【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2009. 8. 21. 선고 2008나106312 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기한이 지나서 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
구 군인사법(1992. 12. 2. 법률 제4506호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라고 한다) 제7조 제1항은 제1호에 장기복무장교의 의무복무기간을 10년으로 정하고 있고, 구 군인사법 제35조 제1항은 “ 제7조에 규정된 복무기간을 마친 자는 원에 의하여 현역으로부터 전역할 수 있다. 다만 전시, 사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다 .
위와 같은 구 군인사법 관련 규정의 문언 및 형식, 그 규정의 취지 등에 비추어 보면, 의무복무기간을 모두 마친 장기복무장교가 전역을 지원할 경우, 전시, 사변 등의 국가비상시가 아닌 이상 전역권자는 원칙적으로 전역을 허가하여야 할 것이나, 전역 희망 의사의 확인 또는 업무 공백의 방지 등 공익적 목적을 위하여 필요한 한도 내에서 전역일을 조정하는 등 조치를 취할 수는 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 장교 등 군인의 전역허가 여부는 재량행위라고 전제한 뒤, 그 판시 증거들에 의하여 공군본부는 2002년부터 2006년도 사이 공군 조종사의 연평균 전역인원이 68.8명이었던 것에 비하여 원고들을 비롯한 2007년도에 전역을 희망한 조종사가 128명으로 늘어남에 따라, 전역을 제한하는 조치를 취하지 아니하면 국가안보 내지 군 전투력 유지에 차질을 초래할 수 있다는 판단하에 이 사건 전역제한처분을 한 사실, 전역희망자 중 비 공군사관학교 출신을 우선하고 공군사관학교 출신 중에는 생년월일이 앞선 자를 우선한 결과, 전역희망자 중 전역제한처분을 받게 된 자는 공군사관학교 출신 전역희망자 62명 중 생년월일이 상대적으로 늦은 38명이 남게 된 것인데, 생년월일을 전역제한자를 선별하는 기준으로 삼은 것은 민간항공사의 취업가능연력이 연차적으로 하향화되는 추세이어서 전역 후의 취업가능 기간을 고려하였기 때문인 사실을 인정하고, 이러한 사정에 공군 조종사의 인력 부족은 국가안보에 공백이 생기는 중대한 결과를 초래할 수 있는 데 비하여, 원고들을 비롯한 이 사건 전역제한처분을 받은 자는 모두 2008년도에 전역허가가 될 것으로 예상되므로 전역이 지연되는 기간은 1년 정도일 것으로 예상되는 점을 함께 고려하여, 이 사건 전역제한처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 장교 등 군인의 전역허가 여부가 재량행위라고 단정한 것은 반드시 적절하다고 할 수 없으나, 판시와 같은 사정들을 고려하여 이 사건 전역제한처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 국가배상법상 위법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다고 볼 수도 없다.
이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
이 부분 상고이유는 이 사건 전역제한처분이 위법한 것이라고 하더라도 피고 소속 공무원의 과실이 인정되지 아니한다는 원심의 가정적 판단을 비난하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 전역제한처분이 위법한 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위 가정적 판단의 당부가 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것임은 분명하다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 장기복무장교의 의무복무기간이 종료됨에 따라 군복무관계가 당연히 해소된다고 할 수 없고, 전역지원자의 전역지원과 전역권자의 전역허가에 의하여 군복무관계가 종료된다고 전제한 후, 원고들이 의무복무기간 만료 후 추가복무기간 만료 전에 전역하겠다는 의사표시를 하였다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에서, 전역권자는 장기복무장교의 의무복무기간이 종료되었다고 하더라도 자체적으로 인력수급사정을 참작하여 의무복무기간이 만료된 장기복무장교가 원에 의한 전역의 의사표시를 하지 아니하는 한 복무기간을 연장하여 장기복무장교를 지속적으로 근무하게 할 수 있다고 할 것이므로, 단지 피고 소속 공군이 법규상의 근거가 없이 관행에 의해 추가복무기간을 운영하였다는 사정만으로 그와 같은 행위를 위법하다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 국가배상법상 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)