【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정홍철
【원심판결】
대전고법 2017. 4. 14. 선고 2016노438 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조). 전자기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 형법 제48조 제1항 각호의 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있다.
원심이 인용한 제1심판결에 따르면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 압수된 휴대전화기(증 제2호, 이하 ‘이 사건 휴대전화기’라고 한다)의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자에 대한 강간범행 장면을 촬영하여 저장(이하 ‘이 사건 동영상’이라고 한다)한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 휴대전화기는 형법 제48조 제1항 제1호가 정하는 ‘범죄행위에 제공된 물건’에, 이 사건 동영상은 이 사건 휴대전화기에 저장된 전자기록으로서 형법 제48조 제1항 제2호가 정하는 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고, 이러한 경우 이 사건 휴대전화기와 이 사건 동영상의 몰수 여부는 법원의 재량이므로, 법원이 이 사건 휴대전화기를 몰수하지 않고 이 사건 휴대전화기 중 이 사건 동영상만을 몰수하였다고 하여 이를 위법하다고까지 할 수는 없다.
같은 취지에서 이 사건 동영상만을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 몰수와 폐기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김재형