【원 고】
에스케이건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이순 외 1인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 덕민 담당변호사 오종근 외 1인)
【변론종결】
2016. 6. 23.
【주 문】
1. 피고가 2015. 7. 23. 의결 제2015-271호로 원고에 대하여 한 별지 1 제2항 기재 과징금납부명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 2분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지】
피고가 2015. 7. 23. 의결 제2015-271호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】
1. 기초 사실 및 처분의 경위
가. 원고 등 3개사의 지위와 현황
원고, 대림산업 주식회사(이하 회사들에 대하여 ‘주식회사’ 표시는 생략한다), 현대산업개발(이하 ‘원고 등 3개사’라 한다)은 각 건설업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자이다.
나. 포항영일만항 남방파제(1단계 1공구) 축조공사 입찰
1) 포항영일만항 남방파제(1단계 1공구) 축조공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)는 포항영일만항의 원활한 항만운영에 필요한 정온수역을 확보하여 입출항 선박의 안전한 접안과 하역능력을 향상하고자 하는데 그 목적이 있는 공사이다. 이 사건 공사에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.
○ 공사명: 포항영일만항 남방파제(1단계 1공구) 축조공사○ 발주처(수요처): 조달청(포항지방해양항만청)○ 공사현장: 경북 포항시 북구 흥해읍 죽천리 및 우목리 전면해상 일원○ 공사기간: 착공일로부터 1,080일○ 추정금액: 125,461,920,000원(부가가치세 포함)○ 공사내용 - 남방파제 축조: 800m - 항로 표지시설(등대, 등부표 등): 1식 - 기타 부대공사(오탁방지막, 전기시설 등): 1식○ 설계기간 - 기본설계: 현장설명일로부터 90일 - 실시설계: 실시설계적격자 선정 통보일로부터 60일
2) 이 사건 입찰은 설계·시공 병행방식(Fast-Track) 입찰이고, 낙찰자는 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 가중치 기준방식으로 결정되었다.
3) 이 사건 입찰은 ① 2010. 12. 29. 입찰공고, ② 2011. 1. 10. 사전심사(Pre-Qualification, 이하 ‘PQ’라고 한다) 신청, ③ 2011. 1. 14. 현장설명회, ④ 2011. 4. 28. 입찰서 제출일, ⑤ 2011. 6. 13. 설계심의, ⑥ 2011. 6. 21. 실시설계적격자 선정의 순서로 진행되었다.
다. 원고 등 3개사의 행위
1) 원고의 소외 3 부장, 대림산업의 소외 4 차장, 현대산업개발의 소외 5 부장은 2011. 4. 중순경 이 사건 입찰과 관련하여 정보교환을 위하여 서로 전화 연락을 하던 중, 저가투찰 경쟁으로 인한 손해를 방지하기 위하여 사전에 투찰가격을 정하기로 하였다. 위 실무담당자들은 이 사건 공사 입찰일로부터 4일 내지 5일 전에 서울 조계사 경내에 있는 찻집에 모여 추정금액 대비 약 94.5% 정도에서 각 사의 투찰률과 투찰가격을 결정하기로 하고, 추첨을 통하여 원고는 94.453%(118,503,000,000원), 대림산업은 94.427%(118,470,000,000원), 현대산업개발은 94.389%(118,422,700,000원)으로 정하였다. 이후 원고의 소외 3 부장은 소외 2 팀장에게, 소외 2 팀장은 소외 1 상무에게 그 결과를 보고하였다.
2) 원고 등 3개사는 아래와 같이 입찰일인 2011. 4. 28. 각 사에서 파견한 참관인이 지켜보는 가운데 사전에 정한 투찰가격대로 투찰하였다. 원고 등 3개사의 최종 입찰결과는 다음과 같다.
최종 입찰결과단위: 백만 원, %입찰자예정가격입찰내역설계가중치가격가중치종합평점(100점)금액투찰률투찰시간원고125,462118,50394.4532011. 4. 28. 11:44:3552.6739.9792.64대림산업118,47094.4272011. 4. 28. 13:30:5451.3639.9891.34현대산업개발118,42394.3892011. 4. 28. 10:31:5651.1840.0091.18
3) 입찰결과, 2011. 6. 21. 원고의 공동수급체(10개사)가 실시설계적격자로 선정되었고, 아래에서 보는 바와 같이 새롭게 구성된 원고의 공동수급체(16개사)가 2013. 3. 22. 조달청과 118,503,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 공사도급계약을 체결하였으며(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 이후 2013. 5. 말경 이 사건 공사의 실시설계가 설계자문위원회에 의하여 설계적격으로 의결됨에 따라 2013. 6. 24. 조달청과 115,099,167,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 공사변경계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다).
라. 피고의 처분
1) 피고는 2015. 7. 23. 전원회의 의결 제2015-271호로 원고 등 3개사가 이 사건 공사에 입찰하면서 사전에 투찰률과 투찰가격을 공동으로 정하고 입찰한 행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고 시정명령 부분을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령 부분을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다.
2) 원고에 대한 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.
과징금 산정내용기본과징금관련매출액원고가 조달청과 체결한 이 사건 공사의 계약금액에서 부가가치세를 제외한 107,730,000,000원을 관련매출액으로 함부과기준율이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한 효과만 발생하는 명백한 경성공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 큰 점 등 이 사건 공동행위의 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하고 부과기준율은 10%를 적용함산정기준관련매출액에 부과기준율을 곱하여 정함1차 조정과징금행위요소에 의한 1차 조정사유는 존재하지 않음2차 조정과징금원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여하였으므로 1차 조정 산정기준의 10%를 가중함부과과징금원고는 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수행하였으므로 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하고, 서울고등법원의 화해권고 결정에 따라 최종적으로 이 사건 공사계약을 체결한 사정, 이에 따라 총 지분이 70%로 줄어든 사정 등을 종합적으로 감안하여 위 산정기준의 10%를, 원고의 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 위 산정기준의 50%를, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 위 산정기준의 10%를 각 감경함1,723,000,000원
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 40호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 유무
이 사건 입찰은 설계기술이 낙찰자의 가장 중요한 요소로서 설계점수에 따라 낙찰자가 결정될 수밖에 없는 구조였던 점, 그런데 설계 부문에서는 원고 등 3개사 사이에 완전경쟁이 이루어져 이 사건 공사에서 고품질 방파제가 준공되는 효율성증대 효과가 발생하였던 점, 이 사건 공동행위는 높은 실행원가에 따른 손해를 방지하기 위하여 단지 공사원가를 확보하는 수준에서 합의하였던 점, 이 사건 입찰 방식의 내재적 문제점과 일시에 대규모 관급공사가 진행된 사정 등으로 애초에 완전경쟁이 이루어지기 어려운 구조였던 점 등을 고려하면 이 사건 공동행위의 경쟁제한성은 없거나 미미하다.
2) 이 사건 과징금납부명령의 위법
가) 관련매출액 산정의 위법
(1) 공정거래법 제22조는 부당한 공동행위를 한 사업자에 대하여 피고가 대통령령이 정하는 매출액의 100분의 10을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있는데, 그 위임을 받은 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에서는 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하도록 하고 있는바, 이는 매출액과 무관한 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하는 것으로서 위 시행령 조항의 계약금액을 ‘해당 사업자의 계약상 지분율에 상응하는 액수’를 초과하여 당해 입찰의 전체 계약금액 등으로 볼 경우 공정거래법이 위임한 범위를 일탈한 것이므로 이에 기반한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.
(2) 피고는 원고가 낙찰되어 입찰계약이 체결되었음을 전제로 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 그러나, 2011. 6. 21. 원고의 공동수급체가 실시설계적격자로 선정되었다가 원고의 공동수급체 구성원이었던 항도엔지니어링의 공동대표이사 중 1인이 사임하였음에도 불구하고 이를 국가종합전자조달시스템에 변경등록하지 않음으로써 이 사건 입찰의 무효사유가 발생하자, 조달청은 2011. 6. 24. 원고에게 실시설계적격자 선정취소 통보를 하고 이 사건 입찰이 당연무효임을 전제로 대림산업의 공동수급체를 새로운 실시설계적격자로 재선정하였고, 원고는 위와 같이 실시설계적격자 선정이 취소되자 이 사건 입찰에 대한 실시설계적격자지위확인의 소를 제기하여 항소심인 서울고등법원에서 화해권고결정을 받은 후 이에 따라 원고의 공동수급체와 대림산업의 공동수급체가 2013. 3. 22. 각 70%, 30%의 지분율로 조달청과 이 사건 계약을 체결한 것인바, 결국 이 사건 계약은 이 사건 공동행위와는 무관하므로 원고는 이 사건 입찰의 낙찰자로서 이 사건 계약을 체결한 것이 아니어서 이 사건 입찰에서 원고가 낙찰되어 이 사건 계약을 체결하였음을 전제로 이 사건 계약의 계약금액을 관련매출액으로 한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.
(3) 이 사건 계약에서 대림산업의 지분율은 30%, 원고의 지분율은 70%이고, 원고는 원고의 공동수급체에서 48%의 지분을 가지고 있으므로, 이 사건 계약금액 중 원고의 최종 지분인 33.6%(= 70%×48%) 상당에 해당하는 액수만을 원고의 관련매출액으로 보아야 한다.
(4) 이 사건 입찰과 같이 입찰조건상 계약금액의 변경이 처음부터 예정되어 있는 경우에는 최종적으로 변경된 계약금액이 관련매출액이 되어야 하고 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금고시’라 한다)에서도 관련매출액을 계약금액이라고만 하고 있을 뿐이므로, 그 계약금액은 최초의 계약금액이 아니라 최종적으로 확정된 계약금액으로 보아야 한다. 이에 비추어 볼 때 이 사건에서는 이 사건 변경계약상의 계약금액 115,099,167,000원에서 부가가치세를 제외한 액수를 관련매출액으로 보아야 한다. 가사 관련매출액을 최초의 공사도급계약금액으로 보더라도 그 계약금액 중 원고가 직접 공사를 하는 데 필요한 비용이 아니거나 조달청이 별도로 직접 계약을 체결하여 부담할 예정인 비용으로서 형식적으로만 계약금액에 포함시켜 계산하는 금액은 관련매출액에서 제외하여야 하는바, 피고가 ① 이 사건 공사가 공사용 자재 직접구매 대상에 해당함에 따라 조달청이 대상품목을 직접 구매하여 공급하는 것에 해당하는 비용인 관급자재비용, ② 조달청이 이 사건 공사 중 폐기물처리업무를 다른 공사와 분리 발주함에 따라 그 폐기물처리업체에 지급한 처리비용에 해당하는 폐기물처리비용, ③ 조달청이 원고의 의사와 무관하게 이 사건 공사 중 일부를 한국전력공사에게 위탁하여 수행하도록 하며 지급한 한국전력공사 공사비용, ④ 이 사건 공사의 수요처인 포항지방해양항만청이 정부에 세금의 형태로 부담하는 생태계보존협력금 등을 모두 포함하여 관련매출액을 산정한 것은 위법하다.
나) 부과기준율 적용의 위법
앞서 경쟁제한성이 인정되지 않는다는 점을 뒷받침하는 사정들에 더하여 ① 피고는 낙찰예정자를 공동으로 결정하고 다른 사업자가 들러리로 입찰에 참여하기로 하는 내용의 담합으로 이 사건 공동행위보다 위법성이 큰 입찰담합 사건이나 설계점수의 가중치나 평가방식이 이 사건 공동행위와 유사한 입찰담합 사건에 대하여 7%의 부과기준율을 적용한 사례가 있는 점, ② 2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정된 과징금고시(이하 ‘개정 과징금고시’라고 한다)는 기본과징금 부과기준율 산정 시 위반행위의 중대성 정도를 구분할 수 있는 세부평가 기준표를 규정하고 이러한 기준표에 의한 산정 점수에 따라 위반행위의 중대성 정도를 달리 평가하고 있는데, 이에 따른 이 사건 공동행위의 점수를 산출하여 보면 이 사건 공동행위는 ’매우 중대한 위반행위‘가 아닌 ’중대한 위반행위‘에 해당하는 점, ③ 이 사건 공동행위로 인하여 발주처에 손해가 가는 등의 피해가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이러한 제반 사정을 고려하지 않고 이 사건 공동행위를 매우 중대한 위반행위로 보아 부과기준율을 10%로 정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
다) 기본과징금 산정의 위법
이 사건 입찰에서 원고의 응찰은 무효가 되었을 뿐만 아니라 피고가 대림산업에 대하여는 탈락자 감액 10%를 적용하였음에 비추어 볼 때 원고에 대하여도 탈락자 감경이 적용되어야 한다.
라) 고위 임원 가중의 위법
(1) 과징금고시 Ⅳ.3.나.(5)(이하 ‘고위 임원 가중 규정’이라 한다)에서의 임원은 ‘등기이사 이상의 고위 임원’으로 해석하여야 하고 위 규정은 고위 임원들이 직접 만나 합의를 하였거나 이에 준하는 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 한다.
(2) 이 사건에서 원고 소속 소외 1 상무는 원고의 26명의 상무B 중 1인이었을 뿐으로 원고의 직급 체계, 임원 현황 등에 비추어 영업 전반에 관여할 수 있는 지배력을 행사할 수 있는 지위에 있는 자에 해당하지 않고 입찰 참여에 대한 결정권한이 없는 중간직책자에 불과하여 고위 임원에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실도 없어 원고에게 고위 임원 가중 규정을 적용할 수 없다.
마) 조정과징금 산정 및 부과과징금 결정의 위법
원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰에서 응찰이 무효가 되어 실시설계적격자 선정이 취소되었고 이는 ‘입찰계약이 체결되지 아니한 경우’에 해당하므로 피고는 개정 과징금고시에 의하여 100 분의 50 이내에서 과징금을 감경함이 상당한 점, 위 가)(4)항의 관급자재비용 등을 관련매출액에 포함하는 것이 적법하더라도 이러한 사정은 과징금고시의 취지 및 피고의 선례에 비추어 볼 때 적어도 과징금 감경사유로서 고려되어야 하는 점, 원고는 14개의 업체와 함께 공동수급체를 결성하여 이 사건 공사의 도급계약을 체결했으므로 이 사건 입찰로 인하여 취득한 이익이 거의 없는 점, 원고의 직전 3개 사업연도(2012년 내지 2014년)의 당기순이익을 가중평균한 금액이 적자인 점, 건설업계의 어려운 현황 등을 고려하면 피고는 원고에 대하여 지나치게 과중한 과징금을 부과하였다.
나. 관련 법령
별지 2 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 유무 주장에 대한 판단
가) 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 하고, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 원칙적으로 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 참조).
나) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가되는 점, ② 이 사건 입찰에 참여한 원고 등 3개사가 모두 이 사건 공동행위에 가담하여 사전에 합의된 대로 입찰에 참여함으로써 이 사건 입찰에서는 가격경쟁 자체가 소멸되었고, 이로 인해 이 사건 공사의 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락한 점, ③ 이 사건 입찰의 가격 부문에 관한 평가가 낙찰자 결정에 있어 40%의 비중을 차지하는 사정에 비추어 볼 때 원고 등 3개사 사이에 가격 경쟁이 이루어졌다면 낙찰 가격이 하락하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ④ 설계 부문에서 실제로 경쟁을 한 원고 등 3개사의 설계 부문 가중치 점수는 각각 52.67점(원고), 51.36점(대림산업), 51.18점(현대산업개발)으로 그 차이가 크지 않아 이 사건 공동행위가 아니었더라면 가격 부문의 점수가 낙찰자 선정에 영향을 미쳤을 것으로도 보이는 점, ⑤ 원고도 스스로 가격경쟁을 통한 경쟁사들 간의 출혈을 방지하기 위하여 이 사건 공동행위를 하였다고 자인하고 있는 점, ⑥ 이 사건 공동행위로 인하여 고품질의 방파제가 준공되었다거나 해당 지역의 발전 등 효율성이 증대되었다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에서의 경쟁을 부당하게 제한하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부에 관한 판단
가) 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 위임 한계 일탈 주장에 대한 판단
공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제3항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’인 경우에는 ‘계약금액’을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항의 위임에 따라 공정거래법 제22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰받은 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결 참조). 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
나) 이 사건 계약의 계약금액을 관련매출액으로 한 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부
(1) 관련 규정
공정거래법 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항에 의하면 입찰담합의 경우의 관련매출액에 관하여 “위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 관련매출액으로 한다.”라고 규정하고 있고, 공정거래법 시행령 제61조 제3항의 위임을 받아 마련된 과징금고시(2012. 3. 28. 피고 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금고시’라 한다) Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항은 과징금의 산정기준으로 “낙찰(경락을 포함한다. 이하 같다)이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제39조 제4항에서는 “기타 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 그 중 하나로 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의 3 나목에서는 “입찰참가자격의 등록 사항 중 대표자(수인의 대표자가 있는 경우에는 대표자 전원)의 성명을 변경등록하지 아니하고 입찰서를 제출한 입찰”을 정하고 있으며, 조달청이 고시한 국가종합전자조달시스템 입찰참가자격등록규정 제16조 제2항에서도 ”국가종합전자조달시스템의 등록자가 대표자의 성명(대표자가 여러 명인 경우는 모두를 포함)이 변경되었음에도 변경등록을 하지 아니하고 입찰에 참가하면 당해 입찰은 위 시행규칙 제44조 제6호의3의 규정에 의하여 무효가 된다.“라고 규정하고 있다.
(2) 인정 사실
한편 갑 제1 내지 3, 5, 11, 12호증, 갑 제4호증의 1, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 입찰 결과 원고의 공동수급체가 2011. 6. 21. 실시설계적격자로 선정된 이후 조달청은 이 사건 입찰 당시 원고 공동수급체의 구성원 중 항도엔지니어링이 대표이사 중 1인의 사임 사실을 국가종합전자조달시스템에 변경등록하지 아니한 것이 국가계약법 시행령 제39조 제4항 및 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 나목에 규정된 입찰무효 사유에 해당한다는 이유로 2011. 6. 24. 원고에게 실시설계적격자 선정의 취소통보를 하고, 같은 날 대림산업의 공동수급체를 실시설계적격자로 선정한 다음, 2011. 6. 30. 대림산업의 공동수급체를 낙찰자로 결정하고 같은 날 대림산업의 공동수급체와 118,470,000,000원을 이 사건 공사에 대한 총공사계약금액으로 하여 공사도급계약을 체결하였다.
(나) 이에 원고 공동수급체의 구성원들은 대한민국을 상대로 원고 공동수급체의 구성원들이 이 사건 입찰에서 실시설계적격자 지위에 있음의 확인을 구하는 소를 제기하였고, 대림산업은 대한민국을 보조참가하였는데, 서울중앙지방법원은 2012. 5. 18. 2011가합128865호로 항도엔지니어링을 제외한 원고 공동수급체의 나머지 업체들은 이 사건 입찰에서 실시설계적격자의 지위에 있음을 확인하는 판결을 선고하였다.
(다) 쌍방의 항소로 진행된 항소심에서 서울고등법원은 2013. 2. 21. 2012나43715호로 ‘대한민국은 이 사건 입찰에서 항도엔지니어링을 제외한 원고의 공동수급체 구성원들을 실시설계적격자로 선정하고, 위 구성원들의 실시설계서 작성에 따라 실시설계적격자 선정의 후속절차를 이행하여 도급계약을 체결하며, 항도엔지니어링을 제외한 원고의 공동수급체 구성원들이 총 70%의 지분율로, 대림산업의 공동수급체 구성원들 중 설계용역사를 제외한 건설사들이 총 30%의 지분율로 공동수급체를 구성하여 계약상대방이 되고, 각 구성원의 지분율은 위와 같이 배분된 총 지분율을 기준으로 입찰 당시 각 공동수급체에서의 출자비율대로 배분하며, 국가계약법 시행령 제39조 제4항 및 국가계약법 시행규칙 제44조 제11호에도 불구하고, 항도엔지니어링을 제외한 원고의 공동수급체 구성원들 및 대림산업의 공동수급체 구성원들 중 설계용역사를 제외한 건설사들이 공동수급체가 된 입찰은 유효한 입찰로 한다.’는 등을 내용으로 하는 화해권고결정을 하였고, 위 화해권고결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.
(라) 조달청은 화해권고결정의 내용대로 2013. 3. 7. 당초의 원고 공동수급체에서 항도엔지니어링을 제외한 나머지 구성원들을 실시설계적격자로 다시 선정하고 2013. 3. 22. 원고 공동수급체(9개사) 70%, 대림산업의 공동수급체(7개사) 30% 지분율로 구성된 새로운 원고 공동수급체(16개사)와 당초 원고의 입찰가격인 118,503,000,000원(부가가치세 포함)을 이 사건 공사의 계약금액으로 하여 이 사건 계약을 체결하였다.
(마) 피고는 이 사건 과징금납부명령을 하면서 관련매출액은 구 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항의 규정에 따라 원고가 조달청과 체결한 이 사건 계약의 공사도급 계약금액 118,503,000,000원에서 부가가치세를 제외한 107,730,000,000원으로 정하였다.
(3) 판단
(가) 위 인정 사실을 구 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항의 내용에 비추어 보면, 피고는 이 사건 입찰에서의 담합에 관하여 구 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항의 “낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 사업자의 관련매출액으로 본다.”라는 규정을 적용하여 관련매출액을 산정한 것으로 인정할 수 있는데, 위 규정 내용 및 구 공정거래법(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조, 같은 법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제6호에서 정한 ‘입찰계약이 체결된 경우’라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 되는데, 일괄입찰에서 실시설계적격자로 선정된 사업자가 낙찰결정 이전에 당해 입찰이 무효라는 이유로 실시설계적격자로서의 지위를 박탈당하였다면 같은 호에서 정한 ‘입찰계약이 체결되지 아니한 경우’에 해당한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두3045 판결 참조)는 점 등에 의하면, 구 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항의 “낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 사업자의 관련매출액으로 본다.”라는 규정을 적용하기 위하여는 입찰담합으로 인하여 낙찰 및 계약 체결까지의 인과관계가 필요하다고 봄이 상당하다.
(나) 또한 화해권고결정에 대하여 소정의 기간 내에 이의신청이 없으면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지며(민사소송법 제231조), 한편 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결 참조).
(다) 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 원고는 2011. 6. 21. 실시설계적격자로 선정된 이후 조달청으로부터 낙찰을 받은 바 없이 실시설계적격자 선정의 취소통보를 받고 대한민국을 상대로 실시설계적격자지위의 확인의 소를 제기하였다가 화해권고결정을 거쳐 화해권고결정의 내용대로 대림산업과 함께 이 사건 계약을 체결하였는데, 이를 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 이 사건 계약이 구 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항의 내용과 같이 낙찰의 요건을 충족하였다고 볼 수는 없고, 이 사건 공동행위와 이 사건 계약 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수도 없는바, 결국 이 사건 계약은 구 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)항의 ‘이 사건 공동행위로 인하여 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우’라는 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고, 피고는 위 요건이 충족되었다는 잘못된 전제하에 이 사건 계약의 계약금액을 관련매출액으로 하여 이 사건 과징금을 산정하였다고 볼 수밖에 없다.
(라) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
다) 고위 임원 가중의 적법 여부
(1) 헌법과 법치행정의 원리에 비추어 고위 임원 가중 규정에서의 ‘고위 임원’을 해석하면, ‘임원’ 중 ‘등기부 등재 여부는 불문하되, 위반사업자의 직급 체계, 임원 현황 등에 비추어 영업 전반에 관여할 수 있는 지배력을 행사하는 직위에 있는 자’로 해석할 수 있고, ‘직접 관여’는 ‘고위 임원들이 직접 만나 합의를 하였거나 이에 준하는 경우’를 가리키는 것이라고 해석되며, 이러한 가중사유는 위와 같은 해석을 전제로 가급적 엄격하게 심사함이 상당하다.
(2) 판단
앞서 본 증거와 갑 제28, 41호증, 갑 제39호증의 1, 2, 을 제1, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고의 소외 1 상무는 고위 임원 가중 규정에서 정하는 고위 임원으로 보기 어려울 뿐만 아니라 가사 원고의 소외 1 상무가 고위 임원에 해당한다고 하더라도 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다고 볼 수는 없으므로 피고가 위 규정에 기초하여 원고에게 1차 조정과징금의 10%를 가중하고 그에 근거하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하여 재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당한다. 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.
(가) 소외 1은 2010. 1. 1. 원고의 임원으로 선임되어 이 사건 공동행위 당시인 2011. 4. 중순경 상무B에 속하였는데, 당시 원고의 임원은 총 100명이고, 고문 7명, 부회장(대표이사) 1명, 사장 2명, 부사장 1명, 전무 18명, 사외이사 4명, 상무A 41명, 상무B 26명으로 구성되어 있었는바, 상무B는 임원 중 하위 26%에 해당한다.
(나) 또한 원고의 사업 부문은 경영기획, 사업지원, 재무지원, 건축주택, 플랜트, 글로벌마케팅 등 여러 사업 부문으로 나뉘는데, 인프라 사업 부문은 그들 중 하나이고, 인프라 사업 부문은 또다시 인프라의 사업기획, 기술, 국내영업, 해외사업 등 여러 영역으로 나뉘며, 소외 1은 그 중에서도 원고의 인프라 사업 부문 내 국내 인프라 영업총괄 부문에서 국내인프라 영업본부를 담당하는 임원으로 영업본부와 관련된 일부의 업무를 담당하였는바, 이와 같은 업무 분담과 지위에 비추어 볼 때 소외 1이 원고의 임원에 해당하기는 하나 영업전반에 관여할 수 있는 지배력을 행사할 수 있는 직위에 있는 자라고 보기는 어렵다.
(다) 한편 피고는 원고의 소외 1 상무가 소외 2 팀장으로부터 보고를 받고 그 금액대로 견적서를 만들라고 견적팀에 지시하였다는 사실을 인정한 후 이를 기초로 원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다며 고위 임원 가중 규정을 적용하였으나, 그러한 사실만으로 원고의 소외 1 상무가 이 사건 공동행위에 관하여 관련 회사의 직원 등을 직접 만나 합의를 하였거나 이에 준하는 행위를 하였다고 인정하기는 어렵다.
라) 소결
그러므로 이 사건 과징금납부명령은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 받아들여 이 사건 과징금납부명령을 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용