【원고, 상고인】
고령박씨감사공파종중
【피고, 피상고인】
고령박씨감사공파우익종친회 (소송대리인 변호사 차현철외 2인)
【원심판결】
수원지법 2009. 12. 4. 선고 2009나7424 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 고유한 의미의 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로 그 대수(代數)에 제한이 없다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결 등 참조). 그리고 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 보아야 한다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 참조).
한편, 종중이나 종중 유사단체가 당사자능력을 가지는지 여부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로, 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하며, 그 사실에 기하여 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서는, 당사자가 내세우는 종중이나 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 실체가 실재하는지의 여부를 가려서, 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력이 있는 것으로 볼 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 각하하여야 할 것이다( 대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결 참조). 나아가 당사자가 고유한 의미의 종중과 종중 유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하여 종중 유사단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 하였다고 하더라도, 전체적으로 보아 처음부터 종중 유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다면 그 실체가 종중 유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성은 유지되는 것이므로( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결 등 참조), 법원으로서는 종중 유사단체로서의 실재 여부를 가려 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 종중은 중시조라는 소외 1이 그 생전에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치기 위해 만든 이름에 불과하여 이 사건 이전등기 당시 소외 1 자신과 그 직계혈족으로 구성된 가족모임을 나타내는 명칭일 뿐 이를 종중이라고 볼 수는 없으므로, 피고 종중은 민사소송법 제52조에서 말하는 비법인사단에 해당하지 않아 당사자능력이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다.
① 원고는 피고가 소외 1을 중시조로 한 종중이고 소외 1이 생전에 피고를 설립하였다고 일관되게 주장하였고, 구성원의 범위, 단체의 목적 등 그 실체에 관한 사실을 당초 주장과 달리 변경한 적이 없다.
② 피고는 줄곧 원고 종중이 소외 1의 공로를 인정하여 이 사건 토지를 소외 1이 설립한 피고 종중에게 증여한 것이라고 주장하였고, 2009. 4. 17.자 준비서면에서는 피고 종중이 비록 고유한 의미의 종중은 아니라 할지라도 종중 유사단체 내지 사회적 의미에 있어서 그 단체로서의 실체를 부인할 수는 없다고 주장하였다.
③ 소외 1이 규약을 마련하고 대표자에 취임하는 등 피고를 조직하였고, 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
④ 피고 종친회의 목적은 소외 1의 제사 및 분묘 수호와 소외 1 후손들의 친목 도모 등이며, 소외 2는 1982년경부터 이 사건 토지와 원고 종중 소유 9필지 토지를 경작해 왔는데, 매년 쌀 18가마는 원고 종중에게, 3가마는 피고 종친회 대표자에게 각 보내 주었고, 소외 1이 생전에 만든 피고 종친회를 잘 알고 있다고 진술하고 있다.
⑤ 소외 1의 직계혈족들이 소외 1의 제사를 지내 오고 있으며, 소외 1의 후손들 중 현재 소재가 확인되는 남녀 성년자는 9명이다.
(2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사정들을 비추어 보면, 소외 1이 생전에 피고 종친회를 설립하였다는 원고의 주장 자체로도 피고는 고유한 의미의 종중이라고 할 수 없음이 분명하므로, 원고는 고유한 의미의 종중과 종중 유사단체의 성격을 제대로 구분하지 못하여 피고를 종중이라고 주장하였을 뿐 실제로는 처음부터 종중 유사단체라는 주장을 하여 왔다고 볼 수 있고, 소외 1이 피고 종친회를 설립하고 대표자로 취임하여 공동의 목적 달성을 위해 공동의 재산을 형성하고 자신을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 해 왔다고 볼 여지가 있다. 또한 소외 1이 사망한 후에는 피고 종친회가 소외 1을 중시조로 하는 고유의 의미의 종중으로서의 성격을 지니게 되었다고 볼 여지도 있다.
(3) 그렇다면 원심으로서는 피고 종친회의 규약 내용이나 소외 1 및 그 후손들이 피고 종친회와 관련하여 그동안 어떤 활동을 해왔는지 등을 더 심리하여 원고가 주장하는 피고 종친회의 성격 및 실체를 밝힌 다음, 종중뿐만 아니라 종중 유사단체로서의 실체가 전혀 존재하지 않는지를 가려 당사자능력의 유무를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고를 종중으로 볼 수 없다고만 속단하여 당사자능력을 부정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 종중 내지 종중 유사단체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)