【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이재락 외 3인)
【원심판결】
서울중앙지법 2012. 12. 13. 선고 2012나26151 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령에 위반한 것이어야 하고, 법령 위반이라 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결 등 참조).「피의자 유치 및 호송규칙」(2009. 8. 31. 경찰청 훈령 제563호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 호송규칙’이라 한다)은 경찰청장이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 발한 행정조직 내부에서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고는 할 수 없고, 또한 위법하거나 부당한 공권력의 행사가 오랜 기간 반복되어 왔고 그 동안에 그에 대한 이의가 없었다고 하여 그 공권력 행사가 적법하거나 정당한 것으로 되는 것도 아니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다51466 판결 등 참조). 그리고 과잉금지의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다11993 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회에 참석하였다가 현행범인으로 체포된 원고들에 대하여 피고 소속 여자 경찰관들이 유치장 입감을 위한 신체검사를 하면서 원고들에게 브래지어 탈의를 요구하여 이를 제출받는 이 사건 조치를 한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 브래지어가 자살이나 자해에 이용될 수 있음을 이유로 유치인으로부터 이를 제출받도록 규정한 경찰업무편람은 법규명령이라고 볼 수 없는 점, 행정명령에 불과한 이 사건 호송규칙도 유치인에게 불필요한 고통과 수치심을 주지 아니하려는 취지에서 신체검사의 유형을 세분화하고 있는 것으로 보이는데, 브래지어를 자살에 공용될 우려가 있는 물건으로 보고 언제든지 이를 제출받도록 한다면 그와 같은 취지를 몰각시킬 우려가 있는 점, 법무부 소속 교정시설 내 여성 수용자의 경우 1인당 3개의 범위 내에서 브래지어 소지가 허용되는데, 경찰서 유치장 내 여성 수용자를 그와 달리 처우할 합리적인 이유가 없는 점, 브래지어를 이용한 자살이 물리적으로 불가능한 것은 아니더라도 유치인에게 피해가 덜 가는 수단을 강구하지 아니한 채 브래지어 탈의를 요구하는 것은 과잉금지의 원칙에 반한다고 보이는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 조치는 원고들의 자살 예방을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지거나 원고들의 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어진 것이 못 되므로 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
불법행위로 기본권을 침해당함으로써 입은 정신적 고통과 무형적 피해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다53164 판결 등 참조).
이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 피고가 지급할 위자료의 액수를 판시와 같은 금액으로 산정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 위자료 산정에 관한 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕