【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
변수량 외 1인
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 김재환 외 2인
【제1심판결】
서울중앙지법 2016. 1. 22. 선고 2015고단1412 판결
【주 문】
제1심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인)
① 피고인의 신용카드 결제 내역을 살펴보면 피고인이 굿을 하였다고 주장하는 날에 다른 장소에서 결제 내역이 확인되고, ② 피고인의 동료 무속인들이 작성한 사실확인서의 내용으로도 수고비의 수령 일시 등이 일치하지 않으며, ③ 굿 비용으로 지출하였다는 현금의 취득 경위 및 금액이 확인되지 않았고, ④ 다른 의뢰인으로부터도 굿 비용을 계좌로 송금받은 내역이 발견되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 실제로 피해자를 위한 굿을 한 바 없었다. 그럼에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 이 점에서 제1심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다(변호인은 항소심에서 아래와 같이 공소사실을 변경하는 것은 공소사실 자체를 모호하게 만드는 것이고, 피고인의 방어권 및 심급의 이익을 침해하며, 기존 공소사실과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로 허가되어서는 안 된다고 주장한다. 살피건대, 변경된 공소사실은 기망의 고의 및 기망행위에 관한 내용을 구체화하여 일부 추가하는 것이고, 양 공소사실의 내용에 의하더라도 굿을 한 장소, 수단, 방법, 횟수나 피해자 및 피해액이 같아서 당초의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 상당하며, 이러한 동일성 범위 내에서의 공소장 변경이 피고인의 심급의 이익이나 방어권을 침해하는 것은 아니라 할 것이므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다).
공소사실
피고인은 서울 강남구 (주소 생략), 2201호(주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 ‘○○당’이라는 무속집을 운영하는 무속인이다.
1) 피고인은 2009. 10. 27.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자 공소외 1(여, 35세)에게 “삼신할머니한테 빌어서 아이를 점지받는 굿을 한번 해 봐라. 내 고객 중에 고환이 하나밖에 없는 사람이 있는데, 이 굿을 하고는 아이가 생겼다. 아들이 생길 것이고, 아들을 낳으면 시댁에서도 인정받지 않겠느냐. 3개월 내에 자연적으로 아이가 생긴다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 20,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 피해자로부터 굿 비용 명목으로 돈을 받더라도 이를 카드 결제대금 등의 다른 용도로 사용할 예정이었고, 설령 굿을 하더라도 3개월 내에 자연적으로 아이를 생기게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 20,000,000원을 송금받았다.
2) 피고인은 2009. 11. 9.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자로부터 공황장애 증상이 있다는 말을 듣고 피해자에게 “신기가 발동하여 그런 증상이 나타난다. 영업이 잘 안 되는 것도 신기 때문이다. 신기를 누르는 누름 굿을 하라. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 30,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자의 공황장애 증상을 낫게 하거나 피해자의 영업 등이 잘 되게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿을 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 30,000,000원을 송금받았다.
3) 피고인은 2010. 2. 5.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “산에 가서 열심히 기도드렸더니 시할머니가 당신을 미워하여 모든 운을 막고 있다. 당신 앞에 좋은 운이 줄지어 있는데 시할머니가 두 팔을 벌려 막고 있다. 그분만 도와주시면 그 운이 모두 들어오니 시할머니께 좋은 옷과 음식으로 대접하는 굿을 하자. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 35,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자에게 좋은 운이 들어오게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 35,000,000원을 송금받았다.
4) 피고인은 2010. 3. 2.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “굿을 하지 않으면 당신의 부모님이 올해 안에 사망할 수 있다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 40,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자 부모의 사망 등 피해자에게 닥칠 재앙을 막아주거나 통제를 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 농협은행 계좌로 20,000,000원을, 2010. 3. 4.경 20,000,000원을 각각 송금받는 등 합계 40,000,000원을 교부받았다.
5) 피고인은 2010. 3. 12.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “당신의 부친 가족 중 총각으로 돌아가신 분이 있는데 영혼결혼식을 시켜주면 당신의 수명을 부친에게 준다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 10,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 피해자 부친의 수명을 연장해 주는 등 수명에 관하여 영향을 미칠 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 10,000,000원을 송금받았다.
6) 피고인은 2010. 3. 18.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “조상들의 예복굿과 당신의 친정 부모님을 위한 신복굿을 해야 한다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 34,400,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자의 조상들이나 친정 부모 또는 피해자에게 좋은 영향을 미치게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 농협은행 계좌로 17,200,000원을, 2010. 3. 19.경 추가 비용으로 17,200,000원을 각각 송금받는 등 합계 34,400,000원을 교부받았다.
7) 피고인은 2010. 4. 20.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “해가 바뀌니 당신 부모님과 당신 신복으로 한번 놀아줘야 운이 풀린다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 30,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자의 운이 풀리게 하는 등 좋은 영향을 미치게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 30,000,000원을 송금받았다.
8) 피고인은 2010. 5. 14.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “올해 당신에게 인사 발령이 날 수 있다. 구설이 심할 수 있으니 신당할머니가 특별히 당신을 어여삐 여겨 부정풀이 굿을 하라고 한다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 50,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자의 인사 발령과 관련한 구설을 막아주거나 통제를 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 50,000,000원을 송금받았다.
9) 피고인은 2011. 5. 6.경 위 ‘○○당’ 무속집에서, 피해자에게 “뿌리까지 완전히 뽑으려면 내친김에 내일 한 번 더 굿을 해야 한다. 굿을 해야 하니 굿 비용으로 15,000,000원을 달라.”라는 취지로 거짓말하였다.
그러나 피고인은 사실은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 위하여 굿을 하여 줄 의사나 능력이 없었고, 설령 굿을 하더라도 피해자의 악운을 완전히 뿌리 뽑거나 피해자에게 행운을 가져다 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 객관적·실질적인 효험이 없는 굿이 마치 효험이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협은행 계좌로 15,000,000원을 송금받았다.
다만 위와 같이 변경된 공소사실에 피고인이 실제로 굿을 했는지 여부가 포함되어 있어 검사의 사실오인 주장은 여전히 그 의미가 있으므로, 이를 포함하여 판단한다.
3. 변경된 공소사실에 대한 판단(검사의 사실오인 주장을 포함)
가. 관련 법리
굿을 하는 등의 무속은 그 근본원리나 성격 등이 과학적으로는 충분히 설명되지 않고 있지만, 고대로부터 우리나라의 일반 대중 사이에서 오랫동안 상당히 폭넓게 행하여 온 민간 토속신앙의 일종으로서, 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립된 것이어서, 이러한 무속의 실행에 있어서는 요청자가 반드시 어떤 목적된 결과의 달성을 요구하기보다는 그 과정에서 직·간접적으로 참여하게 됨으로써 얻게 되는 마음의 위안 또는 평정을 목적으로 하는 것이 대부분이다. 예외적으로 어떤 목적된 결과의 달성을 조건으로 하는 경우에 있어서도, 그 시행자가 객관적으로 그러한 목적달성을 위한 무속 행위를 하고, 또한 주관적으로 그러한 목적달성을 위한 의사로써 이를 한 이상, 비록 그 원하는 목적이 달성되지 않았다 하더라도 그와 같은 사정만으로 시행자인 무당 등이 굿 등의 요청자를 기망하였다고 보기 어렵다. 다만 시행자가 진실로 무속 행위를 할 의사가 없고 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과 있는 것같이 가장하고 상대방을 기망하여 부정한 이익을 취하거나, 통상의 범주를 벗어나 재산상 이익을 취할 목적으로 무속 행위를 가장하여 요청자를 적극적으로 기망한 경우에는 사기죄가 성립한다 할 것이다.
나. 이 사건에 대한 판단
위와 같은 법리를 바탕으로, 제1심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 진실로 무속 행위를 할 의사가 없거나 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과가 있는 것처럼 가장하고 피해자를 기망하여 부정한 이익을 취하거나, 통상의 범주를 벗어나 재산상 이익을 취할 목적으로 무속 행위를 가장하여 피해자를 적극적으로 기망함으로써 금원을 편취하였다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 위 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인은 2002년경 신내림을 받은 이후 계속하여 굿, 기도 등의 무속 행위를 해 온 무속인이다.
2) 피고인과 함께 굿을 한 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 피고인이 시행한 굿에 참여하였고 피고인으로부터 현금으로 일당을 받았다고 진술하고 있고(피고인은 상당 기간이 지난 후에 기억을 되살려 굿을 한 날짜를 특정하였고, 굿에 참여한 동료들의 사실확인서 작성 역시 상당 기간 경과 후 이루어진 것으로 보이므로, 굿을 한 날짜와 공소사실에 기재된 날짜 사이에 다소간의 차이가 발생할 가능성이 있다. 따라서 이러한 일부 불일치 진술 부분만으로 전체 진술의 신빙성이 배척된다고 볼 수는 없다), 피해자 역시 피고인이 굿을 한 사실을 인정하는 듯한 태도를 보이고 있다.
3) 피고인이 피해자를 위하여 굿을 하였다고 주장하는 날에 피고인 명의의 신용카드가 다른 곳에서 사용된 사실은 인정되지만, 피고인 명의의 신용카드는 동생 공소외 5나 매니저 공소외 6 등도 함께 사용하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인이 하루 종일 굿을 하는 것은 아닐 수 있어 굿이 시행되기 전후에 다른 지역에서 신용카드를 사용하였을 가능성을 배제할 수는 없다. 따라서 신용카드 사용내역만을 근거로 피고인이 굿을 하지 않았다고 단정할 수는 없다.
4) 무속인들은 대체로 고객들로부터 사례비를 현금으로 받고, 굿에 참여하는 사람들에게 주는 수고비 역시 현금으로 지급되는 것이 통상적인 점 등에 비추어, 피고인이 피해자로부터 의뢰받은 굿을 진행하기 위하여 다른 고객들로부터 받은 현금이나 자신이 보유하고 있는 현금을 사용했을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피고인의 계좌 내역에 피해자로부터 입금받은 현금이 굿을 하였다고 주장하는 무렵에 인출되거나 사용된 내역이 명확하지 않다는 이유만으로 피고인이 피해자를 위한 굿을 하지 않았다고 단정할 수는 없다.
5) 피해자 공소외 1이 피고인을 찾아가게 된 경위, 피고인과 피해자 사이에 주고받은 문자메시지의 내용과 이에 대한 피고인의 답변 및 반응(피고인은 피해자에게 상담하는 내용마다 굿을 하라고 권유하거나 무속 행위를 강요하지는 않았던 것으로 보인다), 피고인에게 굿을 의뢰하고 돈을 교부한 명목이나 시기 및 횟수, 피해자의 나이, 경력, 직업, 학력 등을 고려하고, 이에 더하여 피해자는 피고인을 찾기 이전에 이미 다른 무속인들을 접해 본 경험이 있었던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 임신, 남편·시댁과의 관계, 직장 문제 등으로 힘든 상황에서 마음의 안정을 얻고자 무속의 힘에 의지해 보려는 생각에서, 피고인의 별다른 기망행위가 없었음에도 피고인에게 지속적으로 무속 행위를 부탁하거나 피고인의 무속 행위 제안에 응하였을 가능성을 배제할 수 없다.
6) 피고인은 피해자로부터 적게는 1,000만 원에서 많게는 5,000만 원을 굿 값 명목으로 지급받았는데, 이러한 금액은 피고인이 다른 고객들로부터 받았던 굿 값 등과 비교해 보더라도 고액이라고 단정하기 어렵고, 굿의 특성상 그 가격은 굿을 주최하는 무속인의 명성 또는 역량이나 해당 굿의 성격, 규모 등에 따라 달라질 수 있으므로, 그 금액이 고액인지 여부를 일률적으로 판단하기는 어렵다. 또한 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 당시 피해자의 심적 상태와 고민사항의 내용, 피고인의 영적 능력에 대한 신뢰 및 의존도 등에 비추어 볼 때 피고인이 돈을 편취할 의도로 굿을 너무 자주 시행한 것이라고 단정하기도 어렵다.
4. 결론
그렇다면 제1심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
1. 공소사실의 요지
앞서 본 위 2.항의 공소사실 기재와 같다.
2. 판단
앞서 3.항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.
판사 김성대(재판장) 이은상 현낙희