【특별항고인】
【원심결정】
서울중앙지법 2012. 2. 17.자 2012카기631 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
【이 유】
특별항고이유를 판단한다.
1. 가. 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다( 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 참조). 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는바( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다 .
나. 기록에 의하면, ① 신청인 소유인 이 사건 건물에 관하여 2011. 11. 11. 채권최고액 3억 5,000만 원, 채무자 신청인, 근저당권자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 12. 12. 계약양도를 원인으로 하여 특별항고인 명의의 근저당권이전등기가 마쳐진 사실, ② 특별항고인이 수원지방법원 안양지원 2011타경15699호로 이 사건 건물에 관하여 청구금액을 3억 5,000만 원으로 한 임의경매신청을 하여, 2011. 12. 22. 경매개시결정을 받은 사실, ③ 신청인은 위 근저당권등기의 피담보채무가 9,100만 원에 불과하다고 주장하면서, 2012. 1.경 서울중앙지방법원 2012가단19367호로 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기한 사실, ④ 신청인은 2012. 2. 2. 특별항고인에 대하여 같은 법원 2012카기631호로 위 경매절차의 정지를 신청한 사실, ⑤ 원심법원은 2012. 2. 17. 피신청인을 소외인으로 한 경매절차정지 결정을 하였다가, 2012. 6. 15. 위 경매절차정지 결정의 피신청인을 특별항고인으로 경정하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원심은 신청인이 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 특별항고인에 대하여는 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없음에도 불구하고 특별항고인의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 하였는바, 이는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다 할 것이다.
2. 나아가 신청인은 특별항고인이 임의경매신청을 할 때 채권액으로 표시한 3억 5,000만 원의 채무가 없다는 것이 아니고, 저당채무는 9,100만 원에 불과하다는 취지로 채무 일부의 부존재확인 청구를 한 것인데, 저당채무의 일부라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경매절차를 진행할 수 있으므로, 민사집행법 제46조 제2항을 준용하여 경매절차를 정지하는 결정을 할 수도 없음에도 불구하고, 이를 허용한 원심결정은 이 점에서도 잘못이다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영(주심) 김신