【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
박지용, 양인철(기소), 성진영(공판)
【변 호 인】
법무법인(유한) 동인 외 1인
【원심판결】
서울북부지방법원 2017. 12. 14. 선고 2016고단2261, 2333(병합) 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해(담배사업법위반죄에 대하여)
1) 피고인들의 공통된 주장
○ 니코틴 농축액, 프로필렌글리콜, 식물성 글리세린 및 향료를 섞어 만든 ‘니코틴이 포함된 용액’은 담배사업법상의 ‘담배’에 해당되지 않는다. 이와 다르게 판단한 원심판결은 유추해석금지 원칙을 위반한 것이다.
○ 고농도의 니코틴 원액을 담배로 보는 현행 법률 해석에 따르면, 피고인들이 고농도 니코틴 원액에 희석액을 일정한 비율로 섞어 소분한 것은 담배 ‘제조’ 행위라고 볼 수 없다.
2) 피고인 1
위 피고인은 공소외 1 주식회사(대판: 공소외 주식회사)에 대한 수원지방검찰청 성남지청의 불기소 결정 사실을 듣고, 니코틴 포함 용액을 만들어도 처벌되지 않는 것으로 생각하였는바, 위 피고인에게는 위법성의 인식이 없었다.
3) 피고인 2
○ 담배사업법과 같은 법 시행령을 보면, 연초담배만을 기준으로 담배제조허가 기준이 정해져 있고, 니코틴이 포함된 전자담배액상에 관하여는 별도의 허가기준이 없는데, 이런 상황에서 위 피고인의 행위를 담배사업법위반으로 의율하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
○ 이 사건 전자담배액상은 피고인 1이 단독으로 제조한 것이고, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 이 사건 전자담배액상을 제조하지 않았다. 피고인 2의 행위가 담배사업법위반방조에는 해당될 수 있어도, 피고인들이 공동정범으로서 담배사업법을 위반한 것은 아니다.
나. 양형부당
원심의 형(피고인 1 : 징역 2년, 피고인 2 : 징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. ‘니코틴이 포함된 용액’이 담배사업법상의 ‘담배’에 해당되는지
피고인들이 원심에서 위 항소이유와 같은 주장을 하여, 원심은 판결문에 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 제1.의 나. 1)항에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
나. 담배 ‘제조’ 행위에 해당되는지
원심은, ‘제조’란 통상적으로 원료에 인공을 가하여 정교한 제품을 만드는 것을 의미하는바, 피고인들은 니코틴 농축액에 나름의 영업비밀처럼 기술과 노하우를 적용하여 각종 첨가제를 추가하여 고부가가치의 상품을 만들어 내고, 실제 니코틴 농축액 자체로는 증기 흡입을 할 수 없으나 피고인들이 만든 니코틴 혼합 용액으로는 바로 증기 흡입이 가능하게 하였는바, 이는 담배의 제조라고 봄이 타당하고, 이를 단순한 혼합이라고는 볼 수 없다고 판단하였다.
위와 같은 사정에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들이 만든 니코틴 포함 용액은, 니코틴 농축액, 프로필렌글리콜(Propylene Glycol, 무색투명한 액체로 색소, 정유 수지를 녹여 다시 물에 혼합하는 용매로 이용한다), 식물성 글리세린(Vegetable Glycerin, 무색투명하고 단맛, 점착성이 있는 액체로서 물과 알코올에 녹으며, 폭약과 화장품의 제조 원료, 의약품 등에 사용된다) 및 향료를 배합하여 만들어지는데, 혼합하는 첨가제의 비율에 따라 니코틴 용액의 풍미가 다양해지는 점, ② 피고인 2도 수사기관에서 혼합 비율이 어떻게 되냐는 질문에, 사람들마다 모두 취향이 다른데 강한 맛의 담배를 피우는 사람에게는 니코틴을 많이 넣고, 프로필렌글리콜은 목에 타격감을 주고, 식물성 글리세린은 부드러운 맛을 내기 때문에 소비자의 요구대로 이를 다양하게 섞을 수가 있으며(증거기록 313, 314쪽), 예전에 공소외 2라는 사람과 동업을 할 때에는 프로필렌글리콜과 식물성 글리세린을 많이 섞어 담배 맛이 떨어져 자신이 운영하는 회사 이미지에 타격을 입기도 하였다고 진술하였던 점(증거기록 308쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인들이 일정한 비율에 따라 원료를 첨가하여 니코틴 혼합 용액을 만들었던 것은 담배의 제조 행위라고 봄이 상당하고, 원심의 판단에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
다. 피고인들이 담배 제조 행위의 위법성을 인식하지 못하였는지
1) 원심의 판단
원심은, 2014. 1. 21. 담배사업법이 개정되어 전자담배가 위 법에서 규정한 담배에 해당함이 명백하게 되었고, 이와 같은 사실은 전자담배를 제조하고 있는 피고인들이 당연히 알아야 하거나 충분히 알 수 있었던 것으로 단지 공소외 1 주식회사에 대한 성남지청의 무혐의 처분이 있었다는 점만으로 피고인들에게 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으며, 더군다나 위 무혐의 처분은 2010. 7.경부터 2014. 1.경까지의 공소외 1 주식회사의 전자담배액상 제조와 관련된 것으로 2014. 1. 21. 이전에는 전자담배가 담배사업법상 담배에 해당하는지에 대해 의문이 있을 수 있었으나 그 이후에는 법에 의해 의문이 없고, 전자담배 대리점 업주들도 우리나라에서는 니코틴 포함 전자담배 용액을 제조할 수 없다는 사실을 알고 있었으므로(증거기록 762쪽), 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
가) 관련 법리
형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
나) 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 니코틴 혼합 용액 제조 행위가 처벌되지 않는 것으로 생각하였다거나, 그와 같이 착오하였다는 것에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다.
① 피고인 1은 원심 증인신문과정에서, “담배사업법 개정에 따라 담배제조업 허가를 받아야 되는지, 허가를 받기 위해서 어떤 준비를 해야 하는지 스스로 알아보거나 한 적이 있나요”라는 변호인의 질문에, ‘기획재정부에 많이 문의했었다’고 답변하였는데(공판기록 512쪽), 담배제조업 허가 업무를 담당하는 주무부서인 기획재정부가 2012. 9.경부터 2014. 11.경까지 일관되게 ‘니코틴 용액을 수입한 후 국내에서 글리세린 등을 임의로 혼합, 희석하는 행위는 담배제조행위에 해당하며, 담배제조업을 하려는 자는 담배제조업의 허가를 받아야 한다’는 취지로 경찰 등에 회신을 하였던 점(증거기록 38, 142~145, 911쪽)에 비추어 보면, 피고인 1이 기획재정부에 문의를 하여 니코틴이 포함된 용액을 만드는 행위가 담배 제조에 해당될 수 있음을 충분히 인식하였다고 보인다.
② 피고인 1과 피고인 2는 2014. 12. 18.경 ‘제조 위탁계약서’를 작성하였던 것으로 보이는데, 위 계약서 제1조는 ‘피고인 2가 피고인 1에게 공급하고 제조하는 것을 위탁하는데 그 목적이 있다’라고 되어 있었고(이에 대하여 피고인 1은 피고인 2로부터 전자담배를 제조하여 판매하는 것을 위탁받은 것이었다고 진술하였다. 증거기록 1457쪽), 위 계약서 제2조는 ‘피고인 1은 피고인 2의 요구를 충족하는 제조시설을 갖춰야 한다’고 되어 있었는바(증거기록 1457, 1458쪽), 위와 같은 피고인들 상호 간의 계약서 문언에 비추어 보아도, 피고인들은 본인들이 담배를 ‘제조’하는 것임을 인식하였다고 봄이 상당하다.
③ 한편 피고인들은 여러 명을 직원으로 고용하고 기계와 시설을 갖추어 수십만 병의 니코틴 포함 용액을 만들고 이를 판매하여 수십억 원의 매출을 올렸던 것으로 보이는바, 이와 같은 피고인들의 행동 정황 등을 고려하면, 피고인들은 상당한 노력을 기울여 자신들의 행위의 위법성 여부를 확인하였어야 한다고 보인다.
④ 피고인들은 당심에서 수원지방검찰청 성남지청(이하 ‘성남지청’이라고만 한다)의 2013. 10. 29.자 불기소 결정서를 제출하면서(위 결정 이유에는 니코틴 농축액과 연기를 흡입할 수 있게 하는 기기를 모두 포함한 것이 담배이므로 니코틴 농축액에 글리세린을 혼합시켜 희석시킨 행위가 담배제조행위가 아닌 것으로 보인다는 내용이 기재되어 있다), 이 사건 당시 불기소 처분 내용을 듣고 자신들의 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 주장하지만, ㉮ 성남지청에서 2013. 10. 29.경에 내려진 불기소처분은 피고인들에 대한 처분이 아니었고, 공소외 1 주식회사에 대한 것이었던 점, ㉯ 피고인 1과 변호인은 수사기관 및 원심에서는, 성남지청의 무혐의 처분이 있었다는 것을 신문기사를 통해 알았다는 취지로 주장하였고(증거기록 1122, 1280쪽, 공판기록 620쪽) 위 신문기사에는 ㈜H사가 ‘기타 제조자’로 분류되어 무혐의 처분을 받았다는 내용만이 기재되어 있고 구체적으로 니코틴 포함 용액을 만드는 행위가 담배 제조에 해당되지 않는다는 처분 이유는 기재되어 있지 않았던 점(증거기록 1125쪽, 공판기록 807쪽), ㉰ 피고인 2와 변호인도 원심에서는, 검찰이 공소외 1 주식회사에 대하여 무혐의 처분을 하여 위법성을 인식하지 못했다고만 주장하였고(공판기록 182쪽), 구체적으로 어떤 처분 내용에 비추어 볼 때 자신들의 행위가 담배 제조가 아니라고 생각하였다는 내용을 구체적으로 진술하지는 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 2014년 당시 막연하게 검찰의 불기소 처분이 있었다는 사실만을 들었던 것에 불과하였다고 보이고, 구체적인 처분 내용을 알지는 못했다고 보인다. 이와 같은 상황에서 2014. 1.경 원심이 설시한 것처럼 전자담배를 명시적으로 담배의 개념에 포함하는 담배사업법의 개정이 있었으므로, 피고인들은 주의를 기울여 자신들의 행위의 위법 여부를 심사숙고했어야 한다고 보인다.
라. 소결론
피고인들의 위와 같은 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
2. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 전자담배액상에 관한 별도의 허가기준이 없는 상황에서 위 피고인의 행위를 담배사업법위반으로 의율하는 것이 죄형법정주의 위반인지
피고인들이 원심에서 위 항소이유와 같은 주장을 하여, 원심은 판결문에 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 제1.의 나. 3)항에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
나. 피고인 2의 공모 여부
1) 원심의 판단
적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인 2는 피고인 1에게 전자담배 원료를 공급한 것 외에도, 자신이 국내에서 운영하는 ‘공소외 3 회사’ 사무실을 피고인 1이 '공소외 4 회사 한국지사' 사무실로 이용할 수 있게 하였으며, 피고인 1 등에게 전자담배 제조방법을 알려준 사실, ② 피고인 2가 전자담배 원료를 공급한 ‘공소외 4 회사 한국지사’는 이 사건 이전에는 공소외 5가 운영하였으나, 피고인 2와 공소외 5 사이에 다툼이 발생한 후로는 공소외 5의 직원이었던 피고인 1이 운영한 사실, ③ 피고인 2는 피고인 1로부터 전자담배 매출액의 70%를 원료대금 및 운송료 명목 등으로 수령한 사실, ④ 피고인 2는 공소외 4 회사 본사의 대표이고, 피고인 1은 위 회사 한국지사의 지사장으로 통용되었고, 두 회사의 사업장 주소지가 동일한 사실, ⑤ 피고인 2는 전자담배의 제조 및 판매업을 하는 ‘공소외 4 회사 한국지사’를 누가 운영할 것인지 결정할 수 있는 권한을 가지고 있었던 것으로 보이고, 피고인 1로부터 위와 같이 매출액의 70%를 지급받음으로써 실질적으로는 피고인 1로부터 이익을 분배받고 손실을 분담하였던 사실, ⑥ 피고인 2는 위와 같이 전자담배 사업에 깊숙이 관여하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피고인 2는 피고인 1과 공모하거나 공동으로 니코틴이 포함된 전자담배액상을 만들었다고 봄이 타당하다.
2) 당심의 판단
위와 같은 사정에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 4 회사 한국지사에서 근무하였던 공소외 6은 증인신문과정에서, 공소외 3 회사(대표 피고인 2)와 공소외 4 회사 한국 지사(지사장 피고인 1)는 직원 입장에서도 거의 동일한 회사로 알고 있을 정도로 구분이 애매모호하였고, 위 회사들의 실질적인 운영자는 피고인 2었다고 진술하였던 점(공판기록 247쪽), ② 공소외 6은 기존에 경찰과 세관에서 조사받을 때에는, 피고인 2가 자신은 상관이 없는 것으로 진술을 해달라고 하여 사실과 다르게 진술하였지만, 증인으로 출석하여서는 사실대로 진술하는 것이라고 하였는데(공판기록 289쪽), 그 진술의 신빙성이 높다고 보이는 점, ③ 피고인들과 함께 일하였던 공소외 7, 공소외 8 등은 담배 혼합(제조) 방식을 피고인 2로부터 배웠다는 취지로 진술하였고(공판기록 326, 327쪽, 증거기록 1440쪽), 피고인 2도 자신이 제조 방법을 피고인 1 등에게 알려주었다고 진술하는 점(증거기록 313쪽), ④ 피고인 1은 당심 증인신문과정에서, 피고인 2도 피고인 1이 니코틴이 포함된 용액을 섞어서 용기에 넣어 판매한다는 사실에 대하여 알고 있었다고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 니코틴이 포함된 전자담배액상을 만들었다고 본 원심의 판단은 정당하다.
다. 소결론
피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장도 이유 없다.
3. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 1이 초범인 점, 피고인 2가 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 한국소비자원의 사실조회 회신에 첨부된 전자담배 안전실태조사 보고서에 따르면 피고인들이 제조한 전자담배액상에서는 포름알데히드와 아세트알데히드 등이 검출되지는 않았던 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.
그러나, 피고인들은 2014. 2.경부터 2014. 12.까지 이 사건 전자담배액상을 66만 병 정도 판매하였는바, 이로 인해 얻은 이익은 원가를 제외하면 수십억 원에 달하는 것으로 보이는 점(피고인들은 니코틴 용액 한 병을 대리점에 12,000원 정도에 판매하였는데, 실제 원가는 3,000원에서 4,000원가량이었던 것으로 보인다), 피고인들은 혼합형 니코틴 액상을 완제품으로 수입하면 액상 전부에 대하여 고율의 세금을 내야 하지만, 니코틴 농축액을 PG, VG, 향료 등과 따로 수입하면 니코틴 농축액에 대하여만 고율의 세금을 내면 되는 것을 이용하여, 니코틴 농축액, PG, VG, 향료 등을 각각 수입한 후 허가를 받지 않고 위 원료들을 하나의 니코틴 포함 용액으로 제조하였던 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 전자담배액상이 마치 미국 FDA나 USP 등급의 허가를 받아 미국에서 제조된 완제품인 것처럼 표시하여 소비자들로 하여금 오인케 하는 행위를 하였던 점, 전자담배는 사람의 폐에 바로 흡입되므로 인체에 대한 유해성 및 안전성에 대해 다각적인 방도로 검증절차를 거쳐야 하지만 피고인들이 이에 대해 제대로 된 검증 및 안전성 확인 절차를 거쳤다고 보기 어려운 점, 국립과학수사연구원의 MAG7 전자담배 액상 성분분석결과에 의하면, 상품 50여 개에 대하여 라벨상 표시 수치의 18%~59% 상당의 니코틴이 들어 있어 상품라벨상 표시 수치와 실제 니코틴 수치가 일치하지 않는 점(한국소비자원의 조사는 피고인들이 제조한 담배액상 표본 2개만을 가지고 진행되었던 것으로 보이지만, 국립과학수사연구원의 성분분석결과는 50여 개에 달하는 표본을 대상으로 한 것이어서 그 신뢰성이 상대적으로 높다고 보인다), 피고인들은 흡연자의 건강을 담보로 자신들의 이익을 채우는 행위를 한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인 1의 경우에는 니코틴 원액을 마치 향료인 것처럼 속여 세관을 통과하기까지 하였고, 이로 인해 탈루한 세금액이 적지 않은 점, 또한 재화를 공급하고도 세금계산서를 발급하지 아니하여 공정한 세금 질서를 혼란케 하였을 뿐만 아니라 이로 인해 탈루한 세금 역시 적지 않은 점, 외국인인 피고인 2가 금고 이상의 형을 선고받더라도 반드시 강제출국되는 것이 아니고 지방출입국·외국인관서의 장이 임의적으로 강제출국 여부를 결정하게 되어 있는 점(출입국관리법 제46조 참조) 및 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 모든 양형 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 합리적인 재량의 범위 내에 있는 것으로 보인다. 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하되, 직권으로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 원심판결문 제17쪽 제3행의 “형법 제48조 제1항”을 “담배사업법 제30조 제1항, 관세법 제282조 제2항, 형법 제48조 제1항”으로 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[한편 담배사업법 제30조 제2항은, 위 법 제27조의 범죄와 관련된 연초의 잎과 담배를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있고, 관세법 제282조 제3항은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는데, 원심판결에는 위 규정들에 의거하여 피고인들로부터 필요적 추징을 해야 했음에도 추징을 하지 않은 위법이 있다. 하지만 피고인들만이 항소하였으므로, 형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)에 따라 피고인들로부터 추징을 하지 못한다].
판사 이헌숙(재판장) 한상술 강면구