【원고, 상고인】
제주양씨소쇄원종중 (소송대리인 변호사 양동관외 1인)
【피고, 피상고인】
문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)
【원심판결】
대전고법 2009. 12. 24. 선고 2009누1301 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 소외인이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 대표권 흠결의 보정에 관한 석명의무위반 및 심리미진 주장에 대하여
기록에 의하면, 원고 종중의 대표자 자격에 관하여는 원심에서 충분히 심리가 이루어졌음을 알 수 있고, 이 사건과 같이 원고 종중의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 피고의 항변으로 소송의 쟁점이 되어 원심에서 당사자들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 그에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지게 된 경우라면, 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 되는 것이지 이러한 경우에까지 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명한다거나 원고 종중에 대표자 표시정정을 촉구할 의무가 법원에 있다고는 할 수 없으므로( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다15738 판결 등 참조), 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 보정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
2. 종중 대표자 선임과 종중총회 소집절차에 관한 법리오해 및 심리미진 주장에 대하여
원심은 채택증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1993. 1. 14.경 제정된 규약은 종손을 대표로 한다고 정하고 있으나 종중원의 자격을 당대의 종손과 10촌 이내의 유복지친으로 제한하고 있어 종중의 본질에 반하여 무효일 뿐더러, 원고의 1993. 1. 4.자, 1993. 1. 14.자, 2009. 12. 1.자 및 2009. 12. 2.자 각 종중총회는 적법한 소집절차를 거치지 아니한 채 개최된 것이어서 위 각 종중총회에서 한 결의는 효력이 없다는 등의 이유로, 원고의 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종중 대표자 선임과 종중총회 소집절차에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.
한편, 상고이유에서 들고 있는 사정만으로는 종손을 원고 종중의 대표자로 선임하는 관례가 존재한다거나 1993. 1. 4.자 종중총회가 정기총회로서 별도의 소집절차를 필요로 하지 아니한다는 점을 인정하기 부족하고 기록상 달리 이를 인정할 만한 자료도 발견되지 아니한다. 이 부분 상고이유는 모두 이유 없다.
3. 신뢰보호의 원칙 위반 주장에 대하여
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다71318 판결 등 참조), 행정청의 행위에 대한 신뢰보호 원칙의 적용대상이 아니라고 할 것이다( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두3957 판결 참조). 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 민사소송법 제108조, 제107조 제2항을 적용하여 상고를 제기한 소외인의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수