【원고, 항소인】
주식회사 스페코 (소송대리인 변호사 유성우외 1인)
【피고, 피항소인】
방위사업청장
【제1심판결】
서울행정법원 2008. 7. 8. 선고 2007구합42058 판결
【변론종결】
2009. 5. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
2. 이 사건을 서울행정법원에 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 10. 2. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 품목에 대한 방산물자지정취소처분을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 위에서 둘째 줄의 “줄 것으로”를 “줄 것을”로, 위에서 넷째 줄의 “네델란드”를 “네덜란드(갑 제2호증의 2에는 네덜란드로 표기되어 있으나 이는 프랑스의 오기로 보인다)”로, 위에서 일곱째 줄의 “2005. 1. 4.”을 “2005. 2. 4."로, 아래에서 넷째 줄의 “전면적 탑재가능성은 없다고 판단하여”를 “전면적 탑재가능성은 없으므로 안정적인 조달원 확보 및 추후 군수지원 등을 위해서는 방산물자 지정이 필요하다고 판단하면서, 다만”으로, 아래에서 첫째 줄의 “2007.”을 “2005.”으로, 제4쪽 위에서 다섯째 내지 여섯째 줄의 “2007. 8. 16.”을 “2005. 8. 23.”로, 아래에서 아홉째 줄의 “원터젯추진기”를 “워터젯추진기”로, 제5쪽 위에서 다섯째 줄의 “2007. 12. 31.”을 “2007. 12. 26.”로 각 고치는 외에는, 제1심 판결 이유 해당란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
원고가 피고의 방산물자 지정취소행위는 법 제48조 제3항에서 정한 지정취소 요건을 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 원고의 정당한 신뢰이익을 침해하는 등의 사유로 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구함에 대하여, 피고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 소가 부적법하다고 주장한다.
(1) 방산물자지정 및 지정취소는 단순히 방산물자 조달에 관한 사법상의 계약을 체결하기 위한 행정기관 내부의 사실상의 준비행위 또는 사경제주체로서의 행위로서 원고와 같이 당해 방산물자를 생산하는 업체의 법률상 지위에 직접적 변동을 가져오는 행위라고 할 수 없으므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 않는다.
(2) 피고는 원고와 사이에는 이미 2005. 9. 2. 고속정(PKX) 1번함의 워터젯추진기에 관한 구매계약을 체결하여 그 조달을 보장한 바 있고, 2007. 12. 26. 두산중공업과 사이에 고속정(PKX) 2~5번함의 워터젯추진기에 관한 구매계약을 체결하였으므로, 고속정(PKX) 1~4번함의 워터젯추진기에 대한 이 사건 방산물자 지정취소행위가 다시 취소되더라도 피고와 두산중공업 사이의 위 구매계약이 유효한 이상 원고는 피고에게 위 물자에 관한 수의계약을 요구할 수 없으며, 따라서 원고로서는 이 사건 소로써 위 방산물자 지정취소행위의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
나. 판단
(1) 피고의 방산물자 지정취소 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부
(가) 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조). 이 사건 방산물자에 관한 구매계약은 공법상 계약에 해당하고, 이러한 계약의 효력 등과 관련한 공법상 법률관계는 공법상 당사자소송의 대상이 되는 것이나, 행정청이 그 계약 체결과정에서 법에 기한 고권적 지위에서 일방적으로 결정을 하는 공권력적 행위를 하고 그에 의하여 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 항고소송의 대상으로 된다고 할 것이다.
(나) 법 제3조 제2호는, ‘군수품’이라 함은 국방부 및 그 직할부대·직할기관과 육·해·공군이 사용·관리하기 위하여 획득하는 물품으로서 무기체계 및 비무기체계로 구분한다고 규정하고 있고, 그 제7호는 ‘방산물자’라 함은 군수품 중 제34조의 규정에 의하여 지정된 물자를 말한다고 규정하고 있으며, 방산물자의 지정과 관련하여, 법 제34조 제1항은, “방위사업청장은 지식경제부장관과 협의하여 무기체계로 분류된 물자 중에서 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여 필요한 물자를 방산물자로 지정할 수 있다. 다만, 무기체계로 분류되지 아니한 물자로서 대통령령이 정하는 물자에 대하여는 이를 방산물자로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 법 시행령 제39조 제3항은, “군수품을 생산하거나 생산하고자 하는 자는 국방부령에 정하는 바에 따라 당해 물자를 방산물자로 지정하여 줄 것을 방위사업청장에게 요청할 수 있다. 이 경우 방위사업청장은 3월 이내에 그 물자를 방산물자로 지정함이 적합한지 여부를 결정하여 이를 요청인에게 통보하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 방산업체의 지정과 관련하여 법 제35조 제1항은, “방산물자를 생산하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준과 보안요건 등을 갖추어 지식경제부장관으로부터 방산업체의 지정을 받아야 한다.”고 규정하고 있다.
또한, 방산물자로 지정된 물자의 지정취소와 관련하여, 법 제48조 제3항은, “방위사업청장은 방산물자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 산업자원부장관과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있다.”고 규정하면서, 그 각 호에서 ‘2개 이상의 업체에서 조달이 용이하고 품질을 보증할 수 있다고 인정된 때’, ‘군의 소요가 없거나 편제장비가 삭제된 때’, ‘비밀등급이 저하되어 「군사기밀보호법」 제2조의 규정에 의한 군사기밀이 요구되지 아니하게 된 때’, ‘연구개발 또는 구매의 계획변경·취소 등으로 방산물자지정의 취소가 필요하거나 방산물자지정을 계속 유지할 필요가 없는 때’ 등의 사유를 열거하고 있고, 방산업체의 지정취소와 관련하여서는, 법 제48조 제1항은 “지식경제부장관은 방산업체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당된 때에는 방위사업청장과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있다.”고 규정하면서 그 각 호에서 ‘방산업체의 대표 및 임원이 청렴서약서의 내용을 위반한 때’, ‘시설기준 및 보안요건에 미달하게 된 때’ 등의 사유를 열거하고 있는바, 방산물자 지정의 취소가 방산업체의 지정의 취소사유로 명시적으로 규정되어 있지는 아니하나, 위에서 본 법 제35조 제1항에서 방산업체로 지정되기 위해서는 방산물자를 생산하고자 하는 자이어야 한다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 법 시행령 제42조에서 방산업체의 시설기준에 관하여 방산물자의 생산에 필요한 일반시설 및 특수시설, 품질검사시설, 기술인력 등의 인적, 물적 시설을 갖출 것을 요건으로 하고 있는 점에 비추어 보더라도, 어떤 군수품에 대한 방산물자의 지정이 취소되는 경우에는 당연히 해당 품목을 생산하는 업체에 대한 방산업체의 지정도 취소될 수밖에 없다고 보아야 할 것이다.
한편, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제26조 제1항 제6호 다목은 “방위사업법에 의한 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우”를 수의계약 사유로 규정하고 있다.
(다) 위 관계 규정들의 내용을 종합하여 보면, 군수품 가운데 ‘무기체계로 분류된 물자로서 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여 필요한 물자로 인정된 경우’ 또는 ‘무기체계로 분류되지 아니한 물자로서 일정한 요건을 갖춘 경우’에는, 피고로부터 방산물자 지정을 받을 수 있고, 그와 같이 방산물자 지정을 받은 군수품을 생산하는 업체는 일정한 시설기준과 보안요건 등을 갖추면 지식경제부장관에 신청하여 방산업체로 지정받을 수 있으며, 방산업체가 방산물자를 공급하는 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제26조 제1항 제6호 다목에 따라 일반경쟁입찰의 방법에 의하지 않고 수의계약의 방법으로 독점적 공급자의 지위에서 당해 군수품을 판매할 수 있는 것이다.
또한 방산업체는 정부로부터 방산물자의 생산 및 조달에 관한 보장을 받고, 주요방산물자를 생산하는 경우 각종 지원을 받으며( 법 제37조), 방산시설의 설치·이전·확장, 원자재의 구매·비축, 방산물자의 수출, 연구개발, 그 밖의 운영자금 등을 장기 저리로 융자받을 수 있고( 법 제38조), 방위산업 전용기기의 구매 또는 설치, 연구개발 또는 기술도입, 군수품의 품질검사 또는 방산물자의 품질경영 등을 위하여 방위사업청장으로부터 보조금을 지급받을 수 있으며( 법 제39조), 국유재산이나 물품을 정부로부터 유상 또는 무상으로 양도·대부 또는 사용허가를 받을 수 있다( 법 제45조).
(라) 위와 같이 방산업체로 지정될 경우 관계 법령에 따라 일정한 지위와 이익을 가지게 되는데, 군수품에 대한 방산물자 지정행위가 이를 생산하는 업체에 대하여 방산업체라는 공법적 지위를 부여하기 위해 선행되는 절차로서 당해 군수품 공급업자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있고, 또한 방산물자 지정 취소행위가 곧바로 그 지정 취소된 품목을 공급하는 군수품 공급업자로부터 방산업체로서의 지위 내지 자격을 박탈하는 결과로 귀결됨에 비추어 방산물자 지정 취소행위는 그 지정 취소된 품목을 공급하는 군수품 공급업자의 구체적인 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로 봄이 상당한 점, 방위사업청장이 방산물자 지정을 취소한 경우 그에 따른 지식경제부장관의 방산업체 지정취소처분은 적법하게 이루어지게 되므로, 만약 방산물자 지정 취소행위 자체의 처분성을 부인한다면 법 제48조 제3항에서 정한 요건에 해당하지 않음에도 방산물자 지정을 취소 당한 군수품 공급업자로서는 행정쟁송에 의하여 이를 다툴 방법이 없게 되는 점, 그러한 부당한 결과를 피하기 위하여 방산물자 지정 취소에 있어서의 하자가 방산업체 지정 취소처분에 승계된다고 본다면, 방위사업청장이 한 방산물자 지정 취소행위에서의 위법사유를 지식경제부장관을 상대로 한 방산업체 지정 취소처분의 취소를 구하는 소송에서 주장하게 되어 그 또한 부적절한 점 등을 종합하여 보면, 방산물자 지정 취소행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 원고가 방산물자 지정취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부
피고와 두산중공업이 2007. 12. 26. 고속정(PKX) 2~5번함의 워터젯추진기에 관한 구매계약을 체결하였음은 앞서 인정한 바이나, 다른 한편, 을 제8, 13, 19 내지 22호증의 각 기재에 의하면, 위 고속정(PKX) 2~5번함은 2008. 10.에 워터젯추진기를 설치하여 2009. 11.에 인도할 예정으로서 아직 그 이행이 완료되지 아니하였으며, 또한 2007. 5.경 위 두산중공업의 워터젯추진기에 대하여 해군에서 실시한 육상운용시험평가(OT1) 결과 ‘잠정 군사용 적합 평가’를 받았고(일부 보완요구사항 있음), 향후 실선에 탑재하여 성능을 검증하는 해상운용시험평가(OT2)가 남아 있는 사실이 인정되는 이상, 원고가 나머지 고속정(PKX) 2~4번함에 대한 워터젯추진기의 공급자로 될 가능성이 완전히 소멸되었다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 방산물자의 지정은 이를 공급하는 업체가 방산업체로 지정될 수 있는 선결조건이며, 방산업체로 지정될 경우 수의계약의 방법으로 방산물자를 공급할 수 있게 되는 외에, 법의 규정에 따라 정부로부터 각종 지원과 혜택도 부여받을 수 있게 됨은 앞서 본 바와 같고, 따라서 피고가 주장하는 사정만으로 원고가 이 사건 방산물자 지정취소 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 소결
따라서 피고가 2007. 10. 2. 원고에 대하여 별지 목록 기재 품목에 대하여 방산물자의 지정을 취소한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 또한 원고가 그 취소를 구할 소의 이익도 있다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 위 방산물자 지정취소행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 이유로, 원고의 피고에 대한 소가 부적법하다 하여 각하한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심 법원인 서울행정법원에 환송하기로 한다.
[품목 생략]
판사 서기석(재판장) 이상윤 박종욱