【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 8. 18. 선고 2011나5096 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은 원고가 부친인 소외 1의 사망으로 그 재산을 상속받은 공동상속인 중의 1인으로서 상속재산분할심판 등 사건의 소송비용을 지출하였으므로 원고의 여동생으로 역시 공동상속인인 피고가 그 중 일부를 부담하여야 한다는 이 사건 청구원인에 대하여 다음과 같이 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
이 사건 결의 및 합의에 의하여 그 당사자인 공동상속인들은 상속재산의 원만한 관리 및 적정한 상속세의 납부를 목적으로 하는 민법상의 조합관계에 있게 되었다. 그리고 원고는 위 조합의 업무집행조합원으로서 그 업무의 집행에 필요한 비용을 지출할 의무가 있다. 그런데 원고가 주장하는 상속재산분할심판 등의 사건 수행은 조합업무의 집행에 해당하므로 원고는 일단 그에 따르는 비용을 지출할 의무가 있고, 다만 그 업무가 종료된 후에 이 사건 결의에 따라 정산을 구할 수 있을 뿐이라는 것이다.
2. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 기록에 의하면, 이 사건 청구원인에 대하여 피고는 원고가 고유자금이 아닌 상속재산에 속하는 부동산의 임대수익으로 이 사건 소송비용을 지출하여 원고에게 구상권이 없다는 등의 주장을 하였을 뿐이고, 이 사건 결의 또는 합의의 당사자들 또는 이 사건 공동상속인들이 조합관계에 있다는 주장 또는 그 조합관계를 전제로 하는 주장을 한 바 없고, 이에 따른 증거를 제출하지도 아니하였으며, 원고도 그러한 주장에 대하여 반대주장을 하거나 관련 자료를 제출하지 아니하였음을 알 수 있다.
그럼에도 피고가 주장하지도 아니한 조합관계를 인정하고 그에 기하여 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 변론주의의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 타당하다.
나. 한편 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적 달성을 도모한다는 것만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조).
기록에 의하면, 위 소외 1의 공동상속인들 중 일부는 상속재산분할협의가 되지 아니한 채 거액의 상속세를 납부하여야 할 상황이 되자 이 사건 결의(갑 제1호증) 및 이 사건 합의(갑 제4호증)를 하게 된 사실, 이 사건 결의는 그 당사자들이 상속재산분할협의가 될 때까지 상속재산에 속하는 부동산의 관리를 위하여 임시로 원고 및 소외 3을 관리인으로 선임하는 것을 주된 내용으로 하는 사실, 또한 이 사건 합의는 공동상속인들 중 소외 2· 소외 3·원고 및 피고가 일단 각 3억 5,000만 원을 출연하고 상속재산에 속하는 부동산에 의한 담보대출 또는 그 매각을 통하여 부과된 상속세를 납부하기로 하되 상속재산분할협의가 되면 분할된 상속재산으로 정산하는 것을 주된 내용으로 하는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 이 사건 결의 및 합의에 이르게 된 경위 및 그 내용 등에 비추어 살펴보면, 그 각 당사자들은 상속재산에 속하는 부동산의 관리 또는 상속세 납부라는 공동의 목적을 달성하기 위하여 이 사건 결의 및 합의를 하였을 뿐이고, 이를 넘어서 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하였다고 보기 어렵다. 따라서 앞서 본 법리에 따르면 그 각 당사자들이 민법상 조합관계에 있다고 할 수 없다.
그럼에도 원고 및 피고를 비롯한 일정한 공동상속인들이 조합관계에 있다고 판단한 원심판결에는 조합의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유도 타당하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈 양창수(주심) 김용덕