【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
부산지법 2009. 12. 18. 선고 2009노3007 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
피고인들은 제1심판결에 대하여 항소를 함에 있어 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백한바, 이러한 경우 피고인들로서는 원심판결에 대하여 그 주장과 같은 법리오해 등의 사유를 상고이유로 삼아 상고를 제기할 수 없다.
2. 직권으로 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 공모하여 피고인 1이 망 공소외 1의 공동상속인인 피해자 공소외 2 등과 함께 상속받은 이 사건 임야를 공소외 2 등을 위하여 보관하던 중 공소외 2 등으로부터 ‘임야를 처분하여 상속지분대로 분배를 하거나 상속지분 비율대로 소유권이전등기를 경료해 달라’는 요구를 받고도 그 반환을 거부하고 2007. 9. 12.경 이 사건 임야에 관하여 공소외 3 앞으로 채권최고액 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 이 사건 임야 중 피고인 1의 상속지분을 제외한 나머지를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서, 반환거부로 인한 횡령죄와 근저당권설정등기의 경료로 인한 횡령죄가 각각 별개로 성립한다고 전제하고, 양 죄를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아, 범정이 더 무거운 반환거부로 인한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 피고인들에 대한 형을 정하였다.
그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조).
따라서 이 사건에 있어서와 같이, 공소외 2 등을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있는 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 그 반환요구를 받고도 이를 거부하였다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 이때에 이미 횡령죄는 완성되었다고 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 공소외 2 등에 대한 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 피고인들에 대하여 반환거부로 인한 횡령죄와 별도로 근저당권설정등기 경료로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)