【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 다산 외 1인
【원심판결】
서울고법 2011. 1. 6. 선고 2010노2212 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 형법 제122조의 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적인 충실근무의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 구체적으로 특정한 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 그 직무를 저버린다는 인식하에 직무수행의무를 이행하지 아니함으로써 성립한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결 등 참조).
나. 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교육공무원법’)은 교육공무원의 징계처분 등에 관한 사항을 의결하게 하기 위하여 대통령령이 정하는 교육기관·교육행정기관·지방자치단체 또는 교육연구기관 등(이하 ‘교육기관 등’이라 한다)에 교육공무원징계위원회를 두도록 하고(제50조 제1항), 교육기관 등의 장이 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 1 및 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 1의 징계사유에 해당한다고 인정하는 때에는 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 징계위원회에 그 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있다(제51조 제1항). 한편 교육공무원 징계령 제6조 제1항은 교육기관 등의 장이 교육공무원법 제51조에 의하여 징계의결의 요구를 할 때에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
위와 같이 교육공무원의 징계에 관한 사항을 징계위원회의 의결사항으로 규정한 것은 임용권자의 자의적인 징계운영을 견제하여 교육공무원의 권익을 보호함과 아울러 징계의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 징계운영을 도모하기 위한 데에 입법 취지가 있다 할 것이다. 이와 더불어 관계 법령이 교육공무원에게 징계사유가 있을 때에는 소속 교육기관 등의 장에게 징계의결을 요구할 의무를 부과하면서도 징계사유에 대한 충분한 조사를 하여 그 입증에 필요한 관계 자료를 관할 징계위원회에 제출하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 교육기관 등의 장은 소속 교육공무원의 행위가 징계사유에 해당하는지 여부에 대하여 판단·결정할 재량권을 가진다 할 것이고, 다만 조사 결과 등에 따라 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백한 경우에는 관할 징계위원회에 징계의결을 요구할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조).
다. 한편 교육공무원 징계령 제6조 제3항, 제4항은 수사기관 등 행정기관의 장이 교육공무원에 대하여 징계사유가 있다고 인정하는 때에는 그 교육공무원에 대하여 징계의결요구권을 갖는 교육기관 등의 장에게 공무원범죄처분결과통보서 등 징계사유를 입증할 수 있는 관계 자료를 통보하여야 하고, 이를 통보받은 교육기관 등의 장은 상당한 이유가 없는 한 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있다.
이는 교육공무원에게 징계사유가 있음을 알게 된 수사기관의 장 등으로 하여금 해당 교육공무원에 대한 징계의결요구권을 가지고 있는 교육기관 등의 장에게 징계사유를 입증할 수 있는 관계 자료를 통보함으로써 징계절차의 원활한 진행이 가능하도록 하는 한편, 징계의결요구권자에 의한 자의적인 징계운영을 견제하려는 데에 그 취지가 있다. 그러므로 이 경우에도 징계의결요구권을 갖는 교육기관 등의 장은 통보받은 자료 등을 토대로 소속 교육공무원의 구체적인 행위가 과연 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량을 갖는다고 할 것이지만, 통보받은 자료 등을 통해 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하다고 확인되는 때에는 상당한 이유가 없는 한 1월 이내에 징계의결을 요구할 의무가 있다고 보아야 한다.
따라서 통보받은 자료 등을 통해 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하고, 달리 징계의결을 요구하지 아니할 상당한 이유가 없는데도 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하지 아니하면, 이는 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법할 뿐만 아니라 법령에서 부여된 구체적인 작위의무를 수행하지 아니한 경우에 해당할 수 있다. 이때 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백한지 여부 및 상당한 이유가 있는지 여부는 징계사유에 해당한다고 통보받은 구체적인 사실관계의 내용과 그에 대한 법적 평가, 증거 자료의 구비 정도, 징계의 필요성이나 적절성, 징계의결요구를 유보하는 데에 합당한 이유가 있었는지 등을 관계 자료가 통보된 때로부터 1월이 경과하는 시점을 기준으로 객관적이고 합리적인 방법으로 판단하여야 할 것이다.
라. 다른 한편 지방자치법은 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무 등의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 주무부장관이 그 직무의 이행을 명령할 수 있고, 지방자치단체의 장은 그 이행명령에 이의가 있으면 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데(제170조 제1항, 제3항), 이 규정은 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 지방자치단체의 교육과 학예에 관한 사무에도 준용이 된다. 따라서 지방자치단체의 교육기관 등의 장이 국가위임사무인 교육공무원에 대한 징계사무를 처리함에 있어 주무부장관의 직무이행명령을 받은 경우에도 이의가 있으면 대법원에 소를 제기할 수 있다 할 것이므로, 수사기관 등으로부터 징계사유를 통보받고도 징계요구를 하지 아니하여 주무부장관으로부터 징계요구를 하라는 직무이행명령을 받았다 하더라도 그에 대한 이의의 소를 제기한 경우에는, 수사기관 등으로부터 통보받은 자료 등으로 보아 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 징계사유를 통보받은 날로부터 1개월 내에 징계요구를 하지 않았다는 것만으로 곧바로 직무를 유기한 것에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
2. 원심은, ① 이 사건 시국선언 행위가 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항을 위반한 행위인지 아니면 헌법상 보장된 표현의 자유의 행사 범위 내의 행위인지에 관하여 다양한 견해가 존재하였고 이에 대하여 참고할 만한 대법원판례 등 선례도 없었던 점, ② 더욱이 이 사건 시국선언을 주도한 전국교직원노동조합 지부장 및 지부 전임자 등에 대한 집단행위금지에 의한 국가공무원법 위반 사건의 제1심에서 일부 무죄판결이 선고되기도 하는 등 이 사건 시국선언 행위가 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 집단행위에 해당하지 아니한다고 해석할 여지도 있었던 점, ③ 이처럼 어떠한 견해를 취하느냐에 따라 이 사건 시국선언 행위의 징계사유 해당 여부와 징계양정에 대한 판단이 달라질 수밖에 없었던 상황에서, 피고인이 수사기관으로부터 이 사건 시국선언에 관여한 소속 교육공무원들이 집단행위금지에 관한 국가공무원법 위반으로 기소되었다는 내용의 범죄처분결과를 통보받았더라도, 공무원의 집단행위를 금지하는 국가공무원법의 취지와 헌법상 표현의 자유, 징계의결요구에 의하여 징계대상자가 받게 되는 신분상 불이익 등을 종합적으로 고려하여 징계의결요구를 신중하게 결정할 필요가 있었던 점 등을 인정하였다. 그리고 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 통보받은 자료의 내용만으로는 이 사건 시국선언 행위가 국가공무원법을 위반한 행위로서 징계사유에 해당함이 명백하다고 단정하기 어렵고, 따라서 피고인이 국가공무원법 위반 여부에 대한 사법부의 최종 판단 시까지 징계의결요구를 유보하기로 한 데에는 상당한 이유가 있다고 판단한 다음, 피고인이 징계의결요구를 유보한 행위가 직무유기죄에 해당하지 않는다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다.
한편 기록에 의하면, 피고인은 수사기관으로부터 위 범죄처분결과를 통보받은 후 소속 공무원의 시국선언 행위가 위법인지 여부가 법원에 의하여 최종 확인되기까지는 징계요구를 유보하겠다는 방침을 표명하였고 이에 주무부장관이 징계의결요구를 하라는 직무이행명령을 하였으나 그에 대해 대법원에 이의의 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
3. 위와 같은 여러 사실관계와 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 주무부장관의 징계의결요구에도 불구하고 징계의결요구를 유보한 행위가 직무유기죄에 해당하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 징계의결요구와 직무유기죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한