【원고, 피상고인】
한국도로공사 (소송대리인 변호사 김신택외 1인)
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 5. 14. 선고 2009나20187 판결
【주 문】
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 522,378,000원에 대하여 2002. 7. 7.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원심판결의 가지급물반환신청에 관한 피고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 파기한다. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로, 3,792,108원 및 이에 대한 2003. 3. 28.부터 2009. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함) 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
상법 제54조의 상사법정이율이 적용되는 ‘상행위로 인한 채무’에는 상행위로 인하여 직접 생긴 채무뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 채무 또는 그 변형으로 인정되는 채무도 포함된다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 고속국도의 관리청으로서 피고에 대한 고속도로 부지 및 그 접도구역에서의 송유관매설허가라는 수익적 행정처분을 할 것을 전제로 피고와 그 행정처분에 부가할 부관으로서의 부담의 내용, 즉 도로의 확장 등의 사유로 그곳에 매설된 송유관을 이전할 필요가 생기게 되면 피고가 그 비용으로 송유관을 이설할 의무를 부담하기로 하는 내용을 이 사건 협약의 형식으로 미리 정한 다음 피고에 대한 송유관매설허가를 하면서 그 협약상의 의무를 부관으로 부과하였음을 알 수 있다.
그렇다면, 피고의 송유관 이설비용부담채무는, 원고가 행정청으로서 피고에 대하여 송유관매설허가를 하면서 그 허가에 붙인 부관에 의하여 발생한 의무라고 할 것이고, 원고가 허가에 붙일 부관의 내용을 행정행위의 상대방인 피고와 협약의 형식으로 정하였다고 하여 그 부관상의 의무를 상행위로 인한 채무라고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 송유관매설허가에 붙인 부관에 의하여 피고가 그 이설비용을 부담할 법률상 의무가 있음에도 원고가 그 비용을 지출함으로써 발생한 이 사건 부당이득반환채무는 법률의 규정에 의하여 발생한 법정채무일 뿐, 상행위로 인한 채무와 동일성이 있는 채무라거나 그 변형으로 인정되는 채무라고 할 수 없으므로 그에 대한 지연손해금에 관하여 상법 제54조의 상사법정이율을 적용할 수 없다.
그럼에도 원심은, 이 사건 부당이득반환채무는 상행위로 인한 채무와 동일성이 있는 채무이거나 그 변형으로 인정할 수 있는 채무에 해당한다는 이유로 그 부당이득반환채무에 대하여 상법 제54조의 상사법정이율을 적용하여야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는 상법 제54조의 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
한편, 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 위와 같은 이유로 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 파기를 면할 수 없다.
그러므로 피고는 원고에게 522,378,000원 및 이에 대하여 2002. 7. 7.부터 2003. 5. 31.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원심판결 중 이를 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 위법하므로 그 부분을 파기하되, 그 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원심판결의 가지급물반환신청에 관한 피고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분도 위법하여 파기하기로 하되, 이 부분 역시 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 원고로 하여금 피고에게 가지급물의 반환으로, 3,792,108원 및 이에 대한 2003. 3. 28.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 원심 판결선고일인 2009. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 추가로 지급할 것을 명하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)