【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2008. 12. 4. 선고 2008노1644 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 피고인은 면소.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 “정보통신망이용법”이라 한다) 제44조의7 제1항 제3호는 누구든지 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니된다고 규정하고, 그 벌칙조항인 법 제65조에서는 위 제44조의7 제1항 제3호의 규정을 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 ‘반복적으로’ 상대방에게 도달하게 한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 한편 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조).
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2006. 8. 18.경 불상의 장소에서 자신과 이혼한 피해자 공소외인의 휴대폰으로 “너는 진짜 인간쓰레기다. 너 같은 인간은 청소기로 확 쓸어버려야 한다. 이 벌레보다도 못한 인간아”라는 내용의 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 5. 9.까지 모두 33회에 걸쳐 문자메시지를 발송하는 등으로 정보통신망을 통하여 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다는 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 “2007. 5. 30. 00:23경 불상의 장소에서 위 피해자가 사용하는 휴대폰으로 ‘너 진짜 죽을래 왜 내 전화 안 받고 무시해 빨랑 전화 받아 전화 안 받으면 너 진짜로 죽을 줄 알아’라는 내용의 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 그 시경부터 2007. 12. 16.경까지 총 539회에 걸쳐 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다“는 범죄사실의 정보통신망이용법위반죄 및 이와 별도의 상습협박죄로 2008. 3. 19. 서울중앙지방법원에서 징역 1년, 집행유예 3년 및 보호관찰의 판결을 선고받아 그 판결이 2008. 3. 27.에 확정되었다.
그런데 위 확정판결의 정보통신망이용법 위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 모두 그 주된 내용이 위 피해자가 전화를 받지 않은 데 대한 분노를 표출하거나 욕설을 해 대며 또는 전화를 받으라고 윽박지르는 것으로서 거의 동일하며, 그 범행일시에서도 이 사건 공소사실은 2006년도 하반기부터 2007년 5월 초까지의 문자메시지 등의 발송행위에 관한 것이고, 위 확정판결의 범죄사실은 2007년 5월말부터 2007년 12월까지의 문자메시지 발송행위에 관한 것으로서 시간적으로 연속되어 있음을 알 수 있다(원심에서 공소장변경이 되기 전의 이 사건 공소사실은 2007년 7월까지의 문자메시지 발송행위를 포함하는 것이어서 범행기간의 점에서 위 확정판결의 범죄사실과 중첩되는 부분도 존재하였다). 그리고 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실에 따르면 피고인은 2006년 8월경에부터 문자메시지를 발송한 이래 2007년 3월경부터 매달 수회에서 많게는 수십 회씩 피해자의 휴대전화로 문자메시지 등을 특별한 내용변경 없이 계속적으로 발송하여 2007년 12월에까지 이르고 있다. 이러한 문자메시지의 발송시기와 발송방법, 그 내용의 유사성과 함께 이 사건 범죄 자체가 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄인 점을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 이와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 그 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결을 선고하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄에 해당하지 않는다는 전제 하에 위 확정판결의 판결선고시 이전에 이루어진 범행인 이 사건 공소사실에 대하여 위 확정판결의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계로 보아 유죄로 처단하였다. 이러한 원심판결에는 정보통신망이용및보호법위반죄에 있어서의 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결은 파기되어야 한다. 한편 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 제출된 자료에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 하여 피고인에게는 면소를 선고하기로 한다. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)