【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신은정
【원심판결】
대구지법 2006. 4. 20. 선고 2005노4362 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바 ( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도8523 판결 등 참조), ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다.
원심은 제1심이 채택한 증거를 근거로, 피고인이 운영한 이 사건 유흥주점에서 종업원인 공소외 1은 웃옷을 벗고 브래지어만 착용한 채 남자 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 하고, 다른 종업원인 공소외 2는 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 사실을 인정한 다음 공소외 1 등의 위와 같은 행위가 음란행위에 해당한다고 판단하였다.
그러나 위 채택한 증거에 의하더라도, 단속 당시 공소외 1 등의 옷차림이 원심이 인정한 사실과 같은 상태였던 점은 인정되지만, 공소외 1이 스스로 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 한 것이 아니라 손님이 공소외 1의 상의를 벗긴 후 브래지어 속으로 손을 넣으려고만 하였던 사실을 알 수 있는바, 여기에다가 이 사건 업소가 유흥주점영업 허가를 받은 곳이어서 여자 접대부로 하여금 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우게 하는 것이 허용되어 있고, 유흥주점에는 청소년의 출입이나 고용이 금지되어 있는 사정까지 함께 참작하여, 이 사건 음란 여부를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰·평가해 보면, 앞서 본 바와 같은 공소외 1 등의 행위와 노출 정도가 다른 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 것은 사실이라 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에는 부족하다고 할 것이다.
그렇다면 피고인이 이 사건 행위의 음란성을 다투고 있는 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 행위가 과연 앞서 본 바와 같은 음란행위에 해당하는지를 더 살펴 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 음란행위에 해당한다고 단정해 버린 것은, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호 소정의 음란행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이어서 그대로 유지될 수 없다.
그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수