【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2007. 9. 7. 선고 2005나34331 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업양도와 관련한 상고이유에 대하여
구 법 제30조 제1항은 “체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 일반적으로 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 것을 말하므로( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조), 구 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 원칙적으로 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다고 할 것인바, 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 목적 등에 비추어 구 법 제30조 소정의 영업양도에 해당하는지 여부는 그 인적·물적 조직이 하나의 단일한 기회에 일체로서 이전되었는지 여부만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니고, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 매매의 실질을 가지는 경매 또는 공매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 역시 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 봄이 타당하다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두4095 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 골프클럽 등을 인수할 목적으로 설립된 점, 피고의 경매절차에의 참가, 낙찰허가결정 확정 전의 체육시설업의 양수, 낙찰대금 완납에 의한 경매대상 토지의 소유권 취득 등 일련의 절차가 모두 이 사건 골프클럽에 관한 영업을 인수하려는 단일한 의도 아래 이루어진 점, 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 취득하기 위한 경매절차 참가와 그 나머지 이 사건 골프클럽에 관한 사업 등을 양수하는 취지의 사업계획승인의 승계가 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 시기적으로는 병행하여 진행되었을 뿐만 아니라 피고가 ○○ 레저산업 주식회사(이하 ‘ ○○ 레저’라고 한다)로부터 사업계획승인을 승계함에 있어서는 위 경매절차를 통한 이 사건 골프클럽 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 골프클럽에 관한 영업 전반의 양도 경위와 그 내용, 그 이후의 진행경과 등에 비추어 ○○ 레저와 피고 사이에서 이 사건 골프클럽에 관하여 구 법 제30조 제1항에 규정된 영업의 양도가 이루어졌고 따라서 피고는 ○○ 레저로부터 사업계획승인에 따른 권리·의무를 승계하였다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결은 골프장부지의 대부분이 경매로 낙찰된 후 4년여가 경과된 뒤에 그 낙찰자로부터 그 골프장부지의 대부분을 매수하는 한편 사업권은 그 낙찰자가 아닌 원사업자로부터 승계받은 경우에 관한 것으로서 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 판례 위반 등의 위법이 없다.
2. 원고들의 회원지위와 관련한 상고이유에 대하여
앞서 본 구 법 제30조 제3항, 제1항은 구 법 제19조의 규정에 의하여 모집된 회원에 관하여 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항이 사업계획승인을 승계하는 자에게 승계된다고 규정하고 있고, 구 법 제19조 제1항은 “체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 받은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 15일 전까지 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 회원모집계획서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고, 구 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16215호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항은 체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30퍼센트 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있고, 회원은 공개로 모집하되, 결원된 회원을 보충하는 등의 경우에는 비공개로 모집할 수 있으며, 회원모집총금액은 회원모집계획서 제출 당시까지 당해 체육시설업의 사업시설 설치에 투자된 비용 중 문화체육부령이 정하는 비용의 범위 안이어야 한다는 등을 규정하고, 같은 시행령 제18조의2 제4항은 회원모집계획서를 제출한 자는 회원모집이 완료될 때까지 모집인원 및 모집금액 등을 포함한 회원모집상황을 매 분기 말일을 기준으로 작성하여 다음달 10일까지 시·도지사에게 보고하여야 한다는 등을 규정하고 있다.
따라서 구 법 제30조 제1항, 제3항에 의하여 보호받는 회원은 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 하고, 단순히 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 등 참조).
그런데 구 법에는 위 각 규정에 위반한 경우의 회원모집의 효력 등에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다는 점과 “회원”이란 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자와 약정한 자를 말하는 것( 구 법 제2조 제4호)이어서 이 사건과 같은 이른바 예탁금제 골프장에 있어서의 회원계약은 골프장시설업자와 회원 사이의 채권계약으로 성립하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 회원모집에 관한 위 각 규정은 골프장 등의 체육시설업자가 일정한 정도의 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권을 남발하지 못하도록 함으로써 바람직한 회원모집질서를 확립하고 골프장시설업의 건전한 육성·발전을 도모하려는 데에 그 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원을 모집하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 아니하였다고 하더라도 골프장 등의 체육시설업자와 회원 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없다고 봄이 상당하다. 그리고 회원모집약관 등에서 특별한 규정을 두고 있지 않는 한, 회원의 입회금 납입방법에는 아무런 제한이 없다고 할 것이다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 회원권이 △△종합건설 주식회사 등의 공사대금채권을 담보하기 위하여 발급된 것으로는 볼 수 없고, 오히려 위 회사 등과 ○○ 레저의 대물변제에 관한 합의에 따라 공사대금채권을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 ○○ 레저로부터 이 사건 각 회원권에 관한 회원증을 교부받은 것이므로 이로써 ○○ 레저와 원고들 사이에 이 사건 각 회원권에 관한 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 판단하는 한편, ○○ 레저가 강원도지사에게 신고한 회원모집계획의 내용과는 다르게 법인인 공사대금채권자들을 회원으로 모집하였을 뿐만 아니라 입회금도 낮추어 주는 등으로 일부 절차사항을 준수하지 아니한 잘못이 있으나, 이는 법령에서 정한 절차의 대강을 따르면서 단지 그 세부사항을 제대로 지키지 못한 것에 불과하여 그러한 사정만으로는 ○○ 레저와 원고들 사이에 성립한 위 골프회원 가입계약이 무효로 된다거나 그 계약에 따라 취득한 원고들의 지위가 구 법 제30조의 규정에 의한 보호를 받을 수 없는 것으로 볼 수는 없다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성