【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산고법 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다( 도시정비법 제16조 제2항, 제5항, 제18조). 그리고 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.
따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다.
그리고 그와 같이 보는 이상 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 2006. 8. 11. 피고 조합에 대한 관할 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후인 2007. 10. 18. 그 설립 인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립결의에 대한 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어, 위 법리에 의하면 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다.
그러나 한편, 원고들이 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구에 의해 다투고자 하는 대상의 실체는 조합설립의 효력으로서, 이를 다투기 위해서는 앞서 본 것처럼 마땅히 조합설립 인가처분에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의하여야 할 것이나, 이러한 법리를 제대로 파악하지 못한 채 재건축조합에 대한 설립 인가처분을 보충행위로 보았던 종래 실무 관행을 그대로 답습한 나머지 부득이 그 요건에 해당하는 조합설립을 위한 총회결의 무효확인을 구하는 방법을 택한 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 그 실질이 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분의 상대방이 행정주체로서 지위를 갖는 피고 조합이라는 점까지 아울러 고려하여 보면, 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면, 원심법원으로서는 이 사건을 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하였어야 할 것인데, 그러한 조치에 나아감이 없이 이를 단순한 민사소송으로 보아 민사소송법이 정하는 절차에 의해 심리함으로써 결국 심리 방식을 그르치고 말았으니, 이로써 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다고 보아야 할 것이다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수