【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김미지 외 1인
【변 호 인】
법무법인 동남 담당변호사 안창환
【원심판결】
창원지법 2013. 11. 28. 선고 2013고정1080 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
2. 피고인 1에 대하여 형의 선고를 유예한다.
3. 피고인 2의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인들은 선박을 진수시키기 위하여 해당 공유수면에 플로팅 도크(floating dock, 浮游船渠)를 일시적으로 묘박(錨泊)한 것에 불과하고, 해당 공유수면을 유형적·고정적으로 사용하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 행위가 공유수면 점용·사용허가가 필요한 특별사용에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에게 유죄를 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형(각 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 기초적 사실관계
(1) 피고인 2는 ‘신조선박 계류 및 진수를 위한 작업공간 확보’를 위하여 경상남도 창원시 진해구 (주소 생략) 인근 384,833㎡의 공유수면에 관하여 점용허가를 받아 사용하고 있다(위 점용허가 면적 중 선박진수에 사용되는 플로팅 도크 및 그 부속시설의 점용 면적은 97,873㎡에 해당하고, 연간 점용료로 약 3억 5,000만 원을 납부하고 있다).
(2) 플로팅 도크는 작업장 내 공유수면에 설치되어 선박건조 작업 및 선박진수 작업에 이용된다. 선박건조 작업은 보통 작업장 내 공유수면에 설치된 플로팅 도크에 육상에서 건조된 대형블록을 조립·탑재시킴으로써 이루어진다. 이후 선박건조가 완료되면 선박진수 작업이 이루어지는데, 이 작업은 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳에서만 진행할 수 있어 플로팅 도크를 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳으로 이동시켜야 한다.
(3) 플로팅 도크는 자력항해능력이 없어 예인선 6척에 의하여 출항한 후 진수작업 구역까지 이동하게 된다. 진수작업 구역에 도착하면 앵커 및 체인을 좌·우로 투묘(投錨)하여 플로팅 도크를 묘박시킨 후 플로팅 도크에 탑재된 탱크에 물을 채우게 된다. 이후 플로팅 도크를 해저로 가라앉힌 후 플로팅 도크 위에 건조된 선박을 해상으로 진출하도록 하여 선박이 진수된다. 그 후 양묘(揚錨)한 다음 입항하게 되는데, 통상 출항부터 입항까지 소요기간은 2~3일 또는 4~5일이고, 이 사건 플로팅 도크는 2013년과 2014년 2년 동안 총 13회 출항하였다.
(4) 이 사건의 경우 피고인들은 2013. 1. 13. 15:00경 플로팅 도크를 창원시 진해구 웅도 동방 약 500m 해상으로 이동시킨 후 일시 묘박하여 2013. 1. 19. 08:00경까지 선박진수 작업을 수행하였다.
나. 공유수면의 점용 및 사용의 의미
(1) 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률의 점용 및 사용제도의 취지
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 ‘공유수면법’이라 한다)은 공유수면에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 구 공유수면관리법과 구 공유수면매립법을 통합하여 2010. 4. 15. 제정된 것으로, 공유수면이라는 해양공간과 한정된 부존자원을 보호하면서도 효율적인 이용을 도모하고자 공유수면을 점용·사용하고자 하는 사람은 허가를 받도록 규정하고 있다(공유수면법 제8조 제1항). 여기서 공유수면이란 바다와 바닷가 또는 내륙의 하천, 호소, 구거 기타 공공용으로 사용되는 국가 소유의 수면 또는 수류를 의미한다(공유수면법 제2조 제1호). 공유수면관리청은 공유수면의 점용·사용허가에 대한 신청이 있으면 공유수면 관리·운영상 지장 여부, 인공구조물의 유형 등을 검토하여 공유수면법에 따른 점용·사용 허가기간 이내에서 점용·사용을 허가하게 되고(공유수면법 제11조), 공유수면 점용·사용의 허가를 받은 사람은 그 허가받은 공유수면을 다른 사람이 점용·사용하게 하여서는 아니 되며(공유수면법 제8조 제8항), 허가기간이 종료되면 공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물 등을 제거하는 등의 원상회복 의무를 부담하게 된다(공유수면법 제21조).
(2) 관계 법령의 규정
1) 공유수면법상의 점용·사용 규정
공유수면법 제8조 제1항은 허가를 받아야 하는 점용·사용의 예로, 공유수면에 건축물 등을 신축·개축·증축 또는 변경·제거하는 행위(제1호), 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착하는 행위(제2호), 공유수면의 바닥을 준설하거나 굴착하는 행위(제3호), 간석지를 토지로 조성하는 행위(제4호), 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위(제5호), 공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위(제6호), 식물을 재배하거나 베어내는 행위(제7호), 공유수면에 흙 또는 돌을 버리는 등 공유수면의 수심에 영향을 미치는 행위(제8호), 점용·사용허가를 받아 설치된 국가 등이 소유하는 시설물을 점용·사용하는 행위(제9호), 광물을 채취하는 행위(제10호), 제1호부터 제10호까지 규정한 사항 외에 공유수면을 점용·사용하는 행위(제11호)를 열거하고 있다.
또한 공유수면 점용·사용허가 기간의 경우 부두, 방파제 등의 인공구조물의 경우 30년 이내의, 위 구조물 외의 인공구조물의 경우 15년 이내의, 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착하는 행위, 광물을 채취하는 경우 등의 경우 5년 이내의 범위 내에서 허가기간을 정하도록 하여 공유수면 점용·사용 행위에 관한 허가기간의 상한에 차등을 두고 있다(공유수면법 제11조).
2) 기타 관계 법령의 점용·사용 규정
하천법은 하천구역 안에서 토지의 점용, 하천시설의 점용, 공작물의 신축·개축 변경, 토지의 굴착·성토·절토, 토지의 형질변경, 토석·모래·자갈의 채취, 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 사람은 하천관리청의 허가를 받도록 규정하고 있고(하천법 제33조), 하천법 시행령에서 하천법 제33조 제6호의 대통령령으로 정하는 행위에 관하여 죽목·갈대·목초 또는 수초 등을 채취하는 행위, 식물을 식재하는 행위, 선박을 운항하는 행위, 스케이트장·유선장·도선장·계류장을 설치하는 행위, 수상레저사업 목적의 물놀이 행위 등을 열거하고 있다(하천법 제33조, 하천법 시행령 제35조). 하천법은 점용료와 하천사용료를 구분하여 징수하고 있다(하천법 제37조),
반면, 도로법은 공작물·물건·그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하는 경우에 도로관리청의 허가를 받도록 규정하고 있다(도로법 제61조).
(3) 판례의 태도
대법원은 공유수면, 하천, 도로의 점용의 의미와 관련하여 공유수면, 하천 또는 도로에 대하여 일반사용과는 별도로 특정 부분을 ‘유형적·고정적’으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용에 해당한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조). 특히 대법원은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 4륜 스쿠터 10대를 불특정 관광객들에게 임대하여 해수욕장의 백사장에서 운행하라고 한 것만으로는 피고인이 공유수면의 특정 부분인 백사장을 점용한 것으로 볼 수 없다고 판시하여(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도12529 판결), 공물의 점용의 경우 어느 정도 배타적인 이용을 전제로 유형적·고정적인 형태를 요구한다. 위 판례에서 언급한 일반사용은 강학상 공물을 자유로이 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것을, 특별사용은 강학상 일반사용과는 별도로 공물의 특정 부분을 특정한 목적을 위하여 어느 정도 배타적으로 이용하는 것을 의미한다.
(4) 판단
공유수면법 및 관계 법령을 종합하여 보면, 공유수면법은 허가를 받아야 하는 점용과 사용 및 점용료와 사용료를 구분하여 규정하고 있고, 하천법의 경우에는 점용과 사용을 명백하게 구분하여 규정하고 있지는 않지만 점용료와 사용료를 구분함으로써 하천의 일정한 사용의 경우에도 허가를 받을 것과 사용료를 부과하도록 규정하고 있다. 반면, 도로법은 허가를 받아야 하는 점용에 대하여만 규정하고 있고, 도로의 사용의 경우에는 허가를 받도록 규정하고 있지 않고 있다. 또한 도로법상 점용은 공작물·물건·그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하는 경우를 의미하여 도로를 고정적으로 이용하는 경우를 예정한다.
위와 같은 관계 법령 및 공물의 점용은 유형적·고정적인 특별사용에 해당한다는 판례의 취지에 비추어 볼 때, 공유수면법상 점용은 유형적·고정적인 형태를 요구하는 계속적인 이용을 의미하고, 허가를 받아야 하는 공유수면의 사용은 공물의 본래의 용법을 벗어나 특정한 목적을 위하여 이용되나 유형적·고정적인 형태에는 이르지 못한 정도의 일시적·단속적(斷續的)·반복적 이용을 의미한다고 봄이 상당하다.
따라서 공유수면법상 점용의 의미를 특정한 목적을 위하여 공유수면을 고정적·계속적으로 이용하는 것으로, 공유수면법상 사용의 의미를 특정한 목적을 위하여 공유수면을 일시적·단속적·반복적으로 이용하는 것으로 정의할 수 있다.
다. 이 사건 플로팅 도크의 정박행위가 공유수면법상 점용 또는 사용에 해당하는지 여부
피고인들은 2013. 1. 13. 15:00경부터 2013. 1. 19. 08:00경까지 창원시 진해구 웅도 동방 약 500m 부근 해상에 LNG 선박을 진수하기 위하여 플로팅 도크를 일시 묘박하였다. 위 구역이 일반 상선이나 어선 등이 항해할 수 있는 바다인 공유수면(공유수면법 제2조 제1호 (가)목: 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제6조 제1항 제4호에 따른 해안선으로부터 배타적 경제수역법에 따른 배타적 경제수역 외측 한계까지의 사이)에 해당함에는 의문이 없다. 그렇다면 피고인들이 플로팅 도크를 해당 공유수면에 일시적으로 묘박하고 선박을 진수하는 행위가 공유수면에 대한 점용 또는 사용에 해당하는지 여부가 문제 된다.
(1) 점용에 해당하는지 여부
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 플로팅 도크는 예인선에 의하여 해상에 띄워진 후에는 한쪽에 달린 닻을 이용하여 묘박된 상태에 불과하여 이를 고정적으로 공유수면을 이용하고 있다고 보기는 어려운 점, ② 선박을 진수시키는 데 평균 2~3일에서 4~5일 정도의 시간이 소요되는데, 이는 해당 공유수면을 일시적으로 이용하는 것에 불과하고 계속적으로 이용하는 것은 아닌 점, ③ 플로팅 도크가 공유수면 부분을 고정적·계속적으로 점용하고 있다고 볼 경우 그 기간 동안 다른 어선·선박, 이용권자들이 공유수면을 이용하는 것을 배타적으로 제한하게 되는 점(만약 피고인들이 플로팅 도크 이용에 필요한 면적에 관하여 3년 단위로 점용허가를 받게 된다면, 허가기간 동안 다른 선박이나 이용권자는 그 부분을 전혀 이용할 수 없게 되는데, 이는 공유수면의 효율적 이용을 도모하고자 공유수면 점용·사용허가 제도를 도입한 입법 취지에 어긋난다) 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 행위가 공유수면을 점용하고 있다고 보기는 어렵다.
(2) 사용에 해당하는지 여부
한편 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 해당 공유수면은 선박 또는 일반 어선들이 항해할 수 있는 곳으로, 피고인들이 배를 진수시키기 위하여 플로팅 도크를 일시 묘박하는 행위는 다른 선박의 안전운항 및 해상교통질서에 지장을 줄 위험이 있는 점(해사안전법 제85조는 조종불능선과 조종제한선에 관한 특별규정을 두고 있다), ② 피고인들도 플로팅 도크를 통해 배를 진수시키는 경우 마산지방해양항만청으로부터 진수 지역에 대한 통항선 및 진수 선박의 관제에 관한 업무 협조를 받고 있는 점, ③ 피고인들은 본래의 용법에 의한 사용에 벗어나 특정한 목적을 위하여 해당 공유수면을 일정기간 동안 단속적·반복적으로 이용하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건과 같이 플로팅 도크의 균형을 맞추기 위하여 밸러스트 탱크에 청수(淸水)를 넣는 경우, 밸러스트 탱크에 주입된 청수가 바다에 유입되어 공유수면의 해양환경에 영향을 미칠 가능성이 있는 점(공유수면법 제8조 제1항 제5호에 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위의 경우에도 공유수면의 사용허가를 받도록 규정하고 있다) 등을 종합하면, 피고인들의 위와 같은 행위는 공유수면을 사용하는 것에 해당한다고 봄이 상당하다.
라. 소결론
(1) 따라서 피고인들은 플로팅 도크를 해당 공유수면에 일시적으로 묘박하고 선박을 진수하기 위하여 공유수면관리청으로부터 공유수면 사용허가를 받아야 한다. 이 경우, 그 사용허가를 받아야 하는 면적은 당해 사용에 직접 공여되는 공유수면의 면적과 그 주변의 공유수면 중 당해 사용으로 인하여 타인의 사용이 사실상 불가능하게 되는 공유수면의 면적으로 하여야 하고, 사용허가 기간은 투묘하여 플로팅 도크를 묘박시키는 순간부터 선박의 진수를 완료하고 양묘한 후 항해를 개시한 순간까지로 하여야 한다.
(2) 한편 피고인들은 사용허가를 얻는 데 2~3개월이 소요되므로, 선박의 진수를 위하여 공유수면에서 일시적으로 플로팅 도크를 이용하는 경우에도 허가를 요한다고 해석하게 되면, 사실상 플로팅 도크를 이용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인들로서는 선박건조일정을 합리적으로 예측하고 진수를 위하여 공유수면사용에 필요한 기간을 산정하고, 여기에 허가받는 데 필요한 기간을 더하여 사전에 미리 사용허가를 신청함으로써 목적을 달성할 수 있으므로, 위와 같은 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 결국 이와 같은 취지에서 피고인들에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 수긍이 가고, 달리 기록을 살펴보아도 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 피고인들이 공유수면관리청으로부터 공유수면 사용허가를 받지 않고 공유수면인 창원시 진해구 웅도 동방 약 500m 상에 LNG 선박을 진수하기 위하여 플로팅 도크를 묘박하여 위 공유수면을 사용한 것이다.
가. 피고인 1
피고인 1은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인 1 및 해당 관리청 모두 이 사건과 같은 플로팅 도크의 일시 묘박이 공유수면 사용허가의 대상이 되는지 여부에 관하여 인식하지 못하였고, 현재 피고인 2에 19,860원의 사용료가 부과된 점, 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
피고인 2 및 해당 관리청 모두 이 사건과 같은 플로팅 도크의 일시 정박이 공유수면 사용허가의 대상이 되는지 여부에 관하여 인식하지 못하였고, 현재 피고인 2에 19,860원의 사용료가 부과된 점 등은 피고인 2에 유리한 정상이다.
그러나 원심은 위와 같은 유리한 사정을 모두 고려하여 피고인 2에 선고된 벌금 500만 원의 약식명령을 감형하여 벌금 300만 원을 선고한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 2의 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 피고인 2에 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인 1의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 제10행의 ‘점용·사용’을 ‘사용’으로 고치는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제2호, 제8조 제1항 제11호, 벌금형 선택
1. 선고유예 할 형
벌금 3,000,000원
1. 노역장유치
구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항
(1일 50,000원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(파기이유 중 유리한 정상 참작)
판사 권창영(재판장) 송진호 박선민