【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인)
【피고(탈퇴)】
주식회사 롯데기공
【피고 주식회사 롯데기공 승계참가인, 피상고인】
롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인)
【원심판결】
서울북부지법 2009. 9. 9. 선고 2009나2284 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 건축물의 분양에 관한 법률에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여
가. 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에 의하면 분양사업자는 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위해서는 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하여야 하고, 구 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하면 구 건분법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약에는 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을 포함하여야 한다.
나. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 구 건분법(원심은 단순히 ‘건축물의 분양에 관한 법률’이라고 표시하고 있으나 그 문맥상 원고들이 각 분양계약을 체결할 당시 적용되던 구 건분법을 의미하는 것으로 이해된다) 시행령 제3조 제1항 제3호가 그 판시와 같은 사정에 비추어 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다는 이유로, 위 규정에 따라 우선수익자인 피고(탈퇴) 주식회사 롯데기공(이하 ‘피고 시공사’라 한다)은 이 사건 신탁일부해지에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.
그런데 구 건분법 부칙(2004. 10. 22.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 같은 부칙 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 기록에 의하더라도 이 사건 상가에 관하여 최초의 분양받을 자의 모집이 구 건분법 시행일(2005. 4. 23.) 이후에 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 따르면 원심 피고 주식회사 사람과지구어머니(이하 ‘이 사건 시행사’라 한다)는 이 사건 상가의 신축·분양사업을 위한 자금조달을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 그 대출원리금 상환을 담보하기 위하여 2003. 10. 24. 최초로 신탁회사에 이 사건 토지를 신탁한 사실 및 2003. 10. 23.자 사업약정서(을 제1호증의 1)에 따르면 이 사건 시행사를 대출약정 체결일로부터 3개월 이내에 분양을 개시하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그에 의하면 구 건분법 시행일 이전에 최초의 분양받을 자의 모집이 이루어졌을 것으로 보인다.
그렇다면 이 사건 상가의 분양에 관하여는 구 건분법이 적용될 여지가 없으므로, 구 건분법 시행령 제3조 제1항 제3호가 효력규정인지 여부와 관계없이 이 사건 상가의 분양에 관하여 구 건분법이 적용됨을 전제로 한 원고들의 주장은 배척되어야 할 것인바, 원심이 비록 이유는 달리 하였지만 원고들의 주장을 배척한 조처에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.
2. 이 사건 신탁계약 등에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여
가. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 시행사는 이 사건 상가를 신축·분양함에 있어 2007. 3. 7. 우선수익자에 대한 자신의 채무 이행을 담보하기 위하여 이 사건 상가에 관하여 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)와 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 신탁계약과 2003. 10. 23. 이 사건 시행사와 피고 시공사 사이에 체결된 공사도급계약, 2007. 3. 23. 이 사건 시행사, 대출 금융기관인 롯데캐피탈 주식회사, 피고 시공사 사이에 체결된 대출약정의 내용에 따르면, 이 사건 상가의 분양계약은 위 시행사가 자신의 명의와 책임하에 체결하되 그 분양대금이 입금되는 시행사 명의의 분양대금 수납계좌에는 롯데캐피탈 주식회사 앞으로 근질권이 설정되어 있고, 그 수납계좌로 입금된 분양대금은 피고 시공사가 다시 이를 자신 명의의 운영계좌로 입금 받아 그에 의해 선순위 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사의 대출금 채권 및 자신의 이 사건 상가에 관한 공사대금 채권 등이 변제되는 것으로 되어 있으며, 나아가 피분양자가 분양대금을 완납한 경우 우선수익자가 피분양자 앞으로 소유권이전을 서면으로 요청하는 경우 수탁자인 피고 신탁회사는 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있도록 정한 사실, 이 사건 신탁기간이 종료되기 전이라도 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무불이행 사유가 발생하는 때에는 피고 신탁회사는 우선수익자의 요청에 따라 신탁목적물인 이 사건 상가를 처분할 수 있고 그 환가대금으로 신탁보수와 각종 비용을 정산한 뒤 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무를 변제하여야 하는 사실, 한편 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 제1순위 우선수익자로서 롯데캐피탈 주식회사가, 제2순위 우선수익자로서 피고 시공사가 각 지정되어 있었고, 원심 변론종결일 현재에는 피고 시공사만이 우선수익자로 지정되어 있는 사실을 알 수 있다.
위 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 목적 및 구조, 분양대금의 관리 및 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 이 사건 시행사와 수탁자인 피고 신탁회사, 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 이 사건 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 이 사건 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 이 사건 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 위와 같은 신탁일부해지의 의사표시에 관한 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 봄이 상당하다.
나. 그런데 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 이 사건 시행사, 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 2007. 3. 23. 대출약정을 체결함에 있어 위와 같이 분양대금 수납계좌를 지정하였음에도 원고들은 분양대금을 그 지정된 계좌로 입금하지 아니하였다는 것인바, 그렇다면 우선수익자인 피고 시공사로서는 특별한 사정이 없는 한 자신의 우선순위에 따른 채권의 변제가 확보된 상태가 되었다고 할 수 없으므로, 위 묵시적 약정에 따라 이 사건 시행사가 위 신탁을 일부해지할 수 있는 요건이 충족되었다고 할 수 없고, 피고 시공사에게 그 신탁일부해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수도 없다.
다. 원심판결의 이유설시 중에는 다소 적절하지 않은 부분이 없지 아니하나, 피고 신탁회사는 이 사건 신탁일부해지를 원인으로 하여 이 사건 시행사에 대하여 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하고 피고 시공사는 이 사건 각 부동산에 관한 신탁일부해지에 관한 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 원고들이 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 심리미진의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.
3. 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로의 분양대금 입금 사실을 알고 있었는지 여부의 증명책임에 관한 주장에 대하여
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 판시와 같은 사정만으로 피고 시공사가 원고들을 포함한 피분양자들의 분양대금이 위 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로 입금되고 있는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수