【피 고 인】
【검 사】
임지연(기소), 최성겸(공판)
【변 호 인】
법무법인 금정 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다.
압수된 증 제8 내지 14호를 피고인 1로부터 몰수한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피고인 2
피고인은 부산시 중구 (주소 1 생략)에서 □□□□상사의 상호로 무역업에 종사하는 사람이다.
가. 저작권법위반
피고인은 2010. 11. 24.경 부산항을 통하여 중국에서 제조된 저작권자인 일본 공소외 2 유한회사의 저작물인 ‘le sucre' 캐릭터 모양의 인형 15,000개를 수입한 후 그 무렵 이를 피고인 3에게 판매한 것을 비롯하여 2013. 4. 18.경까지 10회에 걸쳐 정품가액 36억 상당의 ‘le sucre' 캐릭터 모양의 인형 83,950개(수입가액 265,347,038원)를 피고인 3에게 판매함으로써 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권을 침해하였다.
나. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반
피고인은 일본 공소외 2 유한회사가 2004.경 토끼 모양의 ‘le sucre' 캐릭터를 개발하여 그 저작권을 가지고 일본 공소외 4 주식회사에서 그 캐릭터의 상품화권을 가지며, 공소외 1이 2006.경부터 ‘le sucre' 캐릭터 상품을 수입, 판매하다가 2009. 2.경 위 공소외 2 유한회사 및 공소외 4 주식회사와 위 캐릭터에 관한 국내 상품화권에 관한 계약을 체결하여 수입, 제조 및 판매하여 국내 널리 알려진 ‘le sucre' 상품표지를 사용한 일명 슈크레 인형을 2010. 11. 24.경 부산항을 통하여 15,000개를 수입한 것을 비롯하여 2013. 4. 18.경까지 10회에 걸쳐 ‘le sucre' 상품표지와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 정품가액 36억 상당의 인형 83,950개(수입가액 265,347,038원)을 수입·판매하여 상품화 계약에 따라 공소외 1이 국내에서 판매하는 ‘le sucre' 캐릭터 인형과 혼동하게 하였다.
다. 상표법위반
피고인은 2013. 1. 22.경부터 2013. 4. 18.경까지 공소외 1이 대한민국 특허청에 인형 등을 지정상품으로 하여 상표등록(상표등록번호 2 생략)한 'le sucre' 상표와 동일 또는 유사한 토끼 형태 문양의 가짜 상표가 부착된 인형 14,900개(수입가액 63,215,149원)를 수입하고 이를 피고인 3에게 판매하여 공소외 1의 상표권을 침해하였다.
2. 피고인 3
피고인은 대구 동구 (주소 2 생략)에서 ◇◇무역의 상호로 잡화 도매업에 종사하는 사람이다.
가. 저작권법위반
피고인은 2010. 11. 24.경 부산항을 통하여 중국에서 제조된 저작권자인 일본 공소외 2 유한회사의 저작물인 ‘le sucre’ 캐릭터와 동일한 모양의 인형 15,000개를 수입한 피고인 2로부터 위 인형을 구입한 후 그 무렵 이를 공소외 7 등 소매업자들에게 판매한 것을 비롯하여 2013. 4. 18.경까지 10회에 걸쳐 ‘le sucre’ 캐릭터와 동일한 모양의 인형 약 8만개(정품가액 36억원 상당)를 피고인 1, 공소외 7 등 소매업자들에게 판매함으로써 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권을 침해하였다.
나. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반
피고인은 일본 공소외 2 유한회사가 2004년경 토끼 모양의 ‘le sucre’ 캐릭터를 개발하여 그 저작권을 가지고 일본 공소외 4 주식회사에서 그 캐릭터의 상품화권을 가지며, 공소외 1이 2006년경부터 ‘le sucre' 캐릭터 상품을 수입, 판매하다가 2009. 2.경 위 공소외 2 유한회사 및 공소외 4 주식회사와 위 캐릭터에 관한 국내 상품화권에 관한 계약을 체결하여 수입, 제조 및 판매하여 국내 널리 알려진 ‘le sucre’ 상품표지를 사용한 일명 슈크레 인형을 2010. 11. 24.경 부산항을 통하여 15,000개를 수입한 피고인 2로부터 위 인형 전부를 구입한 후 이를 공소외 7 등 소매업자들에게 판매한 것을 비롯하여 2013. 4. 18.경까지 10회에 걸쳐 ‘le sucre’ 상품표지와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 인형 약 8만개(정품가액 36억원 상당)를 피고인 1 등 소매업자들에게 판매하여 상품화 계약에 따라 공소외 1이 국내에서 판매하는 ‘le sucre' 캐릭터 인형과 혼동하게 하였다.
다. 상표법위반
피고인은 2013. 1. 22.경부터 2013. 4. 18.경까지 공소외 1이 대한민국 특허청에 인형 등을 지정상품으로 하여 상표등록한 'le sucre' 상표와 동일 또는 유사한 토끼 형태 문양의 가짜 상표가 부착된 인형 14,900개(수입가액 63,215,149원)를 수입한 피고인 2로부터 위 인형을 모두 구입한 후 그 무렵 이를 피고인 1 등 소매업자들에게 판매하여 공소외 1의 상표권을 침해하였다.
3. 피고인 1
피고인은 대구시 북구 (주소 3 생략) B동 2층 1호에서 ‘○○하우스’ 상호로 인형 등 잡화를 판매하는 사람이다.
가. 저작권법위반
피고인은 2010. 11.경부터 2013. 6.경까지 위 ○○하우스 사무실에서, 인터넷 ○○하우스 사이트, 포털 사이트의 오픈 마켓을 통해 물건을 주문하거나 위 사무실을 찾아오는 손님들에게 일본 공소외 2 유한회사의 저작물인 'le sucre' 캐릭터 인형과 동일한 모양으로 복제된 인형을 판매함으로써 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권을 침해하였다.
나. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반
피고인은 일본 공소외 2 유한회사가 2004년경 토끼모양의 'le sucre' 캐릭터를 개발하여 그 저작권을 가지고 일본 공소외 4 주식회사에서 그 캐릭터의 상품화권을 가지며, 공소외 1이 2006년경부터 ‘le sucre' 캐릭터 상품을 수입, 판매하다가 2009. 2.경 위 공소외 2 유한회사 및 공소외 4 주식회사와 위 캐릭터에 관한 국내 상품화권에 관한 계약을 체결하여 수입, 제조 및 판매하여 국내 널리 알려진 'le sucre' 상품표지를 사용한 일명 슈크레 인형을 2010. 11.경부터 2013. 6.경까지 피고인의 인터넷 카페 및 오픈 마켓을 통하여 판매하거나 피고인의 사무실을 찾은 소매업자들에게 판매하면서 일본 정품인 것처럼 광고하여 상품화 계약에 따라 공소외 1이 국내에서 판매하는 ‘le sucre' 캐릭터 인형과 혼동하게 하였다.
다. 상표법위반
피고인은 2013. 1. 3.경부터 2013. 4. 18.경까지 공소외 1이 대한민국 특허청에 인형 등을 지정상품으로 하여 상표등록한 'le sucre' 상표와 동일 또는 유사한 토끼 형태 문양의 가짜 상표가 부착된 인형 2,854개를 옥션 등 포털사이트 오픈마켓을 통해 판매하고, 위 인형 312박스(약 1만 8천점)를 판매하기 위해 보관함으로써 공소외 1의 상표권을 침해하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 5, 공소외 1의 각 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 공소외 5, 공소외 1에 대한 각 경찰 및 검찰진술조서
1. 피고인 2에 대한 각 검찰진술조서 중 일부 진술기재
1. 피고인 2 작성의 각 진술서 중 일부 기재
1. 각 수사보고서(관련자료 첨부 수사기록 제50쪽, 상표등록원부 등 첨부 제151쪽, 상표 tag 첨부 제171쪽, 광고내용 등 첨부 제173쪽, 피의자 르 슈크레 인형 보관창고 사진 기록첨부 제212쪽, 세관통과 경위 확인 제267쪽, 참고자료 제출 제915쪽, 참고자료 제출 제927쪽, 참고자료 제출 제942쪽, 피고인 3 거래내역서 제출 제945쪽, 참고자료 제출 제949쪽, 피고인 2 슈크레 인형 수입일자 및 수량 확인 제957쪽, 계약서 등 첨부 제1389쪽, 수입내역 첨부 제1509쪽, 판매매역 CD 슈크레인형 판매내역 피고인 1 진술서 첨부 등 제1712쪽, 국내 상품제작업체 ‘le sucre' 캐릭터 상품 제작현황 제1753쪽, 시간 순 주요사항 제1790쪽, 압수물사진 촬영기록 첨부 제2461쪽, le sucre 캐릭터 상품 수입내역 제2501쪽, 수입내역 확인 제2534쪽)
1. 압수조서 및 목록
1. 각 수입신고필증, 일본의 상표등록증, 판매광고출력물, 각 카달로그, 의장등록증, 참가확인서, 홍보관사진, 대한민국 le sucre 라이센스계약업체자료, 일본 신문광고, 상표등록증(일본), 디자인 설명, 르 슈크레 프로필(창작의도), 일본과 공소외 1의 계약서, le sucre 거래증명서, 각 내용증명서, 증명서, 각 수입신고서, 각 수입신고수리내역서, 슈크레 인형 네이버 검색자료, le sucre tag, 상표출원 등록정보 출력물(일본), 한국내 온라인쇼핑몰 상품광고, 2005. 2. 1. 국내 위탁판매계약서, 2009. 2. 13., 2012년도 각 체결한 국내 상품화권 계약서, 2013. 1. 25. ○○하우스로부터 슈크레 인형을 구입하고 그 라벨에 기재된 일련번호 및 바코드 번호를 확인한 내역, 신문기사사본, 슈크레 인형 관련 블로그 화면, 거래처현황, 서브 라이센시 증지(홀로그램)신청수량, 각 상표공보, 발주서, 각 견적서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 상표법 제93조, 저작권법 제136조 제1항 제1호, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호, 가목(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
피고인 1 : 상표법 제97조의2, 저작권법 제139조, 형법 제48조 제1항 제1호
【피고인들의 주장에 관한 판단】
1. 저작권법위반 관련 주장
가. 피고인들의 주장
르 슈크레(le sucre) 토끼 인형(이하 ‘이 사건 토끼 인형’이라고 한다)은 다른 저작물을 모방한 것으로 창작성이 없고, 피고인들의 토끼 인형은 이 사건 토끼 인형을 모방한 것이 아니며, 이 사건 토끼 인형과 실질적 유사성이 없다.
나. 판단
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 토끼 인형은 토끼를 사람 형상으로 표현하면서 둥근 얼굴에 작고 둥근 눈과 작은 눈과는 대비되는 크고 둥근 코, 코 아래에 일자에 가까운 입모양, 귀는 긴 타원형으로 속살 같은 것이 보이는 형태로 되어 있고, 팔과 다리는 상당히 길게 늘어뜨려 약간 휘어진 형태이며, 손이나 발은 원형으로 되어 있어 자연에 존재하는 토끼 모습과는 본질적으로 차이를 보이는 점, ② 르 슈크레는 프랑스어로 ‘설탕’을 의미하고, 그 이름에서 알 수 있는 것처럼 이 사건 토끼 인형은 달콤하고 부드러운 느낌을 주며, 아무 표정이 없지만 느긋하고 귀여운 느낌을 주도록 도안한 것으로 창작자의 사상과 감정이 반영되어 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 토끼 인형 캐릭터는 일본에서 2004년경 창작되어 2005년경부터 이 사건 토끼 인형 모양으로 상품화된 것이고, 그 이전에 동화 등에서 볼 수 있었던 토끼 모양과는 귀와 입 모양, 팔과 다리의 형태에서 차이를 보이고, 이 사건 토끼 인형이 가지고 있는 부드럽고, 귀여운 느낌 등 전체적인 느낌에서 차이가 있다고 보이는 점, ④ 피고인들은 이 사건 토끼 인형이 선행하는 다른 창작물을 모방한 것이라고 하면서 자료들을 제시하고 있고, 피고인들이 제시하는 자료들은 중국에서 이 사건 토끼 인형과 같은 모양의 토끼를 먼저 만들어서 상품화하였다는 것이나, 그 인터넷 자료에서 보여지는 토끼 인형에 붙여진 택(tag)은 일본에서 판매하는 르 슈크레 인형에 부착된 택(tag)과 동일·유사한 택(tag)이 부착되어 있어 이 사건 토끼 인형과 같은 모양의 토끼가 중국에서 먼저 창작되고 상품화되어 판매된 것이라고 믿기 어렵고, 그 자료들만으로 2004년 또는 2005년 이전에 이미 중국에서 상품화되어 널리 알려진 것이라고 보기도 어려우며, 달리 이 사건 토끼 인형이 이미 널리 알려진 것을 모방한 것이라고 믿을 만한 자료가 없는 등 이 사건 토끼 인형이 다른 창작물을 모방한 것이라고 볼 자료도 없는 점, ⑤ 피고인들이 수입·판매한 토끼 인형은 이 사건 토끼 인형과 비교하여 얼굴모양, 눈, 코, 입, 팔, 다리 등의 형태가 거의 구분되지 않고, 이 사건 토끼 인형의 얼굴모양, 눈, 코, 입, 팔, 다리 등의 형태는 자연에 존재하는 토기 모양과는 근본적으로 구분되는 것으로서 자연에 존재하는 토끼를 의인화하는 과정에서 토끼의 특성상 유사하게 표현될 수밖에 없는 것이라고 보기 어려우며, 피고인들이 수입·판매한 토끼 인형을 구입한 소비자들도 일본에서 판매되는 이 사건 토끼 인형으로 알고 구입한 후 정품여부를 문의하는 등 일반 소비자들도 피고인들이 수입·판매한 토끼 인형을 이 사건 토끼 인형과 구분하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 토끼 인형은 창작성이 있는 저작물로서 저작권법의 보호대상이 되고, 피고인들은 이 사건 토끼 인형과 실질적으로 동일·유사한 토끼 인형을 수입·판매하여 저작권을 침해하였다고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호법위반 관련 주장
가. 피고인들의 주장
이 사건 토끼 인형은 타인의 상품임을 표시한 표지이거나 국내에 널리 인식된 표지에 해당하지 않고, 피고인들의 토끼 인형과 동일·유사하지 않아 서로 혼동될 염려가 없다.
나. 판단
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다'는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187 판결 등 참조). 한편 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려진 것만으로는 부족하고, 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 토끼 인형 캐릭터인 르 슈크레의 독점상품화권을 가지고 있는 일본의 공소외 4 주식회사와 르 슈크레 캐릭터 상품 판매위탁계약을 체결하였고, 2009. 2. 13. 국내 상품화권 계약을 체결한 후 국내 라이센스사업을 진행하여 ㈜에스케이상사, 공소외 10 회사, 공소외 11 회사, ☆☆걸, ▽▽무역, ◎◎직물, ◁◁텔, 공소외 12 회사, ▷▷▷네, 공소외 13 회사 등과 2009. 5. 1.부터 2013. 6. 1.까지 르 슈크레 라이센스계약을 체결하고 문구용품, 주방용품, 속옷 양말 등 홈웨어, 침구류, 우산, 수영복, 타올, 신발, 악세사리 등을 국내의 홈플러스, 이마트 등 대형마트와 온라인 판매점에서 판매하였던 점, ② 르 슈크레는 2007년경부터 네이버, 다음 등의 인터넷에서 검색되기 시작하여 쇼핑검색사트에 르 슈크레로 검색하면 수천건이 넘는 물품이 등록되어 있고, 공소외 1이 전량 일본에서 수입한 이 사건 토끼 인형은 신세계몰, GS몰, AK백화점 몰, 롯데닷컴, 농협NS홈쇼핑 등 온라인 유통업체와 오프라인의 전국 수백개 취급점에서 거래되고 있으며, 취급점들은 옥션, 11번가, G마켓, 인터파크 등에서 판매하고 있고, TV광고에 소품으로 사용되기도 하였던 점, ③ 2008. 4. 29.자 재경일보, 2010. 4. 5.자 연합뉴스, 2011. 1. 24.자 중앙일보, 2011. 11. 22.자 매일경제 등 기사에 의하면 르 슈크레 캐릭터가 아이들이 좋아하는 캐릭터이고, 모 공기정화제 광고에 나온 뒤 유명해졌다는 내용의 기사를 보도하는 등 르 슈크레 캐릭터는 국내에 널리 알려져 있던 점, ④ 피고인들이 수입·판매한 슈크레 토끼 인형을 구매한 소비자들은 그 인형을 일본에서 판매되는 르 슈크레 토끼 인형을 수입한 것으로 오인하여 구매하였고, 자신들이 구매한 슈크레 토끼 인형이 일본에서 판매되는 르 슈크레 토끼 인형 정품인지를 계속하여 문의하였으며, 인터넷에 슈크레 토끼 인형의 정품과 가품을 구별하는 방법에 관하여 문의를 올리는 등 소비자들 사이에서는 르 슈크레 토끼 인형을 만들어 판매하고 그 권리를 가지고 있는 회사가 구체적으로 어디인지는 알지 못하더라도 일본에서 판매되는 르 슈크레 토끼 인형을 정품이라고 인식하고 있는 점, ⑤ 피고인들은 토끼 인형을 판매하면서 이 사건 토끼 인형에 부착된 택(tag)과 유사한 모양의 택(tag)을 붙여 판매하였고, 그 택(tag)에는 ⓒ△△△△△△CO.LTD라는 저작권자를 표시하는 문구도 동일하게 기재되어 있으며, 일본어로 주의사항을 표시하였고, 택(tag)에 표시된 바코드는 르 슈크레 인형의 종류에 관계없이 전부 (바코드번호 생략)로 되어있는데 그 바코드 번호는 2011. 4. 2. 일본 오리지날플랜트사로부터 판매권을 갖고 있는 공소외 4 주식회사에서 판매한 르 슈크레 상표를 단 양초제품번호인 점 등을 종합하면, 이 사건 토끼 인형은 국내에 널리 알려진 캐릭터 인형으로서 소비자들은 일본에서 판매되는 이 사건 토끼 인형을 정품으로 인식하고 있다고 할 것이므로 이 사건 토끼 인형은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’에 해당하고, 피고인들은 이 사건 토끼 인형과 실질적으로 동일·유사한 토끼 인형을 수입·판매하여 상품주체혼동행위를 하였다고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
3. 상표법위반 관련 주장
가. 피고인들의 주장
이 사건 토끼 인형의 등록상표와 피고인들이 사용한 토끼 형태 문양은 유사하지 않고, 피고인들의 슈크레 도르지(sucre d‘orge) 상표 사용 경위를 볼 때 상표권을 침해한다는 고의도 없다.
나. 판단
타인의 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하면 그 등록상표권을 침해하는 행위가 되는바, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부는 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 사용자의 의도와 사용 경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7352 판결 등 참조). 한편 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지에 의하여 판단하여야 하는데, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일·유사하여 두 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다면 두 상표는 유사하다고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도15512 판결 등 참조). 또한 상표의 유부판단은 대비되는 양상표가 그 외관, 칭호, 관념 등을 전체로서 이격적으로 관찰할 때 일반거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단되어져야 할 것이고, 상표가 문자 및 도형의 결합으로 이루어진 경우에 문자 및 도형을 분리하여 관찰할 수 있는 부분에 관하여는 그 각 부분을 대비하여 유부판단을 할 것이고 또 양상표의 외관, 칭호, 관념은 그 상표의 요부에 의하여 결정됨이 원칙으로서 그 요부에 있어서 서로 유사하여 거래상혼동, 오인의 우려가 있으면 양상표는 유사하다고 아니할 수 없고 그 밖에 도형, 기호, 부기문자의 차이만으로는 그 유사성을 배제하기는 어렵다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83후43 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1은 공소외 14, 공소외 15가 2008. 12. 29. 상표출원한 ‘le sucre’ 상표에 관하여 2010. 5. 4. 그 권리를 양수한 후 2013. 1. 3. ‘le sucre’ 도형복합상표(, 이하 ‘이 사건 등록상표’라고 한다)를 지정상품 또는 지정서비스업 제28류(인형 등)로 정하여 상표등록을 하였고, 공소외 1은 상표등록을 함에 있어 자신이 일본으로부터 수입하여 판매하는 이 사건 토끼 인형 모양을 그대로 상표에 포함시키면서 그 아래에 ‘le sucre’라는 문자를 부기하였던 점, ② 이 사건 등록상표에 포함된 토끼 모양 도형은 앞서 본 바와 같이 토끼를 사람 형상으로 표현하면서 둥근 얼굴에 작고 둥근 눈과 작은 눈과는 대비되는 크고 둥근 코, 코 아래에 일자에 가까운 입모양, 귀는 긴 타원형으로 속살 같은 것이 보이는 형태로 되어 있는 등 자연에 존재하는 토끼 모습과는 본질적으로 차이가 있고, 달콤하고 부드러운 느낌을 주며, 아무 표정이 없지만 느긋하고 귀여운 느낌을 주도록 도안한 것으로 이 사건 등록상표에 있어 중요한 부분이라고 볼 수 있는 점, ③ 피고인 2는 2010. 11. 24. 르 슈크레(‘le sucre’) 상표를 부착한 토끼 인형 15,000개를 중국으로부터 수입한 것을 비롯하여, 2012. 6. 4.까지 합계 31,450개를 수입하였고, 르 슈크레(‘le sucre’) 상표를 부착한 토끼 인형이 공소외 1의 저작권 등을 침해하는 것으로 문제가 되자 2012. 10. 4.경부터는 동일한 토끼 인형에 상표를 슈크레 도르지(sucre d‘orge)라고 부착하여 토끼 인형 8,700개를 중국으로부터 수입한 것을 비롯하여 2013. 4. 18.까지 합계 25,600개를 수입·판매하였던 점, ④ 피고인 2가 상표를 슈크레 도르지(sucre d‘orge)로 바꿔 수입하기는 하였으나, 단지 그 상표만이 슈크레 도르지(sucre d‘orge)로 변경되었을 뿐 이 사건 토끼 인형과 동일·유사한 토끼를 그대로 수입하였고, 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 토끼 인형에 부착된 택(tag)과 ⓒ△△△△△△CO.LTD라는 저작권자를 표시하는 문구 등 동일한 내용이 기재되어 있고 그 모양이 유사한 택(tag)을 그대로 붙여 판매하였고, 소비자들도 피고인들이 수입·판매한 토끼 인형을 이 사건 토끼 인형으로 오인하여 구입하였으며, 자신들이 구매한 토끼 인형이 일본에서 판매되는 정품인지를 계속하여 문의하는 등 그 출처에 혼동을 주었던 점, ⑤ 이 사건 등록상표와 슈크레 도르지(sucre d‘orge) 상표는 서로 다른 것이라는 취지의 특허심판원 심결이 있지만, 그 취지는 도형상표인 이 사건 등록상표와 문자상표인 슈크레 도르지(sucre d‘orge)가 서로 다르다는 것일 뿐, 피고인들이 수입·판매한 토끼 인형이 이 사건 토끼 인형을 그대로 도형으로 형상화한 이 사건 등록상표의 토끼 모양 도형과 다르다는 것은 아니었던 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 이 사건 토끼 인형은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’라고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 토끼 인형을 그대로 도형으로 형상화한 이 사건 등록상표의 도형부분과 동일한 모양의 토끼 인형을 수입·판매하는 것은 소비자들로 하여금 상표의 본질적 기능이라고 할 수 있는 출처를 혼동하게 하는 것으로서 상표권을 침해하는 것이라고 봄이 상당하고, 피고인들이 이 사건 등록상표의 도형부분과 동일한 모양의 토끼 인형을 수입·판매하면서 그 문자부분만을 슈크레 도르지(sucre d‘orge)로 변경하였다고 하여 상표권을 침해한다는 고의가 없었다고 볼 수 없으므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
【양형의 이유】
피고인들이 수입·판매한 이 사건 토끼 인형과 동일·유사한 토끼 인형이 8만여 개에 이르고, 그 시가가 36억 원을 초과하는 상당한 금액인 점, 피고인들의 위법행위로 인하여 그 권리자에게 상당한 피해가 발생한 것으로 보이고, 그 피해도 회복되지 않은 점, 관련 증거들에 의하면 피고인들이 타인의 저작권, 상표권 등을 침해하고, 부정경쟁행위를 하였음에 인정됨에도 범죄사실을 부인하면서 변명으로 일관하고 있는 점, 피고인 2는 종전에도 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반, 상표법위반 등으로 집행유예를 선고받은 전력이 있고, 피고인 3은 상표법위반으로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 경력, 환경 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 최한순