【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김성현 외 1인
【변 호 인】
법무법인 청률 담당변호사 노태홍 외 1인
【원심판결】
창원지법 밀양지원 2015. 3. 26. 선고 2014고정226 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제36조 제5항, 산림자원법 시행령 제43조 제7호에 의하면, 산지관리법 제15조의2 제2항에 따른 산지일시사용신고를 한 자가 산지전용에 수반되는 입목벌채 등을 하는 경우에는 산림자원법 제36조 제1항에 따른 관할관청의 허가 없이 입목벌채 등을 할 수 있다.
한편 산지관리법 제15조의2 제2항, 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 의하면, 산나물 등 재배의 경우에는 대상 산지 입목의 벌채·굴채가 수반되지 아니하는 경우에만 산지일시사용신고를 할 수 있으나, 대상 산지가 평균경사도가 25° 미만이고 재배면적이 3만㎡ 미만이며, 산림자원법 제13조에 따라 산림경영계획의 인가를 받은 경우에는 입목의 벌채·굴채가 수반되는 경우에도 산지일시사용신고를 할 수 있다. 그리고 산지관리법 제15조의2 제2항에 규정된 산지일시사용신고는 행정절차법 제40조에 정한 수리를 요하지 않는 신고이다.
피고인은 고사리 재배를 위하여 산림경영계획(변경)인가를 받았고 신고에 필요한 형식상의 요건을 갖추어 산지일시사용신고를 하였으므로, 밀양시장이 위 산지일시사용신고에 대하여 반려처분을 하였다고 하더라도 피고인이 한 산지일시사용신고는 위와 같은 통지로써 그 신고의무는 이행된 것이다.
따라서 피고인은 관할관청의 허가가 없었더라도 산림자원법 제36조 제5항, 산림자원법 시행령 제43조 제7호에 따라 임의로 입목벌채 등을 할 수 있었다.
2. 판단
가. 관련 법령
별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다.
나. 인정 사실
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인은 2012. 12. 12. 그 형인 공소외인 소유인 밀양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 3필지에 관하여 밀양시장으로부터 “기간: 2012. 12.~2022. 11. 30., 시업종: 천연림 보육”인 공소외인 명의의 산림경영계획 인가를 받고(위 산림경영계획인가서나 그 인가조서에는 입목의 벌채 등에 관한 기재는 없고, 산림계획인가서에는 “벌채가 필요한 산림사업을 실행하고자 하는 경우에는 시장, 군수, 구청장에게 신고하여야 합니다.”라고 기재되어 있다), 2013. 5. 2.에는 위 산림경영계획의 시업종에 고사리 식재를 추가하는 내용의 변경인가를 받았다.
2) 피고인은 2013. 9. 24. 밀양시청에 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 3필지와 이에 추가하여 밀양시 (주소 4 생략) 임야(합계 면적: 29,978㎡)에 관하여 “목적: 고사리 재배, 기간: 신고일로부터 24개월”인 공소외인 명의의 산지일시사용신고서를 접수하였다. 위 산지일시사용신고서에 첨부된 사업계획서에는 “작업방법: 신고지 내 입목 등 지장물을 제거하고 고사리(도라지)를 식재하여 재배코자 함.”, “입목처리계획: 소나무류는 신고지 밖으로 반출 없이 신고지에서 부패 촉진토록 처리하고, 그 이외의 입목은 땔감용 또는 화목용 반출할 계획임.”이라고 기재되어 있다.
3) 밀양시장은 공소외인 명의의 산지일시사용신고에 대하여 ‘산지일시사용신고의 사업계획과 산림경영계획 인가받은 사항이 상이하므로 산림경영계획 인가받은 사항과 같은 입목의 벌채, 굴취 계획이 반영된 사업계획서를 보완하여 제출할 것’을 2차례에 걸쳐 요구하였으나, 보완 거부 취지가 기재된 공소외인 명의의 답변서가 제출되자 2013. 10. 31. 산지일시사용신고 반려처분을 하였다.
4) 피고인은 2013. 12.경 위 (주소 4 생략), (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 4필지 지상에 있는 입목 652본을 벌채하였다.
다. 이 사건의 쟁점
피고인이 이 사건 당시 구 산림자원법(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항의 입목벌채를 위한 허가를 받은 사실이 없고, 밀양시장이 공소외인 명의의 산지일시사용신고를 반려한 이상, 이 사건의 쟁점은 산지관리법 제15조의2 제2항, 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 따른 산지일시사용신고가 수리를 요하는 신고여서 위와 같이 수리되지 아니한 이상 그 신고가 없다고 볼 것인지, 아니면 위 신고가 요건을 갖춘 통지만으로 그 신고의무를 다하게 되는 자기완결적 신고여서 위와 같은 신고접수만으로 그 신고가 있다고 볼 것인지 여부이다.
라. 관련 법리
1) 산지관리법 제15조의2 제2항, 제20조, 산지관리법 시행령 제18조의3 제3항 및 [별표 3의3] 규정의 형식과 내용에 비추어 보면, 농림어업인이 평균경사도 30° 미만, 부지면적 30,000㎡ 미만인 산지에서 관상수를 재배하기 위하여 산지로 복구할 것을 조건으로 일정 기간 동안 산지를 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 내용의 산지일시사용신고를 한 경우, 그 신고 내용이 거짓이거나 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 경우 등이 아닌 한 군수 등은 그 신고를 수리하여야 하고, 그와 같은 산지일시사용신고를 수리함에 있어 군수 등에게 어떠한 재량이 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두31987 판결 참조). 위와 같은 법리는 이후 별지 관련 법령 기재와 같이 개정된 산지관리법, 산지관리법 시행령, [별표 3의3] 제6호와 고사리 등과 같은 산나물 재배의 경우에도 동일하게 적용된다.
2) 산지일시사용신고와 관련된 법률 규정 중 상당수는 공익에 관한 것으로 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 그 신고만으로 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 정한 인가나 신고제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 산지일시사용신고를 하려는 자는 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 위 신고를 수리하는 행정청으로 하여금 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 산지일시사용신고는 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결의 취지 참조).
마. 이 법원의 판단
1) 이 사건 산지일시사용신고의 법적 성질
가) 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고의 구별은 분명하지 않은 경우가 많고, 양자를 구별하는 기준에 대해 견해의 대립이 있으나, 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고를 구별할 수 있게 해 주는 통일적이고 단일한 절대적 기준은 존재하지 않는다. 관건은 입법권자가 개개의 법령에서 신고를 규율하면서 어떠한 개념과 범주에 의거하였는지 또는 어떠한 법적 효과를 부여하고자 하였는지를 탐구하는 데 있다. 따라서 관계 법령의 규율 취지와 내용, 방식 등을 종합적으로 파악하여 판단을 내릴 수밖에 없다. 이렇게 볼 때, 관계 법령상 행정청에 신고의 수리 여부에 관한 결정권을 명시적으로 부여하고 있다고 볼 것인지를 판단하는 것이 급선무이자 가장 중요한 기준이 된다.
반면, 그와 같은 명문의 규정이 없는 경우에는 ① 법률에 수리에 관한 명시적 규정이 있는지 여부, ② 신고와 등록을 동시에 대비시켜 규정해 놓았는지 여부, ③ 법률연혁상 등록제에서 신고제로 개정된 규정인지 여부, ④ 신고행위의 효력 시기에 관한 규정 유무, ⑤ 시설요건에 관한 규정을 두고 시설의 설치신고를 요구하는 경우인지 여부, ⑥ 지위양수자의 신고규정 유무, ⑦ 수리의 요건으로서 형식적 요건 외에 실질적 심사규정을 두고 있는지 여부, ⑧ 행정벌 규정이 무신고 행위에 대한 제재인지, 아니면 신고의무불이행을 제재하는 것인지 여부 등과 같은 여러가지 요소들이 얼마나, 어떻게 나타나고 있는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
결국, 해당 법령의 관계 규정들을 종합적으로 검토해 볼 때, 신고만으로 해당 행위를 개시하도록 허용한 뒤 일정한 사유가 있는 경우 사후적으로 감독적 통제를 하려는 것인지, 아니면 신고가 있더라도 그것만으로 해당 행위를 허용하는 것이 아니라 행정청이 최종적인 허용 여부를 통제할 수 있도록 하려는 것인지에 따라, 전자는 자기완결적 신고로, 후자는 수리를 요하는 신고로 판단하여야 한다.
나) 이 사건 산지일시사용신고는 입목의 벌채를 수반하고 있어 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 따라 신고인이 농림어업인이고, 대상 산지가 평균경사도 30° 미만, 재배면적이 3만㎡ 미만이며, 산림자원법 제13조에 따라 산림경영계획의 인가를 받은 경우에만 산지일시사용신고를 할 수 있다. 산지일시사용신고서에는 산지관리법 시행령 제18조의3 제1항, 제17조 제1항 전단, 구 산지관리법 시행규칙(2014. 8. 14. 농림축산식품부령 제100호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호 등에 따라 사업계획서(산지전용의 목적, 사업기간, 산지전용을 하고자 하는 산지의 이용계획, 토사처리계획 및 피해방지계획 등이 포함되어야 한다) 등이 첨부되어야 한다.
다) 앞서 본 관련 법령이나 법리, 산지일시사용신고에 사업계획서 등이 첨부되는 등의 사정들을 종합하면, 이 사건 산지일시사용신고는 수리를 요하는 신고에 해당하고, 밀양시장은 위 수리 요건에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 권한이 있다(위 2011두31987 판결에 의하면, 산지일시사용신고가 수리를 요하는 신고로서 그 수리처분이 기속행위라는 취지임은 문언상 명백하다. 또한 산지관리법 제16조 제1항, 제2항은, 제15조의2 제2항에 따른 산지일시사용신고의 효력은 다른 법률에 따른 인가 등의 행정처분이 필요한 경우에는 그 행정처분을 받을 때까지 발생하지 아니하고, 제1항에 따른 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 경우에는 제15조의2 제2항에 따른 산지일시사용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 이는 산지관리법 시행령 제18조의3 제4항 및 [별표 3의3] 제6호에 따라 산림경영계획인가가 필요한 이 사건 산지일시사용신고에 그대로 적용되므로, 어느 모로 보나 이 사건 산지일시사용신고가 수리를 요하는 신고임은 명백하다).
2) 밀양시장의 산지일시사용신고 반려처분이 당연무효인지 여부
밀양시장의 산지일시사용신고 반려처분에 일부 하자가 있었다고 하더라도, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 위 처분의 효과를 부정하지 못하는데(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결, 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도7957 판결 등 참조), 밀양시장의 위 반려처분에 중대하고 명백한 하자가 있음을 인정할 만한 사정은 보이지 아니한다(피고인과 변호인이 주장하는 사유를 중대하고 명백한 하자라고 볼 수도 없다).
3) 단순한 신고능력의 형사법적 효력
나아가 이 사건 산지일시사용신고가 실질적으로 행정법상 모든 신고기준을 충족하고 있는 경우라도 신고의 수리를 받지 아니하고 한 행위가 형사법에서 어떠한 효력을 가질 수 있는지에 대하여 살피건대, 밀양시장의 위 반려처분이 위법하다면 피고인은 적법한 쟁송절차에 따라 그 효력을 다투어 이를 시정하여야 할 것이고 그러한 반려처분이 위법하다고 하여 이 사건 무허가벌채 행위가 정당화된다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1188 판결 참조).
바. 소결론
따라서 수리를 요하는 신고인 이 사건 산지일시사용신고가 수리되지 아니한 이상 산지일시사용신고가 이루어진 것으로 볼 수 없고, 이에 따라 피고인은 구 산림자원법 제36조 제5항, 구 산림자원법 시행령(2014. 9. 11. 대통령령 제25599호로 개정되기 전의 것) 제43조 제7호에 따라 허가 없이 입목벌채 등을 할 수 있는 자가 아닌바, 결국 피고인은 구 산림자원법 제36조 제1항에 따른 밀양시장의 허가 없이 입목을 벌채한 것이므로 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 법령: 생략]
판사 권창영(재판장) 최아름 정동주