【원고(선정당사자), 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2006. 5. 19. 선고 2005나89409 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 주위적 청구에 관하여
공익법무관에 관한 법률(이하 ‘공익법무관법’이라 한다) 제14조는 제1항에서 “공익법무관에 대하여는 군인보수의 한도 안에서 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급한다.”고 하면서, 그 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 보수의 기준 등은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 이에 따른 공익법무관에 관한 법률 시행령(이하 ‘공익법무관법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항은 “공익법무관에게 지급되는 보수는 사법시험에 합격하여 사법연수원 소정의 과정을 마치고 육군법무장교에 임용된 사람 중 같은 기간 동안 근무한 자에게 지급되는 보수와 같다.”고 규정하고 있다.
한편, 육군법무장교, 즉 군법무관에게 적용되는 구 군법무관임용법(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 “군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다.”고 하고, 현행 군법무관 임용 등에 관한 법률(이하 ‘군법무관법’이라 한다) 제6조도 “군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있는바(신·구법 규정의 내용이 대체로 같으므로, 편의상 아래에서는 현행 군법무관법 규정에 따라서만 적는다), 그럼에도 위 구 군법무관임용법 규정이 신설된 1967년 이후 30여 년간 위 규정의 위임에 따르는 대통령령이 제정되지 않은 채 군법무관에게도 기본적으로 일반 군인의 보수체계에 따라 보수를 지급하여 왔고, 이에 대하여 헌법재판소는 위와 같은 행정입법 부작위가 군법무관의 재산권의 내용인 법관 및 검사의 예에 준하는 상당한 보수청구권을 침해하는 것으로서 위헌임을 확인하였다( 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정 참조. 그 후의 입법조치 경과에 관하여는 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌마170 결정 참조).
그런데 공익법무관법 시행령 제13조 제1항의 규정 자체에 의하더라도 공익법무관의 보수를 군법무관(사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마치고 육군법무장교에 임용된 자로서 같은 기간 근무한 자를 의미한다. 이하 같다)에게 지급되는 보수와 같다고만 하였을 뿐, 직접 공익법무관에게 법관 및 검사의 예에 준하는 보수를 지급한다고 하거나 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 정하도록 규정하는 군법무관법 제6조를 준용하고 있지는 아니하고, 오히려 위 시행령 규정의 모법인 공익법무관법 제14조 제1항은 공익법무관의 보수를 법관 및 검사가 아닌 군인의 보수를 한도로 하여 지급할 것을 명백히 하고 있다(여기서 ‘군인’이라 함은 군인사법 등에 정해진 각 병과를 구별하지 아니하고 포괄하는 의미의 군인이라고 볼 것이지, 이를 군법무관에 한정한 것이라고 보기 어렵다). 더욱이 공익법무관은 그 편입 및 임용절차, 소속, 신분(병역법상 보충역이고, 법무부 소속 전문직 공무원이다), 업무 내용 등의 면에서 현역 법무장교인 군법무관과 다르고, 그 보수를 비롯하여 신분과 복무 등에 관하여 규율하는 법령체계도 별도로 갖추어져 있는 점, 위와 같은 내용의 공익법무관법 및 시행령이 제정되고 공익법무관제도가 신설된 1995년 초 당시는 군법무관에게 법관 및 검사의 예에 준하는 보수를 지급하기 위한 대통령령이 제정되지 않은 채 기본적으로 일반 군인의 보수체계에 따라 보수를 지급하고 있었으므로(이 상태는 위 헌법재판소 위헌확인결정 후의 개선입법시까지 지속되었다), 그러한 상황에서 제정된 공익법무관법 시행령 입법자의 의사는 현실적으로 군법무관에게 적용되고 있는 보수기준에 따라 공익법무관에게 보수를 지급하고자 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 공익법무관법 시행령 제13조 제1항의 취지는, 공익법무관이 병역의무로서 복무하는 자들임을 고려하여 그 보수를 군인보수 범위 안에서 지급하도록 하는 공익법무관법 제14조의 기준 아래, 공익법무관과 군법무관 임용자들이 모두 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마치는 등 동등한 자격을 갖추었음을 감안하여 공익법무관의 보수도 군법무관에게 현실적으로 지급되는 보수에 맞추어 지급함으로써 형평을 꾀하겠다는 것일 뿐, 나아가 공익법무관을 법관 및 검사에 준하여 대우하겠다는 취지로는 볼 수 없다.
그리고 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는 군법무관법 제6조는 군법무관의 보수의 내용을 규율하는 것이지 공익법무관의 보수를 규율하기 위한 것은 아니므로, 이 규정에 의하여 대통령령이 제정되어 군법무관이 법관 및 검사에 준하는 보수를 현실적으로 지급받게 되는 경우 공익법무관법 시행령 제13조에 의하여 공익법무관도 그와 동등한 보수를 지급받을 권리를 가지게 됨은 별론으로 하고, 공익법무관이 직접 법관 및 검사에 준하는 보수를 지급받을 권리를 가진다거나, 피고 소속 공무원이 군법무관법 제6조에 따르는 군법무관의 보수에 관한 대통령령의 입법의무를 게을리한 것이 공익법무관의 보수청구권을 침해하는 행위에 해당한다고 할 수는 없다.
또한, 설령 군법무관에 대하여 법관 및 검사의 예에 준하여 보수를 지급하도록 하는 대통령령을 입법하지 않은 것이 군법무관들의 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다는 이유로 군법무관들이 국가를 상대로 손해의 배상을 청구하여 일정한 금원을 지급받을 수 있다고 하더라도, 그것은 군법무관에 대한 위와 같은 대통령령 입법 부작위라는 불법행위로 인한 손해의 배상일 뿐 보수 그 자체의 지급은 아니므로, 그 손해배상금을 가지고 공익법무관의 보수를 정하는 기준이 되는 군법무관의 보수라고 할 수 없고, 따라서 공익법무관에 대하여 동액 상당의 보수청구권이 침해되었다고 할 수도 없는 것이다.
같은 취지에서 원심이, 1999. 4. 1.부터 2004. 3. 31.까지 사이에 공익법무관으로 근무한 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 선정자들까지 모두 합하여 ‘원고 등’이라고 한다)에게 법관 및 검사의 예에 준하는 보수청구권이 있다거나 군법무관의 보수에 관한 대통령령 입법 부작위로 인하여 원고 등의 보수청구권이 침해당하였음을 전제로 한 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 관련 법령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 예비적 청구에 관하여
원심은, 피고가 군법무관들에게 지급된 정액급식비, 교통보조금, 가계지원비, 직급보조비 등을 공익법무관인 원고 등에게는 지급하지 아니하고 그 대신 그에 미치지 못하는 금액을 특정업무비라는 명목으로 지급하였을 뿐이므로 그 차액 상당을 손해배상으로 구한다는 이 사건 예비적 청구에 대하여, 판시 증거에 의하면 공익법무관들이 2002. 1.분 급여부터 매월 30만 원 상당의 특정업무비를 지급받은 사실은 인정되나, 원고 등이 공익법무관으로 근무하던 1999. 4. 1.부터 2004. 3. 31.까지의 기간 동안 군법무관에게 봉급 외에 정액으로 지급된 수당의 금액이 공익법무관의 특정업무비를 초과한다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 예비적 청구를 배척하였다.
살피건대, 위 정액급식비 등은, 군법무관을 포함한 국가공무원의 수당에 관한 종전의 공무원수당규정이 2001. 1. 4. 대통령령 17104호 공무원수당 등에 관한 규정으로 개정되어 같은 날 시행되면서 종전의 공무원수당규정에서 규율하지 않고 있던 공무원에 대한 실비변상도 그 규율대상에 포함시켜 ‘제6장의2 실비변상 등’이라는 항목 아래 제18조 내지 제18조의6의 규정으로 신설된 것이므로(이하 위와 같이 개정된 대통령령을 ‘공무원수당규정’이라 한다), 공무원수당규정 개정 이전에 군법무관이 지급받았다는 정액급식비 등과 원고 등을 비롯한 공익법무관이 지급받았다는 특정업무비의 각 존재와 지급 근거 및 구체적 금액은 증거에 의하여 인정할 수밖에 없는데, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없음은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 공무원수당규정이 개정된 2001. 1. 4. 이후에 있어서는 그 공무원수당규정과 이후의 개정내용 등 관련 규정들을 살펴봄으로써 실제로 군법무관이 적어도 공익법무관이 지급받았다는 월 30만 원의 특정업무비보다 많은 금액을 정액급식비 등으로 지급받았는지를 알아낼 수 있고, 이러한 내용은 민사소송법 제288조에 의하여 증명을 요하지 않는 현저한 사실이라 할 것이므로, 원심이 이에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 증거가 없다는 이유만으로 이 부분 예비적 청구까지 배척한 것은 적절하다고 할 수 없다.
그런데 공익법무관법 시행령은 공익법무관의 ‘보수’에 관하여는 제13조 제1항에서 앞서 본 바와 같이 군법무관에게 지급되는 보수와 같다고 규정하면서도, ‘실비’와 ‘여비’에 관하여는 제14조 제1항에서 “각급기관의 장은 당해 기관에 근무하는 공익법무관에 대하여 직무수행에 필요한 실비와 여비를 지급할 수 있다.”고 한 후, ‘여비’에 관하여만 같은 조 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 공익법무관에게 지급되는 여비의 지급범위·지급액 및 지급방법은 사법시험에 합격하여 사법연수원 소정의 과정을 마치고 육군법무장교에 임용된 사람 중 같은 기간 동안 근무한 자에게 지급되는 여비의 지급범위·지급액 및 지급방법과 같다.”고 규정함으로써, 공익법무관의 실비에 관하여는 보수나 여비처럼 군법무관과 동일하게 지급하도록 규정하고 있지 않고, 이러한 규정 내용은 1994. 12. 31. 공익법무관법이, 1995. 2. 18. 공익법무관법 시행령이 제정된 이래 그대로이다. 반면, 공익법무관법 시행령 제정 이후인 2001. 1. 4. 개정된 공무원수당규정은 제2조에서 “국가공무원에게 지급하는 수당 및 실비변상 등의 종류·지급범위·지급액 및 지급방법에 관한 사항은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.”고 한 다음, 제2장 내지 제6장에서 각종 수당에 관하여 규정하는 외에 위에서 본 바와 같이 ‘제6장의2 실비변상 등’의 항목을 두어 제18조 내지 제18조의5에서 공무원에게 정액급식비 등을 지급하도록 하면서도, 해당 조항에서 공익법무관에게는 정액급식비 등을 지급하지 아니한다고 명시적으로 규정하고 있다.
그렇다면 설령 원심판시와 같이 군법무관에게 정액으로 지급되는 정액급식비 등이 실질적으로 공무원 근무에 대한 대가로 지급되는 보수의 성격을 갖는다거나 피고가 그 정액급식비 등의 합산액 상당을 공익법무관에게는 특정업무비 명목으로 지급하기로 한 사정이 있다 하더라도, 공무원수당규정이 공익법무관에게는 정액급식비 등을 지급하지 아니하는 것으로 명시적으로 규정하고 있는데다가, 정액급식비 등에 관한 한 공무원수당규정이 우선적으로 적용되어야 하므로, 공익법무관은 군법무관이 지급받는 정액급식비 등 상당액을 보수로 청구할 권리를 가지지 않고, 따라서 피고 소속 공무원이 공익법무관에게 정액급식비 등을 지급하지 아니한 것을 가리켜 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없다.
결국 예비적 청구를 배척한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수