【원고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 이베이코리아 (변경전 상호: 주식회사 이베이옥션) (소송대리인 변호사 박순성 외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 박종명)
【원심판결】
서울고법 2010. 10. 7. 선고 2009누27642 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점 및 제2점에 대하여
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 제21조 제1항은 “전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 그 금지행위 중 하나로 제1호에서 ‘허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위’를 정하고 있으며, 전자상거래법 제32조 제1항 및 제2항은 위 금지행위에 해당하는 행위를 한 경우 해당 사업자에 대하여 그 시정을 위한 조치로서 ‘당해 위반행위의 중지’, ‘이 법에 규정된 의무의 이행’, ‘시정조치를 받은 사실의 공표’, ‘그 밖에 시정을 위하여 필요한 조치’를 규정하고 있다.
한편 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다( 대법원 1980. 5. 13. 선고 79누251 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4272 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 옥션 사이트의 입점업체가 자체 제작한 상품상세정보 화면을 바탕으로 옥션의 프로모션 이벤트 페이지를 제작한 후 광고대행사에게 포털 사이트 네이버에 게재할 광고대행을 의뢰하고, 그 의뢰에 따라 광고대행사는 원고의 프로모션 이벤트 페이지의 내용에 기초하여 배너광고를 제작한 다음 이를 네이버에 게재하는 방식으로 거래한 사실, 이 사건 “ ” 배너광고는 입점업체인 도우미킴이 이른바 ‘나이키 쪼리’와 ‘리복 쪼리’ 등 서로 다른 브랜드를 묶어 옵션가 판매방식으로 등록하면서 상품상세정보 화면의 ‘나이키/리복 쪼리’라는 상품명 아래 가격을 ‘리복 쪼리’의 기본가격인 7,900원으로 정하고 ‘나이키 쪼리’ 이미지 2장과 ‘리복 쪼리’ 이미지 2장이 번갈아가면서 나타나도록 설정하였는데, 원고는 광고대행사에게 광고를 의뢰할 당시 이종 브랜드 간의 옵션가 판매방식을 설명해주거나 광고제작에 이를 참작하도록 고지해 주지 아니한 사실, 이에 광고대행사에서 위 상품정보를 축약하여 나이키 제품의 로고에도 ‘리복 쪼리’의 기본가격이 나타나도록 결합시키는 방식으로 “ ” 배너광고를 제작하였는데, 실제 소비자가 나이키 쪼리를 구입하기 위해서는 옵션 주문을 통하여 “+13,900원”으로 표시된 부분을 선택하여야 하고 주문 및 결제화면에서 21,800원을 지불해야 함에 따라 실제 상품내역과 위 배너광고 사이에 불일치가 발생하게 된 사실을 인정하였다.
원심은 이러한 인정사실을 전제로, “ ” 배너광고의 경우는 처음부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위에 해당한다고 보아야 하고, 단지 원고가 위 배너광고를 직접 제작하지 않았다는 사정만으로 그 광고내용이 허위임을 알지 못하였다거나 허위광고를 한 것이 정당화된다고 보기는 어려우며, 사업자가 전자상거래법 소정의 허위·과장광고를 함에 있어서 반드시 그 행위에 대한 주관적인 인식을 가지고 있어야 하는 것은 아니라고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 전자상거래법상 허위광고행위에 있어 허위사실에 대한 인식의 필요성 또는 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 제3점에 대하여
원심은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 “ ” 배너광고가 전자상거래법 제21조 제1항 제1호 소정의 허위광고에 해당하는 이상, 뒤에서 보는 “ ” 배너광고 부분을 제외하더라도 시정명령을 할 수 있으므로, 결국 이 사건 시정명령은 적법하다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 시정명령이 분리 가능한 것이 아님을 전제로 위 “ ” 배너광고 부분을 제외하더라도 위 시정명령이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분의 취소범위나 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
가. 제2점에 대하여
전자상거래법 제32조 제1항 제2호에 의하면 같은 법 제21조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우 해당 사업자에 대하여 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있고, 제32조 제2항 제3호는 위 시정조치의 하나로 ‘시정조치를 받은 사실의 공표’를 규정하고 있다. 한편 전자상거래법 제32조 제3항은 같은 조 제2항 제3호의 규정에 의한 시정조치를 받은 사실의 공표에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이러한 위임에 따라 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행령 제33조는 공정거래위원회는 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 발생한 소비자피해의 범위 및 정도를 참작하여 공표의 내용 및 그 횟수 등을 정하여 이를 명하여야 한다고 규정하고 있다.
원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 “ ” 배너광고가 실제 상품내역과 일치하지 않는다는 사실을 발견하고 자진하여 광고를 중단함으로써 네이버에서 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 위 배너광고의 대상이 된 나이키 제품 등의 프로모션 이벤트는 2008년 여름에 한정된 1회적 행사이어서 이미 2008. 8.경 이벤트의 진행 및 상품의 판매가 모두 종료된 점, 원고는 “ ” 배너광고 이후 2008. 9.경 광고대행사에게 배너광고의 기획 및 제작을 모두 맡기는 종전 방식을 개선하여 사전에 원고의 확인을 받고 광고를 집행하도록 하였으며, 2009. 1.경 회사 내부에 온라인 배너광고를 상시 모니터링하는 업무를 전담하는 직원을 증원배치하고 옵션가 상품의 경우 배너광고에도 반드시 ‘옵션가’를 명기하도록 함으로써 소비자의 오인 가능성을 원천적으로 차단하는 조치를 취하고 있는 점, 이 사건 광고행위가 5일 정도의 단기간에 그치고 일회적 성격을 가지는 데 불과하므로 광고의 잔상효과로 인한 소비자의 오인으로 인한 피해가 지속되는 경우에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 “ ” 배너광고는 공표요건을 충족한다고 볼만한 증거가 없다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공표명령의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 제1점에 대하여
(1) 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누8108 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 98두5903 판결 등 참조), 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하므로 상소인의 주장이 받아들여져 승소하였다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두355 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는 원심에서 시정명령의 취소를 구하는 원고의 청구에 관하여는 전부 승소하였으므로 “ ” 배너광고에 대한 시정명령이 위법하다는 부분에 대한 상고는 판결 이유를 다투는 것으로서 상고의 이익이 없으나, “ ” 배너광고가 허위광고에 해당한다는 점은 공표명령의 요건에도 해당하고 공표명령의 취소를 구하는 원고의 청구에 관하여는 피고가 패소하였으므로, 피고로서는 공표명령의 취소를 구하는 전제로서 전자상거래법상 허위광고행위에 있어 ‘위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유’에 관한 법리오해를 이유로 “ ” 배너광고 부분에 대하여 원심판결의 취소를 구할 상고의 이익이 있다.
(2) 원심은, 옥션의 입점업체인 도우미킴이 이른바 ‘나이키 쌕’ 1,000개를 수입하여 옥션과 다른 쇼핑몰에서 판매하고 남은 물량에 대하여 그 가격을 9,900원으로 할인하는 판매이벤트를 진행하게 되었고 이에 원고는 2008. 8. 20.부터 2008. 8. 24.까지 네이버의 초기화면 좌측 중상단에 “ ”이라는 배너광고를 설치한 사실, 그런데 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’이 단기간에 모두 매진됨에 따라 도우미킴은 2009. 8. 22. 금요일 퇴근 무렵 판매관리시스템을 통하여 상품목록에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 삭제하였고, 그로 인하여 옥션의 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 검색할 수 없게 된 사실, 원고는 도우미킴으로부터 위와 같이 상품목록에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 삭제한다는 사실을 통보받지 못하는 바람에 주말이 지난 월요일 오전이 되어서야 비로소 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 되었고, 이에 바로 네이버에 게재된 “ ” 배너광고를 삭제한 사실을 인정한 다음, 이러한 사정을 종합하면 위 배너광고 행위는 더 이상 판매할 상품이 남아 있지 아니한 시점부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위에 해당하지만, 원고가 위 배너광고의 내용이 허위임을 알지 못하는 것이 무리가 아니라고 할 수 있어 이를 정당시할 수 있는 사정이 있는 때에 해당한다고 판단하였다.
우선, 원심의 판단은 다음과 같은 점에서는 수긍하기 어렵다.
즉 입점업체의 광고상품 재고 소진은 흔히 발생할 수 있는 사정이므로, 온라인 오픈마켓을 운영하는 원고로서는 포털 사이트에 광고를 하기에 앞서 입점업체가 광고상품에 대하여 합리적으로 기대할 수 있는 수요량을 충족시킬 수 있는 충분한 재고를 확보하고 있는지 확인하여 재고가 충분하지 않은 경우에는 광고대상에 포함시키지 않거나 광고대상에 포함시킬 경우에는 재고가 제한되어 있다는 사정을 분명하고 적절하게 명시하는 방법으로 소비자에게 알려야 하고, 나아가 실제로 재고가 소진된 경우에는 광고대상에서 제외시키는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다. 그럼에도 원고는 이 사건 “ ” 배너광고를 함에 있어서 위와 같은 조치를 취하지 아니하였고, 그 결과 입점업체는 재고가 소진되자 원고에 대한 아무런 통지 없이 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 해당 상품목록을 임의로 삭제함으로써 소비자가 더 이상 광고상품을 검색할 수 없게 되었음에도 원고가 네이버에 설치한 위 배너광고에는 여전히 광고상품이 그대로 표시되도록 방치한 잘못이 있으므로, 원고의 허위광고로 인한 고객유인행위에 대하여 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어렵다.
그러나 앞서 본 공표명령에 대한 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 “ ” 배너광고는 2008. 8. 20.부터 2008. 8. 24.까지 네이버에 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 원고는 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 된 후 곧바로 네이버에 게재된 위 배너광고를 삭제한 점, 원고는 이 사건 발생 후 재고가 충분하지 않은 입점업체의 상품은 프로모션 광고의 대상이 될 수 없게 하고, 광고대상이 된 경우에는 프로모션 광고 중 재고가 소진되더라도 입점업체가 원고의 승인 없이 임의로 상품목록에서 삭제할 수 없도록 제도를 변경한 점, 위 광고행위는 단기간에 그치고 일회적인 성격을 가지는 것으로 광고의 잔상효과로 인한 소비자의 오인에 따른 피해가 지속된다고 보기 어려운 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 “ ” 배너광고도 공표요건을 충족하였다고 보기 어렵다.
이 사건 “ ” 배너광고에 관하여 전자상거래법상 허위광고행위에 있어서 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정되는지 여부와 관련된 원심의 판단은 잘못이나, 위 광고행위에 대한 공표명령을 취소한 원심의 결론은 정당하므로, 원심판결에 전자상거래법상 허위광고행위에 있어서 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 김용덕