【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정종희
【원심판결】
서울고법 2011. 6. 30. 선고 2011노507 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 법조경합은 특정 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 실질적으로 1죄인지 또는 수죄인지는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 또한, 실질적으로 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제40조의 상상적 경합범이 되고 수개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).
세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제3호 소정의 죄와 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄는 그 구성요건적 행위의 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임의 내용이 다른 죄의 불법과 책임의 내용을 모두 포함하고 있지 아니하므로, 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 방법으로 부가가치세를 포탈하거나 부가가치세의 환급·공제를 받는 경우 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호 소정의 죄와 같은 법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄는 별개로 성립한다. 나아가 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄가 성립하기 위해서는 세금계산서합계표를 조작하여 제출하는 행위 외에 과세표준과 세액에 관한 허위의 신고를 하고 그에 근거하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위가 있어야 하므로, 부가가치세를 포탈하거나 부정하게 환급·공제받는 범죄와 허위기재 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 범죄는 법률상 1개의 행위로 볼 수 없다. 이러한 법리는 위 각 범죄에 대한 가중처벌 조항인 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 소정의 죄와 같은 법 제8조 제1항 소정의 죄에도 그대로 적용된다.
같은 취지에서 원심이 피고인의 허위기재 세금계산서합계표 제출행위와 부가가치세 포탈행위가 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 기록에 의하면, 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유의 주장은 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하였다가 원심판결 선고 전에 철회한 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조). 나아가 양형부당의 점에 관한 상고이유 역시 10년 미만의 징역 및 벌금이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈