【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
근로복지공단
【원심판결】
서울고법 2007. 4. 18. 선고 2006누23021 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업재해보상보험법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 산업재해보상보험사업을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정하고, 이 법에서 사용하는 용어의 정의에 관하여 규정한 제4조 제2호 본문은 “근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자를 말한다”고 규정하고 있다.
나아가 위와 같이 구 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2. 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 소외 1 주식회사는 지입차량을 포함하여 레미콘 차량 약 800대와 덤프트럭 약 200대 등을 보유하고, 레미콘 등 화물차량을 소유한 운송차주(지입차주 포함)나 이를 소유하지 못하여 소외 1 주식회사로부터 제공받은 소외 1 주식회사 소유의 차량으로 화물의 운송업무를 수행하는 운송기사와 각 ‘화물자동차 운전 용역(도급) 계약’을 체결한 후 그들에 의하여 화물 운송업 등을 영위하는 자이다.
나. 소외 1 주식회사가 체결한 도급계약 중, 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)의 경우와 같이 소외 1 주식회사로부터 무상으로 화물차량을 제공받아 레미콘 원자재 등의 운송업무를 수행하는 내용으로 체결된 것은 35대의 화물차량에 관하여 이루어졌다.
다. 망인이 소외 1 주식회사와 체결한 도급계약의 주요 내용은, ① 소외 1 주식회사는 망인에게 충남 99사 ○○○○ 트렉터와 충남 94바 △△△△ 트레일러를 무상으로 제공하고, 망인은 위 차량을 직접 운전하여 24시간 가동에 차질이 없도록 하며 소외 1 주식회사가 지정한 현장에서 레미콘 원자재 등 운송업무를 수행하여 위 도급계약의 이행에 지장이 없도록 하여야 하되, 망인이 소외 1 주식회사의 작업 요구사항에 위반하여 공정에 차질을 초래하고 소외 1 주식회사에게 손해를 입혔을 때에는 그 손해 상당액을 배상하여야 하고, ② 소외 1 주식회사는 망인에게 각 운반구간별로 약정한 용역 단가에 운반물량을 곱하여 산출한 금액을 정산하여 매월 25일에 지급하며, ③ 유류대와 차량 수리비용, 제세공과금, 자동차보험료 등 위 계약의 이행을 위하여 발생한 대부분의 비용은 소외 1 주식회사가 부담하되, 망인은 타이어 펑크로 인한 수리비용과 벌과금 및 자동차 사고로 인한 비용 중 소외 1 주식회사 가입의 자동차보험으로 처리할 수 없는 비용을 부담하고, ④ 소외 1 주식회사는, 망인이 위 계약사항을 이행하지 않았을 경우와 도급금액 정산의 기초가 되는 운반일보를 허위로 기재하였을 경우 이외에도 망인이 형사사건으로 구속 또는 입건되었을 경우와 소외 1 주식회사와 위 도급계약을 체결한 다른 계약자의 자동차운전을 방해하거나 담합행위를 선동하였을 경우, 사내외에서 소외 1 주식회사의 직원 또는 다른 도급계약자들 사이에 불미스러운 행위를 하였을 경우, 음주운전을 하였을 때 및 위 계약을 이행할 수 없다고 소외 1 주식회사가 판단할 경우 등에는 언제든지 계약을 해지할 수 있으며, ⑤ 위 계약의 기간은 계약일로부터 1년으로 한다는 것이다.
라. 망인은 위 도급계약에 따라 소외 1 주식회사로부터 제공받은 소외 1 주식회사 소유의 화물차량을 운전하여 레미콘 원자재 등의 운송업무에 종사하였고, 소외 1 주식회사가 위 차량의 운행에 수반되는 대부분의 비용을 부담하였다.
마. 망인은 2003. 7. 30.경부터 소외 1 주식회사와의 사이에 위 도급계약을 체결하여 레미콘 원자재 등의 운송업무에 종사한 이래 그 업무의 수행 중 사망한 2005. 5. 3.에 이르기까지 새로이 도급계약을 체결하거나 1년의 계약기간 만료로 자동갱신하는 등 계속하여 소외 1 주식회사의 운송업무를 수행하였고, 소외 1 주식회사로부터 통상 월 180만 원 내지 200만 원의, 다만 비수기인 겨울에는 월 120만 원 정도의 도급금액을 매월 지급받았다.
바. 망인을 포함하여 소외 1 주식회사와 위 도급계약을 체결하고 소외 1 주식회사 소유의 화물차량을 이용하여 레미콘 원자재 등의 운송업무를 수행하는 운전자(이하 편의상 ‘운송기사’라 한다)들의 출·퇴근 시간은 지정되어 있지 않으나, 소외 1 주식회사는 운송기사에게 레미콘 원자재 등의 운반일, 출발장소, 도착지, 도착시간을 구체적으로 지시하였고, 운송기사는 지시받은 운송업무를 종료하면 유류 주입을 위하여 소외 1 주식회사에 복귀한 후 소외 1 주식회사에서 나누어 준 운행일보에 운행거리, 주유랑, 거래처 등을 기재하여 이를 운반 상차지와 하차지에서 나누어 주는 전표와 함께 소외 1 주식회사에 매일 제출하는 형식으로 업무수행상황을 보고하였다. 즉, 운송기사의 경우 소외 1 주식회사가 행하는 배차에 의하여 운반 물량이 정하여졌고, 이렇게 할당된 레미콘 원자재 등 운송업무 이외에 추가로 이루어지는 운송업무를 사실상 강제적으로 떠맡기도 하였다.
사. 망인을 포함한 운송기사는 위 도급계약에 의하면, 소외 1 주식회사의 허락이 있는 경우 자신의 책임하에 보조운전자를 고용할 수 있도록 규정되어 있으나, 실제로는 소외 1 주식회사가 보조운전자를 채용하지 못하게 하였다. 또한 운송기사는 소외 1 주식회사 이외에 다른 회사와 레미콘 원자재 등 운송업무에 관한 도급계약 등을 체결할 수 없었고, 소외 1 주식회사가 지시하는 물량 이외에 다른 물량을 실을 수 없는 등 다른 사업자와 거래할 수 없었다.
3. 앞서 살펴 본 법리에 비추어 위 사실에 나타난 제반 사정, 즉 소외 1 주식회사가 망인이 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용을 지정하고 운행일보 등의 제출을 요구하는 방식으로 운송기사의 업무 내용을 결정하고 그 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독이 이루어진 점, 운송업무에 사용되는 화물차량이 소외 1 주식회사의 소유이고 그 운행에 수반되는 대부분의 비용을 소외 1 주식회사가 부담한 점, 사실상 제3자에 의한 업무 대행 및 운송기사의 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성이 제한된 점, 망인이 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 운반물량에 의하여 정산한 금액이기는 하나 이러한 성과급의 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외 1 주식회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 원심이 들고 있는 바와 같이 망인이 소외 1 주식회사와 사이에 근로계약을 체결하지 아니한 채 ‘화물자동차운전용역(도급)계약서’가 작성되었고 사업자등록을 하여 망인 명의(한국사이버물류)의 세금계산서를 발행하는 등 사업주로서의 외관을 갖추었으며 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였고, 소외 1 주식회사의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받지 아니하였으며, 국민연금 및 의료보험도 소외 1 주식회사와 관계없이 개별적으로 가입한 사정 등이 있다 하더라도, 이러한 사정들은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않거나 사용자인 소외 1 주식회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 소외 1 주식회사가 최소한의 책임만을 부담하면서 근로자를 사용하기 위하여 위장도급의 형식을 취한 것에 불과하여 망인의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에는 부족하다.
그렇다면 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 망인이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정한 것은 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성