【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
춘천시장 (소송대리인 변호사 이종필)
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2012. 11. 14. 선고 (춘천)2012누695 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여, 원고와 소외인 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 당시 당사자 사이에 차용금 채무를 담보하기 위한 대물변제의 예약이라고 봄이 상당할 뿐만 아니라 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하는 이상 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보의 효력만 인정된다고 할 것이며, 또한 이 사건 매매계약의 목적인 이 사건 하천점용허가 및 유선장은 등기 또는 등록할 수 있는 권리인데 소외인이 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제1 내지 4조, 제18조에 따른 청산절차를 거치지 아니한 이상 원고가 채무를 모두 변제하지 못하였다고 하더라도 담보의 목적인 이 사건 하천점용허가 및 유선장이 소외인에게 당연히 이전된다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 2007. 11. 12. 소외인에 대한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분과 그 이후의 전전양수인들에 대한 위 권리의무승계처분 등 제1심판결 주문 제1항 기재 각 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)은 모두 위법하고, 원고가 피고에게 이 사건 각 처분에 관하여 계속하여 적법한 매매계약이 아니라고 하며 이의를 제기하고 있는 상태임에도 피고가 이를 무시한 채 소외인이 제출하는 서류만으로 처분을 하였는바, 이 사건 각 처분은 잘못된 사실관계에 근거하였을 뿐만 아니라 사인 간의 비전형담보에서 채무자 등을 보호하고자 하는 강행규정성에도 반하는 것으로 그 위법성이 중대·명백하다고 보아, 이 사건 각 처분은 모두 무효라고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 판결 참조). 구 하천법(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항은 이 법에 의한 허가 등으로 인하여 발생한 권리·의무를 가진 자가 그 권리·의무를 양도한 때 등에는 양수인이 그 지위를 승계한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 위와 같이 권리·의무를 승계한 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 관리청에 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 위 위임에 따른 구 하천법 시행규칙(2008. 4. 16. 국토해양부령 제6호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조는 구 하천법에 따라 권리·의무의 승계를 신고하고자 하는 자는 양수일 등으로부터 30일 이내에 〔별지 제1호 서식〕의 권리·의무승계신고서에 승계사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 하천의 관리청에 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 구 하천법 제33조 제1항은 하천구역 안에서 공작물의 신축·개축·변경, 유선장의 설치 등의 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 관리청은 위 허가를 한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 고시하여야 한다고 규정하고 있다.
그리고 가등기담보법 제18조는 가등기담보법상 청산절차에 관한 규정은 등기 또는 등록할 수 있는 부동산소유권 외의 권리(질권·저당권 및 전세권을 제외한다)의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여 준용한다고 규정하고 있는바, 여기에서 등기 또는 등록할 수 있는 권리는 그 재산권의 설정과 이전에 관하여 등기 또는 등록이 성립요건 또는 대항요건이 되어 있는 재산권을 말하고, 단순히 행정상의 편의를 위하여 등록 등을 요구하는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001다2419 판결 참조).
한편 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조). 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두2842 판결 참조).
나. 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2002. 8. 23.경부터 춘천시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)에서 어선계박장을 운영하였고, 2007. 1. 9. 유선장을 설치하여 수상레저사업을 운영하기 위하여 위 (주소 1 생략) 외 3필지에 관하여 점용기간 2007. 1. 9.부터 2010. 1. 8.까지로 정하여 피고로부터 이 사건 하천점용허가를 받은 사실, 원고는 위 유선장을 건축하는 과정에서 자금이 부족하여 2007. 1. 25.경 소외인으로부터 금원을 차용하면서 소외인에게 이 사건 하천점용허가 및 유선장을 매매대금 7,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라고 한다)를 작성한 사실, 이 사건 매매계약서에는 “원고는 모든 시설 준공 후 관으로부터 허가와 동시 소외인에게 명도하고 명의변경에 필요한 제 서류를 소외인에게 제시한다(제3항). 소외인은 모든 운영권을 원고에게 위임하고 원고가 매도 시 소외인은 1억 원 이상의 금원에 대하여는 개의치 않는다. 단 2007. 9. 30.까지 운영권한을 원고에게 위임하며 그 후 2007. 10. 1.부터 소외인이 직접 운영한다(제4항). 원고는 모든 권한을 소외인으로부터 위임받은 사항에 대하여 성실히 이행하고 이 사건 하천점용허가와 어선계박장을 타인에게 매매하려고 할 시 소외인과 협의하고 소외인의 의사에 따라야 한다(제5항). 원고가 제4항의 기한 내 매도 시 소외인은 즉시 원고에게 명도에 필요한 제 서류를 제시하여야 한다(제6항).”는 내용이 기재되어 있는 사실, 원고는 소외인에게 이 사건 하천점용허가의 명의변경에 필요한 서류와 2007. 2. 6. 발급받은 인감증명서 등을 교부한 사실, 원고는 2007. 2. 6. 소외인으로부터 이 사건 매매계약서 기재 잔금 3,500만 원을 지급받으면서 소외인에게 “공사를 2007. 4. 15.까지 완공하고, 모든 허가를 시로부터 득한 후 소외인에게 명의변경할 것이며, 만일 기한 내 이행치 못할 시 원고는 소외인에게 명도하고 즉시 퇴거와 모든 권한을 포기하기로 한다”는 내용의 각서를 작성해 준 사실, 원고는 위 약정일까지 공사를 완공하지 못하였고, 이에 소외인이 2007. 4. 초경부터 자신의 비용을 들여 공사를 진행하였으며, 2007. 5. 8.경에는 원고가 다시 공사를 진행한 사실, 원고는 2007. 6. 11. 이 사건 유선장을 준공하여 2007. 6. 21. 피고로부터 준공인가를 통보받았고, 소외인은 2007. 6. 28. 피고에게 원고의 인감도장이 날인된 권리의무승계신고서와 이 사건 매매계약서, 원고 명의의 2007. 6.경 확인서와 포기각서를 제출하여 이 사건 하천점용허가의 권리의무승계 신고를 한 사실, 피고가 원고에게 이에 관한 의견을 조회하자 원고는 2007. 7. 18. 채권자인 소외인에게 약정일 이전에 차용금 등을 변제하고 허가서류 등을 반환받으려 하였으나 실제 차용금 등보다 많은 1억 4,000만 원을 요구하고 있는 상황에서 이 사건 하천점용허가권의 명의를 이전하는 것은 불법이라고 이의하며 형사고소를 한 소외인과의 법적 절차에 의한 법원 판결 시까지 보류하여 달라고 요구한 사실, 원고는 소외인을 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반으로 고소하였고, 권리의무승계신고서 및 그와 함께 제출된 서류들의 위조에 대해서는 고소하지 아니한 사실, 소외인은 위 권리의무승계 신고수리가 지연된다는 이유로 국민고충처리위원회에 민원을 제기하였고, 피고는 변호사의 법률자문 등을 거쳐 국민고충처리위원회의 중재를 통하여 소외인과 사이에 원고의 형사 고소사건 종료 시 권리의무승계 여부를 처리하겠다고 합의한 사실, 소외인은 2007. 10. 31. 검찰로부터 위 고소사건에서 혐의없음 처분을 받았고, 이에 피고는 2007. 11. 12. 소외인에게 하천 점·사용허가 권리의무승계처분을 하였으며 소외인으로부터 순차로 위 하천점용허가권이 양도됨에 따라 2010. 12. 10.까지 모두 7회에 걸쳐 이 사건 각 처분을 한 사실을 알 수 있다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 매매계약에서 이 사건 유선장을 준공하여 준공인가를 받으면 이 사건 하천점용허가를 소외인에게 명의이전하겠다고 약정하였고, 소외인은 위 준공인가가 있자 원고에게서 받은 권리의무승계신고서와 이 사건 매매계약서 등을 제출하여 피고에게 구 하천법령에 따라 권리의무승계 신고를 한 것이라고 볼 것이므로, 피고는 원고 명의의 권리의무승계신고서와 승계사실 입증에 관한 서류가 위조되는 등으로 승계의 효력이 없다고 볼 특별한 사정이 없는 한 위 신고에 따른 권리의무승계처분을 하면 될 것이다. 또한 원고가 차용금 담보 목적으로 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 이의를 제기하고 있었더라도, 피고로서는 매매계약이 아니라 차용원리금을 초과하는 대물변제의 예약이 있었는지 사실관계를 정확히 조사하지 않고서는 알기 쉽지 않다고 할 것인데, 소외인은 원고가 고소한 형사사건에서 혐의없음 처분을 받았다. 한편 기록에 의하면 피고가 하천점용허가 관리대장을 작성하는 사정을 알 수 있으나, 위 관리대장은 허가가 있었음을 증명하는 문서로 행정상 편의를 위하여 작성하는 것에 불과하고, 하천의 점용허가권은 그 재산권의 설정과 이전에 관하여 등기 또는 등록이 성립요건 또는 대항요건이 되어 있는 재산권이라고 할 수 없으므로 가등기담보법이 준용된다고 할 수 없다.
그렇다면 피고의 이 사건 각 처분에는 하자가 중대·명백한 무효에 해당하는 위법이 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 가등기담보법상 청산절차가 없어 소외인에게 이 사건 하천점용허가권이 이전될 수 없어 이를 전제로 한 이 사건 각 처분이 위법하고 그 하자가 중대·명백하여 이 사건 각 처분이 무효라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 하천점용허가 권리의무승계처분의 위법사유 및 하자의 중대·명백성에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신