【원고, 피상고인】
주식회사 스페코 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 유성우외 3인)
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2010. 4. 22. 선고 2009나69595 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 두산중공업이 개발한 추진기는 육상운용시험 평가에서 잠정 군사용 적합판정을 받았을 뿐이어서 실선 탑재 능력이 검증되지 않았고, 잠정 군사용 적합판정은 연구개발 중에 있는 사업의 계속적인 추진 또는 후속 단계로의 진행을 위한 잠정적인 판정임이 분명하여 객관적인 품질을 보증할 정도에 이르지 못하였으므로, 방위사업법 제48조 제3항 제1호에서 정한 조달의 용이성은 물론 품질에 대한 객관적인 보증이 확보되지 않았음에도, 이와 다른 전제에서 행하여진 이 사건 방산물자 지정취소 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
방위사업법 제34조 제1항, 제48조 제1, 3항, 같은 법 시행령 제39조 제1항, 제64조 제1항의 각 규정을 종합하면, 방산물자 지정 및 지정취소는 그 규정형식 등에 비추어 볼 때, 행정청에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위에 속하고, 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다 .
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 방위사업청장은 2006. 5. 25. 민군겸용기술 개발과제로 개발한 두산중공업의 워터젯추진시스템의 기술시험평가 결과 ‘성능충족’으로 판정한 사실, 감사원은 방위사업청에 대한 감사 결과 2006. 8. 30. 방위사업청장에게 원고의 추진기에 대한 방산물자 지정을 취소하고, 민군겸용기술 개발 중인 추진기의 군 적합성 판정 후 방산물자 지정 여부를 재검토하라는 내용의 시정요구를 한 사실, 방위사업청장은 2007. 6. 29. 두산중공업의 워터젯추진시스템에 대한 육상운용시험 평가 결과 잠정 군사용 적합판정을 하였고, 위 잠정 군사용 적합판정에 의하여 국방규격이 제작되고 후속함 대상 장비 기종 결정을 할 수 있게 되었으며, 결국 2007. 12. 26. 고속정 2~5번함에 대한 추진기에 관하여 두산중공업과 사이에 구매계약을 체결한 사실, 두산중공업의 추진기는 육상운용시험 평가에서 작전운용 충족성, 군운용 적합성 및 전력화지원 요소 실용성 등 39개 항목에 있어서 평가와 품질확인을 거친 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분 당시 방위사업청은 원고뿐 아니라 두산중공업으로부터도 추진기의 조달이 용이하고, 그 품질을 보증할 수 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분에는 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없고, 또한 국가의 안전보장과 직결된 방위력 개선과 방위산업육성에 있어서 경제성, 효율성 추구를 위한 공익상 필요에 따라 방산물자 지정을 취소한 이 사건 처분에 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있음을 전제로 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단한 원심판결에는 재량행위의 사법심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)