【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김현지(기소), 최진혁(공판)
【변 호 인】
변호사 김희수(국선)
【원심판결】
춘천지방법원 원주지원 2016. 2. 2. 선고 2015고단906 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 2008. 8.경에서 9.경 사이 아동복지법위반의 점은 면소.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(사실오인)
피고인은 학대행위를 한 사실이 없고, 아이들을 학교에 보내지 않은 것은 다른 사람이 아이들을 협박했기 때문이다.
나. 검사(양형부당)
원심의 형(징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인 및 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에는 다음과 같은 파기사유가 있다(다만 피고인의 사실오인 주장은 직권파기사유에도 불구하고 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다).
1) 원심 판시 범죄사실 제1항
포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하지만(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조), 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 참조).
원심은 원심 판시 범죄사실 제1항(피고인이 피해자 공소외 1에 대하여 2012. 6. 1.부터 2012. 10. 17.까지, 공소외 2에 대하여 2012. 6. 5.부터 2012. 10. 17.까지 특별한 이유 없이 학교에 보내지 아니하여 아동인 피해자들의 교육을 소홀히 하는 방임행위를 한 점)에 관하여 각 피해자별로 포괄하여 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 제29조 제4호를 적용하였다. 그런데 위 법률은 2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되어 2012. 8. 5.부터 시행되었고, 개정법률 부칙 제5조는 “이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 「아동복지법」에 따른다.”고 규정하고 있다. 따라서 원심 판시 범죄사실 제1항 중 2012. 8. 5. 전의 행위에 대해서는 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 제29조 제4호가, 2012. 8. 5. 이후의 행위에 대해서는 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호가 적용되어야 한다. 이러한 점에서 이 부분에 관한 원심판결은 유지될 수 없다.
2) 원심 판시 범죄사실 제2항
가) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 2008. 8.경에서 9.경 사이 안성시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지 내에서 피해자 공소외 1(당시 8세)이 동생의 분유를 몰래 먹었다고 의심하며 옷걸이와 손으로 피해자의 몸을 수회 때리고, 책과 옷걸이 등을 집어던져 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다.”는 것이다.
나) 판단
위 죄는 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 제29조 제1호에 따라 법정형이 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 따라 공소시효가 7년이다. 이 부분 공소는 범죄행위가 종료한 때부터 이미 7년이 지난 2015. 10. 27.에 제기되어 공소시효가 완성되었다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하여야 함에도 원심은 이를 간과한 채 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 나아가 위 공소사실과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3) 원심 판시 범죄사실 제3의 나.항 및 다.항
원심은 원심 판시 범죄사실 제3의 나.항(2012. 여름에서 가을경 피해자 공소외 2에 대한 신체적 학대행위 및 정서적 학대행위)에 대하여 “구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 제29조 제3호”를, 제3의 다.항(2012. 겨울경 피해자 공소외 2에 대한 정서적 학대행위 및 방임행위)에 대하여 “구 아동복지법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호”를 적용하였으나, 전자에 대하여는 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호를, 후자에 대하여는 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 제6호를 적용하여야 한다. 이러한 점에서도 이 부분에 관한 원심판결은 유지될 수 없다.
나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 제1, 3항 기재와 같은 범행을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실】
피고인은 피해자 공소외 1(여, 13세)과 피해자 공소외 2(여, 12세)의 친어머니이다.
1. 피해자 공소외 1, 피해자 공소외 2에 대한 범행
피고인은 안성시 (주소 2 생략)○○아파트2 702호에 있는 피고인의 주거지에서 △△△ 초등학교 5학년에 재학 중인 피해자 공소외 1(당시 11세)에 대하여 2012. 6. 1.부터 6. 29.까지 기간 중 14일간, 7. 2.부터 7. 20.까지 기간 중 15일간, 8. 20.부터 8. 31.까지 기간 중 9일간, 9. 1.부터 9. 28.까지 기간 중 약 20일간, 10. 1.부터 10. 17.까지 기간 중 10일간 합계 68일 동안 특별한 이유 없이 학교에 보내지 아니하고, 같은 초등학교 4학년에 재학 중인 피해자 공소외 2(당시 10세)에 대하여 2012. 6. 5.부터 6. 28.까지 기간 중 8일간, 7. 3.부터 7. 20.까지 기간 중 14일간, 8. 21.부터 8. 31.까지 기간 중 8일간, 9. 3.부터 9. 28.까지 기간 중 20일간, 10. 6.부터 10. 17.까지 기간 중 9일간 합계 59일 동안 특별한 이유 없이 학교에 보내지 아니하여 아동인 피해자들의 양육 및 교육을 소홀히 하는 방임 행위를 하였다.
2. 피해자 공소외 2에 대한 범행
가. 피고인은 2010.경에서 2011.경 사이 여름경 위 1항 기재 피고인의 주거지에서 피해자 공소외 2(당시 8~9세)가 피고인이 묻는 말에 제대로 대답을 하지 않는다는 이유로 피해자와 같이 있던 피고인의 남편에게 “쟤 버리고 와라”라고 말을 하고, 그 말을 들은 남편이 피해자를 데리고 안성천까지 가게 하여 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
나. 피고인은 2012. 여름에서 가을경 위 1항 기재 피고인의 주거지에서 피해자 공소외 2(당시 10세)가 피고인의 수첩을 만졌다고 의심하면서 잠을 자고 있는 피해자를 깨운 후 종이 몽둥이로 피해자의 머리, 어깨, 허벅지 등을 수회 때리고, 수건으로 피해자의 목을 조른 후 손으로 피해자의 머리카락을 잡고 베란다 쪽으로 끌고 가 “너 그냥 떨어져서 죽어라.”라고 말을 하며 마치 피해자를 베란다 밖으로 떨어트릴 것처럼 위협하여 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위 및 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
다. 피고인은 2012. 겨울경 위 1항 기재 피고인의 주거지에서 피해자 공소외 2(당시 10세)의 기흉으로 인해 병원비가 많이 든다고 하며 피해자에게 “너 그냥 죽어라. 유서 써놔라.”라고 말을 하여 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하고, 피해자가 숨을 잘 쉬지 못해 고통을 호소함에도 병원에 데려가지 않아 아동인 피해자의 치료를 소홀히 하는 방임 행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 법정 진술
1. 공소외 4, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서
1. 녹음 CD, 녹취록
1. 사진
1. 아동학교 사례 개요
1. 유아인도청구 관련 자료
1. 결석 사유 조사 보고, 출석부 사본, 생활기록부 사본, 건강기록부 사본, 취학 독촉 내용 통보, 출석독려요청 및 결과통보서(안성2동사무소)
1. 가족관계증명서 등
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 제29조 제4호(2012. 8. 5. 이전 학교에 보내지 아니한 방임행위, 각 피해자별로 포괄하여), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호(2012. 8. 5. 이후 학교에 보내지 아니한 방임행위, 각 피해자별로 포괄하여), 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제2호, 제29조 제3호(2010.경에서 2011. 여름경 사이 피해자 공소외 2에 대한 정서적 학대행위), 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(2012. 여름에서 가을경 피해자 공소외 2에 대한 신체적 학대행위), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(2012. 여름에서 가을경 피해자 공소외 2에 대한 정서적 학대행위), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 제6호(2012. 겨울경 피해자 공소외 2에 대한 정서적 학대행위와 치료를 소홀히 한 방임행위)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년 6월 이하
2. 양형기준
[권고형의 범위]
유기·학대 > 일반적 기준 > 제2유형(중한 유기·학대) > 기본영역(6월~1년6월)
[특별양형인자]
없음
※ 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 6월~2년 9월
3. 선고형의 결정
징역 10월
: 피고인은 친자녀인 피해자들을 장기간에 걸쳐 학대하였고, 그 학대의 정도가 심하다. 피고인의 학대로 인하여 피해자들은 지속적인 육체적·정신적 고통을 받았고, 현재 피고인을 두려워하고 있다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 전혀 인정하지 아니하고 있고, 오히려 피해자들을 보호하고 있는 아동보호기관의 직원들을 상대로 민원을 제기하거나 이들을 고소하여 왔다.
이러한 사정들과 피고인의 나이, 직업, 성행, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【면소 부분(2008. 8.경부터 9.경 사이 아동복지법위반의 점)】
이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가. 2) 가)항 기재와 같은 바, 위 제2의 가. 2) 나)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 마성영(재판장) 이소진 유재영