【원고, 피상고인】
주식회사 유한양행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 3인)
【피고, 상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정기동외 4인)
【원심판결】
서울고법 2008. 11. 20. 선고 2008누2790 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 시정명령에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법'이라고 한다)에서 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24616 판결 참조).
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고는 2007. 12. 20. 원고에 대하여 ‘원고는 자기가 생산 또는 공급하는 의약품의 판매와 관련하여 의료법 제3조의 의료기관과 그들의 임원, 의료담당자, 기타 종업원 등에게 현금·상품권 및 회식비 등의 지원, 골프·식사비 지원, 학회나 세미나 참가자에 대한 지원, 시판 후 조사를 통한 자금지원, 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원 등에 있어서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다’는 시정명령을 한 점, 그런데 피고는 위 시정명령 중 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여서는 구체적 공정거래법 위반행위를 지적하지 아니한 채 그러한 비용지원에 있어서 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다는 시정명령을 한 점, 한편 제품설명회 등에서의 비용지원행위는 원고와 같은 제약회사가 의약품의 판매를 위하여 거래처 병·의원을 상대로 공정거래법 제23조 제1항 제3호에 정한 부당한 고객유인행위를 하는 대표적 수단의 하나인 점 등을 알 수 있다.
이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원은 비용지원을 통한 이익제공으로서의 고객유인행위이므로, 원고의 공정거래법 위반행위로 인정된 회식비 등의 지원, 골프·식사비 지원, 학회나 세미나 참가자에 대한 지원 등과 동일한 유형의 행위로서 가까운 장래에 반복될 우려가 있다고 할 것이어서, 피고는 시정명령으로 이러한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 공정거래법 위반행위가 인정되지 않는 이상 피고는 이와 관련한 시정명령을 할 수 없다고 보았으니, 이러한 원심판결에는 시정명령에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부당한 고객유인행위로 인하여 그 직접적인 상대방이 아닌 다른 거래업체의 매출액이 직접 또는 간접적인 영향을 받았다고 인정할 아무런 증거가 없는 점, 현재 국내에는 약 6만 개의 병·의원이 있는데 이 사건 부당한 고객유인행위에서 특정된 병·의원은 900여 개에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부당한 고객유인행위의 직접적인 상대방이 아닌 병·의원에 대한 매출과 관련한 의약품은 관련상품의 범위에 속하지 않는다고 봄이 타당하므로, 이 사건 부당한 고객유인행위의 대상이 된 의약품의 거래처 전체에 대한 매출액을 관련매출액으로 하여 산정한 이 사건 과징금 납부명령은 위법하여 이를 취소하여야 한다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 2006. 4.경 20여 개 의약품의 판매 증진을 위하여 본사 차원에서 ‘지점별 판매계획’을 수립하였는데, 위 계획에는 학회와 병원 등의 핵심인물과의 유대를 강화하고 세미나, 학회, 회식 등의 행사를 적극 지원하며, 선물 등을 지속적으로 제공하고 시판 후 조사를 통하여 처방을 증대하며, 처방 후 인센티브를 제공하는 등의 내용이 포함되어 있는 사실, 원고는 2005. 9.경에도 일정 의약품의 판매 증진을 위하여 시판 후 조사를 실시하는 등의 내용이 포함된 ‘주요품목 신규채택 및 활성화 계획’을 수립한 사실, 원고는 실제로 2003년부터 2006. 9. 30.까지 의약품의 판매를 증진하기 위하여 900여 개 의료기관 등에 현금·상품권 등 지원, 골프 및 식사 접대, 학회 및 세미나 등 행사경비 지원, 시판 후 조사를 통한 지원 등 약 7억 7,000만 원을 지원한 사실, 원고는 그 외에도 2004. 1.부터 2006. 9.까지 약 200억 원 상당의 주유권, 상품권, 기프트 카드 등을 구입하여 거래처인 병원 등에 제공한 사실, 원고가 위와 같이 판매 증진을 위하여 의료기관 등에 지원한 현금과 물품 등의 액수 및 규모가 상당하고, 이익제공이 이루어진 의료기관 등이 다수 존재하는 사실, 한편 제약회사의 판매비 및 관리비는 2005년 기준으로 매출액의 35.16%에 달하여 일반 제조업의 판매관리비 비중 12.18%에 비해 매우 높은데, 이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 의료인에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문인 사실 등을 알 수 있다.
이러한 유형의 공정거래법 위반행위에서는, 판촉계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상·내용·액수·기간·지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판촉계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증진을 위한 경제적 이익의 제공이라는 점에서 판촉계획의 실행행위 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판촉계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시의 거래관행 등을 종합적으로 고려하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 볼 수 있으면, 원고의 당해 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액 즉, 관련매출액으로 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정에 대한 필요한 심리를 다하지 아니한 채 거래처 전체에 대한 매출액을 관련매출액으로 하여 산정한 이 사건 과징금 납부명령을 취소하여야 한다고 판단한 것은 성급한 조치라 할 것이다. 그러나 아래에서 보는 이유로 이 사건 과징금 납부명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 결국 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관한 판단
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고의 법 위반행위 중 상품권·주유권 등의 제공행위, 병원 의국 회식비, 학회 참가비, 골프비 지원 등과 같은 현금성 경비 지원행위는 음성적인 처방사례비로서의 성격이 강하고 어느 한 품목을 특정하지 않은 경우가 대부분이므로, 원고가 명백히 품목을 지정하여 지원한 경우를 제외하고는 원고의 전체 의약품 중 원고가 판촉활동을 수행하는 이 사건 의약품 판매촉진에 직접 또는 간접적인 영향을 주었다고 봄이 상당한 점, 이 사건 개별적 유인행위는 본사 차원의 판촉계획에 대한 실행행위로서 이루어진 것으로 그 유형·성격·목적·동기·효과 등에 비추어 포괄하여 하나의 위반행위로 볼 여지가 있는 점, 원고는 구체적으로 드러난 현금, 상품권 등 지원행위를 2006. 8.까지 계속하고 있고, 그 외에도 2006. 9. 30.까지 판매촉진비목에서 상품권 등 구입을 계속 하고 있는 점, 원고와 같은 제약회사가 병·의원 및 의사 등에 지원하는 약품채택비의 경우 일반적으로 연간 단위로 처방약속을 하고, 약속시점에서 그 1년분에 대한 대가를 현금, 상품권, 비품, 학회지원, 기부금 등으로 선지원하는 경우가 통상적인 거래관행이며, 처방사례비는 매월 또는 분기별 처방에 따른 대가를 현금, 상품권, 비품 등으로 매월 또는 분기별로 제공하는 것이 일반적인 거래관행으로서 그 위반기간은 대개 1년씩이며, 매년 동일한 행위를 반복하는 점, 원고의 매출액이 개별 유인행위일로부터 2006. 9. 이후까지 꾸준히 유지되고 있는 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 의약품에 대한 부당한 고객유인행위의 종기를 일률적으로 2006. 9. 30.로 보아 이 사건 과징금을 산정한 것이 적법하다고 볼 여지가 있다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이러한 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 피고가 법 위반행위의 종료일을 일률적으로 2006. 9. 30.로 본 것이 위법하다고 한 것은 잘못이다. 그러나 아래에서 보는 이유로 이 사건 과징금 납부명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 결국 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점 및 제5점에 관한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 25개 의약품 중, 클리리턴과 트리돌은 이 사건 지원행위에 포함되지 않았으므로 이들을 관련상품으로 인정하여 과징금을 산정한 것은 위법하고, 씨클라인은 2006. 8.경의, 뉴벤돌은 2004. 8. 26.경 및 2005. 9.경의 각 위반행위만 인정됨에도 그 위반행위의 시기를 씨클라인은 2005. 11. 1.로, 뉴벤돌은 2003. 5. 1.로 보아 과징금을 산정한 것은 위법하다는 이유로 이 사건 과징금 납부명령을 취소하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 과징금 산정에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 시정명령에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)