【원고, 피상고인】
【원고 보조참가인】
진주시
【피고, 상고인】
한국프라스틱공업협동조합연합회 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김진섭)
【원심판결】
서울고법 2008. 8. 29. 선고 2007나26761 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 위임유사계약 위반 여부에 관하여
구 중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7285호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 중소기업진흥법’이라 한다) 제9조 제1항의 단체수의계약의 당사자는 중소기업협동조합이고, 비록 계약의 이행이 납품업자인 조합원에 의하여 임의로 이루어졌다고 하더라도 그 조합원을 계약 당사자로 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 95다19959 판결 참조). 또한, 중소기업협동조합연합회가 단체수의계약을 체결하고 그 계약의 이행을 위해 회원조합을 통하여 회원조합의 조합원인 회원사에 물량배정을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 연합회와 회원사 사이에, 연합회의 회원조합을 통한 물량배정에도 불구하고, 연합회가 실질적인 납품관계에 따라 회원사에게 직접 대금을 지급하여야 하는 계약상의 의무가 있다고 할 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 원고보조참가인은 음식물쓰레기 분리배출에 따른 가정용 수거용기 약 12만 개를 구매하기 위하여 2004. 10. 8. 피고에게 용기생산업체의 용기선정참여 협조(추천)를 요청하였고, 피고는 2004. 10. 12. 인천·경기프라스틱공업협동조합(이하 ‘인천경기조합’이라 한다) 등 회원조합들을 통하여 원고를 비롯한 회원사들에게 이를 통보한 사실, 이에 원고 등 9개 업체가 수거용기의 시방서와 도면을 제출하여 위 용기선정을 위한 품평회에 참여하였고, 시민대표로 구성된 용기선정위원회에서는 원고의 제품(원고의 대표이사인 소외인 앞으로 실용신안권이 등록된 제품)을 선정하였으며, 원고보조참가인은 원고가 제출한 자료들을 첨부하여 경남지방조달청에 구매요청을 한 사실, 경남지방조달청은 2004. 12. 22. 피고에게, 원고 보조참가인에게 필요한 가정용 7ℓ 음식물쓰레기처리통(수거용기) 78,326개를 2005. 1. 10.까지 납품받기로 하는 수의계약을 체결하기 위하여 2004. 12. 24. 수의시담(전자시담)을 할 예정이라고 원고 제출의 수거용기 제품도면이 첨부된 시방서 등을 첨부하여 통보하면서 2004. 12. 23.까지 견적서 및 가격산정에 필요한 자료를 제출할 것을 요청하였고, 피고는 위 수거용기 78,326개에 관하여 원고로부터 원고 명의의 견적서(단가 4,700원)와 두올산업 명의의 견적서(단가 5,000원)를 받아 경남지방조달청에 제출하였으며, 이후 피고는 원고와 단가에 대하여 협의한 후 2004. 12. 27. 경남지방조달청과 위 수거용기 78,326개를 대금 309,387,700원(단가 3,950원)으로 하여 2005. 1. 10.까지 원고보조참가인에게 납품하기로 하는 조달물자구매계약을 체결한 사실, 한편 음식물쓰레기 분리배출·수거가 2005. 1. 1.부터 시행되므로 원고보조참가인은 이에 대비하여 위 조달물자구매계약 체결 전에 원고로부터 수거용기 78,326개를 2004. 12. 30.까지 전량 공급받기로 하고, 조달청과의 계약 여부는 전적으로 원고의 책임으로 어떠한 민·형사상 책임도 제기하지 않을 것을 약속하는 내용의 이행각서를 제출받은 다음, 2004. 12. 20.부터 위 수거용기를 납품받기 시작하여 2005. 1. 5.까지 16차례에 걸쳐 78,326개를 모두 납품받은 사실, 그런데 피고는 2004. 12. 31. 위 수거용기 78,326개 중 62,650개를 인천경기조합에, 15,676개를 울산경남프라스틱공업협동조합(이하 ‘울산경남조합’이라 한다)에 배정하면서 업체배정 후에 그 결과를 피고에게 회신하여 줄 것을 통보하였고, 같은 날 인천경기조합은 원고에게 위 수거용기 39,160개를, 주식회사 대영APEX(이하 ‘대영’이라 한다)에게 23,490개를 각 배정하였고, 울산경남조합은 주식회사 한일인터내셔널(이하 ‘한일’이라 한다)에게 15,676개를 배정하였으나, 인천경기조합은 2005. 1. 6. 원고와 대영에게 배정 및 납품요청서를 팩스로 통보하였으며, 피고도 같은 날 원고보조참가인에게 위 3개 업체에 대한 배정내역서를 팩스로 통보한 사실, 인천경기조합의 위 2005. 1. 6.자 배정 및 납품요청서를 통지받기 이전인 2005. 1. 5. 원고는 원고보조참가인에게 위 수거용기를 마지막으로 납품한 후 피고에게 원고의 위 납품완료 사실을 알리고, 피고로부터 대금청구서, 통장사본, 세금계산서, 물품납품 및 영수증 등의 서류를 교부받아 다음날인 2005. 1. 6. 원고보조참가인으로부터 물품납품 및 영수증에 검수확인을 받아 경남지방조달청에 위 서류들을 제출한 사실, 그러나 피고는 2005. 1. 7. 경남지방조달청으로부터 위 대금 309,387,700원을 지급받아 수수료를 공제한 후 위 배정내역에 따라 같은 달 11. 인천경기조합에게 242,518,150원을, 울산경남조합에게 60,681,796원을 각 송금하였고, 조합회비를 공제한 후 인천경기조합은 같은 달 12. 원고에게 150,534,360원을, 대영에게 90,132,290원을, 울산경남조합은 같은 달 11. 한일에게 60,501,796원을 각 송금한 사실, 그 후 대영은 원고의 요청에 따라 위 수령 금원 중 84,350,454원{세금계산서상의 금원인 92,785,500원(= 23,490개 × 3,950원) 중 부가세 8,435,046원을 공제한 잔액}을 원고에게 반환하였으나, 한일은 위 수령 금원을 반환하지 아니한 채 부도처리되어 원고가 한일로부터 위 금원을 반환받는 것이 불가능하게 된 사실을 각 인정하였다.
원심은 이와 같은 사실관계를 기초로 하여, 피고는 실제 원고가 수거용기 제품을 전량 생산하여 원고보조참가인에게 납품하고, 대영과 한일은 수거용기를 생산 납품하지 아니하였으므로 원고가 수거용기 대금을 모두 지급받아야 하는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이므로, 피고는 형식상 물량배정을 받은 업체가 아니라 실제로 수거용기를 모두 생산하여 납품한 원고에게 그 대금을 지급하여야 함에도 경남지방조달청으로부터 수령한 수거용기 대금 중 일부 60,501,796원을 그 정당한 수령권한이 있는 원고가 아닌 한일에게 지급하고 그 회수가 불가능하게 되어 원고에게 위 금액 상당의 손해를 입도록 하였으므로, 이러한 피고의 행위는 피고와 그 회원사인 원고 사이의 위임유사계약을 위반하였거나 불법행위를 구성하고, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상하여야 한다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 조달물자구매계약은 단체수의계약으로서 피고로서는 관계 법령에 의해 고시된 단체수의계약운용규칙에 따라 3개 이상의 회원사에 물량을 배정하여야 했고, 그 물량배정에 따라 대금을 지급하였으므로 피고에게는 아무 잘못이 없으며, 이를 실질적으로 회수할 책임은 원고에게 있다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 위 단체수의계약운용규칙을 피고의 내부규정으로 보면서, 피고와 원고 사이에, 피고는 형식상 물량을 배정받은 회원사에 대금을 지급하고 원고가 자신의 책임으로 그 대금을 회수하기로 하는 약정이 있었다거나 피고와 그 회원사 사이에 그러한 관행이 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 피고의 물량배정에 관하여 그 주장과 같은 내부규정이 있다는 사정만으로 피고가 형식상 물량을 배정받았을 뿐 실제 물품을 납품하지 않은 업체에 대금을 지급하고 그 책임을 면한다고 볼 수 없다 하여 이를 배척하였다.
그러나 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
먼저 기록에 의하면, 피고는 중소기업협동조합법에 의거하여 각종 플라스틱 제품 생산업체의 지역별 조합들을 회원조합으로 하여 설립된 연합회이고, 이 사건 조달물자구매계약은 구 중소기업진흥법 제9조 제1항에 의하여 공공기관인 경남지방조달청이 중소기업협동조합법 제3조의 규정에 의한 연합회인 피고와 체결한 ‘단체수의계약’으로서, 피고는 구 중소기업진흥법 제13조 제1항, 같은 법 시행령(2007. 4. 26. 대통령령 제20026호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 따라 고시된 중소기업청장의 단체수의계약운용규칙 제13조 제3항에 의하여 단체수의계약인 이 사건 조달물품구매계약의 계약물량을 회원조합의 회원사들 중 3개사 이상에게 배정하게 되어 있었으므로, 위와 같이 인천경기조합과 울산경남조합을 통하여 원고와 대영, 한일에게 물량을 배정하였고, 한편 이와 같은 조달물자구매계약 및 물량배정에 따라 위 수거용기의 납품에 관한 세금계산서는 원고보조참가인과 피고 사이, 피고와 인천경기조합 및 울산경남조합 사이, 인천경기조합과 원고 및 대영 사이, 울산경남조합과 한일 사이에서 각 단계별로 수수되었음을 알 수 있다.
그런데 이러한 단체수의계약에 있어 비록 계약의 이행이 원고와 같은 회원조합의 회원사에 의하여 이루어졌다고 하더라도 계약 당사자는 피고로서 원고를 그 당사자로 볼 수는 없고, 원고는 이 사건 조달물자구매계약과 관련하여 피고에 의하여 물량배정을 받은 인천경기조합으로부터 다시 물량배정을 받은 외에 적어도 명시적으로는 피고와 어떠한 계약을 체결한 바 없다. 또한, 물량배정도 피고와 인천경기조합 사이, 인천경기조합과 원고 사이에 2단계로 이루어짐으로써 이에 의하여 원, 피고 사이에 피고가 실질적인 납품관계에 따라 원고에게 직접 대금을 지급하기로 하는 계약관계 등이 발생한 것으로 보기도 어렵다.
그리고 앞서 본 사실관계에 의하면 피고는 2004. 12. 22. 경남지방조달청으로부터 통보를 받고 비로소 위 수거용기의 납품에 관한 계약에 관계하게 된 것으로 보이는바, 원심이 판시한 바와 같이 이후 피고가 실제 위 수거용기의 생산과 납품이 전량 원고에 의하여 이루어짐으로써 수거용기 대금이 전부 원고에게 지급되어야 하는 사정을 알게 되었다고 하더라도, 대영과 한일이 누구에 의하여 어떤 경위로 물량배정을 받을 업체로 선정되었는지 여부나 기존의 대금지급 관행이 어떠하였는지 등이 밝혀지지 않은 상태에서 그러한 사정만으로는 원고와 피고 사이에 피고가 위와 같은 물량배정과 그에 따른 세금계산서의 수수에도 불구하고 경남지방조달청으로부터 지급받은 대금 전부를 직접 원고에게 지급하기로 하는 묵시적인 계약이 성립되었다고 볼 수도 없다. 오히려 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 위 용기선정을 위한 품평회에 참여하기 전에 한일과 사이에 위 수거용기의 납품계약을 체결하였고, 위 수거용기 78,326개를 모두 납품한 후에는 원고보조참가인의 수거용기 재발주 건에 관한 계약을 한일과 체결한 사실이 인정되는 등 물량배정을 받을 업체로서 한일과 대영을 선정하는 데에 원고가 관여하였을 가능성을 시사하는 사정도 있는바, 원고가 한일 및 대영과 사이에 별도의 약정을 통하여, 세금계산서 발행으로 인한 한일과 대영의 매출세액을 공제한 나머지 대금을 회수하기로 하였거나, 원고가 관계 법령에 의하여 이루어지는 위와 같은 거래형식을 수인하고 물량배정 내역에 따라 지급된 대금의 회수책임을 부담하기로 하였을 여지도 없지 않은 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고, 원심은 단체수의계약이나 그에 따른 물량배정의 법리, 대영과 한일이 물량배정을 받을 업체로 선정된 경위나 그 동안의 대금지급 관행 등에 대하여 살펴보지 아니한 채 별다른 근거 없이 원고와 피고 사이에 위임유사계약이 체결되었음을 전제로 피고가 이를 위반하여 대금을 분할지급함으로써 원고에게 손해를 입게 하였다고 인정하는 한편, 관계 법령에 따른 정부 고시인 단체수의계약운용규칙 제13조 제3항을 단순히 피고 내부규정으로 오인한 나머지 그에 의한 원고의 물량배정과 대금지급으로써 대금지급책임을 면한다는 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 원, 피고 사이의 계약관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 불법행위 성립 여부에 관하여
민법 제750조의 불법행위가 성립할 수 있으려면 고의 또는 과실로 인한 위법행위가 있어야 한다. 그런데 피고는 관계 법령에 따라 물량배정을 하고 세금계산서를 수수한 대로 대금을 지급한 것이므로, 비록 피고가 실질적으로 위 수거용기의 납품대금이 원고에게 귀속되어야 한다는 사정을 알고 있었다 하더라도 그 점만으로는 피고의 위와 같은 대금의 분할지급행위가 원고에 대하여 불법행위가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 피고가 위 수거용기의 납품이 원고에 의하여 완료된 사정을 알고 있는 상태에서 물량의 분할배정의 예외사유를 찾아본다거나 원고로 하여금 직접 계약을 체결하도록 하는 등의 적극적인 조치를 취함으로써 처음부터 원고가 대금을 모두 지급받을 수 있는 거래형식을 선택할 여지는 있었던 것으로 보이기는 하나, 그렇다 하더라도 피고가 일방적으로 임의의 업체를 선정하여 물량배정을 해버리는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고가 위와 같은 조치를 취하지 않은 것이 바로 원고에 대한 불법행위가 된다고 보기도 어렵다.
따라서 원심으로서는 피고가 다른 거래형식을 선택하는 등 계약물량의 분할배정을 피할 수 있는 방법은 없었는지, 대영과 한일의 업체 선정이 어떤 경위로 이루어졌는지 등에 관하여 심리한 다음 이를 바탕으로 피고의 대금 분할지급이 원고에게 불법행위가 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 피고가 위 수거용기의 납품대금이 원고에게 귀속되어야 한다는 사정을 알고 있었다는 점만으로 피고의 불법행위책임을 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 불법행위의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심)