【원고, 피상고인】
청산운수 합자회사
【피고, 상고인】
충남지방노동위원회
【원심판결】
대전고법 2011. 9. 1. 선고 2011누851 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 소외 1, 소외 2에 관한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심의 판단
원심은 이 사건 구제명령 중 원고 소속의 택시운전근로자인 소외 1, 소외 2에 대하여 ‘부당승무정지기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’고 명한 부분(이하 ‘이 사건 구제명령 부분’이라고 한다)은 아래와 같은 이유로 그 이행이 불가능할 정도로 불특정되어 그 하자가 중대하고 명백하므로 당연무효이고, 따라서 이 사건 이행강제금 부과처분 중 위 소외 1, 소외 2에 대한 구제명령 부분을 이행하지 아니하였음을 전제로 한 부분이 위법하다고 판단하였다.
즉 사용자가 평균임금을 기초로 하여 부당해고기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 용이하게 산정할 수 없고, 취업규칙이나 임금지급 관행에 의하여 임금액을 특정할 수 없는 사정이 있으며, 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정 기준을 적용하여 금액을 산정하기도 어려운 경우에는 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정되어 그 구제명령은 당연무효이다. 그런데 소외 1, 소외 2의 경우에는 원고와 체결한 근로계약에 따라 운송수입금 중 원고에게 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 개인수입으로 자신들에게 직접 귀속시켜 왔고, 달리 원고로부터 고정적인 급여를 지급받지 아니하였으므로 평균임금을 산정할 아무런 근거가 없어 평균임금을 기초로 부당승무정지기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 용이하게 산정할 수 없고, 달리 취업규칙에 의하여 임금액을 특정하거나 이를 특정할 합리적인 근거가 있는 산정 기준을 찾기도 어렵다. 또한 소외 1, 소외 2가 원고를 상대로 제기한 민사소송에서도 임금 상당액의 산정이 곤란하여 조정으로 분쟁을 해결하기에 이르렀으며, 피고는 원고와 소외 1, 소외 2 사이에서 이 사건 구제명령 부분의 이행 여부를 둘러싸고 불필요한 분쟁이 생기지 않도록 가급적 금액을 특정하여 줄 필요가 있음에도 원고에게 이를 특정하지 못하였다는 것이다.
나. 이 법원의 판단
(1) 근로기준법 제33조 제1항에 정한 이행강제금은 근로자를 신속하게 구제하고 노동위원회가 발령한 구제명령의 실효성을 보장하기 위하여 구제명령을 이행하지 아니한 사용자로 하여금 이를 이행하도록 하는 행정상의 간접강제수단으로서 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위에 해당하므로 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 구제명령은 그 내용을 구체적으로 특정하는 것이 바람직하다. 그러나 위 구제명령이 그 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 그 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 점을 감안할 때, 그 내용의 특정 여부에 관하여 지나치게 엄격하게 해석하거나 이를 요구할 필요까지는 없다. 그리고 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정되었는지 여부를 판단함에 있어서는 사용자가 평균임금을 기초로 하여 부당해고기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 용이하게 산정할 수 있거나 또는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의하여 임금액을 특정할 수 있는지, 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있다고 볼 여지가 있는지 등의 사정과 함께 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위하여 구제명령 및 이행강제금 부과제도를 규정한 취지 등을 충분히 고려하여야 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두12682 판결 등 참조).
(2) 원심도 인정한 바와 같이 소외 1, 소외 2는 임금을 목적으로 원고와 사용종속관계 아래에서 택시운전업무에 종사한 근로자의 지위에 있으므로 최저임금법의 적용을 받는다고 볼 수 있다(2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정된 최저임금법은 일반근로자와 달리 택시운전근로자에 대하여 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 제외하는 규정을 별도로 마련하여 2009. 7. 1.부터 특별시 및 광역시에서 우선적으로 시행하고 있다. 법 제6조 제5항, 위 법률 부칙 제1호 참조).
따라서 원고로서는 비록 소외 1, 소외 2가 평소에 운송수입금 중 일정한 금액의 사납금을 공제한 잔액을 개인수입으로 자신들에게 직접 귀속시켜 왔고, 달리 원고로부터 고정적인 급여를 지급받지 아니하는 방식으로 근무함으로써 평균임금이나 취업규칙 등에 의하여 소외 1, 소외 2의 부당승무정지기간 중의 임금액을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있다 하더라도, 최저임금법을 적용하거나 그 밖에 소외 1, 소외 2와 같은 근로조건으로 원고에 소속되어 근무한 다른 택시운전근로자들의 임금을 참조하는 등으로 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 부당승무정지기간 중의 임금 상당액을 산정할 수 있고, 이를 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임도 면할 수 있다고 보인다.
그렇다면 이 사건 구제명령 부분에서 지급의무의 대상이 되는 ‘임금 상당액’의 액수를 구체적으로 특정하지 아니하고 ‘부당승무정지기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액’으로 정하였다고 하더라도 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정되어 위법·무효라고는 할 수 없다.
그럼에도 원심이 이와 달리 이 사건 구제명령 부분이 그 이행이 불가능할 정도로 불특정되어 당연무효임을 전제로, 이를 이행하지 아니한 원고에게 이행강제금을 부과한 처분이 위법하다고 본 것은 구제명령의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 이행강제금 부과처분 중에서 소외 3에 대한 임금 상당액의 지급을 명한 구제명령을 이행하지 아니하였음을 전제로 한 부분이 위법하다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 구제명령의 불이행을 이유로 한 이행강제금의 부과에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 소외 1, 소외 2에 관한 이행강제금 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)