【원 고】
서울특별시 (소송대리인 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 민현)
【피 고】
양양군수 (소송대리인 변호사 한준희)
【변론종결】
2012. 4. 17.
【주 문】
1. 피고가 2011. 8. 23. 원고에 대하여 한 건축협의취소처분 및 착공연기신청불가처분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 이 사건 협의처분의 경위
(1) 원고는 1994년경부터 사단법인 곰두리봉사협회가 주최가 되어 장애인과 그 가족들이 강원도 동해안 일대 해수욕장에서 해수욕을 즐길 수 있도록 텐트 등 숙박시설을 지원하여 주는 ‘장애인무료해변캠프’를 지원하여 오다가 2009. 1.경부터 본격적으로 장애인과 그 가족들을 위한 휴양시설을 건축하기 위한 작업에 착수하여, 2009. 5. 보건복지장관으로부터 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. ‘보조금 관리에 관한 법률’로 전문개정되기 전의 것)에 따라 위 건축물 건립과 관련한 국고보조금 22억원을 지급받았다.
(2) 원고는 2009. 9. 28. 위 건축 사업을 위하여 구 자연공원법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항 제5호에서 정하는 자연공원(낙산도립공원)내 공원집단시설지구에 위치한 강원 양양군 (주소 생략) 대 6879.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(3) 원고는 2010. 6. 16. 공원관리청인 피고에게, 건축물의 명칭 ‘서울시하조대희망들’, ‘건축면적 ’1,723.24㎡‘, 연면적 ’2,243.81㎡‘, 주용도 ’숙박시설(여관)‘, 층수 ’지하 1층, 지상 2층‘ 주건축물수 ’1동‘(이하 ’이 사건 건축물‘이라고 한다)으로 하는 내용으로 건축법 제29조에 따른 건축협의신청 및 사업규모 등은 위와 같으나 사업목적을 ’해양재활센터 신축‘으로 하여 구 자연공원법 제20조의 규정에 따른 공원사업시행허가를 신청하였다.
(4) 피고는 2010. 6. 17. 관련 부서와의 협의를 요청하였는데, 피고 문화관광과에서 “건축허가신청내용(숙박시설)과 구 자연공원법 제20조 규정에 의한 공원사업시행허가신청서 및 사업계획서상 사업목적(해양재활센터)가 불일치하므로 신청서를 재확인 및 수정하여 줄 것”을 요구하였다.
(5) 이에 원고는 2010. 6. 23. 피고에게 공원사업시행허가신청서와 사업계획서의 사업목적을 ‘숙박시설(여관)신축’으로 보완하였고, 이에 피고는 같은 해 7. 29. 피고 문화관광과와의 공원사업시행 허가 협의를 거쳐 같은 해 8. 2. 건축협의처분(이하 ‘이 사건 협의처분’이라고 한다) 및 구 자연공원법 제20조 제1항, 제71조에 따른 공원사업시행협의 처분을 하였다.
(6) 한편, 원고는 2011. 2. 15. 보건복지부장관에게 객실면적을 확대에 따른 객실 수 조정 및 예산부족으로 인하여 이 사건 건축물의 건축규모를 1,860㎡에서 1,929.72㎡로, 숙박시설 15실에서 9실(2인실 1개, 4인실 7개, 8인실 1개)로, 수치료실을 체력단련실(장애인용 운동기구)로 변경하는 내용으로 사업계획변경을 신청하고, 보건복지부장관은 같은 달 22. 이를 승인하였다.
나. 이 사건 협의취소처분의 경위
(1) 원고는 2010. 8. 31. 이 사건 건축물을 건축하기 위하여 주민공청회를 개최하였는데, 이 사건 토지 인근 주민들은 이 사건 건축물이 중중 장애인을 위한 숙박시설이라는 이유로 이 사건 건축물의 신축을 반대하였다. 인근 주민인 소외 1은 2010. 11. 4. 보건복지부에 이 사건 건축물의 정부지원예산 22억원에 관한 행정정보공개를 요구하였고, 보건복지부가 소외 1에게 통지한 정보공개회신에는 ‘2010 장애인해양재활센터 정부지원 예산 현황’이라는 표제 아래 이 사건 건축물이 ‘재활 및 숙박·연수시설’로 되어 있었다.
(2) 피고는 2011. 1. 19. 원고에게 “위 정보공개회신에 원고가 배포한 주민설명회 자료에 주요기능이 ‘재활운동 및 정신수련, 세미나 등 연구활동’으로 되어 있고, 시설유형은 ‘장애인복지법의 지역사회재활시설 중 장애인수련시설’로 설명함으로써 이 사건 건축물의 용도가 숙박시설이 아닌 ‘노유자시설(건축법 시행령 별표1 : 사회복지시설)’로 사료된다는 이유로 이를 확인하여 줄 것을 요청하였다.
(3) 원고는 2011. 2. 23. 피고에게 이 사건 건축물의 용도가 ‘숙박시설’로서 건축법 시행령 제3조의 4 [별표1] 규정에 의한 건축물의 종류 제15호에 해당하고, 국고보조사업의 목적은 ‘해수욕 등 해양환경을 이용 및 접근이 용이하고 장애인편의시설이 완비된 숙박시설 건립’으로, 건축물의 향후 운영계획을 ‘숙박시설, 체력단련실, 다목적실’로 사용할 예정임을 회신하였다.
(4) 피고는 2011. 3. 2. 원고에게, 숙박시설은 국고보조금 대상사업이 아니고, 주민설명회 당시 시설유형을 지역사회재활시설 중 장애인수련시설로 설명하였으며, 서울시 예산서상 사업비는 ‘장애인전용수련원건립 목적’으로 명기되어 있음을 들어, 이 사건 건축물이 숙박시설이 아닌 노유자시설로 공원 내 용도지구별 행위기준에 부적합하여 허가취소의 대상이 된다고 하면서 원고에게 처분 전 청문을 실시할 것을 통보하였고, 원고는 같은 달 30. 국고보조금의 지급 목적 등과 관계없이 이 사건 건축물이 ‘숙박시설’에 해당한다는 의견을 제출하였다.
(5) 피고는 2011. 8. 23. 이 사건 건축물의 용도가 노유자시설(사회복지시설)로 판단되어 구 자연공원법 제18조에 의하여 하조대집단시설지구 숙박시설부지내에는 건축이 불가하다는 이유로 공원사업시행을 위한 건축협의를 취소(이하 ‘이 사건 협의취소처분’이라고 한다)하였다.
다. 이 사건 착공연기불허처분의 경위
(1) 원고는 2011. 7. 19. 피고에게 이 사건 토지 인근 주민들의 건축 반대 민원에 따라 착공이 보류되었다는 이유로 착공예정일자를 2012. 8. 1.로 하는 착공연기신청을 하였다.
(2) 피고는 2011. 8. 23. 이 사건 건축협의처분 취소에 따른 건축물 착공연기가 불가능하다는 이유로, 착공연기가 불가하다는 내용의 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 착공연기불허처분’이라고 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10 내지 14호증, 을 제15호증의 1, 2, 변론 전체의 취지
2. 관계법령
별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.
3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
가. 원고가 이 사건 협의취소처분의 취소소송의 주체가 될 수 없다는 주장
피고는, 원고는 국민이 아니라 행정청에 해당하는 지방자치단체이므로 이 사건 취소소송으로 권리 또는 이익의 침해를 구제받을 수 있는 주체에 해당하지 아니하므로, 이 사건 협의취소처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 주장한다.
보건대, 원고는 지방자치법 제2조 제1항 제1호가 정하는 지방자치단체로서 같은 법 제3조 제1항에 의하여 법인이므로, 민법상 권리능력 및 소송법상 당사자능력을 가지고 있고, 행정청의 처분의 상대방은 반드시 자연인 또는 사법상의 법인만이 될 수 있는 것이 아니고, 지방자치단체를 포함한 공법상 사단법인·재단법인 등 공공단체도 될 수 있는 것으로서 원고는 이 사건 협의처분 및 협의취소처분의 상대방으로서 피고의 협의취소처분으로 인하여 그 권리 또는 이익을 침해받았다고 할 것이므로, 피고를 상대로 이 사건 협의취소처분의 취소를 구할 수 있다.
피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 착공연기불허처분이 처분이 아니라는 주장
피고는, 원고가 착공연기를 신청한 2011. 7. 22.부터 착공연장기한인 2012. 8. 2.까지는 1년의 기간이 남아 있는 상태이므로 피고가 비록 이 사건 착공연기 불가통보를 하였다고 하더라도 원고는 다른 정당한 사유를 들어 다시 착공연기를 신청할 수 있어 위 통보행위로 원고에게 어떤 권리가 설정되거나 의무가 부담된다고 할 수 없으므로, 이 사건 착공연기불허처분이 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 주장한다.
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결 참조).
이 사건에서 보건대, 건축법 제11조 제7항 및 같은 항 제1호에 의하면, 건축허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 허가를 취소하여야 하고, 다만 이 경우 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 건축법 시행규칙 제14조 제2항, 제4항은 건축주가 건축법 제11조 제7항 각 호 외의 부분 단서에 따라 공사착수시기를 연기하려는 경우에는 별지 제14호 서식의 착공연기신청서를 허가권자에게 제출하여야 하고, 허가권자는 위 착공연기신청서를 받은 때에는 별지 제15호 서식의 착공신고필증 또는 제16호 서식의 착공연기확인서를 신고인 또는 신청인에게 교부하여야 한다고 규정하고 있다.
위 규정들에 의하면, 가사 행정청이 일응 착공연기신청을 수리하여 주고, 이와 관계 없이 건축법 제11조 제7항 단서의 정당한 사유가 없다고 보아 건축허가를 취소할 수 있다고 하더라도, 건축허가를 받은 자의 착공연기신청 및 그 수리는 건축주로 하여금 장차 건축허가가 취소될 수 있는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어주고 건축허가의 취소 여부를 둘러싼 분쟁을 조기에 해결할 수 있는 기능을 하고 있다고 할 것이고, 그 착공연기신청의 불허(‘수리거부’의 취지라고 할 것이다)는 장차 건축허가가 취소될 수 있는 위험에 놓이게 하는 등 건축허가를 받은 자로 하여금 법적 불안에 놓이게 한다. 나아가 이 사건에서 이 사건 착공연기신청이 건축법 제11조 제7항 단서에서 정하는 정당한 사유가 있는지를 떠나, 원고는 이 사건 협의취소처분이 부적법하여 취소된다고 하더라도 이 사건 착공연기불허처분으로 인하여 다시 이 사건 협의처분이 취소될 위험에 놓인다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 착공연기불허처분이 독자적으로 원고의 권리 또는 이익에 아무런 영향이 없다고 할 수 없고, 원고가 다시 착공연기신청을 할 수 있다고 하더라도 마찬가지이다(피고 주장에 의하면 행정청의 모든 거부처분은 소의 이익이 없게 된다).
피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 이 사건 협의취소처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원·피고의 주장
(1) 피고의 주장
㈎ 피고는 이 사건 건축협의처분 당시 이 사건 건축물이 단순한 숙박시설인 줄만 알고 있었고 장애인 및 그 가족을 대상으로 하는 노유자시설이라는 점을 알지 못하였는바, 원고가 이 사건 건축물의 용도에 대하여 피고를 기망하였기 때문에 자연공원법 제30조 제1항 제2호에 따라 공원사업시행허가가 취소될 수밖에 없고, 공원사업시행허가가 취소되면 이 사건 건축협의 또한 건축법 제79조 제1항에 의하여 건축법에 위반됨에 따라 취소할 수밖에 없으므로 이 사건 건축협의를 취소하기에 이르렀다.
㈏ 자연공원법상 숙박시설지에 숙박시설이 아닌 노유자시설을 건축하는 것은 구 자연공원법에 반하는 행위이므로, 이 사건 건축물의 건축이라는 위법행위를 저지하기 위하여 직권으로 이 사건 건축협의처분을 취소하였다.
(2) 원고의 주장
㈎ 이 사건 건축물이 숙박시설이 아니라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 숙박시설이 아니라고 하더라도 이 사건 협의신청 전 피고는 이 사건 건축물이 장애인 전용시설임을 충분히 알고 이 사건 협의처분을 하였다. 원고가 피고에 대하여 용도를 속이는 등 부정한 행위를 한 바가 없으므로, 구 자연공원법 제30조에 따른 취소사유에 해당하지 아니한다.
㈏ 원고는 장애인을 위하여 객실을 비치하고 그들로부터 일정한 금원을 받고 숙박을 하게 할 목적으로 이 사건 건축물을 건축하려고 하고 있으므로 이 사건 건축물은 건축법 제2조 제2항 제15호 및 같은 법 시행령 제2조 [별표1] 15호에서 정하는 숙박시설에 해당한다. 이 사건 건축물이 노유자시설임을 전제로 하는 이 사건 협의취소처분은 위법하다.
㈐ 피고는 정상인으로부터 일정한 금원을 받고 숙박을 하게 하는 시설은 자연공원 지역의 숙박시설로서 허가를 하고, 장애인으로부터 일정한 금원을 받고 숙박을 하게 하는 시설은 숙박시설이 아니므로 숙박시설로 허가할 수 없다고 주장하나, 피고의 이러한 처분은 평등권 및 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률에 반한 처분으로서 재량권을 일탈·남용하였다.
㈑ 원고는 건축협의를 신청하기 전인 피고측과 면담하면서 이 사건 건축물의 장애인 및 그 가족들을 위한 숙박시설인 사실을 충분히 설명하고 피고측도 이를 환영하며 적극 협조하여 주겠다고 하여 이 사건 협의신청 및 협의처분을 받기에 이르렀고, 이에 따른 각종 계약을 체결하는 등 사업을 추진하여 오고 있다. 그럼에도 피고는 주민들의 반발에 부딪히자 이 사건 건축물이 숙박시설이 아니라는 이유로 협의취소처분을 하였는바, 이는 원고의 신뢰에 반하는 행위이다.
다. 판단
(1) 구 자연공원법 제30조에 따른 취소사유 유무에 대하여
구 자연공원법 제30조 제1항 제2호에 의하면, ‘속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 제1호 각 목에 따른 허가를 받거나 협의를 하게 한 경우 공원관리청은 자연공원법에 따른 허가를 취소할 수 있다’고 규정하고 있다.
원고가 이 사건 건축협의를 함에 있어 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 피고로 하여금 이 사건 협의처분을 하게 하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거에 증인 소외 2의 증언을 더하여 보면, ① 원고 공무원 소외 2는 이 사건 협의신청 전인 2010. 5. 6. 피고를 방문하여 피고 부군수 및 문화관광과장 등을 만나 이 사건 건축물이 장애인 및 그 가족들을 위한 숙박시설임을 밝힌 사실, ② 원고가 2010. 6. 16. 당초 피고에게 제출한 공원사업시행 허가신청의 첨부서류로 제출한 사업계획서에도 사업의 목적이 ‘해양재활센터 신축’으로, 3.5 운영계획으로 ‘시설유형 : 장애인 해양재활센터’, ‘운영방법 : 사회복지법인 또는 비영리법인에 위탁’, ‘주요 프로그램 : 중증장애인 재활 및 가족지원 - 수치료 및 재활운동, 정신수련 등, 장애인 여가문화지원 - 숙박 및 문화시설 제공, 하절기 무료해변캠프 - 바닷가 체험, 오토캠핑장, 해수재활지료 등, 세미나 등 장애인복지 연구활동 지원 등’이라고 기재되어 있었던 사실, ③ 피고는 2010. 6. 17. 원고에게 건축허가신청 내용과 공원사업시행허가신청서 및 사업계획서상의 사업목적이 일치하지 않음을 들어 단지 이에 대한 수정만을 요구한 사실, ④ 피고의 수정 요구에 의해 원고가 다시 제출한 공원사업시행허가신청서 및 사업계획서에 사업의 목적 및 시설유형만 숙박시설(여관)으로 되어 있을 뿐 다른 내용은 종전과 동일하였고, 피고는 이후 아무런 이의 없이 이 사건 협의처분 및 구 자원공원법 제20조 제1항, 제71조에 따른 공원사업시행협의 처분을 한 사실, ⑤ 이 사건 협의처분 이후 2011. 2. 15.경 이 사건 건축물의 설계개요가 숙박시설 15실에서 9실(2인실 1개, 4인실 7개, 8인실 1개)로, 수치료실이 체력단련실(장애인용 운동기구)로 변경되긴 하였지만 이는 4인실의 면적을 26㎡에서 53㎡로, 8인실의 면적을 53㎡에서 71㎡로 확대함에 따라 불가피하게 객실 수가 축소되었을 뿐 오히려 총 객실면적은 증가하였고, 기존 수치료실은 동일 면적 내에서 체력단련실로 변경된 것으로 그 면적도 100.77㎡에 불과한 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정사실에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 협의처분 당시 이 사건 건축물이 장애인 및 그 가족들을 위한 시설임을 충분히 알고 있었다고 판단된다. 따라서 이 사건 공원사업시행협의에 구 자연공원법 제30조 제1항 제2호에서 정하는 취소사유가 있다고 할 수 없고, 이를 전제로 하는 이 사건 협의취소처분은 위법하다.
원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(2) 직권취소 사유의 유무에 대하여
㈎ 이 사건 건축물은 장애인 및 그 가족들만을 이용대상으로 하는 사실, 이 사건 건축물은 숙박을 위한 객실 9실, 재활치료실, 세미나실, 식당, 취미실, 화장실 등으로 이루어진 사실, 이 사건 건축물의 운영 프로그램에는 중증장애인 재활지원, 숙박 및 문화시설을 제공함으로써 장애인 여가문화 지원이 포함되어 있는 사실, 원고는 1994년부터 장애인무료 해변캠프를 고성군 내지 양양군 등지에서 운영하여 왔는데, 이용객이 많아지고 공간과 전문시설의 부족으로 불편함을 초래하고 있어서 이 사건 건축물을 건축할 계획을 세우게 된 사실은 앞서 본 바와 같거나 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있다.
㈏ 한편 구 자연공원법은 자연공원의 지정·보전 및 관리에 관한 사항을 규정함으로써 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보전하고 지속 가능한 이용을 도모함을 목적으로 하고(제1조), 자연공원을 효과적으로 보전하고 이용할 수 있도록 하기 위하여 공원관리청으로 하여금 공원계획으로 공원자연보존지구(생물다양성이 특히 풍부하거나 자연생태계가 원시성을 지니고 있어 특별히 보호할 필요가 있는 지역), 공원자연환경지구(공원자연보존지구의 완충공간으로 보전할 필요가 있는 지역), 공원자연마을지구(취락의 밀집도가 비교적 낮은 지역으로서 주민이 취락생활을 유지하는 데에 필요한 지역), 공원밀집마을지구(취락의 밀집도가 비교적 높거나 지역생활 중심 기능을 수행하는 지역으로서 주민이 일상생활을 유지하는 데에 필요한 지역), 공원집단시설지구 등 용도지구를 결정하게 하는데(제18조 제1항), 그 중 공원집단시설지구는 자연공원에 들어가는 자에 대한 편의 제공 및 자연공원의 보전·관리를 위한 공원시설이 모여 있거나 공원시설을 모아 놓기에 알맞은 지역을 말하는 것인바(제18조 제1항 제5호), 위 ‘공원시설’에 관하여 구 자연공원법 시행령(2010. 10. 1. 대통령령 제22420호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조는 공원관리사무소·탐방안내소·매표소·우체국·경찰관파출소·마을회관·도서관·환경기초시설 등의 공공시설(제1호), 사방·호안·방화·방책·조경시설 등 공원자원을 보호하고, 탐방자의 안전을 도모하는 보호 및 안전시설(제2호), 체육시설(골프장·골프연습장 및 스키장을 제외한다)과 유선장·어린이놀이터·광장·야영장·청소년수련시설·휴게소·전망대·대피소·공중화장실 등의 휴양 및 편익시설(제3호), 식물원·동물원·수족관·박물관·전시장·공연장·자연학습장 등의 문화시설(제4호), 도로(탐방로를 포함한다)·주차장·교량·궤도 등의 교통·운수시설(제5호), 기념품판매점·약국·식품접객업소(유흥주점을 제외한다)·미용업소·목욕장·유기장 등의 상업시설(제6호), 호텔·여관 등의 숙박시설(제7호), 제1호 내지 제7호의 시설의 부대시설(제8호)로 세분하여 정하고 있다. 그리고 구 자연공원법 시행령 제15조 제1항은 집단시설지구를 세분하고자 할 때에는, 제2조 제1호의 규정에 의한 공원시설과 그 부대시설이 필요한 지역인 공공시설지(제1호), 제2조 제6호의 규정에 의한 공원시설 및 그 부대시설이 필요한 지역인 상업시설지(제2호), 제2조 제7호의 규정에 의한 공원시설 및 그 부대시설이 필요한 지역인 숙박시설지(제3호), 집단시설지구 안의 경관 및 생태계 보전을 위하여 특별히 보전이 필요한 지역인 녹지(제4호), 제1호 내지 제4호 외의 시설이 필요한 지역인 기타 시설지(제5호), 이용자의 증가에 대처할 예비지로서 필요한 지역인 유보지(제6호)로 세분할 것으로 규정하고 있다.
건축법은 건축물의 대지·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로서 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있는데(건축법 제1조), 건축물의 ‘용도’란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것으로(건축법 제2조 제1항 제3호), 단독주택, 공동주택, 제1종 근린생활시설, 제2종 근린생활시설, 문화 및 종교시설, 판매시설, 운수시설, 노유자(노유자 : 노인 및 어린이)시설, 수련시설, 운동시설, 업무시설, 숙박시설 등 28개로 세분되어 있고, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(같은 조 제2항). 위 위임을 받은 건축법 시행령 제3조의 4 [별표1]은 건축법 제2조 제2항 각호에서 정하는 용도 분류 중 ‘노유자시설’에 관하여 “가. 아동관련시설(영유아보육시설, 아동복지시설, 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 단독주택, 공동주택 및 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것을 말한다), 나. 노인복지시설(단독주택과 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다), 다. 그 밖에 다른 용도로 분류되지 아니한 사회복지시설 및 근로복지시설”(제11호)로, ‘숙박시설’에 관하여 “가. 일반숙박시설(호텔, 여관 및 여인숙), 관광숙박시설(관광호텔, 수상관광호텔, 한국전통호텔, 가족호텔 및 휴양 콘도미니엄), 다. 고시원(제2종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것을 말한다), 라. 그 밖에 가목부터 다목까지의 시설과 비슷한 것”(제15호)이라고 각 규정하고 있다.
㈐ 이 사건으로 돌아와, 이 사건 토지는 공원집단시설지구내 숙박시설지에 위치하고 있으므로, 이 사건 건축물은 일응 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 정하는 ‘호텔·여관 등의 숙박시설’에 해당하여야 할 것인바, 이에 관하여 본다.
위 관련규정 및 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정 즉, ① 건축법 시행령 제3조의 4 [별표1] 제15호에서는 ‘숙박시설’에 관하여 ‘호텔, 여관 및 여인숙, 관광숙박시설, 고시원 이외에 그 밖에 가목부터 다목까지의 시설과 비슷한 것’이라고 정함으로써 ‘숙박시설’에 관하여 단정적, 열거적으로 정하고 있지 아니한데다가 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서도 숙박시설에 관하여 ‘호텔, 여관 등’이라고만 정하고 있는 점, ② ‘숙박’이라 함은 여관이나 호텔 따위에서 잠을 자고 머무름을 이르는 말로써 ‘숙박시설’이라 함은 잠을 자고 머무를 수 있는 시설이라고 할 것인바, 이 사건 건축물은 지상 2층, 지하1층의 건축규모 1,929.72㎡의 규모로 지하층에는 발전기실, 기계실, 전기실, 저수조, 계단실 등이, 지상 1층에는 관리사무실, 재활치료실, 세미나실, 식당, 취미실, 화장실, 캠핑 지원시설, 계단실, 로비 등이, 지상 2층에는 가족실, 단체실, 계단실, 홀 등이 배치될 예정인바, 이와 같은 이 사건 건축물의 설계개요상 이 사건 건축물이 ‘숙박’을 주된 목적으로 하는 시설임이 분명하고, 비록 1층에 재활치료실이 있다고 하여도 그 면적은 100.77㎡에 불과하여 이는 이 사건 건축물의 특수한 사정을 고려하여 그 편익을 도모하기 위한 것으로서 부대시설에 불과할 뿐 이것만으로 이 사건 건축물이 장애인의 재활치료를 주된 목적으로 하는 시설이라고 보기 어려운 점, ③ 건축주가 숙박시설로 용도를 정하여 신축한 이상 그것이 숙박시설로 이용되면 족하고 숙박시설의 개념이 반드시 모든 일반인을 대상으로 하여야 한다는 제한이 없는 이상 건축주가 건축물의 설립 취지에 따라 그 이용객을 장애인 및 그 가족들만으로 한정한다고 하여 숙박시설이 아니라고 할 수 없고, 이 사건 건축물의 이용으로 장애인 및 그 가족의 심리적, 신체적 재활의 효과를 가져온다고 하더라도 이는 자연공원의 이용 및 휴식 등으로 인한 부수적 효과일 뿐인 점(자연공원 내 호텔, 여관 등을 이용하는 일반 대중 또한 신체적, 정신적 수양 및 휴식을 위하여 자연공원 및 그 숙박시설을 이용한다고 할 것인데, 그러한 부수적 효과만을 기준으로 숙박시설인지 여부를 판단한다면 호텔, 여관 또한 숙박시설이라고 할 수 없다), ④ 구 자연공원법 제18조의 규정상 이 사건 건축물과 같은 건축물 즉, 주택이 아니면서 자연공원에 들어가는 다수의 이용자가 숙박할 수 있는 건축물을 신축하기 위해서는 공원집단시설지구 내이어야 함은 분명하고, 공원집단시설지구에는 숙박시설지 이외에 공공시설지, 상업시설지, 녹지, 기타 시설지, 유보지가 있으나 관계규정의 해석상 이 사건 건축물이 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 정하는 숙박시설이 아니라고 하면 이 사건 건축물과 같은 목적을 가진 건축물은 공원집단시설지구 내에는 도저히 신축될 수 없게 되는바, 이는 건전한 사회통합을 저해하고, 평등 및 복지국가의 이념에도 반하는 점(이 사건 건축물이 숙박시설이 아니라고 하면 기업 및 공공기관 연수원이나 대학교 수련원 등도 공원집단시설지구 내에 신축될 수 없다), ⑤ 원고가 이 사건 건축물을 신축하기 위하여 이 사건 건축물을 ‘장애인 수련시설’로 하여 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률에 따라 국고보조금을 지급받았고, 비록 이 사건 건축물이 장애인복지법 제41조 [별표4] 제2호 지역사회재활시설 중 사목에서 정하는 장애인 수련시설에 해당한다고 하더라도 개별법은 그 목적과 취지에 따라 달리 해석될 수 있는 것이므로 이를 가지고 이 사건 건축물이 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 정하는 숙박시설이 아니라고 단정할 수 없는 점, ⑥ 구 자연공원법 시행령은 숙박시설지에 관하여 신축될 수 있는 시설에 관하여 ’호텔, 여관 등 숙박시설‘이라고 정하고 있어, 그것이 반드시 건축법 시행령 제3조의 4 [별표1] 제15호에서 정하는 ’숙박시설‘에 해당하여야만 한다거나 제11호의 ’노유자시설‘의 경우에는 신축할 수 없다고 단정할 수 없는 점(만일 이와 같이 해석할 경우 건축법에 정의되어 있지 아니한 공원시설은 설치될 수 없게 된다), ⑦ 피고는 처음부터 이 사건 건축물이 장애인 및 그 가족을 위한 시설임을 알고 이에 대하여 아무런 이의 없이 이 사건 협의처분 및 공원사업시행협의를 하였다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건축물이 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 정하는 ‘숙박시설지’에 신축될 수 없는 ‘숙박시설’이 아니라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 건축물이 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 정하는 ‘숙박시설’이 아님을 전제로 하는 피고의 이 사건 협의취소처분은 위법하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.
(3) 재량권의 일탈·남용 여부
가사 이 사건 건축물이 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 정하는 숙박시설에 해당하지 아니한다고 하더라도, 자연공원사업의 시행은 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 영향을 미치는 행위로서 그 공원사업시행허가의 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다 할 것이고, 비록 행정청이 공원사업시행을 허가하는 처분을 하였다 하더라도 처분청은 자신이 한 위법 또는 부당한 처분을 명시적인 법적 근거 없이 취소할 수 있다고 할 것이나(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결 참조), 수익적 행정행위의 취소의 경우에 있어서는 수익의 박탈로 인하여 수익자가 받는 불이익, 상대방의 신뢰의 정도, 공동체나 제3자에 대한 영향, 위법성의 정도, 행정처분 후의 시간의 경과 등을 고려하여 그 취소가 제한될 수 있다고 봄이 상당하다.
이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실 또는 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정, 즉 이 사건 협의처분에 있어 원고에게 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 점, 이 사건 협의취소처분은 인근 주민이 중증장애인을 위한 시설이 설치됨을 이유로 민원이 제기됨에 따라 이루어지게 된 점, 이 사건 건축물이 혐오시설이라고 볼 수 없고, 이 사건 건축물이 자연공원내 경관을 훼손한다거나 인근 주민들이나 행락객들이 현재 누리고 있는 건강상, 환경상 이익 또는 여가생활의 향유라는 이익을 침해한다고 볼 수 없는 점(이 사건 건축물이 건립될 이 사건 토지는 하조대 및 하조대 주해변 북쪽에 위치하고 있고, 이 사건 토지 북쪽은 개발이 되어 있지 아니하며, 해변을 따라 남쪽으로 드문드문 펜션, 모텔 등이 있다), 이 사건 건축물의 건립으로 인하여 인근 주민들에 대하여 재산적 이익 또는 영업상의 손실이 있다고 단정할 수 없는데다가, 가사 그러한 손실이 있다고 하더라도 그것이 건립 이전과 비교하여 사회통념상 수인한도를 넘는 재산적 또는 영업상 손실이라고 보기 어려운 점, 이 사건 협의처분 후 1년이 경과하여 원고는 이 사건 건축물의 건립을 위하여 상당한 비용을 지출한 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 협의처분으로 인한 공공의 이익이 인근 토지 소유자가 가지는 재산적 이익 등에 비하여 훨씬 크다고 할 것이므로, 이 사건 협의처분을 취소하는 것은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다.
이러한 점에 있어서도 이 사건 협의취소처분은 위법하다. 이러한 취지의 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.
5. 이 사건 착공연기불허처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
피고의 이 사건 협의취소처분이 위법하고, 원고의 공사 미착공에는 귀책사유가 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 착공연기신청불가처분은 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 협의취소처분이 위법한 이상 이를 전제로 하는 이 사건 착공연기불허처분도 위법하다.
피고는 이 법원에 이르러 원고가 착공연기신청을 한 것은 주민들의 민원 때문이 아니라 예산부족 때문에 불과하여 건축법 제11조 제7항 단서에서 정하는 ‘정당한 사유’가 없다는 취지로 주장하나, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경되는 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없는바(대법원 2011. 1. 24. 선고 2009두19021 판결 참조), 피고가 이 사건 착공연기불허처분에서 밝힌 처분사유인 ‘이 사건 협의처분 취소에 따른 건축물 착공연기 불가’와 위에서 들고 있는 ‘정당한 사유의 유무’는 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.
6. 결론
그렇다면, 이 사건 협의취소처분과 이 사건 착공연기불허처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]
판사 김선희(재판장) 최현정 김종신