【원 고】
주식회사 정석기업 (소송대리인 법무법인 온고을 담당변호사 강삼신)
【피 고】
피고 (소송대리인 법무법인 백제 담당변호사 강영신)
【변론종결】
2016. 12. 2.
【주 문】
1. 피고는 소외 1(생년월일 생략)에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 사해행위취소로 인한 원상회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 인정 사실
가. 원고는 소외 1을 상대로 전주지방법원 2011가합4338호로 부당이득금의 반환을 구하는 소를 제기하여 “소외 1은 원고에게 289,058,600원과 그 중 1억 8,000만 원에 대하여는 2011. 8. 2.부터 2013. 5. 2.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 109,058,600원에 대하여는 2011. 8. 2.부터 2012. 2. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라”는 내용의 판결을 선고받아, 위 판결이 항소, 상고를 거쳐 그대로 확정되었다.
나. 이후 원고는 피고를 상대로 전주지방법원 2011가합4345호로 소외 1과 피고 사이에 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2010. 2. 1. 체결된 매매계약을 사해행위로서 취소하고, 그 원상회복으로 피고가 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 김제등기소 2010. 2. 4. 접수 제2892호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2013. 6. 19. 원고의 위 소가 제척기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 각하였다.
다. 원고가 위 제1심판결에 불복하여 광주고등법원 (전주)2013나1544호로 항소하였고(이하 ‘이 사건 선행 항소심’이라 한다), 위 법원은 2013. 12. 19. 변론을 종결한 후 2014. 1. 16. “제1심판결을 취소하고, 피고와 소외 1 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 2010. 2. 1. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 취소하며, 피고는 소외 1에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 내용의 판결을 선고하였으며, 위 판결이 2014. 2. 4. 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 선행 판결’이라 한다).
라. 한편, 피고는 2013. 12. 4. 동김제농업협동조합과 대출한도 2억 원, 대출기간만료일 2015. 12. 4.로 하여 대출거래약정을 체결한 후, 같은 날 동김제농업협동조합에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2014. 1. 17. 소외 2로부터 2억 원을 이자 연 24%, 변제기 2016. 1. 17.로 정하여 빌린 후, 같은 날 소외 2에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
마. 그 후 원고는 전주지방법원 2014가합1804호로 동김제농업협동조합, 소외 2에 대하여는 이 사건 선행 판결에 따른 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 구하고, 만일 동김제농업협동조합과 소외 2에게 승낙 의무가 인정되지 않는 경우 피고에 대하여 이 사건 선행 판결의 집행이 불가능함을 원인으로 하여 그로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 1. 7. 피고에 대한 청구를 일부 받아들였다.
바. 이에 원고와 피고가 광주고등법원 (전주)2015나231호로 항소하였는데, 원고는 주위적 청구원인으로 피고에 대하여 이 사건 선행 판결에 따른 피고의 원상회복의무가 이행불능 내지 집행불능에 이르렀음을 이유로 가액배상을 구하면서, 제1예비적 청구원인으로 피고의 소유권이전등기말소등기절차가 이행불능 내지 집행불능임을 이유로 전보배상을, 제2예비적 청구원인으로 피고의 위법한 근저당권설정행위로 인한 손해배상을, 제3예비적 청구원인으로 원고가 소외 1에 대하여 갖는 채권 상당의 부당이득을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다. 위 법원은 2015. 11. 12. 원고의 주위적 청구 및 제1예비적 청구 부분의 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하여 각하하고, 원고의 제2, 3 예비적 청구는 모두 기각하였다. 위 항소심판결에 원고가 불복하여 대법원 2015다72262호로 상고하였으나, 대법원은 2016. 3. 24. 원고의 상고를 기각하였다.
【인정 근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고의 본안 전 항변 요지
1) 원고는 이미 피고를 상대로 소를 제기하여 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고, 그 원상회복으로 소외 1에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 취지의 이 사건 선행 판결을 받았는바, 원고의 이 사건 소는 이 사건 선행 판결의 기판력에 저촉되어 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하다.
2) 또한, 사해행위 취소소송은 법률행위가 있는 날로부터 5년 또는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하는데, 이 사건 매매계약은 2010. 2. 1. 체결되었으므로, 결국 2016. 6. 8. 제기된 이 사건 소는 위 제척기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
나. 판단
1) 권리보호 이익의 인정 여부
가) 살피건대, 위 인정 사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음 사정을 종합해보면, 이 사건 선행 판결이 확정되었다고 하더라도, 원고가 피고에 대하여 소외 1에게 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리보호의 이익이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 받아들이지 않는다.
① 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 등 참조), 이 사건과 같이 목적 부동산에 관하여 사해행위를 원인으로 하여 수익자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 원상회복의 원칙적인 형태는 그 소유권이전등기를 말소하여 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키는 것이다. 다만, 대법원은 ‘자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용되어야 하는바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이고, 따라서 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다’는 견해를 취하고 있어(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 등 참조), 목적 부동산에 관하여 채무자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 이 사건과 같은 경우 처음부터 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있었던 것으로 보이기는 하나, 원고가 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하면서 원상회복의 원칙적인 방법으로 소유권이전등기의 말소를 구하였다고 하여, 승소한 채권자에게 소유권이전등기 등 판례가 인정하는 보충적인 방법을 택하지 아니하였음을 이유로 원물반환의 방법으로 원상회복청구권을 재차 행사할 수 없다고 하는 것은, 원상회복청구권의 지나친 제약이다.
② 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원칙적인 원상회복의 방법을 택하여 이 사건 선행 판결을 받아 그 판결이 확정되었는데, 그 후 목적 부동산에 설정된 근저당권이 있어 위 선행 판결을 집행하지 못하였고, 뒤이어 피고에 대하여 원물반환이 곤란함을 이유로 가액배상을 구하였으나 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다는 이유로 부적법 각하되었다. 이 사건과 같이 사실심 변론종결 직전에 발생한 우연한(또는 의도적인) 사정으로 그 판결의 집행이 불가능해진 예외적인 경우마저 원고가 피고에 대하여 소외 1 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것을 권리보호의 이익이 없다는 이유로 각하한다면, 채무자의 사해행위가 인정됨에도 그 책임재산을 유지, 보전할 수 있는 방법이 아예 없어지게 된다. 이는 채권자취소권이 채권법상 예외적으로 인정되는 책임재산의 보전 수단이라는 점을 고려하더라도, 처음부터 원상회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구한 경우와 비교하였을 때 지나치게 가혹하다.
③ 취소채권자로서는 소송 과정에서 그 경과를 보고, 승패를 예측하여 청구취지를 변경하면서 적절한 원상회복 방법을 선택하여 소송을 진행함으로써 최초에 원상회복 방법을 잘못 선택한 데 따른 피해를 막을 수 있겠지만, 당사자로서는 승패를 완벽하게 예측하기 어려울 뿐만 아니라, 특히 사해행위 취소소송의 경우 수익자, 전득자의 선의 여부가 쟁점이 되는 경우가 많은데 취소채권자로서 소송 진행 과정에서 정확한 정보를 시시각각 확보하는 것이 쉽지 않아 그 선의 여부를 판단하기 어려운 경우가 많고, 따라서 실제 현황에 맞게 원상회복 방법을 적절하게 선택하여 소송을 진행하는 것이 쉽지 않다. 게다가 이 사건의 경우 변론 종결 직전에 피고에 의하여 원물반환이 현저히 곤란한 사정이 발생하였는바, 취소채권자가 거기에 곧바로 대응하여 가액배상 또는 원물반환으로서 소유권이전등기청구의 방법으로 청구취지를 변경하기는 상당히 어려웠을 것으로 보이고, 이 사건 선행 항소심 법원으로서도 청구취지를 변경할 것을 권하거나 직권으로 가액배상을 명할 시간적 여유가 없었던 것으로 보인다. 결국, 이러한 경우에도 원상회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 방법에 의한 원물반환을 재차 허용하지 않는다면, 취소채권자는 거의 모든 경우 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하거나 가액배상을 구할 것이고, 극히 예외적인 경우에만 수익자 명의 등기의 말소를 구하게 될 것이며, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 경우와 비교하여 수익자 명의 등기의 말소만을 구하는 경우 예기치 못하게 취소채권자의 정당한 이익을 침해하고, 수익자에게 부당한 이익을 안겨줄 수 있는 결과를 초래한다.
④ 피고는 ‘사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다’는 취지의 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결을 들면서 원고에게 권리보호의 이익이 없다고 주장한다. 그러나 위 판결은 가액배상이 가능하였음에도 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정된 경우, 채권자의 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환으로 확정된다는 취지의 판결로서, 종전과 같이 원물반환을 구하되, 그 원물반환의 방법을 달리하는 이 사안과는 전제가 다르다. 게다가 이 사건의 경우 피고가 사실심 변론종결 불과 15일 전에 갑자기 제3자에게 근저당권설정등기를 마쳐주었는바, 이러한 경우까지 원고가 피고를 상대로 가액배상을 구할 수 있었음에도 스스로의 선택에 따라 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 그대로 유지하였다고 단정하기도 어렵다.
⑤ 피고는, 이 사건 선행 판결의 소송물과 이 사건 소의 소송물이 동일하므로, 이 사건 소는 이 사건 선행 판결의 기판력에 저촉되어 권리보호의 이익이 없다고 주장한다. 그러나 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 원칙적으로 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다17956 전원합의체 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 91다45363 판결 등 참조), 이 사건 선행판결의 청구취지는 원상회복으로서 피고가 원고에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 것이고, 이 사건 소의 청구취지는 피고가 원고에게 사해행위취소로 인한 원상회복을 원인으로 소유권이전등기절차를 이행하라는 것인바, 그 청구취지가 다른 이상, 위 법리에 따라 두 소송의 소송물은 다르다고 보아야 할 것이다.
⑥ 한편 앞서 본 바와 같이 대법원은 무효등기의 말소등기청구에 갈음하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 허용된다는 법리가 사해행위 취소소송의 원상회복과 관련하여도 그대로 적용된다고 하고 있고, 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결은 무효등기의 말소등기청구에 갈음하여 허용되는 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소등기청구권은 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일하다는 견해를 취하고 있어, 위 전원합의체 판결의 법리가 사해행위 취소소송에 그대로 적용된다면, 사해행위 취소소송에서 수익자 명의 등기의 말소를 구하는 것과 수익자 명의 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것 역시 소송물이 동일하다고 볼 여지가 있다. 그러나 소송물과 관련한 위 전원합의체 판결의 법리는 청구취지가 다름에도 그 실질적인 목적과 법적 근거, 성질이 동일하다는 이유로 소송물까지 동일하게 보는 것으로서 청구취지가 다르면 소송물을 다르게 본다는 원칙의 중대한 예외인바, 위 법리를 다른 영역까지 확장하여 적용함에 있어서는 신중해야 할 뿐만 아니라, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소등기청구권은 대세적 효력을 지닌 소유권에 기한 방해배제청구권에 근거를 둔 것으로 진정한 소유자의 등기명의를 회복하는 데 목적이 있는 반면, 원상회복의 방법으로서 말소등기청구 또는 소유권이전등기청구는 상대적 효력만이 인정되는 채권자취소권에 근거한 것으로 책임재산의 보전에 목적이 있어 위 전원합의체 판결의 법리가 사해행위 취소소송에도 그대로 적용된다고 보기는 어렵다.
2) 제척기간 도과 여부
가) 채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구함에 있어 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있으며, 이 경우 사해행위취소 청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결 등 참조).
나) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고와 소외 1 사이에 체결된 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당함을 이유로 이 사건 선행 판결을 통하여 이미 취소된 이상, 그에 따른 원상회복을 구하는 이 사건 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 제기할 수 있으므로, 피고의 이 부분 본안 전 항변도 받아들이지 않는다.
3. 청구원인에 관한 판단
가. 이 사건 선행 판결에 따라 피고와 소외 1 사이에 체결된 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 매매계약이 사해행위로 취소된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 그에 따른 원상회복 의무를 부담한다고 할 것이다.
나. 나아가 그 원상회복의 방법에 관하여 보건대, 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 등 참조).
다. 따라서 피고는 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 사해행위취소로 인한 원상회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 허명산(재판장) 김상우 김한철