【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2012. 11. 8. 선고 2012가합10817 판결
【변론종결】
2013. 5. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,000,000,000원 및 이에 대한 2008. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심판결과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
가. 원고의 주장
1) 불법행위의 성립
이 사건에서는 과세관청의 ① 양도소득세 부과처분, ② 이 사건 압류 처분, ③ 조세심판원의 결정에 따른 재조사를 하고서도 기존 처분을 그대로 유지한 처분 등이 개별적으로 불법행위를 구성하는지를 살필 것이 아니라 위 개별행위를 아우르는 일련의 공권력의 행사를 하나로 파악하여 그것이 공무원의 고의, 과실에 따른 위법한 행위로서 불법행위에 해당하는지를 판단하여야 한다.
① 먼저 이 사건 양도소득세부과처분이 위법한 사실은 이미 위 양도소득세부과처분 취소소송에서 내려진 판결이 확정됨으로써 밝혀졌다.
② 국세징수법에서는 국세확정 전 압류(이하 '보전압류'라 한다)를 할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하고 있고(국세징수법 제24조 제2항, 제14조 제1항), 보전압류에 관하여는 미리 지방 국세청장의 승인을 받아야 할 뿐만 아니라(국세징수법 제24조 제3항), 납세자에게 반드시 문서로 통지가 이루어져야 하고(같은 조 제4항), 압류를 당한 자가 납세담보를 제공하고 압류 해제를 요구하거나(같은 조 제5항 제1호) 압류를 한 날부터 3개월이 지날 때까지 압류에 의하여 징수하려는 국세를 확정하지 아니한 경우에는 즉시 보전압류를 해제하게 되어 있다(같은 항 제2호). 이러한 법률의 규정과 국민의 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항의 규정 취지에 비추어, 개인의 자유로운 재산권 행사를 제약하는 정도가 현저한 보전압류를 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 해석이 필요하고, 나아가 법치국가원리에서 도출되는 과잉금지원칙의 요청에도 부합하여야 한다.
이처럼 국세징수법 제24조 제2항, 제14조 제1항 제7호 소정의 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때'라고 하는 요건은 엄격히 해석되어야 하므로, 신고납부 방식의 조세에 있어서 납세자가 법률의 취지를 오해하여 잘못 신고한 경우까지 모두 국세포탈로 보아서는 안 되고, 객관적으로 보아 국세를 포탈하고자 하는 의도적 행위가 있다고 인정될 때에만 비로소 위 요건이 갖추어졌다고 보아야 한다. 따라서 세법 규정의 불명확함으로 인하여 다양한 해석의 여지가 있는 경우에는 국세포탈 의도를 인정하기 어렵고, 이 사건처럼 과세관청의 조세법규 해석 자체가 위법한 경우에는 당연히 보전압류의 요건은 갖추어지지 않았다고 보아야 하므로, 이 사건 압류는 위법하다.
특히 이 사건 압류는 원미동 상가, 송학리 임야의 평가액에 대한 자의적인 사실확정(원미동 상가의 실지거래가액을 약 2,257,000,000원으로 평가하면서 근저당권 피담보채무 1,160,000,000원과 임차보증금 반환채무 810,000,000원을 공제하지 아니하였고, 송학리 임야를 기준시가보다 훨씬 높은 920,000,000원으로 평가하였다)에 기초하였을 뿐 아니라, 과세 법령상 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우로서 기준시가 과세원칙이 적용되는 점을 간과하였으며, 그 실지거래가액 역시 양도된 부동산이 아니라 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 하여 일관성 없는 방법으로 추계조사하는 등 명백한 법리오해에 따라 산정된 1,027,253,447원의 국세포탈액을 전제로 이루어진 부당한 과잉 보전압류이다.
일반 가압류·가처분 채권자도 본안소송에서 패소하면 고의·과실이 추정되어 손해배상을 하여야 하는데, 법집행의무가 있는 국가인 피고가 이에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다는 것은 형평에 반한다.
③ 조세심판원의 재조사 결정의 본질은 원고의 심판청구를 일부 인용하는 취지로서 기존 처분에 일부 위법성이 있음을 확인하는 의미가 있다. 따라서 재조사 결정의 취지는 기존 처분의 내용을 일부 변경하여 그 위법성을 제거할 것을 명하되, 그러한 변경에 필요한 조사를 하라는 뜻으로 보아야 한다. 재조사 결정은 과세관청을 기속하는 효력이 있고(국세기본법 제80조 제1항), 과세관청은 그 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여야 하는데(같은 조 제2항), 이 사건과 같이 과세관청이 재조사 결정에도 불구하고 기존 처분을 유지한 것은 위법하다.
나아가 국세기본법 제57조 단서에서는 '당해 재결청이 필요하다고 인정하는 때에는 그 처분의 집행을 중지하게 하거나 중지할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우에도 조세심판원은 위 조항에 근거하여 원고에 대한 보전압류를 직권으로 중지할 수 있었다. 또 국세징수법 제17조 제1항에 따르면, 납세의 고지 또는 독촉이 있은 후에 납세자가 '사업에 현저한 손실을 받은 때', '사업이 중대한 위기에 처한 때', ‘기타 이에 준하는 사유가 있는 때'에 세무서장은 납부기한을 다시 정하여 그 징수를 유예할 수 있고, 같은 법 제19조 제3항에 따르면 이러한 유예기간 중에는 그 유예한 국세 또는 체납액에 대하여는 체납처분을 할 수 없도록 규정되어 있는바, 이는 전적으로 또는 부수적으로 납세자 개인의 권익을 보호할 직무상 의무를 과세관청에 부과하는 조항들이다.
이 사건에서 이루어진 과세전적부심사청구나 조세심판청구, 양도소득세부과처분 취소소송 등의 절차에서 원고의 주장이 받아들여지고 있었음에도 과세관청은 이러한 징수유예 등의 조치를 전혀 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 조세심판원의 재조사 결정을 무시하고 과세처분 취소판결에 대해서도 항소와 상고로 다투는 등 원고의 권리구제를 악의적으로 지연시켰다.
④ 행정처분으로 말미암은 기본권 침해의 정도가 심각한 경우는 그렇지 않은 경우에 비하여 담당공무원에게 더 고도의 주의의무가 요구된다. 즉 개인의 재산이나 자유에 결정적 타격을 줄 위험이 큰 보전압류와 같은 조치에 대하여는 주의의무의 수준을 통상의 경우보다 더 높여야 하고, 조세심판원과 같은 행정 내부의 권리구제기관이 법원의 유권해석과는 다른 법 해석을 한 바 있다는 사정만으로는 담당공무원의 과실을 부정할 수 없다. 이처럼 당해 행정처분에 잠재된 기본권 침해의 위험이 현저할수록 객관적 주의의무의 수준도 더욱더 높아져야 하는바, 이 사건에서 담당공무원은 그러한 고도의 객관적 주의의무를 위반하였음이 분명하다.
즉, 시가감정 없이 이루어진 교환의 경우 실지거래가액을 확인할 수 없으므로 기준시가에 의해 양도소득과세표준을 산정하여야 한다는 것은 대법원의 확립된 판례였고, 이러한 사실은 통상의 주의력을 가진 세무공무원이라면 누구든지 잘 알 수 있는 사실임에도 과세담당공무원이 이를 모르고 있었다면 명백한 과실에 해당한다.
2) 원고의 손해와 피고의 불법행위 사이의 인과관계
보전압류일로부터 불과 2개월도 되기 전에 원고가 ○○○○ 점포 및 대전 모텔 임대사업을 폐업하였다는 사정은 보전압류가 얼마나 심각한 피해를 일으켰는지를 증명하는 것으로서, 피고의 보전압류 및 금융권에 대한 체납자통보로 인하여 원고의 모든 금융거래가 사실상 동결됨으로써 계약관계가 해지되어 원고는 위 사업들을 폐업할 수밖에 없었다. 또 과세관청이 아닌 농협이나 소외 3과 같은 제3자가 원고의 재산에 경매신청을 하였다고 하더라도, 과세관청의 보전압류나 금융권에 대한 체납자통보가 원고의 신용에 부정적 영향을 끼침에 따라 위와 같이 경매가 이루어진 이상, 대전 모텔이나 성수동 아파트의 저가매각 등과 같은 원고의 손해가 발생한 것은 과세관청이 위법한 양도소득세 부과처분 및 보전압류를 하고 조세심판원이나 과세관청이 해당 처분을 사후적으로라도 중지하거나 유예하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 끝까지 위법한 징세행위를 관철하려고 한 데에 기인한 것이다. 따라서 원고의 폐업 및 저가 매각으로 인한 손해와 피고의 위와 같은 불법행위 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있다.
나. 판단
○ 다음과 같은 이유로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
1) 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 양도소득세부과처분과 압류, 재조사 이후 처분을 담당한 공무원이 객관적 주의의무를 결하여 그 일련의 처분이 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.
가) 전제 법리
어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조).
따라서 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이지만(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조), 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 참조).
나) 피고의 일련의 처분에 대한 불법행위의 성립 여부
① 먼저 이 사건 양도소득세부과처분이 항고소송에서 취소되었음은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 법리에 비추어 그러한 사정만으로는 곧바로 위 처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다.
② 이 사건 압류와 관련하여 국세징수법 제24조 제2항, 제14조 제1항 제7호 소정의 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때'라는 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다.
앞서 본 바와 같이 원고는 2002. 10. 30. 2002년 귀속 양도소득세 예정신고에서는 제1차 교환계약에 따른 원종동 부동산의 양도가액을 실지거래가액에 따라 2,050,000,000원으로 신고하였고, 2005. 1. 31. 2004년 귀속 양도소득세 예정신고에서도 제2차 교환계약에 따른 원미동 상가의 취득가액을 실지거래가액에 따라 2,450,000,000원으로 신고하였다. 그런데 원종동 부동산은 제1차 교환계약을 통하여 원미동 상가뿐 아니라 송학리 임야, 오빈리 임야와 신축건물 및 교환차액 250,000,000원과 교환하여 양도된 것이므로, 원종동 부동산을 2,050,000,000원에 제1차 교환계약으로 양도하였음에도 같은 교환계약으로 취득한 재산 중 일부에 불과한 원미동 상가는 2,450,000,000원에 취득하였다는 취지의 원고의 2002년 및 2004년 각 귀속 양도소득세 예정신고 내용은 서로 모순되는 점이 있고, 원고가 제2차 교환계약과 관련하여 신고한 원미동 상가의 취득가액 2,450,000,000원은 실제보다 높게 산정되었을 가능성이 크다.
실제로 원고는 위와 같은 신고내용에 근거하여 2004년 귀속 양도소득세로 468,828원만을 신고·납부하였으나, 당심에서 원고가 스스로 계산한 내역에 따르더라도 기준시가에 의하여 계산한 정당한 양도소득세액은 적어도 147,050,000원 상당에 이른다는 것이므로, 원고가 상당한 액수의 양도소득세를 과소하게 신고한 사실은 부정할 수 없고, 이를 가리켜 원고의 주장처럼 신고납부 방식의 조세에 있어서 법률의 취지를 오해하여 잘못 신고한 것이라거나 세법 규정의 불명확함으로 인하여 다양한 해석의 여지가 있는 경우에 그 해석을 잘못한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 압류에 있어서 일단 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때'라고 하는 요건은 충족된 것으로 보인다.
③ 다음 피고가 합계 1,027,253,447원의 국세포탈액을 전제로 이 사건 압류를 한 것이 부당한 과잉 압류에 해당하는지를 본다.
- 이 사건 압류 후 과세관청은 2008. 2. 5.에 이르러 이 사건 양도소득세부과처분을 하면서 2002년 귀속 양도소득세로 627,089,010원을, 2004년 귀속 양도소득세로 320,123,460원을 각 경정·고지하였고, 위 고지세액 합계 947,212,470원(= 627,089,010원 + 320,123,460원)은 이 사건 압류 당시 추정한 포탈세액 1,027,253,447원과 크게 차이가 나지 않는다. 과세관청이 위 포탈세액을 추정하거나 위 고지세액을 계산한 방법은 모두 원고가 교환에 의하여 ‘양도한’ 부동산이 아니라 ‘취득한’ 부동산 및 교환차액금을 기준으로 추계과세 조항을 적용하여 실지거래가액을 산정한 것이었으나, 이 사건 양도소득세부과처분 취소소송의 판결에 따라 이 사건에는 실지거래가액이 아닌 기준시가가 적용되어야 하는 것이어서 과세관청의 위와 같은 산정 방식은 결국 위법한 것으로 밝혀진 사실은 앞서 본 바와 같다.
- 먼저 과세관청이 이 사건에서 실지거래가액을 적용한 것은, '거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등으로 목적물의 객관적인 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환을 한 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 있다고 하겠지만, 그렇지 아니한 단순한 교환인 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 없다고 해야 할 것이다.(밑줄은 편의상 덧붙임, 이하 같다)'라는 관련 대법원 판례의 문구를 해석함에 있어 반드시 시가감정을 거치지 아니하더라도 결과적으로 '정산절차'를 수반하는 교환의 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 있다고 판단하였기 때문으로 보인다(즉, 시가감정을 정산절차를 위한 수단의 하나에 불과한 것으로 해석한 것으로 보인다).
그런데 이러한 판단에는 아무런 근거가 없는 것이 아니라 "교환대상 부동산에 대한 상호 간의 평가액에 따라 거래가 이루어지고 평가차액에 대하여 현금지급을 통하여 정산이 이루어졌다면 교환 당시 합의된 평가액을 기준으로 실거래가액을 산정하는 것이 타당하다."는 취지의 일부 국세심판원 결정(국심 2007. 4. 4. 2006중3489, 국심 2007. 12. 21. 2007서2460, 원고는 이 결정들이 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용될 것이 아니라는 취지로 주장하나, 적어도 참고가 될 수 있는 결정들임은 분명하다)에 의하여 뒷받침되는 것이었고, 반드시 '시가감정'에 의한 정산절차를 거친 교환의 경우에만 실지거래가액을 확인할 수 있다는 법리는 이 사건 양도소득세부과처분 취소판결의 확정을 통하여 확립된 것으로 보일 뿐 그전에도 실무상 이견 없이 완전히 확립된 해석이었다고 단정할 수 없다. 따라서 과세관청이 이 사건에서 실지거래가액에 따라 양도소득을 산정한 것은 당시 채택 가능하였던 견해 중 하나에 따른 것으로 보이고, 대법원의 판례 등에 따라 이미 확립된 법령의 해석에 정면으로 어긋나는 것이었다고 보이지는 아니한다.
- 원고는 과세관청이 실지거래가액을 계산함에 있어서도 양도된 부동산이 아니라 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 추계조사한 점은 명백한 법리오해에 해당한다고 주장한다.
그러나 소득세법상 교환의 경우 실지거래가액의 계산 방법에 대해 명문의 규정이 없고, 오히려 피고가 제출한 관련 문헌(을 제4호증)에 따르면, '실지거래가액으로 계산하는 경우 (교환으로) 양도하는 자산의 실지거래가액은 양도하는 자산의 자체 가액이 아니라 그 자산의 양도대가로 받은 금전가액을 의미하므로 인수한 자산의 가액이 된다.'고 기재되어 있어 과세관청이 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 실지거래가액을 계산한 것이 반드시 확립된 법리에 반하는 것이었다고 단정할 수 없다.
- 또 원고는 과세관청이 제1차 교환계약과 관련된 원미동 상가의 실지거래가액을 약 2,257,000,000원으로 평가하면서 근저당권 피담보채무 1,160,000,000원과 임차보증금 반환채무 810,000,000원을 공제하지 아니하였다고 주장하나, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 과세관청은 세무조사 당시 원고가 주장한 원미동 상가의 교환가치 1,760,000,000원은 위 상가에 설정된 근저당권 피담보채무 및 임차보증금 반환채무의 합계액 1,970,000,000원보다도 적으므로 이를 믿기 어렵다고 보아 원고의 교환 상대방인 소외 1이 제1차 교환계약 체결 2개월 전에 소외 4으로부터 원미동 상가를 교환으로 취득한 대가인 2,257,726,660원 상당으로 실지거래가액을 평가한 사실이 인정되는바, 위와 같은 평가방법이 비록 소득세법상으로는 인정될 수 없는 추계조사 방법이었다 할지라도 이를 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 할 수는 없다.
그리고 원고는 과세관청이 송학리 임야를 기준시가보다 훨씬 높은 920,000,000원으로 평가한 것은 지나치게 과대한 평가라고도 주장하나, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 과세관청은 소외 1이 2004. 2. 20. 원고에게 송학리 임야에 대한 전원주택 부지 공사를 이행하지 못하는 경우 '교환계약 당시' 매입가액인 평당 400,000원을 기준으로 배상하기로 하는 취지의 이행각서를 작성하여 준 사실을 기초로 하여 송학리 임야의 실지거래가액을 산정한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 위 평당 400,000원의 약정배상금액에는 기존의 송학리 임야의 매입가액 외에 소외 1의 채무불이행에 따른 손해배상예정금액이 포함되어 있을 가능성이 있다고 하더라도, 과세관청이 당사자가 작성한 이행각서에 '교환계약 당시 매입가액'이라고 명시적으로 기재된 부분에 중점을 두어 이를 실지거래가액으로 인정한 행위 또한 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 단정할 수 없다.
이처럼 과세관청이 이 사건 압류 시 산정한 합계 1,027,253,447원의 국세포탈액은 당시 관계 법령의 해석 중 어느 한 견해를 채택하여 산정된 것일 뿐, 당시에 확립되어 있던 법령의 해석에 어긋나는 것이라거나 전혀 사실과 다른 내용을 전제로 한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 그 후 이 사건 양도소득세부과처분 취소판결에 따라 위와 같은 양도소득의 산정이 결과적으로 위법하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 압류를 부당한 과잉 압류로서 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다(사정이 이와 같은 이상, 이 사건 압류가 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수도 없다).
④ 조세심판원이 2009. 5. 25. 「성동세무서장이 2008. 2. 12. 청구인에게 한 2002년 귀속 양도소득세 627,089,010원 및 2004년 귀속 양도소득세 320,123,460원의 부과처분은 청구인이 2002. 5. 7. 교환·취득한 송학리 임야의 실지거래가액 및 2004. 10. 26. 교환·양도한 원미동 상가의 실지거래가액을 재조사하여 그 결과에 따라 그 과세표준과 세액을 경정한다. 나머지 청구는 이를 기각한다」는 결정을 한 사실, 그러나 과세관청은 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 송학리 임야와 원미동 상가의 실지거래가액에 대하여 재조사한 후 기존의 판단이 적정하고 새로운 자료가 발견되지 않았다는 이유로 기존의 과세처분을 그대로 유지한 사실은 앞서 본 바와 같다.
위 조세심판원의 결정은 과세관청이 추계과세 조항을 적용하여 실지거래가액에 따라 양도소득을 산정한 방식 자체는 수긍하되 일부 부동산의 실지거래가액에 대한 사실관계를 재조사하라는 취지에 불과하고, 반드시 기존의 과세처분을 원고에게 유리하게 변경하라는 취지로 보기는 어려우므로, 그 후 과세관청이 사실관계를 재조사한 후 실지거래가액에 대한 추가 자료가 발견되지 아니하여 기존의 과세처분을 그대로 유지하였다는 이유만으로 이를 위법하다고 볼 수 없다.
나아가 과세관청이 국세기본법 제57조 단서에 따른 이 사건 압류의 집행중지나 국세징수법 제17조 제1항에 따른 징수유예 등의 조치를 직권으로 취하지 않았다거나 이 사건 양도소득세부과처분 취소판결에 대해 상소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 또 원고의 주장처럼 과세관청이 원고의 권리구제를 악의적으로 지연하였다고 인정하기에 충분한 자료도 없다.
⑤ 앞서 판단한 바와 같이 시가감정 없이 이루어진 교환의 경우 실지거래가액을 확인할 수 없으므로 추계조사를 거침이 없이 곧바로 기준시가에 의해 양도소득과세표준을 산정하여야 한다는 것이 이 사건 양도소득세부과처분 당시 대법원의 확립된 판례였다고 볼 수 없으므로(이 사건 양도소득세부과처분 취소소송 과정에서도 제1, 2심 법원은 이 사건이 기준시가가 아닌 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우로서 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당하므로 감정가액 등에 의하여 취득가액을 추계하여야 한다는 전제 아래 판단하였으나, 대법원에 이르러서야 비로소 이를 추계조사할 것이 아니라 처음부터 기준시가에 의하여 산정하여야 한다는 취지로 판시되었다), 과세관청의 담당공무원이 이 사건에서 실지거래가액을 추계조사한 것에 어떤 과실이 있다고 단정할 수 없다.
다) 종합
결국, 이 사건에서 과세관청의 담당공무원은 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하였다고 보이지 아니한다. 또 조세 행정처분의 일반적 성질, 이 사건 양도소득세부과처분의 내용과 원인, 과세관청이 그 처분에 이른 데 대한 원고의 관여 정도, 일련의 처분 및 조세심판, 취소소송 등이 이루어진 과정 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 원고가 입은 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정하기에는 부족하므로, 과세관청의 일련의 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 보기 어렵고, 이와 같은 판단이 일반 가압류·가처분의 경우와 비교하여 형평에 반한다고 볼 수도 없다.
결국, 피고의 불법행위책임을 인정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고의 불법행위책임이 인정되지 아니하는 이상, 원고의 손해와 피고의 행위 사이의 인과관계에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 권택수(재판장) 강경태 백강진