【원고, 상고인 겸 피상고인】
【원고, 상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 디케이개발 외 1인 (소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 신동호)
【피고, 피상고인】
신동아건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 28. 선고 2009나111014, 111021 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설 주식회사에 대한 아파트 복층구조 공사 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고, 원고 1, 15, 16의 피고 주식회사 디케이개발, 스포트론 주식회사, 피고 4에 대한 상고 및 피고 신동아건설 주식회사에 대한 나머지 상고, 피고 주식회사 디케이개발, 피고 5의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고로 인한 부분은 같은 원고들이, 원고 1, 15, 16의 피고 주식회사 디케이개발, 스포트론 주식회사, 피고 4에 대한 상고로 인한 부분은 같은 원고들이, 피고 주식회사 디케이개발, 피고 5의 상고로 인한 부분은 같은 피고들이 각 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유 제1 내지 3점에 대하여
상품의 선전·광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전·광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다( 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주식회사 디케이개발(이하 ‘피고 디케이개발’이라 한다)이 이 사건 아파트 주민공동시설의 면적을 입주민모집공고 당시에는 전용면적에, 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 공용면적에 각 포함하거나, 이 사건 각 분양계약 체결 이후에 위 주민공동시설이 이 사건 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내한 것은 아파트의 선전·광고 및 분양계약 체결 과정에서 용인될 수 있는 다소의 오류나 과장의 범위를 벗어난 기망행위로 보기 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택공급에 관한 규칙(2003. 2. 28. 건설교통부령 제353호로 개정되기 전의 것), 아파트 분양계약 체결에 있어 공급면적에 대한 고지의무 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 원고들의 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트의 분양안내책자에 기재되어 있던 각 평형별 주민공동시설의 면적에 비하여 집합건축물대장상 주민공동시설의 면적이 축소된 사실, 피고 디케이개발이 2004. 8. 11.경 이 사건 아파트의 수분양자들에게 헬스클럽 등의 주민공동시설이 이 사건 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내하였으나 그 후 위 주민공동시설이 지하 3층에 설치된 사실은 인정되나, 이 사건 아파트의 입주자모집공고 및 분양안내책자에 공급면적의 변경 가능성이 기재되어 있었던 점, 분양광고에 주민공동시설의 위치나 면적 등에 관한 구체적인 설명이 있거나 설계도면 등이 첨부되어 있지 않았던 점, 이 사건 각 분양계약서상 공용면적과 각 구분건물에 관한 집합건축물대장상의 공용면적에 약 0.02 내지 0.03㎡의 차이가 있을 뿐인 점, 피고 디케이개발의 2004. 8. 11.자 안내문에도 주민공동시설의 면적의 증감 가능성이 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 주민공동시설의 위치나 면적 등이 확정적으로 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다거나, 피고 디케이개발이 이를 원고들에게 불리하게 임의로 변경하였다고 보기 어려우므로, 피고 디케이개발에 이 사건 각 분양계약상 채무불이행책임이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 내용의 해석에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 원고들의 상고이유 제5점에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 디케이개발은 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호를 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 수분양자들과 분양계약을 체결하였으므로, 건축법상 행정절차를 거쳐 수분양자들이 위 각 아파트를 복층구조로 사용할 수 있도록 조치한 후 수분양자들에게 이를 인도하였어야 함에도, 그러한 행정절차를 거치지 않은 채 수분양자들에게 위 각 아파트를 인도하여 수분양자들로 하여금 이를 복층구조로 사용하는 데 필요한 인테리어공사를 하도록 한 것은 불법행위 또는 분양계약의 불완전이행에 해당하고, 따라서 피고 디케이개발은 위 각 아파트의 수분양자이거나 그 지위를 양수한 원고 1, 15, 16이 위 각 아파트를 단층구조로 원상회복하는 데 필요한 공사대금과 원고 16이 건축법 위반을 이유로 부과받은 이행강제금 상당의 손해를 배상할 책임이 있으나, 위 원고들이 위 각 아파트를 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 초과 지급하였다는 분양대금 상당의 손해는, 이 사건 아파트의 분양대금이 층별, 호실별, 평형별로 차등을 두어 결정되었을 뿐 평당 분양가에 공급면적을 곱하는 방법으로 산정되었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이에 대한 배상책임은 인정되지 않는다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상청구에 있어 손해액의 증명에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 원고들의 상고이유 제6점에 대하여
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며 ( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다카1130 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조), 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무를 위반하는 것을 말한다( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트의 시공자인 피고 신동아건설 주식회사(이하 ‘피고 신동아건설’이라 한다)는 이 사건 각 분양계약상 권리·의무의 주체가 아니고, 이 사건 아파트의 건설 관련 행정절차를 이행할 의무도 부담하지 않으며, 그 밖에 고의 또는 과실로 당초의 허가 내용과 달리 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호를 복층구조로 시공하거나 분양하였다고 보기도 어려우므로, 위 각 아파트의 복층구조 공사에 관한 손해를 배상할 책임이 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고 신동아건설은 피고 디케이개발과 함께 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호의 층고를 복층구조가 가능하도록 높게 시공하고, 위 각 아파트의 상층부에 복층구조의 바닥으로 사용할 수 있는 슬래브 및 급수배관시설을 설치한 점, ② 피고 디케이개발과 피고 신동아건설 사이의 공사도급계약 제2조는 피고 신동아건설의 업무로서 ‘인·허가 업무 협조, 공사와 관련된 행정처리 및 민원해결’ 등을 정하고 있는 점, ③ 한편 이 사건 각 분양계약서에는 피고 신동아건설의 기명날인이 있고, 일부 분양계약서에는 분양대금의 입금계좌로 피고 신동아건설 명의의 예금계좌가 기재되어 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 신동아건설은 피고 디케이개발이 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 위 각 아파트의 복층구조 공사를 시행한 후 이를 수분양자들에게 인도한 불법행위에 관하여 피고 디케이개발과 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 볼 여지가 있다.
그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설에 대한 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 공동불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 원고들의 상고이유 제7점에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 디케이개발과 피고 스포트론 주식회사(이하 ‘피고 스포트론’이라 한다) 사이의 이 사건 아파트 주민공동시설에 관한 임대차계약이 이 사건 아파트의 수분양자들의 동의를 받아 적법하게 체결되었으므로, 피고 스포트론은 위 주민공동시설을 점유할 권원이 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거조사 절차의 위반, 서증의 증거능력과 민법 및 주택법 시행령이 정한 공동주택의 관리방법 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
6. 피고 디케이개발, 피고 5의 상고이유에 대하여
원심이 신뢰하기 어려운 감정 결과를 근거로 피고 디케이개발의 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호에 대한 복층구조 공사 사실을 인정하였다는 피고 디케이개발, 피고 5의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
7. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설에 대한 아파트 복층구조 공사 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고, 원고 1, 15, 16의 피고 디케이개발, 스포트론, 피고 4에 대한 상고 및 피고 신동아건설에 대한 나머지 상고, 피고 디케이개발, 피고 5의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고로 인한 부분, 원고 1, 15, 16의 피고 디케이개발, 스포트론, 피고 4에 대한 상고로 인한 부분, 피고 디케이개발, 피고 5의 상고로 인한 부분은 각 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영