【피 고 인】
【검 사】
정옥자
【변 호 인】
변호사 안홍렬외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 26일을 피고인 1에 대한, 52일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 피고인 1에 대하여는 2년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인들에게 각 120시간의 사회봉사를 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피고인 1
피고인 1은 2008. 10. 말경 인터넷 채팅을 통해 알게 된 가출 청소년인 공소외 1(여, 14세)에게 사귀자며 접근한 뒤 안산시 단원구 고잔동에 있는 ‘중앙모텔’ 210호실에서 공소외 1과 함께 장기 투숙하면서 ‘버디버디’라는 채팅사이트에 “안산 만남하실 분, 15女”라는 채팅방을 개설해 놓고 이에 접속한 성명불상의 남자를 상대로 “조건합니다. 나이 15살, 키 155, 몸무게 45, 1시간 15만 원, 2시간 25만 원, 횟수 제한 없구요, 사진 없구요, 짱 귀여우니까 걱정마셈”이라며 채팅하여, 공소외 1로 하여금 이에 응하는 성명불상의 남자들을 상대로 같은 동에 있는 ‘매가넥스 12’ 극장 앞에서 만나게 한 뒤 위 ‘중앙모텔’로 함께 가 화대 명목으로 1시간에 15만 원, 2시간에 25만 원을 받고 성매매를 하도록 하는 방법으로 성매매 알선행위를 하기로 마음먹었다.
피고인 1은 2008. 12. 16. 16:00경 위 ‘중앙모텔’ 불상의 호실에서 위와 같은 방법으로 청소년인 공소외 1로 하여금 성명불상의 남자로부터 화대 명목으로 25만 원을 받고 성교하도록 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다.
2. 피고인 2
피고인 2는 2008. 12. 1. 19:00경 안산시 상록구 본오동에 있는 자신의 주거지에서, ‘버디버디’라는 채팅 사이트의 “안산 만남하실 분, 15女”라는 채팅방에 접속하여 성매매 대가로 25만 원을 주겠다고 피해자 공소외 1(14세)을 자신의 주거지로 유인한 후, 뒤늦게 돈이 없는 것을 확인한 피해자가 화대를 먼저 줄 것을 요구하면서 그냥 나가려고 하자, 가지 못하게 막으면서 피해자에게 “씹할 년아, 병신아, 좆 까지마.”라고 욕설을 하고 손으로 피해자의 목 부분을 밀치고 강제로 손을 잡아끈 뒤 “나는 경찰이다. 너 같은 가출 청소년을 잡는 경찰이다. 교도소에 가고 싶지 않으면 그냥 하고 가라.”라고 위협하는 등 이에 응하지 아니할 경우 더 큰 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자의 반항을 억압한 다음, 옷을 벗고 바닥에 눕게 한 후 자신의 바지와 팬티를 벗고 1회 성교하여 청소년인 피해자를 강간하였다.
【증거의 요지】
[판시 제1의 사실]
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 피고인 1에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 공소외 1에 대한 제1회 경찰 진술조서의 진술기재
1. ‘버디버디 채팅방 및 채팅내역’, 각 ‘버디버디 아이디 가입내역’의 각 기재 및 영상
[판시 제2의 사실]
1. 피고인 2의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1의 법정진술
1. 피고인 2에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 피고인 2에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제2항 제3호(징역형 선택)
나. 피고인 2 : 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제297조
1. 작량감경
피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수의 산입
각 형법 제57조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
가. 피고인 1 : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 본문
나. 피고인 2 : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 본문
【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 피고인 1
피고인 1과 그 변호인은, 피고인 1이 공소외 1 대신 채팅을 해서 남성들과 시간, 장소 등을 정하고 공소외 1에게 이를 알려 공소외 1이 그 남성들로부터 화대를 받고 성관계를 가진 것은 사실이나, 당시 피고인 1과 공소외 1은 서로 교제를 하며 동거를 하고 있는 상태에서 생활비 등이 부족하여 공소외 1이 속칭 ‘원조교제’를 하여 생활비를 벌어 위 돈을 함께 사용한 것일 뿐이지, 피고인 1이 공소외 1로 하여금 성매매를 하도록 알선한 것은 아니라는 취지로 주장한다.
살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 자신의 어머니 이름으로 채팅 사이트에 가입하여 아이디를 만들었고, 자신이 직접 남성들과 채팅을 하여 만날 약속을 정하였던 점, ② 피고인 1이 채팅을 할 당시 공소외 1은 그 옆에서 다른 컴퓨터로 게임을 하고 있어 대화의 구체적인 내용은 알지 못하였던 점, ③ 공소외 1은 게임을 하고 있다가 피고인 1이 속칭 ‘원조교제’ 하러 나가라고 하면 나갔었고, 피고인 1은 공소외 1로 하여금 처음에는 1시간에 10만 원, 2시간에 20만 원을 받도록 하다가, 나중에는 1시간에 15만 원, 2시간에 25만 원을 선불로 받도록 하는 등 성매매 방법에 구체적으로 관여를 하기도 하였던 점, ④ 공소외 1이 남성들로부터 받은 돈은 모두 피고인 1이 관리하였고, 심지어 공소외 1에게 필요한 여성용품도 피고인 1이 공소외 1에게 직접 사다 주었던 점, ⑤ 공소외 1이 남성들로부터 받은 돈을 피고인 1에게 주면, 피고인 1은 공소외 1에게 “잘했어”라고 하면서 칭찬을 해주었고, 공소외 1도 경찰에서, ‘ 피고인 1이 좋아하니 자신도 기분이 좋았다’는 취지로 진술하기도 하였던 점(수사기록 제32쪽) 등을 종합하면, 피고인 1이 판시 기재와 같이 청소년인 공소외 1로 하여금 돈을 받고 성교를 하도록 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선한 사실이 충분히 인정된다.
따라서 피고인 1과 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 2
가. 피고인 2와 그 변호인은 우선, 피고인 2가 피해자 공소외 1에게 욕설을 하고 피해자의 어깨를 밀치고, 청소년인 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 당시 피고인 2는 피해자에게 자신이 경찰이라는 취지의 말을 한 적은 없고, 설사 피고인 2가 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 하였다 하더라도 피해자도 피고인 2가 경찰이라고 믿지는 않았었기 때문에 피해자가 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것은 아니라는 취지로 주장한다.
살피건대, 앞서 든 증거들과 공소외 1에 대한 제2회 경찰 진술조서 및 검찰 진술조서의 각 진술기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 경찰 제2회 조사 이래로 이 법정에 이르기까지 일관되게 “ 피고인 2에게 먼저 돈을 달라고 요구하였으나 피고인 2가 성관계 후에 주겠다고 하였고, 이에 돌아가겠다고 하자 피고인 2가 내 손을 잡고 다른 손으로는 목을 밀쳐 나가지 못하게 하였다. 당시 피고인 2가 나에게, 자신은 가출 청소년을 잡는 경찰이라면서 교도소에 가고 싶지 않으면 그냥 하고 가라고 하였다. 그래서 빨리 나가려고 피고인 2와 성관계를 하였고, 그 후 피고인 2가 잠시 후에 경찰이 올 테니까 빨리 옷 입고 나가라고 해서 돈도 받지 않고 그냥 나왔다.”라는 취지로 진술한 점, ② 게다가 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, “처음에는 피고인 2가 경찰이라는 말을 믿지 않았지만, 피고인 2가 명함도 보여주고 인터넷으로 경찰서 사이트 같은 것을 보여줘서 나중에는 피고인 2의 말을 믿게 되었다.”라고 진술한 점, ③ 피고인 2는 피해자에게 “경찰이다.”라는 취지의 말을 한 적이 없다고 주장하나, 피고인 2 스스로 피해자에게 명함을 보여준 사실은 인정하고 있는데 피고인 2가 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 한 사실이 없다면 굳이 피해자에게 다른 사람의 명함까지 보여줄 이유는 없어 보이는 점, ④ 설령 피고인 2의 주장처럼 피고인 2가 피해자에게 명시적으로 “나는 경찰이다.”라는 말을 하지는 않았다 하더라도, 피고인 2는 피해자에게 “신고하면 교도소에 갈 수도 있다.”라는 취지의 말을 한 적도 있고, 피해자로 하여금 집에서 나가지 못하도록 피해자에게 욕설을 하면서 피해자의 목을 밀치고 손을 잡아끌기도 하였는데, 사정이 이러하다면 만 14세의 가출 청소년인 피해자로서는 피고인 2의 요구를 거절하거나 반항을 하는 것이 불가능하였거나 현저히 곤란하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 피해자는 성관계 후 피고인 2로부터 돈을 받지 않고 그대로 피고인 2의 집에서 나온 점 등을 종합하면, 피고인 2가 판시 기재와 같이 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간한 사실이 충분히 인정된다.
따라서 피고인 2와 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 2의 변호인은 다음으로, 피해자가 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 2에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 이상, 피고인 2에 대한 공소를 기각하여야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 위 범죄사실은 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제297조에 해당하는 죄로서 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 단서 및 같은 조 제1호에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 기록에 의하면, 피해자가 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 2에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되나, 반면 피해자의 아버지로서 법정대리인인 공소외 2는 피고인 2에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있어, 그렇다면 만 14세의 미성년자인 피해자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 위와 같은 의사표시를 할 수 있는지, 이 경우 법원으로서는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하여야 하는지가 문제된다.
그런데 ① 미성년자 법률행위의 효력을 제한하는 원리는 그 이념에 비추어 소송행위의 경우에도 그대로 존중되어야 하는데, 소송행위는 절차적 안정의 필요로 인하여 취소와 친하지 않으므로 미성년자 단독의 소송행위는 미성년자 본인의 이익을 위해 법이 특별히 허용하는 취지의 규정을 두고 있지 아니하는 한 원칙적으로 오히려 무효로 봄이 상당한 점, ② 종래 친고죄로 해석되거나 규정되어 있던 것을 위와 같이 반의사불벌죄로 개정한 이유는 처벌을 강화하여 입법목적인 청소년의 성보호를 보다 두텁게 하기 위한 것이지, 처벌의 유무를 오로지 청소년인 피해자 본인의 의사에만 맡기고 친권자 등 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려고 하는 데에 그 취지가 있는 것이 아닌 점(국회에 제출된 개정 법률안에 대한 검토보고서에도 “개정안의 취지는 친고죄 규정이 가해자와 피해 청소년과의 합의와 고소 취소를 통하여 형사처벌을 민사상 손해배상으로 전락시켜 결국, 청소년 대상 성범죄에 대한 정당한 처벌을 가로막고 있으므로 이러한 친고죄 규정을 삭제하고 반의사불벌죄로 전환하여 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 함으로써 처벌의 실효성을 제고하려는 것임.”이라고 되어 있다), ③ 종래 친고죄로 해석되거나 규정되어 있을 때에는 청소년인 피해자 본인의 의사에 관계없이 법정대리인은 독립하여 고소를 제기하여 소추를 구할 수 있었는데( 형사소송법 제225조 제1항, 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조), 만약 상소의 포기나 취하에 관한 형사소송법 제350조 등과 달리 명시적인 규정이 없다는 이유만으로 반의사불벌죄로 규정한 위와 같은 개정법을 오로지 청소년인 피해자 본인의 처불불원 의사표시가 있으면 법정대리인의 동의 유무에도 불구하고, 무조건 처벌을 할 수 없는 것으로 해석한다면, 종전에 비하여 처벌이 강화되기는커녕 도리어 그 반대가 되는 경우도 생겨 개정법의 입법취지가 몰각되는 점, ④ 현실적인 측면에서도 피해자 본인의 처불불원 의사표시가 있으면 법정대리인의 동의 유무에도 불구하고 처벌을 할 수 없다고 한다면, 회유나 협박, 사술 등의 방법으로 피고인측이 판단력이 미숙한 어린 청소년 피해자로부터 부당하게 처벌불원 의사표시를 받아낼 위험성이 있는 점, ⑤ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아닌 점( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조), ⑥ 청소년의 성보호에 관한 법률 제3조도 “이 법을 해석·적용할 때는 청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 법정대리인의 사망 기타의 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 단서에 규정된 ‘피해자의 명시한 의사’는 법정대리인의 동의가 있는 경우로 제한 해석함이 타당하다.
그렇다면 피해자의 법정대리인인 공소외 2의 동의가 없는 이 사건에서 피해자 본인의 처벌불원 의사표시만으로 공소를 기각할 수는 없으므로, 피고인 2의 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
【양형이유】
1. 피고인 1
피고인 1은 만 25세의 성인임에도 가출 청소년인 공소외 1을 타일러 집으로 돌려보내기는커녕, 돈이 필요하다는 이유로 아직 성적 가치관이 제대로 자리 잡지도 아니한 만 14세에 불과한 공소외 1로 하여금 속칭 ‘원조교제’를 하도록 하는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점, 공소외 1이 남성들로부터 받은 금원은 모두 피고인 1이 관리를 하였던 점, 피고인 1의 행위로 인하여 앞으로 공소외 1이 한 사람의 여성으로서 올바른 성적 가치관을 갖고 성장할 수 있을지도 의문이 드는 점 등을 고려하면, 피고인 1을 엄히 처벌할 필요성도 없지는 않다.
그러나 피고인 1은 병역법 위반으로 벌금형의 처벌을 받은 전과 이외에는 아무런 전과가 없는 점, 현재 피고인 1과 공소외 1은 서로 교제를 하고 있고, 피고인 1이 공소외 1에게 강제로 속칭 ‘원조교제’를 하도록 한 것은 아닌 점, 피고인 1이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
이 사건 범행은 피고인 2가 만 14세에 불과한 피해자를 강간한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 특히 피고인 2는 만 23세의 성인으로서, 청소년인 피해자가 올바른 성적 가치관을 갖고 성장할 수 있도록 보호하여야 함에도 오히려 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위하여 나이 어린 청소년과 속칭 ‘원조교제’를 하려고 하였던 점, 피고인 2의 행위로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞으로 피해자가 한 사람의 여성으로서 올바른 성적 가치관을 갖고 성장할 수 있을지도 의문이 드는 점 등을 고려하면, 피고인 2를 엄히 처벌할 필요성도 없지는 않다.
그러나 피고인 2는 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피고인 2가 피해자를 위하여 상당한 금액을 공탁하였고, 피해자 본인도 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 구체적인 경위나 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【공소기각 부분】
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 2008. 10. 말경 인터넷 채팅을 통해 알게 된 가출 청소년인 공소외 1(여, 14세)에게 사귀자며 접근한 뒤 안산시 단원구 고잔동에 있는 ‘중앙모텔’ 210호실에서 공소외 1과 함께 장기 투숙하면서 ‘버디버디’라는 채팅사이트에 “안산 만남하실 분, 15女”이라는 채팅방을 개설해 놓고 이에 접속한 성명불상의 남자를 상대로 “조건합니다. 나이 15살, 키 155, 몸무게 45, 1시간 15만원, 2시간 25만원, 횟수 제한 없구요, 사진 없구요, 짱 귀여우니까 걱정마셈”이라며 채팅하여, 공소외 1로 하여금 이에 응하는 성명불상의 남자들을 상대로 같은 동에 있는 ‘매가넥스 12’ 극장 앞에서 만나게 한 뒤 위 ‘중앙모텔’로 함께 가 화대 명목으로 1시간에 15만 원, 2시간에 25만 원을 받고 성매매를 하도록 하는 방법으로 성매매 알선행위를 하기로 마음먹고, 2008. 11. 중순경부터 같은 해 12. 16.까지 사이에 위와 같은 방법으로 청소년인 공소외 1로 하여금 총 10여회에 걸쳐 성명불상의 남자들로부터 화대 명목으로 15만 원에서 25만 원까지 받고 성교하도록 함으로써 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다.
2. 판 단
형사소송법 제254조 제4항이 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.’라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005도3777 판결 등 참조), 한편 청소년의 성보호에 관한 법률 제12조 제2항 제3호 위반죄는 같은 조 제1항 제2호 위반죄와는 달리 원칙적으로 각 알선행위마다 1개의 ‘성을 사는 행위의 알선죄’가 성립한다고 봄이 상당하므로 각 알선행위의 일시·장소와 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 한다 할 것이다.
그런데 위 공소사실은 각 범죄의 장소와 방법이 전혀 특정되어 있지 아니할 뿐만 아니라 시일 또한 매우 개괄적으로 기재되어 있어서 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하거나 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 특정된 것으로 볼 수 없다.
그렇다면 이 부분 공소는 결국, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 2008. 12. 16. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위 등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각의 선고를 하지 아니한다.
판사 배기열(재판장) 장두봉 류지현