【원고, 피상고인】
한국증권금융 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 2인)
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 1. 23. 선고 2008나26577 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 민사소송법 제215조 제2항은 가집행선고가 실효된 경우에 관하여 “본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다”고 정하고 있다. 이 조항의 입법취지는 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 아니하고 권리의 때이른 실현을 허용하는 것으로서 가집행채권자에게 이익을 주나, 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 이로써 그 가집행선고가 실효되었다면 그 가집행선고는 결과적으로 가집행채무자에게 실체적으로 정당화되지 아니하는 불이익을 주는 것이 되므로, 위와 같은 가집행으로 인한 당사자들 사이의 이해관계를 공평하게 조정하기 위한 것이다. 그리고 여기서 “가집행의 면제를 받기 위하여 입은” 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 배상책임은 가집행채권자의 고의 또는 과실 유무를 묻지 아니하고 인정되고, 그 손해배상의 범위에는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해가 포함된다 ( 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1476 판결, 대법원 1984. 12. 26. 선고 84다카1695 판결 등 참조).
위와 같은 점들에다가 우리 민사소송법이 당사자의 신청이 없어도 이를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 법원으로 하여금 가집행선고를 붙여야 하는 것으로 정하고 있는 점( 같은 법 제213조 제1항 참조) 등을 종합하여 고려하여 보면, 위 법조항에 기하여 “가집행의 면제를 받기 위하여 입은 손해”에 대한 가집행채권자의 배상책임이 발생하는 데에는 개별적인 사안에서 가집행채무자가 가집행채권자의 집행을 예기하여 그 집행을 면하기 위한 조치에 나아가는 것이 사회관념상 불합리하지 아니한 것으로 평가될 수 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건에서와 같이 가집행채무자가 가집행선고부 판결에 대하여 상소하면서 그 강제집행의 정지를 구하는 과정에서 그 담보로 일정한 금전을 공탁한 경우( 민사소송법 제501조, 제500조 제1항 등 참조)에 있어서도, 가집행선고부 승소판결이 있었으나 그 후 가집행선고가 실효되었다는 것만으로 그 공탁으로 인한 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 손해배상책임이 바로 긍정된다고는 할 수 없고, 가집행채권자가 집행문을 부여받거나 미리 가압류 등의 보전처분을 하여 두는 등으로 집행절차에 착수하거나 준비한 경우 또는 그 전이라도 가집행채권자가 가집행채무자에 대하여 임의의 이행이 없으면 강제집행에 들어가겠다는 태도를 보인 경우이거나 적어도 가집행채무자가 가집행채권자의 집행을 예기하여 위와 같은 공탁으로써 강제집행의 정지를 구하는 것이 구체적인 분쟁의 경위나 성질, 당사자들의 관계, 경제적 지위 또는 재산상황, 가집행선고부 판결 및 그 상소심 판결의 내용이나 이유 또는 당해 소송에서 현출된 소송자료의 내용 등 제반 사정에 비추어 사회관념상 수긍할 만한 것으로 평가되는 경우에 해당하여야 할 것이다.
2. 그럼에도 원심은 가집행선고부 이행판결이 있은 후 그 가집행선고가 실효되었다는 것만으로 이 사건 원고가 가집행선고부 일부 패소판결에 관하여 상소를 이유로 강제집행정지신청을 하면서 공탁한 금전에 대하여 그 회수 전날까지의 민법 소정의 연 5%의 이자와 그 공탁금에 딸린 이자의 차이에 상당하는 금액을 원고가 가집행의 면제를 받기 위하여 입은 손해로 보고 그 손해에 대한 피고의 배상책임을 긍정하는 한편, 가집행에 착수하였다거나 가집행이 임박하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 책임을 부담할 수 없다는 피고의 주장을 배척하였다.
원심의 이러한 판단에는 민사소송법 제215조 제2항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)