【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인(유한) 정평외 2인
【원심판결】
서울고법 2009. 1. 6. 선고 2008노1506 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 판시 징역형에 산입한다.
【이 유】
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결 등 참조).
한편, 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립한다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 그리고 구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니하며, 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 나아가 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도 4320 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 피고인 1, 2의 판시 각 거래행위를 집중거래기간 및 종목별로 포괄하여 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄에 해당하고, 피고인 3은 이를 방조하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검찰자백의 신빙성 판단이나 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인 3의 그 밖의 상고이유에 대하여
구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지위반죄의 종범에 대해서도 본범과 마찬가지로 구 증권거래법 제214조 제1항에 의하여 벌금형을 병과할 수 있는 것이고, 다만 형법 제32조 제2항에 의하여 정범의 형보다 감경하여야 한다.
또한, 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 불공정거래행위로 얻은 이익은 그 불공정거래행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2의 판시 각 불공정거래행위의 방조범으로 인정한 피고인 3에 대해 구 증권거래법 제214조 제1항, 제2항을 적용하여 벌금형을 병과하고, 방조감경, 경합범가중, 작량감경을 거친 다액의 범위 내에서 벌금액을 3억 원으로 정한 것은 위 법리에 따른 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 방조범에 대한 벌금형의 병과, 불공정거래행위로 인한 이득액 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성