【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
이익원(군검찰관, 기소), 박준영(공판)
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수 외 1인
【원심판결】
서울동부지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014고합10 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 헌법위반, 법리오해 내지 사실오인
가) 정치관여 부분
(1) 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조, 특히 “그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람”을 형사처벌하는 부분은 위헌이다.
(2) 이 부분 공소사실에 기재된 피고인과 ○○○단 부대원들의 각 사이버활동 내용은 구 군형법 제94조에 정한 정치적 의견의 공표에 해당하지 아니하고, 나아가 피고인에게 정치적 의견을 공표한다는 고의도 없었다.
(3) 피고인과 ○○○단 부대원들의 위 각 행위는 법령에 의한 행위 또는 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위로서 위법성이 없다.
나) 증거인멸교사 부분
(1) 구 군형법 제94조가 위헌이므로 위 조항을 위반하였다는 죄에 관한 증거를 인멸하였다 하더라도 증거인멸죄가 성립되지 않는다.
(2) 초기화된 노트북의 대부분에는 어떠한 정보도 저장되어 있지 않았으므로 증거인멸의 대상이 되지 아니한다.
(3) 피고인에게 증거인멸의 범의가 없었다.
(4) 피고인의 이 부분 행위는 상관의 명령에 의한 정당한 직무집행 행위 또는 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위로서 위법성이 없다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
검사는 당심에 이르러 정치관여에 관한 당초 공소사실 중 정치적 의견 공표의 구체적 행위에 해당하는 부분인 원심판결 별지 범죄일람표 (1), (2)를 각 이 판결의 별지 범죄일람표 (1), (2)와 같이 변경하는 취지로 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였는바, 이로써 위 부분에 대한 심판대상이 변경되었다. 따라서 이 부분과 나머지 증거인멸 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 항소이유에 관한 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 일부를 아래 [수정 부분] 기재와 같이 수정하는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다(한편, 이 부분 정치관여의 공소사실은 피고인이 공소외 3 또는 공소외 4와도 공모한 것으로 되어 있으나, 이들과의 공모 여부가 피고인의 죄책 인정 여부와 무관한 점, 공소외 3과 공소외 4는 별도로 기소되어 재판받으면서 무죄를 다투고 있는 점 등의 사정을 고려하여, 피고인의 공소외 3 또는 공소외 4와의 공모 여부는 이 사건에서 직접적으로 판단하지 아니하고 제외한다).
[수정 부분]
① 원심판결 제4쪽 제21행부터 제5쪽 제1행 중 “국회에서 털린 공소외 5,”를 삭제함
② 원심판결 제5쪽 제6행부터 제9행까지를 “이로써 피고인은 별지 범죄일람표 (1)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 부분과 같이 ○○○단 소속 부대원 중 120명과 각각 공모하여 2011. 11. 18.경부터 2013. 10. 15.경까지 8,626회에 걸쳐 인터넷 사이트 및 SNS 등에 웹툰이나 동영상을 포함한 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 지위를 이용하여 정치적 의견을 공표하였다.”로 변경함
③ 원심판결 제5쪽 제13행의 “글을 작성하는 등” 다음부터 같은 쪽 제17행까지를 “2011. 11. 18.경부터 2013. 9. 25.경까지 별지 범죄일람표 (2)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 부분과 같이 441회에 걸쳐 인터넷 사이트 및 SNS 등에 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 지위를 이용하여 정치적 의견을 공표하였다.”로 변경함
④ 원심판결 제5쪽 제18행부터 제6쪽 제3행까지를 모두 삭제함
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지 중 [판시 제1항] 부분에 “1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 당심법정에서의 각 일부 진술”을, [판시 제2항] 부분에 “1. 공소외 1의 2013. 11. 1.자 진술서”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
포괄하여 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조(정치관여의 점, ○○○단 부대원들 중 120명과 각 공모한 부분에 대하여는 형법 제30조 추가), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거인멸교사의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 공소외 1에 대한 증거인멸교사죄에 정한 형에 경합범 가중)
【피고인의 주장에 대한 판단】
1. 정치관여 부분
가. 구 군형법 제94조의 위헌 여부
1) 정치적 표현의 자유 침해 여부
가) 판단기준
정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지나, 그것이 절대적인 것은 아니어서 헌법 제37조 제2항에 따라 제한이 가능하다. 더욱이 국민의 기본권 보장도 국가의 존립과 안전을 기반으로 하는 것인데 군은 국가의 존립과 안전의 보장을 직접적인 존재의 목적으로 하므로, 군 조직의 구성원인 군인이나 군무원 등의 경우에는 일반 국민에 비하여 그 자유가 더 제한될 수 있다[헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌바32, 2011헌가18, 2012헌바185(병합) 결정, 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정 등 참조].
나) 판단
다음과 같은 이유로 구 군형법 제94조가 헌법 제37조 제2항을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(1) 구 군형법 제94조는 국군의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다.
(2) 군인·군무원의 정치적 의견 공표를 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적절하다.
(3) 구 군형법 제94조는 아래 2) 나)의 (3)항에서 보는 바와 같이 구성요건이 한정적으로 해석될 수 있고, 나아가 법원이 구 군형법 제94조를 해석함에 있어 ‘군인·군무원의 지위를 이용한 경우’에만 구성요건에 해당하는 것으로 축소하여 해석한다면 군인·군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 침해를 최소화할 수도 있다. 또한 그 법정형이 ‘2년 이하의 금고’이어서 구체적인 정상관계에 따라 가벼운 처분도 가능하다. 게다가 군인·군무원은 그 신분과 지위에 특수성이 있는 반면, 군의 정치적 중립성이라는 공익은 헌법 자체가 직접 요구하는 매우 중요한 가치(헌법 제5조 제2항)이다. 이러한 점들을 고려하면 구 군형법 제94조가 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 반한다고 할 수 없다.
2) 죄형법정주의 및 명확성원칙 위반 여부
가) 판단기준
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도464 판결, 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2004헌바35 결정 등 참조). 또한 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가17 결정 등 참조).
나) 판단
아래와 같은 이유로 구 군형법 제94조, 특히 “그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람”을 형사처벌하는 부분이 죄형법정주의와 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(1) 구 군형법 제94조는 그 수범자가 일반 국민이 아니라 국민 전체를 위해 봉사하여야 할 지위에 있는 군인과 군무원 등이다.
(2) 헌법은 국군의 정치적 중립성이 준수되어야 함을 법률유보 없이 직접 규정하고 있는바(헌법 제5조 제2항), 국군의 정치적 중립성은 중요한 헌법적 가치 중 하나이다.
(3) 구 군형법 제94조는 위와 같이 헌법이 직접 요구하는 가치인 국군의 정치적 중립성 준수를 보장하기 위한 규정이고, ‘정치단체가입’, ‘정치운동’을 그와 병렬적인 구성요건으로 하고 있다. 위와 같은 입법취지 및 문언 등을 고려할 때, 구 군형법 제94조가 적용되는 사람으로서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 구 군형법 제94조가 금지하는 ‘정치적 의견 공표’라는 행위는 ‘특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등의 공표’와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위로 한정됨을 알 수 있다.
(4) 구 군형법 제94조는 법정형이 ‘2년 이하의 금고’로, 사안에 따라 구체적 정상관계를 참작하여 가벼운 처분도 가능하다.
3) 소결론
구 군형법 제94조는 헌법에 위반되지 아니한다. 따라서 이에 관한 피고인의 주장은 모두 이유 없다.
나. 구 군형법 제94조에 정한 ‘정치적 의견 공표’ 해당 여부
1) 구 군형법 제94조의 ‘정치적 의견 공표’의 의미
가) 앞서 살펴본 바와 같이, 구 군형법 제94조는 헌법이 요구하는 가치인 국군의 정치적 중립성 준수를 보장하기 위한 규정이고, ‘정치단체가입’, ‘정치운동’을 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 경우’와 병렬적인 구성요건으로 하고 있는바, 구 군형법 제94조가 적용되는 사람으로서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 살펴보면, 위와 같은 입법취지 및 문언 등에 비추어 구 군형법 제94조가 금지하는 ‘정치적 의견 공표’라는 행위는 ‘특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등의 공표’와 같이 군의 정치적 중립성을 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위로 한정함이 상당하다. 이와 관련하여, 위와 같은 ‘정치적 의견 공표’ 해당 여부와 관련된 몇 가지 세부 판단기준은 아래와 같다.
(1) 특정 정당이나 정치인의 이름이 직접 언급되지 않더라도 표현 내용상 그 특정이 가능하면 특정된 경우라고 할 수 있다.
(2) 여야 또는 사회 내에 의견대립이 치열한 사안에 관한 글임이 별지 범죄일람표 (1), (2)의 각 부분의 기재내용상 명백하거나 그 전후 맥락상 분명한 경우에는, 이는 필연적으로 특정 정당 또는 정치인에 대한 지지나 반대로 이어지는 것이므로 그에 관한 사실을 공표한 경우로 볼 수 있고, 이는 국방이나 안보에 관한 글이나 국정홍보에 관한 글의 경우에도 마찬가지이다.
(3) 한편, 정당설립 및 활동의 자유를 보장한 헌법 제8조, 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항 등에 비추어 정당해산심판에 따른 정당해산이 확정되기 전까지는 관련 정치인이나 정당에 관한 사안에 대하여도 군이 개입하여서는 안 되는 정치적 사안에 해당한다고 보아야 한다.
나) 나아가, 법원은 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한을 가지고 있는데(대법원 2014. 11. 27.자 2014카기523 결정 참조), 어떤 법률 규정을 문면 그대로 적용하면 위헌적 결과가 초래될 수 있는 경우에 그 적용요건이나 효력범위를 제한하여 해석함으로써 헌법의 규범 질서에 합치되도록 할 수 있다면, 헌법을 최고규범으로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반 원리이기도 한바(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015도13103 판결 등 참조), 군인 또는 군무원의 사적 지위에 기한 정치적 의사표현까지 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 반하고 법익의 균형성을 충족하지 못할 우려가 있으므로, 구 군형법 제94조를 적용하여 처벌할 수 있는 경우는 군인 또는 군무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 정치적 의사를 공표한 경우로 한정하여 해석하는 것이 합헌적 해석이라 할 것이다(국가공무원법상 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’의 의미를 축소해석한 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결, 공직선거법상 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 금지하는 규정을 ‘공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위’에 대하여 적용하는 한 위헌이라고 판단한 헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌마1096 결정 참고). 이때 ‘지위를 이용하여’라는 것은 ‘그 지위와 결부되어 행위를 한 경우’를 뜻하는 것으로서(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조), 자신의 신분을 드러내었는지 여부는 그 해당 여부와 상관없다.
2) 판단
가) 포괄일죄를 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하고 이를 갖추고 있는지는 그 구체적 내용과 전후 맥락 등 종합적인 사정을 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013도15113 판결), 앞서 거시한 각 증거들을 종합하여 보면, 별지 범죄일람표 (1), (2)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 각 행위는 위 1)의 가)항의 ‘정치적 의견 공표’의 의미 내지 기준에서 살펴본 바와 같이 ‘그 구체적 내용 내지 전후 맥락상 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 지지 또는 반대의 의견을 게시한 경우’에 해당하거나 ‘특정 정당 또는 정치인에 대한 지지 내지 반대와 관련된 정책, 활동 등에 관한 사실들을 게시한 경우’에 해당하는 것으로서 군의 정치적 중립성을 해할 정도에 이르는 글이라고 봄이 상당하다.
나) 또한 위에서 살펴본 여러 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들은 별지 범죄일람표 (1), (2)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 각 행위를 함에 있어 그 지위를 이용한 사실도 인정된다.
(1) 피고인 및 ○○○단 부대원들은 ○○○단의 고유 업무로서 인터넷 기사 등에 대하여 인터넷상에서 대응활동을 하였다.
(2) ○○○단의 모든 대응작전 수행 지시는, 피고인이 대응대상을 선별하여 대략적인 대응논리와 함께 ○○○단의 2대에 지시하면 2대의 일부 부대원들이 구체적인 작전문구를 만들어 피고인의 승인을 받아 네이버 비밀카페에 그 작전내용을 올려놓은 다음 ○○○단 부대원들에게 위장문자를 발송하여 작전지시를 전파하는 방식으로 이루어졌다.
(3) ○○○단 부대원들은 위와 같은 위장문자를 수신한 후 개별적으로 네이버 비밀카페에 접속하여 작전내용을 확인한 다음 그 작전지시에 따라 인터넷 기사에 댓글을 달거나 SNS에 글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하였고, 그 후 위 부대원들은 위 비밀카페에 댓글을 통해 자신들이 대응한 횟수를 보고하였다.
(4) ○○○단 부대원들은 피고인의 지시를 받아 위와 같은 대응활동을 하였을 뿐 아니라 위와 같은 지시 등을 기본방향으로 하여 매월 일정량의 트위터와 블로그 등 SNS 활동의 대가로 월 25만 원 상당의 수당까지 지급받았다.
(5) 주요사항에 대한 대응은 최소 1~2주 동안은 지속되었으므로, ○○○단 부대원들은 위와 같은 SNS 등에 월 할당량의 글을 게시하는 과정에서 대응작전의 지시내용을 참고하게 될 수밖에 없었다.
(6) ○○○단 부대원들은 대응작전의 결과를 캡처해서 제출하기도 하였고 그 밖에 ○○○단 부대원들이 작성한 트위터와 블로그 등 활동사항을 보고하였는바, 그 결과를 확인한 자료는 25만 원 상당의 시간외 수당 지급을 위한 자료로도 사용되었다.
(7) 피고인은 ○○○단 부대원들이 인터넷상에 작성한 글 중 노무현을 지지하거나 이명박을 비판하는 내용의 글에 대하여 공소외 14를 통해서 보고받은 후 해당 글의 작성자를 다른 부대로 전출시키기도 하였다.
(8) ○○○단은 군부대로서 어느 조직보다 상명하복의 원칙이 중시되는바, 피고인은 ○○○단의 단장으로서 ○○○단의 대응작전 활동에 대한 지배 내지 장악력의 정도는 매우 크다고 볼 수 있다. 피고인도 군수사기관에서 ‘조직 내에서 안 된다는 말은 있을 수 없다.’고 진술한 바도 있다.
(9) 피고인을 비롯한 ○○○단 부대원들이 대부분 부대로부터 보급 받은 기기를 이용하여 대응작전을 수행하였고, ○○○단 부대원들이 전날 대응작전을 한 성과에 대하여 다음날 ○○○단 상황회의에 보고되었다.
다. 피고인과 ○○○단 부대원들의 정치관여의 범의 존부
위 나. 2)의 나)항에 설시된 여러 사정들에 더하여 앞서 거시한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 직접 글을 게시하거나 ○○○단 부대원들에게 글의 게시를 지시할 당시 피고인에게 정치관여의 고의가 있었고, 나아가 ○○○단 부대원들이 SNS나 블로그 등에 글을 게시할 때 그것을 ‘작전수행’으로 인식하고 있었다는 사정을 감안하더라도, 적어도 ○○○단 부대원들이 별지 범죄일람표 (1)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 각 부분의 글을 게시할 때에는 그들에게도 정치관여의 고의가 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다.
1) 피고인을 비롯한 각 글의 게시자들은 그 글의 구체적 내용을 그대로 인식하고 그 각 글을 게시하였음이 분명한바, 구 군형법 제94조에 정한 정치관여의 범의를 인정함에 있어서 원심판결이 설시한 바와 같이 이들에게 정치관여의 목적이 필요하다고 할 수 없고 군의 정치적 중립성 훼손이라는 결과 인식까지 필요한 것으로도 보이지 아니하므로(구 군형법 제94조에 정한 정치관여죄가 결과범이나 구체적 위험범이라고 할 수 없다), 글의 게시내용이 특정 정치인이나 정당 등에 관한 것으로서 구 군형법 제94조에 정한 정치적 의견 공표에 해당하는 것이라면 각 게시자에게 정치적 의견 공표의 범의는 인정된다.
2) 피고인은 국방이나 안보에 관한 사안에 대하여만 직접적으로 대응한 것이 아니라 특정 정당이나 특정 정치인을 직접 대상으로 하여 대응하도록 지시하기도 하였고, 대응논리를 작성하는 팀에 지시하는 과정에서는 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 원색적인 비난이 담긴 표현을 담아 사용하기도 하였다.
3) 또한 피고인은 국방안보와 어떠한 관련성도 찾을 수 없는 사안에 대하여도 대응을 하도록 지시하거나 글을 게재하였다. 즉, 피고인은 무상급식과 관련된 사안, 노무현, 공소외 5, 공소외 15, 공소외 16에 관한 사안, 공소외 17의 최루탄 투척에 관한 사안, 투표시간 연장에 관한 사안 등에 관하여 대응을 지시하거나 직접 대응하였다.
4) 일부 ○○○단 부대원들도 위 3)항과 같은 사안들은 국방이나 안보에 관한 것들이 아니어서 이런 것들까지 대응을 해야 하는지 의구심을 갖고 이에 관하여 피고인에게 직접 또는 상급자를 통하여 문의하기도 하였고, 특히 공소외 18 의원에 관한 대응지시에 대하여는 정치적으로 민감한 사안이므로 대응을 하지 않는 것이 좋겠다는 의견까지 제시하기도 하였으나, 피고인은 이를 묵살하고 계속 대응하도록 지시하였다.
5) 게다가 피고인은 한미 FTA 반대자들에 대한 비난이 담긴 대응을 수차례 지시하였는데, 피고인도 군검찰에서 ‘한미 FTA 반대세력이 종북세력이 아니라는 점은 알고 있다.’고 진술한 바 있다.
6) 심지어 피고인은 2012년 대통령 선거 직전인 2012. 10.경부터 2012. 11.경 사이에 ○○○단 부대원 중 공소외 8, 공소외 14, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21 등에게 ‘공소외 16, 공소외 15 후보를 비방하고 공소외 22 후보를 지지하는 내용’의 글을 작성 내지 전파하도록 개별적인 지시를 하였고, 그 후 이들을 노량진 △△식당에 불러 위 지시에 따른 수행에 대하여 격려하기도 하였다. 한편, 피고인은 총선 또는 대선 직후 상황실에서 그 선거에서 승리하였다면서 ○○○단 부대원들에게 박수를 치게 하기도 하였다.
7) 피고인은 ○○○단 부대원들 중 일부가 노무현을 지지하거나 이명박을 비판하는 내용의 글을 게시하였음을 보고 받고 해당자를 다른 부대로 전출시키기도 하였음은 앞서 본 바와 같은데, 반면 ○○○단 부대원들 중 다수가 야당 또는 야당 정치인을 비방하거나 여당 또는 여당 정치인을 지지하는 글을 대량으로 작성하고 있었음에도 공소외 14 등 ○○○단 부대원들이 피고인에게 이러한 글을 별도로 보고하거나 피고인이 이에 대해 문제 삼은 일이 없다.
8) 피고인은 상황회의 때 ○○○단 부대원들에게 기사나 SNS 등에 대응할 경우 정치적 표현을 주저하지 말라고 지시하기도 하였으나, 사이버사령부의 외부로 보고되는 보고서를 작성하는 과정에서는 정당이나 정치인의 이름, 그 밖의 정치적 표현을 모두 삭제하거나 익명화하는 방향으로 정리시켰다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인도 ○○○단의 대응내용이 정치적인 중립성을 해한다는 외부의 우려가 발생할 여지를 차단하려고 노력하였던 것으로 보인다.
9) 피고인은 군의 정치적 중립성에 관한 각종 규정을 충분히 인지하고 있었고, ○○○단 부대원들에게 이에 관한 교육을 실시한 바도 있다고 진술하였다.
10) 한편, ○○○단 부대원들 중 일부는 군수사기관에서 자신이 작전에 따라 작성하는 글들이 정치적 중립성의 측면에서 문제가 될 여지가 있음을 인식하고 있었다거나 작전지시의 내용상 특정 정치인이나 정당에 관한 내용이 있을 수밖에 없음을 잘 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 또 다른 부대원의 경우에는 정치관여 글을 쓰면 안 되기 때문에 일부러 글을 직접 쓰지 않고 문제되지 않는 방식이라고 생각한 리트윗만을 한 적도 있다고 진술하였으며, 그 밖에도 ○○○단 부대원들 내부에서 ‘우리가 왜 이런 것을 해야 하느냐’는 이야기가 많았다는 진술도 있다.
라. 피고인과 ○○○단 부대원들 사이의 공모관계 존부
1) 관련 법리
가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).
나) 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 2007. 9. 20. 선고 2007도4750 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조).
다) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결, 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조).
라) 한편, 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).
마) 공모공동정범에 있어 그 공모에 관하여는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 설시하여야 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사가 합치되었다는 것만 설시하면 된다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조).
2) 판단
검사는 이 법정에서 피고인과 ○○○단 부대원들 사이의 공모관계의 의미에 관하여 피고인과 ○○○단 부대원들 전원 사이의 전체적인 공모를 의미하는 것이 아니라 피고인과 ○○○단 부대원들 개개인 사이의 개별적인 공모를 의미하는 것이라고 석명하였는바, 앞서 거시한 각 증거들에 의하여 인정되는 위 나. 2)의 나)항 및 위 다.항에 기재된 여러 사정들에 더하여 다음과 같은 사정들까지 모두 종합하면, ○○○단 부대원들 중 별지 범죄일람표 (1)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 부분의 작성자들은 피고인의 지시에 의하여 개별적으로 위와 같은 글을 게시하였거나, 또는 피고인이 그러한 글 게시를 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기 위한 합리적인 조치를 취하지 아니하였다고 인정되므로, 결국 검사의 위 석명내용과 같이 피고인이 위 작성자들과 글 게시에 관하여 개별적으로 공모한 사실을 인정할 수 있다.
가) 피고인이 ○○○단 부대원들에게 대응을 지시한 내용과 그에 대한 대응논리 중에는 공소외 23, 공소외 24, 공소외 15, 공소외 25 등과 같은 특정 정치인이나 특정 정당을 지지하거나 비난하는 내용 등 별지 범죄일람표 (1)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 표기된 부분의 글의 내용과 같은 사항이 포함되어 있었고, ○○○단 부대원들은 피고인의 지시에 따라 위 각 부분의 글을 SNS나 블로그 등에 게시하였다.
나) 다만, ○○○단 부대원들은 대응작전 지시에 따른 대응 자체를 하지 않더라도 그 불이행 자체에 대하여는 불이익을 받지 않았고, 이에 따라 작전지시 문자를 수신하지 못한 경우 등에는 대응작전을 수행하지 않은 경우도 있었으며, 단지 월 할당량을 채우지 못할 경우 수당을 받지 못할 뿐이었다. 또한 ○○○단 부대원들 상호간에는 작전의 수행 여부에 대하여 서로 이야기를 나누거나 내용을 확인하는 경우가 극히 드물었다.
다) 한편, ○○○단 부대원들 중 적지 않은 수가 군의 수사과정 초기에 정치적 글 게재가 개인적 일탈행위였다는 듯이 진술한 바 있으나, ○○○단 내에서 수사초기에 수사관에게 질문받은 사항과 그에 대한 답변들을 정리하여 서로 공유하고 피고인 등이 ○○○단 부대원들에게 ‘개인적 일탈로 말하라.’는 취지로 지시한 사정도 보이며, 다른 부대원들 중에는 작전지시가 없었으면 글을 쓰지 않았다고 진술한 경우도 있었는바, 앞서 살펴본 여러 사정들에 비추어 보면 ○○○단 부대원들의 정치적 글 게시를 그들의 개인적 일탈이라고 보기는 어렵다.
라) 가사 일부 글이 피고인의 지시를 넘는 개인적인 일탈에 해당한다고 하더라도, 피고인이 ○○○단 부대원들에게 특정 정치인이나 정당 등에 관한 정치적인 사안을 대응하도록 장기간에 걸쳐 지속적으로 지시했던 이상 일부 부대원들이 자신의 지시한 사항을 넘는 정치적인 글을 게시할 수 있다는 점에 대하여 예상하거나 충분히 예상할 수 있었다(피고인도 ○○○단 부대원들이 작전활동 중 정치적 글을 쓸 수도 있음을 묵시적으로 인정하고 있었다는 취지로 군수사기관에서 진술한 바 있다). 그럼에도 피고인은 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하였으므로, 일부 부대원들의 각 행위에 대하여도 피고인의 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.
마. 정당행위 여부
위 나. 2)의 나)항, 다.항 및 라.항의 2)항에 각 기재된 여러 사정들과 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 더하여, 피고인이 상관의 위법 내지 불법한 명령을 복종할 의무가 없고 이러한 명령에 따랐다고 하여 위법성이 조각될 수 없다는 법리(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조)까지 모두 종합하여 보면, 피고인의 행위가 법령에 의한 행위 또는 정당한 직무집행 행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수는 없다.
1) 헌법 제5조 제2항은 법률유보 없이 국군의 정치적 중립성 준수를 직접 규정하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 작전의 근거가 된다고 인식하였던 국군사이버사령부령 및 사이버심리적 작전지침에 의하더라도 작전수행 중의 정치적 의견 표명은 엄격히 제한되어 있다.
2) 별지 범죄일람표 (1), (2)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 기재된 각 행위는 북한의 사이버 공간에서의 허위사실 유포, 국정 폄훼 사실 자체를 일반 국민에게 알린 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 이를 넘어 정치적인 의견을 공표한 경우에 해당한다.
3) 피고인은 직접 또는 ○○○단을 통하여 인터넷 모니터링 하여 사이버공간에 정부나 여당에 대한 비판의 취지의 글이 게시되었음을 알게 된 경우, 그 글들이 국민의 건전한 비판의 취지로 작성한 글인지 여부를 제대로 확인하지 아니한 채 정부나 특정 정당 또는 특정 정치인에게 우호적인 여론을 형성할 목적으로 대응 등 활동을 하였다.
2. 증거인멸교사 부분
가. 초기화된 노트북 내 증거 존부
1) 관련 법리
증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조).
2) 판단
위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소외 1을 통하여 초기화한 노트북 내에는 피고인의 정치관여와 관련된 자료가 존재하고 있었다고 봄이 상당하다.
가) 공소외 1은 원심법정에서, ○○○단 부대원들이 노트북에 설치된 버츄얼 시스템(‘버츄얼박스’라는 소프트웨어를 이용한 시스템으로 보임)을 통하여 가상공간에서만 작업을 하였는데 그 작업이 끝나면 위 시스템에 의하여 다 초기화되므로 자료가 남아 있지 않다는 취지로 진술한 바는 있다.
나) 그러나 공소외 1이 작성한 2013. 11. 1.자 진술서에는 ‘자신이 부대원들에게 노트북을 가져오라고 했는데 집에 피씨(PC)가 없는 사람도 있었고 개인 자료들도 정리해야 돼서 노트북을 잘 가져오지 않았다.’는 취지가 기재되어 있는바, 이에 비추어 보면 노트북들 내에 어떠한 자료도 저장되어 있지 않았던 것은 아님을 알 수 있다.
다) 또한 공소외 1의 진술처럼 노트북 내에 어떠한 자료도 남지 않는다면, 피고인이 신입 군무원 교육을 위한 명목으로라도 그 노트북을 초기화할 이유 자체가 없어 보인다.
라) 게다가 공소외 1은 군수사기관에서, 피고인으로부터 공소외 14의 노트북 초기화를 먼저 지시받은 이유에 대하여 ‘□ 중사는 노트북을 받은 지 오래 됐으니 작전내용과 관련된 어떤 내용이 나올지 모르니 초기화할 것을 지시하였다.‘는 취지로 진술하였고, 피고인도 ’□ 중사가 평소 하는 업무가 국내 사이버심리전 대응작전 내용에 관한 모든 내용과 그 결과를 갖고 있기 때문에 노트북의 초기화를 지시하였으며, 공소외 14의 노트북을 초기화하지 않았으면 국내 작전수행에 대한 모든 내용을 알 수 있었을 것이다.‘는 취지로 진술하였다.
마) 한편, 일반적으로 버츄얼 시스템을 사용하더라도 그 가상공간에 자료가 저장되지 않는 것은 아닌바, 위 나), 다), 라)항의 사정들을 더하여 보면 피고인의 부대 내에서 버츄얼 시스템에 의하여 작업 종료 후 그 자체에 의하여 자료가 초기화 되도록 설정해 놓은 것이 사실인지 의문이 있고(‘버츄얼박스’라는 프로그램을 통하여 부대원들 각자의 집에서 사용하는 개별 노트북상에 그러한 설정이 하는 것이 가능한지도 다소 의문이다), 버츄얼 시스템 프로그램 자체를 삭제하지 않는 한 초기화된 자료를 복원하는 것도 불가능한 것으로 보이지 않는다.
바) 가사 노트북들 중 일부에는 별다른 자료가 남아 있지 않았었다 하더라도, 피고인은 공소외 1에게 초기화를 지시할 때 ‘작전보안에서 중요한 것은 노트북에 들어있는 작전수행 결과물의 내용이 아니라 어느 IP로 어느 장소에서 누가 작성했느냐가 중요하다.’면서 그런 정보가 많은 노트북을 파악하여 초기화하라고 지시하기도 하였고, 공소외 1은 원심법정에서 노트북을 초기화하면 누가 사용했는지 확인이 안 된다는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 그와 같은 노트북들이 이 사건에 관한 국가의 형벌권 유무를 확인하는 데에 아무런 관계가 없다고는 할 수 없다(이와 같은 사정은 공소외 2의 IP 변경 부분에 관하여도 마찬가지이다).
사) 피고인은 국방부장관이 국군사이버사령부의 정치관여 의혹 확인을 위한 조사를 지시한 직후로서 ○○○단 부대원들의 장비 등에 대한 압수수색이 임박하였다고 인식하고 있는 상황에서 공소외 1에게 ○○○단 부대원들 중 사이버활동에 관한 많은 자료들이 보관되어 있는 팀장급 부대원들 및 공소외 14에 대한 노트북 9대부터 우선 초기화하도록 지시하여 이들 노트북들을 전격적으로 초기화 조치하였다.
나. 공소외 1과 공소외 2의 자신의 범죄에 관한 증거인멸 여부
1) 관련 법리
증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 등 참조). 한편 증거인멸죄에 있어서 타인의 형사사건 또는 징계사건이란 인멸행위 시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 살펴본 바와 같이 피고인과 ○○○단 부대원들 사이에 개별적인 공모만이 인정되므로 공소외 1과 공소외 2에게는 ○○○단의 다른 부대원들이 게시한 글에 대하여 공모로 인한 죄책이 있다고 할 수 없는 점에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 공소외 1과 공소외 2는 ○○○단의 체계보호팀에 소속되어 있어 공통작전인 대응작전 외에는 작전을 수행하지 않는 점, ② 공소외 1과 공소외 2는 피고인의 지시를 받아 여러 대의 노트북들과 네트워크 스토리지를 각 초기화하였으며 공소외 2는 ○○○단의 인터넷 IP 대역을 변경하였는바, 이러한 작업의 대부분은 공소외 1과 공소외 2의 대응작전 수행내역과 직접 관련 없는 사항들에 관한 것인 점, ③ 공소외 1과 공소외 2는 당심법정 등에서 당초부터 노트북의 초기화 필요성에 대하여 의문이 있었다고 진술하였는바, 이들이 자신들이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸한 것으로 볼 수 없는 점 등을 모두 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 공소외 1과 공소외 2의 각 증거인멸 행위가 이들 자신에 대한 증거를 인멸하는 행위로서 처벌되지 않는 행위라고 할 수는 없다.
다. 증거인멸의 범의 존부
위 가.의 2)항에 기재된 여러 사정들 및 위에서 거시한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소외 1과 공소외 2에게 노트북 등의 기기의 초기화 등을 지시할 당시 증거인멸의 범의가 있었음을 인정할 수 있다.
1) 피고인은 2013. 10. 20. 1대장 공소외 26, 2대장 공소외 27 등 13명에게 ‘압수수색 대비 만전 신속히’라는 문자 메시지를 발송하였고, 위 문자 메시지를 수신한 부대원들은 이를 다른 부대원들에게도 전달하였다.
2) 피고인은 ○○○단 체계팀에서 운용하는 장비 등에 대하여 세부적이고 기술적인 부분은 잘 몰랐다 하더라도 어떤 장비들이 사용되고 있는지에 대하여는 알고 있었고, 순차적으로 일일이 노트북, 저장매체 장비들을 지목하면서 초기화를 지시하였다.
3) 공소외 14가 2013. 10. 24. 조사를 받은 후 공소외 1에게 ‘조사본부에서 노트북을 초기화하지 말라고 한다.‘는 내용을 전달하였고, 그 후 공소외 1이 피고인에게 위와 같은 내용을 보고하였을 뿐 아니라 ’노트북을 초기화하면 초기화 날짜가 나와 오해를 살 소지가 있다.‘는 취지로도 말했다. 그럼에도 피고인은 이를 무시한 채 노트북의 초기화를 계속 진행할 것을 지시하였다.
4) 공소외 28은 군검찰에서, 피고인이 3대 소속 부대원들에게 제작 영상 등을 모두 삭제하라는 지시를 한 것과 관련하여 피고인을 두 번 찾아가 ‘문제가 될 수 있으니 고려해달라.’라고 말을 하였으나 피고인이 공소외 28에게 영상 등의 삭제 지시를 유지하면서 ‘이거 밖으로 나가면 우리 다 죽는다.’라고 말하였다는 취지로 진술하였다.
5) 공소외 29는 원심법정에서 이 사건에 대한 수사가 시작된 이후 피고인으로부터 ‘○○○단이 정치에 관여했다고 오해를 받을만한 모든 자료를 삭제하라.’는 말을 들었다고 진술하였다.
6) 한편, 당초 공소외 1이 신입 군무원 교육을 위하여 노트북 초기화를 건의한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 기존에 노트북 초기화가 진행되다가 중단되었는데 이 사건에 관한 수사 개시 무렵에 급하게 노트북을 초기화한 점, 초기화 시점에 신입 군무원 교육까지 1달 정도의 시간이 남아 있었던 점, 과거 신입 군무원 교육 과정에서 노트북을 초기화하였다는 사정이 보이지 않는 점 등의 사정에 비추어 보면, 공소외 1의 노트북 초기화는 신입 군무원 교육용으로 활용하기 위하여 불가피하게 이루어진 것이라고 보기 어렵다.
7) 피고인도 노트북, 네트워크 스토리지에 대한 초기화 지시 이유에 관하여 ‘조사본부 수사단의 압수 당시 작전 관련 상황일지가 확인되면서 더 이상의 노출을 막고자 삭제를 지시하였다.’는 취지로 진술한 바도 있다.
8) 그 밖에 군수사기관이 ○○○단의 자료를 조사하는 것이 작전보안에 반한다고 보기 어렵고, ○○○단에서 아무런 백업 없이 단시일 내에 전체적으로 초기화하면서 저장 자료의 복원이 불가능한 방법으로 장비를 초기화한 경우는 이 사건 이전에는 없었던 것으로 보이며, 종래 ○○○단의 IP 변경은 과거 사무실 이전 등이 있는 경우에 이루어졌으나 공소외 2가 IP를 변경할 당시에는 그러한 사정이 없었다.
라. 정당행위 여부
앞서 거시한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정들에 더하여, 앞서 본 피고인이 상관의 위법 내지 불법한 명령을 복종할 의무가 없고 이러한 명령에 따랐다고 하여 위법성이 조각될 수 없다는 법리(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조)에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1과 공소외 2에게 장비의 초기화와 IP의 변경을 지시한 것이 상관의 명령에 의한 정당한 직무집행 행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위로 보기 어렵다.
1) 당시 사이버사령관이던 공소외 4는 군검찰에서, 2013. 10. 28.경 이전에 작전보안을 지시하였다거나 노트북 등의 초기화 및 IP 변경을 지시한 사실이 없으며 2013. 11.경 이후에서야 위와 같은 조치에 대한 보고를 받았다는 취지로 진술하였다.
2) 오히려 공소외 4는 2013. 10. 16. 피고인에게 공문으로 사령관 지시사항을 하달하면서 사이버사령부 전 부대원들의 SNS, 블로그 등 인터넷상 모든 활동에 대한 삭제 등을 하지 못하도록 조치하였다. 나아가 공소외 4는 군검찰에서, 자신이 피고인에게 ‘절대 증거인멸을 하지 말라.’고 지시하였다고 진술하였다.
3) 2010. 5. 13.자 작전·위기조치 예규는 그 당시 사령관의 결재서명을 공소외 30이 위조한 것이어서 유효한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 보완 지시에 따라 공소외 30이 작성한 2013. 7. 31.자 작전예규 대체문은 실제로 2013. 11. 8.에서야 사령관 결재를 받은 것이어서 피고인의 초기화 등 지시 당시 시행되던 예규가 아니다.
4) 한편, 군수사기관이 내부적으로 ○○○단의 자료를 조사하는 것이 작전보안에 반한다고 보기 어렵다.
【양형의 이유】
피고인은 오랜 기간 동안 ○○○단을 통하여 조직적으로 정치적 의견을 공표하고 국회의원 선거와 대통령 선거에 관련한 의견까지도 적극적으로 공표하면서도 이를 일반 국민의 의견인 것처럼 가장함으로써 국민의 정치적 의사 형성에 부당하게 개입하여 이를 왜곡하였고, 이와 동시에 국민의 합리적인 정치적 선택을 보장하기 위하여 정당과 정치인들에게 부여한 자유경쟁의 기회를 침해하였으며, 대의민주주의의 근본적인 정신을 훼손하였다. 한편, 군의 정치적 중립은 우리의 뼈아픈 역사적 배경의 산물로서 우리 헌법이 달성하고자 하는 주된 가치 중 하나이고, 피고인도 국군사이버사령부 ○○○단의 단장으로서 이를 충분히 인지하고 있음에도 불구하고, 피고인은 직접 또는 ○○○단 부대원들에 대한 지시를 통하여 위와 같은 헌법적 가치를 철저히 무시하였고, 이러한 가치가 지켜지길 바라는 국민의 군에 대한 기대와 믿음을 저버렸다. 게다가 피고인은 범행이 밝혀지게 되자 ○○○단 부대원들에게 관련 증거를 인멸하도록 지시하였고, 수사 초기에는 위 부대원들에게 허위진술을 하도록 지시하거나 유도하는 등 진상을 은폐하거나 축소하기 위한 행동을 서슴지 않았으며, 현재도 진지하게 반성하는 태도를 보이고 있지 않다. 이러한 일의 재발을 막아 건전한 민주주의의 발전을 꾀하고 국민의 군의 정치적 중립에 관한 신뢰를 다시 세울 수 있는 단초를 마련하기 위해서라도 사안의 엄중함을 보일 수 있도록 피고인의 행위에 대하여 엄히 처벌함이 마땅하다.
다만, 피고인이 초범이고 30년 이상 군에서 복무하면서 국가를 위해 봉사한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 가족관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 수사와 공판의 과정 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 모두 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 공소사실의 요지
피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항의 기재와 같은 방법으로 ○○○단 부대원들 121명과 공모하여, 2011. 11. 3.부터 2013. 10. 15.경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 11,853회에 걸쳐, 2011. 11. 18.경부터 2013. 10. 6.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 470회에 걸쳐 인터넷 사이트 및 SNS 등에 웹툰이나 동영상을 포함한 댓글을 작성하거나 타인의 글을 리트윗하는 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하였다.
2. 판단
포괄일죄를 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하고(앞서 본 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013도15113 판결 참조), 한편 피고인의 지시를 받은 ○○○단 부대원들이 각 글을 게시할 당시 정치적 의견을 공표한다는 범의가 있었다고 인정하기 어렵다면 그 부분에 대하여는 글 게시자와 공모하였다는 이유로 피고인을 처벌할 수 없다.
살피건대, 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 (1), (2)의 각 ‘인정 여부’란에 ‘부족’으로 표시된 것들 중 일부는 피고인의 지시에 의하여 게시된 글이 아닌 것으로 보이거나 글의 게시자가 ○○○단 부대원인지 여부를 확인할 수 없고(작성자가 공란으로 되어 있음), 나머지는 ① 그 기재 자체만으로는 그 구체적인 의미나 내용을 파악할 수 없는 경우, ② 여야 사이에 극심한 의견대립이 없었거나 해당 기재내용상 그 대립을 파악할 수 없는 사안에 관한 경우(대통령은 정치인으로서의 지위뿐 아니라 공무원으로서의 지위도 겸유하고 있는데, 대통령의 공무원으로서의 활동에 관한 사안 중 위와 같은 경우를 포함함), ③ 객관적인 상황을 그대로 설명한 것으로서 특정 정치인이나 정당의 지지 또는 반대로 보기 어렵거나 또는 그러한 의미가 내포될 수 있다고 하더라도 그 정도가 미약한 경우(해당 부분의 제목이나 내용의 기재 자체만으로 그 의미를 충분히 알 수 없는 경우를 포함), ④ 국방·안보와 관련된 것으로서 그 내용상 정치적 의미가 명백히 나타나 있지 않은 경우 등으로서, 이들 중에는 ‘인정’으로 분류된 것과 유사한 주제를 다룬 것이 있기는 하나 해당 부분의 기재내용만으로는 군의 정치적 중립성을 해하는 것으로 인정하기 부족하거나 ○○○단 부대원들이 글 게시 당시 정치관여의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다(다만, 이러한 판단은 위와 같은 행위가 구 형법 제94조의 정치관여에 해당하지 않는다는 것을 의미할 뿐, 그것이 군인 또는 군무원으로서의 정당한 직무집행 행위에 해당한다고 인정하는 것은 아님을 덧붙여 둔다). 따라서 위 게시물들에 대하여는 피고인이 직접 또는 ○○○단 부대원들과 각 공모하여 정치관여를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
또한 피고인이 별지 범죄일람표 (1)의 ‘인정 여부’란 중 ‘인정’으로 표시된 각 글의 게시자들 120명과 개별적으로 공모하였음이 인정됨은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 ○○○단 부대원들 121명 전원과 공모하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다.
결국 이 부분 공소사실 중 위와 같은 부분들은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 기소된 나머지 정치관여죄 부분을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이상주(재판장) 강민성 최두호