【원 고】
【피 고】
보건복지가족부장관
【변론종결】
2009. 1. 13.
【주 문】
1. 피고가 2008. 5. 19. 원고에 대하여 한 의사면허자격정지처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 을제1호증의 1 내지 3, 을제3호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 ○○의료재단의 이사장으로서 인천 부평구 (이하 생략) 소재의 ○○안과병원을 운영하고 있는바, 피고는 2007. 7. 30. ○○안과병원에 대한 현지조사를 한 결과, 원고가 2006. 12. 1.부터 2007. 5. 31.까지의 기간동안 안경사인 소외 2로 하여금 내방한 환자들에 대하여 비접촉성 안압계(이하 ‘이 사건 의료기기’라 한다)를 이용한 선별검사용 안압검사(이하 안경사가 비접촉성 안압계를 이용하여 한 안압검사를 ‘이 사건 검사행위’라 한다)를 실시하게 한 사실을 적발하였다.
나. 원고는 2008. 5. 1. 인천지방검찰청으로부터 이 사건 검사행위와 관련하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위(안압검사)를 하게 하여 의료법을 위반하였다는 이유로 기소유예처분을 받았고, 이에 피고는 2008. 5. 19. 원고에게 이 사건 검사행위에 대하여 의료법 제66조 제1항 제4호 및 구 의료관계 행정처분 규칙(2007. 10. 8. 보건복지부령 제415호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 [별 표]의 1. 공통기준 라. 중 (1) 및 개별기준 가. 중 위반사항 (18)을 각 적용하여 2008. 7. 1.부터 2008. 8. 15.까지 1개월 15일 간의 의사면허자격정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 이 사건 검사행위는 안경사인 소외 2가 의사의 지도, 감독 아래 보건위생상의 위해발생가능성이 없는 ‘비접촉성 안압계’를 이용하여 환자의 안압을 단순히 기계적으로 측정한 후, 그 결과지를 의사에게 전달한 것에 불과하여 의료행위에 해당한다고 할 수 없음에도 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 가사 이 사건 검사행위가 의료행위에 해당하여 무면허의료행위 금지에 위배되었다 하더라도, 안과의사가 모든 환자를 대상으로 일일이 안압검사를 시행하는 것은 현재의 의료여건상 사실상 불가능하고, 이에 대부분의 대학병원 및 안과병원에서도 의사의 지도, 감독 아래 간호사, 안경사 등이 이 사건 의료기기를 이용하여 환자에 대한 안압검사를 시행해 오고 있으며, 피고 또한 이러한 사정을 잘 알고 있어 그동안 이를 문제삼지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고가 사전에 행정지도 등을 통한 계도 없이 곧바로 이 사건 검사행위를 의료법 위반(무면허의료행위 등 금지위반)으로 의율하여 한 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
앞서 든 각 증거와 갑제7호증, 을제4 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) ○○안과병원의 진료의들은 안압검사가 필요한 경우 안경사에게 지시, 처방하여 안경사로 하여금 환자들에 대하여 이 사건 의료기기를 이용한 선별검사용 안압검사를 하게 한 후, 그 결과지를 건네받아 안압에 이상이 있는지 여부를 판정하고 이상이 있다고 판단되는 환자에 대하여는 직접 다시 정밀한 안압검사를 시행하였다.
(2) 안압검사란 안구의 압력을 검사하는 것으로서 이는 보통 녹내장이 있는지 여부를 알아보기 위한 하나의 지표로서 행해지는데, 그 검사방법은 세극 등 현미경에 부착되어 있는 골드만 안압계로 검사하는 방법, 비접촉성 안압계를 이용한 안압계로 검사하는 방법, 압평 안압계로 검사하는 방법 등이 있다.
(3) 비접촉성 안압계는 기기를 직접 각막에 접촉시키지 않고 각막의 정점에 공기를 분사하여 일정한 넓이의(직경 3.6mm) 각막이 평평하게 될 때까지의 시간을 측정하여 이를 안압으로 환산하여 안압을 측정하는 기계이고, 이러한 비접촉성 안압계는 안압을 측정할 때 안압계를 각막에 직접 접촉시키지 않고 측정하므로 국소마취제를 점안할 필요가 없고 접촉으로 인한 동통, 물리적 각막손상, 병원체의 감염을 일으킬 염려가 없으며, 측정할 때 방수유출이 거의 없어 반복측정이 가능하고, 측정방법이 간단하여 기계조작에 대한 약간의 교육만으로 안압을 측정할 수 있어 녹내장을 조기 진단하기 위한 집단검진에 아주 유용하다.
(4) 전국 대부분의 대학병원 및 안과병원에서는 간호사 또는 안경사 등이 의사의 지도, 감독아래 비접촉성 안압계를 사용하여 환자의 안압을 측정한 후 그 결과지를 의사에게 건네주면 의사가 이를 토대로 안압에 이상이 있다고 판단되는 환자에 대하여만 직접 다시 정밀한 안압검사를 시행하는 방식으로 진료를 하고 있다.
(5) 현재까지 비접촉성 안압계 자체에 대한 위험성이나 비접촉성 안압계를 이용한 안압검사로 인하여 환자에게 위해가 발생되었다는 점에 대하여 학계에 보고된 바 없다.
라. 판 단
(1) 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결 등 참조).
(2) 원고는 이 사건 검사행위 자체가 의료행위에 해당하지 아니하므로 무면허의료행위에도 해당하지 않는다는 것인바, 과연 이 사건 검사행위가 의료행위에 해당하는지 여부에 관하여 보면, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 ○○안과병원의 진료의들은 안압검사의 필요성이 있는 경우 안경사에게 지시, 처방하여 먼저 안경사로 하여금 이 사건 의료기기를 이용하여 환자들에 대하여 기계적으로 안압을 측정하게 한 후, 그 결과지를 건네받아 이를 토대로 안압의 이상 여부를 판정하고, 이상이 있는 환자에 대하여는 다시 정밀 안압검사를 실시하는 방식으로 안압검사를 시행하고 있고, 그 과정에서 안경사는 안압검사결과에 대하여 어떠한 평가나 판단은 하지 않는 것으로 보이는 점, 이 사건 의료기기는 기기를 직접 각막에 접촉시키지 않고 각막의 정점에 공기를 분사하여 일정한 넓이의(직경 3.6mm) 각막이 평평하게 될 때까지의 시간을 측정하여 안압을 측정하는 기계로서 접촉으로 인한 동통, 물리적 각막손상, 병원체의 감염을 일으킬 염려가 없고, 측정방법이 매우 간단하여 기계조작에 대한 약간의 교육만으로 안압을 측정할 수 있는 점과 현재까지 이 사건 의료기기 자체에 대한 위험성이나 이를 이용한 안압검사로 인하여 환자에게 위해가 발생되었다는 점에 대하여 학계에 보고된 바가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, ○○안과병원에서 안경사에 의하여 이루어진 이 사건 검사행위 자체는 의사의 지시에 따라 기계적인 방법으로 이루어지는 것으로서 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위에 해당한다거나 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당한다고 보기 어려우므로 이를 의료행위에 해당한다고 볼 수 없다.
(3) 따라서 이 사건 검사행위가 의료행위임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈