【원고, 항소인】
계룡건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 주한일 외 2인)
【피고, 피항소인】
조달청장
【제1심판결】
서울행정법원 2013. 11. 22. 선고 2012구합41264 판결
【변론종결】
2014. 9. 16.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2012. 12. 6. 원고에 대하여 한 입찰참가자격제한 처분을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항의 ‘추가하거나 고치는 부분’ 및 제3항의 ‘원고의 당심 주장에 대한 판단’ 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가하거나 고치는 부분
가. 추가하는 부분
제1심 판결문 9쪽 12줄의 “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률” 다음에 “(이하 ‘지방계약법’이라 한다)”를 추가한다.
나. 고치는 부분
1) 제1심 판결문 2쪽 13줄의 “설계심의분과위원회 의원”을 “설계심의분과위원회 위원”으로 고친다.
2) 제1심 판결문 2쪽 마지막 줄부터 3쪽 1줄까지의 괄호부분을 삭제하고 그 다음에 아래를 추가한다.
「이에 대하여 소외 1이 광주지방법원 2012노2458호로 항소하였으나 2014. 2. 9. 항소가 기각되었고, 대법원 2014도3470호로 상고하였으나 2014. 9. 4. 상고가 기각됨에 따라 그 판결이 확정되었으며, 소외 2는 항소하지 아니하여 그 판결이 확정되었다.」
3) 제1심 판결 18~28쪽을 별지 ‘관계 법령’과 같이 고친다.
3. 원고의 당심 주장에 대한 판단
가. 이 사건 처분에 관한 피고의 처분권한 유무
1) 원고 주장의 요지
이 사건 계약은 공공기관법령에 정한 ‘기타 공공기관’인 부산대학교병원이 조달사업에 관한 법률(이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제5조의2 제1항에 따라 해당 수요기관으로서 피고에게 그 체결을 요청한 것인데, 이러한 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)에 관하여는 ① 공공기관법 제2조 제2항이 ‘공공기관에 대하여는 공공기관법에서 다른 법률에 따르도록 한 경우 외에는 공공기관법에 의한다’고 규정하고 있는데, 공공기관법은 ‘요청조달계약의 경우 국가계약법을 적용하여야 한다’는 규정을 두고 있지 않은 점(이하 ‘제1주장’이라 한다), ② 국가계약법 제3조는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 국가계약법을 적용하지 않는 것’으로 규정하고 있는데, 조달사업법 제5조의2 제3항은 ‘요청조달계약의 경우에 조달청장은 수요기관이 계약 체결에 적용해야 할 법령에 따라야 함’을 명시하고 있는 점(이하 ‘제2주장’이라 한다), ③ 조달사업법 제5조 제3항이 ‘중소기업자로 구성된 공동수급체 간의 경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결하는 경우 입찰자 간의 입찰가격 협정이나 특정인의 낙찰을 위한 담합이 있으면 공동수급체 구성원에 대하여 조달청장이 직접 국가계약법에 따라 입찰참가자격을 제한하도록’ 규정하고 있음을 고려하면 그 이외의 경우인 요청조달계약의 경우에는 조달청장에게 국가계약법에 의한 입찰참가자격제한 처분(이하 근거 법령을 불문하고 ‘이 사건 제재처분’이라 한다)의 권한(이하 ‘이 사건 제재권한’이라 한다)이 없는 것으로 보아야 하는 점(이하 ‘제3주장’이라 한다), ④ 지방자치단체가 수요기관인 요청조달계약에 관하여 지방계약법이 적용됨을 규정하는 지방계약법 제7조 제2항의 입법취지인 ‘요청조달계약의 경우에 조달청장은 국가기관의 지위가 아니라 계약체결을 요청한 기관의 계약수탁자로서의 지위에 있으므로 계약체결을 요청한 기관의 계약사무를 관장하는 법률인 공공기관법령을 적용함이 타당하다’는 것은 공공기관이 수요기관인 요청조달계약에도 관철되어야 하는 것인 점(이하 ‘제4주장’이라 한다) 등에 비추어 수요기관의 계약사무를 관장하는 공공기관법령이 적용되고 국가계약법령은 적용되지 않아 이 사건 제재권한도 피고가 아니라 부산대학교병원에 있다. 또한 부산대학교병원은 피고에게 이 사건 계약의 체결을 요청하였을 뿐 이 사건 제재권한까지 위탁하지는 않았다(이하 ‘제5주장’이라 한다). 따라서 이 사건 처분은 이 사건 제재권한이 없는 행정청이 한 것이어서 위법하다.
2) 판 단
가) 국가계약법의 적용에 의한 이 사건 제재권한의 조달청장에의 귀속
(1) 제1심 판결에서 살펴본 바와 같이 이 사건 계약은 요청조달계약으로서 대한민국과 원고가 그 당사자이므로 이에 대하여는 국가계약법 제2조에 따라 국가계약법이 적용되는 결과, 그 과정에서 소속 직원이 뇌물을 교부한(이하 ‘이 사건 부정행위’라 한다) 원고에 대하여도 국가계약법 제27조 제1항, 시행령 제76조 제1항 제10호가 적용되어 해당 중앙관서의 장인 피고가 이 사건 제재를 하여야 함이 위 조항들의 문언에 비추어 명백하다. 따라서 이와 다른 내용을 규정하는 특별한 예외규정 등이 없는 한 이 사건 제재권한은 피고에게 있다고 보는 것이 위 조항들의 문언내용에 부합한다.
(2) 이러한 해석은 제1심 판결이 지적한 여러 사정들 외에도 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 위 해당 조항의 입법목적에도 부합한다.
(가) 이 사건 계약과 같이 공공기관이 일정한 규모 이상의 공사계약을 체결하는 경우 해당 공공기관의 계약 담당자는 통상 계약업무에 관한 전문지식이나 경험이 부족할 뿐만 아니라 계약 관계자들에 의한 여러 부정행위 시도에 대한 저항력도 상대적으로 부족한 결과 부적정하고 불리한 내용의 계약을 체결함으로써 해당 공공기관에 손해를 끼칠 위험이 있다. 여기에서 조달사업법 제5조의2 제1항은 위와 같은 경우에 공공기관의 장으로 하여금 원칙적으로 조달청장에게 계약체결을 요청하도록 강제하고 있는데, 이는 계약체결에 관한 전문지식·경험과 업무수행의 공정성을 담보할 업무체계 등을 구비하고 있는 국가기관인 조달청장으로 하여금 수요기관인 공공기관의 요청에 따라 그를 대신하여 계약을 체결하게 함으로써 위와 같은 위험을 방지하고자 함에 입법목적이 있다.
(나) 그런데 이와 같이 계약체결을 요청 받는 조달청장은 원래 국가계약법을 적용하여 계약을 체결하는 기관이고 그의 전문성과 공정성을 담보할 모든 업무방식과 업무체계는 그가 체결하는 계약에 대하여 국가계약법을 적용함을 전제로 점차적으로 구축해 온 것으로 보인다. 따라서 조달사업법 제5조의2 제1항에 의하여 조달청장에게 그 체결을 요청하게 한다는 것은 단지 해당 요청조달계약 체결의 주체가 조달청장이 되게 함에 그치는 것이 아니라 국가계약법의 적용을 전제로 완비된 조달청의 업무방식과 업무체계까지도 빌린다는 것이므로, 요청조달계약에 대하여는 앞서 살펴본 바와 같은 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 국가계약법이 적용되어야 한다.
① 그런데 요청조달계약과 같은 제3자를 위한 계약은 그 법률효과가 수익자인 제3자에게 귀속될 부분과 계약당사자에 귀속될 부분으로 분리되게 되는데, 이 사건 제재권한은 계약체결 과정에서의 부정행위로 인한 공정성 훼손을 방지하기 위한 것으로서 계약체결을 요청한 수익자에게 귀속될 실질적 이익과는 관련성이 희박하다는 점에서 수익자가 아니라 계약당사자에게 귀속되어야 할 부분이라고 봄이 타당하고, 이렇게 본다고 하여 수요기관인 공공기관에 어떠한 불이익이 발생하는 것도 아니다.
② 또한 요청조달계약 체결과정의 공정성 등 제고라는 조달사업법 제5조의2 제1항의 입법목적을 최대한 달성하기 위해서는 해당 부정당업자에 대한 보다 엄중한 제재가 요청된다고 할 것이다. 그러나 공공기관법 제39조 제2항은 이 사건 제재권한을 가진 자로 공기업 및 준정부기관만을 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 자인하는 바와 같이 기타 공공기관은 이 사건 제재와 유사하게 입찰참가자격제한 조치를 하더라도 그 사실을 지정정보처리장치에 게재할 수 없는 결과 국가 또는 지방자치단체가 발주하는 공사의 입찰에 참가할 수 있게 되어 그 제재효과가 미약하다. 따라서 요청조달계약에 관해서도 제1심 판결에서 살펴본 바와 같이 그 요건이나 효과에 있어 보다 엄중한 국가계약법에 따라 이 사건 제재처분을 하여야 요청조달계약 체결 과정에서의 공정성 제고라는 조달사업법 제5조의2 제1항의 입법목적이 더 잘 달성될 수 있을 것이다.
(3) 조달청장은 종래 국가계약법의 적용을 받으면서 업무를 처리하여 왔으므로 국가계약법에 관하여 정통할 것으로 보이지만, 나아가 수요기관이 계약을 체결할 경우에 원래 적용되는 지방계약법이나 공공기관법의 내용에 관하여는 이와 동일한 정도의 전문적 식견을 기대하기 어려우므로, 만약 요청조달계약의 체결에 관하여 지방계약법 등을 적용하여야 한다면 전문성 있는 적정한 업무처리를 기대하기 어려울 것으로 보인다. 또한 이 사건 제재는 그 불이익조치의 양정에 관하여 행정청에게 상당한 재량권이 부여되어 있는 처분이고, 이러한 재량권의 적정한 행사를 위해서는 요청조달계약의 체결 과정에서 발생한 부정행위에 관한 정확한 파악이 필요하다고 할 것인데, 계약체결을 직접 담당한 기관인 조달청장이 위 부정행위의 실체와 이와 관련된 여러 사정을 가장 정확하게 파악하여 재량권을 적정하게 행사할 가능성이 크다. 반면에 기타 공공기관이 이 사건 제재권한을 가진다면 이를 행사하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 그 제재효과가 미약하여 목적을 제대로 달성할 수 없을 뿐만 아니라 관련 부정행위의 실체를 정확하게 파악하기도 어려우며, 나아가 이 사건 제재의 수위를 낮추기 위한 해당 부정당업자의 새로운 부정행위 시도를 효과적으로 물리치지 못할 위험도 상당해 보이는데, 그 경우 바로 이러한 위험을 방지하기 위하여 애써 조달사업법 제5조의2 제1항으로 계약체결을 조달청장에게 요청한 보람은 전혀 없는 결과가 된다. 원래 지방계약법은 제7조 제2항 단서에서 ‘요청조달계약에 관하여 지방계약법을 적용하도록’ 규정하고 있음에도 불구하고 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 제31조 제1항을 개정하여 ‘요청조달계약에 관하여 조달청장에게도 이 사건 제재권한을 부여하는 것’으로 규정한 것도 앞서 살펴본 여러 사정을 고려한 입법자의 적절한 결정으로 보인다. 결국 이 사건 처분권한이 피고에게 있다는 관련 규정 해석은 그 적용결과에 있어서도 합리성이 인정된다.
나) 원고의 주장에 대한 개별적 판단
(1) 제1주장에 대한 판단
공공기관법 제2조 제2항의 문언은 “공공기관에 대하여 다른 법률에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법에서 그 법률을 따르도록 한 때를 제외하고는 이 법을 우선하여 적용하여야 한다”는 것이다. 그러나 이 규정의 역할이나 법적 성질 및 기타 법령과의 관계 등에 비추어 위 규정의 입법목적은 ‘모든 법적 주체에게 일반적으로 적용되는 법령에 대하여 그 법적 주체가 공공기관인 경우에는 공공기관법령이 이에 대한 특별법 관계에 있어 공공기관법령을 일반적으로 적용되는 법령에 우선하여 적용하기로 한다’는 의미로 제한적으로 해석하여야 한다. 만약 이와 같이 해석하지 않는다면 공공기관법령에 대해 특별법 관계에 있는 규정은 모두 공공기관법에 명시되어야만 한다는 것인데, 이는 입법기술상 매우 곤란한 것이다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 ‘공공기관이 수요기관인 요청조달계약에 적용될 법률은 국가계약법령이다’는 것을 규정하는 조달사업법 제5조의2 제1항, 국가계약법 제2조, 제27조 제1항, 시행령 제76조 제1항 제10호는 이미 공공기관이 관여됨을 전제로 하여 또다시 일정한 특별한 규율을 하는 것으로서 그 규정의 내용과 성질에 비추어 원래 공공기관에 대하여 다른 일반적 법령에 우선하여 적용되던 공공기관법령에 대한 관계에서 또다시 특별법 관계에 있으므로 공공기관법령보다 우선적으로 적용되어야 하고, 이는 공공기관법 제2조 제2항에서 표현된 ‘특별법 우선의 원칙’이 일관되게 실현된 결과라고 할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 제1주장은 이유 없다.
(2) 제2주장에 대한 판단
(가) 조달사업법 제5조의2 제3항은 ‘조달청장은 계약체결을 요청받은 경우 수요기관이 계약체결에 적용하여야 할 법령에 따라 계약체결의 방법 등을 수요기관의 장과 협의하여 결정하여야 한다’고 규정하고 있다. 이 조항은 그 표현이 명확하지 아니하여 문언의 객관적 의미를 정확하게 파악하기가 쉽지 않으나, 적어도 ‘요청조달계약에 관하여는 원칙적으로 원래 수요기관의 계약체결에 적용될 법령을 적용하여야 한다’는 의미가 아님은 명백하다. 만약 입법자가 그러한 의미로 이해되기를 의도하였다면 ‘요청조달계약에 관하여 수요기관이 원래 계약체결에 적용할 법령을 적용하여야 한다’고 바로 규정하면 되는 것이지 굳이 ‘조달청장과 협의를 하여야 한다’고 규정할 이유는 없기 때문이다. 오히려 위 조항의 문언을 뜻이 통할 수 있도록 풀이하면 ‘조달청장은 계약체결을 요청받은 경우 그 계약체결의 방법 등에 관하여는 수요기관이 원래 계약체결에 적용하여야 할 법령에 의할지 여부에 관하여 수요기관의 장과 협의하여 결정하여야 한다’ 정도가 될 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이 조항의 이와 같은 문언내용에 의하면 오히려 원고의 주장과 반대로 ‘요청조달계약에 관하여는 계약체결의 방법 등 일부 사항에 관하여 조달청장이 협의로 수용하지 않는 한 원칙적으로 국가계약법이 적용된다’는 해석이 보다 타당함을 시사한다.
(나) 위 조항의 문언내용을 위와 같이 파악하면 그 입법목적은 ‘요청조달계약에 관하여는 원칙적으로 국가계약법이 적용되지만 그 계약의 수익자가 수요기관인 점을 고려하여 그의 이익을 최대한 실현할 수 있도록 하기 위하여 계약체결의 방법 등 일부 사항에 관하여는 조달청장과의 협의에 의하여 원래 수요기관의 계약체결에 적용되던 법령에 의할 수 있도록 허용함’에 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 원고는 ‘조달사업법 개정안 국회 심사보고서(2009. 12. 29. 개정)’의 일부 기재(갑 제28호증)를 그 주장에 부합하는 해석의 근거로 제시하나, 위 기재의 내용은 지방자치단체가 수요기관인 요청조달계약에 관한 것에 불과한 것으로 보일 뿐만 아니라 조달사업법 제5조의2 제3항의 문언내용과도 현저한 불일치가 있어서 이를 그대로 신뢰하기 어려우므로 위 조항의 입법목적을 탐색함에 참고자료로 삼기에도 부족한 것으로 보인다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 제2주장은 이유 없다.
(3) 제3주장에 대한 판단
(가) 조달사업법 제5조 제3항은 ‘일정한 경우에 조달청장에게 이 사건 제재권한이 있음’을 규정하고 있을 뿐인데, 이러한 규정은 원래 인정되는 조달청장의 권한을 확인적으로 규정할 것일 수도 있으므로 반드시 이를 근거로 ‘위 조항이 규정하는 경우 이외의 경우에는 조달청장에게 이 사건 제재권한이 없다’는 의미로 볼 수는 없다.
(나) 그렇다면 원고의 주장과 같이 해석하기 위해서는 ‘조달사업법 제5조 제2항이 적용되는 계약의 경우와 그 이외의 계약의 경우를 입법적으로 달리 취급할 뚜렷한 입법목적’이 확인되어야 할 것이다. 이에 관하여 원고는 ‘조달사업법 개정안 국회 심사보고서(2010. 5. 17. 개정) 중 수정안’의 일부 기재(갑 제29호증) 내용을 제시하나, 위 기재는 앞서 살펴본 바와 같은 뚜렷한 입법목적을 추단하게 하는 내용으로 보기에 부족하고, 비록 “입찰참가자격제한을 할 수 있도록 ‘근거규정을 마련함’”이라는 표현이 ‘위 조항의 조달청장에 대한 이 사건 제재권한의 창설적 부여 의도’를 시사하는 듯하나, 그 기재를 전체적으로 보면 결국 ‘제2항을 신설하여 중소기업자로 구성된 공동수급체 간의 경쟁입찰에 의한 조달계약 체결이라는 새로운 계약체결 특례를 도입함에 있어 그 기회에 제3항도 함께 신설하여 그 제도의 남용에 대한 충분한 대응책을 마련한다’는 취지에 불과한 것으로 보인다.
(다) 원래 조달사업법은 제5조에서 ‘조달청장은 각 수요기관에서 공통적으로 필요로 하는 수요물자나 비축물자를 구매·공급하기 위하여 필요한 경우에는 대통령령으로 정하는 계약방법으로 계약을 체결할 수 있다’고 규정하여 국가계약법에 정한 계약체결의 방식에 대한 특례를 규정하고 있다가, 2010. 5. 17. 법률 제10290호로 개정되면서 제2항을 신설하여 새로운 계약의 특례로 ‘중소기업자로 구성된 공동수급체 간의 경쟁입찰에 의한 조달계약 체결’을 도입하였다. 위 조항의 문언과 조달사업법 내에서의 체계적 위치 및 기타 관련 규정의 내용 등을 종합하면, 이러한 계약의 특례는 원래 조달청장이 체결하는 계약에는 국가계약법이 적용됨을 전제로 하여 그 계약체결의 방식에 관해서만 규정한 특례이므로, 그 이외의 계약 사항에 관하여는 조달사업법 제5조 제3항이 신설되지 않더라도 당연히 국가계약법이 적용된다고 할 것이고, 위와 같은 계약에 관련된 이 사건 제재권한 역시 국가계약법에 의하여 조달청장에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 더욱이 위와 같은 계약의 특례는 반드시 요청조달계약을 전제로 하는 것이 아니므로, ‘요청조달계약의 경우에 있어서의 이 사건 제재권한의 귀속기관 여하’라는 규율대상과 특별한 관련성이 없음에 비추어, 위 계약의 특례를 두고 앞서 살펴본 ‘요청조달계약에 관한 국가계약법에 의한 이 사건 제재권한의 조달청장에의 귀속’이라는 원칙적 규율내용을 변경하는 예외규정이라고 보기는 매우 어렵다.
(라) 앞서 살펴본 내용을 종합하면 조달사업법 제5조의2 제3항은 조달청장에게 이 사건 제재권한이 있음을 확인적으로 규정한 것이라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 제3주장은 이유 없다.
(4) 제4주장에 대한 판단
(가) 요컨대 지금까지 살펴본 바에 의하면 여러 관련 조항의 문언, 입법목적, 상호관계 및 체계적 위치, 입법경과, 적용결과의 구체적 타당성 등에 비추어 ‘요청조달계약에 관하여는 원칙적으로 국가계약법이 적용되고, 다만 계약체결의 방식 등은 원래 공공기관이 체결하는 계약에 적용될 법령에 의하는 것으로 수요기관의 장과 협의하여 결정할 수 있을 뿐, 그 이외의 사항 특히 이 사건 제재권한은 국가계약법에 의하여 조달청장에게 귀속된다’는 것으로 관련 조항을 해석하여야 한다.
(나) 여기에서 원고는 지방계약법 제7조 제2항 단서에 표현된 입법취지는 수요기관이 지방자치단체인 경우를 넘어 공공기관인 경우에도 실현되어야 한다고 주장한다. 그러나 수요기관이 공공기관인 요청조달계약에 관하여 지방계약법 제7조 제2항 단서가 적용되지 않음은 관련 규정의 문언의 내용에 비추어 명백하므로, 이와 달리 보는 것은 그 문언의 가능한 의미를 초과하여 통상적인 해석의 범위를 넘는 것이고, 따라서 이는 ‘지방계약법 제7조 제2항 단서가 공공기관이 수요기관인 요청조달계약에도 유추된다’고 봄으로써만 가능한 것이다. 그런데 이러한 법률의 유추를 위해서는 공공기관이 수요기관인 요청조달계약의 경우에 지방계약법 제7조 제2항 단서와 같은 조항을 규정하지 않은 것이 입법자가 의도하지 않은 법률의 흠결에 해당하는 것으로 인정되어야 하는데, 원고는 이에 관하여 아무런 주장을 하지 않고 있고 달리 이러한 법률의 흠결이 있음을 인정할 만한 실마리가 발견되지도 않는다. 나아가 법률의 유추를 위해서는 법률의 문언을 극복할 정도로 충분히 설득력 있는 뚜렷한 입법목적이 있어야 하는데, 원고 주장과 같이 ‘요청조달계약의 경우에 조달청장은 국가기관의 지위가 아니라 계약체결을 요청한 기관의 계약수탁자로서의 지위에 있으므로 계약체결을 요청한 기관의 계약사무를 관장하는 법률인 공공기관법령을 적용함이 타당하다’는 것은 실질적 근거를 결여한 형식적 논거에 불과하고, 앞서 살펴본 바와 같이 ‘공공기관이 수요기관인 요청조달계약에 있어 이 사건 제재권한이 조달청장에게 귀속한다’는 해석에 훨씬 더 설득력 있는 실질적 근거가 다수 있다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 제4주장은 이유 없다.
(5) 제5주장에 대한 판단
이 사건 처분은 부산대학교병원의 해당 위임이 있음을 전제로 한 것이 아니고 국가계약법 제27조 등 법령에 근거한 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 제5주장은 이유 없다.
나. 이 사건 처분의 재량 불행사 내지 비례원칙 위반 여부
1) 원고 주장의 요지
이 사건 처분은 ① 이로 인하여 원고가 과대한 손실을 입게 되는 결과 다수의 원고의 협력업체의 존립 위기, 해외 공사 수주 지장으로 인한 국가경쟁력이 저하 등이 초래됨을 고려하면 원고에게 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위반되고(이하 ‘첫 번째 주장’이라 한다), ② 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 별표2 제12호 다목(이하 ‘이 사건 처분기준’이라 한다)은 ‘1천만 원 이상 1억 원 미만의 뇌물을 준 경우 6개월의 입찰참가자격제한을 하는 것’으로 규정하면서도 같은 조 제4항은 ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 이를 2분의 1의 범위 안에서 감경할 수 있게’ 규정하고 있고, 원고의 직원은 현금 2,000만 원에 불과한 액수의 뇌물을 주었음에도, 1억 원의 뇌물을 준 경우와 동일하게 원고에게 법정 상한인 6개월의 입찰참가자격제한을 한 것으로서 위 감경 여부에 관하여 재량권을 행사하지 않았거나 비례의 원칙을 위반한 것이어서 위법하다(이하 ‘두 번째 주장’이라 한다).
2) 판 단
가) 첫 번째 주장에 대한 판단
원고 주장의 위와 같은 사정을 보태어 살펴보더라도 제1심 판결에서 들고 있는 여러 사정에 비추어 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위반된다고 보기는 어려우므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.
나) 두 번째 주장에 대한 판단
(1) 제1심 판결에서 살펴본 바와 같이 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다.
(2) 따라서 피고가 재량권을 행사하여야 할 제재범위는 일차적으로 ‘이 사건 처분기준에 정한 6개월’이 아니라 ‘국가계약법 제27조, 시행령 제76조 제1항에 정한 1개월 이상 2년 이하’이고, 재량권 행사에 있어서 판단기준이 되는 것도 일차적으로 ‘이 사건 처분기준’이 아니라 ‘국가계약법 제27조, 시행령 제76조 제1항의 규정내용과 취지’라고 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분기준이 준수된 것이라면 이를 위반함으로 인한 재량권의 일탈·남용은 문제가 되지 않는다고 할 것인데, 제1심 판결에서 살펴본 여러 사정을 종합하면 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고 주장과 같은 감경에 관한 재량행사도 한 것으로 보이고, 원고 주장과 같은 근거만으로 피고가 해당 재량행사를 하지 않았다고 보기는 어려우며, 달리 위 사실인정을 뒤집을 뚜렷한 반증이 없다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 두 번째 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 지대운(재판장) 이영환 김형석