【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
홍완희(기소), 김성훈(공판)
【변 호 인】
법무법인 청라 외 4인
【원심판결】
인천지방법원 2014. 11. 6. 선고 2014고단397 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 3(대판 피고인 2)을 징역 1년 6월에 각 처한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인
매장 등 하부조직을 통한 환전 외에 피고인이 직접 게임사이트 이용자들의 환전요구에 응하여 이용자들에게 송금해 주는 등으로 환전해 준 사실이 없으므로, 피고인에 대한 원심 판시 범죄사실 중 “본사가 직접 이용자의 계좌로 송금해 주는 방법으로 환전”해 주었다는 부분은 사실을 오인한 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(양형부당)
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 및 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3(대판 피고인 2)(양형부당)
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사(피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대하여)
1) 사실오인
검사가 적법하게 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 제1항의 “1일 평균 540,057,536원의 도금을 걸고 게임을 하게 하였다”는 부분이 충분히 인정됨에도, 원심은 위 금액을 인정하기 어렵다는 이유로 위 금액 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
2) 양형부당
원심이 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공소사실 기재 “○○ 게임”을 개발한 피고인 2가 개발한 도박 프로그램사이트인데, 피고인 2가 위 게임의 환전 방법에 대하여 관리자를 이용하여 매장을 통하거나 본사에서 직접적인 환전도 가능하다고 진술한 점, ② "△△△ 게임"의 관리자 전용 페이지의 “총환전관리” 목차에 “총판〈-〉매장”, “매장〈-〉회원”, “본사〈-〉회원”, “본사〈-〉매장”란이 있는바, 본사와 회원 간에도 직접적인 환전이 가능한 것으로 보이고(증거기록 제1권 218면), 위 게임들의 개발자인 피고인 2는 피고인 1의 의뢰를 받고 심의와 이미지만 약간 수정하였을 뿐 자신이 개발하였던 "△△△ 게임"과 거의 똑같은 “○○ 게임”을 만들었다고 진술한 것에 비추어 위와 같은 환전 방식은 “○○ 게임”도 동일할 것으로 보이는 점 등에 의하면, 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 본사가 이용자에게 직접 환전도 해 주었다고 봄이 상당하므로, 피고인 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 2의 주장에 대한 판단(양형부당)
피고인 2가 도박 프로그램을 개발하고 서버 관리 등 불법도박사이트 운영에 핵심적인 역할을 수행하였으므로 피고인 2를 엄히 처벌해야 할 것이나, 원심은 자신의 잘못을 모두 인정하고 반성하고 있는 점 및 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 피고인 2에게 유리한 정상들을 참작하여 형의 집행을 유예하는 선처를 하였는바(보호관찰 및 160시간의 사회봉사명령 포함), 그 밖에 범행 전후의 정황, 피고인 2의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보더라도, 원심이 피고인 2에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다.
다. 검사의 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2)의 각 진술에 의하면 해당서버가 공격을 받은 적이 있고 서버 사용료를 지급하지 아니하여 정상적으로 운영하지 아니한 적이 있는 점, 피고인 2가 수령한 금원 중 일부 서버 사용료로 지급된 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다고 판단하였다.
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 살피건대, 검사가 제출한 증거만으로는 “1일 평균 540,057,536원”의 도금을 걸었다고 인정하기 어렵다는 원심의 판단은 정당하고, 당심에서 이를 입증할 만한 새로운 증거가 제출된 바도 없으므로, 검사의 사실오인 주장 및 이를 바탕으로 한 추징 의견은 받아들이지 아니한다.
라. 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 인터넷 불법 도박사이트를 계획적, 조직적으로 운영한 것으로 그 사회적 파급력을 고려하면 죄질이 매우 불량하다고 할 것인데, 피고인 1은 이 사건 범행의 주범으로서 자신의 잘못을 반성하고 있다고 보기 어렵고, 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 피고인 1을 엄중히 처벌하지 않을 수 없다. 그 밖에 사후적 경합범인 점, 이 사건 범행으로 인한 수익 정도, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인 1의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다.
마. 피고인 3(대판 피고인 2) 및 검사의 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 3(대판 피고인 2)이 자신의 잘못을 인정하고 있는 점은 유리한 정상이나, 피고인 3(대판 피고인 2)이 2012. 3. 30. 서울중앙지방법원에서 공갈미수 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 120시간의 사회봉사명령을 선고받고 그 유예기간 중에 있으면서도 반성하지 아니하고 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 피고인 3(대판 피고인 2)을 엄중히 처벌하지 않을 수 없다. 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인 3(대판 피고인 2)의 범행 가담 정도, 피고인 3(대판 피고인 2)의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인 3(대판 피고인 2)에게 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다.
3. 결론
그렇다면 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 검사의 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)의 항소는 각 이유 없으나 검사의 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 별도로 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)의 항소를 기각하지는 아니한다).
【피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대하여 다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류 받은 게임물과 다른 게임물 이용제공의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(게임 결과물 환전업의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범처리
피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 확정된 도박개장죄 등과 판시 각 죄 상호간)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
판사 김수천(재판장) 김현덕 장원지