【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
배철성(기소), 김지혜(공판)
【변 호 인】
변호사 상종우 외 4인
【원심판결】
서울서부지방법원 2016. 11. 29. 선고 2016고정798 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 법리오해
피고인 1이 공소외 2로부터 원심 판시 별지 해당 범죄일람표 연번 1번 기재 골프용품을 수수하기 시작한 이후에 종래 처방하지 않던 공소외 1 주식회사(대판: 공소외 주식회사)(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 의약품을 새롭게 채택하여 처방하지 않았고, 또한 피고인이 종래 처방해오던 공소외 1 회사의 의약품 처방량도 거의 변화가 없었는바, 피고인의 골프용품 수수는 기존 거래를 유지하기 위한 목적에서 이루어진 것인데, 골프용품 수수 당시 적용되는 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 수수를 금지하는 경제적 이익은 “의약품 채택·처방유도 등 판매촉진”을 목적으로 제공되는 것으로 규정되어 있어 “거래유지”가 빠져있었으므로, 죄형법정주의 원칙상 피고인의 골프용품 수수 행위는 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당한다.
(2) 사실오인
피고인이 공소외 2로부터 리베이트로 수수한 골프용품은 대부분 쌍벌제 시행 이전에 수수한 것이고 이후에 수수한 골프용품 가액은 최대 87만 원에 불과하며, 2014. 3.경 수수한 현금도 200만 원에 불과하다.
(3) 양형부당
원심의 형(벌금 700만 원, 추징 1,050만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2, 피고인 3
(1) 사실오인
피고인 2, 피고인 3은 공소외 1 회사로부터 리베이트 명목으로 돈을 받은 사실이 없다.
(2) 법리오해
피고인 2, 피고인 3의 원심 판시 별지 해당 범죄일람표 각 연번 제1번의 300만 원, 360만 원 부분은 그 행위일로부터 5년이 경과하여 공소시효가 완성되었다.
다. 피고인 4
원심의 형(벌금 700만 원, 추징 1,469만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단
(1) 법리오해 주장에 대한 판단
구 의료법 제23조의2 제1항이 수수를 금지하는 경제적 이익은 “의약품 채택·처방유도 등 판매촉진”을 목적으로 제공되는 것인데, 여기에서의 “판매촉진”에는 특정 의약품을 새롭게 채택하도록 하는 것뿐만 아니라 종전부터 하여 온 특정 의약품의 채택을 그대로 유지하도록 하는 것도 포함된다고 해석함이 타당하다. 이러한 해석은 의료법이 위 규정을 둔 입법목적과 부합하고, “판매촉진”이라는 문언의 일반적인 의미에서 벗어난다고 보기도 어렵다. 한편 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되어 2016. 9. 30. 시행된 의료법 제23조의2 제1항은 수수를 금지하는 경제적 이익을 “의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진”을 목적으로 제공되는 것으로 규정하고 있는데, 이와 같이 “거래유지”라는 문언을 추가한 것은 “판매촉진”의 의미를 보다 분명하게 하기 위한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1의 법리오해 주장은 이유 없다.
(2) 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공소사실 기재 수수금액은 ‘공소외 1 회사에서 각 영업사원들에게 지출된 리베이트 내역’에 따른 것인데, 이는 영업사원이 요청한 리베이트 금액 등에 관한 회사 내부의 검토를 마친 후 대표이사 결재에 이르기까지의 변경사항도 모두 반영되어 저장된 공소외 1 회사 데이터베이스의 내용을 바탕으로 각 영업사원이 정리하여 작성된 것인 점, ② 당시 공소외 1 회사의 영업사원이었던 공소외 2는 경찰에서 위 리베이트 내역에 따라 피고인 1에게 2010. 10.경 188,000원 상당의 골프클럽을 법인카드로 구매하여 주었고, 2010. 11.경 300만 원, 2011. 4.경 350만 원, 2012. 1.경 200만 원, 2014. 3.경 500만 원은 모두 현금으로 주었으며, 그 외 약 100만 원 상당의 골프용품을 선물하였다고 진술하였다가, 검찰수사 이후부터 2011. 4.경 350만 원, 2012. 1.경 200만 원은 회사에 특매 조건으로 출하출금요청서를 작성하여 제출하여 회사로부터 현금을 지급받아 보관하고 있다가 2011. 5. ~ 2012. 8.경 사이에 젝시오 드라이버(가격 80만 원), 젝시오 프라임 우드(가격 70만 원), 파이즈 우드(가격 40만 원), PRGR 아이언 세트(가격 220만 원), 포틴 RM-1 웨지 2개(가격 개당 40만 원), 부시낼 레이저 거리측정기(가격 70만 원), 전문서적 1권(가격 15만 원), 골프백(가격 20만 원) 정도를 구입하여 피고인 1에게 제공하였고, 2014. 3.경 500만 원은 현금으로 주었다는 취지로 진술을 정정한바 있는데, 이는 리베이트 제공 시점과 수사기관의 조사 시점 사이에 차이가 있어 시간의 경과에 따라 기억이 어느 정도 흐려졌기 때문인 것으로 보이거나 피고인 1과의 대질로 일부 불명확한 부분에 대한 기억이 되살아나 그에 따라 진술한 것으로 볼 수 있어 이와 같이 일부 진술이 번복된 사정만으로는 공소외 2의 진술에 신빙성이 없다고 단정할 수 없는 점, ③ 공소외 2는 검찰 수사과정에서 2~3차례에 걸쳐 물품으로 제공된 리베이트 품목, 대략의 가격 및 제공시기 등을 특정하였는데, 이는 피고인 1이 수사과정에서 자신이 제공받은 품목으로 제출한 사진, 물품 관련 온라인구매내역, 동종 물품에 대한 가격검색자료, 피고인 1에 대한 리베이트물품 구입 당시 자신이 재원으로 사용하였던 리베이트용 자금 요청자료, 실제 회사로부터 집행받은 리베이트자금내역, 해당 병원에 대한 영업기간 및 자신의 영업활동내역, 공소외 1 회사 의약품 처방량 등 제반 근거자료를 토대로 나름대로 자신의 기억을 되살려 최대한 구체적으로 물품 리베이트 제공내역을 진술하였던 것으로 보이고 위 진술에 신빙성이 있는 점, ④ 공소외 2는 위 ‘공소외 1 회사에서 각 영업사원들에게 지출된 리베이트 내역’ 중 2012. 10.경 216만 원, 2013. 11.경 818,000원은 다른 영업활동으로 사용하였다고 자진해서 진술하고 있는바, 유독 나머지 리베이트 내역 부분만 피고인 1에게 지급하였다고 진술하여 의사인 피고인 1을 모해할 만한 동기를 찾기 어려운 점, ⑤ 피고인 1은 검찰 수사 당시, “2010. 10.경 공소외 2가 ‘자신의 회사 약을 더 많이 처방, 사용해 주면 리베이트를 제공하겠다’고 제안하였다. 당시는 쌍벌제 시행 이전이라 괜찮을 것 같아 리베이트를 받았다. 하지만 쌍벌제 시행 후에는 리베이트 금품을 가져오지 말라고 했지만 골프용품 등을 주어 이를 받았다”고 진술하고, 리베이트로 골프용품 등 물품을 지급받게 된 경위를 묻는 질문에 대하여는 “쌍벌제가 시행되어 제가 리베이트 금품을 안 받겠다고 하여 한동안 오지 않았는데, 이후에 골프 용품 등을 구입하여 저에게 제공한 것 같다”고 진술하여, 이미 검찰 수사 시부터 소위 의료법상 쌍벌제 시행 이전 및 이후 시점을 명확히 구별하여 리베이트 물품 수령 경위를 진술한 바 있고, 또한 피고인 1은 검찰 조사 당시 “공소외 2가 리베이트 물품으로 제공하였다고 진술한 품목을 제공받은 것이 맞지만, 골프용품 등 가격은 총합계가 약 300~400만 원 정도이다. 가격을 정확히 확인해 볼 기회를 달라”는 취지로 진술하거나 나름의 가격자료를 제출하여 주로 그 가액만을 다투었고, 2014. 3.경 현금(500만 원 중 200만 원)을 받은 사실 자체는 인정하였던 점 등을 종합하면, 피고인 1이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 공소외 1 회사로부터 리베이트 명목으로 합계 1,050만 원 상당의 물품과 현금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1의 사실오인 주장은 이유 없다.
(3) 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 1이 이 사건 범행으로 감수해야 할 행정처분상의 불이익이 가볍지 않은 점 등은 인정된다. 그러나 이 사건과 같은 리베이트 수수 범행으로 인한 의료보건정책상의 폐해가 막심하여 이를 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 리베이트를 수수한 기간이 길고, 수수액도 1,000만 원이 넘는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 1의 양형부당 주장은 이유 없다.
나. 피고인 2, 피고인 3의 항소이유에 대한 판단
(1) 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공소사실 기재 수수금액은 ‘공소외 1 회사에서 각 영업사원들에게 지출된 리베이트 내역’에 따른 것인데, 이는 영업사원이 의사로부터 받은 처방내역과 그것에 일정한 리베이트 비율을 적용하여 산정된 리베이트 금액 등에 관한 회사 내부의 검토를 마친 후 대표이사 결재에 이르기까지의 변경사항도 모두 반영되어 저장된 공소외 1 회사 데이터베이스의 내용을 바탕으로 각 영업사원이 정리하여 작성된 것인 점, ② 당시 공소외 1 회사의 영업사원이었던 공소외 2는 경찰, 검찰 및 원심법정에서 일관하여 피고인 2, 피고인 3에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 리베이트 명목의 금품을 지급하였다고 진술하였는데, 그 진술 내용이 구체적이고도 자연스러울 뿐만 아니라 전체적인 진술 과정 역시 자연스러워 신빙성이 있다고 판단되는 점, ③ 특히 공소외 2는 자신이 관리하고 있던 대전, 충북 지역 소재 40개의 병원 내지 의사들에 관한 리베이트 제공 여부 및 그 내역에 대하여 비교적 구체적으로 진술하였는데, 제약회사 영업사원인 공소외 2가 의사인 피고인 2, 피고인 3을 모해하여 허위로 진술할 만한 동기를 찾기 어려운 점, ④ 공소외 1 회사는 매출처별 매출량 및 영업사원이 제출한 처방내역을 대조·확인하고 허위 청구가 의심되는 경우 담당자가 현지 출장을 나가 실태를 점검하는 등 영업비의 지출 현황을 관리·감독하였으므로 공소외 2가 피고인 2, 피고인 3에 대하여 공소외 1 회사로부터 승인받은 리베이트 금액을 실제 지급하지 않고 사적으로 횡령하였을 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하면, 원심판결 범죄사실 기재와 같이 공소외 1 회사로부터 리베이트 명목으로 피고인 2의 경우 31회에 걸쳐 합계 1,234만 원을, 피고인 3의 경우 23회에 걸쳐 합계 1,486만 원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 2, 피고인 3의 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 법리오해 주장에 대한 판단
(가) 수개의 금품 등 수수행위라고 하더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 상당하고, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 등 참조).
(나) 그런데 피고인 2, 피고인 3이 원심 판시와 같이 공소외 1 회사 영업사원 공소외 2로부터 해당 의약품의 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전인 리베이트를 반복적으로 수수한 것은 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행한 것인 이상 의료법위반죄의 포괄일죄에 해당하고, 따라서 그 공소시효 기간도 각 수수행위 시점이 아니라 그 최종범행일인 2014. 6.경(피고인 2) 또는 2013. 10.경(피고인 3)부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 위 각 최종범행일로부터 이 사건 의료법위반죄의 공소시효인 5년이 경과되기 전인 2016. 4. 1. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서는 공소시효가 완성되지 않았다.
(다) 같은 논지의 원심판결은 정당하므로, 피고인 2, 피고인 3의 법리오해 주장은 이유 없다.
다. 피고인 4의 항소이유에 대한 판단
피고인 4가 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 감수해야 할 행정처분상의 불이익이 가볍지 않은 점 등은 인정된다. 그러나 이 사건과 같은 리베이트 수수 범행으로 인한 의료보건정책상의 폐해가 막심하여 이를 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 리베이트를 수수한 기간이 길고, 수수액도 1,400만 원이 넘는 점, 그 밖에 피고인 4의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 4의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박평균(재판장) 노유경 김영욱