【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 이성훈 외 1인
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 28. 선고 2011노2808 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조).
한편 사립학교법 제28조 제2항에서 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 특정 재산(이하 ‘교육용 기본재산‘이라 한다)의 매도나 담보제공을 금지하고 있으나, 학교법인이 학교 운영권과 함께 그 교육용 기본재산을 다른 학교법인에 처분함으로써 그 재산이 계속 학교교육에 사용되도록 하는 경우까지 이 법조항에 의하여 금지되는 것은 아니라고 할 것이므로[대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54284 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048(본소), 62055(반소) 판결 등 참조], 위와 같은 학교법인의 학교 운영권 등 처분에 앞서 해당 학교법인의 실제 운영자 사이에 그러한 처분이 성사되도록 각자의 학교법인 운영권을 행사하기로 약정하는 것도 특별한 사정이 없는 한 사적자치의 원칙상 허용되고, 이 경우 그 약정의 효력은 학교법인이 아닌 실제 운영자에 대하여 미친다고 할 것이다.
2. 원심은, 이 사건 양도약정서에 학교법인 사이의 ○○종합고등학교의 교육용 기본재산 등을 이전하는 내용이 기재되어 있고, 이 사건 양도약정 전후로 그 이전을 위한 이사회 결의가 이루어지는 등 학교법인 차원에서 학교 운영권의 양도를 추진하여 온 점, 피고인과 공소외 1은 학교법인의 실제 운영자로서 각자 학교법인을 대표하는 지위에서 학교 운영권 외에 교육용 기본재산도 함께 양도·양수하려는 의사로 이 사건 양도약정을 체결한 것으로 보이는 점, 이와 같은 해석이 교육용 기본재산의 처분을 금지하는 사립학교법 제28조의 근본취지에 부합하는 점 등을 고려하면, 이 사건 양도약정은 피고인이 학교법인 △△대학의 실경영자 자격으로 공소외 1이 설립할 학교법인 □□학원에 학교법인 △△대학의 ○○종합고등학교에 대한 학교 운영권 및 ○○종합고등학교의 교지와 교사(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 양도할 의사에 따라 앞으로 설립될 학교법인의 대표자로 예정된 공소외 1과 사이에 체결된 것이므로 이 사건 양도약정의 실질적인 당사자는 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원이라고 인정한 다음, 이 사건 양도약정의 대가로 교부받은 25억 원은 학교법인 △△대학 소유 재산의 처분대금으로서 학교법인 △△대학에 귀속된다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 2006. 6.경 ◇◇대학과 ○○종합고등학교를 설치학교로 두고 있던 학교법인 ◇◇학원의 실제 운영자인 공소외 2로부터 학교법인의 이사회 임원을 피고인 측으로 변경하는 방식으로 학교법인의 운영권을 225억 원에 양수한 후 2006. 9.경 학교법인명과 대학명을 학교법인 △△대학 및 △△대학으로 변경하여 그 실제 운영자 겸 △△대학 학장으로 재직하여 온 사실, ② 피고인은 2007. 4.경 공소외 1과 사이에 이 사건 양도약정서를 작성하였는데, 이 사건 양도약정서는 ‘학교법인 △△대학 소유 ○○종합고등학교 경영권 인수인계 약정서’라는 제목 아래 그 첫머리의 갑 란에 ‘공소외 1’, 을 란에 ‘학교법인 △△대학 학장 피고인’으로, 그 말미의 갑 란에 ‘공소외 1’, 을 란에 ‘피고인’으로 기재된 출력물에 각자 말미의 자신의 이름 옆에 서명하는 방식으로 작성되었고, 거기에 학교법인의 이사장을 대리한다는 문구가 기재되어 있거나 당시 학교법인 △△대학 이사장인 공소외 3 명의의 위임장이 첨부되어 있지 아니한 사실, ③ 이 사건 양도약정서의 본문내용에는 「갑과 을은 학교법인 △△대학이 소유 유지 경영하는 안성시 소재 ○○종합고등학교의 인수인계와 관련하여 다음과 같이 약정하고 이를 성실히 이행한다. 을은 학교법인 △△대학으로부터 인수인계대상인 ’○○종합고등학교의 운영권 일체와 그 교육용 기본재산인 이 사건 부동산 및 교직원 전원‘을 분리하여 인계하고, 갑은 을에게 총 25억 원을 지급한다. 갑은 약정 총액의 10%를 계약금으로 을에게 지급하고, 갑과 을이 각자 인수인계 절차를 진행하여 관련서류를 교육부에 제출하고 분리 승인이 완성되면 약정 총액의 90%를 잔금으로 지급한다.」는 취지로 기재함으로써, ‘학교법인 △△대학’을 계약당사자와 구별하여 경영권 양도에 수반되는 인수인계대상물의 권리귀속자에 불과함을 전제로 그 인수인계절차에 필요한 갑과 을의 의무를 명시하고 있는 사실, ④ 그 후 피고인은 실제 운영자의 지위를 이용하여 학교법인 △△대학 임원진으로 하여금 ○○종합고등학교의 분리·양도에 필요한 학교법인 이사회 결의, 감독청의 인허가 등 사립학교법에 정한 절차를 거치도록 영향력을 행사하고, 2008. 1.경 공소외 1이 학교 운영권 등을 인수할 학교법인 □□학원을 설립하자, 2008. 4.경 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원 사이에 이 사건 부동산에 관한 증여계약이 체결되도록 하는 등 인수인계대상이 학교법인 △△대학에서 분리되어 학교법인 □□학원에 유효하게 이전되게 함으로써 그 실제 운영자인 공소외 1로 하여금 사실상 ○○종합고등학교를 운영할 수 있도록 필요한 조치를 마쳐준 사실, ⑤ 그 과정에서 공소외 1은 2007. 4.경부터 2008. 4.경까지 이 사건 양도약정서에 정한 25억 원을 개인적으로 마련하여 피고인에게 자기앞수표로 교부하거나 피고인의 딸의 계좌로 입금하는 방법으로 분할 지급하면서 학교법인 △△대학 명의의 영수증을 교부받거나 학교법인 △△대학에 돈이 전달되었는지를 확인하지 아니하였고, 그중 10억 원은 학교법인 □□학원이 설립되기 전에 지급한 사실, ⑥ 그 후 피고인은 2010. 10.경 △△대학만이 설치학교로 남게 된 학교법인 △△대학의 이사회 임원을 공소외 4 측으로 변경하는 방식으로 학교법인 운영권을 공소외 4에게 양도하고 그 대가로 220억 원을 교부받은 사실, ⑦ 한편 ▽▽세무서장은 2012. 2.경 학교법인 △△대학의 운영권 양도 등과 관련하여 피고인이 공소외 1과 공소외 4로부터 각 지급받은 25억 원과 220억 원에서 피고인이 공소외 2에게 지급하였던 225억 원 등을 공제한 차액 상당이 피고인의 기타소득에 해당함을 전제로 피고인에 대하여 이에 상응하는 종합소득세를 결정·고지한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 양도약정은 피고인과 공소외 2 또는 피고인과 공소외 4 사이의 학교법인 △△대학 운영권 양도약정과 마찬가지로, 피고인과 공소외 1 사이의 학교법인 △△대학 운영권 중 ○○종합고등학교 부분에 대한 양도약정의 일종으로서, 그 구체적인 방법으로 피고인이 학교법인의 실제 운영자로서 학교법인의 임원진으로 하여금 ○○종합고등학교 운영권과 그 교육용 기본재산 등이 공소외 1이 설립할 학교법인 □□학원에 귀속되게 하는 절차를 취하도록 영향력을 행사함으로써 결과적으로 공소외 1로 하여금 ○○종합고등학교를 실질적으로 운영할 수 있도록 협력하여 주는 대신에, 그로 인하여 피고인이 상실하게 될 학교 부분의 학교법인 운영권에 대한 보상차원에서 공소외 1로부터 개인적으로 25억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정으로 보는 것이 처분문서인 이 사건 양도약정서의 문언이나 당사자의 의사에 부합하는 해석이라고 할 것이고, 단지 이 사건 양도약정서에 피고인의 의무내용을 이루는 교육용 기본재산 등의 이전과 관련된 내용이 기재되어 있거나 그 의무이행의 결과로서 학교법인 사이에 그 이전절차가 진행되었다는 등의 사정만으로 사립학교법 제28조 제2항의 취지를 강조하여 이 사건 양도약정의 계약당사자가 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원라고 해석할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 양도약정의 당사자가 학교법인 △△대학과 학교법인 □□학원이라고 단정하고, 그 결과 25억 원이 학교법인 △△대학에 귀속된다는 전제 아래에 이를 임의로 소비한 피고인에 대하여 25억 원에 관한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(횡령)의 죄가 성립한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 계약당사자의 확정에서의 법률행위 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 파기의 범위
원심판결 중 위에서 본 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(횡령) 부분은 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 이와 같이 파기되는 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 또는 상상적 경합관계에 있다 하여 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대