【원고, 상고인】
원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【피고, 피상고인】
수영세무서장
【원심판결】
부산고법 2007. 5. 11. 선고 2006누3544 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 영업권에 관한 주장에 대하여
가. 법인세법 제19조 제2항은 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산함에 있어 익금의 총액에서 공제하여야 할 손비로 ‘법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다’고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제19조 제5호는 손비의 하나로 ‘고정자산에 대한 감가상각비’를 규정하고 있으며, 법인세법 제23조 제2항, 시행령 제24조 제1항 제2호 (가)목은 감가상각의 대상이 되는 고정자산(이하 ‘감가상각자산’이라 한다)의 하나로 ‘영업권’을, 법인세법 시행규칙 제12조 제1항은 시행령 제24조 제1항 제2호 (가)목의 규정에 의한 영업권에 포함되는 것으로 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 ‘설립인가, 특정사업의 면허, 사업의 개시 등과 관련하여 부담한 기금·입회금 등으로서 반환청구를 할 수 없는 금액과 기부금 등’을 각 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조항 소정의 영업권에 해당하는 ‘사업 개시 등과 관련하여 부담한 기부금 등’에는 법인이 사업 개시의 조건으로 타인의 채무를 면책적으로 인수하면서 그 채무자 등에 대한 구상권 등을 포기한 것으로 볼 수 있는 금액도 포함되고, 이러한 영업권은 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수를 조건으로 사업을 개시한 때에 취득하는 것으로 봄이 상당하다.
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 주식회사가 1990년경부터 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라 한다)의 부산·영남지역 석도강판 판매점을 해 오다가, 2001. 9. 11.경 부도를 내고 포스코에 대하여 6,568,009,775원 상당의 이 사건 물품대금 채무를 부담하게 된 사실, ② 포스코는 2001. 9. 14.경 이 사건 물품대금 채권의 회수방법으로 소외 1 주식회사의 영업관리이사 소외 2로 하여금 법인을 설립하게 한 다음, 그 법인과 이 사건 물품대금 채무의 인수를 조건으로 부산·영남지역에서의 석도강판 판매점계약을 체결하기로 하였고, 소외 1 주식회사는 2001. 9. 22. 포스코에게 ‘ 소외 1 주식회사의 영업권 및 기타 모든 권리를 포기하고 향후 판매점 개설 등에 관한 포스코의 처리에 전적으로 동의하며 하등의 이의가 없다’는 내용의 확인서를 작성·교부한 사실, ③ 소외 2가 2001. 9. 28. 설립한 원고는 포스코와, 2001. 10. 4. ‘석도강판 판매점계약’을 체결하는 한편, 2001. 10. 5. 소외 1 주식회사가 이 사건 물품대금 채무의 지급을 위하여 발행·교부한 어음 액면금 87,832,526원(이하 ‘ 소외 1 주식회사 발행 어음채무액’이라 한다)은 그 지급기일에 전액을, 배서·교부한 어음 액면금 3,428,978,573원은 그 지급기일에 미지급된 금액을, 포스코가 소외 1 주식회사로부터 양수한 채권 2,736,026,488원 중 회수하지 못한 금액 및 소외 1 주식회사가 매입하려고 하였으나 출하가 보류된 석도강판 44,707t의 대금 33,507,196원을 원고가 각 지급하기로 약정한 사실, ④ 이에 원고는 2001. 10. 4.경부터 포스코의 부산·영남지역에서의 석도강판 판매점으로서 그 판매사업을 개시·영위하여 오면서 포스코에게 소외 1 주식회사 발행 어음채무액의 변제 명목으로 2001 사업연도 합계 87,832,526원, 그 나머지 채무액의 변제 명목으로 2002 사업연도 합계 305,385,721원을 대위변제하고, 2001 및 2002 사업연도 각 법인세를 신고함에 있어 이 사건 물품대금 채무 중 자신이 부담하게 된 채무인수액이 소외 1 주식회사 발행 어음채무액을 포함하여 합계 1,432,198,665원(이하 ‘이 사건 쟁점채무액’이라 한다)이고, 그 외에 소외 1 주식회사의 영진제관 주식회사에 대한 채무액 100,000,000원과 주식회사 대아상사에 대한 채무액 28,000,000원도 대위변제하기로 하였다는 이유로, 총합계 1,560,198,665원(= 1,432,198,665원 + 100,000,000원 + 28,000,000원, 이하 ‘이 사건 채무액’이라 한다) 상당액을 영업권으로 계상한 다음, 그에 대한 감가상각비로 2001 사업연도에 104,143,244원, 2002 사업연도에 312,039,732원을 각 손금으로 계상한 사실, ⑤ 그런데 피고는 2004. 3. 18. 이 사건 채무액은 원고가 거래처 확보를 위하여 대신 부담하기로 한 것으로서 접대비에 해당할 뿐 감가상각자산인 영업권에는 해당하지 아니한다는 이유로 그 감가상각비 전액을 손금부인하고, 이 사건 채무액 중 원고가 대위변제한 2001 사업연도 87,832,526원, 2002 사업연도 305,385,721원을 접대비로 손금산입하여 그 한도초과액을 손금부인한 다음, 법인세로 2001 사업연도 34,735,040원, 2002 사업연도 78,293,240원(각 가산세 포함)을 각 부과·고지하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 소외 1 주식회사의 부도 및 원고가 소외 1 주식회사 발행 어음채무액 등을 인수하게 된 경위와 그 채무액 변제 경위 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 적어도 소외 1 주식회사 발행 어음채무액은 원고가 포스코의 석도강판 판매점사업을 개시하기 위하여 면책적으로 인수하면서 중복석판에 대한 구상권 등을 포기한 것으로서 이 사건 조항 소정의 ‘기부금 등’에 해당하고, 그 영업권은 사업을 개시한 때인 2001. 10. 4.경에 취득한 것으로 볼 수 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 소외 1 주식회사 발행 어음채무액을 포함한 이 사건 쟁점채무액 전액이 이 사건 조항 소정의 영업권에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 감가상각자산의 하나인 이 사건 조항 소정의 영업권에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 손금에 관한 주장에 대하여
원고는 이 사건 채무액의 대위변제를 위하여 지출한 2001 사업연도 합계 87,832,526원, 2002 사업연도 합계 305,385,721원은 판매부대비용에 해당함에도 이를 접대비로 보아 그 한도액초과 부분을 손금불산입하여 한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장하나, 이는 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환