【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 정률 외 3인
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 7. 선고 2011노188 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 뇌물수수의 주체에 관한 부분
형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우라 하더라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자 또는 그 밖의 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 ( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008도5506 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 정비사업전문관리업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 2가 건설회사와 컨설팅회사 간의 용역계약을 가장하여 건설회사들로부터 뇌물을 수수하는 과정에서 건설회사들이 형식적인 용역계약의 상대방인 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등 컨설팅회사의 계좌로 뇌물을 입금한 것은 사회통념상 피고인 2에게 직접 뇌물을 공여한 것과 같이 평가할 수 있다는 이유로, 피고인 2에 대하여 형법 제129조 제1항을 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심이 적법하게 채택한 증거들 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물수수의 주체 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 뇌물액수 및 추징금 산정 등에 관한 부분
공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액 및 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 아니하고( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 등 참조), 뇌물로 금품을 수수한 자가 독자적인 판단에 따라 금품의 전부 또는 일부를 위와 같은 경비로 사용하였다면 이는 범인이 취득한 재물을 소비한 것에 불과하므로 그 경비 상당액도 뇌물수수자로부터 추징하여야 한다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도4378 판결 등 참조). 한편 여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우에 그 가액을 추징하려면 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 하며 공동정범뿐 아니라 교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있으나( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조), 공동정범이 아닌 교사범 또는 종범의 경우에는 정범과의 관계, 범행 가담 경위 및 정도, 뇌물 분배에 관한 사전약정의 존재 여부, 뇌물공여자의 의사, 종범 또는 교사범이 취득한 금품이 전체 뇌물수수액에서 차지하는 비중 등을 고려하여 공동수수자에 해당하는지를 판단하여야 한다. 그리고 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중의 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데에 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자로부터 그 수뢰액 전부를 추징하여야 한다.
원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 이 사건 건설회사들과 컨설팅회사들 간의 용역계약은 전부 피고인 2의 뇌물수수를 위한 도구에 불과하여 그 용역대금 전액이 뇌물로 제공된 것이라고 전제한 다음, 이와 같이 용역계약을 가장하여 뇌물을 수수한 주체는 피고인 2이고 피고인 2의 뇌물수수 범행을 방조한 피고인 1이나 원심공동피고인 1, 제1심공동피고인 1 등은 피고인 2와 공동으로 뇌물을 수수하여 이를 분배받은 자가 아니므로, 피고인 2가 수수한 뇌물 중의 일부를 피고인 1 등에게 수고비 등으로 사용하거나 형식적인 용역계약에 따른 부가가치세 납부에 사용하였다고 하더라도 이는 피고인 2의 뇌물수수와 관련한 부수적 비용에 불과하여 피고인 2로부터 추징할 뇌물액에서 공제할 수 없다는 취지로 판단하였다.
원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 피고인 2로부터 그 판시 뇌물액 전부를 추징하여야 한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물액수 및 추징금의 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 항소이유에 대한 판단을 유탈하는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 부분
원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 시행자 선정 명목으로 건설회사들로부터 돈을 받은 행위는 ‘시공자 선정과 관련된 자문’이라는 정비사업관리자의 직무와 관련성이 있다고 판단하였는바, 도시정비법의 관련 규정과 원심판결 이유를 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물죄에서의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 문산 선유지구 정비사업과 관련한 피고인 2의 뇌물수수 범행을 방조하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나머지 상고이유의 주장은 피고인 2의 뇌물수수 범행이 인정되지 않는 것을 전제로 하는 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고인 2의 뇌물수수 범행을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하여 이를 파기할 이유가 없으므로, 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 검사의 상고이유에 대하여
가. 공동정범의 성립 여부에 관한 부분
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 성립한다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1이 피고인 2의 뇌물수수 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정할 수 있을 정도로 범행에 관여하였다고 단정할 수 없다는 이유로, 피고인 1을 뇌물수수의 공동정범으로 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 부분
공무원이 취득한 금품이 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 금품제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 금품의 다과, 금품을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이는 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지이다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인 2가 정비사업관리자로 선정되기 위하여 활동하던 사업구역에서 철수하는 과정에서 철거업체인 공소외 4 주식회사의 임원인 피고인 3으로부터 그 판시 돈을 받은 것은 정비사업관리자의 지위와 무관하게 공소외 4 주식회사와의 약정에 따라 이루어진 것으로 보이고 달리 피고인 2가 정비사업관리자의 직무와 관련하여 피고인 3으로부터 뇌물을 받았다는 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 2의 뇌물수수 및 피고인 3의 뇌물공여에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 뇌물죄에서의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈