【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울서부지법 2010. 3. 18. 선고 2009나8554 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1이 2003년 서울 강남구 (이하 생략) ○○아파트 4단지 점포 라동 내 제1층 슈퍼마켓호 926.53㎡ 중 156.45/926.53지분에 관하여 구분소유적 명의신탁에 의하여 소유권이전등기를 마치고, 위 슈퍼마켓호 내에 면적이 52.15㎡로 같은 점포 3개를 구분소유하고 있었던 사실, 소외 1은 2003. 8. 18. 소외 2에게 위 점포 3개 중 점포 1개(이하 ‘양도점포’라 한다)를 5억 5,000만 원에 양도하고, 세무서에 대한 양도소득세 신고서 작성을 피고에게 의뢰한 사실, 그 무렵 소외 1은 피고에게 위 점포 3개 중 다른 점포 1개를 처인 원고에게 증여할 경우 증여세가 어떻게 되는지 문의하였고, 이에 피고는 증여할 점포의 기준시가가 배우자 공제액인 3억 원 이하일 것으로 추정하여 납부할 증여세가 없다고 답변한 사실, 소외 1은 2003. 9. 19. 양도점포 바로 옆에 있는 점포 1개(이하 ‘증여점포’라 한다)를 원고에게 증여하였고, 이에 대한 증여세 신고서 작성을 피고에게 의뢰한 사실, 이에 피고는 2003. 10. 31.자로 양도소득세 과세표준 신고 및 자진납부계산서(이하 ‘양도소득세 신고서’라 한다)를 각 작성하고, 또 2003. 10. 18.자로 증여재산가액을 기준시가인 207,941,155원으로 하여 3억 원의 배우자공제를 하면 납부할 증여세가 없다는 내용의 증여세과세표준신고 및 자진납부계산서(이하 ‘증여세 신고서’라 한다)를 각 작성한 후, 일시에 소외 1에게 위 각 신고서를 교부하였고, 소외 1은 2003. 10. 28. 마포세무서에 위 각 신고서를 제출한 사실, 그런데 마포세무서장은 2007. 8.경 원고에게, 매매사례가액 5억 5,000만 원에 의하여 증여점포의 과세표준이 2억 5,000만 원(5억 5,000만 원 - 배우자공제 3억 원)이므로 증여세 4,000만 원, 가산세 19,888,000원을 납부기한 2007. 8. 31.까지 납부하라는 내용의 부과처분을 한 사실, 원고는 위 증여세 및 가산세로 2007. 8. 24. 14,972,000원을, 2008. 9. 1. 16,862,510원을 각 납부한 사실 등을 인정하였다.
원심은 나아가, 관련 규정에 의하면 원칙적으로 증여재산의 가액은 시가에 의하여 결정되고, 다만 시가를 산정하기 어려운 경우 예외적으로 기준시가에 의하여 증여재산의 가액을 정하는 것인데 피고는 증여재산의 가액을 정함에 있어 시가에 의하는 것이 원칙임을 간과하고 이에 대한 아무런 설명도 하지 아니한 채 만연히 기준시가를 적용하여 증여재산가액을 추정하고 납부할 증여세가 없다고 소외 1에게 답변하였다고 전제한 다음, 피고는 소외 1로부터 양도점포에 관한 양도소득세 신고업무를 위임받은 상태에서 증여점포에 관한 증여세 부과 여부에 대한 문의를 받았고 후에 증여가 이루어지면 특별한 사정이 없는 한 증여세 신고업무도 위임받을 가능성이 있으며 실제 그 업무도 위임받았으므로 피고는 소외 1의 위 문의에 대하여 당시의 관련 규정에 적합한 설명을 하고 소외 1로 하여금 시가로 인정될 수 있는 가액에 관한 자료를 찾아보게 하거나 직전에 의뢰받은 양도점포가 같은 상가 내의 같은 면적의 점포이므로 그 실거래가액이 시가로 인정될 가능성이 있음을 조언해 주어야 할 의무가 있었다고 할 것인데, 이에 위반하여 답변함으로써 원고가 이를 믿고 증여점포를 증여받은 결과 위 증여세 및 가산세가 부과되게 되었으므로 피고는 불법행위자로서 원고에게 원고가 입은 위 증여세 및 가산세 상당액의 손해 중 과실상계한 나머지 11,977,600원의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
2. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다38470 판결 등 참조).
따라서 이 사건에서 원고의 재산상 손해는 피고의 불법행위가 없었다면 존재하였을 재산상태, 즉 증여점포를 증여받지 않은 상태와 피고의 불법행위가 가해진 재산상태, 즉 증여점포를 증여받아 증여세 등을 납부한 상태의 차이라고 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 피고의 불법행위로 인하여 결국 소외 1로부터 증여점포를 증여받음으로써 오히려 증여점포의 시가에서 이 사건 증여에 따른 증여세 및 가산세 상당액을 공제한 금원 상당액의 재산이 증가하였으므로 원고가 피고의 위 불법행위로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고 피고의 불법행위로 인한 원고의 재산상 손해가 이 사건 증여로 원고가 납부하게 된 증여세 및 가산세 전체 상당액이라고 판단한 원심판결에는 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 그 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이홍훈 김능환(주심)