【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 7. 15. 선고 2009노1284 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 무죄 판단
이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 주식회사를 운영하면서 공소외 2 주식회사와 사이에 위 회사에서 운영하는 웰컴콘도의 회원권을 위탁판매하기로 하는 내용의 대리점 영업계약을 체결하여 영업하던 중 위 회원권 등을 임의로 만들어 고객들에게 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2007년 9월경 피해자 공소외 3에게 “대금을 주면 콘도를 이용할 수 있는 회원증, 회원카드 및 무료숙박이용권 3장을 주겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위조한 무료숙박이용권 등을 줄 생각이었다. 피고인은 이와 같이 위 공소외 3을 기망하여 이에 속은 공소외 3으로부터 같은 날 회원증 등 매매대금 명목으로 498,000원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 53회에 걸쳐 같은 방법으로 공소외 3 등 피해자 53명으로부터 합계 26,394,000원을 교부받아 이를 편취하였다.
원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 매매대금을 모두 지급받은 후에도 진정한 회원카드, 콘도이용권 등을 교부해줄 의사 없이 공소외 3 외 52명으로부터 돈을 지급받았다고 단정하기 어렵고, 일부 가입자들이 위조된 콘도이용권 등을 사용하려고 시도하였다는 점만으로 합리적인 의심을 배제할 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심판결의 무죄 결론을 그대로 유지하였다.
2. 당원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 또한 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조).
그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 주식회사(이하 ‘본사’라고 한다)로부터 웰컴콘도 무료숙박권 2장(12만 원짜리 1장, 16만 원짜리 1장)과 제주무료숙박이용권(15만 원짜리) 1장 및 회원증, 회원카드를 한 묶음으로 12만 원에 구입하여 고객들에게 498,000원에 판매하는 대리점영업을 한 사실, 피고인이 위 진정한 회원증 등을 판매한 경우 본사에 연락하여 그 고객의 회원승인번호 등록을 요청하여 등록됨으로써 비로소 본사의 콘도 등을 이용할 수 있는 사실, 그런데 피고인은 본사로부터 구입한 진정한 회원증 등을 교부받은 고객들이 대금을 지급하지 않는 등으로 인하여 손해가 발생하자 임의로 위와 같은 숙박권, 회원증, 회원카드 등을 위조하여 이를 이용하여 영업하려고 한 사실, 피고인은 고객들에게 위와 같이 위조한 회원증 등을 교부하고 대금을 지급받은 사실, 피고인의 검찰에서의 진술에 의하더라도 위 위조한 회원카드는 인증카드로 사용할 수 없다는 사정을 고지하지 않았다는 것이고, 피해자 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등은 계약 당시 먼저 임시회원증 등을 교부하고 추후 진정한 회원증 등을 재교부한다는 사실을 고지받은 바 없다거나 고지받았는지 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있는 사실, 본사에서 피고인의 위 회원증 등 위조사실을 알게 된 것도 피고인으로부터 회원증 등을 구입한 고객들이 본사에서 콘도 등을 이용하려는 과정에서 위와 같이 위조된 회원증 등으로 인하여 회원 등록이 되지 아니하자 항의하면서 발각된 사실, 위와 같이 항의하는 고객들이 상당수 발생하자 본사의 요청에 의하여 피고인은 위와 같이 위조한 회원증 등을 제공하였던 고객들의 명단을 본사에 보내 주었고, 그 명단이 이 사건 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 피해자 명단과 동일한 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 법리 및 위와 같은 사건 경위에 비추어 보면, 피고인은 위조한 회원증, 회원카드, 숙박권 등을 마치 사용가능한 것으로 피해자들에게 말하거나 위조된 사실을 숨긴 채 판매하여 그 대금을 지급받은 것으로서 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 만일 피해자들에게 교부된 회원증 등이 대리점에 불과한 피고인이 본사의 허락도 없이 위조한 것임을 알았다면 피해자들이 위 위조된 회원증 등을 받고 그 대금을 지급하지 않았을 것으로 보이므로 이러한 점에서 피고인의 위 기망행위와 피해자들의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 것이다. 또한 피고인은 추후 피해자들에게 진정한 회원증 등을 교부하였다고 주장하고 피해자들 중 일부는 추후 진정한 회원증 등을 교부받은 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 기망행위로 인하여 그 대금을 교부받은 이상 그 자체로써 피해자들의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 추후 피해자들에게 진정한 회원증 등을 교부하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
그리고 앞서 본 바와 같이 회원권의 판매에 숙박권 등의 위조라는 명백히 불법한 수단이 사용된 점, 피고인이 피해자들로부터 대금을 지급받으면서 그 위조사실을 고지하지 않은 점, 원심이 배척하지 아니한 참고인 공소외 8의 경찰 진술에 의하면 “피고인이 돈이 급해서 이 사건 범죄행위를 하였는데 회원들이 그렇게 빨리 회원증이나 이용권을 사용할 줄 몰랐다”고 하는 점(수사기록 78면) 등에 비추어 보면, 피고인에게는 최소한 미필적으로나마 사용불가능한 위조된 회원증 등을 이용하여 피해자들로부터 그 대금을 편취할 범의가 있었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공소사실에 대하여 피고인의 기망행위를 인정하기 어렵다거나 편취의 범의가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것은 사기죄에 있어서의 기망행위 및 편취의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기범위
원심이 피고인에 대하여 유죄로 판단한 각 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 무죄로 판단한 위 사기의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지만, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였으므로 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 위 유죄 부분은 분리·확정되었다. 따라서 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라고 할 것이므로 상고심이 검사의 상고를 받아들일 경우에도 무죄부분만을 파기할 수 밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조).
4. 결론
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)