【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
이재덕
【변 호 인】
법무법인 율촌 담당변호사 이종혁외 4인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2008. 1. 2. 선고 2007고합792 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년 6월 및 벌금 100,000,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 400,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 183일을 위 징역형에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인이 위 벌금을 완납할 때까지 피고인을 노역장에 유치한다.
이 사건 공소사실 중 폭탄업체 □□상사에 관한 2001년 제2기분 부가가치세 포탈에 따른 조세범처벌법위반의 점은 면소.
【이 유】
1. 심판범위
원심은 이 사건 공소사실 중 폭탄업체 ○○제작소에 관한 부가가치세포탈의 점에 관하여 공소제기의 요건인 세무공무원의 고발이 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당함을 이유로 그 공소를 기각하고, 나머지 폭탄업체들에 관한 부가가치세포탈의 점은 모두 유죄로 판단하였으며, 이러한 원심판결에 대하여 피고인은 유죄부분에 대하여 사실오인, 법리오해 및 양형부당으로, 검사는 유죄부분에 대하여 양형부당으로 각 항소하였다. 환송 전 당심은 쌍방의 항소가 모두 이유 없다고 이를 기각하였고, 이러한 환송 전 당심판결에 대하여 피고인만이 유죄부분에 대하여 상고하였다. 환송판결은 환송 전 당심판결 중 폭탄업체 □□상사에 관한 2001년 제2기분 부가가치세포탈의 점을 공소시효가 완성되었음을 이유로 파기하면서 이는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었음을 이유로 환송 전 당심판결 전부를 파기하였다. 그러므로 당심의 심판범위는 원심판결 중 이미 확정된 폭탄업체 ○○제작소에 관한 부가가치세포탈의 점을 제외한 나머지 범죄사실에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인
이 사건 범행에 관한 피고인의 공모, 가담정도가 비교적 가벼운 점, 이 사건 조세포탈로 인하여 실제 취득한 이익은 거의 없고 전체 포탈액에서 차지하는 비중도 극히 미미한 점, 과세관청에 대한 질의 등 이 사건 거래를 함에 있어 어느 정도 주의를 기울인 점, 이 사건 범행으로 인하여 법인유보금으로 매입한 주식을 모두 압류당한 점 등 이 사건의 양형 조건에 비추어 원심의 양형(징역 5년 및 벌금 1,500억 원)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인의 막대한 자금력이 있어 이 사건 범행이 가능하게 되었고, 피고인의 국내 종로금도매시장가격 고시 등 그 거래를 주도하는 등 피고인의 이 사건 범행가담정도가 중한 점, 그 포탈액이 매우 큰 점 등 이 사건의 양형 조건에 비추어 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다.
3. 판 단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피기로 한다.
조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로, 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조 제1항 및 제19조의 각 규정에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르고, 한편 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다 할 것이다( 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건에서 폭탄업체 □□상사와 관련한 부가가치세 포탈의 범칙행위 중 2001. 제1기분(2001. 1. 1. ~ 2001. 6. 30.)은 그 신고·납부기한인 2001. 7. 25.이 경과함으로써, 제2기분(2001. 7. 1. ~ 2001. 12. 31.)은 그 신고·납부기한인 2002. 1. 25.이 경과함으로써 각 기수에 이르러 각각 별개의 죄가 성립하는바, 원심판결 별지 범죄일람표의 기재에 의하면, □□상사의 2001년 제2기분 부가가치세 포탈액은 5억 원에 이르지 않음이 명백하므로 이를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 위반죄로 처벌할 수는 없고, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 위반죄로 처벌할 수 있을 뿐이라고 할 것이며, 따라서 그 죄의 공소시효는 5년인데, 이 사건 공소는 위 죄가 기수에 이른 2002. 1. 25.로부터 5년이 경과한 후인 2007. 7. 20. 제기되었음이 기록상 분명하므로, 그 공소시효 완성 전에 공범에 대하여 공소가 제기되는 등의 시효정지의 사유가 없다는 자료가 없는 이상 위 죄에 대하여 면소를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 □□상사와 관련한 2001. 제2기분 부가가치세 포탈에 대하여도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 판단함으로써 이 부분 원심판결에는 부가가치세 포탈의 죄수와 그 기수시기 및 공소시효 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이며 위 조세범처벌법위반죄와 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
4. 결 론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 “범죄사실” 중 6쪽 제2행의 “합계 74,071,497,573원”을 “합계 73,893,084,313원”으로, 18쪽의 별지 “폭탄업체별 포탈세액” 중 순번 2번의 종료일 “2001. 7. 11.”을 “”2001. 6. 29“로, 수량 ”860“을 ”700“으로, 매출액 ”9,745,366,650“을 ”7,961,234,050“으로, 포탈액 ”974,536,665“을 ”796,123,405“으로, 위 별지 총계란의 수량 ”56,528“을 ”56,368“로, 매출액 ”740,714,975,730“을 ”738,930,843,130“으로, 포탈액 ”74,071,497,573“을 ”73,893,084,313“으로 각 정정하고, 별지 ”범죄일람표“ 중 폭탄업체 □□상사 부분 중 22쪽에 있는 ‘2001. 7. 5.자 거래 모두, 23쪽에 있는 2001. 7. 10.자 거래 및 같은 달 11.자 거래 모두에 해당하는 부분을 각 삭제하며, 같은 별지 중 78쪽 합계란에 있는 수량 ”56,528“을 ”56,368“로, 공급가액 ”740,714,975,730“을 ”738,930,843,130“으로, 부가세 ”74,071,497,573“을 ”73,893,084,313“으로 각 정정하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제33조 본문, 제30조(별지 ‘폭탄업체별 포탈세액 합계’ 기재 순번 1, 3 내지 6, 8, 9, 10, 12 내지 19, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 31, 34, 35, 40 부분, 각 유기징역형 선택 및 벌금형 병과), 구법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제33조 본문, 제30조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제33조 본문, 제30조, 제8조, 제1조 제2항, 제50조(같은 순번 2, 7, 24, 39, 41, 42, 43, 44 부분, 각 징역형과 벌금형 병과, 형이 가벼운 재판시법에 의한다), 구법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제33조 본문, 제30조, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제5조, 형법 제33조 본문, 제30조, 제8조, 제1조 제2항, 제50조(같은 순번 11, 20, 30, 33, 36, 37 부분, 징역형과 벌금형 병과, 형이 가벼운 재판시법에 의한다), 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제5조, 형법 제33조 본문, 제30조(같은 순번 26, 29, 32, 38, 45 부분, 징역형과 벌금형 병과)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서{판시 폭탄업체 □□주얼리, □□상사, ○○무역, ○○상역, ◎◎무역에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여}
1. 경합범 가중
가. 징역형 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서{형이 가장 무거운 판시 폭탄업체 ○○상역에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중}
나. 벌금형 : 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제4조 제1항(합산)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 “양형의 이유”에 설시된 피고인에게 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 유치명령
형법 제69조 제1항 단서
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
피고인 및 변호인은 공소장변경에 의하여 폭탄업체 8개 업체( ○○귀금속, ○○골드, ○○통상, ▽▽벨리, ●●, ◇◇주얼리, ▲▲골드, ▼▼골드)에 관한 포탈세액이 당초보다 추가되었는데 추가된 부분에 관하여는 공소제기의 요건인 세무공무원의 고발이 별도로 없어 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 경우에 해당하므로 공소기각이 되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 위와 같은 공소장변경에 의하여 위 8개 업체에 관한 조세포탈의 기간 및 그 액수는 ○○귀금속 부분이 당초 “2003. 11. 6. 6,920만 원”에서 “2003. 11. 6.부터 같은 달 7.까지 151,598,000원”으로, ○○골드 부분이 “2003. 12. 16. 1,484만 원”에서 “2003. 12. 16.부터 같은 달 30.까지 173,554,680원”으로, ○○통상 부분이 기간은 같고 포탈액만 “352,132,000원에서 451,907,500원”으로, ▽▽벨리 부분 역시 기간은 같고 포탈액만 “116,634,000원에서 319,050,100원”으로, ●● 부분이 “2004. 2. 23.부터 2004. 3. 5.까지 110,836,956원”에서 “2004. 2. 23.부터 2004. 4. 6.까지 222,316,941원”으로, ◇◇주얼리 부분이 기간은 같고 포탈액만 “219,195,000원에서 263,044,000원”으로, ▲▲골드 부분이 “2004. 3. 3. 189,723,600원”에서 “2004. 3. 3.부터 2004. 3. 20.(2003. 3. 20.은 오기로 보인다)까지 202,870,600원”으로, ▼▼골드 부분이 “2004. 5. 10. 69,865,000원”에서 “2004. 5. 4.부터 같은 달 10. 84,078,000원”으로 각 변경되었고 위 공소장변경 전의 포탈기간 및 그 액수부분에 관하여는 세무공무원의 명시적인 고발이 있는바, 위 공소장변경 전, 후의 포탈기간은 모두 위 제2항에서 본 부가가치세의 성립시기, 죄수 등에 비추어 볼 때 각 폭탄업체별로 동일한 부가가치세 과세기간에 해당하므로 폭탄업체별로 각 1개의 부가가치세포탈죄가 성립하고 단지 그 포탈액수만이 달라진 것일 뿐인데, 이 사건 조세포탈의 핵심은 폭탄업체가 과세매입한 거래처로부터 수령한 부가가치세 상당의 돈으로 부가가치세를 납부하지 아니한 것에 있고 피고인이 이러한 폭탄업체의 포탈행위에 공모, 가담한 이상 폭탄업체를 기준으로 그 동일성 여부를 판단하여야 할 것이어서 이들 간에는 기초적 사실관계의 동일성이 인정될 수 있으므로, 1개의 범죄사실 일부에 대한 고발의 효력은 그 나머지 부분까지에도 미친다는 ‘고발의 객관적 불가분 원칙’상 이 사건 공소장변경으로 추가된 포탈액수까지에 대하여도 세무공무원의 고발이 있다고 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【면소부분】
피고인에 대한 폭탄업체 □□상사에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실과 같은 금지금 불법거래에 바닥업체로서 가담하면서 폭탄업체인 □□상사의 실질 운영자와 공모하여, 판시 범죄사실과 같은 위계 기타 부정한 적극적인 행위로써 □□상사에 관한 2001. 7. 5.부터 같은 달 11.까지의 기간 동안의 거래에 따른 178,413,260원 상당의 부가가치세액을 포탈하였다는 것인바, 위 제3항에서 본 바와 같이 이 부분 공소가 공소시효기간이 이미 경과한 후에 제기되어 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 이 부분에 대하여 형사소송법 제326조에 의하여 면소를 선고한다.
【양형의 이유】
이 사건 범행이 3년 이상의 장기간에 걸쳐 대량적, 반복적으로 저질러졌고 그 포탈액수 역시 약 739억 원으로 그 규모가 큰 점, 피고인은 비록 직접 부가가치세를 포탈한 것이 아니고 또한 폭탄업체와 직접 거래를 하지 않고 도관업체를 거쳐 거래한 것이긴 하나, 폭탄업체가 매출한 금지금을 대량적·반복적으로 매입하여 줌으로써 폭탄업체의 폭탄영업을 조장하거나 이에 직접적으로 기여하였고, 이를 통하여 피고인 스스로도 많은 이익을 얻었으며, 그 이익의 원천은 폭탄업체가 포탈한 부가가치세 그 자체이므로 이 사건 폭탄업체의 부가가치세 포탈에 대하여 그 책임이 막중한 점, 이 사건 범죄와 유사한 금괴 밀수로 실형을 선고받은 전과가 있고 이 사건 범행 중 일부는 그 누범기간 중에 자행된 점, 한편 피고인은 직접 수출을 하여 부가가치세를 직접 환급받은 바가 없고 돈 당 영업마진이 일반 과세도관업체와 차이가 크지 않은 점, 국세청이 이 사건 범행으로 포탈된 조세의 회수를 위하여 상당한 가액에 해당하는 주식을 압류하고 있는 점, 구금기간 동안 협심증 등으로 건강상태가 악화된 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 학력, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박홍우(재판장) 김양섭 김재형