【원고, 상고인】
주식회사 대평건설 (소송대리인 변호사 김형민)
【피고, 피상고인】
건설공제조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균)
【원심판결】
서울고법 2010. 4. 21. 선고 2009나113294 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고가 하는 하도급대금지급보증은 피고의 조합원이 하도급계약을 체결하는 경우 하수급인에게 부담하는 하도급대금지급채무를 보증하는 이른바 제3자(하수급인)를 위한 계약이므로 그 계약의 당사자는 피고와 그 조합원이라 할 것이다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 주식회사 대동이엔씨(이하 ‘대동이엔씨’라 한다)와 일신건영 주식회사(이하 ‘일신건영’이라 한다)가 공동수급체를 구성하여 2007. 5. 25. 대한주택공사로부터 오산세교아파트 건설공사 6공구의 토건공사를 도급받고 대동이엔씨를 위 공동수급체의 대표자로 하기로 약정한 다음 2007. 7. 20.경 그 중 토공사를 원고에게 하도급을 준 사실, 대동이엔씨는 2007. 7. 26. 피고와 사이에, 대동이엔씨의 원고에 대한 공사대금 지급을 보증하기 위하여 보증금액을 350,170,360원(하도급금액 전액인 2,500,800,000원을 기준으로 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조의2 제1항 제2호에 의하여 계산)으로 하는 하도급대금지급보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 보증계약의 약관 제1조는 “피고는 계약자가 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 앞면 기재 계약의 하도급대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우 그 상대방에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.”라고 규정하고 있는 사실을 각 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 대동이엔씨와 일신건영의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지므로 특별한 사정이 없는 한 하도급채무에 대하여도 연대채무를 부담하고, 한편 그 대표자인 대동이엔씨는 공동수급체를 대표하여 보증계약을 체결할 수 있고, 대동이엔씨가 이 사건 보증계약을 체결할 당시 공동수급체를 대표한다는 표시를 하지 않고 자신의 명의로만 계약을 체결하였다고 하더라도 상행위인 이 사건 보증계약에는 상법 제48조가 유추적용되어 공동수급체 전체에 그 효력이 미치는 것이므로, 위 보증사고가 발생하였는지 여부는 공동수급체의 구성원으로서 하도급대금의 연대채무자인 대동이엔씨와 일신건영 전부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 대동이엔씨가 지급불능 상태에 빠졌다 하여도 위 공동수급체의 다른 구성원인 일신건영 역시 지급불능 상태에 빠졌다는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없으므로 결국 공동수급체가 지급불능 상태에 빠졌다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유가 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수