【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
서울식품공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)
【제1심판결】
수원지법 안산지원 2010. 11. 11. 선고 2010가합924 판결
【변론종결】
2011. 5. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고의 2009. 12. 15.자 임시주주총회에서 한 별지 목록 기재 결의를 취소한다.
【이 유】
1. 기초 사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장 및 이에 대한 판단
가. 이 사건 총회 결의에 정족수 부족 등 하자가 있는지 여부
(1) 원고의 주장
원고는 이 사건 총회 결의는 아래와 같은 사유로 의결정족수를 충족하지 못하여 무효이거나 취소되어야 한다고 주장한다.
① 피고가 2009. 11. 27. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이 사건 총회 소집공고를 하면서 예탁결제원 명의로 명의개서된 주식에 대하여 예탁결제원이 의결권을 행사할 수 없다고 공고하였는데, 상법 제542조의4 제1항에서 상장법인의 경우 정관에 규정이 없더라도 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 총회 소집공고를 하는 것을 허용하고 있으므로 피고의 정관에 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않더라도 위와 같은 전자적 방법에 의한 총회 소집공고는 적법하고, 따라서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제314조 제5항 단서에 따라 예탁결제원은 예탁결제원 명의로 명의개서된 피고의 주식에 대하여 의결권 행사가 제한되므로 예탁결제원 명의의 주식 합계 1,150,000주는 정족수에서 제외되어야 한다.
② 원고가 실제 임시총회에 참석하지 않았음에도 원고의 주식 394,606주가 정족수에 포함되었고, 아무런 근거자료 없이 104,991주에 관하여 본인이 참석한 것으로 처리되었으며, 주주의 위임의사 확인이 불가능한 위임장에 의하여 48,371주에 관하여 의결권이 대리행사되었으므로 모두 정족수에서 제외되어야 한다.
(2) 관련 법령 규정
① 상법 제363조 제1항은 주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 한다고 규정하고, 제3항은 회사가 무기명식 주식을 발행한 경우에는 주주총회일의 3주 전에 총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 공고하여야 한다고 규정하고 있으며, 상법 제542조의4 제1항은 상장회사가 주주총회를 소집하는 경우 대통령령으로 정하는 수 이하의 주식을 소유하는 주주에게는 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회일의 2주 전에 주주총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 둘 이상의 일간신문에 각각 2회 이상 공고하거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 공고함으로써 제363조 제1항의 소집통지를 갈음할 수 있다고 규정하고 있다.
② 상법 시행령 제10조 제1항은 상법 제542조의4 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 수 이하의 주식’이란 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이하의 주식을 말한다고 규정하고, 제2항은 상장회사는 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제24조에 따라 설립된 금융감독원 또는 자본시장법 제373조에 따라 설립된 한국거래소가 운용하는 전자 공시시스템에 공고하는 방법으로 상법 제542조의4 제1항의 공고를 할 수 있다고 규정하고 있다.
③ 자본시장법 제314조 제4항은 예탁주권의 발행회사가 예탁결제원에 의결권 행사[이른바 그림자 투표(shadow voting)]를 요청하기 위해서는 우선 주주총회 소집의 통지 또는 공고를 하는 때에 예탁결제원 명의로 명의개서된 주식을 소유하고 있는 주주에 대하여 예탁결제원의 의결권 행사에 관한 내용을 함께 공고 또는 통지하여야 한다고 규정하고, 제5항은 발행회사가 이러한 통지 또는 공고를 하지 않은 경우 예탁결제원은 의결권을 행사할 수 없다( 제5항 제1호)고 규정하고 있다.
(3) 판단
(가) 주주총회 소집통지를 하는 방법을 서면에 의한 통지, 전자문서에 의한 통지, 전자적 방법에 의한 공고 중 어느 것으로 할지 여부는 회사가 자율적으로 정하여 정관에 규정할 수 있고, ‘회사가 공고하는 방법’은 주주, 회사채권자 기타 이해관계자에게 공시해야 할 것이 많으므로 이해관계인이 공시사항을 적시에 인지할 수 있도록 공시매체를 정관에서 확정해야 하는 정관의 절대적 기재사항이며, 회사는 그 공고를 서면의 매체를 이용하거나, 전자적 방법을 이용할 수 있지만( 상법 제289조 제3항 단서), 법률에서 정관에 기재되지 아니한 절대적 기재사항에 해당하는 공고방법을 허용하고 있다고 하더라도 정관에 이에 대한 규정이 마련되지 아니한 경우에까지 회사가 법률에 규정된 방법으로 공고하는 것을 허용한다면 주주의 의사에 반할 뿐만 아니라 이해관계자에게 불측의 피해를 줄 수 있고, 또한 상법 제542조의4 제1항의 전자공고제도는 상장회사의 업무 편의와 공지의 신속성을 보장하기 위하여 1/100 이하 주주에 대한 주주총회 소집공고의 매체를 기존의 일간신문 이외에 전자공고를 추가하려는 의도에서 도입된 것으로서 정관 정비를 통한 신규제도가 도입되는 것을 전제로 하고 있고 자치법규인 정관에서 이미 정하여 둔 공고방법을 배제하려는 의도에서 도입된 것이 아니므로, 결국 정관변경을 통하여 이에 대한 규정이 신설된 경우에만 전자적 방법에 의한 총회 소집공고가 적법하게 되고 총회 소집통지에 갈음할 수 있게 된다.
그리고 예탁결제원의 의결권행사제도는 실질주주의 의결권 행사에 영향을 미치지 아니하면서 주주총회 성립만을 지원하기 위한 제도로서 실질주주제도 도입에 따른 문제점을 해결하기 위하여 정족수의 완화 또는 서면투표제도 도입 등에 의하여 주주총회 불성립의 문제가 해소될 때까지의 과도기적으로 도입된 제도이다.
이와 같은 관련 법령의 규정 내용과 원고의 주장대로 피고가 정관변경 없이도 전자공시시스템에 의하여 주주총회 소집에 대한 전자공시만 하면 1/100 이하 주주들에게 개별적으로 서면 또는 전자문서에 의한 통지를 하지 않더라도 주주총회 소집통지를 한 것으로 된다면 주주들의 의결권을 보장하기 위한 상법 제363조를 위반하게 되는 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 자본시장법 제314조 제4항 및 제5항의 ‘주주총회 소집의 통지 또는 공고를 하는 경우’란 상법과 정관이 정하는 방법에 기초한 소집통지 또는 소집공고를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
(나) 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 피고가 2009. 11. 27. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이 사건 총회 소집공고를 하면서 ‘이 사건 주주총회에서는 자본시장법 제314조 제5항에 의하여 한국예탁결제원이 주주들의 의결권을 행사할 수 없다’는 내용을 함께 공고한 사실이 인정된다.
그러나 한편 피고의 정관에는 주주총회를 소집함에는 그 일시, 장소 및 회의의 목적사항을 총회일 2주 전에 주주에게 서면 또는 전자문서에 의하여 통지하여야 하고, 의결권 있는 발행주식총수의 1/100 이하의 주식을 소유한 주주에 대한 소집통지는 2주 전에 주주총회를 소집한다는 뜻과 회의 목적사항을 서울에서 발행하는 헤럴드경제신문·한국경제신문에 2회 이상 공고함으로써 서면 또는 전자문서에 의한 소집통지에 갈음할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 금융감독원 또는 증권거래소 전자공시시스템을 통한 총회 소집공고에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 결국 피고가 주주총회를 개최하기 위해서는 서면 또는 동의한 주주에 대하여 전자문서로서 개별적으로 소집통지를 하거나 의결권 있는 발행주식총수의 1/100 이하의 주식을 소유한 주주에 대하여 위 2개의 일간신문에 총회 소집공고를 함으로써 소집통지에 갈음할 수 있을 뿐 금융감독원 또는 증권거래소 전자공시시스템을 통하여 총회 소집공고를 하더라도 그러한 공고만으로 총회 소집통지에 갈음할 수 없으므로, 결국 피고가 발행주식총수의 1/100 이하의 주식을 소유한 주주에 대하여 위 2개의 일간신문에 총회 소집공고를 하지 않고 전자공시시스템에 의하여 총회 소집공고만 한 다음 총회를 개최한다면 총회 소집절차가 정관에 위배된 것으로서 그 총회 결의에는 취소사유 등 하자가 존재하게 된다.
한편 을 제25호증, 을 제77호증 내지 을 제82호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 2009. 11. 30. 한국예탁결제원에 위탁하여 피고의 전체 주주들에게 이 사건 총회 소집통지서를 개별적으로 발송하면서, ‘증권회사에 주권을 예탁한 실질주주가 총회 5일 전까지 의결권을 행사하겠다는 뜻을 밝히지 아니할 경우 예탁결제원이 의결권을 행사한다’는 내용을 명백히 밝혔고, 피고로부터 의결권 행사 요청을 받은 예탁결제원이 2009. 12. 9. 그 명의로 명의개서된 주식 중 1,150,000주에 대하여 소외 1을 대리인으로 지정하여 피고의 주주총회에 참석하여 실제 참석한 주주가 가지는 의결권의 찬성과 반대의 비율대로 의결권을 행사한 사실, 이 사건 총회에 참석한 주주는 2009. 12. 15. 만장일치로 별지 목록 기재 안건에 관하여 찬성하는 결의를 한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 총회에서 예탁결제원이 의결권을 행사한 주식 합계 1,150,000주는 자본시장법에서 정한 예탁결제원의 의결권 행사요건을 갖추었으므로 이를 의결정족수 산정에 포함시킨 것은 적법하다고 할 것이다.
또한 갑 제7호증 내지 갑 제11호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 총회에 참석하지 않았음에도 정족수에 포함되었다거나, 주주의 위임 없이 참석한 것으로 처리된 주식 또는 위임의사의 확인이 불가능한 위임장에 기하여 의결권이 대리행사된 주식이 정족수에 산입되었다고 인정할 수 없고, 설령 이 사건 총회 결의에 위 ②항과 같은 하자가 있다고 하더라도 예탁결제원의 주식 1,150,000주가 정족수에 포함되어 총참석주식수는 2,653,181주(= 3,201,149주 - 394,606주 - 104,991주 - 48,371주)로서 이 사건 총회 당시 발행주식총수의 1/3을 넘게 되어, 결국 이 사건 총회 당시 발행주식총수의 1/3 이상의 주식을 가진 주주의 출석에 의하여 총회 결의가 이루어졌다고 할 것이어서 이 사건 총회 결의는 적법하다.
(4) 따라서 이 사건 총회 결의에 정족수 미달의 하자가 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 제소기간 도과 후 새로운 취소사유를 추가하는 것이 가능한지 여부
(1) 원고의 주장
원고는, 피고의 주주총회는 대표이사가 주재하여야 하고, 대표이사가 유고시에는 대표이사 부사장, 부사장, 대표이사 전무, 전무, 대표이사 상무, 상무 및 이사의 순으로 직무를 대행하도록 되어 있고 이 사건 주주총회 당시 피고의 대표이사 소외 2가 유고 중이었으므로 상무이사 소외 3이 의장으로서 총회의 질서를 유지하고 의사를 정리하여야 함에도 사내이사인 소외 4가 총회를 주재하였으므로 이 사건 총회 결의에는 상법 및 정관을 위반한 취소사유가 존재하며, 한편 주주총회결의취소의 소에 관한 2월의 제소기간은 소제기 그 자체의 기한을 제한한 것일 뿐 취소사유의 추가는 공격·방어방법의 제출에 불과하여 청구의 변경에 해당하지 아니하므로 2월의 제소기간이 경과한 후에도 취소사유를 추가할 수 있다고 주장한다.
(2) 판단
갑 제3호증, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제111호증의 각 기재에 의하면, 피고 정관에는 대표이사가 주주총회를 주재하고, 대표이사가 유고시에는 대표이사 부사장, 부사장, 대표이사 전무, 전무, 대표이사 상무, 상무 및 이사의 순으로 직무를 대행하도록 되어 있고(제20조, 제33조), 이 사건 총회 당시 피고의 임원 중 소외 3이 상무이사로 공시되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사 소외 2가 유고시에는 소외 3이 주주총회를 주재하여야 할 것으로 보인다.
그러나 한편 주주총회결의취소의 소는 취소의 원인이 되는 결의성립과정의 하자가 비교적 경미하고 시간의 경과에 따라 그 증명이 곤란하게 되는 것이므로 가능한 한 빨리 결의의 효력을 확정하기 위하여 2월의 제소기간을 두었고 2월의 제소기간은 제척기간에 해당하므로 주주총회결의취소의 소의 소송물이 개개의 결의마다 하나이고 개개의 하자는 공격방법에 불과하다고 하더라도 2월의 제소기간이 경과한 이후에는 주주 등이 새로운 취소사유를 추가로 주장할 수 없다고 봄이 상당하다.
따라서 원고가 이 사건 총회 결의일로부터 2개월이 훨씬 경과한 2011. 1. 25.에 이르러 총회를 주재할 자격이 없는 장용화가 주주총회를 주재하였음을 이유로 이 사건 총회 결의의 취소를 구하기 위하여 이를 취소사유로 추가하는 것은 허용될 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.
[[별 지] 임시주주총회 결의사항 : 생략]
판사 박형남(재판장) 오덕식 최희준