【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 1. 7. 선고 2010나45434 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 잔금 14,775,000원의 반환을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상의 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 되며, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결 등 참조).
한편 채권자와 채무자가 기존의 계약을 변경하여 채권자, 채무자, 채권의 내용 등을 달리하는 새로운 계약을 체결하였는데 그 새로운 계약이 무효이거나 취소된 경우, 구 채권자가 기존의 계약관계에 기한 채권을 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 기존의 계약관계는 유효하게 존속하는 것으로 보아야 하므로, 구 채권자는 구 채무자를 상대로 기존의 계약관계에 기한 채권을 행사할 수 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 ㉮ 원고의 어머니인 소외 1이 2003년경 소외 2로부터 안성시 원곡면 칠곡리 259-4에 있는 토지를 대금 2억 4,000만 원에 매수하고 매매대금 전액을 지급하였으나, 위 토지에 관한 소유권을 이전받지 못하였고 위 매매대금을 반환받지도 못한 사실, ㉯ 소외 2는 2004. 2. 27. 피고 외 8인(이하 ‘피고 등’이라고 한다)으로부터 토지거래허가구역 내에 있는 용인시 처인구 이동면 어비리 201-7 답 302㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 외 8필지(이하 ‘이 사건 토지 등’이라고 한다)를 대금 6억 2,840만 원에 매수하되, 위 매매대금 중 2억 원은 피고 등이 이 사건 토지 등에 설정한 1순위 근저당권의 피담보채무를 소외 2가 승계하여 이를 변제하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 무렵 위 2억 원을 제외한 나머지 4억 2,840만 원(= 6억 2,840만 원 - 2억 원)의 매매대금을 지급하였는데 당시 피고의 소유이던 이 사건 토지에는 수원지방법원 용인등기소 2003. 12. 26. 접수 제188699호로 채무자 피고, 근저당권자 농업협동조합중앙회, 채권최고액 2,262만 원의 1순위 근저당권이 설정되어 있었던 사실, ㉰ 위 매매계약 체결 이후 2004. 11. 10.경 소외 2가 부동산등기특별조치법위반죄로 구속 기소되자, 당시 소외 2의 동거인이자 소외 1의 동생인 소외 3은 소외 2 및 피고 등과 합의하여, 소외 3이 소외 2 대신 피고 등이 설정한 1순위 근저당권의 피담보채무를 승계하여 이를 변제함으로써 그 매매대금의 지급을 완료하고 이 사건 토지 등에 관한 소유권을 이전받기로 하는 취지의 약정을 하였으며, 한편 그 무렵 소외 1은 소외 2 및 소외 3과 합의하여, 소외 2가 소외 1에게 부담하는 위 ㉮항 기재 매매대금반환채무에 대한 대물변제 명목으로 이 사건 토지를 양도받기로 약정한 사실, ㉱ 위 ㉰항 기재 각 약정에 따라, 소외 3이 2006. 8. 11. 이 사건 토지 외 3필지를 공동담보로 하여 채무자 소외 3, 근저당권자 경기남부수산업협동조합, 채권최고액 2억 5,480만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하고, 위 경기남부수산업협동조합으로부터 1억 9,600만 원 상당을 대출받아 같은 날 위 ㉯항 기재 근저당권을 비롯하여 피고 등이 설정한 일부 근저당권을 말소하였고, 원고와 소외 3이 2006. 8. 16. 피고와 사이에, 피고로부터 이 사건 토지를 대금 53,600,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, ㉲ 이 사건 매매계약 체결 당시 매매대금 53,600,000원 중 계약금 5,400,000원과 중도금 18,650,000원의 합계 24,050,000원은 위 ㉯항 기재 2004. 2. 27.자 매매계약에 따라 소외 2가 지급한 매매대금에 의하여 이미 지급된 것으로 처리하기로 하고, 나머지 잔금 29,550,000원은 원고와 소외 3이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 부담함으로써 그 지급에 갈음하기로 하되, 원고와 소외 3이 소유권이전등기에 따라 발생하는 제세공과금과 피고에게 부과될 양도소득세를 부담하기로 약정한 사실, ㉳ 그 후 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대한 이자 지급이 지체됨에 따라, 근저당권자인 경기남부수산업협동조합의 신청에 의하여 2009. 9. 14. 수원지방법원 2009타경50932호로 이 사건 토지 외 3필지에 관하여 담보권실행을 위한 경매개시결정이 내려지게 되었고, 그 경매절차에서 이 사건 토지는 2010. 4. 22. 소외 4에게 매각되어 2010. 5. 28. 그에 따른 대금납부가 완료되었으며, 이에 따라 2010. 6. 14. 이 사건 토지에 관하여 소외 4 앞으로 위 2010. 5. 28.자 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약의 잔금 29,550,000원은 매수인이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 인수하는 것으로 갈음하기로 약정한 것이고 그에 따라 이 사건 매매계약의 당사자 중 1인인 소외 3이 이 사건 근저당권의 채무자가 되었으므로 이 사건 매매계약상 잔금 29,550,000원은 피고에게 지급된 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 원고에게 그 잔금의 2분의 1 상당액인 14,775,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
3. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
이 사건 토지는 토지거래허가구역 내의 토지로서 그 거래허가가 나지 아니한 상태에서 경매절차에서 제3자에게 매각되어 2010. 5. 28. 그 대금납부가 완료됨으로써 제3자에게 그 소유권이 이전된 이상 피고의 원고에 대한 소유권이전의무는 이행불능 상태에 이르렀고, 나아가 원고가 피고에 대하여 이 사건 매매계약이 무효가 되었음을 이유로 매매대금의 반환을 구한다는 취지의 의사를 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다.
위와 같이 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 된 이상 이 사건 매매계약 중 계약금과 중도금 합계 24,050,000원이 소외 2와 피고 등 사이에 체결된 위 2004. 2. 27.자 매매계약에 따라 소외 2가 피고 등에게 지급한 매매대금에 의하여 지급된 것으로 보기로 한 약정 및 잔금 29,550,000원의 지급에 갈음하여 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 한 약정 역시 모두 무효이다. 그리고 무효인 이 사건 매매계약상의 잔금지급의무의 이행으로 소외 3이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 피고에게 이 사건 매매계약과 관련하여 현실적으로 지급한 매매대금이 없는 이상 원고가 피고를 상대로 부당이득으로서 반환을 구할 수 있는 매매대금은 없다. 다만 만일 원고와 소외 2 사이에 이 사건 매매계약 체결 전에 채권채무관계가 존재하고 원고가 그 채권을 만족받기 위하여 피고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 매매계약이 무효로 확정되었음을 이유로 소외 2를 상대로 기존의 채권채무관계가 유효하게 존속함을 주장하며 그 기존 채무의 이행을 청구할 수 있을 따름이다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 매매계약의 무효가 될 경우 부당이득반환의무의 존부 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 한편 피고는 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 매매계약상 계약금과 중도금 합계 24,050,000원의 2분의 1 상당액인 12,025,000원의 반환을 명한 부분에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 대하여는 오히려 매매대금을 지급받은 사실을 자인하며 아무런 상고이유를 제출하고 있지 아니하므로, 이 부분 상고는 받아들이지 않기로 한다.
5. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 잔금 14,775,000원의 반환을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈