【원고, 상고인】
한라비발디루트관리단대표회의 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 박영규)
【피고, 피상고인】
주식회사 한라 외 1인 (소송대리인 변호사 정승화)
【원심판결】
서울고법 2012. 10. 17. 선고 2011나97029 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 서울보증보험 주식회사에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 주식회사 한라 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 주식회사 한라에 대한 상고이유에 관하여
가. 소송상 상계의 재항변 관련 주장
(1) 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결 참조).
이러한 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 때에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 때에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하게 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다.
그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 원고가 다시 위 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 (가) 원고가 대위 행사하는 도급인인 제1심 공동피고 주식회사 더피앤디(이하 ‘더피앤디’라 한다)의 사용검사 후 하자보수에 갈음한 손해배상채권 439,398,688원이 피고 주식회사 한라(이하 ‘피고 한라’라 한다)의 이 사건 공사대금 잔액 채권 214,313,428원을 자동채권으로 한 2011. 5. 24.자 상계 의사표시에 의하여 각 하자의 발생 시에 소급하여 서로 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단한 다음, (나) 원고는 그 후인 2012. 5. 8.자 준비서면 내지 2012. 6. 12.자 항소취지 및 항소원인변경 신청서를 통하여 비로소 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액 채권을 수동채권으로 하여 사용검사 전 하자보수를 갈음한 손해배상채권과의 상계주장을 하였고, 그러한 원고의 상계 의사표시가 담긴 서면들의 부본이 2012. 5. 9. 및 2012. 6. 12. 피고 한라에 각 송달된 사실을 인정하고 나서, 원고가 상계하고자 하는 수동채권인 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액 채권은 그보다 앞선 피고 한라의 이와 동일한 채권을 자동채권으로 한 상계주장에 의하여 이미 소멸되었다고 판단하여, 이를 수동채권으로 하는 원고의 위 소송상 상계주장을 배척하였다.
(3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 동시이행관계, 상계적상, 소송상 상계, 신의칙 및 공평의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 손해배상액 책임제한 전의 상계 관련 주장
(1) 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있고, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다.
(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액 채권에 의한 상계는 원고가 대위 행사하는 더피앤디의 피고 한라에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권 중 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 책임제한이 된 후의 금액에 대하여 이루어져야 한다고 판단하여, 그 책임제한된 손해배상액과 피고 한라의 이 사건 공사대금 잔액이 대등액의 범위에서 소멸하였다는 취지로 판단하였다.
(3) 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 부합되며, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상계적상 시기 및 상계 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고 서울보증보험 주식회사에 대한 상고이유에 관하여
가. 입주자대표회의가 구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 및 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것)에 근거하여 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권과 도급인이 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 및 민법 제667조 등에 근거하여 수급인에 대하여 가지는 하자담보추급권은 그 인정 근거와 권리관계의 당사자 및 책임내용 등이 서로 다른 별개의 권리이다.
따라서 입주자대표회의가 구분소유자들로부터 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하여 인정되는 분양자에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권을 양수한 후 집합건물법상 분양자인 도급인을 대위하여 수급인인 시공회사에 대하여 하자담보책임으로서의 하자보수를 갈음한 손해배상을 청구함과 아울러 하자보수보증계약에 따른 보증채권자로서 직접 하자보수보증회사에 대하여 하자보수보증금을 청구하는 경우라도, 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무가 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 수 없다.
다만 수급인의 도급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무와 하자보수보증회사의 입주자대표회의에 대한 하자보수보증금지급채무는 그 대상인 하자가 일부 겹칠 수 있고 그렇게 겹치는 범위 내에서는 결과적으로 동일한 하자의 보수를 위하여 존재하고 있으므로, 향후 입주자대표회의가 도급인을 대위한 하자보수를 갈음한 손해배상청구소송 및 하자보수보증회사에 대한 하자보수보증금청구소송에서 모두 승소판결을 받은 다음, 입주자대표회의가 그중 어느 한 권리를 행사하여 하자에 관한 보수비용 상당 금원을 현실적으로 수령하여 그 금원이 지급된 하자와 관련된 범위 내에서 하자보수의 목적을 달성하게 되면 다른 권리가 소멸된다고 할 수 있으나(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다23160 판결 참조), 도급인의 수급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권이 수급인의 도급인에 대한 채권으로 상계된 경우에 그 사정만으로는 입주자대표회의가 구 주택법령에 근거하여 가지는 하자보수에 관한 권리의 목적이 달성되었다고 볼 수 없으므로 입주자대표회의가 하자보수보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증금청구권에는 아무런 영향이 없다.
나. 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 더피앤디에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채권을 양도받아 더피앤디를 대위하여 수급인인 피고 한라에 대하여 손해배상을 청구하고, 아울러 이 사건 각 하자보수보증계약에 따른 보증채권자로서 직접 피고 서울보증보험에 대하여 하자보수보증금청구를 한다고 하여 피고 한라의 손해배상채무와 피고 서울보증보험의 하자보수보증금지급채무가 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 수 없다.
따라서 앞서 본 것과 같이 피고 한라가 더피앤디에 대하여 가지는 이 사건 공사대금 잔액 채권으로 상계함에 따라 피고 한라가 수급인으로서 도급인인 더피앤디에 대하여 부담하는 하자보수를 갈음한 손해배상채무 내지 하자보수 불이행으로 인한 손해배상채무 중 일부가 소멸되었다고 하더라도, 원고에 대한 하자보수 내지는 이를 갈음한 손해배상의 목적이 달성되었다고 할 수 없으므로, 그 효과는 피고 서울보증보험이 이 사건 각 하자보수보증계약에 따라 입주자대표회의인 원고에게 부담하는 하자보수보증금지급채무에는 아무런 영향을 미치지 못한다.
그리고 위 상계에 의하여 소멸하는 채무는 피고 한라의 더피앤디에 대한 채무이지 이 사건 각 하자보수보증계약의 주채무인 피고 한라가 구 주택법령에 의하여 원고에 대하여 부담하는 하자보수책임은 아니므로, 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에 대항할 수 있도록 한 민법 제434조에 의하더라도 피고 한라가 원고에 대하여 부담하는 하자보수책임이 줄어들거나 이 사건 각 하자보수보증계약에 따른 피고 서울보증보험의 원고에 대한 보증책임이 감액된다고 볼 수도 없다.
다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고 한라의 위 상계에 의하여 이 사건 각 하자보수보증계약의 주채무자인 피고 한라의 원고에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상채무 내지 하자보수 불이행으로 인한 손해배상채무 중 214,313,428원이 소멸되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 피고 서울보증보험이 원고에게 지급하여야 할 하자보수보증금에서 위 금액을 공제하여야 한다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 도급인의 수급인에 대한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권과 입주자대표회의의 구 주택법령 및 하자보수보증계약에 의한 하자보수보증금청구권의 법률적 성격과 그 차이 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 서울보증보험에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고와 피고 한라 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한