【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 충정 담당변호사 하광호외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 10. 22. 선고 2008노1761 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 제1심법원이 채택한 증거들과 원심이 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 유흥주점 영업허가 없이 2007. 4. 26. 22:30경 피고인 경영의 ‘ ○○’라는 상호의 식당에서 공소외 1을 종업원으로 고용하여 공소외 1로 하여금 손님인 공소외 2, 3이 있는 테이블에 합석하여 술을 함께 마시는 등 흥을 돋우는 방법으로 양주 2병과 안주 등 12만 원 상당을 판매하여 유흥주점 영업을 하였다는 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
2. 그러나 공소외 1을 위 식당의 유흥접객원으로 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 한편, 식품위생법 제22조 제1항, 동법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 동법 시행규칙 제42조 별표 13[식품접객영업자 등의 준수사항] 5. 타. (1) 등에서 규정하고 있는 ‘유흥접객원’이란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다고 할 것이고 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7878 판결 등 참조), 따라서 음식을 나르기 위하여 고용된 종업원이 손님의 거듭되는 요구에 못이겨 할 수 없이 손님과 합석하여 술을 마시게 된 경우 그 종업원은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005도86 판결 참조).
피고인은 경찰이래 일관하여 공소외 1은 주방일을 하거나 음식을 나르기 위하여 고용된 종업원일 뿐 유흥종사자가 아니고 또한 공소외 2 등의 거듭된 요구로 합석하게 되었을 뿐 함께 술을 마신 적이 없다고 공소사실을 부인하고 있고, 이에 대해 원심은 공소외 2, 3의 제1심 및 원심에서의 진술을 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그런데 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 단속경찰관인 공소외 4는 2007. 4. 26. 22:30경 피고인의 식당에 1차 출동하였을 당시 공소외 1이 공소외 2 등과 함께 테이블에 앉아 있었고 테이블에 술잔 3개가 놓여 있었지만 공소외 2 등이 공소외 1은 술을 마시지 않았다고 말하여 범죄 혐의점을 찾지 못하고 그대로 나왔다고 진술하고 있는데, 신고를 받고 출동한 경찰관이 위와 같은 현장 상황에서 유흥주점 영업을 적발하지 아니하고 그대로 돌아갔다면 그때까지는 공소외 1이 공소외 2 등과 함께 술을 마시는 등으로 유흥을 돋우는 행위를 하였다고 보기 어려운 점, 공소외 2 등은 같은 날 23:17경 위 식당에서 나왔는데, 단속경찰관이 다녀간 직후에 공소외 1이 공소외 2 등과 함께 술을 마시는 등으로 유흥을 돋우는 행위를 하였다고는 쉽게 생각할 수 없는 점, 더욱이 신고자 주우선은 공소외 2, 3과 평소부터 알고 지내는 사이이고 사건 당일 전후로 몇 차례 공소외 2 등과 전화통화를 하였던 사실에 비추어 보면, 공소외 2, 3이 사건 당일 우연히 위 식당을 찾은 손님인지 의문이 생기는 점 등 여러 사정을 종합하면, 공소외 1이 공소외 2, 3의 술자리에 합석하여 공소외 2 등에게 술을 따라주고 술을 받기도 하는 등 유흥을 돋우는 행위를 하였다는 취지의 공소외 2, 3의 제1심 및 원심에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 한편 공소외 1이 공소외 2의 테이블에 7, 8번 가서 적게는 1, 2분 많게는 10분 정도 앉아 공소외 2의 이야기를 들어주었고, 이 사건 당일 공소외 1이 공소외 2로부터 피고인을 통하여 택시비 명목으로 10,000원을 받았다는 공소외 1의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 공소사실을 합리적 의심이 배제될 정도로 증명할 증거를 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 이와 달리 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 유흥접객원에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의와 증거재판주의를 위반한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)