【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
박현규
【변 호 인】
변호사 정별님(국선)
【원심판결】
춘천지방법원 2010. 8. 12. 선고 2010고정208 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
이 사건 강제집행면탈의 범행 당시인 2009. 6. 27.경부터 2009. 10. 8.경까지에는 공소외 1 주식회사의 피고인에 대한 채권이 존재하고 있었으므로, 피고인이 공소외 1 주식회사로부터 임차한 ‘ ○○○주유소’에서 피고인 운영의 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 사용하여 매출전표를 작성함으로써 ‘ △△△△주유소’의 채권으로 바꾸는 수법으로 채권을 은닉한 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 사건 강제집행면탈 범행 당시 공소외 1 주식회사의 피고인에 대한 채권이 존재하지 아니한다는 이유로 이 사건 강제집행면탈의 점에 관하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 여신전문금융업법위반의 점에 관하여 선고한 형(선고유예, 선고유예할 형 : 벌금 150만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 공소사실 중 제2항 범죄사실을 “피고인은 2009. 6. 27.경 위 ‘ ○○○주유소’에서, 피고인이 운영하고 있는 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 위 '○○○주유소'에 이동설치하고, 그 시경부터 2009. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위 '○○○주유소'에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 위 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성함으로써 다른 신용카드 가맹점인 ‘ △△△△주유소’의 명의를 사용하여 신용카드 거래를 하고, 위와 같은 방법으로 위 ‘ ○○○주유소’의 신용카드 매출 채권을 ‘ △△△△주유소’의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 당심의 심판 대상이 되므로, 이에 관하여는 아래에서 살펴보기로 한다.
3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점에 관한 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지는, “피고인은 춘천시 (이하 생략)에 있는 ‘ ○○○주유소’를 실질적으로 운영하는 사람이다. 위 ‘ ○○○주유소’는 공소외 1 주식회사의 소유로, 공소외 1 주식회사에서는 2007. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지 피고인에게 보증금 5,000만 원, 차임 월 350만 원, 임차인 피고인의 처 공소외 2로 하여 임대를 하여 주었으나, 2009. 1. 28. 계약해지통고를 하여 2009. 3. 31. 위 임대차계약은 기간만료로 해지되었다. 그런데 피고인은 계약기간 중 2개월분의 차임을 지급하지 아니하였을 뿐 아니라, 위 계약해지의 효력을 다투며 계약만료 이후에도 위 주유소를 점유, 사용하고 있어, 위 공소외 1 주식회사에서는 피고인에 대한 연체차임 및 차임 상당의 부당이득금, 명도지연으로 인한 영업손실금 등 합계 68,977,900원의 채권을 확보하기 위하여 2009. 6.경 및 7.경 2차례에 걸쳐 서울중앙지방법원에 위 '○○○주유소'의 신용카드 매출채권에 대하여 각 채권가압류신청을 하였고, 2009. 6. 18. 위 법원 2009카단74760호 및 2009. 7. 24. 같은 법원 2009카단83970호로 각 채권가압류결정이 내려져 이 사실이 피고인에게 통지되었다. 피고인은 2009. 6. 27.경 위 ‘ ○○○주유소’에서, 피고인이 운영하고 있는 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 위 '○○○주유소'에 이동설치하고, 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위 '○○○주유소'에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 위 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성함으로써 위 ‘ ○○○주유소’의 신용카드매출채권을 ‘ △△△△주유소’의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다”는 것이다.
나. 판단
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, ① 피고인은 피고인의 처 공소외 2의 명의로 공소외 1 주식회사로부터, 2007. 3. 9. 위 ‘ ○○○주유소’를 임대차보증금 50,000,000원, 차임 월 3,850,000원, 임대차기간 2007. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지로 정하여 임차하고, 2007. 6. 12. 위 ‘ ○○○주유소’ 내 카센터를 임대차보증금 3,000,000원, 차임 월 220,000원, 임대차기간 2007. 7. 1.부터 2009. 3. 31.까지로 정하여 임차하여 운영한 사실, ② 공소외 1 주식회사는 2009. 1. 28. 위 공소외 2에게 임대차계약을 해지하겠다는 내용증명을 발송하였고, 그 무렵 도달하여 위 각 임대차계약은 2009. 3. 31. 기간만료로 적법하게 종료된 사실, ③ 피고인과 공소외 2는 2009. 2. 1.경부터 위 각 임대차계약상의 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 공소외 1 주식회사에 지급하지 아니하고 점유해 오다가 2009. 10. 31.경 공소외 1 주식회사에 위 ‘ ○○○주유소’ 및 카센터를 인도한 사실, ④ 공소외 1 주식회사는 공소외 2를 상대로 연체차임 및 차임상당의 부당이득금 등을 확보하기 위하여 2009. 6.경 2차례에 걸쳐 위 ‘ ○○○주유소’의 신용카드 매출채권에 대하여 가압류신청을 하였고, 법원으로부터 각 채권가압류결정이 내려진 사실, ⑤ 공소외 1 주식회사는 공소외 2를 상대로 서울중앙지방법원에 미지급차임 및 손해배상 등으로 128,633,660원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 민사소송을 제기하였으나, 위 법원은 2009. 12. 11. 공소외 2의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 받아들여 공소외 1 주식회사가 공소외 2에게 반환하여야 할 임대차보증금이 13,776,260원이 남게 된다는 이유로 공소외 1 주식회사의 청구를 기각한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 공소외 2가 위와 같이 상계의 의사표시를 함으로써 위 임대차보증금의 변제기인 2009. 4. 1.에 그 때까지의 공소외 1 주식회사의 차임채권 등과 공소외 2의 임대차 보증금반환채권이 대등액으로 상계되어 소급하여 소멸하였고, 2009. 4. 1.부터 2009. 10. 31.까지의 공소외 1 주식회사의 부당이득금 반환채권 등은 각 채권의 발생일에 공소외 2의 임대차보증금반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었다 할 것이므로, 결국 피고인이 공소사실과 같이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 9회에 걸쳐 위 ‘ ○○○주유소’에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출 전표를 작성하였다 하더라도, 행위 당시 공소외 1 주식회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄는 성립하지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2009. 6. 27.경 위 ‘ ○○○주유소’에서, 피고인이 운영하고 있는 별개의 주유소인 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기를 위 '○○○주유소'에 이동설치하고, 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위 '○○○주유소'에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 위 ‘ △△△△주유소’의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성함으로써 다른 신용카드가맹점인 ‘ △△△△주유소’의 명의를 사용하여 신용카드 거래를 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정진술
1. 공소외 4, 5, 6, 3, 7, 8 작성의 각 확인서
1. 각 매출전표카드 내지 매출전표
1. 각 사업자등록증( △△△△주유소, ○○○주유소)
1. ○○○주유소 유류사업현황표, △△△△주유소 유류사업현황표
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호, 제19조 제4항 제3호(포괄하여, 벌금형 선택)
1. 선고를 유예할 형
벌금 1,500,000원
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(아래의 양형이유 참작)
【양형의 이유】
피고인이 여신전문금융업법위반죄로 인하여 얻은 이익이 없는 것으로 보이는 점, 피고인에게 조세포탈 등의 목적은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전과가 없는 점 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지는, 위 제3의 가항의 해당 부분 기재와 같은 바, 위 제3의 나항에서 살펴본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 함종식(재판장) 손성희 이광열