【원고, 상고인 겸 피상고인】
원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】
한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 김윤홍)
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 10. 8. 선고 2009나3370 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 채무승계에 대하여(피고의 상고이유 제1점)
신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자인 전수탁자에게 이를 행사할 수 있음은 물론, 신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 한도 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있다 (대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).
이와 같은 법리에 비추어 원심이, 피고와 파산 전 한국부동산신탁 주식회사(이하 ‘파산 전 회사’라 한다) 사이의 2002. 7. 23.자 토지신탁계약 변경 및 승계약정은 신탁법에 따른 수탁자의 경질에 관한 합의라고 봄이 상당하므로, 신수탁자인 피고는 신탁법 제48조 제3항에 따라 이 사건 토지신탁계약의 신탁재산의 한도 내에서 수탁자의 경질 이전에 발생한 전수탁자인 파산 전 회사의 효림기업 주식회사(이하 ‘효림기업’이라 한다)에 대한 신탁사무 처리 관련 채무를 이행할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 신수탁자의 채무승계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 계약보증금에 대하여(원고의 상고이유 제1점)
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여, 파산 전 회사가 1998. 9. 25. 소외인과 사이에 소외인 소유의 이 사건 토지를 신탁받아 이 사건 공원묘원을 조성한 후 타에 분양하고, 가칭 재단법인 양평공원을 설립하여 그 수익자가 되는 이 사건 토지신탁계약을 체결한 사실, 효림기업과 파산 전 회사는 1998. 10. 20. 이 사건 공원묘원의 묘지 11,000기에 관하여 효림기업이 그 분양업무를 대행하기로 하되, 계약기간은 계약 체결일로부터 12개월 동안으로 하고, 계약보증금 5억 원, 분양대행수수료 묘지 1기당 100만 원으로 각 정하면서, 위 계약보증금에 관하여 효림기업이 1999. 8. 30.까지 전체 분양묘지 11,000기 중 60%인 6,600기를 분양하지 못할 경우에는 파산 전 회사에 귀속하는 것을 내용으로 하는 이 사건 분양대행계약을 체결한 사실, 그런데 효림기업은 계약기간이 지난 2000. 7. 18.까지도 묘지 11,000기 중 430기만을 분양하였고 이에 파산 전 회사는 2000. 8. 11.경 효림기업에게 이 사건 분양계약의 계약기간 도과 및 분양실적 저조 등을 이유로 계약해지를 통보한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 효림기업이 이 사건 분양대행계약에서 정한 당초의 약정기일을 지나서도 묘지 430기만을 분양한 채 계약기간이 도과된 이상 위 계약보증금은 특별한 사정이 없는 한 파산 전 회사에 귀속된다고 판단하였다.
그리고 원심은 효림기업의 분양실적이 저조하게 된 것은 파산 전 회사의 귀책사유로 인한 것이고 파산 전 회사도 효림기업에게 계약보증금을 반환하기로 약속한 바 있다는 원고의 주장에 대하여, 효림기업이 전체 분양묘지 중 60%를 정상적으로 분양하지 못한 것이 파산 전 회사의 귀책사유로 인한 것임을 인정하기에 부족하고, 파산 전 회사가 효림기업에게 계약보증금을 반환해 주기로 약속하였음을 인정할 만한 증거도 없다고 하여 이를 배척하였다.
나. 효림기업이 파산 전 회사와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하면서 위와 같이 계약보증금으로 5억 원을 지급하고, 약정기일까지 전체 분양묘지 중 60%를 분양하면 이를 반환받고 만약 위 기일까지 위 분양률을 달성하지 못하면 계약보증금을 파산 전 회사에 귀속시키기로 약정한 것은, 효림기업이 위 약정기일까지 위 분양률을 달성할 채무를 부담하고, 그와 같은 채무를 불이행할 경우에 대하여 위약금을 약정한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다41813 판결 참조).
또한 이와 같이 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자인 파산 전 회사는 효림기업의 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있으나, 반면 채무자인 효림기업은 파산 전 회사와 사이에 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 위 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있는 것이다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결 참조).
다. 그런데 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 공원묘원 공사는 그 착공부터 지연되었고, 공사착공 후에도 시공사의 부도 등으로 여러 차례 공사가 중단되었으며, 파산 전 회사의 부도설이 퍼지거나 관할 행정청에서 묘지 조성 완료 전에 분양광고를 하지 않도록 공문을 보내오는 일이 발생하기도 하는 등 분양자 유치 및 기존 분양계약의 유지에 어려움을 겪어온 사실, 이에 효림기업은 1999. 8. 13.경 파산 전 회사에게 시공사 부도, 공사 중단, 파산 전 회사의 부도설 등으로 인하여 정상적인 영업을 할 수 없어 계약보증금 몰취 조항이 사문화되었음을 주장하면서 그 반환을 요청하였고, 이에 대하여 파산 전 회사는 ‘시공사 부도 후 정상적인 공사가 이루어지지 못하여 원만한 분양영업이 수행될 수 없었던 점에 대하여 안타깝게 생각하며, 계약보증금은 계약이 지속될 경우에는 반환이 불가하나, 1999. 8. 31. 이전에 계약해지를 원할 경우에는 계약보증금을 반환해 주겠다’는 내용의 회신을 한 사실, 그런데 이후로도 이 사건 분양대행계약은 명시적으로 해지되거나 계약보증금이 반환되지 않은 한편 1999. 12. 22.에는 관할 행정청이 이 사건 공원묘원 공사의 설계변경으로 인한 환경영향평가와 관련하여 공사중지명령을 하는 등 여전히 공사는 제대로 진행되지 못한 사실, 그러다가 파산 전 회사의 직원이 2000. 4.경 이 사건 분양대행계약의 기간을 2001. 4. 30.로 연장하는 내용의 분양대행변경 합의안을 작성한 후 효림기업의 날인을 받았으나 파산 전 회사의 결재를 얻지 못하여 이 사건 분양대행계약의 변경이 이루어지지 못한 사실, 그 후 파산 전 회사는 2000. 8. 11.경 효림기업에 기간만료와 분양실적저조 등을 사유로 이 사건 분양대행계약의 해지를 통보하였는데 그 통보에서 ‘분양계약 해지에 따른 반환수수료를 반환하지 않을 경우에는 계약보증금에서 공제하겠다’는 의사를 표명한 사실, 또한 파산 전 회사는 피고와 사이의 이 사건 공원묘원 사업 등에 관한 양수도계약을 위하여 2002. 5. 31.경 작성한 사업정산서의 대차대조표 부채 항목에 효림기업에 대한 위 계약보증금 반환채무 5억 원을 계상한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 효림기업이 위 분양률 60%를 그 약정기일까지 달성하여야 할 채무를 이행하지 못한 것은 효림기업이 아니라 파산 전 회사의 귀책사유로 인한 것이고, 파산 전 회사 역시 효림기업의 위 분양률 미달성을 양해하고 계약보증금을 반환하기로 하였다고 인정할 여지가 있다 할 것이다.
뿐만 아니라 위 분양률이 달성되지 못한 데 대하여 효림기업의 귀책사유가 증명되지 않는다고 하더라도, 원심으로서는 위와 같은 사정들을 참작하여 손해배상 예정액을 적당히 감액할 수도 있다.
라. 그럼에도 불구하고 원심은 위 분양률 미달성의 귀책사유와 계약보증금 반환 약정에 관한 원고의 주장을 위와 같이 배척하고 위 계약보증금이 전부 파산 전 회사에 귀속되었다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 손해배상액의 예정 및 귀책사유의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 분양대행수수료에 대하여(원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유 제3점)
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 미지급 분양대행수수료를 16,812,347원으로 자인하고 있다는 이유로 파산 전 회사가 효림기업에 대하여 분양대행수수료 16,812,347원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정하는 한편, 분양계약이 해지되어 반환받을 분양대행수수료가 위 미지급 분양대행수수료를 초과하므로 파산 전 회사의 효림기업에 대한 위 분양대행수수료 지급채무는 상계로 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 분양대행계약의 내용 등에 비추어 분양계약이 해지되었다고 하여 반드시 분양대행수수료를 반환하는 것이 아니고 그 해지 사유가 정당한 경우에만 반환채무가 발생한다고 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 신탁법 제48조 제3항의 ‘신탁재산의 한도’에 대하여(피고의 상고이유 제2점)
신탁법 제48조 제3항에서 수탁자가 경질된 경우 신탁사무의 처리에 관하여 생긴 채권을 신탁재산의 한도 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있게 한 것은 신수탁자가 전수탁자의 채무를 승계하되 신탁재산의 한도 내에서 책임을 부담하도록 한 취지이므로, 그 경우 채권자의 신수탁자에 대한 이행판결 주문에는 신수탁자의 고유재산에 대한 강제집행을 할 수 없도록 집행력을 제한하기 위하여 신탁재산의 한도에서 지급을 명하는 취지를 명시하여야 한다.
원심은 그 판결 이유에서 갑 제3호증의 5(이는 위 2002. 5. 31.경 작성한 사업정산서이다)의 기재 등에 의하여 이 사건 토지신탁계약에 따른 신탁재산의 범위를 이 사건 토지 가액 1,917,218,670원 및 위탁자인 소외인의 출연금 600만 원을 합한 1,923,218,670원으로 산정하여 피고가 그 한도에서 파산 전 회사의 효림기업에 대한 분양대행수수료 지급채무 16,812,347원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다고 판단한 다음, 이를 그 주문에서는 ‘피고는 원고에게 1,923,218,670원의 범위 내에서 16,812,347원 및 이에 대하여 2008. 7. 11.부터 2009. 10. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 형식으로 표시하였다.
그러나 이 사건에서 신탁법 제48조 제3항의 ‘신탁재산의 한도’를 산정함에 있어 신탁재산의 가액을 위와 같이 2002. 5. 31.경을 기준으로 평가해야 할 아무 근거도 없을 뿐 아니라, 위와 같이 신탁재산의 한도를 금액만으로 특정하여 표시할 경우 그 주문의 기재로는 이 사건 토지신탁계약의 신수탁자인 피고가 신탁재산뿐 아니라 자신의 고유재산으로도 변제해야 할 위험이 있으므로, 위와 같은 원심의 판단 및 주문 표시는 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.
따라서 원심으로서는 신탁재산의 한도를 금액으로 특정할 필요 없이, 그 주문에 신탁재산의 한도에서만 지급을 명하는 취지를 따로 명시하였어야 할 것이므로, 이와 결론을 달리 한 원심판결에는 신탁법 제48조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성