【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
전국버스운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 정재호)
【원심판결】
부산고법 2008. 9. 18. 선고 2007나18515 판결
【주 문】
원심판결 중 일실수입에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 과실상계의 적정 여부에 관하여
불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003다54599 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고는 보이지 아니하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 일실수입의 산정에 관하여
원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고로 인한 원고의 노동능력 상실의 정도를 밝히기 위하여는 기왕에 존재하고 있던 청각장해 등과 이 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 청각장해 등으로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하여야 할 것인데, 원고는 2005. 9. 15. 제1심법원에 정형외과 및 신경외과 부분에 관한 신체감정을 신청하였고, 제1심법원의 동아대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 신경외과 부분에 해당하는 문제가 없다는 결과가 나오자 2006. 7. 11. 정신과 및 이비인후과 부분에 대한 신체재감정신청을 하였으며, 2007. 5. 18. 돌연히 원고의 기왕증은 이 사건 사고로 인한 노동능력 상실과는 무관하다고 주장하며 위 신체재감정신청을 철회하였고, 이후 제1심법원 및 원심법원의 여러 번에 걸친 신체감정 촉구에도 지속적으로 불응하였으므로, 일실수입 산정의 전제가 되는 노동능력 상실 정도에 관한 입증이 부족하다고 볼 수밖에 없다는 이유로 원고의 일실수입 상당의 손해배상 청구를 배척하였다.
그러나 이러한 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
피해자가 기왕의 장해로 인하여 이미 노동능력의 일부를 잃고 있는 경우 당해 사고로 인한 노동능력 상실의 정도를 산정하기 위하여는 기왕에 있던 장해와 당해 사건 사고로 인한 장해를 합하여 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하는 방법에 의할 것이다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다20730 판결 등 참조). 그리고 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 한다. 또한 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식·경험을 이용하는 것에 불과하며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 여러 조건과 경험칙에 비추어 법관이 규범적으로 결정하여야 한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 이 사건 기록에 의하면, 원고는 이 사건 사고 당시 7세 10개월의 여자 어린이로서, 생후 6개월 정도가 경과한 1994. 2. 7.경 홍역을 앓아 양쪽 귀의 청력이 약화되었고, 1995년 8월경 부산백병원에서 청력검사를 받은 결과 양쪽 귀의 청력장해가 발견되었으며 원고의 언어발달의 지연은 청력장해 때문인 것으로 판정된 사실, 원고는 2000년 6월경 부산구화학교에서 청각 및 조음장애 극복을 위한 언어치료를 받았고, 같은 해 11. 22.경 청력이 좌측 92dB, 우측 90dB로서 청각장해 2급으로 등록된 사실, 원고는 이러한 기왕의 장해가 있는 상태에서 2001. 7. 5. 이 사건 사고를 당하였는데, 제1심법원의 동아대학병원장에 대한 신체감정촉탁결과(정형외과 부분)는 원고가 이 사건 사고로 인하여 우견관절 운동장해로 23%, 우상완 단축으로 20%의 노동능력을 영구적으로 상실한 것으로 나타난 사실 등을 알 수 있다.
따라서 원심으로서는 앞서 열거한 바와 같은 원고의 연령, 교육 정도 및 신체기능장애 정도 등 원고의 제조건과 경험칙에 비추어 위와 같은 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 결정하거나, 이를 결정할 만한 원고의 여러 조건 등이 충분히 심리되지 않았다면 이에 관하여 더 심리를 한 다음 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 결정한 후, 기왕에 존재하고 있던 장해와 이 사건 사고로 인한 장해를 합하여 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하는 방법으로 이 사건 사고로 인한 원고의 노동능력상실의 정도를 산정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 신체감정 촉구에 불응하였다는 이유만으로 원고의 일실수입 상당의 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 기왕증이 있는 경우의 일실수입의 산정 및 노동능력상실률에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)