【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
홍기채
【원심판결】
서울중앙지방법원 2009. 3. 17. 선고 2008고단7081 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지 - 법령위반 및 양형부당
가. 법령위반
간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다할 것인데, 고소인이 피고인의 간통사실을 고소할 당시에는 협의이혼신청을 하였을 뿐 이혼소송을 제기하거나 혼인이 해소된 바 없으므로 이 사건 고소는 부적법하다고 할 것이어서 이 사건 공소를 기각하여야 할 것임에도 원심은 법령을 위반하여 피고인에게 유죄를 선고한 잘못이 있다.
나. 양형부당
피고인이 이 사건 범행에 대하여 깊이 반성하고 있는 점, 전과가 없는 점, 고소인과 재결합하여 가정을 지키고자 하는 의지를 가지고 있는 점 등 제반사정을 고려하면 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법령위반 주장에 대하여
피고인은 고소인이 이 사건 고소전 협의이혼신청을 하였을 뿐 이혼소송을 제기한 사실이 없다고 주장하지만 기록에 의하면, 고소인은 2008. 9.경 2008. 6. 18.자 간통사실에 대하여, 2008. 10. 8.경 2008. 2. 22.자 간통사실에 대하여 각 고소를 하는 한편, 2008. 9. 18. 서울가정법원에 이혼소송을 제기하였고, 같은해 12. 26. 협의이혼이 성립되어 혼인관계가 해소된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 고소는 적법하다고 할 것이어서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다{한편 피고인은, 고소인이 제기한 이혼소송이 2009. 3. 11. 취하간주되었으므로 소급적으로 고소가 부적법하게 되었다고 주장하지만 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7939 판결 참조)고 할 것이므로 피고인의 위 주장 또한 이유 없다}.
나. 양형부당 주장에 대하여
이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사정들을 모두 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 여상원(재판장) 최지영 김남일