【원고, 상고인】
주식회사 한라 (소송대리인 변호사 이재홍 외 7인)
【피고, 피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 2015. 8. 18. 선고 2014누61639 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
가. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항은 ‘각 중앙관서의 장이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 한다.’고 규정하고 있다.
그 위임에 따라 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제76조는 제1항 본문 제10호에서 ‘각 중앙관서의 장이 계약상대자 또는 계약상대자의 사용인이 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자에 해당하는 경우에는 법 제27조에 따라 해당 사실이 있은 후 지체 없이 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 계약상대자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.’고 규정하면서도, 제1항 단서에서 ‘다만 계약상대자의 사용인의 행위로 인하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우로서 계약상대자가 그 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다.
나. 원심은 ① 원고가 그 사용인인 소외인의 이 사건 뇌물공여행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다고 보기 어렵고, ② 원고가 주장하는 여러 사정을 고려한다고 하더라도 국가계약법 제27조 제1항에 따라 원고에 대하여 6개월간 입찰참가자격을 제한한 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심의 판단에 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서가 정하는 면책사유, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제3점에 관하여
가. ① 국가계약법 시행령 제76조 제8항은 “각 중앙관서의 장은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격 제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여도 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다. 다만, 제1항 제1호부터 제5호까지, 제7호, 제8호 및 제10호의 사유로 입찰참가자격 제한을 받은 자에 대하여는 반드시 제한하여야 한다.”라고 규정하고 있다. ② 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제8항은 “지방자치단체의 장은 다른 법률에 따라 입찰참가자격 제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된 자에 대해서도 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다. 다만, 제1항 제1호부터 제5호까지, 제7호, 제8호 및 제20호의 사유로 입찰참가자격의 제한을 받은 자에 대해서는 입찰참가자격을 제한하여야 한다.”라고 규정하고 있다. ③ 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9. 12. 기획재정부령 제571호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항은 “기관장은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 입찰참가자격 제한 사실을 통보받거나 전자조달시스템에 게재된 자에 대하여도 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다. 다만, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제8항 단서 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제8항 단서에 따른 사유로 입찰참가자격의 제한을 받은 자에 대하여는 반드시 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다(이하 위 ① 내지 ③ 조항을 통틀어 편의상 ‘이 사건 확장제재 조항’이라 한다).
나. 원고는 상고심에 이르러, 이 사건 확장제재 조항은 다른 처분의 개입 없이 이 사건 처분의 효력을 다른 국가기관이나 공공기관으로 직접 확대하는 효력을 가진 규정이므로 이 사건 처분의 근거 규정에 해당한다고 전제한 다음, 위 확장제재 조항은 법률의 근거 없이 침익적 효과를 확대하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반되어 무효이고 따라서 위 확장제재 조항에 근거하고 있는 이 사건 처분도 위법하다고 주장하고 있다.
그러나 이 사건 확장제재 조항은 각 중앙관서의 장, 지방자치단체의 장 및 공기업·준정부기관의 기관장이 해당 처분청을 관할하는 법률이 아닌 다른 법률에 의하여 입찰참가자격 제한 처분을 받은 자에 대해서도 해당 처분청이 실시하는 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다고 정하면서, 다만 예외적으로 반드시 입찰에 참가할 수 없도록 해야 하는 경우를 규정하고 있다. 즉 이 사건 확장제재 조항은 최초의 입찰참가자격 제한 처분에 직접 적용되는 근거 규정이 아니라, 입찰참가자격 제한 처분이 있은 후에 그 처분에 기초하여 다른 처분청이 새로운 제재를 할 수 있는 근거 조항일 뿐이다. 따라서 어떤 처분청이 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 경우 이 사건 확장제재 조항에 따라 다른 처분청에 의한 별도의 제재 없이도 그 효력이 당연히 확장되는 것은 아니다.
이 사건 처분의 근거 규정은 위 1.에서 보았듯이 국가계약법 제27조 제1항이고, 이 사건 확장제재 조항은 이 사건 처분의 근거 규정이 아니다. 처분청으로서는 위 확장제재 조항의 위헌·위법 여부와 무관하게 이 사건 처분에 직접 적용되는 근거 규정인 국가계약법 제27조 제1항에 따라 처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 확장제재 조항의 위헌·위법성이 이 사건 처분의 하자를 구성한다거나, 위 확장제재 조항의 위헌·위법 여부에 따라 이 사건 처분 자체의 효력이 영향을 받는다고 볼 수 없다.
결국 이 사건 확장제재 조항에 관하여 이와 다른 전제에 서 있는 상고이유는 더 이상 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 상고이유 제4점에 관하여
국가계약법 제27조 제1항은 다음과 같은 이유로 위헌으로 볼 수 없다. ① 위 조항은 제재처분의 본질적인 사항인 처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 직접 규정하고 있으므로 법률유보원칙과 포괄위임금지원칙에 반하지 않는다. ② 위 조항은 국가계약 체결의 공정성과 이행의 충실성을 확보하고 국가가 입게 될 불이익을 방지하기 위한 것이므로 입법 목적이 정당하고, 국가계약이 국민생활에 미치는 영향력이 매우 커 입찰 과정에서의 불법행위가 가져오는 공익 침해의 정도가 막대한 점 등을 감안하여 필요적 제재의 형식을 취하면서 국가가 발주하는 모든 입찰에 대하여 참가자격을 제한하는 것으로서 그 필요성이 인정된다. ③ 부정당업자는 입찰참가자격을 제한받더라도 여전히 민간시장에서 영업활동을 할 수 있고, 최대 2년 범위 내에서 제재사유·위반행위의 태양·위법성과 책임 정도에 상응하여 제재기간이 결정되는 점 등에 비추어 보면 위 조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않고 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 직업의 자유를 침해하지 않는다. ④ 입찰참가자격 제한제도는 징계나 업무정지와는 제도의 취지와 목적이 전혀 다른 제도이므로, 징계나 업무정지를 규정하는 다른 법령들과 달리 제척기간을 두고 있지 않더라도 평등원칙에 반하지 않는다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 전원재판부 결정 참조).
같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 법률유보원칙, 포괄위임금지원칙, 직업의 자유의 제한에 관한 과잉금지원칙과 평등원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)