【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이남수
【원심판결】
서울남부지방법원 2009. 11. 26. 선고 2009고정2275 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2008. 12. 15.자 대부행위와 관련하여 제한이자율을 초과하여 수령하였다는 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 각 제한이자율초과수령의 점
피고인은 공소외 1(대법원 판결의 공소외인)로부터 연 49%를 초과하여 이자를 수취하지 않았음에도 불구하고, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 불법 추심의 점
피고인은 공소외 1의 연대보증인인 공소외 2에게 정중하게 채무변제를 요청하였을 뿐 공소외 2를 협박한 바 없음에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 제한이자율초과수령의 점
1) 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되어 2009. 4. 22. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 명칭 변경, 시행되기 이전의 것) 제11조에서 준용하는 제8조에서는 대부업자가 개인에게 대부를 하는 경우 이자율은 연 100분의 60의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율( 제1항, 같은 시행령 제5조 제3항에 의하면 연 100분의 49를 말하며, 월이자율 및 일이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다)을 초과할 수 없고, 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 이를 이자로 보며( 제2항), 제19조 제2항 제2호에서는 이러한 이자율의 제한을 위반하여 이자를 받은 자를 처벌한다고 규정하고 있다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도7495 판결).
2) 2008. 10. 1.자 대부행위
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2008. 10. 1. 공소외 1과 사이에 원금 1,000만 원을 빌려주고 100일 간 1일 12만 원씩 원리금을 분할하여 상환받기로 약정한 후 수수료 30만 원을 공제한 970만 원을 지급하였고, 공소외 1 측으로부터 대여 당일 이자(수수료 명목) 30만 원(위 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률은 선이자를 이자로 보고 있음이 분명하다), 같은 달 6. 12만 원, 같은 달 7. 12만 원, 같은 달 8. 12만 원 등 2008. 10. 6.부터 2008. 12. 14.까지 총 40회에 걸쳐 합계 6,240,000원(거래내역서 기재에 의하면 피고인이 별지 공소외 1 측으로부터 별지 변제충당표 ‘변제충당일’ 기재 일시에 ‘변제충당할 금액’란 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 합계 5,940,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 1 측이 피고인에게 지급한 지급금은 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에 의하여 위 5,940,000원에 수수료 명목으로 지급받은 300,000원을 더한 금액이 된다)을 나누어 지급받았는데, 이때 이자와 원금을 구분하여 충당하지 않고 매회 원금과 이자를 분할하여 변제받은 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 위 6,240,000원 중 이자는 모두 1,040,000원[= 6,240,000원 × 200만 원{= 1,200만 원(12만 원 × 100일) - 1,000만 원(민사상 제한이자율을 초과한 선이자를 원금에 충당하여 계산할 수도 있으나, 위 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률은 선이자를 이자로 보고 있음이 분명하므로, 원금을 1,000만 원으로 본다)}/1,200만 원]으로서 원금 1,000만 원을 기준으로 보면 이자율은 약 연 51%(= 1,040,000원/10,000,000원 × 365/75 × 100, 원 미만 버림, 이하 같음)로서 피고인이 위 법 소정의 제한이율 연 100분의 49를 초과하여 이자를 받은 것이 명백하다.
따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
3) 2008. 12. 15.자 대부행위
가) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2008. 12. 15. 서울 강서구 우장산동 소재 커피숍 등지에서, 공소외 1의 추가 대출신청을 받고 명목 원금 1,200만 원(전회 대출 미상환 원리금 450만 원 + 수수료 50만 원 + 실제 지급금 700만 원)에 대해 매회 14만 4,000원씩 100일간 도합 1,440만 원을 상환 받는 조건으로 같은 해 12. 15. 500만 원, 그 이틀 후 200만 원 등 실질 원금으로 합계 700만 원을 일수로 대출하고, 연 이자율 136.2%에 해당하는 14만 4,000원씩을 21회 수취하였다.
나) 원심의 판단
원심은 피고인의 일부 법정진술, 공소외 1, 2에 대한 각 경찰진술조서, 거래내역, 수사보고(일수 이자율 산출 경위)를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다) 당심의 판단
(1) 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되어 2009. 4. 22. 시행되기 전의 것, 다음부터 같다)에 의하여 이자율의 제한을 위반한 대부업자를 처벌하기 위해서는 대부계약을 체결한 것만으로는 부족하고, 실제로 제한이율을 초과하여 이자를 받은 경우에만 기수가 되어 처벌할 수 있다고 보아야 함은 문언상 명백하다(계약을 체결한 행위만으로는 미수에 해당할 여지가 있으나 위 법률에는 미수범에 관한 처벌규정을 두고 있지 않다).
(2) 2008. 12. 15.자 대부 원금의 확정
(가) 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금의 포함 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 및 공소외 1은 2008. 12. 15. 700만 원을 지급받으면서, 2008. 10. 1.자 대부금의 미상환 원리금 450만 원, 수수료 50만 원을 포함하여 명목 원금을 1,200만 원을 보기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 공소외 1이 2008. 12. 15. 당시 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금을 계산하여 이를 2008. 12. 15.자 대부금액에 포함시킨 점, 위 대여 당일 피고인은 공소외 1로부터 12만 원을 지급받았는데 이를 2008. 10. 1.자 대부 원리금이 아니라 위 2008. 12. 15.자 대부 원리금에 충당한 점 등에 비추어 보면, 2008. 10. 1.자 대부금채무는 위 2008. 12. 15.자 약정에 의하여, 갱개된 것이거나 2008. 12. 15.자 대부 원금에 포함되었다고 봄이 상당하므로, 2008. 12. 15.자 대부 원금에는 실제 지급금 700만 원, 수수료 50만 원은 물론, 2008. 12. 15. 당시의 위 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금이 포함되어야 한다.
(나) 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금의 액수
피고인과 공소외 1 사이에 2008. 12. 15.경 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금을 450만 원으로 확정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이자제한법 소정의 이율을 초과하는 이자에 관한 약정 등은 무효라고 봄이 상당하므로, 2008. 12. 15. 당시 위 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금은 이자제한법에 의하여 충당되고 남은 금액으로 보아야 할 것이다.
앞서 살핀 바와 같이 피고인은 2008. 10. 1.부터 2008. 12. 15.까지 공소외 1 측으로부터 합계 594만 원(이자제한법에서는 위 구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률과 달리 수수료를 이자로 보지 않는다, 그 자세한 지급내역은 앞서 살펴본 바와 같다)을 수령하였는데, 위 지급금 5,940,000원을 매 지급일마다 이자제한법 및 이자제한법 제1조 제1항의최고이자율에관한규정에 의하여 유효한 연 40%의 이자에 먼저 충당하고, 나머지를 원금 970만 원(이자제한법에서는 선이자를 원금에 충당한다)의 순서로 충당하면, 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금은 2008. 12. 15. 당시 별지 변제충당표 기재 순번 40번 ‘잔존 대부 원리금’란 기재와 같이 4,496,105원이 된다.
(다) 결국, 2008. 12. 15.자 대부 원금은 위 2008. 10. 1.자 잔존 대부 원리금 4,496,105원, 2008. 12. 15.자 실제 지급금 700만 원과 수수료 50만 원을 모두 더한 11,996,105원(= 4,496,105원 + 7,000,000원 + 500,000원)이라 할 것이다.
(3) 제한이자율 초과 여부
위 인정사실 및 기록에 의하면, 피고인은 2008. 12. 15. 11,996,105원을 대부해주면서, 100일 동안 1일 14만 4,000원씩을 변제받기로 약정하였고, 공소외 1 측으로부터 2008. 12. 15. 50만 원(수수료 명목임), 같은 달 16. 12만 원, 2008. 12. 17. 21만 원 등 2008. 12. 16.부터 2009. 3. 24.까지 총 32회에 걸쳐 합계 628만 원(이는 피고인의 주장 및 거래내역서 기재의 기재에 의하여 인정한 것이다)을 지급받았는데, 이때 이자와 원금을 구분하여 충당하지 않고 매회 원금과 이자를 분할하여 변제받은 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 위 628만 원 중 이자는 모두 1,048,365원{= 6,280,000원 × 2,403,895원(= 14,400,000원 - 11,996,105원) ÷ 14,400,000원}으로서 원금 11,996,105원을 기준으로 보면 이자율은 약 연 31%(= 1,048,365원/11,996,105원 × 365/100 × 100) 정도로서 위
제한이자율에 못 미치게 된다.
(3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 주장은 이유 있다.
나. 불법추심의 점
협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 죄가 된다 할 것이다.
피고인이 공소외 2에게 보낸 문자메시지 등은 앞서 살펴본 법리 및 그 내용 등에 비추어 모두 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 할 것이고, 이는 사회통념상 상당성 있는 수단의 범위를 넘은 것으로 보이므로, 피고인이 채권추심행위를 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인의 항소는 위 인정범위 내에서 이유 있으나 원심판결은 제1의 나.항 기재 제한이율초과이자수령으로 인한 대부업의등록및금융이용자에관한법률위반의 점에 대하여도 유죄로 잘못 인정한 후 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였기 때문에 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 판시 범죄사실 제1항을 아래와 같이 변경하고 증거의 요지 중 “1. 수사보고(일수 이자율 산출 경위)”를 삭제하는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
“1. 당국에 등록하지 아니하고는 대부업을 할 수 없고, 미등록 대부업자는 제한이자율을 초과한 이자를 받아서는 아니 된다.
가. 피고인은 대부업 등록을 하지 아니하였음에도 불구하고, 2008. 10. 1. 광명시 하안동 ○○사거리에 위치한 ‘ △△△’ 커피숍에서, 그곳에 입회한 고객 공소외 1의 아들 공소외 2로부터 명목 원금 1,000만 원에 대한 보증확인서를 받고 1회 상환 원리금 12만 원씩 100일간 도합 1,200만 원을 상환 받는 조건으로 공소외 1에게 수수료 30만 원을 공제한 실질 원금 970만 원을 일수로 대출하고, 2008. 12. 15. 서울 강서구 우장산동 소재 커피숍 등지에서, 공소외 1의 추가 대출신청을 받고 명목 원금 1,200만 원(전회 대출 미상환 원리금 450만 원 + 수수료 50만 원 + 실제 지급금 700만 원)에 대해 매회 14만 4,000원씩 100일간 도합 1,440만 원을 상환 받는 조건으로 같은 해 12. 15. 500만 원, 그 이틀 후 200만 원 등 실질 원금으로 합계 700만 원을 일수로 대출하여 줌으로써 무등록 대부업을 영위하였다.
나. 피고인은 2008. 10. 1. 공소외 1의 아들 공소외 2로부터 명목 원금 1,000만 원에 대한 보증확인서를 받고 1회 상환 원리금 12만 원씩 100일간 도합 1,200만 원을 상환 받는 조건으로 공소외 1에게 수수료 30만 원을 공제한 970만 원을 지급하고 2008. 10. 1.부터 2008. 12. 14.까지 총 40회에 걸쳐 연 58%의 이율에 해당하는 합계 6,240,000원을 수취하였다.“
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
무등록 대부업의 점 : 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제3조(포괄하여, 벌금형 선택)
제한이자율초과수령의점 : 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제2호, 제11조, 제8조 제1항(벌금형 선택)
불법채권추심의 점 : 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8700호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제4호, 제11조, 제10조 제1항 제1호(벌금형 선택)
전자금융거래법위반의 점 : 구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제49조 제5항 제1호, 제6조 제3항(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 불법채권추심으로 인한 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
【무죄부분】
이 부분 공소사실은 위 제2.의 가. 3) 가)항과 같은바, 위 제2.의 가. 3) 다)항에서 살펴본 바와 같이 죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 손왕석(재판장) 김기수 강윤희