【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경기도 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 제이피 담당변호사 임재철 외 5인)
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2014. 3. 21. 선고 2013나2005068 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결 등 참조). 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 않고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있으나, 그 법률관계와 관련하여 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험이나 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 참조). 이러한 법리는 원·피고의 일방이 제3자와 계약이나 협약을 체결하였으나, 그 후 계약이나 협약의 해제·해지를 둘러싸고 분쟁이 생긴 경우에도 적용된다.
2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 1978. 12. 7. 구 출입국관리법(1983. 12. 31. 법률 제3694호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조에 따라 문교부장관(현행 교육부장관이다)에 단체명을 ‘○○○ ○○○○ 아카데미’로 하여 외국단체등록을 마쳤고, 1993년 명칭을 ‘△△△△학교’로 변경하였다. 그 후 원고는 1999. 3. 15. 대전광역시 교육감으로부터 구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조, 구 각종학교에 관한 규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제12조에 따라 설립인가(설립자 소외인)를 받았고 2011. 8. 1. 명칭을 ‘□□□□□’로 다시 변경하였다.
나. 소외인은 1996. 9.경부터 원고의 총감으로 재직하였다.
다. 피고들과 소외인은 2005. 1. 27. ◇◇◇◇◇◇◇학교(이하 ‘◇◇학교’라 한다)를 설립하기 위해 ◇◇학교의 설립·운영에 관한 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다.
이 사건 협약에 따르면, ◇◇학교의 설립·운영주체는 각종학교에 관한 규칙 제12조에서 정한 외국인으로 하고(제2조 제2항), 협약기간 중 소외인이 협약당사자로서의 지위(△△△△학교 총감에 상당하는 직위를 말한다)를 상실하는 경우, △△△△학교 총감 직위(그에 상당하는 직위를 포함한다)를 승계한 자가 이 사건 협약에서 정한 소외인의 지위·권한·의무를 승계하며(제2조 제3항 제1문), 소외인은 보유하고 있는 외국인학교의 인적·물적 자원을 활용하여 학교설립과 운영에 관한 제반사항을 담당한다(제3조 제3항 본문). 또한 이 사건 협약 제7조 제3항은 ‘소외인이 협약상 의무 또는 관계 법령을 위반하거나 고의 또는 중대한 과실로 인하여 학교 설립·운영을 지속할 수 없다고 판단되는 경우 피고들은 협약을 해지한다.’라고 정하고 있다.
이 사건 협약의 말미에는 피고 경기도를 대표하여 경기도지사, 피고 수원시를 대표하여 수원시장, 그리고 소외인 개인이 서명하였다.
라. ◇◇학교는 2006. 6. 12. 경기도 교육감으로부터 설립인가를 받아 2006. 9.경 개교하였다. 소외인은 ◇◇학교가 설립될 무렵부터 ◇◇학교의 총감을 겸임하다가 2011. 8. 31.경 ◇◇학교의 총감을 사임하였다.
마. 피고들은 2012. 2. 9. 소외인에게 ‘2011년 중 ◇◇학교의 교비를 불법으로 전용하였으므로 이 사건 협약 제7조 제3항에 따라 협약을 해지한다.’라고 통보하였다.
3. 위의 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고들과 이 사건 협약을 체결한 당사자는 원고가 아니라 소외인임이 분명하므로, 결국 피고들의 이 사건 협약 해지로 곧바로 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이나 위험이 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 협약 해지로 원고의 권리나 법률상 지위에 영향이 있더라도 이 사건 협약에 따른 이행청구를 하는 대신 이 사건 협약의 유효를 판결로 확정하는 것이 원고의 법률상의 지위에 관한 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 가장 적절하다고 볼 수 있는지 불분명하다. 따라서 원고가 피고들을 상대로 ‘원고와 피고들 사이에 이 사건 협약이 유효하다’는 확인을 구할 이익이 있다고 쉽사리 단정하기 어렵다.
4. 그렇다면 원심으로서는 원고가 이 사건 소를 제기할 확인의 이익이 있는지를 심리·판단하였어야 함에도, 이러한 심리를 다하지 않은 채 원고를 이 사건 협약의 당사자로 인정한 후 본안에 나아가 심리·판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 확인의 소에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
또한 학교는 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭일 뿐이기 때문에, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결 등 참조). 그러므로 환송 후 원심으로서는 원고에게 민사소송에서 당사자능력이 인정되는지 여부에 관하여 심리·판단할 필요가 있음을 아울러 지적해 둔다.
5. 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 직권으로 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)