【피 고 인】
【검 사】
박순배
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인
【주 문】
피고인을 징역 2년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 복지시설 봉사활동 80시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 각 횡령 및 업무상횡령의 점은 각 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 1995. 10. 26.부터 2004. 10. 26까지 피해자 공소외 1 주식회사(이하 유죄 부분에서는 ‘피해자 공소외 1 회사’, 무죄부분에서는 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로, 2005. 3.경부터 2005. 10.경까지 피해자 공소외 1 회사의 실질적인 경영자로 자금관리 등의 업무를 총괄하였다.
1. 피고인은 피고인의 언니인 공소외 5의 명의를 빌려 자신이 대표이사로 있는 피해자 공소외 1 회사와 사이에 피해자 공소외 1 회사가 관리하던 서울 동작구 (주소 1 생략) 소재 ○○주차장(면적 664.4㎡) 및 같은 동 (주소 2 생략) 소재 △△주차장(면적 323.2㎡, 위 두 주차장을 합하여 이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)에 관하여 임대차계약을 체결하게 되었으므로, 상법 제398조에 규정된 바와 같이 이사회에 이사의 자기거래인 위 임대차계약의 승인을 요청할 업무상 임무가 있었을 뿐만 아니라 대표이사로서 회사의 재산을 타에 임대함에 있어 적정한 임대기간 및 임대료로 책정함으로써 회사와의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고,
2004. 10. 7. 그 임무에 위배하여 이사회의 승인 없이 피해자 공소외 1 회사에게 불리한 통상보다 장기인 5년의 임대기간 및 당시 이 사건 주차장이 매월 얻는 수익보다 적은 200만 원을 임대료로 책정하는 내용의 임대차계약을 체결함으로써 피고인에게 액수 미상의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
2. 피고인은 피해자 공소외 1 회사의 대표이사로 피해자 공소외 1 회사의 자금을 업무상 보관하던 중,
2004. 10. 25. 서울 용산구 동부이촌동 소재 국민은행 이촌동지점에서 피고인의 아버지인 공소외 3에 대한 피해자 공소외 1 회사의 차용금을 변제한다는 명목으로 피해자 공소외 1 회사 소유의 예금 및 이자 합계 7억 451만 원을 인출하여 이를 임의소비하여 횡령하였다.
3. 피고인은 피해자 공소외 1 회사의 법인카드 4매를 피해자 공소외 1 회사를 위해 사용해야 하고 피해자 공소외 1 회사를 퇴사하는 경우 이를 반환하여 더 이상 사용하지 않아야 하는 업무상 임무가 있음에도 불구하고,
2005. 1. 10. 서울 강남구 신사동 소재 오프스 안경점에서 그 임무에 위배하여 국민은행 법인카드(카드번호 생략)로 피해자 공소외 1 회사의 영업활동과 무관한 피고인의 안경 구입대금 500,000원을 결제한 것을 비롯하여 2005. 1. 6.경부터 같은 해 12월경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 개인적인 용도를 위하여 법인카드로 합계 88,936,251원을 결제함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하고, 위 피해자로 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 5의 법정진술
1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 15, 19, 제10회 공판조서 중 증인 공소외 16, 제11회 공판조서 중 증인 공소외 17의 각 진술기재
1. 이 법원 2007고단6960 사건의 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 15의 각 진술기재
1. 수사보고(민사소장 등 첨부보고)
1. 고소장, 항고장, 법인등기부·부동산등기부, 채권평가보고서, 임대차계약서·임대료입금현황, 영수증, 주차장부당계약에 따른 당사 손실액·부가세신고내역 등, MMF 예금인출자료, 통장사본, 각 거래내역 사본(2008고합1040 사건의 증거목록 순번 74, 84번), 각 대체전표 사본(2008고합1040 사건의 증거목록 순번 75, 77번), 투자신탁거래통장 사본, 계정별원장 사본, 각 국민은행 통장 사본, 영수증 사본, 주식회사 변경등기 신청서 및 주주총회 의사록 등 첨부서류 사본(2008고합1040 사건의 증거목록 순번 85번), 정보제공회답건 사본, 카드상세 정보조회 등
【피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 2008고합1040 사건의 공소제기가 부적법하다는 주장에 대한 판단
가. 주장
검찰청법에 따르면 불기소처분에 대한 항고는 고소인이나 고발인만이 할 수 있고(제10조 제1항 전단, 4항 본문), 또한 검찰사건사무규칙 제91조 제3항 제1호에 따르면 항고권자가 아닌 자가 항고한 때에는 고등검찰청의 장은 결정으로 항고를 기각하여야 한다. 그런데 2008고합1040 사건의 공소사실에 대한 2007. 11. 30.자 검사의 불기소처분에 대하여 항고를 한 것은 위 사건의 고소인인 피해자 공소외 1 회사가 아닌 공소외 2 개인이므로, 고등검찰청의 장은 위 항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이에 대하여 재기수사명령을 내려 그 이후 2008고합1040 사건의 공소제기에 이르게 되었으므로, 위 공소제기는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배된 것이다.
나. 판단
항고장의 기재에 의하면, 그 항고장의 표지나 항고장의 형식적 기재사항란에 있는 항고인의 표시는 피해자 공소외 1 회사가 아닌 공소외 2가 항고인으로 기재되어 있기는 하나, 항고장의 형식적 기재사항란에는 “항고인(고소인)”으로 표시하여 고소인도 피해자 공소외 1 회사가 아닌 공소외 2로 기재되어 있어 고소인과 항고인이 실질적으로 같음을 알 수 있고, 항고이유에는 “항고인 피해자 공소외 1 회사(이하 ‘항고인 회사’라 함)”라고 기재한 이래 “공소외 2”와 “항고인 회사”를 구분하여 설시하고 있으며, 특히 항고장 3면에서는 “※ 검찰 수사사무관 작성의 의견서 기재 피의사실 중 5항, 11항 부분에 관한 혐의없음 처분에 대하여 항고인 회사는 원처분 검사의 처분을 인정하고 항고를 포기하고자 합니다.”라고 기재되어 있는 점 등 항고장의 전취지를 합리적으로 해석하면 고소인과 항고인은 공소외 2 개인이 아니라 피해자 공소외 1 회사라고 봄이 상당하므로(공소외 2 기재는 고소 당시 고소인 피해자 공소외 1 회사의 대표이사만을 표시한 것으로 보인다), 위 항고를 각하하지 않고 사건을 재기하여 공소제기에 이른 것이 위법하다고는 할 수 없다 할 것이어서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 범죄사실 제1항에 대한 판단
가. 주장
피해자 공소외 1 회사는 이 사건 주차장을 직접 운영하여 왔으나 차량 파손 사고 등 신경을 쓸 일은 많은 반면 월 매출액에서 제반 비용을 공제하면 실질적으로 많은 수익을 올리지는 못하였다. 이에 피고인은 피고인의 남편이자 피해자 공소외 1 회사의 대주주인 공소외 2와 상의하여 이 사건 주차장을 당시 피고인의 가사를 도와주던 피고인의 언니인 공소외 5에게 적정한 임대료 200만 원에 실제로 임대하여 주었다. 따라서 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피해자 공소외 1 회사에 손해를 가한 사실이 없다.
나. 판단
1) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조).
2) 먼저, 피고인이 이 사건 주차장의 실질적인 임차인인지 여부에 관하여 살피건대, 앞에서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 실제 임차인이라고 주장하는 피고인의 언니 공소외 5는 이 법정에서 피해자 공소외 1 회사와 이 사건 주차장에 관한 임대차계약을 체결한 적이 없다는 취지로 진술하고 있는데, 피고인과 공소외 5의 관계나 공소외 5의 진술태도 및 그 진술내용 등에 비추어 그 진술을 충분히 신뢰할 수 있는 점, ② 이 사건 주차장에 관한 임대차계약이 체결된 이후에 이 사건 주차장 직원들로부터 주차비를 수금한 사람은 대부분 피고인이나 피고인의 운전기사였고, 이 사건 주차장의 주차티켓을 공소외 5 명의의 은행계좌에 입금하는 방식으로 구입한 은행이나 마트에 위 주차티켓을 가져다준 것도 공소외 5가 아닌 피고인이었던 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외 5의 명의를 빌려 이 사건 주차장에 관한 임대차계약을 체결하고 사실상 운영한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
3) 나아가 앞에서 든 각 증거들 및 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 자기의 계산으로 자신이 대표이사로 있는 피해자 공소외 1 회사와 임대차계약을 체결하게 되었으므로, 상법 제398조에 따라 이사회의 승인을 구하여야 함에도 불구하고 그 임대차계약의 명의를 자신의 언니인 공소외 5로부터 빌려 이를 고의적으로 회피한 점, ② 그 임대차계약의 내용도 통상의 경우와 달리 임대차보증금을 전혀 책정하지 아니하였고, 그 임대료로 피해자 공소외 1 회사가 당시 이 사건 주차장을 운영함으로써 얻고 있었던 이익보다 적은 금액이었으며(피고인도 검찰에서 이 사건 주차장으로 얻은 수 있는 이익이 약 350만 원이라고 진술한 바 있고, 이 법정에서도 약 400만 원 정도의 이익을 얻을 수 있을 것이라는 취지로 진술한 바도 있다), 그 임대기간도 통상의 경우보다 긴 5년으로 정하는 등 피해자 공소외 1 회사에 일방적으로 불리한 내용이었던 점 등을 종합하면, 피고인이 그 업무상 임무를 위배하여 피해자 공소외 1 회사에 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다[업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조)].
3. 범죄사실 제2항에 대한 판단
가. 주장
공소외 2는 2004년경 피해자 공소외 1 회사로부터 17억 5,000만 원을 차용하면서 추가로 현금을 확보할 것을 피고인에게 부탁하였고, 이에 피고인은 피해자 공소외 1 회사 소유의 서울 중구 남대문로 3가 (지번 1 생략) 대 24.4㎡ 및 같은 구 남창동 (지번 2 생략) 대 69.1㎡의 양 토지와 그 지상의 4층 건물(이를 모두 합하여 이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 피고인과 공소외 2의 아들인 공소외 6 명의로 매수하면서 공소외 3으로부터 금원을 차용하여 피해자 공소외 1 회사에 매수대금을 지급함으로써 피해자 공소외 1 회사가 현금을 확보할 수 있도록 하였다. 그 후 공소외 2는 피해자 공소외 1 회사로부터 7억 원 상당을 차용하여 공소외 3에 대한 채무를 변제하였고, 피해자 공소외 1 회사는 매달 공소외 2에게 지급하여야 하는 임대료 지급 채무와 위 채권을 매달 상계하기로 합의하였다.따라서 피고인은 피해자 공소외 1 회사 소유의 금원을 횡령한 사실이 없다.
나. 기초사실
앞에서 든 각 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피해자 공소외 1 회사는 2004. 5. 18. 이 사건 각 부동산을 매매대금 12억 7,750만 원에 공소외 6에게 매도하였는데, 당시 공소외 6이 불과 10살의 미성년자여서 피고인과 공소외 2가 그 대리인으로 매매계약을 체결하였다.
2) 한편, 피고인은 같은 날 미성년자인 공소외 6을 대리한 공소외 2와 사이에 공소외 6으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 8억 750만 원에 매수할 것을 예약하는 내용의 매매예약계약을 체결하였고, 같은 달 24일 이 사건 각 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 공소외 6 명의의 소유권이전등기와 위 매매예약을 원인으로 한 피고인 명의의 소유권이전청구권가등기가 각 경료되었다.
3) 피해자 공소외 1 회사의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 2004. 5. 18. 공소외 6 명의로 705,736,605원이, 2004. 6. 11. 피고인 명의로 96,124,905원이 각 입금되었다.
4) 피고인은 2004. 7. 2. 위 국민은행 계좌에서 8억 원을 인출하여 피고인 자택 근처인 국민은행 □□□□□지점에서 개설한 피해자 공소외 1 회사의 국민은행 수익증권투자신탁 계좌(계좌번호 2 생략)에 입금하였다가 2004. 7. 5. 그 중 1억 원을, 2004. 8. 12. 3억 원을 각 환매하였고, 2004. 8. 13. 위 계좌를 해지하여 402,274,377원을 인출하였는데, 위 계좌의 통장에 위 1억 원의 환매경위에 관하여 피고인이 자필로 “97-2 전세보증금”이라고 기재해 두었다. 한편, 피해자 공소외 1 회사의 회계서류에도 피해자 공소외 1 회사가 공소외 2로부터 임차한 서울 동작구 (주소 3 생략) 토지의 임대차보증금 인상분으로 1억 원을 지급하였다고 기재되어 있다.
5) 피고인은 2004. 8. 13. 위에서 인출한 금원 중 임대차보증금 인상분 1억 원을 제외한 나머지 702,274,377원을 국민은행 이촌PB센터에서 개설된 피해자 공소외 1 회사의 국민은행 수익증권투자신탁 계좌(계좌번호 3 생략)에 입금하였다가 2004. 9. 10. 계좌를 해지하여 703,773,250을 인출한 다음, 그 즉시 같은 이촌PB센터에서 피해자 공소외 1 회사의 명의로 703,773,250원 상당의 국민은행 환매조건부채권(이자율 3.610%, 만기일 2004. 12. 10.)을 매수하였다가 그 만기 전인 2004. 10. 25. 해약하여 원금 및 해약수수료를 뺀 이자에서 법인세를 공제한 704,510,775원을 지급받았다.
6) 피고인은 2004. 10. 25.경 그 아버지인 공소외 3에게 7억 원(1억 원권 수표 7장)을 지급하였고, 공소외 3은 2004. 10. 27. 자신의 국민은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 위 7억 원을 입금하였다.
7) 한편, 공소외 2는 처인 피고인과의 불화가 심화되자 2004. 10. 19. 임시주주총회를 개최하여 피고인의 이사 연임 승인을 거부하는 내용의 주주총회결의를 하였고, 그로 인하여 피고인은 2004. 10. 26. 퇴임하였다.
8) 피해자 공소외 1 회사의 2004년도 회계장부에는 피고인이 2004. 7. 2. 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략) 계좌에서 8억 원을 인출하여 피해자 공소외 1 회사의 국민은행 수익증권투자신탁 계좌(계좌번호 2 생략)에 입금하였다가 2004. 7. 5. 그 중 1억 원을 환매하였고, 그 1억 원을 공소외 2에 대한 임대차보증금 인상분 1억 원으로 사용하였다고만 기재되어 있을 뿐, 그 이후 피고인에 의하여 이루어진 나머지 금전거래에 대하여는 전혀 기재되어 있지 아니한 반면, 2005년도 회계장부에는 피고인이 2005. 12. 31. 피해자 공소외 1 회사의 위 7억 원의 예금을 빌린 것으로 기재되어 있다.
다. 판단
위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2004. 10. 25. 피해자 공소외 1 회사의 계좌에서 704,510,775원을 인출하였는데, 그 당시는 이미 피고인이 공소외 2에 의하여 피해자 공소외 1 회사의 대표이사에서 사실상 해임하기로 하는 주주총회 결의가 있은 이후이고, 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임하기 바로 전날인 점, ② 피고인은 위 금원 중 7억 원을 공소외 3에게 지급하였고, 공소외 3이 2004. 10. 27. 자신의 계좌에 입금하였는데, 공소외 3은 그 당시 피고인이나 공소외 2는 별론으로 하고 피해자 공소외 1 회사에 대하여는 아무런 채권이 없었던 점, ③ 이에 대하여 피고인은, 공소외 3이 공소외 2에게 이 사건 각 부동산의 매매대금으로 사용된 7억여 원을 빌려주었는데(공소외 6 명의로 입금된 자금이 바로 공소외 3이 빌려주었다는 자금이다), 피고인과 공소외 2가 2004. 6.경 위 7억 원의 변제방법에 대하여 논의하던 중 공소외 2가 피해자 공소외 1 회사로부터 7억 원을 차용하여 공소외 3에게 한꺼번에 변제하되, 그 변제시기는 추후 자금 상황을 고려하여 2004. 10.경에 변제하기로 하였고, 공소외 2의 피해자 공소외 1 회사에 대한 차용금은 공소외 2가 피해자 공소외 1 회사로부터 받을 임대료 채권과 상계하는 방식으로 변제하기로 하는 내용으로 합의를 마쳐 그와 같은 내용의 추가 약정서(수사기록 808쪽)를 피해자 공소외 1 회사의 직원인 공소외 18(2004. 7.경 피해자 공소외 1 회사에서 퇴사하였다)로 하여금 작성하게 하였다고 변소하고 있는바, ㉠ 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 예금계좌에서 금원을 인출하여 2004. 7. 2. 및 2004. 8. 13. 자금을 맡긴 MMF(Money Market Funds) 수익증권투자신탁과 달리 피고인이 2004. 9. 10. 매수한 환매조건부채권은 그 만기 전에 해약할 경우에는 해약수수료 때문에 약정된 이자보다 훨씬 낮은 이자만 받을 수 있는데, 피고인이 2004. 10.경 위 금원을 변제할 예정이면서도 만기가 2004. 12. 10.인 위 채권을 매수한 것은 통념상 쉽사리 납득하기 어려운 사정, ㉡ 위 추가 약정서에서 공소외 2가 피해자 공소외 1 회사로부터 차용하는 금원은 7억 370만 원인데, 피고인이 공소외 3에게 지급한 금원은 7억 원이고, 이는 당초 공소외 3이 공소외 2에게 빌려주었다는 705,736,605원과도 일치하지 아니하는 사정, ㉢ 공소외 6 명의로 피해자 공소외 1 회사의 계좌에 입금된 금원은 705,736,605원인 공소외 6 명의의 증권계좌에서 이체된 금원인데, 그 금원이 공소외 3의 자금이라고 볼 만한 아무런 자료도 피고인이 제시하지 않고 있는 사정, ㉣ 피고인은 관련 민사소송에서는 공소외 3이 7억 원의 변제를 요구하여 예금을 인출하여 변제한 것이라는 취지로 주장한 바 있고, 수사기관에서는 회사자금이 정기예금으로 가입되어 있어 만기가 될 때까지인 2004. 10. 25.경까지 기다린 것이라고 진술하는 등 이 부분에 대한 진술이 일관되지 아니한 사정 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 변소를 쉽사리 믿기 어려운 점, ④ 피고인의 2004. 10. 25. 출금행위에 관련하여 피해자 공소외 1 회사는 아무런 회계처리를 한바 없고(피고인이 2005. 3. 25. 이후 피해자 공소외 1 회사의 사장으로 근무하면서도 이에 대하여 올바른 회계처리를 하지 아니하였다), 2005년도 회계장부에는 오히려 피고인이 2005. 12. 31.경 피해자 공소외 1 회사로부터 위 7억 원을 차용한 것으로 기재되어 있는 점(피고인은 공소외 2가 임의로 회계장부를 조작하여 위와 같은 내용으로 회계장부의 정리가 이루어졌다고 주장하나, ㉠ 공소외 2 측이 임의로 회계장부를 정리하였다면, 위 7억 원 이외에 피해자 공소외 1 회사가 피고인에게 보낸 2005. 12. 20.자 내용증명에서 피고인에게 원상회복을 요구한 다른 항목의 금원들도 함께 대여금으로 정리하였을 것으로 보이는데, 위 7억 원 부분만이 대여금으로 정리되어 있는 사정, ㉡ 피고인이 민사소송에서 제출한 공소외 8의 진술이 담긴 각 인증서에 의하면, 피고인, 공소외 2, 10 세무사가 2006. 3. 31.만나 2005년도 회계장부를 정리하던 과정에서 피고인과 공소외 2가 위 7억 원을 피고인의 대여금으로 정리하기로 합의하였거나 최소한 피고인의 급여나 법인카드 사용금액 등과는 달리 위 7억 원을 피고인의 대여금으로 정리하는데 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 사정 등에 비추어 위 주장을 선뜻 받아들이기 어렵다), ⑤ 피고인이 공소외 3에게 7억 원을 지급한 뒤에도 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 공소외 6 명의의 소유권이전등기와 피고인 명의의 소유권이전청구권가등기가 말소되지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인이 업무상 보관 중이던 피해자 공소외 1 회사의 예금 및 이자 합계 7억 451만 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 범죄사실 제3항에 대한 판단
가. 주장
피고인은 실질적으로 피해자 공소외 1 회사를 지배하고 있던 공소외 2의 동의하에 법인카드를 사용하였으므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없다.
나. 판단
주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 바(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조), 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임한 이후 법인카드를 반환하지 않은 채 개인적인 용도로 임의 사용하고, 다시 피해자 공소외 1 회사의 사장으로 근무한 이후에도 계속하여 법인카드를 피해자 공소외 1 회사와 무관한 개인적인 용도로 임의 사용한 이상, 실질적으로 피해자 공소외 1 회사를 지배하고 있던 공소외 2가 법인카드의 임의 사용에 동의하였다 하더라도 피고인에게는 배임의 범의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
【양형의 이유】
피고인이 업무상 보관하고 있던 7억 원 이상의 금원을 횡령하였을 뿐만 아니라 피해자 공소외 1 회사의 대표이사 내지 사장으로 근무하면서 그 임무를 위배하여 회사에 상당한 손해를 끼친 이 사건 각 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 아직까지 피해자 공소외 1 회사에게 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 점에 비추어 그에 상응하는 처벌을 피할 수 없다.
다만, 피고인이 아직까지 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자 공소외 1 회사는 피고인의 남편인 공소외 2가 사실상 지배하고 있는 회사로 피고인은 공소외 2와 2000년경부터 별거한 후에도 피해자 공소외 1 회사로부터 받는 급여 등으로 생활을 유지하고 있었는데, 공소외 2에 의하여 피해자 공소외 1 회사에서 강제로 쫓겨나게 될 상황에 이르자 다급한 마음에 이 사건 횡령범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 공소외 2와 사이에 이혼소송이 계속중인 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에는 나름대로 피해자 공소외 1 회사를 위하여 성실하게 근무하면서 회사를 발전시킨 것으로 보이는 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 형의 집행을 유예하기로 하되 좀 더 반성의 시간을 갖도록 하기 위하여 사회봉사를 명한다.
【무죄부분】
1. 공소사실
피고인은 1995. 10. 26.부터 2004. 10. 26까지 공소외 1 회사의 대표이사로, 2005. 3.경부터 2005. 10.경까지 공소외 1 회사의 실질적인 경영자로 공소외 1 회사의 자금관리 등을 총괄하는 자이다.
[2008고합1040]
가. 피고인은 2005. 3.경 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2로부터 공소외 1 회사에서 근무하는 대가로 급여 1,000만 원만을 지급받기로 하였음에도 불구하고 2005. 7.경 공소외 1 회사의 사장으로 공소외 1 회사의 자금을 보관하던 중, 약정된 급여 1,000만 원보다 많은 2,000만 원을 인출하여 그 차액인 1,000만 원을 개인용도로 임의사용한 것을 비롯하여 2005. 5.경부터 2005. 10.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 합계 2억 1,275만 원을 각 횡령하였다.
나. 1) 피고인은 2004. 10. 26.경 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴직하였으나, 정관에서 정한 바와 같이 퇴직금 지급에 관한 주주총회결의가 있어야 퇴직금을 청구할 수 있음에도 불구하고, 공소외 1 회사의 사장으로 공소외 1 회사의 자금을 보관하던 중, 2005. 4. 19.부터 2005. 6. 8.까지 퇴직금 명목으로 합계 4억 3,674만 원을 인출하여 개인용도로 임의사용하여 이를 횡령하였다.
2) 피고인은 공소외 1 회사의 사장으로 공소외 1 회사의 자금을 보관하던 중, 2005. 6. 8.경 피고인의 오빠인 공소외 9가 실제로 공소외 1 회사에서 근무한 적이 없음에도 불구하고 마치 근무하다가 2005. 5. 7.경 퇴직한 것처럼 처리한 후 공소외 9의 퇴직금 명목으로 6,199만 원을 인출하여 개인용도로 임의사용하여 이를 횡령하였다.
[2008고합1159]
다. 피고인은 2003. 6. 17. 서울 동작구 (주소 1 생략) 소재 공소외 1 회사 사무실에서 피고인의 남편인 공소외 2에 대한 단기대여금 명목으로 82,628,030원을 인출하여 이를 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 자녀 유학비용 등이 용도로 임의사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 10. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 합계 379,026,465원 상당을 자녀 유학비용 등의 용도로 임의사용하여 이를 횡령하였다.
라. 피고인은 2002.경 위 사무실에서 시가 3,100만 원 상당의 (차량번호 생략) 비엠더블유 승용차 1대를 인도받아 사용하면서 공소외 1 회사를 위하여 보관하던 중 2005. 10.경 공소외 1 회사의 경영을 그만두게 되었으므로 위 승용차를 공소외 1 회사에 반환하여야 함에도 불구하고 정당한 사유 없이 위 승용차를 반환하지 아니하여 이를 횡령하였다.
마. 피고인은 2005. 1.경 위 사무실에서 공소외 13의 급여 명목으로 지급되는 1,365,000원을 교부받아 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인용도에 임의사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 그때부터 2006. 12.경까지 합계 14,150,000원을 횡령하였다.
바. 피고인은 2005. 3. 4.경 위 사무실에서 직원 급여 명목으로 10,000,000원을 인출하여 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인용도에 임의사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 그때부터 2005. 10. 17.경까지 합계 17,503,710원을 횡령하였다.
2. 기초사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 공소외 1 회사는 부동산 임대업 등을 목적으로 설립된 회사로서 그 소유 부동산의 임대를 통한 수익 이외에는 별다른 수익이 없는 회사인데, 그 발행주식은 공소외 2가 62.07%, 피고인의 시동생인 공소외 7이 30%, 그 외 공소외 2의 가족 등이 나머지 7.03%를 보유하고 있다(공소외 2의 지분 62.07% 중 40%는 피고인 명의로 되어있다가 공소외 2가 제기한 주식명의개서 청구소송에서 공소외 2가 피고인에게 명의신탁한 사실이 밝혀졌다).
나. 피고인은 1995. 10. 26.경 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하여 근무해오다가 2004. 10. 26.경 공소외 2에 의하여 이사 연임이 거절되는 방식으로 사실상 해임되었고, 그 후 공소외 2가 2004. 11. 10.경 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하였다.
다. 피고인은 공소외 2에 의하여 사실상 해임된 이후에는 공소외 2에 의하여 공소외 1 회사 접근 자체가 제한되어 공소외 1 회사의 경영에 참여할 수 없었는데, 공소외 2가 2005. 3. 25.경 피고인에게 사장이라는 직책을 부여하며 공소외 1 회사의 업무를 처리하도록 하여 그 무렵부터 2005. 10.경까지 사장으로서 공소외 1 회사의 제반업무를 처리하였다.
라. 한편, 피고인은 2000. 11.경 공소외 2와 별거한 이래 혼자서 3명의 자녀를 양육하였고, 현재에는 공소외 2의 이혼청구로 이혼소송 계속중이다.
3. 주장 및 판단
가. 급여, 상여금 관련 횡령의 점에 대하여
1) 피고인 및 그 변호인의 변소
피고인은 공소외 1 회사 대표이사인 공소외 2의 동의 아래 공소외 1 회사의 사장으로 근무하고 있었고, 공소외 2의 결재에 따라 그 근무의 대가로 책정된 이 사건 급여 등을 지급받았다. 따라서 피고인은 급여 등 명목으로 공소외 1 회사 소유의 금원을 횡령한 사실이 없다.
2) 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2004. 10. 26. 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임하였으나, 2005. 3. 25.경 개최된 공소외 1 회사의 주주총회에서 이사로 선임되었고, 그 무렵부터 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2의 동의 아래 공소외 1 회사의 사장으로 근무하면서 공소외 1 회사의 제반업무를 실제로 처리하였던 점, ② 공소외 2는 그 무렵 피고인의 급여를 1,000만 원으로 정한다는 내용의 품의서에 직접 결재를 하였고, 나아가 자필로 ‘◇회장(공소외 2를 의미한다) 급여는 ☆회장(피고인을 의미한다) 구좌로 자동이체되게 할 것’이라는 기타 사항을 기재하였던 점, ③ 공소외 2는 횡령행위 등을 이유로 피고인을 2004. 10.경 대표이사에서 해임하였다고 주장하고 있는데, 이와 같은 이유로 피고인을 대표이사에서 해임하면서 직접 대표이사에 취임한 공소외 2가 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 급여 및 상여금 명목의 금원을 지급받음에 있어 아무런 제한도 가하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ④ 공소외 2는 그가 대표이사로 있던 공소외 12 주식회사와 피고인과의 소송 등에서 공소외 1 회사가 피고인에게 2,000만 원씩을 급여로 지급하였다는 취지로 진술한 적이 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 급여나 상여금 내지 공소외 2의 상여금 명목으로 공소외 1 회사 소유의 금원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
나. 퇴직금 관련 횡령의 점에 대하여
1) 피고인 및 그 변호인의 변소
피고인은 퇴직금 산정에 관여한 사실이 없다. 피고인과 공소외 9는 단지 세무사가 산정해 준 퇴직금을 지급받았을 뿐이다. 따라서 피고인은 퇴직금 명목으로 공소외 1 회사 소유의 금원을 횡령한 사실이 없다.
2) 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 1995. 10. 26. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하였다가 2004. 10. 26. 퇴임하였고, 공소외 9는 1999. 5. 27. 공소외 1 회사의 이사로 취임하였다가 2005. 5. 7. 퇴임하였던 점, ② 공소외 1 회사의 법인세 신고 등 업무를 담당하고 있던 세무사 공소외 10은 2005. 1.경 공소외 1 회사의 누군가로부터 피고인, 공소외 9의 퇴직금 관련 세액산출 업무를 의뢰받았는데, 당시 이미 공소외 1 회사는 피고인에 대한 퇴직금을 466,726,000원으로, 공소외 9에 대한 퇴직금을 64,661,440원으로 각 예정하고 있었던 점, ③ 공소외 10이 공소외 1 회사로부터 위 업무를 의뢰받은 2005. 1.경은 공소외 2가 피고인을 공소외 1 회사 대표이사에서 해임한 이후로 피고인이 공소외 1 회사 업무에 관여할 수 없는 상황이었던 점, ④ 2005. 3. 25.경 공소외 2의 주도 하에 개최된 정기주주총회에서 정관의 규정에 따라 ‘임원 퇴직금 지급률은 원안대로 사장은 3배, 이사는 2배로 승인한다.’는 의안이 통과되었던 점, ⑤ 이후 공소외 1 회사는 위와 같이 정해진 퇴직금을 피고인과 공소외 9에게 각 지급하였는데, 그 당시 대표이사는 공소외 2었고, 공소외 2는 그가 대표이사로 있던 공소외 11 주식회사의 경영기획실이나 공소외 10 세무사 등으로부터 공소외 1 회사의 자금운용에 관한 보고를 받고 있었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 퇴직금 명목으로 공소외 1 회사 소유의 금원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
[2008고합1159]
다. 공소외 2에 대한 단기대여금 관련 업무상횡령의 점에 대하여
1) 피고인 및 그 변호인의 변소
이 부분 단기대여금은 공소외 2에 부과된 세금 납부, 자녀 유학비용 등으로 사용하기 위하여 공소외 2의 지시에 따라 적법하게 공소외 1 회사로부터 차용한 금원이고, 그와 같은 내용으로 회계처리를 그친 것이므로, 피고인이 이를 개인적인 용도로 임의사용한 적이 없다.
2) 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 별지 범죄일람표 (3) 기재 각 금원(이하 ‘이 사건 단기대여금’이라 한다)은 공소외 2가 차용하였다고 인정하는 2004. 3. 22. 10억 원 및 2004. 4. 19. 7억 5,000만 원과 마찬가지로 2003년 및 2004년도 공소외 1 회사의 회계장부에 공소외 2에 대한 단기대여금 명목으로 정상적으로 회계처리되었다가 2005. 10.경에 이르러서야 공소외 2가 위 17억 5,000만 원 이외의 나머지 금액은 자신이 차용한 적이 없다고 하여 피고인이 횡령한 금액으로 정리되었던 점, ② 공소외 2는 공소외 1 회사의 대표이사로 선임되기 이전에도 그가 대표이사로 있던 공소외 11 주식회사의 경영기획실이나 공소외 10 세무사 등으로부터 공소외 2에 대한 단기대여금 등 공소외 1 회사의 자금운용에 관한 업무처리에 관한 보고를 받고 있었을 뿐만 아니라, 공소외 2는 자신의 공소외 1 회사에 대한 단기대여금이 2,129,26,465원이라는 내용의 담긴 공소외 1 회사의 2004년도 대차대조표에 대하여 별다른 이의를 제기한 바 없고, 공소외 2가 참석한 2005. 3. 25. 정기주주총회에서 위 대차대조표 등의 재무제표가 승인되었던 점, ③ 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 8번의 단기대여금의 경우에는 공소외 2가 대표이사로 있는 공소외 12 주식회사산업 주식회사에 부과된 소득세를 납부한 금원인데, 공소외 2는 공소외 12 주식회사산업 주식회사와 피고인과의 민사소송에서 당사자로 출석하여 위 소득세를 ‘피고인이 대표이사로 있던 공소외 1 회사’가 대납하였다고 진술한 바 있고, 그 이외에 나머지 단기대여금도 모두 공소외 2에게 부과된 개인적인 세금이나 공소외 2와 피고인의 자녀 유학비용 등으로 사용된 것으로 보이며, 위 단기대여금의 사용처에 대한 세금납부 영수증이나 지출결의서 등의 관련 서류도 공소외 1 회사에 정상적으로 보관되고 있고, 달리 이 사건 단기대여금이 공소외 2가 아닌 피고인만의 개인적인 용도에 사용되었다고 볼 만한 아무런 증거도 없는 점, ④ 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급할 금원으로 위 단기대여금 중 일부가 변제되었던 점, ⑤ 공소외 2는 공소외 1 회사의 대주주일 뿐만 아니라 공소외 1 회사에 그 소유의 부동산을 임대해주어 공소외 1 회사로부터 매월 상당한 금액의 임대료를 지급받고 있었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 2에 대한 단기대여금 명목으로 금원을 인출할 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 승용차 관련 업무상 횡령의 점에 대하여
1) 피고인 및 그 변호인의 변소
피고인은 공소외 1 회사로부터 정식으로 해임통보를 받은 바 없는 바, 이 사건 당시 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다.
2) 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2004. 10. 26. 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임하였으나, 2005. 3. 25.경 개최된 공소외 1 회사의 주주총회에서 이사로 선임되었고, 그 무렵부터 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2의 동의 아래 공소외 1 회사의 사장으로 근무하게 되었던 점, ② 한편, 공소외 2는 그 무렵 피고인의 급여 등에 관한 품의서에 자필로 ‘차량은 현행대로 계속 사용(비용포함)’이라는 취지의 기타 사항을 기재하여 피고인으로 하여금 종전부터 이용하고 있던 (차량번호 생략) 비엠더블유 승용차를 계속 사용하도록 하였던 점, ③ 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2는 2005. 10.경 직원들을 통하여 일방적으로 피고인의 출근을 저지하였을 뿐, 피고인을 적법하게 해고하거나 해임통보를 하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점, ④ 공소외 1 회사는 2005. 12. 20.경 피고인에게 내용증명을 통하여 위 승용차의 반환을 요구하기는 하였으나, 그 반환의 근거가 ‘2005. 10. 해임’이 아니라 ‘2004년 퇴임 후 현재까지 권원 없는 차량 보유’였고, 이에 대하여 피고인은 위와 같은 공소외 2의 허락이 있었음을 이유로 반환을 거부하였던 점, ⑤ 피고인은 위 주주총회에서 이사로 선임된 때로부터 공소외 1 회사의 정관상 이사의 임기인 3년이 다 되어갈 무렵인 2008. 3. 4.경 위 승용차를 공소외 1 회사에 반환한 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실에 기재된 것과 같이 피고인이 2005. 10.경 출근을 저지당하여 공소외 1 회사의 경영에 참가할 수 없게 되었을 때 위 승용차를 반환하지 아니한 행위 자체만으로는 횡령죄에 있어 횡령행위나 반환거부행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 검사가 제출한 증거들만으로는 그 이후 피고인이 공소외 1 회사의 반환요구를 거절한 행위 당시에 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
마. 공소외 13에 대한 급여 관련 업무상횡령의 점에 대하여
1) 피고인 및 그 변호인의 변소
공소외 13에 대한 급여지급은 당초 공소외 2가 자신이 이사장으로 있는 ▽▽학원의 직원인 공소외 14에게 급여를 추가로 지급하기 위하여 2001. 5.경 공소외 14의 부인인 공소외 13을 공소외 1 회사의 직원으로 등재하고 급여를 지급할 것을 요청하여 이루어졌고, 공소외 14에게 추가로 급여를 지급할 필요가 없게 된 이후에도 공소외 2의 지시에 따라 공소외 1 회사의 경비로 사용하였을 뿐, 이를 개인적인 용도로 사용하는 등의 횡령행위를 한 적은 없다.
2) 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 2001. 5.경부터 공소외 2의 요청에 따라 공소외 13이 공소외 1 회사 직원으로 근무하는 것처럼 꾸며 공소외 13에게 급여를 지급하기 시작하였던 점, ② 공소외 13이나 공소외 14는 2005년경까지 공소외 1 회사로부터 공소외 13 명의로 금원을 지급받았다는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 공소외 2는 2005. 1.경부터 공소외 13에게 급여를 지급하지 아니하면서도 공소외 13의 급여 명목으로 자금이 인출되기 시작하였다고 주장하고 있으나 그 당시에는 공소외 2가 공소외 1 회사의 대표이사였고, 피고인은 공소외 2에 의하여 대표이사에서 해임된 후로 공소외 1 회사에 출근할 수도 없었던 상황이어서 공소외 1 회사의 업무에 관여할 수 없었던 점, ④ 피고인이 직접 공소외 13에 대한 급여 명목으로 지급된 금원을 인출하여 이를 공소외 1 회사와 무관한 개인 용도로 임의 사용하였는지 여부나 위 자금의 사용처 등에 관한 조사가 전혀 이루어지지 않았던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 금원을 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
바. 직원 급여 등 관련 업무상횡령의 점에 대하여
1) 피고인 및 그 변호인의 변소
별지 범죄일람표 (5) 각 기재 금원은 그 지급 당시 대표이사인 공소외 2의 결재에 따라 적법하게 그 지출용도에 따라 사용된 것이거나 피고인과 무관하게 회사의 경비로 지출된 것으로 피고인이 별지 범죄일람표 (5) 각 기재 금원을 횡령한 사실이 없다.
2) 판단
우선, 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 2번에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2004. 10. 26.경 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임한 이후 2005. 3. 25. 개최된 공소외 1 회사의 정기주주총회에서 이사로 선임될 때까지 공소외 2에 의하여 공소외 1 회사에 출근하는 것조차 금지되어 있어 그 업무에 관여할 수 없었으므로, 2005. 3. 4.경에 인출된 위 각 금원은 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2의 지시 또는 결재에 따라 인출된 것으로 보이는 점, ② 위 각 금원에 대한 지출결의서에는 위 금원이 직원급여 및 여비교통비로 적법하게 회계처리가 되어 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 금원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다음으로, 별지 범죄일람표 (3) 순번 3번에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 다른 금원과 달리 이 부분 금원의 사용 사실 자체를 부정하고 있는 점, ② 피고인이 직접 이 부분 금원을 인출하여 이를 공소외 1 회사와 무관한 개인 용도로 임의 사용하였는지 여부나 위 자금의 사용처 등에 관한 조사가 전혀 이루어지지 않았던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 금원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결론
따라서 이 사건 공소사실 중 각 횡령 및 업무상횡령의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 한창훈(재판장) 김진만 신동준