【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들과 검사
【검 사】
김상민(기소, 공판)
【변 호 인】
법무법인 세종 외 2인
【원심판결】
대구지방법원 포항지원 2012. 10. 31. 선고 2012고합142 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 부분을 파기한다.
2. 피고인 3, 4를 각 벌금 2,000,000원에, 피고인 5, 6을 각 벌금 1,500,000원에, 피고인 7, 8을 각 벌금 1,000,000원에, 피고인 9를 벌금 800,000원에 각 처한다.
3. 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
4. 피고인 3으로부터 8,506,000원을, 피고인 4로부터 8,296,000원을, 피고인 5로부터 5,963,000원을, 피고인 6으로부터 3,523,000원을, 피고인 7로부터 2,452,000원을, 피고인 8로부터 1,434,000원을, 피고인 9로부터 1,248,000원을 각 추징한다.
5. 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
6. 피고인 1, 2의 항소와 피고인 1, 2에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 2
1) 사실오인 및 법리오해
가) 사전선거운동에 대하여
위 피고인들이 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 전화홍보원들로 하여금 포항남·울릉 선거구민들에게 무작위적으로 전화통화를 하여 설문조사를 한 것(이하 ‘이 사건 여론조사’라 한다)은 사실이나, ① 공소외 3 전 국회의원이 제19대 국회의원 선거에 불출마 선언을 한 2011. 12. 11. 및 피고인 1의 예비후보자등록일인 2011. 12. 13. 이전까지는 피고인 1이 후보자가 되고자 하는 자가 아니었던 만큼 위 피고인들이 피고인 1의 당선을 위한 선거운동을 할 필요나 의지가 전혀 없었고, 또한 위 시기까지의 이 사건 여론조사는 피고인 1에 대한 단순한 인지도 조사였을 뿐이므로, 공직선거법에서 규정하는 선거운동이 아닌 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’에 불과하였으며, ② 예비후보자 등록일인 2011. 12. 13. 이후의 이 사건 여론조사는 예비후보자가 할 수 있는 공직선거법 제60조의3 제1항 제6호에 따른 적법한 선거운동이었고, ③ 이 사건 여론조사는 △△△당 내에서 공천을 받기 위한 경선운동이었을 뿐 선거운동이 아니었으므로, 위 피고인들의 이 사건 여론조사 행위는 공직선거법 제254조 제2항에서 금지하는 사전선거운동에 해당하지 않는다.
나) 유사기관 설치금지 위반에 대하여
피고인 1이 예비후보자 등록을 한 2011. 12. 13. 이전까지는, 피고인 1이 후보자가 되고자 하는 자의 지위에 있지 않았고, 당시의 이 사건 여론조사 행위도 피고인 1이 제19대 국회의원 선거에 후보자로 출마할지를 결정하기 위한 전제로서 ‘선거운동’이 아닌 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’에 해당하는 인지도 조사에 불과하므로, 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 ○○○○○○포럼의 사무실을 이용하여 이 사건 여론조사를 한 행위는 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항에서 금지하는 유사기관 설치행위에 해당하지 않는다.
다) 전화홍보원들에 대한 선거운동 관련 금품제공에 대하여
위에서 주장한 바와 같이, 피고인 1이 예비후보자 등록을 한 2011. 12. 13. 이전까지는, 피고인 1이 후보자가 되고자 하는 자의 지위에 있지 않았고, 당시의 이 사건 여론조사 행위도 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위에 불과한 인지도 조사였으므로, 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 위 피고인들이 전화홍보원인 피고인 3 등 10명에게 금품을 제공한 것은 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항에서 금지하는 선거운동 관련 금품 제공행위에 해당하지 않는다.
2) 양형부당
위 피고인들에 대하여 원심에서 선고한 각 형(피고인 1: 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 2: 징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
1) 사실오인
위 피고인들(이하 통칭할 때는 ‘전화홍보원인 피고인들’이라 한다)은 피고인 2의 지시에 따라 피고인 1에 대한 단순한 인지도 조사만 하는 것으로 알았을 뿐, 이 사건 여론조사가 공직선거법에서 금지하는 사전선거운동에 해당한다는 사실을 몰랐으며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다. 그럼에도 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 사전선거운동의 점과 선거운동 관련 금품 수수의 점에 관하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.
2) 양형부당
위 피고인들에 대하여 원심에서 선고한 각 형(피고인 3: 벌금 400만 원, 추징 8,506,000원, 피고인 4: 벌금 400만 원, 추징 8,296,000원, 피고인 5: 벌금 300만 원, 추징 5,963,000원, 피고인 6: 벌금 300만 원, 추징 3,523,000원, 피고인 7: 벌금 200만 원, 추징 2,452,000원, 피고인 8: 벌금 200만 원, 추징 1,434,000원, 피고인 9: 벌금 100만 원, 추징 1,248,000원)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 법리오해
가) 피고인 1과 피고인 2 사이의 선거운동 관련한 금품 1,850만 원 제공과 수수의 각 점에 대하여
피고인 2가 급여 등으로 1년간 1,850만 원을 ○○○○○○포럼의 총무인 공소외 2로부터 제공받았고, ○○○○○○포럼에 관련된 업무를 일정 정도 하였다고 하더라도, 피고인 1이 피고인 2를 채용한 것은 선거운동 준비를 위한 것이었고, 실제로 피고인 2가 1년여 동안 피고인 1의 지시에 따른 전화홍보원들의 관리와 여론조사업무, 여론조사결과의 보고, 전화홍보원들에 대한 수당지급 등의 업무를 하였는데, ○○○○○○포럼에 관련한 업무보다는 위와 같은 피고인 1을 위한 선거운동에 관련한 업무가 주된 것이었으므로, 공소외 2가 이 사건 공소사실 제2의 가항 기재와 같이 피고인 2에게 지급한 1,850만 원은 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항에서 규정하는 선거운동과 관련하여 제공하고 수수한 금품에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 위 1,850만 원이 선거운동과 관련하여 지급된 사실을 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 위 1,850만의 제공과 수수의 각 점에 관하여 피고인 1, 2에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나) 허위사실공표의 점에 대하여
피고인 1이 2006. 10.경부터 2007. 8.경까지 공소외 1의 □□ ◇◇◇◇특보 또는 ☆☆□□단장을 지낸 후 공소외 1▽▽□□특보단을 조직하기는 하였으나, 2011. 2. 25.부터 명칭을 ○○○○○○포럼으로 변경하였고, 2012. 1. 27. 공소외 1□□특보단으로 명칭을 다시 변경하기 전까지는 공소외 1□□특보단이 존재하지 않았으며, 공소외 1로부터 공식적으로 □□특보단장으로 임명받은 사실이 없음에도 ‘현 공소외 1□□특보단장’이라고 명함에 기재한 것은 선거구민에게 마치 공소외 1로부터 중책을 부여받고 핵심적인 역할을 하는 참모라는 인식을 줄 수 있으므로, 피고인 1이 2011. 12. 13. 무렵 명함에 ‘현 공소외 1□□특보단장’이라고 기재한 것은 허위사실에 해당한다.
2) 양형부당
피고인 1, 2에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인 1, 2
1) 사전선거운동의 점에 대하여
가) 원심의 판단
피고인 1, 2는 원심에서도 당심의 항소이유 중 ‘위 제1의 가, 1), 가)항’ ①과 ② 부분 기재와 같은 주장을 하였고, 이에 원심은, ‘피고인 1, 2 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단’ 부분(이하 ‘원심 유죄판단 부분’이라 한다)에서, 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로, ‘원심 유죄 판단 부분 제2항’ 기재와 같은 사실을 인정한 다음, ㉮ 그 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정되는 ‘원심 유죄판단 부분 제3의 가, 2)항’ 기재와 같은 사정들과 특히 피고인 1의 제17대 국회의원 선거출마 경력, 공소외 1□□특보단 및 ○○○○○○포럼의 단장으로 실질적으로 위 모임을 주도한 점, 이 사건 여론조사 실시의 배경과 목적, 조사의 방법, 설문내용, 조사기간, 여론조사결과의 처리 과정 등에 비추어 보면, 이 사건 여론조사 행위는 피고인 1, 2가 주장하는 것과 같은 단순한 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’가 아니라 선거운동기간 전에 피고인 1의 인지도를 높이고 그의 경력이나 공소외 1 국회의원과의 관계를 홍보하는 등의 방법으로 지지도를 향상하도록 하기 위한 것으로 판단되며, 이는 향후 선거에서의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 능동적·계획적인 행위로서 ‘사전선거운동’에 해당하고, ㉯ 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호, 제2호, 제6호, 및 같은 조 제2항에서 위 제2호의 각 규정 내용과 취지, 위 각 규정에서 허용하고 있는 예비후보자가 할 수 있는 선거운동을 엄격하게 제한하지 않으면 이 사건과 같이 전화홍보원을 채용하여 불특정 다수의 유권자를 상대로 전화하여 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높은 점에 비추어 볼 때, 선거운동기간 전에 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하여 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 사람은 예비후보자 본인에 한하고, 그 외의 자는 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하여 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 없다고 해석해야 한다고 판단하였다.
나) 관련 법리
① 공직선거법 제254조 제2항 소정의 ‘선거운동'이라 함은 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말한다고 할 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5174 판결, 2005. 6. 23. 선고 2005도1165 판결, 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조).
② 여론조사가 그 시기, 경위, 규모와 질문의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때, 통상의 인지도나 지지도를 확인하기 위한 여론조사로 보기에는 부적당한 내용이고, 오히려 특정인에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것에 해당하는 여론조사의 경우에는 사전선거운동에 해당한다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결, 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결 등 참조).
다) 당심의 판단
⑴ 위 가)항에서 본 바와 같은 원심에서 인정한 사실들과 사정들에다가 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 위 법리에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1, 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로, 위 피고인들의 이 부분 항소 이유[위 제1의 가, 1), 가)항 중 ①과 ②부분] 주장은 이유 없다.
① 피고인 1, 2는, 공소외 3 전 국회의원이 제19대 국회의원 선거에 불출마 선언을 한 2011. 12. 11. 이전까지는 피고인 1이 후보자가 되고자 하는 자의 지위에 있지 않았기 때문에 위 시기까지 한 이 사건 여론조사 행위는 사전선거운동에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 1은 2011. 2.경 서울 강서구 염창동에 ○○○○○○포럼 사무실에서 ‘◎◎◎◎◎리서치’라는 이름으로 여론조사를 처음 시작할 무렵부터 적어도 공직선거법에서 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 설사 그렇지 않다고 하여도, 공직선거법 제254조 제2항에서 “선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자”라고 규정하여 범행의 주체에 대한 제한이 없으므로, 위 2011. 12. 13. 이전까지의 이 사건 여론조사가 그 시기와 배경, 목적, 조사의 방법, 설문내용, 조사기간, 여론조사결과의 처리 과정 등에 비추어 제19대 국회의원 포항남·울릉도 선거구에서 피고인 1을 당선되게 하기 위한 능동적·계획적인 행위로서 선거운동에 해당하는 이상, 당시 피고인 1이 후보자가 되고자 하는 자의 지위에 있지 않았다고 하여 달리 볼 바 아니다.
② 피고인 1의 변호인은, 검찰에서 압수한 설문지들(수사기록 제383, 494, 1781, 1782, 1783쪽)은 설 연휴인 2012. 1. 22. 이후나 ◁◁◁당에서 △△△당으로 당명을 변경한 2012. 2. 3. 이후에 작성된 것으로 보이므로, 위 시기 이전까지의 이 사건 여론조사 당시 피고인 1에 대해 홍보하거나 지지를 부탁한 사실을 인정할 수 없고 따라서 단순한 인지도 확인을 위한 조사를 하였을 뿐이라는 주장을 하나, '원심 유죄판단 부분 제2의 바항' 기재와 같이, 피고인 1, 2는 전화홍보원들로 하여금 2011. 3. 초순경 ~ 2011. 6. 말경, 2011. 7.경 ~ 2011. 12. 12.경, 2011. 12. 13.경 ~ 2012. 3. 14.경 등 시기별로 변경된 설문지로 조사한 것으로 인정되고, 위 시기별 설문지 내용에만 의하더라도 2012. 1. 22. 이전까지의 이 사건 여론조사가 피고인 1에 대한 단순한 인지도를 확인하는 조사라고 보기도 어렵고, 오히려 피고인 1을 알리고 홍보하는 내용으로 인지도를 높이기 위한 것으로 보일 뿐이다[위 피고인들은 시기별 정치상황과 선거운동에 필요한 전략적 차원에서 수시로 설문의 내용을 수정, 조정한 것으로 보이는데, 지속적으로 피고인 1의 주요 경력(유력한 대선후보인 공소외 1의 측근, KBS 국장 출신)을 부각시켜 그를 홍보하고 인지도를 상승시키는 한편, 공소외 4 대통령의 친형으로서 정권 실세로 불리던 공소외 3 의원의 재출마에 대한 부정적 여론을 조성하거나, △△△당 당내 경선과정에서 유리한 환경을 조성하거나, △△△당 후보자로 확정된 이후에는 경쟁후보자들과 비교하여 피고인 1을 선전, 홍보하려고 하였던 것으로 보인다].
③ 피고인 2와 전화홍보원인 피고인들은 원심에서 이 사건 여론조사 당시 피고인 1의 인지도를 조사하였고 적극적으로 피고인 1을 홍보하고 그 지지를 부탁한 적이 없다는 취지로 진술하였으나, 위 ②항에서 본 바와 같은 원심에서 인정한 설문지 내용과 피고인 2, 전화홍보원인 피고인들, 공소외 5, 6, 원심 공동피고인 10의 각 검찰에서 한 진술 및 이 사건 여론조사의 전화 통화 상대방들이 선거관리위원회에 한 고발 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 여론조사 당시 2011. 2.부터 2011. 6.경까지는 ‘전 KBS 국장이고 공소외 1□□특보단장인 피고인 1을 아느냐’는 식으로 물어보면서 피고인 1의 이름과 경력을 알리는 방법으로 인지도를 높이기 위한 조사를 하다가, 2011. 7.경부터 2011. 12. 12.경까지는 피고인 1의 경력에 대해 홍보하면서 피고인 1을 안다고 하는 경우 가벼운 지지를 부탁하였으며, 2011. 12. 13.경부터 2012. 3. 14.경까지는 피고인 1의 경력에 대해 적극적으로 홍보하고 지지를 부탁하였던 것으로 보인다.
④ 최근 선거의 추세에 따르면 여론조사가 차지하는 비중과 영향력이 매우 크고, 특정인에 대한 인지도는 호감도와 지지도를 높이는 바탕이 된다는 점에서, 설문조사 내용 중에 비록 노골적으로 자세하게 피고인 1을 홍보하는 내용이 없었다 하더라도 ○○○○○○포럼의 활동과 무관하게 다수의 사람들을 채용하여 지속적으로 피고인 1의 연고지이자 나중에 실제로 국회의원 선거에 출마한 특정 지역 거주 주민들을 상대로 이 사건 여론조사를 한 것은 피고인 1에 대한 인지도를 향상시켜 선거에 유리하게 활용하려는 의도가 있었던 것으로 충분히 추단할 수 있다.
⑵ 이 사건 여론조사는 전체적으로 피고인 1이 △△△당 내에서 국회의원 후보자 공천을 받기 위한 경선운동이었으므로 사전선거운동에 해당하지 않는다는 피고인 1, 2의 항소이유에 대하여 본다.
㈎ ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위이고, ‘경선운동’은 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라고 할 것인데, 공직선거법은 선거운동에 관하여는 제7장에 규정하고 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관하여는 제6장의2에서 규정하며, 그에 관련한 처벌규정도 공직선거에 관하여는 같은 법 제230조 제1항 등에, 당내경선에 관하여는 같은 법 230조 제7항 등에 각 별도로 규정하고 있으므로, 선거운동과 경선운동의 제한을 위반한 경우 그 처벌 규정을 엄격하게 구별하여 적용하여야 한다.
㈏ 다만 앞에서 본 바와 같이, 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위, 즉 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당하는 경우에는 선거운동에 해당한다고 보아야 하므로, 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조).
㈐ 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 여론조사 당시 당원과 비당원임을 구별하지 아니하고 포항남·울릉 선거구민들을 상대로 무차별적으로 전화하여 피고인 1의 경력 등에 대하여 홍보한 점, ② 이 사건 여론조사는 제19대 국회의원 선거에서 △△△당의 후보자 공천을 위한 경선 과정에서 진행된 것이 아니라 공천 기간보다 훨씬 이전부터 진행되었던 점, ③ 이 사건 여론조사 당시 사용된 질문지의 기재 내용 중에 ◁◁◁당의 공천자 또는 후보자로서 적임자가 누구인지에 관한 질문 등 경선과 관련된 내용이 있기는 하나, 전체적으로 보아 당내경선을 의미하거나 △△△당 당원들을 상대로 지지를 구하는 등의 경선운동으로 볼 수는 없고, 피고인 1의 존재를 알리고 피고인 1의 경력을 소개, 홍보하는 것이 주된 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 여론조사가 피고인 1의 인지도와 지지도를 높여 피고인 1이 △△△당 후보자로 공천을 받을 수 있도록 하기 위한 것이었다고 하더라도 포항남·울릉선거구의 특성상 △△△당 공천을 받으면 당선이 유력하므로, 공천을 받기 위한 운동이 곧 당선을 목적으로 하는 능동적·계획적 행위에 해당한다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 여론조사 행위는 피고인 1이 제19대 국회의원 선거에서 포항남·울릉선거구의 △△△당 후보자로 공천을 받기 위한 경선운동에 해당한다기보다는 피고인 1이 국회의원 선거 후보자로 출마할 계획이 있는 포항남·울릉선거구의 선거구민들에게 피고인 1의 인지도와 지지도를 높여 제19대 국회의원 선거에서 피고인 1을 당선되게 할 목적으로 행한 능동적·계획적 행위라고 보는 것이 타당하다.
㈑ 따라서 피고인 1, 2의 이 부분 항소이유[위 제1의 가, 1), 가)항③부분] 주장도 받아들일 수 없다.
2) 유사기관 설치금지 위반의 점에 대하여
가) 원심의 판단
원심은 ‘원심 유죄판단 부분 제3의 가항’에서 판단한 내용 및 그 판시 증거들에 의하여 인정되는, ① 피고인 1, 2가 ○○○○○○포럼 사무실로 사용되던 염창동 사무실과 (건물명 1 및 호수 생략)에 전화기 6대 등을 설치하고, 전화홍보원을 고용하는 등 인적·물적 시설을 갖추고, 전화홍보원으로 하여금 이 사건 여론조사를 하도록 한 점, ② 피고인 1은 2011. 2.경 ○○○○○○포럼 사무실을 얻어 ◎◎◎◎◎리서치라는 이름으로 이 사건 여론조사를 처음 시작할 무렵부터 공직선거법 제89조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다고 할 것인 점, ③ 피고인 1, 2는 ○○○○○○포럼 사무실을 ○○○○○○포럼의 업무와 무관하게 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1, 2는 제19대 국회의원 선거에서 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위하여 선거운동을 할 목적으로 기존의 ○○○○○○포럼 사무실 등을 공직선거법상 선거사무소 또는 선거연락소 유사기관으로 이용하였다고 판단하였다.
나) 당심의 판단
⑴ 위 가)항에서 본 바와 같이 원심에서 인정한 사실들과 사정들에다가 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 원심의 그 판시 법리에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 위 판단에 피고인 1, 2의 이 부분 항소이유 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
① 피고인 1의 변호인이 주장하는 바와 같이, 경북일보 2011. 1. 1.자 기사, 매일신문 2011. 10. 11.자 기사, 경북도민일보 2011. 10. 28.자 기사, 영남일보 2011. 11. 4.자 기사, 경북매일 2011. 11. 9.자 기사 등에서는 당시 제19대 국회의원 선거 포항남·울릉선거구에서, 공소외 3이 출마할 경우 다른 후보자들이 출마하여도 당선이 어려운 상황으로 예상되어 공소외 3의 출마 여부가 최대의 관심사이었고, 공소외 3이 불출마할 경우 유력한 후보자를 거론하였는데 거기에는 피고인 1이 들어있지 않았던 점, 피고인 1은 ▷▷초등학교 동문회 및 ♤♤중학교 동문회에서 공소외 3이 출마할 것이 확실하므로 출마할 의사가 없다고 이야기한 점, 공소외 3은 2011. 11. 초경까지 오천읍 포은문화축제 등 크고 작은 행사에 열심히 다니는 등 활발하게 제19대 국회의원 선거 준비를 하고 있었던 점, ○○○○○○포럼 회원들도 피고인 1이 제19대 국회의원 선거에 출마할 의사가 없었던 것으로 알고 있었다고 하는 점 등이 인정되기는 한다. 그러나 원심이 적절히 판시한 바와 같이, 2010. 10.경부터 지역 언론에서는 공소외 3의 출마 여부에 관하여 찬반 의견이 맞서고 있었고, 피고인 1은 친◈계 핵심 인물로 강력한 공천 낙점자로 평가되었으며(원심판결 제24쪽), 피고인 1은 제17대 국회의원 선거에서 무소속으로 출마한 경력이 있고, 자생단체인 공소외 1▽▽□□특보단을 결정하여 단장으로 활동하였으며, 피고인 1의 초등학교, 중학교 동문 모임을 비롯한 포항남·울릉선거구에서는 피고인 1의 출마 여부가 관심사였으며(원심판결 제30쪽), 2011. 2.경 공소외 1▽▽□□특보단이 명칭을 ○○○○○○포럼으로 변경하여 모임을 주최하고, 2011. 9.경 및 2011. 10.경에 공소외 1과 국회의원들이 대거 참석한 세미나도 개최한 점에 비추어 보면, 적어도 피고인 1이 2011. 2.경 ○○○○○○포럼 사무실에서 이 사건 여론조사를 시작할 무렵부터 피고인 1에게 선거에 입후보할 의사가 있다는 것이 객관적으로 드러났다고 보인다(출마의사가 없는 사람이 특정지역 유권자들을 상대로 1년이 넘게 다수의 전화홍보원들을 고용하여 수천만 원이 넘는 상당한 비용을 들여가며 지속적으로 홍보성 여론조사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다).
② 위와 같이 이 사건 여론조사 당시 피고인 1이 후보자가 되고자 하는 자의 지위에 있었다고 보이고, 이 사건 여론조사의 시기와 배경, 조사의 대상과 목적, 조사의 방법과 설문내용, 조사기간, 여론조사결과의 처리 과정 등에 비추어 이 사건 여론조사가 피고인 1을 당선되게 하기 위한 능동적·계획적인 행위로서 선거운동에 해당한다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 여론조사가 단순한 인지도 조사로서 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’에 불과하다고 보기는 어렵다.
③ 한편 이 부분 공소사실과 관련하여, 검사는 “공직선거법상 선거사무소 또는 선거연락소가 아닌 ‘◎◎◎◎◎리서치’라는 이름으로 유사기관을 설치·운영하였다”는 공소사실로 기소하였지만, 원심은 공소장변경 절차 없이 “기존의 ○○○○○○포럼 사무실 등을 공직선거법상 선거사무소 또는 선거연락소 유사기관으로 이용하였다”는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 조치는 동일한 기본적 사실관계를 전제로 법적 평가나 법령의 적용을 검사의 의견과 달리 한 것으로, 피고인들에게 방어권 행사의 지장을 초래하거나 실질적 불이익을 줄 염려가 없고, 피고인들이 당심에서 이 부분을 다투지도 않고 있으므로, 따로 판단하지 않기로 한다.
⑵ 따라서 피고인 1, 2의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.
3) 전화홍보원들에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점에 대하여
가) 관련 법리
공직선거법 제230조 제1항 4호 및 제135조 제3항은 같은 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동 때문에 금권선거를 방지하기 어려우며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 선거운동이 과열되어 종국적으로는 공명선거가 이루어지기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 주고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 되므로, 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여 선거운동과 관련한 이익제공을 금지하는 것이다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 참조).
나) 판단
⑴ 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1, 2가 피고인 1을 당선되게 하기 위한 선거운동인 이 사건 여론조사를 한 전화홍보원들에게 그 대가로 합계 32,786,000원을 제공한 점, 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 1이 예비후보자 등록을 한 2011. 12. 13. 이전에도 피고인 1은 후보자가 되고자 하는 자이었고 위 시기 동안의 이 사건 여론조사도 피고인 1을 당선되게 하기 위한 것으로 사전선거운동에 해당하고 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’에 불과하다고 볼 수 없는 점이 인정되고, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 위 32,786,000원 중 피고인 1, 2가 2011. 12. 13. 이전까지 전화홍보원들에게 지급한 부분도 선거운동과 관련하여 제공한 금품으로 보아야 한다.
⑵ 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 위 판단에 피고인 1, 2의 이 부분 항소이유 주장과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
1) 이 사건 여론조사가 선거운동에 해당한다는 사실을 몰랐다는 위 피고인들의 주장에 대하여 먼저 본다.
가) 선거운동에 대한 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7739 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조)
나) 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 위 피고인들이 이 사건 여론조사 당시 ◎◎◎◎◎리서치에서 여론조사를 하는 것처럼 전화 상대방에게 설명하였다고 하나, 당시 여론조사를 한 사무실은 ○○○○○○포럼의 사무실로서 내부에 공소외 1 사진과 ○○○○○○포럼 현수막이 걸려 있었고, 사무실밖에는 아무런 간판이 없는 등 통상적인 여론조사 기관의 사무실이 아니라는 것을 쉽게 알 수 있었던 점, ② 이 사건 여론조사의 시기, 조사 대상과 그 방법, 설문내용, 여론조사결과의 처리 과정 등에 의하면, 이 사건 여론조사가 피고인 1에 대한 인지도나 지지도를 객관적으로 확인하는 것이 아니라 피고인 1의 경력을 말하는 등으로 피고인 1을 홍보하는 것이었고, 제19대 국회의원 선거에 가까워지면서는 피고인 1에 대한 지지를 호소하기도 한 것으로 보이는 점, ③ 위 피고인들은 2011. 9.경부터 포항남·울릉 선거구민의 휴대전화번호를 알아내면 1건당 1,000원의 별도 수당을 추가로 받았고, 제19대 국회의원 선거가 가까워진 2012. 2. 21.경부터 급여가 시간당 5,000원에서 6,000원으로 인상된 점, ④ 위 피고인들로부터 전화를 받은 지역 주민 중 일부가 불법선거운동을 하는 것으로 판단하고 이 사건 여론조사에 대하여 선거관리위원회에 신고하기도 하였고, 전화홍보원에게 직접 항의하기도 한 점, ⑤ 2011. 2. 12.부터 같은 해 4.경까지 이 사건 여론조사를 한 공소외 5는 경찰에서 당시 피고인 1에게 “이런 걸 해도 되나요”라고 물으니 피고인 1이 “선거관리위원회로부터 문제없다는 답변을 받았다”고 말하였다고 진술한 점, ⑥ 피고인 7도 검찰에서, 피고인 5가 피고인 2에게 “이거 불법 아니냐”고 물었더니 피고인 2가 불법이 아니라고 했다고 말하였다고 진술한 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 위 피고인들에게 이 사건 여론조사 당시 자신들이 행하는 여론조사가 통용되는 일반적 여론조사와 달리 선거운동에 해당한다는 사실을 알고 있었거나 적어도 미필적 고의는 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다.
2) 다음으로, 이 사건 여론조사 당시 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다는 주장에 대하여 보건대, 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 큰 행위를 규제할 필요성에서 선거운동과 관련한 이익제공을 엄격히 금지하는 것이고(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결), 앞에서 본 바와 같이 이 사건 여론조사가 선거운동에 해당하고 피고인 1, 2가 위 피고인들에게 이 사건 여론조사의 대가로 합계 32,786,000원을 제공한 사실이 인정되는 이상, 위 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다.
3) 따라서 위 피고인들이 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.
다. 검사
1) 피고인 1과 피고인 2 사이의 선거운동 관련한 금품 1,850만 원 제공과 수수의 각 점에 대하여
가) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2가 ○○○○○○포럼 총무 공소외 2로부터 2011. 3. 25.부터 2012. 2. 21.까지 사이에 총 13회에 걸쳐 1,850만 원(12개월 동안 매월 150만 원 및 2011. 10. 50만 원 지급)을 받은 사실, 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라, 전화홍보원인 피고인들 등을 채용하고 관리하면서 이 사건 여론조사를 진행하였고, 전화홍보원들의 수당 지급, 여론조사 결과 정리 및 피고인 1에 대한 보고를 수행하였는데, 이러한 피고인 2의 업무는 ○○○○○○포럼과 관련된 업무보다 그 비중이 컸던 사실이 인정되기는 한다.
나) 그러나 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들, 즉 ① 피고인 1은 공소외 1▽▽□□특보단을 ○○○○○○포럼으로 변경한 후 회원들과 자문교수, 고문들을 합하여 약 60여 명으로 늘어나자, ○○○○○○포럼의 사무실과 그 직원 1명이 필요하다는 제안을 하였고, 2011. 2. 중순경 ○○○○○○포럼 임원회의 및 2011. 2. 25. ○○○○○○포럼 총회에서 전국에 흩어진 회원들의 관리 및 모임의 구심점을 마련하기 위하여 서울에 사무실을 설치하고, 업무를 담당할 직원 1명을 채용하여 월급 150만 원을 지급하기로 결정된 사실, ② 피고인 1은 지인인 공소외 7에게 부탁하여 원심 판시 염창동 소재 ◐◐건설 사무실 중 일부를 ○○○○○○포럼의 사무실로 무상으로 사용하기로 하였고, 2011. 2. 말경 피고인 2를 ○○○○○○포럼의 대리로 채용하였으며, 2011. 3. 초순경에는 위 사무실에서 ○○○○○○포럼 개소식을 개최하였던 사실, ③ 피고인 2는 ○○○○○○포럼의 위 사무실에서 상근직원으로 근무하였는데, 피고인 1의 지시를 받아 이 사건 여론조사 업무를 담당하기도 하였으나, ○○○○○○포럼의 정기모임(2달에 1회)과 연말 모임, 세미나(2011. 9.과 2001. 10.) 등 행사가 있을 경우 회원들에 대한 연락, 장소 섭외, 언론기관에 대한 초청장 발송 등 행사 준비를 하였고, 또한, 행사에 참석하여 각종 자료 배포 및 사진과 동영상 촬영 등 업무를 하였으며, 그 결과물들을 회원들에게 송부하는 등 ○○○○○○포럼 관련 업무를 담당하였던 사실, ④ 피고인 2는 그 외에도 ○○○○○○포럼 사무실에 상근하면서 ○○○○○○포럼 회원들의 전화 수발과 사무실에 찾아오는 회원들의 접대 등의 업무도 보았던 사실, ⑤ ○○○○○○포럼 총무 공소외 2는 2011. 4. 7.부터 2012. 3. 20.까지 사이에 ○○○○○○포럼 업무로 피고인 2와 약 30회 가량 전화 통화를 하기도 한 사실, ⑥ 공소외 2는 ○○○○○○포럼 사무총장 공소외 8과 협의를 한 다음 피고인 2에 대한 급여 등을 지급하였고, 피고인 2는 선거운동에 해당하는 이 사건 여론조사와 관련한 비용을 피고인 1로부터 별도로 받아 지출한 사실, ⑦ 위 염창동 사무실을 비워준 후 피고인 1이 친분 관계에 있는 자문 교수 공소외 9에게 부탁하여 원심 판시 여의도 사무실의 임차보증금 1,000만 원을 지급하게 하고, 공소외 2를 통하여 소개받은 공소외 10으로 하여금 위 사무실의 월세와 관리비를 내게 하는 등으로 위 여의도 사무실도 피고인 1이 구한 것으로 보이는바, 이러한 사실을 고려하면 결국 ○○○○○○포럼에서 필요로 하는 사무실과 직원에 관한 비용을 ○○○○○○포럼과 피고인 1이 나누어 부담한 것으로 보이고, 이러한 사정 때문에 피고인 1은 ○○○○○○포럼의 직원인 피고인 2를 자신의 개인적인 업무를 담당하게 한 것에 대하여 당연한 것으로 생각하였을 것인 점, ⑧ 피고인 2가 공소외 2로부터 받은 월급 150만 원 중 30만 원은 ○○○○○○포럼의 사무실 운영비로 받은 것이고, 2011. 10. 50만 원도 사무실 운영비로 받은 것이므로, 위 1,850만 원 중 410만 원은 피고인 2가 그 업무의 대가로 받은 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 2로부터 받은 1,850만 원이 피고인 1의 당선을 위한 선거운동에 해당하는 이 사건 여론조사와 관련하여 제공받은 금품에 해당한다고 단정할 수 없다(앞에서 본 것처럼 피고인 1이 ○○○○○○포럼에서 급여를 부담하여 채용한 피고인 2를 자신의 선거운동 목적의 이 사건 여론조사에 동원, 이용하였다고 하더라도, 피고인 1이 공소외 2와 협의하여 이러한 행위를 하였다거나 공소외 2를 통한 급여 지급의 외관을 취했지만 실질적으로는 피고인 1이 그 비용을 부담하였고 볼 증거가 없는 이 사건에서, 위와 같은 급여 지급행위를 피고인 1이 사정을 모르는 공소외 2를 이용한 간접정범의 형태로 피고인 2에게 선거와 관련하여 금품을 제공한 경우에 해당한다고 평가하기는 어렵다).
다) 결국 원심이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄라고 판단한 것은 정당하고 거기에 검사가 주장하는 이 부분 항소이유와 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
2) 허위사실공표의 점에 대하여
가) 원심의 판단
원심은, 무죄판단 제2의 나항 부분에서, 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로, ‘제2의 나, 2)항’ 기재와 같은 사실을 인정한 다음, 위 사실들에 의하여 인정되는 ‘제2의 나, 3)항’ 기재와 같은 사정들을 종합하여 보면, 당시 공소외 1□□특보단이 대외적으로 ○○○○○○포럼이라는 명칭을 사용하였음에도 피고인 1이 명함 뒷면에 “현 공소외 1□□특보단장”이라고 기재하였더라도 객관적 사실과 합치되는 이상 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
나) 관련 법리
공직선거법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하는 경우 처벌하도록 되어 있는바, 여기서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조), 위 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 엄격하게 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조).
다) 당심의 판단
⑴ 위 가)항에서 본 바와 같은 원심이 인정한 사실과 사정들에다가 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1□□특보단과 ○○○○○○포럼은 그 조직의 목적과 활동의 방향성에 있어서도 모두 공소외 1을 지지하고 제18대 대선에서 공소외 1이 대통령으로 당선될 수 있도록 역량을 강화한다는 것으로 같았고, 제18대 대통령선거가 다가오는 시점에서 그 활동을 확대한다는 측면에서 자문교수 등을 추가하고 명칭을 변경한 것으로 보이는 점, ② 제17대 대통령 후보자 선출을 위한 ◁◁◁당 경선 당시 결성된 공소외 1☆☆□□단이나 그 후 새로 재편된 공소외 1□□특보단은 경선운동이나 선거운동을 위한 공식적 조직이 아닌 자생적 단체에 해당하고, 공소외 1□□특보단장이라는 직함도 공식적인 것이 아닌 점, ③ 공소외 1□□특보단이 ○○○○○○포럼으로 명칭이 변경된 후에도 회원들이 피고인 1을 단장으로 호칭하였고, ○○○○○○포럼으로 명칭이 변경되기 전만 아니라 그 후에도 회원들은 서로 ‘♡♡♡특보’라고 호칭하였던 점, ④ 공소외 1□□특보단과 ○○○○○○포럼은 2008년부터 2011년까지 매년 11월 또는 12월에 정기총회를 개최하였는데 공소외 1도 항상 참여하였고, 당시 공소외 1을 회원들에 대하여 특보로 호칭하였던 점, ⑤ 제19대 국회의원 선거와 관련한 언론사들의 기사에서도 피고인 1을 공소외 1□□특보단 출신으로 칭하거나 □□특보단장으로 계속 활동해온 것으로 보도하고 있는 점 등을 보태어 위 법리에 비추어 보면, 당시 공소외 1□□특보단이 대외적으로 ○○○○○○포럼으로 명칭이 변경되었음에도 피고인 1이 자신을 “현 공소외 1□□특보단장”이라고 한 것이, 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이라고 할 수 있을지라도 진실에 부합하지 않는 허위사실임이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 단정하기는 어렵다. 오히려 ○○○○○○포럼이 향후 대통령 후보 선출을 위한 △△△당 당내 경선과 대통령 선거과정에서 공소외 1□□특보단으로서의 역할을 담당하고자 이를 준비하는 조직으로서 존재하고 있었다는 점에서 객관적 사실과 합치된다고 볼 여지가 충분히 있다.
⑵ 후보자가 선거에서 유리하게 이용할 의도로 대선주자 등 유력한 정치인과의 친분을 과시하거나 과장하는 것은 흔히 있는 일로서 선거권자들도 어느 정도 그 의미를 알고 용인하는 상황이라는 점, 유력 정치인으로서도 자파(自派)의 사람들을 되도록 많이 당선시켜 영향력을 확대하기 위해 여러 명칭의 직책을 부여하거나 그 사용을 양해하는 것이 현실이라는 점, ‘특보’ 내지 ‘특보단’이란 호칭 자체가 정당의 공식 기구 또는 조직이 아닌 경우도 많아서, 이러한 명칭 자체가 공직(公職)이나 정당의 공식 조직상 직책과는 의미가 다르다고 일반적으로 인식되고 있는 점 등에 비추어서도 위와 같이 판단하는 것이 타당하다.
⑶ 결국 원심이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄라고 판단한 것은 정당하고 거기에 검사가 주장하는 이 부분 항소이유와 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
3. 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인 1
피고인 1은 2004년에 제17대 국회의원 선거와 관련하여 공직선거및선거부정방지법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받은 전력이 있다. 이 사건 범행은, 피고인 1이 자신의 인지도를 높이고 지지를 유도하기 위하여, 피고인 2에게 지시하여 다수의 전화홍보원들을 고용하여 전화홍보원들로 하여금 2011. 3.경부터 1년여에 걸친 기간 동안 출마 예상 지역구인 포항남·울릉 선거구민을 상대로 수 회에 걸쳐 지속적으로 ◎◎◎◎◎리서치라는 이름으로 여론조사를 빙자한 사전선거운동을 하게 하였고, 선거운동과 관련하여 전화홍보원 10여 명에게 합계 32,786,000원을 제공한 것으로, 그 범행의 내용이 중대하고, 비난가능성이 크다.
공직선거법은 공정선거를 통한 민주주의 구현을 위해 선거운동의 과열을 막고 선거과정에서의 투명성을 보장하고자 선거운동기간·방법 및 선거운동과 관련한 금품 제공행위를 엄격히 규제하고 있는 점, 위와 같이 피고인 1은 불특정 다수의 포항남·울릉 선거구민을 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 사전선거운동을 하였고, 전화홍보원들에게 제공한 금품도 총 3,200여만 원으로 상당한 점, 이 사건 각 범행이 피고인 1이 제19대 국회의원 선거에서 당선됨에 있어 영향을 미치지 않았다고 단정하기 어려운 만큼, 다른 후보자와의 형평성을 해치고 유권자의 합리적인 의사결정에도 영향을 미쳤다는 점에서 피고인 1의 이 사건 각 범행은 죄질이 좋지 않은 점, 수사과정에서 공소외 2로 하여금 허위 진술을 하도록 하여 범행을 은폐하려고 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1을 엄중하게 처벌할 필요가 있다.
한편 피고인 1이 유권자들을 매수하기 위하여 금품을 교부한 것이 아니라 전화홍보원으로 근무한 10여 명에게 실비보상적 차원에서 금품을 제공한 것으로 보이는 점, 피고인 1이 예비후보자 등록 이후의 일부 공직선거법위반의 점에 대하여는 자신의 잘못을 인정하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
이러한 점을 비롯하여 피고인 1의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 1에 대한 원심의 양형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.
나. 피고인 2
피고인 2는 피고인 1의 인지도를 높이고 지지를 유도하기 위하여 2011. 3.경부터 약 1년 동안 전화홍보원들을 채용하고 관리하면서 전화홍보원들로 하여금 포항남·울릉 선거구민들에게 전화하여 여론조사를 빙자한 선거운동을 하였고, 이에 대한 대가로 전화홍보원 10여 명에게 합계 32,786,000원을 제공하였다. 이와 같은 피고인 2의 각 범행은 불특정 다수의 포항남·울릉 선거구민을 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범해진 점, 전화홍보원들에게 지급한 금품도 작지 않은 점, 피고인 1의 부탁으로 공소외 2와 함께 범행을 은폐하려고 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2의 죄책이 가볍지 않다.
한편 피고인 2는 아무런 전과가 없는 점, 처음에 이 아르바이트할 목적으로 채용되었다가 피고인 1의 지시를 받고 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인 2가 ○○○○○○포럼의 직원으로서 급여를 받은 부분을 제외하면 이 사건 범행과 관련하여 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인 2에게 유리한 정상이다.
이러한 점을 비롯하여 피고인 2의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 2에 대한 원심의 양형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.
다. 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
위 피고인들의 이 사건 각 범행은, 위 피고인들이 공직선거법상 수당 등을 지급받을 수 있는 선거사무원 등이 아닐 뿐만 아니라 선거운동기간이 아님에도 포항남·울릉 선거구민에게 피고인 1의 인지도와 지지도를 높이기 위해 여론조사를 빙자한 선거운동을 하고, 그에 대한 대가로 금품을 수수한 것으로서, 공직선거법은 공정한 선거를 통한 민주주의 구현을 위하여 선거운동의 과열을 막고 선거과정의 투명성을 보장하고자 선거운동과 관련한 금품 등의 수수를 엄격히 제한하고 있는 점에 비추어 엄중히 처벌할 필요가 있다.
그러나 위 피고인들이 모두 아무런 전과가 없고 평범한 주부인 점, 전화홍보원으로 근무한 피고인들이 선거운동에 대한 실비보상적 차원에서 금품을 수수한 것으로 보이는 점, 위 피고인들은 생활비를 벌어볼 의도로, 인지도를 확인하는 여론조사로서 불법이 아니라는 피고인 2의 말을 너무 쉽게 믿고 피고인 2의 지시에 따라 이 사건 여론조사를 하는 등으로 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 점이 있다.
이러한 점을 비롯하여 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 위 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
4. 결론
피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9의 항소는 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 1, 2와 위 피고인들에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 각 형의 선택
각 공직선거법 제254조 제2항(사전선거운동의 점을 포괄하여, 벌금형 선택), 각 공직선거법 제230조 제1항 제6호, 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품 수수의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 선거운동 관련 금품 수수로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서]
1. 노역장유치
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 추징
각 공직선거법 제236조 단서
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
판사 유해용(재판장) 정재수 윤삼수