【원고, 피항소인】
케이에스케이펀드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 오창석 외 4인)
【피고, 항소인】
용인시장 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 홍기태 외 3인)
【제1심판결】
수원지방법원 2009. 7. 8. 선고 2006구합6964 판결
【변론종결】
2015. 8. 27.
【주 문】
1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2006. 5. 11. 원고들에 대하여 한 각 기반시설부담금 부과처분을 취소한다. 피고가 2008. 2. 20. 한 성복지구 기반시설부담계획 고시를 취소한다. 피고가 2008. 2. 26. 원고들에 대하여 한 각 기반시설부담금 부과처분을 취소한다(피고가 2006. 5. 11.원고들에 대하여 한 기반시설부담금 부과처분의 취소를 구하는 소는 제1심에서 각하되었고, 원고들이 항소하지 않았으므로 이 법원의 심판 범위에서 제외되었다).
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 성복취락지구 지정 등
1) 경기도지사는 2002. 3. 22. 경기도 고시 제2002-49호로 용인시 수지구 성복동 일원 920,141㎡를 농림지역 및 준농림지역에서 준도시지역으로 변경하고 이를 취락지구로 지정하되 난개발에 대한 비판 등을 고려하여 기반시설을 더 확충한 반면 주거용지의 비율을 줄이는 내용의 국토이용계획변경 및 취락지구개발계획 승인을 고시하는 한편, 2003. 1.경 경기도 고시 제2003-4호로 위 토지 일대에 대하여 도시관리계획상 제3종 주거지역(도시지역)으로 변경하는 내용의 용인시 도시계획변경결정을 고시하였다.
2) 원고들을 포함하여 피고에게 위 성복동 일원을 사업부지로 하는 주택건설사업계획 승인을 신청한 주식회사 일레븐건설, 경오건설 주식회사, 풍산건설 주식회사, 디에스디부림 주식회사 등(이하 이들을 ‘이 사건 사업자들’이라 한다)은 성복신도시개발위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 구성한 뒤 2003. 12. 29. 아래와 같은 내용이 포함된 성복취락지구 기반시설 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다.
제1조(협약의 목적)성복지구 내에서 사업추진 및 성복지구 개발계획에 따른 도시기반시설을 설치하며, 그에 따른 도시계획시설 분담금 납부 및 정산과 설치계획 등을 협약함으로써 도시기반시설 설치를 원활히 하여 기부채납하는 데 그 목적이 있다.※ 도시기반시설대상: 성복지구 도시계획시설로서 기부채납 대상인 도로, 공원 및 녹치(완충녹지, 경관녹지포함)의 공공공지에 대한 설치와 매각대상인 학교가 대상임.제3조(회사의 의무와 책임 및 자격상실 등)① 위원회는 본 협약에 따른 협약내용에 대해 회원사 공동책임으로 최종 기반시설을 설치하여 용인시에 기부채납하여야 하고 정산완료시까지 준수할 의무를 갖는다.제6조(개발계획 수립 및 변경)① 주택건설사업을 추진하는 위원회 각사는 용인시 고시 제2002-198호(2002. 9. 27.)로 고시된 성복지구 개발계획(변경)에 부합되도록 사업계획을 수립하되, 주택법 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법에 의해서 변경되는 경우 이에 따라 사업을 진행하여야 한다. 단, 국토의 계획 및 이용에 관한 법이 허용하는 범위에서 위원회의 합의가 있은 경우에는 변경할 수 있다.② 사업추진 과정에서 위 개발계획의 변경으로 인하여 분담금에 대한 증감사유가 발생하는 경우 위원회는 변경된 내용에 따라 이를 정산한다.제12조(기반시설 분담금의 지급 및 정산)① 회원사의 분담금 지급 및 정산은 협약서 제7조의 규정에 의하여 회원사가 분담금 납부하여 용인시가 보관하고 있는 용인시 분담금 통장에 기 납부한 분담금에서 최초 준공 시까지 용인시가 지급·정산하기로 한다.⑥ 본 협약체결 이후 최종 정산 시까지 여건변화 등으로 기반시설 설치 분담금이 증감 또는 개발계획 등의 변경으로 분담금의 증감이 있을 경우 또는 추가 분담금의 발생으로 인한 증감분에 대해서는 시와 위원회에서 협의·결정하여 분담 또는 정산하기로 한다.
나. 기반시설부담구역 지정 등
1) 피고는 2004. 3. 31. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제67조에 따라 용인시 고시 제2004-90호로 용인시 수지구 (주소 1 생략) 일원 1,603,380㎡를 기반시설부담구역(이하 ‘이 사건 기반시설부담구역’이라 한다)으로 지정·고시하였다.
2) 원고 케이에스케이펀드 주식회사(최초 상호인 주식회사 새한주택에서 2001. 10. 17. 주식회사 새한기업으로, 2006. 2. 6. 주식회사 새한티엔에스로, 2006. 12. 26. 주식회사 제니스티앤에스로, 2008. 2. 13. 제니스티앤에스 주식회사로, 2012. 11. 27. 현재 상호로 각 변경되었다, 이하 ‘원고 제니스티앤에스’라 한다)는 2004. 10. 5. 피고로부터 이 사건 기반시설부담구역 내인 위 (주소 2 생략) 외 18필지에 아파트 6개동 476세대(대지면적 35,210㎡, 건축연면적 90,827.98㎡)를 신축하는 주택건설사업계획의 승인을 받았다. 피고는 그 승인조건으로 ‘이 사건 협약서의 내용을 이행하여야 하며, 이를 이행하지 않을 경우 공사중지 등 기타 행정처분을 감수하여야 한다.’는 내용을 부가하였다.
3) 원고 제니스건설 주식회사(주식회사 제니스건설에서 2008. 2. 13. 제니스건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘원고 제니스건설’이라 한다)는 2005. 12. 30. 피고로부터 이 사건 기반시설부담구역 내인 위 (주소 3 생략) 외 14필지 위에 아파트 17개동 838세대(대지면적 76,697㎡, 연면적 198,572,670㎡)를 신축하는 주택건설사업계획의 승인을 받았다. 피고는 사업승인을 하면서 그 승인조건으로 ‘본 사업지는 기반시설부담구역으로 지정된바, 현재 우리시에서 추진 중인 기반시설 부담계획수립용역 결과에 따른 분담금을 납부하여야 한다. 이 사건 협약서의 내용을 성실히 이행하여야 한다.’는 내용을 부가하였다.
다. 2006년 부담계획 및 부과처분
1) 피고는 이 사건 기반시설부담구역에 관하여 주택건설사업계획의 승인을 받은 이 사건 사업자들을 기반시설부담의무자로 하여 2006. 1. 9. 용인시 공고 제2006-26호로 기반시설부담계획(안)을 공람·공고한 뒤(이하 ‘2006년 공람·공고’라 한다), 2006. 3. 14. 용인시 고시 제2006-99호로 이 사건 기반시설부담구역에 대하여 총 부담비용을 약 5,495억 원으로 하는 기반시설부담계획을 수립·고시하였다(이하 ‘2006년 고시’라 한다).
2) 2006년 고시에 따른 기반시설부담계획에서 정한 비용부담의 방법은 이 사건 사업자들이 기반시설을 직접 설치한 다음 피고에게 기부채납하는 ‘직접설치방법’, 피고가 이 사건 사업자들로부터 위탁받아 공사를 시행하고 이 사건 사업자들이 그 비용을 사업면적에 따라 부담하는 ‘수탁공사방법’, 직접 또는 수탁공사방법에 의하여 설치되지 않는 기반시설에 대하여 공사비용을 현금으로 납부하는 ‘비용납부방법’으로 구분되고, 2006년 고시에 의한 직접설치구간, 수탁공사구간, 비용납부구간의 각 기반시설은 별지1 배분도 표시와 같다.
3) 피고는 2006. 5. 11. 원고들에게 원고들의 위 각 주택건설사업이 기반시설부담 개발행위에 해당한다는 이유로 2006년 고시에 따라 별지2 2006년 부과처분 목록 기재와 같이 기반시설부담금(납부기한: 2006. 7. 10.)을 각 부과·고지하였다(이하 ‘2006년 부과처분’이라 한다).
라. 2008년 부담계획 및 부과처분
1) 피고는 2008. 2. 20. 용인시 고시 제2008-71호로 이 사건 기반시설부담구역에 대한 기반시설 비용부담 방법에 관하여 2006년 고시에서 정한 “① 직접설치: 직접설치구간, ② 비용납부: 비용납부구간, 수탁공사구간”을 “① 직접설치: 직접설치구간, 수탁공사구간, ② 비용납부: 비용납부구간”으로 변경하는 내용의 기반시설부담계획(변경)고시를 하였다(이하 ‘이 사건 고시’라 한다).
2) 피고는 2008. 2. 26. 원고들에게 이 사건 고시에 따라 별지3 2008년 부과처분 목록 기재와 같이 기반시설부담금(납부기한: 2008. 3. 10.) 및 가산금을 각 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 하고, 이 사건 고시와 함께 ‘이 사건 고시 및 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5 내지 9, 12, 13호증, 을 제3, 4, 7, 8, 13, 16, 34호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
원고들은 피고에게 2006년 고시 및 이 사건 부과처분상의 수탁공사구간에 대한 비용부담 방법을 ‘비용납부’에서 ‘직접설치’로 변경해 주면 이 사건 소를 취하하겠다고 확약하였고, 위 각 주택건설사업에 대하여 분양승인이 나면 이 사건 소를 취하하겠다는 의사를 밝히기도 하였다. 피고가 이 사건 고시 및 처분을 함으로써 수탁공사구간에 대한 비용부담 방법이 ‘직접설치’로 변경되었고, 원고들의 주택건설사업에 대하여 2009. 1. 14. 분양승인이 났음에도 원고들은 이 사건 소를 계속 유지하고 있다. 따라서 이 사건 소는 소권 남용으로서 부적법하여 각하되어야 한다.
나. 판단
살피건대, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 피고가 주장하는 바와 같은 원고들의 소 취하의 확약 내지 의사표시가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 고시 및 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
이 사건 고시 및 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.
1) 구 국토계획법 제70조 제3항, 같은 법 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정되기 전의 것) 제68조, 기반시설연동제 운영지침 등 이 사건 고시 및 처분의 근거가 된 국토계획 관련 규정들은 하위 법령에 포괄적 위임을 함으로써 위임입법의 한계를 벗어났고, 조세법률주의와 명확성의 원칙에도 위배되어 위헌성이 있으며, 부담금관리기본법 제4조에도 반하므로 무효이다.
2) 이 사건 고시 및 처분은 원고들에 대한 피고의 주택건설사업계획의 승인(이하 ‘이 사건 사업승인’이라 한다) 이후에 그 승인조건에 덧붙인 사후부관에 해당하는바, 이는 법률에 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 이 사건 사업승인에 미리 유보되어 있지도 않았으며, 달리 원고들의 동의도 없었으므로 사후부관의 허용요건을 갖추지 못하여 위법하다.
3) 설령 이 사건 고시 및 처분이 사후부관의 허용요건을 갖추었다고 하더라도, 이 사건 고시 및 처분은 아래와 같이 구 국토계획법에서 정한 기반시설부담금의 부과요건을 충족하지 못하였으므로 위법하다.
가) 원고들은 이 사건 기반시설부담구역에 대한 기반시설부담계획이 수립되기 전에 이미 이 사건 사업승인을 받았기 때문에 구 국토계획법에 따른 기반시설부담의무가 없다.
나) 기반시설부담구역은 기반시설의 용량이 부족할 것으로 예상되는 지역에 대하여만 지정할 수 있고, 기반시설부담계획은 기반시설의 설치 및 확보가 결정된 경우에는 수립이 허용되지 않는 것인데, 원고들을 비롯한 일레븐건설 주식회사(이하 ‘일레븐건설’이라고 한다), 풍산건설 주식회사, 주식회사 디에스부림 등 후발업체들(이하 ‘후발업체들’이라고 한다)은 이 사건 협약을 체결한 뒤 피고로부터 각각 이 사건 협약의 이행을 조건으로 이 사건 사업승인을 받았으므로, 이 사건 기반시설부담구역은 기반시설의 용량이 부족할 것으로 예상되는 지역에 해당하지 않을 뿐더러 기반시설의 설치 및 확보가 이미 결정되어 있어 기반시설부담계획의 수립도 허용되지 않는다.
4) 이 사건 고시 및 처분이 위와 같은 기반시설부담금의 부과요건을 충족하였다고 하더라도 이 사건 고시 및 처분에는 구체적으로 아래와 같은 하자가 존재하므로 위법하다.
가) 이 사건 고시 및 처분은, 대로 2-18호, 중로 3-120호의 각 일부가 이 사건 기반시설부담구역 밖에 위치함에도 위 양 도로 전부를 원고 제니스건설의 직접설치구간에 포함시켰고, 원고 제니스건설이 사업승인을 받은 대지 면적이 76,697㎡에 불과함에도 원고 제니스건설의 사업부지를 106,470㎡로 간주하여 이를 기초로 기반시설 비용을 부담시켰으며, 국토계획법 제68조 제2항에 반하여 후발업체와 아무런 협의 절차를 거치지 아니하고 후발업체들이 부담할 기반시설에 하천을 포함시켰을 뿐만 아니라 원고들이 매입하여 기반시설로 제공할 예정인 용지비를 산정함에 있어서 임의로 공시지가보다 낮게 평가함으로써 원고들의 용지비가 과소평가되어 다른 업체들의 직접설치시설들이 원고들에게 재배치되어 기반시설 설치에 관한 원고들의 부담이 부당하게 가중되는 중대한 하자가 있다.
나) 국토계획법 제68조 제1항, 제69조에 의하면 기반시설은 개발행위자가 직접 설치하는 것이 원칙이고, 비용납부는 기반시설의 효율적인 설치 또는 그에 필요한 용지의 효율적인 확보를 위하여 필요한 경우에만 허용된다. 이 사건 고시 및 처분은 위와 같은 요건이 충족되지 않았음에도 이 사건 협약상 원고 제니스건설의 직접설치구간인 근린공원 53호 등을 임의로 비용납부구간으로 변경하였다.
다) 이 사건 고시 및 처분은 이 사건 기반시설부담구역의 광역교통대책에 따른 비용, 특히 수탁공사구간인 대로 3-20호의 폭을 당초의 25m에서 27.5m 내지 34.7m로 확장하는 데 드는 비용을 전적으로 후발업체들에게 부담시켰는데, 원고 제니스건설은 2006. 5. 2. 피고에게 광역교통시설부담금 2,591,408,000원을 납부하였으므로, 이 사건 고시 및 처분은 헌법상의 이중과세금지의 원칙, 부담금관리기본법상의 중복부과금지의 원칙에 위배된다. 또한 대로 3-20호는 성복 IC 개통에 따른 외부교통유입량 증가를 고려하여 설계를 변경하여 도로 폭 확장이 이루어진 것이므로 후발업체들의 주택건설사업과는 직접적인 관련이 없는 간선시설에 해당한다. 따라서 이 사건 고시 및 처분은 주택법(2006. 5. 24. 법률 제7959호로 개정되기 전의 것) 제16조 제5항에도 위반된다.
라) 피고는 2006년 부과처분 당시 비용납부분(수탁공사분 포함)으로서 원고 제니스건설에게 32,803,089,600원, 원고 제니스티앤에스에게 11,230,573,500원을 납부기한을 2006. 7. 10.로 정하여 각 부과·고지하였다. 그 뒤 피고는 수탁공사분을 비용납부분에 포함시킨 오류를 시정하기 위하여 이 사건 부과처분을 새로 하였는데, 수탁공사분을 제외한 비용납부분에 대하여 당초의 납부기한 이후의 가산금을 부과한 것은 위법하다.
마) 주식회사 늘푸른주택, 주식회사 동훈, 명진건설산업 주식회사, 부림건설 주식회사도 이 사건 기반시설부담구역을 주택건설사업지역으로 하고 있는데, 이 사건 부담계획은 기반시설을 후발업체들에게만 부담시키고 있다. 따라서 이 사건 고시 및 처분은 헌법상 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다. 또한 이 사건 고시 및 처분은 이 사건 협약에서 정한 것과 다르게 직접설치구간을 임의로 재배치하여 원고들에게는 용지확보와 공사가 어려운 구간을 맡긴 반면, 다른 후발업체, 특히 일레븐건설에게는 하천 등 용지확보와 공사가 쉬운 구간을 맡김으로써 원고들에게 불평등한 의무를 부과하고 있다.
바) 2006년 공람·공고와 2006년 부담계획 사이에는 원고들에게 불리한 중대한 부담변경이 있었음에도, 피고는 원고들에게 이에 대한 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 부여하지 않았다. 따라서 이 사건 고시 및 처분은 국토계획법 제71조와 행정절차법에 위배된다.
나. 관계 법령
별지5 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 위헌·위법 주장에 관한 판단
가) 조세나 부담금의 부과요건과 징수절차를 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 부과관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 할 것이나, 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것이어서 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화 될 수 있으므로, 조세나 부담금에 관한 규정이 관련 법령의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해 질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 하여 위헌이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두2612 판결 등 참조). 한편 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령 등으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바23 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌바8 결정 등 참조).
또한 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로 국회입법의 원칙과 상치되지 않으며, 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시 등과 같은 행정규칙의 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다(헌재 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 결정, 헌재 2008. 7. 31. 선고 2005헌마667 결정 등 참조).
나) 구 국토계획법 제67조, 제68조, 제69조 및 제70조 등을 비롯한 관련 규정들을 종합하여 보면, 기반시설부담금 제도는 특정 지역에 집중되는 개발행위로 인해 급증하는 기반시설수요에 대비하여 원인제공자 내지 수익자에게 기반시설설치비의 일부를 부담시켜 개발구역 내 기반시설의 처리·공급 또는 수용능력 등의 문제를 해결하기 위하여 소요되는 재원을 확보하고자 하는 제도임을 알 수 있는데, 기반시설의 수요를 야기하는 개발사업의 종류와 형태가 매우 다양할 뿐만 아니라 설치가 필요한 도로·공원·녹지·학교용지·수도·하수도·폐기물처리시설 등 기반시설의 종류와 규모도 매우 다양하므로 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 사업을 납부대상으로 할 것인지, 어떠한 시설을 설치대상으로 할 것인지, 어느 정도의 비용을 기반시설부담금으로 할 것인지는 구체적인 기반시설의 수요나 개발의 정도에 따라서 달라져야 할 성질의 것이므로, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 법률에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적합하다고 할 것이고, 위와 같은 기반시설설치에 관한 사항이나 방법·비용 등을 일률적으로 규정하기는 곤란하며, 그 판단은 어느 정도 전문적·기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 건설교통부장관의 고시 등 행정규칙으로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있는바, 이러한 내용을 법규명령에 위임하지 아니하고 행정규칙에 위임하는 것은 허용된다.
한편 구 국토계획법 제70조 제3항은 기반시설부담계획의 수립기준 및 부담방법 등에 관하여 포괄적으로 행정규칙에 위임한 것이 아니라 같은 법 제70조 제1항 제1호 내지 제6호에서 기반시설부담계획에 포함되어야 하는 내용을, 같은 조 제2항에서 총부담비용 중 각 기반시설부담개발행위자의 부담분에 관하여 산정하는 방법을 구체적으로 적시한 다음, 다만 세부적인 기반시설부담계획의 수립기준이나 부담방법에 관하여 전문적·기술적 판단을 통하여 건설교통부장관이 정하도록 한 것으로 보아야 한다.
다) 그렇다면 구 국토계획법 제70조 제3항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 행정규칙에 의하여 전문적·기술적인 부분의 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것으로서, 구 국토계획법 제70조 제1, 2항에 적시된 기반시설의 종류와 개발행위자의 부담부분의 산정 방법 등을 통하여 행정규칙에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이므로, 이를 헌법상의 포괄위임금지의 원칙이나 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 기반시설연동제 운영지침이 달리 구 국토계획법 제70조 제3항의 위임 범위를 일탈한 것으로 보이지도 않는다[부담금관리기본법 제4조는 침익적 행정행위에 해당하는 부담금부과의 근거 법률에 관하여 헌법상 요구되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임금지의 원칙을 풀어서 규정한 것에 지나지 않으므로(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 참조), 이 사건 고시 및 처분의 근거가 된 구 국토계획법 관련 규정들이 부담금관리기본법 제4조와 배치된다고 볼 수도 없다]. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 사후부관 주장에 관한 판단
가) 이 사건 고시 및 처분의 성격
살피건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 3호증의 기재에 의하면, ① 이 사건 협약서상에 ‘위 개발계획(변경)이 주택법 및 국토계획법에 의해서 변경되는 경우 이에 따라 사업을 진행하여야 하고, 사업추진 과정에서 위 개발계획의 변경으로 인하여 분담금에 대한 증감사유가 발생하는 경우 위원회는 변경된 내용에 따라 이를 정산한다.’는 내용의 규정이 있고, ② 위원회와 피고 사이에 2005. 2.경 작성된 도로공사 위·수탁 협약서에 ‘위원회가 성복지구 도시계획시설 도로공사를 위하여 부담하여야 할 비용으로 59,853,200,000원으로 정하여 이 사건 협약서 제7조의 규정에 의거 공사수행에 지장이 없도록 납부하여야 하고, 구 국토계획법 제69조 및 제70조의 규정에 따라 수립한 기반시설부담계획에서 정한 기반시설부담비용을 납부하며, 같은 법 시행령 제68조 규정에 따라 정산한다.’라는 규정이 있으며, ③ 이 사건 사업승인 조건에는 이 사건 협약을 성실히 이행할 것이라는 내용의 부관이 부과되어 있는데, 특히 원고 제니스건설에 대한 주택건설사업계획승인에는 ‘본 사업지는 기반시설부담구역으로 지정된바 기반시설 부담계획수립용역 결과에 따른 분담금을 납부하여야 한다.’라는 내용의 조건이 부과되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 비추어 보면, 피고는 이 사건 사업승인을 하면서 이 사건 협약서의 내용을 이행하여야 한다는 내용의 승인조건을 부가하였는바, 이는 이 사건 사업승인과 같은 수익적 행정행위에 붙이는 부관에 해당하고, 이 사건 고시 및 처분은 위 부관에서 정한 의무의 범위 또는 내용을 변경하거나 추가하고, 이에 따른 추가 분담금의 납부를 명하는 것으로서 부관의 사후변경 및 그에 따른 부과처분에 해당한다.
나) 사후부관의 허용요건 준수 여부
(1) 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 등 참조).
(2) 살피건대, 앞서 든 증거와 을 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 사업승인 당시 피고는 이 사건 기반시설부담구역 일대를 국토계획법에 의한 기반시설부담구역으로 지정하는 절차를 진행하고 있었던 점, 원고들은 기존에 주택건설사업계획 승인 여부가 유보된 다른 주택건설사업자들과 스스로 위원회를 구성하여 이 사건 협약서를 작성한 뒤 피고에게 이 사건 사업승인을 신청할 때 이를 제출하였던 점, 이 사건 협약서에 기반시설부담금이 아닌 기반시설분담금, 기반시설 설치분담금, 공공시설분담금 등의 용어가 사용되었다고 하더라도 이는 표현상의 차이일 뿐 모두 기반시설의 설치에 따른 비용을 가리키는 용어로서 실질적인 내용이 같은 점, 원고들이 피고에게 이 사건 사업승인을 신청할 때 이 사건 협약서를 제출하지 않았다면 기반시설부담계획이 수립되기 이전에 이 사건 사업승인을 받을 수 없었을 것으로 보이는데, 이 사건 협약서 제출로 인하여 조기에 이 사건 사업승인을 받아 주택건설사업에 착수할 수 있었던 점, 이 사건 협약서에 성복지구 개발계획이 국토계획법에 따라 변경되는 경우 이에 따라 사업을 진행하여야 하고, 여건 변화 등으로 기반시설 설치분담금의 증감이 있을 경우 이를 정산한다는 규정이 있는 점, 이 사건 사업승인에 이 사건 협약 내용의 이행을 명하는 이 사건 사업승인조건이 부가되어 있던 점, 피고는 2006년 고시에서 정한 기반시설부담계획에 따라 2006. 5. 11. 이 사건 사업자들에게 기반시설부담금을 부과하였다가 이후 이 사건 사업자들이 피고에게 기반시설부담계획 조정안을 제출하면서 기반시설부담금을 조정해 줄 것을 요청하자 위 조정안대로 기반시설부담금을 조정하여 준 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업승인 당시 구 국토계획법에 의한 기반시설부담금의 구체적인 액수는 아니라도 그 부과근거 자체는 이미 유보되어 있었거나 상대방인 원고들의 동의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 고시 및 처분이 사후부관의 허용요건을 준수하지 못하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.
3) 기반시설부담금 부과요건 주장에 관한 판단
가) 기반시설부담계획 수립 이전 개발행위허가자의 기반시설부담의무 존부
(1) 국토계획법 제67조, 제68조 제1항, 제69조, 제70조 제1항, 제72조 제1항 제2호에 의하면 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 기반시설의 용량이 부족할 것으로 예상되는 지역을 기반시설부담구역으로 지정·고시한 경우 기반시설부담 개발행위를 하는 자가 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하여야 하는 기반시설의 종류·위치·규모 등이 포함된 기반시설부담계획을 수립하여야 하고, 기반시설부담구역 안에서 기반시설부담 개발행위를 하는 자는 기반시설부담계획이 정하는 바에 따라 기반시설부담구역 안에 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하여야 하며, 필요한 경우에는 그에 상당하는 비용을 납부하여야 하고, 기반시설부담 개발행위에 따른 비용의 납부는 허가·인가·승인을 얻은 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.
그런데 위와 같은 법률 조항의 규정 형식에 더하여 기반시설부담금 제도는 개발행위로 인하여 유발되는 기반시설수요에 대비하여 원인제공자 내지 수익자에게 기반시설설치비의 일부를 부담시켜 그 설치에 소요되는 재원을 확보하고자 하는 제도라는 점, 구 국토계획법 제70조 제1항은 기반시설부담계획의 내용으로 총 부담비용 중 기반시설부담개발행위자의 부담분과 그 부담시기를 규정하고 있는데 이는 개발행위허가에 의하여 기반시설부담 개발행위자가 정해진 이후 기반시설부담계획이 정해지는 것을 예정한 것으로 보이는 점, 구 국토계획법 제71조는 기반시설부담계획의 사후적인 변경을 예정하고 있는 점, 구 국토계획법 제72조 제1항 제2호는 개발행위허가일로부터 60일이 경과하면 기반시설부담을 일체 부과할 수 없다는 제척기간에 관한 규정이 아니라, 행정청에 대하여 기반시설의 설치·정비 또는 개량행위 등에 필요한 재원의 확보하기 위하여 가능하면 60일 이내의 단기간 내에 신속하게 기반시설부담금을 부과·징수하도록 요구하는 훈시규정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수 등 지방자치단체장은 구 국토계획법에 따라 기반시설부담계획이 수립된 이후에 개발행위허가 등을 받은 개발행위자 뿐만 아니라 그 이전에 개발행위허가 등을 받은 개발행위자에 대하여도 기반시설의 부담을 부과할 수 있다고 할 것이다.
(2) 따라서 피고는 이 사건 기반시설부담구역에 대한 기반시설부담계획이 수립되기 이전에 이 사건 사업승인을 득한 원고들에 대하여도 구 국토계획법에서 정한 바에 따라 기반시설부담금을 부과할 수 있다고 할 것인바, 이와 다른 전제에서 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 기반시설의 용량부족 등 요건 충족 여부
살피건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제2, 7호증의 각 기재에 의하면, 성복취락지구 사업은 당초 계획에 따르더라도 입주 세대수가 8,102세대에 이르는 대규모 공동주택 건설사업인 사실, 피고는 이 사건 기반시설부담구역 일대에 대규모 공동주택 건설을 계획하고 위원회와 사이에 이에 필요한 도로·상하수도 등 기반시설에 관하여 이 사건 사업자들의 부담으로 하는 이 사건 협약을 체결한 사실, 피고와 이 사건 사업자들은 모두 이 사건 기반시설부담구역에 기반시설의 설치가 필요하다는 전제에서 이 사건 협약 이후에 피고에 의하여 구체적인 기반시설부담계획이 수립되고 이에 따라 분담금의 변경 등이 발생할 것을 예견하고 있었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이 사건 협약이 체결되었다는 사정만으로 이 사건 기반시설부담구역이 기반시설의 용량이 부족할 것으로 예상되는 지역에 해당하지 않는다거나 기반시설의 설치 및 확보가 이미 결정되어 있는 지역에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 개별 하자 주장에 관한 판단
가) 부담금 부과처분 등 침해적 행정처분에 있어서는 국민의 재산권 보호라는 헌법적 요청 및 법치행정의 원리에 비추어 근거규정에 대하여 엄격한 해석을 하여야 하는바(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004두3076 판결 참조), 이 사건 고시 및 처분은 적어도 아래와 같은 점에서 구 국토계획법에 위배되어 위법하다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.
(1) 구 국토계획법 제68조 제1항 본문은 “기반시설부담구역 안에서 다음 각 호의 1의 개발행위로서 대통령령이 정하는 개발행위를 하는 자는 기반시설부담계획이 정하는 바에 따라 기반시설부담구역 안에 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항 제1호는 기반시설부담구역 안에서 개발행위자가 설치 등을 하여야 하는 기반시설 중의 하나가 도로인데, 여기에는 인근의 간선도로로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로를 포함하는 것으로 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제20호, 제70조에 의하면 기반시설부담계획은 기반시설부담구역 내의 기반시설에 대하여 수립할 수 있다. 위와 같은 규정들에다가 기반시설부담구역제도의 취지를 더하여 보면, 기반시설부담구역 밖의 간선도로는 원칙적으로 개발행위자가 부담하여야 할 기반시설에 포함되지 않지만, 지구개발사업과 관련하여 기반시설부담구역에 필수적으로 필요한 기반시설로서 설치된 진입도로는 기반시설부담구역 밖에 설치되었다고 하더라도 기반시설부담계획에 따라 개발행위자가 부담하여야 할 기반시설에 포함된다고 봄이 상당하다.
살피건대, 갑 제7, 8호증, 갑 제9호증의 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 을 제34호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 대로 2-18호, 중로 3-120호의 각 일부는 별지4 경계도 표시와 같이 이 사건 기반시설부담구역 밖에 위치한 사실, 이 사건 고시 및 처분은 원고 제니스건설에 이 사건 기반시설부담구역 밖에 위치한 위 각 도로 부분에 대해서도 설치의무를 부과한 사실을 인정할 수 있다.
피고는 위와 같이 이 사건 기반시설부담구역 밖에 위치한 대로 2-18호, 중로 3-120호는 간선도로로부터 이 사건 기반시설부담구역까지의 진입도로로서 설치되었으므로 개발행위자인 원고 제니스건설이 부담하여야 하는 기반시설에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 을 제7, 34, 71, 72, 73, 75, 79호증의 각 기재만으로는 이 사건 고시 및 처분 당시 이 사건 기반시설부담구역 밖에 위치한 위 각 도로가 성복지구 개발사업과 관련하여 이 사건 기반시설부담구역에 필수적인 진입도로로서 설치되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 이 사건 고시 및 처분은 구 국토계획법 제68조 제1, 2항에 위배되어 위법하다.
(2) 구 국토계획법 제68조 제1항이 정한 기반시설의 부담은 기반시설부담구역 안에서 허가를 받아야 하는 개발행위를 하는 자에게 부과되는 것으로서 그 부과기준시점은 개발행위자가 허가 등을 받은 날이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로[기반시설부담금에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9051호로 폐지되기 전의 것) 제10조는 이를 명문으로 규정한 바 있다], 기반시설의 총비용을 각 개발행위자에게 부담시킴에 있어 그 기준이 되는 면적은 특별한 사정이 없는 한 개발행위자가 허가 등을 받은 것에 한한다고 할 것이다.
이 사건에서 원고 제니스건설이 피고로부터 사업승인을 받은 대지면적은 76,697㎡인데, 피고는 이 사건 고시 및 처분을 하면서 원고 제니스건설이 사업승인신청도 하지 않은 면적(29,773㎡)까지 포함하여 원고 제니스건설의 사업면적을 106,470㎡(= 76,697㎡ + 29,773㎡)로 보아 기반시설 부담분을 산정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 고시 및 처분은 부과요건이 충족되지 않은 부분에 대하여도 기반시설의 부담을 부과한 것으로서 위법하며(피고는 일레븐건설에 대하여는 사업미승인 면적에 대해서는 기반시설의 부담을 부과하지 않았다), 사업승인을 받지 않은 면적이 포함되게 된 경위가 위 원고가 피고에게 미승인 면적에 대하여도 주택건설사업을 실시할 의사를 표시한 사실이 있었기 때문이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
(3) 구 국토계획법 제68조 제1, 2항, 제2조 제6호 마목에 의하면, 특별시장 등이 기반시설부담계획에서 개발행위자에게 하천의 설치 또는 그에 필요한 용지를 확보할 의무를 부담시키려면 특별시장 등과 개발행위자 사이에 이에 관한 사전 협의가 있어야만 할 것인데, 갑 제2호증, 을 제29호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 피고와 원고들을 포함한 후발업체들 사이에 하천의 설치 또는 그에 필요한 용지를 확보하기로 하는 협의가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 하천은 후발업체들이 부담할 기반시설에 포함될 수 없으므로, 이 사건 고시 및 처분은 이 점에서도 위법하다.
이에 대하여 피고는, 후발업체들이 2005. 12. 30. 피고에게 제출한 이행각서에는 위원회가 건축물 사용검사(준공) 전까지 ‘성복천 환경개선작업’을 완료한다는 내용이 기재되어 있는데, 위 ‘성복천 환경개선작업’은 기반시설의 설치로서 ‘하천의 설치 또는 그에 필요한 용지의 구입’을 의미하는 것이라고 주장한다. 그러나 갑 제23호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정들, 즉 ① 성복천 환경개선작업은 2005년경 이 사건 기반시설부담구역 내 일부 주민들이 녹지 확보에 관한 민원을 제기하자 이를 해결하기 위한 ‘성복천 테마하천사업’으로 계획·시행된 점, ② 성복천 테마하천사업은 성복천 전체에 걸쳐서 이루어지는 사업이기는 하나 토지의 매입이 불필요한 경관조경사업에 불과한 반면, 하천정비사업은 성복천 중 일부에 해당하는 하천 51, 53호를 대상으로 하여 토지의 매입을 필요로 하는 토목공사사업이라는 점, ③ 위원회가 2006. 2. 13. 피고에게 보낸 ‘용인도시계획시설 실시계획인가 보완요청에 따른 보완’이라는 제목의 문서에는 ‘하천사업시행은 행정청에서 시행되어야 할 사항으로 위원회에서는 사업시행 진행계획이 없으나 행정청의 하천사업시행 이후에 하천변 특화 공사는 위원회에서 별도로 시행할 예정이다.’라는 내용이 기재되어 있는데, 후발업체들은 2006년 고시를 수립할 무렵까지도 하천정비사업을 피고가 시행하는 것으로 인식하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, ‘성복천 환경개선작업’은 이 사건 기반시설구역 내 기반시설로서 설치되는 하천정비사업과 전혀 별개의 것으로 보인다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 또한 갑 제29, 35호증, 을 제34호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 고시 및 처분의 전제가 된 용지비 산정에 있어, ① 위 (주소 4 생략) 도로, (주소 5 생략) 도로, (주소 6 생략) 임야, (주소 7 생략) 도로, (주소 8 생략) 도로, (주소 9 생략) 대, (주소 10 생략) 대, (주소 11 생략) 답, (주소 12 생략) 대, (주소 13 생략) 도로, 위 (주소 14 생략) 임야, (주소 15 생략) 도로 외 199 필지의 토지에 대하여 공시지가가 산정되지 않았다는 이유로 용지비를 임의로 0원으로 책정한 사실, ② 대로 3-20호에 편입된 위 (주소 16 생략) 임야의 경우 공시지가(2005. 1. 1. 기준, 이하 같다)가 384,000원임에도 13,100원으로, 근린공원 54호에 편입된 (주소 17 생략) 답의 경우 공시지가가 420,000원임에도 0원으로, 완충녹지 129호에 편입된 위 (주소 18 생략) 임야의 경우 공시지가가 429,000원임에도 20,200원으로, (주소 19 생략)의 경우 공시지가가 227,000원임에도 90,200원으로, (주소 20 생략)의 경우 공시지가가 353,000원임에도 380,000원으로 과소 반영되었고, 이에 반하여 일레븐건설 소유로서 근린공원 53호 및 경관녹지 115호에 편입된 (주소 21 생략) 임야의 경우 공시지가가 90,200원임에도 384,000원으로 과대 반영된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 고시 및 처분은 잘못된 용지비 산정에 기초한 것으로서 위법하다.
이에 대하여 피고는, 피고가 과소 산정한 용지비 중에는 원고들이 비용납부의무를 부담하는 비용납부구간에 해당하는 용지비가 포함되어 있으므로 용지비 산정의 오류로 인하여 오히려 원고들의 기반시설부담금이 낮게 부과되었다고 주장하나, 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다. 오히려 갑 제7호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 이 사건 부담계획에 따른 이 사건 기반시설부담구역의 총 기반시설부담비용은 약 5,513억 원에 이르는 반면 그 중 비용납부구간의 기반시설부담비용은 약 803억 원(약 14.57%)에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 피고의 용지비 산정의 오류로 인하여 주로 원고들이 직접설치의무를 부담하는 구간의 용지비가 과소 산정되었을 것으로 보이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 피고는, 이 사건 고시 및 처분이 구 국토계획법에 일부 위배되어 위법하다고 하더라도 이 사건 협약 제7조 및 제12조에서 사후정산을 예정하고 있을 뿐만 아니라 기반시설연동제 운영지침에 따라 잘못 부과된 기반시설부담금을 정정할 수 있다고 주장하나, 이 사건 협약 제6조 및 제12조는 구 국토계획법에 따라 적법하게 기반시설부담계획이 변경되는 등의 사유로 인하여 기반시설부담금의 증감이 있는 경우에 변경된 내용에 따라 정산할 것을 규정한 것에 불과할 뿐이고, 법률이 정한 요건을 갖추지 못하여 위법한 이 사건 고시 및 처분이 이 사건 협약을 이유로 적법하게 될 여지는 없으며, 이 사건 고시 및 처분 당시 시행되던 기반시설연동제 운영지침에는 잘못 부과된 기반시설부담금을 정정할 수 있다는 규정이 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 고시 및 처분에 존재하는 하자를 자진하여 시정하지 않고 있는 이상 사후정산이 가능하다는 사정만으로 이 사건 고시 및 처분의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 나아가 피고는, 이 사건 고시 및 처분이 위법하다고 하더라도 일부 미승인지를 제외한 후발업체들의 나머지 사업부지 전부에 대하여 사업승인이 난 상태에서 이 사건 부담계획대로 기반시설이 설치되지 않을 경우 커다란 사회문제가 발생할 수 있으므로 사정판결이 내려져야 한다고 주장하나, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 고시 및 처분이 취소되더라도 이 사건 협약 등 사업승인조건에 기하여 기반시설이 확보될 수 있을 것으로 보이며, 달리 이 사건 고시 및 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 한편, 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것, 이하, ‘구 도로법’이라 한다) 제56조, 구 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2009. 12. 29. 법률 제9860호로 개정되기 전의 것) 제39조, 구 하천법(2009. 4. 1. 법률 제9605호로 개정되기 전의 것) 제59조는, 도로·하천에 관한 비용, 도시공원·공원시설·녹지의 설치·관리에 소요되는 비용은 해당 법률 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 국고 또는 지방자치단체의 부담으로 하도록 규정하고 있고(이하 위에서 언급한 구 도로법 제56조 등 기반시설의 설치 비용에 관한 규정들을 합하여 ‘도로법 등 개별 법률규정‘이라 한다), 구 국토계획법 제86조 제1항, 제101조에 의하면, 구 국토계획법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하면 원칙적으로 지방자치단체장이 관할구역 안의 도시계획시설사업을 시행하고, 해당 지방자치단체가 그 비용을 부담하도록 규정하고 있는바, 구 국토계획법 제68, 69조가 도로법 등 개별 법률규정이나 구 국토계획법 제86조 제1항, 제101조가 예정하고 있는 기반시설의 비용에 관한 국고 또는 지방자치단체 부담 원칙에 대한 예외로서 ‘법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 보아 행정청이 기반시설부담 구역 안에서 기반시설부담계획을 수립하여 기반시설부담 개발행위를 하는 자에 대하여 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하도록 하거나 이에 소요되는 기반시설부담비용을 부담시킬 수 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 기반시설의 비용에 관한 국고 또는 지방자치단체의 부담 원칙에 대한 예외로서 개발행위로 이익을 얻는 한편 추가적인 기반시설의 수요를 창출한 자에게 관련 기반시설 설치에 관한 비용을 부담시키는 것이 형평의 원칙에 부합한다는 데에 근거한 것이므로, 행정청은 개발행위자에게 그 개발행위로 취득한 이익이나 그로 인하여 야기된 기반시설의 수요 등에 비례하여 기반시설부담비용을 부담시켜야 하고, 이러한 기반시설부담비용을 부과함에 있어 위와 같은 사정 등을 제대로 고려하지 아니하고 기반시설부담비용의 대부분을 개발행위자에게 부과시키는 것은 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 볼 소지가 많다. 살피건대, 이 사건 고시는 이 사건 기반시설부담구역 내에 도로·공원·녹지 등 62개소를 설치함에 약 5,531억 원이 소요되는 것을 전제로 하여 원고들을 포함한 주택건설사업 시행자들에게 약 4,956억 원에 해당하는 기반시설부담금을 부과하는 내용으로 수립·공고되었고, 위 고시에 근거하여 이 사건 부과처분이 이루어졌는바, 이 사건 고시 및 처분은 개발행위로 취득한 이익이나 그로 인하여 야기된 기반시설의 수요 등을 제대로 고려하지 아니하고 원인제공자 내지 수익자의 부담의무를 지나치게 강조한 나머지 비례의 원칙 등에 위배되어 과중하게 산정된 것으로 볼 여지가 충분하다.
5) 취소의 범위
이 사건 부담계획은 앞서 본 바와 같은 사유로 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당하여 위법하고, 이 사건 부과처분은 위와 같이 위법한 이 사건 부담계획에 터잡은 것으로서 역시 모두 위법하다.
한편 행정계획은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 국토계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 하고(대법원 2006.09.08. 선고 2003두5426 판결 등 참조), 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로서 전부가 취소되어야 할 것이다.
6) 소결론
따라서 이 사건 부담계획은 재량권을 일탈 남용한 위법한 처분이라고 할 것이므로 이 사건 고시 및 처분은 전부 취소될 수밖에 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용