【원고(반소피고), 상고인】
【피고(반소원고), 피상고인】
주식회사 하나다올신탁 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 민경택 외 1인)
【피고보조참가인】
양우건설 주식회사
【원심판결】
서울고법 2010. 8. 20. 선고 2009나119261, 119278 판결
【주 문】
원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 반소청구 부분에 대한 상고를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 원심판결 중 반소 부분에 관한 원고(반소피고)들의 상고에 대한 판단
기록에 의하면, 제1심이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 본소청구와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 반소청구를 일부씩 인용하는 판결을 선고하자 피고만이 항소를 제기하였는데 그 후 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 2, 3이 제1심판결의 본소, 반소 부분에 관하여 부대항소를 제기하였다가 ‘피고의 반소청구를 기각한다’는 부분을 삭제하는 것으로 부대항소취지를 감축한 사실, 원고 1 역시 부대항소를 제기하였는데 그 부대항소장에는 제1심판결 중 부대항소인 원고 1의 패소 부분을 취소한다고 기재되어 있으면서도 반소청구에 관한 부대항소취지는 기재되어 있지 않은 사실, 원고 2, 3은 부대항소취지 감축신청 이후로, 원고 1은 원심에서 피고의 반소청구에 관하여는 전혀 다투지 않은 사실을 알 수 있으므로 원고 2, 3은 제1심판결 중 반소에 관한 부대항소를 취하하였고, 원고 1은 제1심판결 중 반소에 관해서는 부대항소를 제기하지 않은 것으로 봄이 타당하다고 할 것이다.
그렇다면 원고들로서는 피고의 반소에 관한 항소를 기각한 원심판결로 인하여 불이익을 받은 것이 없어 이 부분에 관해서는 상고를 할 이익이 없음이 명백하므로 원고들의 반소 부분에 관한 상고는 부적법한 것으로서 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없다.
2. 원심판결 중 본소 부분에 관한 상고이유에 대한 판단
가. 원고들이 피고에 대하여 직접 소유권이전등기를 구할 수 있는지에 관한 상고이유에 대하여
1) 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이므로, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 여러 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, “분양대금이 완납된 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 주식회사 서두리가 신탁해지를 요청하는 경우 피고는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 되도록 하거나 피고가 피분양자에게 직접 소유권이전등기할 수 있다.”고 규정하고 있는 이 사건 사업약정 제25조 제2항은 신탁계약 해지 시 수탁자인 피고가 신탁자인 주식회사 서두리(이하 ‘서두리’라고 한다)에 대하여 신탁재산의 소유권을 이전하고 다시 서두리로 하여금 수분양자들에게 소유권을 이전하게 하거나 피고가 직접 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는 선택권을 피고에게 부여한 것일 뿐, 서두리와 피고가 제3자인 원고들로 하여금 피고에 대한 직접적인 소유권이전등기청구권을 취득하게 하려는 제3자를 위한 계약을 체결하려는 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없고, 원고들이 주장하는 사유만으로는 원고들의 피고에 대한 직접적인 소유권이전등기청구권을 인정하기 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제3자를 위한 계약이나 신탁법에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
나. 석명의무 위반에 관한 상고이유에 대하여
1) 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).
2) 기록에 의하면, ① 원고들의 제1심에서의 소송대리인이던 변호사 소외 1은 당초 소장에서는 선택적으로 서두리 또는 피고가 분양잔금을 지급받는 것을 전제로 서두리를 상대로는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고를 상대로는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에게 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구한 사실, ② 그 후 변호사 소외 1은 2009. 9. 8.자 청구취지변경신청서(기록 622면)에서 피고를 상대로 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 선택적 청구취지를 추가한 사실, ③ 그 후 제1심에서 피고가 원고들로부터 분양잔금을 지급받을 것을 전제로 서두리는 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에게 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 판결이 선고된 사실, ④ 피고의 항소로 계속된 원심에서 원고 2, 3의 소송대리인 변호사 소외 1은 2010. 2. 10.자 부대항소 청구취지변경신청서(기록 1004면)를 통하여 피고가 원고 2, 3으로부터 부대항소취지 기재 금원을 지급받음을 전제로, 주위적으로 피고는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 원고 2, 3에게 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고, 예비적으로 피고는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 사실, ⑤ 그런데 원심에서 상당한 변론이 진행된 후인 2010. 4. 8. 추가로 선임된 원고 2, 3의 소송대리인 법무법인 바른과 2010. 7. 2. 선임된 원고 1의 소송대리인 변호사 소외 2는 피고는 원고들로부터 분양잔금을 지급받음과 동시에 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것으로 제1심의 청구취지를 변경한다는 내용의 2010. 7. 2.자 청구취지변경신청서(기록 1135면, 1141면)를 각 제출한 사실을 알 수 있다.
3) 위와 같은 소송의 경과에 비추어 보면, 원심에서 추가로 선임된 소송대리인 법무법인 바른이나 새로이 선임된 소송대리인 변호사 소외 2의 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경은 종래 선임되어 있거나 제1심에서 선임되어 있던 소송대리인 변호사 소외 1이 2010. 2. 10.자 부대항소 청구취지변경신청서에서 주위적으로 주장하였거나 제1심에서 선택적으로 주장하였던 피고의 원고들에 대한 직접적인 소유권이전등기절차 이행청구의 원인을 신탁계약 해지에서 매매계약으로 변경하거나, 그 원인으로 매매계약을 추가한다는 취지일 뿐이지, 이미 제1심에서 승소판결을 받은 부분인 피고로 하여금 원고들로부터 분양잔금을 지급받고, 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 부분까지도 취하하는 취지는 아니라고 볼 소지가 충분하다.
그렇다면 원심으로서는 마땅히 법무법인 바른 및 변호사 소외 2의 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가를 석명하여 그에 따라 판단을 하였어야 할 것이다.
4) 그럼에도 원심은 원고들의 위 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경이 종래 주장하였던 모든 청구를 포기 또는 취하하는 한편, 피고를 상대로 분양잔금을 지급받음과 동시에 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하는 것이라고 단정하고, 교환적으로 변경된 청구에 관해서만 판단하고 말았으니, 원심판결에는 원고들 소송대리인의 위 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경의 취지를 오해한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 반소청구 부분에 관한 원고들의 상고를 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석