【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 12. 17. 선고 2007나85012 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2005. 3.경 및 2005. 7. 26.자 각 종중총회는 그 개최사실을 확정할 수 없거나 적법한 소집절차를 거치지 아니한 채 개최된 것이어서 위 각 종중총회에서 한 결의는 효력이 없고, 이 사건 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기되었고 소외 1이 원고 종중을 대표할 권한도 없어 부적법하다는 이유로 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하한 사실을 알 수 있다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 원고는, 2005. 3.경 및 2005. 7. 26.자 각 종중총회의 결의에 하자 있음을 인정하면서, 원심 변론종결일 이후인 2009. 1. 17. 및 2009. 3. 21. 각 임시총회를 개최하여 소외 1을 대표자로 선임하였고, 위 소외 1이 종전 소송행위를 모두 추인하였으므로 종전 소송행위는 행위시에 소급하여 유효하게 되었다고 주장한다.
나. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 참조), 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이고 ( 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 참조), 또한 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하며, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다 할 것이나( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결).
다. 먼저 2009. 1. 17.자 임시총회에 대하여 살피건대, 당심에서 제출된 갑 제20호증의 1 내지 5의 각 기재를 종합하면, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)이 181명의 종원들에게 2009. 1. 5. 일시를 2009. 1. 10. 오전 10시로 기재한 종중회의개최안내문을 우편으로 발송하였다가, 2009. 1. 7. 일시를 2009. 1. 17. 오전 10시로 기재한 종중회의변경안내문을 우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 위 소외 2 등이 원고 종중의 연고항존자임을 인정할 증거가 없고, 오히려 당심에서 제출된 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고 종중의 종원 중 항렬이 가장 높은 자는 안동권씨의 시조 권행의 34세손들이고, 위 34세손으로는 우헌공 후손인 피고 1 외 1명, 병헌공 후손인 소외 6 외 17명 등 모두 20명이 있으며, 위 소외 2 등이 모두 34세손이기는 하나, 족보에 생년월일이 기재되지 아니한 출가 여성 종원을 제외하더라도 위 20명 중 소외 6이 1924. 1. 15.생으로 가장 나이가 많은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 및 출가한 여성 종원까지 포함하면 위 소외 2 등보다 나이 많은 종원이 더 있을 수도 있는 점에 비추어 2009. 1. 17.자 임시총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것으로 볼 수 없다.
라. 다음으로 2009. 3. 21.자 임시총회에 대하여 살피건대, 당심에서 제출된 갑 제26호증의 1 내지 6의 각 기재를 종합하면, 원고는 소외 6 외 8명이 임시총회 개최를 발의함에 따라 족보의 기재를 근거로 2009. 3. 21.을 기준으로 만 20세 이상인 260명을 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원으로 확정한 다음, 2009. 3. 9. 위 종원들에게 소외 6 외 8명 명의의 임시총회개최안내문을 우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 출가한 여성 종원의 나이를 확인할 수 없어 위 임시총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었다고 단정할 수 없고, 나아가 위 갑 제26호증의 4의 기재에 의하면, 원고가 피고 1의 주소지로 위 피고 본인 및 그 직계비속 6명 외에 그와 9촌 사이인 14명, 10촌 사이인 15명 등 총 36명의 종원에 대한 임시총회안내문을 발송하였는데, 모두 수취거절되었고, 또한 소외 7의 주소지로 소외 7 본인 및 그 직계비속 1명, 형제자매 5명, 그와 3촌 사이인 2명 등 총 9명의 종원에 대한 임시총회안내문을, 소외 3의 주소지로 소외 3 본인 및 직계비속 4명, 형제자매 4명 등 총 9명의 종원에 대한 임시총회안내문을, 소외 8의 주소지로 소외 8 본인 및 직계비속 14명, 동생과 그 직계비속 등 6명, 그와 7촌 사이인 1명, 8촌 사이인 2명 등 총 24명의 종원에 대한 임시총회안내문을 각 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 소외 7, 소외 3, 소외 8이 그들과 동일 세대원인 종원을 제외한 나머지 종원들에게 위 임시총회 개최사실을 통지하였음을 인정할 증거가 없는 이상 적어도 피고 1과 소외 7, 소외 3, 소외 8 본인들 및 그들과 동일 세대원인 종원을 제외한 나머지 종원에 대한 소집통지는 모두 부적법하다 할 것이므로 2009. 3. 21.자 임시총회는 적법한 소집절차에 의하여 소집되었다고 볼 수 없다.
마. 따라서 원심 변론종결일 이후 적법하게 임시총회를 개최하였음을 전제로 한 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환