【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 6. 13. 선고 2007나9858 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 이 사건 계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 대하여
가. 원심은, 거래 당사자들이 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 그 기간 내에 토지거래허가를 받기로 합의하였으나 그 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였다면 그 매매계약은 확정적으로 무효가 된다는 전제하에, 원고들이 2003. 9. 22. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 화성시 팔탄면 율암리 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하면서 중도금 약정 없이 잔금 지급기일을 8개월 이상 지난 2004. 5. 31.로 정하고 그 이전에 산지전용허가를 받기 위한 상호협조의무와 비용부담자를 상세히 정하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고들과 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받기 위한 사전작업, 즉 산지전용허가에 상당한 기간이 필요하다는 점을 참작하여 중도금 없이 8개월 내에 그 명의변경허가 및 토지거래허가를 모두 받은 후 2004. 5. 31. 잔금을 지급하기로 약정하였다고 할 것인데, 원고들과 피고가 위 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였으므로 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 판단하고 있다.
나. 그러나 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있는 것이므로( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 등 참조), 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원심의 위와 같은 판단은 잘못이라 할 것이다.
다. 더구나 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 아직 허가를 받기 전이어서 유동적 무효상태에 있는 경우에 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 그 매매계약이 확정적으로 무효로 된다는 대법원판례들( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 등 참조)에 기초하여 원고들이 잔금지급기일이 도과한 후 보인 태도에 비추어 볼 때 이 사건 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에 해당하므로 확정적으로 무효로 되었다고 주장하였을 뿐이고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 약정한 것이라거나 그 기간이 도과하였으므로 확정적으로 무효가 되었다는 취지의 주장을 한 바가 없음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 판단은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.
2. 민법 제565조에 의해 계약해제에 대하여
원심은 가정적 판단으로서, 피고가 민법 제565조에 의해 계약금의 배액을 공탁하고 이 사건 계약을 해제하였으므로 원고의 청구는 이 점에서도 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없는 것이다.
기록에 의하면 이 사건 계약에는 제12조, 제14조 등 위 해제권을 배제하는 취지로 볼 수 있는 조항이 있고, 원고들은 원심에서 위 조항들을 근거로 이 사건 계약은 쌍방이 민법 제565조의 해제권을 배제하는 약정을 하였으므로 피고로서는 계약금의 배액을 반환하는 방법으로 이를 해제할 수 없다고 주장한 바 있음이 명백하다.
그렇다면 원심으로서는 우선 원고들 주장과 같은 해제권 배제약정이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 마땅할 터인데도 원심은 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고의 해제 주장을 받아들이고 있으니, 이와 같은 원심판결에는 원고들의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.
3. 결 론
따라서 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수