【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2008. 8. 14. 선고 2007노3929 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 관련자들과 공모하여, 그 판시 일시와 장소에서 컴퓨터 7대를 설치하고 모집한 도박게임 가맹점들을 통해 손님들로 하여금 도박게임을 할 수 있게 하면서 게임이용료 명목의 금품을 지급받는 방법으로 도박을 개장하는 한편, 영상물등급분류위원회의 등급 분류를 받지 않은 온라인 게임물인 ‘메트로’ 게임을 이용에 제공하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 피시방에서 발견되어 압수된 메모지들 중 피고인의 증거동의로 증거능력이 인정된 위 ‘메트로’ 게임의 인터넷사이트 서버 아이피(IP) 주소가 기재된 메모지에 있는 위 아이피 주소를 인터넷에 입력하면 나오는 ‘메트로’ 게임의 총판리스트 현황 등 내용은 그것이 피고인의 피시방에 설치된 컴퓨터의 하드디스크에 저장되어 있는 정보라는 점에 관한 자료가 없는데다가 위 메모지의 작성자가 누구인지도 알 수 없어 피고인을 위 ‘메트로’ 게임 사이트의 운영자라고 증명하기에 충분한 증거가 되지 못하고, 위 압수된 메모지들 중 피고인이 아닌 타인의 성명과 계좌번호 등이 기재된 것들(이하 ‘이 사건 메모지’라고 한다)은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자나 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있지만, 이 사건 메모지의 경우 그 작성자가 누구인지 알 수 없고 서명 또는 날인도 없으며, 피고인이 증거로 동의하지도 아니한 이상 증거능력이 없고, 나아가 기록에 의하면 위 압수된 메모지들에서 발견된 그 판시 명의자들의 계좌 사이에 금전거래가 있었던 사실은 인정되지만, 위 거래사실과 공소사실 별지 범죄일람표에 기재된 위 ‘메트로’ 게임 본사 및 가맹점인 피시방들 사이의 게임머니 부여 사실과의 상호 관련성을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 그것이 피고인과 위 가맹점들 사이의 게임머니 판매대금 수수사실에 대한 증거로 볼 수도 없다고 하여, 이 사건 공소사실에 대한 증명 부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 형사소송법 제313조 제1항을 근거로 그 증거능력을 부정한 이 사건 메모지는 그 작성자 및 작성·보관 등의 경위가 분명하지 아니할 뿐 아니라 그 기재 내용 또한 공소사실과의 관련성이 분명하지 아니함을 알 수 있어 형사소송법 제315조에서 정한 당연히 증거능력 있는 문서에는 해당하지 아니한다 할 것이니, 이러한 사정을 전제로 이 사건 메모지가 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 전문증거로서 증거능력 인정을 위한 요건을 구비하지 못하였다 하여 그 증거능력을 배척한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
나아가 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 메모지가 피고인의 피시방에서 압수되어 증거물로 제출되었다는 사정만으로는 이 사건 공소사실을 유죄라고 인정하기에 충분한 증거물이 된다고 보기 어렵다 할 것이고, 검사가 제출한 증거가 유죄를 증명할 증거로 삼기에 부족하다고 한 원심판단에는 이러한 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.
이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 그 밖에 상고이유에서 주장하는 사정들은 사실심인 원심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안