【원고, 상고인】
예천임씨두문제공파종친회 (소송대리인 법무법인 한밭 담당변호사 남현우 외 1인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대전지법 2011. 7. 6. 선고 2010나11369 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위가 없더라도 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립한다. 다만 비법인사단이 민사소송에서 당사자능력을 가지려면 일정한 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 단체성이 있어야 하고 또한 그 대표자가 있어야 하므로(민사소송법 제52조), 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중이라도 그와 같은 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정된다 할 것이고 이는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결 참조). 그리고 자연발생적으로 성립한 종중이 특정 시점에 부동산 등에 대한 권리를 취득하여 타인에게 명의신탁을 할 수 있을 정도로 유기적 조직을 갖추고 있었는지 여부 등은 그 권리귀속의 주체에 관한 문제, 즉 본안에 관한 문제로서 종중의 당사자능력과는 별개이다.
한편 공동선조의 후손은 성년이 되면 당연히 그 종중의 구성원(종원)이 되는 것이고 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원 등만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여, 원고가 2009. 2. 7. 총회를 개최하여 그 명칭을 변경하고 대표자를 선출하는 등 활동을 개시한 사실은 인정되나, 원고가 2009. 2. 7. 이전부터 공동선조의 분묘를 수호하고 시제를 지냈다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 나아가 원심은 그러한 이유로, 원고는 고유의 의미의 종중이 아닌 예천임씨 14세손 ‘근사’의 후손 중 일부에 의해 2009. 2. 7.경 새로이 조직체로서 성립하여 독자적인 활동을 개시한 단체라고 봄이 상당하므로 원고가 고유의 의미의 종중임을 전제로 제기한 이 사건 소는 당사자능력이 없는 자가 제기한 것으로 부적법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
우선 제1심 및 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 원고는 일관되게 예천임씨 14세손 ‘근사’를 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중이라고 주장하여 왔을 뿐만 아니라, 2009. 2. 7. 및 2010. 4. 10. 총회를 개최함에 있어 위 공동선조의 후손들 중 특정 지역이나 특정 항렬의 종중원 등으로 그 참석대상의 범위를 제한하지도 않았고(다만 2009. 2. 7.자 총회는 성인 남자만을 대상으로 하였다가 제1심에서 피고가 문제를 제기하여 2010. 4. 10.자 총회에서는 성인 남녀 모두를 대상으로 하였을 뿐이다), 원고 종중의 정관에 의하더라도 종원의 범위를 제한하지 않고 있음을 알 수 있다.
또한 설령 원심의 판단대로 원고 종중이 2009. 2. 7.경 이전에는 공동선조의 분묘를 수호하고 시제를 지내 왔다는 점이 명백히 인정되지 않는다고 하더라도, 적어도 그 이후 원심의 변론종결일 당시까지 원고가 위 정관에 따라 선출된 대표자에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있는 사정이 인정된다면 원고는 고유의 의미의 종중으로서의 당사자능력을 갖추었다고 보아야 하고, 한편 2009. 2. 7.경 이전에 원고 종중이 유기적 조직을 갖추고 있었는지 여부 등은 당사자능력에 관한 문제가 아니라 원고 종중이 1971년경 이 사건 부동산을 피고 1 등에게 명의신탁한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관한 본안판단의 문제일 뿐이다.
그렇다면 원심으로서는, 원고 종중의 활동 내력과 정관 내용 등을 더 심리하여 원고 종중의 성격 및 실체를 밝힌 다음, 원고가 원심 변론종결일 당시 고유의 의미의 종중으로서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 판단하였어야 함에도, 단지 2009. 2. 7. 이전부터 공동선조의 분묘를 수호하고 시제를 지냈다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 원고는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중으로서의 당사자능력이 없다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 종중의 성립과 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한