【원고(반소피고), 피항소인】
원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 메리트 담당변호사 김진우)
【피고(반소원고), 항소인】
피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 조용환 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2008. 9. 4. 선고 2007가합44557 판결
【변론종결】
2010. 1. 29.
【주 문】
1. 당심에서 확장된 반소 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고(반소원고)는,
(1) 원고(반소피고) 1에게 34,000,000원 및 이에 대하여 2007. 6. 5.부터 2008. 9. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 2010. 2. 12.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,
(2) 원고(반소피고) 2에게 4,500,000원 및 이에 대하여 2007. 6. 5.부터 2010. 2. 12.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을
각 지급하고,
나. 원고(반소피고) 1은 피고(반소원고)에게 109,078,935원 및 이에 대하여 2009. 12. 8.부터 2010. 2. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
다. 원고(반소피고)들의 각 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 원고(반소피고) 2에 대한 반소 청구와 원고(반소피고) 1에 대한 나머지 반소 청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 1/2은 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항과 나.항은 각 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
〈본소〉
피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 1에게 56,000,000원, 원고 2에게 43,200,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
〈반소〉
원고들은 연대하여 피고에게 350,486,689원 및 이에 대하여 이 사건 반소청구취지 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 반소청구를 변경하였다).
2. 항소취지
제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고들의 본소 청구를 모두 기각한다. 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 패소부분을 취소한다. 피고에게, ⑴ 원고들은 각자 2007. 5. 1.부터, ①서울 종로구 안국동 (지번 1 생략) 건물 중 지하 1층 40.3㎡ 중 별지 1【도면 1】표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 창고 26㎡와 1층 40.3㎡ 중 별지 2【도면 2】표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 매장 및 냉장시설 합계 26㎡ 및 ②별지 3【동산 목록】기재 각 동산의 인도 완료시까지 월 6,669,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ⑵ 원고 1은 84,000,000원, 원고 2는 39,600,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】
본소와 반소를 함께 본다.
1. 인정사실
다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 30, 37호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 2, 6(가지번호 포함), 7, 8, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고 1과 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4는 2003년경 포도주 수입 및 도·소매업을 동업하기로 하고
【아래】
와 같은 약정(이하 ‘이 사건 동업약정’이라 한다)을 체결하였다.
【아 래】
○ 소외 1은 포도주 관련 사업의 노하우를 투자하고, 나머지 동업자들은 사업자금을 투자하여 포도주 수입 및 도소매업을 영위할 법인으로 피고 회사를 설립한다.
○ 소외 1이 경영하는 와인 바 및 레스토랑의 상호인 ‘ ○○’ 상호를 빌려 피고 회사 명의의 포도주 도소매 상점을 개설한다.
○ 소외 2는 피고 회사의 감사, 소외 3, 소외 4, 소외 1은 피고 회사의 이사로 각 참여하고, 원고 1은 피고 회사의 대표이사를 맡아 피고 회사 및 위 상점을 자율적으로 경영하여 수익을 내기로 한다.
나. 이 사건 동업약정에 따라 소외 2, 소외 4는 각 1억 원, 소외 3은 8,500만 원, 원고 1은 5,000만 원을 각 출자하여 피고 회사를 설립하였는데, 설립 당시 피고 회사의 자본금은 5,000만 원, 주주는 소외 2, 소외 3, 소외 1, 원고 1이 총 주식의 각 1/4씩을 인수하는 것으로 하였다가 2003. 7.경 소외 4가 추가로 주주로 참여하면서 위 5명의 주주들이 피고 회사 총 주식의 1/5씩(2,000주)을 보유하게 되었다.
다. 원고 1은 피고 회사를 대표하여 2003. 4.경 소외 5와 사이에 서울 종로구 안국동 (지번 1 생략) 1층 40.3㎡ 중 별지 2【도면 2】표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 매장 및 냉장시설 합계 26㎡(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 같은 지번 지하 1층 40.3㎡ 중 별지 1【도면 1】표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 창고 26㎡(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 각 임대차계약을 체결하고, 위 장소에 피고 회사의 주사무소를 개설하였다.
라. 그런데 주류도매업을 전업하기 위해서는 일정 규모(66㎡) 이상의 창고를 확보해야 한다는 주세법 등 관련 법령의 규정에 따라 원고 1은 서울 성북구 삼선동 (지번 2 생략) 지층(102.32㎡)을 추가로 임차한 후 피고 회사의 주소지를 그 곳으로 변경하였다.
마. 원고 1은 이 사건 동업 약정에서 정한 바와 같이 피고 회사가 수입한 포도주의 소매 사업을 위하여 이 사건 제1, 2부동산에서 ‘ ○○’라는 상호로 포도주 소매점(이하 ‘이 사건 상점’이라 한다)을 개업하였으나 주류 도매업 사업 허가를 받은 법인의 경우 도매업만을 전업하도록 되어 있는 주세법령의 규정으로 인하여 이 사건 상점의 사업자 명의를 피고 회사가 아닌 원고 1 개인 명의로 등록하였다.
바. 원고 1은 2006. 3.경 피고 회사의 대표이사로 재선임되었으나 피고 회사는 2007. 5. 12. 이사회를 개최하여 원고 1을 대표이사에서 해임하고, 2007. 8. 18. 주주총회를 개최하여 이사에서도 해임하였다.
2. 본소 청구에 관한 판단
가. 원고 1의 청구에 관한 판단
(1) 당사자의 주장
㈎ 원고 1의 주장
이 사건 동업 약정 당시 동업자 겸 피고 회사의 주주들인 소외 2, 소외 3, 소외 1, 소외 4 등 전원의 합의에 따라 원고 1은 그 때까지 운영하고 있던 가전대리점을 그만두고 피고 회사의 대표이사로서 피고 회사 및 이 사건 상점의 운영을 전업으로 하는 대신 피고 회사로부터 월 200만 원의 보수를 지급받기로 하여 2003. 6.부터 2005. 5.까지 그 보수를 지급받았으나 2005. 6.부터 원고 1이 피고 회사의 대표이사직을 그만 둔 2007. 5.까지는 위 약정된 보수를 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고 1에게 위 미지급 보수 합계 4,800만 원(= 200만 원 × 24개월)과 원고 1이 피고 회사에 근로자로서 재직한 4년의 기간에 상응하는 퇴직금 800만 원(= 200만 원 × 4)을 지급할 의무가 있다.
㈏ 피고의 주장
① 피고 회사의 주주총회에서 대표이사의 보수에 관하여 결의한 사실이 없고, 원고 1은 피고 회사의 근로자가 아니므로, 피고 회사에 보수 및 퇴직금을 청구할 수 없다.
② 원고 1이 직접 작성한 피고 회사의 회계장부에는 원고 1이 보수를 수령한 것으로 기재되어 있고, 원고 1은 이를 전제로 본인의 종합소득세 및 피고 회사의 법인 소득세를 신고하였으며, 대표이사로 재직한 기간 동안 누구의 간섭이나 통제도 받지 않고 피고 회사의 법인 통장에서 수시로 현금을 인출하여 2006년만 하더라도 ‘대표자 일시 가수금 반제’라는 명목으로 합계 5,450만 원을 가져간 점에 비추어 보아, 원고 1은 피고 회사의 자금에서 그 보수를 모두 지급받았다.
(2) 미지급 보수 청구
㈎ 청구원인에 관한 판단
을 제8호증의 기재에 의하면 피고 회사의 정관에는 이사의 보수에 관한 규정이 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고 회사의 주주총회에서 이사에 대한 보수 지급에 관하여 명시적으로 결의하였음을 인정할 만한 증거는 없다.
그러나 앞서 받아들인 증거 및 갑 제38호증의 1, 2, 갑 제70 내지 72, 85, 86호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 이 사건 동업 약정 당시 자신이 운영하고 있던 가전대리점을 그만두어 다른 수입원이 없는 상태에서 2003. 6.부터 피고 회사의 대표이사로서 피고 회사 및 이 사건 상점을 전업으로 운영한 사실, 피고 회사의 주주들은 이러한 사정을 알고 있었기에 원고 1로 하여금 보수를 지급받으면서 피고 회사의 대표이사로 근무를 시작하게 하였고, 위 원고가 월 200만 원씩의 보수를 수령하고 있는 사실을 알면서도 아무도 이의를 제기하지 않은 사실, 피고 회사의 주주들인 소외 1, 소외 3, 소외 2, 원고 1이 2005. 12. 22. 이 사건 상점에 모여 원고 1 대신 소외 6을 새로운 대표이사로 영입하는 문제를 상의할 당시에도 원고 1과 같은 월 200만 원의 급여를 지급하는 조건을 논의한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 전업으로 피고 회사 및 이 사건 상점을 운영할 원고 1에게 피고 회사의 대표이사로 재직 중인 기간 동안에는 월 200만 원의 보수를 지급하기로 피고 회사 주주 전원이 동의함으로써 같은 내용의 피고 회사 주주총회의 결의가 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 피고 회사는 원고 1에게, 원고 1이 피고 회사의 대표이사로 재직하면서 피고 회사와 이 사건 상점을 운영한 기간 중 그 보수를 지급받지 못한 기간에 대해 월 200만 원의 비율로 계산한 보수를 지급할 의무가 있다.
㈏ 미지급 보수 액수
갑 제3, 4, 5, 28, 29호증(각 가지번호 포함), 을 제14호증의 1 내지 4의 각 기재와 제1심 법원의 성북세무서장에 대한 2007. 7. 27.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 피고 회사로부터 2005. 12. 31.까지의 기간에 대해 월 200만 원씩의 비율로 계산한 보수를 지급받았고 그에 따라 회계처리를 한 사실(피고 회사의 2005년도 원장철 현금출납장에는 위 원고가 2005. 12.까지 매월 200만 원의 보수를 지급받은 것으로 기재되어 있고, 또 2006년도 원장철에는 이중 2005. 5월부터 12월까지의 보수를 지급하지 않았기에 이를 가지급금과 상계하는 방법으로 지급한 것으로 기재되어 있다)을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 갑 제33호증의 2의 기재와 제1심 증인 소외 7의 증언은 믿기 어려우며 달리 반증이 없다.
그러나 을 제14호증의 4의 기재에 비추어 보아, 위에서 받아들인 증거들만으로는 원고 1이 2006. 1. 1. 이후의 보수까지 수령하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
따라서 피고 회사가 원고 1에게 지급하지 않은 보수는 2006. 1.부터 2007. 5.까지 월 200만 원의 비율로 계산한 3,400만 원(= 200만 원 × 17개월)이다.
(3) 퇴직금 청구
피고 회사의 대표이사로서 업무를 수행한 원고 1이 피고 회사에 대해 종속적 지위에서 지휘·명령을 받는 등 그 근로자라고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 대표이사의 퇴직금 지급에 관한 피고 회사의 정관 규정이나 주주총회 결의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회사는 원고 1에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.
따라서 원고 1의 이 부분 주장은 이유가 없다.
(4) 소결론
피고는 원고 1에게 미지급 보수 3,400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 원고 2의 청구에 관한 판단
(1) 청구원인의 요지
원고 2는 피고 회사와 사이에 월 90만 원의 임금을 지급받는 조건으로 이 사건 상점에서 와인 판매 및 매장관리 등의 노무를 제공하기로 하는 근로계약을 체결하고, 그에 따라 2003. 9.부터 2007. 5.까지 이 사건 상점에서 약정된 노무를 제공하였으므로, 피고 회사는 위 원고에게 위 기간 동안의 임금 합계 4,050만 원(= 90만 원 × 45개월) 및 퇴직금 270만 원(= 90만 원 × 3)을 지급할 의무가 있다.
(2) 임금 청구
㈎ 청구원인에 대한 판단
갑 제2, 25, 34, 80호증(각 가지번호 포함), 을 제15호증의 1 내지 4의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 2는 피고 회사를 대표한 원고 1과 사이에 원고 2가 피고 회사로부터 월 90만 원의 임금을 지급받는 조건으로 이 사건 상점에서 와인 판매 및 매장관리 등의 노무를 제공하기로 하는 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결한 사실, 원고 2는 이 사건 근로계약에 따라 2003. 9.부터 2007. 5.까지 이 사건 상점에서 위와 같이 약정된 노무를 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 2에게 이 사건 근로계약에 따라 원고 2가 이 사건 상점에서 노무를 제공한 기간 동안 월 90만 원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다( 원고 1이 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 근로계약을 체결한 이상, 설령 이것이 다른 주주들의 의사에 반하거나 그들에 대한 위 원고 자신의 약속에 어긋나는 것이더라도, 위 근로계약 자체는 원칙적으로 유효하다).
㈏ 피고의 주장에 대한 판단
피고는, 원고 2가 피고 회사의 근로자로서 이 사건 상점에 노무를 제공한 것이 아니라 피고 회사 및 이 사건 상점의 운영에 관한 동업자로서 현금 출자에 갈음하여 노무를 출자한 것이므로, 피고 회사는 원고 2에게 임금지급의무가 없다고 주장하나, 당심증인 소외 2의 증언만으로는, 원고 2가 피고 회사의 운영에 관한 동업자라거나 이를 이유로 현금 출자에 갈음하여 노무를 출자하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
피고는 또, 원고 2가 위 재직기간 동안의 임금을 모두 지급받았다고 항변한다. 갑 제3, 4, 24, 25호증(각 가지번호 포함), 을 제15호증의 1 내지 4의 각 기재와 제1심 법원의 성북세무서장에 대한 위 사실조회결과를 종합하면, 원고 2는 2003. 9.부터 2006. 12.까지 피고 회사로부터 급여로 매월 90만 원씩을 수령하였고, 피고 회사의 대표이사이자 위 원고의 남편인 원고 1이 직접 작성한 이 사건 상점에 관한 회계 장부(원장철)에도 그와 같은 취지로 기재되어 있을 뿐만 아니라 원고 1은 같은 취지로 원천징수이행상황신고까지 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 갑 제33호증의 1의 기재와 위 소외 7의 증언은 믿기 어려우며 달리 반증이 없다.
그러나 위 증거들만으로는 원고 2가 2007. 1.부터 2007. 5.까지의 임금을 지급받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
그렇다면 원고 2는 피고 회사로부터 2006. 12.까지의 임금을 모두 지급받았다고 할 수 있으므로, 피고의 위 항변은 이 범위 내에서 이유가 있다.
㈐ 따라서 피고가 위 원고에게 지급해야할 임금은 2007. 1.부터 2007. 5.까지의 임금 합계 450만 원(= 90만 원 × 5개월)이다.
(3) 퇴직금 청구
피고 회사가 상시 4인 이하의 근로자를 사용하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 2005. 1. 27. 법률 제7379호(근로자퇴직급여보장법)로 개정되기 전의 근로기준법 및 동법 시행령은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 퇴직금 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있고, 2005. 12. 1.부터 시행된 위 근로자퇴직급여보장법 부칙 제1조는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2008년 이후 2010년을 넘지 아니하는 기간 이내에서 대통령이 정하는 날부터 시행한다고 규정하고 있으므로, 원고 2의 주장에 의하더라도 2007. 5.에 퇴직한 위 원고에 대해서는 퇴직금 관련 법 규정이 적용될 여지가 없다.
따라서 위 원고에게 퇴직금 지급 청구권이 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요가 없이 이유가 없다.
(4) 소결론
피고는 원고 2에게 미지급 임금 450만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 중결론
피고는, 원고 1에게 미지급 보수 3,400만 원, 원고 2에게 미지급 임금 450만 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2007. 6. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2010. 2. 12.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 반소 청구에 관한 판단
가. 본안전 항변에 관한 판단
원고들은, 이 사건 반소가 본소 청구와 무관한 것이어서 부적법하다고 항변한다. 그러나 이 사건 반소의 내용은, 원고들이 피고 회사의 대표이사 또는 동업자로서 함께 피고 회사 및 이 사건 상점을 운영하다가 보관하고 있던 피고 회사의 와인을 손상시키고 회사의 자금을 횡령하였다는 이유로 그 손해의 배상을 청구하는 것으로서, 원고들이 대표이사 또는 근로자로서 피고 회사에 대해 보수나 임금 및 퇴직금의 지급을 청구하는 이 사건 본소 청구와 그 발생원인에 있어서 사실상 공통되는 점이 있으므로 상호 관련성이 있다고 판단된다. 따라서 원고들의 위 항변은 받아들이지 않는다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 와인 반환 거부와 손괴로 인한 손해배상청구
피고는, 원고들이 공동으로 피고 회사 소유의 와인의 반환을 거부하면서 이를 손괴하였으므로 피고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
당사자 사이에 다툼이 없는 사실 및 을 제13, 24, 25호증의 각 1 내지 4, 을 제19호증의 1, 2, 을 제30호증, 을 제32호증의 1 내지 19, 을 제33호증의 각 기재 또는 영상과 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2007. 5. 12. 피고 회사의 대표이사에서 해임되었음에도 불구하고 정당한 이유 없이 이 사건 제1, 2부동산 및 별지 3
【동산 목록】
기재 각 동산을 무단으로 점유한 채 이를 반환하지 않고 위 부동산의 출입을 폐쇄한 다음 전기요금을 체납하여 전력공급이 차단되게 함으로써 2008. 3. 11.부터 이 사건 제1부동산에 있던 와인 냉장고에 전원을 공급하지 않고 제2부동산에 있던 냉방시설을 가동하지 않은 사실, 원고 1은 위와 같이 와인 냉장고에 전원을 공급하지 않거나 냉방시설을 가동하지 않을 경우 위 와인들이 모두 손상될 것이라는 점을 잘 알고 있었음에도 전기요금 체납을 이유로 전력공급이 차단된 사실을 피고 회사에 고지하지도 않은 사실, 이로써 위 각 동산 중 이 사건 제1부동산에 있던 시가 70,000,000원 상당의 올드 빈티지 와인들과 제2부동산에 있던 시가 39,078,935원 상당의 ‘샤또 오 발렌타인’ 와인들이 모두 쓸모없게 된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고 1은 위와 같은 불법행위로 피고에게 그 소유의 위 와인들이 손상되는 손해를 입혔다고 할 수 있으므로, 위 원고는 피고에게 손상된 와인들의 시가 상당 합계액인 109,078,935원(= 70,000,000원 ＋ 39,078,935원)을 배상할 의무가 있다.
그러나 앞서 인정한 사실에 따르면 원고 2는 피고 회사의 근로자로서 원고 1의 점유보조자에 불과하다고 판단되는바, 이에 비추어 보면 피고가 제출한 증거들만으로는 위 원고가 원고 1과 공동으로 이 사건 제1,2부동산 및 위 각 동산을 점유하면서 위 와인들을 손상하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
따라서 피고의 원고 1에 대한 이 부분 청구는 이유가 있고, 원고 2에 대한 청구는 이유가 없다.
(2) 보수와 임금 명목의 자금 횡령으로 인한 손해배상청구
피고는, 원고 1이 피고 회사의 주주총회 결의 없이 2003년부터 2006년까지 보수 명목으로 합계 86,000,000원을, 원고 2가 피고 회사의 직원이 아니면서 2003년부터 2006년까지 급여 명목으로 합계 35,100,000원을 각 무단으로 피고 회사 자금에서 가져감으로써 합계 121,100,000원을 횡령하였으므로, 이를 부당이득으로 반환하거나 그 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 원고 1에게 보수를 지급하는 것에 대해 피고 회사 주주 전원의 묵시적 동의가 있어서 같은 내용의 피고 회사 주주총회의 결의가 있었다고 봄이 상당하고, 원고 2는 피고 회사와의 근로계약에 따라 약정된 노무를 제공하고 그에 따라 임금을 지급받은 것이므로, 원고들이 피고 회사로부터 앞서 인정한 바와 같이 2005년까지의 보수 또는 2006년까지의 임금을 지급받은 것을 부당이득이나 불법행위로 볼 수 없다.
따라서 피고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.
(3) 권리금 명목의 회사자금 횡령으로 인한 손해배상청구
피고는, 원고들이 이 사건 상점의 권리금으로 3,000만 원만을 지급하였음에도 1억 원을 지급하였다고 장부에 부풀려 놓고 그 차액 7,000만 원을 공동으로 횡령하였다면서 그 손해를 배상해야 한다고 주장한다.
을 제15호증의 1, 2, 을 제38호증의 1 내지 3, 갑 제38호증의 1의 각 기재와 소외 2의 증언에 의하면, 원고 1이 작성한 이 사건 상점에 관한 2003년도 및 2004년도 원장철에는 위 상점의 권리금 명목으로 1억 원을 지급한 것으로 기재된 사실 및 실제 위 원고가 위 상점의 권리금 명목으로 지급한 돈은 3,000만 원에 불과한 사실을 각 인정할 수 있으나, 이것만으로는 원고들이 그 차액 7,000만 원을 횡령하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
따라서 피고의 이 부분 청구도 받아들일 수 없다.
(4) 이 사건 상점 지층 공사비 유용으로 인한 손해배상청구
피고는, 원고들이 이 사건 상점의 지층 공사비 명목으로 9,083,000원을 유용하였다고 주장하면서 그 손해의 배상을 구한다.
그러나 갑 제38호증의 1의 기재와 을 제31호증의 3의 영상 및 소외 2의 증언만으로는 원고들이 위 공사비 상당액을 유용하거나 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 이 부분 청구도 받아들일 수 없다.
(5) 기타 회사자금 무단인출로 인한 손해배상청구
피고는, 원고들이 ①피고 회사에 직원이 없음에도 직원 식대와 병원비 등 복리후생비 명목으로 16,289,700원을, ②피고 회사에 차량이 없음에도 차량유지비와 보험료 등 명목으로 12,467,600원을, ③냉난방비 구입 명목으로 9,604,545원을, ④컴퓨터 구입 명목으로 2,862,909원을 각 피고 회사 자금에서 무단으로 인출함으로써 그 합계액인 41,224,754원 상당을 횡령하였으므로 이를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
을 제14, 15호증의 각 1 내지 4의 각 기재와 을 제34, 35호증의 각 1 내지 3의 각 영상 및 소외 2의 증언에 의하면, 원고 1이 피고 회사 및 이 사건 상점에 관한 원장철을 실제와 달리 허위로 기장한 사실을 인정할 수 있으나, 더 나아가 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 명목으로 피고 회사의 금원을 횡령하였다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
따라서 피고의 이 부분 청구도 받아들이지 않는다.
(6) 소결론
원고 1은 피고에게 위 와인 손상으로 인한 손해액 109,078,935원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 피고의 2009. 12. 7.자 반소청구취지 변경신청서 송달일 다음날인 2009. 12. 8.부터 위 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 2. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 위 원고에 대한 반소 청구는 이 범위 내에서 이유가 있고, 피고의 원고 2에 대한 반소 청구는 이유가 없다.
4. 결론
원고들의 본소 청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유가 있어 이를 각 일부 인용하고, 당심에서 확장된 청구를 포함하여 피고의 원고 1에 대한 반소청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유가 있어 이를 일부 인용하고 원고 2에 대한 반소청구는 이유가 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 다르므로 이를 주문과 같이 변경하되, 피고만이 항소한 이 사건에서 제1심 판결을 피고에게 불리하게 변경할 수는 없으므로 원고 1의 본소 청구 인용금액 중 2007. 6. 5.부터 2008. 9. 4.까지의 기간에 대한 지연손해금에 대해서는 제1심 판결의 주문 제1의 가.항 범위 내에서 연 5%의 지연손해금의 지급만을 명하는 것으로 변경한다.
[별지 생략]
판사 김상철(재판장) 김성욱 진철