【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 7인
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 7. 17. 선고 2008노740 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로, 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고요건을 갖춘 자라고 할지라도 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 등 참조).
원심이 거시증거에 의하여 이 사건 건물 중 6층 부분이 무허가 건물이고, 피고인이 제출한 일반음식점 영업신고서의 영업장소가 불법 건축물이라는 이유로 접수가 거부된 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 영업장소가 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 불법 건축물인 이상 관할 서초구청에 이 사건 일반음식점 영업에 대한 적법한 신고를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 상태에서 일반음식점 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 식품위생법상 무신고 영업행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조).
기록에 의하여 인정되는 피고인의 나이, 학력이나 경력, 피고인이 이전에도 같은 장소에서 무신고 영업행위로 3차례나 형사처벌을 받았던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 불법 건축물이라는 이유로 영업신고의 접수가 거부되었고 이전에 형사처벌까지 받았음에도 같은 장소에서 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 아니하거나 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 판단되지 아니한다.
그러므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 부분 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위 및 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희