【원고, 상고인】
【원고보조참가인】
다인종합건설 주식회사 (소송대리인 손지열 외 5인)
【피고, 피상고인】
화곡3주구주택재건축정비사업조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2012. 5. 17. 선고 2011누18177 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고보조참가인의 상고이유보충서, 원고의 참고서면의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제8차 조합설립변경인가처분의 하자에 관한 상고이유에 대하여
가. 정비사업조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소·철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가지므로, 당초 조합설립인가처분이 쟁송에 의하여 취소되었거나 무효인 경우에는 이에 기하여 이루어진 조합설립변경인가처분도 원칙적으로 그 효력을 상실하거나 무효라고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 당초 조합설립인가처분 이후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되었거나 무효인 경우에 후행 조합설립변경인가처분의 효력에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 새겨야 한다.
다만 조합설립변경인가처분도 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가처분과 다르지 아니하므로, 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되었거나 무효인 경우라도 후행 조합설립변경인가처분이 선행 조합설립변경인가처분에 의해 변경된 사항을 포함하여 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖추고 있는 경우에는 그에 따른 효과가 인정될 수 있다. 이러한 경우에 조합은 당초 조합설립인가처분과 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 후행 조합설립변경인가처분의 효력에 의하여 정비사업을 계속 진행할 수 있으므로, 그 후행 조합설립인가처분을 무효라고 할 수는 없다.
나. 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제27조는 ‘구 도시정비법 제16조 제1항 단서에 규정된 대통령령이 정하는 경미한 사항’으로, ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입(제2호)’, ‘구 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항(제3호)’을 들고 있다.
위 규정들의 내용, 형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 조합을 설립할 때 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여 구 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻는 것과 별도로 주택단지가 아닌 지역에 대하여도 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 또한 조합설립인가를 받은 조합이 인가받은 사항을 변경하는 경우에도 그 변경 사항에 대하여 설립 시와 마찬가지로 법정 동의율 이상의 동의를 갖추어야 하는 것이 원칙이지만, 그 변경 사항이 구 도시정비법 시행령 제27조 각호에 규정된 경미한 사항에 해당하면 새로운 동의절차가 필요 없다.
이에 따라 사업구역의 위치를 변경하고 그 면적을 확대하는 조합설립변경인가의 경우에도, 원칙적으로 종전 구역과 추가된 구역을 합한 전체 구역을 대상으로 하여 법정 동의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 위와 같은 사업구역의 위치 변경 및 면적 확대가 구 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 이루어지는 경우에, 구 도시정비법 시행령 제27조 제3호에 의하면 이는 경미한 사항에 해당하므로, 달리 특별한 사정이 없는 이상 기존의 조합설립에 동의한 조합원들에 대하여는 새로이 동의를 받을 필요가 없고 종전 사업구역에 대한 동의는 변경된 사업구역에 대한 동의로도 유효하다고 봄이 상당하다. 그리고 어느 구분소유자 등이 처음에는 조합설립에 동의하지 아니하였다가 설립인가 후에 의사를 바꾸어 조합설립에 동의함으로써 조합에 추가로 가입한 경우에, 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호에 규정된 경미한 사항인 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입’에 해당하므로 그들의 추가 동의 내역도 조합설립변경인가의 법정 동의율 충족 여부를 판단할 때에 반영함이 타당하며, 또한 위에서 본 사업구역 변경 시의 동의의 효력에 관한 법리는 그 추가 동의의 효력을 판단할 때에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다.
다. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 서울특별시장은 서울 강서구 화곡동, 내발산동 일대 367,864.3㎡에 대한 화곡아파트지구개발기본계획을 변경하고 2000. 2. 25. 서울특별시 고시 제2000-36호로 이를 고시하였다. 위 지구개발기본계획에서 정한 제3주구(이하 ‘제3주구’라 한다)의 면적은 139,753.9㎡이고 그 안에는 우신아파트 1,222세대(상가 52세대 포함), 양서아파트 305세대(상가 15세대 포함), 홍진시범 1차아파트 99세대(상가 9세대 포함), 홍진시범 2차아파트 93세대(상가 3세대 포함), 홍진아파트 100세대, 화인연립 36세대 등의 주택단지와 단독주택이 있었다.
2) 우신아파트 구분소유자 및 홍진시범 1차아파트 구분소유자 1,118명으로 구성된 피고 화곡3주구주택재건축정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)은 제3주구에서 화곡3주구주택재건축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위해서 대지면적을 76,373㎡로 하여 2002. 7. 24. 구 주택건설촉진법(2002. 8. 26. 법률 제6732호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조에 의하여 피고 서울특별시 강서구청장(이하 ‘피고 구청장’이라고 한다)으로부터 설립인가를 받아 구 도시정비법 제18조 제2항 및 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항에 따라 2003. 7. 28. 설립등기를 마쳤다.
그 후 피고 조합은 이 사건 사업의 시행을 위하여 수차례에 걸쳐 조합원을 추가하거나 제3주구 안에 있는 다른 지역을 사업구역에 편입하여 조합원을 확대하는 취지의 변경인가를 받았는데, 이 사건 제1차 변경인가에 의해 홍진시범 2차아파트 주택단지 및 주택단지가 아닌 지역이, 이 사건 제4차 변경인가에 의해 화인연립 주택단지가, 이 사건 제5차 변경인가에 의해 홍진아파트 주택단지가, 이 사건 제6차 변경인가에 의해 양서아파트 주택단지가 각각 사업구역에 편입되었다(이하 이 사건 제1, 4, 5, 6차 변경인가처분을 통틀어 ‘선행 변경인가처분’이라 한다).
3) 그런데 피고 조합의 정관은 설립인가 당시부터 사업시행구역에 관하여 제5조에서 조합의 재건축사업 시행구역으로 제3주구를 대상으로 하여 대지의 총면적을 139,753.9㎡로 정하고 사업의 시행상 불가피하다고 인정되어 관계 법령 및 정관에 따라 추가로 편입되는 토지 등이 있을 경우에는 사업시행구역과 대지의 총면적이 다소 증감할 수 있도록 정한 것을 비롯하여, 조합구성에 관하여 제3주구 내의 다른 단지 조합과 합의 아래 연합 또는 합병할 수 있음을 허용하고, 최초 조합을 구성한 아파트 소유자뿐만 아니라 사업시행구역 안의 주택 등 소유자로서 재건축결의에 동의한 자에 대하여 조합원의 자격을 부여하는 등 조합이 제3주구 139,753.9㎡ 내에서 사업시행구역을 확대할 수 있음을 전제로 한 규정들을 두고 있다. 또한 제1차 개정 이후의 피고 조합의 정관 제5조는 화곡3주구기본계획 변경에 의하여 시행구역의 면적이 변경될 시에는 그에 따른다고 규정하였다.
마찬가지로 피고 조합이 설립 시에 구분소유자로부터 받은 동의서에도 사업을 시행하는 대지면적이 그 동의서 작성 시의 사업구역 면적이 아니라 서울특별시 기본계획 확정고시 기준에 따른 면적으로서 제3주구 대지의 총면적인 ‘약 139,753.9㎡’로 기재되어 있고, 또한 위와 같은 내용의 조합 정관에 따라 조합을 운영하고 사업을 시행하는 것에 동의한다고 기재되어 있다.
이에 따라, 피고 조합은 제3주구 전체의 면적 범위 내에서 사업구역을 확대하는 취지의 선행 변경인가처분을 받을 때에도, 각각 사업구역에 추가된 지역의 구분소유자나 토지 또는 건축물 소유자로부터 위와 동일한 내용의 동의서를 추가로 받았을 뿐 종전 사업구역의 구분소유자나 토지 또는 건축물 소유자로부터는 따로 동의서를 받지 않았고, 또한 사업구역의 면적은 그대로 두고 조합원의 추가가입 및 명의변경에 의한 총 조합원 수의 변경을 변경인가의 대상으로 삼았다.
4) 서울특별시장은 2007. 10. 11. 서울특별시 고시 제2007-356호로 제3주구의 면적을 139,753.9㎡에서 서울 강서구 화곡동 일대 154,096.0㎡로 확장하는 내용으로 화곡아파트지구 개발기본계획·정비계획을 변경·고시하였고, 그에 따라 피고 조합은 종전의 제3주구에 인접한 서울 강서구 (주소 1 생략) 대지, (주소 2 생략) 대지, (주소 3 생략) 대지, (주소 4 생략) 대지, (주소 5 생략) 대지, (주소 6 생략) 대지 및 위 대지 상에 있는 상가건물들과 그 밖의 단독주택 또는 다세대주택 부지 및 건물 등(이하 ‘이 사건 편입구역’이라 한다)을 사업구역에 추가하기로 하고, 그 후 2008. 1. 14. 건설예정지를 서울 강서구 (주소 7 생략) 외 150필지로, 구역면적을 154,096.1㎡로, 조합원을 2,021명으로 각 변경하는 내용의 이 사건 제8차 변경인가를 받았다.
5) 피고 조합은 이 사건 제1차 변경인가처분 당시 새로이 사업구역에 편입되는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자 103명 중 59명(57%)의 동의만을 받았고, 이 사건 제7차 변경인가처분 당시까지도 구 도시정비법 제16조 제3항에 규정된 동의요건을 갖추지 못하였다.
이로 인하여 피고 조합의 조합원들 중 일부가 피고 구청장을 상대로 서울행정법원 2010구합21853호로 제기한 선행 변경인가처분 등에 대한 무효확인 청구 소송에서, 위 법원은 2011. 3. 30. 선행 변경인가처분에 대하여 무효확인 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고 구청장이 항소하지 아니함에 따라 선행 변경인가처분에 대한 무효확인판결은 그 항소심 판결의 선고와 동시에 확정되었다.
6) 그렇지만 이 사건 제8차 변경인가처분 당시 피고 조합이 선행 변경인가처분에 앞서 각각 받은 동의서를 모두 포함하면, 이 사건 제8차 변경인가처분에 의하여 변경된 전체 사업구역 내에서의 주택단지 지역의 구분소유자들에 대하여는 구 도시정비법 제16조 제2항에 규정된 주택단지에 관한 법정 동의율을 충족한다.
그리고 제7차 변경인가처분까지와는 달리 이 사건 제8차 변경인가처분 당시에는 이 사건 편입구역이 추가됨에 따라 전체 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자가 103명에서 303명으로 증가하고 토지면적이 17,101.83㎡에서 31,279.84㎡로 늘어났으며, 이 사건 편입구역 내 토지 또는 건축물 소유자 200명 중 183명의 동의를 추가로 받음에 따라, 종전 토지 또는 건축물 소유자 103명 중에서 그 당시까지 조합설립에 동의한 74명을 합하면, 전체 동의자 257명은 토지 또는 건축물 소유자의 84.81%[(183명+74명)/(200명+103명)×100]이고 그들이 소유한 토지면적의 합계 21,069.56㎡는 전체 토지면적의 67.35%(21,069.56㎡/31,279.84㎡×100)로서 역시 구 도시정비법 제16조 제3항에 규정된 주택단지가 아닌 지역에 관한 법정 동의율을 충족한다.
라. 위 사실관계에 의하면, 선행 변경인가처분이 쟁송에 의해 무효로 확정되었으므로, 이 사건 제8차 변경인가처분은 선행 변경인가처분이 유효함을 전제로 하여 이 사건 편입구역을 추가로 편입하고 이 사건 편입구역 내 조합원을 추가하는 내용의 선행 변경인가처분에 대한 변경 처분으로서는 유효하다고 보기 어렵다.
마. 그렇지만, 아래에서 보는 것과 같이 이 사건 제8차 변경인가처분은 설립인가에서 정한 제3주구 사업구역을 선행 변경인가처분에 의하여 편입된 지역과 이 사건 편입지역이 모두 추가된 제3주구 사업구역(이하 ‘변경 후 제3주구’라 한다)으로 확대하는 조합설립변경인가로서의 요건을 갖추고 있어 그에 따른 효과가 인정되고, 피고 조합은 당초 조합설립인가처분과 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 이 사건 제8차 변경인가처분의 효력에 의하여 정비사업을 계속 진행할 수 있으므로, 이 사건 제8차 변경인가처분을 무효라고 할 수는 없다.
1) 피고 조합 설립 후에 제정된 구 도시정비법에 의하면 조합의 사업구역이 정비구역과 일치되어야 하는 것과는 달리, 원고 조합의 최초 설립 근거였던 구 주택건설촉진법령에서는 아파트지구개발기본계획에 의한 아파트지구 내의 일부 토지를 대상으로 한 사업시행 내지는 조합설립이 허용됨에 따라 조합설립 후에 아파트지구 내의 다른 구역을 사업구역으로 추가하여 전체 아파트지구에 대하여 사업을 시행하는 조합으로의 변경을 예상할 수 있었고, 피고 조합은 이러한 취지를 정관에 반영하는 한편 설립 시부터 구분소유자들이나 토지 또는 건축물 소유자들로부터 받은 동의서들에도 사업대상 토지면적으로 제3주구 대지의 총면적이 기재된 것으로 보이므로, 이러한 사정들을 종합하여 보면 위 동의서들은 제3주구 대지 전체를 사업구역으로 하는 동의로서 유효하다고 봄이 상당하다. 그리고 위에서 본 것과 같이 제3주구에 이 사건 편입구역이 추가된 것은 조합설립 후에 화곡아파트지구 개발기본계획·정비계획이 변경됨에 따라 이루어진 것이며, 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제3호에서 정한 경미한 사항에 해당하고, 그 변경된 면적을 고려하더라도 그 동일성을 부정할 정도는 아니므로, 종전의 제3주구 대지 전체에 대한 위 동의서들은 이 사건 편입지역이 추가된 변경 후 제3주구에 대한 동의로도 유효하다고 할 것이다.
2) 또한 피고 조합이 이 사건 제8차 변경인가처분 당시까지 받은 동의서들에 의하면, 변경 후 제3주구 중에서 주택단지에 관하여는 구 도시정비법 제16조 제2항에 규정된 법정 동의율을, 주택단지가 아닌 지역에 관하여는 구 도시정비법 제16조 제3항에 규정된 법정 동의율을 각각 충족하였음은 위에서 본 것과 같다.
3) 원고는 그 밖에 상고이유로, 주택단지가 아닌 지역에 관한 동의율 산정에 있어 서울 강서구 (주소 8 생략) 도로 109㎡ 중 3㎡만 이 사건 사업구역에 포함되어 있음에도 109㎡ 전체를 토지면적에 포함시키는 등의 오류가 있기 때문에 총면적에서 279.6㎡, 동의면적에서 771.55㎡를 각각 공제하여야 하므로, 총 토지면적 31,000.24㎡(31,279.84㎡-279.6㎡) 중 20,298.01㎡(21,069.56㎡-771.55㎡)의 동의만 있어 토지면적 동의율은 65.47%(31,000.24㎡/20,298.01㎡×100)에 불과하다고 주장한다(그 외에, 소외 1, 2, 3, 4, 5의 토지 부분을 동의면적에서 제외해야 한다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다).
그러나 기록에 의하면, 국가 소유의 서울 강서구 (주소 9 생략) 대 1,068㎡, (주소 10 생략) 대 632.6㎡, (주소 11 생략) 대 301.8㎡ 합계 2,002.4㎡가 위 주택단지가 아닌 지역 내에 있었지만 불부합지이었기 때문에 이 사건 제8차 변경인가처분 당시 토지면적 동의율 산정에 반영되지 아니한 사실을 알 수 있고(원고 스스로 원심에서 이러한 불부합지가 존재한다는 사실을 주장하였음은 기록상 명백하다), 한편 국가는 특별한 사정이 없는 한 원고 조합의 이 사건 사업 추진을 동의했다고 볼 것이다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결 참조).
이러한 국가 소유 불부합지도 토지면적 동의율 산정에 반영하여야 하므로, 설령 원고의 이 부분 주장이 정당하다고 가정하더라도, 토지면적 동의율은 67.57%[(20,298.01㎡+2,002.4㎡)/(31,000.24㎡+2,002.4㎡)×100]로서 법정 동의율을 갖춘 것이 된다. 그렇다면 이 부분 상고이유 주장은 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 사유를 주장하는 것에 불과하므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
4) 따라서 이 사건 제8차 변경인가처분은 변경 후 제3주구 전체에 대하여 조합설립과 마찬가지의 법정 동의 요건을 갖추고 있어, 설립인가에서 정한 사업구역을 변경 후 제3주구로 변경하는 새로운 조합설립변경인가로서의 효과가 인정되고, 원고 조합은 당초 조합설립인가처분과 이 사건 제8차 변경인가처분의 효력에 의하여 정비사업을 계속 진행할 수 있으므로, 이 사건 제8차 변경인가처분을 무효라고 할 수는 없다.
바. 한편 피고 조합의 정관에서 서울특별시장의 기본계획 변경에 의하여 시행구역의 면적이 변경될 시에는 그에 따른다고 규정하고 있었고, 이 사건 편입구역에 의한 사업내용 변경은 위 기본계획의 변경에 의하여 사업면적이 변경된 것으로 경미한 사항의 변경에 해당하는데, 변경된 면적을 고려해도 동일성을 부정할 정도는 아님은 앞서 본 바와 같고, 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고 조합은 2007. 11. 3. 임시총회를 개최하여 위 사업면적 확장에 관한 기본계획변경인 서울특별시 고시 제2007-356호에 따른 업무 추인의 건 등의 안건을 의결한 다음 이 사건 제8차 변경인가신청을 한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 이 사건 제8차 변경인가처분 당시 이 사건 편입구역으로 인한 시행구역 면적변경에 관한 정관변경이 반드시 선행되어야 한다고 볼 수 없고, 그러한 정관변경이 없었다는 이유로 이 사건 제8차 변경인가처분을 무효라고 할 수도 없다.
사. 원심은, 선행 변경인가처분의 무효에 따른 이 사건 제8차 변경인가처분의 효력을 살피지 아니하고 흠이 있는 행정처분의 무효에 관한 법리를 이유로 들어 이 사건 제8차 변경인가처분을 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 살펴본 것에 의하면 위와 같은 원심판결의 이유가 적절하다고 할 수 없지만, 이 사건 제8차 변경인가처분이 유효하다고 본 원심의 결론은 정당하다.
따라서 원심판결에 조합설립변경인가의 법적 성질, 중대한 변경 여부와 조합설립동의의 요건·효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다는 상고이유 주장들은 받아들이지 아니한다.
2. 사업비 증액과 관련한 제9차 조합설립변경인가처분과 사업시행계획의 하자에 관한 상고이유에 대하여
주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거를 비롯하여 기록에 의하면, 피고 조합은 2002. 7. 24. 설립인가 당시 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액을 304,795,952,000원으로 책정하여 조합원들로부터 조합설립 동의를 받았고, 그 후로도 조합원들이 추가될 때 추가되는 조합원에 대해서만 위 금액이 기재된 같은 양식의 동의서에 의해 조합설립 동의를 받아왔던 사실, 앞서 본 바와 같이 피고 조합은 선행 변경인가처분과 이 사건 제8차 변경인가처분에 의해 사업구역이 확대되어 왔던 사실, 피고 조합은 2008. 10. 28. 임시총회를 개최하여 제1호 안건으로 최종 사업구역 면적을 156,035.3㎡로, 전체 조합원을 2,041명으로 변경하기 위한 조합정관개정(안) 승인의 건을 상정하여 의결하였고, 다시 제2호 안건으로 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액을 1,059,765,760,539원으로 한다는 내용을 담은 ‘화곡3주구 사업계획변경 및 사업시행인가 신청의 건’을 상정하여 출석조합원 1,643명 중 1,429명의 동의(전체 조합원에 대한 동의율 약 70%)로 의결한 사실, 피고 조합은 위 총회 무렵 ‘사업시행계획서 및 사업시행인가 신청 동의서’를 징구하여 조합원 2,041명 중 1,637명의 동의(동의율 80.21%)를 받은 사실, 피고 조합은 조합원 20명의 추가 동의, 기존 조합원 48명 변경, 정관변경(제3주구의 면적이 139,753.9㎡에서 156,035.3㎡로 확장)을 이유로 조합설립변경인가신청을 하여 2009. 1. 16. 피고 구청장으로부터 이 사건 제9차 변경인가처분을 받았는데, 사업비 증액에 관한 사항은 그 대상이 아니었던 사실, 피고 조합은 2008. 11. 14. 피고 구청장에게 사업시행인가신청을 하였고, 피고 구청장은 2009. 5. 1. 이 사건 사업에 관한 피고의 사업시행계획을 인가하고 2009. 5. 6. 이를 고시한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 살펴보면, 조합의 비용부담 등에 관한 사항에 관하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 있었으므로 이와 별도로 사업비 증액에 관하여 피고 조합의 새로운 재건축결의나 도시정비법 제16조 제2항에 따른 조합설립동의가 필요하다고 할 수 없다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 이 사건 제9차 변경인가처분이 무효가 아니고, 사업시행계획에 하자가 없다는 결론은 정당하다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않고, 판단을 유탈하거나 조합설립변경인가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 고시의 하자로 인한 사업시행계획의 하자에 관한 상고이유에 대하여
원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여, 서울특별시의 화곡아파트지구 정비계획 변경결정고시(제2007-356호)가 무효임을 전제로 하는 이 사건 사업시행계획에 관한 취소 또는 무효 주장을 받아들일 수 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 사업시행계획의 하자에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 사업시행계획인가처분의 하자에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 원고가 피고 구청장을 상대로 피고 구청장이 2009. 5. 1. 피고 조합에 대하여 한 사업시행계획인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 원심에서 2011. 10. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 이 부분 소를 취하한 사실을 알 수 있으므로, 이 부분에 관한 원고의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신