【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 허명외 2인
【원심판결】
대구지법 2008. 1. 15. 선고 2007노2710 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제349조에서 정하는 부당이득죄에 있어서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지, 행위자가 그 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하였는지 등은 당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 그 한 내용을 이루는 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7823 판결 등 참조).
개발사업 등이 추진되고 있는 사업부지 중 일부를 그 사업자에게 매도하면서 종전의 시가보다 많은 대가를 약정·수령한 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 그 범죄의 성립 여부는 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단할 것이다. 그런데 그 판단에 있어서, 피고인이 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 부동산을 취득·소유하면서 그 위에 생활 또는 사업상의 기반을 쌓고 있어서 그 부동산을 타인에게 양도하는 것이 그의 생활 또는 사업 등에 상당한 변화를 초래하게 되는 경우에는, 일반적으로 애초 그 양도의 의무 및 의사가 없는 사람으로 하여금 그 양도를 결단하도록 하기 위하여 그러한 변화에 대한 주저를 극복할 상당한 경제적 유인(誘因) 등이 제공될 필요가 있고, 사업자로서도 그러한 사정을 통상 알 수 있다는 점에 비추어, 이를 매도하라는 사업자 등의 제안을 받고 그 매도의 조건을 협상한 결과 큰 이득을 얻었다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 쉽사리 말할 수 없을 것이다. 그리고 그 협상의 과정에서 개발사업의 시행으로 인근 부동산의 시가가 전반적으로 상승한 것을 들어 대가의 증액을 요구했다고 해서 이를 형사적으로 비난받을 행태라고 할 수 없다.
원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인 2는 2002. 5. 1. 대구 달서구 도원동 (지번 1 생략) 대 770㎡ 및 그 지상 건물을 매수하여 2002. 6. 5. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 위 지상 건물을 증축하여 그곳에서 “ (상호 생략)순두부”라는 상호로 음식점을 운영하여 온 사실, 피고인 1은 2002. 11. 10. 같은 동 (지번 2 생략) 대 525㎡를 매수하여 2002. 12. 3. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상 건물에 관하여 2002. 5. 25. 소유권보존등기를 마친 후 그곳에서 거주하여 왔으며, 2002. 5. 6. 같은 동 (지번 3 생략) 대 218㎡를 매수하여 2002. 5. 28. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그곳을 주차장으로 사용하여 온 사실, 피고인 2는 2005. 4. 8. 주식회사 대원피엠씨(이하 “대원피엠씨”라 한다)와 사이에 그 소유의 위 각 부동산을 매매대금 13억 2,810만 원에 매도하는 계약을, 피고인 1은 2005. 4. 28. 대원피엠씨와 사이에 그 소유의 위 각 부동산을 매매대금 14억 5,000만 원에 매도하는 계약을 각 체결한 사실, 피해자 회사는 2005. 6. 15. 대원피엠씨와 사이에 부동산컨설팅 위탁용역계약을 체결하고 위 각 부동산을 포함하는 이 사건 사업부지에서 아파트신축사업을 추진하기 시작한 사실, 피고인들은 피해자 회사로부터 대원피엠씨와의 위 매매계약에서 정한 매매대금으로 위 각 부동산을 매도하라는 제안을 받고 이를 거부하면서 인근 부동산의 시가 상승 등을 이유로 매매대금의 증액을 요구하여 피해자 회사와 사이에 매매대금에 대한 새로운 협상을 벌인 사실, 그 결과 피고인 2는 위 피고인 소유의 토지 및 건물을 35억 원에, 피고인 1은 위 피고인 소유의 토지 및 건물을 21억 8,404만 원에 피해자 회사에 각 매도한 사실 등을 알 수 있다.
원심은 피해자가 피고인들과 위와 같은 매매대금으로 매매계약을 체결할 당시 피해자는 반드시 피고인들 소유의 위 각 부동산을 매수하여야만 했고 이를 매수하지 못하면 사업추진이 불가능하게 되거나 수십억 원에 달하는 손실이 발생하게 되는 “궁박한 상태”에 있었고, 피고인들은 정당한 이유 없이 재계약을 요구하여 그 판시와 같은 차액을 얻었다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
그러나 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고인들은 이 사건 아파트신축사업이 추진되기 오래 전부터 위 각 부동산을 소유하여 오다가 대원피엠씨와의 위 매매계약에서 정한 매매대금으로 위 각 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 거부하면서 피해자 회사와 사이에 새로 협상을 하여 종전의 매매대금보다 훨씬 많은 대금을 약정한 것으로서, 그것만으로는 피해자 회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)