【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김영흠 외 1인
【원심판결】
부산고법 2007. 10. 17. 선고 2007노440, 2007노598 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’( 제3호)이라고 규정하고 있다. 이처럼 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등(아래에서는 ‘매매등’이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다.
그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(아래에서는 ‘국토계획법’이라 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고, 그럼에도 그 매매등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다.
이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지 등을 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 중간의 매도인에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하고( 대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조), 제3자에게 그 토지를 전매하지 아니하고 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사(아래에서는 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)로부터 토지거래허가구역 내의 이 사건 토지를 포함한 19필지의 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 의사 없이 전매차익을 얻을 목적으로 계약금만을 지급한 상태에서 그 중 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 공소외 2, 3에게 양도하고 그 양도대금을 지급받았으며, 그 후 공소외 2, 3은 이 사건 토지를 공소외 1 회사로부터 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고 그에 대한 관할 관청의 토지거래허가를 받아 피고인을 거치지 아니하고 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 마칠 의사 없이 공소외 1 회사로부터 이 사건 토지를 매수하여 공소외 2, 3에게 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하였으므로 공소외 2, 3이 자신들과 공소외 1 회사를 이 사건 토지의 매매당사자로 하여 토지거래허가를 받았다 하더라도 공소외 1 회사와 피고인 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 2, 3 사이의 양도계약은 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 계약에 기하여 공소외 1 회사로부터 공소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 피고인은 공소외 2, 3으로부터 받은 양도대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있으므로, 피고인에게는 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 소득이 있고, 그것은 양도소득세의 과세대상이 된다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인과 공소외 1 회사 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 2, 3 사이의 양도계약이 모두 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도나 그 양도로 인한 소득이 있었다고 볼 수 없다고 보아, 양도소득세의 과세대상 소득이 발생하였음을 전제로 피고인이 부정한 방법으로 그에 대한 양도소득세를 포탈하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 성립하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 위 죄의 구성요건 충족의 전제가 되는 양도소득세 과세대상 소득의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편 원심이 유죄로 판단한 국토계획법 위반의 점과 무죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조).
4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복