【원고(선정당사자), 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심판결】
서울남부지법 2011. 3. 31. 선고 2010가합21604 판결
【변론종결】
2011. 11. 9.
【주 문】
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고(선정당사자) 및 선정자 2, 3의 청구를 기각한다.
소송총비용은 원고(선정당사자) 및 선정자 2, 3이 부담한다.
【청구취지】
피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 선정자 2, 3에게, (1) [별지 2] 목록 제2항 기재 부동산 중 [별지 3] 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 “마” 부분 위의 이동식 간이구조물, [별지 3] 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 차례로 연결한 선내 “바” 부분 위의 이동식 간이화장실 및 [별지 2] 목록 기재 각 부동산에 적치된 건축자재인 모래, 벽돌을 각각 수거하고, [별지 2] 목록 기재 부동산을 인도하며, (2) 2007. 3. 31.부터 [별지 2] 목록 기재 부동산의 인도 완료일까지 각 월 463,157원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 청구원인에 관한 판단
가. 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1) 원고 및 선정자 2, 3(이하 ‘원고 등’이라 한다)은 [별지 2] 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 각 11/95의 지분을 가진 공유자이다.
(2) 피고는 이 사건 부동산에 건축자재인 모래와 벽돌을 적치하여 이 사건 부동산을 점유·사용하면서 건자재 적재사업을 영위하고 있다.
(3) 한편 이 사건 부동산 중 [별지 2] 목록 제2항 기재 부동산 위에 설치된 청구취지 기재 이동식 간이구조물과 이동식 간이화장실은 피고가 아닌 소외 1이 설치한 것이다.
나. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 다른 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 공유자 중 일부인 원고 등에게, 이 사건 부동산 위에 적치된 건축자재인 모래, 벽돌을 수거하고, 이 사건 부동산을 인도하며, 그 점유에 따른 부당이득 상당의 금원을 반환할 의무가 있다.
다. 다만 위 (3)항 기재와 같이 이동식 간이구조물과 이동식 간이화장실은 소외 1이 설치한 것이므로, 그 소유자가 아닌 피고는 그 수거의무를 부담하지 아니한다.
2. 피고의 주장 등에 관한 판단
가. 피고는 이 사건 부동산의 공유자 중 1인인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였으므로 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 소외 1이 이 사건 부동산의 과반수 지분의 공유자가 아니므로 그 관리행위를 결정할 수 없다며 다툰다.
그러므로 보건대, 앞서 든 증거 및 갑 제4호증, 을 제2 내지 6호증의 각 기재에 의하면, 소외 1은 이 사건 부동산의 36/95 지분권자이고, 소외 2는 26/95 지분권자인 사실, 소외 2는 2004. 11. 2. 서울가정법원으로부터 금치산선고를 받고 소외 1이 같은 달 25일 그 법정후견인이 된 사실, 소외 1은 2005. 4. 14. 서울가정법원의 심판에 따라 개최한 친족회에서 이 사건 부동산을 포함한 23점의 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여 처분권한을 위임받은 사실, 그 후 소외 1은 소외 2를 포함한 이 사건 부동산의 공유자들을 공동사업자로 한 부동산 임대사업에 관하여 ‘2007. 4. 1.’을 개업일로 한 사업자등록을 마친 사실 및 피고는 2007. 3. 31. 이 사건 부동산에 관한 임대사업의 대표자가 될 소외 1로부터 이 사건 부동산 중 일부를 임차보증금 1억 원, 월 차임 400만 원, 임차기간 2007. 3. 31.부터 2009. 3. 30.까지로 정하여 임차한 다음(2008. 3. 31.부터의 월 차임을 380만 원으로 감액함) 묵시적으로 갱신하여 현재 이 사건 부동산을 점유·사용하고 있는 사실, 소외 1은 2011. 5. 30. 이 사건 부동산을 포함하여 원고 등이 그 공유자인 부동산의 임대수익 중 상속세 등 제세공과금을 제외한 나머지 18,931,327원을 원고를 피공탁자로 하여 공탁한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 비록 소외 1이 피고와 임대차계약 시 소외 2의 법정후견인으로서 임대차계약을 체결한다는 점을 밝히지 않았더라도 이 사건 부동산에 관한 소외 2의 지분의 처분권한을 가진 지위에서 그 임대의 효과를 소외 2에게 귀속시킬 의사로 피고와 임대차계약을 체결하였음을 알 수 있는바( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카1411 판결 참조), 피고는 적어도 소외 1과 그 피후견인인 소외 2의 지분 합계 62/95(= 36/95 + 26/95) 지분, 즉 지분 과반수로서 이 사건 부동산의 관리행위에 관한 결정권한이 있는 공유자로부터 이 사건 부동산을 임대받아 이를 점유·사용하고 있다고 봄이 상당하다.
나. 이에 대하여 원고는 먼저, 이 사건 부동산의 임대행위는 민법 제950조 제1항 제3호에서 정한 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위이므로 친족회의 동의를 얻어야 하는데, 소외 1이 소외 2의 법정후견인으로서 이 사건 부동산에 관한 권리행사에 관하여 친족회의 동의를 얻지 아니하였으므로 그 효력이 없다고 주장한다.
그러나 법정후견인이 민법 제950조 제1항 제3호의 행위에 관하여 친족회의 동의를 얻지 아니하였다 하더라도 바로 무효라고 할 수는 없고, 이는 그 제2항에 따라 피후견인 또는 친족회가 취소할 수 있는 사유에 불과한바, 피후견인인 소외 2나 친족회가 이 사건 부동산의 임대에 관하여 소외 1이 소외 2의 법정후견인으로서 한 권리행사에 관하여 이를 취소하였다는 점을 인정할 증거가 없다.
원고는 또한 소외 1을 소외 2의 법정후견인으로 지정하는 친족회 절차에 하자가 있다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 서울가정법원으로부터 소외 2가 금치산선고를 받고 소외 1이 그 법정후견인이 된 사실을 뒤집을 만한 절차적 하자가 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다.
3. 소송비용의 부담
소송비용의 부담을 정한 재판에서 선정당사자에게 소송비용의 부담을 명한 경우 소송비용액 확정절차에서는 선정당사자가 상환할 소송비용의 수액만을 정할 수 있을 뿐이고, 선정당사자와 선정자들 사이의 소송비용 분담에 관하여 정할 수는 없다( 대법원 2001. 11. 7.자 2001마5442 결정 등 참조).
그 결과 소송비용의 부담을 정함에 있어서 선정자를 그 대상에서 제외하여야 한다면, 승소한 상대방은 선정행위에 전혀 관여할 수 없음에도 자칫 자력이 없는 선정당사자로 인하여 불측의 손해를 입거나, 단독행위인 선정행위의 성질상 상환한 소송비용을 구상할 상대방인 선정자의 신용불량의 위험을 선정당사자가 그 의사와 무관하게 떠안을 염려도 배제할 수 없다. 또한 선정당사자와 선정자 사이에 그 비용상환에 관한 후속 분쟁을 피할 수 없어 소송절차의 간이화·단순화를 도모하려는 선정당사자 제도의 취지에 어긋나게 된다. 한편 당사자가 아니라도 소송비용을 부담하도록 재판하는 것은 일반적으로 허용된다(예를 들어 무권대리인이나 당사자능력 없는 단체의 대표자 등이 이에 해당한다).
따라서 소송비용의 부담을 정함에 있어 선정당사자뿐만 아니라 실체법상 권리관계의 당사자인 선정자에 관하여도 구별하여 정하는 것이 옳다고 할 것이므로, 이 사건에서도 민사소송법 제98조· 제105조에 따라 패소한 선정당사자인 원고 및 그 선정자 2, 3에게 소송총비용의 부담을 명하기로 한다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그에 해당하는 원고 등의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 선정자 명단: 생략]
[[별 지 2] 목록: 생략 ]
[[별 지 3] 별지 도면: 생략]
판사 이기택(재판장) 기우종 김동규