【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박성훈
【변 호 인】
변호사 강행옥
【원심판결】
광주지방법원 2008. 11. 12. 선고 2008고단2607 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
음주운전 부분에 대하여, 피고인에 대한 채혈이 적법한 절차에 의해 이루어지지 아니하였으므로, 혈중알콜농도 수치에 관한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로 증거증력이 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 음주운전 부분에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 12. 28. 광주지방법원 목포지원에서 도로교통법위반(무면허운전) 등으로 징역 7월에 집행유예 2년을 선고받아 위 형이 2008. 1. 5. 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 외에 같은 종류의 범죄전력이 2회 더 있는 자인바, 2008. 6. 25. 21:00경 나주시 세지면 월대1리에 있는 과수원 앞길부터 나주시 용산동에 있는 주공아파트를 경유하여 나주시 세지면 동곡리에 있는 송정마을 입구에 이르기까지 약 10㎞의 구간에서 혈중알콜농도 0.255%의 술에 취한 상태로 (차량등록번호 생략) 봉고프런티어 화물차를 운전하였다는 것이다.
나. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 피고인은 2008. 6. 25. 21:00경 (차량등록번호 생략) 화물차량을 운전하여 나주시 영산포 방면에서 세지면 방면으로 편도 1차로를 따라 진행 중, 나주시 세지면 동고리 송곡마을 앞에 이르러 도로 우측 가드레일을 들이받은 후 차량이 논으로 빠지는 사고가 발생하였고, 피고인은 위 사고로 좌측 족부 제5중족골 분쇄 골절, 좌측 족관절 외과 골절 등 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입어 영산포 ○○병원 응급실로 후송되었다.
(2) 같은 날 21:14경 위 사고 신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관 공소외 1은, 응급실에 있는 피고인이 술을 먹은 것 같아 보이고, 피고인을 후송해온 사람들도 피고인이 술을 마신 것 같다는 얘기를 하자, 피고인에 대해 음주측정을 하기로 하였다.
(3) 그러나, 피고인은 당시 의식을 잃고 있어, 음주측정기를 사용할 수 없었고, 채혈에 대해 피고인의 동의를 받을 수도 없었으므로, 공소외 1은 피고인의 동서인 공소외 2로부터 채혈동의를 얻은 후, 의사로 하여금 무알콜솜을 사용하여 피고인의 채혈을 하도록 하였으나, 채혈 전후에 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장을 발부받지는 않았다.
(4) 위 피고인의 혈액은 국립과학수사연구소에 감정의뢰되었고, 혈중알콜농도 0.255%라는 감정결과가 나옴에 따라, 이를 기초로 하여 경찰관 공소외 3 명의의 주취운전자 적발보고서가 작성되었다.
다. 판단
(1) 수사기관이 운전자의 의사에 반하여 혈액을 채취하는 것은 사람의 신체에 대한 직접적인 작용이 수반될 뿐 아니라, 대상자의 신체안전이나 인간존엄이라는 기본권에 대한 침해를 가져올 위험의 여지가 있다는 점에서 강제처분이라고 할 것이다.
(2) 살피건대, 운전자의 의사에 반하여 채혈을 함에 있어서는 ① 원칙적으로 형사소송법 제215조에 의한 사전 압수·수색·검증 영장을 필요로 하고, ② 영장에 의한 체포·구속이 이루어지는 경우 및 긴급체포, 현행범 체포의 경우 영장없이 이에 수반하는 압수·수색·검증( 형사소송법 제216조 제1, 2항)이 허용되며, ③ 긴급체포된 자가 소유, 소지, 또는 보관하는 물건에 대하여는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장없이 압수·수색·검증( 형사소송법 제217조)하거나 범행중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 경우 영장없이 압수·수색·검증( 형사소송법 제216조 제3항)을 할 수 있으나 이 경우에는 반드시 사후에 영장을 발부받아야 한다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고, 위 제③항의 요건에 따라 사후에도 영장을 받은 바도 없을 뿐만 아니라, 위 제②항의 경우에도 해당되지 않으므로, 피고인의 혈중알콜농도에 대한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 채혈이 피고인의 가족의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 이를 달리 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론 따라서, 피고인의 도로교통법위반(음주운전)죄에 대한 항소는 이유 있고, 이 부분 공소사실은 나머지 공소사실과 상상적 경합범 관계에 있어 원심판결은 전부가 그대로 유지할 수 없게 되었는바, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2007. 12. 28. 광주지방법원 목포지원에서 도로교통법위반(무면허운전) 등으로 징역 7월에 집행유예 2년을 선고받아 위 형이 2008. 1. 5. 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 외에 같은 종류의 범죄전력이 2회 더 있는 자인바, 2008. 6. 25. 21:00경 나주시 세지면 월대1리에 있는 과수원 앞길부터 나주시 용산동에 있는 주공아파트를 경유하여 나주시 세지면 동곡리에 있는 송정마을 입구에 이르기까지 약 10㎞의 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 (차량등록번호 생략) 봉고프런티어 화물차를 운전하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 실황조사서
1. 자동차운전면허대장
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제152조 제1호, 제43조 (벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점의 요지는 제2항의 가.와 같은바, 위 제2항 나. 다.에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 도로교통법위반(무면허운전)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.
판사 배형원(재판장) 김현정 송명주