【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 고성규
【원심판결】
서울고법 2009. 6. 19. 선고 2009노861 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
각 상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제16조는 “ 형법 제306조 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제15조에도 불구하고 청소년을 대상으로 한 다음 각 호의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 다만, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.”고 하면서 그 각 호에서 청소년성보호법 제7조의 죄, 형법 제297조부터 제300조까지의 죄와 제302조· 제303조· 제305조의 죄, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’이라고 한다) 제11조 제1항의 죄 등을 열거함으로써 위 청소년성보호법 제7조의 죄 등을 이른바 반의사불벌죄로 규정하고 있다. 반의사불벌죄에서 피해자가 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 법원 또는 수사기관에 대한 피해자의 소송행위에 해당하므로, 피해자에게 소송능력이 있어야 형사소송법상 그 효과가 인정된다.
형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 형사소송법이 제26조에서 “ 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다”고, 제306조 제1항에서 “피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다”고 각 규정하고 있는 것도 형사소송절차에서의 소송능력을 위와 같이 파악하고 있기 때문이다. 이는 민사소송법이 소송능력에 관하여 특별한 규정이 없으면 민법상의 행위능력에 의하도록 하는 것( 민사소송법 제51조, 제55조)과는 대비되는데, 형사벌과 관련한 자기책임의 원칙상 피고인 또는 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이라는 데에 근거한 것이다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 위 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 종래 대법원도 “고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다”고 하여 이러한 입장을 분명히 하고 있다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 등 참조).
따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 나아가 청소년성보호법에 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 위와 같은 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년성보호법의 경우에도 그대로 적용되어야 한다.
이와 달리, 만약 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 의사능력이 있음에도 불구하고 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 본다면, 이는 피고인 또는 피의자에 대한 처벌희망 여부를 결정할 수 있는 권한을 명문의 근거 없이 새롭게 창설하여 법정대리인에게 부여하는 셈이 되어 부당하며, 형사소송법 또는 청소년성보호법의 해석론을 넘어서는 입론이라고 할 것이다. 뿐만 아니라, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 이른바 소극적 소송조건에 해당하고, 소송조건에는 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙이 적용된다고 할 것인데, 명문의 근거 없이 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석에 의하여 소극적 소송조건의 요건을 제한하고 피고인 또는 피의자에 대한 처벌가능성의 범위를 확대하는 결과가 되어 죄형법정주의 내지 거기에서 파생된 유추해석금지의 원칙에도 반한다.
그러므로 청소년성보호법 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다. 다만, 여기에서 피해자인 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하고, 그 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 하므로, 법원으로서는 위와 같은 의미에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지 여부를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 함은 물론이다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 청소년성보호법 제16조를 적용함에 있어 의사능력 있는 피해자인 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들에 비추어 피해자가 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시에 비록 14세 10개월 정도의 어린 나이였다고 하더라도 이 사건 범행의 의미와 본인이 피해를 당한 정황 및 자신이 하는 처벌희망 의사표시의 철회의 의미와 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있어 의사능력이 있는 상태에서 위와 같은 의사표시를 한 것이고, 따라서 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 의사표시는 유효하다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 청소년성보호법 위반의 점의 공소를 기각하였다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 청소년인 피해자의 소송능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인들의 상고이유에 대하여
피고인들의 상고이유 주장은 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 취지이나, 원심판결을 기록과 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 검사의 상고이유에 대한 판단에 관하여 대법관 김영란의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
4. 대법관 김영란의 반대의견
가. 다수의견은 청소년성보호법 제7조의 죄 등의 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 미성년자라 하더라도 형사소송법상의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라 의사능력이 인정되는 경우에는 피해자가 단독으로 피고인이나 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있고, 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 그러한 의사표시를 법정대리인이 대리하여야 한다고 볼 것은 아니라고 한다.
그러나 청소년성보호법 제7조의 죄 등과 같은 청소년을 대상으로 한 성폭력범죄에 있어서 피해자인 청소년이 그와 같은 처벌불원의 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회를 할 때에는 법정대리인의 동의를 얻도록 하는 등 법정대리인이 관여할 수 있도록 하는 것이 옳다고 생각한다. 이와 같이 보아야 하는 이유는 다음과 같다.
나. 청소년성보호법상의 피해자인 청소년의 의사능력
(1) 반의사불벌죄에서 피해자가 하는 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 소송행위로서 피해자에게 소송능력이 있어야 하고, 이러한 소송능력은 소송행위를 하는 당사자의 의사능력을 근간으로 형사소송절차의 독자 원리에 따라 구성된다고 함은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그리고 다수의견은 형사소송절차에서의 소송능력은 “피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력“이라고 하고, 고소능력은 판례를 인용하여 ”피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력“이라고 하면서도, 피해자인 청소년의 의사능력은 ”그 나이, 지능 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력“이라고 하여 다소 그 내용을 달리 설명하고 있다.
(2) 우리 법질서는 미성년자에게 전적으로 이익이 되는 예외적인 경우를 제외하고는 미성년자가 단독으로 법률적으로 의미 있는 행위를 할 수 없도록 하고 있다. 우리 법질서가 전제하는 것은 자기결정권을 지닌 창의적이고 성숙한 개체로서의 인간이며, 자기결정권은 어떤 강압도 받지 않고 자신의 행위가 어떠한 법률적 효과를 불러올 것인가에 대한 것을 명확하게 인식한 상태에서 자유롭게 자신의 의사를 결정할 수 있는 경우에만 실현되는 것이기 때문이다. 미성년자에게도 자신의 일을 스스로 결정할 권리가 있지만, 판단력이 불완전한 미성년자에게 법률적으로 처분적인 효력을 가지는 행위를 단독으로 행사할 수 있도록 하는 것은 미성년자의 자기결정권에 대한 진정한 보호라고 볼 수 없다.
구체적으로 살펴보면, 민법상 미성년자의 행위능력은 제한되고, 민사소송법상 미성년자는 원칙적으로 소송행위를 할 수 없으며 단지 법정대리인에 의하여서만 할 수 있고( 제55조), 형법상으로는 14세 미만의 형사미성년자의 행위는 벌하지 않으며( 제9조), 형사소송법상 형법 제9조 등의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리하도록 하였고( 제26조), 피고인이 미성년자임에도 변호인이 없는 때에는 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 하였으며( 제33조 제1항 제2호), 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있고( 제340조), 피고인이 상소의 포기나 취하를 할 때에는 법정대리인의 동의를 얻도록 하였으며( 제350조), 유죄의 선고를 받은 자의 법정대리인에게도 재심청구권을 부여하고 있다( 제424조 제3호). 이러한 일련의 규정은 미성년자인 피고인 또는 피의자의 의사능력이 불완전하다는 전제에서 법정대리인이나 변호인 등의 조력이 필요하다는 입법적 결단에 의한 것이다.
이와 같이 미성년자인 피고인이나 피의자에 대하여는 그 의사능력이 불완전하다는 입법적·현실적 평가가 전제되어 있는바, 이는 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 데에 대하여도 마찬가지라고 보아야 한다. 이에 따라 형사소송법은 피해자의 법정대리인에게도 고소할 수 있는 권한을 부여하였고( 제225조 제1항), 증인이 16세 미만인 경우에는 선서하게 하지 아니하고 신문하도록 하는 등의 규정을 두고 있다.
반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회는 형사소송절차에서 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌 여부를 결정하는 법률행위적 소송행위로서 법원의 판단을 기다리지 아니하고 그 효력이 발생한다. 이와 같은 처분적인 소송행위인 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 청소년성보호법 제16조에서의 피해자인 청소년이 유효하게 하기 위하여는 피해자인 청소년이 완전한 의사능력을 보유하고 있어야 한다. 즉, ‘그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는’ 완전한 의사능력이 전제되어야 한다. 이 사건과 같은 성폭력범죄의 경우 위와 같은 소송행위는 피해 청소년의 입장에서 정신적·육체적인 상처에 대한 되새김일 뿐만 아니라 가해자인 피고인 또는 피의자에 대한 자기결정으로서 중요한 의미를 가지고, 피고인 또는 피의자의 입장에서는 형사처벌 여부가 판가름 나는 관건이 된다는 점을 고려하면 그 요청은 더욱 절실하다.
그런데 청소년대상 성폭력범죄의 피해자는 정도의 차이는 있으나 지능, 지적 수준, 발달성숙도나 사회적응력이 성인의 그것에 미치지 못할 것이고, 이에 따라 자신에게 가해진 범행의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과에 대한 이해 및 인식 능력 또한 마찬가지로 부족하다고 보아야 한다. 다수의견이 잘 설명하고 있듯이 고소능력은 ‘사실상의 의사능력’을 전제로 하지만, 처벌을 희망하지 않는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 청소년에게 불리한 처분적인 법률행위를 하는 것으로서 ‘그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어’ 판단되어야 하는 문제이므로 사실상의 의사능력만 갖추면 되는 고소능력과 같이 볼 수는 없다.
(3) 이 사건과 같은 성폭력범죄의 피해 청소년에게는 신체적·정신적 피해로 인한 손해가 발생하므로, 피해 청소년과 피고인 또는 피의자 사이에서 피해 청소년이 형사상의 합의를 하는 외에 민사상의 손해배상에 관한 합의를 할 경우를 예상할 수 있다. 민사 법률관계에서 피해 청소년은 행위능력이 제한되므로 피해 청소년이 단독으로 민사상 합의를 한다고 하여도 법정대리인에 의하여 그 동의가 없었음을 이유로 취소될 수 있다. 만일 피해 청소년이 피고인 또는 피의자와 한 이른바 민·형사상 합의를 법정대리인이 받아들일 수 없다고 하여 취소하고 피해 청소년과 달리 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌을 강력하게 원하는 경우, 다수의견에 따른다면 소송능력이 있는 피해 청소년이 한 형사상 소송행위는 유효하다는 것이므로, 민·형사상 법률관계가 달라지는 혼란이 발생한다. 반대로 피해 청소년의 법정대리인이 피고인 또는 피의자와 민·형사상 합의에 이르렀으나 피해 청소년이 그러한 결과를 받아들이지 않고 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 강력하게 요구할 경우도 문제될 것이다. 그리고 이러한 혼란으로 인한 피해는 피고인 또는 피의자에게 고스란히 돌아가게 된다. 결국 이 문제는 형사소송절차에 있어서도 피해 청소년의 소송행위에 대하여 법정대리인이 관여할 수 있도록 하여 민·형사상 법률관계를 정합되게 함으로써 해결할 수밖에 없다.
우리 법제도 하에서 불완전한 의사능력이 전제되는 피해 청소년에게 단독으로 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표사의 철회를 하도록 할 경우 피고인 또는 피의자와의 관계에서 부당한 회유·협박 등으로 인한 2차 피해의 발생 또한 염려된다.
(4) 따라서 청소년대상 성폭력범죄의 피해 청소년이 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하거나 처벌희망 의사표시를 철회하는 데에 대하여는 그 의사능력의 불완전성이 보완될 수 있도록 하여야 하는바, 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 포기하거나 취하하는 데에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하는 것과 같이( 형사소송법 제350조 제1항), 법정대리인으로 하여금 그러한 의사표시에 동의하게 하는 절차를 거치게 하거나, 고소의 경우와 마찬가지로 독립하여 그에 대한 의사를 표시할 수 있도록 하는 방법 등이 필요하게 된다.
다. 성폭력범죄와 청소년 보호의 필요성
(1) 국가의 국민의 생명, 신체에 대한 보호 의무는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 불가침의 기본적 인권을 보장할 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법 제10조, 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리에 대해서도 그 경시를 금지한 헌법 제37조 제1항, 범죄피해자의 국가구조청구권을 규정하고 있는 헌법 제30조 등의 내용으로부터 도출된다( 헌법재판소 1997. 1. 16. 90헌마110등 결정 등 참조). 따라서 국가는 범죄로부터 생명, 신체를 훼손당한 범죄피해자를 보호할 의무가 있고, 특히 국가의 보호를 필요로 하는 청소년들에 대해서는 그 보호의무가 강화된다. 이는 우리 헌법이 제27조 제5항에서 범죄피해자의 재판절차진술권과 제30조에서 범죄피해자에 대한 국가의 구조의무를 규정하면서 동시에 제34조 제4항에서 “국가는 …… 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다”고 규정하여 특별히 청소년에 대한 보호 의무를 천명하고 있는 데에서도 잘 알 수 있다.
따라서 신체적·정신적으로 성장단계에 있는 청소년을 보호하는 것은 국가의 당연한 의무로서 국가는 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하는 보호 장치를 마련하여야 한다. 이러한 보호 장치는 다양한 범죄로부터 청소년을 보호하기 위한 경우에도 필요하며, 특히 청소년대상 성폭력범죄는 피해 청소년에게 성에 대한 왜곡과 자아의 불안정은 물론, 사회적 고립 등과 같은 문제를 발생시켜 그로 인한 피해가 가해 당시뿐만 아니라 성년이 된 이후 일생 동안 삶의 총체적 부분에서 지속되게 될 가능성이 높다는 점에서 청소년대상 성폭력범죄의 근절을 위한 국가의 노력은 각별히 요청된다. 국가는 청소년을 성폭력범죄의 피해로부터 보호하여 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 그 책무를 다할 의무가 있다.
(2) 성폭력범죄는 개인의 인격 내지는 사생활과 불가분적 관계에 있기 때문에 우리 형법은 이에 적극적으로 개입하지 않고 그 소추나 처벌 여부를 개인의 의사에 맡겨온 것이 사실이다. 이른바 친고죄가 그것이다. 그러나 성폭력범죄가 개인에게 평생 동안 정신적·육체적으로 심대한 영향을 미치는 반인륜적, 반인권적인 중대한 범죄임에도 불구하고 형법이 소추와 처벌 여부를 전적으로 피해자 개인의 의사에 맡김으로써 개인의 인격과 사생활을 보호하는 측면보다는 범죄를 더욱 지능적이고 흉포화 되게 하는 결과를 야기하였다.
이에 입법자는 성폭력법을 제정하여 형법의 ‘강간과 추행의 죄’ 등에서 규율되던 성폭력범죄의 일부를 규율하도록 하였는바, 위 법률에서는 형법에 없던 규정을 신설함과 아울러 법정형을 강화하면서 성폭력범죄 피해의 특성을 고려하여 형사소송법 제224조에 대한 예외규정으로 성폭력범죄의 피해자가 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있도록 규정하고, 고소기간도 형법상 친고죄의 고소기간보다 연장하는 등의 보호규정을 두었다.
그리고 이러한 인식의 변화는 청소년의 성보호에 대한 관심을 불러일으켜 청소년을 대상으로 한 성폭력범죄에 대해서는 별도로 청소년성보호법을 제정하여 형법상의 범죄에 비해 처벌을 가중하는 규정을 두기에 이르렀다. 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 구 청소년성보호법은 청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해 청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하는 것 등으로 청소년을 성범죄로부터 보호하고 청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하였고, 제3조에서는 그 해석·적용에 있어서 청소년의 권익을 우선적으로 고려하도록 하였다. 또한 제10조에서 청소년에 대한 강간·강제추행·준강간·준강제추행·위계 또는 위력에 의한 간음·추행(이하 ‘강간 등’이라고 한다) 등을 형법상의 강간죄 등보다 가중하여 처벌하도록 하는 특별 규정을 두었으나, 청소년에 대한 강간 등의 죄가 친고죄인지 여부에 대하여는 명시적인 규정을 두지 아니하였다. 이에 대하여 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1391 판결은 형법 제306조가 구 청소년성보호법 제10조의 죄에도 그대로 적용된다고 판시함으로써 여전히 형법상의 친고죄에 해당한다고 보았다.
이를 전제로 하여, 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 일부 개정된 구 청소년성보호법은 그 고소기간을 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 2년으로 한다는 제10조의2의 규정을 신설하였다. 그 후 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 현행 청소년성보호법은 제7조에서 청소년에 대한 강간 등에 대한 종전의 처벌규정을 그대로 유지하면서, 제16조에서는 청소년성보호법 제7조의 죄, 형법 제297조부터 제300조까지의 죄와 제302조· 제303조· 제305조의 죄, 성폭력법 제11조 제1항의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있되, 다만 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하기에 이르렀다.
(3) 반의사불벌죄는 우리 형사법 체계상 비교적 경미한 범죄에 대해 그 손해가 충분히 보상되고 피해자가 그 처벌을 원하지 않을 경우에 국가가 굳이 나서서 형사적 제재를 가하지 않고 분쟁해결이 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지도록 촉진하고 존중하는 제도이다. 형법상 폭행죄나 협박죄의 경우가 전형적으로 이에 해당한다. 그런데 청소년성보호법에서 청소년에 대한 성폭력범죄가 반의사불벌죄로 규정된 이유는 위와 같은 일반적인 의미에서의 반의사불벌죄를 인정하는 이유와는 그 내용이 사뭇 다르다. 청소년성보호법이 성폭력범죄를 반의사불벌죄로 한 것은 국가가 피해자나 법정대리인의 개입 없이도 용이하게 형벌권을 발동할 수 있도록 하기 위한 것이며, 이는 청소년 보호를 강화하기 위한 불가피한 선택이었다. 따라서 청소년성보호법에서의 반의사불벌죄는 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제고함으로써 청소년을 보다 두텁게 보호하려는 데에 그 취지가 있을 뿐 처벌의 유무를 오로지 청소년인 피해자 본인의 의사에만 맡기고 친권자 등 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려고 하는 데에 그 취지가 있는 것은 아니다.
(4) 13세 미만의 미성년자에 대한 강간 등의 성폭력범죄는 성폭력법 제8조의2에서 가중처벌하고 있을 뿐만 아니라 같은 법 제15조에서 친고죄가 아님을 분명히 하고 있으므로, 반의사불벌죄로 하고 있는 청소년성보호법상 청소년대상 성폭력범죄는 13세 이상에서 19세 미만까지의 청소년을 대상으로 한다. 피해 청소년이 이와 같이 분포되어 있다면 그 연령에 따라 의사능력은 천차만별일 것이지만, 특히 13세에 근접하는 연령의 청소년이 법정 또는 그 밖의 장소에서 피고인 또는 피의자에 대한 처벌희망 여부의 의사를 제대로 표시할 수 있다고 볼 수는 없다. 이는 14세미만의 형사피고인의 행위는 벌하지 않는 우리 법제로 보면 명백하다. 그런데도 형사소송법 등에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대하여는 법정대리인이 관여할 수 있는 규정을 명시적으로 두고 있지 않다는 이유만으로 일률적으로 피해 청소년이 그와 같이 중요한 의미를 갖는 소송행위를 단독으로 결정하도록 내버려두는 것은 헌법이 요구하는 국가의 책무인 청소년에 대한 보호를 방기하는 결과로 될 것이다.
한편, 우리 헌법은 제11조에서 평등원칙을 선언하고 있다. 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 이러한 평등원칙은 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 따라서 청소년을 보호하기 위한 제도는 청소년이 범죄 가해자이든 피해자이든 또는 형사적 문제에서든 민사적 문제에서든 구별 없이 같은 비중으로 다루어져야 한다.
형사소송법이 범죄 가해자가 미성년자인 경우 형사절차에서 아무런 불이익이 발생하지 않도록 여러 가지 제도를 두고 있으며 필요적 변호사건으로 다루어질 뿐 아니라 법정대리인 등의 조력을 받도록 하는 것은 그 의사의 불완전성으로 인해 발생할지도 모를 미성년자의 불이익을 사전에 차단하기 위한 것이다. 이것은 헌법을 비롯한 우리 법질서가 신체적, 정신적으로 미성숙한 미성년자를 특별히 보호하고 있는 정신에서 기인한 것임은 앞서 본 바와 같다.
국가 형벌권의 남용 가능성을 차단하여 공정한 형벌권의 행사가 되도록 하기 위한 형사 절차상의 위와 같은 배려나 민사상의 의사 보완 제도는 성폭력범죄의 피해자가 미성년자인 경우에도 똑같이 적용되어야 한다. 그렇지 않다면 보호가 필요한 미성년자라는 점에서 본질적으로 같음에도 불구하고 아무런 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 헌법상의 평등권을 침해하는 것이 된다.
일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하여야 하는바, 미성년자에 대한 우리 법질서의 기본 원칙이나 국가의 기본권 보호의무 및 미성년자인 피해자도 피고인 또는 피의자와 동등하게 보호되어야 하는 점 등을 고려할 때 성폭력범죄의 피해자가 미성년자일 때에는 법정대리인 등의 조력을 받아 처분적 법률행위를 하도록 합헌적인 해석을 할 필요성이 어떤 경우보다 높다고 하지 않을 수 없다.
라. 죄형법정주의와의 관계
(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니 되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). 한편 유추해석이란 개개의 법 규정을 확대 전개하여 법률이 예정하지 않은 새로운 금지규범 또는 명령규범을 창출하는 것으로서 해석의 범주를 이탈하는 것을 말한다고 일반적으로 설명된다.
청소년대상 성폭력범죄는 반의사불벌죄로서, 구성요건에 해당하고 위법한 것으로서 당초 피해 청소년의 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회와 같은 소송행위가 없는 경우에는 당연히 그 처벌이 예정되어 있는 것이다. 피해 청소년의 그와 같은 소송행위에 대하여 법정대리인이 관여한다는 의미는 불완전한 피해 청소년의 소송능력을 완성할 수 있도록 한다는 것일 뿐 법정대리인에게 피고인 또는 피의자에 대한 형사처벌 여부를 결정할 새로운 권한을 부여한다거나 소극적 소송조건의 요건을 강화함으로써 피고인 또는 피의자에 대한 가벌성의 범위를 넓히는 것도 아니므로, 이를 두고 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 어긋나는 법률 해석이라 할 것은 아니다.
(2) 앞서 본 바와 같이 우리 형법이나 형사소송법에는 피고인이 형사미성년자이거나 심신장애자인 경우 등에 관한 규정은 있으나, 피해자가 형사미성년자에 해당하는 연령이거나 심신장애자인 경우에 대한 별다른 규정이 없다. 그런데 다수의견에 의할 경우에도 피해 청소년이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 불완전한 것으로 드러나게 되면 그 피해 청소년의 소송행위는 효력이 없다고 볼 수밖에 없을 것이다. 피해 청소년의 소송행위에 대하여 법정대리인의 동의를 얻도록 하는 등으로 그와 같은 불완전한 의사능력을 보완하여 소송행위의 유효성을 인정받을 수 있도록 한다면 피고인 또는 피의자로서는 형사처벌에까지 이르지 않을 수도 있다. 이런 점에 비추어보더라도 피해 청소년의 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회와 같은 소송행위에 대하여 법정대리인의 동의를 받도록 하는 것이 법률이 예정하지 않은 새로운 금지규범 또는 명령규범을 창출하는 것으로서 유추해석에 해당한다고 할 수는 없다.
마. 이 사건의 경우
원심판결 이유에 의하더라도 피해자(여, 14세)가 제1심 법정에서 피고인들에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 데에 대하여 그 법정대리인의 동의를 얻지 못하였다는 것인바, 그런데도 위 피해자의 위 피고인들에 대한 처벌희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 하여 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 청소년성보호법 제16조에서의 피해자의 명시한 의사에 있어서 피해 청소년의 소송능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
이상과 같은 이유로 원심판결은 파기되어야 한다.
5. 대법관 김능환의 보충의견
가. 형벌 법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3126 판결 등 참조). 청소년성보호법은 물론이고 형법이나 형사소송법의 어디에도 반의사불벌죄에 있어 피해자가 하는 처벌희망 여부에 관한 의사표시의 효력을 특별히 제한하거나 그 의사표시에 법정대리인의 동의를 얻도록 하는 등의 규정은 두고 있지 않다. 형사소송절차에서는 의사능력이 있으면 소송능력이 있다고 보는 것이 원칙이다. 그러므로 피해자에게 의사능력이 있으면 반의사불벌죄에 관한 처벌희망 여부의 의사표시를 할 수 있는 소송능력이 있는 것으로 보아야 한다. 이와 같이, 형사소송법상 의사능력, 즉 소송능력은 그것이 있는가 없는가 하는 유무의 문제일 뿐 그것이 완전한가 불완전한가의 문제는 아니다. 만일 피해자에게 반의사불벌죄에 있어 처벌희망 여부에 관한 의사표시에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 의사능력, 다시 말하면 다수의견이 풀어서 말하고 있는 바인 ‘피해자의 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌희망 여부에 관한 의사표시의 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력’이 없거나 부족하다면, 그 피해자는 소송능력이 없는 것이고, 따라서 그 피해자가 한 처벌희망 여부에 관한 의사표시는 소송법적으로 효력을 발생할 수 없다. 그러므로 법원은 피해자의 처벌희망 여부에 관한 의사표시가 이와 같은 의미에서 유효한 것인지를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 한다. 이 점은 청소년성보호법상의 반의사불벌죄에 있어서도 마찬가지이다. 피해자의 의사능력, 즉 소송능력을 인정할 것인지 여부가 피해자의 보호와 직결되는 것은 아니며, 양자는 서로 차원을 달리 하는 문제이다. 다수의견은 바로 이러한 취지에서 나온 것으로 이해하여야 한다.
나. 어느 것을 친고죄로 하고 어느 것을 반의사불벌죄로 할 것인가 하는 점이 입법적 결단에 속하는 것과 마찬가지로, 친고죄 또는 반의사불벌죄에 있어서 처벌희망 여부에 관한 의사표시를 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있게 할 것인지 법정대리인의 동의를 얻도록 할 것인지 역시 입법 정책의 문제이다. 형사소송법이 고소에 관하여는 피해자의 고소권과는 별도로 법정대리인의 고소권을 인정하면서도 반의사불벌죄에 관하여는 그에 유사한 규정조차 두고 있지 않은 것은 형법상 폭행·협박 등과 같이 비교적 경미한 개인적 법익을 침해하는 범죄가 반의사불벌죄로 규정되어 있기 때문일 것이다. 그런 의미에서 청소년성보호법이 청소년대상 성범죄를 반의사불벌죄로 규정한 것이 입법론으로서 과연 바람직한 법 정책이었는지에 대해서는 의문이 없지 않다. 그렇다고 하여 형사소송법은 물론이고 청소년성보호법 등 어디에도 특별한 규정이 없음에도 불구하고 반대의견과 같이 청소년성보호법상의 반의사불벌죄에 있어서만 피해자의 처벌희망 여부에 관한 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 받아들이기 어렵다. 현행 법 아래에서는 피해자인 청소년의 판단미숙 등에 대한 우려는 다수의견이 강조하는 바와 같이 피해자인 청소년의 의사능력 유무에 대한 심리, 판단을 신중하고 엄격하게 함으로써 불식하는 것이 정도일 것이다.
대법원장 이용훈(재판장) 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영