【원고(선정당사자), 상고인】
【피고, 피상고인】
성남시장 (소송대리인 법무법인 담소 담당변호사 조영찬)
【원심판결】
서울고법 2009. 7. 7. 선고 2008누35943 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 지방자치단체의 19세 이상의 주민은 시·도는 500명, 제161조의2의 규정에 의한 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 200명을 초과하지 아니하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서로 시·도에 있어서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에 있어서는 시·도지사에게 당해 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 경우에는 감사를 청구할 수 있도록 규정하고 있고( 제13조의4 제1항 본문), 제13조의4 제1항의 규정에 의하여 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 주민은 주무부장관 또는 시·도지사가 감사청구를 수리한 날부터 60일을 경과하여도 감사를 종료하지 아니한 경우 등에는 그 감사청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 해태사실에 대하여 당해 지방자치단체의 장(당해 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속기관의 장을 말한다)을 상대방으로 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있으며( 제13조의5 제1항), 이에 의하여 주민이 제기할 수 있는 소송에는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원, 당해 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송 등이 포함된다( 제13조의5 제2항 제4호 본문).
한편 구 지방재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항은 “지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 그 밖의 행위(이하 ‘지출원인행위’라 한다)는 지방자치단체의 장이 하되, 소속 공무원에게 위임하여 지출원인행위를 하게 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제69조는 “경리관이 그 소관에 속하는 세출예산에 의하여 지출원인행위를 한 때에는 지방자치단체의 장이 임명한 공무원(이하 ‘지출원’이라 한다)에게 지출원인행위 관계 서류를 송부하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제70조는 “지출원이 지출원인행위에 의하여 지출을 하는 때에는 현금의 지급에 갈음하여 그 지방자치단체의 금고에 대하여 지급명령을 발하여야 한다.”고 규정하고 있다.
이러한 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하여 보면, 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상으로서 ‘공금의 지출에 관한 사항’이라 함은 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 도로확장계획으로 인한 공금의 지출에 관한 사항은 이 사건 공사도급계약의 체결과 그에 따른 공사비 지급명령 및 지출에 관한 사항을 의미하는 것이지 이 사건 도로확장계획 및 이에 관련된 결정을 의미하는 것은 아니라고 판단하였다.
위 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유와 같은 주민소송의 대상인 공금의 지출에 관한 사항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
위와 같이 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상인 공금의 지출에 관한 사항에는 지출원인행위에 선행하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위가 포함되지 아니하므로 그 선행행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 아니한다.
그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소·정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 그 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금의 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서의 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보의 견지에서 간과할 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위의 단계에서 그 선행행위를 심사하여 이를 시정하여야 할 회계관계 법규상의 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령 및 지출 등의 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지 여부를 판단함에 있어서는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선행행위인 이 사건 도로확장계획에 중대하고도 명백한 위법성이 있다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 도로확장계획에 일부 위법성이 있다고 하여도 전 성남시장이 그러한 점을 시정하지 아니한 채 이 사건 지출원인행위인 공사도급계약의 체결 및 그에 따른 공사비 지출을 하였다고 하여 그러한 사유만으로 이를 당연히 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 선행행위인 도로확장계획 및 이에 관련된 결정에 일부 위법사유가 존재한다고 하더라도, 이러한 내용이 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보의 견지에서 이 사건 지출원인행위인 공사도급계약의 체결에 간과할 수 없는 하자가 존재한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 공사도급계약 체결 단계에서 이 사건 선행행위를 다시 심사하여 이를 시정하여야 할 회계관계 법규상의 의무를 위반하여 그대로 지출원인행위 등의 행위로 나아간 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유와 같은 선행행위로 인한 지출원인행위 등의 위법에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자목록: 생략]
대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복