【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
안동완(기소), 박주현(공판)
【변 호 인】
변호사 장훈
【원심판결】
서울중앙지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013고단5167 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 공소외 2와 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 의약품을 판매하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고한 잘못이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실
피고인은 서울 광진구 (주소 생략)△△빌딩에 있는 ‘○○○메디칼’이라는 의료기기 제조업체의 대표자이고, 공소외 2는 의약품 제조업체인 ‘공소외 1 주식회사’의 고문 및 등기 사내이사로서, 의약품 판매의 영업총괄 업무를 담당하는 사람이며, 공소외 1 주식회사는 양약의 제조 및 판매 등 목적으로 하는 법인으로, 의약품의 품목허가를 받았다.
관할관청의 허가를 받은 의약품 도매상이 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다.
피고인은 허가 받은 의약품 도매상이 아님에도 불구하고, 위 공소외 2와 공소외 1 주식회사가 제조·판매하는 ‘◎◎◎◎◎◎’, ‘☆☆☆☆☆☆크림’에 대해 ‘◎◎◎◎◎◎’는 판매 시 공급가액의 30%, ‘☆☆☆☆☆☆크림’은 판매 시 개당 500원을 받는 조건으로 판매 약정계약을 체결하는 방법으로 외형적으로는 마치 공소외 1 주식회사가 판매하는 것처럼 가장하여 의약품을 판매하기로 공모하였다.
피고인은 2011. 1. 1. 위 ‘○○○메디칼’ 사무실에서, 판매할 목적으로 공소외 1 주식회사로부터 의약품인 ‘☆☆☆☆☆☆크림’ 40개를 구입한 것을 비롯하여 2011. 1. 1.부터 2013. 3. 31.까지 사이에 ‘◎◎◎◎◎◎’, ‘☆☆☆☆☆☆크림’을 위 조건으로 구입하여, 공소외 1 주식회사로 하여금 □□병원, ◇◇약품 등에 직접 우편으로 배송하게 하거나, 일부 병원의 경우 공소외 1 주식회사로부터 미리 위 의약품을 받아 위 ‘○○○메디칼’ 사무실에 보관하고 있다가 직접 배송하였고, 위 의약품 판매에 대한 세금계산서 발행 및 카드결제는 마치 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 1 주식회사가 판매하는 것처럼 가장하여 2011. 1. 1. 공소외 3 주식회사에 ‘☆☆☆☆☆☆크림’ 40개를 81,600원에 판매하고, 그 판매대금 중 일부인 20,000원을 위 조건에 따라서 나누어 가진 것을 비롯하여, 2011. 1. 1.부터 2013. 3. 31.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,065회에 걸쳐 ‘◎◎◎◎◎◎’, ‘☆☆☆☆☆☆크림’ 등 80,991개 의약품을 합계 1,514,523,040원에 판매하고, 그 판매대금 중 397,437,425원을 교부받았다.
이로써 피고인은 위 공소외 1 주식회사의 공소외 2와 공모하여 위와 같은 방법으로 관할관청의 허가를 받지 아니하고 의약품을 판매하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인이 이 사건 의약품의 판촉활동, 배송, 수금 등의 업무를 대행한 것으로 볼 여지가 많고, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심 없이 피고인이 이 사건 의약품을 직접 판매하였다고 단정하기에 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
1) 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 공소외 1 주식회사는 1962. 10. 15. 설립되어 같은 날 의약품제조업허가증을 받았고, ☆☆☆☆☆☆크림에 대하여는 1979. 5. 17., ◎◎◎◎◎◎에 대하여는 1996. 11. 22. 각 의약품 품목허가를 받았으며(이하 위 ☆☆☆☆☆☆크림 및 ◎◎◎◎◎◎를 통칭하여 ‘이 사건 의약품’이라 한다.), ○○○메디칼은 1996. 7. 11. 설립되어 2006. 11. 20. 의료기기제조업허가증을 받았다.
나) 공소외 2는 위 공소외 1 주식회사 고문 및 등기 사내이사로서, 의약품 판매의 영업총괄 업무를 담당하는 사람이며, 약 2007년경부터 ○○○메디칼이 관할관청의 허가를 받은 의약품 도매상이 아닌 사실을 알고 있었다.
다) 피고인은 ○○○메디칼의 대표이고, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6은 ○○○메디칼의 영업부 직원, 공소외 15는 ○○○메디칼의 관리부직원이다.
라) 2000년경 공소외 1 주식회사의 전신인 공소외 8 주식회사와 ○○○메디칼은 ○○○메디칼의 공소외 8 주식회사의 제품에 대한 총판운영에 관한 약정(이하 ‘이 사건 판매약정’이라 한다.)을 체결하였는데, 별첨된 별도약정에는 ‘공소외 8 주식회사가 ○○○메디칼에게 공급하는 리도카인젤리는 공급가액의 70%(위 약정서에는 30%로 기재되어 있으나, 이는 70%의 오기로 보인다.)를 ○○○메디칼이 공소외 8 주식회사에게 입금하고, ☆☆☆☆☆☆크림은 ○○○메디칼의 판매수량*500원의 판매수당을 지급한다. 단, 정상판매가 아닐시에는 회사가 정한 규칙에 의한다.’는 내용이 기재되어 있다.
마) 피고인 및 피고인의 지시를 받은 공소외 4, 공소외 5 등은 별지 범죄일람표에 기재된 의료기관 혹은 의료도매상(이하 ‘이 사건 의료기관 혹은 의료도매상’이라 한다.)을 상대로 이 사건 의약품의 사용용도 및 특징을 설명하면서 이 사건 의약품을 구매할 것을 판촉하였고, ○○○메디칼이 영업을 위하여 사용한 일부 서류에는 ○○○메디칼이 이 사건 의약품의 구입문의처로 기재되어 있으며, 공소외 14 주식회사의 의약품 구매담당자 공소외 12, 공소외 13 주식회사의 의약품 구매담당자 공소외 9, □□병원의 의약품 구매담당자 공소외 10 등 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상의 의약품 구매담당자들은 이 사건 의약품이 필요할 경우 ○○○메디칼에 전화하여 이 사건 의약품을 주문하였다.
바) ○○○메디칼은 위 마)항과 같이 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상의 의약품 구매담당자들로부터 이 사건 의약품에 대한 주문이 있는 경우 공소외 1 주식회사의 담당부서에 전화하여 해당 의료기관 혹은 의료도매상으로 직접 택배배송을 부탁하거나 ◁◁◁◁◁◁병원 등 택배배송을 원하지 않는 의료기관 혹은 의료도매상에 대하여는 ○○○메디칼로 이 사건 의약품을 보내줄 것을 요구하여 ○○○메디칼의 배송담당자가 직접 관련 의료기관 혹은 의료도매상을 방문하여 이 사건 의약품을 전달하였다.
사) ○○○메디칼은 위 바)항과 같은 거래시 공소외 1 주식회사로부터 거래명세서 3부를 교부받아 2부는 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상에 교부하고 1부는 ○○○메디칼이 보관하고, 전자세금계산서 발급을 위하여 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상의 사업자등록번호 등 전자세금계산서 신고를 위한 정보를 팩스로 공소외 1 주식회사에 송부하였다.
아) 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상은 이 사건 의료품의 대금을 은행송금 혹은 카드결제 등의 방법으로 결제하였는데, 은행송금의 경우 ○○○메디칼이나 공소외 1 주식회사 명의의 은행계좌로 송금하였고, 카드결제의 경우 ○○○메디칼의 직원이 공소외 1 주식회사의 이동식카드결제기를 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상에 가지고가 가맹점이 공소외 1 주식회사인 매출전표를 작성하여 주었다.
자) ○○○메디칼이 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상에 공급한 이 사건 의약품의 가격은 일반적으로 부가가치세를 포함하여 개당 ◎◎◎◎◎◎의 경우 15,400원, ☆☆☆☆☆☆크림의 경우 2,310원에 공급되었으나, 상당수의 ◎◎◎◎◎◎ 및 ☆☆☆☆☆☆크림이 이 보다 싸게 공급되기도 하였다.
차) 공소외 1 주식회사는 매월 정산을 통하여 공소외 1 주식회사가 ○○○메디칼에게 주어야 할 수수료를 계산한 후 ○○○메디칼이 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상으로부터 직접 송금받은 금액보다 위 수수료가 많은 경우 그 차액을 ○○○메디칼의 은행계좌로 송금하였다.
2) 판단
가) 이 사건 공소사실은 피고인이 허가 받은 의약품 도매상이 아님에도 불구하고 공소외 2와 공모하여 공소외 1 주식회사가 제조·판매하는 이 사건 의약품에 대하여 이 사건 판매약정을 체결하는 방법으로 외형적으로는 마치 공소외 1 주식회사가 판매하는 것처럼 가장하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 의약품을 판매하였다는 것이다.
나) 약사법 제44조는 의약품의 판매를 ‘약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 의약품을 수입한 자, 한국희귀의약품센터, 안정비상의약품 판매자, 허가를 받은 한약업사 및 의약품 도매상’으로 제한하고, 같은 법 제45조 제1항, 제2항은 의약품 도매상을 ‘영업소와 창고 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞는 시설’을 갖추고 ‘시장·군수·구청장의 허가’받은 자에게만 허용하며, 같은 조 제5항은 위 제1항, 제2항에 따라 허가를 받은 의약품 도매상은 약사를 두고 업무를 관리하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 약사법이 위와 같이 의약품을 판매할 수 있는 자를 의약품 도매상 등으로 제한하고, 일정한 요건을 갖춘 자에게만 의약품 도매상을 허가하며, 의약품 도매상이 약사를 통하여 업무를 관리하도록 규정한 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로, 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 요건을 갖추어 허가를 받은 의약품 도매상 등에게만 의약품의 판매를 허용하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있음에 비추어 보면, 약사법 제93조 제1항 제8호, 제44조 제2항 제2호를 해석함에 있어 거래의 형식에 구애될 것이 아니라 거래의 실질에 따라 의약품 도매상이 아닌 자가 의약품을 판매하여 약사법이 정하고 있는 엄격한 제한 요건을 잠탈함으로서 국민보건에 위해를 끼칠 염려가 있는 경우 역시 위 조항에 따른 처벌대상이 된다고 해석함이 상당하다.
다) 피고인은 공소외 1 주식회사와 판매대행계약을 체결한 후 공소외 1 주식회사가 이 사건 의약품을 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상에 판매하는데 있어 판매대행만을 하였다는 것이나, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이, 피고인은 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상에 이 사건 의약품에 대한 판촉행위를 하였고, 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상의 의약품 구매담당자들로부터 이 사건 의약품의 주문을 받았으며, 주문을 받은 후 공소외 1 주식회사에 전화하여 이 사건 의약품을 구입한 의료기관 혹은 의료도매상에 택배를 통해 배송케 하거나 필요한 경우 ○○○메디칼이 직접 의료기관 혹은 의료도매상에 이 사건 의약품을 배송을 한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위는 판매대행이라는 피고인의 주장과는 달리 실질적으로 이 사건 의약품의 판매에 있어서 중추적인 역할들에 해당하고, 이러한 사실 및 사정을 앞서 본 약사법 제93조 제1항 제8호, 제44조 제2항 제2호의 규정취지에 비추어 보면, 비록 피고인이 형식상 공소외 1 주식회사에게 이 사건 의료기관 혹은 의료도매상과의 거래명세서나 세금계산서를 작성하게 하거나 결제를 공소외 1 주식회사 명의로 하게 하였고, 공소외 1 주식회사로부터 판매에 따른 판매수당을 지급받기로 하였다 하더라도 이는 모두 피고인의 요청에 의하여 피고인의 판매행위가 마치 공소외 1 주식회사의 판매행위인 것처럼 가장하기 위하여 공소외 1 주식회사와 역할을 분담한 것에 불과하여, 피고인이 허가 받은 의약품 도매상이 아님에도 불구하고 공소외 1 주식회사의 영업담당 이사인 공소외 2와 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 의약품을 판매하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유가 있다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실의 요지는 제2의 가항 ‘이 사건 공소사실’기재와 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심 일부 법정진술
1. 원심 제3, 7회 공판조서 중 증인 공소외 11의 각 일부 진술기재
1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 일부 진술기재
1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 4, 공소외 15의 각 일부 진술기재
1. 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재
1. 피고인, 공소외 15, 공소외 4, 공소외 5의 진술서의 각 일부 기재
1. 공소외 12, 공소외 9, 공소외 10의 진술서의 각 기재
1. 수사보고(○○○메디칼 인허가 현황 첨부 보고), ○○○메디칼 의료기기 제조업허가증 사본, 수사보고[공소외 1 주식회사 인허가 현황 첨부 보고], 공소외 1 주식회사 의약품 제조업허가증 사본, 공소외 1 주식회사 의약품 품목현황 목록, 사업자등록증사본, 각 거래명세표 사본, ○○○메디칼 제품설명 사본, 메모 사본, 2013년 년간 영업계획 사본, 업무일지 사본, 담당 영업지역 현황 사본, 전자세금계산서 실시 관련 서류 사본, 알리코◎◎◎◎◎◎ 전단지 사본, 수사보고[○○○메디칼 영업부 직원(공소외 4) 업무일지에 기재된 공소외 1 주식회사 의약품 판매(영업, 배송 등)에 대한 자료 첨부 보고], 업무일지 사본, 수사보고[○○○메디칼 영업부 직원(공소외 5) 업무일지에 기재된 공소외 1 주식회사 의약품 판매(영업, 배송 등)에 대한 자료 첨부 보고, 업무일지 사본, 수사보고[해당 의약품을 ○○○메디칼이란 도매를 통해 병원(▽▽▽▽병원)에 공급하고 있다고 공소외 1 주식회사(구 공소외 8 주식회사) 명의의 공문 첨부 보고, 각 거래명세서 사본, 약정서 사본, ○○○메디칼 거래내역 사본, 거래내역 사본, 거래명세서 사본, 각 제품 수불현황 사본, 각 계정별 보조장 사본, 계좌별 거래내역 조회 사본, 전자확인증 사본, 매출전표 사본, ◎◎카드 매출전표 사본, 이체확인증 사본, 거래처 명단 사본, 수사보고[○○○메디칼피고인과 공소외 1 주식회사와의 의약품 판매와 관련한 금융거래내역 첨부 보고], ○○○메디칼 거래내역 사본, 2013년 3월 판매대행료(수금기준) 사본, 수사보고[공소외 1 주식회사에서 ○○○메디칼로 배송된 의약품 거래내역(2011~2013. 3.) 및 거래명세서 첨부 보고], 각 거래내역 사본, 각 거래명세서 사본, 수사보고[○○○메디칼이 의료기관 및 의약품도매상으로부터 전화로 의약품을 주문받은 내역 첨부 보고], ○○○메디칼에서 의료기관 및 의약품도매상으로부터 주문 받은 내역, 수사보고[○○○메디칼이 의료기관 및 의약품도매상에 판매한 의약품 판매내역(2011~2013. 3.) 특정하여 첨부 보고], ○○○메디칼이 판매한 ◎◎◎◎◎◎(LJ) 판매내역(2011. 1. ~ 20313. 3.), ○○○메디칼이 판매한 ☆☆☆☆☆☆크림(CJ) 판매내역(2011. 1. ~ 20313. 3.), 공소외 15 수첩, 공소외 15 서류철, 거래카드, 피고인 수첩, 피고인 서류철, 직원 업무일지의 각 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
약사법 제93조 제1항 제8호, 제44조 제2항 제2호, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형이유】
피고인의 이 사건 범행은 엄격한 요건을 충족하는 자에게만 의약품의 판매를 허용하여 국민보건향상에 기여하려고 하는 약사법의 규정을 잠탈하는 범행으로서 그 죄질이 좋지 않고, 그럼에도 불구하고 피고인이 당심에 이르기까지 계속하여 범행을 부인하고 있으며, 피고인이 이 사건 범행과 유사한 의료기기법위반 범행으로 이미 처벌받은 전력이 존재하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 성행, 전과 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
판사 최종두(재판장) 김매경 장성학