【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 한상호 외 6인
【원심판결】
서울고법 2013. 6. 20. 선고 2012노4448 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. ○○○○○ 등 계열사 임직원 급여 등과 관련한 업무상횡령 부분
1) 주위적 공소사실 중 유죄 부분
가) 원심은, 채택 증거에 의하여 2005. 12. 23.부터 2009. 9. 8.까지 공소외 1 명의의 계좌에 입금된 명목을 알 수 없는 294,800,000원(원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 16번 중 기타 부분)은 그 지급시기와 금액에 비추어 급여나 퇴직금으로 볼 수 없고 공소외 1이 명목상으로 지급받았다는 성과급에도 포함되지 않는 점, 공소외 1이나 피고인 1이 위 금원의 성격에 대해 명확히 진술하지 않고 있는 점, 피고인 1이 위 공소외 1 계좌를 관리하고 있었고 여러 비공식적인 업무처리비가 필요한 상황이었던 점 등의 사정을 인정한 다음, 위 사정에 비추어 위 금원은 허위 회계처리를 통해 지급된 ○○○○○온라인의 자금이라고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 이 사건과 같이 비자금을 관리하는 계좌에 입금된 금원이 허위 회계처리로 인출된 회사의 자금인지가 다투어지는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 위 금원의 성격은 검사가 입증하여야 할 것인데, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 위 금원이 허위 회계처리로 인출된 ○○○○○온라인의 자금이라고 단정하기에 부족할 뿐만 아니라, 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 금원은 2005. 12. 23.부터 2009. 9. 8.까지 13회에 걸쳐 입금된 것인데, 위 계좌의 거래내역에 그 각 입금자가 전혀 기재되어 있지 않고 그 밖에 입금자나 입금 명목 등을 알 수 있는 자료가 없는 점, 2008. 3.경까지 ○○○○○온라인의 대표이사로 근무한 공소외 1에게 그로부터 1년 이상이 지날 때까지 위 회사에서 어떠한 명목으로든 금원이 지급되었을지 의문인 점, 한편 위 계좌에서는 2008. 12. 30. 자기앞수표로 9,000만 원이 출금된 다음 한동안 아무런 거래가 없다가 2009. 2. 23.에 이르러 다시 9,000만 원이 입금된 것으로 보아 앞서 인출된 금원이 그대로 입금된 것으로 볼 여지도 있는데, 위와 같이 입금된 9,000만 원도 위 294,800,000원에 포함되어 있는 점, 수사기관에서 위 금원의 명목, 입금 경위, 출처 등에 관하여 전혀 조사가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 금원이 ○○○○○온라인의 자금이라는 사실조차 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 금원이 허위 회계처리를 통해 지급된 ○○○○○온라인의 자금이라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 내지 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
나) 또한 원심은, 채택 증거에 의하여 공소외 1이 ○○○○○와 ○○○○○온라인으로부터 급여 등 명목으로 지급받아 공소외 1 명의의 계좌에 입금된 금원은 2,121,097,485원이고, 피고인들이 원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-2 순번 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 16 내지 24, 26 내지 37번에 기재된 것과 같이 위 계좌에 입금된 금원 중 1,946,687,080원을 피고인 2의 개인적인 용도로 사용하였다고 인정한 다음, 위 계좌에 입금된 금원 중 허위 회계처리로 조성된 비자금은 ○○○○○의 성과급 139,447,500원(원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 10번), ○○○○○온라인의 성과급 183,366,740원(같은 표 순번 16번)에 앞서 본 294,800,000원을 더한 617,614,240원이라고 판단하였고, 나아가 위와 같이 허위 회계처리로 조성된 비자금이 위 계좌에 입금됨으로써 이를 공소외 1 개인 자금과 구별하기 어려우므로, 위와 같이 개인 용도로 사용된 1,946,687,080원 중 허위 회계처리로 조성된 비자금은 비율에 의하여 566,829,987원(= 1,946,687,080원 × 617,614,240원 ÷ 2,121,097,485원, 원 미만 버림)으로 산정할 수밖에 없다고 판시하고 각 회사별 손해액도 같은 방식으로 산정함으로써, 결국 주위적 공소사실 중 ○○○○○의 자금 중 127,981,221원, ○○○○○온라인 자금 중 438,848,766원에 대한 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 판단도 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 대로 피고인들이 공모하여 공소외 1 명의의 위 계좌에 입금된 금원 중 일부를 피고인 2의 개인 용도로 사용하여 횡령하였고, 허위 회계처리로 인출한 ○○○○○ 및 ○○○○○온라인의 자금이 공소외 1의 개인 자금과 함께 위 계좌에 입금됨으로써 위 계좌에서 인출된 자금이 둘 중 어느 쪽인지 구별하기 어려우며, 어느 한 쪽만으로는 위 횡령금액에 미치지 못하여 두 자금이 최소한 일부씩이라도 위 횡령금액에 포함될 수밖에 없는데 그 두 자금이 포함된 비율을 알 수 없는 경우라면, 공소외 1의 개인 자금 전액이 위와 같이 피고인 2 개인 용도에 사용되었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 원심 판시와 같이 피고인 2 개인 용도로 사용된 금액에 ○○○○○ 등의 자금과 공소외 1의 개인 자금이 균등한 비율로 포함되었으리라고 단정할 수는 없다.
그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 방법으로 횡령액을 산정한 원심판결에는 횡령액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인 2의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
다) 한편 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, △△△△△ 대표이사인 공소외 2에게 지급된 임금 299,748,490원(위 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 21번 중 일부)은 허위 회계처리를 통해 지급된 △△△△△의 자금이라고 판단하고, 그에 따라 주위적 공소사실 중 피해자 △△△△△의 자금 294,997,295원에 대한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 금전의 소유권 귀속, 불가벌적 사후행위, 공모공동정범, 업무상횡령죄 등에 관한 법리오해 또는 불고불리의 원칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다.
2) 예비적 공소사실을 추가하는 공소장 변경 허가 부분
형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도16659 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 예비적 공소사실과 주위적 공소사실은 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 같고, 다만 반납된 급여 등이 실제로 임직원들에게 지급된 것으로 평가할 수 있는지만 차이가 나는 점 등에 비추어 그 기본적 사실관계가 동일하다고 판단하였고, 이에 따라 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경신청을 허가하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3) 예비적 공소사실 중 유죄 부분
원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1, 3, 4, 5, 6이 자신들의 급여 등을 피고인들에게 사용목적과 용도를 회사를 위한 것으로 특정하여 위탁하였다고 판단하였고, 이에 따라 예비적 공소사실 중 공소외 1의 자금 중 1,379,857,093원에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 공소외 3의 자금 85,240,270원, 공소외 4의 자금 210,000,000원, 공소외 5의 자금 189,000,000원, 공소외 6의 자금 474,000,000원에 대한 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 한다.
원심판결 이유에 따르더라도, 공소외 1 등은 피고인들에게 반환한 급여 등이 회사를 위해 쓰이거나 업무추진비 등으로 정리되는 것으로 알았고, 피고인들이 착복하지는 않으리라고 생각하였다는 것으로, 이는 공소외 1 등의 내심의 의사나 희망 또는 추측에 불과할 뿐 이러한 사정만으로 공소외 1 등이 피고인들에게 회사를 위하여 사용해 달라는 취지로 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것이고, 나아가 기록에 따르면 공소외 1 등은 수사기관 및 법정에서 피고인들에게 급여 등을 어떠한 용도로 사용하라고 특정한 적이 없고, 피고인들이 위 금원을 어디에 사용하는지 묻거나 알려고 하지도 않았다고 진술하였으며, 심지어 공소외 1은 피고인 2가 위 금원을 개인적으로 사용하는 것을 허락하였다는 취지로도 진술한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 공소외 1 등이 묵시적으로라도 피고인들에게 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실이 증명되었다고 보기 어렵다.
그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소외 1 등이 자신의 급여 등을 피고인들에게 사용목적과 용도를 회사를 위한 것으로 특정하여 위탁하였다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
나. 공소외 7에 대한 급여 지급을 통한 ○○○○○온라인 회사자금 업무상배임 부분
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무상배임죄의 고의에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다.
다. 허위발주를 통한 ○○○○○ 회사자금 업무상횡령 부분
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 횡령죄, 자백의 신빙성 및 공모공동정범에 관한 법리오해 또는 증거재판주의, 자기책임의 원칙, 불고불리의 원칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다.
라. ○○○○○ 거래업체에 대한 불법지원을 통한 업무상배임 중 유죄 부분
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 ○○○○○의 경기장행사비용, 외부행사비용 과대계상과 관련한 공소사실 및 인쇄물비용 과대계상과 관련한 공소사실 중 일부에 대하여 각 업무상배임죄가 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 자백의 신빙성 및 업무상배임죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 중 피해자 □□TV, ▽▽▽▽▽▽네트워크 부분, ○○○○○의 판촉물비용 과대계상과 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 중 피해자 ○○○○○, ○○○○○온라인, △△△△△, ◇◇◇◇◇◇ 부분에 관한 일부 주위적 공소사실 및 일부 예비적 공소사실, ○○○○○의 경기장행사비용, 외부행사비용 및 인쇄물비용 과대계상과 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 중 일부에 대하여 역시 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄 내지 배임죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 주위적 공소사실 중 피해자 ○○○○○, ○○○○○온라인에 관한 유죄 부분 및 예비적 공소사실 중 유죄 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인들에게 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영