【원 고】
계룡건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 안정호 외 2인)
【피 고】
조달청장
【변론종결】
2013. 10. 30.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2012. 12. 6. 원고에 대하여 한 입찰참가자격제한 처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 토목, 건축, 전기공사도급, 건설 감리업 등을 영위하는 법인이고, 피고는 국가의 행정사무 중 정부가 행하는 물자의 구매·공급 및 관리에 관한 사무와 정부의 주요시설공사계약에 관한 사무를 담당하기 위하여 정부조직법에 의하여 설치된 중앙행정기관인 조달청의 장이다.
나. 조달청은 부산대학교병원으로부터 ‘부산대학교병원 외상전문센터 건립공사’에 관한 조달요청을 받아 2010. 5. 25. 입찰공고를 하였고, 같은 해 9. 9. 원고에 대하여 실시설계적격자 선정통보를 하였으며, 같은 해 10. 7. 낙찰자 선정통보를 한 후(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다), 같은 달 13. 원고와 공사에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.
다. 피고는 원고의 현장시공관리담당상무보인 소외 1이 조달청에서 발주한 위 공사와 관련하여 조달청 설계심의분과위원회 의원(이하 ‘설계심의분과위원’이라 한다)인 소외 2에게 현금 2,000만 원을 교부하였다는 사유로, 2012. 12. 5. 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항, 동시행령 제76조 제1항 제10호, 동시행규칙 제76조 제1항 별표2 제12호 다목을 근거법령으로 하여 원고에 대하여 입찰참가자격제한 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
라. 한편, 2012. 11. 22. 광주지방법원 2012고단 3720 뇌물공여등 사건에서 다음과 같은 범죄사실로 원고의 사용인 소외 1은 징역 10월에 집행유예 2년을, 소외 2는 징역 1년 6개월에 집행유예 3년 및 벌금 5,000만 원의 유죄판결을 선고받았다(소외 1은 이에 항소하여 항소심 계속중이고, 소외 2는 항소하지 아니하여 그 판결이 확정되었다).
피고인 소외 1은 원고의 건축사업본부 공사현장관리 담당 상무보로 일하던 사람이다. 피고인 소외 2는 △△대학교 건축학부 교수로서, 조달청 설계자문위원회 산하 설계심의분과위원으로 위촉되고 그 후 조달청에서 발주하는 ‘부산대학교병원 외상전문센터 건립 공사’의 설계분과심의소위원회 위원으로 활동하면서 위 각 공사의 설계 평가를 할 때 ‘건축시공’ 분야 설계 평가를 담당한 사람이다.계룡건설은 조달청이 2010. 5.경 발주한 ‘부산대학교병원 외상전문센터 건립 공사’ 설계·시공 일괄 입찰에 참여하기로 한 다음, 2010. 8. 10. 컨소시엄(원고, 주식회사 한진중공업, 경동건설 주식회사, 쌍용건설 주식회사)을 구성하여 조달청에 입찰서를 제출하였다. 한편, 2010. 8. 11. 위 공사 입찰에 참여한 계룡건설 컨소시엄, 한신공영 컨소시엄 등 2개 컨소시엄이 제출한 기본설계도서 등을 심사하기 위하여, 조달청 설계심의분과위원회 위원 50명 중 소외 2 등 14명이 위 공사의 설계심의위원으로 선정되었다. 그 후 2010. 9. 2. 실시된 위 공사의 설계평가회에서 원고 컨소시엄이 실시설계적격자로 선정되었다. 소외 1은 2010. 12. 7.경 광주 북구 문흥동에 있는 ‘○○○○○’ 식당 부근에 주차된 소외 2의 승용차에서, 소외 2에게 “부산대병원 외상전문센터 건립 공사와 관련하여 설계 평가할 때 선처해주어 고맙다. 향후에도 조달청에서 발주하는 공사와 관련하여 계룡건설을 잘 봐 달라.”는 취지로 말하며 현금 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 소외 1은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, 소외 2는 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3, 4, 9호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 이 사건 계약은 원고와 부산대학교병원 사이에 체결되었으므로, 이 사건 계약의 당사자는 원고와 부산대학교병원이고, 피고는 단지 계약수탁자로서의 지위에서 계약을 체결할 권한만 가진다. 따라서 이 사건 입찰에는 공공기관운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관법’이라 한다)이 우선 적용되어야 하고, 피고가 계약당사자임을 전제로 국가계약법이 적용될 수 없다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항에 근거한 이 사건 처분은 권한없는 자가 한 처분으로 위법하다.
나. 국가계약법 제27조 제1항의 문언형식에 비추어 보면, 국가계약법은 입찰참가제한의 ‘기간 및 절차’에 한정하여 대통령령에 위임하였을 뿐, ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합한’ 사유에 관하여 구체적으로 정할 수 있게 위임하지 않았다. 따라서 국가계약법이 위임하지 않은 내용을 정한 국가계약법 시행령 제76조 제1항은 모법의 위임범위를 벗어난 것으로 무효이다.
다. 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제10호의 관계공무원(건설기술관리법에 의한 중앙건설기술심의위원회·특별건설기술심의위원회 및 설계자문위원회의 위원을 포함한다)에게 뇌물을 준 자“라는 문언은 엄격하게 해석되어야 하는바, 발주청의 설계심의분과위원회는 건설기술관리법 시행령 제21조 제6항에 근거하여 설계자문위원회에서 그 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 재량으로 구성·운영되는 기관으로서, 건설기술관리법 제5조의2에 근거하여 설치되는 건설설계자문위원회와 별도의 기관이다. 따라서 소외 2가 별도로 설계자문위원회 위원(이하 ‘설계자문위원’이라 한다)으로 위촉되지 않은 이상, 설계심의분과위원이라고 하여 설계자문위원이 될 수 없다. 따라서 소외 2가 설계자문위원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
라. 국가계약법 제27조 제1항에 의하면, ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 집행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’에 대하여는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있고, 동 시행령 제76조 제1항은 각호에서 열거한 위반행위를 한 자에 대하여 입찰참가제한을 하도록 규정하고 있다. 위 규정 체계에 비추어 보면, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호의 위반행위를 하였다고 하더라도, 바로 국가계약법에서 정한 입찰참가자격 제한을 받는 부정당업자에 해당되는 것이 아니고, 국가계약법 제27조 제1항에서 정한 ‘경쟁의 공정한 집행’ 또는 ‘계약의 적절한 이행’을 해칠 염려가 있거나, ‘그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합’하다고 인정되어야 한다. 따라서 원고의 직원 소외 1이 소외 2에게 돈을 지급하였다는 사실만으로는 부정당업자제재를 하여서는 아니되고, 국가계약법 제27조 제1항의 ‘부정당업자’ 요건을 충족하는지 여부에 대하여 별도로 판단하여야 하는바, 이 사건은 소외 1이 원고와 무관하게 자신의 업무편의 등을 위하여 독단적으로 한 비위행위로서, 원고가 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 부정당업자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
마. 또한, 원고는 공정경쟁을 달성하기 위하여 주의의무를 게을리 하지 않았으므로 국가계약법시행령 제76조 제1항 단서규정인 ‘계약상대자등이 그 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우’에 해당한다. 따라서 이에 반하는 이 사건 처분은 위법하다.
바. 또한, 이 사건 처분은 원고에 대하여 법정 최상한인 6개월의 입찰참가자격제한 처분을 하였으므로 재량권을 행사하지 아니하였거나, 재량권을 일탈·남용하였다.
3. 관계 법령
별지와 같다.
4. 판단
가. 국가계약법의 적용 여부
1) 인정사실
가) 원고는 부산대학교병원 외상전문센터 건립공사에 관하여 다음과 같은 내용으로 조달청과 이 사건 계약을 체결하였다.
⑴ 계약금액 :52,073,000,000※ 공사계약연부액 :2010년도 11,000,000,000원, 2011년도 16,430,000,000원, 2012년도 16,430,000,000원, 2013년도 8,213,000,000원⑵ 수요기관 :부산대학교병원⑶ 착공년월일 :2010. 11. 25.⑷ 준공년월일 :2013. 7. 11.⑸ 계약상대자 :원고, 경동건설㈜, ㈜한진중공업, 쌍용건설㈜, ㈜삼우종합건축사사무소, ㈜신도시엔지니어링종합건축사사무소, ㈜삼우티이씨, ㈜융도엔지니어링
나) 한편, 이 사건 계약에 관하여 부산대학교병원과 원고를 포함한 계약상대자들 사이에 ① 2012. 12. 5. 총 공사계약금액 52,073,000,000원에서 54,291,987,000원(원고에 대하여는 23,432,850,000원에서 24,431,394,150원)으로 변경하는 계약을, ② 2013년 7월 공사기간을 2014. 7. 31.까지로 변경하는 계약을 각 체결하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제14호증의 2, 4, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2) 판단
가) 앞서 인정한 사실들과 변론전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 계약은 원고와 조달청 사이에 체결되었고, 부산대학교병원은 계약서에 수요기관으로만 기재되어 있는 점, ② 조달사업에 관한 법률 시행규칙 제12조 제3항은 이 사건 계약이행에 관하여 검사·하자관리·대가지급 등의 업무를 수요기관이 수행하도록 하고 그 과정에서 계약변경사유가 발생할 경우 수요기관과 계약상대자가 계약변경에 대해 논의하는 것이 합리적이라는 고려에서 변경계약체결권을 수요기관에 부여하였고, 이에 수요기관인 부산대학교병원과 계약상대자들 사이에 공사대금 및 공사기간에 관한 변경계약이 갑 제14호증의2, 4의 기재와 같이 이루어졌던 점 등에 비추어 보면, 피고가 부산대학교병원을 위하여 원고와의 사이에 체결한 이 사건 계약의 당사자는 대한민국과 원고이고, 수요기관인 부산대학교병원은 이 사건 계약상의 수익자에 불과한 제3자를 위한 계약이라 할 것인바(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947, 1994. 8. 12. 선고 92다41559, 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결 등 참조), 이는 이 사건 계약 이후 부산대학교병원이 공사비를 지출하였고, 공사에 관한 세금계산서를 발행하였으며, 공사비와 공사기간을 변경하는 등 이 사건 계약 체결을 제외한 모든 것이 실질적으로 부산대학교병원에 의하여 이루어졌을 뿐 아니라 완성된 시설 또한 부산대학교병원에 귀속된다고 하여 부산대학교병원이 당초 체결된 이 사건 계약의 당사자가 되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 계약은 국가를 당사자로 하는 계약으로서, 국가계약법 제3조에 의하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법이 적용된다.
나) 한편, 공공기관법은 공공기관의 운영에 관한 기본적인 사항과 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요한 사항을 정하여 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하고(제1조), 공공기관에 대하여 다른 법률에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법에서 그 법률을 따르도록 한 때를 제외하고는 이 법을 우선하여 적용하며(제2조 제2항), 공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다(제39조 제2항)고 규정하고 있다. 한편, 국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하고(제1조), 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의하며(제3조), 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여 2년 이내의 범위에서 임찰참가자격을 제한하여야 한다(제27조)고 규정하고 있다.
다) 앞서 인정한 사실 및 위와 같은 관련 규정들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 입찰참가자격 제한 권한이 공공기관법에 의하여 공공기관에게만 있고, 피고에게는 없다는 주장은 이유 없다
⑴ 국가계약법은 그 목적을 계약업무의 원활한 수행만을 들고 있는 것과 달리 공공기관법은 공공기관의 사경제 주체성에도 주목하여 공공기관의 경영합리화와 대국민서비스 증진을 목적으로 하고 있다(각 제1조). 입찰참가자격 제한의 요건 등과 관련해서도, 국가계약법은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행에 대한 침해의 ‘염려’나 입찰에 참가시키는 것이 ‘부적합’하다고 인정되는 경우 등 그 대상을 폭넓게 규정하면서도, 그 요건에 해당하면 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 하여 기속규정의 형식을 취하고 있는 반면(제27조 제1항), 공공기관법은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 ‘명백’한 경우로 요건은 더 제한적으로 규정하면서도 제한 여부에 대해서는 ‘제한할 수 있다’고 하여 처분 재량을 인정하고 있다. 이는 국가가 계약당사자로 되어 국가계약법이 적용되는 경우 부정당업자의 행위가 공적계약에 관한 공정한 경쟁을 저해함으로 인한 폐해가 클 것이 예상되므로 부정당업자의 행위에 관하여 더 엄히 제재하려는 취지로 보인다.
⑵ 입찰과정에서의 공정경쟁을 저해하는 부정당업자의 행위를 예방하고 계약의 충실한 이행을 확보하고자 하는 부정당업자 제재처분의 권한은 입찰의 주재자 또는 계약의 당사자에게 귀속되어야 함이 상당하다.
⑶ 수요기관인 부산대학교병원은 조달청에게 외상전문센타 건립공사의 발주를 요청하여, 조달청이 입찰공고 및 적격자 선정절차를 거쳐 이 사건 계약을 원고와 체결하였고, 원고의 직원 소외 1은 조달청 심의분과위원 소외 2에게 뇌물을 공여하였다. 위와 같은 뇌물공여행위는 조달청의 입찰 및 계약 업무에 관한 공정경쟁을 저해하는 폐해를 발생시켰다 보이므로 피고는 조달청의 장으로서 부정당업자 제재처분권한을 가진다.
⑷ 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제2항은 2009. 2. 6. 개정되어 “다만, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 적용을 받는 중앙행정기관의 장 또는 전문기관에 위임 또는 위탁하는 경우에는 이 법에서 정하는 바에 따라 계약사무를 처리하여야 한다.”는 단서조항이 추가되었는데, 공공기관법에는 그러한 조항이 없다.
나. 국가계약법 시행령 제76조의 유효여부
국가계약법 제27조 제1항에 의하면, ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 집행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’에 대하여는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있고, 동시행령 제76조 제1항은 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자 등 각호에서 열거한 위반행위를 한 자에 대하여 입찰참가제한을 하도록 규정하고 있다. 위와 같이 시행령은 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 집행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하도록 인정되는 자’를 유형화시킨 규정이라 할 것이고, 위 규정들의 체계 및 법 제27조 제1항이 문리적 해석상 단순히 시기와 절차에 관하여만 대통령령에 위임하도록 되어 있다고 보기 어렵다. 또한, 시행령 제76조 제1항 단서는 ‘다만, 계약상대자등의 사용인의 행위로 인하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우로서 계약상대자등이 그 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하여 원고에게 과실이 없는 경우 그 책임을 면하게 하고 있는바, 따라서 국가계약법 시행령 제76조 제1항이 위임입법의 한계를 일탈하였다거나 책임주의에 반한다는 원고의 주장은 이유 없다.
다. 소외 2가 설계자문위원인지 여부
1) 인정사실
가) 조달청은 여러기관에 대하여 2009. 12. 11. 일괄입찰 설계심의와 관련하여 설계심의분과위원에 대한 후보자를 모집하기 위하여 추천을 요청하였고, 2009. 12. 23. △△대학교로부터 소외 2를 추천받았다.
나) 피고는 2010. 3. 12. 소외 2에 대하여 조달청 설계심의분과위원으로 위촉하는 위촉장을 수여하였다.
다) 한편, 피고는 「조달청 설계자문위원회 설치 및 운영규정」에 따라 설계자문위원, 설계심의분과위원, 디자인분과위원을 매년 또는 매2년 마다 모집·선정하여 위원 명부를 관리하고 있으며, 매 심의안건이 있을 때마다 위원 명부에서 15명 내외를 무작위 추첨·교섭하여 심의위원으로 위촉하고 있다.
라) 소외 2는 2009년도 피고의 설계자문위원명부에도 등재되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 11호증, 을 제5, 10, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2) 관련규정
구 건설기술관리법(2011. 9. 16. 법률 제11056호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설기술관리법’이라 한다)은 건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관한 발주청의 자문에 응하게 하기 위하여 발주청에 설계자문위원회를 둘 수 있고(제5조의 2), 그 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 발주청이 정하며(같은 조 제1항), 그 위임에 따라 구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설기술관리법 시행령’이라고 한다)은 설계자문위원회가 그 담당 업무 중 대안·일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수 있다고 규정하면서(제21조 제5항), 설계자문위원은 각급 건설기술심의위원회, 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉하고(제21조 제1항), 설계심의분과위원은 설계자문위원으로서 시행령 [별표1의2]에서 열거하는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계자문위원회의 위원장이 임명하거나 위촉하도록 규정하고 있다(제21조 제6항에 의하여 준용되는 중앙위원회 산하 설계심의분과위원회의 구성에 관한 제10조2 제3내지 제6항). 또한, 조달청 설계자문위원회 설치 및 운영규정(2011. 10. 25. 조달청훈령 제1526호로 개정되기 전이 것, 이하 ‘피고운영규정’이라 한다)에 의하면, 일괄입찰에서 기본설계입찰서 및 실시설계서의 설계적격 심의 등을 효율적 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영하여야 하는데(제16조 제1항), 분과위원장은 설계심의 업무를 관장하는 시설기획과장으로 하고(제16조 제4항), 위원장은 설계자문위원회의 위원 중 다음 각호에 해당하는 사람을 분과위원으로 임명 또는 위촉한다(제5항)고 규정하고 있다.
3) 판단
가) 앞서 인정한 사실들 및 위와 같은 건설기술관리법령을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 발주청의 설계심의분과위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 설계자문위원으로서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립한다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012도15254 판결).
⑴ 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 설계자문위원 중에서 설계심의분과위원을 임명 또는 위촉하도록 한 점에 비추어 보면, 설계심의분과위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원의 직무를 수행한다고 할 것이다.
⑵ 피고운영규정은 설계자문위원의 요건을 건설관련 분야 연구기관의 연구위원급 이상 연구원, 대학의 부교수급 이상으로서 당해 직무 및 전문분야 경력자 등으로 규정하고 있음에 비하여(제6조), 설계심의분과위원의 요건은 공공기관법에 따른 기타 공공기관 중 건설관련 분야 연구기관의 책임연구원(선임연구위원)급 이상 또는 고등교육법 제2조 제1호에 해당하는 기술관련 학과의 대학교수로 규정하는 등 설계심의분과위원에게 더욱 엄격한 요건과 높은 전문성을 요구하고 있다.
⑶ 건설기술법 시행령 제21조 제6항과 피고운영규정 제16조 제1항은 설계자문위원회는 대안·일괄입찰의 설계심의에 관한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영하도록 규정함으로써 설계자문위원회가 설계심의분과위원회를 구성·운영하는 주체임을 밝히고 있다. 나아가 피고운영규정 제7조 제9호는 ‘분과위원회 위원으로서 분과위원회 윤리강령을 위반한 경우’를 설계자문위원의 해촉사유 중 하나로 규정하고 있는바, 이는 설계심의분과위원은 당연히 설계자문위원의 지위를 겸한다는 점을 전제로 한 것이다.
⑷ 건설기술관리법이 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되면서 ‘설계자문위원’을 형법 제129조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 제45조 제2호가 신설되었는데, 2009. 12.경 국회 본회의에 보고된 국회 국토해양위원회의 ‘건설기술관리법 일부개정법률안 심사보고서’에 의하면 “건설기술관리법 제45조 제2호 신설에 의해 일괄·대안입찰 공사 등의 설계평가에 참여하는 민간신분의 심의위원을 공무원으로 의제하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용토록 함으로써 일괄·대안입찰 공사 등의 설계평가의 공정성·투명성을 제고하는데 기여할 수 있을 것으로 보인다.”는 취지가 기재되어 있다. 즉, 건설기술관리법 제45조 제2호를 신설한 입법취지는 설계심의분과위원들이 주로 담당하는 일괄·대안입찰 공사 등의 설계평가에서 부정을 방지하여 공정성·투명성을 제고하는 것이었다.
나) 한편, 앞서 본 건설기술관리법령들은 설계자문위원회의 위원장이 발주청의 설계심의분과위원을 임명 또는 위촉하도록 규정하고 있으나, 소외 2는 피고에 의하여 직접 설계심의분과위원으로 위촉되었다.
그런데 앞에서 본 바와 같이 건설기술관리법령은 발주청이 설계심의분과위원회의 상위 기관인 설계자문위원회의 위원을 임명 또는 위촉하여 설계자문위원회를 구성할 수 있는 권한을 가지고, 발주청의 설계심의분과위원의 경우 설계자문위원 중에서 임명 또는 위촉하도록 규정함으로써, 발주청의 설계심의분과위원은 기본적으로 발주청에 의한 임명 또는 위촉 절차를 거치는 것을 전제로 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하도록 하고 있다. 그리고 시행령이 설계자문위원회의 위원장으로 하여금 발주청의 설계심의분과위원을 임명 또는 위촉할 수 있도록 한 것 역시 그에 앞서 설계자문위원회의 구성·운영이 발주청에 의하여 이루어진다는 점을 전제로 하는 것이다.
결국 이 사건에서 피고가 소외 2를 설계자문위원회 내에 그 하위 기구로서 구성된 설계심의분과위원으로 직접 위촉하여 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하게 하였다고 하여 그 위촉의 효력 내지 이에 근거한 소외 2의 직무 수행의 효력을 부정할 수는 없으며, 소외 2가 피고로부터 설계심의분과위원으로 위촉된 외에 설계자문위원으로 임명 또는 위촉되는 절차나 형식을 따로 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
라. 국가계약법 시행령 제76조 제1항의 단서조항에 적용여부
1) 한편, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서는 ‘다만, 계약상대자등의 사용인의 행위로 인하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우로서 계약상대자등이 그 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다.
2) 갑 제6호증의 기재에 의하면, 소외 1은 2010. 2. 24. 원고의 윤리규정을 성실히 준수하고 위반행위를 하지 않을 것을 서약하는 윤리규범 준수 서약서를 작성하였던 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 계약에 관한 공사대금은 520억 원이 넘고, 이에 관한 공사수주에 대한 대가로 원고의 건축사업본부 공사현장관리 담당 상무보인 소외 1이 1회에 2,000만 원의 돈을 개인적으로 소외 2에게 지급하였으리라 보기는 어려운 점, 소외 1은 소외 2에게 2010. 12. 7. 2,000만 원을 교부한 뇌물죄로 형사처벌을 받았는데, 원고가 제출한 나머지 증거들은 모두 2011년이나 2012년에 있었던 자료인 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 사용인 소외 1의 뇌물공여행위에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
마. 국가계약법 제27조 제1항의 요건 및 재량권의 일탈·남용 여부
1) 국가계약법 제27조 제1항은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 자에 대하여 입찰참가자격을 제한해야 한다고 규정하고 있다. 따라서 행정청은 계약상대자에게 시행령 제76조 제1항 각호의 입찰참가자격 제한사유가 있는 경우에도 곧바로 입찰참가자격을 제한할 것이 아니라 해당 사유가 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는지 등에 관하여 따져보아야 한다.
2) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 처분사유가 된 위반행위의 내용과 그 처분으로 달성하려는 공익상 목적 및 이에 따르는 제반 사정을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입을 불이익을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 2004두3854 판결 등 참조). 또한 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).
3) 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국가계약법에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 취지는 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가를 배제함으로써 국가를 당사자로 하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것인 점, ② 원고의 위반행위는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호에서 정한 여러 가지의 입찰참가자격 제한사유 중 뇌물공여라는 범죄행위에 기인한 것으로 그 위반의 정도가 결코 가볍지 아니한 점, ③ 특히 뇌물공여행위는 국가조달계약의 체결 및 이행에 관한 질서를 어지럽히고, 국고손실의 개연성을 높여 공공의 이익을 중대하게 침해하는 범죄행위로서 뇌물공여 그 자체만으로도 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있어 제재의 필요성이 높은 점, ④ 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제12호는 뇌물공여 액수에 따라 제재기간을 달리 정하고 있는바, 이 사건 뇌물공여행위는 그 행정처분의 기준에 따라 6개월로 행하여졌고 ⑤ 이 사건 계약의 공사대금이 520여억 원에 이르는 등 공사의 규모가 적지 않은 점 등을 종합하면, 원고의 임직원 소외 1이 소외 2에게 2,000만 원의 뇌물을 제공한 행위는 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 행위라 할 것이고, 원고가 주장하는 여러 사정을 고려한다고 하더라도 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용하였다거나 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
5. 결 론
원고의 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김병수(재판장) 김재령 김태균