【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 지석리 1219 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘ 피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘ 피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 지석리 1219 대 3357.4㎡ 및 같은 리 1219-1 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 지석리 1219-1 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.
그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다.
따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)