【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
한윤옥(기소), 이성일(공판)
【변 호 인】
변호사 송지훈 외 1인
【원심판결】
서울북부지방법원 2011. 11. 10. 선고 2010고단3463 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 7차례에 걸쳐 합계 8억 원을 공소외 3, 4, 5, 1등의 연예기획사업에 투자한 것이지 대부업을 목적으로 돈을 대여한 것이 아닌데도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 관할관청에 대부업 등록을 하지 않고 2010. 5. 20.경부터 같은 해 2010. 10. 8.경까지 7회에 걸쳐 공소외 3, 4, 5, 1등에게 합계 800,000,000원을 빌려주고 약정이자를 받는 등 대부업을 영위하였다.”라는 것이다.
나. 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 본문은 “대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부 및 금전수수의 중개를 포함하며, 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7277 판결 등 참조).
다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 보면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인은 2005. 6.경부터 현재까지 공소외 6 보험회사의 보험설계사로 근무하여 왔다.
② 피고인은 공소외 7 주식회사의 대표이사 공소외 1로부터 ‘2010 ○○○ 콘서트 공연 제작’에 대한 투자제안을 받아, 2010. 7. 27.경 공소외 1과 사이에 ‘피고인은 공소외 1에게 350,000,000원을 투자하고, 공소외 1은 피고인에게 2010. 9. 10.까지 투자원금에 확정수익(6%)을 포함한 금액을 상환한다. 공소외 1은 공연티켓판매대금의 관리회사로부터 티켓판매대금이 입금되는 계좌를 피고인의 계좌로 지정하여, 위 금원에서 피고인에게 우선순위로 투자원금과 확정수익을 상환한다.’는 내용의 투자계약서를 작성한 다음 공소외 1에게 아무런 담보 없이 위 350,000,000원에서 15,750,000원을 공제한 나머지 334,250,000원을 지급하였다.
③ 공소외 1은 위 15,750,000원이 선이자 명목으로 공제된 것이라고 주장하고 있으나, 피고인은 이는 다른 고객들로부터 투자 의뢰를 받아 고객들과 공소외 1과의 거래를 중개하여 지급받은 수수료라고 변소하고 있고, 피고인에게 금원을 지급한 공소외 8, 9, 10, 11 등도 피고인을 통하여 ‘2010 ○○○ 콘서트 공연 제작’에 투자하였다고 진술하고 있다.
④ 피고인은 2010. 5. 20.경 공소외 12 주식회사를 운영하고 있던 공소외 3으로부터 ‘ 공소외 13 마술쇼’에 대한 투자를 제안받고 공소외 3에게 같은날 80,000,000원 및 2010. 6. 10. 90,000,000원을, 2010. 6. 17.경 공소외 4에게 ‘ 공소외 14 20주년 기념콘서트’에 대한 투자로 80,000,000원을, 2010. 7. 16. 공소외 5에게 ‘ 공소외 15의 팬미팅’에 대한 투자로 100,000,000원을, 2010. 10. 8.경 공소외 3에게 ‘ 공소외 16 콘서트’에 대한 투자로 30,000,000원을 각 지급하고, 위 각 금원의 지급시에 확정수익율을 통상 4%로 지정하였으며, 위 각 투자 당시 아무런 담보를 제공받지 않았다.
라. 연예기획사업은 일반적으로 그 성공여부가 매우 유동적이어서 미리 예측하기 어렵고 흥행이 실패할 경우 투자금 내지 대여금의 회수를 담보할 물적 자본이 사실상 전혀 없어, 아무런 담보 없이 금원을 투자할 경우 원본을 회수할 수 있는지 여부가 그 사업 성공 자체에 좌우되는 위험성이 매우 높은 투자이고 그 수익을 정산하는 것도 일반적으로 쉬운 것이 아니므로, 사업이 성공하는 경우 확정된 수익률을 약정하였다고 하여 그 투자가 투자대상사업의 성공 여부에 좌우된다고 하는 투자의 핵심요소가 결여되었다고 볼 수 없다.
마. 피고인은 고수익을 올릴 수 있으나 그 흥행 여부가 불확실한 연예기획사업에 아무런 담보 없이 금원을 투자하면서 그 손실을 최소화하기 위하여 수수료 명목의 금원을 공제하거나 공연 등에 관한 권리를 양도받았던 것으로서, 피고인이 대부업등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 ‘대부업’을 영위한 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는데도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 주장은 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 나. 내지 마.항에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 정호건(재판장) 정혜원 이혜랑