【신청인, 항고인】
【원심결정】
수원지방법원 성남지원 2010. 10. 14.자 2010비단18 결정
【주 문】
1. 원심결정을 취소한다.
2. 수원지방법원 성남지원 광주등기소 등기관은 별지 목록 기재 부동산에 관하여,
가. 같은 등기소 2010. 7. 29. 접수 제41257호로 마친 근저당권경정등기를 말소하고,
나. 같은 등기소 2009. 10. 28. 접수 제60897호로 마친 근저당권설정등기를 회복하고,
다. 신청외 2의 같은 등기소 2010. 7. 29. 접수 제41257호로 한 근저당권경정등기신청을 각하한다.
【이 유】
1. 인정사실
기록에 의하면, 신청인은 신청외 2 소유의 별지 목록 기재 부동산(분할경위는 생략하고, 현재 등기편재된 것만 표시, 이하 ‘이 사건 부동산’이라고만 한다)에 관하여 2009. 10. 28. 채권최고금액 18억 원으로 된 근저당권을 설정받은 사실, 그런데 이 사건 부동산에 관하여는 위 근저당권에 앞서 2006. 9. 21. 재산분할청구권을 피보전권리로 한 재항고인(개명전 이름 : 생략)의 45/100 지분에 관한 처분금지가처분 기입등기가 경료되어 있었던 사실, 재항고인은 수원지방법원 성남지원(2009드합287)에 남편인 신청외 1을 상대로 이혼 등 소송을 제기하였는데, 2010. 6. 16. “조정참가인 신청외 2는 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다”는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정된 사실, 이에 따라 신청외 2는 위 가처분결정문을 첨부하여 2010. 7. 29. 신청인을 등기의무자로, 신청외 2의 55/100 지분에 관한 근저당권으로 하는 경정등기를 신청하고, 재항고인은 같은 날 신청외 2를 등기의무자로, 신청외 2의 45/100 지분에 관한 소유권이전등기를 신청한 사실, 등기관은 위 가처분결정에 따라 가처분에 의한 실효를 원인으로 근저당권경정등기 및 신청외 2의 45/100 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다.
2. 판단
가. 경정등기는 기존등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존등기의 해당부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이다. 따라서 원시적 또는 후발적 이유에 의하여 기존 등기사항 전부가 부적법하여 그 전부를 소멸시키는 말소등기과 구별되므로, 말소의 의미의 경정등기는 인정되지 아니한다[한편, 일부말소 의미의 경정등기가 인정되고 있으나( 등기예규 제1027호), 이는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되는 것이므로, 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다].
나. 돌이켜 이 사건을 보건대, 신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로 신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고, 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없다. 신청외 2는 후발적으로 발생한 재항고인에 대한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다. 한편 위와 같이 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 확정판결 등을 첨부하여 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 권리에 관하여 말소등기를 신청할 경우 등기관은 부동산등기법 제172조에 의하여 직권말소하므로, 재항고인은 말소등기를 신청하여 근저당권 일부 지분을 말소할 수 있다.
3. 결론
그렇다면 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 말소한 등기관의 처분은 위법하므로, 원심결정을 취소하고 경정등기의 말소, 근저당권등기의 회복 및 신청외 2의 경정등기신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]
판사 문준필(재판장) 유재광 김정철