【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
울산지법 2009. 7. 24. 선고 2008노954 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유에 관하여
가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)로부터 시가 390,787,600원 상당(공급가 119,481,074원)의 의류, 잡화 등의 상품을 양도받으면서, 그 대금 지급에 관하여 피고인이 매일 그날의 매출액 전부를 피해회사에 송금하되 그 대금을 모두 지급하기 전까지는 피해회사가 위 상품에 대한 소유권을 가지기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 상품거래계약’이라고 한다)을 체결한 후, 2007. 6. 10.부터 2007. 12. 28.까지 피고인 운영의 매장에서 시가 124,794,200원 상당의 상품을 판매하였음에도 그 중 28,622,000원만 피해회사에 송금하고 나머지 96,172,200원은 매장 인테리어 비용, 홍보비용 등에 사용함으로써 위 96,172,200원을 횡령하였다”는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 인정사실 및 사정에 비추어 보면 이 사건 상품거래계약에 따른 법률관계를 위탁매매관계라고 보기는 어려우므로 피고인이 상품을 소비자들에게 판매하고 받은 돈 전체에 관하여 보관자로서의 지위에 있다고 볼 수 없고, 다만 이 사건 상품거래계약은 일종의 소유권유보부 매매계약이므로 피고인은 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 40,743,689원(즉 판매대금 중 피고인의 마진을 제외한 부분)만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다는 이유로, 위 40,743,689원에서 피고인이 피해회사에 지급한 28,622,000원을 공제한 나머지 12,121,689원에 대한 공소사실만을 유죄로 인정하고, 위 12,121,689원을 초과한 금액에 대한 공소사실은 무죄라고 판단하였다.
나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
피해회사와 피고인 사이에 체결된 이 사건 상품거래계약이 상법상의 위탁매매계약이라고 보기 어려운 것은 원심이 지적한 바와 같다.
그런데 기록에 의하면, ① 이 사건 상품거래계약 체결 이전에 피해회사와 피고인 사이에 위탁매매계약이 체결된 바 있고, 이 사건 상품들은 당시 피고인이 위탁판매하고 남은 상품인 사실, ② 당초에 위 위탁매매계약을 체결할 때 피고인의 요구에 의하여 피해회사가 취급하지 않던 상품을 매수하여 공급했던 까닭에 위탁판매 후 남은 상품을 피해회사에 반품할 수 없어 피고인이 모두 매수하기로 약정한 사실, ③ 그런데 피고인이 자력이 부족하여 남은 상품에 대한 매수대금을 지급하지 못하게 되자, 피고인은 남은 상품을 판매하여 받은 돈으로 위 매수대금을 지급하되 대금 완납시까지 상품의 소유권을 피해회사에 유보하기로 하고 이 사건 상품거래계약을 체결한 사실, ④ 그에 따라 피고인이 상품의 현금매출액은 매일 피해회사의 계좌로 입금하고, 신용카드매출액은 피해회사의 단말기로 결제하기로 판매대금의 지급방법에 관하여 구체적으로 정한 사실을 알 수 있다.
위 인정사실 및 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 상품거래계약은 상품을 판매한 돈으로 피고인의 매수대금을 지급하기 위하여 체결된 것으로서, 피고인의 상품판매행위는 그러한 목적을 위하여 피해회사의 구체적 위임에 따른 것이고, 그와 같은 사정으로 대금의 지급방법까지 구체적으로 지정하였으며, 나아가 대금 전액을 지급할 때까지 상품의 소유권을 피해회사에 유보하기로 한 것은 그 판매대금을 곧바로 피해회사에 귀속시키려고 한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 대금을 전액 지급하기 전까지는 피고인은 피해회사를 위하여 상품 및 그 판매대금 전액을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다.
그렇다면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 40,743,689원만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다고 보아 그 판시의 일부 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다(한편, 피고인은 공소사실상의 공급가인 119,481,074원을 전부 지급할 때까지 보관자의 지위에 있다고 할 것이어서, 위 금액에서 피해회사에 지급된 28,622,000원을 공제한 나머지 90,859,074원을 초과한 금액은 횡령액에 포함될 수 없음을 지적해 둔다).
2. 피고인의 상고에 대하여
피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 아니하였다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)