【원고, 상고인】
주식회사 로얄이지 (소송대리인 법무법인 지향 외 4인)
【피고, 피상고인】
안산세무서장
【원심판결】
서울고법 2012. 11. 16. 선고 2012누12121 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제28조 제1항 제4호 (나)목, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법 시행령’이라 한다) 제53조 제1항은 법인이 보유하고 있는 특수관계자에 대한 가지급금 등으로서 명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액에 상당하는 차입금의 이자는 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고, 법인세법 제52조 제1항, 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호, 제89조 제3항은 법인이 특수관계자에게 무상으로 금전을 대여함으로써 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 과세관청이 이를 부당행위계산으로 보아 그에 관한 인정이자를 계산하여 익금에 산입할 수 있다고 규정하고 있다.
한편 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제341조는 “회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.”고 규정하면서 제1호에서 자기주식의 취득이 허용되는 경우의 하나로 ‘주식을 소각하기 위한 때’를 들고 있고, 제342조는 회사가 주식을 소각하기 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟도록 규정하고 있다.
나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 원고가 2004. 5. 6. 임시주주총회를 개최하여 원고의 특수관계자인 소외 1로부터 그 보유의 원고 주식 33,350주(지분율 35.86%)를 2004. 5.부터 2009년 내지 2017년까지 합계 16억 원에 분할 매입하고 그 매입이 종료되는 시점에 위 주식을 소각하기로 결의한 사실, ② 이에 따라 원고는 소외 1로부터 2004. 5. 31. 10,422주를 500,005,872원에, 2006. 4. 14. 6,253주를 200,000,000원에, 2008. 2. 21. 4,169주를 100,000,000원에, 2008. 4. 30. 8,337주를 200,000,000원에 각 매입함으로써 4회에 걸쳐 총 29,181주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 대금 합계 1,000,005,872원(이하 ‘이 사건 주식대금’이라 한다)에 취득한 사실, ③ 피고는 원고의 이 사건 주식 취득이 자기주식 취득의 요건을 갖추지 못한 무효의 거래로서 특수관계자인 소외 1에게 지급된 이 사건 주식대금이 법률상 원인 없이 지급된 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아 그 지급이자를 손금불산입하고 부당행위계산부인 규정에 따른 인정이자를 익금산입하여, 2010. 8. 2. 원고에게 2005년부터 2009년까지의 각 사업연도 법인세를 증액하는 이 사건 처분을 한 사실, ④ 한편 원고는 이 사건 소송 도중인 2012. 2. 17. 임시주주총회를 개최하여 이 사건 주식에 관한 감자결의를 한 후 2012. 4. 5. 자본감소의 변경등기를 마친 사실 등을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 원고가 주장하는 이 사건 주식 취득의 경위, 상법상 자기주식의 취득이 엄격히 제한되는 점, 이 사건 주식이 실제로 소각된 시기 등에 비추어 볼 때 원고가 주식을 소각하기 위하여 이 사건 주식을 취득한 것으로 볼 수 없고, 따라서 원고의 이 사건 주식 취득은 상법상 자기주식의 취득 금지 규정에 위반된 행위로서 무효로 봄이 상당함에도 원고가 법률상 원인 없이 지급된 이 사건 주식대금을 정당한 사유 없이 특수관계자인 소외 1로부터 즉시 회수하지 아니한 이상 이 사건 주식대금은 업무와 무관하게 지급한 가지급금에 해당한다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두6227 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고의 2대주주이자 이사였던 소외 1은 1997년경 원고의 최대주주이자 대표이사인 소외 2와 함께 원고를 설립한 후 그 운영에 관여하여 왔으나, 2004. 2.경 원고의 운영에서 탈퇴하기로 하고 약 3억 3,300만 원을 출자하여 얻은 자신의 지분 35.86%를 16억 원에 매입하여 줄 것을 요청하였던 사실, 이에 원고는 감자의 방법으로 소외 1의 주식을 매입하기로 하고 2004. 5. 6. 개최된 임시주주총회에서 원고가 1차로 2004. 5.경 5억 원, 2차로 2005. 1.경 원고의 운영자금 20억 원 초과시 3억 원, 3차로 2006년 이후 원고의 부채비율 100% 미만 도달시 3억 원, 4차로 2009년 내지 2017년까지 사이에 원고가 보유한 인천대우차/지엠대우 수익증권의 현금화시 5억 원에 소외 1의 주식을 분할 매입하여 그 매입이 종료되는 시점에 주식소각을 하기로 하며, 원고가 3차 매입분 주식에 대하여만 그 대금 지급시까지 배당을 실시하고 다른 주식에 대하여는 배당을 실시하지 않기로 결의하였던 사실, 원고는 이 사건 주식을 매수할 때마다 1주당 가격을 별도로 평가한 것으로 보일 뿐만 아니라 2006. 4. 14. 매수 당시에는 원고의 운영자금이 20억 원을 초과하지 못하자 소외 1의 제안에 의하여 2차 매입분 주식의 가격을 3억 원에서 2억 원으로 하향 조정하여 매입하기도 하였던 사실, 나아가 원고는 2004년부터 2011년까지 소외 1로부터 이 사건 주식을 취득한 외에 다른 자기주식을 취득한 적이 없을 뿐만 아니라 이 사건 주식을 처분한 적도 없고 그동안 다른 주주들의 보유 주식수에도 아무런 변화가 없었으며, 소외 1은 원고로부터 아직 대금을 지급받지 못한 4,169주(4.48%)만을 보유하고 있을 뿐인 사실 등을 알 수 있다.
이와 같은 사정에 비추어 보면, 소외 1은 자신의 출자금을 환급받기 위해 이 사건 주식을 매도하고 원고 역시 감자의 방법으로 소외 1의 출자금을 반환하기 위해 소외 1과 원고가 주식매매계약에 이른 것으로 볼 여지가 있고, 원고가 매입하는 주식의 대금은 매입할 때마다 분할하여 지급하기로 하고 주식소각은 소외 1로부터 주식 매입이 완료된 시점에 하기로 예정되어 있었으므로 원고가 분할 매입시마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 이 사건 주식에 대한 소각절차를 완료하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 주식소각의 목적 없이 이 사건 주식을 취득하였다고 볼 수는 없다(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고, 자기주식의 처분기한을 규정한 구 상법 제342조의 내용을 삭제하기도 하였다).
그렇다면 원심으로서는 원고가 이 사건 주식을 취득하게 된 경위, 분할 매입의 이유와 그 대금의 결정방법, 이 사건 주식에 대한 배당과 의결권 행사 여부, 그 밖의 거래경과 등을 추가로 심리한 다음 원고에게 주식소각의 목적이 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 이러한 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 사건 주식 취득이 주식소각의 목적에서 비롯된 것이 아니라고 단정하고 말았으니, 위와 같은 원심의 판단에는 주식취득행위의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신