【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이정민(기소), 이효진(공판)
【변 호 인】
법무법인 율려 담당변호사 정수인
【원심판결】
서울서부지방법원 2013. 9. 26. 선고 2012고정745 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2011. 2. 8.경 피고인이 운영하는 서울 서대문구 (주소 생략) 2층에 있는 ‘○○○의원’에서 공소외 1(변경 전 성명 : △△△)을 직접 진찰하지 않고, 환자로 알게 된 공소외 2의 부탁을 받아 공소외 1에게 플루틴캡슐 등 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 공소외 2에게 교부하였다.
2. 항소이유의 요지
피고인은 2011. 2. 8. 공소외 2로부터 공소외 1에 대한 처방전의 발급을 요청받고, 공소외 2의 휴대폰으로 공소외 1과 통화하여 처방전 발급에 필요한 여러 사항을 확인하는 방법으로 전화 진찰한 다음 이 사건 처방전을 발급하였는바, 의료법에서 정한 직접 진찰은 진찰 주체만 규제하는 것이고 진찰 방식의 규제는 아니므로 피고인이 위와 같은 전화 진찰을 한 이상 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성·교부하였다고 할 수 없음에도 피고인을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
3. 판단
가. 관련 법리
의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있는바, 이는 의사가 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).
나. 피고인이 직접 공소외 1을 전화 진찰조차 하지 않았는지에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고인은 공소외 1을 대면하여 진찰하지 않은 점은 인정하나, 공소외 2가 2011. 2. 8. 피고인의 병원에 방문하여 공소외 1이 친한 동생인데 먼 거리에 있어서 병원에 올 수 없다며 공소외 1의 약을 처방해 달라고 부탁하여 공소외 1과 전화통화를 하면서 공소외 1의 이름, 주민등록번호, 기존질환 여부, 건강상태, 증상을 상세히 전해 듣고, 공소외 1의 나이가 어려 향정의약품을 뺀 약한 성분의 식욕억제제를 처방한 처방전을 작성, 교부하였다고 진술하였던 점, ② 증인 공소외 2는 원심 법정에서, 2011. 2. 8. 피고인의 병원을 방문하여 공소외 1의 처방전 발급을 요청하였을 때 피고인이 공소외 1과 직접 통화하여야 한다고 해서 공소외 2의 핸드폰을 이용해 공소외 1과 통화하게 해 주었고, 증인은 피고인과 공소외 1이 통화하는 동안 진료실을 나왔으나 피고인에게 공소외 1의 나이, 체중을 가르쳐 준 적이 없으므로 피고인이 공소외 1과 통화하면서 나이나 체중 등을 파악하였을 것이라는 취지로 진술하였던 점, ③ 증인 공소외 1은 피고인과 두 번 이상 통화한 적이 있고, 한 번은 2011. 2. 8. 처방받은 약을 배송받기 전에 통화한 적이 있다는 취지로 진술하고 있고, 피고인으로부터 전화를 받고 증인의 건강상태가 어떠한지 설명하고 공소외 2를 통해 처방전을 발급해달라는 말을 하였다는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 처방전을 작성하기 전에 전화 진찰하는 방법으로 직접 공소외 1을 진찰하였던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 공소외 1과 직접 전화하여 진찰하지 않은 채 이 사건 처방전을 작성, 교부하였음을 인정하기는 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 소결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
4. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 판시 제1항 기재와 같고, 이는 판시 제3항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오성우(재판장) 이건희 최미영