【피 고 인】
【검 사】
주진철(기소), 이유진(공판)
【변 호 인】
변호사 이지아
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 아산시 △△읍에 있는 ‘◇◇공인중개사’를 운영하는 사람으로, 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 아산시 ○ 선거구의 예비후보자로 등록하였던 공소외 1의 친구이다.
누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 그 밖의 집회 등의 방법으로 선거운동을 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 2. 14. 17:05경부터 같은 날 19:20경까지 아산시 △△읍에 있는 ‘□□□□’ 식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)에서, 공소외 1로 하여금 같은 날 개최된 공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 3 등 24명에게 지지를 호소하게 한 다음, 위 24명에게 합계 616,000원 상당의 갈비와 주류 등을 제공함으로써, 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 16, 공소외 24, 공소외 1의 각 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 4, 공소외 3, 공소외 15, 공소외 9, 공소외 20, 공소외 14, 공소외 21, 공소외 11에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 25, 공소외 22, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 12에 대한 각 문답서
1. 공소외 7, 공소외 18, 공소외 5, 공소외 2, 공소외 19, 공소외 17, 공소외 10, 공소외 13의 각 확인서
1. 식대 현금영수증
1. 각 통화내역
1. 녹음파일
1. 식당 CCTV-USB
1. 고발장
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제254조 제2항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 주장 요지
사건 당일 피고인으로부터 갈비와 주류 등을 제공받은 24명은 우연히 이 사건 식당에 모였고, 피고인은 평소 지인들의 술값 등을 계산하던 대로 식대를 계산하였을 뿐, 공소외 1에 대한 지지를 호소하게 한 사실이 없으므로, 피고인의 행위는 공직선거법이 금지하고 있는 선거운동에 해당하지 않는다.
2. 판단
가. 공직선거법상 “선거운동”이란 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서, 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단할 때는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조).
나. 앞서 든 증거에 따라 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 공소외 1로 하여금 이 사건 식당에 모인 공소외 3 등 24명(이하 ‘참석자들’이라 한다)에게 지지를 호소하게 한 다음 합계 616,000원의 갈비와 주류 등을 제공한 사실을 인정할 수 있고, 위 사실에 아래에서 보는 바와 같은 피고인과 공소외 1의 관계, 이 사건 식당 모임과 개소식 간의 밀접성, 참석자들이 식당에 간 경위, 식당에서 보인 공소외 1과 피고인의 행적 등의 사정을 보태어 보면, 피고인의 행위는 제20대 국회의원 선거에서 공소외 1의 당선을 도모하려는 목적의사에 따른 것으로 선거운동에 해당한다고 평가하기에 충분하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 이 사건 식당 모임은 2016. 2. 14. 16:00에 개최된 공소외 1의 선거사무실 개소식 당일 저녁 시간에 이루어졌고, 식당 위치도 위 선거사무실에서 걸어서 약 2 ~ 3분 정도로 가까운 곳이었으며, 참석자들 중 절반 이상이 위 개소식에 참석한 직후 이 사건 식당으로 갔다. 그런데 피고인은 공소외 1과 친분관계가 있는 친구 사이였고[피고인은 선거관리위원회에서 ‘공소외 1과 20여 년 된 친한 친구이다. 공소외 1과 자주 만나거나 통화를 한다’고 진술하였고(증거기록 제16, 25쪽), 공소외 1 역시 선거관리위원회에서 ‘피고인, 공소외 3과 친한 친구 사이다’라고 진술하였다(증거기록 제152쪽)], 이 사건 무렵 피고인이 운영하는 공인중개사 사무실(이하 ‘피고인 사무실’이라 한다)의 탁자 위에 국회의원 예비후보임을 알리는 공소외 1의 명함이 있었다(증거기록 제25, 35쪽). 더욱이 공소외 1은 사건 당일 개소식에서 내빈을 소개하면서 피고인에 대하여 ‘나를 많이 도와주고 있는 사람이다’라고 말하기까지 하였다. 이러한 사정은 피고인이 당시 직·간접적으로 공소외 1의 선거운동을 도와주고 있었던 사실을 추인하게 한다[공소외 6도 선거관리위원회에서 ‘피고인과 공소외 3이 공소외 1의 선거를 조금 도와주었다’고 진술하였다(증거기록 제58쪽)].
2) 참석자들이 이 사건 식당에 간 경위에 관하여 보건대, 피고인과 참석자들의 진술을 정리하면 다음과 같다.
먼저 ①공소외 17, ②공소외 18, ③공소외 19, ④공소외 24, ⑤공소외 5, ⑥공소외 10은 ⑦공소외 16과 함께 이 사건 식당에 가거나 공소외 16으로부터 전화를 받고 갔다(이하 이들을 ‘공소외 16 일행’이라 통칭한다). 공소외 16은 선거관리위원회에서 ⑧공소외 20의 전화를 받고 갔다고 진술하였는데(증거기록 제105쪽), 이는 공소외 20의 검찰 진술[‘차를 타고 이 사건 식당에 가는데 공소외 16의 차가 우연히 따라서 식당으로 왔다’는 취지(증거기록 제310쪽)] 및 공소외 16과 공소외 20 사이의 사건 당일 통화내역에 통화흔적이 없는 점과 부합하지 않고, 또한 이 법정에서는 ‘공소외 18과 공소외 20이 먼저 만나서 식당에 갔고, 공소외 18에게 전화하니 오라고 해서 자신도 가게 되었다’라고 하여 진술을 번복하였는데(공소외 16에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽), 이 역시 공소외 18의 선거관리위원회 진술[‘공소외 16이 저녁 사준다고 해서 갔다’(증거기록 제132쪽)]과 다르다.
따라서 공소외 16의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 그와 피고인의 친분관계에 비추어 보면, 공소외 16은 피고인으로부터 권유를 받아 일행들과 함께 이 사건 식당에 갔을 가능성을 배제하기 어렵다.
다음으로 ⑨공소외 22는 선거관리위원회에서 ‘공소외 20의 권유를 받고 이 사건 식당으로 갔다’라고 진술한 반면(증거기록 제48쪽), 공소외 20은 선거관리위원회와 검찰에서 ‘공소외 22의 권유를 받고 갔다’라고 상반된 진술을 하였다(증거기록 제127, 308쪽). 그런데 CCTV 영상과 당일 통화내역에 따르면, 공소외 20은 피고인과 17:03경 통화를 한 뒤 17:10경 이 사건 식당에 들어간 사실을 알 수 있을 뿐 공소외 22와 피고인 사이의 통화내역이 없는 점을 고려하면, 공소외 20은 공소외 22가 아닌 피고인의 연락을 받고 갔을 가능성이 높아 보인다. 한편, ⑩공소외 13은 공소외 20의 연락을, ⑪공소외 7와 ⑫공소외 23은 공소외 22의 권유를 받고 식당에 갔다.
그리고 ⑬공소외 4와 ⑭공소외 2는 피고인으로부터 식사대접 제의를 받고 피고인 사무실에 들렀다가 그곳에 있던 ⑮공소외 3, 공소외 25, 공소외 12, 공소외 6, 공소외 8과 함께 이 사건 식당으로 갔다. 그 중 공소외 3은 식당에 가기 직전 피고인으로부터 전화를 받았고, 공소외 12와 공소외 25는 피고인의 권유를, 공소외 6과 공소외 8은 공소외 3의 권유를 받았다. 또한, 공소외 21은 피고인 사무실에 있다가 피고인의 전화를 받고 식당에 갔고, 공소외 15는 공소외 21의 전화를 받고 갔으며[공소외 15는 선거관리위원회에서 ‘개소식 후 도자기공장에 갔다가 피고인이 전화하여 이 사건 식당에 갔다’고 진술하였으나(증거기록 제65쪽) 검찰에서는 ‘개소식이 끝난 후 공장에 가서 일을 하는데 공소외 21이 전화해서 갔다’면서 진술을 번복하였고(증거기록 제273쪽), 실제로 피고인과 공소외 15 사이에는 사건 당일 통화내역이 없다], 공소외 14 역시 피고인 사무실에 있다가 다른 사람들을 따라 식당에 간 것으로 보인다[증거기록 제330쪽, 공소외 14는 선거관리위원회에서 ‘피고인 사무실에서 공소외 11이 같이 가자고 해서 식당에 갔다’고 진술하였으나(증거기록 제87쪽), 당시 공소외 14는 시종일관 ‘술에 취해 잘 기억나지 않는다’고 했을 뿐만 아니라 실제로 CCTV 영상 등에 따르면 공소외 11은 공소외 9와 함께 다른 참석자들보다 늦은 시각에 따로 식당에 온 사실을 알 수 있다].
마지막으로 공소외 11은 검찰에서 ‘식당에 가는 과정에서 우연히 공소외 3을 만나서 공소외 3도 함께 식사했다’고 진술하였는데(증거기록 제379쪽), 이에 따르면 공소외 11 역시 공소외 3으로부터 권유를 받고 식당에 간 것으로 보이고, CCTV 영상 등에 따르면 공소외 9는 공소외 11과 함께 식당에 간 사실이 인정된다.
3) 이처럼 참석자들 대부분 피고인으로부터 직·간접적 연락 또는 권유를 받고 식당에 갔는데, 이러한 사정에다가 피고인이 선거관리위원회에서 사건 당일 이 사건 식당에 사람들이 모인 경위에 관하여 ‘개소식에 참석한 선배들이 끝나고 모두 집에 간다고 하여 내가 “소주나 한 잔 하자”고 해서 이 사건 식당에 가게 되었다’라고 진술한 점(증거기록 제19쪽), 참석자들은 모두 이 사건 후 확정된 아산시 ○ 선거구 내의 선거구민이거나 그와 연고가 있는 자였는데, 그들 상호 간에는 일부 친분관계가 있었을 뿐 전원이 서로 아는 사이가 아니고, 식당에서도 친분관계가 있는 자들끼리 각자 테이블이 모여 앉아 식사하면서 술을 마셨을 뿐 서로 통성명을 하는 등의 교류를 하지도 않았으며, 그 중에는 피고인과 친분관계가 없는 자도 여럿 있었던 점[피고인은 선거관리위원회에서 ‘나이 많은 1명은 잘 모르는 사람이고 공소외 16이 데리고 온 몇 명은 안면은 있는 정도였다’고 진술하였다(증거기록 제22쪽)], 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 식대 전부를 현금으로 지급한 점, 공소외 1이 피고인에게 전화한 직후 이 사건 식당에 방문하여 피고인의 소개를 받아 참석자들에게 인사하고, 그 후 재차 식당을 방문하여 종전에 인사하지 못했던 참석자들에게 인사한 점 등을 보태어 보면, 피고인은 공소외 1이 지지를 호소하도록 하기 위해 이 사건 식당 모임을 사실상 주최하였다고 볼 수 있다.
4) 이 사건 식당에 설치된 CCTV에는 당시 모임 상황이 담겨 있는데, 그 영상에는 공소외 1이 선거운동용 복장을 하고 이 사건 식당에 들어와서 가까이 있는 공소외 16 일행에게 인사하자, 피고인이 자리에서 일어나 공소외 1의 등에 한 손을 얹은 상태로 옆에 서 있다가 옆 테이블 쪽으로 공소외 1을 인도하고 그 후 건너편 테이블을 손으로 가리켜 공소외 1이 그 쪽으로 향한 뒤에야 자리에 앉는 장면이 있다. 비록 피고인이 참석자들에게 공소외 1을 적극적으로 소개한 것은 아니라고 하더라도 적어도 그가 예비후보자로서 자신을 알리기 위해 참석자들에게 인사할 수 있도록 안내한 것으로 보이고, 피고인의 선거관리위원회 진술 역시 이에 부합한다[증거기록 제23쪽, 다만, 검찰에서도 처음에는 그와 같이 진술한 것이 맞다고 하다가(증거기록 제436쪽) 그 후 ‘“잘 봐달라”는 말은 하지 않았고 “내 친구다”라고만 말했다’고 하여(증거기록 제443, 444쪽) 진술을 번복하였다]. 뿐만 아니라, 위 영상에는 공소외 1이 약 12분 뒤 이 사건 식당을 나갔다가 그로부터 약 43분 후 다시 이 사건 식당으로 돌아와서 약 5분간 머무르며 종전에 없었던 공소외 11, 공소외 9 등과 인사하는 장면도 담겨 있다.
5) 피고인과 공소외 1 사이의 통화내역을 보면, 공소외 1은 사건 당일 이 사건 식당에 가기 직전인 17:28경 피고인에게 전화한 사실을 알 수 있다. 또한, 공소외 11의 선거관리위원회 진술(증거기록 제79쪽)에 따르면 공소외 1은 개소식에서 “기왕에 오셨으니 주위 상가에 도움도 주시고 돌아가시길 바랍니다”라고 말하였음을 알 수 있다. 이러한 점과 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 선거운동용 복장을 하고 식당에 간 점을 모아 보면, 공소외 1은 이 사건 식당에 가 참석자들에게 자신을 소개하는 데 사전에 피고인과 협의를 하였다고 볼 수 있다.
6) 공소외 16 일행은 공소외 16이 식대를 결재한다고 생각하고 있었는데, 피고인은 사건 당일 100만 원을 미리 인출하여 가지고 갔고, 공소외 1이 이 사건 식당에 두 차례 와서 참석자들에게 인사한 뒤, 식대를 모두 현금으로 계산하였다(증거기록 제21쪽). 더욱이 공소외 9는 먼저 이 사건 식당을 나서면서 식대를 일부 계산하려고 하였는데 공소외 11이 이를 말리자 계산하지 않고 가기도 하였다. 이러한 사정에다가 ‘피고인이 선거관리위원회에서 조사받은 후 “내가 내 친구를 위해 내 돈으로 밥을 산 것인데 뭐가 문제냐”라고 말하였다’는 공소외 1의 선거관리위원회 진술(증거기록 제162쪽)을 보태어 보면, 피고인은 처음부터 이 사건 식당의 식대를 전부 계산할 생각을 했던 것으로 보인다.
다. 나아가 살피건대, 공직선거법의 규정과 앞서 본 법리, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 사전선거운동을 금지하는 공직선거법 제254조는 기부행위를 금지하는 같은 법 제113조, 제115조와 달리 선거구의 존재를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ② 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 따라 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지하고자 하는 공직선거법의 입법취지를 고려하면, 선거구가 아직 확정되지 아니한 상태라고 하더라도 장차 선거구가 확정될 것으로 예상되는 지역에서 당선 또는 낙선을 도모하는 활동을 하였다면 국회의원선거구구역표가 현존하는지 여부와 관계없이 선거운동에 포함되는 것으로 봄이 타당한 점, ③ 피고인은 제20대 국회의원 선거에 출마하고자 하는 공소외 1을 위하여 기부행위를 하였는데, 공소외 1은 제20대 국회의원 선거의 선거구가 획정되기 전에 이미 새로 선거구가 신설되는 아산시 ○ 선거구의 예비후보자로 등록하여 이 사건 기부행위 당시 예비후보자의 지위에 있었고, 피고인으로서도 향후 선거구가 확정될 경우 공소외 1이 속한 아산시 ○ 선거구에 출마할 것임을 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점에 비추어 보면, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인의 행위가 기존 선거구인 공직선거법 제25조 제2항 별표 1의 국회의원선거구구역표가 존재하지 않고 제20대 국회의원 선거에서의 선거구가 획정되지 않은 상태에서 이루어졌다고 하여 선거운동에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다.
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 400만 원 이하
2. 양형기준의 적용
[유형의 결정]
선거, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제1유형(선거운동기간 위반)
[특별가중인자]
불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위]
가중영역, 벌금 100만 원 ~ 300만 원
3. 선고형의 결정: 벌금 200만 원
피고인은 평소 친분이 있던 후보자의 당선을 위해 사전선거운동을 한바, 이러한 범죄는 선거의 공정성과 투명성을 훼손하고 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 높아 처벌가치가 큰 점, 이 사건 범행일시는 선거일을 불과 2달 남긴 때였고, 모집된 참석자의 수도 적지 않은 점, 피고인이 범행을 부인하며 반성하는 태도를 보이지 않는 점은 불리한 양형요소이다.
다만, 피고인은 선거범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 선거 결과에 별다른 영향을 미치지 못한 것으로 보이는 점을 유리한 양형요소로 고려하고, 그 밖에피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 공소사실의 요지
누구든지 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자 등에게 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 공소외 1로 하여금 당해 선거구민인 공소외 3 등 23명과 선거구민과 연고가 있는 공소외 4 등 총 24명에게 지지를 호소하게 한 다음, 위 24명에게 합계 616,000원 상당의 갈비와 주류 등을 제공함으로써, 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장
공직선거법상 기부행위는 유효한 선거구의 존재를 전제로 한다. 그런데 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제25조 제2항 별표 1의 국회의원 지역선거구구역표는 헌법재판소 결정에 따라 2015. 12. 31.이 지나 효력을 상실하였고, 2016. 4. 13. 시행된 제20대 국회의원 선거의 선거구는 2016. 3. 2.경 비로소 확정되어 이 사건 당시 선거구가 존재하지 않았으므로, 피고인의 행위는 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위에 해당하지 않는다.
3. 판단
가. 구 공직선거법 제112조 제1항은 ‘이 법에서 “기부행위”라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상의 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다’라고 규정하고 있고, 위 규정은 개정 공직선거법도 마찬가지이다. 그리고 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다(공직선거법 제115조).
나. 검사는 위 ‘당해 선거구’를 장래 확정될 것이 예상되는 선거구를 의미한다고 보아 피고인의 행위를 기부행위로 의율하여 기소하였으나, 공직선거법의 관련 규정과 형벌법규의 해석원칙 등을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 구 공직선거법 제112조 제1항이 규정한 ‘당해 선거구’는 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정된 선거구를 의미한다고 해석함이 옳다.
1) 공직선거법은 개정 전후를 불문하고 ‘당해 선거구’에 대한 정의규정을 두고 있지는 않지만, 제20조 제3항에서 ‘지역구국회의원, 지역구지방의회의원은 당해 의원의 선거구를 단위로 하여 선거한다’고 규정하고, 구 공직선거법 제25조 제2항 별표 1에서 국회의원지역선거구의 명칭과 구역을 정하고 있는 점을 고려하면, 지역구국회의원 선거에서 ‘당해 선거구’란 위 별표 1에 따라 획정된 각 국회의원지역선거구를 의미한다고 보는 것이 법문에 맞는 해석이다.
2) 과거 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 제4항 제1호는 ‘선거일전 180일부터 선거일까지’의 기부행위만을 금지하였으나, 이후 개정된 공직선거법은 상시 기부행위를 금지하고 있다. 따라서 검사의 주장대로 ‘당해 선거구’를 기부행위가 이루어진 당시 공직선거법상의 기존 선거구가 아닌 향후 치러질 선거의 선거구나 장차 정해질 선거구를 의미한다고 해석한다면, 국회의원 선거에 후보자가 되고자 하는 자는 직전 선거 후 4년여의 기간 동안 자신이 출마하려는 선거구가 앞으로 어떻게 획정되거나 변동될지 모르는 상황에서 기부행위금지 규정의 적용을 받게 되고, 장래 입법에 따라 행위의 가벌성이 결정된다. 이러한 해석은 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 유추해석금지의 원칙 및 형벌불소급의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다.
3) 또한 검사는 장래 확정될 선거구는 일반적으로 예상 가능하고 공정한 선거를 위하여 이를 금지하고 처벌할 필요성이 있으므로 이를 기준으로 기부행위에 해당하는지 결정하여도 부당하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 선거구는 정치세력간의 이해관계가 첨예하게 대립하고 수많은 정치적·사회적 요소를 고려하여 결정되는 것이므로 국민의 입장에서 장래 확정될 선거구를 쉽게 예상할 수 있다고 보기 어렵고, 설령 어느 정도 예상 가능하거나 심지어 거의 변동이 없으리라고 예상되더라도, 그 정도를 명확하게 확정할 수도 없는 이상 ‘예상가능성’을 처벌 여부의 기준으로 삼을 수도 없다. 더욱이 이 사건처럼 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 지역구 통폐합 등이 예상되는 특별한 경우에는 행위 당시 선거구가 장차 어떻게 확정될지 예상하는 것은 지극히 어려운 일이다.
4) 한편, 구 공직선거법 제24조의2 제1항은 ‘국회는 국회의원지역선거구를 선거일 전 1년까지 확정하여야 한다’고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 구 공직선거법 제112조 제1항의 ‘당해 선거구’를 제25조 제2항 별표 1에 따라 획정된 국회의원지역선거구를 의미한다고 해석하더라도, 선거일에 가까운 최소 1년의 기간 동안에는 향후 치러질 선거의 선거구를 기준으로 기부행위인지 여부를 판단하게 되므로 처벌의 공백이 크다고 볼 수 없고, 선거일로부터 1년 넘게 남은 시점인 위 국회의원지역선거구구역표 개정 전까지는 기존 선거구를 기준으로 하여 기부행위인지 여부를 판단하는 것이 공직선거법 규정에 부합하는 합리적인 해석이다.
이에 대하여 검사는 선거구는 선거가 실시될 때마다 변동될 수 있고, 선거구 획정이 지연된 것은 정도의 차이가 있을 뿐 제20대 국회의원 선거에만 한정된 문제가 아니므로, 선거구의 변경이 예정되어 있음에도 이해관계의 충돌 등으로 선거구 획정이 늦어지는 경우, 선거구 획정 이전의 기부행위는 필연적으로 선거구 부존재 상태에서 이루어질 수밖에 없다고 주장한다. 그러나 국회가 스스로 제정한 법률 규정을 준수하지 않음에 따라 선거구가 획정되지 않아 발생하는 처벌의 공백을 ‘장차 확정될 선거구’라는 불명확한 개념으로 구성요건을 확장하여 형사책임을 지우는 방식으로 메우려 하는 것은 우리 헌법과 형벌법규의 해석원칙에 비추어 마찬가지로 받아들일 수 없다.
5) ‘당해 선거구’를 기존 선거구로 해석할 경우 종전까지 금지되던 기부행위가 선거구 공백기간인 2016. 1. 1.부터 같은 해 3. 2.까지 사이에 이루어진 경우 이를 처벌할 수 없는 공백상태가 발생하나, 이러한 문제는 헌법재판소가 법률을 위헌이라고 결정하는 경우는 물론 이 사건처럼 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명하였는데 국회가 그 기간 안에 개정을 하지 아니한 경우에 항상 발생한다.
아울러 2016. 3. 3. 개정된 공직선거법 부칙 제3조가 국회의원지역구 획정에 관한 경과조치 규정을 두었으나 이는 예비후보자등록 등의 절차에서의 공백을 방지하려는 규정일 뿐, 죄형법정주의와 형법불소급의 원칙상 이를 근거로 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 사이의 기부행위를 종전의 선거구를 기준으로 처벌할 수 있다고 해석할 수는 없다.
다. 그런데 헌법재판소는 2014. 10. 30. ‘공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다‘고 결정하였고[헌법재판소 2014. 10. 30.자 2012헌마190, 192, 211, 262, 325, 2013헌마781, 2014헌마53(병합) 전원재판부 결정], 국회가 2015. 12. 31.까지 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하지 않아 위 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 효력을 상실하였으며, 국회는 같은 해 3. 3.에서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하였다. 따라서 피고인이 참석자들에게 갈비와 주류 등을 제공한 2016. 2. 14. 당시에는 국회의원지역선거구구역표가 존재하지 않았으므로, 피고인의 위 행위를 제3자 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 윤도근(재판장) 김성환 조영민