【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008나61587 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
「민법」제271조 제1항은 "법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다"고 규정하고, 「민법」제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다"고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하게 되었다면, 「민법」제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 된다 할 것인데, 공유자들 사이에 조합관계가 성립하여 각자가 부동산을 조합재산으로 출연하였음에도 그 조합체 재산에 관한 소유권등기를 함에 있어서 이를 합유로 하지 아니하고 공유로 한 경우에는 제3자에 대한 관계에서는 공유관계임을 전제로 한 법률관계만이 적용될 뿐이므로 조합원들이 공유자로서 소유권행사를 할 수 있을 것임은 별론으로 하고, 조합원들 상호간 및 조합원과 조합체 상호간의 내부관계에서는 조합계약에 따른 효력으로 인하여 그 재산은 조합계약상의 공동사업을 위해 출자된 합유물인 특별재산으로 취급될 것이므로 조합원들로서는 그 지분의 회수방법으로서 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산청구를 할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 합유물에 대하여 곧바로 분할청구를 할 수는 없다 ( 「민법」제273조 제2항, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다14379, 14386 판결 등 참조).
원심은, 원고가 나이트클럽의 영업장 및 그 부지로 이용되고 있는 이 사건 토지와 건물의 각 1/10 공유지분권을 근거로 나머지 공유자인 피고들에 대하여 공유물의 분할을 요구하였음에도 피고들이 이에 응하지 아니한다는 이유로 경매에 따른 대금분할을 구하는 이 사건 공유물분할청구의 소를 제기하자, 이에 대해 피고들은 이 사건 토지 및 건물 자체의 가격보다 거기서 운영되는 나이트클럽의 경제적 가치가 더 커서 경매에 의한 감정가격은 실제 가치에 현저히 미치지 못할 뿐만 아니라 경매 절차에는 상당한 시일 및 비용이 소모되고 감정가격보다 더 낮은 가격에 낙찰될 수 있음에도 오로지 나이트클럽의 영업을 방해하려는 의도에서 이루어진 이 사건 청구에 응할 수는 없지만 그 대신 원고의 지분을 감정가격에 매수할 용의는 있다고 항변한 데 대하여, 이 사건 토지 및 건물의 경제적 가치의 산정은 거기서 원·피고들이 공동 운영하는 나이트클럽의 영업가치가 제대로 산정되기 어려운 이상, 피고들의 주장처럼 원고의 공유지분에 상응하는 대금을 피고들이 지급하고 이를 인수하는 전면적 가격배상 방식의 공유물분할은 허용될 수 없고, 「민법」제268조에 근거한 이 사건 공유물분할청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유를 들어, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고, 피고들의 항소를 기각하였다.
그러나 원·피고들이 위 나이트클럽을 공동 운영하는 관계에 있음은 원심도 인정한 바와 같고, 기록에 의하면, 원고는 제1심과 원심의 변론과정에서 이 사건 토지 및 건물의 공유자겸 위 나이트클럽의 공동사업자로서 개업 이래 계속 원고의 위 공유지분에 해당하는 수익금을 배당받아 왔는데, 피고들이 소수 지분권자이자 여성인 원고를 나이트클럽 운영에서 배제하고 수익금을 부당하게 배당하는가 하면 나이트클럽 운영장부에 대한 원고의 열람신청마저 거부하는 탓에 이 사건 소를 제기하게 된 것이라고 주장하였고(원고의 2007. 10. 17.자, 2008. 2. 26.자, 2008. 10. 21.자 각 준비서면 참조), 피고들 역시 위 나이트클럽의 운영 및 수익금 배당관계에 대해서 같은 입장을 밝히고, 이 사건 토지는 처음부터 위 나이트클럽 건물의 신축 및 운영을 위해 공동으로 매수하면서 원고의 남편 망 소외인이 피고 1의 지분 10%를 인수하는 형식으로 이에 참여하였다가 소외인의 사망에 따라 원고가 그 지위를 승계하여 위 건물 완공 후 원·피고들 공동 명의의 사업자등록 하에 피고들 중 3인이 운영을 맡고 원·피고들 전원이 그 수익금을 배당받는 형식으로 이를 운영하여 온 것이라고 주장하였으며, 위 사업자등록증 및 영업허가증에는 원·피고들 전원이 공동 대표로 등재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
사정이 그러하다면, 이 사건 토지 및 건물은 원·피고들이 나이트클럽의 공동 운영을 목적으로 결성한 조합체에 각자의 지분 비율만큼 출연한 재산으로서 그 소유권등기의 형태와 상관없이 원·피고들 상호간에는 조합계약상 공동사업을 위해 출자된 합유물인 특별재산으로 볼 여지가 많다 할 것이고, 그 경우 앞서 본 법리에 비추어 조합원의 1인에 불과한 원고로서는 그 지분의 회수방법으로 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 조합체의 해산을 청구하지 않는 한 그 합유물인 이 사건 토지와 건물에 대하여 곧바로 분할청구를 할 수는 없다 할 것이고, 피고들의 항변 중에는 이러한 취지의 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다.
그럼에도 원심이 이 점에 관한 피고들의 주장에 대하여 더 살피지 아니한 채 공유물분할청구의 일반 법리만을 근거로 이 사건 청구를 인용한 것은, 조합체의 재산에 관한 공유물분할청구의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안