【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 천지인 담당변호사 유철균 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 9. 23. 선고 2011노2531 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인하여 국가와 사회경제생활에 미치게 되는 영향을 고려하여 보험업을 경영하려는 자는 법에 규정된 물적, 인적 요건을 갖추어 보험종목별로 금융위원회의 허가를 받도록 하면서 허가 없이 보험업을 경영한 자를 형사처벌하고 있다. 이러한 보험업 규제에 관한 법의 규정 및 취지에 비추어 보면, 허가의 대상이 되는 보험업의 해당 여부는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체나 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89도2537 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결 등 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1은 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)의 부장으로서 실제 대표인 공소외 2와 공모하여, 공소외 1 회사가 금융위원회의 보증보험 허가를 받은 사실이 없는데도, 2009. 9. 16.경부터 2010. 3. 3.경까지 사이에 제1심판결 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 226회에 걸쳐서 채무액 합계 208,661,484,665원의 보증보험계약을 체결하고 채무액의 3% 상당 수수료를 받음으로써 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 보증보험업을 영위하고, 피고인 2는 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다) 이사로서 공소외 3 회사가 금융위원회의 보증보험 허가를 받은 사실이 없는데도, 2009. 3. 30.경부터 2009. 6. 2.경까지 사이에 제1심판결 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐서 합계 채무액 8,928,082,500원의 보증보험계약을 체결하고 합계 1억 700만 원의 수수료를 받음으로써 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 보증보험업을 영위하였다’라는 것이다.
원심은, 보험회사의 보증보험과 금융기관의 지급보증은 보험회사 또는 금융기관이 채무자와의 계약에 따라 채무자로부터 일정한 돈(보증료 또는 보험료)을 받고 일정 기간 채무자의 채무를 보증한다는 점에서 차이가 없으므로 보험회사의 보증보험과 금융기관의 지급보증은 계약의 형식과 내용, 보증료 또는 보험료의 결정 방식, 계약자의 인식 등에서만 차이가 있다고 할 것인데, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 모두 법인등기부 등본의 목적란에 지급보증 업무를 명시한 점, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사가 발급한 각 지급보증서의 항목 및 내용에 보험이라는 명칭이 전혀 사용되지 아니한 점, 은행법상의 은행을 비롯한 금융기관은 그 고유 업무와 아울러 부수적인 업무의 하나로서 지급보증 업무를 수행하고 있는데, 피고인들이 발급한 지급보증서가 금융기관의 지급보증서와 유사한 형식을 갖추고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사의 지급보증서 발급행위를 보험회사의 보증보험 영업이라고 단정할 수 없고 오히려 금융기관의 지급보증에 유사한 것으로 보일 뿐이며, 나아가 피고인들이 보증보험 업무를 한다는 인식이 있었다고 볼 수도 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
이 사건 공소사실에 적용될 구 보험업법(2010. 7. 23. 법률 제10394호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제4조 제1항에서 보험업을 영위하고자 하는 자는 손해보험의 한 종목에 해당하는 보증보험을 포함하여 보험종목별로 금융위원회의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제200조 제1호에서 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 구 보험업법 제2조에 의하면, ‘보험업’이라 함은 사람의 생사에 관하여 약정한 급여의 제공을 약속하거나 우연한 사고로 인하여 발생하는 손해의 보상을 약속하고 금전을 수수하는 것 등을 업으로 행하는 것으로 생명보험업·손해보험업 및 제3보험업을 말하고( 제1호), ‘손해보험업’이라 함은 우연한 사고로 인하여 발생하는 손해의 보상을 약속하고 금전을 수수하는 것(매매·고용·도급 그 밖의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생할 채권자 그 밖의 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 그 밖의 의무자에게 약속하고, 채무자 그 밖의 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것을 포함한다)을 업으로 행하는 것을 말한다( 제3호).
이와 같이 구 보험업법에 규정된 보증보험은 피보험자와 어떠한 법률관계를 맺은 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행 때문에 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험의 한 형태이지만, 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이다( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다58277 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결 등 참조). 한편 은행 등 금융기관이 여신거래의 한 형태로서 행하는 지급보증이란 금융기관이 거래처(지급보증신청인)의 위탁에 따라 그 거래처가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하여 주는 거래로서, 금융기관과 거래처 사이에 체결된 보증위탁계약에 터 잡아 금융기관이 다시 채권자와 사이에 보증계약을 체결함으로써 성립한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다62374 판결 등 참조).
이처럼 보증보험계약은 보험자와 주계약상의 채무자인 보험계약자 사이에 체결되고, 지급보증계약은 금융기관과 피보증인인 채무자 사이에 체결된 보증위탁계약에 터 잡아 금융기관이 다시 채권자와 보증계약을 체결하는 것이므로 그 계약당사자 측면에서 차이가 있으나, 지급보증계약도 금융기관과 채무자 사이의 보증위탁계약 체결 후 금융기관이 지급보증서라는 형식의 서면에 보증의 의사표시를 하여 피보증인인 채무자로 하여금 채권자에게 전달하는 방식으로 체결되는 점을 고려하면 실제 계약체결과정에 있어서도 보증보험계약과 지급보증계약 사이에 별다른 차이가 없다. 결국 보증보험과 지급보증 모두 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 보험회사 또는 금융기관이 그 채무를 이행하기로 하고 그에 대한 대가로 채무자로부터 보험료나 수수료를 받는 점에서 동일한 목적과 기능을 수행하고 구조도 유사하므로 그 실체나 경제적 실질은 같다고 볼 수 있다.
한편 은행법에 의하면, 은행은 은행업무에 부수하는 업무 중 지급보증 업무는 금융위원회에 신고하지 아니하고 운영할 수 있으나( 제27조의2), 은행업을 경영하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 하고( 제8조), 여신전문금융업법에 의하면, 여신전문금융회사는 지급보증 업무를 운영할 수 있으나( 제46조 제1항 제5호, 시행령 제16조 제2호), 여신전문금융회사는 금융위원회의 허가를 받거나 금융위원회에 등록하여야 한다( 제2조 제15호, 제3조).
위 규정들과 앞서 본 보험업법의 규정을 종합하여 보면, 은행법과 여신전문금융업법 등 관련 법령에 따라 인가 또는 허가 등을 받은 금융기관이 지급보증 업무의 형태로 실질적으로 보증보험업을 하는 것은 적법하다고 할 것이나, 관련 법령에 따라 인가 또는 허가 등을 받은 금융기관이 아닌 자가 금융위원회의 허가 없이 실질적으로 보증보험업을 경영하는 경우에는 구 보험업법 제4조 제1항에 위반된다고 봄이 상당하다.
위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실과 같이 지급보증서를 발급해 주고 그 대가로 채무자들로부터 일정 금액의 수수료를 받는 행위는, 채무자가 지급보증의 대상이 되는 채무를 불이행하는 경우에 보증금액 범위 내에서 채권자에게 그 손해에 대하여 금전을 지급할 것을 약속하고 그에 대한 대가를 수수하는 것으로서 구 보험업법 제2조 제1호 및 제3호에서 ‘보증보험업’에 관하여 규정하고 있는 ‘매매·고용·도급 그 밖의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생할 채권자 그 밖의 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 그 밖의 의무자에게 약속하고, 채무자 그 밖의 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것’에 해당하고, 피고인들이 금융기관이 사용하는 지급보증서 양식을 사용하면서 ‘보험’이라는 용어를 사용하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
그리고 피고인들이 소속되어 직무를 수행한 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에 따라 등록을 마친 대부업체에 불과할 뿐 관련 법령에 따라 금융위원회의 인가 또는 허가 등을 받아 지급보증 업무를 할 수 있는 금융기관이 아닌데도 금융위원회의 허가 없이 공소사실 기재와 같이 지급보증서 발급 및 그 대가수수를 통하여 보증보험업을 경영한 것은 구 보험업법 제4조 제1항을 위반한 것으로 보아야 한다.
그런데도 원심은 피고인들의 이 사건 지급보증서 발급 및 대가수수 행위가 금융기관의 지급보증과 유사하고 보험이라는 명칭이 사용되지 않았다는 사정만을 중시하여 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 원심판결에는 구 보험업법 제4조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석