【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박은태
【원심판결】
서울고법 2012. 8. 24. 선고 2012노741 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)