【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 대륙아주 담당변호사 황선당외 5인
【원심판결】
대구지법 2007. 11. 8. 선고 2007노697 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 업무상횡령죄에 대하여
익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 된다 할 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 서지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조).
그러나 상법 제78조가 규정하는 익명조합관계는 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않는 이상 그 법률관계를 익명조합관계라고 할 수 없다. 또한 형법 제355조 제1항 소정의 ‘반환의 거부’라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사를 표시하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하려면 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 2004. 8. 2. ‘ ○○지게차’라는 상호로 이 사건 사업을 시작할 당시 자신의 명의로 사업자등록을 마쳤던 점, ② 피해자는 당시 □□지게차에서 근무하고 있었던 관계로 따로 동종의 사업체를 운영하고 있다는 사실이 알려지게 되면 업계에 좋지 않은 평판이 생길 것을 우려하여 2004. 12. 22. 이 사건 사업의 상호를 ‘ ○○전동지게차’로 변경하고 그에 관한 사업자등록을 피고인의 명의로 마친 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 이 사건 사업을 창설하는 데 필요한 자금을 전적으로 부담하였고, 그 사업장 내의 지게차를 비롯하여 업무용 화물차, 핸드폰, 사무실 컴퓨터 등 각종 비품도 대부분 피해자가 구입하였던 점, ④ 피고인은 피해자로부터 2004. 9.경 120만 원, 2004. 10.경부터 2005. 8.경까지 사이에 매월 150만 원, 2005. 9.경부터 2006. 3.경까지 사이에 매월 200만 원을 정기적으로 송금받았고, 그 외에 명절이나 휴가 무렵에도 돈을 송금받았던 점, ⑤ 피고인은 위 사업의 운영에 소요된 경비를 피해자에게 청구하여 피해자로부터 지급받았던 점, ⑥ 위 사업장의 업무용 예금계좌가 모두 피고인의 명의로 개설되어 있었으나, 위 예금계좌의 관리는 전적으로 피해자가 하였고, 나아가 거래처에 대한 자금집행 역시 피해자가 담당하였던 점, ⑦ 피고인은 정기적으로 업무실적표를 작성하여 피해자에게 건네주었고, 피해자는 피고인으로부터 건네받은 위 업무실적표를 기초로 하여 수입·지출내역서, 결산보고서 등 각종 회계장부를 작성하였던 점, ⑧ 피해자가 위 사업에 관한 부가가치세를 신고하고, 각종 세금도 납부하였던 점, ⑨ 이 사건 사업은 2005. 8.경부터 그 동안의 누적된 적자를 만회하고 전체적으로 흑자로 전환되었음에도 피고인과 피해자가 위 사업장에서 발생한 이익금을 정산한 사실은 없는 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인 스스로도 위 사업장을 설립하고 운영하는 과정에서 피해자와 사이에 동업계약서 등 동업지분에 관한 서류를 작성한 사실이 없고, 이익금을 정산한 사실도 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 익명조합관계의 영업자의 지위에 있다고 주장하는 등 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 이 사건 지게차 등에 관한 피해자의 반환요구를 거부한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 상고이유에 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 업무방해죄에 대하여
형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이다. 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조), ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는 것이다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 참조).
원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 위 사업장의 사무실 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경하여 피해자가 사무실을 출입하지 못하도록 한 것은 위계로써 피해자의 ○○전동지게차 운영업무를 방해한 것이라는 이유로 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
앞서 살핀 바와 같이 위 사업장은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 피고인이 위 사업장의 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경하여 피해자가 사무실을 출입하지 못하게 한 이상, 피고인이 피해자의 ○○전동지게차 운영업무를 방해하였다고 판단한 것도 정당하다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피해자가 2006. 1.경부터 피고인에게 피고인 명의의 ○○전동지게차 사업을 정리하고 새로운 상호로 지게차 판매 등을 직영하겠다고 하자, 피고인은 위 사업장이 자신의 소유라고 주장하며 피해자에게 “사업장에는 얼씬도 하지 말고 일절 관여하지 말라”고 말하면서 위와 같이 자물쇠의 비밀번호를 변경한 사실을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 자물쇠의 비밀번호를 변경하였다고 하더라도, 피해자에게 사전에 위와 같이 말하면서 자물쇠의 비밀번호를 변경한 이상, 피해자에게 오인·착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하는 위 사업이 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여 자물쇠의 비밀번호를 변경함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한 업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)