【원 고】
쌍용양회공업 주식회사(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 안영진 외 1인)
【피 고】
공정거래위원회(소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【변론종결】
2016. 10. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 원고에 대하여 2016. 3. 3. 의결 제2016-068호로 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 제2항 기재 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실 및 처분의 경위
가. 원고 등의 지위 및 일반 현황
1) 원고, 동양시멘트 주식회사, 성신양회 주식회사, 아세아 주식회사, 한일시멘트 주식회사, 현대시멘트 주식회사(이하 위 회사들을 통틀어 ‘원고 등 6개사’라고 하고, 위 회사들 및 다른 회사들의 회사 명칭을 기재할 때 ‘주식회사’는 생략하며, 원고 등 6개사 중 원고를 제외한 나머지 회사들은 ‘동양’, ‘성신’, ‘아세아’, ‘한일’, ‘현대’로 약칭한다)는 시멘트 제조업을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제2조 제1호에 정한 사업자이다.
2) 원고 등 6개사의 일반현황은 다음 표 기재와 같다.
원고 등 6개사의 일반현황
(단위: 백만 원, 명)사업자명연도자본금매출액영업이익당기순이익상시고용종업원수설립일동양201453,679553,05154,945301,5987711990.12.22.201367,099607,80012,228△222,629797201263,904611,75534,571△69,647849성신2014126,109595,26744,8828,5046881967.3.16.2013126,109583,89945,0713,6216732012104,197521,28014,8593,423623원고2014401,5161,387,093117,96579,9419991962.5.14.2013401,5161,401,31584,19415,6281,0092012401,5161,333,79981,94213,1481,030아세아201410,95514,3146,5756,769111957.4.26.20137,216293,33237,79123,56010201223,695349,83726,79613,811469한일201437,7271,012,431121,87786,9116301961.12.28.201337,727963,751129,47071,682623201237,727839,33571,489△71,851634현대201443,775325,07248,684282,9443771969.12.30.201336,720325,62845,665△347,378395201236,720296,77829,210△37,850409
나. 시멘트 산업의 개요 및 시멘트 시장의 현황
1) 시멘트는 수분과 열이 발생되는 화학적인 반응의 결과로 응결현상과 경화현상이 발생되는 물질로서 대표적인 예는 석회질 수경성 시멘트 중 가장 많이 사용되는 포틀랜드시멘트(Portland Cement, '1종시멘트‘라고 부른다)가 있고, 토목과 건축공사에 대부분 사용되는 철골콘크리트 공법에서 95% 이상 포틀랜드시멘트를 사용하고 있으며, 흔히 시멘트라고 일컫는 것도 이 포틀랜드시멘트를 의미한다.
2) 시멘트 산업은 시멘트를 제조하는 산업으로 2012년 기준으로 시장규모가 약 3조 5천억 원으로 추산되고 있고, 그 주요 특징은 전형적인 과점체제의 산업으로 2000년 이후 상위 7개사가 전체 국내시장의 85% 이상을 점유하여 큰 변동이 없는 구조이며, 수출입 비중이 10% 미만을 차지하는 내수산업이고, 제품 간 차별화 요소가 매우 적은 시장이라는 것이다.
3) 국내 시멘트 수요는 2005년 이후 증가세를 보이다가 2008년부터 감소세로 전환되어 2012년까지 지속적으로 정체 또는 감소하였고, 1인당 시멘트 소비량 역시 2007년 이후 지속적으로 감소하였다. 한편 2010년부터 2011년까지 시멘트 가격은 지속적으로 하락하는 추세였다.
다. 원고 등 6개사의 행위
1) 시장점유율 합의(이하 ‘이 사건 시장점유율 합의’라고 한다)
가) 2010년 하반기 무렵 원고 등 6개사 사이에서 시멘트시장의 거래 안정화를 도모하기 위하여 정해진 시장점유율을 유지할 필요성이 있다는 공감대가 형성되기 시작하였고, 이에 따라 원고 등 6개사의 본부장 등은 2010년 하반기부터 2011. 2. 사이에 수차례 모임을 갖고 실제출하량을 기준으로 하여 시장점유율을 조정하기로 합의하였다. 위 시장점유율 합의에 따라 원고 등 6개사의 시장점유율은 원고 22.85%, 동양 15.05%, 성신 14.20%, 아세아 8.0%, 한일 14.95%, 현대 11.40%로 각 조정되었다.
나) 원고 등 6개사는 위와 같이 합의한 시장점유율을 지키기 위한 방편으로 시멘트 출하량 점검, 시장점유율을 초과 또는 미달한 물량에 대한 과부족정산, 과다한 매출할인을 통제하기 위한 운반비보조금 지급실태 파악 및 상차도 기준요율표 마련, 출하량 통계의 진위 여부 실사 등의 조치를 취하였다.
2) 1종벌크시멘트 가격 합의(이하 ‘이 사건 가격 합의’라고 한다)
가) 원고 등 6개사의 본부장들은 2011. 3.경 모임을 갖고 50,000원 이하로 하락한 1종벌크시멘트 가격을 2011. 4. 1.부터 67,500원으로 인상하기로 합의하였고, 원고 등 6개사는 2011. 3. 17.부터 2011. 3. 21. 사이에 각 거래처에 1종벌크시멘트 가격을 67,500원으로 인상한다는 내용의 공문을 거래처에 발송하였다. 한편 주요 대형 레미콘사들이 가격인상을 수용하지 않자, 원고 등 6개사는 2011. 5. 26.부터 2011. 6. 8.까지 시멘트 공급을 중단하였다.
나) 원고 등 6개사의 본부장들은 2011. 11. 내지 2011. 12.경 시멘트협회 부회장실에서 모임을 갖고, ‘2012년도 1종벌크시멘트 가격 인상시기를 2012. 1.로 하고, 인상폭은 77,000원을 하한으로 하며, 인상공문은 2011. 12.에 거래처로 발송’하기로 하는 내용의 가격인상을 논의하고 이에 합의하였다. 그리고 원고 등 6개사는 위와 같은 합의에 따라 2012년 가격인상 공문을 거래처에 발송하였다.
라. 피고의 처분
1) 피고는, 이 사건 시장점유율 합의 및 이 사건 가격 합의(이하 위 각 합의를 통틀어 ‘이 사건 공동행위’라고 한다)가 각 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제1호에 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 이유로, 2016. 3. 3. 원고에 대하여 의결 제2016-068호로 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 위 과징금납부명령을 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조, 제61조 및 [별표2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’라고 한다)의 규정에 따라 원고에 대한 과징금을 다음과 같이 산정하였다.
가) 산정기준
(1) 관련매출액
(가) 이 사건 공동행위는 하나의 공동행위에 해당하는바, 이 사건 공동행위의 시기는 사업자별 실행개시일 중 최초로 구체화할 수 있는 날로서 원고 등 6개사에게 가장 유리한 날인 2011. 3. 1.로, 이 사건 공동행위의 종기는 아세아가 합의에서 탈퇴한 2013. 4. 24.로 본다.
(나) 이 사건 공동행위에서 합의한 사항은 시장점유율과 1종벌크시멘트 가격인바, 원고 등 6개사는 시장점유율을 산정하는 기준을 내수용의 1종시멘트(100%), 슬래그시멘트(80%), 클링커(50%), 수입대체시멘트(50%)의 출하량으로 정하였으므로 관련상품은 내수용의 1종시멘트, 슬래그시멘트, 클링커로 한다.
(다) 원고의 위반행위 기간(2011. 3. 1. ~ 2013. 4. 24.) 동안의 관련매출액은 1,347,534,789,000원이다.
(2) 부과기준율
이 사건 공동행위는 업계의 불황해소를 위한 필요가 공동행위의 배경이 되었다고 볼 수도 있는 점, 공동행위로 얻은 부당이익 및 수요처에 미친 영향이 크다고 보기 어려운 면이 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 것으로 보아 5%의 부과기준율을 적용한다.
(3) 산정기준
위와 같이 산정한 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산출한 원고의 과징금 산정기준은 다음과 같다.
관련매출액부과기준율산정기준원고1,347,534,789,000원5%67,376,739,000원
나) 1차 조정 산정기준
1차 조정사유에 해당사항이 없다.
다) 2차 조정 산정기준
(1) 원고는 자료를 은닉하고 PC를 다른 직원의 PC와 교체하는 등의 방법으로 피고의 조사를 어렵게 하였으므로, 1차 조정 산정기준의 20%를 가중한다.
(2) 원고는 동일한 사유로 공정거래법 제69조의2의 규정에 의하여 100,000,000원의 과태료를 부과받았으므로 과징금고시 Ⅳ.3.나.(4)단서 규정에 의하여 위 금액을 가중금액에서 차감한다.
(3) 원고는 상무, 전무, 부사장 또는 대표이사 등 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 있으므로 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한다.
(4) 이에 따른 원고의 2차 조정 산정기준은 다음 표 기재와 같다.
1차 조정 산정기준　조정률　2차 조정 산정기준　조사방해임원가중원고67,376,739,000원20%10%87,489,760,000원(주4)
87,489,760,000원
라) 부과과징금의 결정
백만 원 미만을 버린 최종 부과과징금은 87,489,000,000원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.
가. 관련매출액 산정의 위법
1) 원고가 자신의 계열회사인 3개 자회사에 시멘트를 공급한 부분
원고는 이 사건 공동행위 기간 중에 원고의 계열회사로서 자회사인 쌍용레미콘, 쌍용기초소재, 한국기초소재에도 1종시멘트를 공급하였는데, 위 3개 자회사는 사실상 원고와 하나의 사업자에 해당하므로 원고와 3개 자회사 간의 1종시멘트 거래는 단일한 회사 내에서 사업부 간에 이루어지는 내부 거래와 실질적으로 차이가 없는바, 원고의 3개 자회사에 대한 1종시멘트 매출액은 관련매출액에서 제외되어야 한다.
2) 원고의 시멘트 매출 중 운송비에 해당하는 부분
시멘트 운송에 관한 도착도 방식과 상차도 방식은 시멘트 제조회사가 시멘트 운송비용을 직접 지급하는지 아니면 간접적으로 지급하는지 여부에만 차이가 있을 뿐 시멘트 제조회사가 운송비용을 부담한다는 점에서 실질적으로 동일하고 시멘트 운송비용은 운송업체와의 협의로 결정되는 것이므로 이 사건 공동행위로 인하여 어떠한 영향을 받는다거나 원고가 시멘트 운송비용 상당의 이익을 취한다고 볼 여지가 없다. 따라서 도착도 방식의 경우 시멘트 운송비용 부분은 관련매출액에서 제외되어야 한다.
나. 부과기준율 산정의 위법
이 사건 공동행위의 경쟁제한성은 극히 미미하고 효율성 증대 효과가 전혀 없다고 할 수도 없는 점, 이 사건 공동행위로 인하여 원고가 얻은 부당이득이 거의 없는 점, 피고는 선례와 달리 제조원가 상승에 따른 가격 인상의 불가피성, 수요처인 레미콘업계의 강력한 교섭력, 시멘트 가격 결정에 대한 정부의 개입 등 이 사건 공동행위와 관련된 여러 사정을 고려하지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 공동행위는 ‘중대성이 약한 위반행위’로 평가되어야 하고 가사 중대한 위반행위로 평가된다고 하더라도 5%보다 낮은 부과기준율이 적용됨이 타당한바, 피고는 부과기준율의 적용에 있어서 재량권을 일탈·남용하였다.
다. 원고의 조사방해를 이유로 하는 과징금 가중의 위법
1) 행정규제기본법 제2, 4조, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2호의 규정 내용 등에 의하면, 피고는 반드시 법령이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 범위 내에서 과징금을 산정 또는 가중·감경하는 기준을 정하여야만 하고 과징금고시는 공정거래법에 근거하여야 할 뿐만 아니라 그 내용은 구체적이고 명확하게 규정되어 있어야 하는데, 조사방해 행위는 증거자료 확보를 어렵게 하는 위반사업자의 행태로서 위반행위 고유의 내용 및 정도와 아무런 관계가 없는바, 과징금고시의 조사방해 가중 규정은 공정거래법에 근거가 없는 규제로서 행정규제기본법 제4조에 위반되어 그 효력이 없다.
2) 가사 조사방해 가중 규정이 유효하다고 하더라도, 조사방해 가중 규정은 그 문언을 엄격하게 해석하여 조사방해에 따른 과징금 가중은 자료은닉 등의 행위로 인하여 피고의 조사가 실제로 방해된 경우, 즉 방해의 결과가 발생한 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석하여야 하는데, 피고가 조사방해 가중 규정을 적용한 원고 직원들의 행위는 우발적으로 발생하였을 뿐만 아니라 그로 인하여 피고의 조사에 어떠한 방해 결과도 없었는바, 조사방해를 이유로 한 과징금 가중은 관련 규정의 취지 및 비례의 원칙에 부합하지 않는다.
3) 한일의 조사방해 행위와 원고의 행위 사이에는 비교가 불가능할 정도로 한일의 위법성이 크다고 보아야 함에도 피고는 한일에 대하여는 10%의 가중비율을 적용한 반면 위법성이 없거나 현저히 경미한 원고에 대하여는 20%의 가중비율을 적용하였고, 또한 피고의 선례 중에는 원고의 행위보다 위법성이 큰 조사방해 행위가 있었음에도 과태료를 부과하였을 뿐 조사방해 가중 규정을 적용하지 않은 이베이지마켓, 에스케이씨앤씨 등의 사례들이 있는바, 피고가 원고의 조사방해를 이유로 1차 조정 산정기준의 20%를 가중한 것은 형평의 원칙에도 반한다.
라. 정부의 행정지도를 과징금의 감경사유로 인정하지 아니한 위법
정부는 이 사건에서 2차례의 가격 결정 과정에 적극적으로 개입하여 정부가 제시한 절충안대로 가격이 조정되었고, 그 후 3자 협의체 구성에까지 개입하였는바, 이러한 사정을 고려하면 정부가 공동행위에 개입하였다는 점이 과징금의 감경 요소로 고려되어야 마땅함에도 피고는 정부의 행정지도를 과징금의 감경 사유로 전혀 반영하지 아니하였는바, 이는 피고의 과징금고시 Ⅳ.3.다.(4)의 규정 내용 및 행정지도에 관한 피고의 심사지침에 어긋나고 비례의 원칙에도 위반되며, 2개 시내전화사업자의 공동행위 건, 14개 생명보험사 및 10개 손해보험사의 공동행위 건 등과 같이 공동행위에 대한 정부의 개입을 고려하여 과징금을 감경한 피고의 선례들에 비추어 볼 때 형평의 원칙에도 어긋난다.
마. 최종 부과과징금 결정 단계에서의 재량권의 일탈·남용
1) 원고의 2015년 감사보고서에 의하면, 원고의 현금 및 현금성 자산은 7,030만 원에 불과하고 단기금융자산을 합하더라도 16억 4,000만 원에 불과하며 원고의 2015년 순유동부채는 6,237억 원에 이르고 유동비율은 32.23%에 불과하며, 원고의 2006년부터 2015년까지의 누적손익은 872억 원 손실인바, 피고는 원고의 열악한 재무상황 및 현실적 부담능력을 충분히 고려하지 않았다.
2) 피고는 시멘트 업계의 어려움을 충분히 고려하지 않았다.
3. 관계 법령
별지 2 기재와 같다.
4. 원고의 주장에 대한 판단
가. 과징금 부과에 관한 피고의 재량권
피고가 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 참조).
나. 관련매출액 산정의 위법 주장에 대한 판단
1) 관련 규정 및 법리
가) 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 따르면, 피고는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 여기서 ‘매출액’은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단하도록 정하고 있다.
나) 이와 같은 매출액 산정의 전제가 되는 관련상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의의 내용, 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두1126 판결 등 참조).
2) 계열회사에 시멘트를 공급한 부분에 관한 주장에 대한 판단
위 관련 규정 및 법리와 을 제2, 4, 6, 8, 10, 13, 16, 18 내지 26, 28, 31, 33 내지 35, 38, 43호증, 을 제39호증의 1, 2, 을 제40, 45호증의 각 1 내지 6의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 원고와 3개 자회사는 독립된 법인격을 가진 별도 회사이고 이 사건 시장점유율 합의에서 원고 등 6개사의 시멘트 출하량을 산출함에 있어 계열회사에 판매한 물량을 제외하지 않았는바, 원고의 계열회사에 대한 매출 부분은 이 사건 시장점유율 합의의 내용에 포함되는 점, 계열회사와의 거래에서도 원고는 시장가격에 의하여 판매하고 이는 이 사건 가격 합의에서 합의된 가격의 영향을 받는 점 등에 의하면, 원고와 계열회사들 사이의 시멘트 거래는 이 사건 공동행위의 대상에 해당하고 원고의 3개 자회사에 대한 1종시멘트 매출액은 원고의 관련매출액에 포함된다고 봄이 상당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 원고의 시멘트 매출 중 운송비에 해당하는 부분에 관한 주장에 대한 판단
위 관련 규정 및 법리와 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 도착도 방식의 경우 시멘트 운송비용 부분을 관련매출액에서 제외하여야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
가) 이 사건 시장점유율 합의의 관련상품이 내수용의 1종시멘트, 슬래그시멘트, 클링커임은 앞서 본 바와 같고, 이 사건에서 관련매출액을 구성하는 1종시멘트 등의 매출액의 범위는 사업자의 회계자료 등을 참고하여 개별적ㆍ구체적으로 정해져야 하는데, 원고는 도착도 방식의 거래에서 1종시멘트 등의 판매대금에 관한 세금계산서를 발행함과 아울러 매출액에 운송비를 포함하여 운송비를 매출액으로 회계처리하였고 이러한 사실도 인식하고 있었다.
나) 이 사건 가격합의의 경우 원고 등 6개사가 합의한 사항은 도착도를 기준으로 한 1종벌크시멘트의 판매가격으로 보이는바, 운송비는 합의의 대상으로서 이 사건 가격합의로 인하여 영향을 받은 부분이라고 봄이 상당하다.
다) 통상적으로 상품의 판매에는 상품을 소비자에게 인도하는 과정에서 운송이 필요하므로, 이러한 운송비가 특정 상품판매와 별개의 관련상품 또는 매출액을 구성한다고 보기 위해서는 그 상품 판매대금의 구체적 구성, 거래 당사자들의 인식이나 거래관행에 비추어 그 상품의 운송서비스가 상품판매와는 전혀 별개의 것으로 볼 수 있어야 하는데, 이 사건 1종시멘트 등의 판매시장에서 수요자 스스로가 시멘트를 운반하는 것이 원칙적인 거래관행이라고 보이지는 않는다.
라) 상차도 방식의 거래 사례가 있다고 하여 도착도 방식의 거래에서 판매운송비 일반이 관련매출액에서 당연히 제외되어야 한다고 볼 수 없고 1종시멘트 등의 판매대금과 별개로 회계 처리되어야 하는 것도 아니다.
마) 원고가 운송비의 전부 또는 일부를 부담하거나 수요처가 원고에게 운송비를 포함한 1종시멘트 등의 판매대금 일체를 지급한 경우에, 운송비 부분은 회계자료상으로 판매에 관한 비용에 해당하므로 관련상품인 1종시멘트 등의 판매에 관한 매출액에서 제외할 이유가 없다.
다. 부과기준율 산정의 위법 주장에 대한 판단
1) 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).
2) 또한 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).
3) 앞서 본 바에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 이 사건 공동행위는 가격을 결정·유지 또는 변경하기 위한 것으로 경쟁제한효과만 발생시키는 경성 공동행위에 해당하는 점, 원고 등 6개사는 이 사건 시장점유율 합의를 지키기 위한 방편으로 시멘트 출하량 점검, 시장점유율을 초과 또는 미달한 물량에 대한 과부족정산, 과다한 매출할인을 통제하기 위한 운반비보조금 지급실태 파악 및 상차도 기준요율표 마련, 출하량 통계의 진위 여부 실사 등의 조치를 취하였고, 이 사건 가격 합의도 실행하였던 점, 이 사건 공동행위로 인하여 원고가 취득한 이득이 경미하다고 보기도 어려운 점, 피고는 업계의 불황해소를 위한 필요가 이 사건 공동행위의 배경이 되었다고 볼 수도 있고, 공동행위로 얻은 부당이익 및 수요처에 미친 영향이 크다고 보기 어려운 면이 있음을 고려하여 부과기준율을 정하였던 점 등과 아래에서 보는 바와 같이 정부는 이 사건 공동행위에 사후적으로 대처하여 가격절충안을 제시하였던 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위를 ‘중대한 위반행위’라고 판단하여 5%의 부과기준율을 적용한 것이 피고의 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고는 보이지 아니한다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
라. 조사방해 관련 주장에 대한 판단
1) 행정규제기본법 위반 주장에 대한 판단
공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 공공정거래법 시행령 제61조 제1항 및 [별표 2] 2.의 나.항과 다.항의 규정은 관련매출액의 10%라는 과징금 산정의 상한을 명시하면서 과징금 산정 시 고려해야 할 참작사유를 한정적으로 규정한 것이 아니라 포괄적으로 규정하고 있는데, 이는 과징금 산정 시 복잡·다양한 유형의 공정거래 사건에 대처하여 보다 전문적이고 효율적인 법 집행을 확보하기 위한 과정에서 공정거래법상 과징금 제도의 취지와 목적을 달성하는 데 적합한 고려요소를 추가할 수 있는 재량을 피고에게 준 것으로 봄이 상당한바, 이에 의하면 피고가 공정거래법 제22조의 상한 범위 내로 대상 위반사업자에게 부과할 과징금을 산정하면서 조사협력 행위를 감경적 요소로, 조사방해 행위를 가중적 요소로 고려할 수 있도록 과징금고시에 의하여 그 기준을 정하였다고 하더라도 이를 가리켜 행정규제기본법 제4조에 위반되어 무효라고 볼 수는 없다(원고는 감사원의 지적에 따라 변론종결 이후인 2016. 11. 29. 피고가 과징금고시상의 조사방해 가중 규정을 삭제하는 내용의 과징금고시 개정안을 행정예고한 점에 비추어 보더라도 조사방해 가중 규정이 무효라고 주장하나, 그와 같이 과징금고시가 개정된다고 하더라도 그 사유만으로 조사방해 가중 규정이 무효라고 볼 수는 없고 앞서 본 바와 같은 이유로 현행 과징금고시의 조사방해 가중 규정의 효력은 인정된다).
2) 과징금고시상의 조사방해 해당 여부
가) 과징금고시 Ⅳ.3.나.(4)는 ‘위반사업자 또는 그 소속 임원·종업원이 위반행위 조사를 거부·방해·기피한 경우’ 그 조사방해 등의 행위태양에 따라 과징금을 차등하여 가중할 수 있도록 규정되어 있을 뿐이고, 과징금 가중사유로서의 위 조사방해 등의 인정과 관련하여 조사방해 결과를 요구하지는 않고 있는바, 과징금고시의 위 규정의 적용에 관하여 조사방해 등의 행위 외에 조사방해 등의 결과도 필요하다는 취지의 원고의 주장은 받아들이기 어렵고, 조사방해 등의 행위만 있으면 위 규정을 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.
나) 을 제53 내지 57호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 2014. 7. 10. 피고의 조사공무원이 현장조사를 위해 원고의 사무실에 들어가자 원고 직원 소외 1은 부하 직원인 소외 2에게 자신의 책상 위에 있는 서류들을 옆 책상으로 옮기라고 지시하였고, 소외 2는 위 지시에 따라 소외 1의 책상 위에 있던 서류들을 타 부서의 회의실로 옮기던 중 피고의 조사공무원에게 적발된 점, ② 같은 날 원고 직원 소외 3은 레미콘사에 대한 벌크시멘트 판매 현황, 판매 증진 방안 등 벌크시멘트 영업 관련 내용이 저장되어 있던 자신의 PC를 옆에 있던 소외 4의 PC와 교체하던 중에 피고의 조사공무원에게 적발된 점, ③ 같은 날 피고의 조사공무원이 소외 5, 소외 1, 소외 6, 소외 3 등의 PC 4대에 저장되어 있는 파일을 디지털포렌식하자 원고는 현장조사 종료 후 위 4대의 PC 하드디스크를 망치로 부수어 PC에 저장되어 있는 파일의 열람을 불가능하게 하였고, 이에 대하여 피고가 2014. 12. 23.과 2015. 2. 10. 2차례에 걸쳐 위 4대의 PC를 디지털포렌식한 파일의 열람을 위해 4대의 PC에 설정되어 있는 보안을 해제하여 줄 것을 요청하였으나 원고가 이를 거부한 점, ④ 또한 피고의 조사공무원이 2015. 7. 20. 원고의 소외 7이 보관하고 있던 외장하드를 열람하고 돌아가자 같은 해 8월말경 소외 7은 위 외장하드를 집으로 가져가 망치로 부수어 재열람을 불가능하게 한 점 등을 위 과징금고시 Ⅳ.3.나.(4)의 규정 내용에 비추어 보면, 원고 직원들의 행위가 우발적으로 발생하였다고 보기도 어렵고, 피고가 원고의 조사방해를 인정하고 이에 기하여 과징금을 가중한 것이 위법하다고 볼 수 없다.
3) 형평의 원칙 위반 여부
가) 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고의 조사공무원이 현장조사를 위해 한일의 사무실에 진입하자 한일이 자료를 여자화장실과 지하주차장에 은닉한 것에 대하여 피고는 한일에 대하여 1차 조정 산정기준의 10%를 가중하고 원고에 대하여는 앞서 본 바와 같이 20%를 가중한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 위와 같이 원고에 비하여 사안이 가벼운 한일에 대하여 원고보다 가중비율을 낮게 하고 원고에 대하여는 높은 가중비율을 적용한 것이 위법하다고 볼 수 없다.
나) 피고가 원고의 행위보다 위법성이 큰 조사방해 행위가 있었음에도 과태료를 부과하였을 뿐 조사방해 가중 규정을 적용하지 않은 경우라며 원고가 들고 있는 사례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있는 것으로 보이고, 위와 같은 피고의 의결 사례들만으로 조사방해 가중 규정을 적용하지 않는 것에 관하여 피고에게 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다고 인정하기는 어려우며, 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기도 부족하다.
4) 따라서 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
마. 정부의 행정지도 관련 주장에 대한 판단
을 제44호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 정부의 가격 절충안 제시는 레미콘업계가 원고 등 6개사의 2011. 12. 시멘트 가격인상에 반발하여 2012. 2. 22.부터 조업을 중단하자 정부가 업계 간 분쟁해결을 위하여 시멘트업계와 레미콘업계의 안을 절충한 73,600원을 인상안으로 제시한 것인 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 정부의 위 조치는 원고 등 6개사의 담합이 이루어진 이후의 사후적인 대처일 뿐인바, 이는 “정부의 시책(구속력이 있는 행정지도 포함)이 동인이 되어 위반행위가 이루어진 것으로 인정되는 경우”라는 과징금고시 Ⅳ.3.다.(4)의 요건을 갖춘 것으로 보이지 아니하므로 피고가 원고에 대하여 정부의 위 조치에에 따른 감경을 하지 않은 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 또한 이와 관련하여 원고가 들고 있는 사례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있는 것으로 보이고, 위와 같은 피고의 의결 사례들만으로 이에 관하여 피고에게 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다고 인정하기는 어려우며, 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기도 부족하다. 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
바. 부과과징금 감경에 관한 주장에 대한 판단
갑 제22호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 원고의 2014년도 및 2015년도의 당기순이익이 흑자인 점, 원고의 2015년도 매출액은 약 1조 4,161억 원이고, 이익잉여금도 1,612억인 점 등에다가 앞서 본 바와 같이 시멘트 업계의 어려운 여건을 부과기준율 산정 단계에서 피고가 반영한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 최종 부과과징금 결정 단계에서 원고의 위 주장과 같은 내용을 반영하지 않았다고 하여 위법하다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)
판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용