【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정용수
【변 호 인】
법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인
【원심판결】
수원지방법원 성남지원 2010. 9. 16. 선고 2010고합14 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1, 2죄에 대하여 징역 2년에, 판시 제3죄에 대하여 벌금 20,000,000원에 각 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 전부를 위 징역형에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 피해자들이 공소사실 기재와 같이 금원을 대여한 것은 사실이나, 피해자들은 피고인을 차용의 주체로 하여 피고인의 변제능력과 의사를 믿고 대여한 것이 아니라, 공소외 2를 인간적으로나 경제적인 능력 면에서나 각별히 신뢰하는 상태에서 공소외 2를 차용의 주체로 하여 그의 변제능력과 의사를 믿고 대여한 것이다.
2) 공소외 2는 자발적으로 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 금원을 차용하여 공소외 1 주식회사에 제공한 것이지, 피고인의 지시에 의하여 변제능력이 있는 것처럼 기망하고 피해자들로부터 금원을 차용한 것이 아니다.
3) 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 금원을 차용하였다고 하더라도, 피고인이 변제할 의사와 능력도 없이 피해자들로부터 금원을 차용한 것이 아니다.
나. 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(원심 판시 제1, 2죄 : 징역 2년, 원심 판시 제3죄 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
검사가 당심에서 피고인에 대하여, 적용법조 중 “ 형법 제30조”와 “ 형법 제39조”를 각 삭제하고, 공소사실을 별지 변경전 공소사실에서 아래 판시 범죄사실로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
그러나 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여는 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
3. 피고인의 주장에 대한 판단
가. 차용의 주체에 대하여
1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 공소외 2가 2009. 2. 9. 피해자 공소외 3에게 합계 6억 원을 차용하였다는 취지로 자신 명의의 지불각서를 작성해 준 점, ② 피해자 공소외 3이 위 지불각서를 근거로 하여 공소외 2를 상대로 수원지방법원 2009가합3992호로 대여금 6억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소한 점, ③ 공소외 2가 피해자 공소외 4로부터 3억 원을 대여금 명목으로 받은 다음날 위 피해자에게 자신 명의의 차용증(수사기록 2권 12쪽)을 교부한 점, ④ 피해자 공소외 4가 2007. 6. 11. 대여한 3억 원을 공소외 2 명의의 계좌에 입금하였고, 피해자 공소외 3 역시 2007. 7. 24. 대여한 1억 원을 공소외 2 명의의 계좌에 입금한 점, ⑤ 피해자들이 수사기관에서 공소외 2를 믿고 공소사실 기재와 같이 돈을 빌려주게 된 것이다라는 취지로 진술하기도 한 점, ⑥ 피해자들이 공소사실 기재와 같이 돈을 대여할 당시 피고인과 직접 만나거나 통화를 한 사실은 없는 점, ⑥ 피해자들이 공소외 1 주식회사가 부도난 2007. 8.경 이전에 피고인에게 직접 변제를 독촉한 사실은 없는 점 등은 인정된다.
2) 가) 그러나 피해자 공소외 3, 4와 공소외 2는 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 공소외 2가 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 3회에 걸쳐 합계 9억 원을 차용하면서, 피해자들에게 피고인이 회장으로 있는 공소외 1 주식회사의 운영자금으로 돈을 빌리는 것이라고 이야기를 하였고, 이에 따라 피해자들은 피고인이 운영하는 회사의 운영자금으로 피고인에게 합계 9억 원을 빌려주게 된 것이라는 취지로 진술하고 있다.
나) 그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자 공소외 3이 2007. 5. 21.경 대여금 5억 원을 피고인이 실질적으로 경영하고 있던 공소외 5 주식회사 명의의 계좌에 입금한 점, ② 피해자 공소외 3은 위와 같이 5억 원을 대여한 직후 공소외 2로부터 피고인이 실질적으로 경영하고 있던 공소외 1 주식회사 명의의 차용증(수사기록 2권 13쪽)을 받은 점, ③ 피해자 공소외 4 역시 2007. 6. 11.경 3억 원을 대여하면서, 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 받은 점, ④ 피고인이 2008. 1. 4. 공소외 2에게 ‘피고인이 피해자들의 아버지인 공소외 6으로부터 14억 원을, 피해자 공소외 3으로부터 6억 원을 차입한 사실을 확인하고, 공소외 1 주식회사의 회장인 피고인에게 책임을 있음을 확인한다’는 취지의 합의서를 작성해 준 점, ⑤ 피해자 공소외 3이 공소외 5 주식회사 명의의 계좌로 입금한 5억 원 뿐만 아니라, 피해자 공소외 3과 피해자 공소외 4가 공소외 2 명의의 계좌로 입금한 합계 4억 원 역시 피고인이 경영하고 있던 공소외 1 주식회사 등의 운영자금으로 사용된 점, ⑥ 피해자들이 위 1)항에서 본 바와 같이 공소외 2 명의의 차용증을 받거나, 공소외 2 명의의 계좌로 일부 대여금을 입금한 것은 피해자들과 인척관계에 있는 공소외 2의 중개로 피고인에게 합계 9억 원을 대여하였기 때문에, 이후 피고인이 대여금을 제대로 변제하지 않을 경우 공소외 2에게도 그 책임을 묻기 위한 것으로 보이는 점, ⑦ 피해자 공소외 3이 공소외 2를 상대로 위 1)항에서 본 바와 같이 민사소송을 제기한 것 역시 공소외 2를 주채무자로 하여 제기한 것은 아닌 것으로 보이는 점( 공소외 2와 피해자 공소외 3 사이의 민사판결문의 기재에 의하면, 공소외 2의 변제책임은 2009. 2. 9.자 지불각서에 의해 인정된 것으로 보인다), ⑧ 피해자들 및 피해자의 아버지인 공소외 6은 이전에도 공소외 2를 통하여 피고인에게 상당한 금원을 대여하였고, 공소외 2를 통해 이를 변제받아 왔기 때문에, 공소외 1 주식회사가 부도나기 이전에는 피고인과 직접 접촉을 하거나, 피고인에게 변제를 독촉할 필요성은 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피해자 공소외 3, 4와 공소외 2의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다.
3) 위와 같이 신빙성이 있는 피해자 공소외 3, 4와 공소외 2의 진술을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 2를 통하여 피해자들로부터 3회에 걸쳐 합계 9억 원을 차용하였고, 피해자들은 피고인의 변제자력과 의사를 믿고 위와 같이 합계 9억 원을 대여한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 피고인이 공소외 2에게 피해자들로부터 돈을 차용해 오도록 지시하였는지 여부
1) 공소외 2는 수사단계에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관하여 피고인의 지시에 의하여 공소사실과 같이 피해자들로부터 3회에 걸쳐 합계 9억 원을 공소외 1 주식회사 등의 운영자금으로 차용하게 된 것이라고 진술하고 있다.
2) 그리고 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자 공소외 3이 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 2007. 5. 21.경 5억 원을 대여하기 직전에 피고인이 공소외 2에게 전화를 하여 돈을 빌려오라고 지시하는 것을 들었다는 취지로 공소외 2의 진술에 부합되게 진술하고 있는 점, ② 피고인이 대여금을 입금할 계좌를 지정하지 않았다면, 피해자 공소외 3이 2007. 5. 21.경 대여금 5억 원을 피고인이 실질적으로 경영하고 있던 공소외 5 주식회사의 계좌로 입금하지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 2는 공소외 1 주식회사로부터 나오는 제품들의 물류를 담당하는 회사를 운영하였을 뿐, 공소외 1 주식회사의 임직원이 아니어서, 위 회사의 경영상태를 제대로 알 수 있는 지위에 있지 않았기 때문에, 피고인의 지시 없이는 공소외 1 주식회사 등의 자금 수요를 파악하여 이에 맞추어 피해자들로부터 돈을 차용해 올 수 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 자신이 회장이라는 직함을 가지고 있었던 것은 사실이나, 기술개발에만 주력하였을 뿐, 공소외 1 주식회사의 자금조달 문제에는 관여하지 않았고, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 7이나 경리부장인 공소외 8과 공소외 2가 서로 상의한 후에 공소외 2가 자발적으로 피해자들로부터 돈을 빌려온 것이라고 변소하고 있으나, 위 공소외 8은 원심 법정에서, ‘사채가 필요하면 회장님인 피고인이 공개석상(임원회의)에서 “사채를 한 번 알아볼 수 있는 방법이 없겠냐?”라고 말씀하시면 제가 명동에 가서 알아봤고, 사채를 조달하는 조건이 나오면 피고인에게도 보고하였으며, 자신이 공소외 2에게 먼저 사채를 조달하여 달라고 요청한 사실은 없다’는 취지로 진술하고 있는바, 이와 같은 공소외 8의 진술에 상반되는 피고인의 변소는 믿을 수 없는 점, ⑤ 피고인도 당심 법정에서, ‘자신은 사돈인 공소외 6 등으로부터 대놓고 돈을 빌리는 것이 싫었기 때문에, 이전에 공소외 2에게 공소외 1 주식회사 등에 필요한 자금을 융통해 보라고 넌지시 말한 사실이 있다’는 취지로 진술하고 있어, 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 돈을 빌리기 이전에 자신이 공소외 2에게 피해자들로부터 돈을 차용해 오라고 지시한 사실이 있음을 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 공소외 2의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다.
3) 위와 같이 신빙성이 있는 공소외 2의 진술을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 2에게 지시하여 그로 하여금 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 3회에 걸쳐 합계 9억 원을 차용하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
다. 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부
1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 공소외 2를 통하여 어음을 교부하고, 피해자 공소외 3으로부터 2007. 3. 12.에 5억 원을, 2007. 5. 12.에 3억 원을 차용하였고, 공소외 6으로부터 2007. 6. 5. 10억 원을 차용하였는데, 위 차용금 합계 18억 원은 모두 변제된 사실, ② 피고인이 경기 가평군 (이하 1 생략)에 있는 임야 약 23만 평을 담보로 제공하고 ○○○은행으로부터 2007. 4.경에 48억 원을, 2007. 6. 11.에 85억 원을 대출받아 공소외 1 주식회사의 자금으로 사용한 사실은 인정된다.
2) 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인이 실질적으로 경영하고 있던 공소외 1 주식회사는 2006년경부터 적자경영을 하게 되어 2007년 초경부터 거래처 어음은 모두 할인을 받아 사용하고, 그래도 부족한 부분에 대해서는 사채를 사용하여 이를 메우던 중, 2007. 4.경에 부도위기가 있었는데, 위 1)항에서 본 바와 같이 ○○○은행으로부터 48억 원을 대출받아 겨우 위 부도위기를 넘긴 점, ② 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 금원을 차용한 2007. 5.~7.경 공소외 1 주식회사는 재무제표상 부채초과 상태였을 뿐만 아니라, 유동자금이 부족한 상태였던 점, ③ 위와 같이 공소외 1 주식회사는 2007. 4.경부터 유동자금이 부족하여 직원들이 개인적으로 신용대출을 받아 회사의 운영자금으로 사용하기도 하였던 점(수사기록 1권 192쪽), ④ 공소외 1 주식회사는 피고인이 피해자 공소외 3으로부터 1억 원을 차용한 2007. 7. 24.로부터 채 한 달도 되지 않아 2007. 8. 20.경 부도가 났는데, 부도 당시 채무가 무려 1,500억여 원에 달하였음에 반하여, 공장, 건물, 기계, 미수금 등을 모두 포함한 자산은 이에 미치지 못하는 1,400억여 원 밖에 되지 않았던 점, ⑤ 피고인이 피해자들과 그들의 아버지인 공소외 6으로부터 빌린 금원의 일부를 변제하였으나, 결국 그 직후 다시 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 추가로 금원을 차용한 사실로 미루어 볼 때, 피고인은 이른바 돌려막기의 방식으로 피해자들로부터 금원을 차용하여 이를 변제한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 1)항에서 본 바와 같은 사정을 고려하더라도, 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 금원을 차용할 당시 이를 제때에 변제할 의사나 능력이 없었고, 미필적으로나마 자신에게 변제능력이 충분하지 않다는 것을 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다.
3) 따라서 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 금원을 차용할 당시, 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2007. 7. 6. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 2007. 7. 14. 그 판결이 확정되었다.
피고인은 2003년경부터 2008. 7. 2.까지 ‘회장’이라는 직함을 사용하며 공소외 1 주식회사 및 위 회사와 관련된 납품·판매 업체들인 공소외 9 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 10 주식회사 등을 실제 운영하였고, 공소외 2는 피고인의 처조카 사위로서 공소외 1 주식회사의 제품들을 운반하는 공소외 11 주식회사, 공소외 12 주식회사를 운영하면서, 피고인의 지시에 따라 기존의 공소외 13 주식회사를 공소외 10 주식회사로 상호를 바꾸어 위 회사의 지분 80% 가량을 취득한 바 있다.
피고인은 공소외 1 주식회사가 IMF 이후 법정관리를 받아오던 공소외 14 회사의 중요 사업장을 매각한 이후에 재설립된 회사이고 2006년경부터 철강 원자재 가격의 상승 등으로 경영상태가 악화되어 적자상태로 운영되었으며, 위 회사가 정상적인 금융기관의 대출 등으로는 회사운영자금을 모두 마련할 방법이 없어 관련 회사 명의로 거래처 어음을 할인받거나 회사 어음을 담보로 사채를 빌려 사용하는 상황에서 2007년경에는 이러한 방법으로도 회사 발행 어음을 정상적으로 결제하거나 수입 원자재 대금을 지급할 수 없는 상황에 이르렀기 때문에, 공소외 2로 하여금 그의 외종이모부인 공소외 6의 가족들로부터 돈을 빌려오게 하여 위 회사 자금으로 사용하더라도 이를 제때 변제하여 줄 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 피고인은 공소외 2에게 그의 친인척인 공소외 6과 그 가족들로부터 회사의 급한 자금을 마련해 올 것을 지시하였고, 공소외 2는 피고인의 지시에 따라 평소 공소외 6과 그 가족들에게 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사 등이 아무런 문제없이 정상적으로 운영되고 있는 것처럼 행세하였다.
1. 피고인은 2007. 5. 21.경 오산시 (이하 2 생략)에 있는 피해자 공소외 3의 집에서 공소외 2로 하여금 위 피해자에게 ‘피고인이 회사운영자금을 빌려오라고 했는데, 쓰고 곧바로 갚겠으니 회사어음 없이 5억 원을 빌려 달라’고 거짓말을 하게하고, 이를 믿은 위 피해자로부터 그 무렵 피고인이 지정해 준 공소외 5 주식회사 명의의 □□□은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로 5억 원을 송금 받았다.
2. 피고인은 2007. 6. 11.경 안성시 가유리 부근에서 공소외 2로 하여금 공소외 6에게 ‘피고인이 회사운영자금을 빌려 달라고 하니, 쓰고 곧바로 갚을 테니 이자를 월 1부로 하여 3억 원을 빌려 달라’라고 거짓말하게 하고, 공소외 6으로부터 이 말을 전해들은 그의 아들 피해자 공소외 4로부터 그 무렵 공소외 2 명의의 △△△은행 계좌( 계좌번호 2 생략)로 3억 원을 송금 받았다.
3. 피고인은 2007. 7. 24.경 위 1.항 기재 장소에서 공소외 2로 하여금, 피해자 공소외 3에게 ‘피고인이 말하길 원자재를 실은 배가 항구에 입항하였는데, 원자재 값을 현금으로 지급하면 싸게 구입할 수 있다. 원자재 대금을 지불할 현금 3억 원이 필요하니 돈을 빌려주면 전에 빌려준 5억 원과 함께 곧바로 모두 갚겠다. 친, 인척간에 약속을 지킬 테니 믿어 달라’고 거짓말을 하게하고, 이를 믿은 위 피해자로부터 그 무렵 공소외 2 명의의 위 △△△은행 계좌로 1억 원을 송금 받았다.
이로써 피고인은 공소외 2로 하여금 피해자들을 위와 같이 기망하게 하고, 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 합계 6억 원을, 피해자 공소외 4로부터 3억 원을 각각 교부받아 편취하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심에서의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2의 원심 및 당심에서의 법정진술
1. 증인 공소외 3, 4, 8의 각 원심 법정진술
1. 각 차용증, 타행송금확인증, 입금내역서, 합의서
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(동종범죄전력확인보고)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항{판시 제1의 사기의 점, 다만, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다}, 각 형법 제347조 제1항(판시 제2, 3의 각 사기의 점, 판시 제2의 사기죄에 대해서는 징역형을, 판시 제3의 사기죄에 대해서는 벌금형을 각 선택)
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단{판시 제1, 2죄와 2007. 7. 14. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간}
{피고인은 2000. 6. 9. 범한 사기 범행과 2000. 6. 2.부터 2000. 11. 6. 사이에 범한 업무상배임 범행으로 인하여 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 그 판결이 2002. 10. 10. 확정되었다. 그리고 피고인은 위 판결확정 전인 1998. 6. 9.부터 2001. 12. 15. 사이에 범한 업무상배임의 범행으로 인하여 판시 범죄사실 첫머리 기재와 같은 판결을 선고받아 그 판결이 2007. 7. 14. 확정되었다. 그런데, 판시 제1, 2죄는 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등에 대한 확정판결 이후에 범해진 것이므로, 그 이전에 발생한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 전과와 함께 재판을 받아 하나의 형이 선고될 수는 없었다. 따라서 확정판결 이전의 범행인 피고인의 판시 제1, 2죄에 대하여 따로 형을 선고하되, 형법 제39조 제1항은 적용하지 않는다( 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조).}
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{판시 제1, 2죄 상호간에 있어 형이 더 무거운 판시 제1죄에 정해진 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작하여 판시 제1, 2죄에 대하여)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입대상의 지정
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】
피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 피해액 합계가 9억 원에 이르러 매우 큰 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 대부분 회복되지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있는 것으로는 보이지 않는 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있다.
한편, 피고인에게 편취의 확정적인 범의는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 집행유예를 넘는 전과는 없는 점, 피고인의 건강이 좋지 아니한 점, 피해자 공소외 3이 공소외 2를 상대로 이 사건과 관련하여 민사소송을 제기하여 승소판결을 받은 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다.
위와 같은 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 피고인에게는 판시 범죄사실 첫머리와 같은 집행유예 전과가 있는데, 판시 제3죄에 대하여 징역형을 선고할 경우 위 집행유예가 실효되어 피고인에게 매우 가혹한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.
판사 김상철(재판장) 박범석 전우진