【원고, 항소인】
선진정공 주식회사 외 9 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철 외 2인)
【원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인】
주식회사 중원 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철 외 2인)
【원고 8의 승계참가인】
주식회사 천영스틸 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철 외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인】
【피고 1, 2, 4 보조참가인】
탐진최씨중서령종중신평파종친회 (소송대리인 변호사 오영권 외 6인)
【독립당사자참가인, 피항소인】
탐진최씨중서령공신평파종중 (소송대리인 변호사 최원영 외 4인)
【제1심판결】
대전지방법원 서산지원 2009. 9. 10. 선고 2009가합265, 814(참가) 판결
【변론종결】
2010. 7. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 독립당사자참가인의 참가신청 및 피고 1, 2, 4 보조참가인의 보조참가신청을 모두 각하한다.
나. 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준, 원고 8을 제외한 나머지 원고들과 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인의 피고들에 대한 본소 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고들 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인이, 보조참가로 인한 부분은 소외 9( 주민번호 생략, 주소 : 생략)가, 독립당사자참가로 인한 부분은 소외 10( 주민등록번호 생략, 주소 : 생략)이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 본소 : 충남 당진군 신평면 한정리 (지번 1 생략) 임야 320,109㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다.)를 별지 토지분할측량성과도와 같이 분할하여 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준, 원고 8을 제외한 나머지 원고들과 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인, 피고들이 분할 후의 토지를 별지 토지분할표 기재와 같이 소유하는 것으로 위 부동산을 분할한다(원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준, 원고 8이 그들의 지분을 원고 주식회사 고려호이스트 및 앞서 본 각 승계참가인들에게 매도하고 이전등기하였음을 이유로 하여 위 각 승계참가인들이 당심에 이르러 승계참가하면서 청구취지를 위와 같이 변경하였다. 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준, 원고 8은 위와 같이 청구취지를 변경함으로써 피고들에 대한 청구를 취하한 것으로 볼 수 있고 이에 대하여 피고들 및 독립당사자참가인이 이의하지 않아 동의한 것으로 볼 수 있다. 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준, 원고 8은 소송탈퇴를 하지 아니하였다).
나. 독립당사자참가 :
(1) 피고들에게, ㉮ 원고 선진정공 주식회사는 충남 당진군 신평면 한정리 (지번 1 생략) 임야 320,109㎡ 중 155,200/320,109 지분에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2008. 5. 14. 접수 제20429호로 마친 소유권이전등기의, ㉯ 원고 주식회사 명화금속은 위 부동산 중 44,438/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20430호로 마친 소유권이전등기의, ㉰ 원고 주식회사 고려호이스트는 위 부동산 중 20,568/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20431호로 마친 소유권이전등기의, ㉱ 원고 피티케이 주식회사는 위 부동산 중 14,447/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20437호로 마친 소유권이전등기의, ㉲ 원고 주식회사 서준은 위 부동산 중 11,947/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20435호로 마친 소유권이전등기의, ㉳ 원고 주식회사 동양플랙스는 위 부동산 중 16,636/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20432호로 마친 소유권이전등기의, ㉴ 원고 주식회사 금강강업은 위 부동산 중 7,505/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20433호로 마친 소유권이전등기의, ㉵ 원고 8은 위 부동산 중 10,474/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20434호로 마친 소유권이전등기의, ㉶ 원고 주식회사 영신기연은 위 부동산 중 5,388/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20436호로 마친 소유권이전등기의, ㉷ 원고 신평협동화사업 주식회사는 위 부동산 중 4,591/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 12. 31. 접수 제56012호로 마친 소유권이전등기, 위 부동산 중 309/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제56013호로 마친 소유권이전등기, 위 부동산 중 8,134/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제56014호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
(2) 독립당사자참가인에게, 피고 1은 위 부동산 중 31,844/320,109 지분에 관하여, 피고 2, 3, 4는 위 부동산 중 254,759/320,109 합유지분에 관하여 각 2009. 4. 1. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
가. 원고들 : 제1심의 본소에 관한 판결 중 원고들 패소부분을 취소하고, 본소 청구취지와 같은 판결. 제1심의 독립당사자참가에 관한 판결 중 원고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 독립당사자참가인의 참가신청을 각하 또는 기각한다.
나. 피고 1, 2 및 피고 1, 2, 4 보조참가인 : 제1심의 독립당사자참가에 관한 판결 중 피고 1, 2의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 독립당사자참가인의 참가신청을 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8면 제2행의 “주문 제2의 가 내지 자항 기재”를 “독립당사자참가인의 참가신청 취지 (1)의 ㉮ 내지 ㉶항 기재”로 변경하고, 제1심 판결문 제8면 제4 내지 12행 부분을 아래와 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 1. 기초사실 부분 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
〈변경하는 부분〉
원고 선진정공을 제외한 나머지 매수 원고들 8인은 2008. 12. 26. 이전받은 이 사건 임야의 각 지분 중 일부씩을 원고 신평협동화사업 주식회사에게 매도하고 같은 달 31. 독립당사자참가인의 참가신청 취지 (1)의 ㉷항 기재 각 지분이전등기를 마쳐 주었고, 그 후 원고 피티케이 주식회사는 그의 지분을 원고 주식회사 고려호이스트 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인에게, 원고 주식회사 서준은 그의 지분을 위 승계참가인에게, 원고 8은 그의 지분을 그의 승계참가인에게 각 매도하고 지분이전등기를 마쳐 주어 당심 변론종결일 현재 이 사건 임야의 지분 보유 현황은 다음과 같다.
당사자지분당사자지분당사자지분원고 선진정공465,600/960,327승계참가인 천영스틸27,990/960,327원고 신평협동화사업39,102/960,327원고 명화금속119,541/960,327원고 동양플랙스46,620/960,327피고 111,171/960,327원고 고려호이스트61,704/960,327원고 금강강업21,588/960,327피고 3, 2, 489,347/960,327 (합유지분)승계참가인 중원63,183/960,327원고 영신기연14,481/960,327？
2. 본안전 항변에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제13 내지 16면의 “(3) 이 사건 종중의 적법한 대표자에 관한 판단”부분을 다음과 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 2. 본안전 항변에 관한 판단 부분 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
〈변경하는 부분〉
가. 독립당사자참가인의 대표자인 소외 10의 대표권
민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있을 뿐이므로, 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결, 대법원 2009. 11. 19.자 2008마699 전원합의체 결정 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때 “총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다”고 규정하고 있는 민법 제70조 제2항, “전항의 청구 있은 후 2주간 내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다”고 규정하고 있는 같은 조 제3항은 법인 아닌 사단인 종중에도 유추적용된다( 대법원 1999. 6. 25.자 98마478 결정).
따라서 우리 민법상 종중의 대표자가 종중원들의 총회 소집 청구에 응하지 아니하는 경우, 총회의 소집을 요구하였으나 거부된 종중원들이 총회를 소집하기 위하여는 종중의 규약 등에서 별도로 정하고 있으면 그에 의하되, 그렇지 아니하다면 위와 같은 민법규정에 따라 법원의 허가를 얻은 후 비로소 임시총회를 소집할 수 있다고 할 것이다.
한편, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결 등은 “종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다”라고 판시하고 있으나, 위 판시와 같은 사안에 대하여는 민법 제70조가 유추적용되어야 하므로, 위에서 판시한 법리는 일반적으로 적용될 수는 없는 것이고(위 판례의 판시가 원칙적으로 민법 제70조와 별도로 언제든지 위 판시에 따라 총회소집을 할 수 있는 것이라는 취지라면, 민법의 규정에 반하여 새로운 총회소집절차를 판례로서 창설하는 것이 되어 부당할 뿐 아니라, 판시와 같은 내용의 관습법이 존재한다고 볼 수 없는 현 상태에서 위와 같은 판시의 근거로 조리를 든다고 하더라도, 민법에서 규정하고 있는 사항에 관하여 조리를 근거로 민법 규정과 다른 해석을 도출할 수는 없다고 할 것이다. 판시와 같은 내용의 관습법이 존재한다고 하더라도 민법의 규정에 우선할 수 있을지는 의문이다), 예외적으로 민법 제70조를 적용할 수 없는 특별한 사정이 있고 판시와 같은 방식에 의한 총회의 소집을 허용하지 아니한다면 종중이 그 목적을 달성할 수 없게 되는 등 극히 제한적인 경우에 한하여 위 판시의 법리를 적용할 여지가 있을 것이다.
이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 비대위측 종원들은 2008. 6.경부터 당시 종중 회장인 피고 1에게 매매대금의 분배, 종중 임원 개임 등의 의안을 다룰 종중 임시총회의 개최를 요구하였으나 거부당하였고, 2008. 8.경 재차 위 피고 1 및 연고항존자 소외 7, 차석 연고항존자 소외 8에게 종중 임시총회의 소집을 요구하였으나 거부당하여 2008. 9. 3. 비대위 명의로 종원들에게 “회장, 총무 및 임원진 전원사퇴, 임원진 공금횡령 환수조치문제 등”을 안건으로 한 비상 임시총회 소집을 통지하여 2008. 9. 6. 임시총회를 개최하여 참석한 종원 44명의 찬성으로 소외 5를 회장으로 선출하였고, 소외 5의 위임을 받아 2009. 4. 5. 다시 임시총회를 개최하여 소외 10을 회장으로 선출한 사실, 그 후 비대위측 종원들은 이 사건 제1심 소송 과정에서 위와 같이 소외 10을 회장으로 선출한 임시총회에 대하여 절차상의 문제점이 제기되자 2009. 6. 15. 기존의 종중회장이었던 피고 1와 기존 임원진이 새로운 회장으로 선출한 소외 9, 연고항존자 소외 7, 차석 연고항존자 소외 8에게 종중 회장 확정을 안건으로 한 임시총회의 소집을 요구하였으나 위 4인이 이를 거절한 사실, 이에 비대위측 종원들은 이 사건 종중의 족보를 통해 종원을 확정하고 각 종원의 연락처를 조사한 후 2009. 6. 26. 자신들을 이 사건 종중의 임시총회 발기인으로 하여 여성 종원을 포함한 연락 가능한 종원 261명에게 임시총회 소집을 통지하고 2009. 7. 5. 임시총회를 개최하여 참석 종원 82명 중 81명의 찬성으로 소외 10을 회장으로 선출한 사실을 각 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 사실만으로는 이 사건 종중에 임시총회 소집을 요구하였다가 거부당한 발기인에 의한 총회의 소집을 비록 법원의 허가를 얻지 아니하였더라도, 허용하지 아니하는 경우 종중이 그 목적을 달성할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보기 어려워 위와 같이 소외 10을 이 사건 종중의 회장으로 선출한 위 각 종중총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 총회라고 볼 수 없어 소외 10을 이 사건 종중의 적법한 대표자라고 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 종중의 적법한 대표자라고 할 수 없는 소외 10에 의하여 제기된 독립당사자참가신청은 부적법하다.
나. 피고 1, 2, 4 보조참가인의 대표자인 소외 9의 대표권
앞서 인정한 바와 같이 피고 1은 비대위측 종원들의 위와 같은 활동과 별도로 종중 회장의 지위에서 2008. 12. 22. 임시총회를 개최하여 참석한 종원 61명 중 의결권이 부인된 여성 종원 3명을 제외한 58명 중 47명의 찬성으로 소외 9를 회장으로 선출한 사실이 있으나, 갑 제18호증의 1, 2, 을 제7호증의 4, 을 제8호증의 1, 을 제12호증의 3, 병 제38호증의 각 기재, 당심 증인 소외 11, 3, 12의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 종중은 2009년경까지 여성 종원에게 종원 자격을 인정하지 않은 사실을 인정할 수 있어 피고 1이 위 2008. 12. 22.자 임시총회를 개최하면서 여성 종원들에게 소집통지를 하였다고 보기 어려우므로 위 임시총회는 적법하다고 할 수 없다.
또한, 을 제19, 20호증, 을 제21호증의 1 내지 126, 을 제23호증, 을 제46호증의 1 내지 7, 을 제47호증의 각 기재 및 영상, 당심 증인 소외 3, 12의 각 일부 증언에 의하면, 위 소외 9는 이 사건 제1심 판결 선고 후인 2009. 9. 10. 연고항존자인 소외 8, 13과 공동 명의로 임시총회 소집을 통지하여 2009. 9. 26. 종원 124명이 위임장을 제출하고 남녀 종원 총 82명이 참석한 임시총회를 개최하여 소외 9를 회장으로 선출한 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 위 2009. 9. 26.자 임시총회 소집통지시까지 소외 9가 이 사건 종중의 적법한 대표자로 선출되었다고 볼 수 없고 이 사건 종중의 연고항존자인 위 소외 8과 소외 13 또한 위 임시총회의 적법한 소집권자라고 보기 어려워 2009. 9. 26.자 임시총회 역시 적법하다고 보기 어렵다.
따라서 위와 같이 적법한 종중총회를 통하여 회장으로 선출되었다고 볼 수 없는 소외 9에 의하여 제기된 피고 1, 2, 4 보조참가인의 보조참가신청은 부적법하다.
3. 본소 청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
(1) 원고들 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인의 주장
(가) 원고들은 이 사건 종중으로부터 피고들 소유명의로 되어 있던 이 사건 임야의 일부 지분씩을 매수하였다. 위 매매계약 체결 당시 위 종중은 적법한 종중총회의 매각결의를 거쳤다.
(나) 원고들은 위 매매계약 체결 당시 및 원고들이 이 사건 임야의 일부 지분씩에 대하여 소유권이전등기를 경료 받은 이후 피고들 및 이 사건 종중과 사이에 청구취지 기재와 같은 내용으로 위 임야에 대한 분할합의를 하였다.
(다) 따라서 이 사건 임야는 분할합의 내용대로 본소 청구취지 기재와 같이 분할되어야 한다.
(2) 피고 1, 2 및 피고 1, 2, 4 보조참가인의 주장
원고들 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인의 주장을 모두 인정한다.
(3) 피고 3, 4의 주장
이 사건 매매계약의 매도인은 이 사건 종중인데 위 매매계약 체결 당시 위 종중의 적법한 총회결의가 없었으므로, 위 매매계약과 이에 기해 원고들 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인에게 경료된 지분이전등기는 모두 원인 무효이다. 또한 원고들과 피고들 및 위 종중 사이에 위 임야에 대한 분할합의도 없었다.
나. 쟁점에 대한 판단
(1) 매매당사자 특정
앞서 인정한 바와 같이 이 사건 매매계약이 매도인을 피고들 및 이 사건 종중 명의로 하였고, 매매계약의 내용에 “매수인은 매매대금을 종중에서 지정하는 계좌에 입금하는 방식으로 지급하고, 추후 발생되는 모든 법적, 행정적인 문제는 합유자들이 아닌 종중에서 책임진다”라는 내용이 포함되어 있는 점, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 종중의 회장인 피고 1, 총무 소외 3 등 종중 임원들의 주도하에 매매계약의 주된 요소라고 할 수 있는 매수인 및 매매대금의 확정, 매매대금의 지급 방법, 소유권이전등기에 필요한 서류의 준비 및 교부 등이 결정되는 등 이 사건 매매계약의 체결 경위와 그 이행 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 매도인은 이 사건 종중이라고 봄이 상당하다.
이에 대하여 원고들과 피고 1, 2 및 피고 1, 2, 4 보조참가인은 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제8조에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하고 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우 명의신탁 약정의 효력에 관한 동법 제4조 등의 적용이 배제되어 명의신탁의 약정이 유효하고, 따라서 명의신탁의 법리상 대외적으로 이 사건 임야의 소유권자는 명의수탁자인 피고들이고 이 사건 종중이 아니므로 이 사건 종중이 이 사건 매매계약의 매도인이라고 할 수 없고, 이 사건 매매계약에 대한 종중의 매각결의는 대내적으로 명의수탁자인 피고들의 처분행위를 승인하기 위한 행위에 불과하다는 취지로 주장하나, 명의신탁한 부동산을 명의신탁자가 매도하는 경우에 명의신탁자는 그 부동산을 사실상 또는 법률상 처분할 수 있는 권원이 있다고 볼 수 있어( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결 참조), 명의신탁의 법리상 명의신탁자에 불과한 이 사건 종중이 이 사건 매매계약의 매도인이 될 수 없다는 위 주장은 받아들이기 어렵다(유효한 명의신탁계약에 있어서 명의신탁자의 신탁부동산 매매에 따라 수탁자가 원인서류를 갖추어 등기를 마치는 경우, 원인서류를 수탁자가 작성하였더라도 원인행위인 매매는 명의신탁자와 매수인 사이에 이루어진 것이지 이를 두고 명의수탁자와 매수인의 매매라고 할 수는 없고, 여기서 명의수탁자의 행위는 명의신탁자의 처분행위의 유효를 전제로 그 완성에 협조하는 지위에 있음에 그친다고 할 것인데, 이 사건이 그러한 경우이다).
(2) 이 사건 매매계약을 결의한 종중총회 결의의 효력 유무
(가) 2007. 5. 13.자 임시총회
갑 제8호증의 1, 2, 3, 을 제35호증의 1, 2, 3, 병 제5호증의 3, 병 제6호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 4, 당심 증인 소외 3, 12의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 종중의 회장 등 임원들은 이 사건 임야를 포함한 매매 대상 토지를 매도하기 위해 2000년경부터 매각방법, 매수인 선정 등에 관하여 논의를 하다가, 2004년경 매각결의를 위해 당시 회장 소외 3의 소집으로 임시총회를 개최하였는데, 참석 종원들 다수가 임원들이 제안한 방식의 매각을 거부하고 일부 종원이 회장에 대한 불신임안을 제출하면서 매각결의가 무산된 사실, ② 위 임원들은 2004. 12.경 대종회를 개최하였다며 “ 소외 3이 회장직에서 사임하고 피고 1을 새로이 회장으로 선출하는 결의를 하였다”는 내용의 대종회 회의자료를 작성하고, 이후 위 피고와 소외 3(회장직을 사임한 이후에는 총무직을 수행함)이 주도하여 매매 대상 토지에 대한 매각을 추진한 사실, ③ 일부 종원들에 의해 “참석자 64명 중 49명이 매각을 찬성하고, 매각방법, 매매대금 등은 이사회에 일임하기로 의결하였다”는 내용의 2007. 5. 13.자 임시총회 회의록이 작성되어 있기는 하나, 매매 대상 토지의 매각에 반대하는 종원들과 여자 종원 등 다수의 종원이 위 임시총회의 소집통지를 받지 못하였던 사실, ④ 피고 1, 소외 3 등 이 사건 종중의 기존 임원들은 이 사건 매매계약 체결일로부터 한참이 경과하여 개최된 2008. 12. 22.자 임시총회 당시까지도 여성에 대하여는 종원 자격을 제한하여 의결권을 인정하지 않았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 2007. 5. 13.자 임시총회의 존재 자체를 인정하기 어려울 뿐만 아니라(기존 임원들이 형식적으로 총회 회의록만 작성한 것으로 의심된다), 설령 임시총회의 개최 사실이 인정된다 하더라도 위 임시총회는 여성 종원을 비롯한 다수 종원들에 대한 소집통지 누락 등의 중대한 하자가 있어 무효라고 할 것이다.
(나) 2008. 5. 10.자 임시총회
갑 제16호증의 1, 갑 제17호증의 1 내지 4, 갑 제26, 27호증, 을 제2호증, 을 제7호증의 3의 각 기재 및 당심 증인 소외 3의 증언에 의하면, 이 사건 종중은 원고들로부터 매매대금을 모두 지급받은 후 그 동안의 수입지출 등 경과를 보고하고 매매대금의 배분을 결의하기 위하여 여성 종원들을 포함한 연락가능한 종원들에게 2008. 4. 22. 당시 회장인 피고 1 명의로 “종재활용 계획안 외 3건”을 안건으로 하여 임시총회에 대한 소집통지를 한 사실, 2008. 5. 10. 개최된 임시총회에서 남성 종원 108명, 여성 종원 71명이 참석하여 그 동안 종원의 자격이 부인되었던 여성 종원들에게 금번 총회에 한하여 의결권을 인정하자는 결의와 종중의 명칭 변경 및 등록, 잔여 종토의 처리 방안, 사업비와 운영자금을 공제한 잉여종재를 3개파(장파, 옹정파, 송산파)에 공동 배분하기로 한다는 잉여종재 활용방안에 대한 안건을 참석한 종원 중 92명의 찬성으로 가결하였고, 그 당시 종중의 총무인 소외 3이 공지사항으로 “총회 의결에 따라 종토 90,862평을 평당 27만 원씩 총 245억 2,900만 원에 매각하였으며 잔여 면적은 2필지로 대략 1만 5,000여 평을 남겼다”라는 내용을 보고한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 소외 3의 공지사항 보고만으로 어떠한 결의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 2008. 5. 10.자 임시총회의 안건은 잉여종재의 활용방안에 대한 것으로서 그와 같은 결의만으로 이 사건 임야에 대한 매각결의로서 효력을 인정할 수 없는 위 2007. 5. 13.자 임시총회를 명시적 또는 묵시적으로 추인하였다고 인정하기 어렵다.
다. 소결
(1) 공유물분할 청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 자백, 청구의 포기·인락 또는 재판상 화해와 같은 소송상 불리한 행위는 공동소송인 전원이 하지 않으면 효력이 없으므로 비록 피고 1, 2 및 피고 1, 2, 4 보조참가인이 원고들 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인의 청구를 모두 인정한다고 하더라도 공동소송인인 피고 3과 피고 4가 이를 다투는 이상 효력이 없다.
(2) 위에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약에 대한 이 사건 종중의 유효한 매각결의는 존재하지 않는다고 할 것이어서, 매수인인 원고들 명의의 각 지분이전등기와 이를 기초로 이루어진 원고 신평협동화사업 주식회사와 원고 주식회사 고려호이스트, 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인 명의의 지분이전등기는 모두 원인 무효라고 할 것이다.
따라서 원고들(본소 취하한 원고들은 제외) 및 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인이 이 사건 임야의 공유자임을 전제로, 피고들에게 구하는 이 사건 임야에 대한 공유물분할 청구는 분할합의의 존재 여부에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 독립당사자참가인의 참가신청과 피고 1, 2, 4 보조참가인의 보조참가신청을 모두 각하하고, 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준, 원고 8을 제외한 나머지 원고들과 원고 피티케이 주식회사, 주식회사 서준의 승계참가인, 원고 8의 승계참가인의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들과 피고 1, 2 및 피고 1, 2, 4 보조참가인의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이동원(재판장) 문봉길 이용균