【원고, 상고인】
아시아나항공 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)
【원심판결】
서울고법 2012. 1. 19. 선고 2010누45943 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부당한 공동행위의 성립 및 합의의 대상에 관하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 한국발 전세계행 노선의 경우, 국적사인 주식회사 대한항공(이하 ‘대한항공’이라 한다)과 원고가 유류할증료의 도입과 인상에 관하여 개별적으로 합의한 후 그 주도하에 항공운송대표자 화물분과회의(Board of Airline Representative Cargo Sub-Committee; 이하 ‘BAR 미팅’이라 한다), 노선별 항공사모임 등을 통하여 외국항공사들의 동의를 이끌어내고, 유류할증료를 유사한 시기에 도입하거나 동일한 금액만큼 인상한 점 등을 종합하면, 원고의 행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 해당하고, ② 홍콩발 국내행 노선의 경우, 홍콩 항공시장에서는 국적사인 캐세이패시픽 에어웨이즈 리미티드(이하 ‘캐세이패시픽’이라 한다)가 주도하는 홍콩 항공대표회의 화물분과회의(이하 ‘BAR 화물분과’라 한다)에서 유류할증료의 도입과 계산체계에 관한 결정을 하고 홍콩 민항처에 집단인가를 신청하는 방식으로 유류할증료의 도입 및 인상이 이루어졌는데, 원고가 BAR 화물분과의 의사결정과정에 참가하여 줄곧 동의 의사표시를 하였던 점, 유류할증료의 도입 전에 이미 원고와 다른 항공사들 사이에 그에 관한 의사연락이 있었고 그 후 원고는 홍콩발 국내행 노선의 항공사들 대부분과 함께 동일한 시기에 유류할증료를 도입하여 동일한 계산체계에 따라 이를 인상해 왔던 점 등을 종합하면, 원고의 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 해당하며, ③ 일본발 국내행 노선의 경우, 원고가 일본발 항공사들 중 군소항공사에 불과하여 유류할증료의 도입이나 인상에 관하여 주도적 역할을 하지 못하였으나 동일한 계산체계의 유류할증료를 도입하는 데 대하여 사전에 일본 항공화물 영업모임(Interline Cargo Association of Japan; 이하 ‘ICAJ’라 한다) 산하 노선별 모임 중 하나인 TC3부회(아시아 노선)를 통하여 논의하면서 원고도 이에 동조하였던 점, 일본 항공시장에서는 국적사의 결정을 추종하는 관행이 있는데, 일본 국적사들이 유류할증료를 유가인상에 따라 수차례 인상하고 그때마다 원고는 대한항공과 거의 동일한 시기에 동일한 인상폭의 유류할증료에 대한 인가를 받았던 점 등을 종합하면, 원고의 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위(이하 한국발 전세계행 노선, 홍콩발 국내행 노선 및 일본발 국내행 노선에서의 합의를 포함하여 ‘이 사건 합의’라 한다)에 해당한다고 판단하였다.
나아가 원심은 공정거래법이 금지하는 합의의 대상이 되는 가격이란 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것이므로 항공화물운송의 대가로 지급되는 총운임에 포함되는 유류할증료도 여기서 말하는 가격에 포함된다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위의 성립 여부와 합의의 대상에 관한 법리오해의 위법 및 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 경쟁제한성 및 부당성에 관하여
어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 합의의 내용은 원고를 비롯한 항공화물 운송사업자들이 일정한 시기에 유류할증료 도입과 인상을 통하여 유류할증료 자체뿐 아니라 유류할증료가 포함된 항공화물운송의 가격을 유지, 변경하는 행위이어서 그 범위에서의 가격경쟁 제한이 명백하고, 또한 참여한 사업자들의 점유율이 한국발 전세계행 노선에서 약 51%~99%, 홍콩발 국내행 노선에서 약 88~99%, 일본발 국내행 노선에서 약 76~88%에 이른 점까지 고려하여 볼 때, 이 사건 합의로 인한 경쟁감소와 공동행위 가담자들에 의한 항공화물운송의 가격에 대한 통제력이 증대하는 외에 달리 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 공정거래법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 사정을 찾기 어려우므로 그 경쟁제한성과 부당성이 모두 인정된다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 경쟁제한성 및 부당성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 국외에서 이루어진 부당한 공동행위에 대한 공정거래법의 적용에 관하여
가. 공정거래법 제19조 제1항, 제21조, 제22조는, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격 결정 등의 행위를 할 것을 합의하는 행위 등을 금지하고, 이를 위반한 사업자에 대하여 위반행위의 중지 등 시정조치를 하거나 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 공정거래법 제2조의2는 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 그 법을 적용하도록 규정하고 있다.
이와 같이 공정거래법 제2조의2가 국외행위에 관하여 공정거래법을 적용하기 위한 요건으로 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’라고만 규정하고 있으나, 국가 간의 교역이 활발하게 이루어지는 현대 사회에서는 국외에서의 행위라도 그 행위가 이루어진 국가와 직·간접적인 교역이 있는 이상 국내시장에 어떠한 형태로든 어느 정도의 영향을 미치게 되고, 국외에서의 행위로 인하여 국내시장에 영향이 미친다고 하여 그러한 모든 국외행위에 대하여 국내의 공정거래법을 적용할 수 있다고 해석할 경우 국외행위에 대한 공정거래법의 적용범위를 지나치게 확장시켜 부당한 결과를 초래할 수 있는 점 등을 고려하면, 공정거래법 제2조의2에서 말하는 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’는 문제된 국외행위로 인하여 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치는 경우로 제한 해석해야 하고, 그 해당 여부는 문제된 행위의 내용·의도, 행위의 대상인 재화 또는 용역의 특성, 거래 구조 및 그로 인하여 국내시장에 미치는 영향의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다. 다만 국외에서 사업자들이 공동으로 한 경쟁을 제한하는 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 합의가 국내시장에 영향을 미친다고 할 것이어서 이러한 국외행위에 대하여는 공정거래법 제19조 제1항 등을 적용할 수 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 등은 앞서 본 바와 같이 홍콩·일본발 국내행 항공화물노선에서 유류할증료의 도입과 변경에 관한 이 사건 합의를 한 사실, 항공화물운송계약은 출발지 운송주선인이 항공사와 체결하고 운임도 그 운송주선인이 지급하나, 운송주선인은 화주인 송하인 또는 수하인의 의뢰에 따라 항공사와 운송계약을 체결하고 그 대가로 수수료를 받을 뿐이어서 그 운임은 실질적으로 화주인 송하인 또는 수하인이 부담하는 것인 사실, 홍콩·일본에서 국내로 물품 등을 공급하는 내용의 국제거래에서 운임 부담은 홍콩·일본의 송하인과 국내 수하인 사이의 약정에 따라 정해지는데, 출발지불 거래에 의할 경우 홍콩·일본의 송하인이 운송계약 체결 및 운송비용 지급의무를 부담하게 되나 도착지불 거래에서는 국내 수하인이 이와 같은 의무를 부담하는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 홍콩·일본발 국내행 항공화물운송계약이 출발지인 홍콩 또는 일본에서 운송주선인과 항공사 사이에 체결된다고 하더라도, 운송주선인은 화주의 의뢰에 따라 그 계약을 체결한 것에 불과하므로 항공화물운송에서 운임의 부담자는 화주인 홍콩·일본의 송하인 또는 국내 수하인으로 보아야 하고, 송하인과 수하인 중 누가 운임의 부담자로 될 것인지는 이들 사이의 약정에 따라 정해지는 점, 국내 수하인이 도착지불 거래에 의하여 스스로 항공화물운송에 관한 운임을 부담할 것인지 또는 출발지불 거래에 의하여 송하인을 통하여 전가된 운임을 부담할 것인지는 거래 형태에 따라 선택하는 것에 불과하므로, 출발지불 거래에서도 국내 수하인을 항공화물운송의 수요자로 볼 수 있는 점, 홍콩·일본발 국내행 항공화물운송은 출발지인 홍콩·일본으로부터 도착지인 국내에 이르기까지 제공되는 일련의 역무의 총합으로서, 도착지인 국내에서도 화물의 하역이나 추적 등 그 역무의 일부가 이루어지는 점 등에 비추어 보면, 홍콩·일본발 국내행 항공화물운송 중 운임의 지급방식이 도착지불 거래인 경우는 물론 출발지불 거래인 경우에도 이에 대한 국내시장이 존재한다고 볼 것이다.
따라서 홍콩·일본발 국내행 항공화물운송에 유류할증료를 도입·변경하기로 하는 이 사건 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있다고 할 것이어서 이 사건 합의가 국내시장에 영향을 미치는 경우에 해당하므로, 이에 대하여는 공정거래법 제19조 제1항 등을 적용할 수 있다고 할 것이다.
다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 합의에 공정거래법이 적용된다는 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국외행위에 대한 공정거래법 적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 공정거래법 제58조의 적용에 관하여
가. 공정거래법 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란, 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서, 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).
나. 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 항공법’이라 한다) 제117조 제1항은 “국제항공노선을 운항하는 정기항공운송사업자는 당해 국제항공노선에 관련된 항공협정이 정하는 바에 따라 국제항공노선의 여객 또는 화물의 운임 및 요금을 정하여 건설교통부장관의 인가를 받거나 건설교통부장관에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 「대한민국 정부와 일본국 정부 간의 항공업무를 위한 협정」 제10조 제2항은 각 특정노선 및 동 노선의 구간에 대한 운임에 관하여 관계 지정항공사 간에 합의를 보아야 하고, 그러한 합의는 가능하다면 국제항공운수협회의 운임결정기구를 통하여 이루어져야 하며, 이렇게 하여 합의된 운임은 양 체약국 항공당국의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있다(「대한민국 정부와 홍콩 정부 간의 항공업무에 관한 협정」 제7조도 이와 유사하게 규정하고 있다. 이 협정과 앞서 본 「대한민국 정부와 일본국 정부 간의 항공업무를 위한 협정」을 합하여 ‘항공협정’이라 한다).
한편 구 항공법 제121조 제1항 본문은 “정기항공운송사업자가 다른 항공운송사업자(외국인 항공운송사업자를 포함한다)와 공동운항협정 등 운수에 관한 협정을 체결하거나 운항일정·운임·홍보·판매에 관한 영업협력 등 제휴에 관한 협정을 체결하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다.”고 규정하면서, 제2항에서 그 인가 요건으로 협정 내용이 ‘항공운송사업자 간 경쟁을 실질적으로 제한하는 내용’에 해당되어서는 아니 된다고 규정하고 있고, 구 항공법 제129조 제1항은 ‘정당한 사유 없이 제117조의 규정에 의하여 인가받은 운임에 관한 사항을 이행하지 아니한 때’(제3호)와 별도로 ‘운임 등을 과도하게 할인하는 등으로 국익에 반하는 과당경쟁행위를 한 때’(제7호)를 정기항공운송사업자에 대한 면허의 취소·정지사유로 규정하고 있으며, 구 항공법 제150조 제1항은 ‘정당한 사유 없이 인가받은 사항을 이행하지 아니한 때’(제3호)를 외국인 국제항공운송사업자에 대한 허가의 취소·정지사유로 규정하고 있고, 구 항공법 제152조는 제117조 제1항이 외국인 국제항공운송사업자에게도 준용되도록 규정하고 있다.
이러한 구 항공법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 항공화물운임을 해당 노선의 지정항공사들 사이의 합의에 의하여 정하고 항공당국의 인가를 받도록 규정한 구 항공법 제117조 제1항과 항공협정은 운임에 대한 가격경쟁 자체를 배제하는 것이 아니라 인가받은 운임을 기준으로 그 정도가 과도하지 아니한 범위 내에서 가격경쟁을 예정하고 있는 것이라고 보아야 한다. 따라서 지정항공사들 사이의 운임 등에 관한 합의내용이 단순히 운임의 체계에 관한 사항을 변경하는 것을 넘어 일정한 항목에 대한 할인을 제한하는 내용까지 포함하고 있다면, 이러한 합의는 구 항공법과 항공협정이 허용하는 범위를 벗어나는 것으로서 ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니한다.
다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 유류할증료 도입 이전에 항공화물운임은 기본운임과 기타운임으로만 구성되었는데, 유류비용은 인건비, 보험료 등과 함께 기본운임의 일부를 구성하는 것으로서 항공화물의 중량에 비례하여 징수된 사실, 국제항공화물운송은 각 항공사가 제공하는 역무의 내용이 동질적이어서 수요의 가격탄력성이 높기 때문에 항공사들은 인가받은 운임을 상한으로 하여 시장 상황에 따라 상시적으로 가격할인을 해 온 사실, 이 사건 합의는 유류할증료의 도입과 변경에 관한 것으로서 이와 같이 기본운임에 대한 상시적인 가격할인으로 인하여 유가 상승 시 유류비용 보전이 어려워질 것을 우려한 항공사들이 기본운임 중 유류비용을 별도의 항목으로 책정하여 이 부분을 할인 대상에서 제외하기로 한 것인 사실, 원고 등은 이와 같은 내용의 유류할증료를 도입하기로 합의하고 구 항공법 제117조에 따라 건설교통부장관으로부터 인가를 받은 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 합의는 단순히 전체 운임 중 유류비용 부분을 별도의 항목으로 책정하여 항공화물운임의 체계만을 변경한 것에 그치지 아니하고 종래 기본운임의 일부에 포함되어 상시적인 할인의 대상이 된 유류비용 부분에 대한 할인을 제한하는 행위로서, ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 법률에 따른 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니하므로, 그에 대하여 공정거래법의 적용이 제외된다고 볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 합의가 구 항공법과 항공협정에 근거한 것으로서 공정거래법 제58조가 정한 법령에 따른 정당한 행위라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공정거래법 제58조의 적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
5. 일본국 법률에 따른 행위로서 공정거래법의 적용이 제한되는지 여부에 관하여
가. 국외에서 이루어진 외국 사업자의 행위가 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 공정거래법 제2조의2의 요건을 충족하므로, 당해 행위에 대한 외국 법률 또는 외국 정부의 정책이 국내 법률과 상이하여 외국 법률 등에 따라 허용되는 행위라고 하더라도 그러한 사정만으로 당연히 공정거래법의 적용이 제한된다고 볼 수는 없다. 다만 동일한 행위에 대하여 국내 법률과 외국의 법률 등이 충돌되어 사업자에게 적법한 행위를 선택할 수 없게 하는 정도에 이른다면 그러한 경우에도 국내 법률의 적용만을 강제할 수는 없으므로, 당해 행위에 대하여 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월한 경우에는 공정거래법의 적용이 제한될 수 있다고 보아야 할 것이고, 그러한 경우에 해당하는지는 당해 행위가 국내시장에 미치는 영향, 당해 행위에 대한 외국 정부의 관여 정도, 국내 법률과 외국 법률 등이 상충되는 정도, 이로 인하여 당해 행위에 대하여 국내 법률을 적용할 경우 외국 사업자에게 미치는 불이익 및 외국 정부가 가지는 정당한 이익을 저해하는 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 일본국 항공법 제110조는 ‘국내의 지점과 국외의 지점 간의 노선 또는 국외의 각지 간의 노선에서 공중의 편의의 증진을 위하여 국내항공사업자가 다른 항공운송사업자와 행하는 연락운수에 관한 계약, 운임협정 기타 운수에 관한 협정의 체결에 대하여는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하게 되어 이용자의 이익을 부당하게 해하는 경우에 해당하지 아니하는 한 사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률(이하 ‘일본국 독점금지법’이라 한다)의 적용이 배제된다’고 규정하고 있는 사실, 원고 등은 이 사건 합의 중 일본발 국내행 노선에 유류할증료를 도입하는 것에 관하여 일본국 항공법에 따라 일본국 국토교통성의 인가를 받았고, 일본국 국토교통성은 위 합의에 대하여 일본국 항공법 제110조에 의하여 일본국 독점금지법의 적용이 제외된다는 견해를 밝힌 사실, 원고 등 위 합의에 가담한 항공사들의 일본발 국내행 항공화물운송시장에서 점유율이 연도별로 76% 내지 88%에 이르는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 일본발 국내행 항공화물운송운임의 체계를 변경하고 그 운임 중 주요 구성부분에 관한 할인을 제한하는 내용의 이 사건 합의가 국내시장에 미치는 영향이 작다고 볼 수 없는 점, 위 합의에 관하여 일본국 정부는 원고 등의 신청에 따라 그 결과를 인가하였을 뿐이어서 합의에 대한 관여 정도가 높다고 볼 수 없는 점, 일본국 항공법 제110조가 국토교통성의 인가를 받은 운임협정 등에 대하여 일본국 독점금지법의 적용을 제외하고 있으나, 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우는 그 예외로 규정하고 있으므로 일본국 법률과 국내 법률 자체가 서로 충돌된다고 보기 어렵고, 원고가 일본국 법률과 국내 법률을 동시에 준수하는 것이 불가능하다고 볼 수도 없는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 합의 중 일본발 국내행 부분이 공정거래법의 적용이 제한되어야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
다. 원심이 이 사건 합의 중 일본발 국내행 부분에 대하여 공정거래법의 적용이 제한되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국외행위에 대한 공정거래법 적용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
6. 관련매출액의 범위 등에 관하여
가. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제22조, 구 공정거래법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 해당 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있는데, 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 사이의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 등 참조).
한편 구 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두6387 판결 등 참조).
나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 공정거래법 시행령의 문언상 관련매출액은 ‘위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 용역의 매출액’으로 규정되어 ‘판매한 관련 용역’을 전제로 하고 있으므로, 이 사건 합의에서 원고가 판매한 용역인 항공화물운송의 매출액이 기준이 될 수밖에 없고, 독립적으로 판매되는 용역으로 상정하기 어려운 유류할증료를 기준으로 삼기 어려운 점, 이 사건 합의가 비록 유류할증료만을 대상으로 삼고 있지만 그로 인하여 항공화물운송의 가격에 직접 또는 간접적인 영향을 준 이상 이를 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점, 부당한 공동행위에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 가하는 행정상의 부당이득 환수적 성격에다가 제재적 성격을 겸유하고 있어, 원고의 부당이득이 그 주장과 같이 유류할증료 부분에 국한된다고 하더라도 위와 같은 과징금의 제재적 성격에 비추어 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점, 이 사건 합의의 관련시장은 각 항공화물운송시장이고, 이 사건 합의의 본질도 가격할인의 대상이 되지 않는 유류할증료를 통하여 사업자들의 총운임에 대한 가격 통제력을 높이려는 데 있으므로, 항공화물운송의 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 유류할증료가 아닌 총운임을 기준으로 관련매출액을 산정한 것이 적법하다는 취지로 판단하였다.
또한 원심은, 이 사건 합의로 인하여 국내시장에 영향을 미치는 것이 도착지불 거래에 국한되지 아니함을 전제로 하여, 피고가 홍콩·일본발 국내행 항공화물운송노선의 총 매출액을 포함하여 관련매출액을 산정하고, 다만 이중제재의 염려 등을 고려하여 최종 과징금 부과단계에서 최대한도인 50%의 감경을 하여 과징금을 산정한 사정 등을 근거로 이 사건 과징금 납부명령에 사실오인이나 비례의 원칙에 위배되는 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 판단하였다.
다. 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관련매출액의 범위 또는 과징금 산정에 있어 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
7. 부당한 공동행위의 종기에 관하여
공정거래법 제19조 제1항 제1호에 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 한국발 전세계행 노선의 경우, 2006. 2. 14. 피고를 비롯한 각국의 경쟁당국이 유류할증료 담합에 관한 현장조사를 시작한 이후에도 이 사건 합의가 주로 이루어진 BAR 미팅, 노선별 항공사모임이 계속 유지되고 그 모임에서도 합의파기에 관한 명시적 의사표현이 이루어지지 않았으며, 원고나 대한항공이 위 모임에서 탈퇴하지도 아니한 채 2007. 7. 31.까지 위 모임들이 유지되었으므로 2007. 7. 30.을 이 사건 공동행위의 종료일로 보아야 하고, ② 홍콩발 국내행 노선의 경우, 홍콩의 국적사로서 BAR 화물분과를 주도하던 캐세이패시픽이 2007. 6. 25. 공식적으로 기존 합의에 따른 유류할증료 계산체계에서 탈퇴하였으므로, 그 전날인 2007. 6. 24.을 이 사건 공동행위의 종료일로 보아야 하며, ③ 일본발 국내행 노선의 경우, 해당 노선에서 점유율이 가장 큰 대한항공이 2006. 8.경 ICAJ를 탈퇴하고 TC3부회에도 불참하기 시작하였고, 일본 국적사들도 그 무렵 탈퇴한 후 2006. 9.부터 개별적으로 유류할증료를 부과하기 시작하였으므로, 대한항공과 일본 국적사들이 모임에서 탈퇴하기 전인 2006. 7. 31.을 이 사건 공동행위의 종료일로 보아야 한다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위의 종기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
8. 결론
상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)