【피 고 인】
【검 사】
진재선(기소), 박형철(기소 및 공판), 윤석열, 이복현, 김성훈, 단성한, 김태은(공판)
【변 호 인】
법무법인 처음 외 4인
【주 문】
피고인 1을 징역 2년 6월 및 자격정지 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년 및 자격정지 1년에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2, 3에 대하여는 2년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피고인들의 지위와 경력
피고인 1은 1973년 제14회 행정고시에 합격하여 주로 서울특별시에서 공직 생활을 해 오면서 서울특별시 보건사회국장, 공무원교육원장, 행정관리국장, 시의회 사무처장, 상수도본부장 등을 역임하고, 2002. 7.경부터 서울특별시 기획예산실장 및 경영기획실장에 보임되어 근무하다가 2003. 10.경부터 2006. 6.경까지는 서울특별시 행정1부시장으로 재직하였으며, 공소외 13 정부 출범과 함께 2008. 2. 29. 행정안전부장관에 임명되어 2009. 2. 11.까지 장관으로 재직한 후, 2009. 2. 12. 제30대 국가정보원장에 임명되어 2013. 3. 21.까지 국가정보원을 이끌었다.
피고인 2는 1979년 육군사관학교를 제35기로 졸업하여 육군 소위로 임관한 이래 1985. 5.경부터 1987. 8.경까지 국가안전기획부장 비서실에 파견 근무를 한 것 외에는 줄곧 육군에서 근무하다가, 2006. 1.경 장군으로 진급하여 일선 사단장 등을 거쳐 2011. 1. 1.경부터 2011. 4. 4.경까지 합동참모본부 민군심리전부장으로 근무하고 예편한 후, 2011. 4. 5.경부터 2013. 4. 12.경까지 국가정보원 3차장으로 근무하였다.
피고인 3은 1984. 1.경 국가안전기획부 소속 특정직 7급 공무원으로 임용되어 현재까지 계속 국가정보원에 재직 중인 사람으로, 2010. 12. 3.경부터 2013. 4. 12.경까지 국가정보원 심리전단장으로 근무하였다.
2. 피고인 1의 국정홍보 지시 및 심리전단의 사이버활동
피고인 1은 2009. 5. 15. 국가정보원장 취임 이후 본부 각 실·국장 이상 간부와 전국 지부장까지 포함한 전 부서장 회의를 처음 개최하는 자리에서 “우리의 임무는 국시(國是)를 지키면서 정부 정책이 제대로 추진될 수 있도록 지원하는 것인 만큼 넓은 시각에서 국가정보 업무를 추진해야 할 것이다. 과거 권위주의 시대와는 상황이 다르므로 민주적이고 국민 지지를 받는 정부가 제대로 일을 할 수 있도록 그간 위축되었던 국가정보원의 업무를 좀 더 공격적으로 수행할 필요가 있다”, “국가정보원이 일반 국정에 대해서 우리 소관이 아니다 해서 놓고 있다면 국가정보원이 이렇게 큰 조직이 있을 필요도 없고, 무슨 지부도 있을 필요도 없고, 우리 부서도 여러 개 있을 필요 없이 한 1/3 규모로 하면 될 것이다”, “업무수행과정에서 보수·진보 분류를 형식적·도식적으로 할 필요가 없으며, 대한민국의 정체성 확립·국정 수행이 제대로 되도록 협조하는 측과 이유 없이 이를 흔들려고 하는 측을 잘 판단해야 한다”라고 피력하는 등 국가정보원의 임무가 순수한 국가안보에 관한 정보의 수집·작성·배포와 안보 범죄에 대한 수사를 넘어서 공소외 13 정부의 국정 수행을 종합적으로 지원하고 국정 수행에 협조하지 않고 흔들려고 하는 세력에 대해 적극적으로 대처하는 것이라는 기조의 국가정보원 운영 방침을 밝히고, 퇴임을 앞둔 2013. 1. 전 부서장 회의에서 “국가정보원의 할 일은 대북첩보 수집, 종북세력 척결이며, 대통령 직속기관으로서 국정 과제 지원은 당연한 업무로 지금까지 우리가 걸어온 길에 대해 자부심을 가져 주길 바란다”라고 당부한 바와 같이 약 4년의 재직 기간 동안 위와 같은 기조와 방침으로 일관되게 국가정보원을 운영하여 왔다.
피고인 1은 위와 같이 국가정보원이 대통령의 원활한 국정 수행을 보좌하고 지원하는 기관이고 대통령의 성공적인 국정 수행이 바로 국가안보라는 인식과 기조를 바탕으로 국가정보원을 운영하면서, 정부 정책에 반대하는 야당, 시민단체, 노조 등에 대해서도 국정 홍보 과정에서 공박 대상으로 삼을 것을 지시하였다.
피고인 1의 위와 같은 지시에 따라 심리전단 사이버 팀 요원들은 국가정보원장인 피고인 1, 3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3, 각 팀장 등으로 이어지는 지휘 체계에 따라 ‘주요 이슈와 대응 논지’(이하 ‘이슈 및 논지’라고 한다)를 하달받고 각자 담당하는 인터넷 사이트 등 사이버 공간에 들어가 모니터링을 하면서 다수의 아이디를 번갈아 사용하여 하달받은 논지에 따른 게시글과 댓글 작성 및 추천·반대 클릭을 하거나 트위터를 이용하여 트윗·리트윗을 하는 등 조직적으로 사이버 활동을 하였다.
3. 피고인 1의 구체적인 범행 지시와 피고인 2, 3의 가담 행위
가. 지시 방법과 체계
피고인 1은 매월 개최되는 전부서장 회의에서 국가정보원장으로서 각종 지시 사항을 시달하였으며, 이러한 지시 사항은 회의 직후 각 실·국장 산하 팀장 회의, 각 팀장 산하 회의 등의 계통을 밟아 전 직원에게 즉시 전파되고 다시 “「全부서장회의」시 院長 지시·강조말씀(이하 ‘원장님 지시강조말씀’이라고 한다)”으로 내부 전산망에 게시되어 전 직원이 늘 열람할 수 있게 함으로써 전 직원에게 재차 전파되는데, 피고인 1의 지시 사항이 계통을 밟아 전 직원에게 시달되는 과정에서 각 부서에서 자기 관장 업무에 해당하는 이행 계획을 세우고 이행 결과는 팀장, 실·국장 등의 계통을 밟아 피고인 1에게 최종 보고하는 방식으로 지시 및 보고가 이루어져 왔다.
그리고 매일 아침 국가정보원장인 피고인 1의 주재로 본부 차장, 실·국장 내지 기획관이 참석하는 모닝브리핑에서 각 부서별로 전 부서장 회의에서의 지시 사항에 대한 이행 결과 보고 및 세부 추가 지시 등이 이루어지고 세부 추가 지시 역시 계통을 밟아 전 직원에게 시달되고 이행 결과가 원장인 피고인 1에게 최종적으로 보고되어 왔다.
심리전단의 활동과 관련하여, 위와 같은 월례 전부서장 회의와 일일 모닝브리핑에서 피고인 1이 지시한 사항이 3차장 피고인 2, 심리전단장 피고인 3을 거쳐 각 사이버 팀장을 통해 사이버 팀 전 직원에게 시달되며 그 과정에서 구체적인 대응 논지를 개발하여 각 팀원에게 배당되면, 각자 담당하는 인터넷 사이트 등에 들어가 다른 사람의 게시글 등을 모니터링 하면서 게시글과 댓글 작성 및 추천·반대 클릭을 하거나 트위터를 이용하여 트윗·리트윗을 하고, 이와 같은 사이버 활동의 주요 결과는 팀장, 심리전단장 피고인 3, 3차장 피고인 2 등을 거쳐 원장인 피고인 1에게 보고됨으로써, 결국 피고인 1의 지시가 피고인 2, 3을 거쳐 지휘 계통을 거쳐 시달된 것에 따라 심리전단 직원들의 사이버 활동에 의한 정치관여 범행이 실행되었다.
나. 구체적인 범행 지시 내용
피고인 1은 2009. 2. 국가정보원장으로 취임한 직후부터 2013. 3. 퇴임할 때까지 재직 기간 내내 차장, 실·국장 등 간부들과 전 직원에게 국가정보원의 가장 중요한 임무가 대통령의 원활한 국정 수행을 보좌하고 지원하는 것과 종북 좌파 세력을 척결하는 것이라고 지속적으로 강조하여 온 가운데, 3차장 피고인 2, 심리전단장 피고인 3 등이 참석한 월례 전부서장 회의와 일일 모닝브리핑에서 세종시, 4대강 사업, 제주 해군기지, 주택 정책, 복지 문제 등 주요 국정 현안에 관해 정부 입장을 옹호하고 ‘반대를 위한 반대’를 일삼는 야당과 좌파 세력에 적극 대응하는 한편 대통령의 외교 실적, 경제 성과 등을 널리 홍보할 것을 반복하여 지시하였다.
피고인 1의 위와 같은 지시는 결국 대통령이나 여당에 대한 찬양·지지 의견을 유포하거나 정부 시책에 반대하는 입장을 보이는 야당이나 야권 성향 정치인에 대한 비방·반대 의견을 유포하는 국가정보원법상 금지된 정치관여 행위에 대한 지시로 귀결되는데, 피고인 1이 전부서장 회의에서 지시하거나 국가정보원 내부 전산망에 원장님 지시강조말씀으로 게재된 내용 중 구체적인 내용은 아래에 기재하는 바와 같다.
○ “세종시 등 국정 현안에 대해 ‘반대를 위한 반대’를 일삼는 좌파 단체들이 많은데, 보다 정공법으로 대응할 필요가 있음. 현 정부의 각종 정책은 과거 정부의 잘못된 점을 바로잡아 정상화하는 과정인데, 지나치게 정치적으로 접근하고 있음. 우리 원이 앞장서서 대통령님과 정부 정책의 진의를 적극 홍보하고 뒷받침해야 할 것임”(2010. 1. 22.)
○ “그간 정상외교 성과, 경제위기 극복 등에도 불구 국내 정세는 야당의 무조건적인 반대 등으로 그 어떤 때보다 힘든 상황, 대통령님의 외교가 국내 정세와 연결될 수 있도록 원이 더욱 역할을 다해야 함”(2010. 7. 19.)
○ “좌파교육감들이 주장하는 무상급식 문제는 한정된 재원 하에 정작 지원해주고 개선되어야 할 여타 분야를 간과하는 상황이 발생할 수밖에 없으므로 이런 포퓰리즘적 허구성을 국민들에게 적극 홍보해야 함”(2010. 11. 19.)
○ “4대강 사업·제주 해군기지 건설 등 국책사업과 관련, 좌파 세력 등이 ‘반대를 위한 반대’를 하고 있는데, 제주 해군기지 건설의 경우에는 이미 지난 정부에서 결정된 사안임에도 현 정부를 비난하는 억지를 부리고 있음. 부서장·지부장들이 국정 현안 및 지역별 이슈 관련 타이밍을 놓치지 말고, 예방과 차단에 만전을 기하는 등 적극적으로 대처해주기 바람”(2011. 8. 22.)
○ “우리나라가 세계 9번째로 무역 1조 달러를 달성하게 된 것은 정부의 성공적인 경제정책과 온 국민이 힘을 합친 결과이므로, 국민들이 이러한 성과들을 잘 인식할 수 있도록 전 직원들이 더욱 노력해야 할 것임”(2011. 12. 16.)
○ “주택시장 침체 관련, 분양가 상한제 도입 등은 지난 정부의 정책 과오에서 비롯된 것이고 현 정부가 이를 바로 잡으려 해도 야당에서 반대하고 있는 상황임을 국민들에게 정확히 알려주어야 함”(2012. 1. 27.)
○ “최근 무디스·피치·S＆P 등 신용평가기관과 국제사회로부터 우리 경제가 긍정 평가를 받은 것은 원을 비롯하여 정부 전체의 노력에 따른 성과이며, 정부의 경제정책이 성공적이었음을 입증한 것임”, “최근 제주에서 개최된 세계자연보전총회시 종북 좌파들이 행사장 앞에서 방해 활동을 벌였는데, 이러한 국정 발목잡기는 국내는 물론 국제적으로도 인정받지 못하고 국가 이미지만 훼손시키는 결과로 나타나고 있음”(2012. 9. 21.)
4. 심리전단 직원들의 사이버 활동에 의한 범죄 실행
앞서 본 바와 같이 국가정보원 3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3 등 지휘 계통을 거쳐 국가정보원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 소속 4개 사이버 팀 70여 명의 직원은 이에 가담한 외부 조력자와 함께 다음과 같은 사이버 활동을 전개하였다.
가. 심리전단의 외부 조력자인 공소외 70이 2012. 8. 29.경 인터넷 사이트 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘추천공소외 79’로 접속하여 “○○와 공소외 72 열사 ... 관계 알고 있냐?”라는 제목으로 공소외 13 대통령이 ▼▼시장 재직 당시 청계천을 복구하고 공소외 72 열사 다리와 동상을 건립한 업적이 있다는 취지로 작성하여 게시한 글에 대하여 같은 날 공소외 33 등 심리전단 사이버 팀 직원 3명이 모두 4개 닉네임을 사용하여 집중적인 ‘추천’ 클릭을 함으로써 찬성 의견을 표시한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (1), (2)와 같이 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 모두 1,214회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 특정 정당과 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 게시글에 대하여 ‘찬성’ 내지 ‘추천’ 또는 ‘반대’ 클릭(이하 이를 통틀어 ‘찬반클릭’이라고 한다)을 함으로써 찬성 또는 반대 의견을 표시하였다.
나. 심리전단 사이버 팀 직원인 공소외 1이 2012. 11. 6. 17:04경 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘숲속의참치’로 접속하여 “48번째 해외순방? 진짜 대단한듯”이라는 제목으로 공소외 13 대통령의 해외 순방 횟수가 역대 최고로서 외교력이 탁월하다는 취지로 지지·찬양하는 내용의 글을 작성하여 게시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (3), (4), (5) 기재와 같이 2009. 2. 14.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 모두 2,125회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 작성하여 게시하였다.
다. 심리전단 사이버팀 직원인 공소외 15가 2012. 9. 27. 13:36경 ‘(계정이름 생략)’ 등 18개의 계정으로 “RT @freedomnorth: 돈으로 후보를 매수한 자가 지금까지 교육감직을 유지하고 있었다는 것 자체가 세계적인 망신이다. 범죄자가 얼굴도 들지 못해야 정상인데 공소외 42는 얼굴에 철판을 깔았는지, 양심이 마비됐는지 어떻게 저렇게 뻔뻔할 수가 ...”라는 내용으로 공소외 42 교육감을 반대·비방하는 취지의 글을 동시트윗·리트윗 서비스를 제공하는 트윗덱 프로그램을 이용하여 각각 또는 동시 리트윗한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (6), (7) 기재와 같이 2011. 1. 12.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 모두 113,621회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
이로써 심리전단 소속 4개 사이버 팀 70여 명의 직원 등은 3차장 피고인 2, 심리전단장 피고인 3 등 지휘 계통을 거쳐 시달받은 피고인 1의 지시에 따라 위와 같은 조직적 활동을 통해 인터넷 사이트 등에서 정치적 이해관계와 입장의 차이가 있는 이슈들에 관하여 게시글 또는 트윗·리트윗 작성과 다른 게시글에 대한 찬성·반대 의견 표시 등의 방법으로 특정 정당과 특정 정치인에 대한 지지·찬양 내지 반대·비방 의견을 유포함으로써 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 실행하였다.
5. 결어
결국 피고인 1은 국가정보원 3차장 산하 심리전단 직원들에게 사이버 공간에서 각종 정치적 이슈에 관하여 특정한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당과 특정 정치인에 대한 지지·찬양 내지 반대·비방 의견을 유포하도록 지시하였고, 피고인 2는 3차장으로서, 피고인 3은 심리전단장으로서 지휘 계통에 따라 국가정보원장 피고인 1의 위와 같은 지시를 심리전단 직원들에게 시달하여 직원들의 사이버 활동을 통해 정치관여 범행이 실행되도록 함으로써, 피고인들은 국가정보원 심리전단 사이버 팀 팀장 및 직원 등과 순차 공모하여 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 하였다(다만, 피고인 2에 대하여는 국가정보원 3차장으로 재직하기 이전의 범행인 별지 범죄일람표 (3)의 순번 1 내지 10, 별지 범죄일람표 (4)의 순번 1 내지 1,132, 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1 내지 170, 별지 범죄일람표 (7)의 순번 1 내지 6 부분을 제외하고, 피고인 3에 대하여는 국가정보원 심리전단장으로 재직하기 이전의 범행인 별지 범죄일람표 (3)의 순번 1 내지 10, 별지 범죄일람표 (4)의 순번 1 내지 999, 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1 내지 156 부분을 제외한다).
【증거의 요지】
[진술 증거]
1. 피고인들의 각 일부 법정 진술
1. 증인 피고인 3, 피고인 2, 공소외 45(2013. 9. 16. 제4회 공판기일에서의 진술), 공소외 80, 공소외 1, 공소외 66(2013. 9. 30. 제6회 공판기일에서의 진술), 공소외 70, 공소외 67, 공소외 7, 공소외 81, 공소외 82, 공소외 8의 각 법정 진술 (피고인 1에 대하여)
1. 증인 공소외 45, 공소외 66의 2013. 11. 6. 제12회 공판기일에서의 각 법정 진술 (피고인 2, 3에 대하여)
1. 증인 공소외 65, 공소외 15, 공소외 21, 공소외 5, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 83, 공소외 11, 공소외 84, 공소외 85, 공소외 26의 각 법정 진술
1. 제12회 증인신문조서 (피고인 1에 대하여, 증거목록 순번 1180)
1. 제4회 증인신문조서(공소외 45, 공소외 80), 제5회 증인신문조서(공소외 1, 공소외 33), 제6회 증인신문조서(공소외 66, 공소외 70), 제7회 증인신문조서(공소외 67), 제8회 증인신문조서(공소외 86, 공소외 7, 공소외 81), 제9회 증인신문조서(공소외 82, 공소외 8, 공소외 87) (피고인 2, 3에 대하여, 증거목록 순번 1174 내지 1179)
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 158, 320, 537, 548, 550, 561)
1. 공소외 70, 공소외 1, 공소외 33, 공소외 66, 공소외 15, 공소외 4, 공소외 21, 공소외 14, 공소외 19, 공소외 46, 공소외 5, 공소외 20, 공소외 88, 공소외 18, 공소외 28, 공소외 17, 공소외 89, 공소외 25에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 440, 441, 449, 462, 1260, 1262, 1267, 1273, 1308, 1311, 1315, 1327, 1334, 1338, 1351, 1356, 1385, 1391, 1403, 1405, 1411, 1416, 1424, 1431, 1438)
1. 피고인 2에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 222)
1. 공소외 7, 공소외 81, 공소외 45, 공소외 80, 공소외 67, 공소외 65에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 439, 468, 525 내지 527)
1. 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 669, 722, 779)
1. 각 고발장(증거목록 순번 24, 31)
[국가정보원 내부 문건에 해당하는 증거]
1. 각 원장님 지시·강조말씀(증거목록 순번 355 내지 392, 404 내지 411, 415)
1. 각 全부서장회의 원장 발언 녹취록(증거목록 순번 488 내지 524)
1. 사이버 활동 이슈 선정 및 대응활동 절차(증거목록 순번 402)
1. 심리전단 활용방식 쇄신과제 이행실태(증거목록 순번 403)
1. 원장님 지시사항 이행실태(증거목록 순번 412)
1. 국가 신용등급 상승 의미 부각 사이버 활동 적극전개(증거목록 순번 477), ○○협조 ‘체제 자부심’ 제고 홍보강화 계획(증거목록 순번 479), 北 '천안함 진상공개장‘ 발표관련 공박심리전 전개(증거목록 순번 480), ○○ ’4대강 사업=복지예산 감소‘ 주장 강력 공박(증거목록 순번 482), ’대통령과의 대화‘ 계기 국정지지도 제고 전략홍보 결과(증거목록 순번 483), 정부 ’현안정책 홍보만화‘ 제작·활용계획(증거목록 순번 484)
1. 업무매뉴얼(증거목록 순번 350)
1. 주요업무보고(증거목록 순번 485)
1. 주요 카페, 커뮤티니 특이 동향(증거목록 순번 393)
1. 심리전단 연혁(증거목록 순번 347), 심리전단 조직·업무 연혁(증거목록 순번 475)
1. ○○○○국 심리전단 운영지침(증거목록 순번 487)
[국가정보원 심리전단의 인터넷 사이트 등에서의 사이버 활동 내용 관련 증거]
1. 수사보고(오늘의유머 백업디스크 반출경위 및 디스크 복제 관련임) (증거목록 순번 689)
1. 수사보고(오늘의유머 18개의 아이디에 대한 추천/반대 협조관련), 수사보고(오늘의 유머 접속기록 및 추천반대시 IP의 할당사용자 확인), 수사보고(‘추천’, ‘반대’ 표시글 목록 분석 및 첨부), 수사보고(오늘의유머 운영자 임의제출 및 66개 아이디에 대한 연관성 분석), 수사보고(66개 동일 IP 사용 아이디 확인 및 동일 네트워크 ID 사용 아이디 확인), 수사보고(공소외 7 추가 제출 관련 CD 1매 첨부), 수사보고(공소외 66 및 공소외 70 사용 닉네임 구분 관련) (증거목록 순번 700, 705, 708, 727, 737, 788, 910)
1. 오늘의 유머 사이트 여론조작에 사용된 것으로 추정되는 아이디 내역(증거목록 순번 32)
1. 수사보고(심리전단 사용 아이디 확인 관련, 심리전단장 공소외 90 진술서 등 첨부) 및 공소외 90의 진술서(증거목록 순번 565, 566)
1. 수사보고(휴대전화로 추적한 이메일 계정), 수사보고(국정원 직원 사용 추정 이메일 추출 보고), 수사보고(국정원 직원 사용 추정 ID 확보 결과 및 일부 구글 검색 결과) 및 각 첨부서류(증거목록 순번 948 내지 951, 979, 980)
1. 수사보고(찬성·반대 의견 표시가 게시글에 미치는 영향에 대한 각 사이트 운영자 답변자료 첨부) 및 첨부서류(증거목록 순번 1084 내지 1126)
1. 수사보고(오늘의유머 게시물 DB 분석 결과 보고), 수사보고(일간베스트 게시물 DB 분석 결과 보고), 수사보고(보배드림 게시물 DB 분석 결과 보고), 수사보고(디시인사이드 게시물 DB 분석 결과 보고), 수사보고(뽐뿌커뮤니케이션 게시물 DB 분석 결과 보고), 수사보고(82cook 게시물 DB 분석 결과 보고), 수사보고(포털3사 확보 게시글, 댓글, 추천반대 자료 분석) 및 각 첨부 CD(증거목록 순번 1135 내지1147, 1157 내지 1159)
1. 수사보고[포털3사 및 주요 커뮤니티 사이드 게시글 등 확인(종합)], 수사보고[포털3사 및 주요 커뮤니티 사이트 게시글 등 확인(다음카페 추가 반영)] 및 각 첨부 서류·CD(증거목록 순번 1160 내지 1165)
1. 압수수색 집행 결과 보고[공소외 3 회사] 및 첨부 CD(증거목록 순번 1226 내지 1227)
1. 각 인터넷 게시글, 찬반클릭 실제 게시자료 출력물 및 관련 언론기사(증거목록 순번 1768 내지 2113)
[국가정보원 심리전단의 트위터상 사이버 활동 내용 관련 증거]
1. 수사보고(트위터 활동시 자동프로그램 사용 정황 확인) 및 첨부서류(증거목록 순번 1208, 1209)
1. 수사보고(압수된 국정원 심리전단 공소외 5 이메일 분석), 수사보고(심리전단 트위터팀 공소외 5가 트위터 계정을 전달한 이메일 계정 사용자 확인) 및 각 첨부서류(증거목록 순번 1289, 1290, 1378, 1384)
1. 수사보고(압수수색영장 집행에 따른 공소외 2 회사 회신 자료 요약) 및 첨부서류·CD (증거목록 순번 1305 내지 1307)
1. 각 사실조회서 회신(증거목록 순번 2114, 2116 내지 2118)
1. “위 사건과 관련하여 압수수색영장에 의해 검찰에 제출된 트위터 자료의 원본”이 저장된 CD(공소외 3 회사에서 2014. 1. 10. 시행한 사실조회서 회신자료에 첨부) (증거목록 순번 2115)
1. 검증조서(증거목록 순번 2119)
1. 국정원 직원 공소외 6 이메일(증거목록 순번 2120), 수사보고[압수수색 집행 결과보고(심리전단 안보5팀원 추가 확인자 이메일 압수수색)] 및 첨부 CD(증거목록 순번 2139, 2140), 공소외 6[(이메일주소 6 생략)] 계정의 이메일 출력물 4매(증거목록 순번 2142)
1. 수사보고(국정원 심리전단 직원 이메일 정보 분석 보고) 및 첨부서류(증거목록 순번 2126 내지 2127)
1. 수사보고[국정원 심리전단 안보5팀 직원 공소외 4 네이버 계정 이메일(이메일주소 1 생략)의 출력물 및 첨부 서류(증거목록 순번 2166 내지 2516)
1. 공소외 4가 관리한 트윗피드 계정 정보 캡쳐 화면(증거목록 순번 2145)
1. 국정원 심리전단 안보5팀 팀원들의 통화내역 CD(증거목록 순번 2121)
1. 각 트윗 선거, 정치글 실텍스트 및 관련 언론기사(증거목록 순번 1442 내지 1767)
[기타 증거]
1. 제18대 대선 관련 신고, 제보 처리결과 보고(최종) (증거목록 순번 574)
1. 내사보고(112신고 내역 첨부), 수사보고(≡≡≡≡≡≡ 오피스텔 CCTV 내사 관련 추가) (증거목록 순번 575, 606)
1. 압수조서, 압수목록, 압수증명, 임의제출, 확인서(압수물 훼손 사전고지 등) (증거목록 순번 588 내지 591)
1. 압수수색영장집행보고(공소외 1), 압수조서(공소외 1 휴대폰), 수사보고(압수수색영장집행상황-공소외 1) (증거목록 순번 876, 877, 893)
1. 수사보고(변호인의견서 및 압수물 가환부청구 등), 수사협조의뢰, 수사협조의뢰관련통보, 압수수색영장집행관련 의견조회(증거목록 순번 881, 896, 901, 905)
1. 디지털증거분석결과회신(공문) (증거목록 순번 613)
1. 수사보고(한미 FTA 관련 사건진행 사항 등 보고), 수사보고(4대강 사업 현황 보고), 수사보고(무상복지 정책 관련), 수사보고(제주해군기지 추진 현황 등 보고), 수사보고(반값 등록금 관련 언론 내용 추출 보고), 수사보고(한일정보보호협정 추진 상황 등 보고), 수사보고(무상의료 관련 동향 등 언론기사 발췌 보고), 수사보고(○○ 해외순방 관련 언론기사 첨부), 수사보고(국가경쟁력, 국가신용등급 상승, 무역8강 숨은 주역 관련 언론기사 첨부), 수사보고(에너지 절약 및 전기세 인상 관련 언론기사 첨부), 수사보고(녹색성장 관련 언론기사 첨부), 수사보고(불심검문 관련 언론기사 첨부), 수사보고(무상보육 철회 관련 언론기사 첨부), 수사보고(▨▨당, 공소외 47 반대 관련 언론기사 첨부), 수사보고(공소외 9 후보 반대 관련 언론기사 첨부) 및 각 첨부서류(증거목록 순번 193 내지 221, 229 내지 248, 250 내지 319)
1. 수사보고(피고인 1 인사청문회 회의록 첨부) 및 제281회 국회(임시회) 정보위원회 회의록(증거목록 순번 123 내지 124)
1. 수사보고(정치관여금지 등이 신설된 ‘93년 국가안전기획부법 개정배경 등 보고) (증거목록 순번 562)
1. 서울행정법원 2011구합27674호 강등처분취소사건 판결문, 서울고등법원 2012누7327호 강등처분취소사건 판결문 및 첨부 서류, 서울행정법원 2011구합31390호 징계처분취소사건 판결문, 서울고등법원 2012누19054호 징계처분취소사건 판결문 및 첨부 서류(증거목록 순번 2147 내지 2165)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가정보원법‘이라고만 한다)제18조 제1항, 제9조 제2항 제2호(포괄하여), 형법 제30조
1. 집행유예
피고인들 : 각 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작)
【피고인들 및 변호인들의 공소기각 주장에 관한 판단】
1. 공소권 남용 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 이 사건 공소를 제기한 이후 3차례에 걸친 공소장변경허가신청을 통하여 최종적으로 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터 활동 합계 786,698건을 공소사실에 추가하였고 이러한 공소장변경허가신청은 실질적인 의미에서 새로운 공소제기와 다르지 않다. 그런데 이와 같은 검사의 공소장변경허가신청행위는 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인들에게 실질적인 불이익을 주는 것일 뿐만 아니라 피고인들의 방어권을 현저하게 침해하는 소추재량권 일탈에 해당하므로, 결국 위와 같이 추가된 공소사실 부분은 공소권의 남용에 해당한다.
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 ‘이 사건 증거들’이라고 한다)에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 검사는 2013. 6. 14. 서울중앙지방법원 2013고합577호로 피고인 1에 대한 이 사건 공소를 제기하였는데, 당시 공소사실에는 구체적인 범행사실로서 국가정보원 심리전단 직원들이 다수의 인터넷 사이트에서 합계 1,711회의 찬반클릭을 하고, 합계 1,977회의 게시글을 작성하였음이 기재되어 있었을 뿐 트위터에서의 사이버 활동은 기재되어 있지 않았다.
② 한편 이 사건 수사가 개시된 이후 일부 언론은 국가정보원 심리전단이 트위터에서도 사이버 활동을 하였을 가능성에 대하여 수차례 의혹을 제기하였고, 특히 ‘뉴스타파’는 2013. 4. 19. 및 2013. 4. 26. 국가정보원 직원의 계정으로 의심되는 트위터 계정과 해당 트윗 내용까지 구체적으로 제시하며 의혹을 제기하였다. 한편 검사 역시 국가정보원 심리전단이 포털 사이트나 카페, 커뮤니티 등 이외에 트위터에서도 사이버 활동을 전개하였을 것으로 예상하여 이에 관한 수사를 초기부터 진행하였으며, 2013. 4. 25. 피고인 3에 대한 조사 과정에서 국가정보원 심리전단이 트위터에서도 사이버 활동을 전개하였음을 실제로 확인하였다.
③ 이후 검사는 트위터에서의 사이버 활동에 관한 수사를 위하여 2013. 5. 6. 빅데이터 업체인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)에 대하여 4대강, FTA 등 총 70개의 키워드가 포함된 트위터 정보의 임의제출을 요청하였고, 공소외 2 회사는 이에 응하여 2013. 5. 9. 검사에게 트윗 28,765,148건의 트위터 정보를 임의제출하였다.
④ 이에 검사는 공소외 2 회사로부터 취득한 자료와 서울중앙지방검찰청이 임의로 수집한 트윗 5,720,938건의 자료를 취합하여 국가정보원 심리전단 직원의 것으로 의심되는 트위터 계정 988개를 추출한 후, 2013. 5. 24. 법원에 포털사이트 등에서 위 988개 계정과 동일한 아이디를 사용하는 가입자의 인적사항을 압수하는 취지의 압수·수색영장을 청구하였으나, 법원은 범죄사실에 관한 소명이 부족하고 압수·수색 범위가 지나치게 광범위하여 탐색적으로 보인다는 등의 이유로 위 영장청구를 기각하였다.
⑤ 검사는 2013. 5. 29. 위 988개의 트위터 계정 중 국가정보원 심리전단 직원이 사용하는 계정으로 특히 강하게 의심되는 17개의 계정을 추출한 후, 2013. 6. 3. 법원으로부터 국내 포털사이트에서 위 17개의 계정 중 10개의 계정과 동일한 아이디를 사용하는 가입자의 인적사항을 압수하는 압수·수색영장을 발부받아 그 집행결과를 기초로 수사를 계속하였다.
⑥ 이와 같은 수사과정에서 검사는 국가정보원 직원이 사용한 휴대전화의 전화번호로 의심되는 22개의 전화번호를 선정하여, 2013. 10. 8. 법원으로부터 포털사이트에 대하여 위 전화번호가 가입자 정보에 포함되어 있거나 가입자 본인인증에 위 전화번호를 사용한 계정의 회원정보 및 이메일 정보를 압수하는 압수·수색영장을 발부받아 이를 집행하였는데, 그 결과 국가정보원 심리전단 직원 공소외 4, 공소외 5가 사용한 이메일 계정에서 국가정보원 심리전단 직원들이 사이버 활동에서 사용한 것으로 추정되는 463개의 트위터 계정을 확인하였다.
⑦ 이후 검사는 2013. 10. 16. 국가정보원 심리전단 직원 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대하여 법원으로부터 체포영장을 발부받아 이들을 체포한 후 조사를 하는 한편, 이와 같은 수사결과를 바탕으로 하여 2013. 10. 18. 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터를 이용한 국가정보원법 및 공직선거법 위반 부분(트윗 및 리트윗 합계 55,689건)을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청(이하 ‘제1차 공소장변경신청’이라고 한다)하였고, 법원은 2013. 10. 30. 제10회 공판기일에서 위와 같은 공소장변경을 허가하였다.
⑧ 한편 검사는 법원으로부터 제1차 공소장변경신청 전날인 2013. 10. 17. 빅데이터 업체인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다) 및 공소외 2 회사로부터 위 463개 트위터 계정 명의로 작성된 트윗글 및 이를 리트윗 또는 동시 트윗한 글을 압수하는 내용의 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다. 그 결과 검사는 공소외 3 회사로부터 2,356,630건, 공소외 2 회사로부터 1,578,658건의 트위터 정보를 압수하였고, 그 분석 결과 위 국가정보원 직원들의 이메일에서 확인된 트위터 계정들과 동시 트윗 또는 리트윗 등으로 함께 활동하는 그룹활동 계정이 존재함을 확인한 후, 이러한 그룹활동 계정들을 국가정보원 심리전단의 직원들이 사용하는 트위터 계정으로 판단하여 이를 기초로 2,653개 계정을 추가로 추출하였다.
⑨ 이후 검사는 위 2,653개의 계정이 작성한 트윗 및 리트윗을 분석하여 2013. 11. 20. 기존의 인터넷 사이트 등에서의 국가정보원 심리전단 직원들의 사이버 활동에 관한 범행사실 중 일부를 변경하는 한편 트위터를 통한 정치관여 부분을 기존 55,689건에서 1,210,228건으로, 트위터를 통한 선거운동 부분을 기존 55,689건에서 647,443건으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청(이하 ‘제2차 공소장변경신청’이라고 한다)을 하였고, 법원은 2013. 11. 28. 제15회 공판기일에서 공소장변경을 허가하였다.
⑩ 한편 이 사건 공판과정에서 피고인 1의 변호인은 2013. 12. 27. 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사에 대하여 트윗 수집의 근거와 경위, 검찰에 제공한 트위터 정보의 양과 제공일시 등에 관한 사실조회를 신청하여 법원이 이를 채택하였다. 이에 공소외 3 회사는 2014. 1. 11. 위 사실조회에 대한 회신서를 제출하면서 압수·수색영장에 기하여 검찰에 제공한 자료의 원본 자료를 DVD에 저장하여 함께 법원에 제출하였는데, 위 원본 자료에는 검사가 공소외 3 회사에 대한 압수·수색영장의 집행으로 취득한 자료보다 많은 정보가 포함되어 있었다.
⑪ 검사는 공소외 3 회사가 법원에 제출한 위 원본 자료를 분석하여 국가정보원 심리전단이 사용한 것으로 볼 수 있는 계정을 종전보다 엄격한 기준으로 선별한 다음, 2014. 2. 14. 트위터를 통한 정치관여 부분을 기존 1,210,228건에서 786,698건으로, 트위터를 통한 선거운동 부분을 기존 647,443건에서 446,844건으로 변경하는 내용의 공소장변경허가를 최종적으로 신청(이하 ‘제3차 공소장변경신청’이라고 한다)을 하였고, 법원은 2014. 6. 16. 제34차 공판기일에서 위 공소장변경을 허가하였다.
다. 판단
1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
2) 이러한 법리에 의하여 이 사건 검사의 각 공소장변경허가신청행위가 공소권의 남용에 해당하는지에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 검사가 제1차 내지 제3차 각 공소장변경신청을 통하여 최초에 기소되지 아니하였던 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터에서의 사이버 활동을 이 사건 공소사실에 추가하였고, 그로 인하여 추가된 공소사실의 양이 기존의 공소사실에 비하여 매우 방대한 사실은 인정된다.
그러나 위 인정사실에 의하면 검사가 수사 초기부터 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터상 사이버 활동에 관한 수사를 개시하여 그 수사의 진행상황에 따라 당시 수집한 제반 증거들을 종합하여 제1차 내지 제3차 각 공소장변경신청을 하였음이 인정될 뿐, 검사가 이미 관련 증거를 대부분 확보하였음에도 불구하고 피고인들의 방어권 행사를 방해할 목적으로 자의적으로 3차례에 걸쳐 공소장변경허가신청을 한 것으로는 보이지 아니하므로, 위 각 공소장변경신청이 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 것으로서 공소권의 남용에 이르렀다고는 볼 수 없다.
3) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 이 사건 공판과정에서 3회에 걸친 공소장변경을 통하여 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터상 활동 부분을 공소사실에 추가하였는데, 당시 검사가 제출한 범죄일람표에는 각각의 트윗 또는 리트윗을 작성한 직원이 누구인지 특정되어 있지도 않고, 검사가 제출한 다른 증거들을 종합하여 보더라도 이를 특정할 방법이 없다. 그런데 이 사건에서 각 트윗 또는 리트윗을 직접 작성한 행위자가 누구인지는 매우 중요한 쟁점이므로 그 행위자의 불특정으로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 중대한 지장이 발생하는바, 따라서 이 사건 공소사실 중 트위터상 사이버 활동 부분은 공소사실이 특정되지 아니하여 공소가 기각되어야 한다.
나. 판단
1) 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 정하고 있는바, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).
2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 검사가 이 사건 공소를 제기하면서 개별 트위터 계정의 사용자를 정확히 특정하지 아니한 사실은 공소장의 기재에 의하여 명백하다.
그러나 피고인들과 변호인들이 공소사실이 특정되지 아니하였다고 주장하는 이 사건 공소사실 중 트위터상 사이버 활동 부분은, 국가정보원 심리전단 직원들이 2011. 1. 12.경부터 2012. 12. 19.경까지 약 2년 동안의 기간 동안 786,698건의 트윗 또는 리트윗을 작성 및 게시하였다는 것이어서 어느 정도 개괄적 표시가 불가피한 면이 있을 뿐만 아니라, 검사가 그 범행 일시, 트위터 계정 및 게시한 트윗 및 리트윗 내용을 모두 정확히 적시한 이상 충분히 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도에는 이르렀다고 판단된다. 나아가 위 부분 공소사실은 국가정보원 심리전단 직원들이 피고인들의 지시에 따라 트위터에서 정치관여 또는 선거운동에 해당하는 트윗 또는 리트윗을 작성·게시하였다는 것이어서, 그 범죄의 성부를 판단함에 있어 해당 트위터 계정이 국가정보원 심리전단에 의하여 관리·사용된 계정임이 인정되면 족한 것이지 그 개별 행위자를 특정하는 것이 범죄 성부의 판단이나 피고인들의 방어권 행사에 있어서 특별히 중요한 의미가 있다고 보이지도 아니한다.
3) 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
【피고인들 및 변호인들의 증거능력 주장에 관한 판단(주5)(주6)】
피고인들 및 변호인들의 증거능력 주장에 관한 판단
1. 공소외 1이 임의제출한 컴퓨터로부터 취득한 증거 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
국가정보원 심리전단 직원인 공소외 1이 수사기관에 자신의 데스크탑 컴퓨터 1대와 노트북 컴퓨터 1대를 임의제출하기는 하였으나, 이는 공소외 1이 ▽▽당 관계자 등에 의하여 사실상 감금된 상태에서 당시 ◎◎경찰서 수사과장 공소외 8 등에게 해결을 요청하였으나, 오히려 공소외 8 등 경찰관계자들이 아무런 조치를 취하지 않으면서 컴퓨터를 임의제출해야 감금 상태를 해소할 수 있다는 취지로 이야기를 하여 어쩔 수 없이 자신의 의사에 반하여 위 컴퓨터들을 임의제출한 것이므로, 이는 임의제출로 평가할 수 없고 오히려 수사기관의 강압 또는 위계에 의하여 제출된 것에 해당한다. 따라서 위 컴퓨터들을 분석하여 취득한 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
그렇지 않더라도 공소외 1은 위와 같이 컴퓨터 2대를 제출하면서 “2012. 10. 이후 최근 3개월 동안 공소외 9, 공소외 10 대통령 후보에 대한 비방·지지글에 한하여 이를 임의제출한다”는 의사를 명확히 하였으므로, 수사기관은 위 범위를 넘어서는 정보를 적법하게 압수할 수 없다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 공소외 1이 제출한 노트북 컴퓨터를 분석하여 위 임의제출의 범위를 초과함이 명백한 메모장 텍스트 파일을 확보하였는바, 이는 영장주의 원칙을 위배한 위법수집증거에 해당한다.
나아가 수사기관이 위 파일에 기재된 아이디 등을 기초로 후행 수사절차를 진행하여 다른 국가정보원 심리전단 직원들의 아이디, 닉네임, 게시글 등을 수집한 것은 위법하게 수집한 증거에 기하여 취득한 2차적 증거에 해당하므로 역시 모두 증거능력이 없다.
나. 자유로운 의사에 반한 임의제출 주장에 관한 판단
1) 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 공소외 1의 위 데스크탑 및 노트북의 임의제출 경위에 관하여 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① ▽▽▽▽당 인권법률 국장이라고 주장하는 공소외 91이 2012. 12. 11. 18:40경 112를 통하여 국가정보원 심리전단 소속 직원 공소외 1이 특정 후보를 위해 인터넷 상에 글을 작성·게시하는 방법으로 불법 선거운동을 하고 있다는 취지의 신고를 하였고, 이에 경찰관들이 같은 날 19:15경 신고장소인 서울 강남구 역삼동에 위치한 공소외 1의 주거지에 출동하였으나, 당시 그곳에는 이미 ▽▽당 및 언론사 관계자 등 40여명이 운집하여 있었다.
② 경찰관들은 같은 날 19:30경 퇴근 후 귀가하는 공소외 1을 만나 선거관리위원회 직원 2명 등과 함께 공소외 1의 위 주거지에 들어가 그 내부를 확인하였는데, 그곳은 당시 일반적인 주거지로 보일 뿐 특별히 선거운동을 위한 사무실로 볼만한 정황이 발견되지 아니하였고, 이에 따라 위 경찰관 및 선거관리위원회 직원 등은 공소외 1의 주거지에서 퇴실하였다.
③ 하지만 ▽▽당 관계자들은 계속하여 명확한 조사를 요구하며 위 공소외 1의 주거지 앞에 운집한 채 해산을 하지 아니하였고, 이에 당시 ◎◎경찰서 수사과장 공소외 8을 포함한 경찰관들이 같은 날 19:37경 현장에 출동하였다. 당시 공소외 8은 공소외 1과 전화 통화를 하면서 신고 내용을 확인해야 하니 현재 가지고 있는 컴퓨터의 내용 확인에 협조하여 달라는 취지로 이야기를 하였다.
④ 이와 같은 대치상태가 계속되자 공소외 1은 같은 날 20:36경 및 21:03경 2차례 112에 전화를 하여 모르는 사람이 문을 두드리고 초인종을 눌러 무섭다는 취지로 신고를 하기도 하였다.
⑤ ▽▽당 관계자들은 ◎◎경찰서장 등에게 강제수사를 요구하며 계속하여 공소외 1의 주거지 앞에 운집하여 있었고, 이와 같은 대치상태는 2012. 12. 13. 11:00경 ▽▽당 통합상황실 공소외 92 팀장이 현장에 있던 기자들에게 ▽▽당원들이 철수한다는 취지의 브리핑을 하고 이에 따라 ▽▽당 관계자들이 모두 철수할 때까지 이틀간 지속되었으며, 위 기간 동안 공소외 1은 자신의 주거지에서 밖으로 나오지 못하였다.
⑥ 한편 위 기간 동안 국가정보원은 내부적으로 공소외 1이 소지하고 있는 컴퓨터의 제출 여부에 관하여 논의가 이루어졌는데, 당시 국가정보원 3차장 피고인 2와 피고인 3을 비롯한 국가정보원 심리전단 간부들은 보안상의 이유로 임의제출에 부정적인 입장이었으나, 국가정보원장이었던 피고인 1이 불필요한 오해를 해소하기 위하여 컴퓨터를 제출하도록 지시하였고, 그 지시내용이 피고인 2, 3을 통해 시달되어 당시 공소외 1이 소속되어 있던 국가정보원 심리전단 안보사업3팀의 팀장 공소외 45는 공소외 1에게 전화를 하여 컴퓨터를 임의제출할 것을 지시하였다.
⑦ 이에 따라 공소외 1은 2012. 12. 13. 14:42경 자신의 주거지에서 변호인의 참여하에 위 컴퓨터 2대를 임의제출하였고, 이후 2012. 12. 15. 경찰 조사 당시 위 임의제출에 관하여 ‘여론 왜곡이 심하게 되고 있을 뿐만 아니라 인권침해, 명예훼손 등을 당하게 되어 결백을 밝히기 위하여 임의제출을 하였으며, 노트북 컴퓨터는 업무용으로 지급받은 것이므로 상급자와 협의를 거쳐 제출하였고, 데스크탑 컴퓨터는 개인 소유이므로 자신의 결정에 따라 제출하였다’는 취지로 진술하였다.
2) 판단
위 인정사실에 의하면, 당시 28세의 여성인 공소외 1이 자신의 주거지 앞에 운집한 다수의 사람들로부터 문을 열고 조사에 응할 것을 계속하여 요구받았고, 그로 인하여 상당히 긴 시간 동안 외부와 단절된 채 자신의 주거지에서 밖으로 나가지도 못하였음이 인정되는바, 이러한 상황에서 공소외 1이 느꼈을 공포심과 위압감은 상당하였을 것임은 충분히 예상된다.
그러나 같은 사실들에 의하면, 공소외 1이 위 컴퓨터들을 경찰에 임의제출한 시점은 자신의 주거지에 운집하여 있던 ▽▽당 관계자들이 해산한 이후로서, 그 임의제출 당시 변호인이 현장에 동석하였으므로 특별히 공소외 1이 강압 또는 궁박의 상태에 있었다고는 보이지 아니하고, 따라서 공소외 1이 위 컴퓨터를 임의제출한 것은 자신이 처한 궁박한 상황에서 벗어나고자함이라기 보다는 피고인 1을 포함한 국가정보원의 임의제출 지시를 이행한 것으로 보인다. 또한 ◎◎경찰서 수사과장 공소외 8이 공소외 1에게 컴퓨터의 내용 확인을 요청한 것은 이에 응하지 아니할 경우 당시의 대치상태를 유지시키겠다는 취지가 아니라 상황을 조속히 해결하기 위한 협조를 요청한 취지였음을 인정되고, 여기에다가 공소외 1 스스로도 경찰 조사 당시 자신의 결백을 밝히기 위하여 상부의 지시 및 자신의 판단에 따라 임의제출을 하였다는 취지로 진술하였던 사정까지 더하여 보면, 공소외 1이 위 컴퓨터들을 자신의 자유로운 의사에 의하여 임의로 제출하였음이 충분히 인정되고, 그 임의제출이 수사기관의 강압 또는 위계에 의한 것으로는 볼 수 없다.
따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 증거능력 주장은 이유 없다.
다. 임의제출 범위를 초과하는 압수물 분석 주장에 관한 판단
1) 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 공소외 1이 2012. 12. 13. 자신이 소지하고 있던 데스크탑 컴퓨터 1대와 노트북 컴퓨터 1대를 ◎◎경찰서에 임의제출하면서 작성한 임의제출서에 자필로 “지난 10월 이후 3개월 동안 공소외 9·공소외 10 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인”이라고 기재하였다.
② 한편 당시 임의제출 현장에 동석하였던 공소외 1의 변호인 강래형 변호사는 같은 날 당시 위 컴퓨터들의 디지털증거분석을 담당하였던 서울지방경찰청 디지털증거분석팀 사무실에서 공소외 1이 제한한 범위 내에서 분석이 이루어질 것을 거듭 요청하였는데, 분석관들로부터 특정 전자정보만을 열람하는 것은 기술적으로 불가능하므로 컴퓨터 내에 모든 정보를 확인할 수밖에 없음을 고지받자, 임의제출물에 저장되어 있는 개인정보 등의 열람에 대하여 동의한다는 취지의 확인서를 제출하면서 자필로 “다만, 임의제출물 분석시 최대한 2012. 10. 이후부터 공소외 9 후보 및 공소외 10 후보 비방 사실 유무 확인에 한정할 것을 요청드립니다.”라고 추가로 기재하였다.
③ 이후 공소외 1이 제출한 노트북 컴퓨터의 디지털증거분석 과정에서 “라는 메모장 프로그램으로 작성된 텍스트 파일(이하 ‘메모장 텍스트 파일’이라고 한다)이 발견되었는데, 위 파일에는 오늘의 유머 사이트의 운영 방법 등에 관한 정보와 오늘의 유머, 뽐뿌, 보배드림, SLR클럽 등 인터넷 사이트의 계정명, 닉네임 등이 기재되어 있었다.
④ 메모장 텍스트 파일을 포함한 디지털증거분석 결과물을 인계받은 ◎◎경찰서는 메모장 텍스트 파일에서 추출한 40개의 계정명, 닉네임을 기초로 하여 수사를 진행하여, 국가정보원 심리전단 직원 공소외 1, 공소외 33이 오늘의 유머를 비롯한 인터넷 사이트에서 정치관여행위에 해당하는 102개의 게시글을 작성하였다는 취지로 사건을 검찰에 송치하였다.
2) 메모장 텍스트 파일의 증거능력에 관한 판단
가) 살피건대, 2011. 7. 8. 개정으로 신설된 형사소송법 제106조 제3항은 “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항은 그 문언상 마치 정보저장매체 자체가 압수물에 해당한다고 규정한 것처럼 보이기도 하나 전자정보가 아닌 물리적인 매체 자체에 대한 압수를 위한 규정이라면 압수에 관한 일반 규정인 형사소송법 제106조 제1항에 기탁하는 것으로 충분하므로 별도로 위 조항을 신설할 필요가 없는 것이고, 위 조항에 기재된 압수의 방법(출력 혹은 복제)을 보더라도 이는 매체에 저장된 전자정보를 압수하는 경우를 상정한 규정임이 명백하다고 보이므로, 형사소송법 제106조 제3항은 매체 자체가 아니라 전자정보를 압수물로 규정한 것으로 해석함이 타당하다.
이와 같이 형사소송법이 전자정보에 대한 압수를 허용하고 있는 이상 전자정보를 임의제출하는 것도 가능한 것이고, 임의제출이 제출자의 자유로운 의사에 기하여 이루어지는 것임을 고려할 때 임의제출자가 그 전자정보 중 범위를 특정하여 일부의 전자정보만 임의제출하는 것도 충분히 가능하다고 보아야 하므로, 결국 임의제출자가 특정 범위에 한정한 전자정보만을 임의제출한다는 의사를 표시한 경우에는 그 한정된 범위에 속하는 전자정보만이 임의제출물에 해당하고 수사기관이 그 범위에 속하지 않은 전자정보를 압수하기 위해서는 별도의 영장을 발부받아야 할 것이다.
나) 이 사건의 경우 앞서 인정한 사실에 의하면 임의제출자인 공소외 1은 노트북 컴퓨터와 데스크탑 컴퓨터를 수사기관에 임의제출을 하면서 “지난 10월 이후 3개월 동안 공소외 9·공소외 10 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인”이라고 기재한 임의제출서를 작성하였는바, 공소외 1의 이러한 의사표시는 유체물인 위 컴퓨터들 자체를 임의제출하는 것이 아니라 그에 저장된 전자정보를 임의제출함을 전제로 한 것으로 판단되고, 나아가 임의제출하는 전자정보의 범위를 위와 같이 기재한 범위로 한정하는 취지로 보지 않을 수 없으므로, 수사기관은 위 임의제출의 범위 내에 속하는 정보에 한하여 적법하게 증거로 수집할 수 있다고 할 것이다.
그런데 메모장 텍스트 파일의 경우 그 내용이 공소외 9, 공소외 10 후보자에 대한 비방 또는 지지글에 해당하지 아니함은 명백한바, 그렇다면 수사기관으로서는 이를 증거로 수집하기 위하여 별도의 압수·수색영장을 발부받아 해당 전자정보를 압수하는 절차를 취하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 수사기관이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 메모장 텍스트 파일을 압수한 이상, 이는 영장주의의 원칙을 위배하여 압수한 증거로서 위법수집증거에 해당하고, 나아가 수사기관이 위와 같이 메모장 텍스트 파일을 압수함에 있어 저지른 위법은 단순히 적법하게 발부된 압수·수색영장에 의한 압수·수색과정에서 법률이 정한 절차를 위반한 것이 아니라 영장 자체를 발부받지 아니한 채 압수를 한 것에 해당하여 영장주의를 잠탈하는 중대한 위법에 해당하므로 그 증거능력을 부정함이 타당하다.
다) 따라서 검사가 증거로 제출한 메모장 텍스트 파일의 출력문건(증거목록 순번 638, 648에 첨부된 문건)은 증거능력이 없고, 이를 지적하는 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 있다.
3) 메모장 텍스트 파일을 기초로 수집한 2차적 증거들의 증거능력에 관한 판단
가) 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조).
나) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 메모장 텍스트 파일에 기재된 오늘의 유머 등 인터넷 사이트의 계정 및 닉네임이 이 사건에 대한 초기 수사에 있어서 가장 유력한 증거에 해당하였고, 따라서 수사기관의 이 사건 수사 역시 메모장 텍스트 파일의 기재 내용을 기초로 하여 진행되었음은 인정된다.
그러나 이 사건 증거들에 의하면, ① 수사기관이 위와 같이 확보한 인터넷 사이트의 계정 및 닉네임을 소명자료로 하여 오늘의 유머, 보배드림에 대한 압수·수색영장을 청구하였고, 이에 따라 적법하게 발부된 압수·수색영장에 기하여 2012. 12. 22. 위 각 인터넷 사이트에 대한 압수·수색을 집행하여 위 계정 및 닉네임이 작성한 게시글 등을 확보한 사실, ② 이후 수사기관이 위 압수·수색을 통하여 확보한 자료들을 분석하여 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 추정되는 추가적인 계정들을 확보하였고, 나아가 추가적인 압수·수색영장을 발부받아 수사를 계속하였던 사실, ③ 한편 수사기관이 2013. 3. 28. 공소외 1의 휴대전화를 적법하게 발부된 압수·수색영장에 기하여 압수하였고, 위 휴대전화의 분석 결과를 기존에 수집한 증거들에 더하여 추가적인 국가정보원 심리전단 직원들의 인적사항과 그 사이버 활동 내역을 확인하였던 사실이 인정된다.
이러한 사실들에 비추어 보면 비록 수사기관이 수집한 메모장 텍스트 파일을 증거로 수집함에 있어 위법행위가 있었다고 하더라도 이를 기초로 취득한 2차적 증거들의 경우 모두 법원이 적법하게 발부한 압수·수색영장의 집행에 의하여 취득한 것으로 보이고 그 과정에서 달리 추가적인 적법절차의 침해가 발생하지는 않은 것으로 판단되는바, 그렇다면 수사기관의 당초 적법절차 위반행위와 2차적 증거수집 행위의 중간에 그 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 봄이 타당하다.
다) 따라서 메모장 텍스트 파일을 기초로 수집한 2차적 증거들은 증거능력이 있다고 판단되므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 공소외 1로부터 압수한 휴대전화 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
1) 형사소송법은 압수·수색영장의 집행시 변호인에게 영장집행에 참여할 권리를 보장하고 있으므로 수사기관으로서는 그 집행 사실을 미리 변호인에게 통지하여야 함에도 불구하고 ◎◎경찰서는 2013. 3. 28. 이러한 통지를 하지 아니한 채 공소외 1로부터 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라고 한다)를 압수하였는바, 이는 결국 변호인의 압수·수색영장집행 참여권을 침해한 위법한 압수에 해당하고, 따라서 이로 인하여 취득한 증거들은 위법수집증거에 해당한다.
2) 또한 ◎◎경찰서가 공소외 1로부터 이 사건 휴대전화를 압수할 당시 공소외 1이 변호인의 자문을 구하기 위하여 당시 압수를 집행하였던 경찰관들에게 변호인과 통화를 요청하였음에도 불구하고 위 경찰관들은 이를 불허한 채 강제로 이 사건 휴대전화를 압수하였다. 이는 결국 형사피의자의 지위에 있던 공소외 1이 헌법 및 형사소송법상 부여된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법행위에 해당하므로, 그 압수절차는 위법하고 그로 인하여 취득한 증거들 역시 증거능력이 없다.
3) 나아가 국가정보원 소속 직원인 공소외 1이 업무용으로 사용하는 이 사건 휴대전화에는 다른 국가정보원 직원들의 이름, 전화번호 등의 인적사항이 포함되어 있고, 나아가 이 사건 휴대전화에 저장된 정보를 분석할 경우 국가정보원의 조직, 편제 등이 밝혀질 우려가 있으므로, 이 사건 휴대전화는 공무상의 비밀에 관한 물건에 해당한다. 그런데 형사소송법 제111조 제1항은 공무원이 소지하는 물건에 관하여 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이 압수하지 못한다고 정하고 있는바, 수사기관은 이를 위배하여 국가정보원의 승낙이 없음에도 불구하고 공무상 비밀에 관한 물건인 이 사건 휴대전화를 압수하였을 뿐만 아니라, 압수 집행 이후 국가정보원이 그 승낙을 거부하며 압수물 반환을 요청하였음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였다. 따라서 이와 같은 압수·수색영장집행은 위법하고, 그로 인하여 취득한 증거들 역시 위법수집증거에 해당한다.
나. 변호인의 압수·수색영장집행 참여권 침해 관련 주장에 관한 판단
1) 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고(형사소송법 제219조, 제121조), 압수·수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 등에게 통지하여야 하나(형사소송법 제122조 본문), ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다(형사소송법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).
2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 ① ◎◎경찰서는 2013. 3. 18.경 오늘의 유머 등 인터넷 사이트에 대한 압수·수색 집행결과 등을 토대로 국가정보원 심리전단 직원 공소외 1과 국가정보원의 외부조력자로 추정되는 공소외 70이 공모하여 사이버 공간에서 정치개입 행위를 하였다고 잠정적으로 판단한 후, 그 공모관계를 보다 구체적으로 입증하고 범행에 가담한 제3자의 존재 여부를 확인하기 위하여 공소외 1과 공소외 70의 휴대전화 압수가 필요하다고 판단한 사실, ② 이에 ◎◎경찰서는 검사를 통하여 법원에 공소외 1, 공소외 70의 휴대전화 등에 대한 압수·수색영장을 청구하였고, 법원은 2013. 3. 20. 압수·수색영장을 발부한 사실, ③ 이후 ◎◎경찰서 소속 경찰관들은 2013. 3. 28. 공소외 1과 공소외 70에 대하여 동시에 위 압수·수색영장을 집행한 사실이 인정된다.
이와 같은 인정사실에 비추어 보면, 당시 수사기관으로서는 공소외 1 또는 그 변호인에게 위 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주었을 경우 공소외 1과 공소외 70이 그 휴대전화에 저장되어 있는 통화 내역, 문자메시지 내역, 전화번호부 등을 삭제하거나 휴대전화 자체를 은닉·폐기하는 방법으로 증거를 인멸할 염려가 있다고 판단하여, 이를 최대한 방지할 목적으로 공소외 1과 공소외 70에 대하여 압수·수색영장 집행사실을 미리 통지하지 아니한 채 동시에 압수를 집행한 것으로 보이는바, 이와 같은 수사기관의 판단은 충분히 합리적인 것으로서 수긍이 가고, 이는 결국 형사소송법 제122조 단서에서 정한 ‘급속을 요하는 때’에 해당하는 것으로 봄이 타당하므로, 수사기관이 공소외 1 및 변호인에게 압수집행의 통지를 하지 아니하였다는 사정만으로 위 압수·수색절차가 위법하다고 볼 수 없다.
3) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다.
다. 변호인의 조력을 받을 권리 침해 주장에 관한 판단
1) 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이므로(헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부 결정 등 참조), 불구속 피의자에 대한 압수·수색영장의 집행의 경우 수사기관이 피의자가 변호인과 상담하고 조언을 구하는 행위를 방해하거나 금지하는 것은 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적인 내용을 침해하는 것으로 당연히 위법한 압수에 해당한다.
2) 이 사건의 경우, 이 사건 증거들에 의하면 ◎◎경찰서 소속 경찰관들이 2013. 3. 28. 08:50경 서울 강남구 역삼동에 있는 공소외 1의 주거지 앞에서 공소외 1을 상대로 압수·수색영장을 집행하여 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 휴대전화를 압수하였는데, 당시 공소외 1이 압수대상물에 해당하는 이 사건 휴대전화로 전화통화를 시도하였고, 이에 위 경찰관들이 통화를 막으며 이 사건 휴대전화를 압수한 사실은 인정된다.
그러나 한편 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 압수·수색영장의 집행 당시 경찰관들로서는 공소외 1이 변호인과 통화를 시도한다는 사정을 전혀 인식하지 못한 채 공소외 1이 증거인멸을 할 우려가 있다고 판단하여 이 사건 휴대전화를 이용한 전화통화를 허용하지 아니하였던 것으로 인정될 뿐, 공소외 1이 변호인과 통화하지 못하게 할 목적으로 전화통화를 막았던 것으로는 보이지 아니하므로, 위 경찰관들의 위와 같은 압수·수색영장 집행은 적법하고, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다.
① 공소외 1 자신도 이 법정에서 “당시 출근을 하려고 현관을 나왔는데 현관 앞에 경찰이 기다리고 있었고, 휴대전화를 압수하겠다는 이야기를 듣고 일단 변호사와 통화해야 할 것 같아서 휴대전화를 꺼냈는데 그 때 형사가 제 손에 가지고 있던 휴대전화를 압수하였다. 경찰들에게 휴대전화를 압수당하기 전에 변호인과 통화를 하겠다는 이야기를 하지는 못하였다”고 진술하였는바, 이러한 상황에서 당시 압수·수색을 집행한 경찰관들로서는 공소외 1이 통화를 시도하려는 상대방이 누구인지 전혀 알 수 없었던 것으로 보인다.
② 특히 당시 공범 간의 증거인멸의 우려 때문에 공소외 1과 공소외 70에 대하여 동시에 압수·수색영장의 집행이 이루어지고 있었던 상황이었으므로, 위 경찰관들로서는 공소외 1이 공범인 공소외 70에게 압수·수색영장의 집행 사실을 알려주는 방법으로 증거인멸을 시도할 가능성이 있다고 판단하였던 것으로 보이고, 이러한 판단이 충분히 수긍이 간다.
③ 한편 공소외 1은 이 법정에서 “휴대전화를 압수당한 후 변호사와 통화도 못하냐는 질문을 경찰관 2명에게 모두 하였는데, 경찰관들이 전화 한 통도 하지 못한다는 식으로 이야기를 하고 압수하여 갔다.”고 진술하였다. 하지만 위 압수·수색영장의 집행상황에 관한 수사보고(증거목록 순번 893)에 의하면, 당시 경찰관들이 공소외 1에게 소지 중인 이 사건 휴대전화가 영장에 기재된 압수대상물이 맞는지를 질의하였음에도 공소외 1이 아무런 대답을 하지 않고 계속 전화 통화를 시도하였고, 이에 증거인멸의 우려가 있다고 판단하여 압수를 집행하자 공소외 1이 화를 내며 항의를 하였다고 기재되어 있는바, 이에 비추어 보면 설령 공소외 1이 위 압수·수색 당시 경찰관들에게 단순히 항의를 하거나 화를 내는 것 이외에 변호인과의 통화를 요청하였다고 보기는 어렵고, 오히려 공소외 1이 경찰관들에게 변호인과의 통화를 명확히 요청하였음에도 불구하고 경찰관들이 이를 묵살하였다는 것은 상식적으로 쉽게 납득하기 어렵다.
④ 위 압수·수색 집행 당시 작성된 압수조서(증거목록 순번 877)의 참여인 란에 공소외 1이 자필로 성명, 주민등록번호 및 주소를 기입하고 서명을 하였는바, 공소외 1의 주장과 같이 경찰관들이 변호인과의 통화를 막으며 강제로 이 사건 휴대전화를 빼앗아갔음에도 불구하고 국가정보원 직원인 공소외 1이 순순히 위 압수조서에 서명을 하였다는 것 역시 납득하기 어렵다.
라. 직무상의 비밀에 대한 압수 관련 주장에 관한 판단
공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못하는 것이나(형사소송법 제111조 제1항), 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다(형사소송법 제111조 제2항). 따라서 이 사건 휴대전화에 관한 압수가 위법하다고 평가하기 위해서는 ① 이 사건 휴대전화가 직무상 비밀에 관한 물건에 해당하고, ② 공소외 1 또는 국가정보원이 이 사건 휴대전화가 직무상 비밀에 관한 것임을 신고하였으며, ③ 국가정보원이 그 압수에 대하여 승낙을 거부하였고, ④ 나아가 국가정보원의 압수 승낙 거부가 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에 해당할 것이 요구되는바, 이하에서는 이에 관하여 순차로 판단한다.
1) 이 사건 휴대전화가 공무상 비밀에 관한 물건에 해당하는지 여부
국가정보원법 제6조는 “국가정보원의 조직·소재지 및 정원은 국가안전보장을 위하여 필요한 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘국가안전보장’이란 국가의 존립, 헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능 및 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해할 수 있는데, 국외 정보 및 국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직에 관한 정보)의 수집·작성 및 배포 등을 포함하는 국가정보원의 직무내용과 범위(제3조), 그 조직과 정원을 국가정보원장이 대통령의 승인을 받아 정하도록 하고 있는 점(제4조, 제5조 제2항), 정보활동의 비밀보장을 위하여 국가정보원에 대한 국회 정보위원회의 예산심의까지도 비공개로 하고 국회 정보위원회 위원으로 하여금 국가정보원의 예산 내역을 공개하거나 누설하지 못하도록 하고 있는 점(제12조 제5항) 등 국가정보원법상 관련 규정의 내용, 형식, 체계 등을 종합적으로 살펴보면, 국가정보원의 조직·편제 및 인원 등에 관한 정보는 원칙적으로 국가안전보장을 위하여 비공개가 필요한 정보에 해당하는 것이고, 따라서 위와 같은 사실이 누설될 경우 국가정보원의 정상적인 정보수집활동에 지장을 초래함으로써 국가 또는 국가정보원의 기능에 위협을 줄 수 있다고 보이므로(대법원 2006. 6. 16. 선고 2006도1368 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두18918 판결 등 참조), 결국 국가정보원의 조직·편제 및 인원 등에 관한 정보는 형사소송법 제111조에서 정한 ‘직무상 비밀’에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
그런데 국가정보원 직원인 공소외 1이 업무상 국가정보원으로 지급받아 사용한 이 사건 휴대전화의 경우, 다른 국가정보원 직원들의 이름이나 연락처 등 뿐만 아니라 그 구체적인 통화 및 문자메시지 내역까지도 모두 저장되어 있을 것으로 보이고, 나아가 이 사건 휴대전화에 저장되어 있는 메모, 사진 등의 정보는 그 자체로 국가정보원의 정보업무에 관한 내용일 가능성도 배제할 수 없는바, 그렇다면 이러한 정보들은 그 자체로 또는 다른 정보와 결합하여 국가정보원의 조직, 편제, 인원 및 업무 등을 확인할 수 있는 정보에 해당한다고 봄이 타당하므로(실제로 이 사건 증거들에 의하면 검사는 이 사건 휴대전화를 분석하여 취득한 정보를 중요한 단서로 하여 국가정보원 심리전단의 조직 및 편제와 그 구성원들을 확인하였음이 인정된다), 그와 같은 정보가 저장되어 있는 이 사건 휴대전화는 형사소송법 제111조 제1항에서 정한 직무상 비밀에 관한 물건에 해당한다.
2) 직무상 비밀의 신고 여부 및 압수 승낙의 거부 여부
가) 이 사건 증거들에 의하면, 공소외 1이 ◎◎경찰서 소속 경찰관들로부터 이 사건 휴대전화를 압수당할 당시 위 물건이 직무상 비밀에 관한 물건에 해당한다고 명시적으로 신고를 하지 아니하였고, 이 사건 휴대전화 자체에도 비밀에 관한 물건임을 식별할 수 있는 아무런 표시도 없었던 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 위 경찰관들이 압수 집행에 착수하여 이를 종료할 때까지 이 사건 휴대전화에 관하여 직무상 비밀의 신고가 있었다거나 그 압수에 대한 승낙 거부가 있었다고 보기는 어렵다.
나) 그러나 형사소송법 제111조 제1항은 직무상 비밀의 신고 주체로써 피압수자인 공무원 본인 이외에 해당 공무소까지도 정하고 있는바, 이 사건과 같이 공무원이 공무소 이외의 장소에서 압수를 당하는 경우 그 집행이 종료되기 이전에 해당 공무소가 이를 인지하여 직무상 비밀의 신고를 한다는 것은 사실상 불가능하다고 보이므로, 위 조항에서 정한 직무상 비밀의 신고의 시기를 압수 집행 종료 이전까지로 제한하는 것으로 해석하는 것은 그 입법취지에 반하는 것으로 보인다. 나아가 위 조항이 실체적 진실의 발견이라는 형사소송법적 이익을 직무상 비밀의 보호라는 초소송법적 이익에 의하여 일부 제한함을 목적하고 있음을 고려할 때, 해당 공무소가 압수의 집행 이후에도 수사기관에 대하여 직무상 비밀에 관한 것임을 신고하는 것도 가능하다고 해석하지 않을 수 없다.
나아가 직무상 비밀에 관한 물건의 압수 승낙의 의사표시 또는 승낙 거부의 의사표시는 형사소송법에서 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 반드시 어떠한 형식을 갖추거나 명시적으로 이루어질 것을 요하지 아니하므로 묵시적으로도 얼마든지 가능하다고 볼 것이다.
다) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① ◎◎경찰서에서 공소외 1의 이 사건 휴대전화를 압수한 당일인 2013. 3. 28. 국가정보원이 ◎◎경찰서에 대하여 압수·수색 관련 법 절차 준수 이행 통보 공문을 송부하였는데, 위 공문에는 “1. 2013. 3. 28(木) 08:50경 귀서에서 실시한 院 직원에 대한 휴대폰 압수·수색과 관련, 적법절차를 준수하지 않은 점에 대해 유감을 표명하며 하기사항을 통보합니다. 2. 통보 내용 o 본 사건과 무관한 院 직원 이름·연락처가 담긴 휴대폰은 직무상 비밀에 해당되므로 업무용 휴대폰에 대한 분석 등의 절차를 중지하고 즉각 가환부할 것을 요구함 o 형소법 제111조를 위반한 상태에서 압수한 것은 ‘위법수집증거 배제법칙’에 의거하여 압수물의 증거능력을 인정할 수 없다는 점을 양지하기 바람”이라고 기재되어 있다(증가 제2호증).
② 한편 공소외 1의 변호인 강래형 변호사 역시 2013. 3. 28. 17:10경 ◎◎경찰서에 대하여 기존에 공소외 1이 임의제출한 노트북 컴퓨터 및 데스크탑 컴퓨터와 압수된 이 사건 휴대전화에 대하여 압수물가환부를 청구하였다.
③ 이에 대하여 ◎◎경찰서는 2013. 4. 1. 국가정보원에 대하여 ‘이 사건 휴대전화는 압수·수색영장을 발부받아 적법절차에 따라 압수하였으며, 이 사건 휴대전화에 비밀에 해당한다는 외관상 표시도 없었고 피압수자인 공소외 1도 비밀임을 주장한 사실도 없었으므로 직무상 비밀에 관한 것임을 소명할 수 있는 근거자료 일체를 제출해 달라’는 취지의 수사협조 의뢰 공문을 송부하였다.
④ 국가정보원은 2013. 4. 3. 위 ◎◎경찰서의 공문에 대하여 ‘압수된 이 사건 휴대전화는 국가정보원 명의로 직원에게 지급된 휴대전화로 그에 저장된 연락처와 메시지 등을 분석할 경우 그 소지자가 속한 조직의 팀원, 편제 및 연락처 등 개인신상 정보를 지득할 수 있어 직무상 비밀에 속하고, 따라서 형사소송법 제111조 제1항에 따라 국가정보원의 승낙 없이는 압수할 수 없으므로 즉시 환부를 요구한다’는 취지의 수사협조 의뢰관련 통보 공문을 다시 송부하였으나, ◎◎경찰서는 2013. 4. 4. 압수절차의 적법함을 주장하며 국가정보원의 압수물 환부 요구를 받아들이지 아니하였다.
라) 위 인정사실들을 앞서 설시한 법리에 비추어 보건대, 국가정보원이 2013. 3. 28. 압수를 집행한 수사기관인 ◎◎경찰서에 대하여 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 휴대전화가 직무상 비밀에 관한 것임을 신고한 것은 형사소송법 제111조 제1항에서 정한 적법한 직무상 비밀의 신고에 해당하고, 그 신고 시기가 압수집행이 종료한 이후라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 아울러 국가정보원이 같은 날 ◎◎경찰서에 대하여 그 압수물의 반환을 요구한 것은 형사소송법 제111조 제1항에 의한 압수 승낙을 거부한다는 의사를 명확히 표시한 것으로 보이며, 비록 국가정보원이 압수 승낙의 거부 사유를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 하더라도 도저히 국가정보원이 이 사건 휴대전화의 압수를 승낙한 것으로는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 휴대전화에 관하여 해당 공무소인 국가정보원의 직무상 비밀에 관한 적법한 신고 행위 및 압수 승낙의 거부 행위가 있었음은 충분히 인정된다.
3) 압수 승낙 거부의 적법 여부
가) 형사소송법 제111조 제2항은 직무상 비밀에 관한 물건의 경우라도 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못하도록 정하고 있는바, 국가의 중대한 이익을 해하는지 여부는 원칙적으로 해당 직무상 비밀의 내용을 알고 있는 공무소 또는 감독관공서가 판단할 수밖에 없다고 보이고, 이와 같은 공무소 등의 판단이 최대한 존중되어야 함은 당연하다.
그러나 이 사건과 같이 이미 직무상 비밀에 관한 물건이 압수되어 수사기관에서 이를 실제로 취득하여 이를 형사재판의 증거로 제출한 경우, 법원은 해당 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부를 판단하여 그 증거능력을 결정하여야 하고, 그 과정에서 최종적인 사법적 판단기관인 법원으로서는 해당 공무소 또는 감독관공서의 판단에 기속될 것이 아니라, 제반 증거들을 종합하여 압수 승낙의 거부가 형사소송법 제111조 제2항에서 정한 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에 해당하여 적법한 것인지 여부를, 직무상 비밀을 보호함으로 인하여 얻는 초소송법적 이익과 실체적 진실의 발견이라는 형사소송법적 이익의 비교형량을 통하여 사후적으로 판단함으로써 해당 압수절차의 적법 여부를 최종적으로 결정해야 한다고 봄이 타당하다.
나) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 휴대전화에 저장된 정보들이 직무상 비밀로서 보호되어야 할 가치가 있음은 분명하나 그 정보가 수사기관에 의하여 압수됨으로 인하여 국가의 중대한 이익을 해하는 정도에 이른다고는 보이지 아니하므로, 결국 국가정보원은 이 사건 휴대전화의 압수에 관하여 승낙을 거부할 수 없다고 판단된다.
① 국가정보원의 조직, 편제, 구성원 등은 앞서 본 바와 같이 중요한 직무상 비밀에 해당하는 것은 사실이나, 국가정보원이 정보기관으로서 ‘부서간 차단의 원칙’ 하에 내부적으로도 극히 폐쇄적으로 운영되는 이상 국가정보원 심리전단의 직원에 불과한 공소외 1이 사용한 이 사건 휴대전화에 저장된 내용만으로 국가정보원 전체의 조직이나 편제 등이 공개될 우려는 극히 적은 것으로 보인다.
② 이 사건은 소위 ‘국가정보원 여직원 사건’으로 불려지며 정치·사회적으로 큰 반향을 만들었고, 그로 인하여 2014. 1. 14. 국가정보원의 정보통신망을 이용한 정치관여 금지 행위를 명시하고 이에 관한 부당한 지시에 관하여 이의를 제기하고 직무집행을 거부할 수 있도록 하는 등으로 국가정보원법이 개정되기까지 하는 등 그 정확한 사실관계 파악에 관한 국민적 요구가 매우 높았던 사건인바, 그 실체적 진실의 발견이라는 형사소송법적 이익이 결코 직무상 비밀을 보호함으로 인하여 얻는 국가적 이익에 비하여 작지 않은 것으로 판단된다.
③ 한편 이 사건 발생 초기부터 각종 언론매체 등을 통하여 국가정보원 심리전단의 조직, 편제, 업무 등이 상당 부분 공개되었고, 일부 심리전단 직원들의 경우 그 실명이나 인터넷 사이트상 계정명까지도 공개된 상황이었으므로 그 직무상 비밀을 유지함으로 인하여 얻는 이익이 그리 크지는 않았다.
④ 또한 이 사건의 경우 피압수자인 공소외 1이 압수 집행 당시 직무상 비밀에 관한 것임을 신고하지 아니하였고 압수 집행이 종료한 이후에서야 비로소 국가정보원이 이를 신고하였으므로 수사기관이 위 신고가 있기 전까지 압수물인 이 사건 휴대전화를 압수하고 있었던 것은 법원이 발부한 압수·수색영장의 집행에 따른 적법한 행위에 해당하는바, ◎◎경찰서가 위 신고 이전에 이미 이 사건 휴대전화에 대한 분석을 의뢰하여 디지털증거분석이 이루어지고 있었던 이상 그에 저장된 정보의 비밀성은 이미 상당히 훼손되었다고 할 것이고, 따라서 그 비밀성을 유지함으로 인하여 얻는 이익 역시 상당 부분 감소하였다고 보지 않을 수 없다.
4) 소결론
그렇다면 이 사건 휴대전화는 직무상 비밀에 관한 물건에 해당하고 국가정보원이 이를 적법하게 신고한 것은 사실이나, 그 직무상 비밀이 공개됨으로 인하여 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에는 이르지 아니한다고 판단되는 이상 국가정보원이 그 압수를 거부할 수 없는 것이므로, 결국 수사기관의 압수절차가 위법하다거나 그로 인하여 취득한 증거들이 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
3. 오늘의 유머 운영자 공소외 7이 제출한 증거 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
◎◎경찰서는 법원이 발부한 압수·수색영장에 기하여 오늘의 유머 서버에 대한 압수·수색을 집행하여 오늘의 유머 사이트의 서버 데이터베이스(이하 ‘압수DB’라고 한다) 전체를 이미징하는 방법으로 압수하였다. 그럼에도 불구하고 ◎◎경찰서는 오늘의 유머 사이트 운영자인 공소외 7에게 오늘의 유머 사이트의 서버 저장내용에 관한 분석을 요청하였고, 이에 공소외 7은 위와 같이 수사기관이 확보한 압수DB와 동일성도 확인되지 아니한 자료를 기초로 국가정보원 심리전단 직원으로 의심되는 계정들을 추출하여 경찰에 제출하였는바, 이는 실질적으로 수사기관이 아닌 사인에 의한 별도의 압수·수색집행에 해당하여 위법하다. 특히 공소외 7이 위와 같이 자신이 보유하고 있는 자료를 분석함으로써 수사기관과는 별도의 압수·수색집행을 실시하였음에도 불구하고 당시 피의자들이나 변호인들에게 압수·수색의 집행 통지조차 하지 아니하여 최소한의 신뢰성마저 담보되지 않은 상태에서 임의로 분석을 실시하였고, 나아가 공소외 7이 경찰에 제출한 자료들은 오늘의 유머 사이트 회원들의 개인정보를 무단 유출한 것에 해당하므로 그 위법성은 매우 중대하다. 따라서 공소외 7이 경찰에 제출한 자료들은 모두 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 부인되어야 한다.
나. 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① ◎◎경찰서는 2012. 12. 20.경 국가정보원 심리전단 소속 직원 공소외 1이 임의제출한 노트북 컴퓨터에서 발견한 메모장 텍스트 파일에서 다수의 오늘의 유머 등 인터넷 사이트의 계정 및 닉네임을 발견하였고, 이를 기초로 인터넷 검색을 하여 일부 정치관여 또는 선거운동 행위로 의심되는 글들이 작성된 사실을 확인하였다.
② 이에 따라 ◎◎경찰서는 법원으로부터 오늘의 유머, 보배드림 사이트의 각 서버에 대한 압수·수색영장을 발부받은 후, 2012. 12. 22. 서울 강남구 역삼동에 있는 서버업체 ‘∝∝∝’에서 오늘의 유머 사이트의 운영자 공소외 7의 참여 하에 위 사이트의 서버에 대한 압수·수색을 집행하였다. 그러나 공소외 7이 현재 구동 중인 서버에 대한 이미징이 매우 곤란하고 위 사이트 운영에 지장이 있음을 이유로 난색을 표시하자, 2012. 12. 12. 기준 백업 하드디스크를 공소외 7로부터 제출받은 후, 2012. 12. 23. 위 하드디스크를 이미징하는 방법으로 압수DB를 확보한 후, 2012. 12. 24. 이를 경찰청 사이버테러대응센터 디지털증거분석팀에 분석의뢰하였다.
③ 한편 ◎◎경찰서는 위와 같이 제출받은 백업 하드디스크를 공소외 7에게 반환하는 과정에서 공소외 7에게 공소외 1, 공소외 70이 사용한 것으로 추정되는 오늘의 유머 계정 16개를 알려주며 이를 기초로 국가정보원 심리전단 직원들이 사용하였을 것으로 의심되는 계정들을 확인하여 줄 것을 요청하였고, 이에 공소외 7은 위 백업 하드디스크에 저장된 정보를 기초로 분석작업을 실시하였다.
④ 공소외 7은 위 16개 계정과 IP, 비밀번호 등이 동일한 계정 50개를 확인한 후, 2013. 1. 16. ◎◎경찰서에 전화를 하여 위 50개의 계정에 관하여 알려주었고, 그 다음날인 2013. 1. 17. ◎◎경찰서에 출석하여 위 50개 계정들에 관한 분석자료를 CD에 저장하여 경찰에 제출하였다.
⑤ 경찰은 위 자료를 검토하여 공소외 7이 발견한 50개의 계정이 기존 16개의 계정과 연관이 있는 것으로 판단한 후, 66개 계정이 작성한 게시글 및 찬반클릭 내역을 분석하여 정치관여 또는 선거운동에 해당하는 것으로 판단되는 내용을 확인하는 등 수사를 계속하였다.
⑥ 한편 공소외 7은 2013. 2. 12. ◎◎경찰서에 다시 출석하여 위 66개 계정간 동일한 IP를 사용한 내역을 추가로 확인하여 정리한 자료를 CD에 저장하여 경찰에 제출하였다.
⑦ 이후 공소외 7은 2013. 4. 1. 서울중앙지방검찰청에 피고인 1 등 5인에 대하여 업무방해, 공직선거법위반, 국가정보원법위반 등의 혐의로 고소 및 고발을 하였는데, 당시 제출한 고소·고발장에는 위 66개 계정에 7개의 계정이 추가된 총 73개의 국가정보원 심리전단 직원 사용 의심 계정이 기재되어 있었고, 이에 관한 분석내용 등이 저장된 USB 1개가 첨부되어 있다.
다. 판단
1) 살피건대, 형사소송법에서 수사권의 주체를 수사기관인 검사 또는 사법경찰관으로 한정하고 강제수사에 해당하는 압수·수색의 집행 주체 역시 수사기관으로 정한 취지는, 수사를 통한 실체적 진실의 발견 및 국가의 정당한 형벌권의 행사에는 필연적으로 해당 개인의 기본권을 침해 또는 제약이 수반될 수밖에 없으므로 국가기관이 아닌 사인에 의한 자의적인 수사행위를 방지하는데 그 취지가 있다고 판단되나, 그렇다고 하여 반드시 모든 수사절차가 오로지 수사기관에 의하여만 이루어져야 한다는 취지로는 볼 수 없고, 따라서 수사기관이 범죄혐의에 대한 수사를 함에 있어서 전문가인 사인의 협조를 받거나 그 자문을 구하는 것 역시 정당한 수사권의 범위에 속하는 적법한 절차라고 할 것이다.
이 사건의 경우 앞서 인정한 사실들에 의하면, ◎◎경찰서가 압수집행을 통하여 압수DB를 확보한 이후 해당 자료를 소지하고 있던 공소외 7에게 그 분석을 부탁한 것은 오늘의 유머 사이트를 개설하여 이를 실질적으로 운영하고 있는 공소외 7이 해당 사이트의 운영 내용, 백업된 정보의 의미 등에 관하여 누구보다 잘 알고 있기 때문에 이에 관한 전문가에 해당한다고 판단하여 협조 또는 자문을 구한 것에 불과하다고 판단될 뿐, 이를 들어 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이 수사기관이 사인에게 별도의 압수·수색을 집행하도록 하였다고는 도저히 볼 수는 없다.
2) 나아가 피고인들 및 변호인들은 앞서 본 바와 같이 공소외 7이 압수DB와 동일하다고 인정할 수 없는 자료를 기초로 분석작업을 실시하여 그 결과를 수사기관에 제출하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 공소외 7은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘◎◎경찰서로부터 돌려받은 백업 하드디스크에 저장된 자료를 토대로 분석작업을 실시하였다’는 취지로 명확히 진술하였는데 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 정황이 전혀 없다. 나아가 설령 공소외 7이 분석의 대상으로 삼은 자료가 압수DB와 그 내용이 일부 상이하다고 하더라도 위 분석작업을 통해 공소외 7이 발견한 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 것으로 의심되는 계정 및 게시글 등은 ◎◎경찰서가 압수 집행으로 확보한 압수DB에 모두 포함되어 있는 정보에 해당하는 것으로 보이고, ◎◎경찰서는 공소외 7이 제출한 자료를 다시 압수DB를 통해 검증함으로써 피고인들에 대한 범죄혐의를 확정하였으므로, 이러한 사정만으로 그 증거능력을 부인할 수는 없다(만일 피고인들 및 변호인들의 위 주장을 공소외 7이 제출한 자료가 수사기관이 확보한 압수DB와 다른 자료를 분석한 결과 도출된 것이므로 그 결론을 신뢰할 수 없다는 취지로 이해하더라도, 이는 공소외 7이 수사기관에 제출한 증거의 증명력 또는 신빙성의 문제일 뿐 증거능력으로 다툴 것은 아니다).
3) 또한 공소외 7이 수사기관에 제출한 자료에 개인정보에 해당하는 오늘의 유머 사이트의 계정, 회원가입정보, 사용 IP 등이 포함되어 있다고 하더라도, 당시 수사기관은 법원이 발부한 압수·수색영장의 적법한 집행을 통하여 위 정보를 포함한 오늘의 유머 사이트 서버의 전체 백업 정보를 수집한 상황이었으며, 공소외 7은 수사기관의 협조 요청에 따라 이미 수사기관에 의하여 압수된 자료에 대한 분석결과를 제출한 것에 불과하다고 보이므로, 공소외 7의 자료 제출 행위가 별도로 개인정보보호법에 위반되는 행위에 해당한다거나 수사기관이 위법하게 증거를 수집하였다고는 평가할 수 없다.
4) 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
4. 공소제기 후 강제수사에 의하여 취득한 증거 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 2013. 6. 14. 이 사건 공소를 제기한 이후 국가정보원 심리전단 소속 직원들의 트위터에서의 사이버 활동에 관한 수사를 계속하여, 2013. 10. 18. 트위터 활동 역시 기존에 공소가 제기된 인터넷 사이트 등에서의 사이버 활동과 포괄일죄의 관계에 있음을 전제로 트위터 활동 내용을 추가하는 제1차 공소장변경신청을 하였고, 그 이후에도 수사를 계속하여 제2차, 제3차 각 공소장변경신청을 하였다.
그런데 검사의 위 수사는 국가정보원 심리전단 직원에 대한 체포, 트위터 정보를 대량으로 수집·보관하고 있는 빅데이터 업체에 대한 압수·수색, 국가정보원 심리전단 직원들의 이메일 계정에 대한 압수·수색 등 대부분 강제수사의 형태로 이루어졌는데, 이와 같은 공소제기 후 강제수사는 원칙적으로 금지되며 수소법원이 발부한 영장에 의하여만 극히 제한적으로 가능한 것임에도 불구하고 검사는 수소법원이 아닌 영장전담판사로부터 위 강제수사에 관한 영장을 발부받아 이를 집행하였다.
따라서 이와 같은 검사의 공소제기 후 강제수사는 모두 위법하고, 이를 통하여 수사기관이 수집한 증거들 역시 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.
나. 관련 법리
형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
그러나 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서, 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 하며, 나아가 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조).
다. 판단
1) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 검사가 2013. 6. 14. 이 사건 공소를 제기한 이후인 2013. 6. 24.경부터 수차례에 걸쳐 수소법원이 아닌 서울중앙지방법원 영장전담판사로부터 국가정보원 직원들의 트위터상 사이버 활동과 관련한 압수·수색검증영장을 발부받아 이를 집행하여 증거를 수집한 사실, 또한 검사가 2013. 10. 16.경 위 판사로부터 국가정보원 심리전단 직원으로 추정되는 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대한 체포영장을 발부받아 2013. 10. 17. 이들을 체포하고 조사를 하였던 사실이 인정된다.
2) 그런데 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미치는 것인바(형사소송법 제248조 제2항), 검사는 기존에 공소를 제기하였던 국가정보원 심리전단 직원들의 인터넷 사이트, 커뮤니티 등에서의 사이버 활동 부분과 트위터상에서의 사이버 활동이 모두 피고인들의 단일한 범의 아래 이루어진 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하고, 이를 기초로 제1차 내지 제3차 각 공소장변경신청을 하였으므로, 위와 같은 검사의 판단에 따를 경우 검사의 최초 공소제기 행위의 효력은 포괄일죄의 일부분에 해당하는 트위터상에서의 사이버 활동 부분에까지도 미치는 것이어서, 결국 위 체포 및 압수·수색 등 강제수사는 공소제기 이후 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 이루어진 강제수사에 해당하는 것이라는 피고인들 및 변호인들의 주장이 논리적으로 일응 수긍이 가는 면이 있고, 이러한 주장을 검사가 주장하는 수사의 밀행성 등의 사유만으로 쉽게 배척할 것은 아니다.
3) 그러나 이 사건의 경우 다음과 같은 구체적이고 특별한 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 이 사건 공소를 제기한 이후 기존의 범죄사실과는 별개의 범죄사실에 대한 수사를 진행하는 과정에서 형사소송법 제215조에 의하여 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 영장을 발부받아 집행한 강제수사 행위를 반드시 위법한 증거수집행위로 평가할 수는 없다고 보이고, 설령 이를 위법한 행위에 해당하는 것으로 보더라도 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 실체적 진실 규명을 통한 형사사법 정의 실현에 반하는 결과를 초래한다고 판단되므로, 위와 같은 강제수사를 통하여 수집한 증거들의 증거능력을 배척할 것은 아니라고 판단된다.
① 범죄사실의 일부에 대한 공소제기의 효력이 그 범죄사실 전부에 미친다고 하더라도 법원은 형사법의 대원칙인 불고불리의 원칙에 따라 현실적으로 검사가 공소장에 적시한 범죄사실에 한하여 판단할 수 있는 것이므로 법원의 현실적인 심판대상인 범죄사실과 공소제기의 효력이 미치는 범죄사실이 반드시 항상 일치하는 것은 아니다. 그런데 이 사건의 경우 국가정보원 직원들의 트위터상 사이버 활동 부분에 관한 범죄사실은 검사가 2013. 6. 14. 제출한 공소장에 기재된 법원의 현실적인 심판대상에는 포함되지 않은 잠재적 심판대상에 불과하여 이에 관한 어떠한 증거도 신청된 바가 없으므로, 검사가 수소법원으로부터 위 부분에 관한 영장을 발부받기 위해서는 그 범죄사실의 소명을 위하여 증거로 제출되지 아니한 수사기록 중 일부를 수소법원에 제출해야만 할 것으로 보이는바, 이는 결국 예단 또는 편견이 발생할 수 있는 자료나 증거채택이 이루어지지 아니한 증거를 제출받는 결과가 되어 현행 형사소송법이 채택한 공소장일본주의나 증거분리제출제도의 취지에 반할 우려가 있다.
② 특히 이 사건에서 피고인들은 공소사실을 완강히 부인하며 전면적으로 다투었는바, 이러한 경우 잠재적 심판대상에 불과한 트위터에서의 정치관여 및 선거운동 혐의에 관하여 수사기관이 추가적인 수사를 진행하고 있다는 사실을 수소법원이 인식하는 것 자체가 피고인들에게 불리한 심증을 형성하는 요인이 될 여지도 충분하다고 보이고, 이는 오히려 피고인들의 방어권을 침해하는 결과가 된다.
③ 또한 이 사건의 경우 비록 검사가 인터넷 사이트 등에서의 사이버 활동과 트위터상에서의 사이버 활동을 포괄일죄로 판단하여 공소제기 및 공소장변경신청허가를 하기는 하였으나, 죄수의 판단은 법원의 전권에 속하는 것이므로 법원은 이러한 검사의 판단에 기속되지 아니한 채 그 죄수를 판단해야 할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서 만일 법원이 각 범죄사실이 포괄일죄가 아니라 경합범의 관계에 있다고 판단을 한다면 위 영장에 의한 집행은 기존의 공소제기의 효력이 미치지 아니하는 별개의 범죄사실에 대한 수사행위이므로 공소제기 후 강제수사에 해당하지 않아 적법하게 되는 반면, 법원이 이를 포괄일죄로 판단한다면 공소제기 후 강제수사에 해당하여 형사소송법 제215조에 의한 영장의 집행이 위법하게 되는바, 이는 수사기관의 증거수집행위와 그에 의하여 수집된 증거의 증거능력이 법원의 사후적인 죄수 판단 내용에 따라 결정되는 결과가 되어 형사사법절차의 안정성에도 반하는 측면이 있다.
④ 우리 헌법 및 형사소송법이 채택하고 지향하고 있는 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의 기본원칙상 검사가 기소하여 법원의 심판대상이 된 범죄사실은 당연히 법관의 면전에서 그에 관한 모든 증거조사가 이루어져야 하고 이에 대하여 피고인의 방어기회가 실질적으로 부여되어야 한다. 그런데 검사가 공소사실을 추가한 트위터상에서의 사이버 활동 부분은 검사의 제1차 공소장변경신청과 이에 따른 법원의 공소장변경허가를 통하여 비로소 법원의 현실적 심판대상에 포함된 것이어서 그 이전에는 법정에서 증거를 현출하여 이에 관한 조사를 실시하는 것 자체가 불가능한 상황이었고, 한편 위 공소장변경허가 이후 이어진 공판과정에서 위와 같은 기본원칙에 따라 모든 증거가 법정에 현출되어 증거조사 되었으므로 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의 원칙이 직접적으로 훼손되었다고 보기는 어렵다.
⑤ 또한 이와 같은 포괄일죄의 잠재적 심판대상에 해당하는 범죄사실의 경우 강제처분을 위한 영장의 발부 주체가 수소법원인지 지방법원 판사인지에 관하여 법률 등에서 명확히 정한 바가 없고, 기존의 실무례 역시 이에 관하여 명확한 기준은 없는 것으로 보인다. 이러한 상황에서 설령 검사가 형사소송법 제215조에 의하여 영장을 발부받은 것이 위법한 절차에 해당한다고 하더라도 검사에게 적법절차를 위반하여 증거를 수집한다는 명확한 인식이 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 그 위법의 정도도 적법절차의 실질을 침해하는 정도로 중하다고는 보이지 아니하므로, 이러한 경우라면 다른 사안에 비하여 실체적 진실 규명을 통한 사법 정의의 실현이라는 형사소송법적 이익을 보다 중시할 필요가 있다고 봄이 타당하다.
4) 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
5. 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터상 사이버 활동 내용을 수사할 목적으로 빅데이터 업체인 공소외 2 회사가 수집·보관중이던 트위터 정보의 제출을 요청하였고, 2013. 5. 9. 공소외 2 회사로부터 28,765,148건에 달하는 트위터 정보를 임의제출받아 이를 기초로 수사를 진행하였다.
그러나 ① 당시 압수된 위 트위터 정보는 개인정보에 해당하는 것임에도 불구하고 개인정보처리자에 해당하는 빅데이터 업체 공소외 2 회사는 개인정보보호법에 정한 바에 따라 정보주체들로부터 동의도 받지 아니한 채 이를 무단으로 수집·보관하였으며, ② 위 트위터 정보는 정보주체의 사상이나 신념, 정치적 견해 등을 확인할 수 있는 개인정보보호법상 민감정보에 해당하여 원칙적으로 수집 자체가 금지되는 것이므로 빅데이터 업체가 이를 수집·보관한 것은 그 자체로 위법할 뿐만 아니라, ③ 일부 트위터 정보의 경우 트위터 사용자가 회원 탈퇴를 하였으니 당연히 빅데이터 업체도 해당 사용자의 트위터 정보를 삭제하였어야 함에도 불구하고 이를 계속 보관하였으므로, 결국 빅데이터 업체들이 수집·보관한 위 트위터 정보는 그 수집 당시부터 위법한 것이어서 검사가 압수한 트위터 정보 역시 위법수집증거에 해당한다.
나아가 위 트위터 정보가 개인정보보호법상 ‘개인정보’에 해당하는 이상 수사기관인 검사가 빅데이터 업체인 공소외 2 회사로부터 위 정보를 압수하기 위해서는 법원으로부터 적법하게 압수·수색영장을 발부받아 집행하는 방법을 취해야 함에도 불구하고 이 사건에서 검사는 공소외 2 회사에 대하여 임의제출을 요청하는 방식으로 증거를 수집하였는바, 이는 형사소송법 및 개인정보보호법 등에 비추어 볼 때 영장주의를 잠탈한 위법수집증거에 해당하고, 나아가 이와 같이 위법하게 수집한 트윗 정보를 기초로 한 2차적 증거들 역시 모두 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다.
나. 트위터 정보가 개인정보보호법상 개인정보에 해당하는지 여부에 관한 판단
우선 빅데이터 업체인 공소외 2 회사가 트위터사로부터 수집하여 보관하고 있던 트위터 정보가 개인정보보호법상의 개인정보에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
이 사건 증거들에 의하면 ① 트위터 회원가입시 이름을 기입하도록 되어 있기는 하나 반드시 실명을 기재할 필요는 없고 달리 트위터사가 실명 여부를 확인하지는 않는 사실, ② 트위터는 사용자가 트윗(Tweet)을 작성하는 경우 사용자가 그 공개 범위에 관하여 특별히 제한을 하지 않는 이상 이를 실시간으로 불특정다수의 제3자에게 공개하며, 이 때 해당 트윗의 글 내용과 함께 사용자 아이디 등의 정보가 함께 공개되는 사실, ③ 한편 빅데이터 업체는 트위터사로부터 트위터 정보(API, Application Programming Interfaces)를 수집하여 이를 시장동향 분석 등에 사용하는데, 위 정보에는 해당 트위터의 작성자 정보(사용자 이름, 사용자 아이디, 사용자 고유번호, 사용자가 작성한 전체 트윗의 수, 사용자의 팔로워 및 팔로잉 수), 트윗 정보(트윗 작성 일시, 트윗번호, 트윗의 내용 등)가 포함되어 있으며, 위 정보들 중 사용자 고유번호를 제외한 나머지 정보들은 일반 사용자들도 트위터를 이용하면서 얼마든지 확인할 수 있는 공개된 정보에 해당하는 사실이 인정되는바, 이러한 사실들에 비추어 보면 빅데이터 업체인 공소외 2 회사가 트위터사로부터 수집한 트위터 정보의 대부분이 일반에 공개된 정보에 해당함은 분명하다.
그러나 개인정보보호법 제2조 제1호는 “개인정보”란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보 또는 해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보를 말한다고 정하고 있어 그 요건으로 비공개성을 요하지 아니하고 있으므로 공소외 2 회사가 수집하여 보관하고 있던 위 트위터 정보가 일반에 공개된 정보라는 이유로 개인정보에 해당하지 않는다고 볼 수는 없고, 트위터사가 공소외 2 회사에 제공한 트위터 정보가 개인정보보호법상의 개인정보에 해당하는지 여부는 결국 해당 정보가 공개된 것인지 여부와는 무관하게 해당 정보가 특정 개인에 관한 정보로서 그 개인을 식별할 수 있는 정보에 해당하는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이며, 그 판단에는 사생활의 비밀의 자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 국민의 권리를 보장하고자 하는 개인정보보호법의 입법취지 또한 고려되어야 할 것이다.
이에 따라 살피건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 트위터가 비실명 가입이 가능한 서비스이고 빅데이터 업체가 수집한 트위터 정보에 주민등록번호 등과 같은 개인식별자료까지 포함된 것은 아니라고 하더라도 위 트위터 정보를 종합하거나 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정 개인의 식별이 가능한 경우도 있다고 판단되므로, 위 트위터 정보는 개인정보보호법상의 개인정보에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 트위터의 회원가입시 실명을 요구하거나 확인하지 아니하는 것은 실명을 기재하지 아니하여도 무방하다는 것에 불과할 뿐 반드시 실명이 아닌 가명 또는 별명을 기재하여야 한다는 의미는 아니고, 실제로 트위터 사용자들 중 상당수는 자신의 실명을 기재하여 회원가입을 하고 트위터 활동을 하는 사실이 인정되는바, 이와 같이 실명으로 트위터를 이용하는 사용자의 트위터 정보는 당연히 개인정보에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
② 또한 ‘트위터 개인정보취급방침’에는 트위터 사용자가 트윗 및 트위터 프로필에 위치 공개하기를 선택할 경우 사용자의 컴퓨터나 휴대전화를 통해 트위터사로 사용자의 위치정보가 전송되도록 할 수 있다고 정하고 있고, 빅데이터 업체인 공소외 3 회사의 이사 공소외 83은 이 법정에서 “트위터사로부터 제공받는 트위터 정보 원본에는 위치정보가 포함되어 있다”는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 위치정보 전송에 동의한 일부 사용자의 경우 그 위치정보는 그 자체로 또는 다른 정보들과 쉽게 결합하여 특정 개인을 식별할 수 있는 개인정보에 해당한다고 봄이 타당하다.
③ 트위터는 원칙적으로 140자 이내의 문자만을 입력할 수 있을 뿐 사진이나 동영상 등을 트윗에 포함시킬 수는 없으나, 해당 사진이나 동영상 등이 저장되어 있는 특정 인터넷 주소(URL)를 입력하는 경우 트윗상에 기재된 해당 주소를 클릭함으로써 사진 및 동영상 등을 손쉽게 확인할 수 있도록 되어 있다. 공소외 2 회사가 트위터사로부터 제공받은 트위터 정보에는 이러한 인터넷 주소까지도 모두 포함되어 있는바, 이러한 정보를 통하여 특정 개인을 식별할 수 있는 경우(예컨대 트윗 본문 내용에 기재된 인터넷 페이지에 접속하였더니 트윗 작성자의 얼굴을 식별할 수 있는 사진, 동영상 등이 확인되는 경우 등)도 배제할 수 없다.
④ 해당 트윗의 내용에 의하여 특정 개인을 식별할 수 있는 가능성 또한 충분하다. 즉, 트위터 사용자가 자신의 의견이나 생각이 아니라 구체적이고 특별한 사실이나 경험 등에 관하여 트윗을 작성한 경우 그 해당 트윗의 본문 내용 정보만으로도 이를 작성한 개인이 누구인지 식별이 가능한 경우(예컨대 트위터 사용자가 “2014. 9. 11. 서울중앙지방법원 502호 법정에서 2시에 증인으로 출석하여 증언하였다”는 내용의 트윗을 작성하여 게시한 경우 등)도 충분히 예상가능하다.
⑤ ‘트위터 이용약관’은 제2항에서 개인정보라는 제목 하에 “귀하가 트위터에 제공하는 정보 일체는 당사의 개인정보취급방침에 따르며, 당사가 귀하의 정보를 수집 및 이용하는 행위는 동 정책에 따라 규율됩니다”라고 정하고 있고, 한편 ‘트위터 개인정보취급방침’에서는 트위터 등록시 수집된 정보, 추가 정보, 트윗·팔로잉·목록 기타 공개정보, 위치정보 등 트위터사가 사용자들로부터 수집하는 각종 정보들에 관한 수집, 사용 배포 등의 매우 구체적으로 내용을 정하고 있는바, 이에 비추어 보면 트위터사 스스로도 이용자들이 제공하는 각종 정보가 그 공개 여부와는 무관하게 개인의 사생활에 관한 개인정보에 해당하는 것으로 인식하고 있다고 보인다.
다. 빅데이터 업체의 트위터 정보 수집행위가 위법한지 여부에 관한 판단
1) 개인정보보호법 제20조 제1항은 개인정보처리자가 정보주체 이외로부터 수집한 개인정보를 처리하는 때에는 정보주체의 요구가 있으면 즉시 개인정보의 수집 출처, 개인정보의 처리 목적, 개인정보 처리의 정지를 요구할 권리가 있다는 사실을 정보주체에게 알려야 한다고 정하고 있는바, 위 규정은 이 사건과 같이 개인정보처리자가 개인정보를 공개된 출처로부터 수집하거나 본인이 아닌 제3자로부터 수집하여 처리하는 경우 해당 개인정보를 수집하기 이전에 정보주체로부터 개별적으로 동의를 받거나 수집 사실을 미리 통지하는 것이 불가능한 경우가 많기 때문에 사후적으로 정보주체에게 자신의 개인정보 처리를 정지할 수 있는 권한을 부여하기 위함에 그 입법취지가 있다고 봄이 타당하고, 따라서 개인정보처리자가 정보주체 이외로부터 개인정보를 수집하여 처리하는 경우에는 개인정보의 수집 및 이용에 관한 개인정보보호법 제15조보다 위 조항이 우선 적용되는 것으로 해석함이 타당하다.
이 사건의 경우 이 사건 증거들에 의하면 빅데이터 업체인 공소외 2 회사가 트위터사가 직접 트위터 사용자들로부터 수집한 개인정보를 API 정보의 형태로 제공받아 이를 보관하였던 사실이 인정되는바, 그렇다면 공소외 2 회사가 트위터 정보를 수집한 것은 개인정보보호법 제20조 제1항에 해당하여 해당 정보주체의 개별적 동의가 없었다고 하더라도 그러한 사정만으로 개인정보보호법에 위반한 위법행위로 평가할 수는 없다.
2) 한편 개인정보보호법 제23조, 개인정보보호법 시행령 제18조는 사상·신념, 노동조합·정당의 가입·탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 정보, 유전자검사 등의 결과로 얻어진 유전정보, 범죄경력자료에 해당하는 정보를 “민감정보”로 규정하는 한편, 이와 같은 민감정보에 대하여는 원칙적으로 개인정보처리자가 이를 수집·분석하는 등 처리를 금지하고 있는바, 검사가 빅데이터 업체로부터 제출받은 트위터 정보에는 트위터 사용자들이 트윗을 통하여 표현한 자신의 사상이나 신념, 정치적 견해 등이 포함될 수 있는 것은 사실이다.
그러나 개인정보보호법에서 위와 같은 민감정보의 처리를 금지하는 이유는 그러한 개인정보가 처리됨으로 인하여 정보주체의 의사에 반하여 헌법상 보장되는 사생활의 비밀의 자유, 양심의 자유가 침해될 우려가 있기 때문인 것인데 이 사건 트위터 정보의 경우 정보주체가 스스로 트위터를 통하여 그 트윗의 내용을 이미 공개한 정보에 해당하는 이상 이를 위 법조항에서 정한 민감정보에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 트위터 정보는 유전자 검사 정보, 범죄경력자료 등과 같이 해당 정보의 기본적인 성격 자체가 민감정보의 성격을 갖는 것이 아니라 해당 트위터 사용자가 자유롭게 작성하는 트윗의 내용에 따라 그러한 성격을 갖을 수 있는 것에 불과하므로, 이러한 이유만으로 트위터 정보 전체가 민감정보에 해당한다고는 판단할 수는 없다.
3) 나아가 공소외 2 회사는 특정 시점에 트위터사 서버에 저장되어 있는 트위터 정보를 당시의 현상 그대로 수집하여 이를 보관하므로, 트위터 사용자가 트위터 계정을 탈퇴하여 트위터사 서버에서 그 관련 정보가 모두 삭제되었음에도 불구하고 정보주체인 트위터 사용자의 의사에 반하여 빅데이터 업체가 보관하는 트위터 정보에는 여전히 관련 정보가 보존되는 결과가 되는바, 이러한 점을 지적하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 최근 들어 논의되고 있는 ‘잊혀질 권리(Right to be forgotten)’와 관련하여 경청할 필요가 있는 것은 사실이나, 이와 같은 ‘잊혀질 권리’가 법률상 도입되어 권리의 주체 및 내용 등이 구체적으로 정해지지 아니한 이상, 이를 이유로 위 빅데이터 업체들이 트위터를 탈퇴한 사용자의 트위터 정보를 보관하는 행위가 위법하다고 평가할 수는 없다.
한편 개인정보보호법 제36조 제1항, 제2항에 의하면 정보주체가 개인정보처리자에게 그 개인정보의 정정 또는 삭제를 요구할 수 있고, 이러한 경우 개인정보처리자는 지체 없이 그 개인정보를 조사하여 정보주체의 요구에 따라 정정·삭제 등 필요한 조치를 취한 후 그 결과를 정보주체에게 알리도록 되어 있으며, 앞서 본 바와 같이 개인정보보호법 제20조 제1항은 이와 같은 빅데이터 업체들이 수집한 개인정보의 경우 정보주체의 요구에 의하여 정보처리를 중단할 수 있도록 정하고 있는바, 이와 같은 개인정보보호법의 규정들을 종합하여 보면 트위터 사용자는 자신의 개인정보를 수집한 빅데이터 업체에 대하여 개별적으로 얼마든지 그 개인정보를 삭제 또는 처리 중단을 요구할 수 있는 것이고, 만일 빅데이터 업체가 이와 같은 정보주체의 요구에 응하지 않고 해당 개인정보를 계속 보관·처리한다면 개인정보보호법 위반으로 평가할 수 있을 것이다. 그러나 공소외 2 회사의 이사인 공소외 11은 이 법정에 증인으로 출석하여 “트위터 이용자가 자신의 계정 또는 작성한 글의 삭제를 요청할 경우 본인 확인 절차를 거쳐 해당 내용을 삭제하는데, 최근에는 사례가 없었지만 2012년경에는 4건 미만으로 사례가 있었다”는 취지로 진술하였는바, 이러한 사실들에 비추어 보면 공소외 2 회사가 개인정보보호법에 위반하여 정보주체의 의사에 반하여 개인정보를 보관하였다고는 보이지 아니한다.
4) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다.
라. 임의제출 받은 트위터 정보의 증거능력에 관한 판단
1) 앞서 판단한 바와 같이 공소외 2 회사의 위 트위터 정보 수집·보관행위가 적법하더라도, 공소외 2 회사가 트위터사로부터 제공받아 보관하고 있던 트위터 정보가 개인정보에 해당하는 이상 공소외 2 회사는 개인정보처리자로서 원칙적으로 정보주체의 동의가 없이는 이를 제3자에게 제공할 수는 없는 것이고(개인정보보호법 제17조 제1항), 이는 그 제3자가 수사기관이라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
2) 한편 개인정보보호법 제18조 제2항 제7호는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때에 해당하지 아니하는 이상 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우’에는 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있다고 정하면서, 그 단서 규정에서 이와 같은 범죄수사 및 공소제기 등을 위하여 개인정보를 제공할 수 있는 개인정보처리자는 ‘공공기관’으로 한정하고 있고, 여기에서의 ‘공공기관’이란 국회, 법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회의 행정사무를 처리하는 기관, 중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속 기관을 포함한다) 및 그 소속 기관, 지방자치단체, 그 밖의 국가기관 및 공공단체 중 대통령령으로 정하는 기관을 의미하는 것으로 정하고 있다(개인정보보호법 제2조 제6호).
이러한 개인정보보호법의 제반 규정에 의하면 공공기관에 해당하지 아니하는 공소외 2 회사로서는 설령 수사기관이 임의제출을 요구한 트위터 정보가 이 사건 범죄의 수사나 공소의 제기에 필요한 자료라고 하더라도 이를 임의로 제출할 수 없다고 봄이 타당하고, 따라서 이러한 경우 수사기관으로서는 법원으로부터 공소외 2 회사가 소지하고 있는 트위터 정보에 관한 압수·수색영장을 발부받아 그 영장의 집행을 통하여 위 자료를 수집하여야만 할 것이다(검사는 형사소송법 제199조 제2항은 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다고 정하고 있는데, 이는 개인정보보호법 제18조 제2항 제2호에서 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있는 사유 중 하나인 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 임의제출을 통해 증거를 수집한 것은 적법하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 명시적으로 범죄 수사 및 공소제기를 위한 개인정보의 제공은 공공기관의 경우에만 한정하여 제한적으로 인정하고 있는 개인정보보호법 규정의 취지나 내용에 비추어 볼 때, 검사의 위 주장은 도저히 받아들일 수 없다).
3) 그럼에도 불구하고 이 사건 증거들에 의하면, 검사가 2013. 5. 6. 공소외 2 회사에 대하여 공소외 2 회사가 수집·보관하고 있는 트위터 정보 중 2012. 9. 1.부터 2012. 12. 12.까지 사이에 작성된 4대강, BBK, FTA 등의 키워드가 포함된 트위터 정보에 관하여 임의제출을 요청하는 내용의 수사협조의뢰 공문을 송부한 사실, 이에 공소외 2 회사는 검사가 요청한 내용에 따라 트위터 정보 28,765,148건을 추출하여 이를 외장 하드디스크에 저장한 후 2013. 5. 9. 검사에게 위 하드디스크를 임의제출한 사실이 인정되는바, 검사의 이와 같은 증거수집절차는 영장주의를 잠탈하는 것으로서 위법하고 그로 인하여 적법절차가 실질적으로 침해되었다고 판단된다.
4) 따라서 위와 같은 방법으로 검사가 공소외 2 회사로부터 수집한 트위터 정보 및 그 중 일부를 그대로 발췌하여 제출한 증거(증거목록 순번 1202, 1206, 1207, 1230, 1270, 1276, 1277, 1286, 1287 중 첨부서류 2)는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 지적하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
마. 임의제출 받은 트위터 정보를 기초로 수집한 2차적 증거의 증거능력에 관한 판단
1) 앞서 제1의 다. 3)항에서 설시한 바와 같이 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이고, 이는 위법수집된 증거를 기초로 수집된 2차적 증거들의 경우에도 마찬가지이다.
2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 자료 이외에 중앙지방검찰청이 자체적으로 수집한 트위터 5,720,938건의 정보를 더하여 분석하였던 점, ② 한편 검사는 위 트위터 정보에다가 기존에 압수한 공소외 1의 휴대전화에서 추출한 자료, 별도의 통신사실확인자료제공요청허가서 등에 의하여 입수한 자료 등을 종합하여 국가정보원 심리전단 직원의 계정으로 의심되는 10개의 계정을 선별한 후 이를 토대로 2013. 6. 3. 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 집행하는 등의 후속 수사절차를 진행하였던 점, ③ 이후 검사는 수차례 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 수사를 계속한 끝에 법원으로부터 2013. 10. 17. 빅데이터 업체인 공소외 2 회사 및 공소외 3 회사에 대하여 트위터 계정 463개 명의로 작성된 트윗 등을 압수하는 취지의 압수·수색영장을 발부받아 위 업체들이 보관하고 있는 방대한 양의 트위터 정보를 증거로 수집하였던 점 등에 비추어 보면, 비록 검사가 공소외 2 회사로부터 트위터 정보를 임의제출받은 것이 위법한 증거수집행위에 해당하기는 하지만 그 이후 검사가 수집한 증거들이 위와 같이 위법수집한 증거에 기하여 취득한 2차적 증거라고 보기도 어려울 뿐만 아니라 그 후속 수사과정에서 검사가 수차례 법원으로부터 적법한 압수·수색영장을 발부받아 증거를 수집하는 등의 사정으로 인하여 위법행위와의 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 보지 않을 수 없다.
3) 따라서 검사가 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 증거에 기하여 취득한 2차적 증거들은 모두 증거능력이 없다는 취지의 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
6. 빅데이터 업체들에 대한 위법한 압수·수색영장 집행 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 빅데이터 업체인 공소외 3 회사, 공소외 2 회사에 대하여 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 463개의 트위터 계정 명의로 작성된 트위터 정보 등을 압수하면서 압수·수색영장에 기재된 유효기간이 이미 도과하였음에도 불구하고 이를 집행하였는바 이는 위법한 영장의 집행에 해당한다.
또한 위 압수·수색영장에는 그 압수할 물건으로 “트위터 계정 463개 명의로 작성된 트위터(리트윗 포함) 글 및 위 글을 리트윗 또는 동시 트윗한 글”이라고 명시되어 있고, 이와 같은 압수·수색영장의 기재는 엄격하게 해석되어야 하는 것이므로, 검사로서는 해당 트윗의 글 내용에 한하여 압수를 하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 검사는 해당 트윗의 작성자 정보(사용자 이름, 사용자 아이디, 사용자 고유번호, 팔로잉 및 팔로워 수 등)와 트윗 정보(문서 아이디, 작성 일시 등)까지도 모두 압수하였고, 나아가 공소외 3 회사로부터는 위 압수·수색영장에 기재되지도 아니한 트위터 계정 명의로 작성된 트위터 정보 및 “리트윗 또는 동시트윗한 글”을 작성한 트위터 계정 명의로 작성된 모든 트위터 글을 압수하였는바, 이는 명백히 영장에 기재된 압수범위를 초과한 위법한 압수·수색에 해당한다.
나. 빅데이터 업체들에 대한 압수·수색의 경과
이 사건 기록에 의하면 검사의 빅데이터 업체인 공소외 3 회사, 공소외 2 회사에 대한 압수·수색의 집행에 관하여 다음과 같은 사실들이 인정된다.
1) 압수·수색영장의 발부 및 기재 내용
검사는 2013. 10. 17. 법원으로부터 빅데이터 업체인 공소외 3 회사, 공소외 2 회사에 대한 압수·수색영장(증거목록 순번 제2117에 첨부된 문건, 이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라고 한다)을 발부받았는데, 이 사건 압수·수색영장에는 유효기간이 “2013. 10. 24.까지”로, 압수·수색할 물건은 “2011. 1. 1.부터 2013. 10. 17.까지 트위터 계정 463개 명의로 작성된 트위터(리트윗 포함) 글 및 위 기간 동안 위 트위터 계정 463개 명의로 작성된 트위터(리트윗 포함) 글을 리트윗 또는 동시트윗한 글”로 각 기재되어 있다.
2) 공소외 3 회사에 대한 이 사건 압수·수색영장의 집행 경과
① 검사는 2013. 10. 21. 공소외 3 회사에 대하여 이 사건 압수·수색영장을 집행하였는데, 공소외 3 회사는 이 사건 압수·수색영장에 기재된 정보가 그 양이 방대하고 이를 추출하는데 상당한 시간이 소요됨을 이유로 해당 자료를 확인한 후 이메일의 방식으로 추후 송부하여 주기로 하였다.
② 공소외 3 회사는 2013. 10. 22. 우선 이 사건 압수·수색영장에 기재된 “트위터 계정 463개 명의로 작성된 트윗 및 리트윗 글(이하 ‘1차 압수대상’이라고 한다)”에 관한 정보를 추출하여 검사에게 이메일로 송부하였는데, 당시 공소외 3 회사가 추출하여 검사에게 제출한 트위터 정보에는 해당 트윗의 글 내용뿐만 아니라 트위터사가 빅데이터 업체들에게 제공하는 API 정보에 포함되어 있는 각종 정보, 즉 해당 트윗의 작성일시, 사용자 아이디, 사용자 이름, 사용자 고유번호, 해당 트윗의 리트윗 수, 해당 사용자의 팔로워수, 해당 사용자의 트위터 가입일시 등의 정보도 포함되어 있었다.
③ 한편 공소외 3 회사는 위와 같이 2013. 10. 22. 검사에게 자료를 제출하면서, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 트위터 계정 463개는 사용자 아이디(스크린네임)로 표시되어 있는데 이는 사용자가 변경을 할 수 있는 정보이므로 사용자별 고유값이라고 할 수 없는 반면, 사용자 고유번호(트위터 아이디)는 트위터사가 각 사용자별로 부여하는 고유값이므로 사용자 고유번호를 기준으로 자료를 추출할 경우 더 많은 자료의 추출이 가능하다는 의견을 밝혔다. 이에 검사가 이 사건 압수·수색영장에 기재된 사용자 아이디에 해당하는 사용자 고유번호를 기준으로 자료를 제공하여 줄 것을 요청하자, 공소외 3 회사는 2013. 10. 24. 및 2013. 10. 25. 2차례에 걸쳐 누락된 자료를 추가 제출함으로써 1차 압수대상에 관하여 총 599개의 트위터 계정(이 사건 압수·수색영장에 기재된 계정 중 428개 계정이 포함되었고, 나머지 171개 계정은 위 463개 계정과 사용자 고유번호가 동일한 트위터 계정이다)이 작성한 2,359,630건의 트윗 글 정보를 검사에게 제출하였다.
④ 이 사건 압수·수색영장에 기재된 “트위터 계정 463개 명의로 작성된 트위터(리트윗 포함) 글을 리트윗 또는 동시트윗한 글(이하 ‘2차 압수대상’이라고 한다)”의 압수 집행에 관하여, 공소외 3 회사는 자신들이 트위터사로부터 수집하여 보관하는 트위터 정보 데이터베이스에서 트윗 글 내용에 따른 색인을 하지 아니하는 관계로 해당 트윗의 글 내용을 기준으로 동일한 트윗을 전부 추출하는 것은 그 자료의 양도 지나치게 방대할 뿐만 아니라 이를 추출함에 상당한 시간 및 인력이 소요되어 매우 곤란하다는 취지의 의견을 밝혔다. 이에 검사는 공소외 3 회사로부터 1차 압수대상에 관하여 제공받은 자료 약 230만 건을 분석하여 동시 트윗·리트윗 등의 방법으로 그룹활동을 한 트윗 120,537건을 추출한 후 이를 공소외 3 회사에 제공하며 위 트윗과 동일한 내용의 트윗을 추출하여 제출할 것을 요청하였고, 공소외 3 회사는 위 검사의 요청에 따라 2013. 11. 1. 트윗 약 690만 건을 제출하였다.
⑤ 이후 검사는 당시까지 확보한 자료들을 토대로 동시 트윗·리트윗으로 그룹활동을 한 계정 2,634개를 특정하여 공소외 3 회사에 위 그룹활동 계정들이 작성한 전체 트윗 글 정보를 제출하여 줄 것을 요청하였고, 이에 공소외 3 회사는 2013. 11. 5. 2,385개의 트위터 계정이 작성한 22,290,779건의 트윗 글 정보를 제공하였다.
3) 공소외 2 회사에 대한 이 사건 압수·수색영장의 집행 경과
① 검사는 2013. 10. 21. 공소외 2 회사에 대하여 이 사건 압수·수색영장을 집행하였는데, 공소외 2 회사 역시 자료 추출에 상당한 시간이 소요될 뿐만 아니라 데이터 저장 공간이 부족하여 트위터 정보를 월 단위로 보관하고 있어 이 사건 압수·수색영장에 기재된 상당히 긴 기간 동안에 작성된 트윗 정보를 한꺼번에 추출할 수 없는 사정이 있어서 해당 자료를 추후에 이메일의 형식으로 제공받기로 하였다.
② 이후 공소외 2 회사는 2013. 10. 23.부터 2013. 10. 28.사이에 4차례에 걸쳐 이 사건 압수·수색영장에 기재된 트위터 계정 463개 중 286개의 계정이 작성한 트윗 1,578,658건을 검사에게 제출하였는데, 이와 같이 공소외 2 회사가 제출한 트위터 정보 역시 해당 트윗의 글 내용뿐만 아니라 트위터 사용자 정보, 트윗 정보 등이 포함되어 있었다.
다. 유효기간이 도과한 압수·수색영장의 집행 주장에 관한 판단
1) 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이지만(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정 참조), 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 유효기간 내에 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하던 중 그 집행이 종료되지 아니한 채 유효기간이 도과하였다면, 이를 들어 유효기간이 도과한 압수·수색영장을 집행하였다거나 이미 목적 달성으로 효력이 상실된 압수·수색영장을 집행한 것이라고 평가할 수는 없다.
2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실들에 의하면 ① 검사가 이 사건 압수·수색영장을 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사에게 제시하고 그 집행에 착수한 것은 2013. 10. 21.로써 이 사건 압수·수색영장에 기재된 유효기간 이내인 점, ② 이 사건 압수·수색영장에 기재된 압수대상물은 약 2년 10개월 동안에 463개의 트위터 계정이 작성한 트윗 뿐만 아니라 위 트윗을 리트윗 또는 동시트윗한 글까지도 모두 포함하는 것이어서 이를 추출함에 상당한 인력 및 시간이 소요될 것임은 이 사건 압수·수색영장의 발부 당시부터 충분히 예상할 수 있었던 점, ③ 실제로 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사가 이 사건 압수·수색영장의 집행에 착수한 2013. 10. 21. 당일에 모든 자료를 추출하는 것은 현실적으로 불가능하여 검사와의 협의에 따라 수차례에 나누어 자료를 추출·송부하였던 점 등이 인정되는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 비록 검사가 이 사건 압수·수색영장의 유효기간 이후에 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사로부터 일부 자료를 제출받기는 하였으나 이는 이 사건 압수·수색영장에 기재된 유효기간 이내에 적법하게 집행에 착수하여 그 압수 집행이 계속되었던 것으로 판단될 뿐, 이미 집행이 종료한 압수·수색영장의 재집행이라거나 유효기간이 도과한 압수·수색영장의 집행이라고는 할 수는 없다.
3) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다.
라. 압수·수색영장의 범위를 초과한 집행 주장에 관한 판단
1) “트윗 글”의 범위를 초과한 정보에 대한 압수 집행에 관한 판단
우선 검사가 이 사건 압수·수색영장의 집행으로 “트윗 글” 정보 이외의 다른 정보까지 수집한 것이 적법한 것인지 여부에 관하여 본다.
헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조).
그런데 이 사건의 경우 앞서 인정한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 “트윗 글”이라는 문언은 트윗 글의 본문 내용을 포함한 트윗 정보를 의미하는 것이라고 해석하는 것이 합리적이고 이를 들어 위 문언의 해석 범위를 일탈하였다거나 피고인들에게 불리한 확장해석 또는 유추해석이라고 볼 수는 없으며, 오히려 위 문언을 트윗 글의 본문 내용에 한정하여 해석하는 것이 법원이 이 사건 압수·수색영장을 발부한 취지에 반한다고 보이므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
① 이 사건 압수·수색영장에 기재된 “트윗 글”이라는 문언을 피고인들 및 변호인들의 위 주장과 같이 “트윗의 글 본문 내용”에만 한정하는 개념이라고 볼 경우 수사기관으로서는 해당 트윗을 어떠한 계정이 언제 작성하였는지조차도 확인할 수 없게 되는데, 이는 이 사건 압수·수색영장에서 압수대상물을 작성시기와 작성 트위터 계정으로 특정한 취지에도 현저히 반한다.
② 특히 이 사건 압수·수색영장은 2차 압수대상과 관련하여 “동시 트윗한 글”을 적시하고 있는데 특정한 트윗을 동시 트윗하였다는 개념 자체가 작성시기나 작성 계정을 확인하지 아니하고는 도출될 수 없다.
③ 이 사건에서 검사가 이 사건 압수·수색영장을 청구하고 집행하는 주된 목적이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 의심되는 특정 트위터 계정이 특정 시기에 정치관여 또는 선거운동으로 의심되는 특정 트윗을 작성하였다는 것이고 이러한 점은 이 사건 압수·수색영장을 발부한 법원도 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 적어도 트위터 계정 정보와 트윗 작성 시기 정보는 당연히 그 압수 대상에 포함되는 것으로 보지 않을 수 없다.
④ 한편 트윗이 작성되면 트위터사의 서버에는 해당 트윗 및 그 작성자에 관한 정보가 일체로 저장되고, 트위터사는 이러한 정보 중 일부를 API 정보의 형태로서 제3자에게 제공하며, 빅데이터 업체인 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사는 이러한 정보를 수집하여 데이터베이스화한 후 보관한다. 따라서 이와 같은 빅데이터 업체가 보관하는 트위터 정보에 대한 이 사건 압수·수색영장에서 그 압수대상으로 “트윗 글”이라고 기재한 것은 해당 트윗에 관하여 피압수자인 빅데이터 업체가 가지고 있는 트윗 내역 또는 트윗 정보를 의미한다고 해석함이 타당하고 합리적이다.
2) 공소외 3 회사에 대한 1차 압수대상 관련 압수 집행에 관한 판단
이 사건 압수·수색영장은 그 압수 대상으로 “463개의 특정 트위터 계정이 작성한 트윗 글”을 명시하고 있고, 이 사건 압수·수색영장에 첨부된 트위터 계정 목록에는 위 463개 트위터 계정이 구체적으로 열거되어 있다. 따라서 검사는 압수·수색 집행 과정에서 설령 위 463개 트위터 계정과 동일인이 사용하였음이 확실한 트위터 계정이 추가적으로 확인되더라도 이 사건 압수·수색영장의 집행으로는 그 새로이 확인된 계정이 작성한 트윗 글까지는 압수할 수 없고, 이를 위해서는 그와 같은 사정을 소명하여 별도로 압수·수색영장을 발부받아 집행하여야 한다.
그럼에도 불구하고 앞서 인정한 사실들에 의하면 검사는 공소외 3 회사에 대하여 이 사건 압수·수색영장을 집행하면서 이 사건 압수·수색영장에 기재된 트위터 계정과 사용자 아이디가 일치하지 않지만 사용자 고유번호는 동일한 171개의 추가적인 트위터 계정을 확인하고 위 계정들이 작성한 트윗 글까지도 모두 제출받아 압수하였는바, 이는 이 사건 압수·수색영장에 기재된 압수대상의 범위를 초과한 위법한 압수의 집행에 해당하고, 이러한 위법은 영장주의의 기본취지를 잠탈하는 것으로서 그로 인하여 취득한 증거의 증거능력을 배제함이 타당하므로, 이를 지적하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
3) 공소외 3 회사에 대한 2차 압수대상 관련 압수 집행에 관한 판단
이 사건 압수·수색영장에는 2차 압수대상으로 “트위터 계정 463개 명의로 작성된 트위터 글을 리트윗 또는 동시 트윗한 글”로 한정하고 있으므로, 이를 넘어서 검사가 이 사건 압수·수색영장에 기하여 ‘리트윗 또는 동시 트윗한 계정이 작성한 트윗 글 전부’를 압수할 수 없음은 위 문언상 명백하다.
그런데 앞서 인정한 사실들에 의하면, 검사는 공소외 3 회사에 대하여 이 사건 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 2013. 11. 5. 동시 트윗·리트윗을 한 계정 2,385개가 작성한 모든 트윗 글 합계 22,290,779건을 압수하였는바, 이는 명백히 이 사건 압수·수색영장에서 허가한 압수의 범위를 일탈한 것으로 영장주의에 정면으로 반하는 위법한 집행행위에 해당하므로, 이를 통하여 수집한 증거 역시 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 하고, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 이유 있다.
4) 소결론
그렇다면 이 사건에서 검사가 신청한 증거들 중 증거목록 순번 1297 내지 1300의 각 증거는 증거능력이 없다(검사가 신청한 증거의 일부가 증거능력이 부인되는 경우 검사는 증거능력이 인정되는 부분과 그러하지 못한 부분을 나누어 증거능력이 있는 부분에 한하여 증거로 신청할 수 있고 법원은 이를 증거로 채택할 수 있지만, 검사가 해당 증거 전부에 대한 증거신청을 유지하는 경우 법원으로서는 그 증거 전부에 대하여 증거기각 결정을 할 수 밖에 없는바, 이 사건의 경우 검사가 위와 같이 증거능력이 부인되는 부분을 제거한 나머지만 선별하여 증거로 신청한 바 없으므로 해당 증거 전체의 증거능력을 부인한다).
7. 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 다음아고라 게시글 정보 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 이 사건 수사과정에서 국가정보원 심리전단 직원들의 포털사이트 게시판에서의 사이버 활동 부분과 관련하여 빅데이터 업체인 공소외 3 회사가 수집·보관중이던 다음아고라 게시판의 게시글 정보를 임의제출받아 이를 증거로 제출하였다. 그런데 위와 같은 다음아고라 게시판의 게시글 정보 역시 개인정보보호법상 개인정보에 해당하므로 수사기관이 법원이 적법하게 발부한 압수·수색영장에 의하지 아니하고 위 정보의 임의제출을 요구하여 이를 수집하는 것은 적법절차를 위반한 증거수집행위에 해당하므로, 위 게시글 정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 나아가 이에 기초하여 취득한 2차적 증거들 역시 모두 증거능력이 없다.
나. 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 검사는 이 사건 수사를 진행하면서 국가정보원 심리전단 직원들이 이 사건 발생 이후 각종 포털사이트 게시판에 작성한 게시글들을 삭제한 정황이 발견되었다고 판단하여 삭제된 게시글에 대한 새로운 추적 방법을 모색하던 중, 빅데이터 업체인 공소외 3 회사에서 주요 포털사이트 게시판의 게시글 정보를 수집하고 있음을 확인하였다.
② 검사는 2013. 7. 25. 공소외 3 회사를 방문하여 공소외 3 회사가 수집·보관하고 있는 포털사이트 게시판에 관한 정보 중 국가정보원 심리전단 직원이 사용중이거나 사용했던 닉네임을 키워드로 검색한 자료 및 해당 닉네임의 가입자 인적사항 검증에 도움이 될 수 있는 연관 자료의 제출을 요청하였고, 공소외 3 회사는 주식회사 다음커뮤니케이션(이하 ‘다음커뮤니케이션’이라고 한다)이 제공하는 서비스인 다음아고라 게시판의 원글에 대하여 검사가 제시한 키워드로 한 검색 및 자료제공이 가능하다는 취지로 답변하였다.
③ 이에 검사는 공소외 3 회사에게 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 것으로 추정되는 55개의 닉네임을 공소외 3 회사에 송부하였고, 공소외 3 회사는 위 닉네임을 키워드로 다음아고라 게시판의 게시글 정보를 검색하여 2013. 7. 26. 게시글 1,617건(삭제된 게시글 887건 포함)을 검사에게 제출하였는데(증거목록 순번 1220, 1221), 위 자료에는 해당 게시글의 작성시각, 작성자 닉네임, URL 정보, 게시글 제목 및 본문에 관한 정보가 포함되어 있었다.
④ 이후 검사는 기존의 수사결과를 종합하여 위와 같이 공소외 3 회사에 제공한 55개의 닉네임 이외에 추가로 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 추정되는 125개의 닉네임을 확보하였고, 이에 따라 2013. 7. 26. 공소외 3 회사에 대하여 위 125개의 닉네임 명의로 작성된 게시글 정보의 제출을 요청하였으나, 공소외 3 회사는 2013. 8. 12. 회사의 내부 결정에 따라 임의제출에는 응하지 아니할 것이며 법원이 발부한 압수·수색영장에 의한 집행에는 성실히 응하겠다는 취지의 답변을 하였다.
⑤ 이에 검사는 법원으로부터 2013. 8. 21. 공소외 3 회사에 대하여 국가정보원 심리전단 직원들이 다음아고라 게시판에서 사용한 것으로 추정되는 96개의 닉네임 명의로 다음아고라 게시판에 게시된 글 및 관련 정보를 압수하는 취지의 압수·수색영장을 발부받아, 2013. 8. 23. 위 영장을 집행하여 다음아고라 게시판의 게시글 정보 2,266건을 압수한 후 이를 증거(증거목록 순번 1227)로 제출하였다.
다. 다음아고라 게시판 정보의 임의제출이 위법한 것인지에 관한 판단
다음아고라 게시판 서비스를 제공하는 다음커뮤니케이션은 그 회원가입에 실명 확인이 필요한 포털사이트이므로 다음커뮤니케이션이 그 회원들의 실명, 주민등록번호, 전화번호, 아이디, 닉네임 등의 정보를 수집·보관하고 있는 것으로 보이고, 따라서 특정 회원의 닉네임 정보는 그 자체만으로 개인을 식별할 수 있는 정보라고는 보기 어렵더라도 위와 같이 다음커뮤니케이션이 보관하고 있는 회원들에 대한 인적사항 정보와 결합할 경우 쉽게 개인을 식별할 수 있으므로 결국 공소외 3 회사가 검사에게 임의로 제출한 다음아고라 게시판의 게시글 정보는 개인정보보호법상의 개인정보에 해당한다고 봄이 타당하다.
그런데 앞서 제5의 라.항에서 설시한 바와 같이 개인정보보호법상의 개인정보처리자는 개인정보를 정보주체의 동의가 없이 제3자에게 제공할 수는 없는 것이고, 이는 그 제3자가 수사기관이라고 하여도 달리 볼 것은 아니므로, 개인정보보호법 제18조 제2항 제7호에 정한 공공기관에 해당하지 아니하는 공소외 3 회사로서는 설령 검사가 임의제출을 요구한 다음아고라 게시판 정보가 이 사건 범죄의 수사나 공소의 제기에 필요한 자료라고 하더라도 이를 임의로 제출할 수 없고, 따라서 검사가 공소외 3 회사에 대하여 이러한 개인정보의 임의제출을 요구하여 그 제출을 받은 것은 적법절차를 위반한 위법한 증거수집행위에 해당한다. 나아가 이와 같은 증거수집행위는 영장주의의 근간을 위협하는 중대한 적법절차 위반에 해당한다고 봄이 타당하므로 그로 인하여 취득한 증거들은 모두 증거능력이 배척되어야 한다.
따라서 검사가 제출한 증거들 중 위와 같이 위법하게 수집한 증거들(증거목록 순번 1220, 1221)은 증거능력이 없어 피고인들에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 이를 지적하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
라. 2차적 증거들의 증거능력에 관한 판단
앞서 설시한 바와 같이 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것인바, 앞서 인정한 사실들 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사가 공소외 3 회사로부터 다음아고라 게시판 정보를 임의제출 받은 이후 공소외 3 회사 측의 임의제출 거부 의사 표시에 따라 2013. 8. 21. 적법하게 압수·수색영장을 발부받아 추가적인 게시판 정보를 압수하였던 점, ② 한편 위 압수·수색영장에 기재된 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 추정한 닉네임 96개는 위와 같이 공소외 3 회사로부터 위법하게 임의제출 받은 자료에 의하여 추출한 것이 아니라 기존에 압수·수색영장의 집행에 의하여 확보한 심리전단 직원 및 그 가족들의 포털사이트 가입 내역 등에 대한 수사 결과 확인된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 공소외 3 회사로부터 다음아고라 게시판 정보를 위법하게 임의제출받은 것은 사실이나, 이후 검사가 수집한 증거들이 위와 같이 위법수집한 증거에 기하여 취득한 2차적 증거라고 보기도 어려울 뿐만 아니라 그 후속 수사과정에서 위법행위와의 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 보아야 하므로, 검사가 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 다음아고라 게시판 정보에 기하여 수집한 2차적 증거들이 모두 증거능력이 없다는 취지의 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
8. 국가정보원 직원들에 대한 체포 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 법원으로부터 국가정보원 심리전단 직원인 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대한 체포영장을 발부받아 2013. 10. 17. 이들을 체포하여 조사하였다. 그런데 국가정보원직원법상 수사기관이 국가정보원 직원을 체포하기 위해서는 미리 국가정보원장에게 이를 통보하여야 함에도 불구하고 검사는 이러한 절차를 준수하지 아니한 채 이들을 체포하였는바, 이는 위법한 체포에 해당한다.
또한 국가정보원직원법상 국가정보원 직원이 사건 당사자 또는 참고인으로서 직무상의 비밀에 관한 사항을 수사기관에서 진술하려면 미리 국가정보원장의 허가를 받아야 함에도 불구하고 검사는 이들을 체포하여 조사함에 있어 이러한 내용을 전혀 고지하지도 아니하였는바, 이 역시 위법한 증거수집절차에 해당한다.
나. 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 검사는 2013. 10. 15.경 국가정보원 간부 직원의 진술, 트위터 정보의 분석 결과, 국가정보원 직원들의 통화내역 분석 결과, 국가정보원 직원이 사용한 것으로 의심되는 전화번호의 가입자 명의 확인 결과, 공소외 4의 이메일에서 확보한 자료 등을 토대로 공소외 4 등 12명이 국가정보원 심리전단 안보3팀의 팀원일 것으로 추정하고, 2013. 10. 16. 위 사람들에 대한 강제수사가 필요하다고 판단하여 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15, 공소외 19에 대하여 법원에 체포영장을 청구하였으며, 법원은 같은 날 이들에 대한 체포영장을 각 발부하였는데, 당시 발부된 각 체포영장에는 위 사람들의 직업이 모두 “국가정보원 직원”이라고 기재되어 있었다.
② 이후 검사는 2013. 10. 17. 07:00경 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대하여 동시에 체포영장의 집행에 착수하여, 같은 날 07:10경 공소외 4 및 공소외 21을, 같은 날 07:40경 공소외 15를 각 체포한 후, 이들을 서울중앙지방검찰청에 인치하였다.
③ 검사는 이와 같이 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대한 체포집행이 완료된 후 국가정보원에 대하여 이들에 대하여 체포영장에 의한 체포를 하여 수사를 개시하였음을 통지하였는데, 국가정보원은 위 통지를 받은 후 즉시 국가정보원직원법 제17조 제2항에 따라 국가정보원 직원이 사건 당사자로서 직무상 비밀에 관한 사항을 진술하려는 경우 미리 국가정보원장의 허가를 받아야 하는데 이들에 대하여 진술 허가가 없다는 이유로 조사를 중단하고 즉시 석방할 것을 요청하였으며, 이후 다시 국가정보원직원법 제23조 제1항에 의하면 국가정보원 직원을 체포할 경우 국가정보원장에게 사전 통보하여야 함에도 불구하고 이러한 절차를 지키지 아니하였음을 이유로 이들을 즉시 석방할 것과 체포과정에서 압수한 물품이 직무상 비밀에 관한 물건임을 이유로 반환하여 줄 것을 요청하였다.
④ 하지만 검사는 이와 같은 국가정보원의 요청에 응하지 아니한 채 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대하여 피의자 신분으로 조사를 실시한 후, 2013. 10. 17. 21:50경 공소외 4를, 같은 날 23:30경 공소외 21을, 같은 날 22:20경공소외 15를 각 석방하였다.
⑤ 한편 이들에 대한 구체적인 조사과정을 보면, ㉮ 공소외 4는 2013. 10. 17. 14:00경 피의자조사를 시작할 당시부터 변호인의 입회를 요구하며 검사의 질문에 대하여 진술을 거부하였고, 이후 같은 날 16:22경 변호인 법무법인 하나 소속 최종우 변호사가 조사 과정에 참여한 이후 조사에 응하기는 하였으나 대부분의 질문에 대하여 직무상 비밀에 해당함을 이유로 진술을 거부하였으며, ㉯ 공소외 21은 2013. 10. 17. 10:35경 피의자조사를 시작하였는데 변호인의 참여하에 조사받기를 희망하지 아니하여 조사가 그대로 진행되다가, 같은 날 20:30경 변호인 법무법인 동인 소속 김승식 변호사와 접견을 한 후 변호인 참여 하에 조사를 계속하여 같은 날 23:25경 조사를 종료하였고, ㉰ 공소외 15는 2013. 10. 17. 10:00경 피의자조사를 시작하면서 일단 조사에 임하되 필요하면 변호인의 조력을 받겠다고 하여 조사가 진행되다가, 같은 날 20:20경부터 변호인 법무법인 동인 소속 이종찬 변호사의 참여 하에 조사를 계속하여 같은 날 22:20경 조사가 종료되었다.
다. 국가정보원 직원에 대한 체포 통지 누락 주장에 관한 판단
1) 국가정보원직원법 제23조 제1항은 “수사기관이 직원을 구속하려면 미리 원장에게 통보하여야 한다. 다만, 현행범인 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있는바, 위 조항의 문언상 체포영장에 의한 체포가 명시적으로 기재되어 있는 것은 아니지만 그 단서 규정에서 현행범 체포의 경우에 한하여 사전 통보의무를 면제하고 있음에 비추어 보면 위 조항 본문의 “구속”에는 구속영장에 의한 구속뿐만 아니라 체포영장에 의한 체포, 긴급체포까지도 모두 포함된다고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 인정한 사실들에 의하면 이 사건의 경우 검사가 국가정보원 직원인 공소외 4, 공소외 21, 공소외 15에 대한 체포영장을 집행하면서 미리 국가정보원장에게 통보하지 아니한 사실은 분명하므로, 검사의 체포영장 집행 과정에 국가정보원직원법에 정한 절차를 준수하지 아니한 절차적 흠결이 있음은 인정된다.
이에 대하여 검사는, 국가정보원의 수사협조 거부로 인하여 이들을 체포하여 그 직업을 직접 확인하기 이전까지는 이들이 단순히 국가정보원 직원으로 추정되는 정도에 불과하였으므로 국가정보원장에게 미리 통보를 하지 아니한 것이고 이후 체포를 집행하여 국가정보원 직원임을 확인한 후 곧바로 통보를 하였으므로 절차 위법이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 이들에 대한 각 체포영장에 이들이 국가정보원 직원임이 명시되어 있을 뿐만 아니라, 위 각 체포영장에 첨부된 범죄사실 역시 이들이 국가정보원 심리전단 안보5팀 소속 직원임이 명시되어 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이들에 대한 체포영장 집행 당시 검사가 이들이 국가정보원 직원이 아닐 수도 있다는 가능성 때문에 국가정보원장에게 사전 통보를 하지 아니하였던 것으로는 보기 어렵고, 오히려 당시 검사는 이들이 국가정보원 직원에 해당함을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보이므로 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2) 그러나 앞서 인정한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 검사가 위 국가정보원 직원들을 체포함에 있어 국가정보원직원법이 정한 사전 통보 절차를 누락하기는 하였으나 그러한 위법이 이들의 신체의 자유를 불법적으로 중대하게 침해한 행위라거나 적법절차의 실질을 침해하는 정도의 중대한 위법이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 위와 같은 절차적 흠결로 인하여 검사가 취득한 증거인 이들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 것은 아니다.
① 국가정보원직원법에서 국가정보원 직원들에 대한 구속·체포시 미리 원장에게 통보를 하도록 한 취지는, 수사기관의 국가정보원 직원들에 대한 수사과정에서 국가정보원의 직무상 비밀이 누설될 가능성이 있으므로 이들에 대한 강제수사에 착수하기 이전에 그 수사개시 사실을 알림으로써 비밀 누설의 위험성을 최소화하고자 함에 있다고 판단된다. 그런데 이 사건에서 위 국가정보원 직원들이 직무상 비밀을 누설할 가능성이 있는 것은 체포영장의 집행 그 자체가 아니라 집행 이후 이어진 피의자조사 과정이라고 할 것인데, 검사가 이들에 대한 조사를 시작하기 이전에 뒤늦게나마 국가정보원에 이들의 체포 사실을 통보하였으므로, 위 절차를 준수하지 아니한 위법은 어느 정도나마 해소되었다고 보지 않을 수 없다.
② 또한 위 조항은 국가정보원 직원들에 대한 구속·체포에 관하여 국가정보원장의 승낙 또는 승인을 그 요건으로 한 것이 아니라 단순한 사전 통보를 하도록 정하고 있는바, 그렇다면 국가정보원장이 위 국가정보원 직원들에 대한 체포 사실을 미리 통보받았더라도 그 체포영장의 집행을 거부할 수는 없는 것이므로 절차 위반으로 인하여 발생한 위법의 정도 자체가 그리 크다고는 보이지 아니한다.
③ 나아가 위 국가정보원 직원들에 대한 체포 집행은 법원이 적법하게 발부한 체포영장에 의한 집행으로서 그 집행 과정에서 위와 같은 사전 통보 누락 이외의 다른 절차적 위법은 보이지 아니한다.
④ 한편 위 체포된 국가정보원 직원들의 조사 과정에 모두 변호인이 참여하였고, 위 변호인들은 국가정보원 직원들이 개인적으로 선임한 것이 아니라 국가정보원이 이들을 위하여 선임하여 준 것으로 보이는바, 그렇다면 위 조항이 보호하고자 하는 국가정보원의 직무상 비밀 유지라는 법익이 실질적으로 침해되었다고 보이지도 아니한다.
3) 따라서 이 부분 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
라. 직무상 비밀의 진술에 대한 국가정보원장의 허가 고지 누락 주장에 관한 판단
국가정보원직원법 제17조 제2항은 국가정보원 직원이 사건 당사자로서 직무상의 비밀에 관한 사항을 증언하거나 진술하려는 경우에는 미리 원장의 허가를 받도록 정하고 있고, 같은 법 제32조는 이를 위반한 국가정보원 직원을 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다.
그러나 위 국가정보원직원법의 각 규정에 의하여 국가정보원 직원이 수사기관에서 사건 당사자로서 진술을 하면서 국가정보원장의 허가가 없음을 이유로 그 진술을 거부할 수 있음을 별론으로 하고, 위 각 규정의 해석상 검사가 국가정보원 직원들의 진술을 청취함에 있어 미리 국가정보원장의 허가를 득해야 함을 고지할 법률상 의무가 발생한다고는 보기 어렵다. 한편 형사소송법 제244조의3 제1항은 검사가 피의자를 신문하기 전에 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 고지하도록 정하고 있을 뿐이므로, 검사에게 위 형사소송법에서 정한 이외의 사항까지도 피의자에게 고지해야 할 법률상 의무가 있다고 볼 수도 없다.
따라서 검사가 위와 같이 체포된 국가정보원 직원들에 대하여 피의자신문을 하면서 미리 국가정보원장의 진술 허가를 받을 것을 고지하지 아니하였다고 하더라도 이를 들어 적법절차를 위배하였다고 판단할 수는 없으므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장 역시 이유 없다.
9. 국가정보원 직원 명의의 이메일 계정에 대한 압수수색 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 공소외 4, 공소외 5 등 국가정보원 직원 명의의 이메일에 대하여 압수·수색을 집행하여 해당 계정에 저장되어 있는 이메일 정보를 압수하였다. 그런데 그와 같은 국가정보원 직원의 이메일 정보는 형사소송법 제111조에서 정한 직무상 비밀에 관한 물건이므로 국가정보원의 승낙 없이는 이를 압수할 수 없는바, 국가정보원이 사후에 그 압수 사실을 인지하고 검사에게 압수 승낙 거부의 의사를 밝혔으므로 위 이메일 정보는 위법한 절차에 의하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다.
나. 판단
1) 이 사건 증거들에 의하면, ① 검사가 국가정보원 직원이 사용한 휴대전화의 전화번호로 의심되는 22개의 전화번호를 선정하여 2013. 10. 8. 법원으로부터 포털사이트에 대하여 위 전화번호가 가입자 정보에 포함되어 있거나 가입자 본인인증에 위 전화번호를 사용한 계정의 회원정보 및 이메일 정보를 압수하는 압수·수색영장을 발부받아 이를 집행한 사실, ② 이와 같은 압수·수색 집행 결과 국가정보원 심리전단 소속 직원인 공소외 4, 공소외 5 등의 이메일 정보가 압수된 사실, ③ 한편 국가정보원은 2013. 11. 5. 위 이메일 정보에는 국가정보원의 조직, 편제 및 공작사항 등이 포함되어 있어 공무상 비밀에 해당함을 이유로 해당 정보의 반환을 요구하였고, 검사가 이에 응하지 아니하자 2013. 11. 14. 재차 그 반환을 요청한 사실은 인정된다.
2) 그러나 형사소송법 제111조는 “공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건”에 관한 압수에 대하여 규정하고 있는바, 위와 같이 검사가 압수한 이메일 정보는 이를 개인정보처리자에 해당하는 각 포털사이트가 정보주체인 해당 국가정보원 직원들의 동의하에 수집하여 보관하고 있는 정보에 해당하는 것으로서 이를 들어 ‘공무원이 소지 또는 보관하는’ 정보라고는 볼 수 없다고 판단되므로, 그 압수에 관하여 형사소송법 제111조가 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다.
3) 설령 위와 같은 이메일 정보에 관하여도 형사소송법 제111조가 적용된다고 하더라도, 앞서 제2의 라.항에서 판단한 바와 같이 국가정보원의 압수 승낙 거부가 형사소송법 제111조 제2항에서 정한 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에 해당함이 법원에 의하여 인정되는 경우에 한하여 그 압수절차가 위법하다고 판단할 수 있는 것인바, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사가 압수한 각 이메일 계정은 국가정보원 직원들에게 업무상 부여된 이메일 계정이 아니라 포털사이트에서 제공하는 계정으로서 국가정보원 직원들 역시 이를 개인적인 용도로 사용하였던 것으로 보이는 점, ② 위와 같이 압수한 이메일 정보로부터 검사가 수집한 정보는 국가정보원 심리전단의 구성원 및 그들이 사용한 것으로 추정되는 트위터 계정 정도인 것으로 보이는데, 이와 같은 사항이 국가의 중대한 이익을 해하는 정도에 이르는 직무상 비밀로는 보기 어려운 반면, 그로 인하여 얻는 실체적 진실의 발견이라는 형사소송법적 이익은 매우 큰 것으로 보이는 점, ③ 또한 직무상 비밀의 유지가 그 무엇보다도 중요시되는 국가정보원 직원이 국가의 중대한 이익을 해할 정도의 중요한 직무상 비밀을 사적으로 사용하는 이메일 계정에 저장하여 두지는 않을 것으로 보이므로, 그와 같은 개인 이메일 계정에 저장된 정보가 직무상 중대한 비밀에는 해당한다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 국가정보원의 위 이메일 정보에 대한 압수 승낙의 거부가 적법하다고 볼 수는 없고, 따라서 검사의 압수·수색절차에 위법이 있다고 할 수는 없다.
4) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
10. 공소외 4의 이메일 첨부파일 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 이 사건 수사과정에서 공소외 4가 사용한 개인 이메일 계정에 대하여 압수·수색을 실시하였고, 그 결과 위 이메일 계정에 저장된 일부 이메일의 첨부파일 출력물을 증거로 제출하였다. 그런데 이와 같은 이메일 첨부파일의 경우 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 작성자의 법정 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되어야 하는데, 위 이메일 첨부파일의 경우 누가 작성자인지도 불분명할 뿐만 아니라 검사가 작성자라고 주장하는 공소외 4가 이 법정에 증인으로 출석하여 그 작성 사실을 부인하였으므로, 결국 이는 증거로 쓸 수 없다.
나. 인정사실
① 검사는 이 사건 수사 과정에서 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 것으로 추정되는 휴대전화 전화번호 22개를 확보한 후 2013. 10. 8. 법원으로부터 국내 포털사이트(네이버, 다음, 네이트)에 대하여 위 22개의 전화번호가 회원 가입자 정보에 포함되어 있거나 가입자 본인 인증에 사용된 각 이메일 계정의 회원정보와 위 각 이메일 계정에 저장되어 있는 2009. 1. 1.부터 2013. 10. 8.까지 작성된 모든 이메일 정보를 압수하는 내용의 압수·수색영장(증거목록 순번 1231)을 발부받아 집행하였다.
② 위 압수·수색영장의 집행 결과 검사는 2013. 10. 10. 국가정보원 심리전단 직원으로 추정되는 공소외 4 명의의 메일 계정(이메일주소 1 생략)에 저장된 이메일 정보를 취득하였는데, 그 중 ‘내게 쓴 메일함’에 저장되어 있는 2012. 12. 12. 수신된 “신의일”이라는 제목의 이메일에는 “425지논.txt", "ssecurity.txt" 등 5개의 텍스트 파일이 첨부되어 있었다.
③ 그런데 “425지논.txt" 파일(이하 ‘425지논 파일’이라고 한다)에는 광우병 문제, FTA 문제, 제주해군기지 문제, 북한 장거리 로켓 발사 문제 등 다양한 정치적 이슈 또는 대북 이슈에 관한 내용이 날짜별로 정리되어 있었고, ”ssecurity.txt" 파일(이하 ‘시큐리티 파일’이라고 한다)에는 국가정보원 심리전단 직원들로 보이는 이름의 앞 두글자와 다수의 트위터 계정, RSS 주소 등이 기재되어 있었는바, 검사는 위 텍스트 파일들이 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터상 사이버 활동 내용을 밝혀낼 수 있는 중요한 단서라고 판단하여 이에 기초하여 수사를 진행하는 한편 이들을 2013. 11. 11. 제13회 공판기일에서 법원에 증거(증거목록 순번 1232 내지 1235, 1248 내지 1249, 1280 내지 1284)로 제출하였다.
④ 위 각 증거들에 관하여 피고인들의 변호인은 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 따라 검사의 신청에 따라 2014. 3. 17. 제25회 공판기일에서 공소외 4에 대한 증인신문을 실시하였는데, 공소외 4는 이 법정에서 ‘위 이메일 계정을 자신이 사용한 것은 사실이고 다른 사람이 위 이메일 계정을 사용한 사실은 없으나, 425지논 파일, 시큐리티 파일 등의 첨부파일이 자신이 작성한 기억은 없다’는 취지로 진술하였다.
⑤ 이후 검사는 2014. 6. 2. 제33회 공판기일에 공소외 4의 이메일 계정에서 압수한 이메일 출력물 전부를 증거(증거목록 순번 2166 내지 2516)로 신청하였는데, 당시 피고인 1의 변호인 법무법인 동인 소속 김승식 변호사는 피고인들 모두의 공통된 증거의견으로 ‘기존에 진정성립에 관하여 다투어졌던 시큐리티 파일 등 이외에 다른 부분에 관하여는 특별한 의견이 없다’는 취지로 증거의견을 진술하였다.
⑥ 한편 위 제33회 공판기일에서 검사의 신청에 따라 공소외 4에 대한 증인신문이 다시 실시되었는데, 공소외 4는 이 법정에서 종전 진술과 마찬가지로 ‘위 이메일 계정이 자신의 계정이고 다른 사람이 이를 사용한 사실은 없으나, 그 이메일 계정에 저장된 이메일의 첨부파일은 자신이 작성한 기억도 없고 그 내용도 전혀 모르는 내용이다’라는 취지로 진술하였다.
⑦ 위 증인신문과정에서 검사는 공소외 4에게 시큐리티 파일에 기재된 내용 중 일부가 위 이메일 계정에서 발견된 다른 첨부파일 텍스트 문서에도 동일하게 기재된 사실이 확인됨을 이유로 공소외 4에게 그 작성 여부에 관하여 질문을 하였는데, 그 과정에서 법원은 검사가 추가로 제출한 위 증거들 중 일부가 변호인이 진정성립에 관하여 다투고 있는 시큐리티 파일과 동일한 내용을 포함하고 있음을 알게 되었다. 이에 따라 법원은 2014. 6. 16. 제34회 공판기일에서 변호인에게 이와 같은 증거들에 대한 증거인부 의견을 석명하였고, 변호인은 2014. 6. 20. 위 추가 증거들 중 425지논 파일 및 시큐리티 파일 이외에도 위 파일들과 동일한 내용을 일부 포함하고 있는 “아우.txt" 파일, ”아원.txt" 파일, “공소외 23.txt" 파일, ”mk.txt" 파일, “pit.txt" 파일 ”cosen.txt" 파일(이하 ‘추가 문서파일’이라고 한다)에 대하여도 증거로 함에 부동의한다는 의사를 밝혔다.
다. 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 증거능력에 관한 판단
1) 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있는 것이므로, 이와 같이 디지털 저장매체에서 출력하여 증거로 제출한 문건이 그 작성자가 불분명할 경우에는 그 문건의 내용을 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조).
2) 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 내용이 국가정보원 심리전단 소속 직원이 아니면 도저히 알 수 없는 내용이 포함되어 있고, 또한 일부 기재 내용은 공소외 4의 구체적인 업무 내역을 기록한 것으로 보이는 등 위 각 파일이 공소외 4에 의하여 작성된 것은 아닌지 강한 의심이 드는 것은 사실이다.
그러나 위 각 파일이 공소외 4가 관리·사용하는 이메일 계정에서 작성된 이메일 본문의 내용이 아니라 이메일에 첨부된 문서임을 고려할 때 위 각 파일을 공소외 4가 제3자로부터 단순히 전달받아 자신의 이메일 계정에 저장해 두었을 가능성도 배제할 수 없고, 특히 위 각 파일은 공소외 4가 자기 자신에게 보낸 메일에 첨부된 파일들인데 시큐리티 파일 중 일부 내용에는 “팔뤄늘이기 정말 힘들었는데~ 팔뤄 늘이기가 이렇게 재미있는 줄 처음 알았어요~ 좋은 사이트 감사해요~”, “괄호안의 조건을 정확하게 따라야 합니다”라는 등 공소외 4가 자기 자신에게 보내려고 직접 작성한 것이라고는 볼 수 없는 부분도 발견되므로, 결국 위 각 파일은 그 작성자가 누구인지조차 명확히 밝혀졌다고 볼 수 없다.
나아가 설령 위 각 파일이 공소외 4가 작성한 것이라고 하더라도 형사소송법 제313조 제1항은 “공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때”에 한하여 증거능력을 부여하도록 정하고 있을 뿐이므로 그 이외의 방법에 의하여 성립의 진정을 증명하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 위 각 파일의 작성자로 검사가 지목한 공소외 4가 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘위 각 파일을 작성한 기억이 전혀 없고 그 내용도 전혀 기억나지 않는다’라는 취지로 진술하였던 이상(공소외 4는 이 법정에서 위 이메일 계정을 자신 이외의 제3자가 사용한 사실은 없다고 진술하였으나, 이는 위 이메일 계정에서 작성된 이메일 본문의 진정성립을 인정하는 진술로는 평가할 수 있을지언정 그에 첨부된 문서 파일의 진정성립을 인정하는 진술로 보기는 어렵고, 나아가 위 각 파일을 작성한 기억이 나지 않는다는 취지의 공소외 4의 진술에 신빙성이 다소 부족해 보인다고 하더라도 이를 진정성립을 인정하는 진술로 평가할 수는 없다), 위 각 파일은 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 요건을 갖추지 못하였다고 보지 않을 수 없으므로, 결국 위 각 파일은 모두 진술증거로서 증거능력이 없다.
3) 한편 검사는 425지논 파일 및 시큐리티 파일이 업무상 작성된 통상문서로서 형사소송법 제315조에 의하여 증거능력이 있다는 취지로도 주장하므로 이에 관하여 본다.
형사소송법 제315조는 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하는 경우 당연히 증거능력이 있는 서류로서 작성자의 진정성립 인정 없이도 증거능력이 있다고 정하고 있는바, 이는 전문법칙의 예외에 해당하는 것이므로 엄격하고 제한적으로 해석되어 적용되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 각 파일은 앞서 본 바와 같이 그 작성자 및 작성·보관 등의 경위가 분명하지 아니한 점, ② 설령 위 각 파일을 공소외 4가 작성하여 보관한 것이라고 하더라도 각 파일의 내용이 모두 업무와 관련된 내용만 기재되어 있는 것은 아니어서 이를 업무상 작성한 문서로 보기도 어려운 점, ③ 또한 위 각 파일의 내용이 인터넷상 사이버 활동에 관련한 내용인 것으로 보이기는 하나 그에 기재된 내용이 통상적이고 반복적으로 작성된 것으로 보이지는 아니하는 점 등에 비추어 보면, 위 각 파일이 업무상 필요로 작성한 통상문서라거나 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 인정하기는 어려우므로, 위 각 파일이 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 볼 수는 없다.
라. 추가 문서파일의 증거능력에 관한 판단
1) 앞서 인정한 바와 같이 변호인은 추가 문서파일에 관하여 제33회 공판기일에서 이를 증거로 사용함에 동의하는 취지로 진술하였다가 제35회 공판기일에서는 그 의견을 번의하여 증거부동의 의견을 밝혔는바, 이 부분의 주된 쟁점은 이와 같은 변호인의 증거의견 번의가 허용될 것인지 여부에 있다고 할 것이다.
2) 이에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실들에 의하면, ① 이 사건에서 피고인들의 변호인들은 일관되게 무죄를 주장하며 검사가 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터상 활동 계정의 중요한 증거로 제출한 시큐리티 파일에 관하여 증거능력이 없음을 다투었던 점, ② 이러한 상황에서 검사가 변론종결이 임박한 제33회 공판기일에 비로소 추가 문서파일을 포함한 공소외 4 명의의 이메일 계정에서 수집한 모든 이메일 정보의 출력물을 증거로 신청하였는데, 변호인들이 그 구체적인 내용에 관하여 충분히 검토하지 아니한 채 검사의 증거신청이 있었던 그 기일에 곧바로 기존에 증거능력을 다투었던 부분 이외의 나머지 증거들에 대하여는 별다른 의견이 없다고 진술하였던 점, ③ 하지만 법원이 위와 같이 증거능력에 대하여 다툼이 있는 시큐리티 파일의 일부 내용이 검사가 추가로 제출한 추가 문서파일에 그대로 포함되어 있음을 확인한 후 그 다음 기일인 제34회 공판기일에 이에 관한 석명을 구한 점 등이 인정되는바, 이러한 사정들을 종합하여 볼 때 변호인들이 제33회 공판기일에서 추가 문서파일에 대하여 증거로 사용함에 동의한다고 진술한 것은 해당 증거의 구체적인 내용을 제대로 파악하지 못한 채 착오에 기한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 법원이 이에 관한 석명을 구한 것은 적법하고 정당한 소송지휘권의 행사에 해당한다.
한편, 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 것인데(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조), 이 사건 제35회 공판조서의 기재에 의하면 변호인들이 추가 문서파일에 대하여 증거동의 취지의 의견을 밝힌 제33회 공판기일에서 검사가 ‘당일 예정된 공소외 4의 증인신문과정에서 해당 부분을 제시하기 위하여 증거로 신청하는 취지이고, 차회에 변호인측의 증거인부와 증거능력 판단 이후 서증조사를 한다면 간단히 하겠다’는 취지로 진술한 사실이 인정되고, 한편 이 사건 증거목록에도 추가 문서파일에 관하여 제37회 공판기일에서 증거조사가 각 이루어진 것으로 기재되어 있는바, 그렇다면 변호인들이 법원의 석명에 따라 제35회 공판기일에서 그 증거의견을 번의하였다고 하더라도 이는 해당 증거들에 대한 증거조사가 완료되기 이전에 이루어진 것으로서 유효한 증거동의 의사표시의 취소 또는 철회에 해당한다.
3) 나아가 추가 문서파일 역시 시큐리티 파일의 진술증거로서의 증거능력에 관한 판단과 마찬가지로 그 작성자가 분명하지도 않거니와 작성자로 추정되는 공소외 4가 이 법정에서 그 작성 사실을 인정하지 아니한 이상 진술증거로서의 증거능력은 인정될 수 없다.
마. 비진술증거로서의 증거능력에 관한 판단
앞서 판단한 바와 같이 425지논 파일, 시큐리티 파일, 추가 문서파일은 그 진정성립이 인정되지 아니하여 진술증거로는 사용될 수 없는 것이나, 다만 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니므로 전문법칙이 적용되지 아니하는바(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조), 위 각 파일들 역시 그러한 문서 파일이 작성되어 존재한다는 사실 및 그 작성내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서의 증거능력은 인정되는 것이고, 검사 역시 이 사건 공판과정에서 위 각 파일에 관하여 위와 같은 입증취지에서 증거신청을 유지한다는 의견을 밝혔으므로, 결국 위 각 파일은 비진술증거로서는 증거로 채택함이 타당하다.
11. 공소외 3 회사의 사실조회회신 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
피고인들의 변호인들이 이 사건 공판과정에서 피고인들의 무죄를 입증하기 위하여 공소외 3 회사에 대한 사실조회를 신청하였는데, 공소외 3 회사는 그 사실조회회신에 이 사건 압수·수색영장 집행 당시 검사에게 제출한 자료의 원본 자료(이하 ‘이 사건 원본 자료’라고 한다)를 첨부하여 제출하였고, 검사는 위 원본 자료를 피고인들에 대한 유죄의 증거로 제출하였는바, 이와 같이 이 사건 원본 자료는 법원이 사실조회를 요청한 사항에 해당하는 내용도 아닐 뿐만 아니라 이 역시 개인정보에 해당하므로 공소외 3 회사가 법원이 발부한 영장의 집행에 의한 것이 아니라 사실조회의 형식으로 이 사건 원본 자료를 제출한 것은 개인정보보호법을 위반한 것에 해당한다. 또한 애초에 위 사실조회는 변호인들이 검사가 제출한 증거를 탄핵하기 위한 목적으로 신청한 것인데 그 회신자료를 오히려 검사가 피고인들의 유죄의 증거로 사용하는 것은 피고인들의 방어권을 심각하게 침해하는 것일 뿐만 아니라 검사가 수사과정에서 저지른 위법행위가 공판과정에서의 사실조회에 의하여 치유되는 결과가 되어 적법절차의 원칙 및 영장주의의 원칙에 반하므로, 이 사건 원본 자료는 증거능력이 부정되어야 한다.
나. 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 피고인 1의 변호인 법무법인 처음은 2013. 12. 27. 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사에 대하여 위 빅데이터 업체들이 제공한 트위터 정보의 수집 및 전달 경위를 확인하고자 사실조회(이하 ‘이 사건 사실조회’라고 한다)를 신청하였는데, 구체적인 사실조회 할 내용은 ㉮ 빅데이터 업체가 트위터 사용자들의 트위터 계정과 해당 계정의 트위터 글을 수집함에 있어 트위터 본사와 정식 계약을 체결하였는지 여부 및 정식 계약을 체결하였다면 그 구체적인 내용은 무엇이며 수집한 정보를 제3자에게 제공할 권리까지 부여받았는지 여부, ㉯ 이 사건에서 빅데이터 업체가 검찰에 제공한 트위터 계정 및 트위터 글의 양이 얼마나 되며, 그 제공 경위와 일시 및 각 일시별 제공한 데이터의 양이 어느 정도인지, ㉰ 만약 위 정보를 임의제출하였다면 임의제출한 경위와 당시 해당 계정 사용자들에게 동의를 구한 사실이 있는지 여부, ㉱ 검사에게 위 정보의 제출과 관련하여 압수·수색영장을 요구한 사실이 있는지 여부, ㉲ 압수·수색영장에 따라 해당 정보를 제출하였다면 그 제출 일시 및 일시별 제출 내역이다.
② 공소외 3 회사는 2014. 1. 11. 위 사실조회에 대하여 사실조회서 회신을 법원에 제출하였는데, 위 회신서에서 공소외 3 회사는 검사의 이 사건 압수·수색영장의 집행에 따른 자료 제출 과정을 상세하게 설명하는 한편, 그 제출 일시 및 일시별 제출내역에 관한 사실조회 사항에 관하여 당시 검찰에 제공한 자료의 원본 형태의 자료라고 하며 이 사건 원본 자료를 DVD 3장에 저장하여 제출하였다.
③ 위 각 DVD에 저장된 이 사건 원본 자료는 공소외 3 회사가 트위터사로부터 제공받아 수집한 트위터 API 정보가 데이터베이스화 되지 아니한 상태 그대로 저장되어 있으며, 이 사건 압수·수색영장 당시 검사에게 제공되지 아니한 정보에 해당하는 트윗 작성 소스(source)까지도 모두 포함되어 있었다.
④ 한편 검사는 이와 같이 취득한 이 사건 원본 자료를 분석하여 기존에 동시 트윗·리트윗으로만 특정하였던 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터 계정을 그 트윗 작성 소스에 따라 기초계정, 트윗덱 연결계정, 트윗피드 연결계정으로 다시 추출한 후 이에 기하여 2014. 2. 14. 제3차 공소장변경신청을 하였고, 이후 2014. 3. 3. 제23회 공판기일에서 이 사건 원본 자료를 증거로 신청(증거목록 순번 2115)하였다.
다. 판단
1) 위 인정사실에 비추어 살피건대, 이 사건 사실조회에서 ‘검사에게 이 사건 압수·수색영장의 집행 과정에서 제출한 트위터 정보 또는 그 원본 자료의 제출’을 명시적으로 요구하지는 아니하였던 것으로 보이고, 한편 개인정보보호법 제18조 제2항 제8호는 공공기관에 한하여 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있도록 정하고 있음에도 불구하고, 공공기관이 아닌 공소외 3 회사가 이 사건 사실조회에 대한 회신 과정에서 임의로 개인정보에 해당하는 이 사건 원본 자료를 제출한 것은 사실이다.
2) 그러나 형사소송법 제308조의2에서 위법수집증거 배제의 원칙을 정하고 있는 것은 수사기관이 적법절차를 위반한 위법한 수사행위로 인하여 수집한 증거에 대하여 그 증거능력을 부인하여 수사기관의 위법행위로 인한 피고인의 방어권 침해를 방지하는 한편 이와 같은 위법행위의 재발을 막는데 그 주된 취지가 있는 것인바, 검사가 이 사건 사실조회를 통하여 이 사건 원본 자료를 취득함에 있어 헌법과 법률이 정한 적법절차를 위반하다고 볼만한 사정이 전혀 없다. 오히려 이 사건 원본 자료는 피고인 1이 신청한 이 사건 사실조회에 대한 회신 과정에서 제출된 것으로 이는 검사도 전혀 예상할 수 없었던 사정에 해당하므로, 검사가 이러한 우연한 기회에 의하여 선의로 취득한 이 사건 원본 자료가 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고는 볼 수 없다.
3) 나아가 이 사건 사실조회는 피고인 1의 변호인이 피고인들의 무죄 입증 및 검사가 제출한 증거의 탄핵 목적에서 신청한 것임이 충분히 인정되나, 법원이 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공무소 또는 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고 또는 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있고(형사소송법 제272조 제1항), 이에 따라 회신서가 도착하더라도 당연히 증거가 되는 것이 아니라 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사함으로써 비로소 증거가 되는 것이며(형사소송법 제291조 제1항), 이러한 사실조회결과에 대한 증거신청은 사실조회 신청인뿐만 아니라 상대방도 할 수 있음은 당연하다. 따라서 검사가 이 사건 사실조회를 통하여 취득한 이 사건 원본 자료를 증거로 신청하는 것은 적법하고, 설령 그로 인하여 이 사건 사실조회의 신청인인 피고인들이 예상치 못하였던 결과가 발생하였다고 하더라도 피고인의 실질적 방어권 보장뿐만 아니라 실체적 진실의 발견 역시 우리 형사소송법이 지향하는 주된 목표임이 분명한 이상 그러한 사정만으로 검사의 증거신청을 부적법하다고 판단할 수는 없다.
4) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
12. 빅데이터 업체들로부터 취득한 트위터 정보의 원본 동일성 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 빅데이터 업체인 공소외 3 회사, 공소외 2 회사에 대하여 이 사건 압수·수색영장의 집행으로 트위터 정보를 압수하는 한편 이 사건 사실조회를 통하여 공소외 3 회사로부터 원본 트위터 정보를 취득하였는바, 이와 같이 검사가 압수한 트위터 정보의 경우 디지털 정보이므로 그 증거능력을 인정하기 위해서는 트위터 서버에 저장되어 있는 트위터 정보와의 동일성이 인정되어야 한다. 그러나 일단 빅데이터 업체가 수집하여 보관하였던 트위터 정보 자체가 트위터사가 제공한 트위터 정보와 동일하지 아니한 부분이 발견되고, 검사가 위 빅데이터 업체의 트위터 정보를 압수 또는 취득하면서 원본과의 동일성을 담보하기 위한 무결성 확보 조치 등도 취한 바가 없으므로, 결국 검사가 수집한 트위터 정보는 원본과의 동일성이 인정될 수 없어 증거능력이 없다.
나. 판단
1) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하는 것이지만(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조), 이러한 법리는 이 사건의 경우 검사가 빅데이터 업체로부터 압수한 트위터 정보와 법원에 증거로 제출한 증거 사이에 동일성이 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것이지 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이 트위터사가 빅데이터 업체에 제공하는 트위터 정보와 빅데이터 업체들이 보관하는 트위터 정보가 동일할 것을 증거능력의 요건으로 요구하는 것은 아니므로, 이러한 사유를 들어 해당 증거의 증명력을 다투는 것은 별론으로 하더라도 이를 이유로 해당 증거의 증거능력을 배척할 것은 아니다.
2) 나아가 피고인들 및 변호인들의 위 주장을, 빅데이터 업체가 수집·보관하고 있는 트위터 정보는 트위터사 서버에 저장되어 있는 트위터 정보의 사본에 해당하는데 그 원본의 존재 및 그와의 동일성이 인정되지 아니한다는 취지로 이해하여 보더라도, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 빅데이터 업체가 검사에게 제공한 트위터 정보나 이 사건 사실조회에 대하여 법원에 제출한 트위터 정보가 트위터사에서 보관하고 있는 트위터 정보와 동일하지 아니하거나 그 내용에 인위적인 개작의 가능성이 있다고는 볼 수 없으므로, 결국 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다.
① 빅데이터 업체는 대량의 인터넷상 정보를 수집하여 시장의 동향 파악, 정책에 대한 반응 분석 등의 업무를 수행하는 회사로서, 트위터의 경우 트위터사로부터 특정 키워드 등을 기준으로 무작위의 트위터 정보를 대량으로 수집하고 있으며, 특히 공소외 3 회사의 경우 한국어로 작성된 거의 대부분의 트위터 정보를 모두 수집하고 있다.
② 또한 빅데이터 업체들의 트위터 정보 수집 과정은 일일이 수작업에 의한여 이루어지는 것이 아니라 자동 수집 프로그램에 의하여 기계적이고 일률적으로 이루어지므로, 그 과정에서 특정한 의도나 목적에 따라 정보의 내용이 조작되거나 변조될 가능성은 거의 없다고 보인다.
③ 검사가 위 빅데이터 업체들로부터 받은 트위터 정보 역시 위와 같이 기계적으로 대량 수집된 트위터 정보 중 압수·수색영장에 기재된 조건을 기준으로 추출한 정보로서 그에 포함된 개별 트윗·리트윗의 수가 수백만 건에 이르므로 빅데이터 업체나 검사가 그 정보의 내용을 조작하거나 변조한다는 것은 사실상 불가능한 것으로 판단된다.
④ 나아가 검사가 증거로 제출한 검증조서(증거목록 순번 2119)에 의하면, 검사가 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 판단하여 이 사건 공소사실에 포함한 트위터 계정 중 77개 계정(2013. 12. 30. 기준 탈퇴하지 아니한 계정이다)이 작성한 112,587건의 트윗에 관하여 트위터사로부터 해당 트윗에 관한 직접 API 정보를 받아 이를 공소외 3 회사로부터 취득한 트위터 정보와 비교를 하였는데, 그 결과 이 사건 공소사실의 특정 및 입증과 관련된 정보, 즉 작성일시, 해당 트윗의 내용, 작성자의 트위터 아이디 및 사용자 고유번호 등은 모두 정확히 일치하였다.
【피고인들 및 변호인들의 범죄 성부에 대한 주장에 관한 판단】
1. 피고인들 및 변호인들의 개략적인 주장 요지 및 판단의 구조
가) 피고인들 및 변호인들은 이 사건 국가정보원법위반의 공소사실에 관하여, ① 검사가 공소사실로 적시한 구체적인 게시글이나 찬반클릭 활동 중 상당 부분은 국가정보원 직원들이 사이버 활동 과정에서 사용한 계정에 의하여 작성된 것이 아니므로 국가정보원법위반죄가 성립할 여지가 없고, ② 설령 일부 국가정보원 심리전단 직원들의 계정에 의하여 작성된 게시글이나 찬반클릭 활동이 있다고 하더라도 이는 국가정보원의 정당한 방어심리전 업무 수행에 해당하는 것이므로 이를 들어 국가정보원법위반이라고 평가할 수는 없으며, ③ 이와 같은 국가정보원 심리전단의 방어심리전 활동은 북한 및 종북세력에 의하여 왜곡·폄훼된 국가정책이나 국정성과를 바로 잡는 활동일 뿐 특정 정치인이나 정당을 지지 또는 반대하는 활동이 아니고, 국가정보원 직원의 직위를 이용한 행위도 아니므로 국가정보원법위반죄의 구성요건해당성이 없고, ④ 나아가 피고인들은 국가정보원 심리전단의 사이버 활동에 대하여 적극적으로 지시하거나 해당 직원들과 공모한 사실이 없으므로 피고인들이 공범으로서 책임을 질 수 없다는 취지로 주장하였다.
나) 그런데 이 사건 공소사실은 피고인들이 구체적인 범죄의 실행행위를 직접 하였다는 것이 아니라 그 실행행위자들과 공모하여 범행을 저질렀다는 공모공동정범의 형태임이 공소장 기재에 의하더라도 명확한바, 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 국가정보원법위반죄의 성부를 판단함에 있어서는 선결적으로 실행행위자인 국가정보원 심리전단 직원들의 구체적인 범행사실이 확정되어야 할 것이고, 그 확정된 사실관계를 기초로 하여 피고인들이 공모공동정범으로서의 책임을 지는지 여부가 판단되어야 할 것이다.
따라서 이하에서는 우선 검사가 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 특정한 각 계정들에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장에 관하여 판단함으로써 구체적으로 인정되는 범행사실을 확정한 후, 그러한 사실관계를 기초로 순차적으로 피고인들 및 변호인들의 나머지 주장에 관하여 판단한다.
2. 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사가 이 사건 공소사실에 포함한 인터넷 사이트, 커뮤니티 및 트위터 계정 중 상당 부분은 국가정보원 심리전단 직원들이 업무상 사용한 계정이 아니므로 그러한 계정 명의로 작성된 글이나 찬반클릭 활동에 대하여는 국가정보원법위반이 성립할 여지조차도 없는바, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
① 인터넷 사이트, 커뮤니티 계정의 경우 검사가 적시한 일부 계정이 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 계정인 것은 사실이나, 일부 계정은 국가정보원의 다른 부서 직원의 계정이거나 국가정보원 직원이 아닌 일반인의 계정이다.
② 트위터 계정의 경우, 검사는 공소외 4의 이메일 계정에서 수집한 시큐리티 파일에 기재된 트위터 계정 269개의 계정을 기초로 하여 자의적인 기준에 따라 위 기초계정과 트윗덱을 통해 동일 글을 동시 트윗한 계정 422개, 그와 트위터피드를 통해 동일 글을 동시 트윗한 계정 466개를 추출한 후, 위 합계 1,157개의 트위터 계정이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 공소를 제기하였다. 그런데 시큐리티 파일이 진술증거로 증거능력이 없는 이상 그 기초계정 역시 그대로 유지될 수 없을 뿐만 아니라 시큐리티 파일에 기재된 계정이라고 하더라도 이를 모두 국가정보원 심리전단 직원들의 계정으로 인정할 수는 없으므로 기초계정의 선정부터 오류가 있고, 트윗덱 연결계정, 트위터피드 연결계정 역시 검사의 추론에 불과한 것이지 위 각 계정들이 모두 국가정보원 심리전단 직원들의 계정임이 전혀 입증되지도 아니하였으므로 결국 트위터상 사이버 활동에 관하여 검사가 특정한 트위터 계정은 모두 인정할 수 없다.
나. 인터넷 사이트 및 커뮤니티 계정(이하 ‘인터넷 계정’이라고 한다)에 관한 판단
1) 인터넷 계정의 특정 경위
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 검사는 2013. 5. 31. 이 사건 수사과정에서 국가정보원에 트위터 계정 4개 및 인터넷 계정 29개의 목록을 제공하면서 그 사용자가 국가정보원 심리전단 직원들 또는 외부조력자가 사용한 것이 맞는지 확인을 요청하였고, 이에 당시 국가정보원 심리전단장 공소외 90은 2013. 6. 12. 이에 관한 진술서(증거목록 순번 566, 이하 ‘국가정보원 확인서’라고 한다)를 검사에게 제출하였는데, 국가정보원 확인서에는 인터넷 계정 29개 중 6건을 제외한 나머지 23개는 국가정보원 심리전단 직원이 사용하였거나 심리전단 직원과 알고 지내던 민간인 공소외 70이 사용한 계정이 맞다는 취지가 기재되어 있다.
② 이후 검사는 2013. 6. 14. 이 사건 공소를 제기하면서 인터넷 사이트 및 커뮤니티 등에서 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 인터넷 계정 127개를 특정하여 공소장에 이를 적시하였고, 이에 대하여 피고인 1의 변호인은 2013. 7. 17.자 변호인의견서에 검사가 적시한 위 127개 인터넷 계정 중 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 것으로 인정하는 계정과 심리전단 외 타 부서 직원의 계정이거나 작성자의 신원을 확인할 수 없는 계정을 구체적으로 구분하여 이를 법원에 제출하였다(공판기록 제920쪽 내지 제959쪽).
③ 이후 검사는 2013. 11. 20. 제2차 공소장변경신청을 하면서 기존의 인터넷 계정 127개 중 피고인이 부인하는 계정 23개가 작성한 글 및 찬반클릭을 철회하는 한편, 추가로 확인된 13개의 계정이 작성한 글 및 찬반클릭을 추가하는 내용의 공소장변경허를 신청하였고, 법원은 2013. 11. 28. 위 공소장변경을 허가하였다.
④ 이에 따라 검사가 최종적으로 확정한 국가정보원 심리전단 직원들의 인터넷 계정은 총 117개로, 그 구체적인 내역은 별지 인터넷 계정일람표의 기재와 같다.
2) 판단
가) 살피건대, 별지 인터넷 계정일람표 기재 117개의 인터넷 계정 중 피고인 1의 변호인이 2013. 7. 17.자 의견서를 통하여 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 계정이 아니라고 밝힌 계정은 순번 17, 58, 71, 81, 89, 112, 113 기재 7개 계정이고, 검사가 제2차 공소장변경신청으로 추가한 계정은 순번 40, 41, 50, 51, 86, 87, 92, 93, 95, 96, 102, 108, 109 기재 13개 계정인바, 위 20개 계정을 제외한 나머지 97개 계정의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인 1 스스로 국가정보원 심리전단 직원의 계정임을 인정한 것일 뿐만 아니라, 공소외 1, 공소외 33, 공소외 66, 공소외 70, 공소외 65, 공소외 67의 이 법정에서의 각 진술, 국가정보원 확인서의 기재, 위 각 계정 가입시 기재한 이메일 및 휴대전화의 가입자 정보, 위 계정의 접속에 사용한 IP 주소 등 이 사건 증거들에 의하면 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정임이 충분히 인정되므로, 이하에서는 이를 제외한 나머지 20개 계정에 관하여 구체적으로 살핀다.
① 순번 17, 40, 41, 58, 71, 81 기재 각 계정 : 위 각 계정은 국가정보원 심리전단 안보사업3팀 5파트 직원인 공소외 33, 공소외 65, 공소외 66 및 외부조력자 공소외 70이 사용한 계정으로 검사가 특정한 계정인데, 이 사건 증거들에 의하면 위 사람들이 이 법정에 각 증인으로 출석하여 각 해당 계정에 관하여 자신이 사용한 계정이 맞다는 취지로 진술한 사실이 인정되므로, 국가정보원 심리전단 소속 직원 또는 외부조력자가 사용한 계정임이 인정된다.
② 순번 50, 51, 86, 87, 92, 93, 95, 96, 102, 108, 109 기재 각 계정 : 이 사건 증거들에 의하면 위 각 계정은 앞서 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정된 계정의 가입자 또는 그 가족의 명의로 가입된 계정인 사실이 인정되고, 나아가 위 각 계정이 작성한 게시글을 보더라도 4대강 사업 등 국책사업 지지, 대통령의 외교 성과 홍보 등의 내용이어서 이를 국가정보원 직원이 아닌 일반인이 개인적으로 사용하는 계정으로 보기는 어려우므로, 위 각 계정 역시 국가정보원 직원이 사용한 계정임이 넉넉히 인정된다.
③ 순번 89 기재 계정 : 이 사건 증거들에 의하면 위 계정은 그 회원 가입시 기재한 전화번호가 앞서 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정된 순번 90 기재 계정의 가입정보에서 확인되는 전화번호와 일치하는 사실, 또한 그 전화번호가 국가정보원의 위장사업자인 “∵∵정보통신” 명의로 가입된 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 위 계정 역시 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 계정임이 인정된다.
④ 순번 112, 113 기재 각 계정 : 이 사건 증거들에 의하면, 순번 112 기재 계정은 국가정보원 확인서에서 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 계정임을 인정한 계정인 사실, 위 두 계정 모두 그 가입명의자가 “공소외 93”으로 동일하고, 회원 가입시 기재한 전화번호가 국가정보원 심리전단 직원으로 확인된 공소외 1의 휴대전화에 “공소외 93 선배”라는 이름으로 저장되어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보명 위 두 계정 모두 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 계정임이 넉넉히 인정된다.
나) 그렇다면 검사가 이 사건 공소장에 적시한 인터넷 계정은 모두 국가정보원 심리전단 직원들 또는 그 외부조력자가 심리전단이 실시한 방어심리전 업무를 위하여 사용한 계정임이 인정되므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 트위터 계정에 관한 판단
1) 검사의 트위터 계정 특정 논리 및 판단의 구조
가) 검사는 ① 공소외 4의 이메일 계정에서 수집한 시큐리티 파일에 기재된 다수의 트위터 계정 중 국가정보원 심리전단 안보사업5팀 소속 직원들의 성명과 함께 기재되어 있는 트위터 계정 269개(이하 ‘제1 기초계정’이라고 한다)를 기초계정으로 삼은 후, ② 기초계정과 20회 이상 트윗덱을 통해 동일 글을 동시 트윗한 계정 422개를 추출하였고, ③ 기초계정 및 트윗덱 연결계정과 200회 이상 트위터피드를 통해 동일 글을 동시 트윗한 계정 466개를 추출하는 방법으로 이 사건 공소사실 중 트위터상 사이버 활동 부분의 트위터 계정을 특정하였다.
나) 따라서 이하에서는 이 사건 증거들을 통해 위와 같은 검사의 계정 추출 논리를 검증함으로써 검사가 국가정보원 심리전단 직원들이 사용하였다고 주장하는 트위터 계정들이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었는지 여부를 판단한다. 다만 이와 같은 검사의 트위터 계정 추출 방법은 실증적으로 각 해당 트위터 계정의 실제 사용자를 일일이 확인하는 방법에 의한 것이 아니라 사실관계를 바탕으로 한 논리적 추론의 방법에 의한 것이므로, 이를 검증함에 있어서는 보다 엄격한 기준에 의하여 판단하여야 할 것이고, 그 결과 검사가 상당한 수준의 입증을 하였다고 하더라도 그 논리에 배치되는 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 경우라면 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 라는 형사법의 대원칙에 따라 해당 트위터 계정 전부를 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 것이라고 인정할 수 없을 것이다.
2) 제1 기초계정에 관한 판단
가) 앞서 본 바와 같이 검사는 시큐리티 파일에 기재된 트위터 계정 중 269개의 계정을 추출하여 이를 기초계정으로 삼았다. 그러나 앞서 ‘피고인들 및 변호인들의 증거능력 주장에 관한 판단’ 제10항에서 판단한 바와 같이 시큐리티 파일은 그 작성자가 명확히 확인되지도 아니할 뿐만 아니라 그 작성자로 검사가 지목하는 공소외 4가 이 법정에서 그 작성 사실을 부인함으로써 진술증거로써의 증거능력을 인정할 수 없는바, 그렇다면 시큐리티 파일에 기재된 내용을 토대로 추출한 기초계정은 그 자체로 인정할 수 없다고 할 것이다.
나) 이에 대하여 검사는 설령 시큐리티 파일이 진술증거로서의 증거능력이 없다고 하더라도 그러한 내용의 문서가 작성되어 공소외 4 명의의 이메일 계정에 첨부문서의 형태로 저장되어 있는 사실은 입증되는 것이고, 이러한 사실에다가 다른 국가정보원 심리전단 직원들의 이메일 계정에 대한 압수 결과, 시큐리티 파일에 기재된 트위터피드 계정의 정보, 빅데이터 업체로부터 확보한 트위터 정보 등을 종합하여 보면, 적어도 기초계정이 국가정보원 심리전단에서 사용한 트위터 계정인 사실은 충분히 입증되었다고 주장한다.
그러나 검사의 기초계정 추출 논리에 의하면 시큐리티 파일은 그 기재 내용이 검사가 입증하려는 요증사실, 즉 그에 기재된 트위터 계정이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 트위터 계정에 해당함에 관한 직접증거에 해당하고, 따라서 전문증거로서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 내용의 진실성이 담보되지 아니하여 증거로 사용할 수 없으며, 그러한 내용의 문서가 작성되어 존재한다는 사실만으로 제1 기초계정이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 트위터 계정임을 인정할 수는 없다.
나아가 이와 같이 진술증거로서 증거능력이 부인되는 시큐리티 파일의 기재 내용도 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때에는 전문법칙의 적용을 받지 아니하는 것이지만, 이는 어디까지나 그 기재된 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 수 있다는 것이지 직접적인 요증사실에 관한 정황증거로 사용하는 것은 허용될 수 없으므로(만일 시큐리티 파일의 기재를 제1 기초계정의 입증에 관한 정황증거로 사용함을 허용하고, 여기에 다른 제반 증거들을 더하여 시큐리티 파일에 기재된 트위터 계정들이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정임을 입증할 수 있다고 한다면, 이는 다른 증거들에 의하여 시큐리티 파일의 진정성립을 인정하는 결과가 되어 작성자의 법정 진술에 의하여만 그 성립의 진정함을 증명하도록 한 형사소송법 제313조 제1항의 취지에 반한다), 이를 정황증거로 하여 제1 기초계정을 인정할 수도 없다.
다) 그렇다면 검사가 주장한 기초계정은 증거능력이 없는 증거를 직접증거로 하여 추출한 것이므로 이를 그대로 인정할 수 없고, 검사의 트위터 계정 추출 논리의 근간이 되는 제1 기초계정 자체가 입증에 문제가 있는 이상 그와 트윗덱 또는 트위터피드로 연결된 계정을 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 트위터 계정으로 추출한 검사의 추론 결과 역시 그대로 받아들이기는 어려우므로, 이를 지적하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
라) 그런데 검사는 2014. 7. 14. 시큐리티 파일 이외의 다른 증거, 즉 국가정보원 직원들의 진술이나 국가정보원 직원들의 이메일 계정에서 압수한 자료들만에 의하더라도 기존에 검사가 공소사실에서 특정한 트위터 계정 중 116개의 트위터 계정(이를 제1 기초계정과 구분하기 위하여 ‘제2 기초계정’이라고 한다)이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정되고, 위 제2 기초계정과 트윗덱을 통한 동시 트윗으로 연결된 77개의 계정(이하 ‘트윗덱 계정’이라고 한다), 제2 기초계정 및 트윗덱 계정과 트위터피드를 이용한 동시 트윗으로 연결된 286개의 계정(이하 ‘트위터피드 계정’이라고 한다) 역시 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정으로 인정된다는 의견을 밝혔는바, 이하에서는 검사의 위 의견에 따라 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 트위터 계정에 관하여 판단한다.
3) 제2 기초계정에 관한 판단
가) 사용자의 진술에 의하여 인정되는 트위터 계정
이 사건 증거들에 의하면, ① 국가정보원 심리전단에서 트위터상 사이버 활동 업무를 담당하는 안보사업5팀 소속 직원 공소외 21이 제1회 검찰 조사 당시 “트위터 계정 (계정이름 생략)는 내가 사용한 계정이 맞다. 당시 태산같은 마음을 갖고 묵묵히 살아가야 되겠다고 다짐했던 기억이 있어서 명확히 기억한다.”는 취지로 매우 구체적인 진술을 하였던 사실, ② 안보사업5팀 5파트장 공소외 19도 검찰 조사 당시 “트위터 계정 (계정이름 생략)는 정확히 기억이 나지 않지만 해당 계정으로 작성된 글을 보니 자신이 사용한 계정이 맞는 것 같다”는 취지로 진술하였던 사실, ③ 안보사업5팀 소속 직원 공소외 15는 제1회 검찰 조사 당시 검사가 (계정이름 생략) 등 24개의 트위터 계정을 사용한 사실이 있는지에 관하여 질문하자 그 24개의 계정 중 4개를 제외한 나머지는 자신이 사용한 것이 맞다고 진술하였고, 제2회 검찰 조사 당시에는 사용 사실을 부인한 4개의 계정 중 (계정이름 생략) 계정은 자신이 사용한 것이 맞다고 진술하였으며, 이 법정에서도 “검찰에서 인정한 총 21개의 계정은 자신이 사용한 것이 맞고, 위 계정들의 비밀번호를 따로 만들면 다 기억을 하지 못하기 때문에 하나의 비밀번호를 공통으로 사용하였다”는 취지로 진술한 사실이 인정된다.
그렇다면 위 24개의 트위터 계정(= 공소외 21 인정 계정 1개 + 공소외 19 인정 계정 2대 + 공소외 15 인정 계정 21개)은 실제 사용자가 그 사용 사실을 인정한 이상 국가정보원 심리전단 안보5팀 소속 직원들이 방어심리전의 일환으로 트위터상 사이버 활동에 사용하였음을 인정할 수 있다.
나) 공소외 4의 이메일 계정에 저장된 이메일 기재 트위터 계정
이 사건 기록에 의하면, ① 앞서 인정한 바와 같이 검사는 법원으로부터 발부받은 압수·수색영장에 기하여 공소외 4가 사용하는 이메일 계정(이메일주소 1 생략)에 저장된 이메일 정보를 압수하였는데, 그 중 2012. 3. 9. 위 메일 계정에서 작성되어 같은 메일 계정으로 발송한 “ㄹㅂ”이라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2429)이 발견된 사실, ② 위 이메일 본문에는 (계정이름 생략) 등 30개의 트위터 계정이 비밀번호와 함께 목록의 형태로 기재되어 있는 사실, ③ 한편 공소외 4는 이 법정에서 위 이메일 계정은 개인적으로 사용하는 계정으로 자신 이외의 제3자가 사용한 사실은 없다는 취지로 진술한 사실, ④ 또한 위 30개의 트위터 계정은 시큐리티 파일 모두에 기재된 것과 정확히 일치하는데, 공소외 4는 제3회 검찰 조사 당시 “시큐리티 문서 처음에 있는 30개 트위터 계정은 내가 사용한 계정으로 생각되고, 위 계정들로 트윗글 작성 등 활동을 한 것은 맞다”는 취지로 진술하였던 사실이 인정된다.
이러한 사실들에 의하면 위 30개의 트위터 계정이 기재된 위 이메일은, 이메일 첨부파일이 아닌 이메일 본문으로 이를 이메일 계정의 명의자인 공소외 4가 작성하였음이 공소외 4의 법정 진술에 의하더라도 충분히 인정되고, 한편 위 이메일을 증거로 사용함에 피고인들 및 변호인들이 동의하기까지 하였으므로, 위 이메일은 증거능력이 있다. 나아가 공소외 4가 트위터상 사이버 활동 업무를 수행하는 국가정보원 심리전단 안보사업5팀 소속 직원인 점, 위 이메일에 트위터 계정 뿐만 아니라 그 비밀번호까지 모두 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 30개의 트위터 계정이 공소외 4가 사용 또는 관리한 트위터 계정인 사실을 인정함에 부족함이 없다.
다) 공소외 5의 이메일 계정에 저장된 이메일 기재 트위터 계정
(1) 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 검사가 압수·수색영장에 기하여 국가정보원 심리전단 안보사업5팀 3파트장인 공소외 5가 사용하는 이메일 계정(이메일주소 4 생략)에 저장된 이메일 정보를 압수하였는데, 그 중 (이메일주소 7 생략), (이메일주소 5 생략)의 각 이메일 계정으로 보낸 이메일에 트위터 계정, 비밀번호, 이메일 주소 등의 정보가 기재되어 있었다.
② 구체적으로 ㉮ 2011. 9. 29. (이메일주소 5 생략) 계정에 보낸 “11”이라는 제목의 이메일에 첨부된 “22계정.rtf" 파일에는 트위터 계정 및 비밀번호, 이메일 주소 및 비밀번호가 총 20쌍 기재되어 있었고, ㉯ 2013. 2. 7. 같은 계정에 보낸 ”FW: 새봇1021“이라는 제목의 이메일에 첨부된 ”새봇.rtf" 파일에는 트위터 계정 및 이메일 주소가 21쌍 기재되어 있었으며, ㉰ 같은 날 같은 계정에 보낸 "FW: 새봇“이라는 제목의 이메일에 첨부된 ”새봇1120.rtf" 파일에는 트위터 계정 및 이메일 주소 25쌍이 기재되어 있었고, ㉱ 역시 같은 날 같은 계정에 보낸 “FW: 1122"라는 제목의 이메일에는 4개의 파일이 첨부되어 있었는데, 각 파일 모두 6쌍 내지 26쌍의 트위터 계정 및 이메일 주소가 기재되어 있었다(증거목록 순번 1290, 이에 관하여 피고인들 및 변호인들은 앞서 ”피고인들 및 변호인들의 증거능력 주장에 관한 판단“ 부분의 제9.항에서 판단한 바와 같이 형사소송법 제111조 위반의 문제를 제외하고는 이를 증거로 함에 동의하였다, 각주 16 참조).
③ 이에 관하여 공소외 5는 수사기관 및 이 법정에서 “위 (이메일주소 7 생략), (이메일주소 5 생략) 각 이메일 계정은 친구인 공소외 29, 공소외 98에게 부탁하여 개설받은 것으로 자신이 이를 사용할 때에는 제3자가 이를 함께 사용한 사실은 없다.”는 취지로 진술하여 위 각 이메일이 사실상 자신이 자신에게 보낸 메일에 해당함은 인정하였으나, “위 이메일 첨부파일에 기재된 트위터 계정들은 자신이 평소 관심을 갖고 참고할만한 계정을 정리한 것으로 기억되며, 구체적인 계정은 기억이 나지 않는다”면서, 위 각 트위터 계정을 자신이 사용한 것은 아니라는 취지로 진술하였다.
(2) 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 공소외 5가 위 각 트위터 계정의 사용 사실을 부인하고는 있으나, 그러나 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 이메일 첨부파일에는 단순히 트위터 계정명 뿐만 아니라 비밀번호, 이메일 계정 등의 정보가 기재되어 있는데, 트위터는 회원가입시 실명 인증을 하지 아니하는 대신 이메일을 통한 인증을 하고 있으므로 트위터 가입시 이메일이 반드시 필요한 점, ② 위 이메일 첨부파일에 기재된 트위터 계정과 이메일 계정은 대부분 일치하고 있어 그 이메일 주소를 이용하여 트위터 계정을 생성한 것으로 보이는 점, ③ 한편 트위터 가입시 기재하는 이메일 주소는 트위터사 이외의 제3자에게는 전혀 공개되지 아니하므로, 만일 위 이메일 첨부파일에 기재된 트위터 계정이 공소외 5 본인의 것이 아닌 다른 사람의 계정이라면 공소외 5가 그 이메일 주소를 알아낼 방법이 없는 점, ④ 일부 트위터 계정 및 이메일 계정의 경우 비밀번호까지 구체적으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 트위터 계정은 공소외 5가 사용 또는 관리한 계정임을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다.
(3) 한편 검사는 위와 같이 확인한 다수의 트위터 계정 중 44개의 계정을 제2 기초계정에 포함시켰는바, 그렇다면 위 44개 계정은 국가정보원 심리전단 직원이 업무상 사용한 트위터 계정임이 인정된다고 할 것이다.
라) 공소외 6의 이메일 계정에 저장된 이메일 기재 트위터 계정
이 사건 증거들에 의하면, 검사가 국가정보원 심리전단 안보5팀 직원 공소외 6의 이메일 계정(이메일주소 6 생략)에 대해 압수수색영장에 기하여 그 이메일 정보를 압수하였는데, 그 중 공소외 6이 2012. 10. 28. 자기 자신에게 보낸 “account"라는 제목의 이메일에 첨부된 ”account.xlsx" 파일에는 트위터 계정 및 비밀번호, 이메일 계정 및 비밀번호가 기재되어 있는 사실(증거목록 순번 2120, 이에 관하여도 피고인들 및 변호인들은 앞서 ”피고인들 및 변호인들의 증거능력 주장에 관한 판단“ 부분의 제9.항에서 판단한 바와 같이 형사소송법 제111조 위반의 문제를 제외하고는 이를 증거로 함에 동의하였다, 각주 16 참조)이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보면 위 첨부파일에 기재된 20개의 트위터 계정 역시 국가정보원 심리전단 직원이 사용한 계정임이 넉넉히 인정된다(다만, 검사는 위 20개의 트위터 계정 중 18개의 계정을 제2 기초계정에 포함시켰다).
마) 제2 기초계정의 확정
그렇다면 검사가 제2 기초계정으로 특정한 116개의 트위터 계정(= 공소외 21, 공소외 19, 공소외 15가 인정한 24개 계정 + 공소외 4의 이메일에 기재된 30개 계정 + 공소외 5의 이메일에 기재된 44개 계정 + 공소외 6의 이메일에 기재된 18개 계정)은 모두 합리적 의심의 여지가 없이 국가정보원 심리전단 직원들이 트위터상 사이버 활동 목적으로 사용한 계정임이 입증되었다고 할 것인바, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 이하에서는 이와 같이 확정된 제2 기초계정을 토대로 하여 트윗덱 계정, 트위터피드 계정의 인정 여부에 관하여 본다.
4) 트윗덱 계정에 관한 판단
가) 트윗덱(TweetDeck)은 여러 개의 트위터 계정을 동시에 관리할 수 있는 프로그램으로 이를 이용하여 트위터 계정들을 트윗덱 프로그램에 등록하면 트위터에 접속하지 아니하고도 트윗덱 프로그램상에서 여러 계정에 트윗, 리트윗 등의 활동이 가능하며, 이와 같이 다수의 트위터 계정을 트윗덱에 등록하여 동시에 관리하는 경우 트윗덱 프로그램상에서 트위터 계정들을 선택하고 트윗을 입력하거나 또는 리트윗을 하면 동일한 내용의 트윗이 초단위까지 동일한 시각에 여러 개의 트위터 계정에 작성된다.
한편 트윗덱 프로그램에 트위터 계정을 등록하기 위해서는 해당 트위터 계정의 아이디와 비밀번호를 프로그램상 입력하여야 하고, 이와 같이 트윗덱에 등록한 트위터 계정으로 트윗 또는 리트윗을 작성하기 위해서는 사용자가 트윗덱 프로그램상에서 직접 트위터 계정을 선택한 후 트윗 내용을 입력하거나 리트윗 명령을 내려야 하는 등 사용자의 수작업이 필요하므로, 결국 다수의 트위터 계정에서 트윗덱을 통하여 동일한 내용의 트윗이 동시에 작성되었다면 위 트위터 계정들은 동일인이 트윗덱을 통하여 한꺼번에 사용 또는 관리하는 계정이라고 판단되고, 나아가 그와 같은 트윗덱을 통한 다수 계정의 동시 트윗이 20회 이상 이루어졌다면 달리 위 판단에 우연성이 개입할 여지가 있다고 보이지도 아니한다.
나) 이러한 사정에다가 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 앞서 판단한 제2 기초계정 중 제1 기초계정과 중복되는 68개의 트위터 계정을 추출한 후, 위 계정들과 20회 이상 트윗덱을 통하여 동시에 동일한 글을 트윗 또는 리트윗한 계정 59개를 트윗덱 계정으로 선별한 점, ② 실제 빅데이터 업체들로부터 압수한 트위터 정보에 의하면 위 59개 트윗덱 계정이 제2 기초계정들과 20회 이상 트윗덱을 통하여 동시 트윗이 작성되었음이 확인되는 점, ③ 공소외 15는 이 법정에서 ‘보다 효율적으로 업무를 수행하기 위하여 트윗덱과 트위터피드를 사용하였다‘는 취지로 진술하였으며, 공소외 5 역시 이 법정에서 ’트위터 어플리케이션 프로그램 중 트윗덱을 조금 이용해보았으나 익숙하지 않아 많이 사용하지는 않았다‘는 취지로 진술하여 트윗덱 사용 사실을 인정하였고, 국가정보원 심리전단 안보사업5팀 소속 직원 공소외 46, 공소외 28, 공소외 17 역시 수사기관에서 업무상 트윗덱을 사용하여 다수의 계정을 한꺼번에 관리하였다고 진술하였는바, 이와 같이 국가정보원 심리전단에서 트위터상 사이버 활동을 함에 있어 다수의 트위터 계정 운용을 보다 쉽게 하기 위하여 트윗덱을 일반적으로 사용하였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 검사가 특정한 위 59개의 트윗덱 계정이 모두 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정임에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 판단되므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
5) 트위터피드 계정에 관한 판단
가) 트위터피드 서비스의 내용 및 판단의 기초
트위터피드(Twitter Feed)는 사전에 등록한 트위터, 블로그, 뉴스 사이트 등(이를 ‘피드계정’이라고 한다)에 새로운 게시글 등이 등록되면 그와 연결된 트위터 계정에 자동으로 해당 게시글이 트윗되는 서비스로서, 일단 트위터피드 프로그램을 이용하여 트위터 계정을 피드계정에 연결하여 두면 사용자가 특별한 명령이나 조작을 전혀 하지 아니하여도 일정한 주기마다 자동으로 그 컨텐츠의 업데이트 여부를 확인하여 새로운 게시글을 트위터 계정에 트윗하여 주는 특징을 가지고 있다.
검사는 이와 같은 트위터피드 프로그램을 이용하여 다수의 트위터 계정을 피드계정에 연결하는 경우 피드계정에 새로운 글이 게시되면 그와 연결된 여러 트위터 계정에 동일한 시각에 트윗이 작성되는 점, 한편 이와 같이 트위터피드 프로그램에 트위터 계정을 등록하기 위해서는 해당 계정의 아이디 및 비밀번호까지 모두 알아야 하는 점 등에 착안하여, 트위터피드를 통해 동일한 트윗이 동일한 시각에 작성된 트위터 계정들은 모두 동일인이 사용 및 관리하는 계정으로 판단하였고, 이에 따라 제2 기초계정 및 트윗덱 계정과 200회 이상 트위터피드를 통해 동시 트윗된 트위터 계정들을 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정으로 특정하였다. 그러므로 이하에서는 우선 이와 같이 검사가 트위터피드 계정을 특정하게 된 경위 및 근거에 관하여 구체적으로 살펴본 후, 이를 기초로 이와 같은 검사의 트위터피드 계정 특정 방법에 논리적 하자 또는 오류가 있는지 여부를 판단하여 위 각 계정을 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정으로 인정할 수 있을 것인지에 관하여 살펴본다.
나) 트위터피드 계정 특정의 경과
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 검사는 2013. 10. 18. 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터를 이용한 국가정보원법 및 공직선거법 위반 부분(트윗 및 리트윗 합계 55,689건)을 추가하는 제1차 공소장변경신청 이후, 빅데이터 업체들로부터 압수한 방대한 트위터 정보를 분석하여 국가정보원 직원들의 이메일에서 확인된 트위터 계정들과 초단위까지 동일한 시각에 동일한 트윗 또는 리트윗이 작성되는 계정들이 있음을 확인하였다. 이에 검사는 위와 같이 동시 트윗 또는 리트윗으로 그룹 활동을 하는 계정들을 국가정보원 심리전단 직원들이 사용하는 트위터 계정으로 추정하고 위 트위터 정보를 기초로 2,653개 계정을 추출하여 2013. 11. 20. 제2차 공소장변경신청을 하였다.
② 검사는 제2차 공소장변경신청 당시 위와 같은 동시 트윗 또는 리트윗이 발생하는 이유를 국가정보원 심리전단 직원들이 트윗덱 또는 트위터피드와 같은 자동프로그램을 사용하였기 때문으로 판단한 후, 트윗덱 및 트위터피드 모두 트위터 계정의 아이디와 비밀번호까지 모두 알고 있어야 위 각 프로그램에 트위터 계정을 등록할 수 있으므로 결국 위와 같이 동시 트윗 또는 리트윗으로 활동하는 그룹계정들은 모두 동일인이 사용하는 계정으로 판단하였다.
③ 그러나 공판과정에서 ㉮ 서로 다른 사용자가 트위터피드를 통하여 동일한 피드계정에 자신의 트위터 계정을 연결하였을 경우에도 동일한 트윗이 동시에 작성되는 사실이 밝혀졌고[예컨대 갑(트위터 계정 A)과 을(트위터 계정 B)이 각자 상호 다른 시각에 트위터피드를 이용하여 피드계정 C에 자신들의 트위터 계정을 연결하더라도, C에서 작성된 새로운 게시글은 동시에 A, B 각 트위터 계정에 트윗된다], ㉯ 특히 언론사 사이트의 경우, 국가정보원 직원들이 아닌 일반인들도 새로운 뉴스 등을 쉽고 빠르게 확인할 목적으로 위 언론사 사이트를 피드계정으로 하여 자신들의 트위터 계정을 트위터피드로 연결하는 경우가 많은데, 검사의 그룹계정 특정 논리에 의하면 이러한 트위터 계정들까지도 국가정보원 심리전단 직원들의 계정으로 포함시킬 위험성이 있음 역시 확인되었으며, ㉰ 실제로 변호인들이 검사가 제2차 공소장변경신청으로 추가한 트위터 계정들을 확인한 결과 이 사건이 발생한 이후 현재까지도 트위터 활동이 이루어지고 있을 뿐만 아니라 그에 게시된 트윗의 내용 역시 국가정보원 직원의 계정으로 보기는 어려운 일부 계정들이 존재함이 확인되었다.
④ 이에 검사는 공소외 3 회사로부터 사실조회를 통해 수집한 이 사건 원본 자료를 기초로 하여 2014. 2. 14. 제3차 공소장변경신청을 하면서 트윗덱 계정 422개와 트위터피드 계정 466개를 구분하는 한편, 트위터피드 계정의 경우 기존에 발견되었던 계정 특정 과정의 오류를 시정하기 위하여 ㉮ 제1 기초계정 및 트윗덱 계정과 트위터피드를 통하여 동일글을 동시에 트윗하는 방법으로 계정 간 연관성이 인정되는 계정들 중 그와 같은 동시 트윗의 회수가 200회 이상인 계정들을 추출하되, ㉯ 트위터피드를 통하여 피드계정의 게시글을 받아 작성되는 해당 트윗 첫머리에 “RT @"라는 문구가 들어가는 것은 언론사 등 인터넷 사이트의 글을 받는 경우에는 발생하지 않고 오직 특정 트위터 계정에서 작성된 글을 받는 경우에만 발생하므로, 이와 같은 ”RT @"로 시작하는 동일글을 제1 기초계정 및 트윗덱 계정에서 확인된 국가정보원 직원들의 계정들과 동시에 트위터피드를 통하여 트윗한 계정으로 그 추출 범위를 제한하였고, ㉰ 이에 더하여 압수한 국가정보원 심리전단 직원들의 이메일 등 제반 증거를 종합하여 위 466개 계정을 특정하였다.
⑤ 이후 검사는 공소외 4의 이메일 계정에서 발견한 시큐리티 파일에 기재된 내용을 바탕으로 위 466개의 트위터피드 계정이 작성한 트윗 내용을 분석하여 추가적인 판단근거 및 정황사실 등에 관하여 밝혔는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
㉮ 공소외 4 명의의 이메일 계정에 대한 압수수색 결과 시큐리티 파일을 확보하였는데, 위 파일에는 국가정보원 심리전단 직원들이 확산의 대상으로 삼은 것으로 보이는 76개의 트위터피드 피드계정 RSS 주소가 기재되어 있고, 위 RSS 주소는 ‘♡♡♡♡♡’라는 프로그램을 이용하여 별도로 생성한 것으로 확인된다.
㉯ 위 RSS 주소를 ♡♡♡♡♡ 프로그램을 통하여 분석한 결과, 트위터피드 프로그램에서 위 RSS 주소를 피드계정으로 등록할 경우 원글 첫머리에 “RT @"라는 문구를 삽입하여 피드받거나, ”@"가 포함된 글은 피드받지 않거나, 트윗 원글 첫머리에 기재되는 계정명과 콜론 기호(:)를 제거한 후 피드받도록 하는 등의 방법으로 피드계정의 원글을 일부 수정하여 트윗을 피드받도록 되어 있음이 확인되었고, 이와 같은 수정의 방법을 기준으로 위 76개 RSS 주소를 나누면 총 6개의 그룹으로 구분된다.
㉰ 이와 같은 ♡♡♡♡♡를 통해 설정한 원글 수정의 방법에 따라 466개의 트위터피드 계정을 분석한 결과, 총 460개의 트위터피드 계정이 위와 같은 수정 방법에 따라 트윗을 피드받은 것으로 확인되었고, 나머지 6개의 계정 역시 단순한 정보처리 과정상의 오류이거나 위 수정 방법에 반하는 트윗은 전체 트윗 중 극히 일부에 해당하는 등의 사정이 확인되어 이 역시 국가정보원 직원이 사용한 계정으로 판단된다.
㉱ 한편 당시 트위터사에서 위 시큐리티 파일이 작성될 당시 개별 트위터 계정에 대하여 공식적인 RSS 주소를 제공하여 주고 있었는바, 그럼에도 불구하고 위와 같이 ♡♡♡♡♡ 프로그램을 이용하여 RSS 주소를 별도로 생성하여 사용한 것은 해당 트위터 계정에 작성되는 각 트윗들이 트위터피드를 통한 자동 트윗임에도 불구하고 그러한 사정을 은폐함으로써 일반인들의 관심에 따른 트윗인 것처럼 보이게 할 목적인 것으로 판단된다.
㉲ 따라서 위와 같은 사정을 기존에 밝힌 트위터피드 계정 추출 기준에 더하여 보면, 트위터피드 계정 466개는 모두 국가정보원 직원들이 사용한 것에 해당한다.
다) 판단
살피건대, 앞서 인정한 사실들에 의하면 검사가 트위터피드 계정을 추출하면서 단순히 동일한 글을 동시에 트윗 또는 리트윗하였다는 사정 이외에 다른 여러 가지 기준을 적용하여 상당히 합리적이고 논리적인 방법으로 트위터피드 계정 466개를 특정한 것으로 보이기는 한다. 그러나 검사는 위 466개 계정을 일일이 실증적으로 확인하고 검증하는 방법으로 이를 특정한 것이 아니라 빅데이터 업체로부터 확보한 방대한 양의 자료에서 자신이 설정한 기준들에 부합하는 계정들을 추출하는 방법으로 이를 특정하였는바, 이와 같은 검사의 계정 추출 기준 자체 또는 그 전제에 논리적 모순 또는 오류의 가능성이 확인된다면 그에 따른 계정 특정 결과 역시 오류의 가능성, 즉 국가정보원 직원들이 사용한 계정이 아님에도 불구하고 위 466개 트위터피드 계정에 포함되었을 가능성을 배제할 수 없고, 그렇다면 결과적으로 위 트위터피드 계정 전부를 그대로 신뢰할 수 없게 된다.
그런데 앞서 인정한 사실들 및 이 사건 증거들에 의하면 위와 같은 검사의 계정 추출 기준에는 다음과 같은 논리적 모순 또는 오류가 확인되는바, 그렇다면 비록 검사가 특정한 트위터피드 계정 중 상당수가 실제로 국가정보원 직원들이 사용한 것은 아닌지 의심이 간다고 하더라도 위와 같은 계정 특정 과정에서 오류가 발생할 가능성이 있다고 판단하는 이상 그 계정 전부를 국가정보원 직원들의 계정으로 섣불리 인정할 수는 없으므로, 결국 트위터피드 계정 전부에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 보기는 부족하고, 이를 지적하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
① 이 사건 공판과정에서 밝혀진 바와 같이 트위터피드의 경우 그 피드계정이 동일하기만 하면 해당 피드계정으로부터 트윗을 받는 모든 트위터 계정들에서 동일한 시각에 동일한 내용의 트윗이 작성되는바, 그렇다면 트위터피드 계정에 있어서 동시 트윗 또는 리트윗은 해당 트위터 계정이 국가정보원 직원이 사용한 것임을 추단하는 결정적인 기준이 될 수 없다.
② 한편 검사는 동시 트윗 활동 수를 200회 이상으로 상향하여 엄격히 판단하였다는 것이나, 트위터피드의 경우 일단 이를 통하여 피드계정과 트위터 계정을 연결해 놓으면 사용자의 관여 없이도 자동으로 일정한 시간을 주기로 트윗이 작성되는 것이고, 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 동시 트윗이라는 사정이 계정 특정에 큰 의미가 없는 것임이 밝혀진 이상 그 동시 트윗 횟수를 200회로 상향한 것 역시 특별한 의미가 있다고는 보이지 아니한다. 즉, 국가정보원 직원과 일반인이 별도로 특정 트위터 계정을 피드계정으로 등록하여 둔 경우, 이를 통하여 작성되는 트윗들은 모두 동시에 작성되는 것이고, 나아가 이와 같이 동일한 피드계정으로부터 자동으로 트윗을 받는 경우 특별히 그 트위터피드 연결을 해지하지 아니하는 이상 시간이 흐름에 따라 그 트윗수가 자동적으로 계속 증가할 것이므로, 그 동시 트윗 횟수는 국가정보원 직원들이 사용한 계정을 추출하는 합리적인 기준이 될 수 없다.
③ 검사는 언론사 등 사이트나 블로그를 직접 트위터피드를 통해 피드받는 경우 피드받는 트위터 계정에 글 본문만 나타나므로 그 트윗 첫머리에 “RT @"라는 문구가 들어갈 수 없음을 전제로 하여, ”RT @"로 시작하는 동일 트윗이 국가정보원 직원들의 것으로 확인된 계정들과 함께 동시에 200회 이상 작성되었다면 이는 우연성의 개입의 여지가 없이 국가정보원 직원의 계정으로 볼 수 있다고 주장하였다. 그런데 위 전제사실, 즉 언론사 등 사이트 및 블로그를 피드계정으로 설정하여 작성되는 트윗은 그 첫머리에 “RT @"가 들어갈 수 없다는 사실에 관하여 합리적으로 설명하는 아무런 자료도 없고, 오히려 검사가 제출한 의견서 등에 의하면 트위터피드 프로그램은 사용자가 피드계정의 글을 받아오는 방법에 관하여 피드 주기, 피드 방법 등을 설정할 수 있도록 되어 있고, 특히 피드계정의 글을 트위터 계정으로 가져오는 경우 그 글의 첫머리에 접두사(Prefix)를 부가하도록 설정할 수 있는 것으로 보이는바(공판기록 제7451쪽), 그렇다면 위와 같은 접두사 기능을 활용하여 트윗 첫머리에 ”RT @"가 추가되도록 설정하는 경우 트위터 계정이 아닌 언론사 등 사이트·블로그를 직접 피드받으면서도 “RT @"가 나타나도록 할 수 있다고 판단되므로, 결국 이와 같은 검사의 판단 논리는 그 전제사실부터 사실이라고 단정하기 어렵다.
④ 또한 ♡♡♡♡♡ 프로그램을 통해 생성한 RSS 주소를 사용한 점에 관하여 보더라도, 이는 트위터피드 계정으로 특정한 각 계정들이 실제 위 RSS 주소를 사용하였음을 확인하거나 입증한 것이 아니라 위 각 계정들이 작성한 트윗의 내용 및 형식을 통하여 이를 추단한 것에 불과한 것일 뿐만 아니라, 검사 스스로도 446개의 계정 중 6개는 위 RSS 주소를 피드계정으로 등록할 경우 나타나는 현상 및 결과와 다른 형태로 트윗이 작성되었다는 것이어서 그 자체만으로 트위터피드 계정 전부가 국가정보원 직원들의 것임을 뒷받침하는 근거로 보기에 부족하다. 또한 ♡♡♡♡♡ 프로그램이 일반에 공개되지 아니한 프로그램도 아니고 그 사용 방법이 매우 복잡하거나 어려워서 전문가 수준의 사용자만 이용이 가능한 프로그램도 아닌 이상 국가정보원 직원들 이외의 다른 일반 사용자들도 이를 얼마든지 이용할 수 있다고 보이고, 그 이용 과정에서 해당 사용자의 편의에 맞게 피드계정으로부터 가져오는 글 내용을 수정할 수 있으므로, 결국 검사가 특정한 트위터피드 계정에 작성된 트윗의 형태나 내용 등 결과적인 현상만으로 위 계정들이 위 RSS 주소를 피드계정으로 등록하여 트위터피드를 사용하였다고 단정하는 것은 자칫 섣부르고 위험한 결과를 야기할 가능성이 충분하다고 보인다.
⑤ 검사가 특정한 466개 트위터피드 계정들의 가입시기 및 활동 기간을 살펴보면 그 중 일부 계정들은 그 가입시기나 활동 종기가 거의 동일하거나 매우 근접해있어 상호 관련이 있는 계정들로 보이는 것은 사실이다. 그러나 이와 같은 트위터피드 계정들 상호간의 연관가능성은 그 추출 과정이 정당함을 전제로 하여 그 계정들이 국가정보원 직원들의 것임을 보강하는 자료는 될 수 있을지언정, 앞서 본 바와 같이 그 추출 과정에서 오류 발생의 가능성이 있어 위 466개 트위터 계정의 특정 자체에 의문이 있는 이상 그러한 연관가능성만으로 트위터피드 계정이 국가정보원 직원들의 계정임을 인정할 수는 없다.
6) 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 것으로 인정되는 트위터 계정
그렇다면 결국 국가정보원 심리전단 직원들이 트위터상 사이버 활동을 위하여 사용한 것으로 인정되는 트위터 계정은 총 175개(= 제2 기초계정 116개 + 트윗덱 계정 59개)이고, 이를 정리하면 별지 트위터 계정일람표의 기재와 같다.
3. 국가정보원의 사이버 활동은 정당한 업무 수행에 해당한다는 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
북한 및 종북세력은 국내 인터넷 사이트, 블로그 뿐만 아니라 트위터와 같은 SNS를 이용하여 국가원수인 대통령을 비방하고 우리 정부가 추진하는 국책사업이나 국정 성과 등에 관하여 허위의 사실을 유포함으로써 이를 폄훼·왜곡하고 있는바, 국가정보원은 국가안전보장을 위하여 이와 같은 북한 및 종북세력의 활동을 차단·견제할 목적으로 방어심리전의 차원에서 심리전단 직원들을 통해 사이버 활동을 전개하였다. 이와 같은 국가정보원 심리전단 직원들의 사이버 활동은 북한 및 종북세력에 의하여 왜곡·폄훼된 사실관계를 바로 잡을 목적으로 이루어지는 것으로 국가정보원법 및 방첩업무규정 등에 그 활동의 법률적 근거가 있으므로, 결국 그 활동은 국가정보원의 정당한 업무 범위에 포함되는 것이고, 따라서 이를 들어 국가정보원법상 금지된 정치관여 행위라고 할 수는 없다.
나. 국가정보원법의 관련 규정 및 입법 취지
1) 국가정보원법은 국가정보원의 직무를 “① 국외 정보 및 국내 보안정보[대공(對共), 대정부전복(對政府顚覆), 방첩(防諜), 대테러 및 국제범죄조직]의 수집·작성 및 배포, ② 국가 기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안 업무, ③ 형법 중 내란(內亂)의 죄, 외환(外患)의 죄, 군형법 중 반란의 죄, 암호 부정사용의 죄, 군사기밀 보호법에 규정된 죄, 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사, ④ 국가정보원 직원의 직무와 관련된 범죄에 대한 수사, ⑤ 정보 및 보안 업무의 기획·조정”으로 정하고 있고(국가정보원법 제3조 제1항), 특히 국내 정보의 경우 보안정보에 한하여만 수집·작성 및 배포를 할 수 있도록 명확히 정하고 있다.
2) 이와 같은 국가정보원의 직무 범위에 관한 입법의 연혁에 관하여 살피건대, 국가정보원의 전신인 중앙정보부에 관하여 규율하였던 중앙정보부법은 1961. 6. 10. 법률 제619호로 제정될 당시 중앙정보부의 직무에 관하여 “국내안전보장에 관련되는 국내외정보사항”으로 정하여 국외 정보와 국내 정보를 구분하지 않았으나(동법 제1조), 이후 1963. 12. 14. 법률 제1510호로 개정된 중앙정보부법은 중앙정보부의 직무를 “국외정보 및 국내보안정보(대공 및 대정부전복)의 수집·작성 및 배포”로 정하여 국내 정보에 관한 중앙정보부의 권한을 제한하였으며(동법 제2조 제1항 제1호), 중앙정보부가 국가안전기획부로 변경된 이후인 1994. 1. 5. 법률 제4708호로 개정된 국가안전기획부법은 국가안전기획부의 직무를 “국외정보 및 국내보안정보(대공·대정부전복·방첩·대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포”로 정하여(동법 제3조 제1항 제1호), 현행 국가정보원법까지 그 내용이 그대로 이어지고 있다.
특히 위와 같이 1994. 1. 5.자 개정된 국가안전기획부법은 당시 국가안전기획부의 국내사찰 의혹 논란이 발생하는 등 국가안전기획부의 권한남용 및 인권침해 시비가 끊이지 않자, 국가안전기획부가 국가정보기관으로서 본연의 업무에 충실할 수 있도록 하기 위하여 직무 범위를 조정하고 국가안전기획부 예산에 대한 실질심사 등 입법부의 통제를 강화하여 국가안전기획부의 정치적 중립을 제도적으로 보장하고 직권남용 등의 소지를 제거함으로써 정보기관으로서의 기능을 보다 충실하게 수행할 수 있도록 하려는 목적에서, ① 위와 같이 국가안전기획부의 직무 중 국내 보안정보 업무에 “방첩·대테러 및 국제범죄조직”을 추가하여 그 직무 범위를 명확히 하고, ② 그 수사권의 범위도 일부 축소하며, ③ 국가정보원 직원이 정당 및 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 금하고 직권을 남용할 수 없도록 명시하는 한편, 이러한 행위에 대하여 벌칙 조항을 신설하고, ④ 국가안전기획부의 모든 예산에 관하여 국회의 통제를 강화하는 내용으로 개정된 것이었다(증거목록 순번 562 첨부 국가안전기획부법 제·개정 이유 참조).
3) 이와 같은 국가정보원의 직무 범위에 관한 입법의 연혁에 비추어 보면, 국가정보원이 국가정보기관으로서 수행하는 업무는 그 본질상 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 가능성이 항상 내재되어 있을 뿐만 아니라 국가정보원의 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부에 대하여 국내정치 관여, 민간인 사찰 등의 의혹이 끊임없이 제기되어 왔던 관계로 그 직무 범위, 특히 국내 정보에 관하여는 보다 구체적이고 명확히 이를 규율하는 한편, 그 직무 범위를 일탈한 위법한 직무 집행에 관하여는 직권남용죄로 이를 처벌까지 할 수 있도록 법률이 개정되어 왔던 것으로 판단된다. 그렇다면 국가정보원의 직무 범위를 ‘대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직에 관한 국내 보안정보의 수집·작성 및 배포’만으로 규정하고 있는 국가정보원법 제3조 제1항 제1호는 국가정보원의 직무를 한정적·제한적으로 열거하고 있다고 해석함이 타당하고, 따라서 설령 국가안전보장의 측면에서 어느 정도 그 필요성이 인정되는 행위라고 할지라도 위 조항에서 정한 범위를 일탈하는 행위는 국가정보원의 적법한 직무행위로 평가할 수는 없다고 할 것이다.
다. 판단
1) 이 사건 사이버 활동이 국내 보안정보의 수집·작성·배포에 해당하는지 여부
이와 같은 국가정보원법의 입법 태도 및 그 직무에 관한 규율 내용을 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이 북한이 ‘우리민족끼리’, ‘구국전선’과 같은 인터넷 사이트와 트위터 등의 SNS를 통하여 지속적으로 국가원수인 대통령에 대한 원색적인 비난을 하고, 한미FTA 체결, 4대강 사업, 제주해군기지 건설사업 등 우리 정부의 주요 정책이나 사업에 관하여 근거 없는 허위사실을 유포하며 그 내용을 왜곡·폄훼하는 활동을 수행하고 있으며, 이와 같은 북한의 허위사실 유포 및 국정 폄훼 활동이 일부 우리나라의 인터넷 공간에서 여과 없이 그대로 전파되는 경우도 적지 아니한 사실은 인정된다.
그러나 이와 같은 북한의 사이버 활동에 대응할 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 범행은 국가정보원 심리전단 직원들이 북한의 사이버 공간에서의 허위사실 유포, 국정 폄훼 사실 자체를 일반 국민들에 알린 것이 아니라 이와 같은 북한의 활동에 대응한다는 명목 하에 주로 국정성과 및 국책사업을 지지하고 이를 반대하는 정치인 및 정당을 비방하는 내용의 글을 인터넷 공간에 작성 및 게시한 것(이하 이를 ‘이 사건 사이버 활동’이라고 한다)인바, 이러한 내용의 정보를 국가정보원법 제3조 제1항 제1호에서 정한 대공, 대정부전복, 방첩 정보에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 범행은 국가정보원 심리전단 직원들이 자신들의 신분을 감춘 채 일반인인 것처럼 가장하여 인터넷 공간에서 글을 작성하여 게시한 것으로서 그 행위 동기나 목적을 불문하고 그 자체로 국민의 건전한 여론 조성 과정에 국가기관이 몰래 개입하는 행위에 해당한다고 보지 않을 수 없는바, 이러한 행위를 들어 국가정보원의 국내 보안정보의 적법한 작성 또는 배포행위라고는 도저히 볼 수 없고, 그 행위의 필요성이나 당위성이 있다는 이유만으로 적법한 직무 집행 행위라고 평가할 수도 없다.
한편 이와 같은 북한의 사이버 공간에서의 활동에 대응할 필요가 있는 경우 국가정보원으로서는 북한의 사이버상 허위사실 유포 및 국정폄훼 실태에 관한 정보(이는 국가정보원법상 대공, 대정부전복, 방첩 정보에 해당한다고 판단된다)를 수집하여 이를 일반 국민들에게 알리거나 유관기관에 배포하여 이를 견제 및 차단할 수 있고, 나아가 그와 같은 북한의 활동에 동조하여 북한의 주장을 우리나라에 전파하는 국내 종북세력을 확인할 경우 국가정보원법에 의하여 부여된 수사권을 행사하는 방법으로 얼마든지 그 업무를 적법하게 수행할 수 있다고 보이는바, 그럼에도 불구하고 국가정보원 심리전단 직원들이 익명성이 보장되는 인터넷 공간의 특성을 이용하여 자신들의 신분을 감춘 채 국정홍보성 글을 작성 및 게시한 이 사건 사이버 활동을 적법한 국가정보원의 직무 행위라고 보는 것은 앞서 본 바와 같이 국가정보원법에서 국가정보원의 직무범위를 한정적으로 제한하고 있는 입법취지에도 전혀 맞지 아니한다.
2) 이 사건 사이버 활동이 방첩업무규정이 정한 방첩업무에 해당하는지 여부
피고인들 및 변호인들은 위와 같은 국가정보원 심리전단의 사이버상 활동이 방첩업무 규정에 그 근거를 두고 있다고 주장하고, 한편 방첩업무 규정에는 국가정보원이 수행하는 방첩업무의 범위를 “외국의 정보활동에 대한 정보 수집, 색출, 견제 및 차단, 이에 대응하기 위한 기법 개발 및 제도 개선, 다른 방첩기관 및 관계기관에 대한 방첩 관련 정보 제공, 그 밖에 외국의 정보활동으로부터 국가안보 및 국익을 지키기 위한 활동”으로 다소 포괄적으로 정하고 있는 것은 사실이다.
그러나 위 방첩업무 규정은 국가정보원법 제3조의 위임에 따라 제정된 것이므로 모법인 국가정보원법이 정한 내용의 범위 내에서 이를 해석하여야 함은 당연한 것인바, 그렇다면 위 규정은 국가정보원 직원이 취급하는 정보가 국가정보원법상 정한 국외정보 또는 국내 보안정보에 해당함을 전제로 하여 그 활동 방법을 보다 구체화한 것에 불과하다고 보지 않을 수 없으므로, 앞서 본 바와 같이 국가정보원 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동이 국가정보원법에서 정한 국내 보안정보의 작성 및 배포 행위에 해당하지 아니한다고 판단되는 이상, 위 규정을 근거로 이를 국가정보원의 적법한 직무 수행이라고 판단할 수는 없다.
3) 소결론
그렇다면 국가정보원 심리전단 직원들이 실행한 이 사건 범행이 국가정보원의 적법·정당한 직무 범위에 해당한다는 취지의 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 국가정보원의 사이버 활동이 정치관여행위에 해당하지 아니한다는 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
1) 이 사건 사이버 활동은 북한이 허위사실의 유포, 국정 폄훼를 통해 원활한 국정 운영을 방해하고 국론 분열을 획책하는 것에 대응하여 왜곡된 사실관계를 바로 잡고 정부의 국정운영 성과를 정확히 국민들에게 알림으로써 북한의 사이버 활동에 대응하는 방어심리전에 해당하고, 따라서 이를 들어 국가정보원법에서 금지한 특정 정치인 또는 특정 정당을 지지·반대한 것으로 볼 수는 없다.
2) 나아가 검사가 이 사건 공소장에 적시한 국가정보원 심리전단 직원들이 작성한 글 내용을 구체적으로 보면 그 취지를 특정 정치인이나 특정 정당을 지지·반대한 것으로 판단할 수 없는 내용이 대부분인데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
① 한미 FTA, 4대강 사업, 제주해군기지 건설 사업 등 국책사업 관련 게시글의 경우 검사는 이와 같은 내용의 글들이 정치인으로서의 대통령과 그가 속한 여당을 지지하는 행위임을 전제로 공소를 제기하였는데, 대통령은 헌법상 재출마가 금지된 정부의 수반으로 국가정보원법에서 정한 ‘특정 정치인’에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 위와 같은 글들은 대한민국 정부와 그를 대표하는 대통령이 추진하는 사업 및 정부의 국정운영 성과를 국민들에게 알리는 것이므로 대통령 개인을 지지하는 행위도 아니며, 한편 정부와 여당은 엄연히 구분되는 것이므로 이를 들어 여당을 지지하였다고 볼 수도 없다.
② NLL, 북한 미사일 발사, 천안함 사건 등 북한 관련 게시글의 경우, 이는 정치적인 주제가 아니라 안보 관련 주제에 해당하는 것으로 북한의 근거 없는 주장에 대한 공박일 뿐 이를 들어 특정 정치인이나 정당을 지지하거나 반대한 행위로 볼 수 없다.
③ 공소외 36, 공소외 34 전 대통령에 관한 게시글이나 공소외 42 등 교육감에 관한 게시글의 경우, 이미 사망한 전 대통령이 국가정보원법에서 정치관여행위로 정한 특정 정치인에 해당한다고 볼 수도 없고, 한편 교육감은 본질적으로 정치적 중립성이 보장되는 교육자에 해당할 뿐 정치인으로 볼 수는 없으므로, 위 글을 작성 및 게시한 행위 역시 정치관여행위라고는 볼 수 없다.
④ 검사가 공소제기한 내용 중 일부는 그 내용이 정치적 편향성이 전혀 없는 단순한 사실관계만을 적시한 정치적으로 중립적인 게시글이므로 이는 특정 정치인 또는 정당을 지지, 반대한 내용에 해당하지 아니한다.
나. 국가정보원법상 정치관여행위의 내용 및 판단 기준
1) 국가정보원법은 “국가정보원 원장, 차장 그 밖의 직원은 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정함으로써 국가정보원의 정치관여행위를 금지하는 한편(동법 제9조 제1항), 그 정치관여행위 중 하나로써 “그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위”를 구체적으로 규정하고(동법 제9조 제2항 제2호), 이와 같은 규정에도 불구하고 정치활동에 관여하는 행위를 한 사람을 형사처벌하도록 정하고 있다(동법 제18조 제1항). 따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 사이버 활동이 국가정보원법에서 정한 국가정보원의 직무 범위에 해당하지 아니한다고 하더라도 그 행위가 처벌법규인 국가정보원법 제18조 제1항에서 정한 구성요건에 해당하지 아니한다면 이를 처벌할 수 없음은 죄형법정주의의 원칙상 당연하다.
2) 한편 북한이 인터넷을 이용하여 사이버 공간에서 국책사업이나 국정성과 등에 관하여 아무런 근거 없는 허위사실을 유포하여 이를 폄훼하고, 우리 정부의 수반인 대통령을 원색적으로 비난·비방하는 등의 방법으로 대한민국의 국정 운영을 방해하고 국론 분열을 획책하고 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 증거들에 의하면 피고인들을 비롯한 국가정보원 심리전단 직원들은 이와 같은 북한의 사이버 심리전에 대한 대응을 주된 목적으로 하여 이 사건 사이버 활동을 전개한 사실도 인정된다.
그러나 국가정보원법의 규정들은 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대 행위를 금지하는 한편 이를 위반하였을 경우 처벌하도록 정하고 있으므로, 피고인들 및 국가정보원 심리전단 직원들이 어떠한 의도에서 이 사건 사이버 활동을 전개하였든 간에 그 구체적인 실행행위의 내용이 특정 정당 및 정치인에 대한 지지 또는 반대 행위에 해당함을 인식하고도 이를 실행에 옮겼다면 그로써 국가정보원위반죄가 성립하는 것이고, 따라서 설령 이 사건 사이버 활동의 주된 목적이나 동기가 북한의 흑색선전에 대응하기 위함이었다고 하더라도 그 구체적인 활동의 내용이 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대의 형태로 나타난 이상, 이를 국가정보원법 제9조 제2항 제2호에서 정한 ‘정치활동에 관여하는 행위’에 해당한다고 평가하지 않을 수 없다.
그렇다면 결국 이 사건 사이버 활동이 국가정보원법위반죄에 해당하는지 여부는 국가정보원 심리전단 직원들이 이 사건 사이버 활동을 통해 작성 및 게시한 글 등이 특정 정당이나 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 내용에 해당하는지 여부 및 이러한 사정을 피고인들 및 실행행위자인 국가정보원 심리전단 직원들이 인식하고도 위 글 등을 작성 및 게시한 것인지 여부에 의하여 판단되어야 할 것인바, 이하에서는 피고인들 및 변호인들의 위 주장에 따라 구체적으로 이에 관하여 본다.
다. 국정홍보 취지의 사이버 활동이 정치관여행위에 해당하는지 여부에 관한 판단
1) 대통령은 국가의 원수이자 정부의 수반으로서 그 행정권을 행사하여 국정 운영을 책임지는 공무원이다(헌법 제66조 제1항, 제4항). 한편 정당민주주의 하에서 대통령후보자는 정당의 당원으로서 정당의 공천을 받아 선거운동을 거쳐 대통령으로 선출되고, 대통령으로 선출된 이후에도 정당의 당원으로 남아 정치활동을 할 수 있으므로[구 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제65조, ‘국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정’ 제2조 제1호, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서], 이러한 점에서 대통령은 ‘정치적 헌법기관’ 혹은 ‘정치인’의 지위를 갖고 특정 정파의 정책이나 이익과 밀접하게 관련될 가능성이 존재하게 된다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 전원재판부 결정 참조). 따라서 대통령은 본질적으로 정부 수반인 공무원으로서의 지위와 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유한다.
2) 검사가 기소한 이 사건 공소사실 중 국가정보원 심리전단 직원들이 작성하였다는 국책사업 홍보 취지의 글은 그 주제가 크게 4대강 사업 지지 및 홍보, 한미 FTA 체결 지지 및 홍보, 제주해군기지 건설 지지 및 홍보, 원자력발전소 지지 및 홍보 등으로 파악되고, 국정성과 홍보 취지의 글은 그 주제가 대통령의 외교 성과 홍보, 경제 성장 및 활성화 홍보, 핵안보정상회의 등 국내 유치 국제회의 홍보 등으로 파악된다.
그런데 우선 4대강 사업, 한미 FTA 체결 등의 국책사업의 경우 제17대 대통령선거 당시부터 대통령 후보자들의 입장이 극명하게 나뉘었던 사업들로서 이후 공소외 13 대통령이 당선되어 국정을 운영할 당시에도 정부 및 여당의 입장과 야당의 입장이 첨예하게 대립되어 그 찬반에 관하여 정치적으로 큰 논란이 있었던 사업들인바, 이와 같이 정치적 쟁점이 된 정책에 관하여 대통령 소속 기관으로서 대통령의 직접적인 지시와 감독을 받는 국가정보원이 정부의 입장을 대변하고 그 취지를 옹호·지지하며 그 사업성과를 홍보하는 글을 사이버 공간에 작성한 행위는 정부의 국정운영 방침을 지지하는 행위임과 동시에 정부를 대표하며 그 정책의 선정 및 추진에 관하여 최종적인 책임을 지고 있는 대통령을 지지하는 행위라고 보지 않을 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 대통령은 본질적으로 정치인으로서의 지위를 당연히 겸유하고 있는 점에다가 공소외 13 대통령이 퇴임시까지 계속하여 당적을 유지하여 여당과 정치적 관계를 유지하였던 점까지 종합하여 고려할 때, 이와 같은 대통령에 대한 지지 행위는 정치인으로서의 대통령 및 그와 정치적 의견을 함께 하는 여당에 대한 지지 행위라고 평가함이 타당하다.
또한 대통령의 외교성과 홍보, 경제정책의 성과 홍보 등 대통령의 국정 운영 성과를 홍보하는 글은 그 내용 자체만 보더라도 직접적으로 대통령을 지지하는 것임이 분명한바, 앞서 본 바와 같이 대통령이 본질적으로 행정 수반으로서의 지위와 정치인으로서의 지위를 겸유하는 이상 이와 같은 대통령에 대한 직접적인 지지 의견 유포 행위를 단순히 정부의 국정운영을 지지하거나 홍보하는 행위로 보기는 어렵고, 이는 국가정보원법에서 금지하고 있는 특정 정치인에 대한 지지 행위에 포함된다고 보지 않을 수 없다.
3) 그렇다면 국가정보원 심리전단 직원들이 위와 같은 국책사업 또는 국정성과에 관한 홍보 취지의 글들을 작성하여 게시한 행위는 특정 정치인으로서 대통령 또는 특정 정당으로서 여당에 대한 지지 의견을 유포한 행위에 해당한다고 판단되므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
라. 안보이슈 관련 사이버 활동이 정치관여행위에 해당하는지 여부에 관한 판단
1) 이 사건 공소사실 중 안보이슈 관련 게시글로 파악할 수 있는 주제는 ① NLL 수호, ② 천안함 사건, 연평해전 등 북한의 무력 도발 비판, ③ 북한의 미사일 발사 비판 등의 내용으로 파악되는바, 국가정보원 직원들이 이와 같은 주제에 관하여 북한 및 종북세력의 근거 없는 주장에 공박하고 그들이 유포하는 허위사실을 지적하는 내용의 사이버 활동을 전개하였다면, 그와 같은 사이버 활동이 국가정보원법에서 정한 국가정보원의 정당한 업무 범위에는 해당하지 아니할지라도 특정 정치인 또는 정당에 대한 지지 및 반대 행위로 평가할 수 없는 이상 이를 들어 국가정보원법위반 행위로 평가할 수는 없다,
2) 그러나 정치적인 의사 표현의 자유를 보장하고 있는 자유민주주의국가인 우리나라에서 정부의 국정운영 방침 또는 여당의 정책 기조와는 다른 입장·의견을 가진 개인 또는 집단의 의견도 동등하게 존중되어야 함은 극히 당연한 것이고, 그러한 의견의 표현이 국가정책이나 국정성과 등에 대한 반대 또는 비판의 형태로 이루어짐으로써 일견 북한 및 종북세력의 대한민국에 대한 폄훼활동과 같은 내용으로 보이더라도 이를 엄격히 구분하지 아니한 채 우리 국민의 건전한 정치적 의사표현에 대하여 국가기관이 적극적으로 개입하여 이를 반대·비판하는 것은 자유민주주의의 원칙 하에서 도저히 용납될 수 없다.
그런데 이 사건 증거들에 의하면, 국가정보원 심리전단 직원들이 북한 또는 종북세력에 의하여 국정폄훼 목적으로 작성된 게시글인지 아니면 우리 국민들의 정부 또는 여당에 대한 건전한 비판의 취지로 작성한 게시글인지 명확히 구분하거나 확인하지도 아니한 채 단순히 국책사업 또는 국정성과를 비판·반대한다는 이유만으로 이에 대한 공박 활동을 전개하였음이 인정될 뿐만 아니라, 그 과정에서 국가정보원 심리전단 직원들이 작성한 글의 내용을 보더라도 단순히 북한 및 종북세력에 대한 공박의 수준에 그치는 것이 아니라 정부정책에 반대하고 국정성과를 비판하는 국내 정치인 또는 정당에 대하여 원색적인 용어를 사용하면서 직접적인 반대 또는 비방의 형태로 전개되었음이 인정되는바, 이와 같이 그 게시글의 내용 자체가 특정 정치인 또는 특정 정당을 반대 또는 비판하는 내용임이 명백한 이상, 이를 들어 정치관여행위에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다.
3) 구체적으로 ① NLL 문제의 경우, 2012. 10.경 불거진 공소외 34 전 대통령의 NLL 포기 발언 의혹과 관련하여 여야간 입장이 극명하게 대립하였는데, 이와 같은 정치적 쟁점에 관하여 국가정보원 심리전단 직원들이 NLL의 적법성이나 NLL 수호의 당위성 등을 알리는 것에 그치지 아니하고 공소외 34 전 대통령을 비롯한 공소외 9 의원 및 ▽▽당을 원색적으로 비난하였음이 인정되므로, 이는 특정 정치인 또는 정당에 대한 지지 또는 반대 의사를 유포한 것에 해당하고, ② 북한 미사일 문제의 경우에도, 국가정보원 심리전단 직원들이 단순히 북한의 무력시위를 비판하는 내용의 글을 게시한 정도에 그치지 아니하고, 과거 정권의 햇볕정책으로 인하여 결국 북한이 미사일 등 무기를 개발할 수 있는 자금을 확보하였다는 취지의 글을 게시함으로써 특정 정치인 및 정당을 비판하는 글을 게시하였음이 인정되므로, 이 역시 정치관여행위에 해당한다고 보지 않을 수 없으며, ③ 천안함 사건, 연평해전 등의 주제와 관련하여서도, 국가정보원이 북한의 무력 도발에 대한 안보의식 강화를 요구하는 글을 작성하여 게시하는 정도를 넘어서서, 대북 강경정책에 반대하는 정치인들을 비판하거나 천암함 사건의 원인에 관한 정부의 발표에 의혹을 제기하는 국회의원들을 원색적으로 비난하는 등 주로 특정 정치인 및 정당에 대하여 반대 의사를 유포하였음이 인정되므로, 이 역시 정치관여행위에 해당한다고 판단된다.
4) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
마. 사망한 전 대통령 및 교육감에 대한 반대 취지의 사이버 활동이 정치관여행위에 해당하는지 여부에 관한 판단
1) 국가정보원법이 역사적인 인물에 대한 평가나 의견표명 행위마저 금지하는 것으로까지 해석할 수는 없음은 피고인들 및 변호인들의 주장과 같다. 그러나 이 사건 증거들에 의하여 국가정보원 심리전단 직원들이 작성한 게시글 및 찬반클릭의 내용은, 단순히 역사적인 인물로서의 공소외 36 전 대통령, 공소외 34 전 대통령에 대한 가치평가나 의견표명의 수준에 그치는 것이 아니라 이들이 재임 당시 추진하였던 정책이나 그 국정운영 결과를 비판하고, 이들의 개인적인 비리에 관한 의혹을 제기하는 내용이 대부분인바, 그렇다면 국가정보원 심리전단 직원들의 위와 같은 사이버 활동은 위 각 전 대통령의 정책 기조나 정치적 입장을 계승한 것으로 보이는 정당, 정치인들에 대한 반대 의견의 유포 행위로 보지 않을 수 없고, 위 전 대통령들이 이미 사망한 사람들이라고 하여 다르게 볼 것은 아니다.
2) 나아가 교육감은 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로서 당적의 보유가 금지되는 것은 사실이다. 그러나 2006. 12. 20. 지방교육자치에 관한 법률이 법률 제8069호로 개정되면서 교육감 직선제를 도입한 이래 교육감은 주민의 보통·직접·비밀선거에 의하여 선출되는 직위로서, 현실적으로 우리의 교육감 선거에서는 보수 성향의 후보자와 진보 성향의 후보자가 교육정책 등에서 극명히 대립하는 양상을 보여왔으며, 그 교육정책은 여당 또는 야당의 정책기조와 궤를 같이 하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 교육감은 당해 교육기관의 대표기관의 지위와 아울러 정치인으로서의 지위도 가지고 있다고 보지 않을 수 없다. 이에 더하여 실제 국가정보원 심리전단 직원들이 작성한 게시글의 내용이 대부분 진보성향의 교육감이나 같은 성향을 가진 정당 또는 정치인에 대한 비판과 비난이 함께 포함되어 있는 사정을 더하여 보면, 이와 같은 교육감에 대한 지지 또는 반대의 의견 유포 행위 역시 국가정보원법상 금지된 정치활동 관여 행위라고 판단된다.
3) 따라서 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 이유 없다.
바. 가치중립적 사실관계의 적시가 정치관여행위에 해당하는지 여부에 관한 판단
국가정보원법상 금지하는 정치관여행위는 그 구성요건 자체에 지지 또는 반대라는 가치평가적 요소가 포함되어 있으므로 순수한 가치중립적 사실관계를 적시한 행위를 국가정보원법위반에 해당한다고는 볼 수 없다.
그러나 이 사건 증거들에 의하면, 피고인들 및 변호인들이 지적한 가치중립적 사실관계를 적시한 것에 불과하다는 게시글 및 찬반클릭의 내용은 국가정책 또는 국정성과에 대한 긍정적인 사실관계, 여권 정치인의 정치적인 행보에 관한 사실관계, 야권 정치인의 개인비리 등에 관한 사실관계 등을 적시하는 내용으로 보이는바, 이러한 내용의 게시글 및 찬반클릭이 순수한 가치중립적인 사실관계를 적시한 것에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 국가정보원 심리전단 직원들이 지속적으로 국정을 홍보하고 그에 반하는 정당 또는 정치인을 반대하는 이 사건 사이버 활동을 해왔던 점에 비추어 보면 위와 같은 내용의 게시글 및 찬반클릭이 비록 그 내용 자체에는 명시적으로 가치판단적 내용이 들어있지는 아니할지라도 그 주된 취지가 결국 국가정보원이 금지하고 있는 특정 정당 또는 정치인에 대한 지지·반대에 있다고 봄이 타당하므로, 이에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 이유 없다.
5. 국가정보원 직원의 직위를 이용한 행위가 아니라는 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
국가정보원법은 국가정보원 원장, 차장 그 밖의 직원들이 ‘그 직위를 이용하여’ 특정 정당 또는 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하는 행위를 금지하고 있다. 그런데 이 사건의 경우 국가정보원 심리전단 직원들이 자신들의 신분을 감춘 채 일반인인 것처럼 가장하여 사이버 공간에서 활동을 하였는바, 이는 그 자체로 직위를 이용한 행위라고 볼 수 없으므로, 국가정보원법위반죄가 성립할 수 없다.
나. 판단
국가정보원법 제9조 제2항 제2호에서 정한 ‘그 직위를 이용하여’라는 개념은 국가정보원 직원이 개인의 자격으로서가 아니라 국가정보원 직원의 직위와 결부되어 특정 정당 또는 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하는 등의 정치활동에 관여하는 행위를 뜻하는 것으로, 구체적으로 그 직위에 수반되는 신분상의 직무권한이나 담당사무 등과 관련하여 그러한 행위를 하는 경우를 포함한다고 해석함이 타당하다.
이에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 국가정보원 심리전단 직원들은 국가정보원장인 피고인 1이나 3차장 피고인 2, 심리전단장 피고인 3의 지시에 따라 업무상 이 사건 사이버 활동을 전개하였을 뿐 개인의 자격에서 그러한 사이버 활동을 한 사실은 없는 것으로 보이고, 이들이 전개한 이 사건 사이버 활동은 그 자체가 국가정보원 심리전단 사이버팀은 그 고유한 업무였던 것으로 판단되며, 이들의 구체적인 활동 방식을 보더라도 매일 시달받은 “주요 이슈 및 대응 논지”에 따라 국가정보원에서 지급한 업무용 노트북 컴퓨터 등을 이용하여 이 사건 사이버 활동을 하였음이 인정되는바, 이러한 사정들만 보더라도 이 사건 범행은 국가정보원 심리전단 직원들이 그 직위를 이용하여 저지른 것임이 충분히 인정된다.
그렇다면 피고인들 및 변호인들의 주장과 같이 국가정보원 심리전단 직원들이 자신들의 신분을 감춘 채 이 사건 사이버 활동을 전개하였다는 사정만으로 이 사건 사이버 활동이 ‘직위를 이용한 행위’에 해당하지 아니한다고는 도저히 볼 수 없으므로, 이에 관한 위 주장은 이유 없다.
6. 피고인들의 이 사건 범행에 대한 공모관계 관련 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
검사는 피고인들이 국가정보원 심리전단 직원들과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다는 취지로 공소를 제기하여 피고인들을 공모공동정범으로 의율하였다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인들에게 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 도저히 볼 수 없어 공모관계가 인정될 수 없으므로, 결국 피고인들은 이 사건 범행에 대하여 공동정범으로서의 책임을 지지 아니한다.
1) 검사는 피고인 1의 전부서장회의에서의 발언을 구체적인 업무상 지시로 파악하여 이 사건 공소를 제기하였는데, 피고인 1의 위 발언은 매월 열리는 전국 부서장 회의에서 전체적인 소회나 국가정보원의 전반적인 운영방침을 매우 일반적이고 원론적으로 간단히 밝힌 것에 불과하므로 국가정보원 직원들이 자신들의 업무를 처리함에 있어 참고사항에는 해당할 수 있을지언정 이를 들어 구체적인 업무 지시라고 볼 수는 없다.
2) 또한 피고인 1이 전부서장회의에서 발언한 내용은 북한 및 종북세력에 의하여 국책사업이나 국정성과의 사실관계가 왜곡되어 있으니 이를 국민들에게 제대로 알려 바로잡으라는 취지에서의 국정홍보를 강조한 것일 뿐 이 사건 범행과 같이 특정 정치인이나 정당을 지지 또는 반대하라는 취지의 지시를 한 사실은 없으므로, 이와 같은 피고인 1의 전부서장회의에서의 발언 내용을 정치관여행위에 관한 지시라고 할 수 없다.
3) 이 사건 사이버 활동은 피고인 1이 국가정보원장으로 취임하기 이전부터 계속하여 이루어져온 업무로서 그 업무의 내용 자체가 특별한 현안 없이 통상적이고 반복적으로 이루어지는 것일 뿐 피고인들의 지시에 의하여 비로소 이루어진 것도 아니며, 일부 게시글의 경우 이를 작성한 국가정보원 직원 개인의 일탈행위에 불과한 것으로 판단되므로 이에 피고인들이 관여하였다고 볼 수도 없다.
4) 피고인 1의 경우 국가정보원 심리전단이 북한의 공격심리전에 대응하여 방어심리전을 수행한다는 사실 정도만 알고 있었을 뿐 그 구체적인 활동 내용이나 실적 등에 관하여 보고를 받지도 아니하였고, 특히 공소외 80과 같은 외부조력자를 사용한 사실은 피고인들 모두 전혀 보고를 받지 못하여 알지 못하였으므로, 결국 피고인들이 이 사건 범행을 인식하고 있었다고 보기도 어렵다.
5) 나아가 피고인 3의 경우 상명하복의 원칙이 생명과도 같은 정보기관에서 국가정보원장 및 3차장의 업무상 지시에 복종하여 이를 이행하였을 뿐이므로 이 사건 범행에 대하여 공동가공의 의사가 인정될 수 없다.
나. 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).
한편 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).
다. 인정사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
1) 국가정보원 심리전단의 연혁 및 편제
① 국가정보원 심리전단은 대한민국의 안전보장에 영향을 미치는 공산권, 특히 북한이 실시하고 있는 대남심리전 활동에 대응하기 위하여 1965. 10.경 창설되어, 대북 공격심리전 및 북한의 대남심리전에 대응하는 방어심리전 활동을 그 주요 업무로 하는 부서로, 1997. 7.경부터 사이버 심리전 활동을 시작하여 2005. 3.경 사이버 심리전 업무 전담팀(이하 ‘사이버팀’이라고 한다)을 설치하였다.
② 이후 심리전단은 피고인 1이 국가정보원장으로 취임한 이후인 2009. 3. 4. 국가정보원 3차장 산하 독립부서로 편제됨과 아울러 사이버팀이 2개로 증편되었고, 2010. 10. 4.경 사이버팀 1개가 더 충원되어 총 3개의 팀이 운영되었으며, 2012. 2.경 다시 사이버팀을 1개가 충원되어 총 4개의 사이버팀으로 재편되었다(증거목록 순번 347).
③ 위와 같은 심리전단 내 사이버 팀은 각 안보사업1팀, 안보사업2팀, 안보사업3팀, 안보사업5팀으로 칭해지는데(이하 이를 각 ‘안보1팀’, ‘안보2팀’, ‘안보3팀’, ‘안보5팀’이라고 한다), 안보1팀은 대북정책 홍보사이트인 안보포털을 운영하는 한편 북한 주민들을 상대로 한 대북 사이버심리전을 담당하고, 안보2팀은 국내 포털사이트 등에서의 북한 선동에 대한 대응활동을, 안보3팀은 국내 포털사이트 등에서의 종북세력에 대한 대응활동을, 안보5팀은 트위터에서의 북한 및 종북세력의 선동에 대한 대응활동을 각 담당하였다.
④ 안보3팀 및 안보5팀은 각 그 산하에 4개의 파트(1파트, 2파트, 3파트, 5파트)를 두고 각 파트별로 업무를 나누어 방어심리전 활동을 전개하였는데, 그 중 안보3팀은 각 파트별로 담당하는 인터넷 사이트를 구분하여 업무를 수행하였으며, 안보3팀 5파트는 주로 오늘의 유머, 보배드림, 뽐뿌 등의 인터넷 사이트를 담당하였다.
⑤ 심리전단의 직제는 심리전단장을 부서장으로 하여 그 아래에 2기획관, 팀장, 파트장, 파트원의 순서로 구성되어 있으며, 각 파트는 1명의 파트장과 4명의 파트원으로 구성되어 있다.
2) 국가정보원 심리전단 사이버팀의 업무 수행 방법
① 국가정보원 심리전단 사이버팀 직원들의 이 사건 사이버 활동을 위하여 작성 및 게시하여야 할 글의 내용과 관련하여, 몇 개의 주제와 각 주제별로 약 2~3줄 정도의 요지가 담긴 이슈 및 논지가 시달되는데, 이와 같은 이슈 및 논지는 매일 아침 안보1팀의 담당자가 작성하여 심리전단장인 피고인 3에게 보고를 하면 피고인 3이 각 팀장들에게 구두 또는 서면으로 이를 전파하고, 각 팀장들은 소속 파트장들에게 이를 전파하며, 각 파트장들은 이를 소속 파트원에게 전파하였다.
② 이슈 및 논지를 시달받은 파트원들은 자신이 담당하는 활동 공간(포털사이트, 종북사이트, 트위터)의 특성에 맞게 이슈 및 논지를 참고하여 개인별 활동 논지를 사전 준비한 후 개인별로 이 사건 사이버 활동을 실시하였는데, 그 개인별 활동은 원내 업무망의 공지사항, 타 부서의 보고서 및 홍보 논리, 언론 사설 및 칼럼 등을 참조하여 준비하였다(증거목록 순번 402).
③ 한편 파트원들은 이와 같이 이슈 및 논지를 시달받은 후 국가정보원 외부로 나가 업무용으로 지급받은 노트북 컴퓨터 등을 이용하여 각자 사이버 활동을 전개하였는데, 안보3팀 5파트의 경우 각자 담당하는 인터넷 사이트 등의 특이 동향이나 주요 게시글 등을 모니터링하는 한편 시달받은 이슈 및 논지에 따라 게시글을 작성하거나 다른 게시글에 대한 댓글 작성 및 찬반클릭의 방법으로 활동하였고, 안보5팀의 경우 트위터상에서 시달받은 이슈 및 논지에 따라 트윗을 작성하거나 자신들의 활동 논지에 부합하는 다른 사용자들의 트윗을 리트윗하는 방법으로 활동하였다.
3) 국가정보원장 피고인 1의 지시 및 전파 방법
① 피고인 1은 매월 1회 ‘전부서장회의’를 개최하는데, 위 회의에는 국가정보원 본부의 간부 직원들과 지부장들이 참석한다. 위 회의에서 피고인 1은 모두 발언 및 마무리 발언을 하는데, 그 발언 내용은 그대로 녹취되어 보관되는 한편 그 요지가 별도로 정리되어 ‘원장님 지시강조말씀’으로 국가정보원 내부 전산망의 공지사항에 게시되어 이를 국가정보원 전 직원이 열람할 수 있도록 되어 있다.
② 또한 피고인 1은 매일 아침 1차장, 2차장, 3차장 및 기획조정실장이 참석하는 정무직 회의와 국가정보원 본부 차장, 실·국장 내지 기획관들이 참여하는 일일 상황보고 형식의 모닝브리핑을 실시하면서 그날그날의 주요 현안을 확인하고 그에 관한 지시 및 강조 사항을 전달한다.
③ 한편 심리전단에서는 심리전단장 피고인 3의 주재 하에 매주 월요일에 개최되는 기획관 2명과 전 팀장들이 참석하는 간부회의, 매주 화요일부터 금요일에 기획관 2명과 각 수석 팀장들이 참석하는 약식 간부회의가 개최되는데, 위 각 간부회의에서 피고인 1의 전부서장회의, 정무직 회의 및 모닝브리핑에서의 지시사항이 전달되고(정무직 회의에서의 지시 사항은 3차장 피고인 2가 피고인 3에게 전달한 후, 이를 간부회의에서 다시 전파하는 방식으로 하달된다), 이와 같이 지시사항을 하달받은 각 팀장들은 이를 각 파트장들에게, 파트장들은 이를 각 파트원들에게 순차로 전파한다.
4) 심리전단에서의 국가정보원장 피고인 1의 지시사항 이행 및 관리
① 국가정보원 심리전단 사이버팀 직원들은 매일 시달받는 이슈 및 논지에 따라 이 사건 사이버활동을 전개하는데, 국가정보원에서 작성된 “사이버 활동 이슈 선정 및 대응활동 절차” 문서(증거목록 순번 402)에 의하면 이와 같은 이슈 및 논지는 매일 아침 국가정보원 지휘부 및 부서간부회의에서 거론되는 현안, 북한 및 종북 사이트 모니터링 결과, 국내 포털사이트나 언론에서 제기되는 북한 및 안보관련 현안을 이슈로 선정하여 작성하되, 특히 전부서장회의시 피고인 1의 지시사항 및 북한·안보 관련 이슈는 지속적으로 이슈 및 논지로 선정하도록 되어 있다.
② 이와 같은 국가정보원 내의 회의를 통한 지시사항의 전파 이외에도 심리전단의 사이버활동과 관련하여 현안이 발생하면 피고인 1이 직접 또는 피고인 2를 통하여 피고인 3에게 특정 이슈에 대한 대응이 필요하다는 취지의 지시를 하는데, 이러한 경우 피고인 3은 위 지시를 즉각 업무에 반영하여 조치를 취한 후 그 활동 결과를 지휘계통을 따라 보고한다. 구체적인 사례를 보면, 국제신용평가기관인 무디스가 2012. 8. 27. 우리나라의 국가신용등금을 상향조정하자 피고인 1은 심리전단에 대하여 이를 적극 홍보하라고 지시를 하였고, 심리전단장 피고인 3을 통해 위 지시를 시달받은 심리전단 사이버팀 직원들은 같은 날 이와 같은 국가신용등급 상향 조정을 홍보하는 취지의 글을 게시 및 작성하였으며, 이후 심리전단장 피고인 3은 2012. 8. 28. 그 활동 내용을 “국가 신용등급 상승 의미 부각 사이버 활동 적극 전개”라는 제목의 보고서(증거목록 순번 477)로 작성하여 피고인 2를 통하여 피고인 1에게 보고하였다.
③ 한편 심리전단에서 작성된 “원장님 지시사항 이행실태” 문건(증거목록 순번 412)에 의하면, 피고인 1의 2012. 1.경부터 2012. 12.경까지 모닝브리핑에서의 지시사항 등에 관하여 심리전단 소속 각 부서별 업무특성에 맞추어 세부적인 업무 내용으로 구체화한 후 그 이행 실태를 확인·보고하였음이 상세하게 기재되어 있다. 특히 위 문건에는 이 사건에서 문제된 국가정보원 안보3팀과 관련하여, 피고인 1이 2012. 7. 27.경 김정은의 문화·정서적 특징에 따라 공략할 것을 지시하자, 심리전단 안보3팀이 종북성향 사이트를 대상으로 언론의 이설주에 대한 과열 보도행태를 비판하고 팬클럽 개설 등 네티즌들의 북한 미화 활동 자제를 촉구하는 글을 200여건 작성 및 게시하는 한편, 인터넷 카페, 커뮤니티, 블로그를 통하여 이설주의 공개는 북한의 선전전술에 불과하다면서 이를 홍보하는 언론, 사이트, 카페, 블로그를 비판하는 160여건의 글을 작성 및 게시하는 방법으로 위 지시를 이행하였음이 구체적으로 기재되어 있다.
④ 또한 심리전단에서 작성된 “심리전단 활동방식 쇄신과제 이행실태” 문건(증거목록 순번 403)에는 2011. 1.경부터 2012. 12.경까지 직원 의식 개혁과 확산에 관하여 심리전단에서 추진하는 주요 과제의 이행실태가 정리되어 있는데, 그 중 세부사업 항목에는 전부서장회의에서 피고인 1이 발언한 내용 중 심리전단과 관련이 있는 사항이 그대로 기재되어 있고 이에 대하여 전직원이 상시 지속추진중임이 기재되어 있다. 특히 위 문건에 기재된 피고인 3의 간부회의시 지시사항 중 상당 부분은 원장님 지시강조말씀에서 나타난 피고인 1의 전부서장회의에서의 발언을 그대로 전달하는 내용에 불과한 것으로 확인된다.
5) 국가정보원장 피고인 1의 전부서장회의시 구체적인 발언 내용
① 국정홍보에 관한 일반적인 지시
- 우리의 임무는 우리나라의 國是를 지키면서 정부정책이 제대로 추진될 수 있도록 지원하는 것인 만큼 보다 넓은 시각에서 국가정보 업무를 추진해야 할 것임. 현 정부가 추진중인 국가 주요 현안중에서도 잘못된 부분은 고쳐야 하지만, 정부를 의도적으로 흔들기 위한 반대는 院이 나서서 설득하고 바로잡는 등 적극적인 국가정보원이 되어 주기를 바람(2009. 5. 15.자 원장님 지시강조말씀).
- 우리나라가 그간 정상외교·경제위기 극복 등에도 불구, 국내정세는 야당의 무조건적인 반대 등으로 그 어떤때보다 힘든 상황임. 대통령님의 외교가 국내정세와 연계될 수 있도록 院이 더욱 역할을 다해야 함(2010. 7. 19.자 원장님 지시강조말씀).
- 금년도는 국정 4년차로써 現정부 임기가 1년 10개월 정도 남았는데, 그간 院이 국정 과제·시책 등에 대해 열심히 뒷받침 해왔으나 성공적으로 마무리될 수 있도록 보다 적극적으로 업무를 추진해야 할 것임(2011. 4. 15.자 원장님 지시강조말씀).
- 선거기간 동안 트위터·인터넷 등에서 허위사실이 무분별하게 유포되었음에도 확실하게 대응하지 않으니 국민들이 그대로 믿는 현상을 발생했음. 악의적인 허위사실 유포는 선거에 미치는 영향이 막대한데다, 선거가 끝나면 그 결과를 뒤바꿀 수 없기 때문에 與野 공히 이러한 피해를 입지 않도록 우리 院이 역할을 제대로 해줘야 함. 특히, 종북세력들이 선거정국을 틈타 트위터 등을 통한 허위사실 유포로 국론분열을 조장하는데 대해 선제적으로 대처해야 함(2011. 11. 18.자 원장님 지시강조말씀).
- 대통령께서도 장·차관 합동워크숍 등 계기時마다 “금년 1년을 어떻게 잘 하느냐가 대한민국의 미래를 위해 굉장히 중요하다”고 강조하셨음. 이를 위해 院은 본·지부가 혼연일체가 되어 국정과제들이 차질없이 추진되는지 세밀히 챙기고, 크고 작은 성과들이 제대로 인정 받을 수 있도록 면밀히 점검해 나가야 할 것임(2012. 1. 27.자 원장님 지시강조말씀).
- 최근 국책사업·국정과제들이 마무리되고 있는 상황이나 일부 반대세력들이 방해활동을 계속하고 있으므로, 現 정부 마지막 해에 소기의 성과를 거둘 수 있도록 면밀한 점검과 관리를 강화해 주기 바람(2012. 4. 20.자 원장님 지시강조말씀).
- 우리 모두는 국정 결실기를 맞아 향상된 국격과 국정성과가 국내외에서 제대로 평가받을 수 있도록 노력해야 할 것임. 국정성과를 올바로 알리는 것은 단순히 現 정부에 대한 좋은 평가를 위해서가 아님. 국민들이 국론 분열을 획책하려는 종북세력들에게 더 이상 휘둘리지 않고, 그들의 실상을 정확히 알 수 있도록 하기 위해서임. 또한 홍보내용도 너무 많은 것을 하려해서는 안 되고 핵심적이며 중요한 것을 선별하여 중점적으로 추진해야 함. 국정성과 홍보는 정확한 사실을 바탕으로 제대로 알리고 싶은 마음과 열정이 있을 때에 효과를 발휘할 것임. 또한, 홍보방법에 있어서도 우리 시각이 아닌 일반 국민들의 눈높이에 맞춰 구체적이면서도 인과관계를 명확하게 설명해야 효과가 있음(2012. 9. 21.자 원장님 지시강조말씀).
- 국정 결실기를 맞아 국정성과 홍보를 강화하고, 중요한 시기인 만큼 직원들은 오해를 받지 않도록 언행에 각별히 주의해야 할 것임(2012. 10. 19.자 원장님 지시강조말씀).
- 국정성과 홍보활동이 잘 진행되고 있으나 홍보자료가 경제 실적 등 결과 위주로 되어 있고 ‘여건’에 대한 설명이 부족하므로, 세계적으로 어려운 여건을 극복하여 이룬 성과라는 점 등을 상세히 설명해야 함. 국민들에게 국정 성과를 부풀려서 홍보하는 것이 아닌, 사실 그대로를 정확하게 알리고 잘못된 것은 제대로 알리는 데 주력해야 함(2012. 11. 23.자 원장님 지시강조말씀).
② 정부의 정책 기조에 반하는 정치인 등에 대한 비판
- 여야 등거리를 하겠다 하는 입장에서 야당이라 해서 우리가 없는 일을 만들어서 야당을 공격하고 이건 하면 안되지만 국민이 여야를 만드는 이유가 뭐예요. 국민의 의사가 많이 반영된 것이 여당이고 국민이 지지하는 게 적은 게 야당 아니에요 그러면 많은 국민이 원하는 쪽으로 우리가 일 하는 게 맞는 거야. 그게 정치적으로 왜 편드냐, 편드는 게 아니고 국민이 이 정부에 대해 원하는 거 이 정부 하는 일이 국민 다수가 원하는 거란 말이야(2009. 11. 20. 전부서장회의 녹취록).
- 이거(천안함 사건)는 공격도 하는 거 아니고 그냥 초계함 지나고 있는 걸 갔다고 어뢰를 쏴 가지고 침몰시킨 것에도 불구하고 그거를 그런 침몰시킨 상대를 저거하지 전에 우리 내부에 그걸 책임을 저라, 대통령이 뭐 어째라 뭐, 그런 게 우리나라에 10년 동안 정권을 갖다가 잡고 있던 사람들의 입에서 나온다는 게 그게 말이 되요(2010. 5. 20.자 전부서장회의 녹취록).
- 난 시끄러웠던 건 공소외 13 정부 들어와 가지고 가장 시끄러운 것 같아요. 뭐 공소외 34 대통령 있을 때도 그렇게 엉망으로 해도 나라가 이렇게 시끄럽진 않았던 거 같아요. 그건 무슨 얘기냐 하면은 그때 당시 야당인 ◆◆◆당이 그렇게 정부를 흔들진 않았어요. 그런데 지금은 뭐든지 싫다는 그런 식으로 됐다. 지금 그러니까 뭐를 하더라도 안 된다. 뭐를 하더라도 안 된다. 이런 식이니까 이거를 우리가 어떻게 하면은 이걸 바꿔나갈 수 있느냐 좀 그런 부분에서 국민들의 의식 부문도 여기에 같이 연관되지 않느냐 하는 생각이 드니까 이 부분에 대해서 여태까지 대통령께서 경제문제라든가 또 이쪽의 국제적인 한국의 위상문제라든가 이런 것에 대한 것이 국내와 정세와 같이 연결이 될 수 있도록 우리가 국가정보원이 또 그 역할도 좀 해야 되지 않겠냐 하는 그런 생각입니다(2010. 7. 19.자 전부서장회의 녹취록).
- 지난 재보선에서 천안함 사건이 북한의 소행이 아니라고 주장하던 인물이 강원지사에 당선되었고, 경기·인천 등 접적지역 주민들이 대북전단 살포에 반대하는 것은 적하고 싸우는 것을 포기하는 것임(2011. 5. 20.자 원장님 지시강조말씀).
- 지난 선거 때처럼 좌파세력들이 ‘전쟁 對 평화’ 등으로 선동할 수 없게끔 ‘北은 우리 상대가 안된다’는 자신감을 국민들에게 확실히 심어주어야 함(2011. 10. 21.자 원장님 지시강조말씀).
- 주택시장 침체 관련, 분양가 상한제 도입 등은 지난 정부의 정책 과오에서 비롯된 것이고 現 정부가 이를 바로 잡으려 해도 야당에서 반대하고 있는 상황임을 국민들에게 정확히 알려주어야 함(2012. 1. 27.자 원장님 지시강조말씀).
- 야당이 되지않는 소리하면 강에 쳐박아야지 4대강 문제라 뭐 이렇게 떠들어도 뭐 그냥 또 무슨 해명하려고 꺼냈습니다. 잘못하면 한 놈만이라도 명예훼손으로 집어넣고 그냥 손해배상 청구하고 막 이런 식으로 해서 싸워야지. 그래야 함부로 안달려들지. 공소외 13 정부의 잘못이 그거예요. 일은 죽도록 해놓고 여태까지 여러분들 보니까 아 뭐 일은 우리가 했는데 우리 욕하는 건데 왜 우리 가만히 있어(2012. 2. 18.자 전부서장회의 녹취록).
- 종북좌파 세력들이 국회에 다수 진출하는 등 사회 諸분야에서 활개치고 있는데 대해 우리 모두는 부끄럽게 생각하고 반성해야 함. 직원 모두는 새로운 각오로 이들이 우리 사회에 발붙일 수 없도록 함으로써 국가정보원의 존재의미를 찾아야 할 것임 (2012. 6. 15.자 원장님 지시강조말씀).
③ 4대강 사업 홍보 지시
- 4대강 사업이 마무리되고 있으나, 추진과정에서 조그만 잘못이라도 트집잡는 사람들이 있으므로 마지막까지 면밀하게 점검하기 바람. 4대강 사업이 시행되지 않은 지역에서 이번 폭우에 피해가 컸다는 것 등을 국민들에게 제대로 알려야 함(2011. 8. 22.자 원장님 지시강조말씀).
- 4대강 사업 마무리와 관련, 그간 지부들의 노고를 치하함. 최근 野圈 및 좌파언론 등에서 조차 현장을 보고 ‘잘못 생각했었구나’라는 반응이 나오고 있으므로 국민들에게 이러한 성과를 더욱 적극적으로 홍보해야 할 것임(2011. 10. 21.자 원장님 지시강조말씀).
- 4대강 사업 후속관리와 관련 좌파언론 등에서 유지비용이 많이 든다고 비난하고 있으나, 재해복구비용·물 확보 등 많은 利點을 감안하지 않은 것이므로 이러한 점들을 국민들에게 적극적으로 알려야 함(2011. 12. 16.자 원장님 지시강조말씀).
- 여러 부서장들이 국정성과 홍보를 위한 좋은 아이디어들을 발표했으나, 가장 중요한 점은 정부가 지난 4년간 국가와 국민을 위해 추진한 4대강 사업 등의 성과가 제대로 평가받을 수 있도록 하는 것임. 4대강 사업 등 각종 국책사업 관련 유언비어에 대해 정부가 올바른 설명을 하지 않으면 국민들이 낭설을 사실인 양 믿어버리게 되어, 국론이 분열되고 4년 동안의 성과가 무너질 수 있다는 것을 명심해야 함(2012. 1. 27.자 원장님 지시강조말씀).
- 여러 가지 국책사업들이 성공적으로 마무리되고 있음에도 불순세력들이 여전히 국정성과를 폄훼하려 하고 있으므로, 서두르지 말고 면밀한 점검과 관리를 통해 국민들에게 제대로 된 결과물을 보여주어야 할 것임. 특히 본격적인 봄철을 맞아 국민들이 4대강 주변 공원 등을 마음껏 이용할 수 있도록 먹거기·볼거리 등 준비에 만전을 기해야 하며, 종북좌파세력들이 국민들을 현혹시키기 위해 악의적 용어 및 유언비어를 교묘하게 사용하고 있으므로, 초기에 사실관계를 명확하게 밝히고 알려서 차단하는 등 적극적으로 대처하기 바람(2012. 3. 16.자 원장님 지시강조말씀).
- 4大江 사업·세계경제 위기 극복 등 국정성과에 대해서도 국민들로부터 정당한 평가를 받을 수 있도록 제대로 알리고 홍보해야 함. 국책사업 등의 성과를 국민들에게 제대로 알려주지 못하면 종북좌파들의 현혹에 쉽게 넘어갈 수 있으므로, 종북세력 척결과 국정성과 홍보가 별개의 사안이 아니라 연결되는 문제임을 명심하기 바람(2012. 6. 15.자 원장님 지시강조말씀).
④ 제주해군기지 건설 사업 홍보 지시
- 4대강 사업·제주 해군기지 건설 등 국책사업과 관련, 좌파세력 등이 ‘반대를 위한 반대’를 하고 있는데, 제주 해군기지 건설의 경우에는 이미 지난 정부에서 결정된 사암임에도 現정부를 비난하는 억지를 부리고 있음. 부서장·지부장들이 국정 현안 및 지역별 이슈 관련 타이밍을 놓치지 말고, 예방과 차단에 만전을 기하는 등 적극적으로 대처해주기 바람(2011. 8. 22.자 원장님 지시강조말씀).
- 제주 해군기지 건설문제는 당시 주민투표에 의한 정당한 결정이었음에도 외부인들에 의해 혼란스러운 상황이므로, 찬성주민들이 목소리를 높일 수 있도록 다각적인 지원이 필요함(2012. 6. 15.자 원장님 지시강조말씀).
⑤ 한미FTA 홍보 지시
- 일각에서는 여전히 韓美 FTA·4대강 사업 반대 등을 이슈로 논란을 야기하고 있으므로 全직원이 더욱 업무에 매진해야 함(2010. 11. 9.자 원장님 지시강조말씀).
- 韓美 FTA 처리문제도 언론에서 정부·여당에 대한 온갖 비난기사가 실려 여론이 악화되고 난 후 수습하려는 것은 이미 늦은 것임. 지시에 의해 움직이기보다 국론이 분열되지 않도록 언론 등을 대상으로 치밀한 사전 홍보 대책을 수립·시행하는 업무자세가 필요함(2011. 11. 18.자 원장님 지시강조말씀).
⑥ 세종시 사업 홍보 지시
- 세종시 등 국정 현안에 대해 ‘반대를 위한 반대’를 일삼는 좌파단체들이 많은데, 보다 정공법으로 대응할 필요가 있음. 現 정부의 각종 정책은 과거 정부의 잘못된 점을 바로잡아 정상화 하는 과정인데, 지나치게 정치적으로 접근하고 있음. 우리 院이 앞장서서 대통령님과 정부 정책의 眞意를 적극 홍보하고 뒷받침해야 할 것임(2010. 1. 22.자 원장님 지시강조말씀).
- 세종시 등 주요 국정현안이 지나치게 정치적으로 해석되고 있고, 좌파의 선전선동 등에 의해 국민들이 오해하는 부분이 많음. 同 사업을 국민들에게 바로 알리고 설득하는 일에 본부 부서는 물론 지부에서도 많은 관심을 갖고 적극적으로 나서주기 바람(2010. 2. 19.자 원장님 지시강조말씀).
⑦ 경제성과 홍보 지시
- 국정홍보와 관련, 보다 선제적으로 홍보하는 자세가 필요함. 예를 들어「G -20」회의는 회의유치 자체가 중요한 것이 아니라, 우리나라가 신흥국 대표로서 「G -8」에서 「G -20」중심 체제로 변화하는데 주도적인 역할을 했다는 점에서 상당한 의미가 있음. 선진국과 신흥국의 가교역할을 함으로써 국제적 영향력을 증대할 수 있게 되었고, 이런 측면에서 國格이 올라가는 기회가 될 것임(2009. 10. 16.자 원장님 지시강조말씀).
- 우리나라가 세계 9번째로 무역 1조달러를 달성하게 된 것은 정부의 성공적인 경제정책과 온 국민이 힘을 합친 결과이므로, 국민들이 이러한 성과들을 잘 인식할 수 있도록 全직원들이 더욱 노력해야 할 것임(2011. 12. 16.자 원장님 지시강조말씀).
- 경제성과 홍보도 단순히 거시적인 경제지표만을 열거해서는 안되며 세계경제의 흐름 및 선진 각국들의 상황과 비교 설명해야 함. 프랑스·스페인·포르투갈 등 유럽 국가들의 재정위기 여파로 세계경제가 악화되었음에도, 우리는 ‘무역 1兆弗 달성’ 등 지속 발전을 이루었다는 점을 대비하면서 국민들을 이해시켜야 함. 또한 정부정책에 대해 모든 것이 잘되었다고 홍보하지 말고, 잘못된 부분은 지속 개선해 나가겠다는 등 국민 눈높이에 맞추어 설득력있게 제대로 알리는 것이 중요함(2012. 1. 27.자 원장님 지시강조말씀).
- 2월 25일이면 現 정부 출범 4년이 되는데, 그간 우리 모두가 노력한 결과 ‘세계 경제위기 조기 극복’, ‘무역 1兆弗 달성’ 등 큰 성과를 거두고 있으나 국민들에게 제대로 평가를 받지 못하고 있는 실정임. 이는 정부가 국정성과를 제대로 홍보하지 못하고 야당 등의 무분별한 폄훼공세에 적극적으로 대응하지 못했기 때문임(2012. 2. 17.자 원장님 지시강조말씀).
- 최근 무디스·피치·S＆P 등 신용평가기관과 국제사회로부터 우리 경제가 긍정평가를 받은 것은 院을 비롯하여 정부 전체의 노력에 따른 성과이며, 정부의 경제정책이 성공적이었음을 입증한 것임(2012. 9. 21.자 원장님 지시강조말씀).
⑧ 기타 국책사업 및 국정성과 홍보 지시
- 지난 3.11 발생한 일본 후쿠시마 원전사고와 관련, 국내에는 큰 영향이 없음에도 종북좌파들이 선동하고 있으므로 국민들에게 정확한 실상을 알릴 수 있도록 노력해야 함. 이러한 종북좌파들의 사회·안보불안 조장에 대해서는 우리가 순발력 있게 적극 대응하여 국민들의 생활을 안정화시켜 나가야 할 것임. 또한 국민들이 불만을 갖고 있는 정부정책에 대해서는 원인과 배경 등을 정확히 숙지하여 보다 알기 쉽게 홍보할 필요가 있음(2011. 4. 15.자 원장님 지시강조말씀).
- ▧▧▧▧은행 사건도 민심이 조기에 안정될 수 있도록 관리해야 하며, 특히 잘못된 제도·시스템으로 인한 것을 모두 現정부의 잘못으로 초래된 것처럼 여론을 오도하지 않도록 국민들에게 제대로 알려야 함(2011. 6. 17.자 원장님 지시강조말씀).
- 核안보정상회의가 2달도 안남은 만큼 同 회의 중요성 및 가치 등에 대한 국민홍보에 주력하되, 북한의 상황이 불안정하고 敵의 테러 도발 가능성도 배제할 수 없으므로 안보태세 강화에 만전을 기해 주기 바람(2012. 1. 27.자 원장님 지시강조말씀).
- 최근 IEA(국제에너지기구) 사무총장이 ‘대한민국과 같이 자원이 없는 국가에서 원전을 활용하고 있는 것은 현명하며, 관리도 잘하고 있다’고 호평한 내용 등을 원전지역 주민들에게 홍보할 필요가 있음(2012. 11. 23.자 원장님 지시강조말씀).
⑨ 무상복지 반대 지시
- 좌파교육감들이 주장하는 무상급식 문제는 한정된 재원하에 정작 지원해주고 개선되어야 할 여타분야를 간과하는 상황이 발생할 수 밖에 없으므로, 이런 포퓰리즘적 허구성을 국민들에게 적극 홍보해야 함. 좌파교육감의 무상급식 주장 등에 대해서는 막연하게 반대할 것이 아니라 좌파정책에 대한 허구성을 입증할 정확한 통계자료를 바탕으로 국민들이 합리적인 선에서 납득할 수 있도록 홍보해야 함(2010. 11. 9.자 원장님 지시강조말씀).
- 최근 소위 ‘보편적 복지’ 논란과 관련, 이미 서구사회 등에서 실패하여 폐기처분된 정책임을 명심하여 이러한 망국적 포퓰리즘이 확실히 없어질 수 있도록 우리 모두 고민하고 대처해 나가야 할 것임(2011. 2. 18.자 원장님 지시강조말씀).
- 포르투갈·그리스 등 유럽국가들이 ‘복지 포퓰리즘’으로 재정파탄이 났음에도 오히려 우리나라에선 ‘복지 포퓰리즘’이 난무하고 있는데 우리 다음 세대를 위해서라도 적극적으로 차단해야 할 것임(2011. 8. 22.자 원장님 지시강조말씀).
- 복지 포퓰리즘 논란과 관련해서도 무조건적으로 반대만 할 것이 아니라 세금급식 같은 것이 정책으로 추진되어서는 왜 안 되는지를 알 수 있게 설명해야 하고, 대화하는 기법도 연구해서 상대방을 설득해야 함(2011. 12. 16.자 원장님 지시강조말씀).
- 대통령께서 지난 2.14 국무회의시 전부처 차관과 청장들을 소집하시어 “선거철을 맞아 시장경제와 헌법적 가치에 위배되거나 국익에 손실을 주고 미래세대에 큰 부담을 주는 일이 있으면 안되므로 고위 공직자들이 중심을 잡고 일해 달라”고 당부하셨음. 따라서 院에서는 대통령 직속기관이라는 점을 명심하여 중심을 잡으면서 국가정책들이 포퓰리즘으로 인해 흔들리지 않도록 대응논리 개발과 함께 부처를 지원하는 역할을 해야 함(2012. 2. 17.자 원장님 지시강조말씀).
6) 국가정보원 심리전단 사이버팀의 업무 보고
① 이와 같이 개별적으로 사이버 활동을 실시한 파트원들은 자신들의 활동 내역을 파트장 및 팀장에게 보고하는데, 구체적으로 ㉮ 안보3팀의 경우 매일 각자 작성한 글의 제목과 요지를 수기로 작성하여 1파트에서 관리하는 상자에 넣으면 1파트 담당 직원이 이를 취합하여 3팀장에게 활동 실적을 보고하는 한편, 파트원들이 각자 모니터링을 하여 담당 사이트에서 발견된 특이 동향 등을 파트장에게 보고하면 파트장이 이를 토대로 특이동향 보고서를 작성하여 이를 팀장에게 보고하였으며, ㉯ 안보5팀의 경우 비정기적으로 파트원들이 각자 작성한 트윗 및 리트윗 건수를 파트장에게 보고하는 한편, 각 파트원들은 자신들이 사용하는 트위터 계정을 팀장에게 보고하여 팀장이 트위터상에서 파트원들의 활동 내역을 수시로 확인하는 방법으로 활동 실적을 확인하였다.
② 이와 같이 팀장에게 보고된 각 파트원들의 사이버 활동 실적 등은 심리전단 안보1팀에서 이를 다시 취합하여 심리전단장 피고인 3에게 보고하였고, 피고인 3은 이를 다시 검토하여 보고의 필요성이 있는 사항은 3차장 피고인 2에게 보고하였으며, 피고인 2는 이를 다시 선별하여 피고인 1에게 보고하였다.
③ 한편 국가정보원장인 피고인 1이 평소 지속적으로 강조하거나 특별히 지시한 사항의 경우 통상적인 활동보고와는 별도로 보고되는데, 그 구체적인 사례는 다음과 같다.
㉮ 2009. 8. 6.자 “정부 현안정책 홍보만화 제작·활용 계획(復命)” 보고서(증거목록 순번 484)에 의하면, 정부가 추진 중인 주요 현안정책을 악의적으로 왜곡하여 국론분열 및 여론악화를 획책하는 세력이 있어 이에 대응하여 ‘4대강 살리기’를 주제로 홍보 만화를 제작, 이를 다중 이용시설 및 주요 사회단체 등에 배포하는 한편 사이버상에서도 확산하는 활동을 계획하였음을 보고하였다.
㉯ 2009. 12. 4.자 “대통령과의 대화 계기 국정지지도 제고 전략홍보 결과” 보고서(증거목록 순번 483)에 의하면, 세종시 등 현안 관련 맹목적 반대책동이 지속되고 있고 향후 세종시 수정안이 발표될 경우 국회 예산안 심의를 둘러싼 파상공세가 예상되어 정책의 진정성과 당위성에 대한 홍보 활동을 배가할 필요가 있어 사이버상 대통령의 말씀에 공감하고 정부정책을 지지하는 내용의 토론글, 댓글을 게재하는 활동을 전개하였음을 보고하였다.
㉰ 2010. 9. 13.자 “4대강 사업=복지예산 감소 주장 강력 공박” 보고서(증거목록 순번 481)에 의하면, 4대강 사업이 복지예산을 감소시키고 국민의 피해를 초래한다는 취지의 주장이 유포되고 있어 이에 대하여 트위터를 통해 위와 같은 주장이 허구임을 전파하는 한편, 포털사이트 등 인터넷 사이트에서 위와 같은 유언비어 유포를 규탄하고 4대강 사업의 성과를 강조하는 활동을 전개하였음을 보고하였다.
㉱ 2010. 11. 8.자 “北 천안함 진상공개장 발표관련 공박심리전 전개” 보고서(증거목록 순번 480)에 의하면, 천안함 피격 사건에 관하여 의혹을 제기하는 북한의 천안함 진상공개장에 대하여 이는 종북세력이 만든 유언비어 짜집기에 불과하다는 논지의 토론글을 인터넷상 작성 및 게시하는 한편, 트위터 및 인터넷 상에 국방부의 반박성명 내용을 전파하는 활동을 전개하였음을 보고하였다.
㉲ 2012. 8. 28.자 “국가 신용등급 상승 의미 부각 사이버 활동 적극 전개” 보고서(증거목록 순번 477)에 의하면, 우리나라의 신용등급 상승이 성공적 국정운영의 결과임을 강조함과 동시에 대한민국이 명실상부한 경제대국임을 입증하는 쾌거라는 취지의 인터넷 칼럼을 게재하고, 인터넷 만평을 제작하여 확산하는 등 활동을 전개하였음을 보고하였다.
라. 피고인 1의 공모공동정범 인정 여부에 관한 판단
1) 원장님 지시강조말씀이 업무상 지시에 해당하는지 여부
앞서 인정한 사실들 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 전부서장회의에서의 피고인 1의 발언 내용 및 이를 요약·정리한 원장님 지시강조말씀은 그 자체가 업무상 지시에 해당한다고 판단되고, 이를 들어 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이 원론적인 운영방침이라거나 참고사항에 불과한 것으로 볼 수는 없다.
① 피고인 1의 전부서장회의에서의 발언 내용은 원장님 지시강조말씀으로 정리되어 공지되는데 제목 자체도 “지시”라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 그 발언 내용이 국가정보원 심리전단 사이버팀의 직접적이고 구체적인 업무상 지시에 해당하는 이슈 및 논지에 그대로 반영되어 직접 이 사건 사이버활동의 주된 내용을 이룬다.
② 실제로 국가정보원 심리전단 직원들이 작성한 게시글 등을 보더라도 피고인 1이 전부서장회의에서 구체적으로 지목한 정치적인 쟁점이 빠짐없이 거론되어 있을 뿐만 아니라, 그 게시글의 내용이나 논지에 피고인 1이 발언한 내용이 그대로 포함되어 있는 경우도 다수 발견된다.
③ 또한 피고인 1의 위 발언 내용은 그대로 국가정보원 심리전단의 추진 과제 또는 사업으로 선정되어 지속적으로 그 이행실태가 관리·보고되었다.
④ 국가정보원은 원장님 지시강조말씀을 통한 지시사항을 위반하였음을 이유로 그 소속 직원에 대하여 징계처분을 한 사실이 있고, 그 징계절차의 적법 여부를 다투는 소송절차에서 국가정보원의 소송대리인은 원장님 지시강조말씀 자체가 적법한 업무상 지시임을 전제로 해당 원장님 지시강조말씀을 증거로 제출하기까지 하였는바, 이러한 점을 보더라도 국가정보원 스스로도 전부서장회의에서의 피고인 1의 발언 내용을 업무상 지시로 파악하고 있었던 것으로 보인다.
2) 피고인 1이 정치관여 지시를 하였는지 여부
앞서 인정한 사실들에 의하면 피고인 1이 지속적으로 국가정보원 심리전단을 포함한 전 직원들에게 국책사업 및 국정성과에 대한 홍보를 지시하였으며, 그 지시 내용이 피고인 1이 변소하는 바와 같이 북한 또는 종북세력에 의하여 왜곡된 사실관계를 바로잡는 것에 그치는 정도가 아니라 대통령의 성공적인 국정운영을 위하여 국민들을 상대로 한 적극적이고 선제적인 국정홍보를 지시하였음을 알 수 있는바, 피고인 1의 이와 같은 지시는 앞서 제3.항에서 판단한 바와 같이 결과적으로 정치인으로서의 대통령이나 그와 정책기조를 같이 하는 여당을 지지하거나 그러한 여론을 조성할 목적으로 대통령 및 여당을 찬양하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하도록 지시한 것에 해당한다.
나아가 이와 같은 국책사업 및 국정성과의 적극적인 홍보는 필연적으로 그에 반대하는 야당이나 야권 정치인들에 대한 반대 또는 비방의 형태로 표현될 여지가 충분한데, 앞서 인정한 사실들에 의하면 피고인 1은 전부서장회의에서 당시 정부의 정책 기초에 반대하는 일부 특정 정치인이나 야당을 비판하는 취지의 발언까지도 하였을 뿐만 아니라, 특히 구체적으로 야당 및 야권 정치인들이 주장하였던 복지정책에 대하여는 이를 복지 포퓰리즘으로 정의하며 그에 관한 적극적인 공박을 지시하였음이 충분히 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 1의 지시 내용에는 정부의 정책 및 기조에 반대하는 특정 정당 또는 정치인에 대하여 반대·비방 활동을 전개하라는 지시도 포함되어 있다고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 결국 피고인 1의 위와 같은 지시는 국가정보원법상 금지된 국가정보원 직원의 정치활동 관여 행위에 관한 지시에 해당한다고 평가하지 않을 수 없다.
3) 피고인 1의 이 사건 범행에 대한 인식 여부
가) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 공모공동정범이 그 실행행위의 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조).
나) 이 사건에 관하여 살피건대, 국가정보원장으로서 국가정보원의 모든 업무를 통할하는 피고인 1이 심리전단 직원들의 구체적인 활동방법까지 모두 알지는 못하였을 것으로 보이는 것은 사실이다.
그러나 이 사건 증거들에 의하면 피고인 1이 국가정보원장으로 취임한 직후인 2009. 2. 16.경 심리전단의 주요업무에 관하여 보고를 받았는데, 당시 심리전단에서 국정현안에 대응하여 인터넷상 토론글 및 댓글을 작성하여 게시하거나 온라인 칼럼 등을 제작하여 전파하는 등 사이버 심리전을 전개한다는 내용이 포함되어 있었던 사실(증거목록 순번 485)이 인정되므로, 피고인 1으로서는 적어도 심리전단이 전개하는 사이버 활동의 개략적인 내용은 알고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인 1이 전부서장회의 등을 통하여 국정홍보 등에 관한 구체적이고 직접적인 지시를 하였고, 그와 같은 지시에 따른 심리전단의 이 사건 사이버 활동 내용이 피고인 1에게 일부 보고되기도 하였으며, 특히 현안이 발생할 경우 피고인 1이 심리전단에 대한 별도의 지시를 하기도 한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이러한 사정들을 앞서 설시한 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인 1이 이 사건 사이버 활동의 구체적인 실행방법을 몰랐다고 하더라도 그러한 사정만으로 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 있다고 볼 수는 없다.
다) 나아가 이 사건 증거들에 의하면 안보3팀 5파트의 파트장 공소외 66이 국가정보원 직원이 아닌 자신의 친구 공소외 70에게 사이버상 방첩 활동의 일환으로 오늘의 유머 등 인터넷 사이트에서 글을 작성하도록 한 사실, 이와 같은 사정은 안보3팀 팀장 공소외 45까지만 보고가 되었고 그 이상으로는 보고가 되지 아니한 사실이 인정되는바, 그렇다면 국가정보원장인 피고인 1이 이와 같이 국가정보원 직원이 아닌 외부조력자 공소외 70이 이 사건 사이버 활동에 참여하였다는 사실을 알지 못하였음은 인정된다.
그러나 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 66이 공소외 70에게 순전히 개인적인 친분에 기하여 사적인 부탁을 한 것이 아니라, 공소외 70을 국가정보원의 외부조력자로 사용하면서 그 사이버 활동에 관하여 국가정보원의 자금으로 월 평균 300만 원 가량의 보수를 지급하였던 점, ② 이와 같은 보수 지급에 관하여 공소외 66이 정식으로 안보3팀 팀장 공소외 45에게 보고하였고, 공소외 45가 이를 승인하였던 점, ③ 한편 공소외 66은 수시로 공소외 70의 주거지에 찾아가 공소외 70의 활동 내용을 확인하는 한편, 적극적으로 공소외 70의 사이버 활동을 위하여 국가정보원 심리전단 안보3팀 5파트 파트원들로부터 오늘의 유머 등 사이트의 계정을 제출받아 이를 공소외 70에게 전달하기도 하였던 점, ④ 공소외 70 역시 공소외 66의 요청에 따라 자신 및 가족들의 이름, 주민등록번호 등 개인신상정보를 제공하였고, 이와 같이 제공된 신상정보는 국가정보원 심리전단 안보3팀 5파트의 파트원들이 실명확인을 요하는 인터넷 사이트에서 계정을 개설하는데 사용하였던 점 등에 비추어 보면, 공소외 70이 국가정보원 직원인 공소외 66의 외부조력자로써 공소외 66의 지시·감독 하에 사이버 활동을 전개하였고, 이는 피고인 1의 지시에 따라 국가정보원 심리전단 직원들이 이 사건 사이버 활동을 전개하는 과정에서 택한 구체적인 실행방법 중 하나에 해당하는 것으로 판단된다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인 1이 이러한 범행의 구체적인 실행방법에 관하여 구체적으로 알지는 못하였다고 하더라도 그 전체적인 범행의 내용에 대하여 인식하고 이를 지시하였음이 인정되는 이상 공모관계를 인정함에 지장이 없다.
4) 피고인 1의 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배의 인정 여부
가) 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 전부서장회의 등을 통하여 국가정보원 직원들에 대하여 국정홍보 및 이를 반대·폄훼하는 세력에 대한 공박을 지시하였고, 이와 같은 지시는 국가정보원법상 금지된 국가정보원 직원들의 정치활동 관여를 지시한 것으로 판단되며, 피고인 1의 이와 같은 지시에 따라 국가정보원 심리전단 직원들이 사이버 공간에서 특정 정당 또는 특정 정치인을 지지·반대하는 의견을 유포하였음이 인정된다. 이에 더하여 국가정보원은 정보기관으로서 상명하복의 원칙이 그 무엇보다도 중시되는 조직으로 그 수장인 국가정보원장의 조직장악력 및 영향력은 실로 막강할 것으로 보이므로, 국가정보원장인 피고인 1의 위와 같은 지시는 국가정보원 심리전단을 비롯한 국가정보원 전 직원들이 업무를 수행하면서 가장 최우선적으로 고려되어야 하는 사항이라고 보인다. 그렇다면 비록 피고인 1이 이 사건 범행의 실행행위를 직접 분담하여 실행하지는 아니하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 피고인 1의 국가정보원에서의 지위 및 역할이나 이 사건 범행에 대한 지배 내지 장악력을 종합하여 고려할 때, 피고인 1이 이 사건 범행에 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단된다.
나) 나아가 앞서 상세히 살펴본 피고인 1의 구체적인 지시 내용, 이에 따른 국가정보원 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동의 전개 과정, 그로 인하여 작성 및 게시된 인터넷상의 글이나 찬반클릭 활동 결과 등에 비추어 보면, 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 범행이 피고인 1의 지시에 의한 것이 아니라 일부 국가정보원 심리전단 직원들의 개인적인 일탈행위에 의한 것이라고는 도저히 볼 수 없다.
설령 이 사건 범죄사실에 국가정보원 심리전단 직원의 개인적인 의견이나 지시 범위를 초과한 일탈행위가 일부 포함되어 있다고 하더라도, 범죄에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 공모공동정범이 인정되는 경우, 제반 상황에 비추어 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것인바(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등 참조), 이 사건 범행의 실행행위에 해당하는 국가정보원 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 그 내용 자체가 자신들의 신분을 은폐한 채 마치 일반 국민인 것처럼 인터넷 사이트, SNS 등 사이버 공간에서 국정을 홍보하고 이에 반대하는 정치세력을 비판하는 내용의 글을 작성 및 게시하는 것을 주된 내용으로 하는 것이어서, 그 활동과정에서 피고인 1이 당초 예상하였던 범위보다 강도 높은 특정 정당이나 정치인에 대한 반대·비방 활동이 발생할 수 있음은 누구든지 충분히 예상할 수 있을 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인 1이 이러한 행위를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하였다고는 보이지 아니하므로(피고인들 및 변호인들은 피고인 1이 정치개입으로 오해받을 만한 행동을 하지 말라는 지시를 함으로써 이와 같은 행위를 방지하기 위한 조치를 취하였음에도 불구하고 국가정보원 심리전단 소속 직원들이 개인적인 판단에 의하여 이 사건 범행을 저질렀다고 주장하는 것으로 보이나, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 1이 국가정보원장으로 재임하는 기간 동안 지속적으로 국정홍보를 강조하여 반복 지시하였던 점에만 비추어 보더라도 위와 같은 사정만으로 국가정보원 심리전단 소속 직원들의 일부 일탈행위를 방지하기에 족한 조치를 취하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 그 조치가 합리적이라고도 보이지 아니한다), 결국 이 사건 범행 전부에 대하여 피고인 1의 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다.
다) 그렇다면 결국 피고인 1의 공모관계를 부인하는 위 주장은 이유 없으므로 이를 받아들이지 아니한다.
마. 피고인 2, 3의 공모공동정범 인정 여부에 관한 판단
1) 살피건대, 앞서 다.항에서 인정한 사실들에 의하면, ① 피고인 2는 국가정보원 3차장으로 그 산하에 소속된 심리전단을 관리·감독하는 사람으로서 피고인 1이 매일 개최하는 정무직 회의에서 시달받은 지시사항이나 특정 현안에 대한 지시사항을 피고인 3에게 전달하여 그 내용이 이 사건 사이버 활동에 반영되도록 하는 한편, 피고인 3으로부터 이 사건 사이버 활동을 비롯한 국가정보원 심리전단의 활동 내용을 보고받아 이를 피고인 1에게 보고하였음이 인정되고, ② 피고인 3은 국가정보원 심리전단장으로 피고인 1으로부터 지시를 직접 또는 피고인 2를 통하여 시달받아 이 사건 사이버 활동의 가장 구체적이고 직접적인 지시에 해당하는 이슈 및 논지를 작성하여 이를 하달함으로써 이 사건 사이버 활동의 구체적인 실행행위를 지시하는 한편, 그 구체적인 활동 내용을 보고받고 그에 따른 추가적인 지시·감독을 함과 동시에 그 활동 내용을 상부에 보고하였음을 인정할 수 있다.
이와 같은 피고인 2, 3의 행위는 이 사건 범행에 대한 단순한 공모나 방조에 그치는 것이 아니라 그 실행행위자인 국가정보원 심리전단 소속 직원들에 대한 기능적 행위지배를 통하여 범죄 실현에 본질적인 기여를 한 것으로 봄이 타당하므로, 결국 위 피고인들 역시 이 사건 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다.
2) 나아가 이 사건 증거들에 의하면 피고인 2, 3의 위 행위가 상관인 국가정보원장인 피고인 1으로부터 지시를 받아 이를 이행한 것임은 인정되지만, 이와 같은 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없는 것인바(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 등 판결 참조), 피고인 1의 지시 내용 자체가 국정을 홍보하고 국책사업에 반대하거나 국정성과를 폄훼하는 세력에 대한 공박을 하라는 내용의 정치관여 지시에 해당하고, 위 피고인들이 이와 같은 위법한 지시 사항을 국가정보원 심리전단 직원들에게 전달하고 그에 따른 이 사건 사이버 활동을 지시함으로써 이 사건 범행에 이르게 하였던 이상, 국가정보원장인 피고인 1의 지시 사항을 이행한 것이라는 사정만으로 책임이 없다고는 할 수 없다.
3) 따라서 이에 관한 위 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】
1. 피고인 1
피고인 1은 2009년경부터 약 4년의 장기간 동안 국가정보원의 수장으로 근무하였던 사람으로, 그 누구보다도 국가정보원의 정치적 중립성을 수호하고 국가정보원 직원들의 정치활동 관여행위를 방지해야 할 막중한 책임이 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 오히려 국가정보원 직원들에게 국책사업이나 국정성과 등에 관한 홍보를 지시하는 한편 정부의 국정운영 방침에 반대하는 정당이나 정치인들을 반대하도록 지시함으로써 국가정보원 심리전단 직원들에 의한 조직적인 정치관여 활동이 이루어지도록 하였는바, 피고인 1의 이와 같은 행위는 자신의 책무를 저버린 것으로서 그 비난가능성이 크다.
특히 주권자인 국민들의 자유로운 의사표현과 합리적인 토론을 통한 여론의 형성은 우리 헌법이 채택하고 있는 대의민주주의의 가장 핵심적인 요소이므로, 국가기관이 특정한 여론을 조성할 목적으로 이와 같은 국민들의 자유로운 여론 형성 과정에 직접 개입하는 행위는 어떠한 명분을 들더라도 절대로 허용되어서는 아니된다. 이러한 면에서 보더라도 이 사건 범행은 민주주의의 근간을 뒤흔드는 것으로 그 죄책이 무겁다.
그러나 북한은 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하고 있고, 특히 사이버 공간에서 우리의 국정운영에 대하여 아무런 근거도 없는 허위의 사실을 유포하거나 우리의 국정성과를 원색적으로 비난하고 폄훼함으로써 국론의 분열과 정부의 전복을 책동하고 있는 것이 현실이다. 비록 이 사건 범행이 국가정보원의 직무범위를 일탈한 위법한 방법으로 이루어진 것이기는 하나, 피고인 1을 비롯한 국가정보원 심리전단 직원들의 주된 목적은 이와 같은 북한의 사이버상 허위사실 유포 및 흑색선전 활동에 대한 대응에 있었던 것으로 보이므로, 그 범행의 동기에 있어 참작할 바가 있다.
나아가 이 사건 범행은 피고인 1이 국가정보원의 직무 범위에 관한 판단을 그르쳐 그와 같은 사이버 활동이 국가정보원의 적법한 직무 범위에 속한다고 오인함에 기인하여 범해진 것으로 보일 뿐, 피고인 1이 적극적으로 그 위법성을 인식하였음에도 불구하고 특정 정당 또는 특정 정치인에 대한 정치적 공작을 벌일 목적으로 이 사건 범행을 지시하였던 것으로는 보이지 아니한다.
한편 국가정보원 심리전단의 이 사건 사이버 활동은 피고인 1이 국가정보원장으로 재직하면서 비로소 시작된 것이 아니라 그 이전부터 지속적으로 이루어져 왔음도 기록상 확인되는바, 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 범행은 피고인 1이 국가정보원장으로 재직하면서 특정한 목적을 가지고 계획적으로 범한 것이 아니라, 과거로부터 지속된 국가정보원 심리전단의 잘못된 업무수행방식의 관행을 탈피하지 못하고 그대로 답습한 데에서 비롯된 면도 있다고 판단된다.
비록 이 사건 범행이 피고인 1의 지시에 의하여 야기된 것으로서 그로 인한 주된 책임은 피고인 1에게 있다고 보이기는 하지만, 피고인 1이 국가정보원 심리전단 직원들에 의하여 저질러진 이 사건 범행의 구체적인 내용이나 실행 방법까지도 모두 인식하고 이를 지시하였던 것으로는 보이지 아니한다.
또한 피고인 1이 특정 정당이나 정치인들에 대한 부적절한 비난 내지 비판 행위에 대한 법률상 책임을 지는 것은 당연하다고 하더라도, 피고인 1이 위와 같은 비난 또는 비판 행위의 구체적인 내용까지 모두 인지하고 있었다거나 이를 알면서도 적극적으로 지시하였던 것으로도 보이지는 아니한다.
이러한 사정들에다가 피고인 1의 연령, 성행, 경력 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여 피고인 1에 대하여 그 책임에 상응하는 징역 2년 6월 및 자격정지 3년의 형으로 처벌하되, 다만 앞서 설시한 유리한 정상을 참작하여 위 징역형의 집행을 4년간 유예하기로 정하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2, 3
피고인 2는 국가정보원 3차장으로, 피고인 3은 국가정보원 심리전단장으로 각 근무하면서 이 사건 범행을 실제 실행에 옮긴 국가정보원 심리전단 직원들을 관리·감독하였던 사람들로서, 국가정보원법상 금지된 국가정보원 심리전단 직원들의 정치관여 행위를 사전에 차단하고 방지할 의무가 있음에도 불구하고 피고인 1의 위법한 지시를 만연히 위 직원들에게 전달함으로써 이 사건 범행에 이르게 하였는바, 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다.
그러나 위 피고인들 역시 이 사건 범행의 위법성을 명확히 인식하고도 적극적으로 이 사건 범행에 나아간 것으로는 보이지 아니하고, 특히 상명하복의 원칙이 강조되는 정보기관의 특성상 위 피고인들이 국가정보원장인 피고인 1의 지시를 거부하거나 이에 대하여 이의를 제기하기는 쉽지 아니하였을 것으로 판단된다. 나아가 위 피고인들은 중간에서 피고인 1의 지시를 구체화하여 직원들에게 전달하고 그 지시에 대한 활동 결과를 피고인 1에게 보고하는 방법으로 이 사건 범행에 가담한 것으로 보일 뿐 이들이 이 사건 범행을 주도하였다거나 이 사건 범행의 실행과정에서 핵심적인 역할을 한 것으로는 보이지 아니한다.
이러한 사정들에다가 위 피고인들의 연령, 성행, 경력 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여, 위 피고인들에 대하여 징역 1년 및 자격정지 1년의 형으로 처벌하되, 다만 위 유리한 정상을 참작하여 위 각 징역형의 집행을 2년간 유예하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 트위터에서의 사이버 활동을 통한 일부 국가정보원법위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 국가정보원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 사이버팀 소속 직원들과 공모하여, 2011. 4. 14. 12:24:24경 ‘(계정이름 생략)’의 트위터 계정으로 “(계정이름 생략): [공소외 32의 이미지는 겉과 속이 다른가?]자유주의진보연합은 “각계각층의 명망가들을 영입해 앞장세우고 자신은 일견 뒤로 물러나 있는 듯하지만, ≪≪연대-∏∏-¤¤로 이어지는 왕국의 오너가 누구인지도 세상은 알 ...”라는 내용으로 공소외 32를 반대·비방하는 취지의 글을 트윗한 것을 비롯하여, 2011. 4. 14.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 모두 673,077회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
이로써 피고인들은 국가정보원 심리전단 사이버팀 팀장 직원 등과 순차 공모하여 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 하였다.
나. 판단
이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 앞서 “피고인들 및 변호인들의 범죄 성부에 대한 주장에 관한 판단” 부분의 제2의 다.항에서 판단한 바와 같이 이 사건 증거들에 의하면 검사가 이 사건 공소사실에 포함한 전체 트위터 계정 1,157개 중 175개는 국가정보원 심리전단 소속 직원들이 사용한 계정으로 인정되지만, 나머지 982개 계정들의 경우 검사가 제출한 증거들만으로 위 계정들이 국가정보원 심리전단 직원들이 이 사건 사이버 활동에 사용한 계정임을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그런데 위 부분 공소사실에 포함된 각 트윗 및 리트윗은 위와 같이 국가정보원 심리전단 직원들이 사용한 계정으로 인정되지 아니한 계정 명의로 작성된 트윗 또는 리트윗인바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 국가정보원법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
2. 피고인 2, 3에 대한 별지 범죄일람표 (5) 기재 일부 국가정보원법위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 2, 3은 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 사이버팀 소속 직원들과 공모하여, 피고인 2는 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1 내지 170 기재와 같이, 피고인 3은 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1 내지 156 기재와 같이 네이버 등 인터넷 사이트에서 특정 정당 또는 정치인을 지지 또는 반대하는 글을 게시 및 작성함으로써 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 하였다.
나. 판단
살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 피고인 2는 2011. 4. 5.경부터 국가정보원 3차장으로 근무하였고, 피고인 3은 2010. 12. 3.경부터 국가정보원 심리전단장으로 근무한 사실이 인정되는바, 위 공소사실은 피고인 2, 3이 3차장 및 심리전단장으로 근무하기 이전에 이루어진 범행임이 공소장의 기재에 의하여 명백하고, 달리 위 피고인들이 위 범행에 가담하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 국가정보원법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
3. 공직선거법위반의 점
가. 공소사실의 요지
1) 피고인 1의 지시 내용
피고인 1은 재직 기간 내내 월례 전 부서장 회의 및 일일 모닝브리핑 등에서 차장, 실·국장 등 간부들과 전 직원에게 지방선거, 재보궐선거, 총선, 대선 등 각종 선거와 관련하여 북한이나 종북세력은 물론 북한의 동조를 받는 정책이나 의견을 가진 사람과 단체들 모두가 반정부 선전·선동을 강화하고 제도권 진입을 통해 국정 흔들기를 더욱 시도하고 있으니 국민들이 현혹되지 않도록 적극 대처할 필요가 있다면서, 선거 시기에 있어서도 종북세력 대처의 일환으로 종북세력 내지 그 영향권에 있는 세력에 대한 공격을 지속하고 강화함으로써 이들 세력이 선거 공간에 개입하고 제도권에 진입하려고 하는 것을 적극적으로 저지할 것을 반복하여 지시하여 왔다.
피고인 1의 위와 같은 지시는, 제18대 대통령 선거(이하 ‘제18대 대선’이라고 한다)를 비롯한 각종 선거 시기에 있어서는 국정 현안에 대한 입장이 모두 선거 이슈로 수렴되는 상황에서 결국 피고인 1이 종북세력 내지 그 영향권에 있는 세력이라고 규정한 일부 야당과 야권 후보자에게 불리한 여론을 조성하는 행위를 주문하기에 이름으로써 공직선거법상 금지된 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 대한 지시로 귀결되는데, 그 구체적인 내용은 피고인 1이 전 부서장 회의에서 지시하거나 국가정보원 내부 전산망에 ‘원장님 지시·강조 말씀’으로 게재된 내용 중 아래에서 기재하는 바와 같다.
○ “지방 선거도 이제 있고 좌파들이 여기 자생적인 좌파도 아니고 북한 지령받고 움직이는 사람들 아니예요 그러니까 그런 사람들에 대한 확실한 싸움을 해서...”(2010. 1. 22.)
○ “사실상 북한에서 지령이 내려오는게, 요번에 지방선거에서는 2012년도에 정권을 바꿀 수 있도록 다 모아라, 단일화해라 ... 그래 모으라는 거는 희망과 대안 뭐 등 다 만들지만, 어쨌든 선거에는 단일화해라 하는게 북한의 지령이라고, 북한 지령대로 움직이는 건 결국은 뭐 종북단체 아니야 ... 싸우기는 5개 6개 당으로 해가지고 하면서 이쪽에는 입 하나 밖에 못쓰게 하고, ... 일반 국민이 보면 다수가 반대를 하고 어떤 정책에 대해서 ◆◆◆당만 찬성하는 것처럼 이렇게 돼 있쟎아. 그거를 다 이용당하고 있는데 우리가 이용당하고 있는지 모르고 있어. 어쨌든 이게 그런 걸 확실하게 여러분들께서 중심을 잡고 좀 일을 해주시기를 바랍니다”(2010. 4. 16.)
○ “천안함 발표가 5월 20일이고 5월 24일날 대통령께서 천안함에 대해서 국민에 대한 담화를 하시고 몇일 뒤에 바로 전쟁과 평화 하면서 야당 후보가 뭐 그런 걸 이야기했는데 ... 국가정보원 직원들은 제대로 거기에 대한 저거 한 번 없이 넘어갔다는 거야”(2010. 6. 25.)
○ “지난 재보선에서 천안함 사건이 북한의 소행이 아니라고 주장하던 인물이 강원지사에 당선되었고”, “대한민국의 정체성을 부정하는 그런 쪽의 사람들을 지지한다고 하면 전쟁은 하나마나 아니예요. 그런 쪽에 대해서 확실하게 우리가 대비를 해야 되겠다는 생각이 듭니다”(2011. 5. 20.)
○ “8.24 주민투표와 관련, 자유 민주주의 국가인 우리나라에서 선거는 누구나 참여하되, 각자의 의견은 투표로 보여주면 되는데 현재 투표 자체를 거부하는 일이 허용되는 것은 매우 잘못”(2011. 8. 22.)
○ “인터넷 자체가 종북좌파 세력들이 다 잡았는데, 점령하다시피 보이는데 여기에 대한 대책을 우리가 제대로 안세우고 있었다 ... 전 직원이 어쨌든 간에 인터넷 자체를 청소한다. 그런 자세로 해서 그런 세력들을 끌어내야 됩니다”, “10월 26일날 재보선이 있는데 북한까지 나서가지고 지금 범야권 선거운동을 하고 있잖아요. 이런 것에 대한 대책도. 북한이 그런 범야권을 지원하는 이유가 뭐겠어요. 이게 개인적으로 친해서 그런 게 아니고 자기네하고 같은 걸 맞춰갈 수 있다. 과거로의 회귀를 위한 그런 것을 위해서 그런 활동을 하는 거니까 거기에 대해서도 우리가 확실한 대책을 해나가야 되겠다”(2011. 10. 21.)
○ “재보선에서 서울의 경우 비정당, 비◆◆◆당 후보가 시장이 됐는데 그쪽에서 내놓은게 문제에요. 두 번째 공약이 국가보안법 철폐하겠다는 거고, 세 번째가 국가정보원 없애겠다. 이런 쪽에 있는 사람이 시장이 됐는데 우리가 위기의식을 가져야 된다 ... 트위터라든가 SNS라든가 온라인상에서 별말 다 지어지고 있어도 ... 그게 올라와있지 않느냐 그렇게 얘기를 하지. 사실이 아닌데 저 사람들은 그냥 나라를 흔들기 위해서 일부러 허위사실을 한다 이렇게 생각하는 사람이 별로 없어요 ... 선거 전에 여론조사에 보니까 A, B 후보를 볼 때 A후보가 여성표는 10% 이기고 있었거든, 근데 결과는 7%인가 졌더라고. 진게 1억 피부샵이에요 딴게 아니고 ... 내 이야기는 혹세무민 하려는게 아니고 혹세무민 된 것을 정상화시키라는 얘기야. 그거를 활동을 하고 활동상황을 보고를 해요”, “북한은 내년 총선이 강성대국 전에 있으니까 아마 그것까지도 총선 결과에 따라서 자기들이 이겼다고 얘기도 할거예요 ... 총선이 잘못되면 그런거에 대한 대비도 하고 ... 작년 선거 때도 보니까 보수세력이 결집하면 이길 수 있는 교육감 선거에서도 결국은 분열 때문에 졌잖아요 ... 북한이 이번에 이렇게 하고 지난 선거 때도 그런 선거였고, 결국은 뭐냐, 나라의 체제를 부정하는 세력들이 협심해 덤벼드는 것이기 때문에 거기에 대한 대비를 철저히 해요. 시간이 얼마 남지도 않았고 ...”(2011. 11. 18.)
○ “특히 우리의 경우 총선이 얼마 남지 않았고 연말 대선도 예정되어 있어, 적과 종북세력들이 남남 갈등 조장은 물론 주요 국정 성과 폄하를 위해 준동하고 있는 상황임. 이들 공세를 차단하기 위해서는 각 부서가 관련 현안에 대해 사실을 정확히 인지하여 잘못된 주장을 반박하고 국민들이 현혹되지 않도록 업무를 수행해 나가야 할 것임”(2012. 1. 6.)
○ “일을 그렇게 많이 하고도 제대로 평가를 못받는 정부가 지금 현재 이 정부 같습니다 ... 우리 정부가 과연 홍보에 제대로 신경을 썼느냐, 정말 제대로 싸워왔느냐 그거에 대해서는 우리가 반성도 해야 된다 ... 그래서 계속 홍보에 대한 여러 번 지적도 하고 지시도 했는데 그게 잘 안되고 있어요 ... 진짜 금년 한 해가 아주 중요한 한 해 아닙니까. 이제 총선도 있고 대선도 있고, 종북 좌파들은 북한과 연계해가지고 어떻게 해든지간에 다시 정권을 잡을라 그러고 여러분들의 보고서에서도 봤겠지만 지금 북한이 총선에서 야당되면 강성대국은 완성된다 이렇게 공개적으로 얘기했어요 ... 야당이 되지않는 소리하면 강에 쳐박아야지 4대강 문제라 뭐 이렇게 떠들어도 뭐. 일은 죽도록 해놓고 여태까지 여러분들 보니까 일은 우리가 했는데 왜 우리 가만히 있어 ... 북한이 공갈치니까 달래야지 우리가 또 안 다칠 것 아닙니까 이런 국민들이 다수가 되고 그게 2010년도 지방선거의 전쟁과 평화에서 봤쟎아요. 그런데도 지금도 거기서 정신 못차리고 또 아직까지 그러고 있단 말이야. 그런 거를 우리가 좀 확실하게 조치를 하고 대응을 하는 금년 한 해가 돼야 되요. 우리 국가정보원은 금년에 잘못 싸우면 국가정보원이 없어지는거야 여러분들 알쟎아”(2012. 2. 17.)
○ “금년에 여러 가지 대선도 있고 해서, 그리고 이번에 또 13명인가? ▨▨▨▨당만도 13명이고 종북 좌파들이 한 40여명이 여의도에 진출했는데 이 사람들은 우리나라의 정체성에 대해 계속 흔들려고 할거고, 우리 원 공격도 여러 방법으로 할거예요. 그러니까 그에 대한 대처도 우리 전 직원이 혼연일체가 돼가지고 준비도 같이 해주기 바랍니다”(2012. 4. 20.)
○ “북한 문제를 해결하기 위해서는 북한 뿐 아니라 국내 종북 좌파를 척결하는 것은 물론 그 동조 세력들도 면밀하게 점검해야 할 것임. 종북 좌파 세력들이 국회에 다수 진출하는 등 사회 제분야에서 활개치고 있는데 대해 우리 모두는 부끄럽게 생각하고 반성해야 함. 직원 모두는 새로운 각오로 이들이 우리 사회에 발붙일 수 없도록 함으로써 국가정보원의 존재 의미를 찾아야 할 것임“(2012. 6. 15.)
○ “북한이 해외 전산망을 이용하여 사이버 도발을 모색하고 있고 종북세력들은 사이버상에서 국정 폄훼 활동을 하는 만큼 선제적으로 대응해야 함”, “선거가 얼마 남지 않았는데, 직원들이 해야 할 일은 당당하게 하되, 사소한 일에서 물의 야기가 발생하지 않도록 관리에 만전을 기해주기 바람”(2012. 11. 23.)
2) 심리전단 직원들의 사이버 활동에 의한 범죄 실행
3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3 등 지휘 계통을 거쳐 국가정보원장인 피고인 1의 지시를 대응 논지와 함께 하달받은 심리전단 소속 4개 사이버 팀 70여 명의 직원은 이에 가담한 외부 조력자와 함께,
가) 국가정보원 심리전단의 외부조력자 공소외 70이 2012. 9. 17.경 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘가을티’로 접속하여 “대한민국 민주 역사에 길이 남을 최고의 시나리오”라는 제목으로 공소외 9와 안철수의 단일 후보가 대선에서 당선되길 바란다는 취지로 게시된 글에 대하여 같은 날 공소외 1 등 심리전단 사이버 팀 직원 3명이 모두 4개 닉네임을 사용하여 집중적인 ‘반대’ 클릭을 함으로써 반대 의견을 표시한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2)와 같이 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 모두 1,057회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 제18대 대선과 관련하여 특정 후보자를 지지하거나 반대하는 게시글에 대하여 찬반클릭을 함으로써 찬성 또는 반대 의견을 표시하고,
나) 심리전단 사이버 팀 직원인 공소외 33이 2012. 11. 23. 10:41경 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘가슴의 바다’로 접속하여 “연평도 포격 2년 ... 그 날을 잊었는가?”라는 제목으로 “공소외 9▽▽▽▽당 후보는 천안함 폭침 후 나온 5.24 대북 제재 조치까지 해제하겠다고 한다. 국민은 어떤 후보가 우리의 안보와 국익을 수호하고 책임질 수 있는지를 눈여겨봐야 ... ”라는 내용으로 공소외 9▽▽▽▽당 대통령 선거 후보자의 대북 제재 해제 공약을 비판하는 취지의 글을 작성하여 게시한 것을 비롯하여, 2012. 1. 3.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 모두 114회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 제18대 대선과 관련하여 특정 후보자를 비판하는 글을 작성하여 게시하고,
다) 심리전단 사이버 팀 직원인 공소외 15가 2012. 9. 29. 13:10경 ‘(계정이름 생략)’ 등 18개 계정으로 “(계정이름 생략): 비정규직 상여금 10만원 지급 반대.은행장 16억 연봉 찬성.원조딱지.다운계약서.논문표절.군복무 위수지역이탈...또 뭐가 나오려나...찰스의 진실이란 어린애들 모아놓고 야부리깔때만 적용되는...찰스진실?”이라는 내용으로 안철수 대선 후보 예정자를 반대하는 취지의 글을 동시트윗·리트윗 서비스를 제공하는 트윗덱 프로그램을 이용하여 각각 또는 동시 리트윗한 것을 비롯하여, 2012. 1. 24.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 제18대 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 트윗 168,511회, 리트윗 278,333회 등 모두 446,844회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
3) 피고인들의 공직선거법위반
이로써 심리전단 소속 4개 사이버 팀 70여 명의 직원 등은 3차장 피고인 2, 심리전단장 피고인 3 등 지휘 계통을 거쳐 시달받은 피고인 1의 지시에 따라 선거운동이 금지된 공무원으로서 위와 같은 조직적 활동을 통해 피고인 1이 제도 정치권 진입을 저지하여야 한다고 지시한 특정 정당과 정치인에 대한 낙선 목적의 선거운동을 함으로써 그 지위를 이용하여 선거개입 범죄행위를 실행하였다.
나. 이 부분 공소사실에 대한 면소 및 공소기각 주장에 관한 판단
1) 주장의 요지
검사는 2013. 6. 14. 이 사건 공소를 제기할 당시 국가정보원 심리전단 직원들의 인터넷 사이트 등에서의 사이버 활동 부분만 기소하였을 뿐 트위터에서의 사이버 활동은 전혀 공소사실에 포함시키지 아니하였다가, 2013. 10. 18.에서야 비로소 트위터상 사이버 활동 부분을 공소사실에 추가하는 제1차 공소장변경신청을 하였고, 이후 제2차 및 제3차 각 공소장변경신청을 통하여 트위터상 사이버 활동 내용을 대폭 추가하였는바, ① 이와 같은 트위터상 사이버 활동 부분은 제18대 대선일 후 6개월이 경과한 이후에서야 비로소 공소가 제기된 것이어서 공소시효가 완성되었으므로 면소 사유가 있고, ② 설령 트위터상 사이버 활동 부분이 종전 기소된 공직선거법위반의 점과 포괄일죄의 관계에 있어 공소시효가 완성되지 아니하였다고 보더라도 검사의 위와 같은 공소장변경신청은 공직선거법에서 단기의 공소시효를 둔 취지에 명백히 반할 뿐만 아니라 이를 잠탈하는 행위이므로 공소권의 남용에 해당하여 공소기각되어야 한다.
2) 면소 주장에 관한 판단
가) 공직선거법위반죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성하는 것인바(공직선거법 제268조 제1항 본문), 이 사건 공판기록에 의하면, 검사가 제18대 대선일인 2012. 12. 19.로부터 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 2013. 10. 18. 제1차 공소장변경신청을 통하여 국가정보원 심리전단 직원들의 트위터상 사이버 활동 부분 중 일부(이하 ‘트위터상 선거운동 부분’이라고 한다)를 공직선거법위반으로 의율하여 공소사실에 추가하였음은 인정된다.
공소시효는 공소의 제기로 그 진행이 정지되는 것이며(형사소송법 제253조 제1항), 나아가 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미치는 것이므로(형사소송법 제248조 제2항), 포괄일죄의 일부에 대하여 공소시효가 완성되기 이전에 공소가 제기되었다면 그 공소제기로 인하여 포괄일죄의 나머지 범죄사실에 대한 공소시효의 진행 역시 정지된다. 그런데 이 사건 공판기록에 의하면, 검사는 2013. 6. 14. 국가정보원 심리전단 직원들의 인터넷 사이트 등에서의 사이버 활동 부분 중 일부(이하 ‘인터넷상 선거운동 부분’이라고 한다)를 공직선거법위반으로 의율하여 이 사건 공소를 제기한 사실이 인정되는바, 그렇다면 이 부분의 쟁점은 검사가 위와 같이 공소사실에 추가한 트위터상 선거운동 부분이 기존에 공소가 제기되어 있었던 인터넷상 선거운동 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 이 사건 공소의 제기로 인하여 트위터상 선거운동 부분의 공소시효가 정지되었는지 여부로 귀결된다고 할 것이다.
나) 따라서 이에 관하여 살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당하는 것이다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조).
이 사건의 경우 ① 검사가 공소를 제기한 인터넷상 선거운동 부분과 트위터상 선거운동 부분은 모두 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고만 한다) 제85조 제1항을 위반하였다는 공직선거법위반죄로서 그 죄명이 동일하고 피해 법익도 동일한 것으로 보이고, ② 위 각 선거운동 부분은 모두 국가정보원 심리전단 직원들이 피고인 1의 전부서장회의 등에서의 지시에 따라 업무상 계속적이고 반복적으로 사이버상 선거운동을 하였다는 것으로서 구체적인 범행의 태양도 동일하며, ③ 한편 검사의 공소사실 기재에 의하더라도 피고인들이 트위터상 선거운동을 담당한 안보5팀과 인터넷상 선거운동을 담당한 안보3팀에 대하여 별도의 선거운동 지시를 하였다는 것이 아니라 이들을 포함한 국가정보원 전체를 대상으로 선거운동을 지시하였다는 것이므로 그 범의의 단일성이 인정되고 달리 그 범의가 갱신되었다고 볼 근거가 없으므로, 비록 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이 위 안보3팀과 안보5팀 사이에 선거운동에 관한 의사의 연락이 없었다고 하더라도 전체적인 이 부분 공소사실의 구조 및 내용에 의하면 검사가 공소시효 도과 이전에 공소를 제기한 인터넷상 선거운동 부분과 공소시효 완성 이후 공소사실에 추가한 트위터상 선거운동 부분은 포괄일죄의 관계에 있다고 판단된다.
다) 그렇다면 검사가 2013. 6. 14. 인터넷상 선거운동 부분에 대하여 이 사건 공소를 제기함으로써 트위터상 선거운동 부분까지도 모두 그 공소시효의 진행이 정지되었다고 할 것이므로, 위 부분 공소사실이 공소시효가 완성되었다는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다.
3) 공소기각 주장에 관한 판단
살피건대, 이 사건과 같이 검사가 공직선거법위반죄의 일부 범죄사실에 관하여만 공소시효가 완성되기 이전에 먼저 공소를 제기한 후 기존 공소사실에 비하여 매우 방대한 양의 범죄사실을 추가하는 경우, 공직선거법이 선거일로부터 6개월이라는 단기 공소시효 제도를 정함으로써 선거사범을 조속히 처리하여 선거로 인한 정국의 불안정 상태를 신속히 해소하고 당선인 등 이해관계인의 조속한 법적 안정을 도모하고자 한 입법취지가 어느 정도 훼손되는 것은 부인할 수 없다.
그러나 앞서 “피고인들 및 변호인들의 공소기각 주장에 관한 판단” 부분의 제1항에서 인정한 이 사건 수사, 공소제기 및 공소장변경신청의 경과에 비추어 보면, 검사는 트위터상 선거운동 부분에 관하여 계속하여 수사를 진행하면서 그 수사 결과에 따라 제1차 내지 제3차 각 공소장변경신청에 이른 것으로 보일 뿐 위와 같은 단기의 공소시효 제도를 잠탈할 목적이 있었던 것으로 보이지는 아니하고, 나아가 그와 같은 공소장변경신청이 지나치게 자의적이라거나 피고인들의 방어권을 심각하게 침해하여 공소권의 남용에 이른다고도 보기 어려우므로, 이 사건 공소사실 중 트위터상 선거운동 부분이 공소권 남용에 의한 것으로 공소가 기각되어야 한다는 피고인들 및 변호인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
다. 선거운동의 의미와 판단의 기준
1) 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 공직선거법 제255조 제3항 제2호, 제85조 제1항을 적용하여 피고인들이 공무원으로써 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 취지로 이 사건 공소를 제기하였는바, 공직선거법상 제58조 제1항에서 정하고 있는 “선거운동”이라 함은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).
따라서 어떠한 행위를 선거운동이라고 보기 위하여는 목적성, 능동성, 계획성이 필요하다고 할 것인데, 그 중 행위자의 '목적의지'는 매우 주관적인 요소로서 그 자체로서 확인되기 어렵기 때문에, 행위의 '능동성'이나 '계획성'의 요소라는 상대적으로 '객관화될 수 있는 주관적 요소'를 통하여 행위자의 의도를 파악하는 수밖에 없다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 참조).
2) 공직선거법은 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다고 정하는 한편(공직선거법 제9조 제1항), 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위로서 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위, 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위, 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위 등을 구체적으로 나열하여 별도로 금지규정을 두고(공직선거법 제86조 제1항), 이와 같이 금지된 행위를 한 경우 처벌을 하도록 정하고 있다(공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제256조 제2항 제1호 바목).
이와 같은 공직선거법의 규정 체계에 비추어 보면, ‘공무원의 지위를 이용한 선거운동’과 ‘공무원이 선거결과 또는 선거에 영향을 미치는 행위’는 엄격히 구분되는 것임이 분명하고, 나아가 그 각 규정의 내용이나 그에 대한 처벌의 범위 등에 비추어 보면 공직선거법상 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 ‘선거운동’보다 넓은 개념이라고 할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결 등 참조).
3) 따라서 이 부분 공소사실을 판단함에 있어 피고인들의 행위가 단순히 선거에 영향을 미치는 행위라는 것만으로 이를 유죄로 판단할 수는 없는 것이고, 이에 나아가 피고인들의 행위가 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당함이 입증되어야 비로소 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 것이다.
라. 국가정보원의 국정홍보 행위가 선거기간에는 당연히 선거운동이 되는지 여부
1) 한편 이 부분 공소사실의 기재에 의하면, 검사는 국가정보원이 사이버 상에서 국민들을 상대로 국정을 홍보하는 활동을 하는 것은 결국 대통령이나 여당을 지지하고 정부 시책에 반대하는 입장을 보이는 야당이나 야권 성향의 정치인을 반대하는 것으로 정치관여 행위에 해당하고, 각종 선거 시기에 있어서는 국정 현안에 대한 입장이 모두 선거 쟁점으로 수렴되는 상황이므로 위 정치관여 행위는 특정 후보자와 관련된 선거 쟁점에 대하여 유리하거나 불리한 여론을 조성하는 행위가 되어 공무원의 지위를 이용한 선거운동으로 귀결된다는 논리 하에 피고인 1의 정치관여 지시는 선거 시기에 있어서는 선거운동에 관한 지시가 된다고 판단하여 공소를 제기한 것으로 보인다.
2) 그런데 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수는 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 이에 관한 일반적인 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 등 참조), 그 단체가 국가정보원과 같은 정부 기관이라고 할지라도 달리 볼 것은 아니다.
3) 이에 대하여 검사는, 위 법리는 자유로운 정치활동이 가능한 개인 및 단체를 전제로 한 법리일 뿐 정치활동 자체가 금지되는 국가정보원의 경우 위 법리가 적용될 수 없다는 취지로 주장하나, 위 법리는 특정 정책에 대한 계속적인 지지·반대 행위의 경우 선거운동에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 일반적인 기준을 설시한 것이고, 또한 국가정보원의 특정 정책에 대한 지지·반대활동이 국가정보원법상 금지된 정치관여행위에 해당한다고 하면 이를 국가정보원법위반죄로 처벌하면 족한 것이지 그러한 사정만으로 국가정보원의 정치관여행위가 모두 선거운동이 된다고 볼 수는 없는 것이므로, 위 법리는 이 사건에도 동일하게 적용된다고 할 것이다.
4) 따라서 국가정보원 심리전단 직원들이 피고인들의 지시에 따라 평상시에도 계속·반복적으로 실시하였던 이 사건 사이버 활동이 선거시기가 되었다고 하여 당연히 선거운동이 된다고 볼 수는 없는 것이고, 그 활동을 통하여 다루는 쟁점이 ‘선거쟁점’이 되었다고 하더라도 일률적으로 이를 선거운동에 해당한다고 결정할 수도 없는 것이므로, 결국 이 부분 공소사실은 앞서 설시한 법리에 따라 피고인들 및 국가정보원 심리전단 직원들의 행위가 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당하는지를 구체적으로 살펴봄으로써 판단되어야 하고, 그 판단 과정에서 단순히 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’와 ‘선거운동’을 엄격히 구분하고 있는 공직선거법의 입법취지 및 죄형법정주의의 원칙이 고려되어야 할 것이다.
마. 공직선거법위반죄의 성립 여부에 관한 판단
살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 국가정보원 심리전단 소속 직원들이 제18대 대통령선거 시기 즈음에도 정부의 정책이나 국정 성과 등을 홍보하는 글을 작성 및 게시하였을 뿐만 아니라 정부의 시책에 반대하는 야당 또는 야권 정치인들을 반대·비방하는 글을 작성 및 게시하였는데, 당시 제18대 대선의 후보자 또는 후보예정자 등과 그들의 소속 정당에 대한 반대·비방 취지의 글도 상당수 포함되어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보면 국가정보원 심리전단 직원들이 제18대 대통령선거 시기에 선거운동을 하였고, 이와 같은 선거운동을 피고인들이 지시한 것은 아닌지 의심이 드는 것은 사실이다.
그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 행위가 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 국가정보원 심리전단 직원들이 수행한 이 사건 사이버 활동이 제18대 대선 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로서 선거운동에 해당한다거나, 피고인들이 그러한 목적으로 위 직원들에게 선거운동의 지시를 하여 그에 따라 선거운동이 이루어졌음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 부분 공소사실은 피고인들이 국가정보원 심리전단 직원들에게 지시하여 제18대 대선에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 한 선거운동을 하였다는 것이므로, 피고인 1에게 선거운동의 목적성 또는 범의가 있었는지 여부를 판단하는 가장 중요한 판단요소는 피고인 1이 국가정보원 직원들에게 선거운동의 지시를 한 사실이 있는지 여부라고 할 것이다. 그런데 검사가 이 부분 공소사실에서 선거운동의 지시에 해당하는 것으로 구체적으로 적시한 2010. 1. 22.부터 2012. 11. 23.까지 12건의 피고인 1의 지시 또는 발언 내용을 살펴보더라도, 그 중 직접적으로 제18대 대선에 관하여 선거운동을 지시한 것으로 파악되는 부분은 찾을 수 없고, 제18대 대선에 가장 근접한 2012. 11. 23.자 발언 내용 역시 북한 및 종북세력이 국정 폄훼 활동 및 사이버 도발 활동을 하고 있으니 이를 경계하고 대응하라는 취지일 뿐 특정 후보자를 지지 또는 반대하라는 취지는 포함되어 있지 않다.
검사의 기소 취지를 피고인 1이 지속적으로 각종 선거가 있을 때마다 선거운동 지시를 하여 그 지시가 제18대 대선까지 이어진 것이라고 이해하더라도, 앞서 ‘공소사실의 요지’ 부분에서 적시한 피고인 1의 구체적인 지시 또는 발언 내용은 그 주된 취지가 북한의 선거개입활동을 차단하고 북한의 지령에 따라 활동하는 국내 종북좌파 세력을 척결하라는 지시 내용과 국정 홍보를 지시하며 정부의 시책이나 정책 기조에 반하는 야당 및 정치인을 비판하는 내용으로 이해될 뿐, 이를 들어 특정 선거나 특정 후보자를 염두에 두고 조직적인 선거운동을 지시한 것으로 보기는 어렵다.
② 오히려 검사가 증거로 제출한 원장님 지시강조말씀에 의하면 피고인 1이 전부서장회의에서 ㉮ 2012. 8. 17. “☎☎☎당에 이어 9월까지 ▽▽당의 대선후보가 결정되는 등 대선정국을 맞아 院이 휩쓸리지 않도록 부서장들이 직원들을 더욱 철저히 관리해야 함. 직원들의 작은 행동 하나하나가 자칫 院이 해야 할 일을 못하게 만들 수 있으므로 철저히 교육시키고 감독해야 하며, 문제발생시 직원 뿐 아니라 상급자에게도 책임을 물을 것임을 명심하기 바람”이라고 발언하였고, ㉯ 2012. 9. 21. “선거철임에도 예전과 달리 院 흠집내기 보도가 거의 발생하지 않고 있는데, 이러한 성과가 일회성이 아니라 계속 이어지도록 전직원이 노력해야 할 것임. 이번을 계기로 院이 정치권에서 제대로 평가받고, 더 나아가 ‘선진정보기관’으로 자리매김할 수 있도록 해야 할 것임”이라고 발언하였으며, ㉰ 2012. 10. 19. “앞으로도 부서장 이하 전직원들이 선거과정에서 물의를 야기하지 않도록 긴장감을 유지하고, 문제 발생시에는 연대책임을 물을 것임을 명심하기 바람”이라고 발언하였고, ㉱ 2012. 11. 23. “다시 한번 강조하지만 직원들이 지금까지 잘 해주고 있고 앞으로도 잘 해줄 것으로 믿고 있으므로, 선거 종료시까지 불필요하게 연루되는 일이 없도록 각별히 유의해주기 바람”이라고 발언하였던 사실이 인정되는바, 이러한 사실들에 의하면 피고인 1이 제18대 대선을 앞두고 전부서장회의에서 반복적으로 선거에 개입하지 말 것을 지시하였음이 인정될 뿐이다.
③ 나아가 이 사건 공소장에 기재된 국가정보원 심리전단의 사이버팀 직원은 약 70명 정도인바, 이와 같은 다수의 국가정보원 직원들이 모두 같은 정치적 성향을 갖고 제18대 대선에서 여당의 대선 후보자인 공소외 10을 당선되게 하고 다른 야당의 대선 후보자들을 낙선하게 할 목적을 공유하며 조직적·계획적으로 선거운동을 하였다는 것은 그 자체로 선뜻 이해할 수 없고, 더욱이 제18대 대선 이후 피고인 1이 계속하여 국가정보원장의 직위를 유지할지 여부조차도 알 수 없는 상황에서 피고인 1이 이와 같은 다수의 직원들에게 선거운동의 지시를 하였다는 것 역시 경험칙에 부합하지 아니하는 면이 있다.
④ 특히 검사는 심리전단에서 작성하여 하달하는 이슈 및 논지의 내용에 관한 증거로 공소외 4 명의의 이메일 계정에서 발견된 425지논 파일의 출력물을 제출하였는데, 이에 기재된 내용을 보더라도 한미 FTA, 제주해군기지 건설 사업, 4대강 사업, 북한 핵 및 미사일 문제, 공소외 13 대통령의 외교 행보, 원자력발전소 문제, 무상 복지 문제, NLL 문제 등의 주제와 그에 대한 논지가 기재되어 있을 뿐 제18대 대선과 관련한 사항이나 특정 대선 후보자에 대한 지지 또는 반대의 내용은 찾아볼 수 없다. 이슈 및 논지가 피고인 1의 지시사항을 실제 업무에 적용하기 위하여 구체화한 것임에 비추어 보면, 이는 선거운동에 해당하는 내용의 이슈 및 논지는 작성된 사실이 없음을 반증한다.
⑤ 한편 검사는 2012. 1. 3.경부터 2012. 12. 19.까지의 사이버 활동을 공직선거법위반죄로 판단하여 이 부분 공소를 제기하였다. 그런데 범행의 시기(始期)인 2012. 1.경은 제18대 대선일인 2012. 12. 19.까지 약 11개월 가량의 상당한 기간이 남아있던 때로 그 대선 후보자가 누구인지조차 전혀 확정되지 아니한 상태였는바, 그러함에도 불구하고 그 당시부터 국가정보원 심리전단 직원들이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 조직적인 선거운동을 하였다는 것은 도저히 납득하기 어렵다.
구체적으로 이 사건 증거들에 의하면, 제18대 대선에서 ☎☎☎당의 경우 2012. 8. 20. 당내 경선을 통하여 공소외 10 대선 후보를 확정하였고, ▽▽▽▽당 역시 2012. 9. 16. 당내 경선을 공소외 9 대선 후보를 확정하였으며, 안철수는 2012. 9. 16.에, 공소외 47은 2012. 9. 25.에 각 대선 출마를 선언하였는바, 이러한 사실들에 의하면 제18대 대선 후보자는 2012. 8.경 내지 9.경에서야 비로소 확정되었음이 인정된다. 그런데 공직선거법 제58조 제1항은 “당선”의 기준을 사용하여 선거운동의 개념을 정의함으로써 결국 선거운동은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위임을 전제로 하고 있고, 나아가 특정 정당을 지지 또는 반대하는 행위도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지 또는 반대를 통하여 당선 또는 낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 하는 것인바(위 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 참조), 이처럼 제18대 대선 후보자들의 윤곽조차 명확히 드러나지 아니한 2012. 1.경부터의 국가정보원 심리전단 직원들의 행위를 공직선거법상의 선거운동에 해당한다고 평가할 수는 없다.
⑥ 또한 국가정보원 심리전단 직원들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면 국가정보원 심리전단 사이버팀은 2012. 1. 이전부터 매일 이슈 및 논지를 시달받아 이에 따른 사이버 활동을 전개하였고, 이러한 활동 내용 및 방법은 제18대 대선 시기에도 동일하였던 것으로 보이는바, 이와 같이 기존에 했던 것처럼 계속적·반복적으로 해오던 동일한 업무가 선거 시기가 되었다고 하여 당연히 선거운동행위가 된다는 것은 앞서 라.항에서 설시한 법리에 비추어 보더라도 도저히 받아들이기 어렵다. 만일 피고인 1을 비롯한 피고인들이 기존의 사이버 활동을 선거운동으로 전환할 것을 의도하여 이를 실행에 옮긴 것이라면, 적어도 어느 특정 시점에 이를 수행하는 별도의 팀을 조직하거나 선거운동을 위한 특별한 계획을 수립하는 등 선거운동의 목적성이나 행위의 계획성·능동성이 객관적으로 드러나는 계기가 인정될 수 있어야 할 것인데, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 이와 같은 정황을 발견할 수 없다.
⑦ 통상적인 선거운동의 경우 후보자가 확정될 즈음부터 본격적인 선거운동이 개시되어 선거일에 가까워질수록 점차 선거운동이 활발해지는 것이 일반적일 것이다. 그런데 검사가 이 부분 공소사실을 통하여 피고인들의 선거운동행위로 적시한 내용 중 트위터상 사이버 활동 내용을 분석해보면, 그 트윗 및 리트윗 수가 2012. 10.경에 감소하고, 제18대 대선 직전인 2012. 11.경에는 더욱 감소하는 양상을 보이고 있는바, 이에 비추어 보더라도 국가정보원 심리전단 직원들의 활동을 선거운동으로 단정하기 어려운 면이 있다.
⑧ 한편 검사는 피고인 1이 국가정보원으로 부임한 이후 국가정보원 심리전단의 사이버팀을 증편하였고, 특히 제18대 대선이 있는 2012년 초에 트위터를 전담하는 안보5팀을 신설하였다는 사정을 들어 피고인들에게 선거운동의 목적 또는 범의를 추단할 수 있다고 주장하였다.
그러나 피고인 1이 각종 선거에서 여당에게 유리한 결과를 이끌어내기 위한 선거운동에 이용할 목적으로 사이버팀을 증편하였다는 것은 명확한 근거도 없을 뿐만 아니라 논리의 비약이 매우 심하여 이를 수긍하기 어렵다. 오히려 검사가 국가정보원에 대한 압수·수색영장을 집행하여 압수한 “심리전단 격려 오찬시 원장님 말씀사항” 문건(증거목록 순번 352)에 의하면, 피고인 1이 국가정보원장으로 재직하기 이전인 2008. 8. 26. 당시 국가정보원장이 ‘심리전의 업무가 많고 중요하기 때문에 심리전단의 몸집을 불려줘야 하는 것은 당연하다’는 취지로 발언하였던 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보더라도 우리의 인터넷 환경이 점차 확대되어감에 따라 북한이 사이버 공간에서의 대남 심리전 활동을 확대하였고, 이에 대응하기 위하여 사이버팀을 증편하였다는 피고인 1의 변소가 훨씬 합리적이어서 수긍이 간다.
⑨ 또한 검사는 국가정보원 심리전단 직원들이 작성한 정치관여활동에 해당하는 게시글 및 찬반클릭 중 선거운동에 해당하는 게시글 및 찬반클릭을 선별함으로써 이 부분 공소사실을 특정하였는데, 그 선별 기준 자체가 명확하지도 않다. 단적인 예를 들어 구체적으로 살펴보면, 검사는 2012. 11. 10. “(계정이름 생략)”라는 계정 명의로 작성된 「공소외 100 “安, 후보때부터 입 탄압…걱정된다”: ☎☎☎당 중앙선대위 공소외 100 종합상황실장은 12일 무소속 안철수 대선후보 캠프로부터 공직선거법 위반 혐의로 고발당한데 대해 "야당후보 때부터 입을 탄압하는데... (인터넷주소 16 생략)」라는 트윗을 정치관여행위일 뿐만 아니라 선거운동에 해당한다고 판단하여 국가정보원법위반 및 공직선거법위반으로 의율하였다. 그런데 검사는 같은 날 같은 계정 명의로 작성된 「부산 숙원사업 박살낸 ▽▽당 안철수: 부산 숙원사업 박살낸 ▽▽당 안철수#65279;입만 열면 국민, 국민 거리더니 ▽▽당과의 야합으로 국민의 뒷통수를 친 사실상 ▽▽당 안철수 후보, 그의 4대강... (인터넷주소 15 생략)」이라는 트윗은 특정 정치인인 안철수를 반대하는 행위로만 판단하여 이를 국가정보원법위반으로만 의율하였을 뿐 이를 공직선거법위반으로는 기소하지 아니하였는바, 위 두 트윗이 같은 날, 같은 계정에 의하여 모두 안철수를 반대하는 취지에서 작성된 것으로 보임에도 불구하고 검사가 이를 구분한 근거나 기준이 명확하지 않다.
이와 같이 이 부분 공소사실의 구체적인 게시글 및 트윗의 내용을 보면, 그 작성시기나 내용 자체가 국가정보원법위반으로만 기소된 게시글 및 트윗과 유사하거나 그 취지가 동일한 것으로 보이는 경우가 상당히 많이 발견되는데, 이러한 결과는 검사가 피고인들의 선거운동 지시나 그 지시의 전파 과정, 지시에 따른 실행행위의 구체화 및 분담 과정 등에 관한 구체적인 확인이나 입증 없이 국가정보원 심리전단 직원들에 의하여 작성된 게시글 및 트윗의 내용만으로 선거운동 해당 여부를 판단하였기 때문인 것으로 보이고, 이는 결국 검사의 이 부분 공소사실 선별 기준이 자체가 자의적인 것은 아닌지 의문을 갖게 한다.
바. 결론
앞서 유죄로 인정한 국가정보원 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 그 자체로 국가정보원법을 위반한 위법한 행위이고, 국가기관인 국가정보원의 위와 같은 활동은 선거 시기에 있어서 자칫 주권자인 국민들의 판단에 영향을 미칠 수도 있는 매우 위험하고 부적절한 행동임은 분명하다. 특히 우리나라의 경우 과거 국가기관의 선거 개입 등으로 인한 관권선거로 자유민주주의의 본질이 훼손되었던 뼈아픈 경험이 있으므로, 국가기관인 국가정보원으로서는 이러한 과오를 다시는 밟지 않도록 그 업무를 수행함에 각별히 유의하고 경계하여야 함이 당연하다.
그러나 형사법에 있어서 행위책임의 원칙은 그 어떠한 이유로도 포기되어서는 아니되는 기본적 이념이므로, 대한민국의 국민 누구라도 자신의 책임으로 돌릴 수 없는 행위결과에 관하여는 형사책임을 지지 아니하는 것이고, 이러한 점에서 형사책임은 소위 결과책임 또는 지휘책임과 구분된다. 나아가 앞서 본 바와 같이 공직선거법에서 ‘선거운동’과 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’를 엄격히 구분하고 있는바, 피고인들의 행위가 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’에 해당할 여지가 있다고 하더라도 그 행위가 ‘선거운동’에 해당함을 인정하기에는 검사의 입증이 부족하다면, 형사법의 또 다른 대원칙인 죄형법정주의의 원칙상 피고인들에게 공직선거법 제255조 제3항 제2호에 따른 형사책임을 물을 수 없다.
이 사건의 경우 앞서 판단한 바와 같이 이 부분 공소사실 중 상당 부분은 국가정보원 심리전단 직원들의 행위임이 입증되지 못하였고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 앞서 유죄로 인정한 정치활동 관여에 관한 지시를 넘어서 선거운동을 지시하였다거나 그에 따라 국가정보원 심리전단 직원들이 특정 후보자를 당선 또는 낙선시킬 목적으로 계획적·능동적으로 선거운동을 하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인들이 자신들의 위법한 행위에 대하여 국가정보원법위반죄의 죄책을 지는 것 이외에 공직선거법위반의 죄책까지 진다고 판단할 수는 없다.
그렇다면 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 판시 국가정보원법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이범균(재판장) 이보형 오대석