【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 10. 9. 선고 2008노2328 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2007. 3. 30. 21:30경 피고인이 운영하는 ‘웨스턴’이란 상호의 일반음식점(주점)에서 공소외인을 유흥접객원으로 고용하여 성명불상의 손님들과 테이블에 동석하여 술시중을 들게 하고 같이 술을 마시면서 흥을 돋우는 방법으로 술과 안주를 판매하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
식품위생법 제22조 제1항, 동법 시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 동법 시행규칙 제42조 [별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항 5. 타. (1) 등에서 규정하고 있는 ‘유흥접객원’이란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005도86 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도5552 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7878 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인이 운영한 이 사건 주점은 중앙에 바(bar)가, 그 외부에 테이블이 따로 설치된 형태인 사실, 공소외인은 평소 바 안쪽에서 바 시중원(이른바 바텐더)으로 일하면서 손님들로부터 주류 등을 주문받아 이를 제공하는 일을 하였고, 이 사건 당시에도 바 안쪽에서 일하면서 바에 앉은 손님이 권하는 술을 받아 마시게 된 것이며 그 양도 맥주 1-2잔 정도에 불과한 사실, 공소외인은 피고인으로부터 1시간당 5,000원의 고정 보수를 받았던 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에다가 공소외인은 제1심 법정에서 이 사건 당시 술에 취한 손님들이 바 테이블에 앉아 자신에게 술을 강권하므로 그들의 비위를 맞춰주기 위해서 어쩔 수 없이 술을 받아 두었던 것뿐이고, 평소 손님들과 어울려 술을 마시거나 그러한 일로 피고인으로부터 보수 외의 금원을 받거나 손님으로부터 팁을 받은 적이 없다고 진술한 점, 실제로 공소외인이나 다른 여자 종업원이 평소에도 테이블이나 바에서 손님들을 상대로 술시중을 들면서 손님들과 함께 술을 마신다거나 피고인이 이 사건 주점을 그러한 방식으로 운영한다고 의심할 만한 다른 사정은 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 공소외인이 이 사건 당시 바 시중원으로 일하면서 일시적으로 손님들이 권하는 술을 받아 마셨다는 사정만으로는 공소외인을 식품위생 관계 법령에서 정한 유흥접객원으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 공소외인이 유흥접객원으로 일한 것으로 판단하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 식품위생 관계 법령상 유흥접객원의 의미에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성