【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
울산지방법원 2010. 10. 29. 선고 2010가단6887 판결
【변론종결】
2011. 7. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고의 원고에 대한 울산지방법원 99머32155호( 99가단16698호) 구상금 등 사건의 집행력 있는 조정에 갈음하는 결정조서 정본에 기한 강제집행은 39,990,410원 및 이에 대한 2000. 6. 28.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
2. 원고의 나머지 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 이 법원이 2010카기1302 강제집행정지 신청사건에 관하여 2010. 12. 17. 한 강제집행정지결정은 39,990,410원 및 이에 대한 2000. 6. 28.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.
4. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 원고에 대한 울산지방법원 99머32155호( 99가단16698호) 구상금 등 사건의 집행력 있는 조정에 갈음하는 결정조서 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 예비적으로, 피고의 원고에 대한 울산지방법원 99머32155호( 99가단16698호) 구상금 등 사건의 집행력 있는 조정에 갈음하는 결정조서 정본에 기한 강제집행은 11,333,400원 및 이에 대한 2000. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 초과한 부분에 한하여 이를 불허한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고는 1997.경 제1심 공동원고 1(대법원판결의 소외인)의 엘지신용카드 주식회사, 외환신용카드 주식회사, 울산태화신용협동조합 등 금융기관에 대한 각 대출금채무를 연대보증하였고, 1998.경부터 1999.경 까지 사이에 제1심 공동원고 1을 대위하여 위 각 금융기관에 합계 35,192,507원의 대출금을 변제하였다.
나. 한편, 원고와 제1심 공동원고 3은 1998. 10. 17.경 피고와 사이에 제1심 공동원고 1의 피고에 대한 위 대위변제금 상당액의 구상금 지급채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하는 내용의 합의를 하였다.
다. 이후, 피고는 원고와 제1심 공동원고 1, 3을 상대로 위 대위변제금 상당액을 구상하기 위하여 1999. 6.경 울산지방법원 99가단16698호로 구상금 등 청구소송을 제기하였는데, 위 사건은 1999. 9. 20. 울산지방법원 99머32155호로 조정절차에 회부되었으며, 위 법원은 위 조정기일에 피고만이 출석하고 원고 측이 출석하지 아니하자 별지 ‘조정조항’과 같은 내용으로 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였고, 위 결정은 2000. 3. 8.경 원고 측과 피고에게 모두 송달되어 2000. 3. 28. 확정되었다.
라. 피고는 이 사건 강제조정결정을 집행권원으로 하여 울산지방법원 2009타경16362호로 원고 소유의 울산 남구 야음동 (이하 1 생략)에 관한 부동산강제경매신청(이하 ‘이 사건 강제집행’이라 한다)을 하였고, 위 법원은 2009. 7. 28. 경매개시결정을 하였다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
(1) 주위적으로, 이 사건 강제조정결정은 1999. 9. 20.에 열린 조정기일에서 고지되었고, 2000. 3. 8. 송달된 것으로 되어있으나 위 결정일로부터 약 6개월이 지나서야 원고에게 송달된 사실에 비추어 원고에게 적법하게 송달되었는지가 불명확할 뿐만 아니라 조정에 갈음하는 결정에 대한 기판력의 표준시는 결정의 고지시로 보아야 하므로, 피고와 제1심 공동원고 1 사이의 채무변제 및 채무면제의 합의는 기판력의 표준시 이후에 생긴 사유로서 청구이의의 소의 이유가 된다. 그런데, 제1심 공동원고 1은 이 사건 강제조정결정에 의한 4,400만 원의 채무 중, 1999. 9.경 피고에게 1,000만 원을 변제한 후, 1999. 10. 15.경 피고에게 2,000만 원을 추가로 변제하면서 나머지 1,400만 원 상당의 채무를 피고로부터 면제받았는바, 이 사건 강제조정결정에서 그 지급을 명한 제1심 공동원고 1과 제1심 공동원고 3, 원고의 피고에 대한 채무는 위 변제 및 채무면제에 의하여 모두 소멸하였으므로, 이 사건 강제조정결정에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.
(2) 또한, 원고는 이 사건 강제조정결정의 채무에 대한 연대보증인인바, 주채무자인 제1심 공동원고 1의 피고에 대한 채무는 이 사건 강제조정결정의 확정일인 2000. 3. 28. 다음날부터 10년이 지난 2010. 3. 28.에 소멸시효의 완성으로 소멸되었고, 보증채무의 부종성에 따라 원고의 피고에 대한 연대보증채무도 소멸되었으므로, 이 사건 강제조정결정에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.
(3) 예비적으로, 연대채무의 부담부분은 평등한 것으로 추정되므로, 원고는 피고의 이 사건 강제집행 청구금액인 3,400만 원 중 1/3에 대하여만 책임이 있다고 할 것이다. 따라서 예비적 청구취지 금액을 초과하는 부분에 대한 강제집행은 불허되어야 한다.
나. 피고의 주장
이 사건 강제조정결정의 확정 후인 2000. 6. 27. 제1심 공동원고 1로부터 1,000만 원을 변제받은 사실은 인정하나, 그 외 제1심 공동원고 1로부터 이 사건 강제조정결정에 기한 채무를 변제받거나 면제를 한 사실이 없다. 또한 이 사건 강제조정결정 확정일로부터 10년이 지나기 전인 2009. 8. 18. 원고와 주채무자인 제1심 공동원고 1을 상대로 재산명시신청을 하였고, 제1심의 공동원고였던 제1심 공동원고 1의 소 제기에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으므로, 이는 재판상의 청구로서 시효중단사유에 해당한다.
3. 판 단
가. 확정된 강제조정결정에 대한 청구이의의 소로 주장할 수 있는 사유
이 사건 강제조정결정이 당사자들에게 송달되어 2000. 3. 28. 확정되었음은 앞서 본 바와 같고, 한편 민사집행법 제44조는 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 하나, 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다고 규정하고 있다. 또한 법원의 조정에 갈음하는 결정에 대하여 당사자가 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청하지 아니하면 그 조정에 갈음하는 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있어 확정판결과 마찬가지의 기판력과 집행력이 인정되는바( 민사조정법 제30조, 제34조 제1, 4항, 민사소송법 제220조), 집행권원이 된 판결의 기판력을 존중하여 이후 제기된 청구이의의 소에 대한 판결이 앞선 판결과 모순되지 않도록 청구이의의 소의 사유를 제한한 민사집행법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 조정에 갈음하는 결정에 대한 청구이의의 소는 그 결정에 대한 이의기간이 지나 조정에 갈음하는 결정이 확정판결과 동일한 효력을 가지게 된 이후 새롭게 발생한 사유가 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.
따라서, 이 사건의 경우 이 사건 강제조정결정의 당사자인 원고로서는 강제조정결정이 확정된 2000. 3. 28. 이후에 발생한 사유로만 청구이의의 소를 제기할 수 있다.
나. 1,000만 원 변제 주장에 대한 판단
(1) 이에 대하여 원고는 제1심 공동원고 1이 이 사건 강제조정결정 전인 1999. 9.경 피고에게 1,000만 원을 변제였다고 주장하나, 위 일자경 제1심 공동원고 1이 이를 변제하였다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 이는 이 사건 강제조정결정 확정 전의 사유로 이 사건 청구이의의 소의 이의사유로 삼을 수 없다고 할 것이다. 다만 당사자 사이에 1,000만 원의 변제사실 자체에 대하여는 다툼이 없고, 피고는 그 변제일시를 2000. 6. 27.로 자인하고 있을 뿐만 아니라 이 법원의 주식회사 경남은행장에 대한 금융거래정보 제출명령에 대한 회신결과에 의하더라도 제1심 공동원고 1이 2000. 6. 27.경 피고에게 1,000만 원을 변제한 사실을 인정할 수 있고, 이는 이 사건 강제조정결정 이후의 변제로서 이 사건 강제조정결정에 따른 원고의 채무변제에 충당하여야 할 것인데, 제1심 공동원고 1이 위 변제 당시 충당할 채무를 지정하였거나 피고와 사이에 변제충당에 관한 합의가 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 돈은 민법 제479조의 변제충당 순서에 따라 이를 비용, 이자, 원금의 순으로 충당하여야 한다.
(2) 따라서 이를 계산하면, 제1심 공동원고 1이 변제한 1,000만 원은, 이 사건 강제조정결정에 의하여 1999. 10. 5.까지 지급하기로 한 1,000만 원에 대한 지급기일 다음날인 1999. 10. 6.부터 변제일인 2000. 6. 27.까지의 지연손해금 1,821,917원(= 10,000,000원 × 0.25 × 266/365)과 1999. 12. 31.까지 지급하기로 한 3,400만 원에 대한 지급기일 다음날인 2000. 1. 1.부터 위 2000. 6. 27.까지의 지연손해금 4,168,493원(= 34,000,000원 × 0.25 × 179/365)의 합계 5,990,410원에 먼저 충당하고, 나머지 4,009,590원(= 10,000,000원 - 5,990,410원)을 원금에 충당하면, 2000. 6. 27. 현재 이 사건 강제조정결정에 기한 채무는 원금 39,990,410원(= 44,000,000원 - 4,009,590원)이 남게 된다.
(3) 따라서, 이 사건 강제조정결정에 기한 제1심 공동원고 1과 원고, 제1심 공동원고 3의 채무는 39,990,410원 및 이에 대하여 2000. 6. 28.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이 남아 있고, 피고로서는 위 금액에 한하여 강제집행을 할 수 있다.
다. 2,000만 원 변제 및 나머지 채무면제 주장에 대한 판단
원고는 제1심 공동원고 1이 1999. 10. 15.경 피고에게 2,000만 원을 지급하면서 나머지 채무를 모두 면제받았다고 주장하나, 이는 위 가.항에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 강제조정결정이 확정되어 확정판결과 동일한 효력을 가지게 된 2000. 3. 28. 이전에 발생한 사유로서 이미 확정된 이 사건 강제조정결정에 관하여 그 채권의 존부나 범위를 다투기 위한 청구이의의 소의 사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라 제1심 공동원고 1이 그 주장과 같이 채무를 일부 변제하거나 나머지 채무를 면제받았는지 여부에 관하여 보더라도 이에 부합하는 듯한 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제12호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 3과 당심 증인 제1심 공동원고 1의 각 증언은 앞서 인정한 사실 및 갑 제3호증의 4의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 제1심 공동원고 1과 원고 등을 상대로 구상금청구의 소를 제기하여 소가 계속 중인 상황에서 채무의 일부 변제 및 채무면제의 합의를 하였다면 계속 중인 분쟁을 종결하기 위하여 영수증 또는 채무면제 합의서 등 서면에 의한 합의를 함이 일반적인 상식에 부합함에도 제1심 공동원고 1과 피고가 이에 대한 서면을 작성한 사실이 없는 점, ② 이 사건 강제조정결정은 원래 피고가 제기한 구상금 및 이에 대한 지연손해금 청구소송에 대한 것으로 제1심 공동원고 1이나 원고 등이 불출석한 조정기일에 이 사건 강제조정결정에 의하여 비로소 그 채무액이 4,400만 원으로 확정된 것인데, 앞서 본 바와 같이 2000. 3. 8.경에야 이 사건 강제조정결정을 송달받은 제1심 공동원고 1이 그 이전인 1999. 10. 15.경에 이 사건 강제조정결정에 기한 채무액에 따라 일부를 변제하고 나머지를 면제받았다는 원고의 주장을 선뜻 납득하기 어려운 점, ③ 원고는 제1심 공동원고 1이 2009. 10. 15.경 소외 3에게 자신이 운영하던 가게를 4,000만 원에 양도하면서 그 돈의 일부로 피고에 대한 채무 2,000만 원을 변제하고 나머지 채무를 면제받았다고 주장하나, 제1심 공동원고 1이 운영하던 울산 남구 신정동 (이하 2 생략) 소재 건물에 제1심 공동원고 1이 설정한 전세권(이후 제1심 공동원고 3 명의로 전세권이 이전됨)에 피고가 설정한 전세권근저당권이 위 변제일로부터 3개월 이상이 지난 2000. 2. 1.에야 말소된 점, ④ 제1심 공동원고 1이 1999. 10. 15.경 피고에게 추가 변제를 하고 나머지 채무를 면제받았다고 주장함에도, 그 이후 피고에게 합계 4,400만 원을 지급하라는 내용의 1999. 9. 20.자 이 사건 강제조정결정을 송달받은 원고와 제1심 공동원고 1, 3 중 그 누구도 이의를 제기하지 아니하여 이 사건 강제조정결정이 그대로 확정된 점에 비추어 믿기 어렵고, 달리 제1심 공동원고 1이 피고에게 2,000만 원을 추가로 변제하면서 나머지 채무를 면제받았음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
라. 주채무자 제1심 공동원고 1에 대한 소멸시효완성 주장에 대한 판단
(1) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조), 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 참조). 그리고 응소행위에 대하여 소멸시효중단의 효력을 인정하는 것은 그것이 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 한다는 것에 기인한 것이므로(앞의 대법원 92다47861 전원합의체 판결 등 참조), 채무자가 반드시 소멸시효완성을 원인으로 한 소송을 제기한 경우이거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우이어야 할 필요는 없고, 나아가 변론주의 원칙상 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 시효중단의 주장을 하여야 그 효력이 생기는 것이지만, 시효중단의 주장은 반드시 응소시에 할 필요는 없고 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있는 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결 참조).
한편, 채권자가 확정판결에 의한 채권의 실현을 위하여 채무자를 상대로 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 재산목록의 제출을 명하는 결정이 채무자에게 송달되었다면 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 등 참조).
(2) 이 사건 강제조정결정이 2000. 3. 28. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 2009. 8. 18. 울산지방법원 2009카명2824호로 제1심 공동원고 1과 원고를 상대로 재산명시신청을 한 사실, 위 법원의 재산명시결정등본이 2010. 2. 23. 제1심 공동원고 1에게 송달된 사실을 인정할 수 있고, 원고와 제1심 공동원고 1, 3이 2010. 3. 3. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 피고가 2010. 5. 11. 제1심 법원에 원고 측의 청구에 대한 답변서를 제출하면서 채권의 존재를 주장하며 응소한 사실은 기록상 명백하다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 강제조정결정에 기한 채무는 그 시효가 완성되기 전인 2010. 2. 23. 피고가 제1심 공동원고 1을 상대로 신청한 재산명시결정이 제1심 공동원고 1에게 송달되었고, 그로부터 6개월 이내에 피고가 이 사건 소에 응소하여 현실적으로 권리를 행사하였으므로, 이로써 이 사건 강제조졍결정에 기한 채무의 소멸시효는 중단되었다.
따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.
마. 당심에서 추가된 예비적 청구에 대한 판단
민법 제424조는 연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정한다고 규정하고 있으나, 이는 연대채무자 상호간에 분담비율을 정한 바 없을 경우 내부적인 분담비율을 균등한 것으로 추정하는 규정일 뿐 채권자와의 관계에서는 민법 제413조에 의하여 연대채무자 전원이 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.
바. 소결론
따라서, 원고의 피고에 대한 이 사건 강제조정결정에 기한 강제집행은 39,990,410원 및 이에 대한 2000. 6. 28.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허하여야 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 당심에서 추가된 예비적 청구를 포함하여 나머지 청구 는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인용부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 위와 같이 인용하고, 원고의 나머지 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최의호(재판장) 김성식 연선주