【원고, 항소인】
주식회사 다윈텍 (소송대리인 변호사 원유석 외 1인)
【피고, 피항소인】
케이씨피엠앤에이치 주식회사 (소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 정상영)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2012. 5. 24. 선고 2011가합77202 판결
【변론종결】
2012. 12. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 소프트포럼 주식회사로부터 피닉스자산운용 주식회사의 경영권을 반환받음과 동시에 원고에게 3,500,000,000원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 각자 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 3,500,000,000원 및 이에 대한 2010. 5. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제14행 “소프트포럼은”부터 같은 면 제17행 “않았다.”까지를 “소프트포럼은 계열사인 원고에게 위 2010. 5. 3.자 투자 및 자금대여 계약상의 70억 원 투자의무 중 일부를 원고가 이행할 것을 제안하였고, 원고는 소프트포럼의 위 제안에 따라 2010. 5. 24. 35억 원을 피고 명의의 계좌에 입금함으로써 위 투자의무 중 일부를 이행하였으나, 소프트포럼은 나머지 35억 원 투자의무 및 150억 원 대여의무는 현재까지 이행하지 않고 있다.”로 고치는 외에는 제1심 판결의 ‘인정사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주장
원고는, 피고가 원고에게 피고와 소프트포럼 사이에 체결된 2010. 5. 3.자 투자 및 자금대여 계약 제3조에 정한 전환사채 인수에 갈음하여 상환우선주 인수를 제안하였고, 원고가 위 제안에 응하여 2010. 5. 24. 피고에게 상환우선주 납입대금으로 35억 원을 지급하였는데, 피고는 그로부터 약 3년이 지난 현재까지 상환우선주 발행을 위한 어떠한 절차도 취하지 않았을 뿐만 아니라, 피고의 유일한 목적사업이었던 주식회사 유비프리시젼(이하 ‘유비프리시젼’이라고 한다) 인수가 무산됨에 따라 피고가 현재 상환우선주를 발행하더라도 상환재원에 충당될 배당가능이익이 발생할 가능성이 없으므로, 결국 피고의 상환우선주 발행 의무는 이행불능상태가 되었다고 할 것이어서, 피고는 상환우선주 인수대금 35억 원을 계속하여 보유할 아무런 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로서 위 35억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
3. 판단
가. 인정사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2, 3, 4호증, 갑7호증의 3, 갑15호증, 갑16호증의 1, 2, 갑17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
(1) 유비프리시젼은 소프트웨어 개발업 등을 목적으로 하는 코스닥상장회사인데, 피고는 소외 5, 6 등이 유비프리시젼을 인수하기 위한 목적으로 2010. 1. 22. 설립한 회사로, 2010. 3. 19. 피고는 유비프리시젼의 최대주주인 주식회사 휘닉스디지탈테크(이하 ‘휘닉스디지탈테크’라고 한다)로부터 유비프리시젼 주식 621만 주와 경영권을 250억 원에 인수하는 계약(이하 ‘유비프리시젼 인수계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 휘닉스디지탈테크에게 계약금 23억 원을 지급하였다.
(2) 유비프리시젼 인수계약 당시 유비프리시젼의 대표이사이면서 피닉스자산운용의 경영권을 보유하고 있던 소외 1은 유비프리시젼의 대표이사로서 업무를 집행하면서 발생한 손실을 보전하여 주기 위한 명목으로 피고에게 소외 1과 그 처인 소외 2 소유의 피닉스자산운용 주식 202만 주 및 피닉스자산운용의 경영권을 매각할 권한을 부여하였다.
(3) 피고는 2010. 5. 3. 소프트포럼과 사이에 피닉스자산운용의 주식 392만 주와 경영권을 200억 원에 양도하는 주식 및 경영권 양도계약(이하 ‘이 사건 주식 및 경영권 양도계약’이라고 한다)을 체결하면서, 같은 날 위 양도계약 체결의 대가로 소프트포럼이 피고에게 220억 원을 투자하되 피고 발행 신주인수 35억 원, 전환사채인수 35억 원, 피고에 대한 대여 150억 원의 형태로 투자하기로 하는 투자 및 자금대여 계약(이하 '이 사건 투자 및 자금대여 계약‘이라고 한다)을 체결하였는데, 피고는 소프트포럼의 위 투자금 220억 원으로 유비프리시젼 인수대금을 지급할 계획이었다.
(4) 당초 원고는 소프트포럼의 제안에 따라 피고 발행 전환사채를 인수하기로 하였으나, 당시 피고의 순자산액 부족으로 전환사채 발행이 불가능하다는 사실을 뒤늦게 알게 된 피고는 원고에게 전환사채 발행에 갈음하여 상환우선주 인수를 제안하였고, 원고는 피고의 위 제안에 응하여 2010. 5. 24. 피고에게 피고 발행 상환우선주식 70만 주의 인수를 청약하였으며, 피고는 원고에게 위 70만 주를 배정하였고, 이에 따라 원고는 같은 날 그 인수대금으로 35억 원(이하 ‘이 사건 인수대금’이라고 한다)을 피고 명의 예금계좌로 송금하였다.
(5) 그 후 피고는 2010. 5. 3. 체결된 이 사건 주식 및 경영권 양도계약과 이 사건 투자 및 자금대여 계약(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 기본계약’이라고 한다)이 소프트포럼의 편취행위로 체결되었음을 이유로 2010. 7. 16. 및 2010. 8. 11. 두 차례에 걸쳐 소프트포럼에게 이 사건 기본계약의 해제 의사를 표시하며 원상회복을 요구하였다.
(6) 한편 피고는 소프트포럼으로부터 투자 및 대여받은 220억 원으로 유비프리시젼 인수대금을 지급하려 하였으나, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 인수대금 35억 원 이외에 소프트포럼 등이 나머지 투자 및 대여를 이행하지 않아서 피고는 유비프리시젼 인수대금을 정해진 기간 내에 지급하지 못하였고, 이에 피고와 휘닉스디지탈테크는 지급기일을 연기하는 추가합의를 계속하다가 2010. 7.경 휘닉스디지탈테크는 유비프리시젼 인수계약을 해제하고 그 무렵 이를 공시하였다.
나. 청구원인에 대한 판단
위 인정사실에 의하면, 원고가 2010. 5. 24. 피고에게 상환우선주 70만 주 인수를 청약하고, 피고가 이에 응하여 70만 주를 원고에게 배정함으로써 원고와 피고 사이에는 그 무렵 피고 발행 상환우선주 70만 주에 대한 인수약정이 체결되었다고 할 것이고(이하 이를 ‘이 사건 상환우선주 인수약정’이라고 한다), 원고가 그 인수대금 35억 원을 피고에게 송금하였음에도 불구하고, 피고는 그로부터 약 3년이 지난 현재까지 상환우선주 발행을 위한 절차를 전혀 밟지 않았으며, 한편 피고는 이 사건 상환우선주 인수약정의 계기가 된 이 사건 기본계약에 대하여 소프트포럼에게 해제 의사를 표시하며 그 원상회복을 요구한 바 있으므로, 피고가 향후 이 사건 상환우선주 인수약정상의 상환우선주를 원고에게 발행하여 줄 것을 기대할 수도 없는 상황이라 할 것이어서, 결국 피고의 이 사건 상환우선주 인수약정상의 상환우선주 발행의무는 사회통념상 그 이행을 기대할 수 없어 이행불능에 이르렀다고 봄이 상당하다(피고는 상환우선주가 아닌 보통주 인수대금으로 35억 원을 지급 받은 것이라고 주장하나, 설령 피고의 주장대로 보통주 인수를 약정한 것이라고 하더라도, 아래에서 살펴 보는 바와 같이 피고는 보통주 발행을 위한 절차도 전혀 취하지 않았을 뿐만 아니라, 유비프리시젼 인수가 무산됨에 따라 피고가 향후 보통주를 발행하더라도 그 경제적 가치는 사실상 없다고 봄이 상당하므로, 피고의 보통주 발행의무 역시 사회통념상 이행불능에 이르렀음은 마찬가지다).
따라서 쌍무계약인 이 사건 상환우선주 인수약정은 피고의 상환우선주 발행의무의 이행불능으로 인하여 종료되었다 할 것이고, 이 경우 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환하여야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 부당이득 반환으로 원고에게 이 사건 인수대금 35억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고는 원고가 주식납입금 수납대행기관인 신한은행이 발행한 주식납입금 보관증명서를 가져가서 피고에게 이를 돌려주지 않아 피고가 이 사건 인수대금을 인출할 수 없었던 관계로 상환우선주 발행절차를 진행하지 못하였을 뿐이고 원고가 위 보관증명서를 피고에게 반환하면 언제든지 상환우선주 발행이 가능하므로, 피고의 상환우선주 발행의무가 피고의 귀책사유로 이행지체된 것이 아니며 이행불능 상태에 이르지도 않았다고 주장한다.
그러나 주식납입금의 인출은 상환우선주 발행 절차를 진행하기 위한 전제조건이 아니라 상환우선주 발행에 따른 변경등기까지 모두 완료한 이후에 피고가 취하는 내부적인 사후절차에 불과하며, 주식납입금 보관증명서가 상환우선주 발행에 따른 변경등기 신청시에 반드시 첨부되어야 할 서류이기는 하나, 피고로서는 변경등기 신청 이전에 상환우선주 발행을 위한 정관 변경, 이사회 결의 등 상법이 정한 피고 내부절차는 이행할 수 있었음에도 불구하고 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 점에 비추어 보면, 지난 3년간 상환우선주가 발행되지 않은 점에 대한 귀책사유가 보관증명서를 피고에게 돌려주지 않은 원고에게 있다고 할 수 없다. 또한 피고의 주장대로 현재 피고가 보관증명서를 돌려받으면 상환우선주 발행이 가능하다고 하더라도, 앞서 인정한 바와 같이 피고는 유비프리시젼을 인수하기 위해 설립된 회사이고 자산 전부를 유비프리시젼 인수에 투자하여 그 외 다른 자산이 없는 관계로 유비프리시젼 인수에 따른 수익 이외에는 사실상 상환우선주의 상환을 위한 재원을 마련할 수 없는 상태인데, 피고와 휘닉스디지탈테크 사이에 체결된 유비프리시젼 인수계약이 무산되었음은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 상환우선주를 발행하더라도 현재로서는 그 상환을 기대할 수 없는 상황이어서 향후 발행될 상환우선주의 경제적 가치는 사실상 없다고 할 것이므로, 결국 피고의 이 사건 상환우선주 발행의무는 사회통념상 이행불능의 상태에 이르렀다고 봄이 상당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고는, 이 사건 인수대금은 소프트포럼과 피고 사이의 이 사건 투자 및 자금대여 계약상의 35억 원 투자의무의 이행 명목으로 지급된 것이고, 원고는 소프트포럼의 위 투자의무에 대한 이행인수자 또는 병존적 채무인수자 내지 이행보조자에 불과하며, 원·피고 사이에 별도의 신주인수계약이 체결된 바도 없으므로, 이 사건 투자 및 자금대여 계약상의 계약당사자가 아닌 원고는 피고에 대하여 이 사건 인수대금의 반환을 구할 수 없다고 주장한다.
그러나 갑2호증, 갑16호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 법원의 신한은행 도곡남지점장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 투자 및 자금대여 계약에서는 계약당사자를 “소프트포럼 주식회사 및 소프트포럼 주식회사가 지정하는 제3자”로 규정하고 있어서 이 사건 투자 및 자금대여 계약에서도 이미 위 계약에 따른 피고에 대한 투자의무를 소프트포럼이 아닌 제3자가 이행하는 것을 예정하고 있는 점, 유비프리시젼 인수대금 조달이 이 사건 투자 및 자금대여 계약 체결의 주된 목적이었던 피고로서도 자금의 유입 여부가 중요할 뿐이지 그 자금의 출처가 반드시 소프트포럼이어야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는 점, 2010. 5. 24. 당시 피고의 대표이사였던 소외 7이 주식납입금 수납대행기관인 신한은행에 제출한 신주식배정표, 신주식청약서에도 소프트포럼이 아닌 ‘원고가 상환우선주 70만 주를 청약하면서 주금을 납입하고, 피고는 원고에게 신주 70만 주를 배정한 것’으로 기재되어 있는 점, 아래에서 살펴 보는 바와 같이 이 사건 기본계약이 이 사건 상환우선주 인수약정 체결의 실질적인 동기가 되었다고 하더라도, 이는 이 사건 상환우선주 인수약정과 이 사건 기본계약의 경제적 목적이 서로 동일하고 포괄적으로 대가관계에 있는 등 밀접하게 연관되어 있어서 이 사건 기본계약상의 의무 이행 여부에 따라 이 사건 상환우선주 인수약정상의 의무 이행을 요구하거나 이를 거절할 수 있는 이행상의 견련관계에 있음을 의미할 뿐이지, 위와 같은 사정만으로 이 사건 인수대금 지급에 따른 법률적 효과가 실제로 인수대금을 납입하고 피고로부터 주식을 배정받은 원고가 아닌 소프트포럼에게 귀속된다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 상환우선주 인수약정상의 주식인수자는 소프트포럼이 지정한 제3자로서 실제로 주금을 납입하고 주식을 배정받은 원고라고 할 것이고, 따라서 이 사건 상환우선주 인수약정상 의무의 이행불능을 이유로 하여 부당이득 반환을 구하는 원고에 대하여 피고가 이 사건 기본계약상의 의무 불이행을 이유로 하여 이에 대항할 수 있음은 별론으로, 원고는 이 사건 상환우선주 인수약정의 당사자로서 피고에게 약정상 의무의 이행불능을 주장하며 이 사건 인수대금의 반환을 구할 수 있다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 피고는, 이 사건 상환우선주 인수약정상 의무의 이행불능에 따른 부당이득 반환 의무를 지더라도, 피고는 위 약정과 견련관계에 있는 이 사건 기본계약상의 피고의 의무, 즉 피닉스자산운용의 경영권과 소외 2 소유의 피닉스자산운용 주식을 소프트포럼 등에게 양도하였음에도 불구하고 소프트포럼 및 원고는 자신들의 의무를 이행하지 않았으므로, 소프트포럼 및 원고는 피고에게 피닉스자산운용의 경영권과 소외 2 소유의 주식을 반환하고, 이 사건 투자 및 자금대여 계약상의 위약금 50억 원을 지급할 의무가 있으며, 피고의 이 사건 인수대금 반환의무와 소프트포럼 및 원고의 위 원상회복 및 위약금 지급 의무는 동시이행 관계에 있다고 주장한다.
가) 이 사건 각 계약의 관계
쌍무계약에 있어서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상의 전형계약 내지 민법상의 채권적 권리의무관계가 포괄되어 있으며, 이에 따른 당사자 사이의 여러 권리의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에는, 이를 민법상의 전형계약 등에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약 등의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니고, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결 참조).
앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 소프트포럼에게 피닉스자산운용의 주식 및 경영권을 양도하기로 하는 이 사건 주식 및 경영권 양도계약과 소프트포럼이 피고에게 신주인수, 전환사채인수, 자금대여의 방법으로 투자하기로 하는 이 사건 투자 및 자금대여 계약은 서로 계약체결의 대가 내지는 계약이행의 전제조건인 관계에 있고, 원고와 피고가 이 사건 상환우선주 인수약정을 체결하게 된 동기도 소프트포럼이 이 사건 투자 및 자금대여 계약에 따라 피고에 대하여 부담하는 신주인수의무 또는 전환사채인수의무의 일부를 이행함에 있으므로, 결국 이 사건 상환우선주 인수약정과 이 사건 기본계약은 모두 동일한 경제적 목적을 위하여 이루어진 약정 또는 계약으로서 전체적으로 포괄하여 서로 대가관계로 밀접하게 연관되어 있어서 이행상의 견련관계에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 기본계약 및 이 사건 상환우선주 인수약정에 따른 계약상 의무가 상대방의 특정 계약상 의무와 명시적으로 대가관계에 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 기본계약 및 이 사건 상환우선주 인수약정의 해제 또는 무효에 따라 소프트포럼, 원고 및 피고가 상대방에 대하여 서로 부담하는 여러 의무는 전체적으로 포괄하여 동시이행 관계에 있다.
나) 위약금 지급 의무와의 동시이행 관계 여부
먼저 소프트포럼이 피고에게 이 사건 투자 및 자금대여 계약상의 위약금 50억 원을 지급할 의무가 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 이 사건 투자 및 자금대여 계약 제7조에서 소프트포럼이 35억 원 신주 인수의무, 35억 원 전환사채 인수의무, 150억 원 금전대여의무 중 어느 하나라도 이행하지 아니할 경우 위약금으로 50억 원을 피고에게 지급하기로 한 사실, 원고가 2010. 5. 24. 피고에게 이 사건 인수대금 35억 원을 지급한 이외에 소프트포럼 또는 원고가 이 사건 투자 및 자금대여 계약상의 투자금 등 220억 원 중 나머지 185억 원을 현재까지 피고에게 투자하거나 대여하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 앞서 든 각 증거 및 갑13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 제9조 제4항에서 피고는 소외 1을 포함한 모든 주주들로부터 매각권한을 위임받은 사실이 위 계약 체결일 현재 진실하고 정확함을 진술·보증하였으나, 그 무렵부터 현재까지 소외 1, 2를 제외한 나머지 주주들로부터도 매각권한을 위임받았다는 점에 대한 입증자료를 소프트포럼에게 전혀 제출하지 못하고 있는 점, 위 계약 체결 당시 소외 2 소유의 피닉스자산운용 주식 100만 주 중 70만 주는 피닉스자산운용 소유로 주주명부상 등재되어 있었고, 소외 1 소유의 주식 102만 주도 소외 1의 채권자인 소외 3이 질권을 설정하여 그가 실물 주권을 보관하고 있었으며, 신텔정보통신 소유 주식 110만 주는 유비프리시젼에 139억 원 상당 채무에 대한 담보로 제공되어 있었는데, 피고는 이 사건 기본계약 체결 당시 이러한 사실을 소프트포럼에게 고지한 바 없는 점(이에 대하여 피고는 이 사건 기본계약 체결 당시 소프트포럼도 위와 같은 사정을 모두 알고 있었다고 주장하나, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약서상의 피닉스자산운용 대표이사의 날인 옆에 “제9조 제3항 및 제8항은 제외함”이라고 기재되어 있다는 점만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 피고는 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 제9조 제7항에서 ‘재무제표에 기재된 것 외에는 중대한 채무나 의무를 부담하고 있지 않다’고 진술·보증하였으나, 이와 달리 소외 1의 채권자인 소외 3은 2010. 6. 4.경 소프트포럼에게 피닉스자산운용 소유 부동산에 자신 명의의 광업권을 보유하고 있다고 통지한 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 유비프리시젼을 인수하기 위해 설립되었고 자산 전부를 유비프리시젼 인수에 투자하여 별다른 자산이 없으므로, 소프트포럼이 주식 및 경영권 양수대금 220억 원을 피고에게 모두 지급하였음에도 불구하고 피닉스자산운용 주식 392만 주와 경영권을 이전받지 못할 경우 피고에 대한 손해배상 내지 원상회복 청구를 통해서는 인수대금을 반환받을 가능성이 매우 낮은 상태였던 점, 소프트포럼은 2010. 5. 24. 피고에게 약 285억 원 상당의 은행잔고증명을 제시하면서 피고가 피닉스자산운용 전체 주주들의 매각대리 위임장 등을 보완하면 언제든지 잔금 185억 원을 지급할 것이라며 계약유지의사를 밝혔음에도 불구하고 피고는 이에 대한 적절한 보완 조치를 취하지 못한 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 주식 및 경영권 양도계약에 따라 피닉스자산운용 발행 주식 392만 주 및 경영권을 아무런 하자 없이 소프트포럼에게 양도하여 줄 의무가 있는데 2010. 5. 24.경에는 피고의 위 의무이행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사유가 있었고, 그 이후로도 그 의무이행에 대한 불확실성이 제거되지 않았다고 할 것이므로, 소프트포럼이 민법 제536조 제2항의 불안의 항변권에 따라 이 사건 주식 및 경영권 양도계약과 이행상의 견련관계에 있는 이 사건 투자 및 자금대여 계약상의 의무를 이행하지 않은 데에 귀책사유가 있다고 할 수 없다는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다.
따라서 소프트포럼이 이 사건 투자 및 자금대여 계약상 의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 이러한 채무불이행에 따른 위약금 지급 의무를 부담하지 않는다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
다) 소외 2 소유 주식 반환의무와의 동시이행 관계 여부
이 사건 기본계약 및 이 사건 상환우선주 인수약정의 해제 또는 무효에 따라 소프트포럼, 원고 및 피고가 상대방에 대하여 부담하게 되는 여러 의무가 전체적으로 포괄하여 동시이행 관계에 있음은 앞서 본 바와 같으나, 한편 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 제2조 제2항에서 소프트포럼은 피고에게 계약금 50억 원을 계약 체결과 동시에 지급하도록 규정하고 있고, 제3조 제1항에서는 피고가 위 계약금 50억 원을 수령함과 동시에 소외 2 소유 피닉스자산운용 주식 100만 주를 원고에게 양도하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 소프트포럼의 피고에 대한 계약금 50억 원 지급의무와 피고의 소외 2 소유 주식 양도의무는 서로 명시적으로 특정하여 대가관계에 있다고 할 것이므로, 설령 피고 주장과 같이 소프트포럼이 피고에게 소외 2 소유 주식을 반환하여야 할 의무가 있다고 하더라도 이러한 의무는 그와 대가관계에 놓여 있는 피고의 소프트포럼에 대한 계약금 50억 원 반환의무와 동시이행관계에 있을 뿐이고, 나아가 이 사건 상환우선주 인수약정에 따른 피고의 이 사건 인수대금 반환의무와 동시이행관계에 있다고 할 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
라) 피닉스자산운용 경영권 반환의무와의 동시이행 관계 여부
앞서 든 증거 및 갑14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 제3조 제2항에 따라 2010. 5. 25. 개최된 피닉스자산운용 주주총회에서 소프트포럼이 지정한 소외 8이 피닉스자산운용의 대표이사로, 소외 4, 9가 이사로 각 선임되었고, 감사 소외 10을 제외한 기존 대표이사 및 이사들은 모두 사임한 사실, 그 무렵 소프트포럼이 지정하여 선임된 위 이사들이 피닉스자산운용의 통장 및 법인인감을 관리하기 시작한 사실, 이에 따라 소프트포럼은 2010. 7. 23.경 피고에게 보낸 통지서에 “피닉스자산운용의 경영권을 적법한 절차에 따라 정상적으로 인수하였다”고 기재한 사실, 소프트포럼측이 피닉스자산운용의 경영권을 계속 보유하고 있던 2011. 10. 7. 소외 8이 대표이사 및 이사직에서 사임하고 같은 날 소외 11이 피닉스자산운용의 대표이사 및 이사로 취임한 사실, 그 후 이 사건 항소심이 계속 중이던 2012. 11. 29. 피고의 대표이사인 소외 1이 의장이 되어 진행된 피닉스자산운용 임시주주총회에서 소외 11 및 소외 4, 9를 대표이사·이사직에서 해임하고 새로운 대표이사 및 이사를 선임하는 결의가 있었으나, 소외 4, 9 등이 서울남부지방법원에 주총결의효력정지, 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청(서울남부지방법원 2012카합845호)하였고, 위 법원이 2013. 1. 21. 위 신청인들의 신청을 모두 받아들여 피닉스자산운용을 상대로 한 본안판결 확정시까지 위 임시주주총회에서 이루어진 이사해임 및 선임 결의의 효력을 정지하고, 새로 선임된 대표이사 및 이사의 직무집행을 정지하며, 소외 4, 9 등이 신청한 변호사 소외 12를 피닉스자산운용의 대표이사 직무대행자로 선임하는 결정을 내림에 따라 위 임시주주총회에서 새로 선임된 대표이사 및 이사들은 모두 그 직무집행이 정지된 반면, 소프트포럼이 지정하여 선임된 소외 4와 소외 9는 여전히 피닉스자산운용의 이사직을 유지하고 있는 사실, 한편 이 사건 주식 및 경영권 양도계약 제12조 제2항 제1호는 ‘소프트포럼 및 소프트포럼이 지정하는 제3자가 정부 관계부처로부터 자산운용업 사전 승인을 득하지 못할 경우 위 주식 및 경영권 양도계약이 무효가 된다’고 정하고 있는 사실, 소프트포럼과 원고는 2011. 8. 26. 금융위원회로부터 대주주 변경승인 거부처분 및 주식매각명령을 받은 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약에 따라 2010. 5.경 피닉스자산운용의 경영권은 소프트포럼에게 양도되었다고 할 것이고, 경영권 양도의 일환으로 피닉스자산운용의 이사가 된 소외 4, 9와 그들이 지정한 소외 12가 현재 피닉스자산운용의 이사 및 대표이사 직무대행자로서 그 지위를 유지하고 있으므로, 소프트포럼은 여전히 피닉스자산운용의 경영권을 보유하고 있다고 할 것인데, 이 사건 주식 및 경영권 양도계약은 금융위원회로부터 대주주 변경승인을 받지 못하여 2011. 8.경 계약 제12조에 따라 무효가 되었으므로, 소프트포럼은 그 원상회복으로서 피고에게 피닉스자산운용의 경영권을 반환할 의무가 있고, 한편 이 사건 상환우선주 인수약정에 따라 피고가 원고에게 부담하게 되는 원상회복 의무와 이 사건 기본계약에 따라 소프트포럼이 피고에게 부담하게 되는 원상회복 의무가 전체적으로 포괄하여 동시이행 관계에 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 소프트포럼의 피고에 대한 피닉스자산운용 경영권 반환의무와 피고의 원고에 대한 이 사건 인수대금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다. 피고의 이 부분 동시이행 항변은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면, 피고는 원상회복으로서 소프트포럼으로부터 피닉스자산운용의 경영권을 반환받음과 동시에 원고에게 35억 원을 지급할 의무가 있으므로(원고는 35억 원에 대한 지연손해금의 지급도 구하나, 피고의 이 사건 인수대금 반환의무와 소프트포럼의 경영권 반환의무가 동시이행의 관계에 있는 이상 지연손해금 청구는 이유 없다), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 이를 취소하여 피고에게 위 인용한 부분의 이행을 명하고, 나머지 부분은 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 최상열(재판장) 이호재 김상연