【채권자, 항고인】
【채무자, 상대방】
【제1심결정】
서울중앙지법 2009. 5. 15.자 2009카합186 결정
【주 문】
1. 채권자의 항고를 모두 기각한다.
2. 항고비용은 채권자가 부담한다.
【신청취지 및 항고취지】
제1심결정을 취소한다. 채권자와 채무자들 사이의 서울중앙지방법원 2008가합120120 부당이득반환 등 청구사건의 판결 선고시까지, 채권자와 채무자들 사이의 별지1 목록 기재 각 통화옵션계약 중 각 2008. 12. 11. 이후 만기가 도래하는 구간 부분의 효력을 정지한다. 채무자들은 채권자에 대하여 위 효력정지 부분에 관하여 위 각 통화옵션계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 위 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니 된다.
【이 유】
1. 기초사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 채권자는 2007. 11. 12.부터 2008. 2. 21.까지 사이에 채무자들과 별지1 목록 기재 각 통화옵션계약을 체결하였다(이하 위 계약을 모두 가리킬 때에는 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다. 별지에서 ‘USD’, ‘달러’는 미합중국 통화를 의미하고, ‘환율’은 원/달러 환율을 의미한다. 이하, ‘환율’, ‘달러’라고만 한다).
나. 채권자는 이 사건 각 계약을 체결하기 이전에도 2005년 1월경부터 2007년 8월경까지 사이에 채무자 2 주식회사(이하 채무자들을 지칭함에 있어 ‘주식회사’의 기재는 생략한다) 및 채무자 1 주식회사와 사이에 26건의 통화옵션계약을 체결한 경험이 있는바, 그 내역(계약일, 은행명, 상품명, 계약기간, 계약금액, 손익 여부 등)은 별지2 목록 기재와 같다.
다. 이 사건 각 계약 체결 이후 환율은 계속 상승하여 한 때 1,500원대에 달하였고, 채권자의 재무제표상 2008. 12. 31.(환율 : 1257.5원) 기준으로 이 사건 각 계약으로 인한 손실{=(당일환율-행사환율)×계약금액}은 실현손실이 약 197억 원, 평가손실(이 사건 각 계약의 만기에 이르기까지 발생이 예상되는 현실화하지 않은 추정손실)이 약 515억 원에 이르며, 그 후로도 2009. 3. 20.(환율 : 1,405원)경까지 약 161억 원의 실현손실이 발생하였고 그 중 위와 같은 평가손실에 반영되지 않은 금액은 약 53억 원이다.
라. 2009년 4월경 이후에는 환율이 전반적인 하락 추세를 보여 2009년 8월경 기준으로 1,200원대 초중반 정도에서 변동하고 있는데, 이미 2008. 12. 31.자 환율에 따라 재무제표상 평가손실이 반영된 까닭에 이 사건 각 계약의 구간별 만기일 환율이 위 날짜의 환율보다 낮으면 회계상 평가이익이 발생하게 되고, 그보다 높으면 평가손실을 초과하는 실현손실이 발생하게 된다.
2. 약관의 규제에 관한 법률 위반 주장에 관한 판단
가. 약관의 규제에 관한 법률의 규정 및 채권자의 주장
약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에 의하면, 신의성실에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이고( 제6조 제1항), 고객에게 부당하게 불리한 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항은 공정을 잃은 것으로 추정되며( 제6조 제2항 제1호, 제3호), 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 무효이고( 제8조), 계약의 해제·해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중, 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항, 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권·해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권·해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항, 계약의 해제 또는 해지로 인한 고객의 원상회복의무를 상당한 이유 없이 과중하게 부담시키거나 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항, 계약의 해제·해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항은 무효인바 (제9조 제1 내지 4호), 채권자는 이 사건 각 계약에는 위 각 규정을 위반한 무효인 약관이 포함되어 있고, 그 약관이 계약의 주요 내용을 이루고 있어 이 사건 각 계약이 무효라 주장한다.
나. 약관에 해당하는 부분
약관이라 함은 “그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것”을 말하는바( 약관규제법 제2조 제1항), 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 약관규제법의 규제 대상인 약관에 해당하지 않는다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조).
그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 각 계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 옵션행사의 조건이 되는 환율{넉인(Knock-In)환율=상단환율, 넉아웃(Knock-Out)환율=하단환율}, 레버리지 (leverage), 계약기간 등은 그 구체적인 내용을 채권자와 채무자들이 개별적 교섭에 의해 결정한 사실이 소명되므로, 그 결정과정에 있어 나중에 살피는 의사표시의 하자가 있는지 여부는 별론으로 하고, 위와 같은 이 사건 각 계약 조항이 모두 약관에 해당한다고 할 수는 없다.
그러나 이 사건 각 계약의 기본구조에 관한 조항, 즉 ① 고객이 은행으로부터 풋옵션을 매수하면서, 그 대가(프리미엄)를 현금이 아닌 옵션의 매도로써 지급하는 구조, ② 은행이 취득하는 옵션의 이론적 가격(이하 ‘이론가’라고 한다)이 고객이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계되어 그 차액(마진, margin) 상당을 은행이 수취하게 되어 있음에도 그것이 명시되어 있지 않은 구조{채무자들은 이를 ‘제로코스트(Zero Cost)’라 칭하고 있는바, 이는 은행과 기업이 취득하는 옵션들의 이론가가 동일함을 의미하는 것이 아니라, 위와 같은 마진이 반영된 옵션들의 대고객 가격이 동일함을 의미한다}, ③ 계약기간 동안 주로 1개월 단위로 만기가 도래하는 여러 개의 풋옵션과 콜옵션, 또는 풋옵션과 풋옵션의 묶음으로 이루어진 구조, ④ 환율이 하락하는 경우 은행의 손실범위는 일정액으로 제한되는 반면{넉아웃조건, 풋 스프레드(Put Spread) 형태의 계약, EIV 조기종결조건}, 환율이 상승하는 경우 고객의 손실범위에 대하여는 아무런 제한을 두지 않는 구조 등을 구성하는 조항과, 고객에 관하여 발생한 일정한 채무불이행 등의 사유를 은행의 일방적 해지사유로 규정하고, 계약이 해지될 때에는 은행의 해지결제금액(은행이 대체거래를 체결하든가 체결하기 위하여 거래처에게 지불하거나 거래처로부터 수취하는 금액. 대체거래를 구할 수 없거나 대체거래를 위한 호가를 구할 수 없는 경우에는 은행이 해지된 거래와 관련하여 부담하였다고 합리적으로 인정되는 해지나 포지션 관리 등에 소요되는 비용 등을 포함한 일체의 손해금액)과 은행에게 지급되어야 할 미지급금액의 합계액과 거래처에게 지급되어야 할 미지급금액을 서로 차감, 정산하도록 한 조항은 채무자들이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것으로 볼 수 있으므로, 이는 약관에 해당한다 할 것이다.
다. 계약구조에 관한 조항의 약관규제법 위반 여부
(1) 약관에 해당하는 이 사건 각 계약의 구조에 관한 조항을 보면, ① 채권자의 풋옵션에는 대부분 넉아웃조건이나 EIV 조기종결조건이 붙어 있어 넉아웃환율 이하로 환율이 하락하면 계약관계가 종료하도록 되어 있어 채무자들의 손실은 제한된 반면, 환율 상승의 경우에는 그와 같은 장치가 없어 넉인환율 이상으로 환율이 상승할 경우 채권자의 손실(외화를 보유하고 있는 경우에는 시장환율에 관계없이 그보다 낮은 행사환율로 채무자들에게 외화를 매도하여야 하고, 외화를 보유하고 있지 않은 경우에는 시장환율로 외화를 매입하여 채무자들에게 매도하여야 한다)은 이론상 무한대로 확대될 수 있도록 되어 있는 점, ② 이 사건 각 계약은 채무자들이 취득하는 옵션의 이론가를 채권자가 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 마진을 채무자들이 수취하는 구조로 되어 있음에도 마치 옵션거래의 대가 지급은 없는 것 같은 외관으로 되어 있는 점, ③ 시장환율이 넉아웃환율 아래로 하락하는 경우에는 구간별로 또는 남은 계약기간 전부(이른바 ‘Anytime Knock-Out' 조건의 경우)에 관하여 이 사건 각 계약관계가 종료됨으로써 채권자로서는 환위험에 노출되어 원래 의도하였던 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되어 있는 점 등 일견 그 구조 자체에 채권자에 대하여 상당히 불리하여 보이는 부분이 있다.
(2) 그러나 어느 약관조항이 공정을 잃은 것인지의 여부를 판단하려면 약관 조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별약정의 내용 및 다른 약관조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 특히 이 사건 각 계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율 변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는, 그와 같은 불확정적 요소를 포함한 외부적 환경 등 계약 체결의 배경이 되었던 제반 여건을 종합적으로 감안하여야 할 것이며, 이에 따른 판단의 결과 계약 체결 당시에 그 약관조항이 불공정하다고 볼 수 없는 경우라면 사후적으로 그 약관조항에 의하여 고객에게 현실적으로 현저한 불이익이 초래되었다 하더라도 원칙적으로 이는 약관의 공정성 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 될 수 없다 할 것이다. 이와 같은 견지에서 살펴보면, 위와 같은 이 사건 각 계약의 약관조항은 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 정도에 이른다고 보기 어렵다.
① 이 사건 각 계약상 환율 하락에 따른 채무자들의 손실은 제한되는 반면 환율 상승에 따른 채권자의 손실은 무한대로 확대될 가능성이 내포되어 있긴 하지만, 이 사건 각 계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 채권자와 채무자들 쌍방의 기대이익을 대등하게 하는 것이므로, 이와 같은 계약의 구조 자체가 채권자에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
② 기록 및 심문에 드러난 자료와 사정을 종합하면, 이 사건 각 계약으로 채무자들이 취득하는 옵션의 가격에는 채무자들이 부담하는 비용과 수취하는 순이익이 포함되어 있는 사실, 이와 같은 비용에는 시장위험 관리비용{헤지(hedge)비용} 및 채권자에 대한 신용위험 관리비용, 파생상품 설계·교섭·판매·사후관리 및 이에 수반되는 인적·물적 자원의 사용에 따른 업무원가가 포함되는 사실, 이와 같은 구조의 옵션 상품을 판매함에 있어 외국에서도 이를 ‘제로코스트’라 칭하는 예가 있는 사실이 소명되는바, 여기에 채무자들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 할 것인 점을 함께 고려하여 보면, 옵션의 가격산정에서 위와 같은 비용과 이익이 과다하게 책정되었는지 여부는 별론으로 하고, 채무자들이 자신들이 취득하는 옵션의 가격에 그와 같은 비용과 이익을 포함시켜 이를 채권자가 취득하는 옵션의 가격보다 크게 설계하고, 그와 같은 비용과 이익이 채무자들이 취득하는 옵션 가격에 포함되어 있음을 명시하지 않은 것이 채권자에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
③ 시장환율이 넉아웃환율 아래로 하락하는 경우 채권자가 환위험에 노출되는 것은 사실이나, 이 사건 각 계약은 환율 하락에 따른 모든 위험을 회피하고자 하는 목적이 아니라, 채권자가 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범위의 위험에 한정하여 환위험회피가 가능하도록 하거나, 전체 계약기간을 A/B파트 등으로 구분하여 구간별 위험인수의 대가를 일정부분 상호 교환하는 구조로 설정된 것이므로, 위와 같이 이 사건 각 계약의 구조가 환율 변동 상황에 따라 환헤지의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그 약관조항이 채권자의 본질적 권리를 제한한다고 볼 수 없다.
(3) 이와 같이, 약관에 해당하는 이 사건 각 계약조항에 의한 계약의 구조가 그 자체로 합리성을 결여하고 있지 않고, 나아가 그 계약조항이 고객에게 부당하게 불리하거나 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한한다고도 할 수 없다.
라. 해지에 관한 조항의 약관규제법 위반 여부
기록에 의하면, 이 사건 각 계약의 내용에 포함된 해지에 관한 조항은 고객의 채무불이행 또는 이에 준하는 사유를 규정하고 그에 따른 은행의 해지권을 인정한 것으로서, 그 자체에 어떤 부당한 점이 드러나지 않으며, 계약상 은행의 해지권만 규정되어 있다 하더라도 이는 고객의 채무불이행 내지 이에 준하는 사유를 특정하고 해지의 절차 등을 규정한 것일 뿐이고 법률의 규정에 의한 고객의 해제·해지권을 배제·제한한 것은 아니며, 앞서 본 넉아웃조건이나 EIV 조기종결조건을 두고 채무자들이 계약을 일방적으로 해지할 수 있음을 규정한 것이라고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 약관조항이 해지권에 관한 약관규제법의 규정을 위반하였다고 볼 수 없다.
또한, 청산에 관한 조항의 내용을 보더라도 그 자체로 합리적이지 않다고 볼 이유가 없으며, 기록에 의하면 채무자들이 채권자가 이 사건 각 계약을 중도에 해지 또는 청산하기 위한 대가로 잔여 계약기간 전부에 관하여 청산 시점의 환율 동태에 기초한 옵션 가치를 근거로 산정된 청산금을 채권자가 채무자들에게 지급하는 방법을 제안하고 있음이 소명되나, 이를 채무자들이 위와 같은 해지 및 청산 조항에 의한 일방적 해지와 그에 따른 청산을 요구하는 것으로는 보기 어렵다.
마. 결론
따라서 이 사건 각 계약이 약관규제법을 위반하여 무효라는 채권자의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장에 관한 판단
가. 채권자의 주장
채권자는 이 사건 각 계약이 채권자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위여서 민법 제104조에 의하여 무효라고 주장한다.
나. 판단
(1) 이 사건 각 계약이 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위에 해당하려면 객관적으로 급부와 반대급부, 즉 채권자와 채무자들이 취득한 각 옵션 사이에 현저한 가치의 불균형이 존재하여야 하는바, 계약 당시를 기준으로 예상되는 쌍방에게 발생할 수 있는 이익과 손실의 규모는 불공정 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이라 할 수 있고 이는 종국에는 옵션의 가치평가에 포함되는 것이나, 현실로 발생한 손실과 이익의 규모 또는 계약 후의 시점을 기준으로 한 예상 손실과 이익의 규모는 사후적 판단일 뿐이므로 원칙적으로 고려하여서는 아니 된다. 더욱이, 이 사건 기록과 심문에 드러난 자료와 사정에 의하면, 채무자들은 고객들과 체결한 통화옵션계약의 총액에 관하여 각 은행 내에서 또는 금융시장을 통하여 다양한 기법으로 옵션의 매매에 따른 위험회피를 목적으로 이론상 기대되는 이익과 위험을 모두 0으로 만들기 위하여 반대거래를 포함한 다양한 기법의 위험회피 행위를 한 점이 나타나므로, 넉인환율 이상으로 환율이 상승함에 따라 콜옵션을 실행하는 등으로 채무자들이 채권자를 포함한 기업으로부터 시장환율보다 낮은 환율로 외화를 매입한다 하더라도 그것만으로 채무자들이 당초 마진에 포함하여 수취한 이익 외에 어떤 이익을 얻었다고 단정하기는 어렵고, 달리 채무자들이 그와 같은 추가적인 이익을 얻었다고 볼 충분한 자료가 없다.
(2) 이 사건 각 계약에서 채무자들이 취득하는 옵션의 이론가가 채권자가 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계된 점, 그에 따른 마진을 채무자들이 수취하게 되는 점은 앞서 본 것과 같고, 채무자들은 이 사건 각 계약과 같은 종류의 통화옵션계약에서 수취하는 마진의 규모가 계약금액 총액 대비 0.3% 내지 0.8% 정도라는 점은 대체로 자인하는 것으로 보이나, 채무자들이 수취하는 마진에는 시장위험 관리비용, 채권자에 대한 신용위험 관리비용, 인적·물적 자원의 사용에 따른 업무원가, 은행의 순수이익에 해당하는 순수마진 등이 포함되어 있고, 그것이 과도하게 책정되었다거나 실제 마진의 규모가 위 비율 범위를 초과한다고 볼 자료는 없으므로, 그렇다면 채무자들이 수취하는 계약금액 대비 0.3% 내지 0.8% 정도의 마진으로 인하여 쌍방의 옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이 점에 관한 충분한 소명이 없다.
다. 결론
따라서 이 사건 각 계약이 불공정한 법률행위로서 민법 제104조에 의하여 무효라는 채권자의 주장은 다른 점에 관하여 더 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
4. 사기 또는 착오로 인한 취소 주장에 관한 판단
가. 채권자의 주장
채권자는, 이 사건 각 계약의 체결 과정에서, ① 넉아웃조건이 성취되면 계약관계가 종료하므로 계약내용이 환위험 회피에 적합하지 않은데도 마치 환보험과 유사한 것처럼 환위험 회피에 적합한 것으로 위장하였고, ② 계약 체결에 따른 아무런 프리미엄을 부담하지 않는 것처럼 옵션의 가치에 대한 잘못된 정보를 제공하거나 계약의 내용을 부실하게 표시하였으며, ③ 환율 하락에 대한 단정적 전망을 제시하고 국제적 금융상황에 대한 정보를 숨김으로써 콜옵션의 실현가능성을 은폐하였고, ④ 환율 상승으로 콜옵션이 실행될 경우 새로운 환위험의 발생가능성이 있다는 점을 숨김으로써, 채무자들이 채권자를 기망하였고, 채권자가 위 각 사항에 관하여 착오를 일으켜 이 사건 각 계약을 체결한 것이라는 이유로, 민법 제109조 또는 제110조에 의하여 이 사건 각 계약을 취소하였다고 주장한다.
나. 환위험 회피에 대한 적합성에 관한 사기 또는 착오 여부
앞서 살핀 바와 같이, 채권자는 재무담당 직원인 소외 1 등을 통하여 이 사건 각 계약 체결 당시 이미 상당 기간에 걸쳐 은행과 다수의 통화옵션계약을 체결한 바 있었던바, 이 사건 기록과 심문에 드러난 자료와 사정을 종합하면, 이 사건 각 계약 체결에 있어서도 채권자는 옵션 취득의 대가로 옵션을 매도하는 계약의 기본구조를 이해하고 있는 소외 1 등을 통하여 환율이 대체로 넉아웃환율과 넉인환율 사이에서 변동할 것이라는 기대하에 환율 하락에 따른 환차손에 대비하기 위하여 계약을 체결하였고, 그 과정에서 주로 계약상의 행사환율을 높이는 데에 관심을 기울인 점, 소외 1 등은 그와 같이 행사환율을 높이기 위하여는 다른 계약조건에 관하여 불리함을 감수하여야 한다는 점을 인식하였고, 채권자의 풋옵션에 넉아웃조건이나 EIV 조기종결조건이 붙어 있는 경우에는 조건성취로 인하여, 계약이 A/B 파트로 되어 있는 경우 B파트 구간에서는 계약조건의 불리함으로 인하여 채권자의 권리가 현저히 축소되는 점 등도 인식하였던 사정이 소명된다.
따라서 환율이 넉아웃환율 이하로 하락할 경우 이 사건 각 계약이 환위험회피의 기능을 상실한다 하더라도, 이는 채권자가 충분히 인식하고 그 위험을 감수한 부분이므로 이 사건 각 계약의 체결에 있어 위와 같은 부분에 관하여 채무자들의 기망행위가 있었다거나 채권자가 착오를 일으켰다고 볼 수 없다.
다. 프리미엄 내지 옵션의 가치에 관한 사기 또는 착오 여부
살핀 바와 같이, 이 사건 각 계약에 의하여 채무자들이 취득한 옵션의 이론가에 비하여 채권자가 취득한 옵션의 이론가가 낮은바, 기록에 의하면 계약서나 계약 체결 당시 채무자들 소속 직원들의 설명에서는 그와 같은 점 내지 그에 따른 마진이 존재한다는 점이 드러나지 않고, 채무자들은 단지 쌍방의 옵션 가치가 대등하게 구성되어 있고 따라서 프리미엄의 지급 없이 환위험을 회피할 수 있는 상품이라는 취지로 채권자에게 계약체결을 권유한 점은 인정된다.
그러나 앞에서 본 것처럼, 채무자들은 영리를 추구하는 기업으로서 고객들에 대한 금융상품의 판매로서 통화옵션계약을 체결함에 있어 그에 따른 비용을 회수하고 나아가 일정한 이익을 보유할 것이라는 점은 상식상 일반인도 충분히 예상할 수 있다 할 것이고, 더욱이 채권자는 상당한 규모로 은행과 거래를 하여 온 기업이므로 채무자들이 이 사건 각 계약의 체결로 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고는 생각하기 어려우며 오히려 일정한 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하고, 이 사건 각 계약과 같이 은행이 옵션매매에 따른 위험을 자신의 책임하에 인수함을 전제로 고객으로부터 일정한 마진 내지 이윤을 수취하는 금융상품을 설계·판매하는 경우에 있어 은행에게 그와 같은 마진·이윤의 정도나 구조·근거를 고객에게 제시하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다{은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 (마)목은 ‘비정형 파생상품거래시에는 내재된 개별 거래별로 각각의 가격정보(금융기관의 거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보를 말한다)를 제공하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐이고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제58조 제1항은 금융투자업자로 하여금 투자자로부터 받는 수수료의 부과기준 및 절차를 공시하도록 규정하고 있으나 위 법률은 이 사건 각 계약 체결 후에 시행되었을 뿐만 아니라 옵션에 포함된 마진·이윤이 위 수수료에 해당한다고 볼 수도 없다}. 또한, 이 사건 각 계약 체결 당시의 시점에서 장래의 환율 변동 방향과 위험 발생의 가능성, 넉아웃이나 넉인조건의 도입, 각 조건이 성취되는 환율이나 옵션 행사환율의 수준, 레버리지의 설정 및 비율 등 제반 요소를 종합한 쌍방의 옵션의 객관적 이론가가 합리성을 인정할 수 없을 만큼 상호 불균형을 이룬다거나, 채무자들이 이 사건 각 계약에 의한 거래를 통하여 취득하게 되는 마진 내지 이윤이 현저히 과도하게끔 이 사건 각 계약의 구조가 설계되어 있다는 점도 소명되지 않고, 채무자들이 자인하고 있는 마진은 계약금액의 0.3 내지 0.8% 정도일 뿐임은 앞서 보았다.
따라서 채무자들이 이 사건 각 계약을 체결함에 있어 현실적으로 별도의 수수료 등을 지급하는 형태로 프리미엄을 지급할 필요가 없다는 점을 부각시키면서 이 사건 각 계약에서 제시된 옵션의 가격에 이론가 외의 마진 내지 이윤이 내재하여 있다는 점을 명시하지 않은 것으로 인하여, 채권자가 이 사건 각 계약 체결에 따른 아무런 경제적 대가를 부담하지 않는다는 착오나 옵션의 가치에 대한 어떤 착오를 일으켰다고 보기는 어렵고, 마진의 비율에 비추어 그것이 계약의 중요부분에 관한 것이라고 단정하기도 어려우며, 채무자들의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당한다고 보기도 어렵다.
라. 환율 하락 가능성이나 콜옵션 실현가능성에 관한 사기 또는 착오
(1) 먼저 채무자들의 기망 여부에 관하여 보건대, 이 사건 기록과 심문에 드러난 자료와 사정만으로는 채무자들이 기망의 의사로 국제적 금융상황에 관한 정보를 은폐하고 환율 하락에 대한 단정적 의견을 제시하였다는 점이 소명되지 않으며, 오히려 이 사건 각 계약 체결 당시에는 정부, 국내외 금융기관 및 관련 기관 대부분이 환율 하락을 전망하고 있었고, 채권자와 채무자들 모두 그와 같은 전망에 기초하여 계약기간 동안 환율이 안정적으로 하락 내지 변동할 것으로 예상하여 이 사건 각 계약의 여러 조건을 결정하였으며 그 후 세계 금융환경의 급격한 변동으로 환율이 급등할 것이라는 점을 구체적으로 예견하지는 못하였던 사정이 드러날 뿐이므로, 채무자들이 장래의 환율이나 그에 따른 콜옵션 실현가능성에 관하여 기망행위를 하였다고 볼 수 없다.
(2) 다음으로 채권자의 착오 여부에 관하여 보건대, 위와 같이 이 사건 각 계약 당시 채권자와 채무자들은 모두 환율이 하락하거나 적어도 안정적으로 변동할 것이라는 예상을 하였고, 채권자는 환율 하락에 따른 환위험을 회피하기 위한 목적으로 계약을 체결하였던 점, 그 후 실제로 현실에서 초래된 바와 같이 환율이 급등하고 이로 인하여 콜옵션의 행사환율과 시장환율의 격차가 극심하게 확대될 것을 구체적으로 예견하지는 못하였던 점은 소명된다.
그러나 이 사건 각 계약은 환율 변동을 전제로 그에 따른 위험을 일정 범위(통상 넉아웃환율을 넘는 환율 범위) 내에 한하여 배제하고자 하는 것으로서 그 범위를 초과하여 환율이 하락하거나, 혹은 환율이 상승할 경우에 따른 법률효과가 계약의 내용에 규정되어 있고, 이를 전제로 하여 쌍방이 취득하는 옵션의 가치가 환율 변동에 관한 확률에 기초하여 산정됨으로써 구체적인 계약조건이 결정되는 구조를 가진 것이며, 경험칙상 환율 내지 그 변동가능성을 완전하게 예측하는 것은 불가능하므로, 수출기업으로서 환위험회피를 위하여 이 사건 각 계약을 체결한 채권자의 위와 같은 예상은 환율 급등의 가능성을 완전히 배제한 것이 아니라 그와 같은 가능성을 아주 낮게 평가한 것에 불과하다고 봄이 상당한바, 앞에서 본 바와 같이 채권자가 계약의 내용과 대체적인 구조를 이해하였음이 소명되는 이상, 채권자는 그와 같이 자신이 낮게 평가한 가능성에 따른 환위험은 스스로 부담하되 가능성이 높은 일정 범위 내에 한하여 환위험을 회피하고자 하는 의사로 이 사건 각 계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것이다. 결국, 이는 환율 변동에 대한 채권자의 평가 내지 판단의 문제일 뿐이고, 채권자에게 계약의 동기에 착오가 있었다고 보기는 어렵다. 다른 한편, 동기의 착오가 법률행위 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 그것이 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어야 할 것인데( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같은 이 사건 각 계약의 내용과 구조에 비추어 볼 때, 채권자와 채무자들이 그와 같은 동기를 계약의 내용으로 삼았다고 볼 만한 소명이 있다고 보기에도 부족하다.
마. 환율 상승시 새로운 환위험 발생에 관한 사기 또는 착오
지금까지 살핀 바와 같이, 채권자는 이 사건 각 계약의 내용과 구조를 이해하고 그 체결 당시 환율 상승에 따라 콜옵션이 행사되면 시장환율보다 낮은 행사환율로 계약에 정해진 금액의 외화매도의무를 부담하여야 한다는 점을 알고서도 그러한 환율 상승의 확률이 매우 낮다고 판단하여 그에 따른 위험을 감수하였다 할 것이다. 설령, 채무자들이 환율이 넉인환율 이상으로 상승할 경우에 일어날 수 있는 상황을 특별히 강조하여 설명하는 등 채권자에게 이를 확실히 주지시키지 않았고, 그로 인하여 채권자가 그와 같은 경우에 관하여 진지한 고려가 부족한 상태에서 이 사건 각 계약을 체결하게 되었다 하더라도, 채권자가 계약의 내용과 구조를 이해한 이상 위와 같은 점에 관하여 채무자들이 어떤 기망을 하였다거나 채권자가 착오에 빠졌다고 보기에는 부족하고, 달리 그와 같은 점이 소명되었다고 볼 뚜렷한 자료가 없다.
바. 결론
따라서 사기 및 착오를 원인으로 이 사건 각 계약을 취소하였다는 채권자의 주장은 모두 받아들이지 않는다.
5. 신의칙에 기한 주장에 대한 판단
가. 사정변경 또는 쌍방의 공통된 동기의 착오에 의한 해지권 내지 계약변경권 인정 여부
(1) 채권자의 주장
이 사건 각 계약은 계속적 계약인바, 이 사건 각 계약 체결 이후 옵션가격 산정의 중요한 요소로서 계약 체결시 상수(常數)로 취급된 환율의 내재변동성(implied volatility)이 계약 성립 이후 급격히 증가하였고, 이러한 계약의 기초가 된 객관적 사정의 변경은 당사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 생겼다. 또한, 채권자와 채무자들이 환율의 변동이 안정적일 것이라는 계약의 중요부분에 관한 공통의 인식 내지 동기의 착오하에 이 사건 각 계약 체결에 이르렀던 것이고, 그와 같이 공통된 행위의 기초가 된 사정이 이후 중대하게 변경되었다. 그런데 이 사건 각 계약에는 위와 같은 사정변경을 고려하여 계약조건을 변경하거나 계약을 조기에 종결하여 환율의 변동에 적응할 수 있도록 하는 장치가 결여되어 있고, 이러한 상황에서 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 남은 계약기간 동안 일방인 채권자에게만 거액의 거래손실이 예상되어 신의칙에 현저히 반하는 결과가 초래된다.
이러한 사정에 비추어 채권자는 신의칙에 의하여 이 사건 각 계약을 해지할 수 있고 실제로 채무자들에게 해지의 의사표시를 하였으므로, 이 사건 각 계약은 모두 적법하게 해지되었다 할 것이고, 가사 해지가 인정되지 않더라도 신의칙상 적정한 범위에서 적정한 방법으로 계약내용이 변경되어야 한다.
(2) 판단
(가) 이 사건 기록과 심문에 나타난 자료와 사정에 의하면, 채권자의 주장과 같이 옵션가격 산정에 있어서 환율의 내재변동성이 중요한 요소가 되고, 옵션가격 산정시 내지 옵션상품 설계시에는 계약 당시에 시장에서 제공되는 내재변동성 수치를 공식에 대입하게 되는 점, 이와 같은 내재변동성 수치는 옵션의 시장가격에서 역으로 추산하여 산정되는 것으로서 결국 옵션의 시장가격 변동과 상호 연동되어 있고, 옵션의 시장가격은 내재변동성 외에도 환율, 옵션의 행사가격, 통화별 이자율, 옵션의 잔존만기 등의 여러 요소에 의하여 정해지는 점, 이 사건 각 계약 이후 미국에서의 이른바 비우량주택담보대출(Sub-prime Mortgage)로 촉발된 국제적 금융위기에 따른 국내외 경제·금융환경의 격변에 따라 환율이 급등하고 그 내재변동성도 급격히 증가한 점, 이와 같은 사정은 당사자가 구체적으로 예견하기 쉽지 않았고, 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 점, 이 사건 각 계약 내용대로의 구속력을 인정할 경우 향후 환율이 하락하지 않는다면 남은 계약기간 동안 채권자가 콜옵션에 따른 외화매도의무이행을 위하여 시장환율보다 매우 낮은 행사환율로 외화를 매도하여야 하므로 계약을 체결하지 않거나 콜옵션이 행사되지 않은 경우에 비하여 상당한 경제적 손실을 보는 점은 소명된다.
(나) 계속적 계약에서 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정이 계약 성립 이후 현저히 변경되었고 그러한 사정의 변경이 당사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 경우에, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기고 나아가 변경된 사정을 고려하여 계약의 내용을 변경하는 것이 가능하지 않거나 일방에게 기대할 수 없게 된 경우라면, 다른 일방은 계약준수 원칙의 예외로서 신의칙에 의하여 계약을 장래를 향하여 해지할 수 있는바, 여기에서 말하는 사정은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것이 아니며, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 된 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 참조).
돌이켜, 이 사건에서 기록과 심문에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위에서 본 소명사실과 그 밖에 기록에 나타난 자료만으로는 신의칙상 해지권이나 계약변경권이 있어 이 사건 각 계약의 구속력을 배제할 수 있다는 채권자의 주장은 받아들일 수 없다.
① 앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 각 계약에서 주로 다툼이 되는 부분의 주된 내용은 환율 변동을 전제로 하여 채권자는 넉아웃환율을 초과할 경우 계약금액의 외화를 일정 환율로 채무자들에게 매도할 수 있는 풋옵션을 취득하고, 채무자들은 그 대가로 일정 환율로 채권자로부터 외화를 매수할 수 있는 콜옵션을 취득하는 것으로, 환율이 변동할 경우의 쌍방의 권리·의무가 계약에 규정되어 있는바, 이와 같은 계약의 성격 및 환율의 속성, 채권자는 외환거래 규모가 큰 수출기업이고 채무자들은 은행인 점 등을 감안하면, 계약 당시 채권자와 채무자들이 환율이 급격히 변동할 가능성을 완전히 배제하였다고 볼 수는 없으므로, 당사자들이 공통으로 환율 내지 환율변동성이 일정 범위 내에서 유지된다는 점을 계약의 기초로 삼았다거나 나아가 그에 관한 착오를 일으켰다고 볼 수 없으며 오히려 채권자는 그와 같은 예상을 벗어나는 경우의 위험을 스스로 감수한 것이라고 보아야 한다.
② 환율의 내재변동성 또한 위에서 본 그 개념, 옵션가격과의 상관관계, 옵션가격의 산정요소에 비추어 그것이 시시각각 변동함은 당연하며, 이와 같은 점을 고려하면 현실에 있어서의 내재변동성 자체의 변동가능성 또한 환율 변동과 마찬가지로 이 사건 각 계약의 설계과정에서 이미 전제된 것으로 보아야 할 것이고, 옵션상품 설계에 있어 기술적인 이유로 계약 당시에 주어진 수치가 상수로서 계약시점 및 장래의 계약기간 동안의 옵션가격 산정을 위한 공식에 사용되었다 하더라도 그것이 내재변동성이 변화하지 않거나 일정 범위 내에서만 변동함을 당연한 전제로 한다고는 보기 어려우며(내재변동성은 통화옵션상품만이 아니라 모든 옵션상품에 있어 옵션가격 산정의 요소이므로, 채권자의 주장과 같은 논리라면 이 사건의 경우와 같이 급격한 금융환경의 변화가 있었던 이상 유통되고 있는 거의 모든 옵션상품의 거래에 관하여 사정변경이 인정될 것이다), 내재변동성이 계약 후 일반적인 예상을 훨씬 뛰어넘는 폭으로 증가하였다고 하여 그와 같은 가능성을 채무자들이 완전히 배제하고 있었다고 볼 소명도 없다. 그렇다면 내재변동성이 일정하거나 일정 범위 내에서 유지된다는 점이 이 사건 각 계약의 기초가 된 객관적 사정이라고 할 수 없다.
③ 환율 상승시 채무자들이 이 사건 각 계약에 따라 콜옵션을 행사하여 채권자가 외화매도의무를 부담하게 되는 경우라도 채권자는 수출기업으로서 수출대금으로 지급받는 외화를 보유하므로 그 외화를 채무자들에게 매도함으로써 채무자들의 콜옵션 행사에 따른 외화매도의무를 이행할 수 있다. 그런데 환위험을 회피하기 위한 행위, 이른바 환헤지는 미래에 적용받게 될 환율을 현실에서의 환율 변동에 관계없이 일정 환율로 고정시키는 것을 본질로 하는 것이므로, 환율 상승의 경우에 외화를 시장환율 혹은 수출계약 체결시의 환율보다 낮은 행사환율(이 행사환율은 채권자의 풋옵션에도 적용된다)에 매도함에 따라 환율 상승에 따른 기대이익(여기에는 원자재 수입가의 상승 등 환율 상승으로 인한 불리함을 환율 상승에 따른 원화 기준 수출대금의 증가로써 보전할 수 있게 되는 이익 등도 포함된다 할 것이다)을 상실하게 됨으로써 입는 경제적 손실은 환위험을 회피한 대가로서 당연히 부담하여야 할 기회비용이고, 이는 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약 외에 선물환계약 등 다른 방법으로 환위험을 회피하더라도 부담하게 되는 것이어서, 이와 같은 경제적 손실은 채권자가 계약을 체결함으로써 스스로가 선택한 것이다. 또한, 본질상 환위험회피 행위는 환율이 예상하였던 방향으로 움직였을 때에 성공하였다고 할 수 있는 것이지만 그 경우 현실로 보유하는 외화에 관하여는 예상하였던 것과 같은 환손실이 발생하였음을 의미하는 것이고, 반대로 환율이 예상과는 다른 방향으로 움직여 환위험회피 행위 자체는 실패하였다고 하더라도 그 경우에는 현실로 보유하는 외화에 관하여는 예상과 달리 환이익이 발생하게 되는 것인바, 이 사건에서도 채권자는 채무자들에게 매도하는 금액을 초과하여 보유하는 외화금액에 대하여는 환율 상승에 따른 이익을 누리게 되므로, 적정한 헤지비율이 유지되는 한 이 사건 각 계약에 따른 손익 여부만을 놓고 전체적인 채권자의 손익을 평가하여서는 아니 된다. 그리고 이 사건 기록에 의하면, 채권자가 이 사건 각 체결 이후 매월 수출대금으로 확보하게 된 외화금액의 평균적 규모가 이 사건 각 계약에 따른 콜옵션 행사로 인하여 매도의무를 부담하게 된 외화금액을 상당폭 초과함을 알 수 있으므로, 환율이 급등하여 콜옵션 행사에 따라 채권자가 시장환율보다 낮은 환율로 상당액의 외화매도의무를 부담하게 되었다는 사정만으로는 채권자에게 신의칙상 허용하기 어려울 정도의 과도한 거래손실이 발생하였다고 단정하기 어렵다.
④ 채권자가 장차 보유하게 될 외화금액보다 더 많은 콜옵션 금액으로 계약을 체결하는 경우에는 이른바 오버헤지(over-hedge)가 되어 채권자로서는 자신이 보유한 외화를 초과하는 부분을 시장환율로 조달하여 채무자들에게 매도하여야 하는 까닭에 현실적인 손실을 입을 수 있으나, 이와 같은 위험은 계약시 계약금액과 레버리지 규모를 자신이 장차 수출대금으로 보유하게 될 외화금액의 규모를 합리적으로 예측하여 콜옵션이 실행될 경우 매도의무를 부담하게 될 외화금액이 장차 보유할 외화금액의 범위 내에 있게끔 적절히 설정함으로써 예방할 수 있고, 이는 이 사건 각 계약의 기본적인 내용과 구조를 이해한 이상 당연히 알 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이 사건과 같이 채권자가 다수의 은행과 여러 건의 통화옵션계약을 체결하는 경우에 있어 은행으로서는 채권자가 다른 은행과 체결한 계약이나 채권자의 재무상황 등을 채권자가 제공한 정보에 의존하여 파악할 수밖에 없으므로, 오버헤지에 따른 위험은 원칙적으로 채권자가 부담하는 것이다. 계약 당시에는 계약금액과 레버리지 규모가 적당하다고 볼 수 있었던 경우라도 수출부진 등으로 사후적으로 오버헤지의 결과가 되어 현실적 손실이 발생할 수도 있으나, 은행이 이를 예상하고서도 적극적으로 계약 체결을 권유하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그로 인한 경제적 손실을 은행의 책임으로 돌릴 수는 없다 할 것이다.
⑤ 다른 한편, 향후 계약기간 동안 환율 변동의 방향과 폭을 정확하게 예측할 수 없으므로, 현 시점의 환율이 계약체결 당시의 예측치를 크게 상회한다고 하여 장래에도 환율이 유지되거나 상승하리라고 단정하기 어려운 점을 감안하면, 현재 환율의 수준을 기준으로 남은 기간 동안의 계약 전체의 효력을 소멸시키는 것이 반드시 합리적이라고 보기도 어렵다.
⑥ 앞에서 본 것처럼, 채무자들은 채권자와 이 사건 각 계약을 체결한 이후 이에 따라 부담하게 되는 위험에 관하여 반대거래 등의 위험회피 행위를 하였으므로 이 사건 각 계약에 대하여 해지나 계약변경을 인정하게 될 경우 채무자들로서는 채권자에 대하여 이 사건 각 계약에 따른 권리는 행사하지 못하는 반면, 반대거래에 따른 의무를 이행하여야 하는 등으로 위험회피 행위에 따라 이 사건 각 계약과는 반대되는 방향으로 발생한 경제적 효과는 모두 감수하여야 한다. 즉, 계약을 준수함으로써 채권자가 현실적으로 경제적 손실을 입는다 하여도 계약을 해지 또는 변경함으로써 채무자들이 입게 되는 경제적 손실의 규모 역시 상당하다 할 것인데, 한편 기록에 의하면, 채무자들은 환율 상승에 따라 각 2008. 5. 9.경부터 2008. 9. 18.경 사이에 1,003원 내지 1,153원 정도의 환율 상황하에서 그 시점의 환율 동태에 기초한 옵션 가치를 근거로 산정된 남은 계약기간에 관한 청산금을 채권자가 채무자들에게 지급하는 방법으로 이 사건 각 계약을 중도청산하는 방안이나 계약조건의 변경 내지 추가 계약을 통한 이른바 ‘재구조화’를 대책으로 제시하였으나 채권자는 이를 받아들이지 않은 점을 알 수 있는바, 이와 같이 반대거래 등으로 이 사건 각 계약에 관한 위험회피 행위를 한 채무자들의 입장에서는 합리적이라고 볼 수 있는 제안을 한 사정도 드러나는 이 사건에서, 쌍방의 이해득실을 형량하여 보아도 원칙에 따라 계약의 효력을 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 보기 어렵다.
나. 기타 신의칙에 기한 무효, 해지권 또는 이행거절권 인정 여부
(1) 채권자 주장의 요지
이 사건 각 계약은 본질적으로 환위험을 관리하는 기업의 입장에서는 감당하기 어려운 위험이 내재하여 있어 환위험회피의 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라, 나아가 채무자들은 부당하게 계약기간을 장기간으로 설정함으로써 그에 따라 환율변동성 내지 계약위험을 증가시키고 역사적인 환율 변동 폭보다 훨씬 좁은 폭으로 넉아웃/넉인 환율을 설정하는 등, 채권자에게 적합하지 않은 금융상품을 제안하였다. 또한, 이 사건 각 계약 체결에 있어 거래에 내재한 위험 및 잠재적 손실에 대한 충분한 설명을 하지 않았다. 이와 같이 채무자들은 채권자에게 적합하지 않은 상품을 채권자가 원하지 않음에도 불구하고 충분한 설명 없이 집요하게 반복적으로 권유함으로써 이 사건 각 계약 체결 과정에서 신의칙상 요구되는 적합성 원칙 및 설명의무 등을 위반하였으므로, 이 사건 각 계약은 무효이다.
가사 이 사건 각 계약이 무효라고는 보지 않더라도, 위와 같은 채무자들의 의무 위반으로 인하여 채권자는 계약 체결 당시 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 넘어 사회통념상 합리적인 범위를 초과하는 거액의 손실을 입었으며 그와 같은 손실은 계속 증가할 것이 예상되는바, 채무자들이 채권자의 손실확대를 막기 위한 사후적인 고객보호의무도 위반하고 있는 이 사건에서 채권자의 부당한 손실확대를 방지하여야 할 신의칙상 필요가 있다. 따라서 채권자는 이 사건 각 계약을 장래를 향하여 해지하거나 그에 관하여 이행을 거절할 수 있고, 적어도 위와 같은 의무 위반에 따른 채무자들의 손해배상책임이 확정될 때까지는 이 사건 각 계약의 이행을 거절할 수 있다.
(2) 통화옵션계약에서의 적합성 원칙 및 설명의무
장외 파생상품시장에서 거래되는 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율 변동의 전망, 옵션가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융공학에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 환위험관리를 위한 금융상품일 뿐만 아니라 투자 내지 투기를 위한 금융상품으로도 기능할 수 있다. 한편, 비전문가인 기업으로서는 이와 같은 복잡한 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않으므로, 자기의 책임하에 합리적인 판단과 의사결정을 하기 위하여는 전문가로서 금융상품을 판매하는 금융기관으로부터 거래정보를 제공받을 필요가 있다.
따라서 신의칙상 통화옵션상품을 판매함에 있어 금융전문가인 은행은 거래상대방 기업의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하지 않아야 할 의무가 있다고 할 것이고(이하에서는 이를 ‘적합성 원칙’이라고 한다), 상품의 특성, 위험도의 수준, 기업의 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 상품의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 기업에게 명확히 설명함으로써 고객을 보호하여야 할 의무(설명의무)가 있다 할 것이다.
(3) 채무자들의 적합성 원칙 위반 여부
지금까지 살핀 바와 같이, 이 사건 각 계약은 일정 범위 내에서 환위험을 회피하는 구조로 설계된 것인바, 이 사건 각 계약 중 2배의 레버리지 구조를 가지고 있는 부분이 많아 채권자의 예상과 달리 환율이 큰 폭으로 상승하고 수출실적이 줄게 되면 콜옵션 행사에 따라 채권자가 상당한 손실을 볼 가능성이 있는 점, 계약기간이 대부분 2년 이상으로 장기간이고 A/B파트 구조로 되어 있으며, 그와 같은 경우 A파트 구간에서는 행사환율을 보다 높게 책정할 수 있고 상당한 환위험회피의 효과도 기대할 수 있으나 B파트 구간에서는 넉아웃/행사 환율의 간격이 매우 좁아 환위험회피 효과를 거의 기대할 수 없을 뿐만 아니라 넉인조건이 아예 없어 불확실성이 증가하는 1년 이후의 기간에 관하여는 환율이 행사환율 이상으로 상승하기만 하면 콜옵션이 행사됨으로써 새로운 환위험이 초래될 가능성이 크게 증가한다고 볼 수 있는 점, 본질적으로 환율 변동의 방향과 범위는 예측하기 어렵고, 대부분의 이 사건 각 계약의 기간과 같은 2년 또는 그 이상의 장기간에 관하여는 더욱 그러하며, 채권자의 월 수출액도 사업환경의 변화 등에 따라 감소할 수 있는 상당한 가능성이 있는 것이어서, 결과적으로 오버헤지가 되어 채권자가 기대이익의 상실 등을 넘어 현실적 손해를 입을 가능성이 상존하고 있는 점, 유사한 기능을 수행하는 선물환계약의 경우에는 그 시점에서 장래에 발생할 효과가 확정될 뿐만 아니라 현실적인 비용을 지출하게 되므로 기업으로서는 그에 따른 위험을 분명히 인식하고 보다 진지하게 계약금액을 고려할 수 있으나, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약에서는 장래에 어떤 구체적 권리·의무가 발생할지가 불분명할 뿐만 아니라 제로코스트 구조로 인하여 기업이 옵션 취득의 대가(프리미엄)로 은행에 현실적으로 지급하여야 비용이 없으므로 기업으로서는 계약 체결에 따른 위험성을 분명하게 인식하고 이를 진지하게 고려하기가 쉽지 않으며, 따라서 기업이 행사환율을 높이는데만 주의를 기울이게 될 가능성이 높은 점, 채무자들은 반대거래 등을 통하여 위험회피 행위를 함으로써 위험 부담 없이 단순 선물환거래에 비해 높은 영업수익 실적을 올릴 수 있다는 점 때문에 적극적인 판촉활동 등을 통하여 계약체결을 권유하였던 것으로 보이는 점 등의 사정은 소명된다.
그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 계약은 넉아웃환율을 넘는 환율의 범위에서 환위험을 회피하는 대신 선물환계약 또는 넉아웃조건이 없는 통화옵션계약보다 외화매도시에 적용되는 행사환율을 보다 높일 수 있는 것이고 채권자도 이를 충분히 알고 있었던 점, 이 사건 각 계약 체결 전 채권자가 채무자 1 주식회사와 처음으로 통화옵션계약을 체결함에 있어 위 채무자는 2005년 8월경부터 6개월 이상의 기간에 걸쳐 여러 차례 넉인이나 넉아웃조건이 없거나 레버리지가 1인 형태 등 다양한 조건의 계약을 제시한 바 있었고 채권자는 2006년 3월에 이르러 넉아웃조건이 없는 형태를 선택하여 처음으로 계약을 체결한 점, 채무자 2 주식회사도 이 사건 각 계약 체결 전인 2006. 3. 23.경 채권자에게 다양한 형태의 계약을 제안하고 그에 관한 주요한 내용을 설명한 자료를 제시하였던 점, 채무자 3 주식회사 역시 2007년 3월경부터 7개월 이상의 기간 동안 여러 차례 다양한 형태의 계약을 제시하여 2007. 11. 13.에 이르러 최초 계약 체결에 이르게 되었던 점, 이 사건 각 계약에 따른 채무자들의 콜옵션 계약금액의 총액은 월 1,100만 달러 정도로서 계약 이후 채권자의 월평균 외화유입액이 이를 상당폭 상회하므로, 이 사건 각 계약의 규모가 채권자의 자력에 비추어 특별히 과다한 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 채권자는 수출기업으로서 이 사건 각 계약 당시 장기간의 환율 하락을 경험하면서 그에 따른 환차손을 방지할 필요를 크게 느끼고 있었던 점, 계약을 A/B파트로 나눔으로써 A파트에 관하여는 행사환율을 보다 높일 수 있고 B파트에서 채권자의 권리가 축소되는 것은 그에 대한 반대급부인 점, 채권자는 수출대금으로 수령하는 외화를 보유하게 되므로 총 계약금액을 적절하게 설정하여 오버헤지를 피한다면 당초 의도와 같이 환율 하락으로 인한 환위험을 회피할 수 있고, 실제로도 환율고정의 목적을 달성하였다고 볼 수 있는 점, 환율 급등에 따른 기대이익 상실 등의 가능성은 선물환계약에 있어서도 본질적으로 마찬가지이며 이는 환위험회피에 따른 기회비용에 해당하는 점, 당시 정부 및 대다수의 전문가와 기관 등에서 환율 하락을 예상하였고 그후 현실에서와 같이 환율이 급등할 것이라는 점에 대한 구체적 예견은 찾아보기 어려웠던 점, 이 사건 각 계약 체결 당시에 그와 같이 일반적으로 예상되던 환율 변동의 방향이나 정도를 기준으로 볼 때 이 사건 각 계약에서 설정된 계약기간이나 구조, 조건들이 불합리하다고 보기 어려운 점, 채권자의 수출규모가 크고 그에 따른 금융결제 경험도 풍부한 점, 채권자가 이 사건 각 계약 체결 전에도 상당 기간 동안 여러 차례의 통화옵션계약을 체결하였고 은행의 콜옵션 행사에 따라 손실을 경험한 적도 여러 차례 있었으며, 따라서 채권자의 재무담당자는 환율 상승의 경우를 포함하여 그와 같은 계약에 의한 효과를 이미 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 계약이 계약 당시를 기준으로 채권자에게 과대한 위험성을 수반하는 거래라고 보기 어렵다 할 것이므로, 채무자들이 적합성 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.
(4) 채무자들의 설명의무 위반 여부
기록에 의하면, 채권자에게 이 사건 각 계약 체결을 판촉한 채무자들 소속 직원들 스스로도 환율이 그 후 현실에서 나타난 것처럼 급등할 가능성을 거의 고려하지 않았고, 그와 같은 기조에서 환율 급등시 이 사건 각 계약에 따라 채권자가 부담하게 될 의무 내지 위험 및 그 정도에 관하여는 특별히 강조하지 않고 주로 환율의 하락전망 내지 안정적인 변동가능성을 이야기하였으며, 이 사건 각 계약에 관하여 제로코스트라는 점을 강조하였을 뿐 옵션의 가격에 비용과 이익으로 구성된 마진이 포함되어 있음을 분명히 알리지 않은 점, 채무자들이 채권자와 통화옵션계약을 체결하기 위하여 방문 및 전화 등으로 적극적인 판촉활동을 전개하였던 점 등은 소명된다.
하지만 기록에 의하면, 수출기업인 채권자는 지속적인 환율 하락에 따른 환손실을 방지하여야 할 필요를 강하게 느끼고 있던 중 이 사건 각 계약을 비롯한 통화옵션계약의 체결에 이르게 되었던 점, 앞서 보았던 것과 같이 이 사건 각 계약 체결 전에 채무자들은 채권자에게 다양한 형태의 계약을 제시하였으며 그 과정에서 각 계약에 따른 위험성 내지 단점을 예를 들어 설명하고 어떤 경우에 적합한 계약인지를 기재한 설명자료를 채권자에게 제시하였던 점, 채무자들 담당 직원들이 이 사건 각 계약을 판촉하고 설명함에 있어 각 옵션의 의미, 계약의 주된 내용과 구조 등에 관하여 설명하였고, 계약서 및 계약에 즈음하여 제시·교부된 서류에도 그와 같은 내용이 상세히 기재되어 있었던 점을 알 수 있을 뿐만 아니라, 지금까지 본 것처럼 채권자는 수출규모가 상당한 기업으로서 이 사건 각 계약 체결 전에 이미 여러 번 통화옵션계약을 체결한 경험이 있었고, 그에 따라 채권자는 행사환율을 높이는 등 자신에게 유리하게 조건을 설정하려면 그 대가로 다른 조건의 불리함을 감수하여야 한다는 점을 인식하는 등 이 사건 각 계약의 주된 내용과 기본적 구조를 충분히 알고 있었으며, 과거에도 통화옵션계약에 의하여 콜옵션 행사에 따른 외화매도의무를 부담함으로써 손실을 입었던 적도 여러 번 있었다.
이와 같은 채권자의 사정을 종합적으로 고려하여 보면 채무자들이 이 사건 각 계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 채권자에게 필요한 만큼 명확히 설명하지 않았다고 보기는 어렵고, 환율 급등시 채권자가 부담하게 될 위험에 관하여 특별히 강조하지 않고 주로 환율의 하락전망 내지 안정적인 변동가능성을 전제하여 상품을 설명하였다는 점만으로 채무자들이 거래행위에 필수적으로 수반되는 위험성에 관한 채권자의 올바른 인식형성을 방해하였다고 보기에도 부족하여, 결국 채무자들이 이 사건 각 계약 체결시 채권자에 대한 설명의무를 위반하였다는 점이 충분히 소명되었다고 할 수 없다.
(4) 적합성 원칙이나 설명의무 위반, 사후적 고객보호의무 등을 이유로 계약을 무효로 보거나, 해지권·이행거절권을 인정할 수 있는지 여부
(가) 지금까지 살핀 바와 같이 채무자들이 적합성 원칙이나 설명의무를 위반하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 각 의무는 은행이 전문가로서 비전문가인 고객의 합리적인 의사결정을 돕는 차원에서 신의칙상 부수적으로 인정되는 성질의 것이다. 그렇다면 계약 체결에 있어 주된 부분에 관하여 쌍방의 의사합치가 있고, 위와 같은 각 의무 위반이 실질적으로 기망에 해당하여 고객이 계약의 내용에 관하여 어떤 착오를 일으켰다고 평가할 수 없는 이상, 위 각 의무 위반을 이유로 손해배상을 구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 부수적 의무 위반이 있다는 사정만으로 계약체결의 과정이 신의칙에 위반하여 계약이 무효라거나 계약 자체의 해지나 이행거절권이 인정될 수는 없다고 봄이 상당하다.
채권자는, 채무자들이 이 사건 각 계약에 규정된 의무 외에도 계약에 잠재된 위험이 실제로 발생한 경우 고객의 손실이 확대되지 않도록 적합한 방안을 진지하게 권유하여야 할 사후적 고객보호의무를 부담한다고 주장하나, 당사자가 계약의 주된 내용을 이해하여 계약이 유효하게 체결된 이상 일반적으로 계약의 부수적 의무로서 그와 같은 내용의 의무가 있음을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그와 같은 의무가 인정된다 하더라도 그 역시 계약에서 직접 도출되는 주된 의무가 아니며 신의칙상의 부수적 의무일 뿐이므로 위와 마찬가지로 보아야 할 것이다.
(나) 나아가 앞에서 살핀 것처럼 채무자들은 채권자에게 계약의 중도청산 방안이나 재구조화를 제안한 바 있었는데, 이와 같은 방안이 이미 반대거래 등을 통한 위험회피 행위를 한 채무자들의 입장과 당시의 환율 상황 등에 비추어 반드시 불합리한 것으로는 보이지 않는다. 그뿐만 아니라 이 사건 각 계약에 따른 채권자의 이행의무의 내용 자체는 계약시에 전 계약기간에 관하여 확정적으로 정해지는 것이고 단지 환율의 변동 및 채무자들의 옵션 행사 여부에 따라 장래에 단위 구간(tranche)별로 구체적인 이행의무의 존부 및 그 범위가 정해지는 것인바, 그와 같은 사정 아래에서 이 사건 각 계약 체결 후에 채무자들이 신의칙에 반하는 작위 또는 부작위로 채권자의 손실을 확대시킨 어떤 행위를 하였다고 볼 소명도 없다.
또한, 이미 살핀 것처럼 이 사건 각 계약의 내용, 환위험회피 행위로 인한 경제적 효과의 본질, 앞으로의 환율 변동 방향과 정도의 불확실성, 이 사건 각 계약의 효력을 유지함으로 인하여 채권자가 입게 되는 손실과 이 사건 각 계약의 효력을 부정함으로 인하여 채무자들이 입게 되는 손실 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 결국 어떻게 보더라도 이 사건 각 계약의 무효나 그에 관한 해지권·이행거절권 등을 인정하여야 할 신의칙상의 필요가 있다고 보기 어렵다.
다. 결론
그러므로 신의칙에 기하여 이 사건 각 계약이 무효라거나 그에 관한 해지권, 계약변경권 또는 이행거절권이 인정된다는 채권자의 주장은 모두 이유 없다.
6. 손해배상채권에 관련한 주장에 대한 판단
채권자는, 채무자들이 이 사건 각 계약 체결에 있어 적합성 원칙이나 설명의무 등을 위반하였으므로 그로 인한 불법행위에 따른 손해배상책임을 채권자에게 부담하며, 그 손해액은 원칙적으로 이 사건 각 계약에 의한 콜옵션 실행 등으로 채권자가 채무자들에게 시장환율보다 낮은 행사환율에 따라 외화를 매도함으로써 발생하게 되는 환손실{=(시장환율-행사환율)×콜옵션 계약금액} 상당액인바, 예비적으로 채권자의 채무자들에 대한 위와 같은 손해배상채권을 피보전권리로 삼아 신청취지와 같은 가처분을 구한다고 주장한다.
그러나 이와 같은 손해배상채권을 피보전권리로 삼아 가처분으로써 마치 이 사건 각 계약이 무효인 것과 같은 상태를 임시로 정하거나 콜옵션 행사의 의사표시를 하는 것 자체 등을 금지할 수 있는지는 의문인 데다가, 채권자의 입장에서 볼 때 채무자들이 채권자에게 적합하지 않은 계약의 체결을 부당하게 권유하면서 그에 관하여 충분한 설명을 하지 않고 환율 급등 이후에도 적절한 조치를 취하지 않은 것으로 여겨지는 주관적 사정이 있고, 설령 그와 같은 각 점에 관하여 채무자들의 조치에 다소 미흡한 면이 있었다 하더라도, 지금까지 살핀 바와 같이 채무자들의 행위가 신의칙상 금융기관으로서 부담하는 고객보호의무를 위반한 것으로서 불법행위를 구성하는 정도에 이르렀다는 점이 충분히 소명되었다고 보기에는 부족하여, 결국 위와 같은 손해배상채권이 채권자가 구하는 가처분을 발령할 만한 피보전권리가 될 수 있다고 보기는 어려우므로, 채권자의 위 예비적 주장도 받아들일 수 없다.
7. 보전의 필요성에 관한 판단
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분으로서, 이러한 가처분이 필요한지는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타 제반 사정을 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다.
그런데 이 사건 기록 및 심문에 의하면, 채권자의 2008. 12. 31. 현재 유동자산이 약 942억 원이고, 유동부채가 약 889억 원이어서 유동비율이 105.9%로 양호하며, 2008. 12. 31. 현재 부채비율도 106.8%로 비교적 높지 않고, 2008년 영업이익은 약 693억 원, 2008년 당기순이익도 파생상품 평가손실을 반영할 경우 약 1억 7,695만 원, 반영하지 않을 경우 약 375억 원에 이르는 점, 2009. 3. 31. 기준으로도 유동자산이 약 1,026억 원, 유동부채가 약 1,118억 원, 유동비율이 91.7%, 부채비율이 106.7%, 1분기 영업이익이 약 79억 원이어서 재무상황이 양호한 점, 채무자들의 콜옵션 계약금액의 합계액은 최대한 월 1,100만 달러 정도인데 이 사건 각 계약 체결 이후 현재에 이르기까지 채권자의 월평균 수출액이 이를 초과하고 있는 점, 회계상 이 사건 각 계약으로 인한 평가손실이 채권자의 2008년도 재무제표에 반영되었는데 2009년 4월경 이후 환율이 하향 안정 추세를 보이고 있음에 비추어 향후 회계상 손실이 더 이상 크게 확대되지 않을 가능성이 있는 점, 채무자들도 이 사건 각 계약에 따라 반대거래 등 위험회피 행위를 하였고 이에 필요한 비용을 부담한 점, 채무자들이 채권자에게 이 사건 각 계약의 중도청산 등을 제안한 바 있었고 이에 따랐을 경우 채권자의 손실이 현재에 비하여 상당히 축소되었을 수도 있는 점, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 계약 체결로써 채권자가 스스로의 판단하에 상당한 정도의 환위험을 적극적으로 인수한 것으로 보아야 하는 점 등의 사정이 나타난다.
위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 가처분으로 이 사건 각 계약의 효력을 정지하여야 할 긴급한 필요가 있다고 보기는 어려워, 가처분신청에 관한 보전의 필요성이 충분히 소명되지 않는다.
8. 결론
그렇다면 이 사건 가처분신청은 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명되지 않으므로 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론이 같아 정당하므로 채권자의 항고는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
판사 이성보(재판장) 손철우 권순호