【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 9. 5. 선고 2007나103149 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 이 사건 토지 위에 피고의 시아버지인 소외 1과 소외 2 등을 공사수급인으로 정해 신축중이던 지하 2층, 지상 6층 규모의 이 사건 건물의 건축허가상의 건축주로서, 2004. 8. 20. 피고와 사이에 원고가 피고로부터 2억 4,000만 원을 받는 조건으로 피고에게 이 사건 건물에 관한 권리를 양도함과 아울러 건축허가상의 건축주 명의를 변경해 주기로 하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였는데, 그 당시 이 사건 건물은 지상 6층까지 골조공사가 완성되고 옥탑 2층과 옥상 난간 정도만 완성되지 아니한 기성고율 약 70%의 상태로서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 사실, 원고는 위 약정에 따라 2004. 9. 7. 이 사건 건축허가상의 건축주 명의를 피고 앞으로 변경하여 주었음에도 피고는 2004. 11. 20. 지급하기로 한 위 약정 잔금 1억 4,000만 원을 현재까지 지급하지 아니한 사실, 피고는 2004. 12. 10. 소외 3과의 별도 약정에 따라 같은 해 12. 17. 위 건축주 명의를 소외 3 앞으로 변경하여 주었다가 소외 3의 대금지급 위약을 이유로 위 건축주 명의의 반환을 구함과 아울러 이미 소외 3에 대한 채권자의 가압류신청에 따른 가압류등기의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 이루어진 소외 3 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 그럼에도 이 사건 원심 변론종결 당시까지 이 사건 건축허가상 건축주는 소외 3 명의로 남아 있고, 한편 이 사건 건물에 관하여는 아직 건축주의 신청에 따른 사용검사승인이 이루어지지 못한 상태인 사실 등을 인정하였다.
위 인정 사실을 기초로 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 약정 당시의 건축주인 원고가 이를 원시취득한 것으로 보아야 하고, 피고가 위 약정상의 잔금 지급기일이 지나도록 이를 지급하지 아니함은 물론 원심의 변론과정에서 그 이행의사가 없음을 분명히 한 이상 원고의 이 사건 약정해제의 통지로서 적법하게 해제되었으므로 그 원상회복으로 원고가 이 사건 약정금으로 피고로부터 이미 수령한 1억 원의 반환과 동시이행으로 피고는 원고에게 이 사건 건축주 명의변경 절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 이에 대해 위 약정상의 잔금 지급기일을 약정서의 기재와 달리 이 사건 건물의 완공 및 분양 후로 정하였다거나 소외 2 혹은 소외 1의 원고에 대한 1억 800만 원의 대여금채권을 피고가 양도받아 이를 자동채권으로 하여 위 잔금지급채무와 상계함으로써 위 잔금지급채무가 소멸하였다는 등의 이유로 위 약정해제의 효력이 없다는 피고의 주장에 대해서는, 피고의 위 각 주장 사실을 인정할 증거가 부족하거나 그 적법한 채택 증거에 비추어 인정하기 어렵다는 이유로 이를 모두 배척하였다.
원심의 판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 중 사실심인 원심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 이 사건 약정의 해제에 따라 원고와 피고가 상대방에게 이행하여야 할 각 원상회복의무가 서로 동시이행관계에 있다고 본 원심의 판단 역시 법리상 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제4점에 관하여
건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없어 건축주 명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 이루어져 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없는 건물의 경우에는 소유권보존등기를 목적으로 건축주 명의변경을 구할 소의 이익이 없음이 원칙이라고 할 것이지만, 미완성의 건물에 대하여 건축법이 정한 절차에 따라 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법에 따른 소유권보존등기와 아울러 적법한 사용 등을 위하여 건축주 명의가 필요한 경우에는 이를 위하여 건축허가상의 건축주를 상대로 건축주 명의변경 절차의 이행을 구할 소의 이익은 인정될 수 있다 할 것이므로( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다60229 판결 등 참조), 건축공사가 완료되어 건축법상 최종적인 절차로서 건축허가상 건축주 명의로 사용검사승인까지 받아 소유권보존등기가 마쳐진 경우와는 달리, 비록 건축공사 자체는 독립한 건물로 볼 수 있을 만큼 완성되었으나 그 적법한 사용에 이르기까지 필요한 건축법상의 각종 신고나 신청 등의 모든 절차를 마치지 않은 채 소유권보존등기가 이루어진 경우에는 그 건물의 원시취득자로서는 자신 앞으로 건축주 명의를 변경하여 그 명의로 건축법상 남아 있는 각종 신고나 신청 등의 절차를 이행함으로써 건축법상 허가된 내용에 따른 건축을 완료할 수 있을 것이므로, 이러한 경우 그 건물의 정당한 원시취득자임을 주장하여 건축주 명의변경 절차의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 부정할 수 없다.
상고이유 중에는 원심의 변론종결 이후 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 이루어진 사실을 들어 이 사건 소의 이익을 다투는 취지의 주장이 있으나, 위에서 본 법리와 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 건물에 대하여는 아직 건축법상 사용검사승인을 얻지 못하여 건축주 명의의 사용검사승인신청 등 관련 법령에서 정한 절차가 남아 있는 이상 이 사건 건축허가에 관한 정당한 권리자인 원고 명의로 건축주 명의변경 절차의 이행을 구할 소의 이익이 인정된다 할 것이므로 위 주장은 이유 없다 할 것이고, 그 밖에 이 부분 상고이유에서 들고 있는 것처럼 이해당사자들 사이에 얽힌 각종 법률상 분쟁으로 말미암아 이 사건 승소판결에 기한 집행이 사실상 곤란할 것이라는 취지의 주장은 그 때문에 이 사건 소의 이익을 부정할 법률상 정당한 사유가 될 수 없는 것이어서 역시 이유 없다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익 등에 관한 법리오해 등의 위법으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안