【원고, 항소인】
수성1가주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김성한)
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
대구지방법원 2009. 1. 13. 선고 2007가합9058 판결
【변론종결】
2009. 8. 21.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고에게, ⑴ 피고 1(대법원 판결의 망 소외인)은 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, ⑵ 피고 2는 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, ⑶ 피고 3은 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관하여, ⑷ 피고 4 주식회사는 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여, ⑸ 피고 5는 별지 목록 제5항 기재 부동산에 관하여, ⑹ 피고 6은 별지 목록 제6항 기재 부동산에 관하여, ⑺ 피고 7은 별지 목록 제7항 기재 부동산에 관하여, 각 이 사건 소장 부본 송달일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 인도하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음 기재 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 11호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 26, 갑 제7, 8호증, 을가 제1호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고 조합은 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제4조에 의하여 정비구역으로 지정·고시된 대구 수성구 수성동1가 249-163 외 471 필지(이하 ‘이 사건 정비구역’이라고 한다) 안에 있는 노후·불량한 건축물을 철거하고 그 지상에 지하 2층, 지상 27층 아파트 895세대 및 부대·복리시설을 신축하는 내용의 주택재건축정비사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다)을 시행할 목적으로 설립된 주택재건축정비사업조합이고, 피고 4 주식회사는 이 사건 정비구역 안에 있는 별지 목록 제4항 기재 각 토지만을 소유하고 있는 토지소유자, 나머지 피고들은 별지 목록 제1 내지 3, 5 내지 7항 기재 건축물 및 그 부속토지를 함께 소유하고 있는 도시정비법상의 ‘토지 등 소유자’들이다(이하에서는 별지 목록 기재 각 부동산을 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다).
나. 원고 조합은 2006. 7. 30. 재건축조합설립 창립총회를 개최하여 이 사건 정비구역에 편입된 전체 토지 또는 건축물 소유자 4/5 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 동의를 얻어 재건축결의 및 조합설립동의를 받고, 2006. 11. 30. 대구광역시 수성구청장으로부터 조합설립인가를 받아 2006. 12. 22. 설립등기를 마친 다음, 2007. 3. 12. 정비구역 안에 있는 건축물 및 그 부속토지를 함께 소유하고 있으면서 조합설립에 동의하지 않은 ‘토지 등 소유자’들에게 조합설립동의 여부 등에 관하여 서면으로 최고를 하였고, 2007. 4. 18.자로 다시 최고서를 발송하였다.
다. 원고 조합은 피고들이 위 각 최고서를 송달받고서도 각 최고일로부터 2개월 이내에 최고에 대한 회답을 하지 아니하였다면서, 2007. 7. 13. 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 매도청구권을 행사한다는 내용의 이 사건 소를 제기하였다.
라. 원고 조합 설립 당시 이 사건 정비구역의 전체 면적은 64,149.1㎡, 토지 또는 건물 소유자의 수는 354명(토지 등 소유자 312명)이고, 2008. 11. 28. 현재 이 사건 정비구역의 전체 면적은 64,186.1㎡, 토지 또는 건물 소유자의 수는 361명(토지 등 소유자 321명)이다.
마. 한편, 원고 조합은 이 사건 소송 계속 중이던 2007. 11. 24. 개최된 총회에서 제1차 재건축결의 당시에 비해 구체적 비용분담기준의 제시 등 비용분담에 관한 사항을 명확히 보완한 관리처분계획을 상정한 결과 조합원 271명 중 167명(61%)의 동의를 얻어 승인결의를 받아 2008. 1. 31. 대구광역시 수성구청장의 인가결정을 받았다. 이에 대하여 원고 조합의 일부 조합원들이 ‘조합설립동의서에 비용분담에 관한 사항을 정하지 않아 원고 조합의 제1차 재건축결의 및 조합설립동의가 무효이고, 관리처분계획에서 비로소 비용분담에 관한 사항을 구체적으로 정하였지만 재건축결의에 필요한 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제3항에서 정한 특별 의결정족수(전체 토지 또는 건물 소유자 4/5 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의)가 아닌 일반 다수의 동의에 의하여 위 관리처분계획에 관한 승인의결이 이루어졌다’고 주장하면서 주위적으로 관리처분계획의 무효확인, 예비적으로 위 인가결정의 취소를 구하는 내용의 대구지방법원 2008구합1025호 행정소송을 제기하자, 위 법원은 2008. 12. 10. ‘제1차 재건축결의에는 조합원들의 분담액을 구체적으로 특정하지는 않았지만, 조합원들이 재건축에 참가할 것인지 여부를 결정할 수 있을 정도의 비용분담에 관한 결의는 있었다고 봄이 상당하고, 관리처분계획의 승인결의는 일반 다수의 동의로 충분하고 특별 의결정족수는 필요하지 않다는 등’의 이유로 청구기각의 판결을 선고하였고, 위 소송의 원고들이 항소를 제기하지 않음에 따라 위 판결이 그대로 확정되었다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고 조합의 주장
⑴ 주위적 주장(제1차 재건축결의에 기한 매도청구권 행사)
원고 조합은 주위적으로, 아래 기재와 같은 이유를 들어 피고들이 원고 조합에게 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
㈎ 원고 조합은 행정규칙 형식의 법규명령인 건설교통부(현 : 국토해양부)장관 고시에서 정한 주택재건축정비조합 가입동의서 양식에 따라 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 등 소유자들에게 비용분담에 관한 구체적인 사항을 정하여 그들로부터 조합설립동의(이하 ‘제1차 재건축결의’라고 한다)를 받아 적법하게 조합설립 인가를 받은 후 피고들에게 조합설립동의 여부 등에 관한 최고를 하였지만, 피고들이 최고서를 수령한 날로부터 2월 이내에 아무런 응답을 하지 않고 있으므로, 피고들에 대하여 이 사건 소장 부본의 송달로써 매도청구권을 행사하였다.
㈏ 가사 제1차 재건축결의가 비용분담에 관한 사항이 명확하지 않아 무효라고 하더라도, 원고 조합이 2007. 11. 24.자 총회에서 비용분담에 관한 사항을 명확하게 보완한 관리처분계획을 결의하여 2008. 1. 31. 적법하게 인가를 받았고, 2007. 11. 19.부터 토지 등 소유자에게 새로운 재건축조합설립동의(이하 ‘제2차 재건축결의’라고 한다)를 받아 오고 있으므로, 제1차 재건축결의의 비용분담에 관한 사항의 하자는 치유되었다.
⑵ 예비적 주장(제2차 재건축결의에 기한 매도청구권 행사)
원고 조합은 예비적으로, 2007. 11. 19.부터 2008. 11. 28.까지 토지 등 소유자로부터 비용분담의 기준 등이 구체적으로 기재된 조합설립동의서를 받아 제2차 재건축결의를 한 다음, 그때부터 같은 해 12. 1.까지 피고들에게 제2차 재건축결의의 동의 여부에 대한 최고를 하였고, 피고들이 현재까지 원고 조합의 재건축결의의 유효성을 다투며 매도청구에 응하지 않고 있는 이 사건에서 피고들의 재건축참가 거부의사가 명백하므로, 제2차 재건축결의에 기하여 피고들에 대하여 매도청구권을 행사한다.
나. 피고들의 주장
이에 대하여 피고들은, 아래와 같은 이유를 들어 원고 조합의 피고들에 대한 매도청구권은 행사요건을 갖추지 못하였거나 행사기간을 도과하여 효력을 상실하였으므로, 원고 조합의 제1차 재건축결의에 기한 매도청구는 위법하다고 주장한다.
⑴ 제1차 재건축결의는 재건축 사업비용 등에 대한 산출근거 및 비용분담기준 등 비용분담에 관한 사항을 구체적으로 밝히지 않은 채 조합원 동의를 받았으므로 무효이다.
⑵ 원고 조합은 조합설립인가 직후인 2006. 12.경에 이미 피고들에게 재건축참가 여부를 최고하였음을 자인하였으므로, 그때부터 2개월간의 최고기간이 만료한 날로부터 2월 이내에 피고들에 대하여 매도청구권을 행사하여야 함에도, 그 행사기간을 훨씬 도과한 2007. 7. 13.에야 비로소 위 피고들에 대하여 매도청구권을 행사하였다.
3. 피고 4 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
원고 조합의 매도청구권 발생 요건인 제1차 재건축결의의 유효성에 대한 판단에 앞서, 원고 조합이 이 사건 정비구역 안에 토지만을 소유하고 있는 피고 4 주식회사에 대하여 도시정비법 및 관련 법령에서 정한 기간 내에 매도청구권을 행사하였는지에 관하여 살펴보기로 한다.
가. 매도청구권 행사기간 및 그 법적 성격
⑴ 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지 및 도시정비법 제39조에서 이러한 집합건물법 제48조 제4항을 준용하도록 한 입법 취지에 비추어 볼 때, 주택재건축사업 정비구역 내에 토지만을 소유하고 있는 자는 도시정비법상의 ‘토지 등 소유자’에 해당하지 않아 조합원의 자격이 없을 뿐 아니라 도시정비법 제16조 제2항, 제3항 소정의 조합설립동의의 상대방이 되지도 아니하기 때문에 주택재건축사업의 정비구역 내에 토지만을 소유하고 있는 자에 대하여는 집합건물법 제48조 제1항에 규정한 최고절차 없이 매도청구권을 행사할 수 있으므로, 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합은 조합설립등기를 마친 때로부터 집합건물법 제48조 제4항 소정의 2개월 이내에 정비구역 내에 토지만을 소유한 자에 대하여 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 참조).
⑵ 집합건물법 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다고 할 것이고, 이러한 법리는 집합건물법 제48조 제1항 소정의 최고절차를 요하지 않는다고 해석되는 토지만을 소유한 자에 대한 매도청구에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결, 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결 등 참조).
나. 원고 조합의 매도청구권 행사기간 준수 여부
이 사건으로 돌아와 보건대, 원고 조합은 이 사건 정비구역 내에 토지만을 소유하고 있는 피고 4 주식회사에 대하여는 최고절차를 밟을 필요 없이 조합설립등기를 마친 2006. 12. 22.로부터 2개월 이내인 2007. 2. 22.까지 매도청구권을 행사하여야 함에도, 조합설립등기일로부터 2개월이 훨씬 지난 2007. 7. 13. 위 피고들에 대한 매도청구권을 행사하는 이 사건 소송을 제기한 사실은 이 법원에 현저하므로, 결국 제1차 재건축결의에 기한 원고 조합의 피고 4 주식회사에 대한 매도청구권 행사는 그 행사기간을 준수하지 못하였다고 할 것이다.
다. 소결
따라서 제1차 재건축결의에 기한 원고 조합의 피고 4 주식회사에 대한 매도청구권의 행사는 그 발생요건인 제1차 재건축결의의 유효 여부 또는 내용적 하자의 치유 여부와 상관없이 절차적 하자, 즉 행사기간의 미준수로 인하여 위법하다고 봄이 상당하다.
4. 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단
가. 민사소송에서 재건축결의의 유효성에 대한 판단의 가부
먼저, 직권으로 민사소송에서 도시정비법 등 관련 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기까지 마친 주택재건축정비사업조합의 설립결의(재건축결의)에 관하여 그 유효 여부를 판단할 수 있는지에 관하여 살펴보기로 한다.
행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 할 것이고, 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데에 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 참조).
그러나 아래에서 보듯이 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합인 원고 조합이 재건축에의 참가를 거부하는 토지 등 소유자인 위 피고들에 대하여 행사할 수 있는 매도청구권은 재건축결의가 절차적·내용적으로 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 매도청구의 상대방인 위 피고들로서는 원고 조합의 매도청구권 행사에 대하여 그 성립의 기초가 되는 재건축결의가 무효임을 주장하며 대항할 수 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 재건축결의의 유효 여부는 원고 조합의 위 피고들에 대한 매도청구권 행사가 정당한지 여부를 판단하기 위한 전제로서 이 법원의 심판대상이 된다고 할 것이다.
나. 제1차 재건축결의의 유효 여부에 대한 판단
⑴ 매도청구권 발생에 필요한 조합설립동의를 위한 사항의 구체화 정도
도시정비법 제39조가 준용하는 집합건물법 제48조 소정의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 재건축의 결의가 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니하였다는 등의 사유로 무효인 경우에는 매도청구권을 행사할 수 없다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결 등 참조).
한편, 도시정비법 제16조 제2항 및 구 도시정비법시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 의하면, ‘주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 그 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항에 대하여 토지 등 소유자의 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 이러한 건물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항은 토지 등 소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것으로서 조합설립동의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분이므로, 토지 등 소유자들이 각자 어떤 분양평수의 아파트 등을 신청할 수 있는지, 토지 등 소유자의 권리가액 평가방법, 앞으로 신청할 신축 아파트 등의 분양가액은 권리가액과 대비하여 어떠한 비율로 책정되는지 등 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준이 정하여져야 한다고 할 것이고, 이러한 사항을 정하지 않은 조합설립동의서에 기초한 재건축을 위한 결의는 무효라고 할 것이다( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다7408 판결, 2006. 11. 23. 선고 2004다44537, 44544, 44551 판결 등 참조).
⑵ 인정사실
다음 기재 사실은 갑 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
㈎ 이 사건 조합설립동의서의 주요 내용
원고 조합이 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 등 소유자들에게 보낸 제1차 재건축결의 최고서에 첨부된 ‘주택재건축정비사업조합 가입동의서’(이하 ‘이 사건 가입동의서’라고 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.
가. 신축건물의 설계개요
토지면적건축연면적규모기타54,370㎡178,100㎡지하 2층, 지상 27층 아파트 895세대 및 부대복리시설ㆍ
나. 건축물 철거 및 신축비용 개산액
철거비신축비기타 사업비용합계16억 7,800만 원1,659억 3,500만 원 484억 8700만 원2,161억 원
다. 건축물 철거 및 신축비용의 분담사항
(1) 조합정관에 따라 경비를 부과하고 징수하며, 관리처분계획인가후 분할징수·지급하고, 조합청산시 청산금을 최종 확정함.
(2) 조합원의 소유자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 산정하여 형평의 원칙에 의거 조합정관에서 규정한 관리처분기준에 따라 비용 및 수익을 균등하게 부담·배분함.
(3) 시공사에 지급할 공사금액 및 사업 관련 제반비용은 주택 및 부대복리시설의 일반분양 수입금과 조합원 총회에서 결의되거나 서면동의한 조합원분담금으로 우선충당하고, 부족금이 발생할 경우 조합정관 및 관리처분기준에 따라 공평하게 분담함.
라. 신축건물 구분소유권의 귀속에 관한 사항
(1) 조합정관의 관리처분기준에 따르며, 주택을 소유한 조합원의 신축건축물에 대한 분양평형 결정은 조합원 분양신청 및 종전권리가액의 다액순에 의하고, 동·호수 결정은 조합정관 제45조 제5항의 규정에 의한 전산추첨 등에 의한다. 단, 경합이 있는 경우 조합정관 및 관리처분기준에 의한 방법에 따름.
(2) 상가 등 복리시설의 소유자는 조합정관 및 관리처분기준에 의하여 종전토지 및 건축물의 가치를 고려하여 새로이 설치되는 복리시설을 공급받되, 동·호수 결정은 관리처분계획이 정하는 바에 따른다. 단, 복리시설을 설치하지 아니하는 경우 또는 조합정관 제43조 제8호에 해당하는 경우 주택을 공급받을 수 있음.
(3) 사업시행후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적+공용면적)을 기준으로 하며, 토지는 분양받은 주택 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양한다.
(4) 조합원에게 우선분양하고 남는 잔여주택 및 상가 등 복리시설은 관계법령과 조합정관이 정하는 바에 따라 일반분양함.
(5) 토지는 사업완료 후 지분등기하며 건축물은 입주조합원 각자 보존등기함.
㈏ 원고 조합의 정관 중 비용분담 등에 관한 주요 내용
한편, 위 창립총회에서 의결된 원고 조합 정관의 비용분담 등에 관한 주요 내용은 다음과 같다.
제5조(시행방법)
① 조합원은 소유한 토지 및 건축물을 조합에 현물로 출자하고, 조합은 도시정비법 제48조 규정에 의하여 인가받은 관리처분계획에 따라 공동주택 및 부대·복리시설을 건설하여 공급한다.
제32조(재원)
조합운영 및 사업시행을 위한 자금은 다음 각 호에 의하여 조달한다.
1. 조합원이 현물로 출자한 토지와 건물
2. 조합원이 납부하는 정비사업비 등 부과금
3. 건물 및 부대·복리시설의 분양수입금
4. 조합이 금융기관, 정비사업전문관리업자 및 시공자 등으로부터 조달하는 차입금
5. 대여금의 이자 및 연체료 등 수입금
6. 청산금
7. 그 밖에 조합재산의 사용수익 또는 처분에 의한 수익금
제33조(정비사업비의 부과 및 징수)
① 조합은 사업시행에 필요한 비용을 충당하기 위하여 조합원에게 공사비 등 주택사업에 소요되는 비용(이하 “정비사업비”라 한다)을 부과·징수할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 정비사업비는 총회의결을 거쳐 부과할 수 있으며, 추후 사업시행 구역 안의 토지 및 건물 등의 위치·면적·이용상황·환경 등 제반여건을 종합적으로 고려하여 관리처분계획에 따라 공평하게 금액을 조정하여야 한다.
제43조(관리처분계획의 기준)
조합원의 소유재산에 대한 관리처분계획은 분양신청 및 공사비가 확정된 후 건물 철거 전에 수립하며 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 한다.
1. 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 가격/면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 한다.
2. 사업시행 후 분양받을 건축물의 면적은 분양면적(전용면적+공용면적)을 기준으로 하며, 토지는 분양받는 건물의 전유면적 비례에 따라 공유지분으로 분양한다.
3. 조합원에게 분양하는 주택의 규모는 건축계획을 작성하여 사업시행인가를 받은 후 평형별로 확정한다.
4. 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 가격/면적을 기준으로 산정한 대물보상금액과 시공자와 정한 약정에 따라 조합원이 분양받을 주택의 분양금액에 차이가 있을 때에 이에 대한 부과 및 지급은 제51조 및 제52조의 규정을 준용한다.
9. 종전의 주택 및 부대복리시설(부속되는 토지를 포함한다)의 평가는 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평가한 금액으로 한다.
10. 분양예정인 주택 및 부대복리시설(부속되는 토지를 포함한다)의 평가는 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평가한 금액으로 한다.
제51조(청산금 등)
① 토지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 토지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우에는 조합은 이전고시일 후에 그 차액에 상당하는 금액(이하 ‘청산금’이라고 한다)을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다. 다만, 분할징수 및 분할지급에 대하여 총회의 의결을 거쳐 따로 정한 경우에는 관리처분계획인가후부터 이전고시일까지 일정기간별로 분할징수하거나 분할지급할 수 있다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 토지 또는 건축물의 가격은 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.
⑶ 제1차 재건축결의 당시 비용분담에 관한 사항이 구체적으로 정해졌는지 여부
위 인정사실에 의하면, 조합원의 비용분담에 관하여 이 사건 가입동의서에는 ‘조합정관에 따라 경비를 부과하고 징수하며, 조합원의 소유자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 산정하여 형평의 원칙에 의거 조합정관에서 규정한 관리처분기준에 따라 분담한다’는 등의 내용이 기재되어 있고, 원고 조합의 정관에는 ‘주택사업에 소요되는 정비사업비의 조합원별 분담내역은 총회의 의결을 거쳐서 결정하고, 관리처분계획에 따라 공평하게 금액을 조정한다. 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 가액 또는 면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양하고, 토지 또는 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 토지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우에는 조합은 이전고시일 후에 그 차액에 상당하는 금액을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 하고, 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 토지 또는 건축물의 가격은 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다’는 내용이 기재되어 있는 등 원고 조합이 이 사건 가입동의서 및 정관을 통하여 비용분담에 관한 사항에 대하여 일응의 기준을 정하고 있기는 하나, 그 기준들이 지나치게 추상적일 뿐만 아니라 원고 조합의 재건축사업의 시행방식은 신축건물을 조합원에게 우선 분양하고 남는 잔여주택 및 상가 등 부대·복리시설을 관계법령과 원고 조합 정관이 정하는 바에 따라 일반분양하여 얻은 수익금으로 공사비 및 사업경비를 우선 충당하는 방식인 ‘지분제 방식’인데, 이러한 지분제 방식에 의한 재건축에 있어서 무상지분율(시공사가 조합원의 대지지분을 기준으로 신건물의 어느 정도의 평형을 추가 부담금 없이 조합원들에게 부여할 수 있는가를 나타내는 비율)과 신건물의 평형별 평당가(또는 평형별 추가 분담금)는 토지 등 소유자들이 장래 조합원으로서 부담할 분담금을 산출하는 가장 중요한 기준임과 동시에 실질적으로 토지 등 소유자들과 시공사 사이에서 재건축에 소요되는 비용의 분담관계를 설정하는 기준이 되는 것이므로, 조합설립동의 및 재건축결의 시에 그 범위가 상당 부분 확정되어야 토지 등 소유자들이 재건축에 참가할 것인지 여부를 결정할 수 있을 것임에도, 이 사건 조합설립동의 당시에는 토지 등 소유자들이 시공사 측으로부터 취득하게 될 무상지분율과 신건물의 평형별 평당가가 전혀 정하여지지 않았던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 가입동의서 및 원고 조합의 정관에 정한 내용만으로는 이 사건 제1차 재건축결의 당시 토지 등 소유자들로 하여금 자신이 분담하여야 할 재건축비용을 산정하고 그에 따라 재건축에 참가할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 하는 정도에 이르는 건물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 정하여지지 않았다고 할 것이다.
⑷ 건설교통부장관 고시에 첨부된 가입동의서의 법적 성격과 효력
살피건대, 구 도시정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항은 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 건설교통부장관으로 하여금 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시하도록 하였고, 이에 따라 건설교통부장관은 정비사업조합설립추진위원회 운영규정을 정해 놓은 것인바, 이러한 고시는 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 일정한 사항을 정하여 불특정다수의 일반인에게 알리는 행정입법의 한 형태로서 그 규율 내용이 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령으로서의 효력을 가질 수 있기는 하나, 위 운영규정은 도시정비법에서 위임받은 사항, 즉 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 추진위원회의 구성, 업무범위, 운영방법, 위원의 권리·의무 등에 관한 사항을 구체적으로 규정하는 범위 내에서 법규명령으로 볼 수 있을 뿐이고, 재개발조합 설립동의단계에서 토지 등 소유자들로부터 받는 동의서는 추진위원회의 운영에 관한 사항으로 보기 어려우며, 그에 첨부된 동의서 양식은 하나의 예시로서 들고 있는 것에 불과할 뿐이므로 위 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가진다고 하여 이에 첨부된 서류에 불과한 가입동의서 양식이 그와 같은 효력을 가진다고 볼 수는 없다{그 후 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정된 도시정비법시행령 제26조 제1항의 위임에 따라, 2008. 12. 17. 국토해양부장관령 79호로 개정된 도시정비법시행규칙에서 종전 고시에 첨부된 동의서 양식과 거의 비슷한 내용의 동의서 양식을 규정함으로써 법규명령으로서의 효력을 가지게 되었다고 볼 여지가 있다 하더라도 종전 고시에 첨부된 동의서 양식에까지 소급하여 법규명령의 효력이 부여되는 것은 아니라고 할 것이다}.
결국 위 운영규정이 정한 바에 따라 동의서 양식을 사용하여 토지 등 소유자들로부터 조합설립에 관한 동의를 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 앞서 본 비용분담에 관한 사항 등의 기재에 관한 하자가 치유된다거나 이 사건 가입동의서가 유효한 동의서로서의 효력을 갖추었다고 볼 수는 없다.
⑸ 소결
따라서 이 사건 가입동의서에 기초하여 이루어진 원고 조합의 제1차 재건축결의는 무효라고 봄이 상당하다.
다. 제1차 재건축결의의 하자 치유 여부
⑴ 앞서 보았듯이 제1차 재건축결의는 비용분담에 관한 구체적 기준을 정하지 않아 무효인바, 일단 무효인 재건축결의가 그 후 비용분담을 다시 정하여 토지 등 소유자들의 동의를 얻었다고 하여 그 하자가 치유되어 무효인 제1차 재건축결의가 소급하여 유효하게 되는 것이 아니고, 다만, 그 후 추가로 서면동의서가 제출되어 재건축결의의 요건이 충족된다면 그 때부터 새로운 재건축결의가 있었다고 볼 수 있을 뿐이다.
⑵ 나아가, 설사 원고의 주장과 같이 이 사건 제1차 재건축결의의 하자가 도시정비법 제39조, 집합건물법 제48조에서 규정하고 있는 의결정족수와는 무관한 내용적 하자에 불과하므로 그 하자가 치유되면 제1차 재건축결의가 소급하여 유효하게 된다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 내용적 하자의 치유에 필요한 의결정족수는 제1차 재건축결의 당시 적용되는 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항에 의하여 ‘주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4/5 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의’가 되어야 함이 마땅하다고 할 것인데, 앞서 기초사실에서 보았듯이 2007. 11. 24. 개최된 총회에서 제1차 재건축결의 당시에 비해 구체적 비용분담기준의 제시 등 비용분담에 관한 사항을 명확히 보완한 관리처분계획에 대하여 조합원 271명 중 167명(61%)의 동의만 얻었을 뿐이고, 원고의 계산에 의하더라도 그 후 이 사건 변론종결일 현재까지 위 관리처분계획과 동일한 내용을 기재한 제2차 동의서에 기하여 재건축에 동의한 이 사건 정비구역 안의 토지 또는 건축물 소유자는 전체 361명(이른바 ‘행방불명자’ 6명을 제외하면 355명) 중 274명으로서 그 동의율은 75.90%(행방불명자를 제외할 경우 77.18%)밖에 되지 않아 구 도시정비법에서 정한 의결정족수를 충족하지 못하였음을 알 수 있다.
⑶ 따라서 새로운 재건축결의가 있었고, 관리처분계획 역시 인가되었으므로 제1차 재건축결의의 하자가 소급하여 치유된다는 원고 조합의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
라. 제2차 재건축결의에 의한 매도청구권 발생 여부
설사 원고의 주장과 같이 제2차 동의서에 기하여 새로운 재건축결의가 유효하게 성립되었다고 하더라도, 원고 조합이 제출한 자료들만으로는 원고 조합이 피고들에 대하여 제2차 매도청구권을 적법하게 행사하였다고 인정하기에 부족할 뿐 아니라, 원고 조합은 이 사건 청구취지로 제1차 재건축결의에 기한 매도청구권 행사에 부합하는 청구취지만 유지하고 있을 뿐 이 사건 변론종결일 현재까지 제2차 재건축결의에 기한 매도청구권을 행사한다는 예비적 주장에 상응하는 청구취지를 추가하지 않고 있는 이상, 제2차 재건축결의에 기한 매도청구권을 행사하였다는 원고 조합의 예비적 주장 역시 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.
마. 소결
따라서 원고 조합의 위 피고들에 대한, 제1차 재건축결의에 기한 매도청구권은 그 실체적 요건을 갖추지 못하여 유효하게 성립되지 못하였고, 제2차 재건축결의에 기한 매도청구권 행사는 그 절차적 요건을 갖추지 못한 채 이루어진 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 원고 조합의 피고들에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[부동산의 표시 생략]
판사 사공영진(재판장) 김수정 김형태