【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검찰관
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 2인
【원심판결】
고등군사법원 2010. 12. 14. 선고 2010노106 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 검찰관의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유를 먼저 판단한다.
가. 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유에 대하여
형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등).
그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 법령상의 근거는 반드시 명문상의 근거만을 의미하는 것이 아니라 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다고 보아야 할 것이다.
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인은 해군 검찰업무 뿐 아니라 소송, 징계업무 등 법무업무 전반에 관하여 해군참모총장을 보좌하는 해군 법무실장으로서 해군 소속 인원에 대한 사법처리와 관련된 중요 사항에 관하여 보고를 받을 일반적인 직무권한은 있다 할 것이나, 여기서 나아가 국방부 검찰단의 향후 수사의 방향에 대한 내용 등의 수사기밀사항에 대한 보고를 요구하는 행위는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 일반적 직무권한의 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위이고, 공소외 1의 제1심 법정에서의 일부 진술에 의하면 공소외 1이 피고인의 계속되는 요구에 따라 이를 보고한 사실을 인정할 수 있으며, 직권남용죄에서 말하는 ‘의무’란 법률상의 의무를 가리키는데, 공소외 1로서는 외부에 유출될 경우 검찰단의 수사 기능에 현저한 장애를 초래할 수 있는 검찰단 내부 수사 내용에 대하여 이를 피고인에게 보고할 법률상의 의무는 없었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 피고인의 상고이유 주장은 이유 없다.
나. 강요방조 부분에 관한 상고이유에 대하여
강요죄의 수단인 협박은 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악을 고지하는 것으로 그 방법은 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서 한마디 말도 없이 거동에 의하여서도 할 수 있는데, 그 행위가 있었는지는 행위의 외형뿐 아니라 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것이며, 강요죄에서 협박당하는 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지인지는 그 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리, 의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단되어야 할 것이다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5394 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결 등 참조).
그리고 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것이므로, 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다.
원심은, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 3에게 검찰에서 허위진술하라고 말하면서 공소외 2는 만약 공소외 3이 이에 응하지 아니하면 자신의 지위를 이용하여 피해자의 지위나 신상에 어떤 위해를 가할 것 같은 태도를 보이고, 피고인은 진술할 내용을 알려주는 등으로써 그녀를 협박하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 공소외 3의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 공소외 3이 공소외 2와 같은 사무실에 근무하였으며, 공소외 2의 부하 직원으로서 공소외 2로부터 평정을 1～2회 정도 받았으며, 평소 공소외 2가 해군참모총장 등과의 친분을 과시하였던 점, 2006. 7. 3. 공소외 2가 공소외 3이 국방부 검찰단에서 조사를 받기 위하여 국방부에 올 때 함께 국방부로 올라오면서 “조사를 하는 사람들도 해군이다, 네가 떨면서 말하는지 안 떨면서 말하는지 다 알 수 있다.”라고 이야기한 점, 공소외 3은 검찰단에 출두하여 허위진술하는 것에 대한 많은 부담감을 가지고 있었으며 이를 거절하면 영원히 찍히게 될 것이라고 겁을 먹었고, 똑같은 상황이 재발되는 경우에도 공소외 2의 요구대로 할 수밖에 없었을 것이며, 그렇게 하지 않았으면 사람들이 백령도로 갈 수 있다는 농담도 할 정도였고, 공소외 2가 군무원들의 진급, 승진 등의 인사에 관하여 영향력이 있다는 것은 다들 알고 있는 사실이라고 진술한 점, 공소외 2가 공소외 3에게 구체적인 허위진술의 내용에 대하여 이야기해 준 점 등을 종합하면, 공소외 2의 공소외 3에 대한 언동은 군이라는 특수한 계급사회의 구성원인 군무원으로 근무하고 있던 공소외 3에게 자신의 지위나 신상에 어떠한 위해가 발생할 수 있다는 공포심을 심어 준 것으로서, 공소외 2의 협박에 외포된 공소외 3이 검찰단 소환조사 시 허위진술을 하게 된 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 공소외 2의 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 후, 이 부분 피고인의 방조죄의 성립을 인정하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉, 공소외 3의 법정 및 수사기관에서의 진술 등의 증거에 의하면 공소외 2가 공소외 3에게 수사기관에서 허위진술을 하도록 부탁하였고, 이에 따라 공소외 3이 수사기관에 출석하여 허위로 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이에 대한 강요죄가 성립하려면 반드시 말로써 해악이 고지될 필요는 없다 하더라도, 거동에 의하여 해악이 고지되는 경우에도 이로써 상대방으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지가 이루어져야 하고, 이에 외포된 결과로 위 허위진술이 이루어져야 한다. 그런데 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 공소외 2가 ‘자신의 지위를 이용하여 피해자의 지위나 신상에 어떤 위해를 가할 것 같은 태도를 보여’라고 기재되어 있을 뿐, 공소외 2의 언어나 거동에 의한 구체적인 해악의 고지에 관한 기재가 없다. 다음으로 이에 일부 부합하는 듯한 공소외 3의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하여 이 부분 공소사실을 인정할 수 있을지에 관하여 본다. 공소외 2가 공소외 3과 같은 사무실에 근무하면서 공소외 3의 상사로서 평정을 1, 2회 하였다는 점이나 공소외 2가 해군참모총장 등과의 개인적인 친분을 과시하였고 인사에 관하여 영향력이 있었다는 사정만으로는 공소외 3이 공소외 2의 허위진술 요청에 응하지 않을 경우 모종의 해악이 예상되어 이로 인하여 외포되었다고 보기는 어렵다. 또한 공소외 3이 공소외 2의 요구를 거절하면 영원히 찍히게 될 것이라고 겁을 먹었다는 부분은 공소외 3의 주관적인 추측 또는 이에 따른 부담감에 불과하고, 공소외 2의 요청을 거절하는 경우 백령도로 가게 될 것이라는 얘기도 후에 다른 동료와 농담처럼 한 이야기일 뿐, 이러한 취지의 공소외 2의 협박이 있었던 것도 아니며, 오히려 공소외 3의 진술에 의하더라도 공소외 2는 위 진술 전후로 공소외 3에게 그녀의 신분이나 지위에 관계된 말은 한 적이 없다는 것이다. 그 밖에 공소외 2가 조사를 받으러 가는 공소외 3을 동행하면서 “조사를 하는 사람들도 해군이다. 네가 떨면서 말하는지 안 떨면서 말하는지 다 알 수 있다.”라고 이야기한 것은, 허위진술을 들키지 않게 잘 하라는 취지로 해석될 수도 있어, 이 또한 협박의 의사로 이루어진 것이라고 단정하기 어렵다. 오히려 공소외 2와 공소외 3이 수년간 같이 근무하면서 공소외 2가 공소외 3을 ‘ ○이야’라고 부르고 부동산 투자를 같이 할 정도로 가까운 관계였던 점이나 공소외 3으로서는 공소외 2와의 이러한 관계 및 공소외 2로부터 위 3,000만 원 중 2,000만 원을 차용한 데 대한 부담으로 공소외 2의 요청에 쉽게 응한 것으로 보이는 점, 공소외 3은 이 일로 인해 부담을 느꼈다고 진술하고 있으나, 그 취지는 공소외 2의 요청에 응하지 않을 경우 그로부터 보복을 당할 것에 대한 두려움을 느꼈다는 것이라기보다는 수사기관에서 허위로 진술하는 것 자체에 대한 부담을 느꼈다는 것으로 보이는 점 등을 사정에 비추어 볼 때, 공소외 3이 수사기관에서 허위진술을 하게 된 것은 공소외 2의 협박에 외포되어서가 아니라 공소외 2와의 친분관계상 그의 부탁을 거절하지 못하였기 때문인 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 듯한 공소외 3의 수사기관 및 법정에서의 진술만으로는 공소외 2가 공소외 3에게 공포심을 주어 그 의사결정과 활동에 영향을 미칠 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.
이처럼 공소외 2의 강요죄가 성립하지 않는다면 이를 전제로 한 피고인의 강요방조죄도 성립할 수 없다 할 것인데, 원심은 공소외 3의 진술에 의존하여 공소외 2의 강요죄가 성립한다고 본 후, 나아가 피고인의 강요방조죄도 성립한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 강요죄 및 방조행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 검찰관의 상고이유를 판단한다.
가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수직무유기)에 대한 검찰관의 상고이유에 대하여
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상의 특수직무유기죄는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 사람을 ‘인지’하고 그 직무를 유기할 것을 구성요건으로 하고 있으므로, 본죄가 성립하기 위해서는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 같은 법에 규정된 죄를 범한 자임을 명백히 인식하고 그에 대하여 수사를 개시할 수 있을 정도의 단계에 이르러야 하고, 단순히 확인되지 않은 제보 등에 의하여 이러한 죄를 범하였을 수도 있다는 의심을 품은 것만으로는 위 법에서 규정하고 있는 인지가 있었다고 할 수 없다.
그리고 직무유기죄에 있어서 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로서( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조), 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조 소정의 특수직무유기죄의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 .
원심은 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 공소외 4의 수사기관 및 제1, 제2심 법정에서의 각 진술 등 검찰이 제출한 증거만으로 피고인이 공소외 2의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범죄 혐의사실을 실제로 알았다거나 그러고도 구체적으로 그 직무를 회피하여 수사를 하지 않았다고 단정할 수 없고, 비록 피고인이 공소외 2의 위 범죄 혐의사실을 사건이첩이나 인지보고서를 작성하는 등의 방법으로 신속, 적절하게 수사하지 않았다 하더라도 이를 두고 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수직무유기)죄에 해당한다고 할 수 없다고 보아 이 부분을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다.
나. 공소외 5에 대한 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 공소외 5가 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 계룡대 근무지원단 납품비리 사건은 해군에서 크게 이슈화되는 중요사건이라 판단하여 법무실장이었던 피고인에게 자발적으로 보고를 하였다고 진술하였는바, 제반 사정에 비추어 보면 위 진술은 신빙성을 인정할 수 있고, 나아가 피고인이 공소외 5에게 공소외 6이나 공소외 2와 관련된 수사상황을 질문하거나 보고하도록 하게 한 정황이 전혀 나타나 있지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 공소외 5가 피고인으로부터 계룡대 근무지원단 군납비리 수사와 관련한 보고를 하도록 지시받은 사실에 대한 증거가 없다는 이유로, 피고인의 직권남용과 공소외 5의 법률상 보고할 의무가 없는 계룡대 근무지원단 수사사항에 대하여 전화 또는 문자메시지를 전달한 행위 사이에는 인과관계가 단절되어 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다.
다. 공소외 8, 9에 대한 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 가사 피고인이 공소외 10에 대한 기소유예처분의 인사상의 불이익을 해소하기 위해 특별검찰관을 임명하여 기존의 불기소사건을 재기하게 함으로써 무혐의를 유도한 정황이 인정된다 하더라도, 공소외 8, 9의 각 진술에 의하면 이와 같은 피고인의 직권남용이 공소외 8이나 공소외 9의 무혐의 처분의 의사결정에 어떠한 영향을 미치지 않았으며, 공소외 8이나 공소외 9는 검찰관으로서의 주어진 권리행사를 독립적으로 판단하여 공소외 10에 대한 무혐의 처분을 하였다는 것이므로, 피고인의 직권남용행위와 공소외 8, 9의 공소외 10에 대한 무혐의 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 보아 이 부분을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다.
라. 뇌물수수의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은 이 부분 공소사실에 대하여 판시와 같은 각 사실을 인정한 후, 이를 종합해 볼 때, 피고인은 2008. 12. 중순경 공소외 11과의 전화통화에서 공소외 11이 100만 원을 사무실 회식비로 자신의 처에게 보내 주었다는 사실을 알게 되어 즉시 반환의사를 표시하였으나 공소외 11이 계좌번호를 알려 주지 않아서 계좌이체를 할 수 없었던 사정이 인정되고, 공소외 11을 직접 만날 수 있는 가장 가까운 기회인 2009. 1. 10. 진해에서 열린 공소외 12 준위의 자제 결혼식에 참석하여 공소외 11에게 200만 원을 인지 시점으로부터 1개월이 채 지나지 않은 단기간에 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인에게는 위 금원의 수수 사실을 인지한 시점에 뇌물수수의 영득의사가 없다고 보아 이 부분을 무죄라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 검찰관의 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검찰관의 상고는 이유 없으나, 유죄를 선고한 강요방조의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 강요방조죄는 이 사건 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수직무유기)의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영