【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
보건복지가족부장관
【원심판결】
서울고법 2009. 10. 29. 선고 2009누13100 판결
【주 문】
원심판결 중 치과의사면허자격정지처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 일반적으로 광고는 상업성을 배제하기 어려운 것이고, 의료광고도 예외일 수는 없다고 할 것이나, 의료광고는 상행위에 대한 광고만으로는 볼 수 없는 특성이 있고 의료서비스 소비자인 국민들의 건강에 직접적인 영향을 미치게 되므로, 의료행위를 대상으로 하는 광고를 규제해야 할 공익상의 필요성이 클 뿐만 아니라 전문적인 의학 지식이 없고 질병의 치료를 앞두고 있어 객관적으로 판단능력이 떨어지는 상태에서 의료인에게 의존하여야 할 처지에 놓인 의료서비스 소비자의 선택권을 보호하여야 할 필요성이 강하게 요구된다. 의료법 제56조 제2항 제2호가 ‘허위·과장광고’를 금지하는 것과는 별개로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 있는 취지도, 이와 같은 의료광고 규제의 필요성과 더불어 의료광고의 경우에는 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 큰 점을 고려하여 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하겠다는 것으로 해석된다. 다만, 이러한 의료광고 규제의 현실적 필요성이 있다고 하더라도 이를 지나치게 강조함으로써 광고 형태의 의료정보 제공을 합리적 근거 없이 봉쇄하는 것은 의료인의 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하거나 종국적으로는 의료서비스 소비자의 합리적인 선택권마저 침해할 가능성을 배제할 수 없게 된다. 따라서 어떠한 광고가 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하는 것인지를 판단함에 있어서는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에 있어서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 치과의사인 원고는 레이저 치료기 제조사에서 배포한 광고책자에 “레이저는 시술시 출혈이 적고 통증 없이 우수한 치료효과를 볼 수 있습니다”라고 기재되어 있는 것을 참고로, 자신의 의료기관 인터넷 홈페이지에 임플란트 시술과 관련하여 “레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다”라는 내용의 이 사건 광고를 한 사실, 피고는 2008. 10. 14. 원고에 대하여 이 사건 광고가 의료법 제56조 제2항 제2호에 규정된 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 의료광고’에 해당한다는 이유로 치과의사면허자격정지처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 광고에 사용된 ‘통증과 출혈이 거의 없다’라는 표현은 ‘통증과 출혈이 완화된다’라는 표현과 그 의미가 분명히 다를 뿐만 아니라 치료를 원하는 사람들로 하여금 ‘통증과 출혈이 없다’거나 ‘전혀 없다’는 의미로 이해될 여지가 있고, 이는 ‘통증과 출혈의 발생’이라는 사실을 왜곡하여 시술방법이나 시술효과에 있어서 소비자들로 하여금 혼란을 야기한 것이므로, 이 사건 광고는 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 광고는 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 측면이 있는 것으로 보일 뿐만 아니라 그 표현방식 역시 레이저 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것이었음을 알 수 있다. 나아가 이 사건 광고와 같이 수치로 환산하기 어려운 통증의 정도 등을 표현하는 광고에 있어서 ‘많다, 적다, 거의 없다’와 같은 다소 불확정적인 개념을 사용하는 것은 불가피한 것으로 판단될 뿐만 아니라 이 사건 광고에서 사용된 ‘통증과 출혈이 거의 없다’라는 표현이 곧바로 ‘통증과 출혈이 없다’ 또는 ‘전혀 없다’라는 의미로 의료서비스 소비자들에게 인식됨으로써 그들의 판단에 어떠한 영향을 미칠 것이라고 보기도 어렵다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 광고가 그 표현내용에 있어서 ‘허위·과장광고’에 해당하는 것인지 여부는 별론으로 하더라도 이를 들어 곧바로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 광고가 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 의료법 제56조 제2항 제2호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다.
그런데 이 사건 상고장에는 상고이유의 기재가 없으며, 원고가 제출한 상고이유서에는 원심판결 중 치과의사면허자격정지처분에 대한 부분만 기재되어 있을 뿐, 원심판결 중 경고처분에 대한 부분이 어떻게 법령에 위반되었는지에 관하여는 아무런 언급이 없으므로 원심판결 중 경고처분에 대한 부분에 관하여는 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 치과의사면허자격정지처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성