【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
포항시장
【피고 보조참가인】
【제1심판결】
대구지법 2008. 7. 2. 선고 2007구합2236 판결
【변론종결】
2009. 3. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 14.(청구취지변경신청서 기재 2007. 4. 13.은 오기로 보인다) 피고보조참가인에 대하여 포항시 남구 동해면 (이하 생략) 인접의 별지 도면과 같은 구역에 한 마을어업면허연장허가 처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 피고는 1997. 4. 30. 포항시 남구 동해면 (이하 생략)에 소재한 피고보조참가인에 대하여 포항시 동해면 (이하 생략), 도구리, 약전리 인접 수면 103.5ha(이하 ‘이 사건 어장’이라 한다)를 대상어장으로 하고, 면허유효기간을 1997. 4. 30.부터 2007. 4. 29.까지로 한 별지 기재와 같은 내용의 마을어업면허처분(이하 ‘이 사건 면허처분’이라 한다)을 하였다.
나. 원고 어촌계는 포항시 남구 동해면 ○○리 거주 어민들로 구성되어 2001. 11. 21. 어촌계명 ‘ ○○리 어촌계’, 업무구역 ‘동해면 ○○리 일원’, 어촌계원수 ‘16명’으로 하여 피고로부터 설립인가를 받았다.
다. 피고는 피고보조참가인으로부터 위 1997. 4. 30.자 이 사건 면허처분에 대한 유효기간 연장신청을 받고, 2007. 3. 14. 이 사건 면허처분과 같은 대상어장에 대하여 어업면허의 유효기간을 2007. 4. 30.부터 2017. 4. 29.까지로 연장하는 처분(이하 ‘이 사건 연장처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제6호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론전체의 취지
2. 이 사건 연장처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
(1) 구 수산업법 제14조 제2항이 기간연장불허사유가 없는 한 어업권연장허가를 해 주도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 당초의 이 사건 면허처분이 위법하지 않은 것을 전제로 한 것인데, 피고가 피고보조참가인에게 해 준 이 사건 면허처분은 원고 어촌계의 업무구역을 침범하여 면허의 대상구역을 정한 것이어서 위법하므로, 이 사건 연장처분은 위법하다.
(2) 설령, 피고가 원고의 업무구역을 포함하여 이 사건 연장처분을 할 수 있다고 하더라도, 피고보조참가인 어촌계가 받은 이 사건 면허처분의 업무구역에 원고 어촌계의 업무구역이 포함되어 있는 점을 고려하면, 피고는 수산업법 제14조 제2항의 규정에 따라 이와 같은 사정을 충분히 고려하여 10년의 범위 안에서 단기간으로 정하여 이 사건 연장처분을 하여야 함에도 연장허가 최장기간인 10년으로 한 이 사건 연장처분은 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다.
나. 관련 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 이 사건 연장처분의 법적 성격
구 수산업법(1999. 4. 15. 법률 제5977호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제2항에 의하면 “시장·군수 또는 자치구의 구청장은 제1항 단서 및 제34조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허기간이 만료한 날부터 10년의 범위 안에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다. 이 경우 수차에 걸쳐 연장허가를 한 때에는 그 총연장허가기간은 10년을 초과할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제1항 단서는 ‘ 제4조 제3항의 경우와 수산자원보호 및 어업조정상 필요하여 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고, 이에 따라 구 수산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20351호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2에서 ‘어장관리법 시행령 제7조 제3항의 규정에 의하여 면허 등 동시갱신이 고시된 수면의 경우( 1호), 수산자원의 산란·성육 등 수산자원의 번식보호와 수산시책의 추진을 위하여 해양수산부장관이 공고한 수면의 경우( 3호)’를, 같은 법 제34조 제1항은 ‘수산자원의 증식·보호상 필요한 때( 1호), 군사훈련 또는 주요군기지의 보위상 필요한 때( 2호), 국방상 필요하다고 인정하여 국방부장관으로부터 요청이 있을 때( 3호), 선박의 항행·정박·계류 또는 수저전선의 부설상 필요한 때( 4호), 토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때( 5호), 어업권자가 이 법, 이 법에 의한 명령·처분 또는 그 제한이나 조건에 위반한 때( 6호), 어업권자가 외국과의 어업에 관한 협정 또는 일반적으로 승인된 국제법규와 외국의 수산에 관한 법령에 위반한 때( 7호)’를 각 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 기존의 어업면허권자는 수산업법 제14조 제2항 소정의 기간연장불허사유가 없는 한 어업권면허를 받을 권리와 이익이 있다 할 것이므로 이러한 권리와 이익을 제한하는 결과를 가져오는 처분은 반드시 법령상의 근거가 필요한 기속적 재량행위라고 할 것이다( 대법원 1988. 2. 9. 선고 86누579 판결 등 참조).
(2) 이 사건 연장처분의 적법 여부
먼저, 이 사건 면허처분의 위법 여부에 관하여 살피건대, 구 수산업법 제9조, 제16조 제1항의 각 규정 취지에 비추어, 어촌계에 대하여 마을어업면허를 함에 있어 당해 어촌계의 업무구역 안의 어장에 대하여 면허를 함이 원칙이나, 면허의 대상구역이 업무구역을 벗어난다고 하더라도 그 구역이 다른 어촌계의 업무구역에 속하지 아니하여 어촌계 사이의 어업면허에 충돌이 생기지 아니하는 경우에는 업무구역을 벗어난 구역에 대하여도 어업면허를 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건 어장 중 같은 면 ○○리 인접 수면이 피고보조참가인의 업무구역에 속하지 아니한다고 하더라도 이 사건 면허처분 당시 같은 면 △△리 인접 수면을 업무구역으로 하는 어촌계가 설립되어 있지 않았던 이상, 피고는 같은 면 △△리 인접 수면을 포함하는 이 사건 어장을 대상으로 하여 피고보조참가인에 대하여 어업면허를 할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 면허처분이 위법하다고 할 수는 없다.
위와 같이 이 사건 면허처분 당시에 위법사유가 없는 이상, 이 사건 면허처분 이후에 위 △△리 인접 수면을 업무구역으로 하는 원고 어촌계가 설립되었다고 하더라도 그와 같은 사정변경만으로는 이 사건 면허처분이 당연무효로 된다고 볼 수는 없고, 위와 같은 사정변경이 있는 경우에 위 △△리 인접 수면에 대한 당초의 이 사건 면허처분을 취소하거나 철회할 수 있는 법규정이 전혀 없으므로, 위와 같은 사정변경을 이유로 원고 어촌계가 이 사건 면허처분의 효력을 다툴 수는 없고, 피고가 이 사건 면허처분을 직권취소하거나 철회할 수도 없다.
그렇다면 피고는 구 수산업법 제14조 제2항의 규정에 따라 같은 조 제1항 단서 및 제34조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유(이하 ‘기간연장불허사유’라고 한다)가 있는 경우가 아니면 어업권자인 피고보조참가인의 신청에 따라 어업면허기간을 연장해주어야 하는데, 이 사건 면허처분에 관하여 원고가 내세우는 위와 같은 사정변경은 기간연장불허사유에 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 기간연장불허사유가 있음을 인정할 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 연장기간 결정에서의 재량권의 일탈·남용 여부
피고가 이 사건 연장처분을 함에 있어 연장기간을 10년으로 정한 것이 재량권을 일탈·남용한 것인지에 관하여 보건대, ① 을 제3, 4호증, 을 제5호증의 1 내지 12의 각 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고보조참가인은 이 사건 면허처분을 받은 후 20년 동안 어업권이 보장될 것으로 예상하고 자신의 비용이나 행정관청으로부터 교부받은 수산보조금을 방류사업 등에 투자하는 등으로 이 사건 어장을 관리하면서 정착성 수산동물을 관리·조성한 사실을 인정할 수 있어 피고보조참가인과 그 계원들의 기대이익을 보호할 필요가 있는 점, ② 구 수산업법 제14조 제1항은 ‘ 제8조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 제4조 제3항의 경우와 수산자원 및 어업조정상 필요하여 대통령령이 정하는 경우에는 그 유효기간을 10년 이내로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘시장·군수 또는 자치구의 구청장은 제1항 단서 및 제34조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허기간이 만료한 날로부터 10년 범위 안에서 유효기간을 연장하여야 한다. 이 경우 수차에 걸쳐 연장허가를 한 때에는 총연장허가기간은 10년을 초과할 수 없다’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 어업권자의 기대이익을 보호하기 위하여 시장 등은 어업면허연장기간을 정함에 있어 위 법에서 정한 예외 사유에 해당하지 않는 한 어업권자가 신청하는 바에 따라 연장기간을 정하여야 하는 것으로 해석할 수 있는 점, ③ 수산업법 제42조는 ‘마을어업의 어업권자는 제2조 제10호의 입어자( 수산업법 제46조에 따라 어업신고를 한 자로서 마을어업권이 설정되기 전부터 해당 수면에서 계속하여 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자)에게 제40조에 따른 어장관리규약에서 정하는 바에 따라 해당 어장에 입어하는 것을 허용하여야 한다’라고 규정하고 있고, 또한 을 제8호증의 4, 을 제9호증의 3의 각 기재에 의하면, 피고보조참가인이 어장관리규약 제5조에 ‘종래의 관행에 의하여 마을어업 및 협동양식어업 어장에서 어업하는 자의 입어활동은 수산업법의 규정에 의한 입어자의 경우에 한하여 이를 허용한다’라는 규정을, 정관 제10조에 ‘계원의 자격이 없는 어업인 중 이 계가 취득한 마을어업권 또는 계의 구역 안에 있는 조합이 소유한 마을어업권의 어장에 수산업법의 규정에 따라 입어하는 자를 준계원으로 가입시킬 수 있다’라는 규정을 두고 있는 사실을 인정할 수 있어, 피고보조참가인의 계원이 아니더라도 입어권이 있는 경우에는 이 사건 어장에서의 입어가 가능하여 이 사건 면허처분 이전에 어업을 한 자들의 권익이 충분히 보호되고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 내세우는 사정변경을 감안하더라도, 피고가 연장기간을 10년으로 정한 것이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고 보조참가인에 대한 이 사건 연장처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
[[별 지] 도면, 관련 법령 : (생략)]
판사 최우식(재판장) 손현찬 김종혁