【피 고 인】
피고인 1외 1인
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유) 태평양 담당변호사 정호영외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 2. 18. 선고 2008노1297 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 무죄 부분 중 공소외 1에게 판매한 겉보리에 관한 사료관리법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.
또한 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘증거의 요지’는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였느냐 하는 이유 설명까지 할 필요는 없지만 적어도 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요 부분을 표시하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5312 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대하여, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 식품의약품안전청 식품첨가물데이터베이스 홈페이지 자료에 의하면, 이 사건 겉보리에 묻어 있는 색소(CARMOISINE)가 유럽 등지에서 식용색소로 사용되고 있기는 하지만 국내에서는 사용이 허용되지 않은 색소로서 식품에 사용할 수 없고, 식품첨가물공전에도 등재되어 있지 않으며, 영국에서 진행된 연구에 의하면 위 색소 등의 식품첨가물이 아이들에게 있어 분노발작, 집중력 저하, 과잉행동장애, 알레르기 반응 등을 유발할 수 있다는 결과가 발표된 바 있고, 위 연구 결과에 따라 유럽연합은 최근 위 색소 등이 첨가된 식품에 그 섭취가 어린이들의 행동과 주의에 부정적인 영향을 줄지도 모른다는 경고문을 부착할 것을 의무화하는 제도를 도입하였다는 사실을 인정할 수 있다고 하면서, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 겉보리는 식품위생법 제4조 제4호의 ‘다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당된다고 봄이 상당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위 색소는 사료용임을 표시하기 위하여 이 사건 겉보리에 뿌려졌다는 것이므로, 만약 원심이 인정한 위와 같은 사정들이 그대로 인정된다면, 식용을 전제로 첨가량 등이 조절되지 않은 채 단지 사료용임을 표시하기 위해 위 색소가 뿌려져 사료용으로 관리된 이 사건 겉보리는 식품위생법 제4조 제4호의 ‘불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 등으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것’에 해당할 여지가 있다 할 것이다.
그러나 기록에 의하면 원심이 거시한 위 식품의약품안전청 식품첨가물데이터베이스 홈페이지 자료에 대하여는 아무런 증거조사가 이루어지지 않았음을 알 수 있고, 원심판결 및 제1심판결의 각 증거의 요지에도 원심이 인정한 위 사실들을 인정할 수 있는 증거는 전혀 거시되어 있지 않으므로, 결국 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결에는 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호 위반죄의 구성요건 해당 사실로서 ‘위 색소가 인체의 건강을 해할 우려가 있다는 점’에 대한 적법한 증거가 전혀 거시되지 아니한 것이라고 할 것이다.
따라서 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대한 원심판결에는 적법한 증거의 채택에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유는 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
비록 사료로서 수입신고를 마쳤다고 하더라도 이를 식품으로 판매 등을 하는 경우에는 ‘ 식품위생법 제16조 제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 함에도 신고하지 아니한 것’에 해당하여 식품위생법 제4조 제7호 위반죄가 성립한다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 겉보리에 관한 피고인 1의 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위 법률 조항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 피고인 1의 겉보리에 관한 각 식품위생법 위반의 점 및 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범의를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 상고이유 제4, 5점에 대하여
원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인 2가 ‘ ○○농산’의 실질적인 운영자로서 이 사건 겉보리와 옥수수를 실제로 구입하였음을 인정하고, 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점에 대한 범의를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
식품위생법 제4조 제7호 위반죄의 ‘수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것’이라는 인식 및 구 사료관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조 위반죄의 ‘수입한 사료’라는 인식은 범죄구성요건의 주관적 요소로서 이는 미필적인 것으로도 충분하다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1의 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점과 피고인 2가 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점에 대하여, 이 사건 옥수수는 이 사건 겉보리와 달리 수입된 것임을 알 수 있는 외견상의 징표가 없고, 공소외 2도 피고인들에게 이 사건 옥수수가 사료용 옥수수라는 정도를 넘어서 수입 여부와 옥수수의 유통경로에 대해서까지 자세하게 설명하였음을 인정할 자료는 없으며, 일반적으로 사료용 옥수수로 유통되는 것이 수입산 옥수수에 한정되고 국내산 옥수수가 사료용으로 유통되는 경우가 전혀 없다는 사정이 나타나 있지 않고, 국내산 옥수수라 하더라도 보관상태 등에 따른 품질의 저하, 옥수수 가격의 변동 등으로 인하여 사료용으로 거래될 가능성도 충분하다는 등의 이유로 피고인들에게 이 사건 옥수수가 수입된 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 하여, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
먼저 원심판결에 의하더라도 원심은, 피고인들이 공소외 2와 공소외 3으로부터 이 사건 옥수수가 사료용이라는 사실을 들었고, 또 일부 썩거나 부서진 상태의 샘플을 직접 보거나 이를 공소외 2가 입찰을 통하여 취득한 사정을 듣는 등으로 옥수수의 상태가 좋지 않아 식용으로 사용하기 곤란한 것임을 알고 있었으며, 이를 현저히 저렴한 가격에 구입하였다는 사정을 인정하고 있다.
그리고 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 국산 옥수수의 경우 생산량이 많지 않고 대부분 식용으로 높은 가격에 판매되고 있는 사실 및 피고인들은 옥수수 등을 원료로 각 10년 이상 식품제조·가공업체를 운영해온 사실을 알 수 있는바, 피고인들로서는 국산 옥수수가 위와 같이 사료용으로 판매되거나 이를 현저히 저렴한 가격에 구입하기는 어렵다는 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보인다.
또한 피고인들은 이 사건에서 옥수수가 수입된 것임을 알지 못하였다는 점에 관하여 특별히 다툰 바 없고, 오히려 피고인 1은 “한국곡물음료재가공협동조합에서 수입산 식용 옥수수를 구입하는 가격과 유사한 가격에 이 사건 옥수수를 구입한 것이다”라고 진술하는 등 이 사건 옥수수가 수입된 것을 알고 있었음을 당연한 전제로 한 듯한 주장을 하기도 하였다.
따라서 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 옥수수가 사료로 수입되어 식품으로서 수입신고되지 않았다는 사실을 적어도 미필적으로는 인식하고 있었음을 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2가 공소외 1에게 겉보리를 판매한 부분의 각 식품위생법 위반의 점 및 구 사료관리법 위반의 점에 대하여, 식품위생법 제4조 위반죄가 성립하기 위해서는 겉보리를 식품으로 판매하여야 하고, 구 사료관리법 제7조 위반죄가 성립하기 위해서는 이를 배합사료의 원료 등 관계 법령이 정하는 용도 외로 판매한 경우여야 한다고 전제한 다음, 공소외 1은 낚시떡밥을 제조·판매하는 사람으로서 실제로 피고인 2로부터 구입한 겉보리 중 일부를 낚시떡밥 재료로 사용하였고 나머지는 같은 목적으로 사용하려고 보관하고 있었으므로, 피고인 2는 위 겉보리를 배합사료의 원료로 판매한 것으로서 식품으로 판매한 경우에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
식품위생법 제4조 위반죄가 성립하려면 식품으로 판매 등을 한 경우라야 하고 낚시떡밥의 재료용으로 판매한 것을 식품으로 판매하였다고 할 수는 없으므로, 이 부분 각 식품위생법 위반의 점을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수는 없다.
그러나 구 사료관리법 제7조는 “누구든지 수입한 사료를 배합사료의 원료용 또는 실수요자인 양축가용 그 밖에 농림부령이 정하는 용도 외로 판매하여서는 아니된다”라고 규정하고, 구 사료관리법 시행규칙(2008. 3. 3. 농림수산부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 “ 법 제7조에서 ‘그 밖에 농림부령이 정하는 용도’라 함은 단미사료·보조사료의 원료용, 국·공립연구기관의 연구·시험용 또는 초·중등교육법 및 고등교육법에 의한 학교의 실습용을 말한다”라고 규정하며, 한편 구 사료관리법 제2조는 제1호에서 ‘사료’를 “축산법에 의한 가축 그 밖에 농림부장관이 정하여 고시하는 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것으로서 단미사료·배합사료 및 보조사료를 말한다. 다만, 동물용의 약으로서 섭취하는 것을 제외한다”, 제2호에서 ‘단미사료’를 “식물성·동물성 또는 광물성 물질로서 사료로 직접 사용되거나 배합사료의 원료로 사용되는 것으로서 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”, 제3호에서 ‘배합사료’를 “단미사료·보조사료 등을 적정한 비율로 배합 또는 가공한 것으로서 용도에 따라 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”, 제4호에서 ‘보조사료’를 “사료의 품질저하 방지 또는 사료의 효용을 높이기 위하여 사료에 첨가하는 것으로서 농림부장관이 정하여 고시하는 것을 말한다”라고 규정하고 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 낚시떡밥은 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것이라고 할 수 없어 구 사료관리법 제2조 제1호의 사료에 해당하지 아니하므로, 겉보리를 낚시떡밥의 재료용으로 판매한 것은 구 사료관리법 제7조에 규정된 용도로 판매한 것으로 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 구 사료관리법 제7조 위반의 점에 관한 공소사실까지 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 위 법령에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 피고인 1에 대한 부분은 원심이 무죄를 선고한 사료관리법 위반의 점과 유죄 부분 중 겉보리에 관한 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점이 파기되어야 하는바, 원심은 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 그 전부가 그대로 유지될 수 없다.
그리고 피고인 2에 대한 부분은 무죄 부분 중 공소외 1에게 겉보리를 판매한 사료관리법 위반의 점 및 2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 사료관리법 위반의 점(2007. 2. 22. 구입한 옥수수에 관한 식품위생법 제4조 제7호 위반의 점은 유죄부분인 식품위생법 제4조 제4호 위반의 점과 상상적 경합 관계에 있어 원심에서 따로 무죄가 선고되지 아니하였다)이 파기되어야 하는바, 유죄 부분의 경우 파기되는 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 하고, 나머지 무죄 부분은 검사의 상고가 기각됨에 따라 원심판결이 그대로 유지된다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 무죄 부분 중 공소외 1에게 판매한 겉보리에 관한 사료관리법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철