【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시외 1인 (소송대리인 법무법인 민우외 2인)
【원심판결】
서울고법 2007. 1. 30. 선고 2006나38354 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고 관악구는 사실상 지배주체로서, 피고 서울특별시는 법령상 공원관리청 내지 공원의 관리사무에 관한 귀속주체로서 공동으로 이 사건 임야를 상도근린공원의 부지로 점유·사용하고 있으므로, 연대하여 이 사건 임야의 소유자인 원고들에게 이 사건 임야의 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 이 사건 공원의 설치
구 도시공원법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시공원법’이라고만 한다) 제5조 제1항, 제6조 제1항에 의하면, 도시공원은 당해 공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수가 제4조의 규정에 의한 조성계획에 의하여 설치 및 관리하고, 시장 또는 군수 외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획법 제23조의 규정에 의한 시행자지정과 동법 제25조의 규정에 의한 실시계획인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치할 수 있으며, 그 설치한 도시공원 또는 공원시설을 관리할 수 있다. 그리고, 구 도시계획법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법’이라고만 한다) 제23조 제1항, 제4항, 제5항에 의하면, 시행자지정은 건설부장관이 지정하는 예외적인 경우를 제외하고는 시장 또는 군수의 권한이고, 동법 제10조 제1항, 동법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제10호에 의하면, 동법 제25조 제1항 소정의 건설부장관의 실시계획인가의 권한은, 건설부장관이 직접 시행하는 경우 등의 예외적인 경우를 제외하고는 모두 서울특별시장 등에게 위임되어 있다. 한편, 구 서울특별시 행정권한 위임조례(1994. 12. 31. 조례 제3144호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 별표 사무위임 도시계획국 제41호에 의하면, 구 도시공원법 제6조에 따른 비행정청의 도시공원 및 도시공원시설 설치 및 관리 허가에 관한 권한은 구청장에게 재위임되어 있다.
위와 같은 법령의 내용을 종합하여 보면, 1994. 10. 18.경 서울특별시장 관할 구역에서 구 도시공원법상 도시공원을 설치하기 위한 시행자지정 및 실시계획인가의 권한은 구청장에게 위임되어 있었다고 볼 것이므로, 서울특별시장 이외의 자는 구청장으로부터 시행자지정 및 실시계획인가를 받아 도시공원을 설치할 수 있었다.
기록에 의하면, 서울특별시장은, 1983. 12. 23.에 이미 조성계획결정을 받은 상도근린공원 중 이 사건 임야가 포함된 피고 관악구 부분 일대에 재개발사업이 추진되자, 재개발사업의 감독청인 관악구청장과 사이에 재개발구역 내 공원용지는 무허가건물 등을 정리한 후 공원 조성하여 공원으로서의 기능을 회복하는 조치를 취하기로 상호 협의한 점, 이에 관악구청장은 1994. 10. 18. 상도근린공원 지역 내 철거건물 잔재처리, 경사지의 토사유출 방지시설, 수목시설 등의 설치 등에 관한 내용을 인가조건으로 하여 봉천제3구역주택개량재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고만 한다)의 사업시행인가 및 조합설립인가를 한 점, 이 사건 조합은 위 인가조건에 따라 이 사건 임야 지상의 무허가건물을 철거한 뒤 토사유출을 방지하기 위하여 그 절개면을 따라 높이 7~10m 가량의 콘크리트 옹벽 및 그 상단 경사면에 배수로, 강선철망, 강철봉 등을 설치하고 녹생토를 심는 공사를 시행하여 공원용지의 조성을 마치고 1997. 6. 12. 관리처분계획인가를, 2003. 9. 6. 재개발사업 준공인가를 각 받은 점을 알 수 있고, 여기에 관악구청장의 이 사건 조합에 대한 사업시행인가는 구 도시계획법상 실시계획인가와 그 성질이 다르지 않은 점, 부관 중 부담은 독립된 행정처분의 성격을 가지는 점 등을 더하여 보면, 관악구청장이 이 사건 조합에 대해 사업시행인가를 하면서 이 사건 공원을 조성하도록 하는 부관을 부가한 것의 실질은 구 도시공원법 제6조 제1항 소정의 이 사건 공원 조성사업에 관한 시행자지정 및 실시계획인가를 한 것이라 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 조합은 구 도시공원법 제6조 제1항 등 관련 법령에 따라 관악구청장으로부터 시행자지정 및 실시계획인가를 받아 도시공원인 이 사건 공원을 설치하였다고 보아야 한다.
나. 이 사건 공원의 관리청
구 도시공원법 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항에 의하면, 시장 또는 군수가 직접 도시공원을 설치한 경우뿐만 아니라 시장 또는 군수 외의 자가 도시공원을 설치하거나 위탁받아 관리하는 경우에도 당해 공원의 관리청은 그 공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수라 할 것이므로, 이 사건 조합에 의하여 설치된 이 사건 공원의 관리청은 원칙적으로 서울특별시장이 되어야 한다.
그런데, 이 사건 공원의 설치가 완료될 당시 시행 중이던 서울특별시 행정권한 위임조례(1997. 7. 5. 조례 제3401호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, [별표] 위임사무 환경관리실(공원과) 제2호 (나)목의 규정부터 원심 변론종결 당시 시행 중이던 서울특별시 사무위임조례(2007. 4. 17. 조례 제4492호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, [별표] 위임사무 푸른도시국(공원과) 제1호 (나)목의 규정에 이르기까지, 서울특별시장의 도시공원 관리의 권한은 구청장, 서울대공원관리사업소장 등에게 위임되어 있고, 위와 같이 공원 관리에 관한 상위 지방자치단체장의 행정권한이 행정권한 위임조례에 의하여 하위 지방자치단체장 등에게 위임되었다면 권한을 위임받은 하위 지방자치단체장 등이 그 공원의 관리청이 되는 것이므로, 이 사건의 경우 관악구청장이 이 사건 공원 설치 당시부터 위 위임조례에 따라 법령상 관리청으로서 이 사건 공원을 관리한다고 보아야 한다.
다. 부당이득반환의무
(1) 피고 관악구의 의무
권한을 위임받은 법령상 관리청이 속하는 지방자치단체가 그 공원의 관리를 위하여 하는 점유는 점유보조자의 지위에서 하는 점유라고 할 수 없으므로, 그 지방자치단체는 그 공원 부지의 소유자에게 이를 점유·사용함으로써 얻은 부당이득의 반환을 거부할 수 없다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61562 판결 참조).
따라서, 이 사건 공원의 관리청인 관악구청장이 속한 피고 관악구는 원고에게 이 사건 임야를 이 사건 공원의 부지로 점유·사용함으로써 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다.
피고 관악구를 이 사건 공원의 사실상 지배주체로 본 원심 판단에는 도시공원의 설치 및 관리, 기관위임에 의한 관리청의 변경 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고 관악구에게 부당이득반환을 명한 결론에 있어서는 옳다.
(2) 피고 서울특별시의 의무
국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하며 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다.
위 법리에 비추어 보면, 위임조례에 의하여 이 사건 공원의 관리 권한을 관악구청장에게 기관위임한 서울특별시장이 속한 피고 서울특별시는 법령상 관리청인 관악구청장이 속한 피고 관악구를 통하여 이 사건 공원의 부지인 이 사건 임야를 간접점유하고 있다고 보아야 하므로, 피고 서울특별시는 이 사건 임야의 소유자인 원고들에게 그 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.
피고 서울특별시를 공원관리청으로 본 원심 판단에는 도시공원의 설치 및 관리, 기관위임에 의한 관리청의 변경, 기관위임시의 점유관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고 서울특별시에게 부당이득반환을 명한 결론에 있어서는 옳다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영