【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
파산자 주식회사 퍼스트코프의 소송수계인 파산자 주식회사 퍼스트코프의 파산관재인
【피고 공동소송적 보조참가인】
파산자 주식회사 퍼스트코프
【제1심판결】
서울동부지방법원 2009. 7. 22. 선고 2009가합2222 판결
【변론종결】
2011. 1. 27.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 원고의 파산자 주식회사 퍼스트코프에 대한 일반 파산채권은 1,456,641,095원이고, 후순위 파산채권은 21,797,260원임을 확정한다.
2. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소하고, 주위적으로 원고는 파산자 주식회사 퍼스트코프(이하 ‘퍼스트코프’라고 한다.)에 대하여 2,710,246,575원의 파산채권이 있음을 확정한다. 예비적으로 원고는 퍼스트코프에 대하여 2,769,287,671원의 파산채권이 있음을 확정한다(원고는 당초 피고를 상대로 주위적으로 손해배상금, 예비적으로 부당이득반환을 구하다가 환송 후 당심에 이르러 위와 같이 파산채권의 확정을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결문 제1항 ‘기초사실’ 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용하되, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 보탠다.
가. 제1심 판결문 2면 7행의 ‘피고 주식회사 퍼스트코프’를 ‘주식회사 퍼스트코프(이하 ‘퍼스트코프’라고 한다.)’로, 제1심 판결문 2면 9행부터 6면 12행까지의 각 ‘피고’를 각 ‘퍼스트코프’로 각 고쳐 쓴다.
나. 제1심 판결문 5면 6행부터 11행까지의 ‘사’항 부분을 ‘사. 한편 이 사건 부동산에 대하여는 소외 2의 채권자인 소외 3의 신청(청구금액 6억 원)에 의한 수원지방법원 평택지원 2006타경6070호 2006. 5. 25.자 강제경매개시결정에 따라 경매절차가 진행되었는데, 엔티컴은 이 사건 매매계약을 통하여 위 근저당채무인 영풍상호저축은행에 대한 대출원리금채무를 이행인수한 후 그 이자를 제대로 납부하지 아니하여 소외 2가 그 무렵부터 2006. 1. 3.까지 89,905,469원의 이자를 원고를 대신하여 납부하였고, 이와 같은 소외 2의 이자 납부에도 불구하고 결국 위 근저당채무의 이자를 포함한 대출원리금의 변제를 지체하자, 영풍상호저축은행의 임의경매신청에 의한 같은 법원 2006. 6. 13.자 2006타경6766호 임의경매개시결정이 내려짐으로써 경매절차가 중복되어 진행되었다.’로 고쳐 쓴다.
다. 제1심 판결문 6면 9행의 ‘이 사건 근저당권에 기한 임의경매절차에서’를 ‘위 경매절차에서’로 고쳐 쓴다.
라. 제1심 판결문 6면 12행부터 13행까지의 ‘카’항 부분을 ‘카. 원고는 2009. 1. 15. 엔티컴으로부터 이 사건 매매계약의 불이행으로 인한 중도금 및 잔금 합계 13억 원의 반환청구권 및 이에 부수한 이자 및 부당이득, 위약금 등 일체의 채권을 양수받았다.’로 고쳐 쓴다.
마. 제1심 판결문 6면 12행 다음에 ‘타. 퍼스트코프는 당심 계속 중이던 2009. 11. 30. 서울중앙지방법원 2009하합33, 76(병합)호로 파산선고를 받아 그 파산관재인으로 소외 1이 선임되었고, 원고는 2010. 1. 6. 파산법원에 원고가 파산자 퍼스트코프에 대하여 합계 7,648,532,417원의 채권이 있다는 내용의 채권신고를 하였는데, 피고는 2010. 2. 4. 개최된 파산법원의 채권조사기일에서 원고의 위 신고채권 전액에 대하여 이의를 하였다.’를 보탠다.
바. 제1심 판결문 6면 13행의 인정근거 중 ‘갑 제1 내지 5호증’ 다음에 ‘갑 제33 내지 35호증’을 보탠다.
2. 본안전 항변 등에 관한 판단
가. 소송신탁 항변
원고가 엔티컴으로부터 위 회사의 퍼스트코프에 대한 채무불이행을 이유로 한 손해배상채권 및 부당이득반환청구권 등 이 사건 매매계약과 관련한 일체의 권리를 양수하였음을 이유로 하여 그 양수금에 관한 파산채권의 확정을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고가 엔티컴으로부터 위 채권을 양수받아 그 양수인으로서 이 사건 소송을 수행을 하는 것은 신탁법 제7조에 의하여 금지되는 소송신탁에 해당한다고 주장한다.
그러나 을1 내지 3, 을4의1, 2, 을5의1, 2의 각 기재만으로는 엔티컴이 위 채권을 원고에게 양도한 행위가 소송신탁에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
나. 파산자 주식회사 퍼스트코프의 피고 공동소송적 보조참가 신청의 적부
원고는, 파산자 주식회사 퍼스트코프(이하 ‘보조참가인’이라고 한다.)의 이 사건 참가신청은 부적법하다고 다툰다. 그러나 파산선고에 의하여 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권은 파산관재인에게 전속되나, 그 재단 소유 재산의 소유권은 여전히 파산자에게 있고, 이른바 제3자의 법정소송담당인 파산관재인의 파산재단에 관한 소송에서 그 판결의 효력은 파산자에게 미치므로( 민사소송법 218조 3항), 파산자는 파산관재인을 당사자로 하는 소송에서 공동소송적 보조참가를 할 수 있다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 청구원인에 관한 판단
가. 주위적 청구 부분
1) 주장
퍼스트코프는 엔티컴에 대하여 아래에서 보는 바와 같은 손해배상의무가 있고, 원고는 엔티컴으로부터 퍼스트코프에 대한 위 손해배상채권을 양수하였다. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 양수금 중 일부인 20억 원 및 이에 대한 지연손해금의 파산채권이 있음에 관한 확정을 구한다.
가) 퍼스트코프는 이 사건 부동산을 소외 2에게 매도하여 그에게 소유권이전등기까지 마쳐준 상태에서 엔티컴에 위 부동산을 매도한 것이므로, 소외 2로부터 이 사건 부동산을 취득하여 엔티컴에 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있는데, 퍼스트코프와 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 재매매계약은 2006. 7. 28. 소외 2의 해제의사표시에 따라 그 무렵 해제되었다. 따라서 퍼스트코프의 위 이전등기의무는 이행불능이 되었으므로, 퍼스트코프는 엔티컴에 위 이행불능에 기한 손해배상으로 위 부동산의 시가 상당인 5,339,389,050원을 지급할 의무가 있다.
나) 설령 퍼스트코프가 위 재매매계약이 해제된 후인 2007. 3. 22. 다시 소외 2, 3으로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하였다 하더라도, 위 매매계약은 퍼스트코프가 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하는 것을 전제로 하는 내용으로 엔티컴에 대한 위 소유권이전등기의무의 이행을 거절하는 의사를 명백히 표시한 것이므로, 퍼스트코프는 위와 같은 이행거절 의사표시 당시 이 사건 부동산의 시가 상당인 5,339,389,050원에서 엔티컴에 대하여 갖는 손해배상금 채권 내지 구상금 채권인 89,905,469원을 공제한 나머지인 5,249,483,581원 및 이에 대한 지연손해금 상당액을 엔티컴에 지급할 의무가 있다.
다) 설령 퍼스트코프의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르지 않았다 하더라도, 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 89,905,469원의 지급의무와 퍼스트코프의 엔티컴에 대한 위 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있는바, 엔티컴이 위 금원을 공탁하는 것을 전제로 퍼스트코프의 소유권이전등기의무는 이행지체 상태에 있게 되므로, 퍼스트코프는 엔티컴에 이 사건 각 부동산의 시가 상당인 5,339,389,050원의 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 판단
가) 이행불능으로 인한 손해배상책임의 성립 여부
(1) 먼저 이 사건 소유권이전등기의무의 이행 불능 시기에 관하여 보건대, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결), 타인 소유 부동산을 매도한 경우라도 매도인이 소유자로부터 위 부동산을 취득하여 매수인에게 이전할 수 있는 사정이 있는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 볼 수 없다.
그런데 앞서 인정사실에 의하면, 소외 2가 2006. 7. 28.경 퍼스트코프의 이행지체를 이유로 하여 이 사건 재매매계약에 관한 해제의 의사표시를 한 사실은 인정되나, 퍼스트코프가 그 이후인 2007. 3. 22. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 다시 체결하여, 2007. 6. 15. 소외 2에게 그 계약금을 지급하는 등 계속하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하려는 행동을 취하여 온 사실, 이 사건 부동산은 결국 경매절차에서 2007. 11. 28. 씨월드광학 주식회사에 낙찰된 사실 등 앞에서 인정한 사실관계에 퍼스트코프가 씨월드광학으로부터 이 사건 부동산을 취득하여 엔티컴에 이전할 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점을 더하여 보면, 퍼스트코프의 이 사건 소유권이전등기의무는 소외 2의 위 해제 의사표시 이후에도 사회통념상 그 이행이 가능한 상태에 있었다가, 위 낙찰로 인하여 비로소 이행불능에 이르게 되었다고 봄이 상당하다.
(2) 다음으로 위 이행불능에 관한 퍼스트코프의 귀책사유 존부에 관하여 보건대, 퍼스트코프가 이 사건 이전등기의무를 이행하지 않는 동안에 이 사건 부동산이 씨월드광학에 낙찰됨으로써 위 의무가 이행불능에 이르게 되었음은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 위에서 인정한 사실관계와 이에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 엔티컴은 이 사건 매매계약을 통하여 위 근저당채무인 영풍상호저축은행에 대한 대출원리금채무를 이행인수한 후 그 이자를 제대로 납부하지 아니하였고, 이에 소외 2가 퍼스트코프와 사이의 약정 등에 따라 위 근저당채무의 이자 일부인 89,905,469원을 납부하였음에도 결국 엔티컴의 계속된 위 대출원리금채무의 변제 지체로 인하여 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차가 앞서 본 바와 같이 강제경매절차와 중복으로 개시되었으며, 그 결과 이 사건 부동산이 씨월드광학에 낙찰된 점 및 엔티컴과 퍼스트코프 사이의 앞에서 본 확정판결의 내용 등을 종합하면, 적어도 엔티컴에 대한 관계에서는 그 경매절차에서 이 사건 부동산이 제3자에게 낙찰되는 것을 방지하지 못한 것에 대하여 퍼스트코프에 귀책사유가 있다고 하기 어려우며, 한편 엔티컴은 퍼스트코프에 대하여 소외 2가 대납한 위 이자 상당액의 구상금채무 내지 손해배상채무가 있다 할 것이고, 이와 같은 엔티컴의 구상금채무 내지 손해배상채무는 이 사건 매매대금 지급채무에 갈음한 것의 변형으로서 퍼스트코프의 이 사건 이전등기의무와 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 놓여 있으므로 동시이행의 관계에 있다 할 것인데, 이 사건 부동산 낙찰 당시까지 엔티컴이 퍼스트코프에 위 구상금채무 내지 손해배상채무의 이행 또는 이행제공을 하지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는 이상, 이와 동시이행관계에 있는 퍼스트코프의 이 사건 이전등기의무는 이행지체에 빠지지 않는다 할 것이고, 따라서 위에서 본 바와 같이 퍼스트코프가 위 이전등기의무를 이행하지 않는 동안 이 사건 근저당권의 실행 등으로 제3자에게 낙찰됨으로써 위 이전등기의무가 이행불능이 되었다 하더라도 퍼스트코프에 그에 관한 귀책사유가 있다고 볼 수도 없다.
따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나) 이행거절의 확정적인 의사표시가 있었는지 여부
을3의 기재에 의하면, 퍼스트코프는 2007. 3. 21. 소외 2와 소외 3으로부터 이 사건 부동산과 함께 서산시 장동 (지번 생략) 외 20필지에 설정된 근저당권부 채권을 15억 원에 양수하기로 하면서 2007. 6. 15. 계약금 5억 원을 지급하고, 위 재산을 처분하는 즉시 10억 원을 잔금으로 지급하기로 하며, 위 매매대금이 전액 지급되면 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받기로 약정한 사실은 인정된다. 그러나 퍼스트코프가 위와 같이 이 사건 부동산 등을 처분하여 소외 2 등에게 매매잔대금을 지급하기로 약정한 사실만으로 퍼스트코프가 엔티컴에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무의 이행을 명백히 거절하는 의사표시를 하였다고 단정할 수는 없고, 갑11의1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 또한 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
다) 이행지체로 인한 손해배상책임의 성립 여부
엔티컴이 퍼스트코프를 피공탁자로 89,905,469원을 공탁하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 위 금원의 지급과 동시이행관계에 있는 퍼스트코프의 엔티컴에 대한 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무가 이행지체 상태에 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 역시 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 청구 부분
1) 주장
퍼스트코프의 위 소유권이전등기의무가 그의 귀책사유 없이 이행불능이 되었다 하더라도, 퍼스트코프는 이 사건 매매계약에 따라 엔티컴으로부터 2004. 3. 8. 중도금 명목으로 수령한 4억 3,500만 원 및 드림랜드로부터 잔금 명목으로 추심한 2004. 10. 14. 19억 8,000만 원과 2008. 11.경 524,082,950원 등 합계 2,939,082,950원 및 이에 대한 법정이자 상당액을 법률상 원인 없이 취득하였으므로, 엔티컴으로부터 이 사건 매매계약과 관련한 일체의 채권을 양수받은 원고에게 위 금액 및 이에 대한 법정이자 상당을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 부당이득금 중 일부인 19억 8,000만 원과 이에 대한 위 채권추심일인 2004. 10. 14.부터 2010. 3. 17.까지의 법정이자 내지 지연손해금의 합계인 2,769,287,671원의 파산채권이 있음에 관한 확정을 구한다.
2) 판단
가) 이 부분 파산채권 확정의 소의 적법 여부
보조참가인은, 이 사건 소 중 부당이득반환채권의 파산채권 확정을 구하는 예비적 청구 부분은 원고가 파산절차에서 파산채권으로 신고하지 아니한 채권이므로 부적법하다고 주장한다.
그러나 파산채권확정 소송절차에서 당초의 신고채권과 그 발생원인 사실부터 별개의 채권으로 보이는 것의 확정을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산채권자표에 기재되어 있는 권리와 급부의 내용이나 수액에 있어서 같고 청구의 기초가 동일하지만 그 발생원인을 달리 하는 다른 권리의 확정을 구하는 경우와 같이 비록 법률상의 성격은 다르더라도 사회경제적으로 동일한 채권으로 평가되는 권리로서 그 채권의 확정을 구하는 것이 파산관재인이나 다른 채권자 등의 이의권을 실질적으로 침해하는 것이 아니라면 그러한 채권의 확정을 구하는 것은 허용된다고 봄이 상당한데( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다51542 판결 등 참조), 갑34, 35의 각 기재에 변론 전체의 취지에 종합하면 원고는 파산채권 신고기간 내인 2010. 1. 6. 파산법원에 퍼스트코프에 대하여 합계 7,648,532,417원의 채권을 갖고 있는데, 그 중 6,828,990,942원(5,249,483,581원+1,579,507,361원)은 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 손해배상액 및 그에 대한 이자채권의 양수금이라는 내용으로 파산채권 신고를 한 사실이 인정되는바, 이를 앞에서 인정한 사실관계와 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 파산법원에 신고한 매매매계약의 이행불능으로 인한 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 손해배상채권과 원고가 이 부분 소로써 그 확인을 구하는 퍼스트코프의 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기 의무가 그의 귀책사유 없이 이행불능이 됨에 따른 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 기지급 매매대금 상당의 부당이득반환채권은 비록 그 법률상의 성격은 다르더라도 그 기초가 동일할 뿐만 아니라 사회경제적으로 동일한 채권으로 평가되는 경우이고 또한 그 신고의 경위 및 내용에 비추어 파산관재인이나 다른 채권자들의 이의권을 실질적으로 침해하는 것도 아니므로, 원고는 이 사건 파산채권확정의 소에서 위와 같은 내용의 부당이득반환채권의 확정을 구할 수 있다고 할 것이어서, 보조참가인의 위 주장은 이유 없다.
나) 부당이득반환의무의 발생 및 범위
(1) 민법 제537조는 ‘쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.’라고 규정하여 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655,98662 판결 등 참조).
(2) 이 사건 부동산이 그 경매절차에서 2007. 11. 28. 씨월드광학에 낙찰됨으로써 퍼스트코프의 이 사건 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하게 된 데 퍼스트코프의 귀책사유가 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 한편 퍼스트코프가 이 사건 부동산에 관한 자신의 소유권이전등기의무의 이행을 제공하였다고 인정할 증거가 없는 이상, 그와 동시이행관계에 있는 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 89,905,469원의 지급채무도 이행지체 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여는 소외 2의 채권자인 소외 3의 신청(청구금액 6억 원)에 의한 강제경매절차 및 근저당권자인 영풍상호저축은행의 신청에 의한 임의경매절차가 중복된 상태에서 경매절차가 진행된 결과 씨월드광학이 이 사건 부동산을 낙찰받았는 바, 이에 의하면 설령 엔티컴이 이행인수한 근저당채무의 이자 89,905,469원을 지급하였다 하더라도, 위 경매절차의 진행을 막을 수 있었다고 볼 수는 없으므로, 위 소유권이전등기의무의 이행불능에 엔티컴의 귀책사유가 있다고도 할 수 없다.
따라서 위 법리에 의하면, 퍼스트코프는 자신의 채무를 면하고 동시에 채권자인 엔티컴에 대한 위 89,905,469원의 구상금 내지 손해배상금채무를 포함한 매매대금 상당의 반대채권을 상실하였다고 할 것인데, 엔티컴이 이 사건 매매계약에 따라 퍼스트코프에 매매중도금 4억 3,500만 원의 지급에 갈음하여 2억 원의 공탁금 반환채권과 2억 3,500만 원의 경매보증금 반환채권을, 잔금 8억 6,500만 원의 지급에 갈음하여 엔티컴의 계열사인 지엠홀딩스의 주식회사 골든라이트 및 그 연대보증인인 드림랜드에 대한 43억 원 상당의 채권을 각 양도함으로써 위 합계 13억 원의 매매대금 지급의무를 이행하였음 또한 앞에서 인정한 바이므로, 결국 퍼스트코프는 이 사건 매매계약에 기하여 엔티컴으로부터 지급받은 위 합계 13억 원의 매매대금 상당의 이득을 보유할 법률상 원인을 잃게 되었다고 봄이 상당하다.
(3) 원고는 나아가, 퍼스트코프가 이 사건 매매잔금 8억 6,500만 원에 갈음하여 양수한 드림랜드 등에 대한 채권으로 드림랜드로부터 19억 8,000만 원과 524,082,950원을 추심하여 위 추심금 상당액을 부당이득하였다고 주장하나, 원고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로(위 19억 8,000만 원의 추심과 관련하여, 갑2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 퍼스트코프는 2004. 8.경 엔티컴으로부터 양수한 드림랜드에 대한 위 43억 원의 채권을 다시 주식회사 하우레더에 양도하였고, 위 하우레더가 위 채권의 강제집행절차에서 약 19억 8,000만 원의 배당금을 수령한 사실이 인정될 뿐이다), 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(4) 그렇다면, 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 위 매매대금 지급금에 해당하는 금액 상당의 부당이득반환 채권을 양수한 원고는 피고에 대하여 위 13억 원과 이에 대한 퍼스트코프의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 2007. 11. 28.부터 퍼스트코프의 파산선고 전날인 2009. 11. 29.까지의 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금 156,641,095원(1,300,000,000원×0.06×733/365, 원 미만 버림, 이하 같다.) 및 그 다음 날부터 원고가 구하는 2010. 3. 11.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금인 21,797,260원(1,300,000,000원×0.06×102/365)의 부당이득반환 채권을 갖게 되었다고 할 것이다.
다) 피고의 상계항변
피고는, 퍼스트코프가 2001. 9. 12.경 엔티컴에 보관시킨 쌍용화재보험 주식회사의 보통주식 80만 주를 퍼스트코프의 승낙 없이 엔티컴이 임의로 외환은행에 담보로 제공한 다음 담보가 실행되게 함으로써 퍼스트코프로 하여금 위 주식에 대한 권리를 상실하게 하여 시가 상당의 손해를 입게 하였으므로, 엔티컴은 퍼스트코프에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하고, 가사 퍼스트코프가 엔티컴으로 하여금 위 주식을 담보로 제공하는 것을 허락하였다 하더라도 퍼스트코프는 물상보증인으로서 민법 제341조에 따라 엔티컴에 대하여 구상권을 행사할 수 있는데, 퍼스트코프의 엔티컴에 대한 손해배상금 채권 또는 구상금 채권은 엔티컴이 위 주식을 담보로 제공한 2001. 10. 18. 당시 시가 상당액인 3,244,000,000원(1주당 4,030원×80만 주)이라 할 것이므로, 위 채권과 엔티컴의 퍼스트코프에 대한 부당이득반환 채권을 상계하면 피고는 원고에 대하여 지급할 금액이 없다고 주장하나, 을10 내지 19의 각 기재만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고는 퍼스트코프에 대하여 1,456,641,095원(1,300,000,000원 + 156,641,095원)의 부당이득반환채권을 일반 파산채권으로, 21,797,260원의 부당이득반환채권을 후순위 파산채권으로 가지고 있다고 할 것이므로, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구 중 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구와 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이경춘(재판장) 권성우 손흥수