【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 다빈치 담당변호사 정준모
【원심판결】
서울남부지법 2011. 9. 30. 선고 2009노1968 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소장변경 허가에 관한 법리오해 주장에 관하여
검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 공소장변경 전후의 주위적 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 인정되므로, 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 혼동가능성에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여
원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 ‘다국어검색지원서비스’라는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)이 설치되어 있는 컴퓨터 화면상에 그들이 제공하는 광고를 국내에 널리 인식된 피해자 엔에이치엔 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 원심 판시 이 사건 영업표지가 표시되어 있는 네이버 화면의 일부로 끼워 넣어 그 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타나도록 하거나(해보고 크롭배너광고), 이 사건 영업표지가 표시되어 있는 네이버 초기화면에 접속과 동시에 출처의 표시가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나도록 함으로써(해보고 플래티늄광고), 네이버 화면에 있는 이 사건 영업표지의 식별력에 기대어 이를 피고인들 광고의 출처를 표시하는 영업표지로 사용하였고, 이로써 피고인들의 광고가 마치 피해자 회사에 의해 제공된 것처럼 오인하게 하여 피해자 회사의 광고영업 활동과 혼동을 하게 하였다고 판단하였다.
나아가 원심은, 이 사건 프로그램의 설치 과정상 그 이용약관이 기재되어 있는 팝업창에서 ‘약관에 동의합니다’라는 항목을 클릭하여야만 이 사건 프로그램을 다운로드 받을 수 있다 하더라도, 약관을 확인하지 않는 경우에도 프로그램을 설치할 수 있어 실제 프로그램의 설치 시 약관을 확인하는 경우가 드물고 약관을 확인하는 경우에도 그 내용에 비추어 이 사건 프로그램이 위와 같은 기능을 가지고 있음을 명확히 알기 어려운 점, 이 사건 프로그램과 같이 액티브엑스(ActiveX) 방식의 보안경고창을 통하여 프로그램이 설치되는 경우 이용자들은 그 사이트에서 원하는 서비스를 이용하려고 할 때 계속적으로 보안경고창이 표시됨으로 인한 불편함 때문에 서비스의 이용을 위하여 어떠한 프로그램이 설치되는지에 관한 별다른 고려 없이 프로그램을 설치하는 경우가 흔히 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피해자 회사의 광고영업 활동과의 혼동이 방지되지 않는다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목의 혼동가능성에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 부정경쟁행위의 고의에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여
원심은, 이 사건 프로그램 자체가 네이버 등 인터넷 포털사이트의 홈페이지 화면을 이용하여 광고행위를 하는 것을 전제로 하고 있을 뿐만 아니라, 피고인들도 이를 전제로 광고주들을 모집하여 실제로 네이버 화면을 이용한 광고행위를 하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들에게는 적어도 미필적으로라도 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위의 고의가 있었다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 부정경쟁행위의 고의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영