【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
계룡시 (소송대리인 법무법인 서호 담당변호사 김영철)
【원심판결】
대전고법 2009. 10. 30. 선고 2009나3126 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 공군 복지근무지원단(이하 ‘복지단’이라 한다)은 2003. 5. 30. 소외인이 운영하는 (주)한라에게 국유재산으로서 군사시설 안에 있는 계룡시 남선면 남선리 1000-1 토지 51.28㎡ 및 건물 51.28㎡(이하 ‘이 사건 국유재산’이라 한다)에 대한 사용·수익 허가를 하였다가 2005. 7. 31. 사용료 체납을 이유로 그 사용·수익허가를 취소한 사실, 원고는 2005. 9. 12. 이 사건 국유재산에 대한 경쟁입찰에 참여하여 2005. 12. 15. 사용료 금 23,200,000원, 사용기간 2006. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지로 한 국유재산사용·수익허가를 받고, 같은 달 30. 복지단과 사용·수익허가시설 운영에 관한 협약을 체결한 사실, 원고는 복지단으로부터 이 사건 국유재산을 인도받은 후 정육점 영업 준비를 하던 중 2006. 1. 16. 피고시 담당공무원에게 영업신고에 관해 문의하였는데 담당공무원은 이 사건 국유재산에 관해 영업신고를 한 소외인이 영업을 중단한 후에도 휴업신고만 하고 폐업신고를 하지 않은 상태이기 때문에 같은 장소에 원고의 영업신고를 수리할 수 없다는 통보를 한 사실, 복지단은 2006. 1. 19. 피고시청을 방문하여 소외인이 이 사건 국유재산에 대한 사용·수익권을 상실하여 정육점 영업재개가 불가능하고 원고가 신규 사용·수익권자로서 정육점의 영업을 개시하려 한다는 사정 등을 소명할 수 있는 자료를 제출하며 직권폐업 조치 등 원고가 정육점 영업을 할 수 있도록 행정적인 협조를 해달라고 요청하였으나 피고시 담당공무원은 원고에게 설명한 것과 같은 사유를 들어 이를 받아들이지 아니한 사실, 원고는 영업신고를 마치지 못한 채 영업 준비를 계속하여 2006. 1. 21. 이 사건 국유재산에서 정육점 영업을 개시하였으나, 피고시 담당공무원으로부터 미신고 영업으로 고발할 수 있다는 통지를 받고 2006. 1. 25. 정육점 영업을 중단한 사실을 알 수 있다.
구 축산물가공처리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제22조에 의하면 도축업·집유업 또는 축산물가공업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 하고 식육포장처리업 또는 축산물보관업을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 일정한 경우 허가를 할 수 없도록 규정하는 반면, 같은 법 제21조 제1항 제6호, 제24조 제1항에 의하면, 축산물판매업을 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 기준에 적합한 시설을 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고만 규정하고 있는바, 이러한 법령에 비추어 볼 때 행정관청으로서는 위 법령에서 규정하는 시설기준을 갖추어 축산물판매업 신고를 하는 경우 당연히 그 신고를 수리하여야 하고, 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정관청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 미신고 영업이 되는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2953 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3121 판결 등 참조). 따라서 피고시 담당공무원이 위 법령상의 시설기준이 아닌 사유로 축산물판매업 신고 수리를 할 수 없다는 통보를 하고 미신고 영업으로 고발할 수 있다는 통지를 한 것은 위법한 직무집행이라고 할 것이다.
그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 피고시를 비롯하여 행정관청은 같은 장소에 대하여 사업자를 달리하는 축산물판매업 중복신고는 이를 수리하지 않는 것으로 위 축산물가공처리법령을 해석·적용하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고시 담당공무원은 원고로부터 영업신고에 관한 문의를 받고 충청남도와 농림부 등 관련 행정관청에 문의하였고 그 과정에서 농림부 국립수의과학검역원 발행의 “축산물가공처리법령 질의·응답집”을 검토하였는데 거기에는 ‘식육판매업 영업신고시 동일 영업장 소재지에 대하여 종전 영업신고자의 폐업 및 장소이전 등의 변경신고가 안된 상태에서 현재 영업자의 영업신고 수리가 가능한지’에 관하여 ‘동일한 장소에 현재 식육판매업의 영업을 하고 있는 자가 있다면 동일 장소에 또 다른 제3자에게 식육판매업의 영업신고를 수리하는 것은 원칙적으로는 부합되지 않는 것입니다. 다만, 기존 영업자가 의도적으로 폐업신고 등을 하지 않아 일정한 정당한 법적 절차를 거친 후 시장·군수·구청장이 폐업조치를 한 후에는 가능할 것입니다’라고 설명하고 있어 이를 토대로 원고에게 신고 수리를 할 수 없다고 최종적으로 통보한 사실, 복지단이 농림부에 민원신청을 하였는데 이에 대하여 농림부도 ‘식육판매업의 영업신고가 이미 되어 있는 동일한 영업장에는 다시 타인의 명의로 식육판매업의 영업신고를 중복해서 할 수는 없습니다. 이 경우에는 기존 영업의 폐업 등이 있어야 가능할 것입니다’라고 답변한 사실, 한편 소외인은 원고가 같은 장소에서 영업신고하려고 한다는 것을 알고 피고시 담당공무원에게 전화하여 소외인 자신이 복지단과 모든 문제를 해결하고 같은 장소에서 영업을 계속할 것이니 새로운 업자에 대한 영업이 이루어지면 피고시를 상대로 문제를 삼을 것이라는 취지로 민원을 제기하고 피고시에 원고의 미신고 영업행위를 신고하기도 한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고시 담당공무원으로서는 동일한 장소에 대하여 사업자를 달리하는 중복신고는 허용되지 않는다고 판단할 여지가 충분하다고 보여지고, 비록 영업시설이 군사시설 안에 있는 국유재산이고 복지단이 소외인의 영업재개가 불가능하다는 설명을 하였다고 하더라도 소외인 스스로 복지단과의 문제를 해결하고 같은 장소에서 영업을 계속할 것이라고 강하게 주장하는 상황에서 위와 다른 직무집행을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려웠다고 할 것이다.
그렇다면 피고시 담당공무원의 위와 같은 위법한 직무집행이 있었다고 하여 곧바로 담당공무원의 과실을 인정할 수는 없다고 할 것임에도, 원심이 판시와 같은 사정만으로 피고 담당공무원의 과실을 인정한 제1심을 그대로 유지한 데에는 공무원의 직무집행상 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철