【원고, 피상고인 겸 상고인】
【피고, 상고인 겸 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 10. 28. 선고 2008나101287 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 원심이 이 사건 사해행위취소청구의 피보전채권이 무엇인지를 밝히라고 석명준비명령을 한 데 대하여, 원심판결의 별지목록 제1항 및 제2항 기재 각 부동산에 관하여 원고에게 소유권이전등기해 줄 의무를 지는 주식회사 대림기획(이하 ‘대림기획’이라고만 한다)이 그 의무를 이행하지 아니한 채 위 각 부동산에 관하여 피고에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 이전등기 의무가 이행불능된 데 따른 손해배상청구권이라고 주장하였고, 원심은 그 주장에 대하여 판단하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심판결에 이 사건 청구의 피보전채권에 관한 심리미진이나 석명 또는 지적의무 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 대림기획이 위 각 부동산을 피고에게 신탁하기에 앞서 여러 차례 신탁 등을 원인으로 한 이전등기 등을 반복한 바 있어 그 때에 이미 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀고 그에 따른 원고의 손해배상채권이 이 사건 사해행위취소청구에 있어서의 피보전채권이라는 주장은 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
사해행위 당시에 채무자가 채무초과 상태에 있었다는 점은 이를 주장하는 채권자가 주장·입증하여야 한다.
원심은 그 채택 증거에 의하여 대림기획이 위 별지목록 제1항 기재 부동산을 피고에게 신탁한 2007. 8. 10. 당시에 위 별지목록의 표제부에 기재된 이 사건 건물 중 802호, 803호를 비롯하여 15개 점포를 소유하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 당시 위 별지목록 제1항 기재 부동산이 대림기획의 유일한 재산이었다고 할 수 없고, 달리 대림기획이 채무초과 상태에 있었다고 볼 수 없으므로 위 신탁계약을 원고에 대한 사해행위라고 볼 수 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요한다( 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조).
한편, 매수인에게 부동산의 소유권이전등기를 해줄 의무를 지는 매도인이 그 부동산에 관하여 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 때에는 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 이르렀다고 할 수 있다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카507 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 대림기획은 위 별지목록 제1항 및 제2항 기재 각 부동산을 주식회사 쉐라톤무역 또는 주식회사 쉐라톤산업에게 분양하였고, 원고는 대림기획의 승낙을 받아 그 수분양자지위를 승계하였으므로 대림기획은 원고에게 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 지고 있었던 사실, 그런데 대림기획은 2006. 12. 12. 위 별지목록 제2항 내지 제5항 기재 각 부동산을 일괄하여 피고에게 신탁하고, 2006. 12. 14. 그 이전등기를 마쳤으며, 그 후 2007. 8. 7. 위 별지목록 제1항 기재 부동산 중 49.38분의 18.453 지분을 피고에게 신탁하고, 2007. 8. 10. 그 이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대림기획이 위 별지목록 제2항 기재 부동산을 2006. 12. 12. 피고에게 신탁하고 그 이전등기를 마친 것만으로는 신탁의 성질상 대림기획이 그 부동산의 소유권에 관한 등기명의를 회복하여 원고에게 이전등기해 주는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없고, 따라서 원고가 대림기획에 대하여 위 별지목록 제2항 기재 부동산의 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구권을 가진다고 단정할 수 없으며, 위 별지목록 제2항 기재 부동산과 일괄하여 위 별지목록 제3항 내지 제5항 기재 각 부동산을 피고에게 신탁, 등기한 것이 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 단정할 수도 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서, 대림기획이 위 별지목록 제3항 내지 제5항 기재 각 부동산을 피고에게 신탁, 등기한 것이 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 판단하여 그 취소와 원상회복을 구하는 원고의 이 부분 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 채권자 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영