【원고, 피상고인 겸 상고인】
망
【피고, 상고인 겸 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2006. 5. 2. 선고 2005나84107 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.
【이 유】
1. 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적 성질은 소유권에 기한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이고( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 한편 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산의 소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용되는 것이다 ( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1879 판결).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제1 부동산은 소외 2가, 같은 목록 기재 제7 부동산은 소외 2, 소외 3이 각 사정받았으나 소외 4가 이를 각 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고들과 피고의 공동상속재산이 되었다는 원고들의 주장에 대하여, 위 각 부동산에 관하여 원고들이나 피상속인인 소외 4 명의의 등기가 있었음을 인정할 증거가 없고 설령 민법 시행 이전에 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행 후 6년 이내에 위 매수 사실을 등기하지 아니하여 그 효력을 잃게 됨으로써 소외 4가 법률상 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다고 하더라도 위 민법 부칙 조항에서 정한 기간 내에 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 원고들은 피고에 대하여 위 각 부동산의 소유권을 주장할 수 없게 됨으로써 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구도 할 수 없다고 할 것이므로, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유의 주장은, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하여 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있던 구민법에 따라 소유권을 취득하였으므로 이는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 봄이 상당하고, 피고가 위 각 부동산에 관하여 원심 판시와 같은 소유권보존등기를 마친 것은 소외 4의 재산을 보존하기 위한 것이었으므로 이러한 경우에도 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 허용되어야 한다는 것이나, 이는 모두 원고들의 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 것이 못 된다.
원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 위 각 부동산에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 위 각 부동산에 대한 상속인이라고 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 참칭상속인에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
또한 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 부분 소는 상속회복청구의 소에 해당하나 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년 전에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 또는 심리미진으로 인한 상속회복청구의 제척기간의 기산점에 관한 사실오인 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이나 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고, 이러한 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것인바( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 등 참조), 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제3, 4 부동산의 사정명의인인 소외 4의 승계인인 원고들이 피고의 소유권을 부인하고 있는 이상, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소유권보존등기의 추정력의 번복 및 멸실회복등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기 이전에 소외 5와 이규정의 공동명의로 소유권등기가 마쳐져 있었으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 직권조사사항도 아니므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정된 것, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특조법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특조법 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특조법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 터잡아 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관하여 위 특조법에 의하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력의 번복에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 4가 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9 부동산을 소외 5에게 증여하였고, 소외 5는 그가 실종되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였거나 소외 5의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 위 각 부동산을 피고에게 증여하였으므로, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9부동산에 관한 피고의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 위 각 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 4가 생전에 위 각 부동산을 소외 5에게 증여하였고 소외 5가 행방불명되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다거나 소외 5의 처인 소외 6이 1975년경 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 5의 행방불명시부터 실종선고시까지 위 각 부동산을 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 4의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 5에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 5의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 위 각 부동산에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 위 각 부동산의 전 점유자인 소외 5의 장남으로서 위 소외 5가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 위 각 부동산을 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 5를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 5로부터의 위 각 부동산에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 5가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 위 각 부동산을 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 위 각 부동산을 증여하였다고 하는 위 소외 6은 위 각 부동산처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 위 각 부동산의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 위 각 부동산을 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 위 각 부동산의 점유 경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 위 각 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 참조) 위 각 부동산은 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 4의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 5, 소외 7, 소외 8, 소외 1에게 균등하게 상속되었다 할 것이어서 소외 5의 상속인인 피고가 위 각 부동산을 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 위 각 부동산을 단독으로 증여받았다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 5가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 위 각 부동산의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 피고의 위 각 부동산에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 타주점유가 자주점유로 전환되기 위해서는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는데, 점유자가 그 명의로 소유권등기를 하거나 점유 부동산을 관리하면서 부과되는 각종 세금을 납부하였다는 사정만으로는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하게 되었다거나 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없고( 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결 등 참조), 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다916 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 타주점유에서 자주점유로 전환되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해 또는 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환