【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 서대문구청장 (소송대리인 변호사 유식)
【원심판결】
서울고법 2008. 7. 16. 선고 2008누4116 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다고 규정하고 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 법 제138조의 입법취지, 실질적인 설립행위로 평가되는 행위에 이르기까지의 제반 정황, 당사자의 의사 등을 고려하면 법 제138조 제1항 제3호에서 규정하는 법인의 설립은 설립등기에 의한 설립만을 의미하는 것이 아니라 변경등기의 형식을 취하였더라도 실질에 있어 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다는 전제하에, 이 사건에서 ○○상사는 1996. 9. 20. 폐업하여 약 7년간 아무런 영업실적도 없었다가 소외인이 이를 인수하면서 신규로 사업자등록을 하고 목적사업을 기존 법인의 목적사업과 전혀 다르게 변경하였으며 상호와 임원진 전부가 교체되고, 이 사건 부동산을 취득하기에 이르렀는바, 위와 같은 일련의 법인인수와 조직변경은 오로지 법인설립 후 이 사건 부동산 취득에 따르는 중과세를 면할 목적 외에 다른 의도는 없었던 점, 원고는 법인격이 계속 유지된 것을 제외하면 동일성을 찾을 수 없을 정도로 인적·물적요소가 변경되어 새로운 법인의 설립과 실질적으로는 아무런 차이가 없는 점, 법 제138조의 입법취지에 비추어 위와 같은 인수행위 및 조직변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 2002. 8. 26. 원고의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가함이 상당하다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단하였다.
3. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고( 헌법 제38조), 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다( 헌법 제59조)고 규정하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미한다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 등 참조).
또한, 납세의무자는 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하되( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위의 효력을 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결 참조).
이와 같은 법리와 관계 규정의 형식과 내용 및 회사의 설립은 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 상법에 의하면 회사는 그 설립등기를 함으로써 성립하며( 상법 제172조), 법인격을 취득하는데( 상법 제171조 제1항), 설립등기의 효력에 관한 상법 제172조는 지점 등의 경우에 적용되는 상업등기의 일반적 효력에 관한 상법 제37조와 다른 강행규정인 점 등을 종합하면, 지방세법에서 법인의 설립에 관한 별도의 정의규정을 두고 있지 아니하는 이상 법 제138조 제1항 제3호에서 규정한 법인의 설립은 회사의 설립에 관한 일반적 규정을 둔 상법과 동일하게 해석함이 타당하다. 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우가 법인의 설립에 해당한다고 볼 수는 없으며, 가사 그것이 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것이라고 하더라도 법상 개별적이고 구체적인 법률규정을 두고 있지 않은 이상 달리 볼 것은 아니다.
나. 그런데도 이와 다른 전제에서 2002. 8. 26. 원고 법인의 실체가 전면적으로 변경되어 실질적인 새로운 설립이 있었다고 보아 그로부터 5년 이내에 이루어진 이 사건 부동산등기를 등록세 등 중과대상으로 판단한 원심판결에는 법 제138조 제1항 제3호 소정의 법인의 설립의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성