【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 2010. 9. 3. 선고 2010노224 판결
【주 문】
원심판결 중 판시 별지 공소사실 기재 제1항 내지 제14항, 제16항, 제17항, 제26항의 가, 나, 제27항의 다에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서 등 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 중 판시 별지 공소사실(이하 ‘공소사실’이라고 한다) 기재 제15항, 제18항 내지 제25항 부분에 관한 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 등 참조).
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 이적행위를 할 목적으로 공소사실 제15항, 제18항 내지 제25항 각 기재 이적표현물에 해당하는 문건을 취득 또는 제작하고 반포하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 해당 표현물의 전체적 취지와 내용, 작성의 동기와 경위 등을 비롯한 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 위 각 표현물은 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 아니한다고 판단하여, 각 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 원심판결 중 공소사실 기재 제1항 내지 제14항, 제16항, 제17항 부분에 관한 상고이유에 대하여
가. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 같은 조 제1항, 제3항, 제4항 등에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득함으로써 성립하는 범죄로서 이른바 목적범에 해당하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이며, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 국가보안법 제7조 제5항 범죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 이 경우 행위자가 이적표현물임을 인식하고 이와 관련하여 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득 등의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정할 수는 없지만, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 행위자의 경력과 지위, 행위자가 이적표현물과 관련하여 위 규정의 행위를 하게 된 경위, 행위자의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 행위자가 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 행위자의 이적행위 목적 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
나. 원심은, 이 부분 각 문건(이하 ‘이 사건 표현물’이라고 한다)이 이적표현물에 해당하기는 하지만, 원심 판시와 같은 사정 등을 종합하면 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 여러 간접사실을 모아도 피고인에게 이적목적이 있었다고 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
다. 그러나 피고인에게 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위 목적을 인정할 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다.
(가) 이 사건 각 표현물은 북한의 조선노동당과 그 산하 기관·단체, 대법원 판결에 의하여 이적단체임이 확인된 범민련 남측본부, ‘남북공동선언실천연대’ 또는 그 관련자 등이 작성하거나 이를 피고인이 필사한 것으로서, 북한 공산집단의 이념, 정치노선 또는 그 주의·주장 등을 적극적으로 찬양하거나 이에 동조하는 내용이 뚜렷한 것이 대부분이다.
(나) 피고인은 공소사실 제3항 내지 제14항, 제16항, 제17항 기재 이 사건 표현물을 단순히 취득 또는 소지하는 데 그치지 아니하고, 피고인이 개설한 인터넷 카페 등에 게시하거나 전교조 전북지부 통일위원회 등의 회의자료로 교사들에게 배포하고 또는 통일교사모임 회원 공소외 1에게 보낸 이메일에 첨부하는 등의 방법으로 반포하여 제3자에게 그 내용을 전파하였다. 그 과정에서 피고인은 대부분 표현물의 작성자, 이적성, 사용방법 등에 관한 주의사항을 알리기 위한 아무런 조치를 하지 아니한 반면, 공소외 1에게 표현물을 첨부하며 발송한 이메일에는 첨부 문서의 내용을 숙지하여 통일교육의 지침으로 삼기를 당부하는 취지가 드러나 있다. 한편 피고인이 북한 정권 또는 그 이념, 정치노선 등을 비판하거나 부정적으로 서술하는 내용의 자료를 학생 또는 교사들에게 전달한 적은 없다.
(다) 피고인은 1996. 3.경 이적단체인 범민련 남측본부에 가입하고, 각종 활동을 통하여 반국가단체인 북한의 활동에 동조하였다는 등의 이유로 국가보안법 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 그 후 피고인의 이 사건 각 행위에 이르기까지 범민련 남측본부를 이적단체로 확인하는 내용의 대법원 판결이 계속 이어졌다.
(라) 피고인은 공소사실 제3항과 같이 2004. 12. 6. 이적단체인 범민련 남측본부에서 작성한 이적표현물인 ‘조국통일범민족연합 임시 공동의장단 회의 특별결의문’을 피고인이 개설한 중학생 대상의 인터넷 카페 ‘○○○○○1’에 게시하였다. 그리고 피고인은 2005. 9. 27. 범민련 남측본부의 인터넷 홈페이지에 피고인이 △△중학교에서 이끌어 온 ‘북한학생에게 편지쓰기 운동’, ‘6·15 남북공동선언 외우기 운동’ 등을 알리는 내용의 배너를 개설·관리하였고, 2005. 10.경 범민련 남측본부로 하여금 △△중학교 학생들의 통일운동을 취재하도록 하여 그 기관지인 ‘민족의 진로’에 관련 기사가 게재되게 하였다. 또한 피고인은 2005. 12. 3. 중학생 대상의 위 ‘○○○○○1’ 인터넷 카페에 ‘내일은 통일운동의 중심 범민련 창립 15주년이 되는 날입니다’라는 제목의 문건을 게시하고, 다음날 단국대학교에서 범민련 남측본부 주관으로 개최된 ‘범민련 창립 15주년 행사’에 △△중학교 재학생 등을 인솔하고 참가하는 등 범민련 남측본부 관련 행사에 계속 참가하였다.
(2) 앞서 본 법리에 따라, 위와 같은 이 사건 표현물의 작성자와 내용, 피고인의 이 사건 표현물 활용 용도와 그 내용, 피고인의 과거 국가보안법 위반죄 등의 경력과 지위, 피고인과 이적단체인 범민련 남측본부의 관계 및 해당 표현물과 범민련 남측본부와의 연관성 등의 사정을 종합하면, 피고인은 단순한 호기심이나 통일연구의 참고자료 등으로 사용하기 위하여 이 사건 표현물을 취급한 것이 아니라, 북한의 이념, 정치노선 또는 그 주의·주장을 통일교육, 강연 또는 인터넷 게시 등의 방법으로 학생, 학부모, 동료 교사 등에게 전파함으로써 반국가단체의 활동을 찬양·선전 또는 동조하려는 이적행위의 목적을 가지고 이 사건 표현물을 취득·소지 또는 반포하였음을 충분히 인정할 수 있다.
라. 따라서 원심 판시 사정만을 기초로 피고인에게 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위 목적을 인정할 수 없다고 단정한 원심판결에는 위 규정의 이적행위 목적의 판단 방법과 기준 등에 관한 법리를 오해하여 이적행위 목적에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 원심판결 중 공소사실 기재 제26항, 제27항 부분에 관한 상고이유에 대하여
가. 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 동조죄의 구성요건으로서 ‘동조’는 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동 동조죄에도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 ‘동조’행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결, 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 ① 2004. 11. 10. 자신이 개설한 중학생 대상 인터넷 카페 ‘○○○○○1’에 ‘▽▽▽’라는 아이디의 이용자가 올린 ‘부시가 당선되면 남북전쟁은 불가피하겠죠?’라는 제목의 질문에 대하여 답글을 작성하고(공소사실 제26항의 가), ② 2005. 6.경 위 인터넷 카페에 ‘□□□□’이라는 아이디의 이용자가 올린 ‘아이 궁금해 왜 미국은 북한을 치려하지?’라는 제목의 질문에 대하여 답글을 작성·게시하며(공소사실 제26항의 나), ③ 2005. 7. 18.경 위 인터넷 카페에 ‘◇◇◇’이라는 아이디의 이용자가 올린 ‘6·25전쟁’이라는 제목의 질문에 대하여 답글을 작성·게시하고(공소사실 제26항의 다), ④ 2004. 8.경 이른바 ‘빨치산’ 출신 비전향 장기수 공소외 2로 하여금 그 활동을 요약한 수기를 작성하게 한 후 위 인터넷 카페에 그 일독을 권유하는 추천 글을 게시하며(공소사실 제27항의 가), ⑤ 2005. 3. 15. △△중학교 학생 약 10명으로 하여금 위 학교를 방문한 공소외 2, 3, 4 등 빨치산 출신 비전향 장기수들을 만나 빨치산 활동을 미화하는 내용의 발언을 듣게 하고 이에 설명을 덧붙이는 등 좌담회를 개최하고(공소사실 제27항의 나), ⑥ 2005. 5. 28. 전북 순창군 구림면 금천리 회문산 자락에 있는 금천 청소년수련원에서 개최된 ‘제2회 남녘통일애국열사 추모제’의 전야제(이하 ‘이 사건 전야제’라고 한다) 행사에 △△중학교 학생, 학부모, 교사 등 약 180명을 인솔하고 참가하여 빨치산의 활동을 찬양하는 요지의 발언을 듣게 하는 등으로(공소사실 제27항의 다), 각 반국가단체인 북한의 활동에 동조하였다는 것이다.
다. 먼저 원심판결 중 공소사실 제26항의 다, 제27항의 가, 나 부분에 관하여 본다.
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 ‘6·25전쟁’이라는 제목의 질문에 대하여 작성·게시한 인터넷 답글의 내용(공소사실 제26항의 다), 피고인이 일독을 권유한 공소외 2의 수기 내용(공소사실 제27항의 가) 및 피고인이 △△중학교 학생들로 하여금 공소외 2 등을 만나 그 말을 듣게 하거나 설명을 덧붙인 행위(공소사실 제27항의 나) 등은 모두 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되지 아니한다고 판단하여, 이를 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 조치로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 활동 동조죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
라. 다음으로 원심판결 중 공소사실 제26항의 가, 나 부분에 관하여 본다.
(1) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실에 관한 각 답글에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 없다고 판단하고, 따라서 피고인이 위 각 답글을 인터넷 카페에 게시한 행위가 국가보안법 제7조 제1항의 위반죄를 구성하지 아니한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(가) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 공소사실 제26항의 가, 나 기재 각 답글은 그 주된 내용이 대한민국은 미국의 식민지로서 그 정통성이 없고, 미국은 분단의 주범이자 한반도 전쟁위기를 조성하고 핵전쟁에 의하여 한반도 평화를 위협하는 세력이며, 북한의 핵무기 보유는 이러한 미국의 핵전쟁 위협을 억지하고 사회주의 및 민족의 자주권을 지키기 위한 정당한 조치라는 데 있음이 인정된다.
따라서 위 각 답글은 북한 공산집단의 이념, 정치노선 또는 그 주의·주장을 그대로 수용하고 그 정당성을 주장하여 이에 동조하는 내용으로서, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 할 것이고, 위 각 답글이 학생들의 질문에 대한 답변으로서 인터넷 카페에 게재되었다거나 한반도와 국제 정세에 대한 피고인 나름의 정세판단을 포함하고 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.
(나) 위와 같이 피고인이 작성한 답글이 북한 공산집단의 이념, 정치노선 또는 그 주의·주장을 그대로 수용하고 그 정당성을 주장하여 이에 동조하는 내용임이 인정되는 이상, 피고인이 이를 중학생을 대상으로 개설한 인터넷 카페에 게시하여 이용자들로 하여금 누구나 자유로이 그 내용을 볼 수 있게 한 행위는 반국가단체 등의 활동에 대하여 찬양·선전과 같이 평가될 정도로 적극적으로 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시한 경우에 충분히 해당한다고 할 것이다.
(3) 따라서 원심 판시의 사정만으로 피고인의 행위가 국가보안법 제7조 제1항의 ‘동조’행위에 해당하지 아니한다고 단정한 원심판결에는 위 규정의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 ‘동조’행위 해당 여부에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
마. 원심판결 중 공소사실 제27항의 다 부분에 관하여 본다.
(1) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인이 △△중학교 학생 및 학부모 등을 인솔하여 이 사건 전야제에 참석하고 그 자리에서 학생 및 학부모 등으로 하여금 빨치산을 통일애국열사로 미화하는 내용의 연설을 듣게 하였다고 하더라도 그 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
(가) 공소사실에 의하면, 이 사건 전야제에서 ① 공소외 5 범민련 남측본부 명예의장이 “오늘 밤은 회문산 해방구라 말하고 싶다. 남녘 동포들이 회문산에서 용감히 싸웠던 역사를 기리면서 올해는 반드시 미군 없는 나라를 만들자.”, ② 공소외 6 통일연대 상임대표가 “일본, 미국의 제국주의를 몰아내고 우리 민족끼리 힘을 합쳐 통일해 나가는 데 밑뿌리이신 통일애국열사들을 기억하는 자리다.”, ③ 공소외 7 민가협 양심수 후원회장이 “우리 민족의 적은 55년 전이나 지금이나 미국이다. 산화해 가신 영령들을 추모하고 그 뜻을 계승해 자주, 민주, 통일을 이루는 계기로 삼자.”, ④ 빨치산 출신 공소외 8이 “죽은 동지들은 외세를 반대해 투쟁했다. 해방 60돌, 당 창건 60돌, 6·15 5돌인 올해 우리는 손에 손을 잡고 북으로 간다. 통일은 다 됐다.”, ⑤ 공소외 9 전 전남 곡성군 군당위원장이 “그해 9월 17일 미제가 들어오면서 통일운동이 시작됐다. 대구 폭동, 제주 항쟁, 여수 14연대 항쟁으로 발전하면서 많은 선배들이 무주고혼이 됐다.”, ⑥ 빨치산 대표 공소외 3이 “이곳은 1950년 조국해방 전쟁시기 조국강토를 침략할 목적으로 야수적으로 기어든 미제국주의 군대와 그를 조상처럼 섬기면서 추종하는 친미 반민족 사대주의 세력들로 하여 조국과 민족의 운명이 아주 심각한 백척간두에 서 있을 때 가족들을 뒤에 두고 생명을 바쳐 애국선열 동지들 빛나는 싸움터다. 통일된 자주국가 건설을 위해 조국의 아들, 딸들이 손에 손에 무장을 들고 생사 결단 치열하게 투쟁한 피로 물든 역사적인 혁명투쟁의 고향이다. 동지들은 남부지도부 빨치산 총사령부를 중심으로 순창, 김제, 정읍, 고창, 부안 군당과 산하 단체들이 하나로 단결하여 혁명적 사명을 다하여 왔다. 회문산과 고당산 봉우리 산골짝마다 애국선열의 피가 묻혀 있지 않은 곳이 없다. … ‘사령부를 목숨으로 끝까지 사수하자’, ‘제국주의 양키를 한 놈도 남김 없이 섬멸하자’, ‘미국과 이승만 괴뢰정부를 타도하자’, ‘억압과 고통에서 신음하는 인민들을 해방하자’”라는 등으로 빨치산의 활동을 찬양하는 요지의 발언을 하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 공소사실과 같은 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 3 등의 발언은 이 사건 전야제에서 있었던 것이 아니고, 경찰 작성의 보안상황보고(증거기록 제5권 1,323면)에 의하더라도 위 발언은 피고인과 그 일행이 참석하지 아니한 다음 날의 추모제 본행사에서 이루어진 것일 뿐이라고 전제하고, 이를 무죄 판단의 근거 중의 하나로 삼고 있다.
그런데 적법하게 채택된 증거로서 이 사건 전야제 직후인 2005. 5. 28. 23:39경 작성·입력된 통일뉴스 기사(증거기록 제5권 1,424면)의 내용은, ① 2005. 5. 28. 19:40경 피고인이 인솔한 △△중학교 학생, 학부모 등 약 180명을 비롯하여 총 300여 명이 참석한 가운데 이 사건 전야제가 시작되었고, ② 순창군 구림면 풍물패의 길놀이, ‘임을 위한 행진곡’ 합창에 이어 공소외 10 전북통일연대 집행위원장의 소개로 참가단체 대표들의 인사말이 이어졌는데, 이때 공소외 5 범민련 남측본부 명예의장, 공소외 6 통일연대 상임대표, 공소외 7 민가협 양심수 후원회장, 빨치산 출신 공소외 8, 9 등이 공소사실 기재와 같은 발언을 하였으며, ③ 이어서 빨치산 대표 공소외 3이 환영사를 통하여 “이곳은 통일된 자주 국가 건설을 위해 조국의 아들딸들이 손에 손에 무장을 들고 생사결단 치열하게 투쟁한 피로 물든 총사령부를 중심으로 순창, 김제, 정읍, 고창, 부안 군당과 산하단체들이 하나로 단결하여 혁명적 사명을 다하여 왔다. 회문산과 여분산 장군봉과 투구봉, 깃대봉과 고당산 봉우리 산골짝마다 애국선열의 피가 묻혀있지 않은 곳이 없다.”고 발언한 후, ‘사령부를 목숨으로 끝까지 수호하자’, ‘제국주의 양키군대를 한 놈도 남김 없이 섬멸하자’, ‘미국과 이승만 괴뢰정부를 타도하자’, ‘억압과 고통에서 신음하는 인민들을 해방하자’ 등 당시 빨치산의 구호를 참가자들에게 소개하였고, ④ 이후 노래패 ‘◎◎◎◎◎’의 공연, 통일 열차 놀이, △△중학교 학생들의 통일편지 낭송, 통일운동보고, △△중학교 학생들에 대한 표창장 수여, △△중학교 음악교사 공소외 11의 ‘우리의 소원은 통일’ 연주, 노래패 ‘◈◈◈◈◈◈’과 참가자들의 합창 등의 행사를 거쳐 이 사건 전야제가 마무리되었다는 요지로서, 위 증거에 의하면 이 사건에서 문제 되는 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 3 등의 빨치산 활동 찬양 발언은 피고인과 그 일행이 참석한 이 사건 전야제에서 이루어졌다는 것이다.
위 기사의 내용은 그 작성 및 입력 시점, 기사의 작성자와 이 사건 전야제 주최 측의 관계 등에 비추어 신빙성이 높다고 할 것이다. 또한 적법하게 채택된 증거로서 이 사건 전야제 당일인 2005. 5. 28. 20:20 및 같은 날 22:10 작성된 각 경찰 보안상황보고(증거기록 제5권 1,320면, 1,321면)의 기재는, ① 이 사건 전야제는 2005. 5. 28. 20:00경 공소외 6 전북통일연대 상임의장, 공소외 5 범민련 명예의장, 피고인과 △△중학교 학생 180명, 순창군 민주연대 회원 30명, 민노당 최고위원 공소외 12, 전북농민회 도연맹 의장 공소외 13, 민가협 공소외 14, 양심수 위원회 공소외 15 등이 참석한 가운데 공소외 10 전북통일연대 집행위원장의 사회로 시작되어, ② 민중의례, 민중가 제창에 이어 참석단체 소개와 빨치산 전북 대표 공소외 3의 환영사가 이어졌으며, ③ 이어서 통일광장 공소외 16의 답례사, 참석단체 소개, 구호제창, 노래패 ‘◎◎◎◎◎’의 합창, 경상도 대표 공소외 8 등의 인사, △△중학교 학생들의 발표 및 학부모 대표 인사, △△중학교 학생들에 대한 표창장 수여, △△중학교 교사 공소외 11의 ‘우리의 소원은 통일’ 연주, 노래패 ‘◈◈◈◈◈◈’의 합창을 거쳐 같은 날 21:40경 종료되었다는 요지로서, 이 사건 전야제의 내용, 참가 단체와 참가자들, 진행 순서 등에서 위 통일뉴스 기사의 내용과 거의 일치하고 있어, 이 점에서도 위 기사 내용의 신빙성이 뒷받침된다고 할 것이다.
반면 원심이 들고 있는 경찰 작성의 추모제 본행사 관련 보안상황보고(증거기록 제5권 1,323면, 1,324면, 1,326면)는 그 기재 자체에 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 3 등이 추모제 본행사에서 어떠한 발언을 하였다는 점이 나타나 있지 아니하므로, 공소사실과 같은 이들의 발언이 이 사건 전야제가 아니라 추모제 본행사에서 이루어졌다고 단정할 근거로 삼기에는 부족한 것으로 보인다.
위와 같은 증거관계에 비추어 보면 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 3 등이 이 사건 전야제에서 피고인과 그 일행들이 참가한 가운데 공소사실 기재와 같이 빨치산 활동을 찬양하는 발언을 하였다는 점이 상당한 정도 증명되었다고 할 수 있고, 따라서 원심이 이와 달리 이 사건 전야제에서 위와 같은 발언이 이루어지지 아니하였다고 전제하고 이를 무죄 판단의 이유로 삼기 위해서는, 위 통일뉴스 기사의 내용을 배척할 합리적인 근거 또는 공소사실 기재와 같은 빨치산 활동 찬양 발언이 이 사건 전야제가 아닌 다른 곳에서 이루어졌다고 볼 만한 더 객관적인 자료를 제시하였어야 할 것이다.
(나) 만일 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 3 등이 이 사건 전야제에서 피고인과 그 일행들이 참가한 가운데 위와 같이 빨치산의 활동을 찬양하고 미화하는 내용의 발언을 한 것이라면, 그러한 발언 내용에 더하여 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 전야제의 규모, 참석자들의 구성 등의 사정을 종합할 때, 이 사건 전야제는 순수하게 사망자들을 추모하고 위령하기 위한 모임이 아니라, 북한 공산집단에 동조하여 대한민국의 정통성을 부정하고 폭력적 방법으로 대한민국 정부를 전복하려 한 빨치산의 활동을 미화하고 찬양하며 그 계승을 주장·선동하는 성격이 담긴 행사로서, 대한민국의 존립·안전 또는 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 명백하고 헌법이 보장하는 표현의 자유의 한계를 벗어났다고 할 수 있을 것이다.
(다) 또한 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 종합하면, ① 피고인은 이 사건 전야제를 비롯한 추모제를 주관하는 전북통일연대 등으로부터 초청을 받아 이 사건 전야제 참가를 승낙한 후 주최 측과 △△중학교 학생들의 발표 일정 등에 관하여 협의하였고, 이를 위하여 직접 △△중학교 학생들의 발표회 대본을 작성하여 사전연습을 하였으며, ② 이 사건 전야제 참석자 300여 명 중 피고인이 인솔한 △△중학교 인원이 과반수에 해당하는 약 180명에 이르렀고, △△중학교 학생들의 통일운동 경과 소개, 편지 낭독, 구호 제창, 연주 등 발표회가 이 사건 전야제 행사에서 큰 비중을 차지하였으며, ③ 피고인은 이 사건 전야제를 주관한 빨치산 출신 장기수 공소외 3 등과 이전부터 교류하였고, 이 사건 전야제 이전에 △△중학교 학생들과 공소외 3, 2 등의 대화를 마련하기도 하였음을 알 수 있다.
이 사건 전야제가 앞에서 본 바와 같이 빨치산의 활동을 미화하고 찬양하며 그 계승을 주장·선동하는 성격이 담긴 행사로 인정될 수 있다면, 위와 같은 피고인의 이 사건 전야제 참가 경위 및 역할, △△중학교 학생들의 전야제에서의 활동과 비중, 피고인과 이 사건 전야제 주최 측과의 관계 등의 사정을 종합할 때, 피고인이 △△중학교 학생, 학부모, 교사 등을 인솔하여 이 사건 전야제에 참가하고 그들로 하여금 빨치산의 활동을 미화·찬양하며 그 계승을 주장하는 내용의 발언을 듣게 한 행위 등은 반국가단체 등의 활동에 대하여 찬양·선전과 같이 평가될 정도로 적극적으로 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시한 것으로 볼 수 있을 것이다.
(3) 그럼에도 이와 달리 원심은 판시 사정만을 들어 피고인의 행위가 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이른 것으로 볼 수 없다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 국가보안법 제7조 제1항의 ‘동조’행위의 의미와 판단 방법 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 공소사실 기재 제1항 내지 제14항, 제16항, 제17항, 제26항의 가, 나, 제27항의 다에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영