【원고, 상고인】
별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 유철환 외 2인)
【피고, 피상고인】
주식회사 코리아원 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임영철 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010나15952 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 이 사건 주상복합건물의 공급계약서(이하 ‘이 사건 공급계약서’라 한다) 제6조 제5항 단서의 “최종 건축 허가 시 계약면적이 변경될 수 있으며, 분양가에 포함되지 않은 지하주차장 면적의 증감에 대해서는 피고와 수분양자 상호 간에 정산을 요구하지 않기로 한다.”라는 약정(이하 ‘이 사건 하자담보책임 면제약정’이라 한다)은 피고가 원고들에게 공급하기로 한 지하주차장 면적의 표시와 달리 실제 지하주차장 면적이 감소하더라도 피고가 원고들에 대하여 그에 대한 담보책임을 부담하지 않기로 하는 내용의 하자담보책임 면제약정으로 볼 수 있다고 판단한 다음, 이 사건 하자담보책임 면제약정은 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제하고, 고객에 대하여 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되는 약관에 해당하여 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관규제법’이라 한다) 제7조 제3호, 제6조 제2항 제1호에 의하여 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 피고는 이 사건 주상복합건물의 구분소유자들을 위하여 주차공간의 효율적 이용과 사용 가능한 주차면적의 증가를 꾀하는 방법으로 양천구청으로부터 지하투영부지의 사용권을 살 수 있을 것으로 예상하고 수분양자들과 이 사건 공급계약을 체결하면서 지하주차장 면적의 증감에 대하여 상호 간에 정산을 요구하지 않기로 하는 내용의 이 사건 하자담보책임 면제약정을 이 사건 공급계약서에 삽입한 점, 그 후 피고는 양천구청으로부터 지하투영부지의 영구 사용권을 33억 4,800만 원 정도에 사들여 이 사건 주상복합건물의 구분소유자들에게 제공하였고, 구분소유자들은 별도의 비용 부담 없이 지하투영부지를 사용할 수 있게 됨으로써 주차장 이동 동선이 짧아져 주차장 이용의 편익이 증가한 점, 피고는 이 사건 주상복합건물에 관하여 지하투영부지 문제 때문에 지하 5층으로 건축허가를 얻었으나 피고가 지하투영부지의 사용권을 매수하는 경우 지하 4층으로 설계변경이 처음부터 예정되어 있었으며, 이에 관하여 수분양자들에게 여러 차례에 걸쳐 알렸으므로 오피스텔의 수분양자들도 이 사건 공급계약 체결 당시 지하주차장 면적의 증감을 예상하고 피고와 사이에 이 사건 공급계약을 체결한 점, 피고가 구 주택공급에 관한 규칙(2002. 10. 29. 건설교통부령 제335호로 일부 개정된 것, 이하 ‘구 주택공급 규칙’이라 한다) 및 이 사건 공급계약에 따라 지하주차장 면적을 분양대금으로 공급하는 목적물에 포함하지 않았고, 피고와 수분양자들은 이 사건 오피스텔의 공급면적을 기준으로 평당 800만 원에 공급계약을 체결하였으며, 지하주차장 면적을 제외한 공급면적을 기준으로 할 때 평당 800만 원의 분양대금이 산정될 수 있는 점, 이 사건 오피스텔의 수분양자들이 피고에게 지급한 오피스텔의 분양대금은 오피스텔의 공급면적(대지지분 포함)과 사이에 대가적인 견련성이 있을 뿐이고, 지하주차장 면적의 공급과 분양대금 사이에는 대가적인 견련관계에 있지 아니하므로 비록 피고가 원고들에게 공급계약서에 표시된 지하주차장 면적을 부족하게 공급하였다고 하더라도 그에 대한 담보책임을 인정하여 분양대금과 사이에 대가적 견련성을 관철시켜야 할 필요가 없는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 하자담보책임 면제약정이 구 약관규제법 제7조 제3호, 제6조 제2항 제1호에 해당하는 무효인 약관이라고 보기는 어렵다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고가 원고들과 이 사건 공급계약을 체결할 당시 원고들에게 “피고가 이 사건 주상복합건물에 관하여 지하투영부지 문제 때문에 지하 5층으로 건축허가를 얻었으나 장래에 지하투영부지의 사용권을 매수하는 경우 지하 4층으로 설계변경이 처음부터 예정되어 있다.”라는 사실을 고지한 적은 없고, 입주자모집공고와 이 사건 공급계약서 등을 통하여 “중앙 보행자 전용도로는 추후 기부채납될 예정이고, 지하주차장의 층수 및 면적은 인허가 과정에서 다소 변경될 수 있다.”라는 내용을 고지하였을 뿐인 사실, 피고는 구 주택공급 규칙에서 정한 바에 따라 입주자모집공고와 이 사건 공급계약서에 원고들에게 공급해야 할 건물에 관하여 공급면적에 기타공용면적(지하주차장 면적)을 포함하여 계약면적으로 표시하였고, 기타공용면적(지하주차장 면적)은 피고가 입주자모집공고 등에서 무상으로 공급하는 서비스 면적과도 구별된 사실, 피고가 원고들에게 공급하기로 한 지하주차장 면적은 개별 공급면적과 상관없이 모두 동일한 것이 아니라 오히려 개별 공급면적에 비례하여 증감하는 사실, 피고는 이 사건 주상복합건물 수분양자들의 동의 없이 임의로 지하 5층을 시공하지 아니하고 지하 4층으로 변경하여 시공함으로써 원고들의 오피스텔 지하주차장 면적이 4,721.371㎡ 감소하여 주차대수가 48대나 감소한 사실, 피고가 지하 5층을 시공하지 않음으로써 지출을 면한 지하 5층 시공비용에 관하여 제1심이 인정한 금액이 12,400,300,092원이고, 피고가 주장하는 금액을 기준으로 하더라도 11,888,023,591원에 달하여 위와 같은 지하 5층 시공비용이 피고가 양천구청으로부터 지하투영부지의 영구 사용권을 확보하는 데 든 금액보다 훨씬 다액인 사실, 피고가 이 사건 주상복합건물의 품질개선을 위하여 추가로 시공비용을 지출하기로 한 것은 이 사건 주상복합건물의 입주예정자협의회의 민원 제기 등이 있은 후의 일인 사실을 인정할 수 있다.
나아가 피고가 이 사건 주상복합건물의 품질개선을 위하여 추가로 시공비용을 지출한 경위를 감안하고 피고가 지출을 면한 지하 5층 시공비용 금액과 피고가 지출한 지하투영부지의 영구 사용권 매수금액을 비교할 때 피고가 이 사건 주상복합건물의 구분소유자들을 위하여 주차공간의 효율적 이용과 사용 가능한 주차면적의 증가를 꾀하기 위한 목적으로만 이 사건 주상복합건물을 지하 4층으로 시공하였다고 보기는 어려운 점, 피고의 지하투영부지의 영구 사용권 제공으로 주차장 이동 동선이 짧아져 원고들의 주차장 이용의 편익이 일부 증가하였다고 하더라도 원고들의 주차장 이용과 관련하여 가장 중요한 사항은 주차대수일 것이므로 이러한 사정은 부수적인 편익에 불과하고 위와 같은 편익이 원고들의 주차대수가 48대나 감소함으로써 입게 된 손해를 상쇄하고도 남는다고 볼 수도 없는 점, 피고가 원고들에게 공급하기로 한 지하주차장 면적도 개별 공급면적에 비례하여 증감하므로 공급면적이 분양대금과 견련관계에 있다면 지하주차장 면적 역시 분양대금과 견련관계에 있는 것으로 볼 수밖에 없고 피고가 지하 5층을 시공하지 않음으로써 지출하지 않은 시공비용의 금액이 상당한 거액인 점을 감안하면 지하주차장 시공에 따른 공사비도 당연히 이 사건 주상복합건물의 공사원가 및 분양가에 반영되었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 하자담보책임 면제약정은 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제하고, 고객에 대하여 부당하게 불리하여 공정을 잃은 조항으로서, 구 약관규제법 제7조 제3호, 제6조 제2항 제1호에 의하여 무효라고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 하자담보책임 면제약정이 구 약관규제법 제7조 제3호, 제6조 제2항 제1호에 해당하는 무효인 약관이라는 원고들의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 구 약관규제법 제7조 제3호, 제6조 제2항 제1호에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다.
3. 한편 수 개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 하는바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 등 참조), 원심이 이 사건 하자담보책임 면제약정에 대하여(앞서 본 바와 같은 이유를 들어) 유효하다고 보아 원고들의 선택적 청구 중 지하주차장 면적과 주차대수의 감소 등의 하자로 인한 손해배상청구를 모두 기각하면서도 원고들의 나머지 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 조치에는 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락한 잘못도 있음을 아울러 지적하여 둔다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신