【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정상희 외 1인
【원심판결】
서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012노2856 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여
이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 위반(횡령)의 점의 요지는 ‘피고인은 2002년경 피해자 공소외 1과의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 와부읍 (주소 1 생략) 전 1,931㎡ 등 토지 9필지와 건물 1채에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자를 위하여 보관하던 중, 2005. 6. 10. 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 각 부동산에 관하여 각 채권최고액 266,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 각 마쳤는데, 당시 위 (주소 1 생략) 등 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원이었고, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상이었던 반면 위 각 부동산에는 2004. 2. 13. 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이에 대하여 피해자는 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관하던 위 시가 상당액에서 220,000,000원을 공제한 가액 상당인 위 각 부동산을 횡령하였다’라는 것으로서, 제1심은 특경가법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항을 적용하여 특경가법 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다.
나. 그런데 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특경가법 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 특경가법 제3조 제1항의 적용과 관련하여 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령함으로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 이 사건 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 봄이 상당하다.
그렇다면 이 사건에서 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 위 공소사실에 대하여 더 이상 특경가법 제3조 제1항을 적용할 수 없다.
따라서 위 공소사실에 관하여 위와 같은 피담보채무액 내지 채권최고액을 이득액으로 산정하여야 함에도 불구하고 담보로 제공한 위 각 부동산의 시가 상당액을 기초로 이득액을 산정한 원심판결에는 특경가법의 이득액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
다. 원심판결 중 특경가법 위반(횡령) 부분에 위와 같은 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상, 위 점에 관한 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
2. 횡령 및 사기의 점에 관하여
원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 3자 간 명의신탁에 따라 남양주시 와부읍 (주소 2 생략) 답 3,170㎡의 보관자의 지위에 있음에도 불구하고 피해자의 승낙 없이 위 토지에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령하고, 또한 피해자로부터 7,900만 원을 편취하였다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 3자 간 명의신탁에 있어 소유권이전등기청구권의 시효 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 파기 범위
그렇다면 원심판결의 특경가법 위반(횡령) 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신