【원고, 피상고인】
근로복지공단
【피고, 상고인】
동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익외 1인)
【원심판결】
대구고법 2009. 11. 18. 선고 2008나5449 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 휴업급여 및 장해급여 구상에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구상의무의 존부와 관련한 상고이유에 대하여
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재법’이라 한다) 제54조 제1항(현행 산업재해보상보험법 제87조 제1항과 같다)은 ‘공단은 제3자의 행위로 인한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생한 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있는바, 여기서 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상 보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말한다. 또한, 산재법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 한다고 할 것이고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다27093 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여, 소외 1이 ‘ ○○크레인’이라는 상호로 사업자등록을 한 후 자신의 소유인 이 사건 트럭의 임대업을 영위하여 온 사실, 금호산업 주식회사로부터 공사하도급을 받은 명성산업개발 주식회사는 2005. 10. 4. 소외 1과 사이에 이 사건 트럭을 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 소외 1은 위 임대차계약에 따라 이 사건 트럭을 운전하여 이 사건 공사현장에서 작업을 하다가 명성산업개발 주식회사 소속 근로자인 소외 2를 다치게 하는 이 사건 재해를 일으킨 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니고, 소외 2가 소외 1의 이 사건 트럭 운행으로 인하여 이 사건 재해를 입은 것이므로, 소외 1은 직·간접적으로 피해 근로자인 소외 2와 산업재해보상보험관계가 없다고 보아, 소외 1과 자동차종합보험계약을 체결한 피고가 원고의 구상청구에 응할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 산재법 제54조 제1항 본문의 ‘제3자’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한, 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 근로복지공단이 궁극적인 보상책임을 져야 한다고 보는 것이 산업재해보상보험의 사회보험적 내지 책임보험적 성격에 부합한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 소외 1은 피해 근로자와 동일한 사업주와의 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 자에 해당하지 아니하여 피해 근로자와 직·간접적으로 산업재해보상보험관계에 있는 것이 아니며, 이 사건 사고는 이 사건 트럭의 운행으로 인하여 발생한 것으로서 피고가 보험계약 체결을 통해 인수한 위험영역 내에 속하는 것일 뿐만 아니라, 원고가 산업재해사고의 궁극적 보상책임을 진다는 의미는 단지 산업재해보상보험의 적용범위 내에서 구상과 재구상의 악순환을 방지하기 위하여 그 최종 책임자를 정하자는 것이지, 원고가 하나의 사업장에서 발생되는 재해에 대하여는 그 경위나 원인 또는 가해자를 묻지 않고 그로 인한 손해를 보상하거나 그러한 위험을 인수한 취지는 아니므로, 이 사건 재해가 산재법 제54조 제1항이 정한 ‘제3자에 의한 재해’에 해당함을 전제로 피고의 구상의무를 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 ‘제3자에 의한 재해’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 구상의무의 범위와 관련한 상고이유에 대하여
제3자의 행위에 의한 재해를 입은 피해 근로자에게 근로복지공단이 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여를 지급한 경우에 위 휴업급여와 장해급여의 합계액이 피해 근로자의 소극적 손해의 범위 내라고 하더라도, 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수입에 대응하는 것이므로 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제되어야 하는 점, 휴업급여가 근로자의 휴업기간 중의 일실수입을 초과한다면 그 초과액은 업무상의 사유에 의한 부상 또는 질병으로 인하여 요양 중에 있는 근로자의 최저생활을 보장하기 위하여 실제 발생한 손해보다 초과하여 지급된 것으로서 그 금원의 성격상 근로복지공단이 최종 부담자가 되어야 하는 점 등에 비추어, 휴업기간 중의 일실수입을 초과하는 휴업급여에 관하여는 근로복지공단이 피해 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 없다고 할 것이고( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다46867 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다48768 판결 참조), 산업재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우 순환적인 구상소송의 방지라는 소송경제의 이념과 신의칙에 비추어 근로복지공단은 제3자에 대하여 보험가입자의 과실비율 상당액은 구상할 수 없다고 보아야 하므로, 근로복지공단은 구체적으로 피해자가 배상받을 손해액 중 보험가입자의 과실비율 상당액을 보험급여액에서 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대해서만 제3자로부터 구상할 수 있다 할 것이다( 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36303 판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다68250 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다54463 판결 참조).
그런데 원심은, 원고가 피해 근로자인 소외 2에게 지급한 휴업급여 26,035,750원과 장해급여 46,513,359원을 합한 72,549,109원이 소외 2의 전체 일실수입 손해액 중 소외 2의 과실부분을 제외한 금액인 92,496,018원보다 적다는 이유로 휴업급여 전액을 기초로 그 구상금의 수액을 산정하는 한편 보험가입자인 금호산업 주식회사의 과실비율 상당액을 공제함에 있어서도 소외 2가 배상받을 손해액을 기초로 보험가입자의 과실비율 상당액을 공제한 것이 아니라 보험급여액을 기초로 보험가입자의 과실비율 상당액을 공제하는 방식으로 그 구상금의 수액을 산정하여 원고의 구상금 청구를 일부 인용하였다.
그러나 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵고, 원심으로서는 마땅히 소외 2의 전체 일실수입 손해액 중 휴업급여가 지급된 기간 중의 일실수입에 해당하는 금액(계산상 원고가 지급한 휴업급여 금액에 미치지 못하는 것으로 보인다)을 구체적으로 산정한 다음 원고가 지급한 휴업급여가 소외 2가 배상받을 금액의 범위 내인지를 판단한 후 이를 기초로 휴업급여 지급과 관련된 구상금의 수액을 산정하였어야 할 것이고, 보험가입자의 과실비율 상당액을 공제함에 있어서도 보험급여가 아니라 소외 2가 배상받을 손해액을 기초로 보험가입자의 과실비율 상당액을 공제하는 방식으로 휴업급여 및 장해급여 지급과 관련된 구상금의 수액을 산정하였어야 할 것이다. 한편, 이와 같은 구상권의 범위는 원고가 주장·입증하여야 할 사항이고, 원고의 주장·입증을 토대로 어떠한 방식에 따라 구상금의 수액을 계산할 것인지는 법원의 판단에 맡겨져 있는 것이므로, 이러한 계산방식 등과 관련하여 피고가 원심에서 어떠한 주장을 하지 아니하였다고 하더라도 계산방식의 잘못을 상고이유로 삼을 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
그런데, 원심은 앞서 본 바와 같은 계산방식을 거쳐 원고의 구상금 청구를 일부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 산재법 제54조 제1항에 따른 구상범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 휴업급여 및 장해급여 구상에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철