【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 하늘 담당변호사 맹주천외 2인
【원심판결】
서울고법 2008. 7. 10. 선고 2008노1240 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 집회참석 여부에 관한 주장에 대하여
이 부분에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 특수공무집행방해치상죄에 관한 주장에 대하여
가. 원심은, 2006. 5. 4. 05:00경부터 17:20경까지 평택시 팽성읍 대추리에서 대추초등학교 분교(이하, 대추분교라 한다) 등 주한미군 공여지에 대한 행정대집행 및 압수수색영장의 집행에 대항하기 위하여 개최된 집회 및 시위에 피고인들이 참여한 사실을 인정하고, 그 시간 동안 다른 시위대의 폭력행위 등으로 인하여 123명의 경찰관들이 입은 상해에 대하여 피고인들에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다.
나. 그러나 원심판결 중 피고인들에 대하여 특수공무집행방해치상죄를 모두 유죄로 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
「형법」제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 2006. 5. 4. 12:00경, 피고인 2는 같은 날 06:30경 등 당일 집회가 시작된 후에야 대추분교 내의 집회에 실제로 참가한 사실, 시위대 진압에 가담한 전투경찰로서 이 사건 피해자들의 일부인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 피고인들이 집회에 참석하기 전인 같은 날 06:20경 대추분교 밖에서 시위대와 대치하는 과정에서 상해를 입은 것으로 보이는 사실, 같은 날 16:00경 피고인들이 체포되기 전까지 시위대와의 충돌로 인하여 부상당한 경찰관 등은 약 29명에 불과하고 나머지 90여 명의 피해자는 피고인들이 체포된 후에야 부상을 입은 사실, 피고인들은 이 사건 집회의 단순가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 피고인들이 이 사건 집회의 계획·공모에 가담하였다거나 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등의 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다.
위 인정사실에 의하면, 적어도 피고인 1의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 12:00경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후, 피고인 2의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 06:30경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후에 이루어진 시위 참가자들의 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해치상 행위에 대하여는 피고인들에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려울 것이므로, 만약 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 이러한 경우에 해당한다면 이에 대하여는 피고인들에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 피고인들이 각자 이 사건 집회에 참석한 후 체포되기 전의 시각에 부상을 입었는지에 관하여 피해 경찰관별로 구체적으로 심리하여 확정하지 아니하고서는 피고인들에 대한 이 사건 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범의 죄책을 인정하여서는 아니될 것인데, 원심은, 그러한 점을 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분과 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반 부분은 「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안