【원고, 상고인 겸 피상고인】
화성산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 3인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
공정거래위원회
【원심판결】
서울고법 2016. 9. 29. 선고 2016누38909 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 후단의 ‘다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 하는 행위’는 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위를 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두1556 판결 참조). 여기서 그러한 행위의 대상이 되는 ‘다른 사업자’는 당해 부당한 공동행위에 참여하는 사업자이면 충분하고 그 공동행위에 참여하는 모든 사업자이어야 하는 것은 아니다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 후, 원고의 제안은 한라산업개발 주식회사로 하여금 테크노폴리스 공사 입찰에 주식회사 서한의 들러리로 참여하기로 결의할 정도에 이르게 할 만한 구체적인 교사행위라고 볼 수 있다고 판단하면서, 원고의 제안이 교사에 해당하지 않고, 원고의 제안과 한라산업개발 주식회사의 들러리 참여 사이의 인과관계가 단절되었다는 취지의 원고 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주식회사 서한에 대한 입찰담합의 교사 여부를 판단하지 않는 등 부당한 공동행위의 교사에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항은 그 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라고 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정함으로써, 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 공정거래법 제22조의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표 2]와 같다라고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 “관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다.”라고 규정하고 있다.
이에 따르면 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항, 제5항의 위임에 따라 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 ‘계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 관계 법령의 전반적인 체계와 내용, 취지, 목적, 연혁 등을 종합해 보면, 이는 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 관련매출액의 특수한 형태로 계약금액을 인정한 것일 뿐, 계약금액을 법령이 정한 ‘매출액’ 또는 ‘관련매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 입찰담합의 경우에도 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’ 중 일부가 그 성격상 ‘매출액’에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 부분 금액을 ‘계약금액’ 산정에서 공제하여야 한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 가) 성서 및 달성2차 공사와 테크노폴리스 공사(이하 합하여 ‘이 사건 각 공사’라고 한다)의 발주처인 조달청은 성서 및 달성2차 공사의 추정금액을 16,999,000,000원(부가가치세 포함), 테크노폴리스 공사의 추정금액을 19,020,000,000원(부가가치세 포함)으로 각 정하여 입찰 공고를 하였다.
나) 위 각 입찰 공고에는 이 사건 각 공사가 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라고 한다) 제12조에 의한 공사용 자재 직접구매 대상이고, 직접구매 대상 품목으로 확정된 자재는 발주처가 직접 구매하여 공급하며 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제한다는 등의 내용이 기재되어 있다.
다) 원고와 주식회사 서한은 각각 공동수급체를 구성한 후, 사전에 미리 낙찰자 등을 정한 합의에 따라 성서 및 달성2차 공사 입찰에 참가하였고, 입찰 결과 합의된 대로 원고 공동수급체가 2011. 7. 20. 낙찰자(실시설계 적격자)로 최종 결정되었다.
라) 원고 공동수급체는 공사용 자재 직접구매에 관한 입찰공고 내용을 계약내용의 일부분으로 포함시켜 2011. 8. 5. 조달청과 계약금액 16,140,300,000원(부가가치세 포함)으로 최초 공사도급계약을 체결하고, 2013. 7. 9. 수요기관인 대구광역시 건설관리본부와 사이에 위와 같이 발주처가 직접 구매하여 제공하는 자재인 관급자재에 해당하는 금액(이하 ‘관급자재 금액’이라고 한다)이 공제된 13,904,240,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 계약을 체결하였다.
(2) 가) 원고의 제안을 받은 한라산업개발 주식회사와 주식회사 서한은 사전에 미리 낙찰자 등을 정한 합의에 따라 주식회사 서한은 공동수급체를 구성하여, 한라산업개발 주식회사는 단독으로 테크노폴리스 공사 입찰에 참가하였고, 입찰 결과 합의된 대로 주식회사 서한 공동수급체(이하 ‘서한 공동수급체’라고 한다)가 2011. 10. 7. 낙찰자(실시설계 적격자)로 결정되었다.
나) 서한 공동수급체는 2012. 3. 13. 조달청과 계약금액을 18,898,000,000원(부가가치세 포함)으로 하여 최초 공사도급계약을 체결하였고, 이후 수요기관인 대구광역시 건설관리본부와 사이에 관급자재 금액을 공제한 액수로 계약금액을 변경하는 계약을 체결하였다.
(3) 가) 공공기관이 공사예정금액이 20억 원 이상인 공사를 발주하는 경우에 ‘직접구매’ 대상품목의 추정가격이 3천만 원 이상이면 그 품목을 해당 공사의 관급자재로 설계에 반영하고 직접구매를 하여야 한다(판로지원법 제12조 제2항, 제3항, 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령 제11조 제1항, 제3항 제1호). 따라서 통상적으로는 설계에 반영된 관급자재에 대하여는 별도의 계약이 체결되므로 원칙적으로 관급자재 금액은 공사도급계약금액에 포함되지 않게 된다.
나) 이러한 ‘직접구매’ 의무가 적용되는 이 사건 각 공사에 대한 입찰은 설계·시공 일괄입찰 방식으로 진행되었는데, 설계·시공 일괄입찰 방식에서는 입찰자가 설계도면을 작성하고, 입찰공고에 의하더라도 직접구매 대상 품목 선정은 낙찰자 결정 이후에 작성되는 실시설계서를 기준으로 하여야 하므로, 발주처인 조달청이 입찰 공고 단계에서 직접구매 대상 공사자재를 특정하거나 그에 해당하는 금액을 추정가격에서 제외할 수는 없었다.
다) 다만, 위 각 입찰에서 낙찰자는 실시설계를 수행함에 있어 관급자재의 규격과 수량 등을 반영하여야 했고, ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’의 예정가격 결정기준에 따라 거래실례가격 등을 조사하여 관급자재 금액을 반영하여야 하였으며, 공사원가계산서에는 ‘공사용 자재비(관급자재)’가 별도로 계상되었으나, 이 사건 최초 공사도급계약에는 이러한 관급자재 예상금액 내역을 구체적으로 기재하지 않고, 원고 공동수급체, 서한 공동수급체 및 조달청은 앞서 살핀 바와 같이 이를 일단 공사계약금액에 포함하여 계약을 체결한 후 추후에 관급자재 금액을 계약금액에서 공제하기로 하였다.
라) 원고 등의 회계 관련 자료가 직접 제출되지는 않았으나, ① 원고 공동수급체는 관급자재 금액에 해당하는 금원을 취득한 적이 없고, ② 관급자재의 소유권은 발주기관에 있으며, 잉여분이 있을 경우 계약상대자인 낙찰자는 이를 반환하는 것이 통상의 사례로 보이고, ③ 관급자재 금액에 대하여 부가가치세가 부가되거나 위 금액이 원고의 손익계산서상 매출액으로 처리된 것으로 보이지는 않는다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다.
(1) 설계·시공 일괄입찰에 따라 체결된 이 사건 각 공사의 계약금액 중 관급자재 금액에 해당하는 부분은 입찰 당시부터 추후 관급자재 금액이 공제될 것이 당연히 전제된 잠정적 성격의 것으로서 계약금액에 임시적으로 포함된 것에 불과하며, 확정적인 것이 아니다.
(2) 이 사건 각 공사가 판로지원법 제12조에 의한 공사용 자재 직접구매 대상 공사로서 직접구매 대상 품목으로 확정된 자재는 발주처가 직접 구매하여 공급하며 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제할 것이 입찰 단계에서부터 예정되어 있었던 점에 비추어 원고, 주식회사 서한 및 한라산업개발 주식회사도 향후 관급자재 금액은 계약금액에서 공제될 것이라는 사정을 명확하게 인지하고 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 이러한 관급자재 금액 부분까지 원고 공동수급체가 이 사건 각 공사에 관하여 제공한 역무에 대한 반대급부로서의 성격을 가지는 ‘계약금액’으로 보기는 어려우므로, 이 부분까지 이 사건 각 입찰과정에서 있었던 부당한 공동행위의 대상이었다고 평가하기는 어렵다.
(3) 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것이 원칙인데(공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 가. 비고), 앞서 본 2.의 나. (3) 라)항 기재 사정에 비추어 보면 관급자재 금액이 회계상 원고 공동수급체의 ‘매출액’으로 인식되었다고 볼 수도 없다.
(4) 그렇다면, 입찰담합의 특수성을 감안한다고 하더라도 관급자재 금액 부분은 본질적으로 ‘이 사건 각 공사에서 이루어진 부당한 공동행위에 따른 매출액’의 성격을 가진다고 볼 수 없으므로, 이 부분은 공정거래법 시행령 제9조 제1항에서 정한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 원고에 대한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’ 산정에서 관급자재 금액 부분을 공제하여야 한다.
라. 원심판결은 그 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 관급자재 금액이 ‘계약금액’ 산정에서 공제되어야 한다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 입찰담합에서 과징금의 기본 산정기준 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택