【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 이선애 외 2인
【원심판결】
서울고법 2012. 7. 5. 선고 2012노268 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
가. 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도1544 판결 등 참조).
그리고 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조).
나. 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)을 인수하는 과정에서 공소외 1 회사의 내부에 유보되어 있던 자금이나 공소외 1 회사의 유상증자 및 전환사채 발행 등에 의하여 자체적으로 마련한 자금도 상당 정도 투입하였으므로 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 한 경우와는 근본적으로 차이가 있는 점, 공소외 1 회사가 공소외 2 회사의 구주를 전부 소각하고 신주를 100% 취득하여 공소외 2 회사의 1인 주주가 됨으로써 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 경제적인 이해관계가 일치하게 된 점, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사 인수의 우선협상대상자로 지정받은 후 2006. 5. 23. 공소외 2 회사와 이 사건 투자계약을 체결할 당시부터 공소외 2 회사와 합병을 전제로 인수계약을 논의하였고, 2006. 10. 2.경 합병 예정을 대외적으로 공시한 후 2007. 11. 12.경 공소외 2 회사를 흡수합병함으로써 법률적으로도 합일하여 동일한 인격체가 되었으며, 이러한 인수·합병의 실질이나 절차에 하자가 있다는 점을 기록상 찾아볼 수 없고, 위 합병의 효과에 의하여 인수자인 공소외 1 회사와 피인수자인 공소외 2 회사의 재산은 혼연일체가 되어 합병 전에 이루어진 공소외 2 회사의 자산 담보제공으로 인한 부담 내지 손해는 공소외 1 회사의 그것으로 귀결된 점, 공소외 1 회사가 인수한 공소외 2 회사 발행의 신주인수권부사채 834억 원 상당을 공소외 2 회사가 ○○ 사옥 등을 담보로 제공하고 대출받은 장기대출금으로 조기상환함에 따라 공소외 2 회사의 부채비율이 현저히 감소하여 재무구조가 개선되고 3년간 이자비용인 약 125억 1,000만 원을 절감할 수 있게 되는 등 신주인수권부사채의 조기상환이 인수과정에서 전체적으로 공소외 2 회사에 손해가 되었다고 보기 어렵고 위 조기상환은 경영자의 자율적 경영판단의 영역에 속하는 것으로 보이는 점, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사 인수 당시 공소외 2 회사에 비하여 자산의 규모는 작지만 부채비율은 공소외 2 회사의 363%에 비하여 낮은 양호한 상태였고, △△△△△로부터 150억 원을 투자받아 기존의 통신기기 제조·판매업 외에 무선인터넷전화, 인터넷티브이 사업을 계획하고 있어서 공소외 2 회사를 인수할 경영상 필요가 있었으며, 실제로 공소외 2 회사 인수 후 공소외 2 회사 건물에 200억 원 상당의 설비투자를 한 점, 공소외 1 회사는 이 사건 투자계약 체결 시 공소외 2 회사의 기존 근로자들의 고용보장을 약정하였고 실제로 공소외 2 회사 인수 후 기존 근로자들의 고용관계를 그대로 유지한 점, 피고인이 공소외 2 회사 인수절차 진행 중 자신이 보유하던 공소외 1 회사 지분(7.78%) 전부를 공소외 3 주식회사에 매각하고 그 과정에서 시세차익을 취득하기는 하였으나, 이는 공소외 1 회사의 투자자인 △△△△△가 공소외 2 회사 인수에 반대하면서 풋옵션을 행사하여 자신이 보유하는 공소외 1 회사 지분을 공소외 1 회사가 인수할 것을 청구하자, 피고인이 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에 대하여 공소외 1 회사 대신 위 △△△△△ 지분을 인수할 것을 요청하였고, 이에 대하여 공소외 3 회사의 부회장 공소외 4가 △△△△△ 지분뿐만 아니라 공소외 1 회사의 경영권을 포함한 피고인의 지분도 함께 양수해야겠다고 요구하여 피고인이 어쩔 수 없이 자신의 공소외 1 회사 지분을 공소외 3 회사에 매각한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 공소외 2 회사의 인수자금 또는 공소외 1 회사 운영자금을 조달하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 공소외 2 회사의 부동산 등 자산을 담보로 제공하거나 신주인수권부사채를 조기상환함으로써 공소외 1 회사로 하여금 이득을 취하게 하고 공소외 2 회사에 손해를 가하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인에게 공소외 1 회사에 이익을 주고 공소외 2 회사에 손해를 가하려는 의사, 즉 배임의 범의가 있었다고 볼 수도 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 이유 중 다소 미흡한 부분이 없지 아니하나, 원심이 위와 같은 판시 사정을 종합하여 피고인이 공소외 2 회사 인수자금 등 조달 과정에서 공소외 2 회사의 자산을 담보로 제공하거나 신주인수권부사채를 조기상환함에 있어 공소외 1 회사에 이익을 주고 공소외 2 회사에 손해를 가하고자 하는 배임죄의 고의가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 성립 및 배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 성립 및 횡령의 고의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
3. 사기의 점에 대하여
원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립 및 사기의 고의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영