【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대덕구청장 (소송대리인 변호사 김형태)
【원심판결】
대전고법 2011. 9. 8. 선고 2011누639 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형질변경 관련 상고이유에 대하여
원심판결 이유 및 그 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고가 2009. 8. 18.경 이 사건 신청지의 소유자 소외 1에게 형질변경에 대한 원상복구를 명하고 2009. 8. 25. 피고 소속 담당공무원 소외 2의 참여하에 원상복구 작업을 실시한 후 2009. 9. 2. 원상복구가 완료되었음을 통보한 사실, 그와 같이 원상복구된 후 다시 불법으로 형질변경을 하였다는 이유로 피고가 원고를 수사기관에 고발하였으나 2009. 11. 25. 검찰에서 무혐의 처분이 내려진 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면, 원고가 이 사건 신청지에 대하여 다시 불법으로 형질변경을 하였다는 이유로 이 사건 각 신청을 불허할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이와 같은 취지에서, 제2차 불법형질변경에 의하여 경사도 기준에 해당하게 되었고 원상회복이 이루어지지 아니하여 허가요건을 구비하였다고 볼 수 없다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 원심판결에, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 개발행위허가 제도 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 경사도 측정 기준 관련 상고이유에 대하여
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제3항, 구 국토계획법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 시행령) 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 분야별 검토사항 중 (가)목 (3)의 위임을 받은 대전광역시 도시계획조례(2009. 10. 9 조례 제3772호로 개정되기 전의 조례, 이하 ‘도시계획조례’라 한다) 제29조 제1항 제1호 (나)목은 지표면의 경사가 30% 미만인 토지에 대하여 개발행위를 허가할 수 있도록 규정하고 있고, 도시계획조례 시행규칙(2010. 6. 11. 규칙 제2798호로 개정되기 전의 규칙, 이하 ‘도시계획조례 시행규칙’이라 한다) 제7조 [별표 2]는 제1호에서 경사도의 측정은 전체 토지의 경사도를 대표할 수 있도록 해야 한다면서 그 측정기준으로 “㈎ 대상토지의 굴곡 및 지형여건을 고려하여 측정하되, 경사도 측정을 위한 단면은 등고선에 직각이 되도록 설정한다. ㈏ 경사도 측정기준점(최저점, 최고점 등)은 대상토지 안에 설정하는 것을 원칙으로 한다. 다만 인접토지와의 연결부가 급경사이거나, 대상토지 안의 기준점 설정이 합리적이지 않을 경우 인근 지형을 고려하여 대상토지 인근에 측정 기준점을 설정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제2호에서 구체적인 경사도 측정방법을 일반적인 경우와 지형이 구간에 따라 변화하는 경우, 지형이 평면적으로 변화되는 경우로 나누어 자세히 규정하고 있다. 국토계획법 및 그 시행령, 그리고 그 위임을 받은 도시계획조례가 개발행위 허가 기준으로 위와 같이 경사도에 일정한 제한을 둔 것은 개발행위로 인한 과도한 지형변경의 결과 발생할 수 있는 재해나 자연환경 내지 경관의 훼손 등을 방지하는 데 그 입법 취지가 있다. 이러한 입법 취지와 위와 같은 관련 규정의 내용 및 개발행위를 신청한 1필지의 일부만을 기준으로 토지의 경사도를 측정하는 경우 분리 경계의 설정이 자의적이거나 경계가 불분명할 수 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 그 신청한 일부만을 대상으로 토지분할 절차가 진행 중이고 그와 같이 토지분할이 이루어질 것이 확실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 개발행위를 신청한 부지가 1필지의 일부인 경우에는 처분 당시의 1필지 전체를 기준으로 토지의 경사도를 측정 및 판단해야 하는 것으로 보아야 할 것이다.
그런데도 원심은, 원고가 개발행위를 신청한 대전 대덕구 대화동 (번지 생략) 토지에 대하여, 위 토지 중 이 사건 가스충전소가 들어서게 될 부분의 토지구획선인 판시 가분할선을 기준으로 한 분할 절차에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부를 살피지 아니한 채, 토지분할 절차를 거치지 않았다고 하더라도 그 토지 전체의 경계를 기준으로 경사도를 측정해야 한다고 볼 수 없고 위 가분할선을 기준으로 경사도를 측정하면 된다고 단정한 후, 위 가분할선을 기준으로 한 경사도가 30% 미만으로서 허가요건에 해당하므로, 위 토지의 경사도가 30%를 초과하였다는 사유로 신청을 불허가한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 국토계획법 등 관련 규정에서 정한 개발행위허가의 경사도 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)