【원 고】
【원고보조참가인, 피상고인】
【피 고】
서울특별시 종로구청장
【피고보조참가인, 상고인】
지엘피에프브이원 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2011. 5. 27. 선고 2010누38747 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 원고보조참가인의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 원고보조참가인이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라 할 것이다 ( 대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결 등 참조).
한편 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항, 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다.
그런데 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며( 민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분에 대하여 원고가 2009. 7. 15. 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원고보조참가인은 행정소송의 제소기간이 도과된 이후인 2010. 3. 16. 보조참가신청서를 제출하였다. 이에 피고보조참가인이 2010. 3. 26. 위 참가에 대하여 이의를 하자, 제1심 법원은 2010. 4. 27. 제5차 변론기일에서 원고보조참가인의 보조참가신청을 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 그대로 확정되었다. 그 후 원고가 2010. 7. 29. 제1심에서 이 사건 소를 취하하자 피고 및 피고보조참가인은 같은 날 원고의 소취하에 동의하였으나, 원고보조참가인은 원고의 위 소취하가 효력이 없다고 주장하면서 2010. 7. 30. 기일지정신청을 하였다. 이에 제1심 법원은 원고보조참가인의 참가신청은 민사소송법 제71조의 참가요건은 갖추었으나 행정소송법 제16조의 참가요건은 갖추지 않았기 때문에, 그에 대한 참가허가결정은 민사소송법 제71조의 보조참가허가 결정을 한 것이지만 그 법적 성격은 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가로 보아야 한다고 한 다음 이 사건 소송은 원고의 위 소취하에 의하여 종료되었다고 하여 소송종료선언을 하였다. 이에 반해 원심은 원고의 위 소취하는 원고보조참가인의 동의 없이 한 것이므로 효력이 없다고 하여 제1심판결을 취소하였다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심판결과 마찬가지로 원고보조참가인의 참가신청을 공동소송적 보조참가로 본 것은 옳지만, 이 사건 소송은 원고가 2010. 7. 29. 소를 취하하고, 피고 및 피고보조참가인이 이에 동의함으로써 종료되었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 소취하가 원고보조참가인의 동의 없이 이루어진 것이어서 효력이 없다고 판단하였으니, 이는 공동소송적 보조참가에 있어 소취하에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다.
앞서 본 바와 같이 이 사건 소송은 2010. 7. 29. 원고의 소취하로 종료되었다 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고보조참가인의 항소를 기각하고, 항소 이후의 소송비용은 원고보조참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한