【원고, 상고인】
영남상호저축은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 백진규)
【피고, 피상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최병주)
【원심판결】
부산고법 2009. 9. 29. 선고 2009나5421 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 상법 제644조의 규정에 의하면, 보험계약 당시에 보험사고가 발생할 수 없는 것인 때에는 보험계약의 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 경우가 아닌 한 그 보험계약은 무효로 되는바, 보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 선의성의 요건을 갖추어야 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1을 임대인, 소외 2를 임차인으로 하여 위 두 사람 사이에 체결된 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)은, 위 두 사람이 통모하여 실제 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 수수함이 없이 원고로부터 대출을 받기 위하여 허위로 작성된 것이고, 소외 1과 피고 사이의 보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)은 이 사건 임대차계약을 주계약으로 삼아 임대인이 임대차보증금반환의무를 불이행하는 보험사고가 발생할 경우 피고가 보험금수령권자로 지정된 원고에게 직접 보험금을 지급하기로 하는 내용의 것인데, 원고는 소외 2로부터 이 사건 보증보험계약에 따른 이행보증보험증권을 담보로 제공받은 후 소외 2에게 이 사건 대출을 하였음을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 이 사건 보증보험계약이 성립될 당시에는 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 이 사건 보증보험계약은 상법 제644조의 규정에 따라 무효라고 보아야 할 것이다. 그리고 이 사건 보증보험계약이 무효로 된 것은 위와 같이 보험계약으로서의 고유한 요건을 갖추지 못한 것이 그 원인이므로, 원고가 주계약인 이 사건 임대차계약이 통정허위표시인 사정을 알지 못하고 이 사건 대출에 이르렀다고 하더라도 이 사건 보증보험계약의 보험자인 피고가 원고에 대하여 이 사건 보증보험계약이 무효임을 주장할 수 없다고 볼 것은 아니다.
원심이, 이 사건 보증보험계약이 상법 제644조의 규정에 의하여 무효라고 판단한 것은 정당하다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
나. 한편, 상법 제644조 단서는 보험자와 보험계약자 및 피보험자가 선의인 경우에는 예외적으로 보험사고의 발생이 확정되어 있는 경우라도 보험계약을 유효로 하고 있는데, 이는 예외 사유로서 계약의 관련자들 모두가 선의일 것을 요구하는 것이다 ( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다20889 판결 참조). 그런데 이 사건에서는 보험계약자 소외 1, 피보험자 소외 2가 모두 임대차계약의 무효에 대하여 알고 있었고, 따라서 보험사고가 발생할 수 없는 것이라는 것 또한 알고 있었으므로 위 단서에서 정한 예외 사유에 해당한다고 할 수 없다.
다. 마지막으로, 「민법」의 보증에 관한 규정은 그 성질에 반하지 않는 한 보증보험계약에도 적용되기는 하나, 이는 성질상 허용되는 범위 내에서 보증의 법리가 보증보험에도 적용될 수 있다는 것에 불과할 뿐, 이로써 보험계약이 민법상 순수한 보증계약과 같게 된다거나 보증계약으로 전환된다는 의미로 볼 수는 없다. 따라서 보증보험계약이 보험계약으로서 효력이 없다면 이는 그 자체로 무효이고, 이를 보증계약으로나마 유효하다고 할 수는 없다.
라. 결국 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 보증보험계약의 유효성 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안