【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 태신 담당변호사 장훈
【원심판결】
서울중앙지법 2014. 10. 2. 선고 2014노2333 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
약사법 제44조는 약국개설자, 허가받은 의약품 도매상 등에 한하여 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제45조는 의약품 도매상이 되려는 자는 영업소와 창고 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가를 받은 의약품 도매상은 약사를 두고 업무를 관리하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 약사법의 규정 취지는 의약품 소비자인 개인 또는 의료기관에 대한 판매는 국민보건에 미치는 영향이 커서 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 자격을 갖춘 약국개설자나 일정한 시설 등을 갖추어 허가를 받은 의약품 도매상 등에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다고 할 것이므로, 약사법 제44조 제2항의 ‘판매’에 해당하는지 여부는 계약당사자 명의 등 거래의 형식에 구애될 것이 아니라 판촉, 주문, 배송 등 의약품 판매에 이르는 일련의 행위의 주요 부분을 실질적으로 지배·장악하고 있는지 여부를 포함하여 그 거래의 실질에 따라 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 클로르헥시딘크림 및 염산리도카인젤리2%에 대하여 의약품으로 품목허가를 받은 사실, 의료기기 제조업체인 ○○○메디칼을 운영하는 피고인은 2000년경 공소외 1 회사와 총판 운영에 관한 약정을 체결하여 염산리도카인젤리2%는 공급가액의 70%를 ○○○메디칼이 공소외 1 회사에 입금하고, 클로르헥시딘크림은 판매수량에 따라 개당 500원의 판매수당을 공소외 1 회사가 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 의료기관과 의료도매상을 상대로 위 의약품의 사용용도 및 특징을 설명하면서 그 구매를 판촉하였고, 의료기관 등의 의약품 구매담당자들은 ○○○메디칼에 전화하여 위 의약품을 주문하였으며, 피고인은 주문을 받은 후 공소외 1 회사에 전화하여 구입처인 의료기관 등에 택배를 통해 배송하게 하거나 필요한 경우 ○○○메디칼이 직접 배송한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 실질적으로 위 의약품의 판매에 있어서 중추적인 역할에 해당하고, 비록 피고인이 형식상 공소외 1 회사에게 구입처인 의료기관 등에 거래명세서나 세금계산서를 발행하게 하고 그 명의로 대금결제를 하게 한 후 공소외 1 회사로부터 판매수당을 지급받기로 하였다고 하더라도 이는 피고인의 판매행위가 공소외 1 회사의 판매행위인 것처럼 가장하기 위하여 공소외 1 회사와 역할을 분담한 것에 불과하다고 판단하여, 피고인이 허가받은 의약품 도매상이 아님에도 불구하고 공소외 1 회사 영업담당 이사인 공소외 2와 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 위 의약품을 판매하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의약품 판매, 공소권의 남용, 확정판결의 증명력, 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)