【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김대현
【변 호 인】
법무법인 창공 담당변호사 도정환
【원심판결】
대구지법 상주지원 2010. 12. 23. 선고 2010고합40 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월과 벌금 6억 5,000만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 500만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항의 ‘공급가액등의 합계액’이 동일한 과세기간 내의 공급가액 합산액을 의미한다고 한정할 아무런 이유가 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실인 구 특가법 위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여 과세기간별 합계액이 50억 원은 물론 30억 원에도 미치지 못한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심은 위와 같은 법리오해로 인하여 벌금형을 병과하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
1) 관련 법규정의 입법 취지 등
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 세금계산서 수수 질서의 정상화를 도모하기 위하여 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 하는 행위(이른바 ‘자료상’)에 대한 처벌근거를 마련하기 위하여 제정된 규정으로서, 위 조항의 무거래 세금계산서 교부 및 수수로 인한 구 조세범 처벌법 위반죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결 참조).
구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 규정에도 불구하고, ‘영리의 목적’으로 허위로 세금계산서를 교부하는 등 세법 질서를 문란하게 하는 행위가 근절되지 아니하고 있어서 그 중 사안이 무거운 경우를 가려 이를 가중처벌할 필요성이 발생하여 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 구 특가법 제8조의2 규정이 신설되었다[국회 법제사법위원장이 2005. 12. 7. 제안한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 일부개정법률안(대안) 중 제안이유 참조].
구 특가법 제8조의2는 ‘영리의 목적’으로 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 조항으로서 ‘영리의 목적’을 구성요건 요소로 추가하는 한편, 세금계산서에 기재된 공급가액이나 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상인 경우에는 조세관청의 고발 재량을 배제하고, ‘1년 또는 3년 이상의 유기징역’이라는 가중된 법정형을 규정함과 동시에 일정한 금액 이상의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다.
구 특가법 제8조의2 제1항은 ‘공급가액등의 합계액’을 ‘세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액’이라고 정의하고 있고, 구 특가법 제8조의2가 적용되는 경우에는 각 세금계산서 등에 기재된 ‘공급가액등의 합계액’에 따라 가중처벌되고, 세금계산서 1개마다 1개의 죄가 성립한다고 볼 수 없으며, 해당 세금계산서들의 교부 및 수수행위를 모두 포괄하여 1죄가 성립하는 것이다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12758 판결 참조)
2) ‘공급가액등의 합계액’의 의미
위와 같이 ‘영리의 목적’을 구성요건 요소로 규정한 구 특가법 제8조의2 제1항의 규정 내용 및 형식과 아래의 사정들을 종합적으로 고려하면, 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘공급가액등의 합계액’은 단일 과세기간 내의 것만을 의미한다고 해석할 수는 없고, 단일하고 계속된 범의하에 동일한 범행 방법으로 일정기간 계속하여 행하여진 허위 세금계산서 교부행위 등에 대하여 구 특가법 제8조의2를 적용함에 있어서는 과세기간에 따라 구분하지 아니하고 공급가액등을 모두 합산하는 것으로 해석함이 상당하다.
① 구 특가법 제8조 제1항에서 포탈세액 합산 기간을 구성요건에서 명시하고 있는 것과는 달리, 구 특가법 제8조의2에서는 허위세금계산서의 공급가액 합계액 등 처벌 기준이 되는 범죄액수를 합산할 기간을 명시적으로 규정하고 있지 아니하여 ‘공급가액등의 합계액’을 동일 과세기간 내의 것만으로 한정하여 해석할 법문상 근거가 없다.
② 만약 ‘공급가액등의 합계액’을 동일 과세기간 내의 것이라고 해석할 경우, 액수에 따라서는 과세기간별로 나누어 여러 개의 구 특가법 제8조의2 위반죄가 성립하는 경우도 있을 수 있으므로 그와 같은 해석이 반드시 피고인에게 유리하다고 볼 수도 없다.
③ 조세포탈범은 과세기간별로 죄가 성립하는 것이 원칙이기는 하나, 허위세금계산서 교부 등 행위는 조세포탈죄와 구성요건이 다를 뿐만 아니라, 구 특가법 제8조의2는 조세포탈의 목적 이외의 영리의 목적을 구성요건으로 명시하고 있는 등 상거래 질서의 보호도 보호법익으로 하고 있다.
④ 원심은 이미 구 조세범 처벌법상 공소시효가 완성된 개별 행위도 가중처벌 조항인 구 특가법 제8조의2를 통하여 처벌할 수 있게 된다고 하나, 이는 포괄일죄의 법리상 다른 상습범, 영업범의 경우도 마찬가지다. 또한 원심이 이유로 든 처벌의 불균형이나 공소장변경 등의 문제도 포괄일죄에서 발생하는 일반적 문제이지 구 특가법 제8조의2의 경우에만 발생하는 특수한 문제가 아니다.
⑤ 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 경합범에 해당하는 것이므로, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항에 해당하는 여러 개의 행위라도 범의, 범행 방법, 피해법익을 고려하여 이를 포괄하여 구 특가법 제8조의2를 적용하여 처벌하지 않을 수도 있다.
3) 위와 같은 법리 등에 기초하여 살피건대, 피고인은 금융기관의 대출을 용이하게 받기 위하여 필요한 외형상 거래 규모를 부풀리기 위한 의사로 이 사건 허위 세금계산서를 교부하거나 교부받았으므로(수사기록 17쪽, 20쪽, 118쪽, 133쪽, 160쪽 등), 피고인의 이 사건 범행은 단일하고 계속된 범의하에 동일한 범행 방법으로 일정기간 계속하여 행하여진 것으로 포괄하여 하나의 범죄로 평가할 수 있다.
따라서 원심이 이와 달리 ‘공급가액등의 합계액’을 동일한 과세기간 내의 공급가액의 합산액을 의미한다고 판단한 것은 구 특가법 제8조의2 제1항의 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
나. 직권 판단
검사는 당심에 이르러 죄명에 ‘조세범 처벌법 위반’을, 적용법조에 ‘ 구 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호, 형법 제37조, 제38조’를 각 추가하고, 공소사실 및 [범죄일람표(1)]을 아래 범죄사실 및 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 원심판결은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 직권 파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1998. 4. 15.경부터 경북 예천군 (이하 생략)에서 공소외 1 주식회사를 운영하다가 2008. 5. 20.경 상호를 공소외 2 주식회사로 변경하고 대표이사로서 위 회사를 운영하였다.
누구든지 세금계산서를 작성하여 교부하여야 하는 사람은 세금계산서를 허위로 기재하여 교부하여서는 아니되고, 영리의 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받아서는 아니된다.
1. 구 특가법 위반(허위세금계산서교부등)
가. 허위 매출세금계산서 교부
피고인은 2007. 1. 31.경 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 3 주식회사에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 공소외 3 주식회사에 AL-스크랩 금 142,058,800원 상당을 공급하는 내용의 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부하였다.
이를 포함하여 피고인은 2007. 1. 31.경부터 2009. 12. 28.경까지 별지 [범죄일람표(1)] 기재와 같이 모두 55회에 걸쳐 재화나 용역을 공급한 사실이 없이 부가가치세법에 의한 세금계산서 55장(공급가액 합계 : 3,717,537,229원)을 교부하였다.
나. 허위 매입세금계산서 수수
피고인은 2007. 1. 31.경 위 가.항 기재 장소에서 ○○비철 대표 공소외 4로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도 ○○비철로부터 AL-스크랩 금 122,132,000원 상당을 공급받는 내용의 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부받았다.
이를 포함하여 피고인은 2007. 1. 31.경부터 2009. 3. 31.경까지 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 모두 18회에 걸쳐 재화나 용역을 공급받은 사실이 없이 부가가치세법에 의한 세금계산서 18장(공급가액 합계 : 2,590,131,032원)을 교부받았다.
다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 공급가액등의 합계액 50억 원 이상의 부가가치세법 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받았다.
2. 구 조세범 처벌법 위반
가. 피고인은 2008. 3. 31.경 제1의 가.항 기재 장소에서 공소외 5 주식회사에 89,391,537원 상당의 재화 또는 용역을 공급하였음에도 공소외 5 주식회사에 AL-스크랩 금 149,998,500원 상당을 공급하였다는 허위 내용이 기재된 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부하였다.
나. 피고인은 2009. 2. 26.경 제1의 가.항 기재 장소에서 공소외 5 주식회사에 20,268,000원 상당의 재화 또는 용역을 공급하였음에도 공소외 5 주식회사에 AL-스크랩 금 149,998,500원 상당을 공급하였다는 허위 내용이 기재된 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 법정진술
1. 공소외 6에 대한 경찰 진술조서
1. 고발장, 부가가치세 조사결과보고서
1. 각 세금계산서 사본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 특가법 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호[허위 세금계산서 교부 및 수수의 점, 포괄하여 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 구 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호(각 허위 기재 세금계산서 교부의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 구 특가법 위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】
이 사건 범행은 공급가액등 합계액 약 63억 원 남짓의 허위 세금계산서를 교부하거나 교부받은 것으로 죄질이 가볍지 아니하고, 그와 같은 범행은 상거래 질서와 조세 질서를 심각하게 훼손할 수 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요성이 있다.
다만 피고인이 이 사건 범행 일체를 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 자체로 대가를 받는 이른바 자료상에 해당하지 않고, 조세포탈이 아닌 금융기관의 대출과 거래처 확보를 위해 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 음주운전으로 벌금형을 받은 외에 처벌전력이 없는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.
[[별 지] 범죄일람표 (1), (2) : 생략]
판사 이진만(재판장) 이영철 최운성