【원고(반소피고)】
주식회사 수산중공업 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이시윤 외 14인)
【피 고】
주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김병재 외 7인)
【피고(반소원고)】
주식회사 한국씨티은행 (소송대리인 변호사 이태섭 외 10인)
【변론종결】
2010. 2. 1.
【주 문】
1. 원고(반소원고)는 피고(반소원고) 주식회사 한국씨티은행에게 316,000,000원 및 이에 대하여 2008. 12. 30.부터 2009. 5. 7.까지는 연 17%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고(반소원고)의 피고 주식회사 우리은행 및 피고(반소원고) 주식회사 한국씨티은행에 대한 본소 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 모두 원고(반소피고)가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
본소 : 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘피고 우리은행’이라 한다.)은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다.)에게 16,470,500,000원 및 그 중 60,300,000원에 대하여는 2007. 6. 1.부터, 475,950,000원에 대하여는 2008. 8. 9.부터, 10,742,900,000원에 대하여는 2009. 11. 4.부터, 919,350,000원에 대하여는 2008. 12. 19.부터, 4,272,000,000원에 대하여는 2009. 12. 23.부터 각 2009. 12. 24.자 청구취지 및 원인 변경 신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고(반소원고) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘피고 씨티은행’이라 한다.)은 원고에게 1,579,600,000원 및 이에 대하여 2008. 11. 21.부터 2009. 12. 24.자 청구취지 및 원인 변경 신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 원고의 피고 씨티은행에 대한 2007. 12. 18.자 통화옵션계약의 12회차(관찰 시작일 2008. 11. 19. 종료일 2008. 12. 18.) 약정에 기한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
반소 : 주문 제1항과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자의 관계
1) 원고는 1984. 3. 22. 설립되어 중장비 기계의 제조·판매업 등을 주로 하는 중소기업으로서, 유압 브레이커 등 생산한 중장비 제품의 상당 부분을 전 세계에 수출하는 것을 주력으로 하는 주권 상장 법인이다.
2) 피고들은「은행법」에 따라 금융위원회로부터 은행업 인가를 받아 예금의 수입, 유가증권의 발행 등 은행업을 영위하는 시중 은행으로서, 특히 피고 우리은행(영동지점)은 2004년경부터 원고의 주거래은행으로서 원고와 금융거래 등을 하여 왔다.
나. 원고와 피고들 사이의 통화옵션계약 체결
원고는 2006. 5. 11. 피고 우리은행과 ‘인핸스드 타겟 포워드(Enhanced Target Forward)’ 계약을 체결한 것을 비롯하여 아래 [ 표 1 ] 기재와 같이 모두 여섯 차례에 걸쳐 미합중국 통화(USD, 이하 ‘달러’라 한다.)에 대한 통화옵션계약을 체결하였다(단, 순번 6의 2008. 1. 18.자 통화옵션계약은 순번 3의 2007. 10. 30.자 통화옵션계약을 청산하고 행사환율과 넉인(Knock-In) 환율을 높여 다시 체결한 계약이다. 아래 각 통화옵션계약에 대한 자세한 계약 내용은 [ 별지 1 ] ‘통화옵션계약 내용’ 기재와 같다. 이하 아래 각 통화옵션계약을 통틀어 칭할 때는 ‘이 사건 각 통화옵션계약’이라 하고, 개별적으로 지칭할 때는 순번에 따라 ‘이 사건 ① 내지 ⑥ 통화옵션계약’이라 한다.).
[ 표 1 ]순번체결 은행체결 일자계약 기간상품 종류1피고 우리은행2006. 5. 11.1년Enhanced Target Forward2피고 우리은행2007. 8. 6.1년Window KIKO3피고 우리은행2007. 10. 30.2년Window KI with Redemption4피고 우리은행2007. 12. 18.2년Forward ＆ K/O T.F5피고 씨티은행2007. 12. 18.1년Window KOKI Target Forward6피고 우리은행2008. 1. 18.22개월/1년Win KI Tarn ＆ K/O plus
다. 원고의 통화파생상품 거래 경험
1) 원고는 피고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하기 이전 또는 그 도중인 2003. 10. 27.부터 2007. 8. 9.까지 사이에 농업협동조합 중앙회 등과 통화선도거래, 환변동보험 등 다양한 통화파생상품계약을 체결하였는데, 그 내역은 [ 별지 2 ] 통화파생상품 거래내역 기재와 같다.
2) 원고가 체결한 통화파생상품계약 중 피고 씨티은행과 체결했던 2건의 ‘애니타임 코 타겟 포워드(Anytime KO Target Forward)’ 계약(별지 2. 통화파생상품 거래내역 순번 17, 18)은 넉아웃(Knock-Out)
2) 되고, 피고 우리은행과 체결한 ‘스노우볼 타겟 리뎀션(Snow Ball Target Redemption)’ 계약(별지 2. 통화파생상품 거래내역 순번 20)은 EIV 조기종결조건
2) 이 성취됨으로써 각각 계약기간을 다 채우지 못하고 중간에 소멸하였다.
라. 환율의 추이
매매기준율에 의한 원/달러 환율(이하 ‘환율’은 모두 원/달러 환율을 의미한다.)은 2008년 3월 초경 940원을 넘어, 2008. 3. 18.경 1,000원을 돌파하였고, 2008년 4월 말경까지는 1,000원 안팎에서, 그 후 2008년 8월 말경까지는 1,100원 이내에서 등락하였으나, 그 후 급등하여 2008년 9월경부터는 1,100원대에서, 2008년 10월경 이후로는 1,200원 내지 1,500원 사이에서 크게 변동하였고, 2009년 3월 이후 전반적인 하락추세를 보여 2010년 2월 현재 환율은 1,100원대에서 변동하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함. 이하 같다.), 제5호증(을나 제44호증과 같다.), 제6, 7호증, 제14호증(갑 제39호증의 1, 을가 제8호증과 각각 같다.), 제15호증, 제39호증의 2, 제61호증, 을 나 제38, 40, 49, 50, 52호증의 각 기재, 증인 소외 1, 3, 2의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
가. 계약의 무효 또는 취소를 이유로 한 부당이득 반환
원고는 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 통화옵션계약은 다음과 같은 이유로 무효이거나 취소되었으므로, 피고들은 각각 부당이득 반환으로서 원고에게 청구취지 기재와 같은 돈을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
1) 이 사건 각 통화옵션계약의 환위험 회피(hedge) 부적합성
가) 이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율 이하로 하락할 때에는 원고의 손실을 제한하는 아무런 기능이 없는 대신, 넉인(Knock-In) 환율 이상으로 상승하는 경우에는 원고에게 무제한의 손실을 초래하게 하므로, 환위험 회피(hedge, 헷지)에 적합하지 않은 통화파생상품이다. 특히 이 사건 각 통화옵션계약은 미래에 환율이 변동하는 확률적 위험을 기업이 헷지했다기보다는 은행이 헷지한 것이다.
나) 더구나 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트(Zero Cost) 상품이라고 선전했으면서도 실제로는 콜옵션(Call Option)의 이론가를 풋옵션(Put Option)의 이론가보다 훨씬 높게 산정한 다음, 그 차액을 수수료 [신용위험 관리비용, 동적 헷지(dynamic hedge) 비용, 순이윤]로 부과하였는데, 원고에게 그 수수료 부과사실 자체도 알리지 않았을 뿐만 아니라, 과다한 신용위험 관리비용과 동적 헷지 비용을 콜옵션 계약금액에 반영하여 부과한 것은 부당하므로, 이 사건 각 통화옵션계약은 그 구조적인 설계에서부터 문제가 있는 통화파생상품이다.
다) 특히, 원고와 피고 우리은행 사이의 이 사건 ⑥ 통화옵션계약은 금융감독원이 지정한 불건전 거래행위에 해당할 뿐만 아니라, 당시 시행중이던 외국환 거래규정 제7-40조 제2항에 따라 피고 우리은행은 위 계약 체결 전에 한국은행에 신고하여야 했음에도 이를 이행하지 않았다.
2) 이 사건 각 통화옵션계약은 불공정 약관으로서 무효
이 사건 각 통화옵션계약은 금융기관인 피고들이 원고를 비롯한 다수의 중소 수출기업을 대상으로 하여 각 옵션들의 행사조건, 계약금액, 행사가격, 결제방법 및 지급조건 등에 관한 기본적인 내용을 미리 정형화된 형태로 마련해 둔 것으로서, 그 계약 내용이 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관규제법’이라 한다.)에서 말하는 ‘약관’으로서의 성격을 가진다.
그런데, 그 약관에 해당하는 계약내용이 고객인 기업 입장에서 이익은 제한되어 있는 반면, 손실은 무한대로 발생하도록 되어 약관규제법 제6조 제2항 제1호 소정의 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다. 뿐만 아니라, 고객인 기업 입장에서 막대한 손실이 발생할 가능성이 있다는 사실을 제대로 인식하기 어려워 약관규제법 제6조 제2항 제2호 소정의 ‘고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항’에도 해당한다. 결국 이 사건 각 통화옵션계약은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관에 해당하므로 무효이다.
3) 이 사건 각 통화옵션계약은 신의성실의 원칙에 반하여 무효
피고들은 원고와의 거래관계를 유지해 오고 있다는 점을 이용하여 이 사건 각 통화옵션계약의 불공정성이나 환율상승 가능성 및 그에 따른 위험성에 대해서는 전혀 설명을 하지 않음으로써 원고로 하여금 이 사건 각 통화옵션계약의 불공정성이나 위험성에 관하여 그릇된 인식을 가지게 하였다. 뿐만 아니라 피고들은 이 사건 각 통화옵션상품이 설계 단계에서부터 막대한 수수료가 부과되고, 환위험을 회피하는 데 전혀 적합하지 않은 상품이라는 사실을 잘 알고 있음에도 이에 대한 어떠한 언급도 하지 않은 채 제로 코스트라는 점만을 부각하여 이 사건 각 통화옵션상품을 판매하였다.
이는 민법상 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 이 사건 각 통화옵션계약은 무효이다.
4) 사기 또는 착오를 이유로 한 계약의 취소
가) 기망에 의한 계약 취소
이 사건 각 통화옵션계약은 넉아웃(Knock-Out) 환율 이하에서는 계약이 소멸하는 등 환위험 회피에 적합한 금융상품이 아님에도 피고들은 원고와 같은 중소 수출기업을 속이고 이 사건 각 통화옵션계약이 환위험 회피를 목적으로 하는 것처럼 거짓으로 고지하였으므로, 이 사건 소장 부본 송달로써 이 사건 각 통화옵션계약을 취소하였다.
나) 착오에 의한 계약 취소
원고는, 원고가 피고들로부터 매입한 풋옵션과 매도한 콜옵션의 가치가 동등하다고 믿고, 막대한 금액의 수수료가 콜옵션의 계약금액에 반영되어 부과되고 있다는 사실을 전혀 모른 채 착오에 빠져 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였는데, 이는 이 사건 각 통화옵션계약의 중요부분에 해당하므로, 이 사건 소장 부본 송달로써 이 사건 각 통화옵션계약을 취소하였다.
나. 불법행위에 따른 손해배상
1) 피고들의 기망행위
피고들은 위에서 본 바와 같은 기망행위를 하였으므로, 피고들은 기망행위에 의하여 체결된 이 사건 각 통화옵션계약으로 인하여 원고가 입은 청구취지 기재의 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 피고들의 적합성 원칙 위반, 설명의무의 위반
이 사건 각 통화옵션상품은 환율이 급등하는 경우 원고에게 무제한의 현실적 손해가 발생할 수 있는 위험이 내포되어 있고, 상품 자체의 이익구조가 원고에게 일방적으로 불리하게 되어 있어 원고의 환위험 회피 목적에 적합하지 않은 통화옵션상품이므로, 이러한 상품을 원고에게 권유, 판매한 피고들의 행위는 적합성의 원칙에 위배되는 불법행위에 해당한다.
또한 피고들은 이 사건 각 통화옵션상품을 원고에게 판매하면서 영문의 거래확인서를 사용하고, 위 상품에 내포되어 있는 위험성에 관하여 명확하고 충분한 설명을 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 통화옵션상품에 숨겨져 있는 수수료를 정액으로 수취하는 방식이 아니라 콜옵션 계약금액에 반영시키는 방식을 취함으로써 환율 상승에 따라 원고에게 더욱 불리한 상품구조가 된다는 점을 은폐하는 등 설명의무를 위반한 불법행위를 저질렀다.
이러한 피고들의 불법행위로 말미암아 원고는 막대한 손실을 입었으므로, 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 청구취지 기재의 손해를 배상할 의무가 있다.
3. 본소청구에 대한 판단
가. 이 사건 각 통화옵션계약의 환위험 회피(hedge) 적합 여부에 관한 판단
1) 인정사실
갑 제2 내지 5, 12 내지 15호증, 제39호증의 2, 을가 제13, 14호증, 을나 제20, 36, 38, 39, 41, 42호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.
가) 키코(KIKO) 통화옵션 상품 (Window KIKO Target Forward)의 등장 배경
2005년경 전반적으로 환율이 하락하는 추세에서 선물환 매도의 스왑 포인트 (스왑 마진)가 마이너스(-)를 기록함으로써 수출기업 입장에서 통화선도거래를 하더라도 스왑 포인트만큼의 손실을 사전에 감수할 수밖에 없고, 환율이 기업들이 손익분기점 수준으로 평가한 수치에 근접하거나 더 낮아지게 되자, 선물환율 또는 시장환율보다 높은 행사환율을 보장하는 상품에 대한 수요가 생겨났다. 이에 따라 단순 옵션이나 통화선도거래에 일정한 조건을 부가하는 방식으로 행사환율을 높인 통화옵션상품이 등장하게 되었다. 이에 부가되는 조건이 넉아웃(Knock-Out), 넉인(Knock-In) 조건 및 레버리지(leverage) 조건이다.
나) 넉아웃(Knock-Out) 조건
수출기업이 은행으로부터 매수한 풋옵션에 넉아웃(Knock-Out) 조건을 설정하여 만기 환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율 이하로 떨어지면, 풋옵션 또는 통화옵션계약 전부를 소멸시킴으로써 수출기업의 이익을 일정 범위에서 제한하는 대신 행사환율을 높인 것이다.
다) 넉인(Knock-In) 조건
수출기업이 은행에게 매도한 콜옵션에 넉인(Knock-In) 조건을 설정하여 만기 환율이 넉인(Knock-In) 환율 이상으로 한 번이라도 올라가는 경우에만 콜옵션이 발생하도록 함으로써, 기업의 콜옵션 행사로 인한 의무 부담을 일정 환율 이상으로 제한한 것이다. 이 경우 원고의 위험 범위가 일정환율 이상으로 제한되므로, 오히려 행사환율은 넉인(Knock-In) 조건이 설정되지 않은 경우에 비해 낮아진다.
라) 레버리지 조건
은행의 콜옵션 계약금액을 기업의 풋옵션 계약금액보다 일정 비율만큼 크게 만드는 방법으로 행사환율을 높인 것으로, 레버리지가 높을수록 행사환율도 높아진다.
마) 이 사건 ② 통화옵션계약의 경우
(1) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율인 905원 이하로 한 번이라도 하락하는 경우 그 기간에 해당하는 계약이 소멸한다.
(2) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율인 905원 이하로 한 번이라도 하락하지 않는 경우 만기의 시장환율이 행사환율 930원보다 낮다면 원고는 풋옵션을 행사하여 피고 우리은행에게 50만 달러를 행사환율인 930원에 매도할 수 있고, 만기의 시장환율이 행사환율 930원보다 높다면 피고 우리은행에 대한 풋옵션을 행사하지 않고 50만 달러를 시장환율에 매도할 수 있다.
(3) 관찰기간 동안 시장환율이 넉인(Knock-In) 환율인 947원 이상으로 한 번이라도 오른 경우 만기의 시장환율이 행사환율 930원보다 낮다면 피고 우리은행은 콜옵션을 행사하지 않고, 원고는 풋옵션을 행사하여 50만 달러를 행사환율인 930원에 피고 우리은행에게 매도할 수 있다. 만기의 시장환율이 행사환율 930원보다 높다면 피고 우리은행은 원고에게 콜옵션을 행사하여 계약금액의 2배인 100만 달러를 행사환율인 930원에 매수할 수 있다.
2) 이 사건 키코(KIKO) 통화옵션계약의 환위험 회피의 정도
가) 먼저, 파생금융상품을 이용한 헷지(hedge) 거래의 목적은 기초자산의 가격 변동의 위험을 제거하려는 위험 회피에 있는 것이다. 따라서 외화 수입을 기초자산으로 보유하는 기업이 환위험 회피 목적으로 통화옵션거래를 하였다면 환율이 상승하는 경우 통화옵션계약 자체에서는 손해가 발생하지만 그 기초자산으로써 통화옵션계약에 따른 결제의무를 이행하기 때문에 전체적인 손익에는 변화가 없다. 그러나 기초자산의 보유가 없음에도 투기적인 목적에서 통화옵션거래를 하는 경우에는 기초자산의 가격 상승시 무제한의 손실을 볼 수 있는 위험이 있다. 따라서 이와 같은 통화옵션거래는 그 목적에 따라 환위험 회피 거래가 될 수도 있지만 투자 또는 투기적 거래로도 될 수 있는 것이다. 특히 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약 당사자의 손익이 환율 변동과 같은 불확실한 요소에 직접적으로 연계되어 있고, 그 계약 내용인 대가관계가 그러한 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는 계약 체결 당시를 기준으로 그와 같은 불확실한 요소를 포함한 외부적 환경 등 제반 여건을 종합적으로 감안하여야 할 것이고, 계약 체결 당시에 예상하지 못했던 결과가 사후에 초래되었다는 사정만으로 파생금융상품이 환위험 회피에 적정한 것인지 여부를 섣불리 판단해서는 아니 된다.
나) 그런데 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 키코(KIKO) 통화옵션계약은 다음과 같이 구성되어 있는 사실을 알 수 있다.
⑴ 이 사건 키코(KIKO) 통화옵션계약은 일정한 행사환율을 지정하고, 환율이 일정한 환율 이하로 하락할 때에는 통화옵션계약이 소멸되도록 넉아웃(Knock-Out) 조건을 부가하며, 환율이 일정한 환율 이상으로 상승할 때에는 계약금액의 2배에 해당하는 외화를 행사환율대로 은행에 매도하는 넉인(Knock-In) 조건을 부가한 것이다. 환율의 변동에 따른 손익의 구조는 기본적으로 ① 환율이 하락하여 넉아웃(Knock-Out) 조건이 성취되는 경우 기업의 풋옵션이 소멸되어 그 구간에 대해 환위험 회피 기능이 상실되는 위험구간(제1구간), ② 만기환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율과 행사환율 사이에 형성되어 기업이 풋옵션을 행사하여 이익을 얻는 구간(제2구간), ③ 만기환율이 행사환율과 넉인(Knock-In) 환율 사이에 형성되어 은행의 콜옵션 행사가 정지됨으로써 기업이 현물시장에서 환율 상승의 이익을 얻는 구간(제3구간), ④ 만기환율이 넉인(Knock-In) 환율보다 높아 넉인(Knock-In) 조건이 성취됨으로써 레버리지에 해당하는 계약금액의 매도의무를 부담하는 위험구간(제4구간)으로 구성되어 있다.
⑵ 따라서, 만기환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율 이하로 떨어지는 제1구간의 경우에는 통화옵션계약이 소멸함으로써 원고로서는 당초 의도하였던 환위험 회피라는 목적을 달성하지 못한 채 환위험에 그대로 노출되게 된다. 만일 해당 만기의 시장 환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율보다 높고 행사환율보다 낮은 제2구간의 경우에는 시장환율보다 높은 행사환율로 풋옵션을 행사하여 환위험을 회피함과 동시에 시장환율과 행사환율과의 차익만큼 환차익을 얻게 된다. 해당 만기의 시장환율이 계약상의 행사환율을 초과하면서 넉인(Knock-In) 환율 미만인 제3구간에 있어서는 기업이 행사환율보다 높은 시장환율로 외화를 매도하거나 이를 보유함으로써, 이 구간에 있어서도 환율의 변동에 따른 환위험을 회피할 수 있게 된다. 해당 만기의 시장환율이 넉인(Knock-In) 환율보다 높은 제4구간의 경우에는 레버리지에 해당하는 계약금액의 매도의무를 부담하는 위험이 발생하게 된다.
다) 이러한 사정을 종합하여 고려하면, 이 사건 키코(KIKO) 통화옵션계약은 통화선도거래와는 달리 부분적으로만 환위험을 회피할 수 있으나, 통화선도거래보다 행사환율을 높이는 장점이 있는 상품으로서, 특히 환율의 변동성이 낮은 경우(제2, 3구간의 경우)라면 상당한 범위 내에서 환위험을 회피할 수 있다. 다만 환율이 일정 범위 이상으로 변동하는 경우에는 환위험에 그대로 노출되거나 계약금액에다 레버리지를 곱한 외화를 은행에 매도하게 되는 위험에 노출되게 되는 부분적 환위험 회피 상품이다. 즉, 이 사건 키코(KIKO) 통화옵션계약은 확률이 낮은 구간의 위험을 부담하는 대가로 확률이 높은 구간인 넉아웃(Knock-Out) 환율부터 넉인(Knock-In) 환율 사이의 구간에서 행사환율을 높여 통화선도거래에 비해 추가수익을 기대할 수 있는 통화옵션상품이라고 봄이 상당하다.
3) 원고의 구체적 주장에 대한 판단
가) 옵션의 이론가 산정 방식에 관하여
⑴ 원고는, 피고들이 원고를 비롯한 기업들과 체결한 이 사건 각 통화옵션상품의 옵션 이론가를 블랙-숄즈 방식(Black-Scholes Model), 좀 더 명확하게는 가먼-콜하겐 방식(Garman-Kolhagen Model)을 사용하여 산정했으나, 블랙-숄즈 방식에 따라 옵션 이론가를 산정하는 방법에는 다음과 같은 문제가 있고, 옵션의 이론가를 정확하게 산정할 수 있는 헤스턴 방식(Heston Model)에 따라 이 사건 ③ 통화옵션계약의 옵션 이론가를 분석하여 보면, 콜옵션의 이론가(Call Loss)는 2,040,802,300원으로 풋옵션의 이론가(Put Gain) 89,520,517원보다 약 23배 크다고 주장하면서, 그 주장에 부합하는 증거로서 갑 제36, 37, 64호증을 제출하고 있다.
㈎ 블랙-숄즈 방식을 적용해서 환율 옵션의 가치를 공정하게 평가하기 위해서는 우선 블랙-숄즈 환경이 가정되어야 한다. 이 블랙-숄즈 환경에서 가장 중요한 요소들은 다음과 같다.
첫째, 원자산인 환율의 로그수익률(log-return)이 정규분포를 따른다.
둘째, 옵션기간 동안 원자산의 변동성(volatility)이 상수이다.
셋째, 옵션기간 동안 무위험이자율이 상수이다.
㈏ 그런데, 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약의 옵션 가치를 평가하면서 블랙-숄즈 환경의 첫 번째 가정인 정규성을 바탕으로 옵션 가치를 평가하였으나, 우리나라의 환율이 이러한 블랙-숄즈 환경을 만족하지 못하므로, 피고들이 이 사건 각 통화옵션상품의 옵션 이론가를 계산하는 데 블랙-숄즈 방식을 적용한 것은 전혀 타당하지 않다.
㈐ 환율을 원자산으로 하는 통화옵션, 특히 배리어(barrier) 옵션의 가치 평가 방식에 블랙-숄즈 방식을 사용하면 안 된다는 것이 외국의 파생상품 전문가들 사이에는 널리 알려진 것이다. 따라서 블랙-숄즈 방식보다는 헤스턴 방식이 시장의 특성을 보다 정확히 반영하므로, 옵션의 시장가격을 평가하는 데 보다 더 근접하는 것이다.
⑵ 그런데, 소외 4 교수의 견해에 의하더라도 향후 환율의 변동성에 관해 정확하게 예측할 수 있는 모델은 없고, 다만 소외 4 교수의 ARCH, GARCH 모델이나 헤스턴 방식이 시장의 특성을 블랙-숄즈 방식보다 정확히 반영할 수 있다는 것으로서, 어느 하나의 모델이 옵션의 시장 가격을 산정하는 데 반드시 옳고 다른 모델은 그르다고 섣불리 단정할 수는 없는 것이다. 궁극적으로는 은행이 어떤 모델을 가지고 옵션의 가치를 산정할 것인지 여부는 옵션 가치를 산정하여 고객에게 판매하는 은행이 스스로 결정할 문제일 뿐이다. 개별 은행이 알려져 있는 일정한 금융공학방식에 따라 옵션의 가격을 산정하여 행사환율, 넉아웃(Knock-Out) 환율 및 넉인(Knock-In) 환율을 결정한 다음 고객에게 이를 각기 제안하고, 고객은 개별 은행이 제안하는 여러 통화옵션상품 중에서 자신에게 알맞은 상품을 선택하는 것이 자유시장경쟁체제인 우리 헌법상의 경제질서에도 부합하는 것이다.
⑶ 더욱이 을나 제34, 36, 41, 42, 56, 61호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 옵션의 이론가를 산정하는 방법으로는 ① 옵션 가격에 관한 미분 방정식을 풀어서 구체적인 해를 얻는 분석적 방법(대표적으로 블랙-숄즈 방식과 이를 변형한 가먼-콜하겐 방식), ② 옵션 가격을 구하기 위하여 수치해법의 접근방법을 사용하는 수치적 방법[대표적으로 이항모형, 유한차분법, 몬테카를로 시뮬레이션(Monte Carlo Simulation)]이 있는 사실을 알 수 있다.
그런데 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면, 피고들이 사용한 블랙-숄즈 방식으로 계산한 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 및 풋옵션 이론가와 감정인이 몬테카를로 시뮬레이션 방법으로 계산한 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 및 풋옵션 이론가는 다음 [ 표 2 ]에서 보는 바와 같이 의미 있는 큰 차이가 없는 사실을 알 수 있다.
[ 표 2 ]단위 : 원피고들이 제시한 옵션 이론가감정인의 감정 결과콜옵션풋옵션차이콜옵션풋옵션차이우리은행② 옵션계약53,135,97318,487,43334,648,54052,895,90018,538,80034,357,100③ 옵션계약173,849,90567,206,137106,643,768173,979,00067,135,000106,844,000⑥ 옵션계약814,152,19245,394,219768,757,973838,997,00045,279,900793,717,000④ 옵션계약172,810,912101,108,11471,702,798177,484,000102,994,05374,490,147씨티은행(⑤ 옵션계약)82,489,93642,893,26439,596,67282,697,60044,394,00038,303,590
※ 원고와 피고 우리은행 사이의 이 사건 ⑥ 통화옵션계약의 콜옵션 이론가에 포함된 750,000,000원은 원고와 피고 우리은행 사이의 이 사건 ③ 통화옵션계약에 대한 청산비용 750,000,000원을 원고가 피고 우리은행에 직접 지급하는 대신 피고 우리은행이 원고에게 지급하여야 할 콜옵션 프리미엄과 상계 처리한 것이다.
⑷ 또한 소외 4 교수의 견해에 의하더라도 헤스턴 방식에 따라 계산된 이 사건 ③ 통화옵션계약의 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차이는 계약 체결 당시가 아닌 1997. 12. 18. 이른바 IMF 관리체제 당시의 내재 변동성(Implied Volatility) 수치를 사용하고, 통화스왑(CRS, Currency Rate Swap) 금리가 아닌 이자율스왑(IRS, Interest Rate Swap) 금리를 사용하여 계산한 결과로서 최악의 시나리오를 가정한 것일 뿐 시장에서의 정확한 옵션 가치를 산정한 것은 아님을 알 수 있다.
⑸ 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고들이 옵션의 이론가 산정에 사용한 블랙-숄즈 방식 또는 이를 변형한 가먼-콜하겐 방식이 옵션의 가격을 산정하는 데 부적합하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
나) VaR(Value at Risk) 분석에 대하여
⑴ 주장의 요지
원고는, 이 사건 ③ 통화옵션계약에 대하여 ‘특정 기간 동안에 주어진 신뢰 수준하에서 발생할 수 있는 최대손실금액’인 VaR를 산정하여 보면, 99% 신뢰수준에서 피고 우리은행의 최대손실금액은 8억 4,900만 원인데 반해, 원고의 최대손실금액은 120억 원으로 원고는 이 사건 ③ 통화옵션계약으로 인해 오히려 손실 위험이 증가하였다고 주장한다.
⑵ 판단
살피건대, 소외 4 교수의 견해에 의하더라도 위와 같이 산정된 VaR는 달러 기초 자산에 대한 고려 없이 단순히 이 사건 ③ 통화옵션계약 자체의 최대손실금액을 계산한 결과일 뿐이다.
더욱이 을나 제56, 61호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, VaR는 각 금융기관이나 회사의 총체적인 포트폴리오(portfolio) 차원에서 계산하여 위험을 측정하는 것으로서 개별적인 계약에 적용하면 비논리적인 현상이 발생할 수 있으며, 특히 달러 기초 자산을 완전히 배제한 채 통화옵션계약 자체만의 VaR를 산정하는 것은 적절한 위험 측정 수단이 될 수 없는 사실을 알 수 있다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
다) 수수료에 관하여
⑴ 수수료 부과의 부당성
㈎ 주장의 요지
원고는, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션 이론가를 풋옵션 이론가보다 높게 산정하여 그 차액을 신용위험 관리비용 등 수수료로 부과하였으나, 수수료 부과 자체는 다음과 같은 이유로 위법하다고 주장한다.
① 피고들이 원고의 신용도를 고려하여 이 사건 각 통화옵션계약에 대한 원고의 증거금 등을 면제하였음에도 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 신용위험 관리비용을 부과한 것은 부당하고, 만일 그 부과가 정당하더라도 이 사건 각 통화옵션계약이 종료된 후에 이를 반환하지 않은 것은 위법하다.
② 동적 헷지 비용은 이미 금융공학상 계산된 옵션 프리미엄에 반영된 것이므로, 피고들이 원고로부터 풋옵션 프리미엄 외에 별도로 동적 헷지 비용을 받는 것은 부당하고, 피고들에게 콜옵션을 매도한 원고 역시 옵션 매도자로서 피고들로부터 동적 헷지 비용을 받아야 함에도 피고들은 이를 전혀 지급하지 않았다.
③ 수수료의 부과가 정당하더라도 원고 역시 피고들에게 콜옵션을 매도하고 풋옵션을 매수하였으므로, 원고가 피고들로부터 받을 수수료는 제외한 채 피고들이 원고로부터 받을 수수료만을 부과한 것은 부당하다.
㈏ 판단
① 신용위험 관리비용 부과가 부당하다는 주장에 관하여
살피건대, 피고들이 원고와 이 사건 각 통화옵션계약을 체결할 당시 원고로부터 이 사건 각 통화옵션계약에 대한 증거금 또는 보증금을 지급받지 않은 사실은 피고들이 자인하고 있기는 하다. 그러나 증거금 또는 보증금은 피고들을 비롯한 은행들이 대출 등 신용공여행위를 하면서 채권보전의 한 방안으로 거래 상대방으로부터 지급받는 것으로서, 은행들이 거래 상대방으로부터 증거금 등을 지급받았다고 하여 거래 상대방의 신용위험이 사라지는 것은 아니고(은행들이 거래 상대방으로부터 받은 증거금으로 채권에 충당할 뿐이다.), 은행들이 거래 상대방에게 증거금 등을 면제해 주었다고 하여 거래 상대방의 신용위험이 없다고 판단하였다고 볼 수도 없다. 오히려 피고들로서는 원고의 신용위험이 ‘0’이 아닌 이상 원고에게 면제해 준 증거금을 상쇄시킬 수 있는 신용위험 관리비용을 부과하는 것이 타당하다.
즉 신용위험 관리비용은 모든 신용공여행위에 일정한 방식에 따라 계산된 금액[익스포저(Exposure, 신용위험에 노출된 금액) × 부도율 ×부도시 손실률]을 필수적으로 부과하는 것으로서(은행업감독규정 제30조 제3항에서도 금융기관에게 각종 거래에서 발생할 수 있는 신용 리스크를 평가하고 관리하는 의무를 부과하고 있다.), 피고들의 원고에 대한 증거금 등의 면제 여부와는 직접적인 연관성이 없다.
또한 신용위험 관리비용은 보험금과 유사하게 은행들이 기업의 신용위험에 대비하여 일정한 방식에 따라 계산된 금액을 적립하여 두고, 어떤 한 기업이 채무를 이행하지 못해 은행에 손실이 발생하면, 그 비용으로 손실을 보전하는 것으로 판단되므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
② 동적 헷지 비용 주장에 관하여
살피건대, 을나 제58호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 주장과 같이 옵션의 이론가가 동적 헷지 비용을 모두 반영하기 위해서는 기초자산의 수익률이 표준 정규분포를 이루고, 변동성과 금리가 만기까지 일정하며, 거래비용이 전혀 없다는 전제를 충족하여야 하는 사실을 알 수 있다. 그러나 기초자산의 가격은 일정하게 연속적으로 변화하지는 않고, 변동성 및 금리도 변화하며, 은행의 거래비용은 당연히 발생하는 것으로 판단되므로, 위와 같은 전제를 전혀 충족할 수 없다. 특히 넉인(Knock-In)과 넉아웃(Knock-Out) 조건이 있는 배리어(Barrier) 옵션의 경우 배리어 환율 부근에서 환율이 변동할 때 옵션의 가격이 급변하고 불연속적으로 변화하게 되어 헷지 비용이 더 들게 되는 것으로 판단된다.
또한 원고는 수출대금으로 지급받을 달러의 가치 하락으로 인한 손실을 방지하기 위한 헷지 목적에서 피고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것으로, 기초자산인 달러 현물을 보유하고 있는 이상 은행에 대한 콜옵션 의무 이행을 위해 보유하고 있는 달러를 행사환율에 매도하면 되고, 별도로 동적 헷지를 할 필요가 없다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
③ 원고의 피고들에 대한 수수료 주장에 대하여
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약은 기본적으로 원고가 환위험 회피라는 목적에 따라 피고들이 매도하는 통화옵션상품을 구매한 것으로, 다만 그에 대한 대가를 원고가 피고들에게 옵션 산정 방식에 따라 계산된 콜옵션으로 부여하는 구조로 이루어진 것이다. 따라서 피고들은 통화옵션상품의 판매자로서 상품 판매에 따라 드는 비용 및 이윤 등을 덧붙여 원고로부터 받아야 할 뿐, 통화옵션상품을 구매한 원고가 피고들로부터 수수료를 받을 필요는 없다고 판단된다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
⑵ 수수료의 과다 여부
㈎ 주장의 요지
원고는, 이 사건 각 통화옵션계약의 수수료 비율, 즉 마진율은 콜옵션의 총 계약금액이 아닌 풋옵션의 이론가를 기준으로 산정하여야 하는데, 이를 기준으로 계산하면 피고들의 마진율은 피고들이 제시한 수치에 의하더라도 최하 71%(이 사건 ④ 통화옵션계약)에 이르고, 특히 피고 우리은행이 이 사건 ③ 통화옵션계약에 따라 원고에게 부과한 수수료 106,643,149원은 원고가 EIV 조기종결조건에 따라 이 사건 ③ 통화옵션계약을 통해 얻을 수 있는 최대이익인 75,000,000원의 142%에 이르는 등 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 원고에게 부과한 수수료가 과다하다고 주장한다.
㈏ 판단
원고를 비롯한 수출기업들은 수출대금을 달러 등 외화로 지급받는 데 반해, 재료비 등 비용은 원화로 지출하여야 하기 때문에 기본적으로 외화를 원화로 교환하는 환전이 필요하다. 이에 덧붙여 외화의 대 원화 가치는 수시로 변동하므로 환전시 외화의 가치가 하락하는 환위험을 회피하기 위해서는 통화선도계약, 통화옵션계약 등 통화파생상품계약을 체결할 필요가 있다. 따라서 이 사건 각 통화옵션계약 역시 그 본질은 환전이라고 할 수 있으므로, 통화선도계약, 환변동보험, 이자율 스왑거래 등과 달리 통화옵션계약의 마진율 산정만을 계약금액이 아닌 풋옵션의 이론가를 기준으로 할 수는 없다. 특히 넉인(Knock-In)과 넉아웃(Knock-Out) 조건이 부가된 통화옵션상품의 경우 통화선도거래에 비하여 행사환율을 높이거나 넉인(Knock-In) 조건을 설정하여 기업에게 유리한 환전 효과를 보장하여 주는 대신 풋옵션에 넉아웃(Knock-Out) 조건을 설정한 것으로서, 넉아웃(Knock-Out) 조건으로 인해 풋옵션의 이론가는 감소하나, 원고는 풋옵션의 이론가에는 반영되지 않은 이익, 즉 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 인한 이익과 넉인(Knock-In) 조건 설정에 따른 환이익[만기 환율이 행사환율보다는 높고 넉인(Knock-In) 환율보다는 낮은 경우] 등을 얻을 수 있다. 따라서 풋옵션의 이론가는 이 사건 각 통화옵션계약을 통해 원고가 얻는 경제적 이익을 모두 반영하지 못한다. 또한 피고들을 비롯한 은행으로서는 신용위험 관리비용, 동적 헷지 비용 등 수수료를 원고를 비롯한 기업들의 의무 발생 기준이 되는 콜옵션 계약금액을 토대로 산정하는 것이 합리적이므로, 결국 이 사건 각 통화옵션계약의 마진율은 콜옵션의 총 계약금액을 기준으로 산정하는 것이 합리적인 것으로 판단된다. 위와 같이 콜옵션의 총 계약금액을 기준으로 이 사건 각 통화옵션계약의 마진율을 산정하며 보면, 마진율은 최소 약 0.058%(5.8bp)에서 최대 0.48%(48bp)로서 을나 제28 내지 30호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 펀드 등 다른 금융거래의 마진율에 비해 현저하게 과다하다고 볼 수는 없다.
또한 이 사건 ③ 통화옵션계약의 경우 EIV 조기종결조건에 따라 원고가 피고 우리은행으로부터 지급받을 수 있는 최대 금액이 75,000,000원이기는 하나, 이는 원고가 이 사건 ③ 통화옵션계약에 따른 풋옵션을 행사하여 피고 우리은행으로부터 직접 얻을 수 있는 최대 이익에 불과할 뿐, 원고가 이 사건 ③ 통화옵션계약에 따라 얻을 수 있지만 풋옵션에는 반영되지 않은 이익, 즉 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 인한 이익과 넉인(Knock-In) 조건 설정에 따른 환이익까지 포함하고 있는 것은 아니다. 따라서 피고 우리은행이 이 사건 ③ 통화옵션계약에 따라 원고에게 원고가 피고 우리은행으로부터 지급받을 수 있는 최대 금액인 75,000,000원보다 더 많은 수수료를 부과하였다고 하여 그 수수료가 과다하다고 볼 수도 없다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
⑶ 수수료 부과 사실 비고지의 위법성 여부
㈎ 주장의 요지
원고는, 피고들이 원고와 이 사건 각 통화옵션계약을 체결할 당시 원고에게 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당을 수수료로 부과하고 있었음에도 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트 구조라고 말하면서 수수료 부과 사실을 고지하지 않은 것은 위법하다고 주장한다.
㈏ 판단
살피건대, 피고들이 법령상 또는 계약상 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당을 수수료로 부과하고 있다는 사실을 고지하여야 할 아무런 의무가 없다[은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 마목은 ‘비정형 파생상품거래시에는 내재된 개별 거래 별로 각각의 가격정보(금융기관의 거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보를 말한다.)를 제공하여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐이고, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제58조 제1항은 금융투자업자로 하여금 투자자로부터 받는 수수료의 부과기준 및 절차를 공시하도록 규정하고 있으나, 위 법률은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 후인 2009. 2. 4.부터 시행되었을 뿐만 아니라 피고들이 부과한 신용위험 관리비용, 동적 헷지 비용, 순이윤 등이 위 수수료에 해당한다고 볼 수도 없다.].
또한 피고들이 비록 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고에게 이 사건 각 통화옵션상품이 제로 코스트 구조라고 말하였다고 하더라도 원고는 상당한 규모로 은행과 거래를 하여 온 기업이므로 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약의 체결로 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고는 보기 어려우며, 오히려 일정한 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
⑷ 수수료 부과 방식의 위법성 여부
㈎ 주장의 요지
원고는, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 수수료를 정액으로 부과하지 않고, 콜옵션의 계약금액에 반영하여 레버리지를 2로 하는 방식으로 부과한 것은 위법하다고 주장한다.
㈏ 판단
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 자체가 원고에게 유리한 ‘선물환율보다 높은 행사환율’을 보장하기 위해 원고에게 불리한 ‘레버리지 구조’, 즉 콜옵션의 계약금액을 풋옵션의 계약금액보다 일정 비율로 높게 약정한 것이다. 그런데 을나 제40, 50호증의 각 기재, 증인 소외 3, 2의 각 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 레버리지 구조에 따른 2배의 매도 의무에 대하여 충분히 인식하고 있었던 사실이 인정된다.
또한 피고들이 수수료를 콜옵션의 계약금액에 반영한 것은 이 사건 각 통화옵션상품을 제로 코스트 구조로 설계하기 위한 것으로, 원고로서는 수수료를 정액으로 부담하고자 한다면, 일정한 가격에 거래되고 있는 풋옵션을 매수하면 되는 것이다. 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 피고들이 일정한 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고들이 원고에게 수수료 부과 방식을 알려주면서 수수료를 정액으로 부담할 것인지 여부에 대한 선택의 기회를 제공할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
⑸ 이 사건 ⑥ 통화옵션계약의 무효
㈎ 주장의 요지
원고는, 피고 우리은행이 2008. 1. 18. 원고와 체결한 이 사건 ⑥ 통화옵션계약은 2007. 10. 30.자 이 사건 ③ 통화옵션계약의 재구조화 계약으로서 이는 금융감독원이 지정한 불건전 거래행위에 해당할 뿐 아니라, 피고 우리은행은 당시 시행중이던 외국환 거래규정 제7-40조 제2항에 따라 이를 한국은행에 신고해야 함에도 이를 이행하지 않았으므로, 이 사건 ⑥ 통화옵션계약은 무효라고 주장한다.
㈏ 판단
살피건대, 금융감독원에서 불건전 거래의 하나로 규정하고 있고 외국환 거래규정 제7-40조 제2항에서 한국은행 총재에 대한 신고 대상으로 정하고 있는 ‘기존 거래를 변경·취소 또는 종료하면서 발생한 손익을 신규 거래가격에 반영하는 행위’란 기존 거래에서 발생한 손익을 계약 당사자 사이에 정산·수수하지 아니한 채 이를 새로 체결하는 계약의 거래가격에 반영하는 방법(Historical Rate Rollover)으로 기존 거래에서 발생한 손익을 은폐하기 위해 목적의 거래를 의미한다.
그런데 원고와 피고 우리은행 사이의 이 사건 ⑥ 통화옵션계약은 환율이 상승함에 따라 원고와 피고 우리은행이 합의하에 이 사건 ③ 통화옵션계약을 중도에 청산하고, 원고가 피고 우리은행에게 지급하여야 할 청산비용 750,000,000원을 직접 지급하는 대신 피고 우리은행이 같은 가격의 가치를 가지는 콜옵션을 원고로부터 매수하고 그에 따라 원고에게 지급하여야 할 콜옵션 프리미엄을 위 청산비용과 상계 처리하는 형식으로 체결한 새로운 통화옵션계약으로서 ‘기존 거래를 종료하면서 발생한 손익을 신규 거래가격에 반영하는 행위’에 해당하지는 않는다.
더구나 위와 같은 금융감독원의 지침이나 외국환 거래규정은 강행법규라고 볼 수도 없으므로, 설령 피고 우리은행이 이를 어겼다고 본다 하더라도 이에 관한 행정상의 제재를 받음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 이 사건 ⑥ 통화옵션계약이 무효라는 주장은 받아들일 수 없다.
따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
4) 결국, 이 사건 각 통화옵션계약이 원고의 입장에서 환위험을 회피할 수 없는 사기적 성격의 파생상품에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 불공정 약관으로서 무효라는 주장에 대한 판단
1) 약관이라 함은 ‘그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것’을 말하는데(약관규제법 제2조 제1항), 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 약관규제법의 규제 대상인 약관에 해당하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조).
2) 그런데 을나 제40, 50호증의 각 기재, 증인 소외 3, 2의 각 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 넉인(Knock-In) 환율, 넉아웃(Knock-Out) 환율, 레버리지, 계약기간 등은 그 구체적인 내용을 원고와 피고들이 개별적 교섭에 따라 결정한 사실이 인정되므로, 그 결정 과정에서 의사표시의 흠이 있는지 여부는 별론으로 하고, 위와 같은 이 사건 각 통화옵션계약 조항이 약관에 해당한다고 할 수는 없다.
3) 또한 아래와 같은 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 역시 피고들이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 각기 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것이기는 하나, 그 자체가 계약의 내용을 구성한다고 볼 수는 없고, 결국 아래와 같은 구조에 원고와 피고들이 개별적 교섭에 따라 결정한 위와 같은 주요 계약조건이 결부되어 완결된 계약 내용을 구성한다는 점에서 아래와 같은 구조 역시 약관에 해당한다고 할 수는 없다(더구나 을나 제60호증의 기재에 의하면, 이 법원 2009가합48799 사건의 원고 소송대리인이 금융감독원에 대하여 한 사실조회에 대하여 금융감독원은 ‘통화옵션계약 약정서는 개별 당사자 간 교섭에 의해 계약조건이 결정되는 장외파생상품계약이므로, 은행업감독규정 제84조에 의한 우리 원의 약관 심사 대상에 해당하지 않는다’는 내용의 회신을 한 사실을 알 수 있다.).
가) 고객이 은행으로부터 풋옵션을 매수하면서, 그 대가(프리미엄)를 현금이 아닌 옵션의 매도로써 지급하는 구조
나) 은행이 취득하는 옵션의 이론가가 고객이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계되어 그 차액 상당을 은행이 수취하게 되어 있음에도 그것이 명시되어 있지 않은 구조
다) 계약기간 동안 주로 1개월 단위(tranche)로 만기가 도래하는 여러 개의 풋옵션과 콜옵션, 또는 풋옵션과 풋옵션의 묶음으로 이루어진 구조
라) 환율이 하락하는 경우 은행의 손실범위는 일정액으로 제한되는 반면[넉아웃(Knock-Out) 조건, EIV 조기종결조건], 환율이 상승하는 경우 고객의 손실 범위에 대하여는 아무런 제한을 두지 않는 구조
4) 이 사건 각 통화옵션계약의 조항들이 약관에 해당하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 부가적으로 그 계약 구조에 관한 조항이 이 사건 각 통화옵션계약의 고객인 원고에게 부당하게 불리한지 여부에 관하여 살피건대, 그 구조에 관한 조항이 다음과 같이 원고에게 일부 불리하게 보이기는 한다.
가) 원고의 풋옵션에는 넉아웃(Knock-Out) 조건이나 EIV 조기종결조건이 붙어 있어 넉아웃(Knock-Out) 환율 이하로 환율이 하락하거나 EIV 조기종결조건이 성취되면 계약관계가 종료하여 피고들의 손실은 제한되는 반면, 환율 상승의 경우에는 그와 같은 장치가 없어 넉인(Knock-In) 환율 이상으로 환율이 상승할 경우 원고의 손실은 통화 현물이 없는 이상 이론상 무한대로 확대될 수 있도록 되어 있다.
나) 이 사건 각 통화옵션계약은 피고들이 취득하는 옵션의 이론가를 원고가 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 차익을 피고들이 수취하는 구조로 되어 있음에도 마치 옵션 거래의 대가 지급은 없는 것 같은 외관으로 되어 있다.
다) 시장환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율 아래로 하락하거나 통화옵션계약으로 인한 기업의 누적이익이 일정액을 초과하는 경우에는 구간별로 또는 남은 계약기간 전부에 관하여 이 사건 각 계약관계가 종료됨으로써 원고로서는 환위험에 노출되어 원래 의도하였던 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되어 있다.
5) 그러나 어느 약관 조항이 공정을 잃은 것인지의 여부를 판단하려면 약관 조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별 약정의 내용 및 다른 약관 조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여야 한다. 특히 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율 변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는, 사후적으로 실현된 상황을 기준으로 소급하여 계약의 공정 여부를 판단할 수는 없고, 계약 체결 당시를 기준으로 계약조건이 합리적으로 구성되었는지를 가려야 한다. 그러므로 계약 체결 당시에 그 약관 조항이 불공정하다고 볼 수 없는 경우라면 사후적으로 그 약관 조항에 의하여 고객에게 현실적으로 현저한 불이익이 초래되었다 하더라도 원칙적으로 이는 약관의 공정성 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 될 수는 없다.
6) 그런데 이 사건 각 통화옵션계약의 약관 조항은 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 정도에 이른다고 보기 어렵다.
가) 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 환율 하락으로 인한 피고들의 손실은 제한되는 반면 환율 상승으로 인한 원고의 손실은 무한대로 확대될 가능성이 내포되어 있기는 하나, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 원고와 피고들 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이다. 그러므로 환율 변동의 확률적 분포에 대한 판단이 부적절하여 쌍방의 기대이익에 현저한 불균형이 생겼다는 이유로 불공정한 법률행위로서 무효가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이와 같은 계약의 구조 자체가 원고에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
나) 또한, 을나 제58호증의 기재, 감정인 소외 5의 감정결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약으로 피고들이 취득하는 옵션의 가격에는 피고들이 부담하는 비용과 수취하는 순이윤이 포함되어 있는데, 이와 같은 비용에는 신용위험 관리비용, 동적 헷지 비용, 업무 원가 등이 포함되어 있는 사실이 인정된다. 여기에 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 할 것인 점을 종합적으로 고려하면, 옵션의 가격 산정에서 위와 같은 비용과 이익의 책정이 상당한 범위를 넘어 민법 제104조에 따른 불공정행위가 되는지 여부는 별론으로 하고(원고의 수수료 과다 주장이 이유 없음은 앞서 이미 인정한 바와 같다.), 피고들이 취득하는 콜옵션의 가격에 그와 같은 비용과 이익을 포함시켜 이를 원고가 취득하는 풋옵션의 가격보다 크게 설계하고, 그와 같은 비용과 이익이 피고들이 취득하는 콜옵션 가격에 포함되어 있음을 명시하지 않은 것이 원고에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
다) 시장환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율 아래로 하락하는 경우 원고가 환위험에 노출되는 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약은 환율 하락에 따른 모든 위험을 회피하고자 하는 목적이 아니라, 원고가 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범위의 위험에 한정하여 환위험 회피가 가능하도록 하거나, 전체 계약기간을 1구간/2구간으로 구분하여 구간별 위험인수의 대가를 일정부분 상호 교환하는 구조로 설계된 것이다. 그러므로 위와 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조가 환율 변동 상황에 따라 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그 약관 조항이 원고의 본질적 권리를 제한한다고 볼 수는 없다.
라) 이와 같이, 이 사건 각 통화옵션계약조항에 따른 계약의 구조가 그 자체로 합리성이 없다고 할 수 없고, 나아가 그 계약조항이 고객에게 부당하게 불리하거나 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한한다고 할 수도 없다.
7) 뿐만 아니라 을가 제23호증(을나 제4호증과 같다.)의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 공정거래위원회에서 2008. 7. 24. 약관심사자문위원회를 거친 결과 이 사건 각 통화옵션계약은 약관규제법상 불공정하지 않은 것으로 판단하여 종결처리 결정을 한 사실도 인정된다.
8) 이러한 모든 사정을 종합하면 단지 원고가 그와 같은 위험이 실제로 발생할 가능성을 낮게 평가하였다는 등의 사정만으로는 위와 같은 손실이 발생할 수 있는 계약조항이 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서, 이 사건 각 통화옵션계약이 약관규제법을 위반하여 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 주장에 대한 판단
1) 장외파생상품시장에서 거래되는 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율 변동의 전망, 옵션 가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융공학에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 환위험 관리를 위한 금융상품일 뿐만 아니라 투자 내지 투기를 위한 금융상품으로도 기능할 수 있다. 한편, 금융 비전문가인 기업으로서는 이와 같은 복잡한 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않으므로, 자기의 책임 하에 합리적인 판단과 의사 결정을 하기 위해서는 전문가로서 금융상품을 판매하는 금융기관으로부터 거래 정보를 제공받을 필요가 있다.
따라서, 금융전문가인 은행으로서는 이와 같은 통화옵션상품을 판매함에 있어 신의칙상 거래상대방 기업의 거래 목적, 거래 경험, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하지 않아야 할 의무(적합성 원칙)가 있고, 상품의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 기업에게 명확히 설명함으로써 고객을 보호하여야 할 의무(설명의무)가 있다.
2) 피고들의 적합성 원칙 위반 여부
가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약은 모두 2배의 레버리지 구조를 가지고 있어 콜옵션의 넉인(Knock-In) 조건이 성취되면 원고가 상당한 손실(뒤에서 보는 바와 같이 이는 엄밀히 따지면 환율 상승으로 인한 기회이익의 상실에 해당할 뿐이다.)을 볼 가능성이 있기는 하다. 또한 환율 변동의 방향과 범위는 전문가조차 예측하기 어려운 것인데, 이 사건 각 통화옵션계약의 계약기간은 1~2년 정도의 장기간으로 되어 있다. 또한 이 사건 각 통화옵션계약에서는 여러 가지 다양한 조건이 부가되어 있어 그에 따라 발생할 구체적 권리·의무의 내용을 쉽게 예측하기 어려울 뿐만 아니라, 제로 코스트 구조로 인하여 기업이 현실적으로 은행에 지급하여야 하는 옵션 취득의 대가(프리미엄)가 없으므로 기업으로서는 계약 체결에 따른 위험성을 분명하게 인식하고 이를 진지하게 고려하기가 쉽지 않다. 이에 따라 기업으로서는 콜옵션 조건 성취의 가능성을 가벼이 여기고 행사환율을 높이고 넉아웃(Knock-Out) 환율을 낮추는 데에만 주목하게 될 가능성이 높고, 을나 제40호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 실제로 원고도 피고들과의 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 주로 행사환율을 높이고 넉아웃(Knock-Out) 환율을 낮추는 데에 주된 관심을 가졌던 사실이 인정되기는 한다. 뿐만 아니라 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들도 원고와의 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 국내외 금융기관 등의 환율 변동 전망 수치를 기초로 향후 환율이 지속적으로 떨어질 가능성이 높다는 전망을 원고에게 설명하고서 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약의 체결을 권유하였던 것으로 보이는 사정이 인정되기는 한다.
나) 그러나 갑 제2 내지 5, 8, 9, 12 내지 15호증, 을가 제10, 13, 14, 29 내지 31, 42호증, 을나 제6, 7, 15, 16, 37 내지 42, 45, 49, 50호증의 각 기재, 증인 소외 1, 3, 2의 각 증언, 감정인 소외 5의 감정결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고들이 원고에게 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하여 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함으로써 적합성 원칙을 위반하였다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
⑴ 원고는 이 사건 각 통화옵션계약을 통해 ‘일정한 범위’ 또는 ‘일정한 기간’ 동안의 환위험을 회피함으로써 통화선도계약보다 상당히 유리한 조건으로 달러를 매도할 수 있는데, 원고는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 그러한 사정을 충분히 알고 있었다고 보인다(이에 반하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니한다.).
⑵ 피고들은 원고와 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함에 있어 애니타임 코 타겟 포워드(Anytime KO Target Forward), 인핸스드 타겟 포워드(Enhanced Target Forward), 윈도우 코 배리어 포워드(Window KO Barrier Forward), 타겟 리뎀션 키 포워드(Target Redemption KI Fwd) 등 다양한 형태의 통화옵션상품을 제시하였는데[그 중에는 풋옵션과 콜옵션의 레버리지가 1인 윈도우 코 배리어 포워드(Window KO Barrier Forward)도 포함되어 있었고, 원고는 2007. 1. 29.경 피고 우리은행에게 레버리지와 넉아웃(Knock-Out) 조건이 없는 상품을 제안해 줄 것을 먼저 요청하기도 하였다.], 원고는 그 중 통화옵션상품을 선택하여 계약 형태와 조건을 피고들과 협의한 끝에 2배의 레버리지 구조를 가지는 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였다.
⑶ 원고는 위와 같이 통화옵션계약을 체결하는 중인 2007. 2. 28.경 피고 우리은행과 사이에 10개월간 매월 40만 유로를 매도하는 통화선도거래를 체결한 것을 비롯하여 앞서 기초사실 1. 다.항에서 인정한 바와 같이 2003. 10. 27.부터 2007. 8. 9.까지 사이에 농업협동조합 중앙회, 한국수출보험공사, 피고 우리은행, 피고 씨티은행 등 4개의 금융기관과 총 20건의 파생금융상품계약을 체결하였는데, 원고가 체결한 파생금융상품은 통화선도거래를 비롯하여 환변동보험, 애니타임 코 타겟 포워드(Anytime KO Target Forward), 스노우볼 타겟 리뎀션(Snow Ball Target Redemption) 등 그 종류가 다양할 뿐만 아니라, 그 계약기간도 1, 2, 3, 4개월 등 단기에서부터 12개월, 18개월의 장기에 이르기까지 매우 다양하였다.
더욱이 원고는 피고 우리은행과의 이 사건 ① 통화옵션계약에 따라 1회차부터 5회차까지 시장환율보다 낮은 행사환율로 2배의 레버리지에 해당하는 달러를 피고 우리은행에 매도하는 경험을 하기도 하였고, 또한 원고와 피고 씨티은행 사이의 2007. 1. 10.자 통화옵션계약에 따라 시장환율이 넉아웃(Knock-Out) 환율보다 아래로 떨어져 통화옵션계약이 소멸되는 등 두 차례에 걸쳐 넉아웃(Knock-Out)을 경험하기도 하였다.
⑷ 원고의 2006년 달러 수금액은 2,960만 달러(월평균 247만 달러), 2007년 달러 수금액은 4,155만 달러(월평균 346만 달러), 2008년 달러 수금액은 4,772만 달러(월평균 398만 달러)인 반면, 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들이 가지는 콜옵션 금액은 최대 월 350만 달러 규모로서, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에는 오버 헷지(Over Hedge)가 아니고 적정한 수준의 계약금액이었던 사실은 원고가 자인하고 있다. 따라서, 이 사건 각 통화옵션계약의 규모가 원고의 수출 실적 등 외화 유입 규모에 비추어 현저히 과다한 것으로는 보이지 아니하고, 원고는 수출대금으로 수령하는 외화를 보유하게 되므로 총 계약금액을 적절히 설정하여 이른바 오버 헷지(Over Hedge)를 피한다면, 환율이 하락하는 경우에는 당초 의도와 같이 그에 따른 환위험을 회피하고, 환율이 상승하는 경우에도 수출대금인 외화 현물로 인하여 얻을 수 있는 환차익으로 통화옵션계약으로 인한 손실을 상쇄시킬 수 있다.
⑸ 환율 급등에 따른 기회이익 상실 등의 가능성은 통화선도거래에 있어서도 본질적으로는 마찬가지이고, 이는 환위험 회피에 따른 기회비용에 해당하는 것이다. 이 사건에서 원고가 결과적으로 입었다고 주장하는 손실도 엄밀히 따지자면 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하지 않았더라면 환율 상승으로 시장에서 환차익을 얻을 수 있었으나, 이 사건 각 통화옵션계약으로 인하여 이를 얻지 못하는 결과, 즉 기회이익의 상실에 해당할 뿐이다.
⑹ 또한 아래
【원/달러 환율 변동 그래프】
에서 보는 바와 같이 원고와 피고 우리은행 사이의 이 사건 ① 통화옵션계약을 체결할 당시인 2006년 무렵 환율은 연중 최고 1,010.4원, 최저 913.0원으로서 그 변동폭은 97.4원에 달하였으나, 주요 변동범위는 920원 내지 980원 사이에서 박스권으로 등락하며 지속적으로 하락하는 추세를 보였다. 또한 2007년도에도 환율은 연중 최고 952.3원, 최저 899.6원으로서 그 변동폭은 52.7원에 그쳤다.
뿐만 아니라, 당시 국책연구소나 민간연구소 및 대다수의 전문가와 국내외 금융기관 등에서 2008년도에는 환율이 지속적으로 하락할 것으로 예상하였고, 2008년 이후 환율이 급등할 것이라는 점에 대한 구체적 예견은 찾아보기 어려웠다.
⑺ 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 선물환 매도의 스왑 포인트는 2005년경부터 마이너스(-)가 된 이후 2007년 말 무렵에는 스왑 포인트가 -15원 밑으로 내려가게 되었다. 이에 따라 원고를 비롯한 수출기업들은 당시의 선물환율보다 높을 뿐만 아니라 시장환율보다 높은 수준의 행사환율이 보장되는 이 사건 각 통화옵션상품을 선호하였던 것으로 보인다.
⑻ 원고를 비롯한 수출기업의 환위험 회피 대상은 환율 하락에 따른 위험인데, 그와 반대방향으로 환율이 현저히 급등할 가능성에 대비하여 원고가 입을 손실을 일정한 범위 내로 제한하는 다른 거래조건[이른바 더블 넉아웃(Double Knock-Out) 조건]을 부가하면 콜옵션의 가치가 하락하고, 그에 따라 행사환율이 낮아지게 되어 환율 하락에 대비한 환위험 회피라는 목적을 충분히 달성할 수 없게 되는 결과에 이르게 된다. 따라서, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에 위에서 본 바와 같이 일반적으로 예상되던 환율 변동의 방향이나 정도를 감안하면, 환율 하락에 따른 환위험 회피 목적을 달성하기 위해 환율의 급등이라는 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시로서는 상대적으로 낮은 가능성으로 인한 위험을 인수하는 한편으로 행사환율을 높이는 구조로 설계된 이 사건 각 통화옵션계약의 계약기간이나 구조, 조건들이 불합리한 것이라고 보기 어렵다.
3) 피고 은행들의 설명의무 위반 여부
가) 갑 제2 내지 5호증, 제8호증(을가 제3호증과 같다.), 제9, 12 내지 15, 39, 61호증, 을가 제2, 10 내지 14, 22, 29, 30, 31, 42호증, 을나 제37 내지 40, 45, 50호증의 각 기재, 증인 소외 1, 3, 2의 각 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 원고와 사이에 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하는 과정에서, 환율의 급등으로 인한 넉인(Knock-In) 조건의 성취 및 이로 인한 위험성보다는 주로 환율의 하락 전망이나 안정적인 변동의 가능성을 제시하면서 급격한 환율상승이 있을 경우의 위험이나 손실의 정도에 대해 특별히 강조하지는 아니하였고, 이 사건 각 통화옵션계약에 관하여 제로 코스트라고 하였을 뿐 풋옵션과 콜옵션의 개별적인 가격요소나 구조를 구체적으로 상세하게 설명하지 아니하였으며, 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 다음 피고들은 각각의 계약에 대하여 영문으로 작성된 거래확인서(Confirmation)를 원고에게 각기 교부한 사실이 인정되기는 한다.
나) 그러나 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 앞서 인정한 원고의 통화파생상품 거래 경험 등에 비추어 보면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 소외 1의 일부 증언은 믿기 어렵고, 위 가)항과 같은 사정만으로 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 따르는 위험을 원고에게 필요한 만큼 충분히 설명하지 아니하였다고 인정하기 어렵다.
⑴ 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약을 비롯한 원고와의 통화옵션계약 체결 과정에서 원고에게 다양한 형태의 통화옵션상품을 제안하고, 그 과정에서 각 통화옵션상품의 전략, 거래 조건과 내용, 효과 등에 관한 설명자료를 원고에게 제시하였으며, 원고의 요청에 따라 넉아웃 환율(Knock-Out) 등을 조정하기도 하였다.
즉, 피고 우리은행은 원고와 이 사건 ① 통화옵션계약을 체결하기 전인 2006년 4월경 원고에게 환위험, 금리위험 헷지실무(을가 제2호증), 에프엑스 리스크 헷지(FX Risk Hedge, 갑 제8호증), 장외파생금융거래에 대한 위험고지문(을가 제22호증) 등을 교부하였고, 원고는 2006. 4. 17.부터 2006. 5. 11.까지 피고 우리은행으로부터 제안받은 여러 금융파생상품 중 인핸스드 타겟 포워드(Enhanced Target Forward)를 선택하여 이 사건 ① 통화옵션계약을 체결하였는데, 위 계약 체결 후 환율이 상승하여 넉인(Knock-In) 조건이 성취됨으로써 원고는 다섯 차례에 걸쳐 2배의 매도의무를 이행한 경험도 있었다.
또한, 피고 씨티은행도 2007. 12. 18. 원고와 이 사건 ⑤ 통화옵션계약을 체결하기 전에 원고에게 윈도우 코키 타겟 포워드(Window KOKI Target Forward)와 인핸스드 코 타겟 포워드(Enhanced KO Target Forward)의 구체적인 계약 조건이 담긴 제안서를 보냈는데, 원고는 같은 날 윈도우 코키 타겟 포워드(Window KOKI Target Forward)를 선택하면서 피고 씨티은행에게 제안된 넉아웃(Knock-Out) 환율 925원을 낮춰줄 것을 요청하였고, 결국 넉아웃(Knock-Out) 환율을 899.7원으로 정하여 이 사건 ⑤ 통화옵션계약을 체결하였다.
⑵ 피고 우리은행이 원고와의 이 사건 각 통화옵션계약과 관련하여 원고에게 제시·교부한 각 거래확정서(Final Term Sheet) 등 서류에도 각 옵션의 의미, 계약의 주된 내용과 거래 조건, 만기 환율에 따라 원고가 입게 되는 손익에 대한 시나리오 분석 등이 상세하게 기재되어 있고, 별도로 ‘추가위험고지’ 항목을 두어 콜옵션 조건이 성취되면 “상대적으로 낮은 계약환율에 2배 매도하여 기회이익 상실” 위험 등을 고지하였다. 또한, 피고 씨티은행이 원고에게 이 사건 ⑤ 통화옵션계약과 관련하여 제시·교부한 거래확정서(Term Sheet)에도 피고 우리은행의 거래확정서와 마찬가지로 계약의 주된 내용과 거래 조건, 만기 환율에 따라 원고가 입게 되는 손익에 대한 시나리오 분석 등이 상세하게 기재되어 있으며, 상단의 리스크(Risk) 항목에 “본 거래는 962 이상으로 환율 상승시 USD 1MM을 942에 매도해야 하므로 환차손이 발생합니다. 해당 Window 기간 동안 환율이 899.7원 이하에서 한 번이라도 거래되면 만기일의 거래는 소멸되므로 헤징을 하지 않은 결과를 초래합니다.”라는 위험성이 기재되어 있다.
⑶ 원고 회사의 경영지원팀장으로서 피고들과 사이에 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 담당자인 소외 1과 피고 씨티은행의 담당직원 소외 2 사이에 이루어진 통화 녹취록(을나 제40, 45호증)의 각 기재에 의하면, 당시 소외 1은 계약체결 과정에서 행사환율을 높이는 등 원고에게 유리하게 조건을 설정하려면 그 대가로 계약기간이 장기로 되는 등 다른 조건의 불리함을 감수하여야 한다는 점을 인식하는 등 원고와 피고 씨티은행 사이의 이 사건 ⑤ 통화옵션계약의 주된 내용과 기본적 구조, 특히 넉인 조건의 성취시 2배의 매도 위험에 관하여 충분히 알고 있었던 것으로 보인다.
⑷ 원고는 2007. 2. 28. 피고 씨티은행과 달러에 대하여 애니타임 코 타겟 포워드(Anytime KO Target Forward) 계약을 체결함과 동시에 피고 우리은행과 유로화에 대하여 통화선도계약을 체결하고, 2007. 12. 18.에는 피고 우리은행과 달러에 대하여 계약기간이 2년인 이 사건 ④ 통화옵션계약(Forward ＆ K/O T.F)을 체결함과 동시에 피고 씨티은행과 달러에 대하여 계약기간이 1년인 이 사건 ⑤ 통화옵션계약(Window KOKI Target Forward)을 체결하는 등 같은 날 원고의 선택에 따라 계약 기간과 계약 내용을 달리하는 통화파생상품계약을 각각 체결하기도 하였다.
다) 한편, 앞서 본 바와 같이 비록 피고들이 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하는 데 드는 수수료가 없는 제로 코스트 상품이라고 하였으나, 실제로는 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 신용위험 관리비용 등을 콜옵션 프리미엄 속에 포함시켰음에도 그 구체적 내용을 원고에게 설명하지 않은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 하므로, 그와 같은 비용과 이익이 과다하게 책정되었는지는 별론으로 하고, 피고들이 그 구체적 내용을 고객인 원고에게 알려야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다.
라) 또한, 앞서 본 바와 같이 피고들은 원고와의 이 사건 각 통화옵션계약 체결 이후 영문으로 된 거래확인서(Confirmation)를 각각 교부한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 수시로 변동하는 특성상 그 체결 시점이 중요하므로, 원고와 피고들은 거래 당일 구두로 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 다음 그 계약의 내용을 당사자 사이에서 분명히 기록해 두기 위한 목적에서 거래확인서를 작성하는 것으로 보인다. 피고들은 위 거래확인서와는 별도로 한글로 작성된 거래확정서(Term Sheet)를 거래 당일 또는 그 이후에 원고에게 각각 교부하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 원고의 통화파생상품 거래 경험 등에 비추어 보면, 영문으로 된 거래확인서(Confirmation)를 원고에게 교부하였다는 점만으로는 피고들이 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약의 내용에 관한 설명의무를 위반하였다고 볼 수도 없다.
마) 따라서 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고에게 이 사건 각 통화옵션상품의 구조 및 내용, 그 위험성 등에 대한 설명의무를 위반하였다는 원고의 주장 또한 받아들일 수 없다.
4) 결국, 이 사건 각 통화옵션계약이 피고들이 적합성의 원칙 및 설명의무를 위반하는 등 신의성실의 원칙에 위배하여 체결된 것이어서 무효라는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.
라. 계약의 취소 주장에 대한 판단
1) 사기를 이유로 한 계약 취소 주장에 대한 판단
살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약은 환위험 회피에 적합한 금융상품이 아니라는 원고의 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들이 원고를 속이고 환위험 회피에 적합하지 않은 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 착오를 이유로 한 계약 취소 주장에 대한 판단
가) 갑 제11, 36, 37, 64호증, 을나 제41, 42, 61호증의 각 기재, 감정인 소외 5의 감정결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 본 [ 표 2 ] 기재와 같이 이 사건 각 통화옵션계약으로 인한 콜옵션의 이론가가 풋옵션의 이론가보다 크게 설계되어 있는 사실이 인정되기는 한다.
나) 그러나 위와 같은 옵션의 이론가는 개별 기업의 신용위험, 은행의 동적 헷지 비용, 순이윤 등을 고려하지 않은 것으로서, 원고의 풋옵션 이론가에 신용위험 관리비용 등 수수료를 더하면 원고의 풋옵션 대고객 가격과 피고들의 콜옵션 대고객 가격이 동등하게 설계되어 있는 사실을 알 수 있다.
그런데 을나 제36호증의 기재, 감정인 소외 5의 감정결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 장외파생금융상품시장에서 제로 코스트라 함은 콜옵션과 풋옵션의 대고객 가격이 동일하게 설계되어 고객이 별도로 프리미엄이나 비용 등을 지급할 필요가 없다는 것일 뿐, 콜옵션과 풋옵션의 이론가격이 동일하다는 의미라고는 볼 수 없으므로, 콜옵션 프리미엄과 풋옵션 프리미엄의 이론가격이 동일하여야 제로 코스트가 된다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다.
다) 원고는 콜옵션과 풋옵션의 이론가에 위 [ 표 2 ]에서 본 바와 같은 차이가 있는 줄 알았더라면 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하지 않았을 것인데, 원고가 매입한 풋옵션과 원고가 매도한 콜옵션의 가치가 동등하고 파생금융상품 매입에 따른 별도의 비용이 없다고 믿고 착오에 빠져 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였고, 이는 계약 내용의 중요부분의 착오에 해당하므로, 이 사건 각 통화옵션계약을 취소한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이, 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 선물환 매도의 스왑 포인트는 2005년경부터 마이너스(-)가 된 이후 2007년 말 무렵에는 스왑 포인트가 -15원 밑으로 내려감에 따라 원고를 비롯한 수출기업들은 당시의 선물환율보다 높을 뿐만 아니라 현물환율보다 높은 수준의 행사가격이 보장되는 이 사건과 같은 통화옵션상품을 선호하였던 것으로 보이고, 실제로 이 사건 각 통화옵션계약의 행사환율은 계약 당시의 현물환율보다 모두 상당히 높게 책정되어 있는 사실을 알 수 있다. 뿐만 아니라 원고로서는 해당 만기의 시장 환율이 넉인(Knock-In) 환율 및 행사환율보다 낮은 때에는 시장환율보다 높은 행사환율로 풋옵션을 행사하여 환위험을 회피함과 동시에 시장환율과 행사환율과의 차익만큼 환차익을 얻게 되고, 시장환율이 행사환율보다 높고 넉인(Knock-In) 환율보다 낮을 경우에는 풋옵션을 행사하지 않고 시장환율로 외화를 매도 내지 보유함으로써 환위험을 회피할 수 있게 되는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 위와 같은 풋옵션을 매수할 이유가 전혀 없다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다.
라) 또한, 원고는 위와 같은 풋옵션을 매수하는 비용으로 위 [ 표 2 ]에서 본 콜옵션 이론가와의 차액을 지급할 이유가 없다는 취지로 주장하나, 위 [ 표 2 ]에서 본 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차이의 전부가 피고들의 순이윤이 아니라 신용위험 관리비용 등 각종 비용이 포함된 것임은 앞서 본 바와 같다. 더구나 위와 같은 거래비용은 원고와 같이 풋옵션을 매수하는 기업이 현실적으로 지급하는 것이 아니라, 장래 환율이 콜옵션의 행사조건인 넉인(Knock-In) 환율 이상으로 상승할 가능성을 예측하여 그 위험을 인수하고 원고가 그와 같은 거래비용이 계약 구조 안에 포함된 콜옵션을 매도함으로써 현실의 비용 지급을 면하는 이른바 제로 코스트 형식으로 설계되어 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하고, 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 피고들이 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고 보기도 어렵다.
마) 따라서, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결할 당시 별도의 수수료를 지급할 필요가 없다고 하였다거나 이 사건 각 통화옵션계약의 구조에 피고들의 이윤이 내재하여 있다는 점을 명시하지 않았다고 하더라도, 이로 인해 원고가 이 사건 각 통화옵션계약 체결에 따른 아무런 비용을 부담하지 않는다는 착오나 옵션의 가치에 대한 착오를 일으켰다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그것이 계약의 중요부분에 관한 것이라고 보기도 어려우므로, 원고의 계약 취소 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
마. 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 대한 판단
1) 피고들의 기망행위로 인한 손해배상 청구에 대한 판단
살피건대, 피고들이 원고와의 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 기망행위를 했다는 원고의 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 이유로 한 손해배상 청구 부분은 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2) 적합성 원칙 위반, 설명의무의 위반으로 인한 손해배상 청구에 대한 판단
살피건대, 피고들이 원고와의 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 적합성 원칙을 위배하고, 설명의무를 위반하였다는 원고의 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 이유로 한 손해배상 청구 부분은 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 피고 씨티은행의 반소청구에 대한 판단
가. 인정사실
원고가 2007. 12. 18. 피고 씨티은행과 이 사건 ⑤ 통화옵션계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증, 을나 제6 내지 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.
1) 원고와 피고 씨티은행 사이의 이 사건 ⑤ 통화옵션계약은 계약기간이 총 12개월로서 매 1개월을 단위로 12개의 만기 구조를 가지고 있다. 각 만기가 적용되는 기간 동안 환율이 넉인(Knock-In) 환율(962원) 이상에서 한 번이라도 거래되면 피고 씨티은행은 계약금액의 2배인 100만 달러를 행사환율(942원)로 매입할 수 있는 콜옵션을 행사할 수 있다. 그 후 만기일의 시장환율이 행사환율을 초과하여 피고 씨티은행이 콜옵션을 행사하게 되면 원고는 각 만기일의 2 영업일 후에 피고 씨티은행에 100만 달러를 행사환율에 매도하여야 한다.
2) 그런데 이 사건 ⑤ 통화옵션계약의 마지막 만기 구간인 2008. 11. 19.부터 2008. 12. 18. 사이에 시장환율이 962원 이상에서 거래된 적이 있고, 만기일인 2008. 12. 18. 시장환율이 1,258원으로 942원을 초과하였다. 이에 따라 피고 씨티은행은 원고에게 이 사건 ⑤ 통화옵션계약에 따라 100만 달러에 대한 콜옵션을 행사하였다.
3) 그런데 원고는 이 사건 ⑤ 통화옵션계약에 따라 2008. 12. 22. 피고 씨티은행에 100만 달러를 942원에 매도할 의무를 이행하지 아니하였다. 이에 피고 씨티은행은 2008. 12. 23. 원고에게 100만 달러 매도의무를 불이행한 채무불이행 사실을 통지하면서 조속히 채무를 이행할 것을 촉구하였으나, 원고는 이를 이행하지 아니하였다. 이에 따라 피고 씨티은행은 2008. 12. 29. 원고에게 이 사건 외환거래 약정서(을나 제6호증) 제11조에 따라 이 사건 ⑤ 통화옵션계약에 대하여 2008. 12. 30. 11:00를 조기 해지일로 지정하여 해지할 것임을 통지하였다.
4) 피고 씨티은행은 2008. 12. 31. 원고에게 이 사건 외환거래 약정서 제11조에 따라 원고가 피고 씨티은행에 조기 해지로 인한 결제액을 이 사건 통화옵션계약 해지일인 2008. 12. 30. 시장환율(1,258원)과 행사가격(942원)의 차액인 316원(1,258원 - 942원)을 100만 달러에 곱한 316,000,000원으로 계산하여 통지하였다.
5) 이 사건 외환거래약정서 제14조 제2항에서 거래처는 인도일에 채무를 이행하지 아니한 때에는 그 인도할 금액에 대하여 인도일부터 실제 이행일까지 은행의 외화여신 연체이율로 계산한 지연배상금을 지급한다고 규정하고 있다. 한편, 연체이율에 관하여는 이 사건 외환거래 약정서 제14조 제3항에서 “제1항, 제2항의 수수료, 비용, 손해배상금, 지연배상금 등의 요율, 계산방법 및 환율과 그 적용방법은 이 약정서 또는 개별 외환계약에서 달리 정하고 있지 않는 한 은행이 정하며, 은행은 성질상 고시하기 어려운 것을 제외하고는 고시하기로 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 외환거래 약정서에는 구체적인 연체이율을 정하고 있지 아니하고, 구 한미은행이 2002. 8. 26. 외화대출금을 제외한 외화 관련 여신에 대하여 연체이율을 일괄적으로 연 17%로 정하여 고시하였는데, 그 이후 구 한미은행을 승계한 피고 씨티은행은 위 여신과 관련한 연체이율을 변경하여 고시한 바가 없다.
나. 판단
1) 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 씨티은행에게 316,000,000원 및 이에 대하여 조기 해지일인 2008. 12. 30.부터 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 2009. 5. 7.까지는 약정 연체이율인 연 17%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 이에 대하여 원고는 앞서 본소 청구에서 본 바와 같이 원고와 피고 씨티은행 사이의 이 사건 ⑤ 통화옵션계약은 무효이거나 취소되었다고 주장하나, 이러한 원고의 주장이 모두 이유 없음은 앞서 본 바와 같다.
또한 원고는, 이 사건 외환거래 약정서 제14조 제3항에서 은행이 ‘지연배상금 등의 요율’을 일방적으로 정하도록 하는 것은 ‘고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 것’으로 약관규제법에 위반하여 무효라고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 외환거래 약정서 제14조 제3항에서는 은행이 지연배상금 등의 요율을 정하되, 은행은 성질상 고시하기 어려운 것을 제외하고는 고시하기로 규정하고 있고, 피고 씨티은행이 그 권리, 의무를 승계한 구 한미은행은 2002. 8. 26. 외화대출금을 제외한 외화 관련 여신에 대하여 연체이율을 일괄적으로 연 17%로 정하여 고시한 사실이 인정된다. 사정이 위와 같다면 위 규정이 ‘고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항’이라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고 씨티은행의 원고에 대한 반소 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 임성근(재판장) 장정환 정인영