【원고, 피상고인 겸 상고인】
명수건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이정락 외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이건호 외 16인)
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 23. 선고 2011나83334 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 1,116,974,272원의 신탁재산 회복을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가. 관련 법리
구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 제28조, 제38조, 제42조 등에 의하면, 신탁이란 수탁자가 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 위탁자로부터 이전받은 재산권을 관리, 처분하는 법률관계로서, 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하는데, 수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 부담한 비용 또는 과실 없이 받은 손해에 관하여는 신탁재산 또는 수익자에 대하여 그 보상을 청구할 수 있지만, 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 그 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용의 보상을 청구할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다7532, 7549 판결 등 참조).
나. 원심의 사실인정
원심은 그 채택 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다.
(1) 원고들은 2002. 10. 13. 피고와 이 사건 토지를 피고에게 신탁하고, 그 위에 4개 단지(총 1,090세대 예정)의 이 사건 아파트를 건설하여 분양하는 것을 목적으로 하는 이 사건 신탁계약을 체결하였는데, 이 사건 신탁계약 제19조 제1항은 ‘신탁재산에 대한 제세공과금 및 등기비용 일체, 설계·감리비용 및 공사대금, 차입금, 임대차보증금 등의 상환금 및 그 이자, 신탁부동산의 수선·보존·개량비용 및 화재보험료, 분양(처분) 및 임대사무 처리에 필요한 비용, 기타 이에 준하는 비용’을 수익자인 원고들이 부담하고, 같은 조 제3항은 ‘피고가 신탁사무 처리과정에서 과실 없이 받은 손해’에 대하여도 비용으로 간주하여 신탁재산에서 지급하도록 정하고 있다.
(2) 피고는 2003. 3. 2. 주식회사 세창(이하 ‘세창’이라 한다)과 공사도급계약을 체결하였고, 세창은 2004. 11. 30. 이 사건 아파트를 완공하였는데, 이 사건 아파트 4단지의 지하주차장 출입구 벽체, 외벽 법면, 405동 옹벽에 자연석을 쌓는 것으로 사업계획 승인을 받았음에도 사업계획변경승인 없이 콘크리트 옹벽으로 시공된 것을 비롯하여 일부 공사가 변경 시공(이하 ‘미승인 건축부분’이라 한다)되었다.
(3) 울산광역시 북구청장(이하 ‘북구청장’이라 한다)은 2005. 3. 11. 미승인 건축부분이 포함되어 있는 수정된 설계도면에 따라 이 사건 아파트를 사용승인하였는데, 이 사건 아파트 4단지 입주자대표회의가 민원을 제기하자, 2006. 8. 1. 피고에게 옹벽 재시공 등의 시정조치를 명령하였고, 서울특별시 강남구청장(이하 ‘강남구청장’이라 한다)은 2007. 10. 29. 피고가 주택법에 따른 사업계획변경승인을 받지 아니하고 사업을 시행하였고, 그 시정조치 명령을 이행하지 않았음을 이유로 피고의 주택건설사업등록을 말소하는 처분(이하 ‘이 사건 말소처분’이라 한다)을 하였다.
(4) 피고는 이 사건 말소처분 취소소송을 제기하였고, 2009. 2. 4. 서울행정법원으로부터 미승인 건축부분이 변경승인이 필요하지 아니한 경미한 변경에 해당한다고 볼 수 없는 등 그 처분사유는 존재하나, 제반 사정을 고려할 때 재량권을 남용하여 위법하다는 이유로 이 사건 말소처분을 취소하는 판결을 선고받아 확정되었다.
(5) 강남구청장은 위 판결의 취지에 따라 처분을 감경하여 2009. 7. 14. 다시 피고에게 6개월의 주택건설사업 영업정지처분(이하 ‘이 사건 영업정지처분’이라 한다)을 하였다.
(6) 피고는 위 처분에도 불복하여 취소소송을 제기하였으나, 2010. 4. 28. 서울행정법원으로부터 처분사유가 존재하고 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다는 이유로 청구기각 판결을 선고받았고, 그 후 항소심에서 법원의 조정 권고에 따라 3개월의 영업정지로 처분이 변경되자 항소를 취하하였다.
(7) 피고는 위 2건의 행정소송비용으로 합계 182,196,380원을 신탁재산에서 지출하였는데, 그중 2007. 11. 16.부터 2009. 2. 25.까지 이 사건 말소처분 취소소송과 관련된 비용은 132,235,720원이다.
(8) 한편 2007. 6.경 이 사건 아파트 4개 단지의 각 입주자대표회의는 적법한 사업계획변경승인 없이 설계도면을 임의로 변경하여 시공한 미승인 건축부분과 설계도면대로 시공하지 아니하거나 부실하게 시공한 부분(이하 ‘오시공 부분’이라 한다) 등을 모두 하자라고 주장하면서 피고와 건설공제조합을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상소송을 제기하였는데, 합의로 종결된 4단지를 제외한 나머지 3개 단지에 대해서는 합계 2,414,723,556원의 지급을 명하는 제1심판결이 선고되었다.
(9) 그 후 항소심에서 피고는 법원의 화해권고결정에 따라 건설공제조합과 중첩되는 채무를 제외하고 손해배상금으로 1단지 776,165,631원, 2단지 802,610,608원, 3단지 653,830,000원, 감정용역비 212,294,000원, 소송대리인 선임비용 114,493,179원, 직접 하자보수에 소요된 공사비 347,597,000원 합계 2,906,990,418원의 하자관련비용을 신탁재산에서 지출하였다.
다. 원심의 판단
원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 행정소송비용 182,196,380원과 하자관련비용 중 미승인 건축부분에 대한 하자보수금 984,738,552원 합계 1,166,934,932원의 손해는 피고가 사업계획변경승인의 주체로서 세창으로 하여금 적법한 사업계획변경승인을 받은 후에 시공하게 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니하고, 그 시정명령을 이행하지 않는 등 그 판시와 같이 수탁자로서의 선관주의의무를 위반한 과실에 의한 것으로 이 사건 신탁계약의 비용으로 지출할 수 없으므로, 피고는 이를 신탁재산으로 회복하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.
라. 이 법원의 판단
(1) 미승인 건축부분에 대한 하자보수금
이 사건 신탁계약에 따라 분양을 목적으로 공동주택을 분양한 사업주체인 피고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것) 제9조 제1항, 민법 제667조 내지 제671조에 의하여 이 사건 아파트의 구분소유자들에 대하여 하자담보책임을 부담하므로, 위 하자담보책임을 이행하기 위하여 지출한 하자관련비용은 이 사건 신탁계약 제19조 제1항의 ‘분양(처분) 및 임대사무 처리에 필요한 비용’으로서 원칙적으로 수익자인 원고들이 부담할 비용에 해당한다.
그리고 앞서 본 법리에, ① 이 사건 신탁계약에서는 ‘공사도급계약상 시공사인 세창의 귀책사유로 인한 피고의 손해에 대해 원고들이 연대하여 책임진다(특약사항 제6조 제2항).’고 약정하여 시공사의 책임으로 인한 손해에 대해서는 피고의 책임을 감경하고 있는 점, ② 주택법 제24조는 사업계획승인권자가 지정한 감리자는 ‘시공자가 설계도서에 적합하게 시공하는지 여부’를 확인하여 그 수행상황을 사업계획승인권자와 사업주체에게 보고하도록 규정하고 있고, 이 사건에서도 주식회사 성광엔지니어링 건축사무소(이하 ‘성광’이라 한다)가 감리자로 지정되어 위와 같은 감리업무를 맡은 점, ③ 피고는 시공사인 세창으로부터 미승인 건축부분에 관하여 보고를 받거나 검토요청을 받은 사실이 없을 뿐 아니라 감리자인 성광이 작성한 분기별 감리보고서와 최종보고서에도 미승인 건축부분에 관한 설계변경 사항이 기재되어 있지 않았기 때문에 미승인 건축부분에 관하여 사업계획변경승인이 필요한 사정을 알지 못한 점, ④ 피고는 2005. 1. 중순경 경미한 사항의 변경보고를 하면서 미승인 건축부분을 변경내역 목록에 기재하지 않았지만 수정 설계도면에는 반영하여 제출한 점, ⑤ 북구청장은 2005. 3. 11. 사용승인을 하였음에도 민원이 제기되자, 미승인 건축부분에 대한 재시공 등의 시정조치를 명령한 점, ⑥ 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 준공도면을 기준으로 판단하여야 하는 점(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 미승인 건축부분에 대해 사업계획변경승인 없이 변경시공되었다고 하더라도 그것이 수탁자인 피고의 이 사건 신탁계약상의 선량한 관리자의 주의를 위반한 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다.
따라서 미승인 건축부분에 대한 하자보수금 984,738,552원은 신탁비용으로서 피고가 이를 신탁재산에서 지출한 것은 정당하다고 할 것이므로, 이 부분 원심판결에는 수탁자의 선관주의의무 위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(2) 행정소송비용
사업계획변경승인 절차의 이행 여부 등과 관련하여 이 사건 아파트 건설을 위한 주택건설사업계획의 시행주체인 피고에게 부과된 행정처분을 다투기 위한 소송비용은 피고가 이 사건 신탁계약에 따른 신탁사무를 처리하는 과정에서 발생한 것이므로, 그 비용 지출에 피고의 과실이 없다면 이 사건 신탁계약 제19조 제3항의 손해에 해당하여 비용으로 간주하여 신탁재산에서 지급할 수 있다고 할 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 미승인 건축부분이 사업계획변경승인 없이 변경시공된 것에 대하여 피고에게 과실이 있다고 할 수 없는 점, 원고들은 이 사건 말소처분에 대해서는 하자보수금 소송에 영향을 줄 수 있는 중대한 사안이라고 보아 피고가 소송대리인을 선임하여 취소소송을 제기하는 것에 동의하였을 뿐 아니라 효력정지가처분 신청사건의 소송대리인을 추천하여 추가 선임하도록 한 반면, 이 사건 영업정지처분에 대해서는 피고가 불복하여 취소소송을 제기하려고 하자 이에 동의하지 않고 신탁사업과 관련 없는 비용 지출이라면서 항의한 점, 이 사건 말소처분 취소소송이 피고의 승소로 확정된 후 후속처분인 이 사건 영업정지처분은 그 판결의 취지에 따라 처분을 감경한 것이므로 피고가 이를 다툴 합리적인 이유가 있다고 보기 어려운 점 등 기록에 나타난 각 행정소송을 제기하게 된 목적 내지 경위, 소송의 결과 등을 종합하여 보면, 이 사건 영업정지처분 취소소송비용은 피고의 과실로 인한 것으로 볼 수 있으나, 이 사건 말소처분 취소소송비용은 피고가 신탁사무의 처리를 위하여 과실 없이 정당하게 지출한 것이라고 보아야 할 것이다.
결국 원심판결 중 이 사건 말소처분 취소소송비용 132,235,720원에 관하여는 신탁계약의 해석이나 수탁자의 선관주의의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 원고들의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점
앞서 본 법리를 기록에 비추어 보면, 원심이 피고가 수급인인 세창의 시공을 구체적으로 관리, 감독하여야 할 의무까지 있다고 보기 어려운 점, 세창의 귀책사유로 인한 피고의 손해에 대하여 원고들이 연대하여 책임지기로 약정한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 오시공 부분에 대한 하자는 피고의 과실 없이 세창의 과실로 인하여 발생한 것으로 신탁비용에 해당하므로 이 사건 신탁재산에서 지출할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 수탁자의 선관주의의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.
나. 상고이유 제2점
미승인 건축부분으로 인한 손해에 대하여 피고의 과실이 없음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
다. 상고이유 제3점
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 선관주의의무를 위반하여 세창에 대한 채권확보조치를 취하지 아니한 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 결론
원심판결의 피고 패소 부분 중 1,116,974,272원(984,738,552원 + 132,235,720원)의 신탁재산 회복을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택