【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김은철
【원심판결】
서울북부지법 2011. 8. 11. 선고 2010노1737 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 분할 후 남양주시 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명(이하 ‘피해자들’이라 한다)을 위하여 보관하던 중, 공소외 1과 공모하여 2005. 6. 24. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다는 것이다.
2. 이에 대하여 원심은, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는바, 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1과 피해자들은 상호 간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인이 공소외 1과 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조), 이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이다.
나. 위 법리에 비추어 볼 때, 공소외 1과 피해자들이 구분소유하던 분할 전 남양주시 (주소 1 생략) 임야 49,488㎡ 토지가 공소외 1의 구분소유부분인 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 피해자들의 구분소유부분인 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할된 것이라면, 분할 후 (주소 2 생략) 토지의 공소외 1 지분 등기는 더 이상 분할 후 (주소 1 생략) 토지의 공소외 1 소유 토지를 표상하는 등기가 될 수 없고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 명의의 지분에 관하여 공소외 1은 보관자의 지위에 있을 뿐이므로 위 지분에 근저당권을 설정하는 행위는 횡령죄를 구성한다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 횡령죄가 성립하지 않는다고 단정하여 제1심의 무죄판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)