【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2010. 2. 18. 선고 2009노3900 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 건강기능식품에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호는 ‘건강기능식품’을 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함하다)한 식품이라고 정의하고 있고, 같은 법 제18조 제1항에서 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 등을 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 나아가 같은 조 제2항은 ‘ 제1항의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다’라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제21조는 ‘ 법 제18조 제2항의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고의 범위는 [별표 5]와 같다’라고 규정하고 있고, 허위·과대의 표시·광고의 범위에 관한 [별표 5]는 제1호에서 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우를 규정하면서 그 (가)목에서 ‘질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고’를, 그 (나)목의 본문에서 ‘질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고’를 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다.
그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방·치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인·혼동하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도844 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7415 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실과 함께 피고인은 판시 인터넷쇼핑몰(이하 ‘이 사건 인터넷쇼핑몰’이라고 한다)에 게재한 광고·표시를 통해 전체적으로 판시 건강기능식품인 콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산(이하 ‘이 사건 건강기능식품’이라고 한다) 등이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 이 사건 건강기능식품이 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기 어려운 점, 이 사건 건강기능식품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지도 명시한 점, 이 사건 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너는 그 이용자들이 쉽게 이 사건 건강기능식품 등에 관한 정보를 얻기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 인터넷쇼핑몰에 게시한 판시와 같은 광고·표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유를 들어, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고인은 자신이 운영하는 이 사건 인터넷쇼핑몰에서 이 사건 건강기능식품을 판매함에 있어 그 홈페이지를 통하여 이 사건 건강기능식품별로 특정 효능을 언급한 배너를 설치한 사실, ② 이 사건 인터넷쇼핑몰의 이용자가 이 사건 건강기능식품의 해당 배너에 접속하면 이 사건 건강기능식품의 확대사진과 함께 피고인이 게재한 해당 상품의 주요효능과 주요성분, 상품특징에 관한 광고·표시를 접할 수 있도록 되어 있는 사실, ③ 피고인이 게재한 이 사건 건강기능식품의 광고내용 중 주요효능, 상품특징란 등에 의하면, ‘콜라겐칼슘’은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시되어 있고(수사기록 11쪽 참조), ‘홍국’은 심장기능 강화, 심혈관기능 향상, 에이치디엘(HDL, 좋은 콜레스테롤) 수치를 유지함과 아울러 높은 에이치디엘 수치는 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재되어 있으며(수사기록 14쪽 참조), ‘단백질파우더’는 치매 등의 예방, 노화 방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 기재하고 있고(수사기록 17쪽 참조), ‘엽산’은 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 제2형 당뇨병 및 그 신경계통의 합병증 예방에 도움, 간염과 간 괴사 예방에 도움, 빈혈 예방 등을 기재하고 있는 사실(수사기록 21, 22쪽 참조) 등을 알 수 있다.
나. 사정이 위와 같다면, 피고인이 이 사건 건강기능식품을 판매하면서 게재한 광고내용은 이 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있음을 알 수 있고, 위와 같은 광고내용과 함께 이 사건 건강기능식품의 명칭인 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 이 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다고 보이는 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도, 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 본 제1심판결이 정당하다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 건강기능식품에 관한 법률이 정한 허위·과대의 표시·광고에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복