【피 고 인】
【검 사】
이세진(기소), 박경세(공판)
【변 호 인】
변호사 이강길
【주 문】
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 '△△△△△'라는 상호로 경주시 (주소 1 생략)을 사업장 소재지로 하여 활어 유통업을 영위하고 있다.
식품운반업(직접 마실 수 있는 유산균음료나 어류·조개류 및 그 가공품 등 부패·변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업)을 하려는 자는 운반시설, 세차시설, 차고, 사무소 등 일정한 시설기준을 갖추고 관할 시장·군수·구청장 등에게 신고하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 2. 1.경부터 2013. 6. 25경까지 활어 운반차량 1대(81두4923호)를 소유하고 울산 북구 (주소 2 생략)에 있는 '○○수산'으로부터 수족관 2개(1개/약 3m×5m)를 임대하여 백합, 멍게, 고동, 가리비 등 수산물을 보관하면서 경주시, 포항시 등지에 있는 20여 곳의 횟집 등 음식점으로 운반하여 도매로 유통하는 등 시설기준을 제대로 갖추지 아니하고 2012년도 한해 2억 6천만 원 상당의 매출을 올리는 식품운반업을 영위하면서 관할 경주시장에게 식품운반업 신고를 하지 아니하였다.
2. 판단
가. 피고인 및 변호인의 주장 요지
1) 피고인은 ‘활어’를 운반하였는데, ‘활어’는 다른 음식과는 달리 살아있는 상태 그대로 운반되어 부패·변질될 우려가 없으므로, 식품위생법상 ‘식품’에 해당하지 아니하거나 식품운반업 신고대상인 ‘어류·조개류 등 부패·변질되기 쉬운 식품’에 해당하지 아니한다.
2) 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고인은 활어를 판매하면서 매수자들(주로 식당 등 운영자들)의 주문요청에 의하여 운반에 대한 별도의 대가 없이 주문 받은 활어 등을 매수자인 횟집에 서비스 차원으로 운반해 준 것에 불과하므로, 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서 소정의 식품운반업 신고 제외대상인 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’에 해당되어 식품운반업 신고대상에 해당하지 아니한다.
나. 관련 법령
○ 식품위생법
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "식품"이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다.
제3조(식품 등의 취급)
① 누구든지 판매(판매 외의 불특정 다수인에 대한 제공을 포함한다. 이하 같다)를 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열을 할 때에는 깨끗하고 위생적으로 하여야 한다.
② 영업에 사용하는 기구 및 용기·포장은 깨끗하고 위생적으로 다루어야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장(이하 "식품등"이라 한다)의 위생적인 취급에 관한 기준은 총리령으로 정한다.
제36조(시설기준)
① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업
2. 기구 또는 용기·포장의 제조업
3. 식품접객업
② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
제37조(영업허가 등)
④ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.
⑤ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.
제44조(영업자 등의 준수사항)
① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.
제97조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제10조 제2항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제12조의2 제2항, 제17조 제4항, 제31조 제1항, 제34조 제4항, 제37조 제3항·제4항, 제39조 제3항, 제48조 제2항·제10항, 제49조 제1항 단서 또는 제55조를 위반한 자
○ 식품위생법 시행령
제21조(영업의 종류)
법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
4. 식품운반업: 직접 마실 수 있는 유산균음료(살균유산균음료를 포함한다)나 어류·조개류 및 그 가공품 등 부패·변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업. 다만, 해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우와 해당 영업자가 제조·가공한 식품을 운반하는 경우는 제외한다.
제25조(영업신고를 하여야 하는 업종)
① 법 제37조 제4항 전단에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다.
1. 삭제 〈2011.12.19〉
2. 제21조 제2호의 즉석판매제조·가공업
3. 삭제 〈2011.12.19〉
4. 제21조 제4호의 식품운반업
5. 제21조 제5호의 식품소분·판매업
제26조의2(등록하여야 하는 영업)
① 법 제37조 제5항 본문에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호에 따른 식품제조·가공업 중 「주세법」 제6조에 따라 주류 제조면허를 받아 주류를 제조하는 경우에는 식품의약품안전처장에게 등록하여야 한다.
1. 제21조 제1호의 식품제조·가공업
○ 식품위생법 시행규칙
36조(업종별 시설기준)
법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다.
제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등)
법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.
[별표 14] 업종별시설기준(제36조 관련)
1. 식품제조·가공업의 시설기준
아. 운반시설
식품을 운반하기 위한 차량, 운반도구 및 용기를 갖춘 경우 식품과 직접 접촉하는 부분의 재질은 인체에 무해하며 내수성·내부식성을 갖추어야 한다.
4. 식품운반업의 시설기준
가. 운반시설
1) 냉동 또는 냉장시설을 갖춘 적재고(積載庫)가 설치된 운반 차량 또는 선박이 있어야 한다. 다만, 어패류에 식용얼음을 넣어 운반하는 경우와 냉동 또는 냉장시설이 필요 없는 식품만을 취급하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2) 냉동 또는 냉장시설로 된 적재고의 내부는 식품등의 기준 및 규격 중 운반식품의 보존 및 유통기준에 적합한 온도를 유지하여야 하며, 시설외부에서 내부의 온도를 알 수 있도록 온도계를 설치하여야 한다.
3) 적재고는 혈액 등이 누출되지 아니하고 냄새를 방지할 수 있는 구조이어야 한다.
나. 세차시설
세차장은 「수질환경보전법」에 적합하게 전용세차장을 설치하여야 한다. 다만, 동일 영업자가 공동으로 세차장을 설치하거나 타인의 세차장을 사용계약한 경우에는 그러하지 아니하다.
다. 차고
식품운반용 차량을 주차시킬 수 있는 전용차고를 두어야 한다. 다만, 타인의 차고를 사용계약한 경우와 「화물자동차 운수사업법」 제55조에 따른 사용신고 대상이 아닌 자가용 화물자동차의 경우에는 그러하지 아니하다.
라. 사무소
영업활동을 위한 사무소를 두어야 한다. 다만, 영업활동에 지장이 없는 경우에는 다른 사무소를 함께 사용할 수 있다.
[별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련)
2. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자의 준수사항
사. 식품운반업자는 운반차량을 이용하여 살아있는 동물을 운반하여서는 아니 되며, 운반목적 외에 운반차량을 사용하여서는 아니 된다.
다. 판단
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 살아있는 멍게, 백합, 전복, 고동, 가리비 등(이하 포괄하여 ‘활어’라 한다)을 구입하여 이를 다시 도·소매로 식당 등에 판매하여 온 사실, 피고인은 위와 같이 활어를 도·소매로 판매하면서 매수인이 요청하는 경우 이를 활어차(활어를 살아있는 상태로 운반할 수 있도록 물탱크가 설치된 차량)에 실어서 운반해 주었는데, 이 때 판매대금 외에 활어의 운반 자체에 대하여 별도의 이윤을 남기지는 아니한 사실이 각 인정된다.
2) 먼저 활어가 식품위생법상 ‘식품’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, ① 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지하기 위한 식품위생법의 입법목적과 ② 식품위생법 제2조에서 ‘식품’을 ‘모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)’로 포괄적으로 규정하고 있는 점, ③ ‘활어’도 ‘냉동·냉장 상태에 있는 어류·조개류’ 등 다른 음식물과 마찬가지로 병을 일으키는 미생물에 오염되는 등 변질될 우려가 있으므로 식품위생법을 통하여 그 위생상의 위해를 방지할 필요성이 있는 점(식품위생법 제4조에서 위해식품 중 하나로 ‘병을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것’을 규정하고 있다) 등에 비추어 보면, ‘활어’도 식품위생법 소정의 ‘식품’에 해당한다고 봄이 상당하다.
3) 다음 활어가 식품위생법 시행령 제21조 제4호 소정의 식품운반업 대상인 ‘어류·조개류 등 부패·변질되기 쉬운 식품’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, ① 앞서 본 바와 같이 ‘활어’도 ‘냉동·냉장 상태에 있는 어류·조개류’와 마찬가지로 병을 일으키는 미생물에 오염되는 등에 의하여 변질될 우려가 있는 점, ② 식품위생법 시행규칙 제36조, [별표 14]의 4.가.1)에서 ‘식품운반업의 운반시설기준’에 관하여 ‘냉동 또는 냉장시설을 갖춘 적재고가 설치된 운반 차량 또는 선박이 있어야 한다.’고 규정하면서 ‘다만 어패류에 식용얼음을 넣어 운반하는 경우와 냉동 또는 냉장시설이 필요 없는 식품만을 취급하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있어서, 식품운반업 신고대상을 반드시 ‘냉동 또는 냉장시설’에 의하여 관리되어야 하는 것에 한하고 있지 아니한 점, ③ 식품위생법 시행규칙 제57조, [별표 17]의 2.사.에 의하면, ‘식품운반업자는 운반차량을 이용하여 살아있는 동물을 운반하여서는 아니 되며, 운반목적 외에 운반차량을 사용하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있는데, 이는 1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 식품위생법 시행규칙이 개정되면서 마련된 것으로, 당초 개정안에서는 ‘식육운반업자는 살아 있는 동물 등 운반목적 이외의 물건을 운반하여서는 아니 된다.’라고 규정되어 있었는데 이를 심의과정에서 현행과 같이 수정한 것인바, 이러한 입법과정 및 식품위생법의 목적, 위 규정의 취지 등을 고려해 보면, 위 규정은 식품운반차량의 위생상태 유지를 위하여 ‘식품운반차량을 이용하여 식품운반목적 없이 살아 있는 동물을 운반하는 것’을 금지하는 취지로 한정하여 해석함이 상당한 점 등을 종합하여 보면, ‘활어’가 식품운반업의 대상인 ‘어류·조개류 등 부패·변질되기 쉬운 식품’에 해당한다고 봄이 상당하다.
4) 한편, 식품위생법 시행령 제21조 제4호에 의하면, 식품위생법 소정의 식품운반업 신고대상에 대하여 ‘직접 마실 수 있는 유산균음료나 어류·조개류 및 그 가공품 등 부패·변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업’이라고 규정하면서, 같은 호 단서에서 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’와 ‘해당 영업자가 제조·가공한 식품을 운반하는 경우’는 식품운반업 신고대상에서 제외하도록 규정하고 있는바, 이러한 위 규정의 문언 및 내용과 식품위생법 제37조, 제36조, 식품위생법 시행령 제25조, 제26조의2에서 ‘식품운반업’ 외에 ‘식품판매업’과 ‘식품제조·가공업’을 별도의 신고대상 내지 등록대상으로 규정하고 있어서 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서 소정의 ‘식품을 판매할 목적으로 운반하는 경우’ 및 ‘제조·가공한 식품을 운반하는 경우’에는 ‘식품판매업’ 및 ‘식품제조·가공업’ 등에 따른 신고 내지 등록절차 및 관련 절차 등에 의하여 그 시설기준 등을 관리·감독할 여지가 있고, 위와 같은 신고 내지 등록대상에 해당되지 아니한다고 하더라도, ‘판매 목적의 식품 등에 대한 제조·가공·운반 과정에서의 위생적인 취급의무 위반’에 관하여 별도의 과태료 처벌규정을 두고 있는 점(식품위생법 제101조 제2항 제1호, 제3조), 식품의약품안전처에 대한 사실조회회신서의 기재에 의하면, 식품의약품안전처도 ‘고객의 배달 주문 요청에 의한 서비스 차원의 배달’에 대하여는 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서에 기하여 식품운반업 신고대상에 해당하지 않는 것으로 보고 있는 점, 이러한 사정들을 고려해보면 만약 이와 달리 위 단서규정을 ‘영업자가 해당 영업소에서 식품을 판매할 목적으로 구입해 오는 과정에서 부득이 운반이 수반되는 경우’로 한정하여 해석한다면 이는 명확성의 원칙에 위배될 소지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 활어를 판매하면서 이에 수반하여 매수인의 요청에 따라 활어를 운반하여 준 것은 식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서 소정의 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’에 해당되어 식품운반업 신고대상에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다.
5) 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 배윤경