【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 손지열 외 4인
【원심판결】
부산고법 2016. 12. 14. 선고 2016노267 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제1점에 관하여
지방교육자치에 관한 법률 제50조, 정치자금법 제49조 제1항의 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄는 회계책임자가 정당한 사유 없이 선거비용에 대하여 허위기재함으로써 성립되는바, 하나의 회계보고서에 여러 가지 선거비용 항목에 관하여 허위 사실을 기재하였더라도 선거비용의 항목에 따라 별개의 죄가 성립하는 것이 아니라 전체로서 하나의 지방교육자치에 관한 법률 위반죄가 성립한다고 할 것이다.
그런데도 원심은, 피고인이 허위기재한 선거비용 항목에 따라 각각 위 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄가 성립하는 것을 전제로 하여 형법 제37조 전단 및 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 형을 정하였으니, 원심판결에는 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 죄수평가를 잘못한 결과 처단형의 범위에 차이가 생기게 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5794 판결 등 참조). 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
피고인이 수개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 선거비용 보전청구서를 제출하여 대한민국으로부터 선거비용을 과다 보전받아 이를 편취하였다면 이는 일죄로 평가되어야 하고, 각 선거비용 항목에 따라 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.
그런데도 원심은, 피고인이 허위기재한 선거비용 항목에 따라 각각 사기죄가 성립하는 것을 전제로 하여 형법 제37조 전단 및 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 형을 정하였으니, 원심판결에는 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 죄수평가를 잘못한 결과 처단형의 범위에 차이가 생기게 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 상고이유 제3점에 관하여
회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄와 증빙서류 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄는 각 그 행위 주체, 행위 객체 등 구체적인 구성요건에 있어 차이가 있고, 증빙서류 허위기재 행위가 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 증빙서류 허위기재 행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도8815 판결 참조).
따라서 이러한 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증빙서류 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄의 죄수 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 상고이유 제4, 5점에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실(원심 이유무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립, 사기죄의 편취액에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실(원심 유죄 부분 제외)이 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
나. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 피고인에 대한 ① 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반 부분과 ② 사기 부분(원심 이유무죄 부분 제외)은 앞서 본 이유로 각 파기되어야 한다. 그런데 ①부분은 증빙서류 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하고, ②부분은 피고인에 대한 사기 부분 중 이유무죄 부분과 일죄의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형