【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 지향 담당변호사 이상희 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2015. 3. 19. 선고 2014노4895 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 옥외집회 및 시위에 관한 사전신고제의 취지 등을 종합하여 보면, 신고를 하지 아니하거나 야간이라는 이유만으로 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제20조 제1항 제1호, 제2호가 ‘제10조 본문을 위반한 집회 또는 시위’와 ‘제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 집회 또는 시위’를 해산명령 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조).
집시법 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하는바, 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 참조).
2. 원심은 다음과 같은 이유로 공무집행방해 및 상해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 모두 유죄로 판단하였다.
가. 일몰 후 옥외집회 또는 옥외시위를 금지한 집시법 제10조 본문 중 일부분이 사후에 위헌결정을 받아 소급하여 효력을 상실하게 됨에 따라, 위헌결정의 효력이 발생하기 이전의 행위에 대하여 당해 집시법 규정을 직접 적용하여 처벌을 할 수 없음은 별론으로 하더라도, 아직 효력을 유지하고 있을 당시의 공무원의 직무집행의 적법성을 판단함에 있어서까지도 소급적으로 공무원의 직무집행이 부적법하다고 판단할 수는 없다.
나. 이 사건 당시인 2009. 12. 22.에는(헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후로서 헌법재판소가 요구한 개선입법 시한 이전이다) 집시법 제10조 본문이 유효하다고 믿은 데에 어떠한 객관적인 하자가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 ‘사후에 위 조항 중 일부가 위헌결정을 받아 소급하여 효력을 잃게 될 것을 미리 예측하지 못한 것’을 하자라고 보더라도 이러한 하자는 공무집행방해죄에서 공무원 직무집행의 적법성을 상실시키는 중대한 법적 흠결이라고 볼 수도 없다.
다. 이 사건 당시 미신고 일몰 후 옥외시위를 이유로 한 해산명령 불응 혐의로 현행범체포를 하려 한 경찰관의 직무집행이 위법하다는 전제하에 공무집행방해죄가 성립하지 아니하고 상해죄는 정당방위로서 위법성이 조각된다고 한 제1심의 판단은 부당하다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 이 사건 공소사실은 ‘신고를 하지 아니한 일몰 후 옥외시위’에 참석한 피고인이 해산명령에 불응하였음을 전제로 하고 있으나, 기록에 의하면, 남대문경찰서 정보계장은 2009. 12. 22. 19:37경 ○○○ 행동 대표 공소외인에게 ‘야간 미신고 불법집회’ 개최임을 고지하고 종결선언을 요청한 사실이 인정될 뿐이다. 또한 제1심은 이 사건 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 보기 어려움을 이유로 이 사건 해산명령에 불응하였다는 이유로 현행범체포를 하려 한 공무집행이 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였으나, 원심은 이에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니하였다.
나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 관할 경찰관서장이 정당한 해산사유를 고지하는 등 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였는지, 이 사건 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었는지에 관하여 심리하여 이 사건 해산명령과 피고인을 해산명령 불응 혐의로 현행범체포하려 한 경찰관의 직무집행이 적법한지에 관하여 판단을 하였어야 한다.
다. 그런데도 원심이 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 것은 집시법상 해산명령 불응에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 공무집행방해죄, 상해죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 나머지 부분을 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대