【원고, 상고인】
삼성어민조합 (소송대리인 법무법인 한덕 외 1인)
【피고, 피상고인】
주식회사 에이스아이엠 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 6인)
【피고 1의 보조참가인】
【피고들 보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2012. 10. 30. 선고 2011나68328 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조). 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조). 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2005. 12. 29.자 총회 결의 당시 이 사건 토지 지분을 처분하는 안건에 관한 적법한 소집통지가 결여되었을 뿐만 아니라 이 사건 토지 지분을 처분하는 행위(이하 ‘이 사건 처분행위’라 한다)가 안건으로 제대로 상정되었다고 보기도 어려우므로 이 사건 처분행위에 관한 유효한 총회결의가 있었다고 할 수 없어, 특별한 사정이 없는 한 피고들 보조참가인 명의의 이 사건 지분 이전등기는 무효이고, 이에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차 또한 무효이며 그에 따라 이루어진 피고들의 각 등기 역시 무효라고 판단하면서도, ① 원고가 피고들 보조참가인과 이 사건 사업약정을 체결할 당시부터 이 사건 토지를 이 사건 건물의 대지로 제공하는 것이 예정되어 있었고 이 사건 토지에 관하여는 이 사건 건물 완공 후 대지권 등기가 될 상황에 있었으므로 이 사건 토지를 피고들 보조참가인에게 이전하는 것은 자금조달을 위한 일련의 과정으로 예정되어 있었다고 볼 수 있는 점, ② 위 2005. 12. 29.자 총회에서의 이 사건 토지 지분 이전에 관한 결의가 소집통지와 안건상정에 부적절한 면이 있어 유효하지 않더라도, 총회 진행 경위상 위 총회에 참석한 과반수의 원고 조합원들은 자금조달을 위하여 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된다는 것을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 조합원의 과반수가 각 참석한 2006. 12. 27.자 총회와 2007. 10. 13.자 총회에서 조합원들은 이 사건 토지 지분이 원고 명의에서 피고들 보조참가인 앞으로 이전된 사실을 알고 있었음에도 이 사건 지분 이전등기에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 피고들 보조참가인이 이 사건 토지 및 건물을 담보로 제공하고 대출을 받는 것을 반대 의견 없이 승인한 점, ④ 조합원들은 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된 사실을 알았음에도 그 이후 이에 관하여 아무런 이의제기나 별다른 조치를 취하지 않고 일부 조합원들은 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 하여 근저당권 설정 등 처분행위를 하였으며, 원고의 2006. 11. 24.자 이사회에서도 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지 지분을 이전하면서 원고가 조달한 자금을 조합원들에게 귀속하기로 결의한 점, ⑤ 원고는 이 사건 경매절차가 진행되고 있는 사실을 알게 된 이후에도 그 경매절차의 진행에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고, 오히려 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 원고 명의로 유치권 신고를 하고 원고 조합장으로 새로 선출된 소외인 등 명의로 입찰에 참가하기도 한 점, ⑥ 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 매각이 임박한 무렵에서야 피고들 보조참가인을 상대로 이 사건 지분 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하는 등 2005. 12. 29.자 임시총회의 소집 및 의사진행에 관한 절차 위반을 이유로 이 사건 지분 이전등기에 터 잡은 법률관계의 무력화를 시도하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고 조합원들이 이 사건 토지에 관하여 피고들 보조참가인 명의로 이전등기가 경료된 사실을 알고 있는 상태에서 그 이전등기가 유효함을 전제로 피고들 보조참가인으로 하여금 이 사건 토지를 담보로 제공하고 대출을 받게 하고 유치권 신고까지 하였다면 원고는 적어도 묵시적으로 이 사건 처분행위를 추인하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
3. 그러나 묵시적 추인에 관한 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
원심은, 원고 조합원들이 이 사건 처분행위가 있음을 알고도 그 처분행위가 유효함을 전제로 위 2006. 12. 27.자 총회 결의와 2007. 10. 13.자 총회 결의를 하고, 역시 그 처분행위가 있음을 알고 그 처분행위가 유효함을 전제로 일부 조합원들 및 원고 이사회, 원고 조합장 등이 후속행위를 한 사정 등을 들어 이 사건 처분행위에 대한 원고의 묵시적 추인이 있다고 판단하였으나, 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알고도 혹은 그 무효임을 의심하면서도 위와 같은 행위에 나아갔음이 인정되지 않는 한, 원고나 원고 조합원들이 이 사건 처분행위가 있었음을 알면서 그 유효함을 전제로 위 각 행위를 하였다는 것만으로는 묵시적 추인의 효과를 인정할 수 없다 할 것이다.
그런데 원심이 묵시적 추인의 근거로 든 사정들을 종합해 보아도 원고나 원고 조합원들이 위와 같이 이 사건 처분행위가 유효함을 전제로 위 2006. 12. 27.자 또는 2007. 10. 13.자 총회 결의 당시에나 후속행위를 할 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았다거나 적어도 무효임을 의심하였다는 점을 뒷받침하는 것은 되지 못하고, 기록을 살펴보아도 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았다거나 적어도 무효임을 의심하였음을 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시 각 총회 결의나 후속행위 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았거나 적어도 무효임을 의심하였는지 여부에 관하여 심리하지 않은 채 그 판시 사정만을 들어 원고가 이 사건 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석