【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【항 소 인】
피고인 2 외 1인 및 검사
【검 사】
변창범
【변 호 인】
법무법인 (유)태평양 외 2인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2008. 10. 9. 선고 2007고합877 판결
【주 문】
피고인 2, 피고인 4의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.
원심 판결의 주문 여섯 번째 줄의 " 피고인 2의" 다음에 "건설산업기본법위반의 점,"을 추가하는 것으로 경정한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사의 건설산업기본법위반의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
(가) 위 피고인들이 공소외 4로 하여금 공소외 5에 대한 채무를 면하게 해주기 위하여 돈을 송금해준 시점이 건설산업기본법위반 행위의 범행시라 할 것이므로, 이 부분 범행은 공소외 4가 조합장으로 당선된 후에 이루어진 범행이어서, 공소외 4는 건설산업기본법 제38조의 2가 정하고 있는 발주자에 해당함에도, 원심은 공소외 4를 당선되지 아니한 후보자라고 사실을 오인하여 위 규정이 정한 발주자에 해당하지 않는다고 판단하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법을 저질렀다.
(나) 원심은 우리 현행법상 명문의 규정이 없음에도 위 피고인들에게 변호인-의뢰인 특권이 인정된다고 판시한 후 이 사건 의견서의 압수 및 증거제출이 위 권리를 침해한 것이라는 이유로 의뢰인인 위 피고인들이 압수를 허락하거나 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니한 이상 증거능력이 부인된다고 보아 이 사건 의견서를 증거로 채택하지 아니하였는데, 압수에 관한 제한 규정인 형사소송법 제110조 내지 제112조, 증언거부에 관한 같은 법 제149조 등의 규정에 비추어 보면, 원심은 법리를 오해하여 변호인의 변호권의 범위를 과대하게 인정하고, 그 결과 심리를 다하지 아니한 결과에 이르게 된 것이며, 그로 인하여 피고인 1, 피고인 2가 공소외 4에게 도급계약의 체결 또는 건설공사의 수급과 관련하여 부정한 청탁을 하고 재산상 이익을 공여하였다고 인정하기 부족하다고 판단하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다.
(다) 공소외 30 법무법인에서 작성하여 피고인 5 주식회사 법무팀에 보낸 법률의견서 등에 의하면, 피고인 5 주식회사에서 조합장 선거와 관련하여 공소외 4의 선거운동을 위하여 공소외 6 주식회사와 공소외 8 주식회사를 통하여 우회적인 방법으로 선거 홍보비용을 지원한 사실이 인정됨에도, 원심은 위 법률의견서의 증거능력을 부정함으로써 사실관계를 잘못 판단한 위법을 저질렀다.
(2) 피고인 1, 피고인 2의 피고인 3에 대한 뇌물공여 및 피고인 3의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물수수)의 점에 관한 사실오인 주장
피고인 3이 용역대금의 액수에 관하여 진술을 번복한 점, 피고인 2가 피고인 3에게 금원을 지급한 시기, 피고인 3이 제공하였다는 용역의 가치, 피고인 5 주식회사의 다른 사업장에서의 행태 등에 비추어 보면, 피고인 5 주식회사가 피고인 3에게 교부한 금원은 경쟁사의 참여를 배제하기 위하여 교부한 뇌물로 인정됨에도, 원심은 위 피고인들의 진술만을 그대로 인정하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다.
(3) 피고인 1, 피고인 2의 피고인 4에 대한 뇌물공여의 점 및 피고인 4의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물수수)의 점에 관한 사실오인 주장
피고인 2가 개인적으로 피고인 4에게 돈을 빌려주는데 피고인 5 주식회사 명의의 어음을 담보로 제공할 이유가 없는 점, 피고인 2가 금원을 교부할 무렵 허위의 임대차계약서를 작성한 점, 피고인 4가 대출받은 금원을 현재까지 변제하지 않고 있는 점, 피고인 2 또한 금원회수를 위한 법적 조치를 취한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 4에게 교부한 금원 자체가 뇌물에 해당함에도, 원심은 위 피고인들의 진술을 그대로 인정하여 위 금원을 대여금 명목으로 보고 위 대여금에 대한 금융이익 상당을 뇌물로 판단하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다.
(4) 양형부당의 주장
원심이 피고인 2, 피고인 4에 대하여 선고한 형( 피고인 2 : 징역 8월에 집행유예 2년, 피고인 4 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 추징)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 2
(1) 사실오인의 주장
위 피고인이 피고인 4에게 △△3구역정비사업과 관련하여 피고인 5 주식회사가 시공사로 선정될 수 있도록 청탁을 한 사실이 전혀 없음에도, 이 사건 대여금 지급 시점, 공소외 1 주식회사의 자금 상황, 피고인 2와 피고인 4 진술 사이의 일부 차이, 그리고 도시정비법 및 변경된 용역계약서의 일반조항을 근거로 이 사건 대여금이 직무관련성 및 대가성이 인정된다고 판시한 원심의 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 양형부당의 주장
원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 4
(1) 사실오인의 주장
위 피고인은 법인의 대표이사이고 자금을 차용한 주체는 법인인 공소외 1 주식회사이므로 뇌물죄의 주체가 될 수 없고, 뇌물죄의 주체가 된다 하더라도 직무관련성이 없을 뿐만 아니라 피고인 2나 피고인 5 주식회사로부터 어떠한 청탁을 받거나 편의를 제공한 바 없으므로 이자 상당의 금융이익은 직무와 관련하여 받은 것이 아니어서 뇌물죄가 성립하지 아니한다.
(2) 양형부당의 주장
원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여
(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주식회사의 건설산업기본법위반의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
(가) 재산상 이익 공여의 상대방인 공소외 4가 건설산업기본법 제38조의 2가 규정한 ‘발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인’에 해당하는지 여부
건설산업기본법 제38조의 2는 "도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다."라고 규정하고, 같은 법 제95조의 2는 " 제38조의 2의 규정에 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있는 것은 발주자, 수급인, 하수급인, 또는 이해관계인이 건설공사의 수주, 시공과 관련하여 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사 처벌함으로써 공사 수주 및 시공에서의 부조리를 근절하여 부실시공 등의 문제가 발생하는 것을 방지하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 목적이 있다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도2591 판결).
이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실 기재에 의하면 재산상 이익 공여의 상대방은 ◎◎▽▽▽▽구역주택재개발정비사업조합의 조합장인 공소외 4라고 할 것이고, 공소외 4는 2005. 9. 14. ◎◎▽▽▽▽구역주택재개발정비사업조합의 조합장으로 당선되었으며, 피고인 5 주식회사가 공소외 6 주식회사(이하 공소외 6 회사라고만 한다)의 대표이사인 공소외 7을 통하여 2005. 11. 30. 공소외 4의 선거홍보활동을 대행한 공소외 8 주식회사(이하 공소외 8 회사라고만 한다)의 대표이사 공소외 5에게 152,174,000원을 송금하여 위 공소외 4의 선거운동을 한 홍보요원에게 활동비를 대신 지급하게 하였다는 것이고, 건설산업기본법 제2조 제7호에서는 "발주자"라 함은 건설공사를 건설업자에게 도급하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 위 공소외 4는 ◎◎▽▽▽▽구역주택재개발정비사업조합의 조합장으로 당선된 2005. 9. 14.부터는 발주자인 ◎◎▽▽▽▽구역주택재개발정비사업조합의 임원의 지위에 있게 되는 것이므로, 2005. 8. 27.부터 시행된 건설산업기본법 제38조의 2에서 규정한 ‘발주자’ 내지 ‘이해관계인’에 해당한다고 봄이 옳다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
(나) 변호사가 작성한 이 사건 의견서 등의 증거능력이 있는지 여부
ㄱ) 검사의 증거 신청
검사는, 이 부분 공소사실과 관련된 피고인 5 주식회사 내지 임직원의 행위에 관하여 피고인 5 주식회사가 공소외 30 법무법인으로부터 법률자문을 받은 내용을 담고 있는 공소외 30 법무법인 소속 공소외 9 변호사가 작성한 의견서(이하 이 사건 의견서라 한다) 및 수사기관이 이 사건 의견서의 내용을 확인하였음을 전제로 하여 이 사건 의견서의 작성 경위 및 기재 내용에 관하여 신문한 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서를 증거로 신청하였다(이하 이 사건 의견서 및 위 진술조서들을 합하여 이 사건 의견서 등이라 한다).
ㄴ) 현행법상 변호인의 조력을 받을 권리, 변호인과 의뢰인 사이의 비밀유지 관련 규정
변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여, 헌법 제12조 제4항 본문은 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.’라고 규정하고 있고, 형사소송법은 위와 같은 변호인의 조력을 받을 권리의 내용으로서, 국선변호인의 조력을 받을 권리( 제33조, 제282조), 변호인과의 접견교통권( 제34조), 변호인의 수사기록 열람·등사권( 제35조) 등을 규정하고 있다.
변호인과 의뢰인 사이의 비밀유지와 관련하여, 변호사법 제26조 전문은 ‘변호사 또는 변호사이었던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있으며, 형법 제317조 제1항은 변호사 등이 그 업무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 업무상비밀누설죄로 처벌한다는 규정을 두고 있으며, 형사소송법 제112조 본문은 변호사 등이 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다는 취지로, 같은 법 제149조 본문은 변호사 등이 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다는 취지로 각 규정하고 있다.
ㄷ) 판단
원심은, 누구든지 일상적인 생활을 함에 있어 자신이 행한 행위가 법률에 위반되는지, 또 위반된다면 어떠한 법적 대비를 하여야 하는지에 관하여 변호사의 자문을 구하는 경우가 통상적으로 있을 수 있는바, 이와 같은 경우 그 의뢰인이 범죄를 구성할 수 있는 자신의 행위에 대하여 형사소추의 위험에 대비하고 강제수사에 대항한다는 측면에서 변호인의 조력을 충분히 받기 위해서는 변호인과의 사이에 비밀보장이라는 신뢰가 전제되어야 할 것인데, 앞서 본 현행법상 변호인과 의뢰인 사이의 비밀유지에 관한 규정들에 의하면, 변호인은 의뢰인의 비밀을 누설하여서는 아니 되고 이에 관한 증언도 거부할 수 있지만, 변호인이 이러한 비밀누설금지의무를 위반하여 증언을 거부하지 않는 경우 이로 인하여 형사 처벌을 받게 될 가능성이 있음은 별론으로 하고, 의뢰인으로서는 자신의 의사에 반하여 비밀이 누설됨으로 인하여 자신이 입을 수 있는 형사상 불이익을 방지할 수 없으며, 또한 변호인이 비밀을 누설하지 않는다고 하더라도, 앞서 본 규정들 중 압수 거부에 관한 형사소송법 제112조 본문은 압수 거부의 대상을 ‘변호사 등이 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건’으로 한정하고 있어, 만일 수사기관이 의뢰인이 범죄행위에 관하여 법률자문을 받았다는 사실을 범죄를 입증하는 중요한 근거로 사용하기 위하여 변호인 또는 의뢰인이 보관하고 있는 ‘변호인과 의뢰인 사이에서 작성된 법률자문 관련 자료’를 그 증거로서 압수하는 경우에는 변호인이 압수를 거부할 수 없기 때문에, 결국 의뢰인으로서는 자신의 의사에 반하여 비밀이 누설됨으로 인하여 자신이 입을 수 있는 형사상 불이익을 방지할 수 없게 되는 한계가 있다고 보고, 비록 우리 현행법상 명문의 규정은 없지만, 변호인의 조력에 관한 우리 헌법재판소의 결정 취지, 현행법상 변호인과 의뢰인 사이의 비밀유지에 관한 각 규정의 취지 및 한계, 미국, 영국 등 영미법계 국가에서 변호인과 의뢰인 사이에서 의뢰인이 법률자문을 받을 목적으로 비밀리에 이루어진 의사 교환에 대하여 의뢰인이 공개를 거부할 수 있는 특권(Attorney-Client Privilege 또는 Legal Professional Privilege 등의 이름으로 불림)이 판례상 인정되고 있는 점 등을 고려하면, 피의자 또는 피고인에 대하여 비록 형사소송법 등에서 구체적으로 규정되고 있지 않으나 헌법 제12조 제4항에 의하여 인정되는 변호인의 조력을 받을 권리 중 하나로서, 변호인과 의뢰인 사이에서 의뢰인이 법률자문을 받을 목적으로 비밀리에 이루어진 의사 교환에 대하여는 의뢰인이 그 공개를 거부할 수 있는 특권을 보유하는 것이라고 보아야 한다고 판단하였다.
또한, 원심은, 이 사건 의견서는 법정에서 작성자인 공소외 30 법무법인 소속 변호사에 의하여 성립의 진정이 인정되지 아니한 이상 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 위 법리에 따라 2007. 2. 7. 피고인 5 주식회사◇◇사업소에 대한 압수수색 과정에서 발견된 것으로서, 위 공소사실과 관련된 피고인 5 주식회사 내지 임직원의 행위에 관하여 피고인 5 주식회사가 공소외 30 법무법인으로부터 법률자문을 받은 내용을 포함하는 이상, 변호인과 의뢰인 사이에서 의뢰인이 법률자문을 받을 목적으로 비밀리에 이루어진 의사 교환에 해당한다고 할 것이고, 따라서 의뢰인에 해당한다고 할 수 있는 피고인 5 주식회사가 이 사건 의견서에 대한 압수를 허락한 바 없고 위 의뢰인이 이를 증거로 사용함에 동의한 바 없는 이상, 가사 작성자인 변호사에 의하여 성립의 진정이 인정된다고 하더라도, 그 압수절차의 위법 여부와 관계없이 변호인-의뢰인 특권에 의하여 의뢰인인 피고인 5 주식회사 및 나아가 그 의뢰인에 포함된다고 볼 수 있는 피고인 1, 피고인 2에 대하여 그 범죄사실을 인정할 증거로 사용될 수는 없다고 할 것이고, 수사기관이 이 사건 의견서의 내용을 확인하였음을 전제로 하여 이 사건 의견서의 작성 경위 및 기재 내용에 관하여 신문한 공소외 2, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서를 증거로 제출하였고, 원심 6회 공판기일에 원진술자인 공소외 2, 공소외 3이 위 진술조서들의 진정성립 및 내용에 관하여 증언을 거부하였는바, 만일 이 사건 의견서를 증거로 사용할 수 없음에도 이 사건 의견서의 작성 경위 및 기재 내용에 관하여 신문한 조서를 증거로 사용할 수 있다고 한다면, 앞서 살펴 본 변호인-의뢰인 특권을 인정하는 취지에 정면으로 반한다고 할 것이므로, 결국 원진술자가 증언을 거부하였다고 하더라도 위 진술조서들은 형사소송법 제314조의 적용 대상이 될 수 없어 이 사건 의견서와 마찬가지로 증거로 사용할 수 없다고 보았다.
원심이 위와 같이 변호인-의뢰인 특권을 근거로 하여 이 사건 의견서 등의 증거능력을 부인한 조처는 타당하다고 할 것이어서, 이 사건 의견서 등을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 봄이 옳으며, 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(다) 위 피고인들이 공소외 4에게 도급계약의 체결 또는 건설공사의 수급과 관련하여 부정한 청탁을 하면서 재물 또는 재산상 이익을 공여하였다고 볼 수 있는지 여부
① 먼저, 피고인 1에 대하여 보건대, 위 피고인이 피고인 5 주식회사의 주택사업본부 ☆☆사업부장으로 근무한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인 1이 위 범행에 가담한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 없다.
② 다음으로, 피고인 2에 대하여 본다.
이 사건 건설산업기본법위반의 공소사실에 의하면 피고인 5 주식회사 법인계좌( 피고인 2)로부터 공소외 6 회사 법인계좌( 공소외 7)로 2005. 10. 27. 62,370,000원이, 2005. 12. 13. 249,480,000원이 송금되었고, 그 돈 중 일부가 2005. 11. 30. 공소외 6 회사 법인계좌( 공소외 7)로부터 공소외 8 회사( 공소외 5)의 법인계좌로 100,000,000원 및 52,174,000원이 각 송금되었으며, 다음날인 2005. 12. 1. 공소외 8 회사의 법인계좌( 공소외 5)로부터 공소외 4에 대한 조합장선거 홍보요원 용역대금 명목으로 80명 앞으로 약 1억 3,000만 원이 송금되어 결국 피고인 5 주식회사의 자금이 조합장으로 당선된 공소외 4의 홍보용역대금 채무를 변제하는데 사용됨으로써 피고인 2가 발주자인 공소외 4에게 재물 또는 재산상의 이익을 공여하였다는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면 피고인 2는 2005. 10. 14.까지 피고인 5 주식회사◇◇사업소장으로 근무하였고, 후임으로는 공소외 10이 그 다음 날 ◇◇사업소장으로 부임한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 2는 공소외 6 회사에서 공소외 8 회사로 위와 같이 계좌 이체된 때에 피고인 5 주식회사◇◇사업소장에서 물러나 있었을 뿐만 아니라 피고인 5 주식회사에서 공소외 6 회사로 계좌 이체된 때에도 마찬가지라 할 것이므로, 위와 같은 자금 이체에 의하여 피고인 5 주식회사의 자금이 공소외 4의 채무 변제에 사용되었다는 위 공소사실이 사실이라 하더라도, 도급계약의 체결과 관련하여 공소외 4에게 재물 또는 재산상 이익의 공여행위를 한 자는 피고인 2가 아니라 후임자인 공소외 10이라 할 것이어서 피고인 2가 위 공소사실의 실행행위에 가담하였다고 할 수 없다( 피고인 2가 공소외 6 회사와 용역계약을 맺고 용역보고서를 제출받은 것이 실제로는 공소외 4에게 자금을 지원하기 위한 명목이었고 자금지원 사실을 숨기기 위한 것이었다 하더라도 이와 같은 행위는 나중에 자금지원이 문제될 경우에 대비한 증거 조작행위에 해당할 뿐 그 자체가 도급계약의 체결과 관련하여 공소외 4에게 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 실행행위에 해당하지 않음은 물론 그 예비행위에도 해당하지 않는다 할 것이다. 또한, 공소외 6 회사의 공소외 7이 피고인 5 주식회사의 부탁을 받고 공소외 8 회사의 공소외 5에게 공소외 4의 선거 홍보활동을 요청하였다는 사실은 그 자체로서는 도급계약의 체결과 관련하여 공소외 4에게 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 실행행위를 한 것에 해당한다고 할 수 없으며, 경우에 따라 예비행위에 해당할 수 있을 뿐이다.).
이와 같이 피고인 2가 도급계약의 체결과 관련하여 공소외 4에게 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 행위를 함에 있어 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없는 이상 피고인 2가 공모공동정범으로서의 책임을 부담하느냐의 문제만이 남게 된다. 그런데 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조).
그러므로 설사 피고인 2와 공소외 7, 공소외 5 사이에 도급계약의 체결과 관련하여 발주자인 공소외 4에게 재물 또는 재산상 이익을 공여하기로 하는 공모관계가 성립되어 있었다 하더라도, 공모자 중의 1인인 피고인 2는 실행행위(이 사건 공소사실에 의하면 실행행위는 빨라도 피고인 5 주식회사 법인계좌로부터 공소외 6 회사 법인계좌로 62,370,000원이 송금된 2005. 10. 27.에 있었다고 해석된다.)에 이르기 전에 피고인 5 주식회사◇◇사업소장의 직책에서 물러나고 공소외 10이 그 직책에 부임함으로써 그 공모관계에서 이탈하였다 할 것이고, 따라서 그 이후에 이루어진 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이다. 한편, 도급계약의 체결과 관련하여 발주자인 공소외 4에게 재물 또는 재산상 이익을 공여하기로 하는 공모관계가 성립된 후 피고인 2가 공소외 7에게 자금을 이체하는 등으로 기능적 행위지배가 이미 이루어진 사정이었다면 그 자금의 반환을 구하는 등으로 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하여야만 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 있다 할 것이나, 이와 달리 피고인 2가 공소외 7, 공소외 5에 대하여 그와 같은 공소외 4에게 재물 또는 재산상 이익을 공여하는데 필요한 행위에 나아가지 아니한 이상 실행에 미친 영향력을 제거하여야 할 것이 있다고도 할 수 없으므로 피고인 2는 피고인 5 주식회사◇◇사업소장에서 물러남으로써 그 공모관계에서 이탈되었다고 할 것이다.
결국, 피고인 2가 피고인 5 주식회사◇◇사업소장에서 물러난 후에 이루어진 위 공소사실의 행위는 후임자인 공소외 10과 공소외 7, 공소외 5 사이에 성립된 새로운 공모관계에 의하여 행하여진 것이라고 보아야 할 것이다.
③ 마지막으로 피고인 5 주식회사에 대하여 보건대, 피고인 5 주식회사에 대한 공소사실은 피고인 5 주식회사의 사용인인 피고인 1과 피고인 2가 위 건설산업기본법위반의 행위를 저질렀음을 전제로 하는데, 이를 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 위 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다.
(라) 따라서 원심이 공소외 4를 당선되지 아니한 후보자로 보아 건설산업기본법 제38조의 2가 정한 발주자에 해당하지 않는다고 판단한 것은 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이나, 나아가 원심이 공소외 4가 위 규정의 발주자에 해당한다 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 이 부분 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄로 판단한 이상 결국 원심의 조처는 정당하다 할 것이므로, 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.
(2) 피고인 1, 피고인 2의 피고인 3에 대한 뇌물공여 및 피고인 3의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물수수)의 점에 관한 사실오인 주장에 관한 판단
이 사건 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3에게 피고인 5 주식회사가 △△1구역의 시공사로 선정될 수 있도록 정비사업자의 임원인 피고인 3의 직무와 관련하여 금원을 교부하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 1, 피고인 2의 뇌물교부와 피고인 3의 뇌물수수의 범행에 관하여 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(3) 피고인 1, 피고인 2의 피고인 4에 대한 뇌물공여 및 피고인 4의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물수수)의 점에 관한 사실오인 주장에 관한 판단
이 사건 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 5 주식회사 주택사업본부 ☆☆사업부장이던 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 피고인 4에게 뇌물을 교부하였거나, 피고인 2가 반환받을 의사 없이 피고인 4에게 3억 3,000만 원을 교부한 사실을 인정하기 어렵다고 할 것이고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 피고인 2가 제공한 뇌물의 내용은 교부한 금원 자체가 아니라 그 금원에 대한 금융이익, 즉 무이자로 대여한 금원을 사용할 수 있는 경제적 이익으로서 금융상의 편의를 제공받은 이익이라고 봄이 상당하다는 이유로 피고인 1의 피고인 4에 대한 뇌물교부에 관하여, 피고인 2의 피고인 4에 대한 3억 3,000만 원 자체의 뇌물교부와 피고인 4의 3억 3,000만 원 자체의 뇌물수수에 관하여 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.
따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 모두 이유 없다.
나. 피고인 2의 피고인 4에 대한 뇌물교부의 점, 피고인 4의 사실오인 주장에 관하여
이 사건 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 증거판단을 토대로 피고인 4가 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사가 △△3구역의 정비사업자로 선정된 후 한 달도 못되어 피고인 5 주식회사의 ◇◇사업소장이던 피고인 2가 피고인 5 주식회사의 어음을 담보로 제공하여 공소외 1 주식회사로 하여금 3억 3,000만 원을 대출받도록 한 행위는 정비사업자인 공소외 1 주식회사의 직무와 관련된 것으로 보았으며, 다만 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 위 3억 3,000만 원을 반환받을 의사 없이 공소외 1 주식회사에 금원을 제공하였다고 인정하기는 부족하다고 본 다음, 피고인 2가 제공한 뇌물의 내용은 대여금 자체가 아니라 그 금원에 대한 금융이익, 즉 무이자로 당사자들이 약정한 1년을 변제기로 하여 대여한 금원을 사용할 수 있는 경제적 이익으로서 금융상의 편의를 제공받은 이익으로 보아 피고인 2의 피고인 4에 대한 뇌물교부와 피고인 4의 뇌물수수의 범행에 관하여 유죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 위 피고인들이 지적한 바와 같이 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.
따라서 위 피고인들의 사실오인의 주장은 모두 이유 없다.
다. 피고인 2, 피고인 4의 양형부당 주장에 관하여
살피건대, 위 피고인들에게 벌금 전과가 있을 뿐인 점, 피고인 2가 피고인 5 주식회사 사업소장의 지위에서 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인 4가 회사의 운영이 어려운 상태에서 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등의 정상이 있으나, 한편, 위 피고인들의 뇌물교부와 뇌물수수 행위는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 직무집행의 공정성에 대한 사회의 신뢰와 직무행위의 불가매수성을 훼손하는 행위로서 그 책임이 가볍지 아니하고, 비록 제공한 뇌물이 대여금 자체가 아니라 대여에 의한 금융이익이기는 하지만 금융이익 액수가 2,000만 원에 가깝고 변제기로부터 4년이 더 지난 현재까지도 대여원리금을 전혀 회수한 바 없는 점, 위 피고인들이 제공된 금원의 성격을 부인하고 있는 점 등 이 사건 증거와 기록 및 공판과정에 드러나는 여러 사정을 고려하여 보면, 위 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 형법 제51조에 정한 양형조건과 위에서 본 정상을 모두 참작하더라도, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 적정한 양형의 범위 안에 있다고 판단되고, 부당하게 무거워 보이지는 않는다.
따라서 위 피고인들의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
3. 결론
그러므로 피고인 2, 피고인 4의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 원심 판결의 주문 여섯 번째 줄의 " 피고인 2의" 다음에 "건설산업기본법위반의 점,"을 기재하여야 함에도 착오에 의하여 이를 기재하지 아니하였음이 명백하므로 직권으로 이를 추가하는 것으로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김창석(재판장) 최건호 오동운