【원고, 피상고인】
별지 원고 명단 1, 2의 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 길도 외 1인)
【피고, 상고인】
서울특별시 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2012. 11. 28. 선고 2011나29668, 29675 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 간접점유 관련 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다)의 상고이유에 관하여
국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 피고 서울시는 피고 서울특별시 강북구(이하 ‘피고 강북구’라 한다)를 통하여 이 사건 각 임야 중 오동근린공원의 부지로 사용되고 있는 부분을 간접점유하고 있다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 간접점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 점유와 부당이득의 요건 및 범위 관련 피고들의 상고이유에 관하여
물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 등 참조).
원심은, ① 이 사건 각 임야 일대의 오동근린공원은 하나의 단일한 공원지역으로 계획되어 그에 따른 시설들이 설치되고 관리가 이루어진 점, ② 이 사건 공원에 설치된 인공시설물과 자연녹지지역은 서로 독립하여 존재하는 것이 아니라 결합하여 하나의 공원구역을 구성하고 있는 점, ③ 공원을 이용하는 주민들은 공원에 설치된 시설물만이 아니라 공원을 이루는 자연경관인 녹지지역을 함께 사용한다고 보아야 하는 점, ④ 피고 강북구가 공원 내 녹지지역을 감시, 관리하고 활용하여 온 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 각 임야 중 무허가 건축물이 산재하여 공원으로 활용되지 못하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단하였다.
그러나 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 인정한 사정들만으로는 피고들이 설치하거나 정비하여 관리한 산책로, 운동시설 등의 시설물 부지를 넘어 자연녹지지역까지도 점유한 것으로 볼 수 있는지 의문이다. 자연녹지지역에 대한 피고들의 점유를 인정하기 위해서는, 피고들이 전체적으로 새로 조림을 하여 관리하거나 울타리와 출입구를 설치하여 출입을 통제하거나 안내문을 설치하여 관리자와 이용방법을 표시하는 등으로 사회관념상 피고들이 자연녹지지역의 토지까지도 계속적으로 지배하는 것으로 인식될 만한 특별한 사정이 있는지에 관하여 충분한 심리를 한 다음, 피고들이 자연녹지지역까지도 점유한 것인지를 판단하였어야 한다. 나아가 공원시설의 범위 안에서만 피고들의 점유가 인정되는 경우라면, 그 시설의 설치 경위 및 시점, 위치, 면적 등을 구체적으로 심리하여 특정한 후 그 점유 여부 및 부당이득의 액수를 판단하였어야 한다.
그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 면밀히 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 임야 중 무허가 건축물이 산재하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단한 나머지, 피고들에게 그 해당 임야 전체의 면적과 점유기간에 관한 임료 상당의 부당이득금을 반환하도록 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 점유와 부당이득의 요건 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단 1: 생략]
[[별 지] 원고 명단 2: 생략]
대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택