【원고(선정당사자), 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 정주식 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2010. 11. 12. 선고 2010누11032 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라는 점에 대하여
도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로로 되는 것이고( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결 등 참조), 도로로 실제 사용된 사정만으로 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
원심판결의 이유에 의하면, 이 사건 각 건물이 이 사건 각 도로 중 일부를 침범하기 이전부터 이 사건 각 도로는 이미 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 왔으나 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시가 되었다는 점을 인정할 자료는 없는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 각 도로가 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 도로법의 적용을 받는 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 이 사건 변상금 부과처분의 근거 법령의 변경이 허용될 수 없다는 점에 대하여
행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결 등 참조). 그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다.
원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로임을 전제로 원고와 선정자들에게 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하였다가 이 사건 소송이 제기된 후 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분의 근거 법령을 이 사건 각 도로 중 소유자가 국가인 부분은 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조와 그 시행령으로, 소유자가 서울특별시 종로구인 부분은 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조와 그 시행령 등으로 변경하여 주장하였음을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 도로법과 구 국유재산법령 및 구 공유재산 및 물품관리법령의 해당 규정은 별개의 법령에 규정되어 그 입법 취지가 다르고, 해당 규정내용을 비교하여 보면 변상금의 징수목적, 그 산정의 기준금액, 징수의 재량 유무, 징수절차 등이 서로 다르므로 피고 주장과 같이 근거 법령을 변경하는 것은 종전의 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름이 없어 허용될 수 없다.
그럼에도 원심은 피고가 주장한 구 국유재산법령과 구 공유재산 및 물품관리법령을 적용하여 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 행정처분의 근거법령의 추가·변경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록 : 생략]
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철