【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 서혜진
【원심판결】
서울서부지법 2016. 12. 1. 선고 2016노749 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1411 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
가. 검사는 피고인이 영업신고를 하지 아니하고 2015. 1. 20.부터 2016. 1. 7.까지 서울 은평구 (주소 생략)에서 ‘○○분식’이라는 상호로 떡볶이, 김밥, 라면 등을 조리·판매하여 휴게음식점 영업행위를 하였다는 범죄사실로 공소를 제기하였다.
나. 제1심 공판절차 진행 중, 피고인이 2016. 1. 27. 서울서부지방법원(2015고약11216호)에서 영업신고를 하지 아니하고 2015. 1. 20.부터 2015. 9. 21.까지 위 ○○분식에서 위와 동일한 행위를 하였다는 범죄사실로 벌금 50만 원의 약식명령을 받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 사실이 밝혀졌다.
다. 이에 제1심은 확정된 위 약식명령의 효력이 이 사건 공소사실에 대하여도 미친다고 판단하여, 피고인에게 면소판결을 선고하였다.
라. 그런데 검사가 항소한 후 원심에서 공소장 기재 범죄사실의 범행일자를 ‘2015. 1. 20.부터 2016. 1. 7.까지’에서 ‘2016. 1. 28.부터 2016. 8. 18.까지’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하자, 원심은 이를 허가한 다음 제1심판결을 파기하고 피고인에게 변경된 범죄사실에 대하여 벌금 50만 원의 형을 선고하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 처음 공소제기된 범죄사실과 위 약식명령이 확정된 범죄사실은 모두 범행일자만 다를 뿐 같은 장소에서 영업신고를 하지 아니하고 동일한 음식점 영업행위를 하였다는 것이어서 이른바 영업범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 한편, 원심에서 공소장변경절차에 의하여 변경된 범죄사실은 위 약식명령 확정 후인 ‘2016. 1. 28.부터 2016. 8. 18.까지’ 이루어진 음식점 영업행위에 관한 것이어서 처음 공소제기된 범죄사실과 동일성이 없는 별개의 범죄이다. 따라서 검사는 위 기간의 음식점 영업행위에 관하여 별도로 공소를 제기하여야 하고, 공소장변경절차에 의하여 범죄사실의 범행일자를 위 기간으로 변경하거나 위 기간의 범죄사실을 추가할 수는 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 위 기간의 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하고 말았다. 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택