【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
임길섭(기소), 박진현(공판)
【변 호 인】
변호사 기세운 외1 인
【원심판결】
광주지방법원 목포지원 2011. 12. 22. 선고 2011고합73 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 광주지방법원 목포지원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
(1) 법리오해
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항의 죄는 반의사불벌죄가 아님에도 불구하고 원심은 이를 반의사불벌죄로 보고 공소를 기각하였는바, 이와 같은 원심판결에는 아청법 제16조 단서의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 3년, 40시간 성폭력 치료프로그램 이수, 5년간 정보공개)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
(1) 사실오인
피고인은 2010. 6. 16. 19:00경 교장실에서 학부모와 전화상담을 하였는바, 공소사실과 같이 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실이 없다.
(2) 양형부당
예비적으로, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반의 공소사실 요지(원심판결 공소기각 부분)
피고인은 ○○○○고등학교 교장이고, 아동·청소년인 피해자 공소외 1은 위 학교의 여학생인바, 피고인은 피해자를 교장실로 불러 전남 (이하 생략)에 있는 자신의 관사로 오도록 하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 교장실로 다시 불러 관사로 오도록 하는 등 교장이라는 지위를 이용하여 피해자의 반항의사를 제압하여 아래와 같이 위력으로 아동·청소년인 피해자의 성기에 손가락을 넣는 등 소위 ‘유사성교행위’를 하였다.
(1) 피고인은 2010. 6. 하순 18:30경 피고인의 위 관사 안방에서, 피해자 공소외 1(여, 16세)을 침대에 눕힌 후 피고인의 혀를 피해자의 입안으로 넣고, 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 음부에 손가락을 넣은 후 피해자로 하여금 양다리를 벌리게 한 후 피해자의 음부를 핥고, 계속하여 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비대면서 위아래로 왕복하였다. 이로써 피고인은 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
(2) 피고인은 2011. 4. 12. 20:00경 피고인의 위 관사 안방에서, 피해자 공소외 1(여, 17세)을 침대에 눕힌 후 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 손가락을 피해자의 음부에 넣었으며, 피고인의 성기를 피해자로 하여금 빨게 하고, 피해자를 자신의 위로 올라오게 한 후 피해자의 허리를 양손으로 잡고 자신의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비면서 위아래로 왕복하였다. 이로써 피고인은 피해자의 구강에 성기를 넣고, 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 이 부분 공소사실은 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제10조 제1항의 죄, 즉 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위력으로 추행한 죄에 해당하므로 아청법 제16조 단서 규정에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건으로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 피해자가 이 사건 공소가 제기되기 전인 2011. 4. 28. 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각 선고를 하였다.
다. 당심의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점, 즉 ① 검사가 위 공소사실에 대하여 적용한 아청법 제7조의 죄는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것)에서는 해석상 친고죄였으나 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 의하여 반의사불벌죄로 변경되었고, 그 후 2010. 4. 15. 시행된 법률 제10260호 아청법에 의하여 반의사불벌죄의 범위가 제16조 단서에 규정된 범죄(아동·청소년을 대상으로 한 성폭법 제10조 제1항, 제11조 및 제12조의 죄)로 제한됨으로써 반의사불벌죄에서 제외된 점 , ② 아청법 제16조는 원래 친고죄인 형법상의 성범죄와 성폭법 제10조 제1항, 제11조, 제12조의 죄에 대하여 피해자가 아동·청소년인 경우에는 이를 친고죄에서 제외하거나 반의사불벌죄로 정하여 형법 제306조, 성폭법 제15조의 소추요건을 수정하는 특별규정인 점, ③ 아청법 제7조 제5항, 제2항의 죄는 고의의 내용으로 피해자가 아동·청소년인 점에 대한 인식이 반드시 있어야 하나, ‘아동·청소년을 대상으로 한 성폭법 제10조 제1항의 죄’는 피해자가 아동·청소년이기만 하면 충분하고 피해자가 아동·청소년인 점에 대한 인식이 없더라도 성립할 수 있으며, 아청법 제7조 제5항, 제2항의 죄는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는데 비해, 성폭법 제10조 제1항의 죄는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 함으로써 그 요건과 효과에 대하여 달리 규정하고 있는 점, ④ 비록 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄인 ‘아동·청소년을 대상으로 한 성폭법 제10조 제1항의 죄’의 구성요건도 충족한다고 하더라도, 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 성폭법 제10조 제1항의 죄로 기소하는 경우만 반의사불벌죄에 해당되고, 아청법 제7조의 죄로 기소하는 경우까지도 이에 포함된다고 보기는 어려운 점, ⑤ 동일한 기본적 사실관계가 2개 이상의 범죄의 구성요건에 해당하는 경우 검사가 구체적인 사건의 죄질 및 정상 등을 참작하여 적합한 하나의 죄명과 적용법조를 선택하여 기소하는 경우에는 그것이 공소권남용에 해당되어 위법하다고 볼 정도에 이르지 않는 한 검사의 소추재량권의 범위 내에 있다고 보아야 하고, 이 사건의 경우 검사의 소추재량권을 벗어났다고 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면 수긍할 수 없다.
따라서 검사가 이 부분 공소사실을 아청법 제7조 제5항, 제2항의 죄로 기소한 이상 이 부분 공소사실은 아청법 제16조 단서 규정에 의하여 반의사불벌죄에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 달리 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄에 해당함을 전제로 공소기각을 선고한 원심판결에는 아청법 제16조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면, 원심판결 중 공소기각 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인의 각 주장 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되(위 공소기각 부분과 원심이 유죄로 인정한 2010. 6. 16.자 청소년 위력간음미수의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로 함께 파기를 면할 수 없게 되었다), 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이창한(재판장) 박현수 소병진