【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
강선아
【원심판결】
서울북부지법 2011. 4. 5. 선고 2010고정4128 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
‘피고인은 2010. 8. 10.경 울산 동구 방어동 피고인의 주거지 앞길에서 피고인 명의의 전자금융거래 접근매체인 예금통장[농업협동조합 계좌( 계좌번호 1 생략), 신용협동조합 계좌( 계좌번호 2 생략), 우체국 계좌( 계좌번호 3 생략)]과 각 그 현금카드와 비밀번호를 성명을 알 수 없는 사람에게 일괄 양도하였다’는 공소사실에 대하여 원심 판시 증거를 들어 유죄를 선고하였다.
3. 당원의 판단
피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서, 피고인은 공소사실에 대하여 통장을 넘겨주면 신용대출이 가능하다는 말에 속아 ‘보이스 피싱’을 당하여 이를 넘겨준 것이라는 취지로 주장하는바(피고인이 ‘양도’라는 표현을 사용한 적이 있다고 하더라도 이는 통장 등을 넘겨주고 비밀번호 등을 알려주었다는 사실관계에 대한 일반인의 소박한 표현으로 봄이 옳다), 피고인의 주장이 인정되는지, 인정되는 경우라면 그와 같은 행위를 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호의 ‘양도’로 보아 이를 처벌할 수 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다.
가. 전자금융거래법의 제 규정: 이하 생략
나. 접근매체 양도의 개념
전자금융거래법 제49조 제4항 제1호는 ‘접근매체를 양도한 자’를, 같은 항 제2호는 ‘대가를 받고 접근매체를 대여한 자 ’를 처벌하도록 하고 있다. 그런데 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없는바, 위 처벌규정에서 말하는 ‘양도’의 개념에 관하여 살펴본다.
(1) 전자금융거래법은 ‘양도’와 ‘대여’를 구별하면서 처벌에 관하여는 대가 없는 대여, 즉 무상대여는 제외하고 있는데, 위와 같이 유상대여에 관한 처벌근거는 제정 당시에는 존재하지 않다가 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되면서 마련되었다. 한편 같은 법 제49조 제1항 제5호는 ‘사람을 속여 획득한 접근매체를 사용한 자’를 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 반면, 같은 조 제4항 제1호는 접근매체를 ‘양도·양수한 자’를 구분 없이 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처벌하도록 하고 있다. 즉 기망으로 ‘양수한 자’보다는 ‘기망으로 양수하여 사용한 자’를 중하게 처벌함은 물론 ‘양수’라는 문구 대신 ‘획득’이라는 문구를 사용하고 있다. 같은 법 시행령 제8조도 ‘대여’, ‘양도’, ‘사용을 위한 위임’, ‘담보’ 등을 구별하고 있다.
(2) 우선 전자금융거래법의 처벌규정에 관한 개정 과정, 차등적 처벌규정 등에 비추어 접근매체를 부정한 방법으로 취득한 사용자를 중하게 처벌하여 궁극적으로는 각종 범죄행위에 이를 이용하는 사회적 해악을 방지하려는 데 있었으나, 접근매체의 보유자의 접근매체 제공방법의 변화로 기존 처벌규정만으로는 그 입법 목적을 달성하기 어려운 나머지 필요 최소한의 한도 내에서 접근매체 제공자 중 유상대여도 처벌하도록 처벌범위를 확장한 것으로 해석된다. 이에 반하여 접근매체를 취득하여 이용한 자의 처벌, 특히 기망을 사용한 경우와 관련하여서는 접근매체 보유자를 기망하여 양도, 대여, 질권설정, 담보, 사용을 위한 위임 등의 다양한 방법으로 접근매체를 이전받을 가능성을 염두에 두고 ‘양수’, ‘차용’ 등 행위태양을 제한 규정하지 않고 ‘획득’이라는 문구를 사용한 것으로 보인다.
위와 같이 전자금융거래법 처벌조항들의 연혁, 입법 취지, 처벌대상 행위들에 대한 제반 규정형식, 태도, 문언의 객관적 의미 등을 종합하면, 새로이 법 개정을 통한 처벌근거가 마련되지 않는 이상 타인 명의의 통장이 ‘보이스 피싱’으로 불리는 각종 범죄행위와 관련된 입·출금계좌로 사용되는 해악을 막을 필요성이나 처벌의 공백만을 부각시켜 접근매체 교부행위자의 측면에서 유상대여보다 비난가능성이 낮은 무상대여, 명백한 양도를 제외한 비전형적 교부행위 등을 모두 ‘양도’의 개념에 포함시킬 수는 없다.
(3) 이상에서 살펴본 바와 같이 전자금융거래법이 처벌대상으로 삼고 있는 접근매체의 ‘양도’는 제한해석할 수밖에 없다. 즉, 법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 ‘양도’는 양수인만이 당해 계좌 관련 접근매체에 대한 ‘기간의 제한이 없는 배타적 이용’을 할 수 있다는 의미의 승낙과 그에 따른 수단의 제공, 즉 접근매체에 관한 배타적 이용가능성의 확정적 이전을 말하는 것으로 봄이 옳다(접근매체 중에는 물건뿐만 아니라 전자적 정보, 이용자번호, 생체정보, 비밀번호 등 각종의 정보도 포함된다는 점에서, 법 제49조 제4항 제1호의 ‘양도’를 일반적인 물건이나 권리의 소유권 이전이나 처분권을 이전하는 양도와 동일한 개념으로 해석할 수는 없다). 따라서 대가 없이 접근매체를 교부한 행위 중 기간의 제한이 있어 배타적 이용가능성의 확정적 이전 상태에 이르지 아니한 경우에는 ‘무상대여’나 ‘사용을 위한 위임’의 개념에 포함되는지 여부는 별론으로 하더라도 적어도 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에 규정된 ‘양도’의 개념으로 포섭할 수는 없다.
다. 피고인의 공소사실에 대한 당원의 판단
(1) 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인을 포함한 공소외 1, 2, 3, 4 등 5인 명의의 계좌가 성명불상자의 공소외 5에 대한 ‘보이스 피싱’ 사기 범행에 이용된 점, ② 위 5인은 경찰에서 “대출 문자메시지 등을 받았는데 통장과 현금카드를 만들어 보내주면 대출이 가능하다고 하여 통장과 카드를 교부하였고, 비밀번호도 알려준 것이다.”라고 진술한 점, ③ 또한 위 5인은 경찰에서 “대출을 해준다고 하여 접근매체를 건네준 것일 뿐 범행에 이용될 줄은 몰랐고, 대가를 받은 사실도 없다.”는 취지로 진술한 점, ④ 경찰에서 특히 피고인은 “대출금 입금받을 통장이 필요하다고 했고, 대출금이 입금되면 피고인과 같이 은행에 가서 통장과 카드를 돌려주고 그 자리에서 대출금을 찾아 수수료를 주면 된다.”고 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 대출업자를 가장한 성명불상자의 대출을 해주겠다는 말에 속아 공소사실 기재와 같이 통장, 현금카드, 비밀번호 등을 넘겨주었고, 대출이 실행되면 통장, 카드 등을 돌려받기로 한 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거들로는 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다.
(2) 위와 같이 피고인이 접근매체를 성명불상자에게 넘겨준 경위가 대출업자를 가장한 자가 대출금 입금 등을 위해 필요하다고 한 말에 속아 통장, 카드 및 비밀번호 등을 건네주고 나중에 돌려받기로 한 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 대출을 위하여 접근매체를 일시 사용하도록 위임한 것으로 보일 뿐 접근매체에 관한 배타적 이용가능성의 확정적 이전 상태에 이르러 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 ‘접근매체를 양도한 경우’에 해당한다고 보기도 어려울뿐더러, 피고인이 위 행위 당시 위 제1호에서 말하는 ‘접근매체를 양도’한다는 범의가 있었다고 보기 어렵다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 ‘2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단’ 부분 기재와 같은바, 앞에서 살펴본 것과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사 이응세(재판장) 박재경 이영림