【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 유동승
【원심판결】
서울고법 2009. 6. 11. 선고 2009노594 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조), 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자의 법정대리인 부 공소외인은 이 사건 발생 다음날인 2008. 11. 4. 피고인을 피해자에 대한 강간죄로 고소한 후 이 사건 공소제기 후로서 제1심판결 선고 전인 2009. 2. 12. 제1심법원에 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였는바, 이 사건은 13세인 중학교 1학년 여자 청소년을 대상으로 한 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제7조 제4항 소정의 청소년대상 성범죄로서 같은 법 제16조에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 점, 비록 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 내용으로 제1심법원에 제출된 합의서의 형식이 피해자를 대리하여 그 법정대리인인 부 공소외인이 작성명의인으로 되어 있기는 하나 그 내용은 피해자 본인이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 것인 점, 한편 피해자는 수사기관 및 법원에 위 공소외인과 함께 출석하여 위 공소외인이 지켜보는 가운데 진술하는 등 이 사건 수사 및 재판 과정에서 법정대리인인 부의 실질적인 보호를 받은 것으로 보이는 점, 달리 그러한 합의가 피해자의 의사에 반하는 것이었다거나 피해자에게 불이익한 것이라는 등의 사정을 찾아볼 수 없고, 피해자가 그러한 합의에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않고 있는 사정 등을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시에는 피해자 본인의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있다.
따라서 이 사건 공소제기 이후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시가 철회되었다고 보아 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 결과적으로 정당하다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영