【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
최리지(기소), 류원근(공판)
【변 호 인】
변호사 김자경(국선)
【원심판결】
광주지방법원 순천지원 2015. 2. 5. 선고 2014고합278 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 위력으로 피해자를 간음한 사실이 인정됨에도, 원심은 피고인의 행위가 위력에 해당하지 않는다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권판단
검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 ‘변경된 공소사실’에 적힌 것과 같이 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
따라서 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
3. 변경된 공소사실에 대한 판단
가. 변경된 공소사실
피고인은 2014. 7. 중순경 스마트폰 애플리케이션 ‘△△△△ 랜덤채팅’을 통하여 피해자 공소외인(여, 14세)에게 말을 걸어, 자신을 ‘고등학교 2학년인 ○○○’이라고 거짓으로 소개하고, 다른 사람의 사진을 마치 자신의 사진인 것처럼 피해자에게 전송하면서 피해자와 대화를 하게 되었다. 피고인은 피해자와 채팅을 계속하면서 피해자와 사귀기로 한 후 “가슴 사진을 찍어서 보내 달라.”라고 요구하고, 피해자가 5회 가슴부위 사진을 찍어서 보내 주자, 피해자를 유인해 내 성관계하기로 마음먹었다.
피고인은 2014. 8. 초순경 채팅을 통해 피해자에게 “사실은 나를 좋아해서 스토킹하는 여자가 있는데, 나에게 집착을 해서 너무 힘들다. 죽고 싶다. 우리 그냥 헤어질까?”라고 거짓말하고, 이에 놀란 피해자가 “헤어지자고? 나 버리지 마.”라고 애원하자, 피해자에게 “만일 내가 납치되어 납치범이 나를 죽인다고 하면서, 살리고 싶으면 네 몸이라도 달라고 하면 너는 어떻게 할 것이냐?”라고 말하면서, 피고인이 시키는 대로 하도록 종용하였다. 피고인은 피해자에게 “스토킹하는 여자를 떼어내려면 나의 선배와 성관계를 하고 그 장면을 촬영하여 스토킹 여성에게 보내주면 된다.”라고 말하여 피해자가 이를 거절하였으나, 계속하여 “그 여자 때문에 죽고 싶다. 힘들다. 우리 헤어질까?”라고 말하여, 피고인의 말을 들어주지 않으면 헤어지자고 할까 봐 겁을 먹은 피해자에게 ‘○○○의 선배’를 만나 성관계하겠다는 승낙을 받았다.
피고인은 2014. 8. 2. 09:00경 (주소 1 생략)에 있는 □□시외버스터미널에서, 피해자를 만나 자신을 ‘○○○의 선배’라고 소개하면서 차량에 태운 후, 당시 태풍이 몰아치고 있어 피해자가 혼자 자리를 이탈하기 어렵다는 점을 이용하여 차량을 운전하여 (주소 2 생략)에 있는 ◇◇ 해수욕장 근처 공터에 정차하였다.
피고인은 자신을 ‘○○○의 선배’라고 믿고 있고 스토킹 하는 여자를 떼어내려면 ‘○○○의 선배’와 성관계를 하여야 한다고 오인하고 있는 피해자를 차량 뒷좌석으로 데려가 옷을 모두 벗게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하고, 피해자가 “아프다. 그만하면 안 되겠느냐?”라고 말하였으나 “여기까지 왔으면 5번 정도는 해야 하지 않겠느냐. 할 거면 제대로 해라. 다시 하자.”라고 말하면서 계속하여 2회 더 간음하였다.
이로써 피고인은 위계로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다.
나. 판단
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에 규정된 위계에 의한 아동·청소년의 간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다(대법원 2001.12.24. 선고 2001도5074 판결 등 참조).
이 사건에서 피해자는 성교의 의미를 제대로 알고 자의에 의해서 피고인과 성교를 한 것임이 공소사실 자체에 의해서 명백하고, 피해자는 간음행위 자체가 아닌 ‘성관계 하는 장면을 촬영하여 스토킹 하는 여자에게 보내주면 그 여자가 떨어져 나간다.’는 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관하여 피고인에게 속았던 것 뿐이므로, 피고인의 위 행위를 ‘위계’에 해당한다고 할 수 없으며, 달리 피고인이 위계로써 피해자를 간음하였음을 인정할 증거가 없다.
4. 결론
당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 서경환(재판장) 김성주 양영희