【원 고】
【피 고】
부산지방병무청장
【변론종결】
2008. 11. 26.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2008. 7. 22. 원고에 대하여 한 공익근무요원소집처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 1998. 2. 19. 징병신체검사에서 신체등위 1급 판정을 받았으나 고등학교 중퇴 학력으로 인하여 공익근무소집대상자처분을 받고, 2001년부터 2007년까지 가사정리, 산업기능요원 편입대기, 질병, 자격시험 응시, 병역감면원 출원 등의 사유로 공익근무요원 복무를 연기하여 왔다.
나. 한편, 원고는 아래 〈표〉와 같이 2002년부터 2006년까지 4차례에 걸쳐 서울지방병무청장에게 자신이 병역법 제62조 제1항 제1호에서 정한 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’에 해당한다고 주장하면서 병역법 시행령 제132조 소정의 생계유지곤란사유 병역감면원을 제출하였으나, 모두 부결되거나 회송처리되었고, 그 부결처분 및 회송처분에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기하는 등의 어떠한 불복도 제기하지 아니하였다.
〈표〉
출원일처분내용처분이유2002. 4. 10.부결원고의 모 소외 1의 토지 및 건물 2,900만 원 상당 확인되어 재산액 초과2002. 10. 28.부결원고의 부 소외 2가 사찰(○○암)을 소유하고 있으며 원고 부모 통장에 입금되는 시줏돈이 과다한 점 등 분가전 본가의 재산이 많음2004. 6. 7.회송서류 제출 보완할 것을 3회 요구하였으나 불응2005. 12. 26.부결본가의 부 통장으로 매월 평균 566만 원 상당의 시줏돈이 지속적으로 입금되는 등 도움을 줄 만한 상황
다. 원고는 2008. 3. 18. 나.항과 같은 사유를 들어 피고에게 다시 병역감면원을 제출하였으나, 피고는 위 병역감면원 제출이 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제21조 소정의 동일한 내용의 민원을 정당한 사유 없이 3회 이상 반복 제출한 경우에 해당한다는 이유로 2008. 3. 24. 병역감면원 회송처리를 하는 한편, 원고의 질병(양측무릎부분의 염좌 등)을 이유로 한 병역의무기일연기원에 대하여 2008. 3. 31. 부결처분하고, 2008. 7. 22. 원고에게 2008. 8. 18. 13:30까지 53사에 소집하라는 내용의 공익근무요원소집통지처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 원고가 이에 불복하여 2008. 7. 29. 행정심판을 청구하는 한편 2008. 7. 30. 이 사건 소를 제기하자, 피고는 위 병역감면원 회송처리가 착오였음을 이유로 원고의 병역감면원을 다시 접수·심사하기로 결정하고, 2008. 8. 8., 2008. 8. 11. 원고에게 그와 같은 내용의 공문을 발송하면서 수차례 원고와 원고의 처에게 그와 같은 내용을 전화로 알리고 병역감면원 및 관련 서류를 제출할 것을 독려하였으나, 원고는 이 사건 변론 종결일까지도 이를 제출하고 있지 않고 있다.
마. 한편, 이 법원은 2008. 8. 13. 원고의 신청에 따라 이 사건 처분의 효력을 이 사건 판결 선고시까지 정지하는 내용의 집행정지결정을 하였으며( 2008아326호), 2008. 8. 18. 원고에 대한 공익근무소집기일은 연기되었다.
[인정근거] 갑1호증, 을1호증 내지 을8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는, 병역법 등 관계법령이 요구하고 있는 생계곤란을 사유로 한 병역감면요건을 충족하고 있을 뿐만 아니라, 국방의 의무 등 공익상의 필요에 비하여 병역의무이행으로 인하여 원고 및 원고의 가족들이 입을 불이익이 훨씬 크므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다.
나. 판단
병역법 제14조는 지방병무청장은 징병검사를 받은 사람에 대하여 그 신체등위에 따라 현역병입영대상자, 보충역, 제2국민역, 병역면제 또는 재신체검사의 병역처분을 한다고 규정하고, 제61조는 징집통지서 등을 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병·심신장애·재난 등의 사유로 그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있고, 다만, 재난등 대통령령이 정하는 사유로 입영기일 등의 연기원서의 제출이 곤란한 경우에는 지방병무청장이 직권으로 그 기일을 연기할 수 있으며, 의무이행기일이 연기된 사람에 대하여는 다시 기일을 정하여 통지서를 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 보충역 등 편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로 징병검사결과 신체등위와 학력·연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분으로서 병역의무자에게 추후 이행하게 될 병역의무의 종류를 잠정적으로 결정하여 주는 잠정적인 성격을 띠는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분으로서, 지방병무청장이 공익근무요원소집대상자에게 그 소집일시 및 장소를 지정하여 소집할 것을 통지하는 공익근무요원소집통지처분을 하였다 하더라도 그 처분대상자에 대하여 소집기일이 연기된 이상 다시 기일을 정하여 소집통지를 하도록 되어 있으므로, 당초의 소집통지처분은 그 효력을 상실한다고 봄이 상당하다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 공익근무요원소집기일이 연기됨에 따라 이 사건 처분은 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 소는 이미 효력을 상실한 처분을 대상으로 한 것으로 부적법하다(원고가 병역감면원을 피고에게 제출하여 피고가 이를 심사한 결과 만약 거부처분을 할 경우 이 사건에서 주장하는 바와 같은 사유를 들어 그 거부처분 자체를 다투는 것은 별론으로, 그와 같은 사정을 들어 이 사건 처분 자체를 다투는 것은 허용되지 아니하므로, 이 점에 있어서도 이 사건 소는 부적법하다).
3. 결론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이일주(재판장) 박현배 하효진