【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
송찬우 외 1인
【변 호 인】
법무법인 금해 담당변호사 정해영 외 2인
【원심판결】
창원지법 2015. 2. 10. 선고 2014고단3440 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인은 아동복지법 제17조 제1호의 ‘아동을 매매하는 행위’가 성립하기 위해서는 ‘아동에 대한 실력적 지배의 이전’이 필요한데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 아동을 실력으로 지배하고 있었다고 볼 수 없음에도 이와 달리 피고인이 아동을 매매하려다가 미수에 그쳤다고 보아 유죄를 선고한 원심판결에는 아동매매의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
① 가출 아동 공소외 1(여, 13세, 이하 ‘피해 아동’이라 한다)이 먼저 채팅 어플을 통해 함께 놀 사람을 찾는 글을 올렸고, 피고인은 이 글을 보고 피해 아동에게 연락을 하여 만난 것이므로 처음 피해 아동을 만나게 된 과정에서 어떠한 폭행이나 협박도 없었다.
② 피고인은 피해 아동을 만나 모텔에서 함께 술을 마시면서 성관계를 가졌고 그 후 피고인의 지인인 공소외 2의 집에 며칠간 머물게 하면서 수차례 성관계를 가졌으나, 그 과정에서 피해 아동에게 폭행이나 협박 등을 한 적이 없고 피해 아동은 자신의 의지에 따라 언제든지 공소외 2의 집을 떠날 수도 있었다.
③ 피고인이 피해 아동을 공소외 3에게 매도하는 과정에 있어서도 피해 아동에게 다른 사람의 집으로 옮기게 될 것이라는 사실을 사전에 알렸고 이에 피해 아동도 동의하였으며, 만약 피해 아동이 원하지 않는다면 공소외 3에게 보내려고 하지 않았을 것이다.
④ 형법은 13세 이상의 미성년자와의 합의에 의한 성관계는 처벌하지 않는데, 이는 13세 이상의 미성년자에게 성행위 여부 및 성행위의 상대방을 선택할 수 있는 성적 자기결정권을 인정하기 때문인바, 피해 아동도 당시 13세로 피고인과의 성행위 및 그 과정에서 공소외 2의 집에 며칠간 머무를 것인지 여부에 관하여 선택할 수 있는 자기결정권이 있었으므로, 이 사건 일련의 행위는 피해 아동 스스로의 판단에 따른 것이라고 보아야 한다.
나. 양형부당
피고인은 원심이 선고한 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
1) 이 사건 공소사실
피고인은 2014. 6. 14.경 스마트폰 랜덤채팅 어플을 통해 알게 된 피해 아동[가출 아동 공소외 1(여, 13세)]이 정조관념이 희박하고 잠잘 곳이 없는 등 궁핍한 상황에 놓여 있기 때문에 모텔에 가자고 하면 따라가고 다른 남자를 소개시켜 주면 그 남자를 따라갈 것이라는 점을 이용하여 모텔에 데리고 가 간음을 하고, 친구로 하여금 데리고 있게 하면서 지속적으로 간음을 한 후, 피해 아동을 매매하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 6. 19. 12:30경 김해시 삼계동에 있는 ○○1차아파트 (동호수 생략) 피고인의 집에서, PC를 이용하여 인터넷 토크온상에 “김해 15세 ㄱㅊㄴ(가출녀) 데려가실 분, 제시”라는 채팅방을 만들고, 방에 들어와 “80만 원에 가출녀를 데려가겠다.”라고 하여 피고인의 아동매매 제안을 받아들이는 공소외 3에게 “오후 2시까지 김해 외동 부산은행 내에 기다리고 있으면 그 장소로 찾아가 80만 원을 받고 그 즉시 가출녀를 넘겨 주겠다.”고 하였다.
피고인은 같은 날 14:00경 김해시 외동에 있는 부산은행 부근에서, 피해 아동을 차에 태워 그곳으로 데리고 온 후 공소외 3에게 피해 아동을 매도하려고 하였으나, 공소외 3의 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관에게 체포됨으로써 미수에 그쳤다.
2) 원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 규정
아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 입법 목적으로 삼고 있고(제1조), “아동”을 18세 미만인 사람으로 규정하고 있으며(제3조 제1호), “아동을 매매하는 행위”를 금지하고 있다(제17조 제1호). 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)은 아동을 매매하는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하고(제71조 제1항 제1호), 그 미수범도 처벌하도록 규정하였는데(제73조), 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 아동복지법은 아동을 매매하는 행위를 한 자를 10년 이하의 징역에 처하고(제71조 제1항 제1호), 그 미수범도 처벌하도록 규정하여(제73조), 종전에 선택적으로 병과하던 벌금형을 삭제하였다.
한편 형법은 “사람을 매매한 사람”을 7년 이하의 징역에 처하도록 하고 있고(제289조 제1항), “미성년자를 약취 또는 유인한 사람”을 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다(제287조).
나) 판단
아동복지법 제17조 제1호의 아동매매죄는 보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄인데(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도7998 판결 참조), 여기서 “아동을 넘기거나 넘겨받는다”는 의미는 아동을 실력으로 지배하고 있는 상태에서 아동의 신체에 대한 인수인계가 이루어지는 것이라고 볼 수 있다. 그런데 아동복지법은 아동을 18세 미만인 사람으로 규정하고 있고 영유아에 한정하지 아니하므로 아동매매죄에서 해당 아동에 대한 실력적 지배가 있었는지는 해당 아동의 나이, 인지능력, 행위자(매도인이나 매수인)와의 관계, 당시 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인이 피해 아동에게 직접적인 폭행이나 협박을 행사하지 않았다고 하더라도 피고인이 이 사건 당시 만 13세에 불과한 가출 상태인 피해 아동을 충분히 실력으로 지배하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 피해 아동을 매매하려다 미수에 그쳤다고 보아 유죄를 선고한 원심판결은 정당하다.
따라서 피고인의 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해 아동은 2000. 9. 21.생으로 경남 의령군 의령읍에 있는 집에서 조부모 등과 함께 살고 있고, ○○중학교 1학년에 재학하다가 휴학한 후 복학하였다가 다시 휴학한 상태이다. 피해 아동의 부모는 피해 아동의 생후 6개월쯤 이혼하였고 그 이후 조부모가 피해 아동을 계속 양육하였다. 피해 아동은 2014. 6. 14. 친구인 공소외 4를 만나 의령군 소재에서 놀다가 공소외 4가 마산 쪽으로 가야 할 일이 있다고 해서 함께 버스를 타고 창원시 마산회원구 합성동으로 이동하여 그곳에 있는 노래방에 가서 노래를 부르면서 놀게 되었는데, 공소외 4와 둘이서만 노는 것이 재미가 없자 채팅 어플을 통해 “노래방인데 올 사람”이라는 자기소개 글을 올렸고, 이 글을 본 피고인이 피해 아동에게 채팅 친구신청을 하였으며, 피해 아동과 피고인은 채팅 어플을 통하여 대화를 나누게 되었다.
② 피고인은 채팅 어플을 통해 피해 아동과 대화를 하면서 나이를 물어보았고 피해 아동이 자신의 나이가 15세라고 대답하자 피해 아동과 만나기로 약속한 후 2014. 6. 14. 18:00경 일행인 공소외 5와 함께 피해 아동과 그 친구인 공소외 4를 처음 만났는데, 피고인은 곧이어 같은 날 18:21경 아는 형인 공소외 2(1980년생)에게 연락하여 자신이 가출 아동과 함께 있는데 아동을 데려갈 생각이 있는지 물어보았고 이에 공소외 2가 아동을 데려갈 의사가 있음을 밝히자 피고인은 공소외 2로부터 30만 원을 받고 피해 아동을 공소외 2에게 넘기기로 약속하였으며, 피고인은 공소외 2에게 자신의 은행 계좌번호를, 공소외 2는 피고인에게 자신이 살고 있는 김해시 외동 소재 원룸의 주소를 알려주었다.
③ 피고인과 공소외 5는 2014. 6. 14. 18:00경 마산역 앞에서 피해 아동과 공소외 4를 만나 피고인이 운전하는 차량에 태우고 김해로 이동하여 편의점에서 술을 사서 바로 모텔로 이동하였고 피고인은 그곳에서 피해 아동과 성관계를 가진 후 밤 늦게까지 함께 술을 마셨으며 이로 인해 피해 아동은 술에 만취하여 모텔방에서 잠이 들게 되었는데, 피고인은 피해 아동이 술에 취하여 몸을 제대로 가눌 수도 없게 된 상태를 이용하여 공소외 2로 하여금 피해 아동을 데려가게 하기 위하여 공소외 2에게 피해 아동 혼자 잠자고 있던 모텔방의 호실을 알려주었고 공소외 2가 피해 아동이 자고 있는 모텔방에 도착하자 공소외 2에게 “(피해 아동에게) 경찰 온다고 말하고 얼른 데리고 가라.”, “술에 취해 있어서 순순히 따라간다.”는 취지의 문자를 보내어 공소외 2가 피해 아동을 용이하게 데려갈 수 있게 도와주었다.
④ 피해 아동이 모텔에서 공소외 2를 따라나설 당시는 밤 12시가 넘은 늦은 시각이었고, 피해 아동은 그때까지 마신 술로 인하여 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태였으며, 모텔이 있던 김해시에서 피해 아동이 살고 있는 집이 있는 경남 의령군 의령읍까지의 거리는 약 60km 정도여서 피해 아동으로서는 그 시각에 혼자서 집에 돌아가기 매우 곤란한 상황이었고 잠잘 곳도 마땅치 않아 공소외 2를 따라나서는 것 외에는 별다른 방법이 없었던 것으로 보이고, 피고인은 처음부터 이러한 점을 이용하여 피해 아동을 공소외 2에게 넘기고자 하였으므로, 비록 피해 아동이 아무런 저항 없이 공소외 2를 따라나섰다고 하더라도 피고인은 나이 어린 피해 아동의 곤란한 상황을 이용하였다고 봄이 상당하다.
⑤ 피해 아동은 공소외 2를 따라 모텔을 나선 후 공소외 2의 김해시 외동 소재 원룸으로 이동하여 그곳에서 2014. 6. 19.까지 약 5일 동안 머물렀는데, 피고인은 5일 중 2일을 제외한 약 3일 동안 공소외 2의 원룸을 찾아와 피해 아동과 성관계를 가졌고, 휴대전화를 통하여 피해 아동과 지속적으로 연락을 주고받았다.
⑥ 공소외 2의 원룸에 머물 당시 피해 아동은 혼자서 자신의 집까지 찾아가기는 곤란했을 것으로 보이고, 피고인과 공소외 2는 이러한 사정을 이용하여 피해 아동에게 숙식을 제공하는 방법으로 피해 아동을 유혹하여 공소외 2의 원룸을 떠나지 못하게 하였던 것으로 보이므로, 피해 아동이 자신의 진정한 의사에 기하여 공소외 2의 원룸에 머물렀다고 볼 수 없다.
⑦ 피해 아동은 공소외 2의 원룸에서 지내는 동안 친구인 공소외 4로부터 자신의 할머니가 걱정하고 있다는 연락을 받고 가출신고가 될 것이 두려워 이를 피고인에게 알렸으나, 피고인은 피해 아동을 집으로 돌려보내는 대신 공소외 2가 피해 아동에게 밥을 계속 챙겨주기 곤란하여 집을 옮겨야 하는 상황이라고 거짓말을 하면서 피고인의 아는 동생을 소개시켜 주겠다고 하였다. 그러나 사실은 피고인이 인터넷 채팅을 통해 알게 되었을 뿐 신상에 관하여 전혀 아는 바가 없는 공소외 3으로부터 80만 원을 받고 피해 아동을 넘겨주기로 한 것임에도 불구하고 피해 아동에게는 공소외 3이 자신이 잘 알고 있는 동생이라고 소개하였고 80만 원을 받고 넘겨주기로 한 것에 관하여도 전혀 알려주지 않은 채 짐을 싸서 피고인을 따라나서게 하였다. 그 과정에서 공소외 2가 자신의 동의 없이 피해 아동을 데리고 간 것에 관하여 피고인에게 항의하기도 하였으나 피고인은 이에 아랑곳하지 않고 공소외 3에게 피해 아동을 넘겨주기 위하여 자신의 차에 태우고 약속 장소로 이동하였다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 이 사건 사실관계 자체는 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인은 과거에 처벌받은 전력이 없고, 다행히 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 당심에서 피해 아동의 피해 회복을 위하여 금원을 공탁한 점 등은 인정된다.
그러나 피고인은 13세의 어린 나이로 가출한 상태인 피해 아동의 취약한 처지를 이용하여 범행을 저질렀고 범행 중에 보인 피고인의 태도도 피해 아동을 온전하고 소중한 인격체로 인식하였다고 보기 어려운 점, 가출 아동의 열악한 상황을 악용한 범행이 사회 전반에 횡행하고 있는 상황에서 이 사건 범행을 엄단할 필요가 있는 점, 피고인은 과거 성범죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 인정되지는 않는다.
따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심판결의 법령의 적용 중 ‘아동복지법’은 ‘구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)’의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 직권으로 경정한다].
판사 문보경(재판장) 송종선 김선중