【원고, 상고인】
김해김씨목경파덕식종중 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 안성회 외 1인)
【피고, 피상고인】
【제1심판결】
창원지법 통영지원 2008. 9. 3. 선고 2007가단1578 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 민사소송법 제436조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 “상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단”에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상의 판단도 포함되는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 90누7890 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
이 사건 환송 전 원심은, 원고가 환송 후 원심판결의 [별지 1] 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소외 1, 2, 3(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다)에게 명의신탁하여 1931. 1. 26. 그들 명의로 이전등기한 사실, 소외 4가 1964. 12. 10. 이 사건 부동산을 증여받았음을 원인으로 하여 1970. 10. 6. 당시 시행되던 구 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법(이하 ‘구 특조법’이라 한다)에 따라 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 소외 4 명의 등기는 구 특조법이 적용될 수 없는 1964. 12. 10.자 증여에 대하여 구 특조법에 따라 경료된 것이므로 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 따라서 원고는 소외 1 등에 대한 명의신탁을 해지하고 그들 또는 그 상속인을 대위하여 소외 4의 상속인 또는 그들로부터 가등기, 지분이전등기 등을 경료받은 피고들에게 그 각 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판단하였다.
이에 대하여 환송판결은, 1960. 1. 1. 전후를 막론하고 구 특조법이 시행된 1969. 6. 20.까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중 구 특조법 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 구 특조법에 의한 등기를 할 수 있는 것이므로 소외 4가 등기원인으로 내세웠던 사실(1964. 12. 10. 이 사건 부동산을 증여받았다는 것)에 대하여도 구 특조법이 적용되고, 따라서 위와 같은 증여에 대하여는 구 특조법이 적용되지 않음을 전제로 하여 그 등기의 추정력이 깨어졌고 그 등기가 실체권리관계에 부합한다는 점에 관한 증명책임을 피고들이 진다는 취지로 판단한 환송 전 원심의 판단이 위법하다고 보아 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 환송 전 원심판결을 파기하여 환송하였다.
그런데 환송 후 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 소외 1 등에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 부분 소를 각하하면서, 설령 그 명의신탁 관계가 인정된다고 하더라도 소외 4 명의로 경료된 특조법 등기의 추정력을 번복할 만한 사유가 인정되지 아니하므로 원고의 청구는 그 이유가 없다는 판단을 덧붙였다.
다. 그러나 환송 후 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 등 참조). 따라서 환송판결이 위에서 본 바와 같이 구 특조법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우인지 여부에 대해서만 판단하였다고 하더라도, 그 판단은 원고가 소외 1 등 또는 그 상속인에 대하여 명의신탁 해지에 따른 이전등기청구권을 가지고 이를 피보전채권으로 하여 소외 1 등 또는 그 상속인을 대위할 수 있어 소송요건을 구비하였다는 판단을 당연한 논리적 전제로 하고 있다고 할 것이므로, 환송판결의 기속력은 원고의 이 사건 청구가 그와 같이 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미친다.
그럼에도 환송 후 원심이 원고의 이 사건 청구가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 판단한 것은 환송판결의 기속력에 반하는 것으로서 위법하다.
2. 그러나 위 환송 전후의 각 원심판결과 환송판결 및 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이, 가정적인 판단으로, 이 사건에서 소외 4가 1964. 12. 10. 이 사건 부동산을 증여받은 것을 원인으로 하여 구 특조법에 의한 등기를 경료하였다는 것만으로는 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 수 없고, 그 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서의 기재 내용이 진실에 부합하지 않는다고 볼 자료도 없다는 취지로 판단한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 환송 후 원심의 위와 같은 가정적 판단이 정당한 이상 원고의 이 사건 청구는 기각될 수밖에 없다고 할 것인바, 원고만이 상고한 이 사건에서 환송 후 원심보다 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수는 없으므로, 환송 후 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대