【원고, 피항소인 겸 항소인】
썬양왠류쑤칸파싱 요우시엔꽁쓰 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김윤희 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】
주식회사 위즈덤하우스 외 8인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이세정 외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2008. 6. 20. 선고 2007가합43936 판결
【변론종결】
2010. 4. 20.
【주 문】
1. 당심에서 피고 주식회사 위즈덤하우스에 대하여는 확장되고, 나머지 피고들에 대하여는 감축된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결의 주문 제1, 2항을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고들은 2023. 5. 19.까지 별지 목록 기재 서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고,
나. 피고들은 피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 별지 목록 기재 서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 별지 목록 기재 서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하고,
다. 원고에게,
1) 피고 주식회사 위즈덤하우스는 400,000,000원 및 그 중 300,423,288원에 대하여는 2007. 6. 8.부터 2008. 6. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 나머지 99,576,712원에 대하여는 2007. 6. 8.부터 2010. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
2) 피고 주식회사 위즈덤하우스를 제외한 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 1)항 금원 중 각 2,500,000원 및 그 중 2,000,000원에 대하여는 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 2008. 6. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 나머지 500,000원에 대하여는 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 2010. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 위즈덤하우스 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 위즈덤하우스가 각 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 나머지 피고들이 각 부담한다.
4. 제1의 다.항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
① 피고들은, ㉮ 별지 목록 기재 서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고, ㉯ 피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 별지 목록 기재 서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 별지 목록 기재 서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하고, ② 원고에게, ㉮ 피고 주식회사 위즈덤하우스는 1,114,247,142원 및 그 중 700,987,672원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터, 나머지 413,259,470원에 대하여는 2009. 10. 8.자 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, ㉯ 피고 주식회사 위즈덤하우스를 제외한 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 ㉮항 금원 중 각 10,185,613원 및 이에 대한 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 피고 주식회사 위즈덤하우스에 대한 청구취지를 확장였고, 나머지 피고들에 대한 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
가. 원고
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 주식회사 위즈덤하우스는 400,564,384원, 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 금원 중 각 37,430,556원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 피고들
제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 각 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 이 사건 중문서적의 출판 경위
1) 중국인인 소외 1과 소외 2는 일상 생활에서 잔잔한 감동을 주는 이야기 99가지{그 중 상당수는 기존의 미담(美談) 등 소재를 소외 1, 소외 2가 정리한 것이고, 일부 이야기들은 소외 1이 스스로 창작한 것이다}를 모은 후, 이야기별로 서두에 간단한 서문과 말미에 독자들에 대한 제언을 추가하여, 2003년경 ‘一生要做的99件事’(일생에 해야 할 99가지 일)이라는 제목의 중문서적(이하 ‘이 사건 중문서적’이라 한다)을 저술하였다.
2) 소외 1과 소외 2는 2003. 5. 20.경 원고와 사이에 이 사건 중문서적에 관한 자신들의 복제권, 발행권, 번역권 기타 저작재산권에 관하여 아래와 같은 내용의 계약을 체결하였다.
① 소외 1 및 소외 2는 계약 유효기간 내에 이 사건 중문서적에 대하여 전 세계에서 향유하고 있는 복제권(複製權), 발행권(發行權), 출조권(出租權), 전람권(展覽權), 표연권(表演權), 방영권(放映權), 광파권(廣播權), 정보통신망 전파권(信息網絡傳播權), 섭제권(攝提權), 개편권(改編權), 번역권(飜譯權), 휘편권(匯編權) 및 소외 1이 향유해야 하는 기타 권리를 원고에게 양도한다(제1조).
② 소외 1 및 소외 2는 제1조에 규정한 원고에게 양도하는 권리를 가지고 있음을 보증한다(제3조 1문).
③ 계약 유효기간 내에 소외 1 및 소외 2는 제1조에 약정한 권리를 제3자에게 사용하도록 하여서는 안된다(제6조 전단).
④ 소외 1은 원고의 직원이므로 원고의 회사규정대로 임금과 상여금 형식으로 저작권 양도대금을 지급한다(제8조 3문).
⑤ 본 계약의 계약기간은 20년으로서 2003. 5. 20.부터 2023. 5. 19.까지이다(제13조).
3) 원고는 2003. 7.경 중국 북경 소재 북경공업대학출판사(이하 ‘북경출판사’라고 한다)와 사이에 이 사건 중문서적에 대한 출판계약을 체결하였는바, 구체적인 계약 내용은 아래와 같다.
① 본 책(이 사건 중문서적)은 원고가 원고(原稿)를 의뢰하고 북경출판사가 출판한다. 원고는 작자를 대표하여 본 책의 저작권을 향유하고 있으며, 북경출판사는 5년간 독점적으로 본 책의 출판권을 향유한다(제1조).
② 본 책의 원고료는 원고가 작자에게 지불한다(제4조).
③ 본 책이 출판된 후 북경출판사가 신화서점계열에서의 발행을 담당하고, 원고는 일반 서점에서만 발행할 수 있다(제6조).
④ 북경출판사는 우선 8,000권을 발행하며, 정가의 35%로 인쇄소와 결산하고, 재발행할 경우 정가의 32%로 인쇄소와 결산한다. 원고가 판매하기로 하는 책의 인쇄 및 제본비용은 원고가 직접 인쇄소와 결산한다(제7조).
⑤ 본 계약을 체결하면서 원고는 우선 북경출판사에게 출판물대금 15,000원(인민폐)을 지급한다(제8조).
4) 북경출판사는 2003. 8.경 소외 1·소외 2를 편저자로, 자신을 출판자·발행자로 하여 이 사건 중문서적 제1판을 중국에서 발행하였으며, 이후 이 사건 중문서적은 소외 2를 제외하고 소외 1만을 편저자로 수정한 채 현재에 이르기까지 계속하여 중국 내에서 발행·판매되고 있다.
나. 이 사건 번역서적의 출판 경위
1) 피고 주식회사 위즈덤하우스(이하 ‘피고 위즈덤’이라 한다)는 2003. 11. 13. 북경출판사와 사이에 이 사건 중문서적에 대하여 ‘판권 사용허가 계약’을 체결하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
① 북경출판사는 피고 위즈덤에게 이 사건 중문서적에 관하여, 한국어를 사용하여, 서면 형식으로, 한국 내에서의 출판·발행에 관한 독점적인 권리를 부여한다(제1조). ② 북경출판사는 본 계약에서 피고 위즈덤에게 한국어로 번역하여 작품을 출판하는 합법적인 권리와 인세, 각 항목의 보수를 받을 권리가 있음을 보증한다(제2조). ③ 피고 위즈덤은 북경출판사에게 아래 금액의 지급에 동의한다 : 일시금으로 반환하지 않는 판세 미화 1,500달러, 그 중 세금과 비용은 제하지 않으며, 세금과 기타 비용은 피고 위즈덤이 부담한다(제5조). ④ 피고 위즈덤은 아래 내용을 매 책의 판권 표시면에 명시함에 동의한다(제8조 제1항). 一生要做的99件事 Copyright @ 2003 by 소외 1 소외 2 Original edition published by 2003 北京工業大學出版社 All rights reserved Korean translation copyright @ 예담 china 出版社(주1) ⑤ 피고 위즈덤은 작자의 이름 “소외 1 소외 2 編著”를 매 책의 제목 페이지와 모든 광고의 잘 보이는 곳에 표기할 것을 보증한다(제8조 제2항). ⑥ 본 계약은 체결한 날부터 5년 동안 유효하며, 본 계약의 권리는 2008. 11. 13.이 되면 자동적으로 북경출판사에게 환수된다(제11조).
出版社
2) 피고 위즈덤은 ① 이 사건 중문서적에 실려 있는 99가지의 이야기(서문 및 제언 포함, 이하 같다) 중 45가지를 선별하여 소외 3을 통해 번역하고, ② 이 사건 중문서적에 실려 있지 않은 4가지 이야기를(19, 20, 28, 35번째 이야기) 추가하고, ③ 이야기별로 말미에 짧은 감상(피고 위즈덤의 고용 작가가 저술하였음)을 덧붙이고 삽화를 넣어 책을 완성한 후, 2004. 12. 20. “살아 있는 동안 꼭 해야 할 49가지”라는 제목으로 초판을 발행하였고(이하 ‘이 사건 번역서적’이라 한다), 피고 위즈덤을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)은 피고 위즈덤으로부터 이 사건 번역서적을 공급받아 서점, 인터넷 등을 통하여 일반 독자들에게 판매하였다.
3) 이 사건 번역서적은 출판과 동시에 독자들로부터 큰 호응을 얻어 www.yes24.com 등에서 ‘2005 네티즌 선정 올해의 책’으로 선정되었고, 2007. 2. 20.에는 이 사건 번역서적의 2판 36쇄가 발행되는 등 현재까지 100만 권 이상 판매되었다.
4) 한편, 이 사건 번역서적에 대한 독자들의 반응에 고무된 피고 위즈덤은 대한민국 외에 아시아의 다른 지역에서도 이 사건 중문서적을 번역·출판할 계획을 세우고 2005. 2. 15. 북경출판사와 사이에 이 사건 중문서적에 대하여 ‘저작권 사용허락 계약’을 체결하였다(그 구체적인 내용은 2003. 11.경 체결한 ‘판권 사용허가 계약’과 거의 같다).
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 33, 35 내지 38, 46, 47호증, 을 제1, 3, 4, 10, 76호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지]
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고 주장의 요지
원고는 이 사건 중문서적의 번역권 등의 저작재산권자인바, 피고 위즈덤은 원고의 허락 없이 이 사건 중문서적을 한국어로 번역한 이 사건 번역서적을 대한민국에서 출판하였고, 나머지 피고들은 이 사건 번역서적을 피고 위즈덤으로부터 공급받아 일반 독자들에게 판매하였는바, 이는 이 사건 중문서적에 관한 원고의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당하므로 그 침해의 정지 및 이로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구한다.
나. 피고들 주장의 요지
1) 이 사건 중문서적은 기존에 존재하는 흔한 이야기들을 단순히 수집하여 수록한 후 소외 1과 소외 2가 간단한 감상들을 추가한 것에 불과하므로 수록된 개별 이야기들은 창작성이 없을 뿐만 아니라 소외 1, 소외 2가 그 저작자라고 볼 수도 없고, 나아가 피고 위즈덤은 이 사건 중문서적 중 서문, 제언을 제외하고 개별 이야기 부분만을 번역·출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해한 것이 아니다. 또한, 이 사건 중문서적 자체도 그 소재의 선택 및 배열에 창작성이 없어 편집저작물에 해당하지 않는다.
2) 원고는 소외 1, 소외 2로부터 이 사건 중문서적에 대한 저작재산권을 양도받은 것이 아니라 독점적 이용허락을 받은 채권적 권리자에 불과하므로 피고들을 상대로 직접 침해행위의 중지 및 손해배상을 구할 수 없다.
3) 북경출판사는 원고와의 계약에 의하여 이 사건 중문서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한을 가지고 있고, 피고 위즈덤은 북경출판사로부터 적법하게 이용허락을 받아 이 사건 번역서적을 출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해하지 않았다.
4) 북경출판사에게 이 사건 중문서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 북경출판사에게 이용허락을 대리할 권한이 있음을 표시하였을 뿐만 아니라 피고 위즈덤은 북경출판사에게 대리 권한이 없음을 알지 못하였고 알 수도 없었으므로, 민법 제125조의 표현대리가 성립한다.
5) 원고는 피고 위즈덤에 의한 이 사건 번역서적의 출판 사실을 알았음에도 불구하고 북경출판사나 피고 위즈덤에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않아, 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 내지 추인하였다.
6) 저작재산권에 대한 침해가 인정된다 하더라도 피고들에게 침해에 대한 고의, 과실이 있었다고 할 수 없으므로 불법행위책임이 인정되지 않고, 설사 불법행위책임이 인정된다 하더라도 원고는 피고 위즈덤이 북경출판사에게 이용허락 대가로서 지급한 일정 금액 이상의 이익을 얻었을 것이라고는 보기 어려우므로 손해액은 그 범위 내로 제한되어야 한다.
3. 판단
가. 국제재판관할에 관하여
이 사건은 중국에서 설립된 법인인 원고가 대한민국에서 설립된 법인들을 피고로 하여 중국 어문저작물에 관한 저작재산권에 기초하여 침해정지 및 손해배상을 청구하는 사건으로서, 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로 국제재판관할이 문제되므로 보건대, 피고들의 본점 소재지가 대한민국 내인 점, 이 사건 중문서적에 대한 번역, 출판 및 배포 등의 행위가 대한민국 내에서 이루어진 점, 원고가 스스로 대한민국 법원에 이 사건 소를 제기하였고 피고들이 이의 없이 응소한 점을 고려할 때, ‘당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우’에 해당하므로(국제사법 제1조 제1항) 대한민국 법원에 국제재판관할이 인정된다.
나. 준거법에 관하여
1) 먼저 이 사건의 대상인 법률관계의 성질을 국제사법적 관점에서 살펴보건대, 원고는 자신의 저작재산권이 침해됨을 원인으로 하여 그 침해행위의 정지, 침해물건의 폐기 및 침해로 인한 손해배상을 구하고 있는바, 침해행위의 정지 및 침해물건의 폐기 청구는 저작재산권의 준물권적·대세적 효력에 기초한 것으로서 물권에 있어서의 방해배제청구권에 대응하는 성격이 있는 반면, 손해배상청구는 저작재산권의 침해로 인한 불법행위로서의 성격을 가지고 있어 위 청구들의 법률관계 성질들이 동일하다고 보기는 어려운 면이 있으나, ① 지적재산권의 침해는 일반 불법행위와는 다른 특수한 성격이 있음을 고려하여 국제사법이 불법행위에 관한 준거법 규정(제32조) 이외에 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계에 적용될 준거법 규정(제24조)을 별도로 둔 점, ② 침해정지 청구와 손해배상 청구는 공통적으로 지적재산권의 침해행위에 대하여 저작재산권자의 권리를 보호하기 위한 구제수단으로서의 성격을 가지고 있는 점, ③ 지적재산권의 보호에 관하여 요구되는 보호수단에 따라 상이한 준거법을 적용하는 것은 지적재산권의 보호에 관하여 준거법의 통일을 의도한 국제사법의 입법취지에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상 청구는 모두 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로 국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결 참조).
2) 다만, 국제사법 제24조는 지적재산권에 관한 국제조약에 준거법에 관한 규정이 없는 경우를 대비한 보충적 성격의 규정이므로, 국제조약에 이 사건에서 문제된 법률관계에 적용될 준거법에 관한 규정이 있는 경우에는 그에 따라 준거법을 결정하여야 할 것인데, 대한민국과 중국은 모두 베른협약의 가입국이고, 이 사건 중문서적은 베른협약 제1조 및 제2조 제1항의 ‘문학적·예술적 저작물(literary and artistic works)’에 해당하며, 베른조약 제5조 제2항 제2문은 ‘저작자의 권리에 대한 보호의 범위와 이를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단은 오로지 보호가 요구된 국가의 법률에 의해 규율된다.’라고 하여 저작재산권의 보호에 있어서의 준거법에 관해 규정하고 있으므로, 저작재산권의 보호에 관해서는 베른협약 제5조 제2항에 의하여 준거법을 결정하여야 한다{나아가 위 3의 나.1)항에서 살펴본 것과 같은 논거에서, 베른협약 제5조 제2항의 ‘보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단’에는 저작재산권에 기한 침해정지청구와 손해배상청구가 모두 포함되는 것으로 해석함이 상당하다}.
3) 한편, 베른협약 제5조 제2항에 규정된 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’라 함은 ‘그 영토 내에서의 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘보호국’을 의미하며, 특히 저작재산권의 침해 문제에 관련해서는 ‘그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘침해지국’을 의미하는바(국제사법 제24조 역시 이러한 입장을 재확인하는 취지라 할 것이다), 이 사건에서 원고는 자신의 저작재산권에 대한 침해행위가 대한민국 영토 내에서 발생하였음을 주장하며 이에 대한 보호를 요구하고 있으므로, 결국 대한민국의 법률이 보호국법이자 침해지국법으로서 이 사건에 적용될 준거법이 된다.
다. 이 사건 중문서적이 대한민국 저작권법에 의해 보호되는 저작물인지 여부
구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되기 전의 법률) 제3조 제1항은 “외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다.”라고 규정하고 있고(현행 저작권법도 동일하다), 우리나라와 중국은 모두 베른협약에 가입한 동맹국(a country of the Union)이다. 그런데 ① 이 사건 중문서적은 중국인인 소외 1, 소외 2가 저작한 저작물로서, 동맹국인 중국에서 최초로 발행되었으므로(first published in a country of the Union) 중국을 본국(the country of origin)으로 하고(베른협약 제5조 제4항 a호), ② 저작자는 베른협약에 의해 보호되는 저작물에 관하여 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 베른협약이 특별히 부여하는 권리를 향유하며(베른협약 제5조 제1항), ③ 중국 저작권법이 대한민국 국민의 저작물을 보호대상에서 제외하는 어떠한 규정을 두고 있지도 않으므로(저작권법 제3조 제3항 및 중국 저작권법 제2조 참조), 이 사건 중문서적은 대한민국의 저작권법에 의해 보호된다.
라. 이 사건 중문서적의 창작성 여부
1) 피고들은, 이 사건 중문서적에 수록된 개별 이야기들은 기존에 이미 존재하던 이야기를 소외 1, 소외 2가 단순히 수집하여 수록한 것에 불과하므로 저작권법에 의하여 보호될 정도의 창작성이 없다고 주장한다.
2) 그러나 앞서 든 각 증거에 의하면, ① 이 사건 번역서적 중 14, 24, 40, 42, 45, 46번째 이야기는 이 사건 중문서적 중 소외 1이 스스로 창작한 이야기를 번역하여 수록한 것인바, 위 이야기의 경우 창작성이 인정되고, ② 그 이외의 이야기의 경우, 비록 소외 1, 소외 2가 기존에 존재하던 이야기를 소재로 하였다고 하더라도, 이 사건 중문서적에 이야기를 수록하는 과정에서 단어, 문장 및 문체 등을 전반적으로 다듬고 조절하여 기존의 이야기와 구체적인 표현에서 차이가 있어 충분히 그 창작성이 인정된다.
3) 나아가 소외 1, 소외 2는 ‘일생에 하여야 할 일’이라는 큰 주제 아래 이에 적합한 이야기들을 선택한 후, 독자적인 기준에 의해 배열하여 하나의 책을 만들어 낸 것으로서 그 소재의 선택, 배열 및 구성에 있어 창작성이 인정되므로, 수록된 개별 이야기와는 별도로 이 사건 중문서적 자체도 편집저작물(저작권법 제6조 제1항)에 해당한다.
마. 원고가 이 사건 중문서적의 저작재산권을 행사할 수 있는지 여부
1) 피고들은, 원고가 소외 1, 소외 2로부터 이 사건 중문서적에 대한 저작재산권을 양도받은 것이 아니라 독점적 이용허락을 받은 채권적 권리자에 불과하므로 피고들을 상대로 직접 침해행위의 중지 및 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다.
2) 위 인정사실에 의하면, 원고는 2003. 5. 20. 소외 1 및 소외 2와 사이에 이 사건 중문서적에 대한 번역권 등 지적재산권을 20년간 2023. 5. 19.까지 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 할 것이므로, 원고는 2023. 5. 19.까지 지적재산권자로서 무단침해자를 상대로 침해정지 및 손해배상을 청구할 수 있다.
3) 가사 위 약정이 독적점 이용허락 계약에 해당한다고 하더라도, 독점적 이용허락을 받은 자도 무단침해자를 상대로 저작재산권자의 침해정지청구권을 대위행사하거나(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조), 손해배상을 청구할 수 있으므로, 어느 모로 보나 원고는 저작재산권의 무단침해자를 상대로 침해정지 및 손해배상을 청구할 수 있다.
바. 이 사건 번역서적의 출판이 원고의 저작재산권 침해행위에 해당하는지 여부
1) 위 인정사실에 의하면, 피고 위즈덤은 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문서적의 출판권자인 북경출판사의 허락만 받은 채 그 중 45개의 이야기를 선별한 후 이를 번역·출판하였는바, 특별한 사정이 없는 한 이는 이 사건 중문서적 중 45개 이야기 각각에 관한 원고의 2차적저작물 작성권(번역권)을 침해하는 행위에 해당한다.
2) 다만, 원고는 이 사건 중문서적 자체가 편집저작물에 해당함을 이유로 개별 이야기들 이외에 이 사건 중문서적 자체에 대한 저작권 침해 역시 주장하고 있으나, 위에서 본 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 위즈덤이 이 사건 중문서적에 실려 있는 이야기들을 전부 번역·출판하지는 않은 점, 이야기를 배열하는 순서에 있어서도 이 사건 중문서적과 이 사건 번역서적은 큰 차이를 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 번역서적이 이 사건 중문서적의 소재 선택, 배열이나 구성을 그대로 이용하였다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
사. 피고들의 주장에 대한 판단
1) 북경출판사에게 해외 번역·출판 허락 권한이 인정되는지 여부
가) 피고들은, 북경출판사가 원고로부터 이 사건 중문서적에 대한 독점적인 출판권을 허락받았는데 이에는 이 사건 중문서적을 제3자가 외국어로 번역·출판하는 것을 허락할 권한도 포함되어 있다고 주장한다.
나) 그러므로 살피건대, 위에서 본 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 중국 저작권법은 복제권(複製權)·배포권(발행권, 發行權)과 번역권(飜譯權)을 별개의 독립된 권리로서 규정하고 있고(중국 저작권법 제10조 제5호, 제6호, 제15호), ② 원고와 북경출판사 사이의 출판계약에 의하면, 북경출판사는 단지 이 사건 중문서적에 대한 ‘독점적인 출판권’만을 가지면서 이 사건 중문서적을 단지 ‘신화서점계열’의 서점에서만 발행할 수 있고, 일반 서점에서의 발행은 원고가 담당하도록 규정되어 있으며, ③ 그 외 원고가 북경출판사와 출판계약을 체결하게 된 경위 및 그 출판계약의 성격(원고가 북경출판사에게 오히려 출판물 대금으로서 일정 금액을 지급하고, 저작자에게 지급할 원고료 역시 원고가 부담하며, 일반 서점에의 서적 공급은 원고가 직접 담당하는 점, 정부로부터 인가받은 출판기관에 의해서만 출판이 가능한 중국 출판제도의 특징 등을 고려하면, 위 출판계약은 사실상 ‘출판위탁계약’의 성격을 가지는 것으로 보인다)에 비추어 보면, 원고가 북경출판사와의 출판계약상의 내용을 넘어서 북경출판사에게 해외 번역·출판 이용허락에 대한 권한까지 부여한 것으로는 보기 어렵고, 을 제80 내지 82호증의 각 기재, 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 또한, 을 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언만으로는 출판사가 해외에서의 출판을 허락할 권한도 갖는 것이 중국 출판업계에서의 일반적인 관행이라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설사 그러한 관행이 있다 하더라도 이 사건에서 원고는 북경출판사에게 오직 중국 내(특히 신화서점계열 서점에 한정하여)의 독점적인 출판(복제 및 배포)을 허락하였을 뿐이므로, 이 점에서도 피고들의 위 주장은 이유 없다.
2) 표현대리의 성립 여부
가) 피고들은, 가사 북경출판사에게 이 사건 중문서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한이 없다고 하더라도, 이 사건 중문서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있고 이는 원고가 해외 번역·출판 허락의 대리 권한을 북경출판사에게 수여하였음을 표시한 것이므로, 민법 제125조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.
나) 그러나, ① 을 제1호증, 갑 제26호증의 각 기재에 의하면, 북경출판사와 피고 위즈덤 사이에 이용허락 계약이 체결될 당시 북경출판사는 원고의 대리인으로서가 아니라 자신이 이용허락을 할 권한을 가지는 권리자로서 피고 위즈덤에 대하여 이용을 허락한 사실을 인정할 수 있으므로 북경출판사의 이용허락 행위를 대리행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라, ② 외국 서적을 대한민국 내에서 출판할 때 외국 출판사를 상대로 이용허락 계약을 체결하는 것이 출판계의 관행이라거나, 이 사건 중문서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있다는 등의 사정만으로는 이 사건에서 원고가 북경출판사에게 대리권을 수여함을 표시하였다고 보기도 어려우므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
3) 북경출판사의 이용허락에 대하여 원고의 묵시적인 승낙 내지 추인이 있었는지 여부
가) 피고들은, 피고 위즈덤이 북경출판사로부터 이용허락을 받아 이 사건 번역서적을 출판한 사실을 원고가 알았으면서도 어떠한 이의를 제기하지 아니하였는데, 이는 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 내지는 추인한 것이라고 주장한다.
나) 앞서 본 바와 같이, 북경출판사는 자신에게 이 사건 중문서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 있다고 하면서 권리자의 지위에서 피고 위즈덤과 이용허락 계약을 체결하였는바, 이는 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름 또는 권리로서 처분한 경우에 해당한다. 이 경우 권리자 본인은 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고 이 경우 그 효력은 권리자 본인에게 발생하는 것이지만, 이와 같은 소위 ‘무권리자의 처분행위에 대한 추인’은 본인이 무권리자의 처분행위의 효력 발생을 원할 경우 사적 자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 처분행위의 효력을 본인에게 귀속시키는 법리인바, 단순히 본인이 처분행위의 존재를 알고서도 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵고, 이 사건에서 원고의 묵시적인 추인행위가 있었음을 인정할만한 증거도 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
아. 침해정지 청구에 관한 판단
위에서 살펴본 바와 같이, 피고 위즈덤은 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문서적에 실려 있는 이야기 중 45개를 선별한 후 이를 번역·출판하였고, 나머지 피고들은 이 사건 번역서적을 피고 위즈덤으로부터 공급받아 일반 독자들에게 판매하고 있는바, 이는 이 사건 중문서적 중 45개 이야기 각각에 관한 원고의 2차적저작물 작성권(번역권)을 침해하는 행위에 해당하고, 한편 이 사건 번역서적에는 이 사건 중문서적에 실려있지 않은 이야기 4개 및 피고 위즈덤이 스스로 추가한 감상, 삽화 등의 부분이 포함되어 있기는 하나, 이 사건 번역서적의 핵심은 피고 위즈덤이 번역하여 수록한 45개 이야기 부분이고 피고 위즈덤이 추가한 부분이 이 사건 번역서적에서 차지하는 비중은 매우 낮다고 할 것이어서 그 부분만을 제외하고 침해의 정지를 명하는 것은 부적당하므로, 결국 저작권법 제123조에 의하여 피고들은 ① 원고에게 이 사건 중문서적의 지적재산권이 귀속되는 2023. 5. 19.까지 이 사건 번역서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고, ② 피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 이 사건 번역서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 이 사건 번역서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하여야 할 의무가 있다.
자. 손해배상청구에 관한 판단
1) 손해배상책임 인정 여부
가) 피고 위즈덤은 원고의 허락 없이 이 사건 중문서적을 번역·출판함으로써 원고의 저작재산권을 위법하게 침해하였고, 한편 이 사건 중문서적의 표지에 소외 1이 편저자로서 명시되어 있음에도 불구하고 피고 위즈덤은 저작자인 소외 1 혹은 저작재산권자인 원고에게 어떠한 연락도 취해보지 않은 채 단지 이 사건 중문서적에 출판사로 기재되어 있는 북경출판사와만 접촉하여 이용허락 계약을 체결하였는바, 피고 위즈덤은 전문적인 출판업자로서 저작재산권 문제에 대하여 더욱 세심한 주의를 기울일 의무가 있다는 점을 고려할 때 피고 위즈덤에게는 저작재산권의 귀속관계를 충분히 조사해보지 않은 과실이 인정된다 할 것이므로, 피고 위즈덤은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.
나) 한편, 나머지 피고들은 피고 위즈덤으로부터 이 사건 번역서적을 단순히 공급받아 판매하였으므로 그 자체로 침해행위에 대한 고의·과실이 인정된다고 보기 어려우나, 원고가 이 사건 번역서적이 원고의 저작재산권을 침해하는 것임을 주장하면서 판매, 소지 행위를 중지하여 줄 것을 내용증명 서면(갑 제11 내지 18호증)으로써 요구한 2006. 10. 20.경 이후에는 이 사건 번역서적의 판매행위에 관한 고의 또는 과실이 인정될 것이므로, 그 시점 이후부터 피고 위즈덤과 공동으로 불법행위책임을 부담한다.
2) 손해액에 관한 판단
가) 저작권법 제125조 제2항에 의하면 저작재산권자는 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로서 청구할 수 있고, 동법 제126조에 의하면 법원은 제125조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.
나) 원고는 저작권법 제125조 제2항에 의한 통상사용료 상당 금액을 손해배상으로 구하면서, ① 피고 위즈덤에 대해서는 이 사건 번역서적의 총 매출액을 11,142,471,428원(= 한글서적 10,861,505,600원 + 양장본 2억 7,129만 원 + e-book 9,675,828원), 인세율을 10%로 하여 계산한 1,114,247,142원(=11,142,471,428원×10%) 및 지연손해금을 구하고, ② 나머지 피고들에 대해서는 피고 위즈덤이 부담하는 손해액의 일부를 위 피고들이 각자 균등하게 부담함을 전제로 하여, 나머지 피고들에게 각 10,185,613원 및 지연손해금을 구하고 있다.
다) 우선, 이 사건에서 원고가 주장하는 바와 같이 저작권법 제125조 제2항에 의한 통상사용료 상당 금액을 손해액으로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제34, 39, 40 내지 44호증, 을 제83호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 번역서적의 총 매출액이 11,139,217,015원(한글서적 10,861,505,600원 + 양장본 2억 7,129만 원 + e-book 6,421,415원)에 이르는 점, 외국 서적의 국내 번역·출판 계약에 있어서 인세율은 일반적으로 7% 내외에서 정하여 지는 점 등이 인정되나, 다만 이 사건에 특유한 사정, 즉 이 사건 번역서적은 이 사건 중문서적 전체를 번역한 것이 아니라 그 중 절반 정도인 45개의 이야기만을 선별하여 피고 위즈덤이 자체적으로 정한 순서에 의하여 번역·수록한 것이며, 그 이외에 피고 위즈덤이 이야기 4개와 개별 이야기에 부가되는 감상 및 삽화 등을 추가하여 책을 완성한 점에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 번역서적의 매출액에 인세율을 곱한 금액을 통상적으로 받는 사용료라고 보기는 어렵고, 달리 이 사건 번역서적의 통상사용료를 인정할 만한 증거가 없으므로, 저작권법 제125조 제2항에 의하여 손해액을 산정할 수 없다고 할 것이다.
라) 나아가, 원고의 손해액을 산정할 수 있는 별다른 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 저작권법 제126조에 의하여 법원이 변론의 전취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정함이 상당하다.
위에서 본 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 번역서적의 총 매출액이 11,139,217,015원에 이르는 점, 이 사건 번역서적은 이 사건 중문서적의 이야기 중 절반 정도인 45개의 이야기를 선별하여 피고 위즈덤이 자체적으로 정한 순서에 의하여 번역·수록한 것이며, 그 이외에 피고 위즈덤이 이야기 4개와 개별 이야기에 부가되는 감상 및 삽화 등을 추가하여 책을 완성한 점, 이 사건 번역서적이 독자들로부터 큰 호응을 얻은 것은 피고 위즈덤의 우수한 광고 및 판매전략에 기인한 바도 있는 점, 피고 위즈덤을 제외한 나머지 피고들이 2006. 10. 20. 원고로부터 저작재산권 침해 중지 통고를 받은 이후 이 사건 번역서적을 판매한 부수는 총 판매부수의 약 5% 정도에 이르고 위 피고들이 각자 판매한 구체적인 부수는 서로 큰 차이가 없을 것으로 보이는 점 등에다가 이 사건 저작재산권 침해행위 태양, 침해정도, 침해기간, 피고들이 얻은 이익, 이 사건 중문서적의 주지성 정도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하면, 피고들의 손해배상액은 피고 위즈덤에 대하여는 이 사건 번역서적의 총 매출액에 7%의 인세율을 곱한 금액의 절반 상당액인 4억 원{≒(총 매출액 11,139,217,015원×7%)÷2}으로, 나머지 피고들에 대하여는 위 금액의 5%인 2,000만 원을 배분한 각 250만 원(=4억 원×5%×1/8)으로 정함이 상당하다.
3) 소결론
따라서, 원고에게, ① 피고 위즈덤은 4억 원 및 그 중 제1심 판결 인용 금액인 300,423,288원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2007. 6. 8.부터 제1심 판결 선고일인 2008. 6. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 나머지 99,576,712원에 대하여는 위 2007. 6. 8.부터 당심 판결 선고일인 2010. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급하고, ② 피고 위즈덤을 제외한 나머지 피고들은 피고 위즈덤과 각자 위 ①항 금원 중 각 250만 원 및 그 중 제1심 판결 인용 금액인 200만 원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 제1심 판결 선고일인 2008. 6. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 나머지 50만 원에 대하여는 위 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 당심 판결 선고일인 2010. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 일부 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고 및 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 황한식(재판장) 최기영 장낙원