【원고, 피상고인】
한국불교태고종 정토사 (소송대리인 변호사 김진희)
【피고, 상고인】
파주시장 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 사형환외 1인)
【원심판결】
서울고법 2008. 11. 20. 선고 2007누31821 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
구 ‘장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘장사법’이라고 한다) 제14조 제3항, 구 ‘장사 등에 관한 법률 시행령’(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘장사법 시행령’이라고 한다) 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 (다)목 (2) (가)의 각 규정에 의하면, 종교단체가 설치하는 납골당에는 기존의 사원 경내에 설치하는 경우를 제외하고는 폭 5m 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 여기서 ‘기존의 사원’이라고 함은 납골당의 설치 이전에 사원의 운영에 필요한 인적·물적 시설 및 신도를 구비하여 온 종교적 교당을 말한다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두20836 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 용마사는 1990년대 초반부터 분할 전 438-1 토지 위에 법당과 요사채 건물을 갖추고 이 사건 신청지가 속하는 분할 전 438-2 토지를 그에 부속된 토지로 사용하면서 실질적인 종교활동을 하여 왔고, 원고는 이러한 용마사의 인적 조직 및 물적 설비를 그대로 승계한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 신청지는 ‘기존의 사원 경내’에 해당되어 이 사건 납골당 설치신고를 하는 데에 폭 5m 이상의 진입로를 확보할 것을 필요로 하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원래 분할 전 438-1 토지와 이 사건 신청지가 속하는 분할 전 438-2 토지는 각기 소외 1, 소외 2 등의 소유로서 서로 인접한 토지인 사실, 소외 3은 1992년경 소외 1로부터 분할 전 438-1 토지에 관하여 토지사용승낙을 받아 ‘종교시설(절) 신축부지 조성’을 목적으로 농지전용허가를 받았고, 2003. 11. 20. 위 토지를 주사무소로 하여 ‘한국불교태고종 용마사’라는 명칭으로 종교단체 등록을 마친 후 2005. 4. 1. 소외 4(이후 원고의 대표자가 되었다)에게 용마사의 운영권을 이전하였는데, 현재 위 토지에는 법당과 요사채 건물이 건립되어 있는 사실, 한편 소외 5는 이 사건 납골당 설치신고가 있기 약 2년 전인 2004. 4. 21.에 이르러서야 분할 전 438-2 지상에 ‘불교용품 판매점 부지 조성’을 목적으로 개발행위허가를 받았고, 그 허가 명의가 소외 6을 거쳐 2005. 6. 9. 소외 4로 변경되면서 개발행위의 목적도 ‘사찰 부지 조성’으로 변경된 사실, 하지만 그 후로도 분할 전 438-2 토지가 실제로 불교용품 판매점 부지나 사찰 부지 등으로 사용되지 아니하고 있는 상태에서 원고는 다시 위 개발행위의 목적을 ‘묘지관련시설(납골당) 신축’으로 변경하기 위하여 노력하는 일방 2006. 6. 21. 이 사건 납골당 설치신고를 하기에 이른 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 분할 전 438-1 토지가 법당과 요사채 건물 부지로 사용되었다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 분할 전 438-2 토지에 속하는 이 사건 신청지가 납골당의 설치신고 이전에 사원의 운영에 필요한 물적 시설 또는 그 부속토지로서 기존의 사원 경내에 속한다고 보기 어렵다.
그럼에도 이 사건 신청지를 ‘기존의 사원 경내’에 해당한다고 본 원심판결에는 장사법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 (다)목 (2)의 (가) 단서 소정의 ‘기존의 사원 경내’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인·허가를 받아야 한다. 다만 이러한 경우 그 중 하나의 인·허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인·허가 여부를 결정할 수 있다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159 판결 등 참조).
장사법 제14조 제1항에 의한 사설납골시설 설치신고의 수리와 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항 제2호에 의한 토지형질변경의 개발행위허가는 그 입법목적, 수리권자 또는 허가권자, 요건 등을 서로 달리하고 있어 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니한다.
나아가 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가가 국토계획법 제58조 제1항 각 호의 기준에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 볼 자료도 없음을 알 수 있다.
그러므로 앞서 본 법리에 따라, 피고는 이 사건 납골당 설치신고에 관하여 장사법에 규정된 신고요건에 의하여 심사함으로써 그 수리 여부를 결정하여야 하고, 이 사건 신청지의 개발행위허가가 국토계획법 등 관계 법률에 의하여 가능한지 여부에 따라 그 수리 여부를 결정하는 것은 허용되지 아니한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 사설납골시설 설치신고의 수리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관한 판단
장사법령의 관계 규정들에 비추어 보면, 장사법 제14조 제1항에 의한 사설납골시설의 설치신고는, 같은 법 제15조 각 호에 정한 사설납골시설설치 금지지역에 해당하지 아니하고 같은 법 제14조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3]에 정한 설치기준에 부합하는 한, 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진( 장사법 제1조 참조) 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다 .
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 납골당의 봉안 가능 기수는 9,700기에 달하는 사실, 이 사건 납골당에 이르는 진입로 중 일부 구간은 폭이 5m 미만인 사실, 파주시의 경우 2006년 상반기 현재 기존에 확보된 납골시설만으로 그 수요량을 충당하고도 약 55,000기에 이르는 봉안 가능 기수가 남는 사실, ‘파주시 장사시설 중장기계획’에 의하면, 피고는 국토의 효율적 이용 차원에서 환경 및 주민생활에 미치는 부정적 영향이 큰 종교단체와 법인의 납골시설은 원칙적으로 허용하지 않는 대신 관할지역의 공설묘지를 재개발하여 공설 납골시설을 확충할 계획인 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 원심으로서는 이 사건 납골당의 규모와 진입로 및 주위 교통여건 등을 비교하여 교통량 증가로 교통체증이 심화되어 마을 주민들의 통행에 현저한 지장을 초래하는지 여부, 이 사건 납골당 설치로 인해 보건위생상 또는 환경상의 문제가 발생할 우려가 있는지 여부, 나아가 파주시 장사시설의 현황과 위 중장기계획의 내용 등에 비추어 이 사건 납골당이 국토의 효율적 이용 및 공공복리 증진을 해칠 우려가 있는지 여부 등을 살펴 이 사건 납골당 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있는지를 판단하였어야 한다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 독자적으로 위 중장기계획을 수립하여 놓았다는 사정만으로는 이 사건 납골당 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵다고 하였으니, 원심판결에는 중대한 공익상 필요에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)