【원고, 피상고인】
대한민국
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 10. 30. 선고 2008나10401 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고 산하 성남세무서장은 2004. 11. 4.부터 2004. 11. 17.까지 소외 1 주식회사 등에 대한 법인세 정기조사 결과, 2003. 6. 26. 위 회사가 대표이사이던 소외 2에 대한 대여금을 부당하게 대손처리하는 등 귀속 불명의 사외유출이 있음을 밝혀내고, 위 소외 2에 대하여 인정상여 처분 및 소득금액 변동통지를 한 다음, 2005. 6. 1. 2003년도분 종합소득세로 260,501,610원의 부과처분을 하였으며, 2005. 11. 1.을 기준으로 위 부과처분 관련 체납세액이 286,030,760원인 사실, 소외 2는 2002. 10. 17. 당시 그가 역시 대표이사로 재직하던 소외 3 주식회사로부터 4억 2,000만 원을 차용하고, 2002. 12.경 소외 3 주식회사와 사이에 이 사건 각 부동산을 위 대여금 채무에 대한 담보로 제공하기로 합의하였고, 그 후 2003. 12. 15. 채무 잔액이 약 8,800만 원이 된 상태에서 이 사건 부동산 중 원심판결의 별지 목록 기재 순번 2, 3 부동산(이하 ‘이 사건 제2, 3부동산’이라 한다)에 관하여 소외 3 주식회사에 가등기를 해 준 사실, 피고 회사는 2004. 6. 1. 소외 3 주식회사에 소외 2의 채무금 87,974,600원을 대신 지급하고 이 사건 각 부동산에 관한 권리를 인수한 후, 2004. 6. 4. 이 사건 제2, 3부동산에 관한 소외 3 주식회사 명의의 가등기를 말소함과 동시에 피고 회사 명의로 각 가등기를 하였고, 그 후 소외 2와 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외 2와 피고 회사 사이의 위 매매계약 체결 당시 소외 2의 재산이 그 채무의 전부를 변제하기에 부족하였고, 소외 2가 위 매매계약을 통하여 이 사건 각 부동산을 특정 채권자인 피고 회사에 대물변제로 제공함으로써 피고 회사는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면, 다른 채권자는 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되었으므로 이 사건 각 부동산에 관한 위 매매계약은 원고 등 다른 채권자의 이익을 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
2. 그러나 다음과 같은 이유로 원심의 판단을 수긍할 수 없다.
법률행위의 이행으로서 가등기를 경료하는 경우에 그 채무의 원인되는 법률행위가 취소권을 행사하려는 채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 할 것인데( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결 참조), 원심의 사실인정에 의하더라도, 원고의 소외 2에 대한 이 사건 조세채권의 기초적인 법률관계가 발생한 2003. 6.경보다 앞선 2002. 12.경 소외 2는 이미 소외 3 주식회사와 사이에 이 사건 각 부동산을 위 대여금 채무의 담보로 제공하기로 합의하고 그 합의에 따라 이 사건 제2, 3부동산에 관하여 가등기를 해 준 것이므로, 위 담보권설정계약 및 가등기는 원고가 행사하는 이 사건 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 할 것이고, 그 후 피고 회사는 소외 2의 소외 3 주식회사에 대한 채무를 대신 변제하고 소외 3 주식회사로부터 이 사건 각 부동산에 관한 위 담보권 설정계약 및 가등기상의 권리를 이전받았다가 이를 실행한 것에 불과하다고 할 것이어서(이 사건 각 부동산의 담보가치는 피고 회사가 대신 변제한 위 채무액을 초과하지는 않는다), 피고와 소외 2 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약(대물변제계약)은 사해행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 위 매매계약이 그 판시와 같은 사유만으로 사해행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 사해행위의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희