【청구인, 피상고인 겸 상고인】
【상대방, 상고인 겸 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 13. 선고 2010브102 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 청구인들의 상고이유에 대하여
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 청구인들과 상대방의 증조부인 소외 1이 1928년경 이 사건 제1부동산 중 1,500평에 관하여 사설묘지설치허가를 받았고, 조부인 소외 2가 1956. 12. 18. 위 허가를 갱신받은 점, 이 사건 제1부동산 중 원심판결 별지 도면 1, 46, 45, 44, 41, 42, 43, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 4,959㎡(1,500평)에 1839년경 청구인들과 상대방의 5대 조모의 분묘가 설치된 이래, 5대 조부모·고조부모·증조부모·조부모·부모의 분묘가 계속해서 설치된 점, 위 각 선조의 후손들이 대대로 분묘를 수호·관리하여 왔고, 제사를 봉행하여 온 점, 이 사건 제1부동산의 소유권이 증조부인 소외 1로부터 그의 장남인 소외 2를 거쳐, 소외 2의 장남인 소외 3(청구인들과 상대방의 피상속인이다. 이하 ‘피상속인’이라 한다) 앞으로 순차 이전되어 온 점, 전체 면적 8,910평(29,455㎡)에 달하는 이 사건 제1부동산의 일부는 농경지와 주거용 부지로 이용되고 있으나, 그 중 위 (나) 부분 1,500평에는 분묘만 설치되어 있는 점, 이 사건 제1부동산에 133그루의 소나무를 비롯하여 수백 그루의 참나무, 상수리나무 등이 식재되어 있고, 위 (나) 부분에 식재되어 있었던 수목은 분묘를 새로 설치하기 위한 경우 외에는 특별히 벌목되었다고 볼만한 자료가 없는 점 등 그 인정 사실에 나타난 판시와 같은 위 (나) 부분 1,500평의 현황, 관리상태, 사설묘지설치허가를 받고 분묘를 설치하여 수호·관리한 증조부, 조부 및 피상속인의 의사 등을 종합하여 위 (나) 부분 1,500평은 민법 제1008조의3에 정한 금양임야에 해당한다고 판단하였다.
또한 원심은, 피상속인의 공동상속인 중 종손인 상대방에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 상대방이 제사의 주재자가 된다고 할 것인데, 그 판시와 같은 증거들만으로는 상대방에게 위와 같은 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 금양임야에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 금양임야인 위 (나) 부분 1,500평은 그 소유권이 제사주재자인 상대방에게 귀속될 뿐 분할대상인 상속재산에 해당하지 않으므로, 그것이 상속재산 분할대상임을 전제로 이를 청구인들과 상대방의 공유로 인정하여 이 사건 제1부동산 전체가 함께 매각될 수 있도록 해 달라거나 청구인들과 상대방을 공동선조로 하는 종중을 구성하여 관리하도록 해 달라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상대방의 상고이유에 대하여
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 상속재산인 이 사건 제1부동산 중 위 (나) 부분을 제외한 나머지 (가) 부분 24,496㎡ 및 이 사건 제2부동산의 분할방법으로 경매에 의한 가액분할을 선택하여 경매대금에서 경매비용을 공제한 돈을 각자의 법정상속분에 따라 분할하는 것이 합리적이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상속재산 분할방법의 선택에 관한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)