【원 고(탈퇴)】
주식회사 성제건설
【원고 승계참가인, 피항소인(탈퇴)】
원고 승계참가인(탈퇴)
【원고 승계참가인, 피항소인】
원고 승계참가인
【원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인】
원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1 외 1인 (법무법인 지후 담당변호사 서용구)
【피고, 항소인】
재단법인 하늘나루 (소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 조재건 외 1인)
【제1심판결】
광주지방법원 목포지원 2015. 9. 10. 선고 2015가합460 판결
【변론종결】
2016. 11. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고 승계참가인에게 95,712,336원, 원고 승계참가인(탈퇴)의 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2에게 각 47,856,168원 및 각 이에 대하여 2015. 4. 9.부터 2016. 12. 16.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고 승계참가인과 원고 승계참가인(탈퇴)의 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2의 각 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 원고 승계참가인과 피고 사이에 생긴 부분의 40%는 위 원고 승계참가인이, 나머지 60%는 피고가 각 부담하고, 원고 승계참가인(탈퇴)의 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2와 피고 사이에 생긴 부분의 90%는 위 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2가, 나머지 10%는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고 승계참가인(탈퇴)(이하 ‘원고 승계참가인(탈퇴)’이라고만 한다)의 승계참가인(이하 ‘원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인’을 ‘참가인’이라고만 한다) 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2에게 각 589,248,000원, 원고 승계참가인(이하 ‘원고 승계참가인’이라고만 한다)에게 150,000,000원 및 각 이에 대하여 청구취지 및 청구원인 변경신청서(2015. 4. 1.자, 이하 같다) 송달일 다음날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인들은 당심에서 승계참가와 함께 청구취지를 변경하면서 탈퇴한 원고 승계참가인(탈퇴)의 청구금액을 일부 감축하였다).
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 승계참가인들의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 2012. 8. 30. 피고로부터, 피고가 사업시행자로 인가받기로 예정된 목포 도시계획시설(화장시설) 사업의 일환인 ‘목포시 종합장사시설 건립공사’ 중 토목공사를 도급받는 내용의 도급계약서를 작성하고 원·피고의 대표자들이 각 그 법인 인감을 날인하였다(이하 위 공사와 위 계약을 ‘이 사건 공사’와 ‘이 사건 공사계약’이라고 한다). 그 중 이 사건과 관련 있는 내용은 아래와 같다.
1. 공사명: 목포 종합장사시설 토목공사2. 공사장소: 목포시 (주소 생략) 일원(18,460평)3. 공사기간 ○ 착공: 토목실시설계 인가 후 착공(인가 9월 예정) ○ 준공: 2013. 9. 30.4. 도급금액: 4,000,000,000원(부가세 포함)5. 선금: 350,000,000원제14조 (설계변경으로 인한 계약금액의 조정) ① 설계서의 내용이 공사현장의 상태와 일치하지 않거나 불분명, 누락, 오류가 있을 때 또는 시공에 관하여 예기하지 못한 상태가 발생되거나 사업계획이 변경된 때에는 설계를 변경한다. ② 제1항의 설계변경으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 때에는 다음 각호의 기준에 의하여 계약금액을 조정한다. 1. 증감된 공사의 단가는 제5조의 규정에 의한 공사가격 내역서상의 단가를 기준으로 한다. 3. 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤은 계약체결 당시의 비율에 의한다.제16조 (기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액의 조정)제14조 및 제15조에 의한 경우 이외에 계약 내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 대한 실비를 기준으로 당사자 간의 합의에 의하여 조정한다.제19조 (대금지급) ② 갑(피고)은 특약이 없는 한 계약의 목적물을 인도받음과 동시에 공사대금을 지급하여야 한다. ③ 갑은 공사대금을 지급기한 내에 지급하지 못하는 경우에는 그 미지급 금액에 대하여 지급기한의 다음날부터 지급하는 날까지의 일수에 시중은행의 일반 대출시 적용되는 연체 이자율을 적용하여 산출한 이자를 지급하여야 한다.
나. 목포시장은 2012. 9. 13. 위 ‘목포시 종합장사시설 건립공사’의 사업시행자로 피고를 지정하고 위 사업의 실시계획을 인가한다는 내용의 고시를 하였고, 그 후 이 사건 공사는 2012. 10. 5.경 착공되어 2013. 1. 31.경까지 절토 내지 성토, 다짐 등의 일부 공정이 진행되었다.
다. 원고와 피고는 2012. 12. 10.경 토목 설계변경에 관한 선시공 합의를 하였는데, 그 합의서의 내용은 아래와 같다.
목포시 종합장사시설의 토목공사 진행 중 도급인 (재)하늘나루의 설계변경으로 인해 발생되는 추가 토목공사 물량에 대하여는 수급인 성제건설(주)이 선(先) 시공하도록 하고, 목포시의 설계변경 인·허가가 완료된 후 토공사의 증감 물량에 대해서는 이미 계약된 단가를 동일하게 적용하여 추후 산정하여 정산하도록 한다.
라. 그 후 피고는 2012. 12.경 이 사건 공사의 내용을 변경하여 설계에 반영하였다.
마. 한편 원고는 2014. 3. 3. 원고 승계참가인(탈퇴), 원고 승계참가인과 ‘원고는 이 사건 공사와 관련하여 피고로부터 지급받아야 할 공사대금 채권을 원고 승계참가인(탈퇴), 원고 승계참가인에게 균등하게 양도한다’는 내용의 채권양도 계약서를 작성하였고, 같은 날 피고에게 위 채권양도 사실을 통지하였다.
바. 원고 승계참가인은 2015. 7. 8. 위 마.항 기재와 같이 원고로부터 양수한 공사대금 채권 중 150,000,000원을 제외한 나머지 채권을 원고 승계참가인(탈퇴)에게 양도하였고, 그 무렵 피고에게 이를 통지하였다.
사. 원고 승계참가인(탈퇴)은 2015. 12. 28.경 제1심 인용금액인 1,178,496,000원 및 그 지연손해금 채권의 1/2씩을 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2에게 양도하였고, 그 무렵 피고에게 이를 통지하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 14, 15, 17호증, 병 제1, 2, 4호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 내지 영상, 제1심 법원의 목포시에 대한 사실조회 결과, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장 요지
원고는 2012. 8. 30. 피고와 이 사건 공사계약을 체결한 다음 2012. 10. 5.경부터 2013. 1. 31.경까지 이 사건 공사를 실시하였고, 그 기성 공사대금은 1,741,627,539원이다. 그런데 피고가 이 사건 공사의 하수급업체들에게 원고를 대신하여 위 기성 공사대금 중 106,704,000원을 직접 지급하였고, 원고는 원고 승계참가인(탈퇴)과 원고 승계참가인에게 남은 기성금 채권 1,634,923,539원(＝1,741,627,539원－106,704,000원)의 절반씩을 양도하였으며, 원고 승계참가인은 위 양수금 채권 중 150,000,000원을 초과하는 부분을 원고 승계참가인(탈퇴)에게 양도하여 최종적으로 원고 승계참가인이 150,000,000원을, 원고 승계참가인(탈퇴)이 1,484,923,539원을 양도받았고, 원고 승계참가인(탈퇴)은 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2에게 위 1,484,923,539원의 채권 중 제1심 인용금액인 1,178,496,000원의 채권의 절반인 589,248,000원씩을 다시 양도하였다. 따라서 피고는 원고 승계참가인에게 150,000,000원, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2에게 각 589,248,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장 요지
1) 원고 승계참가인(탈퇴), 원고 승계참가인은 소송신탁의 목적으로 원고에 대한 채권이 없음에도 원고로부터 채권을 양도 받아 승계참가하였고, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2의 승계참가도 마찬가지이므로 위 각 승계참가 신청은 부적법하다.
2) 이 사건 공사계약은 소외인, 원고 승계참가인(탈퇴), 소외 3이 개인적인 이득을 취할 목적[공사대금이 부풀려진 이 사건 공사계약서를 작성하여 금융기관에 제출한 후 PF(Project Financing) 대출을 받아 그 중 일부를 착복할 목적]으로 원고의 명의를 차용하여 체결된 것이고, 이 사건 공사계약 체결 당시 피고의 대표자인 소외인도 위와 같은 사정을 알면서 원고와 통모하여 이 사건 공사계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 공사계약은 민법 제108조 제1항에서 규정한 통정한 허위의 의사표시로서 무효이거나 민법 제103조에서 규정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효이다.
3) 이 사건 공사계약을 체결할 당시 피고의 대표자 소외인은 이 사건 공사계약 체결 이전에 피고 정관에 따라 피고 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하였고, 원고는 소외인의 위와 같은 일련의 대표권 남용행위(이사회 결의 흠결 및 위 2)항 기재 사유 포함)를 알았거나 과실로 알지 못하였으므로, 민법 제107조 제1항이 유추적용되어 이 사건 공사계약의 효력은 피고에게 미치지 아니한다.
4) 원고는 이 사건 공사를 실제 시공하지 않았고, 피고가 위 공사를 직접 시공하였다.
5) 설령 원고가 이 사건 공사를 시공하였다고 하더라도, 제1심 감정인 소외 4의 감정 결과(이하 ‘감정 결과’라고만 한다)는 실제 공사가 완료된 부분을 측정하여 기성고를 산정한 것이 아니라 이 사건 공사계약에서 정한 물량에서 잔여물량을 공제하는 방법으로 기성고를 산정하였는데 이 사건 공사계약에서 정한 물량은 근거없이 정한 것이므로 총 공사물량이라고 볼 수 없고, 공사 중단 무렵 원고와 피고가 사적으로 의뢰하여 측정한 결과(이하 ‘기성측량 결과’라고 한다)에 따라 공사대금을 산정하였는데 이는 잘못된 사실관계에 근거하거나 합리성이 결여된 잘못이 있어 그대로 신뢰할 수 없으므로, 결국 이 사건 공사의 기성 공사대금은 이 사건 공사계약에서 정한 단가에 기성측량 결과에서 확인된 원고의 실제 작업 물량을 곱하여 정하여야 한다.
3. 판단
가. 참가인들의 소송신탁 목적 채권 양수 여부
살피건대, 원고 승계참가인, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2가 소송신탁의 목적으로 채권을 양도받아 승계참가 신청을 하였다고 볼 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 공사계약이 통정허위표시 또는 반사회질서 행위로서 무효인지 여부
살피건대, 을 제4, 19, 20, 21, 29호증의 각 기재, 당심 증인 원고 승계참가인(탈퇴)과 제1심 증인 소외 2의 각 일부 증언만으로는 소외인, 원고 승계참가인(탈퇴), 소외 3이 피고 명의로 PF 대출을 받아 이를 일부 횡령할 목적으로 이 사건 공사계약의 공사대금을 과다하게 책정하고 원고 명의를 차용하여 피고와 이 사건 공사계약을 체결하였다거나, 이 사건 공사계약 체결 당시 피고의 대표자이었던 소외인이 위와 같은 피고 주장의 사정을 모두 알면서도 원고와 통모하여 이 사건 공사계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
또한 위 증거들만으로는 이 사건 공사계약이 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반할 목적으로 체결되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고의 위 주장들은 모두 이유 없다.
다. 이 사건 공사계약이 대표권 남용 또는 전단적 대표행위에 해당하는지 여부
1) 살피건대, 약정 내용이 정관 등에 의하여 또는 대표이사의 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 할 사항인데 대표이사가 이를 거치지 아니하고 그와 같은 약정을 한 경우, 약정 당시 약정의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다면 그 약정은 회사에 대하여 효력이 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결 등 참조). 한편 법인의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 등 참조).
2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면, 피고 정관에서 ‘법인이 예산 외의 의무부담이나 자금의 차입을 하고자 할 때에는 이사회의 의결을 거쳐야 한다(제10조)’라고 규정하고 있는 사실, 피고의 대표자였던 소외 5가 2012. 7. 9. 사임하고 소외인이 같은 날 피고의 대표자로 취임한 사실, 피고는 2012. 7.경부터 2013. 3.경까지 이사회를 한 번도 소집하지 않은 사실은 인정된다.
그러나 피고가 이 사건 공사계약을 체결하는 것이 위 정관에서 규정한 ‘예산 외의 의무부담’ 행위에 해당하고 대표자의 일상 업무 범위 이외의 행위라면 원고가 피고 이사회의 결의가 없었던 사실을 알았거나 알 수 있어야 무효가 될 것인데, 위 인정사실이나 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 공사계약 체결에 대한 피고 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
또한 이 사건 공사계약의 체결이 대표자의 일상 업무에 속하지만 ‘예산 외의 의무부담’ 행위에 해당하고 위 정관 규정이 대표자의 권한을 제한하는 취지라고 하더라도, 갑 제8호증의 기재에 의하면 위 정관 규정이 등기되지 않았으므로 원고가 피고 이사회의 결의가 없었음에 대하여 알았는지 여부와 관계없이 이 사건 공사계약은 유효하다.
나아가 이 사건 공사계약의 체결이 ‘예산 외의 의무부담’ 행위에 해당하지 않는다면 이는 대표자의 일상 업무 범위에 속한다고 할 것인데, 대표자 소외인이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 이 사건 공사계약을 체결하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 설령 그 권한을 남용하였다고 하더라도 을 제4, 19, 20, 29호증의 각 기재만으로는 원고가 소외인의 대표권 남용에 대하여 알았거나 알 수 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.
라. 원고가 이 사건 공사를 시공하였는지 여부
1) 앞서 든 증거들과 갑 제5, 11, 12, 21, 24호증의 각 기재 내지 영상, 당심 증인 소외 6과 제1심 증인 소외 2의 각 증언, 제1심 법원의 주식회사 남우기술공사(이하 이를 ‘남우기술공사’라 한다)에 대한 일부 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고가 피고와 이 사건 공사계약을 체결하였고, 2012. 10. 5.경부터 2013. 1. 31.경까지 이 사건 공사를 시공하였다고 봄이 타당하다.
가) 처분문서인 이 사건 공사계약서에 그 작성자인 원고와 피고의 법인 인감이 각각 날인되어 있고, 원·피고의 인감이 각각 날인된 경위가 석연치 않다거나 이 사건 공사계약서의 기재 내용을 부인할 수 있는 특별한 사정이 보이지 아니한다. 이처럼 처분문서의 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅하다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다38602 판결 등 참조).
나) 목포시는 2012. 10. 15. 원고에게 이 사건 공사와 관련하여 ‘매월 하루를 비산먼지 저감의 날로 지정하여 운영할 것‘을 안내하였고, 이에 원고는 이 사건 공사기간 중 매월 첫째 주 금요일 오후 2시에 ‘비산먼지 저감의 날’ 행사를 진행하였다.
다) 원고는 이 사건 공사 착공 이후인 2012. 12. 10. 피고와 선시공에 관한 합의서를 작성하였다.
라) 원고는 2012. 9. 7.경 대한지적공사 목포지사 소속 직원들이 이 사건 공사현장 부지에서 실시한 경계측량작업을 보조하였고, 원고의 현장책임자 원고 승계참가인(탈퇴)로 하여금 피고의 사무실을 방문하여 이 사건 공사에 관한 업무보고를 하도록 하였으며, 2013. 1. 31.경 이 사건 공사를 중단한 이후에도 2013. 7.말경까지 이 사건 공사 현장에 직원을 상주토록 하였다.
마) 또한 피고는 2013. 10. 10. 원고와 남우기술공사를 측량업체로 선정하여 이 사건 공사 중 원고가 시공한 물량을 산정하기로 합의하였고, 이에 따라 남우기술공사는 2013. 10. 15. 이 사건 공사 현장에서 측량하였으며, 피고는 2013. 12. 18. 남우기술공사의 측량 결과(기성측량 결과에 해당한다) 등을 원고에게 보냈다.
바) 원고는 피고를 상대로 하여 광주지방법원 목포지원 2013카합356호로 ‘이 사건 공사계약에 따라 피고로부터 지급받지 못한 공사대금 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 공사현장 부지를 점유하는 방법으로 유치권을 행사하고 있었는데 피고가 원고의 점유를 침탈하려고 한다’는 이유로 피고에게 위 부지에의 출입금지를 구하는 가처분을 신청하였고, 피고는 2014. 4. 1. 시행된 위 가처분 사건의 현장검증 당시 원고가 이 사건 공사 중 일부를 시행하였다는 점을 인정하였다.
2) 따라서 피고는 이 사건 공사계약에 따라 공사를 한 원고에게 원고가 이미 시공한 부분에 상당하는 공사대금을 지급할 의무가 있다(다만 구체적인 공사대금의 액수에 관하여는 항을 바꾸어 살피기로 한다).
마. 이 사건 공사 중 원고가 시공한 부분의 기성 공사대금
1) 감정 결과에 관하여
을 제5, 14, 22, 32호증의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언, 감정 결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사 중 토공사는 부지 내 흙을 절토하여 성토부를 채우고 나머지 흙은 외부에 반출하는 것으로 설계되어 있는 사실, 제1심 감정인 소외 4의 현장조사 당시에는 이미 토공사가 거의 완료되고 건축공사가 진행 중이었던 사실, 이 사건 공사는 토공사 뿐만 아니라 구조물(옹벽)공사, 배수 공사 등 건축물을 제외한 외부 부대 토목공사였는데 원고가 주장하는 기성범위는 토공사 그 중에서도 성토, 절토, 사토 반출, 벌개제근 부분에 한정되어 있는 사실, 감정 결과는 기성측량 결과를 이용하여 원고의 기성금을 산출하였는데 기성측량 결과에는 절토와 성토의 전체 물량만 산출되어 있고 절토 구간의 토사, 풍화암 등의 토층 구분은 이루어지지 않았고 성토 구간에 노상과 노체도 구분되어 있지 않은 사실, 그러자 위 감정인은 이 사건 공사계약에서 정한 토사, 풍화암, 보통암의 비율대로 절토량을 토사, 풍화암, 연암으로 나누었고, 성토량도 이 사건 공사계약에서 정한 노상, 노체의 비율로 나누어 물량을 산정한 사실, 그러나 이 사건 공사계약에서 적용한 토사, 풍화암, 보통암의 비율은 이 사건 공사를 위한 설계 당시 설계사무소에서 실질적인 지질조사 없이 임의로 정한 비율인 사실, 이 사건 공사 현장에서 사토로 삼학기건이 외부로 반출한 물량은 62,426㎥(＝25톤 트럭 4,802대×13㎥)인데 기성측량 결과 절토량은 85,446㎥이고, 성토량은 22,163㎥이어서 63,283㎥ 정도의 사토가 발생하였음을 알 수 있어 이는 위 반출 물량과 큰 차이를 보이지 않는 반면, 이 사건 공사계약에서 41,100㎥이라고 정해 놓은 것과 큰 차이를 보이고 있는데도, 감정 결과는 특별한 근거 없이 사토 물량을 계약 수량 전체가 시공되었다고 판단하여 기성금액을 계산한 사실을 인정할 수 있다.
이러한 인정사실에 비추어 보면, 위 감정 결과를 그대로 신뢰하기는 어렵다.
2) 원고의 기성 공사대금의 산정
원고는 이 사건 공사계약에서 정해진 공사와 이후 설계변경된 부분까지 공사를 하였고 원·피고가 그 대금을 이 사건 공사계약에서 정해진 단가를 바탕으로 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 사실과 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 최초 이 사건 공사계약과 변경된 공사계약에서 정해진 물량이 물량을 산출함에 있어 어떠한 근거를 바탕으로 했는지 알 수 있는 자료가 없는 점과 실제 공사가 이루어진 물량과 계약상 물량이 상당한 차이를 보이기도 하는 점, 달리 원고의 기성 공사물량을 객관적으로 확인할 수 있는 자료가 없는 점 등을 감안하여, 이하에서는 원고가 실질적으로 시공한 것으로 확인되는 물량을 기준으로 이 사건 공사계약에서 정한 단가를 곱하는 방식으로 기성 공사대금을 산정하기로 한다.
가) 절토(흙깎기) 부분
원고가 공사한 절토량이 85,446㎥인 사실은 피고가 자인하고 있으나 원고가 공사한 절토량 중 토사, 풍화암, 보통암의 비율을 알 수 있는 아무런 증거가 없으므로 원고가 절토한 흙의 종류는 지표에서 확인 가능하고 공사단가가 가장 저렴한 토사로 봄이 상당하고, 갑 제4호증의 기재에 의하면 이 사건 공사계약은 토사에 대한 공사의 단가를 1㎥당 2,000원으로 정한 사실을 인정할 수 있으므로, 절토 부분에 관한 원고의 기성 공사대금은 170,892,000원(＝85,446㎥×2,000원)이 된다.
나) 성토(흙쌓기) 부분
원고가 공사한 성토량이 22,163㎥인 사실은 피고가 자인하고 있으나 성토를 노상으로 했는지 노체로 했는지를 알 수 있는 증거가 없으므로 원고가 성토한 흙은 먼저 시공되고 공사단가가 더 저렴한 노체로 보기로 하고, 갑 제4호증의 기재에 의하면 이 사건 공사계약에서 노체에 대한 공사의 단가를 1㎥당 3,000원으로 정한 사실을 인정할 수 있으므로, 성토 부분에 관한 원고의 기성 공사대금은 66,489,000원(＝22,163㎥×3,000원)이 된다.
다) 사토 운반 부분
을 제5, 14, 22, 32호증의 각 기재, 당심 증인 소외 7의 증언과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 유한회사 삼학기건에게 이 사건 공사현장의 사토 반출을 의뢰한 사실, 유한회사 삼학기건은 2012. 12. 5.경부터 2013. 1. 18.경까지 위 사토를 우림종합건설이 시행하는 목포 남항 관공선 계류시설 축조공사현장으로 반출한 사실, 위 삼학기건은 위 기간동안 25톤 트럭 4,802대 분량의 토사를 옮겼고 트럭 1대당 약 13㎥의 토사를 운반할 수 있는 사실[위 삼학기건이 운반한 토사의 총량은 62,426㎥(＝4,802대×13㎥) 가량이 된다]을 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 비추어 볼 때 사토 운반을 원고가 하였음을 전제로 하는 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
라) 벌개제근 부분
갑 제4, 6, 22호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고와 피고는 이 사건 공사계약에서 벌개제근 공사의 단가를 1㎡당 1,800원으로 정한 사실, 원고는 2012. 10.경 유한회사 미림(이하 ‘미림’이라고 한다)에게 벌개제근 공사를 평당 3,800원(부가가치세 별도)에 하도급한 사실, 미림은 9,144평의 벌목을 실시하였고 원고로부터 그 공사대금을 38,221,920원(＝3,800원×9,144평×1.1)이라는 확인을 받은 사실, 또한 미림은 2013. 1. 30.경 원고와 추가 벌목공사 대금으로 부가가치세를 포함하여 20,000,000원으로 하기로 정산한 사실, 미림과 원고는 미림이 피고로부터 직접 지급받은 직불금은 공제하고 나머지 공사대금을 지급하기로 한 사실, 피고가 미림에게 선급금 7,000,000원을 포함하여 20,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 원고가 실시한 벌개제근 공사의 물량은 이를 하도급받아 실시한 미림의 물량으로 확인할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 미림이 9,144평의 벌목공사를 한 다음 추가로 최소 4,784평(위 추가 공사대금 20,000,000원 중 부가가치세 부분을 제외한 18,181,818원을 1평당 단가 3,800원으로 나누면 4,784평이 나온다, 계산 시 1평 미만은 버림)의 벌목공사를 한 점을 알 수 있는바, 이 면적에 이 사건 공사계약에서 정한 단가를 대입하면 원고의 이 부분 기성 공사대금은 82,857,672원[＝(9,144평＋4,784평)×3.305㎡×1,800원]이 되고 그 중 미림이 피고로부터 직접 지급받은 돈 20,000,000원을 제외하면 62,857,672원이 남게 된다.
마) 제경비와 부가가치세 부분
원고는 고용보험료 등 각종 보험료, 안전관리비 등 제반 경비, 부가가치세 등을 부담하였다고 주장하면서 이를 기성 공사대금에 포함하여 청구하고 있으나, 원고가 제출한 증거만으로는 위 각 비용이 발생하였다고 보기에 부족하므로(오히려 을 제2호증의 기재와 이 법원의 근로복지공단, 고용노동부, 국민건강보험공단에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 원고가 이 사건 공사와 관련하여 고용보험금 등 제경비를 부담하지 않았고, 원고 명의의 세금계산서도 발행하지 않았다), 이 부분 원고의 청구도 이유 없다.
바) 피고가 직접 지급한 돈의 공제
피고가 이 사건 공사의 하도급 업체들에 대한 공사대금으로 합계 106,704,000원을 직접 지급한 사실은 원고가 이를 자인하고 있고, 을 제1, 11호증의 각 기재에 의하면 위 106,704,000원에는 미림에게 지급한 20,000,000원이 포함되어 있는 사실, 피고는 2014. 12. 2.경 이 사건 공사현장에 덤프트럭을 제공한 소외 8에게 22,110,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 공제할 금액은 108,814,000원(＝106,704,000원－20,000,000원＋22,110,000원)이 된다.
바. 소결론
따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 기성 공사대금은 191,424,672원(＝170,892,000원＋66,489,000원＋62,857,672원－108,814,000원)이 되므로, 결국 피고는 원고로부터 이 사건 공사 대금 채권 중 절반을 양수한 원고 승계참가인에게 95,712,336원, 나머지 95,712,336원을 양수한 원고 승계참가인(탈퇴)으로부터 다시 절반씩을 양수한 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2에게 각 47,856,168원 및 각 이에 대하여 이 사건 공사를 종료한 날 이후로 참가인들이 구하는 바에 따라 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2015. 4. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 12. 16.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 참가인들의 피고에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하고 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1, 원고 승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 2가 당심에서 참가하였으므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박병칠(재판장) 임형태 최현정