【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
심재계
【변 호 인】
법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 1인
【원심판결】
부산지방법원 2010. 7. 27. 선고 [2009고합109, 117(병합), 140(병합), 141(병합), 553(병합)] (분리) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
2. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인(원심 판시 제1항)
편취금액 중 ○○빌딩 2, 3, 4층에 관하여 피해자 공소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기 등을 위한 취득세, 등록세 비용 합계 4억여 원은 피해자들이 권리를 취득하기 위하여 지출한 비용일 뿐 피고인과 원심 공동피고인 공소외 16(이하 ‘피고인 등’이라 한다)이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 것이 아니고, 피고인 등이 피해자들과 사업투자약정을 체결하였으나 약정 내용의 일부가 사정변경으로 이행되지 못하여 피해자들에게 투자금을 반환하지 못하였을 뿐 범행 당시 편취의 범의가 없었다.
(2) 양형부당
원심의 양형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인(무죄부분)
○○빌딩 건축과 관련하여 부지매입 및 건축 비용으로 합계 125억 원이 소요되는 상황에서 피고인 등은 15억 원만 투자하였을 뿐 나머지 비용은 공소외 6 상호저축은행의 대출금 33억 원 등 금융기관 및 개인들로부터 차용하는 방법으로 마련하고 있었고, 공소외 1 주식회사 역시 실질적인 자산은 전혀 없는 상태에서 분양시장의 상황마저 불투명하여 피고인 등이 범행 당시 차용금을 변제할 수 없을 것이라고 충분히 예견할 수 있었다.
(2) 양형부당
원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심 판시 제1항의 공소사실을 아래와 같은 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 또한 위와 같이 공소장이 변경된 부분의 죄는 원심 판시의 나머지 유죄부분과 경합범의 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
(2) 다만 앞서 본 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, ① 피고인 등은 금융기관으로부터 기존에 대출받은 것 외에 추가로 대출받기가 어려워 위 빌딩 신축 공사의 진행이 어렵게 되자 개인들로부터 금전을 차용하기도 하여 그 채무가 이미 100억 원을 초과한 상태였고, 앞서 공소외 4가 피해자 공소외 2, 3으로부터 빌린 합계 9억 원 상당을 차용하였으나, 위 빌딩의 시공사인 공소외 5 주식회사에서 2007. 3. 5.경 공사대금 미지급 등을 이유로 위 빌딩 신축 부지 전체에 대하여 예고등기를 하면서 이미 체결된 빌딩 내 각 점포의 분양계약이 잇달아 해지되고, 채권자인 공소외 6 상호저축은행에서 2007. 5.경 이자 미지급 등을 이유로 위 빌딩 1층에 대하여 경매를 신청함에 따라 자금 사정이 악화되어 공소외 4에 대한 채무조차 변제하지 못하게 된 점, ② 피고인 등이 2007. 11. 26.경 피해자들과 사이에 사업투자약정 체결 당시 위와 같이 재정상태가 극히 나빴고, 위 빌딩 201호, 202호, 203호, 208호, 209호, 211호, 216호는 이미 하나은행 등 다른 채권자들에게 담보로 제공되어 있어 담보가치가 충분치 않았으며, 위 빌딩 3, 4층에 대한 공소외 7의 가처분 등기 말소를 위하여 필요한 15억 원 상당의 자금을 마련할 뚜렷한 방안도 없었던 점, ③ 그런 상황에서도, 피고인 등은 피해자들에게 공소외 7이 가처분을 말소시켜 주기로 약속하였다고 거짓말을 하고, 피해자들이 투자금만 투입하면 위 3, 4층에 사우나 시설 공사를 완공하여 금융기관으로부터 추가대출을 받고 분양보증금 등으로 투자금을 반환할 수 있다는 취지로 피해자들의 투자를 유도한 점, ④ 피고인 등은 피해자들로부터 받을 15억 원으로 예고등기, 금융기관 대출이자, 공사비 등에 사용하기로 하고, 돈이 필요할 때마다 피해자들에게 요구하여 2007. 11. 27.부터 2008. 7. 31.경까지 당심 별지 범죄일람표(투자금산정서) 기재와 같이 47회에 걸쳐 합계 2,458,389,426원을 받았고, 위 돈 중에는 피고인 등이 부담하기로 한 부분임에도 불구하고 계속하여 사업추진을 위하여 꼭 필요한 비용이라고 말하는 등으로 피해자들로 하여금 예고등기말소를 위한 합의금 4억 원과 추가 공사대금 4억여 원 및 금융기관 대출이자를 부담하게 한 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 범행 당시 피고인 등의 재정상태가 극히 나빴고, 사업을 계속하기 위하여 필수적으로 요청되는 가처분과 예고등기를 해결할 가능성이 극히 희박하였으며 피고인 등도 위와 같은 내용을 잘 알고 있었던 사정에 더하여 피고인 등은 위 빌딩 신축·분양사업을 진행하기 위하여 피해자들에게 사업투자의 전제되는 내용에 대하여 거짓말하여 투자를 유도하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면, 범행 당시 피고인 등의 편취범의를 충분히 인정할 수 있다.
또한, 피고인 등이 피해자들에게 돈을 편취하기 위하여 작성해 주었던 사업투자약정서에는 피고인 등이 피해자들에게 위 빌딩 201호, 202호, 203호, 208호, 209호, 211호, 216호를 담보 목적으로 소유권이전등기를 경료해 주되, 그 등기비용은 피해자들이 부담하고, 위 빌딩 3, 4층에 대한 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 내용이 있으나, 이 사건은 피해자들이 15억 원의 투자 외에 자신들이 적극적으로 담보를 취득하기 위하여 별도의 돈을 들여 취득세, 등록세를 부담한 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인 등이 피해자들로부터 사업투자약정을 빙자하여 15억 원을 편취하기 위하여 사업투자약정서를 작성하여 피해자들에게 제시하였고, 이후 피해자들에게 사업을 계속하기 위하여 이런 저런 명목의 돈이 필요하다고 하여 계속하여 피해자들로부터 돈을 편취하는 수단으로 쓰인 것에 불과하여 이 부분에 관하여도 편취의 범의와 인과관계를 충분히 인정할 수 있다.
피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 등은 피해자 공소외 4에게 상당한 담보를 제공하는 방법으로 금전을 차용하였으나, 건물에 관한 소유권보존등기를 위하여 부지에 설정된 피해자의 근저당권을 약정 해지한 사이 위 빌딩의 시공사인 공소외 5 주식회사가 위 빌딩 시공과 관련한 채권 회수를 위하여 공소외 1 주식회사를 상대로 근저당권설정등기말소 청구소송을 제기하여 2007. 4. 20. 위 빌딩 신축 부지에 예고등기가 마쳐졌고, 그 영향으로 위 빌딩 분양이 제대로 이루어지지 아니하자 공소외 6 상호저축은행은 이 사건 빌딩 및 신축 부지에 대하여 경매를 신청함으로써 피해자에 대한 차용금을 변제하지 못하였을 뿐 피고인 등이 범행 당시부터 피해자를 기망하여 금원을 차용한 것이라고 보기 어렵다.
검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 유죄부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 중 판시 제1항의 말미 ‘이에 속은 피해자들로부터 차용금 명목으로 합계 24억 7,100만 원을 교부받아 이를 편취하였다.’를 ‘이에 속은 피해자들로부터 투자금 명목으로 2007. 11. 27. 1억 3,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2008. 7. 31.경까지 당심 별지 범죄일람표(투자금산정서) 기재와 같이 47회에 걸쳐 합계 2,458,389,426원을 교부받아 이를 편취하였다.’로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 2, 3에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 8에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】
피해자들이 입은 피해 규모가 28억 원 상당으로 막대하고, 피해자들을 지속적·반복적으로 기망하여 범행수법이 불량하여 중형의 선고가 불가피한 점 등의 정상과 함께, 피해자들로부터 편취한 금액의 대부분이 ○○빌딩 신축자금으로 투입된 점, 피해자 공소외 2, 3과 사이에서는 피고인 등이 ○○빌딩에 대한 권리를 포기하고 위 피해자들에게 ○○빌딩(2층 일부, 3, 4층)에 대한 권리를 이전하는 내용의 2008. 7. 30.자 ‘권리포기 및 약정서’를 작성하고 이를 일부 이행함으로써 일정 부분 피해회복이 된 것으로 보이고, 피해자 공소외 8과 사이에서는 원심에서 2억 원을 공탁하고, 당심에서 추가로 6천만 원을 공탁한 점, 벌금전과 1회 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토하여 원심의 형을 그대로 유지한다.
[별지 생략]
판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창