【원고, 상고인】
주식회사 대희 (소송대리인 변호사 이재민외 1인)
【피고, 피상고인】
당진시 (소송대리인 한밭법무법인 담당변호사 남현우 외 1인)
【원심판결】
대전고법 2013. 5. 8. 선고 2012나10513 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2, 3점에 관하여
주택법 제30조 제1항에 의하여 준용되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제65조 제2항은 “개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법과 공유재산 및 물품 관리법에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다”고 정하여 재량규정으로 해석된다.
어떠한 행정처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가될 수 있다 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 당진군수는 원고의 신청에 따른 이 사건 공동주택건설사업계획을 승인하면서 그 사업구역 내에 위치한 농업기반시설인 이 사건 토지에 대하여 별도의 용도폐지절차를 거치도록 조건(부관)을 정한 사실, ② 이에 따라 원고는 이 사건 토지에 대한 용도폐지절차를 거쳐 2010. 11. 22. 한국자산관리공사와 사이에 위 토지를 매매대금 875,259,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, ③ 원고는 이 사건 토지와 함께 공동주택부지로 편입된 이 사건 도로 부분의 대체시설로 중로 1-4호선 등 도로를 새로 개설하여 피고에게 기부채납하였고, 당진군수는 법 제65조 제2항에 따라 용도폐지된 위 도로 부분을 원고에게 무상양도한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 담당공무원이 이 사건 공동주택건설사업으로 용도폐지되는 공공시설에 해당하는 이 사건 토지 및 도로 부분에 대하여 법 제65조 제2항에 따른 무상양도 여부를 정하면서 제대로 재량권을 행사하지 아니하여 이 사건 토지는 유상매수하고 이 사건 도로는 무상양도하도록 하였다 하더라도 법 제65조 제2항에 따른 무상양도 여부는 행정청의 재량사항인 점, 피고 담당공무원이 당시 적법한 재량권을 행사하는 것이 용이한 것이었다고 보이지는 않는 점, 원고로서는 당시 위 부관에 대한 취소소송을 제기하는 등으로 그 당부를 다툴 수 있었음에도 신속한 사업진행 등을 위하여 이를 그대로 이행한 점, 피고 담당공무원이 사후적으로 이 사건 토지 역시 무상양도해 주려 한 것은 원고의 항의에 따라 이루어진 편의적 조치로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 토지를 원고로 하여금 유상매수하도록 한 위 행정처분이 객관적 주의의무를 위반함으로써 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
이와 결론을 같이한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제65조 제2항의 해석이나 공무원의 위법행위로 인한 불법행위책임의 성립요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
원고는 피고가 이 사건 부관을 정하면서 법 제65조 제3항에 따른 관리청의 의견청취절차를 거치지 아니한 잘못이 있다고 주장하나, 당진군수가 이 사건 토지에 관하여 법 제65조 제2항에 따른 무상양도를 하지 아니하기로 한 이상 무상양도를 둘러싼 이해관계의 조정을 위하여 마련된 법 제65조 제3항은 그 적용의 여지가 없다. 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)