【원고(선정당사자), 피상고인】
【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 동대문구청장 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희 외 3인)
【피고보조참가인, 상고인】
휘경3재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 22. 선고 2010누30231 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 및 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 토지등소유자의 동의율과 관련된 주장에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고가 산정한 토지등소유자 수 617명에서 무허가건축물 소유자 6명을 제외하고, 소재불명자로 제외한 2명(소외 1, 2), 제외된 토지등소유자 2명(망 소외 3 또는 상속인 소외 4, 한국철도시설공단)을 추가하면 토지등소유자는 615명(617명 - 6명 + 2명 + 2명)이 되고, 동의자 수 468명에서 설계개요 등이 공란으로 된 동의서를 자의적으로 보충하여 효력이 없는 동의자 5명, 무허가건축물 소유자 중 동의자 5명을 제외하면 동의자 수는 458명(468명 - 5명 - 5명)으로서, 동의율은 74.47%(458명/615명)에 불과하므로, 조합설립 동의에 필요한 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻지 못하였는데도 조합설립을 승인한 이 사건 처분은 위법하다고 판단한 후 이 사건 처분을 취소하였다.
나. 피고 및 참가인의 상고이유에 대한 판단
(1) ‘신축건축물의 설계개요 등’에 관해 임의로 보충 기재한 동의서의 효력에 대하여
(가) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로, 사문서의 작성명의인이 스스로 당해 사문서에 서명·날인·무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정되고, 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 서명·날인·무인을 하였다고 추정되며, 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명날인만 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속하므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판결 참조). 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또는 미완성 부분을 작성명의자 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀진 경우라면, 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 그 입증책임이 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 참조).
(나) 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 조합설립 동의서상의 건축물의 설계개요, 건축물 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 사항은 그 나머지 기재사항인 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항과 함께 토지등소유자의 동의 여부를 판단함에 있어서 기초가 되는 사항으로서 동의서의 본질적인 내용을 이룬다 할 것이므로, 그 기재사항이 누락되어 있거나 누락된 상태에서 그 기재를 보충할 권한을 위임받지 않고 보충한 때에는 그 동의서는 효력을 인정할 수 없다고 전제한 다음, 그 채택 증거에 의하여 휘경3재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)가 이 사건 동의서 중 29장에 관하여 건축물의 설계개요, 건축물 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 사항이 공란인 상태에서 토지등소유자의 서명·날인을 받고, 이후 위 건축물의 설계개요 등을 수기로 보충한 사실, 위 토지등소유자 29명 중 5명(소외 5, 6, 7, 8, 9)을 제외한 24명이 건축물의 설계개요, 건축물 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 사항에 관하여 설명을 듣고 이를 수기로 보충함에 동의한 사실을 각 인정한 후, 수기로 보충함에 동의하지 않은 위 5명의 동의서는 그 효력을 인정할 수 없으므로 동의자 수에서 제외되어야 한다고 판단하고, 피고가 수기로 보충함에 동의하지 않았다는 위 5명 중 소외 7, 6은 이 사건 처분 전에 건축물의 설계개요 등이 인쇄된 동의서(이하 ‘새로운 동의서’라 한다)를 다시 제출하였으므로 위 2명을 동의자 수에 추가하여야 한다는 피고 및 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 주장에 대하여는 제출된 증거만으로는 이 사건 처분 이전에 소외 7, 6의 새로운 동의서가 피고에게 제출되어 피고가 기존의 동의서가 아닌 새로운 동의서를 동의율 산정자료로 삼았다고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
(다) 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 수기로 보충함에 동의하지 않은 5명의 동의서의 효력을 인정할 수 없다며 동의자 수에서 제외한 판단은 수긍이 가고 거기에 피고 및 참가인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조합설립동의서의 적법 여부, 문서의 진정성립 추정 및 번복에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
(라) 그러나 원심이 소외 7, 6의 새로운 동의서를 부적법한 동의서로 보고 동의자 수에서 제외한 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 7의 새로운 동의서에 작성일자가 기재되어 있지는 않지만, 2008. 11. 19.자로 발행된 인감증명서가 첨부되어 있고, 소외 6의 동의서 역시 2008. 12. 2.자로 발행된 인감증명서가 첨부되어 있어 이 사건 처분 이전에 새로운 동의서가 피고에게 제출되었다고 추정될 뿐 아니라, 기록상 소외 7, 6이 새로운 동의서의 효력을 부인하고 있지 않는 것으로 보이는 점, ② 2008. 11.에 작성된 토지등소유자 권리내역명부에 의하면 새로운 동의서를 제출한 소외 7, 6뿐 아니라, 당시 추가로 동의서를 제출한 소외 10, 11, 12, 13, 14, 15의 동의서도 동의자 수에 반영되어 있는데, 추가동의서를 제출한 일자가 소외 10은 2008. 12. 2., 소외 11은 2008. 12. 1., 소외 14는 2008. 11. 29.인 점에 비추어 보면 참가인이 위 토지등소유자 권리내역명부의 작성일자를 수정하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 휘경제3정비촉진구역 수정(보완)관련 조사서상 소외 7, 6을 포함한 동의철회자 13명을 최종적으로 미동의자로 처리하였다고 기재되어 있기는 하나, 위 수정조사서상의 계산된 동의율에 따르면 종전 동의자 수 473명에서 동의철회자 13명을 제외하고, 추가로 동의서를 제출한 8명을 포함하여 동의자 수를 468명(473명 - 13명 + 8명)으로 계산하고 있음이 수리상 분명하고, 피고 역시 동일하게 동의자 수를 계산한 점에 비추어 소외 7, 6의 새로운 동의서는 이 사건 처분 전에 피고에게 제출된 것으로 봄이 경험칙에 부합하는 점, ④ 조합설립인가의 요건으로서 관할 행정청에 제출되는 조합설립동의는 ‘사인의 공법상 행위’에 해당하고, 사인의 공법행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지 자유로이 보정이 가능한 점 등의 제반 사정을 종합하면 소외 7과 소외 6의 새로운 동의서는 이 사건 처분 전에 피고에게 제출되어 동의율 산정에 반영되었다고 봄이 상당하다.
(마) 따라서 원심이 소외 7, 6의 새로운 동의서를 토지등소유자 수에 포함시키지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이므로 토지등소유자 수 산정에 있어서 동의자 수에는 2명이 추가되어야 한다.
(2) 동의철회자 10명을 동의자 수에 포함시킬 것인지 여부에 대하여
(가) 항고소송에 있어서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이나, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 참조).
(나) 그런데 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제5호는 동의자 산정기준과 관련하여 “추진위원회의 승인신청 전 또는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하되, 다만 제26조 제1항 각 호의 사항의 변경이 없는 경우에는 조합설립의 인가를 위한 동의자 수에서 이를 제외하지 아니한다”고 규정하고 있고, 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항은 ‘토지등소유자의 동의는 건설되는 건축물의 설계의 개요(제1호), 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액(제2호), 제2호의 비용의 분담에 관한 사항(제1호의 설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포함한다. 제3호), 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항(제4호), 조합정관(제5호)이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다’고 규정하고 있다.
그리고 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호 단서 조항을 둔 입법 취지가 조합설립 인가신청 당시의 정비사업의 중요내용에 변경이 없는데도 일방적인 동의 철회에 의하여 정비사업의 시행이 무산되어 그로 인한 경제적 손실이 크게 발생하는 것을 방지하고, 사업시행의 안정성을 확보하고자 하는 데 그 목적이 있는 것으로 보이는 점, 2009. 8. 11. 개정된 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 ‘토지등소유자는 법 제17조 제1항 전단 및 제12조의 동의에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다. 다만 법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다’고 개정하여 동의철회의 시기와 제26조 제2항 각 호의 변경시기를 명확히 하고 있는 점 등에 비추어 보면 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 변경이 있었는지 여부는 토지등소유자가 동의철회서를 제출한 시점을 기준으로 판단을 하여야 한다.
(다) 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 처분 당시 동의철회를 한 13명 중 10명에 대하여 동의철회의 효력을 인정하고 미동의자로 처리하여 동의율을 산정한 후 이 사건 처분을 한 이상 위 10명은 처음부터 동의를 하지 않은 것으로 의제되고, 이 사건 처분 후에 처분청인 피고가 이들을 동의자에 포함시킬 수는 없다고 판단하였다.
(라) 원심판결의 이유를 앞서 본 법리 및 관계 법령에 비추어 살펴보면, 토지등소유자가 ‘동의서’를 제출한 이후에 ‘동의철회서’를 다시 제출한 경우에도 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 사항에 변경이 없다고 인정된다면 이들은 여전히 ‘동의자 수’에 포함되어야 할 것이므로 원심으로서는 위 10명의 동의 철회 당시 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 사항에 변경이 있었는지 여부에 관하여 심리를 하여 본 후 위 10명의 동의철회자가 동의자 수에 포함되는지 여부를 판단하였어야 할 것이므로, 원심이 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 사항에 변경이 있었는지 여부를 심리·판단을 하지 아니한 것은 잘못이다.
(마) 한편 기록에 의하면 추진위원회가 2008. 6. 17. 조합창립총회에서 결의한 조합정관 제12조 제1항 단서는 “단, 법 시행 전에 주민총회 공개경쟁 입찰의 방법으로 선정된 시공자에 대해서는 조합설립인가 후 총회의 결의를 얻음으로써 본 정관에 의하여 선정된 시공자로 본다”고 규정하고, 제35조 제3항은 “사업 시행으로 철거되는 주택의 세입자는 해당 시·도 조례에서 정하는 바에 따라 임대주택을 공급하거나, 공익사업을 위한 토지의 취득 및 손실보상에 관한 법률 제54조 제2항 및 제55조 제2항 규정의 기준에 해당하는 세입자에 대하여는 동 규칙이 정한 바 에 따라 주거이전비를 지급한다”고 규정하고 있었던 사실, 추진위원회가 피고에게 이 사건 인가신청을 하면서 위 조합정관을 제출하였는데, 원고를 포함한 조합원 일부가 피고에게 위 정관 제12조 제1항 단서 규정이 도시 및 주거환경정비법 규정에 위배된다는 내용의 청원서를 제출하였고, 피고가 위 청원 내용을 검토한 후 정관 제12조 제1항 단서와 제35조 규정이 도시정비법 규정에 위반된다는 이유로 추진위원회에 보완을 요구한 사실, 이에 추진위원회가 조합정관 제12조 제1항의 ‘단서규정을 삭제하고, 제35조 제3항의 ‘…임대주택을 공급하거나’ 부분을 ‘…임대주택을 공급하고’로 변경한 후 피고에게 제출한 사실은 인정되나, 이는 모두 동의철회 이후에 발생한 사정들로서 동의철회자들을 동의자 수에서 제외할 사유가 되지 못할 뿐 아니라 추진위원회가 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상에 규정된 조합원들의 동의나 총회의 의결을 받지 아니한 이상 위와 같은 사정들만으로 조합정관이 변경되었다고 볼 수도 없다.
(바) 따라서 원심으로서는 동의철회자 10명을 적법한 동의자로 처리하여야 하는데도 동의자 수에서 이를 제외한 잘못이 있다고 할 것이므로, 토지등소유자의 동의율 산정에서 있어서 10명은 동의자 수에 추가되어야 한다.
(3) 무허가건축물 소유자를 토지등소유자 및 동의자 수에 포함시킬 것인지 여부에 대하여
(가) 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 경우에 비로소 그 예외가 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12228 판결 등 참조).
(나) 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 참가인의 정관에 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하는 규정이 없는데도 피고가 이 사건 사업구역 내 무허가건축물만을 소유한 6명을 토지등소유자에 포함하고, 그 중 5명을 조합설립의 동의자에 포함하여 동의율을 산정한 사실을 인정한 후, 위 무허가건축물의 소유자들은 토지등소유자 및 동의자 수에서 제외되어야 한다고 판단하였다.
(다) 원심판결의 이유를 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 무허가건축물의 소유자를 토지등소유자 및 동의자 수에서 제외되어야 한다고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하므로, 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(라) 한편 기록에 의하면 참가인의 정관 제9조 제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 소유권, 지상권 등의 권리는 민법에서 규정한 권리를 말한다. 다만, 건축물이 무허가인 경우에는 법에 의하여 제정된 시·도 조례에서 정하는 기존 무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다’고 규정하고 있으므로, 원심이 참가인의 정관에 무허가건축물의 소유자에게 조합원 자격을 부여하는 규정이 없다고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 정관 제9조 제2항 단서는 적법하게 주택재개발정비사업조합이 설립된 이후에 그 조합의 정관에 의하여 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격 등을 부여할 수 있다는 것으로 해석될 뿐, 조합이 설립되기 전부터 무허가건축물의 소유자가 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되어 당연히 조합원의 자격을 가진다는 의미로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결의 결과에 영향을 미친 것은 아니므로 피고 및 참가인의 이 부분 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
(마) 그리고「서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례」(2009. 1. 8. 서울특별시 조례 제4721호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시조례’라 한다) 제2조 제1호, 제3조 제2항 제1호가 기존 무허가건축물이 주택재개발정비사업의 대상이 되는 정비구역 내의 노후·불량건축물에 해당한다는 취지로 규정하고 있지만, 위 각 규정은 정비계획의 수립대상구역에 관한 것일 뿐 토지등소유자의 범위에 관한 규정이라고 해석되지 아니하므로, 위 각 규정만으로는 무허가건축물의 소유자가 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에서 정한 토지 등 소유자에 포함된다고 볼 수 없으므로 이 부분 피고 및 참가인의 주장 역시 받아들일 수 없다.
(4) 소외 1, 2를 토지등소유자에 포함할 것인지 여부에 대하여
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 소외 1, 2 소유의 각 토지의 토지대장에 소외 1, 2의 주민등록번호가 존재하는 사실을 인정한 후, 피고가 소외 1, 2를 소재불명자로 처리한 것은 위법하다고 판단하면서, 소외 1, 2의 주민등록번호를 확인할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는 토지대장에 기재되어 있는 주민등록번호 뒷자리가 ‘1******’로 기재되어 있는 것은 주민등록번호를 외부에 공개하지 않기 위한 것일 뿐 토지대장을 관리하는 관할 관청에는 주민등록번호 뒷자리까지 존재한다는 것이고, 토지대장을 관리하는 관할 관청은 다름 아닌 피고라는 이유로 이를 배척하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
(5) 망 소외 3(또는 상속인 소외 4)을 토지등소유자에 포함시킬 것인지 여부에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 망 소외 3이 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 7㎡를 소유하던 중 이 사건 처분 전인 2007. 12.경 사망하였고, 그 딸인 소외 4가 2007. 12. 21. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2010. 7. 8. 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하면서, 피고로서는 이 사건 처분 당시 망 소외 3 또는 그 상속인을 토지등소유자에 추가하여야 하는데도 이를 추가하지 아니한 위법이 있다고 판단한 후, 위 토지의 상속인인 소외 4와 이 사건 사업구역 내 토지등소유자인 소외 16은 부부로서 동일 세대원이므로 별도의 조합원 수로 산정되지 않고 조례에 따라 별도의 분양권을 취득할 수도 없으므로 위 토지에 대한 토지등소유자로 인정하지 않은 것이 위법이 아니라는 피고 및 참가인의 주장에 대하여, 토지등소유자를 확인하는 이유는 추진위원회 단계에서 조합설립인가에 대한 동의 여부를 판단하기 위한 것이고, 부부 또는 동일 세대원인 경우 토지등소유자를 1인으로 본다는 규정도 없다는 이유로 이를 배척하였다.
원심판결의 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
(6) 한국철도시설공단 소유의 토지를 국·공유지로 볼 것인지 여부에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 서울 동대문구 (주소 2 생략) 구거 21㎡의 소유자가 한국철도시설공단이므로, 피고로서는 이 사건 처분 당시 한국철도시설공단을 토지등소유자에 포함시켜야 한다고 판단한 후, 한국철도시설공단 소유의 위 토지는 국·공유지에 해당하므로 조합설립에 동의한 것으로 간주되어야 한다는 피고 및 참가인의 주장에 대하여, 위 토지에 관한 등기부상 권리명의자가 한국철도시설공단으로 기재되어 있는 이상 위 토지를 국유지나 공유지라고 볼 수는 없고, 관계 법령 등에 비추어 보면 한국철도시설공단이 그 소유의 재산에 대한 처분에 관하여 독자적인 결정권을 가지고 있으므로 한국철도시설공단에 동의 여부를 묻지 않은 채 동의한 것으로 간주하기는 어렵다는 등의 이유로 이를 배척하였다.
원심판결의 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 소결론
그렇다면 이 사건의 경우 토지등소유자 수 617명에서 무허가건축물 소유자 6명을 제외하고, 소재불명자로 제외한 2명(소외 1, 2), 제외된 토지등소유자 2명(망 소외 3 또는 상속인 소외 4, 한국철도시설공단)을 추가하면 토지등소유자는 615명이 되고, 동의자 수 468명에서 설계개요 등이 공란으로 된 동의서를 자의적으로 보충하여 효력이 없는 동의자 5명, 무허가건축물 소유자 중 동의자 5명을 제외하고, 새로운 동의서를 제출한 2명과 동의철회자로 인정되지 않는 10명을 추가하면 동의자 수는 470명이며, 동의율은 76.42%(470명/615명)로 조합설립 동의에 필요한 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻었다고 봄이 상당하므로, 원심이 새로운 동의서를 제출한 동의자 2명과 동의철회자로 인정되지 않는 10명을 동의자 수에서 제외한 것은 조합설립동의자의 자격에 대한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고 및 참가인의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 흠이 있는 행정행위의 치유 등에 관한 법리오해의 점에 관하여
가. 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이며, 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2010. 8. 29. 선고 2010두2579 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분 이후 이 사건 정비구역 내 토지등소유자들로부터 추가로 조합설립동의서가 제출되었고, 기존 조합원의 지분매매 등으로 조합원 수가 일부 변경되어 그 동의율이 78.61%에 달하여 피고가 2011. 3. 4. 조합설립변경인가처분을 하였으므로 이 사건 처분의 흠은 치유되었다는 피고 및 참가인의 주장에 대하여, 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 가지고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지등소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다는 점 등을 이유로 이를 배척하였다.
원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 흠이 있는 행정행위의 치유에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 구 도시정비법 제16조 제1항에 의하면, 주택재개발사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 그 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같으며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 구 도시정비법 시행령 제27조는 법 제16조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’에 관하여 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명(제1호), 조합설립인가처분 후 토지 등 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입(제2호), 법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항(제3호), 그 밖에 시·도조례가 정하는 사항(제4호)의 경우에는 시장·군수에게 신고하는 방법으로 변경할 수 있다고 규정하고 있다.
한편 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 참조), 도시정비법 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정비법 시행령 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).
기록에 의하면 이 사건 변경인가처분은 당초 인가받은 사항 중 다른 부분에는 변동이 없이 기존조합원 지분 매입에 따른 조합원 수의 감소와 매매, 증여, 상속, 조정 등에 의한 조합원 명의변경 및 추가동의서 제출을 이유로 한 동의율 변경을 사유로 한 처분으로서, 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호가 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 조합설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수되었다는 피고 및 참가인의 주장에 대하여 판단을 하지 아니한 잘못은 있으나, 그것이 판결의 결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이므로 이 부분에 관한 피고 및 참가인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략 ]
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)