【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김윤섭(기소), 김기룡(공판)
【변 호 인】
법무법인 우송 외 1인
【원심판결】
서울동부지방법원 2016. 6. 30. 선고 2016고단63 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 판시 제3의 죄 중 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 17, 19 내지 21의 각 죄에 대하여 징역 4월에, 판시 제1, 2의 죄 및 판시 제3의 죄 중 별지 범죄일람표(2) 순번 18, 22 내지 28의 각 죄에 대하여 징역 8월에, 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3을 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 3을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(피고인 1)
원심 판시 사기죄에 대하여, 피고인이 건설폐기물을 모두 정상적으로 처리하였고, 중간처리 용역의 재위탁 여부에 따라 용역대금(특히 운반비)이 달라지는 것은 아니므로, 이 사건 발주처들이 피고인의 기망행위로 인하여 지급하지 않아도 될 용역대금을 지급하여 재산상 손해를 입었다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 중간처리 용역을 재위탁함에 따라 운반비를 절약하게 된 부분이 있어 이를 정산할 의무가 있다 하더라도, 이는 민사상 정산관계에 해당할 뿐, 사기죄가 성립한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당(피고인들)
원심이 선고한 형량(피고인 1: 징역 6월 및 징역 1년, 피고인 2: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 3: 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
피고인 1은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였는바, 원심은, 피고인 1이 피해자들과의 용역계약 체결 당시부터 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제23조가 정하고 있는 재위탁 금지 규정을 위반하여 공소외 1 회사가 아닌 공소외 3 회사가 건설폐기물을 처리할 의사를 가지고 있었으나, 이를 계약 상대방인 피해자들에게 고지하지 아니하였고, 오히려 적극적으로 공소외 1 회사가 건설폐기물을 처리하겠다고 계약하여 피해자들을 기망한 사실을 인정하면서, 이 사건 피해자들은 모두 지방자치단체나 공공기관으로 건설폐기물 운반, 처리업자를 선정함에 있어 관련 법령이 정한 사항을 준수할 의무를 부담하고 있고, 관련 계약 담당자들 중 누구도 피고인 1이 위와 같은 사정을 피해자들에게 고지하였다면 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로, 피고인 1이 용역계약 체결이 불가능하게 되는 중대한 법률 위반 사항을 피해자들에게 고지하지 아니한 채 각 용역계약을 체결하고, 그에 따른 용역대금을 지급받은 이상, 해당 건설폐기물의 정상적 처리 여부와 관계없이 피해자들에 대한 기망행위와 기망에 따른 처분행위가 있었음이 분명하여 사기죄가 성립한다고 판단하면서 피고인 1의 주장을 배척하였다.
원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 지적하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
⑴ 피고인 1
피고인 1이 이 사건 범행을 주도하였고, 공소외 1 회사에게 지급한 수수료를 제외한 나머지 모든 금원을 취득한 점, 범행 횟수, 피해액, 전과관계 등을 고려하면 피고인 1을 엄히 처벌함이 마땅하기는 하나, 피고인이 위탁받은 건설폐기물을 정상적으로 처리한 것으로 보이는 점, 피고인이 속한 업계 내 경쟁이 치열하여 관급 용역을 따내기 위해서는 용역대금을 낮게 책정할 수밖에 없는 실정인 것으로 보이는바, 그리하여 실제 취득한 이익은 편취금액보다 현저히 적은 것으로 보이는 점, 피해자들도 용역계약의 불이행에 따른 문제를 제기하지는 아니하고 있는 점, 일부 범행은 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건들을 종합할 때 원심이 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다.
⑵ 피고인 2(대판 피고인)
피고인 2는 피고인 1의 제안에 따라 범행에 가담하게 된 것으로, 범행을 주도한 것은 아니나, 공소외 1 회사의 참여가 없었다면 이 사건 범행은 불가능한 것이었으므로, 죄질과 범정이 결코 가볍지 아니하다. 또한 범행에의 가담 정도나 이익의 다과를 떠나, 폐기물처리업체를 운영하는 자로서 업체의 허가를 이용하여 수년간 불법을 저질러 온 이상, 집행유예의 형이 확정될 경우 면허가 취소되는 사정을 유리한 양형자료로 내세울 수는 없는 것이다. 다만, 앞서 본 바와 같이 가담 정도가 경미한 점, 폐기물은 모두 정상적으로 처리된 것으로 보이는 점, 당심에서 불우이웃돕기 목적으로 공소외 4 사단법인에 상당한 금액의 물품을 기부한 점, 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 볼 때, 원심이 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다.
⑶ 피고인 3
피고인 3이 공소외 1 회사의 실무책임자인 점은 인정되나, 공소외 1 회사의 직원으로서 대표이사의 지시에 따라 부득이 이 사건 범행에 가담한 것이고, 이 사건으로 인하여 개인적으로 취득한 이익이 전혀 없는 점, 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 볼 때, 원심이 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다.
3. 결론
피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 설시하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1, 피고인 2: 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제63조 제5호, 제23조 제2항, 형법 제30조(위탁받은 건설폐기물 재위탁의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제227조의2, 제30조(공전자기록 위작의 점, 포괄하여), 형법 제229조, 제227조의2, 제30조(위작공전자기록 행사의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 3: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범 처리
피고인 1: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{판시 제3의 죄 중 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 17, 19 내지 21 기재 각 죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등 상호간}
1. 경합범 가중
피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 2: 형법 제62조 제1항
1. 노역장유치
피고인 3: 형법 제70조, 제69조 제2항
판사 최종두(재판장) 권태관 남세진