【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김민구, 임무영(기소), 변창범(공판)
【변 호 인】
법무법인 소망 외 4인
【원심판결】
서울남부지방법원 2017. 11. 17. 선고 2015고합69, 112(병합), 113(병합), 127(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 및 벌금 300,000,000원에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 3을 징역 1년 6월 및 벌금 300,000,000원에, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 1년 6월에 각 처한다.
피고인 1, 피고인 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 750,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
다만, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 2로부터 1,642,672,541원을, 피고인 4로부터 103,634,539원을, 피고인 5로부터 609,159,515원을 각 추징한다.
피고인들에 대하여 위 벌금 및 추징금 상당액의 가납을 각 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 및 법리오해
가) 2012년 시세조종범행 부분
(1) 시세조종범행의 공모
피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 나머지 피고인들과 2012. 4.경 2012년 시세조종범행을 공모한 사실이 없다. 공소외 3에게 돈을 지급한 2012. 6. 13.부터 공소외 3과의 공모가 인정된다 하더라도 2012. 6. 13. 이후 공소외 3이 저지른 범행에 대해서만 책임을 부담한다.
(2) 시세조종범행으로 얻은 부당이득
① 피고인이 공소외 3에게 교부한 공소외 1 회사 주식 12만 주의 매도대금 140,065,610원과 2012. 6.경 수표 등으로 지급한 합계 5억 원은 피고인이 지출한 비용이므로, 공소외 4, 공소외 5 명의의 증권계좌를 통해 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)가 얻은 이익에서 위 비용이 추가로 공제되어야 하고, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 명의로 행사된 워런트의 매입비용 2억 6,000만 원도 이익에서 공제되어야 한다. ② 공소외 5, 공소외 6 명의의 증권계좌에 입고된 주식 중 공소외 2 회사의 채권자에게 주당 676원으로 계산하여 대물변제로 출고된 합계 1,350,943주와 관련한 이익은 주당 676원으로 계산한 출고금액을 기준으로 다시 산정되어야 한다.
나) 2013년 시세조종범행 부분
피고인은 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 공소외 3에게 시세조종을 의뢰하거나 수익분배를 약정하는 등 공소외 3과 2013년 시세조종범행을 공모한 사실이 없다.
다) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 부분
공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 2012. 8.경 회사 사정에 비추어 볼 때, 1년 이내에 200억 원 이상에 매각하여 차용금을 변제하는 것이 가능하다고 판단하였으므로 피고인에게는 편취의 범의가 없었고, 공소외 2 회사의 변제자력이나 차용금의 용도에 관하여 피해자를 기망하지도 아니하였다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 3년 및 벌금 3억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
가) 2009년 시세조종범행 부분
(1) 시세조종범행의 공모
피고인은 2009. 10. 이전에는 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 공소외 7, 피고인 3 등과 2009년 시세조종범행을 공모하거나 그 범행에 가담하지 아니하였다.
(2) 시세조종범행에 이용된 계좌
원심 판시 범죄사실 제1항 기재 공소외 8 등 명의의 82개 증권계좌 중 공소외 9 등 28명 명의의 증권계좌는 2009년 시세조종범행에 이용된 계좌가 아니다.
(3) 시세조종범행으로 인한 시세변동 가능성
2009년 시세조종범행과 관련한 원심 판시 별지 범죄일람표I 기재 시세조종 주문 등은 주가를 변동시킬 가능성이 있는 매매에 해당하지 않는다.
나) 2012년 시세조종범행 부분
(1) 시세조종범행의 공모
피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 4와 2012년 시세조종범행을 공모한 사실이 없고, 피고인 4는 피고인 3 등을 편면적으로 이용하였을 뿐이어서 피고인 3과는 물론 피고인과도 공모관계가 성립하지 아니하므로, 피고인 4의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 부담하지 않는다.
(2) 시세조종범행에 이용된 계좌
원심 판시 범죄사실 제2항 기재 공소외 10 등 명의의 30개 증권계좌 중 공소외 11 등 9명 명의의 증권계좌는 2012년 시세조종범행에 이용된 계좌가 아니다.
(3) 시세조종범행으로 인한 시세변동 가능성
2012년 시세조종범행과 관련한 원심 판시 별지 범죄일람표II 기재 시세조종 주문 등은 주가를 변동시킬 가능성이 있는 매매에 해당하지 않는다.
(4) 시세조종범행으로 얻은 부당이득
① 2012년 시세조종범행으로 피고인들 및 공범들이 얻은 이익에서 ○○○○ 제작, △△철광 상업생산 등 호재성 기사로 인한 주가상승분은 공제되어야 한다. ② 2012. 5. 2. 이전에 행사된 워런트와 관련한 부당이득에는 공소외 1 회사의 투자주의 환기종목 해제에 대한 기대로 주가가 상승한 부분이 포함되어 있으므로, 2012. 4. 30. 종가를 취득가액으로 하여 이익을 산정하여야 한다. ③ 공소외 12가 행사한 워런트와 관련한 부당이득 354,670,765원, 공소외 13이 행사한 워런트와 관련한 부당이득 1,761,990,136원, 공소외 14가 행사한 워런트와 관련한 부당이득 126,959,924원, 피고인 5가 공소외 15 명의의 증권계좌를 통해 얻은 이익 1,327,316,518원 중 269,592,000원을 초과하는 부분, 공소외 16이 행사한 워런트와 관련한 부당이득 622,837,482원은 피고인들 및 공범들이 취득한 이익이 아니므로 부당이득액 산정에서 제외되어야 한다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 4년, 추징 1,642,672,541원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 3억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 피고인 4
1) 사실오인 및 법리오해
가) 시세조종범행의 공모
피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 3과 또는 피고인 3을 통하여 나머지 피고인들과 순차로 2012년 시세조종범행을 공모한 사실이 없다.
나) 추징금 산정
① 원심이 2012년 시세조종범행으로 인하여 피고인이 얻었다고 인정한 이익 159,230,996원에는 수수료, 거래세 6,879,978원 및 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19 명의의 계좌에서 발생한 손실 93,292,183원이 반영되어 있지 아니하다. ② 피고인은 공소외 20의 자금으로 공소외 1 회사 주식을 거래하고 그로 인한 이익 중 2,200만 원을 공소외 20에게 반환하였으므로, 피고인이 얻은 이익에서 2,200만 원은 공제되어야 한다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 추징 159,230,996원)은 너무 무거워서 부당하다.
마. 피고인 5
1) 추징금 산정에 관한 사실오인 및 법리오해
① 피고인이 얻은 이익을 계산함에 있어, 공소외 15가 776,397주의 거래로 얻은 이익은 매도단가 1,324원을 기준으로 다시 계산되어 공제되어야 한다. ② 원심이 피고인의 소유로 인정한 609,180주는 공소외 15가 피고인으로부터 매수한 공소외 15 소유의 주식이므로 그로 인한 이익은 피고인이 얻은 이익에서 제외되어야 한다. ③ 2012. 4. 25. 워런트 행사로 전환된 공소외 1 회사 주식 100만 주 중 20만 주는 공소외 15 소유의 주식이므로 그로 인한 이익 또한 제외되어야 한다. ④ 나머지 80만 주와 관련하여 피고인이 얻은 이익은 2012년 시세조종범행과 인과관계가 없는 이익을 제외하기 위하여 시세조종 개시일 전날의 종가나 워런트 행사일의 종가 또는 2012. 1. 13. 이후 최저가를 취득가액으로 하여 다시 산정하여야 한다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 10억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 2012년 시세조종범행 부분
1) 시세조종범행의 공모
가) 원심의 판단
원심은, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 2012. 4.경 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 및 공소외 3, 공소외 21 등과 함께 인위적으로 공소외 1 회사의 주가를 부양한 후 워런트 행사로 취득한 주식 등을 처분하여 워런트 행사자들은 시세차익을 취득하고, 공소외 1 회사는 워런트 행사대금 납입을 통하여 회사 운영자금 등을 마련하여 자금난을 해소하기로 공모한 사실을 인정하면서, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 3에게 시세조종 자금을 지급하고 피고인 2 등이 물색해 온 투자자들에게 워런트를 제공하여 수익을 나눠 가지는 등 나머지 피고인들과 순차 공모하여 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 시세조종행위에 가담하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
① 피고인은 시세조종 세력인 공소외 3에게 시세조종 자금으로 수표 3억 5,000만 원, 현금 1억 5,000만 원, 합계 5억 원을 지급하였다.
㉠ 공소외 1 회사가 2012. 4. 30. 투자주의 환기종목에서 해제되지 못하여 주가가 하락하자, 그 이전에 공소외 13과 함께 워런트를 행사한 공소외 3이 주가 하락으로 인한 손실을 예상하고 2012. 5. 초경 피고인 2를 찾아와 항의하면서 피고인을 만나게 해 줄 것을 요청하였다. 피고인은 그 무렵 피고인 2의 사무실에서 피고인 2, 피고인 5 등과 공소외 3을 만나게 되었는데, 그 자리에서 공소외 3은 주가 하락으로 손실을 보게 되었다며 손실을 보전해 주든지 주식 매집을 통해 주가를 올릴 수 있도록 주식매수 비용을 달라고 하면서 5억 원을 요구하였다.
㉡ 피고인 5는 2012. 6. 13. 피고인의 지시를 받은 공소외 22로부터 공소외 2 회사의 자금인 액면금 3억 5,000만 원의 수표를 건네받아 공소외 3에게 지급하였고, 그 무렵 공소외 23으로부터 현금 1억 5,000만 원을 건네받아 공소외 3에게 지급하였는데, 이후 피고인의 지시를 받은 공소외 22가 공소외 2 회사가 보유한 공소외 1 회사 주식 약 11만 주 상당을 매각하여 공소외 23에게 1억 5,000만 원을 반환하였다(결국 위 1억 5,000만 원도 피고인이 공소외 3에게 지급한 것이다).
㉢ 공소외 3은 2012. 6. 13. 피고인 5로부터 3억 5,000만 원을 수령하면서 ‘본 금액은 공소외 1 회사 주식의 우호지분으로 매수하기 위해 수령하였고, 당사자 간에 합의한 날에 주식 또는 매도 후 현금으로 정산하되, 만약 정산시 금액이 부족할 경우 수익으로 배분받기로 한 워런트 전환 후 매매 수익금 50%에서 우선 충당하기로 한다’는 내용의 확인서(증거기록 5권 3986쪽)를 작성하여 교부하였다.
㉣ 위 확인서의 내용과 2012. 6. 13.경에는 공소외 1 회사의 주가가 급상승하고 있어(2012. 4. 30. 공소외 1 회사의 주가는 980원이었고 2012. 5. 9. 660원까지 하락하였으나 2012. 6. 13.에는 1,040원으로 상승하였다. 당시 공소외 3은 워런트를 행사하여 전환한 주식들을 매각하지 아니한 채 대부분 보유하고 있었다) 공소외 3이 5억 원을 요구하던 때와는 달리 주가 하락에 따른 손실금을 지급해야 할 상황이 아니었다. 이러한 점을 감안하면, 피고인이 공소외 3에게 지급한 금원은 시세조종 자금으로 판단된다.
② 피고인은 피고인 5로부터 피고인이 유치한 투자자인 공소외 12와 공소외 2 회사(명의자 공소외 4, 공소외 5)의 워런트 행사로 인하여 전환된 주식과 관련하여 그로 인한 수익금의 50%를 주식으로 배분받음으로써 나머지 피고인들과 시세조종으로 인한 수익을 나누어 가졌다(증거기록 5권 4006, 4007쪽).
③ 피고인은 2012. 7.경 공소외 2 회사가 공소외 1 회사 BW 50억 원에 투자하기 위하여 2011. 1.경 유치한 투자금의 변제기가 도래하자(당초 변제기는 2012. 1.경이었으나, 일부를 제외하고 대부분은 2012. 7.경으로 연장되었다), 그 무렵 워런트 행사납입에 따라 입금된 공소외 1 회사 자금으로 공소외 2 회사가 소유한 BW를 상환하여 그 금원으로 투자자들의 투자금을 변제하였는데, 그 당시 자금이 충분하지 않았기 때문에 투자금의 일부를 공소외 1 회사 주식(그 당시의 시가보다 낮은 가격으로 정산하여 지급하였다)으로 변제하면서 이를 매도하지 말고 보유해 줄 것을 권유하기도 하였다(증거기록 5권 3899쪽). 피고인으로서는 투자자들에 대한 변제자금을 마련하거나 공소외 1 회사 주식으로 변제하기 위해서라도 주가가 일정 수준 올라야 할 필요성이 있었고, 워런트 행사에 따라 발행된 주식들이 매도 물량으로 한꺼번에 쏟아져 나올 경우 주가 하락을 우려하여 투자자들에게 주식 보유를 권유한 것으로도 보인다.
④ 피고인은 2012. 5.~6.경 피고인 3을 통해 시세조종 세력인 공소외 24, 공소외 25를 소개받기도 하였고, 또 다른 시세조종 세력인 공소외 26을 만나기도 하였다.
나) 당심의 판단
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또한 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조).
원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2012. 4.경 이미 피고인 5를 통하여 피고인 2와 2012년 시세조종범행을 순차적으로 공모하였고, 피고인 2가 피고인 3, 피고인 4 및 공소외 3, 공소외 21 등과 2012년 시세조종범행을 순차 공모함에 따라 피고인 2를 통하여 피고인 3, 피고인 4 및 공소외 3, 공소외 21 등과도 공모관계가 성립하였다. 따라서 피고인이 피고인 2나 공소외 3 등에게 직접 시세조종을 지시하지 아니하였고 공소외 3, 피고인 3, 피고인 4 등이 실행하기로 한 시세조종범행의 방법을 구체적으로 몰랐다 하더라도 2012년 시세조종범행과 관련한 다른 공모자들의 범행 전체에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 2012. 4. 19.부터 2012. 6. 27.까지 사이에 공소외 1 회사의 워런트 합계 약 1,418만 주(피고인 2에게 양도한 1,100만 주 포함. 증거기록 3권 2976쪽. 원심 판결문 32, 33쪽)가 주식으로 전환되었고, 그 과정에서 공소외 1 회사에 워런트 행사대금으로 약 67억 5,000만 원이 납입되었으며, 피고인 5에 대한 5억 원의 차용금채무가 소멸됨에 따라 공소외 1 회사는 막대한 이익을 얻게 되었다.
② 공소외 2 회사는 2011. 1.경 18명의 투자자들로부터 50억 원을 투자받았으나 상환기일이 도래한 2012. 1.경 그 중 일부(투자원금 기준 9억 원)만을 상환하고 기일을 연기하여, 2012. 7.경까지 투자원금 41억 원의 원리금채무를 변제하여야 할 처지에 놓여 있었다. 공소외 2 회사는 공소외 1 회사로부터 워런트 행사대금 약 67억 5,000만 원 중 약 39억 원을 공소외 1 회사 BW 상환자금으로 지급받았고, 그 자금과 공소외 5, 공소외 6 명의로 워런트를 행사하여 취득한 공소외 1 회사 주식 1,350,943주를 이용하여 2012. 7.경 위 18명에 대한 투자원금 37억 5,000만 원(50억 원 - 2012. 1.경 상환 9억 원 - 공소외 27 잔여 투자금 3억 5,000만 원)의 투자원리금채무를 변제하였다(증거기록 5권 3899 내지 3902, 3981 내지 3984쪽). 공소외 1 회사가 워런트 행사로 납입된 여유자금으로 공소외 2 회사에 BW를 상환하지 아니하고, 공소외 2 회사가 워런트를 행사하여 취득한 주식의 주가가 시세조종으로 인하여 높게 형성되어 있지 아니하였다면, 공소외 2 회사로서는 상환기일이 임박한 거액의 투자금채무를 현금으로 변제하거나 워런트 행사로 인한 시세차익(대물변제 당시 주가 1,350원 - 워런트 행사가 500원, 1,350,943주의 차익 합계 약 11억 4,700만 원)을 이자채무의 변제에 갈음하여 지급할 수 없었을 것이다(아래 제2의 가.2)나) 및 다)항에서 살펴보는 바와 같이 시세차익은 이자로 지급된 것이다).
③ 2012. 4. 25.까지 행사된 공소외 1 회사의 워런트는 합계 500만 주이고 공소외 1 회사에 납입된 워런트 행사대금은 25억 원이었으며, 그 중 20억 원은 공소외 1 회사의 공소외 28 회사에 대한 투자금으로 사용되었으므로(당초 25억 원 모두를 공소외 28 회사에 투자하기로 약정하였으나 워런트 행사가 여의치 않자 20억 원만 투자한 것으로 보인다. 증거기록 5권 3905쪽), 사실상 공소외 1 회사가 사용할 수 있는 가용자금은 2012. 4. 25. 당시 5억 원뿐이었고 그 후 2012. 6. 10.까지는 워런트 행사대금이 추가로 납입되지 아니하였다. 피고인 2는 공소외 3 등을 통하여 2012. 5. 2.부터 적극적으로 시세조종에 나섰고, 피고인 3을 통해 피고인 4가 가담함으로써 주가가 급등함에 따라 2012. 6. 11. 이후 워런트 합계 약 918만 주(1,418만 주 - 500만 주)가 추가로 전환되어 공소외 1 회사에 행사대금 42억 5,000만 원이 추가로 납입되었다. 이처럼 2012. 5. 2. 이전에 납입된 워런트 행사대금은 사실상 피고인 2의 처분에 맡겨진 것이었지만, 2012. 5. 2. 이후 시세조종의 결과로 공소외 1 회사에 납입된 워런트 행사대금은 공소외 1 회사가 사용할 수 있는 자금이었으므로, 공소외 1 회사가 시세조종의 결과로 얻은 이득이 피고인들 및 공범들이 시세차익으로 얻은 이익에 비해 결코 적다고 볼 수 없다.
④ 피고인은 2012. 4. 19. 공소외 12 명의로 워런트가 행사되기 이전부터 피고인 5를 통해 보고를 받아 피고인 2가 공소외 3을 통해 공소외 1 회사 주가를 관리한다는 사실을 알고 있었다. 피고인은 주식의 대량처분을 저지하는 방법 등으로도 얼마든지 주가를 관리할 수 있으므로, 2012. 5.경 공소외 3을 만나기 전까지는 공소외 3을 통한 주가 관리가 시세조종 등 불법적인 방법을 의미하는 것임을 알지 못하였다고 주장하나, 피고인 5로부터 피고인 2가 주식의 대량처분을 저지하는 방법으로 주가를 관리한다는 취지로 보고받은 바 없고, 피고인 2가 공소외 3을 통하여 주식의 대량처분을 저지하는 것이 가능하지도 아니하였으므로(2012. 4. 30. 이후 주가가 급격하게 하락하였으나 매수세력을 동원하여 하락을 저지하려 하였을 뿐 매도세력을 통제하지는 못하였다), 피고인도 피고인 5로부터 보고받은 주가 관리가 시세조종 등 주식시장에서의 정상적인 가격 형성에 인위적인 변동을 가져오는 방법이라는 것을 쉽게 알 수 있었을 것이고, 적어도 미필적으로는 이를 인식하였다고 판단된다.
⑤ 피고인의 주장에 따르면, 2012. 4. 말경 공소외 1 회사 주식은 투자주의 환기종목 해제에 대한 기대로 주가가 상승하던 시기였는데, 그럼에도 불구하고 피고인 2가 2012. 4. 25.까지 워런트 행사대금으로 15억 원(워런트 300만 주)만을 유치하는 데 그쳤을 정도로 워런트 투자자를 유치하기가 어려웠다. 이에 피고인이 공소외 12의 자금 10억 원을 유치하여 워런트 200만 주를 행사하게 하였다. 이처럼 2012. 4. 25.경부터 적극적인 주가 관리 없이는 워런트 투자자 유치를 기대하기 어려웠고 2012. 5. 2. 이후로는 그 상황이 더욱 악화되었으며, 피고인 또한 피고인 5로부터 이러한 사정을 모두 보고받아 인식하고 있었다. 이와 같은 상황 아래에서라면, 피고인 2가 공소외 3을 통하여 주가 관리를 한다는 보고를 받은 피고인에게는 2012. 4.경부터 단순히 피고인 2의 주가 관리를 용인하고 방치하는 수준을 넘어 피고인 2의 주가 관리를 이용하여 공소외 1 회사의 운영자금을 마련하려는 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 2012. 5. 2. 이후로는 그 의사가 더욱 명확하게 되었다고 판단된다.
⑥ 피고인이 2012. 5. 초경 공소외 3을 만나고도 피고인 2, 피고인 5와의 공모관계에서 이탈하지 아니하고, 오히려 공소외 3에게 시세조종 자금을 지급하였으며, 공소외 2 회사의 자금을 이용하여 공소외 4 등 명의로 워런트 합계 260만 주를 행사하여 시세차익을 얻기까지 한 점 또한 2012. 5. 2. 이전부터 피고인에게 시세조종범행에 대한 공동가공의 의사가 있었음을 추단하게 한다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 시세조종범행으로 얻은 부당이득
가) 공소외 4 명의로 워런트를 행사하여 취득한 주식 중 공소외 3에게 교부된 12만 주 및 공소외 3에게 지급된 5억 원 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 공소외 2 회사가 공소외 4 명의로 워런트를 행사하여 공소외 4 명의의 증권계좌에 입고된 주식 중 12만 주가 공소외 3이 지정한 공소외 13 명의의 증권계좌로 출고되어 140,065,610원에 매도된 사실(증거기록 5권 4111, 4112, 4116 내지 4118쪽)을 인정할 수 있고, 피고인이 공소외 2 회사 자금으로 공소외 3에게 손실보전 및 시세조종 자금으로 합계 5억 원을 지급한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.
피고인은 위 합계 640,065,610원은 피고인이 2012년 시세조종범행과 관련하여 지출한 비용이므로 공소외 2 회사가 얻은 이익에서 공제되어야 한다고 주장하나, 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조), 2012년 시세조종범행의 공범인 공소외 3에게 지급된 것은 그 명목이 이익의 분배이든 시세조종 자금의 전달이든 상관없이 공범 전체가 취득한 이익에서 이탈되지 아니하므로, 그러한 사정이 공소외 4, 공소외 5 명의로 워런트를 행사하여 얻은 이익에 변동을 초래하지 아니한다(다만 피고인에 대한 형을 정함에 있어 참작될 수 있을 뿐이다).
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 공소외 5 명의의 증권계좌에서 발생한 이익 부분
피고인은 공소외 5 명의의 증권계좌에서 발생한 이익과 관련하여 출고금액을 기준으로 산정된 612,582주와 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31 명의의 증권계좌로 출고된 이후의 매매대금을 기준으로 산정된 86,177주, 합계 698,759주는 2012. 7. 20. 공소외 2 회사의 채권자인 공소외 32, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 33, 공소외 31에게 차용금채무에 대한 대물변제로 주당 676원으로 계산하여 지급된 것이므로, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31이 그 소유의 주식을 매도하여 얻은 이익은 공소외 2 회사의 이익이 아니고, 출고된 698,759주와 관련한 이익 또한 주당 676원으로 계산한 출고금액을 기준으로 다시 산정되어야 한다고 주장한다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2012. 7. 20. 공소외 1 회사 주식 698,759주를 공소외 2 회사의 채권자인 공소외 32, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 33, 공소외 31에게 차용금채무에 대한 대물변제로 교부한 사실(증거기록 5권 3899 내지 3902, 3981 내지 3984쪽)을 인정할 수 있으므로, 출고 후 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31이 그 중 일부를 매도하여 얻은 이익은 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31에게 귀속되는 것일 뿐 공소외 2 회사의 이익으로 볼 수 없다. 따라서 698,759주와 관련한 이익은 출고 당일 주가인 1,350원으로 계산한 출고금액을 기준으로 산정되어야 한다.
피고인이 채권자들에게 698,759주를 대물변제로 제공하면서 주당 676원으로 정산하기는 하였으나, 피고인이 검찰에서 ‘아래 공소외 6 명의의 증권계좌에서 출고된 652,184주를 포함한 합계 1,350,943주(698,759주 + 652,184주)와 관련하여, 1,350원과 676원의 차액만큼의 이익은 피고인이 채권자들에게 이자로 지급한 것’이라고 진술하고 있으므로(증거기록 5권 4094쪽. 공소외 1 회사 주식으로 대물변제받은 채권자들에게는 대물변제로써 원금만 913,819,961원 변제된 것으로 기재되어 있고, 이자가 별도로 지급되었다고 기재되어 있지 아니하나, 현금으로 변제받은 채권자들에게는 공소외 34를 제외하고는 이자가 별도로 지급된 것으로 기재되어 있다. 대물변제받은 채권자들에게만 이자가 지급되지 아니할 이유가 없다. 증거기록 5권 3901쪽), 그 차액만큼의 이자채무를 면한 공소외 2 회사의 이익으로 보아야 하고, 설령 이자채무의 변제 없이 단순히 그 차액만큼의 이익을 채권자들에게 증여한 것이라 하더라도 이는 공소외 2 회사가 얻은 이익을 소비한 것에 지나지 아니하므로, 마찬가지로 공소외 2 회사가 얻은 이익에서 공제될 수 없다.
다) 공소외 6 명의의 증권계좌에서 발생한 이익 부분
피고인은 공소외 6 명의의 증권계좌에서 발생한 이익과 관련하여 출고금액을 기준으로 산정된 369,265주와 공소외 35, 공소외 36 명의의 증권계좌로 출고된 이후의 매매대금을 기준으로 산정된 282,919주, 합계 652,184주 또한 2012. 7. 20. 공소외 2 회사의 채권자인 공소외 37, 공소외 36, 공소외 27, 공소외 35에게 차용금채무에 대한 대물변제로 주당 676원으로 계산하여 지급된 것이므로, 공소외 35, 공소외 36이 그 소유의 주식을 매도하여 얻은 이익은 공소외 2 회사의 이익이 아니고, 출고된 652,184주와 관련한 이익 또한 주당 676원으로 계산한 출고금액을 기준으로 다시 산정되어야 한다고 주장한다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 652,184주를 공소외 2 회사의 채권자인 공소외 37, 공소외 36, 공소외 27, 공소외 35에게 차용금채무에 대한 대물변제로 교부한 사실(증거기록 5권 3899 내지 3902, 3981 내지 3984쪽)을 인정할 수 있으므로, 출고 후 공소외 35, 공소외 36이 그 중 일부를 매도하여 얻은 이익은 공소외 35, 공소외 36에게 귀속되는 것일 뿐 공소외 2 회사의 이익으로 볼 수 없다. 따라서 652,184주와 관련한 이익 또한 출고 당일 주가인 1,350원으로 계산한 출고금액을 기준으로 산정되어야 하고, 주당 676원으로 계산하여야 한다는 주장은 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 받아들이지 아니한다.
라) 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 명의로 전환된 워런트의 매입비용 부분
피고인은 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 명의로 전환한 워런트 260만 주는 공소외 2 회사가 2011. 7. 25.경 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40으로부터 주당 100원에 매수한 워런트 600만 주 중 일부이므로(공판기록 9권 4194 내지 4196, 4274쪽), 워런트 구입비용 합계 2억 6,000만 원이 이익에서 공제되어야 한다고 주장한다.
검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 2 회사가 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 명의로 전환한 워런트 260만 주를 무상으로 취득하였다고 단정할 수 없으므로, 공소외 4, 공소외 5 명의의 증권계좌에서 발생한 이익에서 각 7,000만 원(각 70만 주)을, 공소외 6 명의의 증권계좌에서 발생한 이익에서 1억 2,000만 원(120만 주)을 각 공제한다.
마) 소결
공소외 4 명의의 증권계좌에서 발생한 이익은 원심이 인정한 420,364,944원에서 워런트 매입비용 70,000,000원을 공제한 350,364,944원이다(증거기록 5권 4111, 4112, 4116 내지 4118쪽).
공소외 5 명의의 증권계좌에서 발생한 이익은 원심이 인정한 589,130,815원에서 매도수량 86,177주의 매도금액 합계 110,024,890원을 공제하고 그 수량만큼의 출고금액 116,338,950원(86,177주 × 1,350원)을 더한 다음, 수수료와 거래세 합계 555,125원을 더하고, 워런트 매입비용 70,000,000원을 공제한 526,000,000원이다(증거기록 5권 4111, 4112, 4116 내지 4118쪽).
공소외 6 명의의 증권계좌에서 발생한 이익은 원심이 인정한 995,697,703원에서 매도수량 282,919주의 매도금액 합계 372,648,150원을 공제하고 그 수량만큼의 출고금액 381,940,650원(282,919주 × 1,350원)을 더한 다음, 워런트 매입비용 120,000,000원을 공제한 884,990,203원이다(수수료 및 거래세 합계 5,513,517원 중 282,919주의 매도로 발생한 부분을 더하여야 하나, 피고인에게 유리하도록 그대로 두기로 한다. 증거기록 5권 4111, 4112, 4116 내지 4118쪽).
결국 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 명의의 증권계좌에서 발생한 이익은 원심이 인정한 합계 2,005,193,462원보다 적은 1,761,355,147원(350,364,944원 + 526,000,000원 + 884,990,203원)이므로, 이 부분 공소사실 중 1,761,355,147원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 1,761,355,147원을 초과하는 부분까지 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
피고인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
{법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 여기서 법인의 대표자라 함은 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 취지 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2012. 7. 9. 공소외 2 회사의 대표이사를 사임하였으나 그 이후로도 공소외 2 회사를 실질적으로 경영하면서 사실상 대표한 사실(피고인은 2012. 8. 29. 공소외 2 회사를 사실상 대표하여 공소외 35로부터 40억 원을 차용하였다)을 인정할 수 있으므로, 2012. 7. 9. 이후 공소외 2 회사가 얻은 이익도 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에 포함된다}
나. 2013년 시세조종범행 부분
1) 원심의 판단
원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 3이 공소외 1 회사 주식에 관하여 시세조종을 한다는 사정을 알면서도 공소외 3에게 워런트 및 금전을 제공하여 원심 판시 범죄사실 제3항 기재 시세조종행위에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
① 피고인이 공소외 3에게 186만 주 상당의 워런트를 제공한 2013. 4.경 공소외 1 회사의 주가는 600원대를 횡보하고 있었다(증거기록 2권 1610쪽 이하). 공소외 3이 피고인으로부터 제공받은 워런트의 행사가는 주당 509원 또는 640원이어서 워런트 행사로 취득한 주식을 매각하여 이익을 얻기 위해서는 공소외 1 회사의 주가가 올라야만 하는 상황이었다.
② 피고인은 공소외 3이 2012년에 다른 사건으로 구속되기 전까지 공소외 1 회사의 주가를 부양하기 위하여 시세조종을 했던 공범이라는 것을 알고 있었다.
③ 공소외 1 회사의 이사회는 공소외 41이 유치해 온 중국 공소외 42 회사로부터 투자를 받기 위하여 유상증자를 결의하였는데, 당시 피고인은 유상증자 결의에 찬성하는 입장인 공소외 41, 공소외 22, 공소외 43에게 공소외 1 회사의 주가를 관리하고 있는 쪽에서 유상증자 결정공시에 따른 주가 하락을 염려하여 유상증자에 반대하고 있으므로 유상증자 결정공시를 연기하자고 제안하였다가 다툼이 있었다.
④ 피고인은 직원 공소외 22, 공소외 44를 통해 공소외 3에게 여러 차례 금원을 지급하고 접대를 하도록 하였다.
2) 당심의 판단
원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2013. 4.경 공소외 3에게 공소외 1 회사 워런트 약 186만 주를 제공하여 주가를 관리하게 함으로써 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 2013년 시세조종범행을 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 피고인은 2012. 10. 31.부터 2013. 6. 28.까지 사이에 공소외 2 회사 회원, 공소외 43의 지인, 공소외 3(그 중 1,860,080주), 공소외 41을 통하여 합계 17,702,368주의 공소외 1 회사 워런트를 행사하게 하고, 행사대금으로 합계 약 96억 원을 조달하여 사용하였다(증거기록 1권 1227쪽, 8권 380쪽).
② 2013. 6. 28. 1,377,687주의 워런트를 행사한 공소외 45는 ‘피고인이 2013. 4.경 워런트를 행사하여 취득한 주식을 자신에게 맡기면 수익의 50%를 주겠다고 하면서 주가 관리를 위해 다른 워런트 행사자들과 마찬가지로 주식을 자신에게 맡겨야 한다고 말했다. 이를 거절하였더니 워런트를 행사한 후에는 주식을 팔지 말고 보유해달라고 부탁하였다’고 진술하였다(증거기록 1권 1734, 1735쪽). 피고인은 워런트 행사로 발행된 합계 약 1,770만 주(2012. 12. 31. 기준 총발행주식수는 약 6,770만 주였고, 피고인 등 특수관계인 7인이 보유한 주식은 약 738만 주였다)가 시장에서 매도될 경우 공소외 1 회사의 경영권 방어에 지장을 초래하고 향후 공소외 1 회사를 매각하는 데에도 장애가 되었으므로, 워런트 행사로 주식을 취득한 공소외 45 및 공소외 2 회사 회원 등에게 주식을 매도하지 말고 보유하도록 권하였던 것으로 보인다.
③ 그러나 공소외 1 회사 주가가 하락할 경우 손실을 회피하기 위하여 주주들이 주식을 처분하는 것을 막을 수 없었으므로 피고인으로서는 주가가 일정 수준으로 유지되도록 관리할 필요가 있었고, 이를 위해 공소외 3에게 워런트 1,860,080주를 제공하여 공소외 3으로 하여금 시세차익을 얻기 위해 시세조종을 하도록 유도하여 공소외 3의 시세조종행위를 이용하고 공소외 22, 공소외 44를 통해 공소외 3에게 여러 차례 금원을 지급하고 접대하도록 하였다고 판단된다. 피고인의 이와 같은 행위는 공소외 3의 시세조종행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것으로서 시세조종행위에 대한 공동가공의 의사에 해당한다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 부분
1) 원심의 판단
원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 40억 원을 지급받더라도 공소외 2 회사의 자금 사정상 공소외 1 회사를 매각하지 아니하고서는 자금을 변제할 능력이 없었고, 그 당시 공소외 1 회사의 상황에 비추어 볼 때 1년 안에 공소외 1 회사를 200억 원 이상에 매각하는 것이 객관적으로 불가능하다는 것을 알았거나 알 수 있었음에도 이러한 사정을 알리지 아니한 채 피해자로부터 40억 원을 지급받아 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
① 공소외 2 회사의 기존 투자자들에 대한 변제기 도래 등
㉠ 피고인은 2011. 1.경 피해자를 포함한 18명의 투자자들로부터 50억 원을 투자받아 공소외 2 회사 명의로 공소외 1 회사 BW 50억 원에 투자하였는데, 위 투자자들에 대한 당초 상환기일은 1년 뒤인 2012. 1.경이었다. 그러나 피고인은 약정한 상환기일에 자금을 돌려받길 원하는 일부 투자자들에게 우선적으로 금원(원금 9억 원, 이자 포함하여 약 9억 6,000만 원 상당)을 변제하고, 그 외 원금 41억 원에 이르는 나머지 투자자들에 대한 상환기일을 6개월 정도 연장하였다. 피고인은 2012. 7.~8.경 나머지 투자자들의 상환기일이 도래하자, 투자자 중 공소외 27의 투자금 5억 원 중 3억 5,000만 원은 상환과 동시에 재투자받은 것으로 처리하고, 공소외 27의 나머지 투자금 및 일부 투자자의 투자금 일부를 합한 약 9억 원 상당을 공소외 2 회사가 보유 중인 공소외 1 회사의 주식으로 상환하기도 하였다(증거기록 8권 492쪽).
㉡ 피고인은 2011. 7.경 공소외 1 회사를 인수하면서 공소외 43으로부터 50억 원, 공소외 29로부터 10억 원, 공소외 27로부터 8억 원을 투자받았는데, 2012. 7.경에는 위 투자금에 대한 변제기도 도래하였다. 피고인은 공소외 29의 투자금 10억 원 및 공소외 27의 투자금 8억 원은 재투자받는 방식으로 상환기일을 연장하였으나, 당시 공소외 43의 투자금 50억 원은 변제해야 할 상황이었다(증거기록 8권 147 내지 150쪽).
㉢ 피고인은 공소외 46으로부터 2010. 10. 14.부터 2012. 1. 25.경까지 지급받은 3,031,686,000원 중 30억 원을 공소외 46이 2012. 7. 16. 공소외 47, 공소외 48 명의로 공소외 2 회사가 보유하고 있는 공소외 1 회사 지분 15%를 매입하는 대금으로 대체하는 것으로 약정하였다(증거기록 8권 445 내지 449쪽).
㉣ 이와 같이 피고인은 공소외 2 회사의 기존 투자자들의 투자금에 대한 상환기일을 연장하고, 재투자받는 방식으로 상환하거나 공소외 1 회사 주식으로 변제하는 등 공소외 1 회사에 투자한 자금이 회수되지 않음에 따라 자금이 충분하지 않은 상황이었고, 피고인 스스로도 인정하는 바와 같이 공소외 1 회사가 매각되지 않는 이상 피해자의 자금을 상환하기 위해서는 새로운 투자를 받아야 하는 상황이었다.
② 공소외 1 회사의 200억 원대 매각 가능성
㉠ 공소외 1 회사는 2012. 4.경부터 2012. 6.경 사이에 납입된 워런트 행사대금 합계 약 67억 5,000만 원을 제외하고는 영업적자 누적으로 회사 운영자금도 부족한 상황이었고, 위와 같이 납입된 워런트 행사대금 중 20억 원은 공소외 28 회사에 투자되었으며, 약 39억 원은 각 공소외 2 회사가 보유한 50억 원의 BW 중 일부와 10억 원의 BW를 상환하는 데 사용되는 등 재정상태가 열악하였다.
㉡ 피고인 5가 피고인과의 마찰로 2012. 8. 2.경 공소외 1 회사의 이사직을 사임하면서부터 공소외 28 회사 관련 사업도 제대로 이루어지지 않는 등 당시 추진 중이던 신규사업으로 인한 매출은 거의 없었다(피고인 제출 증 제74, 76호증).
㉢ 공소외 29는 피고인으로부터 공소외 29 운영의 □□텔레콤과 공소외 1 회사의 합병을 제안받았으나 이를 검토하는 정도였을 뿐 적극적으로 공소외 1 회사와의 합병을 추진한 것으로는 보이지 아니하고(결국 □□텔레콤은 자체상장하기에 이르렀다), 피고인이 공소외 1 회사의 매각을 협상하였거나 검토하였다는 업체들과도 결국은 매각대금에 대한 합의가 이뤄지지 않아 무산되었다.
㉣ 공소외 29, 공소외 27 등 투자자들이 공소외 1 회사가 200억 원 이상에 매각될 수 있겠다고 판단하였다는 것도 그 당시 객관적인 자료들을 검토하고 나서 내린 것이 아니라 피고인이 한 이야기를 그대로 믿은 결과에 불과한 것으로 보인다.
㉤ 위와 같은 공소외 1 회사의 재정상태에 비추어 볼 때 공소외 1 회사가 언론사라는 점을 감안하더라도 피고인이 제시하는 200억 원 이상의 가격에 공소외 1 회사를 매각하는 것은 사실상 어려웠던 것으로 보인다.
③ 공소외 1 회사의 재정상태에 관하여 피해자에게 고지했는지 여부
㉠ 피해자와 비슷한 시기에 금원을 투자한 공소외 29, 공소외 27, 공소외 12는 모두 피고인으로부터 기존 채무를 정리해야 한다는 등 공소외 1 회사의 재정상태에 관한 이야기를 듣고서 금원을 지급하였다고 한다. 그러나 공소외 29, 공소외 27, 공소외 12는 모두 공소외 1 회사에 투자한 거액의 자금을 상환받지 못하였거나 공소외 1 회사의 워런트에 투자한 상황(그 당시 공소외 29는 2011. 7. 26. 투자한 10억 원, 공소외 27은 2010. 12. 29. 대여한 5억 원 중 나머지 3억 5,000만 원 및 2011. 5. 16. 대여한 8억 원 합계 11억 5,000만 원, 공소외 12는 2012. 4.경 투자한 공소외 1 회사 워런트 행사대금 10억 원 등이 공소외 1 회사에 투자된 상황이었음)이어서, 피고인이 공소외 1 회사의 어려운 상황을 설명하면서 경영 정상화를 위한 추가 자금 투입을 요청하였을 때 기존 투자금을 상환받기 위해서라도 추가로 투자할 수밖에 없는 입장에 있었던 반면, 피해자는 2011. 1.경 공소외 1 회사 BW에 투자한 5억 원과 2011. 7.경 피고인에게 대여한 6억 6,000만 원을 이미 모두 변제받은 상황이어서 공소외 12, 공소외 27, 공소외 29와 달리 공소외 1 회사의 재정상태 등이 좋지 않을 경우 피고인이나 공소외 2 회사에 무리하게 투자하거나 대여할 이유가 없었다. 피고인이 피해자에게 공소외 1 회사의 재정상태 등에 관하여 나머지 투자자들인 공소외 12, 공소외 27, 공소외 29에게 한 설명과 같은 내용 또는 취지의 설명을 하였다고 보기도 어렵다.
㉡ 피해자의 아들인 공소외 45가 공소외 1 회사의 이사이자 기존 투자자였던 공소외 43과 가까운 사이였으나, 공소외 43은 그 당시 자신이 공소외 2 회사에 투자한 50억 원을 상환받아야 할 입장이었기 때문에 공소외 45가 피고인에게 40억 원을 지급하기 전에 의견을 물어올 때 공소외 2 회사의 자신에 대한 채무 등에 관하여 말하지 못하였다고 진술하였으며, 피해자의 아들 공소외 45가 공소외 1 회사의 이사로 근무하였던 시기는 피해자가 40억 원을 지급한 이후이므로, 피해자로서는 피고인이 알려주지 않은 이상 공소외 1 회사의 재정상태, 실제 매각 가능성 및 매각 예상금액 등을 알 수 없었던 것으로 보인다.
2) 당심의 판단
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조).
원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 변제자력 및 차용금의 용도에 관하여 피해자를 기망하여 40억 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 사정을 인식하고 있었던 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 판단된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 피고인은 2011. 2.경 공소외 1 회사의 주가가 급락하고, 회사를 운영할 내부 자금이 거의 없는 등 재무상태가 매우 불량하다는 사실을 알게 되자 공소외 1 회사에 대한 투자금을 회수하지 못할 것을 우려하여 추가자금을 투자해 공소외 1 회사를 인수하게 되었다. 그러나 2012. 7.경 공소외 1 회사의 재정상태나 수익 상황은 2011. 7.경에 비해 나아진 것이 없었고, 피고인 2 등과의 시세조종범행을 통하여 주가가 잠시 상승한 틈을 이용하여 워런트 행사대금을 유치하였을 뿐이다. 피고인도 인식하였을 공소외 1 회사의 이와 같은 재정상태 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 2013. 7. 경까지 공소외 1 회사를 200억 원 이상에 매각하여 그 매각대금으로 피해자에 대한 40억 원의 차용금채무를 포함한 공소외 2 회사의 차용원리금채무를 변제할 능력이 없었고, 피고인 또한 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다.
② 피고인은 공소외 1 회사의 경영권 확보를 위하여 지분 매입에 자금이 필요하다고 설명하여 피해자로부터 40억 원을 차용하였으나 그 후 실제로 지분 매입에 사용한 자금은 약 11억 원 정도에 불과하고, 공소외 43 등에 대한 채무변제에 16억 원을 사용하였다. 피해자로서는 피고인이 진정한 용도를 고지하였다면 40억 원을 대여하지 아니하였거나 지분 매입에 사용된 11억 원 정도만을 대여하였을 것으로 판단되므로(증거기록 9권 629쪽), 피고인은 변제자력뿐만 아니라 차용금의 용도에 관해서도 피해자를 기망하였다고 볼 수 있다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 2009년 시세조종범행 부분
1) 시세조종범행의 공모
가) 원심의 판단
원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 유상증자 성공 등의 목적으로 유상증자 공시 전에 공소외 7 등에게 유상증자 사실을 알려 공소외 1 회사 주식을 매집하도록 하여 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 시세조종을 공모하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
① 피고인은 2009. 5.경 공소외 49 회사를 운영하는 공소외 50이 공소외 1 회사의 대주주인 공소외 51의 주식 및 경영권을 인수하는 과정을 컨설팅하였는데, 당시 공소외 50은 대주주로부터 양수받은 공소외 1 회사 주식을 담보로 대출받은 금원과 공소외 49 회사가 공소외 1 회사로부터 투자받은 금원으로 인수대금을 지급하기로 약정하는 등 이른바 무자본 M＆A 방식으로 공소외 1 회사의 주식 및 경영권을 인수하려고 하였다(증거기록 4권 3624쪽 이하).
② 공소외 1 회사의 공소외 49 회사에 대한 투자는 공소외 50이 공소외 1 회사의 유상증자에 필요한 자금을 책임지고 조달해 오면 그 납입대금으로 투자하는 조건이었으므로, 공소외 50은 인수대금을 마련하기 위해 공소외 1 회사의 유상증자를 성공시켜야 할 상황이었고(나아가 2009. 5.경 공소외 1 회사의 주가는 700 내지 800원대를 횡보하고 있어 공소외 50이 공소외 51로부터 1차적으로 인수한 주식 500만 주로는 해당 인수대금 175억 원을 대출받기 어려운 상황이어서 공소외 1 회사의 주가 상승이 절실한 상황이었다), 피고인로서도 공소외 1 회사의 유상증자 및 M＆A가 성공해야 그에 따른 대가를 취득하는 등의 이익을 취할 수 있었다.
③ 공소외 1 회사는 2009. 5. 25. 약 150억 원 상당의 일반공모 유상증자 결정을 공시하였으나, 이후 여러 차례에 걸친 정정 과정을 거치다가 최종적으로 2009. 8. 24. 일반공모 유상증자 결정을 공시하였는데, 이와 같은 일반공모 유상증자에 참여하고자 하는 일반 투자자들을 유치하기 위해서는 주가가 상승세에 있어야 할 필요성이 있었다.
④ 피고인은 이와 같은 공소외 1 회사와 공소외 49 회사의 M＆A 및 유상증자 계획을 2009. 5. 25.자 최초 공시 이전에 공소외 7, 공소외 52 등에게 알려주었고, 그 무렵 공소외 7은 피고인 3에게 위와 같은 사실을 알려주었으며, 그에 따라 피고인 3과 공소외 7, 공소외 52 등은 본인 또는 차명계좌 등을 이용하여 2009. 5. 25.자 공시 이전부터 공소외 1 회사 주식을 매수하다가 유상증자가 연기됨에 따라 매수를 중단하였다.
⑤ 그러다가 피고인은 2009. 8. 24. 유상증자 결정 공시가 나기 이전에 유상증자 소식을 공소외 7, 공소외 52 등에게 알려주면서 매수를 권유하였고, 그 무렵 공소외 7은 피고인 3에게 위와 같은 정보를 알려주었다. 그에 따라 피고인 3과 공소외 7, 공소외 52 등은 본인 또는 차명계좌, 지인들로부터 위임받은 계좌 등을 이용하여 그 무렵 집중적으로 시세조종성 매수주문을 제출하거나 지인들로 하여금 매수하도록 추천하기도 하였으며, 나아가 피고인 3은 공소외 1 회사의 유상증자에 참여하여 배당받은 주식을 공모가격보다 약 2배 높은 가격에 매도하여 이익을 얻기도 하였다.
⑥ 한편, 공소외 50 및 피고인은 유상증자로 인하여 유통되는 주식 물량이 늘어나는 것을 방지하기 위하여 유상증자로 취득할 신주를 담보로 사채 자금을 동원하여 위 유상증자에 참여하였는데, 유상증자 성공 후에는 사채업자로부터 반대매매 위험을 피하기 위해서 주가를 일정 수준 유지하거나 신주들의 매도 물량으로 인한 주가 하락을 방지할 필요가 있었다. 또한 피고인은 공소외 7과 함께 공소외 53 회사로부터 공소외 1 회사 주식을 인수하면서 그 대금을 지급하기 위해, 인수한 주식을 담보로 사채업자 공소외 54로부터 자금을 차용하였는데, 공소외 54가 담보로 보관하던 주식을 매각하는 바람에 주가가 하락하자 이를 방지하고자 2009. 10. 19. 공소외 55에게 수익 약정과 동시에 공소외 1 회사 주식 70만 주를 담보금 명목으로 교부하면서 주식 매집을 의뢰하고, 공소외 7 등에게 공소외 1 회사의 주식매수를 부탁하였다.
나) 당심의 판단
원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2009. 5.경부터 공소외 1 회사의 유상증자 성공 등의 목적으로 유상증자 공시 전에 공소외 7 등에게 유상증자 사실을 알려주고 공소외 1 회사 주식을 매집하도록 독려하여 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 시세조종을 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 공소외 7은 2014. 11. 11. 검찰에서 ‘피고인으로부터 2009. 8. 중순경 공소외 1 회사 주가 부양을 의뢰받았다. 유상증자 성공을 위하여 주가 부양을 의뢰한 것으로 알고 있다’고 진술하였다(증거기록 1권 1273쪽). 2014. 11. 13. 검찰에서도 ‘일반공모로 유상증자를 하기 위해서는 주가가 어느 정도 올라주어야 일반투자자 청약률을 높일 수 있고, 사채업자로부터 자금을 구해 유상증자에 참여하려고 하여도 주가가 올라야만 증자대금에 대한 유상신주 주담대출이 가능하므로 유상증자를 앞두고는 주가가 상승하는 것이 무조건 유리한 상황이다. 피고인이 2009. 8. 중순경 금감원에서 유상증자를 해도 좋다는 허락이 날 것 같다고 하면서 목표주가는 10,000원 이상이라고 하였다’고 진술하였다(증거기록 1권 1553, 1555쪽). 2014. 11. 25. 검찰에서도 ‘2009. 5.경 피고인 2의 요청으로 주가를 올리기 위하여 매매를 하였다’고 진술하였고(증거기록 2권 2059쪽), 2014. 12. 4.에도 같은 취지로 진술하였다(증거기록 3권 2525, 2526쪽). 이처럼 공소외 7은 피고인이 유상증자의 성공을 위하여 주가 부양을 의뢰하였다고 여러 차례 진술하였고, 목표주가를 제시하기도 하였다고 구체적으로 진술하는 등 그 진술에 신빙성이 있다. 공소외 7의 진술에 따르면, 유상증자 성공을 위한 주가 부양의 필요성은 2009. 8.경은 물론 2009. 5.경에도 존재하였다.
② 피고인은 2009. 5. 25. 및 2009. 8. 24. 유상증자 공시 이전에 공소외 7, 공소외 52 등에게 유상증자 계획을 미리 알려주었고, 피고인 3과 공소외 7, 공소외 52 등은 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 기간 동안 시세조종성 주문을 제출하여 주가를 인위적으로 상승시키려 하였다. 피고인은 공소외 7 등 시세조종 세력들에게 시세조종행위를 통하여 시세차익을 얻을 수 있는 기회를 마련해주고, 그 기회를 이용하여 주가가 상승하는 것을 이용하여 유상증자를 성공적으로 진행하고자 공소외 7 등에게 유상증자 계획을 미리 알려주며 매집을 독려하였다고 판단된다. 피고인의 이와 같은 행위는 공소외 7 등의 시세조종행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것으로서 시세조종행위에 대한 공동가공의 의사에 해당한다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 시세조종범행에 이용된 계좌
피고인은, 원심 판시 범죄사실 제1항 별지 범죄일람표I 기재 공소외 8 등 명의의 82개 증권계좌 중 공소외 9, 공소외 56, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 63, 공소외 64, 공소외 65, 공소외 66, 공소외 67, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 71, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 74, 공소외 75, 공소외 76, 공소외 77, 공소외 78, 공소외 79, 공소외 80, 공소외 81, 공소외 82 명의의 증권계좌는 피고인과 공범들이 2009년 시세조종범행에 이용한 계좌가 아니라고 주장한다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 증권계좌가 피고인 3 및 공소외 7, 공소외 52 등에 의하여 2009년 시세조종범행에 이용된 사실을 충분히 인정할 수 있다.
① 공소외 9, 공소외 83, 공소외 56, 공소외 84, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 85, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 63, 공소외 64, 공소외 65, 공소외 66, 공소외 86, 공소외 87, 공소외 88, 공소외 67, 공소외 89, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 71, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 74, 공소외 90, 공소외 75, 공소외 76, 공소외 77, 공소외 78, 공소외 79, 공소외 80, 공소외 91, 공소외 92, 공소외 81, 공소외 82 명의의 증권계좌는 2009년 시세조종범행 과정에서 고가매수주문, 허수매수주문, 시종가관여주문 등 시세조종성 주문을 제출하는 데 이용되었다.
② 그중 공소외 83, 공소외 84, 공소외 85, 공소외 86, 공소외 87, 공소외 88, 공소외 89, 공소외 90, 공소외 91, 공소외 92 명의의 증권계좌는 2009년 시세조종범행 과정에서 피고인 3이 이용한 것으로 확인되었다(증거기록 2권 2365 내지 2669쪽).
③ 공소외 9, 공소외 57, 공소외 59, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 63, 공소외 64, 공소외 65, 공소외 66, 공소외 67, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 71, 공소외 72, 공소외 73, 공소외 75, 공소외 76, 공소외 77, 공소외 78, 공소외 79, 공소외 80, 공소외 81, 공소외 82 명의의 증권계좌는 피고인이 2009년 시세조종범행에 이용되었음을 인정하는 증권계좌와 사이에 또는 위 각 증권계좌들 상호 간에 계좌관리자, 개설지점, 개설일, 주문IP의 동일성과 입출금 및 입출고 내역 등의 면에서 연계성이 인정된다(증거기록 1권 131 내지 145쪽).
④ 공소외 56, 공소외 58, 공소외 74 명의의 증권계좌는 피고인이 2009년 시세조종범행에 이용되었음을 인정하는 공소외 93 명의의 증권계좌와 계좌관리자, 개설지점, 주문IP의 동일성 면에서 연계성이 인정된다(증거기록 1권 162, 163쪽). 공소외 56, 공소외 74 명의의 증권계좌를 통한 공소외 1 회사 주식 거래는 모두 공소외 52와 같은 주문IP를 통해 이루어진 것으로서 공소외 52는 공소외 56, 공소외 74에게 공소외 1 회사 주식의 매입을 적극 권유하였을 뿐 자신이 공소외 56, 공소외 74 명의의 증권계좌를 이용한 것은 아니라고 다투고 있고, 공소외 56, 공소외 74도 시세조종범행에 가담하지 아니하였다고 주장하고 있으나(증거기록 5권 4414 내지 4433쪽), 이러한 사정을 감안하더라도 적어도 공소외 52가 시세조종의 범의가 없는 공소외 56, 공소외 74를 이용하여 시세조종성 주문을 제출하게 함으로써 공소외 56, 공소외 74 명의의 증권계좌를 2009년 시세조종범행에 이용한 것으로 평가할 수 있다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 시세조종범행으로 인한 시세변동 가능성
구 자본시장법 제176조 제1호 소정의 ‘그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매를 말하는 것으로서, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 것까지는 필요하지 아니하고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 공소외 1 회사 주식의 성격과 발행된 주식의 총수, 2009년 시세조종범행 당시의 주가 및 거래량의 동향, 시세조종범행 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장·통정매매, 고가매수주문, 허수매수주문, 시종가관여주문의 횟수 등을 종합적으로 고려하여 보면, 2009년 시세조종범행과 관련한 별지 범죄일람표I 기재 시세조종성 주문은 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매로서 자본시장법 제176조 제1호에서 정한 ‘매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’에 해당한다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 2012년 시세조종범행 부분
1) 시세조종범행의 공모
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 사정들을 종합하면, 아래 제4의 가.항에서 살펴보는 바와 같이 피고인 4가 피고인 3과 2012년 시세조종범행을 공모함으로써 피고인 3을 통하여 피고인을 포함한 나머지 피고인들과의 공모관계에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 피고인 4와 직접 2012년 시세조종범행을 공모하지 아니하였다 하더라도 피고인 4를 포함한 다른 공모자들의 행위 전체에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다.
공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 2012년 시세조종범행이 개시된 2012. 5. 2. 이후 피고인이 보인 행동이나 태도에 비추어 보면, 피고인이 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없다.
원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 시세조종범행에 이용된 계좌
피고인은, 원심 판시 범죄사실 제2항 별지 범죄일람표II 기재 공소외 10 등 명의의 30개 증권계좌 중 공소외 11, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 97, 공소외 98, 공소외 17(미래에셋증권), 공소외 99, 공소외 100 명의의 증권계좌는 피고인과 공범들이 2012년 시세조종범행에 이용한 계좌가 아니라고 주장한다.
가) 공소외 11, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 97, 공소외 98, 공소외 17(미래에셋증권) 명의의 증권계좌
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 증권계좌가 피고인들 및 공소외 3, 공소외 21 등에 의하여 2012년 시세조종범행에 이용된 사실을 충분히 인정할 수 있다.
① 공소외 11, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 97, 공소외 98, 공소외 17(미래에셋증권) 명의의 증권계좌는 2012년 시세조종범행 과정에서 가장·통정매매주문, 고가매수주문, 물량소진주문, 허수매수주문, 시종가관여주문 등 시세조종성 주문을 제출하는 데 이용되었고, 특히 공소외 11, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 97, 공소외 98 명의의 증권계좌는 가장·통정매매주문에 이용되었다.
② 공소외 11 명의의 증권계좌는 공소외 11이 2012년 시세조종범행에 이용된 공소외 21, 공소외 101 명의의 증권계좌를 통해 자금을 주고받았다는 점(증거기록 1권 261, 262쪽)에서, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96 명의의 증권계좌는 2012년 시세조종범행에 이용된 공소외 102, 공소외 10, 공소외 103, 공소외 104, 공소외 105, 공소외 106 명의의 증권계좌와 주문IP가 동일하다는 점(증거기록 1권 263쪽)에서 연계성이 인정된다.
③ 공소외 11, 공소외 96 명의의 증권계좌는 공소외 3이 검찰에서 2012년 시세조종범행에 이용된 계좌가 맞다고 진술하였고, 공소외 17 명의의 미래에셋증권 계좌는 피고인 4가 자신이 이용하였음을 다투지 아니하고 있으며 위 계좌에서 발생한 손실이 이익에서 공제되지 아니하였음을 항소이유로 주장하고 있기도 하다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 공소외 99, 공소외 100 명의의 증권계좌
이 사건 공소사실에서 공소외 99 명의의 증권계좌는 별지 범죄일람표II-2 연번 1827, 1829, 2211 기재와 같이 고가매수주문에 3회, 범죄일람표II-3 연번 467 기재와 같이 물량소진주문에 1회 이용되었다고 기재되어 있고, 공소외 100 명의의 증권계좌는 범죄일람표II-2 연번 1843 기재와 같이 고가매수주문에 1회, 범죄일람표II-3 연번 1318, 1320, 1321 기재와 같이 물량소진주문에 3회 이용되었다고 기재되어 있다.
이처럼 공소외 99, 공소외 100 명의의 증권계좌는 다른 증권계좌들과 달리 시세조종성 주문에 이용된 횟수가 현저히 적고, 여기에 아래 제4의 나.3)항에서 살펴보는 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 증권계좌가 피고인 4에 의하여 2012년 시세조종범행에 이용되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
2012년 시세조종범행의 점에 관한 공소사실 중 별지 범죄일람표II-2 연번 1827, 1829, 1843, 2211, 범죄일람표II-3 연번 467, 1318, 1320, 1321 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소시실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3) 시세조종범행으로 인한 시세변동 가능성
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 공소외 1 회사 주식의 성격과 발행된 주식의 총수, 2012년 시세조종범행 당시의 주가 및 거래량의 동향, 시세조종범행 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장·통정매매, 고가매수주문, 물량소진주문, 허수매수주문, 시종가관여주문의 횟수 등을 종합적으로 고려하여 보면, 2012년 시세조종범행과 관련한 별지 범죄일람표II(다만 II-2 연번 1827, 1829, 1843, 2211, II-3 연번 467, 1318, 1320, 1321 제외) 기재 시세조종성 주문은 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매로서 자본시장법 제176조 제1호에서 정한 ‘매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’에 해당한다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 시세조종범행으로 얻은 부당이득
가) 호재성 기사로 인한 주가상승분 부분
자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조).
또한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익이라면 이에 해당된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 등 참조).
(1) 원심의 판단
원심은, 공소외 1 회사와 관련된 각종 호재성 기사들로 인한 주가상승분이 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에서 배제되어야 하는지 여부에 관하여, ① 공소외 1 회사의 공소외 28 회사 투자는 이미 2012. 4. 26.경에 발표되었음에도 2012. 4. 30. 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 탈피하지 못하자 곧바로 주가가 하락한 점, ② 드라마 ○○○○에 대한 기사는 2012. 1.경부터 보도되기 시작하였지만 주가에 별다른 영향을 미치지 못하였고, 주가가 상승하던 시기인 2012. 6. 27. ○○○○ 제작 확정 기사가 보도되기는 하였으나 시세조종행위가 종료된 이후인 2012. 9. 18. ○○○○ 제작 확정 기사가 또다시 나왔음에도 그 당시 주가에는 큰 영향이 없었던 점, ③ 공소외 1 회사가 △△철광을 보유한 공소외 107 회사에 투자한 것은 2011. 1.경이었으나 이후 공소외 1 회사는 2011. 4. 29. 투자주의 환기종목으로 지정되는 등 위 투자가 주가에 영향을 미치지 못하였고, 주가가 상승하던 시기인 2012. 6. 27. 공소외 108 회사가 7.~8.경 △△철광의 상업생산을 예정하고 있다는 기사가 보도되기는 하였으나 시세조종행위가 종료된 이후인 2012. 11. 9. △△철광에서 출하된 첫 제품을 중국에 수출한다는 기사가 보도되었음에도 그 무렵 공소외 1 회사의 주가는 하락세를 면치 못한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 보도내용들은 공소외 1 회사의 주가변동에 큰 영향을 미치지 못한 것으로 보이고, 설령 그로 인해 주가변동이 있었다고 하더라도 통상 시세조종 행위에는 호재성으로 보일 만한 기사들이 동반되며 이러한 내용들은 주로 시세조종 세력 측에서 유포한 내용들이므로(피고인 1은 공소외 1 회사의 위와 같은 사업들을 적극적으로 홍보하였다고 진술하고 있다), 앞서 본 공소외 1 회사와 관련된 각종 호재성 기사들로 인하여 피고인들의 시세조종행위와 그로 인한 부당이득 사이의 인과관계가 배제된다고 보기도 어렵다고 판단하였다.
(2) 당심의 판단
원심이 적절하게 판시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면{피고인 5는 검찰에서 ‘2012. 6. 11.경부터 2012. 6. 말경까지 사이에 공소외 1 회사 주가가 급등하였으나 당시 회사의 내부나 주변 상황에서 주가가 오를 만한 재료나 사정변경은 없었다. 당시 주가는 인위적으로 오른 것이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 2930쪽)}, 피고인이 주장하는 호재성 기사들로 인하여 주가가 상승하였다고 볼 수 없고, 그와 같은 기사들에 따른 영향을 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득을 산정하는 과정에서 반영하지 않았다고 하여 부당하다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(또한 공범인 피고인 4의 추천에 따라 ◇◇클럽 회원들의 집중매수로 인하여 주가가 상승한 부분은 시세조종범행에서 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 아니하므로, 그 부분 이익도 2012년 시세조종범행과 인과관계가 인정된다).
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 2012. 4. 30. 종가를 기준으로 한 이익 산정
(1) 원심의 판단
원심은, 시세조종행위 개시일인 2012. 5. 2. 이전에 행사된 워런트와 관련하여 2012년 시세조종범행으로 얻은 이익을 산정할 때 적용할 취득가액에 관하여, 워런트를 행사한 목적이 처음부터 시세조종으로 주가가 상승할 경우 그 기회에 워런트 행사로 발행된 주식을 매각하여 그 차액 상당을 얻기 위함이었던 것으로 보이므로, 시세조종 개시일 전날 종가가 아닌 워런트 행사가액을 취득가액으로 적용하여 부당이득액을 산정함이 상당하다고 판단하였다.
(2) 당심의 판단
시세조종행위로 얻은 이익은 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출하는 것이 원칙이고, 워런트 행사로 이익을 얻은 경우 그 비용은 워런트 행사가액이다. 워런트 행사가를 기초로 산정한 이익에 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 해제되리라는 기대에 따른 주가상승분이 반영되어 있는지에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 2012. 4. 30. 공소외 1 회사가 투자주의 환기종목에서 해제되지 못함에 따라 2012. 5. 2.부터 주가가 급락하기 시작하여 공소외 3 등의 시세조종행위에도 불구하고 2012. 5. 9. 660원까지 하락한 사실을 인정할 수 있다. 2012. 4. 30.까지 투자주의 환기종목 해제에 대한 기대로 주가가 상승하였다 하더라도 이러한 상승분은 2012. 4. 30. 이후 곧바로 소멸하여 피고인들이 이익을 실현할 당시에는 모두 소멸하였다고 봄이 상당하므로, 이를 고려하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다.
다음으로, 워런트 행사가와 그 무렵 형성된 공소외 1 회사의 주가 사이의 차액이 인과관계가 인정되는 이익에서 제외되어야 하는지에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인들은 처음부터 워런트를 행사하여 저렴하게 공소외 1 회사 주식을 취득한 다음 시세조종 등 주가 관리를 통해 처분가액과 행사가액의 차액 상당의 이익을 얻을 것을 예정하고 워런트를 행사한 점, ② 워런트 행사가와 그 무렵 공소외 1 회사 주가 사이에는 차이가 존재하였고 2012. 5. 2. 이후부터는 그 차액에 시세조종으로 인한 상승분까지 포함되어 있었을 것임에도 2012. 6. 11.경 공소외 1 회사의 주가가 급격히 상승하기 전까지는 쉽게 워런트 투자자를 유치하지 못하였는바, 이에 비추어 보면 당시 시장에서 정상적으로 형성되었을 공소외 1 회사의 주가와 워런트 행사가 사이의 차액 정도로는 주가의 향후 하락 가능성(워런트 행사로 주식 물량이 늘어남에 따른 하락 가능성 포함)이나 거래비용 등을 감안할 때, 당연히 워런트 행사를 결정할 정도로 그 차액만큼의 이익이 명백하였다고 볼 수 없는 점, ③ 결국 워런트 행사가와 그 무렵 형성된 공소외 1 회사 주가 사이의 차액은 시세조종행위 없이도 당연히 얻을 수 있을 것으로 기대되는 이익이 아니라 시세조종행위를 통한 주가 관리로 손실의 위험이 제거됨에 따라 얻게 된 이익이므로, 시세조종행위로 발생한 위험과 인과관계가 인정된다고 볼 수 있는 점, 그 밖에 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지 등을 감안하면, 워런트 행사가와 그 무렵 형성된 공소외 1 회사 주가 사이의 차액 상당의 이익도 시세조종행위로 인하여 얻은 이익에 해당한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결 참조). 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 공소외 12가 행사한 워런트와 관련한 부당이득 354,670,765원 부분
원심은, 공소외 12가 피고인과 워런트 행사로 인한 이익의 50%를 나누기로 약정하였으므로, 공소외 12가 워런트를 행사하여 전환한 주식 중 시세조종범행의 공범인 공소외 13 계좌에 입고되어 매각된 263,900주의 실현이익 171,890,765원과 피고인 5가 보관하고 있던 38만 주의 미실현이익 182,780,000원, 합계 354,670,765원은 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에 포함된다고 판단하였다.
원심이 적절하게 판시한 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
라) 공소외 13이 행사한 워런트와 관련한 부당이득 1,761,990,136원 부분
원심은, 공소외 13은 공소외 3 등이 공소외 1 회사 주식에 대하여 시세조종을 하고 있다는 사실을 미필적으로나마 인식한 상태에서 워런트를 행사하여 시세차익을 얻었으므로, 공소외 13의 차명계좌에서 얻은 이익은 공소외 3이 얻은 이익이라고 봄이 상당하다는 이유로, 1,761,990,136원은 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에 포함된다고 판단하였다.
원심이 판시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 공소외 13은 2012년 시세조종범행의 공동정범 내지 방조범에 해당한다고 판단되므로, 공소외 13이 얻은 이익도 공범 전체가 얻은 이익으로서 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에 포함된다. 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
라) 공소외 14가 행사한 워런트와 관련한 부당이득 126,959,924원 부분
원심은, 피고인이 공소외 14와 사이에 워런트 행사로 인한 이익을 5:5로 나누기로 약정하였으므로, 공소외 14가 당초 약정과 달리 워런트 행사로 얻은 이익을 배분하지 아니하였다 하더라도 그 이익의 50%는 피고인에게 귀속되는 이익이라고 평가함이 상당하므로, 253,919,848원의 50%인 126,959,924원은 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에 포함된다고 판단하였다.
원심이 적절하게 판시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인과 공소외 14 사이에서 공소외 1 회사 주식의 매각으로 253,919,848원의 이익이 실현된 이상, 피고인에게는 약정에 따라 이익의 50%에 해당하는 126,959,924원의 금전채권이 발생하였고, 공소외 14가 사후에 피고인에 대한 금전채무를 이행하지 아니하였다거나 아무런 권한 없이 일방적으로 약정을 해제하였다 하더라도 이는 이미 이익의 실현으로 범행이 기수에 이른 이후의 사정으로서 범죄의 성립에 지장을 초래하지 아니한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
마) 피고인 5가 공소외 15 명의로 얻은 이익 중 269,592,000원을 초과하는 부분
아래 제5항에서 살펴보는 바와 같이, 피고인 5가 2012년 시세조종범행으로 인하여 얻은 이익은 원심이 인정한 1,327,316,518원보다 적은 609,159,515원이다.
이 부분 공소사실 중 609,159,515원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 609,159,515원을 넘어 1,327,316,518원의 이익을 얻었다는 부분까지 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
피고인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
바) 공소외 16이 행사한 워런트와 관련한 부당이득 622,837,482원 부분
원심은, 피고인 3이 공소외 16과 사이에 워런트 행사로 인한 이익을 3:7로 나누기로 약정하였으므로, 공소외 16이 그중 2억 6,000만 원만을 지급하였다 하더라도 그 이익의 30%는 피고인 3의 이익이라고 평가함이 상당하므로, 2,076,124,943원의 30%인 622,837,482원은 2012년 시세조종범행으로 얻은 부당이득에 포함된다고 판단하였다.
원심이 적절하게 판시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인 3과 공소외 16 사이에서 공소외 1 회사 주식의 매각으로 2,076,124,943원의 이익이 실현된 이상, 피고인 3에게는 약정에 따라 이익의 30%에 해당하는 622,837,482원의 금전채권이 발생하였고, 공소외 16이 사후에 피고인 3에 대하여 그중 2억 6,000만 원만을 지급하였다거나 2억 6,000만 원만을 지급하기로 약정을 변경하였다 하더라도 이는 이미 이익의 실현으로 범행이 기수에 이른 이후의 사정으로서 범죄의 성립에 지장을 초래하지 아니한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 시세조종범행의 공모
1) 원심의 판단
원심은, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 2012. 5.경 피고인 3으로부터 워런트를 보유하고 있으니 증권방송이나 증권카페에서 공소외 1 회사 주식을 매수하도록 추천하여 주가를 올려 달라는 취지의 부탁을 받고서, 2012. 6. 초경부터 차명계좌 등을 통하여 공소외 1 회사 주식을 매매하면서 동시에 증권방송, 증권카페 등을 통하여 공소외 1 회사 주식을 매수 추천하여 공소외 1 회사의 주가를 부양하기로 순차 공모한 사실을 인정하면서, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피고인 3을 통하여 시세조종 세력이 있음을 인지하고서도 ◇◇클럽 회원들로 하여금 공소외 1 회사 주식을 매수하고 매수한 주식을 보유하도록 하는 등 나머지 피고인들과 순차 공모하여 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 시세조종행위에 가담하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
① 피고인이 운영하는 ◇◇클럽은 소속 회원이 무려 400여 명에 이르고 있어, 피고인이 종목을 지정해 적극적으로 매수추천을 할 경우 소속 회원들이 추천 종목 주식을 매수함에 따라 매수세가 대거 유입되어 주가가 상승할 수 있는 규모였다.
② ◇◇클럽 회원들은 월 70만 원(3개월 가입시 150만 원)이라는 적지 않은 액수의 회비를 내고서 피고인의 증권방송을 청취하는 등 주식투자에 관하여 피고인이 제시하는 정보에 크게 의존하고 있었던 것으로 보인다. 실제 피고인이 회원들에게 매수추천을 한 2012. 6. 12.과 2012. 6. 13.부터 거래량이 대폭 늘어나고 주가가 급격히 상승하였다.
③ 공소외 1 회사는 2012. 4. 26. 이미 공소외 28 회사에 대한 투자가 공시되었음에도 투자주의 환기종목에서 해제되지 못한 채 주가가 하락하였고, △△철광의 희토류 보유 또는 드라마 ○○○○ 제작예정에 관한 기사는 이미 2011.경 또는 2012. 초경부터 보도되었던 것들이었며, 피고인이 회원들에게 매수추천을 한 이후인 2012. 6. 27. △△철광의 상업생산 예정 및 드라마 ○○○○ 제작확정에 대한 기사가 보도되기는 하였으나 이후 특별히 가시화된 것은 없었다. 피고인이 공소외 1 회사의 재정상태, 공소외 1 회사에서 진행하고 있는 사업들에 관하여 면밀히 검토하거나 분석한 결과를 토대로 매수추천을 한 것은 아닌 것으로 보인다.
④ 피고인은 수사기관에서 ‘주가가 상승한 이후 피고인 3의 소개로 공소외 3을 만났는데, 그 자리에서 공소외 3으로부터 공소외 1 회사는 계속 좋아질 것이니 회원들로 하여금 매수한 주식을 팔지 말고 보유하도록 추천해 줄 것을 부탁받았다. 2012. 7. 초순경부터 주가가 계속 하락하여 자신이 손절매가로 제시하였던 1,000원대가 깨진 이후에도 호재성 재료가 있어 다시 주가가 오를 것이라고 하면서 회원들에게 주식을 보유하고 있을 것을 권유하였다가, 공소외 3이 2012. 7. 26. 다른 사건으로 구속되어 연락이 닿지 않고 주가는 계속하여 하락하자 2012. 8. 8.에 이르러서야 회원들에게 주식을 매도할 것을 권유하였다’고 진술하였다(증거기록 2권 1607쪽, 3권 2837 내지 2846, 2857 내지 2863쪽).
⑤ 피고인 3은 수사기관에서 ‘피고인에게 워런트 수량을 특정하여 확정적으로 주겠다고 약속한 사실은 없으나 피고인으로부터 공소외 1 회사의 주가가 상승하기 이전부터 워런트를 구할 수 있느냐는 문의를 받고서 알아봐 주겠다고 한 적은 있다’고 진술하였고(증거기록 3권 2680쪽, 피고인 3은 피고인이 워런트 제공을 문의하였다는 수사기관에서의 진술은 착오에 의한 것이었다며 원심 법정에서 위 진술을 번복하였으나, 수사기관에서의 진술이 구체적인 데다가 뒤에서 보는 바와 같이 그 무렵 피고인 3이 워런트를 추가로 구하고자 했던 정황 등을 종합하면, 수사기관에서의 진술이 오히려 더 신빙성이 있다), 공소외 109 회사 명의로 워런트를 행사한 후 주가가 오르자 피고인 5에게 추가로 워런트를 제공할 수 있는지 문의한 적도 있다. 피고인 3으로서는 피고인에게 워런트를 제공해 주려고 하였으나 피고인 1이나 피고인 2로부터 워런트를 추가로 제공받지 못함에 따라 피고인에게 워런트를 제공하지 못하였던 것으로 보인다.
⑥ 피고인은 ◇◇클럽 회원들에게 공소외 1 회사의 주식을 추천하기 전인 2012. 6. 11.부터 자신의 차명계좌인 공소외 17, 공소외 18 등의 계좌로 공소외 1 회사의 주식을 매수하였다가 ◇◇클럽 회원들에게 처분하라고 추천한 2012. 8. 8.보다 이전인 2012. 7. 25. 대부분의 보유주식을 매도함으로써 이익을 취하였다(증거목록 순번 110 내지 115).
2) 당심의 판단
원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2012. 5.경 피고인 3으로부터 증권방송이나 증권카페에서 공소외 1 회사 주식을 매수하도록 추천하여 주가를 부양해주는 대가로 워런트를 제공하겠다는 제의를 받고, 워런트를 구해달라고 말함으로써 그 제의를 승낙하여 2012년 시세조종범행을 공모하였고, 2012. 6. 12. 및 2012. 6. 13. ◇◇클럽 회원들에게 매수추천을 함으로써 피고인 3과의 공모에 따른 실행행위를 분담함과 동시에 공모에 가담하겠다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 2012. 4.경 이미 나머지 피고인들과 공소외 3, 공소외 21 사이에 공모관계가 성립되어 있었고 피고인이 피고인 3을 통해 이에 가담한 이상, 가담 이후부터는 2012년 시세조종범행과 관련한 다른 공모자들의 행위 전체에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결 등 참조).
피고인 3은 2014. 12. 3. 검찰에서 2012년 시세조종범행에 가담한 사실을 부인하면서도 ‘피고인이 공소외 1 회사 주가가 막 급등하기 시작한 2012. 6. 초순경 워런트 남을 것을 살 수 있느냐고 문의하였다‘고 진술하였다(증거기록 3권 2471쪽). 2014. 12. 10. 검찰에서는 ’피고인에게 공소외 1 회사 사업성 얘기를 하면서 워런트가 많이 있으니 알아봐 주겠다는 취지로 말하였다. 그 말은 주가가 오르면 워런트로 시세차익을 얻을 것이고 주가 부양에 따른 대가로 주겠다는 뜻이었다. 피고인에게 직접적으로 주가를 올려달라는 표현까지 쓰지는 않았지만 자신이 한 말은 모두 간접적으로 주가가 올라야 하니 도와달라는 내용이었다. 피고인도 선수이기 때문에 당연히 주가를 올려서 워런트를 처분한다는 것을 알아들었을 것이다. 피고인은 2012. 6. 7.경부터 일주일 동안 몇 차례 워런트를 구해달라고 요청하였다‘고 진술하였다(증거기록 3권 2637, 2639, 2640쪽). 2014. 12. 12. 검찰에서는 ’피고인에게 공소외 1 회사의 공소외 110 사업 등을 홍보해달라고 하였다. 그 의미는 주가를 올려달라는 말이다. 피고인은 별다른 반응 없이 워런트를 구해달라고만 하였다. 피고인이 2012. 5. 중순경부터는 더 강하게 워런트를 구해달라고 요구하였고, 2012. 6. 11. 이후에는 구체적으로 액수를 거론하며 요구하였다. 피고인도 피고인 2 등이 워런트 풀기를 준비하고 있다는 사실을 알고 있었다‘고 진술하였다(증거기록 3권 2707, 2710쪽).
이처럼 피고인 3은 피고인이 워런트를 구해달라고 요구하였다는 사실을 수사기관에서 여러 차례 진술하였고 그 경위에 관해서도 비교적 구체적으로 진술하였다. 피고인 3은 공소외 1 회사 주가를 부양할 사람으로 공소외 111을 통해 공소외 25, 공소외 24를 피고인 1, 피고인 5에게 소개하였고, 공소외 112를 통해 피고인을 만나게 된 것도 주가를 부양할 사람이 필요하였기 때문이다. 피고인 3이 피고인에게 공소외 1 회사의 호재성 재료를 언급한 이유는 그와 같은 정보를 이용하여 시세차익을 얻게 하려는 호의에서 비롯된 것이 아니라, 이를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 홍보하여 주가를 올려달라는 의미이고, 피고인 역시 별다른 친분이 없는 피고인 3의 홍보 제안을 같은 의미로 받아들였을 것으로 판단된다. 피고인 3이 주가 부양을 의뢰하면서 아무런 대가도 제시하지 않았다는 것은 경험칙에 반한다. 피고인 3의 제의에 피고인이 워런트를 구해달라고 말하였다는 피고인 3의 검찰에서의 진술이 제반 사정에 더 부합하는 신빙성있는 진술이라 판단된다.
② 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 2012. 5.경 피고인 3으로부터 공소외 1 회사 홍보를 의뢰받을 당시 워런트를 알아봐 주겠다는 제안을 받고서 피고인 3에게 워런트를 구해달라고 말하였고, 2012. 6. 11. 공소외 1 회사 주식을 매수하기 전은 물론 2012. 6. 12. 및 2012. 6. 13. ◇◇클럽 회원들에게 매수추천을 한 이후에도 피고인 3에게 워런트를 구해달라고 요구하였다. 피고인 3이 워런트를 구해주겠다고 제안한 것은 단순히 워런트를 행사할 투자자를 모집하기 위한 것이 아니라 주가 부양의 대가를 지급하겠다는 것이었으므로, 피고인이 이를 이해하고 워런트를 구해달라고 말한 것은 피고인 3의 범행제안에 대한 승낙의 의사표시에 해당하고, 이로써 피고인 3과의 공모관계가 성립하였다.
③ 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행현장에서 암묵리에 의사 상통하는 것도 포함된다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 판결 등 참조). 설령 피고인이 2012. 6. 12. 이전에 워런트를 구해달라고 요구하지 아니하였다 하더라도 2012. 6. 11. 공소외 1 회사 주식을 선행매수하고 2012. 6. 12.부터 매수추천을 한 행위는 피고인 3의 제안에 따라 자신이 맡은 역할을 실행한 것으로서 실행행위의 분담에 해당함과 동시에 피고인 3을 비롯한 다른 공모자들에 대한 공모의 의사표시로 볼 수 있으므로(피고인 3의 제안 없이 피고인이 독자적으로 시세조종 세력을 이용한 것과 동일하게 볼 수 없다), 어느 모로 보나 피고인 3과의 공모관계가 성립한다.
④ 피고인은 2012. 6. 13. 매수추천을 한 이후로도 자신에게 주가 부양을 의뢰한 피고인 3과 꾸준히 연락하여 왔고, 2012. 6. 30.경 피고인 3과 함께 공소외 3을 만난 자리에서도 공소외 3이 2012년 시세조종범행의 주포라는 말을 듣고서도 주가를 5,000원 내지 10,000원까지 올리겠다는 공소외 3의 말에 동조하여 ◇◇클럽 회원들에게 주식을 보유하도록 추천하겠다고 말하였다. 이처럼 피고인에게는 공소외 3, 피고인 3 등 시세조종 세력과 함께 자신의 이익을 실현하려는 의사가 있었고, 그러한 의사가 공소외 3을 만나고 나서야 비로소 생겼다고 볼 수 없으며, 피고인의 이러한 행동은 2012. 6. 12. 이전부터 공동가공의 의사가 있었음을 추단하게 한다.
나. 추징금 산정
1) 수수료, 거래세 6,879,978원 및 손실 93,292,183원 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 ㉠ 공소외 17 명의의 키움증권 계좌(계좌번호 1 생략), ㉡ 미래에셋증권 계좌(계좌번호 2 생략), ㉢ 유안타증권 계좌(계좌번호 3 생략), ㉣ 이트레이트증권 계좌(계좌번호 4 생략), ㉤ 공소외 18 명의의 이트레이드증권 계좌(계좌번호 5 생략), ㉥ 공소외 19 명의의 키움증권 계좌(계좌번호 6 생략) 등을 이용하여 공소외 1 회사 주식을 거래한 사실, ② 피고인은 2012년 시세조종범행으로 피고인이 얻은 이익을 159,230,996원으로 계산하는 과정에서, 수수료, 거래세 및 위 6개의 증권계좌 중 ㉡, ㉢, ㉥항 기재 증권계좌에서 발생한 손실이 반영되지 아니하였다고 주장하나, 2012년, 2013년 시세조종 혐의계좌군 부당이득표(증거기록 5권 4122, 4123쪽)에는 수수료, 매도세 합계 16,102,617원이 공제된 것으로 기재되어 있고, 위 6개 증권계좌를 포함한 8개 증권계좌에서 발생한 이익 및 손실을 모두 반영하여 피고인이 얻은 이익을 159,230,996원으로 산정한 사실을 인정할 수 있다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 공소외 20에게 이체된 2,200만 원 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 공소외 17 명의의 유안타증권 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 거래하면서 2012. 7. 27. 위 증권계좌에 남아있던 공소외 1 회사 주식 9만 주를 모두 매도한 사실, ② 피고인은 그 후 2012. 8. 7. 위 계좌에 남아있던 잔액 중 2,200만 원을 공소외 20 명의의 계좌로 이체한 사실, ③ 피고인은 검찰에서 ‘◇◇클럽 회원들로부터 공소외 113 회사 비상장주식을 사달라는 부탁을 받고 미리 입금받은 자금을 공소외 1 회사 주식을 매입하는 데 일시 사용하였다. 공소외 20은 누구인지 모르겠다. 느낌상 장외업자(장외주식 매매업자)로 생각되는데 본인과 관련된 사람은 맞다’고 진술한 사실을 인정할 수 있다(증거기록 3권 3124, 3159쪽).
위 인정사실에 의하면, 공소외 20은 피고인에게 공소외 113 회사 비상장주식을 사달라며 자금을 맡긴 ◇◇클럽 회원이 아니라 공소외 113 회사 비상장주식을 매수해주는 장외주식 매매업자일 뿐이므로(피고인에게 자금을 맡긴 ◇◇클럽 회원이라면 피고인이 그가 누구인지 기억하지 못할 리 없고 의뢰받은 공소외 113 회사 비상장주식을 매수하지 아니한 채 ◇◇클럽 회원에게 자금을 반환할 이유도 없다), 피고인이 공소외 20에게 2,200만 원을 지급한 것은 공소외 1 회사 주식 거래로 인한 이익을 반환한 것이 아니라 장외주식 매매업자에게 공소외 113 회사 매수대금으로 지급함으로써 ◇◇클럽 회원이 맡긴 자금을 그 용도에 맞게 사용한 것일 뿐이다.
설령 공소외 20이 피고인에게 공소외 113 회사 비상장주식을 사달라며 자금을 맡긴 ◇◇클럽 회원이라 하더라도, 위 ◇◇클럽 회원들과는 공소외 113 회사 비상장주식을 매수해주기로 약정하였을 뿐 공소외 1 회사 주식을 거래하여 얻은 이익을 나누기로 약정한 바 없으므로(위 회원들 모르게 자금을 유용하여 공소외 1 회사 주식을 거래한 피고인이 위 회원들과 이익을 나누기로 약정하였다고 볼 수는 없다), 피고인이 2012. 7. 27. 공소외 1 회사 주식을 매도함으로써 얻은 이익은 모두 피고인에게 귀속된 이익임이 분명하고, 공소외 20에게 지급된 2,200만 원은 원래 위탁받은 자금 그 자체를 반환한 것에 지나지 아니하므로, 이를 반환하였다 하더라도 피고인이 얻은 이익에서 공제할 수는 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 공소외 100, 공소외 99 명의의 증권계좌에서 발생한 이익 17,362,341원 및 38,234,116원 부분에 대한 직권 판단
2012년, 2013년 시세조종 혐의 계좌군 부당이득표(증거기록 5권 4122, 4123쪽)에 따르면, 공소외 100 명의의 증권계좌에서 발생한 이익 17,362,341원과 공소외 99 명의의 증권계좌에서 발생한 이익 38,234,116원이 피고인이 얻은 이익 159,230,996원에 포함되어 있다.
그러나 ① 피고인은 2014. 12. 23. 검찰에서 ‘전회 진술에서 공소외 99를 공소외 17의 처로 알고 공소외 99 명의의 증권계좌를 이용하였다고 진술하였으나 공소외 17의 처는 알고 보니 공소외 18이었다. 공소외 99가 누구인지, 증권계좌를 빌렸는지도 전혀 기억이 없다’는 취지로 진술한 점(증거기록 3권 3157쪽), ② 공소외 99 명의의 대우증권 계좌는 2012. 5. 16. 마산지점에서 개설된 것으로서(증거기록 7권 5294쪽), 위 증권계좌를 피고인이 사용하였다거나 이를 통해 얻은 이익이 공소외 99가 아닌 피고인 4에게 귀속되었다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점, ③ 공소외 17은 2014. 12. 19. 검찰에서 ‘피고인으로부터 매수추천을 받고 처남인 공소외 100에게 공소외 1 회사 주식 매수를 권유하였다. 공소외 100이 증권사로 전화를 해서 매수한 것으로 알고 있다’고 진술하여 공소외 100 명의의 증권계좌는 피고인이 아니라 명의인인 공소외 100이 사용한 것이라고 분명히 진술한 점(증거기록 3권 2991쪽), ④ 그러나 검사는 그 후 2014. 12. 23. 피의자신문 과정에서 피고인에게 공소외 100 명의의 증권계좌를 이용하였는지에 대해서는 질문조차 하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 100, 공소외 99 명의의 증권계좌를 피고인이 사용하였고 위 증권계좌에서 발생한 이익이 피고인에게 귀속된 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
피고인이 2012년 시세조종범행으로 얻은 이익은 원심이 인정한 159,230,996원보다 적은 103,634,539원(159,230,996원 - 17,362,341원 - 38,234,116원)이다.
따라서 원심으로서는 피고인으로부터 103,634,539원을 초과하여 추징할 수 없으므로, 원심이 피고인으로부터 159,230,996원을 추징한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
5. 피고인 5의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 2012. 6. 26. 워런트 행사로 전환된 776,397주 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 공소외 1 회사 주식 776,397주가 2012. 7. 6. 입고금액 499,999,668원에 입고되었다가 2012. 7. 9. 매도금액 903,933,345원(매도단가 1,164원)에 모두 매도된 사실(증거기록 5권 4106쪽)을 인정할 수 있다.
원심은 그 차액 403,933,677원(903,933,345원 - 499,999,668원)에서 피고인에게 유리하도록 수수료와 거래세를 공제하지도 아니한 채 이를 776,397주와 관련하여 공소외 15가 얻은 이익으로 계산하여 검사가 피고인이 얻은 이익으로 주장한 1,731,250,195원에서 403,933,677원을 공제한 나머지 1,327,316,518원만을 피고인이 얻은 이익으로 인정하였다. 위 776,397주의 매도단가가 1,164원으로 확인된 이상, 매도단가 1,324원을 기준으로 공소외 15의 이익을 산정할 수는 없다. 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 2012. 6. 5. 입고된 609,180주 부분
피고인이 제출한 증 제10호증의 기재에 의하면, 피고인은 2012. 3. 21. 공소외 15에게 공소외 1 회사 주식 609,180주를 501,355,140원(매매단가 1주당 823원)에 매도하고 2012. 3. 22. 매매계약서에 확정일자를 받은 사실, 609,180주는 2012. 6. 5. 공소외 15 명의의 증권계좌에 매도대금보다 낮은 410,587,320원(입고단가 1주당 674원)에 입고된 사실을 인정할 수 있다.
609,180주는 공소외 15 명의의 증권계좌에 입고되었으므로, 피고인이 공소외 15 명의의 증권계좌를 차명계좌로 사용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소외 15 명의의 증권계좌에서 발생한 이익은 명의인인 공소외 15에게 귀속된다고 보아야 한다. 더구나 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소외 15에게 609,180주를 매도하였으므로 설령 입고 당시 공소외 15가 피고인에게 매도대금을 지급하지 아니하였다 하더라도 피고인이 609,180주를 공소외 15 명의의 증권계좌에 입고하여 매도인으로서의 채무를 이행한 이상, 위 609,180주의 소유권은 공소외 15에게 이전되었고(2012. 6. 5. 입고대금이 매매대금보다 약 9,000만 원 정도 낮으므로 피고인으로서는 주식의 소유권을 이전하고 매매대금을 받는 것이 그 당시로서는 더 유리하였다), 위 609,180주를 처분하여 얻은 이익은 소유자인 공소외 15에게 귀속된다고 보아야 한다. 검사가 제출한 증거들만으로는 위 609,180주를 처분하여 얻은 이익이 피고인에게 귀속된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 2012. 4. 25. 워런트 행사로 전환된 1,000,000주 중 200,000주 부분
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 2012. 1. 13. 공소외 1 회사에 제9회차 발행 BW 상환자금 용도로 5억 원을 대여하면서(최초 약정 상환일은 2012. 3. 12.이었으나 이후 2012. 5. 13.로 연장하였다. 이자 월 2%의 선이자), 위 대여금으로 상환한 제9회차 BW의 워런트를 교부받은 사실, ② 위 대여금 5억 원 중 1억 원은 공소외 15의 자금인 사실(피고인이 제출한 증 제9호증), ③ 피고인은 2012. 4. 24. 위 5억 원의 대여금채권의 변제에 갈음하여 공소외 2 회사가 보유하고 있던 공소외 1 회사 제3회차 발행 워런트 중 권면액 5억 원 상당을 워런트 행사대금 납입 없이 공소외 15 명의로 전환하기로 합의한 사실(증거기록 5권 3994 내지 3997쪽)을 인정할 수 있다.
공소외 15 명의의 증권계좌에 입고된 공소외 1 회사 주식 100만 주는 피고인이 공소외 15 명의의 증권계좌를 차명계좌로 사용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소외 15의 소유라고 보아야 한다. 다만 피고인과 공소외 15 사이에서 2012. 4. 24. 80만 주는 공소외 1 회사에 대한 대여금 5억 원 중 4억 원을 마련한 피고인이 소유하고, 20만 주는 나머지 1억 원을 마련한 공소외 15가 소유하기로 하는 내용의 약정이 체결되었고(피고인이 제출한 증 제13호증), 피고인도 100만 주 중 80만 주는 공소외 15 명의의 증권계좌를 자신이 차명으로 이용한 것이라고 인정하고 있으므로, 나머지 20만 주는 공소외 15 소유의 주식으로서 그 거래로 인한 이익은 공소외 15에게 귀속된다고 보아야 한다.
한편 위 100만 주와 609,180주는 별도의 구별 없이 공소외 15 명의의 증권계좌에서 5차례에 걸쳐 함께 매도되었는바{243,516,500원에 209,180주(매도단가 약 1,164원), 233,407,505원에 200,000주(매도단가 1,167원), 362,755,200원에 200,000주(매도단가 약 1,813원), 151,996,300원에 100,000주(매도단가 1,520원), 1,262,016,460원에 900,000주(매도단가 약 1,402원)}, 1,609,180주의 전체 매도대금 2,253,691,965원 중 피고인에게 유리하도록 그중 낮은 단가로 매도된 것부터 순서대로 80만 주의 매도대금으로 계산하고{1,024,947,642원 = 243,516,500원(209,180주) + 233,407,505원(200,000주) + 548,023,637원(390,820주, 1,262,016,460원 × 390,820주/900,000주)} 수수료 및 거래세를 80만 주의 거래 이익에서 모두 공제하는 방법으로 아래와 같이 다시 계산하면, 피고인이 2012년 시세조종범행으로 얻은 이익은 원심이 인정한 1,327,316,518원보다 적은 609,159,515원이다. 따라서 원심으로서는 피고인으로부터 609,159,515원을 초과하여 추징할 수 없으므로, 원심이 피고인으로부터 1,000,000,000원을 추징한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
이익의 주체주식수매도대금입고금액수수료 및 거래세이익공소외 15776,397주903,933,345원499,999,668원 403,933,677원피고인800,000주1,024,947,642원400,000,000원15,788,127원609,159,515원공소외 15200,000주1,228,744,323원100,000,000원＆#160;718,157,003원공소외 15609,180주410,587,320원＆#160;합계2,385,577주3,157,625,310원1,410,586,988원＆#160;1,731,250,195원
라. 1,000,000주 중 800,000주의 취득가액 부분
피고인은, 워런트를 행사하여 전환한 80만 주와 관련한 부당이득에는 공소외 1 회사의 투자주의 환기종목 해제에 대한 기대로 주가가 상승한 부분, 워런트 행사가와 그 무렵 형성된 공소외 1 회사의 주가 사이의 차액이 포함되어 있으므로, 워런트 행사가액이 아니라 시세조종 개시일 전날인 2012. 4. 30. 종가(980원), 워런트 행사일인 2012. 4. 25. 종가(853원) 또는 피고인이 공소외 1 회사에 5억 원을 대여한 2012. 1. 13. 이후 최저가(651원)를 기준으로 다시 산정하여야 한다고 주장한다.
그러나 제3의 나.4)나)항에서 살펴본 바와 같이, 2012. 4. 30.까지 투자주의 환기종목 해제에 대한 기대로 주가가 980원까지 상승하였다 하더라도 이러한 상승분은 2012. 4. 30. 이후 곧바로 소멸하여(공소외 3 등의 시세조종행위에도 불구하고 2012. 5. 9. 660원까지 하락하였다) 피고인이 80만 주를 처분하여 이익을 실현하기 시작한 2012. 6. 19.경에는 모두 소멸하였다고 봄이 상당하다. 따라서 평균 매도단가 약 1,400원(1,120,417,587원 ÷ 800,000주)과 워런트 행사가 500원 사이의 차액 900원에 위와 같은 기대에 따른 주가상승분이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 그 상승분의 가액이 480원(980원 - 500원)이나 된다고 볼 수도 없다.
다음으로, 워런트 행사가(500원)와 워런트 행사일인 2012. 4. 25. 종가(853원) 또는 2012. 1. 13. 이후 최저가(651원) 사이의 차액이 인과관계가 인정되는 이익에서 제외되어야 하는지에 관하여 보건대, 제3의 나.4)나)항에서 살펴본 바와 같이, ① 피고인도 처음부터 워런트를 행사하여 저렴하게 공소외 1 회사 주식을 취득한 다음 시세조종 등 주가 관리를 통해 처분가액과 행사가액의 차액 상당의 이익을 얻을 것을 예정하고 워런트를 행사한 점, ② 결국 워런트 행사가와 그 무렵 형성된 공소외 1 회사 주가 사이의 차액은 시세조종행위 없이도 당연히 얻을 수 있을 것으로 기대되는 이익이 아니라 시세조종행위를 통한 주가 관리로 손실의 위험이 제거됨에 따라 얻게 된 이익이므로, 시세조종행위로 발생한 위험과 인과관계가 인정된다고 볼 수 있는 점, ③ 2012. 4. 25. 종가 853원에도 투자주의 환기종목 해제에 대한 기대에 따른 상승분이 포함되어 있고, 그 후 상승분이 모두 소멸하였으므로, 이미 소멸된 상승분이 포함된 차액 353원(853원 - 500원)이 시세조종범행과 인과관계가 없는 이익이라고 볼 수 없는 점, ④ 2012. 4. 30. 주가가 980원까지 상승했음에도 2012. 4.경 워런트 투자자를 유치하기가 어려웠던 점과 주가의 향후 하락 가능성, 거래비용 등을 감안하면, 그 무렵 최저가가 651원이었다 하더라도 행사가와의 차액 151원(651원 - 500원)이 당연히 워런트 행사를 결정하게 할 정도로 명백한 이익이라고 볼 수 없는 점, 그 밖에 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지 등을 감안하면, 워런트 행사가와 그 무렵 형성된 공소외 1 회사 주가 사이의 차액 상당의 이익(853원과의 차액 및 651원과의 차액)도 시세조종행위로 인하여 얻은 이익에 해당하므로, 워런트 행사가액을 취득가액으로 적용하여 부당이득액을 산정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
6. 피고인 3에 대한 직권 판단
피고인의 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
앞서 제3의 나.2)나)항에서 살펴본 바와 같이, 2012년 시세조종범행의 점에 관한 공소사실 중 별지 범죄일람표II-2 연번 1827, 1829, 1843, 2211, 범죄일람표II-3 연번 467, 1318, 1320, 1321 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소시실을 유죄로 인정한 데에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
7. 결론
피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 항소는 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 부분(피고인 1, 피고인 2에 대한 이유무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분에는 위에서 본 바와 같이 직권파기사유가 있으므로, 피고인 3, 피고인 4의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 각 파기하며, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2의 나.항 10쪽 17행 기재 ‘공소외 10 등 30개의 증권계좌’를 ‘공소외 10 등 28개의 증권계좌‘로, 19행 기재 ‘범죄일람표II-2 기재와 같이 4,925회에 걸쳐 7,612,339주의 고가매수주문’을 ‘범죄일람표II-2(연번 1827, 1829, 1843, 2211 제외) 기재와 같이 4921회에 걸쳐 7,508,942주의 고가매수주문’으로, 11쪽 1행 기재 '범죄일람표II-3 기재와 같이 2,262회에 걸쳐 3,636,024주의 물량소진주문'을 '범죄일람표II-3(연번 467, 1318, 1320, 1321 제외) 기재와 같이 2,258회에 걸쳐 3,536,024주의 물량소진주문'으로, 11쪽 4행 기재 ‘7,962회에 걸쳐 15,189,030주의 시세조종 주문’을 ‘7,954회에 걸쳐 14,985,633주의 시세조종 주문’으로, 11쪽 10행 기재 ‘합계 7,407,592,973원의 부당이득’을 ‘합계 6,390,001,198원의 부당이득’으로 각 고치고, 증거의 요지란 중 [판시 제1죄에 대하여- 2015고합69, 112, 113]에 ‘1. 피고인 3의 당심 법정진술’을, [판시 제2죄에 대하여- 2015고합69, 112, 113]에 ‘1. 피고인 3, 피고인 5의 각 당심 법정진술’을 각 추가하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조, 형법 제30조(포괄하여 2012년 시세조종의 점, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여 2013년 시세조종의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점)
나. 피고인 2: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여 2009년 시세조종의 점, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여 2012년 시세조종의 점, 유기징역형 선택)
다. 피고인 3: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조 제1항, 형법 제30조(연도별로 포괄하여, 2009년 및 2012년 각 시세조종의 점, 징역형 선택, 벌금형 병과)
라. 피고인 4, 피고인 5: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범처리
가. 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간]
나. 피고인 4: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간)
1. 경합범가중
가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중)
나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)
다. 피고인 3: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2012년도 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중)
1. 작량감경
가. 피고인 1: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
나. 피고인 2: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
피고인 1, 피고인 3: 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 형법 제69조 제2항
1. 집행유예
피고인 3, 피고인 5: 각 형법 제62조
1. 추징
피고인 2, 피고인 4, 피고인 5: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호
1. 가납명령
피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 및 벌금 25,000원~9,585,001,797원
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위:
1) 기본범죄: 판시 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄
[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 증권범죄 〉 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
[특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년
2) 제1경합범죄: 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄
[유형의 결정] 사기범죄 〉 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)
[특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월~4년
3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 7년~13년
다. 선고형의 결정
2012년 및 2013년 시세조종범행은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 범죄로서 엄한 처벌이 요구되는 중대한 범죄이다. 피고인은 2012년 시세조종범행으로 공소외 1 회사에 약 67억 5,000만 원의 워런트 행사대금을 납입받아 회사 운영자금을 마련하고 공소외 2 회사가 보유한 공소외 1 회사의 워런트를 행사하여 약 17억 원의 시세차익을 얻는 등 시세조종으로 주가가 상승한 기회를 이용하여 막대한 이익을 얻었다. 피고인은 이에 그치지 아니하고 2013년에도 출소한 공소외 3과 공모하여 또다시 시세조종범행을 저질렀고, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 회사 사정에 비추어 변제할 의사나 능력이 부족하였음에도 변제자력 및 차용금의 용도에 관하여 피해자를 기망하여 40억 원을 편취하기도 하였다. 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은 그 범행수법이나 결과 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인이 처음부터 워런트를 이용하여 시세조종범행을 저지르려고 적극적으로 계획하였던 것이 아니라 피고인 5를 통해 소개받은 피고인 2에게 공소외 2 회사가 보유한 워런트 1,000만 주를 양도하면서부터 2012년 시세조종범행에 가담하게 되었고, 시장 상황이 예상보다 부정적으로 흘러가자 공범들과의 얽힌 이해관계로 인하여 더 깊이 범행에 가담하게 된 것으로 보인다. 공소외 1 회사에 납입된 워런트 행사대금이나 공소외 2 회사가 워런트를 행사하여 얻은 시세차익은 대체로 공소외 1 회사의 운영자금이나 공소외 2 회사의 투자금 상환 용도로 사용된 것으로 보이고, 피고인이 개인적으로 이를 사용하여 이익을 취한 것으로 보이지 않는다. 이 사건 사기범행은 차용금사기로서 미필적 고의에 의해 저질러진 것으로 보이고 기망행위의 정도 또한 가볍다. 사기범행의 피해자는 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였고, 위 피해자에게도 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 재무구조나 사업진행 현황 등 회사 사정을 면밀히 검토하지 아니한 채 40억 원을 대여한 과실이 있다고 판단된다. 피고인에게는 현재까지 처벌받은 전력이 전혀 없다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~20년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준 미적용
다. 선고형의 결정
피고인은 변호사로서 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현이라는 사명을 바탕으로 사회질서 유지와 법률제도 개선에 앞장서야 하는 지위에 있음에도 불구하고, 오히려 자신의 지위와 법률지식을 이용하여 2009년 및 2012년 시세조종범행을 저질렀다. 피고인에게는 집행유예로 처벌받은 전력만 4차례나 있고 그중 2차례는 증권거래법위반범행을 저질러 처벌받은 것으로서, 2009년 시세조종범행은 증권거래법위반범행으로 재판을 받던 도중에 저지르기 시작하였고, 2012년 시세조종범행도 그로 인한 집행유예기간 중에 저지른 것이다. 2009년 및 2012년 시세조종범행은 모두 피고인이 주도하여 시세조종 세력, 워런트 제공자 등을 규합함에 따라 시작되었고, 워런트를 전환하여 약 16억 원의 시세차익을 얻기도 하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 피고인이 2012년 시세조종범행을 주도하기는 하였으나 공범들 각자가 자신의 이해관계에 따라 범행을 실행한 것으로서 피고인이 범행 전반을 지배하거나 장악하는 지위에 있었던 것으로 보이지 않는다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
3. 피고인 3
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 및 벌금 50,000원~19,170,003,594원
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 증권범죄 〉 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
[특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년
다. 선고형의 결정
피고인은 직접 시세조종성 주문을 제출하는 방법으로 2009년 시세조종범행에 가담하였고, 2012년 시세조종범행 과정에서도 시세조종 세력을 피고인 1에게 소개하고 주가를 부양할 세력으로 피고인 4를 범행에 끌어들여 주가 상승에 기여하였다. 공소외 16으로 하여금 200만 주의 워런트를 행사하게 하여 20억 원이 넘는 막대한 시세차익을 얻게 하였고 그중 일부를 자신의 몫으로 배당받아 이익을 취하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인이 2012년 시세조종범행을 주도하거나 시장에서 시세조종성 주문을 제출한 것으로 보이지 아니하고, 단지 인맥을 동원하여 공범을 모집하고 다른 공범들의 범행을 통하여 시세차익을 얻는 정도로 가담한 것으로 보인다. 피고인에게는 이종의 범행으로 3차례 벌금형으로 처벌받은 것 이외에는 처벌받은 전력이 없다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
4. 피고인 4
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준 미적용
다. 선고형의 결정
피고인은 증권방송 애널리스트라는 지위를 이용하여 자신이 운영하는 유료 증권카페 소속 회원들을 이용하여 2012년 시세조종범행을 저지르고, 그로 인하여 카페 소속 회원들에게 막대한 손실을 입힌 것으로 보인다. 피고인은 카페 소속 회원들에게 매수추천을 하기에 앞서 선행매수를 하고 매도추천에 앞서 먼저 주식을 처분하여 손실을 회피하는 등 카페 소속 회원들의 신뢰를 저버렸다. 피고인이 증권방송 및 증권카페를 통해 매수추천을 함에 따라 공소외 1 회사 주가가 급등하게 되었고 그로 인하여 워런트를 행사한 공범들에게 막대한 이익을 취득하게 한 반면, 그러한 사정을 모른 채 주식거래에 참여한 불특정 다수의 일반 투자자들에게는 손실을 입게 하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 이 사건 범행은 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 다른 공범들과 달리 2012년 시세조종범행이 개시된 후 1개월 정도 지난 시점에 범행에 가담하였고, 워런트를 배정받지 못하여 시세조종으로 얻은 이익도 상대적으로 많지 아니하다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
5. 피고인 5
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 증권범죄 〉 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
[특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년
다. 선고형의 결정
피고인은 피고인 1에게 피고인 2를 소개하고 공소외 1 회사의 공소외 28 회사 사업 투자와 피고인 2와의 워런트 양도약정을 성사시키는 등 2012년 시세조종범행 과정에서 피고인 1과 피고인 2를 연결해주는 역할을 하였고, 나아가 워런트 행사와 관련한 업무 및 워런트 행사로 인한 수익배분 등을 맡아 처리함으로써 2012년 시세조종범행을 전반적으로 관리하였다. 공소외 1 회사에 대한 대여금채권의 변제에 갈음하여 워런트를 전환받음으로써 그로 인해 약 6억 원의 시세차익을 얻었다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인에게는 이종의 범행으로 1차례 벌금형으로 처벌을 받은 것 이외에는 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 시세차익을 노리고 2012년 시세조종범행에 가담한 것이 아니라 공소외 1 회사의 이사로서 업무를 처리하는 과정에서 2012년 시세조종범행에 관여하게 된 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들과 함께 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 피고인 1, 피고인 2
가. 원심은, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 2012년 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점과 관련하여 시세조종행위로 얻은 부당이득 10,545,464,527원 중 7,407,592,973원을 초과하는 3,137,871,554원 부분에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단하였다.
이에 대하여 검사가 항소를 제기하지 아니하였으므로, 위 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 이 법원에 이심되기는 하였으나, 이미 당사자 간의 공격·방어 대상으로부터 벗어났으므로, 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따른다.
나. 공소사실의 요지
피고인 1, 피고인 2는 판시 제2항 범죄사실에 더하여 2012. 5. 2.부터 2012. 7. 27.까지 공소외 100, 공소외 99 명의의 2개의 증권계좌를 이용하여 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표II-2 연번 1827, 1829, 1843, 2211 기재와 같이 4회에 걸쳐 103,397주의 고가매수주문을 하고, 별지 범죄일람표II-3 연번 467, 1318, 1320, 1321 기재와 같이 4회에 걸쳐 100,000주의 물량소진주문을 하는 등 공소외 1 회사 주식에 대하여 8회에 걸쳐 203,397주의 시세조종 주문을 제출하여 주가를 조작하고 6,390,001,198원을 넘는 10,545,464,527원의 부당이득을 취득하였다.
다. 판단
부당이득액 10,545,464,527원 중 7,407,592,973원을 초과하는 3,137,871,554원 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따르고, 6,390,001,198원을 초과하는 1,017,591,775원 부분은 제2의 가.2)나), 다), 라), 마)항, 제3의 나.4)마)항, 제4의 나.3)항 및 제5의 나, 다.항에서 살핀 바와 같이, 공소외 100, 공소외 99 명의의 2개의 증권계좌를 이용하여 8회에 걸쳐 203,397주의 시세조종 주문을 제출하였다는 부분은 제3의 나.2)나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012년 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5
가. 공소사실의 요지
피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 판시 제2항 범죄사실에 더하여 2012. 5. 2.부터 2012. 7. 27.까지 공소외 100, 공소외 99 명의의 2개의 증권계좌를 이용하여 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표II-2 연번 1827, 1829, 1843, 2211 기재와 같이 4회에 걸쳐 103,397주의 고가매수주문을 하고, 별지 범죄일람표II-3 연번 467, 1318, 1320, 1321 기재와 같이 4회에 걸쳐 100,000주의 물량소진주문을 하는 등 공소외 1 회사 주식에 대하여 8회에 걸쳐 203,397주의 시세조종 주문을 제출하여 주가를 조작하였다.
나. 판단
이는 제3의 나.2)나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2012년 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 생략]
판사 김인겸(재판장) 김세종 박성준