【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
부산고법 2009. 1. 14. 선고 2008나4872 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 부정경쟁행위에 대한 침해금지청구 및 2007. 7. 1. 부터 2008. 3. 3. 까지의 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
2. 원고의 나머지 상고와 피고 2 주식회사의 상고를 모두 기각한다.
3. 상고비용 중 피고 2 주식회사의 상고로 인한 부분은 같은 피고가 부담한다.
【이 유】
각 상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 중 부정경쟁행위에 대한 침해금지청구 및 2007. 7. 1. 부터 2008. 3. 3. 까지의 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분에 관하여
민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조).
한편, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하고( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결 등 참조), 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구를 인정할 것인지의 판단은 침해행위 당시를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다22043 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구 및 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 원고의 등록상표와 이 사건 상표가 유사하지 않고 이 사건 상표 출원 이후에 원고의 등록상표가 주지성을 획득한 것이어서 이 사건 상표가 부정경쟁행위를 목적으로 출원된 것에 해당하지 않는다는 이유로 청구기각의 패소판결을 선고받고 항소한 다음, 2008. 4. 25. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 상표법 제65조, 제67조에 기하여 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 선택적으로 추가하였다가 2008. 9. 17. 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를 철회하고 상표법 제65조, 제67조에 기한 침해금지청구 및 2008. 3. 4.부터 2008. 9. 3.까지의 상표권침해로 인한 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 원심법원에 제출하였고, 2008. 9. 17.자 준비서면은 2008. 9. 22. 피고들에게 송달된 사실, 피고들은 그 준비서면을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이에 대한 이의를 제기하지 아니한 사실, 이후 원고는 원고의 등록상표와 관련하여 부정경쟁행위에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사건에 대하여 대법원에서 원고에게 유리한 판결이 선고되자 2008. 10. 9. 다시 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기한 침해금지청구 및 2004. 1. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출하였고, 위 준비서면들은 2008. 10. 15. 제1회 변론기일에서 모두 진술된 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 원심에서 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가한 것은 피고들이 제1심 변론종결 이후에도 계속하여 부정경쟁행위를 하고 있음을 전제로 하여 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 제1심에서 청구하지 아니하였던 기간에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 이는 원고가 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 손해배상청구와는 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있다고 봄이 상당하다.
원심판결에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
그럼에도 불구하고 위와 같은 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉된다고 본 원심판결에는 재소금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유는 정당하다.
나. 원심판결 중 원고의 나머지 패소 부분에 대하여
원고는 원심판결 중 원고패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 위에서 본 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여
원심은, 원고가 소외인으로부터 이 사건 상표권을 양도받은 것을 가리켜 사회질서에 반하는 행위라거나 그 상표권에 기한 침해금지 및 손해배상청구가 권리남용에 해당한다거나 원고가 상표법 제58조 제1항 제1호의 적용을 받는 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록과 관계 법리에 비추어 살펴 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 부정경쟁행위에 대한 침해금지청구 및 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고 및 피고 2 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용 중 같은 피고의 상고로 인한 부분은 같은 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성