【원고, 상고인 겸 피상고인】
【원고 보조참가인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 5. 13. 선고 2007나33322 판결
【주 문】
원심판결 중 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 5,000,000원을 지급하고, 2002. 10. 17. 서울지방법원 2002년금제3989호로 5,164,451원을 공탁함으로써 변제된 금원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 원고의 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심의 사실인정 및 판단
원심은 그 거시 증거들을 종합하여, 피고 및 피고의 전 남편 소외 1, 자녀들인 소외 2, 소외 3이 1997. 4. 12.경 교통사고를 당하여 각 상해를 입은 사실, 변호사인 원고 보조참가인은 피고 등의 소송대리인으로서 가해자의 보험자인 원고를 상대로 서울지방법원 98가단163411호로 손해배상청구소송을 제기하여 1998. 8. 12. 법원으로부터 ‘원고는 소외 3에게 2,200만 원, 피고에게 2,500만 원, 소외 1에게 270만 원, 소외 2에게 1,000만 원을 1999. 9. 2.까지 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 받은 사실, 원고 보조참가인은 위 결정문을 수령한 후 소외 1에게 이에 관한 이의 여부를 알려달라고 하였는데 소외 1은 피고와 소외 3으로부터 이의하겠다는 의사를 전달받고도 소외 3만이 이의한다고 알린 사실, 이에 원고 보조참가인은 1999. 8. 31. 소외 3 부분에 대하여 이의한다는 이의신청서를 법원에 제출하고 원고에게는 피고, 소외 1, 소외 2에 대한 위 결정금액을 수령하겠다고 통지하였는데 피고는 독자적으로 1999. 9. 1. 법원에 이의신청서를 제출한 사실, 원고 보조참가인은 위 조정에 갈음하는 결정의 이의신청기간이 경과한 후 소외 1에게 위 결정금액의 수령을 위한 인감증명서를 가져다 달라고 하였으나 소외 1은 자신과 소외 2의 인감증명서만을 가져왔고, 이에 원고 보조참가인은 피고의 인감증명서는 나중에 보완하기로 하고 1999. 9. 3. 원고로부터 피고, 소외 1, 소외 2에 관한 위 각 결정금액을 지급받으면서 원고에게 피고, 소외 1, 소외 2의 위 교통사고에 관한 일체의 청구권을 포기한다는 내용의 ‘영수증 및 권리포기서’를 작성해준 사실, 원고 보조참가인은 피고의 몫으로 지급받은 2,500만 원 중 원고 보조참가인의 보수 500만 원을 제외한 2,000만 원을 소외 1의 의뢰에 따라 소외 1이 피고 몰래 개설한 피고 명의의 은행계좌로 송금하였고, 소외 1은 위 계좌에 입금된 금원을 피고의 허락 없이 임의로 소비한 사실, 한편 위 손해배상 청구소송 중 피고에 관한 부분은 피고의 이의신청에 따라 계속 진행된 끝에, 원고 보조참가인의 피고 부분의 위 청구권 포기의 의사표시는 피고의 이의신청 사실을 모른 원고 보조참가인의 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다는 이유로 ‘원고는 피고에게 21,236,426원 및 이에 대한 1997. 4. 12.부터 2002. 1. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실( 서울지방법원 2001나4124, 대법원 2002다15719), 원고는 2002. 10. 17. 피고에 대한 위 판결 원금 및 그 때까지의 지연손해금 31,164,451원 중 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원을 공제한 5,164,451원을 서울지방법원 2002년금제3989호로 변제공탁한 사실을 각 인정하였다.
원심은 이와 같은 사실관계를 기초로, 원고의 다음과 같은 주장 즉, 위 확정판결에 의한 채무는 원고가 1999. 9. 3. 피고의 소송대리인이었던 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급하고 2002. 10. 17. 나머지 5,164,451원을 변제공탁함으로써 모두 변제되었을 뿐 아니라, 실체관계에 배치되는 위 확정판결에 기한 강제집행은 권리남용에 해당한다는 주장에 대하여, 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급하였다는 사유는 위 확정판결의 변론종결 전에 생긴 것으로서 이를 청구이의의 이유로 삼을 수 없으며, 2002. 10. 17.자 변제공탁은 위 확정판결에 의한 채무 전액이 아닌 일부에 대한 것으로서 무효라는 이유로 원고의 위 변제 주장을 배척하는 한편, 피고의 강제집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다 하여 위 권리남용 주장도 배척하였다.
원심은 그러나, 원고 보조참가인은 변호사인 소송대리인으로서 그 위임받은 사건에 대하여 변제의 영수를 할 수 있으므로 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급한 것은 피고에게도 그 효력이 미치는데, 비록 그 지급의 법률적인 원인이 취소되어 소멸하였더라도 원고는 피고에 대하여 2,500만 원 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있다고 할 것이고, 위 2,500만 원의 지급으로써 원인채무가 소멸하였다는 원고의 주장에는 위 부당이득반환채권으로 위 확정판결에 의한 채권과 상계한다는 취지가 포함되어 있다고 한 다음, 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2007. 6. 8.이 도래함으로써 원고의 위 2,500만 원의 부당이득반환채권과 그 때까지의 위 확정판결에 의한 원리금 54,836,524원이 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었으므로 이를 상계하면 피고의 위 확정판결에 의한 채권은 29,836,524원 및 판결 원금 21,236,426원에 대한 2007. 6. 9.부터 완제일까지 연 25%의 비율로 계산한 금원이 남게 되고, 따라서 위 확정판결에 기한 피고의 강제집행은 상계 후 남은 위 금원을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다고 판단하였다.
2. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 변제 주장에 관하여
확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론 종결 후에 생긴 것이어야 한다. 그러나 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있다고 보아야 한다.
한편 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있음을 요하고 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당되고, 그 경우 유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어, 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원 중 2,000만 원 부분에 대하여 원심이 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 한 것은 정당하여 수긍이 된다. 그러나 원심이 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원 중 500만 원 및 원고의 2002. 10. 17.자 5,164,451원의 변제공탁에 대하여 일부 변제로서의 효력을 인정하지 않은 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
먼저 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 원고 보조참가인은 위 손해배상 청구소송 후 피고와 소외 3을 상대로 위 손해배상청구소송의 성공보수금의 지급을 구하는 소( 서울중앙지방법원 2003가단47094)를 제기하였는데, 그 소송에서 원고 보조참가인은 피고에 대한 성공보수금을 계산함에 있어 1999. 9. 3. 원고로부터 2,500만 원을 지급받으면서 자신의 보수금으로 공제한 500만 원을 제외하였고, 그 결과 피고에 대하여 위 500만 원을 제외한 나머지 부분에 대해서만 승소 판결을 받은 사실을 알 수 있는바, 만약 피고가 위 성공보수금 청구 소송에서 원고 보조참가인의 위와 같은 계산을 이의 없이 받아들였다면 이를 원고의 위 교통사고 손해배상금의 일부 변제로서 수령하였다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 성공보수금 청구 소송에서 원고가 원고 보조참가인의 위 계산을 이의 없이 받아들였는지 여부 등을 나아가 살펴보았어야 할 것이다.
다음으로, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 피고는 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁금 5,164,451원을 수령한 것으로 보이는바, 비록 위 공탁이 채무 일부의 공탁이라고 하더라도 피고가 이를 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 수령한 때에는 채권의 일부의 변제에 충당되는 것이므로, 원심으로서는 피고가 위 변제공탁금을 언제, 어떤 경위로 수령하였는지, 수령 당시 채무 일부에 충당한다는 명시적인 의사를 표시하였는지를 살펴보았어야 한다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원을 전달받지 못하여 이를 계속 다투어 왔고, 이에 위 손해배상 청구소송에서도 위 2,500만 원이 피고에게 변제되지 않았음을 전제로 원고로 하여금 피고에게 21,236,426원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 선고되었으며, 이후로도 피고는 위 공탁금 외에는 위 확정판결에 의한 채권을 변제받은 바 없다 하여 원고에게 이를 청구해왔으므로, 피고의 위 공탁금 수령에는 적어도 묵시적인 이의유보의 의사표시가 있었다고 볼 수 있다.
따라서 원고가 지급한 1999. 9. 3.자 2,500만 원 중 500만 원 및 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁금은 위 확정판결에 의한 채무 일부의 변제에 충당되었다고 볼 여지가 있고, 이들 부분에 관한 원고의 변제 주장까지 배척한 원심판결에는 채무의 일부 변제 및 일부 변제공탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 위 확정판결금 채무의 변제에 관한 원고의 상고이유의 주장은 위 500만 원 및 위 변제공탁금 부분에 한하여 이유 있다.
나. 권리남용 주장에 관하여
확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보면, 원심이 원고도 피고의 인감증명서를 제출받지 않은 채 조정결정금을 지급하였고, 이를 소외 1이 피고 몰래 착복하여 피고에게 실제로 지급된 금원이 전혀 없었던 점 등의 사정을 들어 원고의 권리남용 주장을 배척한 것은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원고의 상고이유 제3점 및 피고의 상고이유에 대하여
민사소송절차에서 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과의 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에는 변론주의의 원칙이 적용되는바( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결 등 참조), 상계는 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 것이고( 민법 제493조 제1항) 그 의사표시 여부는 원칙적으로 채권자의 자유에 맡겨져 있는 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도 가능하다 하더라도, 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사를 확인하지 않은 채 이를 인정할 수는 없다 할 것이다.
그런데 원심판결에 의하더라도 원고는 명시적으로 상계 또는 그 전제로서의 부당이득반환채권에 관한 주장을 한 바 없다는 것이고, 원고의 주장은 위 확정판결에 의한 채무가 변제로 소멸하였다는 취지일 뿐인바, 상계는 확정판결의 변론종결 전에 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었던 경우에도 변론종결 후에 그 의사표시를 하고 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있는 것으로서 확정판결에 의한 채무가 변제로 소멸하였다는 주장 속에 당연히 포함되어 있는 내용으로 보기는 어렵다.
따라서 원고가 상계 및 그 요건사실에 관한 주장을 한 것으로 볼 수 없어 원심판결에는 변론주의에 위반한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 상고이유는 나머지 상고이유를 살펴 볼 필요 없이 이유 있고, 상계를 전제로 한 원고의 상고이유의 주장은 이유 없다.
결국 위 확정판결에 기한 강제집행은 위 확정판결의 판결 원리금 중 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 500만 원 및 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁금으로써 변제되고 남은 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허할 것인바, 원심은 그보다 더 많은 부분이 변제된 것으로 보아 강제집행을 불허하는 범위를 더 넓게 인정하였으므로, 원심판결 중 위 500만 원 및 위 변제공탁금으로 변제된 금원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
4. 결론
그러므로, 원심판결 중 위 5,000,000원 및 위 변제공탁금으로 변제된 금원에 해당하는 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성