【채권자, 재항고인】
【채무자, 상대방】
【원심결정】
부산고법 2009. 6. 19.자 2008라245 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조). 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이다.
기록에 의하면, ① 채무자는 1997년경부터 통영시 (이하 동명 및 지번 1 생략) 지상 1층 점포를 임차하여 ‘ ○○미용실( ○○헤어디자인)’이라는 상호로 미용실(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 운영하여 오던 중 2007. 12. 8. 미용실 인수자를 구하는 내용의 광고를 보고 찾아온 채권자에게 이 사건 미용실을 양도한 사실, ② 채권자는 이 사건 미용실을 인수하면서 채무자에게 임차보증금 1,500만 원을 지급한 다음 이 사건 미용실 점포 임대차계약서상 임차인의 지위를 승계하였고, 추가로 채무자에게 700만 원을 지급하고 채무자가 사용하던 상호( ○○미용실), 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 사실(이 사건 미용실을 양도하면서 당사자 사이에 계약서를 작성하지 아니하여 위 700만 원의 성격이 명백하지는 않으나, 현금보관증에는 ‘비품대’로 기재되어 있는 반면, 임대차계약서의 기재나 참고인 진술에 의하면 ‘시설비와 권리금’ 명목이라고 볼 여지가 있다), ③ 이 사건 미용실은 채무자 혼자 소규모로 운영하던 것으로서 위와 같은 상호나 비품 등 외에 별도로 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등은 존재하지 아니하였던 사실, ④ 채권자는 위와 같이 이 사건 미용실을 인수한 다음 상호, 간판, 전화번호, 점포 내부의 구조 및 시설 등을 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 사실, ⑤ 그런데 채무자는 2008. 1. 18.부터 이 사건 미용실에서 70m 가량 떨어진 통영시 (이하 동명 및 지번 2 생략) 지상에서 ‘ △△헤어’라는 상호로 새로운 미용실을 개업하여 운영하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
원심은, 채권자가 채무자로부터 이 사건 미용실의 상호와 시설 일체를 그대로 양도받은 사실은 인정하면서도, 이 사건 미용실의 영업에 관한 경제적 가치가 있는 사실관계(영업상의 비결, 고객선관계, 구입선관계) 등에 대해서는 아무런 약정도 없었다는 점, 이 사건 미용실과 같이 1인이 운영하는 소규모 미용실의 경우 그 상호의 인지도나 위치보다는 운영자인 업주의 미용실력과 단골고객과의 신뢰도에 따라 영업의 성공이 좌우되는 점, 채권자가 채무자에게 지급한 비품대 700만 원은 시설ㆍ비품의 구입대가로 보는 것이 적절한 점 등의 사정을 들어, 채권자는 이 사건 미용실의 물적 설비를 양도받은 것에 불과할 뿐, 이 사건 미용실의 영업을 양도받은 것이라고 볼 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 양도계약이 영업양도임을 전제로 하여 상법 제41조에 정한 영업양도인의 경업금지의무를 피보전권리로 내세우는 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 나타난 위와 같은 사정들, 특히 채권자가 채무자로부터 이 사건 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고, 추가로 금원을 지급하고 채무자가 사용하던 상호( ○○미용실), 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어 보면, 비록 이 사건 미용실에 특별히 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도 채권자는 채무자로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 채무자가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있는 것으로서, 이 사건 미용실의 영업을 양수하였다고 판단된다.
그럼에도 불구하고 채권자가 물적 설비만 양도받았을 뿐, 영업을 양수한 것이 아니라고 판단한 원심결정에는 영업양도에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환