【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2010. 1. 14. 선고 2009나71802 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 우선 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건축물’의 중개에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).
뿐만 아니라 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결되지는 아니하였다고 하더라도, 장차 예정된 동·호수의 추첨이 분양 대상으로 정하여져 있는 세대들을 특정 피분양자에 대한 분양 목적물로 확정하여 주는 절차에 불과하고 피분양자가 아파트를 분양받는 것 자체는 당연히 보장되는 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 대상 아파트 전체의 건축이 완료됨으로써 분양 대상이 될 세대들이 객관적으로 존재하여 분양 목적물로의 현실적인 제공 또한 가능한 상태에 이르렀다면 분양 대상물이 상당히 구체화되었다고 할 것이어서, 이에 대한 거래를 중개하는 것 또한 공인중개사법이 중개대상물로 정한 ‘건축물의 중개’에 해당한다고 봄이 상당하다.
나. 원심은 “건축이 예정된 아파트의 분양 세대수가 확정된 경우에는 비록 추후 추첨 등의 방식에 의하여 분양받을 세대의 특정이 이루어진다고 할지라도 그 분양 예정 아파트 중 미특정 세대에 관한 매매 등의 거래를 중개하는 것 역시 건축물의 중개에 해당한다”고 전제한 다음, 원고가 이 사건 아파트의 조합원 분양 세대 중 해지된 32평형 1세대를 분양받기로 하는 이 사건 분양계약을 중개한 1심공동피고의 행위는 공인중개사법이 정한 중개대상물의 중개행위라고 판단하였다.
건축이 예정된 아파트의 분양 세대수가 확정된 경우라 하더라도 동·호수가 특정된 세대를 분양받기로 한 것이 아닌 이상, 당초 예정과 달리 아파트 건축 자체가 이루어지지 아니할 가능성을 배제할 수 없어 조합원들이라도 당연히 아파트를 분양받게 된다고 단정할 수 없고, 일반분양 세대와 관련하여서도 향후 분양절차에서 분양신청자의 수가 확정 세대수를 초과할 수 있어 모든 분양신청자가 아파트를 당연히 분양받을 수 있게 된다고 할 수 없다고 할 것이다.
따라서 건축 예정인 아파트에 대한 분양권은 동·호수가 특정되지 아니한 이상 분양 세대수가 확정되었다고 하더라도, 아직까지는 장차 수분양자가 될 수 있는 지위 정도에 불과하다고 할 것이어서, 공인중개사법이 정한 중개대상물인 건축물에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.
그러므로 원심이 전제로 삼은 위와 같은 법리는 적절하다고 할 수 없다.
다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 분양계약이 체결될 당시 이 사건 아파트는 이미 건축이 완료되어 있던 상태에 있었고, 이 사건 아파트는 주택조합이 시행하는 주택재개발사업에 의하여 건축되는 것으로서 건축 이전부터 조합원들에 대한 분양 세대수가 객관적으로 지정·확보되어 있어서 향후 추첨을 통하여 특정 조합원들에 대한 분양 목적물이 확정되게 되는 것일 뿐이며, 이 사건 분양계약은 이 사건 아파트의 조합원 분양 세대 중 당초 조합원과의 조합가입계약이 해지됨에 따라 시행대행사인 가인주택건설 주식회사가 이미 확보하고 있다는 32평형 1세대를 대상으로 하는 것인 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 분양계약의 내용대로라면 원고가 조합가입계약이 해지된 상태에 있었던 조합원을 대신하여 조합원으로서 조합원 분양 세대들 중 32평형 1세대를 당연히 분양받게 되는 것이다.
따라서 위 가항에서 본 바와 같은 법리에 의하면, 이 사건 분양계약상 대상 아파트의 동·호수가 특정되어 있지는 아니하였다고 하더라도, 이 사건 분양계약이 이 사건 아파트 중 분양이 보장되는 조합원 분양 세대로서 당초 조합원과의 조합가입계약 해지로 시행대행사가 확보하고 있다는 32평형 1세대를 대상으로 하고 있고 그 체결 당시 이미 이 사건 아파트의 건축 또한 완료되어 있던 상태에 있었던 이상, 이 사건 분양계약의 목적물인 ‘이 사건 아파트의 조합원 분양 세대 중 32평형 1세대’는 공인중개사법이 정한 중개대상물인 ‘건축물’에 해당한다고 보아야 한다.
그렇다면 이 사건 분양계약을 중개한 1심공동피고의 행위가 공인중개사법이 정한 중개대상물의 중개행위라고 판단한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공인중개사법이 정한 중개대상물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 1심공동피고의 과실 있는 중개행위로 인하여 분양대금 상당의 손해를 입게 되었다고 인정하여 원고의 이 사건 공제계약에 기한 공제금청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 사실을 인정하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석