【채권자, 재항고인】
고덕5단지주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 김윤유 외 4인)
【채무자, 상대방】
【원심결정】
서울동부지법 2011. 6. 2.자 2011라4 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 채권자는 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 채무자를 상대로 한 매도청구권 행사에 의하여 발생한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 주장하고 있으나, 조합설립인가처분에 흠이 있어 그 인가처분이 무효로 밝혀지거나 나중에 적법하게 취소되는 경우 그 조합에 의한 매도청구권의 행사를 적법한 것으로 평가하기는 어려운데, 채권자에 대한 조합설립인가처분이 무효로 밝혀지거나 적법하게 확정적으로 취소되지는 않았지만 그 인가처분의 적법 여부를 둘러싼 소송과정에서 충실한 심리를 거쳐 그 인가처분을 취소하는 내용의 판결(서울행정법원 2010. 10. 1. 선고 2010구합26346 판결 및 서울고등법원 2011. 5. 18. 선고 2010누36437 판결)이 선고되었으므로 채권자가 이 사건 가처분 신청에서 내세우는 피보전권리나 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 보아 채권자의 가처분 신청을 인용한 서울동부지방법원 2010라216호 부동산처분금지가처분 결정을 취소하고, 채권자의 가처분신청을 기각하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
조합설립인가 신청 시 제출된 동의서에 포함된 사항 중 ‘조합정관’에 변경이 있다고 하더라도 조합설립에 동의하여 동의서를 제출하였던 토지 등 소유자가 구 도시 및 주거환경 정비법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 및 제5항에서 정한 동의 철회의 시기와 방법 등 절차에 따라 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이고, 행정청으로서는 추진위원회가 작성한 정관 초안의 내용이 창립총회에서 변경되었다고 하더라도 조합설립인가 신청 시 제출된 토지 등 소유자의 동의서만으로 조합설립인가 여부를 심사하는 것으로 충분하다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두12801 판결 참조).
원심결정 이유와 기록에 의하면 ① 채권자 조합 설립추진위원회는 정관 초안이 포함된 조합설립동의서 안내책자를 교부하여 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 전체 952인 중 808인(상가건물 소유자 66인 중 48인)으로부터 적법한 조합설립동의서를 받은 사실, ② 그 이후 추진위원회는 정관 초안 내용 중 일부 내용을 변경한 정관안을 작성한 후 2010. 4. 4. 창립총회를 개최하여 변경 후 정관안에 관한 ‘조합정관(안) 확정의 건’을 상정하여 조합원들의 의결을 받은 사실, ③ 추진위원회는 위 ①항과 같이 토지 등 소유자로부터 징구한 조합설립동의서에 위 ②항과 같이 변경한 정관안을 첨부하여 서울특별시 강동구청장에게 조합설립인가를 신청하여 조합설립인가를 받은 사실, ④ 조합설립에 동의한 상가건물 및 그 부속토지의 소유자들 중 조합설립인가의 신청 전에 동의를 철회한 사람은 없는 사실, ⑤ 이에 따라 대법원에서 2014. 1. 16. 위 조합설립인가처분을 취소한다는 내용의 서울고등법원 2011. 5. 18. 선고 2010누36437 판결을 파기하여 환송하는 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 추진위원회가 받은 토지 등 소유자의 조합설립 동의서를 유효한 것으로 판단하여 채권자 조합의 설립을 인가한 서울특별시 강동구청장의 처분에 그 취소사유에 해당하는 흠이 있다고 단정할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 서울특별시 강동구청장이 채권자 조합의 설립을 인가한 처분에 흠이 있다는 취지의 사실심 본안판결이 선고되었다는 사정만으로 채권자의 채무자를 상대로 한 매도청구권 행사가 부적법하다고 보아 이 사건 가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 판단하였으므로, 이러한 원심결정에는 조합설립인가 처분의 흠 또는 조합설립에 대한 동의 및 동의철회 등에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영