【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【피고보조참가인, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2012. 4. 26. 선고 2011나97616 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 항소를 각하한다. 항소 이후의 소송비용은 피고보조참가인이 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 등 참조).
2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 제1심법원이 피고들에 대하여 송달한 소장부본과 변론기일통지서를, 피고 1(나머지 피고들의 법정대리인이기도 하다)의 동생인 소외인이 동거인으로서 피고들의 주민등록지가 아닌 ‘남양주시 (이하 생략) 723동 101호’에서 수령한 사실, 피고들이 제1차 변론기일에 출석하지 아니하자 제1심법원은 변론을 종결한 후 2009. 5. 28. 민사소송법 제208조 제3항 제2호에 의하여 자백간주 판결을 선고하고 판결의 정본을 공시송달의 방법으로 송달한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고들은 이 사건 소송 계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 제1심판결이 선고되었고, 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데 과실이 없다고 봄이 상당하고, 따라서 피고들이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지키지 못한 때에 해당한다고 할 것이므로, 피고보조참가인이 2011. 11. 14. 무렵 이러한 사실을 알고 같은 날 피고보조참가신청과 함께 이 사건 항소를 제기한 것은 적법하다고 판단하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민사소송법 제186조 제1항에 의하면 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 동거인 등으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있고, 여기에서 말하는 ‘송달할 장소’가 반드시 송달을 받을 사람의 주민등록상의 주소지에 한정되는 것은 아니며, ‘동거인’ 역시 송달을 받을 사람과 사실상 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람이기만 하면 되는데 ( 대법원 2000. 10. 28.자 2000마5732 결정 등 참조), 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 할 것이므로, 이 사건에서 피고 1이 위 소장부본 등의 송달 당시 ‘남양주시 (이하 생략) 723동 101호’에 거주하면서 소외인과 함께 생활하지 아니하였다거나, 이에 따라 동생인 소외인의 소장부본 수령에도 불구하고 이 사건 소송이 제기된 사실을 알지 못하였다는 점은 피고들이나 피고들을 위하여 항소를 추후보완한 피고보조참가인이 입증하여야 한다.
그런데 피고들이나 피고보조참가인은 위와 같은 사정에 대하여 별다른 주장이나 입증을 한 바 없고, 오히려 피고보조참가인은 그가 제출한 항소장과 보조참가신청서를 통하여 피고 1이 이 사건 소장부본 및 변론기일통지서를 수령하고도 상속 포기를 이유로 응소하지 않았다고 주장하였을 뿐이다. 그럼에도 원심은 판시 사정만으로 피고들에 대한 최초 소장부본 송달이 부적법하여 무효라는 전제 아래, 피고 1이 이 사건 소송의 계속 및 제1심판결의 선고 사실을 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데 과실이 없다고 하여 피고보조참가인이 추후보완한 항소가 적법하다고 판단한 다음 본안의 당부에까지 나아가 심리·판단한 끝에 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 하였으니, 이러한 원심판결에는 보충송달과 상소의 추후보완에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하되, 피고보조참가인의 항소는 앞서 본 바와 같이 항소기간이 도과된 후에 제기된 것으로서 추후보완을 인정할 만한 사유가 없어 부적법하고 그 흠을 보정할 수 없으므로 이를 각하하며 항소 이후의 소송비용은 피고보조참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영