【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 정맥 담당변호사 김진규 외 6인
【원심판결】
울산지법 2011. 6. 24. 선고 2011노261 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제56조 제2항 제1호는 ‘ 제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’에 관한 광고를 하지 못하도록 규정하고 있다.
법 제53조 제1항은 ‘보건복지가족부장관은 국민건강을 보호하고 의료기술의 발전을 촉진하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 법 제54조에 따른 신의료기술평가위원회(이하 ‘평가위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 신의료기술의 안전성·유효성 등에 관한 평가(이하 ‘신의료기술평가’라 한다)를 하여야 한다’라고 규정하고 있고, 법 제53조 제2항은 ‘ 제1항에 따른 신의료기술은 새로 개발된 의료기술로서 보건복지가족부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요성이 있다고 인정하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 위 규정들 사이의 관계 및 그 문언에 비추어 보면 법 제53조 제2항은 신의료기술을 일반적으로 정의하는 규정이 아니라, 신의료기술로서 법 제53조 제1항에서 규정한 평가위원회의 신의료기술평가를 받을 수 있는 대상이 되기 위한 요건 내지 사전심사 절차를 정한 것으로 보인다.
따라서 법 제56조 제2항 제1호에서 규정한 ‘ 제53조에 따른 평가’는 문언 그대로 제53조에서 정한 평가, 즉 ‘새로 개발된 의료기술에 대하여 보건복지가족부장관이 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하여 평가위원회의 심의를 거친 신의료기술평가’를 말하며, 그 신의료기술평가를 받지 아니한 새로 개발된 의료기술, 즉 보건복지가족부장관은 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하였으나 평가위원회로부터 안전성·유효성을 인정받지 못하여 신의료기술로 평가를 받지 못한 새로 개발된 의료기술과 보건복지가족부장관이 신의료기술평가 필요성을 부정하거나 그 여부에 관하여 판단하지 아니하여 평가위원회의 신의료기술평가 대상이 되지 못한 새로 개발된 의료기술은 모두 ‘ 제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’로서 광고가 금지된다고 해석된다.
의료기술은 의료인이 하는 의료행위로서의 의료·조산·간호 등을 말하는데( 법 제12조), 의료행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 그 의료행위로서 이루어지는 의료기술 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능에 터 잡아 이루어져야 한다. 따라서 의료기술인 이상 의학적인 안전성·유효성을 갖출 필요가 있고, 이에 따라 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호) 부칙 제14조에 의하여 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호) 시행일인 2007. 4. 28. 당시 국민건강보험법 제42조 제4항에 따라 보건복지부장관이 고시한 요양급여비용으로 정한 내역에 포함된 의료행위(비급여 의료행위를 포함한다)에 대하여는 법 제53조의 개정규정에 따라 신의료기술평가를 받은 것으로 보아 그 안전성·유효성을 갖춘 것으로 처우하는 한편, 위 의료행위와 동일하거나 유사하지 아니하여 기존 의료기술에서 벗어나며 아직 그 안전성·유효성에 관한 검증이 이루어지지 아니한 새로 개발된 의료기술은 그에 관한 평가를 받을 필요가 있으므로 법 제53조에서 신의료기술평가에 관한 절차를 둔 것이며, 이러한 절차를 거치지 아니하여 안전성·유효성이 확인되지 아니한 새로운 의료기술 모두에 대하여 광고를 금지한다고 위와 같이 해석하는 것이 법 제56조의 입법 취지에 부합한다.
2. 위와 달리, 원심은 법 제53조 제2항의 규정을 비롯한 판시와 같은 이유를 들어, 신의료기술이라도 보건복지가족부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요가 있다고 인정하는 신의료기술이라야 신의료기술평가 대상이 된다고 보고, 보건복지가족부장관에 의하여 그 필요성이 인정된 신의료기술에 대하여는 광고가 제한되고, 그 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술에 대하여는 광고가 제한되지 아니한다고 보고 있다.
그러나 보건복지가족부장관이 모든 신의료기술을 파악하여 일일이 그 안전성·유효성에 대한 평가 필요성을 사전에 판단하는 것은 거의 불가능할 뿐 아니라, 구 의료법 등에서 그에 관한 직무상의 의무를 인정하고 있는 규정도 뚜렷이 보이지 아니한다. 따라서 원심의 견해에 의하면, 보건복지가족부장관이 그 평가 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술 중에는 안전성·유효성이 의심되는 의료기술들이 존재할 수 있고, 안전성·유효성에 관한 평가가 이루어지지 아니하였음에도 그에 관한 광고를 허용하는 결과가 되는데, 이는 신의료기술평가를 받지 못한 광고를 금지하려는 법 제56조의 문언 및 국민의 건강을 보호하고 증진함을 목적으로 하는 법의 취지에 반한다. 오히려 신의료기술평가를 받고 싶은 사람은 누구라도 구 ‘신의료기술평가에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지가족부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따라 법 제53조에 따른 신의료기술평가를 받을 수 있으므로, 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 대하여 광고를 하기 위해서는 스스로 그 절차를 거치면 되며, 이러한 절차가 가능함에도 불구하고 보건복지가족부장관이 그 평가 필요성에 대하여 판단하지 아니하였다는 이유로 자유롭게 광고가 허용된다고 보는 것은 옳지 않다.
따라서 원심이 법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술에 관한 광고를 보건복지가족부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고행위로 한정하여 해석하고 그 필요성을 인정하였다는 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술 광고에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)