【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울남부지법 2014. 10. 31. 선고 2014노933 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 근로기준법 제109조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제2조는 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘사업주’란 사업경영의 주체를 말하고, ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결 등 참조).
2. 원심은 제1심 판단을 인용하여, ① 이 사건 퇴직근로자들의 대표 공소외 1은 피고인이 이 사건 공사 중 형틀거푸집 공사를 하도급받았다고 하면서 현장에 필요한 목수를 모아 달라고 하여 위 퇴직근로자들과 함께 위 공사 현장에서 일을 하게 되었고, 위 퇴직근로자들의 임금결정, 임금지급, 구체적인 업무지시를 피고인이 했다고 진술하고 있는 점, ② 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 퇴직근로자들의 임금 전부를 입금받아 개별적으로 위 퇴직근로자들에게 지급한 점, ③ 피고인은 이 사건 퇴직근로자들에 대한 임금 지급이 지체되자 자신이 임금을 선지급했다고 주장하는바, 피고인 또한 단순 임금근로자에 불과하고 공소외 2 주식회사가 사용자라면 피고인이 형편이 어려운 상황에서 다른 근로자들의 임금을 선지급할 필요가 없어 보이는 점, ④ 피고인은 2012. 4. 16. 공소외 2 주식회사와 “○○교회 신축공사 중 형틀 거푸집 공사”에 관한 시공약정서를 작성하였고, 달리 위 약정체결 직후 공소외 2 주식회사가 위 공사를 직영하기로 하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 들어, 피고인이 이 사건 퇴직근로자들의 사용자임을 인정하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사로부터 도급받은 이 사건 공사 중 지하 1층부터 지하 4층까지 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사를 2012. 4. 16. 피고인에게 공사대금 210,420,000원에 하도급 주기로 약정하였다.
② 이 사건 퇴직근로자 등은 사용자를 공소외 2 주식회사로 기재한 근로계약서를 작성하고 이 사건 공사현장에서 근무하였으며, 피고인에게 임금 수령 권한을 위임하였다.
③ 공소외 2 주식회사의 현장소장 공소외 4는 제1심 법정에서 공소외 2 주식회사가 2012. 10. 1.경 이후부터 이 사건 공사를 직영하였다고 진술하였다.
④ 공소외 2 주식회사가 이 사건 공사현장의 인부들에게 임금의 지급을 지체하여 공사가 중단되자, 피고인은 2012. 10. 31.경 이 사건 공사 중 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사의 진행을 위하여 목수 임금 중 18,000,000원을 자신의 돈으로 지급하였고, 공소외 2 주식회사의 현장소장 공소외 4는 같은 날 작업진행을 위하여 피고인이 목수 임금 중 일부인 18,000,000원을 선지급한 사실을 확인하였다는 취지를 기재한 확인서를 피고인에게 작성·교부하였다.
⑤ 이 사건 퇴직근로자들이 지급받지 못한 임금은 이 사건 공사 중 ‘지상 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사’가 진행된 기간 사이에 발생한 것이고, 근로자 공소외 5의 임금을 제외한 나머지 임금의 지급일은 2013. 1. 10.이다.
나. 그렇다면 피고인이 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 공사 중 ‘지하 1층부터 지하 4층까지’ 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사뿐만 아니라 ‘지상’ 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사까지 하도급받은 사실에 관한 증거가 없는 이상 피고인이 이 사건 공사 중 ‘지상’ 철근콘크리트 형틀 거푸집 공사를 한 이 사건 퇴직근로자들에게 임금의 지급의무를 부담하는 사용자라고 하기 어렵고, 공소외 2 주식회사가 피고인에게 2012. 12. 10.까지 지급한 돈에 이 사건 퇴직근로자들의 임금 27,690,000원이 포함되어 있다고 단정하기도 어렵다.
다. 그런데도 원심이 피고인을 이 사건 퇴직근로자들의 사용자로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 정당하다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근로기준법상 사용자의 개념과 금품청산의무위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대