【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
추혜윤
【변 호 인】
공익법무관 오상완
【원심판결】
서울서부지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009고정2812 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(법리 오해)
구 게임산업진흥에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9928호로 개정되기 전의 것, 이하 이 사건 법률이라고 한다)의 수범자인 국민들의 법인식, 게임물에 관하여 규율하는 법령들이 제·개정되는 과정 등에 비추어 보면 피고인이 게임기 설치장소 및 이용전력을 제공하고 공소외 1, 2가 각 설치·운영한 이 사건 크레인 게임기들은 이 사건 법률에 정한 게임물에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 위 크레인 게임기들을 이 사건 법률에 정한 게임물에 해당하지 않는 것으로 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 공소사실의 요지
가. 피고인과 공소외 1은 2008. 4.경부터 2009. 7. 7. 19:10경까지 피고인이 운영하는 “ ○○할인마트“ 옆에서, 공소외 1은 게임물등급위원회의 전체이용가 등급분류를 받은 ”팝스마켓플러스“ 크레인 게임기 1대를 설치·운영하면서 이 곳을 지나는 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고, 피고인은 위 게임기 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가로 매월 100,000원을 공소외 1로부터 받았다. 이로써 피고인은 공소외 1과 공모하여 관할관청에 등록하지 않고 청소년게임제공업을 영위하였다.
나. 피고인과 공소외 2는 2008. 6.경부터 2009. 7. 7. 19:10경까지 위 “ ○○할인마트” 옆에서, 공소외 2는 게임물등급위원회의 전체이용가 등급분류를 받은 “미주크레인” 크레인 게임기 1대를 설치·운영하면서 이 곳을 지나는 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고, 피고인은 위 게임기 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가로 매월 100,000원을 공소외 2로부터 받았다. 이로써 피고인은 공소외 2와 공모하여 관할관청에 등록하지 않고 청소년게임제공업을 영위하였다.
3. 원심의 판단
원심은, 이 사건 법률에서 정한 “게임물”은 “영상물 또는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치”여야 하는바, 피고인이 게임기 설치장소 및 이용전력을 제공한 이 사건 크레인 게임기들은 영상물 또는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치에 해당하지 않아 이 사건 법률의 적용을 받지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
4. 당심의 판단
가. 이 사건 크레인 게임기들이 이 사건 법률에서 정한 게임물인지 여부
⑴ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석할 수 없으나, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법의 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
⑵ 이 사건 법률은 제2조 제1호 본문에서 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 해석함에 있어 여기서의 “기기” 및 “장치”가 모두 “영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것”이어야 하는지 여부가 문제된다.
⑶ 그런데 이 사건 법률은 게임물이 음반, 비디오물과 함께 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 음비게법이라고 한다)에 규정되어 게임물만의 고유한 특성이 반영되지 못한 데 대하여 게임물에 관한 독자적인 법체계를 정비함으로써 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화를 확립하려는 목적으로 입법되었고, 그 입법 과정에서 음비게법의 게임물에 관한 기본적인 규제체제가 이 사건 법률에서도 그대로 유지된 점, 음비게법은 게임물을 “컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기”라고 정의하였는데, 여기서 “기기”는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것에 한정되지 않음은 문언상 명백한 점, 이 사건 법률은 이와 같은 음비게법의 게임물에 관한 정의 규정을 이어 받아 게임물을 “컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치”라고 정의하여, 음비게법상의 “영상물 및 기기”를 “영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치”로 구체화한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 법률 조항을 전체적·종합적으로 살펴보더라도 음비게법을 대체한 이 사건 법률이 종전에 음비게법 하에서 게임물의 범주에 포섭되었던 것을 게임물에서 제외하는 등으로 게임물의 범위를 축소하였다고 볼만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제2조 제1호 본문 소정의 “그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치”는 “그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기”와 “장치”를 의미하는 것으로, 당해 장치가 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 것이라면 이 사건 법률 제2조 제1호의 “게임물”에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3358 판결 참조).
⑷ 그렇다면, 피고인이 게임기 설치장소 및 이용전력을 제공한 이 사건 크레인 게임기들은 설치·운영한 크레인 게임기는 이 사건 법률에 정한 게임물에 해당하므로, 위 크레인 게임기가 이 사건 법률에 정한 게임물에 해당하지 않음을 전제로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 이 부분을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
나. 피고인이 게임산업진흥에관한법률위반죄의 공동정범으로서 죄책을 부담하는지 여부
⑴ 그러나 한편 직권으로 살피건대, 이 사건 법률 제26조 제2항은 “청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다”고 규정하고 있고, 이 사건 법률 제45조 제2호는 “ 제25조 또는 제26조 제1항· 제2항· 제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자”를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정형식 및 취지에 비추어 위 등록의무 불이행으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 그리고 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다 할 것이며, 위 등록의무는 “청소년게임제공업을 영위하고자 하는 자”, 즉 청소년게임제공업으로 인한 영업상 권리의무의 귀속주체가 되는 자에게만 부여된 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조).
⑵ 그런데 이 사건에 관하여 보면, 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 이 사건 크레인 게임기들을 소유하고 설치·관리하면서 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고 그로 인한 수익을 얻는 자, 즉 이 사건 크레인 게임기들을 통한 청소년게임제공업으로 인한 영업상 권리의무가 귀속되는 주체는 공소외 1, 2이고, 피고인은 공소외 1, 2의 부탁을 받아 피고인이 운영하는 가게 옆에 이 사건 크레인게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받는 자에 불과하며 위 영업상 권리의무의 귀속주체는 아니라고 할 것이므로, 피고인에게 이 사건 법률 제26조 제2항의 등록의무가 부여된다거나 피고인이 공소외 1, 2와 공통으로 위 등록의무를 이행할 수 있다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 공소외 1, 2에게 이 사건 크레인 게임기들의 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가를 받았다는 점만으로는 피고인이 공소외 1, 2와 무등록 청소년게임제공업을 영위하기로 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.
⑶ 따라서, 피고인을 위 등록의무 불이행으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것인바, 결국 피고인을 무죄라고 판단한 원심판결은 결과적으로 정당하다고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이인규(재판장) 이상아 김정헌