【원고(선정당사자), 항소인】
【피고, 피항소인】
서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 홍영호)
【피고보조참가인】
둔촌주공아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 외 3인)
【제1심판결】
서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2010구합13838 판결
【변론종결】
2011. 4. 14.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고(선정당사자)가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 12. 28. 둔촌주공아파트정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 정비사업조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4쪽 제7행의 “동의서” 다음에 “및 인감증명서(사용용도 : 조합설립, 조합정관, 사업계획동의용)”를 추가하고, 제1심 판결의 이유 제2항 부분(제1심 판결문 제4쪽 제14행부터 제5쪽 제21행까지 부분)을 모두 삭제하며(피고보조참가인은 당심에서 본안전 항변을 철회하였다), 제1심 판결문 제9쪽 제17행의 “제정된 것”을 “제정되어 공포후 6월이 경과한 날부터 시행된 것”으로 고치며, 당심에서의 원고의 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단사항
가. 원고의 주장
(1) 2008. 11. 8.자 주민총회 결의로 조합이 설립되고 추진위원회는 소멸되었으니, 이와 같이 소멸된 추진위원회가 토지분할청구를 하는 것은 위법하고, 따라서 토지분할청구를 전제로 이 사건 인가신청을 받아들인 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 상가분리 결정 및 그에 따른 토지분할청구를 하는 경우에는 그로 인하여 정비사업의 시행범위가 축소되게 되므로, 추진위원회가 상가분리 결정 및 토지분할청구를 하기 위해서는 도정법 제14조 제4항, 제17조 제1항, 도정법 시행령 제23조 제1항에 따라 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 2/3 이상으로부터 인감증명서를 첨부한 서면 동의를 받아야 함에도, 그와 같은 동의를 거치지 않은 토지분할청구를 근거로 이 사건 인가신청을 받아들인 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
(1) 추진위원회가 소멸되었다는 주장에 대한 판단
살피건대, 도정법 제18조 제2항은 “조합은 조합설립의 인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 등기함으로써 성립한다”고 규정하고, 도정법 제41조 제1항, 제3항은 추진위원회가 법원에 토지분할을 청구할 있도록 규정하고 있는바, 위 인정사실과 갑 제4호증, 을가 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고보조참가인은 2009. 12. 28. 피고로부터 조합설립인가를 받아 2010. 1. 11. 설립등기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고보조참가인은 위 설립등기시에 성립된 것이라 할 것이고, 그 이전까지는 추진위원회가 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제 하에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 토지분할청구에 토지등소유자 과반수 또는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 2/3 이상의 동의가 필요하다는 주장에 대한 판단
살피건대, 도정법 제14조 제4항은 ‘추진위원회가 제1항에 따라 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다’고 규정하고, 도정법 제23조 제1항은 “법 제14조 제4항에 따라 추진위원회는 정비사업의 시행범위를 확대 또는 축소하려는 때에는 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 토지등소유자의 동의를 받아야 한다”고 규정하고 있으나, 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정비구역 중 상가 부분의 면적이 20,712.05㎡으로서 존치면적 109,555.05㎡를 제외한 토지 면적 537,389.5㎡의 3.8% 정도에 불과하고 상가소유자의 수 역시 300여 명으로서 이 사건 아파트 전체 구분소유자 6,200여 명의 4.8% 정도에 불과하여 상가 부분에 관한 토지분할청구로 인하여 주택재건축사업의 본질적인 내용이 변경된 것으로 보이지 않는 이상, 상가를 분리하고자 하는 추진위원회의 토지분할청구가 토지등소유자에게 새로운 비용부담을 수반하거나 토지등소유자의 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것이라고 볼 수 없고, 추진위원회가 법원에 토지분할을 청구할 경우 일정한 요건을 갖추면 ‘토지분할이 완료되지 아니하여 동의요건에 미달되더라도’ 조합설립의 인가를 받을 수 있도록 규정한 도정법 제41조 제4항은 조합설립 동의요건을 충족하기 위한 특별규정일 뿐이고, 토지분할청구만으로 정비사업의 시행범위가 축소·변경되는 것으로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제 하에 있는 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]
판사 조인호(재판장) 최병률 반정모