【원고, 상고인】
별지 원고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권)
【피고, 피상고인】
대구광역시 수성구청장
【피고보조참가인】
중동희망지구주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김섭)
【원심판결】
대구고법 2011. 2. 11. 선고 2010누536 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항, 제3항은 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻도록 하고, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정함으로써, 구 도시정비법은 주택재건축조합의 설립을 위하여 주택단지 안 공동주택의 경우에는 각 동별 및 전체의 ‘구분소유자’뿐만 아니라 ‘의결권’의 각 일정 비율 이상의 동의를, 주택단지가 아닌 지역의 경우에는 ‘토지 또는 건축물 소유자’뿐만 아니라 토지면적의 각 일정 비율 이상의 동의를 각각 추가로 요구하고 있다.
한편 구 도시정비법 제17조의 위임에 따라 주택재건축사업에 관한 토지등소유자의 동의 산정 방법을 규정한 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제2호는 ‘소유권 또는 구분소유권이 수인의 공유에 속하는 경우 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것’이라고만 규정하고 있을 뿐, 1인이 주택단지 안의 공동주택의 구분소유권을 여러 개 소유하고 있는 경우(구 도시정비법 제16조 제2항 관련)나 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물 및 그 부속토지를 소유하고 있는 경우(구 도시정비법 제16조 제3항 관련)의 그 동의자 수 산정 방법을 따로 규정하고 있지 않다.
주택단지 안 공동주택의 각 구분소유자의 ‘의결권’은 규약에 특별한 규정이 없으면 각 구분소유자가 가지는 전유 부분의 면적(일부 공용 부분이 있을 때에는 전유 부분의 면적의 비율에 따라 배분한 공용 부분의 면적을 산입한다)의 비율에 의하므로[구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조, 제37조 제1항], 결국 재건축조합 설립을 위한 동의요건에서 주택단지 안 ‘공동주택의 구분소유자’는 주택단지 아닌 지역의 ‘토지 또는 건축물 소유자’에, 주택단지 안 공동주택의 ‘의결권’은 주택단지 아닌 지역의 ‘토지면적’에 각 대응된다고 보인다. 이처럼 구 도시정비법이 ‘구분 소유자’, ‘토지 또는 건축물 소유자’의 동의율 외에 전체 토지 면적을 기준으로 한 일정 비율 이상의 구분소유자 또는 토지소유자의 동의를 별도로 요구함으로써 재건축조합 설립의 동의 요건에 관하여 인적 측면과 더불어 재산적 측면을 함께 고려하고 있고, 구 도시정비법 제16조 제3항은 주택재건축사업의 조합설립 동의 요건으로 토지 또는 건축물의 ‘소유권’이 아니라, 토지 또는 건축물의 ‘소유자’를 기준으로 그 5분의 4 이상을 규정하고 있음에 비추어 보면, 주택재건축사업의 조합설립에 관한 구 도시정비법 제16조 제3항의 동의자 수를 산정할 때에 1인이 다수 필지의 토지나 다수의 건축물 및 그 부속토지를 소유하고 있다 하더라도 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지 또는 건축물의 소유자를 1인으로 산정하는 것이 타당하다. 비록 구 도시정비법 시행령이 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 조합설립 동의에 관하여 ‘1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정’하도록 규정하고 있는 것[제28조 제1항 제1호 (다)목]과 달리 주택재건축사업의 경우에는 이와 같은 규정을 두지 아니하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
그런데 원심은 위와 같은 법리와는 달리, 피고가 이 사건 재건축정비사업에 관한 조합설립인가처분을 하기 위하여 구 도시정비법 제16조 제3항의 동의요건 중 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상의 동의’를 심사하면서, 여러 필지의 토지 또는 여러 건축물을 소유한 자와 건물 및 그 부속 토지와 함께 다른 토지를 소유한 자에 대하여 그들이 각 소유하고 있는 필지 또는 건축물의 수대로 ‘전체 토지 또는 건축물의 소유자’ 및 ‘조합설립 동의자’ 수를 산정한 후, 이를 기초로 피고보조참가인조합(이하 ‘참가인조합’이라 한다)의 설립인가신청이 위 법률조항의 동의요건을 충족하였다고 인정한 것이 적법하다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 주택재건축사업의 조합설립에서의 동의자 수 산정 방법에 관한 법리 등을 오해하여, 여러 필지의 토지 또는 여러 건축물을 소유한 자와 건물 및 그 부속 토지와 함께 다른 토지를 소유한 자에 관한 조합설립 동의자 수를 제대로 산정하지 못하고, 그 결과 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상의 동의’ 요건을 충족하는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 소외 1 명의의 동의서 부분
구 도시정비법상의 재건축조합 설립에 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재건축조합설립인가신청 시에 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고, 나아가 행정청으로 하여금 재건축조합설립인가신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다. 따라서 재건축조합설립인가신청을 받은 행정청은 재건축조합설립인가의 요건인 토지등소유자의 동의 여부를 심사할 때에 무엇보다도 ① 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, ② 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조).
그런데 원심은, 참가인조합의 조합설립추진위원회가 토지등소유자인 소외 1로부터 받아 피고에게 제출한 동의서에 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 제1호의 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’와 제2호의 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 각 사항을 기재하도록 하는 난이 마련되어 있기는 하나 구체적인 내용의 기재가 전부 빠져 있으므로, 위 법리에 따라 그 동의서를 무효로 처리하여야 함에도 이를 유효한 것으로 판단하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 토지등소유자의 동의서 또는 동의의 적법성에 관한 법리를 오해함으로써, 소외 1 명의의 동의서의 효력에 관한 판단을 그르친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 소외 2 외 14명의 동의서 부분
주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 경우에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 함은 앞서 본 바와 같다. 그리고, 구 도시정비법 제16조 제5항의 위임에 근거한 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에 따르면, 이 경우 ‘토지등소유자’로부터 ① 건설되는 건축물의 설계 개요, ② 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, ③ 비용의 분담에 관한 사항, ④ 사업 완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, ⑤ 조합정관에 관한 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하여야 한다. 한편 구 도시정비법 제2조 제9호 (나)목은 주택재건축사업에 관한 ‘토지등소유자’를 ① ‘정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자’, ② ‘정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자’로 규정하여, 토지나 건축물만을 소유한 자를 제외하고 있다. 이것은 같은 호 (가)목이 주거환경개선사업·주택재개발사업 또는 도시환경정비사업에 관하여 ‘토지등소유자’에 토지나 건축물만을 소유한 자도 포함하는 것과 명시적으로 달리 규정한 것이다. 그리고 구 도시정비법 제19조 제1항은 주택재건축사업을 포함하여 정비사업(시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원을 ‘토지등소유자’(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 정하고 있다.
이와 같은 관련 규정들을 종합하면, 토지나 건축물만을 소유한 자는, 비록 구 도시정비법 제16조 제3항에 의하여 주택재건축사업의 조합설립에서 동의를 얻어야 할 자에 포함되더라도 구 도시정비법에 의한 조합원이 될 수는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 참조). 그리고 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항은 조합원이 되는 ‘토지등소유자’에 대하여 동의서에 의한 동의 방법을 규정하고 있으며, 위 규정에서 정하고 있는 동의서의 법정사항은 대체로 정비사업에 참여하여 그 비용을 분담하고 그 사업의 성과를 분배받는 조합원이 될 자격이 있는 ‘토지등소유자’의 이해관계에 관한 것들이다. 따라서 이러한 사정들에 비추어 보면, 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에서 정한 ‘토지등소유자’로부터 받아야 하는 동의서에 관한 법정사항은 주택재건축사업에서 토지나 건축물만을 소유하여 조합원이 될 수 없는 자로부터 받는 동의서에 적용될 것이 아니다.
원심은, 참가인조합의 조합설립추진위원회가 이 사건 정비구역 내에 토지 또는 건축물 중 어느 하나만을 소유하고 있어 구 도시정비법 제2조 제9호 (나)목에서 정한 토지등소유자에 해당하지 아니하는 소외 2 외 14명으로부터 받아 피고에게 제출한 매수협의서에 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에서 정한 법정사항 중 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’와 ‘상기 본인은 중동희망지구주택재건축정비사업시행구역 안의 토지소유자로서 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항, 제3항의 규정에 의한 조합설립에 동의하며, 조합설립인가 이후 관리처분에 따른 소유권에 대한 협의매수 및 대지사용 승낙함에 동의합니다’라는 내용만 기재되어 있고, 위 법정사항 중 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 그 비용의 분담에 관한 사항, 사업 완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관에 관한 사항을 기재하는 난이 마련되어 있지 않고 그러한 사항이 모두 기재되어 있지 않더라도, 이러한 매수협의서를 동의서로서의 효력이 없다고 할 수는 없다고 판단하였다.
이와 같은 원심 판단은 앞서 본 법리에 부합되며, 거기에 상고이유의 주장과 같이 주택재건축사업의 조합설립에서의 조합원 자격 및 동의 방법 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 명단: 생략]
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영