【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
임예진
【변 호 인】
법무법인 이룸 담당 변호사 양범석
【원심판결】
수원지방법원 안양지원 2011. 8. 10. 선고 2010고단1480 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인(범인도피교사의 점)
피고인이 이 사건 당시 운전한 사실을 부인하자 동거녀인 공소외 1이 나서서 본인이 운전했다고 말한 것으로 피고인이 공소외 1로 하여금 허위진술을 하도록 부탁하지 않았으므로, 범인도피교사죄에 관하여 유죄로 인정한 원심에는 사실오인의 위법이 있다(피고인은 변론종결 후인 2011. 12. 16. 새로 제출한 항소이유서에서 이 사건 공소사실을 모두 인정한다고 하였으나, 위 항소이유서에서 피고인이 이 사건 당시 공소외 1에게 범인도피를 교사하지 않았는데 공소외 1이 스스로 수사기관에 자신이 운전한 것처럼 진술하여 결과적으로 범인도피교사범행을 저지르게 된 것이라고도 주장하고 있으므로, 위 사실오인의 주장을 명백하게 철회하였다고 보기 어렵다).
나. 양형부당
원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 형사소송법 제63조는 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 원심법원은 공소장에 기재된 주거인 “안양시 만안구 석수동 (상세주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 주소지’라고 한다)”로 공소장부본 및 국선변호인선정고지서 등을 송달하였고, 이후 이 사건 주소지로 각 피고인소환장, 국선변호인선정결정서를 송달하였으나 각 폐문부재로 반송되자, 피고인의 전화번호( 전화번호 1 생략)로 연락을 시도하였는데 위 전화번호가 수신정지되어 있었던 사실, 이후 원심법원은 피고인에 대하여 구속영장을 발부하였고, 위 구속영장이 유효기간 만료로 반환되자 2011. 1. 20. 이 사건 주소지를 관할하는 안양만안경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데 2011. 2. 16. 위 경찰서장으로부터 「이 사건 주소지를 수 회 방문한바 피고인은 어머니와 아들과 함께 지하 1호에 거주하고 있었으나 최근 3 ~ 4개월 전부터 이 사건 주소지에 오지 않고 있다고 함」이라는 취지의 회신을 받은 사실, 한편, 피고인은 수사기관에서 직장 주소를 “서울시 금천구 시흥5동 (상세주소 2 생략), 3층”, “서울시 금천구 시흥5동 (상세주소 3 생략)”이라고 각 진술하였고(수사기록 제20, 97면), 수사기관이 작성한 수사보고서에 피고인의 어머니인 공소외 2의 전화번호가 “ (전화번호 2 생략)”이라고 기재되어 있는 사실, 그런데 원심법원은 위 각 직장 주소지로는 송달하여 보지 아니함은 물론, 위 직장 주소지에 대한 소재탐지촉탁도 하지 아니하였으며, 피고인의 어머니의 전화번호로 연락하여 피고인이 송달받을 장소를 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 2011. 5. 31. 피고인에 대한 피고인소환장 및 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명한 사실, 그 후 원심은 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 상태에서 재판절차를 진행하고 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공시송달 명령을 하기에 앞서 피고인의 각 직장 주소지로 송달을 실시하여 보거나 피고인의 어머니의 전화번호로 연락하는 등의 조치를 취하여 피고인이 송달받을 장소를 찾아보는 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배되고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.
다만, 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단 대상이 되므로 아래에서 따로 살펴보기로 한다.
나. 사실오인 주장에 관한 판단
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 수사기관에서 “ 공소외 1에게 제가 이번 주취적발로 처벌될 것이 두려워서 이와 같이 거짓으로 진술하도록 부탁했습니다. 저를 위해 거짓진술한 공소외 1에게도 정말 미안한 마음입니다. 제가 먼저 공소외 1에게 거짓진술을 부탁했고 이에 저를 걱정하던 공소외 1도 제 말대로 하자고 하였습니다”라고 진술한 점(수사기록 제102, 103면), 공소외 1도 수사기관에서 “피고인의 요청에 의해 거짓진술을 하게 되었습니다. 피고인이 저에게 자신이 음주운전으로 처벌되는 것이 걱정된다며 경찰에서 조사를 받을 때 피고인이 운전하지 않은 것처럼 거짓으로 진술하도록 하였고 이에 측은한 마음이 들었던 저는 피고인의 요청에 따라 그렇게 거짓으로 진술하였습니다”라고 진술한 점(수사기록 제109면) 등에 제반사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1로 하여금 허위진술을 하도록 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로교통법’이라고만 한다) 제148조의2 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항(범인도피교사의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형에 경합범 가중]
【양형이유】
피고인이 도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄 등으로 수차례 처벌받은 전력이 있고, 특히 2009. 9. 4. 도로교통법위반(무면허운전)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 집행유예기간 중임에도 불구하고 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인은 자동차운전면허 없이 음주운전을 함에 그치지 아니하고 공소외 1에게 범인도피를 교사하여 그 죄질이 좋지 아니한 점, 기타 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 안호봉(재판장) 한소희 민희진