【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 새얼 담당변호사 최영식 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 12. 23. 선고 2011노2694 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 ‘의약품’에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다고 해석할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조).
그리고 약사법 제31조 제1항의 의약품의 ‘제조’라 함은 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, 약사법 제23조 제1항의 의약품의 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다( 약사법 제2조 제11호) .
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 추출기, 파우치 포장기 등의 각종 설비를 갖추고 추출기에 일정한 양의 마황, 작약, 산조인, 단삼, 지각, 만형자, 황금, 의이인, 감초, 소목, 황기, 백출, 당귀, 계지, 차전자, 복령, 숙지황, 생강을 저울로 달아 넣고 일정한 시간 동안 추출, 수증기 제거, 재추출 등의 작업을 거쳐 파우치 포장기에서 100㎖ 파우치로 자동포장되도록 하는 방법으로 ‘비방다이어트한약’을 만든 사실, 피고인이 만든 ‘비방다이어트한약’은 들어가는 위 약재들의 함량에 따라 1단계에서 3단계로 나누어지는 사실, 피고인은 한약사들을 고용하여 그들 명의로 한약국을 개설토록 한 다음, 한약사와 전화상담원이 전화상으로 구매고객의 생활습관, 간질환, 간염, 혈압, 심장질환, 당뇨, 위장질환, 갑상선, 황달, 천식, 알레르기, 변비, 빈혈, 생리주기, 손발 냉온증 등 건강상태를 자세히 상담하게 하여 구매고객으로 하여금 한약사가 구매고객의 건강상태와 체질에 맞는 다이어트용 한약을 지어서 보내준 것이라고 믿게 하였으나, 실제로 한약사들은 피고인이 이미 단계별로 강도를 달리하여 만든 1, 2, 3단계 ‘비방다이어트한약’을 고객의 건강상태에 따라 복용일수만을 정하여 준 사실, 피고인은 한약사 등이 전화상담 후 이메일로 송부하는 구매고객의 단계별 복용일수를 확인하면 위와 같은 방법으로 미리 만들어놓은 ‘비방다이어트한약’을 복용방법, 안내서 등을 동봉하여 한약국 명의로 택배 발송하는 방법으로 ‘비방다이어트한약’을 판매한 사실을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ‘비방다이어트한약’은 피고인이 체중감량에 관심이 높은 일반인들의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 만든 것으로서 약사법 제2조 제4호가 정한 의약품에 해당하고, 피고인이 위와 같은 방법으로 이 사건 ‘비방다이어트한약’을 만들어 판매한 행위는 약사법 제31조 제1항의 의약품의 제조·판매행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인의 행위가 의약품의 조제가 아니라 의약품의 제조에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 의약품의 제조나 조제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
한편 피고인은 피고인이 이 사건 ‘비방다이어트한약’을 제조한 행위는 신고하지 아니하고 약국제제(藥局製劑)를 제조한 것에 불과하다는 취지로도 주장하나, 피고인이 제조한 이 사건 ‘비방다이어트한약’은 보건복지부장관이 약사법 제41조, 약사법 시행규칙 제18조에 따라 고시한 약국제제에 포함되지 않으므로, 이와 다른 전제의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)