【원고, 항소인】
별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 정남순)
【피고, 피항소인】
국방부장관
【피고보조참가인】
전주시장 (소송대리인 변호사 이혜광 외 2인)
【제1심판결】
서울행정법원 2011. 1. 19. 선고 2010구합31355 판결
【변론종결】
2011. 10. 27.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.
3. 제1심 판결의 피고보조참가인 표시 “전주시”를 “전주시장”으로 경정한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2010. 5. 20. 한 국방·군사시설사업실시계획 승인처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로, 피고가 2010. 5. 20. 한 국방·군사시설사업실시계획 승인처분을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결서 중 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 법원이 제1심 판결서 중 고쳐 쓰는 부분
○ 제3쪽 제8행의 “이 사건 판결”을 “종전 판결”로 고쳐 씀.
○ 제5쪽 제15 - 16행의 “원고 37, 38, 39, 40, 59, 79(제1심 원고 37. 내지 40., 59., 79.)”를 “원고 28, 29, 30, 31, 47, 65(당심 원고 28. 내지 31., 47., 65.)”로 고쳐 씀.
○ 제3의 가.항(제6쪽 제9행부터 제7쪽 제19행까지)을 아래와 같이 고쳐 씀.
“가. 원고 28, 29, 30, 31, 47, 65를 제외한 나머지 원고들(제3항에서는 ‘원고들’이라고만 한다)의 주장
다음과 같은 이유로 이 사건 처분에는 중대·명백한 하자가 있으므로 무효이고 그렇지 않다고 하더라도 위법하므로 취소되어야 한다.
1) 종전처분의 무효로 인하여 이 사건 사업시행자 지정 처분 역시 무효가 되었다고 할 것인바, 무효인 이 사건 사업시행자 지정 처분에 따른 이 사건 처분 역시 무효이다.
2) 참가인이 종전처분과 관련하여 환경영향평가절차를 거치지 않은 하자를 치유하기 위하여 동일한 내용으로 이 사건 처분을 하였다고 하여 종전처분이 가지고 있던 당연무효의 하자가 치유되는 것은 아니다.
3) 참가인이 종전처분과 관련하여 진행되던 환경영향평가절차와 별도로 새로운 절차를 진행하여 이 사건 환경영향평가를 한 것이 아니라 종전처분과 관련하여 진행되던 환경영향평가절차를 이용하여 이 사건 환경영향평가를 하였으므로 이는 종전처분과 관련된 환경영향평가에 불과할 뿐이고, 이 사건 처분을 위한 새로운 환경영향평가라 할 수 없다.
4) 환경영향평가법 제16조 제1항에 따르면 개발행위가 이루어지기 전에 환경영향평가가 이루어져야 함에도 종전처분에 기한 공사가 진행된 상태에서 환경영향평가가 이루어졌는바, 이는 환경영향평가법의 입법취지를 몰각시키고 환경영향평가제도를 무의미하게 하는 것으로 위법하다.
5) 이 사건 사업구역 내에 거주하고 있던 주민들 중 일부는 이미 이주한 상태인 점 등을 감안하면, 형식적으로 환경영향평가법 제13조, 제14조가 규정한 주민의견수렴절차를 거쳤다고 하더라도 실질적인 주민의견수렴절차를 거쳤다고 볼 수 없다.
6) 환경영향평가법 제28조에 의하면 환경영향평가에 대한 협의절차가 끝나기 전에 공사를 시행하여서는 아니됨에도 이 사건 처분과 관련한 환경영향평가에 대한 협의절차가 끝나기 전에 이미 공사가 진행되었다.
7) 피고가 이 사건 처분을 하기 위하여 국방사업법 제5조에 기한 관계기관과 협의를 하면서 종전처분과 관련한 협의를 기초로 추가된 사항 등에 대하여만 부분적으로 협의를 하였으므로 이 사건 처분을 하기 위하여 종전의 협의절차와 별개의 새로운 협의절차를 거쳤다고 볼 수 없다.“
○ 제3의 라.항(제16쪽 맨 아래행부터 제24쪽 제6행까지)을 아래와 같이 고쳐 씀.
“라. 판단
1) 종전처분의 무효로 인하여 이 사건 사업시행자 지정 처분 역시 무효가 되었는지 여부에 관하여[위 1) 주장]
국방사업법상 ‘사업시행자 지정처분’은 사업실시계획을 수립하여 피고로부터 승인을 받는 등으로 사업을 실시할 자를 지정하는 처분인 반면, ‘사업실시계획 승인처분’은 사업시행자로 하여금 실시계획의 고시구역 안에서 국방·군사시설사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 처분으로서, 위 두 처분은 그 목적이나 법률효과에 있어 서로 다른 별개의 처분이고, 사업실시계획 승인처분은 사업시행자 지정처분에 후행하는 처분인바, 설령 후행처분인 사업실시계획 승인처분이 무효라고 하여도 이를 이유로 선행처분인 사업시행자 지정처분도 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없으므로, 앞서 본 바와 같이 사업실시계획 승인처분인 종전처분이 무효라고 하여 이 사건 사업시행자 지정처분이 곧바로 무효라고 할 수는 없다.
따라서 참가인으로서는 피고로부터 새로이 사업시행자 지정처분을 받을 필요 없이 새로이 이 사건 처분을 위한 사업실시계획 승인을 신청할 수 있고, 피고가 참가인을 이 사건 사업의 시행자로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 종전처분과 관련한 하자가 이 사건 처분으로 치유되는지 여부[위 2) 주장]
가) 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조).
나) 그런데 위 인정사실에 의하면, 참가인이 법원으로부터 종전처분이 무효라는 판결을 받은 후, 2009. 11. 30.경 환경부장관에게 종전처분과 별도의 이 사건 처분을 얻기 위해 사전환경성 검토 또는 환경영향평가를 새로이 실시하여야 하는지를 문의하였고, 환경부장관의 회신에 따라 종전처분 당시 위법사유였던 환경영향평가 미실시의 하자를 보완하기 위하여 새로이 환경영향평가절차를 진행한 사실, 피고가 이에 터잡아 이 사건 처분을 한 사실, 종전처분과 이 사건 처분은 그 사업기간(종전처분 : 2007. 4.경 ~ 2010. 12. 31., 이 사건 처분 : 2006. 3. 7. ~ 2011. 12. 31.)과 대상 토지(종전처분 : 전라북도 임실군 (주소 1 생략) 외 1,784필지 7,105,464.2㎡, 이 사건 처분 : 전라북도 임실군 (주소 1 생략) 외 1,826필지 7,380,724.5㎡)에 있어 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이 사건 처분은 새로운 사업시행계획 승인처분으로서의 요건을 모두 갖춘 새로운 처분으로 보아야 할 것이고, 종전처분과 동일성을 유지하되 종전처분의 내용을 일부 수정하거나 새로운 사항을 추가하는 것에 불과한 종전처분의 변경처분으로 볼 것은 아니다.
따라서, 앞서 본 법리와 같이 하자 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용되지 않으나, 하자의 치유 문제는 하나의 처분에 있어 법령에서 정한 일정한 절차를 지키지 않은 위법이 있는 경우 그 절차를 다시 거친다 하더라도 당초 처분이 유효하게 되는 것은 아니라는 것이므로, 이 사건 처분과 같이 종전처분과는 별개의 새로운 처분을 위하여 한 절차의 이행이라면, 비록 그 절차의 흠결이 종전처분의 하자를 이루는 것이었다고 하더라도 이 사건 처분을 위하여 종전처분의 흠결된 하자와 같은 절차를 새로이 이행한 것을 두고 종전처분의 하자를 치유하기 위한 것으로 평가할 수는 없다.
원고들의 위 주장은 결국 이유 없다.
3) 이 사건 환경영향평가의 적법 여부[위 3), 4) 주장]
가) 환경영향평가법 제1조, 제3조, 제6조, 제14조, 제16조, 제28조 등의 규정 취지는 환경영향평가를 실시하여야 할 사업이 환경을 해치지 않는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라, 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가 대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 않고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있는 것이다. 그런데 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 않았음에도 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가 대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 승인 등 처분을 하는 경우에는 반드시 사전에 환경영향평가를 거칠 것이 요구되는 것이다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 참조).
나) 그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 참가인은 종전처분 전인 2006.경 환경정책기본법상 사전환경성 검토를 실시하였으나 종전처분 이후인 2007. 6.경에야 환경영향평가서 초안을 작성하여 임실군수에게 제출한 점, 참가인은 이 사건 처분이 있기 전에, 환경영향평가를 실시하지 않아 종전처분이 무효라는 이 사건 판결이 선고되자, 2009. 12.경 위 환경영향평가서 초안이 작성된 이후 변경되거나 추가된 사업부지 면적, 임실관측소 기상자료(1999.부터 2009.까지), 임실군 통계연보(2008.), 비점오염원관리업무편람(2008.) 등을 기초로 새로이 이 사건 환경영향평가서 초안을 작성한 점, 참가인은 2010. 3.경 이 사건 환경영향평가서 초안에 대한 환경부장관, 전라북도지사, 임실군수 등에 대한 의견수렴결과 및 주민의견수렴결과 등을 반영하여 이 사건 환경영향평가서를 작성한 점, 피고는 이 사건 환경영향평가서에 대하여 환경부장관과의 협의를 거쳐 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어보면, 이 사건 환경영향평가서는 비록 종전처분과 관련하여 작성된 환경영향평가서 초안을 기초로 작성된 것이기는 하나, 위 환경영향평가서 초안이 작성된 이후에 변경된 상황과 주민들의 의견 등을 반영하여 작성된 것이라 할 것이므로, 위와 같은 방법으로 실시한 이 사건 환경영향평가에 기하여 이 사건 처분을 하였더라도 환경영향평가제도의 입법 취지를 달성할 수 없다거나 환경영향평가 대상지역 안의 주민들의 이익을 근본적으로 침해하게 된다고 할 수 없으니, 이 사건 환경영향평가는 이 사건 처분을 위한 새로운 환경영향평가라고 볼 수 있다. 따라서, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 또한, 사전 환경영향평가 제도를 둔 입법 취지는 환경영향평가 과정에서 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하여 그 결과를 사업계획에 미리 반영함으로써 환경영향평가 대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 보호하기 위함이나, 만약 원고들의 주장대로라면, 당초 처분으로 인한 공사의 개시 후 당초 처분이 절차상의 하자를 이유로 위법성이 문제되어 법원의 무효확인 또는 취소 판결에 의하여 당초 처분의 효력이 상실되고 당초 처분으로 인한 공사로 환경이 일부 훼손된 경우에는, 이후 법령에서 정한 환경영향평가 등의 절차를 적법하게 새로이 거치더라도 항상 사업을 추진할 수 없다는 불합리한 결과에 이르게 되고, 이는 오히려 현저히 공공복리에 반하는 것이므로, 설령 위법한 사업시행계획 승인처분에 기하여 이미 공사가 일부 진행되었다 하더라도, 공사가 진행되지 않은 상태를 기준으로 사업시행으로 인한 환경영향 저감방안 등을 마련한 환경영향평가를 실시하고 그 과정에서 주민들의 의견을 수렴하여 그 결과를 새로운 사업시행계획에 반영한다면, 공사가 일부 진행되었다는 사정만으로 사전 환경영향평가 제도를 둔 입법 취지에 반하거나 환경영향평가 대상지역 안의 주민들의 이익의 본질적인 부분을 침해한다고 볼 수 없다 할 것이고, 위와 같은 환경영향평가는 사전 환경영향평가로서 적법하다고 하여야 한다.
그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 환경영향평가서 초안은 이 사건 사업과 관련한 공사가 시작된 2008. 5.경 이전에 작성된 종전의 환경영향평가서 초안을 기초로 작성된 점, 참가인은 이 사건 환경영향평가서 초안에 대한 관계기관 의견수렴결과 및 주민의견수렴결과 등을 반영하여 이 사건 환경영향평가서를 작성한 점, 피고는 이 사건 환경영향평가서에 대하여 환경부장관 등과의 협의를 거친 다음 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어보면, 참가인은 이 사건 사업과 관련한 공사가 진행되지 않은 상태를 기준으로 이 사건 환경영향평가를 실시하고 그 과정에서 환경영향평가 대상지역 주민들의 의견을 수렴하여 그 결과를 이 사건 사업시행계획에 반영하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 환경영향평가가 사전 환경영향평가제도의 입법 취지에 반하여 실시되었다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4) 실질적인 주민의견수렴절차를 거쳤는지 여부[위 5) 주장]
위 인정사실 등에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 참가인은 임실군수에게 환경영향평가서 초안을 제출하면서 주민들에 대한 설명회 개최를 요청한 점(을 제14호증의 7 기재), 임실군수는 환경영향평가법에 따라 2010. 1. 26. 경향신문과 전북일보 등에 이 사건 사업의 개요 등을 공고하고 2010. 1. 27.부터 같은 해 2. 28.까지 주민들에게 이 사건 환경영향평가서 초안을 공람하게 한 점, 참가인은 2010. 2. 5. 10:30부터 11:30까지 임실군 군민회관에서 주민설명회를 개최하여 이 사건 사업개요, 주민지원방안, 이주대책, 향후계획, 이 사건 환경영향평가서 초안 등에 대한 설명, 질의·답변 등을 하였는데, 당시 주민 약 150명이 참석하였고, 참석한 주민들은 주로 보상금의 액수와 그 지급시기 및 방법 등에 대하여 질문을 한 점, 이 사건 환경영향평가 대상지역 안의 주민 38명이 2010. 2. 23. 임실군수에게 이 사건 환경영향평가서 초안에 대한 의견 및 소송 중이어서 공청회개최가 필요 없다는 의견 등을 제출한 점, 원고들의 이 부분 주장은 일부 주민이 실효된 종전처분으로 인한 공사의 시행으로 이미 이주한 상태였으므로, 주민 전체의 의견을 수렴한 것이 아니라는 취지로 보이는바, 참가인이 주민들에 대한 설명회 당시 이주한 주민들을 명시적으로 배제하지 않았고, 임실군수가 사업의 개요 및 환경영향평가서 초안 등을 공고, 공람하였을 뿐만 아니라, 행정행위를 함에 있어 이해관계자인 주민들의 의견을 수렴하기 위한 절차를 이행함에 있어 반드시 모든 주민들의 의견을 일일이 청취하여야 하는 것도 아니라 할 것인 점 등에 비추어보면, 비록 이러한 절차가 원고들의 주장과 같이 일부 주민이 이미 이주한 상태에서 이루어졌다는 사정만으로 주민의견수렴절차가 형식적으로 이루어졌다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같은 이 사건 사업의 개요 및 환경영향평가서 초안 등의 공고, 공람 및 주민설명회 개최 등의 절차를 감안하면, 참가인으로서는 이 사건 사업을 위한 실질적인 주민의견수렴절차를 거쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
5) 사전공사금지 위반 여부[위 6) 주장]
가) 환경영향평가법 제28조 제1항은 사업자는 제16조부터 제21조까지의 규정에 따른 협의·재협의 절차가 끝나기 전에 환경영향평가 대상사업에 대한 공사를 시행하여서는 안된다고 규정하고 있고, 제2항은 승인기관의 장은 제1항에 따른 절차가 끝나기 전에 사업계획 등에 대한 승인 등을 하여서는 안된다고 규정하고 있으며, 제3항은 승인기관의 장은 승인 등을 받아야 하는 사업자가 제1항을 위반하여 공사를 시행한 때에는 해당 사업의 전부 또는 일부에 대하여 공사중지명령을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 환경영향평가법이 이러한 규정을 둔 것은 환경영향평가법 제16조 내지 제21조가 규정한 환경부장관과의 협의절차 및 협의결과를 사업계획 등에 반영하는 절차가 끝나기 전에 공사를 시행하는 경우 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 있기 때문이나, 앞에서 본 바와 같이 위법한 종전의 사업시행계획에 기하여 공사가 진행된 경우에 어떤 경우라도 새로운 사업시행계획에 따라 사업을 시행할 수 없다고 한다면 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는데, 이는 현저히 공공복리에 반하는 것이므로, 이 사건 처분을 위한 절차를 진행하는 동안 새로운 공사가 진행되지 않은 이상(이 부분은 아래에서 살핀다), 종전처분으로 인한 공사 이전의 상태를 기준으로 환경영향평가를 하면 족하다 할 것이니, 설령 종전처분 후인 2008. 5.경부터 종전처분의 무효판결이 있은 2009. 6.경까지 이 사건 사업구역 내에서 종전처분에 기한 공사가 일부 진행되었다 하더라도 종전처분으로 인한 공사 이전의 상태를 기준으로 이 사건 환경영향평가를 한 것을 두고 환경영향평가법상 사전공사 시행 금지규정을 위반하였다고 볼 수 없다.
나) 또한, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제9호증의 1 내지 5의 각 기재, 이 법원의 주식회사 하림에 대한 사실조회결과만으로는 피고가 이 사건 집행정지결정을 송달받은 2009. 6. 25.경부터 이 사건 처분이 있은 2010. 5. 20.까지 사이에 피고와 참가인이 이 사건 사업과 관련한 공사를 진행하였다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제43호증의 1 내지 5, 을 제44, 45호증, 을 제46호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인은 2009. 6. 29.경 피고로부터 이 사건 집행정지결정이 있었음을 통보받고 그 무렵 시행사인 주식회사 에코시티에 공사를 중지할 것을 통보한 사실, 참가인은 이 사건 처분이 있은 뒤인 2010. 6. 10. 주식회사 에코시티에 공사를 재개할 것을 지시한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장도 결국 이유 없다.
6) 관계기관과의 새로운 협의절차가 있었는지 여부[위 7) 주장]
가) 공유재산 협의와 관련하여
원고들은, 종전처분 당시 공유재산 협의대상은 전북 임실군 (주소 2 생략) 외 61필지 면적 42,886.6㎡이었고, 이 사건 처분 당시 협의대상 면적은 임실군 공유지 1,109,729.2㎡, 전라북도 공유지 1,347㎡임에도 위 1,347㎡만 공유재산 협의절차를 거쳤고, 나머지 임실군 공유지에 대하여는 공유재산 협의절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라, 그 과정에서 종전처분 당시 협의대상이었던 전북 임실군 (주소 2 생략) 토지를 누락하는 등 이 사건 사업 토지 중 공유재산에 대한 관계기관과의 협의절차를 거치지 않았다고 주장한다.
살피건대, 갑 제3호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제38호증의 1 내지 5, 을 제48, 51호증의 각 1, 2, 을 제62호증의 1, 2, 3, 을 제73호증, 을 제74호증의 1, 2, 3, 을 제75호증의 1 내지 4, 을 제76호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인이 종전처분 무렵인 2007. 3. 13. 임실군수와 사이에 전북 임실군 (주소 2 생략) 외 61필지 42,886.6㎡에 대한 공유재산 사용 및 매수 협의를 거친 사실, 임실군수는 2008. 7. 9. 참가인에게 이 사건 사업에 편입되고 남은 군유지인 전북 임실군 (주소 3 생략) 외 2필지 54,745㎡에 대한 추가매입을 요청한 사실, 참가인이 이 사건 처분 전인 2010. 3. 5.부터 같은 해 4. 1.까지 사이에 전라북도지사 및 임실군수와 공유재산 협의를 하면서 임실군수가 추가매입을 요청한 위 (주소 3 생략) 2필지 54,745㎡, 종전처분 당시 공유재산 협의를 한 위 42,886.6㎡ 중 전북 임실군 (주소 4 생략) 유 10,339㎡ 등 5필지와 같은 리 (주소 2 생략) 임야 3,967㎡를 제외한 토지 및 이 사건 사업 토지 내 공유재산으로서 일반재산인 토지들을 합한 1,109,729.2㎡과 추가로 이 사건 사업대상 토지로 편입된 전라북도 소유의 전북 임실군 (주소 5 생략) 외 2필지 1,347㎡에 대한 공유재산협의를 마친 사실, 종전처분 당시 협의대상 토지였던 위 42,886.6㎡ 중 전북 임실군 (주소 4 생략) 유 10,339㎡ 등 5필지와 같은 리 (주소 2 생략) 임야 3,967㎡는 사실상 유지로서 임실군수가 이를 관리하기로 하여 참가인과 임실군수 사이의 협의대상 토지에서 제외한 사실을 인정할 수 있으므로, 참가인으로서는 이 사건 처분 당시 종전처분과는 별도로 이 사건 사업에 편입된 토지 중 공유재산에 대한 관계기관과의 협의절차를 모두 거쳤다 할 것이고, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 국유재산 관리환과 관련하여
원고들은, 참가인이 종전처분 당시 국유재산 관리환 협의를 한 전북 임실군 임실읍의 토지 300,086.6㎡에 대하여 이 사건 처분 당시에는 별도의 국유재산 관리환 협의 절차를 진행함이 없이 2008. 11.경 위 토지들에 대한 관리청을 국방부로 변경하는 국유재산 관리환 결정을 받고, 이 사건 처분 당시에는 전북 임실군 (주소 6 생략) 147㎡에 대하여만 관련 협의 절차를 거쳤는바, 위 2008. 11.경의 국유재산 관리환 결정은 종전처분에 따른 국유재산 관리환 협의 결과에 의한 조치의 일환으로 종전처분이 유효함을 전제로 하는 것에 불과하여 이 사건 처분을 위한 국유재산 관리환 절차로 볼 수 없다 할 것이어서 위 300,086.6㎡에 대하여는 국유재산 관리환 협의가 존재하지 않는다는 취지로 주장한다.
살피건대, 갑 제2호증, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제37호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인은 종전처분 당시인 2007. 2. 15. 임실군수와 사이에 전북 임실군 임실읍 정월리 14,820㎡, 같은 읍 감성리 23,328.3㎡, 같은 읍 대곡리 261,938.3㎡ 합계 300,086.6㎡에 대한 국유재산 관리환(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정된 구 국유재산법 제2조 제5호에 의하여 “관리전환”이라는 용어로 변경되었다) 협의를 거쳐 2008. 11. 또는 같은 해 12.경 위 토지들에 대한 관리청을 국방부로 관리전환한 사실, 또한 이 사건 처분 무렵인 2010. 4. 1. 이 사건 사업 대상토지로 추가된 전북 임실군 (주소 6 생략) 147㎡에 대한 국유재산 관리전환 협의절차를 거쳐 2010. 10.경 국방부로 관리전환한 사실을 인정할 수 있는바, 국유재산 관리전환이란 각 관리청 간이나 서로 다른 회계·기금 간에 국유재산의 관리권을 넘기는 것에 불과하여[구 국유재산법(2011. 3. 30. 법률 제10485호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 참조], 국방군사시설사업법에 따른 이 사건 처분과는 무관한 절차이며, 종전 처분 당시 국유재산 관리환 협의를 한 위 300,086.6㎡의 토지는 이 사건 처분 당시에는 이미 국방부로 국유재산의 관리청이 변경된 상태였으므로, 참가인으로서는 이 사건 처분 당시 새로이 국유재산 관리전환 협의절차를 거칠 필요가 없었던 점, 국방군사시설사업법 제5조 제5항에 의하면 실시계획승인이 있는 경우에 의제되는 각종 인허가에 국유재산 관리전환은 포함되지 않으므로, 설령 종전처분이 무효가 되었다고 하더라도 종전처분 무렵 국유재산 관리전환이 있었다는 사정만으로는 그 협의절차 또는 그로 인한 관리청의 변경이 무효가 되는 것도 아니라고 할 것이어서, 이 사건 처분 이전에 대상토지가 이미 국유재산 관리전환 절차에 따라 국방부로 국유재산 관리청이 변경되었다면 이에 대하여는 새로이 국유재산 관리전환 협의를 거칠 필요는 없다고 할 것이다.
따라서 참가인은 이 사건 처분 전에 이 사건 사업 토지 내 국유재산에 대한 관리전환 협의를 모두 마쳤다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 초지전용협의
원고들은 참가인이 이 사건 사업을 위한 초지전용 협의절차를 거치지 않았다고 주장한다.
살피건대, 갑 제5호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제40호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인이 종전처분 무렵인 2007. 2. 2. 임실군수와 사이에 위 (주소 7 생략), (주소 8 생략) 토지에 대한 초지전용 협의를 마친 사실, 2007. 6. 4. 위 각 토지가 전북 임실군 임실읍 대곡리 (주소 7 생략)으로 합병된 후 같은 해 6. 13. 같은 리 (주소 9 생략)으로 등록전환 및 면적이 변경된 다음, 같은 날 같은 리 (주소 9 생략) 8,954㎡와 같은 리 (주소 10 생략) 155㎡로 분할된 사실, 참가인이 이 사건 처분 무렵인 2010. 3. 5. 임실군수와 사이에 위 (주소 9 생략) 및 (주소 10 생략) 토지에 대한 초지전용 협의를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 참가인은 이 사건 처분 당시 이 사건 사업 내 초지전용에 대한 관계기관과의 협의를 마쳤다고 할 것이고, 종전처분이 법원의 판결에 의하여 무효로 확인된 경우 이를 위한 초지전용 협의절차도 함께 효력을 잃는지 여부는 별론으로 하더라도 이와 별도의 절차인 토지의 합병, 등록전환 및 면적변경도 무효라고 할 수는 없으므로, 참가인이 종전처분 후 합병, 등록전환 및 면적변경된 위 (주소 9 생략), (주소 10 생략)토지를 대상으로 임실군수와 한 초지변경 협의절차는 유효하다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 농지전용협의
원고들은 종전처분 당시의 농지전용 협의대상이 전북 임실군 (주소 11 생략) 일원 710.5ha였는데, 이 사건 처분 당시의 대상은 같은 번지 일원 2,261,266.9㎡로서 서로 상이할 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 처분 무렵 농림수산식품부장관으로부터 이 사건 사업 토지 내 농지로서 농업진흥지역 내에 있는 858,264.8㎡에 대하여만 농지전용 협의를 함으로써 이 사건 사업 토지 내 농지전용과 관련한 관계기관 협의를 제대로 마치지 않았다고 주장한다.
살피건대, 갑 제6호증, 을 제13호증의 1 내지 5, 을 제41호증의 1 내지 4, 을 제50호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 종전처분 무렵인 2007. 4. 19. 농림부장관과 사이에 이 사건 사업토지 710.5ha(원고들은 종전처분 당시의 농지전용 협의대상이 전북 임실군 (주소 11 생략) 일원 710.5ha였다고 주장하는바, 이는 갑 제6호증, 을 제50호증의 1에 기재된 이 사건 사업토지 내 전체면적을 농지전용 협의대상면적으로 오해한 것으로 보인다) 내 농지 139.6ha(농업진흥지역 내 농지 88ha 및 농업진흥지역 밖의 농지 51.6ha)에 대한 농지전용협의를 마친 사실, 그 후 참가인이 피고를 통하여 이 사건 처분 무렵인 2010. 3. 12. 농림수산식품부장관과 사이에 이 사건 사업토지 내 농지전용에 관한 협의를 하였는데, 농림수산식품부장관이 피고에게 회신한 2010. 4. 12.자 농지전용협의회신(을 제41호증의 3, 을 제50호증의 2의 각 기재)에 “협의요청내역 - 위치 : 전북 임실군 (주소 11 생략)번지 일원, 농지편입 1,403,002.1㎡, 진흥지역 858,264.8㎡, 협의결과 - 조건부동의”로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 2010. 4. 12.자 농지전용협의회신 내용에 비록 “진흥지역 858,264.8㎡”이라고 기재되어 있기는 하나, 같은 회신에 “협의요청내역 - 위치 : 전북 임실군 (주소 11 생략)번지 일원, 농지편입 1,403,002.1㎡”로 기재되어 있는 점, 피고의 농림수산식품부장관에 대한 이 사건 사업토지 내 농지전용협의요청서에는 이 사건 사업토지 중 “전용하려는 농지“로 ”농업진흥구역, 농업보호구역, 농업진흥지역 밖“의 농지를 구분하여 합계 1,403,002.1㎡의 농지에 대한 농지전용협의를 요청하는 것으로 기재되어 있는 점 등을 보태어보면, 농림수산식품부장관의 위 회신내용은 ‘피고가 농지전용협의를 요청한 전체 1,403,002.1㎡의 농지 중 농업진흥지역 내 농지가 858,264.8㎡’라는 것을 의미할 뿐, 피고의 농지전용협의 요청에 대하여 농업진흥지역 내 농지에 대하여만 회신을 한 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 피고는 이 사건 사업토지에 편입된 농업진흥지역 내의 농지를 포함한 모든 농지에 대하여 새로이 관계기관과의 협의절차를 마쳤다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
마) 보안림 지정해제 협의
원고들은 피고와 참가인이 이 사건 처분 당시 보안림 지정해제와 관련한 협의를 하지 않았다고 주장한다.
살피건대, 갑 제4호증, 을 제9, 10호증의 각 1, 2, 을 제39호증의 1, 2, 3, 4, 을 제49호증의 1, 2, 을 제52호증의 1 내지 4, 을 제53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인이 종전처분 무렵인 2007. 3. 9. 임실군수와 사이에 이 사건 사업토지 내인 전북 임실군 (주소 12 생략) 외 34필지(당초 협의 면적 : 1,012,250.7㎡, 변경 협의 면적 : 232,784㎡)에 대하여 보안림 지정해제를 협의한 사실, 종전처분에 대한 법원의 무효확인 판결이 있은 후 피고와 참가인이 2010. 3. 5.부터 2010. 4. 29.까지 임실군수 및 산림청장과 사이에 당초 보안림 지정해제 협의를 거친 위 토지를 포함한 전북 임실군 (주소 13 생략) 외 42필지 269,095㎡에 대한 보안림 지정해제 협의를 마친 사실을 인정할 수 있고, 을 제39호증의 2의 일부 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
7) 재량권 일탈·남용 여부
가) 환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 않았음에도 승인 등 처분을 하였다면 그 처분은 위법하다 할 것이나, 그러한 절차를 거쳤다면, 비록 그 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 않은 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아니다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조).
나) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 환경영향평가에 관계법령을 위반한 하자가 있다고 보기 어려우나, 그렇지 않다고 하더라도 사전 환경영향평가제도의 입법 취지, 참가인이 이 사건 환경영향평가를 시행한 방법 및 그 내용, 피고가 이 사건 환경영향평가를 기초로 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기도 어렵다 할 것이다.“
3. 결론
그렇다면, 이 사건 소 중 원고 28, 29, 30, 31, 47, 65의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 주위적·예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고, 제1심 판결의 피고보조참가인 표시 “전주시”는 “전주시장”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 및 관계법령 생략]
판사 이대경(재판장) 오상용 이한일