【원고, 항소인 겸 피항소인】
학교법인 대한예수교장로회총회고려학원 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 7인)
【피고, 피항소인】
국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 안선영)
【피고, 항소인】
부산광역시 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철 외 4인)
【제1심판결】
서울서부지방법원 2011. 8. 12. 선고 2009가합6752 판결
【변론종결】
2013. 9. 26.
【주 문】
1. 제1심판결의 피고 국민건강보험공단에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고 국민건강보험공단은 원고에게 217,769,574원 및 이에 대하여 2009. 6. 19.부터 2013. 10. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 제1심판결의 피고 부산광역시에 관한 부분 중 아래 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 부산광역시 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고 부산광역시는 원고에게 26,237,624원 및 이에 대하여 2009. 6. 18.부터 2013. 10. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
3. 원고 및 피고 부산광역시의 나머지 항소를 각 기각한다.
4. 소송총비용 중 원고와 피고 국민건강보험 공단 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 1/3은 피고 국민건강보험공단이, 원고와 피고 부산광역시 사이에 생긴 부분은 4/5는 원고가, 1/5은 피고 부산광역시가 각 부담한다.
5. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
원고에게, 피고 국민건강보험공단은 1,353,125,080원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 부산광역시는 131,188,120원 및 그 중 1,958,860원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 6,055,560원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 14,476,980원에 대하여는 2005. 1. 1.부터, 35,645,540원에 대하여는 2006. 1. 1.부터, 29,887,750원에 대하여는 2007. 1. 1.부터, 16,509,480원에 대하여는 2008. 1. 1.부터, 25,891,220원에 대하여는 2009. 1. 1.부터, 762,730원에 대하여는 2009. 4. 1.부터 각 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 피고 국민건강보험공단에 대한 청구취지 중 부당이득금의 원금 부분은 확장하고, 지연손해금 부분은 감축하였다).
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결의 피고 국민건강보험공단에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고 국민건강보험공단은 984,126,600원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 부산시 : 제1심 판결 중 피고 부산시 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
○ 제1심 판결문 제3면 제17행의 “국민건강보험법(이하 ‘건강보험법’이라 한다)”을 “구 국민건강보험법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 이하 ‘건강보험법’이라 한다)”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심 판결문 제4면 제17~18행의 “자이며, 피고 대한민국는 위 기금에 국고보조금을 출연하는 자이다”를 “자이다”로 고쳐 쓴다.
○ 제1심 판결문 제4면 제21~22행의 “국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙”을 “구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2009. 1. 13. 보건복지가족부령 제87호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심 판결문 제7면 제14~15행의 “1,355,918,820원(= 피고 공단 부담금 1,092,759,050원 + 본인 부담금 263,159,770원)”을 “1,353,125,080원(= 피고 공단 부담금 1,090,244,670원 + 본인 부담금 262,880,410원)”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심 판결문 제18행의 “갑 제1호증”을 “갑 제1, 5호증”으로 고쳐 쓴다.
2. 피고 공단에 대한 청구에 관한 판단
이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 삭제하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰거나 삭제하는 부분]
○ 제1심 판결문 제8면 제7, 10, 14행의 “과잉”을 각 “요양급여기준에 어긋나는“으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심 판결문 제9면 제2항의 “1,247,286,370원”을 “1,353,125,080원”으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심 판결문 제9면 제3~4행의 괄호 부분을 삭제한다.
○ 제1심 판결문 제9면 제5행부터 제14면 제7행까지를 삭제한다.
3. 피고 부산시에 대한 청구에 관한 판단
이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제16면 제20행부터 제17면 제18행까지를 삭제하는 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
4. 피고들의 항변 등에 관한 판단
가. 소멸시효 항변
(1) 피고들의 주장
건강보험법 제79조 제1항 제3호, 의료급여법 제31조 제1항 제2호에 의하면 ‘보험급여비용을 받을 권리’ 및 ‘의료급여비용을 받을 권리’는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 것이므로, 이 사건 소가 제기된 2009. 6. 1.로부터 3년 전인 2006. 6. 1. 이전에 ‘원외 처방 약제비’로 차감·징수한 부분에 해당하는 원고의 요양급여비용 청구는 시효완성으로 소멸되었다.
(2) 판단
그러나 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구는 ‘보험급여비용을 받을 권리’ 및 ‘의료급여비용을 받을 권리’가 아니라, 피고들이 건강보험법 제52조 및 의료급여법 제23조에 근거하여 심사평가원으로부터 삭감통보를 받은 약제비용을 차감·징수한 처분이 당연무효임을 이유로 그 차감·징수한 부분에 상당하는 부당이득의 반환을 청구하는 것이어서, 민법 제162조 제1항에 정한 10년의 소멸시효가 적용된다 할 것이고, 원고가 반환을 구하고 있는 것은 2001. 11.경부터 2009. 3.경까지의 요양급여비용 중 징수처분에 의하여 지급이 차감·거절된 금액으로서 아직 10년의 소멸시효가 완성되지 않았다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나. 상계 항변
(1) 피고들의 주장
요양급여기준은 강행규정으로서의 성격을 가지므로, 원고 소속 의사들이 요양급여기준에 위배되는 원외 처방전을 발급한 것은 강행규정 위반행위로서 위법하고, 이 때문에 피고들은 위 처방전에 따라 약국에 불필요한 약제비 355,542,340원을 지급하는 손해를 입게 되었으므로, 원고에 대한 위 불법행위에 기한 위 금액 상당의 각 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고들에 대한 각 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다.
(2) 원고의 손해배상책임의 발생
(가) 요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 어느 경우이든 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 사회보험 원리에 기초하여 요양급여대상을 법정하고 이에 맞추어 보험재정을 형성한 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결).
(나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제4 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001. 11.경부터 2009. 3.경까지 내원한 환자들에 대하여 요양급여기준에 어긋나는 원외 처방전을 발행한 사실, 심사평가원은 의약분업 실시 이후 이미 수차례의 공문을 통하여 요양급여기준 및 고시 내용을 벗어나거나 의학적 관점에서 적절하지 못한 처방 등 상병명과 처방내역을 비교하여 부적절하거나 과다 처방된 것으로 인정되는 경우에는 부적정한 약제비 및 처방료, 조제료를 조정하겠다는 취지의 내용을 대한의사협회, 대한병원협회 등을 통하여 각 의료기관에 고지한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 원고의 원외 처방은 비록 그것이 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것이라 하더라도 요양급여기준에 위배된 것으로서 보험자인 피고에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당하고, 위와 같은 원외 처방전 발급 당시 원고에게 고의 또는 과실이 있었다고 보는 것이 타당하다.
(다) 따라서 원고는 2001. 11.경부터 2009. 3.경까지 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 위법행위로 피고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
(3) 손해배상책임의 범위
(가) 손해액
1) 의료기관이 요양급여기준을 위반하여 원외 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 취급하여 처방전을 발급한 행위로 인하여 피고가 입은 손해는 약국이 가입자 등에게 그 처방전에 따라 약을 조제·교부한 뒤 심사평가원에 조제료·약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함에 따라 피고들이 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다104526 판결).
이 사건에 관하여 보건대, 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급의 불법행위로 인하여 피고 공단이 약국에 지급한 피고 공단 부담의 약제비가 1,090,244,670원이고, 피고 부산시 부담의 약제비가 131,188,120원임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 금액 상당이 피고들이 입은 손해액이다.
2) 이에 대하여 원고는, 원외 처방전에 따른 약제비 교부가 요양급여기준 위반이라면 피고들로서는 그 청구를 거절하였어야 함에도 피고들이 약국에 약제비를 지급한 것은 비채변제 또는 불법원인급여에 해당하므로 원고의 위법한 원외처방전 발급행위와 피고가 약국에 지급한 피고들 부담의 약제비 상당 손해 사이에 인과관계가 없다는 취지로 주장하나, 원고 주장의 위와 같은 사정만으로 원고의 위법행위와 피고들의 손해 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 원고는 또한, 피고들이 환자 또는 약국에 대하여 이 사건 약제비 전액을 환수할 수 있는 건강보험법상 법정청구권이 있으므로 피고들에게 손해가 없다고 주장하나, 불법행위로 인하여 제3자에 대하여 어떠한 청구권이 발생하였다고 하여 손해가 없다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 그 자체로 이유 없다.
4) 원고는 마지막으로, 원외 처방전에 따른 약제비 교부가 요양급여기준 위반이라면 피고들로서는 약국의 약제비 청구를 거절하였어야 함에도 피고가 약국에 약제비를 지급한 후 원고에 대하여 손해배상청구를 하는 것은 신의성실에 반하여 허용되지 않는다는 취지의 주장을 하나, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고들이 원고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구를 하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 보기 어렵고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.
(나) 책임의 제한
1) 의료기관이 요양급여기준을 벗어나 처방을 하고 이를 요양급여대상으로 삼아 원외 처방전을 발급함으로써 국민건강보험공단에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 국민건강보험공단의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결).
2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래 ㉮ 내지 ㉲의 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 원외 처방전의 발급으로 피고들에게 발생한 손해를 모두 원고에게 부담하도록 하는 것은 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 적절하지 아니한 것으로 보이므로, 원고의 피고들에 대한 손해배상책임비율을 80%로 제한함이 타당하다.
㉮ 원고의 위와 같은 원외 처방이 비록 약제에 관한 허가 또는 신고된 사항을 벗어나는 등 요양급여기준을 벗어났다고 하더라도, 그 가운데에는 원고가 의료법 또는 진료계약상 요구되는 최선의 진료의무를 다하기 위하여 그 진료행위를 할 당시 임상의학적 근거에 따라 진료한 것으로서 의학적 안전성과 유효성은 물론, 요양급여기준을 벗어나 처방할 필요성 등을 갖춘 경우가 있는 것으로 보인다.
㉯ 의료인이 법정 비급여 진료영역 밖에서 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하는 과정에서 요양급여기준을 벗어나 진료행위를 한 경우 이를 비급여대상으로 취급하여 환자 측에 그 진료비를 모두 부담시킬 수 있다는 법리는 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646(병합) 전원합의체 판결에 의하여 제시되었는데, 이 사건 원외 처방은 그 법리가 제시되기 이전의 것이다. 다만 위 판결은 ‘요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 예외적으로 비급여 진료행위를 하고 그 진료비를 가입자 등으로부터 지급받을 수 있게 됨에 따라 이윤추구나 요양급여비용심사의 회피 등 여러 동기로 비급여 진료행위를 선호할 수 있고, 그 결과 가입자 등은 건강보험의 혜택을 누릴 권리를 침해당하여 의료비 부담이 증가할 수 있으며, 그 규모나 정도가 심할 경우 국민건강보험제도의 실효성이 크게 훼손될 가능성을 부정하기 어렵고, 나아가 의학적으로 충분히 검증되지 못한 진료행위가 이루어질 우려도 있다. 이러한 사정을 고려하여 국민건강보험 틀 밖의 비급여 진료행위의 예외적 인정은 신중히 하여야 한다’고 판시하고 있어, 위 판결의 취지상 원고의 이 사건 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위 중 비급여 진료행위로 취급될 수 있는 경우는 그리 많지 않았을 것으로 보인다.
㉰ 위와 같이 의료인이 법정 비급여 진료영역 밖에서 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하는 과정에서 요양급여기준을 벗어나 진료행위를 한 경우 외에, 원고가 요양급여기준을 위반하여 고가의 약품을 처방한 경우에는 이로써 요양급여기준 범위 내의 약품 처방을 하지 않게 됨에 따라 피고들이 그 약품 해당 요양급여비용의 지출을 면한 경우도 있어 보이고, 이는 불법행위 등이 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다준 경우로서 공평의 관념상 그 이익을 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계의 대상으로 고려할 수 있다. 그러나 요양급여비용의 지출을 면하여서 피고들이 얻은 구체적인 이익액에 대한 원고의 주장·증명이 없는 이상, 이를 손익상계의 요소로 삼을 수는 없고 다만 원고의 책임을 제한하는 사유로 참작할 수 있다.
다만 원고가 요양급여기준을 위반하여 과다한 약품을 처방한 경우에는 그러한 과다 처방된 약제비의 범위에서는 환자의 치료를 위하여 도움이 된다고 보기도 어려워 피고들로 하여금 불필요한 약제비용을 지급하게 한 것이므로, 원고의 책임을 제한하는 사유로 참작하기 어려우나, 원고의 이 사건 요양급여기준을 벗어난 원외 처방으로 피고가 부담한 약제비 중에서 어느 정도의 약제비가 고가의 약품을 처방함으로써 발생한 것인지, 과다한 약품을 처방함으로써 발생한 것인지에 대하여는 원고의 주장·증명이 없다.
따라서 앞서 본 바와 같이 고가의 약품을 처방함으로써 피고들이 일정한 비용 지출을 면한 이익을 얻었고, 이러한 사정을 원고의 책임제한 사유로 참작할 수 있다고 하더라도, 원고의 이 사건 요양급여기준을 벗어난 원외 처방으로 피고들이 부담한 약제비 중에는 원고의 책임제한 사유로 참작하기 어려운 과다 처방된 약제비도 포함될 가능성을 배제할 수 없는 한편 그 구분이 어려운 점 등을 감안하면, 이러한 원고의 책임제한 사유는 제한적으로 고려할 수밖에 없다.
㉱ 의료기관이 원외 처방에 따라 지급받을 수 있는 요양급여비용은 처방료 상당의 외래 관리료에 그치고 처방한 약품의 종류나 투약 일수, 복합 처방인지 여부 등에 따라 산정되는 것이 아니어서 원고가 이 사건 요양급여기준을 벗어난 원외 처방으로 직접적으로 취한 경제적 이익은 없어 보인다.
㉲ 한편, 이 사건 요양급여기준을 벗어난 원외 처방에 대한 심사평가원의 삭감·조정결정에 대하여 원고는 이의신청, 심사청구 및 행정소송의 절차를 통해 다툴 수 있었음에도, 원고는 처음부터 이를 다투지 않았거나, 이의신청 등의 절차를 통해 다투었던 경우에도 원고의 주장은 받아들여지지 않았던 것으로 보인다. 따라서 원고가 주장하는 책임제한 사유 중 요양급여 심사기준의 모호성, 불합리성, 불투명성 및 의료현실과의 괴리 등 요양급여 심사기준과 관련된 부분 및 이의신청 과정의 문제점 등은 피고들에 기인한 책임제한 사유로 삼기는 어렵다.
3) 따라서 원고에 대하여, 피고 공단은 872,195,736원(= 1,090,244,670원 × 책임제한 80%)의, 피고 부산시는 104,950,496원(= 131,188,120원 × 책임제한 80%)의 각 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권을 갖는다.
(4) 상계 여부
(가) 피고들의 원고에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권(피고 공단 872,195,736원, 피고 부산시 104,950,496원)은 성립과 동시에 이행기에 있으므로 피고들의 원고에 대한 위 불법행위로 인한 손해배상채권과 원고의 피고들에 대한 부당이득반환채권(피고 공단 1,353,125,080원, 피고 부산시 131,188,120원)은 모두 상계적상에 있고, 상계의 의사표시가 포함된 피고 공단의 2009. 7. 17.자 답변서 및 피고 부산시의 2011. 12. 16.자 준비서면의 송달로써 양 채권은 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이므로, 이로써 원고의 피고 공단에 대한 부당이득반환채권은 480,929,344원(= 1,353,125,080원 - 872,195,736원) 및 이에 대한 지연손해금, 원고 피고 부산시에 대한 부당이득반환채권은 26,237,624원(= 131,188,120원 - 104,950,496원) 및 이에 대한 지연손해금이 각 남게 된다.
(나) 이에 대하여 원고는, 피고들의 원고에 대한 불법행위채권은 이 사건 소송에서 직권에 의하여 손해배상 책임의 범위가 제한되는 때 비로소 확정되는 것이므로 상계의 의사표시 당시 그 채권이 구체적으로 확정되었다고 할 수 없어서 상계적상이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 원고의 요양급여기준을 위반한 원외 처방전 발급행위로 인해 피고가 약국에 요양급여비용을 지급할 무렵 확정적으로 발생하여 유효하게 존재한다고 할 것이고, 다만 법원의 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념을 고려하여 원고의 손해배상책임을 사후적으로 제한하는 것에 불과하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
(다) 또한 원고는, 요양급여기준을 위반한 원외 처방전 발급행위로 인한 손해발생에 상당한 기여를 한 피고들이 권리의 존부나 범위에 다툼이 있는 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사하는 것은 상계권 남용에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 당사자가 상계의 대상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적·개별적 사정에 비추어, 그것이 위와 같은 상계 제도의 목적이나 기능을 일탈하고, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우에는, 그 상계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다고 하는 것이 타당하나(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결), 이 사건의 경우 피고들의 상계권 행사가 상계제도의 목적과 기능을 일탈한다거나 보호받을 만한 가치가 없다고 보기 어렵다. 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
(5) 소결론
따라서 원고에게, 피고 공단은 480,929,344원(= 1,353,125,080원 - 872,195,736원) 및 그 중 제1심에서 인용한 부분인 263,159,770원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2009. 6. 19.부터 피고 공단이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2011. 8. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 217,769,574원(= 480,929,344원 - 263,159,770원)에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2009. 6. 19.부터 피고 공단이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 10. 17.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 부산시는 26,237,624원(= 131,188,120원 - 104,950,496원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일인 2009. 6. 18.부터(원고는 부당이득금의 발생시부터의 법정 이자 또는 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 악의의 수익자라고 인정할 만한 증거가 없으므로 피고는 민법 제749조 제2항에 의하여 악의의 수익자로 의제되는 소장 송달일부터의 법정 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다) 피고 부산시가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 10. 17.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 피고 공단에 대한 항소 및 피고 부산시의 원고에 대한 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결의 피고 공단에 대한 부분 중 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고 공단에게 위 금원의 지급을 명하고, 제1심 판결의 피고 부산시에 대한 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 부산시 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결의 나머지 부분은 정당하므로 원고 및 피고 부산시의 각 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 강민구(재판장) 박석근 오용규