【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2008. 10. 16. 선고 2008노762 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은, 제1심법원이 피고인의 ‘황금괴’ 밀수출미수행위와 ‘팔라듐괴’ 밀수출미수행위를 구분하지 아니한 채 두 행위에 대하여 각각 관세법 위반죄와 외국환거래법 위반죄가 성립한다고 판단하였음을 전제로, ‘귀금속’ 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법이 관세법의 특별법이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄가 성립할 뿐 관세법 위반죄는 성립하지 않는다는 이유로 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실 중 관세법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
외국환거래법 제28조 제1항 제3호는 같은 법 제17조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위로 신고하고 지급수단·귀금속 또는 증권을 수출 또는 수입한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1항 제6호는 ‘귀금속’이라 함은 ‘금이나 금합금의 지금, 유통되지 아니하는 금화 기타 금을 주재료로 하는 제품 및 가공품’을 말한다고 규정하고 있으므로, 금이나 금합금의 지금에 해당하지 않는 순수한 ‘팔라듐괴’는 외국환거래법에서 규정하고 있는 “귀금속”에 해당하지 않으며, 따라서 외국환거래법이 적용되지 않는 ‘팔라듐괴’의 밀수출미수행위에 대하여는 관세법 제271조 제2항, 제269조 제3항 제1호를 적용하여 처벌하고, 이 경우 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품은 같은 법 제282조 제2항의 규정에 의하여 필요적으로 몰수하여야 한다.
그리고 이 사건 공소장의 기재(특히, 적용법조란에 몰수의 근거규정으로 관세법 제282조 제2항 외에 형법 제48조 제1항을 별도로 기재하고 있는 점)를 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 ‘황금괴’의 밀수출미수행위에 대하여는 외국환거래법 위반죄로, ‘팔라듐괴’의 밀수출미수행위에 대하여는 관세법 위반죄로 각 의율하여 위 각 죄의 상상적 경합범으로 기소한 것이라고 볼 여지도 충분하고, 제1심판결 역시 이 사건 공소사실의 기재를 위와 같이 이해하여 각 벌금형을 선택한 후 형이 더 중한 외국환거래법 위반죄에서 정한 형으로 피고인의 처단형을 정한 것으로 보이므로, 원심으로서는 석명을 통하여 이 사건 공소사실 및 이에 적용될 적용법조를 미리 특정한 후 판단에 나아갔어야 할 것이다.
그럼에도 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘팔라듐괴’ 밀수출미수행위로 인한 관세법 위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 나아가 필요적으로 몰수하여야 할 ‘팔라듐괴’(증 제3 내지 10호)를 몰수하지 않고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 외국환거래법상 귀금속의 정의에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 공소사실 및 제1심판결의 취지를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
그리고 이 사건에서 원심판결 중 ‘팔라듐괴’의 밀수출미수행위로 인한 외국환거래법 위반의 점에 대한 유죄 부분과 관세법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상, 그와 상상적 경합관계에 있는 ‘황금괴’의 밀수출미수행위로 인한 ‘외국환거래법 위반의 점’에 대한 유죄 부분 또한 함께 파기하기로 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환