【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김득환 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2013. 8. 22. 선고 2010나30166 판결
【주 문】
피고의 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 상고를 모두 각하한다. 원고들의 상고 및 피고의 원고 1, 원고 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.
【이 유】
1. 피고의 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 상고를 본다.
상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다2996 판결 등 참조).
기록에 의하면, 제1심법원은 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구를 일부 인용하였으나, 원심은 제1심판결 중 위 원고들에 대한 피고 패소 부분을 취소하고 이에 해당하는 위 원고들의 청구를 모두 기각하였음을 알 수 있다. 따라서 피고가 전부 승소한 위 원고들에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 모두 부적법하다.
2. 원고들의 상고이유를 판단한다.
가. 구 국가배상법(2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문에 의하면 국가는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 하고, 이에 대한 증명책임은 국가에 대하여 공무원의 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 당사자에게 있다. 따라서 원고들이 피고에 대하여 소외 1의 사망으로 인한 손해배상을 청구하기 위하여는 소외 1이 소속 부대원 등 다른 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 사망에 이르게 되었다는 사실이 증명되어야 한다.
나. 소외 1이 이 사건 사고 발생일 새벽 중대본부 내무반에서 다른 부대원에 의하여 오른쪽 가슴에 총상을 입고 오전에 폐유류고로 옮겨진 후 왼쪽 가슴과 머리에 다시 총상을 입어 사망하였다는 사실이 증명되었는지에 관하여 본다.
(1) 이에 부합하는 듯한 직접적인 증거로는 소외 1 소속 부대원인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 진술들이 있다.
소외 2는 의문사진상규명위원회(이하 ‘의문사위’라 한다)에서 위와 같은 소외 1의 타살사실에 부합하는 듯한 진술을 하였으나 의문사위의 여러 번에 걸친 조사에서 소외 2는 조사관이 추리한 사실을 들려주거나 다른 부대원들이 진술한 내용을 들려준 다음 그에 관하여 확인하는 질문을 하면 그때 비로소 그럴 것 같다는 취지로 답변하면서 조금씩 상황을 추가하여 진술하다가 제12회 조사에 이르러 이와 같은 진술을 하였다. 또한 소외 2는 의문사위에서는 사고 발생 직후의 상황에 관하여 상당히 구체적으로 진술하다가 원심에서는 이와 달리 사고 발생 직후의 상황에 관하여 기억나지 아니한다고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 아니한다. 소외 2가 실제 그 진술과 같이 중대본부 내무반에서 부대원이 총에 맞아 주변에 있던 다른 부대원들의 옷에 피가 튈 정도로 강렬하게 인상에 남을 사건을 목격하였다면 그 목격사실이 기억에 선명하게 각인되었을 것이다. 그럼에도 소외 2는 의문사위 조사관의 유도심문에 답변하면서 조금씩 상황을 추가하여 진술하다가 갑자기 양심선언을 한다면서 사고 발생 경위와 상황에 관한 구체적인 진술을 하였음에도 그 후에는 다른 내용의 진술을 함으로써 진술이 일관되지 아니하는 등 진술 내용과 과정이 납득하기 어렵다. 특히 소외 2는 의문사위의 제1회 조사에서 소외 1이 이 사건 사고 발생일 오전에 살아있었다는 취지로 명백히 진술하기도 하였는데 사고 발생 경위를 분명하게 기억하고 있었다는 소외 2가 일부러 그 기억에 반하는 진술을 하였다는 것도 수긍하기 어렵다. 따라서 이 사건 사고 발생 경위에 관한 소외 2의 진술을 근거로 위와 같은 소외 1의 타살사실을 인정하기는 어렵다.
소외 3도 의문사위의 조사에서 위와 같은 소외 1의 타살사실에 부합하는 듯한 진술을 하였으나, 소외 3은 제1심에서 의문사위의 조사에서 다른 부대원들의 진술을 인용한 조사관의 유도심문에 따라 이와 같은 진술을 하게 되었다고 증언하였고, 기록에 의하면 조사관이 소외 1이 소외 5의 총에 맞았다는 추측을 가지고 소외 3에게 사고 경위에 관한 질문을 하자 소외 3도 단순한 추측에 근거하여 이러한 진술을 하였다가 국방부 특별조사단의 조사에서는 진술을 번복하기도 하였음을 알 수 있다. 이러한 점들에 비추어 보면 소외 3의 사고 발생 경위에 관한 진술도 믿기 어렵다.
또한 소외 4도 의문사위의 조사에서 위와 같은 소외 1의 타살사실에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 이는 부대원들이 소외 1이 M16 소총으로 3발이나 쏘아 자살하였다는 것을 수긍하지 못하고 타살이나 사고사를 의심하고 있던 상황에서 다른 사람으로부터 들었다는 말을 그대로 진술한 것에 불과하므로, 그 신빙성을 인정하기 어렵다.
(2) 법의학자들의 대체적인 의견에 의하면 양쪽 가슴의 총상 사이의 색깔 차이는 그 발생시기의 차이로 인한 것이라기보다는, 오른쪽 가슴 총상은 접사에 의한 것으로서 화약과 매연이 탄두와 함께 옷을 뚫고 지나가면서 사입구 주위 피부에 검게 침착되었기 때문에 검붉은 색을 띠게 되었고, 왼쪽 가슴 총상은 사입구와 총구 사이에 약간의 간격이 있는 근접사에 의한 것으로서 화약은 옷에 침착되고 사입구 주위 피부에는 옷을 뚫고 나온 나머지 일부 매연만이 침착되었기 때문에 선홍색을 띠게 되었다는 것이다. 오히려 양쪽 가슴 총상 흉벽의 근육 출혈량이나 생활반응 흔적이 비슷한 점에 비추어 보면, 양쪽 가슴의 총상은 가까운 시간 내에 발생한 것으로 보이기도 한다. 따라서 소외 1의 양쪽 가슴의 총상 색깔의 차이가 위와 같은 소외 1의 타살사실을 뒷받침한다고 보기 어렵다.
(3) 다수의 부대원들이 이 사건 사고 발생일 오전에 2발의 총성만을 들었다고 진술하고 있는 사정도 위와 같은 소외 1의 타살사실에 부합하는 듯하다. 그러나 의문사위에서 실시한 총성실험에 의하면 돼지고기에 군복 등을 씌운 채 접사를 한 경우에는 다른 곳에 있는 사람들이 총성을 듣지 못하였다는 결과가 나왔으므로, 소외 1이 3발의 총을 쏘아 자살하면서 그중 1발은 접사를 함으로써 2발의 총성만이 들렸을 가능성을 배제할 수 없다. 이와 같은 총성 횟수도 위와 같은 소외 1의 타살사실을 뒷받침한다고 볼 수 없다.
(4) 결국 위와 같은 소외 1의 타살사실이 증명되었다고 보기 어렵다.
다. 소외 1이 이 사건 사고 발생일 새벽 중대본부 내무반에서 다른 부대원에 의하여 머리에 총상을 입어 사망하고 오전에 폐유류고로 옮겨진 후 소외 1의 사체에 양쪽 가슴의 총상이 생겼다는 사실이 증명되었는지에 관하여 본다.
(1) 헌병대의 조사기록에 첨부된 현장사진에는 소외 1의 사체 주위에 비산된 혈흔이나 골편 등이 보이지 아니하므로, 소외 1이 다른 곳에서 머리에 총상을 입은 다음 폐유류고로 옮겨진 것은 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 헌병대의 조사기록에는 ‘사망자의 두부 좌전방 30㎝~1m 이내에 골편이 산재하여 있다’고 기재되어 있고, 소외 6은 의문사위 조사에서 ‘현장 주변에 크고 작은 대여섯 개의 골편이 사체 왼쪽 언덕 부위에 흩어져 있던 것을 본 기억이 나고 피는 별로 없었다’고 진술하였다. 가슴 쪽의 총상이 먼저 생겼다면 머리의 총상으로 인한 출혈량이 줄어들 가능성이 있고, 머리를 관통하는 총창이 발생하는 경우 탄환의 강한 회전력으로 혈액이나 골편 등이 사체로부터 일정 거리 떨어진 곳으로 비산되어 작은 핏방울과 조각으로 산재하게 될 수 있는데다가 소외 1의 사체가 발견된 장소는 개활지로서 마사토가 깔려 있었기 때문에 혈흔이나 골편 등이 눈에 잘 띠지 아니하였을 가능성도 배제할 수 없다. 이러한 점들에 비추어 보면 헌병대의 조사기록에 첨부된 해상도가 높지 아니한 현장사진에 혈흔이나 골편 등이 보이지 아니한다는 사정만으로 실제 소외 1의 사체 주변에 혈흔이나 골편 등이 없었다고 단정할 수는 없다.
(2) 더욱이 소외 1의 머리의 총상부위뿐만 아니라 양쪽 가슴의 총상부위에도 생활반응이 존재하는 것으로 보이고 부검의 소외 7이 ‘소외 1의 사체의 왼쪽 흉강 내에는 300㏄~400㏄의 피가 고여 있는 것을 보았는데 이는 꽤 많은 양으로서 심장이 정지된 후에는 흐를 수 없는 양이다’고 진술한 점도 위와 같은 소외 1의 타살사실에 배치된다. 또한 다수의 부대원들이 이 사건 사고 발생일 오전에 2발의 총성만을 들었다고 진술하고 있는 사정도 앞서 본 바와 같은 이유로 위와 같은 소외 1의 타살사실을 뒷받침하지 못한다고 보아야 한다.
(3) 따라서 위와 같은 소외 1의 타살사실도 증명되었다고 보기 어렵다.
(4) 나아가 앞서 본 바와 같이 헌병대의 조사기록에 첨부된 현장사진을 근거로 하여서는 소외 1이 머리에 총상을 입은 후 그 사체가 폐유류고로 옮겨졌다고 보기 어렵고, 다수의 부대원들이 이 사건 사고 발생일 오전에 2발의 총성만을 들었다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 소외 1이 중대본부 막사에서 이미 양쪽 가슴과 머리에 총상을 입어 사망한 후 폐유류고로 옮겨져서 누군가가 자살로 위장하기 위하여 3발의 총을 발사하였다는 사실도 인정하기 어렵다.
라. 그 밖의 정황들은 다음과 같은 이유로 이를 근거로 하여서는 소외 1이 타살되었음을 인정할 수 없다고 보아야 한다.
(1) 중대본부에서 소외 1의 사체나 피를 보았다는 취지의 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등의 진술은 폐유류고와의 장소적 혼동이나 다른 부대원들의 진술을 인용한 조사관의 유도신문 등에 따라 이루어지고 그 진술이 서로 일치하지 아니하거나 나중에 번복되기도 하였던 점을 종합하여 보면 이를 믿기 어렵다.
(2) 소외 1 소속 중대의 상급부대 간부와 병사들 가운데 의문사위에서 이 사건 사고 발생일 새벽부터 출근시간 이전에 총기사고에 관한 상황보고를 받았다는 등의 진술을 한 사람들도 있으므로, 소외 1이 이 사건 사고 발생일 새벽이나 아침에 이미 총상을 입었던 것은 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 이러한 진술들은 헌병대장의 사단장에 대한 중요사건 보고와 헌병대장의 헌병감에 대한 주요사건 보고 및 헌병대가 오후에야 출동한 것과 배치된다. 이러한 진술자들은 대대본부 또는 연대본부 소속으로 이 사건 사고를 현장에서 경험하지 아니하였고, 의문사위에서 조사를 받으면서 십수 년 전의 기억을 되살려 진술한 것이어서 그 보고시각에 관한 진술이 정확한 기억에 기초한 것이라고 보기 어려우며, 이 사건 사고가 발생한 후 헌병대에서 한 사건조사보고나 자살사건보고와 혼동하였을 가능성도 있고, 그 후 진술을 번복하기도 하였다. 따라서 이와 같은 진술들만으로는 소외 1이 이 사건 사고 발생일 새벽이나 아침에 총상을 입었다고 보기 어렵다.
(3) 소외 1의 왼손 엄지와 검지 사이에 피부가 파열된 상처가 있고 그 주위에 다량의 매연이 묻어있음을 알 수 있다. 그러나 소외 1의 이와 같은 상처가 어떠한 경위로 발생하였는지 알 수 없으므로, 소외 1의 타살사실을 뒷받침한다고 볼 수 없다.
(4) 나아가 소외 13의 수상한 행적과 헌병대의 탄피 발견 경위에 관한 조사보고서상의 의문점 및 총기와 탄피에 관한 감정의뢰서상의 총번 부분이 수기로 수정된 상황 등은 소외 1이 이 사건 사고 발생일 새벽이나 아침에 이미 총상을 입었음에도 폐유류고 뒤에서 자살한 것으로 사건을 조작한 것은 아닌가 하는 의심의 근거가 될 여지가 있다.
그러나 실제 총성이 발생한 시각에 GOP 경계근무 상황에 관한 순찰을 함으로써 거짓 알리바이를 만들어 내려고 하였다는 소외 13이 순찰시간대가 아닌 13:00경에 총성이 난 것으로 허위 진술을 하도록 한다는 것은 앞뒤가 맞지 아니하고, 총상을 입은 사실을 은폐하고자 현장을 조작하는 자가 총상의 수를 잘못 알고 부족한 것으로 보이는 총알 1발을 현장에 묻어 놓는다는 것도 자연스럽지 아니하며, 소외 13의 이와 같은 사실관계의 조작시도는 곧바로 헌병대 조사에 의하여 밝혀지기도 하였다. 이러한 점들에 비추어 보면 소외 13은 소외 1의 타살사실을 은폐하려고 하였다기보다는 단지 상황보고의 지체와 총기 휴대에 관련된 규정 위반에 대한 문책을 피하기 위하여 이와 같은 시도를 하였을 여지가 있다. 그리고 이 사건 사고 발생일에 소외 13의 지시로 중대본부에 대한 물청소를 하였더라도, 이와 같은 사정들에다가 위에서 본 바와 같이 중대본부에서 소외 1의 사체나 피를 보았다는 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등의 진술을 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 소외 1이 중대본부에서 총에 맞은 것을 은폐하려고 하였다기보다는 이 사건 사고 발생으로 인한 상급자들의 방문에 대비하여 중대본부에 대한 물청소를 하도록 하였을 가능성도 있다.
또한 헌병대가 이 사건 사고 발생 경위를 조작하려고 하였다면 소외 13의 사실관계 조작시도를 밝히거나 헌병대 조사기록에 당초에 탄피가 2개만 발견된 것을 의문점으로 명시하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 헌병대가 작성한 다른 총기감정의뢰서에도 타자로 작성하였다가 오타가 발생하면 문서를 새로 작성하지 아니하고 수기로 수정하는 식으로 처리한 것이 보이는 점 등에 비추어 보아도, 소외 1의 타살사실을 은폐하려고 하였다고 단정할 수 없다.
마. 한편 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 소외 1이 이 사건 사고 발생일 오전에 폐유류고에서 스스로 소총 3발을 발사하여 자살하였다고 단정하기도 어렵다.
(1) 소외 1의 총상부위 세 군데 모두 생활반응이 존재하는 것으로 보이는 점을 근거로 소외 1이 자신에게 3발의 총을 쏘아 자살하였다는 사실을 인정할 여지는 있다. 그러나 사체에 총을 쏜 경우에도 혈액이 응고될 때까지는 출혈이 있을 수 있음을 들어 채취한 조직에 대한 현미경검사도 하지 아니한 채 총상부위에 생활반응이 있다고 단정할 수 없다는 의견도 있으므로, 소외 1의 총상부위들에 모두 생활반응이 있음을 근거로 소외 1이 살아 있을 때 3발의 총을 쏘아 자살하였다고 단정할 수 있을지 의문이다.
(2) 대부분의 법의학자들은 스스로 M16 소총으로 가슴에 2발과 머리에 1발의 총을 쏘아 자살하는 것이 불가능하지는 아니하다는 의견을 제시하고 있다. 그러나 소외 1의 양쪽 가슴의 총상은 가슴을 앞과 뒤로 관통하면서 양쪽 폐의 하단과 간의 중앙 상부를 파열시키는 중상에 해당하는 것이어서 소외 1이 이러한 중상을 입고도 머리에 다시 총을 쏠 수 있었는지 의문이고, 이것이 가능하더라도 그 자세가 부자연스럽다는 것을 부정할 수 없으므로 소외 1이 과연 이러한 자세로 자살을 감행하였는지에 관한 의심을 거두기 어렵다. 또한 소외 1이 상체를 앞으로 깊이 숙이지 아니하고는 양쪽 가슴의 총상이 그 사출구가 사입구보다 높게 형성될 수밖에 없다고 할 수 있는데, 이 사건에서 양쪽 가슴 총상의 사입구와 사출구가 거의 수평으로 형성되어 있는 점에 비추어 보아도 소외 1이 가슴에 첫 번째 총을 맞은 상황에서 다시 상체를 깊이 숙여 두 번째 총을 쏠 수 있었을 것인지 의문이다.
(3) 나아가 소외 1이 스스로 소총을 3발이나 발사하여 자살할 만큼 강력한 자살동기가 있었다고 볼 수 있는지도 의문이다. 소외 1이 소외 13의 전령으로 근무한 지 겨우 2개월도 되기 전에 이 사건 사고가 발생한 점, 소외 1은 다음 날 휴가가 예정되어 있었고 소외 1이 이 사건 사고 발생일 오전에 휴가복을 빌리는 등 휴가를 준비하고 있었다는 부대원들의 진술도 있었던 점, 소외 1이 작성한 유서도 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 다음 날의 휴가를 준비하다가 소외 13으로부터 야단을 맞았다는 등의 이유로 갑자기 M16 소총을 양쪽 가슴에 쏘고 다시 머리에 쏘는 방법으로 자살을 감행하였다는 것이 선뜻 수긍되지 아니하는 면이 있다.
(4) 그리고 소외 13의 수상한 행적과 헌병대의 탄피 발견 경위에 관한 조사보고서상의 의문점 및 총기와 탄피에 관한 감정의뢰서상의 총번 부분이 수기로 수정된 상황 등은 위에서 본 바와 같은 이유로 소외 1이 이 사건 사고 발생일 새벽이나 아침에 이미 총상을 입었다는 사실을 인정할 근거는 될 수 없으나, 소외 1이 폐유류고 뒤에서 3발의 총을 쏘아 자살한 것이 사실인지 의심을 품을 사정은 될 수 있다.
바. 결국 소외 1이 타살되었다는 점에 부합하는 듯한 증거들과 이를 의심하게 하는 정황들만으로는 소외 1이 소속 부대원 등 다른 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 사망에 이르게 되었다는 사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 그렇다고 하여 소외 1이 이 사건 사고 발생일 오전에 폐유류고에서 스스로 소총 3발을 발사하여 자살하였다고 단정하여 소외 1의 타살 가능성을 전적으로 배제할 수도 없다. 특히 이 사건 사고 발생 당시 소외 1의 사체가 발견된 폐유류고 부근에 혈흔과 골편 등이 산재하여 있었는지, 그 밖에 소외 1의 사체 옆에 놓여 있던 총기에 혈흔이나 흙 등 소외 1의 사망원인을 판별할 단서가 있었는지, 소외 1의 왼손에 있던 발적흔에 대한 절개 결과 판명될 수 있는 발생원인 및 부검 당시 소외 1의 위장 내에 남아 있었다는 700㏄ 가량의 내용물을 근거로 추정할 수 있는 소외 1의 사망시각과 그 밖의 정황사실 등에 관하여 군수사기관의 면밀한 조사가 이루어지지 아니한 상황에서는, 소외 1이 다른 부대원이 쏜 총에 맞아 사망하였다는 사실을 인정하기 어렵고 그 반대로 소외 1이 자살한 사실을 인정하기도 어렵다.
사. 원심의 판시에 부적절한 부분은 있으나, 원심이 원고들의 청구 중 소외 1의 사망으로 인한 손해배상 부분을 기각한 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
(1) 자연사에 의하지 아니하고 사망한 사체가 발견된 경우에 수사 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 그에 따른 수사 개시 여부에 관한 수사기관의 판단을 위법하다고 평가하기 위하여는 수사기관에 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저히 불합리하다거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 인정할 수 없는 정도에 이르러야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 등 참조).
(2) 원심은 원고 1, 원고 2의 청구에는 군대 내에서 사망한 소외 1의 사망원인과 경위에 관하여 충분히 조사하지 못하여 소외 1이 타살되었는지 아니면 자살하였는지에 관한 의혹을 그대로 남긴 군수사기관의 현저히 부실한 조사에 대한 책임을 묻는 것도 포함되어 있다고 보았다.
원심은 이를 전제로, ① 이 사건 사고 발생일 새벽 음주가 금지된 중대본부 막사에서 음주·소란행위가 있었으므로 이 사건 사고와의 연관성에 대한 조사가 필요하였음에도 헌병대는 그에 대한 일체의 조사를 하지 아니한 사실, ② 사체가 발견된 현장에 비산된 혈흔이나 골편, 뇌실질 등이 있는지는 소외 1이 현장에서 사망한 것인지를 알 수 있는 핵심적인 요소임에도, 헌병대의 조사기록에는 소외 1의 두부 좌전방 30㎝~1m 일대에 골편이 산재되어 있다고만 기재되어 있을 뿐 현장에 있는 골편 등을 찍은 사진이 첨부되어 있지 아니하고, 조사기록에 첨부된 현장사진만으로는 사체 주위에 골편 등이 비산되어 있는지 알 수 없는 사실, ③ 소외 1에 대한 부검을 실시하면서 소외 1의 왼손에 있는 발적흔 부분을 절개하여 피하출혈이 있는지 확인하지 아니함으로써 발적흔이 개머리판에 맞아서 생긴 타박상인지 또는 총이 발사되었을 때 분출된 화염과 매연에 의한 것인지 알 수 없게 되었고, 소외 1의 위장에 있는 내용물에 대한 분석을 통하여 사망추정시각에 관한 조사를 하지도 아니한 사실, ④ 총기로 인한 사망사고에서는 총기에 혈흔이나 흙과 같이 단서가 될 만한 것들이 묻어 있는지 확인하여 보아야 할 것임에도, 헌병대는 그러한 조사를 하거나 그 결과를 조사기록에 남기지 아니하여 현재로서는 현장사진을 통하여 추정해 볼 수밖에 없는 사실, ⑤ 헌병대 조사기록에 소외 1의 사체에 세 군데 총상이 있음에도 현장에서 당초 탄피가 2개만 발견된 것을 의문점으로 기재하였으면서도 추가로 탄피 1개를 발견한 일시와 경위 등에 관하여 아무런 설명도 없이 현장 부근에서 정밀수색으로 발견하였다고만 기재한 사실, ⑥ 총기감정의뢰서 중 현장에 있던 소총의 총기번호 부분이 타자로 작성되었다가 손으로 쓴 굵은 글씨로 수정되었으나 그에 대한 설명이 부기되어 있지 아니하고, 소총과 탄피 3개의 발사흔이 동일하다고 감정되었지만 총기감정서에는 그중 탄피 1개의 사진만이 첨부되어 있어 그 진위를 검증할 수 없는 사실 등을 인정한 다음, 피고 산하 군수사기관인 헌병대가 철저히 현장을 보존하고 이 사건 사고의 내용과 원인을 면밀히 조사하여 실체적 진실을 규명하여야 할 직무상 의무를 위반하였으므로, 피고는 이러한 위법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1의 타살 가능성을 전적으로 배제하기 어려운 정황사실이 분명히 존재하는 이 사건에서, 헌병대가 군수사기관으로서 소외 1의 사망원인 및 경위에 관한 조사를 함에 있어서 원심판시와 같이 필요한 조치를 취하지 아니한 것은 현저히 불합리하거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 인정할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 있다. 따라서 헌병대가 필요한 조치를 취하였다면 이 사건 사고에 관한 실체적 진실을 파악할 수 있었음에도 그 직무상 의무 위반행위로 인하여 현재까지도 소외 1의 사망이 타살에 의한 것인지 또는 자살에 의한 것인지 명확한 결론을 내릴 수 없게 되었다고 할 수 있으므로, 피고는 원고 1, 원고 2에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 위 원고들의 청구에는 이로 인한 정신적 고통에 대한 손해배상을 구한다는 취지까지 포함되어 있다고 볼 수 있다.
원심이 같은 취지에서 피고의 원고 1, 원고 2에 대한 손해배상책임을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 변론주의 위반, 수사기관의 판단의 위법성이나 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
(1) 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 권리행사를 하는 것이 사실상 곤란하였다는 등의 사유는 이에 해당하지 아니한다. 다만 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 시효완성 전에 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있어 권리행사를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다.
한편 위와 같이 채권자에게 권리의 행사를 기대할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었던 경우에도 그러한 장애가 해소된 때는 그때부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있다. 이때 권리를 ‘상당한 기간’ 내에 행사한 것으로 볼 수 있는지는 채권자와 채무자 사이의 관계, 손해배상청구권의 발생원인, 채권자의 권리행사가 지연된 사유 및 손해배상청구의 소를 제기하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 다만 소멸시효 제도는 법적 안정성의 달성 및 증명곤란의 구제 등을 이념으로 하는 것이므로 그 적용요건에 해당함에도 신의성실의 원칙을 들어 시효완성의 효력을 부정하는 것은 매우 예외적인 제한에 그쳐야 한다. 따라서 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 하고, 특히 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서는 매우 특수한 개별 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘어서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다205341 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 사고가 1984. 4. 2. 발생한 직후 헌병대는 소외 1이 자살하였다는 조사결과를 발표한 사실, 「의문사 진상규명에 관한 특별법」에 의하여 설치된 대통령 소속 의문사위가 2000년경부터 이 사건 사고에 대한 광범위한 조사를 하면서 헌병대의 조사내용에 대한 검토를 하였고, 2002. 8. 20. 소외 1이 타살되었다는 중간 조사결과와 2002. 9. 10. 같은 내용의 최종 조사결과를 발표한 사실, 피고 산하 국방부는 2002. 8. 26. 의문사위의 조사가 진행 중인 상황에서 특별조사단을 구성하고 재조사에 착수하여 2002. 11. 28. 소외 1이 자살하였다는 조사결과를 발표한 사실, 의문사위가 2003. 10. 14. 이 사건 사고에 대한 조사를 재개하기로 결정하고 추가 조사를 한 다음 2004. 6. 28. 소외 1이 타살되었다는 조사결과를 발표한 사실, 소외 1의 유족들인 원고 1, 원고 2는 조사결과에 따른 후속조치를 기다리다가 특별법의 제정이나 재조사의 실시 등 별다른 진전이 없자 약 2년 10개월이 지난 2007. 4. 16. 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 산하 기관들의 중복된 조사와 상반된 조사결과 발표로 인하여 2004. 6. 28. 의문사위의 최종 조사결과가 발표될 때까지 위 원고들에게는 권리의 행사를 기대할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었고, 위 원고들은 그러한 장애가 해소된 때부터 상당한 기간 내에 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다고 할 것이므로, 위 원고들의 손해배상청구에 대하여 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
원심의 판시에 부적절한 부분은 있으나, 원심이 피고의 소멸시효 항변을 배척한 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효나 신의칙·권리남용에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 상고이유 제4점에 대하여
(1) 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 다만 그것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용됨을 의미하는 것은 아니고, 그 시대와 일반적인 법 감정에 부합할 수 있는 액수를 산정하여야 하므로, 사실심법원이 가지는 재량에는 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 위자료를 산정하여서는 아니 된다는 한계가 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 원심은 이 사건에서 원고 1, 원고 2가 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 군수사기관의 현저히 부실한 조사로 인하여 사망사고의 진상을 규명할 기회나 그에 대한 합리적인 기대가 사실상 박탈된 다른 군의문사 사건에서 인정된 위자료보다 상당히 많은 금액으로 정하였다. 원심이 위자료 산정의 참작사유로 들고 있는 사유인 군대 내 사고에 대한 조사과정에 이해관계인의 참여나 감시가 보장되기 힘든 점, 그에 관한 증거나 목격자들에 대한 접근이 군대의 협조 없이는 불가능한 점 등은 다른 군의문사 사건과 비교하여 위자료 액수를 증액할 특별한 사정으로 보기 어려우므로 위와 같은 원심의 위자료 산정은 다소 적절하지 아니하다고 볼 여지가 있다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 사고 당시 군수사기관인 헌병대가 직무상 의무를 위반하여 필요한 조치를 취하지 아니한 채 성급하게 소외 1이 자살하였다는 결론을 내렸고, 소외 1의 유족들이 수회에 걸쳐 소외 1의 사망 원인과 경위에 관한 재조사를 요청하였으나, 육군 범죄수사단과 육군본부 법무감실은 형식적인 재조사만을 거쳐 헌병대의 위와 같은 결론을 유지한 점, ② 이로 인하여 2000년에 의문사위의 조사가 개시될 때까지 16년여 동안이나 소외 1의 유족들이 진상을 알 수 있는 기회가 사실상 봉쇄된 점, ③ 국가기관인 의문사위와 국방부 특별조사단이 상반된 조사결과를 발표하면서 소외 1의 사망 원인과 경위에 관하여 논란이 벌어지게 된 주된 원인도 헌병대의 직무상 의무 위반에 있는 점, ④ 국가기관들이 장기간에 걸쳐 중복하여 조사를 실시하고 상반된 조사결과를 발표하는 과정에서 소외 1의 유족들이 입은 정신적 고통의 정도는 다른 일반적인 군의문사 사건에 비하여 더 컸을 것으로 보이는 점, ⑤ 소외 1이 타살되었다고 의심하게 하는 정황이 적지 아니함에도 헌병대의 그와 같은 직무상 의무 위반으로 인하여 원고들로서는 소외 1의 사망원인과 경위에 관한 추가적인 증명을 할 수 없게 된 점 등의 사정을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심이 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 위자료를 산정하여 사실심법원의 재량의 한계를 일탈하는 정도에 이르렀다고 할 것은 아니므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위자료 산정에 관한 사실심법원의 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 피고의 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 상고를 모두 각하하고, 원고들의 상고 및 피고의 원고 1, 원고 2에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥