약당사자로서 이 사건 용역계약에 따른 모든 책임을 부담하고, 컨소시엄의 다른 구성원들은 그 담당하는 업무에 관하여 원고와 별도의 계약을 체결하고 그에 따른 책임을 원고에게 부담하기로 하였다.
③ 그 후 원고는 미국 회사로부터 도입한 온라인복권 발매시스템 원천기술을 토대로 2002. 6. 28. 삼성SDS와 용역계약을 체결하여 이 사건 온라인연합복권의 발행과 판매 및 관리를 총괄하는 시스템을 구축하였는데, 이 사건 용역계약서에 의하면 위 시스템의 구축에 소요된 모든 전산기기, 통신기기, 기타 부대시설에 대한 소유권 및 이 사건 용역계약의 이행과 관련하여 원고가 개발한 소프트웨어에 대한 권리는 그 전부를 원고가 보유하기로 하였다. 그 밖에도 원고는 2004. 2. 12. 콤텍시스템과 단말기 공급계약을 체결하는 등 위 컨소시엄에 참여한 전문업체 등과 이 사건 온라인연합복권 발행사업에 필요한 부문별 업무에 관하여 용역계약 등을 체결한 다음, 이 사건 용역계약에 따라 국민은행에 위 시스템의 운영 및 유지관리, 마케팅 지원 및 컨설팅, 판매유통망의 관리 등의 이 사건 운영용역을 제공하였다.
④ 국민은행은 당초 건설교통부 등 6개의 정부기관과 제주도로 구성된 온라인연합복권발행협의회로부터 이 사건 온라인연합복권의 발행업무를 위탁받았는데, 국민은행이 이 사건 온라인연합복권 발행업무를 수행한 대가로 지급받은 실제 수수료는 원고에게 지급한 이 사건 운영용역의 대가를 제외하고 나면 이 사건 온라인연합복권 매출액의 0.57%~2%에 불과하였던 데 비하여 원고는 이 사건 운영용역에 대한 대가로 그 매출액의 3.144%~9.523%를 지급받았고(이 사건 운영용역의 대가는 이 사건 용역계약 체결 후 몇 차례 변경되었다), 원고가 이 사건 운영용역을 수행하는 기간 동안 원고가 얻은 총수입금액 중 이 사건 온라인연합복권 발행사업이 차지하는 비중은 96.7%~100%에 이르렀다.
앞서 본 법리와 위와 같은 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 이 사건 용역계약에 따라 국민은행에 단순히 이 사건 온라인연합복권 발매시스템의 구축 및 유지관리용역만 제공한 것이 아니라, 그 운영과 판매점에 설치되는 단말기의 제작 및 유지보수, 마케팅 지원 및 컨설팅, 판매유통망의 관리 등 이 사건 온라인연합복권 발행사업의 전반적인 운영용역을 제공한 점, 원고가 국민은행으로부터 이 사건 운영용역의 대가를 이 사건 온라인연합복권 매출액에 연동하여 지급받았고, 그 액수도 국민은행이 실제 지급받은 수수료보다 훨씬 많은 점 등에 비추어 보면, 원고는 국민은행과의 계약에 의하여 이 사건 온라인연합복권 발행의 전반적인 업무를 대행하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 이 사건 운영용역의 수행을 통하여 ‘복권발행업’을 영위하였다고 할 것이다.
그럼에도 원심은, 원고는 이 사건 온라인연합복권의 발행과 관련한 중요한 의사결정을 할 수 있는 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 온라인연합복권 발행업무를 재수탁받은 자의 지위에도 있지 아니하며, 원고가 이 사건 용역계약에 따라 국민은행에 제공한 주된 용역은 이 사건 온라인연합복권 발행에 필요한 물적 설비구축과 운용 소프트웨어의 개발 및 그 유지보수, 보안관리 등이었고, 마케팅 지원이나 판매유통망 관리 등의 용역도 국민은행의 이 사건 온라인연합복권 발행사업 수행을 보조한 것에 불과하다는 등의 이유로, 원고가 이 사건 운영용역을 수행하였다고 하여 이를 복권발행업을 영위한 것으로 볼 수는 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 수도권 외 지역 이전법인에 대한 법인세 감면 제외 업종인 ‘복권발행업’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영