【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 외 3인
【원심판결】
서울고법 2014. 8. 21. 선고 2014노191 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 사업권인수비에 관한 횡령 및 배임 부분에 대하여
가. 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하며, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조).
타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령이 시행된 이후라도 위탁자가 그 위탁한 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 2008. 4. 8.자 ‘대출 및 사업약정’에 의한 900억 원의 대출금의 용도가 시공사인 ○○○건영에 지급할 공사비 등과 같이 주택조합의 업무수행을 위하여 필요한 금원으로 정하여져 있을 뿐만 아니라, 주택조합이 위 900억 원의 대출금 외에 그 전에 △△△△△△이 브릿지론으로 대출받은 자금까지도 차주의 지위를 이전받아 변제하는 등 이 사건 사업수행을 위한 전체 대출금을 종국적으로 인수하여 부담하였고, 현재도 그 대출금과 관련한 민사소송을 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 900억 원의 대출금은 설립등기 전의 주택조합이 자신의 명의로 대출을 받을 수가 없어서 시행사인 △△△△△△을 대출 명의인으로 내세워 대출받은 다음 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로 즉시 이체하여 관리하던 자금이고, 따라서 그 후 2008. 5. 22. ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’로부터 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체된 56억 원 또한 설립등기 전의 주택조합이 △△△△△△에 보관을 위탁한 자금이라고 봄이 상당하고, ② 56억 원이 인출된 ○○○건영 명의의 ‘운영계좌’가 △△△△△△과 시공사인 ○○○건영의 공동인감으로 개설되어 있었으므로, 피고인 2는 위 △△△△△△의 대표이사로서, 피고인 1은 설립등기 전의 주택조합의 대표자로서 위 금원을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 있으며, ③ 38억 원의 사업권인수비는 토지 매매대금이나 그 부대비용이 아니고, 주택조합의 적법한 업무와는 직접 관련이 없는 ▽▽▽▽▽의 사업시행권과 ▽▽▽▽▽ 주식의 양수대금 및 조합집행부에 활동비 명목으로 지급된 금원이므로, 피고인 1은 설립인가 전 주택조합의 사실상 조합장 또는 설립추진위원회의 위원장으로서, 피고인 2는 사업시행대행계약을 체결한 △△△△△△의 대표이사로서 위 사업권인수비를 주택조합에 부담하도록 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 봄이 상당한데, ④ 피고인들이 공모하여 이러한 임무에 반하여 2008. 5. 22. 주택조합이 대납할 의무가 없는 사업권인수비 38억 원 중 일부인 1,971,050,000원을 임의로 △△△△△△ 명의의 국민은행 계좌로 이체한 것은 횡령죄에 해당하고, 2008. 8. 5. 업무용역계약을 체결하면서 △△△△△△이 ▽▽▽▽▽ 및 그 주식의 보유자인 공소외인에게 지급하여야 할 사업권인수비 38억 원을 주택조합이 대신 지급하기로 약정함으로써 그중 앞서 본 바와 같이 횡령죄로 기소된 금액을 제외한 1,828,950,000원에 관한 부분은 배임죄에 해당한다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄와 배임죄에서의 업무상 임무, 재산상 손해의 발생, 금전의 소유권 귀속, 보관자의 지위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 이주비 이자의 대납 및 고가 매도로 인한 배임 부분에 대하여
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조).
나. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, ① 피고인들은 토지를 주택조합에 무상으로 제공한 다음 신축아파트를 양도 평수만큼 공급받기로 하는 단독조합원에 한하여 이주비를 지원해야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 위반하여 토지 전체를 유상으로 매도하여 이주비 지원대상자가 될 수 없는 피고인 1의 이주비 이자를 피해자 주택조합으로 하여금 대납하게 하여 손해를 가하였고, ② 사업부지 내 33평 이상의 토지 소유자인 피고인 1이 주택조합의 조합장이 되기 위하여 단독조합원의 지위를 유지하려면, 자신의 주택부지 33평을 같은 평수의 신축아파트 1채와 교환하고 33평을 초과하는 부분에 대하여는 평당 500만 원으로 보상받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 주택조합이 피고인 1 소유의 토지 전부를 매수하도록 하였을 뿐만 아니라 33평이 넘는 부분을 평당 약 19,071,837원(=15억 원/78.65평)에 매수하는 내용의 계약을 체결함으로써 매매대금 15억 원과 원래 피고인 1이 단독조합원으로서 받을 수 있는 가액인 865,250,000원의 차액에 해당하는 634,750,000원 상당의 손해를 주택조합에 가하였으므로, 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄에서의 업무상 임무와 재산상 손해의 발생 또는 조합원의 자격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영