【원고, 상고인 겸 피상고인】
경일기업 주식회사 (소송대리인 선명 법무법인 담당변호사 김정욱외 4인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
중부세무서장
【원심판결】
서울고법 2007. 10. 12. 선고 2007누11292 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이 유】
원고와 피고의 상고이유를 함께 판단한다.
구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 (나)목, 제34조 제3항 제2호, 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1항 본문에 따라 그에 상당하는 차입금의 지급이자나 그 채권의 대손에 충당하기 위하여 계상한 대손충당금이 손금에 산입되지 아니하는 ‘특수관계자에게 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에는 순수한 의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 또 특수관계에 있는 자로부터 적정한 이자율에 따른 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함되며, 이때 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업 내용 등을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두1647 판결 등 참조).
한편 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 공사대금 등의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 공사대금 등이 계약상의 의무이행기한 내에 전부 회수된 후 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수 공사대금 등 상당액은 구 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목, 제34조 제3항 제2호에서 규정하는 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하여 그에 상당하는 차입금의 지급이자나 그 채권의 대손에 충당하기 위하여 계상한 대손충당금은 손금에 산입되지 아니한다. 또한 그와 같은 공사대금 등의 회수지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 구 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호의 규정에 의한 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입된다 ( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2003두7651 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007두5646 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 원고가 1996. 8. 10. 특수관계자인 주식회사 화양건업(이하 ‘화양건업’이라 한다)으로부터 서울 광진구 화양동 110-37 외 5필지 대지상의 연립주택 28세대를 재건축하는 사업인 화양동 주상복합빌딩 신축공사(이하 위 빌딩을 ‘이 사건 건물’이라 하고, 위 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 98억 8,410만 원(나중에 132억 9,600만 원으로 증액되었다)에 도급받아 1999. 7.경 이를 완공하여 인도한 사실, ② 화양건업은 자금능력이 없어 이주비용, 부지추가매입비용, 사업추진비용 등(이하 ‘이 사건 이주비용 등’이라 한다)도 원고로부터 차용금 형식으로 지원받아 이 사건 공사를 추진하였으나, 미분양을 이유로 위 공사대금과 차용금을 지급하지 아니하여 원고는 화양건업에 대하여 1999년 말 현재 242억여 원의 장기 미회수채권을 갖게 된 사실, ③ 이 사건 건물에 관하여는 1999. 7. 16. 화양건업 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 원고는 1996. 3.경부터 1998. 12.경까지 그 대지에 관하여 채권최고액 합계 80억 원의 근저당권을 설정하고, 1999. 8. 23.에는 이 사건 건물의 각 구분건물을 공동담보로 하여 채권최고액 80억 원의 근저당권을 설정함으로써 이 사건 건물과 대지(이하 ‘이 사건 건물 등’이라 한다)에 관하여 채권최고액 합계 160억 원의 이 사건 근저당권을 설정한 사실, ④ 원고는 원고뿐만 아니라 화양건업도 사실상 경영하고 있던 소외인의 지시에 따라 2000. 4. 26. 화양건업에 대하여 공사대금과 대여금 합계 180억여 원의 채권을 가지고 있는 상태에서 이 사건 근저당권을 모두 해지하여 말소하였고, 이 사건 건물 등이 2001. 4.경까지 경매 또는 분양에 의하여 처분이 완료되었음에도 그 경매대금이나 분양대금에서 위 공사대금 등을 전혀 회수하지 않은 사실, ⑤ 한편 소외인이 대표이사로, 소외인의 아들 등이 대주주로 있던 주식회사 승진기영(나중에 주식회사 승진씨앤씨로 상호가 변경되었다)은 원고가 이 사건 근저당권을 말소한 2000. 4. 26. 이 사건 건물 등에 대하여 채권최고액 및 전세금 합계 80억 원의 근저당권과 전세권을 새로 설정한 후 2000. 5. 4. 이 사건 건물의 주공간인 1～2층 상가에 대한 임의경매를 신청하여 몇 차례 유찰이 된 끝에 최초 입찰가액 62억 8,000만 원보다 현저히 낮은 23억 2,600만 원에 이를 낙찰받는 등의 방법으로 1999 사업연도에 회수한 4억 원 외에 2000 사업연도에 43억 500만 원, 2001 사업연도에 14억 원 등 합계 61억여 원의 채권을 회수한 사실, ⑥ 원고와 화양건업이 1995. 11.경 이 사건 공사에 관하여 체결한 ‘공동경영체 운영계약 합의서’에 의하면, 기성 공사대금은 2개월마다 기성금액의 90%를 지급하되, 이 사건 건물 등의 분양대금은 우선적으로 설계비, 감리비, 철거·이주비용, 공사비 기타 제반 경비에 순차적으로 충당하기로 되어 있는 사실, ⑦ 원고는 1996년부터 2002년까지 이 사건 공사 외에 수동교회, 성보빌딩, 도원빌딩, 한산 연수원, 호평리 연수원, 계산동 근린시설 등의 신축공사를 하면서 도원빌딩 공사를 제외하고는 모두 그 공사대금을 공사진행 도중 기성고에 따라 회수하거나 적어도 공사완료 후 1년 이내에는 회수한 사실, ⑧ 피고는 2004. 9. 1. 원고가 이 사건 근저당권을 해지한 것이 부당행위계산에 해당한다고 보아 2000. 4. 26.부터 미회수 공사대금에 대한 인정이자를 계산하여 익금산입하고, 미회수 공사대금과 대여금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아 그에 대한 대손충당금 계상액과 차입금의 지급이자를 각 손금불산입하여, 원고에게 2000 사업연도 법인세 706,995,410원, 2001 사업연도 법인세 639,394,060원을 추가로 고지하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
이어 원심은, 원고가 이 사건 근저당권을 해지한 행위는 경제적 합리성을 결여한 것으로서 부당행위계산에 해당하고, 또한 대부업이 목적사업이 아닌 원고의 화양건업에 대한 이 사건 이주비용 등의 대여는 업무와 관련한 자금대여라고 볼 수 없으며, 원고가 공사대금 및 대여금의 회수를 지연한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로 미회수 공사대금 및 대여금 상당액은 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아, 미회수 공사대금 중 회수가 가능하였던 금액에 대하여 이 사건 건물의 소유권보존등기일 이후로서 2000. 1. 1.부터 인정이자를 계산하여 익금산입하고, 미회수 공사대금 전액과 대여금 전액에 대한 대손충당금 계상액과 차입금의 지급이자를 손금불산입하여 정당한 세액을 산출한 다음, 이 사건 처분 중 2000 사업연도 법인세 부과처분은 461,998,041원의 범위 내에서, 2001 사업연도 법인세 부과처분은 그 전부가 적법하다고 판단하였다.
우선, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 원심에 이르러 공사대금의 회수지연이 부당행위계산에 해당한다고 적법하게 그 처분사유를 변경하였고, 이 사건 건물이 준공되어 화양건업이 그 분양대금을 수령한 이후에도 원고가 공사대금을 회수하지 않은 것은 적어도 회수가 가능하였던 금액의 범위 내에서는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위로서 부당행위계산에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 원고의 공사대금 회수지연이 아닌 이 사건 근저당권 해지행위가 부당행위계산에 해당한다는 취지로 설시한 것은 부적절하지만, 미회수 공사대금 중 회수가 가능하였던 금액에 대하여 2000. 1. 1.부터 그 인정이자를 계산하여 익금산입할 수 있다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고와 피고가 상고이유에서 주장하는 부당행위계산부인에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러나 원심이 미회수 공사대금 전액과 대여금 전액이 업무무관 가지급금에 해당한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
먼저, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 시공사인 원고는 시행사인 화양건업으로부터 이 사건 공사를 수주하는 과정에서 화양건업에게 이 사건 이주비용 등을 대여한 것으로 볼 여지가 있으므로, 대부업이 목적사업이 아니라는 이유만으로 원고의 화양건업에 대한 이 사건 이주비용 등의 대여행위가 업무와 무관하다고 단정할 수 없다.
그리고 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 화양건업은 소외인이 오로지 이 사건 공사의 추진을 위하여 인수한 회사로서, 이 사건 건물 등의 분양 외에는 달리 수익사업이 없었는데, 이 사건 건물은 완공된 후에도 상당 기간 분양이 제대로 이루어지지 않아 그 분양수입으로는 변제기가 지난 위 공사대금채무도 그 전부를 변제하기 어려웠던 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 화양건업의 변제자력을 넘는 부분에 대해서까지 원고가 정당한 사유 없이 공사대금 등의 회수를 지연하였다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심은 미회수 공사대금 전액과 대여금 전액이 업무무관 가지급금에 해당한다는 전제 아래 그에 대한 대손충당금 계상액 등이 모두 손금불산입되어야 한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무무관 가지급금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)