【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2013. 5. 24. 선고 2012나54098 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제137조의 규정에 비추어 보면, 하나의 법률행위의 일부분에 무효사유가 있더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우, 그 일부만을 무효로 하고 나머지 부분은 유효한 것으로 유지하는 것도 가능하다.
원심은, 피고가 1952. 12. 18. 분할 전 춘천시 (주소 1 생략) 임야 중 1,490평 및 같은 동 (주소 2 생략) 임야 중 2,550평(이하 ‘이 사건 기징발 부동산’이라 한다)을 징발한 사실, 그 후 피고는 1970. 11. 20. 징발재산정리에 관한 특별조치법(1970. 12. 31. 법률 제2264호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘징발재산법’이라 한다)에 의하여 분할된 같은 동 (주소 3 생략) 임야 1,650평 및 위 (주소 2 생략) 임야 3,240평을 징발매수결정하고 그 소유자인 소외인에게 징발보상증권을 교부한 후 1974. 1. 22. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 기징발 부동산에 대한 피고의 징발이 절차상의 하자로 당연무효라고 볼 수 없고, 징발매수대상인 위 (주소 3 생략) 임야 중 160평과 (주소 2 생략) 임야 중 690평 합계 850평은 피고가 징발한 재산이 아니므로 징발재산법에 따른 이 사건 징발매수결정 중 위 미징발 부동산에 대한 부분은 당연무효라고 할 것이나, 그 인정 사실에 비추어 피고로서는 위 미징발 부동산에 대한 징발매수결정이 없더라도 이 사건 기징발 부동산에 대한 징발매수결정을 하였을 것으로 보아, 이 사건 기징발 부동산에 대한 징발매수결정 부분은 유효하다고 판단하였다.
앞서 본 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 징발절차에 관한 법리나 일부무효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
채무불이행의 요건인 이행불능 여부는 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 그 이행불능의 사실에 대하여는 채권자가 이를 입증하여야 한다.
위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 기징발 부동산과 미징발 부동산 전체에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 계속 소유하고 있는 이 사건에서 원고가 1필지 토지의 일부인 미징발 부동산의 위치와 면적을 특정하지 못하여 그 부분의 소유권이전등기 말소를 청구할 수 없다는 것만으로는 피고의 미징발 부동산에 관한 소유권이전등기 말소의무가 이행불능의 상태에 이른 것이라고 볼 수 없다. 이는 원고가 미징발 부동산을 특정하지 못하는 이유가 징발관련 자료가 보관되지 않았기 때문이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
원심이 같은 취지에서 이행불능에 의한 전보배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 징발절차에 있어서 준수해야 하는 국가의 의무나 전보배상청구소송의 입증책임 분배에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택