【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
신화테크원 주식회사의 소송수계인 회생회사 신화테크원 주식회사의 관리인
【원심판결】
서울고법 2009. 10. 15. 선고 2008나106879 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 신화테크원 주식회사(이하 ‘신화테크원’이라고 한다)가 주식회사 신화이앤아이(이하 ‘신화이앤아이’라고 한다)에서 분할되는 전기공사업 부문과 합병하면서 분할합병 전에 신화이앤아이가 원고에 대하여 부담하는 채무를 위와 같은 분할합병으로 직접 승계하는 것이 아님을 전제로 신화테크원은 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화이앤아이와 연대하여 위 채무를 변제할 책임이 있다고 판단하고 있다.
따라서 원심판결에 신화테크원이 분할합병으로 신화이앤아이의 원고에 대한 채무를 직접 승계한 것인지 여부에 관한 판단을 누락하거나 분할되는 회사의 일부와 합병하는 다른 회사의 채무 승계의 문제와 연대책임의 문제를 혼동한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘분할당사회사’라고 한다)는 특별한 사정이 없는 한 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서 또는 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 것이 원칙이고, 이 연대책임은 채권자에 대하여 개별 최고를 거쳤는지 여부와 관계없이 부담하게 되는 법정책임이므로, 채권자에 대하여 개별 최고를 하였는데 채권자가 이의제출을 하지 아니하였다거나 채권자가 분할 또는 분할합병에 동의하였기 때문에 개별 최고를 생략하였다는 등의 사정은 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 분할당사회사의 연대책임의 성부에 영향을 미치지 못한다.
한편, 분할합병을 하는 분할당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의한 연대책임을 면하고 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무에 대한 변제책임만을 지는 분할채무관계를 형성하기 위해서는, 분할합병에 따른 출자를 받는 존립 중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서를 작성하여 이에 대한 주주총회의 승인을 얻어야 하고( 상법 제530조의9 제3항, 제2항 후단, 상법 제530조의3 제1항, 제2항), 이러한 요건이 충족되었다는 점에 관한 주장·증명책임은 분할당사회사가 연대책임관계가 아닌 분할채무관계에 있음을 주장하는 측에게 있다. 단순히 분할합병계약서에 상법 제530조의6 제1항 제6호가 규정하는 ‘분할되는 회사가 분할합병의 상대방 회사에 이전할 재산과 그 가액’의 사항 등을 기재하여 주주총회의 승인을 얻었다는 사정만으로는 위와 같이 분할책임관계를 형성하기 위한 요건이 충족되었다고 할 수 없으므로, 분할당사회사는 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 면할 수 없다.
나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 신화이앤아이의 대표이사인 소외 2는 2006. 11.경 신화이앤아이의 경영상태가 좋지 않아 관급공사의 입찰을 받을 수 없는 상황에 처하자 소외 1에게 신화이앤아이의 전기공사업 부문만을 분할하여 관급공사만을 전문으로 입찰하는 새로운 회사를 설립해 줄 것을 의뢰한 사실, 소외 1은 신화이앤아이로부터 전기공사업 부문을 분할하여 휴면회사인 신화테크원에 합병시키기로 하고 2006. 11. 28.자 분할합병계약서(이하 ‘이 사건 분할합병계약서’라고 한다)를 작성한 사실, 이 사건 분할합병계약서 제1조 제2항은 “신화테크원은 신화이앤아이의 영업 일부인 전기공사업 부문의 제반 면허, 장비 및 인원, 계약권리 및 하자보수 등의 권리의무를 포괄적으로 승계하기로 한다.”고 규정하고 있고, 제2조 제1항은 “신화이앤아이는 2006. 11. 28. 현재의 재산목록을 기초로 하여 제6조에 정한 분할합병기일에 분할되는 영업에 관한 권리의무 일체를 신화테크원에게 인계하고, 신화테크원은 이를 승계한다.”, 같은 조 제2항은 “신화이앤아이의 전기공사공제조합 출자좌수에 관한 모든 보증채무 및 융자 일체를 신화테크원이 승계하기로 한다.”라고 규정하고 있는 사실, 소외 1은 2006. 11. 28. 자신들 또는 제3자 명의로 신화이앤아이의 총 발행주식을 보유하고 있던 원고와 소외 2로부터 위임을 받아 이 사건 분할합병계약서에 대하여 신화이앤아이의 주주총회 승인결의가 있었다는 내용의 주주총회의사록을 작성하고, 2006. 12. 1. 아시아경제신문에, 2006. 12. 2. 매일경제신문에 “신화테크원은 상법 제530조의9 제2항의 결의절차를 밟아 상법 제530조의9 제1항의 출자재산 이외의 채무에 대하여는 연대책임을 부담하지 않기로 결의하였으므로 회사분할합병에 이의가 있는 채권자는 공고게재일로부터 1개월 이내에 회사에 이의를 제출하라.”는 취지의 분할합병공고를 마친 사실, 이 과정에서 원고를 포함한 신화이앤아이의 채권자들에 대한 개별적 최고절차는 이루어지지 아니한 사실, 신화테크원과 신화이앤아이는 2007. 3. 12. 신화이앤아이의 전기공사업 부문을 신화테크원에게 분할합병하는 내용의 회사분할 및 분할합병등기를 마친 사실 등을 알 수 있다.
다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 분할합병계약서에는 신화이앤아이가 출자한 재산에 관한 채무만을 신화테크원이 부담한다는 취지가 기재되어 있지 아니하고, 신화이앤아이의 총 발행주식을 실질적으로 보유한 원고와 소외 2의 승인 내지 주주총회의사록 작성 위임은 그러한 취지가 누락된 이 사건 분할합병계약서에 대하여 이루어진 것에 불과하며, 이와 달리 신화이앤아이가 출자한 재산에 관한 채무만을 신화테크원이 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서가 작성되어 이에 대한 신화이앤아이의 주주총회의 승인이 이루어졌다는 사정을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 신화테크원은 상법 제530조의9 제1항에 의하여 이 사건 분할합병계약서에 의하여 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 진다고 할 것이다. 원래 분할합병의 공고는 분할합병계약서의 요령을 기재하는 방법으로 하여야 하는 것임에 비추어( 상법 제530조의3 제4항), 이 사건 분할합병계약서에 아무런 기재가 없고 주주총회의 승인을 얻은 적이 없는데도 신화이앤아이가 출자한 재산에 관한 채무만을 신화테크원이 부담한다는 취지가 일간신문에 공고되었다고 하여 그에 따른 효력이 발생한다고 볼 수 없음은 당연하고, 원고가 위 분할합병에 동의한 관계로 신화이앤아이가 원고에 대한 개별 최고를 생략하였다는 사정 등 역시 신화테크원이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 부담하게 되는 연대책임의 성부에 아무런 영향을 미치지 못한다.
원심이 신화테크원이 원고에 대하여 연대책임을 부담하는 근거로 개별 최고를 누락하였다는 점을 든 것은 적절하지 아니하지만, 신화테크원이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화이앤아이와 연대하여 신화이앤아이의 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 있다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 연대책임에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 분할당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우, 이는 회사분할로 인하여 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권 회수에 불이익한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임으로서 특별한 사정이 없는 한 그 법정 연대책임의 부담에 관하여 분할당사회사 사이에 주관적 공동관계가 있다고 보기 어려우므로, 분할당사회사는 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 부진정연대관계에 있다고 봄이 상당하다.
나. 원심이 제1심판결 이유를 인용하여 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 신화이앤아이의 원고에 대한 대여금 채무와 구상금 채무는 이 사건 분할합병계약서에 신화테크원이 신화이앤아이로부터 승계하는 것으로 정해진 채무는 아니지만, 신화테크원은 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화이앤아이의 원고에 대한 대여금 채무와 구상금 채무에 대하여 부진정연대채무자로서 변제할 책임을 부담하므로, 원고는 신화테크원에게 위 대여금과 구상금 전액의 이행을 신화테크원에게 청구할 수 있다고 할 것이다.
원심이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 신화테크원이 부담하는 연대책임의 법적 성질을 부진정연대채무가 아닌 민법상의 연대채무로 본 것은 적절하지 아니하지만, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 연대책임의 법적 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제5점(‘제5점’의 표시는 상고이유서의 기재에 따른다)에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 원고가 신화테크원이 상법 제530조의9 제1항에 의하여 부담하는 연대책임을 근거로 이 사건 청구를 하는 것이 신화테크원에 대한 관계에서 신의칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 상고이유 제6점(‘제6점’의 표시는 상고이유서의 기재에 따른다)에 대하여
부진정연대채무에 대하여는 민법 제418조 제2항이 적용 내지 유추 적용되지 아니하므로, 어느 부진정연대채무자가 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않고 있다 하더라도 다른 부진정연대채무자는 그 채권을 가지고 상계를 할 수 없다( 대법원 1994. 5. 27. 선고 93다21521 판결 참조). 한편, 채무자가 제3자에 대하여 갖는 상계권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있지만, 채권자대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 채권의 존재 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등의 요건을 충족하여야 함에 비추어( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다22917 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조), 어느 부진정연대채무자가 현실적으로 자신의 부담부분을 초과하는 출재를 하여 채무를 소멸시킴으로써 다른 부진정연대채무자에 대하여 구상권을 취득한 상태에 이르지 아니한 채 단지 장래에 출재를 할 경우 취득할 수 있는 다른 부진정연대채무자에 대한 구상권을 보전하기 위하여 다른 부진정연대채무자가 채권자에게 갖는 상계권을 대위 행사하는 것은 허용되지 아니한다.
원심이 제1심판결 이유를 인용하여 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 신화테크원은 원고에 대한 채무에 대하여 신화이앤아이와 부진정연대관계에 있음에 불과하므로, 설령 신화이앤아이가 원고에 대하여 채권을 갖고 있더라고 민법 제418조 제2항을 적용 내지 유추 적용하여 그 채권을 가지고 스스로 상계를 할 수 있다고 볼 수 없고, 또한 신화테크원이 현실적으로 출재를 하여 원고에 대한 채무를 소멸시키지 아니한 채 장래 신화이앤아이에 대하여 취득할 수 있는 구상권을 채권자대위권의 피보전권리로 삼아 신화이앤아이가 원고에 대하여 행사할 수 있는 상계권을 대위 행사할 수도 없다고 할 것이다.
원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상법 제530조의9 제1항이 규정하는 연대책임의 법적 성질과 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철