【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 성동구청장 (소송대리인 변호사 김종훈)
【피고보조참가인】
응봉대림1차아파트 리모델링주택조합
【원심판결】
서울고법 2010. 9. 3. 선고 2010누4874, 4881 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
주택법 시행령 제37조 제1항 제1호 (나)목은 리모델링주택조합의 설립 또는 변경 인가를 받으려는 자가 인가신청 시에 첨부하여야 하는 서류의 하나로, 주택단지 전체를 리모델링하고자 하는 경우에는 주택단지 전체 및 각 동의 구분소유자( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 구분소유자를 말한다)와 의결권( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제37조의 규정에 의한 의결권을 말한다)의 각 3분의 2 이상의 결의, 동을 리모델링하고자 하는 경우에는 그 동의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의를 증명하는 서류를 요구하고 있는바, 위 규정이 요구하고 있는 리모델링에 관한 유효한 결의가 있었는지의 여부는 반드시 총회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고, 비록 총회에서의 리모델링 동의자가 그 인가에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 한 리모델링 추진 과정에서 구분소유자들이 리모델링에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 리모델링결의 정족수를 갖추게 된다면 그 시점에서 리모델링결의로서 유효하게 성립하며, 위와 같이 서면결의의 방법에 의한 리모델링결의에 있어 리모델링결의에 대한 동의의 철회는 그 결의가 유효하게 성립하기 전까지만 이를 할 수 있다고 볼 것이다. 한편 리모델링주택조합이 아직 설립인가를 받지 아니하였거나 리모델링에 동의한 자가 아직 조합원으로 포함되어 변경인가를 받기 전이라고 하더라도 조합의 규약 등에 조합원의 탈퇴를 허용하지 아니하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없다고 할 것이다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 응봉대림1차아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 리모델링주택조합 추진위원회는 2006. 11. 25. 개최한 피고 보조참가인 조합(이하 ‘참가인 조합’이라 한다)의 창립총회에서 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 리모델링 조합의 설립과 조합설립에 따른 조합규약 및 사업내용 등에 대해 동의한다는 내용이 기재된 리모델링사업 조합설립 및 행위허가 동의서를 제출한 560명을 포함하여 623명 출석에 616명의 동의로 이 사건 아파트에 관한 리모델링결의를 한 후 같은 해 12. 18. 피고에게 리모델링주택조합 설립인가신청을 하였으나, 피고는 2007. 3. 6. 구분소유자들 중 리모델링결의에 동의한 77명이 위 동의를 철회하여 이 사건 아파트 중 제1동의 경우 결의율이 구분소유자의 3분의 2에 미달하게 되었다는 이유로 제1동을 제외한 나머지 동에 대하여만 리모델링주택조합의 설립인가처분을 한 사실, 이에 참가인 조합은 위 제1동의 구분소유자들을 상대로 위 동의서와 같은 내용의 동의서를 추가로 받아(90세대 중 60세대 동의) 2009. 6. 17. 피고에게 주택조합변경인가신청을 하였고, 피고는 같은 해 7. 8. 이 사건 설립인가처분 시 제외된 1동을 추가하는 내용의 리모델링주택조합의 변경인가처분(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다)을 한 사실, 그런데 참가인 조합이 위 변경인가신청을 할 당시에 조합설립에 동의하였던 1동의 구분소유자들 중 소외 1, 2는 이 사건 변경인가처분 전날 개인적 경제사정을 이유로 조합원을 탈퇴하겠으니 조합규약 제11조 제4항에 의하여 처리하여 달라는 내용의 조합원탈퇴신청서를 제출한 사실, 참가인 조합의 규약 제11조 제4항은 “조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없다. 다만 부득이한 사유가 발생한 경우 총회 또는 대의원회의 의결에 따라 탈퇴할 수 있다.”고 규정하고 있는 사실 등을 알 수 있고, 소외 1, 2의 조합원탈퇴신청에 대하여 이 사건 변경인가처분 전에 조합규약 제11조 제4항 단서에 따른 참가인 조합의 총회 또는 대의원회의의 의결이 있었다고 볼 만한 자료가 없다.
위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴 보면, 소외 1, 2는 참가인 조합의 조합규약 제11조 제4항 단서가 정한 요건을 갖추지 못하여 조합에서 탈퇴하였다고 할 수 없고, 설령 소외 1, 2의 조합원탈퇴신청을 리모델링결의에 대한 동의를 철회하는 것으로 선해하더라도 위 제1동을 포함하여 리모델링을 하기로 하는 결의는 늦어도 참가인 조합이 2009. 6. 17. 피고에게 주택조합변경인가신청을 할 당시에 이미 유효하게 성립되어 있었다고 할 것이므로 위 동의 철회는 리모델링결의의 성립 후에 이루어진 것으로서 효력이 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 리모델링결의에 대한 동의는 리모델링결의가 유효하게 성립된 후에도 리모델링조합 설립인가처분이 있기 전까지 자유롭게 철회할 수 있다는 전제 아래, 소외 1, 2가 피고에 대하여 제출한 조합원탈퇴신청서는 조합원 지위와는 상관없이 리모델링결의에 대한 동의를 철회한 것으로서 유효하므로, 나머지 구분소유자들만으로는 주택법에 정한 동별 구분소유자 및 의결권의 3분의 2 이상 결의요건을 충족하지 못하게 된 이 사건에서 피고의 이 사건 변경인가처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 이러한 원심 판단에는 주택법상의 리모델링결의의 철회 시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영