【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 2011. 7. 20. 선고 2010노6183 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 원심판결 중 유죄 부분에 관하여
검사는 원심판결 중 피고인들을 유죄로 판단한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
2. 원심판결 중 무죄 부분에 관하여
상고이유를 판단한다.
가. 옥외집회에 해당한다는 상고이유 주장에 대하여
(1) 원심은, 피고인 1, 2가 2009. 3. 23. 11:50경부터 13:25경까지 수원시 팔달구 매산로에 있는 경기도의회 건설교통상임위원회 회의실 앞에서 집회신고 없이 집회를 개최하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 피고인들이 집회를 개최하였다는 장소인 경기도의회 건설교통상임위원회 회의실 앞은 ‘옥외’에 해당하지 아니함이 명백하고, 그 장소의 성격상 일반인의 출입이 관리·통제되는 점 등에 비추어 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련할 필요가 있어 관할 경찰서장에 사전에 신고할 것이 요구되는 장소라고 보기도 어렵다는 이유로 위 피고인들이 주최한 위 집회가 사전신고를 요하는 ‘옥외집회’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄라고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(2) ‘옥외집회’를 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회라고 정의하고 있는「집회 및 시위에 관한 법률」의 규정 등과 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 옥외집회에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 천막철거 등 행위가 적법한 공무집행에 해당한다는 상고이유 주장에 대하여
(1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 또한 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 참조).
한편 도로 관리청은 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반교통에 제공함으로써 도로로서의 본래의 기능이 발휘될 수 있도록 하기 위한 포괄적 관리권을 가지고, 이러한 도로관리권에는 도로 시설물 등을 그 기능에 적합하도록 유지·관리하는 것뿐 아니라, 도로관리를 위한 직무집행 행위로서의 합리적 상당성이 인정되는 범위 내에서 도로의 기능 발휘에 장애가 되는 행위를 금지하거나 제지하는 등의 사실행위를 할 권한도 포함된다고 할 것이다. 그런데 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하면, 누구든지 정당한 사유 없이 도로를 손궤하는 행위, 도로에 장애물을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 끼치는 행위를 하여서는 아니 되므로(제45조), 위와 같은 금지행위를 하고 있는 위반자에 대하여 도로관리권에 기하여 이를 제지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 직무집행 행위에 속한다고 보아야 한다.
다른 한편 시가 관할하는 구역의 일반국도는 시장이 관리청이 되고(구 도로법 제20조 제2항, 제1항 제1호, 제10조 제1항), 도로에 설치된 보도는 도로의 구성부분에 해당한다(2009. 2. 19. 국토해양부령 제101호로 전부 개정되기 전의 구 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」 제16조 제1항).
(2) 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들에 의하면, ① 경기도의회가 2008년 5월경부터 경기도 교통약자의 이동편의 증진에 관한 조례의 제정을 추진하는 과정에서 ‘○○○ ○○○○ ○○○○ ○○ ○○○○○ ○○ 연대회의’라는 단체가 위 조례안에 장애인들의 요구사항이 반영되지 않았다며 경기도청, 경기도의회 등지에서 이에 반대하는 내용의 기자회견 및 집회를 수차례 개최하는 등 반발해 왔던 사실, ② 피고인 3은 2008. 12. 23. 18:50경 평택시 비전동에 있는 평택시청 동문 옆 일반국도인 도로의 보도에서 공소외 1 등 △△△ △△△△△△△연대 회원 4명과 함께 장애인 활동보조시간 추가 쟁취를 목적으로 한 철야농성을 위해 천막을 설치하려고 한 사실, ③ 위 피고인은 접이식 천막을 펼쳐 기둥과 지붕 부분을 설치하고 이어 기둥 사이에 비닐 장막을 둘러치는 과정에서 이를 제지하면서 천막 설치를 못하도록 하는 평택시청 소속 공무원 공소외 2 등에게 폭행을 가한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실들을 위 법리에 비추어 보면, 정당한 사유 없이 보도에 천막을 설치하여 교통에 지장을 끼치는 등 도로법 제45조에 규정된 금지행위를 하는 데 대하여 도로 관리청 소속 공무원이 도로관리의 목적으로 이를 제지하고 시설물의 설치를 완성하지 못하도록 막는 등의 행위는 도로의 본래 목적을 달성하도록 하기 위한 합리적 상당성이 있는 조치로서 포괄적인 도로관리권의 행사 범주에 속한다고 할 것이다. 따라서 그와 같이 도로관리권에 근거한 공무집행을 하는 공무원에 대하여 폭행 등을 가한 위 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 있다.
한편, 원심이 원용한 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8214 판결은 천막을 이미 설치하여 상당한 기간 도로를 무단으로 점용하고 있는 상황에서 행정대집행의 요건을 갖추지 못한 공무원의 천막철거 행위가 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다는 취지이어서, 천막을 설치하는 도중에 있어 도로에 대한 사실상의 지배 상태가 형성되지 못하였다고 보이는 이 사건과는 그 사안이 다르므로, 이를 그대로 적용하는 것은 부적절하다.
(3) 그럼에도 불구하고, 원심은 평택시청 공무원들의 천막 설치 제지행위 등이 행정대집행에 관한 법령 규정인 도로법 제65조 제1항 등에만 근거하고 있다고 전제한 다음, 평택시청 공무원들이 도로법 제83조 제1호에 근거한 적법한 철거 등 명령을 하였다고 인정하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유만을 들어 적법한 공무집행이 아니라고 판단하였으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 공무집행방해죄에 있어서 공무집행의 적법성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 그 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
(4) 위와 같이 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점에 관하여 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 미신고 집회 주최로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 위반, 일반교통방해의 각 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분 전부가 파기대상이 된다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되었기에 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한