【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울북부지법 2012. 3. 27. 선고 2011노1716 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
연예기획사업은 일반적으로 그 성공 여부가 매우 유동적이어서 미리 예측하기 어렵고 흥행에 실패할 경우 투자금 내지 대여금의 회수를 담보할 물적 자본이 사실상 전혀 없어 아무런 담보 없이 금원을 투자할 경우 원본을 회수할 수 있는지 여부가 그 사업의 성공 자체에 좌우되는 위험성이 매우 높고 그 수익을 정산하는 것도 일반적으로 쉬운 것이 아니므로, 사업이 성공하는 경우에 확정된 수익률을 약정하였다는 것만으로 투자대상사업의 성공 여부에 좌우된다고 하는 투자의 핵심요소가 결여되었다고 볼 수 없다. 그런데 피고인은 그 흥행 여부가 불확실한 연예기획사업에 아무런 담보 없이 금원을 투자하면서 그 손실을 최소화하기 위하여 수수료 명목의 금원을 공제하거나 공연 등에 관한 권리를 양도받았다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1 등 연예기획사업자에게 7차례에 걸쳐 합계 8억 원의 돈을 제공한 것은 연예기획사업에 대한 투자에 해당하므로 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다) 소정의 대부업을 영위한 것으로는 볼 수 없다는 것이다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 대부업법 제2조 제1호 본문은 “대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 ‘대부업자’라 한다) 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다”라고 정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결 등 참조).
나. 원심이 인정한 사실관계 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인은 창업투자회사에 근무하는 공소외 2 등으로부터 마술쇼, 콘서트 등 연예인들의 공연을 제작하는 과정에서 사업자금이 급히 필요한 여러 연예기획사의 관계자들을 소개받은 후 그들과 사이에서 미리 마련하여 둔 ‘투자계약서’를 작성하고(공연내용과 일정에 따라 투자기간이나 확정수익율에 다소의 변경을 두는 것을 제외하고는 상대방에 관계없이 전체적인 내용은 거의 동일하다. 다만 공소사실의 범죄일람표 순번 6번 범행과 관련하여서는 별도로 투자계약서를 작성하지 아니하였으나, 순번 5번 범행에 관하여 작성한 투자계약서 중 아래의 확정수익률 부분만을 2%로 달리 정하고 나머지 부분은 같은 내용의 구두약정을 체결하였다), 투자금이라는 명목 아래 이 사건 공소사실의 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 8억 원의 자금을 융통하여 주었다.
(2) 위 투자계약서에 의하면, ① 피고인으로부터 자금을 제공받은 연예기획사들은 일정한 기한까지(공연일정상 최종 공연을 마친 날로부터 5~6일 후의 날짜로 정하였는데, 위 계약서 작성일로부터는 적게는 1개월에서 많게는 3개월 정도 후이다) 투자한 금액(이하 ‘투자원금’이라 한다)과 여기에 투자기간 등에 따라 적게는 4%에서 많게는 6%의 비율로 계산하여 확정한 수익금(이하 ‘확정수익금’이라 한다)을 상환하고(제4조 제2항), ② 공연 결과 손실이 발생하는 경우에도 이해관계인(자금 제공의 상대방인 연예기획사를 실질적으로 운영한 사람들로서 위 투자계약서에 그 인적사항을 특정하여 명시하고 있다)과 연대하여 투자원금 및 확정수익금을 우선하여 상환하여야 하며(제4조 제6항), ③ 만약 투자원금 및 확정수익금을 상환하지 못하였을 경우에는 상대방 및 이해관계인이 진행하는 다른 공연에 대한 권리를 양도하는 한편(제5조 제3항), ④ 투자원금과 확정수익금에 대한 정산을 완료할 때까지 미정산금과 이에 대하여 월 4%의 비율로 계산한 이자 및 위약금(미정산금의 10%)을 지급하기로 약정하였다(제6조 제1항).
(3) 피고인은 위와 같이 투자금 명목의 자금을 제공하기에 앞서서 입장권의 판매 현황 및 판매수입금을 확인하고 연예기획사로부터 공연 입장권의 판매대행업체에 대한 판매수입금지급채권을 양도받아 판매대행업체로 하여금 피고인이 지정한 계좌로 공연 입장권의 판매수입금을 입금하도록 함으로써 그 판매수입금에서 투자원금 및 확정수익금을 사실상 우선하여 지급받을 수 있는 조치를 취하여 두었다.
(4) 또한 피고인은 실제로 자금을 지급함에 있어서는 투자수수료라는 명목으로 투자원금에서 일정한 비율에 의하여 계산한 금액(공소장 기재 범죄일람표 중 ‘선이자’ 란에 기재된 금액을 말한다)을 공제하여 이를 자신이 취득하는 한편 확정수익금은 투자원금과 함께 자금을 제공한 이른바 전주들에게 지급하였으며, 공연사업에서 손실이 발생한 연예기획사로부터도 투자계약서에 따라 투자원금과 약정한 수익금을 모두 지급받기도 하였다(다만 피고인은 공소사실의 범죄일람표 3번 기재와 관련한 투자금에 관하여는 예정된 공연이 일부 취소되는 바람에 투자원금과 확정수익금을 완전히 회수하지 못하였다고 진술한 바 있다).
다. 앞서 본 관계 법령의 내용 및 이러한 사실관계를 종합하면, 피고인이 평소 아무런 친분관계가 없던 연예기획사의 관계자들을 소개받아 투자금이라는 명목으로 단기간 동안 사업자금을 융통하여 주면서 그 대가로 투자수수료라는 명목의 금원을 공제하여 미리 수취하는 한편 사업의 이익이나 손실의 발생 여부에 관계없이 확정수익금을 지급받기로 하고, 만약 이를 불이행하는 경우에는 확정수익금을 포함한 미지급금 외에 이에 대한 지연손해금 및 위약금까지 가산하여 지급받기로 한 것은 그 명칭이나 명목 여하에 상관없이 실질적으로는 일정한 기간 금전을 이용하게 하고 그 대가로 이자를 지급받는 금전의 대부행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그리고 위와 같은 대부행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 사정에다가 대부업법의 입법취지를 아울러 고려하여 볼 때, 이는 계속하여 반복할 의사로 이루어진 것으로서 대부업법 제2조 제1호에서 정한 바와 같이 금전의 대부를 업으로 영위한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 이와 달리 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 대부업법 소정의 대부업의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕