【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
인천보훈지청장
【원심판결】
서울고법 2012. 12. 27. 선고 2011누43678 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법률의 ‘적용대상 국가유공자’를 규정하면서 제5호에서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 군인 및 그 유족 등을 규정하고 있다. 따라서 군인이 군복무 중 자살한 경우에도 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 자살하였다는 이유만으로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다.
그런데 법은 제4조 제1항 제5호의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자 및 그 유족에서 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자[이하 위 법 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제23003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다]로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 그 예우에 차이를 두고 있다(법 제73조의2 및 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 그 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 아니함을 고려한 것이라 할 것이다.
따라서 자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.
다른 한편 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다(법 제6조 참조). 따라서 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하였다면 이는 위법한 것이니 그 처분은 전부 취소될 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 그 자해행위를 하게 된 데에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결의 별개의견 참조).
2. 원심은 그 채용 증거 등에 의하여 다음과 같은 사정을 인정하였다. 즉, ① 망인은 징병 신체검사 당시 1급 판정을 받을 정도로 건강한 상태로 군에 입대하였고, 군 입대 전에 특별히 정신질환을 앓은 병력이 있었다고 인정할 자료도 없다. ② 망인은 군 입대 후 1990. 9. 25. 소속 대대로 배치되자마자 같은 달 28일부터 사망 시인 같은 해 10. 10.까지 신병적응훈련(일명 ‘돌격교육’)을 받게 되었는데, 당시 위 신병적응훈련이 부대 내 장교나 하사관 등의 통제를 받지 않은 채 조교인 일병 소외 1에 의해 실시됨으로써, 훈련과정에서 발생할 수 있는 가혹행위에 대해 전혀 통제가 이루어지지 않았던 것으로 보인다. ③ 실제로 위 소외 1은 위 신병적응훈련 기간 동안에 망인을 포함한 전입신병들에게 거의 매일 선착순, 오리걸음, 연병장 돌기, 양손 깍지를 낀 채로 머리박기(속칭 원산폭격) 등의 얼차려를 주었을 뿐만 아니라, 망인이 다른 전입신병들에 비하여 태권도 품새와 발차기 등의 자세가 제대로 나오지 않는다는 이유로 속칭 ‘다리 찢기’를 강제로 시켰다. ④ 망인과 함께 신병적응훈련을 받았던 당심 증인 소외 2는 위 ‘다리 찢기’를 당할 경우 양다리의 사타구니부터 무릎까지 멍이 들 정도로 고통스러웠다고 증언하였는데, 망인이 강제적으로 당한 위 ‘다리 찢기’는 교육훈련 과정이라기보다는 오히려 가혹행위에 해당하였다고 볼 수 있고, 이로 인해 망인은 극심한 육체적 고통을 당하였을 것으로 보인다. ⑤ 더군다나 조교였던 소외 1은 망인이 자살한 그 날에도 망인에게 오전 교육훈련 종료 후 휴식시간에 이르기까지 계속하여 다른 전입신병들이 보는 앞에서 사열대(높이 45㎝)에 다리를 올려놓고 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗치게 하는 얼차려를 주었는데, 위와 같은 얼차려도 그것이 이루어진 시간이나 장소, 상황 등에 비추어 단순한 얼차려가 아닌 가혹행위에 해당한다고 볼 수 있고, 위와 같은 상황이 계속됨으로써 망인은 견디기 어려운 극심한 육체적 고통과 정신적 모멸감을 느꼈을 것으로 보이며, 그 직후 망인은 ‘조교가 너무 괴롭힌다. 양다리에 감각이 없다’는 취지의 유서를 남기고 자살하였다. ⑥ 망인에게 위와 같은 가혹행위를 한 조교 소외 1은 망인이 자살한 직후 군형법 제62조 소정의 가혹행위 혐의로 구속되었다. ⑦ 육군참모총장은 이 사건 처분 이전인 2011. 1. 19. 위 법 시행령 제9조 제4항에 따라 국가보훈처장 앞으로 망인이 조교의 가혹행위로 인하여 극심한 신체의 고통을 견디다 못해 사망하였다는 취지의 국가유공자요건관련사실확인서(을 제3호증)를 첨부하여 통보하였다. ⑧ 망인에게 위와 같은 군대 내 교육훈련 중의 가혹행위 외에는 다른 자살할 동기를 찾아 볼 수 없다.
원심은, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 망인은 군 입대 후 신병적응훈련을 받으면서 부대 지휘관 및 간부들의 관리·감독이 소홀한 상태에서 조교로부터 육체적·정신적으로 견디기 힘든 가혹행위를 지속적으로 받게 되어 그로 인한 극심한 스트레스를 견디지 못하고 자살에 이르게 되었다고 봄이 상당하고, 망인의 사망과 군복무 중의 교육훈련 사이에는 상당인과관계가 있다고 하고, 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
3. 원심에 이르기까지 채택된 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 망인의 자살과 교육훈련 사이에 상당인과관계가 있다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법은 없다.
다만 원심이 인정한 망인의 자살 경위 등에 관한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인의 자살은 ‘불가피한 사유 없이’ 본인의 과실이 경합된 경우에 해당한다고 볼 여지는 충분하다고 할 것이지만, 피고로서는 그 경우에도 원고의 국가유공자등록신청을 단순 거부하는 처분을 할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 신청을 전부 거부하는 이 사건 처분을 하였으니, 그것이 위법하다는 결과에서는 마찬가지이고, 따라서 이 사건 처분을 취소한 원심판결의 결론은 정당하다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한