【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 정세 외 2인
【원심판결】
서울고법 2012. 3. 16. 선고 2011노2432 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제2, 3점에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 1 종중(‘ 공소외 1 종친회’의 오기로 보인다. 이하 ‘종중’이라고 한다)의 종손이자 부회장으로서 피해자 종중으로부터 종중 소유 토지(그 중 일부 토지는 피고인이 1/2 지분을 공유한 것이기도 하다)의 매도 여부 및 그 가격 결정에 관한 권한을 사실상 위임받아, 2005년경부터 위 종중 소유 토지 및 인접한 피고인 소유 토지가 포함된 평택시 칠원동 일대 약 10만 평을 매수하여 아파트 신축분양사업을 추진하고 있는 공소외 2 종합건설 주식회사(‘ 공소외 2 종합토건 주식회사’의 오기로 보인다. 이하 ‘ 공소외 2 주식회사’라고 한다)과 매매협의를 하면서, 피고인 소유 토지에 관하여는 평당 250만 원 정도에 매도하기로 합의하였음에도 피해자 종중 회장 공소외 3이나 종중원들에게는 ‘종중 소유 토지에 관하여 평당 100만 원 이상 받기 어렵고, 피고인 소유 토지도 위 토지와 같은 가격으로 매도한다’는 취지로 거짓말하여 종중 소유 토지의 적정매매가격이 평당 100만 원 정도인 것으로 오인하도록 함으로써, 피해자 종중으로 하여금 공소외 2 주식회사와 사이에 종중 소유 토지에 관하여 평당 101만 원을 기준으로 정한 46억 원에 매매계약을 체결하도록 한 반면, 피고인 소유 토지에 관하여는 평당 258만 원을 기준으로 정한 128억 2,000만 원에 매매계약을 체결한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 종중으로부터 종중 소유 토지의 매도 여부 및 매매가격 결정에 관한 권한을 사실상 위임받은 자의 임무에 위배한 행위라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’와 ‘임무에 위배하는 행위’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다.
2. 상고이유 제5점에 대하여
가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라고 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조).
나. (1) 원심은 피고인의 이 사건 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 산정함에 있어, ① 공소외 2 주식회사는 이 사건 매매 당시 이 사건 토지 전체를 일괄하여 매입할 필요가 있어 이 사건 토지 전체의 매수가격 최대한도를 평당 200만 원(평당 180만 원에서 200만 원)으로 정하여 매수를 추진하고 있었던 사실, ② 피고인은 공소외 2 주식회사 측의 공소외 4와 이 사건 토지 전체에 관하여 매매협의를 하면서 이 사건 토지 전체를 합산하여 총매수가격을 정하되 피고인 소유 토지를 평당 258만 원의 고가로 매매하는 대신 종중 소유 토지는 평당 101만 원의 헐값에 매매하기로 합의한 사실, ③ 이 사건 매매 무렵 공소외 2 주식회사는 인근의 다른 토지를 평당 180만 원 또는 300만 원에 매수하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 4 및 공소외 2 주식회사는 피고인과의 매매협의 과정에서 이 사건 토지 전체의 평당 가격에 관하여 합의된 상태로 피해자 종중 및 피고인과 각각 매매계약을 체결하였고 그 합의된 평당 가격은 180만 원 이상으로서, 피고인이 피해자 종중으로부터 위임받은 대로 피고인 소유 토지와 같은 가격에 종중 소유 토지의 평당 가격을 정하였다면 피해자 종중으로서는 종중 소유 토지를 적어도 평당 180만 원 이상의 가격에 매도할 수 있었던 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 나아가 이를 전제로 원심은, 공소외 2 주식회사가 실제로 피해자 종중 및 피고인에게 매매대금으로 합계 174억 2,000만 원을 지급함으로써 이 사건 토지 전체를 평당 약 1,831,370원에 매수한 셈이 되는데, 종중 소유 토지와 피고인 소유 토지를 동일하게 위 산술평균액인 평당 1,831,370원에 매도하였다면 피해자 종중으로서는 그 면적 비율에 상응하는 매매대금으로 83억 3,000만 원을 지급받을 수 있었으므로 위 83억 3,000만 원과 종중 소유 토지의 실제 매매대금 46억 원의 차액인 37억 3,000만 원의 범위 내로서 공소사실에 기재된 35억 8,730만 원의 재산상 손해를 입게 되었고, 피고인은 피고인 소유 토지를 평당 1,831,370원에 매도하였다면 받았을 90억 9,000만 원과 피고인 소유 토지의 실제 매매대금 128억 2,000만 원의 차액인 37억 3,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다고 보아 특경법 제3조 제1항 제2호로 의율하였다.
(2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
우선 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 원심이 전제한 바와 같이 피고인과 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지 전체를 합산하여 총매수가격을 정하였다거나 그 평당 가격을 180만 원으로 하기로 합의하였다고 인정할 만한 직접 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 스스로 인정한 사실관계 자체에 의하더라도, 피고인은 공소외 4와 종중 소유 토지의 매매가격을 협의하는 과정에서 공소외 4로부터 인근의 다른 종중 소유 토지를 평당 72만 원에서 80만 원에 매수한 사례가 있다며 피해자 종중 소유 토지 또한 평당 70만 원에서 80만 원 정도에 매수할 예정이라는 얘기를 듣게 되자 공소외 4에게 매매가격을 올려달라고 요청하여 평당 100만 원 정도까지 알아보겠다는 취지의 답변을 들었고, 위 가격 협의 결과를 공소외 3에게 알려줌으로써 피해자 종중으로 하여금 종중 소유 토지에 관하여 앞서 본 바와 같이 최종적으로 평당 101만 원을 기준으로 하여 매매계약을 체결하도록 하였음에 비하여, 피고인 소유 토지에 관하여는 종중 소유 토지와는 달리 평당 300만 원 정도가 아니면 매도하지 않겠다는 완강한 태도를 보였던 까닭에 당시 사업진행을 위하여 토지 매입이 절실하였던 공소외 2 주식회사로서는 피고인 소유 토지를 종중 소유 토지보다 훨씬 고가인 평당 258만 원에 매수하기에 이르렀음을 알 수 있는바, 위와 같은 매매가격 결정 경위에 비추어 보면 피고인이 공소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 토지 전체의 평당 가격을 180만 원 정도로 합의한 상태에서 종중 소유 토지의 평당 가격을 낮추는 대신 피고인 소유 토지의 평당 가격을 올리게 된 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵다.
나아가 공소외 2 주식회사가 당초부터 이 사건 토지 전체를 평당 180만 원에서 200만 원 정도에 매수하기로 계획하고 있었다고 하더라도 위 평당 180만 원에서 200만 원은 공소외 2 주식회사가 지급할 용의가 있는 최대 매수가격의 의미에 불과하며, 이 사건과 같이 개발사업이 예정된 지역 내에서의 부동산 매매에 있어서는 당해 부동산의 형상, 면적, 지목, 이용현황 등 일반적으로 부동산 가격 결정에 영향을 미치는 요소들 외에도 거래에 임하는 당사자들의 태도, 협상조건이나 협상능력 등도 가격 결정에 있어서 중요한 요소로 작용하기 마련이어서 객관적 가치가 비슷한 토지라도 구체적인 협상 결과에 따라 매매가격에 작지 않은 차이가 발생할 수 있으므로, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 매매 무렵 공소외 2 주식회사가 인근의 다른 토지를 평당 180만 원 또는 300만 원에 매수한 사례가 있었다고 하여 피해자 종중도 피고인의 이 사건 배임행위가 없었더라면 종중 소유 토지를 평당 180만 원 또는 공소외 2 주식회사가 결과적으로 이 사건 토지 전체의 매매대금으로 지급한 셈이 되는 평당 1,831,370원에 매도할 수 있었다고 단정할 수도 없다.
다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 전체의 매매대금의 산술평균액을 종중 토지의 적정매매가격으로 보아 이를 기준으로 이 사건 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 인정하고 이에 터 잡아 특경법 제3조 제1항 제2호로 의율하였으므로, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해액 및 이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석