【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【변 호 인】
변호사 김승룡
【원심판결】
서울고법 2010. 1. 14. 선고 2009노3236, 2009전노59 판결
【주 문】
원심판결 중 부착명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되고 법률 제명이 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 변경되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 “검사는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 그 규정 내용과 전자장치부착법의 체계 및 입법 취지 등을 종합해 보면, 위 조항에서 말하는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에는 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다고 봄이 상당하다.
원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 부착명령청구의 원인사실은 “피부착명령청구자는 2009. 1. 16. 울산지방법원에서 미성년자의제강제추행죄로 징역 9월을 선고받고 같은 날 그 형의 집행을 종료한 자로서, 2009. 6. 11. 19:30경 서울 노원구 하계동 소재 피해자의 집 거실에서 피부착명령청구자의 혀를 피해자의 입 안에 집어넣는 방법으로 청소년인 피해자를 강제로 추행하였다”는 것임을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피부착명령청구자는 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 전문 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건을 충족한다고 할 것이므로, 원심으로서는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지 여부 등 전자장치 부착명령의 나머지 요건에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라 함은 전과사실을 포함하지 아니한, 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우만을 가리킨다는 이유로, 피부착명령청구자에 대한 검사의 이 사건 부착명령청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 부착명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고사건에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수