【원고, 피상고인】
엠에스케이인크 (소송대리인 변호사 김수형 외 5인)
【피고, 상고인】
서울특별시 종로구청장
【원심판결】
서울고법 2010. 10. 8. 선고 2009누40027 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항에서 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득을 양도소득으로 본다고 한 후, 제1호 및 제2호에서는 구체적인 양도소득의 유형과 요건을 규정하면서도, 제4호에서는 “주식 또는 출자지분(이하 ‘주식 등’이라 한다)의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주 구성, 특정 자산의 보유 현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산(이하 ‘기타자산’이라 한다)의 양도로 발생하는 소득”이라고 규정함으로써 소득이 발생하는 양도 대상인 기타자산에 관하여 구체적인 요건을 직접 규정하지 아니하고 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 이는 기타자산 양도소득세에 대하여는 구 소득세법 제104조 제1항에서 차별적으로 높은 세율이 적용되도록 하고 있는 등의 입법 목적에 부합되게 과세될 수 있도록, 주식 등의 소유 비율이나 주식 등 발행법인의 부동산 보유 비율 등 기타자산에 관한 요건을 대통령령에서 정할 수 있도록 한 것으로서, 그 위임에 따라 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제158조 제1항은 제1호에서 ‘법인의 자산총액 중 부동산과 그에 관한 권리가액의 합계가 100분의 50 이상이고, 그 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인 및 그 특수관계인이 소유하고 있는 주식 등 합계액이 100분의 50 이상이며, 주주 1인 및 그 특수관계인이 그 법인의 주식 등 합계액의 100분의 50 이상을 타인에게 양도하는 경우의 당해 주식 등’을, 제3호에서 일정한 영업권을, 제4호에서 일정한 시설물 이용권을, 제5호에서 ‘법인의 자산총액 중 부동산과 그에 관한 권리 가액의 합계액이 100분의 80 이상이며, 체육시설업 및 휴양시설관련업과 부동산업·부동산개발업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 영위하는 법인의 주식 등을 타인에게 양도하는 경우의 당해 주식 등’을 기타자산으로 규정하고 있다.
나. 한편 외국법인의 법인세 과세대상인 국내원천소득을 정하고 있는 구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조는 제7호에서 그 원천소득의 하나로 ‘ 소득세법 제94조에서 규정하는 양도소득( 동조 제1항 제3호의 소득을 제외한다)’이라고 규정함으로써, ‘대통령령에서 구체적 요건을 정하도록 한 구 소득세법 제94조 제1항 제4호의 기타자산 양도소득’을 국내원천소득으로 규정하고 있을 뿐, 구 소득세법에 의하여 소득세 과세 대상이 되는 기타자산의 양도소득을 국내원천소득으로 규정하고 있지 않다. 이는 과세 입법 목적에 부합되게 기타자산에 관하여 대통령령으로 정할 수 있도록 한 구 소득세법의 취지와 마찬가지로, 구 법인세법의 경우에도 부동산 과다보유 법인의 주식 등의 양도로 인하여 실질적으로 부동산 양도소득이 발생되는 성격이 짙은 양도소득에 관하여 차별적으로 높은 세율이 적용되도록 한 구 법인세법 제95조 등 구 법인세법의 외국법인에 대한 과세 입법 목적 등을 고려하여 외국법인의 국내원천소득으로서 과세 대상이 되는 주식 등을 비롯한 기타자산의 구체적인 요건을 대통령령으로 정할 수 있도록 한 것으로 해석된다.
다. 이러한 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 구 법인세법 제93조 제7호는 구 소득세법 제94조에서 규정하는 양도소득의 유형과 아울러 그 속에 있는 위임의 근거 규정을 인용한 것으로 볼 수 있고, 여기서 말하는 ‘ 소득세법 제94조에서 규정하는 양도소득( 동조 제1항 제3호의 소득을 제외한다)’으로서 ‘ 소득세법 제94조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 소득’(이하 이에 해당하는 국내원천소득을 ‘이 사건 국내원천소득’이라 한다)이란 ‘주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주 구성, 특정 자산의 보유 현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 기타자산의 양도로 발생하는 소득’을 의미한다고 해석할 수 있다 .
이에 따라 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제132조 제10항은 ‘ 법인세법 제93조 제7호의 규정을 적용함에 있어서 소득세법 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타자산 중 주식 등은 동법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 부동산과 그에 관한 권리 가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 등(유가증권시장 등에 상장 또는 등록된 주식 등을 제외한다)으로 한다’라고 규정(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)함으로써, 이 사건 국내원천소득과 관련하여 위에서 본 구 소득세법 시행령 규정에서 정한 여러 기타자산 중 주식 등에 관한 요건을 일부 수정하여 그 요건을 정하고 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 국내원천소득과 관련하여 외국법인에 대한 과세 입법 목적 등을 고려하여 기타자산의 구체적인 요건을 대통령령으로 정할 수 있도록 한 구 법인세법 제93조 제7호에 근거한 것으로서 유효하다고 할 것이다 .
결국 이 사건 국내원천소득과 관련하여 주식 등이 기타자산에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 이 사건 시행령 규정이 위 구 소득세법 시행령 규정에 우선하여 적용된다 할 것이고, 구 법인세법 제93조 제7호 본문의 적용 대상인 이 사건 국내원천소득 중 기타자산인 주식 등에 관한 소득은 ‘이 사건 시행령 규정에서 정한 요건에 해당하는 주식 등의 양도로 발생하는 소득’이라 할 것이다.
2. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 시행령 규정에서 위 구 소득세법 시행령 규정과 달리 기타자산 중 주식 등의 요건을 정할 수 있도록 위임한 법률 규정이 없다고 보아, 이 사건 시행령 규정이 법률의 위임 없이 구 법인세법에 규정된 과세 대상을 함부로 확장하는 것으로서 조세법률주의의 원칙에 위배되어 무효라고 판단하고, 이를 전제로 하여 이 사건 시행령 규정을 근거로 삼아 부과된 법인세를 과세표준으로 한 이 사건 주민세 부과처분이 위법하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심판단에는 이 사건 시행령 규정의 효력에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕