【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지법 2011. 7. 14. 선고 2010나2852 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있고, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인급여는 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우를 말하는바, 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 참조), 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 원고들에게 윤락행위를 알선·강요하거나 이에 협력하는 조건으로 피고가 운영하는 ‘가나’ 다방(이하 ‘이 사건 다방’이라 한다)에 근무하는 원고들에게 돈을 대여한 것이므로 위 각 대여행위는 민법 제103조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조에 따라 무효이고, 위 각 대여금(이하 ‘이 사건 선불금’이라 한다)은 불법원인급여에 해당하므로 피고는 원고들에 대하여 그 반환을 청구할 수 없다는 주장에 대하여, ① 원고들과 이 사건 다방의 다른 여종업원인 소외 1은 이 사건 다방에서 일하기 전에 경남 김해시에 있는 다른 다방에서 종업원으로 근무하면서 커피·차 등을 배달하는 업무에 주로 종사하였던 사실, ② 피고는 원고들과 소외 1 등이 2008. 12. 다방 영업을 함께 하자고 제의함에 따라 피고의 자금으로 이 사건 다방을 개업하여 그들과 함께 영업을 하게 된 사실, ③ 이 사건 다방의 주방·주문 담당자로서 수익금을 관리하던 소외 2나 피고가 원고들이 이 사건 다방에서 배달을 나갈 때 사전에 윤락행위를 할 것을 지시하거나 사후에 이를 보고받은 적이 없고, 원고들이 배달을 나간 기회에 윤락행위를 할 것인지는 자신들의 의사에 따라 스스로 결정한 사실, ④ 원고들이 영업시간에 개인적인 사정으로 자리를 비우는 경우에도 이른바 “티켓” 비용을 지불하였고, 그 “티켓” 비용 외에 원고들이 윤락행위의 대가로 받은 화대를 피고나 소외 2에게 주거나 나누어 가진 적은 없는 사실, ⑤ 피고나 소외 2는 원고들의 윤락행위나 화대와 관련하여 별도 장부를 작성하거나 관리행위를 하지는 않은 사실 등을 이유로, 이 사건 선불금이 윤락행위의 수단으로 제공한 것이거나 피고가 원고들에게 윤락행위를 알선·강요하거나 이에 협력한 것이라고 인정할 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 기록에 의하면, ① 피고와 소외 2에 대한 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등) 사건의 경찰 조사에서, 원고 1은 이 사건 다방에서 일하기 전에 다른 다방에서 일할 때부터 차 배달을 나간 기회에 윤락행위를 해 왔다고 진술하였고, 이 사건 다방의 다른 여종업원 소외 3도 같은 취지로 진술한 점, ② 이 사건 다방은 윤락행위를 목적으로 하는 속칭 “티켓”영업을 하는 곳으로서, 원고들뿐만 아니라 다른 여종업원들도 “티켓”배달을 나가 윤락행위를 했던 점, ③ 순수하게 차 배달만 해서 원고들이 벌 수 있는 돈은 당시 차 한 잔당 가격이 2,000원 정도에 불과하여 극히 미미한 반면, 원고들은 피고와 고용조건을 정하면서 매월 30만 원의 재료비, 결근할 경우 하루 25만 원의 결근비, 지각할 경우 시간당 2만 원을 자신들의 수입에서 빼거나 선불금에 가산시키기로 하였으므로 단순히 차를 배달하여 얻는 수입만으로는 이 사건 선불금을 갚기가 어렵고, 실제로 원고들은 이 사건 다방에서 일하는 동안 “티켓”배달을 나가 윤락행위를 했음에도 지각과 결근 탓에 이 사건 선불금을 거의 갚지 못한 점, ④ 위 결근비, 지각비와 같이 여종업원들에게 매우 불리한 고용조건이 그들로 하여금 윤락행위를 하게 만드는 원인이 되는데, 만약 종업원들이 선불금반환채무를 부담하지 않는다면 그와 같이 불리한 고용조건을 받아들일 이유가 없으므로, 결국 선불금채무가 윤락행위를 하게 만드는 원인이 되는 점, ⑤ “티켓”영업은 다방 손님을 유치하는 효과가 있을 뿐만 아니라 원고들이 “티켓”배달을 나가면 외출한 시간당 2만 원의 “티켓”비를 피고에게 내야 하므로, 피고 입장에서도 차 배달만 하는 것보다 “티켓”영업을 하는 것이 훨씬 이익이 되는 점, ⑥ 소외 2는 경찰에서 조사받을 때, 이 사건 다방에서 윤락행위 목적의 “티켓”영업이 이루어졌고 피고도 이를 알고 있었으며 종업원들은 선불금 때문에 어쩔 수 없이 “티켓”영업을 할 수밖에 없다는 취지로 진술하였던 점, ⑦ 이 사건 다방에서 여종업원들을 모텔로 태워다 주는 일을 했던 소외 4나 이 사건 다방의 여종업원인 소외 3 등도 경찰에서 조사받을 때, 윤락행위가 행해졌고 피고도 이를 알고 있었으며 이 사건 다방이 위치한 김해시 일대의 다방은 거의 전부가 “티켓”영업을 하고 있다는 취지로 진술한 점 등을 알 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 볼 때, 원고들로서는 이 사건 선불금반환채무와 여러 명목의 경제적 부담이 더해지는 불리한 고용조건 탓에 윤락행위를 선택하지 않을 수 없었다고 할 것이고, 피고는 이를 알았을 뿐 아니라 유인, 조장하는 위치에 있었다고 봄이 상당하다.
나. 그렇다면 피고의 이 사건 선불금은 원고들의 윤락행위를 전제로 한 것이거나 그와 관련성이 있는 경제적 이익으로서 그 대여행위는 앞서 본 윤락행위 관련 법리에 비추어 볼 때 민법 제103조에서 정하는 반사회질서의 법률행위라고 하지 않을 수 없음에도, 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 선불금대여행위가 유효하다고 판단하고 말았는바, 이는 민법 제103조에서 정하는 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신