【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
박성진, 김지수, 천기홍(기소), 김민정(공판)
【변 호 인】
변호사 손동광(국선)
【원심판결】
대전지방법원 2017. 5. 12. 선고 2016고단3191, 2017고단183(병합), 2017고단387(병합), 2017고단1152(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 원심 2017고단387호 사건의 사기의 점에 관한 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서, 이 사건 공소사실 중 원심 2017고단387호 사건의 사기의 점에 관한 공소제기의 절차가 적법한지 직권으로 살펴본다.
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2017. 1. 1. 23:00경 대전 (주소 생략)에 있는 ‘○○○’ 음식점에서 종업원인 공소외인에게 마치 음식 대금을 지불할 것 같은 태도를 보이며 치킨 1마리와 소주 1병을 주문하였다. 그러나 사실은 가지고 있는 돈이 없었으므로 공소외인으로부터 음식을 제공받더라도 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 공소외인으로부터 즉석에서 시가 22,000원 상당의 치킨 1마리와 소주 1병을 제공받았다. 이로써 피고인은 공소외인을 기망하여 재물을 교부받았다.
나. 관련 법리
경범죄 처벌법에 따르면, 경찰서장으로부터 범칙금 통고처분을 받은 사람은 그로부터 10일 이내에 범칙금을 납부하여야 하고, 위 납부기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람은 위 납부기간의 마지막 날의 다음날부터 20일 이내에 통고받은 범칙금에 그 금액의 20/100을 더한 금액을 납부하여야 하며(법 제8조 제1항, 제2항), 이러한 납부기간에 범칙금을 납부하지 아니한 사람에 대하여 경찰서장은 지체없이 즉결심판을 청구하여야 하고(법 제9조 제1항 제2호), 즉결심판이 청구되더라도 그 선고 전까지 피고인이 통고받은 범칙금에 그 금액의 50/100을 더한 금액을 납부하고 그 증명서류를 제출하였을 경우에는 경찰서장은 즉결심판 청구를 취소하여야 한다(법 제9조 제2항). 이와 같이 통고받은 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 않는바(법 제8조 제3항, 제9조 제3항), 경범죄 처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도6612 판결 참조), 범칙행위에 대하여 범칙금 통고처분을 받은 자가 통고처분을 불이행한 경우 경찰서장은 즉결심판을 청구하여야 하고, 이러한 즉결심판 청구절차 없이 검사가 공소를 제기하는 것은 경범죄 처벌법 제9조 제1항 제2호를 위반한 공소제기에 해당한다.
다. 판단
검사가 제출한 증거들에 따르면, ① 피고인은 습득한 타인의 신용카드로 위와 같이 주문한 음식을 결제하였고, 이에 신고를 받고 2017. 1. 1. 위 음식점에 출동한 경찰에 의해 현장에서 현행범으로 체포되었다가, 대전동부경찰서장으로부터 2017. 1. 2. 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제39호 무전취식 행위를 이유로, 1차 납부기한인 2017. 1. 12.까지는 5만 원의 범칙금을 납부하고, 이를 납부하지 않을 때는 2차 납부기한인 2017. 2. 1.까지 가산금액을 포함하여 6만 원의 범칙금을 납부하도록 하는 내용의 범칙금납부통고서를 받은 사실, ② 위 경찰서장은 위 1차 납부기한이 만료하기 전인 2017. 1. 11.경 이 부분 공소사실인 사기 혐의에 대하여 위와 같은 통고처분을 하였음을 이유로 불기소 의견으로 검찰에 송치하였고, 검사는 위 2차 납부기한이 만료하기 전인 2017. 1. 31. 위와 같은 공소사실로 피고인에 대하여 공소를 제기한 사실, ③ 현재까지 피고인은 위 범칙금을 납부하지 않았고, 경찰은 피고인에 대하여 즉결심판을 청구한 적이 없는 사실이 인정된다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 사기의 점에 대한 공소는 경범죄 처벌법 제9조 제1항 제2호를 위반한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 경범죄 처벌법 제9조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 위와 같이 공소기각 되는 사기죄와 나머지 원심 판시 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 『2017고단387』의 제1항 부분과 증거의 요지 중 『2017고단387』의 ‘1. 공소외인 작성 진술서의 기재’ 부분을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제330조(야간건조물침입절도의 점), 병역법 제88조 제1항 제2호(소집불응의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】
이 사건 각 범행은 범행의 경위와 수법에 비추어 죄질이 나쁜 점, 피고인이 피해자들과 합의하지 못한 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 다수 있는 점은 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피해액수가 크지 않고 피해품 일부는 수사기관에 의해 피해자에게 반환된 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【공소기각 부분】
이 사건 공소사실 중 원심 2017고단387호 사건의 사기의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제2의 가항과 같은바, 이는 위 제2의 다항에서 살펴본 바와 같이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.
판사 김양희(재판장) 김성환 김덕완