【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 양재 담당변호사 최병모 외 4인
【원심판결】
서울고법 2010. 4. 29. 선고 2010노27 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 중 유죄로 인정된 각 사기의 점에 대한 상고이유 주장에 관한 판단
원심은, 피고인이 별다른 자기 재원이 없는 상황에서 무리하게 5곳의 공사를 도급받아 진행하는 과정에서 과다한 채무를 부담하게 되어 이를 갚지 못하는 상황에 빠지게 되었음을 전제로 개별 범죄사실별로 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 편취 범의를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 나아가 이 부분 공소사실 중 피해자 공소외 1, 2· 3, 4, 5· 6, 7에 대한 각 사기의 점에 관하여 각각 상고이유와 같은 취지의 피고인의 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척한 후, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반, 사기죄에 있어서 편취 범의에 관한 법리오해, 공소사실의 특정에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
2. 원심판결 중 유죄로 인정된 각 배임의 점에 대한 상고이유 주장에 관한 판단
원심은, 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우 그 신탁재산은 수탁자에게 절대적으로 이전하므로, 신탁계약을 체결하면서 수탁자가 위탁자 및 수익자와의 사이에 “수탁자의 권한은 등기부상 소유권 관리 및 보전에 한정되므로 그 이외의 실질적인 관리, 보전 업무 일체는 우선수익자의 책임하에 수익자가 주관하여 관리한다.”고 특약하였다고 하더라도, 수탁자는 우선수익자나 수익자에 대한 관계에서 위와 같은 특약에 따른 제한을 부담할 뿐이고 제3자에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있는 점( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 등 참조), 이 사건 신탁계약에 의하면 위탁자가 수탁자에게 비용 등을 지급하지 않는 경우 수탁자는 수익자와 협의하여 당해 신탁재산을 처분하여 충당할 수 있고, 위탁자는 신탁기간 동안 신탁계약을 중도 해지할 수 없는 점 등 제1심이 들고 있는 여러 가지 사정에다가, 이 사건 신탁계약에서 위탁자를 수익자로 지정하였고, 수익권은 수탁자의 사전 동의 없이는 이를 양도하거나 질권을 설정할 수 없다고 약정하였으므로, 수탁자인 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)의 사전 동의 없이는 위탁자 겸 수익자인 아태산업개발 주식회사(이하 ‘아태산업개발’이라 한다)가 피해자들에게 수익권을 양도할 수 없는 점, 피해자들은 아태산업개발에 대하여 아무런 제한이 없는 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 상태에서 그 목적 부동산이 신탁되는 바람에 수익자로 지정된 아태산업개발이 피해자들에게 수익권을 양도하거나 신탁자인 아태산업개발이 피해자들을 수익자로 지정하는 경우에 수탁자인 한국토지신탁의 협조를 얻어 소유권이전등기를 경료받을 수 있게 되는 불리한 지위에 놓이게 된 점, 피고인은 자금을 조달하기 위하여 아태호명산빌리지 아파트에 관하여 이중, 삼중으로 분양계약을 체결하거나 차용금 또는 공사대금의 지급을 위하여 분양계약서를 중복 발행하여 그와 같은 중복 발행사실이 알려지면 사업의 진행에 중대한 차질이 예상되는 상황에 처해 있던 2005. 5. 4. 다시 위 아파트를 타에 분양할 의도로 한국토지신탁과 을종관리신탁계약을 체결하고 2005. 5. 7. 신탁등기를 마쳐 준 점 등을 아울러 고려하면, 피고인이 관리신탁계약을 체결하여 신탁회사에 소유권을 이전한 행위는 분양계약에 따라 소유권이전등기청구권을 갖고 있는 피해자들에 대한 임무위배행위로 봄이 상당하고 배임의 고의도 인정된다는 취지로 판단하였다.
또한 원심은, 그 분양계약이 담보목적이라고 하더라도 피해자들이 담보권 행사의 일환으로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 아태산업개발이 피해자들에게 소유권이전등기의무를 진다고 한 제1심의 설시내용과 관련하여, 이는 부가적인 판단에 불과할 뿐 아니라, 아태산업개발이 피해자들에게 소유권이전등기의무를 지게 된 구체적 사실관계는 동일하고 다만 그 분양계약의 성질을 대물변제 약정으로 파악할 것인지 아니면 양도담보 약정으로 파악할 것인지에 관한 법률적인 평가만을 달리할 뿐이어서, 그 소유권이전등기의무의 법률적 성질을 공소사실의 취지와 다르게 양도담보 약정에 기한 것으로 평가하였다고 하더라도 그와 같은 사정이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기도 어렵고, 한편 채권자들과 부동산 양도담보 설정의 취지로 분양계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 그 부동산에 대하여 처분행위를 한 경우 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성하는 것이며( 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결 각 참조), 피고인의 신탁등기 이전에 이미 아태호명산빌리지 아파트의 신축공사가 완공되었음은 명백하므로, 공사대금의 지급을 위하여 분양계약을 체결한 부분에 관해서도 피고인의 임무위배행위가 충분히 인정된다고 판단하고( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도815 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도124 판결 각 참조), 나아가 이른바 견질용으로 분양계약서가 작성·교부되었기 때문에 계약서면 자체가 담보의 목적일 뿐이어서 이에 기초하여 아태산업개발의 소유권이전등기의무가 발생하지 않는다거나, 피해자 공소외 8 주식회사(제1심 판시 별지 [범죄일람표 2] 순번 7), 공소외 9(제1심 판시 별지 [범죄일람표 2] 순번 11) 등에 대하여 인정된 피해액이 잘못되었다는 취지의 피고인의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 모두 배척한 후, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
한편, 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인바( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 참조), 이 부분 공소장 기재 취지에 따르면 검사는 피해업체의 대표자를 배임죄의 피해자로 보아 기소한 것으로 보이나, 아태산업개발과 공사계약 등을 체결한 법인 및 개인 사업체 모두 그 업체명과 대표자명이 공소장의 [별지]에 기재되어 있고 분양계약서에 매수인으로 제3자가 기재된 경우 그 제3자도 별도로 적시되어 있는 점, 피고인도 위 업체와 공사계약 등을 체결하고 분양계약서를 발행해 준 사실 자체는 모두 인정하고 있는 점 등을 고려할 때 피해업체가 법인인 경우 피해자를 위 법인으로 변경하여 인정하거나 분양계약서에 매수인으로 제3자가 기재된 경우 위 제3자를 피해자로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익은 없다고 판단되므로, 제1심이 직권으로 제1심 판시 별지 [범죄일람표 2] 기재와 같이 판시 배임죄의 피해자를 변경하여 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고(같은 [범죄일람표] 순번 12의 공소외 10의 경우 피고인이 발행해 준 113동 303호에 대한 분양계약서상 매수인이 공소외 11로 변경된 것은 피고인이 한국토지신탁 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 이후이므로 배임죄의 피해자는 공소외 10으로 봄이 상당하다), 비록 원심이 피고인의 주장에도 불구하고 이 점에 관한 판단을 누락한 잘못은 있으나 그 판결 결과에 있어서는 영향이 없다.
원심판결에는 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반, 토지신탁 및 배임죄에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안