【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 태화 담당변호사 김용주
【원심판결】
울산지법 2010. 5. 19. 선고 2009노690 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
가. 검사의 상고이유에 대하여
구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제2호 소정의 ‘부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 자’라 함은 화물자동차 운송주선사업에 대한 허가를 취득하는 과정에서 부정한 방법을 동원한 자를 말하므로 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2259 판결 참조), 이미 허가를 받은 기존의 사업자가 법 제21조 제5항, 제3조 제7항의 규정에 의하여 허가기준에 관한 사항을 신고하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였다고 하더라도 법 제48조 제2호 소정의 처벌대상에 해당하지는 않는다.
같은 취지에서 원심이, 피고인은 이미 관할 행정청으로부터 허가를 받은 기존의 화물자동차 운송주선사업에 관하여 이 사건 신고를 한 것이지 새로 화물자동차 운송주선사업의 허가를 신청한 것이 아니어서 위 규정이 정한 처벌대상이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
나. 피고인의 상고이유에 대하여
(1) 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방으로 하여금 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 한편 신고는 사인(私人)이 행정청에 대하여 일정한 사실 또는 관념을 통지함으로써 공법상 법률효과가 발생하는 행위로서 원칙적으로 행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성될 뿐 이에 대응하여 신고내용에 따라 법률효과를 부여하는 행정청의 행위나 처분을 예정하고 있지 아니하므로, 신고인이 허위사실을 신고서에 기재하거나 허위의 소명자료를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 관계 법령에 별도의 처벌규정이 있어 이를 적용하는 것은 별론으로 하고, 일반적으로 위와 같은 허위 신고가 형법상 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 다만 관계 법령이 비록 신고라는 용어를 사용하고 있더라도 사실상 인허가 등 처분의 신청행위와 다를 바 없다고 평가되는 등의 예외적인 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 여지가 있으나, 이때에도 행정청이 나름대로 충분히 사실관계를 확인하더라도 그 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 발견할 수 없었던 경우가 아니라면 심사를 담당하는 행정청이 신고내용이나 자료의 진실성을 충분히 따져보지 않은 채 경솔하게 이를 믿고 어떠한 행위나 처분에 나아갔다고 하여 이를 신고인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도9590 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법 제21조 제5항 및 법 시행령 제3조의2가 화물자동차 운송주선사업자는 허가를 받은 날로부터 3년마다 건설교통부령이 정하는 바에 따라 자본금 또는 자산평가액 등 허가기준에 관한 사항을 건설교통부장관에게 신고하도록 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행규칙 제38조의2는 허가를 받은 날로부터 3년이 경과한 날로부터 3개월 이내에 [별지 제29호 서식]의 화물자동차 운송주선사업 허가사항 신고서를 관할관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점, 법 제23조의2 제1항 제4호가 이 사건 신고를 하지 아니한 경우 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하도록 규정하고 있는 점, 법 시행규칙 [별지 제29호 서식] 앞면에 처리기간을 10일로 정하고 있고, 뒷면에는 이 사건 신고가 ‘신고서 작성 - 신고 - 접수 - 검토 - 사실 등 확인 - 수리 - 통보’의 절차로 처리된다고 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하는 자체완성적 신고가 아니라 행정청의 수리를 요하는 행정요건적 신고이고 그에 따라 그 신고를 담당하는 공무원은 신고에 관하여 실질적 심사권을 가진다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 신고 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 자료의 진위 및 중복 여부에 관하여 확인절차를 거친 다음 신고수리통보를 한 점, 이 사건 신고 수리 업무를 담당한 공무원이 이 사건 신고서에 첨부된 예금잔액증명서의 진위 여부를 확인하는 것이 현실적으로 어려웠을 뿐만 아니라, 금융기관이 발행한 예금잔액증명서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있는 것인 점 등을 들어, 피고인이 그 판시와 같이 위조된 예금잔액증명서를 정상적으로 발급받은 것처럼 신고서에 첨부하여 담당공무원에게 제출하는 행위는 담당공무원의 신고 수리, 허가취소 또는 영업정지처분 업무와 관련된 직무집행을 방해하는 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 판단하였다.
(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
즉, ① 관계 법령은 화물자동차 운송주선사업에 관하여 허가사항과 신고사항을 명확히 구분하고 있고, 이 사건 신고는 사업자에게 새로운 법적 지위나 권리가 부여되는 것이 아니어서 허가의 신청과는 그 성질이나 효력에 있어 다른 점, ② 관계 법령에서 이 사건 신고에 관하여 신고사항의 진실 여부 등을 심사하여 그 수리를 거부할 수 있다거나 신고사항의 흠이 발견되는 경우에는 그 신고수리 자체를 취소할 수 있다는 등의 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 이 사건 신고는 이미 허가를 받은 사업자들이 허가기준에 부합하는 자본금 등의 요건을 유지하고 있는지 여부를 정기적으로 확인하여 일정한 경우에 허가를 취소하는 등의 제재를 하는 데에 필요한 정보를 얻기 위한 제도로 보이고, 이 사건 신고를 법정기간 내에 하지 아니하거나 허가기준에 미달하는 내용으로 신고를 하거나 허가기준을 충족하는 내용으로 거짓 신고를 하였다는 이유로 공무원이 그 접수 혹은 수리를 거부하는 경우에도 그로 인하여 기존의 허가가 효력을 상실하는 등의 법적 효과가 발생하지 아니하고 행정청이 별도로 허가취소 또는 사업정지 등의 행정처분을 하는 경우에 비로소 사업자에게 불이익이 발생하는 점 등에 비추어 보면, 이미 허가를 받아 적법하게 사업을 영위하는 피고인이 이 사건 신고를 하는 과정에서 신고서에 허위사실을 기재하고 그에 관한 허위의 서류를 첨부하여 제출하였다고 하더라도 그로써 곧 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 진위 여부를 조사하지 아니하여 위 허위신고에 대한 적정한 행정권의 행사에 나아가지 못하였다고 하더라도 그러한 결과가 위 허위신고로 인한 것이라고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 8. 25. 선고 2010도7033 판결 참조).
(4) 그럼에도 원심은 이 사건 신고의 법적 성격을 오해한 나머지 위 신고에 따른 수리 및 이를 전제로 하는 허가취소 등 직무의 집행이 피고인의 위계에 의하여 방해되었다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 직권으로 판단한다.
원심은 이 사건 공소사실에 적시된 화물자동차 운수사업법 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄, 위조사문서행사죄가 모두 상상적 경합관계에 있다고 전제한 다음, 그 중 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하면서 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다.
우선, 원심이 위조된 문서의 제출에 의한 위조사문서행사죄와 위계공무집행방해죄에 대하여 하나의 행위가 여러 구성요건을 충족하는 상상적 경합범의 관계에 있다고 본 것은 정당하다. 그러나 이 사건 화물자동차 운수사업법 제48조 제2호 소정의 죄는 그 구성요건이 ‘부정한 방법으로 허가를 받는 행위’가 아니라 ‘허가를 받지 아니하거나 부정한 방법으로 허가를 받고 사업을 경영한 행위’라는 점을 감안하면, 위 화물자동차 운수사업법 위반죄에서의 행위는 위조사문서행사죄 및 위계공무집행방해죄에서의 행위와 그 보호법익 및 시기와 형태 등을 달리하는 별개의 행위로서 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 위 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 간과한 원심판결은 위법하여 그대로 유지될 수 없다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8661 판결 등 참조).
3. 파기의 범위
그렇다면 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 위계공무집행방해죄에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실과 유죄로 인정되는 위조사문서행사의 공소사실을 형법 제40조에 의한 상상적 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하는 한편 위 두 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 화물자동차 운수사업법 위반의 공소사실에 대해서는 무죄의 선고를 누락하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수