【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박병규
【변 호 인】
변호사 김형국(국선)
【원심판결】
서울서부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2008고단2273 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 이 사건 빌라의 열려 있던 대문을 통해 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사실은 있으나, 빌라 오른쪽 벽면에 설치된 가스 배관을 타고 올라간 사실은 없음에도 원심은 사실을 오인하였다.
나. 법리오해
주거침입죄는 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 범죄로 주거에 침입하는 것을 그 구성요건으로 하는바, 다세대가 모여 사는 공동주택인 이 사건 빌라의 경우 전용부분인 주거 외에 별도로 출입이 통제되지 않는 공용부분인 계단에 들어간 것만으로는 이를 주거에 침입하였다거나 또는 주거침입의 실행의 착수에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수 없음에도, 원심은 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 양형부당
가사 이 사건 공소사실이 인정된다고 하더라도, 원심의 선고형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 2와 함께 2008. 10. 13. 17:00경 서울 서대문구 (상세 주소 생략) 피해자 공소외 1(대법원판결의 공소외인)이 살고 있는 빌라의 대문을 열고 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려왔다. 공소외 2는 망을 보고 피고인은 빌라 오른쪽 벽면에 설치된 가스 배관을 타고 위층 창문 쪽으로 올라갔다. 피고인은 공소외 2와 공동하여 위와 같이 피해자의 주거에 침입하였다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 1의 법정진술, 공소외 1에 대한 경찰진술조서 등을 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3. 당심의 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
살피건대, 공소외 1은 수사기관에서는 피고인이 이 사건 빌라 3층으로 올라가 문을 두드리고 다시 밑으로 내려오는 것을 보고, 수상하게 생각하여 자신의 집 창문을 통해 보았더니 피고인이 가스배관을 타고 이 사건 빌라 반지하층으로부터 2층까지 올라갔다가 다시 내려오기에 밖으로 나가 왜 남의 집 배관을 타고 그러냐고 물었다는 취지로 진술하다가, 원심 법정에 이르러서는 자신의 집은 반지하층에 위치해 창문으로는 배관이 보이지 않아 직접적으로 피고인이 배관을 타고 오르는 것을 보지는 못했고 피고인이 등산화를 신고 지나가는 하반신 부분을 보았을 뿐이며, 다만 소리를 듣고 피고인이 배관을 타고 올라갔을 것이라고 짐작하였다는 취지로 진술하였는바, 사정이 이와 같다면 위 김제광의 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 빌라 오른쪽 벽면에 설치된 가스 배관을 타고 위층 창문 쪽으로 올라갔다고 인정하기에 부족하고, 달리 검사가 제출한 증거들 중 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 법리오해 주장에 대한 판단
주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다 할 것이므로, 예컨대 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 참조).
그러나 이 사건에 있어서, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 빌라의 시정되어 있지 않은 대문을 열고 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라가서 그곳의 문을 두드려 본 후 다시 1층으로 내려온 사실을 인정할 수 있을 뿐인바, 이러한 피고인의 행위만으로는 피고인이 침입을 위한 구체적인 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 이와 달리 유죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있음이 분명하고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 ‘2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단’ 중 ‘가. 공소사실의 요지’ 기재와 같고, 이는 ‘3. 당심의 판단’에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 이종언(재판장) 송유림 김정헌