【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
채수양(기소), 이수진(공판)
【변 호 인】
변호사 김병익(국선)
【원심판결】
대구지방법원 경주지원 2012. 1. 18. 선고 2011고단936 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인에게 입영기피에 대한 정당한 사유가 존재한다고 볼 수 없다고 할 것임에도, 정당한 사유를 인정하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인 내지 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2011. 3. 29. 대구지방법원 경주지원에서 병역법위반죄와 상습사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 6. 14. 대구지방법원 경주지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 4년을 선고받아 현재 각 집행유예 기간 중에 있는 사람으로서, 상근예비역(현역병) 입영대상자이다.
피고인은 2011. 8. 9. 대구 중구에 있는 대구경북지방병무청 현역입영과 사무실에서 2011. 9. 5. 14:00까지 포항시 남구 오천읍 용덕리에 있는 해병교육훈련단에 입영하라는 대구경북지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 입영일로부터 3일이 경과한 2011. 9. 8.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다.
나. 원심의 판단(병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’가 존재하는지 여부)
병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’란 입영대상자 본인에게 입영기피의 결과를 책임지울 수 없는 사유를 의미한다. 이 사건의 경우 피고인의 법정진술, 증인 공소외인의 법정진술 등을 종합하면, ① 피고인은 2011. 9. 5. 15:30경 대구경북지방병무청의 담당공무원 공소외인으로부터 당일 17:00까지 입영하라는 전화를 받은 사실, ② 피고인은 공소외인에게 “입영일자를 2011. 9. 15.로 착각하여 지금 경기도 포천에 있는 친구를 만나던 중인데 오늘 17:00까지 입영하는 것은 불가능하다. 입영일로부터 3일 이내에는 입영이 가능하다고 들었는데, 내일까지 입영하면 안 되겠느냐.”라는 취지로 물은 사실, ③ 공소외인은 피고인에게 “피고인의 경우에는 병역법 시행령 제24조 제1항에서 규정한 천재지변과 같은 부득이한 사유가 없으므로 지연입영이 안 되니까 반드시 입영해야 된다.”라는 취지로 답한 사실, ④ 그 후 대구경북지방병무청장은 입영기일로부터 3일이 경과한 후 피고인을 이 사건 병역법위반죄로 고발한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계에 의하면, 당시 피고인은 입영의사가 있었으나 공소외인의 위와 같은 언동에 따라 입영을 포기한 것으로 보이고, 나아가 앞서 본 것처럼 국가는 최소한 입영기일로부터 3일 이내에 입영의 의사표시를 한 자에 대하여 지연입영을 시키거나 입영기일을 연기하여 주는 등의 일정한 구제조치를 취하여야 할 책무가 있음에도, 병무청 담당자가 병역법 제88조 제1항을 자의적으로 해석하여 지연입영을 신고하는 피고인에 대하여 아무런 구제조치를 취하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인이 입영을 포기한 것으로 판단된다.
따라서 피고인의 입영기피는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이므로, 피고인의 경우에는 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 있다고 판단하여, 원심은 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
입영기피에 대한 처벌법규인 병역법 제88조 제1항은 현역입영통지서를 받은 자가 정당한 사유 없이 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 경우에 처벌한다고 규정하고 있는 바, 위 규정은, 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만, 입영기일로부터 3일 이내에 입영한 자는 정당한 사유 유무를 불문하고 처벌하지 않는 취지로 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2033도5365 판결, 서울지방법원 2003. 8. 20. 선고 2003노5150 판결 등 참조)
살피건대, 앞에서 원심이 인정한 사정들에서 알 수 있는 이 사건 범행의 경위와 내용 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 당시 대구경북지방병무청의 담당공무원 공소외인은 피고인의 상황과 같이 입영날짜를 착각하여 입영하지 못하는 경우는 병역법 시행령 제24조 제1항에 규정한 ‘부득이한 사유’에 해당하지 않으므로 지연입영대상자가 아니라고 판단하여, 피고인에게 지연입영 신고절차 및 지연입영절차에 대하여 전혀 안내하지 않은 점 등에 비추어보면, 피고인이 입영기일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니한 것은, 병무청 담당자가 병역법 제88조 제1항 및 동법 시행령 제24조 제1항을 자의적으로 해석하여 지연입영 대상자가 아니라고 간주한 나머지, 지연입영 신고를 하고자 하는 피고인에게 아무런 구제조치를 취하지 아니하였고, 나아가 피고인에게 ‘고발 외에는 방법이 없다.’고 고지하여 피고인이 입영을 포기한 것으로 판단되므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 기록을 살펴보아도 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김현환(재판장) 강상효 김선희