【원 고】
【피 고】
【변론종결】
2009. 6. 25.
【주 문】
1. 피고가 2008. 6. 15. 임시총회에서 한 별지 2. 목록 기재 결의는 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증, 7 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 피고는 피고로 만 20세 이상인 자를 종원으로 하는 종중이고, 원고들은 피고의 여자종원들이다.
나. 피고는 2006. 9. 8.경 소외 4 주식회사에 피고 소유의 용인시 기흥구 중동 산(이하 지번 1 생략), 산(이하 지번 2 생략), (이하 지번 3 생략), (이하 지번 4 생략), (이하 지번 5 생략) 소재 각 토지를 대금 620억 원에 매도(이하 ‘이 사건 매매’라 한다)하였고, 2008. 4. 21.까지 위 매매대금을 모두 지급받았다.
다. 피고의 임원회의에서는 이 사건 매매대금 중 가족묘원 등 마련에 소요되는 비용을 제외한 나머지 약 430억 원 가량을 종원들에게 분배하되, 남자종원 100%, 여자종원 40%, 며느리 18%, ○○ 이씨○○ 공파△△ 후손 중 취학 미성년자 18%, 미취학 미성년자 11%의 비율로 이를 지급하기로 하는 분배안을 만들어 2008. 6. 15. 위 분배안 결의를 위한 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라 한다)를 개최하였다.
라. 이 사건 임시총회에는 피고의 전체 종원 약 370명(남자종원 167명, 여자종원 203명) 중 남자종원 107명, 여자종원 113명이 직접 출석하였고, 98명(그 중 여자종원은 55명)은 위임장을 제출하는 방법으로 참여하였는데, 임원회의에서 준비한 위 분배안에 대하여 출석한 남자종원 중 96명, 여자종원 중 17명이 투표에 참여하여 그 중 109명이 찬성하였고, 위임장 제출자 중 89명이 찬성하여, 합계 198명(= 109명 + 89명)의 찬성으로 종원 과반수의 출석에 출석 종원 과반수의 찬성이라는 정족수를 충족하여, 위 분배안이 가결(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)되었다.
마. 이 사건 결의에 따라 피고의 남자종원은 금 145,000,000원, 여자종원은 금 58,000,000원, 며느리와 취학미성년자는 각 금 26,100,000원, 미취학미성년자는 금 15,950,000원씩 분배받았다.
2. 이 사건 소의 적법 여부
원고들이 이 사건 소로서, 이 사건 결의는 절차상·실체상 하자가 있어 무효라고 주장하면서 그 무효 확인을 구함에 대하여, 피고는 본안전항변으로서, 이 사건 결의가 무효가 된다 하여도 새로운 결의에 의해 여자종원들에게 재산이 더 많이 분배되리라는 보장이 없고, 이 사건 결의에 의한 종중재산 분배가 이미 모두 이루어졌으므로 소송의 실익이나 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되는 것으로서, 이 사건의 경우 원고들은 이 사건 결의가 무효임을 주장하며 그에 따른 재산 분배에 반대하고 있고, 피고는 이 사건 결의가 유효라고 다투고 있어 종중재산 분배를 둘러싼 종중원들 사이의 분쟁해결을 위해서는 원고들이 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단임을 인정할 수 있고, 또한 이 사건 결의에 따른 재산 분배가 이미 이루어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이 사건 결의가 무효로 됨에 따라 이미 이루어진 종중재산의 분배가 새로이 될 수도 있는 것이므로 소송의 실익도 충분하다 할 것이어서, 이 사건 소는 확인의 이익이 있다.
3. 본안에 관한 주장 및 판단
원고들은, 이 사건 결의는 아래와 같은 절차상 하자 및 실체적 하자가 있어 무효라고 주장하므로 과연 원고들이 주장하는 하자가 있는지 차례로 살펴본다.
가. 이 사건 결의에 절차상 하자가 있는지 여부
(1) 원고들은 이 사건 임시총회는 종중재산 분배안을 통과시키기 위한 2008. 5. 11.자 임시총회가 여자종원들의 반대로 무산된 이후 동일한 내용으로 개최된 하자가 있다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 임시총회가 열리기 한 달 전인 2008. 5. 11.에도 피고가 임시총회를 개최하여 종중재산 분배에 대하여 논의하였으나 합의에 이르지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 어떠한 안건이 종중 총회에서 부결된 바 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 위 안건을 재차 상정하는 것이 금지된다고 보기 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 다음으로 원고들은, 이 사건 결의는 상정될 분배안에 대한 사전공개절차 없이 이루어진 하자가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제1, 5, 6호증의 각 기재에 의하면 피고의 종중 규약 제8조에는 ‘각종 회의 소집은 일시, 장소 및 회의 목적 사항을 명시하며, 총회 및 임시총회는 개회 15일 전 서면통지’하도록 규정되어 있을 뿐 달리 안건의 구체적인 내용에 대한 사전공개절차를 규정한 바 없고, 피고는 위 규약에 따라 이 사건 임시총회에 대한 소집통지를 하면서 임시총회 통지서 총회안건란에 ‘1) 종중규약개정안 2) 종재사용방안(분배)’라고 안건의 제목을 기재하여 종중재산 분배를 위한 총회임을 명시적으로 통지하였으며, 이 사건 총회 당일 피고의 총무 소외 2가 이 사건 분배안에 대하여 자세히 설명하였음이 인정되는바, 피고에게 이에서 더 나아가 상정할 안건의 구체적인 내용에 대하여 종원들에게 총회 이전에 미리 알려야 할 의무까지 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.
(3) 또한 원고들은, 표결을 위임한 종원들은 이 사건 배분안에 관하여 알지 못한 채 포괄적인 동의를 하도록 기재한 위임장에 의해 총회에 참여하였고, 그러한 포괄적 위임에 의하여 이 사건 분배안을 알지 못한 채 동의한 것은 무효임에도 피고가 이를 투표결과에 산입한 하자가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제2, 5호증의 기재에 의하면 이 사건 임시총회 당시 위임장을 제출하여 총회에 참여한 종원들은, 이 사건 분배안의 주요 내용에 대하여 통지받지 아니한 상태에서, ‘2008. 6. 15.자 임시총회의 의결사항에 관하여 이의 없이 일체의 안건행위를 포괄적으로 동의한다’라고만 기재된 위임장에 의해 의결에 참여한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 피고의 종중 규약상 ‘총회에 상정된 안건에 대한 결의는 총회 참석종원 과반수 이상의 찬성으로 성립하는바, 총회에서의 출석은 종중에서 제정된 위임장으로 대신할 수 있으며 가, 부결의 수에 포함될 수 있다’라고 규정되어 있을 뿐이어서 총회 참여에 대해 포괄적인 위임이 금지된다고 보기 어렵고, 특별한 사정이 없는 한 자유로운 의사에 기한 포괄적 위임이 무효라고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(4) 마지막으로 원고들은, 이 사건 임시총회 진행 당시 여자종원들의 의견개진에 관하여 임원진의 고의적인 의사방해가 있었고, 일부 남자종원들에 의하여 폭행, 협박도 이루어지는 등 절차 진행에 있어 중대한 하자가 존재한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제6 내지 10호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임시총회에서 한 남자종원이 돌발적으로 일부 여자종원에게 욕설 등을 하였던 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 변론의 전취지를 더하면, 원고들을 중심으로 한 여자종원들은 위 총회 당일 이 사건 분배안에 대하여 반대의 의사를 표시하며 다투었고, 수 차례 발언기회도 얻어 발언하였으며, 나아가 여자종원들이 준비한 분배안을 상정하려다가 우선 이 사건 분배안에 대한 표결을 하게 되자 이를 거부하면서 집단적으로 투표 현장을 이탈한 사실, 그 이후 총회장에 남은 종원들이 비밀투표의 방법으로 이 사건 결의를 한 사실 역시 인정할 수 있는 바, 이러한 사정을 종합하면 이 사건 임시총회에 의사 진행상 중대한 하자가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.
(5) 소결론
따라서 이 사건 결의에 이른 이 사건 임시총회에 어떠한 절차상 하자가 있었다고 보기 어렵다.
나. 이 사건 결의에 실체적 하자가 있는지 여부
(1) 원고들은, 이 사건 결의는 그 내용상 종원 아닌 미성년자와 며느리에 대하여도 종중재산을 분배하기로 하여 종원들에게만 재산을 분배하도록 정한 종중 규약에 위반한 하자가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면 종중규약 제18조 제4항은 ‘임원회의에서 안건을 준비하여 각 종원(정회원)에게 종재를 분배할 때에는 총회 및 임시총회에 보고 후에 처리한다.’고 규정하고 있으나, 위 규정이 비종원에 대한 종중재산 분배를 명시적으로 금지하는 것이라 보기 어렵고(오히려 위 규정은 종원에 대한 재산 분배시 그 절차를 규정한 것으로 보일 뿐이다), 한편 피고의 종중 규약 제6조에 의하면 총회의 결의에 의하여는 종중 규약도 개정할 수 있는데다가 종중재산을 전체 후손 전원에게 배분하는 것이 종중의 성립근거나 존립목적에 비추어 불합리하다고 할 수 없는 점, 설령 종중원들만이 분배대상이라고 하더라도 그 결의로 자신들의 몫을 종중원 아닌 종중 후손이나 종중 관련자들에게 분배하는 것은 사적 자치의 영역에 속하는 것이어서 이를 탓할 수도 없는 점 등에 비추어 보면 총회에서 종원을 중심으로 재산을 분배하되, 종원 아닌 종중 후손 등 종중 관련자들에게도 일부 재산을 분배하기로 결의할 수도 있다고 할 것인바, 결국 이 사건 결의가 종원 아닌 자들에 대한 재산 분배를 포함하고 있다는 사정만으로는 종중 규약에 위반하여 무효에 이를 만한 하자가 있다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 원고들은, 이 사건 결의는 남자종원에게는 여자종원의 2배 이상의 재산을 분배하는 것을 그 내용으로 하는 것이어서, 부당하게 여자종원을 남자종원에 비해 차별한 것으로 양성평등이나 형평의 원칙에 반하여 무효라고 주장한다.
(가) 살피건대, 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 비법인사단으로서, 민법 제276조에 따라 종중재산을 총유하면서 그 관리 및 처분은 종중 규약에 정하여진 바에 따르거나 그에 정한 바가 없으면 총회의 결의에 의하여 결정하여야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 총회 결의에 의하여 종중재산을 종원들에게 분배할 수 있고, 그 분배 비율 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다고 할 것이지만, 이러한 총회 결의에 의하더라도 종중재산은 제사의 봉행, 공동선조 후손 전체의 이익을 위한 것이므로 그 목적에 맞게 관리·처분되어야 할 것이고, 그 분배 방법이나 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되거나 현저히 불공정한 경우, 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에는 허용될 수 없다고 할 것이다.
(나) 그런데 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 남자종원이 여자종원보다 2.5배 많은 재산을 분배받았고, 그 분배에 대해 산술적으로 남·녀 종원 과반수 출석에 출석 종원 과반수의 찬성이라는 이 사건 결의를 얻었는 바, 그것만으로 이 사건 결의가 유효한지 여부가 문제된다.
① 먼저 성년여자에게도 일반적으로 종원의 지위가 인정된 배경에 대해서 보면, 종래에는 종원을 성년남자로만 제한하는 것이 관습법으로 인정되었고, 그러한 관습법은 종법사상에 기초한 가부장적, 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경중심의 사회를 그 토대로 한 것이었으나, ⅰ) 우리 사회는 1970년대 이래 산업화, 도시화와 대중교육과 여성 사회활동참여 대폭 증대 등으로 남녀평등의식이 더욱 넓게 확산되어 가족생활과 제사문화 등에 있어서도 남아선호사상 내지 가계계승 관념 쇠퇴와 더불어 아들과 딸의 동일한 부모부양 및 제사참여 등의 커다란 사회변화가 생겼고, 이러한 변화는 종중 구성원에 대한 국민의 인식에도 변화를 가져왔다는 점, ⅱ) 우리 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 성별에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 선언하고 있고, 제36조 제1항에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 규정하고 있으며, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 ‘여성차별철폐협약’은 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 의무를 부과하고 있는데다가, 민법에서도 1991. 1. 1.부터 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척과 처족인척 사이에 차별을 두지 아니하고 2005. 3. 31.부터는 호주제도를 폐지하는 등 우리 사회의 법질서에도 변화가 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 성년남자만이 종중의 구성원이 된다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없어 더 이상 법적 효력을 가질 수 없고, 따라서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되게 되었다( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조).
② 그렇다면, 위와 같이 사회일반의 인식과 법질서의 변화 등에 의해 성년여자들에게도 종원의 지위가 인정되는 이상 원칙적으로 여자종원은 남자종원과 동일하게 종원으로서의 권리를 누리고 의무를 부담한다고 할 것인바, 이는 종원들에게 종중재산을 분배할 때에도 마찬가지로서, 특별한 사정이 없는 한 남녀종원 사이에 동등한 분배가 이루어져야 할 것이고, 가령 종중이 종중의 유지·발전 등에 특히 기여한 바가 많은 특정 종원들에게 다른 일반 종원들에 비해 더 많은 종중재산을 분배하는 것이라면, 그와 같이 더 많은 종중재산을 분배받는 것이 특히 남자종원들이라고 하여 그와 같은 분배방법이 차별적이거나 불합리하다고는 할 수 없을 것이나, 종중이 종중재산을 단순히 남자와 여자라는 성별만을 기준으로 남자종원에 비해 여자종원 전체에게 일반적으로 불이익하게 분배하는 것은 성별에 의한 차별 금지 및 양성평등을 선언한 헌법 이념에도 부합하지 아니할 뿐 아니라, 이는 성년여자에게도 종원의 지위가 인정되게 된 사회적 인식과 법질서의 변화에도 역행하는 것이어서 여자종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적 내용을 침해한다고 볼 여지가 충분하고, 따라서 그와 같은 차별적인 분배방법에 대하여는, 최소한 불리한 대우를 받게 되는 여자종원들도 이를 수긍하여 동의(즉, 다수결원칙에 의하여 여자종원들의 과반수 출석에 출석자 과반수 찬성을 얻는 방법 등이 있을 것이다)하고 있다든지 남녀종원 사이에 재산분배상 차등을 두는 것이 오히려 더 합리적이라는 등의 특별한 사정이 있어야 한다고 봄이 상당하다.
③ 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 결의는 여자종원에게 남자종원의 절반 이하의 비율로 재산을 분배하는 것을 내용으로 하고 있어 오로지 성별을 이유로 여자종원을 남자종원에 비하여 불리하게 취급하고 있는 것인데, 이 사건 임시총회에 전체 여자종원 203명 중 103명이 직접 출석하여 그 중 17명이 투표에 참여하였고, 55명은 위임장을 제출하였는데, 직접 출석하거나 위임장 제출 방식으로 투표에 참여한 여자종원들이 모두 위 결의에 찬성하였다고 가정하더라도 찬성한 여자종원의 수는 72명에 불과하여 출석 여자종원 과반수인 79명{= (103 + 55) × 1/2}에 미치지 못하고, 달리 위 분배안에 대하여 여자종원들의 동의를 얻었음을 인정할 자료가 없으며, 아래에서 보는 바와 같이 남자종원에 비하여 여자종원에게 재산을 적게 분배하여야 할 만한 특별한 사정 역시 인정되지 아니하므로, 결국 이 사건 결의는 일반적으로 여자종원을 차별하는 것으로 무효라고 판단된다.
(3) 피고들은 이에 대하여, ① 앞서 본 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 이전까지 여자들에게는 종원으로서의 지위가 인정되지 아니하였고, 그로 인하여 여자들은 오랜 기간 동안 종원으로서 아무런 의무도 이행한 바 없이 남자종원들을 중심으로 피고 종중이 운영되어 왔으며, 이 사건 매매대금도 남자종원들의 노력으로 종중의 토지를 매도하여 얻게 된 점, ② 위 대법원 판결 이전까지 모든 종중재산은 남성종원들이 총유로 소유하고 있었으므로 잠재적으로 일정한 재산 분배에 대한 기대권을 가지고 있었던 점, ③ 기혼의 여자종원들은 배우자가 속한 종중에서 재산을 분배받을 지위에 있고, 미혼 여자종원들 경우에도 결혼을 하게 되면 배우자가 속한 종중에서 재산을 분배받게 될 확률이 높은 점, ④ 여자들에게 종원의 지위가 인정된다 하여도 종중재산 분배가 반드시 남녀종원에게 동일하게 이루어져야 하는 것이 아니라 그 구체적인 분배비율은 해당 종중에서 여러 가지 사정을 고려하여 자유롭게 결정할 수 있는 사적 자치의 영역이므로 그 내용상 여자종원의 지위를 사실상 인정하지 않는 것과 같은 정도의 현저한 불평등이 아닌 한 적법한 절차에 의하면 유효한 점 등을 이유로, 이 사건 결의가 남자종원과 여자종원을 형식적으로 차별하고 있다고 하여도 합리적인 차별로 양성평등에 반하지 아니하여 유효하다고 주장한다.
살피건대, ① 여자종원들의 지위가 인정되기 전까지 남자종원들은 종원으로서의 의무뿐 아니라 권리도 단독으로 누려왔지만 이제는 의무와 권리 모두 동일하게 향유하는 것이 원칙이고, 종전에 종중의 유지, 발전에 일부 남자종원들의 기여가 있었다고 하여도 그러한 사정이 남자종원 전체를 여자종원 전체에 대하여 일반적으로 우대할 사유는 된다고 보기 어려우며, 또한 위 종중 토지 가격의 상승은 인근 토지가 개발되었다는 우연한 사정에 의한 것으로 그에 대하여 종원들이 특히 어떠한 기여를 하였다고 보기도 어려운 점, ② 종중재산은 총유로서 분배될 것이 예정된 재산이 아니라 항구적으로 종중을 위해 사용되는 것이 원칙이어서, 그에 대하여 남자종원들이 어떠한 분배에 대한 기대권을 가지고 있었다고 인정할 수는 없는 점, ③ 여자종원들이 혼인으로 인해 배우자가 속한 종중에서 재산을 분배받을 지위에 있거나 그러한 가능성이 있다는 것은 남자종원들도 마찬가지인 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로는 남녀종원간 재산 분배비율에 2배 이상의 차등을 둘 만한 사정이 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고의 주장은 모두 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 결의는 무효라고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 그 무효 확인을 구할 이익도 있으므로, 그 무효 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 목록 : 생략]
[[별 지 2] 생략]
판사 배호근(재판장) 민규남 이성율