【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2008. 9. 26. 선고 2008노1923 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제39조 제1항은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 정하고 있으므로, 형법 제37조의 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있고, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 그렇지만 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 위 조항의 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이때 위 조항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지 여부는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 징역 2년에 집행유예 3년에 처하는 판결이 확정된 군무이탈죄(법정형 2년 이상 10년 이하의 징역) 등과 후단 경합범의 관계에 있는 피고인의 이 사건 강도상해죄(법정형 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역)에 대하여, 형법 제39조 제1항이 정한 법률상 감경과 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내인 징역 3년으로 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한 판결을 선고한 조치는, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄 범행 당시 피고인의 연령(만 18세) 등 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제39조 제1항과 형법 제62조 제1항의 해석·적용에 관하여 법령을 위반한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영