【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이주현(기소), 박두순(공판)
【변 호 인】
변호사 이나라(국선)
【원심판결】
서울서부지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015고합331 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
① 피고인은 피해자의 가슴을 만진 사실이 없다.
② 설령 피고인의 손이 피해자의 몸에 닿았더라도 위와 같은 행위는 형법상 강제추행 행위에 해당하지 않으며, 피고인에게는 강제추행의 고의도 없었다.
그럼에도 원심은 신빙성 없는 피해자 어머니의 진술을 그대로 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한 것은 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
1) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 가슴을 만진 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 의사에 반하는 ‘추행행위’에 해당한다고 판단하였다.
가) 피해자의 어머니 공소외 1(대판: 공소외인)은 수사기관 및 원심 법정에서 일관하여 “피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 가슴을 만져서 ‘뭐 하는 거냐’고 하면서 피고인의 손을 떼어 놓았다. 그래도 최대한 예의를 지키고 참으려고 하였으나 이건 아닌 것 같아 남편에게 전화한 후 바로 경찰에 신고하였다.”라고 진술하였다.
공소외 1은 원심 법정에서는 피고인이 손바닥을 위로 향한 상태에서 엄지와 나머지 손가락을 이용하여 피해자의 가슴을 꼬집듯이 만지는 행동을 재현해 보이기도 하였다.
공소외 1의 진술 내용 및 태도, 위와 같은 신고의 경위 등에 비추어 공소외 1이 피고인의 행동을 오해하여 피고인을 신고하였다고는 볼 수 없고, 달리 공소외 1이 피고인을 무고할 특별한 이유가 없다.
나) 피고인은 이 사건 범행 당일 경찰에서 “피해자의 가슴 부위를 건드렸다.”라는 내용의 진술서를 작성하였으나, 검찰에서는 “가슴이 아니라 어딘가를 터치했다.”라고 진술하였고, 원심 제1회 공판기일에서는 피고인의 손이 피해자의 몸에 닿은 사실조차 부인하다가 원심 제2회 공판기일에서는 “피고인의 손이 어딘가를 터치했다.”라고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없다.
다) 그 밖에 피고인이 피해자에게 말을 하는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 가슴에 닿을 수밖에 없는 특별한 정황이 있다고 보기도 어렵다.
라) 피해자가 이 사건 범행 당시 2세 5개월로서 언어적 표현능력이 부족하여 피고인의 행위에 대하여 별다른 저항을 하지 못하였더라도, 피해자가 피고인의 위와 같은 행위를 용인하였다고 볼 수는 없다.
2) 이 법원의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 양형부당 주장에 관하여
이 사건 범행은 피고인이 2세 5개월인 여자 아이의 가슴 부위를 만진 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 당심에 이르기까지 이 사건 범행을 인정하지 않고 피해회복을 위한 조치도 취하지 않고 있는 점, 피해자 측은 당심에 이르기까지 피고인의 처벌을 원하는 의사를 유지하고 있는 점, 피고인에게 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄로 벌금 500만 원을 선고받는 등 벌금형을 받은 전력이 4회 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
이 사건 범행은 피해자가 어머니와 함께 있는 상태에서 짧은 시간 동안 일어난 것으로 추행의 정도가 그리 무겁지 않은 점, 피고인이 현재 건강이 좋지 못하고 기초생활수급자로서 경제적으로 어려운 상황에 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 등을 모두 고려하여 볼 때, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 관한 증거의 요지는 원심판결서 이유의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조 (징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 수강명령 및 공개·고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서, 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
(이 사건 추행의 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록만으로도 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인에게 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정과 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)
【양형의 이유】
앞서 양형부당 주장에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 여러 정상과 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 서태환(재판장) 강경구 문주형