【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
부산지방법원 동부지원 2009. 10. 8. 선고 2008가단35762 판결
【변론종결】
2010. 5. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 마친 근저당권설정등기에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
피고는, 원고가 피고를 상대로 주문 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소 판결을 받고 그 판결이 확정되었으므로, 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 반하여 부적법하다는 취지로 주장한다.
살피건대, 근저당권설정등기말소청구의 소의 소송물은 당해 근저당권설정등기의 말소등기청구권의 존부이고, 따라서 그 판결의 기판력은 그 피담보채무의 존부에는 미치지 아니하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
2. 본안에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 피고의 시어머니인 소외 1과 금전거래를 하였을 뿐 피고와 사이에는 금전거래를 한 바 없으므로, 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 채무는 전부 변제되었다.
나. 원고의 주장에 대한 판단
그러므로 먼저 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정등기에 기재된 피담보채무 자체가 발생된 적이 있는지 여부에 관하여 본다. 갑제1, 2, 46호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기의 근저당권자가 피고 명의로 되어 있는 사실, 피고를 채권자로 한 차용증이 작성된 사실은 인정할 수 있으나, 한편 갑제1 내지 3, 5, 6, 9, 10, 13, 15, 46, 80 내지 117호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을제1 내지 7호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언. 이 법원에 현저한 사실 및 변론전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1) 원고는 2001. 9. 6. 피고의 시어머니인 소외 1로부터 20,000,000원을 이율 월 2%에 차용한 점, 2) 원고는 위 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 점, 3) 위 대여 당시는 물론 그 이후에도 원고와 피고는 직접 만난 적이 없는 점, 4) 원고에 대하여 이 사건 채무에 관하여 독촉을 하고, 돈을 직접 지급받은 사람은 소외 1로 보이는 점(원고가 피고 명의의 통장으로 돈을 송금한 사실이 있다고 한들 이 사실인정에 방해가 되지 아니한다), 5) 원고와 소외 1 간의 소송은 물론, 원고와 피고 사이의 이 사건 소송과 관련하여서도 소외 1이 주도적으로 소송을 진행한 것으로 보이는 점(소외 1은 이 법원의 변론기일에도 출석하여 직접 피고의 답변에 관여하려고 하였다), 6) 이 사건 채무의 채권자라는 피고는 정작 이 사건 채무의 발생과 이 사건 근저당권설정의 경위 및 그 이후의 경과 등에 관하여는 거의 아는 것이 없는 것으로 보이는 점, 7) 피고는 자신이 소외 1에게 10,000,000원을 빌려 주어 그 돈이 결국 소외 1을 통하여 원고에게 대여된 것이므로 자신은 원고에 대한 채권자라고 주장하나, 피고의 돈이 소외 1에게 건네졌다는 점을 입증할 만한 객관적인 자료가 없는 점, 8) 피고 스스로 이 사건 변론기일에서 자신은 자신이 빌려준 돈을 소외 1로부터 받았으므로 현재는 원고와 아무런 채권채무관계가 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 원고와 피고 사이에는 직접적인 대여금 채권채무관계가 존재하는 것이 아니라 소외 1이 단지 편의를 위하여 피고의 명의를 빌려 원고와 금전거래를 하고 이 사건 근저당권설정등기까지 한 것에 불과하다 할 것이어서, 명의신탁에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 유무효는 별론으로 하더라도 적어도 이 사건 근저당권에 기재된 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무라고 할 것이지 원고가 피고에게 부담하는 채무라고는 할 수 없다. 따라서 위 채무가 변제되었는지 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
다. 피고의 주장에 대한 판단
이에 대하여 피고는 자신의 시어머니인 소외 1이 원고에게 아직 받을 돈이 있으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 소외 1이 원고로부터 받을 채권이 남아있다고 하더라도, 이를 들어 원고의 피고에 대한 채무가 남아 있다고 주장할 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권설정등기에 기한 피담보채무는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장홍선(재판장) 김연수 전성준