【원고, 상고인】
한국유리공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임영철 외 6인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 2인)
【피고보조참가인】
주식회사 케이씨씨 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이정란 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2010. 1. 27. 선고 2009누22470 판결
【주 문】
원심판결 중 피고가 원고에 대하여 한 감면불인정 통지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고에 대한 조사협조자 감면불인정 통지 부분에 관한 판단
가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).
한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
나. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제22조의2 제1항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제35조 제1항 등에 의하면, 피고가 부당한 공동행위에 대한 조사를 시작하기 전에 자진신고한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금 및 시정조치를 면제하고, 피고가 부당한 공동행위에 대한 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금을 면제하고 시정조치를 감경하거나 면제하도록 규정하고 있다. 그리고 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘고시’라 한다)에 의하면, 법 제22조의2 및 법 시행령 제35조에 의하여 시정조치 또는 과징금의 감면조치를 받고자 하는 자는 자진신고자 등이 참여한 공동행위의 개요, 당해 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거 및 증거의 목록 등을 포함한 감면신청서를 제출할 수 있고(고시 제7조), 피고의 사무처장은 위와 같이 제출된 증거자료가 법 시행령 제35조의 감면요건에 해당한다고 판단할 경우 신청접수일로부터 15일 이내에 신청인이 법 시행령 제35조 각 호의 자진신고자 등에 해당함을 확인하는 서면을 작성하여 신청인에게 교부하여야 하며(고시 제11조 제1항), 제출된 증거자료가 법 시행령 제35조의 감면요건에 해당하지 않는다고 판단할 경우 신청접수일로부터 15일 이내에 그 취지를 신청인에게 서면으로 통지하여야 한다(고시 제14조 제1항).
한편 신청인이 자진신고자 등 지위확인을 받은 경우에는 ‘1. 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 위원회의 심의가 끝날 때까지 성실하게 협조하지 않는 경우, 2. 제출된 자료가 허위인 경우, 3. 위원회의 최종 판단 전까지 당해 공동행위를 중단하지 않은 경우, 4. 다른 사업자에게 그 의사에 반하여 당해 부당한 공동행위에 참여하도록 강요하거나 이를 중단하지 못하도록 강요한 사실이 밝혀진 경우’ 외에는 이를 취소할 수 없고(고시 제12조 제1항), 위원회는 사무처장이 위와 같은 취소사유를 발견하여 자진신고자 등 지위확인을 취소하는 경우 외에는 그 지위확인의 내용보다 더 불이익한 처분을 할 수 없으며(고시 제12조 제2항), 위원회는 감면고시에 의한 지위확인을 받은 사업자에 대하여는 검찰에 고발하지 아니한다(고시 제20조 본문).
이와 같은 관련 법령의 내용, 형식, 체제 및 취지를 종합하면, 신청인이 고시 제11조 제1항에 따라 자진신고자 등 지위확인을 받는 경우에는 시정조치 및 과징금의 감경 또는 면제, 형사고발의 면제 등의 법률상 이익을 누리게 되는 반면, 그 지위확인을 받지 못하고 고시 제14조 제1항에 따라 감면불인정 통지를 받는 경우에는 위와 같은 법률상 이익을 누릴 수 없게 되므로, 감면불인정 통지가 이루어진 단계에서 신청인으로 하여금 그 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 조사협조행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 이 사건 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 감면불인정 통지가 원고에게 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 그 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래한다고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
2. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대한 조사협조자 지위확인 부분에 관한 판단
직권으로 살펴본다.
법 시행령 제35조 제1항의 ‘당해 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자(또는 두 번째의 자)’인지 여부를 판단함에 있어 증거제공의 순서는 감면신청의 접수시점에 의하여 판단하고(고시 제9조 제1항), 2인 이상의 감면신청이 있는 경우 그 중 일부의 신청이 감면신청 취하, 고시 제13조(지위확인의 취소), 고시 제14조(감면의 불인정), 기타의 사유에 의하여 감면이 인정되지 않은 때에는 그다음 신청자가 이전 신청자의 접수순서를 승계한다(고시 제9조 제3항).
원심판결 이유에 의하면, 원고가 접수 1순위로 감면신청을 하고 참가인이 접수 2순위로 감면신청을 하였으나, 피고는 원고에 대하여 법 시행령 제35조 소정의 감면요건을 충족하지 못하였다는 이유로 이 사건 감면불인정 통지를 하고 참가인에 대하여 위 감면요건 충족을 이유로 1순위 조사협조자로서 이 사건 지위확인을 해 준 사실을 알 수 있다.
앞서 본 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 원고로서는 참가인에 대한 이 사건 지위확인이 위법하여 취소된다고 하더라도 참가인의 1순위 조사협조자의 지위를 승계하게 되는 것이 아니고, 원고에 대한 감면불인정의 위법 여부를 다투어 그 감면불인정이 번복되는 경우 1순위 조사협조자의 지위를 그대로 인정받을 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 원고로서는 피고의 참가인에 대한 이 사건 지위확인의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 보아야 하고, 원심이 이 사건 지위확인이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 부적절하나 이 사건 지위확인의 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고가 원고에 대하여 한 감면불인정 통지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신