【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2009. 5. 13. 선고 2008누33398 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 본다.
행정재산의 사용수익허가권의 기간을 3년으로 제한하고 있는 구「국유재산법」(1986. 12. 31. 법률 제3881호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제27조 제1항은 행정재산의 사용허가가 지나치게 장기화되는 것을 방지하고자 마련된 것으로서 그 허가기간에 별다른 예외 사유를 두고 있지 않은 점, 행정재산에 대한 사용권의 부여는 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 내에서 예외적으로 할 수 있도록 되어 있고 공물사용권에 기한 공물의 사용이 반드시 독점적·배타적 사용으로 제한되지는 아니하는 점 등에 비추어 보면, 행정재산 사용허가가 독점적·배타적 사용을 내용으로 하는 경우뿐만 아니라 골프장 이용과 같이 일시적·단속적으로 사용하는 것을 내용으로 하는 경우에도 사용수익허가기간에 관한 위 규정이 적용된다고 할 것이다.
원심이, 환송판결의 취지에 따라 원고들에 대한 이 사건 골프장의 명예회원자격 부여행위가 행정재산의 사용에 대하여 일반인에게는 허용되지 아니하는 특별한 사용권을 특정인에게 창설하여 주는 강학상 특허에 해당한다고 인정한 다음, 여기에 구「국유재산법」제27조 제1항이 적용된다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 구「국유재산법」제24조, 제25조, 제27조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 직권판단
행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다24640 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 군인의 정신적·육체적 복지증진과 전투태세 완비의 효율성을 제고하기 위하여 군인을 상대로 한 체력단련장을 개설하기로 하고, ‘남성대 체력단련장’이라는 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 개설하여 1985년경부터 운영해 오고 있는데, 이 사건 골프장을 건설할 재원을 마련하기 위하여, 개인회원의 경우에는 1,500만 원, 법인회원의 경우에는 1,500만 원 또는 3천만 원을 가입금으로 정하고, 회원기간은 개인은 종신으로, 법인은 가입된 명예회원 교체시 계속 승계가 가능하다는 조건으로 명예회원을 모집하였고, 원고들은 위 모집에 응하여 피고에게 해당 가입금을 각 지급하였으며, 1985. 5. 10.경부터 명예회원으로서 이 사건 골프장을 2006년경까지 이용한 점, 피고가 명예회원 모집행위 과정에서 행정재산의 사용·수익 등에 관한 구「국유재산법」상의 절차나 내용을 거치지는 않은 것으로 보이는 점, 명예회원 제도가 군 체력단련장에 관한 설립목적 및「국유재산법」의 규정에 위배된다는 이유로 피고가 1994. 1. 1.자로 명예회원 제도를 폐지하되, 기존 회원에 대하여는 경과규정을 적용하여 자격을 인정해 주다가 2007. 1. 1.자로 명예회원 제도를 전면적으로 폐지하였는데 그 과정에서 명예회원제도 자체가 문제점으로 지적되었을지언정 종신 등으로 정한 허가기간에 대하여는 구체적인 문제제기가 없었던 점, 이 사건 환송판결에서 골프장 명예회원자격 부여행위가 공물의 특허사용에 해당한다고 확인하기 전까지는 그 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지 반드시 명백하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 명예회원자격 부여행위 당시에 그 회원 기간을 3년을 초과하도록 정한 것이 위법하다는 것이 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없고, 따라서 그 하자를 당연무효 사유라고 단정할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 원고들에 대하여 명예회원의 자격을 부여하면서 그 기간을 종신 등으로 정한 것이 구「국유재산법」제27조 제1항에서 정한 기간을 초과함으로써 강행법규를 위반한 것이라는 이유만으로 무효라고 판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 행정행위의 무효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안