【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정태영
【변 호 인】
변호사 박명순(국선)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2010. 1. 13. 선고 2009고정4348 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인은 ‘ ○○○’, ‘ △△△’, ‘ □□□’을 운영하는 자로서, ① 2002. 5. 15.부터 2006. 5. 27.까지 서울 종로구 (이하 생략) 소재 ‘ ○○○’ 사무실 내에서 피해자 공소외 1의 서비스표 등록 (등록번호 1 생략)(상표명 : 마하), 서비스표 등록 (등록번호 2 생략)(상표명 : 마하몰 MAHAMALL)와 유사한 ‘ (인터넷 주소 1 생략)’, ‘ (인터넷 주소 2 생략)’, ‘마하몰’을 인터넷 브라우저 주소창에 입력하면 불교정보포탈 사이트인 ‘ △△△’을 통하여 불교용품 판매 사이트인 ‘ □□□’로 링크되도록 하여 피해자의 등록지정상품인 염주, 향, 목탁 등 불교용품을 불특정 다수의 사람을 상대로 월 400만 원가량을 온라인으로 판매하여 위 공소외 1의 (등록번호 1 생략)(서비스표명 : 마하), (등록번호 2 생략)(서비스표명 : 마하몰 MAHAMALL) 서비스표권을 침해하였고, ② 2008. 3. 28.부터 같은 해 5. 9.까지 이 ‘ ○○○’ 사무실 내에서 공소외 2 주식회사( 인터넷 주소 3 생략)이라는 도메인 등록대행업체를 통해 ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’을 도메인 등록 후 위 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자의 서비스표 등록 (등록번호 1 생략)(서비스표명 : 마하), 서비스표 등록 (등록번호 2 생략)(서비스표명 : 마하몰 MAHAMALL) 서비스표권을 침해하였다』는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의해, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
3. 항소이유의 요지(법리오해)
가. 피고인 운영의 웹사이트 ‘ □□□’의 서비스 출처를 표시하는 명칭이 ‘ □□□’이므로, 비록 피해자의 등록서비스표인 ‘마하’, ‘마하몰 MAHAMALL’과 유사한 ‘ (인터넷 주소 1 생략)’, ‘ (인터넷 주소 2 생략)’, ‘마하몰’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’ 등의 이 사건 도메인이름을 입력하면 피고인 개설의 ‘ △△△’ 웹사이트에 연결되고 여기에 ‘ □□□’ 웹사이트가 링크되어 있다고 하더라도, 이 사건 도메인이름을 위 ‘ □□□’ 웹사이트의 서비스표로 사용하였다고 할 수 없다.
나. 피고인은 이 사건 제①항 기재 공소사실에 대하여 이미 확정판결을 받았다.
다. 이 사건 제①항 기재 공소사실 중 2004. 2. 25.까지의 부분은 이미 공소시효가 완성되었다.
4. 당심의 판단
가. “이 사건 도메인 이름을 ‘ □□□’ 웹사이트의 서비스표로 사용하였다고 할 수 없다”는 주장에 대하여
1) 서비스표의 침해가 인정될 수 있으려면 서비스표의 사용이 전제되어야 할 것인데, 상표법상 ‘상표의 사용’이라 함은 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목 소정의 행위를 의미하는 것인바, 어떤 표지의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 사회통념상 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 식별표지로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
따라서 도메인이름 등록사용의 경우에는 도메인이름의 사용 태양 및 그 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면의 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 거래통념상 서비스의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 서비스와 타인의 업무에 관계된 서비스를 구별하는 식별표지로 기능하고 있을 때에는 ‘서비스표의 사용’으로 볼 수 있다.
2) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서, 고소장에 첨부된 사업자등록증, 서비스표 등록원부, 컴퓨터화면, 고소사건보충자료(2차)에 첨부된 컴퓨터화면 등의 증거 및 기록에 의하면, ① 피고인은 2000년경부터 ‘ ○○○’이라는 상호로(‘마하’는 ‘큰, 많은, 뛰어난’이라는 뜻의 불교용어이다) 도메인이름 '(인터넷 주소 4 생략)'의 인터넷 웹사이트를 개설하여 불교 관련 인터넷 홈페이지 제작업 등을 영위하여 오던 자로서, 2002. 5.경부터 현재까지 불교정보포탈 사이트인 ‘ △△△’ 및 불교용품판매 사이트인 ‘ □□□’을 운영하고 있는 사실, ② 인터넷 브라우저의 주소창에 이 사건 도메인이름을 입력하면 ‘ △△△’ 웹사이트(도메인이름 (인터넷 주소 5 생략))로 연결되는 사실, ③ 한편, ‘ □□□’ 웹사이트는 이 사건 도메인이름을 입력하면 바로 연결되는 것이 아니라, 위 ‘ △△△’ 웹사이트 메인페이지의 하단 및 우측 상단에 패밀리 사이트로 ‘불교문화상품 전문 쇼핑몰’이라는 설명으로 링크되어 있을 뿐인 사실, ④ 이 사건 도메인 이름을 인터넷 주소창에 입력하고 실행하여 연결되는 ‘ △△△’ 웹사이트 및 여기에 링크되어 있는 ‘ □□□’ 웹사이트 화면에는 이 사건 도메인 이름이 표시되지 아니하고, ‘ △△△’ 웹사이트의 주소창에는 ‘ (인터넷 주소 6 생략)’이라는 도메인이름이, ‘ □□□’ 웹사이트의 주소창에는 ‘ (인터넷 주소 7 생략)'이라는 도메인이름이 각 표시되는 사실, ⑤ ‘ △△△’ 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 ‘ △△△’이라는 표장이, ‘ □□□’ 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 ‘ □□□’이라는 표장이 각 표시되어 있는 사실, ⑥ 피해자는 피고인이 ‘ ○○○’, '△△△‘, ’ □□□‘을 운영하기 시작한 때보다 한참 뒤인 2006. 4. 1. 비로소 공소외 3 주식회사를 개업하여 인터넷을 통한 불교문화상품 판매업을 영위하기 시작한 사실, ⑦ ’마하‘ 서비스표는 공소외 4에 의하여 불교용품판매대행업, 불교용품판매알선업 등을 지정서비스업으로 하여 2000. 6. 20. 등록되었는데, 피해자는 공소외 3 주식회사를 개업한 후인 2006. 9. 13. 위 서비스표권을 위 공소외 4로부터 공소외 3 주식회사 명의로 이전받는 한편, 2008. 5. 2. ’마하몰 MAHAMALL' 서비스표를, 불교용 조각판매 대행업 등을 지정서비스업으로 하여 직접 공소외 3 주식회사 명의로 등록한 사실을 인정할 수 있다.
3) 이와 같이 ① 이 사건 도메인이름은 최상위도메인이름 등을 입력할 필요 없이 단순히 한글 등의 키워드를 인터넷 주소창에 입력하여 원하는 웹사이트에 접속할 수 있도록 만든 인터넷주소로서, 인터넷 주소창에 도메인이름을 입력하여 실행하면 그 웹사이트의 주소창에 도메인이름이 표시되는 일반적인 도메인이름과 달리 접속단계에서 피고인 개설의 ‘ △△△’ 웹사이트에 연결하기 위하여 사용되고 있을 뿐이고(‘ △△△’ 웹사이트는 불교 관련 정보를 제공하는 불교정보포탈 사이트로서 이를 통하여 제공되는 서비스는 피해자 등록서비스표의 지정서비스업과 동일·유사하다고 할 수 없고, 위 웹사이트 하단에 ‘ □□□’ 웹사이트를 링크한 것만으로는 피고인이 피해자 등록서비스표의 지정서비스업과 동일·유사한 서비스업을 영위하였다고 단정하기 어렵다), 나아가 ‘ □□□ 웹사이트에 접속하기 위해서는 위 ’ △△△‘ 웹사이트의 링크를 이용하여야 하고 이 사건 도메인이름을 입력한다고 하여 ‘ □□□’ 웹사이트에 바로 연결되는 것도 아닌 점, ② ‘ □□□’ 웹사이트 화면에는 이 사건 도메인이름이 표시되지 아니하고, ‘ □□□’이라는 표장이 별도로 표시되어 피고가 제공하는 불교용품판매 등 서비스의 출처표시기능을 하고 있는 점(다만, 위 웹사이트 메인페이지 하단에는 ‘ ○○○’ 표시가 되어 있으나, 이는 위 웹사이트의 운영주체를 표시하기 위한 것에 불과할 뿐 자신이 운영하고 있는 서비스업과 타인의 서비스업을 구별하기 위하여 사용한 것, 즉 서비스표적 사용이라고 할 수 없다) 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 이 사건 도메인이름이 ‘ □□□’ 웹사이트를 통해 제공되는 불교용품판매 서비스의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵다.
4) 나아가, 피해자가 ’마하‘ 서비스표에 대한 권리를 갖게 된 것은 공소외 4로부터 이를 이전받은 2006. 9. 13.인바, 이 사건 공소사실 기재에 의하면 피고인이 ’마하‘ 서비스표와 유사한 이 사건 도메인이름을 사용한 것은 2002. 5. 15.부터 2006. 5. 20.까지로서 피해자가 위 서비스표에 대한 권리를 갖기도 전이다.
’마하몰 MAHAMALL' 서비스표 역시, 피해자는 등록시점인 2008. 5. 2.에 이르러서야 위 서비스표에 대한 권리를 갖게 되었는데, 이 사건 공소사실 기재에 의하면 피고인이 ’마하몰 MAHAMALL' 서비스표와 유사한 이 사건 도메인이름을 사용한 것은 2008. 3. 28.부터 2008. 5. 9.까지이므로, 2008. 5. 1.까지는 피해자가 위 서비스표에 대한 권리를 갖기도 전에 이 사건 도메인이름을 사용한 것에 불과하다.
피해자가 등록서비스표에 대한 권리를 갖고 있지 않은 위 기간은 피고인이 이와 유사한 이 사건 도메인이름을 사용한다고 하더라도 침해받을 피해자의 서비스표권 자체가 존재하지 아니하므로, 이로써 피해자의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다.
5) 그런데도 원심은 ‘서비스표 사용’ 및 ‘서비스표권 침해’의 의미를 잘못 이해한 나머지 이 사건 도메인이름이 불교용품판매 서비스의 출처표시로 기능하고 있는지 여부, 그리고 피해자가 언제부터 서비스표권을 가지게 되었는지에 관하여 면밀히 살펴보지 아니한 채, 피고인이 이 사건 도메인이름을 서비스표로 사용하여 피해자의 등록서비스표권을 침해하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 서비스표의 사용 및 서비스표권 침해에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 위 주장은 이유 있다.
나. “제①항 기재 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있었다”는 주장에 대하여
1) 고소사건보충자료(2차)에 첨부된 판결문(수사기록 92쪽) 등 기록에 의하면, 피고인은 “2006. 4.경부터 같은 해 5. 27.까지 위 ‘ ○○○’ 사무실에서 인터넷 한글주소검색서비스를 실시하는 ‘넷피아’의 인터넷 한글 주소창에 인터넷 불교용품판매 분양에서 널리 알려진 ‘마하몰’을 입력하면 피고인 운영의 ‘ □□□’ 등으로 접속되게 한 후 불교용품을 판매함으로써 위 ‘마하몰’의 영업활동과 혼동을 일으키게 하여 부정경쟁행위를 하였다”는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 공소사실에 대하여 2007. 10. 19. 서울중앙지방법원에서 무죄를 선고받았고 그 판결은 2008. 3. 27. 확정된 사실을 인정할 수 있다.
2) 그러나 위 확정판결의 공소사실은 “인터넷 한글주소검색사이트인 ‘넷피아’의 한글 주소창에 피해자의 상호인 ‘마하몰’을 입력하면 피고인 운영의 ‘ □□□’로 접속되게 하는 방법”으로 부정경쟁행위를 하였다는 것이고, 이 사건 제①항 기재 공소사실은 “인터넷 브라우저 주소창에 피해자의 등록서비스표와 유사한 이 사건 도메인 이름을 입력하면 피고인 운영의 ‘ △△△’을 통하여 ‘ □□□’로 링크되게 하는 방법”으로 피해자의 등록서비스표권을 침해하였다는 것인바, 위 확정판결의 공소사실과 이 사건 제①항 기재 공소사실은 그 행위태양이 달라 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 없다.
3) 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다. “제①항 기재 공소사실의 일부에 대하여 공소시효가 완성되었다”는 주장에 대하여
1) 상표권침해로 인한 상표법위반죄는 상표법 제93조에 의하면 법정형이 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년이다.
그런데 이 사건 공소는 2009. 2. 25. 제기되었음이 기록상 명백한바, 제①항 기재 공소사실에 대한 공소 중 공소제기일로부터 5년 전인 2004. 2. 25.까지의 부분은 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다.
2) 그런데도 원심은 위 공소시효 완성 여부에 관하여 면밀히 살펴보지 아니한 채, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 공소시효에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 위 주장은 이유 있다.
5. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【무죄부분】
제①항 기재 공소사실 중 2004. 2. 26.부터 2006. 5. 27.까지의 부분 및 제②항 기재 공소사실의 요지는 위 제1항 해당부분 기재와 같은바, 제4의 가.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
【면소부분】
제①항 기재 공소사실 중 2002. 5. 15.부터 2004. 2. 25.까지 부분의 요지는 위 제1항 해당부분 기재와 같은바, 제4의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄로 공소제기된 위 제①항 기재 공소사실 중 2004. 2. 26.부터 2006. 5. 27.까지의 부분에 대하여 무죄를 선고한 이상 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니한다.
판사 성지호(재판장) 현영수 윤지숙