【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박공우 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 4. 22. 선고 2011노716 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 「공직선거법」제90조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이다. 위 조항에 규정된 시설물 설치 등의 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도 위 조항의 입법목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 「공직선거법」제107조는 누구든지 ‘선거운동을 위하여’ 선거구민에 대하여 서명이나 무인을 받을 수 없다고 규정하고 있는데, 「공직선거법」제58조 제1항에 규정된 ‘선거운동’은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조).
위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히「공직선거법」에 의한 규제를 받아야 한다. 따라서 단체의 정부 정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를「공직선거법」이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다.
그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부「공직선거법」에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조).
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 수원환경운동연합은 2002년 7월경 전국환경운동연합의 지역조직으로 설립된 환경단체로서 수원지역 기후변화 대응활동, 환경교육활동 등을 해 왔는데, 피고인은 위 단체의 설립을 주도하고 설립 당시부터 2007년 2월경까지, 2010년 3월경부터 사무국장으로 활동해 온 사실, 정부는 2008년 12월경 한강, 낙동강, 금강, 영산강에 대하여 홍수·가뭄을 방지하여 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원·활용하며, 지역균형발전과 지역경제 및 문화·관광을 활성화한다는 목표 아래 4대강 정비사업 추진계획을 발표하고, 2009년 6월경 4대강 정비사업 기본계획을 발표한 다음 2009년 11월경 본격적으로 4대강 정비사업을 추진하기 시작한 사실, 환경단체들은 4대강 정비사업이 심각한 환경파괴를 가져온다는 이유로 이에 대한 반대운동을 하기 시작하였고, 피고인이 소속된 수원환경운동연합도 2009년 6월경부터 4대강 살리기 시민한마당 행사를 주관하고 2009년 11월경 남한강에서 4대강 정비사업 착공 규탄집회를 여는 등 지속적으로 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 해 온 사실, 피고인은 2010년 4월경부터 수원시민대책회의가 개최하는 촛불문화제 또는 수원환경운동연합이 독자적으로 개최한 자전거대행진 등의 집회를 통하여 거의 매주 4대강 정비사업 반대운동을 하면서 4대강 공사 전후의 남한강 비교사진을 게시하고, ‘4대강 사업저지 범국민대책위원회’ 또는 ‘운하백지화 국민행동본부’ 명의로 된 “4대강 사업의 폐기를 촉구합니다.”는 서명부를 비치하여 일반 시민들을 상대로 서명운동을 하였으나, 서명용지에는 2010. 6. 2. 실시 예정인 제5회 전국동시지방선거(이하 ‘6·2 지방선거’라고 한다)와 관련하여 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 기재는 없었던 사실, 피고인이 4대강 정비사업 반대운동이나 서명운동을 하면서 그 주변에 게시한 현수막·피켓이나 시민들에게 배부한 스티커·뱃지에 기재된 문구는 “죽음의 4대강 삽질을 멈춰라.”, “우리의 세금을 4대강 삽질에 쓰지말라.” “강을 그대로 흐르게 하라. 자전거면 충분하다.” 등 정부의 4대강 정비사업을 강하게 비판하는 내용이거나, “6·2 투표 참여하는 시민, 깨어있는 양심” “투표가 세상을 바꾼다.” 등 단순히 투표 참여를 독려하는 내용이 대부분이었으나, 2010. 4. 21. 수원역, 2010. 4. 24. 수원만석공원, 2010. 5. 26. 수원역에서는 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 3번, 4번, 8번 기재와 같이 “투표를 던져 4대강을 죽이는 악의 무리를 물리쳐라.”, “4대강 삽질을 막고 생명의 강을 구할 영웅 바로 투표권을 가진 당신입니다. 6월 2일 당신의 힘을 보여주세요.”라는 문구가 기재된 피켓을 게시하기도 한 사실, 한편 6·2 지방선거를 앞두고 수원환경운동연합 등 수원지역 시민단체들을 주축으로 출범한 6·2 수원지방자치희망연대는 그 발족선언문에서 정부의 4대강 정비사업을 반대한다는 취지의 의견을 표명하였고, 전국환경운동연합, 6·2 수원지방자치희망연대 등 전국 300여 시민단체들이 참여한 2010 유권자희망연대는 2010. 3. 24. 4대강 정비사업에 반대하는 후보가 당선될 수 있도록 노력한다고 선언하기도 한 사실, 6·2 지방선거에서 대부분의 야당 내지 야당 후보자들은 4대강 정비사업에 반대하는 입장을 표명하며 이를 공약으로 제시한 반면, 한나라당은 4대강 정비사업 관련 내용을 선거공약에 포함시키지는 않았으나 여당으로서 전반적으로 4대강 정비사업에 우호적인 입장을 보여온 사실, 피고인이 소속된 수원환경운동연합은 6·2 지방선거가 종료된 이후에도 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 계속한 사실을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 2010. 4. 21. 수원역, 2010. 4. 24. 수원만석공원, 2010. 5. 26. 수원역에서 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 순번 3번, 4번, 8번 기재와 같이 “투표를 던져 4대강을 죽이는 악의 무리를 물리쳐라.”, “4대강 삽질을 막고 생명의 강을 구할 영웅 바로 투표권을 가진 당신입니다. 6월 2일 당신의 힘을 보여주세요.”라는 문구가 기재된 피켓을 게시하고 4대강 정비사업 반대 서명운동을 한 행위는, 원심이 설시한 여러 사정에 비추어, 6·2 지방선거에서 4대강 사업을 찬성하거나 우호적인 정당이나 후보자에 투표하지 말라는 취지로서 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위로 평가할 수 있다고 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 3번, 4번, 8번 기재 시설물설치 등 금지 위반의 공소사실, 같은 [범죄일람표 (2)] 순번 3번, 4번, 8번 기재 서명운동 금지 위반의 공소사실을 각 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」의 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1)] 순번 1번, 2번, 5번 내지 7번, 9번, 10번 기재 시설물설치 등 금지 위반, 같은 [범죄일람표 (2)] 순번 1번, 2번, 5번 내지 7번, 9번 기재 서명운동 금지 위반 공소사실에 대한 원심의 유죄 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
즉, ① 피고인은 6·2 지방선거 이전부터 4대강 정비사업 추진에 따른 환경파괴 위험을 시민들에게 홍보하고 반대 여론을 조성하기 위하여 지속적으로 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 해 왔으며, 이 부분 공소사실 기재 각 행위들도 그러한 활동의 일환으로 볼 수 있는 점, ② 피고인이 4대강 정비사업에 대한 반대운동을 하면서 게시한 사진, 피켓, 현수막, 서명용지 등의 그 준비과정도 특정 정당, 후보자, 입후보예정자와 관계가 있는 것으로 볼 만한 자료가 없으며, 서명용지에는 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 기재는 없었던 점, ③ 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 게시된 현수막·피켓이나 시민들에게 배부한 스티커·뱃지에 기재된 문구도 정부의 4대강 정비사업을 강하게 비판하거나 단순히 투표 참여를 독려하는 내용인 점, ④ 피고인이 4대강 정비사업 중단 등의 정책에 동의하는 정당 및 후보자들이 선거연합을 결성할 것을 촉구하는 취지의 선언에 동조한 바 있다는 사정만으로는 위 선언문에서 결의된 내용을 실현하기 위하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것으로 보기 어려운 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 행위에 6·2 지방선거에서 한나라당 소속 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 피고인의 4대강 정비사업 반대운동이 결과적으로 위 사업에 찬성하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 불리한 영향을 미치게 되었다고 하더라도 달리 볼 수는 없다.
이 부분 공소사실에 대한 원심의 유죄 판단에는 「공직선거법」제90조 제1항, 「공직선거법」제107조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 각 순번 1번, 2번, 5번 내지 7번, 9번 및 같은 [범죄일람표 (1)] 순번 10번 기재 시설물설치 등 금지 위반 부분, 서명운동 금지 위반의 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 제1심판결 별지 [범죄일람표 (1), (2)] 각 순번 3번, 4번, 8번 기재의 시설물설치 등 금지 위반 부분, 서명운동 금지 위반 부분과 각 포괄일죄로 기소된 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈