【원고, 항소인】
해주최씨현감공파33세 녹암공문중 (소송대리인 변호사 정갑주)
【피고, 피항소인】
광주광역시 서구청장
【제1심판결】
광주지방법원 2011. 8. 11. 선고 2011구합877 판결
【변론종결】
2012. 3. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2011. 1. 5. 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 건물 중 1층 축사 283.11㎡(등기부상 217.75㎡)에 대한 휴게음식점 용도변경허가신청 반려처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 경위
가. 소외 1은 1974. 7. 18. 피고로부터 건축허가를 받아 그 소유의 광주 서구 (주소 1 생략) 토지(1982. 1. 18. (주소 2 생략)로 합병되었다가 2010. 12. 6. (주소 3 생략)과함께 (주소 4 생략)으로 합병되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 시멘트 벽돌 및 브럭조 스레트지붕 1층 우사 288.42㎡, 2층 주택 43.23㎡인 건물을 신축한 후, 2009. 8. 21. 피고로부터 개축허가(공원점용허가는 의제처리)를 받아 위 건물을 철근콘크리트구조 콘크리트지붕 1층 축사 217.75㎡, 2층 주택 113.9㎡로 개축하여 2010. 6. 8. 사용승인을 받았다.
나. 한편, 원고는 위 소외 1로부터 2010. 6. 30. 이 사건 토지 및 위 건물을 증여받아 2010. 6. 30. 원고 명의로 이 사건 토지에 관하여는 소유권이전등기를, 위 건물에 관하여는 소유권보존등기를 각 마쳤고, 2010. 9. 9. 피고로부터 증축신고필증(공원점용허가는 의제처리)을 교부받고 위 건물 1층 축사를 65.36㎡ 증축하였다{이하 증축된 철근콘크리트구조 1층 축사 283.11㎡(건물등기부상 표시 217.75㎡), 2층 단독주택 113.9㎡를 ‘이 사건 건물’이라고 한다).
다. 원고는 2010. 12. 24. 피고에게 이 사건 건물 중 1층 축사 283.11㎡의 용도를 축사에서 휴게음식점으로 변경하는 내용의 용도변경허가신청(이하 ‘이 사건 용도변경신청’이라 한다)을 하였다.
라. 이에 대하여 피고는, 2011. 1. 5. “도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제24조 및 동법 시행령 제22조에 의거 건축물 용도변경은 점용허가 대상에 해당되지 아니하므로 용도변경 불가함”을 사유로 이 사건 용도변경신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.
(1) 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시공원법’이라고 한다) 제24조 및 동법 시행령 제22조는 건축물 또는 공작물의 신축·증축·개축·재축 또는 대수선, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채·재식, 토석의 채취, 물건의 적치 행위를 점용허가의 대상으로 규정하고 있을 뿐, 이미 적법하게 존재하는 건축물의 용도변경에 대하여는 아무런 행위제한 규정을 두고 있지 않으므로 기존 건축물의 용도변경에 대하여는 공원점용허가를 받을 필요가 없다 할 것임에도, 피고가 기존 건축물의 용도변경에 대하여도 공원점용허가를 받아야 함을 전제로 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조에서 열거하는 공원점용허가의 대상에 포함되어 있지 않다는 이유를 들어 이 사건 용도변경신청을 반려한 것은 위법하다.
(2) 설령, 이미 적법하게 존재하는 기존 건축물의 용도변경신청에 대하여도 공원점용허가가 필요하다고 보더라도, ① 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조가 건축물 또는 공작물의 신축·증축·개축·재축 또는 대수선을 점용허가대상으로 규정하고 있지만, 건축물의 용도변경만으로는 이미 점용 중인 부분의 면적이나 위치에 아무런 변경을 가져오는 것이 아니며, 대(大)는 소(小)를 포함하는 것이므로, 기존 건축물의 용도변경이 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조에서 열거하는 점용허가대상에서 제외되어 있다고 보기 어렵고, ② 또한, 구 도시공원법 제24조 제4항은 “제1항의 규정은 점용허가 받은 사항을 변경하고자 하는 경우에 관하여 준용한다”라고 규정하고 있는바, 원고가 이미 득한 건축허가 또는 점용허가는 건축물의 용도를 지정하여 허가받은 것이므로 이 사건 용도변경신청은 이미 점용허가 받은 사항을 변경하고자 하는 경우에 포함된다고 할 것이므로, 피고가 기존 건축물의 용도변경이 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조에서 열거하는 점용허가대상에 포함되어 있지 않다는 이유로 이 사건 용도변경신청이 허용될 수 없다고 판단한 것은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 2 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
살피건대, 이 사건 건물이 구 도시공원법 제2조 제3호 가.목에서 규정한 도시공원(이하 ‘일반 도시공원’이라고 한다) 안에 위치하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5, 8호증의 각 기재 및 영상, 위에서 본 관계 법령의 규정 체재 및 내용에다가 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 건축법은 제11조에서는 건축물의 건축 및 대수선의 허가에 관한 사항을, 제19조에서는 건축물의 용도변경의 허가 또는 신고에 관한 사항을 각 규정함으로써 건축 및 대수선과 용도변경을 구별하여 규정하고 있는데, 일반 도시공원 안에서 공원시설 이외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하려면 대통령령이 정하는 바에 따라 공원관리청의 점용허가를 받아야 하는 것이지만, 이 사건 용도변경신청이 예정하고 있는 행위는 구 도시공원법 제24조 제1항의 공원관리청의 점용허가를 받을 필요가 있는 공원시설 이외의 시설·건축물 또는 공작물의 설치 행위에 해당하지 아니한 점, 구 도시공원법 제27조 제1항은 도시자연공원구역에서의 용도변경 행위를 제한하는 명시적인 규정을 둔 반면, 같은 법 제24조 제1항은 일반 도시공원 안에서의 건축물의 용도변경 행위에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니한 점, 사인의 재산권의 행사를 제한하는 법률을 적용함에 있어서는 엄격하게 해석하여야 할 것인 점, 건축법상의 용도변경에 관한 제한을 통해서도 충분히 도시공원의 목적을 달성할 수 있다고 할 것인 점, 이 사건 도시공원은 근린 거주자 또는 근린 생활권으로 구성된 지역생활권 거주자의 보건·휴양 및 정서생활의 향상에 이바지하기 위하여 설치된 근린공원인데, 이 사건 건물이 위치한 이 사건 토지는 도시공원으로 지정된 후 인근 토지의 개발로 인하여 이 사건 건물과 8~10m 도로를 경계로 그 맞은편에 대단위 아파트 단지가 밀집하게 되어 이 사건 건물 1층을 축사 용도로 사용할 경우 그곳에서 배출되는 축산 분뇨 등에서 발생하는 악취 등으로 인하여 오히려 지역생활권 거주자의 보건·휴양 및 정서생활의 향상이 저해될 우려가 있는 점, 이 사건 건물 1층을 축사 용도로 사용하는 경우에 비하여 휴게음식점으로 사용하는 것이 공원조성계획에 저촉되거나 공중의 이용에 지장을 준다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 일반 도시공원 안에서의 기존 건축물의 용도변경에 대하여 건축법상의 용도변경에 관한 규제 외에 구 도시공원법 제24조, 동법 시행령 제22조의 규정을 근거로 용도변경을 제한할 수는 없다 할 것이므로, 피고가 원고의 이 사건 용도변경신청에 대하여 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조를 근거로 이 사건 용도변경신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다(설령, 구 도시공원법령이 일반 도시공원 안에서의 기존 건축물의 용도변경을 제한하는 근거 법령으로 적용된다고 보더라도, 구 도시공원법 제27조와 달리 같은 법 제24조에서 용도변경 행위를 원칙적으로 제한하고 있지 아니하므로, 피고로서는 이 사건 용도변경신청에 대하여 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조의 규정 취지에 따른 공원점용허가 요건을 갖추었는지, 건축법상의 용도변경 허가 사유에 해당하는지 여부에 대하여 구체적으로 심사하여 그 허가 여부를 결정함이 상당하다고 할 것임에도, 구 도시공원법 제24조 및 동법 시행령 제22조에서 열거하는 점용허가 대상에 해당되지 아니한다는 형식적인 이유를 들어 그에 관한 아무런 심사를 하지 아니한 채 이 사건 용도변경신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다).
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 장병우(재판장) 조현호 김성흠