【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
배성효(기소), 차상우(공판)
【변 호 인】
법무법인 현 담당변호사 강남규, 박규훈
【원심판결】
1. 서울중앙지방법원 2014. 8. 22. 선고 2014고정54 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2014. 8. 22. 선고 2014고정327 판결
【주 문】
제1심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 벌금 1억 8,000만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인은 미국 공소외 1 회사(대판: 공소외 회사)와 각 제1심 공동피고인 회사들 사이에서 단순히 외화자금 차입을 알선하였거나 연락 및 서류전달을 담당한 자에 불과할 뿐, 차입자금에 관한 권리의무의 귀속주체가 아니므로 외국환거래법상 자본거래를 하려는 자가 아니다.
이 사건 공소사실 중, ⑴ 각 미신고 자본거래의 점에 관하여, 피고인에게 외국환거래법상 신고의무가 부여되어 있지 않으므로, 피고인이 신고의무 위반이라는 부작위범의 공동정범이 될 수 없음에도, 제1심은 진정부작위범의 공동정범 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, ⑵ 각 무허가 자본거래의 점에 관하여, 마찬가지로 피고인이 자본거래를 하려는 자에 해당하지 아니하고, 단순히 중간 알선한 것에 불과한 피고인의 행위만으로는 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 있다고 인정하기 어려움에도, 제1심은 공동정범의 객관적 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
제1심의 각 양형(제1 원심 : 벌금 1억 5,000만 원, 50만 원을 1일로 환산한 기간 노역장유치, 제2 원심 : 벌금 3,000만 원, 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장유치, 가납명령)이 모두 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 피고인에 대한 위 제1심판결들에 대한 각 항소사건이 당심에서 병합되었고 그 범죄사실들은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 1개의 형을 선고하여야 하므로, 이러한 점에서 제1심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
나. 법리오해 주장에 관하여
제1심들이 각 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 이 사건은 제1심 각 공동피고인 회사들인 1심 공동피고인 3 주식회사, 1심 공동피고인 4 주식회사, 1심 공동피고인 5 주식회사, 1심 공동피고인 2 주식회사(이하 이 사건 차입회사들이라 한다)와 미국 공소외 1 회사 사이에, 형식은 이 사건 차입회사들이 미국 공소외 1 회사로부터 물품을 수입하여 미국 공소외 1 회사의 자회사인 싱가폴 소재 공소외 2 회사에 수출하고 위 회사로부터 수출대금을 수령하는 것처럼 가장하였을 뿐, 실질은 허위 매매계약서와 인보이스 등으로 수입신용장을 개설하여 위 신용장과 함께 이미 운송이 종료된 타사 선하증권 등 허위 선적서류를 미국 공소외 1 회사의 미국내 거래은행에 제시하고 네고한 자금으로 미화를 조성하여 그 중 이자 등을 미리 공제한 자금 총 합계 약 1억 200만 달러(한화 총 합계 약 1,300억 원)를 이 사건 차입회사들이 국내로 차입하되, 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것, 이하 구 회국환거래법이라고만 한다)상의 허가나 외국환거래법상의 신고를 면탈한 범행인 점, ② 위와 같이 이 사건 차입회사들이 미국 공소외 1 회사로부터 외화자금을 차입함에 있어, 미국 공소외 1 회사는 실제 실물거래가 없으면서도 중계무역상의 거래를 가장하여 외화차입을 원하는 국내 업체들에게 무허가 또는 미신고 불법 외화 자금 대여를 한 업체이고, 미국 공소외 1 회사의 서류작업이나 송금 기타 제반 미국내 일의 진행은 공소외 3이 담당하였으며, 피고인은 이러한 미국 공소외 1 회사의 한국지사(지점) 대표 자격으로 한국내 대리인의 법적 지위에서(2012형제64215 수사기록 4권 3477, 3505, 3541면) 이 사건 범행에 관련된 국내에서의 제반 절차를 주관, 진행하고 연락, 기타 제반 수속을 담당한 사실, ③ 구체적으로 피고인은 미국 공소외 1 회사의 한국 대리인으로서 이 사건 차입회사들과의 접촉과 거래구조의 설명 및 안내(영업), 국내에서 진행되는 거래 각 단계에서의 진행 관리 및 제반 서류의 수수 및 전달, 수수료의 수령과 공범들 간의 분배 및 비용 지출 등을 담당한 사실, ④ 피고인은 위와 같이 이 사건 각 차입거래에 관여하면서 이 사건 차입회사들로부터 수수료로 거래금액의 약 1% 내지 2%를 수수하였는데, 위 수수료율은 피고인이 위 회사들과 자문계약(차명) 형태로 정한 것이고, 수수료 명목으로 받은 돈 중 25%만 미국 공소외 1 회사 쪽에서 일을 진행한 공소외 3에게 지급하고, 20% 내지 30% 정도를 세금과 비용 등으로 지출하고 난 나머지 약 50% 정도의 이익을 취하였으며, 이러한 이익액만 하더라도 총 합계 약 10억 원을 상회하는 점(2012형제64063 수사기록 1-2권 636면, 2012형제64215 수사기록 4권 3585, 3586면), ⑤ 이 사건에서 미국 공소외 1 회사나 그 업무 담당자인 공소외 3이 함께 기소되지는 아니하였으나, 구 외국환거래법 및 외국환거래법 제31조(양벌규정)에 의하면, 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 재산 또는 업무에 관하여 이 사건과 같은 미신고 또는 무허가 자본거래에 관한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 벌금형을 과한다는 취지의 규정이 있고, 이와 같은 양벌규정은 법인이나 개인 뿐 아니라 그 대리인에 대하여도 행위자로써 처벌한다는 것이 당연히 전제되어 있는 것인 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 미국 공소외 1 회사의 (한국) 대리인으로서 국내에서 적법한 신고나 허가 없이 이 사건 차입회사들과 사이에 각 자본거래 행위를 주관하여 진행하고 그로 인한 이익을 향유한 직접적인 행위자로서 처벌되어야 하는 구 외국환거래법과 외국환거래법 상의 형사책임 주체라는 점을 충분히 인정할 수 있다 할 것이다.
따라서 피고인이 이 사건에 관하여 진정부작위범 또는 부진정부작위범의 공동정범의 법리를 빌어 형사책임 주체가 아니라는 취지로 주장한 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 법리오해 주장은 모두 이유 없으나 제1심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결들을 모두 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1심판결들의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항 제2호, 형법 제30조(무허가 자본거래의 점), 각 외국환거래법 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항, 형법 제30조(미신고 자본거래의 점) : 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
【양형의 이유】
피고인이 이 사건 각 범행을 저지른 경위와 동기, 각 범행의 내용과 수법, 피고인의 역할과 가담정도, 피고인이 저지른 이 사건 미신고 및 무허가 외화차입 범행의 전체적인 기간, 횟수, 관여회사의 수 등에 비추어 매우 큰 규모이고, 전체 차입자금의 규모가 한화로 합계 약 1,300억 원에 달하는 거액인 점, 이를 통하여 피고인이 취한 이익액이 합계 약 10억 원이 넘는 큰 규모인 점, 제1심 각 공동피고인들과의 형의 균형, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범죄전력, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건을 종합하여 피고인에 대한 형을 주문과 같이 정한다.
판사 황현찬(재판장) 김주석 임수희