【원고, 상고인 겸 피상고인】
원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】
에스케이커뮤니케이션즈 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 오승종외 1인
【원심판결】
서울고법 2007. 10. 2. 선고 2006나96589 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
원고와 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 제1점에 관하여
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로서, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정할 수 있고, 저작권자가 그와 같은 저작물 이용계약을 체결하거나 이용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일단 그 업계에서 일반화되어 있는 이용료를 손해액 산정의 기준으로 삼을 수 있다. 그런데 그 업계에서 일반화되어 있는 이용료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액을 산정하기도 어려운 때에는, 법원이 구 저작권법 제94조에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 정할 수 있다 (대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 무단으로 복제·전시·전송한 원심 판시 이 사건 사진작품에 관하여 구 저작권법 제93조 제2항에 의한 방법으로는 원고가 받은 손해의 액을 산정하기 어렵다고 보아, 구 저작권법 제94조에 따라 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 피고의 위 저작재산권 침해행위로 인한 원고의 손해액을 산정한 것은 정당하고, 거기에 원고와 피고가 주장하는 것과 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 불법행위에 관련된 제반 상황을 충분히 고려하여야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 되고(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다50338 판결 등 참조), 이러한 법리는 구 저작권법 제94조에 따라 저작재산권 침해로 인한 손해액을 산정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
기록에 의하면, 이 사건 사진작품은 원고가 자신의 웹사이트에 원심 판시의 이미지파일로 만들어 게시함으로써 공개한 것인데, 당시에 이미 다수의 인터넷 포털사이트 운영자에 의하여 인터넷상에 공개된 이미지파일을 이른바 검색로봇이라고 하는 이미지파일 수집 프로그램에 의하여 무작위로 검색하여 필요한 이미지파일을 수집하는 행위가 성행하고 있었고, 원고는 종전에도 여러 인터넷 포털사이트 운영자들을 상대로 이 사건과 유사한 손해배상청구소송을 여러 차례에 걸쳐 제기한 적이 있어, 원고로서도 위와 같은 인터넷 포털사이트 운영자의 이미지파일 수집 과정에서 이 사건 사진작품의 무단 복제·전시·전송이 일어날 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 뿐만 아니라, 이미지파일의 경우 위와 같은 수집 프로그램의 접근을 제한하기 위한 조치를 하거나 워터마크를 삽입하는 등의 방법으로 복제방지조치를 취하는 것이 기술적으로 가능하였음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않은 잘못이 있고, 위와 같은 원고의 잘못 역시 이 사건 사진작품의 무단 복제·전시·전송으로 인한 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었음을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 사정을 과실상계사유로 전혀 참작하지 아니한 채 피고에게 앞서 본 방식으로 산정한 손해액 전체의 배상을 명하였는바, 이는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라 할 것이다.
따라서 이 부분 원심의 판단은 불법행위의 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)