【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 율촌외 2인
【원심판결】
서울고법 2007. 10. 26. 선고 2007노1733 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라고만 한다) 제188조의2 제1항은, 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 그 제2항은 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있다. 여기서 위 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의함에 있어 ‘ 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 것이라고 보아야 한다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결 등 참조). 또한 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조).
나. 한편, 증권거래법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이다. 이와 같은 입법 취지를 고려하여 보면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.
2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.
증권거래법 제188조의2가 정하는 ‘중요한 정보’에 해당하기 위해서는 증권거래법 제186조 제1항 각 호 또는 이에 의하여 순차로 위임을 받은 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3항 각 호 및 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2005. 12. 29. 금융감독위원회 공고 제2005-65호로 개정되기 전의 것)’ 제69조 제1항 각 호에서 예시하고 있는 신고의무사항에 해당하거나 이에 비견할 수 있을 정도로 중요한 것이어야 하고, 아울러 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보일 것을 요구한다.
그런데 공소외 1 주식회사가 자기자본금의 3.07%에 해당하는 자금을 출자하여 공소외 2 주식회사의 신주를 인수함으로써 공소외 2 주식회사의 출자지분 10.24%를 보유하게 된다는 내용의 이 사건 정보는, ‘자기자본의 100분의 5 이상의 타법인의 주식 및 출자증권의 취득 또는 처분에 관한 결정이 있은 때’를 신고의무사항으로 정하고 있는 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제5호 (사)목 소정의 출자비율 수치에 현저히 미달하여 신고의무사항에 해당하지 아니함은 물론 이에 비견할 수 있는 정도로 중요한 사항이라고 할 수 없고, 피고인들의 행위 당시를 기준으로 법령에 의한 공개가 예정된 바도 아니어서, 증권거래법 제188조의2에서 정하고 있는 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심이 배척하지 아니한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 국내 주식시장에서는 2004년 하반기부터 바이오 붐이 일기 시작하였고, 2005. 5.경 황우석 교수가 난치병 환자의 체세포를 복제해 치료용 배아줄기세포를 만드는 데 성공했다고 발표한 이후에는 그 열기가 더욱 치솟아 바이오와 관련된 테마주가 형성되었던 사실, 제약회사인 공소외 1 주식회사는 2005. 7. 4. 공소외 2 주식회사와 사이에 공소외 2 주식회사가 발행하는 신주 66,850주를 인수하는 내용의 신주인수계약을 체결하였는데, 공소외 2 주식회사는 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사로서 국내 최초로 형질전환 복제돼지 ‘형광이’를 탄생시킨 사실이 이미 주식시장에 알려져 있었던 사실, 공소외 1 주식회사는 위 신주 인수로 공소외 2 주식회사의 전체 지분 중 10.24%를 보유한 3대 주주가 되었으며 공소외 2 주식회사가 추진하는 바이오 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 최우선적인 협의권을 인정받게 된 사실, 공소외 1 주식회사는 위와 같이 공소외 2 주식회사와 신주인수계약을 체결한 후 2005. 7. 11. 자진하여 그 사실을 공시하는 한편 언론사에 보도자료를 배부하여 홍보한 사실, 공소외 1 주식회사의 임원인 피고인 1, 2, 4와 공소외 2 주식회사의 임원인 피고인 5는 그 업무와 관련하여 이 사건 정보를 알게 되었고, 피고인 3은 그의 아버지인 공소외 1 주식회사 임원 공소외 3으로부터 이 사건 정보를 전해 듣게 되었는바, 피고인들은 이 사건 정보가 공시되기 이전에 공소외 1 주식회사의 주식을 집중적으로 매수하거나 다른 사람으로 하여금 매수하게 한 사실을 알 수 있다.
(2) 앞서 본 법리에 의하면 어떤 사실이 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’에 해당하는지 여부는 당해 사실이 증권거래법 제186조 제1항 각 호 및 그 위임을 받은 증권거래법 시행령, ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’이 정한 신고의무사항에 해당하는지 여부와는 직접적인 관계가 없다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 신주인수계약 당시 주식시장에는 바이오산업에 대한 낙관적인 전망으로 바이오 테마 붐이 일고 있어 공소외 1 주식회사가 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사이자 복제돼지의 생산에 성공하기도 한 공소외 2 주식회사의 신주를 인수한다는 내용은 주식시장에서 호재성 정보로 인식되기에 충분하다고 볼 수 있는 점, 당시 주식시장의 상황에 비추어 일반 투자자로서는 공소외 1 주식회사가 이 사건 신주인수계약으로 공소외 2 주식회사의 3대 주주가 되었고 공소외 2 주식회사가 개발하는 의약품 제조 등에 있어서 최우선적 공동사업 협의권을 확보하였다는 점에 민감하게 반응하였을 것으로 보이는 점, 공소외 1 주식회사가 이 사건 정보가 증권거래법령 상의 신고의무사항이 아님에도 자진하여 이를 공시한 점이나 피고인들이 위 공시 이전에 공소외 1 주식회사의 주식을 집중 매수한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 정보는 일반 투자자가 공소외 1 주식회사의 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정하는 데 있어서 중요한 가치가 있는 정보라고 봄이 상당하다.
원심은, 증권거래법 제188조의2 제2항이 ‘중요한 정보’가 되기 위한 요건으로 ‘당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’임을 요하는 것으로 규정함으로써, ‘중요한 정보’에 해당하기 위해서는 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보일 것을 요구한다고 판시하고 있다. 그러나 증권거래법 제188조의2에 정한 내부자거래의 규제대상이 되는 정보는 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’로서, 위 조항의 체계나 문언에 비추어 ‘당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’이라는 규정은 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 해당하기 위한 요건 중 미공개에 관한 것으로 보아야 할 것이고, 이와 달리 중요한 정보의 요건을 규정한 것으로 볼 것은 아니다.
(3) 그렇다면 이 사건 정보는 증권거래법 제188조의2가 정하는 ‘중요한 정보’에 해당한다고 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심에는 증권거래법 제188조의2에서 정하는 ‘중요한 정보’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 한편, 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 2 주식회사는 신주발행을 통한 유상증자를 계획한 다음 신주를 인수할 제3자를 물색하였고 그 과정에서 공소외 1 주식회사가 신주인수의사를 밝혀옴에 따라 2005. 7. 1. 공소외 1 주식회사와 신주인수에 관한 잠정적인 구두합의를 한 사실, 공소외 2 주식회사의 이사 공소외 4는 2005. 7. 1. 공소외 2 주식회사의 이사들에게 제3자 배정의 유상증자에 관한 이사회의 서면 결의를 요구하는 이메일을 송부하였고, 이에 대하여 이사들의 이의 제기가 없었던 사실, 공소외 2 주식회사는 2005. 7. 4. 공소외 1 주식회사와 이 사건 신주인수계약을 체결한 다음 2005. 7. 6. 이사회를 개최하여 신주발행 및 제3자 배정을 결의한 사실을 알 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 공소외 2 주식회사는 2005. 7. 4.자 신주인수계약 체결 전에 이미 실질적으로 이사회의 동의를 받은 것으로 볼 수 있고 다만 형식적인 이사회 결의가 위 계약 체결 이후에 이루어진 것에 불과하다고 할 것이다.
위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 5는 이 사건 신주인수계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위를 취득하였다고 볼 것이고, 위 계약 당시 이에 관한 공소외 2 주식회사의 이사회 결의가 없었다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인 5가 그의 처인 공소외 5에게 이 사건 정보를 전달함으로써 공소외 5로 하여금 이 사건 정보를 이용하게 할 당시에 피고인 5는 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 정하는 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 할 것임을 지적하여 둔다.
4. 파기의 범위에 관하여 보면, 원심이 피고인 1, 2에 대하여 유죄로 인정한 주식소유상황 보고의무 위반 및 주식 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 각 증권거래법 위반죄는 이 사건 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수