【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 자연수 담당변호사 최재원 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 10. 19. 선고 2011노2255 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 함부로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 등 참조).
2. 식품위생법 및 그 시행령(이하 ‘법’ 및 ‘시행령’이라 한다)은 식품접객업의 종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업 등으로 나누고, 그 중 일반음식점영업은 “음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업”이라고 규정하고, 단란주점영업과 유흥주점영업은 “주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서” 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치하는 것 등이 허용되는 영업을 뜻하는 것으로 규정하고 있다( 법 제36조 제2항, 시행령 제21조 제8호).
또한 위 법과 시행령 및 그 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)은 위 각 영업허가의 종류에 따른 준수사항을 규정하고 있는데( 법 제44조 제1항, 시행규칙 제57조 및 [별표 17]), 일반음식점 영업자에게만 적용되는 고유한 준수사항으로는 “주류만을 판매하거나 주로 다류(茶類)를 조리·판매하는 다방 형태의 영업을 하는 행위”를 하여서는 아니 된다는 규정이 있고[시행규칙 [별표 17]의 6의 (타)의 3)항], 그와 별도로 일반음식점 영업자나 단란주점 영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나, 휴게음식점 영업자나 일반음식점 영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 등 허가받은 영업 외의 영업행위를 하여서는 아니 된다는 규정이 있으며, 각 위반행위에 대하여 형사처벌 규정을 두고 있다( 법 제97조 제6호). 다른 한편 청소년보호법 제2조 제5호 (나)목의 (1)항은 청소년유해업소의 하나로 “「식품위생법」에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것”이 규정되어 있고, 이를 받아 그 시행령 제3조 제4항 제2호는 “일반음식점영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업”을 들고 있다.
위와 같은 각 법령의 규정 체계와 내용 등을 종합해 보면, 식품위생법 관련 법령에서 상정하고 있는 일반음식점영업의 가장 전형적인 형태는 음식류를 조리·판매하는 것을 위주로 하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업이라고 할 수 있다. 그러나 주로 주류를 판매하면서 음식류는 오히려 부수적으로 조리·판매하지만, 손님이 노래를 부르게 하거나 유흥종사자를 두는 등 단란주점영업이나 유흥주점영업에서만 허용되는 행위는 하지 아니하는 형태의 영업에 대해서는 법과 시행령에서 별도의 영업허가 종류로 구분하여 분류하고 있지 아니하고, 더구나 청소년보호법과 그 시행령에서는 이를 명시적으로 일반음식점영업의 한 형태로 규정하고 있다. 이에 비추어 위 청소년보호법 시행령에서 규정한 것 같은 형태의 영업, 즉 “음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업”은 식품위생법상 식품접객업의 종류 중에서는 일반음식점영업의 허가를 받은 영업자가 적법하게 할 수 있는 행위의 범주에 속한다고 봄이 상당하다. 그러므로 일반음식점 영업자가 위와 같은 형태로 영업하였다고 하여 이를 “주류만을 판매하는 행위”를 하여서는 아니 된다고 규정한 일반음식점 영업자의 준수사항을 위반한 것이라고 보는 것은 앞서 본 죄형법정주의의 정신과 위 법령 규정의 체계에 어긋나는 것이다.
3. 그럼에도 원심은, 위 준수사항 중 “주류만을 판매하는 행위”에는 이 사건 영업장과 같이 일반음식점영업 허가를 받고 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하면서, 그 전제에서 일반음식점 영업자인 피고인이 바텐더 형태의 이 사건 영업장에서 술과 안주를 판매함으로써 위 준수사항을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이러한 원심의 판단에는 관계 법령의 해석 및 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)