【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】
주식회사 서한건설 (변경 전 상호: 주식회사 신안건설) (소송대리인 변호사 박석봉)
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】
유익건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 박종록)
【원심판결】
대전고법 2010. 11. 19. 선고 2010나4095, 4101 판결
【주 문】
원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 대하여
2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면, 원고는 2008. 5. 13. 기산종합건설 주식회사(이하 ‘기산건설’이라 한다)와 사이에 공동수급협정(수급비율 원고 51%, 기산건설 49%)을 체결한 사실, 원고와 기산건설로 구성된 이 사건 공동수급체는 2008. 6. 5. 대한주택공사로부터 보령대천매입지구 아파트건설공사 1공구공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 71억 4,396만 원에 수급한 사실, 이 사건 공사를 진행하던 중 기산건설이 2009. 3. 16. 최종 부도처리되자, 기산건설은 2009. 3. 18. 대한주택공사에게 “이 사건 공사를 시공하기에 여러 문제점이 있어 이 사건 공사를 포기하고 아무런 이의 없음을 확약하고, 이 사건 공사에 관한 지분율 변경에 동의한다.”는 내용의 ‘공사포기 및 지분율 변경동의서’를 제출한 사실, 원고는 2009. 4. 9. 대한주택공사와 사이에 2009. 3. 16.까지의 기성고를 산정하고 기산건설에게 지급해야 할 공사대금을 정산한 사실, 원고는 2009. 5. 6.부터 단독으로 잔여공사를 진행하여 완공한 사실을 각 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 기산건설은 이 사건 공사에 관하여 위 ‘공사포기 및 지분율 변경동의서’를 제출함에 따라 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하려는 의사표시를 하였다고 보아야 하고, 기산건설이 이 사건 공동수급체에서 탈퇴함에 따라 원고와 기산건설 사이의 조합관계는 종료되고 이 사건 공동수급체의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원인 원고의 단독소유에 속하게 되었다고 할 것이다.
그럼에도 원심은, 원고가 주위적 본소청구로서 구하는 부당이득반환청구권과 예비적 본소청구로서 구하는 손해배상청구권이 모두 이 사건 공동수급체에 속하는 조합채권이라고 전제한 다음, 조합원 중의 1인에 불과한 원고는 조합의 채무자인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 직접 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없으므로 이 사건 본소는 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 조합원의 탈퇴 또는 조합관계의 종료에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 이 사건 입금액을 기산건설에게 반환한 행위는 그와 동일한 액수의 금원을 기산건설에게 자금융통을 하여 준 것과 동일하게 보아야 하고, 이를 다른 공동수급체의 일원인 원고에게도 대항할 수 있는 공사대금의 환급이라 할 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 반환금의 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 반소청구에 관한 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)