【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
한정일
【변 호 인】
법무법인 정동국제 외 3인
【원심판결】
수원지방법원 2010. 4. 14. 선고 2010고단39 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인들을 각 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 법리오해
가) 직권남용권리행사방해죄 부분
피고인 2의 근무성적평정표의 순위변경 지시행위는 시장으로서 인사권자인 피고인 2의 인사권한 범위 내에서 정당하게 행해진 것이므로 직권남용행위가 아니고, 공소외 2, 공소외 1(대법원판결의 공소외인)은 피고인 2의 지시에 따라야 할 의무가 있으므로, 피고인 2의 지시에 따라 공소외 2가 공소외 3, 공소외 4에 대한 평정단위별 서열명부의 순위를 변경하거나 공소외 1이 평정단위별 서열명부를 재작성하였다고 하더라도, 공소외 2, 공소외 1로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이 아니다.
나) 위계공무집행방해죄 부분
근무성적평정위원회는 근무성적평정을 심사·결정함에 있어 근무성적평정표가 피고인 2의 최종결재를 받은 것이라는 사실을 알고 있었으므로, 근무성적평정위원회가 오인·착각·부지를 일으켜 근무성적평정을 심사·결정한 것이 아니다.
2) 사실오인
가) 직권남용권리행사방해죄, 위계공무집행방해죄 부분
피고인 1은 피고인 2로부터 공소외 3 등에 대한 근무성적평정표의 순위변경 지시를 받고 그 지시에 수동적으로 따랐을 뿐이므로 피고인 1은 피고인 2의 직권남용권리행사방해죄의 객체 또는 대상에 불과하다. 또한 피고인 1은 피고인 2의 위와 같은 순위변경 지시가 위법하다는 것을 인식하지 못하였으므로 직권남용권리행사방해죄 및 위계공무집행방해죄의 고의가 없다.
나) 공문서변조죄, 변조공문서행사죄 부분
피고인 1은 공소외 1에게 지방공무원 근무성적평정서의 변조를 지시한 사실이 없을 뿐만 아니라 공소외 1이 공소사실과 같이 변조한 사실도 인식하지 못하였다. 그럼에도 원심은 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3) 양형부당
원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형(징역 1년 2월)이 너무 무거워 부당하다.
나. 피고인 2
1) 법리오해(직권남용권리행사방해죄 부분)
피고인 2의 근무성적평정표의 순위변경 지시행위는 시장으로서 소속 공무원에 대한 인사권자인 피고인 2의 인사권한 범위 내에서 정당하게 행해질 수 있는 것이므로 직권남용행위가 아니고, 공소외 2, 공소외 1은 피고인 2의 지시에 따라야 할 의무가 있으므로 피고인 2의 지시에 따라, 공소외 2가 공소외 3, 공소외 4에 대한 평정단위별 서열명부의 순위를 변경하거나 공소외 1이 평정단위별 서열명부를 재작성하였다고 하더라도, 공소외 2, 공소외 1로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다. 또한 공소외 2는 스스로의 의사에 기하여 공소외 3, 공소외 4에 대한 평정단위별 서열명부상의 순위를 변경한 것이므로, 피고인 2 등의 행위와 공소외 2의 행위 사이에 인과관계가 없다.
2) 사실오인
가) 직권남용권리행사방해죄 부분
피고인 2는 평소 일반적, 추상적으로 열심히 하는 직원이 대우를 받아야 한다는 원칙을 이야기하였을 뿐 피고인 1이나 공소외 5 등에게 특정인에 대한 근무성적평정 순위변경을 지시하거나 이들과 공모하여 특정인에 대한 근무성적평정 순위를 변경한 적이 없다. 가사 피고인 2가 피고인 1 등에게 특정인에 대한 근무성적평정표의 순위변경을 지시하였다고 하더라도 그것이 평정단위별 서열명부의 순위까지 변경하라는 의미는 아니었다. 또한 피고인 2의 지시는 강요의 수준에 해당하지 아니하므로 그로써 공소외 2, 공소외 1에게 의무 없는 행위를 하게 하였다고 볼 수도 없다.
나) 위계공무집행방해죄 부분
근무성적평정위원회 위원들은 근무성적평정표에 대하여 결재를 하는 자치행정국장, 부시장 등이고, 근무성적평정위원회의 간사는 행정과장인 피고인 1이므로, 근무성적평정표의 순위가 변경되면 근무성적평정위원회 위원들은 그 내용을 알 수밖에 없다. 따라서 근무성적평정위원회가 오인·착각·부지를 일으켜 근무성적평정을 심사·결정한 것이 아니다. 뿐만 아니라 피고인 2는 근무성적평정위원회 위원들에게 오인·착각·부지를 일으킬 의도가 없었으므로 위계공무집행방해의 고의도 없다. 그럼에도 원심은 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
3) 양형부당
원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(벌금 1,500만 원)이 너무 무거워 부당하다.
다. 검사
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다. 피고인 2가 자신의 행위 내용에 대하여 관련자에게 함구시킨 점이 고려되지 않았으며, 피고인들이 근무성적평정위원회의 평정권한을 형해화시킨 채 ○○시 공무원에 대한 근무성적평정을 좌지우지한 것이 이 사건의 특징인바, 이 사건에 대하여 엄벌이 처해지지 아니하면 지방공무원들이 시장의 인사권에 눈치를 보며 줄서기 하는 행태를 양산하게 될 것이다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 관한 판단
1) 피고인들의 직권남용권리행사방해죄에 관한 부분
가) 피고인들의 이 사건 행위는 피고인 2의 정당한 인사권한 범위 내의 행위로서 직권남용행위가 아니라는 주장 부분
살피건대, 지방공무원법은 임용권자인 지방자치단체장으로 하여금 정기 또는 수시로 소속 공무원의 근무성적을 객관적이고 엄정하게 평가하여 인사관리에 반영하도록 하는 한편, 그 구체적인 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였고( 제6조, 제76조 제1, 3항), 지방공무원임용령은 소속 공무원에 대하여 정기 또는 수시로 근무성적을 평정하도록 하고, 근무성적평정의 결과는 승진임용, 특별승급, 성과상여금 지급, 교육훈련, 보직관리 등 각종 인사관리에 반영하도록 하는 한편, 근무성적평정의 시기·방법, 그 밖에 필요한 사항을 행정안전부령 또는 교육과학기술부령으로 정하도록 하였으며( 제31조의2 제1, 3항), 지방공무원평정규칙은, 근무성적평정은 임용권자가 정하는 평정단위별로 근무성적 평정자(이하 ‘평정자’라 한다) 및 근무성적평정 확인자(이하 ‘확인자’라 한다)가 실시하도록 하고, 평정자는 평정대상공무원의 직근 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서, 확인자는 평정자의 직근 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서 임용권자가 지정하도록 하며, 평정자 및 확인자는 성과계획서와 업무추진실적 등의 기재내용과 평정대상기간 중 평정대상공무원의 업무수행에 대한 관찰결과 등을 참고하여 근무실적·직무수행능력을 평정하되, 필요한 경우 직무수행태도를 함께 평정할 수 있도록 하고, 평정자는 확인자와 협의한 후 평정을 실시하고, 각 평정점의 배점을 근무실적 5할, 직무수행능력 5할의 비율로 하되 임용권자가 필요하다고 판단하는 경우에는 어느 한 항목을 최대 7할의 비율로 조정할 수 있고 직무수행태도에 대한 평가를 할 경우에는 직무수행능력에 포함하여 1할의 범위에서 평가할 수 있도록 하며, 근무성적의 평정자 및 확인자가 평정결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하도록 하고, 근무성적평정위원회는 근무성적의 평정자 및 확인자가 제출한 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 근무성적평정표에 평정대상공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하되, 평정단위별 서열명부의 순위는 변경할 수 없도록 하며, 평정점 결정 후 10일 이내에 근무성적평정서 및 근무성적평정표를 승진후보자명부 작성권자에게 제출하도록 하고, 승진후보자명부 작성권자는 위 평정점 결정결과가 심히 부당하다고 인정되는 때에 근무성적평정위원회에 이의 재결정을 요구할 수 있도록 규정하고 있는바( 제5조, 제8조, 제9조, 제10조), 근무성적평정과 관련하여 지방공무원법, 지방공무원임용령, 지방공무원평정규칙에서 이와 같이 여러 복잡한 절차와 단계를 거치게 한 것은 단순히 임용권자의 근무성적평정에 관한 직무를 보조하기 위한 것만이 아니라 객관적이고 공정한 근무성적평정이 이루어질 수 있도록 견제와 균형을 기하고자 하는 취지도 반영되어 있다 할 것이므로, 비록 ○○시장인 피고인 2에게 소속 공무원의 직무에 대한 지휘·감독 권한이 인정되고, 피고인 1에게 하급직원에 대한 직무상의 명령 권한이 인정된다 할지라도, 이미 위와 같은 법령규정에 정해진 절차에 따라 평정단위별 서열명부가 작성되어 그에 따라 해당 평정대상공무원에 대하여 순위가 정해졌음에도 피고인들이 사후에 일방적으로 소속공무원인 공소외 2, 공소외 1 등으로 하여금 해당 평정대상공무원에 대한 순위를 새롭게 정하는 내용의 평정단위별 서열명부를 작성하게 한 것은 직권의 행사에 거짓핑계를 대어 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 한 것으로서 직권남용이라고 할 것이니 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
나) 피고인들의 평정단위별 서열명부의 재작성 지시행위는 공소외 2, 공소외 1 등에게 의무 없는 행위를 하도록 한 것이 아니라는 주장 부분
살피건대, 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 소속 상급자는 부하직원에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없고, 부하직원은 소속 상급자의 적법한 명령에 복종할 의무가 있기는 하나 그 명령이 명백한 위법 내지 불법한 것인 경우에는 이미 직무상의 지시·명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것인바, 이미 법령규정에 정해진 절차에 따라 평정단위별 서열명부가 작성되었음에도 피고인들이 사후에 일방적으로 그와 다른 내용의 새로운 평정단위별 서열명부를 작성하도록 한 것은 명백히 위법한 직무상 명령이라고 할 것이고, 공소외 2, 공소외 1 등으로서는 그와 같은 명령에 따라야 할 의무가 없다고 할 것이어서, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
다) 피고인 2의, 공소외 2의 평정단위별 서열명부의 재작성행위는 스스로 행한 것이어서 위 피고인의 근무성적평정표 순위변경 지시행위와 인과관계가 없다는 주장 부분
살피건대, 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 것으로서, 공무원이 직권을 남용하여 상대방의 의사결정에 영향을 미친 이상 상대방이 그 의사에 따라 스스로 의무 없는 일을 하였더라도 위 죄가 성립됨에 지장이 없다 할 것이어서, 피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
2) 피고인 1의 위계공무집행방해죄에 관한 부분
살피건대, 위계공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립하는바( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 근무성적평정위원회는 근무성적의 평정자 및 확인자가 제출한 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 근무성적평정표에 평정대상공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하되, 평정단위별 서열명부의 순위는 변경할 수 없는 것이므로( 지방공무원평정규칙 제9조 제1, 3항) 근무성적평정위원회 위원들이 근무성적평정표 상의 순위가 평정단위별 서열명부상의 순위와 달리 작성되었다는 것을 알았다면 그러한 내용으로 심사, 결정하지 않을 것이고, 따라서 근무성적평정위원회 위원들이 근무성적평정표상의 순위가 평정단위별 서열명부상의 순위와 달리 작성되었다는 사실을 알지 못한 채 그 근무성적평정표를 토대로 평정대상공무원들의 순위와 평정점 등에 관하여 심사·결정을 하였다면, 설령 근무성적평정표가 피고인 2의 결재를 거친 것이라는 사실을 알고 있었다고 할지라도 위계공무집행방해죄가 성립됨에는 지장이 없다 할 것인데, 뒤에서 보는 바와 같이 근무성적평정위원회 위원 중에는 근무성적평정표 초안에 대한 결재 과정에 참여하지 아니하는 위원들이 있었고, 또 자치행정국장, 부시장이 위 근무성적평정표에 대한 결재 과정에 참여하였다고 할지라도 피고인들의 이 사건 근무성적평정 순위변경 과정에 대하여 알지 못한 것으로 보이며, 근무성적평정위원회 위원들이 그와 같은 상태에서 평정단위 서열명부의 순위와 다르게 작성된 근무성적평정표를 토대로 평정대상공무원들의 순위와 평정점 등에 관하여 심사·결정을 하였다 할 것이어서 위계공무집행방해죄가 성립됨에는 아무런 지장이 없다 할 것이니, 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
나. 사실오인 주장에 관한 판단
1) 피고인 1
가) 직권남용권리행사방해죄 및 위계공무집행방해죄에 관한 부분
⑴ 첫째로, 피고인 1은 직권남용권리행사방해죄의 객체 또는 대상에 불과하므로 위 각 죄가 성립하지 않는다는 주장부분에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2008. 4. 16.부터 2009. 10. 18.까지 ○○시 행정과장으로서 ○○시 소속 공무원에 대한 인사권자인 ○○시장피고인 2를 보좌하면서 인사관련 업무에 관여하였고, 피고인 2로부터 근무성적평정표 초안에 대하여 결재를 받는 과정에서 평정자가 동일한 동일평정대상 공무원군에 속하는 특정 공무원들에 대한 순위변경 지시를 받거나 인사계장인 공소외 5를 통하여 피고인 2의 지시내용을 알고, 그 지시에 따라 자신이 직접 작성권자인 평정자 등에게 재작성된 평정관련서류에 도장을 날인해 줄 것을 요청하거나, 공소외 1에게 근무성적평정표의 재작성을 지시함과 아울러 감사에 대비하여 재작성된 평정관련서류에 작성권자인 평정자 등의 도장을 받아놓으라고 지시한 사실 등을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고인 1은 피고인 2 등의 이 사건 행위에 적극적으로 가담하여 그 실행행위를 분담하였다고 할 것이어서 피고인 1에게 직권남용권리행사방해죄, 위계공무집행방해죄의 공동정범으로서의 죄책이 인정된다고 할 것이니, 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
⑵ 둘째로, 피고인 1은 피고인 2의 지시가 위법하다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인 1에게 직권남용권리행사방해죄 및 위계공무집행방해죄의 고의가 없다는 주장부분에 관하여 살피건대, 고의는 객관적 구성요건사실에 대한 인식, 인용이 있으면 인정되는 것이고, 그 행위의 위법성까지 인식할 것을 요하는 것은 아니며, 가사 피고인 1의 위 주장을 위법성을 인식하지 못하여 책임이 없다는 취지로 선해한다 하더라도, 앞에서 본 사실관계를 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반사정에 비추어 보면, 그와 같은 위법성 인식의 결여에 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
나) 공모공문서변조죄, 공모변조공문서행사죄에 관한 부분
살피건대, 문서변조죄에서의 변조란 권한 없이 이미 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하는 것으로서, 문서 명의인의 명시적·묵시적 승낙을 받은 경우에는 변조에 해당하지 아니하나 승낙은 사전에 있을 것을 요하고, 이미 문서변조죄가 성립된 후의 사후승낙 또는 추인은 그 문서 내용이 실체적 권리관계에 부합되는지 여부와 관계없이 이미 성립된 문서변조죄에 영향을 미치지 아니한다고 할 것인바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 1에게 재작성한 평정단위별 서열명부의 순위에 부합하게 먼저 근무성적평정서의 점수를 수정한 후 평정자 및 확인자로서 근무성적평정서의 작성 명의자인 과장 및 국장들로부터 수정한 부분에 도장을 받아 놓으라고 지시한 사실(증거기록 제2038, 2039, 2110, 2111면), 이에 공소외 1은 원심 판시 범죄일람표 순번 1, 3, 8, 10, 11번 기재와 같이 평정자 및 확인자들의 사전 동의 없이 근무성적평정서의 점수 등을 수정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 진정하게 성립된 근무성적평정서를 작성권자의 사전 동의 없이 수정하도록 지시하고, 공소외 1이 그 지시에 따라 진정하게 성립된 근무성적평정서를 수정한 이상 곧바로 공모 공문서변조죄는 성립한다 할 것이고, 수정한 부분에 도장을 날인 받아두라는 지시는 사후적인 승낙을 받으라는 것에 불과하여 공문서변조죄의 성립에 지장이 없다 할 것이며, 설령 그렇지 않다 할지라도 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 공소외 1은 ○○시 인사계 실무자에 불과하고, 공소외 1이 수정한 근무성적평정서의 작성권자는 ○○시청 과장, 국장 등인 점, 위 평정서는 과장 등이 나름대로 법령규정이 정한 절차에 따라 작성한 것으로서 소속 공무원의 승진 등 인사에 중대한 영향을 주는 것이고 이해관계자가 있는 것이어서 쉽게 수정해 줄 수 있는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인 1로서는 근무성적평정서의 작성권자인 과장, 국장 등이 공소외 1의 요청에 따라 수정한 근무성적평정서에 쉽게 도장을 날인하여 주지 않을 것이고, 그에 따라 공소외 1이 해당 국·과장 등으로부터 도장의 날인을 받아내기 어려워 임의로 숫자를 수정하거나 수정액 등으로 수정할 수도 있다는 사실을 미필적으로나마 인식, 인용하였다고 할 것이어서, 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
2) 피고인 2
가) 직권남용권리행사방해죄에 관한 부분
⑴ 첫째로, 피고인 2는 평소 열심히 하는 직원이 대우를 받아야 한다는 원칙을 이야기하였을 뿐 피고인 1 등에게 근무성적평정표의 특정인에 대한 순위변경을 지시하거나 피고인 1 등과 공모하여 특정인에 대한 순위를 변경한 적이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 공소외 5, 제1심 공동피고인 2, 피고인 1의 원심 및 당심에서의 진술 등을 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 2가 피고인 1 등에게 공소외 3, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 7에 대한 순위변경을 지시한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
⑵ 둘째로, 피고인 2가 피고인 1 등에게 특정인에 대한 근무성적평정표의 순위변경을 지시하였다고 하더라도, 그것이 평정단위별 서열명부의 순위까지 바꾸라는 의미는 아니었다는 주장에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되거나 그 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 근무성적평정표는 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 그 순위를 변경하지 않는 범위 내에서 작성되는 것이고, 그와 달리 작성될 경우에는 장차 감사 등에서 문제될 수 있으므로 그에 맞추어 평정단위별 서열명부 등도 수정되어야 하는 것이며, 피고인 2가 1994.경부터 2006.경까지 국토해양부(구 건설교통부), 원주·부산·서울지방국토관리청에서 과장, 국장 등으로 근무하면서 소속 직원들에 대하여 근무성적평정을 해 왔고 2006. 7.경 이후 ○○시장으로 근무하면서 근무성적평정에 관한 업무를 함으로써 위와 같은 내용을 잘 알고 있었다고 보이는 점(국토해양부와 서울지방국토관리청에서 사용하는 양식에는 ‘동일한 평가대상공무원군에 대해서는 확인자가 그 상호간의 서열을 조정할 수 없다. 단, 평가결과에 대한 피평가자의 이의신청이 받아들여져 등급 및 평가점수가 변경된 경우는 예외로 한다’고 기재되어 있다, 증거기록 제2323면), ② 피고인 2가 근무성적평정표상의 순위변경을 지시한 공소외 4, 공소외 3 등을 비롯하여 원심 판시 별지 각 항목의 공무원들이 동일 평정대상군에 속해 있어 어느 특정인에 대하여 근무성적평정 순위를 변경할 경우에는 그 변경내용에 따라 동일평정대상군에 속해 있는 다른 공무원들의 순위도 변경되어야 하는 점, ③ 피고인 2가 결재한 2009년 상반기의 근무성적평정표에 평정대상공무원의 근무부서가 표시되어 되어 있었고(증거기록 제123-142면), ○○시에서는 6급 계장들이 시장에 대한 결재에 들어가기도 하며(공판기록 제557면), ○○시 인사계장이었던 제1심 공동피고인 2, 공소외 5 등도 피고인 2가 근무성적평정표상의 순위 20위 부근까지는 평정대상공무원들의 근무부서 등을 모두 알고 있을 것이라고 진술하고, 특히 피고인 2가 구체적으로 순위변경을 지시한 특정인에 대해서는 잘 알고 있을 것이어서 피고인 2가 구체적으로 순위변경을 지시한 사람들의 근무부서를 알고 따라서 그들이 동일평정대상군이라는 사실에 대해서도 알고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 동일평정대상군에 있는 공소외 4, 공소외 3 등에 대한 근무성적평정표의 순위를 변경하게 되면 곧바로 위 사람들이 속한 평정단위별 서열명부의 위 사람들 및 위 사람들의 순위변경으로 인하여 순위에 영향을 받게 되는 다른 공무원들의 순위까지 수정되어야 하는 것이므로 피고인 2의 공소외 4, 공소외 3 등에 대한 근무성적평정표상의 순위변경지시는 곧 위 사람들 및 그들의 순위변경내용에 따라 함께 순위가 변경되어야 하는 동일평정대상군 내에 있는 다른 공무원들에 대한 평정단위별 서열명부의 재작성 지시를 의미하는 것이며, 위 피고인도 이러한 사실을 잘 알고 있었다고 보이므로, 피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
⑶ 셋째로, 피고인 2의 특정인에 대한 근무성적평정표의 순위변경 지시는 강요의 수준에 해당하지 아니하므로, 그로써 공소외 2, 공소외 1에게 의무 없는 일을 하게 한 것이 아니라는 주장에 관하여 살피건대, 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 경우에 성립하며 거기에 강제력이 수반될 것을 요구하는 것이 아니므로, 피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
나) 위계공무집행방해죄에 관한 부분
⑴ 첫째로, 근무성적평정표상의 순위가 변경되면 근무성적평정위원회 위원들은 그 내용을 알 수밖에 없으므로, 근무성적평정위원회가 오인·착각·부지를 일으켜 근무성적평정을 심사·결정한 것이 아니라는 주장에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 그 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① ○○시에서는 근무성적평정위원회의 위원으로 근무성적평정표 초안에 대하여 결재를 하는 자치행정국장, 부시장 2인 외에도 3인의 국장 등이 더 참여하고(증거기록 제95, 121면), 근무성적평정표에 결재하지 아니하는 위원들은 물론, 근무성적평정표 초안에 대한 결재에 참여하는 자치행정국장, 부시장도 피고인 2나 피고인 1에 의하여 평정단위별 서열명부와 달리 이루어지는 근무성적평정표상의 순위변경에 관하여 잘 몰랐던 것으로 보이는 점, ② 근무성적평정위원회는 실제로 위원회 회의를 개최하지 아니하고 서면심의를 통하여 피고인 2 등이 결재한 근무성적평정표에 따라 평정대상공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하였을 뿐이었던 점 등에 비추어 보면, 근무성적평정위원회는 위원회에 송부된 근무성적평정표에 기재된 평정대상공무원들의 순위가 피고인들에 의하여 각 국에서 작성된 평정단위별 서열명부와 달리 변경된 사실을 알지 못하고 위 평정단위별 서열명부에 기초하여 작성된 것으로 오인한 채 평정대상공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
⑵ 둘째로, 피고인 2는 근무성적평정위원회 위원들에게 오인·착각·부지를 일으킬 의도가 없었으므로, 위계공무집행방해죄의 고의가 없다는 주장에 관하여 살피건대, 고의는 객관적 구성요건적 사실에 대한 인식, 인용이 있으면 족하고, 결과 발생에 대한 의도나 목적을 요하는 것은 아니며, 앞에서 본 제반 사실관계에 비추어 보면, 위 피고인에게 위계공무집행방해죄의 고의가 넉넉히 인정된다고 할 것이어서, 위 피고인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
다. 양형부당 주장에 관한 판단
1) 피고인 1
살피건대, 이 사건 범행은 피고인 1이 ○○시 행정과장으로 근무하면서 2008년도 상·하반기, 2009년도 상반기 총 3회의 근무성적평정 과정에 있어 시장인 피고인 2 등과 공모하거나 단독으로 직권을 남용하여 공소외 2로 하여금 재작성한 평정단위별 서열명부에 날인하도록 하거나, 인사주무인 공소외 1로 하여금 원래의 것과 다른 내용의 평정단위별 서열명부를 재작성하게 하고, 위계에 의하여 근무성적평정위원회의 근무성적평정에 관한 직무를 방해한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니하고, 평정단위별 서열명부 등의 재작성을 지시받은 공소외 1이 자신의 지위와 능력으로는 재작성한 평정단위별 서열명부 등에 평정자 및 확인자인 과장 및 국장의 도장을 받는 것을 감당할 수 없게 되자 임의로 과장 및 국장의 도장을 새겨 날인하거나 평정서 등을 수정하였다가 감사원의 감사를 받는 과정에서 압박감을 이기지 못하고 자살하기에 이르는 등 중대한 결과가 발생되어 엄벌의 필요성이 있다 할 것이다. 그러나 피고인 1이 자신의 범죄에 관하여 깊이 반성하면서 앞으로 성실하게 살아갈 것을 다짐하고 있는 점, 피고인 1이 자신의 상급자인 피고인 2의 지시를 받고 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보여 그 경위에 나름대로 참작할 사정이 있는 점, 피고인 1이 약 8개월간의 구금생활을 통해 충분히 반성의 시간을 가졌을 것으로 보이는 점, 피고인 1이 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 전혀 없는 초범인 점 등을 비롯하여 피고인 1의 연령·성행·환경 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형이 너무 무거워 부당하다고 보인다. 따라서 피고인 1의 주장은 이유 있고, 검사의 주장은 이유 없다.
2) 피고인 2
살피건대, 이 사건 범행은 피고인 2가 ○○시장으로 재직하면서 ○○시 소속 공무원에 대한 인사권을 가지고 있음을 기화로 2008년도 상·하반기, 2009년도 상반기 총 3회의 근무성적평정 과정에 있어 피고인 1 등과 공모하여 직권을 남용하여 피고인 1 등에게 근무성적평정표의 순위변경을 지시하여 원래의 것과 다른 내용의 평정단위별 서열명부를 재작성하게 하고, 위계에 의하여 근무성적평정위원회의 근무성적평정에 관한 직무를 방해하였고, 이로써 객관적이고 공정한 근무성적평정을 위해 마련된 지방공무원법, 지방공무원임용령, 지방공무원평정규칙 등의 각 제반 규정을 잠탈하는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 2가 당심에 이르기까지 특정 공무원에 대한 근무성적평정표의 순위변경 지시를 한 적이 없다거나 순위변경 지시는 시장의 정당한 인사권 행사라고 주장하면서 이 사건 범행을 부인하는 등 반성의 기미가 엿보이지 않는 점, 공소외 1이 자신의 지위와 능력으로는 재작성한 평정단위별 서열명부에 평정자 및 확인자인 과장 및 국장의 도장을 받는 것을 감당할 수 없게 되자 임의로 과장 및 국장의 도장을 새겨 날인하였다가 감사원의 감사를 받는 과정에서 압박감을 이기지 못하고 자살하기에 이른 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 경위, 피고인 2의 연령, 성행과 환경 등 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인 2에게 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다고 보인다. 따라서 검사의 주장은 이유 있고, 피고인 2의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 1 및 검사의 피고인 2에 대한 항소는 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 각 형법 제123조, 제30조(판시 공모 직권남용권리행사방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제137조, 제30조(공모 위계공무집행방해의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제123조(판시 직권남용권리행사방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제137조(판시 위계공무집행방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제225조, 제30조(판시 공모 공문서변조의 점), 각 형법 제229조, 제225조, 제30조(판시 공모 변조공문서행사의 점)
나. 피고인 2 : 각 형법 제123조, 제30조(판시 공모 직권남용권리행사방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제137조, 제30조(판시 공모 위계공무집행방해의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항( 피고인 1에 대하여는 위 파기사유 참작, 피고인 2에 대하여는 위 피고인이 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행에 있어 관련자들로부터 금품 또는 향응을 제공받았다거나 선거이용 등 개인적인 목적에서 이 사건 범행에 이르렀다는 등의 사정이 밝혀지지는 아니한 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 경위, 피고인 2의 연령, 성행과 환경 등 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작)
판사 이우룡(재판장) 강희경 김정운