【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 강하영 외 3인
【환송판결】
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결
【주 문】
원심판결 중 배임증재 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 배임증재 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 관한 피고인 및 검사의 상고이유에 대하여
가. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나지 않는다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 이러한 법리는 그 상고이유의 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나. 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인의 변호인은 환송 전 원심판결에 대한 상고심에서 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 관한 상고이유 중 하나로 “2007년에 실제배당된 금액의 대부분은 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국조법’이라 한다) 제17조에 따라 2004년, 2005년, 2006년에 간주배당된 것으로 보아야 하므로 그에 따라 배당소득의 귀속시기, 조세포탈죄의 기수시기 및 죄수가 공소사실과 달라져야 한다.”(이하 이 사건 ‘종전 상고이유’라고 한다)고 주장하였다. 그러나 환송판결에서 이 사건 종전 상고이유의 주장은 “결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 있다는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.”는 이유로 배척되었다. 다만 환송판결은 파기되는 2005년도 양도소득세 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 2007년도 공소외 2 법인 관련 양도소득세 포탈로 인한 조세포탈 부분이 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄들과 포괄일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 환송 전 원심판결을 모두 파기하였다.
(2) 환송 후 원심은 상고이유의 주장이 부적법하다는 이유로 배척된 경우에는 환송 후 원심의 사실인정 및 법령적용상의 직권심판을 배제하지 않는다고 전제한 다음, 그 채택 증거를 종합하여 새로이 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이를 근거로 이 사건 종전 상고이유의 주장과 같이 국조법 제17조에 따라 간주배당에 관한 과세가 우선 적용된다고 봄으로써, 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 일부에 관하여는 무죄로, 나머지 부분에 관하여는 유죄로 판단하였다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 종전 상고이유의 주장이 배척된 부분은 환송판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 일부를 위와 같이 무죄로 판단한 것에는 앞서 본 확정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편 피고인의 이 부분 상고이유 중 간주배당일의 적용 환율에 관한 주장은 이 사건 종전 상고이유의 주장이 배척된 부분에 확정력이 발생하지 않음을 전제로 한 원심판단에 대한 불복에 해당하여 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
2. 배임증재 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여
환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 배임증재죄에 관하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리칙과 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 일죄의 관계에 있는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 유죄 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 배임증재 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 배임증재 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)