【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 정현석 외 1인
【원심판결】
서울고법 2017. 1. 19. 선고 2016노1943 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 아래의 사실을 인정한 다음, 피고인들의 이러한 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제448조, 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항에서 금지하고 있는 미공개중요정보 이용행위에 해당한다고 판단하였다.
(1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)는 자본시장법 시행령 제6조 제4항 제14호가 정한 ‘기업인수목적회사’(다른 법인과 합병하는 것을 유일한 사업목적으로 하고 모집을 통하여 주권을 발행하는 법인을 말한다)이다. 기업인수목적회사의 경우 자본시장법 시행령 제6조 제4항 제14호 및 금융투자업규정(금융위원회 고시) 제1-4조의2 제5항에 따라 최초로 모집한 주권의 주금 납입일부터 36개월 이내에 합병 대상 법인과 합병등기를 완료하지 못한 경우 해산하는 것으로 되어 있다. 공소외 1 회사는 2014. 4. 22. 자본금 5,000만 원(발행주식 총수 50만 주)으로 설립되었고, 2014. 7. 18. 일반공모 방식으로 650만 주를 증자하여, 자본금 7억 원(1주의 금액 100원, 발행주식 총수 700만 주)인 상태에서 2014. 7. 23. 주권이 상장되어 코스닥시장에서 거래가 개시되었다.
(2) 공소외 1 회사는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)에 주식 공모, 상장, 합병 등 업무를 위탁하였다. 공소외 2 회사 직원 공소외 3은, 공소외 2 회사가 위와 같이 위탁받은 업무를 처리하는 과정에서 “공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)가 공소외 1 회사와 합병하는 방식으로 우회상장한다.”라는 미공개중요정보(이하 ‘이 사건 미공개중요정보’라고 한다)를 알게 되었고, 2014. 7. 초순경 이를 피고인 2 주식회사의 대표이사로서 공소외 4 회사의 소수주주인 피고인 1에게 알려 주었다. 피고인 1은 이 사건 미공개중요정보를 이용하여 2014. 7. 23.부터 2014. 8. 19.까지 자신 명의 또는 피고인 2 주식회사 등 제3자 명의로 된 13개 증권계좌를 이용하여 공소외 1 회사 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다) 합계 895,802주(발행주식 총수의 약 12.7%)를 매수하였다.
(3) 공소외 1 회사는 2014. 8. 25. 이사회 결의를 거쳐 공소외 4 회사를 흡수합병(이하 ‘이 사건 합병’이라고 한다)하기로 결정한 다음, 같은 날 이 사건 합병결정을 공시하였다. 이 사건 주식은 이 사건 합병결정 공시일인 2014. 8. 25.부터 우회상장에 따른 상장예비심사결과 적격 통보를 받은 2014. 10. 16.까지 거래가 정지되었다가, 2014. 10. 17. 거래가 재개되었다.
나. (1) 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항은 상장법인 임직원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자, 그 법인과 계약을 체결하여 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자(임직원을 포함한다) 및 그러한 자로부터 미공개중요정보를 받은 자 등이 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 금지하고 있다. 그리고 자본시장법 제448조 본문은 법인의 대표자나 종업원 등이 그 법인의 업무에 관하여 미공개중요정보 이용행위를 하면 ‘그 행위자를 벌하는 외에’ 그 법인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 하고 있다. 따라서 법인의 대표자나 종업원 등이 미공개중요정보를 이용하여 그 법인의 업무에 관하여 주식을 매매하거나 그 밖의 거래를 하는 행위도 당연히 자본시장법 제443조 제1항 제1호의 처벌 대상이 된다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결 등 참조). 한편 위 조항이 금지하는 미공개중요정보 이용행위인지 여부를 판단함에 있어 행위자가 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기 계산으로 하는 것이든 또는 행위자가 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 둘 것은 아니다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 앞서 본 사실관계를 토대로 피고인들의 이 사건 미공개중요정보 이용행위를 자본시장법 제448조, 제443조 제1항 제1호 위반행위라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙을 위반하거나, 자본시장법이 규정한 미공개중요정보 이용행위에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위반하는 등의 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 자본시장법 제443조 제1항 및 제2항에 규정된 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).
한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다.
나. (1) 제1심은 피고인들이 이 사건 미공개중요정보를 이용한 주식거래로 얻은 총수입에서 그 거래를 위해 지출한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 이익을 산정하되, 이 사건 미공개중요정보 공개로 인한 효과가 주가에 직접 반영되는 기간의 종기인 2014. 11. 5. 이전에 매도한 주식에 관해서는 매도단가와 매수단가의 차액에 매매 일치 수량을 곱한 금액을 주식거래로 인한 수입으로 보아 실현이익을 산정하고, 2014. 11. 5.까지 처분하지 않은 주식에 관해서는 2014. 11. 5.의 종가를 매도단가로 간주하여 그것과 매수단가의 차액에 잔여 수량을 곱한 금액을 주식거래로 인한 수입으로 보아 미실현이익을 산정하였다. 그 결과 이 사건 미공개중요정보 이용행위로 피고인 1은 5,074,707,963원, 피고인 2 주식회사는 1,533,427,300원 상당의 이익을 얻었다고 판단하였다.
(2) 이에 반해 원심은 아래와 같은 이유로 그 이익의 가액을 산정할 수 없다고 보아, 이 사건 미공개중요정보 이용행위로 피고인 1이 5,535,934,807원, 피고인 2 주식회사가 1,654,657,280원의 이익을 얻었다는 공소사실 부분을 판결 이유에서 무죄로 판단하였다.
(가) 주권 상장일인 2014. 7. 23.부터 이 사건 합병결정 공시 직전 거래일인 2014. 8. 22.까지 이 사건 주식의 주가 상승분은 모바일 게임업체와 합병한다는 소문에 영향을 받은 것으로 볼 여지가 있으므로, 그 전부가 이 사건 미공개중요정보 이용행위와 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다.
(나) 이 사건 합병결정 공시 이후 주가 상승분의 경우에도 이 사건 미공개중요정보와는 독립된 요인이라고 할 수 있는 합병비율 정보로 인한 부분이 포함된 것으로 보이므로, 그 전부가 이 사건 미공개중요정보 이용행위와 인과관계가 있다고 단정할 수 없다.
(다) 검사는 이 사건 주식의 2014. 11. 5. 종가를 기준가격으로 삼아 미실현이익의 가액을 산정하였으나, 이 사건 합병결정 및 합병비율로 인한 주가 상승 효과는 2014. 10. 21. 또는 2014. 10. 24. 모두 소진된 것으로 볼 여지가 있다.
다. 앞서 본 사실관계를 법리에 비추어 살펴본다.
(1) 먼저, 주권 상장일인 2014. 7. 23.부터 이 사건 합병결정 공시 직전 거래일인 2014. 8. 22.까지 이 사건 주식의 주가 상승분에 관하여 본다.
기록에 의하면, 이 사건 주식의 주가는 종가 기준으로 2014. 7. 23.에는 2,160원이었고, 2014. 8. 23.에는 3,100원이었던 사실, 이 기간 동안 피고인 1이 공소외 1 회사 발행주식 총수의 약 12.7%에 이르는 895,802주를 매수하였고, 이 사건 미공개중요정보를 접한 피고인 2 주식회사 직원 공소외 5, 피고인 1의 아내와 동생 등 가족들, 공소외 4 회사 직원들과 그 가족 등도 이 사건 주식을 매수한 사실을 알 수 있는바, 이 기간 동안 이 사건 주식의 거래량과 주가의 상승폭, 피고인 1 및 그 지인들과 공소외 4 회사 직원 등이 거래한 이 사건 주식의 수량, 공소외 1 회사는 기업인수목적회사이므로 증권시장에서 합병에 관한 정보 외에는 주가 상승에 영향을 미칠 수 있는 별다른 요인을 찾기 어려운 점 등을 모아 보면, 이 사건 미공개중요정보 이용행위와 이 부분 주가 상승으로 피고인들이 얻은 이익 사이에 인과관계를 인정할 수 있다.
한편, 이 사건 미공개중요정보나 모바일 게임업체와 합병한다는 소문이나 모두 기업인수목적회사인 공소외 1 회사가 다른 회사와 합병한다는 정보인 점, 기록에 나타난 이 사건 합병결정 공시를 전후한 건강기능식품 제조·판매(공소외 4 회사의 주력 사업이다) 업체들과 모바일 게임업체들의 성장세 등을 비교해 보더라도 합병 상대방이 둘 중 어떤 업체인지에 따라 합병 정보가 주가 상승에 미치는 영향에 큰 차이가 있었던 것으로 보이지도 않는 점 등에 비추어 볼 때, 모바일 게임업체와 합병한다는 소문이 있었다는 것만으로 위와 같은 인과관계를 부정할 수는 없다.
(2) 다음으로, 이 사건 합병결정 공시 이후의 주가 상승분에 관하여 본다.
제1심은 이 사건 미공개중요정보가 2014. 11. 5.까지 이 사건 주식의 주가에 영향을 미쳤다고 보고 2014. 11. 5.의 종가를 기준으로 피고인들이 얻은 이익의 가액을 산정하였다. 그리고 기록에 의하면, ① 이 사건 주식의 주가는 종가 기준으로 거래가 정지되기 직전인 2014. 8. 22.에 3,100원, 거래가 재개된 2014. 10. 17.에 7,130원이었고, 2014. 10. 21.에는 8,970원, 2014. 10. 24에는 10,200원, 2014. 11. 5.에는 13,000원이었던 사실, ② 2014. 8. 25. 이 사건 합병결정이 공시되었는데, 그 주요 내용은, 공소외 1 회사가 공소외 4 회사를 흡수합병하되 공소외 4 회사의 합병가액은 그 자산가치와 수익가치를 각각 1과 1.5로 하여 가중산술평균하는 방법으로 정하였고, 이를 바탕으로 산출한 합병비율은 1:138.9677419로서 합병신주의 종류와 수는 보통주 65,364,311주인 사실, ③ 위와 같은 합병가액과 합병비율 결정 방법은 이 사건 합병결정 공시 이전에 대부분의 기업인수목적회사가 주권비상장법인과 합병할 때 사용한 방법인 사실을 알 수 있다.
그런데 합병가액과 합병비율 결정은 합병에 반드시 수반되는 절차이고, 앞서 본 사실관계에 의할 때 위와 같은 합병비율 결정이 통상적으로 예견할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 보이지 않는다.
그렇다면, 피고인 1이 이 사건 합병결정 공시 전 합병비율에 관한 내용까지 알지 못하였다는 사정만으로는 이 사건 미공개중요정보 이용행위와 이 부분 주가 상승으로 피고인들이 얻은 이익 사이의 인과관계를 부정할 수 없고, 그중 합병비율로 인한 이익을 따로 산정하여 이 사건 미공개중요정보 이용행위로 피고들이 얻은 이익에서 제외하여야 하는 것도 아니다.
(3) 끝으로, 이 사건 합병결정 및 합병비율로 인한 주가 상승 효과가 2014. 11. 5. 이전에 모두 소진된 것으로 볼 여지가 있다는 사정은, 구체적으로 산정될 이득액의 많고 적음에 관한 문제일 뿐, 이 사건 미공개중요정보 이용행위로 피고인들이 얻은 이득액을 산정하는 것 자체가 불가능하다는 근거는 되지 않는다.
라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 미공개중요정보 이용행위로 인한 이득액을 산정할 수 없다고 보았으니, 거기에는 자본시장법 제443조 제1항, 제2항에 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 개념과 그 산정 방법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기 범위
원심판결 중 피고인들에 대한 이유무죄 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형