【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 중랑구청장
【원심판결】
서울고법 2008. 9. 9. 선고 2008누9517 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심은, 원고들이 피고로부터 적법하게 이 사건 건물의 신축을 내용으로 하는 건축허가를 받아 공사에 착수하고 이 사건 건물의 임시사용승인까지 받았으나, 이후 이 사건 건물 부지 중 1필지인 이 사건 계쟁토지가 임의경매로 인해 제3자인 소외 주식회사에게 소유권이 이전된 사실, 원고들이 당초의 건축허가대로 이 사건 건물을 완성한 후 이 사건 건물에 대한 사용승인신청을 신청하자 피고가 이 사건 계쟁토지의 소유권 미확보를 이유로 한 위 사용승인신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 대지의 소유·사용권을 확보하지 못하고 있는 건축물은 건축법규에 위반되는 건축물로 보아야 하고, 허가권자가 사용승인 여부를 결정할 때 당해 건축물이 건축허가 내용대로 건축되었는지 뿐만 아니라 건축법규에 적합한지 여부도 검사하여야 하므로, 대지 소유·사용권의 미확보도 사용승인거부사유가 되며, 사용승인 또는 그 거부는 재량행위가 아닌 기속행위에 해당한다고 보아, 원고들이 이 사건 건물의 대지 중 일부인 이 사건 계쟁토지의 소유권을 확보하지 못하였다는 이유로 원고들의 사용승인신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로, 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는바, 건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결 등 참조).
위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 이 사건 건축허가 당시는 물론 이 사건 건물 신축공사를 완료하여 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기와 임시사용승인을 받을 때까지는 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 확보하고 있었고, 이 사건 건축허가 자체에 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 처분 당시 원고들이 소유권을 확보하지 못하고 있는 이 사건 계쟁토지는 그 면적이 447.9㎡로 이 사건 건물의 대지 전체 면적 2,293.31㎡의 일부분에 불과한 점, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층의 연면적 14,927.73㎡에 달하는 공동주택, 근린생활시설 및 판매시설로서 원고들은 이 사건 건물 중 일부인 16세대의 아파트를 다른 사람들에게 분양하였으므로 그 수분양자들로 하여금 이를 사용·수익하게 해 줄 의무가 있고, 그 수분양자들 역시 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받지 못할 경우 자신이 분양받은 세대의 아파트를 적법하게 사용·수익할 수 없게 되고 이에 따라 원고들이나 위 수분양자들 모두 당초 예상한 거주공간을 확보하지 못함으로 말미암아 장차 일상생활에 상당한 불편을 겪을 것으로 예상되는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정들을 모두 고려하여 볼 때 이 사건 건물에 관한 원고들의 사용승인신청을 반려한 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 이 사건 건물이 완성된 다음에 그 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지를 임의경매절차를 통해 취득한 소외 주식회사의 이익에 비하여 지나치게 크다고 보이므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 건축허가 내용대로 이 사건 건물을 건축한 원고들의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려할 수는 없다.
그렇다면 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심판결에는 사용승인에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성