【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
장윤영
【변 호 인】
변호사 정해영
【원심판결】
수원지법 평택지원 2008. 10. 9. 선고 2008고정242 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 동료들과 술자리에 함께 있었던 것일 뿐 술을 마신 사실이 없다.
2. 공소사실의 요지
피고인은, 2007. 3. 21. 15:35경 혈중알콜농도 0.063%의 상태로 (차량번호 1 생략) 포터 차량을 운전하여 평택시 청북면 어연리 한산공단 내 홀리데이차이나 중국집 앞 노상에서부터 아산시 신창면 남성리 (상세주소 생략) 피고인의 주거지까지 약 30㎞ 가량 운전하였다.
3. 원심의 판단
원심은, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(이 사건 당시 운전한 것은 사실이라는 취지), 증인 공소외 1, 2, 3, 4의 각 진술, 공소외 5, 6이 작성한 각 진술서 사본, 주취운전자 적발보고서, 수사보고(위드마크 공식), 홀리데이 중국집 사진, 피의자가 마신 이과두주 사진, 주문장부 사본 등을 근거로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
4. 이 법원의 판단
가. 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구되고( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결 등 참조), 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알콜농도가 법이 허용하는 혈중알콜농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4408 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면 피고인이 친구 3명과 함께 공소사실의 일시, 장소에서 이과두주 2병을 마신 사실은 인정된다.
나아가 위드마크에 의한 혈중알콜농도를 산출하기 위해서는 피고인의 음주량, 음주시각, 체중에 관한 증거가 필요하므로 살피건대, ① 음주량에 부합하는 증거로 사법경찰관 공소외 4 작성의 수사보고서와 원심 증인 공소외 4의 진술이 있으나, ㉠ 수사보고서는 “피고인으로부터 전화로 고량주 2잔을 마셨다는 것을 들었다”는 것으로, 피고인이 증거에 동의한 것으로 증거목록에는 기재되어 있으나, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 음주사실을 부인하고 있음에 비추어 볼 때 착오에 의한 것으로 보이고, 설령 증거능력이 인정된다고 하더라도 피고인의 서명 날인 등 진술의 확인도 없이 작성된 점에 비추어 증명력을 인정하기 어렵다. 또한, ㉡ 원심 증인 공소외 4의 진술은 위 수사보고서를 작성하고 이 사건을 수사한 조사자의 증언으로서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다 할 것인바, 피고인은 2007. 3. 26. 사법경찰관 공소외 7이 피의자신문조서를 작성할 때에 음주사실을 극구 부인하였을 뿐만 아니라, 이 법정에 이르기까지 음주사실을 부인하고 있음에도, 전화로 물어 볼 때 순순히 음주사실과 음주량을 인정하였다는 것은 극히 이례적인 것으로 이를 믿기 어렵다. 한편, ㉢ 증인 공소외 1, 2, 3의 각 진술도 있으나, 음주량에 관하여 정확히 알지 못한다는 것이므로, 이를 증거로 삼기에 부족하다.
② 설령, 피고인이 이과두주 2잔을 마셨다고 하더라도 음주시기, 체중에 따라 혈중알콜농도가 차이가 나므로, 이 또한 증거가 필요한데, ㉠ 음주시기에 관하여 피고인은 공소사실 장소에서 1시간 정도 머물다가 20~30분 정도 후에 운전하였다고 진술하고는 있으나, 이과두주 2잔을 음주 초기에 마셨느냐, 아니면 운전하기 바로 전에 마셨느냐에 따라 혈중알콜농도가 달라짐에도 음주시기에 관한 증거가 없다. ㉡ 또한, 피고인의 체중에 관하여 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에는 ‘80㎏’이라는 피고인의 진술이 기재되어 있으나, 성인의 체중이 몸 상황에 따라 변동이 될 수 있는 점(피고인은 이 법정에서 ‘85㎏’이라고 주장하고 있다)에 비추어 체중기 등에 의한 정확한 몸무게를 측정한 증거가 없는 이상 위 진술만으로 바로 이 사건 범행 당시 피고인의 몸무게가 80㎏이었다고 단정하기 어렵다.
③ 마지막으로, 사법경찰관 작성의 수사보고서에 의하면 피고인에 대한 혈중알콜농도를 산출함에 있어 위드마크의 남자 계수 [0.52~0.86]에서 그 중간치인 0.7을 적용하여 0.063%를 산출하였는바, 만일 피고인에게 제일 유리한 계수인 0.86을 적용할 경우 혈중알콜농도는 0.051%[={(80㎖×0.56%×0.7894)/(80㎏×0.86)}/10]에 불과하고, 위드마크 공식의 불완전성에 비추어 볼 때 도로교통법에서 정한 음주수치를 근소하게 초과한 것으로, 피고인이 당시 위 법을 위반하였다고 단정하기 어렵다.
따라서 피고인에게 도로교통법에서 정한 음주운전을 하였다는 증거가 없으므로 무죄를 선고하여야 함에도, 이와 달리 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이니, 이를 주장하는 피고인의 주장은 이유 있다.
5. 결 론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 제2항 기재와 같은바, 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 문준필(재판장) 우수연 오경석