【원고, 피상고인】
용인시
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나118732 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 원소유자인 공동피고 2이 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 예정된 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였고, 피고는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하고, ‘토지를 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미로서 배타적인 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다는 취지로 이 사건 예비적 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 참조).
그러므로 원심이 인정한 바와 같은 사실관계로 말미암아 피고가 이 사건 토지 인근의 택지소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 이 사건 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 피고가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없고, 따라서 이러한 구체적 상황 및 맥락과 분리하여 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계의 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 그 확인을 구할 소의 이익이 없다.
그럼에도 원심은 위와 같은 취지의 이 사건 예비적 청구가 적법하다고 보아 이를 인용한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 이를 자판하여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대