【원고, 피항소인】
별지1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 정영훈)
【피고, 항소인】
별지2 피고들 명단 기재와 같다. (피고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 범현 외 1인)
【제1심판결】
수원지방법원 안양지원 2016. 1. 28. 선고 2015가합101967 판결
【변론종결】
2016. 10. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.
3. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.
4. 소송총비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 주위적으로, 원고들에게, 피고 119, 피고 123, 피고 124는 별지4 [표2] 중 ‘24평 조합원의 분담부분’란 기재 각 금원, 나머지 피고들은 같은 표 ‘32평 조합원의 분담부분’란 기재 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
나. 예비적으로, 원고들에게, (조합명 생략)의 청산종결과 동시에 피고 119, 피고 123, 피고 124는 별지4 [표2] 중 ‘24평 조합원의 분담부분’란 기재 각 금원, 나머지 피고들은 같은 표 ‘32평 조합원의 분단부분’란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있음을 확인한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
제1심 판결 이유 중 ‘1. 기초 사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고들
원고들은 이 사건 조합에 대해 합계 53억 원이 넘는 채권을 가지고 있다. 그리고 이 사건 조합은 피고들을 포함한 조합원들이 청산종결 후 조합의 남은 채무를 각자의 권리에 비례하여 분담하도록 정한 2008. 12. 24.자 개정 규약(이하 ‘2008년 규약’이라 한다) 제53조의 채무분담규정에 의하여 조합의 청산결의가 있을 것을 조건으로 피고들에 대해 원고들의 위 채권액을 피고들의 각 지분비율로 나눈 금액 상당의 정산금채권(이하 ‘이 사건 정산금채권’이라 한다)을 가지고 있다(이 사건 조합이 ① 2009. 4. 11. 및 2009. 12. 29. 위 채무분담규정을 삭제하는 내용으로 규약을 개정하였으나, 관할 시장 등의 변경인가가 이루어지지 않아 효력이 없고, ② 그 후 2010. 12. 23. 위 채무분담규정이 삭제된 상태에서 조합 청산 중 채무초과 상태가 확인되면 파산신청을 하도록 하는 내용으로 규약을 개정하였으나, 이 사건 조합이 원고들의 선행소송 제기 등의 사정을 알고 한 위와 같은 규약 개정의 효력은 민법 제450조 제2항에 의해 원고들에게 대항할 수 없으므로, 원고들과 피고들 사이에는 여전히 2008년 규약 제53조의 채무분담규정이 그대로 적용된다). 그런데 이 사건 사업이 그 목적을 달성하고, 이 사건 조합과 그 채권자들 사이의 소송이나 조합 재산에 대한 경매절차도 대부분 종결되어 피고들을 포함한 조합원들은 조합의 자산과 부채를 정산하고 조합 채무를 조합원들이 분담하는 청산결의를 할 수 있음에도, 조합원들의 채무분담 자체를 부정하면서 위와 같이 규약을 개정하고 청산결의를 미루는 방법으로 이 사건 정산금채권의 효력발생에 관한 조건의 성취를 방해하고 있는바, 민법 제150조 제1항에 의해 위 조건은 성취되었다고 보아야 하거나, 청산결의가 없더라도 이 사건 정산금채권이 유효하게 성립되었다고 보아야 한다. 그렇다면 피고들은 채무초과 상태인 이 사건 조합을 대위한 원고들에게 이 사건 정산금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들은 주위적으로 피고들에게 그 이행을 청구하고, 예비적으로 피고들이 청산종결과 동시에 원고들에게 이 사건 정산금 및 지연손해금의 지급 의무가 있다는 확인을 청구한다.
나. 피고들
1) 이 사건 소송의 당사자들 및 소송물은 선행소송의 그것들과 같으므로, 이 사건 소는 원고들의 패소로 확정된 선행판결의 기판력에 저촉된다.
2) 이 사건 조합은 비법인사단이므로, 피고들을 포함한 조합원들은 이 사건 조합에 대해 분담금을 지급하는 유한책임을 질 뿐, 이를 넘어서 이 사건 조합의 채무를 개인적으로 분담할 책임을 지지 않는다.
3) 2008년 규약 제53조의 채무분담규정은 2009. 12. 29. 규약 개정 당시 이미 삭제되어 현행 2010. 12. 23.자 개정 규약(이하 ‘2010년 규약’이라 한다)에 존재하지 않고, 2010년 규약은 제58조에서 청산 중 조합의 채무초과 상태가 확인되면 파산선고를 신청하도록 정하고 있으므로, 청산종결 후 이 사건 조합에 잔존 채무가 있더라도 2010년 규약 제58조에 따라 파산선고 신청절차로 이행되어야 한다.
4) 이 사건 조합의 규약 제22조 제1항 제7호에는 사업비의 조합원별 분담내역이 조합 총회의 결의사항으로 규정되어 있으므로, 총회결의는 이 사건 정산금채권의 성립요건에 해당하는데, 조합의 해산이나 조합원들의 정산금 부담에 관한 총회결의가 이루어지지 않았으므로 이 사건 정산금채권은 발생조차 하지 않았다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 피보전채권 및 보전의 필요성
원고들이 이 사건 조합에 대해 별지4 [표2] ‘원고별 채권액’란 기재 각 채권을 가지고 있는 사실, 이 사건 조합이 현재 채무초과 상태에 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 피보전채권과 보전의 필요성은 모두 인정된다.
나. 피대위채권의 존재 여부
1) 주택조합의 규약에 따라 조합원들이 조합 채무를 분담할 가능성
이 사건 조합과 같은 주택조합은 비법인사단에 해당하고, 비법인사단의 채무는 그 구성원들에게 총유적으로 귀속되어 비법인사단의 재산 범위 내에서만 책임을 지고, 구성원들의 개인 재산으로는 책임을 지지 않는 것이 원칙이다. 그러나 구성원들의 결의로 제정된 비법인사단의 규약에서 비법인사단이 고유 목적을 수행하는 과정에서 부담하게 된 채무를 일정한 절차에 따라 구성원들이 분담하도록 정하고 있다면, 그러한 규약의 내용은 유효하고, 구성원들은 규약이 정한 바에 따라 비법인사단의 채무를 분담하게 된다.
2) 이 사건에 적용되는 이 사건 조합의 규약
가) 도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 2/3 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결 등 참조). 주택법은 주택조합의 규약 변경에 관하여 위와 같은 명시적인 규정을 두고 있지 않으나, 주택법 제32조 제1항에 의하면 주택조합을 설립하려는 경우에는 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 그와 마찬가지인데, 이때 관할 시장 등의 인가 역시 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 또한, 주택법 시행령 제20조 제1항에 따라 주택조합의 설립인가를 받으려면 조합 규약을 필수적으로 제출해야 하고, 변경인가를 받으려는 경우에도 변경 내용을 증명하는 서류를 제출해야 하며, 제20조 제2항에는 조합 규약에 포함되어야 하는 사항이 구체적으로 명시되어 있는데, 위 각 규정의 취지에 비추어 적어도 주택조합의 규약 중 청산에 관한 규정과 같이 조합원들 및 이해관계인들의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 규정을 변경하는 경우에는 도시 및 주거환경정비법이 적용되는 경우와 마찬가지로 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 이러한 인가를 받지 못한 경우 개정된 규약은 효력이 없다고 보아야 한다.
이 사건 조합의 2008년 규약 중 청산종결 후 조합의 재산이나 채무가 남아 있을 경우 해산 당시의 조합원들에게 그 권리에 비례하여 이를 배분하도록 규정한 제53조의 채무분담규정을 변경하거나 삭제한 2009. 4. 11.자 개정 규약 및 2009. 12. 29.자 개정 규약에 대하여 관할 시장 등의 변경인가가 이루어지지 않은 사실은 앞서 본 바와 같은데, 청산종결 후 조합의 남은 채무의 처리에 관한 내용은 조합원들뿐만 아니라 조합 채권자 등 이해관계인들의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 사항이므로, 관할 시장 등의 변경인가를 받지 못한 이 사건 조합의 2009. 4. 11.자 개정 규약 및 2009. 12. 29.자 개정 규약은 효력이 없다고 보아야 한다. 그러나 그 후 청산 중 조합의 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때 청산인이 파산선고를 신청하도록 규정한 제58조의 파산신청규정 등이 포함된 2010년 규약의 개정에 대하여 안양시장의 변경인가가 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에는 2010년 규약이 적용된다고 봄이 타당하다.
나) 이에 대해 원고들은, 이 사건 조합이 원고들의 선행소송 제기 등의 사정을 알고 한 2010년 규약 개정은 민법 제450조 제2항에 의해 원고들에게 대항할 수 없으므로 원고들과 피고들 사이에는 2008년 규약 제53조의 채무분담규정이 그대로 적용되어야 한다고 주장한다.
이 사건 조합은 2009. 8. 10.경부터 이미 채무초과 상태에 있었는데, 원고들이 2010. 5. 3. 이 사건 조합을 대위하여 피고들을 포함한 조합원들 196명을 상대로 이들이 조합 채무를 분담함으로써 발생하는 이 사건 조합의 정산금채권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받고, 2010. 9. 20. 그 본안소송에 해당하는 선행소송을 제기하자, 이 사건 조합이 그 이후인 2010. 12. 23. 위와 같이 종전 규약을 2010년 규약으로 개정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사정을 보면 이 사건 조합은 채무초과 상태에 빠져 2008년 규약 제53조의 채무분담규정에 따라 그 조합원들이 조합 채무를 분담하게 될 가능성이 높아지자 그러한 상황을 모면하여 이 사건 정산금채권의 발생근거를 제거할 의도로 위 채무분담규정을 삭제하는 내용의 규약 개정을 추진한 것이 아닌지 강하게 의심된다.
그러나 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있고, 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사 사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권 행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있는 것인데(대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2010년 규약 개정 당시에는 아직 이 사건 조합의 피고들에 대한 이 사건 정산금채권이 구체적·확정적으로 발생하지 않았음은 물론, 2008년 규약 제53조의 채무분담규정이 정한 바에 의하더라도 향후 청산결의를 통해 피고들이 분담할 정산금채무가 발생할 여지가 있는지 분명하지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 상황에서 이루어진 이 사건 조합의 2010년 규약 개정이 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘피대위권리의 처분’에 해당한다고 보기는 어렵다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.
① 우선 비법인사단인 이 사건 조합의 채무를 그 구성원인 조합원들이 어떻게 분담할 것인지는 정관 기타 규약에 따라 조합 총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 한 때에 비로소 확정되는 것으로, 이와 같은 결의 등의 절차를 거치지 않았다면 이 사건 조합에 대한 조합원들의 이 사건 정산금채무는 아직 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 참조). 이에 대해 원고들은 이 사건 조합의 피고들에 대한 이 사건 정산금채권이 2008년 규약 제53조의 채무분담규정에 의하여 이미 성립되어 있었고, 다만 청산결의가 이루어짐을 조건으로 그 효력이 발생하는 것이었다면서, 위 채무분담규정을 삭제하는 내용의 2010년 규약 개정은 조건부인 이 사건 정산금채권의 처분으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 조합의 피고들에 대한 이 사건 정산금채권은 2008년 규약 제53조의 채무분담규정에 의해 바로 발생하는 것이 아니라 조합원들의 청산결의라는 단체법적 의사표시를 통해 비로소 발생하는 것이므로, 이 사건 조합이 2010년 규약 개정 이전에 이미 피고들에 대해 조건부인 이 사건 정산금채권을 가지고 있었다고 보기는 어렵다.
② 한편 2008년 규약은 제22조 제1항 제7호에서 사업비의 조합원별 분담내역을 조합 총회의 결의사항으로 규정하고 있고, 제36조 제1항에서 ‘조합원 분담금(조합운영비, 토지구입비, 건축비 등)은 공급받을 주택의 위치(동·호수), 면적, 이용 상황, 환경 등 제반 여건을 종합적으로 고려하여 공평하게 부과하여야 한다’, 제53조에서 ‘청산종결 후 조합의 채무 및 잔여 재산이 있을 때에는 해산 당시의 조합원에게 조합원의 권리(통상적으로는 분담금의 액수가 될 것임)에 비례하여 공정하게 배분하여야 한다’고 규정하고 있다. 즉, 2008년 규약에 의하더라도 이 사건 조합의 채무는 청산종결 시를 기준으로 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합 채무가 잔존하게 되는 경우, 조합원들이 공급받은 주택의 면적, 위치(동·호수), 이용 상황, 환경 등 제반 여건을 종합적으로 고려하여 조합 채무를 공정하게 배분하는 결의에 따라 그 분담 여부 및 비율이 결정되는 것이었다.
③ 그런데 선행소송의 변론종결일인 2012. 2. 2.까지도 이 사건 조합이 자산과 부채의 정산을 거쳐 조합원들이 이 사건 조합에 분담·납부해야 할 정산금의 액수를 결정하거나, 채무분담 여부에 관한 총회결의가 이루어지지 않았고, 당시 이 사건 조합과 그 채권자들 사이의 소송 및 대림산업의 신청에 따른 조합 재산에 대한 경매절차 등이 진행 중이어서 청산절차도 종결되지 않았던 사실, 그러한 이유로 선행판결은 원고들이 대위하여 행사하는 이 사건 조합의 피고들에 대한 이 사건 정산금채권의 존재를 인정하지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고들이 이 사건 조합을 대위하여 행사할 피대위채권의 존재가 위 시점까지도 인정되지 않았던 점을 고려하면, 이 사건 조합이 2008년 규약 제53조의 채무분담규정을 삭제하는 내용으로 규약을 개정함으로써 결과적으로 이 사건 정산금채권의 발생근거가 없어지게 되는 효과가 발생하였다 하더라도, 이를 이 사건 조합에 의한 피대위권리의 처분에 해당한다고 보아 위와 같은 규약 개정의 효력을 부정하기는 어렵다.
다) 이 사건 조합의 2010년 규약 제58조에 의하면, 이 사건 조합의 청산 중 조합 재산이 그 채무를 완제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때 청산인은 파산선고를 신청해야 하고, 달리 2010년 규약에 청산종결 후 조합의 남은 채무를 피고들을 포함한 조합원들이 분담하도록 정한 규정은 없다. 다만, 2010년 규약에 의하더라도 제22조 제1항 제7호에 따라 조합 총회를 통해 이 사건 조합의 사업비를 조합원들이 분담하는 결의를 하는 것은 가능하나(원고들과 피고들은 이 사건 조합의 피고들에 대한 이 사건 정산금채권을, 청산종결 시에 잔존하는 이 사건 조합의 채무를 조합원들이 분담하는 측면에서뿐만 아니라 이 사건 조합이 지출한 사업비를 조합원들이 분담하는 측면에서도 서로 다투고 있다), 당심 변론종결일까지 이 사건 조합이 원고들에 대해 부담하는 채무를 조합의 사업비로 상정하여 피고들을 포함한 조합원들이 이를 분담하는 내용의 총회결의를 하였다는 사정이 나타나지 않고 있으므로, 결국 이 사건 조합이 2010년 규약에 근거하여 피고들에 대해 이 사건 정산금채권을 가진다고 보기 어렵다.
3) 이 사건 정산금채권의 효력발생에 관한 조건의 성취 여부
설령 원고들과 피고들 사이에 2008년 규약 제53조의 채무분담규정이 적용된다고 보더라도, 다음과 같은 이유로 원고들이 주장하는 것과 같이 민법 제150조 제1항을 유추적용함으로써 이 사건 조합의 채무를 조합원들이 분담하는 내용의 청산결의가 이루어진 것과 같은 조건의 성취가 이루어졌다고 간주하기는 어렵다.
즉 원고들의 위 주장은, 이 사건 아파트가 2008. 10.경 준공되고, 피고들이 2008. 11.경부터 2008. 12.경까지 각자 분양받은 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐 이 사건 사업이 그 목적을 달성하였으며, 그 후 원고들의 이 사건 조합에 대한 채권액이 판결로 확정되고, 이 사건 조합과 그 채권자들 사이의 소송 및 대림산업의 신청에 따라 진행되었던 조합 재산에 대한 경매절차 등이 종료되어 이 사건 조합의 청산절차는 원고들에 대한 조합 채무를 조합원들이 분담하는 내용을 정하는 과정만 남아 있었는데, 피고들을 포함한 조합원들이 이 사건 조합의 채무를 분담하는 결의를 충분히 할 수 있음에도 채무분담 자체를 부정하며 위와 같이 규약을 개정하고 청산결의를 의도적으로 지연하고 있어 더는 청산결의가 이루어질 것을 기대할 수 없으므로, 이로써 청산결의라는 이 사건 정산금채권의 효력발생에 관한 조건이 성취된 것으로 보아야 한다는 취지이다. 그러나 우선 2008년 규약 제53조의 채무분담규정에 의하더라도 이 사건 조합이 피고들에 대해 청산결의가 있을 것을 조건으로 이 사건 정산금채권을 가진다고 보기 어렵다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 여기에 ① 이 사건 조합은 비법인사단에 해당하므로, 주택법 등 관계 법령에 따라 일정한 자격을 가진 사람들이 주택을 마련할 목적으로 조합을 구성하고, 조합은 조합원들로부터 출자받은 토지 등과 조합원들이 납부하는 분담금 및 신축된 건물의 분양수입금 등을 재원으로 주택건설사업을 시행하며, 통상은 분양에 따른 소유권이전등기절차와 입주가 완료되면 그 목적 달성에 따른 조합의 해산과 청산이 예정되어 있는 주택조합으로서의 특수성이나, 조합원들이 주택건설사업으로 얻게 되는 경제적 이익을 감안하더라도, 조합원들의 결의로 제정된 규약에서 비법인사단이 고유 목적을 수행하는 과정에서 지게 된 채무를 일정한 절차에 따라 조합원들이 분담하는 것을 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고들을 포함한 조합원들이 이 사건 조합의 채무를 개인적으로 분담하지 않는 것이 원칙인 점, ② 2008년 규약 제51조 제3항도 ‘조합이 해산하는 경우 청산에 관한 업무와 채권의 추심 및 변제 등에 관하여 필요한 사항은 민법의 관계 규정에 따른다’고 규정하고 있는데, 민법 제79조는 ‘법인이 채무를 완제하지 못하게 된 때에는 이사는 지체 없이 파산신청을 하여야 한다’고 규정하고 있어 이 사건 조합의 규약에 파산신청규정을 두는 것 자체를 위법 또는 부당하다고 평가할 수 없는 점, ③ 2008년 규약 제53조, 제22조 제1항 제7호의 각 규정만으로 이 사건 조합의 조합원들에게 조합 채무를 정산·확인하고, 구체적인 채무 분담기준과 금액을 확정하는 결의를 하기 위해 조합 총회를 개최할 적극적인 의무가 있다고 단정하기 어려운 점, ④ 한편 선행판결 이후 원고들의 이 사건 조합에 대한 채권이 판결로 확정되고, 이 사건 조합과 그 채권자들 사이의 소송이나 조합 재산에 대하여 진행되던 경매절차가 대부분 종결된 것은 사실이나, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 조합은 2010년 규약의 개정이 이루어진 2010. 12. 23.경에는 54개의 부동산을 소유하며, 원고들에 대한 채무 외에 대림산업 등 다른 채권자들에 대한 채무 합계 133억 원 상당을 부담하고 있었는데, 당심 변론종결일 무렵에도 여전히 28개의 부동산을 소유하며, 채무 합계 97억 원 상당을 부담하고 있는 등 아직도 잔존 재산과 채무를 정산해야 하는 잔무가 남아 있음을 알 수 있어 조합원들이 이 사건 조합의 잔존 채무액을 특정하고, 조합원들이 공급받은 아파트의 면적, 위치(동·호수), 이용 상황, 환경 등 제반 여건을 종합적으로 고려하여 조합 채무를 공정하게 배분하는 결의절차를 당장 진행할 수 있다고 말하기도 어려운 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 선행소송의 변론종결일인 2012. 2. 2.까지도 원고들의 이 사건 조합에 대한 채권액이 판결로 확정되지 않았고, 이 사건 조합과 그 채권자들 사이의 소송 및 조합 재산에 대한 경매절차 등이 종료되지 않아 이 사건 정산금채권을 산정할 수 없었는바, 그 후에 이루어진 원고들 주장의 사정 변경이 피고들을 포함한 조합원들의 청산결의를 대체할 만큼 본질적인 것이라고 볼 수도 없는 점 등의 사정까지 더하여 보면, 이 사건 조합이 위 채무분담규정을 삭제하는 내용으로 규약을 개정한 것이나, 피고들을 포함한 조합원들이 이 사건 조합의 채무를 분담하는 내용의 청산결의를 적극적으로 진행하지 않고 있는 것을 이 사건 정산금채권의 효력발생에 관한 조건의 성취를 신의성실에 반하여 방해하는 행위로 보아 위 채무분담규정에 따른 청산결의라는 위와 같은 조건이 성취된 것으로 간주할 것은 아니다.
4) 이 사건에 적용되는 이 사건 조합의 2010년 규약에는 종전 2008년 규약 제53조의 채무분담규정이 존재하지 않을 뿐만 아니라, 설령 원고들과 피고들 사이에 위 채무분담규정이 적용된다 하더라도, 피고들을 포함한 조합원들에 의한 청산결의를 통해 이 사건 정산금채권이 확정적으로 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 피대위채권인 이 사건 조합의 피고들에 대한 이 사건 정산금채권의 존재는 인정되지 않는다.
다. 소결
원고들이 대위행사를 주장하는 피대위채권의 존재가 인정되지 않으므로(이 사건 소가 선행판결의 기판력에 저촉되는지 여부에 관하여는 나아가 판단하지 않는다), 원고들의 주위적 청구를 받아들일 수 없다.
4. 예비적 청구에 관한 판단
확인의 소는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하며, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다34934 판결 등 참조).
원고들이 구하는 확인의 대상은 장래 이 사건 조합의 청산이 종결될 경우 피고들이 분담하게 될 이 사건 조합의 채무로서 이를 구하는 소는 장래 확인의 소에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합이 아직 해산결의나 청산절차를 거치지 않은 상태에서 이 사건 조합의 청산종결 후의 잔여 재산과 잔존 채무를 확정할 수 없고, 나아가 향후 조합 총회의 결의를 통하여 조합원들이 분담할 정산금에 관한 사항은 달라질 수도 있는 것이어서 이 사건 조합의 규약만으로는 이 사건 조합의 원고들에 대한 채무 전액이 청산종결 후 피고들에게 각자 분양받은 아파트의 면적에 비례하여 배분될 것이라고 단정하기도 어려워 확인의 대상·범위·내용 등을 특정할 수 없고, 원고들이 지금 피고들에 대하여 장래의 정산금채무에 관한 확인판결을 받는다고 하여도 그것이 원고들 주장의 현존하는 법적 불안을 해소하는 가장 유효적절한 수단이라고 할 수도 없다. 원고들의 예비적 청구에 관한 소는 그 확인의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다.
5. 결론
이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 주위적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 오석준(재판장) 권순민 최항석