【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박종선
【변 호 인】
변호사 노규동 외 1인
【원심판결】
부산지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010고단5750 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점
㈎ 공소외 19 주식회사 발행 약속어음 관련
① 원심판결 별지 범죄일람표(이하, 범죄일람표라고만 한다) 1.의 순번 125.~152., 범죄일람표 2.의 순번 1.~3., 20.~48. 기재 각 약속어음은 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사직을 사임한 2009. 1. 14. 이후에 발행된 것으로서, 피고인이 위 각 어음의 발행·판매에 관여한 사실이 없다.
② 또한, 이 부분 공소사실 중 유죄로 인정되는 부분에 관하여는 피고인이 공소외 19 주식회사 대표이사직 사임 이후에 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이 아닌 사임 당시에 시행되고 있던 ‘종합금융회사에 관한 법률’이 적용되어야 한다.
㈏ 공소외 20 주식회사 발행 약속어음 관련
범죄일람표 3., 4. 기재 각 약속어음은 피고인이 공소외 20 주식회사{변경 전 상호 : 공소외 21 주식회사}의 대표이사직을 사임한 2009. 4. 21. 이후에 발행된 것으로서, 피고인이 위 각 어음의 발행·판매에 관여한 사실이 없다.
⑵ 사기의 점
사기의 수단이 된 각 딱지어음은 피고인이 공소외 19 주식회사와 공소외 20 주식회사의 대표이사직에서 물러난 이후에 발행된 것으로서, 피고인이 그 각 어음의 발행·판매에 가담한 사실이 없고, 따라서 이를 이용한 사기 범행에도 가담한 사실이 없다.
또한, 어음의 최종소지인들을 기망하여 그들로부터 금원을 편취하거나 채무를 면제받은 사실도 없다.
나. 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에서 검사가 이 사건 공소사실 제2의 가. 중 ⑵, ⑷, 나. 내지 마., 사., 자.항을 별지 ‘사기의 점에 관한 공소사실’ 제2의 가. 중 ⑵, ⑷, 나. 내지 마., 사., 자.항으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 위 각 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
다만, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장 중 사기의 점에 관하여 채무 면제를 받은 사실이 없다는 주장을 제외한 나머지 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다.
3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점
⑴ 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 9. 18.부터 2009. 1. 14.까지 공소외 19 주식회사의 대표이사로, 2009. 2. 3.부터 2009. 4. 21.까지 공소외 20 주식회사의 대표이사로 각 법인등기부에 등재되어 있었던 사실, ② 범죄일람표 1. 기재 각 어음들은 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사 명의로 공소외 44 은행 반여2지점에 사업실적 등 각종 자료를 제공하여 위 은행으로부터 확보한 어음용지를 이용하여 발행된 사실, ③ 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사직을 사임하면서도 그 명판을 그대로 위 회사에 두고 나왔고, 이로 인하여 피고인의 사임 이후에도 피고인을 대표이사로 하여 공소외 19 주식회사 발행의 딱지어음이 다수 발행된 사실, ④ 피고인이 공소외 1이 실질적으로 운영하던 공소외 19 주식회사의 대표이사직을 사임한 이후 불과 20일 만에 역시 공소외 1이 운영하는 공소외 20 주식회사의 대표이사로 취임한 사실, ⑤ 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사 자격으로 범죄일람표 2. 기재 딱지어음들의 발행을 위한 ◁◁ 대신동 지점의 당좌계정을 개설한 사실, ⑥ 피고인이 2009. 3. 23. 공소외 20 주식회사의 대표이사 자격으로 범죄일람표 3. 기재 딱지어음들의 발행을 위한 공소외 45 은행 동래지점(나중에 해운대지점으로 이관됨)의 당좌계정을 개설한 사실, ⑦ 피고인이 공소외 19 주식회사의 대표이사를 사임한 이후인 2009. 1. 15.부터 2009. 3. 26.까지 사이에 공소외 19 주식회사로부터 합계 4,300만 원을, 공소외 20 주식회사의 대표이사를 사임한 이후인 2009. 5. 11.부터 2009. 11. 27.까지 사이에 공소외 20 주식회사로부터 합계 7,650만 원을 각 송금받은 사실, ⑧ 피고인이 2009. 10. 30.경 공소외 20 주식회사의 공소외 45 은행 해운대지점에 대한 신용도 제고를 위해 자신이 발행한 지급지 공소외 44 은행, 액면금 500만 원으로 된 가계수표 6장 합계 3,000만 원 상당을 공소외 20 주식회사에 제공한 사실이 각 인정되고, 위 각 인정사실에다가 공소외 5, 8, 9, 13 등이 수사기관에서 공소외 20 주식회사 발행의 이 사건 딱지어음을 장당 250만 원 내지 360만 원에 매수하였다고 진술하고 있는 점을 보태어 보면, 피고인이 공소외 1 등과 속칭 딱지어음을 발행하여 1장당 300여만 원에 유통하기로 공모 또는 순차 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 피고인의 주장과 같이 공소외 20 주식회사의 딱지어음 발행을 위한 수협 연산지점의 당좌계좌가 피고인이 공소외 20 주식회사의 대표이사직을 사임한 이후에 개설되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
또한, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 피고인과 같이 대표이사로서 직접 딱지어음 발행을 위한 당좌를 개설하고, 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 공모에 주도적으로 참여한 자의 경우 다른 공모자의 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수는 없는 바( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조), 피고인이 대표이사직을 사임한 이후에 피고인의 재직 당시의 노력으로 인하여 이미 확보된 어음용지 및 나아가 향후 확보하게 된 어음용지로 인하여 딱지어음이 지속적으로 발행되었음에도, 피고인이 그 딱지어음 발행을 저지하기 위한 아무런 노력을 하지 아니한 이상 피고인이 위 딱지어음 발행·판매의 공모관계를 벗어났다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.
⑵ 따라서 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점 전부가 유죄로 인정되고, 그 각 범행은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이 시행된 2009. 2. 4. 이후까지 지속되었는바, 이는 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 자본시장의 공정성 및 신뢰성이라는 동일한 피해법익을 침해하는 범죄로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 그 종료시점에 시행되고 있던 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 적용하여야 할 것이므로, 피고인의 법리오해 주장 또한 이유 없다.
나. 사기의 점
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지게 되는바, 따라서 이른바 딱지어음을 발행하여 매매한 이상 사기의 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못하고, 딱지어음의 전전 유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결).
살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 1 등과 공모 또는 순차 공모하여 피해자들로부터 어음할인금을 교부받거나 채무의 지급유예에 따른 재산상 이익을 취득한 사실이 충분히 인정될 뿐만 아니라, 피고인이 부도가 예정된 어음의 발행을 위해 약속어음 용지를 다수 확보하고, 이를 위하여 가계수표를 제공하는 등 딱지어음 발행에 가담하였고, 그 결과 딱지어음이 발행된 이상, 피고인으로서는 그 발행된 딱지어음들로 인하여 어음부도가 발생하고, 그로 인하여 사기의 피해가 양산될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인이 사기 범행에 가담하여 금원을 편취하거나 재산상 이익을 취득한 바 없다는 취지의 피고인의 위 사실오인 주장도 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란 중 제2항 기재 사기의 점을 별지 ‘사기의 점에 관한 공소사실’로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제22호, 제360조 제1항, 형법 제30조(미인가 단기금융업무 영위의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】
피고인의 이 사건 범행으로 인하여 자본시장의 공정성 및 신뢰성이 훼손된 점, 발행하여 유통한 딱지어음의 액면금 합계가 219억여 원에 달하는 등 그 규모가 크고, 딱지어음으로 인한 사기 피해 또한 작지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있고, 피고인이 어음용지 확보 등에 적극적으로 참여하기는 하였으나, 딱지어음의 발행·판매를 주도한 것으로는 보이지 아니하는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있는바, 위와 같은 정상에다가 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 범죄일람표 생략]
판사 이정일(재판장) 이도식 차승우