【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산고법 2009. 12. 11. 선고 2009나5889 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생기는 계약으로서( 민법 제554조), 당사자가 체결한 증여계약의 객관적인 의미를 확정하는 것은 의사표시의 해석에 속한다고 할 것이지만, 증여에 상대부담( 민법 제561조) 등의 부관이 붙어 있는지 또는 증여와 관련하여 상대방이 별도의 의무를 부담하는 약정을 하였는지 여부는 당사자 사이에 어떠한 법률효과의 발생을 원하는 대립하는 의사가 있고 그것이 말 또는 행동 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 외부에 표시되어 합치가 이루어졌는가를 확정하는 것으로서 사실인정의 문제에 해당하므로, 이는 그 존재를 주장하는 자가 증명하여야 하는 것이다 ( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 1이 원고에게 증여한 이 사건 제1부동산 중 5/42 지분에 관한 상속세는 원고가 부담하기로 하는 묵시적 의사합치가 이루어졌으므로 그 상속세 상당액을 피고 1이 부담하는 것을 전제로 한 원고의 구상금청구는 부당하다는 피고들의 주장에 관하여, 그 채용증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉, ① 원고와 피고들의 할아버지인 망 소외 1은 2001. 9. 17. 이 사건 제1부동산 중 부산 부산진구 부전동 345-30 토지 및 지상 건물을 원고에게, 같은 동 345-42 토지 및 지상 건물을 피고 1에게 각각 유증하는 내용의 유언공정증서(이하 ‘제1유언’이라고 한다)를 작성하였다가 2003. 2. 26. 이 사건 제1부동산 전부를 원고와 피고들에게 1/3 지분씩 유증하는 내용으로 유언공정증서(이하 ‘제2유언’이라고 한다)를 새로이 작성하였는데, 원고조차도 제2유언의 효력자체에 대하여 문제제기를 하지는 않고 있는 점, ② 이에 피고 1은 2003. 3. 11. 제2유언이 효력을 발생하게 되면 이 사건 제1부동산에 대한 자신의 1/3 지분 중 1/2을 원고에게 증여하기로 하면서, 만약 유류분청구가 있는 경우 위 각 지분에 대한 유류분을 공제하고 나머지 부분에서 위 비율과 같이 분배하기로 약정하였는데, 이는 피고 1이 사촌인 원고와의 원만한 관계를 유지하기 위하여 순수한 호의로 한 것으로 보이는 점, ③ 제2유언으로 인하여 원고뿐 아니라 피고 1도 제1유언의 경우보다 상속받는 재산이 줄어들게 되었는데, 새로이 수증자의 지위를 갖게 된 피고 2가 원고에 대한 배려차원에서 그 상속지분 중 일부를 원고에게 증여하는 것은 이해할 여지도 있으나, 상속재산이 줄어들게 된 피고 1이 자신의 상속재산 중 일부를 원고에게 증여하면서 그에 대한 상속세까지 추가로 부담하기로 했다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 피고 1이 이처럼 원고를 배려해야 할 특별한 사정이 있었다고 인정할 별다른 증거도 없는 점, ④ 만약 원고의 주장과 같이 그 상속세까지 자신이 부담하는 내용이었다면 당시 아직 학생신분이었던 피고 1이 어머니인 소외 2의 동의조차 얻지 않고 위와 같은 증여계약을 체결할 수는 없었을 것으로 보일 뿐 아니라, 추가로 상속세를 부담하면서까지 상속지분을 재분배하는 것이 원만한 친척관계를 유지하는데 있어서 필수적이었다면 굳이 증여계약을 체결할 것이 아니라 망인으로 하여금 새로이 유언을 하도록 하는 것이 훨씬 간이하고 경제적인 방법인 것으로 보이는 점, ⑤ 피고 1로서는 망인에 대한 상속절차가 모두 마무리 된 후에 원고에 대하여 자신의 상속지분을 양도함으로써 제1유언에 비하여 줄어든 상속재산을 보상해 줄 수도 있음에도 굳이 제2유언 직후에 위 증여계약을 체결한 사정에 비추어 볼 때, 원고와 피고 1이 증여계약을 체결할 당시의 의사는 제2유언에 의하여 줄어든 원고의 상속지분을 보상하여 제1유언에 준하는 상태로 회복시키려는 것으로 판단되는데, 당초 제1유언에 따라 유증이 이루어질 경우 제1부동산 중 1/6 지분에 대한 상속세는 당연히 원고가 부담하도록 되어 있었던 점, ⑥ 이에 대하여 원고는 자신은 이미 증여세 49,103,810원을 부담하였으므로 2중으로 상속세를 부담하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 이처럼 상속세와 증여세를 2중으로 부담하게 된 것은 제2유언에 따른 재산상속을 제1유언에 준하도록 변경시키기 위한 과정에서 필수적으로 소요되는 비용으로 판단되고, 결국 이는 그 과정을 통하여 이득을 얻게 되는 원고가 부담하는 것이 당연해 보이는 점, ⑦ 그런데 그 후 친척 사이의 관계가 멀어지게 되어 피고 1이 위 증여약속을 제대로 이행하지 않자, 원고는 피고 1을 상대로 위 증여를 원인으로 하여 이 사건 제1부동산 중 1/6 지분에 대한 소유권이전등기청구를 하여 2004. 11. 18. 승소판결을 선고받았고 이 판결은 2004. 12. 22. 그대로 확정되었는데, 피고 1이 호의로 증여계약을 체결해 주고서도 이처럼 임의로 이행하지 않은 것은 자신이 증여하기로 한 일부 상속지분에 대하여 원고 스스로 권리를 확보하는 것은 용인하되 자신은 소유권이전 및 상속세부담 등에 일체 관여 또는 협조하지 않겠다는 의사를 명확히 밝힌 것으로 볼 여지도 배제하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고 1이 원고에게 증여한 이 사건 제1부동산 중 5/42 지분에 관한 상속세는 원고가 부담하는 것이 상당하다고 판단하였다.
3. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저, 원심판결 이유를 살펴보더라도 원심이 위와 같은 판단을 함에 있어서 피고들의 주장과 같이 원고와 피고 1 사이에 위 상속세를 원고가 부담하기로 하는 묵시적 의사합치가 있었다고 인정하여 위와 같은 결론에 이른 것인지 또는 그 판시와 같은 사정에 대한 법률적 평가 내지 법리판단을 통하여 그와 같은 결론에 이른 것인지 분명하지 아니하나, 만약 전자의 경우라면 원심은 원고와 피고 1 사이에 위 증여계약의 내용으로서 또는 그와 별도의 약정으로서 원고가 위 상속세를 부담하기로 하는 묵시적 의사합치가 있었는지 여부를 사실인정을 통하여 확정하지 아니한 채 의사표시의 해석 내지 법률적 평가를 통하여 인정한 것으로 보여 위법하고, 후자의 경우라면 그 판시와 같은 사정에다가 어떠한 법령상 또는 법리상의 근거를 적용하여 그와 같은 결론을 도출하였는지 분명하지 아니하여 마찬가지로 위법하다고 할 것이다.
나아가 원심판결이 위와 같은 인정근거로 들고 있는 증거들을 살펴보더라도, 우선 갑 제6, 7호증은 제1유언 및 제2유언이 기재되어 있는 공정증서이고, 갑 제8호증은 원고와 피고 1 사이의 위 증여에 관한 의사표시만이 기재되어 있는 증여계약서이며, 갑 제9호증의 1은 원고가 피고 1을 상대로 위 증여계약에 기한 소송을 제기하여 승소판결을 받은 판결문이고, 갑 제11호증의 1은 원고가 위 증여에 따른 증여세를 납부하였다는 영수증서로서, 이들은 모두 위 상속세의 부담에 관한 약정과는 아무런 관련이 없는 것들이고, 을 제5호증은 피고 1이 위 증여계약 경위 등에 관하여 작성한 사실확인서로서 그 내용 중에 위 증여계약을 체결하면서 그에 따른 상속세는 당연히 원고가 납부할 것으로 생각하였다거나 원고가 납부하는 것이 마땅하다는 등의 기재가 있기는 하나, 그에 의하더라도 위 상속세 부담에 관하여 원고와의 합의가 있었다는 것이 아니라 단지 그와 같이 할 것으로 기대 내지 희망하였다는 것에 불과하여 위 상속세 부담에 관한 사실인정의 근거로 보기 어렵다. 오히려 원심이 들고 있는 증거 및 그 판시와 같은 사정들을 모두 모아 보더라도, 위 증여계약이 체결될 무렵을 전후하여 원고와 피고 1 사이에는 위 증여 부동산에 관한 상속세를 누가 부담할 것인지에 관하여는 아무런 논의조차 없었던 것으로 보일 뿐이므로, 설령 피고 1이 내심으로 원고가 위 상속세를 부담할 것으로 희망 내지 기대하였고 나아가 원고 또한 이를 자신이 부담하리라고 생각하였다고 하더라도, 위와 같은 두 사람의 의사가 명시적 또는 묵시적으로 외부에 표시되었다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 그와 같은 사정만으로 두 사람 사이에 묵시적 의사합치가 이루어져 그것이 위 증여계약의 내용이 되었다거나 또는 별도의 약정이 체결되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 자유심증주의에 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 법률행위의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성