【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
부산광역시 영도구청장
【제1심판결】
부산지법 2009. 5. 28. 선고 2008구합2355 판결
【변론종결】
2009. 12. 4.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2008. 3. 11. 원고에 대하여 한 담배소매인지정취소처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 을제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 소외 1로부터 담배소매업을 승계받고 1999. 1. 28. 피고로부터 담배소매인 지정을 승인받아 그 무렵부터 태종대 공원 내의 부산 영도구 동삼동 산 14-1 공중센터형 가건물 영업소(이하 ‘이 사건 영업소’라고 한다.)에서 담배소매업에 종사하였다.
나. 그런데 피고는 2008. 1. 28. 담배공급처인 케이티앤지로부터, 원고가 90일 이상 담배 매수실적이 없으므로 담배소매인 지정을 취소하여 달라는 요청을 받고, 청문절차를 거쳐 2008. 3. 11. 원고에 대하여 담배사업법 제17조에 따라 ‘90일 이상 장기 불매 및 영업소 무단위치 변경’을 이유로 담배소매인 지정을 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 이 사건 처분사유의 하나인 영업소 위치변경은 담배사업법 제17조의 담배소매인지정 취소 사유에 해당하지 아니한다.
(2) 담배사업법 제17조 제1항 제6호는 ‘정당한 사유 없이 90일 이상 담배를 매입하지 아니한 때’ 소매인 지정을 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 담배를 매입하지 못한데 대하여 정당한 사유가 있는 경우에는 담배소매인 지정을 취소할 수 없다. 그런데 원고는 2004년경 이 사건 영업소의 위치를 2-3m 정도 변경하였을 뿐이어서 영업소의 위치를 변경한 것으로 볼 수 없음에도, 케이티앤지는 원고가 영업소의 위치를 변경하였다는 이유로 담배를 공급하지 아니하여 매입하지 못하게 된 것이므로, 원고에게는 정당한 사유가 있다 할 것이어서 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제2, 3호증의 각 1, 2, 3, 갑제4호증, 을제5호증, 을제8, 9호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1) 원고는 이 사건 영업소가 태종대 공원 입구 자연보호탑 옆 우측에 있어 행인들의 눈에 잘 보이지 않는다는 이유로 2004. 초경 공원관리사무소의 승인을 얻어 자연보호탑 옆 좌측으로 약 3.3m 가량 이동하였다.
(2) 그런데 담배공급처인 케이티앤지는, 위와 같은 위치 변경이 담배사업법 제17조 제3항, 같은 법 시행규칙(2009. 7. 1. 기획재정부령 제90호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제11조 제3항, 제4항의 영업정지사유에 해당한다는 이유로 2004. 9. 3.부터 이 사건 변론종결일 현재까지 원고에게 담배를 공급하지 아니하고 있다.
(3) 케이티앤지는 2005. 1. 12. 피고에게 원고의 담배소매인 지정 취소를 요청하였으나, 피고는 2005. 2. 21. 청문절차를 거친 후 아무런 조치를 취하지 아니하였다.
(4) 한편, 원고의 어머니인 소외 2는 이 사건 영업소로부터 약 120m 가량 떨어진 부산 영도구 동삼2동 984-4 소재 버스정류장 인근의 공중센터형 가건물에서 담배소매인 지정을 받아 영업을 하고 있다.
라. 판단
(1) 첫 번째 주장에 대한 판단
영업소의 위치변경은 담배사업법 제17조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제11조 제3항, 제4항 및 [별표 3] 8호의 영업정지사유에 불과하므로 영업소의 위치를 변경하였다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
그러나 이 사건 처분의 또 하나의 근거로 든 담배사업법 제17조 제1항 제6호에 의하여 정당한 사유 없이 90일 이상 담배를 매입하지 아니하였다는 점은 적법한 사유가 되므로 원고가 정당한 사유 없이 90일 이상 담배를 매수하지 아니하였는지에 관하여 본다.
(2) 두 번째 주장에 대한 판단
(가) 원고가 90일 이상 담배를 매입하지 아니한 점 및 원고가 담배를 매입하지 아니한 것은 케이티앤지가 원고의 이 사건 영업소의 위치변경이 담배사업법 제17조 제3항, 같은 법 시행규칙 제11조 제3항, 제4항 [별표 3]의 영업정지사유에 해당한다는 이유로 담배를 공급하지 아니하였기 때문이라는 점은 앞서 본 바와 같다.
(나) 먼저, 원고의 이 사건 영업소의 위치변경이 영업정지사유에 해당하는지에 관하여 보면, 구 담배사업법 시행규칙 제8조에 의하면 소매인의 지정을 받은 자가 그 영업소의 위치를 변경하고자 하는 때에는 [별지 14]호 서식에 의한 신청서를 제출하고 구청장의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있다. 그런데 [별지 14]호 서식에 의하면 변경하고자 하는 위치의 소재지를 기재할 때 변경된 지번을 기재하도록 되어 있으나, 이 사건 영업소의 위치변경은 지번의 변경이 없는 점, 이 사건 영업소의 위치변경은 기존의 영업소로부터 약 3.3m 정도의 이동에 불과하고 공원관리사무소의 승인까지 얻은 점(피고는, 원고가 이 사건 영업소로부터 120m 가량 떨어진 부산 영도구 동삼2동 985로 위치를 변경하고 담배공급을 요구하자 케이티앤지가 이를 거부하였다는 취지로 주장하고, 제1심에서의 케이티앤지 중부산지점장에 대한 각 사실조회 결과가 이에 부합하는 듯하나, 이를 인정할 객관적인 자료가 없으므로 그대로 믿기는 어렵다.), 변경 후 영업소의 위치는 다른 담배소매점과의 거리제한에 위반되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 영업소의 위치를 다소 변경하였다고 하더라도 이를 가지고 시행규칙 제8조에서 규정하고 있는 구청장의 승인을 얻어야 하는 영업소 위치의 변경이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이러한 것을 이유로 하여 케이티앤지가 원고에게 담배를 공급하지 아니한 것은 부당하고, 따라서 원고가 정당한 사유 없이 담배를 매입하지 아니한 때에 해당한다고 볼 수 없다.
(다) 가사 원고가 이 사건 영업소의 위치를 변경한 것이 시행규칙 제8조에서 규정하고 있는 영업소의 위치변경에 해당한다고 하더라도, 피고가 영업소의 위치변경을 이유로 하여 원고에 대하여 영업정지처분을 하는 것은 별론으로 하고, 케이티앤지가 이를 이유로 하여 원고에게 담배를 공급하지 아니할 권한을 가지고 있다고 할 수 없으므로 케이티앤지가 원고에게 담배를 공급하지 아니한 것은 부당하다고 할 것이고, 결국 원고가 정당한 사유 없이 담배를 매입하지 아니한 때에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]
판사 윤인태(재판장) 김문희 이진수