【원 고】
엔에이치엔 주식회사 (소송대리인 변호사 김수형 외 3인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 부경복)
【변론종결】
2009. 7. 23.
【주 문】
1. 피고가 원고에 대하여 2008. 8. 28.자 의결 제2008-251호로 행한 별지1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
Ⅰ. 원고의 지위 및 일반현황
원고는 인터넷 검색·광고·전자메일·뉴스제공·전자상거래 등의 서비스를 제공하는 인터넷 포털 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 원고의 일반현황 및 분야별 매출액은 다음 〈표 1〉, 〈표 2〉와 같다.
〈표 1〉 원고 일반현황(2006년 말 기준, 단위 : 백만 원, 명)설립일자본금매출액순이익상시종업원수2004년2005년2006년2004년2005년2006년1999. 6. 2.23,174229,383357,494573,39853,9879,108151,9821,569
〈표 2〉 원고의 분야별 매출(단위 : 억 원)구 분2004년2005년2006년광고검색형855.51,732.42,986.9배너형340.2585.9950.3게 임870.3920.61,287.7전자상거래108.9233.4401.4기 타118.9102.6107.7합 계2,293.83,574.95,734.0
Ⅱ. 시장지배적 지위남용에 관한 처분
1. 원고의 행위사실
원고는 2006. 4.부터 2007. 3.까지 동영상 컨텐츠 공급업체(contents provider, 동영상 컨텐츠 공급업체를 이하에서는 CP라 한다)인 △△△△△무비, 주식회사 ○○○티비(이하 다른 CP를 표시하거나 인터넷 포털사를 표시함에 있어 주식회사란 명칭은 생략한다), □□□□통신, ◇◇◇, ☆☆☆☆☆☆와 동영상 컨텐츠에 대한 색인 데이터베이스 제공 계약을 체결하면서, “원고의 검색결과로 보여지는 동영상 정보서비스에 원고와 협의 없이 광고를 게재할 수 없다”는 거래조건을 설정하였다.
또한, 2007. 2.부터 3.까지 이와 유사한 계약조건으로 CP인 ▽▽▽, ◎◎◎◎◎◎◎◎◎, ◁◁◁◁◁ 및 ▷▷▷▷와 동영상 컨텐츠에 대한 색인 데이터베이스 제공 계약을 체결하면서, “원고의 검색결과로 보여지는 동영상 플레이어 내 동영상 시청에 방해가 되는 유료광고는 원고의 협의 없이 광고를 게재할 수 없다”는 거래조건을 설정하였다(이하 이 사건 광고제한행위라 한다).
이와 같은 계약 조건에 따라 CP들은 자신들이 제공하는 동영상에 광고를 게재하지 못하였다. 그러나 ○○○티비 등 일부 CP가 광고금지 조항을 문제 삼자 원고는 2007. 6. 8. ‘동영상 아웃링크 가이드’를 통하여 동영상내 광고를 허용하였다.
2. 피고의 처분
피고는 이 사건 광고제한행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 ‘시장지배적 사업자가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’에 해당한다고 보아 공정거래법 제5조의 규정을 적용하여 2008. 8. 28. 원고에 대하여 별지1 제1항 기재의 시정명령을 하였다(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다).
3. 처분의 근거
피고가 내세운 이 사건 제1처분의 구체적인 근거는 다음과 같다.
가. 관련시장획정
(1) 인터넷 포털의 개념 및 사업구조
인터넷 포털은 인터넷 접속시 최초로 접하는 사이트로서 다른 사이트로의 연결기능만 하는 관문(portal)역할 뿐만 아니라 검색(search)서비스, 이메일, 메신저 등 커뮤니케이션(communication) 서비스, 홈페이지, 온라인 카페 등 커뮤니티(community) 서비스, 스포츠, 금융, 뉴스, 게임 등 각종 컨텐츠(contents) 서비스, 온라인 쇼핑 등 전자상거래(commerce) 서비스 등을 제공하는 최종사이트로서의 역할을 하고 있다. 따라서 인터넷 포털로 불리어지기 위해서는 최소한 다음과 같은 3가지 특성을 가지고 있어야 한다.
첫째, 사이트가 이용자(end-user)를 유인할 수 있는 서비스를 제공하여 많은 트래픽(이용자수 또는 이용횟수를 의미한다)을 보유하여야 한다. 둘째, 확보된 많은 이용자를 바탕으로 광고, 유료게임, 전자상거래 등 수익을 위한 비즈니스 모델을 실현하고 있어야 한다. 셋째, 다양한 서비스 중 최소한 검색 서비스, 컨텐츠 서비스, 커뮤니케이션 서비스, 커뮤니티 서비스 및 전자상거래 서비스 등 1S-4C가 제공되어야 한다. 2007년 8월 현재, 이와 유사한 서비스를 제공하는 사이트는 아래 〈표 3〉에서와 같이 ♤♤♤, ◐◐, ♡♡, ▒▒▒, ●●, ▲▲▲ 등 20여개 사업자로 파악되고 있다.
〈표 3〉 인터넷 포털사별 제공서비스 내용 (2007년 8월말 기준)포털사이트명검색컨텐츠커뮤니케이션커뮤니티전자상거래뉴스게임생활이메일카페·클럽미니홈피·블로그♤♤♤oooooooM◐◐oooooooM▒▒▒oooooooM♡♡코리아oooooooM▲▲▲oooooooM●●oooooooM■■■■oooooooM◆◆◆oooooooB◇◇◇oooxoooB★★★★oooooooM▤▤▤▤▤oooooooM▼▼▼▼oooxoooM◀◀◀◀oxoxoooM▶▶▶ooxooooB♠♠♠xxoxoxox◑◑◑◑xooxooxx♥♥♥xxooooxB▥▥▥xxooooxx▨▨닷컴ooxxxooB▧▧▧닷컴ooxxxooB▦▦ooxxoxxx ※ 자료 출처: 공정거래위원회 용역보고서 (2007년 11월) * 전자상거래란의 M은 몰앤몰 형태로 포털사이트에서 상품을 직접 매매하는 방식이며, B는 포털 사이트에서 직접 물건을 매매하는 것이 아니라 다른 전문 매매사이트로의 중개 역할만 하는 방식이다. * 인터넷 포털사별 제공서비스 유형은 수시로 변할 수 있다.
인터넷 포털은 초창기에는 검색포털, 커뮤니티/커뮤니케이션포털 및 접속포털로 구분되었으나, 현재는 대부분 1S-4C를 기반으로 하여 유사한 서비스를 제공하고 있다. 인터넷 포털이 제공하는 다양한 서비스 중에서 검색서비스, 동호회·미니홈피 등 커뮤니티 서비스, 이메일·메신저 등의 커뮤니케이션 서비스, 뉴스·오락 등 컨텐츠 서비스, 전자상거래 서비스가 핵심사업이다. 그리고 인터넷 포털이 제공하는 서비스가 점점 유사해짐에 따라, 포털사업자간에 검색의 질을 높이려는 경쟁이 치열해 지고 있는데, 이는 검색서비스의 질을 향상시키는 것이 기존 이용자를 유지하고 신규이용자를 확보하는 가장 효과적인 수단이고 나아가 검색광고 등 새로운 수익원 창출을 가능하게 하기 때문이다.
인터넷 포털의 사업구조는 검색, 이메일, 게임, 미니홈피, 전자상거래 등 서비스 유형에 따라 구분할 수도 있으나 수입구조와 관련하여 크게 무료 서비스와 유료 서비스로 나누어 볼 수 있다.
무료로 제공되는 서비스에는 검색 서비스, 이메일·메신저 등 커뮤니케이션 서비스, 온라인 카페·블로그, 홈페이지 등 커뮤니티 서비스, 뉴스·부동산 정보 등 컨텐츠 서비스 등이 있다. 인터넷 포털이 이러한 서비스들을 이용자에게 무료로 제공하는 이유 중 하나는 많은 이용자를 끌어들여 광고주들에게 인터넷 포털이 매력적인 광고 매체로 인식될 수 있도록 하기 위한 목적이다. 실제로 인터넷 포털사들의 매출액 중 상당부분이 광고에서 발생하고 있다.
인터넷 포털사들의 수입은 광고게재, 유료 컨텐츠 판매, 전자상거래 수수료, 홈페이지 등록 수수료 및 커뮤니티 서비스 중 아바타, 배경음악, 배경그림 판매 등에서 발생하고 있다. 아래 〈표 4〉에서와 같이 수입의 대부분을 차지하고 있는 온라인 광고는 크게 배너광고(디스플레이광고)와 검색광고(키워드 광고)로 분류되며, 최근 검색광고의 수익성 및 매출비중이 높아짐에 따라 인터넷 포털사간 경쟁에서 검색 서비스의 중요성이 커지고 있다.
〈표 4〉 주요 인터넷 포털사의 광고매출 비중(2006년 말 기준, 단위: 억 원, %)♤♤♤◐◐커뮤니케이션▒▒▒▒커뮤니케이션즈♡♡코리아▲▲▲●●(♤♤♤)(◐◐)(▒▒▒)(♡♡)(▲▲▲)(●●)광고 매출액3,9371,50047460430497(비중)(68.6)(76.1)(25.6)(76.9)(71.4)(29.4)전체 매출액5,7341,9701,847785426330
한편, 인터넷 포털사는 CP로부터 컨텐츠를 주로 유료로 공급받아 포털 이용자들에게 무료 또는 유료로 서비스하고 있다. 그 중 유료로 이용자에게 제공하고 있는 컨텐츠는 저작권법에 의해 보호되거나, 이용자의 지불의사가 높은 교육, 엔터테인먼트, 게임관련 컨텐츠 등이다.
(2) 인터넷 포털의 특징
(가) 인터넷 포털과 양면시장
양면시장(two-sided markets 또는 two-sided platforms)이란 네트워크를 통하여 두 개(이상)의 구분되는 집단(end-user)을 상호 연결될 수 있도록 하는 시장을 의미한다. 플랫폼은 다수의 집단이 모여드는 곳을 의미하므로 다면(multi-sidedness)이 본질적인 특성이나, 일반적으로 양면 플랫폼(two-sided platform, 이하 "2SP"라 한다)이라 부르기도 하는데, 2SP 사업자의 역할은 서로를 필요로 하는 고객 집단에게 거래가 성사되도록 기회를 제공하는 것이며, 2SP 사업자가 수익모델을 가지고 활동하는 공간이 양면시장(two-sided markets)이라고 할 수 있다.
일반적으로 양면시장이 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건들이 충족되어야 한다. 첫째, 양면성으로, 상호 연결을 필요로 하는 둘 이상의 구분되는 고객군(two distinct groups)이 존재해야 한다. 둘째, 적어도 한 면(side)의 고객군은 다른 면(the other side)의 고객군 규모가 클수록 더욱 높은 효용을 얻을 수 있어야 한다. 이를 ‘교차 네트워크 효과(cross network effect)’ 또는 ‘간접 네트워크 효과(indirect network effect)’라고 한다. 다만, 자신이 속해 있는 면의 네트워크의 크기에 의해 효용이 증가되는, 즉 ‘직접 네트워크 효과(direct network effect)’ 또는 ‘동일면 네트워크 효과(same-side effect)’가 반드시 존재할 필요는 없다. 셋째, 높은 거래비용 등으로 서로 다른 고객군들이 자체적인 노력(직접 거래)으로 교차 네트워크 외부성을 내면화하기 어렵고 이를 용이하게 하기 위해 플랫폼을 이용하여야 한다. 이와 같은 특성을 감안 할 때, 인터넷 포털은 최종 소비자인 이용자와 광고주, 이용자와 CP 또는 이용자와 e-쇼핑몰 등을 연결해주는 전형적인 양면시장에 해당된다.
(나) 인터넷 포털과 네트워크 외부성
인터넷 포털은 네트워크(플랫폼으로 표현하기도 한다)를 기반으로 이용자와 이용자, 이용자와 광고주, 이용자와 CP를 연결하는 네트워크 사업이다. 네트워크 산업의 특성상 이용자의 효용 또는 편익이 자신 이외의 다른 이용자들의 네트워크 사용에 의하여 직접적 또는 간접적인 영향을 받게 되는데, 이러한 효과를 네트워크의 외부성(network externality)이라 한다. 네크워크 외부성이 존재하는 경우 소비자는 그렇지 않은 경우에 비하여 가격에 보다 민감하게 반응하므로 경쟁시장균형가격은 네트워크 외부성이 없는 경우에 비해 낮게 형성될 가능성이 높다.
네트워크 외부성이 존재하는 시장에서 두 기업이 가격 경쟁을 하는 경우, 한 기업이 가격을 내리면, 경쟁기업의 네트워크 크기에도 부정적인 영향을 줄 수 있어 네트워크 외부성이 존재하지 않는 경우에 비해 더 많은 수요자를 창출할 수 있다. 이 경우 경쟁기업은 자신의 수요자 이탈을 막기 위해 네트워크 외부성이 없는 경우에 비해 더 낮은 가격으로 대응해야만 한다.
이러한 원리에 따라 인터넷 포털사가 제공하는 이메일 서비스, 블로그, 미니홈피, 대부분의 무료 컨텐츠 등은 유지·관리에 상당한 비용이 소요됨에도 불구하고 무료로 제공되고 있다.
(다) 소결
양면시장에서는 특정 서비스의 가격이 인상될 경우 해당면 수요의 자체 가격탄력성 뿐만 아니라 자신이 제공하는 서비스의 다른 면의 반응을 동시에 고려하여야 하고, 이와 함께 다른 경쟁 2SP 사업자와 그 사업자의 개별면의 단면 사업자의 반응도 고려하여야 한다.
인터넷 포털이 제공하는 서비스의 상당 부분이 무료인 것은 이러한 양면시장의 특성을 고려하여 가격전략을 택하기 때문이다.
이러한 이유 때문에 단면시장에 적용되는 SSNIP 테스트를 기계적으로 양면시장에 적용할 경우 시장상황을 제대로 반영하지 못하는 문제가 발생하게 되는데, 일반적으로 양면시장에서 양면성을 고려하지 않고 시장분석을 할 경우 관련시장이 좁게 획정될 가능성이 높다.
(3) 상품시장 획정
인터넷 포털은 초창기에는 많은 수의 이용자를 확보한 서비스의 기반에 따라 크게 검색포털, 커뮤니티/커뮤니케이션포털 및 접속포털로 구분되었으나, 현재는 대부분 1S-4C를 기반으로 하여 유사한 서비스를 제공하고 있다. 그리고 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 이용자는 일반적으로 각 서비스를 개별적으로 이용하기 보다는 필요한 서비스를 한 개의 포털사이트에서 이용하고자 하는 행태를 보이는 것으로 이해할 수 있다. 따라서 관련상품 시장획정은 포털에서 제공되는 다양한 서비스들의 묶음을 관련시장으로 획정하는 것이 타당하며, 인터넷 포털서비스와 관련된 상품시장은 ‘인터넷 포털서비스 이용자시장’으로 본다.
첫째, 〈표 5〉에 의하면 인터넷 사용자들이 시작페이지로 포털 사이트를 설정하는 비중이 76%에 달하여 시작페이지 설정에서 포털사이트가 다른 종류의 웹페이지를 월등하게 추월하고 있으며, 포털 사이트 접속 방법 중 시작 페이지로 설정하는 방법이 53.7%, 즐겨찾기를 이용하는 방법이 20.8%에 달하고 있음을 볼 수 있다. 대다수의 이용자가 시작 페이지로 포털 사이트를 사용한다는 것은 특정 개별 서비스만 이용하기 위해 포털 사이트를 방문한다고 이해되기보다는 그때그때 필요에 따라 불특정 서비스를 이용하기 위해서라고 볼 수 있다.
〈표 5〉 시작 페이지 설정 및 포털 사이트 접속 방법
자료 출처 : 소외 4·소외 5 표본조사 결과(2007)
둘째, 인터넷 포털사 입장에서도 하나하나의 서비스를 별개로 간주하기 보다는 자신들이 제공하는 서비스 전체를 하나로 인식하여 이익 극대화 전략을 구사한다고 볼 수 있다. 이는 인터넷 포털은 직접적 또는 간접적 네트워크 효과가 존재하는 특성을 보유하고 있어 가급적 많은 이용자를 확보하는 것이 수입의 상당한 부분을 차지하는 광고수입과 직결되어 사업의 성패를 좌우하게 되기 때문이다. 결국, 인터넷 포털시장은 다양한 서비스를 원하는 이용자와 이윤극대화 전략으로 다양한 서비스를 제공하는 인터넷 포털의 이해관계가 일치하여 형성된 것으로 볼 수 있다.
셋째, 현재 통계청 표준산업분류에서는 인터넷 포털업을 별도로 구분하고 있지 않으나 인터넷 포털사들이 제공하는 서비스를 하나로 보아 별도의 산업으로 분류하고자 하는 시도를 하고 있으며, 한국신용평가정보기관도 인터넷 포털이 제공하는 서비스를 하나로 묶어서 별도 산업으로 분류하고자 노력중이다.
이 경우 앞에서 설명한 바와 같이 대부분의 인터넷 포털사들이 제공하는 검색서비스, 이메일·메신저 등 커뮤니케이션 서비스, 카페·블로그 등 커뮤니티 서비스, 전자상거래 서비스 및 뉴스·오락·생활·문화·금융·정보 등 컨텐츠 서비스 등 1S-4C는 반드시 포함되어야 하며, 1S-4C를 함께 제공하지 않는 사업자는 포털시장 참여자에서 제외하는 것이 타당하다. 하지만, 현재에는 없으나 향후 포털서비스의 진화에 따라 새로 제공되는 서비스도 묶음시장에 포함될 수 있다고 본다.
(4) 지역시장획정
인터넷 포털 시장은 인터넷 접속만 가능하다면 전세계 어디에서나 이용 가능하므로 세계시장적 성격을 가지고 있다고 볼 수 있으나, 이용자 입장에서 가장 중요한 요소는 언어이므로 지역시장은 언어, 즉 한글을 기준으로 정하는 것이 타당하다. 한글로 서비스하는 인터넷 포털은 대부분 국내에 본사 또는 지사를 두고 있으며 매출액의 대부분도 국내에서 발생하므로 지역시장을 국내시장으로 한정하여 획정한다.
나. 시장지배적 사업자
(1) 매출액을 기준한 추정
다음과 같은 사정들을 고려할 때, ‘인터넷 포털서비스 이용자시장’에서의 시장점유율은 매출액을 기준으로 산정하는 것이 타당하다.
첫째, 공정거래법 시행령 제4조 제2항은 시장점유율을 산정함에 있어 상품 또는 용역의 매출액 산정이 가능한 경우에는 매출액을 우선적으로 고려하도록 하고 있다. 인터넷 포털사는 광고매출 등을 증대시키기 위하여 상당한 서비스를 이용자에게 무료로 제공함으로써 이용자를 확보하는 방법으로 이윤극대화를 추구하고 있기 때문에 이용자로부터 매출이 직접적으로 발생하지는 않는다. 그러나 인터넷 포털 서비스 시장이 이용자 측면과 광고 측면이 상존하는 양면시장이라는 점, 이용자 측면에서 보유한 지배력이 광고매출로 연결된다는 점 등을 감안할 때, 일부 서비스에 있어서 직접적으로 이용자로부터 수입이 발생하지 않는다고 하더라도 매출액이 아닌 다른 지표를 이용하여 시장점유율을 산정해야 할 경우로 보기 어렵다. 따라서 이용자 측면의 지배력을 보유함으로써 궁극적으로 광고매출 등을 증대시킬 수 있다는 점에서 매출은 이용자시장에서 지배력을 평가하는 지표로 볼 수 있다.
둘째, 인터넷 포털사가 시장지배력을 남용하는 대상은 CP이다. 그리고 컨텐츠 유통사업자로서 CP에 대한 힘은 컨텐츠 유통채널로서의 매력 즉, 많은 이용자 확보이며 이용자를 끌어 모으는 원천은 질 좋고 다양한 컨텐츠 확보와 개발에 있다. 나아가 이러한 힘은 궁극적으로는 인터넷 포털사의 자금력인 매출과 직접적 관계를 가지고 있다.
셋째, 인터넷 조사기관이 집계하는 순방문자수(UV: unique visitor)나 평균체류시간(ADT: average duration time)은 일반적으로 일별·주별·월별로 집계되는데, 위 두 변수는 집계 시점·기간에 따라 변하고 집계 방식에 따라 차이가 나는 등 객관적인 기준으로 삼기에는 문제가 있다. 즉 UV*ADT는 집계방식과 시점·기간에 따라 편차가 심해 통계로서의 안정성이 보장되지 못하므로 법 집행의 기준이 될 수 없다.
나아가 매출액을 기준으로 한 시장점유율을 살펴보면 다음 〈표 6〉과 같다. 이 때, ‘국내 인터넷 포털 서비스 이용자 시장’의 참여자는 1S-4C를 함께 제공하는 원고, ◐◐커뮤니케이션, ▒▒▒▒커뮤니케이션 등 14개 사업자이다. 2006년 말 매출액기준 시장점유율은 원고가 48.5%, ◐◐커뮤니케이션이 16.7%, ▒▒▒▒커뮤니케이션가 15.6%로서 상위 3사업자의 시장점유율 합계가 100분의 75 이상이 되어 원고는 국내 인터넷 포털서비스 이용자시장에서 시장지배적사업자로 추정된다.
〈표 6〉 포털사업자 연도별 매출액 및 점유율(단위 : 백만 원, %)포털사업자2004년 말2005년 말2006년 말사업자명사이트명매출액점유율매출액점유율매출액점유율1엔에이치엔♤♤♤229,38330.9357,49438.4573,39848.52◐◐커뮤니케이션◐◐183,39224.7202,50121.7197,09116.73▒▒▒▒커뮤니케이션즈▒▒▒113,18615.3151,32616.3184,71915.64♡♡코리아♡♡61,8068.372,9467.878,5036.65▲▲▲▲▲▲32,8774.434,2253.742,5613.66●●●●●●●●22,500325,8182.832,9582.87♧♧♧♧♧■■■■24,8743.325,0812.727,8372.38⊙⊙⊙⊙⊙⊙⊙⊙⊙⊙⊙◆◆◆16,0102.213,8031.510,5900.99◇◇◇◇◇◇8,6201.28,0130.99,6300.810§§§§§§§▶▶▶11,0581.59,72917,4740.611★★★★★★★★6,5650.96,7720.77,2560.612▤▤▤▤▤커뮤니케이션즈▤▤▤▤▤9,1931.29,30912,2410.213▼▼▼▼▼▼▼00000014◀◀◀◀◀◀◀◀◀◀◀23,2073.113,8601.58,8800.8전체매출액742,671100930,8771001,183,138100
* (주)케이티의 ▼▼▼▼는 초고속 인터넷 서비스 ▼▼▼▼ 사용자를 위한 무료 서비스이다.
* 마이크로소프트(유)는 달러기준 매출액을 연도말 기준 환율로 변환한 수치이다.
(2) 시장 진입장벽의 존재
네트워크 산업에는 네트워크의 외부효과에 따라 이용자수가 증가할수록 해당 서비스 이용자의 효용이 증가하고 이에 따라 네트워크의 가치도 증가하게 되어, 시장에 먼저 진출하여 선점한 사업자로의 쏠림현상이 나타나게 되므로, 후발사업자들이 쉽게 시장에 진입하기 곤란한 특성이 있다. 다음과 같은 사항을 고려할 때 국내 인터넷 포털서비스 이용자시장에는 사실상의 진입 장벽이 존재한다고 판단된다.
첫째, 최근 3년 동안 독자적으로 인터넷 포털서비스 시장에 새로이 진입한 기업이 하나도 없다. 이는 네트워크의 크기가 임계점(critical mass)에 도달하기 이전인 사업 초창기에는 특정서비스에 대한 차별화로 시장진입이 가능하였으나, 현재는 1S-4C의 모든 서비스를 동시에 공급하여야 하기 때문에 초기 진입비용이 선점기업에 비하여 훨씬 많이 소요되고 이에 따라 진입 후에 진입에 소요된 비용을 회수하는 것이 상대적으로 어려워졌기 때문에 나타난 현상이다.
둘째, 〈표 6〉에서 본 바와 같이 매출액 기준으로 상위 3사의 시장점유율이 지속적으로 증가하고 있으며, 특히 상위 1사인 원고로의 쏠림현상이 급속히 진행되고 있다. ♨♨♨♨ ♨♨♨(♨♨♨♨ ♨♨♨)와 ◇◇◇의 몰락, ☏☏☏☏와 ▲▲▲의 합병 등 인터넷 포털 산업에서 변동이 심한 이유도, 초기에는 특정 서비스를 기반으로 차별화 경쟁이 가능하였으나 인터넷 포털 산업이 성장함에 따라 다양한 컨텐츠 확보를 통한 수익창출이 절대적으로 중요하게 되어 특정사업자의 페이지뷰, 순방문자수, 검색수(query) 등 트래픽이 임계점에 도달하지 못하는 경우가 많기 때문이다.
(주13) 포털 사이트별 연간 검색수(query) 현황은 다음의 표와 같다.
포털 사이트별 연간 검색수(query) 비중(단위 : 천 건, %)구 분2005(5월～12월)2006년(1～12월)2007(1월 ～6월말)Query수비율Query수비율Query수비율♤♤♤18,121,13263.534,140,92463.418,613,82969.8◐◐4,229,73014.89,712,08918.14,482,42016.8♡♡2,371,1008.33,446,5606.41,246,1024.7▲▲▲1,722,2366.13,004,5505.61,245,9934.7▒▒▒956,7203.41,272,8052.4445,2021.8▦▦399,3521.4765,2671.4203,3330.8●●225,0660.8400,6540.8114,9550.4★★★★115,4940.4346,7580.637,9840.1■■■■140,3520.5326,9450.65,5170.0▶▶▶237,1000.8303,0530.638,0940.1◆◆◆12,2970.039,6340.1218,8960.8합계28,530,57910053,759,23910026,652,325100*자료 출처 : 코리안클릭 제출 자료
셋째, 〈표 6〉에서 보는 바와 같이 국내 인터넷 포털서비스 시장의 경우 이미 성숙기 또는 포화단계에 들어섰다고 보여지는 바, 기존에 선점사업자가 이미 임계점 이상의 네트워크 규모를 확보한 경우 후발사업자가 독자적으로 시장에 참여하기는 현실적으로 매우 어렵다. 국내 인터넷 포털서비스 시장에서 ▒▒▒▒커뮤니케이션가 후발사업자에서 상위 3사로의 진입에 성공한 이유는 2002년 ♨♨♨♨ ♨♨♨ 합병, 2003년 ☏☏☏☏ 합병 및 2006년 10월 검색포털인 ▲▲▲ 인수 등 신규진입이 아닌 기업결합 전략을 구사한 결과라고 할 수 있다.
(3) 소결
앞서 살펴본 바와 같이 시장점유율, 진입장벽 등을 종합적으로 고려할 때, 원고는 국내 인터넷 포털서비스 이용자시장에서 가격·수량·품질·기타의 거래조건을 결정·유지·변경할 수 있는 시장지배적 사업자에 해당된다.
다. 시장지배력의 남용
(1) CP에 대한 부당한 불이익 강제
CP들이 원고 등 인터넷 포털 사업자를 통하여 이용자에게 보여주는 동영상에 광고를 삽입할 것인지 여부는 CP들이 자율적으로 결정할 사항이므로 이 사건 광고제한행위는 부당한 제한에 해당된다. CP들의 주요 수익은 인터넷 이용자들에게 무료로 동영상을 보여주는 대신 동영상 상영전·후 또는 중간에 광고를 게재해주고 광고주로부터 받는 광고료에서 나온다.
이 사건 광고제한행위로 인해 CP들은 동영상에 광고를 게재하지 못하여 광고수입을 포기 할 수밖에 없으므로 불이익을 강요당한 것이 된다.
(2) CP의 사업활동 침해
원고는 CP로부터 동영상 컨텐츠에 대한 색인 데이터베이스를 제공받아 자사의 사이트를 통하여 이용자들에게 서비스하고 있다. 〈그림 1〉에서 보는 바와 같이 동영상 이용자들은 주로 인터넷 포털 사이트의 ‘UCC 전용게시판’, ‘블로그·미니홈피’, ’카페·커뮤니티‘ 등 대부분 인터넷 포털을 통해 UCC를 이용하고 있으므로 인터넷 포털을 통한 동영상 컨텐츠의 유통이 CP들에게는 매우 중요하다.
〈그림 1〉 UCC 이용자의 이용 경로(복수응답 허용)
자료출처 : 한국인터넷진흥원, 2007년 상반기 UCC 이용실태조사
따라서 국내 인터넷 포털서비스 이용자시장에서 시장지배적 사업자인 원고의 이 사건 광고제한행위는 CP들의 주요 수입원을 포기하게 하는 행위로서 이들 사업자의 사업활동을 어렵게 하고, 동영상 컨텐츠 제공서비스 시장에서 CP의 성장을 저해한 행위에 해당한다.
나아가 원고의 행위는 동영상 컨텐츠를 기반으로 광고서비스를 제공하고 있는 CP들의 사업활동을 제약함으로써 온라인 광고시장에서 원고와 경쟁관계에 있는 사업자의 경쟁여건을 약화시키고 원고의 시장지배적 지위를 유지·강화하였다고 볼 수 있다.
【인정근거】
다툼없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
4. 원고의 주장
가. 관련시장 획정과 시장지배적 사업자 추정의 오류
피고가 이 사건 제1처분을 함에 있어 관련상품시장을 이 사건 광고제한행위가 행하여진 CP와 인터넷 포털사와의 관계에서의 동영상 컨텐츠 유통시장이 아니라 인터넷 포털 이용자시장으로 획정한 것은 부당하고, 또한 이용자들의 동영상 컨텐츠에 대한 다양한 접근경로, 그에 따른 시장의 경쟁 양상 등을 고려하면 피고와 같이 관련상품시장을 획정하더라도 ‘1S-4C서비스를 모두 제공하는’ 인터넷 포털 이용자시장으로 한정하는 것은 관련상품시장을 지나치게 좁게 획정하고 원고의 시장지배력을 과다하게 평가하는 것이 되어 부당하다.
위와 같이 관련상품시장을 획정하더라도 원고를 시장지배적 사업자로 본 것은 잘못이다. 왜냐하면 피고는 인터넷 포털서비스 이용자시장에서의 시장지배력을 위 시장에서의 시장점유율이 아닌 온라인광고매출을 포함한 인터넷 포털사의 전체매출액을 기준으로 파악하였을 뿐만 아니라 어떠한 사업자의 경우는 온라인게임매출이나 음원서비스매출 등을 합리적 이유 없이 제외하였으며, 1S-4C서비스를 모두 제공하는 인터넷 포털사만으로 관련상품시장을 획정함으로써 원고 등 상위 사업자들의 시장점유율을 과다하게 평가하였다. 또한 멀티호밍(multi-homing)은 인터넷 포털이용자의 일반적인 이용 형태이어서 인터넷 포털시장에서의 진입장벽이나 시장지배력이 인정될 여지가 적다.
따라서 피고가 위와 같이 관련시장을 획정하고, 전체매출액을 기준으로 원고를 시장지배적 사업자로 추정한 것은 위법하다.
나. 시장지배적 지위 남용 인정의 오류
이 사건 광고제한행위는 원고가 처하게 될 사업상의 위험을 예방하기 위한 목적과 의도에서 비롯된 것일 뿐이고, 이로 인해 실질적인 경쟁제한 효과를 초래하였거나 그와 같은 우려가 있다는 점에 관한 입증이 전혀 없다.
또한 원고와의 협의 없는 선광고만을 제한하였고, 위와 같은 광고의 제한조차 없는 경우 이용자의 많은 불편이 초래되며, 일부 CP는 원고와의 약정에 위반하여 스스로 광고를 게재하였고, 동영상 컨텐츠의 다양한 유통경로 내지 접근경로에 비추어 볼 때 이 사건 광고제한행위가 CP의 사업활동이나 수익에 미치는 영향이 매우 적어, 경쟁사업자의 사업활동을 방해하는 부당한 불이익을 강요한 것으로 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 광고제한행위는 시장지배적 지위 남용에 해당하지 않는다.
5. 관계 법령
별지2 관계 법령의 기재와 같다.
6. 판단
가. 관련시장의 획정과 시장지배적사업자인지 여부
(1) 공정거래법 제3조의2 제1항은 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 금지하고 있고, 같은 항 제3호는 그 지위남용행위의 하나로 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위를 규정하고 있다. 그리고 공정거래법 제3조의2 제2항이 남용행위의 유형 또는 기준을 대통령령에 위임함에 따라 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호는 ‘다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위’의 하나로 ‘제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위’를 규정하고 있고, 이에 따라 공정거래위원회가 고시한 시장지배적 지위남용행위 심사기준(2002. 5. 16. 공정거래위원회 고시 제2002-6호) Ⅳ. 3. 라. (3)은 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호의 한 경우로서 “부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위(이하 ‘불이익 강제행위’라 한다)”를 규정하고 있다.
결국 위 관련 법령 등의 규정에 의하면, 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 불이익 강제행위는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’라 할 것이다.
한편, 공정거래법 제2조 제7호, 제8호에 의하면, 시장지배적 사업자는 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야(이하 ‘일정한 거래분야’라고 한다)의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말하고, 시장지배적 사업자인지 여부를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 일정한 거래분야에서 1 사업자의 시장점유율(일정한 거래분야에서 연간 매출액 또는 구매액이 40억 원 미만인 사업자는 제외한다)이 100분의 50 이상이거나, 3 이하의 사업자(시장점유율이 100분의 10 미만인 자를 제외한다)의 시장점유율의 합계가 100분의 75 이상인 경우에는 그 사업자는 시장지배적 사업자로 추정한다(공정거래법 제4조).
따라서 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 우선 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 관련 상품시장과 관련 지역시장이 구체적으로 정하여져야 하고, 그 다음에 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다.
관련 상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사의 결정행태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조).
(2) 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 관련상품시장을 1S-4C서비스를 제공하는 인터넷 포털서비스 이용자시장으로 본 것은 다음과 같은 이유로 부당하다.
○ 구체적으로 이 사건 광고제한행위는 CP의 동영상 컨텐츠에 대한 색인 데이터베이스 제공계약을 체결하면서 원고의 검색결과로 보이는 동영상 플레이어 내 동영상 시청에 방해가 되는 선광고(先廣告)만을 원고와 협의 없이 게재할 수 없도록 한 것이므로(다툼없는 사실), 원고의 검색서비스를 통하여 CP와 이용자를 연결해 주는 과정에서 이루어졌다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 원고가 관련상품시장에서 시장지배력을 가지고 이를 남용하는 행위를 하였는지 여부를 판단함에 있어서는 원고가 CP와 자신의 이용자들을 중개하는 시장(관련상품시장)에서 시장지배력을 가지는지 여부와 그 지위를 남용하는 행위를 하였는지 여부를 판단하여야 할 것이고, 이는 CP들이 이용자들을 자신의 사이트로 유인함에 있어 원고 등의 인터넷 포털사에게 얼마나 의존하고 있는지 여부(인터넷 포털을 통한 이용자 유입은 CP의 광고매출로 이어질 것인바, 그 매출비중이 크지 않다면 의존성도 적다 할 수 있어 관련상품시장에서의 시장지배력을 논할 실익 또한 적어질 것이다)와 직결되는 문제라 할 것이다.
○ 그러나 이 사건에 있어서 피고는 관련상품시장을 인터넷 포털서비스 이용자시장으로 획정하면서도 인터넷 서비스 사업자 중 1S-4C서비스 전부를 제공하는 사업자로 한정함으로써, 원고가 이 사건에서 CP에게 제공한 것과 동일한 인터넷 검색서비스를 제공하는 인터넷 사업자를 관련상품시장에서 처음부터 제외하여 시장획정의 일반원칙을 위반하였을 뿐만 아니라, 이는 피고의 위 심사기준 Ⅱ항이 정하는 일정한 거래분야의 판단 기준에도 반한다.
즉, 인터넷 포털을 통한 동영상 컨텐츠의 유통을 인터넷 포털서비스 이용자 측면에서 파악하여 시장을 획정한다고 하더라도, 동영상 컨텐츠의 이용은 1S-4C서비스를 모두 제공하지 않는 인터넷 사업자의 인터넷 검색서비스를 통해서도 충분히 가능하고, 그 서비스의 효용이나 성능, 소요되는 비용은 1S-4C서비스를 제공하는 인터넷 포털사와 별다른 차이가 있을 수 없으며, 이용자들도 원고가 제공하는 서비스의 기회비용이나 불편이 가중된다면 별다른 비용이나 노력 없이 바로 다른 인터넷 포털사이트 등으로 이동하여 동일한 서비스를 이용할 수 있으므로(인터넷 포털서비스 시장에서의 멀티호밍으로 인한 현상이며, 이로 인해 피고가 지적하는 것처럼 인터넷 포털사이트에서 제공되는 서비스의 유지에 상당한 비용이 소요됨에도 대부분 무상으로 제공되고 있다), 1S-4C서비스를 제공하지 않는 위와 같은 인터넷 사업자라면 원고와 경쟁관계에 있다 할 것이어서 이들 사업자를 모두 포함하여 관련상품시장을 획정하였어야 한다.
○ 또한 특정 사이트에서 다양한 서비스를 이용하려는 인터넷 포털서비스 이용자들의 이용형태나 양면시장적 특성을 고려하더라도 피고와 같이 관련상품시장을 획정하게 되면 어떤 서비스 분야에서는 열등한 시장지배력을 지녔거나 새로운 서비스를 시작하는 인터넷 포털사라 해도 다른 서비스 분야에서 시장지배력이 있다면 어느 경우든 시장지배력이 있는 사업자로 인정할 수밖에 없게 되어 수긍하기 어렵다.
(3) 나아가 피고가 이 사건 관련상품시장에서의 시장지배력의 추정 기준을 인터넷 포털사의 전체매출액으로 삼은 것이나 시장진입 장벽의 존재에 관한 피고의 판단은 다음과 같은 이유로 부당하다.
○ 공정거래법 시행령 제4조 제2항에서 시장점유율을 산정함에 있어 공급하거나 구매한 상품 또는 용역의 금액을 기준으로 산정하기 어려운 경우에는 물량기준 또는 생산능력기준으로 이를 산정할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기서 말하는 매출액이나 물량 또는 생산능력은 일정한 거래분야 즉 관련상품시장 및 관련지역시장에서 발생한 매출 등을 말하는 의미한다는 점은 앞서 본 규정체계 및 그 규정내용상 당연한 전제로 보아야 할 것인데, 피고는 인터넷 포털서비스 이용자시장에서 이를 산정하지 않고, 법령상의 근거 없이 인터넷 포털사의 인터넷 광고시장에서의 매출액을 포함한 전체매출액을 기준으로 산정하였다.
○ 인터넷 포털사가 대부분 무료로 서비스를 제공하여 다수의 이용자를 확보하고 이를 이용하여 광고매출을 올리는 특성이 있는 만큼 인터넷 광고시장에서 매출을 이용자시장에서의 지배력이 그대로 반영되어 나타난 결과로 보아 피고의 주장을 받아들인다 해도 인터넷 포털사의 전체매출액을 시장지배적 사업자를 추정하는 시장점유율과 같은 척도로 평가하기에는 관련상품시장과의 관련성이 희박해 진다.
즉 위 매출액에는 피고가 주장하는 인터넷 광고시장에서의 매출과 관련이 없는 게임관련 매출, 전자상거래 매출이 포함되어 있고(원고의 경우 광고매출 비중은 2006년 말을 기준으로 68.6%이다), 2006년 말 기준으로 하여 주요 인터넷 포털사의 광고매출액 기준으로 한 서열은 원고-◐◐커뮤니케이션-♡♡코리아-▒▒▒▒커뮤니케이션-▲▲▲-●●(〈표 4〉 참조)순이나, 전체매출액을 기준으로 하면 원고-◐◐커뮤니케이션-▒▒▒▒커뮤니케이션-♡♡코리아-▲▲▲-●●(〈표 6〉 참조)순이 되어 ▒▒▒▒커뮤니케이션는 어떠한 기준으로 보느냐에 따라 그 지위의 인정 여부가 달라져 부당하다.
○ 더구나 원고는 이 사건 전까지는 CP들로부터 동영상 컨텐츠에 대한 색인 데이터베이스를 제공받아 검색서비스를 제공한 적이 없었고, 자신이 제공하는 동영상 컨텐츠에도 선광고를 게재하지 않았으며(다툼없는 사실), 피고가 원고에 대하여는 온라인게임, 상거래 등 모든 서비스 분야를 합산하였으면서 일부 업체의 경우에는 일부 서비스의 매출액을 제외하였다고 주장하고 있음에도, 이에 대해 피고는 아무런 구체적인 언급이 없다.
○ 또한 앞서 본 바와 같이 멀티호밍현상이 존재하는 인터넷 포털서비스 시장에서는 광고매출액을 기준으로 한 시장점유율이 높다고 하여도 시장지배력은 그보다 더 떨어질 수밖에 없을 것이고, 최근 신규사업자의 진입은 없었더라도 기존 사업자의 신규 서비스분야로의 진출과 서비스경쟁은 매우 치열한 양상으로 계속되어왔으며, 과거의 인터넷 포털사들의 성장과정을 보더라도 최근의 매출액만을 기준으로 인터넷 포털서비스 시장이 원고를 포함한 일부 사업자들의 과점시장으로 고착화되었다고 단정하기는 어렵다.
○ 덧붙이자면 인터넷 광고시장에서의 매출만을 기준으로 시장점유율을 추정하는 것이 오히려 피고의 논리에 일관되고, 피고가 객관적인 기준으로 삼기에는 문제가 있다고 본 UV*ADT 집계방식도 공정성이나 객관성을 담보하기 위해 고려하는 것이 타당한 것으로 보인다.
나. 시장지배적지위의 남용 여부
설사 이 사건 관련시장에서 원고에게 시장지배적 사업자의 지위가 인정된다 하더라도 다음과 같은 이유에서 원고의 이 사건 광고제한행위가 시장지배적 지위남용행위로서 부당성을 갖는다고 보기 어렵다.
(1) 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 불이익 강제행위의 부당성은 ‘독과점 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 불이익 강제행위를 한 모든 경우 또는 그 불이익 강제행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다.
그러므로 시장지배적 사업자의 불이익 강제행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하는 피고로서는 그 불이익 강제행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 할 것이고, 불이익 강제행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다 할 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 불이익 강제행위의 경위 및 동기, 불이익 강제행위의 태양, 관련 시장의 특성, 불이익 강제행위로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련 시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 불이익 강제행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 우선 피고는 원고가 인터넷 포털서비스 이용자시장에서의 시장지배력을 남용하여 CP에게 부당한 불이익을 강제하였다는 것이고, 그와 같이 보는 이유는 인터넷 포털서비스 이용자시장에서의 시장지배력이 CP에 대한 측면에서의 시장으로 전이되었다는 것이나, 그와 같은 전이가 있었다고 볼 근거가 부족하다.
또한 원고의 이 사건 광고제한행위로 인해 CP는 광고수익이 줄어들 가능성이 있기는 하나, 이러한 사정은 원고의 이 사건 광고제한행위로 인하여 CP가 입게 되는 구체적인 불이익에 불과한 것으로 현실적으로 경쟁제한의 결과가 나타났다고 인정할 만한 사정에 이르지 못하고, 피고가 지적하는 원고 임원의 발언만으로 경쟁제한의 의도나 목적이 있었던 것으로 보기도 어렵다.
오히려 원고와 CP 사이의 색인데이터베이스 제공계약은 이 사건을 통해 처음 있게 된 것이고 상호간에 아무런 대가가 수수되지 아니하였던 점, 당시 원고가 자체 제공하던 동영상 컨텐츠에도 선광고는 게재하지 않아 CP를 특벌히 차별한 것도 아니었던 점(다툼없는 사실), 동영상 컨텐츠의 선광고를 무조건 금지한 것이 아니라 사전 협의하도록 약정하였던바(갑 제2호증), 원고의 검색서비스를 통해 동영상 컨텐츠가 이용자에게 제공되므로 원고로서도 이용자에게 불편을 초래할 정도의 광고는 어느 정도 제한할 합리적인 필요성이 있었다고 할 것인 점, CP로서도 동영상 컨텐츠의 선광고가 자신에게 불이익이 되는 것이라면 다른 인터넷 포털사를 통해 동영상 컨텐츠를 제공하는 방법을 선택할 수 있고, 선광고를 게재하지 않는 불이익을 감수하고라도 이용자의 편익을 고려한 동영상 컨텐츠를 제공함으로써 이용자 유입을 늘려 광고수익을 증대시키는 방안도 선택 가능한 정책으로 보이는 점, 이 사건 광고제한행위에도 불구하고 CP로서 유력사업자인 ○○○티비는 계약 후 얼마 지나지 않아 선광고를 게재하였으며 원고 역시 2007. 5. 이후부터 CP의 선광고를 허용한 점, 원고에 대한 CP의 경로의존성 내지 원고를 통한 유입비율의 정도가 불명확한 상태에서는 그 불이익의 규모도 가늠할 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고가 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 했다고 보기도 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 부족하다.
다. 소결
따라서 이 사건 제1처분은 위법하다.
Ⅲ. 부당지원행위에 관한 처분
1. 원고의 행위사실
가. 지원객체의 일반현황
(1) 서치솔루션 주식회사
서치솔루션 주식회사(이하 서치솔루션이라 한다)는 2000. 2. 1.에 설립되었으며, 2007년 6월말 현재 원고가 100% 지분을 보유하고 있고, 주 영위업종은 검색엔진 개발 및 유지와 검색 품질 연구이다. 서치솔루션의 일반현황은 아래 〈표 7〉과 같다.
〈표 7〉 서치솔루션의 일반현황(단위 : 백만 원)설립일자본금매출액순이익2002년2003년2004년2005년2006년2002년2003년2004년2005년2006년2000.2.11,7002,0912,1243,7995,6946,28826△21△4177232,303 * 자료출처 : 원고 제출 자료
검색엔진이란 인터넷상에 산재해 있는 제반 정보를 미리 수집하여 이를 체계적으로 저장한 후, 사용자가 원하는 정보를 수시로 찾을 수 있도록 해주는 일종의 데이터베이스 관리시스템을 말한다. 국내 검색엔진 솔루션 시장은 크게 웹 검색엔진 분야, 기업용 검색엔진 분야 및 전자상거래용 검색엔진 분야로 구분된다. 이 중, 웹 검색엔진 분야는 검색광고 수익과 연계되어 있어 검색엔진 사업자들의 주 수익원으로 성장하고 있다.
서치솔루션은 ♤♤♤ 검색서비스에만 특화된 검색엔진을 개발하는 회사로서, 주로 ♤♤♤ 웹페이지 검색 랭킹, 검색품질 개선 등의 연구용역을 수행하고 있다. 웹 검색엔진 시장이 초기 성장단계에 있어 아직까지 시장이 정형화되어 있지 않아 정확한 시장규모 파악이 쉽지 않으나, 2006년 말 기준 매출액 상위 6개 인터넷 포털의 검색엔진관련 집행비용을 가지고 시장 점유율을 산정할 경우 서치솔루션의 웹 검색엔진시장 점유율 56.6%이다.
〈표 8〉 웹 검색엔진 시장 현황(2006년말 기준, 단위 : 백만 원)구 분♤♤♤◐◐커뮤니케이션♡♡코리아▒▒▒▒커뮤니케이션즈●▲▲▲합 계금 액6,2881,0456158083521,99711,105비 율56.6%9.4%5.5%7.3%3.2%18.0%100%
(2) 엔에이치엔서비스
엔에이치엔서비스 주식회사(이하 엔에이치엔서비스라 한다)는 2005. 8. 2.에 설립되었으며, 2007년 6월말 현재 원고가 100%의 지분을 가지고 있고, 주 영위업종은 인터넷 포털의 고객센터 서비스이다. 엔에이치엔서비스의 재무현황은 아래 〈표 9〉와 같다.
〈표 9〉 엔에이치엔서비스의 재무현황(단위 : 백만 원)설립일자본금매출액순이익비고2005년2006년2005년2006년2005.8.21004,94219,6001,0351,359 * 자료출처 : 원고 제출 자료
인터넷 포털의 고객센터 서비스시장은 초기 성장단계로서 아직까지 정형화되어 있지 않아 정확한 시장규모 파악이 쉽지 않으나, 2006년말 기준 매출액 상위 6개 인터넷 포털의 고객센터 서비스 지출액과 외주용역계약액을 가지고 시장점유율을 산정할 경우 엔에이치엔서비스의 인터넷 포털 고객센터 서비스 시장에서의 시장점유율 76.8%이다.
〈표 10〉 고객센터 서비스시장 현황(2006년 말 기준, 단위 : 백만 원)구분♤♤♤◐◐커뮤니케이션♡♡코리아▒▒▒▒커뮤니케이션즈●●▲▲▲합 계금액19,6009467913,28253235725,508비율76.8%3.7%3.1%12.9%2.1%1.4%100% * 6대 인터넷 포털이 제출한 고객센터 서비스관련 지출액과 외주용역계약액임
나. 행위사실
(1) 원고의 부동산 임대차계약
원고는 다음 표와 같이 부동산 임대차계약을 체결하였다.
〈표 11〉 원고의 부동산 임대차계약 현황(단위 : 평, 천원)건물명(임대인)계약일시임차면적계약기간임차보증금월임차료평당 환산월임대료(원)관리비비고①∵∵타워(주23)2002.1.31.2,081.242002.3.20.∼4,807,664112,17984,70056,193②∵∵타워2002.9.16.2,677.732002.11.1.∼6,185,556144,32984,70072,298변경계약③∵∵타워2003.5.30.5,639.22003.7.15.∼19,849,984297,74996,800163,537변경계약④∵∵타워2004.8.24.5,639.22004.8.1.∼2005.7.31.21,090,608316,359102,850174,815변경계약⑤∴∴∴∴∴(주24)2005.11.19,048.712005.7.22.∼2007.7.21.6,420,058363,80252,030199,070⑥∧∧타워(주25)2005.4.29.7772005.7.29.∼2007.7.28.1,200,00012,00033,977실비⑦∨∨∨∨∨(주26)2006.2.17.1,458.692006.3.4.∼2008.3.3.1,200,00039,00038,459실비⑧♣♣타워(주27)2005.7.5.97.62005.8.1.∼2007.7.31.100,0003,00045,082실비⑨∀∀빌딩(주28)2006.7.14.1972006.8.1.∼2007.7.3.200,0004,50036,2942,955⑩¤¤¤빌딩(주29)2007.1.31.458.962007.2.16.∼ 2009.2.15.550,75212,39242,90010,556 * 보증금의 수익률을 12%로 적용하여 평당 환산 월임대료를 계산 * 평당 환산 월임대료 = (보증금*0.12/12 + 임대료)/면적 * 평당 환산 월임대료에는 부가세 10%가 포함된 금액임 * ⑤의 경우 2005. 11. 1.에 계약하였으나 2005. 7. 22.부터 소급하여 적용
①∵∵타워
⑤∴∴∴∴∴
⑥∧∧타워
⑦∨∨∨∨∨
⑧♣♣타워
⑨∀∀빌딩
⑩¤¤¤빌딩
(2) 자회사에 대한 전대차
원고는 다음과 같이 서치솔루션과 엔에이치엔서비스에 대하여 위 임차목적물의 전부나 일부에 관하여 전대차계약을 체결하였다(이하 이 사건 전대행위라 한다).
〈표 12〉 서치솔루션에 대한 전대차계약 현황(2007. 5. 9. 기준, 단위 : 평, 천원)계약일시전차목적물 및 면적전대차기간기간(월)보증금월 전대료평당 환산 월전대료(원)관리비비고2002.3.25.표11의 ∵∵타워 임차부분 중 46.792002.3.25.∼2003.1.1.8무3,85082,2837702003.1.2표11의 ∵∵타워 임차부분 중 542003.1.2.∼2003.10.31.10무3,55765,8781,782변경계약2003.11.1표11의 ∵∵타워 임차부분 중 2302003.11.1.∼2003.12.31.2무16,86373,3177,337변경계약2004.8.1.표11의 ∵∵타워 임차부분 중 1652004.1.1.∼ 2004.7.31.7무12,33674,7675,264변경계약2005.8.24.표 11의 ∵∵타워 임차부분 중 2352004.8.1.∼ 2005.8.2413무17,28773,5608,014변경계약2005.8.24.표 11의 ⑤ 임차부분 중 297.62005.8.25.∼전대 중20무11,82839,7457,202 * 월전대료 및 평당 환산 월전대료에는 부가세 10%가 포함된 금액임 * 세 번째부터 여섯 번째까지 전대차의 관리비는 전대차 계약시 별도로 계산하지 않고 전대료에 포함하였으므로, 원고의 관련 부동산 임차시 적용한 관리비 금액을 평당으로 환산하여 계산하였음
〈표 13〉 엔에이치엔서비스에 대한 전대차계약 현황(2007. 5. 9. 기준, 단위 : 평, 천원)계약일시전차목적물 및 면적전대차기간기간(월)보증금월전대료평당 환산 월전대료(원)관리비비고2005.8.17.표11의 ⑥ 임차부분 전체2005.8.19. ∼전대 중20무14,51318,678 6,3872006.3.4.표11의 ⑦ 임차부분 중 972.462006.3.4. ∼전대 중14무31,24032,125실비2005.8.1. 표11의 ⑧ 임차부분 전체2005.8.1. ∼전대 중21무 3,63037,193실비2006.8.1.표11의 ⑨ 임차부분 전체2006.8.1. ∼전대 중 9무 5,61028,477 3,2512007.2.16.표11의 ⑩ 임차부분 전체2007.2.16. ∼전대 중 2무15,75234,32011,612 * 월 전대료 및 평당 환산 월전대료에는 부가세 10%가 포함된 금액임 * 첫 번째 전대차계약의 관리비는 전대차 계약시 별도로 계산하지 않고 전대료에 포함하였으므로, 원고의 관련 부동산 임차시 적용한 관리비 금액을 평당으로 환산하여 계산하였음
2. 피고의 처분
피고는 이 사건 전대행위가 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’에 해당한다고 보아 별지1 제2, 3항 기재 시정명령 및 과징금 납부명령(이하 이 사건 제2처분이라 한다)을 하였다.
3. 처분의 근거
피고가 내세운 이 사건 제2처분의 구체적인 근거는 다음과 같다.
가. 지원행위의 성립
전대차계약은 임차인이 임차물에 투하한 자본을 임대차기간 만료전에 회수하기 위하여 제3자에게 재임대하는 것이므로, 임차시 적용한 임차료보다 전대차 계약시 적용한 전대료가 높은 것이 일반이라 할 것이나, 원고는 아래 〈표 14〉에서 보는 바와 같이 서치솔루션의 경우 원고의 임차료보다 계약별로 2.9% ～ 28.5% 낮은 금액으로 전대차 계약을 체결하였으며, 엔에이치엔서비스에 대하여는 16.5%～45.0% 낮은 금액으로 전대차 계약을 체결함으로써 최소한 임차료와 전대료 차이만큼 지원하였다.
〈표 14〉 지원성거래규모 및 지원금액 산출내역(2007. 5. 9. 기준, 단위 : 천원)회사명평당 환산 월임차(전대)료전대면적(평)전대기간지원성거래규모지원금액임차료전대료차이(원)서치솔루션84,70082,2832,41746.79‘02.3.25～‘03. 1. 1 (8월)30,80090484,70065,87818,82754‘03. 1.2～‘03.10.31(10월)35,57410,16396,80073,31723,483230‘03.11.1～‘03.12.31 (2월)33,72510,80196,80074,76722,033165‘04. 1.1～‘04. 7.31 (7월)86,35525,448102,85073,56029,290235‘04. 8.1～‘05. 8.24(13월)224,72589,48252,03039,74512,285297.6‘05.8.25～임차중 (20월)248,39073,118소 계659,569209,919엔에이치엔서비스33,97718,67815,299777‘05.8.19～임차중 (20월)290,256237,74038,45932,1256,334972.46‘06.3. 4～임차중 (14월)437,36386,24045,08237,1937,88997.6‘05.8 .1～임차중 (21월)76,23016,17036,29428,4777,817197‘06.8. 1～임차중 (9월)50,48913,86042,90034,3208,580458.96‘07.2.16～임차중 (2월)31,5037,875소 계885,841361,885 * 지원성거래규모 = 월전대료 * 전대면적 * 전대기간 * 지원금액 = 평당 월간 환산 임차료와 전대료 차액 * 전대면적 * 전대기간 * 2007.5.9. : 인터넷 포털 조사 시점
둘째, 주거 및 상거래(업무용 포함)를 목적으로 하는 부동산 임대차계약시 계약금액을 구성하는 요소는 임대보증금, 임대료 및 관리비이며, 임대보증금과 임대료의 조정과정을 통해 최종 계약금액이 결정된다. 임대보증금의 월임대료의 전환이나 월임대료의 임대보증금으로의 전환과 관련한 전환율은 건물이 소재한 지역, 위치, 규모 등에 따라 차이는 있으나 원고가 임차하여 사용중인 에스케이씨앤씨 주식회사 소유 (빌딩명 생략) 빌딩의 임대차계약시에 적용된 사례도 있듯이 통상 적용되는 전환율은 연 12% 수준임에 비해, 원고는 연 3.6%의 전환율을 적용하여 시장평균보다 약 9% 저렴한 전환율로 전대하였다.
셋째, 〈표 14〉에서 보는 바와 같이 서치솔루션과 관련된 지원성거래규모는 전대차계약 금액인 659백만 원이며 지원금액은 209백만 원이고, 엔에이치엔서비스와 관련된 지원성거래규모는 전대차계약 금액인 885백만 원이며 지원금액은 361백만 원이다.
나. 부당성의 인정
(1) 서치솔루션에 대한 지원행위
첫째, 지원금액 209백만 원은 지원성거래규모 659백만 원의 31.7%에 이르고, 지원기간 중(2002～2006년) 서치솔루션 당기순이익의 합인 2,614백만 원의 약 8%에 해당하여, 이 사건 전대행위로 인해 서치솔루션의 재무구조와 자금흐름이 크게 개선되어 관련 시장에서의 경쟁조건과 경쟁상 지위를 경쟁사업자에 비하여 현저히 유리하게 하였다고 볼 수 있는 점, 둘째, 위 〈표 8〉에서 본 바와 같이 원고의 전속거래 사업자인 서치솔루션은 상위 6대 인터넷 포털사의 검색엔진 관련 집행비용에서 56.6%를 차지하는 1위 사업자로 웹 검색엔진 시장에서 상당한 시장지배력을 갖고 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 전대행위로 인하여 관련 시장에서 서치솔루션의 지위가 강화되어 다른 경쟁사업자와의 경쟁에서 절대적으로 유리해질 뿐만 아니라 시장진입장벽을 높이는 결과를 초래하였다고 볼 수 있는 점에 비추어, 이 사건 전대행위는 서치솔루션으로 하여금 인터넷 웹 검색엔진 시장에서 경쟁사에 비하여 훨씬 유리한 조건하에서 사업을 영위하게 함으로써 공정한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있다.
(2) 엔에이치엔서비스에 대한 지원행위
첫째, 지원금액 361백만 원은 지원성거래규모 885백만 원의 40.8%에 이르고, 지원기간 중(2005～2006년) 엔에이치엔서비스 당기순이익의 합인 2,394백만 원의 약 15%에 해당하여, 이 사건 전대행위로 인해 엔에이치엔서비스의 재무구조와 자금흐름이 크게 개선되어 관련 시장에서의 경쟁조건과 경쟁상 지위를 경쟁사업자에 비하여 현저히 유리하게 하였다고 볼 수 있는 점, 둘째, 위 〈표 10〉에서와 같이 원고의 전담거래 사업자인 엔에이치엔서비스는 상위 6개 인터넷 포털의 고객센터 서비스 관련 지출액과 외주용역계약액에서 76.8%를 차지하는 1위 사업자로 상당한 시장지배력을 갖고 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 전대행위는 엔에이치엔서비스로 하여금 인터넷 포럴 고객센타 서비스시장에서 경쟁사에 비하여 훨씬 유리한 조건하에서 사업을 영위하게 함으로써 공정한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있다.
【인정근거】
다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
4. 처분의 적법여부
가. 원고의 주장
서치솔루션에 전대한 면적은 원고가 임차한 면적의 극히 일부에 불과하여 투하자본의 회수를 위한 목적이 처음부터 없었고, 서치솔루션은 전적으로 원고를 위한 개발전담회사로서 이 사건 전대는 유기적인 협력을 위한 공동의 사무공간을 제공하고자 하는 의도에서 이루어진 것이며, 엔에이치엔서비스에 대한 전환율 연 3.6%(2005년~2006년) 내지 4.2%는 국세청의 임대보증금 등에 대한 수입금액 계산시 적용하는 이자율 고시에 맞춘 것이고, 당시 자회사들의 차입이자율(기회비용)이 연 6%대 이었음을 감안하면 전대료가 현저히 낮은 대가라고 할 수도 없다.
또한 서치솔루션과 엔에이치엔서비스의 경우 원고의 사업활동에 전속된 개발사업자 및 서비스인력사업자로서 원고의 내부사업부문과 유사한 정도의 업무를 수행하고 있어 원고와 관련이 없는 독자적인 영업활동영역은 존재하지 아니하고, 이들 회사들이 수행하는 용역을 외부의 다른 회사에 발주하는 금액도 매우 적으며, 당기순이익이 아닌 매출액을 기준으로 한 지원규모는 1%(서치솔루션)~1.5%(엔에이치엔서비스)에 불과하여, 이 사건 전대행위로 인한 경쟁제한효과는 거의 없다.
따라서 이 사건 전대행위는 부당지원행위에 해당하지 않는다.
나. 판단
(1) 부당한 자금·자산·인력의 지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저하게 큰 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하며, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저하게 큰 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이고, 나아가 그 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
(2) 먼저 이 사건 전대행위가 정상가격에 비하여 현저히 낮은 가격으로 이루어 졌는지에 관하여 보기로 한다.
이 사건에 있어 원고가 건물주에게 지급한 임차료보다 수취한 전대료가 낮은 것은 사실이다. 그러나 서치솔루션에 대한 전대행위의 경우 임차한 건물의 근소한 부분이어서 피고가 전제하는 것과 같이 전대료가 임차료보다 높아야 한다고 볼 수 없는 점, 또한 피고는 임대차보증금을 임차료로 전환하는 전환율이 통상 연 12% 수준이라고 하나, 그와 같이 인정할 증거는 없으며, 금융기관 등으로부터 차입비용이 위 전환율보다 저렴하다면(원고는, 당시 자회사들의 차입이자율이 연 6%대라고 주장한다), 전환율의 차이에 상당하는 금액은 지원이 있었다고 볼 수 없는 점, 서치솔루션과 관련된 지원성거래규모는 약 5년간에 걸쳐 659백만 원이고 지원금액은 209백만 원이며, 엔에이치엔서비스와 관련된 지원성거래규모는 약 2년에 걸쳐 885백만 원이고, 지원금액은 361백만 원으로, 지원금액은 해당지원기간의 당기순이익의 8% 내지 15%에 이르나, 그 매출액의 1% 정도에 불과한 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 전대행위가 정상가격에 비하여 현저히 낮은 가격으로 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다.
(3) 나아가 이 사건 전대행위가 현저한 지원행위에 해당한다고 보더라도 부당성을 갖는지에 관하여 보건대, 지원행위의 부당성 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인에 해당한다고 할 것이며, 사업지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수 없는 것이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 서치솔루션은 원고의 인터넷 포탈인 ♤♤♤의 검색서비스에만 특화된 검색엔진을 개발하는 회사로서, 주로 ♤♤♤ 웹페이지 검색 랭킹, 검색품질 개선 등의 연구용역을 수행하고 있어 이를 기반으로 하여 행하는 대외적 영업활동은 거의 없는 점, 엔에이치엔서비스의 주 영위업종은 원고의 고객센터 업무를 수행하는 회사로 여타 기업의 고객센터 업무와 다를 바 없는 업무를 수행하여 이 역시 대외적 영업활동은 없는 점, 검색엔진솔루션 시장을 피고처럼 6대 인터넷 포털의 검색엔진관련 자체비용 내지 외주비용만으로 한정하여 볼 수는 없고, 인터넷 포털 외의 독자적인 검색엔진솔루션 사업자를 포함하여 시장구조나 규모를 파악하는 것이 타당한데 이에 의할 경우 서치솔루션의 시장점유율은 상당히 낮아질 것으로 보이는 점, 고객센터서비스시장 또한 피고와 같이 인터넷 포털만을 한정하여 볼 합리적인 근거를 찾아보기 어려운 점 등의 사정과 앞서 본 지원행위의 규모에 비추어 보면, 이 사건 전대행위로 인해 서치솔루션이나 엔에이치엔서비스가 속한 시장에서의 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다.
라. 소결
따라서 피고의 이 사건 제2처분 역시 위법하다.
Ⅳ. 결론
그렇다면 피고의 이 사건 제1, 2처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이인복(재판장) 이영한 김용한