【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
윤효선
【변 호 인】
변호사 전정호
【원심판결】
대구지법 서부지원 2010. 12. 16. 선고 2009고단2383 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사(원심판결 중 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해)
1) 법리오해
원심이, 수사기관이 참고인들을 상대로 작성하면서 참고인들의 성명을 가명으로 처리한 각 진술조서(김이박, 이박김, 홍길동, 박가명에 대한 각 경찰 진술조서 및 김갑동, 이을순에 대한 각 검찰 진술조서, 이하 ‘이 사건 각 가명 진술조서’라 한다)의 증거능력을 부정한 데는 증거능력에 관한 형사소송법의 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법이 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
2) 사실오인
원심 각 증인들의 법정진술, 이 사건 각 가명 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면 피고인이 위력으로 피해자 공소외 1의 업무를 방해한 사실과 위 공소외 1, 2, 3, 4 등에게 겁을 주어 배차료 명목으로 합계 3,278,500원을 갈취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 업무방해, 공갈의 점을 모두 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 피고인(원심판결 중 유죄 부분에 대한 사실오인 및 양형부당)
1) 사실오인
피고인은 단순히 불특정 다수를 상대로 과격한 언동을 한 것일 뿐, 피해자 공소외 5를 협박한 사실이 없다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 원심판결 중 무죄 부분에 관한 판단
1) 검사의 법리오해 주장에 관한 판단
가) 원심의 판단
원심은, 원심판결의 무죄 부분 중 공갈의 점을 판단하면서, ① ‘특정범죄신고자 등 보호법’이 일정한 경우 엄격한 요건하에 예외적으로 수사기관에서 작성되는 진술조서에 그 진술인 인적사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니할 수 있도록 하고 있는 데 비추어 보면 이 사건 각 가명 진술조서가 형사소송법 제312조 제4항이 규정하고 있는 ‘적법한 절차와 방식’에 따랐다고 보기 어려운 점, ② 만일 가명으로 작성된 진술조서도 형사소송법 제312조 제4항에 의해 증거로 할 수 있다고 한다면 가명으로 작성된 진술조서의 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에도 형사소송법 제314조에 따라 이를 증거로 할 수 있다는 불합리한 결과가 되는 점, ③ 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 증거보전절차에 따라 판사에게 증인신문을 청구할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 증거로 신청한 이 사건 각 가명 진술조서에는 증거능력이 인정되지 아니한다고 보았다.
나) 당심의 판단
검사 또는 사법경찰관이, 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다( 형사소송법 제312조 제4항).
한편 특정범죄신고자 등 보호법 제2조 제1호는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조의 범죄[ (가)목], 마약류불법거래 방지에 관한 특례법 제2조 제2항의 범죄[ (나)목], 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8의 단체의 구성원의 동 단체의 활동과 관련된 범죄[ (다)목], 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제8조부터 제16조까지의 죄[ (라)]목, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9의 죄[ (마)목] 등 5개 범죄군을 ‘특정범죄’로 정하고, 같은 조 제2호, 제3호는 특정범죄에 관한 신고·진정·고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술 또는 증언 기타 자료제출행위 및 범인 검거를 위한 제보 또는 검거활동을 한 자를 ‘범죄신고자등’으로 정하고 있으며, 같은 법 제7조 제1항은 검사 또는 사법경찰관은 범죄신고등과 관련하여 조서 기타 서류(이하 ‘조서등’이라 한다)를 작성함에 있어서 범죄신고자등이나 그 친족등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 그 취지를 조서등에 기재하고 범죄신고자들의 성명·연령·주소·직업 등 신원을 알 수 있는 사항(이하 ‘인적 사항’이라 한다)의 전부 또는 일부를 기재하지 아니할 수 있다고 규정하여, ‘특정범죄’의 범죄신고자등에 대한 조서작성 과정에서의 특례를 마련하여 두고 있다.
즉 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 갖추어야 할 첫 번째 요건으로서 ‘적법한 절차와 방식’의 준수를 들고 있고, 특정범죄신고자 등 보호법은 위 5개 범죄군에 한하여 위와 같은 진술자의 인적 사항 전부 또는 일부 불기재의 특례를 정하고 있으며, 위 특례 외에 달리 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재하면서 진술자의 인적 사항을 전부 또는 일부 기재하지 아니한 진술조서가 형사소송법 제312조 제4항이 정하는 ‘적법한 절차나 방식’을 거친 진술조서에 해당한다고 볼 수 있는 근거가 없다.
그렇다면 형사소송법상 유죄의 증거에 대한 증거능력 인정의 엄격성에 비추어 보더라도, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자에 대한 진술조서를 작성하면서 그 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니할 수 있는 것은 특정범죄신고자 등 보호법이 정하는 위 특례에 해당하는 경우에 한한다고 봄이 상당하고, 만일 위 특례에 해당하지 아니하는데도 검사 또는 사법경찰관이 진술조서를 작성하면서 그 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니하였다면, 그 진술조서를 형사소송법 제312조 제4항이 정하는 ‘적법한 절차나 방식’에 따라 작성된 진술조서로 볼 수는 없을 것이다.
나아가 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제312조 제4항이 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 갖추어야 할 첫 번째 요건으로서 ‘적법한 절차와 방식’의 준수를 들고 있는 이상, 그 진술조서가 ‘적법한 절차나 방식’을 준수하지 못한 경우에는, 그 진술조서의 원진술자가 공판기일에 증인으로 출석하여 그 진술조서의 성립 및 내용의 진정을 인정하였다거나 피고인이나 피고인의 변호인이 그 진술조서의 기재 내용에 관하여 원진술자에 대해 반대신문을 할 수 있었다는 사정과 관계없이, 그 증거능력이 부정되어야 할 것이다.
위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 공소사실 중 공갈 부분은 위 ‘특정범죄’에 해당하지 않으므로, 위 공갈 부분에 대한 이 사건 각 가명 진술조서의 각 진술인들은 위 ‘범죄신고자등’에 해당하지 아니함이 명백하고, 그럼에도 이 사건 각 가명 진술조서에는 위 각 진술인들의 ‘인적 사항’에 해당하는 위 각 진술인들의 성명이 기재되지 않았다.
그렇다면 이 사건 각 가명 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 따라 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서가 갖추어야 할 첫 번째 요건인 ‘적법한 절차와 방식’을 갖추지 못한 것이어서, 이 사건 각 가명 진술조서의 각 진술인들이 원심 공판기일에 증인으로 출석하여 이 사건 각 가명 진술조서의 성립 및 내용의 진정을 인정하였다거나, 피고인이나 피고인의 변호인이 위 각 가명 진술조서의 기재 내용에 관하여 위 각 진술인들에 대해 반대신문을 할 수 있었다는 사정과 관계없이 그 증거능력이 없다 할 것인바, 같은 취지에서 이 사건 각 가명 진술조서의 증거능력을 부정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같이 형사소송법상 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
가) 무죄 부분 공소사실의 요지
피고인은 1995. 12. 22. 제주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받는 등 폭력 전과가 9회 있는 자이고, 대구 달성군 논공읍 일대에서 활동하는 조직폭력배 논공파의 두목 공소외 6의 친형이며, 현재 피고인의 고향인 대구 달성군 현풍·유가면 일대에서 사업 진행 중인 대구○○○○○○ 조성공사(이하 ‘조성공사’라 한다) 과정에서 대구○○○○○○ 주민대책위원회(이하 ‘위원회’라 한다) 위원장이자 대구○○○○○○ 주민생계조합의 조합장 직책을 맡고 있는 자이다.
(1) 업무방해
피고인은 조성공사 과정에서 이미 덤프트럭 운행업무를 하고 있던 피해자 공소외 1의 업무를 방해하고 피고인이 덤프트럭 운행업무를 관장하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 위원회의 부위원장인 공소외 7, 위원인 공소외 8에게 위와 같은 뜻을 피해자에게 전달할 것을 지시하여 공소외 7, 8은 2009. 2.경 대구 달성군 현풍면에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자에게 “트럭 투입 일을 위원회에서 하겠다.”라는 취지로 말하여 평소 피고인의 폭력전과 및 조직폭력배 두목인 피고인의 동생 공소외 6으로 인하여 피고인에 대한 두려움을 갖고 있던 피해자로 하여금 덤프트럭 운행업무를 중단하도록 하였다. 결국 피고인은 위력으로써 피해자의 업무를 방해하였다.
(2) 공갈
피고인은 위 가.항과 같은 방법으로 피해자 공소외 1의 덤프트럭 운행업무를 방해한 다음, 조성공사 과정에 투입되는 덤프트럭 전체의 배차를 관장하던 중 중기업자 및 덤프트럭 운전자들로부터 배차료 명목으로 금원을 갈취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 위원회의 부위원장인 공소외 7, 위원인 공소외 8에게 위와 같은 뜻을 중기업자 및 덤프트럭 운전자들에게 전달할 것을 지시하여 공소외 7, 8은 2009. 4.경 대구 달성군 현풍면에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자 공소외 1 등에게 “트럭 배차 일을 하는 데 전화요금, 인건비 등이 필요하니 위원회에 돈을 좀 내라.”는 취지로 말하여 평소 피고인의 폭력전과 및 조직폭력배 두목인 피고인의 동생 공소외 6으로 인하여 피고인에 대한 두려움을 갖고 있던 피해자 공소외 1 및 이러한 사실을 전해 들은 피해자 공소외 2, 3, 4 등으로 하여금 이를 수락하고 덤프트럭 1대를 운행할 때마다 하루에 10,000원(1시간당 1,000원)씩을 지급하도록 하였다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자들로 하여금 별지 [범죄일람표] 기재 내용과 같이 2009. 5. 27.경부터 2009. 11. 11.경까지 총 24건 합계 3,278,500원을 피고인 명의의 농협통장( 계좌번호 생략)으로 송금하게 하여 이를 갈취하였다.
나) 원심의 판단
원심은 검사가 제출한 증거들에 대한 적법한 증거조사를 거쳐, ① 먼저 업무방해의 점에 관하여는, i) 공소외 1의 진술은 일관성이 없을 뿐 아니라, 그 진술에 의하더라도 조성공사 과정에서 건설회사가 자신의 필요에 따라 위원회에서 배차업무를 처리해 줄 것을 요청하여 그에 따라 위원회가 배차업무를 진행하게 된 것으로 보이고, 공소외 1의 진술만으로는 피고인이 조성공사를 진행하는 건설회사로 하여금 공소외 1에게 차량투입을 요청하지 못하도록 하거나, 공소외 1로 하여금 시공사의 차량투입 요청에 응하지 못하도록 하거나, 또는 공소외 1로 하여금 시공사에 대해 차량투입 요청을 하지 못하도록 하였다는 점을 인정하기에 부족한 점, ii) 공소외 9의 진술은 이 부분 공소사실에 대한 말을 들었다는 내용에 불과한 점, iii) 공소외 5, 10의 각 진술도 피고인이 조직폭력배 생활을 하였다는 소문을 들었고 피고인의 동생인 공소외 6이 논공파의 두목이어서 주민들이 모두 겁을 먹을 수밖에 없고, 공소외 6이 공소외 10을 폭행하였다는 내용에 불과한 점, iv) 공소외 7의 진술에도 피고인이 트럭 투입 일에 대해 관여하였다는 사정이 나타나 있지 아니한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 위력으로 피해자 공소외 1의 업무를 방해하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보고, ② 다음으로 공갈의 점에 관하여, i) 이 사건 각 가명 진술조서는 앞서 본 바와 같이 그 증거능력이 없고, ii) 공소외 1은 원심 법정에서, 피고인에게 배차비 명목의 금원을 송금한 이유에 관하여, 배차비를 지급하지 아니하면 자신에 대한 배차가 중단될 수도 있다는 염려와 아울러 배차비를 지급하면 대책위에서 배차관계를 일원화하여 관장하면서 다른 지역의 장비업자들로부터 방해를 받지 않을 것이라는 생각이 들어서라고 진술하고 있는 점, iii) 공소외 9의 진술은 이 부분 공소사실에 대한 말을 들었다는 내용에 불과한 점, iv) 공소외 12, 3, 11, 4, 2도 원심 법정에서, 배차용역에 대한 수수료 명목으로 돈이 지급됨에 있어 피고인 등으로부터 위협을 당하여 억지로 지급하게 되었다는 이야기는 들어본 적이 없고, 피고인 등이 운영하는 주민대책위원회가 현장의 민원을 막아 주는 역할을 하였다는 취지로 진술한 점, v) 공소외 5, 10의 각 진술도 피고인이 조직폭력배 생활을 하였다는 소문을 들었고 피고인의 동생인 공소외 6이 논공파의 두목이어서 주민들이 모두 겁을 먹을 수밖에 없고, 공소외 6이 공소외 10을 폭행하였다는 내용에 불과한 점, vi) 공소외 7도 원심 법정에서 피고인이나 공소외 7이 배차비를 정하는 일에 관여한 일이 없다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 역시 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 배차비 명목의 금원을 갈취하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 결국 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 사건 공소사실 중 업무방해, 공갈의 각 점에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
다) 당심의 판단
우선 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 될 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 참조).
또한 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건에서 원심이 직접 증거조사를 마친 다음 앞서 본 바와 같이 판단한 것이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니한다.
나아가 살피건대, ① 앞서 본 원심의 판단과 같이, 원심판결 중 무죄 부분에 해당하는 업무방해, 공갈의 각 공소사실을 뒷받침하는 핵심적인 증거라 할 공소외 1의 각 진술은 그 자체로 일관성이 없을 뿐 아니라, 제반 정황을 보더라도 공소외 1이 차량투입을 그만두게 된 것은 피고인 등의 압박 때문이라기보다는 조성공사 과정에서 건설회사와의 계약이 종료되었기 때문이었던 것으로 보이는 점, ② 증거에 의하면, 공소외 1 등이 피고인이 대표로 있는 주민대책위원회에 배차료 명목의 금원을 지급한 사실은 인정되나, 그 금원의 액수가 아주 크지는 아니하고, 또 공소외 1 등이 원심 법정에서 위 주민대책위원회가 실제로 주민들의 민원을 막아 주는 역할을 하였다고 진술하고 있는 데 비추어 보면, 피고인이나 공소외 7의 주장과 같이 공소외 1 등 차주들이 내부적으로 회의를 거쳐 배차료의 액수를 정한 다음 자발적으로 주민대책위원회에 배차료를 지급하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 또한 ③ 역시 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공소사실 중 공갈의 점을 뒷받침하는 듯한 이 사건 각 가명 진술조서에 대해서는 그 증거능력을 인정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 위 업무방해, 공갈의 각 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 원심판결 중 유죄 부분에 관한 판단
1) 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인의 원심 법정진술, 증인 공소외 5의 원심 법정진술 등을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 5가 대구○○○○○○ 원주민대책조합설립 설명회를 하려고 하는 상황에서 이 부분 공소사실과 같이 설명회 명목으로 주민대책위원회에 대하여 거짓말을 할 경우 혓바닥을 자른다거나 배를 찌르겠다는 내용의 구체적인 해악을 고지한 사실, 이로 인해 피해자 공소외 5는 상당한 공포심을 느낀 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 피해자와의 관계, 피고인이 위와 같은 말을 할 때에 상당히 많은 사람이 모여 있었던 사정, 피고인이 “새끼”가 아니라 “새끼들”이라고 말한 사정 등에 비추어 보더라도, 피고인의 위 언동이 불특정 다수에 대한 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 피해자에 대한 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단
살피건대, 피고인이 최근 10년 이내에 동종의 범죄로 처벌받은 일이 없고, 잘못에 대하여 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이나, 피고인은 폭력 전과가 9회 있는 자이고, 이 사건에서 피해자 공소외 5를 위와 같이 협박하여 상당한 공포심을 일으킨 이상 그 정상이 가볍다고 볼 수 없으며, 그 경위에도 별달리 참작할 사정이 없다. 이러한 사정들 및 기타 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정에 비추어 보더라도, 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고, 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인과 검사의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황영수(재판장) 박강민 이기홍