【피고인 겸 피부착명령청구자】
【항 소 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】
심재계
【변 호 인】
변호사 정익창
【원심판결】
대구지방법원 2008. 12. 12. 선고 2008고합757, 2008전고6(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 51일을 위 형에 산입한다.
원심판결 중 피부착명령청구자의 부착명령사건 부분에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위
원심은, 이 사건 피고사건에 대한 공소사실 중 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점을 제외한 나머지 부분에 대하여는 유죄를 인정하여 피고인에게 징역 장기 2년 6월, 단기 2년을 선고하고, 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점에 대하여는 공소를 기각하였다.
원심판결에 대하여, 피고인은 그 중 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 하였고, 검사는 항소를 하지 아니하였다.
그렇다면, 이 사건 피고사건에 대한 원심판결 중 공소기각 부분은 이에 대하여 검사가 항소를 하지 않음으로써 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판대상은 원심판결 중 유죄 부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고사건 부분
피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 나이, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인에게 개선의 가능성이 있는 점, 피해자를 위하여 원심에서 700만원을 공탁하고, 당심에 이르러 1,000만 원을 추가로 공탁한 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 장기 2년 6월, 단기 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 부착명령사건 부분
피고인의 이 사건 범행은 우발적 범행이므로 피고인에게 재범의 위험성이 없음에도 불구하고 위치추적 전자장치의 부착을 명한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 판단
가. 피고사건 부분
피고인의 양형부당에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인은 1990. 1. 3.생으로 원심판결 선고 당시 소년법 제2조 소정의 소년에 해당하여 부정기형이 선고되었으나, 당심에 이르러서는 성년이 되었음이 역수상 명백하여 정기형을 선고하여야 하는바, 위 사유로 인하여 원심판결 중 피고사건에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 부착명령사건 부분
살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 성행, 이 사건 범행의 동기 및 방법, 범행 후의 정황 등 재판과정에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 판단되므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로, 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 원심판결 중 피고사건 부분에 관하여는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(다만, 원심판결 사건명에 “부착명령”이 착오로 누락되었음이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 추가한다).
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제8조의2 제1항, 형법 제297조(강간미수의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 선고형의 결정(불이익변경금지의 원칙 적용)
피고인에 대한 법정형은 5년 이상의 징역형으로서 당심 판결 선고 당시 성년인 피고인에 대하여 소년범감경을 하지 못하는 이상 작량감경을 하더라도 피고인을 2년 6월 이상의 징역형에 처하여야 하나, 피고인만이 항소를 제기하였으므로, 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결의 단기형인 징역 2년으로 정함
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열