【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이일규(기소), 김태광(공판)
【변 호 인】
법무법인 동감 외 1인
【원심판결】
대전지방법원 2012. 9. 7. 선고 2012고합81 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 뇌물수수의 점은 무죄.
피고인에 대한 무죄판결 부분의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 업무상횡령의 공소사실에 관하여
피고인은 ‘공소외 4 조합’(이하 ‘이 사건 조합’)을 위하여 보관하고 있던 약속어음을 사용하고 급여 명목으로 7,800만원을 수령한 사실은 있지만, 이는 피고인이 이 사건 조합의 업무관리이사 및 조합장으로 근무하면서 받아야 할 급여로 적법하게 수령한 것이어서 횡령이라고 볼 수 없고, 이와 같이 피고인이 적법하게 급여를 수령할 수 있다고 믿고 지급받은 이상 피고인에게 불법영득의사가 있다고도 볼 수 없다.
2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물수수의 공소사실에 관하여
① 이 사건 조합은 도시개발법에 의하여 설립된 것이 아니어서 피고인에게 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제한다는 규정을 적용할 수 없다.
② 피고인이 제1심 공동피고인 2(대법원판결의 공소외 2)로부터 5,000만원, 공소외 5로부터 500만원을 수령한 사실은 있지만, 이는 조합운영비 등으로 빌린 것일 뿐 뇌물로 수수한 것은 아니다.
나. 양형부당
원심의 양형(징역 4년 및 벌금 1억 1,000만원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 업무상횡령의 공소사실에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문에 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 달리 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물수수의 공소사실에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 도시개발법에 따라 설립된 이 사건 조합의 조합장으로서 그 직무와 관련하여, ① 제1심 공동피고인 2로부터 총 5회에 걸쳐, 2010. 2. 11.경 액면 2,000만원의 수표 1장, 2010. 3. 18.경 액면 1,000만원의 수표 1장, 2010. 3. 23.경 1,000만원, 2010. 5. 18.경 500만원, 2010. 6. 15.경 500만원 합계 5,000만원을 교부받아 뇌물을 수수하고, ② 2008. 6. 5.경 공소외 5로부터 500만원을 교부받아 뇌물을 수수하였다.
나. 원심의 판단
원심은 이 사건 조합의 설립경위와 정관변경 과정, 특히 2004. 9. 2. 관할관청인 청양군수로부터 도시개발법 제13조에 따라 정관변경인가를 받은 사정(원심판결 10~11쪽)에 비추어 이 사건 조합이 도시개발법에 따라 설립된 조합에 해당한다는 전제 하에 피고인이 받은 금원 또한 뇌물에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
1) 도시개발법상 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’의 적용한계
가) 도시개발법(종전의 토지구획정리사업법)은 도시개발에 필요한 사항을 규정하여 계획적이고 체계적인 도시개발을 도모하고 쾌적한 도시환경의 조성과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하고, 도시개발사업조합은 위와 같은 목적사업을 위하여 설립된 단체로서 그 임원 및 직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되고, 도시개발법에서는 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 비리를 저질렀을 경우 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 보아 엄중하게 처벌함으로써 도시개발사업의 정상적인 운영과 조합업무의 공정성을 보장하고 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결 참조).
나) 위와 같이 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 조합의 임직원을 공무원으로 본다는 규정의 입법취지에다가 별지 ‘관계법령’ 기재 토지구획정리사업법, 도시개발법, 국토이용관리법 등 관련 규정을 종합하여 보면, 도시개발법(종전의 토지구획정리사업법)의 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’이 적용되는 조합의 임직원은 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 제정으로 폐지되기 전의 것)에 규정된 ‘도시지역’(도시개발법상 ‘도시개발구역’ 또는 도시계획법상 ‘도시계획구역’)의 토지소유자를 조합원으로 하여 설립된 조합의 임직원만을 의미한다고 해석함이 상당하고, 국토이용관리법상 ‘도시지역’이 아닌 ‘준도시지역’의 토지소유자를 조합원으로 하여 설립된 조합의 임직원의 경우에도 위 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’이 적용된다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의원칙에 위배되어 허용될 수 없다.
2) 인정사실
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 이 법원의 청양군수에 대한 사실조회결과 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 1979년 충남 청양군 (이하 생략) 부근에서 온천이 발견되어 1994. 10. 22. 그 부근 533,550㎡가 온천지구로 지정되었으며, 그 인근 지역 130,480㎡에 관하여 1995. 10. 5.경 관광진흥법 제23조 규정에 따라 ‘관광지’로 지정되고 1996. 1. 6.경 관광진흥법 제24조 규정에 따라 조성계획이 승인되었다.
나) 위 온천 인근의 토지소유자들 80여명은 1996. 6. 27. 청양군수로부터 관광진흥법 제25조 제3항, 충청남도사무위임조례 제2조 규정에 따라 관광지조성사업 허가를 받았고, 조합을 설립하여 위 관광지조성사업을 토지구획정리사업의 방식으로 추진하기 위하여 1998. 11. 21. 청양군수로부터 국토이용관리법 제14조의2 제1항 제2호, 국토이용관리법시행령 제11조 제6항 제2호, 토지구획정리사업법 제2조, 제4조 내지 제6조, 제7조 제1, 2항, 제9조 내지 제34조, 제36조 내지 제82조, 민법 제32조 규정 등에 따라 이 사건 조합인 ‘공소외 4 조합’의 설립허가를 받았고(증거기록 233쪽), 같은 달 29. 법인설립등기를 마쳤다.
다) 한편 이 사건 조합은 2004. 6. 2. 정기총회를 열어 ① 조합의 종전 정관인 ‘개발규약’의 근거가 되는 토지구획정리법이 2000. 6. 30.경 폐지되어 도시개발법으로 대체된 점, ② 위 ‘개발규약’에는 법률상 요구되는 필요적 기재사항이 누락되는 등 미비한 사정이 있어 이를 보완할 필요가 있는 점, ③ 종전 위 ‘개발규약’을 ‘정관’으로 그 명칭을 변경할 필요가 있는 점 등을 사유로 조합규약(정관)을 변경하기로 결의하였고[이 법원의 청양군수에 대한 사실조회결과 및 송부촉탁문서 중 총회의사록(11-2쪽), 이사회회의록(제2호의 정관변경건), 정관(2004. 6. 2.자), ‘정관변경주요내용’ 참조], 2004. 6. 25.경 청양군수에게 조합 정관변경허가를 신청하였다. 이에 청양군수는 2004. 9. 2. 도시개발법 제13조 제2항, 민법 제42조 제2항, 공익법인의설립운영에관한법률시행령 제10조에 따라 정관변경을 허가하였다(증거기록 383쪽, 별지 ‘관계법령’의 내용을 종합하여 보면, 위 허가 당시 관할관청에서 적용한 ‘민법 제32조’, ‘공익법인의설립운영에관한법률 제10조’의 규정은 각 ‘민법 제42조’, ‘공익법인의설립운영에관한법률시행령’ 제10조의 오기로 보인다).
3) 이 사건에서 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’의 적용 여부
가) 앞서 본 관계법리, 관계법령의 내용과 위 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 조합은 1998. 11.경 설립 당시 국토이용관리법상 ‘도시지역’(구체적으로 도시계획법상 ‘도시계획구역’) 안에서 구획정리사업을 추진하는 “토지구획정리조합”[토지구획정리사업법 제6조 참조, 특히 그 조합 명칭에는 ‘토지구획정리조합’이라는 문자를 사용해야 함(제20조 제1항)]이 아니고, 국토이용관리법상 ‘준도시지역’[관광진흥법 제23조에 따라 지정된 ‘관광지’는 이에 해당함(국토이용관리법 제13조의3 제1항)] 안에서 구획정리사업을 추진하는 조합에 불과할 뿐이므로(실제 명칭에도 ‘토지구획정리조합’이 아닌 ‘관광지조성사업조합’이라는 문자를 사용하고 있다), 이 경우 관계법령인 국토이용관리법시행령 제11조 제6항 제2호에 따라 토지구획정리사업법상 다수 규정이 준용되기는 하지만 이 사건 쟁점인 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’ 즉 토지구획정리사업법 제83조 규정은 준용되지 않아 이 사건 조합에 적용될 수 없음이 명백하다.
나) 한편, 이 사건 조합이 2004. 9. 2. 청양군수로부터 도시개발법 제13조 제2항에 따라 정관변경허가를 받은 사실이 있는바(원심은 이를 두고 이 사건 조합에게 도시개발법 제84조의 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’이 적용되는 근거로 삼고 있다), 이런 사정이 있다고 하더라도 앞서 본 관계법리, 관계법령의 내용과 위 인정사실을 종합하여 보면, 도시개발법이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되면서 종전의 토지구획정리사업법이 폐지되지만 이 사건 조합은 국토이용관리법상 ‘도시지역’(도시개발법 제9조의 ‘도시개발구역’) 안에서 사업을 추진하는 “도시개발조합”(도시개발법 제11조 제1항 제4호, 제13조 제1항 참조)이 아니라 여전히 국토이용관리법상 ‘준도시지역’에서 종전의 토지구획정리사업법상의 구획정리사업의 방식으로 관광지조성사업을 추진하는 조합(법인)일 뿐이므로, 이 경우 도시개발법 부칙(제6242호) 제3조 규정에 따라 종전의 준용규정인 토지구획정리사업법상 다수 규정에 해당하는 도시개발법상 규정들이 준용되기는 하지만 이 사건에서 쟁점인 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’ 즉 종전의 토지구획정리사업법 제83조에 해당하는 도시개발법(법률 제6242호로 제정된 것) 제82조 또는 도시개발법(법률 제9401호로 개정되기 전의 것) 제84조의 규정은 준용되지 않아 이 사건 조합에 적용될 수 없음이 명백하다.
다) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 조합이 ‘벌칙적용시 공무원의제 규정’인 종전의 토지구획정리사업법 제83조 또는 현행 도시개발법 제84조가 적용되는 조합에 해당한다는 점을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장을 살펴볼 필요 없이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄에 해당한다. 따라서 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 위 주장은 이유 있다.
4. 결론
피고인의 항소이유는 이유 있어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심판결 중 ‘범죄사실 제1의 가.항’과 이에 해당하는 ‘증거의요지’란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택)
【양형이유】
1. 이 사건 업무상횡령으로 인한 피해액이 합계 2억 2,800만원으로 결코 적은 금액이 아니고, 피고인은 자신의 범행을 부인하면서 조합이나 조합원들에 대하여 아무런 피해 회복도 하지 않고 있는 점에 비추어 보면, 피고인에게 엄히 책임을 묻지 않을 수 없고 실형선고가 불가피하다.
2. 한편, 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 사업수행을 위하여 나름대로 애를 많이 써왔고 상당수 조합원들이 피고인에 대한 선처를 구하는 점, 피고인에게 동종전과 및 실형전과 없는 점 등 참작할 만한 사정이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 부분 공소사실의 요지는 위 3.의 가항과 같은 바, 이는 위 3.의 다항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.
[별지 관계 법령 생략]
판사 성지용(재판장) 조영범 유선주