【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정종희
【원심판결】
수원지법 2010. 1. 4. 선고 2009노5602 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 상습으로, 2008. 9. 6.부터 2009. 6. 5.까지 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4 내지 8번 기재와 같이 6회에 걸쳐 현금 합계 240,600원 등을 가지고 가 절취하였다.’라는 공소사실 부분에 대하여, 형사소송법 제312조 제1, 2항의 ‘검사’에 검사와 같은 자격을 갖추지 못하고 신분 보장을 받지 못하는 사법연수생인 검사 직무대리가 포함되는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 불리한 유추·확장해석이 되어 허용되지 않는다는 이유로 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 다음 나머지 증거들만으로는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실을 인정하기 부족하다고 보아 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실로는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여 단순절도죄로 의율한 다음 원심 판시 점유이탈물횡령죄와 경합범으로 처단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항은 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다.
기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정하였음을 알 수 있다.
위 법리에 비추어 보면, 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하더라도 성립의 진정이 인정된 이상 그 증거능력이 인정된다.
따라서 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 배척하여 이 부분 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 단순절도죄로 의율한 원심의 판단에는 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영