【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
울산광역시 울주군보건소장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영외 1인)
【원심판결】
부산고법 2009. 1. 9. 선고 2008누4640 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
약사법 제20조 제5항 제3호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)는 약국 개설등록을 받지 않는 경우의 하나로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우’를 들고 있고, 그 입법 취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다 할 것인데 ( 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11 결정 참조), 이 사건 규정을 비롯하여 약국 개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이러한 사정을 함께 고려하여 이 사건 규정의 의미를 합리적으로 해석하면, 그 문리해석상 원칙적으로는 ‘현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우’가 이에 해당한다 할 것이지만, 예외적으로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우’라 해도, 의료기관과 약국개설 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 거기서의 약국개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우에 한해 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 소외 1 소유의 이 사건 5층 건물의 1층 중 그 판시 도면의 선내 (나), (라) 부분 합계 21.28㎡의 이 사건 신청 장소를 임차하여 2008. 3. 14. 피고에게 약국개설등록신청을 하자 피고가 위 신청 장소 중 선내 (나) 부분 17.82㎡는 종전 ○○의원의 시설 일부를 분할·변경한 장소에 해당한다는 이유로 이 사건 규정을 들어 원고의 신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실, 이 사건 건물은 당초 소외 2가 2000. 4. 21. 지상 2층 건물로 신축한 것으로, 인근에서 ○○의원을 운영하던 소외 3이 위 건물 1, 2층을 전부 임차, 입주하여 2000. 6. 5. 의료기관개설 신고사항 변경신고를 하면서 외부와의 통로가 따로 없는 위 (나) 부분을 창고로 분류하여 벽면을 치는 등의 시설을 하였다가 2000. 10. 18. 위 (나) 부분을 ○○의원 시설에서 제외하는 내용의 의료기관개설 신고사항 변경신고를 한 사실, 그 후 인근에서 약국을 하던 소외 4가 2000. 10. 19. 위 (나) 부분으로 약국이전등록을 하고 약국을 개설하였다가 위 등록을 수리한 담당 공무원이 이 사건 규정 위반을 이유로 불문경고의 처분을 받게 되자 2001. 3. 20.경 인근 건물로 약국을 이전한 이래 위 (나) 부분은 2002. 3.부터 2005. 12.까지는 홍삼가게, 2006. 4.부터 2007. 12.까지는 부동산중개사무실로 이용되는 등 의료기관 이외의 용도로 이용된 사실, 위 건물은 소외 3의 누나 소외 1이 2006. 12. 22. 소외 2로부터 매수하여 2008. 2.경 이를 증축하면서 기존 1층 부분에 근린생활시설 6.46㎡(의원 3.0㎡ 및 소매점 3.46㎡)와 3, 4층 각 134.18㎡를 각 증축하는 한편, 위 1층 (나) 부분 17.82㎡를 제2종 근린생활시설(사무소)에서 제1종 근린생활시설(소매점)로 용도변경을 한 다음, 위 증축 소매점에 해당하는 위 (라) 부분 3.46㎡를 합한 총 21.28㎡의 이 사건 신청 장소를 원고에게 임대한 것인데, 현재 건물 1층 중 나머지와 2층에는 ○○의원이, 3층에는 치과의원이, 4층에는 피시방이 각 있고, ○○의원의 1층 부분과 이 사건 신청 장소는 벽돌 등으로 구분된 채 건물 같은 면 3~4m 거리에 인접한 각 별도의 외부 도로쪽 출입문을 두고 있고, 주변의 가까운 약국으로는 옆 건물 1층에 위치한 덕신약국으로 ○○의원과는 15m 정도 거리에 있는 사실 등을 인정하였다.
위 인정사실을 바탕으로 원심은, 위 (나) 부분은 당초 ○○의원의 일부를 분할한 곳으로 여기에 약국을 개설하였다가 이 사건 규정에 의하여 약국 영업을 제한당한 적이 있는 점, 소외 3은 위 건물 1층 중 이 사건 신청 장소를 제외한 나머지 부분에서 같은 상호로 계속해서 의원을 운영하고 있는 점, 이 사건 신청 장소와 ○○의원의 각 출입문이 건물의 같은 면에 바로 인접해 있고 인근 약국은 ○○의원에서 15m 가량 떨어진 점, ○○의원의 운영자와 이 사건 신청 장소의 임대인이 남매지간인 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 신청 장소에서의 약국 개설은 이 사건 규정에서 정한 제한사유에 해당하므로 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 규정에 의한 약국 개설등록의 제한은 원칙적으로 현재 의료기관의 시설이나 부지의 일부를 직접 분할하여 약국을 개설하는 경우에 적용된다 할 것이고, 다만 그 입법 목적을 감안한 규제의 합리적 실효성 확보를 위해 과거 의료기관에서 분할되어 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 장소라 하더라도 의료기관과 약국개설 사이의 시간적·공간적 근접성 등을 고려하여 그 분할 장소에서의 약국개설이 사실상 의료기관의 시설이나 부지의 일부를 직접 분할하는 경우와 마찬가지로 볼 수 있는 경우에는 예외적으로 이에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 신청 장소 중 (나) 부분은 최초 신축 당시 약 4, 5개월간 일시 의료기관의 시설로 된 것을 제외하면 그 후 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 왔고, 그 후 건물의 증축 과정에서 이 사건 신청 장소를 같은 층의 ○○의원과 벽돌 등으로 완전 구분하고 출입문도 왕복 6차선의 도로 쪽을 향하고 ○○의원의 출입문과는 별도로 건물 외부의 도로변에서만 출입할 수 있도록 개설하는 등 상호 독립적 형태로 구조변경공사를 함으로써 두 시설 사이에 내부적 통행을 할 수 없게 만들었다면, 이 사건 약국개설과 의료기관 사이의 시간적 근접성의 측면에서 이 사건 규정에 해당하는 경우라고 볼 수 없음은 물론, 위와 같은 공간적 근접성 및 인근 약국과의 거리와 관계자들의 인적 관계 등 원심이 들고 있는 그 밖의 사정만으로는 이 사건 규정에서 정한 제한사유와 동일시할 예외적 사유에 해당한다고 보기도 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 신청 장소에서의 약국 개설등록신청이 이 사건 규정에서 정한 제한사유에 해당한다고 본 것은, 이 사건 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안