【원고, 상고인】
원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 2인)
【피고, 피상고인】
교육부장관 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2015. 7. 21. 선고 2015누35705 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
한편 항고소송은 처분 등의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조, 제35조), 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누8129 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 등 참조).
2. 가. 헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하고 있다. 고등교육법에 의하면, 대학에는 학교의 장으로 총장 또는 학장을 두며(제14조 제1항), 총장 또는 학장은 교무를 총괄하고, 소속 교직원을 감독하며, 학생을 지도한다(제15조 제1항).
교육공무원법 제24조는 대학의 장은 해당 대학의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용하며(제1항), 대학의 장의 임용추천을 위하여 대학에 대학의 장 임용추천위원회를 두어야 하고(제2항), 위 추천위원회는 ‘추천위원회에서의 선정’ 또는 ‘해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정’ 중 어느 하나의 방식으로 대학의 장 후보자를 선정하여야 한다고 규정하면서(제3항), 위 추천위원회의 구성·운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제4항). 그 위임에 따라 교육공무원임용령 제12조의2는 대학이 2인 이상의 대학의 장 후보자를 임기만료일 30일 전까지 교육부장관에게 추천하여야 하고, 추천위원회가 대학의 학칙으로 정하는 바에 따라 해당 대학의 교원, 직원, 재학생, 졸업생 및 대학의 발전에 기여하였거나 교육·연구 또는 대학 운영에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 10명 이상 50명 이하의 위원으로 구성하여야 한다고 규정하고 있다.
또한 교육공무원법에 의하면, 대학의 장 후보자 선거에서는 일정한 방식의 선거운동이 제한되어 있고(제24조의2), 대학의 장 후보자 추천을 위하여 직접 선거를 하는 경우 그 선거관리는 해당 대학 소재지를 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 위탁하여야 한다고 규정하고 있다(제24조의3).
나. 이처럼 교육공무원법령이, 대학으로 하여금 교육부장관에게 대학의 장 후보자를 추천하고 그 후보자의 선정을 해당 대학의 다양한 구성원들로 구성된 추천위원회가 하도록 정한 취지는, 대학이 구성원 총의를 모아 대학의 장 후보자를 추천하도록 함으로써, 교원 등에게 대학의 장 후보자 선출에 참여할 기회를 부여하여 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 대학의 자율성을 보장하기 위한 것이다. 교육공무원법이 대학의 장 후보자 선출을 위한 선거에서 선거운동의 방식을 제한하고, 직접선거를 하는 경우 관할 선거관리위원회에 선거관리를 위탁하도록 규정한 것은 일차적으로 선거결과의 공정성을 기하기 위함이지만, 공정하게 실시된 선거결과는 학내 구성원뿐만 아니라 임용권자도 존중하여야 함을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 대학의 장 임용에 관하여 교육부장관의 임용제청권을 인정한 취지는 대학의 자율성과 대통령의 실질적인 임용권 행사를 조화시키기 위하여 대통령의 최종적인 임용권 행사에 앞서 해당 대학의 추천을 받은 총장 후보자들의 적격성을 일차적으로 심사하여 대통령의 임용권 행사가 적정하게 이루어질 수 있도록 보좌하기 위한 것이다.
교육부장관의 임용제청권 행사는 이러한 제도의 취지에 따라 이루어져야 할 것이며, 해당 대학의 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관으로부터 정당한 심사를 받게 될 것으로 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 교육부장관이 자의적인 이유로 해당 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용 제청하지 않는 경우에는 대통령에 의한 심사와 임용을 받을 기회를 박탈하는 효과가 있으므로, 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다.
다만 교육부장관은 해당 대학에서 추천한 총장 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 임용제청 여부를 결정할 수 있고, 추천받은 특정한 후보자를 반드시 임용제청하여야 하는 것은 아니며, 또한 교육부장관이 임용제청을 한 후보자라고 하더라도 임용권자인 대통령이 반드시 총장으로 임용하여야 하는 것도 아니다. 나아가 대학의 교육·운영에 관하여 광범위한 권한을 갖는 총장 임용에서는 특정 후보자가 대학의 자율성과 전문성을 효과적으로 보장하고 학내 구성원들의 기대와 요구를 충족시키는 데 적합한 능력과 자질을 갖추고 있는지에 관한 평가가 요구된다. 교육공무원법령은 대학이 대학의 장 후보자를 복수로 추천하도록 정하고 있을 뿐이고, 교육부장관이나 대통령이 대학이 정한 순위에 구속된다고 볼 만한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대학이 복수의 후보자에 대하여 순위를 정하여 추천한 경우 교육부장관이 후순위 후보자를 임용제청했다고 하더라도 이로 인하여 헌법과 법률이 보장하는 대학의 자율성이 제한된다고는 볼 수 없다. 이처럼 대학 총장 임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 해당 대학에서 추천한 후보자를 총장 임용제청이나 총장 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다.
3. 원심판결이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
가. 원고는 국립대학인 이 사건 대학의 교수이다.
나. 이 사건 대학은 ‘이 사건 대학 총장임용후보자 선정에 관한 규정’에 따라 총장임용후보자 선정관리위원회 구성, 총장후보자 공모, 정책토론회 등의 절차를 거쳐 총장임용후보자 추천위원회 투표 결과 가장 많이 득표를 한 원고를 1순위 총장후보선정자로, 원고 다음으로 많은 득표를 한 소외인을 2순위 총장후보선정자로 결정하여, 2014. 8. 8. 피고에게 원고를 1순위 총장임용후보자로, 소외인을 2순위 총장임용후보자로 추천하였다.
다. 피고는 2014. 9. 29. 이 사건 대학에 ‘총장 임용후보자 재추천 요청’이라는 제목하에 ‘원고 및 소외인이 이 사건 대학 총장으로 부적합하여 임용제청을 하지 않기로 결정했다. 이 사건 대학은 교육공무원법 등 관련 규정에 따라 조속한 시일 내에 총장임용후보자를 재선정하여 추천하여 달라’는 내용의 문서를 보냈다(이하 ‘이 사건 재추천 요청’이라고 한다).
4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재추천 요청은 이 사건 대학이 추천한 총장 후보자 모두를 총장 임용제청에서 제외하는 내용의 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고가 이 사건 대학이 추천한 총장 후보자인 이상, 구체적으로 원고에게 총장 임용 제한사유가 있는지 또는 피고가 원고에 대하여 총장 적격성을 심사한 결과가 어떠한지는 본안에서 심리 후 판단하여야 할 사항이다.
5. 그런데도 원심은, 원고에게 총장 임용제청을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 않는다고 보아 피고의 원고에 대한 총장 임용제청 제외처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 항고소송의 대상적격 및 처분성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
원심이 원용한 거부처분의 신청권 법리는 어떤 신청행위가 있고 행정청이 그에 대한 거부행위를 한 경우를 전제로 하는 것이어서, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않음을 밝혀 둔다.
6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙