【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
가평군수 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 김명진 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2013. 12. 20. 선고 2013누24671 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 식품위생법 시행규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1010호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조에서 [별표 23]으로 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제75조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건복지부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 같은 법 제75조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다. 따라서 구 식품위생법 시행규칙 [별표 23]의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만, 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라고 할 것이므로, 만일 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결 등 참조).
구 식품위생법 시행규칙 [별표 23]은 [별표 17] 제6호 타목 2) 위반행위에 대하여 적용되는 행정처분기준을 정하고 있는데, 위 행정처분기준은 1차 위반 시는 ‘영업정지 1개월’, 2차 위반 시는 ‘영업정지 2개월’, 3차 위반 시는 ‘영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’의 처분을 하도록 규정하면서{구 식품위생법 시행규칙 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3.식품접객업 제10호 가목 1)}, 이때 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하는 것으로{위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제5호}, 이와 같은 처분기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 하는 것으로 각 규정하고 있다{위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제6호}.
그리고 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 위반행위를 하는 경우에도 가중을 규정하고 있어{위 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제4호}, 한 번의 행정처분 전의 여러 위반행위에 대하여 가중된 행정처분기준을 정하고 있는 점, 제5호에 의하여 위반행위의 횟수에 따라 처분을 가중하도록 한 취지는 단순히 위반행위를 여러 차례 반복하였다는 것을 가중처벌하는 제4호와는 달리 위반행위에 따른 행정처분을 받았음에도 또다시 한 같은 위반행위를 더욱 중하게 처벌하려는 것이라고 볼 수 있는 점, 규정 문언에 의하더라도 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준을 최근 1년간으로 하되, 그 기준일은 같은 위반행위에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 한다고 규정함으로써 ‘행정처분일’을 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준으로 정하고 있을 뿐만 아니라, 처분대상이 된 위반행위와 이에 대한 재적발일 사이에 같은 위반행위에 대한 행정처분이 있었다고 할지라도 이는 처분대상이 된 위반행위 이후에 있는 것이어서 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없는 점 등 일반기준 제5, 6호의 취지 및 문언, 위 규정을 통하여 달성하려는 처분목적을 고려할 때, 일반기준 제6호에 규정한 ‘재적발일’은 종전의 같은 위반행위에 대한 행정처분 후에 영업자가 같은 위반행위를 한 경우로 새김이 타당하다.
한편 원심판결 이유에 의하면, ① 원고가 2011. 11. 2. 구 식품위생법 시행규칙 [별표 17] 식품접객영업자 등의 준수사항 제6호 타목 2)를 위반한 행위를 하였다는 사유로 2012. 4. 12. 피고로부터 영업정지 1개월의 처분(이하 ‘4. 12.자 처분’이라고 한다)을 받은 사실, ② 원고가 2012. 1. 11. 및 2012. 3. 2. 같은 위반행위를 하였다는 사유로 2012. 7. 30. 피고로부터 영업정지 3개월의 처분(이하 ‘7. 30.자 처분’이라고 한다)을 받은 사실, ③ 원고가 2012. 6. 14. 같은 위반행위를 한 사실이 2012. 11. 20. 신고자의 신고로 적발되어 2013. 1. 10. 피고로부터 영업소 폐쇄처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 받은 사실을 알 수 있다.
앞서 본 행정처분의 기준 및 그 해석에 의할 때, 이 사건 처분의 대상이 된 원고의 2012. 6. 14.자 위반행위는 4. 12.자 처분 후의 것으로, 7. 30.자 처분 후의 것이 아니어서 이 사건 처분의 대상이 된 위반행위 시점을 기준으로 소급하여 1년 이내에는 1차 행정처분만이 있었으므로 이 사건 위반행위는 7. 30.자 처분의 존재와 관계없이 2차 위반행위라고 볼 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 같은 취지에서, 위 시행규칙의 해석상 피고가 이 사건 위반행위를 3차 위반으로 평가하고 3차 위반 시의 행정처분기준을 적용하여 영업소 폐쇄를 명하는 이 사건 처분을 한 것은 행정처분의 기준을 따르지 아니하고 원고에 대하여 기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에 해당한다고 보고, 이를 비롯하여 그 판시와 같은 사정을 보태어 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 구 식품위생법 시행규칙상 ‘재적발일’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대