【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최정재
【원심판결】
광주지법 2009. 9. 9. 선고 2008노2923 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
원심은, “피고인은 여수시 선적 근해형망어선 ○○호(4.97톤, 디젤 265마력 1대, F.R.P)의 임차 선주 겸 선장인바, 위 선박의 조업구역은 전라북도 연해로 주로 패류채취 목적으로 2006. 8. 10.부터 2011. 8. 9.까지 행정관청이 수산자원의 보호, 어업조정, 그 밖의 공익상 필요에 따라 부과한 제한 및 조건에 위반하지 아니할 것 등을 조건으로 한 어업허가(허가번호: 생략)임을 알면서도 이러한 조업구역 제한조건을 무시한 채, 2008. 5. 24. 14:30경 전남 완도군 완도읍 대야리 선착장에서 조업을 위해 출항하여 같은 날 14:35경 같은 군 고금면 장항리 앞 해상에 도착하여 위 선박의 선미 쪽에 설치된 형망어구 1틀을 투망하여 일정시간 뒤에 끌어들이고 다시 양망을 반복하는 방식으로 조업을 감행하여, 같은 날 15:20경까지 같은 군 고금면 장항리 앞 0.5마일 해상 수면바닥에 자연서식 중인 바지락 50㎏(시가 5만 원 상당)을 포획·채취하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여, 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제37조 제5호, 제20조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 헌법재판소 전원재판부는 2010. 9. 30. 피고인이 제기한 2009헌바2구 수산자원보호령 제37조 제5호 등 위헌소원 사건에서, 이 사건 처벌규정의 위임 근거인 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항 및 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 그 위헌결정에 따라 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였고, 이 사건 법률조항의 위임에 따라 마련된 이 사건 처벌규정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조). 한편, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 대통령령에 형벌법규를 위임한 경우 그 대통령령의 위임 근거인 법률 또는 법률조항이 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하고, 대통령령에 규정된 형벌법규 또한 소급하여 그 효력을 상실한 때에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고됨에 따라 이 사건 처벌규정도 소급하여 그 효력을 상실한 이상, 이 사건 처벌규정을 적용한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실은 처벌규정이 없어 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항을 적용하여 그 판결의 요지를 공시하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철