【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 동서남북 담당변호사 김종영
【원심판결】
서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010노1729 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다 ( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조).
그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 그 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약의 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조), 그것만으로 배임죄의 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 그 범행이 종료되었다고 볼 수 없다.
2. 원심은 배임죄가 위태범으로서 그 행위에 의하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래된 때에 바로 성립하고 이러한 배임죄의 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 전제하고, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 인용하여 피고인을 비롯한 공소외 주식회사의 경영진이 2002. 3. 6.경 ‘2000. 12. 17. 피고인을 비롯한 임원 23명에게 행사가액을 1주당 9,460원으로 정하여 총 256,744주의 주식매수선택권을 부여하였다’는 내용의 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 허위의 주주총회 의사록을 작성하고 이를 근거로 위와 같은 내용의 주식매수선택권부여계약을 체결한 사실, 2002. 3. 6. 당시의 공소외 주식회사 주식의 1주당 실질가치는 27,765원이었던 사실을 인정한 다음, 그에 따라 피고인이 2002. 3. 6. 임원 23명에게 위 주식매수선택권을 부여함으로써 그들에게 합계 4,699,698,920원[256,744주 × 18,305원(1주당 실질가치 27,765원과 주식매수청구권 행사가액 9,460원의 차액)]의 이득을 얻을 수 있는 권리를 부여하는 한편 공소외 주식회사에는 같은 금액 상당의 손해가 발생할 위험을 초래하였다고 보아 이 사건 업무상배임죄는 2002. 3. 6.경 기수에 이르고 그 범행이 종료되었다고 판단하였다.
원심은 계속하여 위와 같은 판단을 기초로 이 사건 업무상배임죄의 이득액은 5억 원 이상 50억 원 미만이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항의 죄에 해당하고, 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이어서 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효가 7년인데, 이 사건 공소는 위 범행이 종료된 2002. 3. 6.부터 7년이 경과한 후인 2009. 12. 18.에 제기되었다는 이유로 피고인에 대하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 보아 이를 유지하였다.
나아가 2002. 3. 6.자 주주총회 특별결의가 법률상 부존재하거나 무효이므로 피고인이 그 결의에 근거하여 자신을 포함한 임직원들에게 주식매수선택권을 부여하였다고 하더라도 그것만으로 공소외 주식회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 그 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 취지로 한 검사의 원심에서의 주장에 대하여, 이 사건 주식매수선택권부여계약이 법률상 무효가 될 여지가 있다고 하더라도 이후 그 외관을 신뢰한 제3자와의 관계에 있어서 금반언의 법리나 외관이론에 따라 회사가 면책되지 않는 경우도 발생할 수 있는 이상, 경제적 관점에서 보아 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서 2002. 3. 6.경 자본감소로 인해 법령과 정관에 의한 주식매수선택권의 추가부여가 불가능하게 되자 마치 2000. 12. 17.에 임직원들에게 추가로 주식매수선택권을 부여하는 내용의 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 다음 이를 근거로 각 임직원들과 2000. 12. 17.자 주식매수선택권부여계약을 체결하였다는 것이고, 상법 제340조의2 제1항, 제3항에 의하면 회사는 정관이 정한 바에 따라 상법 제434조의 규정에 의한 주주총회의 특별결의로 이사·감사 또는 피용자에게 발행주식 총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 한도 내에서 주식매수선택권을 부여할 수 있으며, 공소외 주식회사의 정관에도 같은 취지로 규정되어 있음을 알 수 있는데, 그렇다면 피고인이 위와 같이 허위로 만들어낸 주주총회 특별결의를 빙자하여 자신을 포함한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결하였더라도 이는 상법과 정관에 위배되어 법률상 효력이 없다고 보지 않을 수 없고, 따라서 위와 같은 계약체결행위만으로 공소외 주식회사에 어떠한 현실적 손해가 발생할 수 없음은 물론이고 그러한 실해 발생의 위험조차 초래되었다고 볼 수 없다.
나아가 이러한 사실관계하에서라면, 피고인을 포함한 임직원들로서도 이 사건 주식매수선택권이 부여된 경위나 과정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보지 않을 수 없어 공소외 주식회사가 위 임직원들에 대하여 외관의 신뢰 또는 거래의 안전 등을 이유로 주식매수선택권부여계약에 따른 의무를 이행하여야 하거나 피고인의 사용자로서 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 될 여지가 있다고 생각하기 어렵고, 원심판결의 이유 및 기록에 의하더라도 달리 볼 사정을 찾을 수 없다.
결국 피고인이 2002. 3. 6.경 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 임직원들에게 주식매수선택권부여계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄의 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 임직원들이 2002. 12. 27.과 2004. 12. 17. 및 2005. 12. 28.에 무효인 위 주식매수선택권부여계약에 기초하여 공소외 주식회사에 대하여 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 위 각 일자에 당시 주식의 실질가치에 미달하는 주당 9,460원만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 공소외 주식회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 것이므로, 이 사건 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 2005. 12. 28.경에야 종료되었다고 보아야 한다.
4. 따라서 이 사건 공소가 제기된 2009. 12. 18.경에는 아직 이 사건 업무상배임죄의 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이 사건 주식매수선택권부여계약을 체결한 시점인 2002. 3. 6.에 이 사건 업무상배임죄의 범행이 종료되었음을 전제로 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 공소시효의 기산점이 되는 범행의 종료시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)