【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2017. 3. 22. 선고 2016노2754 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 ○○시△△면 주민 14명에게 식사를 제공한 시기는 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상의 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 효력을 상실하고 새로운 국회의원지역선거구구역표가 시행되기 전이어서 기부행위 당시를 기준으로 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 명확히 정하여지지 않아 그 상대방이 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘당해 선거구민과 연고가 있는 자’인지 여부를 알 수 없고, 이러한 법률 공백 상태에서의 금품 등 제공 행위를 기부행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공직선거법 제115조, 제112조 제1항의 기부행위제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
가. 원심에서 예비적으로 추가된 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 제20대 국회의원 선거에서 ○○ 선거구의 □□□당 예비후보자인 공소외 1이 당선되게 할 목적으로 2016. 2. 16. ○○시△△면에 있는 식당에서 공소외 2 등 △△면 주민 14명에게 192,000원 상당의 음식을 제공하여 위 선거의 선거인에게 위 금액 상당의 재산상의 이익을 제공하였다.'는 것이다.
원심은, 지역구국회의원 선거와 관련하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 규정을 적용할 경우 위 규정에서 정한 ‘선거인’의 범위에는 매수행위의 효과를 받는 사람이 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 특정한 지역선거구의 선거인만이 포함된다고 보아야 한다고 전제한 다음, 피고인이 ○○시△△면 주민 14명에게 식사를 제공한 시기는 구 공직선거법상의 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하여 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정하여지지 않아 금품 등을 제공받는 상대방이 당해 선거구의 선거인인지 여부를 알 수 없으므로 이러한 법률 공백 상태에서의 금품 등 제공 행위를 선거인에 대한 매수행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
나. (1) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’에 관하여 ‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고 ‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도 ‘선거인’에 포함된다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조).
위와 같은 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’의 의미와 아울러 위 규정의 입법 취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 영향을 미치고자 하는 선거의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당하고, 그 행위 당시에 반드시 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니다.
(2) 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 향응을 제공한 상대방인 공소외 2 등은 그 제공 당시 이미 19세에 이른 사람들로서 모두 공소외 1이 제20대 국회의원 선거에서 출마하려는 ○○시△△면 지역에 주민등록을 두고 있었던 사실을 알 수 있다. 따라서 다가올 위 선거일을 기준으로 판단할 때 공소외 2 등은 특별한 사정이 없는 한 위 선거에서 피고인이 당선되게 하고자 하는 공소외 1이 출마할 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이라고 볼 여지가 충분하므로, 공소외 2 등은 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람으로서 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수 및 이해유도죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 향응 제공 당시 헌법재판소 결정에 따라 국회의원지역선거구구역표의 효력이 상실되어 아직 공소외 2 등이 선거하게 될 구체적인 선거구가 획정되지 아니한 상태였다 하더라도 달리 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 ‘선거인’에 해당하기 위해서는 그 매수행위 당시에 지역선거구가 특정되어 있어야 한다는 잘못된 전제 아래, 판시와 같은 이유로 향응을 제공받은 공소외 2 등이 ‘선거인’인지 여부를 알 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 이 부분 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 규정한 ‘선거인’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 주위적으로 기소된 제3자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반 부분 및 이와 상상적 경합 관계에 있는 선거운동주체 제한 위반으로 인한 공직선거법위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연