【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
유주현 외 1인
【변 호 인】
법무법인 태영 담당변호사 전진홍
【원심판결】
서울남부지법 2016. 3. 17. 선고 2015고단3901 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 초등학교 때부터 야구를 하여 2011. 2.경 연습생 신분으로 프로야구 구단에 입단하였으나 2011. 11.경 어깨 부상 등으로 구단에서 방출되었고, 2012. 3.경부터 중학교 야구부 코치로 근무하고 있다. 피고인은 20여 년 이상 해온 운동선수 생활을 그만두게 되자 체중이 증가하기 시작하여 2013년경에는 체중이 100kg을 넘게 되었다. 피고인이 재징병검사를 받은 4개월 동안 피고인의 체중 변화는 3kg에 불과하고 당시 BMI 지수는 모두 신체등급 4급에 해당하는 35 이상이었다. 피고인은 일부러 과도한 식사량을 유지하여 체중을 늘리려고 한 사실이 없고, 피고인이 체중을 줄이지 않은 것이 병역법 제86조의 사위행위로 볼 수도 없다. 따라서 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결한 위법이 있다.
설령 피고인에게 병역법 위반의 죄책이 인정된다고 하더라도, 피고인의 행위는 소극적인 행위에 해당하고 피고인은 2016. 1.경부터 공익근무요원으로 성실하게 근무하고 있으며 별다른 전과가 없으므로, 원심이 선고한 형은 지나치게 높아 부당하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2009. 11. 10. 인천 남구 노적산로 76에 있는 인천지방병무청에서 받은 징병검사 결과 신체등급 3급 판정을 받아 현역병 입영대상자로 분류된 이후 그때부터 2012년경까지 세 차례에 걸쳐 입영연기 신청을 하여 왔는데, 프로야구 선수로 활동하던 2011년경 어깨에 부상을 당하고 수술을 하였다는 이유로 재징병검사를 신청함에 따라 2014. 6. 12. 인천지방병무청에서 실시된 재징병검사에서 신장이 171cm, 체중이 105kg으로 측정되어 신장·체중 불시측정 대상자로 분류되자, 몸의 살을 더 찌우면 신체등급 4급 판정을 받아 사회복무요원 대상자로 분류될 수 있을 것이라고 생각하고 의도적으로 살을 찌운 이후 신장·체중 불시측정에 응하기로 마음먹었다.
그리하여 피고인은 2014. 6. 12. 무렵부터 식사량을 늘리는 방법으로 의도적으로 살을 찌우려고 하던 중, 2014. 7. 25. 인천지방병무청에서 실시한 신장·체중 불시측정 결과 체중이 103kg으로 오히려 감소한 결과가 나와 재차 신장·체중 불시측정 대상자로 분류되자, 그때부터 본격적으로 식사량을 늘려 의도적으로 살을 찌우다가 결국 2014. 10. 8.경 위 인천지방병무청에서 실시한 신장·체중 불시측정 결과 피고인의 신장은 171cm로, 체중은 106kg으로 측정되어 신체등급 4급 판정을 받고 사회복무요원 대상자로 분류되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 의도적으로 몸에 살을 찌우는 사위행위를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인이 적어도 2014년경에는 병역의무의 감면을 위하여 일부러 과도한 식사량을 유지하며 자신의 체중을 늘리려고 한 사실이 인정된다는 이유로 피고인의 병역법 위반 사실을 인정하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).
2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 자신의 페이스북에 “살 빠져서 계획에 차질이 빚어질 뻔 했다.”, “군대 뺀다고.”, “간당간당해 지금, 한 번 더 가야 돼.”, “한 번 더 한 번 더 해서 턱걸이 됐다.”라는 글을 게시하는 등 체중으로 병역의무를 기피하거나 감면받겠다는 취지의 발언을 한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 병역의무를 감면받기 위한 고의가 있었다는 의심이 들기는 한다.
3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 병역의무를 면탈 또는 감면받을 목적으로 사위행위를 하였는지에 관하여는 합리적인 의심이 들고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
① 피고인은 앞서 본 페이스북 게시글에 관하여 2014. 6. 12. 재징병검사 당시 병무청 직원으로부터 체중으로 인하여 공익근무 대상인 신체등급 4급에 해당된다는 사실을 알게 된 후 많은 댓글을 받을 수 있다는 생각에 과장된 내용의 글을 장난으로 올렸을 뿐이라고 변소하고 있고, 피고인을 비롯한 피고인 지인들의 페이스북 게시글 내용들에 비추어 볼 때 위 변소 내용이 사실일 가능성도 배제할 수 없다.
② 징병 신체검사 등 검사규칙(국방부령 제670호)에 의하면, 신체등급 4급의 기준은 신장 161~203cm를 기준으로 BMI 지수 16 미만 또는 35 이상이고, 피고인의 체중 등 변화는 다음과 같다(원측정값이 따로 확인된 경우 원측정값은 괄호 안에 기재한다).
측정 날짜신장 cm체중 kgBMI 지수2009. 11. 10.1729030.42014. 6. 12.171(170.6)105(105.0)35.92014. 7. 25.171(171.4)103(102.9)35.22014. 10. 8.171(171.2)106(106.4)36.22015. 4. 8.(1차)171.2102.234.82015. 4. 8.(2차)170.8102.335.02015. 5. 28.(1차)171.4100.8 2015. 5. 28.(2차)171.8100.9 2016. 3. 2.172108
③ 병역법 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것인바(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3240 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도1995 판결 등 참조), 앞서 본 피고인의 체중 변화에 비추어 봤을 때 2014. 6. 12. 실시된 재징병검사에서 이미 체중 105kg으로 BMI 지수 35 이상에 해당되는 피고인이 체중을 유지·증가하는 것이 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위에 해당한다고 판단되지 않는다.
4) 따라서 피고인에 대한 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어려우므로 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
피고인에 대한 공소사실의 요지는 2.의 가.항 기재와 같다. 공소사실은 2.의 다.항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
판사 강태훈(재판장) 정욱도 변지영