【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인 겸 항소인】
【제1심판결】
서울동부지방법원 2009. 12. 24. 선고 2009가합5405 판결
【변론종결】
2010. 12. 23.
【주 문】
1. 원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 7,000만 원 및 이에 대하여 2006. 4. 3.부터 2011. 2. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 15%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 602,676,695원 및 이에 대한 2006. 4. 3.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지 중 위자료를 3,000만 원에서 1억 2,000만 원으로 확장하였다).
2. 항소취지
가. 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 3억 원 및 이에 대하여 2006. 4. 3.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자의 지위 및 음경배부신경 부분절제술의 실시 경위
원고는 2006. 3. 27. 인터넷 홈페이지의 이메일을 통하여 ○○○비뇨기과(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)를 설치 운영하는 의사인 피고에게 조루증에 대하여 수술치료를 받을 수 있는지에 관하여 상담을 한 후, 2006. 4. 3. 포경수술 및 조루증에 대한 상담을 받기 위하여 피고 병원에 내원하여 피고로부터 음경배부신경 부분절제술을 권유받고 이에 동의하여 포경수술과 함께 음경배부신경 부분절제술(이하 ‘이 사건 수술’이라고 한다)을 시술받았다.
나. 원고의 통증 호소 및 경과
(1) 원고는 이 사건 수술 직후 음경이 부어오르고 귀두에 피멍이 들며 음경피부를 통하여 체액 같은 것이 흘러나오는 증세를 보여, 피고에게 이를 문의하였다. 이에 피고는 일반적으로 음경배부신경 부분절제술 및 포경수술을 시술받은 후에는 창상부위의 압박 또는 절개봉합면의 혈액순환 부전 등으로 인하여 위와 같은 증상이 나타날 수 있는바, 이러한 증상은 개인의 체질에 따라 정도의 차이를 보일 수 있으나 2~3주 후에는 정상적으로 회복될 것이라는 취지로 설명하였다.
(2) 수술 후 3주 정도가 지난 후부터 음경의 붓기는 가라앉았으나 원고의 음경에 감각이상 증상이 나타나면서 귀두 및 음경 부위가 속옷에 스치거나, 샤워물이 닿는 등의 가벼운 접촉이 있는 경우에도 심한 통증이 발생하였다. 이에 원고가 다시 1~2회에 걸쳐 피고 병원을 방문하였으나 피고는 수술 부위에 특이소견이 없다고 판단하고 별다른 조치를 취하지 아니하였다.
(3) 그 후 원고는 통증치료를 위하여 여러 비뇨기과를 다녔으나 별다른 치료를 받지 못하다가, 2006. 8. 12.경 세연 통증클리닉에서 신경치료 및 약물치료를 받았고, 2006. 12. 14.경 동서울병원 비뇨기과에서 포피유착 증상으로 유착분리 용해술을 받았으며, 그 후 다시 위 세연 통증클리닉에서 통증치료를 받았다. 그러나 통증의 정도가 점점 심하여져 원고는 2007. 3. 12.경 서울대학교 병원에서 ‘복합부위통증증후군(Complex Regional Pain Syndrome) 제2형’으로 진단받고 음부신경 및 교감신경 차단술, 케타민 정주 등의 신경치료를 받았으나 통증 조절이 잘 되지 않아 아주대학교 병원으로 전원하였고, 아주대학교 병원에서 ‘외상후 신경병증 통증’으로 진단 받고 2007. 8. 21.부터 2007. 10. 8.까지 입원하여 수차례에 걸쳐 신경차단술을 시행 받았으나 별다른 효과가 없어 결국 영구적 척수신경자극기 삽입술 등을 시행 받았으며, 그 후에도 2008. 1. 24.부터 2008. 3. 16.까지 아주대학교 병원에서 입원 치료를 받았다.
(4) 원고는 위와 같은 각 치료 후에도 여전히 귀두 및 음경 부위에 이질통, 감각저하 등이 존재하고 있어 신경손상에 의한 신경병증 통증으로 인한 복합부위통증증후군 제2형에 준하는 상태로서, 현재까지도 아주대학교 병원에서 주기적인 치료와 극심한 통증이 있는 경우 응급진료를 통하여 치료를 받고 있으며, 그 후유증으로 2010. 12. 15. 가톨릭대학교 서울성모병원에서 만성난치성 통증으로 인한 자살사고, 무희망감 등의 우울증상이 두드러지는 상태로 향후 적극적인 정신과적 개입이 필요한 상태로 진단 받았고, 2010. 12. 16. 서울대학교 병원에서도 역시 통증과 우울, 불안, 정동조절의 어려움, 심한 자존감 저하 등으로 자살의 위험성이 높은 것으로 판단되어 정신과적 집중치료가 필요한 상태로 진단 받았다.
다. 관련 의학지식
(1) 음경배부신경 부분절제술
음경배부신경은 벅스근막(Buck's fascia) 아래, 백막 위층에 위치하여 음경의 귀두, 피부, 요도 및 해면체 내의 감각을 내음부 신경을 통하여 척수로 전달하는 역할을 하는 신경이다. 음경배부신경 부분절제술은 귀두감각이 유난히 예민한 사람에게 적용되는 수술방법으로, 귀두감각을 맡고 있는 음경배부신경을 부분적으로 절단하여 음경 피부와 귀두부의 감각을 저하시킴으로써 사정을 지연시키는 수술 방법이다.
(2) 복합부위통증증후군(CRPS)
(가) 복합부위통증증후군은 종래 ‘반사성 교감신경 이영양증’ 혹은 ‘반사성 교감신경 위축증’ 또는 ‘작열통’ 등으로 불리던 신경병증 통증 질환을 통증전문의들의 국제적 모임인 국제통증연구학회(IASP)에서 1994년 다양한 진단명의 통증질환을 복합부위통증증후군으로 명명하기로 합의를 한 후 최근까지 사용되어 오고 있다.
(나) 복합부위통증증후군의 발병 원인이나 기전에 대하여 현재까지 정확히 알려진 바는 없으나, 제1형은 주로 사지말단의 외상이나 수술·발치·캐스트 고정 등이 발병 원인이라고 보고되고 있고, 제2형은 부분적 신경손상에 의하여 발생하는 것에 차이가 있으나, 실제 그 증상 및 치료 방법은 동일하다. 복합부위통증증후군의 증상은 이러한 원인이 있은 후 대개 1개월 내에 증상이 나타나는데, 대체로 극심한 통증(이질통, 자발통, 작열통 등)과 감각과민을 보이고, 그 부위는 대개 국소적으로 나타나며, 유발된 손상에 의해 정상적으로 예견되는 것보다 증상의 강도가 강하거나 지속기간이 길고 간혹 자율신경계와 운동기능에 심각한 장애를 초래하며 매우 다양한 경과를 가진다.
(다) 복합부위통증증후군을 진단할 수 있는 단일한 검사방법이 아직 없으며 환자에게 나타나는 증상 및 징후들을 조사하고 임상검사 및 기타 정밀검사(삼상골 스캔, 적외선 체열촬영 등)를 종합하여 진단하게 된다. 복합부위통증증후군의 치료방법으로 약물치료, 물리치료, 경피적 전기신경자극법(TENS) 등의 여러 가지 치료방법이 제시되고 있고, 만성 난치성 환자에게는 척수신경자극기의 삽입이 효과적이라고 하나, 아직 확실한 치료방법은 없다. 또한 복합부위통증증후군 환자는 지속적인 통증으로 심리적으로 위축되어 우울증, 불면증 등의 정신적 문제에 쉽게 빠질 수 있으므로 정신적 지지 및 인지-행동적 치료도 중요하다. 다만 대부분의 경우 빠른 진단과 빠른 치료가 있을수록 더 좋은 경과를 보인다.
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5, 19, 30, 32, 34 내지 40, 42호증, 을 1, 2, 3, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지]
2. 손해배상책임의 발생
가. 진료상의 과실 여부에 관한 판단
(1) 원고의 주장
(가) 먼저, 이 사건 수술은 신경을 인위적으로 절제하여 반영구적인 감각신경의 손상을 가한다는 점에서 안전성이 확보되지 아니한 위험한 수술인바, 원고의 조루증은 성생활에 다소 곤란이 있는 정도에 불과하여 급박하게 위 수술을 시행하여야 할 이유가 없었음에도 불구하고, 피고는 위 수술 전에 음경감각측정검사 등 수술 적응 여부에 대한 검사도 시행하지 않았고, 다양한 조루증 치료방법 중 덜 침습적인 치료방법을 강구하였어야 함에도 이를 적용해보지도 않은 채 원고에게 곧바로 이 사건 수술을 시행함으로써 원고로 하여금 신경병증 통증의 일종인 복합부위통증증후군 제2형에 해당하는 장해 상태에 이르게 하였다.
(나) 또한, 복합부위통증증후군은 조기에 적절한 치료를 받았는지 여부가 그 증상의 발현 정도에 중요한 영향을 미침에도 불구하고, 피고는 원고의 수술 후 발생한 통증에 대하여 조기에 적극적인 조치를 취하지 않아 원고의 상태를 악화시키는 등 수술 후 처치상의 주의의무를 위반하였다.
(2) 판단
(가) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 같은 업무에 종사하는 일반적 보통인인 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고, 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등 참조). 또한 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).
(나) 먼저, 피고가 이 사건 수술을 시행할 당시 의료수준에 따라 최선의 조치를 다하였다면 원고에게 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증이라는 현재의 장해가 발생할 것을 예상할 수 있었거나, 이를 방지할 수 있었는지에 관하여 살핀다.
음경배부신경 부분절제술로 인하여 복합부위통증증후군과 같은 만성적인 극심한 통증이 발생할 수 있다는 취지의 갑 16 내지 18호증의 각 기재는 이 사건 수술로 인한 결과에 대한 연구 자료 내지 이 사건 수술 이후에 발생한 사정에 대한 것으로서 이를 이 사건 수술 당시의 과실 판단 자료로 삼기 어렵고, 갑 13, 14, 29호증(가지번호 포함), 을 5호증의 각 기재 및 제1심 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 음경배부신경 부분절제술에 따른 발기부전, 사정 불능, 귀두감각 마비 등의 부작용이 발생할 우려가 있는 등 그 효과와 안전성이 입증되지 아니하였다는 이유로 당시 학계에서는 이를 조루증의 치료법으로 인정하지 않았던 사실, 위 수술의 시행에 따른 부작용으로 신경말단의 손상으로 인한 장기간의 통증이 발생할 수 있는 사실, 일반적으로 말초신경 손상 후 발생되는 신경병증 통증은 연구자에 따라 3.3% 또는 2~5%로 보고되고 있고, 말초신경의 일종인 음부배부신경 또한 부분적 또는 완전한 신경손상 이후에 신경병증 통증이 유발될 수 있고 경우에 따라서는 복합부위통증증후군 내지 이에 준하는 증상으로 진행될 수 있을 것으로 추정할 수 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 위 기초사실 및 을 2, 5, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 수술 당시 음경배부신경 부분절제술이 비뇨기과 개원의들 사이에서 널리 행해지고 있었던 사실, 음경배부신경 부분절제술의 일반적인 부작용으로는 부종, 혈종, 감염 등으로 인한 창상 치유 지연 내지 지루, 사정 불능, 발기부전 및 수술 후 수개월 정도 동안의 귀두 부위에의 짜릿한 통증 발생이나 지각 과민반응 등이 있는 것으로 알려져 있었으나, 원고에게 나타난 복합부위통증증후군 또는 그에 준하는 정도의 신경병증 통증 질환이 부작용으로 발생한 예는 보고된 적이 없었던 사실, 복합부위통증증후군의 발병 원인이나 기전에 대하여는 현재까지도 정확히 알려진 바 없고 복합부위통증증후군을 정확하게 진단할 수 있는 단일한 검사법도 없는 사실, 복합부위통증증후군 제2형은 우리나라에서 2008년경에야 통계청의 ‘한국표준질병 및 사인분류’에 추가되어 신종질병분류에 반영된 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어보면 위 인정사실들만으로 피고가 당시 의료수준에 따라 최선의 조치를 다하였다면 이 사건 수술로 인하여 원고에게 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증질환이라는 결과가 발생할 수 있다는 점을 예견할 수 있었다거나 이를 방지할 수 있었을 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(다) 한편 갑 13, 14, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 조루증의 치료방법으로는 수술적 요법 외에도 행동치료, 국소마취도포치료, 주사치료 등의 다양한 치료방법이 있고, 음경배부신경 부분절제술은 귀두감각이 유난히 예민한 사람에게 적용되는 수술방법이며, 피고가 이 사건 수술을 시행함에 있어 음경진동각 검사나 민감도 검사 등 음경감각측정검사 등의 검사를 실시하지 아니하고 이 사건 수술을 시행한 사실은 피고도 자인하는 바이나, 을 7, 11호증의 각 기재에 의하면 원고는 이 사건 수술을 시행 받기 전 이메일을 통하여 피고에게 조루에 관하여 상담을 하면서 자신이 여러 가지 방법을 써보았으나 별다른 효과를 보지 못하였다고 하면서 수술적 치료방법에 관하여 문의를 한 사실을 인정할 수 있고, 여러 가지 치료방법에 대한 만족도조사에서 음경배부신경 부분절제술이 81.8%로 가장 높은 사실을 인정할 수 있는 반면, 음경배부신경 부분절제술을 시행하기 전 음경진동각 검사 등을 반드시 해야 한다는 권고 또는 지침이 있다거나, 위와 같은 검사방법의 귀두감각의 예민성에 대한 정확도를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증의 발생을 예견할 수 없었던 피고가 다른 치료방법 대신 이 사건 수술 방법을 선택한 것이나, 음경감각측정검사 등의 검사를 실시하지 아니하고 이 사건 수술을 시행한 것이 환자의 상황과 당시의 의료수준 및 자기의 지식경험에 비춰 의사로서의 재량을 넘어선 행위라 볼 수 없다.
뿐만 아니라, 피고가 이 사건 수술 후 원고의 통증에 대하여 별다른 조치를 취하지 못하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 수술로 인하여 원고에게 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증이라는 결과가 발생할 것을 예견할 수 없었던 이상, 피고에게 원고의 현 장해 상태 발생에 대한 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다.
따라서 피고에게 진료상 과실이 있다는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 설명의무위반 여부에 관한 판단
(1) 당사자들의 주장
(가) 원고의 주장
이 사건 수술을 실시하기 전 피고는 원고에게 위 수술의 조루증 치료에 관한 효과만 설명하였을 뿐 그 위험성이나 부작용에 관하여는 설명하지 아니하였다. 특히 이 사건 수술로 인하여 신경병증 통증이 유발될 수 있음은 일반적인 의학적 상식이고 복합부위통증증후군은 난치성 질환으로서 그 후유증이 중대함을 고려하면, 당시 음경배부신경 부분절제술로 인하여 복합부위통증증후군이 발생한 사례가 보고된 바 없었다 하더라도 피고의 설명의무가 면제된다고 볼 수 없다.
(나) 피고의 주장
피고는 이 사건 수술 전 원고에게 음경배부신경 부분절제술로 인한 일반적인 합병증인 부종, 혈종, 감염 등으로 인한 창상 치유 지연, 지루, 사정 불능, 발기부전, 재발 등에 대하여 설명하였다. 피고가 당시 복합부위통증증후군 및 신경병증 통증의 발생 가능성에 대하여 설명하지 않은 것은 사실이나 당시 이 사건 수술로 인하여 복합부위통증증후군이나 그와 같은 정도의 후유증이 발생할 수 있음을 예견할 수 없었으므로 피고가 설명의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
(2) 판단
(가) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 스스로 결정하여 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조). 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보일 뿐 아니라, 응급의료에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행규칙 제3조 및 [서식] 1에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조). 한편 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결 참조).
(나) 이 사건 수술행위도 질병의 치료행위 범주에 속하는 의료행위임이 분명하므로 위와 같은 의사의 설명의무에 관한 법리가 마찬가지로 적용된다 할 것이다.
먼저, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 수술 당시 그로 인하여 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증의 부작용이 발생할 수 있음을 예견할 수는 없었으므로, 피고가 이에 관한 설명의무를 다하지 않았다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
그러나, 피고가 원고에게 이 사건 수술방법에 관하여 제대로 설명한 후 원고로부터 이 사건 수술에 관한 승낙을 받았는지 살피건대, 을 1, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고에 대한 진료기록부와 원고가 이 사건 수술을 받기 전 피고에게 조루에 관한 수술적 치료방법에 관하여 인터넷으로 상담시 이 사건 수술에 대하여 ‘음경배부신경 부분절제술’이라는 용어 대신 ‘음경배부신경 부분적 차단’ 또는 ‘배부신경차단술’이라는 용어를 각 사용한 사실과 원고는 이 사건 수술 후 피고에게 ‘통증이 심하니 신경을 풀어(살려) 달라’고 요청한 사실을 인정할 수 있는 반면, 피고가 원고에게 이 사건 수술방법이 음경배부신경의 단순한 ‘부분차단’이 아니라 신경의 일부를 절단하는 ‘부분절제’라는 사실에 관하여 제대로 설명하였는지를 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다.
뿐만 아니라, 피고가 이 사건 수술 시행 전에 원고에게 음경배부신경 부분절제술의 위험성 내지 부작용에 대하여 구체적으로 설명하였는지 보건대, 앞서 본 바와 같이 말초신경의 일종인 음부배부신경이 부분적으로 손상된 후에는 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도는 아니라 하더라도 신경병증 통증이 유발될 수 있음은 앞서 본 바와 같음에도 피고가 이와 같은 설명을 하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을 11호증의 기재에 의하면 원고가 이 사건 수술을 받기 전 피고에게 조루에 관한 수술적 치료방법에 관하여 인터넷으로 상담시 피고는 “배부신경차단술은 조루가 나타나는 사람의 대부분(90%)의 경우 귀두의 감각이 예민해서인데 이런 경우 귀두로 가는 감각신경을 일부 차단함으로써 조루를 방지하는 시술로서 수술 후 부작용 및 후유증이 없으므로 걱정하지 말라. 수술에 소요되는 시간은 20분 정도이며 수술 후 병원에 더 이상 내원할 필요가 없으며, 정상적인 성생활이 2-3주 후면 가능하다”는 내용의 답변을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 수술을 시행하기 전 이 사건 수술의 부작용 및 후유증에 관하여 충분한 설명을 하지 않고 그 장점에 대해서만 강조하여 설명하였다고 할 것이다.
따라서 피고가 이 사건 수술 당시 그로 인하여 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증의 부작용이 발생할 수 있음을 예견할 수는 없었다 하더라도, 이 사건 수술은 피고가 원고에게 수술방법 및 부작용에 관한 설명의무를 제대로 다하지 않음으로써 원고의 자기결정권을 침해하여 이루어진 위법한 수술이라 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
3. 손해배상책임의 범위
가. 원고의 주장
원고는, 조루증은 건강이나 생명에 침해를 가져오는 심각한 질병이 아닌 것으로서 만약 이 사건 수술 이전에 원고가 피고로부터 음경배부신경 부분절제술의 부작용이나 덜 침습적인 치료방법에 대한 설명을 들었더라면 원고가 이 사건 수술을 받을 것을 선택할 리 없었을 것인바, 피고의 설명의무위반은 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이므로, 피고는 원고에게 위 복합부위통증증후군의 발병으로 인한 재산적 손해 등 전체 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
나. 판단
(1) 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없으나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명 신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결 등 참조).
(2) 앞서 본 바와 같이, 피고에게 이 사건 수술로 인한 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증의 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 볼 수 없는바, 결국 복합부위통증증후군의 발생이라는 중대한 결과와 피고의 설명의무위반과 사이에 상당인과관계가 있다고 인정할 수 없으므로, 재산적 손해 등 전체 손해의 배상을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 다만 피고는 위와 같이 이 사건 수술의 수술방법 및 부작용에 대한 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권 내지 선택권을 침해함으로써 원고에게 정신적인 고통을 가하였다고 할 것이므로 이에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다.
그 위자료의 액수에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 수술의 후유증으로 복합부위통증증후군 또는 그와 비슷한 정도의 신경병증 통증의 발생을 예상할 수 없었던 점을 감안하더라도, 원고의 나이와 미혼인 점, 이 사건 수술을 받기 전 원고의 직업, 조루증 치료를 위한 이 사건 수술의 경우 그 성질상 생명을 잃을 위험을 막기 위한 응급수술 등과 같이 긴급을 요하지 않는 점, 이 사건 수술의 결정 및 실시 과정에 있어서의 피고의 설명의무 위반의 정도, 이 사건 수술의 부작용 및 후유증으로 복합부위통증증후군의 발생뿐만 아니라 자살충동, 우울증 등 정신과적 문제로까지 피해가 확대된 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 원고에 대한 위자료로 7,000만 원을 인정함이 상당하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라, 피고는 원고에게 위자료 7,000만 원 및 이에 대하여 그 불법행위일인 2006. 4. 3.부터 원고가 구하는 당심 판결 선고일인 2011. 2. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍