【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 나라 담당변호사 박흥규 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 2. 23. 선고 2011노27 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제105조 제1항, 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조).
나. 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다. 따라서 단체의 정부 정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다.
그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
2. 원심은, 1997년 창립된 이래 지속적으로 환경보호운동을 하여 온 ‘ ○○○○○○ 환경운동연합’의 사무국장과 간사인 피고인들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거의 쟁점인 이른바 ‘4대강 사업’에 반대하는 활동을 하였다는 사실만으로는 위 지방선거에서 한나라당 또는 그 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 곧바로 단정할 수 없고, 피고인들 행위의 시기, 방법, 경위 등에 관한 개별적 사정을 종합적으로 살펴서 선거관련성 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 공소사실 기재 각 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 헌법 및 공직선거법의 관련 법리를 오해한 위법은 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수