【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이윤희(기소), 최청호(공판)
【원심판결】
수원지방법원 여주지원 2009. 12. 17. 선고 2007고단815 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다(피고인이 소송기록접수통지서를 송달받은 날로부터 20일 이내에 제출한 서면인 ‘탄원서’에는 사실오인과 관련된 주장이 기재되어 있지 않고, 타 법원에서 1심 재판 중인 사건 및 수사기관에서 조사 중인 사건과 병합하여 심리해 달라는 내용만 있으며 그 밖에 항소이유를 기재한 서면을 제출하지는 않았으므로 피고인의 항소이유를 이와 같이 판단한다).
2. 직권판단
소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 및 같은 법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제63조 제1항은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 공시송달을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인의 다른 연락처 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6762 판결 등 참조)
이 사건 기록에 의하면, ① 제1심은 2008. 10. 16. 원심 제6회 공판기일에 이르러 피고인에게 제7회 공판기일을 2008. 11. 13.로 고지하였다가, 이후 검사의 공판기일 연기신청에 따라 제7회 공판기일을 2008. 12. 11.로 변경하는 내용의 공판기일명령을 피고인의 주소지인 ‘서울 송파구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으나 수취인불명으로 인하여 송달불능 되었고(송달불능보고서는 2008. 12. 4. 원심법원에 접수되었다) 그 후로도 계속 피고인에 대한 소환장 등의 송달이 불능된 사실, ② 원심은 2009. 3. 27. 위 주거지를 관할하는 송파경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하여 2009. 10. 15. 소재탐지 불능이라는 취지의 보고를 받은 사실, ③ 한편 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인의 자택 전화번호가 “(전화번호 생략)”, 휴대 전화번호가 “(휴대폰번호 1 생략)”, 피고인의 처 공소외 1의 휴대전화번호가 “(휴대폰번호 2 생략)”로 기재되어 있었음에도 불구하고 원심은 이들 전화번호로 연락을 시도하여 소재를 파악하는 등의 조치를 취하지 않은 사실, ④ 원심은 2009. 11. 11. 피고인에 대한 공판기일 소환장 등 소송서류 일체의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인에 대하여 공시송달에 의한 선고기일 소환을 한 다음 2009. 12. 17. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인을 징역 10월에 처하는 판결을 선고한 사실이 인정된다.
앞에서 살펴본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 위 전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 알아보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였으니, 이러한 원심의 소송절차는 피고인에게 출석의 기회를 부여하지 않은 채 이루어진 것으로 위법하다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다(다만 유죄 인정의 근거가 된 검사가 제출한 증거들은 피고인이 출석한 원심 제6회 공판기일까지 적법하게 채택되어 그 조사가 이루어졌으므로 당심에서 다시 증거조사를 하지는 않았다).
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 중 범죄사실 제2, 3행의 ‘2006. 10. 27. 서울중앙지방법원’을 ‘2007. 2. 2. 서울고등법원’으로, ‘징역 6월’을 ‘징역 10월’로 모두 고치는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범의 처리
형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 본문, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 50조
【양형의 이유】
피고인은 2005. 6. 29. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2005. 7. 7. 그 판결이 확정된 후, 집행유예 기간 중인 2007. 2. 2. 서울고등법원에서 변호사법 위반죄로 징역 10월을 선고받아 2007. 4. 26. 그 판결이 확정되었던바 이 사건 범죄는 위 판결이 확정된 범죄와 함께 처벌받을 수 있었던 점 등의 유리한 정상과 피고인은 동종범죄인 사기죄 및 횡령죄로 수회 징역형(집행유예 포함) 및 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인은 피해자의 피해를 회복해주지 못하였고 피해자와 합의에 이르지도 못한 점, 피고인은 계약 체결 사실을 허위로 고지하여 피해자로부터 돈을 편취하고 피해자에게 귀속되어야 할 돈을 함부로 사용하는 등 그 죄질이 나쁜 점 등의 불리한 정상을 비롯한 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김한성(재판장) 남성우 이하윤