【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 11. 5. 선고 2008노1866 판결
【주 문】
원심판결 중 횡령죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 절도죄의 공소사실에 대하여
원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 판시와 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재의 금제삼존불상(이하 ‘이 사건 불상’이라 한다)을 절취한 것으로 단정하기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실 오인이나 불법영득의사에 대한 법리 오해의 위법이 없다.
2. 횡령죄의 공소사실에 대하여
가. 원심은 택일적으로 추가된 횡령죄의 공소사실에 관하여, 이 사건 불상의 소유자인 공소외 1, 2는 일관하여 피고인이 이 사건 불상을 절취한 것일 뿐 이를 피고인에게 팔아달라고 부탁한 사실이 없다고 진술하고 있고, 피고인이 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 불법영득의사를 부인하는 이상 피고인이 이 사건 불상을 분실하여 돌려주지 못하고 있다는 진술만으로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 달리 피고인이 불법영득의 의사로 이 사건 불상의 반환을 거부하였다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없는 정도의 증명력을 가진 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
나. 그러나 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 재물이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 할 것이고( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도5538 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서 위탁관계는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.
피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 공소외 2가 2007. 5. 30. 15:00경 공소외 3 주식회사 사장 집무실에서 이 사건 불상을 팔아달라고 하면서 주어서 이를 가지고 나왔다고 주장하여 이 사건 불상을 보관하고 있었음을 인정하고 있고, 원심이 채용한 공소외 4의 진술에 비추어 보아도 피고인이 피해자 공소외 1, 2로부터 이 사건 불상을 팔아달라는 부탁을 받았는지 또는 그와 같은 부탁을 받지 않은 상태에서 이 사건 불상을 가지고 나왔는지는 분명하지 아니하나 피고인이 이 사건 불상을 보관하고 있었음은 명백하다. 그런데 피고인은 위 피해자들로부터 이 사건 불상의 반환을 요구받고도 이를 반환하지 아니하였고, 그와 같이 이 사건 불상을 반환하지 못하는 이유로, 이 사건 불상을 한강에 버렸다고 하거나, 팔아달라고 전호일에게 맡겼다거나, 술에 취한 상태에서 택시에 두고 내려 분실하였다고 하는 등 수시로 진술을 번복하고 있을 뿐 이 사건 불상의 행방에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 앞서 살펴본 법리에 의하면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제355조 제1항 소정의 타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한 때에 해당한다고 보아야 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 불법영득의 의사를 부인하고 있다는 이유로 횡령죄의 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 횡령죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)