【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 양수연
【원심판결】
창원지법 2012. 9. 6. 선고 2012노499 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 악성프로그램 유포로 인한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 위반의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 악성프로그램 유포 또는 그 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장을 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 원심은 ① ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제32조 제1항 제7호의 토대가 된 구 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지된 것. 이하 ‘구 음반게임물법’이라고 한다) 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(문화관광부고시 제2005-9호)은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서, 그 제5항 (가)목에 ‘경품제공 시 준수사항’의 하나로 “경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니된다”라고 정하고 있는데, 구 음반게임물법 제32조 제3호와 위 문화관광부고시의 규정에 비추어 보면 당초 ‘게임제공업자’만을 금지규범의 수범자로 한정하고 있었으므로, 위 ‘환전’은 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’만을 의미한다고 해석함이 타당한 점, ② 그 후 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되어 시행되고 있는 게임산업법 제32조 제1항 제7호는 금지규정의 수범자를 ‘게임제공업자’로 한정하지 아니하고 ‘누구든지’로 확장하면서 그 대상행위는 위 문화관광부고시에서와 마찬가지로 ‘게임결과물을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’로 한정하고 있는데, 위 ‘환전’의 의미 또한 문화관광부고시에서의 ‘환전’의 의미와 달리 볼 이유가 없는 점, ③ 게임산업법 제32조 제1항 제7호는 환전행위에 그치는 것이 아니라 환전을 업으로 하는 행위를 금지하고 있는 점 등을 종합하여, 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’를 ‘업으로’ 하는 소위 환전상을 규제하기 위한 처벌규정이라고 해석함이 상당하다고 판단하여 “피고인이 악성프로그램을 이용하여 획득한 게임머니를 ‘게임머니상’에게 넘기고 그 대가로 돈을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하여 이를 업으로 하였다”는 이 사건 게임산업법 위반의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 이에 대하여 무죄를 선고하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조).
(2) 게임산업법 제32조 제1항 제7호는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있다.
다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 조항이 정한 ‘환전’에는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’뿐만 아니라 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 포함되는 것으로 해석함이 상당하고, 이를 지나친 확장해석이나 유추해석이라고 할 수 없다.
① 게임산업법이 2007. 1. 19. 제8247호로 개정되면서 위 조항이 신설되었는데 비록 그 이전에는 문화관광부고시가 ‘게임제공업자’만을 수범자로 하여 환전·환전알선·재매입 행위를 금지하고 있었다고 하더라도, 위 조항은 기존 문화관광부고시와 달리 그 수범자를 ‘누구든지’라고 명시하고 있다. ② ‘환전’이라는 문언의 통상적 의미에 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’ 외에 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’가 포함된다. ③ 위 조항이 ‘환전 및 환전알선’과 함께 ‘재매입’만을 규정하면서도 ‘매도’에 관하여는 별도로 규정하고 있지 아니하나, ‘재매입’이란 이미 환전된 게임결과물을 다시 매수하는 행위로서 게임제공업자 등이 환전업자로부터 그가 환전행위로 취득한 게임결과물을 다시 매수하는 행위를 금지하고자 규정된 것이라고 할 것인데, 재매입의 상대방은 이미 게임결과물을 환전행위로 취득한 사람이어서 위 조항 중 ‘환전’ 부분에 의한 규제대상이 된다고 할 것인 이상 이들에 대한 규제를 위하여 ‘재매입’의 경우와 마찬가지로 ‘매도’에 관하여도 별도로 규정할 필요는 없는 것으로 볼 수 있다. 결국 위 조항이 ‘환전 및 환전알선’과 함께 ‘재매입’만을 규정하고 있는 것이 위 조항이 정한 ‘환전’의 의미가 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’에 한정됨을 전제로 한다고 볼 수 없다. ④ 게임물의 심각한 사행화로 야기된 위 조항 신설 당시의 사회적·경제적 상황, 그로 인한 보다 적극적인 사행화 규제의 필요성, 이에 따라 이루어진 게임산업법 개정의 경위 및 내용 등을 고려할 때, 위 조항의 입법목적은 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치를 가지는 재화로 교환되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 것이라 볼 것이다. 그런데 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 위와 같은 위 조항의 입법목적을 침해한다는 점에서 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’와 다르지 아니하다. ⑤ 위 조항은 게임결과물에 대한 환전·환전알선·재매입을 ‘업으로’ 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐이고 ‘업으로’ 하는 것이 아닌 단순한 환전 등의 행위를 금지하고 있지 아니하므로 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’가 위 조항이 정한 ‘환전’의 의미에 포함된다고 해석한다고 하더라도 처벌대상이 지나치게 확장되게 된다고 할 수 없다.
(3) 그럼에도 원심은 게임산업법 제32조 제1항 제7호가 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’를 업으로 하는 소위 환전상을 규제하기 위한 규정이라고 해석하여 “피고인이 게임머니를 ‘게임머니상’에게 넘기고 돈을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하여 이를 업으로 하였다”는 게임산업법 위반의 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결 중 무죄 부분에는 게임산업법 제32조 제1항 제7호가 정한 ‘환전’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 유죄 부분은 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석