【원고(선정당사자), 피상고인】
【피고, 상고인】
부산광역시 부산진구청장
【피고보조참가인, 상고인】
범천1-1구역 도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 강창옥 외 3인)
【원심판결】
부산고법 2009. 12. 4. 선고 2009누3811 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 및 피고보조참가인의 각 상고이유를 함께 본다.
구「도시 및 주거환경정비법」(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도정법’이라 한다)에 기초하여 도시환경정비사업조합이 수립한 사업시행계획은 그것이 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하므로( 대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정 참조), 사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 도시환경정비사업조합의 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결 참조).
따라서 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 없다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 사업시행인가처분에 취소되어야 하는 위법 사유가 있다는 원고들의 주장 가운데, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)이 원고들로부터 조합설립동의를 받기 위한 사업계획서에는 19평형과 25평형대 아파트의 건축계획이 포함되어 있었으나, 그 후 참가인이 이 사건 사업시행인가 신청을 함에 있어서는 위와 같은 저 평형대가 모두 36평형 이상의 고 평형대로 변경된 내용의 사업시행계획서를 작성하였는바, 이러한 사업계획의 변경은 조합설립 동의내용을 변경하는 것에 해당하므로 참가인은 도정법 제16조 제1항에 따라 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 조합설립변경인가를 받아야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았고, 피고가 위와 같은 하자를 간과한 채 이 사건 사업시행인가처분을 하였다는 주장을 받아들여, 이 사건 사업시행인가처분이 위법하다는 취지로 판단하였다.
그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 위와 같은 주장을 포함하여 원심판결에 나타난 원고들의 주장들은 모두 도정법상 각종 동의요건의 불비를 문제 삼아 이 사건 사업시행인가처분의 기본행위인 사업시행계획의 하자를 다투는 것이어서, 그에 대한 인가처분의 취소를 구하는 사유가 되지 못한다 할 것이다.
원심법원으로서는 원고들의 주장에 대하여 참가인을 새로운 피고로 하여 이 사건 사업시행계획 자체의 취소를 구하는 소송으로의 경정 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하였어야 할 것이다.
원심판결에는 보충적 행정행위인 사업시행인가처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
원심판결에 위와 같은 위법이 있다고 보아 이를 파기하는 이상 피고의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안