【피 고 인】
【항 소 인】
피고인과 검사
【검 사】
조성윤(기소), 심재계(공판)
【변 호 인】
법무법인 중원 담당변호사 강윤구 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 2016. 4. 22. 선고 2016고합50 판결
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
3. 피고인으로부터 841,850,000원을 추징한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 또는 법리오해
횡령의 점과 관련하여, 공소외 1이 공소외 2, 공소외 4를 거쳐 피고인에게 19억 2,370만 원의 수표를 교부한 것은 범죄수익으로 인한 자금을 세탁할 목적에 따른 것이어서 불법원인급여에 해당하므로, 피고인이 이를 돌려주지 않고 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다. 설령 횡령죄를 구성한다고 하더라도 위 돈 중 4,000만 원은 피고인이 공소외 4 측으로부터 공소외 5 등 환전꾼들에게 수수료 또는 소개비로 사용할 것을 허락받은 돈이고, 3억 5,000만 원은 공소외 7이 피고인 몰래 단독으로 사용한 것이므로, 위 각 금액에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다.
추징금 산정과 관련하여, 피고인이 19억 2,370만 원 중 실제 취득한 이익은 공소외 5 등에게 교부한 4,000만 원, 공소외 6에게 교부한 2억 원, 공소외 7에게 교부한 13억 5,000만 원을 제외한 나머지 3억 3,370만 원이고, 위 돈조차도 피고인이 중국에서 감금, 폭행을 당하면서 대부분 반환되었으므로, 추징금을 861,850,000원으로 산정한 원심의 조치는 위법하다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 4년, 추징 861,850,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
가. 불법원인급여 주장에 대하여
피고인은 원심에서도 위와 같은 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 공소외 4와 피고인 사이의 수표에 관한 위탁관계는 수표를 현금으로 교환하는 것을 내용으로 하는 것이고, 다른 범죄행위에 사용하기 위한 자금으로 수표를 교부한 것은 아니므로, 수표가 범죄수익에 해당하여 그 교부행위가 형사처벌의 대상이 된다고 하더라도, 위와 같은 위탁관계의 내용에 따른 수표의 교부 그 자체가 반사회질서의 성격을 지니고 있다고 할 수는 없어 이 사건 수표의 교부행위가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
살피건대, 원심이 설시한 사정들을 기록과 자세히 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 4,000만 원이 횡령금액에서 제외되어야 한다는 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 4,000만 원에 관하여는 피고인이 이를 임의로 사용하였다고 볼 수 없으므로, 위 돈은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
① 피고인은, ㉮ 공소외 4로부터 수표교환을 의뢰받아 이를 공소외 5에게 문의하니 수수료 10%가 든다고 하였고, 이를 공소외 4에게 전달하자, 공소외 4는 4,000만 원 정도의 수수료는 용인하겠다는 취지로 말을 하였으며, ㉯ 이에 공소외 5에게 3,000만 원을 주는 조건으로 수표교환을 의뢰하였고, ㉰ 이후 공소외 5로부터 현금으로 교환한 14억 원∼15억 원 및 나머지 교환하지 못한 수표를 건네받고, 그 중 수표와 현금을 섞어서 3,000만 원을 수수료로 지급하였으며, 나머지 1,000만 원은 자신의 수고비로 생각하여 빼두었다고 진술하였다(증거기록 628∼629면, 650∼651면, 655∼656면).
② 범죄수익인 고액의 수표를 현금으로 교환하는 작업 즉 자금세탁을 타인에게 의뢰하는 경우 일정 금액의 수수료를 지급할 수도 있다는 점은 상식적으로 충분히 납득이 가고, 수표 14억 원∼15억 원을 현금으로 교환하는데 대한 수수료로 3,000만 원∼4,000만 원 정도는 과다한 것으로 보이지 않으므로, 피고인의 위 진술은 충분히 신빙성이 있고 달리 이를 의심할 만한 사정이 없다.
③ 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소외 4로부터 4,000만 원에 관하여는 그 사용을 허락받았을 가능성도 충분하다고 보인다.
다. 3억 5,000만 원이 횡령금액에서 제외되어야 한다는 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 7과 공모하여 18억 8,370만 원(＝ 19억 2,380만 원 － 위 4,000만 원)을 횡령하였다고 볼 것이지, 공소외 7이 피고인 몰래 그 중 3억 5,000만 원을 사용하였다고 볼 수 없으므로, 위 돈은 횡령금액에서 제외되어서는 아니 된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인은 검찰에서 ㉮ 공소외 5로부터 현금으로 교환한 14억 원∼15억 원 및 나머지 교환하지 못한 수표를 건네받아 이를 자신의 차량에 보관하고 있는 상태에서 TV 9시 뉴스에서 공소외 3에 관한 다단계 언론보도를 접하였고, ㉯ 공소외 4에게 자초지종을 확인한 결과 19억 2,370만 원의 수표는 공소외 3이 불법다단계 회사를 운영하면서 취득한 범죄수익금임을 알게 되었으며, ㉰ 돈을 어떻게 처리할지 고민하던 중 동거녀인 공소외 7에게 돈의 출처에 대해서 모두 사실대로 말하고 돈을 집으로 가지고 와서 보관하였는데, 공소외 7이 그 중 3억 5,000만 원을 자신의 허락 없이 사용하였으며, ㉱ 이후 친구인 공소외 6에게도 돈의 출처를 털어놓았는데, 공소외 6과 공소외 7이 자신에게 해외로 나갈 것을 권유하면서 자신들에게 돈을 맡기라고 하였고, 이에 공소외 7에게 10억 원, 공소외 6에게 2억 원을 교부하였고, ㉲ 3억 원은 중국으로의 출국을 도와준 공소외 8에게 교부하였으며, 나머지 돈은 자신이 사용하였다고 진술하였다(증거기록 652∼654면, 657∼664면).
한편 공소외 7의 아버지인 공소외 9는 검찰에서 ㉮ 처음에는 공소외 7로부터 10억 원을 3억 원과 7억 원으로 나누어 받았다고 진술하였다가(증거기록 763면), ㉯ 나중에는 대질신문을 받던 피고인이 공소외 7로부터 3억 5,000만 원을 아버지에게 주었다는 말을 들었고, 공소외 7의 아버지 등을 만나 10억 원을 건네주었다고 진술하자, 공소외 7로부터 13억 5,000만 원을 받았는지 확실히 기억은 나지 않으나 피고인이 거짓말을 하는 것으로 보이지는 않는다고 진술하였다(증거기록 776∼778면).
② 피고인의 위 진술 중, 현금으로 교환한 14억 원∼15억 원 및 나머지 교환하지 못한 수표를 자신의 차량에 보관하다가 범죄수익금임을 알게 되어 공소외 7에게 사실대로 말한 후 돈을 집으로 가지고 와서 보관하였다는 부분 및 보관하고 있던 돈 중 공소외 7에게 10억 원, 공소외 6에게 2억 원, 공소외 8에게 3억 원을 교부하였고, 나머지 돈은 자신이 사용하였다는 부분은 공소외 9의 진술과도 상당 부분 부합하고, 다른 증거와도 배치되지 않아 이를 충분히 믿을 수 있다.
그러나 피고인의 위 진술 중 공소외 7이 자신의 허락 없이 3억 5,000만 원을 임의로 사용하였다는 부분은 이를 믿을 수 없는데, 그 이유는 다음과 같다.
㉮ 피고인의 진술에 의하면, 피고인은 공소외 7이 자신의 허락 없이 임의로 위 3억 5,000만 원을 사용하였다는 사실을 알고서도 별다른 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 “돈을 맡겨 두고 해외로 나가 있으라.”고 하는 공소외 7에게 10억 원을 교부하기까지 하였다는 것인데, 3억 5,000만 원이라는 큰돈을 자신의 허락도 없이 몰래 가져가 사용한 사람을 어떻게 믿고 10억 원이라는 거액을 보관시켰다는 것인지 도저히 납득할 수 없다.
㉯ 피고인이 공소외 7, 공소외 6에게 범죄수익금을 일부씩 분배하고, 나머지를 자신이 사용함으로써 결국 범죄수익금 전체를 소진한 일련의 행위에 비추어 보더라도, 공소외 7이 3억 5,000만 원을 사용하기 전에 이미 위 돈의 사용에 관하여 피고인의 명시적 또는 묵시적 허락이 있었던 것으로 보인다.
㉰ 피고인이 돈의 출처 등에 관한 자초지종을 공소외 7에게 모두 털어놓은 후 차량에 보관하던 돈을 집으로 가지고 와서 이를 보관함으로써 공소외 7과 사이에 범죄수익금을 횡령하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 결합에 의한 공모관계가 성립되었다고 보는 것이 자연스럽지, 위와 같은 행위에도 불구하고 피고인과 공소외 7 사이에 범죄수익금의 사용에 관하여 아무런 의사연락이 없었던 것으로 보는 것은 사리에 맞지 않다.
③ 결국 피고인은 공소외 7과 공모하여 차량에 보관하던 돈을 장소를 옮겨 집으로 가지고 와서 이를 보관함으로써 불법영득의사를 대외적으로 표현하였다 할 것이다. 이로써 18억 8,370만 원 전체 금액에 대해 횡령죄가 성립하고, 이후 공소외 7의 3억 5,000만 원 사용행위는 이미 기수에 이른 횡령죄의 성부에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
라. 추징금 산정에 관하여
부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다)에 의하면 부패재산은 몰수할 수 있고 이를 몰수할 수 없거나 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 추징하도록 되어 있으며, 피고인이 영득한 위 18억 8,370만 원은 부패재산몰수법 제2조 제2호 가목이 정하는 범죄수익으로서 부패재산임이 명백하므로 이를 피고인과 공범들로부터 추징할 수 있다. 한편 부패재산몰수법이 정하는 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 피고인이 실질적으로 취득한 이익금을 추징 대상으로 하되 분배한 금원을 확정할 수 없는 경우에는 평등하게 분할한 금원을 피고인으로부터 추징하여야 한다.
먼저 피고인이 영득한 위 18억 8,370만 원에서 공소사실과 같이 공소외 6이 분배받아간 것이 명확한 2억 원을 공제하면, 남은 추징대상액은 16억 8,370만 원이다.
다음으로 피고인과 공소외 7 사이의 분배내역에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 7이 13억 5,000만 원을 분배받아 갔다고 주장하는 점, ② 공소외 7 가족의 진술은 피고인의 주장과 금액에 있어서 일치하지 않는 부분이 있고, 일치하는 부분에 있어서도 그 중 일부를 다시 피고인에게 반환하기 위한 목적으로 공소외 7에게 돌려주었다는 것인 점, ③ 공소외 7은 현재 소재가 불확실하여 분배내역에 관한 공소외 7의 진술이 확보되어 있지 않고, 달리 계좌내역이나 수표추적내역 등 피고인과 공소외 7의 분배내역을 알 수 있는 객관적인 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에 제출된 증거만으로는 피고인과 공소외 7 사이에 분배된 액수를 확정하는 것이 불가능하다.
따라서 위 16억 8,370만 원은 피고인과 공소외 7 사이에 평등하게 분할한 금액으로 추징함이 상당하므로, 피고인으로부터 위 금원의 절반에 해당하는 8억 4,185만 원을 추징한다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있고, 원심은 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【고쳐 쓰는 판결이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 범죄사실 제2항 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)” 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인은 2008. 11. 초순경 불상의 장소에서 제1항 기재와 같이 수표를 현금으로 교환한 후 공소외 4 등이 위 수표 및 현금에 대하여 적극적으로 권리행사를 할 수 없다는 점을 이용하여 위 19억 2,370만 원 중 현금교환에 대해 수수료로 지급을 허락받은 4,000만 원을 제외한 나머지 18억 8,370만 원에 관하여 자신의 지인 공소외 6 및 애인 공소외 7과 함께 이를 빼돌려 분배한 후 임의로 사용하기로 상호 공모하였다.
피고인은 공소외 6, 공소외 7과 함께 2008. 11. 9.경 위 18억 8,370만 원 중 2억 원을 공소외 6이, 나머지 금액은 피고인과 공소외 7이 사용하도록 분배한 후 2008. 11. 9.경부터 2009. 2.경까지 개인적인 용도로 임의 사용하였다.
이로써 피고인은 공소외 6, 공소외 7 등과 공모하여 18억 8,370만 원을 횡령하였다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 범죄수익 가장 및 은닉의 점 : 구 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조(징역형 선택)
나. 횡령의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다]
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중]
3. 추징
부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제5조 제1항
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 공소외 3 등의 다단계 사기 범행으로 인한 수익금인 19억 2,370만 원의 수표를 현금으로 교환함으로써 범죄수익을 가장 및 은닉하고, 그 중 18억 8,370만 원을 횡령한 것으로 그 죄가 무겁다. 위 돈은 결국 다단계 사기 범행의 피해자들의 재산인데 피고인이 이를 공범들과 횡령하는 등으로 위 피해자들에게 회수되는 것이 불가능하도록 만들었다.
한편 피고인은 대체로 범행을 시인하며 잘못을 반성하고 있다. 피고인은 공소외 4 등의 부탁을 받고 수수료를 챙길 목적으로 자금세탁 행위에만 개입하였다가 횡령 범행에까지 이르게 되었고, 횡령한 돈 중 상당 부분은 피고인이 아닌 공범들에게 귀속된 것으로 보인다. 피고인은 이로 인해 공소외 1 측에게 횡령액 중 일부를 반환하기 위하여 상당한 금액을 지출하였고 그로 인해 지금까지 경제적으로 어려움을 겪고 있다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다.
이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는 피고인이 공소외 6, 공소외 7과 공모하여 2008. 11. 9.경 위 19억 2,370만 원 중 2억 원을 공소외 6이, 나머지 금액은 피고인과 공소외 7이 사용하도록 분배한 후 2008. 11. 9.경부터 2009. 2.경까지 개인적인 용도로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것인데, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이 부분 공소사실에 포함되어 18억 8,370만 원에 관한 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이범균(재판장) 정한근 전우석