【피 고 인】
【항 소 인】
【검 사】
심재계
【변 호 인】
변호사 이태섭 외 4인
【원심판결】
부산지법 2010. 8. 10. 선고 2010고합73 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분을 파기한다.
피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점은 각 무죄.
2. 피고인 1에 대한 검사의 항소와 피고인 2, 3에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 각 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 2, 3
(1) 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해
피고인 2가 피고인 3으로부터 건네받은 공소외 1 주식회사의 법인카드를 공소사실과 같은 금액만큼 사용하였고, 피고인 3으로부터 공소사실과 같은 기프트카드를 건네받아 이를 공소외 2 주식회사 소속 직원 등에게 명절 선물 등의 용도로 사용한 사실은 인정하지만, 이는 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 최고경영자로서 공소외 1 주식회사의 업무와 관련성이 있는 지출일 뿐만 아니라, 사회적 상당성 및 일반적 통념의 범위를 벗어나지도 아니하였고, 설령 그렇지 않다 하더라도 피고인 3의 경우 접대비를 사용할 권한이 있는 피고인 2에게 법인카드와 기프트카드를 건네주기만 하였을 뿐 그 사용내역을 전혀 알지 못하였으므로 공범으로서의 죄책을 지지 않는다.
(2) 양형부당
피고인 2, 3에 대한 원심의 양형(각 벌금 300만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 피고인들에 대한 무죄 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해
(가) 피고인들의 공소외 1 주식회사의 주식인수대금 상환을 위한 유상감자 및 이익배당으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
피고인들은 합병형 차입매수 유형의 기업인수를 추진하다가 그것이 여의치 아니하자, 본래 의미의 기업인수 합병 제도를 남용하여 공소외 3 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수과정에서 차입한 채무원리금을 공소외 1 주식회사의 현금 및 현금성 자산을 이용하여 상환하기 위한 목적으로 그 실질적·절차적 정당성을 결여하여 명목상에 불과한 유상감자나 이익배당, 중간배당을 이용하여 614억 원을 공소외 1 주식회사에서 빼내어감으로써 공소외 3 주식회사로 하여금 614억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(특히 국세청에 대한 채권자통지절차를 누락한 것도 위법하고, 소수주주에게 실거래가를 초과하여 경영프리미엄이 포함된 주당 환급금을 지급한 것 역시 공소외 1 주식회사에 손해를 가한 것이다).
(나) 피고인 1의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점
피고인 1이 공소외 1 주식회사 또는 공소외 4 주식회사와는 아무런 관련 없이 개인적인 목적으로 법인자금을 사용하였고, 이와 관련한 위 각 법인의 이사회결의가 없었으며 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다. 특별상여금과 관련하여서는 공소외 1 주식회사의 경영권 방어와 관련된 소송비용은 공소외 1 주식회사 자체의 업무라고 볼 수 없다.
(다) 피고인 1의 각 공소외 1 주식회사의 연대보증으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
피고인 1이 공소외 1 주식회사와는 아무런 관련 없이 개인적인 목적으로 공소외 1 주식회사에는 아무런 대가의 지급 없이 공소외 1 주식회사로 하여금 연대보증을 하게 하였고, 이와 관련한 공소외 1 주식회사의 이사회결의가 없었으며 주채무자의 주식을 담보로 제공하였다거나, 공소외 1 주식회사가 주채무자에 대하여 상계채권을 가지고 있었다 하더라도 배임행위를 인정함에 아무런 지장이 없다.
(라) 피고인 1의 공소외 1 주식회사 2006년 유상감자로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
피고인 1은 유상감자와 관련하여 공소외 1 주식회사의 이사회결의를 거치지 아니하였고, 채권자들의 이의제기로 인한 대출금 변제의 차질 우려 때문에 채권자통지절차를 제대로 이행하지 않았으며, 유상감자 과정에서 발생하는 단주는 상법상 경매를 하거나, 경매 이외의 방법으로 처리하려면 법원의 허가를 받도록 규정되어 있음에도 불구하고, 이와 같은 절차를 거칠 경우 경매를 원치 않는 다른 소수주주가 생기게 되거나 법원의 허가를 받기가 쉽지 않자 관련 상법규정을 무시하고 518주의 단주를 피고인의 부하 직원에게 매수하게 하는 등 반드시 지켜야 할 주요 절차들을 무시하고 임무에 위배하여 유상감자를 실시함으로써 112억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(특히 국세청에 대한 채권자통지절차를 누락한 것도 위법하다).
(2) 양형부당
피고인 2, 3에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분(각 업무상횡령의 점)에 관한 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인 2는 사모투자전문회사의 자금을 운용하는 자산운용회사인 공소외 2 주식회사의 대표이사이고, 동시에 2008. 4. 초순경부터 현재까지 공소외 1 주식회사의 이사이다.
한편, 피고인 3은 공소외 2 주식회사가 2007. 8. 중순경부터 공소외 1 주식회사 인수과정에서 그 재무상황을 감독하고, 각종 업무현황을 조율하기 위하여 공소외 1 주식회사에 재무관리책임자(CFO)로 보낸 사람으로 공소외 1 주식회사의 이사이다.
위 피고인들은 모두 공소외 1 주식회사의 이사들이므로 공소외 1 주식회사를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 공소외 1 주식회사의 자산 건전성이 최대한 유지되도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사, 소수주주 및 채권자들의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있다.
(가) 법인카드를 이용한 횡령
위 피고인들은 2008. 6.경 당시 공소외 1 주식회사의 시장점유율이 계속하여 하락하고 있고 회사의 자금사정이 좋지 않다는 점을 잘 알면서도, 업무상 보관하고 있던 공소외 1 주식회사의 법인카드를 개인적 용도에 임의 사용하기로 공모한 후, 2008. 6. 초순경 피고인 3은 피고인 2에게 공소외 1 주식회사 법인카드를 교부하고, 피고인 2는 2009. 1. 31. 23:25경 부산 해운대구 소재 ○○ 유흥주점에서 위 법인카드를 이용하여 218만 원을 술값 등 개인적 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 2008. 6. 10.경부터 2009. 3. 26.경까지 원심 판시 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 공소외 1 주식회사 법인카드를 이용하여 모두 81회에 걸쳐 총 45,188,264원 상당을 고급 유흥주점, 골프장, 해외여행 등에서 개인적 용도에 사용함으로써 공소외 1 주식회사 법인자금을 임의 소비하여 횡령하였다.
(나) 기프트카드를 이용한 횡령
위 피고인들은 2009. 1. 초순경 업무상 보관하고 있던 공소외 1 주식회사 법인자금으로 기업은행 기프트카드를 구입하여 이를 개인적 용도에 임의 사용하기로 공모한 후, 2009. 1. 13.경 피고인 3은 공소외 1 주식회사 법인자금으로 기업은행 기프트카드 1,500만 원어치를 구입하여 이를 피고인 2에게 교부하고, 피고인 2는 그 무렵 명절 선물 등 개인적 용도로 임의 사용함으로써 공소외 1 주식회사 법인자금 1,500만 원을 횡령하였다.
(2) 법리
불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다.
한편, 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 될 것이다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).
(3) 인정 사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 주식양도양수계약의 체결과 피고인 2의 지위와 역할 등
1) 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인 2는 공소외 2 주식회사 등 사모투자전문회사를 통한 펀드자금과 외부 차입금 합계 3,600억 원으로 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 2007. 5.경 특수목적회사(SPC)인 공소외 3 주식회사를 설립하고 그 대표이사에 취임한 후, 공소외 3 주식회사가 2007. 6. 1. 피고인 1 등으로부터 공소외 1 주식회사 주식 98.97%를 인수하는 내용으로 양해각서(MOU)를 체결한 다음, 2007. 6. 21. 주식양도양수계약(본계약)체결과 함께 계약금 540억 원을 지급함으로써 공소외 1 주식회사 인수에 착수하였다. 공소외 3 주식회사는 2,000억 원을 대출받는 한편, 매도인인 피고인 1로부터 500억 원을 연 8% 복리로 차용하여 2008. 4. 4. 공소외 1 주식회사 주식매매잔금을 지급함으로써 공소외 1 주식회사의 지분 약 98.97%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다.
2) 매도인인 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 요청에 따라 매매대금 중 150억 원을 재투자하여 공소외 3 주식회사를 통하여 다시 공소외 1 주식회사의 지분 20%를 취득하고, 주식양도양수계약의 잔금지급일인 2008. 4. 4. 이후에도 계속하여 공소외 1 주식회사 회장의 직을 맡고, 공소외 1 주식회사의 이사 총 8명 중 3명에 대한 지명권과 해임권을 갖도록(이에 따라 이후 스스로를 이사로 지명하였다) 공소외 2 주식회사 측과 합의하였고, 잔금을 모두 지급받은 이후에도 이전과 마찬가지로 공소외 1 주식회사의 회장으로 확대간부회의를 주재하고, 대표이사 공소외 5를 통하여 공소외 1 주식회사의 주요 업무를 보고받는 등 공소외 1 주식회사의 회장 및 이사로서 공소외 1 주식회사의 경영전반에 적극적으로 관여하고 있었다.
그러나, 점차 공소외 2 주식회사 측과 피고인 1 사이에 공소외 1 주식회사의 경영과 관련한 이견이 생겨 피고인 1이 2008. 5.경 공소외 1 주식회사의 확대간부회의를 직접 주재한 이후로는 더 이상 확대간부회의가 열리지 못하였고, 피고인 1은, 공소외 2 주식회사 측의 요구로 2008. 10.부터 이전에 받아오던 3억 원의 연봉이 1억 원으로 깎이고, 대표이사 공소외 5로부터 이전부터 받아오던 업무보고가 중단됨으로써 사실상 공소외 1 주식회사의 경영에서 배제되었다.
3) 피고인 2는 2007. 8.경 이미 공소외 1 주식회사 인수과정에서 그 재무상황을 감독하고, 각종 업무 현황을 조율하기 위하여 피고인 3을 공소외 1 주식회사에 재무관리책임자(CFO)로 보내어 그 무렵부터 공소외 1 주식회사의 이사인 피고인 3으로부터 공소외 1 주식회사의 업무를 보고받거나, 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 5 등과 경영협의를 통하여 공소외 1 주식회사를 사실상 관리하여 왔고, 2008. 3. 31.경 공소외 1 주식회사의 이사회결의를 통하여 2008. 4. 10.부터 이사로 등재되어 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하였다(이후 2008. 4. 24. 개최된 공소외 1 주식회사의 이사회에서 비상근이사로서 구체적인 담당업무는 가지지 않는 것으로 결의되었다).
이후 피고인 2는 공소외 1 주식회사의 대주주인 시원네크워크의 대표이사이자 공소외 3 주식회사의 자금을 조달하는 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 공소외 2 주식회사의 사무실에서 근무하면서 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 5, 이사 피고인 3으로부터 공소외 1 주식회사의 업무현황 등을 보고받고, 공소외 1 주식회사의 이사회에 참석하는 등으로 피고인 1과 공동으로 공소외 1 주식회사의 경영에 관여하다가, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 경영에서 사실상 배제된 후에는 일상적인 영업은 기존 공소외 1 주식회사 경영진이 하고, 그 외의 이사회의 운영, 경영전략의 수립 등 주요 업무에 관하여는 기존에 피고인 1이 하던 역할과 유사한 형태로 공소외 1 주식회사의 경영전반에 관여하였다.
(나) 피고인 2에게 법인카드가 전달된 경위와 법인카드와 기프트가드의 사용
1) 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 5, 이사 피고인 3 측과 공소외 2 주식회사의 피고인 2 등은 2008. 5.경 경영협의를 통하여 피고인 1의 경우 연 5천만 원, 그 외의 비상근이사의 경우 연 2천만 원의 보수를 지급하되, 지급방법은 별도로 협의하고, 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사 측에 법인카드 2매를 전달하여 필요한 비용에 사용하게 하는 내용의 합의를 하였다(변론종결 후에 제출된 자료에 의하면 더욱 분명한 것으로 보인다).
다만, 공소외 1 주식회사 소속의 비상근이사가 약정된 바와 같은 내용으로 보수를 지급받은 반면, 공소외 2 주식회사 측의 비상근이사들( 피고인 2 및 공소외 6, 7, 8)은 공소외 2 주식회사에서 급료를 받고 있었으므로 공소외 1 주식회사로부터 보수는 받지 아니하되, 2008. 6.경 피고인 3으로부터 공소외 1 주식회사의 법인카드 2매를 건네받았다.
2) 피고인 2는 그 중 법인카드 1매를 받아 2008. 6.경부터 2009. 3.경까지 사이에 이를 그 자신이 주로 사용하되, 공소외 2 주식회사의 직원들이 공소외 1 주식회사의 일과 관련된 출장 등의 경우에는 그들로 하여금 사용하게 하여 교통비, 골프장, 유흥주점, 해외여행 등에 합계 61,046,708원을 사용하였고, 2009. 1. 13.경 피고인 3에게 부탁하여 공소외 1 주식회사 접대비로 구입한 기업은행 기프트카드 1,500만 원 상당을 건네받아 그 무렵 공소외 1 주식회사와 관련된 일을 하던 공소외 9 등 공소외 2 주식회사의 직원들에게 명절 선물로 주었다.
3) 한편, 법인카드 중 나머지 1매는 공소외 6이 같은 기간 합계 30,187,401원을 사용하였고, 이후 2008. 11.경에는 공소외 2 주식회사의 공소외 10도 추가로 공소외 1 주식회사의 법인카드 1매를 건네받아 2009. 3.경까지 10,575,623원을 사용하였는데, 검사는 그 중 피고인 2에 대하여만 그 사용금액 중 공소외 1 주식회사와의 업무관련성이 명백한 부분을 공제한 나머지 공소사실 기재 금액의 법인카드 사용 부분과 기프트카드 사용 부분만을 업무상횡령으로 기소하였다( 피고인 3의 경우 공범으로 기소하였다).
(다) 공소외 1 주식회사의 접대비 관련 규정 및 예산 등
1) 공소외 1 주식회사의 정관 등에는 업무추진비, 접대비 등에 관한 아무런 규정이 없고, 연간 예산의 편성시에 접대비 항목의 예산을 편성하여 사용하였을 뿐 그 사용 대상이나 목적, 지출 방법 등에 대한 제한이나 그 사용에 관한 기준도 마련되어 있지 않았고, 그동안 공소외 1 주식회사에서는 대표이사 등에게 접대비 등을 사용한 이후 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 제출하도록 하거나 사용처 등을 밝히도록 요구하지도 않았다.
2) 공소외 1 주식회사의 회계업무 담당자들은 법인카드의 실제 사용자를 구분하지 않고, 임원이 사용한 것으로 하고, 용도가 분명하지 않거나 상대방을 알 수 없는 경우 공소외 1 주식회사의 거래선의 임직원에게 사용한 것으로 처리하였다.
3) 피고인 2가 2008년에 사용한 접대비는 이미 예산에 반영되어 있던 임직원 접대비에서 지출되었고, 2008. 9.경부터 비상근이사 접대비로 회계처리를 하였으며, 2009년에 사용한 접대비와 기프트카드 비용은 이사회결의로 승인된 2009년도 예산 중 비상근이사 접대비 예산 100,500,000원에서 지출되었고, 각 접대비 예산의 범위 내에서 지출되었다.
4) 공소외 1 주식회사의 회계업무 담당자들은 피고인 2가 사용한 공소외 1 주식회사 법인카드의 결제대금에 관하여 지출결의서 전표에, 사용자는 이사인 피고인 3 또는 대표이사 공소외 5로, 그 대상자가 불분명할 경우 기획자금팀의 거래선인 금융기관의 임직원들로 각 기재하였고, 기프트카드의 경우 ‘ 공소외 11 주식회사 등 1차 거래선( 공소외 1 주식회사에서 직접 주류를 구입하는 도매업체, 슈퍼마켓, 체인본부 등을 말함) 명절 선물’로 기재하였다.
(4) 판단
앞서 본 법리에 따라 이 사건에 대하여 보면, 이 사건 법인카드와 기프트카드는 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 3 주식회사의 대표이사이자 공소외 1 주식회사의 이사로서 공소외 1 주식회사의 최고경영권을 행사하던 피고인 2에게 접대비(업무추진비) 명목으로 지급된 것으로서, 그동안 공소외 1 주식회사에서는 접대비에 관하여 접대비 항목의 예산을 편성하여 사용하였을 뿐 그 사용 대상이나 목적, 지출 방법 등에 대한 제한이나 그 사용에 관한 기준도 마련되어 있지 않았고, 대표이사 등에게 접대비 등을 사용한 이후 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 제출하도록 하거나 사용처 등을 밝히도록 요구하지도 않았는바, 사정이 이와 같다면, 공소외 1 주식회사에서 접대비를 사용할 수 있는 이사인 위 피고인이 업무수행을 위하여 자신의 판단에 따라 이 사건 접대비를 사용하였다고 주장하는 이 사건에 있어서 위 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 인정하기 위해서는 이 사건 접대비가 업무와 관련 없이 위 피고인의 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 위 피고인이 그 구체적인 사용처를 제대로 설명하지 못한다거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 될 것이다.
또한 피고인 2의 공소외 1 주식회사 관련 업무는 직접적으로는 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 3 주식회사 내지 공소외 3 주식회사에 투자한 공소외 2 주식회사의 업무이나, 이와 더불어 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 3 주식회사의 대표이사이자 공소외 1 주식회사의 이사로서 공소외 1 주식회사의 최고경영권을 행사함으로써 공소외 1 주식회사의 경영과 관련된 내용이 포함되어 있어 그와 관련된 범위 내에서는 공소외 1 주식회사의 업무와 관련이 있다고 볼 수 있고, 공소외 2 주식회사 직원들의 공소외 1 주식회사 관련 업무도 마찬가지로 공소외 1 주식회사의 경영과 관련된 내용이 포함되어 있는 경우에는 공소외 1 주식회사의 업무와 관련이 있다고 볼 수 있다. 더욱이 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 법인카드와 공소외 1 주식회사의 법인카드, 개인 신용카드를 가지고 다니면서 각각 관련성이 직접적이라고 판단되는 바에 따라 나름대로 구분하여 각 신용카드를 사용하였다고 주장하고 있는바, 실제로 같은 기간 공소외 2 주식회사의 법인카드 사용액이 2억 7,000여 만 원으로 압도적으로 많은 점(당시 같은 기간 공소외 2 주식회사에서는 공소외 1 주식회사 관련 이외의 업무는 달리 없었던 것으로 보인다)에 비추어 보면, 위 피고인의 주장은 상당한 설득력이 있다.
그럼에도 이와 달리 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 접대비를 사용할 권한이 없고, 그 사용자와 상대방에 대한 허위 기재가 있으며, 특별히 공소외 1 주식회사에서 담당업무를 지정받지 못한 위 피고인이 유흥주점이나 해외에서 법인카드를 사용한 것까지 포괄적으로 공소외 1 주식회사를 위한 사용이었다고 보기도 어렵고, 공소외 2 주식회사의 직원들이 사실상 공소외 1 주식회사에 직·간접적인 영향을 줄 수 있다 하더라도 이들에 대한 접대가 공소외 1 주식회사의 업무라고 보기 어려우며, 이 사건 접대비의 구체적인 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라 공소외 1 주식회사를 위하여 사용하였다고 인정할 자료가 없다고 하여 만연히 위 피고인들의 이 사건 법인카드와 기프트카드의 사용에 대한 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에는 피고인 2의 업무와 접대비 사용권한 등에 관한 사실오인과 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사 및 횡령행위의 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
또한 피고인 3의 경우에는 공소외 1 주식회사의 접대비를 사용할 수 있는 권한이 있는 피고인 2에게 법인카드와 기프트카드를 전달하였을 뿐 그 사용처에 관하여 피고인 2와 협의하거나, 그 내용을 전혀 알지 못하였으므로, 가사 피고인 2의 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 하더라도 피고인 3에게 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법도 있다.
나. 피고인들의 공소외 1 주식회사의 주식인수대금 상환을 위한 유상감자 및 이익배당으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 주식회사 이사의 지위와 업무상배임
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키며( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 또 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조), 위와 같은 배임죄의 법리에 비추어 보면, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지만 주식회사와는 별개의 법인격인 주주나 회사채권자들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없으므로( 대법원 1990. 5. 25. 선고 90도6 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조), 주식회사의 이사가 회사에 대한 신임관계를 저버리는 행위를 함이 없이 주주나 회사채권자의 이익만을 해치는 행위를 한 경우에는 그로 인하여 회사가 주주나 회사채권자에게 별도의 손해배상책임을 부담하게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 주주 또는 회사채권자에 대한 배임행위는 물론 회사에 대한 배임행위도 성립할 수 없다.
아래에서는 이와 같은 관점에서 검사가 공소사실로서 지적하는 피고인들의 행위가 공소외 1 주식회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성하는지에 관하여 살펴본다.
(2) ‘차입매수’ 또는 ‘LBO’에 관하여
이른바 ‘차입매수’ 또는 ‘LBO’는 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다.
이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결).
이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 공소외 2 주식회사 측은 당초 ‘합병형 차입매수’ 방식을 염두에 두고 공소외 1 주식회사의 인수에 나서서 공소외 12 은행 등 대주단으로부터 2,000억 원을 대출받는 데에 성공하고 대출금 등으로 주식 매도인인 피고인 1에게 주식 매수대금의 지급까지 완료하였으나, ‘합병형 차입매수’에 대한 형사법적 책임의 위험성에 부딪치자 양 회사의 합병을 미루게 되었고, 그 결과 합병을 전제로 해서 대주단과 약정하였던 공소외 1 주식회사 보유의 유·무형 자산을 담보로 제공하는 행위로는 나아가지 아니하였는바, 사정이 이와 같다면 이 부분에 관한 한 피고인 2, 3의 행위는 공소외 1 주식회사에 대한 배임죄의 성립 여부를 논할 담보제공행위 자체가 존재하지 않으므로 ‘차입매수’ 또는 ‘LBO’를 전제로 한 주장은 더 나아가 살필 필요가 없다.
(3) 유상감자에 관하여
가) 유상감자는 상법상 인정되는 주식회사 자본감소의 한 방법으로, 주금액 내지 주식수를 감소하여 과다하게 누적된 회사재산의 일부를 주주에게 환급함으로써 회사의 재무구조를 개선하고 자본수익률의 제고를 통하여 주식의 가치를 높이는 한편 주주에게는 투하자본을 회수할 수 있는 기회를 제공하는 기능이 있으나, 유상감자를 실시하는 목적은 실제로 매우 다양하므로 상법은 이에 대하여 특별한 사유를 두고 있지 아니하다. 그러나 유상감자는 회사의 책임재산을 감소케 하여 회사채권자 등의 이익을 해할 우려가 없지 않고 소수주주의 권리를 침해할 가능성도 배제할 수 없으므로 상법은 그 절차와 방법에 대하여 비교적 엄격하게 규정하고 있다( 상법 제438조 이하). 구체적으로 상법은 유상감자 시 주주총회의 특별결의 및 채권자통지 등 주주와 회사채권자를 보호하는 절차를 거치도록 하고, 감자 이후에도 주식회사 최저자본인 5,000만 원 이상의 자본금을 유지하도록 하되( 상법 제329조 제1항), 자본감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본감소를 승인하지 아니한 채권자에 한하여 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 내에 소만으로 주장할 수 있고, 소가 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 자본감소의 무효를 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있도록 하고 있다.
그런데 유상감자는 회사법에 의해서 보호되는 주주의 투하자본 반환수단으로서 개인의 처분행위와는 명백히 구별될 뿐만 아니라, 유상감자를 통하여 회사재산이 감소한다고 하더라도 동시에 주주의 회사에 대한 지분의 가치 내지 주주에 대한 회사의 투하자본 환급의무도 함께 감소하게 되므로, 이로 인해 주주가 부당한 이익을 얻고 회사가 손해를 입었다고 하기 위해서는, 단순히 회사의 재무구조상의 필요가 없음에도 이를 하였다는 점만으로는 부족하고, 유상소각되는 주식의 가치를 실질상의 그것보다 높게 평가하여 감자 환급금을 지급하는 등으로 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다.
나) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 유상감자 절차에서 일부 채권자에 대한 통지절차가 누락되었고, 법원의 허가 없이 상법에 규정되지 않은 방법으로 단주를 처리한 위법이 있으며, 검사가 지적하는 바와 같이 유상감자와 관련하여 2008. 7. 31. 채권 기준일 당시 공소외 1 주식회사는 국세청에 대하여 이미 반출한 주류와 관련한 합계 216억 원의 세금을 납부할 예정이었고, 주세는 과세물품을 제조장으로부터 반출한 때 조세채권이 성립하므로( 국세기본법 제21조 제1항 제8호), 비록 출고한 달이 속한 달의 다음 다음 달 말일까지 산출세액 등을 신고함으로써 납세의무가 확정된다 하더라도( 주세법 제23조 제1항), 납세의무가 성립된 이상 국가는 추상적인 조세채권을 가지는 것이어서 국가(국세청)에 채권자통지절차를 누락한 것도 위법하나, 당시 공소외 1 주식회사의 영업이익이나 자산규모 등에 비추어 채권자들이 이의를 제기할 경우 변제 또는 담보제공 등을 할 수 있었을 것으로 보이고, 이에 대하여 이의를 제기한 채권자가 아무도 없었으며 이후 국가를 포함한 채권자들에게 채권이 모두 변제되었고, 주주나 채권자 등이 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 이내에 자본감소무효의 소를 제기하지 아니하였으므로(설령 소송이 제기되었더라도 당시 공소외 1 주식회사의 영업이익이나 자산규모 등에 비추어 하자가 즉시 보완될 수 있었을 것으로 보인다), 공소외 1 주식회사의 채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다.
다) 주주가 유상감자를 통해 투자한 자본을 회수한 뒤 이를 어디에 사용하는지에 관하여는 법령상 아무런 제한이 없으므로 피고인 2, 3이 공소외 3 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수자금을 상환하기 위하여 이 사건 유상감자를 실시하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 대주주의 경우 1주당 35,000원으로, 소수주주의 경우 1주당 454,694원( 공소외 3 주식회사가 피고인 1로부터 취득한 가액)으로 주당 환급금을 산정하였는바, 전체 유상감자 환급금을 주당 평균하더라도 검사가 제시하는 1주당 실거래가 40,000원 내지 80,000원에 훨씬 못 미치고, 대주주가 자신의 환급금을 낮추는 대신 자신의 몫의 일부를 떼어 소수주주들에게 나누어 주는 것은 주주평등의 원칙에 반하지 않으며 이는 소수주주에게 손해가 되지 않고 오히려 이익이 되고, 달리 이 사건 유상감자 환급금의 수준이 공소외 1 주식회사 주식의 실질가치보다 과대하게 평가되었음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 유상감자로 인하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 하였다고 볼 수 없다.
(4) 이익배당 및 중간배당에 관하여
가) 이익배당은 주식회사가 그 영업에 의하여 얻은 이익을 주주에게 분배하는 것으로, 인적회사에서와 같은 퇴사제도가 없고 그 영속적 성질로 인하여 잔여재산 분배도 쉽게 할 수 없는 주식회사에서 주주가 투하자본을 회수할 수 있는 본질적인 수단이 되는 것이고, 한편, 중간배당이란 연 1회의 결산기를 정한 회사가 정관의 규정에 의하여 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 금전으로 이익을 배당하는 것이며, 이익배당과 중간배당은 그로 인해 회사재산이 감소할 위험성이 상존하고, 특히 중간배당의 경우 이사회의 결의만으로 실시할 수 있으므로 상법은 그 요건을 엄격하게 제한하면서 이에 대한 이사의 책임을 가중하고 있는데, 이익배당의 경우에는 배당가능이익(대차대조표상의 순자산액으로부터 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 금액)이 현존하여야 배당을 할 수 있고( 상법 제462조 제1항), 중간배당의 경우에는 직전 결산기에 대차대조표상 이익이 현존하고 당해 결산기에 이익이 예상되는 경우에만 배당을 할 수 있되( 상법 제462조의3 제2항), 이사에게는 당해 결산기에 이익이 예상되지 않는 경우에는 중간배당을 하여서는 아니 될 의무를 부과하여( 상법 제462조의3 제3항), 이 의무에 위반한 이사에 대하여는 특별한 차액배상책임을 부담시키며( 상법 제462조의3 제4항), 한편 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 위 각 배당을 한 때에는 회사재산을 위태롭게 하는 죄( 상법 제625조 제3호)로 처벌받도록 규정하고 있다.
이와 같이 주주가 법령과 정관에서 정한 바에 따라 이익배당, 중간배당을 받는 것은 주식회사에서 주주가 투하자본을 회수할 수 있는 정당한 권리이므로, 이로 인해 주주가 부당한 이익을 얻고 회사가 손해를 입었다고 하기 위해서는, 전례나 영업이익의 규모, 현금자산 등에 비추어 이익배당이나 중간배당이 과다하다는 점만으로는 부족하고, 이익배당이나 중간배당이 법령과 정관에 위반하여 이루어지는 위법배당에 해당하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다.
나) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인 2, 3이 공소외 3 주식회사에 2008년도 결산배당의 방법으로 2009. 4. 3. 100억 원 및 같은 해 5. 12. 49억 8,900만 원을 각 지급하였고, 2009년도 중간배당으로 2009. 10. 1. 153억 원, 같은 해 12. 11. 27억 원을 각 지급하였으며, 공소외 3 주식회사는 이를 공소외 1 주식회사 인수대금의 대출 원리금 상환에 사용하였으나, 이익배당과 중간배당은 배당가능이익이 2009. 8. 31. 기준으로 54,755,875,751원, 2009. 9. 30. 기준으로 37,295,386,510원에 이르는 등 위 각 배당액을 훨씬 상회하여 모두 상법이 규정하는 제한의 범위 내에서 이루어졌고, 달리 이익배당이나 중간배당이 그와 관련한 법령이나 정관을 위반하였음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 이익배당이나 중간배당으로 인하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 하였다고 볼 수 없다.
(5) 피고인 1에 대한 추가 판단
앞서 살펴본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 공소외 3 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수를 위한 대출금 변제를 위하여 피고인 2, 3이 주도적으로 공소외 1 주식회사의 유상감자, 이익배당 및 중간배당을 실시하였고, 이에 피고인 1이 공모·가담하였다는 것인데, 공소외 1 주식회사의 이사들인 피고인 2, 3이 실시한 유상감자, 이익배당 및 중간배당의 일련의 행위로 인하여 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없으므로, 피고인 1이 위와 같은 피고인 2, 3의 행위에 공모·가담하였는지 여부에 관하여는 더 나아가 살필 필요가 없다.
(6) 소결론
결국, 피고인 2, 3이 공소외 1 주식회사의 이사로 수행한 유상감자, 이익배당 및 중간배당으로 인하여 회사의 적극재산이 감소하였다고 하더라도 이는 우리 헌법과 상법이 보장하는 사유재산제도, 사적자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리행사에 따르는 당연한 결과에 불과하여 이를 두고 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 공소외 1 주식회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 그 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에 대한 신임관계를 저버리는 업무상배임죄를 저질렀다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 피고인 1에 대한 검사의 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 판시 사실을 자세하게 인정하고 검사의 위 주장을 모두 배척한 후 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 원심의 그와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로 검사의 위 주장은 모두 이유 없다[ 피고인 1에 대한 공소외 1 주식회사의 2006년 유상감자와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여도 검사가 지적하는 바와 같이 국가(국세청)에 채권자통지절차를 누락한 것은 위법하나, 앞서 본 바와 같은 이유로 국가(국세청)에 손해를 입혔다고 볼 수 없다].
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분에 관한 위 피고인들의 항소는 이유 있으므로 위 피고인들 및 검사의 양형부당 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1에 대한 검사의 항소와 피고인 2, 3에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점(유죄 부분)에 관한 공소사실의 요지는 2. 가. (1)항 기재와 같고, 이는 2. 가. (2), (3), (4)항 기재에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창