【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 원 담당변호사 천창현
【원심판결】
서울고법 2009. 4. 2. 선고 2008노2518 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 전국노점상총연합회(이하 ‘전노련’이라 한다)의 주도 하에 전국 회원 약 3,300명이 2007. 10. 16. 15:00경부터 같은 날 23:30경까지 도로를 막고 행진하여 고양시청으로 진입하는 과정에서 이루어진 판시 각 범행에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다.
가. 먼저, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인을 비롯한 집회 참가자 약 3,300여 명이 2007. 10. 16. 15:00경부터 고양시 덕양구 화정동 화정근린공원에서부터 고양시청까지 약 3㎞ 편도 2차로의 도로를 막고 행진하며 시위를 한 사실, 고양시청 앞에 도착한 시위대는 전노련 집행부의 시청 진입 지시에 따라 밧줄을 이용하여 차단용으로 설치된 컨테이너 박스를 끌어내고 고양시청 철제문도 밧줄로 묶어 잡아당기는 등으로 이를 파손하였으며 경찰관 등에게 위험한 물건인 돌과 유리병 등을 던지거나 각목을 휘두른 사실, 이로 인해 전투경찰인 공소외 1이 2007. 10. 16. 15:30경 고양시청 정문 앞 노상에서 시위대가 던진 유리병에 오른손을 맞아 약 2주간의 치료를 요하는 장무지 신전근 손상을 입은 사실, 피고인은 각목을 휴대하지는 않았으나 시위에 직접 참여하였고, 경찰이 쏜 물대포를 맞아 옷이 모두 젖은 사실, 사복경찰관이 시위대 전열에서 각목을 휘두르는 사람을 체포하려고 하자 피고인이 경찰관의 몸을 잡고 밀쳐내면서 폭력을 행사하였고, 이 과정에서 2007. 10. 16. 17:22경 사법경찰관 공소외 2에 의해 체포된 사실 등을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 살펴보면, 피고인이 비록 단순한 시위가담자에 불과하더라도 이 사건 집회 당시의 피고인의 행위와 전체적인 사태의 추이, 집회의 내용 및 실제 폭행을 가하거나 기물을 파손한 집회참가자들의 구체적인 행위 태양, 폭력사태의 지속시간 및 그로 인한 피해 정도 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다고 할 것이므로, 시위 참가자들이 행한 이 부분 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 이 부분에 대하여 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공동정범의 성립범위 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 그러나 원심판결 중 피고인이 체포된 2007. 10. 16. 17:22경 이후에 이루어진 시위참가자들의 범행에 대하여도 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1을 제외한 나머지 경찰관 12명은 피고인이 체포된 이후 시위 참가자가 던진 돌멩이, 벽돌, 각목 등에 맞아 피해를 입게 된 사실, 피고인은 전노련 소속 화성·오산 지역 노점상연합회 회원으로 이 사건 집회의 단순 가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 그 밖에 피고인이 주최자인 전노련의 집회 계획·공모에 가담하였다거나 전노련 집행부를 통하여 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아보기 어렵다.
그렇다면 2007. 10. 16. 17:22경 이후에 이루어진 시위 참가자들의 범행 즉, 같은 날 17:30경부터 23:00경까지 이루어진 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위에 대하여는 피고인에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여는 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 할 것이다.
이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 형법 제30조 공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하는 등의 위법을 범한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 판시 범죄사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희