【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2011. 5. 12. 선고 2010노3749 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제39조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우에는 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 관할 당국에 신고하도록 규정하고 있고, 위 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도인과 양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결 등 참조), 위와 같은 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 영업양도로 인하여 구 법상의 영업자의 지위가 양수인에게 승계되어 양도인에 대한 사업허가 등이 취소되는 효과가 발생함을 염두에 두고, 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 등 참조). 한편 구 법에서 말하는 ‘영업자’란 구 법 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자를 의미한다( 구 법 제2조 제10호).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1은 2007. 10.경 공소외 2로부터 인천 동구 화수동 (지번 생략)에 있는 ○○할인마트(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 임차하여 같은 해 12월경 기타식품판매업 영업신고를 마치고 영업을 시작한 사실, 공소외 3은 2009. 2. 5. 공소외 1 명의의 ○○할인마트 매매계약서를 위조한 후 같은 달 24일 위조된 매매계약서를 이용하여 공소외 4로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실, 나아가 공소외 3은 2009. 2. 25. 이 사건 점포에 관한 영업양도계약을 체결하더라도 잔금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 공소외 1의 남편 공소외 5에게 “ ○○할인마트를 5억 원에 인수하겠다. 계약금 1억 5,000만 원은 지금 지급하고, 잔금 3억 5,000만 원은 10일 후에 지급하겠다.”고 거짓말한 후 1억 5,000만 원을 계약금 명목으로 지급한 다음 이에 속은 공소외 1로 하여금 공소외 3을 사업자등록증상 공동사업자로 등록하게 한 사실, 공소외 3은 자신이 공동사업자로 기재된 것을 이용하여 2009. 2. 26. 인천세무서에서 ‘ 공소외 1과 사이의 동업계약을 해지하고 공소외 1의 모든 지분을 공소외 3이 인수한다’는 취지의 공소외 1 명의의 동업해지계약서를 위조하여 제출함으로써 사업자등록 명의를 공소외 3 단독 명의로 변경한 사실, 이에 공소외 1은 2009. 3. 19. 공소외 3의 기망을 이유로 위 영업양도계약을 취소하고 원상회복을 구하였으나 공소외 3은 같은 달 24일 위 2009. 2. 5.자 위조매매계약서를 소지하고 있음을 이용하여 건물주 공소외 2에게 위조매매계약서를 첨부한 내용증명을 보내고, 2009. 3. 초순경에 이 사건 점포를 인도받은 것을 이용하여 공소외 4에게 이 사건 점포에 관한 영업 일체를 양도한 사실, 공소외 4는 이후 피고인에게 위 점포에 관한 영업을 양도한 사실, 공소외 3은 위 사기행위 등과 관련하여 사기죄로 유죄판결을 선고받았고, 그 판결은 확정된 사실( 인천지방법원 2010. 10. 22. 선고 2010노385, 403, 814 판결), 피고인은 2009. 10. 21. 위 공소외 2로부터 이 사건 점포의 인도를 요구받자 같은 달 29일 공소외 2와 사이에 위 점포에 관한 임대차계약을 새로 체결한 후 2009. 11. 4.부터 위 점포에서 △△마트라는 상호로 영업을 시작한 사실, 이 사건 점포에 관한 공소외 1 명의의 영업신고는 여전히 그대로 남아 있고, 공소외 3이나 공소외 4는 위 점포에 관하여 영업신고를 하거나 영업자 지위 승계신고를 한 바 없는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실에 의하면, 공소외 1과 공소외 3 사이의 이 사건 점포에 관한 영업양도계약은 그 이행이 완료되기 전에 취소되어 소급적으로 효력을 상실하였다고 보아야 한다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 3은 구 법 제39조 제1항에 의하여 공소외 1로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자라고 할 수 없고, 달리 공소외 3이나 공소외 4가 이 사건 점포에 관하여 영업신고 등을 하여 영업자의 지위에 있다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 피고인이 영업자가 아닌 공소외 4로부터 이 사건 점포의 영업을 양수하였다고 하더라도 이를 두고 구 법 제39조 제1항의 영업자의 지위를 승계한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 피고인이 구 법 제39조 제1항의 영업자의 지위를 승계하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
결국 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은, 비록 그 이유에 있어 적절하지 아니한 면이 있으나, 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복