【원고, 상고인】
재단법인 송파공원 (소송대리인 변호사 이재홍 외 3인)
【피고, 피상고인】
경기도 성남시장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 손난주)
【원심판결】
서울고법 2013. 3. 14. 선고 2012누10040 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 도시계획시설사업의 시행자 지정을 위한 소유요건 충족 여부
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제7항은 국가 또는 지방자치단체 등에 해당하지 아니하는 자가 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제96조 제2항은 도시계획시설사업의 대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 그 요건으로 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사업의 대상인 토지의 소유 현황에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 도시계획시설사업의 시행자 지정 및 실시계획 인가처분을 할 당시에는 위 규정에 따른 소유요건이 충족되었다고 할 수 없다고 판단하였다.
관련 규정과 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 도시계획시설사업의 시행자 지정에 필요한 소유요건에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
나. 도시계획시설사업의 시행자 지정을 위한 동의요건 판단의 기준시기 및 동의율 산정방법
국토계획법 제86조 제7항 및 그 시행령 제96조 제2항은 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받기 위한 동의요건으로서 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 함을 규정하면서 그 동의요건 판단의 기준시기나 동의율의 산정방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 그런데 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 따른 행정행위가 행하여질 때까지 자유로이 철회하거나 보정할 수 있으므로 사업시행자 지정 처분이 행하여질 때까지 토지 소유자는 새로이 동의를 하거나 동의를 철회할 수 있다고 보아야 하는 점, 사업시행자로 지정받은 민간기업이 실시계획 인가를 받으면 도시계획시설사업의 대상인 토지를 수용할 수 있게 되는데, 동의요건은 이러한 민간기업에 대한 수용권 부여를 정당화하는 근거로서 의미가 있으므로 도시계획시설결정 내지 사업시행자 지정 신청이 있은 후라도 사업시행자 지정 처분이 행하여질 때까지 권리변동이나 사정변경이 있는 경우에는 그 의사에 반하여 소유권을 상실하게 되는 해당 권리자의 의사를 존중하는 것이 국토계획법의 취지에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 동의요건의 충족 여부를 판단하는 기준시기는 사업시행자 지정 처분 시로 봄이 타당하다.
그리고 관련 법령에서 공유자들을 1인의 토지 소유자로 산정하여야 한다는 특별한 규정을 두고 있지 않은 데다가 수용절차의 토대가 되는 사업시행자 지정에 대한 동의권한 행사에 관하여 공유자들 각자가 독자적인 이익을 가진다고 볼 것이므로, 원칙적으로 공유자들 각각을 토지 소유자로 산정하여야 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 사업시행자 지정 처분 시를 기준으로 공유자들 각각을 토지 소유자로 산정하여 동의요건 충족 여부를 판단한 것은 정당하고, 거기에 도시계획시설사업의 시행자 지정에 필요한 동의요건 판단의 기준시기 및 동의율 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
도시계획시설사업의 시행자 지정이나 실시계획의 인가처분을 한 관할청은 국토계획법 제133조 제1항 제21호 (라), (마)목의 사유가 발생하였을 때 그 조항에 따라 사업시행자 지정이나 실시계획 인가처분을 취소할 수 있을 뿐만 아니라, 사업시행자 지정이나 실시계획 인가처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 스스로 이를 취소할 수 있다.
같은 취지에서 원심이 피고의 원고에 대한 도시계획시설사업의 시행자 지정 및 실시계획 인가처분에는 사업시행자 지정 요건을 흠결한 하자가 있으므로, 피고가 이러한 하자가 있음을 사유로 하여 원고에 대한 사업시행자 지정 및 실시계획 인가처분을 취소할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 도시계획시설사업의 시행자 지정 및 실시계획 인가처분의 취소사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
가. 일정한 행정처분에 의하여 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전의 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 그 취소될 행정처분에 있어서의 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다 하더라도 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 그 하자나 취소하여야 할 필요성에 대한 증명책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 그 행정청에 있다(대법원 1964. 5. 26. 선고 63누142 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조).
나. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고의 도시계획시설(공원) 조성계획 변경결정에 따라 이 사건 공원 내에 있는 이 사건 제1 내지 15 토지에 납골당·도로·주차장을 설치하는 내용의 이 사건 사업을 시행하고자 2009. 10. 21. 피고에게 사업시행자 지정 및 실시계획 인가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)한 사실, 피고는 2009. 12. 4. 원고에게 ‘사업시행자로 지정을 받기 위해서는 국토계획법 시행령 제96조 제2항의 요건을 충족하여야 함’이라는 협의사항이 포함된 산하 부서별 협의사항에 대한 조치계획을 제출하도록 통보하였고, 이에 원고는 2009. 12. 7. 피고에게 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 따른 사업시행자 지정의 요건은 갖추었고 다른 협의사항은 이를 이행하겠다는 취지의 조치계획서를 제출한 사실, 피고는 2009. 12. 9. 이 사건 사업에 관하여 원고를 사업시행자로 지정함과 동시에 그 실시계획을 인가(이하 위 사업시행자 지정과 실시계획 인가를 합하여 ‘이 사건 원처분’이라 한다)한 사실, 그런데 피고는 2010. 8. 31. 원고에게 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 의한 사업시행자 지정 요건의 미충족, 허위문서인 조치계획서 제출 등의 사유를 들어 이 사건 원처분을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은 위와 같은 사실관계 및 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 국토계획법 시행령 제96조 제2항이 정한 요건을 갖추지 못한 상태에서 피고에게 이 사건 신청을 한 점, 그럼에도 원고는 위 요건을 갖추었고 다른 협의사항은 이를 이행하겠다는 취지로 사실과 다른 내용의 조치계획서를 제출하였고, 조치계획서 제출 요구의 구체적 의미에 관하여 담당공무원에게 충분한 확인도 없었던 것으로 보이는 등 이 사건 원처분의 성립 과정에서 원고에게 아무런 귀책사유가 없다고 볼 수 없는 점, 도시계획시설사업의 시행자 지정이나 실시계획 인가처분의 적법성을 확보하여야 할 공익적 필요성은 매우 큰 반면, 원고가 이 사건 원처분 이후 납골당 등을 설치하기 위한 터파기 공사조차 제대로 진행하지 아니한 상태에서 2010년 8월 이후에 실제로 이 사건 사업이 중단된 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 원처분이 정당한 것으로 신뢰하였다고 하더라도 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 이익의 침해를 정당화할 수 있는 공익상의 필요도 있다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
1) 원심은 이 사건 원처분의 하자에 관하여 원고에게 귀책사유가 있어 원고는 신뢰이익을 원용할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심판결의 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 원고는 이 사건 신청을 하면서 피고에게 이 사건 사업의 대상인 이 사건 제1 내지 15 토지의 소유 현황을 정확하게 진술한 점, ‘사업시행자로 지정을 받기 위해서는 국토계획법 시행령 제96조 제2항의 요건을 충족하여야 함’이라는 협의사항은 사업시행자 지정 요건의 흠결을 지적한 것이라기보다는 단지 관계 법령의 내용을 되풀이한 것에 불과하다고 인식될 여지가 있는 점, 담당공무원도 원고와 마찬가지로 이 사건 제1 내지 15 토지의 소유 현황에 비추어 위 시행령이 정한 소유요건이 충족된 것으로 판단하였고, 그에 따라 원고에게 위 협의사항과 관련하여 구체적인 지적이나 보완 요구를 하지 아니한 채 이 사건 원처분을 한 점, 원고가 이 사건 신청을 할 당시에는 위 시행령이 정한 동의요건이 충족되었으나 이 사건 원처분이 행하여지기 전에 이 사건 제13, 14 토지의 공유자 수가 증가하는 바람에 이 사건 원처분 당시에는 동의요건이 충족되지 못하는 결과가 초래된 점 등을 고려하면, 이 사건 원처분의 성립 과정에서 사업시행자 지정 요건의 충족 여부에 관한 원고의 사실 은폐 등의 부정한 행위가 있었다고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 원처분에 의하여 취득한 이익이 위법하다거나 취소될 수 있음을 예상하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 원고에게 이 사건 원처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없는 정도의 귀책사유가 있다고 할 수는 없다.
2) 나아가 이 사건 원처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 할 수 있는지에 관하여 본다. 기록에 의하면, 이 사건 원처분 당시 국유지를 제외한 이 사건 사업의 대상 토지 면적 6,257㎡ 중 약 75%에 해당하는 토지를 원고의 대표자인 소외 1 또는 그와 특수관계에 있는 사람이나 법인이 소유하고 있었으므로, 이 사건 사업을 위하여 그 소유권이 원고에게 이전될 것으로 미리 예정되어 있었다고 볼 수 있는 점, 이 사건 신청 당시에는 국토계획법 시행령 제96조 제2항이 정한 동의요건이 충족되어 있었고, 이 사건 원처분 당시를 기준으로 하더라도 이 사건 제10 내지 14 토지의 단독소유자 또는 공유자 중 1명의 동의만 얻으면 위 동의요건이 충족될 수 있어서 큰 어려움 없이 그 동의요건이 보완될 것이라고 예상할 수 있는 상황이었고, 실제로도 원고는 이 사건 제12 토지의 소유자인 소외 2와 매매계약을 체결하여 위와 같은 예상이 현실화되었다고 볼 수 있는 점, 이 사건 원처분 후에 원고가 홍보물 제작, 사업성검토보고서 작성 및 공사수급인을 통한 공사 준비 등으로 이 사건 사업을 위해서 지출하였거나 지출의무를 부담하게 된 비용이 합계 2억 5,000만 원 이상이므로 이 사건 처분으로 원고가 입을 불이익을 쉽게 무시할 수 없는 점, 이 사건 원처분으로 직접 불이익을 받을 수 있는 이 사건 사업 대상 토지의 소유자들이 이 사건 원처분에 관하여 별다른 이의를 제기하고 있지는 않은 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 원처분 당시 사업시행자 지정 요건이 미비된 하자가 있었다고 하더라도 이 사건 원처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 원처분의 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다.
3) 따라서 이와 다른 견해에서 이 사건 원처분을 취소하는 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심의 판단에는 행정행위의 직권취소에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영