【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
근로복지공단
【원심판결】
서울고법 2007. 5. 11. 선고 2004누17008 판결
【주 문】
원심판결 중 피고가 2001. 5. 25. 원고에게 한 휴업급여청구 등 반려처분 중 2000. 12. 5. 이후의 기간에 대한 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 보험급여에 관하여는 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 청구권이 발생하는 것이 아니라 피고의 지급결정이 있은 후에야 비로소 구체적 청구권이 발생한다고 할 것이고, 또 평균임금의 증감도 보험급여 수급권자의 신청이 있거나 피고가 필요하다고 인정하는 때에 동일직종 근로자의 통상임금 변동률, 전 근로자의 월평균 정액급여 등을 심사하여 결정하도록 하고 있으므로 피고의 평균임금 증감결정이 있는 경우에 비로소 보험급여 수급권자의 보험급여차액지급청구권이 발생하는 것이며, 따라서 피고의 평균임금 증액결정이나 휴업급여제한기간에 대한 휴업급여지급결정이 없는 상태에서 곧바로 원고가 정당하다고 주장하는 보험급여와 실제 수령한 보험급여의 차액 또는 휴업급여액의 지급을 구하는 것은 허용될 수 없으므로, 이 사건 소 중 금원지급청구 부분은 부적법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 장해보상일시금 및 1차재요양기간의 휴업급여 청구권은 모두 소멸시효가 완성되었고, 피고의 소멸시효 완성의 항변이 신의칙에 위배되는 것도 아니라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소멸시효, 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날’이라고 할 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 등 참조).
한편, 구 산업재해보상보험법 제42조는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 수습사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전·산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여( 구 근로기준법 시행령 제48조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고( 구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리, 원고가 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날에 이미 퇴사하였음을 이유로, 최초의 요양종결 당시의 평균임금을 기초로 하고 여기에 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항 [별표 1]에서 정하고 있는 근로자의 평균임금 증감에 관한 규정을 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 결 론
그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고가 2001. 5. 25. 원고에게 한 휴업급여청구 등 반려처분 중 2000. 12. 5. 이후의 기간에 대한 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)