【원고, 피상고인】
원고 종중 (소송대리인 법무법인 나래 담당변호사 이율외 4인)
【피고, 상고인】
피고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 우암 담당변호사 박기준)
【피고 보조참가인, 상고인】
참가인 종친회외 1인
【환송판결】
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다20898 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 한다 (대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).
종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 그러나 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하며, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 함으로써 종중 구성원의 자격에 관한 종전의 견해를 변경하면서, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 위 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립하는 법률관계에 대하여 적용된다고 판단하였다.
한편, 종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다.
따라서 위 전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21. 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이라고 할 것이므로, 위 판결 선고 후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다8898 판결 참조).
2. 원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, 원고는 전의이씨의 시조인 소외 1의 25세손인 소외 2를 중시조로 하는 종중인 사실, 원고 종중은 위 전원합의체 판결 선고 후인 2006. 8. 13. 임시총회를 개최하여 종중규약을 개정하고(제1호 안건) 이 사건 토지에 관하여 피고들에 대한 명의신탁을 해지하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 하기로 하는(제2호 안건) 결의를 한 사실, 원고 종중은 위 총회를 개최함에 있어 여자 종중원들을 포함하여 종중원들의 범위를 확정한 후 소집통지가 가능한 모든 종중원들에게 소집통지를 했어야 함에도, 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게는 소집통지를 하지 않은 사실 등을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 위 종중 총회에서 이루어진 결의는 무효라 할 것이므로, 그 결의에 따라 제기된 이 사건 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기된 것이어서 부적법하다.
3. 한편, 원고는 2008. 2. 24.자 정기총회 및 2010. 1. 17.자 정기총회에서 위 2006. 8. 13.자 임시총회 결의를 추인하였다고 주장하므로 살피건대, 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효함(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 참조)은 원고의 주장과 같다.
기록에 의하면, 원래 원고 종중의 규약(이하 ‘구 규약’이라 한다)은 정기총회는 매년 10월 20일 시제일에 개최하고, 의사정족수 및 의결정족수는 8인 이상의 출석과 출석 회원 3분의 2 이상의 결의를 필요로 하는 것으로 규정하고 있었던 사실, 그런데 2006. 8. 13.자 임시총회에서 규약을 개정하여(이하 개정된 규약을 ‘신 규약’이라 한다) 정기총회는 매년 1월중에 개최하고, 의사정족수 및 의결정족수는 8인 이상의 출석과 출석 회원 과반수의 찬성을 필요로 하는 것으로 개정한 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 것처럼 위 2006. 8. 13.자 결의는 그 소집절차의 하자로 인하여 무효이므로, 신 규약은 효력이 없고 정기총회의 개최절차, 의사정족수 및 의결정족수는 여전히 구 규약에 따라야 한다.
이러한 전제에서 보면, 먼저 2008. 2. 24.자 정기총회의 경우, 구 규약에 따른 날짜에 개최된 것도 아니고, 참석 회원 56명 중 29명만이 위 결의에 찬성하였다는 것이므로 의결정족수도 충족하지 못한 것이어서 그 결의의 효력을 인정할 수 없다(그리고 위 정기총회에서는 임기만료로 퇴임한 소외 3의 후임 회장으로 소외 4를 선임하였는바, 이 역시 같은 이유로 효력이 없다). 또한 2010. 1. 17.자 정기총회도 역시 구 규약에 따른 날짜에 개최된 것도 아니고, 소집통지를 한 소외 4가 원고 종중의 적법한 대표자도 아니므로 역시 그 결의의 효력을 인정할 수 없다.
따라서 2008. 2. 24.자 정기총회 및 2010. 1. 17.자 정기총회에서 위 2006. 8. 13.자 임시총회 결의를 추인하여 2006. 8. 13.자 임시총회의 결의가 유효하다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다[다만 원고가 향후 다시 적법한 절차를 밟은 총회의 결의로써 추인을 할 수 있음은 물론이다. 이 경우 원고의 적법한 대표자가 누구인지가 문제될 수 있는데, 종중 회장의 임기가 만료하였음에도 불구하고 후임자가 선임되지 않거나 또는 선임되었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임 회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임자가 선임될 때까지 전임 회장이 종전의 직무를 수행할 수 있기는 하지만(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결), 이 사건의 경우에는 원고의 종전 회장인 소외 3이 제1심에서 전부 승소를 하고도 그 후 이 사건 소를 취하하는 것 등을 내용으로 하는 2007. 10. 14.자 임시총회 결의를 주도하고 실제로 그에 따라 소 취하서를 제출하는 등, 대표자로서의 업무를 수행케 함이 부적당한 ‘특별한 사정’이 있다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 결국 생존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 총회를 소집하는 방법이나(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 민법 제63조를 준용하여 법원으로부터 임시대표의 선임결정을 받은 다음 그 사람이 총회를 소집하는 방법(대법원 2009. 11. 19.자 2008마699 전원합의체 결정 참조)을 통하여 총회를 개최하는 것이 적절할 것이다].
4. 따라서 원심으로서는 위 2006. 8. 13.자 임시총회 후 새로 적법하게 소집된 원고 종중의 총회에서 이를 추인하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 밝혀 보고, 이러한 사정이 없는 경우 이 사건 소를 각하하였어야 하는바, 이에 이르지 않은 채 본안판결을 한 원심판결에는 종중총회의 소집절차에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다 하지 않은 잘못이 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)