【원고, 피항소인】
주식회사 여양건설(소송대리인 법무법인 남도 담당변호사 고재욱)
【피고, 항소인】
여수시(소송대리인 변호사 정기명)
【제1심판결】
광주지방법원 순천지원 2014. 8. 27. 선고 2012가합1635 판결
【변론종결】
2017. 5. 17.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구(당심에서 확장한 부분 포함)를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지
피고는 원고에게 3,631,829,696원 및 그중
가. 2,417,635,929원에 대하여는 2009. 8. 13.부터 2012. 5. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,
나. 221,045,817원에 대하여는 2009. 8. 13.부터 이 사건 2015. 10. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,
다. 598,364,150원에 대하여는 2009. 12. 16.부터 이 사건 2015. 10. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,
라. 94,783,800원에 대하여는 2009. 10. 1.부터 이 사건 2015. 10. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,
마. 300,000,000원에 대하여는 2012. 5. 7.부터 이 사건 2015. 10. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위
가. 원고는 제1심에서 피고의 불법행위로 입은 총 손해액이 아래 표 기재와 같이 주위적으로는 99,466,246,996원, 예비적으로는 12,046,246,996원이라고 주장하면서 그중 일부 청구로 2,417,635,929원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였고, 다만 일부 청구금액을 손해항목별로 특정하지는 않았다.
나. 제1심은 원고가 주장하는 총 손해액 중 3,331,829,696원을 인정하고, 그중 원고가 일부 청구로 구하는 2,417,635,929원을 전부 인용하였다. 제1심판결에 대하여는 피고만이 ‘제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하여 달라’고 항소를 제기하였다.
다. 원고는 당심에 이르러 아래 표 기재와 같이 제1심에서 청구한 일부 청구금액 2,417,635,929원을 금융비용 중 일부로 특정하고, 이를 포함하여 제1심이 인정한 총 손해액 3,331,829,696원과, 제1심이 인정하지 않은 손해 중 3억 원을 청구하는 것으로 청구를 최종 확장함으로써 피고에게 3,631,829,696원(= 3,331,829,696원 + 3억 원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.
라. 따라서 원고가 최종 확장한 청구가 이 법원의 심판범위이다.
손해항목제1심 당심원고 주장 손해금액청구취지인정 손해금액최종 확장한 청구취지건축설계용역비2,930,840,000원0원0원1억 원(일부청구)재산세 추가부담분94,783,800원0원94,783,800원94,783,800원종합부동산세598,364,150원0원598,364,150원598,364,150원직원인건비203,577,300원0원0원1억 원(일부청구)금융비용2,638,681,746원2,417,635,929원2,638,681,746원 2,638,681,746원개발이익 관련손해<주위적> 개발이익930억 원0원0원1억 원(일부청구)<예비적> 개발이익 취득지체에 따른 지연손해금55억 8,000만 원합계<주위적> 99,466,246,996원 <예비적> 12,046,246,996원<일부청구> 2,417,635,929원<인정 손해금액> 3,331,829,696원 <인용금액> 2,417,635,929원3,631,829,696원
2. 기초사실
가. 원고의 주택건설사업계획 승인신청 준비
1) 여수시 (주소 생략) 등 4필지 총 69,041.4㎡는 전라남도 도지사가 2004. 12. 31. 용도지역을 제2종일반주거지역으로 고시한 지역으로 15층을 초과하는 공동주택을 건축할 수 없는 지역이다(을 제5호증).
2) 원고는 2003. 10. 15. 및 2005. 5. 20. 위 4필지 지상에서 주택건설사업을 진행하다 중단한 아주건업 주식회사로부터 이를 매수하여 그 지상에 고층 탑상형 아파트신축사업을 계획하였다.
3) 원고는 피고 도시계획과와 건설교통부에 층수제한 완화방안을 문의한 결과 위 4필지가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제49조 제1항에서 규정하고 있는 제1종지구단위구역으로 지정되고 그 계획이 수립되면 용도지역 변경 없이도 15층을 초과하는 고층 아파트 건축이 가능할 수 있다는 답변을 듣고, 2006. 7.경부터 약 5개월간 피고 관계부서와 사전협의를 하였다.
나. 원고의 주택건설사업계획 승인신청
원고는 2006. 12. 22. 피고에게 위 4필지에 지상 23~39층, 지하 2층, 총 1,023세대 규모의 3개 단지 10개 동 아파트를 건축하는 내용의 주택건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)계획 승인신청서에 제1종지구단위계획구역 지정 입안제안서를 첨부하여 제출하였다(갑 제1호증).
다. 이 사건 사업계획 불승인처분의 경과
1) 이 사건 사업계획 승인 관련 주무부서인 피고 건축과는 피고 도시계획과를 포함한 13개 관계부서에 협의요청을 하였는데, 피고 도시계획과는 제1종지구단위계획수립지침에 따른 구비서류, 제1종지구단위계획 부분별 계획의 구체적인 내용, 도시관리계획 결정도 등의 보완을 요구하였다.
2) 이에 피고 건축과는 2006. 12. 26.부터 2007. 6. 25.까지 원고에게 여러 차례에 걸쳐 교통영향평가서, 재원조달방안, 환경성 검토결과 등의 보완을 요구하여 원고로부터 보완자료를 제출받았다. 원고는 교통영향평가와 관련하여 전라남도 지방교통영향심의위원회로부터 2007. 6. 26. 조건부 가결을 받은 후 2007. 7. 7. 최종적으로 교통영향평가서 및 제1종지구단위계획안 등 보완자료를 피고 건축과에 제출하였다.
3) 피고 도시건설국의 2007. 7. 4.자「도시계획관련 업무 시장님 보고 결과」(을 제6호증)
2007. 7. 4. 피고 도시건설국장 소외 3, 도시계획과장 소외 4, 도시계획담당 소외 2는 당시 피고 시장 소외 1에게 여수시의 전반적인 도시계획 업무를 보고하였다. 소외 1은 위 업무보고 자리에서 이 사건 사업계획과 관련하여 “기존의 아늑한 스타일을 변하지 않게 하여 기존 한신아파트와 같은 건축물이 발생하지 않게 하며, 해안선에 인접한 고층 건물은 보기에 흉하다”는 의견을 제시하였다. 이에 소외 3은 해안 및 산악경관과 부조화가 되므로 경관 및 우두지구 수용인구에 따른 교통량 등을 종합적으로 검토하여 신중하게 처리하겠다고 답변하였다
4) 피고 도시계획과의 2007. 7.「○○ △△(□□)아파트 지구단위계획 검토보고」(을 제7호증)
피고 도시계획과는 2007. 7.경 이 사건 사업부지에 제1종지구단위계획을 수립하는 것은 제2종일반주거지역의 지정목적에 부합하지 않고, 이미 13~14층 높이의 아파트가 이 사건 사업부지 배후에 입지하여 있는 주변여건과 구역 전체의 스카이라인 형성을 고려할 때, 현재 용도지역에 맞게 15층을 초과하지 않는 아파트를 건축하게 하는 것이 타당하다는 검토보고서를 작성하였다.
5) 피고 도시계획과의 2007. 8. 9.자 「이 사건 사업계획 승인신청 협의에 대한 회신」(갑 제6호증)
피고 도시계획과는 2007. 8. 9. 주변경관과 교통 및 주변지와의 연계성 등을 종합적으로 검토한 결과 이 사건 사업계획은 현재 용도지역의 지정목적(15층 이하)에 부합하지 않으므로, 주변여건과 구역 전체의 스카이라인의 형성을 위하여 층수완화보다는 제2종일반주거지역의 지정목적으로 계획할 수 있게 하여 달라는 내용으로 피고 건축과에 부적합의견을 회신하였다.
6) 피고 건축과는 원고에게 2007. 9. 7. 이 사건 사업계획 승인이 적법한지를 검토 중이라고 통지하였고, 2007. 9. 19. 처리 예정기한을 2007. 10. 27.로 연장한다고 통지하였다.
7) 피고 건축과의 2007. 9. 「○○ △△(◇◇◇◇ 아파트) 주택건설산업승인 신청 협의결과 검토보고」(을 제8호증)
이 사건 사업계획 승인과 관련하여 에너지관리공단 등 12개 관계기관과 관계부서는 적합의견을 회신한 반면 피고 도시계획과만이 부적합의견을 회신하였다. 피고 건축과는 2007. 9.경 피고 도시계획과의 부적합의견에 따라 이 사건 사업계획을 승인할 경우 일조 및 조망권 침해에 따른 집단민원 발생과 소음, 진동, 분진에 따른 피해보상 민원이 예상되고 해양관광도시의 이미지 확립과 제고, 무분별한 도시개발 방지, 주변경관과의 부조화 등 스카이라인 훼손, 특혜시비와 장래 제1종지구단위계획의 편법적 이용 우려를 이유로 이 사건 사업계획을 불승인하는 것으로 방침을 정하고 그 검토보고서를 작성하였다.
8) 피고의 2007. 10. 26. 이 사건 사업계획 불승인처분
피고는 2007. 10. 26. 원고에게 주변경관과 교통 및 주변지와의 연계성 등을 종합적으로 검토한 결과 이 사건 사업계획은 현재 용도지역의 지정목적(15층 이하)에 부합하지 않는다는 이유로 이 사건 사업계획 승인을 불허하면서, 대안으로 주변여건과 구역 전체의 스카이라인의 형성을 위하여 층수완화(23 ~ 39층)보다는 제2종일반주거지역의 지정목적(15층 이하)에 적합하게 계획하여 재신청하면 적극적으로 검토하겠다고 통지하였다(갑 제2호증).
9) 2006. 12. 22. 이 사건 사업계획 승인신청부터 2007. 10. 26. 그 불승인처분까지의 구체적 경과는 별지「이 사건 사업계획 불승인처분 경과」기재와 같다.
라. 이 사건 사업계획 불승인처분에 대한 행정심판과 행정소송의 경과
1) 행정심판의 경과(갑 제19호증의 6, 갑 제32, 33호증, 을 제14호증)
가) 원고는 2007. 10. 26. 피고 시장을 상대로 전라남도 행정심판위원회에 이 사건 사업계획 불승인처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기(전남행심 2007-90)하였다.
나) 피고는 행정심판 진행 중 이 사건 사업계획 불승인처분 사유가 정당한 것임을 입증하기 위하여 2008. 1. 14. 「사업이행 이전 건축물 경관분석(갑 제4호증)」, 2008. 5. 22. 「사진 몽타주기법에 의한 경관분석(갑 제20호증의 12)」을 입증자료로 제출하였고, 원고는 위 각 경관분석이 원고가 제출한 경관시뮬레이션 자료를 악용하여 위조되거나 허위로 작성된 것이라고 주장하였다.
다) 위 행정심판위원회는 2008. 6. 5. 주택건설사업계획에 관한 처분은 행정청의 재량행위에 속하는데, 피고가 고층 아파트의 건축으로 자연경관이 저해된다고 판단하여 공익상 필요에 따라 이 사건 사업계획을 불승인한 것이고 거기에 재량권 일탈ㆍ남용이 없었다고 판단하여 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다.
2) 행정소송의 경과(갑 제3, 20호증)
가) 원고는 위 재결에 불복하여 2008. 7. 10. 피고 시장을 상대로 이 사건 사업계획 불승인처분의 취소를 구하는 소(광주지방법원 2008구합2354)를 제기하였다.
나) 피고는 행정심판 때와 마찬가지로 행정소송 진행 중 이 사건 사업계획 불승인처분 사유가 정당한 것임을 입증하기 위하여 2008. 8. 12. 「사업이행 이전 건축물 경관분석」과 「사진 몽타주기법에 의한 경관분석」을 입증자료로 제출하였고, 원고는 위 각 경관분석이 원고가 제출한 경관시뮬레이션 자료를 악용하여 위조되거나 허위로 작성된 것이라고 주장하였다.
다) 위 법원은 2009. 4. 30. 아래와 같은 이유로 이 사건 사업계획 불승인처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 이루어진 것으로 위법하다고 판단하여 이를 취소한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 5. 23. 그대로 확정되었다.
① 교통 및 주변지와의 연계성에 관하여는 원고가 전라남도 지방교통영향심의위원회의 조건부 가결에 따라 제1종지구단위계획안을 보완하여 제출함으로써 교통성 검토가 완료되었으므로, 이 사건 사업으로 교통이나 주변지와의 연계성에 심각한 문제가 발생한다고 보기 어렵다.
② 경관훼손에 관하여도 과학적이고 전문적인 방법으로 작성하지 않은 자료를 기초로 한 피고의 재량권 행사가 객관적으로 합리적이고 타당한 기준에 따라 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 이 사건 사업으로 주변경관과의 심각한 부조화가 발생한다고 볼 수 없다.
마. 전라남도의 특별감사
1) 한편 원고는 위 행정심판 진행 중 전라남도 감사관실에 이 사건 사업계획 불승인처분에 관여한 피고 담당공무원에 대한 특별감사를 요청하는 민원을 제기하였다. 전라남도 감사관실은 2008. 5. 14. 원고에게 아래와 같이 민원조사 결과를 회신하면서 이 사건 사업계획 불승인처분에 관하여는 행정심판의 결정에 따를 것을 권고하고, 관계 공무원을 엄중 문책할 예정임을 알렸다(갑 제7호증, 갑 제21호증의 16, 17).
가) 피고는 이 사건 사업계획 승인신청을 받은 후 성실의무를 위반하여 신속하게 반려 또는 불가 통보 등의 조치를 취하지 않고 7차례에 걸쳐 보완요구를 하였다. 특히 피고는 2007. 5. 18. 원고로 하여금 상당한 비용과 시간이 소요될 것으로 예상되는 교통영향평가 심의결과를 반영한 제1종지구단위계획안을 보완제출하게 하였으며, 원고의 승인신청 후 약 10개월이 경과한 2007. 10. 26.에야 불승인처분을 함으로써 원고로 하여금 금전적ㆍ정신적 피해를 입게 하였다.
나) 피고 도시계획과는 2007. 8. 9. 원고가 제출한 경관시뮬레이션 자료(사진) 중 일부를 이용하여「사업시행 이전 건축물 경관분석」을 작성하였고, 피고 건축과는 피고 도시계획과의 부적합의견에 따라 이 사건 사업계획을 불승인하기로 하였다.
2) 전라남도 감사관실의 조사 내용 중에는 아래와 같은 내용도 포함되어 있다.
가) 피고 도시계획과에서 2007. 8. 9. 피고 건축과로 부적합의견을 회신한 근거가 된 「○○ △△(□□)아파트 지구단위계획 검토보고서」는 「사업시행이전 건축물 경관분석」에 근거하였고, 최종 결재권자의 결재가 없다.
나) 피고 건축과는 2007. 8. 9. 피고 도시계획과로부터 부적합의견을 회신받은 후에도 2007. 9. 19. 민원처리기간의 연장을 통지하였고, 그때부터 36일이 지난 2007. 10. 26. 이 사건 사업계획 불승인처분을 함으로써 원고에게 재정적, 정신적 피해를 입게 하였다.
다) 이 사건 사업계획 승인신청 당시 피고의 도시계획과는 이를 긍정적으로 검토하여 보완요구를 하였던 것으로 보이는데 2007. 6. 피고 도시계획과 담당공무원의 인사발령으로 담당계장과 담당과장이 교체됨에 따라 의사결정이 달라져 원고에게 막대한 정신적ㆍ물질적 손해를 입게 하였다.
바. 전라남도 감사결과에 따른 피고의 담당공무원들에 대한 문책처분
피고는 전라남도의 처분요구에 따라 징계위원회를 개최하였고, 전라남도의 처분요구 사유를 인정하여 소외 2에게는 불문경고를, 소외 5, 소외 4, 소외 3에게는 훈계 조치를 하였다.
사. 피고의 이 사건 사업계획 승인처분과 취소
1) 원고가 피고를 상대로 이 사건 사업계획 불승인처분의 취소를 구하여 승소한 행정소송의 판결이 2009. 5. 22. 확정되자, 피고는 2009. 8. 12. 이 사건 사업계획을 승인하였다(을 제15호증).
2) 한편, 이 사건 사업부지의 신탁회사인 한국자산신탁 주식회사는 우선수익자인 산은캐피탈 주식회사의 요청에 따라 2008. 8. 22. 이 사건 사업부지에 관한 공매절차를 시작하였고, 주식회사 부영주택이 2011. 3. 3. 이 사건 사업부지의 소유권을 취득하였다.
3) 이 사건 사업부지의 소유권을 둘러싸고 원고와 주식회사 부영주택 사이에 분쟁이 발생하자 원고는 부영주택을 상대로 이 사건 사업부지의 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기하였고, 피고가 위 분쟁을 이유로 원고에 대하여 착공연기승인처분을 하자 주식회사 부영주택은 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
4) 위 민사소송과 행정소송에서 최종적으로 주식회사 부영주택의 승소 판결이 확정되자 피고는 원고에 대한 위 2008. 8. 22.자 주택건설사업계획 승인처분을 취소하였다.
아. 원고의 피고 도시계획과 담당공무원들에 대한 허위공문서작성 등 형사고소
1) 원고 대표이사 소외 6은 2011. 8. 5. 및 2013. 4. 16. 2차례에 걸쳐 피고 도시계획과 담당공무원들인 소외 2, 소외 5, 소외 4, 소외 3을 상대로 이들이 「사업시행 이전 건축물 경관분석」, 「사진 몽타주기법에 의한 경관분석」 등을 허위로 작성하거나 위조하였다고 주장하면서 고소하였다.
2) 그러나 광주지방검찰청 순천지청 검사는 2012. 8. 8. 및 2013. 10. 23. 그러한 혐의사실이 인정되지 않는다는 이유로 불기소결정을 하였다(갑 제19, 23호증, 을 제10 내지 12호증, 을 제17호증).
3) 소외 6은 위 각 불기소결정에 대하여 이 법원에 재정신청(이 법원 2012초재493, 이 법원 2014초재15)을 하였으나 기각되었고, 다시 대법원에 재항고(대법원 2013모490, 대법원 2014모1359)하였으나 이 역시 기각되었다(갑 제25, 27호증, 을 제3, 4, 13, 23호증).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 14, 19 내지 22, 25, 27, 31 내지 35, 43, 45 내지 49, 53, 59호증, 을 제1 내지 15, 17, 19, 23 내지 30호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 을 제20호증의 각 영상, 변론 전체의 취지
3. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 원고는 피고의 사업승인을 전제로 이 사건 사업계획 승인신청을 하고 필요한 절차를 진행하였다. 그러나 피고 도시계획과 소속 담당공무원들은 이 사건 사업계획을 불승인하기 위하여 허위로 경관분석을 한 다음 전결권자인 피고 부시장의 결재도 없이 부적합의견을 제시하였다. 피고 건축과도 원고가 오랜 기간 여러 차례에 걸쳐 제1종지구단위계획안을 보완하였음에도 정작 보완을 요구하거나 문제 삼지 않았던 경관훼손을 이유로 이 사건 사업계획 불승인처분을 하였다. 또한, 피고는 이후 이루어진 행정심판 및 행정소송에서도 허위로 작성한 경관분석 자료를 제출하여 응소함으로써 행정심판위원 및 재판부를 기망하려고 하였다.
2) 이처럼 피고는 이 사건 사업계획 불승인처분을 전후하여 오로지 이 사건 사업계획을 불승인하기 위해 여러 위법행위를 저질렀는바, 이러한 피고의 위법행위는 객관적 정당성을 상실한 것이고, 이로 인하여 이 사건 사업계획 승인이 무산되거나 사업계획 승인신청에 관한 피고의 결정이 지연됨으로써 원고는 막대한 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 피고의 주장
1) 피고가 원고에게 사업승인을 전제로 보완요구를 하거나 그러한 신뢰를 준 바가 없다. 원고가 허위로 작성되었다고 주장하는 경관분석은 피고 도시계획과의 부적합의견의 근거가 되지 않았고, 이 사건 사업계획 불승인처분 이후 행정심판과 행정소송에 대비하기 위하여 작성된 것일 뿐이다. 또한, 피고 도시계획과에서 피고 부시장의 결재 없이 이 사건 사업계획 승인에 관한 부적합의견을 피고 건축과로 회신하였다고 하더라도 이는 내부적인 검토의견에 불과하다.
따라서 이 사건 사업계획 불승인처분은 피고 시장이 관계부서의 의견을 토대로 이익형량을 거친 것이므로, 거기에 재량권 일탈ㆍ남용의 위법이 없다.
2) 설령 이 사건 사업계획 불승인처분이 위법하다고 하더라도 피고 담당공무원들에게 직무상 고의, 과실을 인정할 수 없다.
4. 손해배상책임의 발생 여부
가. 관련 법리
1) 도시계획은 도시정책상의 전문적ㆍ기술적 판단에 기초하여 도시의 건설ㆍ정비ㆍ개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서, 행정주체는 구체적인 도시계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.
다만 행정주체의 위와 같은 형성의 자유가 무제한적이라고 할 수는 없고, 도시계획에서는 그와 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 도시계획을 입안ㆍ결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 도시계획결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두5474 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두2467 판결 등 참조).
2) 그리고 주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설 사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하고, 이러한 승인을 받으려는 주택건설 사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한 사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다(대법원 1997. 9. 5. 선고 96누10256 판결, 1997. 11. 11. 선고 97누11966 판결, 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000두10633, 2005두13315 판결 등 참조).
3) 한편 어떠한 행정처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가될 수 있다거나 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조).
나아가 구체적인 경우 행정처분을 위한 일련의 절차에 관하여 행정청 내부에 일응의 기준을 정해 둔 경우 그 기준에 따른 행정처분을 하였다면 이에 관여한 공무원에게 직무상의 과실이 있다고 할 수 없다.
나. 관련 법령
별지「관련 법령」기재와 같다.
다. 판단
1) 기초사실과 앞서 든 증거들, 갑 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 담당공무원들이 이 사건 사업계획 불승인처분에 이르기까지 이 사건 사업계획 승인신청 업무를 일부 부적절하게 처리한 측면이 있다.
가) 이 사건 사업계획 불승인처분은 피고 시장이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 한 것으로, 위법하다고 판단한 행정소송의 판결이 확정되었다.
나) 이 사건 사업계획 불승인처분 사유는 교통, 주변지와의 연계성, 경관훼손이었다. 그런데 교통문제는 원고가 전라남도 지방교통영향심의위원회의 조건부가결에 따라 보완자료를 제출한 2007. 7. 7.에는 보완을 마쳤다고 할 것이고, 경관훼손문제는 원고가 이전에 경관분석 자료를 제출하였음에도 이 사건 사업계획 불승인처분시까지 보완을 요구받은 적이 없었다.
다)「사업시행 이전 건축물 경관분석」은 피고 도시계획과 담당 소외 2가 원고가 제출한 경관시뮬레이션 자료 중 일부를 이용하여 작성한 것으로 피고 도시계획과의 부적합의견의 근거가 되었다. 그런데 위 경관분석은 분석대상지를 관찰한 곳으로 기재된 위치(시점장) 중 일부가 실제와 다르고, 이 사건 사업계획에 따라 건축될 아파트의 위치가 이 사건 사업계획상 위치와 다르며, 원고가 제출한 자료에서 발췌한 위 아파트는 확대하고 주변경관은 같은 비율로 확대하지 않은 채 하나의 사진에 합성함으로써 위 아파트가 주변경관에 미치는 영향을 왜곡하는 등 과학적이고 전문적인 방법으로 작성되었다고 볼 수 없다. 이러한 문제는「사진몽타주 기법에 의한 경관분석」에서도 나타난다.
설령 피고 주장대로 「사업시행 이전 건축물 경관분석」이 피고 도시계획과의 부적합의견 회신 후 행정심판 또는 행정소송에 대비하기 위하여 만들어진 것이라고 하더라도 피고는 부적합의견의 근거가 된 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있다.
라) 피고 도시계획과에서 불승인방침을 정하게 된 것은 2007. 7. 4. 피고 시장이 이 사건 사업계획에 관하여 부정적인 언급을 하면서부터라고 보이는데, 피고 시장도 어떠한 구체적인 검토결과를 근거로 위와 같이 언급한 것으로는 보이지 않는다.
마) 피고 부시장 소외 7은 여수시 사무처리전결규칙에 따라 지구단위계획의 입안과 관련하여 전결권을 가지고 있었다. 그런데 소외 7은 경관을 이유로 부적합의견을 회신하는 것은 전임자의 방침과 다르고, 원고로 하여금 승인을 전제로 오랜 기간 보완을 요구한 것으로 생각하게 할 수 있어 원고의 민원제기가 예상된다는 이유로 피고 도시계획과의 검토보고서(을 제7호증)와 부적합의견 회신(갑 제6호증)에 결재하지 않았다.
전라남도 감사관실도 원고의 민원조사 결과 피고가 이 사건 사업계획 승인신청을 긍정적으로 검토하여 보완요구를 하다가 2007. 6. 이루어진 피고 도시계획과의 인사발령으로 방침이 달라졌다고 판단하였다.
바) 인근주민들의 민원발생 우려와 특혜시비도 피고 건축과가 이 사건 사업계획을 불승인하기로 한 이유 중 일부이다. 그러나 이 사건 사업부지에 인접한 ☆☆아파트 주민들은 오히려 지역개발과 주거환경 개선을 위하여 이 사건 사업계획이 승인되기를 희망하였다. 그리고 피고는 이 사건 사업계획 승인신청에 관한 보완이 계속되던 중 ▽▽▽▽ 아파트개발업체에 주택건설사업계획을 승인해주면서 2009. 12. 14. 당시 15층 이하의 아파트만을 건축할 수 있는 사업부지에 지구단위계획을 변경하여 25층 이하의 아파트를 건축할 수 있게 해주어 위 업체가 320세대를 추가 분양할 수 있게 되었고, 이로 인하여 특혜시비가 일어 여수시의회의 특별조사가 이루어지기도 하였다.
사) 피고는 이 사건 사업계획 승인신청 당시 또는 이후 보완과정에서 원고로부터 경관분석 자료를 제출받았으므로, 경관훼손을 불승인처분의 사유로 할 경우 늦어도 원고가 마지막으로 보완서류를 제출한 2007. 7. 7. 또는 피고 도시계획과의 부적합의견 회신이 있었던 2007. 8. 9.에는 이 사건 사업계획 승인신청을 불허할 수 있었으나 2007. 10. 26.에야 경관훼손 등을 들어 이 사건 사업계획을 불승인하였다.
2) 그러나 한편, 관련 법리와 관련 법령의 내용, 기초사실과 앞서 든 증거들, 을 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위 1)항에서 살핀 사정에도 불구하고 보통의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 피고 담당공무원들이 이 사건 사업계획 승인 업무를 처리하는 과정에서 객관적 정당성을 상실하였다고 인정할 수 있는 정도에 이르는 행위를 하였다고는 보기 어렵다.
가) 이 사건 사업계획 승인과 이를 위한 제1종지구단위계획구역 지정 및 그 계획의 수립은 모두 일종의 행정계획으로 그 승인권자인 피고 시장이 고도의 재량권을 가진다.
나) 이 사건 사업부지는 제2종일반주거지역으로 관련 법령에 따르면, 기존 시가지 및 주변 시가지의 주택지로서 중층주택이 입지하여도 환경악화, 자연경관의 저해 및 풍치를 저해할 우려가 없어야 하는 지역이다. 또한, 제1종지구단위계획 수립지침에 따르면, 피고가 제1종지구단위계획구역을 지정하기 위해서는 주변지역의 토지이용, 교통여건, 관련계획 등을 함께 고려하여 지구단위계획으로 의도하는 목적이 달성될 수 있는지 그 타당성을 면밀히 검토하여야 하며, 건축물의 높이를 계획하는 경우에는 입지적 특성, 단계적 스카이라인, 주변환경과의 조화를 고려해야 한다.
그런데 피고는 오래 전부터 해양관광도시 건설을 추구하여 온 지방자치단체로서「2012 여수엑스포」를 준비하고 있었으므로, 이 사건 사업계획을 승인할 경우 해안선에 인접한 곳에 건축될 초고층 아파트가 주변경관에 미칠 영향을 우선적으로 고려할 수밖에 없었다.
다) 피고 건축과는 2007. 9.경 피고 도시계획과를 비롯한 관계부서로부터의 협의결과를 종합검토하면서 이 사건 사업계획을 불승인할 경우 원고의 행정심판 또는 행정소송 제기가 예상되고, 원고에게 용역비 등 약 10억 원 이상의 피해가 예상된다고 검토하였음에도 경관훼손 등 공익상 필요를 우선시하여 이 사건 사업계획을 불승인하기로 하였다.
라) 소외 2는 「사업시행 이전 건축물 경관분석」을 작성하면서 원고가 제출한 자료뿐만 아니라 직접 현장실사를 통하여 얻은 자료도 이용하였다. 그리고 위 경관분석에 일부 오류와 잘못이 있다고 하더라도 앞서 든 증거들만으로는 피고 도시계획과에서 내부적으로 부당하게 불승인방침을 정한 후 이를 정당화하기 위하여 소외 2를 통해 의도적으로 위 경관분석을 작성하였다고는 보기 어렵다.
마) 앞서 든 증거들에 의하면, 당시 피고 시장 소외 1이 이 사건 사업계획 승인신청 전 원고로부터 사업계획을 설명 듣고 그 자리에서 담당국장과 과장에게 이 사건 사업계획을 잘 검토해보라고 지시하고, 원고에게도 담당공무원들과 잘 협의해보라고 말한 사실, 원고가 약 5개월간 피고 담당공무원과의 사전협의를 거쳐 이 사건 사업계획 승인신청을 한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 위 인정사실과 앞서 본 전라남도 감사관실 및 피고 부시장의 견해만으로는 피고가 사업승인을 전제로 원고에게 보완요구를 하였다고 보기 부족하다. 그리고 원고가 피고 도시계획과와 건설교통부로부터 제1종지구단위계획이 수립되면 15층을 초과하는 고층아파트 건축이 가능하다는 답변을 들었다고 하더라도 이는 원론적인 수준의 법령질의와 답변으로 보아야 할 것이다.
바) 피고 도시계획과의 부적합의견 회신은 피고 내부의 검토의견에 불과하여 피고 부시장의 결재 여부가 이 사건 사업계획 불승인처분의 효력에 영향을 미친다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고 부시장은 최종적으로 불승인방침을 정한 피고 건축과의 검토보고서(을 제8호증)에 결재함으로써 이를 승인하였다.
사) 구 주택법에서 정하고 있는 주택건설사업계획의 승인과 관계부서의 협의회신에 관한 처리기한은 훈시규정이라고 할 것이다. 나아가 이 사건 사업계획 승인신청 후 2007. 7. 7.까지는 이 사건 사업계획 승인에 필요한 서류를 보완하기 위한 기간이었던 점, 피고 건축과가 피고 도시계획과로부터 부적합의견을 회신 받은 2007. 8. 9.부터 2007. 10. 26. 이 사건 사업계획 불승인처분을 하기까지는 피고 건축과의 종합검토를 위한 기간으로 보이는 점, 그밖에 이 사건 사업계획의 규모와 특수성, 그 승인에 필요한 절차와 구비서류 및 검토사항, 다양한 협의기관 및 부서 등의 사정을 고려할 때, 피고 담당공무원들이 고의 또는 중대한 과실로 위 처리기한을 준수하지 못하고 이 사건 사업계획의 승인에 관한 결정을 부당하게 지연하였다고 보기 어렵다.
아) 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 객관적이고 과학적인 자료에 근거하지는 않았다고 하더라도 나름대로의 합리적인 이유에 기하여 이 사건 사업계획 불승인처분을 하였다고 봄이 타당하고, 이 사건 사업계획 불승인처분에 이르기까지 이익형량을 전혀 하지 아니하였다거나 정당성ㆍ객관성 없이 이익형량을 하였다고 할 수 없다.
3) 나아가 원고는 이 사건 사업계획 불승인처분이 있은 후에도 피고가 허위로 작성한 경관분석을 사용하여 행정심판과 행정소송에서 부당하게 대응함으로써 원고의 손해를 발생시키거나 확대시켰다고 주장하나, 앞서 든 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 그러한 사정을 인정할 증거가 없다.
라. 소결론
따라서 피고의 원고에 대한 손해배상책임이 발생하였다고 할 수 없으므로, 더 나아가 손해배상의 범위를 살필 필요 없이 원고의 청구는 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 원고가 당심에서 확장한 부분을 포함한 원고의 청구를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구(당심에서 확장한 부분 포함)를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)
판사 최인규(재판장) 서영호 황진희