【원고, 항소인】
대구도시철도공사 (소송대리인 변호사 김병찬)
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
대구지법 2009. 2. 4. 선고 2007가합7120 판결
【변론종결】
2009. 9. 3.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다.
(1) 주위적 청구 : 피고는 원고와 피고 사이에 체결된 2002. 4. 12.자 R.F 교통카드시스템구축 및 운영계약서에 기한 선불형 ○○ 교통카드 발급권한이 없음을 확인한다. 피고는 원고에 대하여 ○○ 교통카드의 발급을 하여서는 아니 된다.
(2) 예비적 청구 : 원고와 대구광역시 버스운송조합과의 사이에 체결된 2000. 2. 18.자 교통카드협약서에 기하여 ○○ 교통카드 발급보안을 위해 2000. 1. 15. 공동으로 생성하여 대구광역시에 보관한 키(KEY)를 원고가 사용할 권한이 있음을 확인한다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제5, 7호증의 각 1, 갑 제9, 10호증의 각 1, 2, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 대구광역시 버스운송사업조합(이하 ‘버스조합’이라 한다)은 1999. 11. 19. 주식회사 △△전자와의 사이에 대구광역시 버스운송사업조합 교통카드시스템 공급계약을 체결하였는데, 그 공급계약과 관련한 주식회사 △△전자의 지위는 1999. 12. 29. 피고에게 승계되었다.
나. 원고와 대구광역시 및 버스조합은 1999. 11. 19. 대구교통권역 교통카드(이하 ‘ ○○ 교통카드’라 한다) 도입에 관한 교통카드추진협의회 운영협약을 체결하고, 이어서 2000. 1. 14. ○○ 교통카드의 제작을 위한 보안키(KEY)값을 생산하여 주 키카드 1매와 부 키카드 1매를 제작한 후, 보안키값과 부 키카드는 대구광역시에서 보관하고, 주 키카드는 피고가 버스교통카드시스템 구축을 위하여 사용하도록 하였다.
다. 원고는 2000. 2. 18. 버스조합과의 사이에 ○○ 교통카드시스템의 구축·운영 및 호환사용 등의 제반 사항을 정한 교통카드 협약(이하 ‘이 사건 교통카드협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
제3조(카드의 종류 및 발행주체)
① 카드는 순수 교통목적에 사용되는 가칭 ‘ ○○ 교통카드’, 이와 동일한 기능을 할 수 있는 겸용카드, 카드 대용품 그리고 광범위한 소액 지불 기능을 가진 범용 전자화폐 등으로 구분된다.
② 카드별 발행주체는 다음 각 호와 같다.
1. ○○ 교통카드는 버스조합, 원고 등 교통카드 시행 운송주체 및 주차장 등 교통시설 운영주체가 단독 또는 공동으로 발행한다. 이 경우 정산기관 또는 정산은행 등을 통하여 위탁발행 및 관리할 수 있다.
2. 겸용카드는 신용카드, 직불카드 등 금융상품과 결합하여 위 1호의 교통카드 기능을 부가한 두 가지 이상의 완전히 독립된 영역을 가진 것으로서, 교통카드로 사용되는 영역의 발행주체는 ○○ 교통카드와 같다.
3. 카드대용품은 무선호출기와 같은 물품 등에 교통카드 기능을 부가한 것으로서 시행방법은 위 겸용카드와 같다.
제9조(교통카드의 종류별 사용시기)
교통카드의 종류별 사용시기는 다음 각 호와 같다.
1. 선불형 교통카드(겸용카드로서 선불형을 포함) : 추진협의회 결정으로 교통카드 시행이 확정된 참여주체의 결정에 따라 시행하며, 겸용카드 및 대용품에 대하여는 2 이상의 참여주체가 있는 경우 반드시 상호 협의한 후 추진협의회 협의를 거쳐 시행하여야 한다.
제10조(교통카드의 색상 등)
① ○○ 교통카드의 색상 및 디자인 등을 정하거나, 이를 변경하고자 할 경우에는 미리 추진협의회 협의를 거쳐야 하며, 정산은행 등을 통하여 이를 발행하거나 변경하는 경우에도 또한 같다. 단, 이용자에게 카드원가 중 일부를 부담시키는 카드에 한한다.
② 겸용카드의 색상 및 디자인 등은 발행기관과 참여주체 간의 자율에 의하되 상당한 사유가 있어 추진협의회에서 변경을 권고하는 경우 적극 협조하여야 한다.
라. 원고는 2002. 4. 12. 피고와의 사이에 ○○ 교통카드를 이용한 지하철 제1호선 운임 자동징수 시스템의 설치·공급 및 운영에 관한 계약(이하 ‘이 사건 운영계약’이라 한다)을 체결하였는데, 주요 내용은 다음과 같다.
제1조(목적)
본 계약은 카드를 이용한 지하철 운임 자동징수 시스템의 설치·공급 및 운영과 관련하여 필요한 제반 사항을 정함을 목적으로 한다.
제3조(시스템의 구축)
① 원고에게 설치될 시스템은 계약 체결 현재 버스조합에서 사용중인 RF ○○ 교통카드 시스템 사양과 동급 또는 그보다 향상된 기능의 비접촉식 RF카드시스템으로 하고, 버스조합 등의 단말기와 즉시 호환이 될 수 있어야 하며, 기존 MS승차권에 영향을 주지 않아야 한다.
제4조(시스템의 공급 및 설치)
① 본 계약에 의하여 원고에게 공급·설치되는 시스템의 구축비용은 초기의 제안금액(약 41억 원)에 한해서는 피고와 국민카드가 공동으로 부담하되, 추가비용이 필요한 경우는 피고가 전액 부담하며, 전면시행일을 기점으로 7년 후 원고에게 기부채납한다. 다만, 기부채납 이전이라도 원고의 동의가 없이는 어떠한 경우에도 시스템의 처분 또는 이전을 할 수 없다.
제5조(시스템 운영수수료)
① 시스템사용 및 카드발급을 포함한 운영수수료는 원고가 피고에게 7년간 선불형( ○○ 교통카드)과 후불형(국민카드) 지하철 이용금액의 2.2%(부가세 포함)를 지급하며, 이 금액은 정산수수료 등을 포함한다.
③ 제1항의 기간이 초과한 때와 제1항의 기간 이전에 2호선이 개통된 경우의 2호선 이용에 대하여는 선불형( ○○ 교통카드)은 지하철 이용금액의 0.5%에 해당하는 정산수수료만 지급하며, 후불형은 지하철 이용금액의 1.5%에 해당하는 가맹점수수료(정산수수료를 비롯한 일체의 추가부담 없음)만 지급한다.
제10조(카드발급 및 판매)
① 원고의 선불형 ○○ 교통카드 발급은 피고가 피고의 비용으로 담당한다.
② 카드의 원활한 공급을 위하여 피고가 카드에 광고를 게재하고자 할 경우에는 도안 등을 사전에 원고에게 제출하여 상호 협의하여 발급할 수 있다.
③ 카드의 판매는 원고의 매표창구, 지정은행 및 시중의 각 보충소 등에서 판매하며, 판매금액은 대구광역시 교통카드추진협의회에서 정한 금액으로 한다.
④ 후불형 교통카드는 신용카드사에서 발급한다.
제11조(카드종류)
① 카드의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 일반용
2. 대학생용
3. 중고생용
② 원고가 제1항 이외에 직원용, 어린이용 등의 추가적인 종류가 필요하다고 판단되어 요청할 경우 피고는 이에 적극 협조하여야 한다.
제19조(계약의 해제 또는 해지)
① 원고는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 서면으로 통보함으로써 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있으며, 전면시행일로부터 7년 이내에 계약이 해지된 경우는 그 즉시 원고에게 설치된 시스템의 소유권은 대가를 지불함이 없이 원고에게 귀속된다. 이 경우 피고는 어떠한 이의도 제기할 수 없다.
1. 피고가 계약상의 내용을 위반하여 시정을 요구함에도 이를 이행하지 않을 경우
제26조(교통카드협약서 적용 등)
RF교통카드 운영과 관련하여 본 계약에 정하지 않은 사항은 원고와 버스조합 간에 체결한 ‘교통카드 협약서’를 적용하며, 별도의 추가적인 협의가 필요할 경우 원고와 피고 또는 관련기관과의 협의를 거쳐 정한다.
마. 피고는 버스조합 및 대구광역시의 요청에 따라 2001. 10.경부터 액세서리형 교통카드를, 2004. 12.경부터 핸드폰 내장형 교통카드를, 2006. 2.경부터 UBI 교통카드를 각 발급하여 왔는데, 액세서리형 교통카드는 현재 5,000원 내지 7,000원에 판매되고 있다.
바. 원고가 자체적으로 교통카드를 발급하기 위하여 2006. 12. 20. 및 2007. 1. 12. 두 차례에 걸쳐 피고에게 보안키값을 반환해 달라고 요구하였으나 피고는 현재까지 이에 응하지 않고 있다.
2. 원고의 청구원인 주장
가. 이 사건 운영계약에는 원고가 피고에게 선불형, 후불형 카드 이용금액의 2.2%를 지급하면 피고는 이에 대한 반대급부로 카드를 발급하여야 할 의무를 규정하고 있을 뿐이고(제5조), 피고에게 ○○ 교통카드의 독점적 발급권한을 인정하는 내용이 없다. 따라서 피고의 ○○ 교통카드 발급권한은 의무로서의 성격을 가지고 있는데 원고가 두 차례에 걸쳐 피고에게 보안키값의 회수 통고를 함으로써 그 발급의무를 면제한 바 있으므로 피고의 교통카드 발급권한은 소멸하였다.
나. 피고는 교통카드 협의회에서 2,000원으로 정한 ○○ 교통카드 요금을 무시하고 임의로 이를 5,000원 내지 7,000원에 판매하고, 원고와 합의 없이 일방적으로 겸용카드 혹은 카드대용품인 UBI 교통카드, MONETA 교통카드를 도입하며, 임의로 교통카드의 색상 및 디자인을 변경하거나 교통카드에 광고 문구를 삽입하여 판매함으로써 이 사건 운영계약 제10조 제2항, 제3항, 제26조, 이 사건 교통카드협약 제9조에서 정한 의무를 위반하였다. 이에 원고는 이 사건 운영계약에서 정한 바에 따라 피고에 대하여 계약해지의 의사표시를 하였다.
다. 전자금융거래법이 2007. 1. 1.부터 시행됨에 따라 ○○ 교통카드의 발급 및 관리는 금융감독위원회에 등록된 전자금융업자, 은행법에 따른 금융기관, 그 밖에 대통령령에 따르는 금융기관이 하도록 되었는데, 이에 따라 피고가 ○○ 교통카드 전자금융업체로 선정됨으로써 교통카드의 발행 외에도 원고와 버스조합에서 관리하던 미상환 잔액 등도 관리하게 되어 이익분배 등 제도적인 장치를 마련할 사정변경이 생겼다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 운영계약에 대한 해지의 의사표시를 하였다.
라. 이와 같은 원고의 보안키값 회수 통고 또는 이 사건 운영계약의 해지로 인하여 피고의 선불형 ○○ 교통카드 발급권한은 소멸하였으므로 피고는 보안키값을 독점적으로 사용할 수 없게 되었고, 반면 원고가 보안키값을 사용할 수 있게 되었다. 따라서 원고는 피고에 대하여, 주위적으로 피고에게 선불형 ○○ 교통카드 발급권한이 없다는 확인 및 피고의 ○○ 교통카드 발급행위의 금지를 구하고, 예비적으로 대구광역시에 보관된 키를 원고가 사용할 권한이 있다는 확인을 구한다.
3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
피고는, 이 사건 소 중 피고에게 선불형 ○○ 교통카드 발급권한이 없다는 확인을 구하는 주위적 청구 부분에 대하여, 피고가 선불형 ○○ 교통카드 발급권한을 가지고 있는지의 여부는 원고의 권리 또는 법률상의 지위와 아무런 관련이 없어 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험을 초래하지 않을 뿐만 아니라 나아가 원고는 피고에 대하여 ○○ 교통카드의 발급금지를 구하는 이행의 소를 제기할 수도 있으므로 확인의 이익이 없는 부적법한 소에 해당한다고 항변한다.
살피건대, 확인의 소를 제기하기 위해서는 원고와 피고 사이의 권리 또는 법률상 지위에 관하여 위험이 있고 그 위험을 제거하는 방법으로 확인판결을 받는 것이 가장 유효하고 적절한 수단이어야 한다. 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 원고의 이 사건 운영계약의 해지 여부에 대하여 다투고 있을 뿐만 아니라 ○○ 교통카드에 대한 독점적 발급권한을 가지고 있다고 주장하면서 ○○ 교통카드의 외형을 임의로 변경하고 원고의 보안키값 반환 요구에 응하지 않고 있으므로 원고로서는 피고에게 교통카드 발급행위를 중단을 요구하는 이외에 교통카드의 발급권한과 관련한 법률상 지위의 불안·위험을 제거하기 위하여 피고를 상대로 피고에게 교통카드 발급권한이 없다는 확인을 구하는 소송을 제기할 이익이 있다고 할 것이다.
따라서 피고의 본안전 항변은 이유가 없다.
4. 본안에 대한 판단
주위적 청구와 예비적 청구에 대한 부분을 함께 살피기로 한다.
가. 교통카드 발급권한 회수 등 주장에 대한 판단
피고의 교통카드 발급업무가 오로지 의무로서의 성격을 가지는 것으로 원고의 일방적 의사표시로 이를 회수할 수 있거나 혹은 원고에게 교통카드 발급을 위해 보안키값을 사용할 권한이 있는가에 관하여 살피건대, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제5호증의 1의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
오히려 앞에서 인정한 사실 및 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, ① 이 사건 운영계약 제10조 제1항은 ○○ 교통카드 발급주체는 피고라고 명시하고 있고, 제5조 제1항은 피고에게 일정기간 시스템의 사용과 그에 따른 대가지급을 보장하고 있는 점, ② 원고와 피고가 2002. 5. 31. 체결한 선불형 ○○ 교통카드 자금운영협약 역시 ‘ ○○ 교통카드는 피고가 발급한다.’라고 명시하고 있는 점, ③ 피고는 교통카드 발급에 있어 그 발급비용을 부담하는 반면 그 과정에서 광고 수입을 얻을 수도 있어 교통카드 발급업무를 의무로만 파악하기 어려운 점, ④ 이 사건 운영계약에 원고가 일방적으로 피고로부터 교통카드 발급권을 회수하거나 피고의 교통카드 발급을 중단시킬 수 있다는 내용의 규정을 두지 않은 점, ⑤ 교통카드 시스템의 구축에는 상당한 초기비용이 소요되므로 시스템 구축 사업자인 피고에게 투자비용의 회수를 위해 일정기간 사업권을 보장해줄 필요가 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고의 교통카드 발급업무는 이 사건 운영계약에서 정한 의무로서의 성격과 함께 권리로서의 성격도 동시에 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 원고가 피고의 동의 없이 일방적으로 피고로부터 피고의 교통카드 발급업무 내지 그에 관한 권한을 회수할 수 있다거나 나아가 이 사건 운영계약에도 불구하고 원고가 당연히 교통카드 발급을 위해 보안키값을 사용할 권한이 있다고 볼 수 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 계약 위반에 따른 해지 주장에 대한 판단
(1) 채무불이행을 이유로 계약을 해지하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해지할 수 없으며, 또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결 등 참조).
(2) 피고의 교통카드 무단발급 여부에 관하여 살피건대, 피고가 원고와의 협의 없이 2001. 10.경부터 액세서리형 교통카드를, 2004. 12.경부터 핸드폰 내장형 교통카드를, 2006. 2.경부터 UBI교통카드를 각 발급하여 온 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 다른 한편으로 앞에서 인정한 사실 및 갑 제8호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 운영계약은 당초부터 새로운 형태의 교통카드의 발급에 관하여는 구체적인 규정을 두지 않은 점, ② 이 사건 운영계약은 ‘시민의 교통편의 증진과 대중교통 활성화’를 그 목적으로 하고 있는바, 다양한 형태의 교통카드의 발급은 이 사건 운영계약의 목적에도 부합하는 점, ③ 액세서리형 교통카드는 이 사건 운영계약이 체결되기 이전인 2001. 10.경 이미 사용되고 있었고, 핸드폰 내장형 교통카드도 2004. 12.경부터 시중에 유통되어 온 점, ④ 원고는 2006. 10.경까지 피고에게 위와 같은 새로운 형태의 교통카드의 발급에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 점, ⑤ 피고가 기존의 교통카드 대신 새로운 형태의 교통카드를 발급함으로써 얻는 이익은 교통카드 판매대금 증가액 상당에 불과하고 교통카드 이용에 따라 지급받는 수수료에는 아무런 차이가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고와의 협의 없이 새로운 형태의 교통카드를 발급함으로 인하여 이 사건 운영계약의 목적 달성이 불가능하게 되었다거나 이 사건 운영계약에 따른 의무를 위반한 것으로 볼 수는 없다.
(3) 피고의 교통카드대금 임의지정 여부에 관하여 살피건대, 피고가 ○○ 교통카드를 교통카드협의회에서 정한 2,000원에 판매하지 않고 임의로 5,000원 내지 7,000원에 판매하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다만 피고가 교통카드협의회에서 판매금액을 2,000원으로 정한 기본형 교통카드 외에 5,000원 내지 7,000원인 액세서리형 교통카드 등을 제작하여 판매한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 다른 한편으로 을 제2, 3호증의 각 기재에 의하면 버스조합은 2001. 5. 16. 피고에게 ‘시민들의 편익을 위하여 타지역에서 통용되는 교통카드의 사례를 검토하여 다양한 형태의 교통카드를 보급하는 방안을 검토하여 추진해 주시기 바랍니다.’라고 요청한 사실, 대구광역시 역시 2004. 10. 4.경 교통카드 운영현황 및 활성화 방안에서 열쇠고리형 교통카드를 권장소비자 가격을 10,000원으로 정하여 확대보급하기로 결정한 사실이 각 인정되고, 여기에 기본형 교통카드와 비교하여 액세서리형 교통카드의 제작비용이나 그 가치와 효용 등이 더 높다고 보이는 점, 현재 액세서리형 교통카드가 대구광역시 권장판매가격보다 저렴한 5,000원 내지 7,000원 사이의 가격으로 판매되고 있는 점 등을 더해 보면, 피고가 새로운 형태의 교통카드를 발급하게 된 것은 시민편익을 위한 교통정책에 부응하고 교통카드의 사용을 활성화하기 위한 조치였다고 봄이 상당하므로 이를 두고서 피고가 계약상의 의무를 위반하였다고 보기 어렵다.
(4) 피고의 일방적인 교통카드 외형변경 여부에 관하여 살피건대, 원고가 피고에게 교통카드에 광고를 게재할 수 있도록 허용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 여기에 이 사건 교통카드협약에서 ○○ 교통카드의 색상이나 디자인을 변경할 경우 미리 추진협의회의 협의를 거치도록 규정한 것은 ○○ 교통카드에 관한 이해관계인들의 의견을 반영하도록 하기 위한 규정이라고 보이는바, 피고가 아무런 근거 없이 교통카드 발급에 관한 독점적 권한을 주장하며 원고와 협의 없이 ○○ 교통카드의 외형을 변경하고 광고 문구를 삽입하고 하였다고 하더라도 그로 인해 이 사건 운영계약을 해지할 정도로 원고를 비롯한 추진협의회 구성원의 권리를 침해하였다거나 피고가 이 사건 교통카드협약에서 정한 의무를 위반하였다고 보기 어렵다.
(5) 따라서 원고가 주장하는 사유들만으로는 피고가 이 사건 운영계약에서 정한 의무를 위반하였다고 보기 어려워 적법한 해지사유가 될 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.
다. 사정변경에 따른 해지 주장에 대한 판단
전자금융거래법의 시행으로 인해 일정한 요건을 구비한 전자금융업체가 교통카드의 발급 및 관리업무를 맡도록 변경된 것이 이 사건 운영계약의 효력을 배제해야 할 정도의 사정변경에 해당하는가에 관하여 살피건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 보안키값 회수 통고 또는 이 사건 운영계약 해지로 인하여 피고의 선불형 교통카드 발급권한이 소멸되었다거나 피고 대신 원고가 보안키값을 사용할 수 있게 되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 주위적, 예비적 청구는 모두 이유가 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이기광(재판장) 박만호 손병원