【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
권성희(기소), 신지나(공판)
【변 호 인】
변호사 황성필
【원심판결】
대전지방법원 2017. 7. 7. 선고 2016고단3094 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력치료강의 및 40시간의 알코올치료강의 수강을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피해자의 휴대전화로 범죄일람표 연번 10 기재의 촬영물을 전송하는 방법으로 제공한 것으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점, 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 피고인(유죄부분)
술에 취한 상태에서 피해자와 실랑이를 벌이던 중 의도하지 않게 피해자가 다친 것이므로 피고인에게 폭행의 고의가 있다고 볼 수 없다. 그리고 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12와 관련하여 위 촬영에 대한 피해자의 승낙이 있었으므로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다고 인정하기 어렵고, 또한 위와 같은 범죄일람표 연번 10 기재의 촬영물을 피해자에게 제공하였다고 하여 범죄가 성립한다고 보기 어렵다.
2) 검사(무죄부분)
피해자의 진술, 촬영 부위 및 피해자의 모습 등에 비추어 보면, 피고인이 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재와 같이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였음을 인정할 수 있다.
나. 양형부당(쌍방)
원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년, 성폭력치료강의 수강명령 40시간 및 알코올치료강의 수강명령 40시간)은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수의 점에 관한 공소사실 제4행 및 7행의 “반포하려 하였으나”를 “공공연하게 전시하려 하였으나”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 이 점에서 더는 유지될 수 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장과 검사의 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
가. 폭행의 점
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 피해자 운영의 주점에 찾아가 그곳에 있는 손님들에게 피고인의 휴대전화에 저장된 피해자의 나체사진을 보여 주려고 한 사실, ② 이에 피해자가 이를 제지하기 위하여 피고인을 데리고 밖으로 나가려고 하자 피고인이 피해자의 왼쪽 팔을 잡아 밀친 사실이 인정되는바, 위와 같은 폭행의 경위 및 과정, 전후 상황 등에 비추어 보면 피고인에게 폭행의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
나. 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12 기재 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계 및 사정들 즉, ① 범죄일람표 연번 1 내지 5 기재 촬영물의 경우 팬티 또는 팬티 및 브래지어만 입고 누워 자고 있는 피해자의 하반신 부위 등을 촬영한 것으로서 자고 있는 피해자로부터 동의를 받았다고 보기는 어려운 점, ② 범죄일람표 연번 10 내지 12 기재 촬영물의 경우 별도의 무음 촬영 프로그램(CANDY)을 이용하여 피해자의 나체 모습 등을 촬영한 점. ③ 피해자는 위 각 촬영에 대해 동의하지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 촬영에 대한 피해자의 동의가 있었다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다.
다. 피해자의 휴대전화로 범죄일람표 10번 기재의 촬영물을 전송하는 방법으로 제공한 것으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점
앞서 본 바와 같이 위 부분 촬영물은 피해자의 의사에 반하여 촬영되었다고 보이므로, 이에 해당하지 않아 구성요건해당성이 없다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
다만 직권으로 살피건대, 검사는 촬영의 대상이 된 피해자 본인에게 사진을 전송하는 것도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에 따라 의율되는 것을 전제로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 촬영의 대상이 된 피해자 본인에게 사진을 전송하는 것은 위 조항의 ‘제공’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 위 조항의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없어 죄가 되지 않는다.
① 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 규정하고 있는 카메라등이용촬영죄는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영과 반포 등의 행위를 처벌하기 위한 것으로서 일반적 인격권에 포함되는 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’와 ‘사회의 건전한 성풍속 확립’을 보호하기 위하여 마련되었다(헌법재판소 2017. 6. 29. 선소 2015헌바243 결정 등 참조). 특히 ‘촬영’ 뿐만 아니라 ‘반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영’하는 것까지 처벌하는 것은 자신의 신체에 관한 영상이 자신의 의사에 반하여 타인에게 유포되는 것을 막기 위한 일반적 인격권 중 ‘자기정보통제권’을 보호하기 위한 것으로 보는 것이 타당하다.
② ‘자기정보통제권’의 관점에서 보면, 피해자를 촬영한 사진이 피해자 본인에게 전송되는 것은 본인의 의사에 반하여 촬영된 사진이 있음을 인지하는 계기가 되고, 오히려 손해배상청구권, 가처분, 형사고소 등의 법적조치를 취하여 자신의 정보를 통제의 기회를 보장하게 되는 측면이 있다. 따라서 위 조항이 보호하는 법익을 고려하여 볼 때 피해자를 촬영한 사진을 피해자 자신에게 전송하는 것까지 위 조항의 구성요건으로 포섭한 것으로 보기 어렵다. 다만, 위와 같은 전송이 공포심을 불러일으키는 해악을 고지하는 것이거나 의무 없는 일을 하게 하는 것과 결부되는 경우 협박죄, 공갈죄 등으로 처벌하면 족하고, 전송자의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 전송된 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에 규정한 죄로 처벌할 수 있을 것이다.
③ 이 조항의 ‘제공’의 구성요건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되면서 추가되었다. 기존에는 ‘반포·판매·임대’와 ‘공공연한 전시·상영’이라는 구성요건만이 해당 조항의 구성요건으로 되어 있었는데, 그로 인하여 무상 또는 특정목적 없이 단순히 ‘타인에게’ 제공하는 것을 처벌할 수 없었던 문제를 해결하기 위하여 ‘타인에게 제공’이라는 구성요건을 추가하는 입법안이 제안되었다[2012. 7. 30.자 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법 개정발의(공소외 1 의원 등 10인), 2012. 7. 26.자 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법 개정발의(공소외 2 의원 등 10인)에 대한 각 심사보고서 참조)]. 당시 최초 발의안은 모두 ‘그 촬영물을 반포·판매·임대, 공공연한 전시·상영 또는 타인에게 제공한 자는’으로 구성요건을 수정하도록 제안되어 있었고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 전부개정법률안(대안)에서 문구를 보다 자연스럽게 수정한 후 위 대안이 본회의를 통과하여 현행과 같이 구성요건이 확정된 것으로 보인다. 따라서 입법자의 의사도 ‘촬영대상자를 제외한 타인에게 제공’하는 행위를 규제하고자 ‘제공’이라는 구성요건을 추가한 것으로 보인다.
④ 대법원 판결도 ‘제공’을 ‘반포’와 같이 타인에게 유포하는 것을 전제하고 그 교부대상의 크기에 따라 양 구성요건을 구분하고 있다고 보인다. 즉, ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을, ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 특정한 1인 또는 소수의 사람에 대한 무상 교부 행위를 의미하는 것으로 보인다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결 참조).
⑤ 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 피해자가 사용하는 휴대폰으로 피해자의 사진을 전송하였는데 이와 같은 전송을 통하여 간접적으로라도 타인에게 유포되도록 하는 의사를 가지고 있었다는 정황은 찾아보기 어렵다.
4. 검사의 사실오인 주장에 대하여(범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 촬영 부분)
가. 원심의 판단
원심은 아래와 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
공소외 3의 법정증언, CD의 각 영상에 의하면 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 ‘5246’, ‘5247’, ‘5248’, ‘5249’ 사진파일(이하 4장을 ’1그룹 파일‘이라 한다)과 범죄일람표 연번 10 내지 12 기재 ’5270‘, ’5271‘, ’5272‘ 사진파일(이하 3장을 ’2그룹 파일‘이라 한다)은 그룹별로 같은 일시경 촬영된 일련의 것으로 보이는데, 2그룹 파일은 오른쪽 하단에 ’CANDY'라는 문구가 기재되어 있고, 이는 무음 촬영 프로그램을 이용하여 촬영되었다는 표시이므로 피고인이 2그룹 파일을 피해자 모르게 촬영한 것을 인정할 수 있으나, 1그룹 파일에는 2그룹 파일과 다르게 ‘CANDY'라는 문구가 기재되어 있지 않고, 일반적인 휴대폰 카메라로 사진을 촬영하면 진동 모드일 경우에도 촬영음이 발생하며, 1그룹 파일 중 마지막 ’5249' 사진파일은 피촬영자인 피해자가 촬영자인 피고인에게 근접하여 피고인 쪽을 응시하고 있고, 피고인 제출 CD(사진)의 각 영상에 의하면 피고인과 피해자가 동의 하에 신체 노출 사진을 촬영하는 관계였던 점이 인정된다.
위와 같은 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 당심의 판단
이 사건 기록을 증거에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 원심판결에 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 일부 법리오해의 위법도 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실】
피고인과 피해자 공소외 3(여, 33세)은 전 연인관계 사이이다.
1. 폭행
피고인은 2016. 5. 26. 00:50경 대전 유성구 (주소 1 생략)에 있는 피해자 운영의 ‘○○바’ 주점에서, 술에 취한 상태로 찾아가 그곳에 있는 손님들에게 “내 여자 친구 사진도 여기 있다.”라고 하면서 피고인의 휴대전화에 저장된 피해자의 나체사진을 보여 주어, 피해자가 이를 제지하자 피해자의 왼쪽 팔을 잡아 밀쳐 피해자를 폭행하였다.
2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)
피고인은 2016. 2.경에서 2016. 3.경까지 사이에, 대전 서구 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대폰을 이용하여 팬티만 입은 상태에서 누워 잠을 자고 있는 피해자의 하반신 부위 등을 그 의사에 반하여 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.
3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수
피고인은 2016. 5. 26. 00:50경 대전 유성구 (주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 3(여, 33세) 운영의 ‘○○바’ 주점에서 피해자가 헤어진 후 다른 남자를 만난다는 이유로 별지 범죄일람표 연번 10 기재와 같이 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 사진을 피고인의 휴대전화에 띄워놓은 다음 그곳에서 술을 먹고 있는 성명불상의 남자 손님과 종업원 공소외 4에게 보여주는 방법으로 공공연하게 전시하려 하였으나 피해자와 공소외 4가 이를 제지하여 미수에 그쳤다.
이로써 피고인은 카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 및 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 공공연하게 전시하려 하였으나 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】
1. 공소외 3, 공소외 4의 각 법정증언
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
1. CD의 각 영상
[피해자는 “피고인이 피해자 운영의 주점에 찾아와 손님들이 있는 자리에서 ‘피해자가 자신의 여자친구이다’라고 큰 소리로 말하면서 피고인의 휴대폰에 있는 피해자의 나체사진을 띄어서 보여주려고 하여 이를 제지하였다“라고 일관되게 진술하고 있는 점(증거기록 제17, 18쪽, 공판기록 제54, 55쪽), 종업원 공소외 4 또한 ”피고인이 피해자 운영의 주점에 찾아와 3~4명 정도 남자 손님들에게 피고인의 휴대폰에 있는 피해자의 사진을 보여주려고 하여 피해자와 함께 이를 제지하였다. 당시 사진을 정확하게 보지 못하였지만 살이 비친 사진이었다“라고 진술한 점(공판기록 제103, 104쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 3~4명 정도의 남자 손님들이 있는 자리에서 피해자의 나체사진을 보여주려고 하였음을 인정할 수 있고, 이는 피해자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 공공연하게 전시하려다가 미수에 그친 행위에 해당한다고 봄이 상당하다]
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라이용촬영의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제14조 제1항(촬영물 전시 미수의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 수강명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 형법 제62조의2
【양형의 이유】
피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점 등은 유리한 정상이다.
그러나 이 사건 범행은 경위 및 내용, 수법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피해자로부터 용서받지 못한 점, 이종 범행으로 수차례 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상이다.
위와 같은 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】
등록대상 성범죄인 판시 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
【신상정보 공개명령 또는 고지명령의 면제】
피고인의 나이, 재범위험성, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 판단되므로, 피고인에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령은 선고하지 아니한다.
【무죄 부분】
1. 공소사실의 요지
가. 피해자의 휴대전화로 범죄일람표 10번 기재의 촬영물을 전송하는 방법으로 제공한 것으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점
피고인은 2016. 5. 2.경 대전 이하 불상지에서 피고인이 별지 범죄일람표 연번 10 기재와 같이 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 사진 1장을 피해자의 휴대전화로 전송하는 방법으로 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 제공하였다.
나. 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점
피고인은 2016. 2.경에서 2016. 3.경까지 사이에, 대전 서구 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대폰을 이용하여 별지 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.
2. 판단
이 부분 각 공소사실은 앞서 살핀바와 같이 범죄가 되지 아니하는 경우나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.
[별지 생략]
판사 문봉길(재판장) 고영식 이혜선