【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 김덕은 외 2인
【원심판결】
광주지법 2010. 11. 3. 선고 2009노1630, 2010노2082 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의가 존재하는지 여부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인 1에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 여러 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조).
피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 여러 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 원심공동피고인, 피고인 1 관련 각 뇌물수수 부분에 대하여
피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결 등 참조), 이는 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 2는 이 부분 제1심판결[ 광주지방법원 목포지원 2009. 6. 30. 선고 2009고단50, 2009고단186(병합) 판결]에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인을 주장하였다가, 2010. 10. 20. 원심 제8회 공판기일에서 위 사실오인 주장을 철회한 사실을 알 수 있다.
따라서 원심판결 중 이 부분에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 어느 것이나 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나. 공소외 5, 6, 7, 8 관련 각 뇌물수수 부분에 대하여
뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우라 하더라도, 증뢰자의 진술이 증거능력이 있고, 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴볼 때 그 진술내용에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는 것으로 판단된다면, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).
원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 2가 2005. 3. 16.경 피고인 1과 공모하여 공소외 5로부터 1,000만 원권 자기앞수표 1장과 현금 500만 원을 수수하고, 2006년 10월경 공소외 6으로부터 100만 원, 공소외 7로부터 200만 원을 각 수수하고, 2007년 12월경 피고인 1을 통하여 공소외 8로부터 공소외 9 화백의 동양화 1점을 수수한 사실을 각 인정하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다.
다. 공무집행방해 부분에 대하여
공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위 당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4799 판결 등 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2는 이 사건 당시 ○○수산업협동조합 조합장을 7년 이상 역임해 온 자로서 지역사회에 상당한 영향력을 행사하고 있었고, 검찰청 또는 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 과시하였으므로 목포해양경찰서 소속 경찰공무원인 공소외 10으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 피고인 2의 전화통화 내용도 악취방지법 위반 사건 수사에 대하여 강하게 항의하면서 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 이용하여 공소외 10에게 인사상 불이익을 가하겠다는 것으로 공소외 10이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지는 점, 기타 폭언을 하게 된 동기 및 경위, 그 내용 등과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2의 공소사실 기재 폭언은 단순히 경찰공무원의 수사에 대한 불만의 표시나 감정적인 욕설에 그친다고 볼 수는 없고, 악취방지법 위반 사건 수사를 계속하는 경우에는 담당 경찰관에게 어떤 인사상 불이익이 가해지리라는 것을 통보함으로써 공포심을 품게 하려는 데 그 목적이 있었다 할 것이고, 또 이는 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 충분하다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2가 공소외 10을 협박함으로써 경찰공무원의 범죄수사 등에 관한 직무집행을 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 공무집행방해죄에 있어서 협박에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 위계공무집행방해 부분에 대하여
수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 한편 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 2009. 2. 25.경 광주지방검찰청 목포지청에서 공소외 8로부터 공소외 9 화백의 동양화 1점을 뇌물로 수수한 혐의에 대하여 조사받으면서 ‘2008년 3월경 피고인 1로부터 아무런 부탁 없이 동양화 1점을 기증받아 즉시 기증물관리대장에 기재하게 한 후 이를 대회의실에 걸어두었다’는 취지로 진술하고 이 사건 기증물관리대장을 증거자료로 제출한 사실, 그런데 사실은 2008년 3월 당시 ○○수산업협동조합에는 기증물관리대장 자체가 없었으며, 피고인 2는 위 뇌물수수 사건 수사 직전인 2009년 2월경 총무계장 공소외 11에게 작성일자를 소급하여 허위 기재한 기증물관리대장을 만들게 하고, ‘이 사건 기증물관리대장은 2006년 3월경 최초 작성하였으며 기증물관리대장에 기재된 바와 같이 2008. 3. 21. 동양화 1점을 기증받았다’는 취지로 허위 진술할 것을 지시하였고, 공소외 11이 검찰청에서 같은 취지로 허위 진술한 사실, 그 결과 피고인 2는 위 동양화 수수 행위에 관하여 일단 무혐의처분을 받았다가 다시 이 사건 공소가 제기된 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인 2가 위 뇌물수수 사건의 조사 직전에 이 사건 기증물관리대장을 조작하도록 지시하고, 담당 직원으로 하여금 위 동양화 1점을 정상적인 절차에 따라 기증받아 종전부터 존재하는 기증물관리대장에 등재하여 관리하고 있는 것처럼 허위 진술하도록 지시한 행위는, 단순히 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로 볼 수 있고, 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2가 위계로써 검찰공무원의 수사업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위계공무집행방해죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
마. 협박 부분에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 2는 성명불상자와 공모하여 피해자가 ○○수산업협동조합에서 퇴직하지 않으면 마치 피해자의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도로 피해자를 협박하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다.
바. 증거위조교사, 위조증거사용교사 부분에 대하여
형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조), 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 2009. 1. 30.경 풍어제 관련 기부금 횡령 의혹을 제기하는 뉴스가 방송된 이후 ○○수산업협동조합 직원 공소외 12 등에게 1,300만 원 상당의 기부금을 풍어제 관련 식비로 사용하였다는 것을 입증할 수 있는 증거를 만들라고 지시하고, 공소외 12 등이 그 무렵 2005. 4. 21.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 집행(안)’, 2005. 6. 27.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 사용 내역’ 등 공문 2장을 그 일자를 소급해서 허위로 작성한 사실, 피고인 2는 2009. 2. 25.경 위 기부금 횡령 사건에 관하여 조사받은 이후 공소외 12로 하여금 위와 같이 허위 작성된 공문 2장을 검찰청에 제출하게 한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 기부금 횡령 사건의 수사가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 상태에서 풍어제 경비 지출 관련 공문을 허위로 작성한 행위는 위 공문 작성일자로 기재된 날에 실제 존재하지 아니한 문서를 그 당시 존재하는 것처럼 작출하는 것으로서 문서의 작성 명의, 내용의 진위 여부에 불구하고 증거위조 행위에 해당하고, 피고인 2가 자신의 형사사건에 관하여 위 공소외 12 등에게 증거위조 및 위조증거의 사용을 교사한 이상 나중에 기부금 횡령 사건에 관하여 불기소처분을 받았다고 하더라도 증거위조교사죄 및 위조증거사용교사죄가 성립된다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2의 증거위조교사 및 위조증거사용교사의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거위조교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
사. 수산업법 위반 부분에 대하여
구 수산업법 (2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항에서 어업권자는 다른 사람에게 그 어업의 경영을 사실상 지배하게 하여서는 아니된다고 규정하고, 구 수산업법 제95조 제4호에서 위 규정에 위반하여 사실상 그 어업의 경영을 지배하고 있는 자와 어업권자로서 다른 사람에게 사실상 그 어업의 경영을 지배하도록 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 어업권의 임대차를 금지하고 있는 구 수산업법 제35조의 규정과 더불어, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 건전한 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함으로써 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데에 그 입법 취지가 있다 ( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결 등 참조). 여기에서 ‘어업권자 아닌 다른 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배'하는지 여부는 어업권자와 다른 사람 사이의 계약의 명칭에 구애됨이 없이 그 실질을 따져 다른 사람이 어업의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하고 있는지 여부에 따라 가려야 할 것이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도631 판결 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 여러 사정들에 비추어, 피고인 2는 연안복합어업허가를 얻은 어업권자로서 2005년 2월경부터 2009. 5. 20.경까지 친동생인 공소외 13으로 하여금 △△호를 실제로 운영하게 함으로써 공소외 13에게 연안복합어업의 경영을 사실상 지배하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 구 수산업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 피고인 3의 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 3이 공소외 14로부터 6회에 걸쳐 합계 1,930만 원, 공소외 15로부터 300만 원, 공소외 7로부터 200만 원을 각 수수한 사실을 인정하고 피고인 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
앞서 본 뇌물죄의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수