【원고, 피항소인】
주식회사 삼표산업 (소송대리인 변호사 송명호 외 8인)
【피고, 항소인】
국토교통부장관
【피고보조참가인, 항소인】
문화재청장 외 2인 (소송대리인 변호사 정주교 외 2인)
【제1심판결】
대전지방법원 2017. 1. 19. 선고 2016구합100965 판결
【변론종결】
2017. 8. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2016. 2. 5. 국토교통부고시 제2016-39호로 한 서울 풍납동 토성 복원·정비사업의 사업인정고시를 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 2013. 10. 1. 주식회사 삼표(변경 전 상호: 삼표산업 주식회사)로부터 골재, 콘크리트, 아스콘 등 제조 및 판매 등의 사업을 분할 받아 설립된 회사로서, 주식회사 삼표로부터 서울 송파구 (지번 1 생략) 일대(이하 개개의 토지를 특정할 경우 지번만을 표시한다)의 공장 및 영업시설 등에 관한 일체의 권리를 이전받아 사업을 수행하고 있다(이하 원고와 주식회사 삼표를 구분하지 않고 모두 ‘원고’라고 한다). 원고는 서울 송파구 풍납동에 있는 [별지 1] 표의 ‘구 토지현황’란에 적힌 순번 1 내지 28번 토지들(이후 위 토지들은 합병 등을 거쳐 현재는 위 표의 ‘현재 토지현황’란에 적힌 바와 같은 상태에 있다, 이하에서는 합병 전 구 지번을 기준으로 표시한다)을 소유하였고, 위 토지들 지상에 레미콘 공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 하고, 그 부지를 ‘이 사건 공장부지’라 한다)을 설립하고 1978년경부터 현재까지 이를 운영하고 있다.
나. 이 사건 공장부지 중 일부인 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 토지와 원고 소유의 구 (지번 4 생략), (지번 5 생략)토지를 포함한 207필지 합계 125,250㎡는 1963. 1. 21. 문교부고시 제174호로 국가지정문화재 사적 제11호 광주 풍납리 토성(변경 후 명칭: 서울 풍납동 토성, 이하 ‘풍납토성’이라 한다)으로 지정되었다(이하 ‘최초 사적 지정’이라 한다).
다. 원고가 이 사건 공장부지에 인접한 원고 소유의 (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략)(이하 ‘이 사건 사옥부지’라 한다)에 신규 사옥을 건축하기 위해 터파기 공사를 하던 중 지하에서 토기편과 숫돌 등 백제시대 유물이 출토되었다. 이에 피고 보조참가인 문화재청장(이하 ‘참가인 문화재청장’이라 한다)은 국립문화재연구소의 시굴 및 발굴조사를 거쳐 위 사옥부지가 이미 사적 제11호로 지정된 풍납토성과 역사적·학술적으로 연계성이 있어 이를 보존할 필요성이 있다는 이유로, 2003. 7. 4. 문화재청 고시 제2003-39호로 위 사옥부지를 사적 제11호로 추가 지정하였다(이하 ‘1차 추가 사적 지정’이라 한다).
라. 이후 참가인 문화재청장은 풍납토성 서벽유실구간 지역으로서 토성의 원형복원과 효율적인 관리를 위하여 국가지정문화재로 지정하여 보존·관리하고자 한다는 이유로, 2004. 5. 31. 문화재청 고시 제2004-30호로 이 사건 공장부지 중 [별지 1] 표의 순번 5 내지 9, 11, 12, 13, 16 내지 19번의 각 토지를 사적으로 추가 지정하고(이하 ‘2차 추가 사적 지정’이라 한다), 2005. 2. 5. 문화재청 고시 제2005-6호로 이 사건 공장부지 중 [별지 1] 표의 순번 4, 10, 14, 15, 20 내지 28번의 각 토지를 포함한 15필지를 사적으로 추가 지정하였다(이하 ‘3차 추가 사적 지정’이라 한다).
마. 피고 보조참가인 서울특별시 송파구청장(이하 ‘참가인 송파구청장’이라 한다)은 2003. 11. 11. ‘국가지정문화재 사적 제11호 광주풍납리토성 복원 및 정비 사업’(이하 ‘광주풍납토성 복원정비사업’이라 한다)이라는 명칭의 공익사업을 추진하면서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제20조 등에 따라 이 사건 공장부지 중 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 토지와 원고 소유의 (지번 4 생략), (지번 5 생략) 토지를 포함한 27필지 총 10,217㎡를 사업예정지로 하는 광주풍납토성 복원정비사업에 관한 공고를 하였다. 그리고 피고(당시 명칭은 건설교통부장관)는 2003. 12. 29. 토지보상법 제22조에 근거하여 위 사업에 관하여 사업인정고시를 하였다.
바. 원고와 참가인 송파구청장은 2003년 12월경부터 광주풍납토성 복원정비사업의 시행을 위해 이 사건 공장부지 및 이 사건 사옥부지에 대한 협의취득절차를 진행하였고, 그 결과 피고 보조참가인 서울특별시(이하 ‘참가인 서울특별시’라 한다)는 2003년 12월경부터 2014년 1월경까지 연차적으로 이 사건 공장부지 중 [별지 1] 표의 순번 제 1 내지 16번 기재 토지들(위 표 ‘비고’란에 ‘기보상’으로 적힌 부분에 해당하는 토지들이다) 및 이 사건 사옥부지에 관하여 협의취득에 의한 소유권이전등기를 경료하였다(이하 이 사건 공장부지 중 위와 같이 참가인 서울특별시 소유가 된 토지들을 ‘이 사건 시유 토지들’이라 한다).
사. 한편 참가인 송파구청장은, 참가인 서울특별시가 위와 같이 이 사건 공장부지를 일부씩 연차적으로 협의취득하는 과정에서 원고가 이 사건 공장을 계속 운영할 수 있도록 하기 위하여 이 사건 시유 토지들에 관해서 참가인 서울특별시의 위임을 받아 2004년 1월경부터 계속해서 원고와 대부 계약을 체결하거나 원고에게 사용허가를 하여 주었다.
아. 참가인 송파구청장은 이 사건 공장부지 중 원고 소유로 남아 있는 [별지 1] 표의 순번 제17 내지 28번의 각 토지에 관한 협의가 이루어지지 아니하자, 2015. 11. 11. 위 토지들(이하 ‘이 사건 수용대상부지’라 한다)과 이 사건 시유 토지들 지상의 이 사건 공장건물 및 지장물만을 수용대상으로 하는 ‘서울 풍납동 토성 복원·정비사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업인정 신청에 대한 열람공고를 하였다. 이에 대하여 원고는 위 사업인정 신청으로 인하여 침해되는 사익이 중대하고 비례의 원칙에 위반된다는 등의 이유로 사업인정 신청을 철회해 달라는 의견을 참가인 송파구청장에게 제출하였다.
자. 피고는 참가인 송파구청장의 사업인정 신청에 따라 2016. 2. 5. 국토교통부고시 제2016-39호로 [별지 2] 기재와 같이 참가인 송파구청장을 사업시행자로 하는 이 사건 사업에 관한 사업인정고시(이하 ‘이 사건 사업인정고시’라 한다)를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 9 내지 13, 31호증, 을가 제1 내지 3, 7호증, 을다 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 사업인정고시의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 사업인정고시는 다음과 같이 하자가 있거나 관련 법령에서 정한 요건을 충족하지 못하여 위법하다.
1) 사적 지정처분의 하자(이하 ‘제1주장’이라 한다)
참가인 문화재청장은 사전 유구조사 등을 실시하여 이 사건 공장부지에 풍납토성의 성벽이나 성곽 등의 존재를 확인한 후 사적 지정처분을 하여야 함에도 불구하고, 사전 유구조사 등 문화재보호법에서 정한 절차를 준수하지 아니하고 이 사건 공장부지를 사적으로 지정하였으므로, 2차 및 3차 추가 사적 지정처분은 위법하다. 위 각 사적 지정처분과 이 사건 사업인정고시는 선행처분과 후행처분의 관계에 있는바, 위 각 사적 지정처분의 하자로 인하여 후행처분인 이 사건 사업인정고시 또한 위법하다.
2) 사업시행주체의 하자(이하 ‘제2주장’이라 한다)
가) 문화재보호법 제83조 제1항에 의하면 국가지정문화재를 수용하는 사업은 국가지정문화재 지정권자인 참가인 문화재청장만이 시행할 적격이 있으므로, 참가인 송파구청장은 국가지정문화재인 이 사건 공장부지를 수용하는 이 사건 사업의 시행자가 될 수 없다. 따라서 이 사건 사업인정고시는 사업시행자를 잘못 지정한 하자가 있다.
나) 이 사건 사업인정고시는 사업시행자와 협의취득 주체가 상이하여 법률에 근거한 사업시행자에 의하여 공익사업이 수행되어야 한다는 원칙에 위배되는 것으로서, 형식적 사업시행자(참가인 송파구청장)와 실질적인 공익사업 및 토지취득의 주체(참가인 서울특별시 또는 문화재청장)가 불일치하고, 사업시행자인 참가인 송파구청장에게는 사업비 조달 등과 관련하여 사업수행의사와 수행능력이 없다.
3) 사업시행방식의 하자(이하 ‘제3주장’이라 한다)
가) 이 사건 사업은 풍납토성 지역 전체의 복원·정비사업의 일부분에 불과하여 사업인정의 대상적격이 없으며, 원고의 이 사건 공장부지만을 사업대상지로 삼아 이 사건 공장을 이전시킬 목적에서 비롯된 ‘표적수용’의 성격을 띠고 있는바, 전체 사업 윤곽이 잡히지 않은 상태에서 특정 토지 소유자를 축출할 목적으로 일부 토지만을 사업시행구역으로 하는 탈법적 사업인정은 허용될 수 없으므로, 이 사건 사업인정고시는 위법하다.
나) 참가인 송파구청장과 참가인 서울특별시는 사업비용 부족을 이유로 이 사건 공장부지에 대하여 연차적으로 토지를 협의취득하고 협의취득된 토지에 관하여 임대료를 부과하는 방식으로 보상을 진행하였는바, 이는 토지보상법에서 정한 일괄보상 및 사전보상의 원칙에 위배되는 것으로서 위법하다.
4) 사업목적 및 필요성의 부존재(이하 ‘제4주장’이라 한다)
가) 서성벽에 관하여 그 존재사실이 밝혀진 바 없고, 서성벽이 존재한 적이 있더라도 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽 부지가 아니라 성벽 외부의 ‘자연해자’로 추정되는 지역이므로 ,이 사건 수용대상부지에 이 사건 사업의 대상이 되는 문화재가 존재하지 않아 문화재보호법 제83조 제1항에서 정한 대상적격이 없다
나) 수용목적과 관련하여, 이 사건 사업은 실질적으로 매장문화재를 발굴하고 인공문화환경을 조성하기 위한 것일 뿐 문화재 원형 유지를 위한 보존·관리 목적은 존재하지 않으므로 이는 문화재보호법에 의한 공익사업이 될 수 없다.
다) 학술연구 및 고증이 없는 서성벽 복원은 문화재의 진정성과 가치를 유지하는 사업이 될 수 없고, 백제시대의 강바닥 부분이나 유실된 성벽 부분을 인위적으로 복원하는 것은 과잉복원에 해당하여 사업의 필요성이 존재한다고 보기 어렵다.
5) 비례의 원칙 위배(이하 ‘제5주장’이라 한다)
이 사건 사업을 포함한 풍납토성 전체 복원·정비사업에 소요될 막대한 규모의 사업비, 풍납토성의 주변 환경, 문화재 잔존상황 등을 고려하면 사업이 조기에 실현될 가능성이 없고, 학술연구 및 고증이 없는 상황에서 지하에 매장된 유적 발굴조사를 위한 사업을 조기에 완성할 필요성도 없는 반면 이 사건 사업 시행으로 인하여 이 사건 공장 운영 중단으로 야기될 원고, 원고 소속 근로자들 및 레미콘 운반차량 기사 등 관계인들의 생존권 침해의 정도 등을 고려하여 보면, 이 사건 사업인정고시는 사업으로 인하여 달성될 수 있는 공익과 침해되는 사익 간의 비교형량이 현저하게 불균형하여 비례의 원칙에 반하므로 위법하다.
나. 관계 법령
[별지 3] 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 풍납토성은 1925년 을축년 대홍수로 중요유물이 다량 출토되면서 그 존재가 처음 학계에 알려지게 되었고, 조선총독부는 1936년 풍납토성의 성곽이 남아있는 지역 38,202평(126,066㎡)을 조선고적 제27호로 지정하였다. 광복 이후 정부는 1963. 1. 21. 조선고적 제27호로 지정된 위 지역 전체를 국가지정문화재 사적 제11호 풍납토성으로 지정하였는데, 이때까지만 해도 풍납토성을 백제시대의 수비성으로 추정하는 견해가 강하여 풍납토성에 대해서는 어떠한 조사도 이루어지지 않은 채 학계의 큰 주목을 받지 못하였다. 이후 서울특별시의 행정구역이 확대되면서 풍납토성은 서울특별시로 편입되었고 이 지역이 개발되면서 사적 지정에서 제외된 토성 내 지역이 빠르게 개발되어 도시화가 진행되었다.
2) 1997년경 풍납토성 성곽 내부 지역의 아파트 재건축 현장에서 백제시대 주거지가 발견되어 다량의 유물이 출토되었고, 이에 따라 국립문화재연구소가 긴급 발굴조사를 실시한 것을 계기로 수차례 발굴조사를 통하여 풍납토성을 백제의 도성인 위례성으로 추정하는 견해들이 대두되었다. 이에 따라 정부는 2000. 6. 국무회의를 개최하여 풍납토성의 내부 지역을 보존하기로 결정하였고, 참가인 문화재청장은 2000년 이후 수차례에 걸쳐 풍납토성 인근 지역 토지들을 사적으로 추가 지정하였다. 지금까지 풍납토성 관련 사적으로 지정된 면적은 379,984.3㎡이다.
3) 참가인 문화재청장은 2002. 10. 풍납토성의 보존·관리 및 활용에 관한 기본계획을 수립하면서 풍납토성 지역을 토성 성벽 추정구간, 토성 내부 추정지역, 토성 외부 및 해자 추정지역으로 나누었다가, 2009. 4. 위 계획을 변경하여 풍납토성 지역을 모두 6개 권역으로 구분한 후 토성 등 중요유적, 백제문화층 등 핵심지역을 선별하여 보존에 집중하고, 그 외 지역은 규제 완화 등 주민 편의를 도모하는 등 권역 특성에 맞게 차별화된 보존·활용방안을 강구하는 것을 기본원칙으로 정하였다. 참가인 송파구청장은 위 각 기본계획에 따라 실시계획을 수립하고 2003. 12.경부터 2017. 1.경까지 사적으로 지정된 토지 중 623 필지 도합 276,686㎡에 관하여 협의취득절차를 진행하여 참가인 서울특별시가 위 토지들의 소유권을 취득하였다.
4) 참가인 문화재청장은 풍납토성 지역에 10여 년간 약 4,866억 원을 투입하였음에도 불구하고 매입 토지 중 발굴지역이 30% 수준에 불과하여 왕궁터 발굴이 미진하고, 예산문제로 토지보상 기간이 장기화됨에 따라 2015. 1. 10. 기본계획을 변경하여 풍납토성 성내 지역 전체 이주라는 당초 목표를 변경하여 6개 권역 중 핵심지역(Ⅱ권역)만 이주시키고 이미 매입을 완료한 Ⅰ권역과 위 Ⅱ권역을 제외한 나머지 지역은 문화재와 주민이 상생하는 방향으로 정책기조를 전환하였다. 위 2009년, 2015년 각 풍납토성의 보존·관리 및 활용에 관한 기본계획의 요약내용은 [별지 4] 표 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을가 제8, 9호증, 을나 제2, 18호증, 을라 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 원고의 제1주장에 관하여
가) 사적 지정처분이 위법한지 여부
문화재보호법 제25조, 같은 법 시행령 제11조에 의하면, 국가지정문화재 중 사적의 경우, 역사적·학술적 가치가 크고 선사시대 또는 역사시대의 사회·문화생활을 이해하는 데 중요한 정보를 가지는 문화재에 대하여, 문화재청장은 문화재위원회의 해당 분야 문화재위원이나 전문위원 등 관계 전문가 3명 이상에게 해당 문화재에 대한 조사를 요청하고, 그 조사 요청을 받은 사람이 조사를 한 후 조사보고서를 작성하여 문화재청장에게 제출한 뒤, 문화재청장이 위 조사보고서를 검토하여 해당 문화재가 국가지정문화재로 지정될 만한 가치가 있다고 판단되면 관보에 해당 심의내용을 30일 이상 예고하고, 문화재청장은 예고가 끝난 날부터 6개월 안에 문화재위원회의 심의를 거쳐 국가지정문화재 지정 여부를 결정하게 된다. 이에 따르면, 국가지정문화재 중 사적 지정절차에 대해서는 문화재전문가에게 조사를 요청하여 문화재위원회로 하여금 그 조사보고서를 검토한 후 문화재의 중요도에 따라 사적으로 지정하도록 규정되어 있음을 알 수 있고, 그 조사 과정에서 사전 유구조사를 의무적으로 시행하도록 한 규정은 찾아 볼 수 없다.
을나 제6 내지 12호증, 을라 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인 문화재청장은 국립문화재연구소, 문화재청 사적과, 전문위원 소외인 등에게 이 사건 공장부지에 대한 사적 추가 지정 여부에 관하여 조사 및 검토를 요청하였고, 위 조사 및 검토 결과를 바탕으로 문화재위원회의 심의를 거친 후 2차 및 3차 추가 사적 지정을 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 각 사적 지정처분은 문화재보호법에서 정한 사적 지정절차를 모두 준수한 것으로 판단되고, 이 사건 공장부지에 대하여 사전 유구조사를 거치지 않았다는 사정만으로는 위 각 사적 지정처분을 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 하자 승계 여부
두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나, 이 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 설령 2차 및 3차 추가 사적 지정처분에 원고 주장과 같은 절차적 하자가 있어 위법하다 하더라도, 위 각 사적 지정처분과 이 사건 사업인정고시는 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것으로 보이고, 원고가 주장하는 위 각 사적 지정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 사유에 해당한다고 볼 만한 사정도 없으며, 원고가 제출하는 증거들만으로는 위 각 사적 지정처분의 불가쟁력이나 구속력이 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 예측 불가능한 것이라고 인정하기에 부족하다. 이러한 점에서도 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 원고의 제2주장에 관하여
가) 먼저 이 사건 사업의 시행자가 누구인지에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고의 2003. 12. 29.자 광주풍납토성 복원정비사업에 관한 인정고시와 이 사건 사업인정고시 모두 사업시행자를 참가인 송파구청장으로 하여 사업인정을 한 사실, 참가인 송파구청장이 2003년경부터 현재까지 풍납토성 관련 사적으로 지정된 토지들에 관하여 손실보상 계획의 공고, 협의의 통지 및 진행, 보상금의 지급 등 협의취득의 실질적인 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사업의 시행자는 참가인 송파구청장이라고 봄이 상당하다.
나) 다음으로 참가인 송파구청장이 문화재보호법 규정에 따른 국가지정문화재를 수용하는 이 사건 사업의 시행자가 될 수 있는지에 관하여 본다.
문화재보호법 제4조는 국가뿐 아니라 지방자치단체도 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 시책을 수립·추진하여야 하고, 각종 개발사업을 계획·시행하는 경우 문화재나 그 보호구역이 훼손되지 아니하도록 노력하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있고, 같은 법 제42조는 문화재청장뿐 아니라 지방자치단체의 장도 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 행위의 금지나 제한, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 행정명령을 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제34조는 문화재청장이 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체를 관리단체로 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 지방자치단체는 시·도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 보존 등을 위한 계획을 수립할 수 있고, 보존·관리를 위하여 각종 행정명령을 발하는 등 국가지정문화재 보호를 위한 권한과 의무가 부여되어 있음을 알 수 있다. 이와 같은 법 규정에 더하여, 문화재보호법 제83조 제1항이 ‘문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목, 죽, 그 밖의 공작물을 토지보상법에 따라 수용하거나 사용할 수 있다’고만 규정하고 있을 뿐, 해당 문화재의 지정권자만이 토지보상법에 따라 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지는 아니한 점 등을 고려하여 보면, 국가지정문화재에 대하여 지방자치단체의 장이 사업시행자로서 토지를 수용하는 것이 불가능하다고는 보이지 아니하고, 달리 이러한 수용이 금지된다고 볼 아무런 법률상 근거가 없다. 따라서 풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 문화재보호법 제34조 제1항 소정의 관리단체인 참가인 송파구청장은 같은 법 제83조 제1항에 의하여 그 보존·관리를 위해 필요한 경우 고유의 권한으로 토지보상법에 따라 토지를 수용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 원고는 이 사건 사업의 형식적 사업시행자와 실질적인 사업의 주체 또는 토지 소유권 취득의 주체가 일치하지 않아 명의신탁에 의한 사업시행을 인정하는 결과를 초래하게 된다는 점에서 이 사건 사업인정고시가 위법하다고 주장한다.
앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 사업의 시행자는 참가인 송파구청장이라 할 것이고, 이 사건 사옥부지 및 이 사건 시유 토지들에 관한 협의취득 결과 그 소유권이 참가인 서울특별시에게 귀속되었다는 등 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 사업인정고시의 실질적인 사업시행자가 참가인 송파구청장이 아니라 참가인 서울특별시라고 보기 어렵다. 또한 이 사건 사업인정고시로 인하여 이 사건 수용대상부지에 관하여 발생하는 수용권한은 토지보상법상 이 사건 사업시행자인 참가인 송파구청장에게 있다 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 사업인정고시로 인하여 이 사건 수용대상부지의 소유권이 당연히 참가인 서울특별시에게 귀속될 것임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
라) 원고는 서울특별시 송파구의 문화 및 관광분야의 예산규모가 93억 원에 불과하고, 참가인 서울특별시가 750억 원의 지방채를 발행하여 사업비를 충당하겠다며 나서고 있는 점에 비추어 이 사건 사업시행자인 참가인 송파구청장에게는 사업비 조달 등과 관련하여 이 사건 사업을 수행할 의사와 능력이 없으므로 이 사건 사업인정고시가 위법하다고 주장한다.
을가 제2, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인 송파구청장은 이 사건 사업 시행에 소용되는 사업비가 1,140억 원(이 사건 시유 토지들에 대하여 보상을 완료한 435억 원 포함)이고, 그중 향후 이 사건 수용대상부지 등 보상금으로 705억 원을 지출할 것으로 예상하고 있는 사실, 위 사업비는 참가인 서울특별시가 참가인 문화재청으로부터 지원받을 국고보조금(70%)과 스스로 부담할 지방비(30%)로 참가인 송파구청장에게 예산 재배정 방식으로 충당할 예정이고, 이에 따라 이미 참가인 문화재청과 참가인 서울특별시가 지출할 예산에 위 사업비가 모두 반영되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사업을 위한 사업비는 모두 조달 가능한 것으로 보이고, 위와 같은 사업비 조달 방식은 지방재정법 등 관련 법령에 비추어 적법하다고 판단된다.
이에 대하여 원고는, 참가인 서울특별시가 참가인 송파구청장에게 지원할 위 보조금은 문화재보호법, 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금관리법’이라 한다), 지방재정법 등 관계법령에서 정한 ‘국가지정문화재의 보수·정비’ 용도로만 사용되어야 하고 이 사건 사업과 같이 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 의한 토지수용보상금의 용도로는 사용될 수 없으므로 위와 같은 사업비 조달방식은 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 문화재보호법에 의하면, 국가는 국가지정문화재 관리·수리·활용 등을 위한 경비의 전부나 일부를 보조할 수 있고(제51조), 지방자치단체는 그 관할구역에 있는 국가지정문화재로서 지방자치단체가 소유하거나 관리하지 아니하는 문화재에 대한 관리·보호·수리 또는 활용 등에 필요한 경비를 부담하거나 보조할 수 있으며(제52조), 보조금관리법 및 지방재정법 등에 의하면 지방자치단체가 수행하는 국고보조사업 중 ‘국가지정문화재 보수·정비’사업의 경우 국가가 지방자치단체에게 70%를 보조하고(보조금관리법 제9조, 같은 법 시행령 제4조), 나머지 30%의 지방비는 자치구에 대한 관계에서 특별시가 모두 부담하도록 규정되어 있는바(지방재정법 제21조, 제22조, 같은 법 시행령 제33조, 지방재정법 시행령 제33조제1항의 규정에 의한 지방자치단체 경비부담의 기준 등에 관한 규칙 제2조), 이 사건 사업이 예정하고 있는 풍납토성 복원·정비사업은 위 문화재보호법 규정에서 정한 ‘문화재 관리·보호·수리 또는 활용’ 및 위 보조금관리법 및 지방재정법 규정에서 정한 ‘국가지정문화재 보수·정비’ 사업에 모두 해당하고, 토지수용보상금도 위 사업 목적에 부합하는 한 위 관계 법령에서 정한 보조금 및 지방비의 용도에 포함된다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
따라서 참가인 송파구청장이 이 사건 사업비를 송파구의 자체 예산으로 조달하지 않는다는 사정만으로 참가인 송파구청장에게 사업수행의사나 능력이 없다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 원고의 제3주장에 관하여
가) 원고는, 이 사건 사업이 풍납토성 지역 전체의 복원·정비사업의 일부분에 불과하여 사업인정의 대상적격이 없음에도 원고의 이 사건 공장부지만을 사업대상지로 삼아 이 사건 사업인정고시를 한 것은 이 사건 공장을 이전시켜 원고를 축출할 목적으로 한 ‘표적수용’이라는 이유로 이 사건 사업인정고시가 위법하다고 주장한다.
살피건대, 공익사업은 그 종류와 성격에 따라 단계적·점진적인 시행이 이루어질 수밖에 없는 경우가 있는바, 문화재의 보존·관리 및 활용사업은, 그 복원 등에 앞서 발굴조사 및 연구 등을 통한 철저한 고증이 필요한 점, 여기에는 어쩔 수 없이 다수 당사자의 재산권 제한이 수반되므로 다양한 사회적 요청을 고려할 필요가 있는 점 등에 비추어 특히 그러하다. 이 사건 사업의 경우, 풍납토성 자체의 규모가 방대한데다가, 과거에 풍납토성의 역사적 의의가 미처 밝혀지지 아니한 상태에서 그 대상 부지에 도심화가 급속도로 진행되는 바람에 단기간 동시에 복원사업을 진행하는 것은 사실상 불가능에 가까운바, 풍납토성의 구조 및 지역특성을 고려하여 이를 여러 권역으로 나누어 순차적으로 사업을 진행하는 것이 위법하다고 할 수 없다.
또한 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 소유하였던 이 사건 공장부지와 이 사건 사옥부지가 풍납토성 사적으로 지정되었고, 참가인 송파구청장이 수립한 풍납토성 기본계획에는 위 각 부지가 서성벽 지구로서 복원·정비가 필요하다는 내용이 포함되었으며, 이에 따라 원고는 2003년경부터 참가인 송파구청장과 사이에 협의취득 절차를 진행하여 2014년경까지 이 사건 사옥부지 전부와 이 사건 공장부지 중 약 64%에 이르는 토지를 매도한 점, 이후 나머지 공장부지에 대한 협의취득 절차가 계속 진행되던 중 보상감정가 등에 대한 이견이 발생하여 협의취득을 위한 협상이 결렬되자, 참가인 송파구청장이 나머지 공장부지를 사업예정지로 하여 이 사건 사업인정을 피고에게 신청하게 된 점 등 이 사건 사업인정고시에 이르게 된 경위 등을 고려하여 보면, 이 사건 수용대상부지에 대한 이 사건 사업인정고시가 원고가 주장하는 바와 같이 특정 토지 소유자를 축출하기 위한 ‘표적수용’이라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 업다.
나) 원고는 이 사건 사업이 사전보상 및 일괄보상을 하도록 규정한 토지보상법 제62조 및 제65조를 위반하여 위법하다고 주장한다.
사전보상원칙 위배 주장에 대하여 보건대, 토지보상법 제62조는 ‘사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 참가인 송파구청장이 이 사건 수용대상부지에 관하여 이 사건 사업을 위한 공사를 착수하였다거나 이 사건 사업을 시행하기 위한 어떠한 조치를 취하였다는 등 위 규정이 정한 사전보상원칙을 위반하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
일괄보상원칙 위배 주장에 대하여 본다. 토지보상법 제65조는 ‘사업시행자는 동일한 사업지역에 보상시기를 달리하는 동일인 소유의 토지 등이 여러 개 있는 경우 토지소유자나 관계인이 요구할 때에는 한꺼번에 보상금을 지급하도록 하여야 한다’고 규정하고 있다. 이 사건의 경우, 원고가 참가인 송파구청장에 대하여 이 사건 공장부지 전체 필지에 대하여 일괄적으로 협의취득 또는 강제수용을 요구하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을가 제6, 12호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 바와 같이 이 사건 공장부지를 한꺼번에 협의취득할 만한 예산을 확보하기 어려웠던 참가인 송파구청장과 이 사건 공장을 당분간 운영하고자 했던 원고의 이해관계가 서로 일치하여 이 사건 공장부지에 대한 협의취득 절차가 순차적으로 진행되어 온 점에 비추어 보면, 이 사건 공장부지에 대한 협의취득 또는 수용의 방식이 위 토지보상법 규정에서 정한 일괄보상원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4) 원고의 제4주장 및 제5주장에 대하여
가) 공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률에 의하여 강제적으로 취득하는 것을 내용으로 하므로 그 공익사업을 위한 필요가 있어야 하고, 그 필요가 있는지에 대하여는 수용에 따른 상대방의 재산권 침해를 정당화할 만한 공익의 존재가 쌍방의 이익의 비교형량의 결과로 입증되어야 하며, 그 입증책임은 사업시행자에게 있다(대법원 2005. 11. 10. 산고 2003두7507 판결 등 참조). 또한 공익사업법의 규정에 의한 사업인정처분이라 함은 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이므로, 당해 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정주체로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 대하여 사업인정처분에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 간에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조).
또한 문화재보호법 제83조 제1항은 ‘문화재청장이나 지방자치단체의 장은 무화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목, 죽, 그 밖의 공작물을 토지보상법에 따라 수용하거나 사용할 수 있다’고 규정하고 있고, 토지보상법 제4조 제8호 [별표] 제43항은 토지보상법에 따라 토지 등을 취득하거나 사용할 수 있는 공익사업의 하나로 ‘문화재보호법에 따른 문화재의 보존·관리’사업을 규정하고 있는바, 결국 이 사건 사업의 사업인정기관인 피고로서는 이 사건 사업이 위에서 설시한 토지보상법에 따른 공익사업의 요건과 더불어 문화재보호법에서 정한 토지수용의 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여야 할 것이다.
이하에서는 위와 같은 법리를 바탕으로 하여, 이 사건 사업이 사업의 공익성 및 필요성이 인정되는지, 공익과 사익 등 관련 이익 상호간의 정당한 비교·교량이 이루어졌는지 등에 관하여 살펴본다.
나) 우선 원고는 이 사건 수용대상부지에 문화재가 없어 대상적격이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 관련 지역으로서 원형복원과 효율적인 관리를 위하여 사적으로 지정된 사실이 인정되는바, 위와 같이 이 사건 수용대상부지가 문화재보호법에 의하여 국가지정문화재인 사적으로 지정된 이상, 문화재보호법 제83조 제1항의 ‘지정문화재’에 해당하여 문화재보호법 제83조 제1항의 대상적격은 당연히 인정된다고 할 것이므로, 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다,
다만, 원고는 서성벽의 존재 여부가 밝혀지지 않았고, 서성벽이 과거에 존재하였더라도 이 사건 수용대상부지에 서성벽이 있었을 가능성은 없으므로, 이 사건 수용대상부지가 이 사건 사업의 시행에 필요하지 않다는 취지로도 주장하는바, 서성벽이 존재했는지 여부 및 이 사건 수용대상부지가 과거 서성벽이 있던 장소였는지 여부 등은 풍납토성 보존·관리를 위하여 이 사건 수용대상부지를 수용할 필요가 있는지, 즉 원고의 주장 중 이 사건 사업의 필요성이 존재하는지 여부에 관한 사항이라 할 것이므로, 이에 관해서는 후술한다.
다) 다음으로 풍납토성의 서성벽이 존재하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거들 및 을다 제 6 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 외부 침입세력으로부터 왕궁 등을 보호한다는 성벽의 목적에 비추어, 이를 축조함에 있어서는 흙 또는 돌 등으로 특정 구역을 단절되는 부분 없이 둘러싸는 것이 당연한바, 위 서성벽 잔존구간과 동·남·북벽은 서성벽이 존재함을 강하게 추단케 하는 근거가 되는 점, ② 풍납토성 일대의 1915년 지형도에 의하면 북성벽과 동성벽, 남성벽, 서벽 일부에도 등고선이 표시되어 있는 것으로 보아 당시까지도 성벽이 낮은 언덕형태로 남아 있었음을 확인할 수 있다는 견해, 풍납토성의 서쪽은 성벽을 포함한 상당부분의 성 내부가 을축년 홍수로 인해 유실된 흔적이 관찰된다는 견해, 이 사건 사옥부지 일부에 대한 발굴조사결과 적어도 자연퇴적층을 이용하여 상부에 성벽을 쌓았을 것으로 추정된다는 견해 등 서성벽이 과거에 존재하였음이 추정된다는 의견이 학계에서 다수를 차지하고 있는 점, ③ 국립문화재연구소가 2002년 실시한 발굴조사 결과 이 사건 수용대상부지의 북쪽에 인접한 (지번 12 생략) 토지에서 서성벽의 존재가 확인되었는데, 위 토지를 중심으로 인접지역에서 내벽 토루[(지번 13 생략), (지번 14 생략) 토지]와 외벽 토루(지번 15, 16, 17 각 생략)가 추가로 발견되기도 한 점, ④ 현재 서성벽은 그 위치나 구조가 명확히 확인되지 아니하여 이를 대략적으로 추정하고 있을 뿐이고 이에 관하여는 다양한 견해가 제시되고 있기는 하나, 앞서 살펴본 바와 같은 서성벽의 존재를 추정할 만한 여러 근거들에 비추어, 위와 같은 사정만을 들어 곧 서성벽의 존재 가능성을 부정할 수는 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 서성벽이 과거에 존재하였을 가능성은 충분히 인정된다.
라) 위 인정사실에다가 앞서 든 각 증거들 및 을나 제4, 5, 14, 15호증, 을다 제2, 10 내지 36호증, 을라 제2, 9, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원·정비하는 사업은 그 공익성이 당연히 인정될 뿐 아니라, 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부지로서 이를 수용하여 성벽 또는 해자시설을 복원·정비하는 것은 풍납토성의 보존·관리를 위하여 필요하며, 공·사익 상호간의 비교형량 또한 비례원칙에 적합하다 할 것이므로 이 사건 사업의 필요성 또한 인정된다고 봄이 상당하다.
(1) 헌법 제9조는 국가는 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정함으로써 문화국가의 이념을 천명함과 동시에 국가에 전통문화의 계승·발전 및 민족문화의 창달을 위한 노력의무를 부과하고 있으므로, 국가는 이러한 헌법적 요청에 따라 문화재를 보호할 의무가 있다. 이에 문화재보호법은 국가의 위와 같은 헌법상 의무를 구체화하여 제1조에서 입법목적으로 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 제시하고, 제3조에서 문화재보호의 기본원칙으로 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다고 규정하고 있다. 또한 제4조에서 국가와 지방자치단체 등의 책무로서 국가와 지방자치단체는 각종 개발사업을 계획하고 시행하는 경우 문화재나 문화재의 보호물·보호구역 및 역사문화환경이 훼손되지 아니하도록 노력하여야 하고(제3항), 국민은 문화재의 보존·관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협조하여야 한다(제4항)고 규정하고 있는바, 문화재보호법에서 정한 ‘문화재 보존·관리 및 활용’을 위한 사업은 헌법적 요청에 의한 국가의무를 실현하기 위한 것으로서 정당한 공익에 해당한다.
(2) 풍납토성은 백제한성기 왕궁을 수비하기 위한 토성으로 추정되는 유적지로, 한국에서 발견된 최고(最古)의 왕성유적으로서 유적에 내포되어 있는 의미와 유물의 양이 여타의 동시대 유적을 압도하기 때문에 한성백제시대(BC 48 ~ 475)의 역사를 보여주는 유적 중에서 가장 중요한 것으로 평가되고 있다. 풍납토성의 동성벽에는 4곳에 출입문으로 여겨지는 흔적이 남아 있고, 토성 내부에는 제의시설 등이 위치한 왕궁터, 주요관청, 귀족층이 거주한 마을 등으로 추정되는 유적이 남아 있다. 1980년대까지만 해도 풍납토성에 대한 발굴조사가 충분히 이루어지지 못한 상태에서 인근의 몽촌토성 등이 백제의 도성이라는 학설이 우세하였고, 이에 풍납토성은 상대적으로 주목받지 못하여 성벽 일부만이 사적으로 지정되었으나, 성벽 실측조사 도중 백제토기 등 유물이 출토되었고, 이후 1999년 본격적으로 실시한 동성벽 발굴조사에서 성벽의 축조 방법과 구조, 규모가 밝혀지면서 풍납토성이 백제 최초의 도성이었다는 것이 정설이 되었는바, 그 역사정체성에 관한 정확한 규명이 반드시 필요한 상태이다. 특히 풍납토성은 남한에서 최초로 백제의 기단식 건물지가 확인된 곳으로서 자연구릉을 활용한 몽촌토성이나 경주 월성과 달리 평지에 흙을 쌓아올려 축조한 토성(판축토성)이라는 점에서도 그 의의가 크다.
현재 서성벽의 일부 구간과 동·남·북벽 합계 2.7㎞ 가량이 잔존하고 있는 상태로, 성벽의 평면적 분포 형태 등을 고려하여 볼 때 유실된 것으로 보이는 서성벽을 포함하면 약 3.5㎞까지로 추정되고, 현재 남아있는 성벽 구간의 면적은 약 119,000㎡, 토성 내부 면적은 총 776,863㎡로서, 이는 왕성으로 확인된 고구려 국내성, 경주의 월성, 평양의 낙랑토성보다 훨씬 크고 웅장하다고 평가되고 있다.
국립문화재연구소는 1997. 1. 16.부터 2011. 6. 24.까지 15회에 걸쳐 발굴조사를 실시하였고, 그 결과 약 1,000여기가 넘는 유구와 수만 점의 유물이 출토되었다. 구체적으로는 한성백제 최초의 동서남북대로가 확인되었고, 초대형 수혈건물지, 백제 최초의 지상식 건물지 등이 발견되었으며, 청자, 시유도기 및 청동제 장식품 등 중국제 물품과 제사에 사용된 것으로 추정되는 토기 및 백제인들이 사용했던 그릇, 솥, 시루, 돌절구 등의 생활용기가 다수 출토되었다.
(3) 이 사건 수용대상부지의 남쪽에 인접한 이 사건 사옥부지 중 일부에 대하여 2002년부터 2003년까지 발굴조사가 이루어진 후 작성된 발굴조사결과 보고서는 이 사건 사옥부지 중 현재 잔존하는 풍납토성 서남벽과 가장 근접해서 조사한 제3조사갱의 경우, 동벽과 같이 판축 성토한 층으로 보기에는 다소 무리가 있으나 강돌을 포함한 개흙층, 모래층은 당시에 흘렀던 하천의 하부로서 풍납토성의 해자 역할을 했다고 보는 것이 타당하고, 자연적으로 형성된 수평퇴적층을 이용하여 외벽을 보강하고, 그 상부에 성벽을 축조한다면 적은 노력으로 최대한의 효과를 볼 수 있을 것이므로 상부층이 교란되어 버린 현재의 상황에서 그 가능성을 배제할 수 없으며, 남쪽으로 연결되어 남아 있는 성벽의 존재를 감안할 때, 상부에 존재하였던 체성의 중심부가 유실된 것으로 보는 타당하다는 견해를 밝히고 있다. 한편, 위 발굴조사를 담당했던 전문가 중 1인은 위 조사부지에서 자갈이 인공적으로 빈틈없이 정연하게 깔린 부분이 확인되었다는 의견을 밝히기도 하였다.
결국 위 발굴조사보고서에 의하더라도 이 사건 사옥부지는 자연퇴적층을 이용하여 상부에 성벽을 쌓아 올렸다가 오랜 기간 주변 자연환경 등의 변화로 성벽이 유실되었거나, 최소한 자연적이든 인공적이든 위 부지가 풍납토성의 해자시설로 이용된 것으로 추정되고, 이 사건 사옥부지의 북쪽에 인접한 이 사건 수용대상부지도 잔존한 서성벽 구간의 진행방향 등에 비추어 이 사건 사옥부지와 마찬가지로 위와 같은 성벽 또는 해자시설이 존재하였을 것으로 추정하는 것이 합리적이다. 설령 성벽 또는 해자시설이 이 사건 수용대상부지를 관통하지 않았다 하더라도, 풍납토성의 전체 형태 등에 비추어 성벽 또는 해자시설에 매우 근접한 위치일 것으로 추정되고, 성벽 또는 해자시설의 복원·정비를 위해서는 이와 근접한 주변지역 역시 수용대상이 될 수밖에 없다.
(4) 문화재청과 참가인 서울특별시, 서울특별시 송파구는 2003. 12.경부터 2017. 1.경까지 풍납토성의 복원·정비를 위하여 풍납토성 사적으로 지정된 구역(총 면적 379,984.3㎡) 중 276,686㎡에 관하여 7:3의 비율로 합계 약 5,502억 원을 투입하여 매입을 완료하였고, 향후 매입하기로 예정된 핵심권역인 Ⅱ 권역 내 토지 등의 보상을 위해서 약 1조원이 투입될 것으로 예상하고 있는바, Ⅱ 권역 내 토지의 매입이 늦어질 경우 지가 상승, 도시 여건의 변화 등으로 사업비가 예상보다 현저히 늘어날 가능성을 배제할 수 없으므로, 적어도 Ⅱ 권역에 대해서는 사업이 조기에 시행될 필요가 있다. 이 사건 수용대상부지를 포함한 이 사건 공장부지는 모두 풍납토성 성벽부인 Ⅱ-1 지구로서 풍납토성 전체 복원·정비사업의 핵심권역에 속한다.
(5) 원고는, 풍납토성 전체 복원·정비사업은 전체 사업의 의의와 목적, 공간적·지리적 범위, 구체적 사업 내용 등이 확정된 바 없고, 위 사업의 일부에 불과한 이 사건 사업 또한 사업의 구체적 내용이 확정되지 않아 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 참가인 문화재청장은 2002. 10.부터 풍납토성의 보존·관리 및 활용에 관한 기본계획을 수립하여 발굴 및 복원 준비를 시작하였고, 이후 2009. 4. 구체적으로 풍납토성의 구조 및 지역특성을 고려하여 이를 6개 권역으로 나누고 각 권역별로 보존·활용 방안을 수립하였으며, 2015. 1.에는 토지의 매입 및 발굴 현황 등을 고려하여 위 기본계획을 변경하였던바, 이 사건 사업은 그 지속적 시행을 위한 기본계획이 명확하게 수립되어 있다. 또한 문화재청은 위 기본계획을 바탕으로 2014. 7. ‘풍납토성 발굴조사 추진계획안(2차 10개년)’을, 2016. 1. 성벽 내부시설 및 강안 제방시설 등 부대시설 복원을 내용으로 하는 ‘(주)삼표산업 풍납공장 부지 성벽 복원·정비 계획’을 각 수립하였고, 국립문화재연구소는 2016. 1. 12. 이를 더욱 구체화하여 이 사건 공장부지 중 (지번 18 생략) 토지 등을 대상으로 하는 ‘서울 풍납동 토성 내 (주)삼표산업 풍납공장 부지 발굴조사계획서’를 작성하여 5년의 조사기간 및 20억 원의 소요예산을 제시하기도 하였는바, 위 기본계획을 더욱 구체화한 세부계획도 존재하며, 이에 따라 참가인 송파구청장이 위 계획의 시행을 위하여 이 사건 사업인정고시를 하기에 이른 것으로서, 원고의 위 주장은 타당하지 않다.
(6) 원고는, 문화재보호법, 문화재청 예규인 사적 종합정비계획의 수립 및 시행에 관한 지침 및 유네스코 세계유산 등재신청에 관한 규정 등에 비추어 볼 때, 문화재보호의 기본원칙에 따라 문화재의 원형을 유지하는 방법으로 보존·관리 및 활용하기 위한 경우에 한하여 수용이 가능한데, 피고 및 참가인들이 주장하는 서성벽이나 해자를 복원하는 것은 문화재의 보존·관리가 아닌 인공문화환경의 조성에 불과하므로 이 사건 사업이 문화재보호법에 의한 공익사업이 될 수 없다고 주장한다.
살피건대, 문화재보호법상 원형유지의 원칙이란 문화재가 본래 가지고 있던 원형의 가치가 유지되도록 보존되어야 한다는 문화재보호의 기본원칙으로서, 문화재를 복원, 정비, 활용하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 복원, 정비를 할 때 전문가의 충분한 연구와 검토를 거쳐 철저한 고증을 통하여 문화재의 원형을 복구한 후 원형 그대로의 가치를 유지하면서 보존하여야 한다는 의미로 해석되는바, 문화재가 크게 훼손되어 그 원형, 즉 원래의 모습이 확인되지 아니하는 경우 조사·발굴 활동과 그 결과를 토대로 한 연구를 통하여 이를 추정해내고 복원하는 것도 당연히 위 원칙을 준수하며 문화재를 보존·관리하는 범주에 포함된다고 볼 것이다. 앞서 살펴본 바와 같이 서성벽의 존재가 강하게 추정되므로, 철저한 고증을 통한 서성벽의 복원·정비라는 이 사건 사업의 목적은 결국 풍납토성을 그 원형에 가깝게 복원하는 것으로서, 위 원형유지의 원칙에 부합한다 할 것이다. 원고의 위 주장은 문화재가 훼손되거나 유실되어 문화재의 원래 모습이 남아있지 않은 경우에는 해당 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 일체의 사업 자체가 허용되지 않는다는 것과 다름없어 받아들일 수 없다.
(7) 또한 원고는, 이 사건 사업은 서성벽에 관한 기초자료를 확보하기 위한 발굴조사사업에 불과하므로 이와 같은 사업의 목적은 강제수용이 아니라 공용사용만으로도 충분히 달성할 수 있다고 주장한다.
그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 풍납토성 복원·정비 및 활용을 궁극적 목적으로 하는 것이고, 발굴조사는 풍납토성을 복원·정비하기 위해 선행되어야 할 기본적인 업무의 하나에 해당하는 것이므로, 이와 달리 이 사건 사업이 발굴조사만을 목적으로 하는 사업임을 전제로 한 위 주장은 이유 없다.
(8) 참가인 서울특별시가 원고로부터 협의취득한 이 사건 사옥부지를 공영주차장 등으로 사용하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 사옥부지에 관하여는 이 사건 공장부지 등이 포함된 서성벽 복원지구(Ⅱ-1 지구)에 대한 발굴조사 및 복원·정비 후 성벽을 복원한다는 계획이 수립되어 있는바, 이 사건 사옥부지가 공용주차장으로서 이용되고 있는 것은 이 사건 공장부지에 대한 부지 매입 및 발굴조사가 아직 시행되지 아니한 상황에서 임시적으로 이루어지고 있는 것에 불과하므로, 위와 같은 사정을 들어 이 사건 수용대상부지에 관한 이 사건 사업의 필요성을 부정할 수는 없다.
(9) 원고는, 풍납토성 내외부, 동벽 상단 단절부 및 서성벽 추정부에는 이미 다수의 아파트 및 건축물이 밀집하여 있는바, 위 아파트 등을 모두 철거하고 서성벽을 복원하는 것은 사실상 불가능하다는 점에서도 이 사건 수용대상부지는 이 사건 사업이나 풍납토성 전체 복원·정비사업의 시행에 필요하지 않다고 주장한다. 그러나 유실된 성벽 구간의 부분적인 복원 및 정비도 그 자체로 의미 있는 사업이라 할 것이므로, 서성벽 전체의 완전한 복원이 가능한 경우에 한하여 이 사건 사업의 시행이 가능하다고 볼 것은 아니다.
(10) 이 사건 공장부지는 최초 사적 지정 및 1, 2차 추가 사적 지정 당시까지는 일부만이 사적으로 지정되었다. 이에 원고는 참가인 문화재청장에게, 사적 지정에서 제외된 나머지 공장부지에 관하여 ‘학계가 풍납동 전체가 초기 백제수도였던 위례성이라는 사실을 인정하고, 사적으로 기지정된 필지가 공장부지 중심부를 관통하여 걸쳐있을 뿐 아니라 잔여토지의 활용도 불가능하며, 사적 지정 후 정부의 예산 편성상 그 보상이 다소 늦어지더라도 당사 공장부지 전체에 대한 사적 지정은 불가피하다고 보여지고, 예산확보문제 등으로 수년간에 걸쳐 연차적으로 보상이 이루어지더라도 공장이전에 대한 비용이 확보되어 공장이전을 효과적으로 하기 위하여 추가지정을 바란다’는 취지의 의견을 수차례에 걸쳐 피력하였고, 이러한 의견이 적극 반영되어 나머지 공장부지에 관하여 3차 추가 사적 지정이 이루어졌으며, 이후 원고는 10여년에 걸쳐 이 사건 공장부지 중 약 64%에 이르는 토지를 풍납토성 복원·정비사업을 위한 협의취득 절차에 따라 참가인 서울특별시에게 매도하였다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 원고는 이 사건 공장부지가 풍납토성 복원·정비사업의 대상지임을 전제로 공장 이전을 염두에 두고 10여 년간 협의취득 절차에 협조하여 온 점, 이 사건 사업인정고시로 인하여 발생할 공장 운영 중단에 따른 불이익은 영업보상 등으로 어느 정도 구제될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사업인정고시로 이 사건 수용대상부지가 수용됨으로써 원고 등에게 발생하는 사익 침해의 정도가 앞서 본 바와 같은 문화재 등의 가치 보호라는 공익에 비추어 크다고 보기 어렵다.
(11) 물론 피고와 참가인들 주장에 의하더라도 이 사건 공장부지에 존재하였을 것으로 추정되는 성벽 또는 해자시설의 부지가 이 사건 공장부지의 경계와 정확히 일치하는 것은 아니므로, 이 사건 수용대상부지 중 일부에 대해서는 풍납토성 복원·정비 및 활용이라는 이 사건 사업목적에 비추어 수용의 필요성이 크지 않을 수도 있어 보인다. 그러나 앞서 살펴 본 풍납토성의 형태 등에 비추어 위와 같이 수용의 필요성이 적은 부분은 여러 토지에 걸쳐 남북 방향으로 길고 좁게 이어진 형상일 수밖에 없는바, 이는 잔여지로서 활용도가 높지 않아 이 부분만을 수용대상에서 제외하는 것이 원고에게 이익이라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 수용대상부지 전체를 사업예정지로 삼은 것이 위법하다고 보기 어렵다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고와 참가인들의 항소를 모두 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.
[별지 각 생략]
판사 허용석(재판장) 오명희 박우근