【원고, 상고인】
수성1가주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희외 3인)
【피고, 피상고인】
망
【원심판결】
대구고법 2009. 10. 23. 선고 2009나1253 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, (1) 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 의한 주택재건축정비사업조합인 원고가 그 정비구역 내에 토지만을 소유하고 있으면서 조합 설립에 동의하지 않은 피고 보승개발 주식회사(이하 ‘피고 보승개발’이라 한다)에 대하여 행사하는 매도청구권은, 구 도시정비법 제39조 소정의 최고절차를 밟을 필요 없이 이 사건 조합설립등기일인 2006. 12. 22.로부터 2개월 이내에 매도청구권을 행사하여야 함에도 원고가 그 등기일로부터 2개월이 훨씬 지난 2007. 7. 13. 매도청구권을 행사하는 이 사건 소를 제기한 이상 원고의 매도청구권 행사는 위법하다고 하여, 피고 보승개발에 대한 매도청구를 기각한 제1심판결을 유지하고, (2) 나머지 피고들에 대하여는, 구 도시정비법에 의한 주택재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 정비구역 내 토지 등 소유자에 대하여 행사하는 매도청구권은 원고 조합의 조합설립결의가 유효하게 성립되어야 비로소 발생하는 것이라고 전제한 다음, 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 원고 조합의 정관 및 원심판결 기재 가입동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)의 내용만으로는 원고 조합의 조합설립결의 당시 토지 등 소유자로 하여금 자신이 분담하여야 할 재건축비용을 산정하고 그에 따라 재건축 참가 여부를 결정할 수 있도록 하는 정도에 이르는 비용분담에 관한 사항이 정하여져 있지 아니하므로 원고 조합의 조합설립결의는 효력이 없다고 하여 원고 조합이 나머지 피고들을 상대로 구 도시정비법상의 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 피고 보승개발에 대하여
(1) 구 도시정비법 제19조 제1항에서는, 정비사업(시장·군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 ‘토지 등 소유자’로 한다고 규정하고, 동법 제2조 제9호 (나)목에서는, 주택재건축사업의 경우에 ‘토지 등 소유자’라 함은 ‘(1) 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 (2) 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자에 해당하는 자’라고 규정하고 있으며, 동법 제16조 제3항에서는, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있는데, 동법 제2조 제7호에서는 ‘주택단지’라 함은 주택 및 부대·복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 대통령령이 정하는 범위에 해당하는 일단의 토지를 말한다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 동법 시행령 제5조는 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 주택과 부대·복리시설을 건설한 일단의 토지 등을 그 범위에 해당하는 일단의 토지로 규정하고 있다.
한편, 구 도시정비법 제39조에서는, 사업시행자는 주택재건축사업을 시행하면서 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다, 이하 같다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다고 규정하고 있고, 집합건물법 제48조 제1항에서는, 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 위 규정들을 종합하여 보면, 구 도시정비법에 의한 주택재건축사업을 시행함에 있어 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있어 조합 설립 동의의 상대방이 되지 아니하는 경우에는 집합건물법 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여 법률상 이해관계를 갖지 아니하므로 이러한 자에 대한 매도청구에 있어서는 매도청구 전에 최고 절차를 거치지 않았더라도 그 매도청구가 위법하다거나 무효로 된다고 할 수 없으나 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 참조), 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 재건축조합이 조합 설립 인가를 받기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제3항에 따라 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물 소유자 등의 동의를 얻어야 하므로, 이러한 자는 ‘주택단지’ 내에 토지만을 소유하고 있는 자와는 달리 집합건물법 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여도 법률상 이해관계를 갖는다고 봄이 상당하고, 따라서 재건축조합이 구 도시정비법에 따라 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 또는 건축물만을 소유한 자에 대하여 매도청구를 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 그 매도청구 전에 집합건물법 제48조 제1항에서 정한 최고 절차를 거쳐야 할 것이다.
원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 피고 보승개발은 이 사건 주택재건축사업상 정비구역으로 포함되어 있는 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안의 토지를 소유하고 있음을 알 수 있고, 이러한 경우 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 원고가 피고 보승개발에 대하여 집합건물법 제48조 제1항에서 정한 적법한 최고 절차를 거쳐 그 회답기간 및 매도청구권 행사기간 내에 매도청구가 있었는지를 심리하여 이 사건 소유권이전등기청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 토지 소유자인 피고 보승개발에 대하여는 최고 절차를 밟을 필요가 없다고 단정한 후 원고가 조합설립등기를 마친 때로부터 2개월 내에 매도청구권을 행사하지 않았다는 이유만으로 원고 조합의 매도청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 주택건축정비사업조합의 매도청구권 행사 및 그 최고 절차에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 나머지 피고들에 대하여
구 도시정비법 제39조에서는, 사업시행자는 주택재건축사업을 시행하면서 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다, 이하 같다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물법 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과하므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 등 참조).
따라서 재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자 등이 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하여야 한다.
그럼에도 원심은, 이 사건 매도청구권이 조합설립결의가 유효하게 성립되어야 비로소 발생한다는 전제하에 이 사건 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 당연무효인지를 가려보지 아니한 채 단지 이 사건 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항이 구체성을 결여하여 그 결의가 효력이 없다는 이유만으로 원고 조합의 매도청구를 기각하였는바, 이러한 원심판결에는 주택건축정비사업조합의 매도청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수