【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
이희동 외 1인
【변 호 인】
법무법인 바른 담당 변호사 김한용 외 1인
【원심판결】
울산지방법원 2010. 6. 25. 선고 2010고합93 판결
【주 문】
원심판결 중 제3자뇌물수수의 점 및 2007. 12. 5. 기부금품모집및사용에관한법률위반의 점에 대한 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 선택적으로 기소된 각 제3자뇌물수수의 점 및 2007. 12. 5. 기부금품모집및사용에관한법률위반의 점은 각 무죄.
원심판결의 주문무죄부분(직권남용권리행사방해의 점과 2007. 8. 30. 기부금품의모집및사용에관한법률위반의 점) 및 공직선거법위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인 또는 법리오해
이 사건 공소사실 중 제3자뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(2) 양형부당
설령 제3자뇌물수수의 점이 유죄로 인정된다고 하더라도, 그 부분 원심의 양형(징역 10월에 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인 또는 법리오해
원심은 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점, 각 기부금품의모집및사용에관한법률(이하 ‘기부금품모집법’이라 한다)위반의 점, 언론매체 종사자에 대한 금품 제공으로 인한 공직선거법위반의 점을 각 무죄로 판단하였으나 이는 사실을 오인하거나 위 각 죄에 대한 법리를 오해한 것이다.
(2) 양형부당
원심의 양형(제3자뇌물수수죄에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년, 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 90만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 제3자뇌물수수의 점 및 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점에 대한 판단
가. 공소사실
피고인은 2006. 7.경부터 현재까지 ○○광역시 남구청장으로 재직하면서 주택법, 건축법 등 관련 법규정에 따라 관내 아파트 건설 공사와 관련된 입주자모집공고 승인 등 관내 공사와 관련된 인·허가 권한을 행사하는 자이다.
피고인은 2007. 11. 29.경 ○○광역시 남구(이하 '남구'라 한다) 신정동 (지번 생략) 등 주변 토지 63,591㎡에서 □□□ 시행사업을 하던 공소외 1 주식회사가 ○○광역시로부터 사업계획승인을 받은 후 남구청에 입주자모집공고승인(분양승인) 요청을 해오자 공소외 1 주식회사에게 자신이 이전부터 추진하던 솔마루길 조성사업 중 하나인 남산 △△△ 누각을 세울 돈을 요구하기로 마음먹었다.
그리하여 피고인은 2007. 12. 초순경 공소외 1 주식회사 사장 공소외 3, 이사 공소외 4를 구청장실로 불러 “외지 사람이 ○○에 와서 사업을 하니 남구 주민을 위해 누각을 하나 지어 주어야겠다.”고 말하고 “비용은 5억 원 정도가 필요하다.”면서 누각을 요구하였고, 공소외 3, 4는 당시 분양가 상한제의 적용을 받지 않기 위해서 그 마감 시한인 2007. 11. 30.의 하루 전인 같은 달 29. 입주자모집공고 승인신청을 하였기 때문에 남구청장이 이를 반려할 경우 분양가를 대폭 낮추어 입주자모집공고 승인신청을 다시 하여야 하고, 당시 PF 대출 가액이 약 2,500억 원으로 한 달 이자비용으로만 15억 원 가량을 내고 있어 금융비용을 최소화하기 위해서는 입주자모집공고 승인을 최대한 빨리 받아야 하였으며, 위 아파트 시행사업은 사인들의 알박기, 행정관청의 무리한 기부채납 요구 등으로 지가보상비 등 공사비가 상승하여 당시 ○○지역 최고 분양가인 평당 1,550만 원으로 분양승인을 신청하여 놓은 상황이어서 고분양가임에도 승인을 받으려면 승인권자인 남구청장과 좋은 관계를 유지하여야 할 필요성이 절실하였으므로 분양승인과 그 후 이루어질 준공검사 등 피고인이 행하는 인허가 권한과 공사감독 권한 행사를 유리하게 받을 목적으로 위와 같은 피고인의 요구를 받아들였다.
이후 피고인은 2007. 12. 5.경 공소외 1 주식회사에서 기부채납의향서를 제출하자 건축허가과장 공소외 5를 통하여 공소외 1 주식회사 측에 기부채납의향서에 시공사인 공소외 6 주식회사가 기부채납자로서 서명날인할 것을 요구하였고, 이에 공소외 3이 공소외 6 주식회사에 기부채납자로서의 서명날인을 요구하였으나 거절당하여 공소외 5를 통하여 피고인에게 보증보험증권을 첨부하는 것으로 이행보증을 하면 되는지를 물어 승낙을 받은 다음 서울보증보험에 약 1,100만 원의 비용을 들여 5억 원 상당의 이행보증보험증권을 발급받아 남구청에 제출하자 2008. 1. 14.경 위 아파트의 입주자모집공고 승인을 해 주었다.
그런 다음 공소외 1 주식회사는 □□□를 2008. 2.경에 분양하기 시작하였으나 분양률이 10% 이하로 극히 저조하여 자금사정이 악화되어 약속한 누각을 착공하지 못하고 있었다.
그러자 피고인은 2008. 6. 19.경 공소외 3, 4를 다시 구청장실로 불러 공소외 2 주식회사의 지분 26%를 가지고 있는 남구의회 의장 공소외 7, 공소외 2 주식회사 사장 공소외 8 등을 동석시킨 다음 이미 부동문자로 공사가액 5억 원이 명시되어 있는 표준계약서를 공소외 2 주식회사와 작성하게 하였고, 당시 공소외 3은 분양사정이 좋지 않고, 공소외 6 주식회사에서 운영비를 주지 않아 자금압박이 있으니 △△△ 공사를 좀 미루어달라고 하였으나 피고인은 이를 거절하고 계약금을 8,000만 원으로 정하여 주는 등 주도적으로 계약을 체결하게 하였다. 이에 2008. 7. 3.경 공소외 1 주식회사 측은 계약금으로 8,000만 원을 공소외 2 주식회사에 송금하였으나 이후에도 분양률이 저조하여 잔금지급이 어렵게 되었고, 공사비 지급이행이 불투명해지자 공소외 2 주식회사공소외 8은 △△△ 공사를 잠시 중단하고 공소외 7과 피고인에게 공사잔액의 지급을 독촉하였다. 그래서 피고인은 남구청 공무원들로 하여금 서울보증보험에 이행보증보험증권을 행사하여 나머지 잔금 4억 2,000만 원을 서울보증보험으로부터 수령한 다음 공소외 2 주식회사에 위 돈을 지급하게 하였다.
그리하여 피고인은 위 □□□ 아파트 분양승인, 준공검사 등 인허가 권한 행사와 공사감독 권한 행사와 관련하여 잘 봐달라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁과 함께 공소외 1 주식회사 사장 공소외 3으로 하여금 약 5억 원의 공사시공권을 공소외 2 주식회사에 교부하게 하거나 또는 약 5억 원 상당의 △△△ 누각을 남구청에 교부하게 함과 동시에 지방자치단체 및 그 공무원은 기부금품을 모집할 수 없음에도 위 공소외 1 주식회사로부터 5억 원 상당의 △△△ 대금의 기부를 모집하였다.
나. 검사의 기소 내용
위 공소사실에 의하면, 검사는 제3자뇌물수수의 점 및 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점을 상상적 경합범으로 기소하는 한편 제3자뇌물수수의 점은 이를 공소외 3으로 하여금 공사시공권을 공소외 2 주식회사에 교부하게 하거나 또는 △△△ 누각을 남구청에 교부하게 하였다는 선택적 공소사실로 기소하였음을 알 수 있다.
다. 원심의 판단
(1) 제3자뇌물수수의 점에 대한 원심의 판단
먼저, 원심은 제3자뇌물수수의 점에 관하여, 그 채택·조사한 증거들을 종합하여, ① 피고인이 남구청장으로서 주택법, 건축법 등 관련 법규정에 따라 관내 아파트 건설공사와 관련된 입주자모집공고의 승인 여부, 준공검사 등 인허가 권한 행사와 공사감독 권한 행사 등 관내 공사와 관련된 각종 인·허가 권한을 가지고 있는 사실, ② 공소외 1 주식회사는 2007. 11. 29.경 아파트 사업계획승인을 받았고, 2007. 12.부터 시행되는 분양가 상한제의 적용을 받지 않기 위해서 그 마감 시한 직전인 2007. 11. 29. 남구청에 입주자모집공고 승인신청을 하여 2008. 1. 14.경 승인을 받은 사실, ③ 공소외 1 주식회사는 당시 PF대출가액이 약 2,500억 원으로 한 달 이자비용으로만 15억 원 가량을 내고 있어 금융비용을 최소화하기 위하여 입주자모집공고 승인을 최대한 빨리 받아야 할 상황이었고, 분양가도 평당 1,550만 원으로 당시 ○○지역 최고의 분양가로 반려됨이 없이 승인을 받아야만 할 사정이 있었던 사실, ④ 피고인은 2007. 12. 초순경 피고인의 집무실에서 공소외 3과 공소외 4를 만난 자리에서 공소외 3이 ‘남구를 위해 도와줄 부분이 있으면 도와주겠다’고 하자 바로 ‘남구 주민을 위해 누각을 하나 지어 달라’고 요구하였고, 당시 공소외 3과 공소외 4는 위와 같이 많은 금융비용을 들여 아파트 시행사업을 하는 것이어서 바로 대답을 하지 않은 사실, ⑤ 공소외 3과 공소외 4는 남구청 관내에서 아파트 시행사업을 하면서 분양승인과 그 이후에 이루어질 준공검사 등 피고인이 행하는 인허가 권한과 공사감독 권한 행사와 관련하여 남구청장인 피고인과 좋은 관계를 유지하여야 할 필요성이 절실하여 결국 피고인의 요구에 따라 누각을 지어 주기로 한 사실, ⑥ 공소외 1 주식회사가 2007. 12. 5.경 남구청에 기부채납의향서를 제출하자, 건축과장인 공소외 5는 기부채납의향서에 시공사인 공소외 6 주식회사의 서명날인을 요구하였고, 이에 공소외 3이 공소외 6 주식회사에 서명날인을 요청하였으나 거절당하자 공소외 5와 상의하여 2007. 12. 27. 남구청에 서울보증보험의 이행보증보험증권을 첨부하여 기부채납의향서를 제출한 사실, ⑦ 공소외 1 주식회사는 2008. 2.경 아파트 분양을 시작하였으나 분양률이 10% 이하로 극히 저조하여 자금사정이 악화되어 약속한 누각을 착공하지 못하자, 피고인은 2008. 6. 19.경 공소외 3, 4를 구청장실로 불러 공소외 1 주식회사로 하여금 남구의회 의장인 공소외 7이 소개한 공소외 2 주식회사와 △△△ 신축공사계약을 체결하도록 주선한 사실, ⑧ 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사로부터 계약금 8,000만 원을 지급받고 공사를 시작하였으나, 분양률 저조로 공소외 1 주식회사의 공사비 지급이행이 불투명해지자 △△△ 공사를 중단하였고, 이에 남구청에서는 이행보증보험증권을 행사하여 서울보증보험으로부터 4억 2,000만 원을 수령하여 공소외 2 주식회사에 잔금을 지급하였으며, 잔금을 받은 공소외 2 주식회사는 △△△ 공사를 완공하게 된 사실을 인정한 다음 아래와 같은 법리, 즉 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 공무원 등이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 등의 경우에 성립하는데, ① 여기서 ‘뇌물’이란 형법 제129조의 뇌물죄에 있어서와 마찬가지로 직무와의 관련성이 있으면 인정되는 것이고, 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하며, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기를 묻지 아니하므로, 어떤 금품이 공무원의 직무행위와 관련하여 교부된 것이라면 그것이 기부의 형식으로 교부되고 적법한 절차에 따라 이루어진 것이라 하더라도 뇌물임을 면할 수 없고, ② ‘제3자’란 공무원과 일정한 이해관계에 있음을 요하지 아니하므로 자선단체 또는 종교단체도 이에 포함되며, ③ ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수경위와 시기 등의 제반사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단기준이 되는데, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하고, 아울러 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이나, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 어렵고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우에도 마찬가지이며. ④ 또한 제3자뇌물수수죄가 성립함에 있어 공무원이 부정한 청탁에 따라 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다( 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조)는 법리에 비추어, 위 인정사실을 통하여 알 수 있는 피고인과 공소외 1 주식회사의 지위, 기부 경위와 △△△의 건립 경위, 입주자모집공고 승인 시점에 공소외 1 주식회사가 남구청 관내에서 아파트 사업시행을 하지 않고 있었다면 공소외 1 주식회사가 5억 원 상당의 △△△를 남구청에 선뜻 기부할만한 동기나 사정이 있었다고 보이지 않고, 피고인이 □□□ 시행사업에 관하여 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 △△△를 남구청에 기부하였다는 것은 매우 이례적인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 △△△의 교부행위는 피고인이 담당하는 남구청 관내 아파트 건설공사와 관련된 입주자모집공고 승인 여부 등 관내 공사와 관련된 인·허가 권한과 관련되어 이루어졌다고 볼 수밖에 없고, 피고인과 공소외 3 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 △△△가 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여 묵시적으로라도 부정한 청탁이 있었다고 보아야 할 것이며, 뇌물을 제공받은 제3자에는 남구청 등과 같은 지방자치단체도 포함된다고 할 것이므로, 피고인이 공소외 3에게 △△△ 누각을 남구청에 교부하게 한 행위는 제3자뇌물수수죄를 구성한다고 판단하였다( 공소외 3으로 하여금 △△△에 관한 공사시공권을 공소외 2 주식회사에 교부하게 하거나 또는 △△△를 남구청에 교부하게 하였다는 선택적 공소사실 중 후자를 유죄로 인정한 것이다).
(2) 기부금품모집법위반의 점에 대한 원심의 판단
기부금품모집법위반의 점에 관하여 원심은 피고인이 △△△를 짓기 위한 5억 원 상당의 대금을 모집하였음을 인정할 증거가 없고, 나아가 피고인이 △△△를 기부채납하게 하였다고 하더라도 기부금품모집법에서 규정하고 있는 물품은 유체동산에 한정되는 것으로 부동산을 제외한 개념이므로, △△△를 기부금품모집법 소정의 ‘기부금품’에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다.
라. 당심의 판단
(1) 일반론
(가) 기부채납의 성격
기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 기부, 즉 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체가 이를 채납, 즉 승낙하는 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다( 대법원 1999. 2. 5. 선고 98다24136 판결 등 참조).
(나) 관련 법률의 규정
1) 기부금품모집법
기부금품의 모집절차 및 사용방법 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 성숙한 기부문화를 조성하고 건전한 기부금품 모집제도를 정착시키며, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함을 목적으로 제정된 기부금품모집법은 “기부금품”을 환영금품, 축하금품, 찬조금품 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품으로, “기부금품의 모집”을 서신, 광고, 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰·권유 또는 요구하는 행위로 각 정의하면서( 제2조), 국가나 지방자치단체 및 그 소속 기관·공무원과 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 기부금품을 모집할 수 없고( 제5조 제1항), 자발적으로 기탁하는 금품이라도 법령에 다른 규정이 있는 경우 외에는 원칙적으로 이를 접수할 수 없고( 제5조 제2항 본문), 예외적으로 기부심사위원회의 심사를 거친 등의 경우에만 접수를 받을 수 있으며( 제5조 제2항 단서), 제5조 제1항의 규정에 위반하여 기부금품을 모집한 경우 1년 이하의 징역이나 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록( 제16조 제2항) 규정하고 있다.
2) 공유재산 및 물품 관리법
공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정된 구 공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘물품관리법’이라 한다)은 「공유재산 및 물품의 취득·유지·보존 및 운용(이하 "관리"라 한다)과 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.」라고 규정하면서( 제2조), “공유재산”을 지방자치단체의 소유로 된 부동산 등으로, “물품”을 지방자치단체가 소유하는 동산과 지방자치단체가 사용하기 위하여 보관하는 동산 중 현금, 유가증권, 공유재산을 제외한 동산으로 각 정의하는 한편( 제4조, 제48조), 지방자치단체는 공유재산에 편입할 재산을 기부하려는 자가 있으면, 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 것인 경우 또는 기부에 조건이 수반된 것인 경우를 제외하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 받아들일 수 있고, 그와 같이 기부채납을 받은 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 지체 없이 등기·등록 그밖에 권리보전에 필요한 절차를 취하여야 한다고 규정하고 있으며( 제7조 제1항, 제9조 제1항), 이에 따라 같은 법 시행령은 지방자치단체의 장이 기부를 채납하고자 할 때에는 기부자로부터 기부할 물건, 기부자의 인적 사항, 기부의 목적, 가격, 도면을 명시한 기부서와 권리 확보에 필요한 서류를 받아야 한다고 규정하고 있다( 제5조 제1항).
3) 지방자치법
지방자치법은 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하고( 제9조 제1항), 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄하며( 제101조), 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다( 제102조)고 규정하고 있다.
(다) 기부채납과 기부금품모집법위반죄, 제3자뇌물수수죄의 관계
1) 위와 같이 기부금품모집법은 지방자치단체나 그 소속 공무원의 기부금품 모집 행위를 일체 금하고, 자발적 기탁금품의 경우도 그 접수를 원칙적으로 금하면서 일정한 경우 예외적으로 기부심사위원회의 심사를 거친 등의 경우에만 접수를 받도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들은 기부행위가 공무원의 직무와 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 아니하고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 그 취지가 있다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도9331 판결 참조). 그런데 이와 달리 물품관리법은 부동산 등 공유재산에 편입될 재산의 기부채납을 원칙적으로 허용하면서 그 절차나 권리 확보에 관하여 규정하는 한편 공유재산을 제외한 지방자치단체의 나머지 재산, 즉 현금, 유가증권, 기타 물품의 기부나 그 채납에 관하여는 규정하지 않고 있는바, 이는 부동산 등 공유재산에 편입될 재산의 기부도 현금, 유가증권, 기타 물품의 기부와 마찬가지로 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있을 수밖에 없으나, 공유재산의 확보라는 공익적인 목적이 있고 기부채납 후에는 공유재산으로 관리되어 모집자의 유용 등을 방지하고 적정한 사용을 도모하려는 기부금품모집법의 입법취지도 충분히 달성할 수 있으므로 통상의 기부금품과 달리 취급할 필요가 있기 때문이라 할 것이다. 다른 한편 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체가 이를 승낙하는 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약으로, 다른 일반의 사법상 계약과 마찬가지로 당사자 사이의 교섭과정이 있을 수밖에 없다. 이와 같이 공유재산에 편입될 재산의 기부채납이 다른 일반의 기부금품과 달리 법상 명문으로 허용되고 있고, 당사자 사이의 교섭과정도 불가피한 이상, 지방자치단체나 그 소속공무원이 기부채납을 성사시키기 위한 교섭과정에서 기부채납을 권유하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그것이 직권남용권리행사방해죄 등 다른 구성요건을 충족하는 경우에 그에 따라 처벌하는 것은 별론으로 하고 이를 기부금품모집법위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
2) 또한 물품관리법에 따라 지방자치단체는 공유재산에 편입될 재산의 기부를 채납할 수 있으므로 기부채납과 관련된 사무는 지방자치단체의 고유사무라고 할 것이고, 한편 지방자치법에 따라 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 지방자치단체의 사무를 관리·집행하는바, 지방자치단체의 장이 주택법, 건축법 등 관련 법규정에 의하여 아파트 건설공사와 관련된 입주자모집공고 승인 등 공사와 관련된 인·허가권자로 지정되어 있다고 하더라도 이는 원래 지방자치단체의 사무를 법령에 의해 지방자치단체의 장에게 위임한 것이라 할 것이어서, 이와 같이 지방자치단체의 장이 아파트 건설공사와 관련하여 인·허가권을 행사하거나 공유재산에 편입될 재산의 기부를 채납하는 등의 행위는 법령상 지방자치단체를 대표하여 본인인 지방자치단체를 위하여 자신에게 위임된 사무를 관리·집행하는 것에 불과하고, 지방자치단체가 기부채납재산을 취득하는 것도 그와 같은 법령에 따른 공무집행의 결과일 뿐이므로, 지방자치단체의 장의 지방자치단체를 위한 공무집행행위와 관련하여서는 지방자치단체는 제3자뇌물수수죄에 있어서의 제3자의 지위를 가질 수 없다. 따라서 그와 같은 법령에 따른 지방자치단체장의 공무집행 결과 지방자치단체가 기부채납재산에 대한 권리를 취득하게 되더라도, 그 공무집행의 적정성이나 당부는 별론으로 하고, 이를 들어 제3자뇌물수수죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 설령 그와 같은 경우 제3자뇌물수수죄가 성립한다고 하더라도, 공유재산에 편입될 재산의 기부 자체가 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있을 수밖에 없는 이상 그것이 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이라거나 또는 그러한 의심만으로 기부채납을 권유하는 등의 행위를 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수는 없고, 그러한 사실상의 영향력이나 의심을 넘어서서 적어도 구체적으로 직무집행과 관련한 부정한 청탁의 대가로 기부채납이 이루어졌다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명된 경우에 한하여 제3자뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있다 할 것이다.
(2) 제3자뇌물수수의 점에 대한 판단
지방자치단체장의 공무집행 결과 지방자치단체가 기부채납재산에 대한 권리를 취득하는 경우 그 공무집행이 부당한 것이라 하더라도 이로써 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 없음은 앞서 본 바와 같으나, 이하에서는 그와 같은 경우에도 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있음을 전제로 하여, 이 사건에서 피고인이 공소외 1 주식회사 측에 누각의 기부채납을 요구하고 이에 따라 공소외 1 주식회사가 남구청에 △△△를 기부채납한 것이 과연 제3자뇌물수수죄를 구성하는지 여부에 관하여 나아가 더 살펴보기로 한다.
(가) 기부채납의 뇌물성 여부
1) 우선 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 증인 공소외 3, 4의 당심 법정에서의 각 진술을 종합하면, ① 피고인은 남구청장으로 입주자모집공고 승인 여부와 각종 인·허가 권한을 가지고 있는 사실, ② 공소외 1 주식회사는 2007. 7. 7.경(공소사실이나 원심 판시와 같이 2007. 11. 29.경이 아니다) ○○광역시로부터 공동주택건설 사업계획을 승인받은 사실, ③ 공소외 1 주식회사가 분양가 상한제의 적용을 받지 않기 위해서 2007. 11. 29. 남구청에 입주자모집공고 승인신청을 한 후에 피고인이 공소외 1 주식회사 측의 공소외 3과 공소외 4를 만난 자리에서 남구청을 위하여 누각을 지어 줄 수 있는지를 문의한 사실, ④ 그 후 공소외 1 주식회사가 누각의 기부채납 의사를 표명하며 2007. 12. 5.경 남구청에 자신의 명의로 기부채납의향서를 제출하자, 남구청 측에서는 시공사인 공소외 6 주식회사의 보증 등 기부채납의 확실한 이행을 요구하였고 이에 공소외 1 주식회사는 2007. 12. 26. 서울보증보험으로부터 보험가입금액은 5억 원, 피보험자는 남구청장, 보험기간은 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.로 된 이행보증보험증권을 발급받아 다음날인 2007. 12. 27. 이를 첨부한 기부채납의향서를 남구청에 제출한 사실, ⑤ 그 후 공소외 1 주식회사가 2008. 1. 14.경 남구청으로부터 입주자모집공고승인을 받은 사실, ⑥ 공소외 1 주식회사는 2008. 2.경 아파트 분양을 시작하였으나 분양률 저조 등으로 자금사정이 악화되어 누각 신축 공사를 시작조차 못하였고, 이에 피고인은 2008. 6. 19.경 공소외 3, 4를 다시 구청장실로 불러 공소외 1 주식회사가 공소외 7이 소개한 공소외 2 주식회사와 △△△ 신축공사계약을 체결하도록 주선한 사실, ⑦ 이에 공소외 1 주식회사는 공사기간은 2008. 12. 31.까지, 공사대금은 5억 원(부가세 포함)으로 정하여 △△△ 신축공사를 도급주는 내용의 공사계약을 공소외 2 주식회사 와 체결하고 계약금 8,000만 원을 지급한 사실, ⑧ 이에 따라 공소외 2 주식회사는 공사를 시작하였으나 공소외 1 주식회사의 분양률 저조로 공사대금의 지급이 불투명해지자 공사를 중단함으로써 공소외 1 주식회사는 약정 시한인 2008. 12. 31.까지 기부채납을 이행하지 못한 사실, ⑨ 이에 남구청은 2009. 3. 3. 이행보증보험금의 지급을 청구하여 서울보증보험으로부터 2009. 4. 16. 4억 2,000만 원을 수령하여 이를 공소외 2 주식회사에 지급하였으며, 이에 따라 공소외 2 주식회사가 △△△ 공사를 완료하게 된 사실이 인정된다.
2) 위 인정사실에 의하면, 공소외 1 주식회사 관계자들이 사실상 남구청 또는 그 장인 피고인의 영향력을 의식하면서 기부채납을 통하여 남구청 또는 그 장인 피고인으로부터 선처를 받거나 또는 불이익을 입지 않을 것이라는 기대를 하였다거나 또는 피고인으로서도 그와 같은 영향력을 의심하게 하는 행위를 하였다는 정도만 알 수 있을 뿐 구체적으로 피고인이 그 직무집행과 관련한 부정한 청탁의 대가로 기부채납을 받았다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다.
3) 그리고 그와 같이 피고인의 직무에 관한 부정한 청탁의 대가로 기부채납이 이루어졌다고 볼 수 없음은 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 지방자치단체의 장이 그 관내에서의 사업시행을 통하여 이윤을 추구하는 기업에게 그 사업구역의 생활환경 개선 등을 위한 공유재산의 기부채납을 권유하는 행위 자체는 이를 위법 또는 부당하다고 할 수 없는 점, ② 2007. 4. 20. 법률 제8383호로 개정된 주택법 부칙 제4조에 의하면, 분양가 상한제를 규정한 주택법 제38조의2의 개정규정은 2007. 9. 1. 이후 최초로 사업계획승인을 신청하는 분부터 적용하고, 그 전에 사업계획의 승인을 얻은 경우에는 2007. 12. 1. 이후 입주자모집승인을 신청하는 경우에 한하여 적용되는데, 공소외 1 주식회사는 2007. 7. 7. 사업계획을 승인받고 2007. 11. 29. 입주자모집승인을 신청하였기 때문에 분양가 상한제의 적용대상이 아니었으며, 적법한 입주자모집 승인신청이 있었던 이상 남구청이 그 신청을 반려할 수 없고 설령 반려한다고 하여 이로써 분양가 상한제를 적용받게 되는 것은 아니고, 분양가 상한제의 적용을 받지 않는 이상 남구청에서 분양가를 이유로 입주자모집승인을 거부할 수도 없으며, 실제로 입주자모집승인 과정에서 남구청이 분양가를 이유로 또는 다른 사유를 내세워 입주자모집승인을 반려하거나 거부할 듯한 언동을 한 증거도 전혀 없고, 사용검사 등 남구청장인 피고인의 권한에 속하는 다른 사항과 관련하여서도 그러한 권한이 피고인에게 있다는 것 외에 피고인이 이를 공소외 1 주식회사에 유리 또는 불리하게 행사할 듯한 태도를 보였다는 증거도 없는 점, ③ 공소외 1 주식회사는 사업시행자일 뿐 그 자체로 시공능력이나 경험이 있는 것은 아니어서 주로 공사에 소요되는 비용에만 관심을 가졌고 그에 따라 기부채납에 관한 공소외 1 주식회사와 남구청 사이의 구체적인 실무협의 과정에서도 주로 공사비용이나 규모 등에 관한 논의가 있었고 그 논의 결과 5억 원 정도의 공사비용이 소요될 누각을 기부채납하는 것으로 최종 협의가 되었으며 이에 따라 공소외 1 주식회사는 5억 원을 보험금액으로 한 이행보증보험증권을 발급받아 남구청에 제출하게 되었는바, 비록 공소외 1 주식회사의 주된 관심사가 공사비용에 있었다고 하더라도 기부채납의 대상은 어디까지나 누각 자체였고, 이를 피고인이 자신의 직무와 관련하여 부정한 청탁의 대가로 남구청으로 하여금 5억 원을 교부받게 하면서 다만 형식상 기부채납의 외관만을 갖춘 것이라고 평가할 수도 없는 점, ④ 무엇보다도 피고인의 의사는 어디까지나 남구청을 대표하여 공소외 1 주식회사로 하여금 남구청의 공유재산이 될 재산을 기부채납하도록 하는 의사였고 다른 남구청 관계자들의 의사도 어디까지나 법률상 허용되는 기부채납을 추진하고자 하는 의사였을 뿐 피고인 개인의 직무집행과 관련한 부정한 청탁의 대가로 남구로 하여금 뇌물을 수수하도록 하는 의사가 아니었음은 분명해 보이고, 공소외 3, 4의 당심 법정에서의 각 진술에 의하면, 공소외 1 주식회사 관계자들도 이를 통상 있을 수 있는 기부채납으로 인식하였을 뿐 피고인의 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가로 인식하지는 않았음을 알 수 있는 점 등의 사정을 고려하면 더욱 분명하다.
4) 요컨대, 피고인이 그 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가로 △△△를 기부채납받은 것이 아니라 남구청을 대표하여 공소외 1 주식회사에게 기부채납을 권유하고 공소외 1 주식회사가 기부채납의사를 표시하자 이를 승낙하는 등의 직무를 수행한 것일 뿐이므로, 그 직무수행의 적정성이나 당부는 별론으로 하고, 어느 모로 보나 제3자뇌물수수죄가 성립한다고 할 수는 없다.
(나) 시공권의 뇌물성 여부
다음으로 피고인을 비롯한 남구청 관계자들이 공소외 2 주식회사를 소개하여 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사에 시공권을 주도록 한 행위 및 그 후 남구청이 공소외 2 주식회사에 공사대금을 지급하여 △△△ 공사를 완료하게 한 행위에 관하여 본다.
1) 우선, 공소외 1 주식회사의 기부채납이 있었던 이상 남구청은 권리자로서 약정 내용에 따른 권리를 행사할 수 있으므로, 남구청은 2008. 12. 31.까지 공사가 완료되지 않을 경우 이행보증보험금을 청구, 수령한 다음 스스로 공사를 하거나 또는 제3의 공사업자에게 공사를 시킬 수 있으며, 이 경우 남구청에 보험금을 지급한 서울보증보험은 약정에 따라 공소외 1 주식회사에 구상권을 행사하게 된다. 한편 기부채납의 당사자로서 남구청과 공소외 1 주식회사는 구체적인 시공 문제를 협의할 수 있고, 그 일환으로 남구청이 공사 진척 정도 등을 고려하여 공소외 1 주식회사에게 제3자의 시공을 제안할 수 있으며, 그 과정에서 시공을 맡을 공사업자를 소개할 수도 있다 할 것이며, 공소외 1 주식회사로서도 남구청의 그와 같은 제안을 거절하고 독자적으로 공사를 하여 완료하거나 또는 약정대로 공사를 완료하지 못하는 경우 남구청의 이행보증보험금 청구 및 수령에 따른 서울보증보험의 구상에 응하는 방법을 택할 수 있음은 물론이나 남구청 관계자들의 제안을 받아들여 남구청 관계자들이 소개하는 공사업자로 하여금 공사를 하게 할 수도 있는 것이므로, 공소외 1 주식회사가 피고인을 비롯한 남구청 관계자들이 소개한 공소외 2 주식회사와 사이에 공사계약을 체결하였다는 사실을 들어 피고인의 직무에 관한 부정한 청탁에 대한 대가, 즉 뇌물을 공여한 것으로 볼 수 없다.
2) 다만, 공소외 1 주식회사가 독자적인 시공을 원하였음에도 불구하고 피고인이 공사로 인한 이익 취득 등의 목적으로 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사에 시공권을 주도록 하였다면 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있고, 아울러 공소외 1 주식회사의 의사에 반하여 시공권을 주도록 하였다면 이는 직권남용권리행사방해죄에도 해당할 수 있다 할 것이나, 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 그와 같은 사정을 인정하기에 부족하고, 오히려 공소외 3, 4의 당심에서의 각 진술 등에 의하면, 공소외 1 주식회사 측에서는 스스로 공사업자를 선정하겠다는 의사를 표시한 바 없고, 공소외 2 주식회사와의 공사계약 당시에도 남구청 관계자들의 제안이 있기는 하였으나 어디까지나 공소외 2 주식회사와의 합의에 따라 스스로 전체 공사대금액, 계약금액 등을 정한 사실이 인정될 뿐이다.
3) 그리고 기부채납의 이행을 담보하기 위하여 제공된 이행보증보험증권에서 정해진 기한인 2008. 12. 31.까지 공사가 완료되지 아니하여 남구청이 보험금을 청구, 수령한 다음 이를 공소외 2 주식회사에 지급하여 공사를 완료하게 한 것도 이는 공소외 1 주식회사가 기부채납 약정을 이행하지 못한데 따른 남구청의 권리행사일 뿐이다.
4) 요컨대, 남구청 관계자들이 공소외 2 주식회사를 소개하여 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사에 시공권을 주도록 한 행위 및 그 후 남구청이 공소외 2 주식회사에 공사대금을 지급하여 △△△ 공사를 완공하게 한 행위는 당사자 사이의 협의에 따른 기부채납 이행과정 및 그 불이행에 따른 권리행사일 뿐 피고인의 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가를 수수한 행위라고 할 수 없다.
(다) 소결론
이와 같이 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 증인 공소외 3, 4의 당심 법정에서의 각 진술만으로는 이 부분 선택적 공소사실 모두를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없음에도, 이와 달리 그 선택적 공소사실 중 하나를 유죄로 인정한 원심판결은 부당하다.
(3) 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점에 대한 판단
① 우선, 앞서 살펴본 바에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 기부채납을 성사시키기 위한 교섭과정에서 누각의 기부채납을 권유하고, 그 기부채납이 성사된 후에는 권리자인 남구청의 대표자로서 기부채납에 따른 권리확보조치의 일환으로 이행보증보험금을 청구, 수령하여 공소외 2 주식회사에 지급한 것일 뿐 이를 들어 5억 원 상당의 대금을 모집한 것이라 할 수 없고, ② 한편 피고인이 공소외 1 주식회사에 누각의 기부채납을 권유하는 등의 행위를 한 것은 사실이고, 아울러 원심의 판단과 달리 기부금품모집법의 ‘기부금품’에 부동산도 포함된다고 보더라도, 법상 허용되는 기부채납을 권유하는 행위 등을 기부금품모집법위반죄로 처벌할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
마. 소결론
따라서 제3자뇌물수수의 점에 대한 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있고, 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점에 대한 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 2007. 8. 30. 직권남용권리행사방해 및 기부금품모집에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 9 등 관련 공무원과 공모하여, 아파트 사업승인에 관한 협의권한 중 행정재산의 용도폐지와 관련한 직권을 남용하여 아파트 사업과 아무런 관련이 없는 새로운 경로당 건설비용 및 집기비용, 임대경로당 임대료 등 합계 5억 4,900만 원 상당을 공소외 1 주식회사에 부담하게 하여 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 지방자치단체 및 그 공무원은 기부금품을 모집할 수 없음에도 공소외 1 주식회사로부터 같은 금액 상당의 새 경로당 건설비용 및 집기비용, 임대경로당 임대료 등 합계 5억 4,900만 원 상당의 기부금품을 모집하였다.
나. 판단
(1) 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사가 기존 경로당의 용도폐지를 요구하자, 공소외 9 등 남구청 관계자들은 무상 용도폐지는 불가하다고 하면서 기존 경로당의 매수, 아파트 사업부지 외에 기존 경로당을 대체할 새로운 경로당의 신축, 그 때까지 기존 경로당의 이용 주민을 위한 경로당의 임대 및 임대료 부담 등의 방안에 관하여 피고인의 결재를 받은 다음 이를 공소외 1 주식회사에 제시하여 공소외 1 주식회사가 수용한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 피고인이 담당자들이 기안한 의견을 최종결재권자로서 결재한 것임을 알 수는 있으나, 그 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 경로당과 관련하여 최종결재권자로서 결재를 하면서 공소외 1 주식회사 측과 직접 만나거나 연락을 취한 적이 일체 없는 점, ② 담당공무원들이 사전에 미리 지시를 받거나 방향을 설정받는 등 피고인의 의견을 전혀 듣지 않은 상태에서 그와 같이 결정하였던 점, ③ 담당공무원들은 경로당 문제에 관하여 그 무렵 유사한 선례였던 ◇◇주택의 경우를 참조하여 결정한 다음 피고인의 결재를 받았던 점, ④ 통상 아파트 시행사업 등과 관련하여 시행자들이 자신들의 시행사업을 편리하게 하고자 각종 기부채납 등을 하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 9 등 관련 공무원과 공모하여 공소사실과 같은 범행을 하였다고 보기 어렵거나 범죄행위에 대한 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 기록을 면밀히 검토하여 볼 때, 위와 같은 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 또한 공소외 10의 원심 법정에서의 진술, 공소외 3, 4의 당심 법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사는 남구 소유의 기존 경로당이 소재한 어린이공원을 사업부지에 포함시켰고 이에 따라 기존 경로당의 철거를 위하여 그 용도폐지가 필요했던 사실, 그런데 관련 법령상 공유재산의 용도폐지가 엄격히 제한되고 있을 뿐만 아니라( 물품관리법 제11조 및 같은 법 시행령 제8조 참조) 기존 경로당이 철거될 경우, 공소외 1 주식회사가 사업부지 내에 신축하는 경로당과 별도로, 이를 대체할 경로당이 필요하였던 사실, 따라서 당초의 사업계획승인 단계에서부터 대체 경로당의 신축이 사업계획에 반영되었어야 했는데 관련자들의 업무처리과정에서 대체 경로당 신축 부분이 반영되지 않은 사실, 이에 따라 남구청 관계자들과 공소외 1 주식회사 측이 기존 경로당의 매수 및 대체 경로당 신축 등을 협의하게 되었고, 대체 경로당의 신축과 관련하여서는 당시 관련 규정의 변경에 따라 종전과 같이 어린이공원 내에 경로당을 신축하는 것이 불가능하여 사업부지 외에 대체 경로당을 신축하는 것으로 협의된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 공소외 1 주식회사는 자신의 사업상 필요에 따라 기존 경로당을 매수하고 대체 경로당 신축 및 임대료 부담 등을 약정한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 남구청 관계자들이 공소외 1 주식회사에 기존 경로당을 매각하고 대체 경로당을 신축하도록 요구하고 공소외 1 주식회사가 이를 수용함에 따라 매수비용, 신축비용, 임대료 등을 부담하게 되었다고 하여 이를 들어 남구청 관계자들이 반대급부 없는 기부금품을 모집하였다거나 직권을 남용하여 공소외 1 주식회사로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 할 수도 없다.
(3) 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 어느 모로 보나 정당하다.
4. 공직선거법위반의 점에 대한 판단
가. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 관련 공소사실의 요지
피고인은 2010. 6. 2. 실시되는 ○○ 남구청장 선거에 입후보할 예정인 사람으로서, 선거운동을 위하여 2009. 7.경부터 2010. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 ○○지역 여론형성에 영향력이 큰 ○○지역 기자 12명에게 합계 500만 원을 교부하였다.
(2) 판단
공직선거법 제97조 제1항은 「누구든지 선거운동을 위하여 방송·신문·통신·잡지 기타의 간행물을 경영·관리하는 자 또는 편집·취재·집필·보도하는 자에게 금품·향응 기타의 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공을 약속할 수 없다.」고 규정하고 있는바, 원심은 위 규정 위반으로 인한 공직선거법위반죄가 성립하기 위해서는 ‘선거운동을 위한다’는 주관적 목적이 있어야 하는데, 여기서 ‘선거운동’이라 함은 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조), 선거운동을 위한다는 것은 어떠한 형태로든 당락에 영향을 미치게 하기 위하여라는 의미로 이해된다고 설시한 다음 그 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 기자들에게 한 번에 제공한 금원은 10만 원 내지 50만 원으로, 가장 많은 금원을 받은 기자가 3회에 걸쳐 합계 90만 원을 받아 개개인의 기자가 취득한 금원의 액수가 크지 않은 점, ② 피고인이 금원을 제공한 일시가 크게 2009. 7.경부터 같은 해 10.경 사이이거나 2009. 12.말경부터 2010. 2.말경 사이로 시기적으로 2010. 6. 2.에 있었던 선거와는 상당히 떨어져 있는 점, ③ 피고인이 기초자치단체의 장으로서 자치단체가 원활하게 운영되도록 할 목적에서 기자들에게 금원을 제공한 것으로 보이는 점, ④ 금원을 교부받은 기자들 모두 피고인과 잘 아는 기자들로 피고인이 특별한 목적을 가지고 금원을 제공한 것으로 받아들이지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 교부한 금원의 지급행위가 ‘선거운동을 위하여’ 제공된 것이라고 인정하기 어렵고, 한편 금원을 교부받은 기자들이 작성한 기사의 내용도 피고인의 자치단체장으로서의 활동 등을 게재한 기사로 이러한 기사들만으로는 피고인이 선거운동을 위하여 금원을 제공하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 검사가 당심에서 추가로 제출한 증거를 더하여 보더라도 마찬가지이므로, 원심판결에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
나. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 공직선거법을 위반하여 수회에 걸쳐 기부행위를 한 점 등 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수는 없으나, 한편 피고인이 평소 잘 아는 기자들에게 주로 명절을 전후하여 금원을 지급하는 등 특별한 목적 없이 금원을 지급한 것으로 보이는 점, 그 금원 지급의 경위나 시기 등에 비추어 실제 선거에 미친 영향이 그다지 커 보이지 아니하는 점, 피고인이 1회 벌금형으로 처벌받은 외에 범죄 전력이 없고, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 기타 범행 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 공직선거법위반죄에 관하여 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 원심판결 중 제3자뇌물수수의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있어 그 부분 원심판결을 파기할 수밖에 없고, 한편 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점에 대한 원심판단은 정당하나 이와 제3자뇌물수수죄는 상상적 경합관계로서 1죄이므로, 제3자뇌물수수의 점에 대한 피고인의 항소를 받아들여 이를 파기하는 이상 이 부분 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 제3자뇌물수수의 점 및 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 원심판결의 주문무죄부분(직권남용권리행사방해의 점과 2007. 8. 30. 기부금품모집법위반의 점) 및 공직선거법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【제3자뇌물수수의 점 및 2007. 12. 5. 기부금품모집법위반의 점에 대한 판단】
이 부분 공소사실은 위 2의 가.항과 같고, 위 2의 라.항에서 판단한 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창