【원고(반소피고)】
롯데하이마트 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 한양석 외 1인)
【피고(반소원고)】
피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 세줄 담당변호사 최정수 외 1인)
【변론종결】
2015. 6. 12.
【주 문】
1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 별지 기재 그림을 인도받음과 동시에 원고(반소피고)에게 80,000,000원을 지급하라.
2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 5,109,492,590원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 2015. 7. 3.까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
3. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
4. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 19/20는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 13,230,527,410원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 과다 보수 지급액 18,260,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분과 관련하여 부당이득반환 청구, 상법 제399조 제1항에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 구하고 있고, 공사도급 차액 7,395,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분과 관련하여서는 상법 제399조 제1항에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 구하고 있다. 단, 본소청구금액은 피고가 반소로 구하는 퇴직금과 상계 후의 잔액에 해당하는 금액이다).
반소 : 원고는 피고에게 5,205,135,020원 및 이에 대하여 2012. 5. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
원고 회사는 가전제품의 도매·소매업 및 서비스업, 인터넷 및 전사상거래업, 물류택배업 등을 영위는 주식회사이고, 피고는 1998. 1. 20.부터 2012. 10. 31.까지 원고 회사의 이사(그 중 2000. 11. 30.부터 2012. 4. 25.까지는 대표이사)로 근무하였던 사람이다(갑 제1호증).
나. 원고 회사에 대한 인수과정
1) 사모펀드 어피너티 에쿼티 파트너스 리미티드(Affinity Equity Partners Ltd. 이하 ‘어피너티’라 한다)는 2005. 4.경 ‘Cayman CE Holdings Limited → LUX CE S.A.R.I. → Korea CE Holdings → 하이마트홀딩스 주식회사’로 이어지는 단계적 투자구조를 만들어 피고를 포함한 종업원 주주들로부터 원고 회사의 지분 100%를 인수하였다(을 제8호증).
2) 유진기업 주식회사(이하 ‘유진기업’이라 한다)는 2007. 12. 9. 위 Korea CE Holdings로부터 원고 회사의 주식 100%를 1조 9,500억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 유진기업은 2007. 12. 18. 원고 회사를 인수하기 위하여 특수목적법인 유진하이마트홀딩스 주식회사(이하 ‘유진하이마트홀딩스’라 한다)를 설립한 다음 위 주식 매매계약의 매수인 지위를 유진하이마트홀딩스에게 이전하고, 2008. 1.경 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사의 주식 100%를 인수하였다(을 제8호증).
3) 원고 회사와 유진하이마트홀딩스는 2008. 6. 2. 합병 후 존속회사를 원고 회사로, 합병 후 소멸회사를 유진하이마트홀딩스로 하는 흡수합병하였다(갑 제1호증, 갑 제3호증의 3, 을 제8호증).
4) 원고 회사는 2011. 6. 경 한국거래소 유가증권시장에 상장되었고, 롯데쇼핑 주식회사는 2012. 7. 6. 유진기업, 피고 외 6인으로부터 원고 회사의 주식 15,403,274주(지분율 65.25%)를 매수하였다(을 제11호증).
다. 피고에 대한 보수의 지급
1) 원고 회사의 정관에서는 2010. 12. 28. 개정·시행되기 전까지 대표이사의 보수 결정과 관련하여 다음과 같이 정하고 있었다(갑 제3호증의 1 내지 5).
제31조의2 (이사회의 권한) 이사회는 법률 또는 정관에서 달리 정한 경우를 제외하고 회사의 경영에 관한 모든 중요사항에 대하여 결정할 권한을 갖는다. 다음 사항은 반드시 이사회의 결의를 요한다.6. 회사의 최고경영책임임원, 최고재무책임임원, 보수의 결정 및 변경, 기타 임원의 보수 총합의 결정 및 변경제34조 (이사 및 감사의 보수 및 퇴직금)① 이사 및 감사의 보수는 주주총회에서 이를 정한다. 단, 보수한도 계산시 임원퇴직금지급규정에 의한 퇴직금을 제외한다.② 이사 및 감사의 퇴직금은 주주총회의 결의를 거친 임원 퇴직금 지급 규정에 의한다.③ 위 ①항 및 ②항의 이사 및 감사는 임원의 업무에 준하는 직무에 종사하는 자를 포함한다.
2) 이후 원고 회사의 정관은 2010. 12. 28. 개정되어 대표이사의 보수 결정과 관련된 기존 제31조의2는 삭제되었고, 제34조는 다음과 같이 변경되었다(갑 제3호증의 6, 7).
제34조 (이사의 보수 및 퇴직금)① 이사의 보수는 주주총회에서 이를 정한다.② 이사의 퇴직금은 주주총회의 결의를 거친 임원 퇴직금 지급 규정에 의한다.
3) 원고 회사의 주주총회는 이사의 보수에 관하여 그 보수한도만을 결정하여 왔는데 2008년에는 220억 원, 2009년에는 200억 원, 2010년에는 200억 원, 2011년에는 210억 원을 각 이사(2008년에는 감사, 임원도 포함)의 보수한도로 결정하였다(갑 제5호증의 7 내지 10).
4) 피고의 연간 보수는 2005년경부터 2008. 1.경까지는 약 19억 2,000만 원이었다가(을 제14호증), 2008. 2.경부터 48억 원이 증액되어 2008. 2.부터 2011. 4.까지 원고 회사로부터 다음과 같이 합계 25,975,137,170원의 급여 및 인센티브를 지급받아 왔다(갑 제6호증). 그런데 위 각 주주총회 이외에 피고를 비롯한 원고 회사 이사의 구체적인 보수액을 정하는 이사회 결의가 이루어진 바는 없었다.
기간총 급여인센티브합계2008.2.~12.6,178,109,080원1,092,000,000원7,270,109,080원2009.6,585,712,290원1,029,000,000원7,614,712,290원2010.7,011,226,970원1,806,000,000원8,817,226,970원2011.1~4.2,273,088,830원02,273,088,830원합계22,048,137,170원3,927,000,000원25,975,137,170원
라. 주식회사 ▽▽▽▽▽건설에 대한 공사도급
1) 주식회사 ▽▽▽▽▽건설(이하 ‘▽▽▽▽▽건설’이라 한다)는 그 발행주식의 80%를 주식회사 ▽▽▽▽▽홀딩스(이하 ‘▽▽▽▽▽홀딩스’라 한다)가, 나머지 20%를 피고의 손자 소외 19가 각각 보유하고 있는 회사이고, ▽▽▽▽▽홀딩스는 그 발행주식의 40%를 피고의 아들 소외 20이, 10%를 소외 19가, 20%를 피고의 딸 소외 21이, 30%를 소외 21의 배우자 소외 22가 보유하고 있는 회사이다.
2) ▽▽▽▽▽건설은 2009. 2.경 춘천시 (주소 생략)에 건설하던 ☆☆☆☆☆ 골프장의 시공사로 선정되었으나, 2010년이 되어서도 골프장 공사에 착공하지 못하는 등 공사실적이 없어 건설업 면허가 정지될 상황에 있었다.
3) 피고는 원고 회사로 하여금 2010. 5. 24.경 ▽▽▽▽▽건설에게 하이마트 인천 △△지점 신축공사를 공사대금 14억 2,417만 원에 도급하는 공사도급계약을 체결하고, 2010. 11. 1.경 ▽▽▽▽▽건설에게 하이마트 □□점 신축공사를 공사대금 19억 5,800만 원에 도급하게 하는 공사도급계약을 체결하게 하였다(갑 제7호증의 1, 2). (이하 위 각 공사도급계약을 ‘이 사건 각 공사도급계약’이라 한다).
4) ▽▽▽▽▽건설은 2010. 5. 25. 인천 △△지점 하아마트 신축공사의 전부를 ◎◎◎◎◎건설(이하 ‘◎◎◎◎◎건설’이라 한다), 주식회사 ◁◁◁◁개발(이하 ‘◁◁◁◁개발’이라 한다)[양 회사의 실질적 운영자는 소외 15로 동일하고 같은 사무실을 사용하고 있다(갑 제17호증)]에게 나누어 공사대금 12억 9,470만 원에 하도급하였고, 2010. 11. 3. □□점 하이마트 신축공사의 전부를 역시 위 두 회사에 나누어 공사대금 17억 8,002만 원에 하도급하였다(갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2).
5) 이 사건 각 공사도급계약의 공사대금은 ▽▽▽▽▽건설이 주도적으로 정한 것이 아니라, 원고 회사가 먼저 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발을 운영하는 소외 15를 접촉하여 그로부터 견적을 받은 다음 그 공사대금에서 약 10%를 가산하여 정한 것이다(을 제11호증).
6) 원고 회사는 이 사건 각 공사도급계약에 따라 ▽▽▽▽▽건설에게 인천 △△지점 신축공사의 공사대금으로 2010. 6. 7. 427,251,000원, 2010. 7. 5. 427,251,000원, 2010. 9. 1. 569,668,000원 합계 14억 2,417만 원을 지급하고, □□점 신축공사의 공사대금으로 2010. 11. 16. 587,400,000원, 2010. 12. 13. 587,400,000원, 2011. 3. 17. 783,200,000원 합계 19억 5,800만 원을 지급하였고(갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 2, 3), 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사는 별다른 하자 없이 모두 완료되었다(갑 제17호증).
마. 피고 소유 그림의 매매
원고 회사는 2008년 하반기에 본사 건물 8층 로비를 확장하는 공사를 하였는데 그 확장공사로 인하여 로비 벽면에 빈 공간이 생기자 원고 회사 임직원들이 로비 벽면에 걸어둘 그림을 알아보던 중 피고가 보유하고 있던 별지 기재 그림(이하 ‘이 사건 그림’이라 한다)을 매수하기로 하였다. 이에 원고 회사는 2009. 1. 12.경 피고로부터 이 사건 그림을 80,000,000원에 매수하고(다만 매도인 명의는 피고의 아들 소외 20이 건설 중인 골프장의 조경을 담당하고 있는 소외 23으로 하였다), 그 무렵 피고가 지명한 위 소외 23에게 위 매매대금을 지급하였다. 그런데 위 매매계약을 체결하는 과정에서 원고 회사 이사회의 승인은 없었다(갑 제12호증의 1, 2, 3, 을 제42호증).
바. 피고 배우자에 대한 운전기사 비용 지급
피고는 원고 회사로 하여금 피고의 배우자 소외 18의 수행 운전기사[소외 16(2010. 3. ~ 2010. 6.), 소외 17(2010. 7. ~ 2012. 5.)]에 대한 보수로 2010. 3.부터 2012. 5.까지 2년 3개월 동안 합계 88,267,430원을 지급하도록 하였다(갑 제13호증의 1, 2).
사. 퇴직금과 상계의 의사표시
원고 회사는 2012. 11. 14.경 원고 회사의 피고에 대한 손해배상채권액 약 184억 원을 자동채권으로 하여 피고의 원고 회사에 대한 퇴직금 세후 5,205,135,020원 전액을 상계한다는 의사를 표시하였고, 위 의사표시는 그 무렵 피고에게 도달하였다(갑 제15호증).
아. 형사사건의 진행 경과
1) 피고는 2012. 4. 16. 서울중앙지방법원 2012고합450, 2013고합319(병합)호로 ① 이사회의 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 자신의 기초연봉을 48억 원 증액하라고 지시하여 2008. 2. 25.경부터 월 보수 5억 6,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 2011. 5. 12.경부터 2011. 4.경까지 정당한 보수를 초과하여 합계 177억 260만 원을 임의로 지급받아 횡령한 범죄사실[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)], ② 피고의 가족회사인 주식회사 ▽▽▽▽▽건설의 공사실적을 쌓아 건설업 면허가 정지되는 것을 막기 위하여, ▽▽▽▽▽건설이 하이마트 매장신축공사를 할 수 있는 기술력이나 건설경험이 없이 매장공사를 수주하더라도 그 즉시 다른 건설업체에게 공사를 전부 재하도급할 것을 알면서, 재하도급 공사대금의 10%를 가산한 금액을 공사대금으로 정하여 ▽▽▽▽▽건설에게 2010. 5. 25. 하이마트 인천 △△지점 신축공사를, 2010. 11. 3.경 하이마트 □□점 신축공사를 각 발주하여 원고 회사에게 공사대금 중 재하도급 공사대금을 제외한 3억 747만 원 상당의 재산상 손해를 입혔다는 범죄사실(업무상 배임), ③ 2009. 1. 12.경 이 사건 그림을 원고 회사로 하여금 8,000만 원에 매수하게 하여 정당한 가액 1,500만 원을 초과한 6,500만 원을 횡령한 범죄사실(업무상 횡령) 등으로 기소되었다(갑 제2호증의 1, 2).
2) 이후 위 법원은 2015. 1. 22. 위 ①, ②, ③을 제외한 일부 범죄사실을 유죄로 인정하여 징역 10월에 집행유예 2년을, 위 ①, ②, ③ 범죄사실을 비롯한 나머지 범죄사실에 대하여 무죄를 각 선고하였다(을 제8호증). 위 제1심 판결에 대하여 피고와 검사가 모두 항소하여 현재 서울고등법원 2015노478호로 항소심 계속 중에 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 7, 갑 제5호증의 7 내지 10, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제15, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본소청구에 관한 판단
가. 과다 보수지급으로 인한 손해배상 및 부당이득반환 청구
1) 당사자들의 주장
가) 원고의 주장 요지
(1) 원고 회사의 정관 및 상법의 해석에 의하면 원고 회사의 대표이사를 포함한 이사의 구체적인 보수를 결정하기 위해서는 이사회의 결의가 필요하다. 그런데 원고 회사의 대표이사였던 피고는 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고의 기초연봉을 48억 원 증액하라고 지시하여 2008. 2. 25.경 월 보수 5억 6,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 이때부터 2011. 4.까지 적정 보수액보다 182억 6,000만 원을 과다하게 수령하였다.
기간금여증액인센티브증액증액합계2008.2.~12.4,400,000,000원780,000,000원5,180,000,000원2009.4,800,000,000원750,000,000원5,550,000,000원2010.4,800,000,000원1,290,000,000원6,090,000,000원2011.1~4.1,440,000,000원?1,440,000,000원합계15,440,000,000원2,820,000,000원18,260,000,000원
(2) 피고가 위와 같이 자신의 보수를 결정하여 지급함에 있어 필요한 절차인 이사회 결의를 거치지 아니한 이상 피고에 대한 보수의 결정과 지급은 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 2008. 2.부터 2011. 4.까지의 기간 동안 지급받은 보수 전체 25,975,137,170원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 다만 원고는 이 사건 소에서 피고가 2008. 1.까지 지급받아 온 적정보수 상당액을 초과하는 182억 6,000만 원 상당의 부당이득반환만을 구한다.
(3) 그리고 피고의 보수를 위와 같이 증액하여 지급한 것은 그 과정에서 적법한 절차를 거치지 않은 하자가 있을 뿐만 아니라, 원고 회사가 2008년경 1조 1,000억 원에 이르는 막대한 채무를 가지고 있는 유진하이마트홀딩스와의 합병이 예정되어 있어 막대한 금융비용이 발생할 것으로 예정되어 적자상태로 돌아설 것이 명확하고 이익배당도 할 수 없는 상황에 처하였던 것을 고려하면, 원고 회사의 형편이나 영업실적에 비추어 대표이사의 보수가 지나치게 고액으로 정해진 것으로서, 이는 자본충실에 어긋난다는 점에서도 그 효력을 인정할 수 없으므로, 피고는 원고 회사에게 2008. 2. 이후 증액된 피고의 보수 182억 6,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
(4) 한편 피고가 위와 같이 본인의 연봉을 48억 원 증액하여 총 182억 6,000만 원을 초과하여 지급받은 행위는 형사상 범죄인 횡령죄에 해당하므로 법령에 위반한 행위이고, 최고경영책임임원의 보수를 이사회가 결정하도록 하는 원고 회사의 정관 제31조의2 및 상법 제393조 제1항, 제388조를 위반한 것이거나 그 임무를 게을리한 것에 해당하며, 자본충실의 원칙에도 반하여 피고의 보수를 증액 지급한 것이므로 이 또한 법령위반 또는 임무해태 행위에 해당한다. 따라서 피고의 위와 같은 법령위반 등 행위로 인하여 회사는 2008. 2. 보수증액 이전까지 피고가 지급받고 있던 보수에서 그 이후 2011. 4.까지 피고가 지급받은 보수의 차액 상당인 182억 6,000만 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 상법 제399조 또는 민법 제750조에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.
나) 피고의 주장 요지
(1) 피고는 2005. 4.경 어피너티가 원고 회사의 100% 주주가 된 이후부터 유진기업이 원고 회사의 대주주가 된 이후에도 줄곧 대주주가 정해주는 보수를 받았다. 구체적으로 인사팀이 개별 임원들의 연봉을 기안한 후 피고에게 보고하여 연봉안을 작성하고, 그 연봉안을 대주주(유진그룹의 소외 1 회장)에게 보고하여 결재·승인을 얻은 후, 위 연봉안을 기초로 재무팀이 이사의 보수한도를 작성한 뒤, 이를 이사회 및 주주총회의 결의를 거친 후 위와 같이 대주주, 이사회 및 주주총회가 승인한 내역에 따라 집행하였다. 특히 2008. 2.경 피고의 연봉인상은 신속한 원고 회사의 상장 등을 독려하고자 한 소외 1 회장의 지시에 따라 이루어진 것이다. 이처럼 피고에 대한 보수 결정 및 지급은 대주주의 승인에 따라 전적으로 주주의 통제에 따라 이루어진 것이고, 실질적으로 피고를 포함한 이사들의 개별적인 보수에 대하여도 이사회 및 주주총회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있으므로 적법한 절차를 거친 것이다.
(2) 가사 피고에 대한 보수 결정·지급에 절차상 하자가 있다고 하더라도, 피고에 대한 보수 지급 내용이 포함된 월차결산보고서가 매월 대주주에게 보고되어 승인되었고, 대주주에 의하여 선임된 회계법인에 의하여 매년 회계감사 및 그에 기초한 재무제표의 승인이 이루어졌으며, 매년 이사회 및 주주총회에서 피고를 포함한 이사의 전년도 보수 집행내역에 관하여 승인이 이루어졌고, 피고의 보수에 대하여 2011. 5.경 원고 회사 상장 준비과정에서도 원고 회사 내 보상위원회에 의한 승인이 있었으므로, 피고에 대한 보수의 결정 및 지급은 위와 같은 과정을 거쳐 사후적으로 모두 추인되었고, 민법 제742조 또는 민법 제744조가 정한 비채변제에도 해당한다.
(3) 피고에 대한 보수 인상에는 원고 회사의 영업성장이 절실하다는 대주주와 채권자의 일치된 이해관계에 기인한 합리적인 이유가 있었다. 또한 결과적으로 원고 회사의 매출액과 영업이익은 지속적으로 성장하여 회사, 주주, 채권자 모두에게 이익이 되었고, 원고 회사가 성장하고, 주주들 모두 상당한 차익을 거두고 매각에 성공하였으며, 채권자들도 채무불이행 등이 전혀 없이 예상하였던 금융수익을 모두 거두었다. 따라서 피고의 보수가 주식회사의 자본충실의 원칙에 반하여 부당하게 과도하였다고 볼 수 없다.
2) 판단
가) 원고 회사의 대표이사 보수 결정에 필요한 절차
(1) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행되기 전
(가) 위 시기에 원고 회사의 정관 제34조에서는 이사의 보수를 주주총회가 정하도록 하고 있으면서, 제31조의2 제6호에서는 최고경영책임임원의 보수는 이사회에서 정하도록 하고 있다.
(나) 우선 피고는 정관 제31조의2 제6호의 최고경영책임임원 등은 비등기 임원을 의미하는 것이고 대표이사는 이에 해당하지 않는다고 주장하나, 주식회사의 대표이사는 대내적으로는 회사의 업무를 집행하고 대외적으로는 회사를 대표하는 지위에 있는 자로서 대표이사가 존재하는 주식회사에서 대표이사가 최고의 경영책임을 부담하는 임원이 아니라고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(다) 한편, 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회 결의로 이를 정한다”고 규정하여 이사의 보수를 정하는 권한을 주주총회에 부여하고 있고, 이는 이사의 자의에 의한 회사의 손실을 방지하고 자본충실을 꾀하여 주주, 채권자 등을 보호하고자 하는 데 그 취지가 있는 점, 이러한 규정의 취지에 비추어 이사의 보수를 정하는 주주총회의 권한을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것인 점, 정관 제31조의2 제6호의 규정과 정관 제34조는 명시적으로 그 적용의 우선순위에 관하여 아무런 언급을 하고 있지 않으나, 양 규정의 조화로운 해석이 필요한 점 등을 고려하면, 원고 회사의 주주총회는 정관 제31조의2 제6호의 규정에도 불구하고 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 우선적으로 보유하고, 다만 주주총회가 대표이사를 포함한 이사의 보수총액만을 정한 경우에는 이사회가 그 범위 안에서 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 가진다고 봄이 상당하다.
(2) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행된 이후
이 시기에는 기존의 정관 제31조의2 규정이 존재하지 않으므로 주주총회가 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 보유한다는 데에는 이론이 있을 수 없다. 이때 주주총회 결의로 전체 이사에 대한 보수총액 또는 그 상한만을 정하고 나머지 구체적인 보수액의 결정은 이사회 또는 대표이사에게 위임하는 것도 허용될 수 있다. 그런데 주주총회가 대표이사를 포함한 이사들의 구체적인 보수액을 정하지 않고 그 보수총액 또는 상한만을 정한 채 구체적인 보수액 결정 권한을 위임하지도 않은 경우에는 구체적인 대표이사 등의 보수는 어떻게 정해져야 하는지 문제될 수 있으나, 이사회 결의사항에 관한 상법 제393조 제1항의 규정 내용, 법률 또는 정관 등의 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 필요로 하는 것으로 되어 있지 아니한 업무 중 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대하여는 이사회에게 그 의사결정권한이 있는 것으로 보아야 하는 점(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결 참조) 등에 비추어 보면, 위와 같이 주주총회가 이사의 보수총액 또는 상한만을 정하고 대표이사를 포함한 이사들의 구체적인 보수액을 유보한 경우에는 원칙적으로 이사회가 그 범위 안에서 대표이사 등에 대한 구체적인 보수액을 정할 권한을 가진다고 봄이 상당하다.
나) 피고에 대한 보수액 결정·지급이 법령·정관 등을 위반하여 무효인지 여부
(1) 관련 판례
(가) 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).
(나) 회사주식의 80%를 가진 대표이사가 주주총회결의에 의하지 않고 이사에게 공로상여금 지급을 약속한 경우에도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것은 당연하므로 주주총회의 결의가 있었음과 다름이 없다(대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1788 판결 참조). 그리고 주식의 양도가 비출자임원의 직무집행의 대가로서 공로주 명목의 특별한 보수인 이상 주식회사 이사의 보수에 관한 상법 제388조의 규정이 적용되어 주주총회의 결의가 있어야 그 지급결정이 효력이 있다고 할 것인데, 대표이사가 회사의 95%를 주식을 소유하고 있어서 그가 비출자임원에게 주식을 양도하겠다고 할 경우, 주주총회에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것은 당연하므로 회사의 비출자임원에 대한 주식의 양도는 유효하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누4353 판결 참조).
반면, 회사의 정관에 이사의 보수 및 퇴직금은 주주총회의 결의에 의하여 정하게 되어 있는 경우, 동 회사의 대표이사가 이사에 대한 보수 및 퇴직금에 관하여 한 약정은 그 대표이사가 동 회사의 전 주식 3,000주 중 2,000주를 가지고 있더라도 주주총회의 결의가 없는 이상 동 회사에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1599 판결 참조. 원고는 이 판결에 의하여 위 대법원 77다1788 판결이 변경된 것이라고 주장하나, 이는 대법원이 구체적 사안에 따라 엄격한 해석론과 유연한 해석론을 적용하였기 때문인 것으로 보일 뿐 판례변경으로 보기는 어렵다).
(2) 인정사실
(가) 어피너티가 하이마트홀딩스 주식회사를 통한 단계적 구조로 원고 회사를 인수하여 원고 회사의 실질적 대주주였던 기간 동안 원고 회사는 어피너티에게 피고를 비롯한 임원들의 연봉안을 기안하여 보고하였고, 그에 관하여 어피너티의 승인을 얻은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 연봉안을 집행하였다. 2008. 1.경 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수한 이후에도 위와 같은 절차를 통하여, 원고 회사의 인사팀에서 기안한 연봉안을 대주주인 유진기업 등(구체적으로는 소외 1)에게 보고하여 결재를 받은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 내용에 따라 피고를 비롯한 임원들의 연봉이 지급되었다(을 제8, 13호증, 을 제15호증의 2, 을 제17호증의 2, 을 제19호증의 2, 을 제20호증의 2).
① 피고 소외 1은 유진기업이 원고 회사를 인수한 직후인 2008. 1.경 원고 회사의 조직도, 임원 승진계획, 임원의 최근 3년간 연봉자료를 요구하였다. 원고 회사의 인사팀 직원 소외 2는 ‘2008년 조직 및 인력 운영계획’, ‘임원연봉 운영 계획’, ‘임원 보수내역(2005~2007년)’이라는 문건(을 제14호증)을 작성하여 인사팀장 소외 3에게 건넸고, 소외 3은 2008. 1. 17. 서울 종로구 ○○동 소재 유진기업 회장의 집무실에게 소외 1에게 위 문건을 보고하였다(을 제13호증).
② 소외 3은 2008. 12. 말경에도 소외 2에게 지시하여 원고 회사의 조직개편, 임원변동내역 및 2008년도 임원 연봉 지급 내역과 2009년도 연봉안(을 제16호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2009년도 연봉안 자료 하단에는 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도 : 전체 합계 13,105백만’이라고 기재되어 있는데 이는 피고(CEO)의 증액된 연봉 48억 원과 소외 1(임원)에 대한 연봉 24억 원을 의미하는 것이다(을 제13호증).
③ 소외 3은 2009. 12. 말경에도 소외 2에게 지시하여 하이마트 조직개편 및 인사이동, 2009년도 임원 연봉지급 내역, 2010년도 연봉안(을 제18호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2010년 연봉안 하단에도 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400), 감사(120) 별도 : 전체 합계 14,050백만(09년 13,435백만 원 대비 4.5%증가)’이라고 기재되어 있고, 이는 2009년도 연봉안과 마찬가지로 증액된 피고의 연봉 및 소외 1의 연봉과 2009년 초 선임된 감사 소외 4의 연봉을 별도로 표시한 것이었다(을 제13호증).
(나) 2008년을 기준으로 유진그룹은 48인의 기업집단으로 42개의 계열사가 있었는데 이에는 원고 회사, 유진하이마트홀딩스, 유진기업이 포함되어 있다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제2호는 “‘기업집단’이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다”고 규정하고 있고 위 당시 유진그룹의 ‘동일인’은 소외 1 회장으로 되어 있었다.
(다) 2008. 2.경 연 48억 원이 증액된 피고의 2008년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 대표이사 피고, 이사 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이었다. 위 이사 중 소외 5, 소외 6, 소외 7은 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 8은 피고 측에서 지명한 사람이다. 위 이사회 구성원들은 2008. 3. 14. 2008년 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에서 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제15호증의 1). 그리고 2008. 3. 14. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2008년도 이사, 감사 및 임원의 보수한도를 220억 원을 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제15호증의 2). 당시 원고 회사의 주주는 유진하이마트홀딩스 1인이었다.
이와 같이 원고 회사에서 임원들에 대한 구체적인 연봉액수가 결정되어 대주주 결재 및 주주총회에서 그 총액에 따른 보수한도가 결의되는 일련의 절차와 이사회의 구성 등에 비추어 볼 때, 이미 마련되어 있던 2008년 원고 회사 임원들에 대한 ‘개별적인 연봉액수’에 관하여 이사회 또는 주주총회 의결을 거쳤더라도 모두 결의가 이루어졌을 것으로 보인다.
(라) 2009. 3.경 피고의 2009년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7이었다. 위 이사 중 피고를 제외한 나머지 이사는 모두 대주주 측이 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2009. 3. 5. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제17호증의 1). 그리고 2009. 3. 19. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2009년도 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제17호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인이었다.
이와 같이 원고 회사에서 임원들에 대한 구체적인 연봉액수가 결정되어 대주주 결재 및 주주총회에서 그 총액에 따른 보수한도가 결의되는 일련의 절차와 이사회의 구성 등에 비추어 볼 때, 이미 마련되어 있던 2009년 원고 회사 임원들에 대한 ‘개별적인 연봉액수’에 관하여 이사회 또는 주주총회 의결을 거쳤더라도 모두 결의가 이루어졌을 것으로 보인다.
(마) 2010. 3.경 피고의 2010년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 7, 소외 9는 대주주 측이 지명한 사람이고, 소외 10은 피고가 지명한 사람이며, 소외 11은 당시 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2010. 3. 4. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제19호증의 1). 그리고 2010. 3. 18. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2010년 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제19호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 4인으로서 그 중 유진기업과 피고의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 80%에 이르렀다.
이와 같이 원고 회사에서 임원들에 대한 구체적인 연봉액수가 결정되어 대주주 결재 및 주주총회에서 그 총액에 따른 보수한도가 결의되는 일련의 절차와 이사회의 구성 등에 비추어 볼 때, 이미 마련되어 있던 2010년 원고 회사 임원들에 대한 ‘개별적인 연봉액수’에 관하여 이사회 또는 주주총회 의결을 거쳤더라도 모두 결의가 이루어졌을 것으로 보인다.
(바) 2011. 2.경 피고의 2011년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 7, 소외 14였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 13, 소외 7, 소외 14는 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 12는 피고 측에서 지명한 사람이며, 소외 11은 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2011. 2. 9. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제20호증의 1). 그리고 2011. 2. 16. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2011년 이사의 보수한도를 210억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제20호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 9인으로서 그 중 유진기업과 피고 측의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 65%에 이르렀다.
이와 같이 원고 회사에서 임원들에 대한 구체적인 연봉액수가 결정되어 대주주 결재 및 주주총회에서 그 총액에 따른 보수한도가 결의되는 일련의 절차와 이사회의 구성 등에 비추어 볼 때, 이미 마련되어 있던 2011년 원고 회사 임원들에 대한 ‘개별적인 연봉액수’에 관하여 이사회 또는 주주총회 의결을 거쳤더라도 모두 결의가 이루어졌을 것으로 보인다.
(3) 판단
(가) 2008년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 1인 주주였던 유진하이마트홀딩스를 실질적으로 지배하고 있던 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인하였고, 2009년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인 뿐이었는데 그 당시에도 유진기업의 실질적 지배자인 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인하였으며 당시 이사회 구성도 모두 유진 또는 피고 측이 지명한 사람들이었고, 각 주주총회에서 이사들의 보수총액에 관하여 전원 찬성으로 의결되었는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 이는 이른바 1인 회사의 경우와 유사한 경우로서 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당하므로, 피고의 2008년 및 2009년의 보수는 원고 회사 주주 전체의 의사에 따라 결정된 것으로서 적법한 근거를 가진다고 할 것이다.
(나) 2010년에 피고의 보수가 결정될 당시 유진기업, 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 약 80% 정도이고, 2011년에 피고의 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 약 65% 정도였으나 모두 과반수에 해당하고, 원고 회사에서는 피고를 포함한 임원들에 대한 구체적인 보수가 주주총회 전에 이미 원고 회사 대주주의 실질적인 지배인인 소외 1 등에게 보고되어 승인되는 절차를 먼저 거친 다음 주주총회에서 피고를 포함한 이사들의 보수한도에 관하여만 결의하는 방식으로 임원 등에 대한 보수를 지급해 왔던 점, 당시 이사회의 구성 및 주주의 구성에 비추어 피고의 ‘구체적인 보수’에 대하여 이사회 또는 주주총회 결의를 거치더라도 모두 승인결의가 이루어졌을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2008. 2.부터 2011. 4.까지 기간에 관한 원고 회사의 주주총회가 피고를 비롯한 이사들에 대한 보수총액에 관해서만 정하였을 뿐이고, 설령 그 이후 이사회에서 주주총회가 정한 이사들의 보수총액 범위 내에서 피고를 포함한 개별 이사들의 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없다고 하더라도, 위 시기에 지급된 피고의 보수는 원고 회사에 대한 관계에서 적법한 근거를 가진다고 보아야 할 것이다.
(다) 따라서 피고가 그 보수를 지급받은 행위가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 피고가 자신에 대한 보수 결정 및 지급에 관하여 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반하거나 그 임무를 게을리하였다고 할 수도 없다(설령 피고의 자신에 대한 보수지급행위가 법령 또는 정관에 위반된다고 볼 수 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 지급경위에 비추어 볼 때 적어도 규범적으로는 피고의 귀책사유를 인정하기 어렵다).
다) 보수 자체가 과다하다는 주장에 관하여
갑 제1호증, 갑 제3호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고 회사와 유진하이마트홀딩스가 2007. 4. 18. 합병계약을 체결하여, 유진하이마트홀딩스 2008. 6. 2. 원고 회사에 합병된 사실이 인정되고, 당시 유진하이마트홀딩스의 채무가 1조 1,000억 원에 이르렀던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 당시 피고의 보수가 유사한 규모의 다른 회사 임원의 보수에 비하여 비교적 높게 형성되었던 것으로 보인다.
그러나 위와 같이 유진하이마트홀딩스의 위 1조 1,000억 원의 채무는 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수하면서 부담하게 된 채무로서 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged BuyOut) 방식의 기업인수에서 수반된 현상으로 보일 뿐이고, 달리 원고 회사가 당시 영업에 상당한 어려움을 겪는 등 재정적 어려움이 있었다고 볼 자료가 없는 점, 원고 회사의 매출액 및 영업이익은 피고가 원고 회사에서 대표이사로 근무한 1999년부터 2011년까지 꾸준한 증가세를 유지하고 있었고, 원고 회사의 주식은 2011. 6.경 유가증권시장에 상장되기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고의 보수가 주식회사의 자본충실의 원칙을 해하여 그 효력을 부정해야 할 정도로 과다하다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) 소결론
따라서 원고가 제출한 증거들만으로는, 2008. 2.부터 2011. 4.까지의 피고에 대한 보수 결정 및 지급이 법령 또는 정관에서 정한 절차를 거치지 않거나 자본충실을 해하는 것으로서 무효라거나, 피고가 그에 관하여 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반 또는 그 임무를 게을리한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 부당이득반환 청구 또는 손해배상 청구는 모두 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 이 사건 각 공사도급계약 관련 손해배상 청구
1) 당사자들의 주장
가) 원고의 주장 요지
피고는 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 하이마트 매장 신축공사를 할 수 있는 기술력이나 건설경험이 없는 피고의 가족회사인 ▽▽▽▽▽건설에 건설실적을 확보하여 주기 위하여 ▽▽▽▽▽건설을 수급인으로 함으로써 원고 회사에 손해를 입혔다. 이는 형법상 배임죄에 해당하는 행위일 뿐만 아니라 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 법령에 위반한 것이고 이사로서 임무를 게을리 한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 기한 손해배상으로 원고 회사에게 이 사건 각 공사대금에서 재하도급 공사대금을 제외한 307,470,000원에서 피고가 이 부분 피해변제를 위하여 원고 회사에게 공탁한 300,075,000원을 공제한 7,395,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 피고의 주장 요지
피고는 원고 회사로 하여금 ▽▽▽▽▽건설과 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 원고 회사에게 손해가 없도록 노력하였고, 그 결과 ▽▽▽▽▽건설에게 지급된 공사대금은 다른 업체의 견적액보다 낮은 금액이었다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
2) 판단
가) 상법 제398조는 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 규정으로, 개정 전 규정이 그 주체를 이사로 한정하였던 것과 달리 이사 뿐만 아니라 이사 자신 또는 관계인이 단독 또는 공동으로 주식을 보유하고 있는 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려고 하는 경우에도 이사회의 승인을 받아야 하는 것으로 하고 있다. 그런데 상법 부칙(2011. 4. 11.) 제1항은 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다”고 규정하고, 제2항은 “제398조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결된 거래부터 적용한다”고 규정하고 있으므로, 위 개정규정은 2010. 5.경 및 2010. 11.경에 이루어진 이 사건 각 공사도급계약에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약이 개정된 상법 제398조가 적용되는 이사의 자기거래에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
나) 주식회사의 대표이사는, 회사가 일정한 거래를 위하여 다른 사람과 계약을 체결할 경우 회사에 가장 이익이 되는 방법으로 계약 상대방 및 계약 조건을 정하기 위해 노력해야 할 선관주의의무를 부담한다고 할 것이다.
그런데 앞서 본 기초사실에 의하여 인정되는 ▽▽▽▽▽건설의 지배구조, 이 사건 공사대금계약 체결의 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 그 관계 회사인 ▽▽▽▽▽건설의 공사실적을 높여 주기 위한 목적으로 원고 회사가 발주하는 공사를 ▽▽▽▽▽건설에게 도급하게 하고, ▽▽▽▽▽건설이 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사를 사실상 1개의 회사에 전부를 재하도급하는 것을 묵인하는 것을 넘어서 스스로 ▽▽▽▽▽건설을 대신하여 재하도급 공사업자를 선정하고 그 공사대금까지 협의하게 하였으니, 이는 대표이사로서의 회사에 대한 선관주의의무를 위반한 것이라고 봄이 상당하다.
따라서 피고가 형사상 배임죄의 죄책을 지는지 여부는 별론으로 하고, 피고는 원고 회사에게 상법 제399조 제1항에 기하여 피고의 위 선관주의의무 위반으로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 그 손해는 특별한 사정이 없는 한 ▽▽▽▽▽건설을 원도급자로 추가하지 않고 재하도급업자인 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 체결하였을 경우의 공사대금 차액인 307,450,000원[△△지점 129,470,000원(1,424,170,000원 - 1,294,700,000원) + □□점 177,980,000원(1,958,000,000원 - 1,780,020,000원)]이라고 봄이 상당하다.
다) 피고는 이에 대하여 원고 회사가 이로 인하여 아무런 손해를 입은 바 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제17호증, 을 제8, 31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 재하도급 공사대금을 조율함에 있어 ▽▽▽▽▽건설이 원도급인으로 되는 것을 고려하여 소외 15가 최초로 제출한 견적액을 수회에 걸쳐 감액한 다음 최소의 재하도급 공사대금이 정해지도록 노력하였던 사실, 특히 인천 △△지점 매장 신축공사의 공사대금은 견적서를 제출한 다른 모든 업체들의 견적액보다 낮았던 사실, 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사는 모두 별다른 하자 없이 완공된 사실이 인정되나, 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 맺었을 경우 307,450,000원을 절감할 수 있었던 사정에는 변함이 없으므로, 위와 같은 사실만으로 피고의 선관주의의무 위반에도 불구하고 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다는 피고의 주장은 이유 없다.
라) 따라서 피고는 원고에게 위 공사대금 차액 307,450,000원에서 원고가 이 부분 피해변제를 받았음을 자인하면서 공제를 주장한 300,075,000원을 뺀 나머지 7,375,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 이 사건 그림 매매 관련 부당이득반환 청구
1) 청구원인에 관한 판단
가) 당사자들의 주장
(1) 원고의 주장 요지
피고가 원고 회사에 이 사건 그림을 매도한 것은 이사의 자기거래에 해당하므로 이사회의 승인이 있어야 하는데 이사회의 승인을 받는 절차를 거치지 않았으므로 위 매매계약은 무효이다. 따라서 피고는 원고 회사에게 위 그림의 매매대금 80,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장 요지
(가) 이 사건 그림의 매매는 원고 회사의 입장에서 필요성과 합리성이 충분히 인정되는 점, 이 사건 그림은 수년간 원고 회사에서 전시·사용되고 있었던 점, 이 사건 그림의 매매는 실질적인 면에서 공정하고 합리적으로 이루어진 점, 피고가 적극적으로 그림을 매도하려고 했던 것이 아닌 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 그림 매매에 상법 제398조를 적용하는 것은 부당하다.
(나) 가사 이 사건 그림의 매매가 이사의 자기거래에 해당한다고 하더라도 이에 대하여 주주 전원의 동의가 있었으므로, 이사회의 승인이 없었다고 하더라도 이 사건 그림의 매매는 유효하다.
나) 판단
(1) 살피건대, 이 사건 그림의 매매는 이사가 자기의 계산으로 회사와 거래한 것으로서 제출된 증거에 의하여 살펴보아도 위 거래가 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 그 거래가 유효하게 성립하기 위해서는 이사회의 승인이 필요하고 피고가 주장하는 사정만으로 달리 볼 수 없다.
그런데 이 사건 그림 매매에 이사회의 승인이 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 위와 같은 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 효력이 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 등 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 회사에게 이 사건 그림의 매매대금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다.
(2) 한편, 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조).
그러나 원고 회사에서 자금의 지출은 원고 회사의 대주주 측이 지명한 재무담당이사의 결재가 필요한 사항이라는 점(을 제42호증 1면) 및 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고뿐이라는 점만으로 이 사건 그림의 매매에 관하여 주주 전원의 동의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 그림의 매매에 관하여 주주 전원의 동의가 있었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 동시이행항변에 관한 판단
피고는 원고 회사로부터 이 사건 그림을 반환받을 때까지 원고의 이 부분 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 그림 매매계약이 이사의 자기거래에 해당하고, 그에 관한 이사회의 승인이 없어 효력이 없음은 앞서 살펴본 바와 같으며, 이러한 경우 피고의 위 매매대금 반환 의무와 원고의 이 사건 그림 인도의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행 관계에 있다고 해석하여야 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.
3) 소결론
따라서 피고는 원고 회사로부터 이 사건 그림을 인도받음과 동시에 원고에게 위 매매대금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다.
라. 배우자 운전기사 비용에 관한 손해배상 청구
1) 당사자들의 주장
가) 원고의 주장 요지
피고가 2010. 3.부터 2012. 5.까지 피고의 배우자를 위한 운전기사 소외 16, 소외 17에 대하여 원고 회사의 자금으로 매월 급여 등을 지급하게 한 것은 법령을 위반한 것이거나 임무를 게을리한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 피고의 주장 요지
원고 회사는 임원 등의 운전 등 업무를 ◇◇◇서비스라는 업체에 도급하였는데, ◇◇◇서비스 소속 운전기사가 피고의 배우자 차량을 운전한 횟수가 적지는 않으나 이는 회사의 공식 모임 참석을 위한 편의를 제공한 것이거나 임직원에 대한 복리후생의 범위에 포함될 수 있다. 그리고 소외 16, 소외 17은 원고 회사의 다른 임직원에 대하여도 운전업무를 제공하였고, 운전 외에도 차량의 수리, 유지 및 보수 등 업무를 담당하였다. 따라서 원고 회사가 소외 16, 소외 17과 관련하여 ◇◇◇서비스에 지출한 비용 전체에 대하여 피고가 손해배상책임을 지는 것은 부당하다.
2) 판단
가) 주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저 근무자들의 급여를 회사의 자금으로 지급하도록 한 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 급여액 상당의 손해를 입게 한 것이므로 위 이사는 상법 제399조 제1항에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다34746 판결 등 참조).
나) 살피건대, 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사는 2010. 3. 4.부터 2012. 5. 31.까지 피고의 배우자 소외 18을 위한 수행 운전기사를 운영하였고, 도급회사인 ◇◇◇시스템 소속의 소외 16, 소외 17이 그 수행기사로서 업무를 담당한 사실, 원고 회사는 그 비용으로 2010. 3.부터 2012. 5.까지 88,267,430원을 지출한 사실이 인정되다.
위 인정사실에 의하면, 피고 또는 피고의 배우자가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 피고 배우자를 위한 수행 운전기사에 대한 비용을 원고 회사의 자금으로 지급하도록 한 것이라고 할 것이고, 달리 소외 16, 소외 17이 주로 원고 회사의 업무를 위해 고용된 사람이라는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위와 같은 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 지급액 상당의 손해를 입게 한 경우에 해당하므로, 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 기간 동안 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 반소청구 및 상계항변에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
피고가 1998. 1. 20부터 2012. 10. 31.까지 원고 회사의 이사(그 중 2000. 11. 30.부터 2012. 4. 25.까지는 대표이사)로 근무하였던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 그로 인하여 피고에 대한 퇴직금으로 세액 공제 후 5,205,135,020원이 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 원고 회사는 피고에게 위 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대하여 그 퇴직일 다음날인 2012. 11. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 2012. 5. 18. 퇴직하였다고 주장하면서 그때부터의 지연손해금 지급을 구하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 위 인정범위를 초과하는 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다).
나. 상계항변에 관한 판단
1) 원고 회사의 주장 요지
원고 회사는 피고에 대한 본소청구의 채권으로 위 퇴직금 채권과 상계한다.
2) 퇴직금 채권을 수동채권으로 한 상계가능 여부
근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 참조). 그러나 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조), 근로기준법 제43조 제1항 본문에 따른 상계제한은 대표이사의 퇴직금 채권에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.
3) 상계의 가부 및 충당
가) 원고 회사가 피고에 대하여 이 사건 그림 매매계약의 무효로 인한 80,000,000원 상당의 부당이득반환 채권이 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 그런데 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조). 한편 원고 회사의 피고에 대한 위 부당이득반환 채권에 이 사건 그림 인도의 동시이행항변권이 붙어 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 원고 회사는 피고에 대한 위 부당이득반환 채권을 자동채권으로 하여 피고의 퇴직금 채권과 상계할 수는 없다고 할 것이다.
나) 원고 회사가 피고에 대하여 ▽▽▽▽▽건설에 대한 공사도급과 관련한 손해배상채권으로 7,375,000원 및 피고 배우자의 수행운전기사와 관련된 비용지급으로 인한 손해배상채권으로 88,267,430원 합계 95,642,430원을 가진다는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 위 각 채권에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날(2013. 3. 22.)부터의 지연손해금을 구하고 있음은 기록상 명백하다.
한편, 그리고 원고 회사의 위 ▽▽▽▽▽건설에 대한 공사도급과 관련한 손해배상채권은 적어도 마지막 공사대급 지급일인 2011. 3. 17.에, 배우자의 운전기사에 대한 급여지급으로 인한 손해배상채권은 적어도 운전기사에 대한 마지막 보수 지급일인 2012. 5. 31. 이후부터는 각 그 이행청구를 할 수 있는 시기가 도래하였다고 할 것이므로(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조), 피고가 갖는 위 퇴직금 채권의 이행기가 도래한 2012. 10. 31.경 위 양 채권은 상계적상에 있게 되었다 할 것이다. 그리고 원고 회사가 이 사건 소장 부본의 송달로써 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 피고의 위 퇴직금 채권은 위 상계적상일에 소급하여 원고 회사의 위 손해배상채권 합계 95,642,430원과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이다.
다) 따라서 원고 회사의 위 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 원고 회사의 위 손해배상 채권은 이로써 모두 소멸하였으며, 결국 피고의 퇴직금 채권은 5,109,492,590원[5,205,135,020원 - 95,642,430원)] 및 이에 대한 위 상계적상일 다음날인 2012. 11. 1.부터의 지연손해금만 남게 되었다.
다. 소결론
따라서 원고 회사는 피고에게 나머지 퇴직금 5,109,492,590원 및 이에 대하여 위 2012. 11. 1.부터 원고 회사가 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 7. 3.까지는 피고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면, 원고 회사의 본소청구는 및 피고의 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 각 나머지 본소 및 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 박형준(재판장) 허윤범 정윤주