【원고, 피상고인】
주식회사 스페컴 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 유충권)
【피고, 상고인】
한국정보통신 주식회사 외 16인 (소송대리인 법무법인 양헌 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2013. 10. 15. 선고 2012나77060 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 현대카드 주식회사를 제외한 나머지 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 현대카드 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 현대카드 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 같은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 피고 현대카드 주식회사의 상고에 관한 판단
피고 현대카드 주식회사는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 그 기간이 도과된 후에 상고이유서를 제출하였으며, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고 현대카드 주식회사를 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단
가. 담합으로 인한 손해배상책임의 발생과 관련된 상고이유에 대하여
(1) 사업자들은 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격 결정·변경의 합의를 하여서는 아니되고[독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 제1호], 이와 같은 합의의 실행에 의하여 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다(공정거래법 제56조 제1항 본문). 위 규정에 의한 손해배상책임은 위와 같이 금지된 행위에 의하여 시장이 왜곡되고 그로 인하여 부당한 가격이 형성됨으로써 그 가격으로 거래를 한 시장참여자에게 손해가 발생한 경우 이를 배상하도록 한 것으로서, 사업자가 고의·과실이 없음을 입증하지 아니하는 한 사업자가 책임을 부담하고(공정거래법 제56조 제1항 단서), 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 부당하게 경쟁을 제한하는 합의를 함으로써 위법성이 인정되며, 위와 같은 부당한 공동행위 및 그 실행이 없었더라면 존재하였을 가정적 이익상태와 그러한 부당한 공동행위 및 그 실행으로 불이익하게 변화된 현재의 이익상태의 차이가 손해가 된다. 그리고 부당한 공동행위를 한 사업자로부터 직접 상품을 구입한 직접구매자뿐만 아니라 그로부터 다시 그 상품 또는 그 상품을 원재료로 한 상품을 구입한 이른바 간접구매자도 부당한 공동행위와 자신의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 부당한 공동행위를 한 사업자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있는데, 이러한 법리는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 용역을 공급하는 자를 상대로 다시 그 용역의 일부를 공급하는 이른바 간접적인 용역공급자에게도 마찬가지로 적용된다.
(2) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고 1 내지 10(이하 ‘피고 VAN사들’이라고 한다)은 신용카드가맹점들과 신용카드업자인 피고 11 내지 17(이하 ‘피고 신용카드사들’이라고 한다) 사이에서 신용카드 매출전표를 기초로 신용카드가맹점별 청구데이터를 생성하여 피고 신용카드사들에게 전송하는 업무(이하 ‘Data Capture 업무’라고 한다)와 신용카드 매출전표를 수거·보관·검증하는 업무(이하 ‘Draft Capture 업무’라고 한다)를 하여 온 사실(이하 위 두 업무를 합하여 ‘DDC 업무’라고 한다), ② 피고 VAN사들은 DDC 업무 중 Draft Capture 업무는 원고와 같은 VAN 대리점들에게 재위탁하여 수행하면서, 피고 신용카드사들로부터 지급받는 DDC 업무에 대한 수수료(이하 ‘DDC 수수료’라고 한다) 중 Draft Capture 업무에 대한 수수료(이하 ‘Draft Capture 수수료’라고 한다) 부분은 가감 없이 그대로 VAN 대리점들에게 지급하여 온 사실, ③ 피고 신용카드사들은 2003년 들어 수익성이 악화되자 비용절감을 위하여 2004. 3.경부터 피고 VAN사들에게 지급하는 DDC 수수료의 인하를 논의하였고, 2004. 11.부터는 DDC 업무를 대체할 공동 EDC 서비스(신용카드업자가 직접 청구데이터를 생성하고 신용카드 매출전표의 수거·보관·검증을 하는 방식)의 도입을 추진하면서 한편으로는 이를 피고 VAN사들에 대한 DDC 수수료 인하의 압박수단으로 사용한 사실, ④ 공동 EDC 서비스의 도입 추진에 위기감을 느낀 피고 VAN사들은 피고 신용카드사들에게 DDC 수수료 중 자신들이 직접 수행하는 Data Capture 업무에 대한 수수료(건당 20원)는 그대로 두고 최종적으로는 VAN 대리점들에게 지급되는 Draft Capture 수수료를 기존의 건당 80원에서 건당 50원으로 인하하는 방안을 제시한 사실, ⑤ 피고 신용카드사들은 2005. 1. 12. 회의를 열어 피고 VAN사들의 제안에 따라 Draft Capture 수수료를 기존의 건당 80원에서 건당 50원으로 인하하는 방법으로 DDC 수수료를 기존의 100원에서 70원으로 인하하기로 합의하고, 그 무렵 피고 VAN사들에게 DDC 수수료를 위와 같이 인하하여 달라는 취지의 공문을 개별적으로 발송한 사실, ⑥ 피고 VAN사들은 DDC 수수료의 인하시기를 늦추려 하였으나, 피고 신용카드사들이 본격적으로 공동 EDC 서비스를 추진하겠다는 의사를 전달하는 등 DDC 수수료 인하를 압박하자, 2005. 2. 17. 사장단회의를 거쳐 그 무렵부터 2005. 3. 초경까지 피고 신용카드사들과 사이에 일률적으로 위와 같이 변경된 수수료를 적용하는 내용의 DDC 업무 변경계약을 체결한 사실, ⑦ 이후 피고 VAN사들은 2005. 3. 3. 임원단회의를 열어 DDC 수수료 인하를 반영하여 VAN 대리점들에게 지급되는 Draft Capture 수수료를 건당 50원을 초과하지 않는 범위 내에서 지급하기로 합의하고, VAN 대리점들에게 2005. 3. 지급분부터 위 합의에 따라 새로 마련된 지급기준에 따라 Draft Capture 수수료를 지급한 사실, ⑧ 원고도 위와 같은 경위로 2005. 3.부터 그와 Draft Capture 업무 위탁계약을 체결한 VAN사들로부터 건당 50원으로 인하된 Draft Capture 수수료를 지급받게 된 사실을 인정하였다.
원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, ① 피고 VAN사들의 2005. 3. 3.자 합의는 피고 VAN사들이 피고 신용카드사들의 요구에 따른 DDC 수수료 인하의 부담을 원고 등 VAN 대리점들에게 전가할 의도로 Draft Capture 수수료를 인하하기로 합의한 것으로서, 피고 VAN사들의 관련 시장 점유율이 약 94%에 이르는 점, 위 합의가 없었다면 피고 VAN사들은 기존 대리점 유지 및 신규 대리점 유치 등을 위하여 건당 50원을 초과하는 Draft Capture 수수료를 인센티브로 활용할 수도 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 위 합의로 인하여 DDC 업무 시장에서의 경쟁이 감소하여 원고를 포함한 VAN 대리점들과 피고 VAN사들의 자유로운 Draft Capture 수수료 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하고, 위 합의에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면 위 합의와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되므로, 피고 VAN사들은 공정거래법 제56조 제1항에 따라 각자 원고에게 위 합의 및 그 실행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며, ② 피고 신용카드사들의 2005. 1. 12.자 합의는 피고 신용카드사들이 Draft Capture 수수료를 인하하는 방법으로 DDC 수수료를 인하하기로 한 것으로서, 위 합의가 없었더라면 개별 신용카드사가 개별 VAN사와 각자의 영업여건, 결제건수, 원가요인 등에 따라 독자적인 판단하에 DDC 수수료를 결정할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 위 합의에 의하여 DDC 업무 시장에서의 경쟁이 감소하여 피고 신용카드사들과 피고 VAN사들의 자유로운 DDC 수수료 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하고, 위 합의에 이르게 된 경위에 비추어 보면 피고 신용카드사들은 DDC 수수료 인하로 인한 피고 VAN사들의 손해가 원고를 비롯한 VAN 대리점들에게 그대로 전가될 것임을 예상할 수 있었다고 할 것이어서 피고 신용카드사들에게 고의·과실이 없다고 할 수도 없으며, 비록 원고가 피고 신용카드사들과의 관계에서는 이른바 간접구매자와 유사한 지위에 있기는 하나 위 합의의 경위 및 그 이후의 경과 등에 비추어 보면 피고 신용카드사들의 위 합의와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되므로, 피고 신용카드사들도 각자 공정거래법 제56조 제1항에 따라 원고에게 위 합의 및 그 실행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공정거래법 제56조 제1항에 정한 손해배상청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 소멸시효항변과 관련된 상고이유에 대하여
(1) 공정거래법 제56조 제1항에 의한 손해배상청구권은 그 법적 성격이 불법행위로 인한 손해배상청구권이므로 이에 관하여는 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용된다. 한편 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 볼 것인지는 개별적 사건에서 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결 등 참조).
(2) 기록에 의하면, 공정거래위원회가 피고 신용카드사들의 2005. 1. 12.자 합의 및 피고 VAN사들의 2005. 3. 3.자 합의에 관하여 공정거래법 제19조 제1항 제1호에 정한 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 시정명령과 과징금부과명령을 한 데 대하여 일부 피고들이 서울고등법원에 그 취소를 구하는 소를 제기한 사실, 서울고등법원은 일부 사건에서 과징금 산정방법이 위법하다는 이유로 과징금납부명령을 취소하는 판결을 하기도 하였으나 시정명령에 대하여는 모두 그 적법성을 인정하여 그 부분 청구를 기각한 사실, 위와 같은 판결을 선고받은 피고들은 대부분 상고를 하였으나 대법원은 상고를 모두 기각하였는데, 피고 신용카드사들의 부당공동행위에 관한 최초의 상고기각 판결은 2009. 3. 26. 피고 롯데카드 주식회사의 상고에 대한 판결이고, 피고 VAN사들의 부당공동행위에 관한 최초의 상고기각 판결은 2009. 8. 27. 피고 주식회사 코밴의 상고에 대한 판결인 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고의 피고들에 대한 손해배상청구권의 성립 여부는 피고들의 행위가 공정거래법에 정한 부당한 공동행위에 해당되는지 여부와 밀접히 관련된 것으로서, 비록 공정거래위원회의 시정명령과 과징금부과명령이 있다고 하더라도 행정소송에 의하여 부당한 공동행위에 해당하는지 여부가 다투어지고 있는 상황이라면 공정거래위원회의 처분이 있다는 사실만으로는 피고들 행위에 대한 법적 평가의 귀결이 확실해졌다고 할 수 없고, 피고들의 행위가 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당되고 이로 인하여 손해를 입었다고 주장해야 하는 원고로서는 위와 같은 행정소송 판결이 확정된 때에 비로소 피고들의 공정거래법 위반으로 인한 손해의 발생을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 보아야 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 공동행위자들 모두에 관한 행정소송 판결이 확정될 필요는 없고 그중 1인에 의한 행정소송 판결이 확정됨으로써 관련 공동행위자들 전부의 불법행위를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 보아야 한다. 그렇다면 피고 신용카드사들에 대한 손해배상청구권은 피고 롯데카드 주식회사의 행정소송 판결이 상고기각으로 확정된 2009. 3. 26.부터, 피고 VAN사들에 대한 손해배상청구권은 피고 주식회사 코밴의 행정소송 판결이 상고기각으로 확정된 2009. 8. 27.부터 민법 제766조 제1항에 정한 3년의 단기소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 이 사건 소는 위 각 일자로부터 3년이 경과하기 전인 2011. 9. 9. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 원고의 피고들에 대한 손해배상청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 볼 수 없다.
원심 판시에 일부 미흡한 부분이 있으나, 원심이 일부 피고들이 한 소멸시효항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 판단을 누락하거나 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 손해배상액의 산정과 관련된 상고이유에 대하여
(1) 원심은, 구매자의 위법한 담합에 의하여 수수료가 인하된 서비스를 제공한 경우 서비스 제공자가 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제로 지급받은 수수료와 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 수수료(이하 ‘가상 경쟁수수료’라고 한다)의 차액이 되고, 여기서 가상 경쟁수수료는 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 수수료 형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 수수료 인하분만을 제외하는 방식으로 산정되어야 한다는 전제 아래, 피고 신용카드사들과 피고 VAN사들이 담합을 하지 않았다면 형성되었을 Draft Capture 서비스에 대한 가상 경쟁수수료는 건당 61.87원이라고 한 다음, 거래발생 다음 달까지 수거된 매출전표(이하 ‘1차수거전표’라고 한다)뿐만 아니라 그 이후 거래발생 다음다음 달까지 수거된 매출전표(이하 ‘2차수거전표’라고 한다)에 관하여도 61.87원의 가상 경쟁수수료가 적용되고, 피고 한국정보통신 주식회사의 대형·법인 가맹점 매출전표에 관하여도 일반 가맹점의 매출전표와 동일한 가상 경쟁수수료가 적용되며, 피고 VAN사들이 VAN 대리점에게 재위탁한 Draft Capture 업무 중 매출전표의 보관 업무를 피고 VAN사들이 직접 수행하였다고 하더라도 위 가상 경쟁수수료에서 매출전표 보관비용을 공제할 것은 아니라고 판단하였다.
원심은 나아가 (가) 손해배상액 산정기간은 피고 VAN사별로 2005. 3. 3.자 합의에 따라 Draft Capture 수수료를 인하한 시점부터 위 합의에 대한 공정거래위원회(전원회의)의 심의가 있었던 2007. 12. 5.까지로 봄이 상당하고, 피고 삼성카드 주식회사가 담합 이전인 2004. 12.경 일부 피고 VAN사들과 사이에 Draft Capture 수수료를 50원으로 인하하기로 합의한 등의 사정이 있다고 하여 2007. 12. 5. 이전에 Draft Capture 수수료가 50원 이하로 인하되어 피고들의 담합으로 인한 손해발생이 종료되었을 것이라고 단정할 수 없으며, (나) 원고는 새마을금고가 유치한 가맹점의 매출전표에 관하여 직접 매출전표 수거 업무를 수행하고 새마을금고에 매출전표 수거에 대한 수수료를 지급하지 아니하여 위 매출전표에 관한 손해는 새마을금고에 전가되지 아니하였으므로 위 매출전표의 수거건수도 원고의 손해배상액 산정에 포함되어야 한다고 판단하였다.
원심은 이러한 판단들을 기초로 모든 피고들에 대하여 일률적으로, 그리고 1차수거전표와 2차수거전표를 구분하지 않고 가상 경쟁수수료 61.87원에서 담합으로 인한 수수료 50원을 공제한 차액에 매출전표 수거건수를 곱한 금액을 손해액으로 산정한 다음, 피고 신용카드사들이 기존에 지급한 80원의 Draft Capture 수수료가 가상 경쟁수수료인 61.87원보다 높다는 점이나 소액결제의 증가로 피고 신용카드사들은 수수료 지급의 부담이 증가한 반면 원고와 같은 VAN 대리점들은 수입이 증가한 사정 등은 피고 신용카드사들의 손해배상책임을 제한할 만한 사유가 되지 않는다고 판단하였다.
(2) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 아래에서 판단하는 2차수거전표의 가상 경쟁수수료에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 공정거래법 제56조 제1항에 정한 손해배상청구에 있어서 손해배상액의 산정 및 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 그러나 2차수거전표에 대하여도 1차수거전표와 동일하게 가상 경쟁수수료 61.87원과 담합으로 인한 수수료 50원을 적용하여 두 금액의 차액을 손해로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고 신용카드사들은 2004. 6.경 일부 VAN사의 부도를 처리하는 과정에서 매출전표의 수거가 제대로 이루어지지 않고 있음을 확인한 후, 매출전표의 수거율을 높일 목적으로 2004. 10.경 피고 VAN사들과 사이에, 거래발생 다음 달까지 수거된 매출전표(1차수거전표)에 대하여는 100%의 Draft Capture 수수료를 지급하되, 그 이후 거래발생 다음다음 달까지 수거된 매출전표(2차수거전표)에 대하여는 80%의 Draft Capture 수수료를 지급하기로 합의한 사실, 피고 신용카드사들은 2004. 11. 1.부터 위와 같은 수수료 체계에 따라 피고 VAN사들에게 1차수거전표에 관하여는 건당 80원, 2차수거전표에 관하여는 건당 64원의 Draft Capture 수수료를 지급하였고, 이에 따라 피고 VAN사들도 원고를 비롯한 VAN 대리점들에게 같은 금액의 Draft Capture 수수료를 지급한 사실, 위와 같은 수수료 체계는 피고들이 Draft Capture 수수료를 인하하기로 담합한 이후에도 계속 유지되어 2005. 3.부터는 1차수거전표에 관하여는 건당 50원, 2차수거전표에 관하여는 건당 40원의 Draft Capture 수수료가 지급되었으며, 이러한 Draft Capture 수수료의 차등 지급은 담합기간 이후인 2008년경까지도 계속된 사실, 한편 계량경제학적 분석에 의하여 피고들의 담합 외에 Draft Capture 수수료의 인하에 영향을 미치는 요인들을 통제하고 오로지 담합으로 인한 수수료 인하 효과를 계산하면 담합으로 인한 수수료 인하분은 21.30%라는 결과가 나오는데, 이를 토대로 담합 이전에 건당 80원이었고 담합기간 중 건당 50원이었던 수수료를 기준으로 가상 경쟁수수료를 산출하면 61.87원이 되지만, 2차수거전표에 관한 담합 이전의 수수료 건당 64원과 담합기간 중의 수수료 건당 40원을 기준으로 가상 경쟁수수료를 산출하면 49.496원이 되며, 이는 위 61.87원에 80%를 곱한 금액인 사실을 인정할 수 있다.
이와 같이 61.87원이라는 가상 경쟁수수료와 50원이라는 실제수수료는 1차수거전표에 관한 것이고 2차수거전표에 관하여는 모든 피고 신용카드사들과 피고 VAN사들이 1차수거전표의 80%에 해당하는 Draft Capture 수수료를 지급하였으므로, 1차수거전표에 관하여는 61.87원과 50원의 차액을 손해로 보아야 하지만, 2차수거전표에 관하여는 위 금액에 각 80%를 곱한 49.496원과 40원의 차액을 수수료 손해로 보아야 한다.
그런데도 원심은 1차수거전표와 2차수거전표에 동일한 가상 경쟁수수료와 실제수수료를 적용하여 손해액을 산정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 담합으로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고 현대카드 주식회사를 제외한 나머지 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 현대카드 주식회사를 제외한 나머지 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 현대카드 주식회사의 상고를 기각하고 위 피고의 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신