【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강정호
【원심판결】
울산지법 2011. 4. 22. 선고 2010노1648 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(정보통신망침해등)죄에 관한 상고이유에 대하여
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄는 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하면 성립한다 ( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도63 판결 등 참조).
원심은, 피해자 회사의 위탁대리점 계약자가 휴대전화 가입자들에 대한 서비스를 위하여 피해자 회사의 전산망에 접속하여 유심칩(USIM Chip) 읽기를 할 수 있는 경우는 개통, 불통, 휴대폰개설자의 유심칩 변경 등 세 가지 경우로 한정되는데, 피고인은 오직 요금수납 및 유심칩 읽기를 통하여 휴대전화를 다량의 문자메시지 발송을 할 수 있는 상태로 조작하기 위한 목적에서 피해자 회사의 정보통신망에 접속한 것이므로 이는 허용된 접근권한을 초과하여 피해자 회사의 정보통신망에 침입한 것으로서 정보통신망법 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄에 해당한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정보통신망법 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여
사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 경우에 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등 참조).
이 사건 사기의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 문자메시지를 발송하더라도 그 이용대금을 납부할 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 단독으로 또는 공범들과 함께 이용대금 미납, 불법스팸문자발송번호, 명의자의 사용정지신청 등의 사유로 사용이 정지되거나 유심칩이 분실되어 사용할 수 없게 된 휴대전화를 구입한 후 이동통신 판매대리점에 있는 컴퓨터를 이용하여 그 사용대금을 ARS로 카드결제하였다가 곧바로 취소하는 절차(이 경우 요금결제 시부터 이동통신회사들이 대금결제 취소 사실을 알고 재차 휴대폰 사용정지 조치를 취할 때까지 사이에 휴대전화 사용제한 조치가 일시 해제된다), 가입자해지 및 복구절차, 사용정지신청 해제절차, 유심칩 재등록절차 등을 통하여 해당 휴대전화를 사용할 수 있도록 한 다음, 그 휴대전화를 중고 휴대전화로 교체하여 이른바 대포폰으로 유통시켜 사용하도록 하거나 이동통신 판매대리점에 있는 유심칩 카드리더기가 연결된 컴퓨터를 이용하여 유심칩 읽기를 함으로써 해당 휴대전화의 문자발송제한(1일 500개)을 해제하고 광고성 문자를 대량 발송하는 방법으로 이동통신회사들로부터 그 이용대금 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 휴대전화 사용제한 해제 프로그램이나 문자발송제한 해제 프로그램에는 이동통신회사 직원들의 의사가 화체되어 있으니 피고인의 위와 같은 단시간 내에 고의적 수납취소가 예정되어 있는 미납요금의 결제나 대량의 스팸문자메시지 발송을 위한 유심칩 읽기는 사기죄의 구성요건인 사람에 대한 기망행위에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원심이 이 사건 공소사실 중 사기죄에서의 기망으로 본 행위 중 휴대전화 사용제한의 해제 과정에서의 이용대금 결제와 취소는 피고인 등이 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사들의 전산망에 접속하여 휴대전화 번호와 신용카드 번호 등을 입력하면 전산상 자동적으로 처리되었고, 가입자해지 및 복구, 사용정지신청 해제, 유심칩 재등록도 피고인 등이 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사인 주식회사 케이티의 전산망에 접속하여 휴대전화 명의자의 주민등록번호 등을 입력하면 전산상 자동적으로 처리되었으며, 문자발송제한 해제를 위한 유심칩 읽기 역시 유심칩 카드리더기가 연결된 이동통신 판매대리점의 컴퓨터를 통해 위 이동통신회사의 전산망에 접속한 다음 유심칩 소지 고객의 주민등록번호를 입력하여 그 전산망에 있는 해당 고객의 정보를 불러와 읽기 명령을 하면 전산상 자동적으로 처리되었다는 것일 뿐, 위와 같은 휴대전화의 사용정지를 해제하여 사용하게 된 일련의 과정에서 피고인이 이동통신회사들의 직원을 상대로 기망하는 언행을 한 것은 아님을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 컴퓨터를 이용하여 이동통신회사들의 전산망에 접속한 다음 전산상으로 사용정지된 휴대전화를 사용할 수 있도록 하거나 유심칩 읽기를 통해 문자메시지 발송한도를 해제한 것을 두고 사기죄의 구성요건으로서의 사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인의 미납요금의 결제나 유심칩 읽기가 사람을 기망하여 재산상 이득을 취득한 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 원심판결 중 각 사기죄에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 피고인에 대한 나머지 죄는 위와 같이 파기되는 각 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 역시 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복