【원고, 항소인】
주식회사 에스비에스 (소송대리인 변호사 안재형 외 1인)
【피고, 피항소인】
씨제이이앤엠 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 율촌 담당변호사 최정열 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2013. 8. 16. 선고 2012가합80298 판결
【변론종결】
2014. 5. 29.
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】
1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
가. 사안의 개요
이 사건은 원고가 피고에 대하여 원고가 제작하여 방송한 영상물을 피고가 모방하여 제작한 영상물을 방송하고, 전송함으로써 원고 영상물에 관한 저작권재산권(복제권, 2차적 저작물작성권 등)과 저작인격권을 침해하였거나 주지된 원고의 영업표지 등과 유사한 표장을 사용하여 출처의 혼동을 가져오거나 원고 영업표지의 식별력과 명성을 손상하는 부정경쟁행위를 하였거나 원고가 상당한 노력과 투자로 구축한 영상물의 명성과 고객흡입력에 무단 편승하는 불법행위를 저질렀다고 주장하면서 선택적으로 불법행위에 기초한 손해배상금 1억 5,000만 원(재산적 손해 1억 원과 위자료 5,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다.
제1심판결은 피고 영상물이 원고 영상물과 실질적으로 유사하지 않고, 원고 영상물과 로고가 원고의 상품표지나 영업표지로 사용되지 않았으며, 원고 영상물의 일부 장면이나 구성을 사용한 영상물을 제작하여 영업활동을 한 피고의 행위가 불법행위를 구성하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다.
나. 전제된 사실관계
【증거】
갑1, 2, 3, 갑14의 1, 2, 갑15의 1, 2, 3, 갑16의 1, 2, 갑17, 18, 19, 21, 22, 갑26의 1, 2, 갑28, 갑34, 55의 1, 2, 갑57의 1에서 35, 갑58의 1에서 17, 을1, 6, 7, 8, 9, 12, 15, 18, 19, 32와 변론 전체의 취지
⑴ 당사자
㈎ 원고는 지상파방송사업을 목적으로 하는 회사로서 2011. 3. 23.부터 ‘짝’이라는 제목의 영상물을 제작한 다음, 매주 수요일 저녁 11시 15분부터 60분 동안 방송하였다.
㈏ 피고는 방송, 영화, 음악, 공연, 게임 등의 사업을 목적으로 하는 회사로서 방송채널 ‘tvN’을 통하여 ‘새러데이 나잇 라이브 코리아(Saturday Night Live Korea) 시즌 2’(이하 ‘SNL 코리아’라 한다)라는 제목의 예능방송에서 2012. 6. 16. ‘짝 재소자특집 1부‘, 2012. 6. 23. ‘짝 재소자특집 2부‘, 2012. 7. 14. ‘짝 재소자 리턴즈‘, 2012. 10. 6. ‘짝 메디컬 특집’(이하, 이들을 ‘피고 영상물 1’이라 한다)이라는 제목의 영상물을 6분 정도씩 4차례에 걸쳐 방송하였고, ‘RIFT’라는 게임의 국내 진출을 위해 제작된 웹 사이트에서 ‘짝꿍 게이머 특집’(이하 ‘피고 영상물 2’라 한다)이라는 제목으로 예고편(1분), 2012. 2. 17.부터 1부 만남편(20분), 2부 느낌편(15분)을, 2012. 2. 24.부터 3부 최종선택편(10분)을 전송하였다.
⑵ 원고와 피고가 제작하여 방송한 영상물
㈎ 원고 영상물
원고가 제작하여 방송한 영상물은 결혼 적령기에 도달한 일반 남녀가 애정촌이라는 공간에 모여 짝을 찾는 과정을 그린 리얼리티방송을 녹화한 것으로 전문배우가 아닌 일반 남녀로 이루어진 출연자가 짝을 찾는 행위만 하는 애정촌에서 생활비의 집행, 의상의 착용, 식사의 방식, 개인정보 제공의 제한, 퇴소 등을 정한 ‘12강령’을 준수하면서 일주일 동안 자신의 짝을 찾는 일에 몰두하는 내용으로 시청자는 이러한 출연자의 생활을 관찰자의 시점에서 바라보게 된다. 원고 영상물에는 별지 1과 같은 장면들이 포함되어 있다.
㈏ 피고 영상물 1
SNL 코리아는 ‘tvN’의 시즌제 코미디방송으로 매주 유명한 연예인이 출연하여 생방송으로 진행되고, ‘우리 재혼했어요.’ 등과 같이 출연 연예인의 특징에 맞춘 콩트와 ‘위클리 업데이트 뉴스’, ‘여의도 텔레토비’ 등의 고정코너로 되어 있으며, 주로 정치나 인물 풍자, 배우의 행동을 과장하여 표현하는 슬랩스틱 코미디(Slapstick comedy)와 패러디 등으로 구성되어 있다.
피고 영상물 1은 SNL 코리아의 콩트 중 하나로서 일반 남녀가 아닌 전문 연기자가 재소자나 환자의 역할을 연기하면서 애정촌에 모여 짝을 찾는 상황에서 발생하는 여러 가지 사건을 보여주는 내용으로 거기에는 별지 2와 같은 장면들이 포함되어 있다.
㈐ 피고 영상물 2
피고 영상물 2는 피고가 운영하는 온라인 게임의 웹 사이트인 넷마블 사이트를 통하여 전송되고 있는 이벤트성 영상물로서 새롭게 국내에 출시되는 온라인 게임인 ‘RIFT’의 홍보를 위하여 제작되었다. 이는 게임을 즐기는 사람이 함께 ‘애정촌 던전(Dungeon)’에 모여 함께 게임을 할 상대방인 짝을 찾는 과정에서 온라인 게임 속의 퀘스트(게임에서 이용자들이 해결할 과제) 시스템을 도입하여 출연자에게 과제를 던져주고 그에 따라 행동하도록 지시하여 짝을 찾으려는 출연자의 순수한 마음에 따른 선택이 아닌 과제 수행에 따른 선택을 하도록 함으로써 출연자의 진심을 상대방이 알 수 없게 만들고, 마지막에 이르러 과제에 따른 선택이었음을 밝히는 내용으로 되어 있다. 거기에는 별지 3과 같은 장면이 포함되어 있다.
⑶ 원고와 피고 영상물과 유사한 형식의 영상물
원고 영상물과 유사한 형식의 리얼 버라이어티 형식의 방송을 녹화한 영상물 또는 짝짓기 형식의 방송을 녹화한 영상물로는 ‘사랑의 스튜디오(MBC, 1994. ~ 2001.)‘, ‘자유선언 토요대작전 - 산장미팅 장미의 전쟁(KBS, 2001. ~ 2003.)’, ‘선택남녀(SBS, 2006. ~ 2007.)‘, ‘골드미스가 간다(SBS, 2008. ~ 2010.)‘, ‘스친소 서바이벌(MBC, 2008. ~ 2009.), ‘러브스위치(tvN, 2010. ~ 2011.)‘, ‘더 로맨틱(tvN, 2012.)‘, ‘우리 결혼했어요(MBC, 2008. ~ 방영 중)‘, ‘무한도전(MBC, 2006. ~ 방영 중)‘ 등이 있으며, 거기에는 별지 4와 같은 장면이 포함되어 있다.
2. 이 사건의 쟁점
가. 원고 영상물에 관한 저작권재산권(복제권과 2차적 저작물작성권) 및 저작인격권 침해 여부(원고 영상물과 피고 영상물 1, 2의 실질적 유사성 여부)
나. 부정경쟁행위의 성립 여부
⑴ 원고가 제작한 영상물의 제목인 “짝”이 식별력 있는 원고의 상품 또는 영업표지에 해당하는지 여부
⑵ 원고의 저명한 상품 등 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위에 해당하는지
다. 일반 불법행위책임의 성립 여부
3. 이 법원의 판단
가. 원고 영상물에 관한 저작권재산권(복제권과 2차적 저작물작성권) 및 저작인격권 침해 여부(원고 영상물과 피고 영상물 1, 2의 실질적 유사성 여부)
[원고의 주장]
원고는, 원고 영상물은 독창적인 표현, 전개 과정, 영상의 배치 등이 전체적으로 조화를 이루게 하여 기존의 짝짓기 프로그램들과 구분되는 창작성을 가진 저작물로서 원고의 투자와 노력으로 만든 원고 영상물의 저작권은 원고에게 귀속하고, 피고 영상물 1, 2는 원고 영상물을 모방하여 ① 저작물의 제목을 표현하는 방식, ② 등장인물을 표현하는 방식, ③ 출연자 집단별 저작물 제목 표현 등 피고 영상물 1, 2에서 원고 영상물의 창작성 있는 본질적인 특징 자체를 직접 감득할 수 있으므로 원고 영상물과 실질적으로 유사하다고 주장한다.
[피고의 반론]
짝짓기 방송프로그램은 텔레비전 예능방송에서 흔한 소재로 과거에는 일반인이 출연하여 개성적인 자기소개를 비롯하여 춤이나 노래 같은 장기자랑을 선보이는 공개 미팅 프로그램 형식(‘사랑의 스튜디오’ 등)이 주류를 이루었다. 그러나 리얼리티방송이 인기를 끌면서 시사방송의 형식을 일부 도입하여 현실성을 보다 강조하는 방송이 등장하였고, 원고가 원고 영상물의 독창적인 표현 방식이라고 하는 것들은 기존 짝짓기 프로그램과 최근 인기를 끌고 있는 리얼리티 예능방송에서 흔히 사용되는 기본 구성이나 표현기법에 불과하거나 단순한 아이디어에 지나지 않아 저작권 보호의 대상이 되지 않으므로 실질적 유사성 판단 여부에 있어 제외되어야 한다. 따라서 피고 영상물 1, 2에 원고 영상물에 나타난 표현과 유사한 것이 일부 사용되었더라도 양자 사이에 실질적인 유사성이 없다고 다툰다.
[판단]
⑴ 증거(갑1, 2, 28, 갑55의 1, 2, 갑57의 1에서 35, 갑58의 1에서 17)에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
㈎ 피고 영상물 1, 2는 원고 영상물의 특정한 장면이나 요소를 모방하여 제작하는 것으로 구상하여 기획되었다.
㈏ 원고 영상물은 전문배우가 아닌 일반인인 남자와 여자 출연자 사이에서 일어나는 사건과 그 과정에서의 행동과 대화, 사건에 대한 출연자의 개인적인 독백 등이 영상물의 많은 부분을 차지한다. 1회분의 방송에 해당하는 영상물에는 공통적으로 다음과 같은 요소를 포함하고 있으며, 이러한 장면이 차지하는 분량 자체는 많지 않다.
① 저작물의 제목을 표현하는 방식
방송의 도입부에 ‘짝’이라는 붓글씨 문양이 있는 간판 ‘’이 애정촌 펜션의 모습과 함께 두드러져 원고 영상물의 상징으로 표현하고 있다. 간판에는 도장의 인영 모양인 동그라미 테두리 안에 붓글씨 형태의 서체로 ‘짝’이라는 문자가 적혀 있고, 그 문자 옆에는 빨간색의 작은 동그라미로 ‘짝’이라는 글자가 날인된 모양으로 표현되어 있다.
② 등장인물을 표현하는 방식
남자와 여자 출연자를 그들의 이름으로 부르지 않고 ‘남자 ○호’, ‘여자 ○호’로 부르고, 나이와 직업을 제외한 인적사항은 출연자 사이에 공개되지 않는다. 출연자는 모두 번호가 적힌 여자는 분홍색, 남자는 파란색의 유니폼을 입고, 그 앞면에는 ‘짝‘이라는 글씨와 출연자를 특정하는 숫자가, 뒷면에는 숫자와 하얀 가로 바탕 위에 ‘나도 짝을 찾고 싶다‘ 는 문구가 적혀있다.
③ 출연자 집단별 저작물 제목 표현
방송 시작 도입부에 ‘애정촌 ○기’ 혹은 ‘애정촌 ○기, ○○○특집’ 등으로 화면에 표현되고, 출연자를 촬영 회차에 따라 ‘애정촌 ○기’로, 주제에 따라 ‘○○○특집‘으로 표현한다.
④ 상황과 공간을 표현하는 방식
출연자는 애정촌에서 정해진 12 강령을 준수하며 생활하고, 방송 때마다 12가지 규칙을 붓글씨로 쓴 ‘짝 12 강령’이 적힌 족자가 등장하며, ‘짝‘ 간판 옆으로 흰색 펜션이 보이는 애정촌의 모습을 보여준다.
⑤ 출연자의 등장 방식
출연자는 애정촌에 도착하는 순서대로 등장하고, 진행자가 따로 상황을 진행하지 않는다. 출연자의 차가 도착하는 모습, 차에서 내려 애정촌 펜션 앞마당으로 들어오는 모습, 일주일 동안 생활할 짐을 가지고 들어오는 모습, 남자 출연자가 모두 도착한 후에 여자 출연자가 한 명씩 도착하는 모습, 여자 출연자가 도착할 때의 남자 출연자의 속마음을 인터뷰하는 등이 순서대로 나타난다.
⑥ 자기소개의 표현 방식과 프로필 정리
출연자는 애정촌에 들어온 다음 날 오전에 애정촌 앞마당에서 애정촌을 배경으로 한 줄로 앉아 있고 한 사람씩 앞으로 나와 자기소개를 한다. 남자와 여자별로 자기소개가 끝나면, 모든 출연자의 이력을 정리하여 화면 왼쪽에 분홍색의 돋움체로 ‘여자(혹은 남자) ○호 (○세)’, 그 아래에 출연자의 학력 및 직업을 표시하고, 세로 선으로 영역을 구분한 다음 오른쪽에 출연자의 사진을 배치한 프로필 화면이 나타난다.
⑦ 도시락 선택
출연자는 주로 애정촌에 들어온 다음 날 ‘도시락 선택’ 시간을 가지는데, 도시락 선택 장면에서는 제작진이 출연자 모두에게 도시락을 나누어 준 다음 ‘오늘 도시락 선택은 남자들(여자들)이 하겠습니다’라고 확성기를 통해 외치는 소리와 자막이 표현되고, 여자(혹은 남자) 출연자가 한 줄로 서 있고, 남자(혹은 여자) 출연자가 한 명씩 시간적 간격을 두고 출발하여 마음에 드는 이성 옆에 서 있는 장면, 마지막 남자(혹은 여자) 출연자까지 선택을 마치면 선택한 출연자와 선택된 출연자가 함께 도시락을 먹는 모습으로 표현된다.
⑧ 제작진과 속마음 인터뷰
영상 전반에 걸쳐 출연자가 제작진과 독대하여 대화하면서 속마음을 드러내는 장면이 있다. 카메라로 촬영하는 제작진을 가정하고 출연자의 상반신을 클로즈업하여 파란색 칸에 ‘남자 8호/ 31세 개인 강사’와 같이 출연자의 신상을 간단히 표시한 후, 출연자가 말하는 내용을 자막으로도 보여준다. 인터뷰하는 출연자가 화제로 삼은 다른 출연자의 얼굴과 순번을 화면 왼쪽에 작은 칸에 나타낸다.
⑨ 가족과 전화 통화
출연자가 가족과 통화하여 속마음을 나타내는 장면에서는 휴대전화 그림과 칸에 ‘여자5호 어머니와 통화’라는 식의 자막이 표현되고, 출연자와 전화 상대방의 대화 내용이 음성과 자막으로 나온다.
⑩ 데이트권리를 얻기 위한 게임
‘깃발달리기’ 게임에서 이긴 출연자는 원하는 사람과 데이트를 할 수 있는 ‘데이트권리’를 얻는데, 이 장면에서는 해변에 ‘짝‘이라고 쓰인 하얀색 깃발을 고정해놓고 모래밭을 달려서 그 깃발을 낚아챈 사람이 데이트권리를 획득하는 장면이 나온다.
⑪ 프로그램 종료 마지막 장면
일반인의 출연방법을 안내하면서, ‘크리스마스를 짝과 보내고 싶은 짝 없는 청춘 남녀의 출연신청을 기다립니다‘ 등의 문구 및 파란색의 박스 안에 홈페이지 주소 및 검색어 창에 ‘짝‘이라고 쓰인 배너의 형태로 출연신청 안내 장면이 나타난다.
⑫ 내레이션을 통한 사건 전개
성우의 내레이션은 경어체가 아닌 평서체로 관찰자로서 문어체를 사용하여 사건의 진행이나 출연자의 심리 등을 전달하고, 일반다큐멘터리의 내레이션과 비교하여 목소리의 톤이 한 톤 높고 속도가 빠르다.
⑬ 대사의 사용
다음과 같은 대사가 사용된 부분이 있다.
장면대사자기소개자기소개는 입소 다음날 정오에 한다.도시락 선택자기소개 후 갖는 첫 번째 도시락 선택오늘 도시락 선택은 남자들이 하겠습니다.남자1호는 함께 하고 싶은 여자의 옆에 서주세요.그는 애정촌에서 의자왕이라는 별명을 얻었다.장기자랑사랑은 타이밍이다.운동경기(씨름)경기에서 일등을 하신 분에게 데이트권을 드리겠습니다.마무리우리는 모두 애정의 시대를 살고 있다. 당신은 그리고 당신의 짝은 애정촌의 그 누구와 닮아있는가. 애정촌은 그것을 묻고 있다.
㈐ 피고 영상물 1은 다음과 같은 장면을 포함하고 있다.
① 저작물의 제목을 표현하는 방식
동그란 간판에 붓글씨 글자체로 ‘짝’이라고 적혀 있고, 그 왼쪽에 빨간색 작은 도장 모양의 글자가 있다.
② 등장인물을 표현하는 방식
재소자로 설정된 일반인이 아닌 전문 예능인들인 출연자는 남자 ○호, 여자 ○호로 특정하고 유니폼을 입으며, 남자는 파란색, 여자는 분홍색 상의를 입고 그 앞면에는 좌측 상단 원형 속에 ‘짝‘이라는 글자와 그 밑에 자신을 지칭하는 숫자가 적혀 있고, 뒷면에는 숫자와 하얀 가로 바탕 위에 ‘나도 밖을 나가고 싶다‘는 문구가 적혀 있다.
③ 출연자 집단별 저작물 제목 표현
도입부에 ‘애정촌 1기 재소자특집‘이라는 표현을 사용하였다.
④ 상황과 공간을 표현하는 방식(애정촌과 12강령)
재소자들이 있는 공간과 상황을 ‘애정촌‘으로 표현하고, 애정촌에서 지켜야 할 규칙을 나열한 족자에 ‘형량소개는 다음날 오전에 한다‘는 내용이 클로즈업되어 나타나며, ‘짝’ 간판과 펜션을 보여줄 때의 촬영 각도, 위치 등이 원고 영상물의 도입부와 비슷하다.
⑤ 출연자의 등장 방식
애정촌에 경찰차가 도착하는 장면, 재소자인 출연자가 차에서 내려 애정촌 앞마당으로 들어오는 장면, 남자 출연자부터 전원 등장하여 여자 출연자를 기다리는 장면, 트렁크를 가져오는 장면이 있다.
⑥ 자기소개의 표현 방식
출연자가 애정촌에 들어온 다음 날 아침 애정촌 펜션의 앞마당에 모든 출연자가 한 줄로 앉고, 한 명씩 앞으로 나가 자기소개를 하는 장면들이 있다.
⑦ 도시락 선택
재소자 특집 1부에는 ‘자기소개 후 첫 도시락 선택‘이라는 내레이션에 이어 제작진이 확성기를 통해 “남자 4호는 함께 식사하고 싶은 여자 옆에 서주세요”라고 외치는 장면이 있고, 재소자 특집 2부에는 제작진이 ”오늘의 도시락 선택은 여자들이 먼저 하는 걸로 하겠습니다“라고 외치는 장면이 있으며, 재소자 리턴즈에도 제작진이 확성기를 통해 “오늘 도시락 선택은 남자들이 먼저 하는 것으로 하겠습니다. 자 출발”이라고 외치는 장면이 있다. 출연자는 마음에 드는 다른 출연자 옆에 서서 선택하고 같이 도시락을 먹는다.
⑧ 제작진과 속마음 인터뷰
영상 중간에 제작진과 속마음을 인터뷰 장면이 들어가 있으며, 그 장면은 출연자의 상반신을 클로즈업하고 제작진과 대화를 나누는 형식이며, 출연자의 신상이 담긴 파란색 칸이 나타난다.
⑨ 가족과 전화 통화
남자 출연자가 어머니와 통화하는 장면이 있고, 전화기 그림과 ‘남자4호 어머니와 통화’라고 적힌 칸이 자막으로 나타나고, 출연자와 상대방의 통화 내용이 표현된다.
⑩ 데이트권리를 얻기 위한 게임
제작진이 “오늘 데이트권은 저기 있는 깃발을 가지고 오는 분에게 드리도록 하겠습니다. 자 출발“이라고 외침으로서 깃발달리기를 하는 장면이 있다.
⑪ 프로그램 종료 마지막 장면
재소자 특집 1부에는 ‘재소자와 짝이 되고 싶은 여성’, 재소자 특집 2부에는 ‘10년 이상 복역한 출소자’, 재소자 리턴즈에는 ‘국외에서 체포 수감된 적이 있는 해외파 재소자들’의 출연 신청방법을 안내하는 내용과 함께 ‘짝‘이라는 글씨와 파란색 배경에 웹 사이트 주소와 검색어 입력의 모습이 있는 배너가 자막으로 나온다.
⑫ 내레이션을 통한 사건 전개
원고 영상물의 내레이션이 가진 어조와 속도가 비슷한 평서체의 내레이션이 나온다.
⑬ 대사의 사용
장면대사자기소개형량소개는 입소 다음날 정오에 한다.도시락 선택자기소개 후 첫 도시락 선택.남자4호는 함께 식사하고 싶은 남자 옆에 서주세요.여자2호는 의자왕이다.오늘의 도시락 선택은 여자들이 먼저 하는 걸로 하겠습니다.남자 2호는 의자왕이다.오늘의 도시락 선택은 남자들이 먼저 하는 걸로 하겠습니다.장기자랑사랑은 타이밍이다.운동경기(씨름)오늘의 데이트권은 씨름에서 일등을 하신 분께 드리도록 하겠습니다.마무리우리는 모두 애정의 시대를 살고 있다. 당신은 그리고 당신의 짝은 애정촌 누구와 닮아있는가.애정의 시대를 살고 있는 당신 그리고 당신의 짝은 애정촌의 누구와 닮아 있는가. 애정촌은 우리에게 묻고 있다.
㈐ 피고 영상물 2는 다음과 같은 장면을 포함하고 있다.
① 프로그램의 제목을 표현하는 방식
‘짝꿍 게이머 특집’이라는 제목이 나오고 붓글씨 필체의 ‘짝‘이라는 글자가 크게 강조되어 있으며, ‘짝꿍‘이라는 글자 옆의 작은 테두리 안에 빨간색 도장체로 ‘리프트‘라는 글자가 적혀 있다. 영상 전반에 걸쳐 오른쪽 위에 프로그램 제목을 표시하는 부분에서는 ‘짝꿍 게이머특집 ○부’라고 표시되어 있다.
② 등장인물을 표현하는 방식
남녀 출연자는 남자 ○호, 여자 ○호로 불리며 여자와 남자는 번호가 적힌 같은 색깔의 유니폼을 입고 있다.
③ 자기소개 및 프로필 정리
출연자가 자기소개하는 장면이 영상물과 유사한 촬영 구도로 나타나고, 자기소개 후에 화면 오른쪽에 출연자의 사진을, 세로 선으로 영역을 구분한 후 그 왼쪽에 ‘여자 ○호(나이)’, 주요 경력을 나열한 프로필 화면이 나온다.
④ 제작진과 속마음 인터뷰
출연자가 제작진과 인터뷰하는 형식으로 속마음을 표현하는 장면이 있고, 인터뷰하는 출연자가 이야기하는 상대 출연자의 사진과 순번이 표시된 칸이 나타난다.
⑤ 도시락 선택
출연자가 도시락을 같이 먹고 싶은 상대방을 선택하는 장면이 있고, 그 장면에서 ‘첫 번째 선택의 기회가 왔다. 도시락 선택권은 남자들의 몫이다‘라는 내레이션, 마음에 드는 여자 출연자가 지나갈 때 남자 출연자들이 따라가서 도시락을 먹고, 선택을 받지 않은 사람들이 혼자 도시락을 먹는 모습이 나타난다.
⑥ 내레이션을 통한 사건 전개
원고 영상물의 내레이터 성우와 비슷한 음색을 가진 성우가 평서체, 문어체의 화법을 통하여 사건의 전개를 설명한다.
⑵ 저작권법에서는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하고 있으므로 저작권법에 따라 보호를 받기 위해서는 사상 또는 감정이 창작적으로 표현된 것에 해당하여야 한다. 그리고 어떤 기술내용이 창작적으로 표현되었다고 하기 위해서는 엄밀한 의미에서 독창성이 발휘된 것이어야 할 필요는 없고, 작성자의 어떠한 개성이 표현으로서 나타나 있으면 충분하다고 할 수 있지만, 다른 한편 문장 자체가 너무 짧거나 표현상 제약이 있어 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 경우나, 표현이 평범하고 흔한 것인 경우에는 작성자의 개성이 표현되었다고 할 수 없으므로 창작적인 표현이라고 할 수 없다. 또 저작권법이 보호하는 대상은 사상 또는 감정의 창작적인 표현이고, 사상, 감정, 아이디어나 사실 그 자체가 아니다.
한편 복제권을 정한 저작권법 16조는 “저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다.”고 규정하고, 저작권법 2조 22호는 "복제"를 인쇄 · 사진촬영 · 복사 · 녹음 · 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다고 정의하고 있다. 그러므로 저작권법상 저작물의 복제라고 함은, 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 다시 만드는 것을 말하고, 여기에서 다시 만든다고 함은 기존의 저작물과 동일성이 있는 것을 작성하는 것으로서 그 동일성의 정도에 있어서는 완전히 동일한 경우뿐만 아니라 어느 정도의 수정증감이 있다고 하더라도 저작물의 동일성을 손상할 정도가 아닌 실질적으로 동일한 경우도 포함한다. 그리고 2차적 저작물의 작성이라고 함은, 기존의 저작물에 의거하고, 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서 구체적인 표현에 수정, 증감, 변경 등을 가하여 새로운 사상 또는 감정을 창작적으로 표현함으로써 이에 접하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적 특징을 직접 느껴서 알 수 있는 별도의 저작물을 창작하는 행위를 말한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 참조).
따라서 영상저작물에 대한 저작권침해소송에서 기존 저작물 전체가 아니라 그 중 일부를 가지고 상대방이 복제하거나 2차적 저작물을 작성하였다고 다투는 경우에 먼저 기존 저작물과 피고 작품의 동일성이 인정되는 부분을 인정한 다음, 그 동일성이 있는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지, 상대방의 해당 부분이 기존 저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지와 기존 저작물의 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지할 수 있는지 또는 표현상의 본질적 특징을 직접 느껴서 알 수 있는지를 개별적으로 판단하여야 한다.
그러므로 원고가 저작권의 보호를 구하는 “원고 영상물 중 복제권이나 2차적 저작물 작성권이 침해되었다고 원고가 주장하는 부분”이 저작권법에서 보호대상이 되는지와 피고 영상물의 해당 부분이 원고의 해당 부분을 복제하거나 이를 가지고 2차적 저작물을 작성한 것인지를 판단함에 있어서도 앞서 본 사정들을 고려하여야 한다. 결과적으로 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다16742 판결 참조).
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고 영상물 1, 2는 원고 영상물을 기초로 하여 구상, 기획되었으나, 원고가 독창적인 장면으로서 저작권법의 보호 대상이라 주장하는 원고 영상물의 내용은 저작권법의 보호대상이라 할 수 없는 아이디어의 영역에 포함되는 것에 불과하거나, 이미 다른 영상물에서 사용되고 있었던 장면으로서 창작성을 인정하기 어려우므로 실질적인 유사성이 있는지를 판단함에 있어서 고려할 수 없는 부분이다. 이러한 요소들을 사용한 영상이 원고 영상물 자체의 특징적인 요소가 될 수 있다고 하더라도 그 자체로 창작성이 있다고 단정할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
㈎ 저작물의 제목을 표현하는 방식
간판 내에 표시된 ‘짝’이라는 글자는 원고 영상물의 제목인 ‘짝’을 원고 영상물에 표시하기 위하여 만들어졌고, 원고 영상물의 장면에 제목을 표시하기 위해서 사용되었으므로 순수 서예작품처럼 그 자체로 독립하여 감상의 대상으로 삼기 위해서 창작된 것이라 볼 수 없으며, 글자 자체가 독립된 미술저작물에 해당한다 할 수 없다. 그리고 ‘짝’ 간판은 ‘짝’이라는 글자를 제외하면 흰색 바탕을 가진 원형 물체의 내부에 검정색 원을 그려 넣은 것에 불과하여 그 자체로 특별한 창작성을 인정할 요소를 가진다고 보기 어렵다.
㈏ 등장인물을 표현하는 방식
출연자가 서로 ‘○호’라고 불러 특정하는 방식은 출연자의 나이와 직업을 제외한 그 어떤 것도 서로에게 공개되지 않은 상태에서 익명성을 가지고 ‘짝을 찾는 일‘에 몰두하게 하기 위한 것으로서 출연자에게 다른 사람을 ‘1호’, ‘2호’ 등으로 부르도록 한 것과 특정 색으로 구분한 유니폼을 입도록 하는 것은 저작권의 보호 대상이 되지 않는 아이디어에 불과하다. 또 ‘호’는 어떤 순서나 차례를 나타내는 말로서 사람의 순서나 차례를 나타내는 경우 통상적으로 ‘번’이라는 단어가 사용되지만, 그렇다고 하여 출연자를 ‘남자 1호’, ‘여자 1호’라고 부르는 것에 어떠한 창작적 표현이 포함되어 있다고 할 수 없고, 유니폼에 원고 영상물의 제목과 출연자를 부르는 숫자를 표시한 것은 흔히 사용되는 방식으로 원고 영상물만의 독창적인 표현에 해당한다 할 수 없으며, ‘나도 짝을 찾고 싶다’라는 문구도 짧은 단어로 이루어진 문장으로 문장의 내용 자체 이외에 별도의 창작적 표현이 들어 있다고 보기 어렵다. 그리고 하얀 가로 바탕 위에 특정한 문구를 적어 유니폼의 뒷면에 부착한 것도 어떤 창작성이 있는 표현에 해당한다고 볼 수 없다.
㈐ 출연자 집단별 저작물 제목 표현
‘애정촌’이란 사랑하는 마음을 뜻하는 ‘애정’과 마을을 뜻하는 ‘촌’을 결합한 단어로 짧은 단어의 조합에 불과하여 창작적 표현이라 할 수 없다. 그리고 통상 사용되는 ‘○회’ 대신에 ‘애정촌 ○기’라고 부르거나 주제 또는 출연자의 특성에 따라 ‘○○○특집’이라는 문구를 추가하였다 하더라도 이는 단순한 아이디어에 불과하거나 흔히 사용되는 방식에 불과하여 창작적 표현에 해당하지 않는다.
㈑ 상황과 공간을 표현하는 방식(애정촌과 12강령)
족자에 강령의 내용을 적어서 걸어놓는다는 것은 단순한 아이디어에 지나지 않고, 영상물에서 흔히 사용되는 방식에 불과하여 달리 창작적 표현에 해당하지 않는다. ‘짝‘이라는 글자가 새겨진 동그란 간판 옆으로 펜션을 보여주는 방식의 경우에 영상물의 제목 또는 제목이 새겨진 장식물과 함께 영상물에서 사건이 진행되는 배경장소를 비추는 방식은 흔히 사용되는 방식으로 원고 영상물의 독창적 표현이라 할 수 없다.
㈒ 출연자의 등장 방식
출연자의 차량이 도착하는 모습, 그리고 차에서 내려서 애정촌 펜션 앞마당으로 들어오는 모습, 일주일 동안 생활할 짐을 가지고 들어오는 모습, 남자 출연자가 모두 도착한 후에 여자 출연자가 한 명씩 도착하는 모습, 여자 출연자가 도착할 때 남자 출연자의 속마음을 인터뷰하여 넣는 등의 구성 자체는 아이디어에 해당하며, 특정 장소에 출연자가 트렁크에 짐을 가지고 도착하는 등장 방식 자체는 다른 리얼리티방송에서도 흔히 사용되는 것으로 거기에 어떠한 창작적 표현이 있다고 보기 어렵다.
㈓ 자기소개의 표현 방식과 프로필 정리 장면
자기소개를 위하여 배경이 되는 장소에 출연자들이 모이고 1명씩 앞으로 나아가 자기소개를 하는 방식 자체는 이를 표현할 수 있는 다른 방식이 없을 뿐만 아니라 흔히 사용되는 것에 불과하여 창작성이 있는 표현이라 할 수 없고, 달리 그 장면에 다른 영상물과 구별되는 독창적인 화면 구성 또는 촬영기법이 사용되었다고 보기 어렵다. 그리고 프로필 장면의 구성은 일반적으로 영상물에서 출연자들의 소개에 사용되던 종래의 통상적 방식과 특별히 다를 것이 없어 창작성을 인정할 수 없다.
㈔ 등장인물의 마음을 표현하는 방식(도시락 선택)
도시락을 들고 마음에 드는 이성을 선택하여 그 이성과 함께 도시락을 먹는다는 설정 자체는 아이디어에 지나지 않아 창작적 표현이라 할 수 없다. 그리고 도시락 선택 장면에서 제작진이 확성기로 ”오늘의 도시락 선택은 여자들이 먼저 하는 걸로 하겠습니다. 출발“, “남자 ○호는 함께 식사하고 싶은 여자 옆에 서주세요“라고 외치는 장면은 단순히 위와 같은 도시락 선택 과정의 진행을 위한 안내 문구에 불과하고 달리 창작적 요소를 포함하고 있다고 볼 수 없다.
㈕ 제작진과 속마음 인터뷰
출연자의 상반신을 비춘 상태에서 출연자가 자신의 생각을 이야기하고, 출연자의 신상을 간단히 표시한 파란색 칸을 화면에 표시하며, 출연자가 말하는 속마음을 자막으로 보여주는 방식은 원고 영상물과 같은 짝짓기 프로그램에서 널리 사용되는 것으로 거기에 원고가 새로운 창작성을 부여한 것으로 보기 어렵다.
㈖ 가족과 전화 통화
지정된 전화기를 이용하여 가족과 전화통화를 하도록 하는 방식은 아이디어의 영역에 속하고, 출연자뿐만 아니라 전화 상대방의 대화 내용이 그대로 음성 및 자막으로 표현되고, ‘여자 ○호 ○와 통화’라는 내용이 표시된 칸과 휴대전화 그림의 모습을 화면에 표시하는 것은 일반 예능 프로그램에서 출연자와 상대방의 통화 장면에 흔히 사용되는 방식에 불과하여 원고만의 창작적 표현이라 할 수 없다.
㈗ 데이트권리를 얻기 위한 게임
상대방과 데이트할 권리를 위하여 출연자가 특정한 게임을 한 후 게임의 승자가 데이트할 권리를 가지고 다른 출연자와 데이트를 하는 방식, 해변에 깃발을 꽂아 놓고 달리기를 하는 게임 방식은 단순한 아이디어에 지나지 않고, ‘데이트권’이라는 문구는 다른 출연자와 데이트를 할 수 있는 권리를 말하는 것으로 단순한 단어의 조합에 불과하며, “오늘 데이트권은 저기 계시는 깃발을 가지고 오는 분에게 드리도록 하겠습니다. 자 출발“이라는 문구도 게임의 규칙이나 게임의 시작을 알리는 내용에 불과하여 창작성이 있는 표현이라 할 수 없다.
㈘ 프로그램 종료 마지막 장면
‘크리스마스를 짝과 보내고 싶은 짝 없는 청춘 남녀의 출연신청을 기다립니다‘ 등의 문구는 방송참가 신청에 관한 안내문구에 불과하여 거기에 어떤 독창성이 있다고 할 수 없고, 파란색의 칸에 원고의 웹 사이트 주소를 표시한 부분, 검색어 창 형태의 칸 내부에 ‘짝‘이라는 문구와 그 옆에 검색이라는 문구가 표시된 부분도 시청자에게 원고의 웹 사이트에서 원고 영상물의 제목인 ‘짝’을 입력하여 검색하라는 안내를 위한 내용에 불과하고 달리 독창성 있는 표현에 해당한다고 볼 수 없다.
㈙ 내레이션을 통한 사건 전개
관찰자의 입장을 강조하기 위하여 평서체와 문어체를 사용한 것, 일반다큐멘터리의 내레이션에 비하여 목소리의 톤을 높게 하고 속도를 빠르게 하는 등의 특징은 내레이션을 위한 아이디어에 불과하며, 원고 영상물의 내레이션이 저작자에 의해서 특수한 성격이 묘사된 인물을 포함한 캐릭터 저작물의 일부에 해당하는 것이 아니라면 성우의 음색 자체가 원고의 창작적 표현에 해당한다 할 수 없다.
㈚ 대사의 동일, 유사성(피고 영상물 1에 대하여)
상황 설명을 위한 내레이션이나 제작진의 규칙 소개 또는 진행을 위한 안내에 관한 대사의 문구는 단순히 정보전달을 위한 내용에 불과하거나, 이미 관용적으로 사용되는 표현을 원고가 인용한 것에 불과하여 원고 영상물의 창작적 표현에 해당한다고 볼 수 없다.
그리고 원고 영상물의 내레이션 중 “우리는 모두 애정의 시대를 살고 있다. 당신은 그리고 당신의 짝은 애정촌의 그 누구와 닮아있는가”라는 문구는 ‘사회의 축소판인 애정촌이라는 장소, 상황을 설정하고 그 안에서 결혼적령기인 일반 남녀가 실제 짝을 찾아가는 과정을 통해서 한국인의 짝에 대한 희생과 배려, 그리고 사랑을 돌아보게 한다는 원고의 기획 의도가 함축적으로 표현된 문구로서 창작성이 인정되는 표현에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 피고 영상물 1에서 위와 유사한 문구가 사용된 장면은 ’재소자 특집 1부‘ 마지막에서 애정촌에 모인 재소자들이 상대방에 대하여 폭행하는 등 난동이 일어난 상황에서 방화범인 남자 4호가 그 기회를 이용하여 불을 질러 펜션에 화재가 발생한 장면과 ’재소자 리턴즈‘ 마지막에서 동성 성추행범으로 묘사되는 남자 1호가 여자 2호가 여장을 한 남성임을 알아차리고 여자 2호를 성추행하는 장면이다. 따라서 피고 영상물 1에 위와 같이 유사한 문구가 사용되었다고 하더라도 이는 ’한국인의 짝에 대한 희생과 배려, 그리고 사랑‘을 묘사하기 위한 것이 아님이 분명하고 원고 영상물과 피고 영상물 1에서 문구를 통하여 표현한 형식이 동일하거나 유사하다고 단정하기 어렵다.
또 리얼리티 짝짓기방송이라는 원고 영상물의 특성에 비추어 원고 영상물의 창작성은 위와 같이 출연자 사이에 일어나는 구체적 사건 진행에 있다고 보는 것이 타당하고, 코미디물로서 실제 발생하기 어려운 상황을 주로 표현하고 있는 피고 영상물 1과 출연자인 게이머들이 마치 게임처럼 수행할 과제를 부여받고 이를 완수하는 과정에서 일어나는 사건을 주로 표현하고 있는 피고 영상물 2는 구체적인 사건의 진행에 있어서 원고 영상물과 상당한 차이가 있다.
결과적으로 원고 영상물과 피고 영상물 1, 2에 일부 유사해 보이는 장면과 내레이션이 있다고 하더라도 피고 영상물 1, 2에서 그 부분이 차지하는 질적·양적 비중이 미미하여 원고 영상물의 저작권법 보호대상이 되는 창작적 특성이 피고 영상물 1, 2에 나타난다고 보기 어렵고, 피고 영상물 1, 2는 출연자 사이의 구체적 사건을 원고 영상물과 다르게 표현함으로써 그 표현형식에 상당한 차이가 있으므로 원고 영상물과 피고 영상물 1, 2가 실질적으로 유사하다거나 종속관계에 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고 영상물 1, 2가 원고의 영상저작물의 저작재산권과 저작인격권을 침해하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
나. 부정경쟁행위의 성립 여부
⑴ 원고가 제작한 영상물의 제목인 “짝”이 식별력 있는 원고의 상품 또는 영업표지에 해당하는지 여부
[원고의 주장]
원고는, 원고 영상물이 원고의 대표적인 방송으로서 시청자 등 방송영상물 소비자와 거래관계자 등에게 전국적으로 주지·저명한 상품이고, 원고 영상물 ‘짝’이라는 제목과 원고 영상물의 창작적, 독창적 표현들은 원고의 방송프로그램이라는 상품을 식별하게 하는 국내에서 널리 인식된 상품표지나 영업표지에 해당하며, 피고는 ‘짝’과 ‘짝꿍’이라는 제목으로 원고 영상물과 실질적으로 동일, 유사한 피고 영상물 1, 2를 제작하여 방송하거나 전송함으로써 시청자 등에게 대상 영상물의 상품주체가 원고와 밀접한 관계에 있는 것으로 오신하게 하는 등으로 상품주체나 영업주체를 혼동하게 하였다고 주장한다.
[피고의 반론]
피고는, 원고 영상물의 제목에 불과한 ‘짝‘이나 원고가 주장하는 원고 영상물의 아이디어나 장면들이 원고의 상품표지나 영업표지에 해당한다거나 상품표지나 영업표지로 국내에 널리 인식되었다고 볼 수 없고, 피고의 ‘짝 재소자 특집’, ‘짝꿍 게이머 특집’이라는 문구나 피고 영상물 1, 2의 아이디어나 장면들은 그 출처가 피고에게 있다는 점을 나타내기 위한 상품표지로 사용된 것이 아니며, 상품 출처의 혼동 가능성도 없으므로 상품주체나 영업주체를 혼동하게 할 우려가 없다고 다툰다.
[판단]
㈎ 증거(갑3, 4의 1, 2, 3, 갑5, 7, 22)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 영상물이 2011. 3. 23부터 2013. 1. 6.까지 매주 수요일 23:15부터 60분 동안 총 88회에 걸쳐 방송되었고, 2012. 1. 4.부터 2012. 6. 27.까지 사이에 원고 영상물의 시청률은 약 10.24%이며, ‘짝’이라는 단어가 2012. 5. 9.과 2012. 5. 16. 검색사이트인 네이버의 교양프로그램 일간 검색어 1위였고 원고 영상물에 관하여 여러 언론매체를 통하여 보도가 이루어졌으며, 원고 영상물이 네이버 TV스토어를 통해서 회당 700원, 전회 60,200원에 판매된 사실을 인정할 수 있다.
㈏ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하, ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 2조 1호의 ‘가’와 ‘나’ 목에서 널리 인식된 타인의 상품이나 영업의 표지와 동일하거나 유사한 상품 등의 표지를 사용하는 것을 부정경쟁행위로 정한 취지는, 그러한 행위로 널리 인식된 상품 등의 표지에 현실화되어 나타난 타인의 영업상 신용을 자신의 것으로 오인, 혼동시켜 고객을 획득하는 행위를 방지함으로써 널리 인식된 타인의 상품 등 표지가 가진 영업상의 신용을 보호하기 위한 것이다. 일반적으로 서적류의 제목은 정기간행물이나 시리즈물의 제목으로 사용하는 등과 같이 사용 태양, 사용자의 의도, 사용 경위 등 구체적 사정에 따라 실제 거래계에서 제목의 사용이 서적의 출처를 표시하는 식별표지로서 인식될 수 있는 특별한 사정(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다22770 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다67223 판결 등 참조)이 없다면 해당 저작물의 창작물로서의 명칭 내지는 그 내용을 함축적으로 나타내는 것으로 품질을 나타내는 보통명칭 또는 관용상표와 같은 성격을 가지는 것이므로 그러한 창작물을 출판하고 제조·판매하고자 하는 사람은 저작권법에 저촉되지 아니한다면 누구든지 사용할 수 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다3381 판결 참조). 서적류의 제목과 마찬가지로 영상물의 제목도 어디까지나 저작물인 영상물을 특정하기 위한 것으로 상품과 그 출처 또는 영상물을 제작, 방영하거나 배급사업을 영위하는 영업주체를 식별하는 표지로서 인식되는 것은 아니므로 특정한 방송영상물이 인기를 얻어 그 제목이 시청자들 사이에 널리 알려지게 되었고 그에 따라 그 해당 제목으로 특정된 저작물인 영상물의 존재가 널리 인식되었다고 평가할 수 있다고 하더라도 특정한 상품이나 영업주체가 널리 인식되었다거나 저명하게 되었다고 평가할 수는 없다. 따라서 어떤 리얼리티방송을 녹화한 영상물의 제목이 부정경쟁방지법에 정해진 상품이나 영업의 표지에 해당하기 위해서는 특정한 영상물의 제목이 독자적인 특징을 가지고 또 그 제목이 장기간 계속하여 독점적으로 사용되거나 단기간이라도 강력한 선전 등과 함께 사용되어 그 제목이 특정한 사람의 상품이나 영업을 표시하는 표지로서 수요자인 시청자들 사이에 널리 인식되었다고 인정되어야 하고, 그에 이르지 아니한 경우에는 부정경쟁방지법에 정해진 상품이나 영업의 표지 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고는 지상파방송사업을 하는 회사로서 영업을 표시하는 표지로서 ‘에스비에스’ 또는 ‘SBS‘를 사용하고 있고, 원고 영상물의 제목인 ‘짝’은 결혼 적령기의 일반 남녀들이 애정촌이라는 공간에 모여 짝을 찾는 과정을 보여주는 영상물의 내용을 함축적으로 표현하고 그 방송영상물을 특정하는 것으로 그 자체로 상품과 그 출처 또는 영상물을 방송하는 사업을 영위하는 영업주체를 식별하는 표지로서 인식되는 것은 아니므로 특정한 방송영상물이 인기를 얻어 그 제목이 시청자들 사이에 널리 알려지게 되었다고 하더라도 그에 따라 그 제목으로 특정된 방송영상물의 존재가 널리 인식되었다고 평가할 수 있으나, 특정한 상품이나 영업주체가 널리 인식되었다거나 저명하게 되었다고 평가할 수는 없다. 그뿐만 아니라 짝이란 용어는 ‘둘 또는 그 이상이 서로 어울려 한 벌이나 한 쌍을 이루는 것’ 또는 ‘둘이 서로 어울려 한 벌이나 한 쌍을 이루는 것의 각각을 세는 단위’라는 의미의 한 글자로 구성된 보통명사에 불과하여 그 자체로 식별력이 매우 미약하고, 영상저작물 중 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 부분이라고 볼 수 없는 영상저작물의 제목은 특별한 사정이 없다면 영상물 중 일부분으로 그 내용과 분리하여 독자적으로 저작물로서 보호받을 수 없다.
따라서 원고 영상물 자체가 널리 시청자들 사이에 알려졌음을 추인할 수 있을 뿐이고, ‘짝’이라는 한 글자로 된 보통명사가 원고 영상물의 영업표지로서 수요자 사이에 현저하게 인식되어 주지성을 취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그리고 원고 영상물의 장면들은 영상물의 내용에 불과할 뿐이어서 그 자체로 상품표지나 영업표지로서 기능을 가진다고 하기 어렵고, 달리 원고 영상물의 각 장면이 원고 영상물의 상품표지나 영업표지로서 수요자 사이에 현저하게 인식되어 주지성을 취득하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
다만 원고가 정기적으로 방송하는 영상시리즈의 제목으로 “짝”을 사용함으로써 원고의 사용 형태와 그 의도, 사용 경위 등 구체적 사정에 비추어 실제 방송계에서 “짝”이란 영상물 제목의 사용이 그 영상물의 출처를 표시하는 식별표지로서 인식될 수 있는 특별한 사정이 있는 것으로 보여 원고 영상물의 제목인 ‘짝’이 주지성을 취득한 상품표지에 해당한다고 볼 여지가 있다.
그러나 그러하다고 하여도 원고가 피고가 사용한 상품표지라 주장하는 ‘짝’, ‘짝꿍’과 원고 영상물의 제목인 ‘짝’은 한 글자 또는 두 글자로 이루어진 보통명사에 불과하여 식별력이 매우 미약하므로 표지 그 자체만으로 동일 또는 유사한 상품표지라고 단정하기 어렵다.
그뿐만 아니라 피고 영상물 1은 ‘SNL 코리아’라는 영상물의 일부인 6분 정도 길이의 콩트로서 ‘SNL 코리아’라는 피고 영상물 1 자체의 별도의 제목을 가지고 있을 뿐만 아니라 ‘tvN‘ 채널을 통해서 방송되었고, 피고 영상물 2는 피고가 운영하는 온라인 게임 사이트인 넷마블 사이트를 통하여 전송되고 있는 ‘RIFT’의 홍보영상으로서 별도의 거래대상이 되지도 않으므로 ‘짝’과 ‘짝’, ‘짝꿍’ 사이에 혼동의 염려가 있다고 보기도 어렵고, 증거(갑20의 1에서 7, 갑33의 1에서 8)를 종합하여 보더라도 원고의 ‘짝’과 피고의 ‘짝’, ‘짝꿍’ 사이에 혼동 또는 혼동의 염려가 있다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
⑵ 원고의 저명한 상품 등 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위에 해당하는지
[원고의 주장]
원고는, 피고 영상물 1은 과도한 성적 묘사와 성범죄에 대한 희화화가 주요 내용으로 화면 구성 및 장면의 표현 역시 상당히 자극적이고 선정적이고, 피고 영상물 1이 방영된 ‘SNL코리아‘는 19세 이상이 시청할 수 있는 성인용 방송으로서 지상파 방송에 대한 방송심의에 관한 규정에 위반되는 내용이 대부분을 차지하며, 피고 영상물 2의 예고 및 1부를 접한 대부분 시청자는 원고가 원고 영상물의 ‘게이머 특집‘을 방송한 것으로 판단하고, 지상파 방송사의 책임을 다하지 못하고, ’케이블방송 수준‘이라는 표현을 쓰며 비난하였으므로 피고가 정당한 사유 없이 원고의 저명한 상품 등 표지에 해당하는 ’짝‘과 유사한 ’짝’과 ‘짝꿍’이라는 제목으로 원고 영상물과 실질적으로 동일, 유사한 피고 영상물 1, 2를 제작, 방송 또는 전송함으로써 원고의 상품 등 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위를 하였다고 주장한다.
[피고의 반론]
피고는, ‘짝’이나 원고 영상물의 장면은 국내에 널리 알려진 원고의 상품 등 표지에 해당하지 않고, ‘짝’과 ‘짝꿍’ 또는 피고 영상물 1, 2의 장면이 피고의 상품 등의 표지로 사용된 것도 아니며, 이로 말미암아 원고의 상품 등 표지의 식별력이나 명성이 손상되는 구체적인 결과가 객관적으로 발생하였거나 그러한 가능성이 크지 않다고 다툰다.
[판단]
원고의 상품 등 표지가 부정경쟁방지법 2조 1호 다목에 의하여 보호받기 위해서는 원고의 상품 등 표지가 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 충분한 주지의 정도를 넘어 저명한 정도에 이른 것을 말한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 참조).
그러나 증거(갑3, 갑4의 1, 2, 3, 갑5, 7, 13, 22, 53, 56)만으로는 원고 영상물의 제목과 그 영상물에 포함된 장면들이 원고의 상품 등이나 영업표지로서 주지의 정도를 넘어서 저명한 정도에 이르렀다고 인정하기 부족하고, 달리 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 영상물의 제목인 “짝”과 그 영상물의 내용이 저명한 원고의 상품 등 표지에 해당함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
다. 일반 불법행위책임의 성립 여부
[원고의 주장]
원고는, 피고가 원고 영상물의 표현과 구성 등을 기초로 피고 영상물 1, 2를 제작하여 피고가 방송하는 SNL 코리아의 소재로 사용하여 시청률을 높이거나 광고 수익을 올리고, 유상으로 다시보기 서비스를 제공하며, 피고가 판매하는 온라인 게임을 광고하는 데 사용한 행위는 원고가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물인 원고 영상물의 명성과 고객흡인력을 이용하여 경쟁자인 원고가 그 영상물을 이용하거나 이용을 허락함으로써 얻을 수 있는 경제상의 이익을 침해하는 행위로서 민법 750조의 불법행위를 구성한다고 주장한다.
[피고의 반론]
피고는, 피고 영상물 1, 2의 취지와 내용, 대상, 이용매체는 원고 영상물과 달라 경쟁 관계에 있지 않고, 원고 영상물의 표현들은 종래의 짝짓기방송이나 리얼리티 예능방송에서 흔히 사용하는 구성과 표현 또는 아이디어에 지나지 않아 원고의 노력과 투자에 의한 성과물이라고 볼 수 없으며, 피고가 원고 영상물의 표현이나 아이디어를 사용한 것은 사회적으로 허용되는 행위로서 피고 영상물 1, 2는 그 자체의 독창성으로 시청자들의 흥미를 이끌어낸 것으로 보아야 하므로 원고의 성과물을 무단으로 이용하였거나 그 성과에 무단으로 편승한 것도 아니며, 그로 말미암아 원고에게 아무런 손해도 발생하지 않았으므로 불법행위를 구성하지 않는다고 다툰다.
[판단]
⑴ 증거(갑21, 갑23의 1, 2, 갑52, 63에서 66, 을20, 21, 22, 37에서 42)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
㈎ 원고가 원고 영상물을 제작하기 위하여 연출진 9명, 작가 13명, 외주제작팀 13명 정도, 그밖에 촬영, 조명, 녹음, 음악, 효과, 편집 프로듀서의 제작 인력 50명 정도와 영상물 하나에 약 4,800만 원 정도의 제작비를 투입하였고, 원고 영상물은 원고의 홈페이지를 비롯하여 IPTV 등에서 다시보기 서비스로 전송되고 있으며 그 밖에 인터넷을 통해 유료로 제공되고 있다.
㈏ 원고 또는 원고와 밀접한 관련이 있는 드라마 전문 채널 ‘SBS플러스‘는 피고가 제작한 ‘Show Me The Money(Mnet, 2012년)‘, ‘Voice Korea 시즌1(Mnet, 2012년)‘ 및 ‘롤러코스터 시즌 1(tvN, 2009년 ~ 2011년)‘의 일부 장면 또는 아이디어를 이용하여 ’개그투나잇 - 쇼 미더 개그(SBS, 2012년)‘, ‘GoShow(SBS, 2012년)‘, ‘오마이갓(SBS플러스, 2011년 ~ 2012년)‘의 일부 장면을 제작하였고, 코미디방송 또는 예능방송의 경우에 시청자에게 익숙한 다른 영상물로부터 소재나 장면, 이미지를 빌려 익살스럽게 표현하는 기법이 널리 사용되고 있다.
㈐ 원고가 피고를 상대로 제소한 것이 언론 등을 통하여 알려진 이후 ㈜에이치에스애드는 2013. 6. 28. 원고 영상물의 내레이션을 하는 성우를 고용하여 원고 영상물의 내레이션과 유사한 어조의 설명을 라디오 광고에 사용하는 허락의 대가로 원고에게 200만 원을 지급하는 내용의 계약을 원고와 체결하였고, 문화방송은 2014. 1. 23. 문화방송이 제작하는 드라마 ‘앙큼한 돌싱녀’에서 원고 영상물을 연상시키는 내용을 촬영하기에 앞서 원고의 협조를 구하는 공문을 보냈다.
㈑ 방송영상물의 제작 방법과 기법 등이 담긴 ‘포맷 바이블’은 방송 제작사 사이에 거래되는데, 원고 영상물에 관한 포맷 바이블에는 출연자의 선정, 녹화, 편집과정에 관한 내용과 그에 필요한 사항들이 실려 있다.
⑵ 민법 750조의 불법행위가 성립하기 위해서는 반드시 저작권 등과 같이 법률에 정해진 엄밀한 의미에서의 권리가 침해된 경우에 한정되지 아니하고 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 위법하게 침해되었다면 불법행위가 성립한다고 해석하여야 한다. 따라서 경쟁자가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 등 참조). 나아가 불법행위에 기초한 손해배상제도는 피해자에게 생긴 현실의 손해를 금전적으로 평가하여 가해자에게 이를 배상하게 함으로써 피해자가 받은 불이익을 보전하여 불법행위가 없었던 때의 상태로 회복시키는 것을 목적으로 하는 것이므로 불법행위로 말미암은 재산상 손해는 침해되는 권리 또는 이익이나 행위형태에 관계없이 특별한 사정이 없다면 침해행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태(가정적 재산상태)와 침해행위로 생긴 현실의 재산상태의 차이를 말한다. 그러므로 권리나 이익의 침해가 있다고 하더라도 권리나 이익의 귀속에도 내용에도 사실상 불이익한 영향이 없는 때에는 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 손해의 발생은 원고의 손해배상청구권을 적극적으로 기초 지우는 요건이므로 손해배상을 구하는 사람이 주장하고 입증하여야 하며, 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연 과학적 증명은 아니지만 특별한 사정이 없다면 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 참조).
앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 영상물이 원고가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물에 해당하지만, 원고 영상물의 표현과 구성 등은 기존의 영상물에서 널리 사용되던 것을 기초로 하여 만들어낸 방송프로그램 진행방식에 관한 아이디어에 불과하다. 또 피고는 원고 영상물의 소재와 장면 등의 요소와 원고 영상물의 제목을 패러디한 명칭을 사용하여 방송함으로써 원고와 같은 방송사업자로서 경쟁 관계에 있는 피고가 원고 영상물의 인기에 일부 편승한 부분이 있다고 하더라도 그밖에는 피고의 독자적인 아이디어를 바탕으로 피고 자신의 비용과 노력을 들여 원고 영상물에 존재하지 않는 다양한 창작적 요소를 가진 피고 영상물 1, 2를 제작한 것이므로 피고의 이러한 창작행위는 원고의 저작권 등을 침해하지 않는 한도에서는 원칙적으로 허용되는 행위로서 그것이 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 명백한 불공정한 행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 리얼리티방송에 속하는 원고 영상물과 달리 피고 영상물 1, 2는 성인 대상 코미디 또는 게임광고 프로그램으로서 피고가 방송하거나 전송하는 영상물 1, 2를 통하여 올리는 피고의 영업이익이 원고의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는지도 분명하지 않다. 더욱이 피고 영상물 1, 2의 방송이나 전송행위로 피고와 경쟁 관계에 있는 방송사업자인 원고에게 실제적인 영업상의 손해가 발생하였다고 단정할 증거도 없다.
따라서 피고가 원고 영상물의 일부 소재, 장면, 아이디어 또는 이미지와 그 제목과 유사한 명칭을 사용한 피고 영상물 1, 2를 제작하여 이를 방송하거나 전송한 것이 부정한 경쟁행위로서 일반 불법행위를 구성한다거나 피고의 이러한 행위로 원고에게 현실적인 손해가 발생하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 같이 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]
판사 이균용(재판장) 박재우 정윤형