【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지법 2008. 7. 3. 선고 2007노4058 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결 참조).
그런데 원심은 피고인이 사실은 오락실 개업준비를 위하여 권리금을 지급한 사실이 없음에도 허위의 사용내역서를 작성·교부하여 마치 피고인이 권리금 6,000만 원을 지급한 것처럼 피해자들인 동업자를 속여 6,000만 원 출자금 지급을 면제받아 재산상의 이익을 취득하려 하였으나 동업자인 피해자들이 근거자료 제시를 요구하며 이의를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 공소장 기재와 같은 기망사실은 인정되나 피고인의 그러한 기망행위로 인하여 동업자들이 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 모두 이행하여 그 중 6,000만 원이 권리금으로 지출되었다는 착오에 빠졌다고 하더라도 이로써 동업자들은 피고인이 출자해야 할 출자금 전액을 출자한 것으로 인정하는 착오상태에 머물게 될 뿐, 더 나아가 피고인이 6,000만 원의 출자의무를 불이행하였음을 전제로 이를 면제해 주는 처분행위를 할 여지가 없는 것이므로 공소사실은 그 자체로 사기죄가 되지 않는다는 이유를 들어 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 보면 비록 동업자들이 피고인에 대하여 출자의무를 명시적으로 면제하지 아니하더라도, 피고인의 기망행위에 의하여 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 이행하였다는 착오에 빠진 결과 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있는 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 사기죄에 있어서 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심)