【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평 외 4인
【원심판결】
서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012노805 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인들의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유 및 이와 관련된 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 공소장일본주의 관련 주장에 대하여
검사가 공소를 제기할 때에는 공소장에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 됨이 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 다만 이러한 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).
원심은, 이 사건 공소장에 증거로 제출될 서면이나 사진 등이 인용되어 있으나, 이는 이 사건 각 국가보안법 위반죄의 공소사실을 특정하거나 객관적·주관적 구성요건요소의 일부 내용에 관한 것으로서, 그 인용된 부분으로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 것이 아니어서 공소장일본주의에 위반되는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 압수·수색 집행절차의 위법성과 이에 따른 증거능력 관련 주장에 대하여
(1) 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 국가정보원 수사관의 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라 한다) 사무실에 대한 압수·수색영장 집행 당시 피고인들이 사실상 구금된 상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 사항에 대한 판단을 누락하거나 압수·수색영장 집행에 대한 참여권 보장 또는 그 집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 또한 원심은, 이 사건 압수·수색·검증영장의 ‘압수·수색·검증할 장소 및 신체’란에 피고인 1의 주거지와 피고인 1의 신체 등이 기재되어 있으므로, 비록 위 영장이 제시되어 피고인 1의 신체에 대한 압수·수색이 종료되었다고 하더라도 피고인 1의 주거지에 대한 압수·수색은 아직 집행에 착수하였다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 국가정보원 수사관들이 위 영장에 의하여 피고인 1의 주거지에 대한 압수·수색을 집행한 조치는 위법한 것이 아니라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(3) 그리고 원심은, 피고인 3의 주거지에 대한 압수·수색 당시 담당 수사관이 피고인 3의 아내이자 그 압수·수색영장에 공동피의자로 기재되어 있었던 공소외 2에게 영장 집행사실을 통지한 후 영장을 제시하였고, 그 집행 당시 피고인 3이 공동으로 운영하는 공소외 1 회사 사무실에 대한 압수·수색이 동시에 이루어져서 피고인 3이 그 사무실의 압수·수색에 참여하였던 사정 등을 종합하여, 그 주거지의 압수·수색에 대한 피고인 3의 참여권 등이 실질적으로 침해된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(4) 나아가 원심은, 제1심법원이 검증한 ‘이메일에 대한 통신제한조치 집행결과’는 법원의 통신제한조치허가서에 의하여 피고인 1이 송·수신하는 전자우편을 실시간으로 지득·채록한 내용을 그 대상으로 한 것으로서, 그 허가서의 집행절차에 영장의 집행과 책임자의 참여에 관한 형사소송법 제219조, 제123조가 적용될 것은 아니고, 제1심법원이 그 검증절차에서 전자우편 원본에 대하여 직접 그 출력물과의 동일성 여부를 검증하였다는 등의 이유로 그 검증결과의 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전자우편에 대한 통신제한조치의 법적 성격이나 전자증거의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 공개재판권 침해 관련 주장 및 이와 관련된 검사의 상고이유 주장에 대하여
(1) 헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 형사피고인에게 공개재판을 받을 권리가 기본권으로 보장됨을 선언하고 있고, 헌법 제109조와 법원조직법 제57조 제1항은 재판의 심리와 판결은 공개하되, 다만 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 법원조직법 제57조 제2항은 재판의 심리에 관한 공개금지결정은 이유를 개시(開示)하여 선고한다고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없으며(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결 참조), 이러한 법리는 공개금지결정의 선고가 없는 등으로 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
기록에 의하면, 제1심 제4회 공판기일에 제1심법원이 공개금지결정을 선고하지 않은 채 공소외 3에 대한 증인신문절차를 진행하였고, 그 신문절차는 공개되지 않은 상태에서 진행된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3에 대한 증인신문절차에는 피고인들의 공개재판을 받을 권리를 침해한 절차적 위법이 있다고 할 것이므로, 그 절차에서 수집된 증거인 공소외 3에 대한 증인신문조서는 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다.
따라서 이와 달리 공소외 3에 대한 증인신문조서를 유죄의 증거로 든 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공개재판주의와 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 증거능력이 없는 공소외 3에 대한 증인신문조서를 제외하더라도 원심이 채용한 나머지 증거들, 즉 ‘조직현황보고’를 비롯한 각종 문건, 증인 공소외 4, 공소외 5 및 국가정보원 수사관들의 각 법정진술, 각 현장 촬영사진의 영상, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 각 출입국내역 등만으로도 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 목적수행 간첩, 특수잠입·탈출 등의 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 결국 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
(2) 한편 형사소송법 제56조는 “공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다.”고 규정하고 있으므로, 제1심 제26회 공판조서에 제1심법원이 공개금지결정을 선고한 후 위 수사관들에 대하여 비공개 상태에서 증인신문절차를 진행한 것으로 기재된 이상 그 공개금지결정 선고 여부에 대하여 공판조서 이외의 다른 방법에 의한 증명이나 반증은 허용되지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 증인들의 각 법정진술에 증거능력이 있다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공개재판주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 나아가 원심은, 공판조서에 의하여 제1심 제4회 공판기일에서의 공소외 6에 대한 증인신문절차, 제5회 공판기일에서의 공소외 7에 대한 일부 증인신문절차 및 공소외 8에 대한 증인신문절차에서 공개금지결정을 선고하지 않은 채 그 증인신문을 비공개로 진행한 사실을 인정하고 그와 같은 증인들의 법정진술은 증거능력이 없다고 판단하였다. 이 부분 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 위법 등이 있다고 할 수 없다.
라. 압수된 정보저장매체에서 출력된 문건 등의 무결성·동일성 관련 주장 및 이와 관련된 검사의 상고이유 주장에 대하여
(1) 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 이 경우 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’ 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 회사 사무실 또는 피고인들의 주거지에 대한 압수·수색을 집행하였던 국가정보원 수사관들, 국가정보원 사무실에서의 ‘이미징’ 절차에 참여하였던 전문가들의 각 증언 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 국가정보원 수사관들은 피고인들 혹은 가족, 직원이 참여한 상태에서 원심 판시 각 정보저장매체를 압수한 다음 참여자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 일부 정보저장매체에 저장된 자료를 ‘이미징’ 방식으로 복제할 때 피고인들 또는 위 전문가들로부터 서명을 받아 봉인상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이들은 정보저장매체 원본의 해쉬 값과 ‘이미징’ 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일하다는 취지로 서명하였던 사정들과 함께, 제1심법원이 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 그 검증과정에서 산출한 해쉬 값과 압수·수색 당시 쓰기방지장치를 부착하여 ‘이미징’ 작업을 하면서 산출한 해쉬 값을 대조하여 그 해쉬 값이 동일함을 확인하거나, ‘이미징’ 작업을 통해 생성된 파일의 문자정보와 그 출력 문건이 동일함을 확인하였던 사정, 일부 정보저장매체의 경우 원심에서 시행한 검증결과 부분의 봉인봉투 안에 전자정보에 관한 전문가로서 ‘이미징’ 과정에 참여하였던 전문가가 서명한 것으로 보이는 이전의 봉인해제 봉투가 존재하는 사실을 확인한 사정 등을 종합하면, 원심 판시와 같이 증거로 제출된 출력 문건들은 압수된 정보저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것일 뿐만 아니라, 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다고 인정할 수 있으므로 그 출력 문건들을 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 전자증거의 무결성·동일성 그리고 신뢰성에 대한 입증 방법이나 그 입증의 정도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 나아가 위와 같은 정보저장매체 등이 수사기관에 의하여 조작되었다거나 피고인들이 그 정보저장매체를 소유 내지 소지한 것이 아니라는 취지의 주장을 배척한 원심의 조치에도 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 한편 원심은 피고인 2의 이적표현물 소지로 인한 찬양·고무의 점에 관한 증거로 제출된 MP3 파일의 경우, 제1심법원 검증결과에 의할 때 압수·수색이 개시된 이후 시점에 위 MP3 파일이 저장된 하드디스크에 접속한 흔적이 나타나 있고, 당시 압수·수색을 담당한 국가정보원 수사관의 증언 등에 의하더라도 그 접속 경위에 관하여 납득할 만한 사정이 밝혀지지 않았다는 등의 이유를 들어, 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않은 것으로 단정할 수 없다고 하여 위 파일을 증거로 사용할 수 없다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
마. 전문법칙의 적용에 대하여
(1) 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 반국가단체의 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우, 반국가단체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실과 관련하여 수령한 지령 및 탐지·수집하여 취득한 국가기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우나 편의제공의 목적물이 문건인 경우 등에는, 문건 내용의 진실성이 문제 되는 것이 아니라 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거가 되는 것으로서, 위와 같은 공소사실에 대하여는 전문법칙이 적용되지 않는다고 보아 해당 부분의 공소사실에 관한 증거로 제출된 출력 문건들의 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 대한 증거로 제출된 출력 문건들의 내용 대부분은 그 요증사실과의 관계에서 문건 기재 내용이 진실한지가 문제 되는 것이 아니라 그러한 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거가 되는 경우에 해당하는 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 그 범위 내에서 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
다만 위 출력 문건들의 내용 중에는 ‘○○○(피고인 5)이 △△당 선거대책위원회 위원장 아래에서 정무특보 등으로 활동 중임’이라는 내용을 비롯하여 피고인들이 스스로 경험·활동한 내역을 보고하는 내용이 일부 포함되어 있는데, 이 경우에는 요증사실인 국가기밀의 ‘탐지·수집’에 대한 관계에서 피고인들이 실제로 그와 같은 경험·활동을 하였는지, 즉 그 문건 내용이 진실한지가 문제 되어 전문법칙이 적용될 여지가 있으므로, 원심이 전체 출력 문건의 내용 중 피고인들이 스스로 경험·활동한 내용을 기재한 부분에 대하여도 일괄하여 전문법칙이 적용되지 않는다고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 이 부분의 문건 내용은 증거로 제출된 전체 문건의 내용 중 극히 일부분에 불과하고, 원심이 전문법칙이 적용되지 않는다고 적절하게 판단한 대부분의 문건 내용과 함께 제1심이 적법하게 채택한 증인 공소외 4의 법정진술 등의 증거에 의하면 출력 문건 중 피고인들이 실제로 경험·활동한 내용에 관한 부분을 유죄의 증거에서 제외하더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
(3) 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 특수잠입·탈출, 회합의 점에 관하여, ‘공소외 9 선생앞: 2011년 면담은 1월 30일 ~ 2월 1일까지 공소외 9과 ▽▽선생과 함께 북경에서 하였으면 하는 의견입니다’라는 등의 내용이 담겨져 있는 파일들이 피고인 1의 컴퓨터에 ‘저장’되어 있었던 사실을 유죄 인정의 근거가 되는 간접사실 중 하나로 들고 있음을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 그 내용과 같이 피고인 1, 피고인 5가 북한 공작원들과 그 일시경 실제로 회합하였음을 증명하려고 하는 경우에는 문건 내용이 진실한지가 문제 되므로 전문법칙이 적용된다고 할 것이지만, 그와 같은 내용이 담긴 파일이 피고인 1의 컴퓨터에 저장되어 있다는 사실 자체는 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 것으로서 이 부분 공소사실을 입증하기 위한 간접사실에 해당한다고 할 것이므로, 이러한 경우까지 전문법칙이 적용된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문법칙이나 증거능력 부여 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
바. 해외촬영 사진의 증거능력에 관하여
(1) 누구든지 자기의 얼굴이나 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나, 이러한 자유도 무제한으로 보장되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 일본 또는 중국에서 북한 공작원들과 회합하는 모습을 동영상으로 촬영한 것은 위 피고인들이 회합한 증거를 보전할 필요가 있어서 이루어진 것이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원과 회합 중이거나 회합하기 직전 또는 직후의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영 장소도 차량이 통행하는 도로 또는 식당 앞길, 호텔 프런트 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어졌다거나, 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 사정 아래서 원심이 위 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그 판시와 같은 6mm 테이프 동영상을 캡처한 사진들의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용 범위나 초상권의 법리 등을 오해한 위법이 없다.
(2) 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 동영상 캡처 사진들이 국제법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법 공조절차를 위반한 위법수집증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인들의 주장을 배척하고 이를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있다.
비록 위 동영상의 촬영행위가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 촬영 장소가 우리나라가 아닌 일본이나 중국의 영역에 속한다는 사정은 있으나, 촬영의 상대방이 우리나라 국민이고 앞서 본 바와 같이 공개된 장소에서 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어진 촬영으로서 강제처분이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 사정은 그 촬영행위에 의하여 취득된 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다. 결국 위 사진들의 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
사. 형사소송법 제314조에서 정한 ‘외국거주’ 요건 관련 주장에 대하여
형사소송법 제314조에서의 ‘외국거주’는 진술을 하여야 할 사람이 단순히 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족될 수 있다고 할 것인데(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1013 판결 등 참조), 통상적으로 그 요건이 충족되었는지는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그러한 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그러한 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 사람을 법정에서 신문하는 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 10은 대남공작업무를 담당하는 북한 225국의 전신인 대외연락부 공작원으로 활동하다가 북한을 이탈한 사람으로서 2011. 6. 15. 국가정보원에서 자신이 공작원으로 활동하던 당시의 경험 등에 관하여 진술한 후 2011. 7. 22.경 일본으로 이주한 이래 전자우편에 의한 연락 이외에 그 주거지나 거소 등이 파악되지 않는 상태이고, 국가정보원에서의 진술 당시 이사할 계획을 밝히기는 하였지만 이사 후 자신의 진술과 관련된 자료를 찾아 제출하겠다고 진술하기도 하였으며, 수사기관은 공소외 10의 출국사실을 확인한 후 입국 시 통보조치와 함께 유일한 연락처인 그의 전자우편 주소로 증인 출석을 수차례 권유하였으나 공소외 10은 자필진술서를 통하여 그 증언을 거부할 뜻을 명확히 표시하였음을 알 수 있다.
아울러 우리나라와 일본 사이에 체결된 형사사법 공조조약에 의하더라도 공소외 10을 강제로 이 사건 법정에 구인하는 것이 불가능하다는 사정 등을 종합하여 보면, 공소외 10의 소재를 확인하여 소환장을 발송하더라도 그가 법정에 증인으로 출석할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 설령 그의 일본 주소 등을 확인하여 증인소환장을 발송하는 등의 조치를 다하지 않았다 하더라도 형사소송법 제314조에 정한 ‘외국거주’ 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 공소외 10에 대한 진술조서가 ‘외국거주’ 요건을 충족하였을 뿐 아니라, 그 판시와 같은 사정들에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 것으로 보아 그 진술조서의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제314조에서 정한 증거능력 부여 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
아. 차폐시설 설치 관련 주장에 대하여
국가정보원직원법 제17조에 의하면 국가정보원 직원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 될 의무가 있고(제1항), 직원이 법령에 따른 증인으로서 직무상의 비밀에 관한 사항을 증언하려는 경우에는 미리 국가정보원장의 허가를 받아야 하며(제2항), 국가정보원장이 제2항에 따른 증언을 허가한 경우 법원은 공무상 비밀 보호 등을 위한 비공개 증언 등 적절한 조치를 할 수 있다(제6항).
기록과 원심판결 이유에 의하면, 제1심 제26회 공판기일에 국가정보원 수사관들에 대한 각 증인신문 당시 제1심법원은 증인들의 인적 사항 및 신문절차를 비공개로 진행한다는 결정을 선고하고, 피고인들이나 그 변호인이 국가정보원 직원들인 증인들의 모습을 볼 수 없고 재판부만 그 모습을 볼 수 있도록 차폐시설을 설치한 상태에서 증인신문을 진행한 사실을 알 수 있다. 위 규정들의 취지에 비추어 볼 때, 그 증언의 내용은 증인들이 중국이나 일본에서 피고인 1 등과 북한 공작원이 회합하는 모습을 촬영한 경위 등에 관한 것으로서 국가정보원 직원의 직무상 비밀에 관한 사항이라 할 것이므로, 제1심법원이 그 비밀 보장을 위하여 차폐시설을 설치한 조치는 ‘공무상 비밀 보호를 위한 적절한 조치’의 일환으로 보아야 할 것이다.
나아가 그와 같은 차폐시설 설치에 의하여 변호인의 반대신문 시 변호인이 증인의 모습을 볼 수 없었다 하더라도, 위와 같은 촬영 경위 등에 관하여 상세한 반대신문이 이루어졌고 위 증인들이 일부 공무상 비밀과 관련이 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 비교적 자세히 답변을 한 사정 등에 비추어 보면, 이로 인하여 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 이를 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호인의 반대신문권 보장, 직접심리주의 원칙이나 위법수집증거배제법칙의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
자. 증거서류의 조사방식 관련 주장에 대하여
형사소송법 제292조, 형사소송규칙 제134조의6에 의하면 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독함을 원칙으로 하되 재판장이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 갈음하여 그 요지를 진술하게 할 수 있고 열람이 다른 방법보다 적절하다고 인정하는 때에는 증거서류를 제시하여 열람하게 하는 방법으로 조사할 수 있다. 한편 형사소송법 제292조의2 제1항에 의하면 증거물을 조사하는 때에는 신청인이 이를 제시하여야 한다.
위와 같은 규정들의 취지에 비추어 보면, 본래 증거물이지만 증거서류의 성질도 가지고 있는 이른바 ‘증거물인 서면’을 조사하기 위해서는 증거서류의 조사방식인 낭독·내용고지 또는 열람의 절차와 증거물의 조사방식인 제시의 절차가 함께 이루어져야 하므로, 원칙적으로 증거신청인으로 하여금 그 서면을 제시하면서 낭독하게 하거나 이에 갈음하여 그 내용을 고지 또는 열람하도록 하여야 한다.
원심은 제1심법원이 피고인 1, 피고인 3이 이적표현물로 소지하였다는 책자들을 증거로 채택하였고, 위 책자들에 대한 제시, 내용 고지의 방식에 의하여 증거조사를 실시한 사정 등에 비추어 그 조사방식이 위법하다거나 위 책자들의 증거능력을 부인할 수 없다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 인정 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
차. 목적수행(간첩)의 점 관련 주장 및 이와 관련된 검사의 상고이유 주장에 대하여
(1) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목에 규정된 ‘국가기밀’은 ‘그 기밀이 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에서 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것’일 경우에 한정된다고 보는 것이 대법원 1997. 9. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 이래 대법원의 확립된 견해이다. ‘국가기밀’의 일반적 의미를 위와 같이 제한적으로 해석하는 한편, 위 규정이 그 행위주체를 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’로 한정하고 있을 뿐만 아니라 그 행위가 ‘반국가단체의 목적수행을 위한 행위’일 것을 그 구성요건으로 하고 있어 행위주체와 행위태양의 면에서 제한을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 헌법에 위반된다고 할 정도로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
한편 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 평등의 원칙이나 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012노4637 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2009도13197 판결 등 참조).
이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 군사기밀 보호법 제11조가 군사기밀 탐지·수집행위의 법정형을 10년 이하의 징역으로 규정하고 있는 것과 달리 이 사건 처벌규정인 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목의 법정형이 사형·무기 또는 7년 이상의 징역으로 규정되어 있다는 등의 사정만으로 위 조항이 지나치게 무거운 형벌을 규정하여 책임주의 원칙에 반한다거나 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 할 수 없으며, 법관의 양형 판단 및 결정권을 중대하게 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.
(2) 나아가 위 법조의 ‘국가기밀’에 해당하기 위해서는 앞서 본 바와 같이 해당 정보가 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하는데, 그것들이 공지된 것인지는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집하거나 확인·확증할 필요가 없는 것이라고 판단되는지 등을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 1997. 9. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조).
원심은 이러한 법리에 따라 그 판시와 같은 이유를 들어, 제1심판결에서 유죄로 인정한 부분을 그대로 유지한 공소사실 부분에 관하여는 해당 문건들의 내용이 대외적으로 알려지지 않은 사실 또는 지식으로서 이를 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 ‘국가기밀’에 해당함을 전제로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5가 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’로서 이를 ‘탐지·수집’한 것으로 인정하는 한편, 제1심판결의 무죄 부분을 유지하거나 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 무죄로 인정한 공소사실 부분에 관하여는 그 해당 문건들의 내용이 탐지·수집 당시 이미 언론보도 등을 통하여 대외적으로 알려진 사실 또는 지식이거나 이를 기초로 한 주관적인 예상, 의견에 불과하다는 등의 이유로 ‘국가기밀’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들과 검사의 각 상고이유 주장과 같이 ‘국가기밀’ 또는 ‘탐지·수집’의 범위에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
카. 피고인 4의 편의제공의 점(유죄 부분)에 대하여
구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.”고 규정하고 있다. 여기에서의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함되지만, 그 우선 적용을 위해서는 남한의 주민이 북한의 주민과 회합·통신, 그 밖의 방법으로 접촉하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘위 법률의 목적 범위 안’에 있어야 하며, 이에 해당하는지 여부는 그와 같은 행위를 하게 된 경위, 같은 법이 정하는 바에 따라 신고 등을 하였는지 여부, 행위 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 4가 주도하여 2005. 6.경 반국가단체인 조총련 산하조직인 조선메디아에 인터넷 조선언론정보기지(KPM) 사이트를 제작하여 제공해 준 행위에 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있고, 피고인 4가 종전에 통일부로부터 주민접촉 승인을 받은 사실이 있다는 사정만으로는 그의 행위를 위 법률에 의한 정당한 행위로 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 편의제공죄의 성립 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
타. 금품수수의 점, 특수잠입·탈출, 회합·통신연락, 이적표현물 소지·반포, 편의제공의 점(각 유죄 부분)에 대하여
원심판결 이유를 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들(다만 앞에서 본 공소외 3에 대한 증인신문조서를 제외한다)과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 증거능력 부여의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
파. 나머지 상고이유에 대하여
피고인들의 나머지 상고이유는 판결 결과에 영향이 없는 법령 위반에 관한 것이거나, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지 또는 항소이유로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것들로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 보이지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 반국가단체 구성의 점, 특수잠입·탈출 및 회합의 점(무죄 부분)에 대하여
원심은, 반국가단체의 구성이나 특수잠입·탈출 및 회합이 요증사실인 경우에는 그 문건에 기재된 내용의 진실성이 문제 되는 것이므로 작성자에 의하여 성립의 진정이 증명되지 않은 출력 문건의 기재 내용이 해당 공소사실을 직접 증명하는 증거로 사용될 수 없다는 전제에서, 그 문건들의 현존이나 증인 공소외 4의 법정진술, 피고인들의 출입국 사실에 관한 기록 등의 관련 증거만으로는 이 부분 각 공소사실에 대한 범죄의 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 이적표현물 소지·반포 및 편의제공의 점(각 무죄 부분)에 대하여
국가보안법 제7조 제5항에서 정한 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).
원심은, 피고인 1, 피고인 4가 소지·반포하거나 피고인 4가 게시한 그 판시와 같은 표현물들이 북한의 주장·주의에 동조하는 문구를 사용하지 않은 영상들이거나 국내 언론자료를 인용하여 게시된 것이라는 등의 사정을 종합하여, 이는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라 볼 수 없고, 피고인 4의 이 부분 행위에 이적행위의 목적이 있다고 볼 수도 없다는 등의 이유로 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 이적표현물이나 이적 목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 이적동조의 점에 대하여
국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 선전·동조죄의 구성요건으로서 ‘동조’는 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미하며, 이때 ‘동조’행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조).
원심은, 피고인 3이 참여하였다는 그 판시와 같은 선언의 요지 및 선언 당시의 사회적 논의, 정황 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 3이 그 무렵 국가기밀 탐지·수집행위를 하였다는 사정만으로 피고인 3의 위 선언 참여행위가 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가될 정도로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 할 수 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적동조에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
라. 통신연락의 점(무죄 부분)에 대하여
국가보안법 제8조 제1항에서 정한 회합·통신 등의 죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 등 참조).
원심은 이 부분 판시와 같은 문건들이 반국가단체 구성원으로부터 수수한 차량번호 영상인식 시스템의 핵심기술이나 대한민국의 경제·군사·외교 등에 관련된 자료라고 볼 수 없다는 등의 사정을 종합하여, 피고인 1이 그와 같은 내용의 문건을 주고받은 행위에 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 인정되지 않는다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통신연락에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
마. 나머지 상고이유에 대하여
원심은 이른바 해외촬영 사진들 중 일부에 대하여는 그 증거능력을 인정하고 나머지 사진들에 대하여는 그 증거능력을 부정한 다음, 그와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외하더라도 그 판시와 같은 다른 증거들을 종합하면 관련 범죄사실을 인정하기에 충분하다는 등의 이유로 특수잠입·탈출 및 회합 부분에 관한 일부 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 위 사진들의 증거능력에 대한 원심의 판단을 다투는 검사의 상고이유는 판결 결과에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
한편 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없으므로, 이 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조).
3. 결론
그러므로 피고인들의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영