【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 서한기외 1인
【원심판결】
광주고법 2008. 7. 10. 선고 2007노281 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인은 원심 공동피고인 1과 공모하여, 2005. 9. 초순경 원심 공동피고인 1은 그녀의 남편인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 2로부터 공소외 2가 직무와 관련하여 알게 된 “공소외 1 회사에서 ‘저가형 플라스틱 무선전파인식장치(RFID Tag)’와 관련된 기술개발을 거의 완료하였다”는 정보를 전해 듣고, 그와 같은 사실이 외부에 발표되면 공소외 1 회사의 주가가 상승할 것이라고 예측하고, 2005. 9. 중순경 피고인에게 전화하여 위와 같은 기술개발 현황을 알려 주면서 원심 공동피고인 1의 돈으로 공소외 1 회사의 주식을 매입한 후 주가가 오르면 이를 매도하여 이익을 서로 분배하기로 협의한 후, 2005. 9. 22.경 은행에서 예금을 인출하거나 대출을 받는 등의 방법으로 마련한 3억 9,900만 원을 피고인에게 전달하고, 2005. 9. 23.경부터 2005. 9. 27.경까지 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 전달받은 위 3억 9,900만 원 및 피고인이 소지하고 있던 1,700만 원으로 공소외 1 회사의 주식 235,500주를 1주당 1,635원 내지 1,815원에 매수하고 808주를 1주당 1,675원에 매도하였다가, 2005. 10. 5. 증권선물거래소 게시판에 ‘공소외 1 회사가 ○○대학교 공소외 3 교수로부터 저가형 플라스틱 RFID Tag 제작기술을 이전받기로 협약을 체결하였다’는 공시가 이루어지고 그와 같은 내용이 언론에 보도되면서 주가가 급등하자, 2005. 10. 13.경 위와 같이 매수한 공소외 1 회사의 주식 234,692주를 1주당 4,520원 내지 4,690원에 매도하여, 그 매매차익 합계 675,750,450원에서 각종 수수료와 거래세 합계 4,553,645원을 공제한 671,196,805원의 이익을 취득함으로써, 코스닥 상장법인인 공소외 1 회사의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 저가형 플라스틱 무선전파인식 장치개발 사실을 직무와 관련하여 알게 된 공소외 2로부터 당해 정보를 제공받고 공소외 1 회사가 발행한 주식의 매매와 관련하여 그 정보를 이용하였다』는 것인바, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 원심 공동피고인 1이 2005. 9. 초순경 남편인 공소외 2로부터 공소외 1 회사의 RFID Tag 관련 신기술 개발이 완료되었다는 정보(이하 ‘이 사건 내부정보’라고 한다)를 제공받은 사실, 원심 공동피고인 1은 2005. 9. 중순경 전화통화를 통해서 피고인에게 이 사건 내부정보를 전달하였고, 이에 따라 피고인은 공소외 1 회사의 주식을 매수한 후에 이 사건 내부정보가 증권사이트에 공시되어 주가가 오르면 이를 처분하여 그 수익을 분배하자고 제안한 사실, 원심 공동피고인 1은 피고인의 위와 같은 제안에 따라 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 주식을 거래한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 내부정보에 관한 2차 정보수령자에 불과하여 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제188조의2 제1항 소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 따라서 피고인이 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 거래하였다 하더라도 법 제207조의2 제2항으로 처벌할 수 없으며, 또한 원심 공동피고인 1이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이하 ‘내부자’라고 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(이하 ‘1차 정보수령자’라고 하고, 그로부터 그 정보를 받은 자를 ‘2차 정보수령자’라고 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 법 제207조의2 제1항 제1호는 “ 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다”, 같은 조 제2항 제2호는 “ 제1항 각호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1항 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 할 것이고, 또한 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 2차 정보수령자가 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이지만 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결 참조), 다른 한편, 법 제188조의2 제1항의 다른 금지행위인 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원심 공동피고인 1이 피고인에게 이 사건 내부정보를 전달하자 피고인이 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사의 주식을 매매한 후 그 수익을 분배하자고 제안하였고 원심 공동피고인 1이 이를 승낙하여 이 사건 범행을 공모한 후 그에 따라 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 주식을 매매하였다는 것이므로, 비록 1차 정보수령자인 원심 공동피고인 1이 공소외 1 회사의 주식거래를 직접 실행한 바 없다 하더라도, 원심 공동피고인 1은 공범인 피고인의 주식거래행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮긴 것으로 보아야 할 것이고, 여기에 공소외 1 회사의 주식 매수자금 대부분을 원심 공동피고인 1이 제공한 점, 주식매매를 통해 얻은 매매차익의 60% 정도가 원심 공동피고인 1에게 귀속된 점 등의 사정까지 종합해 보면, 피고인과 원심 공동피고인 1의 위 주식거래는, 1차 정보수령자인 원심 공동피고인 1이 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 해당하고, 피고인은 원심 공동피고인 1의 위와 같은 행위에 공동 가담한 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심이, 피고인은 이 사건 내부정보에 관한 2차 정보수령자에 불과하여 법 제188조의2 제1항 소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 또한 원심 공동피고인 1이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 피고인에 대한 위 공소사실을 무죄로 인정한 데에는, 공동정범의 성립과 법 제188조의2 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철