【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
최세윤(기소), 이종광(공판)
【변 호 인】
변호사 고정항
【원심판결】
창원지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016고단3146 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(법리오해)
도로교통법상 운전이란 엔진 시동 후 이동을 위한 제반 장치의 조작만으로 충분하고, 실제로 차량이 이동할 것까지 요구하는 것은 아님에도 피고인의 행위를 음주운전의 미수로 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2016. 1. 29. 03:50경 김해시 ○○동에 있는 △△교 부근 도로에서 혈중알콜농도 0.122%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) SM5 승용차의 시동을 걸고 기어를 조작한 후 액셀을 밟아 위 승용차를 운전하였다.
나. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 피고인은 2016. 1. 28. 저녁부터 2016. 1. 29. 새벽까지 사이에 창원시 (주소 생략)에 있는 □□□시장에서 회사 동료들과 함께 술을 마신 다음, 일행인 공소외 1과 함께 대리운전기사 공소외 2가 운전하는 이 사건 공소사실 기재 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)를 타고 같은 동에 있는 ◇◇상가 앞으로 가서 공소외 1을 그 부근에 있는 회사 기숙사에 데려다주었다.
나) 그 후 피고인은 다시 대리운전을 통해 김해시 ☆☆에 있는 피고인의 집으로 가기 위하여 전화로 공소외 2를 부른 다음 이 사건 승용차 안에서 기다리던 중, 그곳을 지나던 불상의 대리운전기사로부터 대리운전을 해주겠다는 제안을 받고 그로 하여금 이 사건 승용차를 운전하여 피고인의 집으로 가게 하였다.
다) 피고인은 위 불상의 대리운전기사가 운전하는 이 사건 승용차 안에서 잠이 들었는데, 잠에서 깨어 보니 이 사건 승용차는 사고가 난 상태로 이 사건 공소사실 기재 도로(편도 3차로)의 2차로와 3차로 사이에 정차해 있었고, 위 불상의 대리운전기사는 그곳에 없었다.
라) 피고인은 2016. 1. 29. 03:50경 사고장소에서 이 사건 승용차를 이동하기 위하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 시동을 걸고 기어를 조작한 후 액셀을 밟았으나 사고로 인한 파손으로 이 사건 승용차를 움직일 수 없었고, 그러던 중 목격자의 신고를 받고 그곳에 출동한 경찰의 조사를 받게 되었다.
2) 위에서 본 것과 같이 이 사건 승용차는 사고로 인하여 파손된 상태로 도로에 정차되어 있었고, 이러한 상황에서 피고인이 이 사건 승용차를 이동하기 위하여 시동을 걸고 기어를 조작하고 액셀을 밟았으나 이 사건 승용차는 파손으로 인하여 움직이지 않았는데, 검사는 피고인의 위와 같은 행위가 도로교통법 제148조의2에서 말하는 술에 취한 상태에서 ‘자동차를 운전한 행위’에 해당한다고 보아 이 사건 공소를 제기하였다.
그러나 시동을 걸고 기어를 조작하고 액셀을 밟는 행위는 자동차를 이동하기 위한 일련의 준비과정에 불과한 점, 음주 상태에서 자동차를 운전하여 실제로 자동차를 이동하였을 때 음주운전의 위험성이 현실화하는 점 등에 비추어, 사고로 인한 파손으로 움직일 수 없는 자동차를 이동하기 위하여 음주 상태에서 시동을 걸고 기어를 조작하고 액셀을 밟은 것만으로 도로교통법 제148조의2에서 정한 도로교통법위반(음주운전)죄가 기수에 이르렀다고 보기는 어렵고, 이는 위 죄의 장애미수 또는 불능미수에 해당한다고 할 것인데, 위 죄는 미수범을 처벌하는 규정이 없다.
다. 당심의 판단
1) 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미한다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1109 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 피고인은 이 사건 승용차를 운전할 고의로 시동을 걸고 기어를 조작하고 액셀을 밟기는 하였으나, 사고로 인하여 이 사건 승용차가 전혀 움직일 수 없는 상태에 있어 위 피고인의 고의로 인한 결과(이 사건 승용차를 그 본래의 사용 방법에 따라 운전하는 것)가 발생할 여지가 전혀 없었으므로 피고인의 행위는 장애미수 또는 불능미수에 해당하는 것으로 보인다.
따라서 원심이 위 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김경수(재판장) 황일준 정재용