【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인 청담 외 2인
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노2256 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 공소사실별로 함께 판단한다.
1. 선박건조자금 대출 관련 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상배임의 점에 관하여
원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 하고, 다른 회사들에 대하여도 ‘주식회사’의 기재를 생략한다)을 공동으로 운영하던 피고인들이 공소외 2 주식회사, 공소외 3 회사의 용선계약 담당자인 공소외 4, 5와 공모하여, 공소외 1 회사가 이들 회사와 체결한 용선계약의 실제 내용과는 달리 용선기간을 장기간으로 기재하거나 이들 회사가 공소외 1 회사의 채무를 연대보증한다는 취지의 ‘대체선사약정’이 포함된 용선계약서를 작성한 다음 이를 금융기관에 제출하는 등의 방법으로 금융기관을 기망하여 선박건조자금을 대출받아 편취하였다는 등의 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들이 공소외 4 등이 회사 내부결재 절차를 거치지 않은 채 용선계약서 등을 작성한다는 점을 알았다거나 편취의 범의를 가지고 있었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 모두 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 배임증재의 점에 관하여
가. 불고불리 원칙 위배 주장에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조).
원심은, ‘피고인들이 공소외 3 회사 탱커팀 차장 공소외 5에게 허위의 용선계약서, 용선확인서 등을 작성하여 달라고 부탁하여 용선계약서 등을 건네받고 그에 대한 사례금 명목으로 4차례에 걸쳐 합계 미화 11만 달러를 교부하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 ‘피고인들이 공소외 5에게 선박금융을 위해 필요한 용선계약서 작성 등을 부탁하여 그 용선계약서 작성 등의 편의를 제공받고 그에 대한 사례금 명목으로 4차례에 걸쳐 합계 미화 11만 달러를 교부하였다’는 범죄사실을 인정하였으나, 이는 청탁의 내용에 관하여 공소사실과 기본적 사실관계를 같이하면서 범죄사실을 일부 축소하여 인정한 것에 불과할 뿐 공소사실에 포함되지 않은 새로운 청탁을 인정한 것이 아니고, 피고인들도 공소외 5에게 용선계약서 작성 등을 부탁한 사실 자체는 인정하고 있는 점 등 심리 경과에 비추어 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 불고불리 원칙 위배의 위법이 없다.
나. 부정한 청탁이 없었다는 주장 등에 대하여
(1) 배임수·증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결 등 참조). 그리고 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결 등 참조).
또한 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 여러 차례에 걸쳐 금품을 공여한 경우 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).
(2) 원심은, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 용선계약 체결에 있어서 공소외 5의 역할과 그 업무내용, 피고인들이 공소외 5에게 공여한 금품의 액수, 전달 시기 및 방법 등 그 판시 사정에 비추어, 피고인들이 공소외 5에게 공여한 위 11만 달러는 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 용선계약 등 거래과정에서 편의를 제공해 달라는 부정한 청탁의 대가에 해당하고, 위 11만 달러에 용선중개와 화물알선에 대한 대가적 성격의 금원이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그것이 부정한 청탁의 대가와 불가분적으로 결합되어 있는 이상 위 11만 달러 전부가 부정한 청탁의 대가에 해당한다고 판단하였다. 나아가 피고인들의 4차례에 걸친 배임증재 범행은 단일하고 계속된 범의 아래 반복적으로 이루어진 것으로서 포괄일죄에 해당하고 그 최종 범행의 종료 시점을 기준으로 공소시효가 완성되지 아니하였으므로 전체 범행에 대하여도 공소시효가 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관한 법리나 죄수 및 공소시효 완성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 공동정범으로 볼 수 없다는 피고인 1의 주장에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).
원심은, 이 부분 범행 당시 피고인 1이 공소외 1 회사 경영에 있어서 피고인 2에 비하여 더 주도적인 역할을 담당한 점, 공소외 1 회사가 공소외 3 회사와 체결한 용선계약의 규모나 영업상 중요성, 위 11만 달러가 공소외 1 회사의 해외 비밀계좌에서 인출되었고 그 규모 또한 거액인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1 또한 피고인 2의 배임증재 범행에 공동정범으로 가담한 사실이 인정된다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 개인지분 취득 등을 위한 공소외 1 회사 자금 횡령의 점에 관하여
가. 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들은 제1심에서 이 부분 공소사실 중 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분에 대하여만 무죄를 주장하였고, 항소이유서 제출기간 내에 제출한 각 항소이유서에서도 위 부분에 한하여 항소이유를 기재하였을 뿐 이를 제외한 나머지 부분에 대하여는 항소이유를 기재한 바 없을 뿐만 아니라, 원심은 위 나머지 부분에 대하여 적법한 항소이유가 있다고 하더라도 그에 관하여 불법영득의사를 인정할 수 있다는 부가적 판단까지 하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 항소이유에 대한 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하는바( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 공소외 1 회사를 공동으로 경영하던 피고인들이 대여금 또는 가지급금의 형식으로 공소외 1 회사의 자금 수십억 원을 수백 회에 걸쳐 인출하여 사용하였으면서도 그 인출사유와 사용처에 대하여 증빙자료를 제출하거나 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 이상, 이는 피고인들이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 자금을 마치 자기의 소유인 것처럼 대여금 또는 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 것으로 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 것이다. 피고인들의 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 이유 없다.
나. 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인들이 공소외 1 회사의 자금을 이용하여 피고인들 또는 그들의 처 명의로 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 주식을 취득하기는 하였으나 그 판시 사정에 비추어 위 주식들은 공소외 1 회사가 피고인들 등의 명의를 빌려 취득한 것이라는 피고인들의 변소를 배척하고 피고인들이 개인 지분을 취득하기 위하여 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
4. 선박건조자금 횡령의 점에 관하여
가. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 할 것이나( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조), 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출함에 있어, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 그 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 그 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.
나. 공소외 8 회사의 선박건조자금 횡령의 점에 관하여
원심은, 공소외 1 회사가 공소외 8 회사와 체결한 선박건조계약에 관하여 공소외 9 보험회사가 선수금환급보증서를 발급하여 주었는데, 공소외 1 회사와 공소외 8 회사, 공소외 9 보험회사는 공소외 1 회사가 신한은행 등으로부터 대출받아 공소외 8 회사에 지급할 선박건조 선수금에 관하여 계좌관리약정을 체결하면서 공소외 8 회사가 선수금 계좌에 입금된 자금을 인출하기 위하여는 공소외 9 보험회사에 증빙자료를 제출하여 검토·확인을 받아야 하며 만약 공소외 8 회사가 자금인출 시 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우 공소외 9 보험회사는 선수금 계좌의 출금 정지 등을 요구할 수 있도록 약정한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 8 회사가 공소외 1 회사로부터 받은 선수금은 선박건조 외의 용도로 사용하는 것이 제한된 자금에 해당하므로 피고인들이 공소외 8 회사 부사장으로서 자금집행을 담당하는 공소외 10과 공모하여 위 선수금을 공소외 1 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하고, 피고인 2 또한 그 공동정범에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 공소외 8 회사가 KY-104호~KY-106호 등의 건조와 관련하여 공소외 1 회사로부터 받은 선수금의 용도가 선박건조자금으로 엄격히 제한되었다고 본 유력한 근거는 공소외 8 회사가 공소외 9 보험회사, 신한은행과 체결한 계좌관리약정이다.
그러나 공소외 8 회사가 위 계좌관리약정에 따라 그 약정상 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 약정이 체결되었다는 사정만으로 공소외 8 회사 내부에서 이것을 집행하는 공소외 8 회사 직원에 대한 관계에서 위 선수금에 대한 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없다.
또한 위 계좌관리약정에 의해 공소외 8 회사가 위 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 공소외 8 회사 자금집행자가 이것을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 공소외 1 회사에 자금지원한 것이라면 그 행위가 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하더라도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다.
그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 중시하여 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에 있어서의 재물의 타인성, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 공소외 11 회사의 선박건조자금 횡령의 점에 관하여
원심은, 피고인들이 공소외 11 회사 대표이사 공소외 12와 공모하여 공소외 11 회사가 공소외 13 회사와 체결한 선박건조 일괄하도급계약에 따라 선박건조용으로 용도를 특정하여 지급받은 선수금을 다른 용도로 사용함으로써 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 2008. 12. 26. 인출된 미화 150만 달러는 위 일괄하도급계약에 따라 체결된 선수금사용약정에 의하여 그 용도가 선박건조용으로 엄격히 제한된 선수금 중 일부이므로 이를 다른 용도에 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 2도 이에 가담한 공동정범으로 인정된다고 본 반면, 이를 제외한 나머지 금원은 그것이 위와 같이 용도가 제한된 선수금이었다고 단정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 중 무죄로 판단한 부분은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러나 업무상횡령죄로 인정한 부분은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 공소외 11 회사가 MPC S-1003호, S-1005호의 선박건조와 관련하여 공소외 13 회사로부터 받은 선수금의 용도가 선박건조자금으로 엄격히 제한되었다고 본 유력한 근거는 공소외 11 회사와 공소외 13 회사 사이에 체결한 선수금사용약정이다.
그러나 공소외 11 회사가 위 선수금사용약정에 따라 그 약정상 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 약정이 체결되었다는 사정만으로 공소외 11 회사 내부에서 이것을 집행하는 공소외 11 회사 직원에 대한 관계에서 위 선수금에 대한 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없다.
또한 위 선수금사용약정에 의해 공소외 11 회사가 위 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 공소외 11 회사 자금집행자가 이것을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 공소외 1 회사에 자금지원한 것이라면 그 행위가 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하더라도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있다고 단정하기도 어렵다.
그런데도 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에 있어서의 재물의 타인성, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 중개수수료 명목 등에 의한 공소외 8 회사 자금 횡령의 점에 관하여
원심은, 피고인 1이 공소외 1 회사의 해외 페이퍼컴퍼니인 ‘ 공소외 14 회사’가 마치 공소외 8 회사의 선박건조계약을 중개한 것처럼 가장하여 그 중개수수료 명목으로 공소외 8 회사의 자금을 인출하여 위 회사 명의의 계좌에 송금하고 공소외 8 회사의 자금으로 공소외 1 회사의 용선료를 대지급하게 한 행위는 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 2도 이에 가담한 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 판단한 제1심을 유지하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 사적자치의 원칙이나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
6. 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 회사 자금 횡령의 점에 관하여
피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조).
원심은, 피고인들이 공소외 14 회사 계좌를 이용하여 공소외 1 회사의 비자금을 조성한 다음 이를 개인용도 등에 임의사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 공소외 1 회사를 위한 접대비 등으로 사용하였다고 막연히 주장할 뿐 구체적인 사용 시기, 대상, 범위, 금액을 전혀 밝히지 못하고 있으며, 일부 자금은 피고인 2가 관리하던 차명계좌로 송금되기도 한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 공소외 1 회사를 위하여 사용되었음이 확인된 일부 금원을 제외한 나머지 금원 부분에 대하여 업무상횡령죄의 유죄를 인정하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
7. 보험금 편취의 점에 관하여
원심은, 피고인들이 공소외 1 회사 소속 선박에 관하여 보험사고가 발생하자 수리비용을 부풀린 허위견적서를 제출하는 방법으로 보험회사로부터 보험금을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인 1의 검찰에서의 자백은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 그 밖에 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
8. 결론
그러므로 원심판결의 공소외 8 회사의 선박건조자금 횡령의 점 및 공소외 11 회사의 선박건조자금 횡령의 점 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분을 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복