【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
안재욱(기소), 이한별(공판)
【변 호 인】
변호사 김희수(국선)
【원심판결】
춘천지방법원 2017. 6. 20. 선고 2017고단218, 313(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
압수된 증 제3호를 몰수한다.
피고인으로부터 853,000원을 추징한다.
이 사건 공소사실 중 러미라 제공·투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 1년, 몰수, 추징)은 너무 무거워 부당하다.
2. 직권 판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로(형사소송법 제310조), 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 등 참조). 한편, 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, [2017고단218] 사건의 각 공소사실은 모두 실체적 경합범 관계에 있으므로 각 공소사실에 관하여 보강증거가 있어야만 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.
원심은 [2017고단218] 사건의 각 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 ① 피고인의 법정진술, ② 공소외 1에 대한 검찰 진술조서, ③ 수사보고(○○거래내역 첨부), 거래내역서, ④ 압수조서, 압수목록, 압수물사진, ⑤ 감정의뢰회보서, 마약감정서, ⑥ 수사보고(추징금 산정보고)를 들고 있으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 공소사실 중 러미라 제공·투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없다고 봄이 타당하다.
가. 공소외 1이 검찰에서 피고인에게 러미라 1,000정을 건네주었다고 진술하였으나, 피고인이 수사기관에서 처음에는 2016년 11월 초순 러미라 1,000정을 한 번에 약 25정씩 40회에 걸쳐 복용하여 전부 투약하였다고 진술하였다가, 나중에는 2016년 9월 중순경 러미라 중 일부를 공소외 2에게 제공하고 남은 러미라를 25회에 걸쳐 투약하였다고 진술하는 등 러미라 투약 시기·횟수에 관한 피고인의 자백이 불분명한 점에 비추어 공소외 1의 위 진술이 피고인의 각 범행에 대한 보강증거가 된다고 볼 수 없다.
나. 내사보고(사건외 공소외 1 휴대전화 디지털 분석자료)에 따르면 공소외 2가 2017. 2. 1. 공소외 1에게 “며칠 전 (러미라) 십오 개 얻음 피고인한테”라는 메시지를 전송한 사실이 인정되나, 위 메시지 전송 시점과 이 사건 공소사실에 기재된 러미라 제공 시점이 일치하지 않는 점에 비추어 위 증거가 피고인의 각 범행에 대한 보강증거가 된다고 볼 수도 없다.
따라서 위 각 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결 부분에는 자백의 보강법칙에 관한 형사소송법 제310조를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 위 각 부분에 해당하는 죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 이상 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실란 제3면 제10행부터 제4면 제7행까지(4. 러미라 제공범행 부분과 5. 러미라 투약범행 부분)를 삭제하고, [2017고단313]에 관한 증거의 요지란에 “수사보고(추징금 산정)”를 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 수수 및 투약의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(러미라 수수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 나목, 제3조 제10호(흡연 목적 대마 소지 및 대마 흡연의 점), 각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(필로폰 수수 범행 350,000원, 러미라 수수 범행 500,000원, 대마 1회 흡연 범행 3,000원, 합계 853,000원을 추징함.)
【양형의 이유】
피고인이 2015. 6. 3. 동종 범행인 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받은 것을 비롯하여 마약 관련 범행으로 4회에 걸쳐 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 동종 범행으로 인한 누범 기간 중 또 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인이 이 사건 공소사실을 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 수사기관의 마약사범 검거에 적극 협조하여 마약사범을 검거하도록 한 공적이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정 등을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 이 부분 공소사실
가. 러미라 제공범행
1) 피고인은 2016년 9월 중순 17:00경 원주시 △△동에 있는 ‘□□게임장’ 앞 노상에 주차된 피고인의 (차량등록번호 생략) 비스토 승용차 내에서, 공소외 2로부터 기름값 명목으로 5만 원을 받고 러미라 약 130정이 들어있는 편지봉투를 교부하였다.
2) 피고인은 2016년 9월 하순 15:00경 위 게임장에 있는 흡연실 내에서, 공소외 2에게 목욕비 등 명목으로 5만 원을 받고 러미라 약 130정이 들어있는 편지봉투를 교부하였다.
3) 피고인은 2016년 10월 초순 15:00경 위 게임장에 있는 흡연실 내에서, 공소외 2에게 무상으로 러미라 약 130정이 들어있는 편지봉투를 교부하였다.
이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 3회에 걸쳐 공소외 2에게 향정신성의약품인 러미라를 제공하였다.
나. 러미라 투약범행
1) 피고인은 위 가의 1) 항과 같은 일시 및 장소에서, 러미라 약 25정을 물과 함께 복용하였다.
2) 피고인은 2016년 11월 중순 15:00경 원주시 ◇◇동에 있는 ‘☆☆’ 공연장 매점 앞에 주차된 피고인의 위 비스토 차량 내에서, 러미라 약 25정을 물과 함께 복용하였다.
이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2회에 걸쳐 향정신성의약품인 러미라를 투약하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 위 ‘2. 직권 판단’ 부분 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 정성균(재판장) 오에스더 문지용