【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【환송판결】
대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다24442 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘파산법’이라 한다)에 의하여 개시된 파산절차에서, 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는, 파산관재인은 선택에 따라 그 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있으며, 한편 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 계약의 해제를 하겠는가 또는 채무이행의 청구를 하겠는가를 확답할 것을 최고할 수 있고 파산관재인이 그 기간 내에 확답을 하지 아니한 때에는 쌍무계약을 해제한 것으로 본다( 파산법 제50조 제1항, 제2항). 위와 같이 상대방에게 계약의 해제 여부에 대하여 최고를 할 수 있도록 하는 것은, 파산법이 파산관재인의 쌍무계약의 해제나 이행 여부의 선택에 기간 제한을 두고 있지 않은 반면에, 상대방은 파산관재인이 쌍무계약의 해제나 이행 여부를 선택하지 않고 있는 동안에는 파산관재인에게 쌍무계약에 따른 이행을 청구할 수 없고, 자신의 청구권을 파산채권으로 신고할 수도 없어 계약상 지위가 불안정하게 되므로, 상대방으로 하여금 파산관재인에게 계약의 해제 여부에 대하여 확답을 최고함으로써 계약상 지위의 불안정한 상태를 해소하기 위한 것이며, 또한 파산관재인이 상대방의 최고에 대하여 확답을 하지 않은 때에는 해제한 것으로 보는 이유는 파산재산의 처분·환가 및 청산을 목적으로 하는 파산절차의 특성을 고려하여 볼 때 상대방의 최고에 대한 파산관재인의 선택권 행사 불응시에 발생하는 불안정한 상태를 계약 해제로 해결하는 것이 타당하기 때문이다. 한편, 파산절차상의 강제화의는 파산채권에 대하여 금전에 의한 배당을 대신하여 화의조건에 따른 변제방법을 정함으로써 파산적 청산을 회피하고 파산자의 경제적 회생을 도모하는 절차이므로 강제화의에 의하여 파산절차는 종결되는바, 강제화의의 효력은 신고 여부나 절차 참가 여부를 불문하고 모든 파산채권에 미치는 반면, 재단채권 및 일반의 우선권 있는 채권은 강제화의의 구속을 받지 않는 대신 파산절차 종결 전에 변제되도록 하고 있고, 강제화의 이후에는 화의조건에 따른 이행 이외에는 예정하지 않고 있어서 강제화의인가결정의 확정에 앞서 쌍무계약에 관한 불안정한 법률관계는 해소되어야 할 필요성이 있다. 그런데 상대방이 파산선고 전에 발생한 쌍무계약상의 채권을 파산채권으로 신고하였고, 파산관재인이 쌍무계약의 해제 여부에 관하여 아무런 의사를 표시하지 아니한 채 상대방이 신고한 쌍무계약상의 채권을 파산채권으로 보아 파산절차를 진행하였으며, 강제화의조건에서도 상대방이 신고한 파산채권을 포함한 금전적 파산채권의 변제조건에 대하여만 규정하고 미이행 쌍무계약의 이행방법에 대하여 별도로 규정한 바가 없다면, 이는 상대방의 쌍무계약의 해제 여부에 대한 최고에 대하여 파산관재인이 확답을 하지 아니한 상태에서 계약관계가 더 이상 존속할 수 없는 상태에 이른 것과 다를 바 없으므로, 상대방의 최고에 대한 파산관재인의 선택권 행사 불응시에 발생하는 불안정한 상태를 계약 해제로 해결하고 있는 위 파산법 제50조 제2항의 규정을 유추적용하여 파산관재인이 쌍무계약을 해제한 것으로 보아야 할 것이다.
2. 원심이 적법하게 인정한 사실과 아울러 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고는 1998. 8. 7. 피고와 사이에 피고가 조성하는 공원묘지에 대한 석물을 원고가 제조·납품·설치하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였고, 원고는 1999. 1. 19.경부터 2000. 3. 10.경까지 위 공원묘지 117기에 대한 석물을 제조·납품·설치하였으나, 2000. 11. 10. 피고가 서울지방법원 99하293호로 파산선고를 받게 되자 더 이상 위 공원묘지에 석물을 제조·납품·설치하지 못한 사실, 이 사건 계약은 피고의 공원묘지 사업에 필요한 석물을 제공하는 계속적인 거래계약으로서 피고의 공원묘지 사업의 청산을 예정하고 있는 파산절차에서는 실질적으로 그 계약을 존속시키거나 그에 따른 이행을 청구할 경제적인 실익이 전혀 없고 파산선고 전에 발생된 석물대금의 처리만이 문제되는 사실, 이에 따라 원고는 파산선고 전까지 설치한 석물대금을 파산채권으로 신고하여 이를 회수하려고 하였을 뿐 새로이 석물을 제공하겠다는 의사를 표시한 바 없고, 파산관재인 역시 원고가 신고한 채권을 파산절차에 따라 처리함에 그치고 파산선고일부터 강제화의인가결정 확정일까지 3년 9개월에 이르도록 위 계약의 이행을 청구하거나 어떠한 최고도 하지 아니하는 소극적인 태도로 일관하여 옴에 따라 실질적으로 이 사건 계약이 종료된 것과 마찬가지의 상태에 이른 사실, 파산관재인은 파산절차 진행 중 강제화의에 의한 갱생을 도모하여 2003. 11. 27. 서울지방법원으로부터 강제화의인가결정을 받고, 2004. 8. 31. 그 결정이 확정되어 파산절차가 종결되었으나, 그 과정에서도 파산관재인은 이 사건 계약의 이행에 관하여는 전혀 고려하지 아니함에 따라 원고가 파산채권으로 신고한 채권은 화의조건에 포함되었으나 이 사건 계약의 존속 여부 및 위 계약 이행시에 발생되는 채권의 처리에 대하여는 화의조건을 정할 때에 전혀 고려되지 아니한 사실을 알 수 있다.
이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 파산절차의 진행 중에 상대방이 파산선고 전에 발생한 쌍무계약상의 채권을 파산채권으로 신고하고, 파산관재인 또한 미이행 쌍무계약에 따른 이행이나 해제의 선택을 한 바 없이 상대방이 신고한 파산채권을 파산절차에 따라 처리하였으며, 강제화의조건에서도 상대방이 신고한 파산채권을 포함한 금전적 파산채권의 변제조건에 대하여만 규정하고 미이행 쌍무계약의 이행방법에 대하여 별도로 규정한 바가 없는 이상 이 사건 계약은 파산법 제50조 제2항을 유추적용하여 파산관재인이 계약을 해제한 것으로 보아야 한다.
그렇다면 이 사건 계약은 파산관재인이 계약을 해제한 것이 되어 원고가 그에 따라 발생될 수 있는 손해배상청구권을 파산채권으로서 이행 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 계약에서 정한 석물의 제조·납품·설치권 역시 소멸되었다고 보아야 하고, 이와 반대되는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다만, 원심이 이와 같이 확인의 대상이 된 석물의 제조·납품·설치권이나 이 사건 계약의 효력이 모두 소멸된 이상 그에 관한 확인을 구하는 이 사건 청구를 모두 기각하여야 할 것임에도, 그 판시와 같이 이 사건 계약에서 발생되는 석물의 제조·납품·설치권이 파산채권으로 여전히 존속한다고 보는 한편 이를 화의조건에 따라서만 행사할 수 있다는 이유로 확인의 이익이 없다고 보아 원고의 주위적·예비적 청구부분의 소를 각하한 판단은 잘못이지만, 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 상고인인 원고에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수는 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성