【원고, 상고인 겸 피상고인】
트리스타 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이인형 외 3인)
【피고, 피상고인】
서울지방국세청장
【피고, 상고인】
역삼세무서장
【원심판결】
서울고법 2015. 7. 8. 선고 2014누62861 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 서울지방국세청장 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 역삼세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 역삼세무서장이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 증명하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 등 참조).
나. 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고의 대표이사였던 소외 1은 소외 2의 제안을 받아, 원고의 자금을 해외로 유출한 후 홍콩 법인인 Dream Investment Limited(이하 ‘드림’이라 한다) 및 Seven Stone Investment Limited(이하 ‘세븐’이라 한다)의 자금으로 위장하여 원고의 유상증자에 참여하게 하여 드림과 세븐을 원고의 주주로 만든 다음 소외 1의 자녀들에게 증여세가 부과되지 않는 홍콩에서 드림과 세븐의 주식을 증여함으로써 증여세 내지 상속세를 회피하기로 계획(이하 ‘상증세 플랜’이라 한다)하고, 이에 따라 2008. 10. 21.경 원고 소유의 부동산을 담보로 대출받은 300억 원을 중국 철강회사에 투자하는 것처럼 가장하여 해외로 반출한 점, ② 소외 1은 당시 원고의 경영자로서 처 소외 3과 함께 원고의 지분을 모두 보유하여 원고를 사실상 지배하고 있었으므로 소외 1과 원고의 의사를 동일시할 수 있는바, 원고로서는 그와 같은 허위 투자 및 해외 반출 사실을 알면서도 사실상 묵인 또는 추인한 것으로 볼 수 있는 점, ③ 소외 1은 상증세 플랜에 따라 드림과 세븐을 내세워 원고의 2008. 11. 4.자 유상증자(이하 ‘이 사건 신주발행’이라 한다)에 참여하여 당초 해외로 반출한 원고의 자금 300억 원 중 약 191억 원(이하 ‘이 사건 191억 원’이라 한다)을 증자대금으로 납입하도록 하였으나, 이는 자본거래로 인한 자금 유입이고 이로써 원고에 대한 지배구조가 변경되었으므로 당초 유출된 원고의 자금이 정상적으로 회수되었다고 볼 수 없는 점, ④ 소외 1의 처 소외 3이 2012. 5. 7. 원고를 상대로 이 사건 신주발행의 부존재확인 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으나 제반 사정에 비추어 볼 때 이는 관련 형사 및 조세사건에서 유리한 판단을 받기 위하여 소외 3과 원고가 담합하여 제기한 것에 불과하다고 보이는 점, ⑤ 소외 2가 이 사건 금전 중 송금받은 약 72억 원(이하 ‘이 사건 72억 원’이라 한다)은 소외 1로부터 상증세 플랜의 기획 대가로 받은 것이므로 이 사건 72억 원이 소외 1이 아닌 소외 2에게 귀속되었다고 할 수 없고, 원고가 2013. 1. 14. 제기한 손해배상청구소송 역시 소외 1이 아닌 소외 2를 상대로 한 것에 불과하여 원고가 소외 1에 대하여 이 사건 72억 원 상당의 손해배상채권을 여전히 보유하고 있다고 할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 191억 원 및 72억 원이 전부 사외유출되어 소외 1에게 귀속되었음을 전제로 피고 서울지방국세청장이 소득자를 소외 1로 하여 2008년 및 2009년분 상여로 각 소득처분한 후 원고에게 한 이 사건 소득금액변동통지는 적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사외유출이나 소득의 귀속 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고 역삼세무서장의 상고이유에 대한 판단
가. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제11호 (자)목은 외국법인의 국내원천소득 중 하나로 ‘대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자가 보유하고 있는 내국법인의 주식 또는 출자지분이 대통령령이 정하는 자본거래로 인하여 그 가치가 증가함으로써 발생하는 소득’을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제132조 제14항은 이를 ‘제88조 제1항 제8호 각 목의 어느 하나에 해당하는 거래로 인하여 주주 등인 외국법인이 제13항 각 호의 규정에 따른 특수관계에 있는 다른 주주 등으로부터 이익을 분여받아 발생한 소득’으로 규정하고 있다. 한편 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목은 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정·인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’를 규정하고 있으나, ‘상법 제418조 제2항에 의하여 해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우’에 관하여는 규정하고 있지 아니하다.
따라서 신주발행법인의 기존 주주가 아닌 외국법인이 신주의 저가인수로 인하여 특수관계에 있는 기존 주주들로부터 이익을 분여받더라도 이는 구 법인세법 제93조 제11호 (자)목에서 정한 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두29779 판결 참조).
나. 같은 취지에서 원심이, 드림과 세븐이 이 사건 신주발행 당시 원고로부터 신주를 저가로 인수한 것은 상법 제418조 제2항에 의하여 주주 외의 제3자에게 신주를 직접 배정하는 방식에 따른 것이므로 그로 인하여 드림과 세븐이 특수관계에 있는 원고의 기존 주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 구 법인세법상 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 않는다고 보아, 이와 다른 전제에서 피고 역삼세무서장이 원고에게 한 2008년분 원천징수 기타소득세 및 2009년분 지급명세서 미제출 가산세 각 부과처분은 모두 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목 등의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 서울지방국세청장 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 역삼세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 역삼세무서장이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영