【원 고】
주식회사 포스코건설 (소송대리인 변호사 양대권 외 1인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)
【변론종결】
2015. 7. 8.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2014. 9. 17. 전원회의 의결 제2014-203호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 취소한다.
【이 유】
1. 인정되는 사실
가. 원고 등의 지위
원고와 롯데건설 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 ‘주식회사’ 부분을 따로 적지 않는다), 삼성물산, 케이씨씨건설, 한진중공업, 삼환기업, 두산건설, 에스케이건설, 쌍용건설, 동부건설, 대림산업, 현대산업개발, 금호산업, 지에스건설, 경남기업, 계룡건설산업, 고려개발, 극동건설, 남광토건, 두산중공업, 삼부토건, 삼성중공업, 대우건설, 한라, 코오롱글로벌, 풍림산업, 한신공영 및 현대건설(이하 통칭하여 ‘원고 등 28개 건설사’라 한다)은 건축 및 토목업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다.
나. 국내 공공 공사 입찰 및 철도 노반 공사 시장의 개요
(1) 국내 공공 공사의 입찰 방식은 크게 ① 설계·시공 분리 입찰, ② 설계·시공 일괄 입찰, ③ 대안 입찰로 나누어진다.
(가) 설계·시공 분리 입찰
발주처가 설계자와 계약을 체결하여 설계를 완성하고, 이와 별도로 시공자를 선정하여 공사를 수행하도록 하는 전통적인 입찰 제도이다. 낙찰자 선정방법으로는 적격심사제와 최저가낙찰자가 있는데, 일반적으로 추정가격 300억 원 미만인 공공 공사의 경우 적격심사제로, 그 외 공공 공사의 경우 최저가낙찰제로 낙찰자를 결정한다.
(나) 설계·시공 일괄 입찰
일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 이른바 턴키(Turn-Key) 방식을 말한다. 즉 발주자는 하나의 사업자와 계약을 체결하고, 그 사업자가 건설공사에 대한 재원 조달, 토지 구매, 설계와 시공·운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공한다.
(다) 대안 입찰
원안 입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 제3의 대안이 허용되는 입찰 방식을 말한다. 즉 발주처가 작성한 실시설계서상의 공종 중 대체 가능한 공종에 대하여 기본 방침의 변경 없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법·신기술·공기 단축 등을 반영하여 발주처의 실시설계서상 가격보다 더 낮으면서 공사기간을 초과하지 않는 방법으로 시공하는 것이 허용되는 입찰이다.
(2) 2009년의 국내 토목공사 시장 규모는 약 54조 1,485억 원인데, 그중 철도 노반 공사 시장의 규모는 약 6조 6,942억 원으로서 그 비중이 약 12.4%이었다. 한편, 전체 철도 노반 공사 시장에서 원고 등 28개 건설사의 수주액이 차지하는 비중은 2009년의 경우 99.89%, 2010년의 경우 100%, 2011년의 경우 98.76%로 나타났다.
다. 호남고속철도 건설공사의 입찰
(1) 호남고속철도 건설공사는 총 길이 184.534㎞의 고속철도망을 구축하는 공사로서 총 사업비가 약 8조 3,529억 원에 이르는 대규모 국책사업이다.
(2) 호남고속철도 노반 신설 공사는 19개의 공구로 나누어 발주되었다. 그중 ① 제1-1 공구와 제3-2 공구는 설계·시공 일괄 입찰 방식으로, ② 제1-2 공구, 제1-4 공구, 제2-3 공구 및 제4-2 공구는 대안 입찰 방식으로, ③ 나머지 13개 공구(이하 ‘이 사건 13개 공구’라 한다)는 설계·시공 분리 입찰로서 최저가낙찰제 방식으로 입찰이 진행되었는데, 그 낙찰금액은 합계 약 3조 9,564억 원이었다.
라. 이 사건 13개 공구에 관한 공구분할 및 낙찰예정자 합의
(1) 현대건설, 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 대림산업 및 현대산업개발(이하 ‘이 사건 7개 대형 건설사’라 한다)은 2009년 6월경∼7월경 여러 차례 담당 실무자 모임을 갖고 아래와 같이 이 사건 13개 공구의 입찰 참여가 예상되는 건설사를 시공 실적 등을 고려하여 3개의 그룹으로 나누어 공구를 분할 배정하기로 합의하였다.
구분분류기준사업자명배정 공구그룹별 낙찰예정자 결정방법A그룹■상위 7개사삼성물산, 에스케이건설, 대림산업, 현대산업개발, 지에스건설, 대우건설, 현대건설제2-2, 3-3, 3-4, 4-1, 5-3추첨■13개 공구 전부 응찰 가능B그룹■상위 7개사 이외한진중공업, 두산건설, 쌍용건설, 금호산업, 코오롱글로벌제1-3, 2-4, 4-4, 5-1■13개 공구 전부 응찰 가능C그룹■일부 공구 응찰 가능원고, 롯데건설, 케이씨씨건설, 삼환기업, 동부건설, 경남기업, 남광토건, 삼부토건, 삼성중공업, 한라, 고려개발, 극동건설제2-1, 3-1, 4-3, 5-2
(2) 이 사건 7개 대형 건설사는 2009년 7월 하순경 B그룹과 C그룹에 속한 17개 건설사에 앞서 본 공구분할 합의에 참여하도록 요청하였다. 원고와 고려개발 및 극동건설을 제외한 나머지 14개 건설사(이하 ‘이 사건 14개 건설사’라 한다)는 1차 입찰 공고일(2009. 7. 31.) 이전에 위 요청을 받아들였으나, 원고는 자신이 C그룹에 배정된 사실에 불만을 갖고 이를 받아들이지 않았다. 이에 따라 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사는 그룹별로 낙찰예정자를 선정하기 위한 추첨을 진행한 결과 아래와 같이 공구별 낙찰예정자를 결정하고, 공구를 배정받지 못한 건설사에 대하여는 공동수급체 참여 지분이나 다른 공사에 있어서 수주 우선권을 주기로 하였다.
구분배정 공구합의 내용낙찰예정사공구A그룹제2-2, 3-3, 3-4, 4-1, 5-3에스케이건설제2-2대림산업제3-3현대산업개발제3-4삼성물산제4-1지에스건설제5-3B그룹제1-3, 2-4, 4-4, 5-1두산건설제1-3쌍용건설제2-4한진중공업제4-4금호산업제5-1C그룹제2-1, 3-1, 4-3, 5-2롯데건설제2-1동부건설제3-1케이씨씨건설제4-3삼환기업제5-2
(3) 이 사건 13개 공구에 관하여는 2009. 8. 15.까지 입찰참가자격 사전 심사 등록이 이루어졌는데, 그 결과 앞서 본 공구분할 및 낙찰예정자 합의에 가담하지 않았던 원고를 비롯하여 고려개발, 극동건설, 계룡건설산업, 두산중공업, 풍림산업, 한신공영 등 7개 건설사 역시 입찰에 참여할 것으로 예상되었다. 그러자 이 사건 13개 공구의 낙찰예정사들은 2009년 8월경∼9월경 자신들이 낙찰을 받을 수 있도록 원고를 비롯한 7개 건설사에 형식적인 응찰(이하 ‘들러리 응찰’이라 한다)을 하여 줄 것을 요청하였고, 원고를 비롯한 7개 건설사는 이를 받아들였다.
(4) 이와 같은 과정을 거쳐 원고 등 28개 건설사 사이에 낙찰공구, 낙찰예정사 및 들러리 응찰사에 관한 합의가 성립되었다. 그 후 공구별 낙찰예정사의 담당자는 입찰일 당일 또는 3∼4일 전에 들러리 응찰사 담당자에게 투찰가격을 유선 등으로 알려 주었고, 들러리 응찰사는 낙찰예정사가 정해 준 투찰가격에 따라 들러리 응찰을 하였다.
(5) 이 사건 13개 공구는 5개 공구와 8개 공구로 나누어 2회에 걸쳐 발주되었는데, 그 낙찰 결과는 아래와 같다.
구분입찰일공구명공동수급체 주간사(지분)공동수급체 참여사(지분)일반지역업체1차2009. 9. 22.제2-1롯데건설(50%)한신공영(30%), 홍화(10%)한솔공영(10%)제4-1삼성물산(50%)롯데건설(20%), 지에스건설(10%), 삼성이엔지(10%)금강건설(10%)제4-3케이씨씨건설(50%)쌍용건설(30%), 코오롱글로벌(10%)성원산업개발(10%)제4-4한진중공업(50%)두산건설(40%)금광기업(10%)제5-2삼환기업(60%)삼성중공업(30%)용진종합건설(10%)2차2009. 11. 11.제1-3두산건설(50%)두산중공업(20%), 한라(20%)태화건설(10%)제2-2에스케이건설(50%)삼부토건(40%)덕청건설(10%)제2-4쌍용건설(55%)남광토건(불상), 성지건설(불상)경남기업(25%)제3-1동부건설(50%)삼성중공업(15%), 고려개발(10%), 도원이엔씨(15%)혜전건설(10%)제3-3대림산업(50%)동부건설(20%), 지에스건설(10%), 케이씨씨건설(10%)성전건설(10%)제3-4현대산업개발(50%)고려개발(20%), 계룡건설산업(20%)청운건설(10%)제5-1금호산업(50%)코오롱글로벌(30%), 원고(10%), 벽산건설(10%)금호산업이 지역 업체 요건 충족제5-3지에스건설(60%)남광토건(20%), 쌍용건설(10%)남양건설(10%)
마. 피고의 처분
(1) 피고는 2014. 9. 17. 전원회의 의결 제2014-203호로 ‘원고 등 28개 건설사가 이 사건 13개 공구의 입찰에 관하여 공구별 낙찰사를 미리 정하고 낙찰예정사의 낙찰을 돕기 위해서 낙찰예정사를 제외한 다른 사업자들은 낙찰예정사가 정해준 투찰가격으로 들러리 응찰을 하기로 합의하고 이를 실행함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위’라 한다)를 하였다.‘는 이유로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
(2) 피고가 원고에게 부과한 과징금의 산정 내역은 아래와 같다.
(가) 관련매출액 : 1,190,385,000,000원(원고가 들러리로 응찰한 7개 공구의 계약금액 중 부가가치세를 제외한 금액의 합계, 백만 원 미만은 버림)
(나) 부과기준율 : 7%(매우 중대한 위반행위)
○ 들러리 응찰사인 원고에 대해서는 부과기준율을 3.5%로 적용하는 방법으로 기본과징금의 50% 감경
(다) 행위자 요소에 의한 조정
○ 조사 협력을 감안 : 의무적 조정과징금의 20% 감경
(라) 추가 조정
○ 관련매출액 중 들러리 입찰로 인한 부분의 비중이 큰 점을 감안 : 임의적 조정과징금의 30% 감경
○ 경기 악화로 건설 시장이 크게 위축된 사정 감안 : 임의적 조정과징금의 10% 감경
(마) 최종 부과과징금 : 19,998,000,000원(백만 원 미만은 버림)
[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1호증, 을 제4∼7호증의 각 기재, 을 제2호증의 일부 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부에 대한 판단
가. 공구별 들러리 응찰 합의의 성격에 대하여
(1) 원고 주장의 요지
이 사건 공동행위는 7개 대형 건설사가 주도하여 공구를 분할한 사안으로서 공구 분할 이후 사업자들이 응찰한 행위는 공구분할 합의를 실행하기 위한 사후적 행위에 해당하므로 전체적으로 하나의 공동행위이다. 따라서 피고로서는 원고가 공구분할 합의의 종된 참여자임을 이유로 제재하는 것은 별론으로 하고 각 공구별로 별개의 들러리 응찰 합의를 하였음을 이유로 과징금을 부과할 수 없다. 그럼에도 피고는 원고의 들러리 응찰이 공구분할 합의와는 별개인 독립된 위법행위인 것처럼 취급하여 공구별로 과징금을 산정함으로써 과징금 부과의 전제가 되는 기초사실을 오인하였다.
(2) 판단
앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 공동행위는 ‘① 이 사건 7개 대형 건설사의 공구분할에 관한 기본 합의 → ② 이 사건 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 → ③ 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사의 공구별 낙찰예정자 합의 → ④ 원고를 비롯한 7개 건설사의 추가 가담 → ⑤ 원고 등 28개 건설사의 들러리 응찰 및 투찰 가격 합의 → ⑥ 합의 실행’의 순으로 진행되었음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 공동행위의 경우 비록 그 진행 과정에서 합의에 가담한 구성원이 점진적으로 늘어나면서 구성원의 일부 변경이 있었으나, 이 사건 13개 공구의 입찰 시장이라는 동일한 시장에서 상호간의 가격 경쟁을 피하여 각 사업자의 이익을 최대한 추구한다는 단일한 의사와 목적을 수행하기 위해서 단절됨이 없이 계속 실행되었을 뿐 아니라 합의의 태양 역시 본질적으로 달라지지 않았다. 따라서 이 사건 공동행위는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다고 봄이 옳다.
그러나 공동행위의 개수는 공동행위의 시기 및 종기, 공동행위의 경쟁제한성 여부, 관련매출액의 범위 등을 판단하기 위한 전제가 되는 사항일 뿐이고, 원고 주장과 같이 이 사건 공동행위가 하나의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유만으로 이 사건 공동행위를 구성하는 일련의 합의 중 공구분할 합의 이후 이루어진 합의들이 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 근거를 찾을 수 없다. 이 사건 공동행위의 경우 앞서 본 것처럼 단일한 의사와 목적에 기한 ‘공구분할 합의’, ‘낙찰예정자 합의’, ‘들러리 응찰 및 투찰 가격 합의’라는 일련의 합의로 구성되어 있고, 각각의 합의는 이 사건 공동행위의 개수와 무관하게 고유의 위법성을 갖고 있다. 비록 원고는 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사 사이에 공구분할 합의나 낙찰예정자 합의가 이루어질 당시에는 이에 가담하지 않았으나, 이 사건 공동행위가 종료되기 전에 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사의 제안을 받아들여 그들 사이에 이미 성립한 공구분할 및 낙찰예정자 합의를 그대로 수용하고, 이를 기초로 이 사건 13개 공구 중 7개 공구에 대한 입찰에 낙찰예정사가 알려주는 투찰가격에 따라 들러리로 응찰하기로 합의하였다. 원고의 이러한 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’에 해당함이 분명하고, 따라서 피고로서는 원고가 이 사건 공동행위에 가담하기 전에 이 사건 7개 대형 건설사 사이에 공구분할에 관한 기본적 합의가 있었는지 여부와 관계없이 원고의 들러리 응찰 및 투찰 가격 합의를 공정거래법 위반행위로 보고, 이에 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품이나 용역의 매출액을 기준으로 과징금을 산정할 수 있다. 결국 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 과징금 산정의 하자 여부에 대하여
(1) 원고 주장의 요지
(가) 관련매출액 관련 주장
1) 관련매출액은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액이고, 매출이란 기업이 그 영업의 목적으로 하는 상품 판매 또는 용역 제공의 대가를 받음으로써 실현되는 수익을 말한다. 그런데 공정거래법에서는 매출의 개념을 이와 달리 정하고 있지 않고, 법률의 위임 없이 시행령 또는 해석을 통하여 매출액의 개념을 확장하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 들러리 입찰사의 경우 매출 자체가 없으므로, 공정거래법 제22조 단서에 따라 20억 원을 초과하지 않는 범위 안에서 정액과징금이 부과되어야 한다.
2) 피고는 공구별로 입찰에 참여한 모든 사업자에 대하여 계약금액을 중복 산정하여 이 사건 공동행위에 따른 관련매출액을 확정하였다. 그 결과 원고에게 부과된 과징금은 원고의 지분에 상당한 계약금액은 물론이고 원고 공동수급체가 낙찰 받은 공사의 계약금액 자체를 초과하였다. 결국 피고는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서 과징금을 부과하도록 한 공정거래법 제22조 본문을 위반하였다.
(나) 그 밖의 주장
피고는 원고가 이 사건 공동행위에 가담하게 된 경위와 역할 및 가담 정도, 이 사건 공동행위로 얻은 이익의 정도 등을 충분히 참작하지 않은 채 원고에게 부과할 과징금을 산정하였다. 그 결과 원고는 단순 추종자에 불과한데도 이 사건 공동행위를 주도한 7개 대형 건설사의 하나로서 원고보다 더 많은 물량을 배정받은 지에스건설보다 과징금 액수가 많을 뿐 아니라 이 사건 공동행위에 참여한 28개 건설사 중 여섯 번째로 과징금 액수가 많고, 이 사건 공동행위를 통하여 원고에게 배분된 물량에 상당한 매출액인 약 173억 원보다 더 많은 액수의 과징금이 부과되었다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반하는 등 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
(2) 판단
(가) 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 한편, 행정청이 재량행위를 함에 있어서 자신에게 부여된 재량권을 일탈·남용하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 부담한다.
(나) 그런데 아래와 같은 이유로 제출된 증거만으로는 이 사건 과징금납부명령에 관련 법령을 위반하거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
1) 관련매출액 관련 주장에 대하여
가)공정거래법 제22조는 공정거래법 제19조 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 위임에 따른 구 공정거래법 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 본문에서는 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다고 규정하면서 그 단서에서 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있을 뿐 이 사건과 같은 입찰담합에 있어서 위반사업자가 실제 낙찰자인지 여부에 따라 관련매출액을 다르게 산정하도록 규정하고 있지 않다. 한편, 원고 등 28개 건설사는 특정 공구에 국한하지 않고 이 사건 13개 공구 전부에 대하여 낙찰예정사와 들러리 응찰사를 합의하여 정하였고, 들러리 응찰 및 투찰 가격 합의 역시 이 사건 공동행위의 목적을 확실하게 달성하기 위해서 이루어진 것으로서 이 사건 13개 공구 전체 입찰의 경쟁을 저해하였음이 분명하다. 따라서 이 사건과 같이 위반사업자가 들러리로 응찰하였을 뿐 낙찰을 받지 못한 경우에도 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에 의하여 계약금액 전액을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있다고 판단되고, 공정거래법 제22조에 규정된 관련매출액 산정에 관한 위임의 내용이나 단계별로 여러 조정 과정을 거쳐 최종적인 부과과징금이 결정되는 점 등을 감안할 때, 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 원고 주장과 같이 해석하지 않는다고 하여 위임입법의 한계를 벗어나는 결과를 초래한다고 판단되지 않는다.
나아가 입찰담합의 억지라는 행정목적을 실현하기 위해서, 위반사업자가 낙찰을 받은 경우와 마찬가지로, 위반사업자가 들러리 응찰만을 한 경우에 대해서 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 도급계약상 '계약금액'을 관련매출액으로 보는 것이 불합리하다거나 부당하다고 보이지도 않는다. 더욱이 피고는 원고의 관련매출액을 산정함에 있어서 이 사건 13개 공구 전부의 계약금액을 합산하는 방법을 선택할 수 있었는데도 원고의 실행행위를 기준으로 하여 원고가 들러리로 응찰한 7개 공구의 계약금액만을 합산함으로써 원고의 불이익을 줄였다.
이러한 사정들을 종합할 때, 피고가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 입찰담합을 한 원고에게 과징금을 부과하기 위해서 이 사건 13개 공구 중 원고가 들러리로 응찰한 7개 공구의 도급계약상 부가가치세를 제외한 계약금액을 합하는 방법으로 관련매출액으로 산정한 것은 관련 법령에 따른 조치로서 적법하고, 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다.
나) 앞서 본 것처럼 피고는 원고의 관련매출액을 적법하게 산정하였고, 원고에게 최종 부과된 과징금(19,998,000,000원)은 관련매출액(1,190,385,000,000원)의 1.68%에 해당한다. 따라서 이 사건 과징금납부명령이 공정거래법 제22조 본문에서 정한 과징금의 한계를 초과하였다거나 공정거래법 제22조 단서에 따른 20억 원 이하의 정액과징금이 부과되어야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 그 밖의 주장에 대하여
가) 이 사건 공동행위를 주도한 7개 대형 건설사 중 하나인 지에스건설에 대하여 부과된 과징금의 액수가 16,410,000,000원으로서 원고보다 더 적은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이는 피고가 지에스건설에 부과할 과징금을 최종 조정하는 과정에서 지에스건설의 과징금 부담능력을 감안하여 임의적 조정과징금의 50%를 감경하였기 때문으로서(위반행위의 내용과 중대성만을 감안하여 산정된 기본과징금 액수는 원고가 41,663,000,000원, 지에스건설이 68,374,000,000원으로서 지에스건설이 훨씬 많았다) 그 객관성과 합리성이 충분히 인정되고, 원고 주장과 같은 사정만으로 피고가 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 그 밖에 원고가 비교 대상으로 삼고 있는 다른 위반사업자들의 경우에도 과징금 부담능력 등에 있어서 원고와 차이가 있었고, 이러한 차이가 반영된 결과 원고보다 과징금이 더 적게 산정된 것으로 보일 뿐이다.
나) 원고가 이 사건 7개 대형 건설사와 14개 건설사 사이에 공구분할 및 낙찰예정자 합의가 이루어진 이후에 비로소 이 사건 공동행위에 가담한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 원고가 이 사건 공동행위에 처음부터 가담하지는 않았던 것은 이 사건 7개 대형건설사가 원고를 일부 공구에만 주간사로 참여할 수 있는 C그룹으로 분류한 데 대한 불만에서 비롯된 것으로 보일 뿐이고, 원고의 주장과 제출된 증거만으로는 원고가 다른 사업자들의 일방적인 권유나 회유 등으로 말미암아 부득이하게 이 사건 공동행위에 가담하게 되었다거나 추종적인 역할만을 수행하였다고 인정하기에 부족하다.
다) 원고는 원고 등 28개 건설사의 분배 물량을 기준으로 산정한 매출액과 최종 부과된 과징금을 단순 비교하여 이 사건 과징금납부명령의 하자를 주장하기도 한다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 공동행위에 따른 관련매출액은 각 사업자가 실제로 분배받은 물량을 기준으로 산정하여야 하는 것이 아니라 이 사건 공동행위의 영향을 받은 공사의 계약금액을 합산하여 산정할 수 있다. 나아가 위반사업자가 공동행위를 통하여 실제로 취득한 경제적 이익의 규모는 과징금을 산정함에 있어서 고려할 하나의 요소에 불과할 뿐이고 반드시 이에 비례하여 과징금이 산정되어야만 적법하게 되는 것도 아니다. 더욱이 원고는 이 사건 13개 공구 중 과반이 넘는 7개 공구에 들러리 응찰을 하였고, 그 대가로 금호산업이 주간사로서 구성한 공동수급체의 일원이 되어(원고의 지분비율은 10%였다) 부가가치세를 제외한 계약금액이 157,547,000,000원인 제5-1 공구를 낙찰 받았을 뿐 아니라 다른 주요 건설사와 비교하여 상대적으로 공사 실적이 부족하였던 터널 공사의 실적을 쌓을 수 있는 기회를 제공받는 등 적지 않은 경제적 이익을 얻은 것으로 판단된다.
라) 이 사건 13개 공구 공사는 대규모 국책사업으로서 국가 재정에 미치는 영향이 매우 크다. 또 이 사건 공동행위는 공구를 분할하고 낙찰예정사와 들러리 응찰사 및 투찰 가격을 미리 정한 이른바 경성 공동행위로서 입찰에 참여한 원고 등 28개 사업자 전부가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점에서 경쟁제한적 효과가 매우 크다. 그럼에도 피고는 이 사건 13개 공구 공사의 경우 어느 정도 경쟁제한적 소지가 있었던 점 등을 고려하여 부과기준율을 구 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것) Ⅳ.1.다의 (1)항에 규정된 부과기준율(7∼10%)의 하한인 7%로 정하였고, 원고와 같이 들러리 응찰을 한 사업자에 대해서는 그 절반인 3.5%의 부과기준율을 적용하는 방법으로 기본과징금의 50%를 감경하였다. 나아가 피고는 원고가 조사에 협력한 사정을 감안하여 의무적 조정과징금의 20%를 감경한 후 이와 같이 산정된 임의적 조정과징금에 대하여 다시 이 사건 공동행위의 관련매출액 중 들러리 응찰로 인한 부분의 비중이 큰 사정을 감안하여 30%를, 시장 상황을 감안하여 10%를 감경하였고, 그 결과 원고에게 부과된 과징금은 관련매출액의 1.68%에 불과하였다. 여기에다가 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위해서 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 등 참조)을 더하여 볼 때, 제출된 증거만으로는 이 사건 과징금납부명령에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]
판사 김광태(재판장) 손철우 윤정근