【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
부산지방법원 동부지원 2009. 10. 8. 선고 2008가단35762 판결
【변론종결】
2011. 12. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에 대한 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4757㎡ 중 47570분의 3290 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)의 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 이 사건 근저당권의 피담보채무가 당초부터 존재하지 아니하였다거나 모두 변제되었다는 사실을 인정하기 부족한 갑 제119 내지 138호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 1(대법원 판결의 소외인)의 일부 증언을 배척하고, 해당 부분에 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
원고는 피고의 시어머니인 소외 1과 금전거래를 하였을 뿐 피고와의 사이에서는 금전거래가 없었으므로 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다고 주장한다.
채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.
살피건대, 갑 제46호증, 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고와 피고 사이에 채권자를 피고로 한 차용증이 작성되었고, 그 차용금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 2001. 10.경부터 2003. 2.경까지 피고의 통장으로 이자를 입금한 점, 원고는 2002. 12. 5. 피고의 시어머니인 소외 1과 그동안의 금전거래를 정산하면서 그 당시까지 남은 채무가 1,450만 원이라는 취지를 차용증을 작성해주었는데, 이 사건 채무는 채권자를 피고로 한 차용증이 발행되고 피고 명의의 근저당권까지 설정되어 있던 관계로 정산에서 제외하여 별도로 취급해 왔던 점, 원고가 종전에 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소청구를 하면서 이 사건 근저당권의 성립 자체는 유효함을 전제로 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하였던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 원고, 피고 및 소외 1 사이의 합의에 따라서 마쳐진 것이고, 피고도 원고로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 원고도 소외 1이나 저당권 명의자인 피고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 1과 피고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 근저당권은 유효하게 성립되었다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 윤장원(재판장) 강미희 박창희