【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】
변호사 김근아
【원심판결】
서울고법 2013. 1. 31. 선고 2012노3915, 2012전노314(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
가. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제11조 위반죄의 구성요건과 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘아동성보호법’이라 한다) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄의 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 그 행위의 객체와 태양, 범행의 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제11조 위반죄의 구성요건이 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 성폭력특례법 제11조 위반죄(아동성보호법 제16조 단서는 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력특례법 제11조 위반죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있다)가 아니라 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소된 공소사실은 반의사불벌죄에 해당하지 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조).
이와 같은 법리와 법률 규정에 비추어 보면, 검사가 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)를 성폭력특례법 제11조 위반죄가 아니라 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소한 이 사건에서 원심이 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 아동성보호법 제16조나 형사소송법 제327조 제6호에 관한 법령 위반의 위법이 없다.
나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고, 피해자의 처벌불원 의사표시, 피고인의 반성, 추행 정도의 경미성, 전자장치 부착명령의 가혹함 등 양형에 영향을 미친 사실을 오인하였다는 주장 역시 형의 양정이 부당하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 상고이유 중 공개·고지명령이 부당하다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
2. 부착명령청구사건에 관하여
원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보아 피고인에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕