【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이명옥외 1인)
【피고 보조참가인】
파산자
【원심판결】
서울고법 2008. 1. 30. 선고 2006나104329 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 1 주식회사가 신축·분양한 김포 ○○아파트 654세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 관리를 위하여 구성된 입주자대표회의로서, 피고를 상대로 피고가 발행한 이 사건 아파트에 관한 의무하자보수보증서에 기하여 이 사건 아파트에 발생한 하자를 보수함에 필요한 비용의 지급을 구함에 대하여, 이 사건 소송이 제1심에 계속중인 2005. 5. 26. 주택법이 법률 제7520호로 개정되었다는 이유로 주택법 부칙 제3항에 의하여 이 사건 소송에도 개정된 주택법을 적용하여 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수책임기간을 정하였다.
그런데, 헌법재판소는 2008. 7. 31.자 2005헌가16 결정에 의하여 ‘ 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 부칙 제3항은 헌법에 위반된다.’는 결정을 하였다. 따라서, 원심이 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수책임기간을 정함에 있어 위 위헌결정으로 효력을 상실한 주택법 부칙 제3항에 의하여 개정된 주택법을 적용한 조치는 위법하므로 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
다만, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1 주식회사는 1995. 6. 10. 피고와 사이에 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제15항, 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여 보증금액 224,333,886원, 보증기간 1995. 6. 29.부터 2005. 6. 28.까지 10년간, 보증채권자를 김포시장으로 정한 보증계약을 체결하였고, 김포시장은 1995. 6. 29. 이 사건 아파트에 관하여 사용검사를 마친 후 보증채권자를 원고로 변경하였음을 알 수 있는바, 이 사건 보증계약이 체결될 당시 시행·적용되던 구 주택건설촉진법 시행령(1997. 12. 31. 대통령령 15598호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호에서는 공제조합이 행할 수 있는 하자보수보증을 의무하자보수보증과 장기하자보수보증으로 구분하고, 나아가 가.목에서는 의무하자보수보증을 ‘ 공동주택관리령 제16조’의 규정에 의한 하자보수의무기간 중 발생한 하자의 보수에 대한 보증이라고 규정하고 있을 뿐, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제16항 및 그에 따른 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조의2의 규정에 의한 하자의 보수에 대한 보증으로 되어 있지 아니하며, 구 공동주택관리령 제16조와 그에 따른 시행규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]의 비고란에서는 “위 표에도 불구하고 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다.”라고만 규정하고 있을 뿐, 그 범위를 주택이 무너졌거나 무너질 우려가 있는 경우로 한정하고 있지 아니하므로, 보증기간을 10년으로 하여 이루어진 공제조합의 의무하자보수보증의 보증대상은 결국 내력구조부에 발생한 모든 하자라고 봄이 상당하고 ( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결 등 참조), 따라서 내력구조부에 발생한 하자에 대한 하자보수책임기간은 위와 같은 중대한 하자에 해당하는지 여부에 관계없이 하자의 발생 부위에 따라 5년 또는 10년이라고 보아야 함을 지적하여 둔다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)