【원고(선정당사자), 상고인】
【피고, 피상고인】
보현선원 (소송대리인 변호사 장선호)
【원심판결】
서울고법 2011. 9. 15. 선고 2010나64763 판결
【주 문】
원심판결 중 선정자 소외 1, 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선정자 소외 1, 2, 3, 4를 제외한 나머지 선정자들과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)들은 피고 사찰 내 납골당 건립이나 사회법인화 사업 추진과 관련하여 신도들 간 분쟁이 격화된 가운데 분쟁에 개입하거나 신도 수를 불리기 위한 목적으로 신도라고 주장하는 자들에 불과하다고 볼 여지가 충분히 있으므로, 피고의 신도라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 위 나머지 선정자들 및 원고들이 제기한 소는 당사자적격이 없어 부적법하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 신도 여부 확정과 관련된 경험칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 피고 신도회의 회원인 선정자 소외 1, 2, 3, 4에게 2009. 3. 15.자 신도총회(이하 ‘이 사건 신도총회’라고 한다)의 소집통지를 하지 아니한 것은 일응 이 사건 신도총회 결의의 효력에 영향을 미칠 수 있는 잘못이라고 보이기는 하나, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때, 전체 회원을 정확히 특정하고 전체 회원들에게 소집통지하는 것을 기대하기가 어려운 종중의 경우와 마찬가지로 신도들이 3개 파로 나뉘어 장기간 분쟁이 지속되어 온 피고의 경우에도 신도를 정확히 가려내어 그들에 대한 소집절차를 이행해야 한다고 하면 신도총회의 적법한 개최는 사실상 불가능할 것이고, 지금까지와 마찬가지로 피고는 앞으로도 분열과 대립을 겪을 수밖에 없을 것이며, ① 대부분의 원고들과 선정자들은 피고 내부 분쟁에 개입하거나 세를 불리기 위한 목적에서 신도라고 주장되는 자들로서 수원지방법원의 2009. 3. 2.자 소집허가결정(이하 ‘이 사건 소집허가결정’이라고 한다)에서 피고의 신도로 인정된 293명 외에는 신도라고 할 수 있는 자들은 소외 3, 2와 그 가족 등 극소수에 불과한 점, ② 오랜 기간의 물리적인 충돌이나 수차례의 법적 쟁송 등에 비추어 원고들과 선정자들이 대립하는 다른 신도들과의 토론이나 협의를 통해 갈등을 해소하거나 피고 운영을 정상화하는 것을 기대하기는 어려운 점, ③ 이 사건 소집허가결정을 한 수원지방법원 2008비합30호 상무외행위허가신청 사건에서도 소외 3 측은 위 법원에 신도총회 소집에 반대하는 내용의 의견서를 제출하는 등 그 진행상황을 주시하고 있었고, 이 사건 신도총회의 목적사항이나 소집일시와 장소 등도 모두 파악하고 있었다고 보이는데도 적극적으로 이 사건 신도총회에 참석하려는 의사나 행동을 보이지는 않았던 점, ④ 소외 3 등은 이 사건 신도총회의 개최에 적극적으로 반대하는 입장이었고, 고엽제 전우회 측 사람들을 피고 경내에 체류시키거나 피고 경내 종각 등을 파괴하기도 하는 등 물리력을 행사하기도 하였으며 이 사건 신도총회의 소집대상은 소외 3 등이 추진하는 납골당 건립에 반대하는 신도들 입장에서 개최된 회의였던 점 등을 고려하면, 설령 선정자 소외 1, 2, 3, 4에게 적법하게 신도총회 소집통지를 하여 토론과 의결의 기회를 부여하였다고 하더라도 이 사건 신도총회의 결의 결과가 달라졌을 가능성은 없어 보이고, 오히려 선정자 소외 3 등에게 이 사건 신도총회에 참여토록 기회를 보장할 경우 피고의 신도가 아닌 자들까지 끌어들임으로써 물리적인 충돌이 발생하는 등 신도총회 결의가 무산되었을 가능성을 배제할 수 없으며, 더욱이 이 사건 신도총회는 법원이 선임한 직무대행자가 법원에 상무외행위허가신청을 하여 그 절차에서 대립하는 신도들의 의견을 모두 듣고 종전부터의 축원카드 등을 바탕으로 하여 신도 명부를 확정한 다음 이 사건 소집허가결정을 통해 개최하게 되었다는 사정까지 참작하여 본다면, 위와 같이 선정자 소외 3, 2 등 극소수 피고의 신도들에게 이 사건 신도총회 소집통지를 결여한 하자가 있다고 하더라도, 그 하자가 이 사건 신도총회에서의 의결이 무효에 이르는 정도라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 보아야 한다고 판단하였다.
한편 원심은 이 사건 신도총회 결의가 무효라는 선정자 소외 1, 2, 3, 4의 주장을 배척하면서, 선정자 소외 1, 4 부분에 대하여는 원고들만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 제1심판결을 선정자 소외 1, 4에게 불이익하게 변경할 수 없다는 이유로 이들의 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 선정자 소외 3, 2 부분에 대해서만 이들의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고, 선정자 소외 3, 2의 각 청구를 모두 기각하였다.
나. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심의 위와 같은 판단은 피고가 법인 아닌 사단의 성격을 지닌 사찰임을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 비법인사단의 성격을 갖는 사찰의 신도총회를 개최함에 있어서는, 그 회칙 등에 다른 특별한 정함이 없는 한 단순히 1회적으로 축원카드에 등재된 것과 같은 경우가 아니라 그 사찰 신도로서의 소속 의사와 참여 행적이 있는 실질적인 신도들에게는 그 소재가 분명하여 통지가 가능한 이상 개별적으로 소집통지를 하여 그들이 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하는 것이므로, 그러한 신도들 중 일부에 대한 소집통지 없이 개최된 신도총회에서의 결의는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고는 이 사건 신도총회를 개최함에 있어 피고 신도회의 회원인 선정자 소외 1, 2, 3, 4에 대하여 소집통지를 하지 아니한 사실은 분명하다고 할 것인바, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정하였거나 그로부터 추단되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 선정자 소외 3은 피고의 전신인 ‘안양암’ 창건 당시 그 대지와 건물을 증여한 소외 5의 부인으로, 피고의 창건 이후 피고 신도회를 구성할 당시 부회장이었고, 선정자 소외 2는 총무 담당이었으며, 그 이후에도 피고 사찰이나 신도회 운영 등에 깊이 관여하여 왔던 사람들이고, 선정자 소외 1, 4는 선정자 소외 3의 자녀들인 점, ② 피고의 신도들은 선정자 소외 3을 지지하는 신도들, 소외 6을 지지하는 신도들, 소외 7을 지지하는 신도들로 나뉘어 피고 사찰이나 신도회 운영과 관련하여 장기간 분쟁을 지속하여 온 점, ③ 수원지방법원 2007카합381호 직무집행정지가처분 신청 사건에서 신도회장 직무대행자로 선임된 소외 8은 수원지방법원 2008비합30호로 신도총회소집허가를 구하는 내용의 상무외행위허가신청을 하였고, 그 사건에서 소집통지 대상 신도들의 범위가 문제되었는데, 위 수원지방법원 2007카합381호 사건의 채권자 중 한 명인 이순자( 소외 6 측 신도)와 채무자 측의 대표인 소외 7 등이 모여 소집통지 대상 신도들의 범위와 관련하여 채권자 측 153명, 채무자 측 140명으로 절충적 합의를 하였고, 위 법원은 이러한 합의를 그대로 받아들여 소집통지 대상 신도들을 293명으로 정하여 이 사건 소집허가결정을 한 것일 뿐, 피고 사찰이나 신도회 운영과 관련하여 분쟁 중이던 선정자 소외 3 측 신도들의 의견이나 이들이 제출한 자료 등은 위 소집허가결정에 제대로 반영되지 못한 점, ④ 그나마도 위 293명 중 실제 이 사건 신도총회에 참석하였던 인원은 56명에 불과하였던 점 등에 비추어 볼 때, 선정자 소외 1, 2, 3, 4 등이 이 사건 신도총회에 참석하였더라면 정상적인 회의 진행이나 토론이 어려웠을 것이라거나, 이들이 참석하였더라도 이 사건 신도총회의 결의 내용이 달라지지 아니하였을 것이라는 것은 추측에 불과하고, 설령 그와 같은 점이 어느 정도 예상된다고 하더라도 이들이 신도총회에 참가하여 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회 자체를 박탈하는 것은, 피고 신도회의 법률적 성격과 선정자 소외 3, 2 등의 지위, 그동안의 분쟁 경위 등에 비추어 볼 때 부당한 것으로 보이는 점, ⑤ 선정자 소외 3 등이 수원지방법원 2008비합30호 사건에서 법원에 의견서나 자료를 제출한 것은 사실이나, 그러한 사정만으로 이 사건 신도총회의 개최 일시나 개최 장소, 회의목적 등을 알고 있었다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 선정자 소외 1, 2, 3, 4에 대한 소집통지 없이 개최된 이 사건 신도총회에서의 결의는 무효로 보아야 하고, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 신도총회 결의를 무효로 볼 수 없는 특별한 사정이 존재한다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이 사건 신도총회의 결의가 무효라는 선정자 소외 1, 2, 3, 4의 주장을 배척하였는바, 원심판결 중 선정자 소외 1, 2, 3, 4에 대한 부분에는 앞서 본 신도총회의 소집절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 선정자 소외 1, 2, 3, 4에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 소송비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]
대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕