【원고, 피상고인】
망 나귀동의 소송수계인 정애순 외 3인 (소송대리인 변호사 이정훈)
【피고, 상고인】
근로복지공단
【원심판결】
서울고법 2010. 9. 8. 선고 2010누797 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 변론주의 위반에 관하여
행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단할 수 있다.”고 규정하여 변론주의의 일부 예외를 인정하고 있으므로, 행정소송에서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백하게 주장하지 않은 사실이라 할지라도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 심리조사하고 이를 토대로 판단할 수 있다( 대법원 1995. 2. 14. 선고 94누5069 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 처분의 위법 여부를 판단함에 있어 기록에 나타난 자료에 터잡아, 근로기준법에 의하여 망 나귀동(이하 ‘망인’이라 한다)에 대한 평균임금은 통상임금에 의하여야 하므로 피고가 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 의하여 산정한 금액이 위와 같이 산정한 평균임금에 미치지 못하는 경우라는 이유로 망인이 주장하지 아니한 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것에 변론주의의 원칙을 위반하거나 주장책임의 법리를 오해한 잘못은 없다.
2. 근로형태가 특이한 근로자에 대한 휴업급여 산정기준에 관하여
가. (1) 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업재해보상보험법’이라 한다) 제38조 제4항에서는 “보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있다.
이에 따라 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업재해보상보험법 시행령’이라 한다) 제25조의2에서는 “ 법 제38조 제4항에서 ‘근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 ‘일용근로자’라 한다)의 경우를 말한다.”고 하면서, 다만 그 단서 및 제1호에서 “평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건 등이 다음 각 목의 1에 해당하는 경우의 일용근로자는 제외한다. (가) 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우, (나) 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우, (다) 근로조건, 근로계약형식, 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정되는 경우”라고 규정하고 있다.
나아가 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3에서는 “ 법 제38조 제4항에서 ‘대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액’이라 함은 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다.”고 하면서 그 제1호에서 “평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우: 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 ‘통상근로계수’라 한다)를 곱하여 산정한 금액”이라고 규정하고, 노동부장관은 2000. 6. 30. 노동부고시 제2000-24호로 통상근로계수를 73/100으로 고시하였다.
위와 같이 구 산업재해보상보험법과 동법 시행령이 보험급여의 기준이 되는 평균임금의 예외를 규정한 취지는 근로형태의 특성상 근로일수가 적고 통상임금(일당)이 높은 일용근로자의 경우 통상임금이 평균임금이 되어 재해발생 시 실근로소득을 상회하는 보험급여가 지급되는 불합리를 해소하기 위한 것이다.
(2) 기록에 의하면, ① 망인은 경한석재에 석재 조각 및 가공업무를 하는 근로자로 고용되어 실제 근로한 일수에 일당 15만 원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받는 일용근로자였던 사실, ② 경한석재에서 망인과 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자로는 소외 2가 있는데, 그는 망인이 진폐증 진단을 받은 2006. 12. 28. 당시 경한석재에서 3개월 이상 일하고 있었던 사실, ③ 그러나 소외 2의 매월 근로일수는 2006년 8월에 12일, 2006년 9월에 23일, 2006년 10월에 7일, 2006년 11월에 18일, 2006년 12월에 11.5일로 불규칙하고, 망인과 소외 2의 매월 근로일수가 다른 사실, ④ 망인이나 소외 2는 경한석재로부터 일거리가 있다는 연락을 받으면 출근하여 일을 하였고, 이에 따라 월별 근로일수 및 급여도 일정하지 아니하였던 사실, ⑤ 망인이나 소외 2는 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료를 전혀 부담하지 않았고, 이에 따라 직장건강보험 가입자로 등재되지도 않았던 사실, ⑥ 망인은 퇴직할 당시 재직기간에도 불구하고 일용직 근로자로서 불규칙적으로 근무하였다는 이유 등으로 퇴직금을 수령하지 못한 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 근로형태에 비추어 볼 때, 경한석재에서 망인과 동종업무에 종사하던 일용근로자인 소외 2의 근로조건은 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2 제1호 (가) 내지 (다)목에서 규정한 ‘동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우나 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우 또는 근로조건 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다.
(3) 따라서 망인의 평균임금은 구 산업재해보상보험법 제38조 제4항, 동법 시행령 제25조의3 제1호, 노동부고시 제2000-24호에 따라 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액(이 사건에서는 망인이 일당 15만 원에 근로일수를 곱하여 월 단위로 임금을 지급받았으므로, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로한 일수로 나눈 금액이 위 일당과 동일하게 15만 원이다)에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정하여야 한다.
나. (1) 한편 직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 동법 시행령 제26조 제2항, 동법 시행규칙 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이므로 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조), 근로자가 업무상 질병에 걸렸음이 확인될 당시 그 근로자의 평균임금이 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액보다 많은 경우에는 이러한 평균임금 산정특례가 적용되지 아니한다.
따라서 구 산업재해보상보험법 제38조 제4항 등에 의하여 산정한 평균임금이 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 의하여 산정한 금액(69,242원 94전)보다 많은 이 사건에서는 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례를 적용할 수 없다.
(2) 그럼에도 불구하고 피고가 망인이 일당으로 임금을 지급받았으나 근로조건 등이 동종업무에 종사하는 월급제 상용근로자와 유사하므로 망인은 근무형태가 특이한 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여, 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항 소정의 업무상 질병이환자의 평균임금 산정특례에 따라 산정한 69,242원 94전을 기준으로 평균임금을 산정한 것이 타당하다는 이유로 망인의 평균임금정정신청을 불승인한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
다. 원심이 망인의 통상임금이 평균임금보다 많으므로 망인에 대한 평균임금은 통상임금에 의하여야 한다고 하고, 나아가 망인이 진폐증 진단을 받았을 당시 경한석재에서 동종업무에 종사는 다른 일용근로자였던 소외 2가 근로관계가 3월 이상 계속된 일용근로자이므로 원고의 근로형태가 ‘근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 판단한 것은 결과적으로는 정당하다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)