【피 고 인】
【검 사】
김석훈
【변 호 인】
법무법인 성실 (담당변호사 손병기외 1인)
【주 문】
피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2 주식회사를 벌금 700만원에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 3은 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
[ 2009고단1235]
피고인 1은 피고인 2 주식회사의 실제 대표 겸 공소외 5 주식회사 대표이고, 피고인 2 주식회사는 조경공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
1. 피고인 1
가. 피고인은 2008. 1. 25.경 수원시 팔달구 매산로에 있는 수원세무서에서, 사실은 공소외 5 주식회사에 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 2007년 2기(거래기간 2007. 10. 1. ~ 2007. 12. 31.)에 공소외 5 주식회사에 공급가액 445,454,545원의 용역을 공급한 것처럼 기재한 2007년 2기 매출처별세금계산서 합계표를 제출하였다.
나. 피고인은 2007. 12. 26.경 화성시 향남면 (이하 1 생략)에 있는 위 피고인 2 주식회사 사무실에서, 사실은 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사는 피고인 2 주식회사로부터 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, 공급자를 피고인 2 주식회사로 하는 공급가액 445,454,545원의 세금계산서 1장을 교부받았다.
다. 피고인은 2008. 1. 25.경 위 수원세무서, 사실은 □□조경과 ◎◎조경으로부터 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, 2007년 2기(거래기간 2007. 10. 1. ~ 2007. 12. 31.)에 □□조경과 ◎◎조경으로부터 3회에 걸쳐 공급가액 합계 493,009,092원의 용역을 공급받은 것처럼 기재한 2007년 2기 매입처별세금계산서합계표를 제출하였다.
2. 피고인 2 주식회사
피고인은 위 제1항 기재와 같이 피고인의 실제 대표인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 위 제1의 가 및 다항과 같은 위반행위를 하였다.
[ 2009고단2039]
피고인 1은 위 자생식물원 공사 관련 수목납품업체인 △△종합조경 운영자이다.
자생식물원 조성공사는 화성시에서 발주, 화성시 농업기술센터에서 감독을 맡아 화성시 팔탄면 (이하 2 생략) 일원에 식물원을 조성하는 사업으로 2006. 9. 11. 착공하여 2007. 11. 30.까지를 1차 공사기간, 2008. 4. 30.까지를 2차 공사기간으로 하여 사업을 진행하기로 되어 있었으며, 위 공사와 관련된 수목의 납품계약은 화성시와 ☆☆삼림조합(조합장 공소외 6)간에 수의계약(계약금액 315,000,000원)으로 체결되었고, ☆☆산림조합은 위 수목납품에 대하여 위 △△종합조경(대표자 피고인 1)에 일괄 하도급을 주었다.
1. 업무상배임
피고인 1은 수목납품업체 대표자로서 설계규격에 맞는 대나무를 납품하여야 하고, 위 ‘자생식물원’ 공사 담당공무원인 공소외 2(화성시 농업기술센터 소속 7급 공무원)는 위 자생식물원 공사 관리, 감독 공무원으로 설계규격에 맞는 대나무가 납품될 수 있도록 관리, 감독하여야 할 임무가 있다.
그럼에도 불구하고 피고인 1과 공소외 2는 공모하여 피고인 1은 2008. 3. 14.경 위 자생식물원 공사현장에서 관급자재인 대나무 150주 납품과정에서 설계규격 상으로는 높이 5m, 직경 5㎝(1주당 37,500원)로 정해져 있음에도 규격에 미달하는 높이 5m, 직경 3㎝의 대나무를 납품하고 공소외 2는 이를 반품하지 않고 정상적으로 납품받음으로써 피고인 1에게 2,415,000원(1주당 차액 16,100×150) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 대한민국에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 건설기술관리법위반
누구든지 건설기술자격증을 대여받아서는 아니된다.
그럼에도 불구하고 피고인 1은 2005.경부터 2008. 12.경까지 화성시 향남면 관리 공소외 7 주식회사 사무실에서 공소외 8로부터 건설기술자격증을 대여받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12명으로부터 건설기술자격증을 대여받았다.
3. 조세범처벌법위반
누구든지 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금 계산서를 교부하여서는 아니된다.
가. 피고인 1은 2007. 12. 26. 화성시 향남면 관리 피고인 2 주식회사 사무실에서, ◎◎조경 운영자 공소외 9로부터 실물거래 없이 공급가액 2억원 상당을 공급받은 것처럼 허위세금계산서 1장을 교부받았다.
나. 피고인 1은 2007. 12. 27. 피고인 2 주식회사 사무실에서 □□조경과 실제 거래한 금액은 7,700만원에 불과함에도 마치 269,310,000원 상당의 거래가 있었던 것처럼 □□조경 운영자 공소외 10으로부터 공급가액 269,310,000원 상당의 허위세금계산서 1장(허위거래금액 192,310,000원)을 교부받았다.
【증거의 요지】
[ 2009고단1235]
1. 피고인의 법정진술
1. 각 고발장(첨부서류 포함), 문답서, 세금계산서, 매출처별세금계산서합계표, 매입처벌세금계산서합계표
[ 2009고단2039]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인, 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 피고인에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 11, 12, 피고인 3에 대한 각 검찰 진술조서
1. 각 수사보고( 피고인 1의 소명자료 첨부 보고, △△종합조경 자격증 대여자 건설기술자격증 사본 첨부 보고)
1. 고발서(첨부서류 포함), 각 고발장(첨부서류 포함)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1 : 각 조세범처벌법 제11조의 2 제4항 제1호(각 허위세금계산서수취의 점), 같은 항 제3호(허위 매출·매입처별세금계산서합계표 제출의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제33조, 건설기술관리법 제42조의 2 제4호, 제6조의 3(건설기술자명의대여의 점)
피고인 2 주식회사 : 조세범처벌법 제11조의 2 제4항 제3호, 제3조
1. 각 징역형 선택( 피고인 1)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(동종 전과 없는 점, 규격미달 대나무로 인한 차액 상당은 모두 정산을 한 점, 대나무 납품 경위, 반성하고 있는 점 등 참작)
【피고인 3의 무죄부분】
1. 이 사건 공소사실의 요지
가. 공소사실
피고인과 공무원 공소외 2는 사실은 위 자생식물원공사와 관련하여 1차 준공검사조서 작성일인 2007. 12. 10.경까지 1차 공사와 관련한 수목이 예정대로 납품되지 못하였을 뿐 아니라 기타 조경공사도 완공되지 않은 사실에 대하여 모두 알고 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인과 공소외 2는 공모하여 2007. 12. 10. 화성시 팔탄면 (이하 2 생략) 소재 화성시 자생식물원 조성 공사 현장사무실에서 피고인이 마치 1차분 공사가 완공된 것처럼 ‘공사명 : 자생화식물원 조성공사(조경공사, 1차분), 2007. 11. 30. 준공, 위 공사 준공검사(1차분)의 명을 받아 2007. 12. 10. 검사한 결과 공사설계도서 및 기타 약정대로 어김없이 준공하였음을 인정함. 단, 수중지하 및 구조물내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 별지 감리조서에 의거함. 2007. 12. 10.’이라고 기재하여 준공검사조서를 작성하였다. 그리고 이를 감리업체인 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 13 명의로 ‘수신 : 농업기술센터 소장, 참조 : 농업자원과장, 제목 : 자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고’ 기안문서에 첨부하여 2007. 12. 13. 화성시 농업기술센터 담당자인 공소외 11을 통하여 공소외 2에게 제출하였고, 공소외 2는 1차분 조경공사가 완료되지 않았다는 사실을 알고 있었음에도 마치 완료된 것처럼 위 준공검사조서를 접수한 후 서명한 후 담당과장, 소장의 결재를 받아 사무실에 비치하였다.
이로써 피고인과 공소외 2는 공모하여 행사할 목적으로 감리용역 대행업무와 관련 공무상 작성 또는 시행되는 공문서인 준공검사조서를 허위로 작성하고, 이를 행사하였다.
나. 죄명 및 적용법조
검사는 형법 제227조, 제229조를 적용하여 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄에 해당한다는 취지로 기소하였다.
2. 판단
가. 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건
형법 제227조의 허위공문서작성죄가 성립하기 위해서는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 경우에 해당하여야 한다.
즉 행위의 주체는 공무원이고 행위의 객체는 공문서이다. 문서의 작성자가 공무원이어야 하고 신분상 공무원이 아님이 분명한 자를 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 할 것이고, 그의 업무가 국가 또는 지방자치단체의 사무에 해당한다거나 그들이 소속된 단체가 행정기관성이 인정된다는 사정만으로 위 죄로 처벌할 수는 없다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결 참조).
형법에서는 공무원의 개념과 범위를 정하고 있지 아니하나, 국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제1조, 제2조에서 공무원의 개념과 구분을 명확히 정하고 있고, 그 밖에 개별 법률에서 공무원으로 의제한다는 규정들을 명시적으로 두고 있다. 따라서 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원과 그 밖의 개별 법률에서 정한 공무원 의제규정의 적용을 받지 않는 한 어떠한 사람이 공무와 관련된 업무를 수행한다거나 관공서에서 위촉되어 업무를 수행한다고 하더라도 그러한 사정만으로 형법 제227조, 제229조의 공무원에 해당한다고 해석하거나 이에 준한다고 보아 위 각 죄의 구성요건에 해당한다고 해석하는 것은 유추해석에 해당하고 죄형법정주의에 반한다고 할 것이다.
나. 이 사건 준공검사조서의 작성자
피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 수사보고(감리원 피고인 3, 공소외 14 작성의 허위공문서 사본 첨부)에 의하면 준공검사자 조경 비상주감리원 공소외 15, 입회자 책임감리원 피고인, 조경감리원 공소외 14가 이 사건 준공검사조서에 작성자로 기명, 날인하였고, 공소외 2의 이름은 어디에도 기재되어 있지 않은 사실, 피고인과 공소외 14 등은 모두 공소외 1 주식회사 건축사사무소(이하 공소외 1 주식회사라 한다)에서 근무하는 감리원인 사실, 공소외 1 주식회사는 인천지방조달청에서 실시한 공개경쟁입찰에서 이 사건 식물원 조성공사에 대한 감리업체로 선정되었고 피고인이 이 사건 공사의 책임감리원인 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 준공검사조서의 작성자는 주식회사인 공소외 1 주식회사에 소속된 피고인, 공소외 15, 14가 공소외 2가 아니다. 따라서 이 사건 준공검사조서가 허위라는 이유로 허위공문서작성죄가 성립하려면 그 작성자인 공소외 15, 피고인, 공소외 14가 공무원이어야 한다. 작성자인 공소외 15, 피고인, 공소외 14가 공무원이 아니라면 이 사건 준공검사조서는 사문서일 뿐이다. 가사 공무원인 공소외 2가 위 준공검사 과정에 입회하여 이 사건 준공검사조서의 내용이 허위임을 알았거나 나아가 피고인 등에게 허위 내용으로 준공검사조서를 작성하라고 지시하였다고 하더라도 그 작성자가 공무원이 아니고 그 문서가 공문서가 아니라면 사문서의 무형위조에 가담한 것에 불과하다고 할 것이다.
다. 작성자가 공무원인지 여부
공소외 15, 피고인, 공소외 14는 주식회사인 감리업체에 소속된 감리원일 뿐이고, 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원에 해당한다고 볼만한 증거는 없다.
공소외 1 주식회사는 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제56조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 공사의 책임감리업무를 맡게 되었고, 피고인은 그 책임감리를 수행하는 감리원으로서 같은 법 제17조 제1항 단서 제1호, 제2항에 의하여 준공검사조서를 작성한 것으로 보인다.
구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제38조는 제7조 제1항의 규정에 의한 전문기관의 계약담당자, 제16조 제2항의 규정에 의한 주민참여감독자 및 제32조 제1항의 규정에 의한 계약심의위원회의 위원은 그 업무에 관하여 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 같은 법 제16조 제1항 단서, 제17조 제1항 단서, 제2항에 의한 전문기관 및 그 소속 책임감리원을 공무원으로 의제한다는 규정을 두고 있지 않다.
한편, 건설기술관리법 제45조는 제27조(건설공사의 책임감리 등) 및 제27조의 2(검측감리 및 시공감리)의 규정에 의하여 그 업무를 행하는 감리원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있어서 형법상 뇌물관련 범죄에 대해서만 공무원으로 의제하고 있다.
따라서 이 사건 준공검사조서의 작성자인 감리원 피고인 등은 위 각 법률규정들에 의하여 형법상 뇌물관련 범죄에 대해서만 공무원으로 의제될 뿐이고, 이들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 관하여 공무원으로 의제한다는 규정은 어디에서도 찾아볼 수 없으므로 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 정한 공무원에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
라. 피고인의 허위공문서작성 및 그 행사죄 성립여부
따라서 이 사건 준공검사조서를 작성한 피고인 등은 공무원이 아닌 사인일 뿐이고, 이 사건 준공검사조서 또한 그 작성주체가 사인이므로 공문서가 아닌 사문서에 해당한다. 피고인 등이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하였다고 하더라도 사문서의 무형위조에 불과하고 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립할 여지는 없다.
또한 공소외 2가 공무원이기는 하나 이 사건 준공검사조서의 작성자가 아니고, 공소외 2가 피고인 등이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하는데 가담하였다고 하더라도 사문서의 무형위조에 가담한 것에 불과하다.
(한편, 공소외 2는 이 사건 준공검사조서가 첨부되어 화성시 농업기술센터에 접수된 ‘자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고’라는 문서에 고무인을 찍어 형성된 공람란에 서명하였으나, 위 결과보고 문서는 공소외 1 주식회사 대표이사 명의로 작성되었고 화성시 농업기술센터에 접수된 후 담당자, 공람, 결재, 전결 등의 란을 고무인으로 찍어 순차로 서명을 하는 것은 위 문서가 수신인 ‘농업기술센터 소장’, 참조 ‘농업자원과장’으로 되어 있어 각 해당자들에게 전달하는 과정에서 담당자, 공람자 등이 서명을 한 것으로 보이고, 그 밖에 어떠한 의사표시가 기재된 것이라 보기는 어렵다. 따라서 위 공람 등의 해당란에 서명한 것을 들어 이 사건 준공검사조서를 작성한 것으로 평가하기는 어렵다고 할 것이다).
마. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인 3에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 권오석