【원고, 상고인】
롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 5인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최재원)
【원심판결】
서울고법 2009. 6. 10. 선고 2008누18764 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 제1목록 기재 과징금 납부명령에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 또한, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없고 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조), 공정한 거래질서에 대한 침해의 우려가 있는 한 단순한 사업경영상의 필요나 거래상의 합리성 내지 필요성 유무는 불공정거래행위의 성립에 영향을 미칠 수 없는 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여, 영화배급업 또는 영화상영업을 영위하면서 국내 영화배급시장의 약 79.3%와 영화상영시장의 약 60%를 차지하고 있는 원고 등 7개 사업자들이 2007. 3. 12. 극장에서 허용되는 할인의 종류 및 범위를 설정하고 이외의 모든 할인을 금지하며 이를 어기는 극장에 대해 제재하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 하고, 2007. 3. 14.부터 2007. 7. 25.까지 실제로 합의한 내용대로 각종 요금 할인을 중지하면서 극장의 합의 준수 여부를 지속적으로 감시한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 들어 이 사건 합의 및 그 실행이 가격을 결정·유지 또는 변경하는 공동행위에 해당하고, 그로 인하여 부당하게 시장의 경쟁을 축소시켰다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경쟁제한성이나 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
구 공정거래법 제22조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위의 기간 동안의 매출액을 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정하면서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류, 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두10387 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 인정한 사실에 기초하여 이 사건 공동행위는 위반행위의 기간 동안 배급·상영된 모든 영화의 매출액에 영향을 미쳤으므로 과징금 산정의 기준이 되는 매출액도 위반행위의 기간 동안 배급·상영된 영화의 총 매출액을 기준으로 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하다.
그러나 원심이 채택하거나 배척하지 아니한 갑 제1, 2호증, 갑 제18호증의 1, 을 제12호증의 각 기재 등을 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 처분에서 위반행위의 기간을 2007. 3. 12.부터 2007. 7. 25.까지로 하여 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정하면서, 2007. 7. 25.이 지나서까지 상영된 일부 영화들의 경우 위반행위의 기간 이후의 매출액까지 과징금 산정의 기준이 되는 매출액에 산입한 것으로 보이는바, 그렇다면 원심으로서는 과징금 산정의 기준이 되는 매출액에 산입된 위반행위의 기간 이후의 매출액의 범위에 대하여 자세히 살펴 본 다음, 정당한 과징금의 액수를 산출하여 원심판결 별지 제1목록 기재 과징금 납부명령 중 정당한 과징금 액수를 초과하는 부분을 취소하거나, 그것이 불가능할 경우라면 위 과징금 납부명령 전부를 취소하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 않고 위 과징금 납부명령이 정당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 과징금 산정의 기준이 되는 매출액에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점이 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원심판결 별지 제1목록 기재 과징금 납부명령에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영