【피 고 인】
【항 소 인】
【검 사】
김태권
【변 호 인】
법무법인 한진 외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2010. 6. 29. 선고 2008고단7199 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 6 주식회사에 대한 각 방문판매등에관한법률위반의 점 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 6 주식회사를 벌금 10,000,000원에 각 처한다.
다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
검사의 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 항소 및 피고인 1, 피고인 6 주식회사에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 관한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 6 주식회사
(1) 사실오인 및 법리오해
(가) 피고인 1이 다단계판매업을 영위하기 위하여 설립하거나 인수한 회사는 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사(이하 각 ‘공소외 3 회사’, ‘공소외 4 회사’라고 한다), 그리고 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)와 피고인 6 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라고 한다) 등 모두 4개 회사인바, 피고인 1은 공소외 3 회사와 공소외 4 회사는 서류상의 회사로만 남겨둔 채 피고인 6 회사 및 공소외 2 회사의 명의로만 다단계판매업을 하였는데, 피고인 6 회사는 2006. 11. 8. 다단계판매업등록을 마친 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 상호만을 변경하였을 뿐 실질적으로 동일한 회사이다. 따라서, 비록 피고인 1이 피고인 6 회사의 명의로 다단계판매업을 개설·운영하였다고 하더라도, 이를 두고서 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·운영하였다고 볼 수는 없으므로, 이 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
(나) 265,000원 상당의 물건 구입은 피고인 6 회사와 공소외 2 회사의 회원이 되기 위한 요건이 아니라, 회사의 보상플랜에 따라 후원수당과 추천수당을 지급받기 위한 요건에 불과하므로, 피고인 1, 피고인 6 회사는 다단계판매원의 등록 또는 자격 유지 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 연간 50,000원 이상의 부담을 지우게 한 사실이 없음에도 이 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(피고인 1 : 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 6 회사 : 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인 및 법리오해
(가) 피고인 1에 대한 2008. 7. 10. 이후의 무등록 다단계판매조직의 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 이유 무죄 부분과 관련하여, 피고인 1의 공소외 2 회사 인수는 정식으로 합병이나 양도양수 절차를 거치지 않은 전혀 실체가 없는 것이므로 이를 근거로 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
(나) 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 공소사실 중 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점 및 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 무죄 부분과 관련하여, 이 사건의 경우 원금보장약정이 있었고, 상품의 구매가 매개되어 있는 정상적인 다단계영업으로 볼 수 없음에도 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(피고인 1 : 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 6 회사 : 벌금 1,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 무등록 다단계판매조직의 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점
(1) 이 부분 공소사실의 요지
(가) 피고인 1
다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하기 위해서는 관할관청에 등록을 하여야 한다.
피고인 1은 대구 수성구 (이하 주소 생략) 소재 공소외 4 회사 본사 사무실 및 전국 135개 센터 및 지사 사무실에서 ‘우리 회사는 항균화장품 등 생활용품을 유통비용 없이 판매함으로써 고수익을 창출하는 회사다. 265,000원을 내고 20만PV에 해당하는 물품을 구매하면 후원수당과 추천수당을 받을 수 있는 다단계판매원이 될 수 있고, 하위 판매원의 모집 실적에 따라 후원수당 및 추천수당의 액수도 증가할 뿐만 아니라 판매원⇒실버⇒골드⇒에메랄드⇒다이아⇒더블다이아⇒폴라스타’로 직급이 승급되면서 추가로 영업지원금, 사이클수당, 직급공유수당을 지급받을 수 있다‘고 말하여 공소외 4 회사 등 4개 회사의 다단계판매원 등록 또는 자격 유지조건으로 판매원이 되고자 하는 자들로부터 265,000원을 교부받고, 위와 같은 다단계판매조직을 운영하였다.
그러나 피고인 1이 다단계판매자로 운영하는 다단계조직은 다단계판매업자등록을 하지 아니하였다.
이로써 피고인 1은 2008. 1. 16.경부터 2008. 10. 30.경까지 관할관청에 등록하지 않고 다단계판매업을 하였다.
(나) 피고인 6 회사
피고인 6 회사는 위 (가)항 기재 일시, 장소에서 대표이사인 피고인 1이 피고인 6 회사의 업무에 관하여 위 (가)항 기재와 같이 관할관청에 등록하지 않고 다단계판매업을 하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 이 부분 공소사실 중 2008. 1. 16.부터 2008. 7. 9.까지의 무등록 다단계판매조직 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점과 관련하여서는 피고인 1, 피고인 6 회사에 대해서 모두 유죄로 판단하였고, 2008. 7. 10. 이후의 무등록 다단계판매조직 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점과 관련하여서는 피고인 1에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하였으나 피고인 6 회사에 대해서는 아무런 판단을 하지 아니하였다.
(3) 당심의 판단
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 다단계판매업 등록을 마친 공소외 1 회사를 인수하여 2007. 6. 11. 상호를 ‘피고인 6 주식회사‘로 변경한 사실, 2008. 10. 17.에 이르러 공소외 1 회사에 대한 폐업신고가 이루어진 사실(방문판매 등에 관한 법률 제13조 제3항 단서에 의하면 영업의 폐지를 신고한 경우에 등록은 효력을 잃는다), 피고인 1은 2008. 5. 10.경 다단계판매업 등록을 마친 공소외 2 회사를 인수하였고, 공소외 2 회사는 2008. 11. 3. 공제거래계약이 해지되어 2008. 11. 12. 직권으로 등록 취소된 사실이 인정된다.
한편, 법규가 등록 또는 신고의 요건을 법정함으로써 그 등록 또는 신고를 마친 사람이 행하는 업무상 그 요건의 구비에 따른 법적의무가 준수되게 함으로써 그 법규의 입법취지를 관철하려 한 경우, 그 요건을 형식적으로만 구비한 채 실질상 그 입법취지를 잠탈하는 행위는 등록 또는 신고를 하지 아니한 것이라고 할 것인바(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도4141 판결 참조), 다단계판매업자가 관련 법령에 따라 관할 관청에 등록을 하기 위해서는 그 전단계로 공제조합과 공제계약을 체결하여야 하고(방문판매 등에 관한 법률 제13조, 제34조 제1항), 이는 다단계판매에 있어서 소비자의 피해를 신속하고 효율적으로 구제하기 위한 것인데, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 한국특수판매공제조합은 2006. 11. 8. 성남시에 공소외 1 회사에 대한 공제거래계약 중지 통보를 하였으나 성남시 업무 담당자가 업무미숙으로 인하여 행정처분을 하지 아니하였고, 이후 성남시 업무 담당자의 폐업 독려로 위와 같이 폐업신고가 이루어진 사실, 공제조합 규정에는 공제계약을 해지 당한 업체의 대표이사는 다시 공제조합에 가입할 수 없도록 되어 있어 피고인 6 회사 명의로 공제조합에 가입할 수 없게 되자 피고인 1은 2007. 7. 25. 공소외 3 회사를 설립하고 한국특수판매공제조합에 가입신청을 하였으나 방문판매등에관한법률위반죄 전과로 인하여 가입이 반려된 사실, 이에 2008. 1. 16. 대표이사를 피고인 1의 아버지인 공소외 5로 하여 공소외 4 회사를 설립한 후 다시 가입신청을 하였으나 위 회사의 실질적 소유주가 피고인 1이라는 이유로 다시 가입이 반려되자 다단계판매업 등록이 되어 있는 공소외 2 회사를 인수하여 피고인 6 회사, 공소외 3 회사, 공소외 4 회사 등 4개 회사를 특별한 구분 없이 하나의 회사처럼 운영하면서 업무를 총괄한 사실, 피고인 1은 다단계판매업으로 등록하지 아니한 다른 회사(공소외 3 회사, 공소외 4 회사)의 명의로도 이 사건 다단계판매업을 영위한 사실(피고인 1은 공소외 4 회사 명의의 가입신청서, 구매계약서를 사용하였고, 공소외 2 회사 사무실 내 접수창구에 타 회사 명의의 카드 단말기를 동시에 설치하여 놓고 다단계판매원이 상품을 구입하고 상품대금을 카드로 결재할 때 분산하여 카드승인을 받도록 지시하였는데 2008. 7. 10.부터 2008. 8. 31.까지 카드승인금액은 공소외 2 회사 227,536,540원, 공소외 4 회사 840,621,500원, 공소외 3 회사 581,710,900원, 피고인 6 회사 211,965,000원이고, 당원의 남대구세무서장에 대한 금융자료제출명령에 의하면, 공소외 3 회사 명의의 세금계산서 신고내역은 2007년 하반기 매출 99,727,000원, 공소외 4 회사 명의의 세금계산서 신고내역은 2008년 상반기 매출 295,705,000원이고, 2007년 하반기 내지 2009년 상반기까지의 피고인 6 회사, 공소외 2 회사 명의의 세금계산서 신고내역은 없다)을 인정할 수 있다.
위에서 인정한 사실들을 앞서 본 법리 및 관련법규의 취지에 비추어 볼 때, 위 4개 회사 중 피고인 6 회사 및 공소외 2 회사 명의로 다단계판매업 등록이 되어 있다고 하더라도, 이는 형식적인 요건만을 구비한 채 방문판매 등에 관한 법률의 입법취지를 잠탈하는 행위로서 그 등록의 효력을 부인함이 상당하고, 따라서 피고인 1은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2008. 1. 16.경부터 2008. 10. 30.경까지 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·운영하였다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 2008. 7. 10. 이후의 무등록 다단계판매조직 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점과 관련하여 피고인 1에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있고, 한편 원심은 위 부분 방문판매등에관한법률위반의 점과 관련하여 피고인 6 회사에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이며, 반면 원심이 유죄로 판단한 부분에 대한 피고인 1, 피고인 6 회사의 주장은 이유 없다(다만 위와 같이 원심의 이유 무죄 부분에 대한 검사의 항소가 이유 있거나 원심의 판달 유탈 부분에 직권파기사유가 있어 아래 제3.항에서 보는 것처럼 이 부분도 아울러 파기하는 바이므로, 피고인 1, 피고인 6 회사의 이 부분에 대한 항소를 기각하는 것을 주문에서 따로 선고하지는 아니한다).
나. 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 등록 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 의무를 부담하게 한 것으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점
살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1 스스로도 회원들이 1회 또는 누적적으로 265,000원 이상의 물품을 구입해야만 이 사건 회사들의 판매원이 되어 1차 추천수당, 1차 후원수당 등을 받을 수 있고, 10,000원 이상 265,000원 미만의 물품을 구입한 ‘소비자‘는 그와 같은 후원수당을 받을 수 있는 지위에 있지 아니한 사실을 자인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1, 피고인 6 회사의 이 부분 주장은 이유 없다(다만 위 제2.가.(3)항에서 본 바와 같은 이유로 아래 제3.항에서 보는 것처럼 이 부분도 아울러 파기하는 바이므로, 피고인 1, 피고인 6 회사의 이 부분에 대한 항소를 기각하는 것을 주문에서 따로 선고하지는 아니한다).
다. 피고인들에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점
(1) 원심의 판단
원심은, 이 사건 거래가 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로 비록 판매대금을 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하였다는 사정만으로 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 이 사건 자금조달행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 단정하기 어렵다고 판단하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하였고, 또한 대표이사 피고인 1의 행위는 위와 같이 유사수신행위로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인 6 회사에게도 무죄를 선고하였다.
(2) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 일부 구매자들이 물건 대금을 지급하고도 1주일 후에 물건을 주문하거나 조금씩 물건을 순차적으로 주문한 경우가 있고, 또한 물건들을 집에 쌓아 두거나 주변사람들에게 나누어 주는 식으로 소진하여 실제 구매가 필요하여 위 물건을 구매한 것이라기보다는 물건을 구입하여야만 후원수당 및 영업지원금을 지원받을 수 있어 그와 같이 한 것으로 볼 여지도 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 물품거래가 위 법률이 금지하는 유사수신행위를 잠탈할 의도가 있는 것이 아닌가하는 의심은 든다.
그러나 한편, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소외 6 회사로부터 소비자가의 30%에 상당하는 가격으로 물건을 납품받아 회원들에게 공급하였는데, 위와 같이 납품받은 130여개 종류의 물건들은 강남신세계백화점 등에서도 취급하는 물건들로서 가치가 없는 물건이라고 할 수는 없는 점, 비록 앞서 본 바와 같이 일부 회원들의 경우 주문을 늦게 한 경우는 있지만 물건을 아예 주문하지 않는 경우는 없었던 것으로 보이는 점, 비록 회원들이 600만 샵보다는 500만 샵을, 1200만 샵보다는 1000만 샵을 선택하는 경우가 약 80% 정도로 대다수로 보이기는 하지만 일부는 600만 샵이나 1200만 샵을 선택한 경우도 있고(600만 샵의 경우에는 580만 원 상당의 물품을 1200만 샵의 경우에는 1,180만 원 상당의 물품을 제공) 위와 같은 경우를 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 단정할 수는 없는 점, 회원들은 물품구매신청서를 통해 물건을 주문하고 구매된 상품은 택배를 통하여 배송 받은 점, 비록 물건이 필요하지 않아 이웃 사람들에게 나누어 준 경우도 있지만 그 이유는 위 물건들의 가치가 없었기 때문이라기보다는 주위에 나누어 주어 상품을 선전하고 소비자를 많이 확보하기 위한 것이었던 점, 상품의 질이 가격에 비하여 터무니없이 낮아서 실질적으로 구입할 가치가 전혀 없다는 등의 사정을 인정할 만한 객관적인 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 회사와 회원들 사이에 실제로 상품의 거래가 이루어진 것으로 인정되고 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로 판매대금을 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하였다는 사정만으로는 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 이 사건 자금조달행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1항에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분에 대한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 1에 대한 무등록 다단계판매조직 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점 중 이유 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있고, 피고인 6 회사에 대한 무등록 다단계판매조직 개설·운영으로 인한 방문판매등에관한법률위반의 점 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 위 각 부분은 그대로 유지될 수 없는데, 위 각 부분은 유죄로 인정된 나머지 방문판매등에관한법률위반의 점 부분과 포괄일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인 1, 피고인 6 회사에게 각 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 각 방문판매등에관한법률위반의 점 부분은 전부 파기 될 수밖에 없어 피고인 1, 피고인 6 회사 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항(피고인 6 회사에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항 추가)에 의하여 원심판결 중 위 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 항소 및 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 관한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 피고인 1, 피고인 6 회사에 대하여 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제2면 5행의 ‘2008. 7. 9.까지’를 ‘2008. 10. 30.까지’로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항(등록하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·운영한 점), 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제12호, 제34조(소비자피해보상보험계약을 체결하지 아니하고 영업한 점), 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항(판매원이 되려는 자에게 등록 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 의무를 부담하게 한 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 6 회사 : 방문판매 등에 관한 법률 제57조 제1항, 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항(등록하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·운영한 점), 방문판매 등에 관한 법률 제57조 제1항, 제51조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제12호, 제34조(소비자피해보상보험계약을 체결하지 아니하고 영업한 점), 방문판매 등에 관한 법률 제57조 제1항, 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항(판매원이 되려는 자에게 등록 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 의무를 부담하게 한 점)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 1 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 보는 유리한 사정 참작)
【양형이유】
살피건대, 이 사건 각 범행의 죄질과 범정이 가볍지 않은 점, 피고인 1에게 벌금형 이외에 별다른 전과가 없는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
판사 한정규(재판장) 이탄희 김은경