【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 대륙아주 담당변호사 김선중외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2009. 7. 16. 선고 2009노1220 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
의료법은 의료인의 자격 요건을 엄격히 규정하고( 제2조, 제4조 내지 제11조), 의료인이 아닌 자의 ‘의료행위’를 금지하는 한편( 제27조), 의료법인·의료기관 또는 의료인(이하 ‘의료인 등’이라고 한다)이 아닌 자의 ‘의료에 관한 광고’를 금지하고( 제56조), 그 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 의료광고에 관한 이러한 규제는 의료지식이 없는 자가 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당하는 의료행위 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조) 를 시행하는 내용의 광고를 함으로써 발생할 수 있는 보건위생상의 위험을 사전에 방지하기 위한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 의료인 등이 아닌 자가 한 광고가 ‘의료에 관한 광고’에 해당한다고 하기 위해서는 그 광고 내용이 위에서 본 의료행위에 관한 것이어야 한다. 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 위 광고내용이 의료행위에 관한 것이라는 점도 검사가 증명하여야 한다.
원심이 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 바에 의하면, 주식회사 키네스(이하 ‘키네스’라고 한다)는 ‘맞춤운동 처방 서비스 제공, 맞춤 운동 처방 장비 개발, 제조, 판매, 임대’ 등을 목적으로 설립된 법인으로, 위 회사의 대표이사이자 운동생리학 전공자인 피고인은 그 판시 빌딩 6층에 러닝머신 8대, 자전거 5대, 매트 8장, 워킹트랙션 6대, 바이오시스 2대, 심폐측정기 1대, 유연성 검사기 1대, 비만도 검사기 1대, 키·체중 측정기 1대, 샤워장, 라커룸을 구비하고, 상담 실장 1명, 지도 교사 6명, 체형 검사 교사 1명을 고용하여 이를 운영하면서 고객들에게 키 성장 맞춤 운동법을 지도하고, 그 운동보조기구인 ‘바이오시스’와 ‘워킹트랙션’ 등을 판매한 사실, 피고인이 2008. 8. 13. 일간지에 게재한 공소사실 기재 광고 문구는, “초경 후에도 키 10㎝ 더 클 수 있어요. 키 작은 아이들의 키 크는 비결 키네스(KINESS) 성장법 화제”라는 제목 하에 “자연성장에서는 초경을 하고 나면 키가 5~6㎝ 정도 자라고 성장이 멈추지만 초경 직후에도 키네스 성장법을 실시하면 키가 13~15㎝ 정도를 더 키워준다. 왜냐하면 키 성장을 방해하고 있는 다리와 허리의 약화된 근기능을 회복시켜주는 특수장비 바이오시스를 통해 신체 기능을 향상시켜 주면서 성장점을 자극하여 성장호르몬 분비를 25배 이상 촉진시키고, 워킹트랙션을 사용한 비중력 보행으로 걷는 자세를 바르게 도와주고, 신체의 균형을 담당하는 골반의 안정성을 높여 자세의 틀어짐을 막아주어서 몸을 편안하게 만들어 주기 때문이다.”라는 내용으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 그밖에 기록에 의하면, 위 광고 및 피고인의 영업 내용을 문제삼은 의료단체의 수사기관 제보에 따라 이루어진 위 회사 본점에 대한 관할 보건소 및 수사기관의 방문확인 결과, 진찰·검안·투약·문진·시진·청진 등 의료적 치료행위의 시술사실은 발견되지 않고, 위 영업 현장은 몸의 균형과 유연성 등을 검사하여 자세를 교정하여 주는 운동을 시행하면서 이것을 성장성판 검사라고 부르고 있고, 거기에 비치된 운동기구는 모두 특허청에서 특허를 취득한 후 정상적으로 설치, 이용되고 있다는 결론을 내린 사실을 알 수 있다.
원심은, 의료인 등이 아닌 피고인이 게재한 이 사건 광고는, 거기서 언급한 성장정밀검사의 시행 및 운동방법의 제공이 의학적인 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능에 기한 진단의 정도에 이른다거나, 위 운동기구와 운동방법을 통한 운동과정에 의료인이 관여하지 아니할 경우 신체에 상당한 부작용이 발생하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 보이지 아니하고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 그것이 의료행위에 해당한다거나 이 사건 광고가 의료행위에 관한 광고에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
앞서 본 법리와 이 사건 광고의 내용 및 피고인이 영업장소에서 실제로 행한 영업의 내용 등 원심의 인정사실에 비추어 보면, 위 광고의 전체적인 취지는 비정상인 혹은 질환자에 대한 진단·치료 등을 내용으로 하는 광고라기보다 고유한 의료의 영역이라고 단정하기 어려운 체육 혹은 운동생리학적 관점에서 운동 및 자세교정을 통한 청소년 신체성장의 촉진에 관한 광고라고 볼 여지가 더 많을 뿐만 아니라 실제 피고인이 행한 영업의 내용에 비추어 보더라도 그와 다른 취지의 광고라고 보기 어렵다.
그렇다면 피고인이 한 이 사건 광고가 의료법 제56조에서 금지하는 ‘의료에 관한 광고’에 해당한다고 하는 이 사건 공소사실에 관한 증명은 결국 부족하다고 볼 것이다.
같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료광고에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
한편 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 재량에 속한다 할 것인데, 상고이유의 주장과 같이 원심이 이 사건 광고 내용에 대하여 허위표시위반의 죄로 공소장을 변경하도록 검사에게 요구하지 아니한 것이 기록상 위법하다고 보이지 않는다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안