【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 윤재경
【원심판결】
춘천지법 2011. 1. 28. 선고 2010노619 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조). 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 여부에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 할 것이다.
한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 그 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사가 연체차임 및 차임 상당의 부당이득금 등의 채권을 확보하기 위하여 피고인이 처 공소외 2 명의로 임차하여 실질적으로 운영하는 ○○○주유소의 신용카드 매출채권에 대하여 두 차례에 걸쳐 채권가압류를 하자, 피고인이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 피고인이 별도로 운영하는 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 ○○○주유소의 신용카드 매출채권을 △△△△주유소의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다는 것이 이 사건 강제집행면탈의 공소사실이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 1 주식회사가 공소외 2를 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 공소외 2는 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하였고 그 항변이 받아들여져 공소외 1 주식회사의 청구가 기각된 판결이 확정되었다는 사실 등을 인정한 다음, 위 상계의 의사표시에 의하여 2009. 10. 31.까지 발생한 공소외 1 주식회사의 차임채권 및 부당이득금 반환채권 등은 그 채권의 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었다고 할 것이므로, 결국 피고인이 공소사실과 같이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 위 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성하였다고 하더라도, 그 행위 당시 공소외 1 주식회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄는 성립하지 아니한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한