【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 권영훈
【원심판결】
수원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노4573 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 화성시 자생식물원 조성공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 감리업체인 공소외 1 주식회사의 책임감리원인 피고인이, 이 사건 공사를 감독하는 화성시 농업기술센터(이하 ‘농업기술센터’라 한다)의 담당공무원 공소외 2와 공모하여, 이 사건 공사의 1차분 공사가 완료되지 않았는데도 마치 완료된 것처럼 허위 내용의 준공검사조서(이하 ‘이 사건 준공검사조서’라 한다)를 작성한 다음 이를 공소외 1 주식회사 명의의 준공검사결과보고 기안문서(이하 ‘이 사건 검사결과보고서’라 한다)에 첨부하여 공소외 2에게 제출하고, 공소외 2는 이를 접수하여 서명한 후 농업기술센터의 담당과장 및 소장의 결재를 받아 사무실에 비치함으로써, 감리대행업무와 관련하여 공무상 작성되는 공문서인 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 것이다.
2. 제1심은, 이 사건 준공검사조서에는 공무원 신분이 없는 공소외 1 주식회사 소속 감리원들만이 작성자로 되어 있을 뿐 공무원인 공소외 2의 이름은 없으며 이 사건 준공검사조서가 첨부된 이 사건 검사결과보고서에 공소외 2가 공람·결재의 서명을 하였지만 그러한 사정만으로 공소외 2를 이 사건 준공검사조서의 작성자라고 평가하기는 어려우므로 이 사건 준공검사조서는 사문서에 불과하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였고, 원심은 기록에 비추어 제1심의 조치가 수긍된다는 이유로 이를 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제67조에 의하면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대방에 의하여 계약의 전부 또는 일부의 이행이 완료되면 이를 직접 검사하거나 소속 공무원 등에게 위임하여 검사하되, 책임감리 대상 공사계약 또는 검사에 전문적 지식이나 기술이 필요한 계약인 경우에는 전문기관에 위임하여 이를 검사하게 할 수 있고, 이에 따라 검사를 하는 자는 검사조서를 작성하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 전문기관으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그 결과를 문서로 통보받아 이를 확인하도록 되어 있는바, 이러한 규정 내용에 비추어, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성·보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다.
적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 화성시의 자생식물원 조성사업과 관련하여 그 산하 농업기술센터가 발주처로서 인천지방조달청을 통하여 ○○종합건설 등과 이 사건 공사의 도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을, 공소외 1 주식회사와 그 전면책임감리에 관한 기술용역계약(이하 ‘이 사건 감리계약’이라 한다)을 체결한 다음 위 각 계약의 이행에 관한 사무를 관장한 사실, 농업기술센터는 이 사건 공사 중 1차분 공사에 대한 준공검사원이 ○○종합건설로부터 접수되자 이 사건 감리계약에 따라 공소외 1 주식회사에게 그 준공검사를 위임하여 수행하게 한 사실, 그런데 공소외 1 주식회사의 책임감리원으로 그 준공검사 업무를 담당한 피고인과 농업기술센터 소속 담당공무원으로 그 준공검사에 입회한 공소외 2는 1차분 공사가 아직 완료되지 않은 사실을 확인하였음에도 이를 준공된 것으로 처리하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 그 공사가 완료된 것처럼 허위 내용의 이 사건 준공검사조서를 작성한 다음 이를 공소외 1 주식회사 명의로 작성한 이 사건 검사결과보고서에 첨부하여 농업기술센터에 제출한 사실, 이를 접수한 농업기술센터에서는 이 사건 검사결과보고서에 공람·결재란과 전결란을 만든 다음 담당계장 공소외 2와 담당과장 공소외 3이 공람·결재란에 차례로 서명하고 이어 그 허위의 정을 모르는 소장 공소외 4가 전결란에 최종 서명함으로써 그 준공검사결과를 승인한 사실, 한편 그 준공검사결과의 내용은 이 사건 검사결과보고서에는 전혀 기재되지 않고 그 첨부문서인 이 사건 준공검사조서에만 포함되어 있었던 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 위 법률의 관련규정에 비추어 살펴보면, 농업기술센터는 위 법률이 적용되는 이 사건 도급계약의 계약담당자로서 그 적절한 이행을 확보하기 위하여 전문기관인 공소외 1 주식회사와 이 사건 감리계약을 체결한 다음 이에 기하여 그 소관 직무인 1차 준공검사를 공소외 1 주식회사에게 위임하여 수행하게 하고 이에 따라 공소외 1 주식회사가 이 사건 준공검사조서로 작성·보고한 준공검사결과를 그 전결권자인 소장의 결재를 통하여 승인하였던 것이므로(위 결재는 형식상 이 사건 검사결과보고서에 이루어졌지만 실질적으로는 그 첨부문서로서 준공검사결과를 담고 있는 이 사건 준공검사조서에 대한 것이라고 보아야 한다), 결국 위와 같이 결재된 이 사건 준공검사조서는 농업기술센터의 소장이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다.
그리고, 위와 같은 결재로써 공문서가 되는 이 사건 준공검사조서의 경우 직무상 그 작성권한이 있는 농업기술센터 소장만이 허위공문서작성죄의 주체가 되고 그 직무를 보조하는 지위에 있는 공무원 공소외 2는 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나, 공소외 2는 피고인과 공모하여 그로 하여금 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성·제출하게 하고 그에 관하여 준공검사에 입회한 담당자로서 그 진정성을 확인한다는 의미로 결재한 다음 담당과장을 통해 그 허위의 정을 모르는 소장에게 이를 제출하여 결재하게 함으로써 이 사건 준공검사조서를 허위의 공문서로 완성하였던 것이므로 허위공문서작성죄의 간접정범으로서 죄책을 지게 되고, 그와 공모한 피고인도 공무원의 신분을 가지는지 여부와 관계없이 그 간접정범의 공범으로서 죄책을 면할 수 없다.
한편 이 사건 공소장의 전체적인 내용에 비추어, 검사는 공무원인 공소외 2가 위와 같은 간접정범이 아니라 그 범죄를 직접 실행한 정범에 해당한다는 전제 아래 그에 대한 공범으로 피고인을 기소한 것으로 보이나, 이 사건 공소사실에는 위와 같은 간접정범 형태의 객관적 사실이 이미 적시되어 있을 뿐 아니라 농업기술센터 소장이 그 허위의 정을 몰랐다는 주관적 사실도 내포되어 있다고 볼 수 있으며, 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 것이므로, 공소장변경절차 없이 피고인을 위와 같은 간접정범의 공범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다.
그런데도 원심은 이 사건 준공검사조서가 공문서에 해당되지 않는다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 허위공문서작성죄의 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영