【원고(선정당사자), 항소인】
원고 5 외 2인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 김재복 외 2인)
【원고, 항소인】
별지 1 ‘원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들 목록’ 중 같은 별지의 비고란에 ‘탈퇴’ 및 ‘승계참가인’으로, 소송대리인란에 ‘선정자 1’ 및 ‘선정자’로 각 표시된 사람들을 제외한 나머지 원고들 기재와 같다. (위 원고들의 소송대리인 별지1.의 소송대리인란 기재와 같다.)
【원고(탈퇴), 항소인】
별지 1 ‘원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들 목록’ 중 같은 별지의 비고란에 ‘탈퇴’로 표시된 원고들 기재와 같다.
【원고 승계참가인】
별지 1 ‘원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들 목록’ 중 같은 별지의 비고란에 ‘승계참가인’으로 표시된 승계참가인들 기재와 같다. (위 승계참가인들의 소송대리인 별지 1의 소송대리인란 기재와 같다.)
【피고, 피항소인】
주식회사 무송종합엔지니어링 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 외 2인)
【제1심판결】
부산지법 2009. 5. 21. 선고 2007가합3011, 8078, 14561, 17928, 2008가합774, 3155, 14643, 20884 판결
【변론종결】
2011. 8. 30.( 원고 1154, 원고 1217 제외)
2011. 11. 8.( 원고 1154, 원고 1217)
【주 문】
1. 별지 11 기재 원고들과 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 항소를 모두 각하한다.
2. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결 중 별지 11 기재 원고들과 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 대한 부분을 제외한 나머지 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고들은 각자 별지 12 기재 원고들(선정당사자 포함)과 원고 승계참가인들 및 선정자들에게 같은 별지의 인용금액란 기재 각 해당 금원 및 각 이에 대하여 같은 별지의 최초계약체결일란 기재 각 해당일부터 2011. 11. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 별지 12 기재 원고들(선정당사자 포함)과 원고 승계참가인들 및 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 나머지 청구와 별지 13 기재 원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 청구를 모두 기각한다.
3. 별지 11 기재 원고들, 선정자들과 피고들 사이에서 생긴 항소비용은 같은 별지 기재 원고들, 선정자들이 부담하고, 별지 12 기재 원고들(선정당사자 포함), 원고 승계참가인들 및 선정자들과 피고들 사이에서 생긴 소송총비용 중 90%는 같은 별지 기재 원고들, 원고 승계참가인들 및 선정자들이, 나머지는 피고들이 각 부담하며, 별지 13 기재 원고들, 원고 승계참가인들 및 선정자들과 피고들 사이에서 생긴 소송총비용은 같은 별지 기재 원고들, 원고 승계참가인들 및 선정자들이 부담한다.
4. 제2의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 5
제1심판결 중 원고 5, 선정자 6, 선정자 7에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고들은 연대하여 별지 2 청구취지 목록 기재 선정자들에게 같은 별지 청구금액란 기재 각 돈과 그 중 같은 별지 지급한 분양대금 지급액란 기재 각 돈에 대하여 같은 별지 지급한 분양대금 지급일란 기재 각 날부터 각 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
예비적으로, 피고들은 연대하여 원고 5에게 267,800,000원, 선정자 6, 선정자 7에게 각 211,800,000원과 각 이에 대하여 2005. 4. 21.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 별지 3 및 별지 4 청구취지 목록 기재 선정자들
제1심판결 중 별지 3 및 별지 4 청구취지 목록 기재 선정자들에 대한 부분을 취소한다.
주위적으로, 피고들은 각자 별지 3 청구취지 목록 기재 선정자들에게 같은 별지 기재 분양대금 기납부액, 옵션, 테라스 확장란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대하여 같은 별지 각 해당 납부일란 기재 각 날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
예비적으로, 피고들은 각자 별지 4 청구취지 목록 기재 선정자들에게 같은 별지 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 별지 최초 계약체결일란 기재 각 해당일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(위 선정자들 중 일부는 제1심에서 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복만을 구하다가 당심에서 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하였고, 제1심에서부터 예비적 청구를 한 선정자들은 당심에서 예비적 청구취지를 감축하였다).
3. 별지 5 청구취지 목록 기재 선정자들
제1심판결 중 별지 5 청구취지 목록 기재 선정자들에 대한 부분을 취소한다.
피고들은 각자 별지 5 청구취지 목록 기재 선정자들에게 같은 별지 기재 분양대금 기납부액, 옵션란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대하여 같은 별지 각 해당 납부일란 기재 각 날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(위 선정자들은 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 예비적 청구를 취하하였다).
4. 별지 6 청구취지 목록 기재 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 753, 원고 338과 원고 승계참가인들 및 선정자들
제1심판결 중 별지 6 청구취지 목록 기재 원고 753, 원고 338과 선정자들 및 별지 1 원고들 및 선정자들 목록 중 비고란에 ‘탈퇴’로 기재된 원고들(별지 6에 기재된 승계참가인들에게 권리를 양도한 원고들에 한함)에 대한 부분을 취소한다.
피고들은 각자 별지 6 청구취지 목록 기재 원고 753, 원고 338과 원고 승계참가인들 및 선정자들에게 같은 별지 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 별지 최초 계약체결일란 기재 각 해당일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고 승계참가인들 중 일부는 제1심에서, 일부는 당심에 이르러 각 승계참가를 하였고, 별지 1 원고들 및 선정자들 목록 중 비고란에 ‘탈퇴’로 기재된 원고들(별지 6에 기재된 승계참가인들에게 권리를 양도한 원고들에 한함)은 이 사건 소송에서 탈퇴하였다. 한편 위 당사자들 중 일부는 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 주위적 청구를 취하하였고, 일부는 제1심에서 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복을 구하다가 당심에서 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경하였으며, 주위적 청구를 취하한 당사자들 및 제1심에서부터 손해배상만을 구한 당사자들은 당심에서 청구취지를 감축하였다].
5. 별지 7 및 별지 8 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 61의 승계참가인 1313
제1심판결 중 별지 7 및 별지 8 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 61에 대한 부분을 취소한다.
주위적으로, 피고들은 각자 별지 7 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 61의 승계참가인 1313에게 같은 별지 기재 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 별지 각 해당 납부일란 기재 각 날부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
예비적으로, 피고들은 각자 별지 8 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 61의 승계참가인 1313에게 같은 별지 청구금액란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대하여 같은 별지 최초 계약체결일란 기재 각 해당일부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라( 원고 61의 승계참가인 1313은 당심에 이르러 승계참가를 하였고, 원고 61은 이 사건 소송에서 탈퇴하였다. 한편 위 원고들 중 일부는 제1심에서 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상만을 구하다가 당심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경하였고, 위 원고들 중 제1심에서부터 예비적 청구를 한 원고들과 원고 61의 승계참가인 1313은 당심에서 예비적 청구취지를 감축하였다).
6. 별지 9 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 승계참가인들
제1심판결 중 별지 9 청구취지 목록 기재 원고들 및 별지 1 원고들 및 선정자들 목록 중 비고란에 ‘탈퇴’로 기재된 원고들(별지 9에 기재된 승계참가인들에게 권리를 양도한 원고들에 한함)에 대한 부분을 취소한다.
피고들은 각자 별지 9 청구취지 목록 기재 원고들 및 승계참가인들에게 같은 별지 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 별지 최초 계약체결일란 기재 각 해당일부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고 승계참가인들 중 일부는 제1심에서, 일부는 당심에 이르러 각 승계참가를 하였고, 별지 1 원고들 및 선정자들 목록 중 비고란에 ‘탈퇴’로 기재된 원고들(별지 9에 기재된 승계참가인들에게 권리를 양도한 원고들에 한함)은 이 사건 소송에서 탈퇴하였다. 한편 위 원고들과 승계참가인들 중 일부는 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 주위적 청구를 취하하였고, 위 원고들과 승계참가인들은 당심에서 청구취지를 감축하였다].
7. 별지 10 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 승계참가인들
가. 청구취지: 피고들은 각자 별지 10 청구취지 목록 기재 원고들 및 승계참가인들에게 같은 별지 원심청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 별지 최초 계약체결일란 기재 각 해당일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[위 원고들 중 일부는 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 주위적 청구를 취하하였다(다만 원고 1은 예비적으로 분양잔대금채무의 부존재확인을 구하였음)].
나. 항소취지: 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 별지 10 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 승계참가인들 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 별지 10 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 승계참가인들에게 같은 별지 항소금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 별지 최초 계약체결일란 기재 각 해당일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
8. 원고 417(일련번호 417번, 105동 2006호)
제1심판결 중 원고 417에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고 417에게 163,040,000원 및 이에 대하여 2005. 2. 4.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(위 원고는 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 주위적 청구를 취하하였다).
9. 원고 1154(일련번호 1154번, 114동 1303호)
제1심판결 중 원고 1154에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고 1154에게 133,900,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 1.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(위 원고는 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 주위적 청구를 취하함과 동시에 청구취지를 감축하였다).
10. 원고 1217(일련번호 1217번, 114동 3603호)
제1심판결 중 원고 1217에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고 1217에게 42,000,000원 및 이에 대하여 2009. 8. 25.부터 항소심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(위 원고는 제1심에서 주위적으로 계약해제, 취소를 원인으로 한 원상회복, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 주위적 청구를 취하함과 동시에 청구취지를 감축하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제5, 6, 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 1220, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1 내지 7, 갑 제14, 15, 16호증, 갑 제29, 30호증, 갑 제36, 38호증, 갑 제46호증의 1 내지 14, 갑 제62, 63호증, 갑 제92, 93, 94호증의 각 1, 2, 갑 제101 내지 140호증(각 가지번호 포함), 갑 제156, 157, 158호증, 을 제7호증의 1 내지 6, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제 11호증의 2, 3, 을 제21호증의 4, 을 제32 내지 35호증, 을 제53호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 당사자의 지위 등
(1) 피고 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘피고 무송’이라 한다)은 부산 남구 (주소 1 생략) 외 34필지 169,840㎡ 지상에 3,000세대 규모의 공동주택인 ○○○ ○○ ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 사업의 시행사이고, 피고 에스케이건설 주식회사(이하 ‘피고 에스케이건설’이라 한다)는 피고 무송으로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받은 위 사업의 시공사이며, 별지 1 기재 원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들(이하 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 아파트 중 같은 별지의 각 수분양세대란 기재 각 해당 동·호수에 관하여 직접 피고 무송과 사이에 분양계약을 체결하거나 기존 수분양자로부터 수분양자의 지위를 승계한 사람들이다(이하 최초 수분양자들과 피고 무송 사이의 분양계약을 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다).
(2) 피고 무송은 부산광역시장으로부터 2004. 8. 5. 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획 승인을, 2004. 11. 18. 이 사건 아파트에 관한 입주자모집공고 승인을 각 받은 다음 2004. 12. 2.부터 이 사건 아파트에 관한 분양업무를 시작하였다.
(3) 이 사건 아파트 부지는 ‘이기대 자연공원’ 남쪽의 바닷가 언덕 부분으로 부산의 관광명소인 오륙도가 가깝게 위치하고 있다. 이 사건 아파트 부지와 그 앞의 바닷가인 부산 남구 (주소 2 생략) 일대는 원래 한센인 정착촌인 □□농장이 있던 곳으로서, 위 □□농장 측이 2000년경부터 재개발사업을 추진하다가 2003. 6. 30. 피고 무송에게 그 소유의 부동산과 국공유지 불하권 및 재개발사업권 등을 양도하였고, 피고 무송은 그 무렵부터 이 사건 아파트 부지에 대한 주택건설사업과 위 (주소 2 생략) 일대 부지에 대한 해양공원 조성사업(□□농장 Sea Side 개발사업)을 연계사업으로 추진하였다.
나. 피고들의 분양광고 등
피고들은 이 사건 아파트에 관하여 주택건설사업계획 승인을 받을 무렵부터 이 사건 아파트에 관한 분양광고와 홍보를 하였는데, 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.
(1) 해양공원 관련 광고 및 홍보
(가) 피고들은 분양안내서, Noble View 등 홍보책자, 이 사건 아파트 분양과 관련한 인터넷 홈페이지 등을 통하여 이 사건 아파트 단지 전체 조망도와 함께 오륙도 섬과 바다를 함께 표시하면서 호텔, 컨벤션센터, 오륙도광장, 워터파크, 스파테라피, 요트정박장 등 해양공원시설의 조감도를 실으면서 이 사건 아파트 단지 앞 바닷가인 부산 남구 (주소 2 생략) 일대에 해양공원(이하 ‘이 사건 해양공원’이라 한다)이 건설될 것이고, 아파트 입주자들이 위 해양공원의 시설을 이용할 수 있을 것이라는 취지의 광고를 하였는데, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
〈해양공원 관련 분양광고의 내용〉
·세계적인 해양공원아파트 ○○○ ○○ ○○○○: 대한민국에서 오직 하나, 3,000세대 고품격 해양공원아파트 - ○○○ ○○ ○○○○
·세계적인 해양공원아파트 ○○○ ○○ ○○○○를 만나는 마지막 찬스
·The Global New Ocean City 세계수준의 오션라이프를 누리는 마지막 기회를 놓치지 마십시오.
·단지 앞, 해양공원에서 만나는 지중해 빛 Ocean Life
창을 열면 가슴까지 시원해지는 오륙도 바다가 눈앞에 펼쳐지고, 문을 나서면 이기대·신선대의 푸른 숲과 단지 앞 해양공원에 조성될 오륙도 광장(예정)은 휴식·공연·전시·쇼핑을 즐길 수 있는 문화·예술공간으로 풍요로운 삶과 여유를 선사합니다.
·휴식·레저·문화·자연이 어우러진 고품격 Well-Being Life
오륙도 바다를 바라보며 드넓은 해양공원에서 즐기는 다양한 해양스포츠와 지친 몸과 마음의 피로를 말끔히 풀어주는 고품격 스파, 푸르른 바다를 조망하며 즐기는 씨푸드 레스토랑에서의 여유로운 식사까지 단지 앞, 오륙도 해양공원에선 당신이 꿈꿔온 생활이 현실이 됩니다. 특별한 생활이 일상이 됩니다.
·海洋公園 - 사람과 사람, 사람과 자연의 가치를 높인 지중해의 휴양, 세계적인 수준의 해양공원아파트에서 최고의 일상을 즐기십시오.
·세계적 명소로 자리할 오륙도 광장: 세계에서 가장 아름다운 광장으로 불리는 베니스 광장에 버금가는 아름다운 곳으로 오륙도의 바다를 조망하여 휴식, 공연, 전시, 쇼핑 등을 즐기는 예술적인 문화공간이 조성됩니다.
·색다른 미각을 선물하는 씨푸드 레스토랑: 미식가들의 입맛을 충족시키는 다양한 씨푸드 레스토랑이 있어 지중해 연안의 정취를 느끼듯 오륙도 바다를 바라보며 신선한 해산물 요리를 마음껏 즐길 수 있습니다.
·국내외 유명 브랜드샵에서 즐기는 품격쇼핑: 품격에 어울리는 세련된 인테리어와 여유로운 쇼핑공간으로 조성되며 유행을 앞서가는 분들을 위해 보다 가까운 곳에서 다양한 국내외 유명 브랜드 쇼핑을 즐길 수 있습니다.
·품격 높은 휴식을 선사하는 해양공원 리조트: 컨벤션 연회장과 해수사우나 시설을 갖춘 가족호텔과 골프 퍼팅장, 산책로 등으로 조성된 다양한 테마콘도에서 여유로운 휴식을 만끽할 수 있습니다.
·지중해의 멋과 낭만을 닮은 고품격 오륙도 광장과 오륙도 바다를 조망하며 즐기는 씨푸드 레스토랑에서의 여유, 국내외 유명 브랜드샵을 만나는 품격쇼핑까지 남다른 휴식의 깊이와 품격으로 삶에 특별한 멋과 여유를 선사합니다.
·오륙도광장, 씨푸드 레스토랑, 유명 브랜드샵, 해양공원리조트(씨사이드 특별설계구역인 해양공원은 세부계획에 의해 변경될 수 있습니다)
·대한민국을 대표하는 세계수준의 해양공원 오직 ○○○ ○○ ○○○○에서만 만날 수 있습니다. 나라마다 그 나라를 대표하는 해양신도시가 있습니다. 미국 플로리다의 마이애미, 호주의 멜버른 사우스 뱅크, 프랑스의 니스, 대한민국엔 ○○○ ○○ ○○○○가 있습니다.
·○○○ ○○ ○○○○ 단지 앞에 위치한 SEA SIDE 특별지구에는 뉴질랜드의 피지, 미국의 오클랜드, 홍콩의 리펄스베이, 이탈리아의 나폴리 해변과 같은 고품격 해변의 아름다움을 느낄 수 있는 호텔급 해양리조트시설이 아파트 입주와 동시에 이용할 수 있도록 했습니다.
·동영상광고 (피고들은 위 인터넷사이트 및 견본주택에서 이 사건 아파트 자체의 특성 및 입지조건과 부대시설 등에 관한 약 7분 6초 분량의 동영상광고를 상영하였는데, 그 중 해양공원에 관한 부분은 다음과 같다.)
- part 4. 바다의 낙원 오륙도 해양공원
세련된 해양의 문화가 반기는 오륙도광장
씨푸드레스토랑에서 바다의 만찬을
국내외 유명 명품을 만나는 브랜드샵과
스쿠버다이빙, 바다낚시, 골프
태평양을 벗삼아 즐기는 해양레포츠까지
일상은 휴양이 되고
미래의 생활은 현실이 되고
365일 그림같은 풍경이 펼쳐지는 곳
바로 ○○○ ○○ ○○○○입니다.
·○○○ ○○ ○○○○에서는 최고급 호텔 수준의 리조트 시설을 즐길 수 있습니다. 휘트니스와 스포츠센타는 물론 고급 스파시설도 함께 들어섭니다. ○○○ ○○ ○○○○에서 더욱 차원 높은 안식을 누리십시오.
·세계적인 해양공원과 시사이드 리조트 시설이 갖추어질 ○○○ ○○ ○○○○에서 해양 스포츠의 귀족, 요트의 품격을 누리십시오.
·앞에는 바다, 뒤에는 산이 있는 천혜의 휴양지로 모든 유럽인의 꿈이 된 테네리페의 풍경은 마치 ○○○ ○○ ○○○○의 자연환경과 문화분위기를 미리 보여주는 듯합니다.
·Sea-Side 지구가 무엇인가요?
- Sea-Side 지구는 오륙도, 이기대, 신선대와 같은 천혜의 절경을 주제로 한 고품격 휴양/위락공간을 마련하여 부산의 대표적인 해양관광명소 조성을 위해 부산시에서 특별계획구역으로 지정한 약 5만여 평의 새로운 미래지향적 도시공간입니다.
·Sea-Side 지구 개발계획의 진행은 어느 정도 이루어졌나요?
- 부산시청, 남구청과 개발계획을 합의하고 인허가 관련 업무(지구단위계획) 및 기본설계가 진행중입니다.
·Sea-Side 지구에는 어떤 시설이 들어가나요?
- 가족 단위의 이용객이 충분히 즐길 수 있는 다양한 시설이 들어갑니다.
· 고품격 유럽형 고급호텔 및 테마콘도
· Marine-Food Street, 가족형 레스토랑, 세계전통 음식점
·유럽풍 Street-Shop 명품관, 문화시설, 해양스포츠시설, 테마박물관, KID Zone
·산책로, 해안조깅코스, 야외운동시설, 오륙도 축제광장, 조각공원, 전망탑
·Sea-Side 지구 완공 시점은 언제이고, 그곳 역시 SK에서 시공하나요?
- SK건설에서 직접 시공하며, 아파트 준공시점에 맞추어 건축을 완료하는 것이 SK건설의 방침입니다.
※○○○ ○○ ○○○○ 단지 앞에 조성될 오륙도 해양공원(Sea-Side)은 현재 지구단위 개발계획 수립중으로 세부 사업계획은 향후 개발계획에 따라 변경될 수 있습니다.
(나) 피고들은 이 사건 아파트의 견본주택에서 아파트 단지 모형 아래에 아파트 단지와 도로 하나를 사이에 두면서 인접해 있는 호텔 컨벤션, 오륙도 광장, 워터파크, 스파, 요트 정박장 등 해양공원 시설 모형을 함께 설치하였고, 당시 피고들의 분양담당 직원들은 분양사무실을 방문한 사람들에게 ‘해양공원 완공이 이 사건 아파트의 준공승인 조건이므로 이 사건 아파트 입주 3개월 전에 해양공원이 완공될 것이고, 입주와 동시에 해양공원 시설 및 공원 앞에 있는 요트선착장에서 낚시를 할 수 있으며, 해양조경 부분은 전량 수입품으로 하여 지상낙원의 이미지를 추구하고, 오륙도 바위에는 밤에 특수조명을 비추기 때문에 오히려 고층보다 저층에서 해양공원을 감상하는 것이 좋다.’는 등의 구체적인 설명으로 이 사건 아파트가 완공되기 전이나 늦어도 완공될 무렵에는 이 사건 해양공원 공사가 마무리될 것이라는 취지의 안내를 하였다.
(다) 또한 피고들은 견본주택 공개 당시 관람자들이 현장방문을 할 수 있도록 셔틀버스를 대기시켜 놓고 현장에 설치된 전망대에 안내직원들을 배치한 후, 관람을 희망하는 사람들을 셔틀버스에 태워 장차 이 사건 아파트 단지 앞에 들어설 해양공원 예정지 부근 등을 운행하면서 ‘아파트 입주와 동시에 해양공원 시설 및 요트 정박장을 이용할 수 있고, 낚시도 즐기며 이국적인 분위기 속에서 씨푸드 레스토랑에서 식사도 할 수 있다.’는 등의 구체적인 설명까지 하였다.
(라) 한편 피고들이 작성한 분양계약서 제15조(기타사항) 제8항에는 “본 아파트 전면에 조성되는 Sea Side(가칭)의 건물 및 시설이 당해 공급된 아파트의 조망에 영향을 주는 경우 을(수분양자)은 이에 대해 별도의 손해배상을 청구할 수 없다.”고 되어 있다.
(2) 경전철 개통 관련 광고
피고들은 분양안내서, 피고 에스케이건설의 홈페이지 등을 통하여 아래와 같은 내용으로 이 사건 아파트 단지에서 부산 지하철 2호선 경성대·부경대역으로 연결되는 경전철 ‘용호선’이 신설될 예정이라는 취지의 광고를 하였다.
〈경전철 관련 분양광고의 내용〉
·단지 내 경전철이 들어서는 교통 특권 - 단지 내 지하철 2호선 경성대·부경대역과 연결되는 경전철 용호선(예정 )이 들어서면 부산 도심까지 더욱 빠르고 편리하게 연결해 드립니다(분양안내서에 첨부된 도면에 경성대·부경대역에서 오륙도 해양공원까지 연결되는 경전철 노선을 표시하면서 경전철 신설예정이라고 표기함 ).
·부산도시철도 기본계획에 의하여 부산지하철 2호선 경성대·부경대역과 연결되는 경전철 신설예정
·교통여건은 어떤가요?
- 도시철도의 시설: 지하철 2호선 경성대·부경대 역에서 본 사업지 APT 입구까지 도시철도(경전철)를 건설하는 계획이 부산시의 기본계획으로 확정되어 개통될 예정입니다.
·사업지 내에 대중교통시설은 있나요?
- 사업지내에 … 경성대, 부경대 역에서 사업지 내부까지 경전철로 연결되어 완벽한 교통여건이 조성될 예정입니다.
·약점으로 꼽히는 교통여건도 입주 후에는 크게 개선될 것으로 보인다. 진입로 확장 공사뿐만 아니라 부산 지하철 2호선 경성대, 부경대 역에 연결되는 경전철도 2008년을 예정으로 계획되어 있다.
·동영상광고(피고들은 위 인터넷사이트 및 견본주택에서 이 사건 아파트 자체의 특성 및 입지조건과 부대시설 등에 관한 약 7분 6초 분량의 동영상광고를 상영하였는데, 그 중 경전철에 관한 부분은 다음과 같다.)
- part 5. 모든 길은 신의 대지로
이제 세상의 모든 길은 신의 땅으로 통합니다.
경성대에서 단지로 연결되는 경전철
…(후략)
(3) 직선도로 관련 광고
피고들은 2004. 7. 20.자 국제신문에 별지 제1도면의 형상과 같은 도로 도면을 첨부하여 이 사건 아파트의 분양광고를 하였고 , 그 후 분양안내서 등을 통하여 “단지 바로 앞 신선로가 4차선으로 확장되고”, “신선로의 동명대학교에서 용호로의 백운포 입구까지 4차선으로 확장개통” 등으로 기재하여 이 사건 아파트 단지에서 △△교회 앞 교차로 및 천주교 순환도로를 거쳐 용당로로 이어지는 도로가 확장된다는 취지의 분양광고를 하였는데, 일부 분양안내서에 별지 제1도면의 형상과 같은 도로 도면을 그대로 첨부하였다가 그 후 별지 제2도면의 형상과 같은 도면으로 교체하여 분양안내서 등을 작성·배포하였다 .
다. 분양광고 등과 관련된 현재 상황
(1) 이 사건 아파트의 입주는 2008년 8월 말경 시작되어 입주를 원하는 원고들 등은 2009년까지 입주를 완료하였는데, 피고들은 당초 분양계약에서 광고한 입주시작일까지 해양공원의 부지조성작업만 하였을 뿐 이 사건 해양공원 자체의 조성공사는 착공조차 하지 못하였고, 당심 변론종결일까지도 이 사건 해양공원과 관련한 더 이상의 사업진척은 없는 상황이며 향후에도 이 사건 해양공원의 조성에 관한 구체적인 계획은 없는 상태이다.
(2) 경전철 ‘용호선’의 개통은 여전히 부산광역시의 도시철도 기본계획에 들어 있으나 부산광역시는 위 ‘용호선’ 개통사업을 민간 자본을 유치하여 추진할 계획인데, 현재로서는 위 사업을 추진하겠다는 민간사업자가 없어 계획단계에만 있을 뿐 구체적으로 추진되고 있는 것은 없다.
(3) 그리고 이 사건 아파트 단지에서 용당로로 연결되는 도로는 기존에 있던 신선로가 왕복 4차선으로 확장되어 별지 제2도면의 형상과 같은 모습으로 되어 있다.
라. 원고 승계참가인들의 승계참가 및 일부 원고들의 탈퇴
한편 별지1. ‘원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들 목록’ 중 비고란에 ‘승계참가인’으로 표시된 사람들은 제1심이나 당심에서 최초 수분양자들로부터 이 사건 각 분양계약에 따른 권리를 전부 혹은 일부 승계한 후 각 승계참가신청을 하였는데 , 그 중 위 권리를 일부 승계한 승계참가인들은 같은 별지의 비고란에 ‘공유(승계참가인)’으로 표시되어 있는 바와 같이 권리양도자와 위 권리를 각 공유하고 있고, 전부 승계한 승계참가인들은 위 권리를 단독으로 소유하고 있으며, 그들에게 권리를 전부 양도한 원고들은 같은 별지의 비고란에 ‘탈퇴’로 표시되어 있는 바와 같이 이 사건 소송에서 각 탈퇴하였다.
2. 이 사건 각 분양계약의 당사자 확정
가. 피고 에스케이건설의 주장
이 사건 각 분양계약의 당사자는 이 사건 아파트의 시행사인 피고 무송이고, 피고 에스케이건설은 피고 무송으로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받은 시공사의 지위에 있을 뿐 위 각 분양계약의 당사자가 아니므로, 피고 에스케이건설이 이 사건 각 분양계약의 당사자임을 전제로 위 각 분양계약에 따른 원상회복 내지 손해배상을 구하는 원고들 등의 피고 에스케이건설에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 판단
(1) 건물 건축공사의 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로 원칙적으로 그 신축건물의 분양과 관련하여 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 수급인도 그 신축건물의 분양과 관련하여 손해배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결 참조).
또한 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다카1130 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조), 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 채용한 증거들과 갑 제34, 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들은 이 사건 각 분양계약서 표지에 이 사건 아파트의 명칭을 ‘○○○ ○○ ○○○○ 아파트’라고 적시하여 놓고, 분양관련 각종 홍보물 및 안내문에도 피고 에스케이건설의 상호를 기재한 점, ② 이 사건 각 아파트의 계약금, 중도금 및 잔금의 영수증 등에 모두 피고 에스케이건설의 상호가 기재되어 있고, 계약금, 중도금 및 잔금의 입금계좌의 예금주도 피고 무송이 아닌 피고 에스케이건설로 되어 있는 점, ③ 이 사건 아파트의 분양과정에서 분양상담 안내원들이 피고 에스케이건설의 상호가 기재된 명함을 사용하였고, 모델하우스 내에도 피고 에스케이건설의 상호가 기재된 휘장, 안내문 등을 사용한 점, ④ 피고들은 분양대금을 미납하고 있던 일부 수분양자들에게 피고 무송의 명의가 아니라 피고 에스케이건설 명의로 ‘미납 분양금 납부 및 계약 해지 통보서(갑 제34호증)’를 발송한 점, ⑤ 이 사건 아파트의 중도금 대출에 관하여 피고 에스케이건설이 연대보증을 하고 있는 점, ⑥ 이 사건 분양안내책자의 뒷부분에는 피고 에스케이건설의 이미지광고와 상호, 위 피고가 시공한 다른 ○○ ○○○○ 아파트에 관한 영상 등이 수록되어 있는데, 위 피고는 이 사건 분양광고에 자신의 상호 등이 사용됨을 용인하고 분양안내책자를 사전에 검토하여 승인한 바 있고, 수분양자들은 시행사인 피고 무송보다 피고 에스케이건설의 브랜드 가치를 믿고 분양계약을 체결하기에 이른 것으로 보이는 점, ⑦ 피고들이 2004. 11. 17. 이 사건 아파트의 분양을 앞두고 체결한 이행합의서(갑 제41호증) 제1조에는 “갑(피고 무송)은 당 사업의 시행자이고 을(피고 에스케이건설)은 당 사업의 시공자이나, 당 사업의 원활한 수행을 위해 갑(피고 무송)은 시행사로서의 실질적인 지위를 을(피고 에스케이건설)에게 양도하고, 을(피고 에스케이건설)은 갑(피고 무송)이 기왕 및 장래에 투입할 사업비용 및 선투입비를 지급하고 갑(피고 무송)의 지위를 인수받아 시행자로서의 역할을 수행하기 위해 본 이행합의서를 체결하기로 한다.”고 되어 있고, 제4조에는 “당 사업의 아파트 및 부대복리시설 분양가, 분양시기, 설계, 마감자재, Plus Option Item 결정 등 사업추진상 일체의 의사결정권과 당 사업으로 발생하는 일체의 손익은 을(피고 에스케이건설)이 가지며 갑(피고 무송)은 을(피고 에스케이건설)로부터 제2조에 의한 비용을 지급받는 것과 제3조에 의한 선투입비와 제8조의 비용에 대해 정산받는 것을 제외하고는 당 사업과 관련하여 어떠한 권리도 가지지 아니함을 확인하고 이에 을(피고 에스케이건설)에 대해 어떠한 이의를 제기하지 않는다.”라고 되어 있는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 판단하면, 피고 에스케이건설은 이 사건 아파트의 분양에 실질적으로 관여하였고, 위 광고 등에 피고 에스케이건설의 상호를 표시함으로써 일반인들의 신뢰를 높여 이 사건 아파트의 분양이 순조롭게 진행되도록 하려는 의도로 위와 같은 내용의 분양광고 및 분양안내책자에 자신의 상호를 표시함을 승인하였거나 적어도 이를 용인 내지 묵인하였으며, 아울러 일반인들로 하여금 피고 에스케이건설이 피고 무송과 함께 위 광고 등의 내용과 같은 시설, 기능을 갖춘 아파트를 건설하여 분양한다는 신뢰를 갖도록 하였다고 볼 것이다.
따라서 피고 에스케이건설은 이 사건 아파트 신축에 있어서 피고 무송과 함께 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이 하면서 이를 신축하였다고 볼 것이므로, 피고 에스케이건설이 피고 무송으로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받은 시공사의 지위에 있을 뿐 이 사건 각 분양계약의 당사자가 아니라는 피고 에스케이건설의 주장은 이유 없다.
3. 별지 11 기재 원고들 및 선정자들의 항소의 적법 여부에 관한 판단
가. 피고들의 본안전 항변
피고들은, 별지 11 기재 원고들 및 선정자들은 이 사건 항소심 계속 중 피고들과의 합의하에 이 사건 각 분양계약을 해제하고, 이 사건 소송에 관한 모든 권리를 포기하며 항소도 취하하기로 약정하였으므로, 위 원고들 및 선정자들의 항소는 부적법하다고 항변한다.
나. 판단
(1) 소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의하였다고 하더라도 법원에 취하서를 제출하지 않은 이상 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만, 이미 계속 중인 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004다4966 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6949 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 을 제74호증의 1 내지 13의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 11 기재 원고들 및 선정자들은 제1심판결에 불복하여 항소하였다가 당심 계속 중인 2009년 8월경부터 2010년 7월경까지 사이에 ‘상기 본인은 ○○○ ○○ ○○○○ 아파트 공급계약을 체결하였으나 본인의 사정으로 계약을 이행하기 어려워 제2조(계약의 해제) 제1항, 제3조(위약금) 제1항에 의거 해당 계약의 해지를 요청합니다. 계약해지 신청 이후 본인은 해당 세대의 분양권에 대한 일체의 권리를 포기할 것을 확약합니다. 또한 본인은 상기 부동산에 대한 모든 권리를 포기함에 있어 [계약해제(취소), 손해배상] 소송과 관련된 일체의 권리를 포기하며 현재 진행 중인 항소심도 취하할 것을 확약합니다.’라는 내용의 각 권리포기 확약서(을 제74호증의 1 내지 13)를 피고들에게 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 내용의 권리포기 확약서를 제출한 별지 11 기재 원고들 및 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 이 사건 항소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
(3) 따라서 별지 11 기재 원고들 및 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 항소는 모두 각하되어야 한다.
4. 별지 12 기재 원고들 등의 원상회복청구에 관한 판단
가. 별지 3, 7 청구취지 목록 기재 원고들 등과 원고 5(이하 ‘원상회복청구 원고들 등’이라 한다. 한편 별지 5 청구취지 목록 기재 선정자들은 원상회복만을 구하는 경우로서 분양계약이 해제된 별지 13 기재 원고들 등에 모두 포함되어 있다)의 주장
(1) 원상회복청구 원고들 등의 공통된 주장
원상회복청구 원고들 등과 피고 무송 사이의 이 사건 각 분양계약은 아래와 같은 이유로 취소되거나 해제되었으므로, 피고 무송은 이 사건 각 분양계약의 체결자로서, 피고 에스케이건설은 피고 무송으로부터 이 사건 아파트사업의 시행자 지위를 양도받은 실질적 계약당사자로서, 피고들은 그에 따른 원상회복으로 각자 원상회복청구 원고들 등에게 그들이 위 각 분양계약과 관련하여 지급한 계약금, 중도금, 잔금, 옵션 비용 등을 반환할 의무가 있다(원상회복청구 원고들 등은, 주위적으로 위 각 분양계약이 취소 또는 해제되었음을 전제로 원상회복청구를, 예비적으로 위 각 분양계약이 취소 또는 해제되지 않았음을 전제로 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상청구를 하고 있다).
(가) 채무불이행을 이유로 한 분양계약 해제
1) 피고들은 이 사건 아파트 입주 이전에 이 사건 해양공원을 완공하여 아파트 입주자들이 호텔, 레스토랑, 상점, 광장 등 해양공원의 시설을 이용할 수 있도록 하고 이 사건 아파트 단지에서 용당로로 바로 연결되는 직선도로를 개설한다고 광고하였고, 이는 이 사건 아파트의 외형, 재질에 해당하거나 부대시설에 준하는 사항에 대한 광고에 해당하므로, 피고들이 이 사건 아파트 입주 전 해양공원을 건설할 의무 및 직선도로를 개설할 의무는 이 사건 각 분양계약의 내용에 포함된다 할 것이다. 그런데 이 사건 아파트의 입주는 2008년 8월 말경 시작되어 입주를 원하는 수분양자들은 2009년까지 입주를 완료하였는데, 피고들은 당초 분양계약에서 광고한 입주시작일까지 부지조성작업만 하였을 뿐 이 사건 해양공원 자체의 조성공사는 착공조차 하지 못하였고, 이 사건 항소심 변론종결일까지도 이 사건 해양공원과 관련한 더 이상의 사업진척은 없는 상황이며 향후에도 이 사건 해양공원의 조성에 관한 구체적인 계획은 없는 상태이다.
2) 또한 피고들은 당초 수분양자들에게 약속한 직선도로의 형태가 아닌 “ㄱ”자 모양으로 이 사건 아파트 단지에서 용당로로 연결되는 기존의 도로를 확장하였을 뿐, 당초 수분양자들에게 약속한 직선도로를 개설할 의사나 의지가 없어 직선도로 개설의무를 불이행하고 있다.
3) 그 외에도 피고들은 시스템 창호를 플라스틱 재질로 시공할 의무, 주방가구를 수입가구로 설치할 의무가 있음에도 이를 제대로 이행하고 있지 않다.
4) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고들은 이 사건 각 분양계약에서 정한 채무를 현재까지 이행하지 않고 있고 향후에도 이행할 의사 내지 능력이 없으므로, 이 사건 각 분양계약에 따른 피고들의 원상회복청구 원고들 등에 대한 의무는 이행불능상태에 이르렀다 할 것이어서 원상회복청구 원고들 등은 위와 같은 피고들의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 각 분양계약을 해제한다.
(나) 피고들의 사기를 이유로 한 분양계약 취소
1) 피고들은 이 사건 아파트의 분양 당시 분양광고와 분양상담사 등을 통하여 2010년까지 부산지하철 2호선 경성대·부경대역에서 이 사건 아파트로 연결되는 경전철 ‘용호선’이 개통될 것이라고 고지하였고, 이 사건 아파트 입주 전에 이 사건 해양공원이 완공되어 입주자들이 그 시설을 이용할 수 있을 것이며, 아파트 단지에서 용당로로 연결되는 직선도로가 개설될 것이라고 광고하였으나, 현재까지 경전철의 개통과 관련하여 그 건설계획이 구체적으로 진행되고 있는 것이 전혀 없을 뿐 아니라 해양공원도 완공되지 않았고, 피고들이 약속한 직선도로도 개설되지 않았다.
2) 피고들은 경전철의 개통, 해양공원의 완공, 직선도로의 개설이 당초 분양광고의 내용대로 이행되지 않거나 이행될 수 없다는 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고 이를 숨기고 이러한 사항이 모두 이행될 것처럼 수분양자들을 기망하였는바, 원상회복청구 원고들 등은 위와 같은 피고들의 기망행위를 이유로 하여 이 사건 각 분양계약을 취소한다.
(다) 착오를 이유로 한 분양계약 취소
이 사건 아파트의 최초 수분양자들은 이 사건 각 분양계약 당시 이 사건 해양공원의 완공, 직선도로의 개설, 경전철의 개통 등이 모두 이행될 것으로 믿고 분양계약을 체결하였고, 이러한 사항이 이행되지 않는다는 사실을 알았다면 피고들과 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일한 내용으로 분양계약을 체결하지는 않았을 것이다. 이와 같은 착오가 동기의 착오에 해당한다 할지라도 이는 피고들의 광고 등에 의하여 착오가 생긴 경우에 해당하여 그 동기를 의사표시의 내용에 포함된다고 보아야 하므로, 원상회복청구 원고들 등은 위와 같은 착오를 이유로 하여 이 사건 각 분양계약을 취소한다.
(2) 원고 5의 그 외의 주장
(가) 원고 5 및 선정자 6, 선정자 7과 피고 무송 사이의 이 사건 각 분양계약은 원고 5 및 위 선정자들의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 계약이므로 민법 제104조에 의하여 무효에 해당한다.
(나) 이 사건 각 분양계약서에 분양계약의 중요한 내용을 이루는 해양공원 및 경전철에 관한 사항이 누락되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 분양계약은 약관의 규제에 관한 법률 제9조, 제16조에 따라 그 목적 달성이 불가능하거나 수분양자들에게 부당하게 불리한 경우에 해당하여 무효이다.
(다) 원고 5 및 위 선정자들은 이 사건 각 분양계약 당시 예정되었던 이 사건 해양공원의 완공, 경전철의 개통, 직선도로의 개설 등의 사정이 변경되었음을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있다.
(라) 따라서 원고 5 및 위 선정자들과 피고 무송 사이의 이 사건 각 분양계약은 무효이거나 이미 해제되었으므로, 피고들은 그에 따른 원상회복으로 각자 원고 5 및 위 선정자들에게 그들이 위 각 분양계약과 관련하여 지급한 계약금, 중도금, 잔금, 옵션 비용 등을 반환할 의무가 있다.
나. 판단
(1) 채무불이행을 이유로 한 분양계약 해제 주장에 관한 판단
(가) 아파트 분양광고와 아파트 분양계약에 관한 법리
청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분 기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급 방법과 시기, 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설(이하 아파트 및 그 부대시설을 포괄하여 ‘아파트’라 한다)의 외형·재질·구조 및 실내장식 등(이하 위 사항들을 포괄하여 ‘외형·재질 등’이라 한다)에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조).
(나) 해양공원 관련 광고에 대한 판단
피고들이 이 사건 아파트 단지 앞에 이 사건 해양공원이 완공되어 아파트 입주자들이 해양공원의 시설을 이용할 수 있고, 이 사건 아파트 입주 이전에 위 해양공원이 완공되도록 해양공원 건설사업을 추진하는 것이 피고 에스케이건설의 방침이라는 내용의 분양광고를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위와 같은 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질 등과 관련이 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 이 사건 아파트 신축·분양사업과 해양공원 건설사업은 전혀 별개의 사업으로서 이 사건 아파트의 수분양자들이 피고들에게 아파트 분양계약의 내용으로서 그 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항이 아닌 점, ② 이 사건 아파트의 수분양자들이 이 사건 해양공원에 관하여 배타적·독점적 권리를 갖지 않음은 물론 이 사건 아파트의 수분양자들을 제외한 일반인과 달리 이 사건 해양공원의 시설에 관한 직접적인 이용권을 취득하게 되는 것도 아닌 점, ③ 따라서 설령 이 사건 해양공원이 완공되었더라도 이 사건 아파트의 수분양자들은 해양공원에 관한 접근성의 용이 등으로 인한 반사적 이익을 가지게 될 뿐인 점, ④ 실제로 최초 수분양자들과 피고 무송 사이에 작성된 이 사건 각 분양계약서에는 이 사건 해양공원의 완공시기 및 구체적 이용사항 등에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, ⑤ 피고들이 해양공원과 관련한 분양광고에서 해양공원에 대한 것은 계획 수립 중에 있어 향후 구체적인 계획이 변경될 수 있음을 밝혔던 점 등을 종합하면, 이 사건 아파트 입주 전에 해양공원을 완공하여 그 시설을 이용할 수 있을 것이라는 분양광고의 내용이 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없을 뿐더러 나아가 최초 수분양자들과 피고들 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고들이 이 사건 아파트 입주 이전에 이 사건 해양공원을 완공하여야 할 계약상 의무를 부담하고 있음을 전제로 그 채무불이행에 따라 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장은 이유 없다.
(다) 직선도로 관련 광고에 대한 판단
피고들이 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로에 관하여 기존에 있던 신선로가 4차선으로 확장된다는 내용의 분양광고를 하면서 그 도로의 형태가 별지 제1도면과 같다는 취지로 일부 분양안내서 등을 작성하여 배포한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 별지 제1도면과 같은 형태로 이 사건 아파트에서 용당로로 도로를 연결하려면 주식회사 미륭 레미콘이 위치하고 있는 토지를 매입하여 도로를 신설하여야 하는데, 이 사건 아파트의 분양광고나 분양안내서 등에는 기존에 있는 도로인 신선로를 4차선으로 확장한다는 내용만이 있을 뿐, 신선로에서 용당로로 연결되는 직선도로를 신설한다는 내용은 어디에도 없고, 또한 피고들이 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로를 위 도면과 같은 형태로 개설하겠다는 내용이 이 사건 각 분양계약서에 기재되어 있지도 않은 점, ② 또한 위와 같은 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질 등과 관련이 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 도로의 신설이나 선형변경은 지방자치단체나 도로관리청이 수행하는 업무이지 아파트의 사업주체가 시행하는 사업이 아니어서 이 사건 아파트의 수분양자들이 피고들에게 아파트 분양계약의 내용으로서 별지 제1도면과 같은 도로의 신설을 청구할 수는 없는 점, ③ 이 사건 아파트의 분양 초기에는 위 연결도로와 관련하여 일부 분양안내서 등에 별지 제1도면이 첨부되기도 하였으나, 별지 제1도면이 첨부된 분양안내서 등에도 “본 제작물에 사용된 위치도, 투시도, 배치도, 사진 등은 입주자의 이해를 돕기 위한 것으로 실제와 다를 수 있습니다.”라는 문구가 기재되어 있을 뿐만 아니라, 피고들은 그 도면이 잘못된 것임을 알고 난 후 곧바로 별지 제2도면으로 교체하여 분양안내서 등을 작성한 점 등을 종합하면, 별지 제1도면의 형상과 같은 도면이 첨부된 분양광고가 있다는 사정만으로는 원상회복청구 원고들 등이 주장하는 바와 같이 피고들이 이 사건 아파트 단지에서 용당로로 연결되는 직선도로를 개설하겠다는 내용의 분양광고를 하였다고 보기 어렵고, 설령 그렇지 않더라도 위 분양광고의 내용이 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수는 없을 뿐더러 나아가 최초 수분양자들과 피고들 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고들이 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 직선도로를 개설하여야 할 계약상 의무를 부담하고 있음을 전제로 그 채무불이행에 따라 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장도 이유 없다.
(라) 그 외 광고내용 관련 주장에 대한 판단
1) 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조).
2) 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제55, 56호증의 각 1, 2, 갑 제57호증의 각 기재만으로는 원상회복청구 원고들 등이 주장하는 시스템 창호를 플라스틱 재질로 시공할 의무와 주방가구를 수입가구로 설치할 의무가 피고들의 분양계약상의 의무가 되었다는 점 및 피고들이 그 의무를 불이행하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 그렇지 않더라도 위 각 증거만으로는 위와 같은 의무가 이 사건 각 분양계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 최초 수분양자들이 이 사건 각 분양계약을 체결하지 아니하였을 정도의 주된 채무라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
3) 따라서 시스템 창호의 재질 및 주방가구와 관련한 채무불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 원상회복 주장 원고들 등의 주장 또한 이유 없다.
(2) 기망을 이유로 한 분양계약 취소 주장에 관한 판단
(가) 상품의 선전 광고의 기망성에 관한 판단 기준
상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다97864 판결 등 참조).
(나) 해양공원의 관련 광고에 대한 판단
그러므로 과연 피고들이 이 사건 아파트의 입주와 동시에 이 사건 해양공원이 완공될 예정이라고 광고한 것이 원상회복청구 원고들 등에 대하여 계약취소 사유가 되는 기망행위에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
피고들이 이 사건 아파트의 분양 당시 분양안내 홈페이지 등을 통하여 이 사건 아파트의 입주 전에 위 아파트 단지 앞에 호텔, 레스토랑, 상점, 광장 등으로 구성된 이 사건 해양공원이 완공되어 아파트 입주자들이 해양공원의 시설을 이용할 수 있을 것이라고 광고한 사실, 그러나 이 사건 아파트의 입주가 완료된 시점까지도 피고들은 이 사건 해양공원 자체의 조성공사를 착공조차 하지 못하였고, 당심 변론종결일까지도 이 사건 해양공원과 관련한 더 이상의 사업진척은 없는 상황이며 향후에도 이 사건 해양공원의 조성에 관한 구체적인 계획이 없는 상태인 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 갑 제1호증, 갑 제21호증, 갑 제37호증, 갑 제48호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제10호증, 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제18호증, 을 제22호증, 을 제27호증, 을 제30호증, 을 제31호증의 1 내지 14, 을 제40 내지 46호증, 을 제55, 61호증의 각 기재 및 제1심법원과 당심의 부산광역시장 및 부산광역시 남구청장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2002년경부터 이 사건 해양공원 사업부지의 주민들에 의하여 위 사업부지의 이용 및 이 사건 아파트 신축과 관련한 지구단위계획의 입안이 제안되어 지구단위계획의 수립과 관련한 절차가 진행되고 있던 중 피고 무송은 2004. 5. 31. 부산광역시에 이 사건 아파트 신축과 관련한 주택건설사업계획승인신청을 하였고, 부산광역시는 ‘Sea Side 지구단위계획(안) 및 건축심의조건 일반사항 이행계획서’ 등을 보완하여 2004. 6. 21.까지 제출할 것을 요구한 사실, ② 이 사건 해양공원 건설사업의 시행자이기도 한 피고 무송은 위 보완요구에 따라 2004. 6. 21. 해양공원 사업부지에 콘도, 스파, 호텔 등을 건축하는 내용의 ‘□□농장 Sea-Side 제1종 지구단위계획(안)’을 제출하였고, 부산광역시는 2004. 8. 5. 피고 무송으로부터 해양공원 내에 제1종 근린생활시설, 문화 및 집회시설 등을 건축하는 내용으로 지구단위계획안을 수정한 서류를 다시 제출받은 후 ‘주택건설사업 종료 시까지 씨사이드 특별설계구역의 지구단위계획 결정 후 동 계획에 따라 해안지역 정비 완료하여야 함’ 등의 사업승인 조건을 부과하여 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획을 승인한 사실, ③ 이 사건 해양공원 사업부지는 그 용도지역이 자연녹지지역으로 되어 있어 위 사업부지가 관광진흥법에 따라 관광지 및 관광단지로 지정을 받아야만 피고 무송이 당초 건축하고자 하였던 호텔 등의 숙박시설을 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있었던 사실, ④ 이에 피고 무송은 2005. 1. 5. 부산광역시 남구청에 이 사건 해양공원사업과 관련하여 2004년 8월경 제출하였던 도시관리계획 제안서(제1종 지구단위계획구역 및 계획 결정)와 관련한 제안을 취하하고, 위 사업부지에 관한 관광지 지정을 받아 해양공원사업을 추진하겠다는 취지의 서면을 제출한 사실, ⑤ 부산광역시 남구청은 위 해양공원 사업부지의 우수한 해안경관의 보존과 토지의 효율적 이용을 위해 관광진흥법에 의한 관광지 지정 이후 다시 계획을 수립하여 추진하는 것이 타당하다고 판단하여 2005. 8. 23. 부산광역시에 위 사업부지에 관한 관광지 지정신청을 하였고, 부산광역시는 2006. 5. 24. 위 사업부지를 관광지로 지정하여 고시한 사실, ⑥ 이에 따라 피고 무송은 2006. 6. 16. 부산광역시 남구청에 용호 씨사이드 지구단위계획안을 제출하였고, 부산광역시 남구청은 2006. 9. 27. 부산광역시에 이 사건 해양공원 사업부지에 호텔, 콘도, 극장, 상가 등을 건축하는 내용의 관광지 조성계획에 대한 승인을 요청하였으며, 부산광역시가 2007. 1. 24. 위 관광지 조성계획을 승인하여 부산광역시 남구청은 2007. 7. 6. 이 사건 해양공원사업과 관련한 관광지 조성사업을 허가한 사실, ⑦ 그 후 피고 무송은 이 사건 해양공원사업과 관련한 개발행위 허가절차, 교통영향평가 심의절차, 부산광역시 문화재 현상변경 허가절차 등을 거쳐 피고 에스케이건설을 위 사업의 시공자로 선정하여 2008년 11월경 관광지 건축물에 관한 착공신고를 하고 부지조성작업까지 마쳤으나, 위 사업계획 고시 및 분양광고 이후 발생한 세계적인 금융위기와 부동산 경기침체가 겹치면서 더 이상의 사업진척이 없는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 앞서 본 바와 같이 피고들이 각종 분양안내서 등에 이 사건 해양공원과 관련된 광고를 하면서 “○○○ ○○ ○○○○ 단지 앞에 조성될 오륙도 해양공원(Sea-Side)은 현재 지구단위 개발계획 수립중으로 세부 사업계획은 향후 개발계획에 따라 변경될 수 있습니다.”라는 취지의 기재를 하였던 사실을 종합하면, 적어도 이 사건 각 분양계약이 체결될 무렵에 이 사건 아파트 단지 앞에 해양공원을 조성하는 계획이 추진되고 있었고, 관련 행정청도 피고 무송에게 이 사건 아파트 신축사업이 종료될 때까지 해양공원사업과 관련한 해안지역 정비를 완료할 것을 사업계획의 승인조건으로까지 부과하는 등 이 사건 해양공원 건설사업이 추진될 것이 확실시되었던 이상, 피고들이 실제로는 이 사건 아파트 단지 앞에 해양공원을 조성할 구체적 계획이 없었다거나 그 계획의 실현가능성이 현저히 낮았음에도 수분양자들을 속임으로써 이 사건 아파트의 분양률을 높이기 위한 방편으로 적극적으로 그와 같은 계획이 있는 것처럼 광고하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고들 스스로도 이 사건 아파트의 입주가 시작될 무렵에는 이 사건 해양공원을 완공할 수 있을 것이라고 믿고 그와 같은 광고를 하였을 가능성이 많은 것으로 보인다.
따라서 이 사건 해양공원의 완공 관련 피고들의 광고에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정만으로는 피고들의 기망의 고의를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위와 같은 광고행위가 계약취소 사유가 되는 기망행위에 해당함을 전제로 하여 이 사건 각 분양계약을 취소한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장은 이유 없다.
(다) 경전철 개통 관련 광고에 대한 판단
다음으로 과연 피고들이 부산지하철 2호선 경성대·부경대역에서 이 사건 아파트까지 연결되는 경전철이 개통될 예정이라고 광고한 것이 원상회복청구 원고들 등에 대하여 계약취소 사유가 되는 기망행위에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
피고들이 이 사건 아파트의 분양 당시 분양안내서 등을 통하여 부산지하철 2호선 경성대·부경대역에서 이 사건 아파트까지 연결되는 경전철이 개통될 예정이라고 광고한 사실, 그러나 이 사건 아파트의 입주가 완공된 2009년까지는 물론 당심 변론종결일까지도 경전철 ‘용호선’ 건설에 관한 구체적인 계획이 진행되고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제30호증, 을 제31호증의 1 내지 14, 을 제64, 65, 66호증, 을 제67호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 부산광역시는 2000. 9. 25. ‘용호선’의 건설을 포함하는 경전철 건설사업 추진을 주된 내용으로 하는 부산시교통정비 기본계획을 확정하여 발표하고, 2003. 5. 6. 민간 자본을 유치하여 2008년에 경전철 ‘용호선’을 착공하기로 하는 내용을 포함하는 부산도시철도기본계획을 확정하여 발표한 사실, ② 그 후 부산광역시는 2004. 3. 30. 도시교통정비중기계획수립용역 중간보고회를 개최하였는데, 위 중간보고회에서 발표된 보고서에는 ‘2011년까지 개통을 목표로 용호선 건설공사를 추진한다.’는 내용이 포함되어 있는 사실, ③ 이 사건 아파트의 주택건설사업계획의 승인일인 2004. 8. 5.을 전후로 부산일보 등의 신문에 “2010년까지 용호선이 들어서 대중교통이 편리해질 것이다.”, “2011년 개통을 목표로 경전철(용호선)을 조기 건설한다.”, “2008년경 경전철 건설이 계획되어 있다.”는 내용의 기사가 게재된 사실, ④ 한편 부산광역시 교통영향심의위원회가 2004. 6. 11. 이 사건 아파트 건설사업과 관련한 지구단위계획 수립을 위해 진행된 교통영향평가에서 ‘향후 계획되어 있는 경전철 계획을 검토하여 사업지 내 승하차 공간(필요 부지)을 사업계획에 반영토록 할 것’ 등을 조건으로 사업계획을 가결함에 따라 부산광역시는 피고 무송에게 교통영향평가 심의의결 내용을 반영하여 아파트 사업승인을 받도록 통보하였고, 피고들은 이에 따라 이 사건 아파트 111동과 113동 사이에 경전철 승하차장을 설치할 수 있는 공간을 예정하여 이 사건 아파트 교통관련 사업계획도면을 만든 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 앞서 본 바와 같이 피고들이 각종 분양안내서 등에 경전철 개통과 관련한 광고를 하면서 ‘경전철 신설예정’이라는 표기를 함께 하였던 사실을 종합하여 보면, 피고들이 이 사건 아파트를 분양할 당시 부산광역시가 2008년 착공을 목표로 하여 경전철 ‘용호선’의 개통사업을 추진할 계획을 확정하여 발표한 것이 사실인 이상, 피고들이 경전철에 관하여 원고들을 속이기 위하여 적극적으로 위와 같은 광고를 하였다거나 부산광역시가 장차 경전철 ‘용호선’에 관한 계획을 실시하지 않을 것임을 알면서도 부산광역시의 계획을 광고하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고들도 부산광역시가 늦어도 2011년까지는 경전철 ‘용호선’을 완공하리라고 믿고 위와 같은 광고를 하였을 가능성이 많은 것으로 보인다.
따라서 경전철 ‘용호선’ 관련 피고들의 광고에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정만으로는 피고들의 기망의 고의를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위와 같은 광고행위가 계약취소 사유가 되는 기망행위에 해당함을 전제로 하여 이 사건 각 분양계약을 취소한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장도 이유 없다.
(라) 직선도로 관련 광고에 대한 판단
마지막으로 과연 피고들이 신문광고나 일부 분양계약서에 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로를 별지 제1도면의 형상과 같이 표시한 것이 원상회복청구 원고들 등에 대하여 계약취소 사유가 되는 기망행위에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
피고들이 2004. 7. 20.자 국제신문 광고, 이 사건 아파트의 분양광고 당시 일부 분양안내서 등에 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로를 별지 제1도면의 형상과 같이 표시한 사실, 그러나 피고들은 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로를 별지 제2도면의 형상과 같이 기존 도로를 4차선으로 확장하기만 한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 갑 제23, 25, 26호증, 갑 제74호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 5, 을 제11호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은 이 사건 아파트 신축사업을 포함한 □□농장 지구단위계획 수립에 따른 교통영향평가서에 있는 도면에 기초하여 일부 분양안내서 등에 별지 제1도면과 같은 도면을 사용한 사실, ② 그러나 피고들은 위 일부 분양안내서 등에 사용된 도면에 오류가 있음을 알게 된 직후 곧바로 별지 제2도면으로 교체하여 분양안내서 등을 작성·배포한 사실, ③ 위 교통영향평가서에는 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로에 대하여 ‘중로 3-102호선(△△교회앞교차로～천주교순환도로～용당로 간)을 확장하는 계획을 수립하여 반영’이라고 기재하여 기존에 있는 도로의 폭을 확장하는 내용으로 교통문제를 해결하도록 해결책을 제시하고 있는 사실, ④ □□농장 지구단위계획수립(재협의)에 관한 부산광역시 교통영향심의위원회의 2003. 2. 28.자 심의 결과에는 ‘도로확장 - 중로 3-102호선: B=12m → B=20m, L=2.3㎞’로, 2004. 6. 11.자 의결사항에는 ‘이 사건 아파트 자체의 진출·입로 재배치’ 및 ‘사업지 내 경전철 승차하 공간 확보’ 등의 이행을 조건으로 위 지구단위계획 수립을 가결한다고만 되어 있을 뿐 원상회복청구 원고들 등이 주장하는 직선도로에 관한 내용은 전혀 포함되어 있지 않은 사실, ⑤ 2007. 9. 12. 개최된 부산광역시 남구의회(임시회)에서 이 사건 아파트의 진출·입로 건설현황에 관한 구의원의 질문에 남구청장은 “○○○ ○○아파트 진입도로는 동명오거리에서 △△교회 앞 교통광장을 경유하여 ○○○ ○○아파트까지의 구간으로……동명오거리에서 △△교회 구간은 현황 폭 12m에서 17m 도로를 폭 20m 내지 29m로, 길이 2,578m를 확장하며, △△교회에서 SK아파트까지는 폭 25m, 길이 1,366m 도로를 신규로 개설하는 사항으로서……”라고 답한 사실, ⑥ 또한 부산광역시 남구는 2007년 10월경 □□농장 지구단위계획 수립에 따른 교통영향평가서를 담당한 (주)피케이엔지니어링에 대한 “□□농장 지구단위계획 교통영향평가에 대한 의견 회시”(을 제11호증의 2)에서 “도시계획도로인 중로 3-102호선의 도로노선은 천주교 순환도로에서 미륭 레미콘 방향의 직선도로가 아닌 ▽▽▽▽▽▽ 아파트 단지 북측을 경유하여 용당로와 접속하게 계획되어 있어 중로 3-102호선의 확장구간은 ‘△△교회앞~천주교 순환도로~용당로 방향(동명불원 삼거리 방향)’임을 알 수 있으며, 보고서상의 도로확장 구간은 도면상의 표기 오류입니다.‘라고 회신한 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 앞서 본 바와 같이 피고들이 별지 제1도면의 형상과 같은 도면이 사용된 분양안내서 등에도 “본 제작물에 사용된 위치도, 투시도, 배치도, 사진 등은 입주자의 이해를 돕기 위한 것으로 실제와 다를 수 있습니다.”기재를 한 점, 비록 피고들이 이 사건 아파트를 분양할 당시 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로에 관한 도면을 제대로 확인하지 않아 피고들이 일부 토지를 매수하여 그 지상에 도로를 신설하는 형태로 위 도로가 설치될 것처럼 도면을 잘못 표시한 것은 사실이지만, 이는 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획 승인조건의 하나인 교통영향평가 심의조건상의 도면에 기초한 것인 점, 별지 제1도면의 형상과 같이 도로가 설치되려면 피고들이 주식회사 미륭 레미콘이 위치한 토지를 매입하여 그 토지상에 도로를 신설하여야 하는데, 그와 같이 도로를 신설한다는 계획이 이 사건 아파트사업과 관련한 교통영향평가서에 포함되어 있지 않은 점, 피고들이 일부 도로를 신설한다는 내용으로 분양광고를 하거나 분양상담사를 통하여 수분양자들에게 그러한 내용을 고지하였다는 원상회복청구 원고들 등의 주장에 부합하는 듯한 갑 제11호증의 1 내지 7의 각 기재 및 당심 증인 소외 1의 증언은 앞서 채용한 증거들과 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하면, 분양개시 전에 배포된 일부 분양계약서에 별지 제1도면과 같은 도로노선이 표시된 도면이 첨부되었다는 사정만으로는 피고들이 수분양자들을 속이기 위하여 적극적으로 이 사건 아파트의 진입도로를 직선도로로 개설한다고 광고하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 직선도로 관련 피고들의 광고행위가 계약취소 사유가 되는 기망행위에 해당함을 전제로 하여 이 사건 각 분양계약을 취소한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장 또한 이유 없다.
(3) 착오를 이유로 한 계약 취소 주장에 관한 판단
(가) 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다71724 판결 등 참조).
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 원상회복청구 원고들 등이 이 사건 각 분양계약 당시 이 사건 아파트 인근에 해양공원이 조성되고, 아파트 단지에서 용당로로 연결되는 직선도로가 개설되며, 부산지하철 2호선 경성대·부경대역에서 이 사건 아파트까지 연결되는 경전철 ‘ 용호선’이 개통될 것이라고 믿고 이 사건 각 분양계약을 체결하였다고 하더라도 이와 같은 착오는 동기의 착오에 불과하다고 할 것인데, 우선 이 사건 각 분양계약 체결 당시 수분양자들과 피고들이 이 사건 해양공원의 조성과 직선도로의 개설, 경전철의 개통을 이 사건 각 분양계약의 내용으로 삼았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 위 각 사항에 관한 원상회복청구 원고들 등의 착오가 보통 일반인이 그와 같은 입장에 섰더라면 이 사건 각 분양계약을 체결하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이라는 점에 관하여도 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
따라서 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장 역시 이유 없다.
(4) 원고 5의 그 밖의 주장에 관한 판단
(가) 이 사건 각 분양계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라는 주장에 관한 판단
먼저 원고 5 및 선정자 6, 선정자 7과 피고 무송 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약이 원고 5 및 위 선정자들의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 계약에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립하는데( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 참조), 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 참조), 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는바( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결 참조), 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 참조).
이 사건에 관하여 살피건대, 원고 5가 제출한 모든 증거를 종합하더라도, 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고 5 및 위 선정자들이 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었고 피고 무송이 그와 같은 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 있었다는 점 및 객관적으로 이 사건 각 분양계약에서 정한 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 사건 각 분양계약이 불공정한 무효행위에 해당되어 무효라는 원고 5의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(나) 이 사건 각 분양계약이 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효라는 주장에 관한 판단
다음으로 위 각 분양계약이 약관의 규제에 관한 법률 제9조, 제16조에 따라 그 목적 달성이 불가능하거나 수분양자들에게 부당하게 불리한 경우에 해당하여 무효인지에 관하여 살피건대, 위 각 분양계약서에 해양공원 및 경전철에 관한 사항이 누락되어 있다는 점만으로는 위 각 분양계약 자체가 그 목적 달성이 불가능하거나 수분양자들에게 부당하게 불리한 경우에 해당하여 무효라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
따라서 이 사건 각 분양계약이 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효라는 원고 5의 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(다) 사정변경을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 주장에 관한 판단
마지막으로 원고 5 및 위 선정자들이, 이 사건 각 분양계약 당시 예정되었던 해양공원의 완공, 경전철의 개통, 직선도로의 개설 등의 사정이 변경되었음을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있는지에 관하여 살펴본다.
이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다27625 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 살피건대, 피고들이 이 사건 해양공원의 완공과 관련하여 해양공원 건설사업이 계획 중에 있어 추후 구체적인 계획이 변경될 수 있음을 고지하였고, 경전철 ‘용호선’의 개통과 관련하여서도 ‘용호선’이 개통될 예정에 있음을 고지하였으며, 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로와 관련하여서도 직선도로가 신설된다고 고지한 적이 없고, 분양안내서 등에 첨부된 도면은 실제와 다를 수 있음을 고지한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 분양계약서에도 해양공원, 경전철, 직선도로와 관련한 명시적인 기재가 없는 점 등을 종합해 보면, 원고 5 및 위 선정자들은 이 사건 해양공원의 완공, 경전철 ‘용호선’의 개통, 직선도로의 개설 등에 관한 향후 진행상황이 분양광고의 내용과 다를 수도 있음을 충분히 예상하고 있었거나 예상할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 해양공원의 완공, 경전철 ‘용호선’의 개통, 직선도로의 개설과 관련하여 원고 5 및 위 선정자들이 전혀 예상할 수 없었던 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 위와 같은 사정변경이 있었음을 인정할 증거도 없다.
따라서 사정변경을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 원고 5의 주장 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(5) 소결
따라서 피고들의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제하거나 피고들의 기망행위 또는 원상회복청구 원고들 등의 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소하고, 그에 기하여 피고들에게 이 사건 각 분양계약에 관한 원상회복을 청구한다는 원상회복청구 원고들 등의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 이 사건 각 분양계약이 불공정한 법률행위에 해당하거나 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효라는 원고 5의 주장과 사정변경을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다는 위 원고의 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.
5. 별지 12 기재 원고들 등의 손해배상청구에 관한 판단
가. 별지 4, 6, 8, 9, 10 각 청구취지 목록 기재 원고들 등 및 원고 5, 원고 417, 원고 1154, 원고 1217(이하 ‘손해배상청구 원고들 등’이라 한다)의 주장
(1) 채무불이행에 기한 손해배상청구
피고들이 이 사건 각 분양계약의 내용이 되는 아파트 입주 전 이 사건 해양공원을 완공할 의무, 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 직선도로를 개설할 의무, 시스템 창호를 플라스틱 재질로 시공하여야 할 의무, 주방가구를 수입가구로 설치하여야 할 의무 등을 위반하였으므로, 피고들은 각자 손해배상청구 원고들 등에게 위 채무불이행에 기한 손해[별지 4, 6 각 청구취지 목록 기재 원고들 등은, 재산상 손해로 분양대금의 20%, 위자료로 분양대금의 10%, 합계 분양대금의 30%에 해당하는 돈을 손해배상으로 구하고 있고(다만 별지 6 청구취지 목록 기재 당사자 중 원고 351, 원고 402의 항소심 불복 범위는 위 금액 중 각 1,000,000원이다), 별지 8, 9 각 청구취지 목록 기재 원고들 등은, 해양공원 관련 손해로 분양대금의 20%, 경전철 관련 손해로 분양대금의 10%, 위자료로 분양대금의 10%, 합계 분양대금의 40%에 해당하는 손해 중 30%에 해당하는 돈을 손해배상으로 구하고 있으며, 별지 10 청구취지 목록 기재 원고들 및 원고 승계참가인들은, 해양공원 관련 손해로 분양대금의 20%, 경전철 관련 손해로 분양대금의 10%, 위자료로 분양대금의 10%, 합계 분양대금의 40%에 해당하는 돈을 손해배상으로 구하고 있다(다만 위 원고들 등의 항소심 불복범위는 위 금액 중 합계 분양대금의 20%이다). 그리고 원고 5 및 선정자, 선정자 6, 선정자 7은 재산상 손해 또는 위자료를 선택적 청구로 하여 각 지급한 분양대금의 합계액에 해당하는 돈을 손해배상으로 구하고 있고, 원고 417은 해양공원 관련 손해로 분양대금의 20%, 경전철 관련 손해로 분양대금의 10%, 위자료로 분양대금의 10%, 합계 분양대금의 40%에 해당하는 돈을 손해배상으로 구하고 있으며, 원고 1154, 원고 1217은 재산상 손해 또는 위자료를 선택적 청구로 하여 원고 1154는 133,900,000원, 원고 1217은 42,000,000원을 각 손해배상으로 구하고 있다.]를 배상할 책임이 있다(손해배상청구 원고들 등 중 별지 4, 8 각 청구취지 목록 기재 원고들 등과 원고 5는, 주위적으로 위 각 분양계약이 취소 또는 해제되었음을 전제로 원상회복청구를, 예비적으로 위 각 분양계약이 취소 또는 해제되지 않았음을 전제로 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상청구를 하고 있다).
(2) 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기한 손해배상청구
피고들은 이 사건 해양공원의 완공, 경전철 ‘용호선’의 개통, 직선도로의 개설이 당초 분양광고의 내용대로 이행되지 않거나 이행될 수 없다는 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고 이를 숨기고 이러한 사항이 모두 이행될 것처럼 수분양자들을 기망하였고, 경전철의 개통과 관련하여서는 그 분양광고에 앞서 해당 행정청에 경전철 사업을 추진할 의지나 구체적인 계획이 있는지 등을 최대한 신중히 확인한 후 이에 대한 정확하고 충분한 정보를 제공하여야 할 고지의무가 있음에도 이를 게을리한 채 경전철 ‘용호선’이 2010년까지 개통될 것처럼 광고하는 등 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위·과장하여 고지하였으므로, 표시광고법 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 의하여 피고들의 위와 같은 행위로 인하여 손해배상청구 원고들 등이 입은 손해(다만 손해의 구체적인 내역은 전항의 채무불이행에 기한 손해의 내역과 동일하다)를 배상할 책임이 있다.
나. 채무불이행에 기한 손해배상청구에 관한 판단
(1) 먼저 이 사건 해양공원 완공의무 불이행 및 직선도로 개설의무 불이행이 피고들의 채무불이행에 해당하는지에 관하여 살피건대, 이 사건 아파트의 입주완료 전 해양공원의 완공 및 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 직선도로의 개설이 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들이 위 각 의무를 이행하지 아니하였다고 하여 이를 이 사건 각 분양계약에서 정한 피고들의 채무불이행으로 볼 수 없다.
따라서 위 각 의무가 이 사건 각 분양계약상의 의무임을 전제로 한 손해배상청구 원고들 등의 채무불이행에 기한 손해배상청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 다음으로 시스템 창호를 플라스틱 재질로 시공할 의무와 주방가구를 수입가구로 설치할 의무 불이행이 피고들의 채무불이행에 해당하는지에 관하여 살피건대, 우선 위 각 의무가 피고들의 분양계약상의 의무가 되었다는 점 및 피고들이 그 의무를 불이행하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 점은 앞서 본 바와 같고, 설령 그렇지 않더라도 피고들이 위 각 의무를 불이행함으로써 손해배상청구 원고들 등이 어떠한 손해를 입었는지에 관하여는 갑 제57호증, 갑 제70호증, 갑 제71호증의 1 내지 15, 갑 제72호증, 갑 제73호증의 1 내지 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고들의 시스템 창호를 플라스틱 재질로 시공하여야 할 의무 및 주방가구를 수입가구로 설치하여야 할 의무의 위반을 전제로 한 손해배상청구 원고들 등의 채무불이행에 기한 손해배상청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(손해배상청구 원고들 등은, 위 각 채무불이행으로 인한 손해를 산정할 수 없으므로 이를 채무불이행으로 인한 위자료의 산정에서 고려하여야 한다는 취지로 주장하나, 위 각 의무 위반이 인정될 경우 손해배상청구 원고들 등이 입게 될 손해는 재산상 손해로서 그 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란하거나 불가능한 경우로 볼 수 없어 위 주장도 이유 없다).
다. 표시광고법상의 손해배상청구 또는 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 판단
(1) 손해배상책임의 발생
(가) 관련 법리
표시광고법 제10조 제1항은 제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 한 사업자 등으로 하여금 그로 인하여 피해를 입은 자에게 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있고, 제3조 제1항은 사업자 등에게 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장의 표시·광고행위( 제1호)를 하여서는 아니 될 의무를 부과하고 있는바, 위 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두6646 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등 참조).
또한 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다( 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다44194 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).
한편 사업자가 자신의 상품을 선전하는 광고에서 일체의 과장을 금지하는 것은 현실적으로 기대할 수 없는 것이므로 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 사회적으로 용인될 수 있는 사소한 과장은 의사표시 취소의 사유가 되는 기망이나 불법행위를 구성하는 과장광고에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 즉, 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 사회적으로 용인될 수 있는 한도를 넘은 과장이나 허위를 담은 광고는 법적으로 허용될 수 없지만 법적으로 허용되지 않는 과장광고가 있었다고 하여 언제나 의사표시 취소의 사유가 되는 기망에 해당하는 것은 아니고, 그 과장 또는 허위의 정도와 중요성, 그 광고에 대한 책임의 정도 등이 중대한 경우에는 의사표시의 취소 사유가 되는 기망행위를 인정할 수 있지만, 그 정도가 의사표시 취소의 사유가 되는 기망행위까지는 인정되지 않더라도 표시광고법상 손해배상책임만을 지는 허위·과장광고 또는 민법상 손해배상책임의 원인이 되는 불법행위만을 구성하는 경우도 있다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 참조).
(나) 인정 사실
갑 제31호증의 기재에 의하면 공정거래위원회가 2008년 11월경 피고 에스케이건설에게, 피고 에스케이건설이 이 사건 아파트의 분양과 관련하여 “세계적 수준의 해양공원시설 - ○○○ ○○ ○○○○ 단지 앞에 위치한 SEA SIDE 특별지구에 … 해양리조트 시설이 아파트 입주와 동시에 이용할 수 있도록 했습니다.”, “SK건설에서 직접 시공하여, … 아파트 준공시점에 맞추어 건축을 완료하는 것이 SK건설의 방침입니다.”, “오륙도 해안가의 … 전 세대가 남향 거실을 확보, 바다 조망은 완성하였습니다.”, “경전철, 오륙도역”, “출·퇴근 경로로 … 용당부두에서 아파트입구까지 직선도로를 개설하겠다.”라고 광고한 것에 대하여, ‘위 광고행위는 사실과 다르게 소비자를 오인시킬 우려가 있는 부당한 광고행위로 인정되어 같은 법률에 따라 시정조치의 대상이 되나, 법 위반 정도가 경미한 점 및 스스로 법 위반행위를 시정한 점 등을 감안한다.’는 이유로 ‘경고조치’를 한 사실을 인정할 수 있다.
(다) 개별적 광고에 관한 판단
1) 직선도로 개설 관련 광고
위 법리 및 위 인정 사실에 비추어 먼저 피고들이 신문광고나 일부 분양계약서에 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로를 별지 제1도면의 형상과 같이 표시한 것이 표시광고법상 손해배상책임을 지는 허위·과장광고에 해당하거나 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위·과장하여 고지하여 민법상 불법행위책임을 지는 광고행위 등에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
피고들이 이 사건 아파트 신축사업을 포함한 □□농장 지구단위계획 수립에 따른 교통영향평가서에 있는 도면에 기초하여 2004. 7. 20.자 국제신문 광고, 이 사건 아파트의 분양광고 당시 일부 분양안내서 등에 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로를 별지 제1도면의 형상과 같이 표시한 사실, 그러나 피고들은 위 일부 분양안내서 등에 사용된 도면에 오류가 있음을 알게 된 직후 곧바로 별지 제2도면으로 교체하여 분양안내서 등을 작성·배포한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 비록 피고들이 이 사건 아파트를 분양할 당시 이 사건 아파트에서 용당로로 연결되는 도로에 관한 도면을 제대로 확인하지 않아 피고들이 일부 토지를 매수하여 그 지상에 도로를 신설하는 형태로 위 도로가 설치될 것처럼 도면을 잘못 표시한 것은 사실이지만, 이는 피고들의 단순한 업무착오에 기인한 실수로 보이는 점 및 피고들이 자신들의 실수를 인지한 후 곧바로 이를 시정한 점 등을 종합하면, 분양개시 전에 배포된 일부 분양안내서에 별지 제1도면과 같은 도로노선이 표시된 도면이 첨부되었다는 사정만으로는 위 광고가 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장 광고에 해당한다거나 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다,
따라서 직선도로 관련 피고들의 광고행위가 표시광고법상 손해배상책임을 지는 허위·과장광고에 해당하거나 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위·과장하여 고지하여 민법상 불법행위책임을 지는 광고행위 등에 해당함을 전제로 한 손해배상청구 원고들 등의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 해양공원 완공 관련 광고
다음으로 이 사건 해양공원 관련 광고 등이 표시광고법상 손해배상책임을 지는 허위·과장광고에 해당하거나 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위·과장하여 고지하여 민법상 불법행위책임을 지는 광고행위 등에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
앞서 채용한 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들은 광고 카달로그 등 홍보자료에서 이 사건 아파트의 시설물을 설명함에 있어서 이 사건 아파트가 가지고 있는 특징으로 일반 아파트와 차별화된 세계적인 해양공원아파트라는 점을 강조하면서, 일반 아파트 광고에서 단지 내 설치될 시설물을 설명하듯이 항상 아파트와 함께 해양공원 시설물인 씨푸드 레스토랑, 쇼핑몰, 스파 테라피, 워터파크, 호텔 및 컨벤션센터, 해양공원리조트 등을 제시하는 외에 해양공원 개발계획까지 표시하면서 장차 아파트 입주와 동시에 해양공원시설이 완공될 것임을 강조함으로써, 수분양자들로 하여금 해양공원시설을 일반 아파트의 부대시설처럼 이용할 수 있을 것이라는 오해를 갖게 한 점, ② 피고들은 분양시 단순히 이 사건 아파트 옆에 해양공원을 건설한다고만 선전한 것이 아니라 해양공원은 이 사건 아파트와 연계하여 추진하는 사업으로서 해양공원의 완공이 이 사건 아파트 주택사업계획의 승인조건이어서 아파트 완공과 함께 해양공원이 완공되지 않으면 이 사건 아파트의 준공승인이 나지 않는다면서 분양자들이 절대적으로 그 이행을 신뢰할 수밖에 없도록 광고한 점 , ③ 손해배상청구 원고들 등을 비롯한 수분양자들로서는 부산의 관광명소인 오륙도를 내려다 볼 수 있는 곳에 아파트와 함께 상당한 규모의 고품격 편의시설이 포함된 해양공원이 건설된다면 휴양리조트의 여유로움과 일상생활의 편리함을 같이 누릴 수 있는 고품격 해양공원아파트가 될 수 있다고 판단하여 이 사건 아파트를 분양받은 것으로 보이고, 이에 힘입어 피고들은 당시 주변시세에 비해 높은 가격에 분양을 했음에도 높은 분양실적을 기록하게 된 점, ④ 피고들은 이 사건 아파트 및 해양공원 사업의 시행사가 피고 무송으로 동일하고, 시공사도 피고 에스케이건설로 동일한 점 등을 집중적으로 부각시키면서 피고 에스케이건설의 홈페이지에서도 피고 에스케이건설이 직접 시공하는 것이 방침이라고 홍보하였고, 각종 분양홍보물에도 동일하게 표기하였으며, 모델하우스의 분양직원 등을 통하여도 동일하게 홍보하거나 설명한 점, ⑤ 그 밖에 대기업인 피고 에스케이건설의 사회·경제적 지위와 그로 인하여 수분양자들을 비롯한 일반인이 피고들이 제공하는 정보에 관하여 갖는 신뢰의 정도, 이 사건 아파트 분양 과정에서의 해양공원 완공에 관한 피고들의 이 사건 표시·광고행위의 태양, 피고들이 이 사건 표시·광고행위의 근거로 삼은 해양공원 개발계획의 성격, 이 사건 아파트의 위치 등 객관적인 조건 등을 종합하면, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 해양공원 관련 광고 등에 대하여 피고들에게 기망의 고의까지는 인정되지 않는다고 할지라도, 피고들이 이 사건 아파트를 분양할 당시 구체적으로 어떠한 시설이 설치되는 해양공원이 조성될 것인지는 물론 이 사건 해양공원이 언제까지 완공될 것인지 확정되지도 않은 상황에서 이 사건 아파트 입주 이전에 아파트 단지 앞에 해양공원이 조성될 것처럼 그 실현가능성과 완공시기를 부풀려 광고하고 홍보한 것은 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장 광고에 해당할 뿐만 아니라, 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고들은 표시광고법 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기하여 이 사건 아파트의 최초 수분양자이거나 수분양자의 지위를 그대로 승계하여 분양계약에 기한 손해배상청구권까지 승계한 손배배상청구 원고들 등에게 피고들의 위 광고 등으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
3) 경전철 ‘용호선’ 관련 광고
마지막으로 경전철 ‘용호선’ 관련 광고가 표시광고법상 손해배상책임을 지는 허위·과장광고에 해당하거나 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위·과장하여 고지하여 민법상 불법행위책임을 지는 광고행위에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
앞서 채용한 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들은 이 사건 아파트의 가장 큰 문제인 교통문제의 해결을 위하여 부산지하철 2호선 경성대·부경대역과 연결되는 경전철 ‘용호선’이 2008년 착공되어 2010년까지 건설될 계획으로 있다고 설명하면서 각종 광고전단에 경전철역과 노선도를 표시한 아파트 조감도를 게재하였고, “경전철 노선”, “오륙도역”이라는 구체적 역명까지 표시하였으며, 모델하우스 내에도 단순히 경전철 승강장 예정지를 표시한 것에 그치지 않고 경전철역과 경전철 모형을 설치하면서 분양담당 직원을 통하여 경전철이 2008년에 착공되어 2010년에 개통될 예정이라고 설명함으로써 수분양자들로 하여금 이 사건 아파트 단지 내에 빠르면 입주시기인 2008년경, 늦어도 2010년경에는 경전철이 확실히 개통될 것이라는 믿음을 갖게 한 점(피고들은 부산광역시의 발표를 그대로 믿고 위와 같이 광고한 것이라고 주장하나, 피고들의 주장처럼 피고들 스스로도 부산광역시의 발표만 믿었을 뿐 구체적인 사업시기나 계획에 대하여 자세히 알지 못하였다면 계약자들이 오해하지 않도록 그러한 사정에 대하여 구체적이고 자세하게 설명하였어야 함에도 오히려 조감도, 홈페이지 모델하우스 내 미니어처, 카탈로그 등에 경전철을 표시하고 분양홍보물에도 2008년 개통예정이라고 구체적인 시기까지 특정하여 광고하였고, 분양담당 직원들로 하여금 그와 같이 안내하게 함으로써 구체적으로 확정되지도 않은 사업을 분양에 적극 활용하였다는 점에서 위 주장은 이유 없다), ② 피고들이 배포한 분양카탈로그(갑 제16호증) 중 유의사항에 ‘이 사건 아파트에 향후 경전철 개통시에는 경전철 통행으로 인해 소음이 발생할 수 있음’이라는 내용까지 기재하여 분양자들로 하여금 경전철 사업이 확정되어 있고, 피고가 광고한 시일에 맞게 조만간 사업이 시행될 것으로 믿게 한 점, ③ 경전철 ‘용호선’의 실현가능성에 대한 민원에 관하여 부산광역시는 홈페이지를 통하여 “도시철도 기본계획이란 도시철도법에 근거하여 수립하는 것으로, 도시철도란 시 전체의 인구, 교통상황 등을 고려하여 운행되어야 하므로 장기적이고 전체적인 계획수립이 필수적이고 이를 위하여 계획하는 것이 도시철도 기본계획입니다. 이는 행정계획의 일종으로 계획의 수립이 곧 착공 및 운행을 의미하지는 않습니다. 계획수립 이후 실제 사업착수에 이르기까지는 해당 노선의 상황에 따라 기간이 다르므로 소요시간을 예상할 수 없습니다. 용호선은 현재로서는 착공 및 운행에 대한 구체적인 시행계획이 없습니다. 현재까지는 이 노선에 대하여 사업을 추진하겠다는 민간사업자는 없음을 알려드립니다.”고 답변하고 있는바(갑 제17호증의 1, 2), 건설전문업체로서 위와 같은 도시철도 기본계획의 의미를 충분히 알고 있었을 것으로 보이는 피고들이 그와 같은 점에 대하여 수분양자들의 오해가 없도록 배려하거나 설명하기는커녕 오히려 그 점에 관한 수분양자들의 무지를 이용한 점, ④ 그 밖에 피고 에스케이건설의 사회·경제적 지위와 그로 인하여 수분양자들을 비롯한 일반인이 피고들이 제공하는 정보에 관하여 갖는 신뢰의 정도, 이 사건 아파트 분양 과정에서의 경전철 오륙도역 신설에 관한 피고들의 이 사건 표시·광고행위의 태양, 피고들이 이 사건 표시·광고행위의 근거로 삼은 도시철도 기본계획의 성격, 이 사건 아파트의 위치 등 객관적인 조건, 역세권 포함 여부 등 교통 편의성이 아파트 등 주거의 가치 평가에 미치는 영향 등을 종합하면, 비록 앞서 본 바와 같이 경전철 ‘용호선’ 관련 광고 등에 대하여 피고들에게 기망의 고의까지는 인정되지 않는다고 할지라도, 사업이 진행될지 확실하지 않은 경전철 ‘용호선’ 사업에 관하여 그 실현가능성을 충분히 확인하지 않은 채 피고들이 이 사건 아파트의 분양을 성공시키기 위하여 마치 경전철 ‘용호선’이 확정된 사업인 것처럼 대대적인 광고를 하고 모델하우스에 경전철 모형도까지 만들어 배치함은 물론 오륙도역이라는 역명까지 임의로 만들어 광고한 행위는 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장 광고에 해당할 뿐만 아니라, 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고들은 표시광고법 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기하여 이 사건 아파트의 최초 수분양자이거나 수분양자의 지위를 그대로 승계하여 분양계약에 기한 손해배상청구권까지 승계한 손배배상청구 원고들 등에게 위 광고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(라) 피고들의 주장에 대한 판단
1) 표시광고법상 손해배상요건에 해당되지 않는다는 주장에 대한 판단
먼저 피고들은, 표시광고법 제11조에 의하면 같은 법 제7조에 의한 시정조치가 확정된 후가 아니면 같은 법 제10조에 의한 손해배상청구권을 재판상 주장할 수 없다고 할 것인데, 피고들은 공정거래위원회로부터 시정조치 대신 그보다 가벼운 경고를 받는 데 그쳤고, 경고는 표시광고법 제7조의 규정에 의한 시정조치에 해당하지 않으므로, 손해배상청구 원고들 등은 피고들에게 표시광고법상의 손해배상책임을 물을 수 없다고 주장한다.
살피건대, 표시광고법 제11조 제1항 본문은 “… 제10조에 의한 손해배상청구권은 제7조의 규정에 의한 시정조치가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할 수 없다.”고 규정하고 있으나, 그와 같은 제한은 같은 조에서 명백하게 정하는 대로 “ 제7조의 규정에 의한 시정조치를 받은 경우”에 한하여 부가되는 것일 뿐이다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 참조).
그런데 이 사건의 경우 피고들이 이 사건 각 광고와 관련하여 공정거래위원회로부터 표시광고법 제7조에 의한 시정조치를 받은 바 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 손해배상청구 원고들 등이 같은 법 제10조에 의한 손해배상청구권을 재판상 주장할 수 없다는 피고들의 주장은 이유 없다.
2) 소멸시효 완성 주장에 대한 판단
다시 피고들은, 설령 시정조치가 없을 경우에도 표시광고법상의 손해배상청구가 가능하다고 해석하더라도 표시광고법 제11조 제2항은 ‘ 제1항 본문의 손해배상청구권은 이를 행사할 수 있는 날부터 3년을 경과한 때에는 시효에 의하여 소멸한다.’고 규정하고 있고, 그 시효의 기산점인 ‘이를 행사할 수 있는 날’은 손해배상청구 원고들 등이 이 사건 각 광고가 허위·과장광고임을 알게 된 날이 아니라 이 사건 아파트의 분양계약이 대부분 종료된 2005년경으로 보아야 할 것인데, 손해배상청구 원고들 등은 2008년 하반기에 이르러서야 처음으로 표시광고법상의 손해배상청구를 하였으므로 위 청구는 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.
그러나 표시광고법 제11조 제2항의 취지는 허위·과장광고인지의 판단을 위해선 사실조사가 필요하고 그 판단이 전문성을 요하는 사항임을 감안하여 공정거래위원회의 조사 결과 허위·과장광고인 것으로 확인되어 시정조치가 있었던 경우에는 그 확정일을 기산점으로 하여 3년 동안 손해배상책임을 물을 수 있도록 규정한 것으로 보아야 할 것인바, 특히 이 사건 아파트가 선분양·후시공으로 신축되는 경우임을 감안하면 분양계약 체결 당시 이미 수분양자들이 이 사건 해양공원, 경전철 ‘용호선’에 관한 각 광고가 허위·과장광고라는 점 및 그로 인한 손해가 발생하였다는 점을 모두 알고 있었던 것으로 의제하여 분양계약 종료일 무렵부터 표시광고법상 손해배상청구권의 소멸시효가 진행된다고 볼 수는 없고, 공정거래위원회의 경고조치가 있었던 2007. 11. 28.경 또는 당초 입주예정일인 2008년 8월경에 이르러서야 비로소 손해배상청구 원고들 등은 피고들을 상대로 표시광고법상의 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 표시광고법상 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다는 피고들의 주장도 이유 없다(소멸시효 완성에 관한 피고들의 주장을, 민법 제766조 제1항에서 정한 불법행위에 기한 손해배상채권의 3년의 단기소멸시효에 관한 주장으로 보더라도, 위 3년의 단기소멸시효의 기산점이 되는 ‘손해 및 가해자를 안 날’ 역시 공정거래위원회의 경고조치가 있었던 2007. 11. 28.경 또는 당초 입주예정일인 2008년 8월경으로 봄이 상당하므로, 이 점에서도 피고들의 주장은 이유 없다).
(2) 손해배상의 범위
(가) 재산상 손해
1) 손해배상청구 원고들 등은, 피고들의 허위·과장광고나 기망행위로 인하여 자신들이 위 가.항 기재와 같은 재산상 손해를 입었다고 주장하면서 피고들은 각자 손해배상청구 원고들 등에게 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
2) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 손해액을 산정함에 있어서는 먼저 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태를 상정하여야 할 것인데, 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 위법행위 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있어야 하고, 당사자가 주장하는 사정이 그러한 추론에 의하여 인정되지 않는 경우라면 이를 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데에 참작할 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다37414 판결 참조).
또한 불법행위로 인한 재산상 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 하는데, 여기에서 ‘현재’는 ‘기준으로 삼은 그 시점’이란 의미에서 ‘불법행위시’를 뜻하는 것이지 ‘지금의 시간’이란 의미로부터 ‘사실심 변론종결시’를 뜻하는 것은 아니므로, 매수인이 매도인의 기망행위로 인하여 부동산을 고가에 매수하게 됨으로써 입게 된 손해는 부동산의 매수 당시 시가와 매수가격과의 차액 상당이다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결, 대법원 1980. 2. 26. 선고 79다1746 판결 참조).
3) 이 사건에 관하여 살피건대, 손해배상청구 원고들 등은 재산적 가치가 있는 이 사건 아파트의 소유권 내지 수분양권을 취득하였으므로 위 원고들 등이 피고들의 허위·과장광고나 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해는 다른 특별한 사정이 없는 아파트 취득에 들어간 비용 전부나 피고들의 광고에 따른 조건이 갖추어진 아파트와 실제로 분양된 이 사건 아파트 사이의 가격차액 등이 아니라 위 원고들 등이 실제로 지급한 분양대금과 허위·과장광고나 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가 내지 적정 분양대금 사이의 차액이라고 할 것이다.
나아가 위 원고들 등이 실제로 지급한 분양대금과 이 사건 아파트의 시가 내지 적정 분양대금 사이의 이러한 차액, 즉 위 원고들이 입은 손해액을 산정할 기준이 되는 이 사건 아파트의 분양계약 당시의 시가 내지 적정 분양대금의 액수에 관하여 보건대, 갑 제43호증의 1, 2, 3, 갑 제64호증의 1, 을 제24호증의 1, 을 제57, 59호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 아파트는 2004년경부터 2005년경까지 사이에 부산 일원에서 입주자모집공고 승인을 받은 유사 평형의 다른 아파트들보다 비교적 높은 수준의 분양가를 형성하고 있는 사실, 이 사건 각 아파트는 2010년 1월 내지 같은 해 4월경을 기준으로 볼 때 일부 평형별로 차이가 있으나 대체로 분양가 수준의 시세를 유지하거나 이를 다소 상회하는 수준의 시가를 형성하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 동일 단지에 속하는 아파트 사이에서는 일종의 균질성이 존재하여 그 시가 차이가 크지 않고 따라서 상호간에 시가 내지 적정 분양대금을 산정하는 기준으로 될 수 있을 것이나, 다른 단지에 속하는 아파트 사이에서는 상호 편차가 심하여 이러한 기준이 되기 어려우므로 다른 아파트의 분양대금을 기준으로 이 사건 아파트의 적정 분양대금을 산정할 수는 없고, 또한 동일한 아파트라고 하여도 그 시가는 시간의 경과에 의하여 주택의 수급상태, 경제상황, 지역적인 선호 등이 변화함에 따라 등락을 거듭하므로 일정 시점의 시가나 분양가만을 기준으로 다른 시점의 시가 등을 산정할 수도 없으므로, 위 인정 사실만으로는 이 사건 아파트의 분양계약 당시의 시가 내지 적정 분양대금을 정할 수 없고, 달리 이를 정할 수 있는 증거나 자료도 없다[제1심법원의 한국감정원장에 대한 시가감정촉탁 결과에 의하면, ‘유사사례 분석 결과 중 월드컵공원이 인근 아파트 가격에 미치는 영향 정도를 중심으로 이 사건 해양공원의 존재 여부가 이 사건 아파트의 가격에 미치는 영향은 11.0%가 적정하고, 특성가격 접근법에 의한 분석 결과(부산지하철역)를 중심으로 용호선 경전철의 존재 여부가 이 사건 아파트의 가격에 미치는 영향은 6.0%가 적정할 것으로 판단된다.’고 되어 있다. 그러나 월드컵공원은 그 성격, 규모, 위치, 설치시설, 인근 아파트에 미치는 영향 등이 이 사건 해양공원과는 너무도 상이하여 양자를 유사사례로 보기 어렵고, 부산지하철역 또한 경전철 ‘용호선’과는 대중교통 수단으로서의 중요성과 성격, 일상생활에 미치는 영향, 인근 아파트에 미치는 파급효과 등에 있어서 너무도 차이가 커서 적절한 분석 대상으로 보기 어렵다고 판단되므로, 위 감정촉탁 결과는 믿기 어렵다].
따라서 위 원고들의 이 부분에 관한 주장은 재산상 손해를 확정할 수 없으므로 다음에서 보는 바와 같이 이러한 사정을 정신적 손해의 산정에 참작하는 외에는 이를 받아들일 수 없다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조).
(나) 정신적 손해
1) 손해배상청구 원고들 등은, 피고들의 허위·과장광고나 기망행위로 인하여 자신들이 위 가.항 기재와 같은 정신적 손해를 입었다고 주장하면서 피고들은 각자 손해배상청구 원고들 등에게 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
2) 살피건대, 신규로 분양되는 아파트의 경우 그 아파트의 입지조건, 부대시설, 교통환경 등은 수분양자들이 분양계약을 체결함에 있어 중요한 요소가 된다고 할 것인데, 피고들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트 입주와 동시에 아파트 단지 앞에 입주자들이 일반 아파트의 부대시설처럼 이용할 수 있는 씨푸드 레스토랑, 쇼핑몰, 스파 테라피, 워터파크, 호텔 및 컨벤션센터, 리조트 등의 시설을 갖춘 대규모의 해양공원이 들어설 것이고, 2010년까지 이 사건 아파트 단지에서 부산지하철 2호선과 연결되는 경전철 ‘용호선’이 신설될 예정이라는 내용의 허위·과장광고를 하였고, 위 원고들 등은 피고들의 허위·과장광고를 신뢰하여 이 사건 각 분양계약을 체결하였다가 이 사건 아파트가 피고들의 광고내용과 같은 주거환경과 교통환경을 갖추지 못함을 알게 되어 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 넉넉히 인정되므로, 피고들은 이를 금전적으로나마 위자할 의무가 있다.
3) 나아가, 위자료의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 아파트 단지 앞에 입주와 동시에 피고들의 광고내용과 같은 해양공원이 완공되고 경전철 ‘용호선’이 개통될 경우와 그렇지 않을 경우 상당한 시가 차이가 있을 것으로 보이나 앞서 본 바와 같이 이를 구체적으로 인정할 증거가 없어 위 원고들 등의 재산상 손해에 대한 청구를 기각하는 점, 피고 에스케이건설과 같은 사회적으로 지명도가 있는 회사의 광고내용에 대하여는 일반인들이 더 높은 신뢰와 기대를 가지게 되는 점, 수분양자들이 이 사건 아파트에 입주하는 과정이나 입주를 마친 이후 피고들이 수분양자들에 대한 직접 지원으로 약 230억 원 , 입주민들에 대한 간접지원으로 약 100억 원 상당의 다양한 혜택을 제공하는 등 위 원고들 등의 손해를 회복시키려고 노력한 사정이 엿보이는 점, 기타 이 사건 아파트의 분양계약 체결 이후 수분양자들의 관계기관에 대한 민원제기, 집회 및 시위과정, 손해의 회피가능성 및 손해 감소를 위한 피고들의 노력 정도, 이 사건 소송의 진행 경과 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 피고들이 손해배상청구 원고들 등에게 배상하여야 할 위자료는 각 분양대금의 5%로 정함이 상당하고, 그 구체적 액수는 별지 12 ‘분양계약이 유지되는 원고들과 원고 승계참가인들 및 선정자들 목록’의 ‘손해액’란 기재와 같다.
(다) 피고들의 주장에 대한 판단
1) 납부유예한 잔대금 등 채권을 자동채권으로 한 상계 항변에 대한 판단
피고들은, 별지 12 기재 원고들 중 일부는 그들이 피고들에게 납부하여야 할 잔금, 후납이자 및 연체료 등을 완납하지 않은 상태에서 우선 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 해당 원고들 등은 납부를 유예받은 잔대금 등을 피고들에게 납부하여야 할 채무가 있고, 그 유예기간도 이미 도과한 상태이므로, 피고들은 위 잔대금 등 채권을 자동채권으로 하여 위 원고들 등의 이 사건 손해배상채권과 상계한다고 항변한다.
불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다46440 판결 참조).
그런데 피고들이 이 사건 아파트를 분양할 당시 구체적으로 어떠한 시설이 설치되는 해양공원이 조성될 것인지는 물론 이 사건 해양공원이 언제까지 완공될 것인지 확정되지도 않은 상황에서 이 사건 아파트 입주 이전에 아파트 단지 앞에 해양공원이 조성될 것처럼 그 실현가능성과 완공시기를 부풀려 광고하고 홍보한 사실 및 피고들이, 사업이 진행될지 확실하지 않은 경전철 ‘용호선’ 사업에 관하여 마치 경전철 ‘용호선’이 확정된 사업인 것처럼 대대적인 광고를 하고 모델하우스에 경전철 모형도까지 만들어 배치함은 물론 ‘오륙도역’이라는 역명까지 임의로 만들어 광고한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 법리에 비추어 보면 피고들의 위 불법행위는 고의에 의한 것이라고 할 것이므로, 피고들로서는 민법 제496조에 의하여 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여 상계로써 대항할 수 없다고 할 것이다.
따라서 분양계약이 유지되는 손해배상청구 원고들 등 중 잔대금 등을 미납한 일부 원고들 등에 대하여 납부유예한 위 잔대금 등 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채무와 상계한다는 피고들의 항변은 이유 없다.
2) 연체료 등 채무감면액의 공제 주장에 대한 판단
피고들은, 이 사건의 제1심판결이 선고된 이후 그때까지 소송 결과가 나오는 것을 지켜보고 입주 여부를 결정하려고 중도금 및 잔금 납부를 미루고 있던 많은 수분양자들에게 그들이 당연히 기일에 맞춰 납부하여야 할 분양대금의 납부지연에 따른 연체료 등 채무를 일부 감면해 주었는바, 별지 12 기재 원고들 등에 대한 위 연체료 등 채무감면액은, 피고들이 위 원고들 등의 손해배상채권과 이미 상계할 수 있었던 채권이라는 점에서 형평의 원칙상 이 사건 손해배상채권에서 당연히 공제되거나 직접 공제할 성질이 아니더라도 손해배상의 범위를 정함에 있어 중대한 감액 요소로 고려되어야 한다고 주장한다.
민법 제111조 제1항은 “상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 효력이 생긴다.”고 규정하고 있는바, 채무를 면제하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고, 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 우선 피고들이 별지 12 기재 원고들 등에 대한 채무감면의 의사표시를 철회하였다는 점에 관하여 피고들의 아무런 주장·입증이 없고, 나아가 피고들의 연체료 등 채무감면 행위는 수분양자들의 입주를 유도하여 그들로부터 중도금, 잔금 등의 분양대금을 지급받아 피고들의 자금난을 해결하는 것이 주목적이었던 것으로 보이므로, 그와 같은 채무감면액을 손해배상청구 원고들 등의 피고들에 대한 불법행위에 기한 손해배상채권에서 당연히 공제할 수도 없다[다만 피고들이 손해배상청구 원고들 등에게 배상하여야 할 위자료의 액수를 정함에 있어서 그와 같은 사정이 이미 참작되었음은 위 (나)의 3)항에서 본 바와 같다].
(3) 소결론
따라서 피고들은 공동불법행위에 기한 손해배상으로 각자 별지 12 기재 원고들 등에게 같은 별지의 ‘인용금액’란 기재 각 돈(별지 12 기재 원고들 등 중 원고 351, 원고 402를 제외한 나머지 원고들 등의 경우 같은 별지의 ‘손해액’란 기재 금액과 같은 금액이고, 위 원고 351, 원고 402의 경우 ‘손해액’란 기재 금액 중 항소취지 범위 내인 각 1,000,000원이다) 및 이에 대하여 피고들의 불법행위일인 같은 별지의 ‘최초계약체결일’란 기재 각 해당일부터(다만 원고 1154에 대하여는 최초계약체결일 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따른 2005. 7. 1.부터, 원고 1217에 대하여도 위 원고가 구하는 바에 따라 최초계약체결일 이후로서 소유권이전등기일인 2009. 8. 25.부터) 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2011. 11. 8.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
6. 별지 13 기재 원고들 등의 청구에 관한 판단
가. 별지 13 기재 원고들 등의 주장
별지 13 기재 원고들 등은, 자신들과 피고 무송 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약이 이 사건 해양공원의 완공, 경전철 ‘용호선’의 개통, 직선도로의 개설 등과 관련된 피고들의 귀책사유를 원인으로 한 위 원고들 등의 의사표시에 따라 적법하게 해제, 취소되었거나 분양계약 자체는 유효하더라도 위와 같은 사유로 위 원고들 등이 피고들에 대하여 손해배상청구권을 취득하였음을 전제로, 피고들을 상대로 위 원고들 등 중 일부 원고들 등은 계약취소나 해제를 원인으로 한 원상회복청구 또는 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상청구를 하고 있고, 위 원고들 등 중 나머지 원고들 등은 주위적으로 계약취소, 해제를 원인으로 한 원상회복청구를, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상청구를 하고 있다.
나. 판단
살피건대, 앞서 채용한 증거들과 을 제73호증의 1 내지 528의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 수분양자들 중 일부는 피고들의 귀책사유를 원인으로 한 자신들의 의사표시에 따라 이 사건 각 분양계약이 적법하게 해제, 취소되었다고 주장하면서 계약금과 중도금 중 일부만을 납부한 채 피고들의 수회에 걸친 이행최고에도 불구하고 자신들이 이행하여야 할 나머지 중도금과 잔금 납부의무를 이행하지 아니한 사실, 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 위 원고들 등이 이 사건 각 분양계약의 해제, 취소 사유로 삼고 있는 이 사건 해양공원의 완공, 경전철 ‘용호선’의 개통, 직선도로의 개설 등은 이 사건 각 분양계약의 해제, 취소 사유로 삼을 수 없는 사실, 한편 피고들은 분양대금 미납에 따른 유동성 위기 및 금융비용의 확대, 중도금대출의 담보대출로의 전환지연에 따른 피고 에스케이건설의 대위변제 위험 등을 고려하여 별지 13 ‘분양계약 해제현황 목록’ 기재 원고들 등에게 그들의 분양대금 납부의무 불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다고 통보한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면 별지 13 기재 원고들 등에 대한 이 사건 각 분양계약은 오히려 위 원고들 등의 분양대금 납부의무 불이행을 원인으로 한 피고들의 해제 의사표시에 따라 같은 별지의 ‘해제일자’란 기재 일자에 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 위 원고들 등의 귀책사유로 이 사건 각 분양계약이 해제된 이상, 위 원고들 등은 피고들에 대하여 이 사건 각 분양계약과 관련하여 계약책임은 물론 불법행위책임도 더 이상 물을 수 없다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 각 분양계약이 피고들의 귀책사유를 원인으로 적법하게 해제, 취소되었거나 자신들에 대한 이 사건 각 분양계약이 현재에도 유효하게 존속함을 전제로 하는 별지13. 기재 원고들 등의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.
7. 결론
그렇다면 별지 11 기재 원고들과 선정자들의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 항소는 부적법하므로 모두 각하하고, 한편 별지 12 기재 원고들 등의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 별지 13 기재 원고들 등의 같은 목록 ‘수분양세대’란 기재 각 아파트에 관한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]
판사 김용상(재판장) 정성호 심현욱