【원 고】
대림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 정성무 외 2인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서)
【변론종결】
2017. 4. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2016. 6. 20. 의결 제2016-161호로 원고에 대하여 한 별지1 목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실과 처분의 경위
[인정 근거]다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
가. 원고 등의 지위
원고, 주식회사 한양, 주식회사 포스코건설, 지에스건설 주식회사, 주식회사 한화건설, 현대건설 주식회사, 에스케이건설 주식회사, 삼성물산 주식회사, 경남기업 주식회사, 주식회사 대우건설, 동아건설산업 주식회사, 두산중공업 주식회사, 삼부토건 주식회사(이하 통틀어 ‘원고 등 13개사’라고 하고, 회사 명칭을 기재함에 있어 ‘주식회사’는 생략한다)는 건설업을 영위하는 회사로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에 정한 사업자이다.
나. LNG 저장탱크 건설공사 입찰
1) 사업 개요
LNG(Liquefied Natural Gas)란 메탄(CH4)이 주성분인 천연가스를 액화시킨 액화천연가스를 의미하는데, 무색·투명한 액체로 공해가 거의 없고 열량이 높으며 주로 도시가스로 이용되는 물질이다. 한국가스공사는 해외 원산지에서 LNG를 수입하여 이를 저장탱크에 저장해 두었다가 다시 기화시켜 대량 수요자인 발전소 및 전국의 도시가스 회사에 공급하기 위하여 LNG 저장탱크 건설공사를 추진하고 발주하였다.
2) 입찰 방식
한국가스공사는 2005년 이후 LNG 저장탱크 건설공사 입찰에서 최저가낙찰제의 방법으로 낙찰자를 결정하였다. 최저가낙찰제는 2001. 1.부터 추정가격 1,000억 원 이상인 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 ‘PQ심사’라 한다) 대상 공사에 도입되었으며, 2006. 5.부터는 추정가격 300억 원 이상인 공사로 적용 대상이 확대되었다.
현행 최저가낙찰제는 대부분의 경우 전체 공사를 수십 개의 공종으로 세분화한 후, 지나친 저가경쟁을 제한하기 위하여 공종별 입찰금액 적정성 심사를 통해 과도하게 저가로 투찰하거나 저가투찰의 사유가 적정하지 못한 입찰자를 배제하여 낙찰자를 결정하며, 다음 〈표 1〉의 기재와 같이 5단계의 절차를 거친다.
〈표 1〉
한편, 최저가낙찰제 입찰절차 중 PQ심사는 발주기관에서 집행하는 경쟁 입찰의 절차에 참가할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 과정으로서 그 절차는 다음 〈표 2〉의 기재와 같다.
〈표 2〉
3) 입찰추진 현황과 입찰결과
이 사건 관련 기간 동안 LNG 저장탱크 건설공사 입찰현황은 다음 〈표 3〉의 기재와 같다.
〈표 3〉 (단위: 천 원(VAT 포함), %)년도공사명입찰일(계약일)계약금액낙찰율시공사(지분율)2005통영생산기지 2단계 3차2005. 7. 12.153,974,24978.29지에스건설확장(#11, 12 탱크)공사(2005. 8. 3.)2006통영생산기지 2단계 4차2006. 6. 13.278,777,32279.52대우건설(50)확장(#13, 14 탱크)공사(2006. 6. 27.)현대건설(50)평택생산기지 제2공장 2단계(#15∼17 탱크)공사2006. 7. 21.300,153,66178.58삼성물산(55)(2006. 8. 7.)경남기업(45)2007평택생산기지 제2공장 3단계(#18, 19 탱크)공사2007. 5. 15.202,954,69980.64한 양(60)(2007. 6. 1.)두산중공업(40)평택생산기지 제2공장 3단계(#20, 21 탱크)공사2007. 8. 14.190,168,09980.8지에스건설(50.5)(2007. 9. 7.)현대건설(49.5)통영생산기지 2단계 5차2007. 11. 13.177,660,66279.13원고(75)확장(#15, 16 탱크)공사(2007. 11. 29.)두산중공업(25)2008평택생산기지 제2공장 4단계(#22, 23 탱크)공사2008. 8. 19.292,974,00096.82대우건설(51)(2008. 9. 18.)삼성물산(49)2009통영생산기지 2단계 6차2009. 1. 20.165,336,00090.33경남기업(51)확장(#17 탱크)공사(2009. 2. 10.)한 양(49)2010삼척생산기지 1단계 #1∼42010. 1. 14.599,755,20088.84원고(50)저장탱크 및 부대공사(2010. 2. 4.)경남기업(20) 지에스건설(20) 동아건설산업(10)삼척생산기지 2단계 1차2010. 10. 19.544,150,67588.83두산중공업(50)#5∼7 저장탱크 및 부대공사(2010. 11. 1.)대우건설(20) 삼성물산(20) 에스케이건설(10)2012삼척생산기지 2단계 2차2012. 2. 7.230,104,38088.01현대건설(54)#8, 9 저장탱크 및 부대공사(2012. 3. 2.)포스코건설(36)서희건설(10)2013삼척생산기지 3단계 1차2012. 12. 18.413,583,50088.55한 양(50)#10∼12 저장탱크 및 부대공사(2013. 1. 14.)삼부토건(20) 한화건설(20) 도원이엔씨(10)합계12건3,549,592,447
다. 원고 등 13개사의 합의와 입찰 참여
1) 원고 등 13개사의 합의와 입찰 참여 개요
원고 등 13개사는 2005. 5. 경부터 2012. 12. 경까지 한국가스공사가 발주한 LNG 저장탱크 건설공사 입찰 12건에 참여하면서 사전에 각 공사별로 낙찰자와 투찰률을 정하고, 낙찰자를 정하면서 해당 공사를 낙찰받은 건설사가 낙찰 컨소시엄에 포함된 다른 건설사들과 공사물량을 배분하기로 합의하고, 이러한 합의를 실행하기 위하여 사전에 정한 투찰률로 입찰에 참여하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다). 이 사건 공동행위는 크게 3회의 LNG 저장탱크 건설공사 입찰 낙찰예정사를 결정하는 모임과 그 결정에 따른 낙찰 및 계약진행으로 이루어졌는데, 각 시기별 합의의 개요는 다음과 같다.
2) 2005년도, 2006년도 합의
통영생산기지 2단계 3차 확장(#11, 12 탱크) 공사(이하 ‘통영 #11, 12 입찰’이라 하며, 이하의 모든 입찰명은 이와 동일한 방법으로 ‘생산기지명 + 저장탱크 번호 입찰’로 약칭한다) 입찰을 앞둔 2005년 원고, 대우건설, 두산중공업, 삼성물산, 지에스건설, 현대건설 등 6개사(이하 ‘원고 등 6개사’라 한다)의 영업담당 부장급 직원들은 사전모임을 통해 통영 #11, 12 입찰, 통영 #13, 14 입찰, 평택 #15∼17 입찰, 평택 #18, 19 입찰 등 4건의 입찰에 대해서 다음 〈표 4〉 기재와 같이 낙찰예정사를 결정하였다.2
〈표 4〉입찰 공사명낙찰예정사통영 #11, 12 입찰지에스건설통영 #13, 14 입찰대우건설, 현대건설평택 #15∼17 입찰두산중공업, 삼성물산평택 #18, 19 입찰원고, 기타 1개사
통영 #11, 12 입찰이 합의대로 실행되어 낙찰예정사이던 지에스건설이 공사를 수주한 후, 통영 #13, 14 입찰을 앞두고 입찰제도가 일부 변경됨에 따라 원고 등 6개사 외에 경남기업과 한양을 이 사건 공동행위에 포함시킬 필요성이 생겼다. 통영 #13, 14 입찰에서는 이전 입찰과 달리 입찰에 참가하는 모든 업체가 함께 낙찰예정사 결정행위에 참여하지 않으면 사전에 결정된 낙찰예정사가 낙찰을 받기 어렵도록 입찰 제도가 변경되었다. 기존 공사에서는 1∼2개사가 저가 투찰하여도 다른 입찰자들이 모두 높게 투찰하면 저가 투찰 업체는 입찰금액이 낮은 공종(부적정 공종)의 수가 많아져 탈락하였으나, 통영 #13, 14 입찰에서는 부적정 공종 수에 관한 심사가 없어졌다. 이에 따라 원고 등 6개사는 신규로 입찰참가자격을 보유하게 된 경남기업과 한양을 모임에 포함시킨 것이다. 통영 #13, 14 입찰을 앞둔 2006년 원고 등 6개사에 경남기업, 한양 등 2개사가 추가된 8개사(이하 ‘원고 등 8개사’라 한다)의 영업담당 부장급 직원들은 사전모임을 통해 2005년에 결정된 합의 내용을 바탕으로 이를 일부 조정하여 통영 #13, 14 입찰, 평택 #15∼17 입찰, 평택 #18, 19 입찰, 통영 #15, 16 입찰 등 4건의 입찰의 낙찰예정사를 다음 〈표 5〉 기재와 같이 결정하고 합의를 실행하였다(이상을 ‘2005∼2006년 합의’라 한다).
〈표 5〉 2005년과 2006년 합의 내용 비교입찰 공사명2005년 합의2006년 합의통영 #11, 12 입찰지에스건설-통영 #13, 14 입찰대우건설, 현대건설대우건설, 현대건설평택 #15∼17 입찰두산중공업, 삼성물산경남기업, 삼성물산평택 #18, 19 입찰원고, 기타 1개사두산중공업, 한양통영 #15, 16 입찰-원고, 두산중공업
3) 2007년도 합의
2005∼2006년 합의 대상 입찰의 마지막인 통영 #15, 16 입찰의 발주가 예정보다 늦어지고 있던 2007년 중순 평택 #20, 21 입찰이 발주되었다. 그러자 원고 등 8개사의 영업담당 부장급 직원들은 사전모임을 통해 평택 #20, 21 입찰, 평택 #22, 23 입찰, 통영 #17 입찰, 평택 #24(또는 #24, 25) 입찰(해당 입찰은 실제로는 발주되지 않았기 때문에 정확한 공사명은 알 수 없다) 등 4건의 입찰에 대해서 다음 〈표 6〉 기재와 같이 낙찰예정사를 결정하였고(이상을 ‘2007년 합의’라 한다), 합의를 실행하였다. 단, 평택 #24(또는 #24, 25) 입찰은 발주되지 않았기 때문에 합의한 대로 실행되지 않았다.
〈표 6〉2007년 합의 내용입찰 공사명낙찰예정사평택 #20, 21 입찰지에스건설, 현대건설평택 #22, 23 입찰대우건설, 삼성물산통영 #17 입찰경남기업, 한양평택 #24(또는 #24, 25) 입찰원고, 두산중공업
당시 이 사건 8개사가 합의한 내용을 살펴보면, 다음 〈표 7〉 기재와 같이 2005∼2006년 합의와 수주순서가 동일함을 알 수 있다.
〈표 7〉 2005∼2006년 합의와 2007년 합의의 수주순서 비교순서2005∼2006년 합의2007년 합의1지에스건설지에스건설2현대건설현대건설3대우건설대우건설4삼성물산삼성물산5경남기업경남기업6한 양한 양7두산중공업두산중공업8원고원고* 실선: 수주순서 구분 있음, 점선: 컨소시엄으로 수주순서 구분 없음
4) 2009년도 합의
앞서 2007년 합의에 참여했던 8개사는 한국가스공사 발주계획 등을 통해 삼척생산기지 LNG 저장탱크 건설공사 입찰이 발주될 것이라는 사실을 알게 되었다. 이에 따라 삼척 #1∼4 입찰의 입찰공고가 게시되기 전인 2009년 10월 또는 11월경 원고 등 8개사의 영업담당 부장급 직원들은 해당 입찰에 대한 공동대응 방안을 논의하기 위하여 모임을 가졌다. 당시 모임에서는 평택 #24(또는 #24, 25) 입찰이 발주되지 않아 동 입찰의 낙찰예정사로 결정되었던 원고와 두산중공업이 낙찰을 받지 못하였다는 점, 통영 #17 입찰에서와 같이 입찰참가자격 완화에 따른 신규사의 입찰 참여가 예상되는 점 등을 반영하여 논의가 진행되었고 합의 내용은 다음 〈표 8〉 기재와 같다.
〈표 8〉 2009년 8개사의 사전 합의 내용입찰 공사명낙찰예정사(지분율, %)삼척 #1∼4 입찰원고(50), 지에스건설(20), 경남기업(20), 신규사1(10)삼척 #5∼7 입찰두산중공업(50), 대우건설(20), 삼성물산(20), 신규사2(10)삼척 #8, 9 입찰현대건설, 신규사3삼척 #10∼12 입찰한양, 신규사4, 신규사5
2009년 말 삼척 #1∼4 입찰이 발주됨에 따라 원고 등 8개사에 동아건설산업, 삼부토건, 에스케이건설, 포스코건설, 한화건설 등 신규로 입찰참가자격을 획득한 5개사가 추가된 원고 등 13개사의 영업담당 부장급 직원들은 사전모임을 통해 삼척 #1∼4 입찰, 삼척 #5∼7 입찰, 삼척 #8, 9 입찰, 삼척 #10∼12 입찰 등 4건의 입찰에 대해서 낙찰예정사를 결정하고 합의를 실행하였다. 당시 원고와 두산중공업은 다른 사업자들에 비해 공사규모가 큰 입찰의 낙찰예정사로 결정되었는바, 이는 평택 #24(또는 #24, 25) 입찰을 2007년 합의대로 낙찰받지 못한 부분을 보전해주기 위해 사업자들 사이에 논의가 이루어진 결과이다(이상을 ‘2009년 합의’라 한다). 2009년 합의의 내용은 다음 〈표 9〉 기재와 같다.
〈표 9〉 2009년 합의 내용입찰 공사명낙찰예정사(지분율, %)삼척 #1∼4 입찰원고(50), 지에스건설(20), 경남기업(20), 동아건설산업(10)삼척 #5∼7 입찰두산중공업(50), 대우건설(20), 삼성물산(20), 에스케이건설(10)삼척 #8, 9 입찰현대건설, 포스코건설삼척 #10∼12 입찰한양, 삼부토건, 한화건설
이상의 이 사건 공동행위의 개요를 도식화하면 다음 〈표 10〉 기재와 같다.
〈표 10〉
라. 피고의 시정명령과 과징금납부명령
1) 피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제3호와 제8호에서 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 이유로, 2016. 6. 20. 원고 등 13개사에 대하여 의결 제2016-161호로 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 각 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이들을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령 제61조 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 피고 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)의 규정에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.
○ 관련매출액 : 각 공사별 낙찰자가 한국가스공사와 계약한 계약금액을 관련매출액으로 하되 각 공사 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 공사의 계약금액을 합한 금액으로, 원고가 대표사로서 낙찰받은 공사 2개의 관련매출액은 706,741,693,000원(부가가치세 제외)이고, 원고가 들러리로 참여한 공사 9개의 관련매출액은 2,025,478,100,946원(부가가치세 제외)이다.
○ 부과기준율 : 위반행위의 내용 및 파급효과, 입찰참가자격 요건이 엄격하여 PQ심사 통과 가능 업체가 제한적이었던 점, 입찰금액 적정성 심사로 인한 가격경쟁 저해 요소가 다소 있었던 점 등을 종합적으로 고려하여 매우 중대한 위반행위로서 7%의 부과기준율을 적용한다.
○ 산정기준 : 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 정하되, 원고가 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 경우(들러리)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2) 규정에 따라 (N-2)/N을 감액한다. 이때, N을 ‘들러리 컨소시엄의 수’로 본다. 이에 따라 각 공사별 N과 들러리 감경 대상 사업자 현황은 다음 〈표 11〉 기재와 같다.
〈표 11〉 각 공사별 N(들러리 컨소시엄의 수) 및 들러리 감경 대상 피심인(단위: 원, 부가가치세 제외)년도공사명관련매출액N들러리 감경 대상 피심인2005통영 #11, 12 입찰139,976,590,0005원고, 대우건설, 두산중공업, 삼성물산, 현대건설2006통영 #13, 14 입찰253,433,929,5826경남기업, 원고, 두산중공업, 삼성물산, 지에스건설, 한양평택 #15∼17 입찰272,866,965,0005원고, 두산중공업, 지에스건설, 한양, 현대건설2007평택 #18, 19 입찰184,504,271,8184경남기업, 원고, 지에스건설, 현대건설평택 #20, 21 입찰172,880,090,0005경남기업, 원고, 대우건설, 삼성물산, 한양통영 #15, 16 입찰161,509,693,0004대우건설, 삼성물산, 지에스건설, 현대건설2008평택 #22, 23 입찰266,340,000,0005경남기업, 원고, 두산중공업, 지에스건설, 현대건설2009통영 #17 입찰150,305,454,5458원고, 대우건설, 두산중공업, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 포스코건설, 한화건설2010삼척 #1∼4 입찰545,232,000,0009대우건설, 두산중공업, 삼부토건, 삼성물산, 에스케이건설, 포스코건설, 한양, 한화건설, 현대건설삼척 #5∼7 입찰494,682,431,8206경남기업, 삼부토건, 지에스건설, 포스코건설, 한양, 현대건설2012삼척 #8∼9 입찰209,185,800,0009경남기업, 원고, 대우건설, 동아건설산업, 두산중공업, 삼부토건, 삼성물산, 에스케이건설, 한양2013삼척 #10∼12 입찰375,985,000,0006경남기업, 원고, 대우건설, 두산중공업, 지에스건설, 현대건설
원고에 대한 산정기준은, 대표사로서 낙찰받은 2개 공사에 대하여는 49,471,918,510원(= 706,741,693,000 × 7.0%)이고, 들러리로 참여한 9개 공사에 대하여는 50,886,220,052원이다.
○ 행위 요소에 의한 1차 조정 : 조사개시일(이 사건 최초 현장조사일인 2014. 5. 21.)을 기준으로 과거 3년간 법 위반에 따른 조치횟수(5회) 및 벌점(14.5)을 반영하여 20%를 가중한다. 원고가 대표사로서 낙찰받은 부분에 대한 1차 조정 산정기준은 59,366,302,212원(= 49,471,918,510원 × 120%), 원고가 들러리로 참여한 부분에 대한 1차 조정 산정기준은 61,063,464,062원(= 50,886,220,052원 × 120%)이다.
○ 행위자 요소에 의한 2차 조정 : 원고는 일부 합의에 대한 참가 내용을 불완전하게 진술하는 등 소극적으로 조사에 협력하였으므로 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가) 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 원고가 대표사로서 낙찰받은 부분에 대한 2차 조정 산정기준은 53,429,671,991원(= 59,366,302,212원 × 90%), 원고가 들러리로 참여한 부분에 대한 2차 조정 산정기준은 54,957,117,656원(= 61,063,464,062원 × 90%)이다.
○ 부과과징금의 결정 : 원고는 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3 : 2 : 1로 가중평균한 금액이 적자인바, 현실적 과징금 납부능력을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다. 또한 최근 국내 공공공사 발주규모의 지속적인 감소, 중동지역 수주규모의 급감, 건설기성률(토목)의 악화 등 건설경기가 위축된 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 이에 따른 대표사로서 낙찰받은 부분에 대한 원고의 잠정 부과과징금은 21,371,868,796원(= 53,429,671,991원 × 40%)이고, 들러리로서 참여한 부분에 대한 잠정 부과과징금은 21,982,847,062원(= 54,957,117,656원 × 40%)이다.
한편, 이 사건 공동행위의 경우 관련매출액 중 낙찰받은 공사에 관한 금액보다 들러리로 탈락한 공사에 관한 금액의 비중이 큰 점, 낙찰받은 경우에도 대부분 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여한 점 등을 감안할 때, 위 잠정 부과과징금액은 원고가 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모를 충분히 반영하지 못한 측면이 있다. 따라서 들러리 참여 부분에 대하여 위 잠정 부과과징금액의 20%를, 컨소시엄 대표사로 낙찰받은 부분에 대하여 위 잠정 부과과징금액의 10%를 각 감경한다. 이에 따른 원고의 최종 부과과징금 합계액(백만 원 미만은 버림)은 36,820,000,000원(= 21,371,868,796원 × 90% + 21,982,847,062원 × 80%)이다.
2. 관계 법령
별지 2 기재와 같다.
3. 이 사건 각 처분의 처분시효 도과 주장에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
이 사건 2005년 합의, 2006년 합의, 2007년 합의, 2009년 합의는 일련의 연속된 공동행위가 아니라 각각 별개의 공동행위를 구성한다. 그러므로 이러한 합의에 따른 입찰 중 개정 공정거래법 시행일인 2012. 6. 22. 이전에 입찰이 실시되어 5년의 처분시효가 도과된 4개의 공구 입찰[통영 #11, 12 입찰(입찰일 : 2005. 7. 12.), 통영 #13, 14 입찰(입찰일 : 2006. 6. 13.), 평택 #15~17 입찰(입찰일 : 2006. 7. 21.), 평택 #18, 19(입찰일 : 2007. 5. 15.)]은 제재대상에서 제외되어야 한다.
나. 판단
1) 구 공정거래법 제49조 제4항 본문은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있었고, 이러한 기간은 공정거래위원회가 시정명령이나 과징금부과명령 등의 권한을 행사할 수 있는 기간으로서 제척기간이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 참조). 공정거래법은 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 제49조 제4항이 개정되면서 제척기간을 구분하여 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일로부터 5년(제1호)으로 정하고, 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일로부터 7년(제2호)으로 정한 다음, 이러한 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 개정 법률에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다고 규정하였다[부칙 제1조, 제3조].
사업자들이 경쟁을 제한할 목적으로 공동하여 향후 계속적으로 가격결정, 유지 또는 변경행위 등을 하기로 하면서 결정주체, 결정방법 등에 관한 일정한 기준을 정하고 이를 실행하기 위하여 계속적인 회합을 가지기로 하는 등의 기본적 원칙에 합의한 다음 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 수 회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 가격결정 등을 위한 합의를 계속해 온 경우, 회합 또는 합의의 구체적 내용이나 구성원에 일부 변경이 있더라도 위와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 보는 것이 타당하다. 따라서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 본문에 규정된 ‘이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날’을 판단할 때에도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 일련의 합의를 전체적으로 1개의 행위로 보고 판단해야 하고, 또한 가격결정 등 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 합의가 있었던 날이 아니라 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날을 의미한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결).
사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두16179 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두16339 판결 참조).
2) 위 인정 사실과 갑 제13, 14호증, 을 제1, 2, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 2005~2006년 합의, 2007년 합의, 2009년 합의를 통하여 낙찰자와 낙찰률을 정한 이 사건 공동행위는 하나의 공동행위이다. 이와 다른 전제에서 이 사건 4개의 공구 입찰(통영 #11, 12, 통영 #13, 14, 평택 #15~17, 평택 #18, 19)의 처분시효가 도과하였다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
① 앞서 본 3차례의 합의의 배경 및 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 원고 등 13개사가 한국가스공사가 발주한 LNG 저장탱크 건설공사 입찰 12건에 참여하면서 낙찰자와 낙찰률을 정함으로써 경쟁을 회피하고 각 회사의 사업상의 이익을 도모하기 위한 단일한 의사와 동일한 목적을 가진 동질적 행위로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 온 것으로 보이고, 2005년 이후 2007년, 2009년 합의에 참여한 사업자가 증가하고 구체적인 합의 내용에 일부 변경이 있었다고 하더라도 위와 같은 단일한 의사와 동일한 목적이 영향을 받지는 않았다고 봄이 상당하다.
② 2005년 합의 이후 통영 #13, 14 입찰부터 부적정 공종 수에 관한 심사가 없어져 입찰에 참가하는 모든 업체가 낙찰예정사 결정행위에 참여하지 않으면 사전에 결정된 낙찰예정사가 낙찰을 받기 어렵도록 낙찰제도가 변경되었으나, 기존 합의가 무의미해졌다고 볼 수 없고, 오히려 원고 등 6개사는 2006년 합의에 새롭게 입찰참가 자격을 얻은 경남기업과 한양을 모임에 추가로 포함시키고 2005년 합의의 내용을 일부 조정하는 합의를 하는 등 LNG 저장탱크 건설공사 입찰에서 경쟁을 회피하려는 목적을 단절됨이 없이 계속 실행하였다. 또한, 원고 등 8개사는 한국가스공사가 입찰 참가 자격을 다시 완화하자 입찰 참가 자격을 얻은 5개사를 2009년 합의에 추가하였는바, 후속 합의는 기존합의와 동일성을 유지하면서 합의 참여자를 확대한 것으로 보인다.
③ 원고 등 8개사는 2005~2006년 합의 대상이 아니었던 평택 #20, 21 입찰 및 향후 발주 예정 입찰을 대상으로 2007년 합의를 하였으나, 2007년 합의에 따른 수주순서는 2005~2006년 합의의 수주순서와 동일하고 적어도 합의 참여자간 수주순서의 형평성을 유지하기 위하여 2005~2006년 합의를 감안하여 결정된 것이라고 보이므로, 2007년 합의가 연속성을 유지하지 못하고 이전의 합의와 단절되었다고 볼 수 없다.
④ 2007년 합의의 마지막 공사를 수주하기로 되어 있었던 원고와 두산중공업이 평택 #24(또는 평택 #24, 25) 입찰이 발주되지 않아 수주하지 못하게 되자, 2009년 합의에서 원고와 두산중공업에 각각 공사 금액이 큰 공사의 대표사로 물량을 배분한 사정이 인정되는바, 2009년 합의가 이전의 합의와 단절되었다고 볼 수 없고, 달리 원고 등 13개사의 합의가 사실상 파기되었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니한다.
⑤ 2005~2006년, 2007년 및 2009년의 각 합의 사이에는 수주대상, 수주순서, 컨소시엄 비율 등 내용상 변화 또는 차이가 존재하나, 원고 등 6개사 영업담당 부장급 직원들이 통영 #11, 12 입찰 및 향후 입찰에 대한 공동대응 방안을 논의하기 위한 모임을 하고 향후 다수의 LNG 저장탱크 건설공사 입찰이 발주될 것을 예상하고 업체간 낙찰물량을 고르게 배분하여 안정적으로 수주하는 원칙에 공감대를 형성하는 등 기본적 원칙에 관한 합의를 하였으며, 이에 따라 2006년, 2007년 및 2009년의 각 합의는 위 합의를 실행하는 과정에서 여러 차례에 걸쳐 회합하고 구체적인 사항의 결정을 위한 합의를 계속하여 온 것이라고 볼 수 있다. 따라서 각 합의의 구체적인 내용에 일부 변경이 있더라도 이와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 보인다.
⑥ 2005년, 2006년, 2007년 및 2009년 합의 사이에는 11개월 내지 2년 5개월에 이르는 시간적 간격이 존재하나, 이러한 시간적 간격은 공사의 입찰에 참여하는 등 앞선 합의를 실행하기 위한 기간으로 볼 수 있으므로 이러한 합의 사이에 비교적 장기간의 시간적 간격이 존재한다고 하여 해당 합의가 이전의 합의와 단절되었다고 단정할 수 없다.
4. 이 사건 과징금납부명령의 과징금 산정 위법성에 관한 판단
공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정 목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금 부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조). 위와 같은 법리에 따라 피고의 과징금 산정이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부에 대하여 판단한다.
가. 부과과징금 산정의 위법성 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
피고는 이 사건에서 현실적 부담능력 등을 고려하여 ‘2차 조정된 산정기준’을 감경한 후, 감경되고 남은 금액을 ‘잠정 부과과징금’이라고 칭하면서 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모가 충분히 반영되지 못하였음을 들어 그 ‘잠정 부과과징금’을 다시 감경한 금액을 부과과징금으로 결정하였다. 이로 인하여 공정거래법 시행령 [별표 2] 및 과징금고시의 관련 규정 및 기존 선례에 따른 부과과징금 산정 방식인 감경사유에 따른 감경률을 합산한 후 2차 조정된 산정기준을 1회적으로 감경하여 부과과징금을 결정하는 방식에 비해 약 98억 원이 더 많은 과징금이 부과되었다. 피고의 부과과징금 산정방식은 공정거래법 시행령 [별표 2] 2.라.에 직접 위반될 뿐만 아니라 과징금고시 Ⅳ.4.가.의 규정에 반하여 산정된 것으로서 행정의 자기구속원칙(평등원칙), 신뢰보호원칙, 비례원칙에 위반된다.
2) 판단
위 인정 사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 부과과징금 산정방식이 행정의 자기구속원칙(평등원칙), 신뢰보호원칙, 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
① 공정거래법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2] 2.라.1)은 ‘위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반 행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다’고 규정하고 있고, 과징금 고시 Ⅳ.4.가.는 ‘현실적 부담능력을 고려한 감경사유와 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려한 감경사유가 있을 경우 각각 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위 이내에서 감경할 수 있다’고 규정하고 있는바, 과징금 고시 관계 법령과 과징금 고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 단일한 기준이 도출되지 아니한다. 과징금의 제재적 효과 실현, 합리적인 감경률의 적용, 감경률의 남용 방지 필요성 등 과징금제도와 감경제도의 입법 취지 및 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있고, 감경 여부 및 감경률 등을 정하는 것은 피고의 재량에 속하며, 피고는 이를 내부 사무처리준칙으로 정할 수 있다.
② 원고는 감경률 합계가 100%를 초과하는 경우에도 굳이 과징금을 부과하기 위하여 피고가 산정방식을 변경한 것이고 그러한 변경은 감경률 합계가 100%를 초과하는 건설회사에 한정하여 적용되어야 하며, 피고의 산정방식으로 인하여 원고에게 불측의 손해가 발생하였다고 주장하나, 피고가 두 단계에 걸쳐 산정한 감경률이 원고의 주장대로 1단계에 걸친 감경률 산정 시에도 그대로 합산되는 방식으로 산정될 것으로 단정할 수 없으므로 피고의 산정방식으로 인하여 98억 원의 손해를 입었다는 원고의 주장은 근거가 없다.
③ 피고가 이 사건 처분 전에 관련 시장의 규모와 특성, 입찰담합 참여사업자, 문제된 입찰담합의 내용이 이 사건과 동일한 사안에서 이 사건 처분에서 적용한 기준과 다른 기준을 적용하여 과징금 부과처분을 하였다거나 그와 다른 행정 관행이 성립하여 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 처분이 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 설령 피고가 이 사건과 동일한 사안에서 두 단계가 아닌 하나의 단계로 감경률을 적용하여 과징금 부과처분을 하였다고 하더라도, 원고가 피고의 감경률 산정방식을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다고 볼 수 없으므로 신뢰보호의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결 등 참조).
④ 피고는 이 사건에서 한 사업자에게 전체적으로 적용되어야 할 감경률을 우선 적용하여 ‘잠정 부과과징금’을 산출하고, 이에 담합 참여 형태별로 구별하여 취득한 이익의 규모를 반영한 감경률을 적용하였는바, 두 단계에 걸친 과징금 산정방식에 합리성이 인정되므로 피고의 감경률 산정방식이 자의적이라거나 그 방식에 있어서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.
나. 법 위반 횟수 가중의 위법성 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
이 사건 공동행위에 대한 피고의 조사는 2013. 5.경부터 이루어졌고, 당시 원고에 대한 현장조사도 2013. 5. 12.에 시작되었으므로, 최소한 2013. 5. 12.이 조사개시일이라고 보아야 한다. 그런데도 피고는 법 위반 횟수 조사개시일을 임의로 2014. 5. 21.로 정하였는바, 이는 그 전제가 되는 사실관계를 오인하고 조사개시일 및 법 위반 횟수 가중에 관한 피고의 고시[공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(이하 '사건절차규칙'이라 한다) 제10조의2, 과징금고시 Ⅱ.13. 및 Ⅳ.2.나.(1)(다)]에 반하는 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당한다. 이처럼 조사개시 시점을 2013. 5. 1. 또는 5. 13으로 볼 경우 최근 3년간 법 위반 횟수는 5회가 아닌 2회(벌점5.5)이므로 원고의 과징금 가중은 관련 법령에 위반한 것일 뿐만 아니라 재량권 행사의 전제사실을 오인한 것으로서 위법하다.
설령 피고가 주장하는 조사개시일이 그대로 적용될 수 있다고 하더라도, “경인운하사업 시설공사 제1공구, 제2공구, 제3공구 및 제6공구 입찰 관련 9개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건”(이하 ‘경인운하 사건’이라 한다)에서 피고의 시정명령 및 과징금납부명령에 대한 취소소송의 원고 승소 판결(서울고등법원 2016. 8. 24. 선고 2014누57593 판결)이 대법원에서 상고기각으로 확정(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016두53098 판결)되었는바, “과거 시정조치의 횟수를 산정할 때에는 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외”하도록 규정하고 있는 과징금고시 Ⅳ.2.나.(2)에 따라 위 공동행위 사실은 법 위반 횟수 및 벌점 산정 시에 제외되어야 한다. 이에 따르면, 원고의 최근 3년간 법 위반 횟수는 4건(벌점 11.5)이고 피고가 원고에 대하여 100분의 20의 가중치를 적용한 것은 과도한 것으로서 비례원칙과 평등원칙에 위반된다.
2) 판단
가) 주위적 주장에 관하여
(1) 공정거래위원회의 조사절차는 공정거래법 규정에 위반혐의가 있다고 인정되는 경우[공정거래법(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항] 또는 법 규정에 위반되는 사실에 대한 신고가 있는 경우(제49조 제2항)에 개시된다. 누구든지 공정거래법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있으나(제49조 제2항), 이러한 신고에는 피신고인 및 그 위반행위 내용이 포함되어야 한다(공정거래법 시행령 제54조 제2, 3호). 한편 공정거래법 제49조 제4항 제1호에 따른 조사개시일은 신고사건의 경우에 신고접수일, 인지사건의 경우 최초 현장조사일 또는 현장조사를 실시하지 않은 경우에 현장조사에 갈음하여 최초로 자료제출을 요청한 날을 조사개시일로 본다(사건절차규칙 제10조의2). 그런데 공정거래법 제49조 제2항은 공정거래위원회의 조사절차 개시의 직권발동을 촉구하는 단서(端緖)에 관한 규정임에 그치고 신고자에 대하여 공정거래위원회가 적당한 조치를 밟도록 요구하는 구체적인 청구권을 부여한 것으로 해석되지 아니한다. 일반적으로 신고를 받은 공정거래위원회는 사건에 관해 필요한 최소한의 조사를 할 의무를 부담한다고 보아야 하지만, 위반행위 신고의 내용은 천차만별이고 사건의 단서로서의 구체성이나 유용성도 각각이어서 이를 일률적으로 취급하는 것은 적절하지 아니하므로 공정거래위원회는 수리한 신고내용을 정확하게 분석하여 합리적인 재량으로 사건의 단서로 처리함과 동시에 그 처리결과에 따라 적절한 조사를 할 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서 공정거래법 제49조 제2항에 정해진 공정거래법의 규정에 위반되는 사실이 있다는 신고는 공정거래위원회의 조사절차 개시의 직권발동을 촉구하는 단서에 관한 규정에 불과하므로 공정거래위원회가 수리한 신고내용에 대하여 재량권을 일탈하거나 남용하여 공정거래법 위반사건 조사의 단서로 처리하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 신고를 수리한 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 정확하게 분석하여 합리적인 재량으로 공정거래법 위반사건의 조사의 단서로 처리하는 경우에 한하여 그 신고 접수일이 조사개시일이 된다고 보아야 한다. 그러하지 아니하고 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 분석하여 합리적인 재량으로 판단한 결과 위반행위자나 위반행위의 내용이 특정되지 아니하였다는 등의 사유로 말미암아 공정거래법 위반사건의 조사의 단서로 처리할 수 없는 경우에는 그러한 내용의 신고 접수일을 곧바로 조사개시일로 볼 수는 없다고 해석하는 것이 공정거래법 제49조 제2항의 취지에 맞다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 참조).
(2) 앞서 인정한 사실과 갑 제12, 15, 16, 17호증, 을 제21호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 따르면, 피고는 2013. 5. 2.부터 2013. 5. 14.까지 평택 #22, 23 입찰에 대하여 원고 등 4개사를 대상으로 조사하였으나 당시 확보한 자료를 통하여 별다른 혐의점을 찾지 못하여 2013. 8. 5. 종결 처리하였다. 이는 위반행위자나 위반행위의 내용이 특정되지 아니하여 이 사건 조사의 단서로 처리할 수 없는 경우에 해당하므로 원고가 주장하는 2013. 5. 12.을 조사개시일로 볼 수 없다.
위 인정 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2014. 5. 21.을 조사개시일로 정한 것에 사실관계를 오인한 것이나 조사개시일 및 법 위반 횟수 가중에 관한 피고의 고시[사건절차규칙 제10조의2, 과징금고시 Ⅱ.13. 및 Ⅳ.2.나.(1)(다)]에 반하여 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고의 법 위반 횟수와 벌점에 관한 주장도 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
나) 예비적 주장에 관하여
행정처분의 위법성을 판단하는 기준시점은 처분시점이고(대법원 1983. 6. 28. 선고 82누182 판결 등), 과징금고시 Ⅳ.2.나.(2)는 과거 시정조치의 횟수를 산정할 때에는 시정조치의 무효 또는 취소판결이 “확정”된 건을 제외하도록 규정하고 있다. 경인운하 사건에 관한 원고 승소 판결이 확정된 것은 이 사건 처분일인 의결일(2016. 6. 20) 이후의 사정변경에 해당하므로 피고가 과징금고시에 위반한 처분을 한 것으로 볼 수 없다.
설령 경인운하 사건을 원고의 법 위반 횟수에서 제외하여 피고의 이 사건 과징금납부명령 시에 원고의 법 위반 횟수가 4회가 된다고 하더라도, 원고의 벌점은 11.5이므로 벌점이 10.4인 한화건설(15%의 가중비율)과 달리 20%의 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나, 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 조사협력 감경률 산정의 위법성 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
원고는 다른 사업자들과 마찬가지로 행위를 모두 인정하였고, 피고의 조사에 최대한 협력하였다. 그런데도 피고가 원고에게만 유독 낮은 조사협력 감경률을 적용하여 과징금을 부과한 것은 평등원칙, 비례원칙에 반하여 위법하다.
2) 판단
위 인정 사실과 갑 제8호증, 을 제1, 2, 4 내지 13, 15, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 살펴보면, 피고가 원고에 대하여 10%의 조사협력 감경률을 적용하여 과징금을 부과한 것이 평등원칙이나 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
① 원고의 소외 1 부장은 평택 #18, 19 입찰 등 2005~2006년 합의의 대상인 입찰들이 경쟁입찰이었다고 진술하였고, 이러한 주장을 사후적으로라도 정정하거나 번복하지 아니하였다. 소외 1 부장이 피고의 조사를 받을 당시 한 진술에 착오가 있음을 깨닫고 행위를 인정하는 취지의 확인서를 제출한 사실은 인정되나, 이는 2005~2006년 합의를 부인한 진술을 전면 정정한 것이 아니라, 통영 #15, 16은 원고 등 8개사가 물량 배분 입찰 담합하여 원고가 낙찰받았음을 확인한다는 내용이다. 한편 원고의 소외 2 부장은 처음에는 2005~2006년 합의를 부인하다가 뒤늦게 위 합의 자체를 인정하였으나 구체적 합의 내용에 대해서는 상당 부분 기억이 나지 않는다고 진술하였다.
반면, 원고와 같이 2005~2006년 합의부터 참여한 건설사 중 30%의 조사협력 감경률을 적용받은 3개사(현대건설, 두산중공업, 한양)와 20%의 조사협력 감경률을 적용받은 2개사(경남기업, 대우건설)는 2005~2006년 합의에 관한 구체적인 진술을 하여 결정적인 단서를 제공하였으므로 이러한 업체들과 달리 원고는 10%만 감경하였다고 하여 피고가 원고를 합리적 이유 없이 차별하였다고 볼 수 없다.
② 원고의 진술이 피고의 심사보고서에 수차례 인용된 사실이 인정되나, 원고의 진술내용은 불완전하고 불명확하여 피고에게 특별한 가치를 가지거나 피고의 이 사건 공동행위 인정에 큰 도움을 준 내용이라고 볼 수 없으므로 단정적이고 구체적인 서술을 한 다른 업체들과 다른 감경률을 적용하였다고 하여 피고가 원고를 합리적 이유 없이 차별하였다고 볼 수 없다.
라. 관련매출액 산정의 위법성 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
원고가 들러리로 입찰에 참가한 행위에 대한 제재는 그 대가로 낙찰받은 계약금액에 대하여 과징금을 부과하는 것으로 충분히 이루어질 수 있음에도 불구하고, 들러리 계약금액을 관련매출액으로 산정하여 중복 제재가 이루어져 과도한 과징금이 부과되었다.
과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)의 N은 컨소시엄의 구성원인 개별사업자 수를 기준으로 산정해야 함에도 N을 ‘들러리 컨소시엄 수’로 계산하여 합리적 근거 없이 원고에게 불리하게 과징금고시의 규정을 적용하였고 이러한 산정방식은 과징금고시의 개정 취지에도 부합하지 않는다.
2) 판단
가) 들러리 계약금액에 관하여
(1) 공정거래법(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조, 법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2]에 의하면 과징금 부과기준은 “입찰담합에 있어서 입찰계약이 체결된 경우에는 계약금액의 5/100 이내, 입찰계약이 체결되지 아니한 경우에는 10억 원 이하”로 하도록 규정하고 있는바, 여기에서 입찰계약이 체결된 경우라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두3045 판결 참조).
(2) 입찰담합의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위해서, 위반사업자가 낙찰을 받은 경우와 마찬가지로, 위반사업자가 들러리 응찰만을 한 경우에 대해서 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 수치인 '계약금액'을 관련매출액으로 산정하는 것이 불합리하다거나 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2) 적용의 위법성에 관하여
하나의 컨소시엄 내에서는 상호 경쟁이 발생할 소지가 없는 데다가, 입찰 실무에서 컨소시엄은 하나의 경쟁주체인 입찰자로 산정된다. 또한, 컨소시엄을 통해 들러리 합의에 가담한 개별 사업자의 수가 많아질수록 경쟁제한 효과가 커짐에도 불구하고, N을 들러리 사업자의 수로 보게 되면 과징금의 액수가 N을 들러리 컨소시엄의 수로 볼 때보다 과징금 액수가 더 적어지게 되어 들러리입찰 참여자들에 대한 과징금 산정기준을 합리적으로 조정하려는 과징금고시 개정취지를 몰각하게 된다. 따라서 피고가 과징금고시의 N을 컨소시엄의 수로 판단한 것에 합리적인 근거가 없다거나, 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
마. 전체적인 비례·평등원칙 위반 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
이 사건 과징금납부명령은 전체적으로 비례원칙·평등원칙에 반하여 위법하다. ① 이 사건이 경쟁입찰이 아니라 각 회사로부터 개별적으로 가격 견적을 받아 수의계약을 체결하는 경우였다면 물량배분 합의에 따라 각자가 취득한 매출액을 관련매출액으로 산정하였을 것임에도 불구하고, 수요자가 구매방식을 입찰로 정했다는 이유로 구매 방식이 입찰이 아닌 경우와 비교하여 훨씬 더 많은 금액의 과징금을 부과하고 있어 평등원칙에 반한다. ② 이 사건 과징금납부명령은 피고가 발주처의 손해 및 원고의 부당이득과의 비례성을 고려하지 않은 채 이루어졌고, 이로 인해 실제 손해나 부당이득액을 현저히 상회하는 규모의 과징금을 부과하고 있어 비례원칙에 반한다. ③ 이 사건 과징금납부명령은 들러리·컨소시엄 서브사에 대해서까지 계약금액 전부를 과징금 부과대상으로 삼으면서 낙찰사나 컨소시엄 대표사와 큰 차이를 두지 않고 있어 비례원칙과 평등원칙에 반한다.
2) 판단
위 인정 사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 이 사건 과징금납부명령이 전체적으로 평등원칙이나 비례원칙에 위반된다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
① 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐만 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 취지가 있다는 점(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두26804 판결 등), 같은 법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정인 점(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결) 등을 종합하면, 입찰담합은 수요자의 구매방식이 입찰이 아닌 경우와 그 위법성을 달리하므로 입찰담합에 대하여 다른 과징금 부과방식을 적용하였다고 하여 차별에 합리적인 근거가 없다고 할 수 없다.
② 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조) 당해 공동행위로 인한 부당이득이 없다고 하여 과징금이 과도하다고 볼 수는 없다. 또한, 들러리 입찰자의 경우에도 그 담합으로 직접적인 이익을 얻는 것은 아니지만, 그로 인하여 경제적 이익이 없다고 할 수는 없고(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 판결), 공동수급체의 구성과 달리 낙찰을 받지 못한다고 하여 그 경제적 이익이 줄어든다고 볼 수 없다.
③ 삼성물산, 한양, 현대건설의 경우 지분율이 49~50%이지만 서브사로 낙찰받았다는 이유로 부과과징금 결정단계에서 30%의 감경률이 적용된 반면, 원고는 삼척 #1~4 입찰 지분율은 50%이지만 대표사라는 이유로 10%의 감경률이 적용된 사실이 인정된다. 그러나 지분율이 같더라도 대표사와 서브사 사이에 향유하는 이익이나 위법성의 정도에 있어서 전혀 차이가 없다고 볼 수 없으므로 피고의 위 감경률 적용에 있어서 합리적인 이유가 없거나 명백히 부당하다고 보기 어렵다.
④ 피고는 이 사건 과징금납부명령의 부과과징금 결정 단계에서 잠정 부과과징금액이 원고가 이 사건 공동행위로 인해 취득한 이익 규모를 충분히 반영하도록 하기 위하여 들러리 참여 부분에 대하여 20%를, 컨소시엄 대표사로 낙찰받은 부분에 대하여 10%를 각 추가 감경하였는바, 이 사건 공동행위로 인한 원고의 이익과 현실적 부담능력은 위 감경으로 적절히 반영된 것으로 보인다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 윤성원(재판장) 박순영 이정환