【신청인, 재항고인】
【피신청인, 상대방】
국토해양부장관 외 1인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 홍성칠 외 3인)
【피신청인】
국토해양부장관의 보조참가인 한국수자원공사 (소송대리인 법무법인 율촌 외 5인)
【원심결정】
서울고법 2010. 6. 25.자 2010루121 결정
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 정부기본계획과 관련된 재항고이유에 대하여
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결, 대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’(이하 ‘이 사건 정부기본계획’이라고 한다)은 한강, 낙동강, 금강, 영산강 등 4대강 정비사업의 목표로서 ‘기후변화 대비, 자연과 인간의 공생, 국토 재창조, 지역균형발전과 녹색성장 기반 구축’ 등을 제시하고, 그 사업을 4대강 본류에서 시행하는 ‘본 사업’, 섬진강과 주요 지류 국가하천에서 시행하는 ‘직접 연계사업’, 수변경관 등을 활용하는 ‘연계사업’으로 구분하는 한편, 정책방향으로 ‘기후변화에 능동적인 대처, 수자원 확보의 다변화, 신개념 하도관리 및 지역맞춤형 대책 적용, 하천공간을 자연과 인간이 어우러진 복합공간으로 적극 활용, 수질개선 및 하천생태계 건강성 회복’ 등 5가지를 설정함과 아울러, 이에 따른 과제별 추진계획, 소요재원과 연차별 투자 등 투자계획, 보상·준설토 처리·환경평가·공사 중 환경영향 관리 등 사업시행 방안 등을 밝힌 것이고, 국토해양부장관 소속 ‘4대강 살리기 추진본부’가 2009. 8. 24. 발간·배포한 ‘4대강 살리기 마스터플랜 최종보고서’는 이 사건 정부기본계획과 관련하여 ‘물 관리의 현황과 정책방향, 과제별 추진계획, 강별 추진계획, 투자계획, 사업시행방안, 향후 계획’ 등에 관한 구체적 설명과 자료를 담은 것으로서, 그 내용이 설계·시공 등 과정에서 조정될 수 있는 것임을 알 수 있다.
그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 이 사건 정부기본계획 등은 4대강 정비사업과 그 주변 지역의 관련 사업을 체계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’(그 중 한강 부분을 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 기본방향을 제시하는 계획으로서, 이는 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이어서 행정처분에 해당하지 아니한다.
이 사건 정부기본계획이 행정처분에 해당하지 아니하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 정부기본계획의 처분성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 이 사건 사업의 실시계획승인 등과 관련된 재항고이유에 대하여
가. 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 ( 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정, 대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정 등 참조). 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 등 참조).
원심은 이 사건 사업구간에 편입되는 팔당지역 농지 대부분이 국가 소유의 하천부지이고, 유기농업에 종사하는 재항고인들 대부분은 국가로부터 하천점용허가를 받아 경작을 해온 점, 위 점용허가의 부관에 따라 허가를 한 행정청은 공익상 또는 법령이 정하는 바에 의하거나 하천정비사업을 시행하는 경우 허가변경·취소 등을 할 수 있는 점, 팔당지역 3개 시·군의 총 유기농지 면적은 약 600만㎡인데, 그 중 이 사건 사업에 편입되는 면적이 약 18만㎡로 전체의 약 3%에 불과한 점, 수용으로 인한 권리의 상실에 대해서는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 등의 관계 법령에 따라 손실보상을 하게 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 재항고인들 중 환경영향평가대상지역 및 근접 지역에 거주하거나 소유권 기타 권리를 가지고 있는 사람들이 이 사건 사업으로 인하여 토지 소유권 기타 권리를 수용당하고 이로 인하여 정착지를 떠나 타지로 이주를 해야 하며 더 이상 농사를 지을 수 없게 되고 팔당지역의 유기농업이 사실상 해체될 위기에 처하게 된다고 하더라도 그러한 손해는 금전으로 보상할 수 있는 손해일 뿐 아니라, 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기가 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유·무형의 손해에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 ‘회복하기 어려운 손해’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되고 ( 대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정 등 참조), ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 그 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있으며( 대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정 등 참조), 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다( 대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정 등 참조).
그런데 이 부분 재항고 이유는, 원심이 이 사건 사업에 따른 수질오염, 침수, 생태계 파괴 등으로 인한 손해 발생의 우려에 관한 소명이 부족하다는 이유로 이 사건 효력정지 신청을 기각한 데 대하여, 정부기본계획을 제외한 원심결정의 신청취지 및 항고취지란 기재의 이 사건 각 처분의 적법성을 다투는 취지이거나 손해 발생의 우려에 관하여 사실심의 전권 사항인 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 취지의 것에 불과하므로 적법한 재항고이유라고 볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 신청인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 판시 2.의 나.항에 대하여 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였고, 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 민일영의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
4. 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견
가. 재항고이유의 적법 여부
(1) 다수의견은 정부기본계획과 관련된 부분, 수용으로 인한 손해가 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당하는지 여부에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 재항고이유에 대하여 위와 같이 ‘이 사건 각 처분의 적법성을 다투는 취지이거나 손해 발생의 우려에 관하여 사실심의 전권 사항인 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 취지의 것에 불과하므로 적법한 재항고이유라고 볼 수 없다’고 판단하였으나, 이러한 다수의견의 입장에는 아래와 같은 이유로 동의할 수 없다.
(2) 행정소송법 제8조 제2항에 따라 행정소송에도 준용되는 민사소송법 제442조는 “항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.”고 규정하고 있다.
재항고인들은 재항고이유서 여러 곳에서 효력정지 요건의 해석에 관한 원심결정의 법리오해 위법을 반복하여 지적하면서, 특히 여러 가지 측면에서 특수성을 띠고 있는 환경문제가 포함된 이 사건의 규모와 성격, 직·간접적 파급효과 등을 고려할 때 효력정지 요건 충족 여부와 관련하여 ‘회복하기 어려운 손해’ 및 ‘긴급한 필요’의 의미를 종래와 다르게 해석하여야 한다거나, 그렇지 않다고 하더라도 소명책임과 관련된 소명의 정도를 완화하여야 한다는 취지의 법리오해 주장(재항고이유서 제2쪽, 제4쪽, 제30쪽, 제43쪽 등)을 분명히 하면서 이와 아울러 원심결정의 여러 문제점을 지적하고 있다.
(3) 그렇다면 대법원으로서는 재항고인들이 주장하는 재항고이유의 당부에 관하여 나아가 판단함이 마땅하다. 반대의견에서는 원심의 판단 중 판시 2.의 나.항에 기재된 이 사건 사업의 실시계획승인 등(이하 반대의견에서는 ‘이 사건 하천공사시행계획 등’이라고 한다)에 대한 효력정지에 관한 부분에 아래와 같은 이유로 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 생각한다.
나. 이 사건 하천공사시행계획 등에 대한 효력정지 신청의 당부
(1) 헌법 제1조는 대한민국이 민주공화국임을 선언하면서, 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하여 국민주권의 원리를 헌법의 이념으로 천명하고 있다. 따라서 헌법의 이념상 국가권력의 정당성은 국민에게 있고, 국가의 모든 통치권의 행사도 궁극적으로는 국민의 의사에 의하여 정당화된다고 할 수 있다. 더 나아가 헌법은 국민주권의 이념을 실현하기 위하여 대의민주주의를 채택하면서 주권의 귀속 주체인 국민의 자유와 권리를 헌법적 차원에서 보장하고, 자유민주주의와 법치주의를 헌법상 기본원리로 삼고 있다. 이와 같이 헌법이 법치주의를 국가의 질서 내지 구조적 원리로서 헌법상 기본원리로 삼고 있는 만큼, 국민의 자유·정의·평등을 실현하기 위해서는 법의 지배 내지 법우선의 원칙에 따라 모든 국가작용은 법에 따라야 함은 물론이고, 국가가 그 법을 집행함에 있어서는 합법성, 법적 안정성과 함께 정당성 및 합목적성을 갖추어야만 비로소 실질적인 법치주의를 실현할 수 있다고 할 것이다.
특히 헌법은 국가작용 중에서도 무엇보다 국민생활과 밀접하게 관련되어 있는 행정작용이 언제나 법률에 근거를 두고 공평하게 행하여지게 함으로써 행정권을 적절하게 통제하고 법치주의의 실질적인 내용을 구현하려고 하고 있다. 이와 같이 법치주의의 핵심인 법치행정(法治行政)의 이념을 실현하기 위해서는 행정에 대한 법의 지배 원칙에 따라 행정권을 행사하여야 하며, 또한 행정권에 의하여 국민의 권익이 침해받거나 받을 우려가 있는 경우에는 이에 대한 효과적인 권리구제 내지 행정통제 제도가 보장되어야 한다.
한편 헌법은 제35조 제1항에서 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”고 규정함으로써 환경권(環境權)을 헌법상 보장되는 기본권의 하나로 천명함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있다. 또한 “환경권의 행사와 내용에 관하여는 법률로 정한다.”고 규정한 헌법 제35조 제2항에 따라 제정된 우리 환경정책기본법은 제2조를 통해 국가, 지방자치단체 등은 환경을 보다 양호한 상태로 유지, 조성하도록 노력하고, 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 하며, 지구의 환경상 위해를 예방하기 위한 공동의 노력을 강구함으로써, 현재의 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 향유할 수 있게 함과 동시에 미래의 세대에 계승될 수 있도록 함을 위 법의 기본이념으로 삼고 있다.
이러한 환경권은 근대 초기부터 등장한 기본권이 아니라 현대 산업사회가 급속도로 발전하면서 자연의 훼손, 공해 및 환경오염, 주거·생활환경의 악화 문제가 인간의 생존을 위협하는 심각한 문제로 대두함에 따라 새롭게 인식되면서 논의·발전된 것이다. 이에 따라 세계 각국은 자국 실정에 맞게 환경권의 개념을 도입하여 환경보전을 위하여 노력하고 있는데, 우리나라의 경우에는 1963년에 제정된 공해방지법, 1977년에 제정된 환경보전법을 거쳐 1980년에 개정된 헌법에서 국가의 환경보전의무 등을 명시적으로 규정함으로써 환경에 대한 헌법적 수준의 보장을 실시하고 있다.
한편 환경문제는 문제의 발생과 이로 인한 영향이 현실로 나타나기까지 상당한 시차가 존재하고, 어느 정도의 환경악화는 환경이 갖는 자체 정화능력에 의하여 쉽게 원상회복될 수 있지만 그 자체 정화능력을 초과하는 경우에는 환경악화가 가속화될 뿐만 아니라 심한 경우에는 원상회복이 어렵거나 불가능하게 되는 시차성(時差性), 탄력성(彈力性) 및 비가역성(非可逆性) 등과 같은 특성을 가진다.
따라서 환경문제가 포함된 이 사건을 처리함에 있어서는 이러한 특성을 충분히 고려함으로써 현재의 잘못된 정책으로 인하여 이 사건 사업지역 인근에 거주하거나 한강을 상수원으로 삼는 재항고인들뿐만이 아닌 미래의 세대인 우리들 자손의 중요한 삶의 터전이 될 환경이 오염되거나 훼손되지 아니하도록 각별한 주의를 기울일 필요가 있다. 이러한 여러 사정을 염두에 두고 이 사건 하천공사시행계획 등에 대한 효력정지 신청의 당부에 관하여 본다.
(2) 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는 것이고, ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하므로( 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정, 대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정 등 참조), 먼저 본안청구의 승소가능성의 정도에 관하여 살펴본 다음, 여기에 나머지 고려사항들을 보태어 볼 때 이 사건 하천공사시행계획 등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부를 살펴보기로 한다.
(3) 본안청구의 승소가능성의 정도
(가) 정당한 이익형량 여부
행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때에 비교적 광범위한 형성의 자유를 갖지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정할 때에 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에 그 행정계획결정은 형량에 흠이 있어 위법하다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결 등 참조).
이 사건 하천공사시행계획 등은 하천법 제78조 제3항 또는 한국수자원공사법 제24조 제2항에 의하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항에 따른 사업인정으로 의제된다. 따라서 행정주체가 사업인정처분을 하려고 할 때에도 그 사업에 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 대하여 사업인정처분에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하며, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.
특히 이 사건 하천공사시행계획 등과 같이 고도의 전문적·기술적인 조사·심의 및 판단에 기초하여 결정된 행정계획 등에 대하여 취소소송이 제기되어 행정청이 공익을 포함한 관련자들의 이익을 정당하게 비교·교량하였는지 여부가 다투어지는 경우에는, 그 이익형량에 관한 자료의 대부분을 행정청 측에서 보유하고 있는 반면 재항고인들로서는 그 자료를 구하기가 대단히 어렵다는 사정을 충분히 고려하여야 한다. 따라서 재항고인 측에서 이익형량에 흠이 있다고 의심할 만한 사유를 구체적으로 주장하면서 이를 뒷받침하는 단서를 제시하고 있는 이상, 행정청 측에서 상당한 근거와 자료를 제시하여 관련자들의 이익이 정당하게 비교·교량되었다는 점을 해명할 필요가 있고, 행정청이 이러한 해명을 다하지 아니할 때에는 이익형량에 흠이 있는 것으로 사실상 추인된다고 보아야 한다.
그런데 이 사건의 경우에는 다음과 같은 점들을 종합하여 보면, 재항고인 측에서 상대방들이 이 사건 하천공사시행계획 등을 입안·결정할 때에 관련자들의 이익을 정당하게 비교·교량하지 아니하였다고 의심할 만한 사유들을 구체적으로 주장하면서 이를 뒷받침하는 단서들을 제시하고 있는 반면, 상대방 측에서는 관련자들의 이익이 정당하게 비교·교량되었다는 점을 충분히 해명하지 못하고 있어, 이 사건 하천공사시행계획 등은 형량에 흠이 있어 위법하다고 볼 여지가 많다고 생각한다.
(나) 상위계획과의 정합성 결여
1) 하천법 제24조 제7항은 유역종합치수계획은 수자원장기종합계획의 범위 안에서 수립되어야 하며 하천기본계획의 기본이 된다고 규정하고, 하천법 제27조 제2항은 하천공사시행계획은 하천기본계획의 범위 안에서 수립되어야 한다고 규정하고 있으므로, 하천공사는 하천기본계획은 물론 유역종합치수계획, 나아가 수자원장기종합계획의 범위 안에서 시행되어야 한다.
2) 그런데 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가) 이 사건 사업은 남한강에 높이 6m 내지 8m(이포보의 가동보 부분은 3m)의 보 3개를 설치하고 대규모로 하도를 준설하는 것 등을 내용으로 한다.
나) 그러나 수자원장기종합계획(2006～2020)에서 보 설치는 계획하지 아니하고, 오히려 최근에 하천환경과 생태계를 종합적으로 고려한 하천관리개념이 도입되면서 보의 정비나 폐기의 필요성이 제기되고 있다고 하고 있으며, 준설에 관하여는 시급한 노후제방 보강사업과 통수단면 확보를 위한 준설사업을 병행하되, 준설에 대한 사전 타당성 조사를 강화하여 그 최적 규모를 산정하고 향후 지속적으로 관리한다고 하고 있다.
다) ‘4대강 살리기 마스터플랜’이 발표되던 2009. 6. 8. 한강수계 유역종합치수계획이 고시되고, 같은 해 7. 2. 한강 하천기본계획이 변경 고시되었으나, 수자원장기종합계획은 아직 변경되지 아니하고 있다.
라) 한강수계 유역종합치수계획에도 보 설치는 치수(治水, 수해예방)가 아니라 이수(利水, 물 확보)와 관련된 것이라는 이유로 반영되지 아니하였고, 준설도 하도(河道)와 직접 관련된 것으로서 하천기본계획의 대상이라는 이유로 반영되지 아니하였다. 더욱이 하천법 제24조 제4항에 의하면, 유역종합치수계획을 수립하거나 변경하려는 때에는 관계 행정기관의 장과 협의한 후 지방하천관리위원회의 자문 및 중앙하천관리위원회의 심의를 거쳐야 하는데, 한강수계 유역종합치수계획의 수립과정에서는 ‘4대강 살리기 프로젝트’가 발표되기도 전으로서 보 설치 및 준설 계획이 없던 2008. 11.경 지방하천관리위원회의 자문을 거친 후 다시 그 자문을 거치지 아니하였다.
마) 이 사건 사업의 준설 규모가 면밀한 사전 타당성 조사를 거쳐 결정되었다고 볼 자료는 제출되어 있지 아니하다.
3) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 대규모의 보 설치 및 준설 등을 내용으로 하는 이 사건 사업은 상위계획인 수자원장기종합계획이나 유역종합치수계획의 범위를 벗어난 것이라고 볼 여지가 많다.
(다) 효율성에 대한 검토의 결여
1) 하천법 제3조 제1항은 국가는 하천에 대한 효율적인 보전·관리를 위하여 하천에 관한 종합적인 계획을 수립하고 합리적인 시책을 마련할 책무를 진다고 규정하며, 하천법 제23조 제1항은 국토해양부장관은 수자원의 안정적인 확보와 하천의 효율적인 이용·개발 및 보전을 위한 20년 단위의 수자원장기종합계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있으므로, 하천공사의 시행에 관한 이익형량을 할 때에 효율성에 대한 검토도 빠뜨려서는 아니 된다.
한편 국가재정법(2010. 5. 17. 법률 제10288호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항, 국가재정법 시행령 제13조 제1항, 제5항에 의하면, 총 사업비가 500억 원 이상이고 국가의 재정지원 규모가 300억 원 이상인 신규 사업으로서 건설공사가 포함된 사업 등에 대한 예산을 편성하기 위하여서는 미리 기획재정부장관이 예비타당성조사를 실시하여야 하며, 예비타당성조사를 실시하기로 결정한 경우에는 조사대상사업의 경제성 및 정책적 필요성 등을 종합적으로 검토하여 그 타당성 여부를 판단하고 그 결과를 공개하여야 하는바, 이러한 예비타당성조사 제도는 대규모 신규 사업에 대한 사전 타당성 검증·평가를 통하여 재정사업의 신규 투자를 투명하며 공정하게 결정함으로써 예산낭비를 방지하고 재정운영의 효율성을 제고하려는 데에 그 취지가 있다.
그리고 국가재정법 시행령 제13조 제2항 제6호는 ‘재해예방·복구 지원, 시설 안전성 확보, 보건·식품 안전 문제 등으로 시급한 추진이 필요한 사업’은 예비타당성조사 대상에서 제외한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 어느 사업이 예비타당성조사 대상에서 제외된다고 하려면, 그 사업이 재해예방 지원 등 위 규정에 정한 사업이어야 할 뿐만 아니라 예비타당성조사 결과를 기다릴 수 없을 정도로 그 사업의 시급한 추진이 필요하여야 한다.
2) 그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가) 기획재정부장관은 4대강 정비사업에 대한 예산을 편성할 때에 보 설치 및 준설 부분이 국가재정법 제38조 제1항, 국가재정법 시행령 제13조 제1항에 정한 규모를 초과하는데도 이에 대하여 국가재정법 시행령 제13조 제2항 제6호의 ‘재해예방 지원으로 시급한 추진이 필요한 사업’에 해당한다는 이유로 예비타당성조사를 실시하지 아니하였고, 달리 이 사건 사업의 계획 및 시행 과정에서 효율성에 대한 면밀한 검토가 있었다고 볼 자료도 제출되어 있지 아니하다.
나) 그러나 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에서는 보 설치를 수해예방 사업이 아니라 물 확보 사업으로 분류하고 있고, ‘마스터플랜’이 발표된 날 고시된 한강수계 유역종합치수계획에도 위와 같은 이유로 보 설치는 반영되지 아니하였는데, 보 설치 역시 ‘재해예방 지원’으로서 예비타당성조사 결과를 기다릴 수 없을 정도로 시급한 추진이 필요한 것인지 상당한 의문이 있다.
다) 더구나 수자원장기종합계획(2006～2020)에서는 이미 국제인구행동연구소(PAI)가 정한 기준 등에 따르면 우리나라가 물 부족 국가로 분류된다고 하면서도, 기준수요 시나리오에 의하면 2011년에 영산강 서해안, 동진강, 낙동강 동해안 일부, 경북 중서부 등에서 10% 이상의 수요량 대비 부족량이 전망되나, 그 밖의 지역은 수요량 대비 충분한 가용수량을 확보하고 있어, 공급시설의 확충과 용수 목적별 수량의 재배분으로 물 부족을 해소할 수 있을 것으로 전망된다고 하고 있다. 나아가 수자원장기종합계획에서는 물 부족 해소를 위하여 노후관 교체 등을 통한 상수도 유수율 향상 이외에도 공업용수 재이용률 향상, 수로 구조물화 등을 통한 농업용수 절감, 농업용 저수지 재개발, 중소규모 신규 댐 개발, 빗물 이용 확대, 지하수의 효율적 활용 등의 방안을 제시하고 있으며, 부족한 하천유지용수의 확보를 위하여서도 수계·하천의 유수사용 조정, 댐 용수 재배분, 재이용수 활용, 훼손된 유역 물 순환 복원, 기존 수원 재개발 등의 방안을 제시하고 있다.
라) 한편 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에서는 준설 등이 필요한 이유로, 기후변화로 집중호우가 빈번하게 발생하면서 강우강도가 증가하고, 제방으로 보호되는 지역의 인구·자산 집중 및 도시화로 홍수피해 잠재성이 증대되고 있는 점 등을 내세우고 있으나, 그 정도의 사정은 수자원장기종합계획에서 이미 언급하고 있다. 그뿐만 아니라 수자원장기종합계획에서는 우선적 투자가 필요한 홍수취약지역은 낙동강 하류, 강원 영동, 충주 및 김천 인근, 남·동해안 등이라고 하고 있으며, 한강수계 유역종합치수계획에서조차 한강유역은 댐에 의한 홍수조절로 본류의 홍수피해가 줄어 주로 지류나 소하천에서 또는 내수의 배수불량으로 홍수피해가 발생하고 남한강(팔당댐～충주댐) 구간은 기존 제방으로도 어느 정도 홍수방어능력이 있다고 하고 있다.
마) 또한 수자원장기종합계획에서는 치수단위구역 또는 제내지의 중요도 특성을 정량화할 수 있는 계량적 치수경제성 분석방법을 활용하여 치수사업에 대한 투자비용 효과 분석을 실시하고, 홍수방어대책과 홍수피해 저감대책에 대한 경제성 분석방안을 개선하며, 하천개수가 필요한 취약지역에 대하여는 경제적 타당성 및 종합적 치수계획과의 연계성 등을 파악하여 집중적으로 투자함으로써 치수안전도를 제고하고, 준설에 대한 사전 타당성 조사를 강화하여 그 최적 규모를 산정한다고 하는 등 치수사업을 계획할 때에 효율성을 검토하도록 요구하고 있다.
바) 4대강 정비사업의 사업비는 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에 의하더라도 본 사업 및 직접연계사업 비용만 22조 2,000억 원에 달한다. 그리고 이 사건 사업으로 유속이 느려지면 토사가 퇴적되므로 준설을 반복할 수밖에 없으며, 그리하여 상대방 측에서도 정기적인 준설을 계획하고 있는데, 장차 정기적으로 반복될 준설에 어느 정도의 비용이 소요될 것인지에 관하여는 자료가 제출되어 있지 아니하다.
3) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 4대강 정비사업 중 보 설치 및 준설 부분은 ‘재해예방 지원’에 해당하지 아니하거나 예비타당성조사 결과를 기다릴 수 없을 정도로 시급한 추진이 필요한 것은 아니어서 국가재정법 시행령 제13조 제2항 제6호의 예비타당성조사 제외대상인 ‘재해예방 지원으로 시급한 추진이 필요한 사업’에 해당하지 아니하는데도 이에 대하여 기획재정부장관이 예비타당성조사를 실시하지 아니하였고, 달리 상대방 측에서 이 사건 사업의 효율성을 면밀히 검토하지도 아니하였다고 볼 여지가 많다.
(라) 불충분한 대안검토
1) 환경정책기본법 제3조 제7호는 ‘사전환경성검토’라 함은 환경에 영향을 미치는 행정계획의 수립 또는 개발사업(행정계획의 수립이 요구되지 아니하는 개발사업)의 허가 등을 할 때에 해당 행정계획 또는 개발사업에 대한 대안의 설정·분석 등 평가를 통하여 미리 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성 등을 검토하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 환경정책기본법 제25조의4 제2항, 환경정책기본법 시행령 제8조 제1항 제4호 (다)목 등에 근거하여 환경부장관이 고시한 사전환경성검토서 작성 등에 관한 규정에 의하면, 사전환경성검토서에는 ‘대안 및 그 환경영향검토 결과와 영향저감방향’이 포함되어야 한다. 여기서 ‘대안’이라 함은 환경적 목표와 기준의 유지를 전제로 행정계획의 목표와 방향, 추진전략과 방법, 수요와 공급, 위치와 시기, 공법 등에 대하여 여러 가지 조건을 변경한 결과를 말하는 것으로, 대안을 선정할 때에는 행정계획을 시행하지 아니하였을 경우를 포함하여 2개 이상으로 하여야 하고, 각 대안은 행정계획의 목적 달성을 위하여 실천가능하고도 현실적이어야 하며, 사전환경성검토서에서는 선정한 대안별로 계획의 적정성, 입지의 타당성 등 세부 검토항목에 대하여 검토한 결과 및 그 구체적인 내용과 근거를 기술한 다음, 대안별 환경영향검토 결과를 비교하여 최적의 대안을 선정하고 그 이유를 기술하여야 한다[위 고시 [별표 2] 제1호 (가)목, (다)목, 제2호, 제3호 (가)목, (나)목].
한편 환경영향평가법 제13조 제2항, 환경영향평가법 시행령 제12조 제1항 제7호 (라)목에 의하면, 환경영향평가서에는 ‘대안설정 및 평가’가 포함되어야 하고, 환경영향평가법 시행령 제12조 제2항 등에 근거하여 환경부장관이 고시한 환경영향평가서 작성 등에 관한 규정 제2조 제3호는 ‘대안’이란 해당 사업의 시행으로 인하여 환경에 미치는 영향을 저감 또는 방지할 수 있는 모든 합리적인 방안으로서 입지, 규모, 토지이용계획, 시기, 공법, 기타의 저감방안 등 조건이 다른 여러 가지 안을 말한다고 규정하며, 같은 고시 제26조는 사업자는 사업계획에 대한 대안을 설정하고 그에 대한 분석 및 평가를 실시하여야 하며 이 경우 사업계획이라 함은 사업지역의 위치, 사업규모, 사업시기, 토지이용계획 등 해당 사업의 중요사항을 말한다고 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 사전환경성검토 및 환경영향평가 과정에서 대안을 설정하고 이를 분석·평가하여야 하며, 특히 사전환경성검토 과정에서는 사업지역의 위치와 사업규모 등은 물론 사업의 시행 여부 그 자체에 관하여도 합리적이고 실행가능한 모든 대안을 구체적으로 검토하여야 한다고 할 것이다.
2) 그런데 수자원장기종합계획(2006～2020)에서 이미 물 부족 해소와 수해예방을 위한 다양한 방안을 제시하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가) 이 사건 사업에 관한 환경영향평가서(그 보완서 포함. 이하 ‘이 사건 환경영향평가서’라고 한다)에서는 보의 구조 및 제체(堤體) 형식, 저수로의 비탈면 경사, 어도의 형식에 관하여만 대안을 검토하고 있다.
나) 달리 상대방들이 이 사건 사업을 계획·시행하는 과정에서 보 설치와 준설 외에는 물 확보와 수해예방 등의 목적을 달성할 수 있는 타당한 대안이 없는지, 보의 개수와 보 및 준설의 위치·규모 등에 관하여도 타당한 대안이 없는지 등을 구체적으로 검토하였다고 볼 자료는 제출되어 있지 아니하다.
3) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 보의 개수, 보 및 준설의 위치·규모 등은 물론 이 사건 사업의 시행 여부 그 자체와 관련하여서도 수자원장기종합계획에서 볼 수 있는 바와 같이 기존 댐 재개발을 비롯한 다양한 대안이 있을 수 있는데, 이 사건 사업에 관한 사전환경성검토와 환경영향평가 과정에서 그러한 대안을 구체적으로 검토하지 아니하였다고 볼 여지가 많다.
(마) 제대로 된 현장조사 없는 사전환경성검토
기록에 의하면, 2009. 6. 10. 한강 하천기본계획 변경에 대한 사전환경성검토 협의가 완료되었으나, 위 사전환경성검토는 대규모 보 설치 및 준설이라는 새로운 사업이 계획되었는데도 새로운 현장조사 없이 무려 5년 전(2004. 2.부터 같은 해 8월까지 사이)에 실시되었던 현장조사의 결과를 기초로 하여 행하여진 것인 점을 알 수 있는바, 위 사전환경성검토는 이 점에서도 부실하다고 볼 여지가 많다.
(바) 수질 부분 환경영향평가의 부실
1) 환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거쳤다면, 비록 그 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실로 인하여 당연히 해당 사업에 대한 승인 등 처분이 위법하게 되는 것은 아니지만, 그 부실의 정도가 위와 같은 정도에까지는 이르지 아니한다고 하더라도, 그 부실이 위 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소가 될 수는 있다( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조).
2) 수질 부분
가) 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 이 사건 사업은, 상수원 보호구역, 팔당호 상수원 수질보전 특별대책지역 등으로 보호되고 있는 남한강에 높이 6m 내지 8m의 보 3개를 설치하고 대규모로 하도를 준설하는 것 등을 내용으로 한다.
② 일반적으로 유속이 느릴수록 재폭기(再曝氣) 계수(산소가 물에 용해되는 속도를 나타내는 계수)가 작아져 수역의 자정능력이 감소하는 것으로 알려져 있다. 그리고 이 사건 사업에 관한 사전환경성검토 및 환경영향평가서 초안 검토 과정에서도 한강유역환경청장, 여주군수, 사단법인 환경영향평가협회 등이 물 흐름의 정체에 따른 토사 퇴적과 부영양화에 대비하여 수질관리방안을 마련하여야 한다는 의견을 제시하였다. 그뿐만 아니라 이 사건 환경영향평가서에서조차, 보를 설치할 경우 유속이 느려져 유기오염원이 관리되지 아니하면 부영양화가 초래될 우려가 있고, 수심이 깊어짐에 따른 태양광 투과율 감소는 일부 조류(藻類)에만 성장 장애요인이 될 것이라고 하고 있다.
③ 이 사건 환경영향평가서에서는 위와 같이 부영양화 우려가 있다고 하면서도, 최신 3차원 수리·수질모형인 EFDC(Environmental Fluid Dynamics Code)를 사용하여 수질변화를 예측한 결과, 하수처리시설·마을하수도·산업폐수처리시설·가축분뇨처리시설의 신·증설, 하수관거의 정비, 하수·폐수처리장 방류수 수질기준 강화, 총인 처리시설 설치 등 수질개선대책을 적용하면 이 사건 사업의 시행으로 오히려 수질이 개선되는 것으로 나타났다고 하고 있으나, 위 수리·수질모형을 구체적으로 어떻게 적용하였는지는 밝히지 아니하여 그 수질변화 예측의 당부를 검증할 수 없다. 더구나 위 수질개선대책의 대부분은 2006년에 수립된 물환경관리기본계획에서 이미 계획되어 있었던 것이므로, 그 대책의 시행에 따른 수질개선이 마치 이 사건 사업의 시행으로 비로소 얻어지는 효과인 양 말하는 것이 타당한지도 의심스럽다.
④ 이 사건 정부기본계획에서는 4대강 정비사업의 연계사업으로서 문화체육관광부가 추진하는 ‘문화가 흐르는 4대강’ 사업 등 4대강 주변에서의 각종 개발사업을 계획하고 있다. 특히 4대강 정비사업 중 8조 원 상당 부분을 자체사업으로 시행하는 한국수자원공사로서는 그 비용을 회사채를 발행하여 조달한 후 그 채무원금은 4대강 주변 개발사업을 통하여 창출되는 수익으로 충당하기로 하였기 때문에 그 개발사업을 추진하지 아니할 수 없다. 한편 개개의 개발사업을 시행하면서 그로 인한 오염부하량의 증가를 최소화한다고 하더라도, 오염부하량의 증가가 전혀 없도록 하는 것은 불가능할 것으로 보인다. 요컨대, 4대강 정비사업은 4대강 주변에서의 각종 개발사업과 그에 필연적으로 수반하는 오염부하량의 증가를 예정하고 있다. 그런데도 이 사건 환경영향평가서에서는 이러한 오염부하량의 증가는 전혀 고려하지 아니하고, 오히려 보의 운영·관리를 위한 통합관리센터 외에는 오수 발생을 유발하는 시설물이 없다고 하고 있다.
⑤ 이 사건 환경영향평가서에서는 목표수질을 환경정책기본법 시행령 제2조 [별표 1]의 하천 생활환경 기준 Ⅰb(좋음) 등급으로 설정하였는데, 호소 생활환경 기준과 비교하여 하천 생활환경 기준은 부영양화의 주요 인자 또는 평가항목인 총인, 총질소, 클로로필-a 항목이 완화 또는 결여되어 있다. 4개의 보가 설치된다고 하여 남한강 전 구간에 호소 생활환경 기준을 적용하여야 하는지 의문이기는 하나, 그렇다고 하여 위와 같이 부영양화가 우려되고 있는데도 부영양화 관련 항목이 완화 또는 결여되어 있는 하천 생활환경 기준을 남한강 전 구간에 일률적으로 적용하는 것은 수질을 보전하기에 충분하다고 보기 어렵다.
⑥ 경기개발연구원에서 보가 건설되면 수심이 3m 정도 깊어지면서 유속은 1/4, 확산계수는 1/6 수준으로 낮아지므로, 같은 양의 오염물질이 여주보 예정지에 주입되면, 보 건설 전에는 이포보 예정지에 BOD 약 1.5㎎/ℓ의 농도로 도달하는 반면, 보 건설 후에는 약 2.0㎎/ℓ의 농도로 도달하게 되어 0.5㎎/ℓ 수준 수질이 악화될 것이라고 예측하는 등 4대강 정비사업으로 수질이 악화될 것이라고 예측한 연구 결과도 있다.
⑦ 상대방들은 이 사건 사업으로 수량이 증가하면 오염물질이 희석되어 수질이 개선될 것이라고 주장하고 있으나, 이는 오염물질의 양이 일정하다는 것을 전제로 한 주장으로서, 이 사건 사업이나 그 연계사업으로 오염부하량이 증가한다면 위와 같은 주장은 타당성을 상실할 수밖에 없다.
나) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업의 시행으로 수질이 오염될 것이라고 우려할 만한 사유가 적지 아니한데도, 이 사건 환경영향평가서에서는 그와 같은 우려를 해소할 만한 근거를 제시하지 아니한 채 이 사건 사업의 시행으로 수질이 개선될 것이라고 예측하고 있어, 이 사건 환경영향평가서 중 수질 부분은 부실하다고 볼 여지가 많다.
(4) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부 등
위와 같이 이 사건 하천공사시행계획 등은 형량에 흠이 있다고 볼 여지가 많은 점, 상대방들이 이 사건 하천공사시행계획 등을 입안·결정하는 과정에서 관련 이익을 정당하게 비교·교량하지 아니한 탓에 상대방들의 예측이 빗나가 이 사건 사업의 시행으로 수질오염 등이 발생할 경우, 이 사건 사업지역 인근에 거주하거나 한강을 상수원으로 삼는 재항고인들의 생명이나 건강이 침해될 것이고, 이러한 피해는 금전으로 보상할 수 없는 점, 일단 수질이 오염되는 등 자연환경이 훼손되면 이를 회복하기가 극히 어려울 것으로 보이는 점, 따라서 상대방들로 하여금 관련 이익을 정당하게 비교·교량하였음을 본안사건에서 충분히 해명하거나, 그 해명을 하지 못할 경우 관련 이익을 정당하게 비교·교량하여 이 사건 사업의 시행 여부를 다시 결정하도록 할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 하천공사시행계획 등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 수 있으며, 집행정지 장애사유로서의 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’ 요건에 대한 주장·소명책임을 부담하는 행정청인 상대방들의 소명이 없거나 부족한 이상, 이 사건 하천공사시행계획 등의 효력을 정지함이 타당하다.
(5) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 하천공사시행계획 등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있는 것으로 볼 수 없다고 단정한 나머지 이 사건 신청 중 이 사건 하천공사시행계획 등에 대한 부분을 기각하고 말았으니, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
다. 소결론
위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에는 이 사건 하천공사시행계획 등에 대한 효력정지에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 입장에 대하여는 그 견해를 달리하므로 반대의견으로 이를 밝혀두는 바이다.
5. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 민일영의 다수의견에 대한 보충의견
가. 행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 ‘집행정지’라 한다)를 결정할 수 있다. 다만 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”라고 규정하고, 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.”고 규정하며, 제4항은 “ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 처분등에 대하여 취소소송을 제기하고 그 집행정지를 신청하는 경우에는, 그 처분등의 집행 등으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다는 점을 신청인이 소명하여야 한다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 것은 신청인이 소명할 것이 아니고, 처분청이 소명하여야 할 사항임은 법문상 명백하다. 행정소송법은 여기에서 나아가 신청인이 본안소송에서 승소할 가능성이 있다는 것까지를 집행정지의 요건으로 요구하고 있지 않다. 따라서 처분등의 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 처분등 그 자체의 적법 여부, 즉 본안소송에서 신청인의 승소가능성 또는 패소가망성은 판단대상이 아니고, 그 처분등의 효력이나 집행을 정지할 것인지 여부에 대한 행정소송법 제23조 제2항 본문 소정의 요건의 존부를 판단하여야 한다. 그러나 집행정지제도의 목적은 본안소송에서 승소판결을 얻기까지 사이에 신청인의 지위를 잠정적으로 보호하려는 데 있으므로 본안에서 신청인이 승소할 가망이 전혀 없음에도 불구하고 집행정지 신청을 인용하는 것은 제도의 취지와 이념에 반한다. 따라서 신청인이 본안에서 승소할 가망이 없다는 것은 집행정지의 소극적 요건이 된다. 이는 대법원이 현행 행정소송법 시행 후에 나온 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정을 비롯하여 여러 차례 반복하여 판시해 온 확립된 법리이다. 다수의견은 바로 이러한 법리를 당연한 전제로 선언하고 있는 것이다.
반대의견이 그 법리 전개의 출발점으로 삼고 있는 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정이나 대법원 2010. 5 14.자 2010무48 결정 등이 ‘처분등의 집행이나 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부’를 판단함에 있어 고려하여야 할 요소 중의 하나로 ‘본안청구의 승소가능성’을 들고 있는 것도 위와 같이 본안에서 승소할 가망이 없다는 것이 집행정지의 소극적 요건이 된다는 의미에서 나온 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데 반대의견은 이와 달리, 원심이 이 사건 각 처분의 효력정지 신청을 기각한 데 대하여 재항고인들이 불복한 이 사건에서, 위에서 본 바와 같은 행정소송법 제23조 제2항 본문 소정의 집행정지 요건의 존부에 대한 판단은 뒤로 한 채 본안소송에서 재항고인들이 승소할 가능성이 있는지 여부를 먼저 판단한 후 그에 기대어 집행정지 요건의 구비 여부를 판단하고 있다. 이는 앞서 본 대법원이 확립한 법리에 배치되는 것으로서 타당하지 않으며, 그 논리적·법리적 근거도 분명하지 않다.
나. 이 사건은 원심의 집행정지신청 기각 결정에 대한 재항고 사건이다. 반대의견이 전제하고 있는 바와 같이, 민사소송법 제442조에는 재항고는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반만을 사유로 할 수 있다고 규정하여, 재항고심을 법률심으로 정하고 있다. 따라서 재항고사건에서는 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 법령에 위반된 점이 있는 경우를 제외하고는 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 사유를 재항고이유로 주장하는 것이 허용되지 아니하고, 재항고심에서 사실심리를 새로이 해 달라는 요구 역시 받아들일 수 없는 것이다. 따라서 단순히 원심의 사실인정이 잘못되었다는 것만으로는 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 이는 대법원도 반복하여 강조하고 있는 법리이다(예컨대 대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카683 판결, 대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결, 대법원 2010. 4. 30.자 2010마66 결정 등 참조).
이 사건에서 원심은 요컨대, 집행정지의 요건에 관한 앞서 본 법리를 전제로 하여, 이 사건 사업 때문에 수질오염이 현실적으로 발생한다거나 홍수기에 침수피해가 발생한다거나 환경이 훼손되는 등 하여 재항고인들의 생명이나 신체 또는 건강 등이 침해되거나 침해될 우려가 있다는 점에 대한 재항고인들의 소명이 부족하다고 판단하고 있다. 이러한 원심결정에 대한 불복사유는, 그 구체적 표현이 어떠하든지 간에, 원심이 집행정지 요건에 대한 소명이 부족하다고 본 것은 잘못이고 그 소명이 충분하다고 주장하는 것일 수밖에 없다. 그러나 그러한 주장은 원심의 증거의 취사 또는 사실의 인정이 잘못되었다는 것에 귀착한다. 그 주장은 앞서 본 법리에 따라 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 다수의견이 이 사건 처분의 집행정지와 관련한 재항고인들의 재항고이유의 주장이 적법한 재항고이유라고 볼 수 없다고 판단하고 있는 것은 위와 같은 법리를 바탕으로 한 것이다. 그 법리와 결론은 정당하다. 반대의견은 이와 다른 전제에서 원심과는 다른 새로운 사실인정을 한 후 집행정지 요건에 대한 소명이 있다고 판단하고 있으나, 이는 법률심인 재항고심의 심판범위를 벗어나는 것이고, 타당하지도 않다.
반대의견은 재항고인들의 이 사건 재항고이유가 법률문제로서 적법한 것이라는 점을 강조하기 위하여, 재항고인들이 집행정지 요건과 관련하여 ‘회복하기 어려운 손해’ 및 ‘긴급한 필요’의 의미를 종래와 다르게 해석하여야 한다거나 소명의 정도를 완화하여야 한다는 취지의 법리오해를 주장하는 것이라고 요약, 정리하여 제시하고 있다. 그러면서도 반대의견은 그러한 주장이 원심의 판단과 어떤 관련이 있는 것인지, 나아가 그 주장이 옳은지 그른지 등에 대하여 아무런 판단도 하고 있지 않다. 이 점에서도 반대의견은 정당하지 않다.
[[별 지] 재항고인 목록 : 생략]
대법원장 이용훈(재판장) 박시환 김지형 이홍훈(주심) 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈