【원고, 피상고인】
【원고보조참가인】
【피고, 상고인】
순화제1-1구역도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장외 1인)
【원심판결】
서울고법 2009. 3. 19. 선고 2008나38341 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 사건을 서울행정법원으로 이송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다( 도시정비법 제16조 제1항, 제5항, 제18조). 이와 같이 하여 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나( 같은 법 제38조), 관리처분계획( 같은 법 제48조), 경비부과처분( 같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다. 따라서 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조).
그리고 그와 같이 보는 이상, 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 등 참조).
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소는 2004. 12. 16. 도시환경정비사업조합인 피고 조합에 대한 관할 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후인 2007. 8. 27. 그 설립 인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립행위에 대한 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어, 위 법리에 의하면 확인의 이익이 없는 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다.
그러나 한편, 원고들이 이 사건 소로써 다투고자 하는 대상의 실체는 조합설립의 효력으로서, 이를 위해서는 앞서 본 것처럼 마땅히 조합설립 인가처분에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의하여야 할 것이나, 이러한 법리를 제대로 파악하지 못한 채 재건축정비사업조합 등에 대한 설립 인가처분을 보충행위로 보았던 종래 실무관행을 그대로 답습한 나머지 부득이 그 요건에 해당하는 조합설립결의의 무효확인을 구하는 방법을 택한 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 소는 그 실질이 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 이 사건 소의 상대방이 행정주체로서 지위를 갖는 피고 조합이라는 점까지 아울러 고려하여 보면, 이 사건 소는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 소는 제1심 전속관할법원인 서울행정법원에 제기되었어야 할 것인데 서울중앙지방법원에 제기되어 심리되었으므로 소의 이익 유무에 앞서 전속관할을 위반한 위법이 있다 할 것인바, 관할법원으로 이송 후 법원의 허가를 얻어 조합설립 인가처분에 대한 무효확인소송 등으로 변경될 수 있음을 고려해 보면 이송하더라도 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 소는 관할법원으로 이송함이 마땅하다고 할 것이다{ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다10638, 2009다10645(병합) 판결 등 참조}.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울행정법원으로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철