【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 2. 3. 선고 2007나35373 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다26920 판결 참조). 한편, 민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이므로 ( 대법원 2007. 10. 18.자 2007스31 결정 참조), 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라도 상속인은 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없다. 또한 유증 등을 위하여 유언집행자가 지정되어 있다가 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실한 때에는 상속인이 있더라도 유언집행자를 선임하여야 하는 것이므로, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 여전히 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인의 원고적격 역시 인정될 수 없다.
기록에 의하면, 망 소외 1은 1997. 1. 16. 이 사건 임야를 소외 2에게 유증하는 한편 그 유언의 집행을 위하여 소외 3을 유언집행자로 지정한 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 소송은 이 사건 임야에 관하여 피고들 앞으로 아무런 원인 없이 소유권이전등기가 마쳐졌음을 이유로 피고들을 상대로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이므로, 이 사건 소송의 원고적격은 유언집행자에게만 있고 망 소외 1의 상속인들인 원고들에게는 그 원고적격이 없다고 할 것이다. 또한 상고심 계속 중에 유언집행자인 소외 3이 해임되었다고 하더라도 원고들이 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없으며, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 그 동안에 상속인인 원고들에게 원고적격이 인정되는 것도 아니므로, 위와 같은 원고적격의 흠이 상고심에서 치유되었다고 볼 수도 없다.
그렇다면 이 사건 소는 원고적격이 없는 당사자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 원심으로서는 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 피고들의 항소를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심판결 중 위 부분을 취소하고 원고들의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성