【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
장진영
【변 호 인】
법무법인 지평지성 담당변호사 임성택
【원심판결】
수원지법 2008. 11. 20. 선고 2007고단1233 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 내지 법리오해
피고인들이 이 사건 수표 2매( 수표번호 1, 2 생략)를 주고 받은 시기는 2002년 5월에서 같은 해 6월 사이인데 원심은 신빙성 없는 공소외 2의 진술에 의존하여 위 수표들의 수수시기를 2002년 3월 하순경부터 2002년 4월 중순경 사이로 잘못 인정하였고, 피고인 1은 위 수표들을 수령하기 전에 피고인 2의 업무에 관하여 어떠한 부당한 직무행위도 한 바 없으며, 위 수표들을 수령할 당시에는 서기관으로 승진하여 공정거래위원회 경쟁국 경쟁촉진과가 아닌 같은 국 유통거래과에 근무하고 있었기 때문에 피고인 2의 업무에 영향을 미칠 지위에 있지 않았고, 위 수표들은 피고인 1의 승진축하금으로 주고 받은 것이므로 직무관련성 및 대가성이 없음에도 불구하고, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 뇌물수수죄 또는 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
설령 피고인들에 대하여 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인 1이 공직에 있으면서 성실히 직무를 수행하여 왔고 공정거래법 분야의 발전에 기여한 점, 뇌물로 수수한 금액이 소액이며 범행 시점으로부터 상당한 시간이 지났을 뿐만 아니라 이 사건 범행에 대한 수사가 시작된 경위에 참작할 사정이 있는 점, 피고인 1은 처벌받은 전력이 전혀 없고 피고인 2는 2회의 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없는 점 등에 비추어 원심이 선고한 형( 피고인 1 : 징역 4월에 집행유예 1년, 추징 200만 원, 피고인 2 : 벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(이유무죄 부분에 대한 법리오해)
원심과 같이 공소제기 이후에 검사는 압수·수색을 할 수 없고 사실조회 절차에 의하여만 물적 증거를 확보할 수 있다고 한다면, 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의를 선언하고 있는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항의 규정 취지에 위배될 뿐만 아니라 형사소송법의 압수·수색 규정이 무의미하게 될 수 있으므로, 공소제기 후에도 검사는 법원으로부터 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 검사가 피고인 2에 대한 압수·수색영장(금융계좌추적용)을 법원에 청구하여 적법하게 위 영장을 발부받아 증거를 수집하였음에도 불구하고 법원 스스로가 위 압수·수색절차를 위법하다고 판단하여 그 증거능력을 부인하고 이 사건 수표 1매( 수표번호 3 생략)에 관한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 압수·수색에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 공정거래위원회 경쟁국 경쟁촉진과 사무관으로 근무하다가 2000년경부터 2002년 3월경 사이에 피고인 2의 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)에 대한 불공정거래행위 신고 관련 업무를 담당하면서 알게 된 피고인 2로부터 2002년 3월 하순경부터 2002년 4월 중순경 사이에 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 액면 금 100만 원권 자기앞수표 2매( 수표번호 1, 2 생략으로, 모두 2002. 3. 26. 거제수협 옥포지점에서 발행된 것이다)를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 2는 피고인 1에게 위와 같이 자기앞수표 2매를 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
한편, 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 또한, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무 권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 설령 피고인들의 주장대로 위 수표 2매를 주고 받은 시점이 피고인 1이 서기관으로 승진하여 실질적으로 공정거래위원회 경쟁국 유통거래과에서 근무를 하던 2002년 5월경에서 6월경 사이라고 하더라도, 피고인 1은 2002. 5. 4. 공정거래위원회 경쟁국 경쟁촉진과 서기관으로 인사발령되었는데 2002. 9. 5.까지는 위 경쟁촉진과 소속이었던 점(실제 근무한 과와 인사발령상 배치된 과가 다른 것은 인력을 효율적으로 배치하면서 인사전보 발령을 최소화하기 위한 공정거래위원회의 인사관행이라고 한다) 및 공정거래위원회의 직제에 관한 법규 등에 비추어 피고인 2나 공소외 1 주식회사와 같은 제조업자의 불공정거래행위 관련 업무는 적어도 피고인 1의 일반적 직무권한에 속하는 사항임이 분명하다고 할 것이고, 위 수표 2매는 그 액수 및 수수시기와 수수방법, 피고인들의 관계 등에 비추어 승진축하금 명목의 사교적 의례로서의 선물이라고 볼 수는 없으므로, 위 수표 2매의 수수가 피고인 1의 직무와 사이에 관련성이 없다고 할 수 없다.
따라서 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
나. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 1은 시장경제가 원활히 작동될 수 있는 전제요건인 경쟁의 공정성을 감시하는 책무를 진 자로서 어느 공무원보다 그 직무행위의 염결성(廉潔性)을 염두에 두어야 함에도 자신이 담당한 불공정거래행위 신고사건의 신고자인 피고인 2와 사적인 만남을 갖고 그로부터 200만 원 상당액을 수수한 점에서 그 죄질과 범정이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인들이 자신의 잘못을 진심으로 뉘우치고 있다고 보이지 아니하는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들이 주장하는 모든 사정을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 이 사건 공소사실 중 자기앞수표 1매( 수표번호 3 생략)에 관한 뇌물수수 및 뇌물공여의 점의 요지
피고인 1은 2002년 3월 하순경 과천시에 있는 상호불상의 식당에서, 피고인 2로부터 향후 동일한 취지의 불공정거래행위신고나 관련 업무처리 등을 할 경우 잘 봐달라는 취지로 건네주는 액면 금 100만 원권 자기앞수표 1매( 수표번호 3 생략)를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 2는 위와 같은 일시·장소에서 피고인 1에게 위와 같은 취지로 위 액면 금 100만 원권 자기앞수표 1매를 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.
(2) 쟁점
검사가 이 부분 공소사실에 대하여 제출하고 있는 증거는 이 사건 공소제기 후인 2007. 12. 7.경 검사가 앞서 본 유죄로 인정된 공소사실(수표 2매의 수수시기)을 입증하기 위해 피고인 2에 대하여 지방법원판사로부터 발부받은 압수·수색영장에 의하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부와 이를 기초로 작성된 2008. 1. 17.자 수사보고 뿐인데, 피고인들이 그 증거능력을 다투고 있는바, 그 증거능력의 유무와 관련하여 공소제기 후에 검사가 강제처분인 압수·수색을 할 수 있는지 여부가 이 부분 공소사실에 관한 쟁점이다.
(3) 판단
(가) 우리 헌법은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수·수색을 받지 아니하며, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정( 헌법 제12조, 제16조 참조)하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있는바, 수사기관의 강제처분으로서의 압수·수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 엄격히 준수하여 이루어져야 하고, 이러한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차를 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).
(나) 한편 우리 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다)은 압수·수색에 관하여 규정하면서 먼저 공소제기 이후에 수소법원이 이러한 강제처분을 행하는 것에 대하여 자세하게 규율하는 규정을 두고[압수·수색의 유형, 대상 및 요건( 법 제106조 내지 제109조), 공판정 외에서의 압수·수색에 대한 영장주의 및 그 영장의 방식( 법 제113조, 제114조), 압수·수색영장의 집행절차 및 집행 후 조치( 법 제115조 내지 제135조) 등], 수사절차에서 행하는 압수·수색에 대하여는 수사기관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다고 규정( 법 제215조)한 후 수소법원의 압수·수색에 관한 규정 중 대부분의 규정 즉, 압수의 유형, 대상 및 요건에 관한 규정( 법 제106조, 제107조), 수색의 대상 및 요건에 관한 규정( 법 제109조), 압수·수색영장의 방식에 관한 규정( 법 제114조), 압수·수색영장의 집행절차 및 집행 후 조치에 관한 규정( 법 제115조 제1항 본문, 제2항, 제118조 내지 제135조) 등을 준용( 법 제219조)하고 있다.
(다) 비록 헌법상의 영장주의 원칙을 이어받아 수사절차에서의 압수·수색에 관하여 영장주의를 규정하고 있는 형사소송법 제215조는 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 다음과 같은 헌법 및 형사소송법의 절차상의 이유로 일단 공소가 제기되면 검사는 강제수사로서의 압수·수색을 할 수 없다고 할 것이다.
① 위에서 본 바와 같이 형사소송법은 수사절차에서의 압수·수색과 공판절차에서의 압수·수색을 준별하여 각 규정하고 있는바, 우리 형사소송절차의 체계상 일단 공소가 제기되면 강제처분권을 포함한 형사절차의 제권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되고 수사의 대상이던 피의자는 형사소송상 검사와 대등한 관계에 서는 피고인의 지위를 갖게 되므로 피고인을 피의자와 똑같이 취급할 수는 없으며, 본질적으로 피고인의 기본적 인권에 영향을 미치는 강제처분은 원칙적으로 개개의 소송사건에 대하여 재판권을 행사하는 수소법원의 직접적인 판단에 기하여 이루어져야 한다.
② 압수·수색은 당해 형사사건의 증거 수집 및 보전을 목적으로 하는 강제처분인바, 우리 형사소송법이 공소제기 후 검사에게 수소법원에 대한 압수·수색영장 청구권을 부여하고 있지 아니함에도(검사가 수소법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 압수·수색을 요청할 수는 있다고 생각된다), 법 제215조만을 들어 공소제기 후에도 검사에게 수소법원 이외의 법관에 대한 압수·수색영장청구권을 부여하고 있다고 볼 수는 없고, 더욱이 법 제184조는 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수·수색 등을 청구할 수 있는 이른바 증거보전청구권을 검사에게도 부여하고 있는바, 검사로서는 공소제기 전 수사단계에서는 지방법원판사에게 압수·수색영장을 청구하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있으므로 검사에게는 위 조항이 공소제기 이후부터 수소법원이 현실적으로 증거조사를 할 수 있게 되는 시점인 제1회 공판기일 전까지 사이의 기간에만 의미가 있을 것인데 이는 공소제기 후에는 제1회 공판기일 이전이라 하더라도 수소법원은 물론 수소법원 이외의 법관에 대한 법 제215조에 의한 압수·수색영장의 청구를 허용하지 않음을 전제로 하는 것으로 볼 수밖에 없는 것이다( 형사소송규칙 제91조, 제92조는 증거보전절차를 별도로 규정하고 있고, 법 제184조 제2항에 의하여 증거보전청구를 받은 지방법원판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 가지고 법원이 행하는 압수·수색에 관한 규정에 따라 압수·수색을 할 수 있다).
③ 법 제215조에 의한 압수·수색영장청구의 절차를 구체적으로 규정한 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라고만 한다)은 수사기관의 압수·수색영장 청구서의 기재사항으로 ‘피의자’의 성명 등 그 인적사항과 그 범죄사실 즉, ‘피의사실’의 요지를 기재하도록 되어 있고 ‘피의자’에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수·수색의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다고 되어있을 뿐( 규칙 제107조 제1항, 제108조 제1항) ‘피고인’의 인적사항이나 ‘공소사실’의 요지를 기재할 수 있도록 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 압수·수색영장청구 절차에 관한 규정을 공소제기 후 피고인에 대한 압수·수색영장을 청구함에 있어서도 준용할 수 있다고 볼 여지도 없으므로, 우리 형사소송법 및 형사소송규칙은 공소제기 후 수사기관의 압수·수색영장 청구에 관한 구체적 절차를 전혀 마련하지 않고 있다.
(라) 따라서 이 사건에 있어서 검사가 공소제기(2007. 3. 23.) 이후인 2007. 12. 7.경 지방법원판사로부터 발부받은 압수·수색영장에 의하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집된 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다.
(마) 다만, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).
그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 원심에서 무려 제6회 공판기일(2007. 12. 4.)이 지난 후에 수소법원 이외의 법관으로부터 영장을 발부받아 이 사건 압수·수색을 하였는바, 이는 공소제기 후 제1회 공판기일 전이라도 수사기관의 압수·수색을 허용하지 않고 있는 우리 헌법 및 형사소송법이 정한 압수·수색에 관한 절차를 위반하여 피고인 2가 형사소송절차에서 갖는 피고인으로서의 권리를 현저하게 침해한 중대한 위법이 있고, 검사로서는 공판절차에서 수소법원에 대하여 직권발동을 촉구하는 의미에서 법원의 압수·수색을 요청하거나 위 증거들의 특성에 비추어 법 제272조 소정의 사실조회를 신청하는 등의 적절한 소송수행으로 수소법원을 통하여 위 증거들을 공판절차에서 적법하게 확보할 수 있었다고 보일 뿐(수소법원이 당해 사건에 관하여 재판권을 행사하면서 그 직접적인 판단에 기하여 증거를 확보하는 방법으로서의 사실조회를 검사가 지적하는 것처럼 영장주의의 회피라고 할 수는 없다), 이 사건에서 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다고 인정하기 어렵다.
(바) 결국, 위 증거들은 모두 증거능력이 없고, 이를 첨부하여 작성한 2008. 1. 17.자 수사보고는 위법하게 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거로서 역시 원칙적으로 증거능력이 없을 뿐만 아니라 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
(4) 그러므로 원심이 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 압수·수색에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김경호(재판장) 황운서 현진희