【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
삼척세무서장
【원심판결】
서울고법 2011. 11. 16. 선고 (춘천)2011누506 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시 사실을 인정한 다음, 주식회사 월드만석개발(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 폐업신고를 할 당시 이미 사실상 청산되었음은 물론 원고와의 특수관계도 소멸하였고, 이때부터 이 사건 처분 시까지 소외 회사가 원고로부터 이 사건 대여금을 회수하지 않았으므로 소외 회사가 사실상 그 대여금의 회수를 포기하였거나 회수가 불가능하게 되었고, 따라서 이 사건 대여금은 원고에게 확정적으로 귀속되었다고 봄이 상당하다고 하면서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제67조는 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다고 규정하고 있고, 이에 따라 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 (나)목은 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 처분하되, 그 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 상여처분을 하도록 규정하고 있다.
그런데 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 회사는 그 주주가 원고와 그 가족들로만 이루어진 회사로서 대표이사이자 79.41%의 지분을 가진 원고가 질병으로 더 이상 소외 회사를 운영할 수 없다고 판단하여 2007. 1. 22. 폐업신고를 하게 된 점, ② 소외 회사는 원고에 대한 가지급금의 이자수입으로 운영되던 회사였을 뿐 별다른 수익사업을 영위하였다고 보이지 않으므로 폐업신고를 함으로써 실질적으로 해산과 청산이 이루어졌다고 볼 여지가 큰 점, ③ 소외 회사의 2007년도 표준대차대조표에 의하면 소외 회사는 폐업 당시 잔여재산의 가액이 278,812,350원으로서 자본금 340,000,000원에 미달하므로 청산소득이 존재할 수 없고, 만약 정상적인 청산절차를 밟았다면 원고와 그 가족들이 분배받을 수 있는 잔여재산이 그들의 당초 주식취득가액보다 적어서 그 배당소득에 대해 세금을 부담하지 않았을 것인 점, ④ 이에 원고 등은 이 사건 대여금을 소외 회사에 반환한 다음 곧바로 이를 다시 잔여재산의 분배로 수령하는 형식적인 절차를 거치는 대신 이 사건 대여금을 소외 회사에 반환하지 아니하고 이를 원고 등이 그대로 보유하는 형식으로 잔여재산을 분배받았다고 볼 여지가 크고, 그 과정에서 원고와 그 가족들의 의사에 따라 이 사건 대여금을 원고에게 귀속시켰을 개연성이 있는 점, ⑤ 소외 회사의 처지에서도 폐업 후 원고로부터 이 사건 대여금을 회수하지 않은 것은 그 채권을 포기하거나 채무를 면제할 의사가 있었기 때문이라기보다는 어차피 대여금 상당액이 원고 등에게 청산금으로 귀속될 것이기 때문에 형식적인 청산절차를 밟지 않은 것에 불과하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 소외 회사가 폐업을 하면서 청산절차의 일환으로 원고와 그 가족들에게 이 사건 대여금에 상당하는 금액을 잔여재산의 일부로 분배한 것이라고 볼 여지가 크고, 위 대여금이 사외에 유출된 것이 분명하다고 보기는 어렵다.
원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 대여금이 원고에게 확정적으로 귀속됨으로써 사외에 유출되었음을 전제로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 법인세법상 소득처분에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
한편 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 특수관계가 소멸할 때까지 특수관계자로부터 회수되지 아니한 가지급금 등을 구 법인세법 시행령 제106조에 의하여 처분한 것으로 본다는 법인세법 기본통칙 4-0…6(가지급금 등의 처리기준) 규정을 근거로 이 사건 처분을 하였음을 알 수 있다. 그러나 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두5611 판결 참조). 따라서 피고는 법인세법 기본통칙 4-0…6 규정을 이 사건 처분의 근거로 삼을 수 없다는 점도 아울러 지적해 둔다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 전수안 이상훈(주심)