【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
최재봉
【변 호 인】
법무법인 화인 담당 변호사 김홍섭
【원심판결】
서울동부지방법원 2010. 4. 9. 선고 2010고정10 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 무면허의료행위로 인한 의료법위반의 점은 무죄.
피고인의 무죄부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
의료법 제27조 제1항은 ‘의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다’고 규정하고 있을 뿐 의사나 한의사의 면허 범위 및 한계에 관하여 명확하게 규정을 두고 있지 않은바, 피고인이 사용한 의료기기인 IPL(광선조사기)은 한의학에서 종래부터 전통적으로 사용하던 빛을 병변에 조사하여 피부질환을 치료하는 한의학적 학문원리를 기계적인 방법으로 응용·발전시킨 의료기기로서, 이를 이용하여 여드름과 같은 피부질환을 치료하는 방법은 한의학의 원리에 의한 한방의료에 해당하는 것이지 서양의학의 원리라고 볼 수 없고, IPL은 레이저보다 태양광에 비슷한 빛을 이용한다는 점에서 기존의 광선요법과 레이저침에 익숙한 한의학계에서는 국내 도입 초창기부터 한방이비인후피부과학회와 한방피부미용학회를 비롯한 많은 학회와 연구회를 중심으로 연구하고 임상에 응용하는 한의사가 많았고, 대한한의사협회와 대한한의학회 등은 IPL을 비롯한 현대 의료기기 사용에 대한 연구와 학술회의 및 교육을 지속적으로 추진하고 있음에도, 원심은 의료법 제27조 제1항의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 이 사건 IPL을 이용한 치료행위가 한의사의 면허범위에 해당하지 않는다고 인정한 잘못을 범하였다.
나. 죄형법정주의 위반
과학문명의 발달로 양·한방의 원리가 중첩된 의료기기가 다량으로 생산되는 상황에서 의료법 등에 특정의료기기가 양방용인지 한방용인지 여부에 대한 판단의 명확한 기준이 없음에도 원심은 보건복지가족부의 추정적인 유권해석을 주된 판단의 기준으로 하여 피고인이 이 사건 IPL을 사용하여 치료행위를 한 것이 의료법 제27조 제1항을 위반하여 한의사의 면허범위를 벗어난 것이라고 판단하였는바, 이는 죄형법정주의에 반한다.
다. 법률의 착오
피고인이 IPL을 사용하여 치료행위를 할 당시에는 IPL의 사용에 관하여 아직 보건복지가족부의 2009. 9. 18.자 유권해석이 있기 전이어서 한의사들이 제한없이 이를 사용하여 왔고, 한의사협회 및 관련 학회에서도 IPL이 한의사들이 사용가능한 의료기기로서 교육되었기에 IPL이 한의학의 원리에 근거한 것으로 인식하고 있던 피고인으로서는 보건복지가족부가 이미 사용을 허가한 바 있는 적외선치료기와 같이 광선을 이용한 의료기기의 일종인 IPL을 사용한 치료행위를 한의사에게 허용된 치료행위로서 죄가 되지 않는다고 인식하였으므로 피고인의 행위는 법률의 착오로서 책임이 조각되어야 한다.
라. 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(벌금 70만원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.
한의사인 피고인은 2006. 6.경부터 2009. 9.경까지 서울 성동구 (주소 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○한의원’에서, 잡티제거 등 피부질환 치료를 위한 광선조사기인 IPL(Intense Pulsed Light) 치료기법은 한의학적 이론 및 원리에 부합되지 않음에도, 위 의료기기 1대를 구입하여 설치한 다음, 그곳을 찾아 온 환자 공소외인 등 100여 명의 환자를 대상으로 IPL을 이용한 피부질환 치료를 하였다.
이로써 피고인은 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고인에게 이 부분에 관하여 유죄를 인정하였다.
다. 당심의 판단
(1) 의료법 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다’고, 같은 항 제3호는 ‘한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.’고 규정하여 의사와 한의사의 업무에 관하여 구별하고 있고, 같은 법 제27조 제1항은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.’고 규정하면서도, 의사나 한의사 면허의 범위와 관련하여 ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않지만, 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 관계 규정, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것으로, 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 한다.
(2) 기록에 의하면, 한의사인 피고인이 2006. 6.경부터 2009. 9.경까지 피고인 운영의 ‘○○한의원’에서 잡티제거 등 피부질환 치료를 위한 광선조사기인 IPL 1대를 설치하여 공소외인 등 100여명의 환자를 대상으로 피부질환 치료행위 등을 한 사실이 인정되고, 한편 보건복지가족부는 한방의료기관에서의 의료기기 사용 범위 등에 관한 대한한의진단학회장의 질의에 대하여 2001. 2. 5.경 “최근 현대의학의 발전에 따라 양·한방의료간에 진료방법 및 치료기술이 점차 접근되고 있어 이에 대한 명확한 구분이 어려운 경우가 있을 뿐만 아니라, 의료과학의 발달로 수많은 의료기기가 생산·판매되고 있어 특정 의료기기가 양·한방 중 어떤 의료기관에서 사용가능한 지를 획일적으로 판단하기 어려운 실정이며, 이러한 상황하에서 특정 의료기기가 양·한방 어느 쪽에서 제작되었는가 하는 것이 사용자를 한정하거나 제한하는 기준이 될 수는 없을 것으로 판단되고, 따라서 특정 의료기기를 한의사가 사용하기 위해서는 우선 한의사가 해당 의료기기의 사용방법을 교육받아 숙지하고 있어야 한다는 것이 전제되어야 하며, 환자의 질병상태, 해당 의료기기의 작동원리 및 이를 이용한 진료행위가 한의학적 원리에 따른 것인지 여부 등을 종합적으로 고려, 판단되어야 할 것”이라고 하면서, “한방의료기관에서 사용이 허용되는 의료기기 범위에 대해서는 초음파치료기, 극초단파치료기, 초단파치료기, 적외선치료기, 레이저침치료기 및 헬스트론 냉습포, 온습포 등이 해당된다고 유권해석한 바 있다”고 회신하였는데, 이에 반하여 광선조사기 사용과 관련한 대한한의사협회의 질의에 대하여는 2009. 9. 18. “현행 의료법령에서 의료기기를 사용하여 진료할 수 있는 범위와 한계에 대하여 구체적으로 명시하고 있지 아니하여 일반적으로 한의학적 이론 및 한방원리에 입각한 의료행위를 한방의료행위로 판단하고 있고, 한의원에서의 의료기기 사용은 환자의 질병상태와 기기의 특성, 검사·치료방법 및 한의학적 이론과 원리의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 구체적, 개별적으로 판단되어야 할 것이며, 현재로서 IPL 등 광선조사기를 이용한 외과적 시술행위가 ‘한의학 경락이론에 따라 경락을 자극하여 기혈순행을 높여 통증억제, 피부 등의 질환을 치료’하는 한의학적 이론 및 원리에 의해 충분히 규명되었거나 부합된다고 볼 수는 없을 것으로 보인다”는 취지로 회신하여, 의사와 한의사 면허에 따른 의료행위의 범위에 관하여 보건복지가족부는 일의적인 명백한 지침을 내리지 않고 그 의료행위가 어떠한 원리에 입각하여 시행되는가를 기준으로 하여야 한다는 원론적인 결론을 내리고 있을 뿐이다.
(3) 결국 IPL의 사용이 한의사의 면허범위에 속하는 가에 대하여는 그것이 한의학적 원리에 의한 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다. 살피건대, IPL(Intense Pulsed Light)은 태양광과 유사한 제논램프에서 발산되는 빛을 집약하여 인체의 피부에 간헐적으로 조사하는 기기로 ‘광선조사기’의 품명으로 식품의약품안전청에 신고 등록된 의료기기로서 태양광(자연광)에 가까운 복합파장이 발산되므로 다양한 증상에 사용할 수 있다는 특징 외에는 빛을 병변에 조사하는 치료기법이라는 점에서 적외선치료기나 레이저침치료기와 같은 작용원리에 기초하고 있다고 보이는데, 중국 고전의학서인 [황제내경 사기조신대론](黃帝內經 四氣調神大論)에서는 “하삼월...무헌어일...동삼월..필대일광”(夏三月...無厭於日...冬三月..必待日光)이라 하여 사시에 맞추어 햇빛을 두루 쬐어야 함을 언급하고 있고, 한의과대학에서 사용하는 침구학(鍼灸學) 교재에도 자연광 등 빛을 경혈부위 또는 병변에 조사하여 치료하는 방법이 중국 명(明)나라 때부터 사용되어 왔고 그 중 동경(銅鏡)으로 일광(日光)을 모아 조사하는 양수구(陽燧灸)가 있는데 이는 근대에 이르러 렌즈로 일광(日光)을 모아 시구(施灸)하는 일광구(日光灸)로 바뀌었다고 설명하고 있으며, 한의사에 대하여 임상 및 진료기록부 작성의 지침이 되는 ‘한국한의표준의료행위분류’에서는 적외선, 자외선, 가시광선 등에 의한 조사요법을 수록하고 있고, 실제 한의학계에서는 빛 또는 파동 등을 인체의 경혈부위 또는 병변에 조사하는 방법(광선요법)이 한방치료기법으로 임상에서 널리 사용되고 있는 것으로 보인다.
(4) 양의(洋醫)학은 해부학, 생물학 등 서양과학에 기초를 두고 인체의 특정 부위의 증상을 실험적, 분석적으로 보고, 이에 근거하여 시행하는 치료행위 역시 질병이 발생한 인체의 특정한 부위에 나타난 증상을 절단, 적출 등 외과적인 수술이나 항생제 등 각종 약물의 투여에 의하여 이루어지고, 이에 반하여 한의학은 인체를 하나의 소우주로 보고 신체의 기능을 종합적으로 보는 관점에서 출발하여 인간의 질병이라는 것은 인체의 균형이 깨어진데서 생기고 질병에 대한 치료는 그 균형을 회복시켜 주는 것으로 보는 것이다.
그런데 피고인이 이 사건 IPL을 사용하는 것은 환자의 피부에 발생한 병변에 대한 외과적 처치(태워 없애는 것이 대표적일 것이다)를 목적으로 한 것이 아니라 이러한 병변을 인체의 균형이 무너짐으로 인하여 생긴 경락의 울체(鬱滯)로 보고 여기에 한의학에서 전통적으로 내려오는 빛을 사용하여 이를 해소하고 온통경락(溫通經絡)하기 위한 것으로 보인다. 결국 한의에서 행해지는 IPL의 사용은 현대 이학적인 기기를 이용하여 경락을 자극하고 기혈순행을 높여 질병을 치료하기 위한 것으로 결론지을 수 있을 것이다.
(5) 한편 근래 일부 한의원에서 여드름 등 피부질환 치료에 IPL을 사용하고 있는 것으로 보이고, 그 동안 대한한의학학회 등 관련학회에서는 한방에서의 IPL을 사용한 치료행위에 관하여 많은 연구·발표를 하면서 기기사용에 관하여 지속적으로 교육하고 있다.
(6) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조), 피고인이 사용한 이 사건 IPL이 한의학적 이론에 의한 것이 아니라는 사실은 검사가 이를 입증하여야 할 것인데, 앞서 본 사정들을 종합해 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 IPL이 한의학적 이론에 의한 것이 아니라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다{또한 어떤 의료기기가 서양과학(물리학, 생물학)에 근거를 두고 만들어 졌다는 사정만으로 그 기기가 한의학에서 사용되어서는 안된다 할 수 없을 것이다. 즉 비록 현대과학의 발전이 산업혁명을 먼저 겪은 서양에서 이루어졌으나 그 원리는 동양에서도 이미 존재하여 왔을 수 있으며 그 표현 방법이 다를 뿐이어서 어떤 의료기기가 양의분야에서 개발되었다 하더라도 그 기기를 고대로부터 존재한 동양의 의학원리에 따라 사용한다 하여 이를 양의학 원리에 따른 것이라 할 수 없는 것이다}.
(7) 그렇다면 원심으로서는, 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 한방의료행위에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 무면허의료행위로 인한 의료법위반의 점에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 원심에서 유죄로 인정한 나머지 죄는 이와 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 이상 이 부분도 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 나머지 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
의료인은 진료기록부 등을 갖추어 두고 그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고, 서명을 하여야 한다.
1. 그럼에도 피고인은 2008. 4. 9.경 서울 성동구 (주소 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○한의원’에서, 그곳을 찾아 온 환자 공소외인(여, 43세)에 대하여 견비통(어깨부터 팔까지 저리고 아픈 신경통)에 관한 진료를 하였음에도, 그에 대한 진료내용을 기록하지 않고, 피고인의 서명도 하지 않았다.
2. 피고인은 2008. 5. 20.경 위 한의원에서 위 환자 공소외인에 대하여 견비통에 관한 진료를 하였음에도, 그에 대한 진료내용을 기록하지 않고, 피고인의 서명도 하지 않았다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 제2회 공판기일에서의 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(2009 형제67832호)
1. 고발장 및 진술서
1. 진료부
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 의료법 제90조, 제22조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 무면허의료행위로 인한 의료법위반의 점의 요지는 위 2. 가항 기재와 같은바, 이는 위 2. 다항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 여상원(재판장) 정하정 배온실