【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 11. 18. 선고 2011노3367 판결
【주 문】
원심판결의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점 중 음란한 문언 전시·배포의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기의 점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점에 관하여
가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
나. 원심은, ① 이 부분 공소사실 기재의 각 문언, 화상 또는 영상은 대부분 이 사건 사이트에서 유료회원에게 실제 제공되고 있는 영상물등급위원회의 등급분류 심의를 거친 영상물에서 발췌된 것인 점, ② 위 각 화상 또는 영상에는 남녀의 성기가 직접적, 노골적으로 드러나지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 각 문언 등이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이나 이를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고 사회적으로 유해한 것으로까지 평가할 수 있을 정도로 성적 부위나 행위를 노골적으로 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 적법하게 채택된 증거들과 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 화상 또는 영상은 영상물등급위원회의 등급분류 심의를 거친 것으로서 남녀 간의 애정행위, 정사 장면 등을 중심으로 하고, 남녀 성기의 직접적이고 노골적인 노출 없이 남녀 간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 화상 또는 영상은 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다.
같은 취지에서 이 부분 공소사실 중 정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 전시·배포에 관한 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
라. 그러나 이 부분 공소사실 기재 문언은 강간, 미성년자와의 성행위, 인척 간의 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사하고 있는바, 이는 불법적, 반사회적 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사한 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 보면 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르렀고, 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치도 발견할 수 없으므로, 이는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하는 ‘음란한 문언’에 해당한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심판결이 이 부분 공소사실 중 정보통신망을 통한 음란한 문언 전시·배포에 관한 부분까지 무죄로 판단한 것은 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점 중 음란한 문언 전시·배포의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신