【원고, 피상고인】
의료법인 백제병원 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 신태섭 외 1인)
【피고, 상고인】
국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 안선영)
【원심판결】
서울고법 2013. 9. 6. 선고 2011나58673 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 의료기관이 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 원외 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 국민건강보험공단의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 여러 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 참조). 다만 손해배상사건에서 과실상계나 손해분담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항에 속한다 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52126 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고는 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 원외 처방전을 발급한 위법행위로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 ① 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방 가운데에는 원고가 의료법 또는 진료계약상 요구되는 최선의 진료의무를 다하기 위하여 당시 임상의학적 근거에 따라 진료한 것으로서 의학적 안전성과 유효성은 물론, 요양급여기준을 벗어나 처방할 필요성 등을 갖춘 경우가 있는 것으로 보이는 점, ② 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방은, 의료인이 법정 비급여 진료영역 밖에서 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하는 과정에서 요양급여기준을 벗어나 진료행위를 한 경우 이를 비급여대상으로 취급하여 환자 측에 그 진료비를 모두 부담시킬 수 있다는 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646(병합) 전원합의체 판결의 법리가 제시되기 이전에 이루어진 점, ③ 원고가 요양급여기준을 위반하여 고가의 약품을 처방한 경우에는 이로써 요양급여기준 범위 내의 약품 처방을 하지 않게 됨에 따라 피고가 그 약품 해당 요양급여비용의 지출을 면한 경우도 있는 것으로 보이는 점, ④ 원고가 요양급여기준을 벗어난 원외 처방으로 직접적으로 취한 경제적 이익은 없다고 할 수 있는 점, ⑤ 요양급여 심사기준에 경직성, 의료현실과의 괴리 등이 없다고 할 수 없는 점, ⑥ 피고가 입은 손해는 별도의 요양기관인 약국의 약제비 청구로 발생하였다고 할 것인데, 손해의 모든 배상책임을 의료기관에만 부담시키는 것은 부당한 점, ⑦ 이러한 문제는 의약분업 등 국가의 정책과 정책 시행에 따른 후속조치를 제대로 마련하지 아니한 국가의 잘못에서 비롯된 측면도 있으므로, 국가 또는 그 사무를 위임받은 공공기관도 그로 인하여 초래된 위험 또는 손해를 일부 부담함이 상당한 점 등의 사정을 참작하여 원고의 책임비율을 50%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.
3. 원심이 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위에 관하여 피고에 대한 손해배상책임을 인정한 후, 위와 같이 그 손해배상책임을 제한한 것 자체는 수긍할 수 있으나, 원심이 정한 원고의 책임제한 비율은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 국민건강보험 가입자 등에 대한 관계에서 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서 보험자에 대한 관계에서는 위법성이 인정된다. 그런데 원심이 인정한 사실관계 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 건강보험심사평가원은 수차례에 걸쳐 공문으로 대한의사협회, 대한병원협회 등을 통해 각 의료기관에 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위에 관하여 요양급여비용을 조정하겠다고 고지한 사실, 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위는 2003. 12.경부터 2006. 12.경까지 1,700여 회나 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 한편 의료기관의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위와 관련하여서는 의료기관의 국민건강보험공단에 대한 손해배상책임 및 그 책임제한 비율 등이 쟁점인 유사 사건이 전국적으로 다수 분포되어 있는 등 특수한 사정이 있으므로, 각 의료기관의 책임제한 비율을 정함에 있어서는 유사 사건 의료기관 간의 형평도 중요하게 고려되어야 할 것이다.
그런데 원심은 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위가 위와 같이 장기간 반복적으로 이루어지고, 이미 유사한 사건이 다수 확정된 바 있음에도, 원고의 책임비율을 그와 상당히 다르게 정할 만한 원외 처방전 발급의 구체적인 경위 및 내용 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 앞서 든 사정만으로 원고의 책임비율을 50%로 제한하였는바, 원심의 이러한 판단에는 손해배상사건에 있어 책임제한 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영