【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경기도지방토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 장현선)
【원심판결】
서울고법 2012. 6. 5. 선고 2011누45681 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 (다)목, 제7호, 제10호, 제30조, 제43조, 제95조 등은 기반시설 중 도시관리계획으로 그 설치·정비 또는 개량에 관한 사항이 결정된 시설을 도시계획시설로 규정하고, 그 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업의 시행자는 그 사업에 필요한 물건이나 권리를 수용하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 구 「국토계획법」 제2조 제6호 (라)목은 위와 같은 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설을 정의하면서 그 기반시설의 하나로 ‘학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설로서 대통령령으로 정하는 시설’을 규정하고 있다.
그런데 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35(병합) 사건에서 구 「국토계획법」 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)이 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 아니한 채 구체적으로 범위를 한정하지 아니하고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하여 포괄위임금지원칙에 위배됨을 확인한 뒤, 다만 ‘이 사건 정의조항에 대해 위헌결정을 선고한다면, 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 도시계획시설사업의 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란이 예상되므로 이를 방지하기 위하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하고 새로운 입법에 의하여 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 이 사건 정의조항을 적용하는 것이 바람직하다’는 이유를 들어, ‘이 사건 정의조항은 헌법에 합치되지 아니하고, 2012. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 이를 계속 적용한다’는 취지의 헌법불합치결정(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)을 선고하였다.
그 후 국회는 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 이 사건 정의조항을 ‘공공필요성이 인정되는 체육시설’로 개정하였고, 그 개정 법률은 2013. 1. 1.부터 시행되었다.
이 사건 헌법불합치결정에 나타난 이 사건 정의조항의 위헌 사유, 잠정적용의 취지 등에 비추어 보면, 위 결정의 잠정적용 시한 전에 고시된 이 사건 도시계획시설결정이나 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가처분 등에 대하여는 이 사건 정의조항을 비롯하여 구 국토계획법령이 적용된다고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 헌법불합치결정을 잘못 해석하여 이 사건 정의조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 구 「국토계획법」 및 그 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것), 구「도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」(2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 개정되기 전의 것), 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제3조, 그 시행령의 각 규정 형식과 내용, 그리고 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가처분은 도시계획시설결정에 따른 특정 도시계획시설사업을 구체화하여 현실적으로 실현하기 위한 것이라는 점 등을 종합하여 보면, 행정청이 골프장에 관하여 한 도시계획시설결정은 특별한 사정이 없는 한 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 체육시설인 경우에 한하여 적법한 것으로 인정될 수 있다 할 것이고, 행정청이 그 도시계획시설결정에 관한 실시계획을 인가할 때에는 그 실시계획이 법령이 정한 도시계획시설(체육시설)의 결정·구조 및 설치의 기준은 물론이고, 운영방식 등에서 일반인의 이용에 제공하기 위한 체육시설에 해당하는지도 함께 살펴 이를 긍정할 수 있을 때에 한하여 인가할 수 있다고 보아야 한다.
그리고 체육시설이 운영방식 등에서 일반인의 이용에 제공하기 위한 시설에 해당하는지 여부는, 그 종류의 시설을 이용하여 체육활동을 하는 일반인의 숫자, 당해 시설의 운영상의 개방성, 시설 이용에 드는 경제적 부담의 정도, 시설의 규모와 공공적 요소 등을 종합적으로 고려하여 그 시설의 이용 가능성이 불특정 다수에게 실질적으로 열려 있는지를 중심으로 판단하여야 한다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 도시계획시설결정은 위와 같은 관련 법령에 의한 체육시설 중 골프장 등에 관한 것으로, 이천시는 위 결정에 따라 피고 주식회사 대교디앤에스를 사업시행자로 하여 18홀 규모의 회원제 골프장을 설치하는 내용인 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가를 하였음을 알 수 있다.
위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 도시계획시설결정은 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 골프장에 관하여 한 것이라고 인정되는 범위 내에서만 적법한 것으로 볼 수 있다. 그런데 회원제 골프장은 형식상 누구나 입회비만 내고 회원자격을 얻으면 그 시설을 이용할 수 있지만, 우리 사회의 일반적인 경제적 수준에 비추어 상당한 정도로 고액인 입회비를 내고 회원이 된 사람 이외의 사람에게는 이용이 제한되므로, 그 운영방식에 관하여 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 ‘일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 체육시설’이라고 보기는 어렵다. 따라서 회원제 골프장을 도시계획시설사업으로 하는 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가는 그 근거가 되는 이 사건 도시계획시설결정의 적법성이 인정되는 범주를 벗어나는 것이므로, 이는 위법하다.
그런데도 원심은 이 사건 도시계획시설사업 실시계획에 의한 회원제 골프장이 이 사건 도시계획시설결정에 적합하다는 전제 아래 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가 내지 그에 의하여 의제되는 이 사건 사업인정이 적법하다는 취지로 판단하였으니, 이는 도시계획시설결정의 대상인 골프장의 의미, 그 도시계획시설결정에 기초한 도시계획시설사업의 실시계획이 도시계획시설결정에 맞는지 등에 관한 법리를 오해한 것이다.
다. 다만 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2002두12618 판결 등 참조). 그런데 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가처분 당시까지는 체육시설의 운영방식 등이 일반인의 이용에 제공하기 위한 시설에 맞는지를 평가할 때, 시설이용 자격 등 형식적인 사항 외에 시설이용 비용 등까지 고려하여 일반인의 실질적 이용 가능성을 중심으로 판단하여야 한다는 법리가 제시된 바가 없다. 오히려 회원제 골프장이라도 통상은 회원자격에 제한을 두지 않아 형식상 누구나 회원이 될 가능성이 열려 있다는 점에서 ‘일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 체육시설’에 해당한다고 해석할 여지가 열려 있었으며, 그러한 연유로 회원제 골프장의 건설을 내용으로 하는 다수의 도시계획시설사업들이 진행되어 온 사실 등이 기록상 드러나 있다.
이와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가처분 당시로서는 골프장에 관한 도시계획시설결정이 ‘일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 체육시설’인 골프장에 한정되고, 회원제 운영방식의 골프장은 이에 맞지 않아 위법하다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 사건 도시계획시설사업 실시계획인가처분 내지 그에 의하여 의제되는 이 사건 사업인정은 그 흠이 중대·명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다.
라. 원심은, 이 사건 도시계획시설사업에 대한 기반시설 해당 여부, 수용의 필요성 및 사업의 공익성 판단은 모두 사업인정기관의 판단 사항으로 피고 경기도지방토지수용위원회의 판단 범위 내에 속하지 아니하므로 원고가 주장하는 위법사유는 이 사건 사업인정에 대한 하자의 주장에 불과하고, 위 사업인정이 당연무효로 되지 않는 한 그 하자를 이유로 이 사건 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 정의조항에 근거하여 행하여진 이 사건 사업인정이 당연무효라고 볼 수 없다는 등의 이유로, 이 사건 헌법불합치결정의 취지에 따라 선행처분인 이 사건 사업인정의 취소 여부에 상관없이 이 사건 수용재결처분 자체가 위법하므로 취소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 이 부분 원심의 판단에 다소 적절치 아니한 점은 있으나, 원고의 수용재결처분 취소청구를 받아들이지 아니한 결론은 타당하므로, 원심 판단의 잘못이 판결에 영향을 미친 것은 아니다. 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석