【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2006. 2. 7. 선고 2004나49800 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 근로기준법’이라고만 한다) 제19조 제1항은 “이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다.”고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있는바, 이는 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하는 것으로 볼 수 있기 때문이다.
그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하게 되면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로, 구 근로기준법 제19조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.”고 하여 평균임금의 하한을 보장하는 한편, 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 근로기준법 시행령’이라고만 한다) 제2조 제1항은 “ 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간 중에 수습사용 중의 기간( 제1호), 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간( 제2호), 산전 후 휴가기간( 제3호), 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간( 제4호), 육아휴직기간( 제5호), 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간( 제6호), 병역법·향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간으로서 임금을 지급받지 못한 기간( 제7호), 업무외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간( 제8호)이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다.”고 정하고 있는바, 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 몇 가지 경우를 선정하여 이에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하고자 한 것이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조).
위와 같이 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 인하여 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격을 고려할 때, 그 제6호 ‘ 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간’이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적법한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미한다고 보는 것이 옳다. 만약, 이와 달리 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위 기간까지 제한 없이 제6호에 포함되는 것으로 해석하게 되면 결과적으로 제6호의 적용 범위 또는 한계를 가늠할 수 없게 되어 평균임금 산정 방법에 관한 원칙 자체가 무의미하게 되는 상황에 이르게 되는바, 이는 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신을 조화시키려는 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격이나 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 경우만을 내용으로 삼고 있는 위 조항의 다른 기간들과 들어맞지 않기 때문이다.
한편, 구 근로기준법 제19조와 구 근로기준법 시행령 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간과 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때, 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 할 것이다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도에까지 이르지 않은 경우에는 구 근로기준법 제19조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다.
같은 취지에서, 노동조합 및 노동관계조정법이 보장하는 적법한 쟁의행위로서의 요건을 갖추지 못한 이 사건 쟁의행위 기간 및 그 기간 동안 받은 임금을 평균임금 산정에서 제외하여 퇴직금을 산출해야 한다는 원고들의 주장을 배척한 원심은 정당하고, 거기에 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호, 제4조의 해석 적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)