【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【검 사】
이인걸
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 8인
【주 문】
1. 피고인 1을 벌금 7,000,000원에, 피고인 2를 징역 6월에, 피고인 4를 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
2. 피고인 1, 피고인 4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
3. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
4. 이 사건 공소사실 중 ① 피고인 1에 대한 각 기부행위로 인한 각 공직선거법위반의 점, ② 피고인 2에 대한 2009. 11. 25.자(2009. 11. 23.자 기부행위 포함), 2009. 12. 8.자, 2009. 12. 10.자 및 2010. 1. 7.자 각 제3자 기부행위로 인한, 2009. 11. 25.자, 2009. 12. 8.자, 2009. 12. 10.자, 2010. 1. 8.자 및 2010. 1. 9.자 각 사전선거운동 및 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반의 점, ③ 피고인 4에 대한 2009. 11. 25.자 사전선거운동 및 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반의 점, ④ 피고인 3, 피고인 5는 각 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 2006. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 서울 중구청장으로 재직하던 지방 정무직 공무원으로서 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에 무소속으로 서울 중구청장 후보로 출마하였다가 낙선한 사람이고, 피고인 2는 2007. 7.경부터 2010. 6. 30.경까지 서울 중구청장 비서실장으로 근무하면서 구청장인 피고인 1을 보좌하고 비서실 직원들을 통할하여 구청장 일정 관리, 각종 민원업무 처리 등 비서실 업무를 총괄하던 사람으로 지방행정직 5급 공무원이며, 피고인 4는 중구청 산하 지방공기업인 중구시설관리공단 이사장으로 구청장인 피고인 1의 감독을 받아 ○○아트홀 스포츠센터, 공소외 25 문화체육센터 등 중구청 문화체육시설의 관리·운영 등 시설관리공단의 업무를 총괄하는 사람이다.
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 문자메시지 및 전보 발송을 통한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반
공무원 및 지방공단의 상근임원은 선거운동을 할 수 없고, 소속 직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)의 업적을 홍보하는 행위를 하여서는 아니 되며, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
가. 피고인 1, 피고인 2의 공동범행
(1) 피고인 1, 피고인 2는 2009. 6. 1.경 서울 중구 예관동 (지번 1 생략) 중구청장 비서실에서 비서실 직원 공소외 2로 하여금 중구청 내부 전산망 문자발송 프로그램을 이용하여 중구 내 직능단체 회원 등 중구 거주민들에게 "6월의 첫날! 싱싱한 에너지 많이 받으셔서 새롭고 활기차게 보내세요! 중구청장 피고인 1"이라는 내용의 문자메시지를 보내게 한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 10. 1.경까지 중구청장 비서실에서 비서실 직원 공소외 2 등으로 하여금 별지 범죄일람표(1) 기재 연번 1번부터 8번 기재와 같이 선거구민에게 중구청장인 피고인 1 명의의 위와 같은 취지의 인사말이 담긴 문자메시지를 보내게 하였다.
이로써 공무원인 위 피고인들은 공모하여 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
(2) 피고인 1, 피고인 2는 2009. 6. 1.경 위 중구청장 비서실에서 직원 공소외 2로 하여금 인터넷 ‘케이티(KT)전보115’ 사이트를 이용하여 중구 거주민인 황학동 (이하 생략)에 사는 공소외 52에게 " (이하 생략)공소외 52 이사님의 생신을 진심으로 축하드리며, 변함없는 건강과 함께 행운을 기원 드립니다. 중구청장 피고인 1"이라는 내용으로 생일축하전보를 발송한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 2. 27.경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 중구 선거구민 2,218명에게 중구청장인 피고인 1 명의의 생일축하전보를 발송하였다.
이로써 공무원인 위 피고인들은 공모하여 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
(3) 피고인 1, 피고인 2는 2009. 9.경 서울 중구 소재 ◈병원 입원 환자 중 중구 거주민 명단을 ◈병원 총무부장 공소외 26으로부터 팩스로 전송받아 비서실 직원 공소외 1로 하여금 관리하게 하면서 2009. 9. 9.경 위 중구청장 비서실에서 공소외 1로 하여금 인터넷 ‘케이티전보115’ 사이트를 이용하여 ◈병원에 입원 중인 중구 필동 거주민 공소외 27에게 "빠른 쾌유를 기원 드리며, 더욱 건강하시고 행복하시기 바랍니다. 중구청장 피고인 1"이라는 내용으로 쾌유기원전보를 발송한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 2. 17.경까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 ◈병원 입원 환자 중 서울 중구 거주민 등 223명에게 중구청장인 피고인 1 명의의 쾌유기원전보를 발송하였다.
이로써 공무원인 위 피고인들은 공모하여 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 공동범행
피고인 4는 2009. 10. 26.경 서울 중구 신당동 (지번 2 생략)에 있는 중구시설관리공단 사무실에서 자신이 관리하는 중구 시설관리공단 산하 ○○아트홀 스포츠센터 및 공소외 25 체육센터 등 소속 회원 5,898명(중구민 4,744명)의 주소, 전화번호 등 인적사항이 기재된 명단파일을 피고인 2로 하여금 선거운동을 위한 문자발송에 이용하게 할 목적으로 피고인 2의 이메일( 인터넷주소 생략)로 전송하고, 피고인 1, 피고인 2는 위 일시경 피고인 4로부터 받은 명단파일을 문자발송 대상자에 추가하라며 비서실 직원 공소외 2에게 주어,
(1) 2009. 11. 10.경 서울 중구 예관동 (지번 1 생략) 중구청장 비서실에서 공소외 2로 하여금 중구청 내부 전산망 문자발송 프로그램을 이용하여 중구 내 직능단체 회원 등 중구 거주민들에게 "성동고 자율형 공립고 선정! 우리중구 명문학교 만들기의 결실입니다! 중구청장 피고인 1"이라는 내용의 문자메시지를 별지 범죄일람표(1) 기재 연번 12번 기재와 같이 보내게 하였다.
이로써 공무원인 피고인 1, 피고인 2는 지방공단의 상근임원인 피고인 4와 공모하여 피고인 1의 업적을 홍보함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
(2) 2009. 12. 1.경 위 중구청장 비서실에서 직원 공소외 2로 하여금 중구청 내부 전산망 문자발송 프로그램을 이용하여 중구 내 직능단체 회원 등 중구 거주민들 거주민들에게 "올한해 마무리하는 12월 첫날! 건강＆행복＆사랑 가득 채우시는 한달되세요^^중구청장 피고인 1"이라는 내용의 문자메시지를 보내게 한 것을 비롯하여 2009. 11. 1.부터 2009. 12. 31.까지 비서실 직원 공소외 2 등으로 하여금 별지 범죄일람표(1) 기재 연번 9번 내지 11번, 13번 내지 17번 기재와 같이 선거구민에게 중구청장 피고인 1 명의의 위와 같은 취지의 인사말이 담긴 문자메시지를 보내게 하였다.
이로써 공무원인 피고인 1, 피고인 2는 지방공단의 상근임원인 피고인 4와 공모하여 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
2. 피고인 1의 ○○골프회장배 골프대회를 이용한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반
공무원은 선거운동을 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 1은 피고인 5가 회장으로 있는 ○○아트홀 내 골프연습장 회원들의 사적 모임인 ○○골프회의 ‘제1회 서울시 중구 ○○골프회장배 골프대회’ 행사를 이용하여 회원들인 선거구민들을 상대로 선거운동을 하기로 계획하고, 2009. 11. 25. 08:00경 위 골프대회의 출발장소인 서울 중구 흥인동 (지번 3 생략)에 있는 ○○아트홀 앞 노상에서 골프대회 장소인 ◎◎씨씨(CC)로 출발하기 위해 대기 중인 버스 3대에 각 올라타 참석자 100여명에게 "안녕하십니까. 중구청장 피고인 1입니다. 중구 발전을 위해 열심히 하겠습니다. 회원들을 위해 골프장 거리를 넓힐 생각도 갖고 있습니다."라고 말한 후, 참석자들과 일일이 악수를 하고, 수행비서 공소외 4는 피고인 1의 사진과 직함이 새겨진 명함을 참석자들에게 배부하였다.
이로써 공무원인 피고인 1은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
3. 피고인 1의 경로당 식사대접을 이용한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반
공무원은 선거운동을 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 1은 피고인 5가 ○○골프회 명의로 경로당 노인들에게 식사를 대접하기 위하여 마련한 자리를 이용하여 선거운동을 하기로 계획하였다.
가. 피고인 1은 2009. 12. 8. 12:00경 서울 중구 신당1동에 있는 신당1동 경로당에서 열린 ‘신당1동 경로당 송년식사 대접’ 자리에 참석하여 경로당 노인들에게 "구청장 피고인 1입니다. 추우신데 옷 따뜻하게 입으시고, 건강하세요"라는 말을 하고 노인들과 일일이 악수를 하였다.
이로써 공무원인 피고인 1은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 피고인 1은 2009. 12. 10. 12:00경 서울 중구 신당1동에 있는 ‘ ◁◁◁ 숯불갈비’에서 열린 ‘광희문 경로당 송년식사 대접’ 자리에 참석하여 경로당 노인들에게 "구청장 피고인 1입니다. 식사대접이 약소하지만 많이 드시고, 건강하시고 즐겁게 노세요"라는 말을 하고 노인들과 일일이 악수를 하였다.
이로써 공무원인 피고인 1은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
4. 피고인 1의 뮤지컬 ‘ △△’ 공연을 이용한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반
공무원은 선거운동을 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 1은 자신이 지휘·감독하고 피고인 3이 사장으로 있는 ○○아트홀이 공연기획사 공소외 28 주식회사와 공동 투자하여 2009. 11. 25.경부터 ○○아트홀에서 유료(티켓 1장 당 40,000원)로 공연 중인 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연 행사에 중구 구민들이 참석하는 것을 이용하여 선거운동을 하기로 계획하였다.
가. 피고인 3은 2010. 1. 8. 20:00경 서울 중구 흥인동에 있는 ○○아트홀에서 열린 위 무료공연 행사에서 공연기획사 대표 공소외 18에게 뮤지컬 ‘ △△’ 공연 시작 전 피고인 1이 인사말을 할 수 있는 순서를 마련해 달라고 얘기하였다.
피고인 3으로부터 위와 같은 부탁을 받은 공소외 18은 공연배우 공소외 21에게 피고인 1을 무대에 올려 인사를 하는 순서를 마련하라고 한 후, 피고인 1은 공연 시작 무렵 무대로 나가 무료공연 행사에 참석한 통·반장 등 중구민 148명을 상대로 "구청장 피고인 1입니다. 제설작업 하느라 수고하셨습니다. 중구는 앞으로도 계속 발전할 겁니다. 여러분은 중구에 거주하는 것이 복 받은 것입니다. 앞으로 집값도 많이 오를 겁니다."라고 말을 하였다.
이로써 공무원인 피고인 1은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 피고인 3은 2010. 1. 9. 19:00경 열린 중구 구민을 위한 두 번째 무료공연 행사에도 피고인 1이 무대에서 인사를 할 수 있도록 하였고, 피고인 1은 전날과 마찬가지로 공연 시작 무렵 무대로 나가 무료공연 행사에 참석한 통·반장 등 중구민 153명을 상대로 "구청장 피고인 1입니다. 제설작업 하느라 수고하셨습니다. 중구는 앞으로도 계속 발전할 겁니다. 여러분은 중구에 거주하는 것이 복 받은 것입니다. 앞으로 집값도 많이 오를 겁니다."라고 말을 하였다.
이로써 공무원인 피고인 1은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
5. 피고인 2의 골프잡지 배부를 통한 기부행위, 탈법방법에 의한 인쇄물 배부, 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반
누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프, 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없고, 제3자는 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 또한, 공무원은 선거운동을 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 2는 중구청장 피고인 1이 표지모델로 되어 있고, "1등 중구! 1등 구청장!"이라는 제목 하에 피고인 1의 7대 주요 중점사업을 홍보하는 내용으로 인터뷰 기사(26-37쪽, 총 12쪽)가 실려 있는 " ▷▷▷"라는 골프잡지(시가 1만 원 상당)를 위 잡지의 발행인 공소외 5로부터 2010. 1.경 교부받고, 위 잡지를 각 동에 무료로 배부하여 중구청장 피고인 1의 업적을 널리 홍보하려고 마음먹었다.
피고인 2는 2010. 1. 6.경 중구청 문화체육과 팀장 공소외 6을 비서실로 불러 " ▷▷▷" 골프잡지를 2010. 1. 7. 중구청 기획상황실에서 열릴 확대간부회의에 참석한 동장들에게 배부하라고 지시하였다.
피고인 2로부터 위와 같은 지시를 받은 공소외 6은 2010. 1. 6. 19:00경 직원 공소외 29, 공소외 30을 피고인 2에게 보내 골프잡지를 받아오게 한 후 2010. 1. 7. 10:00경 중구청 기획상황실에서 중구청장 주재로 열린 간부회의가 끝난 직후 회의에 참석한 을지로동 동장 공소외 31 등 동장 15명에게 위 골프잡지 50여권 (50만 원 상당)을 구청에서 나누어 주는 잡지라면서 무료로 배부하여 그 무렵 동사무소 민원실 등에 비치하도록 하였다.
이로써 피고인 2는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인 1이 표지모델로 되어 있고, 피고인 1의 7대 주요 중점사업을 홍보하는 내용이 포함되어 있는 " ▷▷▷" 골프잡지(시가 1만 원 상당) 50권을 배부하여 공무원이 선거운동 기간 전에 선거운동을 함과 동시에 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위하여 기부행위를 하고 이와 동시에 탈법방법에 의하여 인쇄물을 배부하였다 .
【증거의 요지】
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 32, 공소외 3, 공소외 13, 공소외 33, 공소외 26, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 7, 공소외 36, 공소외 10, 공소외 4, 공소외 37, 공소외 18, 공소외 9, 공소외 6, 공소외 10의 각 법정진술
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 6에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 163, 166, 172, 176, 183, 187, 188, 190, 192, 194, 201, 202, 204, 205, 208, 210, 212)
1. 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 33, 공소외 9, 공소외 4, 공소외 13에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 168, 173, 174, 180, 185, 186, 196)
1. 피고인 2, 피고인 5, 피고인 4, 피고인 3 및 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 공소외 32에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(증거목록 46, 52, 71, 78 내지 80, 83 내지 85, 106, 149, 151, 152, 243)
1. 공소외 10, 공소외 12, 공소외 9, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 33, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 26, 공소외 43, 공소외 6, 공소외 36, 공소외 53, 공소외 31, 공소외 44, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 37, 공소외 5, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 45에 대한 각 경찰진술조서(증거목록 22, 25, 26, 59 내지 61, 64 내지 67, 70, 77, 112, 118, 121 내지 124, 126, 127, 140, 236, 238 내지 241)
1. 공소외 46의 진술서(증거목록 16)
1. 내사보고(중구시설관리공단 운영자료), 내사보고(첩보 병합, 내사 진행), 내사보고(핸드폰번호 확인), 내사보고(추가 동일문자내용 확인), 내사보고(고발건 관련), 내사보고(중구청 KT크로샷 월별 요금자료 붙임), 내사보고(압수수색영장 집행관련), 내사보고(압수수색검증영장 집행관련 자료 붙임), 내사보고(구청장실 비서실 현장채증 자료), 내사보고(중구청 압수물 관련), 내사보고(이메일 선거관련 중요사항 붙임), 내사보고(비서실 공소외 1 USB 자료 중 각 동별 생일담당자 지정), 내사보고( 공소외 1 USB, ◈병원 명단 및 축전, 전보발송 자료 확인), 내사보고(전보발송 상황), 내사보고( ◈병원 관계자 전화번호 자료 확인), 내사보고(전보발송내역), 내사보고( ◈병원 환자 전보발송내역 확인), 수사보고(문자 및 전보 발송 요금), 내사보고( 공소외 43 자료제출), 내사보고(구청장 일정 관련), 내사보고( 공소외 21 우편진술), 수사보고( 피고인 2 이메일 관련), 수사보고( 공소외 32 이메일 관련), 수사보고(중구청 CCTV), 수사보고(통합메시지 발송내역 보관현황 확인), 수사보고( 공소외 2 USB 저장문서 중 문자발송 문서 확인), 수사보고(선거운동을 할 수 없는 자 확인), 수사보고(구청장 일정표 첨부보고), 수사보고(중구청 내부전산망 문자발송 프로그램 발송내역 보고), 수사보고(잡지 ‘ ▷▷▷'에 게재된 중구청장 기사 첨부 보고), 2010. 1. 5. 피고인 1 일정 확인, 수사보고(피의자 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 재직증명서 첨부), 고발장 사본, 문자메시지 사본, 문자메시지 전송 사본, ▷▷▷ 잡지(증거목록 12 내지 15, 32, 33, 37, 38, 47, 48, 56 내지 58, 63, 69, 72, 74, 87, 114, 132, 142, 157 내지 159, 164, 165, 167, 181, 191, 195, 199, 213, 216, 218, 222, 244)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 1 : 각 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다.) 제254조 제3항, 형법 제30조(판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항 내지 제4항 기재 각 사전선거운동의 점, 다만 형법 제30조는 판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항 기재 각 사전선거운동의 점에 대하여만), 각 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(판시 제1의 가. (2), (3)항 기재 각 사전선거운동의 점, 각 포괄하여), 각 구 공직선거법 제255조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제4호, 형법 제30조(판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항 내지 제4항 기재 각 공무원의 선거운동금지위반의 점, 다만 형법 제30조는 판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항 기재 각 공무원의 선거운동금지위반의 점에 대하여만), 각 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호, 형법 제30조(판시 제1의 가. (2), (3)항 기재 각 공무원의 선거운동금지위반의 점, 각 포괄하여), 구 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호, 형법 제30조(판시 제1의 나. (1)항 기재 공무원의 업적홍보행위의 점)
○ 피고인 2 : 각 구 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조(판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항, 제5항 기재 각 사전선거운동의 점, 다만 형법 제30조는 판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항 기재 각 사전선거운동의 점에 대하여만), 각 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(판시 제1의 가. (2), (3)항 기재 각 사전선거운동의 점, 각 포괄하여), 각 구 공직선거법 제255조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제4호, 형법 제30조(판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항, 제5항 기재 각 공무원의 선거운동금지위반의 점, 다만 형법 제30조는 판시 제1의 가. (1)항, 제1의 나.항 기재 각 공무원의 선거운동금지위반의 점에 대하여만), 각 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호, 형법 제30조(판시 제1의 가. (2), (3)항 기재 각 공무원의 선거운동금지위반의 점, 각 포괄하여), 구 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호, 형법 제30조(판시 제1의 나. (1)항 기재 공무원의 업적홍보행위의 점), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(판시 제5항 기재 제3자 기부행위의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(판시 제5항 기재 탈법방법에 의한 인쇄물 배부의 점)
○ 피고인 4 : 각 구 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조(판시 제1의 나.항 기재 각 사전선거운동의 점), 각 구 공직선거법 제255조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제5호(판시 제1의 나.항 기재 각 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반의 점), 구 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(판시 제1의 나. (1)항 기재 지방공단 상근임원의 업적홍보행위의 점)
1. 상상적 경합
○ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 : 각 형법 제40조, 제50조
○ 피고인 1 : 판시 제1의 가.항, 나.의 (2)항, 제2 내지 4항 기재 사전선거운동 및 공무원의 선거운동금지위반의 점으로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 공무원의 선거운동금지위반의 점으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로, 판시 제1의 나. (1)항 기재 사전선거운동, 공무원의 선거운동금지위반, 공무원의 업적홍보행위로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형과 죄질이 가장 무거운 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 각 처벌
○ 피고인 2 : 판시 제1의 가.항, 나.의 (2)항 기재 사전선거운동 및 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로, 판시 제1의 나. (1)항 기재 사전선거운동, 공무원의 선거운동금지위반, 공무원의 업적홍보행위로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형과 죄질이 가장 무거운 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로, 판시 제5항 기재 사전선거운동, 탈법방법에 의한 인쇄물 배부, 공무원의 선거운동금지위반, 제3자 기부행위로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 각 처벌
○ 피고인 4 : 판시 제1의 나. (1)항 기재 사전선거운동, 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반, 지방공단 상근임원의 업적홍보행위로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형과 죄질이 가장 무거운 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로, 제1의 나. (2)항 기재 사전선거운동, 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 각 처벌
1. 형의 선택
○ 피고인 1, 피고인 4 : 각 공직선거법위반죄에 대하여 각 벌금형 선택
○ 피고인 2 : 각 공직선거법위반죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 경합범가중
○ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여 범정이 가장 무거운 판시 제4의 나.항 기재 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 2에 대하여 형이 가장 무거운 판시 제5항 기재 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 4에 대하여 범정이 더 무거운 판시 제1의 나. (2)항 기재 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
○ 피고인 1, 피고인 4 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
○ 피고인 2 : 형법 제57조
1. 집행유예
○ 피고인 2 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 볼 유리한 정상 참작)
【피고인들 및 그 변호인들 주장에 대한 판단】
1. 문자메시지 및 전보 발송을 통한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4)
가. 주장의 요지
(1) 중구청 비서실 직원 공소외 2, 공소외 1이 공소사실 기재와 같이 ‘중구청장 피고인 1’ 명의의 문자메시지 및 전보를 발송한 사실은 있으나, 그 수신자가 피고인 1의 지인이나 중구청 관내 직능단체 회원들인바, 이는 일상적, 의례적, 사교적 행위로서 구정활동의 일환으로 이전 구청장 때부터 지속적, 반복적으로 이루어진 업무에 불과하다. 또한 발송 당시는 피고인 1이 차기 구청장으로 출마할 지 여부가 불확실한 시기였으므로, 선거운동에 해당된다고 보기 어렵다.
(2) 성동고 자율형 공립고 선정 문자메시지 발송은 성동고의 자율형 공립고 선정 사실을 학부모들에게 널리 알려 성동고 입학 지원자 모집을 활성화하려고 한 것에 불과하므로, 구청장의 업적홍보행위에 해당하지 않는다. 또한 ◈병원 입원 환자에 대한 쾌유기원전보 발송은 ◈병원의 중구민에 대한 의료지원 등 ◈병원과 중구청과의 업무협조관계에 따라 이루어진 것으로, 선거운동과 무관하다.
(3) 공직선거법상 사전선거운동금지 규정( 제254조 제2항)은 행위별로 기간을 특정하여 금지하는 개별 조항에서 규정하고 있지 아니한 경우에 한하여 예외적·보충적으로 적용되는 것인바, 이 부분 공소사실에 해당하는 문자 및 전보 발송 행위에 대하여는 공직선거법상 개별적 금지 조항이 있으므로( 제109조 제1항 또는 제93조 제1항), 이와 별도로 사전선거운동금지 규정은 적용되지 않는다.
(4) 문자메시지 및 전보 발송 업무는 사실상 비서실의 전결처리사항이었는바, 피고인 1은 이에 관하여 비서실 직원들로부터 보고받거나 관여한 사실이 없다.
(5) 피고인 2는 공소외 1, 공소외 2에게 구체적으로 문자메시지 및 전보 발송을 지시한 사실이 없고, 특히 이 부분 공소사실에 해당하는 문자메시지 및 전보에 대하여는 그 수신자 등을 제대로 알지 못하므로, 범의 자체가 인정된다고 할 수 없다.
(6) 피고인 4는 중구시설관리공단의 ○○아트홀 스포츠센터의 민원업무 처리 등과 관련하여 업무협조 차원에서 소속 회원들의 자료를 중구청에 보내준 것에 불과하고, 나아가 그 자료가 문자메시지 발송에 사용되리라는 것을 예상하지도 못하였다.
나. 판단
(1) 인정사실
앞에서 든 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다.
(가) 중구청 비서실은 행정관리국 총무과 소속으로 일반직 5급인 비서실장과 별정직 비서 2명, 일반직 비서 3명, 기능직 운전원 1명 등 7명으로 구성되는데, 비서실장인 피고인 2는 중구청장을 보좌하고, 비서실 직원들에게 업무를 지시하거나 그들로부터 업무보고를 받고, 구청장에게 업무를 보고하는 등 비서실 업무를 총괄하였다.
(나) 비서실 직원 공소외 2는 전임자로부터 업무를 인수받아 중구청 관내 직능단체 임원 및 회원, 통·반장 등의 생일자 명단, 사조직 단체의 명단 등을 관리하였고, 비서실 직원 공소외 1은 2009. 6.경부터 공소외 2의 요청에 따라 공소외 2로부터 중구청 관내 직능단체 임원 및 회원, 통·반장 등의 생일자 명단을 건네받아 각 동의 서무담당으로부터 생일, 주소, 전화번호 등을 확인하는 방법으로 위 생일자 명단을 지속적으로 관리하였다.
(다) 피고인 2는 2009. 9.경 ◈병원의 총무부장 공소외 26에게 ◈병원 입원 환자 중 중구민의 명단을 보내줄 것을 요청하였고, 이에 공소외 26은 ◈병원 원무과 직원 공소외 47로 하여금 주 단위로 중구청에 입원 환자 중 중구민 명단을 팩스로 전송하도록 하였으며, 공소외 1은 피고인 2의 지시에 따라 ◈병원 입원 환자 중 중구민 명단을 건네받아 그 명단을 업데이트하며 지속적으로 관리하였다.
(라) 피고인 4는 2009. 10. 26.경 피고인 2에게 자신이 관리하는 중구시설관리공단의 ○○아트홀 스포츠센터, 공소외 25 문화체육센터 등 3개 단체의 소속 회원 5,898명(그 중 중구민 회원은 4,774명이다.)의 주소, 전화번호, 성별 등이 기재된 명단파일을 이메일로 보내주었고, 공소외 2는 피고인 2로부터 위 명단을 건네받아 업데이트 하면서 관리하였다.
(마) 공소외 2는 공소외 1이 (나)항과 같이 관리한 생일자 명단을 이용하여 생일축하전보를 발송할 대상자를 월별로 정리하여 발송일자를 생일 전일로 지정하여 1개월분의 다량 전보발송신청서를 작성한 후 ‘케이티전보115’라는 사이트에 접속하여 전보발송을 의뢰하는 방법으로 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 중구민 2,218명에게 ‘중구청장 피고인 1’ 명의의 생일축하 전보를 발송하였고, 공소외 1은 직접 또는 공소외 2의 도움을 받아 위와 같은 방법으로 (다)항과 같이 ◈병원으로부터 건네받아 관리하고 있던 입원 환자 중 중구민 223명에게 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 22회에 걸쳐 ‘중구청장 피고인 1’ 명의의 쾌유기원전보를 발송하였다.
(바) 또한 공소외 2는 자신 내지 공소외 1이 관리하던 중구청 관내 직능단체 임원 및 회원, 통·반장, 사조직 회원들을 대상으로 자신이 사용하는 업무용 컴퓨터로 구청 내부망(EKP)에 접속하여 다량문자 발송 프로그램(케이티 크로샷)을 이용하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 문자메시지를 발송하였고, 특히 2009. 11.경 이후부터는 (라)항과 같이 피고인 4로부터 건네받은 중구시설관리공단의 ○○아트홀 스포츠센터, 공소외 25 문화체육센터 등의 소속 회원들을 포함하여 문자메시지를 전송하였다 .
(사) 공소외 2는 위와 같이 문자메시지와 생일축하전보 및 쾌유기원전보 등을 발송한 후 그 내역을 기재한 문자발송내역 및 전보발송내역을 작성하여 공소외 1에게 건네주었고, 공소외 1은 퇴근 무렵 또는 다음날 아침 위 문자발송내역 및 전보발송내역을 생일자 명단, 통화 및 접견내역 등과 함께 구청장의 집무실 책상 위에 올려놓는 방식으로 구청장에게 서면으로 보고하였다.
(2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 주장에 대한 구체적 판단
(가) 문자메시지 및 전보 발송 행위가 일상적, 의례적, 사교적 행위거나 기존부터 행해지던 구정활동의 일환으로 사전선거운동에 해당하는지 여부
먼저 공소외 2, 공소외 1이 중구민들에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 문자메시지, 생일축하전보 및 쾌유기원전보 등을 발송한 행위가 공직선거법상 사전선거운동에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
살피건대, 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도225 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 문자메시지, 생일축하전보 및 쾌유기원전보가 발송된 것은 2009. 6.경 이후로서 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거로부터 약 1여년 이전이었을 뿐만 아니라, 피고인 1의 구청장으로서 재직기간이 1년이 채 남지 않은 시기였고, 당시 피고인 1은 □□□당 소속이었으며, 그 이전에도 1991.경부터 꾸준히 정치활동을 해오던 상황이었는바, 피고인 1이 차기 구청장으로 출마할 지 여부가 불확실하였다고 하더라도 출마할 가능성이 충분히 있었던 것으로 보이는 점 , ② 중구민들에 대한 문자메시지 발송이 이전 구청장 시절부터 있었다고 하더라도 선거를 1여년 앞둔 2009년 후반기부터 그 발송량이 갑자기 증가하였는바, 발송 대상자가 2009. 6. 1.경부터는 그 이전부터 증가하여 꾸준히 1만 여명 정도였다가, 2009. 11. 1.경에는 2만 1,000여 명, 2009. 11. 10.경에는 3만 1,000여 명, 2009. 11. 26.경에는 2만 5,000여 명, 2009. 12. 1.경에는 3만 1,000여 명에 달했던 점(중구 유권자 수는 10만 여명을 상회할 뿐이다.), ③ 문자메시지 발송 대상자가 피고인 1과 평소 지면이나 친교가 있다고 볼 수 없는 불특정다수의 일반 선거구민이고, 발신자도 중구청 내지 담당 부서가 아닌 ‘중구청장 피고인 1’로 되어 있으며, 발신자 전화번호로 피고인 1의 개인 휴대전화 번호가 표시되어 있었던 점(문자메시지의 수신자들은 발신인이 ‘중구청장 피고인 1’로 되어 있어 피고인 1이 사적으로 문자메시지를 발송하였다고 생각할 가능성이 크다.), ④ 생일축하전보의 경우에도 중구청 관내 통·반장들의 수만 2,000여 명이 넘고 직능단체 임원 및 회원들의 수까지 합하면 수천 명에 달하는바, 그 발송 대상자가 피고인 1과 평소 지면이나 친교가 있다고 볼 수 없는 불특정다수의 일반 선거구민인 것으로 보이고, 발신자도 중구청 내지 담당 부서가 아닌 ‘중구청장 피고인 1’로 되어 있는 점, ⑤ 문자메시지나 생일축하전보의 내용이 의례적인 인사말이라고 하더라도 그 문자메시지 및 전보의 발송으로 인하여 피고인 1에 대한 인지도가 제고될 뿐만 아니라, 그에 대한 좋은 이미지가 형성되어 선거에 유리하게 작용할 수 있다고 보이는 점, ⑥ 나아가 피고인 1이 평소 지면이나 친교가 있는 지인들에게 문자메시지 및 전보를 발송한 것이라면 그 비용을 개인적으로 부담하여야 마땅하나, 이 사건 문자메시지 및 전보 발송 비용은 중구청 예산으로 지출된 점, ⑦ 성동고 자율형 공립고 선정 문자메시지는, ㉠ 담당 부서인 교육지원과가 아니라 비서실에서 발송되었고 , ㉡ 발신인이 중구청 내지 중구청 교육지원과가 아닌 ‘중구청장 피고인 1’로 되어 있을 뿐만 아니라, ㉢ 발신자 전화번호에 피고인 1의 휴대전화 번호가 표시되어 있으며, ㉣ 수신인 역시 성동고 입학 지원 대상의 학부모가 아닌 일반 중구민들이고, ㉤ 문자메시지 내용 자체도 정보 제공보다는 오히려 피고인 1에 대한 긍정적 평가자료가 되는 업적홍보에 가까운 것으로 보임에 비추어, 성동고 입학 지원자 모집을 위해서라기보다는 오히려 피고인 1의 업적을 홍보하기 위한 문자메시지로 보이는 점, ⑧ ◈병원 입원 환자 중 중구민들에 대한 쾌유기원전보는, ㉠ 의료지원 업무와는 무관하게 피고인 2가 직접 ◈병원 총무부장에게 입원 환자 중 중구민 명단을 요청하였고, ㉡ 발신인이 중구청 내지 담당 부서가 아닌 ‘중구청장 피고인 1’로 되어 있으며, ㉢ 수신인이 피고인 1과 평소 지면이나 친교가 없는 불특정다수의 일반 선거구민인 ◈병원 입원 환자 중 중구민들이고, ㉣ 피고인 2가 일반 생일자 명단과 마찬가지로 공소외 1에게 입원 환자 명단을 건네주어 관리하게 하였으며, ㉤ 중구청이 ◈병원과 사이의 의료지원 업무협조 차원에서 명단을 받은 것이라는 피고인 1, 피고인 2의 주장을 받아들인다고 하더라도 입원 환자들에게 단순히 쾌유기원전보를 발송한 것은 의료지원 협조와는 무관한 것으로 보임에 비추어, 피고인 1의 인지도를 제고하기 위한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, ‘중구청장 피고인 1’ 명의로 문자메시지, 생일축하전보 및 쾌유기원전보를 발송한 행위는 구정활동의 일환으로 관행적으로 이루어지는 일상적·의례적·사교적인 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할지 모르는 피고인 1에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 공모관계 인정여부
다음으로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 위와 같이 공소외 2, 공소외 1 등이 중구민들에게 문자메시지, 생일축하전보 및 쾌유기원전보를 발송함으로써 피고인 1을 위하여 사전선거운동을 한 행위에 가담하였거나 이를 공모하였는지 여부에 관하여 본다.
살피건대, 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도225 판결 등 참조).
먼저 피고인 1의 가담여부에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1은 스스로도 비서실 직원들이 직능단체의 임원 및 회원, 통·반장 등에게 관례적으로 문자메시지나 생일축하전보 등을 발송한다는 사실을 알고 있었다고 인정하고 있는 점, ② 나아가 앞에서 살펴본 바와 같이 공소외 1로부터 문자발송내역과 전보발송내역을 수시로 서면보고 방식으로 보고받았던 것으로 보이는 점, ③ 또한 피고인 1은 문자메시지 및 전보 발송 업무가 전결처리사항으로 전적으로 비서실에 일임되었으므로 자신은 이와 무관하다는 취지로 주장하나, 위와 같은 문자메시지 및 전보 발송 업무가 비서실의 전결처리사항이라고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 당초부터 위와 같이 중구민들에게 자신 명의로 문자메시지와 생일축하전보 및 쾌유기원전보가 발송된다는 사실을 알고 있었고, 그러한 가운데 이를 비서실 직원들에게 위임한 것에 불과하므로( 공소외 2, 공소외 1의 입장에서 문자메시지 및 전보 발송 업무를 기존부터 행해지던 관행적인 업무로 생각하였다고 하더라도, 피고인 1의 의사에 반하여 그러한 업무를 하였다고 기대할 수 없다.), 피고인 1이 그로 인한 형사책임으로부터 자유롭다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1은 비서실 직원들로 하여금 중구민들에게 선거운동 목적으로 문자메시지 및 전보를 발송하도록 사실상 지시하였거나 그러한 사실을 보고받아 알면서도 이를 묵인하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 대한 공모관계가 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로 피고인 2의 가담여부에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 2는 앞에서 살펴본 바와 같이 공소외 1에게 ◈병원 입원 환자 중 중구민 명단을 건네주면서 쾌유기원전보를 발송하도록 직접 지시한 점 , ② 또한 공소외 2에게 성동고 자율형 공립고 선정 문자메시지 및 목요컬쳐클럽 관련 문자메시지를 발송하도록 직접 지시하고, 피고인 4로부터 이메일로 전송받은 ○○아트홀 스포츠센터 회원 명단 등 3개 단체 명단을 건네주면서 관리하라고 지시한 점 , ③ 뿐만 아니라 중구청 행정관리국 자치행정과 지역진흥팀장 공소외 3에게도 통·반장이나 단체장들에게 안부 문자메시지를 보내도록 제의한 점 , ④ 평소에도 비서실 직원들이 문자메시지를 발송한다는 사실을 알고 있었고 그 문구에 대하여 공소외 2와 상의하는 등 직접 관여하기도 하였던 점 , ⑤ 공소외 2, 공소외 1이 비서실의 업무를 총괄하는 비서실장인 피고인 2와 무관하게 문자메시지 및 전보를 발송하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2는 공소외 2, 공소외 1 등으로 하여금 중구민들에게 선거운동 목적으로 문자메시지 및 전보를 발송하도록 직접 지시하였거나 그러한 사실을 알면서도 이를 묵인하였다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 대한 공모관계가 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다.
마지막으로 피고인 4의 가담여부에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 4는 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 2에게 중구시설관리공단의 ○○아트홀 스포츠센터 등 3개 단체의 소속 회원 명단을 보내주었는데, 그 직후 피고인 2로부터 위 명단을 건네받은 공소외 2가 위 명단에 포함된 회원들에게 문자메시지를 발송한 점, ② 피고인 4는 피고인 2에게 스포츠센터 회원들의 민원해결 차원에서 참고용으로 사용하도록 이를 제공하였다는 취지로 주장하나, 중구시설관리공단이 중구청 산하 기관이라고 하더라도 별도의 업무를 담당하는 독립된 기관인데, 그 민원처리를 위하여 중구청 비서실에 위 명단을 제공하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ③ 뿐만 아니라 피고인 2가 위 명단파일을 공소외 2에게 건네줄 때 위와 같이 민원해결 참고용이라는 언급도 한 사실이 없는 점, ④ 나아가 피고인 2가 민원처리를 위하여 위 명단을 활용하였다는 구체적인 자료가 없는 점, ⑤ 한편, 피고인 4는 피고인 2에게 이메일로 위 명단을 보내면서 ‘제5회 전국동시지방선거 사무일정’이란 문건도 함께 보낸 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 4는 중구청 비서실에서 자신이 건네준 스포츠센터 등 3개 단체 소속 회원들의 명단을 이용하여 중구민들에게 문자메시지를 전송하리라는 사정을 충분히 알 수 있었고, 실제로 그와 같은 업무에 활용하도록 도움을 주기 위하여 위 명단을 보낸 것으로 보이므로, 이 부분 공소사실에 대한 공모관계가 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인 4의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(다) 기타 주장에 대한 판단
1) 문자 및 전보 발송 행위에 대하여 공직선거법상 개별적 금지 조항이 있음에도 사전선거운동금지 규정이 적용될 수 있는지 여부에 관하여 본다.
먼저 범죄사실 제1항 중 공직선거법이 2010. 1. 25. 개정되기 이전에 이루어진 문자 및 전보 발송 행위에 관하여는, 구 공직선거법 제254조 제2항이 선거운동 기간 전에 위 조항에서 열거하고 있는 각 호에 해당하는 행위를 한 자는 구 공직선거법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 처벌하고, 제3항은 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동 기간 전에 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다 . 그런데, 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 공무원의 선거운동금지 규정과 사전선거운동금지 규정을 각 적용하여 기소하고 있는 것으로 보이는바, 공무원의 선거운동은 구 공직선거법 제254조 제2항 각호에서 열거한 행위에 해당하지 않으므로, 같은 조 제3항이 적용되어 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄와 별도로 사전선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄가 성립한다.
다음으로 범죄사실 제1항 중 공직선거법이 개정된 이후에 이루어진 전보 발송 행위에 관하여는, 현행 공직선거법 제254조 제2항이 선거운동 기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외한 방법으로 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 , 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄와 별도로 사전선거운동금지위반으로 인한 공직선거법위반죄가 성립한다 .
따라서, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 이 사건 문자메시지 및 전보 발송 중 중구 비거주자에 대한 발송 부분은 이 부분 공소사실에서 제외되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 공직선거법상 ‘기부행위’의 경우와는 달리 그 상대방이 제한되어 있지 않으므로, 그 선거운동의 상대방이 당선 또는 낙선을 도모하는 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관·단체·시설 등에 해당하여야만 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아닌바( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조), 이 사건의 경우 문자메시지 및 전보 발송 대상자가 중구 비거주자라고 하더라도 선거에 영향을 미칠 수 있다면 사전선거운동의 상대방에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 피고인 2, 피고인 4는, 공직선거법상 공무원의 후보자업적 홍보금지 규정( 제86조 제1항 제1호)은 공무원이 주체가 되어 후보자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하고 있고, 위 규정의 취지에 비추어 공무원이 독자적인 권한으로 후보자를 홍보한 행위만이 위 규정의 규율을 받는다고 보아야 하는바, 이 부분 공소사실인 문자 및 전보 발송 행위는 비서실에서 구정활동의 일환으로 행해진 것으로 피고인 2, 피고인 4가 그 행위의 주체라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 공직선거법상 후보자업적 홍보금지 규정의 주체를 위와 같이 제한할 아무런 근거가 없으므로, 피고인 2, 피고인 4의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
4) 피고인 1은, 구청장은 공직선거법 제86조 제2항 내지 제7항 규정에 따라 선거운동 기간 전이라도 일정 범위 내에서 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 업무를 수행할 수 있는바, 문자메시지 및 전보 발송 행위는 지방자치단체 사무 처리에 필요한 정당한 범위 내의 업무에 해당한다는 취지로 주장하나, 이 부분 공소사실 중 구청장의 업적을 홍보하는 내용의 문자메시지를 공직선거법 제86조 제5항에서 열거하고 있는 ‘지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물’에 해당한다고 볼 수 없고, 가사 해당한다고 하더라도 같은 조항에 따라 선거일전 180일부터 선거일까지는 홍보물을 발행·배부할 수 없고, 그 이외에도 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부할 수 없다는 규정을 위배하였으므로, 피고인 1의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
2. ○○골프회장배 골프대회를 이용한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1)
가. 주장의 요지
○○아트홀의 당연직 이사장으로 골프대회 참가자들에게 통상적인 축사 및 의례적인 격려인사를 하였을 뿐이고, 자신의 지지를 호소하는 등 선거와 관련된 어떠한 발언도 한 사실이 없으므로, 이는 선거운동에 해당하지 않는다.
나. 판단
앞에서 살펴본 사전선거운동의 법리에 기초하여, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1이 ○○골프회장배 골프대회의 출발장소에 참석하여 참석자들에게 인사말을 한 것은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거로부터 6개월 정도 이전인 2009. 11. 25.경이고, 당시는 위 1. 나. (2)의 (가) ①항에서 살펴본 바와 같이 피고인 1이 차기 구청장으로 출마할 가능성이 충분히 있다고 보이는 시기였던 점, ② ○○골프회장배 골프대회가 중구청 산하 생활체육연합회에 소속되어 있는 ○○골프회에서 주최하는 행사이기는 하나, ○○골프회는 중구 시설관리공단이 관리·운영하는 ○○아트홀 내 골프연습장을 이용하는 사람들의 사적 모임으로서, 위 골프대회는 중구청에서 주관하는 공식행사가 아니라 ○○골프회 회장인 피고인 5가 사적으로 개최한 행사인 점, ③ 피고인 1은 전날 금일일정표를 확인하고 임의로 골프대회 출발장소에 참석하기로 결정한 것으로 담당 부서인 중구청 문화체육과 등과 협의하여 공식적으로 참석한 것은 아닌 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 당일 피고인 1은 골프대회 참석자들을 태우고 대기 중인 버스 3대에 올라타 참석자들에게 자신의 신분을 밝히고 인사말을 하면서 회원들과 악수를 하였고, 뒤따르던 수행비서 공소외 4가 피고인 1의 명함을 참석자들에게 배부한 점(구청장이 관내 행사에 참석하여 자신의 명함을 배부하는 행위는 극히 이례적인 것으로 보인다.) 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 사적으로 개최된 골프대회 출발장소에 참석하여 인사말을 하고 악수를 하면서 명함을 배부한 행위는 단순히 일상적·의례적·사교적인 행위라고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할지 모르는 자신에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 경로당 식사대접을 이용한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1)
가. 주장의 요지
경로당 식사 대접이 ‘효 실천 사업’의 일환으로 계획된 행사라는 수행비서의 보고를 듣고 잠시 참석하여 의례적인 인사를 하였을 뿐이다.
나. 판단
앞에서 살펴본 사전선거운동의 법리에 기초하여, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1이 경로당 식사대접 행사에 참석하여 참석자들에게 인사말을 한 것은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거로부터 180일 이내인 2009. 12. 초경이고, 당시는 위 1. 나. (2)의 (가) ①항에서 살펴본 바와 같이 피고인 1이 차기 구청장으로 출마할 가능성이 충분히 있다고 보이는 시기였던 점, ② 신당1동 및 광희문 경로당 식사대접 행사는 ○○골프회 회장인 피고인 5가 ○○골프회장배 골프대회를 개최한 후 남은 행사비로 마련한 사적인 행사로서 중구청에서 주관하는 공식적인 행사와는 무관하고, 중구청장이 2회에 걸쳐 연속적으로 방문할 만한 행사도 아닌 점, ③ 피고인 1은 금일일정표를 확인하고 다른 행사로 가던 도중 점심시간을 이용하여 잠시 참석한 것인바, 중구청 담당 부서와 협의하여 공식적으로 참석한 것이 아닌 점, ④ 구청장이 구정활동의 일환으로 관내 행사에 참석하는 것이 일정한 범위 내에서 허용된다고 하더라도 선거를 앞둔 시기에 사적인 행사에 참석하여 인사말을 하는 행위는 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 큰 점(특히 구청장의 지위를 이용한 선거운동을 규제한다는 측면에서 더더욱 그러하다.) 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 사적으로 개최된 경로당 식사대접 행사에 참석하여 인사말을 하고 참석한 사람들과 악수를 한 행위는 단순히 일상적·의례적·사교적인 행위라고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할지 모르는 자신에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 뮤지컬 ‘ △△’ 공연을 이용한 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1)
가. 주장의 요지
제설작업을 한 구민들의 노고를 치하하고 격려하기 위하여 공연장에 참석하여 단순한 감사의 말과 덕담을 한 것에 불과하고, 소외계층 초청행사에 관내 단체장 등이 참석할 경우 공연시작 전에 인사말을 하는 것은 일반적인 관행이다.
나. 판단
앞에서 든 증거들에 의하면, ① ○○아트홀에서 뮤지컬 ‘ △△’을 공연하던 공소외 28 주식회사는 피고인 3의 도움으로 협찬사의 협찬을 받아 문화나눔행사 형식의 무료공연을 진행하기로 하였는데, 피고인 2가 구청장의 일정을 고려하여 무료공연 날짜를 지정하였고, 구청장인 피고인 1의 참석이 예정되어 있었던 사실 , ② 피고인 1은 2010. 1. 8. 무료공연에 참석하였는데, 공연 시작 전 피고인 3이 공소외 28 주식회사 대표 공소외 18에게 "중구청장이 오는데 인사말을 할 수 있도록 준비를 해 달라."라는 부탁을 하였고, 공소외 18은 공연배우 공소외 21에게 공연 시작 전 피고인 1을 무대에 올려 인사를 할 수 있는 순서를 마련하라고 지시한 사실, ③ 이에 따라 피고인 1은 2010. 1. 8. 및 2010. 1. 9. 공연 시작 전 무대에 올라가 무료공연에 참석한 중구민들에게 공소사실 기재와 같은 인사말을 한 사실이 인정된다.
앞에서 살펴본 사전선거운동의 법리에 기초하여, 위 인정사실 및 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1이 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연에 참석하여 중구민들에게 인사말을 한 것은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거로부터 5개월 정도 이전인 2010. 1. 초경이고, 당시는 위 1. 나. (2)의 (가) ①항에서 살펴본 바와 같이 피고인 1이 차기 구청장으로 출마할 가능성이 충분히 있다고 보이는 시기였던 점, ② 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연은 무료공연 교환권 배부를 위하여 중구청의 도움을 받기는 하였으나 공연기획사인 공소외 28 주식회사가 사기업체의 협찬을 받아 진행하려고 하였던 공연으로 중구청 내지 ○○아트홀에서 주관하는 공식적인 행사와는 무관한 점, ③ □□□당 예비후보가 공연장에 참석하자 피고인 1이 무료공연 참석을 취소하였고, 무료공연 자체의 공직선거법위반 여부가 문제되자 나머지 무료공연이 취소되었던 점, ④ 앞에서 살펴본 바와 같이 구청장이 구정활동의 일환으로 관내 행사에 참석하는 것이 일정한 범위 내에서 허용된다고 하더라도 선거를 앞둔 시기에 사적인 행사인 무료공연에 참석하여 인사말을 하는 행위는 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 중구청의 공식행사와 무관한 무료공연에 참석하여 인사말을 한 행위는 단순히 일상적·의례적·사교적인 행위라고 보기 어렵고, 차기 구청장 선거를 염두에 두고 자신의 인지도를 제고하기 위한 능동적·계획적 행위라고 보이며, 피고인 3은 위와 같은 피고인 1의 사전선거운동행위에 가담하였다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 골프잡지 배부를 통한 기부행위, 탈법방법에 의한 인쇄물 배부, 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 2)
가. 주장의 요지
골프잡지를 동장 개인들에게 준 것이 아니므로 기부행위의 상대방이 존재하지 아니하여 기부행위라고 할 수 없고, 유권자를 상대로 직접 골프잡지를 배부한 것도 아니므로 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부행위라고 볼 수도 없다. 또한 공직선거법의 규정상 탈법방법에 의한 인쇄물배부금지 규정의 적용을 받는 이상 별도로 사전선거운동 금지 규정은 적용되지 않고, 설령 사전선거운동 금지 규정이 적용된다고 하더라도 선거운동과의 연관성을 인정할 수 없어 사전선거운동이라 할 수 없다.
나. 판단
앞에서 든 증거들에 의하면, ① 피고인 1은 2009. 12.경 사적인 모임에서 ‘ ▷▷▷'를 발행하는 잡지사 대표 공소외 5를 만났는데, 공소외 5의 요청에 따라 2009. 12. 15.경 중구청에서 구청장 신년인터뷰를 하였고, 그에 따라 피고인 1의 7대 중점사업을 홍보하는 내용이 담긴 신년인터뷰 기사가 위 골프잡지의 2010. 1월호에 실린 사실, ② 공소외 5는 위 골프잡지 2010. 1월호 50여권 정도를 중구청 관광공보과에 보냈고, 그 후 피고인 2가 피고인 공소외 6에게 2010. 1. 7. 열릴 중구청 확대간부회의에 참석한 동장들에게 위 골프잡지를 배부하라고 지시한 사실, ③ 이에 따라 공소외 6이 직원 공소외 29, 공소외 30을 시켜 동장들에게 위 골프잡지를 배부하게 한 사실이 인정된다.
사실관계가 이와 같다면, 공소외 5는 ‘ ▷▷▷' 잡지사와 신년인터뷰를 진행한 피고인 1에게 그에 대한 신년인터뷰기사가 실린 골프잡지를 증여하였고 , 따라서 위 골프잡지에 대한 소유권 또는 처분권은 피고인 1이 가진다고 할 것이며, 위 골프잡지의 처분권을 사실상 위임받은피고인 2가 중구청의 일반적인 행정업무와는 무관하게 피고인 1의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 골프잡지를 동장들에게 배부한 것은 피고인 1의 업적을 홍보하고 인지도를 제고하기 위한 것으로 보인다. 나아가 피고인 2가 동장들에게 위 골프잡지를 배부함으로써 골프잡지에 대한 소유권 또는 처분권이 동장들에게 넘어간 것으로 보아야 하므로, 이는 공직선거법상 기부행위에 해당하고, 또한 변호인의 주장대로 위 골프잡지를 동사무소에 비치하도록 하기 위하여 배부하였다고 하더라도 동장들에게 배부한 이상, 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부행위가 성립한다고 할 것이다.
따라서, 피고인 2의 이 부분 주장은 모두 이유 없다 .
【양형이유】
1. 피고인 1
이 사건 범행은 구청장이라는 공무원의 지위에 있는 피고인 1이 유권자인 중구민들에게 문자메시지 및 전보를 발송하고, 중구청의 공식행사와는 무관한 사적인 행사에 여러 차례 참석하여 인사말을 한 것인바, 문자메시지 및 전보를 발송한 횟수 및 그 발송 대상자가 상당한 정도에 이를 뿐만 아니라, 1여년에 걸쳐 장기간에 이루어져 선거의 자유와 공정을 크게 해하였다는 측면에서 범행 자체가 중대한 점, 그 범행이 구청장의 지위에서 비서실 직원들을 이용하여 조직적, 계획적으로 이루어졌을 뿐만 아니라, 구청장의 직무활동을 이용하여 행해진 것으로 보이는 점, 이와 같이 지방자치단체 단체장의 경우 단체장의 지위에서 그 권한을 남용하여 불법적인 선거운동을 자행할 가능성이 농후하고, 그러한 행위가 선거결과에 미치는 영향 역시 상대적으로 큼에 비추어 이에 대한 엄격한 규제가 필요한 점 등을 고려할 때, 피고인 1이 이 사건 범행 이전에 선거 관련 범행으로 처벌받은 전과가 없고, 지난 4년간 구청장으로 재직하면서 중구 발전에 기여한 바가 크다 하더라도 피고인에 대한 엄벌이 필요하다.
그러므로 이상의 양형요소 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
2. 피고인 2
이 사건 범행은 중구청 비서실장이라는 공무원의 지위에 있는 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 유권자인 중구민들에게 문자메시지 및 전보를 발송하고, 동장들에게 피고인 1의 업적이 포함된 골프잡지를 배부한 것인바, 문자메시지 및 전보를 발송한 횟수 및 그 발송 대상자가 상당한 정도에 이를 뿐만 아니라, 1여년에 걸쳐 장기간에 이루어져 선거의 자유와 공정을 크게 해하였다는 측면에서 범행 자체가 중대한 점, 특히 선거의 중립성을 엄정히 준수하여야 할 공무원의 지위에서 이 사건 범행을 저질렀고, 나아가 중구청장인 피고인 1의 비서실장으로서 구청장의 재선을 위해 비서실 직원들을 이용하여 조직적, 계획적으로 이 사건 범행에 이르렀으며, 특히 그 범행을 주도한 것으로 보이는 점, 아울러 수사단계에서부터 거짓 진술로 일관하였을 뿐만 아니라, 직원들을 이용하여 선거관리위원회의 조사를 방해하는 등 범행을 은폐하고 조작하려는 시도를 하는 등 그 죄질이 매우 불량한 점에 비추어, 피고인 2에 대한 엄벌이 불가피하다.
다만, 피고인 2가 30년 넘게 공무원으로 재직하여 왔고 그 동안 여러 차례 모범공무원으로 표창을 받은 점, 이 사건 범행 이전에 아무런 전과 없이 성실하게 살아온 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
3. 피고인 4
이 사건 범행은 지방공단 상근임원의 지위에 있는 피고인 4가 중구청 비서실에 자신이 관리하는 중구시설관리공단 산하 단체 소속 회원의 명단을 건네줌으로써 문자메시지 발송에 가담한 것으로 그로 인하여 선거의 자유 및 공정을 크게 해하였다는 점에서 이에 대한 엄벌이 필요하나, 피고인 4는 문자메시지 발송에 도움을 주기 위하여 명단을 넘겨준 행위만을 한 것으로 이 사건 범행에의 가담 정도가 작은 점, 이 사건 범행 이전에 처벌받은 전력 없이 성실하게 살아온 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄부분】
1. ○○골프회장배 골프대회를 이용한 기부행위 및 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5)
가. 공소사실의 요지
공무원 및 지방공단의 상근임원은 선거운동을 할 수 없고, 지방자치단체장이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)는 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자 등에 대해서 기부행위를 할 수 없으며, 제3자는 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 5는 피고인 5가 회장으로 있는 ○○아트홀 내 골프연습장 회원들의 사적 모임인 ‘ ○○골프회’ 명의로 ‘제1회 서울시 중구 ○○골프회장배 골프대회’를 개최하면서 종전의 월례 대회와 다르게 700만 원 상당의 경품을 제공하고 중구청장의 사진과 축사가 들어간 달력을 제작하여 제공하는 등 이 행사를 이용하여 회원들인 선거구민들을 상대로 피고인 1의 선거운동을 하기로 계획하였고, 피고인 4도 골프대회 시상식에 참석하여 피고인 1의 선거운동을 하기로 마음먹었다.
(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 공동범행
피고인 5는 2009. 11. 15.경 내지 11. 17.경 서울 중구 일원에서 전화로 피고인 2에게 2009. 11. 25. 개최 예정인 ‘제1회 서울시 중구 ○○골프회장배 골프대회’를 위한 피고인 1의 사진과 축사가 담긴 탁상용 달력을 제작할 예정이니 축사를 보내달라고 요청하고, 피고인 2는 중구청 문화체육과에 피고인 1의 축사를 작성해서 피고인 5에게 보내주라고 하여 문화체육과 직원 공소외 14는 2009. 11. 18. 15:40경 "저(구청장 피고인 1) 또한 강한 중구·행복 중구를 위해 열심히 뛰겠다."는 내용이 담긴 피고인 1의 축사를 달력 제작업자인 공소외 15의 이메일로 전송하였다.
피고인 1의 축사를 전송받아 2009. 11. 23.경 완성된 위 탁상용 달력(1부 가격 2,500원 상당) 중 피고인 5가 작성한 대회사(달력 4번째 장)에는 "골프에 지대한 관심과 노력을 기울이시는 피고인 1 구청장님 고맙습니다. 항상 편안하고 활기찬, 행복과 강한 중구로 거듭나게 도와주시는 피고인 1 구청장님께 깊은 감사의 말씀을 드립니다."라는 내용으로 피고인 1을 선전하는 문구가 있었고, 피고인 1의 축사(달력 5번째 장)에는 위와 같이 피고인 1이 ‘강한 중구·행복 중구를 위해 열심히 하겠다.’는 취지의 문구와 피고인 1의 사진이 수록되어 있었다.
피고인 5는 2009. 11. 23.경 완성된 달력 중 3부를 중구청 비서실로 피고인 2, 피고인 1에게 보내 이를 중구 구민이 대다수인 ○○골프회원들에게 배포할 것을 알린 후, 같은 날 서울 중구 흥인동 (지번 3 생략)에 있는 ○○아트홀 스포츠센터 골프장(건물 5, 6층) 입구에 달력 200부를 쌓아 놓아 골프회원들로 하여금 가져가게 하고, 2009. 11. 25.경 경북 ◎◎에 있는 ◎◎CC에서 ‘제1회 서울시 중구 ○○골프회장배 골프대회’ 시상식을 하면서 참석한 회원들에게 달력 100부를 제공하였다.
이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5는 공모하여 피고인 5, 피고인 2는 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위하여 달력 300부(75만 원 상당)의 기부행위를 하고, 피고인 1은 피고인 5로 하여금 위와 같이 자신을 위하여 기부행위를 하도록 하였다.
(2) 피고인 2, 피고인 5의 공동범행
공무원인 피고인 2 및 피고인 5는 피고인 1과 공모하여 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 1이 위 골프대회 출발장소에 참석하여 대기 중인 버스 3대에 올라타 참석자들에게 인사말을 하고 악수를 하며, 수행비서 공소외 4가 피고인 1의 사진과 직함이 새겨진 명함을 배부함으로써, 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
(3) 피고인 4, 피고인 5의 공동범행
피고인 5, 피고인 4는 2009. 11. 25. 20:00경 경북 ◎◎ 소재 ◎◎CC에서 ‘제1회 서울시 중구 ○○골프회장배 골프대회’ 시상식을 개최하면서 피고인 5는 피고인 4로 하여금 위 달력 5번째 장에 기재된 "강한 중구·행복 중구를 위해 열심히 뛰겠다."는 내용이 담긴 구청장의 축사를 읽게 하고, 피고인 4는 위 내용의 구청장 축사를 골프대회 참석자 100여명 앞에서 구청장 대신 낭독하였다.
이로써 지방공단의 상근임원인 피고인 4는 피고인 5와 공모하여 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5 주장의 요지
(1) 달력 배부로 인한 기부행위 부분과 관련하여, ○○골프회장배 골프대회는 ○○골프회 회장인 피고인 5가 자신의 사회활동 일환으로 개최한 것으로 자신의 위상을 높이기 위하여 구청장 축사를 달력에 삽입한 것이고, 중구청에서는 문화체육행사 협조 차원에서 구청장 축사를 보내준 것에 불과하다. 나아가 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5에게 구청장 축사를 삽입한 달력을 제작하여 배포하여 줄 것을 부탁하거나 지시한 사실이 없다.
(2) 피고인 1의 인사말 부분과 관련하여, 피고인 2는 골프대회 당일 버스에 올라타거나 피고인 1의 명함을 배부한 사실이 없고, 피고인 5도 피고인 1의 범행에 가담한 사실이 없다.
(3) 구청장 축사 대독 부분과 관련하여, 피고인 5는 피고인 1의 선거운동을 위한다는 의사가 없었고, 피고인 4는 피고인 5의 요청에 따라 얼떨결에 찢겨진 구청장 축사 부분을 대독한 것일 뿐, 피고인 1의 선거운동을 위하여 대독한 것은 아니다.
다. 판단
(1) 달력 배부로 인한 기부행위 부분
(가) 이 사건 기록에 의하면, ① ○○골프회 회장인 피고인 5는 ○○골프회장배 골프대회를 개최하면서 2009. 11. 15.경 내지 2009. 11. 16.경 중구청 문화체육과 과장 공소외 13에게 골프대회에서 배부할 달력에 포함시킬 구청장 축사를 부탁하였고, 이에 공소외 13은 문화체육과 직원 공소외 14에게 구청장 축사를 작성하여 보내주라고 지시한 사실, ② 피고인 5는 공소외 14에게 달력 제작업자인 공소외 15의 연락처를 알려 주었고, 공소외 14는 구청장 축사를 작성하여 공소외 13에게 보여준 후 이를 공소외 15에게 이메일을 통하여 보내준 사실, ③ 공소외 15는 구청장 축사가 포함된 달력의 제작을 완성한 후 피고인 5의 요청에 따라 달력 3부를 중구청 비서실에 보낸 사실, ④ 피고인 5는 완성된 달력 1,000부 중 200여부를 ○○아트홀 스포츠센터 골프장 입구에 쌓아 놓았고, 100여부를 ○○골프회장배 골프대회 개최장소인 ◎◎CC로 가져가 시상식을 하면서 참석한 회원들에게 배부한 사실이 인정된다.
(나) 먼저 피고인 1, 피고인 2가, 피고인 5가 피고인 1의 축사가 포함된 달력을 제작하는데 관여하였거나 피고인 5와 이를 공모하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① ○○골프회장배 골프대회에서 배부될 달력에 포함된 구청장 축사는 피고인 5가 공소외 13에게 부탁하여, 공소외 13의 지시로 공소외 14에 의하여 작성된 것으로 보이고, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5에게 구청장 축사가 포함된 달력을 제작해줄 것을 부탁하거나 지시하였다는 사실을 인정할 객관적 증거가 없는 점 , ② 특히 검사가 제출한 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 13, 공소외 14 사이의, 축사 작성 무렵인 2009. 11. 16.경 내지 2009. 11. 17.경의 통화내역만으로는 피고인 5가 피고인 2에게 축사 작성을 의뢰하였고, 피고인 2가 공소외 13이나 공소외 14에게 축사 작성을 지시하였다는 사실을 인정하기 부족한 점, ③ 중구청에 등록된 생활체육단체가 행사를 진행하면서 중구청에 구청장 축사를 부탁할 경우, 중구청 문화체육과에서 문화체육행사 협조 차원에서 구청장 축사를 보내는 것이 관례로 보이는 점{ 공소외 13, 공소외 14의 각 법정진술, 공소외 13의 검찰진술 및 공소외 14의 경찰진술(증거기록 682쪽, 3626쪽), 변호인 제출의 증 제14호증}, ④ 아래 (다)의 ②항에서 살펴보는 바와 같이 피고인 5가 자신 내지 ○○골프회의 위상을 높이기 위해 임의로 중구청의 도움을 받아 구청장의 축사가 포함된 달력을 제작하여 배부하였다고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5와 공모하여 구청장 축사가 포함된 달력을 제작하고 이를 배부하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(다) 다음으로 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 구청장의 축사가 포함된 달력을 제작하여 골프대회 참석자들에게 배부하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① ○○골프회는 중구청 산하 생활체육연합회 소속 클럽이기는 하나, 이 사건 골프대회는 피고인 5가 자신의 음력생일날에 맞춰 사적으로 개최한 행사인 점(이 점에 있어 2009. 11. 9. 개최된 ‘제1회 중구청장배 및 연합회장배 국민생활체육 골프대회’와 그 성격이 다르다.), ② 피고인 5는 중구에서 떡볶이 판매 사업을 운영하면서 ‘중구 신당동 떡볶이 상우회 회장’, ‘중구 중부 조기축구회 명예회장, ’중구 문화예술진흥 자문위원‘, ’중구 재경 ◐◐향우회 회원‘, ’ ♡♡♡♡♡♡대학교 서울총학생회장‘, ’ ○○골프회 회장‘ 등 여러 가지 사회활동을 왕성하게 하는 사람인바, 자신의 사회적 위상 내지 자신이 회장으로 있는 ○○골프회의 품격을 높이기 위하여 달력에 구청장 축사를 포함시킨 것으로 보이는 점, ③ 피고인 5의 개회사에 기재된 피고인 1에 대한 내용 부분 역시 ○○골프회가 중구청 산하 생활체육연합회에 소속되어 있어 일반적인 관행 내지 위 ②항에서 살펴본 바와 같은 이유에서 피고인 5가 이를 언급한 것으로 보이는 점, ④ 위 (나)의 ③항에서 살펴본 바와 같이 중구청에 등록된 생활체육단체가 행사를 진행하면서 달력 내지 팜플렛 등을 제작할 경우 그 안에 구청장의 축사를 포함시키고, 이를 위해서 중구청에 구청장 축사를 부탁하는 것이 관례로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 5는 자신이 회장으로 있는 ○○골프회 명의의 골프대회를 개최하면서 자신 내지 ○○골프회의 위상을 높이기 위해 중구청의 도움을 받아 구청장의 축사가 포함된 달력을 제작하여 배부한 것으로 보이고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 구청장의 축사가 포함된 달력을 제작하여 배부하였다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 피고인 1의 인사말 부분
피고인 2, 피고인 5가, 피고인 1이 골프대회 출발장소에 참석하여 참석자들에게 인사말을 하고 악수를 하면서 명함을 배부한 행위에 가담하였거나 이를 공모하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 2는 2009. 11. 25. ○○골프회장배 골프대회 출발장소에 참석하기는 하였으나 피고인 1이 버스에 올라가 참석자들에게 인사말을 할 때에는 동행한 사실이 없는 점, ② 피고인 2, 피고인 5가 사전에 긴밀히 협의하여 피고인 1로 하여금 위 골프대회 출발장소에 참석하여 회원들에게 인사말을 하도록 하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1이 위 골프대회 출발장소에서 선거운동의 일환으로 인지도를 제고하기 위하여 인사말을 하는 행위에 피고인 2, 피고인 5가 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 구청장 축사 대독 부분
피고인 4가 피고인 1을 위한 선거운동을 하려는 피고인 5와 공모하여 ○○골프회장배 골프대회 시상식장에서 피고인 1의 선거운동을 위하여 구청장 축사 부분을 대신 낭독하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 4가 ○○골프회장배 골프대회 시상식장에서 피고인 5의 요청에 따라 구청장 축사 부분을 구청장 대신 낭독한 사실은 인정되나, 피고인 5는 이 법정에서, "자신이 피고인 4에게 ‘여기 계신 사람들 중에서 가장 연로하시고, 관리공단 이사장으로서 특별히 오셨으니까 대신 읽어주시면 어떻겠느냐’라고 부탁을 하자 피고인 4가 얼떨결에 나와서 구청장 축사를 대독한 것 같다."라는 취지로 진술하고 있고, 피고인 4도 이 법정에서, " 피고인 5가 자신에게 ‘여기에서 이사장님이 제일 지위가 높으니 축사를 좀 해 달라."라고 하여 피고인 5가 단상에 올려준 축사를 그대로 읽은 것이다."라고 진술하고 있으며, 위 (1)항에서 살펴본 바와 같이 피고인 5는 자신 내지는 ○○골프회의 위상을 높이고 아울러 일반적인 관례에 따라 중구청 산하 생활체육연합회에 소속된 ○○골프회 주최의 골프대회에서 피고인 4로 하여금 구청장 축사를 낭독하게 한 것으로 보임에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 피고인 4로 하여금 구청장 축사를 낭독하게 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 결론
따라서, 이 부분 공소사실인 피고인 1에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반, 피고인 2에 대한 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반, 2009. 11. 25.자 사전선거운동 및 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반, 피고인 5에 대한 각 공직선거법위반, 피고인 4에 대한 사전선거운동 및 지방공단 상근임원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
2. 경로당 식사대접을 이용한 기부행위 및 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5)
가. 공소사실의 요지
공무원은 선거운동을 할 수 없고, 지방자치단체장이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)는 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자 등에 대해서 기부행위를 할 수 없으며, 제3자는 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 5는 ○○골프회를 이용하여 ○○골프회 명의로 경로당 노인들에게 식사를 대접하는 자리를 마련한 후 선거구민인 신당1동·광희문 경로당 노인들에게 식사 및 탁상용 달력을 제공하고, 피고인 1의 선거운동을 하기로 계획하였다.
피고인 5는 피고인 2, 피고인 1과 사전에 협의하여, 2009. 12. 8. 12:00경 서울 중구 신당1동에 있는 신당1동 경로당에서 열린 ‘신당1동 경로당 송년식사 대접’ 자리에 피고인 1을 참석하게 한 후, 신당1동 경로당 회장 공소외 16에게 노인들 식사비용으로 현금 50만 원 및 탁상용 달력 100부(25만 원 상당)를 제공하고, 피고인 1은 경로당 노인들에게 "구청장 피고인 1입니다. 추우신데 옷 따뜻하게 입으시고, 건강하세요"라는 말을 하고 노인들과 일일이 악수를 하였고, 2009. 12. 10. 12:00경 서울 중구 신당1동에 있는 ‘ ◁◁◁ 숯불갈비’에서 열린 ‘광희문 경로당 송년식사 대접’ 자리에 피고인 1을 참석하게 한 후 광희문 경로당 총무 공소외 17에게 노인들 식사비용으로 현금 50만 원 및 탁상용 달력 100부(25만 원 상당)를 제공하고, 피고인 1은 경로당 노인들에게 "구청장 피고인 1입니다. 식사대접이 약소하지만 많이 드시고, 건강하시고 즐겁게 노세요"라는 말을 하고 노인들과 일일이 악수를 하였다.
이로써, 공무원인 피고인 2 및 피고인 5는 피고인 1과 공모하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하고, 피고인 5, 피고인 2는 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위하여 기부행위를 하고, 피고인 1은 피고인 5로 하여금 위와 같이 자신을 위하여 기부행위를 하도록 하였다.
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 주장의 요지
2차례의 경로당 식사대접 행사는 피고인 5가 공소외 16으로부터 경로당 식사대접 제안을 받고 ○○골프회장배 골프대회를 개최한 후 남은 행사비 100만 원으로 진행한 것이고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 사전에 공모하여 경로당 식사대접의 방법으로 피고인 1의 선거운동을 위하여 기부행위를 한 것은 아니다. 또한 피고인 1은 경로당 식사대접이 효 실천 사업의 일환으로 계획된 것이라는 수행비서의 보고를 받고 그 자리에 잠시 참석하여 의례적인 인사말을 한 것에 불과하고, 피고인 2, 피고인 5는 피고인 1이 인사말을 하는 행위에 가담하거나 이를 공모한 사실이 없다.
다. 판단
(1) 기부행위 부분
먼저 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5와 공모하여 신당1동 및 광희문 경로당 식사대접 행사를 개최하여 참석자들에게 식사를 대접하고 달력을 제공하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1이 경로당 식사대접 행사에 참석하게 된 경위와 관련하여, 피고인 1은 이 법정에서, "경로당 식사대접 행사가 금일일정표상 ‘기타 일정’으로 되어 있어, 점심시간에 따로 점심약속이 되어 있던 장소로 가는데 지장이 없어서 참석을 하게 된 것이고, 그때 수행비서가 그러한 것을 알려줘서 자신이 가게 된 것이다."라는 취지로 진술하고 있고, 수행비서 공소외 4는 이 법정에서, "경로당 식사대접 행사 이전의 일정을 마치고 나서 자신이 중구청장에게 다음 일정에 대해서 이야기를 하니까 ‘시간이 되니까 잠깐 들르자’라고 하여 참석하게 되었다."라는 취지로 진술하고 있는 점, ② 또한 경로당 식사 대접 행사는 신당1동에서 ‘동향보고’ 형식으로 비서실에 보고된 것에 따라 구청장의 금일일정표에 기재된 것으로 보이는바, 피고인 1이 사전에 경로당 식사 대접 행사에 참석하기로 예정되어 있었던 것으로 보이지 아니하는 점 , ③ 검사가 제출한, 경로당 식사대접 행사 이전의 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 16, 공소외 50의 통화내역만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 사전에 협의하여 경로당 식사대접 행사를 하려고 하였다는 사실을 인정하기에 부족한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5와 공모하여 경로당 식사대접 행사를 개최하여 참석자들에게 식사를 대접하고 달력을 제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다음으로 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 경로당 식사대접 행사를 개최하여 참석자들에게 식사를 대접하고 달력을 제공하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 5는 ○○골프회장배 골프대회를 개최한 후 행사비 100만 원 정도가 남아 그 돈을 어떻게 사용할지 생각하다가, 신당1동 경로당 회장 공소외 16을 만나 공소외 16으로부터 경로당 회원들에 대한 식사대접을 제안받고 신당1동 및 광희문 경로당 회원들에게 식사대접을 하게 된 점( 피고인 5의 법정진술, 공소외 16의 검찰진술 ), ② 위 1. 다. (1)의 (다)에서 살펴본 바와 같이 피고인 5는 여러 가지 사회활동을 왕성하게 하고 있는바, 자신 내지 자신이 회장으로 있는 ○○골프회의 사회적 위상을 높이기 위하여 경로당 식사대접 행사를 주최한 것으로 보이는 점, ③ 위에서 살펴본 바와 같이 경로당 식사대접 행사를 기획하거나 피고인 1이 위 행사 자리에 참석함에 있어 피고인 5가 피고인 1, 피고인 2와 사전에 긴밀히 협의하였다고 볼 증거가 없는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 5는 골프대회를 마친 후 남은 행사비를 사용하기 위하여 ○○골프회 차원에서 경로당 식사대접 행사를 진행한 것으로 보이고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 경로당 식사대접 행사를 개최하여 기부행위를 하였다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 피고인 1의 인사말 부분
피고인 2, 피고인 5가 피고인 1이 경로당 식사대접 행사에 참석하여 참석자들에게 인사말을 하는 행위에 가담하였거나 이를 공모하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 2는 2009. 12. 8. 열린 신당1동 경로당 식사대접 및 2009. 12. 10. 열린 광희문 경로당 식사대접 행사에 참석한 사실이 없어 피고인 1이 참석자들에게 인사를 하는 행위에 직접 가담한 사실이 없는 점, ② 피고인 2, 피고인 5가 사전에 긴밀히 협의하여 피고인 1로 하여금 위 경로당 식사대접 자리에 참석하여 참석자들에게 인사말을 하도록 하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2, 피고인 5가 피고인 1과 공모하여 피고인 1이 위 경로당 식사대접 자리에서 선거운동의 일환으로 인지도를 제고하기 위하여 인사말을 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 결론
따라서, 이 부분 공소사실인 피고인 1에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반, 피고인 2에 대한 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반, 2009. 12. 8.자 및 2009. 12. 10.자 사전선거운동 및 공무원의 선거운동금지위반으로 인한 각 공직선거법위반, 피고인 5에 대한 각 공직선거법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
3. 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연을 통한 기부행위 및 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법위반 부분( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3)
가. 공소사실의 요지
공무원은 선거운동을 할 수 없고, 지방자치단체장이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)는 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자 등에 대해서 기부행위를 할 수 없으며, 제3자는 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없고, 누구든지 선거운동 기간 전에 선거운동을 할 수 없다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1이 지휘·감독하고 피고인 3이 사장으로 있는 ○○아트홀이 공연기획사 공소외 28 주식회사와 공동 투자하여 2009. 11. 25.경부터 ○○아트홀에서 유료(티켓 1장 당 40,000원)로 공연 중인 뮤지컬 ‘ △△’ 공연을 이용하여 중구 구민들에게 지정된 공연 당일 입장권과 교환할 수 있는 교환권을 무료로 제공하고 중구 구민들이 참석하는 무료공연 행사에 피고인 1이 참석하여 선거운동을 하기로 계획하였다.
(1) 피고인 3은 2010. 1. 초순경 뮤지컬 ‘ △△’ 공연을 기획한 공연기획사 대표 공소외 18에게 "협찬사를 구해 협찬금을 지원받을 예정이니 뮤지컬 ‘ △△’ 공연 중 총 5회의 공연을 각 회당 250명씩 중구 구민을 위한 무료 공연으로 기획하여 제안 공문을 가지고 피고인 2를 만나라"고 하였고, 피고인 2에게는 "중구 구민을 대상으로 ‘문화나눔행사‘를 한다는 명목으로 무료공연 교환권을 나눠주는 것이 어떻겠느냐, 위 행사를 진행할 공연기획사 대표가 찾아갈 것이다."라고 미리 얘기를 하였다. 이에 따라 공소외 18은 공연기획사 이사 공소외 37로 하여금 무료공연 제안 공문과 공연 프로그램, 전단 등을 가지고 2010. 1. 4.경 중구청 비서실에서 피고인 2를 만나게 하였고, 피고인 2는 2010. 1. 4. 10:00경 공소외 37로부터 무료공연에 관한 공문을 전달받으면서 무료공연 날짜가 정해지면 연락을 주겠다고 한 후 그날 13:01경 공소외 37에게 전화로 "2010. 1. 8., 1. 9., 1. 10., 1. 12. 4일 동안 5회에 걸쳐 무료공연을 진행하고, 무료공연 교환권은 내일 비서실로 가져와라. 와서 소관 부서 직원도 만나고, 구청장님하고도 인사를 해라"고 하였다.
피고인 2는 그 무렵 피고인 1에게 위 무료공연 행사에 대해 보고를 하였고, 2010. 1. 5. 11:00경 공소외 37, 공소외 18로부터 무료공연 교환권 1,250장을 전달받으면서 중구청 문화체육과 팀장 공소외 6을 불러 ‘무료공연 입장권을 가져가 각 동을 통해 제설작업을 하느라 수고한 중구민들에게 배부하라’고 지시하였고, 곧이어 피고인 1에게 공소외 37, 공소외 18을 데리고 가 "이번 구민초청 무료공연 행사를 기획한 공소외 28 주식회사 대표입니다."라고 소개하여 피고인 1은 공소외 37, 공소외 18에게 "고맙고 감사하다"고 인사를 하였다.
피고인 2는 2010. 1. 6.경 비서실로 공소외 6을 불러 2010. 1. 7. 중구청 기획상황실에서 열릴 확대간부회의에 참석한 동장들을 통해 무료공연 교환권을 중구민들에게 배부하라고 지시하였다. 피고인 2로부터 위와 같은 지시를 받은 공소외 6은 2010. 1. 7. 10:00경 중구청 기획상황실에서 중구청장 주재로 열린 간부회의가 끝난 직후 회의에 참석한 신당4동장 공소외 36 등 동장 15명에게 "제설작업에 수고한 구민들에게 나누어 주라"며 구청에서 나누어 주는 무료티켓인 것처럼 위 무료공연 교환권 1,250장(5,000만 원 상당)을 제공하여 그 무렵 동장들로 하여금 구민들에게 무료로 배부하게 하였다.
이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 지방자치단체장이면서 후보자가 되고자 하는 피고인 1은 기부행위를 하고, 피고인 2, 피고인 3은 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위하여 기부행위를 하였다.
(2) 공무원인 피고인 2 및 피고인 3은 피고인 1과 사전에 협의하여 범죄사실 제4항 기재와 같이 피고인 1이 무대에 올라가 중구민들에게 인사말을 하도록 하여 피고인 1을 위하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주장의 요지
(1) 기부행위 부분과 관련하여, 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연 행사는 기획사인 공소외 28 주식회사 대표 공소외 18이 티켓 예매실적이 극히 저조하자, 피고인 3에게 협찬사의 협찬을 받아 소외계층을 대상으로 문화나눔행사를 진행할 것을 제의하여 이루어진바, 피고인 1의 선거운동을 위한 기부행위로 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피고인 1은 위 무료공연 행사의 기획 및 진행에 관하여 실질적으로 관여하거나 지시한 사실이 없고, 피고인 2는 피고인 3의 부탁을 받고 공소외 18을 중구청 문화공연 담당자인 공소외 6에게 소개해주고 공소외 6에게 무료공연 교환권 배부에 협조할 것만을 지시하였으며, 피고인 3은 공소외 18에게 협찬사를 구해주고 문화나눔행사의 대상자 선정을 위하여 피고인 2를 소개해주었을 뿐, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소사실 기재와 같이 기부행위를 공모한 사실이 없다.
(2) 피고인 1의 인사말 부분과 관련하여, 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1이 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연의 시작 전 무대에 올라 참석자들에게 인사말을 한 행위에 가담하였거나 이를 공모한 사실이 없다.
다. 판단
(1) 기부행위 부분
(가) 인정사실
이 사건 기록에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다.
1) 뮤지컬 ‘ △△’ 공연은 공소외 18이 운영하는 공연기획사 공소외 28 주식회사가 기획하여 ○○아트홀과 공동으로 주최하였는데, 공소외 28 주식회사와 ○○아트홀은 총 제작비의 70%를 공소외 28 주식회사가, 30%를 ○○아트홀이 각 부담하고 이익금도 그 비율에 따라 나누기로 하되, 손실이 발생할 경우 ○○아트홀의 투자금 중 50%는 공소외 28 주식회사가 보장해주기로 약정하였다.
2) 공소외 18은 2009. 12.경 피고인 3에게 협찬사를 구해줄 것을 부탁하였고, 이에 피고인 3은 공소외 18에게 ‘중구청의 비서실장을 찾아가면 문화체육과 담당자를 소개시켜 줄 것이니, 문화나눔행사를 진행해 봐라.’는 취지로 말하였다.
3) 그 후 공소외 28 주식회사의 공연기획업무를 담당하던 공소외 37은 2010. 1. 4. 오전 중구청을 방문하여 피고인 2를 만나 피고인 2에게 문화나눔행사 관련 공문과 공연 프로그램, 전단 등을 전달하였고, 그날 오후 피고인 2가 공소외 37에게 공연 일자(2010. 1. 8., 1. 9., 1. 10., 1. 12.)를 지정해주면서 그 다음날 무료공연 교환권을 가지고 오라고 하였다. 이에 따라 공소외 18, 공소외 37은 2010. 1. 5. 오전 중구청을 방문하여 피고인 2 및 중구청 문화체육과 팀장 공소외 6을 만나 그들에게 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연 교환권 1,250장을 교부하였다.
4) 피고인 2는 2010. 1. 6.경 공소외 6에게 무료공연 교환권을 동장들에게 배부하라고 지시하였고, 이에 공소외 6은 2010. 1. 7.경 열린 중구청의 확대간부회의가 끝난 후 중구 황학동, 중림동 등 관내 15개 동장들에게 무료공연 교환권을 교부하여 동장들로 하여금 중구 구민들에게 배부하도록 하였고 , 그 직후 무료공연 교환권의 배부사실에 관하여 피고인 2에게 보고하자 피고인 2는 공소외 6에게 ‘공연일에 ○○아트홀 공연장에 미리 가 있다가 구청장을 영접하라’는 취지로 말하였다.
5) 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연은 2010. 1. 8., 1. 9., 1. 10. 등 3일에 걸쳐 4차례 진행되었는데 ,피고인 1은 2010. 1. 8. 및 1. 9. 공연에 참석하여 공연 시작 전 무대에서 관객들을 대상으로 인사말을 하였고, 2010. 1. 10. 공연에는 당초 참석하기로 하였으나 □□□당 예비후보가 공연장에 와 있다는 말을 듣고 참석하지 않았다.
6) 한편, 피고인 3은 2010. 1. 11.경 공소외 18에게 한국예술문화단체총연합회 총무부장인 공소외 22의 전화번호를 알려주며 ‘협찬업체가 잡혔으니 계약서를 만들어 공소외 22를 만나 협찬계약을 체결하라’는 취지로 말하였고, 공소외 18은 2010. 1. 12.경 공소외 22를 만나 공소외 22에게 공소외 23 주식회사와 사이의 협찬계약서를 건네준 후 그 다음날 공소외 23 주식회사의 대표 공소외 51의 인장이 날인된 협찬계약서를 퀵서비스를 통해 건네받았다.
(나) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여 피고인 1의 선거운동을 위하여 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연을 통한 기부행위를 하였는지 여부
살피건대, 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 3은 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연의 협찬사가 확정되지 않았음에도 문화나눔행사의 진행을 위하여 공소외 18을 중구청 내 담당부서가 아닌 비서실장인 피고인 2에게 소개시켜 준 점, ② 공소외 18, 공소외 37은 무료공연 교환권을 피고인 2 및 공소외 6에게 교부하였고, 피고인 2가 공연일자를 지정해주었으며 공소외 6에게 무료공연 교환권을 중구청 관내 동장들을 통하여 제설작업에 수고한 중구 구민들에게 배부하도록 지시한 점, ③ 당초 피고인 2가 공소외 6을 통하여 무료공연 교환권을 배부할 당시부터 피고인 1이 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연에 참석하기로 예정되어 있었고, 실제로 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연에 두 차례 참석하여 공연 시작 전 무대에서 관객들을 상대로 인사말을 한 점, ④ 그러나 피고인 1은 그 후인 2010. 1. 10.자 무료공연에 □□□당 예비후보가 와있음을 알고 참석하지 않았고, □□□당 예비후보의 문제제기로 무료공연에 대한 공직선거법위반 여부가 문제되자 2010. 1. 12.자 무료공연이 취소된 점, ⑤ 동장을 통하여 무료공연 교환권을 배부받은 중구민들 입장에서는 구청에서 무료공연 교환권을 나누어주는 것으로 받아들일 가능성이 커 보이는 점, ⑥ 피고인 3은 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연의 공직선거법위반 여부가 문제되자 공소외 18, 공소외 37, 공소외 43 등에게 허위의 진술을 지시하고, 관련 문서도 허위로 작성하도록 한 점 등 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여 조직적으로 피고인 1의 선거운동의 일환으로 무료공연 교환권을 기부하였다고 볼만한 강한 의심이 가는 사정이 없지는 아니하다.
그러나, 다른 한편, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하면, ① 뮤지컬 ‘ △△’ 공연은 공소외 28 주식회사와 ○○아트홀이 공동으로 주최하여 진행된 유료공연이었는데, 공연의 성수기에 해당하는 2009. 12.분 및 2010. 1.분의 티켓 예매실적이 극히 저조하자공소외 18이 2009. 12.경부터 먼저 피고인 3에게 협찬사를 구해줄 것을 부탁하였고, 이에 따라 공소외 18과 피고인 3 사이에 협찬사의 협찬을 받아 소외계층을 대상으로 문화나눔행사를 진행하기로 기획하게 된 점 , ② 피고인 3은 공소외 18의 부탁에 따라 뮤지컬 ‘ △△’ 공연의 협찬사를 구하려고 노력하였는데, 무료공연이 진행될 무렵에는, 비록 협찬사가 확정되지는 않았지만, 협찬사가 충분히 정해질 것으로 예상되었고 , 이에 따라 공소외 18은 피고인 3을 통하여 피고인 2를 만나 중구청의 협조를 받아 무료공연을 진행하게 된 점 , ③ 특히 예매실적이 저조할 경우 빈 객석을 채우기 위하여 협찬사의 협찬을 받아 소외계층을 대상으로 무료공연 행사를 진행하고, 설령 협찬사를 구하지 못하였다고 하더라도 빈 객석을 채우기 위해 금전적인 손실을 감수하고라도 무료공연을 진행하기도 하며, 아울러 협찬사는 공연이 진행 중이거나 종료한 후에도 추후 기업의 홍보활동에 이용하거나 세제혜택을 받기 위하여 협찬을 하는 것이 공연예술계의 관행으로 보이는 점, ④ 또한 문화 소외계층에 대한 무료공연인 문화나눔행사를 진행할 경우에는 무료공연 교환권을 배부하기 위하여 관할 행정관청의 도움이 요구되는바, 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연에도 무료공연 교환권을 중구 구민들에게 배부하기 위하여 중구청의 도움이 필요하였고, 이를 위하여 피고인 3이 공소외 18을 피고인 2에게 소개시켜 준 것으로 보이는 점 , ⑤ 공소외 6은 이 법정에서, 동장들에게 무료공연 교환권을 배부하면서 " 공소외 28 주식회사가 기획사라는 이야기를 했었던 것 같다."라는 취지로 진술하고 있는 점 , ⑥ 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연은 위 ①항에서 살펴본 바와 같이 공소외 18의 제의로 진행되었는데, 공소외 18이 위 무료공연에 의한 기부의 효과를 피고인 1에게 돌리려는 의사를 가지고 무료공연을 진행하였다고 볼 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인 2, 피고인 3이 무료공연 교환권을 중구 구민들에게 배부하는 것을 도와주었다는 사정만으로 피고인 2, 피고인 3을 무료공연을 통한 기부행위자로 평가하기 어렵고 ,피고인 2, 피고인 3은 단지 공소외 28 주식회사가 무료공연을 진행함 있어 협찬사를 구해주거나 무료공연 교환권의 배부에 협조한 정도에 불과한 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인 3은 뮤지컬 ‘ △△’의 무료공연 진행 중 공직선거법위반 여부가 문제가 되자 이를 무마하기 위하여 공소외 18, 공소외 37, 공소외 43 등에게 허위진술을 지시하고, 관련 문서도 허위로 작성하도록 한 것으로 보이지만, 이는 사후의 사정으로 그러한 사정만으로 피고인 3이 피고인 1의 선거운동을 위하여 무료공연을 진행하였다고 보기는 어려운 점, ⑧ ○○아트홀에서는 2007. 12.경 및 2008. 1.경 공소외 24 주식회사의 협찬을 받아 창작뮤지컬 공연에 중구에 거주하는 소외계층을 초청하는 방식으로 문화나눔행사를 진행한 사실도 있었던 점(변호인 제출의 증 제22 내지 24호증) 등과 같은 사정이 존재한다.
그런데, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 앞에서 본 사정들에 비추어 볼 때, 결국 뮤지컬 ‘ △△’ 무료공연은 공소외 28 주식회사의 주도 하에 중구청의 도움을 받아 문화나눔행사의 형식으로 진행된 것으로, 그 과정에서 이루어진 무료공연 교환권 배부행위를 피고인 1의 선거운동을 위한 기부행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소사실 기재와 같이 문화나눔행사를 통하여 위와 같은 기부행위를 사전에 공모하였다고 인정하기도 어려우며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.
(2) 피고인 1의 인사말 부분
피고인 2, 피고인 3이 피고인 1이 무료공연에 참석하여 공연시작 전 무대에 올라 참석자들에게 인사말을 한 행위에 가담하였거나 이를 공모하였는지 여부에 관하여 본다.
살피건대, 피고인 2는 피고인 1이 무료공연에 참석할 수 있도록 무료공연 일자를 지정해주었고 공소외 6에게 무료공연에 참석하여 피고인 1을 영접하라고 지시하였으며, 피고인 3은 피고인 1이 무료공연에 참석한다는 이야기를 듣고 공소외 18에게 인사말을 할 수 있는 기회를 마련할 것을 지시하는 등 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 범행 부분에 가담하였다고 볼만한 강한 의심이 가는 사정이 있기는 하나, 다른 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2는 2010. 1. 8. 및 2010. 1. 9. 무료공연에 실제로 참석한 바 없어 피고인 1이 무대에 올라 인사말을 한 행위에 직접 가담한 사실이 없는 점, ② 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 2가 무료공연 교환권의 배부 및 공연날짜 지정 등에 관여한 사실은 있으나, 나아가 피고인 1이 무료공연에 참석하여 참석자들에게 인사말을 함에 있어 피고인 1과 사전에 공모하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점, ③ 피고인 3은 구청장인 피고인 1이 무료공연에 참석한다는 이야기를 듣고 일종의 관행에 따라 피고인 1이 무대에서 인사할 수 있는 자리를 마련한 것으로 볼 여지가 있고, 또한 피고인 1이 무대에서 인사할 수 있는 자리가 마련된 것도 사전에 예정되어 있었다기보다는 공연 당일 갑작스럽게 이루어진 것으로 보이는 점, ④ 피고인 3의 경우에도 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 피고인 1의 선거운동을 위하여 피고인 1을 무료공연에 참석하게 한 후 무대에서 참석자들에게 인사말을 하도록 사전에 협의하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인 1이 무료공연에 참석하여 선거운동의 일환으로 인지도를 제고하기 위하여 무대에 올라 참석자들에게 인사말을 함에 있어 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1과 공모하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 결론
따라서, 이 부분 공소사실 중 피고인 1에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반, 피고인 2 및 피고인 3에 대한 각 공직선거법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김용대(재판장) 김용민 박판규