【원고, 항소인】
회생채무자 제일지엠비 주식회사의 관리인 박문성 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 정정화)
【피고, 피항소인】
전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이선애 외 2인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008가합51880 판결
【변론종결】
2009. 7. 16.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고가 피고에 대하여 165좌의 출자좌수를 가지고 있음을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고는 건설산업기본법에 의하여 설립되어 조합원인 전문건설업자에게 필요한 보증업무와 자금의 융자업무를 주된 사업 내용으로 하는 법인이다.
나. 제일지엠비 주식회사(이하 ‘제일지엠비’라 한다)는 피고에게 1992. 9. 8. 출자금 36,459,900원을 납부하고 50좌의 출자증권을, 2005. 10. 28. 출자금 44,034,150원을 납부하고 50좌의 출자증권을, 2006. 6. 23. 출자금 88,159,100원을 납부하고 100좌의 출자증권을 각 교부받는 등 피고에 대하여 200좌의 출자지분을 보유하고 있는 조합원이다.
다. 제일지엠비는 2006. 6. 23. 피고와 한도거래약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하고 200좌의 위 출자증권을 피고에게 담보로 제공하여 질권을 설정하여 준 다음, 피고로부터 변제기 2007. 6. 25.로 하여 144,000,000원을 융자(이하 ‘이 사건 융자’라 한다)받았는데 이 사건 약정 및 관련 규정의 내용을 요약하면 다음과 같다.
(1) 제일지엠비는 업무거래기본약관이 적용됨을 승인한다(이 사건 약정 제1조).
(2) 업무거래기본약관
(가) 약정인(제일지엠비)은 조합(피고)과 업무거래를 위하여 출자증권을 담보로 제공하고 이 출자증권은 약정인의 조합에 대한 모든 채무를 담보한다(제7조 제1항).
(나) 약정인이 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 경우, 약정인에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)이 정한 회생절차 개시신청이 있는 경우 등에는 약정인이 조합에 부담하는 모든 채무에 대한 기한의 이익을 상실한다(제8조 제1항).
(다) 약정인이 기한의 이익을 상실하거나 조합에 대한 채무의 이행을 지연하는 경우 조합은 담보물에 대하여 법정절차 또는 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기 및 가격 등에 의하여 처분 또는 추심 등의 방법으로 권리를 실행하여 변제충당할 수 있다(제9조 제1항).
(라) 위 (다)항의 경우 조합은 담보물 등으로부터 취득한 금전에서 처분에 소요된 비용을 공제한 잔액을 조합의 채권과 상계할 수 있다(제9조 제2항).
(3) 건설산업기본법
(가) 피고는 조합원에 대하여 가지는 담보권을 실행하기 위하여 필요한 때에는 조합원의 지분을 취득할 수 있다( 제60조 제1항 제2호).
(나) 피고가 출자지분을 취득한 경우 피고는 조합원 또는 조합원이었던 자에게 지급하여야 할 금액을 지체없이 지급하여야 한다( 제60조 제4항).
(다) 제1항의 규정에 의하여 공제조합의 지분취득에 따라 조합원 또는 조합원이었던 자가 가지는 청산금청구권은 그 지분을 취득한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
(4) 피고의 지분취득관리규정
(가) 취득한 지분은 피고 명의로 명의개서한다(제4조).
(나) 취득지분으로 조합채권을 정산할 경우 취득지분의 가격은 명의개서일 현재의 최근결산 또는 가결산 지분액으로 정한다(제6조 제1항).
(다) 피고가 지분취득을 하였을 때에는 지분취득사실과 취득정산내용을 조합원 및 연대보증인에게 통지한다(제17조).
(5) 조합원이 융자 등 조합의 사업을 이용하고자 하거나 다른 조합원을 위하여 연대보증인이 되고자 할 때에는 그 거래한도액에 상응하는 출자증권을 조합에 질권설정하여야 한다(피고의 출자증권취급규정 제11조 제1항).
라. 제일지엠비는 2007. 5. 29. 최종부도를 내고 회생절차개시신청을 하여, 2007. 6. 29. 창원지방법원 2007회합6호로 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)개시결정을 받았으며, 원고가 그 관리인으로 선임되었다.
마. 피고는 2007. 6. 7.경 제일지엠비에게 제일지엠비의 2007. 5. 30.자 당좌거래정지로 인하여 이 사건 융자금 채무의 기한의 이익이 상실되었음을 통지하고, 2007. 6. 28. 제일지엠비로부터 이 사건 융자금 채무의 담보로 제공받은 위 출자증권에 대한 담보권을 실행하기 위하여 제일지엠비의 출자증권 중 165좌를 취득(이하 ‘이 사건 출자증권취득’이라 한다)하여 피고 앞으로 명의개서한 다음, 2007. 7. 2. 제일지엠비에 대한 이 사건 융자원리금채권 144,364,410원으로 이 사건 출자증권취득대금 145,843,335원에서 취득비용 729,210원을 공제한 제일지엠비의 순출자증권취득대금 채권 145,114,125원을 대등액에서 상계(이하 ‘이 사건 상계’라 한다)한다는 취지의 의사를 원고에게 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4, 6 내지 8호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 주위적으로, 이 사건 상계는 다음과 같은 이유로 부적법하여 무효이므로 원고는 여전히 피고에 대하여 165좌의 출자좌수를 가지고 있다.
(1) 피고는 이 사건 통지를 하면서 이 사건 융자원리금채권으로 제일지엠비의 출자금을 상계하였다고 통지하였을 뿐이고 이 사건 출자증권취득대금 반환채권을 이 사건 상계의 수동채권으로 특정하고 있지 않으므로 이 사건 통지는 수동채권이 특정되지 않아 상계의 의사표시로서의 효력이 없다.
(2) 이 사건 융자원리금채권은 금전채권이지만 제일지엠비의 피고에 대한 출자지분권은 조합원으로서의 사원권이므로 양채권의 목적이 동종이 아니어서 서로 상계할 수 있는 권리가 아니다.
(3) 채무자회생법 제145조 제1호에 의하면 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차 개시 후에 채무자에 대하여 채무를 부담한 때에는 그 채무를 수동채권으로 하여 상계하지 못하는데, 피고가 출자증권에 대한 담보권을 실행하여 이 사건 출자증권취득대금 반환채무를 부담한 시점은 2007. 7. 2. 발송된 이 사건 통지가 원고에게 도달한 때로서 이 사건 회생절차가 개시된 2007. 6. 29. 이후이므로, 이 사건 출자증권취득대금 반환채무를 수동채권으로 하는 이 사건 상계는 채무자회생법에 반하여 허용되지 않는다.
(4) 채무자회생법 제145조 제2호에 의하면 회생채권자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 있음을 알고 채무자에 대하여 채무를 부담한 때에는 그 채무를 수동채권으로 하는 상계가 금지되는 바, 피고는 제일지엠비가 2007. 5. 29. 지급이 정지되어 회생절차개시신청을 한 것을 알고도 2007. 6. 28. 비로소 출자지분을 취득하여 제일지엠비에 대하여 이 사건 출자증권취득대금 반환채무를 부담한 것이므로, 이러한 채무를 수동채권으로 하는 이 사건 상계는 채무자회생법에 반하여 허용되지 않는다.
(5) 채무자회생법 제118조, 제131조, 제141조에 의하면 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 회생절차가 개시된 후에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위를 하지 못하도록 규정하고 있는데, 피고가 출자증권을 처분하여 제일지엠비에 대한 이 사건 융자원리금반환채권과 이 사건 상계를 한 것은 그 실질이 담보권 실행에 따른 변제충당이므로 결국 이 사건 상계는 회생채권 또는 회생담보권인 이 사건 융자원리금 반환채무를 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위라고 할 것이므로, 이 사건 상계는 채무자회생법에 반하여 허용되지 않는다.
나. 예비적으로, 이 사건 상계가 유효하다고 하여도 피고의 출자지분 환가 및 변제충당은 담보권의 실행인데, 이는 회생절차개시 신청 이후에 한 채무의 소멸에 관한 행위이고 제일지엠비와 피고가 통모하여 상계통지의 수령시점을 2007. 6. 29. 이전으로 소급시켜 회사가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 회사의 행위가 있었던 것과 동시할 수 있는 사유가 있을 때 해당하므로, 원고는 출자지분 환가 및 변제충당을 부인하고 그에 따라 출자지분은 원상으로 회복되었으므로 원고는 피고에 대하여 165좌의 출자좌수를 가진다.
3. 당원의 판단
가. 이 사건 통지가 유효한 상계의 의사표시인지 여부
살피건대, 갑 제3호증의 2, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 통지를 하면서 그 통지서에 ‘이 사건 융자원리금채권과 제일지엠비의 출자금이 상계되었음을 통보한다’고 기재한 사실이 인정되지만, 한편 같은 증거에 의하면, 피고는 같은 이 사건 통지에서 상계좌수 및 그 좌수에 대한 취득금액 및 취득비용, 이 사건 융자원리금, 충당후 출자금 잔액 등을 모두 특정하여 기재하고 있는 사실이 인정되는바 이에 의하면, 피고는 이 사건 통지에서 출자증권을 취득하여 발생한 이 사건 출자증권취득대금 반환채권을 수동채권으로 하여 피고의 제일지엠비에 대한 이 사건 융자원리금채권으로 상계한다고 명시하여 통지한 것으로 해석된다.
따라서 수동채권이 특정되지 않았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 상계할 수 있는 동종의 권리인지 여부
살피건대 가항 기재 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 상계에 있어 금전채권인 이 사건 융자원리금채권으로 역시 금전채권인 이 사건 출자증권취득에 따른 대금반환채권을 상계한 것이므로, 자동채권과 수동채권 모두 그 목적이 금전채권으로 동종의 것이다.
따라서 수동채권이 금전채권인 이 사건 출자증권취득에 따른 대금반환채권이 아닌 원고의 사원권임을 전제로 하는 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 이 사건 상계가 채무자회생법 제145조 제1호에서 정한 상계금지사유에 해당하는지 여부
피고의 이 사건 출자증권취득대금 반환채무 부담일에 관하여 살피건대, 기초사실에 의하면, 피고가 제일지엠비 또는 원고에게 이 사건 상계 통지를 한 것은 2007. 7. 2.이지만, 피고가 제일지엠비의 출자증권을 취득하여 명의개서를 마친 것은 2007. 6. 28.이고, 건설산업기본법에 의하면 피고가 출자증권을 취득한 경우 출자증권취득 대금을 지체없이 지급하여야 하는 것이므로, 결국 피고가 제일지엠비에 대하여 이 사건 출자증권취득대금 반환채무를 부담하게 된 날은 이 사건 회생절차가 개시된 2007. 6. 29. 이전인 2007. 6. 28.이라고 할 것이다.
따라서 이 사건 출자증권취득대금 반환채무의 발생일이 이 사건 회생절차 개시일 이후임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 이 사건 상계가 채무자회생법 제145조 제2호에서 정한 상계금지사유에 해당하는지 여부
(1) 살피건대, 회사에 대한 채권자가 채무자 회사의 회생절차개시 등의 신청이 되어있는, 이른바 위기상태에 있음을 알면서 회사에 대하여 새로운 채무를 부담하였으면서도 이를 수동채권으로 삼아 기존의 다른 채권과 상계할 수 있다고 한다면, 채권자들 사이의 공평이 해쳐지고 보전처분이 내려진 이후에도 채무자 회사가 채권자인 금융기관과의 금융 거래를 할 수 없게 되어 운영자금 마련의 길이 막히는 등 회생제도의 목적을 달성할 수 없는 결과가 초래될 수 있다. 그리하여 채무자회생법은 제145조 제2호 본문에서 지급의 정지 또는 회생절차개시의 신청 등 위기시기 이후에 채권자가 그러한 위기상태를 알면서 부담한 채무를 수동채권으로 하는 상계를 금지하는 한편, 그 단서 (나)목에서는 위기시기 이전에 존재한 채권자의 정당한 상계기대를 보호하자고 하는 취지에서, 회생채권자 또는 회생담보권자가 지급의 정지 또는 회생절차개시의 신청이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인(이하 '전의 원인'이라 한다)에 기하여 수동채권이 발생된 때에는 예외적으로 상계를 허용하고 있는 것이다.
그러므로 여기서 '전의 원인'에 해당하는 법률관계란, 채권자에게 구체적인 상계기대를 발생시킬 정도로 직접적인 것이어야 하고, 개별적인 경우에 구체적인 사정을 종합하여 상계의 담보적 작용에 대한 정리채권자의 신뢰가 보호할 가치가 있는 정당한 것으로 인정되는 경우이어야 할 것이다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2003다61931 판결 참조).
(2) 살피건대 기초사실 마항에 의하면, 피고는 2007. 6. 7.자 통지 당시 제일지엠비가 당좌거래정지되어 위기상태임을 알면서도 출자증권을 취득하여 제일지엠비에 대하여 출자증권취득대금 지급채무를 부담한 사실이 인정된다.
그러나 한편, 기초사실에 의하면, 제일지엠비는 피고에게 피고가 위기시기에 대하여 악의로 되기 이전인 2006. 6. 23.경에 출자증권을 담보로 제공하여 질권을 설정하여 주고 피고로부터 이 사건 융자를 받은 사실, 피고는 제일지엠비와 이 사건 약정에서 제일지엠비가 기한의 이익을 상실하거나 피고에 대한 채무의 이행을 지연하는 경우 피고가 출자증권에 대하여 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기 및 가격 등에 의하여 처분할 수 있고, 나아가 이 경우 피고는 담보물 등의 취득대금에서 처분에 소요된 비용을 공제한 잔액을 피고의 융자금채권과 상계할 수 있도록 정한 사실, 건설산업기본법에서도 피고가 조합원으로부터 담보로 제공받은 조합원의 지분을 취득하되 취득대가를 지체없이 지급하도록 규정되어 있는 사실 등이 인정되는바, 이에 의하면, 피고는 이 사건 융자원리금 반환 채무의 이행이 지체된 경우 이 사건 약정 및 건설산업기본법에 따라 출자증권을 스스로 취득하고 출자증권처분대금 반환채무를 부담한 다음 이 사건 상계에 나아갈 정당한 상계의 기대를 가지게 되었다고 할 것이어서, 이 사건 약정 및 건설산업기본법에 따른 출자증권의 취득과 출자증권처분대금 반환채무의 부담은 전의 원인에 해당한다고 할 것이므로, 피고의 상계는 유효하다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
마. 상계가 채무자회생법 제131조, 제141조에 반하여 무효인지 여부
상계는 금융거래에서 담보적 기능을 수행하나, 회생절차가 개시된 경우에는 회생채권 또는 회생담보권은 회생계획에 의하지 않고는 변제 등 이를 소멸시키는 행위(면제 제외)를 할 수 없으므로, 회생절차의 경우 상계는 채무자회생법 제145조 소정의 상계의 금지 등 상당한 제한을 받는다.
다른 한편, 회생절차가 개시된 후에도 회생채권자 또는 회생담보권자는 채무자회생법 제144조에 정한 바에 따라 회생절차에 의하지 아니하고 상계를 할 수 있음이 원칙인 점에 비추어 볼 때 보전처분만이 내려진 경우에는 채무자의 채권자에 의한 상계가 허용되지 않는다고 할 수 없는바, 이 사건에 돌아와 보건대, 피고가 2007. 6. 28. 출자증권을 취득하고 자신 앞으로 명의개서하는 방법으로 회생채무자에 대한 담보권을 실행한 직후 회생절차가 개시되었고 회생채권 등의 신고기간 만료 전인 같은 해 7. 2. 상계의 의사표시를 통지함으로써 상계적상이 갖추어진 2007. 6. 28.에 소급하여 상계의 효력이 발생하였으므로, 채무자회생법 제131조, 제141조가 적용되지 않고 상계가 가능하다고 할 것이다.
바. 피고의 행위가 부인권행사의 대상이 되는지 여부
(1) 채무자회생법상의 부인은 원칙적으로 채무자의 행위를 대상으로 하는 것이고, 채무자의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는, 예외적으로 채무자가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 채무자의 행위가 있었던 것과 동일시할 수 있는 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다고 할 것이며( 대법원 2002. 7. 9. 선고 99다73159 판결 참조), 상계 그 자체는 부인의 대상으로 되지 아니하고 상계적상을 야기한 채무자의 행위를 부인의 대상으로 보아 그 행위가 부인되면 그 결과로 상계가 효력을 잃는다 할 것이다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다12728 판결 참조).
채권자의 담보실행행위, 대물변제예약완결권의 행사, 상계의 의사표시 등과 같이 채무자의 일반재산을 감소시키거나 다른 채권자와의 평등을 해치는 행위임에도 불구하고 채무자의 행위가 개재되지 않고 채권자의 일방적인 의사표시만 있는 경우에부인의 대상이 되기 위하여서는, 집행행위의 부인 이외에는 채권자나 제3자의 행위에 부인권의 행사를 제약하고 있는 채무자회생법상의 부인권제도의 입법취지에 비추어 볼 때 채무자의 행위에 비하여 엄격한 요건을 갖추어야 할 것이다{대법원 역시 채권자의 대물변제예약(예약형 집합채권의 양도담보계약) 완결행위에 대한 위기부인에 대하여, 채권자가 채무자와 통모하여 예약완결권을 행사하였다고 볼 수 없고 달리 채권자의 예약완결권 행사행위를 채무자의 행위와 동일시 할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다고 하여 부인의 대상이 되지 않는다고 판시함으로써 이 점을 분명히 하고 있다( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다46761 판결)}.
(2) 또한, 이 사건에서 부인대상 여부가 문제되는 질권실행행위를 회생절차에서의 담보권 취급 측면에서 보건대, 회생절차에서는 채무자의 계속기업가치 및 청산가치를 토대로 하여 그 가치를 채권자들에게 분배하는 회생계획안을 작성하게 되는데, 그 분배에 관한 채권자 상호간의 우선순위는 회생절차의 목적 달성 등의 특별한 사정이 없는 한 실체법상의 권리의 우선순위를 존중하여야 한다. 즉 그 권리의 우선순위는 담보권자, 무담보 채권자, 주주·지분권자의 순으로 규정되어 있는데( 채무자회생법 제217조), 이는 회생절차가 새로이 창설한 순위가 아니고 실체법상의 그것을 회생절차에 그대로 투영한 것에 불과하다.
따라서 담보권자는 담보목적물에 대하여 배타적 가치를 지배하고 있으므로 담보권 실행으로 담보가치 범위안에서 변제가 이루어지더라도 다른 후순위 채권자에게 돌아갈 몫을 우선적으로 가져가는 것이 아니어서 다른 채권자와의 불평등을 논할 여지가 없고, 한편 회생절차가 개시되면 담보권자도 회생담보권에 기한 강제집행 등이 금지( 채무자회생법 제58조 제1항 제2호)됨에도 회생절차 개시 전에 어느 담보권자의 실행행위를 허용한다면 회생절차에서 제외되는 결과를 초래하여 회생채권자나 회생담보권자를 해한다는 논거는 실제 회생계획상 상당수의 담보권이 목적물의 조기 매각 등을 통하여 회생채권자보다 조기변제를 예정하고 있는 것이 회생실무상 보통인 점에 비추어 담보권의 실행행위를 일반적으로 부인하여야 할 정당성이 부족하다고 할 것이며, 비교법적으로 보아도 채무자의 행위에 부인의 대상을 한정하지 않는 경우에도 담보권의 실행행위는 그 절차의 법령 등 제반절차를 적법하게 준수하여 이루어졌다면 담보물 매각대금 자체가 담보목적물의 합리적으로 동등한 가치라 할 것이어서 부인될 수 없다고 해석되고 있다.
(3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고가 제일지엠비의 회생절차개시 신청이 있은 후 이 사건 출자증권을 취득하여 이 사건 융자원리금채권의 변제에 충당하거나 위 융자원리금채권으로 이 사건 출자지분취득대금 채권과 상계한 것은 채무자인 제일지엠비의 채무를 소멸하게 하는 행위이기는 하나, 그 상계의 의사표시에는 제일지엠비의 행위가 전혀 포함되어 있지 아니하고, 그 효과가 제일지엠비의 행위와 동일시할 수 있는 것도 아니라 할 것이며, 나아가 피고가 제일지엠비와 통모하여 상계통지의 수령시점을 2007. 6. 29.로 소급하는 등 이 사건 출자증권취득 및 상계를 제일지엠비의 행위와 동일시할 수 있는 사유가 있음을 인정할 증거도 없으므로, 제일지엠비에 대한 회생절차개시 전에 피담보채무의 변제충당 또는 상계의 효과가 발생함으로써 회생담보권이 소멸되어 동액 상당의 담보가치가 담보권자에게 귀속된만큼 동시에 회생채무자의 부채 또한 감소시킨 이 사건 질권실행행위는 채권자간의 공평을 해한다고 볼 수 없어 채무자회생법 제100조 제1항 제1호 소정의 고의부인 또는 같은 항 제2호 소정의 위기부인의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제104조 소정의 집행행위의 부인 규정을 유추적용하여야 할 필요성도 없다 할 것이어서 원고의 예비적 청구는 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 강영호(재판장) 박상구 고종영