【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 5. 15. 선고 2007나94245 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 피고가 그 판시와 같은 아파트신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 재건축조합으로서 소외 1 주식회사와 사이에 소외 1 주식회사가 피고의 조합원들로부터 제공받은 사업부지에 아파트를 신축하여 그 조합원들에게 아파트를 1세대씩 공급하고 나머지 세대는 일반분양하여 공사비 등 사업경비에 충당하되 일반분양의 시기·방법·절차 등은 소외 1 주식회사가 그 책임하에 주관하도록 하는 내용의 재건축공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하고, 소외 1 주식회사와 함께 관할관청으로부터 이 사건 사업계획을 승인받은 사실, 이후 소외 1 주식회사는 자신이 원고로부터 차용한 자금을 분양대금으로 하여 원고에게 피고와 소외 1 주식회사의 공동 명의로 그 신축 아파트 1305호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양하기로 하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고 그 분양계약서와 분양대금완납확인서를 작성·교부한 사실, 그런데 소외 1 주식회사의 시공능력 상실로 그 공사가 중단되자 피고가 소외 2 주식회사를 새로운 시공사로 선정하여 그 공사를 마무리한 후 이 사건 아파트의 소유권을 원고가 아닌 제3자 앞으로 이전한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능을 사유로 이 사건 분양계약을 해제하고 그 원상회복으로 분양대금의 반환을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 분양계약서는 원고의 소외 1 주식회사에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 작성된 것으로 보일 뿐 원고가 실제 이 사건 아파트를 분양받기 위하여 작성된 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약서의 기재만으로 원고가 피고로부터 이 사건 아파트를 분양받고 그 분양대금을 납부하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
우선 원심의 인정사실과 기록에 의하면, 피고와 소외 1 주식회사는 공동사업주체로서 이 사건 사업계획을 승인받았을 뿐 아니라, 이 사건 사업의 시행에 있어 대체로 피고는 사업부지를, 소외 1 주식회사는 사업경비를 제공하여 공동으로 출자하고, 피고는 사업부지 제공의 대가로 조합원 1인당 아파트 1세대씩을, 소외 1 주식회사는 사업경비 제공의 대가로 일반분양세대를 보장받아 이익을 분배하기로 약정하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 공사계약은 이 사건 사업의 공동경영을 위하여 피고와 소외 1 주식회사가 상호 출자를 약정한 조합계약의 성격을 가진다고 볼 수 있다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다32849 판결 참조).
나아가 위와 같은 성격의 이 사건 공사계약에서 일반분양을 소외 1 주식회사가 책임지고 주관하도록 하면서 그 분양의 시기·방법·절차 등의 결정을 소외 1 주식회사에게 위임하였던 점에 비추어, 소외 1 주식회사가 자신과 피고의 공동 명의로 일반분양세대인 이 사건 아파트를 원고에게 분양하기로 하는 내용의 이 사건 분양계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 조합체의 업무집행행위에 해당하고, 그렇다면 이 사건 분양계약은 적법하게 체결된 것이어서 그 효력이 피고에게도 미친다고 보아야 한다.
한편 이 사건 공사계약에서 일반분양의 시기·방법·절차를 결정할 권한을 소외 1 주식회사에게 전적으로 위임한 취지는 그 사업경비 조달의 편의를 도모하기 위한 것이라고 해석되므로, 이 사건 분양계약이 원고가 소외 1 주식회사에 대여한 사업자금을 분양대금으로 삼아 그 대여금채권의 대물변제 또는 담보를 목적으로 체결되었다거나 원고가 이 사건 분양계약서에 부동문자로 인쇄된 분양대금 납부방법에 따라 분양대금을 납부한 바 없다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고에 대한 이 사건 분양계약의 효력을 부정할 수는 없다.
이와 같이 이 사건 분양계약이 적법하게 체결되어 그 효력이 피고에게 미치고, 달리 기록상 원고의 위 대여금채권이 그 채무의 본지에 따른 이행으로 소멸되었다고 볼 자료가 없는 이상, 원고는 피고에 대하여 이 사건 분양계약에 기한 권리를 행사할 수 있고, 그러한 권리에는 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복을 구할 수 있는 권리도 당연히 포함되는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었으므로 원고는 그 이행불능을 사유로 이 사건 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복으로서 그 분양대금으로 삼은 대여금 상당액의 반환을 구할 수 있다고 보아야 한다.
그런데도 원고가 피고로부터 이 사건 아파트를 분양받아 그 분양대금을 납입하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심에는 분양계약 체결과 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영