【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 임두진
【원심판결】
서울서부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노630 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
구 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제11조 제2항(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것)은 “주택재건축사업조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰방식의 방법으로 선정하여야 한다”고 규정하고 있고, 제84조의2 제1호(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제944호로 개정되기 전의 것)는 제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 조항들의 입법취지는 주택재건축사업조합과 시공자 사이의 유착을 차단하여 재개발·재건축사업 수주시장의 각종 비리·부조리를 없애기 위한 것이라는 점 등에 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 주택재건축조합이 조합원총회의 결의에 의하여 시공자를 선정하도록 규정되어 있는 정관에 따라 2002. 4. 7.자 임시총회에서 주택재건축사업의 시공자로 공소외 1 주식회사을 선정하고 2002. 5. 11. 건축도급계약을 체결한 사실, 그런데 피고인 1은 2003. 5. 10. 이 사건 주택재건축조합의 조합장으로 선출된 후 대의원회의 결의를 거쳐 2003. 6. 12. 피고인 2가 대표이사인 공소외 2 주식회사와 사이에 건축도급계약을 다시 체결하여 시공자를 변경하였다가, 일부 조합원들의 민원제기에 따른 서울 마포구청장의 권고를 받고 2005. 9. 24. 조합원총회를 개최하여 위의 시공자 변경을 추인하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 조합원총회의 결의 없이 이루어진 2003. 6.경의 시공자 변경은 이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반되어 무효이므로 2005. 9. 24.자 조합원총회의 추인결의에 의하여 비로소 시공자 변경이 이루어졌다고 보는 전제하에서, 피고인들이 경쟁입찰방식에 의하지 아니하고 시공자를 선정하거나 선정 받았으므로 2005. 3. 18.부터 시행된 도시정비법 제84조의2에 의하여 처벌할 수 있다고 판단한 제1심을 유지하였다.
그러나 앞서 본 법규 및 그 입법취지에 비추어 보면, 설령 2003. 6. 12. 대의원회의 결의를 거쳐 공소외 2 주식회사로 시공자를 변경한 것이 이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반하여 사법상 무효라고 하더라도 사실상의 시공자 변경은 그 무렵 이미 이루어졌다고 할 것이므로, 이와 달리 2005. 9. 24.에 비로소 시공자 변경이 이루어졌다는 전제하에 피고인들을 도시정비법 제84조의2에 의하여 처벌할 수 있다고 판단한 원심은 시공자 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2는 상고이유서 제출기간이 도과된 지금까지 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 이 사건은 피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우이며 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 피고인 2에게도 공통되므로 피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결 참조).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철