【원고, 항소인】
【원고보조참가인】
【피고, 피항소인】
【피고보조참가인(선정당사자)】
【제1심판결】
의정부지방법원 고양지원 2014. 8. 27. 선고 2013가합5169 판결
【변론종결】
2015. 3. 10.
【주 문】
1. 이 사건 항소를 각하한다.
2. 항소비용은 변호사 소외 2{(주소 생략), 203호(서초동, ○○빌딩 서관)}가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지1 목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 2010. 4. 12. 접수 제25743호로 마친 근저당권설정등기와 같은 등기소 2010. 4. 12. 접수 제25744호로 마친 근저당권설정등기의, 별지1 목록 제6항 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2010. 6. 17. 접수 제41976호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 이 사건 항소의 적법 여부에 관한 판단
가. 소송의 계속 중에 당사자가 사망하면 소송절차가 중단되지만(민사소송법 제233조 제1항), 소송대리인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제238조). 한편 위임받은 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 소송대리인의 소송대리권은 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우를 제외하고는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때에 소멸한다(대법원 2000. 1. 31.자 99마6205 결정 등 참조).
한편 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간이 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결이 확정되지만, 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 봄이 타당하다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 원고의 제1심 소송대리인이었던 변호사 소외 2에게는 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있지 않았던 사실, 원고는 제1심 변론 종결일인 2014. 6. 25.의 뒤이고 제1심 판결 선고일인 2014. 8. 27.의 전인 2014. 8. 23. 사망한 사실, 제1심 판결 정본이 원고의 소송대리인에게 2014. 9. 1. 송달된 사실, 변호사 소외 2가 2014. 9. 12. 원고 명의의 소송위임장을 제출하면서 원고의 소송대리인의 자격으로 이 사건 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 제1심 판결 정본이 원고의 소송대리인에게 2014. 9. 1. 송달되어 수임한 소송사무가 종료함으로써 그 소송대리권이 소멸함에 따라 이 사건 소송은 그 전부가 중단되었고, 그 후 원고의 상속인 등 또는 피고의 적법한 수계신청이나 법원의 직권에 의한 속행명령에 의하여 그 중단이 해소된 바가 없다.
다. 그렇다면 위와 같이 소송이 중단된 상태에서 2014. 9. 12.에 변호사 소외 2가 적법한 위임을 받지 않은 상태에서 원고의 소송대리인으로서 한 이 사건 항소는 부적법하고, 현재까지 적법한 수계신청 등을 통하여 그 흠이 치유된 바도 없다.
2. 결론
따라서 이 사건 항소를 각하하고, 항소비용은 아무런 권한 없이 원고의 소송대리인으로서 항소를 제기한 변호사 소외 2가 부담한다.
[별지 목록 생략]
판사 정종관(재판장) 박해빈 김재형