【피 고 인】
【검 사】
황정임 외 2인
【주 문】
피고인을 징역 1년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 배임의 점은 무죄.
무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
【범죄사실】
[전과관계]
피고인은 2014. 10. 1. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 10월 및 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 10. 9. 그 판결이 확정되었다.
[2016고단754]
피고인은 2012. 11. 6.경 울산 남구 (주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 1 운영의 ○○○○○○○ 사무실에서 피해자에게 “울산 남구 (주소 2 생략)에 있는 △△△△ 7차 아파트를 지으려고 하는데, 모든 아파트 욕실문, 방문, 현관중문 등을 공사해 달라. 만약에 공사대금을 지급하지 못하면 이전에 지급하지 못한 공사대금까지 합쳐서 위 아파트 □□□호를 분양해 주겠다.”라고 거짓말하여 이를 믿은 피해자로 하여금 1억 2,000만 원 상당의 위 공사를 진행하게 하였다.
그런데 사실 피고인은 당시 사업자금이 부족한 상태여서 피해자가 공사를 진행하더라도 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 2012. 6.경 위 □□□호에 대하여 이미 분양대금을 모두 납부한 공소외 2에게 분양을 하여 이를 분양해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다.
결국 피고인은 피해자를 속여 공사대금 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
[2016고단2200 - 사기]
피고인은 2013. 11. 하순경 울산 이하 불상의 장소에서 피해자 공소외 3에게 전화를 걸어 “울산 남구 (주소 3 생략) 소재 △△△△◇◇◇호 잔금 4,000만 원은 안 주어도 되니까, ☆☆☆금고에서 대출받은 대출금을 대신 변제하여 주면 각서도 작성해 주고 공정증서도 작성해 주겠다.”라고 말하고, 2013. 11. 28.경 울산 남구 (주소 4 생략)에 있는 ‘▽▽’ 공증사무실에서 피해자에게 “☆☆☆금고 대출금을 대신 변제해 주면 2014. 3. 20.까지 5,000만 원을 변제하고, 나머지 6,000만 원은 2015. 1. 20.까지 변제하겠다.”라고 거짓말하였다.
그러나 사실 피고인은 당시 아무런 재산이 없었던 반면, 빌라 신축공사를 진행하면서 공사업자들에게 지급하지 못한 공사대금 채무만 10억 원이 넘는 상황이었기 때문에 피해자로 하여금 은행 대출금을 대신 변제하게 하더라도 약정한 기일에 피해자에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.
피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 12. 4.경 피고인이 ☆☆☆☆☆☆금고에서 받은 대출금 1억 1,000만 원을 대신 변제하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
【증거의 요지】
[판시 전과] 2016고단754 증거기록 범죄경력조회, 수사보고서(순번 8), 처분미상전과 확인결과 보고(순번 11)
[2016고단754]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서
1. △△△△ 7차 아파트 분양계약서(순번 2)
[2016고단2200]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서(순번 12번 공소외 4 진술 부분 포함)
1. △△△△ 6차 아파트 분양계약서, 등기부등본, 공정증서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제347조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형이유】
편취의 규모, 피해회복의 정도나 2016고단2200 사건 피해자의 처벌희망의사 등을 종합하되, 형법 제37조 후단 경합범인 점, 2016고단754 사건의 피해자와 합의한 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 범행경위, 반성태도, 피해회복노력 등 여러 정상을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정함
【무죄 부분】
1. 해당 공소사실 요지[2016고단2200 중 배임의 점]
피고인은 2012. 9. 14.경 울산 남구 (주소 3 생략)에 있는 피고인이 건축주인 ‘△△△△’ 신축빌라의 공사현장 분양사무실에서 위 빌라 ◇◇◇호에 대한 분양계약을 피해자 공소외 3과 체결하였다.
피고인과 피해자는 계약 당일 계약금 2,300만 원, 2012. 9. 24. 1차 중도금 5,000만 원, 2012. 10. 26. 2차 중도금 5,000만 원, 2012. 12. 4. 3차 중도금 5,000만 원, 준공 후 잔금 4,000만 원을 지급하고, 위 빌라에 대한 소유권보존등기를 완료하는 즉시 피해자에게 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 교부하기로 약정하였다.
피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 계약금과 중도금 합계 1억 7,300만 원을 피고인의 처 공소외 5 명의의 ◎◎ 예금계좌(계좌번호 생략)로 건네받았으므로, 잔금기일에 피해자로부터 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 빌라에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다.
그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 3. 29.경 피고인의 처 공소외 5 명의로 위 빌라 ◇◇◇호에 대한 소유권보전등기를 경료한 후, 같은 날 ☆☆☆☆☆☆금고로부터 대출을 받으면서 위 빌라에 채권최고액 1억 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
이로써 피고인은 위 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 이와 관련하여 이 사건 피고인처럼 중도금을 받은 부동산 매도인을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 취급하여 온 기존 대법원판례의 논리를 분석하여 보면, 결국 대법원은 “중도금까지 받은 부동산 매도인은 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르렀고, 중도금 수령에 의하여 특단의 사정이 없는 한 잔금 수령과 동시에 소유권이전등기에 협력할 의무가 생기게 되는 것인바, 이 등기협력의무는 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무로서의 성격이 있고, 이러한 재산보전 협력 의무는 ‘타인의 사무’의 개념인 ‘신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호 내지 관리의무’에 포섭되므로, 결국 중도금을 수령한 매도인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다.”라는 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도379 판결 등 참조).
나. 그러나 아래 네 가지 관점에서 볼 때, 위와 같은 기존 대법원판결의 법리를 받아들이기 어렵다.
(1) 자타사무(自他事務)라는 관점
(가) 위 판시에서도 알 수 있지만, 기존 대법원판례 법리의 핵심은 중도금을 받은 부동산 매도인의 사무가 이른바 ‘자타사무(自他事務 - 자신의 사무이기도 하면서 타인의 사무라는 개념)’로서 ‘타인의 사무’라는 것이다.
(나) 그런데 이러한 자타사무의 경우 ‘자신의 사무성(事務性)이 있음을 당연한 전제로 하는 개념’이라는 점에서, 배임죄에서 문제 되는 어떤 사무가 위 판례가 인정하고 있는 바와 같이 자타사무의 성격이 있다면, ‘타인의 사무성’을 인정할 것이 아니라 오히려 타인성을 배제하고 피고인에게 유리하게 최대한 ‘자신의 사무’로만 취급하는 것이 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’라는 법언(法諺)에 보다 부합한다.
(2) ‘타인의 사무’와 ‘타인을 위한 사무’는 구별되어야 한다는 관점
(가) 위 판례의 법리대로 중도금까지 받은 부동산 매도인의 등기협력의무가 재산보전 협력 의무의 성격을 가지고 있는 것은 사실이나, 이때의 ‘등기협력의무’는 그 법적 성질상으로는 어디까지나 “민법(民法)상 의무로서 매도인이 부동산매매계약의 효과에 의하여 부담하는 매도인 자신의 채권적 의무”라는 사실에 관해서는 다툼의 여지가 없을 것이다.
(나) 이때 기존 대법원판례의 법리처럼 이러한 매도인의 채권적 의무를 배임죄의 구성요건인 ‘타인(매수인)의 사무’로까지 확대 취급할 수 있는가에 관하여, 위 의무를 ‘매수인을 위한 의무(사무)’로 취급하는 것까지는 가능할 수 있겠으나, 이를 넘어 위 의무를 ‘매수인(타인)의 사무’라고까지 취급함은 ‘위한(목적)’과 ‘의(주체)’가 우리나라 말에서 가지고 있는 의미상·용법상의 엄연한 차이를 부정하는 것과 다를 바 없고, 유추해석금지나 명확성의 원칙에 반할 여지도 충분하다.
(다) 이를 보다 구체적으로 표현한다면, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 것은 ‘타인이 해당 사무의 주체로서 그 사무를 처리함이 원칙적 모습이나, 이를 대신 처리하는 자’라는 관계가 성립하여야 하는 것이고, ‘타인이 해당 사무의 주체가 될 수도 없고 그 사무를 처리할 수도 없는 경우’에는 자신의 사무 처리일 뿐 타인의 사무 처리는 아닌 것이다.
(라) 이를 보다 간결하게 정리하자면, ‘타인도 할 수 있으나, 자신이 대신하는 일’이라면 타인의 사무이나, ‘타인에게 도움이 되는 일이나, 그 일을 자신만이 할 수 있고, 타인은 하고 싶어도 할 수 없는 일’이면 타인을 위한 자신의 사무이지 타인의 사무는 아닌 것이다.
(마) 예를 들어 설명한다면, 수임인의 경우 ‘위임인이 위임한 그 일을 위임인 스스로도 할 수 있으나, 그 일을 대신 수임인에게 시킨 것’이어서 타인의 사무를 처리하는 자가 되지만, 중도금을 받은 부동산 매도인이 부담하는 등기협력의무의 경우 ‘부동산 매수인에게 도움이 되는 일이기는 하나, 부동산 매도인만이 할 수 있을 뿐 부동산 매수인은 할 수 없는 일’이기 때문에 타인을 위한 자신의 사무일 뿐 타인의 사무는 아닌 것이다.
(3) 최근에 나온 대법원판결들과의 충돌이라는 관점
(가) 대법원은 2011년도에 동산 이중매매에서의 매도인의 경우 ‘자신의 사무’라는 이유로 배임죄의 성립을 부정하였는바(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), 그와 같이 동산 이중매매는 배임죄가 아니라고 보면서 부동산 이중매매나 이 사건과 같은 ‘중도금까지 받은 부동산 매도인의 제3자에 대한 근저당권 설정’에 대해서는 배임죄로 보는 것은, 물권변동의 방법만이 다를 뿐 사실상 동일한 구조의 채무불이행에 대하여 사실상 180도 다른 법적 접근을 하는 측면이 존재한다.
(나) 대법원은 2014년도에 부동산 대물변제예약에 따라 소유권을 이전해 줄 의무가 생긴 채무자가 제3자에게 부동산을 처분한 경우 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결), 이 대법원판결의 기본 출발점은 ‘대물변제예약에서 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 자기의 사무’라는 것으로서, 이러한 법 논리가 이 사건에서는 배척되어야 할 특별한 이유를 찾기 어렵다.
(4) 부동산 매도인 지위의 가변성(可變性)이라는 관점
(가) 기존 판례 법리는 부동산 매도인의 지위가 어느 정도까지 돈을 받았는가에 따라 달라짐을 전제하고 있다. 즉 계약금까지 받은 상태에서는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니나, 중도금까지 받으면 비로소 타인의 사무를 처리하는 자가 된다는 것이다.
(나) 그런데 이는 형법 구성요건이 지향하여야 할 명확성의 원칙의 관점에서 생각해 보아야 할 측면이 존재한다. 배임죄의 구성요건인 ‘타인의 사무성’은 그 원인이 된 법률행위, 사무관리, 조리 등에서 확정적, 원시적으로 부여되는 것이어야 하지, 일단 원인이 발생하고 난 후 그 원인에 따른 효과 발생의 단계에 따라 비로소 가변적, 후발적으로 부여되어서는 아니 됨이 바람직하고, 그런 성격의 사무까지 ‘타인의 사무’로 취급하는 것은 구성요건의 명확성 원칙에 위반할 소지가 충분히 있는 것이다.
(다) 즉 타인 사무 처리자로서의 지위는 그 원인이 성립한 시점을 기준으로 그때부터 바로 부여되어야 함이 바람직하고, 만일 원인 성립 후 돈을 얼마나 냈는지 등 후발적인 진행 상황 등에 따라 그 지위 여부가 달라지게 되면, 그렇지 않을 때보다 ‘타인의 사무를 처리하는 자’인지 여부에 관하여 훨씬 더 많은 물음표가 제기될 수밖에 없게 되어 명확성 원칙이 지향하는 법적 안정성 내지 예측 가능성을 저해할 가능성이 다분하다.
(라) 이는 다름 아닌 이 사건과 같은 부동산 매매사건에서 매우 쉽게 제기될 수 있는 문제인바, 예를 들어 기존 판례 법리와 같이 중도금 수령 시점을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’인지 여부를 결정하는 기준으로 보게 되면, ‘타인의 사무성’을 인정하기 위한 전제로서 실제로 중도금을 받았는가에 관해 법적·사실적 다툼이 생기게 되거나, 실제로는 중도금을 받지 않은 상태에서 부동산을 매도한 사람이 그렇게 주장하는 매수인에 의하여 악의적으로 고소될 여지 또한 생기는 등 형벌 법규의 해석이나 집행에 있어 보다 불안정하고 예측 불가능한 상태가 되는 것이다.
3. 결론
위와 같은 이유에서 기존 대법원판례의 법리를 받아들이기 어렵고, 결국 이 사건과 같은 중도금을 받은 부동산 매도인은 매수인(타인)의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 요지를 공시한다.
판사 신우정