【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 기세운 외 1인
【원심판결】
광주고법 2012. 5. 17. 선고 2012노3 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조).
2. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 제1호 및 제2호의 각 죄로 공소제기된 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄인 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항의 죄의 구성요건에도 해당된다고 하더라도, 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 성폭력특례법 제10조 제1항의 죄로 기소하는 경우에만 아청법 제16조의 규정에 의하여 반의사불벌죄에 해당되는 것이지 아청법 제7조의 죄로 기소하는 경우까지도 반의사불벌죄에 해당된다고 보기는 어렵다고 판단한 다음, 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였다.
앞서 본 법리에 따라 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건과 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄의 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 그 행위의 객체와 태양, 범행의 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건이 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수는 없다 .
따라서 원심이 같은 취지에서 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄로 기소된 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 아청법 제16조에 정한 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕