【원고, 상고인】
주식회사 국도개발 (소송대리인 변호사 김주원 외 2인)
【피고, 피상고인】
안양시 동안구청장 (소송대리인 변호사 이원구)
【원심판결】
서울고법 2011. 10. 26. 선고 2011누9173 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 임시주주총회 의사록과 이사회 회의록을 작성하여 정관을 변경하고 2002. 8. 28. 본점을 ‘용인시 (주소 1 생략)’로 이전등기한 후 2002. 8. 29. 이 사건 토지에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 하였으나, 실제로는 종전 본점인 ‘서울 서초구 (주소 2 생략)’에서 사용하던 인적, 물적 설비를 그대로 유지하고 있어 실질적으로 본점을 이전하지 않았으므로, 이 사건 토지에 관한 부동산등기는 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호에서 정한 등록세의 중과세 요건에 해당하고, 나아가 허위로 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록을 작성하여 정관을 변경하고 본점 이전등기를 마친 행위는 구 지방세법 제30조의4 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하므로 그 부과제척기간이 10년이어서, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기일인 2002. 8. 29.부터 10년이 지나기 전에 한 피고의 이 사건 등록세 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 구 지방세법 제30조의4 제1항은 지방세 부과의 제척기간을 5년으로 하되, 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 지방세를 포탈하거나 환부 또는 경감받은 경우에는 이를 10년으로 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 지방세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도 지방세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로 당해 지방세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있고, 따라서 여기서 ‘사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 조세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조).
그리고 조세범 처벌법 제3조 제1항, 지방세기본법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항 등에서는 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 지방세를 포탈하거나 지방세를 환급·공제받은 경우 포탈세액 등의 다과에 따라 2년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 2배 이하에 상당하는 벌금부터 최고 무기 또는 5년 이상의 징역과 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있어 ‘사기 기타 부정한 행위’는 형사처벌의 구성요건으로 되어 있으므로, 어떠한 행위가 조세법상 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부를 가림에 있어서도 형사처벌 법규의 구성요건에 준하여 엄격하게 해석하여야 할 것이다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 본점 이전등기를 하기 전부터 종전의 본점 외에 용인시 죽전동에 견본주택 가설건축물을 설치하고 그 2층에 사무실을 두어 일부 직원들을 상주시키면서 용인 동백지역 아파트 개발사업을 진행하고 있었고, 이 개발사업은 당시 원고가 시행하고 있던 주력 사업으로서 아파트의 입주가 이루어진 2007. 11.까지 위 사무실에서 업무를 보아 왔음을 알 수 있으므로, 이에 비추어 설령 원고가 본점 이전등기를 할 당시에는 원심 판시와 같이 실질적인 본점 이전에까지 이르지 않았다고 하더라도 그 후 사업의 진행 상황에 따라서는 본점 이전의 실질을 갖추게 되었을 가능성을 배제할 수 없어 본점 이전등기 당시 원고에게 본점 이전의 의사가 전혀 없었다고 단정하기 어렵다. 그리고 원고가 작성한 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록 및 그에 따라 변경된 정관은 모두 당시 시행되던 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제202조 제2항에 따라 본점 이전등기를 하기 위하여 반드시 갖추어야 하는 것들이어서 그 작성이나 변경은 본점 이전등기에 부수한 것일 뿐이고, 그 밖에 원고가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 하였다고 볼 만한 자료는 없다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 위와 같이 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록을 작성하여 정관을 변경하고 본점 이전등기를 마친 행위가 구 지방세법 제30조의4 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고의 본점 이전등기 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 단정하였으므로, 원심의 이러한 판단에는 구 지방세법 제30조의4 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영