【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
윤효선
【변 호 인】
법무법인 대경종합법률사무소 담당 변호사 최석완 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 서부지원 2010. 12. 15. 선고 2010고정334 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 공소외인과 사이에 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급하기로 하는 합의를 하였고, 이에 따라 매월 급여에 퇴직금을 포함하여 지급하였으므로 피고인이 공소외인에게 퇴직금을 지급하지 않았다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실의 적용법조를 ‘ 근로기준법 제109조 제1항, 제36조’에서 ‘ 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조’로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 달라졌으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인
한편, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 공소장변경 이후에도 여전히 유지되므로 이에 관하여 살펴보건대, 임금지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 근로기준법 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 있었다고 보기 어려운 것은 사실이나, 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이며, 따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 자동차정비서비스업을 영위하는 ○○자동차정비의 사업자로서, 공소외인은 2007. 12. 10.경 피고인에 고용되어 근무하다가 2009. 11. 10.자로 퇴직한 사실, 공소외인은 퇴직하면서 피고인으로부터 퇴직금 3,386,658원을 지급받지 못한 사실, 한편, 공소외인은 피고인에게 고용되면서 피고인과 사이에 매월 지급받는 급여에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 임금을 받기로 하는 연봉계약을 체결하고서 위와 같은 퇴직금 명목의 금원이 포함한 금액을 매월 지급받아 온 사실을 각 인정할 수 있다.
앞서 본 법리 및 사실을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 공소외인과 사이에 매월 임금에 퇴직금 명목의 금원을 포함하여 지급하기로 하였다고 하더라도 이러한 약정은 위에서 본 법리에 따라 효력이 없으므로 피고인이 공소외인에게 퇴직금을 지급하였다고 볼 수는 없는 점, ② 피고인이 공소외인에게 매월 퇴직금 명목으로 금원을 지급하기로 하였고, 이에 따라 그 금원을 지급하였다고 하더라도 이와 같이 피고인이 공소외인에게 매월 퇴직금 명목의 금원을 지급할 당시 근로자퇴직급여 보장법에서 규정하는 유효한 퇴직금 중간정산 절차(퇴직금 중간정산을 실시하여 연봉제 계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는, 첫째 중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 하고, 둘째 근로자퇴직급여 보장법은 '계속 근로한 기간'에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하고 있으므로, 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니하며, 셋째 근로기준법 제17조에서 근로계약 체결시 근로조건을 명시하도록 요구하고 있는 점에 비추어 연봉제 계약체결시에 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 할 것이다)를 거쳐서 지급한 것이라고 보기도 어려운 점, ③ 피고인이 공소외인에게 매월 임금에 퇴직금 명목으로 지급한 금원을 부당이득으로 반환을 구할 수 있고, 위 부당이득반환채권으로 공소외인의 피고인에 대한 퇴직금 채권 중 1/2에 관하여 상계를 할 수도 있으나( 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 참조), 피고인이 기존에 공소외인에게 지급한 퇴직금 명목의 금원 상당의 부당이득반환채권으로 공소외인의 퇴직금 채권에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 지급시기 내에 상계를 하였다고 볼 만한 자료도 없고, 상계를 주장할 수 있는 퇴직금 부분도 1/2에 불과한 점 등에 비추어 보면 피고인이 공소외인에게 기한 내에 퇴직금을 지급하였다고 볼 수 없고, 피고인이 공소외인에게 퇴직금을 지급하지 않은 것에 대하여 고의가 없었다고 볼 수도 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
판사 황영수(재판장) 박강민 이기홍