【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 국민 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 9. 9. 선고 2011노710 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 상고에 관하여
형법 제129조에서의 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 지칭하는 것이다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 서울특별시 후생복지심의위원회가 정한 서울특별시 후생복지시설 운영규정 제6조에 따라 위 후생복지심의위원회 위원장에 의해 서울시청 구내식당 소속 시간제 종사원으로 고용된 사실을 인정한 다음, 서울특별시의 내부규정에 불과한 위 운영규정은 법령에 해당하지 아니하고, 피고인 1의 채용, 징계, 신분보장, 보수, 업무 등의 내용이 지방공무원법상 계약직 공무원의 그것과 명백히 다르므로, 피고인 1을 뇌물수수죄 및 허위공문서작성·행사죄의 주체인 공무원에 해당한다고 할 수 없고, 피고인 1에게 자신이 공무원이라는 인식이 있었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄 및 허위공문서작성·행사죄의 주체인 공무원의 개념에 관하여 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 피고인 2에 대한 상고에 관하여
형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서, 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정만으로는 피고인 2에게 그가 운영하는 공소외 주식회사가 서울특별시에 커피의 공급량을 부풀린 허위의 거래명세표를 작성·교부한 후 지급받은 납품대금과 실제 공급량에 해당하는 납품대금의 차액을 돌려주는 거래를 해 온 사실에 관한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 2에게 이 사건 사기 범행에 관한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영