【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이승훈
【원심판결】
수원지방법원 안산지원 2009. 8. 11. 선고 2009고정688 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 직권판단
이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2011. 8. 1. 원심판결에 대하여 항소를 제기하고 2011. 9. 16. 소송기록접수통지서를 송달받았음에도 불구하고 적법한 항소이유서 제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다. 그러나 아래와 같이 직권으로 살펴 본다.
가. 공시송달의 부적법
(1) 기록에 의하면, 피고인이 2009. 3. 9. 수원지방법원 안산지원 2008고약18951호 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하면서 자신의 주거지를 ‘광명시 소하2동 (지번 1 생략)’로 기재하였고, 피고인에 대한 사법경찰관리 작성 피의자신문조서와 정식재판청구서에는 피고인의 자택 전화번호로 ‘ (전화번호 생략)’, 휴대폰의 전화번호로 ‘ (휴대폰번호 1 생략)’과 ‘ (휴대폰번호 2 생략)’이 각 기재되어 있는 사실, 원심은 피고인의 위 신고된 주거지로 피고인소환장을 송달하였으나 2009. 4. 2. ‘이사불명’ 등으로 송달불능되자 피고인에게 자택이나 휴대전화로 연락을 취하여 보지도 않은 채 2009. 7. 6. 피고인에 대하여 기일을 2009. 7. 23. 11:00로 정한 피고인소환장을 공시송달의 방법으로 할 것을 명한 사실, 원심은 2009. 7. 23.의 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2009. 8. 11. 11:30로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달한 사실, 이어 원심은 2009. 8. 11.의 공판기일에 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 피고인에 대하여 전자금융거래법위반죄로 벌금 300만 원을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙(이하 ’특례규칙‘이라고만 한다) 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 수사절차에서 자신의 집전화나 휴대전화의 번호를 진술하고 있거나 공판기록에 휴대전화 번호가 나타나 있으므로, 원심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 위 특례법 및 특례규칙에 위배된다 할 것이다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결 참조).
또한 특례법 제23조와 특례규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있고, 위 6월의 기간은 피고인의 재판청구권 및 공격·방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간이라고 할 것인바( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결), 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 송달불능보고서가 원심법원에 접수된 2009. 4. 2.부터 6월이 경과하기 전인 2009. 7. 6. 공시송달결정이 이루어졌음이 명백하므로, 원심법원은 특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법도 있다고 할 것이다.
(3) 따라서 원심판결은 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 공소사실에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단
원심은 ‘피고인이 2008. 4. 3. 서울 서초구 서초동 (지번 2 생략) 소재 국민은행 ○○○○ 지점에서 개설한 금융거래 접근매체인 보통예금통장( 계좌번호 생략)과 현금카드를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 통장 8개, 현금카드 8개를 성명을 알 수 없는 사람에게 양도하였다’는 공소사실에 대하여 원심 판시 증거를 들어 유죄를 선고하였다.
(2) 당심의 판단
당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2008. 4. 3.경 생활광고지 '벼룩시장‘에 기재된 대출광고를 보고 대출업자를 만나 대출을 상담하였는데, 그 대출업자로부터 ‘대출을 많이 받으려면 은행계좌를 많이 개설하여 그 계좌들 사이에 입출금을 반복하여 거래내역을 부풀려야 하므로 은행에 가서 계좌를 개설한 후 통장, 현금카드와 비밀번호를 건네주면 1주일 후에 대출금과 함께 돌려 주겠다’라는 취지의 말을 들은 사실, 이에 피고인은 즉시 강남역 인근의 8개 은행에서 금융계좌를 개설한 후 통장, 현금카드, 비밀번호 등을 위 대출업자에게 건네 준 사실, 그러나 피고인 명의의 통장 등은 위 대출업자의 약속과는 달리 대출신청의 용도로 사용되지 않고 보이스피싱의 범죄에 이용된 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실을 종합하여 보면 피고인은 대출업자를 가장한 자에게 기망당하여 대출을 받을 목적으로 대출금과 함께 통장 등을 반환하여 준다는 말을 믿고 이 사건 각 통장 등을 교부하여 이를 편취당한 것으로 봄이 상당하고, 통장 등 금융계좌에 관한 접근매체의 소유권 내지 처분권을 타인에게 확정적으로 이전하여 준 것이라고 보기는 어려우므로 피고인의 위와 같은 행위는 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제49조 제5항 제1호에서 말하는 ‘접근매체를 양도한 경우’에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 피고인이 위 행위 당시 ‘접근매체를 양도’한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다.
2. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 나. (1)항 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.
판사 조성권(재판장) 류종명 민경화