【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박병규 외 1인
【원심판결】
서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010노1728 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이나 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 그리고 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하거나( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2006도6687 판결 등 참조), 다른 사람들의 명의를 빌려 위장 사업체를 설립하여 매출을 분산하는 것도( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1933 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7210 판결 등 참조) 적극적 은닉의도가 나타나는 사정으로 볼 수 있다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 명의를 빌려 사업자등록을 하고 차명계좌를 통해 매출금을 입금받고 세무사에게 세금계산서를 발급하지 아니한 매출액과 지출한 급여 일부를 누락한 자료를 건네 그로 하여금 실제 매출과 다른 내용의 장부를 작성하고 부가가치세 및 종합소득세 신고를 하게 한 것은 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러난 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 할 것이고, 이를 단순한 매출누락 또는 과소신고와 동일하게 볼 수는 없으며, 조세포탈에 관한 피고인의 범의도 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조에 “조세의 원천징수의무자가 정당한 사유 없이 그 세를 징수하지 아니하거나 징수한 세금을 납부하지 아니하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 그 징수하지 아니하였거나 납부하지 아니한 세액에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 소득세는 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년분의 소득금액에 대하여 과세하고( 제5조 제1항), 근로소득에 대한 원천징수의 방법은 원천징수의무자가 갑종에 속하는 매월분의 근로소득을 지급하는 때에는 근로소득간이세액표에 의하여 소득세를 원천징수하고( 제134조 제1항), 원천징수의무자는 해당 연도의 다음 연도 2월분 근로소득을 지급하는 때에는 근로소득세액의 연말정산 등의 규정에 의하여 소득세를 원천징수한다( 제134조 제2항). 그리고 근로소득세액의 연말정산은 주된 근무지의 원천징수의무자가 당해 연도의 다음 연도 2월분의 근로소득 또는 퇴직자의 퇴직하는 달의 근로소득을 지급하는 때에는 이를 받는 자의 당해 연도의 근로소득금액 또는 퇴직하는 달까지의 당해 연도의 근로소득금액에서 그 근로소득자가 소득공제신고 규정에 의하여 신고한 내용에 따라 종합소득공제를 한 후 이를 종합소득과세표준으로 하여 종합소득산출세액을 계산하고 세액공제를 한 후 당해 연도에 이미 원천징수하여 납부한 소득세를 공제하고 그 차액을 원천징수한다( 제137조 제1항). 당해 연도에 이미 원천징수하여 납부한 소득세가 당해 종합소득산출세액에서 세액공제를 한 금액을 초과하는 때에는 그 초과액은 당해 근로소득자에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 환급하여야 한다( 제137조 제2항). 위와 같은 규정으로 볼 때, 근로소득에 대한 원천징수를 이행하지 않음으로 인한 구 조세범 처벌법 위반죄의 구성요건은 근로소득 지급이 아니라 근로소득에 대하여 원천징수를 하지 아니하였다는 것이므로 근로소득자 전부에 대하여 하나의 포괄일죄가 성립하되, 매월분의 근로소득을 지급하는 때에 소득세를 원천징수하지 아니한 죄와 연말정산에 따른 소득세를 원천징수하지 아니한 죄가 각 성립하여 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이다.
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 유지한 제1심이, 판시 근로소득에 대한 원천징수를 이행하지 않음으로 인한 구 조세범 처벌법 위반죄에 대하여 각 사업연도별로 하나의 범죄가 성립함을 전제로 범죄사실을 특정하여 이를 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 판단에는 위 구 조세범 처벌법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다(매월분의 근로소득을 지급하는 때에 각 구 조세범 처벌법 위반죄가 성립하므로 공소시효도 각 범죄사실별로 기산되어야 함을 적시하여 둔다).
3. 그러므로 원심판결 중 판시 근로소득에 대한 원천징수를 이행하지 않음으로 인한 구 조세범 처벌법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 피고인의 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성