【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지법 2013. 6. 14. 선고 2012노4121 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘의료인은 환자의 치료경험담을 광고하는 의료광고를 하지 못함에도 불구하고 피고인은 2011. 1.경부터 2012. 5.경까지 자신이 운영하는 병원에서 제왕절개를 하고 자연분만으로 출산한 환자들이 위 병원 홈페이지 ‘VBAC 소감’란에 브이백성공소감이라는 글을 게시하면 분만비의 10%를 할인해 주는 방법으로 유인하여 환자들로 하여금 별도의 로그인 절차 없이 누구나 게시물을 확인할 수 있는 위 병원 홈페이지 게시판에 자신들의 치료경험담을 게시하도록 함으로써 환자의 치료경험담을 불특정 다수의 사람에게 광고하였다’는 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 의료법 제56조 제2항 제2호, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호의 ‘치료’란 환자의 비정상적인 건강상태를 전제로 투약, 시술, 처치 등 의학적 방법을 통하여 정상적인 상태로 회복시키는 것으로 이해하여야 하는데, VBAC(Vaginal Birth After Cesarean, 제왕절개 후 자연분만, 이하 ‘브이백’이라 한다) 시술의 경우 이전에 제왕절개를 한 경험이 있는 산모가 자연분만을 할 경우 실패할 위험성이 높으므로 일반적인 자연분만에 비해 상세한 검사를 하여 자연분만의 가능성 유무를 의사가 판단하고, 분만하는 과정에서도 높은 주의를 기울여 산모를 관찰하며, 산모와 태아에 위험이 발생할 경우 제왕절개 등의 시술을 하게 될 가능성이 있으므로 반드시 의료인에 의해 이루어져야 하는 의료행위에는 해당하나, 출산이 임박한 상태나 제왕절개의 경험이 있는 산모의 상태를 질병이라고 할 수 없고, 산모로 하여금 출산을 하도록 유도하고 관찰하는 행위를 들어 비정상적인 건강상태를 정상적으로 회복시키는 행위라고도 할 수 없으며, 브이백 시술은 자연적인 출산상황을 회복하려는 데 그 목적이 있으므로 국민건강에 어떤 위해를 발생케 할 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
의료법 제56조 제2항은 ‘의료법인·의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다’고 규정하면서 제11호에서 ‘그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고’를 규정하고, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에서 ‘특정 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환자의 치료경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것’을 금지하는 의료광고의 한 예로 규정하고 있다.
그런데 ‘질병’이나 ‘치료’에 관하여 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국 구체적 사안에 따라 사회통념에 의하여 이를 정할 수밖에 없다고 할 것인바, ‘치료’라는 표현이 좁은 의미의 질병에 대한 의료행위만을 의미하는 용어로 사용되고 있다고 보기 어려운 점, 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태를 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도 미용성형이나 모발이식수술 등을 받는 사람과 달리 산모는 일반적인 상태에서 벗어난 비정상적인 건강상태에 있다고 할 수 있고, 특히 이 사건과 같이 제왕절개의 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 산모나 태아의 생명, 신체에 위험을 초래할 가능성이 높아 전문 의료인에 의한 특별한 관리와 검사, 시술이 요구되는 점 등을 고려하면 그러한 상태에 있는 산모의 출산을 돕는 브이백 시술은 치료에 해당하고, 따라서 그에 관한 경험담은 위 시행령에서 금지하는 ‘환자의 치료경험담’으로서 그 시술이 갖는 위와 같은 위험성과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 치료경험담들의 구체적 내용에 비추어 볼 때, 소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고에 해당한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심은 브이백 시술이 치료에 해당함을 인정할 증거가 없다는 이유로 그에 관한 치료경험담을 병원 홈페이지를 통해 게시하는 행위 역시 의료법상 금지되는 의료광고가 아니라고 판단하고 말았는바, 이는 의료법 제56조 제2항 제11호, 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신