【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김선흠 외 1인
【원심판결】
서울고법 2009. 1. 7. 선고 2008노2161 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여
가. 공소사실의 특정 여부에 관하여
공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 특정해서 기재하도록 한 법의 취지는 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일부를 구성하는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체 범행의 시작시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실은 전체 범행의 시작시기와 종기, 범행 방법, 범행횟수나 피해액의 합계 등이 명시되어 있음은 물론 피해자들 및 각 피해자별 피해금액까지 특정되어 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 기망행위, 편취 범의, 인과관계의 유무 등에 관하여
(1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래를 하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).
한편 사기죄에 있어 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 인식하는 방법에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
그리고 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정한 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다( 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 SS 마케팅플랜에 따른 수당을 피해자들이 통상 기대하는 기간 내에 지급하거나 영업을 계속하는 것이 사실상 불가능함을 알면서도 수당을 단기간 내에 지급받을 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 있어서의 기망행위, 편취 범의, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원 1977. 6. 7. 선고 73도3220 판결 등은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 편취액에 관하여
금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 따라서 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 피고인들이 피해자들에게 해당 물품을 판매함으로써 그 대금 상당액을 편취한 이후 일부 수당을 지급하였다고 하더라도 그 수당을 이 사건 편취액에서 제외할 것이 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄에 있어서의 편취액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
라. 상습성의 점에 관하여
상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 범행의 수법과 횟수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인 1에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다 하더라도 이 사건 범행 당시 위 피고인에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 사기죄의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여
이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조).
원심은, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 물품 재구매대금을 부풀리는 등 그 판시와 같은 방법으로 피해자 공소외 주식회사의 자금을 빼돌린 다음 개인적인 용도에 사용함으로써 이를 횡령하였고, 설령 피고인 1이 그 후 위 회사 또는 그 계열회사에 위 횡령금액을 상회하는 가수금을 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)