【피 고 인】
【항 소 인】
【검 사】
김중(기소), 박철완(공판)
【변 호 인】
변호사 조운식 외 2인
【원심판결】
광주지방법원 2012. 12. 12. 선고 2011고합504 판결
【주 문】
피고인 2의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 원심의 진행경과
원심은 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 유죄로 인정하였으나, 피고인 2에 대한 공소사실 중 뇌물공여의 점과 피고인 1에 대한 공소사실은 무죄로 판단하였다.
이에 대하여 피고인 2는 사실오인 내지 법리오해를 이유로, 검사는 무죄부분에 대하여 사실오인을 이유로 각각 항소하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 2
(1) 피고인은 정비사업전문관리업자인 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 임직원이 아니었고, 공소외 2로부터 받은 금원은 차용금이거나 투자금일 뿐 뇌물이 아니다.
(2) 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제84조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 정비사업전문관리업자의 임직원을 공무원으로 의제하고 있는데, 위 조항에 규정된 정비사업전문관리업자의 임직원이라는 용어는 다의적 해석이 가능하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 위헌의 소지가 충분하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제2조는 형법 제129조의 죄를 범한 자에 대하여 금액에 따라 가중처벌을 하고 있는데, 위 규정을 정비사업전문관리업자의 임직원에게도 적용한다면 이는 헌법상의 과잉금지원칙에 반한다.
나. 검사
(1) 피고인 2의 뇌물공여와 피고인 1의 피고인 2로부터의 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분
피고인 2는 검찰에서 피고인 1로부터 돈을 돌려받을 생각 없이 피고인 1의 채무를 대신 변제해 준 것이라고 명백하게 진술하였고 원심 법정에서의 번복 진술은 납득할 만한 합리적인 이유가 없는 점, 피고인들은 2011. 10. 18. 공소외 3과 함께 수사에 대비하여 작성일자를 2011. 6. 중순경으로 소급한 채무상환 이행확약서를 작성하여 두고, 피고인 1이 피고인 2에게 2억 2,000만 원을 송금하고 피고인 2는 그 돈을 인출하여 피고인 1에게 돌려주기로 하는 내용의 대화를 나눈 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 1이 피고인 2로부터 2억 2,000만 원 상당의 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 피고인 1의 공소외 2로부터의 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분
공소외 2는 원심 법정에서 검찰에서의 진술을 대부분 번복하면서도 “재건축 시공과 관련하여 편의를 보기 위해서 돈을 빌려주었다.”는 취지로 진술한 점, 피고인 1은 계좌로 송금받은 1억 500만 원을 대부분 개인적인 용도로 사용한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 1이 공소외 2로부터 1억 3,500만 원 상당의 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수 있다.
3. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 도시정비법 제84조가 명확성의 원칙에 위반되는지 여부
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 참조).
살피건대, “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 정비사업전문관리업의 등록을 신청할 수 없으며, 정비사업전문관리업자의 업무를 대표 또는 보조하는 임직원이 될 수 없다.”는 도시정비법 제72조 제1항의 규정, “조합은 조합장 1인, 이사, 감사를 임원으로 둔다.”는 도시정비법 제21조 제1항의 규정 및 법인등기부에 등재된 대표이사, 이사, 감사만이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제된다면, 법인등기부에 등재되어 있지 않지만 사실상 대표이사 등의 권한을 행사하며 뇌물을 수수한 사람을 처벌할 수 없게 되어 정비사업의 정상적인 운영이라는 입법 목적을 달성할 수 없게 되는 점 등을 종합하면, 도시정비법 제84조에서 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임원은 법인인 관리업자의 대표이사, 이사, 감사 및 사실상 법인에서 위와 같은 직위에 해당하는 권한을 행사하고 있는 사람, 직원은 정비사업전문관리업자의 업무를 보조하고 있는 사람으로 해석함이 타당하다.
따라서 도시정비법 제84조는 위 법률조항의 입법 목적 등에 비추어, 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하면 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없으므로, 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.
나. 특가법 제2조의 규정을 정비사업전문관리업자의 임직원에게도 적용하는 것이 헌법상의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부
도시정비법 제84조가 형법상 뇌물죄 규정의 적용에 있어 정비사업전문관리업자의 임직원을 공무원으로 의제한 것은, 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성을 요구함으로써 정비사업의 정상적인 운영과 조합업무의 공정성을 보장하려는 데 그 목적이 있으므로 입법 목적의 정당성이 인정되고, 그 입법 목적의 달성을 위하여 정비사업전문관리업자의 임직원을 형법상 뇌물죄 규정의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 형식을 취하였다 하여 이를 부적절하다고 단정할 수 없으며, 또한 정비사업전문관리업자의 임직원이 한 금품수수 관련 행위를 형법상 뇌물죄 규정에 의하여 처벌한다 하더라도 이를 가리켜 지나치게 가혹하여 위 입법 목적의 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉처벌에 해당한다고 할 수 없고, 공무원의 신분이 아님에도 그 직무의 공공적 성격으로 인하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에 그 직무와 관련된 수재행위를 공무원의 뇌물수수 행위와 같거나 유사하게 처벌하는 사례는 우리 형사법 체계상 흔히 찾아볼 수 있다는 점에서, 위 법률조항이 전체 형벌체계상 정당성을 상실하였거나 현저히 균형을 잃은 것이라고도 볼 수 없으므로, 도시정비법 제84조는 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다(헌법재판소 2007. 10. 25.자 2006헌마30 등 결정 참조).
위에서 본 바와 같이 도시정비법 제84조가 형법상 뇌물죄 규정의 적용에 있어 정비사업전문관리업자의 임직원을 공무원으로 의제하도록 한 것이 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는 이상, 특가법 제2조의 적용에 있어서 정비사업전문관리업자의 임직원을 일반 공무원과 달리 취급할 이유가 없다는 점에서, 특가법 제2조를 정비사업전문관리업자의 임직원에게도 적용하는 것이 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 피고인이 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원에 해당하는지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 1 회사의 설립일인 2003. 5. 22.부터 2006. 8. 17.까지 위 회사의 법인등기부에 이사로 등재되어 있었고, 2011. 9. 20. 이후 사외이사로 등재되었던 점, ② 또한 피고인은 2005년경부터 공소외 1 회사의 상임고문이라는 직함을 사용하였던 점, ③ 피고인은 공소외 1 회사의 사실상 대표자인 공소외 4로부터 권한을 위임받아 공소외 1 회사를 대리하여 화정주공아파트 주택재건축정비사업조합과 정비사업전문관리 용역계약 등을 체결한 점, ④ 공소외 4는 피고인이 화정지구를 총괄하고 있으며, 화정지구에 대하여 공소외 1 회사의 총회 결의나 자신의 승낙 없이 피고인 혼자 계약을 체결할 권한을 주었다고 진술하고 있는 점, ⑤ 공소외 4가 피고인에게 경비로 8,000만 원을 지급하였으나, 공소외 1 회사의 화정지구 재건축 사업과 관련한 대부분의 필요 자금은 피고인이 투입하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 공소외 1 회사의 화정지구 재건축 사업을 실질적으로 경영한 사람으로, 도시정비법 제84조에 의하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원에 해당한다.
라. 공소외 2가 교부한 금원이 차용금 내지 투자금인지 여부
뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2007. 1. 31. 공소외 5 주식회사 대표이사 공소외 6과 공소외 7 건설회사 대표이사 공소외 2 명의로 재건축정비사업 전문관리용역 사업비 대여약정서가 작성되었는데, 위 약정서에서 공소외 5 주식회사의 채무를 보증한 공소외 8과 공소외 2는 위 약정은 실질적으로 피고인과 공소외 2 사이에 이루어진 것이라고 진술하고 있는 점, ② 위 약정서에는 용역 수행을 위한 제반 추진비용을 공소외 2가 공소외 5 주식회사에게 대여하고 공소외 5 주식회사 대표이사는 공소외 2가 요구하는 건설사가 시공사로 선정되도록 적극 협조하기로 하며, 공소외 2가 요구하는 건설사가 시공사로 선정되지 않는 경우에는 대여금과 이자를 상환하여야 하지만, 시공사로 선정되는 경우는 대여금 약정이 소멸하고 공소외 2가 성과금 3억 원을 지급하기로 하는 내용이 기재되어 있는 점, ③ 공소외 2는 2006. 3.경 화정주공아파트 재건축추진위원회가 조건부 승인을 받은 무렵부터 피고인에게 공소외 9 건설회사를 시공사로 선정해 달라는 부탁을 하였고, 2007. 4. 23.부터 2007. 7. 12.까지 피고인에게 송금한 2억 9,300만 원은 공소외 9 건설회사를 시공사로 선정해 달라고 준 것이라고 진술하고 있으며, 공소외 8 또한 2007. 1. 31. 사업비 대여약정서 작성 시 공소외 9 건설회사가 시공사로 선정되도록 협조해야 한다는 말이 나왔다고 진술하고 있는 점, ④ 피고인과 공소외 2는 화정주공아파트 재건축 사업과 관련하여 만나기 전에는 별다른 친분관계가 없어, 두 사람 사이에 2억 9,300만 원이라는 적지 않은 돈을 대여하거나 투자할 수 있는 사적인 신뢰관계가 형성되었다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고인이 공소외 2에게 일부라도 차용금의 반환이나 투자에 대한 수익 분배 명목으로 돈을 지급한 사실이 없을 뿐만 아니라, 공소외 2도 피고인에게 변제를 요구한 사실이 없었던 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외 2로부터 받은 2억 9,300만 원은 피고인이 공소외 2로부터 빌리거나 투자를 받은 것이 아니라 그 자체를 뇌물로 받은 것으로 봄이 타당하다.
한편 뇌물죄에서 이익은 일시적인 것이거나 장래의 불확실한 것이어도 상관없고, 절대 불가능한 것이 아닌 한 조건부이더라도 뇌물죄의 이익에 해당하므로, 공소외 9 건설회사가 시공사로 선정되지 않아 피고인이 공소외 2에게 약정에 따라 교부받은 금원을 되돌려 줘야 하는 사정이 발생하였다 하더라도, 위와 같은 사정은 뇌물죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.
마. 직무관련성 여부
뇌물죄에 있어 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있거나 직무와 관련하여 관례상·사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되므로(대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도987 판결 참조), 정비사업전문관리업자 임직원의 경우에도 도시정비법 제69조 소정의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있는 직무행위와 대가관계에 있는 부당한 이익을 받았다면 뇌물에 해당한다.
이 사건에 관하여 보건대, 도시정비법 제69조 제4호는 정비사업전문관리업자의 직무에 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’을 포함하고 있어, 시공사 선정은 정비사업체 임직원의 직무와 밀접한 관계가 있으므로 직무관련 대가성 또한 인정된다.
바. 소결론
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 2는 정비사업전문관리업자의 임직원으로서 직무와 밀접한 관련이 있는 시공사 선정과 관련하여 공소외 2로부터 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
4. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 피고인 2의 뇌물공여와 피고인 1의 피고인 2로부터의 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6280 판결 참조).
살피건대 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 2003년경 공소외 10으로부터 소개받아 피고인 2를 알게 된 이후 피고인 2와 함께 화정주공아파트 재건축 사업을 추진하여 왔는데, 피고인 1은 재건축 사업의 추진을 위하여 2007. 2.경부터 2011. 10.경까지 여러 차례 피고인 2로부터 금원을 차용하였다가 2011. 10. 18. 피고인 2에게 7억 5,000만 원을 지급하는(증거기록 872쪽) 등의 금전거래를 해 왔던 점, ② 피고인 2는 검찰 진술과는 달리 원심 법정에서는 대위 변제된 돈의 성격에 관하여 빌려준 것이라고 진술하고 있는데, 피고인 2의 원심 법정에서의 진술내용이 비합리적이라거나 그 자체로 모순되는 부분은 없으며, 피고인 2는 검찰에서도 “그런데 빈말이라도 (피고인 1이) 언젠간 갚아준다는 말을 한 두어 번 했는데 그 마음이 고마울 뿐입니다.”라고 진술하였던 점, ③ 피고인 1과 피고인 2 사이의 2011. 10. 18.자 대화 녹취록의 기재에 의하더라도, 피고인 1은 “그러면 ○○(피고인2)이 형님이 지금 내가 2억을 오늘 갚아 불잖아요. 돈을 갚을 수는 있어. 10억 나오면 주시오 해가지고 내가 입금시켜줄 수 있어.”, “그래. 그래놓고 내가 진짜 돈 나오면 그때 내가 2억을 주야 돼. 입금 시켜줘야 돼.”라고 하여(증거기록 1193～1195쪽) 피고인 2에게 돈을 갚겠다는 의사를 표시하고 있는 점, ④ 뇌물죄에서 통상 뇌물수수는 제3자가 알 수 없도록 은밀하게 이루어지는 경향에 비추어, 피고인 2가 피고인 1과 적대적인 관계에 있던 공소외 11에게 피고인 1의 공소외 11에 대한 채무 2억 2,000만 원을 대위 변제하는 방식으로 공개적으로 뇌물을 공여한다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 피고인 1의 채무를 대위 변제하는 방식으로 교부한 금원이 차용금이 아니라 재건축 조합장의 직무에 관하여 교부된 뇌물이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인 1의 공소외 2로부터의 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분
증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2006년경 아파트 주민들로부터 동의서를 받는 등 화정주공아파트 주택재건축정비사업조합 추진위원회 업무를 수행하기 위해 상당한 활동비가 필요했던 점, ② 공소외 2는 2006. 7.경 피고인에게 교부한 1억 500만 원은 2006. 8.경 변제받았고, 2006. 3.경 교부한 3,000만 원 중 1,000만 원은 몇 달 후에 변제받았는데, 당시 피고인은 나머지 2,000만 원도 조만간 변제하겠다고 하였으나 자신이 “어차피 다른 곳에서 빌리려면 그냥 나중에 여유 있을 때 돌려주라.”는 말을 하였다고 진술하고 있는 점, ③ 또한 공소외 2는 자신은 정비사업자를 주로 상대하는 일을 했기 때문에 피고인에게는 특별히 무슨 말을 하지 않았던 것 같다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 2가 피고인에게 교부한 금원이 차용금이 아니라 공사수주의 편의를 제공해달라는 명목으로 교부된 뇌물이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 피고인 2의 항소와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김대웅(재판장) 김평호 고상영