【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 청목 담당변호사 이주헌 외 2인
【원심판결】
창원지법 2010. 12. 23. 선고 2010노2532 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
구「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(2009. 6. 9. 법률 제9763호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제36조는 제1항에서 ‘산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취(이하 “입목벌채등”이라 한다)를 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있고, 제6항에서 ‘ 제1항에 따라 입목벌채등의 허가를 받은 경우에는 입목벌채등에 필요한 운재로 및 작업로 설치에 관하여 산지관리법 제15조에 따른 산지전용신고를 한 것으로 본다’고 규정하고 있으며, 구 산지관리법(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되기 전의 것) 제15조는 제1항 제1호에서 ‘임도의 용도로 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 신고하여야 한다’고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실 및 사정을 인정한 다음, 피고인의 판시 진입로 개설행위는 굴취허가에 따라 신고가 의제되는 산지전용행위로서 산지관리법 위반죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실 중 진입로 개설 부분에 관한 각 산지관리법 위반의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.
앞서 본 관련 법률규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 산지전용허가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고인이 소나무 9그루 주변의 흙을 파낸 후 이른바 ‘분뜨기’ 작업에 이른 행위가 수목의 굴취에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실 중 경남 합천군 가야면 매화리 산 21에서 관할관청의 허가 없이 수목을 굴취한 행위로 인한「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반의 점을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심이 피고인의 위와 같은 행위가 수목의 굴취에 해당한다고 판단한 것은 그대로 수긍하기 어렵다.
산림자원법 제36조 제1항은 앞서 본 바와 같이 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취(이하 ‘입목벌채등’이라 한다)를 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제74조 제1항 제3호는 제36조 제1항을 위반하여 관할관청의 허가 없이 ‘입목벌채등’을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 여기서 임산물인 수목의 굴취에 의한 산림자원법 제74조 제1항 제3호 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 수목이 사회통념상 토지로부터 분리된 상태에 이르러야 한다.
기록에 의하면 피고인이 ‘분뜨기’ 작업을 한 소나무 9그루는 그 뿌리 부분 중 약 3/4 부분만이 토지와 분리되었을 뿐 나머지 1/4 부분은 여전히 토지와 분리되지 아니한 상태로 남아있음을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인이 위 소나무들을 굴취하였다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 소나무들이 굴취되었다고 보아 이 사건 공소사실 중 경남 합천군 가야면 매화리 산 21에서의「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 수목의 굴취에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 경남 합천군 가야면 매화리 산 21에서의「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반의 점은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 경남 합천군 삼가면 양전리 산 61에서의「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」위반죄 및 2009. 9. 말경의 산지관리법 위반죄(이 부분 공소사실 중 유죄 부분에 파기사유가 있어 이와 단일죄의 관계에 있는 원심의 이유무죄 부분까지 함께 파기하기로 한다)와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕