【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
양천세무서장
【원심판결】
서울고법 2009. 4. 9. 선고 2008누20569 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제1항 제2호는 비상장법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 지는 자로서, 그 국세의 납세의무 성립일 현재 당해 법인의 ‘과점주주’ 중 ‘당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자[ (가)목]’를 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “ 제1항 제2호에서 ‘과점주주’라 함은 주주 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계가 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상인 자들을 말한다”고 규정하고 있다. 나아가 국세기본법 시행령 제20조 제1호는 법 제39조 제2항의 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자의 하나로 ‘6촌 이내의 부계혈족’을 규정하고 있다.
2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부자지간인 원고들은 소외 1 주식회사의 발행주식 중 합계 60%의 주식에 관한 명의자로서 소외 2에게 인감사용을 허락하고 인감증명서를 제공하는 등 자신들의 명의사용을 허락한 것으로 보여 그 명의를 소외 2에 의해 도용당하였다고 할 수 없고, 나아가 원고들이 소외 1 주식회사 설립에 있어 등기신청에 필요한 인감증명서를 제공한 점, 주금납입절차가 모두 가장납입에 의한 방식으로 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 원고들을 소외 2에게 명의만 빌려 준 명의대여자에 불과하다고 볼 수 없으며, 오히려 원고들은 자발적인 의사로 주주의 지위를 얻은 자로서 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 과점주주의 일원에 속해 있으면서 단지 그 행사 권한을 소외 2에게 위임하였을 뿐이고, 또한 소외 1 주식회사의 상호가 소외 3 주식회사로 변경되고 새로 대표이사로 등기된 사람들이 원고들을 모른다는 사정만으로는 원고들이 상호 변경 후에는 주식에 관한 권리를 행사할 수 있는 권능을 더 이상 보유하지 아니하게 되었다고 볼 수 없다는 이유로, 원고들은 법 제39조 제1항 제2호 (가)목의 제2차 납세의무자에 해당한다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외 2는 1987년부터 ○○운수, △△운수, ▽▽운수 등 개인 운수회사의 설립과 폐업을 수차례 거듭하며 화물운송사업을 하여 온 사실, 소외 2가 2003. 11. 10. 소외 1 주식회사를 설립하면서 별다른 직업이 없던 형과 ▽▽운수의 명의상 대표이사였던 조카인 원고들을 주주 겸 감사와 이사로, 딸 소외 4를 주주 겸 대표이사로 각 등재하였다가 소외 4에게 결격사유가 있어 주주 겸 대표이사를 소외 5로 변경한 사실, 당시 원고들은 임원으로만 등재되어 있을 뿐 회사 경영에 참여하거나, 임금 또는 주주로서의 배당금을 받지 아니한 사실, 소외 2는 단독으로 소외 1 주식회사를 운영하다가 영업부진으로 2005. 11. 29. 폐업신고를 한 후 법인인감도장을 가지고 잠적하였고, 대표이사 소외 5는 소외 6 등 소외 1 주식회사의 채권자들로부터 빚독촉에 시달리다가 2006년 4월경 인감도장 및 인감증명서와 함께 소외 1 주식회사의 주주 겸 대표이사직을 소외 6 등에게 넘겨 준 사실, 이에 소외 6 등은 소외 5의 인감도장 등을 이용하여 소외 1 주식회사의 주주총회 의사록과 이사회 결의서를 임의로 작성하여 소외 1 주식회사의 상호를 소외 3 주식회사로 변경하고 본점 소재지 및 대표이사도 변경한 후 2006. 5. 8. 다시 사업자등록을 마치고 영업하다가 결국 2007. 2. 14. 직권폐업된 사실, 원고들은 물론 소외 2도 이와 같은 사정을 전혀 모르고 있었고, 소외 2는 2006년 11월경 소외 5를 찾아가 소외 1 주식회사를 다시 운영하고 싶다고 하였다가 비로소 소외 1 주식회사가 이미 다른 사람에게 넘겨졌음을 알게 된 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 소외 2가 소외 1 주식회사의 주식을 실질적으로 소유하면서 위 회사를 사실상 지배·운영하다가 폐업한 것으로서 원고들은 위 주식의 실제 소유자가 아닌 단지 주주명의만 대여한 형식상의 주주에 불과할 뿐만 아니라, 소외 1 주식회사가 폐업된 후 소외 3 주식회사로 상호 및 본점소재지와 대표이사가 모두 변경된 채 2006 사업연도에 영업이 재개된 사실조차 모르고 있었던 이상 원고들로서는 위 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사할 여지도 없었다고 할 것이어서, 원고들이 법 제39조 제1항 제2호 (가)목의 제2차 납세의무자에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원고들이 위와 같은 제2차 납세의무자에 해당한다고 판단한 원심은 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)