【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심판결】
서울동부지방법원 2008. 6. 13. 선고 2007가단52226 판결
【변론종결】
2009. 6. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 13,797,348원 및 이에 대하여 2007. 9. 29.부터 2009. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 3/5은 원고가, 2/5는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 34,493,370원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실
이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
가. 구상권의 발생
1) 위 인정사실에 의하면, 원고는 피용자인 피고가 부동산매매계약을 중개하면서 매수인으로부터 지급받은 돈 중 2,000만 원을 횡령한 불법행위로 인하여 피해자인 매도인에 대하여 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입었으므로, 피용자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
2) 이에 대하여 피고는, ① 부동산의 실질적인 매도인은 소외 2가 아니라 소외 3인데, 소외 3이 소외 2의 대리인으로서 매매계약을 체결하였고, ② 소외 3과 매수인 소외 4 사이에 등기 관련 서류가 교부됨과 동시에 그 매매대금이 완납되었으므로 2,000만 원을 횡령한 사실이 없다고 주장하나, 을 제5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심 증인 소외 3· 5의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
3) 더욱이 피고는 소외 2와 원고 사이에서 이미 확정된 이 법원 2004가소4473호 사건에 증인으로 출석하는 등 소송 진행 과정을 잘 알고 있었고, 원고가 그 사건에서 피고의 사용자임을 전제로 한 사용자책임이 인정되어 패소할 경우, 피고는 이 사건과 같이 원고에 대한 구상책임이 발생하므로, 이전 소송에서 원고의 보조참가인으로 참가하는 등의 방법으로 적극적으로 원고의 책임이 존재하지 않음을 입증하였어야 함에도 이러한 노력을 인정할 만한 아무런 증거도 없는 이상, 그 책임을 면할 수 없다.
나. 구상권의 범위
1) 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다.
2) 위 법리를 전제로 매매계약 체결 경위·내용·당사자 및 중개인의 과실 비율에다가 다툼 없는 사실, 갑 제23, 24호증, 을 제7 내지 10, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 3· 5의 각 일부 증언, 당심의 한국공인중개사협회에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 ‘ ○○공인중개사사무소’의 상호로 사업자등록을 한 사업장 소재지는 소외 1 소유인 부동산이고, 위 부동산을 임차하여 월 차임을 납부하거나 이를 제3자에 전대한 당사자는 모두 피고인 점, ② 피고는 공인중개사 자격증이 없고, 원고만이 이를 소지하였기에 피고는 원고에게 일정한 이득을 제공하면서 원고의 명의를 빌려 위 부동산에서 ○○공인중개사사무소의 영업을 했는데, 원고는 당심에 이르러 피고에게 공인중개사 자격증을 대여한 것이 아니라 피고와 동업관계였다고 주장하고 있는 점, ③ 원고는 위와 같이 부동산중개업법의 규정을 사실상 잠탈하면서도 피고를 제대로 관리·감독하려는 노력은 거의 하지 않아 이 사건 불법행위가 발생한 점, ④ 원고는 2001. 1. 5.부터 2008. 2. 11.까지 공인중개사협회에 보장한도 5천만 원의 공제에 가입하였던바, 소외 2로부터 위 손해배상청구소송을 제기당했을 때 그 관련 사항을 서면 또는 구두로 공인중개사협회에 통보하는 등 공제사고의 방지와 손해의 경감에 힘써야 했음에도 이를 해태하였던 점(약관 제10조), ⑤ 더욱이 공제금 청구는 중개업자가 아닌 피해자인 중개의뢰인만이 할 수 있으므로 이에 대한 설명은 중개업자의 의무이며, 피해자인 중개의뢰인은 자신의 시간·비용이 드는 민사 소송보다는 손쉽게 그 손해를 보상받을 수 있는 공제절차를 선택함이 일반적인데, 원고가 소외 2에게 공제금의 지급청구가 가능하다는 사정을 제대로 설명하였다면 그 매매계약 체결 과정의 과실 비율이나 적어도 그 지급시기가 단축됨으로 인해 원고의 손해액이 감소되었을 것으로 보이는 점(약관 제11, 14, 15조), ⑥ 그럼에도 원고는 이러한 절차를 거치려는 별다른 노력 없이 만연히 소외 2와의 민사 소송에 응소하였고, 그 과정에서 피고로 하여금 소송고지 등의 절차를 통해 그 소송에 참여하게 하여 자신의 손해배상책임의 존부·범위에 대해 적극적으로 다툴 기회를 부여하는 등의 노력을 하지 않은 채 1심에서 패소한 후 상소 기간을 도과하여 그 판결이 확정된 다음 약 2년이 경과한 후에야 손해배상금을 지급함으로써 그 손해의 범위가 확대된 점 등을 종합하면, 원고의 피고에 대한 구상권의 범위는 이 법원 2004가소4473호 사건의 확정일인 2005. 3. 31.까지의 손해액 중 절반 정도로 봄이 타당하여 전체 손해액의 40%인 13,797,348원(= 34,493,370원 × 0.4)으로 제한함이 상당하다.
다. 소결
그렇다면, 피고는 원고에게 구상금 13,797,348원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2007. 9. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 7. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 고영구(재판장) 김창현 최누림