【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 율현 담당변호사 윤배경외 3인
【원심판결】
수원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노965 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니하므로[ 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17, 21, 2008헌가7, 26, 2008헌바21, 47(병합) 전원재판부 결정 등 참조)], 위 규정이 헌법에 위배되어 무효임을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
한편, 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며 형사소송법 제226조에 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다 ( 대법원 1967. 8. 29. 선고 67도878 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고인의 배우자 공소외 1이 식물인간 상태가 되어 금치산선고를 받아 피고인이 후견인으로 된 사실, 공소외 1의 어머니인 공소외 2가 이 사건 고소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면, 공소외 2에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 간통죄에서 고소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
또한 형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으며, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있는 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같지만, 공소외 2가 특별대리인으로서 공소외 1을 대리하여 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하여 그 청구를 인용한 판결이 확정된 이상 위 고소가 이혼소송의 소송계속의 소멸로 부적법하게 될 것이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철