【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손지열 외 5인
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 7. 17. 선고 2012노749 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제47조는 “약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.”고 규정하면서, 제95조 제1항 제8호에서 이를 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 구 약사법 시행규칙(2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제5호는 구 약사법 제47조에 따라 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 준수하여야 할 사항의 하나로 ‘의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’을 들고 있다.
이처럼 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상이 의료인이나 의료기관 개설자 등에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전 등 경제적 이익을 제공하는 행위는 구 약사법에 따라 처벌대상이 되고, 이러한 범죄의 성립에는 금전 등 경제적 이익의 제공과 수수라는 행위의 공동만이 필요할 뿐이므로, 금전 등 경제적 이익을 제공하는 자 외에 그 상대방인 금전 등 경제적 이익을 수수하는 자에게도 의약품 판매촉진의 목적으로 금전 등 경제적 이익이 제공된다는 인식이 있어야 이와 같은 범죄가 성립하는 것은 아니다.
원심은 금전 등 경제적 이익을 제공하는 자에게만 의약품 판매촉진의 목적이 있으면 금전 등 경제적 이익 제공으로 인한 구 약사법 제95조 제1항 제8호 위반죄가 성립한다는 것을 전제로 이와 같은 범죄의 성립 여부를 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판단을 누락하거나, 의약품 판매촉진 목적의 경제적 이익 제공행위의 성립요건과 그 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 사건 설문조사에 응한 의사들에게 의약품 판매촉진의 목적에 관한 인식이 있었는지에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점 내지 제6점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 설문조사는 사업자가 시장에서의 소비자의 요구를 포함하여 시장과 그 구성요소의 규모 및 특성에 관한 데이터를 수집하는 활동으로서 의약품 거래에 관한 공정경쟁규약에서의 시장조사의 성격을 가지고 있는 것으로 보이는 점, ② 피고인과 제1심 공동피고인 등은 모두 이 사건 설문조사를 추진할 당시 시장조사를 규제하는 공정경쟁규약의 존재를 의식하고 있었고, 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다) 측은 2010년 4월부터 시장조사에 관한 새로운 공정경쟁규약이 발효될 수 있다고 보아 2010년 4월 이전에 이 사건 설문조사를 마무리하기 위하여 영업사원을 동원하였으며, 설문이 완료되지 아니하였음에도 설문대가를 미리 지급하는 등의 조치를 취하기도 한 점, ③ 이 사건 설문조사는 공소외 회사 측에서 ○○○○나 △△△의 처방 여부 및 처방량(처방하지 아니한 경우 포함)을 고려하여 대상 의사와 조사 건수를 직접 정하였고, 공소외 회사의 영업사원이 설문조사를 직접 실시하거나 그렇지 아니하더라도 공소외 회사에서 진행한다는 것을 알리고 설문조사를 진행한 점, ④ 이 사건 설문조사의 조사대상의 선정방식이 적정하거나 공정하지 아니할 뿐만 아니라 그 결과보고서상의 통계 수치, 즉 공소외 회사의 ○○○○를 처방하는 비율이 가장 높았다거나 항혈소판제의 처방을 변경한 경우 현재 처방 비율이 가장 높은 항혈소판제 성분이 실로스타졸(Cilostazol)이라는 결과는 조사대상의 선정방식이 정하여졌을 때부터 이미 예정된 것으로서 그 신뢰성이 없는 점, ⑤ 이 사건 설문조사의 대가 가운데 ○○○○와 관련하여 지급된 772,926,000원은 그 설문조사 결과물에 비추어 지나치게 과다한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 2011. 8. 25. 검찰 피의자신문 당시에는 이 사건 설문조사의 결과보고서 내용을 기억하지 못하였고 전반적으로 이를 회사운영에 필요한 정보로 활용하였다고 진술하였으며, 비용 대비 효과를 제대로 보지 못한 것 아니냐는 질문에 대하여는 제대로 답변하지 못하고 답변을 회피하는 듯한 진술을 하다가, 2011. 9. 16. 검찰 피의자신문 당시에는 처음부터 판매촉진의 목적으로 이 사건 설문조사를 진행하였다고 자백하였는데, 피고인의 이와 같은 자백은 제1심 공동피고인의 진술과 일치할 뿐만 아니라 사실관계 등에도 부합하여 신빙성이 있는 점 등을 종합하여, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 의약품 판매촉진 등의 목적으로 의사들에게 경제적 이익을 제공한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시장조사와 역학조사의 구분에 관한 법리를 오해하거나, 임상활동의 적법성 판단기준에 관한 법리를 오해하거나, 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하거나, 주관적 구성요건의 증명 정도에 관한 법리를 오해하거나, 무죄추정의 원칙이나 형사재판에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥