【피 고 인】
【검 사】
안종오
【변 호 인】
공익법무관 이익현
【주 문】
피고인을 벌금 250만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2008. 8. 6. 15:20경 안양시 (상세 주소 생략) 앞에서, 그곳을 지나가는 미성년자인 피해자(여, 9세)를 발견하고 피해자에게 “이리와라”라고 불러서 피해자를 껴안고 피해자의 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 쳐 강제추행 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술 일부
1. 증인 피해자, 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술
1. 피해자, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 1의 진술서
1. 고소장
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항, 형법 제298조(벌금형 선택)
1. 심신미약 감경
형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제6호
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【쟁점에 대한 판단】
피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 피해자의 엉덩이를 손으로 친 것은 사실이나 이는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하는 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 추행에 대한 인식이나 의욕도 없었으므로 추행에 해당하지 않는다고 주장한다.
살피건대, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 여기서 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 껴안자 무섭고 겁이 나서 놓아달라고 하였는데 놓아주지 않고 조금 후에 놓았주었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 피해자가 명백히 거절의사를 표시하였다고 보이는데도 불구하고 피고인이 피해자의 의사에 상관없이 피해자를 껴안고, 피해자의 볼에 뽀뽀를 한 점, ② 이 사건 범행 당시 피해자는 만 9세에 불과하기는 하였으나 초등학교 3학년 여학생으로서 학교에서 성교육 등을 통하여 어느 정도 성에 대한 인식이 정립되어가는 단계에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 피해자와 한 동네에 거주하기는 하였으나, 이 사건 범행 이전에 피해자나 그 부모와 알고 지내는 사이는 아니었던 점, ④ 피고인은 술에 취한 상태에서 지나가던 피해자를 불러 피해자의 의사에 반하여 피해자를 껴안고, 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 치는 행위를 하였고, 이에 피해자가 놓아 주라고 하였음에도 바로 놓아주지 않고 조금 있다가 놓아 주어 그제야 피해자가 집으로 간 점, ⑤ 이 사건 범행 당시 피해자 옆에 있던 친구 공소외 1은 피고인의 위와 같은 행위가 학교에서 배운 성추행에 해당한다고 생각하여 집에 간 직후에 피해자의 어머니에게 피해자가 성추행을 당하였다는 취지로 이야기하였고, 그로 인하여 피해자의 부모가 피고인을 고소하게 된 점, ⑥ 최근에 아동에 대한 성범죄가 날로 증가하여 아동을 성적 침해로부터 보호하는 것이 중요한 사회적 과제로 대두되는 추세에 비추어 아동에 대한 신체적 접촉의 허용한계에 대하여도 과거에 비하여 엄격한 기준설정이 필요하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 술에 취한 상태에서 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥인 행위는 강제추행행위라고 평가할 수 있다.
【양형의 이유】
이 사건 범행은 그 법정형이 3년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형으로 규정되어 있는 점, 피고인이 피해자측과 합의하여 피해자측이 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 볼에 1회 뽀뽀하고 엉덩이를 가볍게 친 것에 불과하여 피해 정도가 비교적 가벼운 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형은 벌금 250만 원으로 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 범죄사실 기재 일시, 장소에서 강제로 피해자의 ‘입술’에 뽀뽀하여 강제추행하였다는 부분에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재가 있으나, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥였다’고 진술하고 있고, 공소외 1은 ‘경찰에서 진술서를 작성할 때 볼에 뽀뽀한 것을 입술에 뽀뽀했다고 잘못 기재했고, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 친 것이 맞다’고 진술하고 있으며, 피해자의 부 공소외 2 또한 ‘피해자로부터 “볼에 뽀뽀하고 엉덩이를 토닥거린 것 외에는 없다”는 말을 들었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자의 입술에 뽀뽀를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 기초적 사실관계가 동일한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(피고인도 피해자의 볼에 뽀뽀하고 피해자의 엉덩이를 손으로 툭툭 친 사실은 인정한다고 진술하고 있을 뿐 아니라 이 사건의 심리 경과에 비추어 이러한 범죄사실의 인정이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는다고 보이므로, 공소장의 변경 없이 판시 범죄사실을 유죄로 인정하기로 한다).
판사 최재혁(재판장) 이은정 김진만