【원 고】
【원고보조참가인, 항소인】
【피고, 피항소인】
서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희 외 1인)
【피고보조참가인】
지엘피에프브이원 주식회사 (소송대리인 법무법인 을지 외 1인)
【제1심판결】
서울행정법원 2010. 10. 21. 선고 2009구합27602 판결
【변론종결】
2011. 4. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건을 서울행정법원에 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분을 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 경과
다음 사실은 이 법원에 현저하다.
가. 원고는 2009. 7. 15. 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
나. 원고보조참가인은 2010. 3. 16. 소송결과에 이해관계가 있으므로 원고의 승소를 보조하기 위하여 이 사건 소송에 참가하고자 한다는 취지의 보조참가신청서를 제출하였다. 이에 대하여 피고보조참가인은 2010. 3. 26. 원고보조참가인의 보조참가에 대하여 이의를 신청하는 취지의 서면을 제출하였다. 제1심 법원은 2010. 4. 27. 제5차 변론기일에 원고보조참가인의 보조참가신청에 대하여 쌍방의 의견을 들은 다음, 원고보조참가인의 보조참가신청이 민사소송법 제71조가 정한 요건을 갖춘 것으로 보아 이를 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 그대로 확정되었다.
다. 원고는 2010. 7. 29. 이 사건 소를 취하하였고, 피고 및 피고보조참가인은 같은 날 원고의 소취하에 동의하였다.
라. 원고보조참가인은 원고의 2010. 7. 29.자 소취하는 그 효력이 없다고 주장하면서 2010. 7. 30. 기일지정신청을 하였다.
2. 원고보조참가인의 주장
원고보조참가인은, 원고보조참가인의 보조참가는 민사소송법 제78조가 정한 공동소송적 보조참가이므로 이 사건에는 민사소송법 제67조 제1항이 준용되고 따라서 원고보조참가인의 동의 없이 원고가 혼자서 한 2010. 7. 29.자 소취하는 그 효력이 없다고 주장한다.
3. 판단
가. 보조참가의 성격
원고보조참가인은 원고가 승소할 경우 행정소송법 제29조 제1항에 따라 사업시행인가처분 취소판결의 효력을 받게 되므로, 비록 원고보조참가인이 보조참가신청을 하면서 민사소송법 제71조를 적시하였고 제1심 법원도 원고보조참가인의 보조참가를 허가하는 결정을 한 것이지만, 그 신청의 명칭이나 주장하는 법적 근거 및 제1심 법원의 결정에도 불구하고, 원고보조참가인의 보조참가는 그 성질상 민사소송법 제78조가 정하고 있는 공동소송적 보조참가로 봄이 옳다.
나. 원고보조참가인의 동의 없는 소취하의 효력
⑴ 공동소송적 보조참가에 준용되는 민사소송법 제67조 제1항은 ‘공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여만 효력을 가진다’라고 정하고 있는데, 그 의미는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 중 이익이 되는 것은 전원에 대하여 효력이 생기고 불이익이 되는 것은 그 효력이 없다는 것이다. 따라서 보조참가인의 동의 없이 피참가인 단독으로 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 소송행위를 할 경우 그 효력이 없다.
⑵ 아래와 같은 점을 종합하여 보면, 원고의 2010. 7. 29.자 소취하는 원고보조참가인에게 불이익한 소송행위라고 보는 것이 옳고, 원고보조참가인의 동의 없이 원고 단독으로 한 소취하로서 그 효력이 없다. 따라서 원고보조참가인의 위 주장은 이유 있다.
① 소송법관계에 있어서 절차의 안정을 기하기 위해서는 어느 소송행위가 당사자에게 이익이 되는 것인지, 불이익이 되는 것인지 여부는 소송절차 및 소송물의 성질, 소송행위의 효과 등을 고려하여 그 소송행위가 행해진 당시를 기준으로 당사자의 소송법상 권리나 지위에 미치는 영향에 따라 소송행위별로 일률적으로 정해져야 한다.
② 원고보조참가인은 소송에 참가함으로써 독자적으로 소송행위를 할 수 있고, 소송물에 관한 판결을 구할 수 있는 등의 소송법상 권리 내지 지위를 가지게 되는데 원고의 소취하로 원고보조참가인의 이러한 권리 내지 지위가 상실된다. 원고보조참가인이 보조참가로 인하여 얻게 된 이러한 권리 내지 지위의 상실은 원고보조참가인에게 불이익이 되는 것이고, 이는 제소기간 도과 여부와 무관하게 보조참가가 허용되는 이상, 제소기간이 지난 이후에 이루어진 보조참가의 경우에도 마찬가지다.
③ 원고는 이미 제기한 소를 취하하여 처음부터 소송이 계속되지 않은 것으로 할 수 있는 권리가 있는 것이나, 이러한 권리도 제한이 가능한 것이고, 공동소송적 보조참가의 경우 원고보조참가인의 이익을 보호하기 위하여 민사소송법 제78조, 제67조 제1항에 의하여 원고의 소취하 권리가 제한되는 것이다.
④ 이 사건과 같은 행정처분의 취소를 구하는 행정소송의 경우 대세적 효력이 있을 뿐만 아니라 제소기간의 제한이 있으므로 소취하는 청구의 포기와 실질적으로 동일한 결과가 될 수 있는 점을 고려하면 원고보조참가인의 이익을 보호하기 위하여 원고의 소취하 권리를 제한할 필요성도 있다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 소송이 원고의 2010. 7. 29.자 소취하로 종료되었다는 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 본문을 유추적용하여 이 사건을 제1심 법원인 서울행정법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강민구(재판장) 전우진 정재우