【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【환송판결】
대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3217 판결
【주 문】
원심판결의 무죄 부분 중 [별지 2 범죄일람표] 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관한 부분 및 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 2002. 10. 26. 이후 2005. 9. 1. 전에 이루어진 [별지 2 범죄일람표] 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 의한 무등록 대부업 영위의 점에 대하여, 위 기간 동안 피고인이 금전을 대부한 거래상대방이 총 20명에 불과하므로 매월 말일을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인지 여부를 판단할 필요 없이, 위 대부행위는 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제2조 제1호 단서, 같은 법 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하여 대부업의 범위에서 제외되는 것으로 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 무죄 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 대부업법 시행령 제2조 제1호는 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하이고 거래상대방이 20인 이하로서, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우’를 같은 법 소정의 대부업에서 제외되는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 대부업의 범위에서 제외되려면 매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하일 것, 그 거래상대방이 20인 이하일 것, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우일 것 등의 세 가지 요건을 모두 충족하여야만 한다. 그리고 위 시행령 제2조 제1호의 입법취지와 문언 등을 종합해 보면, 위 규정에서 말하는 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인 경우’란 매월 말일을 기준으로 한 해당 월의 평균 대부금액 잔액이 5천만 원 이하인 경우를 의미한다고 해석되므로, 이에 해당하는지 여부는 매월 말일을 기준으로 해당 월에 있어 매일의 대부금액 잔액을 모두 합산한 다음 이를 해당 월의 일수로 나누어 산출한 금액이 5천만 원 이하인지 여부로 판단하여야 한다.
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 있어 2002년 10월 말일 및 11월 말일을 기준으로 산출되는 월평균 대부금액의 잔액은 5천만 원 이하이지만 2002년 12월 말일을 기준으로 산출되는 월평균 대부금액의 잔액은 5천만 원을 초과하는 것으로 보이고, 따라서 그 초과의 기준시점 후인 2003. 1. 1. 이후의 대부행위(위 범죄일람표 순번 21 내지 43 기재 대부행위)는 특별한 사정이 없는 한 구 대부업법 제3조 제1항에 의하여 등록하여야 하는 대부업에 해당하게 되므로, 피고인이 그러한 대부업을 등록 없이 영위하였다면 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 될 수 있다.
그런데도 원심은 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관하여 매월 말일을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원을 초과하는지 여부를 구체적으로 가려보지도 아니한 채 그 전부가 구 대부업법 소정의 대부업에 포함되지 아니하는 것으로 단정하여 그에 관한 무등록 대부업 영위의 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 위 시행령 제2조 제1호에 따른 대부업의 제외 범위에 관하여 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그렇다면, 원심판결의 무죄 부분 중 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 포괄일죄의 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 위 무죄 부분과 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 민일영