【피 고 인】
【검 사】
김준호(기소·공판)
【변 호 인】
법무법인 세영 담당변호사 전하은
【주 문】
1. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
3. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
4. 이 사건 공소사실 중 2013. 12. 19.자 공직선거법위반의 점은 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 ○○ △△구청장으로 당선되어 2010. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지 △△구청장으로 재직하였고 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 다시 □□□당의 △△구청장 후보로 입후보해 당선되었다.
공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하여서는 아니된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 7. 12. 11:14경 ○○ △△구(주소 생략)○○대동 우편 취급소에서, ‘△△구 행복정치 무르익었습니다. △△구민께 올리는 중간 보고 편지’라는 제목으로 ‘공약, 완성을 위해 달리고 있습니다. 최우선 과제인 일자리 6만개 창출은 목표 이상의 성과를 거두고 있습니다. 공교육 강화를 위한 전국 최초 창의적 체험활동 지원센타 운영, 여성친화도시 선정, 안전한 삶을 위한 CCTV통합관제센타 설치, 생애주기별·계층별 보건복지서비스 활성화, 해피타운 조성 등 분야별 프로젝트마다 계획한 대로 진행되고 있습니다. ▽▽도서관 교육·문화 랜드마크로 완공했습니다’는 등이 기재된 자신의 업적을 홍보하는 내용의 편지 500여통을 선거구민에게 발송하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정 진술
1. 각 수사보고(첨부서류 포함), 등기우편물 영수증, 요금후납우편물 접수통지서(재출력 4부), 우편발송내역서 2매, 영수증 1매, 중간보고편지 원본 첨부, 정기총회 연락처 등, 직원비상 연락망 등
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위 : 600만원 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[권고형의 범위] 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 제2유형(선거운동방법 위반) 〉 기본영역(벌금 70만원 ~ 200만원)
[특별양형인자] 없음
3. 선고형의 결정 : 벌금 70만원
이 사건 범행은 △△구청장인 피고인이 공무원의 정치적 중립의무를 위반하여 자신의 업적을 홍보하는 내용의 편지 500통을 선거구민에게 발송한 것이고 누구보다 다른 사람들의 모범이 되어야 할 지방자치단체의 장인 피고인이 오히려 자신의 업적을 홍보하기 위하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 결코 그 죄책이 가볍지 아니하다.
다만 피고인은 초범이고 자신의 잘못을 진지하게 반성하며 다시는 이러한 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 편지 발송 대상이 당시 자신이 가입된 향우회 등의 ○○ 시내 거주 지인들이고 그 부수도 500여통에 그친 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행의 태양, 횟수, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 기타 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 공소사실의 요지
누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 12. 19. 18:01 및 18:06경 ○○ △△구청에서 자신의 성명과 강의 모습이 들어있는 자신의 출판기념회 강의 동영상을 링크할 수 있는 ‘△△구청장피고인이 ○○의 새로운 부흥시대를 열기 위해 “역동하라 ○○경제”라는 책을 출간했습니다. 출판기념회세미나 저자 주제발표 동영상→http://youtu.be/(이하 생략)’라는 문자메시지를 직원을 통하여 자동 동보통신의 방법으로 910명에게 전송하여 배부하였다. 이로써 피고인은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니한 방법으로 자신의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·살포하였다.
2. 판단
가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고 있고, 그로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문 규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석하는 것을 금지하고 있다.
나. 공직선거법 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다’고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 문자메시지가 위 규정의 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프’에 해당된다고 해석하는 것은 문리적 해석의 한계를 넘는 것이어서 허용되지 아니하고, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 문자메시지가 위 규정의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 포함된다고 해석하는 것도 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 허용되지 않는다고 봄이 상당하다.
⑴. 헌법재판소는 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001·2010헌바88·2010헌마173·191(병합) 결정으로, 공직선거법 제93조 제1항 규정 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판 대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’(이하 ‘인터넷’이라고만 한다)이 포함되는 것으로 해석하는 한 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 하였다.
이러한 헌법재판소 위헌결정의 취지를 받아들여 국회는 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조를 개정하여, 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있지만 ① 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우(다만 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 경우는 일정한 요건 아래 제한적으로 허용된다), ② 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우(다만 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다) 등에 대하여는 선거일이 아닌 한 이를 전면적으로 허용하였다.
⑵. 한편 공직선거법 제93조 제1항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 광고 등의 배부·게시 등을 금지하면서, 그 주관적 요건으로 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 초과 주관적 요건을 그 요건으로 하고 있는데 이는 선거운동에까지는 이르지 않더라도 사실상 선거운동에 가까울 정도로 선거에 어떤 영향을 미칠 목적이 있는 경우를 말한다. 따라서 이 규정에 의하여 금지되는 행위는 공직선거법 제59조에서 규정하고 있는 선거운동보다는 그 범위가 더 넓다고 봄이 상당하다.
⑶. 앞에서 본 헌법재판소의 결정과 공직선거법의 개정 경과 및 그 이유, 공직선거법 제59조 제2호와 제93조 제1항의 규정 내용과 그 체계적 위치 등을 종합하면 선거운동에 이르는 내용의 문자메시지(음성·화상·동영상 제외)는 자동 동보통신의 방법이 아닌 한 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 선거일을 제외하고는 전면적으로 허용되므로, 선거운동에까지 이르지 않고 그보다 그 정도가 경한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 불과한 문자메시지(이 사건의 경우에는 후보자의 성명을 나타내는 문자메시지이다) 발송행위를 공직선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이에 준하는 것’에 해당하는 것으로 보아 그것이 위 규정에 의하여 일정기간 금지된다고 해석할 수는 없다고 봄이 상당하다. 즉 문자메시지 전송행위는 그것이 선거운동이든, 선거에 영향을 미치는 행위이든 무관하게 공직선거법 제59조에 의하여 선거일을 제외하고는 전면적으로 허용되는 것이고(선거운동을 전면적으로 허용하고 있는 이상 그에 이르지 않고 단지 선거에 영향을 미치는 행위에 불과한 행위도 당연히 전면적으로 허용되는 것으로 봄이 상당하다), 다만 문자메시지 전송행위가 제59조 제2호에 위반한 경우에만 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목에 의하여 처벌될 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다.
다. 따라서 피고인이 자신의 성명을 나타내는 내용이 포함된 이 사건 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 910명에게 전송하였다고 하여 이를 공직선거법 제93조 제1항의 금지규정을 위반한 행위로 인정할 수는 없다(자동 동보통신의 방법으로 전송된 이 사건 문자메시지의 내용이 선거운동에 이르렀다면 공직선거법 제59조 제2호 위반으로 제256조 제3항 제1호 나목에 의하여 처벌할 수는 있겠지만 공소장변경 없이 피고인에게 불리하게 공소제기된 처벌조항과 다른 처벌조항을 적용할 수는 없고, 게다가 이 사건 문자메시지의 내용이 선거운동에 이르렀다고 인정하기도 어렵다).
3. 결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김성엽(재판장) 최유경 김선희