【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 구만회 외 3인
【원심판결】
서울고법 2012. 11. 29. 선고 2012노1232 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인들의 상고이유보충서들의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조).
나. 원심은 판시 증거들을 종합하여, 피고인 2가 피고인 1에게 인수자금을 대주어 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)를 공소외 2로부터 인수하도록 하고 자신을 등기이사로 등재시켜 회장으로 불리면서 회사 내 사무실을 두어 자신의 지시를 받는 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다) 경리부장 이상범으로 하여금 수시로 공소외 1 회사의 회계 상황을 보고받도록 하며 회사 법인인감, 인감증명서, 법인통장을 보관하도록 하는 등의 공소사실 기재 내용과 같이 자신의 전적인 자금 지원 등을 통하여 공소외 1 회사를 인수한 피고인 1에 대하여 큰 영향력을 행사한 사실, 피고인 2는 2008. 9. 22.경 이러한 영향력을 행사하여 자신이 운영하는 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 회사‘라 한다)가 공소외 3 회사에 대하여 가지고 있던 5,297,829,600원의 채권을 공소외 1 회사로부터 회수하기로 마음먹고, 피고인 1에게 공소외 1 회사가 별다른 반대급부도 받지 않고 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 위 금전채무와 위 금전채무의 담보 목적으로 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음금채무를 연대보증할 것을 적극적으로 요구하여 피고인 1로 하여금 이 사건 연대보증을 하도록 한 사실, 피고인 2는 그 후인 2009. 9. 하순경 공소외 5 회사가 이 사건 연대보증에 기초하여 공소외 1 회사의 유상증자 납입대금 계좌에 채권압류 및 추심명령을 통한 강제집행을 할 때 피고인 1과 사이에 다시 공소외 1 회사가 공소외 5 회사의 위와 같은 강제집행에 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 이의부제기약정’이라 한다)을 체결함으로써 공소외 5 회사가 법원의 배당을 통하여 공소외 1 회사로부터 위 약속어음금 63억 원을 추심하고 그로 인하여 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, (1) 피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도 채권자인 피고인 2의 요구를 거절하지 못하고 별다른 반대급부도 받지 않은 채 이 사건 연대보증 및 이 사건 이의부제기약정 등을 함으로써 공소외 5 회사에 63억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 그로 인하여 공소외 1 회사로 하여금 63억 원 상당의 손해를 입게 한 것은 배임행위에 해당하고, 피고인 2도 피고인 1의 배임행위의 전 과정에 위와 같이 적극적으로 가담한 이상 배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하여, 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사 자체의 영리 목적 또는 경영상 필요에 따라 이루어진 정상적인 거래로서 배임행위가 될 수 없다는 취지의 주장을 배척하고, (2) 또한 이 사건 배임행위는 대표권남용에 의한 이 사건 연대보증의 채무부담행위뿐만 아니라 나아가 이 사건 연대보증에 기초한 강제집행 과정에서 이 사건 이의부제기약정의 체결을 통하여 공소외 5 회사가 63억 원을 추심하도록 함으로써 그로 인하여 직접적으로 공소외 1 회사가 위 추심금 상당의 현실적인 손해를 입게 된 것까지의 일련의 행위를 모두 포함하는 것으로 보고, 피고인 1과 피고인 2의 위와 같은 배임행위가 직접적인 원인이 되어 공소외 1 회사가 현실적인 손해를 입은 이상 그 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 보아 이를 다투는 항소이유의 주장을 배척하였다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 타인의 사무처리자, 공동정범의 인정, 임무위배행위와 고의, 손해 발생 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영