【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
대구지방법원 경주지원 2009. 4. 24. 선고 2008가합979 판결
【변론종결】
2009. 12. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한 대구지방법원 경주지원 2008차593호 대여금 청구사건의 지급명령 정본에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2009카기82 강제집행정지사건에 관하여 2009. 10. 23. 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2, 3호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고는 자동차부품 제조업 등을 목적으로 하는 소외 1 주식회사에서 1996. 11. 1.부터 2008. 4. 10.까지 공동대표이사로 재직한 자이고, 피고는 자동차부품의 생산 및 판매 등을 목적으로 1994. 8. 9. 설립된 소외 2 주식회사의 대표이사인데, 소외 2 주식회사는 소외 1 주식회사에 자동차부품을 납품하였다.
나. 피고는 2002. 11. 4. 원고의 은행계좌로 3억 5000만 원을 입금하였다.
다. 피고는 "피고가 2002. 11. 4. 원고에게 3억 5000만 원을 변제기 2003. 1. 4.로 정하여 대여하였다."고 주장하면서 2008. 3. 31. 원고를 상대로 하여 대구지방법원 경주지원 2008차593호로 그 대여금의 원리금 반환을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 지원은 2008. 4. 16. 원고와 피고에게 "원고는 피고에게 3억 5000만 원 및 이에 대하여 2003. 1. 4.부터 그 지급명령 정본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라."는 지급명령(이하 '이 사건 지급명령'이라 한다.)을 고지하였다. 한편 원고는 2008. 5. 16. 이 사건 지급명령 정본을 송달받고 그 이의신청기간의 만료일인 그 달 30.까지 이의신청을 하지 아니하여 이 사건 지급명령은 그 달 31. 그대로 확정되었다.
2. 원고의 청구원인에 관한 주장
원고는, “⑴ 소외 1 주식회사가 공장 신축부지를 매수하는 과정에서 소외 3 등으로부터 업무를 방해받게 되어 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사에 대한 납품 등을 제대로 할 수 없게 되는 상황이 발생하였고, ⑵ 또한 소외 2 주식회사의 공장부지에 개설되기로 예정되어 있던 소외 1 주식회사 신축공장의 진입로를 변경할 필요성이 발생하였다. 이에 피고는 소외 1 주식회사에게 3억 5000만 원을 무상으로 지원하여 그 돈으로 업무방해문제 및 진입로 변경문제를 해결하기로 하고 위 3억 5000만 원을 원고의 통장에 입금하는 방법으로 소외 1 주식회사에게 무상으로 지원하였다. 따라서 원고는 피고에 대하여 대여금 3억 5000만 원의 원리금 반환채무를 부담하지 아니한다. 그러므로 원고가 피고에게 대여금 3억 5000만 원의 원리금 반환채무가 있음을 전제로 한 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.”라고 주장한다.
3. 판단
가. 지급명령은 확정되어도 기판력이 생기지 않아서 그에 대한 청구이의의 소에는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않으므로( 민사집행법 제58조 제3항), 그 청구이의의 소송 심리에서는 그 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장에 관하여 심리·판단할 수 있고, 이 경우 청구권의 존재나 성립에 대한 입증책임은 채권자, 즉 청구이의의 소에 있어서 피고에게 있다고 할 것이다( 서울고등법원 2006. 10. 11. 선고 2005나106724 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결 참조)
나. 피고는 2002. 11. 4. 원고의 은행계좌로 3억 5000만 원을 입금한 사실은 앞서 본 바와 같다. 나아가 피고가 원고에게 위 3억 5000만 원을 대여하였는가에 대하여 살펴보건대 이에 부합하는 듯한 증거로는 을 제8호증의 기재(추가증거)가 있다. 그러나 피고가 원고에게 고액의 돈을 대여하면서 차용증을 작성하지 아니하였고 별도의 이자약정을 하지 아니한 점, 피고는 위 대여금의 그 변제기일을 2003. 1. 4.로 정하였다고 주장하면서도 피고는 이 사건 지급명령신청일 2008. 3. 31. 이전까지 약 5년 동안 원고에 대하여 그 대여금의 반환을 최고하거나 가압류 등의 권리보전조치를 취한 사실이 없는 점, 원고가 피고로부터 고액의 돈을 차용하여야 할 특별한 사정이 엿보이지 않는 점 및 아래에서 보는 사정 등에 비추어 위 증거를 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 갑 제6 내지 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 소외 4, 당심 증인 소외 5의 각 증언, 제1심 법원의 소외 1 주식회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면 소외 1 주식회사는 공장 신축을 위해 현대중공업으로부터 현대중공업이 소외 3에게 명의신탁한 경주시 외동읍 (이하 지번 1 생략), (이하 지번 2 생략), (이하 지번 3 생략), (이하 지번 4 생략), (이하 지번 5 생략) 토지, 소외 8에게 명의신탁한 같은 리 (이하 지번 6 생략), (이하 지번 7 생략), (이하 지번 8 생략), (이하 지번 9 생략) 토지, 소외 6에게 명의신탁한 같은 리 (이하 지번 15 생략) 토지를 각 매수하게 되었는데 그 과정에서 소외 3 등은 원고에게 소외 1 주식회사가 신축할 공장의 진입로 공사를 자신들에게 도급하여 주고, 세금 및 묘지이장비용과 관련하여 추가로 금전을 지급하여 줄 것으로 요구하면서 소외 1 주식회사의 사장실에 난입하여 기물을 파손하는 등 업무를 방해한 사실, 이에 원고는 소외 5에게 업무방해문제를 해결하여 줄 것을 요구하면서 2002. 11. 말경 피고로부터 입금받은 3억 5000만 원 중 일부인 2억 2000만 원을 건네준 사실, 소외 5는 2002. 12. 중순경 위 돈을 소외 3, 6의 선배인 소외 7에게 교부하여 위 업무방해문제를 해결한 사실, 소외 2 주식회사는 소외 1 주식회사와 연 평균 300억 이상의 납품거래가 있어 소외 1 주식회사에 대한 납품에 문제가 생길 경우 막대한 손해가 발생하게 되므로 주식회사 디에스로서는 위 업무방해문제를 신속히 해결할 필요성이 있었던 사실, 소외 1 주식회사는 경주시청으로부터 신축할 공장의 개설승인을 받을 당시 소외 2 주식회사가 1996. 3.경부터 농업기반공사로부터 임차하여 사용하고 있던 경주시 외동읍 (이하 지번 10 생략), (이하 지번 11 생략) 토지가 그 공장 진입로로 계획되어 있었던 사실, 위 (이하 지번 10 생략), (이하 지번 11 생략) 토지에 진입로가 개설될 경우 소외 2 주식회사는 같은 리 (이하 지번 10 생략) 토지에 설치한 창고 등을 철거하게 되어 피고는 소외 1 주식회사에게 그 진입로를 변경하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 소외 1 주식회사는 그 진입로를 경주시 외동읍 (이하 지번 12 생략), (이하 지번 13 생략), (이하 지번 14 생략) 토지로 변경하기로 한 사실, 소외 1 주식회사는 그 후 자신 소유의 위 (이하 지번 12 생략) 토지를 진입로로 제공하고(같은 리 (이하 지번 13 생략), (이하 지번 14 생략) 토지는 소외 2 주식회사가 이후 매입하여 공장진입로로 제공하였다.), 변경된 진입로 뒷부분에 위치한 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사의 인접부분에 옹벽을 설치하여 주고, 변경된 진입로 사면에 소외 2 주식회사를 위하여 주차장 시설을 하여 주는 등 소외 2 주식회사에게 실질적인 이득을 주었던 사실 등을 인정할 수 있는 바, 이러한 인정사실에 비추어 보면 소외 2 주식회사를 운영하고 있던 피고로서는 원고가 주장하는 사유로 소외 1 주식회사에게 3억 5000만 원을 무상으로 지원할 만한 특별한 사정이 있었던 것으로 보여진다.
따라서 원고가 피고에게 3억 5000만 원의 대여금채무가 있음을 전제로 한 이 사건 지급명령에 강제집행은 불허되어야 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유가 있어 이를 인용하여야 할 것인데 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이기광(재판장) 박만호 손병원