【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
황수희 외 1인
【변 호 인】
법무법인 법여울 담당변호사 김병진 외 1인
【원심판결】
대구지법 2017. 8. 8. 선고 2017고단2861 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실과 법리오인
피고인이 침입한 화장실은 공중화장실 등에 해당하지 않는다. 그럼에도 피고인에게 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제12조를 적용하여 유죄를 선고한 원심판결은 사실과 법리를 오인한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 성폭력 치료강의 40시간 수강명령)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실과 법리오인 여부
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 침입한 화장실은 공중화장실 등에 관한 법률(이하 ‘공중화장실법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 공중화장실에 해당한다. 따라서 원심이 구 성폭력처벌법 제12조를 적용하여 피고인에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 달리 원심판결에 사실과 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 구 성폭력처벌법 제12조는 공중화장실법 제2조 제1호 내지 제5호에서 정한 화장실(이하 ‘공중화장실 등’이라 한다)을 침입한 경우에 성립한다. 위 공중화장실법에서 정한 공중화장실 등은 ㉠ 공중화장실(제1호, 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실), ㉡ 개방화장실(제2호, 공공기관의 시설물에 설치된 화장실 중 공중이 이용하도록 개방된 화장실 또는 제9조 제2항에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 지정한 화장실), ㉢ 이동화장실(제3호, 많은 사람이 모이는 행사 등에 일시적으로 이용하기 위하여 설치하는 화장실), ㉣ 간이화장실(제4호, 공중화장실을 설치하기 어려운 지역에 설치한 소규모의 화장실), ㉤ 유료화장실(제5호, 화장실의 설치·관리자가 이용자에게 이용료를 받을 수 있는 화장실)을 의미한다.
② 한편 공중화장실법 제2조 제1호는 ‘공중화장실’이란 공중(公衆)이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실을 말한다고 규정하고 있고, 달리 공중화장실의 요건을 다른 규정이나 하위 법규에 위임하지 않고 있다. 그러므로 위 법에서 정한 ‘공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치한 화장실’에 해당하면, 위 법상의 공중화장실에 해당한다고 봄이 타당하다
③ 이 사건 화장실은, 법인인 공소외 주식회사가 설치·관리하는 ○○○ 내에 설치되어 무료로 이용에 제공된 것이므로, 공중화장실법 제2조 제2호 내지 제5호에 해당할 여지가 없어 위 화장실이 제1호의 ‘공중화장실’에 해당하는지가 문제 된다.
④ 그런데 위 ‘공중화장실’의 ‘공중’은 사전적으로 ‘사람들’, ‘일반 사람들’, ‘일반인’을 일컫는 것으로서, 그 건물의 성격과 규모, 이용형태에 비추어 그 이용이 일반에 개방되어 있어 불특정 다수의 ‘일반 사람들’이 이용하는 시설이라면, 공중의 이용에 제공된 것으로 보아야 한다.
⑤ 이 사건 화장실이 설치된 ○○○는 문화 및 집회시설로서 불특정 다수의 사람의 이용에 제공되고 있어서 위 공간 이용의 성격이 공공적 성격을 갖고 있으며, 이용자를 쉽게 특정할 수 없을 정도로 상당히 규모가 크다. 또한 이 사건 화장실을 설치한 공소외 주식회사는 지방자치단체인 대구광역시가 81.14%의 지분을 가지고 있는 법인인데, 공소외 주식회사는 이 사건 화장실을 공중에 제공하기 위하여 공중화장실법상 공중화장실로 설계 및 시공하여 관리·운영하고 있다. 뿐만 아니라, 관할 행정청인 대구광역시 북구청에서도 이 사건 화장실을 공중화장실법에서 정한 공중화장실로 파악하여 관리하고 있다. 따라서 이 사건 화장실은 법인인 공소외 주식회사가 그 설치 당시부터 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 설치한 화장실로 봄이 타당하다.
나. 양형부당 여부
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록 및 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결문 법령의 적용 중 제2쪽 제14행의 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조”를 “구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것) 제12조”로 경정하기로 한다].
판사 허용구(재판장) 신미진 박경모