【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 송기인 외 1인
【원심판결】
부산지법 2011. 12. 2. 선고 2011노2926 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인이 이 사건 각 약속어음을 발행하고 판매한 사실이 있는지 여부
이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것에 불과하고, 피고인이 이 사건 각 약속어음을 발행하고 판매책을 통하여 이를 판매하였다는 원심의 판단에 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제444조 제22호가 처벌하는 ‘금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위한 자’의 의미
자본시장법 제360조 제1항은 “1년 이내에서 대통령령으로 정하는 기간 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무와 그 부대업무로서 대통령령으로 정하는 업무(이하 ‘단기금융업무’라 한다)를 영위하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항에 따른 인가를 받으려는 자는 은행, 그 밖에 대통령령으로 정하는 금융기관이어야 하고 200억 원 이상의 자기자본을 갖추어야 한다는 등의 요건을 규정하고 있으며, 자본시장법 제444조 제22호에서 제360조 제1항을 위반하여 인가를 받지 아니하고 해당 업무를 영위한 자를 처벌하는 규정을 두고 있고, 자본시장법 시행령 제348조 제1항은 “ 법 제360조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 기간’이란 1년을 말한다.”고 규정하고 있다.
위와 같은 규정의 내용에 비추어 보면, 단기금융업무를 영위하기 위해서는 일정한 자격을 갖춘 금융기관이 금융위원회의 인가를 받아야 하고, 금융기관이든 금융기관이 아닌 개인이나 기업이든 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위한 경우에는 자본시장법 제444조 제22호에 따라 처벌을 받는다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자본시장법 제360조 제1항 위반의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 자본시장법 제444조 제22호, 제360조 제1항이 위헌인지 여부
이 부분 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 이 사건 각 약속어음이 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 어음에 해당하는지 여부
(1) 자본시장법 제360조 제1항의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음 중 일부가 발행일이나 액면금액 또는 만기가 기재되지 않은 채로 발행되었다고 하더라도, 이 사건 각 약속어음과 같이 발행일로부터 수개월 내에 지급제시 및 지급거절될 것을 예정하고 발행일이나 액면금액 또는 만기 등을 백지로 하여 발행되는 이른바 딱지어음에 피고인이 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 발행하였고, 실제로 단기간 내에 액면금액이나 만기의 기재가 보충되어 지급제시된 이상, 발행 당시 어음요건의 일부가 기재되지 않았다고 하더라도 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 ‘어음의 발행’에 해당한다고 보는 데 지장이 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자본시장법 제360조 제1항의 적용 대상인 어음에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 다만 원심은 그 채택 증거에 의하여, “피고인이 2009. 9.경부터 2010. 3.경까지 약속어음 368매, 액면 합계 26,212,462,787원 상당을 발행한 후, 판매책을 통하여 장당 200만 원 내지 300만 원에 판매함으로써 금융위원회의 인가를 받지 아니한 채 단기금융업무를 영위하였다.”는 요지의 범죄사실을 인정하고, 이에 대하여 자본시장법 제444조 제22호, 제360조 제1항을 적용하였다.
그런데 앞서 본 법령의 규정에 의하면, 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 단기금융업무는 1년 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무 등을 의미하므로, 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위하였다는 범죄사실을 인정하기 위해서는 그 각 어음이 1년 이내에 만기가 도래하는 것인지 여부도 특정하여 자본시장법의 적용 대상이 되는지 여부를 밝혀야만 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 참조). 그러나 위와 같은 원심 판시 범죄사실 기재만으로는 피고인이 발행한 약속어음이 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라 각 약속어음이 1년 이내에 만기가 도래하는 어음인지를 알 수가 없어 피고인이 단기금융업무를 영위하였다는 그 구성요건 해당사실이 특정되었다고 볼 수 없다.
이러한 원심판결에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하였거나 자본시장법 제360조 제1항의 적용 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)