【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
소창범(기소), 박경세(공판)
【변 호 인】
변호사 박주영(국선)
【원심판결】
부산지방법원 2017. 11. 24. 선고 2017고단4484 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인의 소변에 대한 압수수색검증영장 집행이 위법하다. 따라서 피고인의 소변 및 모발, 그리고 그에 기초하여 수집된 증거들은 위법수집증거 또는 위법수집증거의 2차적 증거로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 1년 및 추징)이 너무 무겁다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대하여
1) 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수수색검증에 준용되는 제120조 제1항은 ‘압수수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있고, 제140조는 ‘검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘필요한 처분’이라 함은 압수, 수색, 검증을 함에 있어 사전에 또는 집행 도중에 압수, 수색, 검증을 원활하게 하고 그 집행을 확보하기 위하여 필요한 처분이라고 해석함이 상당하고, 필요한 처분인지 여부는 압수수색검증을 하는 사유, 압수수색검증과의 관련성, 긴급성 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다.
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면, 피고인에 대한 압수수색검증영장의 집행은 압수수색검증을 하는 사유, 압수수색검증과의 관련성, 긴급성 등 제반사정을 종합하여 볼 때 영장 집행을 위한 필요한 처분으로서 영장의 집행을 위한 범위 내에서 상당한 방법으로 이루어진 것이므로 적법하다.
① 수사기관에서는 피고인이 2017. 8. 초순경 필로폰을 투약하였다는 제보자의 진술내용에 따라 2017. 8. 10. 부산지방법원 판사로부터 압수수색검증영장을 발부받았다.
② 위 영장에 의하여 압수할 물건으로 ‘피의자의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류, 마약류 사용 또는 거래 위한 도구, 피고인이 소지하고 있는 휴대폰’이, 수색검증할 장소, 신체 또는 물건으로 ‘피고인의 소지품, 피고인의 주민등록상 주소지, 피고인의 실제 주거지, 그 밖에 피고인이 전속적으로 점유 또는 관리하고 있는 실제 거주지, 소재 발견지, 피고인이 전속적으로 운행하는 차량’이 각 기재된 사실이 인정된다.
③ 수사기관은 2017. 8. 28. 11:10경 위 압수수색검증영장의 집행을 위하여 피고인의 실제 주거지인 부산 해운대구 (주소 생략), 4층을 수색하여 위 장소에서 사용한 흔적이 있는 주사기 총 4개를 증거물로 압수하였다.
③ 수사기관은 같은 기회에 피고인에게 위 영장에 의하여 소변 및 모발을 제출할 것을 요구하였으나 피고인이 약 3시간 이상 이를 완강히 거부하고 자해하여 위 영장의 집행에 항거하였다.
⑤ 수사기관은 같은 날 15:30경 피고인의 자해를 방지하기 위해 피고인에게 수갑과 포승을 채우고 강제로 ○○의료원 응급실로 이동하여 위 영장의 집행에 응하도록 요구하였으나, 피고인이 이를 계속 거부하여 응급구조사의 소변 강제 채취를 통해 피고인의 소변을 압수하였다. 압수한 피고인의 소변을 간이검사한 결과 필로폰 양성반응이 확인되어 같은 날 16:00 피고인을 부산지방경찰청 마약수사대로 인치 후 피고인의 모발을 채취하여 압수하였다.
따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대하여
원심이 양형의 이유에서 설시한 유리한 정상(단순 투약 등) 및 불리한 정상(동종 누범 등)을 포함하여 피고인의 연령·성행·지능·환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 이를 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정을 찾아볼 수 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
따라서 원심의 양형은 적절하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종수(재판장) 윤소희 박병주