【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
정수진(기소), 이환기(공판)
【변 호 인】
법무법인 지평지성 담당변호사 김성수
【원심판결】
서울남부지방법원 2011. 8. 12. 선고 2010고단3391 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
피고인이 이 사건 공소사실과 같이 공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 태아에 관하여 말한 것은 낙태를 교사한 것이라고 할 수 없고, 가사 이를 교사라고 하더라도, 공소외 1은 피고인의 낙태 요구에 대해 거부를 하여 이 사건 낙태교사는 실패에 그친 것이다. 또한, 낙태죄에 대하여 예비 음모에 관한 처벌규정이 없으므로, 피고인을 처벌할 수 없고, 이 사건 낙태시술 당시 태아는 사망이 임박해 산모 건강을 위하여 불가피하게 낙태시술이 이루어진 것이며, 낙태죄의 정범인 공소외 1이 아무런 처벌을 받지 않았음에도 피고인을 처벌하는 것은 공범종속성의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나. 검사
원심의 형(벌금 2,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위의 객관적인 의미 및 당시의 상황 등에 비추어 피고인이 공소외 1에게 이 사건 공소사실과 같이 한 말은 정범인 공소외 1에게 낙태죄를 실행하게 할 결의를 생기게 하는 행위로 교사행위에 해당한다고 할 것인 점, ② 공소외 1이 피고인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 낙태 요구를 거절한 이후 피고인의 결혼 취소 통보나 결별 의사를 확인한 후에 낙태를 결심하게 된 것이라고 하더라도, 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없고(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결), 결혼 승낙 후 위와 같은 결혼 취소 통보를 하기까지의 시간, 피고인 및 공소외 2가 공소외 1이 낙태를 시술하였음을 모른 상태에서 각 2010. 6. 14., 2010. 6. 15. 공소외 1과 대화한 내용, 그밖에 경험칙 등에 비추어, 위 결혼 취소 통보 등 또한 공소외 1로 하여금 낙태를 결심하게 하기 위한 일련의 행동으로 보이므로, 공소외 1은 결국, 피고인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 낙태 요구로 인하여 낙태를 결심하게 되었다고 할 것인바, 피고인의 낙태교사가 실패한 것이라고 할 수 없는 점, ③ 공소외 1은 2010. 6. 3. 강남세브란스병원 응급실에 내원하여 진료를 받았는데, 당시 융모막하 혈종, 하복통, 질출혈이 있는 상태로 ‘절박유산’의 상태에 있었으나, 태아의 심박동수는 분당 약 133회로 정상기준의 범위 내에 있었던 점, ④ 또한, 공소외 1은 2010. 6. 8. 10:00경 위 병원에서 정기진료를 받았는데, 융모막하 혈종은 조금 커진 상태이기는 하나, 질출혈은 없었고, 태아의 심박동수는 분당 약 122회로 역시 정상기준의 범위 내에 있었던 점, ⑤ 임신 초기 20~25%의 산모는 질출혈을 경험하게 되는데, 절박유산은 자궁경부가 닫혀있는 상태에서 질출혈이 있는 경우 임상적으로 진단되며, 의학적으로 절박유산의 상태에서는 자연유산이 될 개연성과 정상적인 임신상태로 유지될 개연성이 각 절반 정도인 점, ⑥ 공소외 1은 2010. 6. 8. 10:00경 위와 같이 강남세브란스병원에서 진료를 받은 후 약 2시간 후인 2010. 6. 8. 12:10경 ○○산부인과에서 진료를 받은 후 낙태시술을 받았는데, 당시 ○○산부인과 진료기록부에는 질출혈이 있고, 융모막하 혈종이 있으며, 임신낭(G-SAG)이 일그러져 있고, 태아의 심박동수는 분당 약 10회 미만으로 태아가 사산할 가능성이 약 99% 있다고 기재되어 있으나, 공소외 1의 심적 상태를 고려하더라도, 약 2시간의 짧은 시간 내에 태아의 심박동수가 분당 122회에서 분당 약 10회 미만으로 급격하게 낮아진다는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라, 강남세브란스병원의 사실조회 회보서에 의하면, 공소외 1이 2010. 6. 8. 강남세브란스병원에 내원할 당시 정상적인 임신지속이 불가능한 상황이라고 판단하기 어려운 상태였고, 담당의사도 공소외 1에게 ‘태아는 이상이 없고 걱정할 상태는 아니다’라고 말하였으며, 공소외 1도 위 ○○산부인과에서 태아의 상태가 좋지 않고 임신을 유지하는 것이 힘들다고 사실과 다르게 말하였다는 것이고, 이 사건 공소사실이 인정되면, ○○산부인과 의사도 처벌 등을 받게 될 수도 있는바, ○○산부인과에 대한 원심 및 당심 각 사실조회 회신 등을 그대로 믿기 어려워 이 사건 낙태시술 당시 태아가 사망이 임박해 산모 건강을 위하여 불가피하게 낙태시술이 이루어진 것이라고 보기 어려운 점, ⑦ 낙태죄의 정범인 공소외 1이 아무런 처벌을 받지 않았다고 하더라도, 피고인을 처벌하는 것이 공범종속성의 원칙에 위반된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인은 의사의 신분에 있으면서도 공소외 1에게 낙태를 교사한 점, 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 공소외 1이 이 사건 낙태로 인하여 받았을 정신적, 육체적 고통 등을 고려하면, 피고인은 엄하게 처벌받아야 마땅하다.
그러나 한편, 피고인이 초범인 점, 당심에 이르러 공소외 1을 위하여 2천만 원을 공탁한 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정하다고 판단된다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이림(재판장) 설정은 최환영