【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김재호 외 1인
【변 호 인】
공익법무관 김상우
【원심판결】
청주지법 2013. 11. 7. 선고 2013고정712 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 무죄
피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 내지 법리오해 주장
가) 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점
피고인이 피해자 공소외 1에게 욕설을 할 당시 피해자 공소외 1을 포함하여 그와 함께 근무하는 경찰관 3명만이 있었을 뿐이므로 모욕죄의 구성요건의 하나인 공연성이 인정되지 아니하고, 피해자 공소외 1이 피고인에게 ‘욕해 보시라’라고 말하면서 피고인의 욕설을 유도하였으므로 범의유발형 함정수사에 해당하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 관련 법리를 오해한 위법이 있다.
나) 피해자 공소외 2에 대한 모욕의 점
피고인은 피해자 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 욕설은 한 적이 없고, 설령 그 기재와 같은 욕설을 하였다고 하더라도 이는 피고인이 불법체포된 상태에서 자신의 신체에 대한 부당한 침해에 항의하며 불만을 표시한 것에 불과하므로 정당방위 또는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당하거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당함에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 양형부당 주장
원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인은 경찰관의 적법한 현행범인 체포과정에 대항하여 폭력을 행사하였으므로 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것임에도 원심이 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포가 체포의 필요성이 없어 위법하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실을 오인하거나 현행범인 체포에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
1) 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점에 관하여
가) 범의유발형 함정수사에 기한 것이므로 공소제기의 절차가 위법·무효라는 주장에 대하여
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인이 이 사건 당시 주취 상태에서 도난차량 신고전화를 하던 중 공소외 1에게 욕설을 하고 이후 지구대에 찾아와 공소외 1을 비롯하여 3명의 경찰관들이 있는 상황에서 공소외 1에게 ‘아까 전화받은 사람이 누구냐. 말을 싸가지 존나 없게 하내’라고 말하자 공소외 1은 ‘왜 욕을 하시고 그래요’라고 항의하였고, 피고인은 계속하여 공소외 1에게 ‘이간질 존나 시키고 뭐하는겨. 나와 봐’라고 말하자 이에 공소외 1이 ‘못 나가지 저는 못해요. 욕해 보시라고 아까처럼 예?’라고 말하자 피고인이 ‘도난 신고 냈는데 씨발 거기다 뭐라고’라고 말한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 공소외 1로부터 욕을 해 보라는 말을 듣기 전에 이미 공소외 1에게 욕설을 하고 있었던 점에 비추어 공소외 1이 사술 또는 계략 등을 써서 피고인으로 하여금 욕설을 하게 한 후 피고인을 검거하는 이른바 범의유발형 함정수사를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소제기의 절차가 위법하여 무효라는 피고인의 주장은 이유 없다.
나) 공연성이 결여되었다는 주장에 대하여
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하나, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 공연성을 결여한 것으로 보아야 하고, 이는 모욕죄의 구성요건인 공연성에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도2090 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인이 ○○지구대 사무실 내에서 피해자 공소외 1 등을 비롯한 경찰관 3명만이 있는 가운데 피해자 공소외 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 욕설을 한 사실은 인정된다. 그런데 피고인이 위와 같은 행위를 한 장소가 지구대 사무실 내부이고, 당시 피고인의 발언을 들었거나 들을 수 있었던 사람들은 위 지구대 내에서 근무하는 경찰관들 3명뿐이었으며, 민원인을 비롯한 그 밖의 사람들은 아무도 없었는바[○○지구대 CCTV 동영상 및 CCTV 출력사진(수사기록 66~74면)] 위 피해자를 제외한 나머지 2명의 경찰관들은 피고인이 발설한 내용을 함부로 전파하지 않을 것으로 기대할 수 있는 직무상 관계에 있는 사람들인 점, 피고인과 피해자 공소외 1을 제외하고 2인이 있는 장소라면 이 사건의 성질상 그 인원을 다수라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 욕설을 하였다고 하더라도 공연성이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 소결론
따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하였어야 함에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 모욕죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 피해자 공소외 2에 대한 모욕의 점에 관하여
가) 이 사건 모욕행위가 없었다는 주장에 대하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 공소외 2는 수사기관에서 자신이 피고인의 여자친구에게 체포경위를 설명하고 있었는데, 피고인이 피해자 공소외 2에게 ‘야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야’라고 욕설을 하였다고 진술한 점, 공소외 1 역시 수사기관에서 피고인이 피고인의 여자친구에게 체포경위를 설명하고 있는 피해자 공소외 2에게 ‘야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야’라고 욕설을 하였다고 진술하고 원심에서도 피고인이 피해자 공소외 2에게 ‘저 새끼 아가리 닥쳐’라고 말하였다고 진술한 점, 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 욕설을 한 적이 없다고 주장하나, 피고인의 처인 공소외 3이 당심에서 경찰관 공소외 2가 지구대를 방문한 자신에게 피고인이 왜 체포되었는지 왜 경찰서에 있는지를 설명하고 있는데, 피고인이 ‘야 씨발새끼야, 아가리 닥치라고’라는 말을 하였다는 취지로 진술한 점, 공소외 3은 피고인의 위 발언이 공소외 2에 대한 욕설이 아니라 공소외 3에 대한 욕설을 한 것이라고 진술하였으나, 당시 공소외 2는 공소외 3에게 피고인을 체포하게 된 경위에 관하여 설명을 하고 공소외 3은 이를 듣고 있던 중이었으므로 피고인이 한 욕설의 상대방이 공소외 2가 아닌 공소외 3이었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 욕설을 한 사실이 인정된다(○○지구대 CCTV 동영상에 의하면, 공소외 2가 공소외 3에게 피고인에 대한 체포경위를 설명하고 피고인이 위와 같은 욕설을 할 당시 지구대에는 피고인이 공소외 1에 대하여 앞서 본 욕설을 한 때와는 달리 경찰관이나 위 공소외 3 외에 민원인이 적어도 1명은 더 있었던 것으로 보이므로 공소외 2에 대한 피고인의 욕설행위에 관하여는 공연성이 인정된다).
나) 정당방위 내지 정당행위 등의 주장에 대하여
뒤에서 보는 바와 같이 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포행위가 위법하다고 하더라도, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 이 부분 범죄사실은 피고인이 지구대 안에서 피고인의 여자친구에게 피고인을 체포한 경위를 설명하는 경찰관 공소외 2에 대하여 욕설을 한 것으로서, 욕설의 구체적인 내용과 경위, 체포시점과 욕설을 한 시점의 시간적 간격 등을 고려할 때, 피고인이 피해자 공소외 2에게 욕설을 한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 방어행위나 소극적인 저항의 정도를 넘어 적극적으로 가해행위를 한 것에 해당하고, 위법한 체포를 저지하거나 위법한 상태를 벗어나기 위한 상당한 수단 내지 방법이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 모욕 범행이 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 불법체포를 당하였다는 사정만으로 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다.
다) 소결론
따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
3. 검사의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지
피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서 위 지구대 소속 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 한 데 대하여 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 피해자 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 피해자 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하였다. 계속하여 피고인은 경장 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하는 과정에서 좌측 손바닥으로 피해자 경장 공소외 1의 입 주위를 2회 때리고 이어 우측 어깨를 잡아당겨 계급장이 바닥에 떨어지게 하는 등, 피해자 경장 공소외 1의 정당한 직무집행인 현행범인 체포 업무를 방해하였다.
나. 관련 법리
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조).
한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조).
다. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정, 즉 경찰이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인의 모욕 범행은 경찰관의 공무집행(차량도난에 관한 신고접수)에 항의하는 과정에서 저지른 일시적·우발적 행위로서 사안 자체가 경미하였던 점, 피고인이 현행범인으로 체포되기 전에는 경찰관에게 위와 같은 욕설을 한 것 이외에 물리력을 행사한 바는 없었던 점, 피고인이 지구대에 들어간 지 약 1분 만에 현행범체포가 되었던 점, 지구대에 있던 다른 경찰관 2명이 모두 피고인이 욕설하는 것을 들었고 경찰관 공소외 1은 피고인의 전화신고를 받아 피고인의 휴대전화번호를 알고 있어 피고인의 인적사항에 대한 확인이 가능한 상태였으므로 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 경찰관 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못함으로써 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관인 공소외 1을 폭행하였다 하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
라. 당심의 판단
원심이 근거로 든 사정에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 경찰관 공소외 1이 원심 법정에서 피고인의 전화신고 당시 도난차량번호 및 차량의 소유자를 확인하였다고 진술한 점에 비추어 피고인의 전화번호뿐만 아니라 피고인의 성명 및 차량번호 등 피고인의 인적사항을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 경찰관 공소외 1은 피고인이 ○○지구대에 들어온 지 채 1분도 되지 아니하여 그 사이에 있었던 자신에 대한 욕설을 이유로 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하였는데, 욕설의 내용과 시간, 그 경위 및 당시의 정황 등에 비추어 고소를 통하여 검사 등 수사주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 이 사건 현장에서 즉시 피고인을 범인으로 체포할 급박한 사정이 있다고 보기 어려운 점, ③ 앞서 본 바와 같이 피고인의 경찰관 공소외 1에 대한 욕설행위의 경우 공연성이 인정되지 아니하여 모욕죄가 성립되지 않는 점 등을 종합하면 경찰관 공소외 1의 현행범인 체포행위는 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법하다고 볼 수 없다[피고인에 대한 현행범인체포서(수사기록 9~10면)에 의하면, 범죄사실 및 체포의 사유로 경장 공소외 1에 대한 모욕 혐의 외에 같은 혐의로 피고인을 체포하려는 데 대한 피고인의 공무집행방해 혐의 및 경사 공소외 2에 대한 모욕 혐의도 포함되어 있다. 그러나 공소외 1에 대한 모욕 범행을 이유로 한 현행범인 체포행위가 체포의 요건을 갖추지 못하여 위법한 이상 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 이루어진 피고인의 폭행행위를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수 없으므로 공무집행방해 혐의 역시 적법한 체포사유가 될 수 없고, 공소외 2에 대한 모욕 범행은 피고인에 대한 체포가 있은 지 한참 후의 행위이므로 공소외 1에 대한 욕설이 있은 직후 피고인을 현행범인으로 체포함에 있어서 적법한 체포사유가 될 수 없음은 분명하다].
따라서 검사의 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 2에 대한 모욕 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【[다시 쓰는 판결]】
【범죄사실】
피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서, 위 지구대 소속 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 하였다.
피고인은 이에 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하였다.
이에 피고인은 경장 공소외 1에 의하여 모욕죄 등의 현행범인으로 체포되어 있던 중, 피고인의 여자친구인 공소외 3이 지구대에 찾아왔을 때 그녀에게 피고인이 체포된 이유 등에 관하여 설명하고 있던 피해자 공소외 2에게 “야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야”라고 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 1, 2의 각 원심 법정진술
1. 증인 공소외 3의 당심 법정진술
1. 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 2 작성의 진술서
1. 녹취록
1. ○○지구대 CCTV 동영상
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제311조(모욕의 점, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
피고인이 당심에 이르기까지 피해자에게 사과를 하는 등 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행(피해자 공소외 2에 대한 모욕 범행)은 피고인이 불법체포되어 있던 중 저지른 것으로 그 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점 등의 정상에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 가정형편, 범행 후의 정황 등 여러 사정들을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점
피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서, 위 지구대 소속 피해자 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 하였다.
피고인은 이에 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 피해자 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 피해자 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 2의 가. 1) 나)항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬