【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인 겸 항소인】
주식회사 강원랜드 (소송대리인 변호사 이태섭 외 2인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2008. 11. 5. 선고 2006가합102456 판결
【변론종결】
2010. 9. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명한 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 2,122,049,197원 및 이에 대한 2006. 10. 19.부터 2010. 10. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 당심에서 선택적으로 추가된 원고의 부당이득반환청구를 기각한다.
4. 소송총비용 중 14/15은 원고가, 1/15은 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 29,336,700,000원 및 이에 대한 2006. 10. 12.부터 이 사건 2007. 12. 11.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 선택적으로 부당이득반환청구를 추가하였다).
2. 항소취지
가. 원고
제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 18,000,000,000원 및 이에 대한 2006. 10. 19.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 피고
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고는 카지노사업을 주된 목적으로 하여 1998. 6. 29. 설립되었고, 2000. 10. 28.부터 강원도 정선군 사북읍에서 ‘강원랜드 호텔＆카지노’라는 상호로 국내에서 유일하게 내국인 출입이 가능한 카지노를 개장하여 운영하고 있다.
나. 회원용 영업장(VIP 룸)의 운영상황
1) 피고는 강원랜드 호텔 내에서 일반 고객을 대상으로 한 일반용 영업장(4층)과 회원 고객(VIP)을 대상으로 한 회원용 영업장(5층)을 분리·운영하고 있는데, 일반용 영업장의 경우 신분확인과 5,000원의 입장료만 내면 자유로이 출입이 가능하고 베팅한도액이 게임별로 10만 원 또는 30만 원 정도이나, 회원용 영업장은 회원들만 출입이 가능하고 베팅한도액도 거액으로 바카라 게임의 경우 300만원 내지 1,000만원에 이른다.
2) 피고의 회원용 영업장 내에는 VIP 고객 중에서도 이른바 ‘V-VIP’ 고객은 다른 이용자들과 분리되어 자신이 동반한 자들과 함께 게임을 할 수 있는 별도의 예약실 2개(다이아몬드룸과 에메랄드룸)가 설치·운영되고 있는데, 예약실에는 예약자를 포함하여 6명까지만 입장이 가능하며(예약자와 그 동반 고객 이외의 고객은 출입할 수 없다) 그 내부에는 메인바카라 테이블 1대가 설치되어 있고, 딜러(Dealer) 4인, 플로어퍼슨(Floor Person, 테이블 관리요원) 1명, 핏보스(Pit Boss, 플로어퍼슨의 상급자로서 해당 핏 안의 게임장 관리를 총괄하는 직원) 1명이 배치되어 있다. ‘V-VIP’ 고객인 게임자는 2억 원 이상을 소지하여야 하고 최저 50만 원에서 최고 1,000만 원까지 베팅을 할 수 있다.
3) 피고는 예약실을 비롯한 모든 게임장 내에 CCTV를 설치하여 실시간으로 모든 게임장면을 녹화·감시하고 있다.
다. 원고는 별지1 ‘원고의 카지노 게임기록표’ 중 ‘전체기록’란 기재와 같이 2003. 4. 13.부터 2006. 11. 28.까지 합계 333회에 걸쳐 피고의 카지노에 출입하여 회원용 영업장에서 주로 바카라 도박게임을 하다가 합계 23,179,100,945원을 잃었다(별지1의 ‘전체기록’란의 승패기록 등은 예약실과 비예약실에서의 게임기록을 종합·합산한 내용이고, ‘예약실기록’란의 승패기록 등은 예약실에서의 게임기록에 한정한 내용이다).
【인정 근거】
다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제18, 20, 50호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
1) 손해배상책임의 성립
가) 피고 또는 피고 소속 직원의 불법행위 태양
(1) 사회질서 위반 행위
피고는 카지노 영업을 함에 있어 고객들이 도박으로 생존이나 생계에 위협을 받지 않도록 필요한 최소한의 보호조치를 취하여야 하고, 특히 자제능력이 없는 도박중독자의 경우 출입을 제한하는 등의 조치를 취할 영업상의 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고가 병적 도박중독의 상태에 있음을 잘 알면서도 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 도박을 허용하여 원고로 하여금 생계를 유지하기 힘들 정도로 전 재산을 도박으로 잃게 하였다. 피고가 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 원고가 도박을 할 수 있도록 허용한 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위이다.
(2) 사기적·불법적으로 유인한 행위
피고 소속 직원은 누구든지 사기적 방법 등으로 고객들을 적극적으로 유인하여 도박을 하도록 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고 소속 직원인 소외 3은 2006. 4. 초경부터 같은 해 8. 25.경까지 약 10여 차례에 걸쳐 피고 운영의 카지노에 출입하면서 이미 거액의 재산을 탕진하여 카지노 출입을 자제하고 있던 원고에게 ‘원고가 예약실에서 바카라 게임을 하면 부정한 방법으로 신호를 보내 주는 방법 등으로 돈을 딸 수 있도록 해 주겠다’면서 원고를 피고 운영의 카지노에 불러들여 자제심을 잃게 하고 도박을 하도록 유인하였다.
(3) 베팅한도액 제한규정 위반 행위(대리베팅의 허용 행위)
관광진흥법 제27조 제2항, 같은 법 시행규칙 제36조 단서 별표 7의2 제12호 규정에 의하여 피고가 문화체육광관부장관으로부터 승인을 받은 회원영업장 운영내규에 따르면, 바카라 게임의 베팅한도액이 1회 최고 1,000만 원이다. 그럼에도 불구하고 피고의 딜러 등 직원들은 원고가 바카라 게임을 함에 있어 이른바 ‘병정(자기 돈으로 게임을 하지 않고 타인의 돈으로 타인을 위하여 베팅만 대신해 주는 사람)‘들을 이용하여 매회 최고 6,000만 원까지 베팅을 하는 행위를 알면서도 이를 묵인함으로써 베팅한도액 제한 규정을 위반하였다.
(4) 출입제한 규정에 위반하여 원고를 카지노에 입장시킨 행위
관광진흥법 시행규칙 제36조 단서 별표 7의2 폐광지역 카지노 사업자의 영업준칙 제7호 라목에 의하면, 당사자의 배우자 또는 직계혈족이 문서로써 카지노 사업자에게 도박 중독 등을 이유로 출입 금지를 요청한 경우는 카지노 사업자는 당사자의 카지노 출입을 금지시키도록 되어 있다. 원고의 딸인 소외 4는 원고가 위와 같이 피고 운영의 카지노에서 거액의 재산을 탕진하자 2006. 7. 19. 원고의 아들인 소외 1 명의로 피고에게 ‘원고의 카지노 출입을 금지시켜 달라’는 요청서를 발송하였다. 그런데 위 출입제한 요청서를 수령한 피고의 안전상황팀 소속 성명불상의 직원은 같은 달 20. 원고에게 출입제한 요청서가 도착하였음을 알려 주면서 “출입제한 요청서를 소외 1에게 반송해 주는 방법으로 애당초 출입제한 요청이 없었던 것으로 하면 즉시 카지노 출입이 가능하다”고 설명해 주었다. 이에 따라 원고는 소외 1을 시켜 피고의 담당직원에게 전화하여 출입제한 요청서의 반송을 요구하였고, 소외 1과 통화한 피고의 담당직원은 위 출입제한 요청서를 반송한 후 즉시 원고의 카지노 출입을 허용하여 원고가 도박을 하도록 함으로써 위 영업준칙 등의 카지노 출입제한 규정을 위반하였다.
(5) 소 결
원고에 대한 위와 같은 일련의 위법행위들은 피고 소속의 어느 개별 직원의 행위가 아니라 유기적 결합체로서의 피고 법인 차원에서 조직적으로 이루어진 행위라 할 것이므로, 피고는 직접 원고에 대한 불법행위자로서 원고에 대하여 민법 제750조에 따라 불법행위책임을 부담한다.
설사 피고에게 민법 제750조에 의한 불법행위책임이 인정되지 않는다 하더라도, 피고는 위와 같은 일련의 위법행위를 한 피고 소속 직원들의 사용자로서 원고에 대하여 민법 제756조에 따라 사용자책임을 부담한다.
나) 손해배상책임의 범위
(1) 위와 같은 일련의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는, 피고가 원고의 ‘병정’을 이용한 한도초과 베팅을 알면서도 묵인한 기간인 2003. 8. 10.부터 2006. 2. 8.까지 원고가 잃은 돈 합계 22,557,200,000원과 그 후 피고가 원고를 사기적인 방법으로 유인하거나 출입제한규정을 위반하여 원고를 피고 운영의 카지노에 출입하게 한 기간인 2006. 4. 5.부터 2006. 10. 12.까지 원고가 잃은 돈 합계 6,779,500,000원을 합한 29,336,700,000원이다.
(2) 따라서 피고는 원고에게 민법 제750조에 의한 불법행위에 기한 손해배상으로 또는 민법 제756조에 의한 사용자책임에 기한 손해배상으로 29,336,700,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다.
2) 부당이득반환청구
원고가 바카라 게임을 함에 있어 피고 또는 피고 소속 직원들의 위와 같은 일련의 위법행위가 개입된 이상 원고와 피고 사이의 카지노 이용계약은 무효라 할 것인바, 원고는 카지노 이용계약에 기한 게임에서 29,336,700,000원의 돈을 잃은 손해를 입었고, 그로 인하여 피고는 동액 상당액의 이익을 얻었다 할 것이므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 원고가 잃은 위 금원 상당액을 반환할 책임이 있다.
나. 피고의 주장
1) 손해배상책임 근거와 관련한 주장에 대하여
원고는 피고에 대하여 1차적으로 민법 제750조에 기한 법인의 직접적인 불법행위책임을 묻는 것이라고 주장하고 있는바, 법인이 불법행위책임을 부담하는 경우는 대표기관의 업무집행 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 불법행위책임과 피용자의 사무집행 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 사용자책임으로 대별되는데, 원고 주장 중 피고가 직접 민법 제750조에 기한 불법행위책임을 부담한다는 주장은 법률상 근거가 없다.
2) 사회질서 위반 행위 주장에 대하여
피고가 스스로의 선택과 결정에 따라 카지노 게임을 하는 고객(원고)에 대하여 과도한 도박을 하지 못하도록 게임을 제한하는 등의 조치를 취해야 할 의무가 있다고 볼 법령상 근거가 없고, 피고가 원고의 재산규모를 사전에 파악할 의무나 권한이 없어 도박자금이 생존의 기초가 되는 재산인지 여부를 알 수 없었으며, 피고가 원고 등 고객들에게 도박중독 여부에 관한 상담을 받도록 강제하거나 도박중독자로 단정지어 출입을 제한할 수도 없었으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
3) 부당유인행위 주장에 대하여
피고 소속 직원 소외 3은 원고 주장과 같이 원고를 유인한 적이 없다.
4) 한도액초과 베팅행위 주장에 대하여
가) 피고의 직원들은 원고가 병정들을 이용한 대리베팅 행위를 하도록 적극적으로 권유하거나 대리베팅 행위를 하는 것을 알면서 묵인·방조한 사실이 없다.
나) 피고의 직원들이 원고가 대리베팅 행위를 하는 것을 알았다 하더라도, 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 등 관계법령에서는 피고에게 동반고객(병정)을 이용한 고객들의 대리베팅 행위를 단속할 의무를 부과하고 있지 않으므로, 피고는 대리베팅 행위를 단속할 의무가 없다. 또한 문화체육관광부 고시인 가지노업영업준칙 제24조 제5항은 게임참가자에 대하여 베팅한도액을 초과하거나 미달되게 베팅하는 것을 금지하고 있을 뿐 피고에 대하여 한도액초과 베팅행위를 단속할 어떠한 의무를 부과하고 있지 않다.
다) 설령 관계법령 등에 의하여 피고에게 한도액초과 베팅행위를 단속할 의무가 있다고 하더라도, 이는 동반고객(병정)을 이용한 대리베팅 행위를 단속할 의무가 아니라 게임에 참가하는 고객별로 1회의 베팅금액을 준수하도록 단속할 의무가 있는 것에 불과하므로, 각 게임참가자가 베팅한도 금액 내에서 베팅을 하는 이상, 설령 게임참가자들 사이의 내부적 관계에 있어서는 그 중 1인의 계산으로 베팅을 한다고 하더라도, 이를 ‘베팅한도액을 초과한 베팅’으로 볼 수 없다.
라) 대리베팅을 ‘베팅한도액을 초과한 베팅’으로 보더라도, 베팅한도 제한 규정의 목적은 게임테이블에서 게임참가자별로 베팅금액에 지나친 편차가 발생하지 않도록 함으로써 게임이 원활하게 진행되도록 하는데 있는 것이지, 카지노 이용자 개인의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니므로, 이를 위반하였다고 하더라도 이용자 개인에 대하여 위법행위가 되는 것은 아니다.
마) 원고가 입게 된 손실은 원고와 동반고객들이 게임을 수행하는 과정에서 ‘원고와 동반고객들이 어느 쪽에 베팅하였는가, 어떤 카드가 나왔는가’ 등의 우연한 사실에 의하여 발생한 것이므로, 피고의 베팅한도액 초과 단속의무 불이행과 전체 게임의 득실 사이에 직접적인 인과관계가 없다.
바) 피고(소속 직원들)가 대리베팅(한도액초과 베팅)을 허용하였음을 이유로 원고가 피고에 대하여 구하고 있는 손해배상이나 부당이득반환의 실질은 원고가 타인(병정)에게 도박을 위하여 대여 또는 증여한 돈에 해당하는 것이다. 따라서 원고가 타인(병정)에게 도박을 위하여 대여 또는 증여한 돈은 불법원인급여에 해당하여 원고는 타인(병정)에 대하여 그 반환을 구할 수 없는 것인바, 원고가 피고에 대하여 구하는 손해배상이나 부당이득반환은 위와 같은 불법원인급여에 해당하는 금원의 반환을 구하는 것에 해당하므로 이것 역시 불법원인급여물 반환에 해당되어 법률상 허용되지 아니한다.
사) 원고는 도박을 함으로써 경제적 손실을 입을 수 있다는 위험을 감수하고 도박이 주는 보다 큰 쾌락과 경제적 이익을 얻기 위하여 타인(병정)을 이용하여 베팅상한 금액을 회피하면서까지 게임에 참가한 자로서, 원고의 청구를 받아들이는 것은 베팅한도를 적극적으로 회피하기 위해 규칙을 어긴 자로 하여금 게임을 통해서 딴 돈은 다 가지게 하고 잃은 돈 또한 모두 되찾게 해 주는 결과가 되는 것이어서, 대리베팅 허용 내지 묵인을 이유로 한 손해배상청구는 권리행사에 필요한 공공성과 사회적 상당성을 결여한 것이다.
5) 출입제한규정 위반 주장에 대하여
가) 피고 소속 직원은 원고에 대한 출입제한요청을 하였던 원고의 아들 소외 1의 출입제한요청 철회의사에 따라 출입제한요청 서류를 반송하였던 것일 뿐 당시 피고가 시행중이던 카지노출입관리지침의 규정을 위반하여 원고의 출입제한조치를 해제하여 준 것이 아니다.
나) 관계법령에는 당사자의 배우자 또는 직계혈족이 도박 중독 등을 이유로 출입금지를 요청한 경우 출입을 제한하여야 한다는 규정만 있을 뿐 출입제한조치 해제와 관련된 규정은 없다. 피고는 자체적으로 제정한 카지노업 약관 제7조
의 규정에 따라 카지노출입관리지침을 마련하여 카지노 출입을 관리하고 있다. 따라서 카지노출입관리지침은 법령의 위임에 의한 것이 아니라 내부의 업무처리규정에 불과하여 대외적인 효력이나 구속력이 없다 할 것이므로, 피고가 위 지침을 위반한 행위가 있다 하더라도 위법행위가 되는 것이 아니다.
다) 피고 소속 직원이 소외 1 명의의 출입제한 요청서를 반송하는 과정에 카지노출입관리지침을 위반한 사정이 있고 그 행위에 위법성이 인정된다 하더라도, 원고가 주장하는 손해는 도박(카지노 게임)의 우연한 승패에 의하여 초래된 결과이므로, 피고가 카지노출입관리지침에 위반하여 원고를 출입시킨 행위와 원고의 손해 사이에는 인과관계가 없다.
6) 소멸시효 항변
피고의 불법행위 책임이 인정된다 하더라도, 이 사건 소제기일인 2006. 11. 29.로부터 역산하여 3년 이전의 불법행위에 기한 손배상청구권은 시효가 완성되어 소멸하였다.
7) 부당이득반환청구에 대하여
원고가 피고 운영의 카지노에서 돈을 잃은 것은 원고가 자발적인 의사에 따라 피고와 사이에서 카지노 게임에 관한 이용계약을 체결하고 카지노 게임을 한 결과이고, 위와 같은 카지노 게임에 관한 이용계약에 무효·취소 사유가 없으므로, 원고가 피고 운영의 카지노에서 카지노 게임을 하다가 돈을 잃고 이로 인하여 피고가 동액 상당의 이득을 취득하였다 하더라도, 피고가 법률상 원인없이 이득을 취득한 것이 아니다.
3. 카지노 일반론 및 영업제한 관련 규정 등
가. 도박에 대한 우리법제의 기본 입장
1) 도박이란 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 말한다. 형법 제246조 제1항은 ‘재물로써 도박한 자는 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단, 일시오락 정도에 불과한 때에는 예외로 한다’라고 규정하여 도박을 범죄로 규정하고 있다. 도박은 정당한 노동에 의하지 않고 재산을 취득하려는 행위이기 때문에 경제윤리에 반하고 사회의 미풍양속을 해할 뿐만 아니라 그것이 조장되면 건전한 근로생활을 저해하고 다른 범죄를 유발하는 원인이 될 수 있다. 그러나 도박은 인간의 사행심에 뿌리박고 있기 때문에 처벌과 단속만으로는 이를 근절할 수 없는 면이 있을 뿐만 아니라 일정한 공익적 목적(관광산업이나 국민체육의 진흥, 폐광지역개발 지원, 마사의 진흥과 축산의 발전 등)을 위해서는 이를 허용할 필요성도 없지 아니하다. 이에 우리 법제는 기본적으로 도박을 범죄행위로 규정함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호함과 아울러(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조) 사행심에 의한 도박행위자의 재산상실 위험을 원천적으로 제거하고 있으나(대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1043 판결 참조) 다만, 공익적 필요성이 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 도박을 허용하는 태도를 취하고 있다.
2) 현재 법률에 의해 합법화된 도박은 복권(복권 및 복권기금법), 경륜·경정(경륜 경정법), 경마(한국 마사회법), 그리고 카지노(관광진흥법, 폐광지역개발 지원에 관한 특별법)가 있다.
나. 국내 카지노업 관련 법제와 피고의 설립
1) 카지노업이라 함은 전문영업장을 갖추고 주사위·트럼프·슬러트머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 사업(관광진흥법 제3조 제5호)으로서 도박업 중의 하나이다.
2) 카지노업이 외국인관광객 유치와 외화획득에 기여하는 바가 크다는 인식하에 이를 사행행위영업이 아닌 관광산업으로 새로이 규정하여 건전하게 육성한다는 취지에서 1994. 8. 3. ‘관광진흥법’을 개정하여 카지노업을 관광사업의 종류에 포함하게 되었고, 그 후 현재에 이르기까지 ‘관광진흥법’이 카지노업에 관한 근거법률이 되고 있다. 다만 위 법률에서도 일정한 요건을 갖추어 허가를 받은 경우에 한하여 카지노업을 경영할 수 있도록 하고 있으며(제5조, 제20조), 그 이용객은 외국인으로 엄격하게 한정하고 있다(제27조 제1항 제4호).
3) 그런데 1980년대 들어 에너지 수요의 변화로 석탄산업이 사양길로 접어들면서 강원 정선군 고한읍과 사북읍 등에 집중되어 있던 탄광들이 폐광을 하게 되자, 지역주민 이탈과 소득감소로 인하여 탄광지역이 황폐화되었다. 이에 석탄산업의 사양화로 인하여 낙후된 폐광지역의 경제를 진흥시키기 위하여 1995. 12. 29. ‘폐광지역개발 지원에 관한 특별법’이 제정되어(위 법률은 한시법으로서 그 적용시한은 제정당시 2005. 12. 31.까지였으나, 2005. 3. 31. 적용시한이 2015. 12. 31.까지로 연장되었다) 폐광지역 중 경제사정이 특히 열악한 지역으로서 대통령령이 정하는 지역의 1개소에 한하여 내국인 출입이 가능한 카지노업이 허용되었다. 그 후 건설교통부(현 국토해양부)는 1996. 8. 강원 정선군 지역을 폐광지역진흥지구로 지정고시하였고, 1997. 8. 강원 정선군 (주소 생략) 일대를 카지노사업 대상지역으로 지정하였으며, 카지노사업을 영위할 주체로 피고가 설립되었다(피고의 지분 중 51%는 지식경제부 산하 한국광해관리공단, 강원도개발공사 및 4개의 지방자치단체가 보유하고 있다).
다. 카지노업의 특성과 영업제한의 필요성
1) 우리 법제상 허용되는 도박의 종류에 복권, 경정, 경륜, 경마 그리고 카지노가 있음은 앞서 본 바와 같다. 카지노와 다른 네 종류의 도박과의 근본적 차이는 다른 도박들이 ‘놀이를 하는 사람들 사이의 게임(player to player)’인데 비하여 카지노는 ‘카지노사업자 대 카지노이용자 사이의 게임(banker to player)’이라는 점에 있다. 또한 게임운영시간에 있어 복권의 경우 주 1회, 경마는 토요일과 일요일에, 경륜은 금요일, 토요일, 일요일에, 경정은 수요일과 목요일에 개최됨에 비하여, 카지노는 1년 동안 하루도 쉬지 않고 개장되며, 일일 게임시간도 아침 10시부터 다음날 새벽 6시까지(다만 일요일은 24시간 개장) 하루 20시간 계속된다. 게임시간에 있어서도 모든 종류의 카지노 게임들은 길어야 5분을 넘지 않으므로, 주어진 시간 동안 상대적으로 많은 내기를 할 수 있고, 그에 따라 주어진 시간 당 고객의 손실액도 다른 것들에 비하여 상대적으로 훨씬 크다.
2) 앞서 본 카지노 게임 자체의 특성 이외에도 카지노에는 시계가 걸려 있지 않고, 전광장식물들이 주야로 빛나고 있으며, 테이블 위에 현금을 놓지 않고, 다른 사람들이 도박을 하고 있는 것을 보게 하는 등 카지노는 심리적으로도 도박게임자들에게 도박을 조장하는 영업상 특성을 가지고 있는바, 이와 같은 카지노의 특성상, 카지노는 이용자로 하여금 제어하기 힘든 사행심을 조장하여 도박중독에 빠지게 할 가능성이 높으며, 이로 인한 도박중독자의 경제적 파산, 가정붕괴, 노숙자 양산, 그로 인한 범죄에의 유혹과 자살 등 사회적 폐해를 초래할 위험성이 매우 큰 것이므로, 특별한 공익적인 필요에 의하여 카지노업을 허용하는 경우에 있어서도, 카지노업 허용이 초래할 수 있는 사회적 폐해를 최소화 할 수 있도록 하기 위해서는 카지노 사업자로 하여금 이용자들에게 과도한 사행심을 유발하지 않도록 하고 위와 같은 폐해를 최대한 방지하기 위하여 영업을 제한해야 할 필요성이 매우 클 수 밖에 없다.
라. 피고 운영의 내국인 출입 카지노에 대한 법령상 영업제한의 내용
1) 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 및 동법 시행령 관련 조항
폐광지역개발 지원에 관한 특별법 제11조 제3항은 허가를 받은 카지노사업자에 대하여 문화체육관광부장관은 과도한 사행행위 등의 예방을 위하여 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입제한 등 영업에 관한 제한을 할 수 있도록 정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조는 카지노업의 영업에 관한 제한 등에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.
제14조(카지노업의 영업에 관한 제한) ① 문화관광부장관은 법 제11조 제3항의 규정에 의하여 카지노업의 영업에 관하여 다음 각 호의 제한을 할 수 있다.
1. 카지노영업소의 미성년자 출입 제한
2. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조의 규정에 의한 단체 또는 집단을 구성하거나 그 단체 또는 집단에 자금을 제공한 자의 출입 제한
3. 카지노영업소의 영업시간의 제한
4. 과도한 사행심 방지를 위한 다음 각목의 사항에 대한 제한
가. 카지노 이용자에 대한 대여자금의 금액 제한
나. 카지노에 거는 금액의 제한
다. 카지노에 거는 금액 한도별 영업소의 구분 운영
5. 기타 카지노영업소의 이용에 따른 사회적 물의를 방지하거나 카지노영업소의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 사항으로서 문화관광부장관이 정하는 사항
② 카지노사업자는 호텔의 내부 및 외부의 주요 지점에 폐쇄회로 텔레비전을 설치·운영하여야 한다.
2) 관광진흥법 및 동법 시행규칙 관련 조항
관광진흥법은 카지노사업자는 카지노업의 건전한 육성·발전을 위하여 필요하다고 인정하여 문화체육관광부령이 정하는 영업준칙을 준수하여야 한다고 규정하면서(제27조 제2항), 영업준칙을 준수하지 않은 자에 대하여 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있게 하는 한편(제33조 제1항 제4호), 100만원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바(제81조 제1항 제4호), 같은 법 시행규칙 제36조 단서 별표 7의2에서 정한 내국인 카지노 사업자가 준수하여야 할 영업준칙은 다음과 같다.
[별표7의2] 폐광지역 카지노사업자의 영업준칙(제36조 단서 관련)
1. 별표 7의 영업준칙을 지켜야 한다.
2. 카지노 영업소는 회원용 영업장과 일반 영업장으로 구분하여 운영하여야 하며, 일반 영업장에서는 주류를 판매하거나 제공하여서는 아니된다.
3. 매일(일요일을 제외한다) 오전 6시부터 오전 10시까지는 영업을 하여서는 아니된다.
4. 테이블게임(별표 6의 카지노업의 영업종류 중 슬롯머신 및 비디오게임을 제외한 영업을 말한다)에 거는 금액의 최고 한도액은 일반 영업장의 경우에는 테이블별로 정하되, 1인당 1회 10만원 이하로 하여야 한다. 다만, 일반 영업장 전체 테이블의 2분의 1의 범위내에서는 1인당 1회 30만원 이하로 정할 수 있다.
5. 머신게임(별표 6 카지노업의 영업종류 중 슬롯머신 및 비디오게임을 말한다)에 거는 금액의 최고 한도는 1회 2천원으로 한다. 다만, 비디오 포커게임기는 2,500원으로 한다.
6. 머신게임의 게임기 전체 수량 중 2분의 1 이상은 그 머신게임기에 거는 금액의 단위가 100원인 기기를 설치·운영하여야 한다.
7. 카지노 영업소 출입자의 신분을 확인하여야 하며, 다음 각목에 해당하는 자는 출입을 제한하여야 한다.
가. 미성년자
나. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조의 규정에 따른 단체 또는 집단을 구성하거나 그 단체 또는 집단에 자금을 제공한 것으로 확인된 자
다. 신분이 불분명한 자
라. 당사자의 배우자 또는 직계혈족이 문서로써 카지노 사업자에게 도박 중독 등을 이유로 출입 금지를 요청한 경우의 그 당사자. 다만, 배우자·부모 또는 자녀 관계를 확인할 수 있는 증빙 서류를 첨부하여 요청한 경우에 한한다.
마. 국내외 카지노에서 저지른 불법 행위나 전문적인 도박 등의 혐의로 출입 금지를 당한 사실이 있는 자
바. 그 밖에 카지노 영업소의 질서 유지 및 카지노 이용자의 안전을 위하여 카지노 사업자가 정하는 출입금지 대상자
8. 카지노 이용자에게 자금을 대여하여서는 아니된다.
9. 카지노가 있는 호텔이나 영업소의 내부 또는 출입구 등 주요 지점에 폐쇄회로 텔레비전을 설치·운영하여야 한다.
10. 카지노 이용자의 비밀을 보장하여야 하며, 카지노 이용자에 관한 자료를 공개하거나 누출하여서는 아니된다.
11. 사망·폭력행위 등 사고가 발생한 경우에는 즉시 문화관광부장관에게 보고하여야 한다.
12. 회원용 영업장에 대한 운영 및 영업방법은 내규로 정하되, 미리 문화관광부장관의 승인을 얻어야 한다.
(주16) 위 규정에 따라 피고가 문화광관부로부터 승인을 받은 ‘회원영업장 운영내규’의 주요 내용은 다음과 같다. [회원영업장 운영내규] 제2조 (범위) 회원영업장의 운영 및 관리에 관하여는 카지노관계법령을 준수하며, 이에 명기되지 않은 사항의 경 우 이 규정이 정하는 바에 의한다. 제4조 (게임종류별 베팅리미티드) 게임종류별 베팅리미티드는 별표1을 따른다. 제5조 (회원카드의 운영) ① 회원영업장 출입관리 및 고객관리를 위해 일반영업장 고객용 카드와 구분하여 임시 회원카드, 회원카드 두 가지 종류의 카드를 회원고객에게 발급한다. ② 임시회원카드는 회사에서 정한 단기간만 출입이 가능하다. ③ 회원카드는 고액 손실 및 영구 회원카드 발급으로 인한 부작용을 방지하기 위하여 유효기간을 6개월로 한정한다. 제6조 (출입일수) 회원영업장 이용고객은 매월 15일을 초과하여 출입할 수 없다. 제7조 (출입제한) 회원영업장 고객의 퇴장 및 출입제한에 관한 사항은 카지노관계법령 등의 출입제한규정을 준용한다. ※ 별표 1 게임종류별 베팅리미티드 (제4조 관련)
구분게임룸명게임종류대수리미트Private 게임룸다이아몬드메인바카라150만원~1,000만원회원 자율이용 게임룸에메랄드메인바카라150만원~1,000만원크리스탈메인바카라150만원~1,000만원미디바카라220만원~500만원사파이어메인바카라150만원~1,000만원미디바카라1010만원~300만원 7대20만원~500만원 3대블랙잭45만원~200만원 3대10만원~300만원 1대합계20
3) 카지노업영업준칙(문화관광부고시 제2004-4호)
한편, 문화체육관광부장관이 관광진흥법 제24조, 제27조, 제29조, 같은 법 시행령 제31조, 같은 법 시행규칙 제33조, 제36조에 근거하여 제정·고시한 카지노업영업준칙은 카지노 게임의 진행과 관련하여 ① 카지노사업자는 각 테이블에 베팅 가능한 최저·최대 한도금액을 설정하여야 하고(제24조 제4항), ② 게임참가자는 베팅한도금액을 초과하거나 미달되게 베팅하여서는 안 되며(같은 조 제5항), ③ 카지노종사원은 위 영업준칙에서 정한 규칙에 어긋나는 게임을 하여서는 안 된다(제60조)고 규정하고 있다.
마. 피고가 제정·시행하는 약관 등 영업행위 관련 규정
1) 카지노업 약관(을 제43호증)
피고가 제정하여 카지노 이용고객에 대하여 적용하고 있는 카지노업 약관에서는 고객에 대하여 해당 게임테이블 또는 머신게임기기에 게시된 최저·최고 베팅액을 준수하여야 할 의무를 부과하면서(제4조 제4항), 일단 베팅한 칩스는 지정된 베팅시간 종료 후에는 취소나 정정을 할 수 없으나 베팅한 칩스의 금액이 해당 게임의 베팅한도에 미달하거나 초과한 경우에는 딜러만이 취소 또는 정정처리 할 수 있도록 하고 있고(제4조 제5항), 카지노 게임규칙에 위배되는 베팅을 하여 당첨된 경우 또는 영업장 출입 및 게임 참가가 제한되는 자가 당첨된 경우에는 고객이 게임에서 당첨되었다고 하더라도 그 당첨금의 지급을 거절할 수 있으며(제5조 제2항 제2호, 제3호), 이를 이유로 카지노사업자는 고객에 대하여 퇴장을 요구할 수 있다(제6조 제4항)고 규정하고 있고, 같은 약관 제7조 제1항에서는 카지노는 폐광지역 카지노사업자의 영업준칙(관광진흥법 시행규칙 제36조 별표 7-2) 제7호 및 카지노업영업준칙 제21조 제5항에 따른 고객출입에 대한 관리를 하여야 한다고 규정하고 있다.
2) 카지노출입관리지침(을 제44호증)
피고의 위 카지노업 약관 제7조 제1항에 따라 카지노 고객의 영업장 출입 및 제한 등 카지노 출입관리에 관한 세부사항을 정하기 위하여 피고가 제정·시행하고 있는 카지노출입관리지침은, 카지노고객 본인 또는 직계혈족·배우자 등이 출입제한을 요청할 경우 담당부서에서는 출입제한 요청을 접수하고 출입제한자 명단에 등록하여 피요청자의 영업장 출입을 제한할 수 있고(제7조 제2항), 가족 및 본인의 요청 등에 의해 출입이 제한된 자에 대하여 가족 및 본인의 해제요청이 있을 경우 제출된 관련 구비서류를 갖추었을 때에는 출입제한을 해제할 수 있으며(제8조 제2항), 그 경우에도 출입제한을 해제하기 위해서는 출입제한 요청이 처음인 경우에는 출입제한일로부터 3월 이상, 출입제한 요청이 2회 이상인 경우에는 출입제한일로부터 6월 이상이 경과하여야 하되, 출입제한을 요청한 자가 피고에게 출입제한 해제를 요청하는 서면을 제출하면 심의위원회의 심의를 통하여 출입제한을 해제할 수 있다고 규정하고 있다(제8조 제3항). 또한 카지노고객에게 회사에서 규정하고 있는 금지행위 내지 퇴장요구사항이 발생된 경우에 회사는 사안에 따라 일정기간 출입을 제한할 수 있고(제7조 제1항), 그 구체적인 금지행위 및 퇴장요구사항에 따른 출입제한 사항을 정한 [별표 3]에서는 카지노에서 전당사업 및 사채업을 경영하거나 동종업에 종사하는 자와 부정한 방법으로 베팅행위를 하는 경우에는 1회 1개월, 2회 3개월, 3회 6개월 출입금지를 하는 것으로 규정하고 있다.
4. 불법행위에 기한 손해배상청구 부분에 대한 판단
가. 불법행위책임의 성립 여부 등과 관련된 당사자의 주장에 대한 판단
1) 민법 제750조에 기한 피고의 직접적인 불법행위책임의 성립 여부
우리 법제는 법인이 불법행위 책임을 부담하는 경우를 대표기관의 업무집행 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 불법행위책임(민법 제35조, 상법 제389조 제3항, 제210조)과 피용자의 사무집행 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 사용자책임(민법 제756조)으로 대별하여 규정하고 있다. 그런데 원고는 그 주장과 같은 일련의 위법행위들이 피고 소속의 어느 개별 직원의 행위가 아니라 유기적 결합체로서의 피고 법인 차원에서 조직적으로 이루어졌다면서 피고가 직접 민법 제750조에 기해 불법행위책임을 부담한다고 주장하고 있는바, 법인이 직접 민법 제750조에 기해 불법행위책임을 부담한다는 이론 구성이 가능한지 여부에 관하여 살피건대, ① 법률상 법인에게 자연인과 마찬가지로 독립적인 인격이 인정되고 있다 하더라도, 법인은 실제로는 관념적 존재일 수 밖에 없고 구체적인 법인활동도 모두 기관 또는 소속 직원들을 통해서 이루어지므로, 기관 또는 소속직원과는 별개로 법인 자체의 행위나 정신적 용태로서의 고의·과실을 인정하기 어려운 점, ② 법인에게 민법 제750조에 의한 불법행위책임을 인정할 경우, 우리 법제가 명시적으로 인정하고 있는 위에서 본 바와 같은 대표기관의 업무집행 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 불법행위책임(민법 제35조, 상법 제389조 제3항, 제210조), 피용자의 사무집행 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 사용자책임(민법 제756조)과 어떻게 구별할 것인지 기준이 모호하여 위 명시적 규정들이 아무런 의미가 없거나 자칫 사문화될 여지도 있다 할 것인데, 이러한 결과는 입법자가 의도한 바가 아니라고 보이는 점, ③ 법인활동에 수반되는 위법한 가해행위가 대표이사의 고의·과실에 의한 것인지, 피용자의 고의·과실에 의한 것인지를 구별하는 것이 곤란한 경우가 거의 없다 할 것이고, 피용자의 고의·과실이 문제되는 경우에도 피용자를 정확히 특정할 필요도 없으므로(피용자를 특정할 경우 ‘어느 부문의 담당자’ 정도면 족할 것이다), 우리 법제가 명시적으로 인정하고 있는 위에서 본바와 같은 법인의 불법행위 관련 책임 이외에 법인에 직접 민법 제750조에 의한 책임을 인정할 실질적인 필요성도 없어 보이는 점 등을 고려해 보면, 법인이 직접 민법 제750조에 기해 불법행위책임을 부담한다는 이론은 우리 법제상 있을 수 없다. 따라서 법인인 피고가 원고에 대하여 직접 민법 제750조에 기해 불법행위책임을 부담한다는 원고의 이 부분 주장은 그 주장 자체로서 이유 없다(이하에서는 구체적인 행위주체가 ‘피고 소속 피용자’라 하더라도 명확히 특정할 필요가 없을 경우는 편의상 ‘피고’라고만 설시한다).
2) 사회질서위반으로 인한 불법행위책임의 성립 여부
가) 불법행위 성립 가능성
법령상 일반적으로 도박사업은 금지되지만 법령에 의해 도박사업에 해당하는 카지노업이 허용된 이상, 법령상 허용된 카지노 게임을 할 것인지 여부는 이용자 자신이 선택·결정하는 것이고, 게임의 승패 결과 또한 이용자 본인의 책임으로 귀속되는 것으로 보아야 하는 점, 앞서 본 바와 같이 카지노업은 본래 이용자로 하여금 제어하기 힘든 사행심을 조장하여 도박중독에 빠지게 할 가능성이 높으며, 이로 인한 도박중독자의 경제적 파탄, 가정의 붕괴, 노숙자 양산, 그로 인한 범죄에의 유혹과 자살 등 사회적 폐해를 초래할 위험성이 매우 큰 특성을 가지고 있지만, 그와 같은 사회적 폐해가 발생할 가능성이 있음에도 불구하고 특정의 공익적 목적을 위하여 폐광지역개발 지원에 관한 법률(법이란 일종의 사회적 합의의 결과물이라 할 것이다)로 피고에 대하여 카지노업을 허용해 준 점 등을 고려해 보면, 피고가 도박사업인 카지노업을 영위하는 자체는 원칙적으로 적법한 행위라 할 것이고, 앞서 본 바와 같은 카지노업에 내재된 사회적 폐해의 발생을 최소화시키기 위해 입법적으로 피고에 대하여 좀 더 강화된 영업제한 등의 조치를 취하도록 하거나 나아가 카지노업 허용에 반대하는 사회적 공론을 모아 이를 입법에 반영시키는 조치를 취하는 것은 별론으로 하고, 카지노업에 내재된 사회적 폐해가 현실적으로 발생한 것 자체를 카지노 사업자의 사회질서 위반행위로 평가할 수는 없다.
그러나 카지노업은 본래부터 사행심을 조장하여 이용자를 도박중독에 빠지게 할 가능성이 높으며 이로 인한 카지노 이용자의 경제적 파탄 등 수많은 사회적 폐해를 초래할 가능성이 있음에도 불구하고, 피고에 대하여 유일하게 내국인이 출입할 수 있는 카지노업을 허가해 준 것은 피고의 영업이익을 극대화시켜 주기 위한 것이 아니라 앞서 본 특정한 공익적 목적을 위한 것인 점, 앞서 본 관계법령에 의하면 카지노 사업자에게 카지노 이용자를 보호하기 위한 여러 가지 영업제한 규정을 두고 있는 점 등을 고려해 보면, 피고는 카지노업을 함에 있어 베팅한도의 제한, 일정한 사람에 대한 출입제한 등 카지노 이용자 보호를 위한 관계법령상의 구체적인 영업제한 규정을 준수해야 함은 물론 그러한 법령상 규정이 없더라도 피고가 병적 도박중독자의 출입을 방치한 것을 넘어 적극적으로 병적 도박중독자로 하여금 카지노 게임을 하도록 유인하는 등의 방법으로 카지노 영업을 하였다면, 피고에게 사회질서 위반을 이유로 한 불법행위책임이 성립할 수 있음은 물론이고, 또한 카지노 이용자가 심각한 병적 도박중독자이고 그 병적 도박중독증으로 인하여 카지노 도박으로 생존에 필요한 최소한의 재산까지 탕진하고 있음이 외관상 객관적으로 명백한 경우 등 그 카지노 이용자의 카지노 출입을 허용하는 것이 법질서 전체의 관점에서 용인할 수 없는 경우에 해당될 때에는 카지노 사업자는 위와 같은 도박중독자에 대한 카지노 출입을 제한하는 조치를 취하는 등의 최소한의 카지노 이용자 보호의무를 부담한다 할 것인바, 카지노 사업자가 카지노 이용자에 관해 위와 같은 사정을 잘 알고 있으면서도 또는 중대한 과실로 그러한 사정을 알지 못하여 그 병적 도박중독자에 대하여 카지노 출입을 제한하는 등 카지노 이용자 보호를 위한 조치를 취하지 않음으로써 그 병적 도박중독자가 카지노에 출입하여 돈을 잃게 되었다면, 카지노 사업자의 위 카지노 이용자 보호조치 위반은 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 행위로 불법행위를 구성한다.
나) 불법행위 성립 여부에 대한 판단
이 사건에 관하여 살피건대, 당원이 믿지 아니하는 제1심 증인 소외 5의 증언을 제외하고는 피고 소속 직원이 원고를 적극적으로 카지노 게임을 하도록 유인하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 갑 제28, 29호증, 을 제55호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 운영의 카지노에 출입할 당시 어느 시점부터는 병적 도박중독 상태에 빠져 있었을 가능성이 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 피고 운영의 카지노에 빈번하게 출입하면서 많은 돈을 잃게 되었다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 병적 도박중독자인지 여부를 확인하기 위하여 원고로 하여금 강제적으로 전문기관에 심리상담 등을 받도록 할 권한이 피고에게 부여되어 있지 아니한 점, 피고에게 원고의 재산상태를 조사할 권한이 부여되어 있지 않은 이상 피고가 원고의 재산상태를 정확히 알 수는 없었을 것으로 보이는 점에다가 원고가 병적 도박중독자인지 여부는 전문가에 의하여 진단될 성질의 것이어서 비전문가인 피고로서는 원고가 병적 도박중독자인지 여부를 쉽게 판단할 수는 없었을 것으로 보이는 점까지 고려해 보면, 갑 제12 내지 14, 28, 29호증의 기재만으로는 원고가 심각한 병적 도박중독자이고 그 병적 도박중독증으로 인하여 카지노 도박으로 생존에 필요한 최소한의 재산까지 탕진하고 있음이 외관상 객관적으로 명백한 경우 등 원고의 카지노 출입을 허용하는 것이 법질서 전체의 관점에서 용인할 수 없는 경우에 해당한다거나, 피고가 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도 또는 중대한 과실로 이러한 사정을 알지 못하여 원고에 대하여 카지노 출입을 제한하는 등의 조치를 취하지 않았다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 사기적·불법적 유인행위로 인한 불법행위책임의 성립 여부
피고 소속 직원 소외 3이 원고 주장과 같은 사기적 방법으로 원고를 피고 운영의 카지노에 유인한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 5의 증언은 원고로부터 전해들은 말에 불과하여 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4) 대리베팅 허용으로 인한 불법행위책임의 성립 여부
가) 불법행위 성립 가능성
(1) 앞서 본 바와 같이 폐광지역의 경제를 활성화시켜 그곳 주민들의 생활안정을 도모하기 위하여 피고가 설립된 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 시행령은 문화체육관광부장관은 과도한 사행심 방지를 위하여 내국인 출입 카지노업에 관하여 카지노에 거는 금액을 제한할 수 있다고 정하고 있고(제14조 제1항 제4호 나목), 관광진흥법 시행규칙 제36조에서는 외국인 전용 카지노 사업자에 대한 일반적인 영업준칙([별표 7])을 정하고 이를 폐광지역 카지노 사업자에게도 준수하도록 명하면서 나아가 폐광지역 카지노 사업자에 대하여 특별히 일반영업장내 테이블게임(1인당 1회 10만 원, 단 전체 테이블의 1/2 범위 내에서 1인당 1회 30만 원)과 머신게임(1회 2천 원, 비디오 포커게임기의 경우에는 2,500원)에 있어 베팅 금액의 최고한도액을 구체적으로 정하고 있으며, 회원용 영업장에 대하여는 카지노 사업자가 정한 테이블별 최고한도액 등 영업방법에 대하여 문화체육관광부장관의 승인을 받도록 정하고 있고([별표 7의2] 제4, 5, 12호), 피고가 카지노업 운영 등과 관련하여 제정하여 시행하고 있는 카지노업 약관 및 카지노출입관리지침에서도 피고가 위 베팅한도 규정을 위반한 고객에 대하여 베팅의 취소 및 정정처리를 할 수 있음은 물론 고객이 당첨된 경우에도 당첨금을 지급하지 않을 수 있으며, 나아가 게임장에서 퇴장 및 출입제한을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 폐광지역 카지노 사업자인 피고는 위 각 법령 등 규정에 따라 테이블별로 베팅 금액의 최고한도액을 정하여 그 범위 내에서만 영업을 할 의무를 부담한다 할 것이다. 그리고 피고가 베팅 금액의 최고한도액을 정하여 그 범위 내에서 영업을 할 의무는 소극적으로 각 테이블게임 또는 머신게임에 베팅한도액을 설정하는 것 뿐만 아니라, 이에 나아가 고객의 게임행태를 관찰하여 직접적으로 베팅한도액을 준수하지 아니하는 카지노 이용자의 카지노 이용을 배제하여야 할 의무 뿐만 아니라 대리베팅 등 허용되지 않는 수단을 이용하여 우회적으로 베팅한도액을 초과하여 베팅을 하고 있는 카지노 이용자의 카지노 이용을 배제하여야 할 의무까지 포함한다.
아울러 베팅액한도 제한과 관련된 위 각 법령 등의 규정은, 카지노업은 본질적으로 사행심을 부추겨 카지노 이용자로 하여금 재산을 상실케 할 위험이 매우 큰 사업으로서 사회적으로 여러 악폐를 낳을 위험성이 농후하고(실제로도 피고 운영의 카지노로 인하여 현재 각종 사회문제가 야기되고 있음은 앞서 본 바와 같다), 그러한 위험에서 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호할 필요성이 큰 점, 과도한 사행심 유발로 인한 해악은 직접적·일차적으로 카지노 이용자가 재산을 탕진하여 경제적 파산 및 가정적 파탄의 모습으로 나타나게 되는 점, 베팅한도액을 설정하여 카지노 영업을 제한함으로써 카지노 이용자는 한꺼번에 많은 돈을 잃어 이를 회복하기 위하여 더 많은 돈을 걸게 되고 그로 인하여 다시 더 많은 돈을 잃게 되는 악순환을 방지할 수 있게 되는 점, 구체적인 카지노 게임 과정에서 베팅의 최고한도액 제한 이외에는 지나친 사행심 유발을 방지할 수 있는 마땅한 대안을 찾기 어려운 점에 비추어, 내국인 출입 카지노 사업자인 피고로 하여금 카지노 이용자의 사행심 유발에 적절한 제한을 가하여 카지노 이용자가 카지노 게임을 통하여 지나친 재산상실의 위험에 노출되는 것을 방지하게 함으로써 카지노 이용자 개인의 이익을 보호하기 위한 것이다.
(2) 따라서 내국인 출입 카지노 사업자인 피고는 베팅의 최고한도액을 정하여 그 범위 내에서 영업을 할 의무가 있고, 그 의무 위반은 영업정지 등 행정적 제재의 대상이 됨과 동시에 카지노 이용자 보호의무 위반의 불법행위를 구성하게 되며, 카지노 이용자가 베팅의 최고한도액을 초과하여 베팅함으로써 베팅의 최고한도액의 범위 내에서 정상적으로 베팅을 한 경우보다 많은 재산을 잃게 된 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
나) 예약실에서의 대리베팅 허용으로 인한 불법행위 성립 여부에 관한 판단
앞서 본 인정사실 및 갑 제6, 35호증, 을 제1 내지 20호증, 을 제22 내지 42호증의 각 기재에 제1심 증인 소외 5의 증언, 당심 증인 소외 6의 증언, 당심 증인 소외 7, 8의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 별지1 ‘원고의 카지노 게임기록표’의 ‘예약실기록’란 기재와 같이 2003. 6. 28.부터 2006. 10. 12.까지 합계 226회에 걸쳐 피고의 회원용 영업장 내 예약실에 출입하여 바카라 게임을 하여 같은 표 ‘Win/Loss’란 기재와 같이 돈을 잃거나 땄는데, 위 예약실 출입기간 동안 소외 9, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 5 등과 동반하여 예약실에서 바카라 게임을 하였던 점(그 중 주로 원고와 예약실에 동반한 자는 소외 9, 6, 10, 11 등이다. 이하 원고와 동반하여 바카라 게임을 하였던 사람들 또는 원고와 동반하여 바카라 게임을 하였던 사람들이라고 원고가 지목한 사람들을 ‘소외인들’이라 한다), ② 위 예약실에서 바카라 게임을 시작하려면 2억 원어치의 칩을 구입하여야 하는데 원고만이 그 칩을 구입하였고, 바카라 게임을 종료한 후 칩을 수거하여 환전하는 일도 오로지 원고 혼자서 하였으며, 바카라 게임에서 돈을 땄을 경우 원고만이 딜러 등에게 관행에 따라 팁을 주었던 것으로 보이는 점, ③ 원고는 베팅을 할 때마다 소외인들 앞에 칩을 놓아 주면서 원고의 베팅 방향과 일치되게 베팅하도록 지시하였고 소외인들은 각 자기 앞에 놓인 칩에 손가락 끝을 살짝 댐으로써 베팅을 한다는 표시를 하였는데, 피고 소속 예약실 내 직원들은 이를 유효한 베팅으로 그대로 인정하여 도박을 진행하였던 점(피고 소속 예약실 직원들은 원고와 소외인들이 Banker쪽과 Player쪽으로 나누어 베팅을 할 경우 이는 동일인이 양쪽으로 베팅하는 것에 해당한다는 이유로 제지하였던 것으로 보인다), ④ 원고가 이른바 병정이라고 지목한 소외인들의 예약실 출입기간 및 출입회수, 승패기록 및 승패액수는 아래 표의 기재와 같은 바, 소외인들은 위와 같이 빈번하게 예약실에 출입하였음에도, 그 출입회수에 비하여 승패금액이 기록된 회수가 지극히 미미할 뿐만 아니라 기록된 승패금액도 위 예약실에서 이뤄진 도박규모에 비하여 지극히 미미한 금액으로 되어 있는 점{반면 원고는 위 226회의 출입 중 승패를 기록하지 못한 것(즉 본전을 한 것)은 단 3회에 불과하다}, ⑤ 원고가 게임을 할 당시 위 예약실 내에는 피고 소속 예약실 직원들(딜러 4인, 플로어퍼슨 1명, 핏보스 1명)이 원고를 상대로 게임을 하거나 원고의 게임행태를 관찰하였고, 피고 소속의 전문 감시요원들은 예약실에 설치된 CCTV를 통해 원고의 게임장면을 실시간으로 녹화하면서 감시하고 있었던 점, ⑥ 피고 소속 예약실 직원들은 원고의 게임행태와 그 결과를 관찰한 후 그날의 승패결과(승패금액)와 원고 등 예약실 고객에게 부여된 콤프액, 게임시간 등을 컴퓨터에 입력하여 그날의 게임기록을 작성하였는데{을 제18 내지 20, 22 내지 42호증(원고에 대한 예약실 내 게임기록인 을 제45, 60호증은 뒤에서 보는 바와 같이 믿지 아니한다)과 같은 것이다}, 위 게임기록에 의하면, 원고가 예약실에서 도박을 한 일자에 원고가 ‘병정’이라고 주장하는 소외인들은 거의 동일한 시간에 걸쳐 예약실에서 도박을 하였음에도 원고를 제외한 소외인들의 승패액은 모두 0원으로 기록되어 있을 뿐만 아니라(만일 피고의 주장과 같이 피고의 예약실 소속 직원들이 소외인들이 원고를 위하여 대리베팅을 하는 것을 몰랐다면, 소외인별로 승패금액이 서로 다르게 기재되어 있어야 한다) 원고를 제외한 소외인들에게는 모두 같거나 매우 근접한 액수의 콤프가 부여된 점, ⑦ 소외인들은 원고와 동반하지 않고서는 예약실에 출입할 수 없었을 뿐만 아니라 예약실에서 자신의 계산으로 베팅을 할 수 있는 자력도 없었던 것으로 보이는 점, ⑧ 원고는 피고 운영의 카지노에 출입하기 전에는 소외인들을 알지 못하였던 것으로 보이는데, 그런 원고가 소외인들과 동반하여 위와 같이 빈번하게 피고의 예약실을 출입한 이유가 소외인들을 통하여 대리베팅을 함으로써 1회당 1,000만 원인 예약실 내 베팅한도액을 초과하여 베팅을 하는 것 이외에 다른 이유를 찾아 볼 수 없는 점, ⑨ 피고 소속의 플로어퍼슨이나 핏보스 등 직원들은 예약실 내 게임진행 상황, 고객의 특성 등을 파악하여 전문적으로 관리하는 자들로서 밀폐된 위 예약실 안에서 원고가 소외인들과 위와 같이 빈번하게 예약실에 출입하여 바카라 게임을 하면서 소외인들로 하여금 대리베팅을 하게 함으로써 베팅한도액을 초과한 바카라 게임을 하고 있음을 충분히 인지할 수 있었을 것으로 보이는 점, ⑩ 피고는 원고가 예약실내에서 게임하다 칩을 던지는 장면이 포착된 피고에게 유리한 동영상 또는 사진 등을 제출하면서도 보통의 경우의 게임 상황을 알 수 있는 동영상은 전혀 제출한 바가 없는 점 등을 종합해 보면, 피고 소속의 예약실 직원들은 소외인들이 원고의 베팅을 대신해 주기 위해 예약실에 출입한 이른바 ‘병정’들인 점과 원고가 소외인들을 이용하여 대리베팅을 함으로써 피고가 정한 베팅한도액을 초과하는 바카라 게임을 하고 있다는 점을 잘 알고 있었음에도 피고의 영업이익을 증진하기 위해 이를 묵인하고 소외인들의 예약실 출입과 대리베팅 및 이를 통한 원고의 사실상의 한도액초과 베팅을 유효한 베팅으로 승인해 줌으로써 원고로 하여금 계속하여 같은 방식으로 ‘병정’들을 이용하여 베팅한도액을 초과하는 바카라 게임을 할 수 있도록 허용해 준 사실을 추인할 수 있다. 피고 소속 직원들이 위와 같이 원고가 예약실 내에서 우회적으로 베팅한도액을 초과하기 위한 대리베팅을 하고 있는 사정을 알면서도 이를 묵인 또는 허용한 행위는 원고에 대하여 사실상 베팅한도액 제한을 해제하여 준 것과 같은 결과를 초래한 것으로서 폐광지역 카지노 사업자의 영업준칙 제1조, 제12조, 카지노업 영업준칙(관광진흥법 제37조 전단 관련 [별표 7]) 제7호, 회원영업장 운영내규 제4조 [별표 1]에서 정한 베팅한도액 제한규정을 위반한 것이라 할 것이고, 이는 카지노 이용자인 원고에 대한 보호의무를 위반한 행위로서 불법행위를 구성한다 할 것이다. 따라서 피고는 그 소속 직원들의 사용자로서 민법 제756조에 따라 원고에게 피고 소속 직원들의 위와 같은 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
(주25) [표]순번성명예약실 출입기간출입회수승패회수*승패금액(원)1소외 92004. 03. 01.~2006. 10. 31.1439－187,000,0002소외 62003. 11. 01.~2006. 10. 12.1124－13,000,0003소외 102003. 07. 29.~2007. 06. 13.18711－24,000,0004소외 112004. 12. 17.~2007. 03. 24.744－38,000,0005소외 122003. 12. 14.~2007. 02. 16.1213－14,000,0006소외 132003. 07. 10.~2006. 11. 16.10727**－150,640,0007소외 142004. 03. 16.~2006. 11. 16.4010***－98,000,0008소외 52005. 04. 14.~2006. 10. 11.3400* 승패금액에 대한 기록이 있는 경우를 말하고 그 외의 예약실 출입에서는 승패금액이 모두 0원으로 표시되어 있다.** 2004. 6. 18. 이후 84회의 출입에서 승패금액이 기록된 것이 10회에 불과하다.*** 2005. 10. 10. 이후 29회는 승패금액이 모두 0원으로 기재되어 있다.
다) 예약실이 아닌 회원용 영업장에서의 대리베팅 허용으로 인한 손해배상책임 발생 여부에 관한 판단
원고는 피고 소속 직원들이 예약실이 아닌 일반 회원용 영업장에서도 원고가 ‘병정’들을 이용하여 대리베팅(한도초과베팅)을 한다는 정을 알면서도 이를 묵인 내지 허용함으로써 베팅한도액 제한규정을 위반하였다고 주장한다.
살피건대, 앞서 든 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 카지노 영업장 5층 중 예약실이 아닌 회원용 영업장은 개방된 공간으로서 그 출입 인원이 하루 평균 130여명에 이르러 예약실에 비하여 대리베팅을 구별하는 것이 용이하지 않을 것으로 보이는 점, ② 위 증거들에 의하더라도 원고가 ‘병정’들로 지목한 소외인들은 예약실이 아닌 회원용 영업장에서는 자기의 계산으로 베팅을 하였다고 기록된 날이 그렇지 않은 날보다 많았던 것으로 기록되어 있는 점, ③ 원고가 대리베팅을 하였다고 주장하는 일자에 소외인들의 게임시간도 예약실에서의 그것과는 달리 서로 일치하지 않는 경우가 자주 발견되는 점, ④ 원고가 ‘병정’들로 지목한 소외인들의 예약실이 아닌 회원용 영업장에서의 게임기록에 승패결과가 ‘0’으로 기재되어 있고 게임일자도 원고가 게임한 날과 일치하더라도, 예약실이 아닌 회원용 영업장의 경우는 예약실과 달리 다수의 게임테이블이 있어 소외인들이 반드시 원고의 ‘병정’으로서 게임을 하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 을 제1 내지 42호증의 각 기재만으로는 피고 소속 직원들이 예약실이 아닌 일반 회원용 영업장에서도 원고가 ‘병정’들을 이용하여 대리베팅을 한다는 정을 알면서도 이를 묵인 내지 허용하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5) 출입제한규정 위반으로 인한 불법행위책임의 성립 여부
가) 불법행위책임의 성립 가능성
위에서 본 바와 같이 관광진흥법 시행규칙 제36조 단서 별표 7의2 폐광지역 카지노 사업자의 영업준칙 제7호 라목은 폐광지역 카지노 사업자인 피고에 대하여 당사자의 배우자 또는 직계혈족이 그 가족관계를 확인할 수 있는 증빙서류를 첨부하여 문서로써 카지노 사업자에게 도박중독 등을 이유로 출입금지를 요청한 경우에 그 당사자에 대하여 출입을 제한하도록 할 의무를 부과하고 있는 바, 위 영업준칙은 이미 도박중독의 징후를 보여 스스로 사행심을 제어할 수 있는 능력을 상실함으로써 카지노 이용자 본인에게 뿐만 아니라 그 가족 등에게까지 현저한 재산상실의 위험을 야기한 카지노 이용자에 대하여 더 이상 피고의 카지노에서 도박을 할 수 없도록 제한을 가함으로써 카지노 이용자 본인과 그 가족 등을 보호하기 위한 것으로서 피고는 해당 카지노 이용자가 위 요건에 해당하는 경우에 해당 카지노 이용자에 대하여 반드시 출입제한조치를 취해야 한다.
또한 위 영업준칙을 포함하여 관계법령에 출입이 제한된 자에 대한 출입제한을 해제하는 방법과 절차 및 출입제한요청을 철회하는 방법과 절차에 관한 어떠한 규정도 존재하지 않지만, 앞서 본 바와 같은 카지노업에 내재된 사행성, 카지노업이 초래할 수 있는 여러 사회적 폐해, 위 영업준칙 조항으로 달성하고자 하는 목적 등을 고려해 보면, 출입제한 대상자 또는 출입제한을 요청한 자가 출입제한해제 요청을 하더라도, 카지노 사업자로서는 곧바로 출입제한조치를 해제하여서는 아니되고 적정한 절차를 거쳐야 하고 합리적이고 상당한 사유가 있을 경우에만 출입제한조치를 해제하여야 할 것인바, 피고가 스스로 제정·시행하고 있는 위 카지노출입관리지침의 출입제한조치 해제에 관한 절차, 해제사유, 해제에 필요한 최소한의 기간 등의 조항들은 합리적이고 상당한 것으로 보이므로, 결국 피고는 출입제한조치를 해제할 경우에도 적어도 피고가 제정하여 시행하고 있는 카지노출입관리지침을 준수할 의무가 있다 할 것이다(한편, 출입제한 대상자 또는 출입제한을 요청한 자가 출입제한해제 요청을 하게 되면 그들의 의사도 존중되어야 할 것이므로, 위 영업준칙과 관계법령에 출입이 제한된 자에 대한 출입제한을 해제하는 방법과 절차 및 출입제한요청을 철회하는 방법과 절차에 관한 어떠한 규정도 존재하지 않는다는 이유로 한번 출입이 제한된 자는 출입제한을 해제하는 방법이 없어 영구적으로 카지노에 출입이 제한된다고 해석할 수도 없다).
따라서 피고가 위 영업준칙의 규정에 따른 출입제한 대상자에 해당함을 알면서도 출입제한을 하지 아니하였거나 이미 출입제한 요청서가 접수된 자 또는 출입제한이 된 자에 대하여 위 카지노출입관리지침을 위반하는 등 정당한 절차 이외의 방법으로 출입 제한을 해제함으로써 그 출입제한 대상자가 계속적으로 피고의 카지노에 출입하여 사행심을 제어하지 못하고 카지노 게임을 함으로써 재산상실의 위험에 노출되어 결국 재산을 상실하게 되었다면, 피고의 위와 같은 행위는 위 영업준칙(관광진흥법 시행규칙 제36조 단서 별표 7의2 폐광지역 카지노 사업자의 영업준칙 제7호 라목)에 위반한 행위, 즉 카지노 이용자에 대한 보호의무를 위반한 행위로서 불법행위를 구성하게 되고, 피고는 카지노 이용자가 카지노에 출입하여 잃게 된 금원에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
나) 출입제한규정 위반으로 인한 손해배상책임의 성립 여부에 관한 판단
(1) 인정사실
갑 제4, 5호증, 을 제18, 48, 49, 54호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 제1심 증인 소외 5의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. ① 원고는 2003. 4. 13.부터 2006. 7. 18.까지 284회에 걸쳐 피고의 카지노 예약실 또는 회원용 영업장에 출입하여 합계 금 20,275,799,945원을 잃었다. ② 이에 원고의 아들인 소외 1은 2006. 7. 19. 피고에게 ‘원고의 도박중독이 의심되며 이로 인하여 가계의 재정에 심각한 어려움이 있으므로 원고의 카지노출입을 금지시켜 달라’는 내용의 출입제한 요청서를 주민등록증사본, 호적등본을 동봉하여 발송하였고, 위 출입제한 요청서는 2006. 7. 20. 11:24경 피고에게 도달하였다(우편물들은 일단 피고의 종합지원팀에 접수되게 된다). ③ 한편 소외 1은 2006. 7. 20. 오전경 소외 2(피고의 안전상황팀에서 근무하는 직원으로서 출입제한신청서류를 취합하고 출입제한 전산등록을 담당하는 사람임)에게 전화하여 ‘원고에 대한 출입제한 요청서를 발송하였는데 출입제한 요청을 철회하고자 하니 우편물(출입제한 요청서)이 도착하면 이를 반송하여 달라’고 말하였다. ④ 피고의 안전상황팀에서 근무하는 직원으로서 우편물 수령 등 기타 서무업무를 담당하던 직원인 소외 15는 2006. 7. 20. 오후경 종합지원팀에 가서 소외 1이 발송한 우편물을 수령하여 소외 2에게 건네주었다. ⑤ 소외 2는 2006. 7. 20. 오후경 위 출입제한 요청서에 기재된 소외 1의 연락처로 전화하여 출입제한 요청을 철회하는 의사가 맞는지 다시 확인한 다음 소외 15에게 위 출입제한 요청서를 반송해 달라고 요청하였다. ⑥ 소외 15는 2006. 7. 25. 소외 1에게 출입제한 요청서를 반송하였다. ⑦ 위 출입제한 요청일 이후, 원고는 2006. 8. 4.부터 피고 운영의 카지노에 출입하였고, 피고 소속 직원이 적절한 조치를 취하였다면 출입제한 해제에 필요한 기간, 즉 위 출입제한 요청일로부터 3개월이 경과하기 전인 2006. 10. 19.까지 사이에 42회에 걸쳐 피고의 카지노에 출입하면서 바카라 게임을 하다가 합계 2,933,000,000원을 더 잃게 되었다.
(2) 손해배상책임의 발생
위 인정사실에 의하면, 소외 1이 피고에게 원고에 대한 출입제한 요청서를 발송하여 위 출입제한 요청서가 피고에 접수된 이상, 소외 1이 자의로 위 출입제한 요청을 철회하고 출입제한 요청서의 반송을 요구하였더라도, 피고 소속 직원으로서는 당연히 폐광지역 카지노 사업자의 영업준칙 제7호 라목에 따라 원고에 대한 출입제한조치를 취한 다음 카지노출입관리지침 제8조 제3항에 따라 최소한 3개월 이상 원고에 대하여 카지노 출입을 제한하거나, 위 영업준칙 조항에 따라 일단 원고에 대한 출입제한조치를 취한 다음 위 카지노출입관리지침 제8조 제3항 단서에 따라 출입제한 요청자인 소외 1로부터 출입제한해제 요청서면을 정식으로 받아 심의위원회의 심의를 통하여 원고에 대한 출입제한을 해제하였어야 할 것인데, 피고 소속 직원은 소외 1에게 출입제한 요청 철회의사를 확인하였다는 이유만으로 위 영업준칙과 카지노출입관리지침상의 위와 같은 조치를 취하거나 절차를 거치지 아니한 채 출입제한 요청서를 소외 1에게 반송하고 원고에 대하여는 출입제한과 관련하여 어떠한 조치도 취하지 아니함으로써 원고가 피고 운영의 카지노에 출입할 수 있도록 하였고, 이에 따라 원고가 사행심을 제어하지 못하고 또다시 피고 운영의 카지노에서 계속적으로 거액의 도박을 하게 됨으로써 결국 앞서 본 바와 같이 2,933,000,000원에 이르는 거액의 재산을 더 잃게 되는 손해를 입게 되었다 할 것이므로, 이는 카지노출입제한 규정에 위반하여 카지노 이용자인 원고에 대한 보호의무를 위반한 행위로서 불법행위를 구성한다. 따라서 피고는 그 소속 직원의 사용자로서 민법 제756조에 따라 원고에게 위와 같은 보호의무 위반으로 말미암아 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.
6) 피고의 주장에 대한 판단
가) 대리베팅 허용을 이유로 한 불법행위에 기한 손해배상청구가 불법원인급여물의 반환을 구하는 것으로서 허용될 수 없다는 주장에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 원고는 이른바 ‘병정’들을 이용하여 오로지 자신의 계산과 이익으로 대리베팅을 하였을 뿐 위 병정들에게 도박자금을 대여한 것이 아니므로, 원고가 위 병정들에게 도박자금을 대여하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 대리베팅 허용을 이유로 한 불법행위에 기한 손해배상청구가 사회적 상당성을 결여한 것으로서 허용될 수 없다는 주장에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 소속 직원들이 위와 같이 예약실 내에서 원고의 대리베팅을 묵인 또는 허용한 행위는 원고에 대하여 사실상 베팅한도액 제한을 해제하여 준 것과 같은 결과를 초래한 것으로서 폐광지역 카지노 사업자의 영업준칙 제1조, 제12조, 카지노업 영업준칙(관광진흥법 제37조 전단 관련 [별표 7]) 제7호, 회원영업장 운영내규 제4조 [별표 1]에서 정한 베팅한도액 제한규정에 위반한 행위라 할 것이고, 이는 카지노 이용자인 원고에 대한 보호의무를 저버린 행위로서 불법행위를 구성한다 할 것인바, 만약 피고의 위와 같은 행위에 대하여 불법행위책임의 성립을 부정한다면 이는 피고의 고객보호의무 위반으로 카지노 이용자가 입게 된 손해를 피고의 영업이익으로 고스란히 귀속하게 하는 결과가 되어 오히려 사회적 정의와 형평에 반할 뿐만 아니라, 내국인 출입 카지노로 인하여 유발되는 과도한 사행심 조장과 그로 인한 카지노 이용자의 재산상실의 위험 및 그에서 파생되는 각종 사회적 폐해들을 제어할 수단이 없게 되어 공공의 이익에도 반하게 되는 결과를 초래할 것이므로, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 부정한 방법에 의한 베팅행위를 손해배상책임의 범위를 제한하는 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 대리베팅 허용을 이유로 한 원고의 손해배상청구를 사회적 상당성에 반하는 것으로 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 소멸시효 항변에 대한 판단
이 사건 소가 2006. 11. 29. 제기되었음은 기록상 분명하고, 원고는 피고 소속 직원들의 묵인하에 대리베팅을 통하여 베팅한도를 초과하는 베팅을 함으로써 곧바로 손해 및 가해자를 알았다 할 것이므로, 원고가 2003. 11. 29. 이전에 예약실에서 대리베팅으로 바카라 게임을 함으로써 입게 된 손해배상청구권 부분은 소멸시효 기간인 3년이 경과됨으로써 소멸되었다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 원고의 손해액
1) 예약실 내 베팅한도액 제한규정 위반으로 인한 손해액
가) 손해액 산정방법
불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법한 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법한 행위 후의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 피고가 예약실 내에서 대리베팅을 허용 내지 묵인해 준 일련의 불법행위로 원고가 입게 된 손해액은 원고가 최종적으로 잃은 돈에서 소외인들(병정들)을 이용한 대리베팅(한도액초과 베팅) 없이 원고 혼자서 베팅하였다면 잃게 되었을 돈을 뺀 금액, 즉 원고가 최종적으로 잃게 된 돈 중에서 대리베팅이 허용됨으로써 더 많이 잃게 된 부분이라 할 것이다. 위와 같은 손해액은 원고가 돈을 잃은 각 날의 총 잃은 돈 중 대리베팅이 허용됨으로써 더 많이 잃게 된 돈(각 날의 손해액)을 합한 금액에서 원고가 돈을 딴 각 날의 총 딴 돈 중 대리베팅이 허용됨으로써 더 많이 따게 된 돈(각 날의 이득액)을 합한 금액을 뺀 나머지 금액과 같게 된다.
그런데 이 법원에 현출된 원고와 소외인들의 예약실 출입일의 게임기록(을 제22 내지 42호증)으로는 각 출입일의 승패결과·콤프발생액·게임시간만을 알 수 있고, 피고는 이 법원에 원고와 소외인들의 각 베팅기록(베팅횟수, 베팅금액)을 제출하지 않고 있는바, 이 사건에서 각 날 발생한 원고의 손해액 또는 이득액을 산정함에 있어서는 일응 원고와 병정들이 함께 도박을 하면서 매 베팅시마다 동일한 금액을 베팅함으로써 해당 게임시간 당 원고와 병정들이 잃은 금액이 같은 것으로 전제할 수 밖에 없다.
위와 같은 전제에서 원고가 돈을 잃은 각 날의 손해액(D)은 그 날 총 잃은 돈(A) 중 원고의 게임시간(B)과 병정들의 각 게임시간(C)을 합한 총 게임시간(B＋C)에서 병정들만의 게임시간이 차지하는 비율에 의한 금액이고, 원고가 돈을 딴 각 날의 이득액(D)은 그 날 총 딴 돈(A) 중 원고의 게임시간(B)과 병정들의 각 게임시간(C)을 합한 총 게임시간(B＋C)에서 병정들만의 게임시간이 차지하는 비율에 의한 금액이라고 봄이 상당하다.
따라서 원고의 총 손해액은 위와 같은 산정방식으로 계산한 원고의 각 날의 손해액을 합한 금액에서 같은 방식으로 계산한 원고의 각 날의 이득액을 합한 금액을 뺀 나머지 금액이 된다.
나) 구체적인 손해액의 계산
앞서 든 각 증거들에 의하면, 원고가 피고의 카지노 예약실에 출입한 2003. 11. 30.부터소외 1에 의해 원고에 대한 출입제한 요청이 있었던 2006. 7. 20.까지 사이 범위내로서 피고가 예약실내 베팅한도액 제한규정을 위반한 날은 별지2 ‘예약실내 베팅한도액 제한규정 위반으로 인한 손해액표’의 ‘게임일자’란 해당 기재 각 일자와 같고, 각 일자에 원고와 함께 동반한 자들(병정들) 및 그들의 각 게임시간은 각 ‘성명’란 및 ‘게임시간’란 각 해당 기재와 같으며, 각 날에 원고가 최종적으로 잃거나 딴 돈의 액수는 각 ‘승패액’란 해당 기재와 같은바, 이를 기초로 앞서 본 손해액과 이득액 산정방식에 따라 원고의 각 날의 손해액과 이득액을 계산하면 같은 표 ‘손해액’란 기재와 같으므로, 결국 피고의 예약실 내 베팅한도액 제한규정 위반으로 인하여 원고가 입게 된 손해액은 같은 표 ‘손해액’란 기재의 금원을 모두 합한 11,213,994,651원이 된다.
2) 카지노 출입제한규정 위반으로 인한 손해액
피고가 카지노 출입제한 규정을 위반하여 카지노 출입이 제한되었어야 할 원고를 피고 운영의 카지노에 출입시킴으로써 원고가 입게 된 손해액은 위 출입제한 요청일 후 피고 소속 직원이 적법한 조치를 다하였다면 원고가 카지노에 출입할 수 없었던 최소한의 기간인 3개월 동안(2006. 7. 21.부터 2006. 10. 20.까지)에 원고가 피고 운영의 카지노(예약실과 비예약실을 모두 포함한다)에 출입하여 실제로 잃게 된 돈이라 할 것인바, 원고는 2006. 7. 21.부터 2006. 10. 20.까지 사이 범위내로서 실제로 2006. 8. 4.부터 2006. 10. 19.까지 총 42회에 걸쳐 피고 운영의 카지노에 출입하여 합계 2,933,000,000원을 잃게 된 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 카지노 출입제한규정 위반으로 인하여 원고가 입게 된 손해액은 위 2,933,000,000원이다.
3) 소결론
따라서 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 총 손해액은 14,146,994,651원(=11,213,994,651원 ＋ 2,933,000,000원)이라 할 것이다.
다. 책임의 제한
위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 원고의 잘못, 즉 ① 카지노에 출입하여 바카라 게임을 할 것인지 여부, 바카라 게임을 할 경우에도 베팅금액을 얼마로 할 것인지 여부는 모두 종국적으로는 게임자 본인인 원고가 선택·결정할 성질의 것인바, 원고는 대학원을 졸업하고 건실한 중소기업의 대표이사까지 역임하였음은 물론 사회적으로 매우 부유한 계층에 속해 있었던 자로서 바카라 게임이 초래할 수 있는 위험성을 충분히 인식할 수 있었음에도 바카라 게임이 주는 쾌락과 사행심에 현혹되어 일반인으로서는 상상하기도 어려운 큰 돈으로 무분별하게 도박을 해 온 점, ② 그러던 중 원고는 피고 운영의 카지노에서 거액의 돈을 잃게 되자 이를 만회할 요량에 더 큰 사행적 방법인 병정들을 고용한 대리베팅이라는 위법한 방법으로 베팅한도액을 초과하여 더욱 큰 금액을 걸고 도박을 하다가 결국 더욱 큰 손해를 입게 된 점, ③ 또한 바카라 게임에 빠져 거액의 재산을 탕진하고 있는 원고를 보다 못한 가족이 원고에 대하여 카지노 출입제한 요청을 한 점을 알게 되었으면 마땅히 자신을 반성하고 바카라 게임을 자제하였어야 함에도 계속하여 피고 운영의 카지노에 출입하여 여전히 거액의 도박을 하여 온 점 등은 앞서 인정한 원고의 손해발생 및 그 확대에 주요한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 참작비율을 85%로 봄이 상당하다{원고는 이 사건의 경우 ‘고의에 의한 불법행위’이므로 과실상계를 하여서는 아니된다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고는 민법 제756조에 의한 사용자책임을 부담하는 것인바, 설령 피고 소속 직원들의 위법행위가 고의에 의한 것이라 하더라도, 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있는 것이므로(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결), 원고의 위 주장은 이유 없다}.
라. 손해배상의 범위(소결론)
따라서 피고는 원고에게 2,122,049,197원(= 원고의 손해액 14,146,994,651원 × 피고의 책임비율 15%, 원미만 버림) 및 이에 대한 불법행위 종료일인 2006. 10. 19.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2010. 10. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 부당이득반환청구 부분에 대한 판단
피고 소속 직원들이 2003. 8. 10. 원고의 ‘병정’을 이용한 대리베팅(한도액초과 베팅) 행위를 묵인 내지 허용하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 원고와 피고 사이의 카지노 게임에 관한 이용계약이 무효라고 볼 수 없으므로, 원고가 피고 운영의 카지노에서 돈을 잃는 손해를 입었고 이로 인하여 피고가 동액 상당의 돈을 취득하는 이득을 얻었다 하더라도, 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
6. 결 론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 제1심 판결은 위와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고에 대하여 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 부당이득반환청구도 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이한주(재판장) 정문성 홍승구