【원고, 피상고인】
주식회사 라인건설 (소송대리인 변호사 임시규 외 3인)
【피고, 상고인】
주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2017. 2. 9. 선고 2016나3135 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제1항 본문에 의하면 수탁자는 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐 아니라, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고 위 규정을 위반하여 이루어진 거래는 무효라고 보아야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결 참조).
그런데 2007. 8. 3. 법률 제8365호로 제정되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제105조 제2항, 제103조 제1항 제5호에 의하여 신탁업자가 부동산만을 신탁받는 경우에는 신탁의 계산으로 신탁업자의 고유재산으로부터 금전을 차입하는 것이 허용되었다고 하더라도(이 경우에도 신탁업자가 충실의무에 따른 제한을 받는 것은 물론이다), 자본시장법이 시행되기 전에 체결된 신탁계약과 그에 부수한 사업약정에서 차입의 규모와 이율 등의 조건을 정하여 두고 그에 따라 필요한 때 자금을 신탁회사의 고유계정에서 신탁계정으로 이체한 경우에는, 신탁계약과 사업약정에 의하여 금전소비대차계약이 체결되고 그 이행으로 자금이 이전된 것으로 봄이 상당하므로, 새로 신탁계약을 체결하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법률의 시행 전에 체결된 금전소비대차가 유효하게 된다고 볼 수 없다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다230317, 230324 판결 등 참조).
나. 원심은, 이 사건 신탁계약은 자본시장법 시행 전에 체결되었고, 자본시장법에 별도의 소급 규정이 없으며, 자본시장법 시행 후 체결된 이 사건 신탁계약에 대한 변경계약에서는 신탁업자의 고유재산에서 신탁계정으로의 차입과 관련한 조항은 변경되지 않았고 오히려 변경된 사항 외의 내용은 종전에 체결된 신탁계약을 따르기로 정한 사실이 인정되므로, 피고의 신탁계정에 대한 자금대여가 신탁계약 체결 후 시행된 자본시장법 제105조 제2항에 따라 유효하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 자본시장법 제105조 제2항이 적용된다고 보더라도 피고가 위 대여금에 대한 이자 명목으로 수취한 금액 중 위 대여금 상당액을 외부로부터 차입하는 데 필요한 비용을 초과한 부분(이하 ‘이 사건 가산이자’라고 한다)을 수취하는 것까지 당연히 유효하다고 볼 수는 없고, 신탁회사에 의한 고유계정과 신탁계정 사이의 이자부 소비대차거래가 구 신탁법 제31조 제1항을 위반한 것이어서 무효라고 보는 이상 구 신탁업감독규정(금융위원회고시 제2008-8호)을 근거로 신탁회사의 신탁계정에 대한 자금대여가 허용된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 가산이자는 이 사건 신탁수익금에서 공제될 수 없다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제105조 제2항 또는 구 신탁업감독규정에 따른 고유계정 차입의 효력과 가산이자 약정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 이 사건 고유계정 차입금의 실질이 피고가 이 사건 신탁사업을 수행하면서 대신 지출하거나 부담한 대지급금에 해당된다면서 이 사건 신탁계정에서 이자 명목으로 수취한 이 사건 가산이자는 대지급금에 대한 비용과 약정이자로서 이 사건 신탁수익금에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 제출한 증거를 모두 합하여 보더라도 피고가 이 사건 신탁사무처리를 위하여 지급하거나 부담하게 되었다는 대지급금 채권의 발생원인, 발생시기, 수액 등을 알 수 없고 달리 그 실질이 ‘대여금’이 아닌 ‘대지급금’이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 고유계정 차입거래의 실질과 무효행위 전환 법리에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 피고가 이 사건 신탁계약서 제24조 제3항 나호에 따라 아파트 하자보수금에 상당하는 신탁재산의 교부를 유보하기 위해서는 피고가 이 사건 아파트의 입주자 또는 입주자대표회의에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담할 것이 인정되어야 하는데, 아파트 공급계약서에는 신탁계약종료와 동시에 피고의 모든 권리와 의무가 위탁자에게 면책적으로 포괄승계된다고 규정하고 있고, 이는 그 약정의 취지와 문언의 내용에 비추어 볼 때 신탁계약 종료를 정지조건으로 하여 분양계약상 지위를 피고에서 위탁자로 이전하기로 하는 내용의 계약인수 합의에 해당하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 신탁관계가 종료된 이상 피고가 아파트의 입주자 또는 입주자대표회의에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담한다고 단정할 수 없다는 이유로 하자보수금 상당액은 이 사건 신탁수익금에서 공제될 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 수탁자의 신탁계약에 따른 신탁재산 유보 권한에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
원심은, 이 사건 신탁계약에 신탁계약이 종료된 경우 피고는 수익권증서와 상환으로 수익자에게 신탁재산을 교부하도록 규정되어 있지만, 이는 신탁관계가 종료될 경우 신탁관계를 정리하는 절차를 정한 것에 불과하고 신탁재산 교부의무와 수익권증서의 반환의무 사이에 동시이행 관계를 설정한 것으로 볼 수 없는 점, 신탁계약에 따른 수익권증서는 유가증권이나 지시증권으로서의 성격을 가진다고 볼 수 없고 채권증서와 같다고 보이는 점, 이 사건 신탁계약에 있어 수익권증서반환의무가 신탁재산반환의무와 대가관계에 있다고 볼 수 없는 점 등의 사정을 들어, 피고의 동시이행항변을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행항변에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영