【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
법무부장관 (소송대리인 정부법무공단 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2011. 11. 17. 선고 2011누17624 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라 한다) 제2조 제2호(이하 ‘이 사건 추정조항’이라 한다)는, “친일재산이라 함은 친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산을 말한다. 이 경우 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다”고 규정하고 있다.
따라서 이 사건 추정조항에 의한 추정력을 번복하기 위해서는 재산의 취득시기가 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 사이라는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 취득한 재산이 친일행위의 대가가 아니라는 추정사실에 반대되는 사실의 존재를 증명하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두28335 판결 등 참조).
한편 토지 및 임야조사사업을 통한 사정은 그 결과 작성된 토지대장, 임야대장을 토대로 근대적 등기제도를 시행함으로써 근대적 의미의 소유권을 처음으로 창설하였고, 원칙적으로는 소유자의 신고에 의하여 진행되고 일정한 확인절차를 거쳐 신고자 명의로 사정이 이루어졌던 것이기는 하나, 당시는 일제 강점기로서 매우 혼란한 시기여서 소유권신고를 하지 않은 토지나 무주부동산, 귀속불명토지에 대한 사정이 이루어지기도 하였으므로 사정이라는 제도가 반드시 사정명의인의 해당 토지나 임야에 대한 기존의 소유권을 확인받는 절차에 불과하다고 볼 것은 아니며, 토지나 임야의 사정명의인은 해당 토지나 임야를 원시취득하는 것으로서 당해 토지에 관한 기존의 권리관계는 모두 소멸되고 사정으로 인하여 소유권을 창설적으로 취득하게 되는 것이므로(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 추정조항에서 규정한 ‘취득’에는 사정을 원인으로 소유권을 원시취득하는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1은 특별법에서 정한 친일반민족행위자에 해당하고, 소외 1이 1913. 11. 10. 사정받은 경기 양주군 구리면 (주소 1 생략) 임야 4,329평(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에서 분할된 구리시 (주소 2 생략) 임야 3,226㎡, (주소 3 생략) 임야 1,948㎡(이하 ‘이 사건 분할 후 임야’라 한다)는 이 사건 추정조항에 따라 친일재산으로 추정된다고 보면서도, 그 채택 증거에 의하여 ① 이 사건 반남 박씨 종중은 21세손 소외 2가 후사가 없자 동생 소외 3의 장자 22세손 소외 4를 입양하여 종손으로 삼았고, 소외 4 역시 후사가 없자 동생 소외 5의 차남 23세손 소외 1(친일반민족행위자)을 입양하여 종손으로 삼은 사실, ② 이 사건 분할 후 임야에는 반남 박씨 19세손 종손 소외 6과 그 처 해주 오씨, 20세손 종손 소외 7의 처 여산 송씨와 남양 홍씨, 21세손 종손 소외 2, 1의 생부 22세손 소외 5와 그 처 동래 정씨 등 반남 박씨 종중에 속한 소외 1의 선조들 중 종손 집안의 분묘 7기가 있었고, 이들 분묘는 1784년경부터 1911년경까지 사이에 설치된 것으로 보이는 사실, ③ 이 사건 분할 후 임야는 1정보 이내로 반남 박씨 종손가문의 위 분묘들을 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 데 이용된, 지대가 낮은 이른바 토임야(土林野)에 해당하고, 이 사건 분할 후 임야에 인접한 토지인 구리시 (주소 4 생략) 대 1,114㎡는 반남 박씨 참판공파문중 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 분할 후 임야는 종손에게 물려 내려오는 묘산으로 사정 당시 이미 삼림법이나 「삼림 산야 및 미간지 국유 사유 구분표준」에서 정한 사유 요건을 갖추었다는 이유로 이 사건 분할 후 임야에 관한 이 사건 추정조항에 의한 친일재산의 추정이 깨어졌다고 보아 이 사건 처분에 관한 원고들의 청구를 인용하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 원심은 결국 소외 1이 이 사건 임야를 사정받기 전에 소외 4 등 그 선조들로부터 이 사건 임야를 순차 취득하였다는 것이나, 이 사건 임야의 일부에 러·일전쟁 개전시 이전에 소외 1의 일부 선조들의 분묘가 설치되어 관리되고 있었다는 사정만으로는 소외 4나 그 선조들이 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였다고 보기 부족하므로, 이들로부터 이 사건 임야를 순차 취득하였다는 소외 1 역시 이 사건 임야를 사정받기 전에 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하고 있었다고 볼 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011두16858 판결 등 참조).
나. 또한 이 사건 임야에 관한 토지조사부에는 그 적요 난에 아무런 기재가 없고, 원고들도 소외 1이 삼림법이 시행된 1908. 1. 21.부터 3년 이내에 이 사건 임야의 지적 및 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하였다거나 「삼림 산야 및 미간지 국유 사유 구분표준」에서 정한 바에 따라 소유권을 증명받았다는 등의 사정에 관한 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다.
다. 설령 소외 1이 삼림법에 따라 이 사건 임야에 관하여 신고를 하였거나 「삼림 산야 및 미간지 국유 사유 구분표준」에서 정한 바에 따라 소유권을 증명받아 그 사실이 이 사건 임야에 관한 토지조사부에 기재되어 있었다 하더라도, 삼림법에 의한 신고나 위 소유권 증명 역시 러·일전쟁 개전시 이후의 일이므로, 위와 같은 삼림법에 의한 신고 등의 사실만으로는 여전히 소외 1이 러·일전쟁 개전시 이전에 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였다고 인정하기 어렵다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두28335 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010두9563 판결 등 참조).
라. 여기에 친일반민족행위자인 소외 1이 이 사건 임야를 사정받을 당시 조선총독부 중추원 부찬의로 근무하고 있었던 점, 소외 1이 이 사건 임야를 사정에 의하여 취득한 이후에는 종손인 소외 1의 직계비속 대신에 그 방계혈족들에게 이 사건 임야에 관한 소유권이 승계된 점, 이 사건 임야에 러·일전쟁 개전 이전에 설치된 것으로 볼 여지가 있는 소외 1 선조의 분묘는 최대 5기에 불과하고 이들 5기의 분묘는 모두 구리시 (주소 3 생략) 임야 1,948㎡에만 설치된 점 등의 사정까지 감안하면, 친일반민족행위자인 소외 1이 사정에 의하여 취득한 이 사건 임야에서 분할된 이 사건 분할 후 임야는 원심이 거시한 사정에도 불구하고 여전히 이 사건 추정조항에 따라 친일재산으로 추정된다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 분할 후 임야에 관한 이 사건 추정조항에 의한 친일재산의 추정이 깨어졌다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 증거 없이 사실을 인정하거나 이 사건 추정조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)