【원고, 피상고인】
주식회사 가포 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 최돈익 외 5인)
【피고, 상고인】
한밭산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이규영)
【원심판결】
서울고법 2011. 9. 1. 선고 2011나6863 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 합의각서에 관한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 원고가 주식회사 진흥아스콘(이하 ‘진흥아스콘’이라 한다)의 피고에 대한 매매대금채권을 가압류하고 진흥아스콘의 실제 경영자인 소외인 등을 사기죄로 고소하자, 진흥아스콘과 피고는 피고가 소외인에게 지급할 매매대금 중 일부를 원고에게 지급하고 원고로부터 가압류 및 형사고소를 취하받기로 협의하여, 원고와 진흥아스콘은 2009. 5. 29. ‘원고는 진흥아스콘과 소외인, 피고 등에 대한 민사소송 및 형사소송 일체를 취하하고, 원고는 진흥아스콘 및 이 사건 공장부지에 대하여 민·형사상 법적 절차를 취하지 않는다’는 내용의 합의각서(이하 ‘이 사건 합의각서’라 한다)를 작성한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 합의각서의 당사자였음을 인정할 증거가 없고, 피고에 대한 이 사건 사해행위취소소송이 이 사건 합의각서의 약정 범위에 포함된다고도 볼 수 없다고 판단하여 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같이 피고를 이 사건 합의각서의 당사자로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있다.
그러나 기록에 의하면 피고는 제1심 제3차 및 제4차 변론기일에서 2010. 9. 30.자(제1심 제3차 변론조서의 ‘2010. 10. 1.자’는 오기로 보인다) 및 2010. 11. 23.자 준비서면의 진술을 통하여 “이 사건 합의각서가 원고와 진흥아스콘 사이에서만 작성되었거나 그 사이에서만 효력이 있더라도 본건 사해행위취소의 소는 원고의 진흥아스콘에 대한 채권의 존재가 소제기 요건이므로 그 채권행사를 전제로 제기된 본건 소송에서 피고가 위 합의각서를 이익으로 주장·원용할 수 있다.”는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있고, 여기에는 원고가 이 사건 합의각서로 인하여 진흥아스콘에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없으므로 위 물품대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 사해행위취소청구를 할 수 없다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 그런데 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 피보전채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 하고 이를 행사할 수 없다면 그 채권을 행사하기 위한 사해행위취소청구도 인용될 수 없으므로( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조), 피고의 주장처럼 원고가 이 사건 합의각서로 인하여 진흥아스콘에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없다면 원고는 이를 피보전채권으로 하여 진흥아스콘과 피고 사이에 이루어진 사해행위의 취소를 구할 수는 없다.
따라서 원심으로서는 이 사건 합의각서로 인하여 원고가 진흥아스콘에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없는지 여부를 심리하여 피고의 위 주장에 대하여 판단하였어야 할 것인데, 원심은 위에서 본 것처럼 피고에 대한 이 사건 사해행위취소소송이 이 사건 합의각서의 약정 범위에 포함된다고 볼 수 없다고만 판단함으로써 피고의 위 주장에 대하여 판단하지 않았으므로, 원심판결에는 이 부분 판단을 빠뜨림으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕