【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 23. 선고 2009나25946 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점
가. 손해배상책임의 성립에 관한 채증법칙 위반의 점 등에 대하여
(1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, ① 소외 1과 피고가 2003. 10. 21. 소외 1 소유의 원주시 (주소 1 생략) 외 4필지 토지(이하 ‘흥업리 토지’라고 한다)와 피고 소유의 강원도 (주소 2 생략) 소재 ○○아파트 에이동 105호 외 9세대의 아파트(이하 ‘○○아파트’라고 한다), 춘천시 (주소 3 생략) 외 2필지 토지 및 그 지상 펜션 1채(이하 ‘봉명리 토지’라고 한다)를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다)을 체결한 사실, ② 이 사건 교환계약 체결 당시 피고는 소외 1의 흥업리 토지를 담보로 한 교보생명보험 주식회사(이하 ‘교보생명’이라 한다)에 대한 3억 원의 차용금채무를 인수하고, 소외 1은 피고의 ○○아파트(그 107호, 307호 및 507호는 제외한다)를 담보로 한 단계새마을금고에 대한 169,000,000원의 차용금채무와 ○○아파트에 관한 65,000,000원의 임대차보증금반환채무 및 봉명리 토지를 담보로 한 단구새마을금고에 대한 2억 원의 차용금채무를 인수하기로 약정한 사실, ③ 피고가 2003. 12. 5. 흥업리 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 2004. 5. 13. 소외 1의 교보생명에 대한 위 차용원리금 합계 306,069,158원을 변제한 사실, ④ 소외 1은 피고의 단계새마을금고 및 단구새마을금고에 대한 위 각 차용금채무의 담보로 제공되어 있지 아니하던 ○○아파트 107호, 307호 및 507호에 관하여서만 2003. 10. 24. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 그 나머지 7세대의 ○○아파트(이하 ‘나머지 ○○아파트’라고 한다)와 봉명리 토지에 대하여는 피고의 이행제공 및 수령 촉구에도 소유권이전등기를 경료받지 아니하였고, 피고의 단계새마을금고 및 단구새마을금고에 대한 위 각 차용금채무도 인수하여 가지 아니한 사실, ⑤ 피고가 단계새마을금고에 위 대출금 169,000,000원에 대한 2004. 5. 1.부터 2007. 10. 3.까지의 이자 및 연체이자로 49,291,650원을 지급하고, 단구새마을금고에 위 대출금 200,000,000원에 대한 2004. 5. 17.부터 2007. 5. 23.까지의 이자 및 연체이자로 46,423,260원을 지급한 사실, ⑥ 피고가 2007. 7. 23. 소외 2 앞으로 봉명리 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 2007. 11. 12. 소외 3 앞으로 나머지 ○○아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 사실 등을 알 수 있다.
원심은 위와 같은 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 교환계약을 체결하면서 인수하기로 약정한 피고의 단계새마을금고 및 단구새마을금고에 대한 위 각 차용금채무를 인수하지 아니하여 피고가 합계 95,714,910원의 손해를 입었으므로 소외 1은 피고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 형평의 원칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 동시이행관계에 관한 법리 오해의 점 등에 대하여
(1) 원심은, 피고의 소외 1에 대한 위 95,714,910원 상당의 손해배상채권에 대하여 소외 1은 동시이행항변권을 가지므로 피고는 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고가 소외 1로부터 양수한 피고에 대한 구상금채권 및 약정금채권과 상계할 수 없다는 취지의 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 피고가 소외 1에게 나머지 ○○아파트와 봉명리 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였음에도 소외 1이 이를 수령하지 아니하였고 소외 1이 피고의 위 각 차용금채무를 인수할 의무도 이행하지 아니하여 피고의 소외 1에 대한 위 손해배상채권이 발생한 것이므로 위 손해배상채권은 동시이행항변권의 대항을 받지 아니한다고 판단하고 피고의 소외 1에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계항변을 인용하였다.
(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
동시이행의 항변권의 대항을 받는 채권을 자동채권으로 하여 상대방의 채권과의 상계를 허용하면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되어서 그러한 상계는 허용될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 등 참조). 한편 부동산교환계약에 있어서 목적 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무를 인수하기로 하는 약정이 행하여진 경우 그 일방이 상대방의 채무인수의무 불이행으로 말미암아 그 채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무는 채무인수의무의 변형으로서 일방의 소유권이전등기의무와 상대방의 그 손해배상채무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 할 것이고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등 참조). 그리고 동시이행관계에 있는 채무를 부담하는 쌍방 당사자 중 일방이 먼저 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 아니하였다면 과거에 이행제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하지 아니하고(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결 등 참조), 또한 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 등 참조). 그리고 비록 어떠한 부동산에 관한 소유권이전등기의무에 관하여 채무자가 일단 그 이행제공을 하여 채권자가 수령지체에 빠지게 되었다고 하더라도 그 후 채무자가 목적 부동산을 제3자에게 양도하여 그 소유권이전등기의무의 이행이 불능하게 되었다면, 채무자는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제401조, 제390조에 기하여 상대방에 대하여 자기 채무의 이행불능으로 인한 손해배상채무를 부담한다고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1의 피고에 대한 위 95,714,910원 상당의 손해배상채무와 피고의 소외 1에 대한 나머지 ○○아파트와 봉명리 토지에 관한 소유권이전등기의무는 이 사건 교환계약상 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되므로 양자는 애초 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 피고가 자신의 소유권이전등기의무에 관하여 이행제공을 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 아니하였다면 소외 1의 동시이행항변권이 소멸한다고 할 수 없다. 또한 피고가 봉명리 토지와 나머지 ○○아파트에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이로써 그가 이 사건 교환계약에 기하여 소외 1에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 피고는 그로 인한 손해배상채무를 부담한다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 소외 1에 대한 위 95,714,910원의 손해배상채권은 동시이행항변권의 대항을 받아 이를 자동채권으로 한 상계는 허용되지 아니한다고 볼 여지가 있다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 소외 1에 대한 위 손해배상채권은 동시이행항변권의 대항을 받지 아니한다고 단정한 것에는 동시이행항변에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점
원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2005. 5. 31. 피고에게 이 사건 토목공사비 명목으로 5천만 원을 송금하였다고 인정되지 아니하고, 또 피고는 소외 4에게 이 사건 토목공사비 중 2차 토목공사비로 28,000,000원을 지급하였다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대