【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이광복
【원심판결】
서울고법 2011. 10. 20. 선고 2011노2247, 2011전노290 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 관하여
원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 데에 논리와 경험의 법칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 그에 관련한 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 그에 관한 기재는 없다.
2. 부착명령청구사건에 관하여
죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이 원칙이고, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건의 해석에 있어서도 마찬가지이다.
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 검사가 전자장치 부착명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있는바, 이 규정 전단은 그 문언상 ‘유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’를 의미한다고 해석된다. 따라서 피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분(이하 ‘소년보호처분’이라고 한다)을 받은 전력이 있다고 하더라도, 이는 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하므로, 피부착명령청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단함에 있어 그 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것이 아니다.
원심이 같은 취지에서, 피부착명령청구자가 이 사건 피고사건의 범죄사실인 성폭력범죄를 1회 범한 것 외에 과거에 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 사실이 있다는 사유만으로는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호가 정한 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 검사의 부착명령청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 규정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 부착명령청구사건에 관하여 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 전수안, 대법관 신영철, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견이 있다.
4. 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견
가. 다수의견은 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 중 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’ 부분과 관련하여, 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 전력은 여기에 해당하지 않는다고 해석한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 규정에서 정하고 있는 습벽 판단의 기본이 되는 ‘성폭력범죄’에는 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다고 해석함이 타당하므로 다수의견에는 동의할 수 없다.
(1) 먼저 이 사건 규정의 문언은 습벽 판단의 기본이 되는 2회 이상 범한 성폭력범죄를 유죄의 확정판결을 받은 성폭력범죄로 제한하고 있지 않다.
이 사건 규정은 전자장치 부착명령의 청구사유로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있어 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’ 다음에 ‘(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’를 부기하는 형식을 취하고 있다.
이 사건 규정에서 사용하고 있는 ‘범하여’라는 표현은 헌법을 비롯하여 여러 법률 규정에서 사용되고 있는데, 거의 예외 없이 ‘범죄 행위를 한 경우’라고 하는 행위의 실체적인 측면을 나타내는 데에 사용되고 있을 뿐, 그 범죄로 인하여 유죄의 판결이 확정된 경우, 즉 절차적인 측면까지 포함하는 개념으로는 사용되고 있지 않다. 오히려 법률에서 유죄의 확정판결을 받은 경우 등 어떠한 절차까지 이루어진 경우로 제한할 필요가 있는 때에는, 범죄를 ‘범하여’라는 표현에서 더 나아가 해당 절차를 명확히 규정함으로써, ‘범하여’가 가지는 의미가 실체적인 측면에 그침을 명확히 하고 있다.
예를 들어, 헌법 제12조 제3항 단서의 ‘장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때’, 형법 제301조(강간등상해·치상)의 ‘ 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때’, 소년법 제4조 제1항 제1호의 ‘죄를 범한 소년’, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제2호의 ‘등록대상 성폭력범죄를 범하였으나 형법 제10조 제1항에 따라 처벌할 수 없는 자로서 등록대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자’ 등에서 사용하고 있는 죄를 ‘범한다’는 개념은 범죄 행위를 한 경우를 뜻함이 명백하다.
그리고 공직선거법 제266조 제1항의 ‘죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자’, 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 제4호의 ‘죄를 범하여 형 또는 치료감호를 선고받고 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행이 종료되거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람’ 및 이 사건 규정이 들어 있는 전자장치부착법 제13조 제4항 제1호의 ‘부착명령의 집행 중 다른 죄를 범하여 구속영장의 집행을 받아 구금된 때’, 같은 항 제2호의 ‘부착명령의 집행 중 다른 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행을 받게 된 때’, 부칙(법률 제9654호, 2009. 5. 8.) 제3조의 ‘특정범죄를 범하여 이 법 시행 당시 형의 집행 또는 치료감호 중에 있는 자’라는 규정 등도 모두 ‘범하여’라는 표현을 ‘범죄 행위를 하여’라는 의미로만 사용하는 한편, 어떠한 절차적인 제한이 필요한 경우에는 그 절차적인 제한을 별도로 기재하는 형식을 취하고 있다.
따라서 이 사건 규정의 ‘2회 이상 성폭력범죄를 범하여’라는 개념도 헌법이나 다른 법률들과 달리 볼 필요는 없다고 보이며, 문언 그대로 ‘2회 이상 성폭력범죄 행위를 한 경우’를 뜻한다고 보아야 한다.
나아가, 이 사건 규정은 ‘범하여’ 다음의 괄호 안에 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’라고 규정하고 있지만, 유죄의 확정판결을 받은 경우에 한하여 포함한다거나 유죄의 확정판결을 받은 경우가 아니라면 포함되지 않는다는 표현을 사용하고 있지 않다. 위 괄호 부분은 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 전자장치부착법이 개정되면서 이 사건 규정에 새로 도입된 것으로서, 부착명령청구사건이 성폭력범죄 피고사건에 대한 부수적인 절차라는 점 때문에 개정 전 이 사건 규정 등의 ‘2회 이상 범한 성폭력범죄’에 당해 피고사건 범죄사실인 성폭력범죄만 포함되고 전과인 성폭력범죄 행위는 제외되는 것 아니냐는 해석상 문제가 제기되자 그 논란을 해소하기 위하여 추가한 것이지, 전과범죄를 유죄 확정판결이 있는 경우에 한하여 고려한다는 취지에서 둔 규정이 아님은 입법 경과에 비추어 분명하다. 대법원에서는 위 괄호 부분이 없는 개정 전의 이 사건 규정에 대하여도 당해 피고사건의 범죄사실 외에 유죄의 확정판결을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다고 해석하였으므로( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1374, 2010전도2 판결 참조), 신설된 위 괄호 부분은 그 문언에서 보는 바와 같이 ‘범하여’라는 개념 속에 유죄의 확정판결을 받은 전과도 포함될 수 있음을 분명히 하기 위한 주의적·부가적인 표현이라 보일 뿐, 2회 이상의 성폭력범죄에 포섭되는 행위의 범위를 더 제한하거나 그에 대한 예외를 두기 위한 특별한 규정이라고는 볼 수 없다.
그러므로 이 사건 규정의 문언 및 개정 경과에 의하면, 이 사건 규정에서 정한 2회 이상 성폭력범죄를 범한 경우에는 성폭력범죄를 범한 전과나 전력이 포함될 수 있고, 유죄의 확정판결을 받은 행위 외에 소년보호처분을 받은 행위도 포함될 수 있다고 보아야 한다.
(2) 다음으로 전자장치부착법의 목적과 이 사건 규정의 취지에 비추어 보아도 습벽 판단의 기본이 되는 ‘성폭력범죄’에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
전자장치부착법은 성폭력범죄자 등의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화, 그리고 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 그 목적으로 한다( 제1조). 이에 따라 전자장치부착법 제5조 제1항은 재범의 위험성이 있는 여러 유형의 성폭력범죄자에 대해서 전자장치 부착명령을 청구할 수 있도록 하고 그 사유로서 각 호의 규정을 두고 있는데, 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때( 제1호), 성폭력범죄로 이 법에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있는 사람이 다시 성폭력범죄를 저지른 때( 제2호), 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때( 제4호)와 같이 일정한 객관적인 사실을 청구사유로 하는 다른 규정들과는 달리, 이 사건 규정은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때라고 정함으로써 성폭력범죄자의 습벽을 부착명령의 본질적 요소로 삼고 있다.
일반적으로 습벽은 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하므로( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 참조), 동일한 범죄의 전과가 없다고 하더라도 피고인의 연령, 성격, 직업, 환경, 범행의 횟수, 동기·수단·방법 및 장소 등 여러 사정을 종합하여 습벽을 인정할 수 있다고 해석된다( 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결 등 참조). 다만 동일한 범죄의 전과나 전력은 중요한 판단자료가 되고 1회의 성폭력범죄만으로 그에 대한 습벽을 인정하는 것은 지나칠 수 있으며 또한 쉽지 않다는 고려에서 그 습벽을 인정하기 위한 최소한의 요건으로 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우를 정한 것이다.
그러므로 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우는 습벽 인정의 기본적인 사정에 불과하여 그 사정만으로 습벽이 인정되지는 아니하며, 더 나아가 습벽을 판단함에 필요한 다른 여러 사정들과 함께 종합하여 습벽이 인정될 경우에 비로소 이 사건 규정에 해당된다고 보아야 한다. 즉 성폭력범죄를 2회 이상 범하였다는 사정은 다른 습벽 인정을 위한 자료들과 마찬가지로 행위자의 특성을 이루는 성질인 습벽 인정을 위한 기본적인 사정으로서의 의미를 가진다고 할 것이고, 종전에 성폭력범죄로 인하여 유죄 확정판결을 받았다는 사유로 특별히 더 불이익하게 처우하겠다거나 종전에 성폭력범죄로 인하여 유죄 확정판결을 받은 경우에 한하여 습벽 인정을 위한 자료로 사용하겠다는 취지로는 볼 수 없다.
그동안 대법원은 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없다고 보고, 소년보호처분을 받은 범죄도 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료로 삼을 수 있다고 해석하여 왔다( 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1255 전원합의체 판결, 대법원 1990. 6. 26. 선고 90도887 판결 등 참조). 이는 위와 같이 습벽이 행위의 본질을 이루는 요소가 아닌 행위자의 특성을 이루는 성질임을 고려한 것으로 보이며, 이에 비추어 보면 습벽을 인정하기 위한 기본적인 사정에 해당하는 2회 이상 범한 성폭력범죄의 경우에도 마찬가지로 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위를 배제할 이유가 없다. 만약 이와 달리 해석한다면 성폭력범죄 행위로 소년보호처분을 받은 경우에, 그 성폭력범죄 행위가 성폭력범죄의 습벽을 인정하기 위한 기본적인 사정으로서의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분의 판단에서는 제외되는 반면, 성폭력범죄의 습벽을 인정하기 위한 판단 자료로는 사용될 수 있다는 것이 되어 논리적으로나 이 사건 규정을 둔 실질에 어긋나는 결과를 낳게 되며, 종전 판례의 흐름에도 배치된다. 예를 들어 피부착명령청구자가 과거에 같은 수법으로 성폭력범죄를 반복하여 소년보호처분을 여러 번 받고 나서도 성년이 되어 단기간 내에 다시 당해 성폭력범죄를 범한 경우에, 종전의 반복된 성폭력범죄 행위에 비추어 그 습벽이 충분히 인정되고 특히 실무상 성년에 임박한 소년범에 대하여 소년보호처분이 내려지는 경우가 없다고는 할 수 없음에도 다수의견에 의하면 부착명령청구가 기각되어야 하는데, 이는 부당한 결론으로서 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 전자장치부착법의 취지에 크게 어긋난다고 할 것이다.
결국 성폭력범죄의 습벽을 인정하기 위해서 다수의견이 제시하고 있는 과거 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결을 받아야 한다는 추가적인 요건은 성폭력범죄의 습벽이라는 이 사건 규정의 본질적 요소와 무관하며, 오히려 그 요건을 갖추도록 요구하게 되면 범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화라고 하는 부착명령의 보안처분으로서의 성격과 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 전자장치부착법의 입법목적에 부응하지 못하고 구체적 타당성을 잃을 염려마저 있으므로 부당하다고 할 것이다.
(3) 결론적으로, 이 사건 규정에서 정한 2회 이상의 성폭력범죄에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함될 수 있고, 다른 사정들과 함께 종합하여 성폭력범죄의 습벽이 인정되는 경우에는 이 사건 규정에 해당된다고 해석하여야 한다. 이러한 해석이 이 사건 규정의 문언 및 전자장치부착법의 목적과 이 사건 규정의 취지에 비추어 타당하다.
나. 원심판결 및 이 사건 기록에 의하면, 피부착명령청구자는 1999. 2. 4. 서울지방법원 의정부지원에서 미성년자에 대한 강간치상죄로 징역 장기 2년, 단기 1년 6월을 선고받고 항소하여 1999. 4. 22. 서울고등법원에서 서울가정법원 소년부로 송치되어 소년보호처분을 받은 전력이 있음을 알 수 있다. 위 강간치상 행위는 이 사건 규정의 ‘성폭력범죄’의 유형에 해당하므로, 원심으로서는 소년보호처분의 대상이 된 위 강간치상 행위까지 포함하여 2회 이상의 성폭력범죄를 범한 경우에 해당하는지를 살피고 나아가 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지를 더 심리·판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 소년보호처분의 대상이 된 성폭력범죄는 이 사건 규정의 ‘성폭력범죄’에 포함되지 않는다는 이유로, 위와 같은 심리·판단에 이르지 아니한 채 곧바로 피부착명령청구자에 대한 부착명령청구를 기각한 제1심을 유지하였다. 따라서 이러한 원심의 조치에는 이 사건 규정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있으므로, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 파기 환송함이 상당하다.
5. 다수의견에 대한 대법관 전수안, 대법관 신영철, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 보충의견
가. 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 보안처분에 관하여도 법률에 의하도록 규정하고 있다. 전자장치부착법에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이므로( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결 참조), 전자장치 부착명령청구의 요건을 정하고 있는 규정도 위와 같은 헌법 정신을 구현할 수 있도록 가능한 한 기본권 침해를 최소화하는 방향으로 엄격히 해석·적용되어야 하고, 피부착명령청구자에게 불리하게 유추해석하거나 확장해석하여서는 안된다.
전자장치부착법 제5조 제1항 제3호는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’라는 요건과 ‘그 습벽이 인정된 때’라는 요건이 모두 충족되어야만 전자장치 부착명령을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’라고 함은 피부착명령청구자가 당해 피고사건의 범죄사실에서 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우가 아니더라도 당해 피고사건의 범죄사실과 그 전에 확정된 유죄판결에서 인정된 성폭력범죄를 합하여 2회 이상이 되는 경우에는 이에 해당함을 명백히 한 것으로 해석될 뿐이므로, ‘소년보호처분을 받은 경우’ 등을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우도 위 규정에 해당한다고 해석하는 것은 피부착명령청구자에게 불리한 유추해석이거나 확장해석이어서 허용될 수 없다.
반대의견은, 위 규정이 성폭력범죄의 습벽을 부착명령의 본질적 요소로 삼고 있고 성폭력범죄의 전과나 전력은 습벽 인정을 위한 여러 사정의 하나가 될 뿐이므로 이를 유죄 확정판결을 받은 전과로 한정하여 해석할 필요가 없다고 하나, 2회 이상의 성폭력범행이 그러한 습벽 인정에 필수적 요건인 이상 그 범위는 엄격하게 제한해석될 필요가 있다.
나. 위와 같이 해석하여야 함은 그 개정 경위에 의하여서도 뒷받침된다.
즉, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 및 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄자 전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 모두 전자장치 부착명령의 청구요건으로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때’라고만 규정하고 있었고, 종래 대법원은 위 전자장치 부착명령의 청구요건과 유사한 형태로 보호감호의 요건을 규정한 구 사회보호법 제5조 제2호의 ‘별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때’의 해석에 관하여 “전과사실을 포함하지 아니한 당해 감호청구의 원인이 되는 사실이 수개인 경우로서 상습성이 인정되는 때만을 말한다.”고 판시하여 왔으므로( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95감도93 판결 등 참조), 전자장치부착법을 해석함에 있어서도 전과사실을 포함하지 아니한 당해 피고사건의 범죄사실에서 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우만을 의미하는 것으로 해석될 소지가 있었다. 이에, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 전자장치부착법은 당해 피고사건의 범죄사실만으로 성폭력범죄를 2회 이상 범한 것이 아니더라도 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하면 그에 포섭되는 것으로 규정하게 된 것이다.
위 개정법률이 2010. 4. 15. 공포된 후 그 시행을 앞둔 시점에서, 대법원도 구 성폭력범죄자 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에서의 ‘2회 이상’의 범행에 유죄의 확정판결을 받은 경우가 포함된다고 판시한 바 있으나( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1374, 2010전도2 판결 등 참조), 이 역시 기판력이 인정되는 유죄 확정판결에 한정하였을 뿐 소년보호처분과 같은 일체의 전력이 포함된다고 보지는 아니하였다.
결국 위와 같은 개정 경위에 비추어 보더라도 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에는 유죄의 확정판결만이 포함되고 소년보호처분의 전력은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다.
다. 소년법 제1조는 “이 법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.”고 밝히고 있고, 그 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 해석함에 있어서도 이러한 취지가 충분히 고려되어야 한다. 피부착명령청구자가 과거에 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 적이 있다는 사실을 유죄의 확정판결을 받은 경우와 동등하게 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’의 범행에 포함시켜 전자장치 부착명령청구의 요건에 해당하는 것으로 보는 것은 위와 같은 소년법의 취지에도 부합하지 않는다.
그리고 소년보호처분이 가정법원이나 지방법원 소년부의 실체적인 심리·판단을 거쳐 이루어지는 처분이라고는 하나, 형사소송절차와 달리 법원이 소년에 대한 후견적 지위에서 직권으로 진행하고 검사의 관여가 없으며 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호사건의 심리절차를 거쳐 내려지는 것이어서, 증거조사 방식이 소년부 판사의 재량에 상당 부분 위임되어 있고 자백에 대한 보강증거를 필요로 하는 형사소송법의 규정이 적용되지 않는 등( 대법원 1982. 10. 15.자 82모36 결정 참조) 그 심리가 실체적 진실의 발견에 집중되어 있는 구조가 아니다. 또한 소년이 죄를 범한 경우에는 형사소송절차와는 달리 친고죄에서의 고소 등 공소제기요건이 흠결되거나 형의 감면사유 또는 처벌조각사유가 있는 경우에도 소년보호처분을 받을 수 있다. 이러한 점에 비추어 보아도 피부착명령청구자가 과거에 소년보호처분을 받은 사실을 형사소송절차에서 엄격한 증명에 의하여 유죄가 증명된 확정판결이 있는 경우와 동일시하기는 어렵다.
라. 부착명령청구사건의 심리절차는 공소가 제기된 성폭력범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차이고( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1626, 2010전도3 판결 참조), 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리·판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 부착명령청구사건에서 따로 그 청구의 원인이 되는 동일한 범죄사실에 대하여 실체적으로 심리·판단하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조). 그런데 소년보호처분은 유죄의 확정판결이 아닐 뿐 아니라 기판력도 인정되지 않고( 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 등 참조), 공소제기 없이 검사의 소년부 송치로 소년보호처분이 이루어질 수도 있으므로, 소년보호처분을 받은 전력을 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 성폭력범죄를 범한 경우에 해당한다고 하려면 필연적으로 과거 소년보호처분의 비행사실을 부착명령청구사건의 심리절차에서 다시 심리·판단하여야 하게 될 터인데, 이는 피고사건의 부수적 절차로서 이루어지는 부착명령청구사건의 심리절차의 성격에도 부합하지 않는다.
뿐만 아니라 피부착명령청구자가 과거에 성폭력범죄를 범하였다는 범죄사실로 기소되었다가 유죄의 확정판결 없이 공소기각판결(결정)이나 면소판결을 받은 경우 또는 그러한 혐의로 수사를 받은 뒤 기소유예처분을 받은 경우 등에 있어서도 성폭력범죄를 범한 사실이 있는지가 다투어진다면 마찬가지의 문제가 발생할 것인데, 이 또한 부당하다.
마. 성폭력범죄자 등의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 도모하고 성폭력범죄 등으로부터 국민을 보호하고자 하는 전자장치부착법의 입법목적에 비추어 피부착명령청구자의 소년보호처분 전력도 그 요건에 포함시킬 필요가 있다는 반대의견의 취지에는 공감하나, 과거의 어떤 전력이 전자장치 부착명령의 요건에 해당하는지는 법률에 명확히 규정되어야 하며, 규정의 문언을 넘어선 완화된 해석에는 동의할 수 없다.
6. 반대의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견
가. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이 소년보호처분의 특수성을 고려한다고 하더라도, 이 사건 규정에서 습벽 판단의 기본이 되는 성폭력범죄에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 포함된다는 해석을 달리할 것은 아니다.
기본적으로 소년법 제4조 제1항 제1호에 의한 소년보호사건은 ‘죄를 범한 소년’을 그 대상으로 하고, 법원은 일정한 조사와 심리를 거친 결과 위와 같은 소년의 범행사실이 인정될 때에 비로소 소년보호처분의 결정을 할 수 있다. 성폭력범죄에 대한 소년보호사건은 검찰에서 기소 대신 소년부 송치를 하여 개시되기도 하지만, 법원이 심리한 결과 범행사실은 인정되면서도 소년의 특수성을 고려하여 송치하는 경우도 많고, 1심 유죄판결이 이루어진 후 항소심에서 송치되는 경우도 흔히 있으며 이 사건도 그 경우에 해당한다. 소년부 판사는 범행 자체가 인정되지 않을 때에는 불개시결정을 하거나 불처분결정을 할 것이고, 소년보호처분에 대하여는 항고와 재항고가 허용되므로, 비록 소년보호처분이 확정판결이 아니고 기판력도 없다고 하더라도, 소년보호처분이 확정된 경우에는 범행사실에 대한 실체적 심리 판단을 거친 것으로 보아야 하고 그에 따른 절차법적인 적법성을 부정할 이유가 없다.
실제 범행사실이 없음에도 소년보호처분이 내려졌을 수 있다는 가정을 하는 것은 극히 예외적인 상황을 전제로 한 것이므로, 그러한 특이 상황의 부작용을 우려하여 소년보호처분의 전력을 모조리 제외하여야 한다는 것은 적절하다고 할 수 없으며, 만약 실제 그런 사유가 있다면 부착명령청구사건의 심리과정에서 탄핵할 기회를 가질 수 있다. 따라서 성폭력범죄에 대한 습벽을 인정하기 위한 자료로서 과거에 성폭력범죄를 저지르고 나서 소년보호처분을 받은 경우와 유죄의 확정판결을 받은 경우를 본질적으로 달리 취급할 근거는 충분하지 않다고 할 것이다.
또한 친고죄에서의 고소 등 공소제기요건의 흠결사유나 처벌조각사유가 있는 경우에, 형사소송절차와는 달리 소년보호처분을 받을 가능성은 있다. 그렇지만 위 사유들이 적절히 반영되어 불처분 등이 이루어졌을 수도 있고, 그렇지 않다고 하더라도 소년보호처분이 이루어진 성폭력범죄에 대하여 위 사유들이 문제되어 다투어진 경우에는 그에 관한 심리를 하여 이 사건 규정에서 정한 ‘2회 이상 범한 성폭력범죄’의 범주에 속할 수 있는 성폭력범죄 행위 사실을 인정할 수 있는지 내지는 소년보호처분이 그에 대한 증명 자료로 삼기에 충분한지 여부를 형사소송법에서 정한 자유심증주의에 의하여 판단하면 될 것이다. 습벽을 인정하기 위해서 그에 관한 사유들 및 관련 증거 자료들에 대한 구체적인 심리가 필요한 이상, 2회 이상 성폭력범죄를 범한 사실과 관련하여 위와 같이 심리한다고 하더라도 이를 부당한 절차라고 할 수는 없다.
한편 소년법 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 그렇지만 이 사건 규정에서 습벽 인정의 기초자료로 반영되는 것은 성폭력범죄 행위 자체이지 소년보호처분이 아니므로 위 규정에 반하지 않는다. 즉 소년보호처분을 받은 전력을 고려한다고 하더라도 이는 성폭력범죄 행위에 관하여 판결에 준하는 절차를 거침에 따라 그 행위를 범하였다는 점에 대한 증거자료로서 의미를 가질 뿐이며, 소년보호처분을 받은 전력 그 자체에 의하여 불리한 처분에 관한 구성요건이나 불이익을 가중하는 요건이 되지 아니하므로, 소년보호처분에 의하여 소년의 장래 신상에 영향을 미친다고 할 수 없다. 앞에서 본 바와 같이 소년보호처분을 받은 범죄도 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료로 삼을 수 있다고 판시한 대법원 판례들은 위 소년법 규정이 소년보호처분을 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하거나 금지하는 취지라고는 해석할 수 없다는 것을 근거로 들고 있는데, 위 대법원 판례들을 변경하지 아니하는 한 위 해석은 이 사건 규정의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다.
이 사건 규정은 성폭력범죄를 범한 전과나 전력이 있다는 사정만으로는 부족하고 그 외에 다른 여러 사정을 종합하여 성폭력범죄의 습벽이 인정되는 경우에 비로소 적용된다. 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 소년이 성년이 된 후 단기간 내에 성폭력범죄를 다시 범한 경우에는, 교육적 조치에 의한 개선가능성을 고려한 소년보호처분이 제대로 효과를 이루지 못하였음을 의미하지만, 과거의 범행 내용, 횟수 및 재범에 이르게 된 경위 등의 여러 사정을 종합하여 그 습벽을 인정하기에 충분한지 살펴야 할 것이고, 또한 소년보호처분을 받은 후 상당히 장기간이 지난 후에 다시 성폭력범죄를 범한 경우에는 미성숙 단계에서의 과거의 성폭력범죄 행위가 습벽을 인정할 수 있는 실질적인 자료가 될 수 있는지 신중을 기하여야 할 것이다. 따라서 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위가 이 사건 규정에서 정한 성폭력범죄에 포함된다고 하더라도, 이로 인하여 반사회성이 고정화되지 않은 과거 소년기의 비행사실 때문에 그 장래에 지나친 불이익이 초래될 수 있다고 우려할 필요는 없다.
나. 다수의견에 대한 보충의견은 성폭력범죄의 전력과 관련하여 유죄의 확정판결을 받은 경우로 제한하지 아니하면, 성폭력범행의 전력에 관하여 이 사건에서 문제되는 소년보호처분을 받은 경우 뿐 아니라 공소기각이나 면소판결을 받은 경우, 기소유예처분을 받은 경우 등에도 부착명령이 인정되게 되어 제도가 남용될 수 있다고 우려한다.
그러나 이 사건 규정이 적용되는 2회의 성폭력범죄에 소년보호처분을 받은 성폭력범죄가 포함된다고 하여, 공소기각, 면소, 기소유예 등의 전력까지도 2회의 성폭력범죄를 범한 경우에 포함되어야 한다는 결론으로 당연히 이어진다고 보기는 어렵다.
또한 이 사건 규정이 적용되려면 2회 이상 성폭력범죄를 범한 것 외에 성폭력범죄의 습벽이 인정되어야 하고, 부착명령이 인정되려면 그에 대한 대전제로 전자장치부착법 제5조 제1항에서 정한 바에 따라 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되어야 한다. 따라서 이 사건 규정의 적용과 관련하여 법원의 심리절차를 거친 소년보호처분의 전력 외에 그러한 절차를 거치지 아니한 기소유예의 전력 등을 이 사건 규정이 적용되는 2회의 성폭력범죄에 포함시키는 해석론을 취한다고 하더라도, 실제로 위 전력들을 내세워 부착명령을 청구하는 사건이 얼마나 있을지 자체도 의문이지만, 설령 그러한 사건이 있더라도 이 사건 규정의 습벽에 관한 증명의 관문을 통과하여야 하고 나아가 ‘재범의 위험성’ 요건을 갖추어야 비로소 부착명령이 가능할 것이므로, 당해 성폭력범죄 행위, 습벽 내지 재범의 위험성에 관한 증거 유무 및 증명력에 관한 심리를 통하여 충분히 해결할 수 있으며, 크게 우려할 필요는 없을 것이다.
이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영