【원 고】
주식회사 대한송유관공사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 엄기섭 외 1인)
【변론종결】
2016. 6. 2.
【주 문】
1. 피고가 2015. 7. 20. 의결 제2015-251호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실 및 처분의 경위
가. 원고 등 22개사의 지위
1) 두산중공업 주식회사(이하 ‘두산중공업’이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 ‘주식회사’는 생략한다), 현대건설, 에스케이건설, 현대중공업, 대림산업, 삼성물산, 대우건설, 지에스건설, 금호산업, 한양, 쌍용건설, 삼환기업(이하 ‘기존 실적 12개사’라 한다), 원고, 경남기업, 신한, 태영건설, 동아건설산업, 한화건설, 대보건설, 풍림산업, 대우엔지니어링(변경된 상호: 포스코엔지니어링), 신한종합건설(이하 기존 실적 12개사와 통칭하여 ‘원고 등 22개사’라 하고, 원고를 제외한 나머지 회사들을 통칭할 때에는 ‘나머지 21개사’라고 한다)은 건설업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다.
2) 원고의 일반현황은 다음과 같다.
?자본금자본총계매출액당기순이익설립일201220132014원고224,955682,056234,96430,05525,4792,6721990.1.22.
나. 한국가스공사 발주 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사 입찰담합
1) 주배관 및 관리소는 한국가스공사가 대량 수요자인 발전소 및 도시가스 회사에 천연가스를 공급하기 위해 건설·운영하는 공급설비이다. 한국가스공사는 2008. 말경부터 천연가스 공급설비 건설사업을 추진하다가 2009. 4. 무렵부터 본격적으로 공사를 발주하여 2012. 8.경까지 총 29개(2009년 17개, 2010년 1개, 2011년 8개, 2012년 3개) 공구에 대한 주배관 및 관리소 건설공사 입찰을 실시하였는데, 이들 중 원고 등 22개사가 공구분할, 공구별 낙찰자 및 투찰률 등을 미리 합의한 후 입찰에 참여한 것은 ‘통영-거제 주배관’(2009년 발주), ‘광교 집단에너지 공급설비’(2010년 발주), ‘오성복합화력 가스공급시설’(2011년 3월 발주) 공사를 제외한 26개 공구의 입찰이다(이하 위 26개 공구 건설공사를‘이 사건 공사’라 한다).
2) 이 사건 공사의 공구별 입찰 일정 및 입찰방식은 다음과 같다.
연도공구명입찰공고일입찰일입찰방식2009상주-영주 주배관 건설공사2009.4.10.2009.5.21.최저가낙찰제울진-속초 주배관 건설공사보은-무주 주배관 및 영동관리소 건설공사김천-함양 주배관 건설공사동김천-문경 주배관 건설공사음성-괴산, 제천-단양 주배관 및 횡성관리소 건설공사울진-속초 주배관 제1공구 건설공사울진-속초 주배관 제2공구 건설공사삼척기지-영월 주배관 제1공구 건설공사삼척기지-영월 주배관 제2공구 건설공사김제-부안, 고창-영광. 장성 주배관 건설공사포항-영덕 주배관 건설공사목포-해남 주배관 건설공사장등-담양, 옥과-남원 주배관 건설공사논산-부여, 아산-배방 주배관 건설공사밀양-청도 주배관 및 하동,고성관리소 건설공사2011청라관리소 공급설비 건설공사2011.2.24.2011.4.5.최저가낙찰제창녕-달성 주배관 건설공사2011.3.31.2011.4.22.적격심사제울진-영덕 주배관 건설공사2011.7.18.2011.9.1.최저가낙찰제대구혁신도시 집단에너지 공급배관 건설공사2011.8.2.2011.8.17.적격심사제영종-교하 주배관 제2공구 건설공사2011.10.24.2011.12.6.최저가낙찰제영종-교하 주배관 제1공구 건설공사포천복합화력 공급배관 건설공사2011.11.28.2012.1.13.2012장림-진해 주배관 건설공사2012.8.8.2012.9.18.포천-교하 주배관 제1공구 건설공사2012.9.21.포천-교하 주배관 제2공구 건설공사
3) 2009년 발주 16개 공구 건설공사(이하 ‘1차 주배관 공사’라 한다)
가) 한국가스공사는 2009. 1.경 연간발주계획을 통해 이 사건 공사의 입찰을 예고하였고, 이에 따라 기존 실적 12개사의 영업담당 부장급 직원들은 2009. 3.경 또는 4.경 모여서 “경쟁을 하는 경우 낙찰 금액이 낮아질 위험이 있으니 경쟁을 피하고, 서로 공구를 분배하여 정하자.”라는 내용의 합의를 하였다.
나) 이후, 한국가스공사가 2009. 4. 10. 17개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하면서 종전 입찰과 달리 입찰참가자격을 완화하자 기존 실적 12개사를 포함한 나머지 21개사들 모두 입찰참가자격을 갖추게 되었다. 그러자 기존 실적 12개사는 입찰공고 직후 16개 공구에 대하여 기존 실적 12개사에게 각 1공구씩 분배하고, 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 회사들 중 일부에게 나머지 4개 공구를 분배하기로 결정하고, 나머지 21개사가 모두 다시 모여 최종 결정하자는 데 합의하였다.
다) 이에 따라 나머지 21개사들은 ① 16개 공구 중 12개 공구는 기존 실적 12개사가 1공구씩 분배받고, ② 나머지 4개 공구는 태영건설, 신한, 경남기업, 동아건설산업이 분배받으며, ③ 공구를 분배받은 16개사는 나머지 21개사 중 분배받지 못한 5개사를 낙찰 받을 공동수급체의 구성사업자(이하 ‘서브사’라 한다)로 포함하고, ④ 각자 분배받은 공구 이외의 공구에는 낙찰자 외 나머지 회사들이 들러리로 참여한다는 취지의 내용으로 합의에 이르렀으며, 이후 1차 공동행위에서 공구를 분배받은 16개사는 따로 모여 동전뽑기 방식의 추첨을 통해 각자의 투찰률을 결정하였다(이하 ‘1차 공동행위’라 한다). 그 후 나머지 21개사는 1차 주배관 공사의 입찰일인 2009. 5. 21. 모두 1차 공동행위에서 합의한 바에 따라 투찰하였으며, 낙찰자들은 2009. 6. 10. 각자 한국가스공사와 사이에 개별 공사의 도급계약을 체결하였다.
라) 원고는 1차 주배관 공사의 입찰 당시에는 주배관 공사 실적 부족으로 입찰참가자격이 없었으므로 신한이 대표사로 낙찰 받은 ‘김제-부안, 고창-영광, 장성 주배관 건설공사’ 공구에 신원종합개발과 함께 서브사로 낙찰 받았다(지분율은 신한 50%, 원고 35%, 신원종합개발 15%이다).
4) 2011. 2.~2012. 8. 발주 10개 공구 건설공사(이하 ‘2차 주배관 공사’라 한다)
가) 한국가스공사는 2011. 2.부터 2012. 8.까지 2차 주배관 공사의 입찰공고를 하였고, 기존 실적 12개사와 원고, 한화건설, 신한, 삼보종합건설, 대보건설은 2011. 3. 초경 위 공사에 관하여 사전에 낙찰자 및 투찰률을 합의하면서, 순차적으로 발주되는 공사에 대하여 추첨을 통하여 공구를 배정받되 투찰률은 1차 공동행위에서와 같이 80% 이상으로 하고, 낙찰컨소시엄의 대표사, 서브사를 불문하고 한 번 낙찰을 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에서 더 이상 낙찰 받지 않고 들러리로만 참여하기로 합의하였다(이하 ‘2차 공동행위’라 한다). 위 원고 등 17개사는 2차 주배관 공사의 공구별 입찰이 공고될 때마다 2차 공동행위를 바탕으로 낙찰자 및 투찰률을 사전에 정하고 낙찰자 외의 회사들이 들러리로 참여하기로 하는 개별합의를 한 후 미리 정한 투찰률로 입찰에 참여함으로써 합의를 실행하였다.
나) 한국가스공사는 2011. 7. 18. 2차 주배관 공사 중 세 번째로 ‘울진-영덕 주배관 건설공사’ 공구(이하 ‘이 사건 공구’라 한다)의 입찰을 공고하였고, 앞선 두 개의 공구 입찰에서 낙찰 받지 못한 원고, 두산중공업, 금호산업, 삼환기업, 쌍용건설, 에스케이건설, 동아건설산업, 신한, 태영건설, 한화건설, 대보건설 등 11개사의 실무자들은 2011. 7. 또는 8.경 서울역 부근에서 낙찰예정자 추첨을 위한 모임을 가졌으며, 삼환기업이 대표사, 원고 및 태영건설이 서브사로 구성된 공동수급체가 낙찰자로 결정되었다(지분율은 삼환기업 50%, 원고 35%, 태영건설 15%이다).
다) 한편, 원고는 ‘창녕-달성 주배관 건설공사’ 및 ‘대구혁신도시 집단에너지 공급배관 건설공사’ 공구 입찰에 각 들러리로 참여하였다.
다. 피고의 처분
1) 피고는, 원고 등 22개사가 이 사건 입찰에 관하여 낙찰자 및 투찰률을 결정하는 합의를 하였고, 2차 주배관 공사 입찰의 낙찰자를 정하며 낙찰된 공동수급체의 대표사 또는 서브사를 불문하고 한번 낙찰 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에서 더 이상 낙찰 받지 않기로 하는 의사의 합치가 있었으므로(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다), 이 사건 공동행위는 각 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제3호에 해당한다는 이유로, 2015. 7. 20. 원고에 대하여 의결 제2015-251호로 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 과징금납부명령만을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.
가) 산정기준
관련매출액은 이 사건 공사 중 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 공구의 계약금액을 합한 금액으로 보되, 공동수급체를 구성하여 들러리로 입찰에 참여한 경우 입찰 참여 여부, 투찰가격 등은 그 공동수급체의 대표사가 결정하고 서브사는 직접 관여하지 않은 것으로 보이는 점을 고려하여 들러리 공동수급체의 서브사로서 참여한 경우는 제외한다.
한편, 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다.
?입찰참여 현황관련 매출액부과 기준율산정기준참여 공구수낙찰여부원고1낙찰(서브사, 지분율 35%, 주계약)79,374,210,000원10%7,937,421,000원
나) 1차조정 산정기준 및 2차조정 산정기준의 산정
원고가 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가) 규정에 따라 산정기준의 30%를 감경한다.
대표사산정기준1차조정 산정기준2차조정 산정기준조정 산정기준원고7,937,421,000원없음30% 감경5,556,194,700원
다) 부과과징금의 결정
원고는 공동수급체의 35%의 지분율을 가진 서브사로서 이 사건 공구를 낙찰 받았으므로 조정 산정기준의 20%를 감경하고, 이 사건 공구는 한국가스공사가 주계약자 관리방식으로 계약을 체결하였으므로 위 산정기준의 5%를 추가로 감경하며, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 위 산정기준의 10%를 추가로 감경한 다음 백만 원 미만을 버린 36억 1,100만 원을 부과과징금으로 한다.
?조정 산정기준공동수급주계약방식건설경기부과과징금원고5,556,194,700원20% 감경5% 감경10% 감경3,611,000,000원
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
다음의 사정을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
1) 주계약자 관리방식은 처음부터 주계약자와 부계약자에 대한 계약금액을 명확하게 구분하여 두고 있어 부계약자에게 지급되는 계약금액은 주계약자의 매출액과는 아무런 상관이 없으므로 이 사건 공구의 입찰금액 중 부계약자에게 지급된 계약금액은 관련매출액의 산정에서 제외되어야 한다.
2) 원고는 이 사건 공구를 서브사로 낙찰 받아 35%의 지분율을 가지고 있을 뿐이므로 이를 고려하여 관련매출액을 산정하여야 할 것인데, 피고가 입찰금액의 전부를 관련매출액으로 산정한 후 최종 부과과징금 결정 단계에서 20%의 감경 조치만을 내린 것은 지나치게 과중하다.
3) 피고가 원고에게 적용한 10%의 부과기준율은, 원고가 나머지 21개사와 비교하여 1차 공동행위에는 전혀 관여하지 않는 등 위법성의 정도가 현저히 낮은 사정과 호남고속철도 담합 사건 등에서 피고가 부과한 부과기준율에 비추어 보면 지나치게 과중하다.
4) 원고는 이 사건 공동행위의 기본 담합 구조가 완성되어 있는 상태에서 2차 공동행위에만 참여하는 등 이 사건 공동행위에 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백하므로 피고는 원고에 대하여 과징금 고시 Ⅳ.3.다.(2) 규정에서 정하는 단순 가담으로 인한 과징금 감경을 해야 한다.
나. 판단
1) 부계약자에게 지급된 계약금액을 관련매출액에서 제외해야 하는지 여부
가) 관련매출액 산정에 관한 법령의 규정 등
공정거래법 제22조는 부당한 공동행위를 한 위반행위자에 대하여 공정거래법 시행령이 정하는 매출액의 1/10을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 이에 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 과징금 상한의 요소인 ‘매출액’에 대하여 ‘위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(관련매출액)을 말한다. 다만 입찰담합의 경우에는 ‘계약금액’을 말한다.‘고 정하면서, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표2]에서 관련매출액을 기준으로 과징금을 부과하도록 하고 있다. 한편, 위 [별표2]는 ’관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정하고, 위반기간은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간으로 하며, 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위 유형별로 개별적·구체적으로 판단한다.‘라고 규정하고 있다.
위 법령의 규정에 의하면 피고는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액이나 계약금액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 매출액이나 계약금액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 사이의 합의의 내용, 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두1126 판결 등 참조).
그렇다면 이 사건 입찰과 같이 발주처와 사업자 간에 주계약자 계약방식으로 계약이 체결된 경우, 이 사건 공동행위에서의 과징금의 부과기준이 되는 ‘계약금액’의 의미는 위 법령의 규정에 따른 매출액 내지 관련매출액의 정의를 참작하여 입법취지에 부합하게 합리적으로 해석함이 상당하다.
나) 인정사실
앞서 본 증거와 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 한국가스공사는 이 사건 공구의 입찰을 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주해 입찰을 진행하였으며, 위 입찰에서 삼환기업, 원고 및 태영건설을 주계약자로, 다림건설, 대성글로벌네트웍스를 부계약자로 각 선정하였다.
(2) 주계약자 관리방식이란 발주자가 입찰 공고 시 전체 공종 중 전문건설업자의 시공 공종과 추정 공사금액, 최저 지분비율 등을 미리 정하고, 입찰에 참가하는 주계약자는 전문건설업자를 부계약자로서 공동수급체에 반드시 포함시키며, 주계약자가 낙찰된 경우 발주자는 주계약자와는 별도로 직접 부계약자인 전문건설업자와 계약을 체결하고 시공 후 공사금액도 전문건설업자에게 직접 지급하는 제도로서, 낙찰자인 주계약자가 공사를 직접 시공하지 않고 일종의 수수료를 차감하고 전문건설업자 등에게 하도급을 주는 거래 형태로 인하여 나타나는 부실공사 등의 문제점을 방지하기 위한 목적으로 도입되었다.
(3) 한국가스공사는 이 사건 공사의 입찰공고 시 부계약자인 전문건설업자가 담당하는 공정, 추정 공사금액 및 구간별 최저 참여지분율을 아래와 같이 특정하고, 아래 공사는 반드시 부계약자인 전문건설업자의 분담역무로 시행하도록 하였다.
역무제1구간 주배관 기계공사제2구간 주배관 기계공사제3구간 주배관 기계공사추정 금액(원)15,731,090,10014,906,069,20013,757,518,500최저 참여 지분율(주6)14.84%14.06%12.98%
최저 참여 지분율
(4) 이 사건 공구의 총 계약금액 79,374,210,000원(부가가치세 제외) 중 발주자와 체결된 계약금액은 주계약자인 삼환기업이 22,838,140,000원, 원고가 15,986,698,182원, 태영건설이 6,851,441,818원이고, 부계약자인 다림건설은 11,795,050,000원, 대성글로벌네트웍스의 계약금액은 21,902,880,000원이다.
다) 판단
위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 이유로 이 사건 공구 입찰에서 발주자와 부계약자 사이에 체결된 계약금액은 관련매출액에서 제외된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 이 사건 공구의 총 계약금액을 관련매출액으로 하여 과징금을 산정한 이 사건 처분은 과징금 부과의 기초가 되는 매출액에 관한 사실을 오인한 것이므로 위법하고 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
(1) 과징금을 부과할 경우 법령이 정하는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위라고 할 것이나 이 사건 입찰담합에서의 계약금액, 즉 매출액이란 공정거래법 및 같은 법 시행령이 정하는 과징금의 범위를 결정하고 과징금 부과의 기준이 되는 것이므로 매출액의 계산을 잘못한 것은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 것일 뿐 아니라 법령에 반하는 것으로서 위법하다.
(2) 공정거래법에서 정하고 있는 과징금제도는 부당한 공동행위 등의 적발에 따르는 불이익을 증대시켜 그 경제적 유인을 줄이고 부당한 공동행위 등의 예방효과를 강화하는 것을 목적으로 하는 행정상의 제재이다. 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위로서 공정거래법 시행령 제9조 제1항에 정해진 용역의 대가에 관한 것이므로 위와 같은 과징금제도의 취지에 비추어 볼 때 과징금의 대상이 되는 위 조항의 ‘관련 용역’이란 원칙적으로 부당한 공동행위의 대상이 된 계약 전체를 의미하나, 이 사건 공동행위와 같은 입찰담합에서 부당한 공동행위에 해당하는 의사 연락에 의한 합의에 대상이 된 전체 공사 중 상호구속적인 위 합의가 직접 또는 간접적으로 영향을 미치지 않는 부분이 포함되어 있을 경우에는 이를 제외하고 합의의 성립에 따른 구체적인 경쟁제한효과가 발생하게 된 것만을 의미한다고 해석함이 상당하다.
(3) 이 사건 공구의 총 계약금액 79,374,210,000원(부가가치세 제외) 중에는 원고를 포함한 삼환기업의 공동수급체가 주계약자로서 발주자인 한국가스공사에 제공하는 용역에 해당하는 45,676,280,000원(= 삼환기업 22,838,140,000원 + 원고 15,986,698,182원 + 태영건설 6,851,441,818원) 부분과 한국가스공사가 부계약자인 다림건설과 대성글로벌네트웍스와 사이에 체결한 계약금액 33,697,930,000원(= 다림건설 11,795,050,000원 + 대성글로벌네트웍스 21,902,880,000원) 부분이 포함되어 있다. 그런데 이 사건 공구의 총 계약금액 79,374,210,000원은 입찰공고 시 발주자인 한국가스공사가 추정한 전체 공사금액 96,325,147,000원의 82.40%에 해당하는데, 이 중 주계약자의 계약금액 45,676,280, 000원은 전체 추정 공사금액 중 부계약자의 추정 공사금액 44,394,677,800원(= 15,731,090,100원 + 14,906,069,200원 + 13,757,518,500원)을 제외한 나머지 주계약자의 추정 공사금액 51,930,462,200원의 87.95%이고, 부계약자의 계약금액 33,697,930,000원은 부계약자의 추정 공사금액 44,394,677,800원의 75.91%로서 주계약자와 부계약자의 낙찰율이 크게 차이가 난다.
(4) 한국가스공사는 이 사건 공구의 부계약자인 다림건설, 대성글로벌네트웍스와 사이에 별도의 계약금액을 명시하여 계약을 체결하고 계약금액을 직접 지급하였고, 부계약자의 낙찰율이 주계약자의 낙찰율보다 현저히 떨어지므로, 부계약자의 위 계약금액은 이 사건 공동행위로 인한 영향을 받았다고 보이지도 않는다. 따라서 원고가 이 사건 공동행위에 의해 이 사건 공구의 서브사로서 낙찰예정자로 결정되어 구체적인 경쟁제한효과가 발생하게 된 부분은 원고를 포함한 위 공동수급체의 계약금액에 한정되고, 부계약자의 계약금액 부분에는 입찰담합에 관한 합의의 성립에 따른 구체적인 경쟁제한효과가 발생하거나 그럴 우려가 있다고 보이지 아니한다.
(5) 또한 부계약자의 계약금액에 관하여는 원고를 포함한 주계약자들이 이를 취득한 사실이 없고, 어떠한 형태로든 그 이익을 전혀 취하지 않았으므로 이에 관하여 원고가 매출을 한 것으로 볼 수 없다.
(6) 이 사건 공구의 공사도급계약서 상에는 주계약자 및 그의 공동도급사와 분담이행사(부계약자)의 계약금액이 별도로 표기되어 있으므로 피고로서도 주계약자의 계약금액을 매출액으로 정함에 아무런 계산상 어려움이 없었다.
(7) 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과하는 과징금이 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금의 성격을 가지고 있다고 하더라도 원칙적으로 공정거래법상 과징금의 부과는 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 것이다.
(8) 한편, 피고는 ① 부계약자에 대한 계약금액을 관련매출액에서 공제하는 것은 ‘계약금액’을 관련매출액으로 한다는 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(마)1)의 규정에 반하는 것이고, ② 원고는 이 사건 공구 입찰의 전체 계약금액을 알고 있던 상황에서 이 사건 공동행위를 통해 낙찰자와 투찰률 등을 합의하였으며, ③ 이 사건 공구의 공사도급계약이 주계약자 관리방식으로 체결됨에 따라 이를 부과과징금 결정 단계에서 감경사유로 반영하여 조정기준의 5%를 감액하였으므로, 이 사건 공구의 계약금액 전체를 관련매출액으로 산정하는 것이 타당하다고 주장한다.
그러나 ① 앞서 본 바와 같이 과징금 고시에서 관련매출액으로 보는 ‘계약금액’을 해석함에 있어서 전체 계약 중 부당한 공동행위가 직접 또는 간접적으로 영향을 미치지 않는 부분이 포함되어 있을 경우에는 이를 제외하고 사업자들 사이의 합의에 기초하여 해당 사업자가 낙찰예정자로 결정되어 공사계약을 체결하는 등 합의의 성립에 따른 구체적인 경쟁제한효과가 발생하게 된 부분에 해당하는 계약금액을 의미한다고 해석하는 것이 상당한 점, ② 주계약자가 입찰참가 시 부계약자를 미리 선정하여 공동수급체를 구성하기는 하지만, 발주자가 미리 부계약자의 시공 공종과 공사금액 등을 구분하여 정하고 있는 점, ③ 이 사건 공동행위의 합의 대상에 부계약자의 계약금액이 포함되었다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 실제 부계약자의 낙찰율은 75.91%로서 주계약자의 낙찰율 87.95%에 비해 현저히 낮아서 이 사건 공동행위가 부계약자의 계약금액에는 영향을 미치지 않은 것으로 보이는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 원고를 포함한 주계약자는 발주자와 사이에 부계약자에 대한 계약금액을 제외하고 계약을 체결하였으므로 부계약자의 계약금액은 주계약자인 원고의 계약금액으로 볼 수는 없는 점, ⑤ 이 사건 공구에 대한 공사도급계약의 총 계약금액 중 부계약자의 계약금액이 차지하는 비율은 약 42.45%에 달하는 반면 피고가 이를 고려하여 과징금을 감경한 비율은 2차조정 산정기준의 5%에 그치는 점 등에 비추어 보면 부계약자의 계약금액은 주계약자의 관련매출액에 포함되어서는 안 되는 것이므로 단지 부과과징금의 결정 단계에서 감경사유로 고려하였다는 것만으로 위법한 관련매출액의 산정이 적법하게 될 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 소결론
그러므로 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]
판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용