【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 엄윤상 외 1인)
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석)
【원심판결】
부산지법 2009. 10. 23. 선고 2009르292 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 참조), 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다 (대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 참조).
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1과 망 소외 2는 1961. 10. 7. 혼인신고를 마치고 결혼생활을 하다가 둘 사이에서 딸인 원고를 출산한 사실, 망 소외 1은 1972년경부터 소외 3과 동거하였는데 소외 3은 1973. 1. 29.경 피고를 낳은 사실, 그런데 피고는 소외 3이 망 소외 1과 동거를 시작할 무렵 사귀었던 약혼자와의 사이에서 태어났고 소외 3이 망 소외 1과 동거를 시작하면서부터 약혼자와는 연락이 없었던 사실, 망 소외 1은 피고가 6세 될 무렵인 1979년경 자신의 집으로 피고를 데리고 와서 함께 생활하다가 1985. 10. 16. 망 소외 2와 소외 3의 양해하에 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 친생자로 출생신고한 사실, 소외 3은 1986년 말경 망 소외 1의 집에서 피고를 데리고 나와 혼자 양육하면서 피고와 함께 생활한 사실, 망 소외 1은 1995. 6. 30., 망 소외 2는 1997. 12. 30. 각 사망한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 피고는 소외 3과 약혼자 사이의 혼인외의 자로서 망 소외 1과 망 소외 2가 친생자로 출생신고할 당시 약혼자는 소재불명이므로 생모인 소외 3이 단독으로 입양의 승낙을 할 수 있다고 할 것인데, 소외 3이 위와 같이 친생자로 출생신고하는데 양해함으로써 입양의 승낙을 하였다고 볼 수 있고, 위 친생자로 출생신고할 당시 피고는 망 소외 1의 집에서 함께 생활함으로써 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반되었다고 볼 것이다.
그런데 원심이 인용한 제1심은, 망 소외 1이 망 소외 2의 양해하에 피고를 자신의 친생자로 출생신고하고 피고를 일정기간 양육해온 사실은 인정되나 이는 피고가 망 소외 1의 친생자임을 전제로 한 것으로 보이는 바, 이를 몰랐던 것으로 보이는 망 소외 1과 망 소외 2에게 소외 3과 성명불상의 남자 사이에 태어난 피고와 법률상 부모관계를 맺고자하는 의사까지 있었다고 보기는 어려워 망 소외 1과 망 소외 2에게 피고를 입양하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
먼저, 기록에 의하면, 원고는 제1심과 원심에서 망 소외 1이 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 다투었을 뿐 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 몰랐다고 주장한 적이 없으며, 오히려 피고가 친생자가 아니라는 사실을 망 소외 1과 망 소외 1의 모 소외 4도 잘 알고 있었다는 취지로 일관되게 주장하며 이를 뒷받침하는 증거(갑 제4호증의 1 내지 15, 갑 제11호증)를 제출하고 있다.
그리고 망 소외 1이 피고와 생활한 때로부터 수년이 지난 시점에서야 친생자출생신고를 한 사정 등 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 알았다고 볼 객관적인 정황이 존재하므로, 망 소외 1과 망 소외 2는 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 알고서 친생자출생신고를 하였다고 보는 것이 경험칙과 논리칙에 부합한다고 할 것이다.
따라서 원심이 인용한 제1심이 망 소외 1과 망 소외 2는 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 몰랐다는 전제하에 위와 같이 판단하고 만 것은, 망 소외 1과 망 소외 2에게 피고를 입양하려는 의사가 있었는지에 관한 실질적인 판단을 결여한 것이라고 할 것이다. 한편, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 다른 의도가 분명하지 않다면 친생자출생신고 자체가 입양의 의사를 추단하게 하는 정황이라고 볼 수 있는데, 피고가 망 소외 1의 집을 떠난 후에도 친생자출생신고에 대하여 아무런 다툼이 없었던 점, 망 소외 1은 사실상 집안의 장손으로 딸인 원고만 있었으므로 대를 이을 자손이 필요하였으나, 조카들을 양자를 삼는 것이 여의치 않았던 것으로 보이는 점, 망 소외 1과 망 소외 2가 사망하였을 때 피고가 상주 역할을 하였고, 망 소외 1의 묘지 비석에 피고가 아들로 새겨져 있는 점, 피고의 초등학교와 중학교 생활기록부에 망 소외 1, 망 소외 2가 부모로 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 망 소외 1과 망 소외 2에게 피고를 입양하려는 의사가 있었다고 볼 여지도 있어 보인다.
그리고 원심이 인용한 제1심은, 설령 망 소외 1과 망 소외 2에게 입양의사가 있었다고 보더라도, 이는 피고가 망 소외 1의 친생자임을 전제로 한 것인데, 망 소외 1과 망 소외 2가 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 알았다면 망 소외 1의 친생자로 출생신고를 하지 않았을 것으로 보이므로, 이는 민법 제884조 제3호 소정의 입양취소 사유에 해당하고, 원고는 입양의 취소를 구하는 의미에서 여전히 친생자관계부존재확인을 구할 이익도 있다고 판단하였다.
그러나 피고가 망 소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 망 소외 1과 망 소외 2가 몰랐다는 전제가 잘못되었음은 앞서 본 바와 같고, 또한, 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며(민법 제897조, 제823조), 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바(민법 제897조, 제824조), 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 이 사건에서 원고가 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면, 원심판결에는 친생자 출생신고로 인한 입양의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성