【원고, 피상고인】
주식회사 씨앤앰 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전태구 외 2인)
【피고, 상고인】
주식회사 창일애드에셋 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조원희 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2011. 3. 18. 선고 2010나67991 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1 내지 5점에 대하여
(1) 헌법 제21조 제1항에 따라 보장되는 언론·출판의 자유에는 방송의 자유가 포함된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결 참조). 한편 방송법은 제1조에서 그 목적이 방송의 자유와 독립을 보장하는 데 있음을 밝히면서, 제2조에서 ‘방송’은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 텔레비전방송, 라디오방송, 데이터방송 및 이동멀티미디어방송을 말하고(제1호), ‘방송편성’은 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정하는 것을 말하고(제15호), ‘방송프로그램’은 방송편성의 단위가 되는 방송내용물을 말한다(제17호)고 하였다. 이어 제4조에서는 방송편성의 자유와 독립은 보장되고(제1항), 누구든지 방송편성에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하지 아니하고는 어떠한 규제나 간섭도 할 수 없다(제2항)고 규정함으로써, 방송사업자의 방송편성의 자유를 보장하고 있다. 이러한 방송법 규정들의 입법 취지와 내용 등을 종합하여 보면, 방송의 자유를 구체화한 방송편성의 자유에는 방송사업자가 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하는 데에 간섭을 받지 않을 자유뿐만 아니라, 방송사업자가 공중에게 방송프로그램을 송신하는 과정에서 그 내용에 변경이 가해지는 등의 간섭을 받지 않을 자유도 포함된다고 봄이 타당하다.
원심판결 이유에 의하면, ① 원고들은 방송법상 종합유선방송사업 허가를 받아 원심판결 별지 목록 기재 각 방송구역에서 종합유선방송을 하고 있는 종합유선방송사업자들인 사실, ② 피고는 TV를 통한 광고서비스사업 등을 하는 회사로서 원고들의 종합유선방송 가입자들 가운데 음식점, 찜질방 등 불특정 다수 고객 상대 업체들을 회원으로 모집한 다음, 해당 회원들이 보유한 개별 TV 수상기와 원고들 소유의 케이블방송수신용 셋톱박스(이하 ‘셋톱박스’라 한다) 사이에 피고 소유의 광고영상송출기기(이하 ‘CF박스’라 한다)를 연결한 사실, ③ 이에 따라 원고들이 방송과정에서 전송한 방송프로그램 화면의 가로·세로 비율이 조정되어 TV 화면의 상단에는 방송프로그램이 나오고 동시에 그 하단에는 피고가 별도로 모집한 광고주들로부터 의뢰받아 CF박스에 저장하였던 자막광고(이하 ‘자막광고’라 한다)가 나오게 된 사실, ④ 아울러 피고는 제3자와의 지점계약을 통하여 지점사업자로 하여금 음식점, 찜질방 등과 자막광고 서비스에 관한 계약을 체결하도록 하여 CF박스를 설치한 업체들 사이에 위와 같은 방식으로 자막광고를 하게 한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 원고들의 방송프로그램은 송신된 후 전송 과정에서 아무런 조작이나 변경이 없고, 다만 피고의 CF박스가 설치된 TV 화면에서만 원고들이 전송한 화면의 가로·세로 비율이 조정되면서 그 하단에 자막광고가 나오게 되며, 원고들의 다른 종합유선방송 가입자들의 TV 화면에는 아무런 영향을 미치지 않으므로, 원고들의 종합유선방송 가입자가 방송프로그램을 수신한 후에 이를 시청하는 과정에서 비로소 위와 같은 화면조작이 이루어진 것으로 볼 수 있을 뿐, 원고들이 공중에게 방송프로그램을 송신하는 과정에서 위와 같은 화면조작이 이루어진 것으로 볼 수 없다. 그러므로 피고의 위와 같은 CF박스 설치로 인하여 원고들이 공중에게 방송프로그램을 송신하는 과정에서 그 내용에 변경이 가해지는 등 간섭을 받았다고 보기는 어려우므로, 종합유선방송사업자인 원고들의 방송편성의 자유가 침해되었다고 할 것은 아니다.
그럼에도 원심은 원고들이 전송한 방송신호가 피고의 CF박스를 통하여 가공·변조되어 원고들이 편성한 방송프로그램의 내용이 왜곡된 채 방송됨으로써 원고들의 방송의 자유가 침해되었다는 취지로 판단하였으므로, 원심판결에는 방송의 자유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
(2) 그러나 한편, 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다. 이때 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 참조).
원심이 채택한 증거에 의하면, 원고들은 종합유선방송사업자로서 방송프로그램과 함께 광고를 방송하는 방식으로 광고영업을 하고 있는 사실을 알 수 있는데, 원고들의 이러한 광고영업의 이익은 법률상 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다. 그리고 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고는 원고들의 종합유선방송 가입자들 가운데 음식점, 찜질방 등 불특정 다수 고객 상대 업체들을 회원으로 모집한 다음, 해당 회원들이 보유한 개별 TV 수상기와 원고들 소유의 셋톱박스 사이에 피고 소유의 CF박스를 연결함으로써, 원고들이 전송한 방송프로그램 화면의 가로·세로 비율이 조정되게 하여 TV 화면의 상단에는 방송프로그램이 나오게 하고 이와 동시에 그 하단에는 자막광고를 나오게 하는 방식으로 광고영업을 하고 있고, 피고의 CF박스 설치로 인하여 위와 같은 회원업체를 이용하는 고객들인 불특정 다수 시청자들이 방송프로그램을 시청할 때 TV 화면 하단에 나오는 자막광고도 동시에 시청자들의 눈에 들어오게 되므로, 원고들이 방송하는 광고에 대한 시청자들의 집중도가 저하되어 그 광고효과가 감소된다고 할 수 있다.
위와 같은 피고의 광고행위는 방송을 이용한 광고영업 분야에서 서로 경쟁자의 관계에 있는 원고들이 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 방송설비와 방송프로그램을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위해 무단으로 이용함으로써, 원고들의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻는 한편 법률상 보호할 가치가 있는 이익인 원고들의 광고영업 이익을 침해하는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다. 그리고 기록에 의하여 원심 변론종결에 이르기까지 원고가 한 주장을 모두 종합하여 살펴보면, 원고의 주장에는 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다.
나아가 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고의 위와 같은 광고행위는 일회적인 것이 아니라 피고 소유의 CF박스를 설치한 원고들의 종합유선방송 가입자가 TV 수상기와 셋톱박스를 켤 때마다 계속적으로 반복되는 것임을 알 수 있다. 그리고 피고 소유의 CF박스 설치를 통한 광고행위의 성질상, 원고들이 종합유선방송 가입자 가운데 피고 소유 CF박스를 설치한 현황과 그로 인한 피고의 광고 현황 등을 일일이 파악하여 대응하기가 매우 곤란할 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고에게 금전배상을 명하는 것만으로는 원고들에 대한 구제의 실효성을 기대하기 어렵다. 따라서 피고의 위와 같은 광고행위를 금지함으로써 보호되는 원고들의 이익이 그로 인한 피고의 영업의 자유에 대한 손실보다 현저히 크다고 볼 수 있는 점을 함께 고려하면, 비록 피고가 원고들 소유의 셋톱박스에 피고 소유의 CF박스를 연결하여 원고들이 전송한 방송신호를 가공·변조하는 행위가 원고들이 방송프로그램을 송신하는 과정에서 행하여지는 것이 아니라 가입자들이 이를 수신한 후에 행하여져 방송의 자유를 침해하는 것은 아니라 하더라도, 원고들은 피고가 앞서 본 바와 같은 이유로 불법행위에 해당하는 위와 같은 행위를 하는 것과 제3자로 하여금 이를 하게 하는 것의 금지를 청구할 수 있다.
원심이 앞서 본 바와 같은 사정을 근거로 피고에게 위와 같은 행위의 금지를 명한 조치는 정당하고, 거기에 방송사업자의 사업상 이익 침해에 관한 법리 또는 불법행위에 대한 금지청구권에 관한 법리를 오해하거나 처분권주의를 위반한 위법이 없다. 그리고 원고들이 이러한 이유로 피고에 대하여 위와 같은 행위의 금지를 청구할 수 있는 이상, 앞서 인정한 원심의 방송의 자유에 관한 법리오해의 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 않는다.
2. 상고이유 제6점에 대하여
부대체적 채무인 부작위채무에 대한 강제집행은 간접강제만 가능하고, 간접강제결정은 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 따라 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무를 불이행하는 때에 일정한 배상을 하도록 명하는 것이 원칙이다. 따라서 부작위채무에 관한 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 하는 것은 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614·40621 판결 참조).
원심은, 피고가 원심 변론종결 무렵까지도 계속하여 광고영업을 하고 있는 점과 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정 등을 보태어, 피고의 위와 같은 광고행위 등의 금지를 명하는 집행권원이 성립하더라도 피고가 이를 위반할 개연성이 있고, 민사집행법 제261조에 따라 피고에게 명할 적정한 배상액을 산정하는 것이 가능하다는 이유로, 피고가 부작위의무를 위반하는 행위를 한 경우에 원고들에게 위반행위가 있은 날 1일마다 500만 원의 비율로 계산한 배상금을 지급하도록 명함이 타당하다고 판단하였다.
이 사건 기록에 의하여 산정할 수 있는 피고의 위와 같은 광고행위로 인한 이득과 원고들의 손해의 정도 및 간접강제의 필요성 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 간접강제에서의 배상액 산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심)