【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김주필, 차순길(기소), 차순길, 이재만, 권상대(공판)
【변 호 인】
법무법인 상록 외 5인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2016. 12. 15. 선고 2016고합538, 558(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년 및 자격정지 3년에 처한다.
[별지] 몰수 대상 압수물목록 기재 압수물들 중 순번 1 내지 18을 각 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 2011. 11.~12.경 통신연락 및 편의제공, 2013. 7. 7.경 통신연락 및 편의제공, 2015. 11. 12.경 통신연락 및 편의제공으로 인한 각 국가보안법위반(회합·통신등) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점은 각 무죄.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 피고인 변호인의 항소이유에 대한 판단
피고인 변호인은 소추요건, 전제되는 사실 및 적용법률, 재판절차, 수사절차 및 증거들의 증거능력, 개별 범죄사실 등과 관련하여 아래 각 항목과 같이 사실오인 내지 법리오해의 주장을 하고 있다. 아래에서는 항목별로 구체적인 항소이유를 살펴보기로 하되, 관련 있는 항소이유는 함께 살피기로 한다.
가. 공소장일본주의 위반
1) 항소이유의 요지
검사는 이 사건 공소장의 모두사실 부분에 피고인의 전과관계, 학력 및 경력사항, 현재의 직업 등 범죄구성요건에 해당하지 아니하고 범죄사실의 내용을 이루지도 아니하는 사항을 기재하였을 뿐만 아니라 각 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신), 국가보안법위반(편의제공), 각 이적동조 및 이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관하여 각 증거능력이 없는 증거물의 내용을 전부 또는 일부 인용하였는데, 이는 공소사실 특정을 위하여 기재하여야 할 필요성이 있는 경우에 해당하지 아니하므로 공소장일본주의 원칙에 위배된다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 108~111쪽에서 ‘1. 공소장일본주의 위반에 대하여’라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공소사실 중 2011. 11.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등)의 점에 관한 공소사실에서 ‘info.docx' 파일의 내용을 인용기재한 부분은 검사가 위 공소사실에서 피고인이 북한 대남공작조직 ’225국‘ 소속 공작원과 스테가노그라피로 암호화된 위 파일을 수수함으로써 통신연락을 한 것이라고 행위의 태양을 특정한데다가 그 파일 내용이 스테가노그라피 프로그램의 구체적인 사용설명, 분기별 교체사용할 이메일주소 등을 포함하고 있어 위 통신연락한 내용과 그 수단, 방법을 특정하기 위한 것으로 보이는 점, ② 2011. 11.~12.경 통신연락 및 편의제공, 2013. 7. 7.경 통신연락 및 편의제공, 2015. 11. 12.경 통신연락 및 편의제공으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점에 관한 각 공소사실에서 ‘to you.docx’ 파일, ‘to you7-7.docx’ 파일 및 ‘toyou11-12.docx’ 파일의 각 내용을 인용기재한 부분은 검사가 위 각 공소사실에서 피고인이 대북보고문을 작성하여 스테가노그라피로 암호화한 위 각 파일을 북한 225국 소속 공작원과 공동 사용하는 이메일로 발송하는 방법 등으로 통신연락한 것이라고 행위의 태양을 특정하였고, 피고인이 각 통신연락 및 편의제공 행위를 할 당시 ’국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것‘이라는 주관적 구성요건을 갖추고 있었는지 여부와도 관련이 있는 점, ③ 각 이적동조로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관한 각 공소사실에서 각 녹취록을 인용하여 피고인과 공소외 4, 공소외 5의 주요 대화내용이나 피고인과 공소외 4가 함께 읽은 북한 국방위원회 성명서, 북한 조국평화통일위원회 성명서 내용을 각 적시한 부분과 각 이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관한 각 공소사실에서 피고인이 소지한 각 문건파일, 음성파일이나 책자 등의 내용, 피고인이 소지하여 피고인과 공소외 5, 공소외 6과 함께 열람한 각 조선중앙통신 기사, 노동신문 기사, 2014년 김정은 신년사 등의 내용을 각 적시한 부분은 각 대화내용 중 어떤 부분이 ’반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동에 동조‘하는 부분인지, 각 문건파일, 음성파일이나 책자 등의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 국가보안법상의 이적표현물에 해당하는지, 각 문건파일이나 책자 내용에 비추어 그 소지행위에 ’반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동‘하는 행위를 할 목적을 인정할 수 있는지 등에 관한 것으로서 위 각 국가보안법위반(찬양·고무등) 공소사실의 내용을 이루는 것이므로 그 공소사실을 특정하기 위하여 필요한 것인 점, ④ 공소사실에서 인용한 내용이 기재된 증거서류가 공판절차에서 증거능력이 없는 것으로 판단된다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 공소제기 자체가 소급적으로 무효가 된다거나 공소장일본주의에 위배된다고 볼 수는 없는 점 등을 더하여 보면, 위와 같이 각 인용된 부분으로 인하여 피고인의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 것이 아니어서 공소장일본주의에 위반되는 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
나. 북한의 반국가단체 판단 및 위헌법률인 국가보안법 적용의 부당성
1) 항소이유의 요지
북한은 반국가단체가 아니라 유엔에 동시 가입한 국가로서 대한민국과 평화통일의 동반자 관계에 있고, 대한민국과 북한이 2000. 6. 15. 남북공동선언 및 2007. 10. 4. 남북관계발전과 평화번영을 위한 선언을 존중하여 남북교류와 협력 확대, 평화공존, 평화통일을 실현하기 위해 계속 대화하고 협력하여야 하는 이상 북한을 적대시하는 국가보안법은 남북화해와 평화통일에 역행하는 위헌법률임이 명백함에도 국가보안법을 적용하여 북한을 반국가단체로 규정하는 것은 시대착오적인 판단이다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 112~114쪽에서 ‘북한의 반국가단체성과 국가보안법에 대하여’라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만, 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효한 점(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조)까지 보태어 보면 원심의 판단은 정당하고, 피고인 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 공개재판주의 위배
1) 항소이유의 요지
형사피고인은 헌법 제27조 제3항에 의하여 공개재판을 받을 권리가 있고 이를 제한하기 위하여는 목적의 정당성, 수단의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 충족하여야 하는데, 스테가노그라피 프로그램 및 그 사용법은 인터넷에서 쉽게 구할 수 있는데다가 북한이 사용하는 프로그램이 공개될 경우 북한의 국가안보에 문제가 생기는 것은 별론으로 하고 대한민국의 국가안보에는 영향을 미치지 아니하며, 설령 수사관의 인상착의나 스테가노그라피 프로그램의 사용법을 외부에 공개하여서는 아니 될 필요성이 있었다고 하더라도 방청석과 증인석 사이에 차폐막을 설치하는 것으로 충분한데도 심리 전체를 비공개한 것은 최소침해의 원칙에 반하여 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로 위법하다.
2) 판단
가) 피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 114~116쪽에서 ‘공개재판주의 위배 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하면서, 2016. 4. 11. 공판기일에 국가정보원 수사관 공소외 3에 대한 증인신문을 진행함에 있어 당해 수사관의 신분을 노출시키지 않을 필요가 있었고, 스테가노그라피 복호화 과정은 상당한 수사기밀에 해당할 수 있으며, 신분상의 보안이 필요한 국가정보원 직원이 스테가노그라피를 복호화하는 모습과 그 과정이 외부에 공개될 경우 국가안보를 해할 우려가 있다는 이유로 비공개 결정을 하였고, 피고인과 증인 사이에 차폐막을 설치하지 않아 피고인의 권리를 보호하기 위한 노력을 기울였으므로 위 비공개가 위법하지 않다고 판단하였다. 기록에 의하면, 비공개 결정의 이유의 개시가 명백하고, 예상되는 당해 재판 내용 등을 보면 그 공개금지의 사유를 수긍할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 보인다.
나) 피고인의 변호인은 당심에서 스테가노그라피 프로그램 및 그 사용법은 인터넷에서 쉽게 구할 수 있는데다가 증인신문 내용이 대한민국의 국가안보와 관련성이 없으며, 방청석과 증인석 사이에 차폐막을 설치하는 것으로 충분한데도 심리 전체를 비공개한 것은 최소침해의 원칙에 반한다고 주장한다.
그러나 기록에 의하면, ① 원심의 재정합의결정 및 병합결정이 있기 전 서울중앙지방법원 2015고단7843 사건의 2016. 4. 11.자 제6회 공판기일 전에, 검사는 국가정보원 수사관 공소외 3에 대한 증인신문 과정에서 스테가노그라피로 위장된 대북보고문, 지령문 파일의 복호화 과정 설명과 압수물 증 제123, 124, 125, 126, 194호[2016고합558 증거목록(이하 ‘증거목록’이라고만 한다) 순번 205, 424~425, 431~432, 435~436, 447~448, 553~555]의 검증을 병행하겠다는 내용의 입증계획서를 제출하는 한편, 증인의 신분 보호와 국가안전보장을 위하여 비공개 증인신문 등의 조치가 필요하다는 의견서를 제출한 점, ② 스테가노그라피 프로그램은 해당 프로그램을 사용하는 쌍방의 약속에 따라 통신내용을 암호화하는 것으로 여러 형태가 존재할 수 있고, 설령 스테가노그라피 프로그램 및 그 사용법(암호화 및 복호화 방법)을 인터넷에서 쉽게 구할 수 있다거나 상용 프로그램이 존재한다고 하더라도, 증인신문의 내용이 된 스테가노그라피 프로그램은 북한 공작원과의 비밀 통신을 위하여 사용되었고, 일반 상용프로그램과는 차이가 있다고 보아 문제된 것으로, 그 내용의 공개가 ’국가안전보장을 해할 우려‘가 있다고 볼 수 있는 점, ③ 재판부가 심리 전체를 비공개하지 않고 방청석과 증인석 사이에 차폐막을 설치하는 방법으로 재판을 진행할 경우, 당해 증인신문과정에서 실시될 프로그램의 실연이나 검증에 필요한 법정 내 전자적 설비의 위치나 크기, 차폐막의 크기 및 종류 등에 따라 비공개 목적을 달성하기 어려울 가능성이 있어, 방청석과 증인석 사이에 차폐막을 설치하는 방법으로 재판을 진행하지 않고 심리 전체를 비공개하였다고 하여 그것이 최소침해의 원칙에 반하여 피고인의 공개재판을 받은 권리를 침해한 것이라고 단정하기 어려운 점 등까지 종합하여 보면, 원심의 국가정보원 수사관 공소외 3에 대한 증인신문에 대한 비공개결정은 재판의 공개에 관한 규정들인 헌법 제27조 제3항, 제109조, 법원조직법 제57조 제1항 단서에 따라 이루어진 적법한 조치라고 판단된다. 피고인 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 국가정보원 직원 등에 대한 증인신문시 차폐막 설치의 위법성
1) 항소이유의 요지
원심은 국가정보원 직원 등에 대한 증인신문시 증인과 피고인 및 방청석 사이에 차폐막을 설치한 조치에 관하여, 형사소송법 제165조의2 제3호, 형사소송규칙 제84조의9, 국가정보원직원법 제17조 제6항에 따라 차폐시설을 할 수 있고, 특히 국가정보원 직원 등의 신분이 노출될 경우 추후 수사와 기밀성 유지에 어려움을 겪을 수도 있다는 사정 때문에 피고인과 대면하고 여러 방청객들 앞에서 진술하는 것이 상당히 곤란하다고 보이므로 그들의 신변 보호의 필요성이 인정되고, 피고인의 변호인 쪽에는 차폐를 하지 않았고 피고인에게도 충분한 반대신문을 할 수 있는 기회가 부여된 이상 증인과 피고인 및 방청석 사이에 차폐막이 설치되었다고 해서 피고인과 변호인의 반대신문권이나 방어권이 실질적으로 침해되어 위 증언의 증거능력을 부정해야 할 정도의 위법이 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 그러나 수사과정에서 거의 매일 접촉하던 국가정보원 수사관이 법정에 증인으로 나와서는 대면한 상태에서 증인신문에 참여케 할 수 없는 결과를 초래한 원심의 증인과 피고인 사이의 차폐막 설치 조치는 피고인과 변호인의 방어권을 실질적으로 침해하고 무죄추정의 원칙과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 위법하다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 116~118쪽에서 ‘국가정보원 직원 등에 대한 증인신문시 차폐막 설치의 위법성 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 원심이 설시한 법리 및 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다.
마. 피고인의 신체, 주거지, 차량, 오토바이에서 압수한 물건들의 위법수집증거 해당성
1) 항소이유의 요지
국가정보원 수사관 등의 피고인의 신체, 주거지, 차량, 오토바이에 대한 압수·수색은, ① 압수·수색영장의 집행이 자정 이후 시작하여 밤을 꼬박 새워 진행되었고, 그 과정에서 참여인인 광명시 ◇◇동 통장 공소외 7이 밤샘 압수·수색 과정에 피곤한 상태로 장시간 참여함으로써 참여인으로서의 역할을 제대로 하지 못하였을 뿐만 아니라 압수·수색절차가 종료되기 전에 개인적 사정을 이유로 현장에서 이탈하였으므로, 위 압수·수색 집행은 형사소송법 제123조 제3항 소정의 ‘인거인 또는 지방공공단체 직원’의 참여규정에 위반하여 위법하고, ② 피고인이 명시적으로 압수·수색절차의 참여를 거부하였음에도 체포된 피고인을 즉시 구치소로 인치하지 아니한 채 현장에서 수갑을 채워 불법 구금한 상태로 참여를 강요하였으며, ③ 피고인과 피고인의 처에게 밤새도록 압수·수색절차에의 참여를 강요하면서 잠시의 수면도 허용하지 아니하였는바, 이러한 밤샘 압수·수색은 수면권을 침해하여 이루어진 것으로 강제수사 비례의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하고 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 위법하고, ④ 피고인의 변호인이 현장에 도착하여 체포영장의 등사를 요구하였음에도 수사관 등이 이를 거절함으로써 변호인의 조력을 받을 권리가 원천적으로 침해되었으므로 위법하다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 118~126쪽에서 ‘피고인의 신체, 주거지, 차량, 오토바이에서 압수한 물건들이 위법수집 증거라는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
가) 당심에서 피고인 변호인의 신청으로, 2015. 11. 13. 00:35경부터 17:25경까지 사이에 피고인의 신체, 주거지, △△대학교 구내에 주차되어 있던 피고인 명의의 차량 및 피고인의 주거지 아파트 내 지하 주차장에 주차되어 있던 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색 전과정이 촬영된 영상녹화물 중 검증이 필요하다고 특정한 영상녹화물 부분에 대한 검증을 실시하였다. 당심의 검증결과에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들이 추가로 인정된다.
⑴ 국가정보원 수사관 등은 피고인의 주거지인 아파트 앞 복도에서 피고인에게 체포영장과 수사관의 신분증을 제시하며 피고인에 대한 체포영장이 발부되었다고 고지하고 체포영장을 집행하였다. 그 과정에서 피고인이 계속하여 소리를 질렀고, 위 수사관 등이 피고인의 팔을 붙잡고 입을 막은 상태에서 재차 절차에 관한 설명을 하였다.
⑵ 국가정보원 수사관 등은 체포한 피고인과 함께 피고인의 주거지로 들어갔는데, 피고인은 계속 소리를 지르고 욕을 하면서 피고인의 처 공소외 8에게 공소외 9 변호사에게 전화하고 사진을 찍으라며 소리를 질렀다. 국가정보원 수사관은 피고인의 옆에서 공소외 8에게 압수수색검증영장을 제시, 낭독하면서, 범죄사실의 요지를 고지하고, 압수수색검증영장을 열람하게 한 후 서명할 것을 요구하였으나 공소외 8은 서명을 거부하였다. 국가정보원 수사관은 참여인(입회인)인 광명시 ◇◇◇◇동 통장 공소외 7에게도 체포영장과 압수수색검증영장을 제시하며 피고인을 체포하고 피고인의 신체, 주거지 등을 압수·수색한다고 고지하였다.
⑶ 국가정보원 수사관 등은 피고인에게 압수·수색절차의 참여의사를 여러 차례에 걸쳐 물었으나 피고인은 이에 대답하지 아니하였다. 국가정보원 수사관 등은 피고인과 피고인의 처에게 주거지에 대한 압수수색검증영장을 집행한다고 재차 고지하고 영장을 제시하면서 절차를 설명하였다.
⑷ 공소외 8은 참여인의 신분을 확인하고, 압수·수색절차나 포렌식절차에 관한 설명을 들었으며, 수사관 등을 따라다니며 개별 방의 사용자 등을 알려주기도 하였다. 피고인은 국가정보원 수사관 등이 피고인에게 압수·수색과정에서 나온 물건 등을 제시하면서 물건의 소유자, 내용이나 용도 등에 대하여 묻자 눈으로 당해 물건 등을 확인하면서도 질문에는 묵비하였다.
⑸ 공소외 9 변호사가 2015. 11. 13. 03:44경 피고인의 주거지에 도착하여 국가정보원 수사관 등에게 체포영장, 압수수색검증영장을 요구하여 이를 제시받아 열람하였고, 그 과정에서 휴대폰으로 영장을 촬영하려다가 수사관 등의 제지를 받았다. 공소외 9 변호사는 수사관 등에게 영장 내용의 메모를 거부하였다면서 강하게 항의하고 수사관 등과 실랑이를 벌이다가 수사관 등이 불법적으로 메모를 하지 못하게 하였으므로 이에 대한 조치를 취하겠다면서, 피고인에게 말을 많이 하지 말라고 하고 퇴거하였다.
⑹ 공소외 9 변호사가 퇴거한 후 공소외 8과 피고인의 딸은 수사관 등으로부터 영장을 교부받아 영장을 열람한 후 함께 필사를 하였다.
⑺ 국가정보원 수사관 등은 피고인과 공소외 8에게 피고인 명의의 차량에 대한 압수·수색절차에 참여할 것인지를 확인하였는바, 이에 피고인은 묵비하고, 공소외 8은 참여하지 않겠다면서 알아서 하라는 취지로 대답하였다.
⑻ 국가정보원 수사관 등은 참여인인 공소외 7의 참여 하에 피고인 명의의 차량에 대한 압수·수색을 시작하였다. 당시 공소외 7이 차량의 차대번호를 확인하였고, 국가정보원 수사관 등은 차량 보조석 위에 있던 가방(노트북, 아이패드, 외장하드 등이 여러 물건이 들어 있었음), 재떨이 안 작은 주머니 속에 있던 SD카드와 USB, 오디오에 꽂혀있던 USB, 기어 앞 박스에 있던 파란색 마이크로리더기, 빨간색 샌디스크 등을 수집한 후 이를 상자에 넣고 청색테이프로 봉인하였으며, 공소외 7이 봉인된 곳에 서명하였다. 공소외 7은 수사관 등과 함께 피고인의 주거지로 돌아와 봉인된 상자를 직접 개봉한 후 피고인의 주거지에서 퇴거하였다.
⑼ 국가정보원 수사관 등은 피고인과 공소외 8에게 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색절차에 참여할 것인지를 확인하였고, 이에 피고인은 자신들에게 말하지 말고 가라고 이야기하였다.
⑽ 국가정보원 수사관 등은 2015. 11. 13. 07:53경 주차된 오토바이의 번호판을 확인하고 피고인이 명시적으로 참여를 거부하였으므로 참여인 없이 압수수색을 진행한다고 선언한 다음, 오토바이의 안장 밑 수납함 안에서 디스크드라이브, 휴대폰, 외장하드, USB 등을 발견하여 지퍼비닐에 넣고 07:59경 오토바이에 대한 압수수색절차를 종료한다고 선언하였다. 국가정보원 수사관 등은 압수·수색을 위하여 주차된 오토바이에 접근할 때부터 오토바이에 대한 수색 후 압수물을 들고 피고인의 주거지에 도착할 때까지의 전과정을 촬영하였고, 피고인의 주거지에 도착하여 피고인에게 오토바이에 대한 압수·수색 전과정을 촬영하면서 진행하였다고 고지하였다.
⑾ 피고인은 포렌식 절차가 진행되는 과정에서 수사관에게 이미징, 해쉬값이 무엇인지 묻기도 하였고, 압수물 분류, 정리가 마쳐진 뒤에는 국가정보원 수사관으로부터 압수목록을 교부받아 압수물과 대조, 확인하였다.
나) 피고인의 신체, 주거지, 차량, 오토바이에 대한 압수·수색이 형사소송법 제123조 제3항에 위반한 압수·수색 집행인지에 관하여 본다.
⑴ 피고인의 신체, 주거지에 대한 압수·수색
앞서 인정한 사실 또는 사정들에 의하면, 피고인의 신체 및 주거지에 대한 압수·수색은 피고인과 공동주거주인 피고인의 처 공소외 8이 국가정보원 수사관 등으로부터 압수수색검증영장을 제시받은 다음, 압수·수색 집행사실을 통지받고 절차 참여를 요청받는 등 압수·수색 전과정에 참여할 기회를 보장받았으며 실질적으로 피고인과 공동주거주가 참여한 상태에서 실시되었고, 광명시 ◇◇◇◇동 통장인 공소외 7, 포렌식 전문가인 (명칭 1 생략)대학교(명칭 2 생략)대학원 교수 공소외 10의 참여하에 이루어졌다.
피고인의 변호인은 참여인인 공소외 7이 밤샘 압수·수색 과정에 피곤한 상태로 장시간 참여함으로써 참여인으로서의 역할을 제대로 하지 못하였다고 주장하나, 공소외 7의 원심에서의 진술이나 당심의 검증결과에 의하면 공소외 7은 국가정보원 수사관으로부터 체포영장과 압수수색검증영장을 제시받고, 영장에 따라 피고인을 체포하고 피고인의 신체, 주거지 등을 압수·수색한다는 점을 고지받았으며, 수사관을 따라다니며 피고인의 신체, 주거지에 대한 압수·수색현장에서 압수·수색이 진행되는 과정을 지켜본 사실을 인정할 수 있고, 공소외 7이 위 압수·수색이 시작된 자정 무렵부터 퇴거 시점인 07:00경까지 약 7시간 동안 밤을 새워 참여하였다는 사정만으로 공소외 7이 참여인으로서의 역할을 제대로 하지 못하였다고 보기도 어렵다.
피고인의 변호인은 또한 참여인이 압수·수색절차가 종료되기 전에 개인적 사정을 이유로 현장에서 이탈한 이상 그 이후의 압수·수색 집행은 형사소송법 제123조 제3항 소정의 ‘인거인 또는 지방공공단체 직원’의 참여규정에 위반하여 위법하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인과 공동주거주인 피고인의 처 공소외 8이 압수·수색 현장인 피고인의 주거지에 있는 상태에서 피고인의 주거지에 대한 압수·수색이 집행된 이상 공소외 7이 중도에 퇴거하였다는 사정만으로 위 압수·수색 집행이 위법하다고 볼 수는 없다.
⑵ 피고인 명의의 차량에 대한 압수·수색
국가정보원 수사관 등은 피고인과 공소외 8에게 이미 제시한 압수수색검증영장의 대상에 포함되어 있던 피고인 명의의 차량에 대한 압수·수색절차에 참여할 것인지 여부를 확인함으로써 참여의 기회를 보장하였으나, 이에 대하여 피고인은 묵비하고, 공소외 8은 참여하지 않겠다면서 알아서 하라는 취지로 대답하여 명시적으로 참여를 거부함에 따라 형사소송법 제123조 제3항에 기하여 공소외 7의 참여 하에 차량에 대한 압수·수색을 실시하였다. 당시 공소외 7은 차대번호를 확인하고, 국가정보원 수사관이 차량 안에서 수색하여 찾은 물건들을 상자에 넣은 후 청색테이프로 봉인하자 봉인된 두 곳에 직접 서명을 하고, 수사관 등과 함께 피고인의 주거지로 돌아와 봉인된 상자를 직접 개봉함으로써 압수·수색절차에 실질적으로 참여하였으므로, 공소외 7이 참여인으로서의 역할을 제대로 하지 아니하였다는 피고인 변호인의 주장은 이유 없다.
⑶ 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색
㈎ 앞서 본 바와 같이 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색절차에 관하여 국가정보원 수사관 등이 피고인과 공소외 8에게 압수·수색절차에의 참여 여부를 확인하였으나 피고인은 자신들에게 말하지 말고 가라고 이야기함으로써 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 것으로 보이고, 당시 공소외 7도 이미 피고인의 주거지에서 퇴거함으로써 인거인 또는 지방공공단체 직원의 참여도 없이 국가정보원 수사관 등만에 의하여 위 압수·수색절차가 집행되었으므로, 위 압수·수색은 형사소송법 제219조, 제123조 제2항, 제3항에 위배된다.
㈏ 나아가 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색절차에서 수집된 증거를 사용할 수 있는지에 관하여 본다.
① 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).
② 앞서 본 바와 같이 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색은 피고인의 체포, 피고인의 신체, 주거지 및 피고인 명의의 차량에 대한 압수·수색에 연이어 이루어진 점, 당시 국가정보원 수사관은 피고인과 공소외 8에게 참여의 기회를 보장하였음에도 피고인과 공소외 8이 이를 명시적으로 거부한 점, 위 오토바이는 피고인의 소유로 간수자가 따로 있는 것이 아닌 점, 참여인인 공소외 7이 불가피한 사정으로 퇴거하였고, 다른 참여인인 공소외 10은 포렌식 분석절차를 진행하고 있었으며, 이른 새벽에 다른 인거인이나 지방공공단체 직원을 급히 섭외하기도 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 오토바이는 피고인의 주거지 아파트 지하 주차장에 주차되어 있던 것으로, 그 수색의 대상이 오토바이의 외부와 안장 밑의 수납함 정도에 불과한 점, 오토바이에 대한 압수·수색은 약 6분간 진행되었는데, 압수·수색에 참여한 국가정보원 수사관 등이 압수·수색을 위하여 주차된 위 오토바이에 접근할 때부터 압수·수색 후 압수물을 들고 피고인의 주거지에 도착할 때까지의 전과정을 촬영하였으며, 피고인의 주거지에 도착한 후 피고인에게 오토바이에 대한 압수·수색 전과정을 촬영하면서 진행하였다고 고지하면서 위 오토바이에서 압수하여 온 물건들을 확인시킨 점, 이후 국가정보원 수사관 등은 피고인과 피고인의 처가 보는 앞에서 포렌식 작업을 실시한 점 등에 비추어 보면, 국가정보원 수사관 등이 위 오토바이에 대한 압수수색검증영장 집행 절차의 적정성을 담보하기 위하여 상당한 조치를 하였고, 피고인에게 충분한 참여권을 보장하였다고 보인다. 따라서 형사소송법 제123조 제2항, 제3항의 규정 취지를 감안하면 위 수사관 등의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 보이지는 아니하므로, 위 압수·수색과정에서 수집된 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.
다) 피고인의 변호인은 국가정보원 수사관 등이 피고인이 명시적으로 압수·수색절차의 참여를 거부하였음에도 체포된 피고인을 즉시 구치소로 인치하지 아니한 채 현장에서 수갑을 채워 불법 구금한 상태로 참여를 강요하였다고 주장하나, ① 형사소송법 제219조, 제121조에서 피의자의 압수·수색영장의 집행에 대한 참여권을 보장하고 있는 것은 영장집행 절차의 적정성을 도모하기 위한 것이므로, 피의자가 압수·수색 집행에 대한 참여권을 포기하겠다는 명시적인 의사가 없는 이상, 기본적으로 압수·수색영장의 집행에 대한 피의자의 참여권은 보장되어야 하는 것인데, 피고인은 국가정보원 수사관 등의 질문에 묵비권을 행사하였을 뿐 명시적으로 참여권을 포기하겠다는 의사를 밝힌 것으로는 보이지 아니하는 점, ② 당시 피고인은 공소외 8을 통하여 공소외 9 변호사에게 연락하였고, 이에 압수·수색절차 중에 공소외 9 변호사가 피고인의 주거지로 와서 체포영장 및 압수수색검증영장을 제시받아 열람하는 등 압수·수색절차를 확인한 점, ③ 피고인이 체포 당시 격렬한 저항을 함에 따라 체포 직후에는 손을 뒤로 한 채 수갑이 채워졌으나, 이후 피고인이 성경책을 달라며 진정이 된 이후에는 손을 앞으로 하여 수갑을 찬 상태로 주거지 내에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 체포 후 곧바로 구치소로 인치되지 않고 압수·수색현장에서 수갑을 찬 채로 머물렀다는 사정만으로 피고인이 불법 구금 상태에 있었다거나 참여를 강요받았다고 보기는 어렵다.
라) 피고인의 변호인은 국가정보원 수사관 등은 피고인과 피고인의 처 공소외 8에게 밤새도록 압수·수색절차에의 참여를 강요하면서 잠시의 수면도 허용하지 아니하였는바, 이러한 밤샘 압수·수색은 수면권을 침해하여 이루어진 것으로 강제수사 비례의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하고 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 위법하다고 주장한다.
앞서 본 바와 같이 피고인의 주거지 등에 대한 압수수색검증영장의 집행이 2015. 11. 13. 00:35경부터 17:25경까지 밤을 새워 장시간에 걸쳐 진행된 것은 사실이다. 그러나 형사소송법 제125조는 압수·수색영장의 야간집행이 가능한 것을 전제로 규정하고 있고, 피고인의 주거지 등에 대한 압수수색검증영장에 야간집행이 가능하다는 기재가 있는 점, 피고인이 압수·수색 대상물을 은닉·훼손하는 것을 방지하기 위하여 압수·수색이 전격적으로 이루어져야 할 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 압수·수색영장의 집행이 밤을 새워 장시간에 걸쳐 진행됨으로써 피고인과 그 가족이 그에 따른 불편함을 입게 된 것은 사실이나 압수·수색이 진행된 기간이 하루 이내(포렌식 과정을 포함하여 약 17시간)였던 점을 고려할 때, 연속적으로 압수·수색을 하고 그 집행을 종료하는 것이 피고인과 그 가족들의 주거의 평온을 상대적으로 덜 침해하는 것으로 보이는 점, 압수·수색절차 중에 공소외 9 변호사가 피고인의 주거지로 와서 체포영장 및 압수수색검증영장을 제시받아 열람하는 등 압수·수색절차를 확인한 점 등을 종합하여 보면, 위 압수·수색이 밤을 새워 장시간 계속되었다는 점만으로 비례의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하거나 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 위법한 것으로 보이지는 않는다.
마) 피고인의 변호인은 당시 압수·수색현장에 도착하여 체포영장의 등사를 요구하였음에도 국가정보원 수사관 등이 이를 거절함으로써 변호인의 조력을 받을 권리가 원천적으로 침해되었다고 주장한다.
형사소송규칙 제101조는 ‘체포·구속적부심청구권자의 체포·구속영장등본 교부청구등’이라는 제목 하에 ‘구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 동거인 또는 고용주는 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 검사, 사법경찰관 또는 법원사무관등에게 그 등본의 교부를 청구할 수 있다’고 규정하여, 체포·구속적부심청구권자들의 청구권을 보장하기 위한 등본교부청구권을 부여하고 있으나 그 시기를 명백히 정하고 있지는 아니하다. 따라서 야간에 피고인에 대한 체포영장을 집행한 후 위 체포영장을 보관하면서 피고인의 주거지에 대한 압수·수색을 계속 중이던 사법경찰관인 국가정보원 수사관으로서는 체포·구속적부심청구권자인 변호인이 그 체포·구속적부심사를 청구하는 데 지장이 없도록 가능한 한 조속히 체포영장의 등본을 교부해주면 될 것이지, 체포 및 압수·수색현장에서 즉시 해당 체포영장을 등사하여 주어야만 하는 것은 아니고, 따라서 그 현장에서 체포영장의 등사를 거절하였다고 하여 그것이 피고인의 조력을 받을 권리를 원천적으로 침해한 조처라고는 보기 어렵다(기록에 의하면 피고인은 2015. 11. 13. 18:40경 서울구치소에 구금되었다가, 같은 달 14. 09:45경 국가정보원 조사실에 인치된 후 정식으로 체포영장등사신청서를 작성, 제출하였고, 즉시 체포영장 등본을 교부받아 공소외 9 변호사에게 전달한 것으로 보인다).
바) 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다.
바. 위법한 해외촬영 및 그로부터 파생된 증거들의 증거능력 부존재
1) 항소이유의 요지
원심은 초상권 중 촬영거절권은 상대적으로 보호의 이익이 크지 않고 공개된 장소에서의 사진 촬영은 영장을 필요로 하는 강제수사로 단정하기 어려우며, 이 사건 동영상 또는 사진 촬영의 긴급성 및 방법의 상당성이 인정되므로 영장주의에 위배되지 않고, 형사사법공조절차를 거치지 않은 것은 대한민국과 외국 국가 사이의 영토주권의 문제에 불과하고 그 촬영물이 위법수집증거라 할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 초상권 중 촬영거절권이 공표거절권이나 초상영리권에 비하여 상대적으로 보호이익이 작다고 볼 논리적 근거가 없고, 이 사건과 같이 대상자를 특정하여 의도를 가지고 장시간 따라다니며 비밀 촬영한 것은 그 장소가 공개장소이든 비공개장소이든 대상자의 사생활의 비밀의 자유 및 초상권을 침해하는 것이므로 강제수사로 보아야 하며, 더욱이 수사기관은 영토주권의 문제상 해외촬영에 대하여 대한민국 법원의 영장을 발부받을 수 없었으므로, 외국 국가와의 형사사법공조절차를 거쳐 피고인의 절차적 기본권을 보장하였어야 함에도 이를 위반한 이상, 위법한 해외촬영을 통하여 수집된 동영상이나 그로부터 파생된 증거들은 모두 증거능력이 없다. 그럼에도 영장주의나 형사사법공조절차에 대한 법리오해로 인하여 위법수집증거에 증거능력을 부여한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 판단
가) 누구든지 자기의 얼굴이나 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나, 이러한 자유도 무제한으로 보장되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결).
기록에 의하면, 국가정보원 수사관 등이 동영상이나 사진으로 촬영한 것은 피고인 또는 공범인 공소외 6이 중국, 베트남, 말레이시아에서 북한 공작원들과 회합 중인 모습이나 회합하기 직전·직후의 모습으로, 각 국가보안법위반(회합·통신등) 범행의 증거를 보전하기 위한 필요에 따라 이루어진 것이고, 그 촬영 장소도 길거리, 광장, 차량이 통행하는 도로, 호텔, 커피점 앞 도로, 공항 등 공개적인 장소였던 점, 촬영장비도 일반 캠코더인 것으로 보이는 점 등을 알 수 있으므로, 해당 동영상이나 사진의 촬영은 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어졌다고 할 것이고, 따라서 영장 없이 해당 촬영이 이루어졌다고 하여 그것이 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 그와 같은 취지에서 각 해외촬영 자체가 영장주의에 위배되는 위법한 증거수집이라고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 보인다.
나) 피고인의 변호인은 초상권 중 촬영거절권이 공표거절권이나 초상영리권에 비하여 상대적으로 보호이익이 작다고 볼 논리적 근거가 없다고 주장하나, 일반적으로 촬영거절권은 공표거절권, 초상영리권을 전제로 하지 않는 이상 상대적으로 그 보호의 이익이 적다고 해석되고 있고, 특히 공개된 장소에서의 촬영의 경우에는 초상권이나 사생활의 비밀 등 그 권리보호의 이익이 상대적으로 감소한다고 봄이 상당하다.
한편, 피고인은 국가정보원 수사관 등이 대상자를 특정하여 의도를 가지고 장시간 따라다니며 촬영한 것은 그 장소가 공개장소이든 비공개장소이든 대상자의 사생활의 비밀의 자유 및 초상권을 침해하는 것이므로 강제수사로 보아야 한다고 주장하나, 국가정보원 수사관 등이 각 국가보안법위반(회합·통신등) 범행의 증거를 보전하기 위하여 피고인 또는 공범인 공소외 6이 북한 공작원들과 회합하기 전후에 피고인을 따라다니다가 촬영을 하였다고 하더라도 그러한 행위들이 모두 공개된 장소에서 이루어진 이상 이를 강제수사로 단정하기는 어렵다.
다) 나아가 비록 이 사건 각 동영상 또는 사진의 촬영행위가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 촬영 장소가 대한민국이 아닌 중국, 베트남이나 말레이시아의 영역에 속한다는 사정이 있기는 하나, 촬영의 상대방이 대한민국 국민이고 앞서 본 바와 같이 공개된 장소에서 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 이루어진 촬영으로서 이를 강제수사라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 중국, 베트남, 말레이시아의 영토주권을 침해하고 형사사법공조절차를 거치지 아니한 문제가 있다는 사정이 그 촬영행위에 의하여 취득된 증거의 증거능력을 부정할 사유는 되지 못한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조, 설령 그와 같은 해외촬영이 중국, 베트남, 말레이시아의 영토주권을 침해한다고 하더라도 영토관할권 침해를 통한 사법관할권의 행사가 국내형사법 절차에서 어떤 효력을 갖는지는 법원이 국내법적으로 판단할 문제이고, 영토주권을 침해당한 위 각국과 사이에 아무런 관할권의 연결고리가 없는 피고인이 자신의 형사소추절차에서 그러한 국제법위반의 점을 내세워 해당 촬영물을 위법수집증거라고 주장할 수는 없는 것으로 보인다). 그와 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
사. 압수된 디지털 저장매체와 전자정보 파일의 동일성, 무결성 흠결
1) 항소이유의 요지
원심은 증거물의 동일성을 반드시 압수현장에서 촬영한 영상만으로 입증해야 하는 것은 아니므로 압수·수색 현장을 촬영한 영상에 대한 열람·등사가 없더라도 증거물과 압수물의 동일성을 인정할 수 없다거나 검증절차에 위법이 있다고 할 수는 없고, 각 압수물이 현장에서 제대로 봉인되어 그 봉인 상태가 원심에서 검증할 때까지 유지되었으며, 압수 당시 산출하였던 해쉬값과 기타 파일정보 등이 봉인을 해제한 뒤 산출한 해쉬값 등과 동일하므로 위 증거물들에 대한 무결성·동일성을 인정할 수 있고, 특히 ○○○ 하드디스크가 복구된 증 제131호에 관하여, 복구자인 공소외 11의 증언에 의하면 복구하는 하드디스크의 하드웨어적인 문제를 해결한 것이지 그 안에 저장되어 있는 데이터에 영향을 주는 것은 아니고, 봉인을 해제한 사람의 진술, 해제된 봉인지와 봉투의 상태, 재봉인에 사용된 봉인지, 재봉인된 봉투의 상태 등을 통하여 사후적으로 봉인의 연속성을 판단할 수 있으며, 파일의 해쉬값을 산출하여 파일의 동일성을 확인하는 방법도 함께 사용되므로, 봉인해제와 재봉인의 방법과 과정에 어떠한 잘못도 없다고 판단하였다.
그러나 원심은 수사기관이 압수물을 최초 수색하여 사본을 이미징하고 원본과 사본을 봉인할 때까지 발생할 수 있는 위·변작 가능성을 간과하였던바, 원본의 동일성이 인정되기 위하여는 수사기관이 최초 원본 디지털 저장매체를 확보한 시점부터 봉인시까지 객관적으로 그 위·변작 여부를 확인할 수 있는 연속적인 동영상 촬영이 필요하고 그 영상을 바탕으로 원본 동일성이 인정되어야 하며, 이는 압수 당시의 상황을 촬영한 동영상의 검증 등을 통하여 엄격하게 입증하여야 한다. 또한 보관의 연속성은 원본을 봉인하고 이를 해제하는 절차에 동일인이 참석하여 자신이 봉인한 것이 맞는지를 확인하여야 하는 것인데, 특히 ○○○ 하드디스크(증 제131호)에 관하여 2015. 11. 13. 봉인시에는 공소외 12가 참여하였으나 같은 달 17. 공소외 13 회사에서 봉인을 해제하고 다시 재봉인할 때에는 공소외 11이 참여하였으며, 원심에서 원본의 봉인을 해제할 당시에는 공소외 10이 출석하지 아니하여 공소외 11이 재봉인할 당시 함께 봉인한 최초 봉인지의 진정성 여부를 공소외 10이 확인하지 아니하였으므로 그 보관의 연속성을 인정할 수 없다. 따라서 디지털 저장매체의 원본 동일성이나 무결성 담보 조치의 흠결로 그 증거물의 증거능력을 부인하여야 할 것임에도 그 증거능력을 인정한 원심의 판단은 위법하다.
2) 판단
가) 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체의 해쉬(Hash)값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’ 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이의 해쉬값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수시부터 밀봉되어 증거 제출시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 등 참조).
나) 피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 128~139쪽에서 ‘압수된 디지털 저장매체와 전자정보 파일의 동일성, 무결성 관련 주장’이라는 제목 아래 위와 법리를 기초로 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
⑴ 앞서 본 바와 같이, 당심에서 피고인 변호인의 신청으로, 2015. 11. 13. 00:35경부터 17:25경까지 사이에 피고인의 신체, 주거지, △△대학교 구내에 주차되어 있던 피고인 명의의 차량 및 피고인의 주거지 아파트 내 지하 주차장에 주차되어 있던 피고인 명의의 오토바이에 대한 압수·수색 전과정이 촬영된 영상녹화물 중 검증이 필요하다고 특정한 영상녹화물 부분에 대한 검증을 실시하였다.
⑵ 당심의 검증결과, 국가정보원 수사관 등은 포렌식 전문가로서 참여인인 (명칭 1 생략)대학교(명칭 2 생략)대학원 교수 공소외 10의 참여 하에 피고인의 신체, 주거지, 피고인 명의의 차량 및 오토바이에 대한 수색 결과 발견된 Micro SD 카드, USB, SD 카드, 노트북, 외장하드, CD, 아이패드, 갤럭시탭 등 정보저장매체들을 압수한 다음, 피고인과 피고인의 처 공소외 8에게 피고인이 협조하지 아니하여 현장에서 범죄혐의와 관련성 있는 정보만의 압수가 불가능한 상황이므로 정보저장매체에 대하여 이미징을 하거나 이미징이 물리적으로 불가능한 정보저장매체에 대하여는 저장매체 원본을 봉인하여 반출할 것이며, 추후 선별압수 과정에 참여할 수 있음을 고지하였다.
⑶ 국가정보원 수사관 등은 피고인의 주거지 내 거실 바닥이나 식탁의자에 앉은 채로 위 각 정보저장매체를 이미징하고 해쉬값을 산출하는 작업을 순차로 진행하였고, 이미징 과정에서 저장매체 자체의 고장으로 매체 인식이 불가능하여 오류가 발생한 ○○○ 하드디스크(40G, 증 제131호)와 스마트폰 2개는 원본을 반출하겠다고 고지하였다.
⑷ 국가정보원 수사관 등은 공소외 8에게 포렌식 절차에 대한 설명을 해주었고, 이후 피고인이 포렌식 절차가 진행되는 과정에서 직접 수사관에게 이미징, 해쉬값이 무엇인지 묻자 설명을 해주기도 하였다.
다) ○○○ 하드디스크가 복구된 압수물 증 제131호에 관하여 본다.
⑴ 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
㈎ 국가정보원 수사관은 2015. 11. 13. 01:11 ~ 03:59경 피고인의 주거지 내 거실을 수색하던 중에 ○○○ 하드디스크(증 제131호)를 발견하였는데, 13:35경 압수현장의 포렌식 장비로 위 하드디스크를 이미징하려고 하였으나 고장으로 매체 인식이 불가능하여 오류가 발생하므로 피고인에게 이를 고지한 후 외부 포렌식 전문업체를 통한 복구를 하기 위해 원본을 반출하기로 하였다.
㈏ 국가정보원 수사관은 피고인과 공소외 8에게 피고인이 협조하지 아니하고 현장에서 범죄혐의와 관련성 있는 정보만의 압수가 불가능한 상황이므로 ○○○ 하드디스크 원본을 봉인하여 반출할 것이며, 추후 선별압수절차에 참여할 수 있다고 고지하였다.
㈐ 국가정보원 수사관은 피고인에게 ○○○ 하드디스크 원본에 대한 봉인 및 서명을 요청하였으나 피고인이 이를 거절하자, 포렌식 전문가로서 피고인의 신체, 주거지 등에 대한 압수·수색절차의 참여인으로 참여한 공소외 10을 봉인절차에 참여시켜 공소외 10으로 하여금 봉인한 후 서명하도록 하였다.
㈑ 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라 한다)는 2015. 11. 17. 국가정보원으로부터 ○○○ 하드디스크의 복구를 의뢰받아 데이터복구팀 공소외 11이 봉인상태를 확인하여 이상없음을 확인한 후 직접 봉인을 해제하고, 2015. 11. 24. 위 하드디스크의 복구를 완료한 다음 해쉬값을 생성하여 원본과 복구 사본파일의 해쉬값 동일성을 확인한 후 직접 재봉인 하여 국가정보원에 제출하였다.
㈒ 국가정보원 수사관은 2015. 11. 25. 14:18경 ~ 14:29경 포렌식 전문가 공소외 12를 입회시키고 봉인을 해제하고 해쉬값을 확인한 다음, 같은 날 14:30경 ~ 2015. 11. 29. 13:30경 파일 선별작업을 한 뒤 2015. 11. 29. 14:40경 ~ 15:03경 선별압수하였다.
㈓ 원심은 2016. 10. 17. 검증을 실시하여, 압수물 증 제131호의 봉인상태(2015. 11. 24. 14:32 봉인, 봉인·참관자 : 공소외 11)를 확인하고 봉인을 해제하여, 증 제131호가 담긴 봉투와 이에 대하여 복구 작업을 한 하드디스크가 담긴 봉투의 각 봉인상태(각 2015. 11. 24. 14:26 봉인, 봉인·참관자 : 공소외 11, 이를 ‘복구사본‘이라 한다)를 확인하고, 공소외 11이 작성한 해쉬값확인서를 확인하였다. 원본은 일부 손상되어 읽을 수 없고 복구사본의 파일확장자(bin)를 읽을 수 있는 프로그램이 없어, 복구사본에 대한 검증을 차회 기일에 실시하기로 하고 복구사본은 재봉인하였다. 이후 원심은 2016. 10. 24. 검증기일에 복구사본의 봉인을 해제하고 저장되어 있는 파일들의 해쉬값, 파일생성시간, 마지막수정시간, 파일용량 등이 검증용 사본과 동일함을 확인하였다.
㈔ 공소외 11은 원심에 증인으로 출석하여, 2015. 11. 17. ○○○ 하드디스크(증 제131호)를 받아서 직접 봉인을 해제하여 복구작업을 실시하였고, 하드디스크를 정상적으로 동작할 수 있도록 복구하여 이미징하였으며, 데이터복구 과정상 데이터의 변경이 없고, 자신의 작업실의 데이터복구 장비는 쓰기방지장치가 되어 있으므로 다른 데이터가 들어갈 염려는 전혀 없으며, 복구 작업과 이미징이 끝난 후 해쉬값을 직접 생성하여 원본(복구사본)과 사본의 동일성을 확인하고, 모두 재봉인하여 수사관에게 주었다고 진술하였다.
⑵ 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 13 회사의 공소외 11이 ○○○ 하드디스크의 복구를 위하여 위 하드디스크의 봉인을 해제할 때 당초의 압수·수색절차에서 위 하드디스크를 봉인한 공소외 10이 참여하지 않은 문제가 있기는 하나, 공소외 11이 원심에서 봉인상태를 확인한 후 이상 없음을 확인한 후 직접 봉인을 해제하였고, 자신이 실행한 하드디스크 복구작업은 하드디스크의 하드웨어적인 문제를 해결한 것이지 그 안에 저장되어 있는 데이터에 영향을 주는 것이 아니라고 진술하고 있는 점, 원심의 검증결과 그 봉인의 연속성이 인정된다고 판단한 점, 봉인의 연속성은 봉인을 해제한 사람의 진술, 해제된 봉인지와 봉투의 상태, 재봉인에 사용된 봉인지, 재봉인된 봉투의 상태 등을 통하여 사후적으로도 판단할 수 있는 점까지 고려하면, ○○○ 하드디스크(증 제131호)의 무결성이나 동일성을 넉넉히 인정할 수 있다.
⑶ 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
아. 중국 대련 촬영 동영상 및 사진의 원본 동일성, 무결성 흠결과 2011. 4. 21.경 회합으로 인한 국가보안법위반(회합·통신)의 점에 관한 판단
1) 항소이유의 요지
원심은 해외 촬영 동영상들(증거목록 순번 764 내지 778 각 동영상)에 관하여 각 촬영 직후 봉인 및 해쉬값 산출 절차를 거치지 않았음을 인정하면서도, 촬영자들의 진술, 감정서 및 원심 검증결과에 의하여 특별히 끊어짐이나 조작의 흔적을 발견할 수 없고, 파일의 최종 수정시간이 촬영된 시간대와 일치하는 점 등을 종합하여 증거능력을 모두 인정하였으나, 중국 대련에서 촬영한 동영상(증거목록 순번 764)은 원본이 삭제되어 존재하지 아니하므로 원본 동일성, 무결성을 인정할 수 없어, 위 동영상과 동영상에서 출력한 동영상 캡쳐사진, 현장사진 등은 그 증거능력이 없다.
2) 판단
가) 먼저 중국 대련 채증관련 동영상(증거목록 순번 764 동영상)의 증거능력에 관하여 본다.
⑴ 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 등 참조). 그리고 증거로 제출된 녹음파일이 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 녹음파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해쉬(Hash)값과의 비교, 녹음파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 참조)
⑵ 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
㈎ 경찰청 보안수사대 소속이었던 경찰관 공소외 14 등은 2011. 4. 21.경 피고인이 중국 대련을 방문하였을 때 중국 대련 현지에서 피고인의 동향을 파악하고 피고인이 북한 공작원과 회합하는 장면을 촬영하였다. 당시 공소외 14는 산요 캠코더를 휴대하고, 위 캠코더를 이용하여 피고인에 대한 동영상을 촬영하였고, 다른 수사관 등도 각자 동영상 또는 사진을 촬영하였으며, 나중에 공소외 14가 각 동영상 및 사진을 취합하였다.
㈏ 당시 공소외 14는 피고인의 모습을 촬영하는 데 메모리칩 한 개를 사용하였고, 현장에서 촬영하면서 캠코더를 계속 켜둔 것은 아니고, 수사관 등이 필요하다고 판단되는 상황에 캠코더를 켜서 촬영하였다. 필요 없는 영상은 현장에서 삭제하기도 하였다.
㈐ 공소외 14는 국내에 들어온 뒤 위 촬영 영상을 자신이 가지고 있던 외장형 하드디스크에 그대로 저장을 하여 보관하였다. 다만, 공소외 14는 원심에 증인으로 출석하여 2011년 당시에는 정보저장매체 원본을 보관하는 절차나 방법이 확립되어 있지 않아 봉인, 해쉬값 산출절차를 밟는 등으로 완벽을 기하지는 못했다고 진술하였다.
㈑ 국가정보원은 2015. 10. 14. 중국 대련 채증관련 동영상(증거목록 순번 764)에 관하여 국립과학수사연구원에 그 조작 여부에 관한 감정을 의뢰하였고, 국립과학수사연구원 소속 공소외 15는 2015. 10. 23. ‘디지털 데이터의 특성상 정교한 위변조의 경우 그 흔적을 발견하지 못할 가능성을 완전히 배제할 수는 없으나, 감정동영상 파일은 형식 및 데이터 구조에서 감정물 캠코더로 시험 촬영한 영상과 동일한 형식으로 구성되어 있으며, 위변조 되었다고 판단할 만한 특이점이 발견되지 않음’이라고 감정회신하였다.
⑶ 중국 대련에서 촬영된 동영상의 증거능력을 인정하려면, 동영상 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 그 촬영자인 공소외 14가 국내에 들어온 뒤 위 촬영 영상을 외장형 하드디스크에 저장한 후 삭제하여 원본이 존재하지 아니하므로, 원본으로부터 복사된 사본의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부만이 문제된다.
그런데 원심의 검증결과에 의하면 2015. 12. 14. 봉인된 중국 대련 채증관련 동영상(증거목록 순번 764)과 검증용 사본의 해시값이 동일하므로 원심이 검증한 파일이 당초 봉인되어 있던 영상과 동일한 영상임이 인정되고, 공소외 14, 공소외 15의 각 원심 법정진술, 2015. 10. 23. 국립과학수사연구원 발송 '감정의뢰 회보(2015-M-30015)' 제하 공문 1부(디지털분석감정서)의 기재 및 원심의 감정결과상 영상에 특별히 끊어짐이나 조작의 흔적을 발견할 수 없는 점, 파일의 마지막 수정시간이 2011. 4. 22. 금요일 오전 12:50경인데, 이는 피고인이 촬영된 시간대와 일치하는 점 등까지 종합하면 봉인된 영상은 위조 또는 변조되지 않은 원본임을 인정할 수 있고, 검증용 파일도 위 원본을 인위적 개작 없이 그대로 복사한 사본임이 인정되므로, 위 동영상의 증거능력을 인정할 수 있다.
나) 설령 중국 대련 채증관련 동영상의 원본이 존재하지 아니하고, 위 ⑶항에서 본 증거들만으로 위 동영상이나 동영상에서 출력한 동영상 캡쳐사진, 현장사진에 대하여 원본과 사본 파일과의 동일성이 입증되었다고 단정하기 어려우며, 수사보고(피고인이 2011.4.19~23간 중국 방문, 상부선인 ☆지도원 등 北 「225국」 공작조와 회합한 사실 확인) 중 중국 대련 채증관련 동영상에서 출력한 동영상 캡쳐사진이나 현장사진 부분이 위 동영상을 기초로 하여 작성된 것이어서 증거능력이 없다고 보더라도, 당시 피고인이 중국 대련에서 북한 225국 소속 공작원과 회합하는 장면 등을 목격한 공소외 14의 원심 법정진술과 대상자 피고인 출입국기록 1부 등 그 밖에 검사가 제출한 증거들에 의하면 2011. 4. 21.경 회합의 점에 대한 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 피고인 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
자. 베트남, 말레이시아 촬영 동영상 및 사진의 원본 동일성, 무결성 흠결
1) 항소이유의 요지
원심은 해외 촬영 동영상들(증거목록 순번 765 내지 778 각 동영상)에 관하여 각 촬영 직후 봉인 및 해쉬값 산출 절차를 거치지 않았음을 인정하면서도, 촬영자들의 진술, 감정서 및 원심 검증결과에 의하여 특별히 끊어짐이나 조작의 흔적을 발견할 수 없고, 파일의 최종 수정시간이 촬영된 시간대와 일치하는 점 등을 종합하여 증거능력을 모두 인정하였으나, 베트남 호치민에서 촬영한 동영상(증거목록 순번 765 내지 770)과 말레이시아 쿠알라룸푸르에서 촬영한 동영상과 사진(증거목록 순번 771 내지 778)은 각 원본이 존재하기는 하나 각 채증 직후 봉인 및 해쉬값 산출 등 원본 동일성, 무결성을 담보하기 위한 절차를 거치지 아니하여, 수사관의 법정 진술이나 국립과학수사연구원의 감정으로 원본 동일성, 무결성을 담보할 수 없으며, 나아가 베트남 호치민에서 촬영한 동영상 중 증거목록 순번 767 내지 770과 말레이시아 쿠알라룸푸르에서 촬영한 동영상 중 증거목록 순번 775, 776, 778은 국립과학수사연구원의 감정조차 받지 아니하였으므로, 위 각 동영상 및 사진은 그 증거능력이 없다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 139~147쪽(다만, 중국 대련에서 촬영한 동영상 부분 제외)에서 ‘해외 촬영 동영상·사진의 동일성, 무결성을 인정할 수 없다는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 앞서 설시한 법리에 비추어 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
차. 피고인 또는 공소외 6의 해외 행적에 관한 캡쳐 사진의 증거능력 부존재
1) 항소이유의 요지
원심은 검사가 증거신청을 철회하지 아니한 4,159쪽, 4,160쪽 사진들에 관하여 앞서 증거능력이 인정되어 적법하게 증거조사한 관련 해외 촬영 동영상 중에서 그대로 캡쳐한 것임이 인정되므로 그 증거능력이 인정된다고 판단하였으나, 각 해외 촬영 동영상의 원본 동일성, 무결성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 이상 그 캡쳐사진들 또한 증거능력이 없다.
2) 판단
앞서 본 바와 같이 말레이시아 쿠알라룸푸르 채증 관련 동영상의 증거능력이 인정되는 이상 위 동영상으로부터 캡쳐한 사진들인 4,159쪽, 4,160쪽 사진들 또한 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
카. 외국계 이메일 압수·수색절차의 위법성 및 2013. 7. 7.경 통신·연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2013. 7.경 불상의 장소에서 “225국과 이메일 통신방법 제안, 국정원 대선비리사건과 관련하여 대응사업 추진 상황, 조직 모임의 진행상황, 민심동향 보고와 관련된 각오” 등이 기재된 대북보고문을 작성하여 이를 ‘고난주간설교’로 시작되는 한글파일로 위장하여 스테가노그라피로 암호화한 파일 ‘to you7-7.docx’을 생성하였다.
이후, 피고인은 2013. 7. 7.경 불상의 장소에서 중국 인터넷 포탈업체 ‘▽▽▽▽.COM’에 접속하여 북한 ‘225국’ 소속 공작원과 공동으로 사용하는 ID인 ‘(영문 ID 1 생략)’으로 로그인한 다음, 미리 스테가노그라피로 암호화해 놓은 위 ‘to you7-7.docx’ 파일을 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM과 (영문 ID 1 생략)@◎◎◎◎◎.com을 수신인으로 지정하여 발송하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
혁명적인사를 드립니다.?- 이메일을 확인했습니다.?- 정상선과 예비선이 정확하게 접속 가동되었습니다.?- 따라서 오늘 7월7일 이후로 새로운 이메일을 정상선과 예비선으로 쓸 것을 제안합니다.?- 지금까지 사용했던 (한글 ID 1 생략)@◎◎◎◎◎.CN 메일은 비상선으로 사용할 것을 제안합니다.?- 비상선이란 연락책에게만 알려주는 메일로 조직 파괴 등 비상의 상황에서 사용하는 메일입니다.?- 조직은 국정원 대선비리사건에 기독교계 전체의 대책기구에 참여하는 등 대응사업을 하고 있으며 7.27 국제 평화대회를 위해 전구간 걷기 대원 중 목사 성원을 파견해 주동적으로 참여하고 있습니다.?- 월례 모임도 정상적으로 진행하고 있습니다.?- 민심동향 보고와 관련하여 좀더 경각심을 갖고 보고하도록 하겠습니다. 이상 끝.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신연락하고, ‘225국’ 소속 공작원에게 편의를 제공하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 국가정보원 수사관은 수사의 필요상 법원의 영장에 의하여 영장에 기재된 상당한 방법에 따라서 채증활동을 한 것으로 정당한 접근권한을 가지고 피고인의 이메일에 접속한 것이므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조의 ‘정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하는 행위’에 해당하지 아니하고, 수사관이 적법하게 알아낸 피고인의 이메일 아이디와 비밀번호를 입력하는 것은 형사소송법 제120조 제1항[‘압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정(鍵錠, 자물쇠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다’]에서 정한 ‘기타 필요한 처분’에 해당하고, 개인정보보호법을 위반한 것으로도 볼 수 없으며, 수사관이 법원의 영장에 기한 접근권한을 가지고 대한민국에서 중국 인터넷 포탈업체 ‘▽▽▽▽.COM’의 이메일에 접근했다고 하더라도 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고 국제적인 관할권의 문제가 생긴다고 볼 수도 없으며, 외국계 서버에 접속하여 범죄혐의와 관련된 파일을 추출하여 저장하는 방법으로 압수한 것일 뿐, 외국에 위치한 서버 그 자체에 대해서 압수·수색을 한 것이 아니므로, 이러한 수사를 함에 있어서 반드시 사법공조를 거쳐야 한다고 볼 수도 없다는 점을 들어, ‘▽▽▽▽.COM’의 이메일에 대한 압수·수색이 적법함을 전제로, 국가정보원과는 전혀 무관한 한국인터넷진흥원 직원인 공소외 16이 공소외 17의 참여하에 이메일 서버에 직접 접속하여 거기에 저장되어 있는 파일을 USB에 저장하였고, 위 USB에 저장된 파일과 선별압수하고 난 후의 파일, 원심에서 봉인을 해제하고 검증한 파일의 해쉬값이 동일하고, 관련자들의 증언도 원심에 이르기까지 어떠한 위·변조도 없었다는 것이므로 원심에서 검증한 증거 파일과 이메일 서버에 저장된 원본 파일의 동일성과 무결성을 인정할 수 있다고 판단하였다.
3) 항소이유의 요지
원심은 수사기관이 국내에 서버가 존재하지 않는 ‘▽▽▽▽.COM’의 서버에 대한 압수수색검증영장을 발부받았다는 점을 근거로 국가정보원 수사관의 이메일 접속에 관한 정당한 접근권한을 가진 것이라고 보았으나, 이는 대한민국의 형사재판관할권이 대한민국영역 외에 존재하는 외국계 회사의 서버에는 미치지 않는다는 점을 간과한 것으로, 국가정보원 수사관의 이메일 접속 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 위반한 정당한 권한 없는 접근에 해당하고, 국가정보원 수사관이 국제형사사법공조절차를 거치지 않고 대한민국의 형사재판관할권이 미치지 않는 영역에 대하여 효력 없는 압수수색검증영장을 근거로 피고인의 개인정보를 수집한 이상 개인정보보호법을 위반한 행위에 해당하며, 국가정보원 수사관이 영장의 효력이 미치지 않는 대한민국영역 외에 존재하는 외국계 이메일서버에 저장된 정보를 대한민국에 위치한 정보저장매체로 가져오기 위해 외국계 이메일서버 관리자의 의사에 반하여 피고인이 등록한 아이디와 비밀번호를 입력한 것은 법질서 전체의 체계에 비추어 위법한 것이다. 따라서 이 사건 외국계 이메일에 대한 압수·수색은 위법하고, 이를 통하여 취득된 이메일 내용은 위법하게 수집된 증거로서 그 위법성이 중대하여 증거능력이 없다.
4) 당심의 판단
가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
⑴ 국가정보원 수사관은 피고인 명의의 차량 안에서 발견한 USB(증 제126호)에 대한 압수·수색 결과 위 USB에 들어 있던 스테가노그라피 파일(info.docx)을 복호화한 문서에서 ‘분기마다 사용할 이메일 주소와 암호’를 알게 되었다.
⑵ 수사기관은 서울중앙지방법원에 압수·수색·검증할 물건을 ‘피고인이 북한 대남공작조직 「225국」과 간첩 통신수단으로 사용한 외국계 이메일 총 10개 계정 중 국가보안법 위반 혐의와 관련해 개설시점 ~ 2015. 11. 24.간 이메일 계정, 받은 편지함 등 각종 편지함, 임시 보관함 등 각종 보관함(스팸·휴지통, 주소록 등 기타 내용 포함), 이메일과 연결된 드라이브 내 각종 문서함(휴지통·캘린더 등 기타 내용 포함)에 송·수신이 완료되어 저장되어 있는 내용과 동 내용을 출력한 출력물, 동 내용을 저장한 저장매체(메일 헤더가 기록된 원본내용 포함)’로, 압수·수색·검증할 장소를 ‘서울시 송파구 (주소 생략) 소재 「한국인터넷진흥원」(KISA) 사무실에 설치된 인터넷용 PC(온라인상 압수·수색·검증)’로, 압수·수색·검증방법으로 ‘국가 정보통신 인증 공공기관인 「한국인터넷진흥원」(KISA) 사무실에 설치된 인터넷용 PC에서 영상녹화 및 동 기관의 전문가, 일반인 포렌식 전문가가 입회한 가운데 중국 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사 이메일 홈페이지 로그인 입력창에 국가정보원이 압수수색 과정에서 입수한 위 이메일 계정·비밀번호를 입력, 로그인한 후 국가보안법위반 범증 자료 출력물 및 동 자료를 선별하여 저장한 저장매체 봉인·압수’로 각 특정하여 압수수색검증영장을 청구하였다. 수사기관이 특정한 위 외국계 이메일 총 10개 계정에는 (영문 ID 1 생략)@◎◎◎◎◎.cn 등 5개 중국 공소외 1 회사(http://cn.◎◎◎◎◎.com) 이메일 계정과 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 등 5개 중국 공소외 2 회사(▽▽▽▽.COM) 이메일 계정이 포함되어 있다.
⑶ 서울중앙지방법원은 2015. 11. 23. 위 압수수색검증영장을 발부하면서 이메일에 대한 압수방법을 제한하여, ‘피고인에게 압수·수색에 참여할 기회를 부여한 뒤 본문 기재와 같은 방식으로 압수·수색할 수 있음. 피고인에게 참여 기회를 부여하면 충분하고, 피고인이 압수·수색에 참여하기를 포기 또는 거부하는 등의 경우에는 피고인 참여 없이 압수수색할 수 있음’이라는 조건을 부가하였다.
⑷ 국가정보원 수사관 등은 2015. 11. 24. 11:40경 피고인 및 변호인에게 압수수색검증영장이 발부된 사실을 설명하고 위 영장을 제시하며 참여의사를 물었으나, 피고인은 대답하지 않았고 피고인의 변호인도 영장을 열람했을 뿐 참여의사를 밝히지 않았다.
⑸ 국가정보원 수사관 등은 2015. 11. 26. 10:41경 한국인터넷진흥원에서 한국인터넷진흥원 주임연구원 공소외 16을 참여하게 하고 디지털포렌식 전문가 공소외 17을 입회하게 한 후 압수수색검증영장을 집행하였는데, 공소외 16으로 하여금 노트북을 사용하여 Internet Explore 및 Chrome 브라우저를 통하여 영장에 기재된 각 이메일 주소 및 비밀번호를 입력하여 로그인을 시도하였으나 추가 인증항목이 발생하지 아니한 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 이메일 계정에 대해서만 로그인이 성공하여 수색이 가능하였다.
⑹ 공소외 16은 2015. 11. 26. 11:17경 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 이메일 계정에 비밀번호를 입력하여 로그인한 다음, 이메일 본문은 □□□ 캡쳐 프로그램을 사용하여 이미지 파일로 저장하고, 첨부문서가 있는 경우는 원본 파일명에 ‘발신자명’을 추가하는 방법으로 저장하였으며, 첨부문서에 링크파일이 포함되어 있는 경우에는 링크파일에 접속, 해당 사이트로 이동하여 현출된 화면을 이메일 본문과 동일한 방법으로 캡쳐, 저장하였다. 국가정보원 수사관은 위 이메일 계정의 전체보관함에 저장되어 있는 이메일(총 17건)을 선별 압수·수색하여 받은편지함의 이메일 14건 및 각각의 첨부파일과 보낸편지함의 이메일 1개 및 첨부파일 등 총 15건의 이메일(헤더정보 포함) 및 그 첨부파일을 추출하여 출력·저장하는 방법으로 압수하였다.
⑺ 국가정보원 수사관은 노트북 바탕화면에 ‘20151126_피고인 이메일’ 폴더를 임의로 생성하고, 그 폴더 안에 각각의 이메일 주소명을 이름으로 하는 하위 폴더를 생성한 후 그 안에 각각의 이메일 계정에서 선별한 자료를 저장하였다. 이후 위 폴더 내의 자료들에 대해 디지털 포렌식 프로그램인 Encase7을 이용하여 각각의 파일에 대한 해쉬값을 생성한 후 전체 파일을 복사하여 USB 2개에 각각 저장하고 각각의 파일에 대한 해쉬값이 기록된 ‘전자상세정보목록’을 출력하여 원본파일과 사본파일 각각에 대한 해쉬값을 일일이 비교하여 해쉬값이 동일함을 확인하였다.
⑻ 국가정보원 수사관은 2015. 11. 26. 16:00경 ‘20151126_피고인 이메일’ 폴더 내 파일들을 저장한 USB 2개 중 1개는 봉인하여 참여인 공소외 16 및 입회인 공소외 17에게 각각 서명하게 하였다.
나) 이 사건에서 압수·수색의 목적물로서 문제가 된 이메일은 중국 인터넷 포털서비스업체 ‘▽▽▽▽.COM’에서 제공하는 이메일서비스를 통한 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 이메일 계정을 이용하여 송·수신이 완료된 이메일이고, 기록에 의하면 중국 인터넷 포털서비스업체 ‘▽▽▽▽.COM’는 이용자가 ▽▽▽▽ 무료이메일서비스 약관, ▽▽▽▽ 인터넷서비스 사용 합의서에 동의하여 등록을 마치면 모든 가입자에게 가입자 계정 및 비밀번호를 부여하고, 가입자로 하여금 해당 계정 아이디와 비밀번호를 관리하면서 등록한 ▽▽▽▽ 이메일 계정에 로그인함으로써 즉시 ▽▽▽▽의 무료 이메일 서비스를 사용할 수 있도록 하며, ▽▽▽▽.COM은 그 메일서버 등에 이용자의 이메일을 보관하는 것으로 보이는데, 해당 업체는 대한민국 영토 내에 서버를 두고 있지는 아니한다. 따라서 해외 인터넷서비스제공자에 의하여 해외 서버에서 보관되고 있는 디지털 정보로서의 송·수신이 완료된 이메일에 대하여 적법한 압수·수색이 이루어졌는지가 이 사건의 쟁점이 된다.
⑴ 이메일 계정 내의 정보를 작성·수정·열람·관리하는 등으로 처분권한을 보유하고, 이메일 계정 내의 정보 내용에 관하여 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등 권리보호의 이익을 가지며 당해 디지털 정보에 대한 통제권을 갖는 주체는 이메일서비스이용자이므로, 수사기관이 적법한 방법으로 당해 이메일 계정에 대한 접근 수단인 ID, 비밀번호 등을 확보하였을 경우에는 이메일서비스이용자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 법원으로부터 압수·수색영장을 발급받아 국내에서 해외 인터넷서비스제공자의 해외 서버에 접속한 후 송·수신이 완료된 이메일 등 디지털 정보를 추출, 저장하는 방법으로 압수·수색할 수 있다고 해석할 여지가 있다(압수수색검증영장을 발부한 법원과 원심은 이러한 입장에 선 것으로 보인다). 또한 사이버범죄나 국경을 초월한 범죄 등이 빈발하고 있는데다가 정보통신 환경과 기술, 디지털 정보의 저장방식 등이 급변하고 있어 해외 서버에 저장되어 있는 디지털 정보를 증거로 확보하지 못할 경우 범죄의 수사와 공소제기가 어려워질 가능성이 있어, 해외 서버에 저장된 디지털 정보를 취득하기 위하여 수사기관이 피의자의 이메일 계정과 ID, 비밀번호 등 계정정보를 확보한 경우 네트워크 접속을 통하여 송·수신이 완료된 이메일 등 혐의사실과 관련된 정보를 확인하여 이를 대한민국의 사법관할권이 미치는 영역에서 추출, 저장하는 이른바 ‘역외 압수수색’의 필요성이 강력히 대두되고 있는 것은 사실이다.
⑵ 그러나 형사소송법에서 규정하고 있는 압수·수색은 대인적 강제처분이 아닌 대물적 강제처분으로, 특정 이메일 계정에 담긴 디지털 정보에 대한 통제권을 가지고 있는 이메일서비스이용자의 이메일 계정에 대하여 접근할 수 있는 수단(ID, 비밀번호가 이에 해당한다)을 확보하였음을 기화로 위와 같은 방법으로 그 디지털 정보가 저장되어 있는 제3자의 장소인 해외 이메일서비스제공자의 해외 서버에 대하여까지 위 압수·수색의 범위를 확장하는 것은 대물적 강제처분인 압수·수색의 효력을 아무런 근거 없이 확장하는 것이라 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.
형사소송법에 의하면, 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있는데(제106조 제1항), 이 경우 법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보관자에게 제출을 명할 수 있고(제106조 제2항), 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 우체물 또는 통신비밀보호법 제2조 제3호에 따른 전기통신에 관한 것으로서 체신관서, 그 밖의 관련 기관 등이 소지 또는 보관하는 물건의 제출을 명하거나 압수를 명할 수 있으며(제107조 제1항), 피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다(제109조 제2항). 또한 압수·수색 영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 하며(제114조 제1항), 다만 압수·수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 하고, 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하며(제118조), 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고(제121조), 압수·수색영장의 집행이 공무소, 군사용의 항공기 또는 선차 내에서 이루어진 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 그 밖의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에서 압수·수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 하며, 그러한 사람을 참여하게 하지 못할 때에는 인거인 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다(제123조). 나아가 위와 같은 규정들은 검사 또는 사법경찰관에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용된다(제219조).
살피건대, ① 압수·수색에 관한 형사소송법의 제 규정들을 보면 형사소송법에서 정하고 있는 압수·수색은 피고인 또는 피의자 등을 상대로 이루어지는 대인적 강제처분이 아니라 압수할 물건을 상대로 이루어지는 대물적 강제처분이라고 할 것이고, 전자우편 등 통신비밀보호법 제2조 제3에서 정하는 전기통신에 대한 압수·수색 역시 비록 그 대상이 유형물이 아니어서 실제 압수·수색을 하기 위해서는 해당 자료를 보관하고 있는 기관 등의 협조가 필수적이라는 특징이 있기는 하나, 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 만약 수사기관이 특정 이메일서비스 이용자로부터 이메일 계정에 관한 접근권한에 관한 자료(ID, 비밀번호)를 확보하였음을 기화로, 외국에 위치한 서버에서 해당 디지털 정보 자체를 보관하고 있는 이메일서비스제공자에 대한 강제처분이 아닌 그 밖의 방법에 의하여 해당 이메일 계정에 접근하여 관련 전기통신 등에 관한 자료를 확보하는 것은 형사소송법이 상정하고 있는 압수·수색의 방법은 아닌 것으로 보인다. ② 더욱이 이러한 압수·수색의 경우, 형사소송법이 정하고 있는 압수·수색의 집행방식에도 부합하지 아니한다. 즉, 실제로는 해외 이메일서비스제공자가 외국 소재 서버에서 보관중인 전기통신 등을 압수·수색의 대상으로 하면서도 압수·수색 영장상의 압수·수색 장소는 국내의 임의의 장소로 기재하고, 실제로 그 장소에서 압수·수색을 집행하게 되는바, 이는 압수·수색은 해당 대상물을 소지하고 있는 소유자, 소지자 또는 보관자를 상대로, 전기통신의 경우에는 해당 전기통신을 소지 또는 보관하고 있는 기관 등을 상대로 해당 물건이나 전기통신에 대하여 이루어질 것을 정하고 있는 형사소송법 제106조와 제107조의 규정과 저촉된다. ③ 또한, 그와 같은 방식의 압수·수색을 허용한다면, 처분을 받는 자에게 해당 압수·수색영장을 반드시 제시하도록 정하고 있는 형사소송법 제118조와 압수·수색이 피고인 또는 피의자의 주거지 외에서 이루어질 경우 해당 주거주 또는 간수자 등을 참여하도록 정하고 있는 형사소송법 제123조의 규정을 실질적으로 회피하게 되는 것으로 볼 수 있다. ④ 나아가 압수·수색 대상인 전기통신 자체를 직접 보관하고 있는 자를 상대로 하지 않고, 이메일서비스 이용자의 접근수단을 이용하여 임의의 장소에서 해당 이메일 계정에 접근하여 관련 전기통신 등을 수집하는 방식의 압수·수색을 허용할 경우, 이는 압수·수색 처분을 받게 되는 이메일서비스제공자의 참여를 배제한 채 이루어지게 됨으로써, 수집된 증거의 원본성과 무결성을 실질적으로 담보할 수 없게 되는 문제 또한 발생한다. ⑤ 그리고 형사소송법 제120조 제1항에서 ‘압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정(鍵錠, 자물쇠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있고, 위 규정이 검증영장을 집행하는 경우에도 준용되기는 하나, 건정을 열거나 개봉하여 압수·수색하는 장소 내지 대상물이 해외에 존재하여 대한민국의 사법관할권이 미치지 아니하는 해외 이메일서비스제공자의 해외 서버 및 그 해외 서버에 소재하는 저장매체 속 디지털 정보에 대하여까지 압수·수색·검증영장의 효력이 미친다고 보기는 어렵다(이메일서비스제공자가 외국 기업으로 서버가 해외에 존재하는 경우 대한민국의 사법관할권이 적용되지 아니하므로 수사기관이 정보저장매체에 물리적으로 접근할 수 있는 방법이 없고, 따라서 현재로서는 형사사법공조절차를 거치거나 개별 이메일서비스제공자의 협조를 얻어 디지털 정보를 제공받아야 할 것으로 보이고, 궁극적으로는 관련 법령의 개정이나 관련 외국과의 조약 체결의 방법으로 해결할 문제라 할 것이다). 따라서 현행 형사소송법상의 압수·수색·검증제도로는 위와 같은 방식의 압수·수색·검증은 적법하다고 보기 어렵다.
다) 앞서 본 바와 같이, 국가정보원 수사관은 피고인 명의의 차량 안에서 발견한 USB에 대한 압수·수색 결과 위 USB에 들어 있던 스테가노그라피 파일(info.docx)을 복호화한 문서에서 ‘분기마다 사용할 이메일 주소와 암호’를 알게 되자, 이에 기초하여 국내에서 제3자의 컴퓨터를 이용하여 중국 인터넷 포털서비스업체 ‘▽▽▽▽.COM’이 제공하는 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 이메일 계정에 접속하여 송·수신이 완료된 이메일을 압수·수색할 수 있다는 취지의 압수수색검증영장을 발부받은 다음, 국가정보원과 전혀 무관한 한국인터넷진흥원에서 다른 제3자인 공소외 17의 입회 하에 한국인터넷진흥원 직원인 공소외 16이 컴퓨터를 조작하여 위 이메일에 접속한 다음 위 이메일 계정에 저장되어 있는 이메일을 선별 압수·수색하여 총 15건의 이메일 및 그 첨부파일을 추출하여 출력·저장하는 방법으로 압수·수색하였는바, 설령 수사기관이 법원으로부터 발부받은 압수수색검증영장에 기하여 위 압수·수색을 집행하였다고 하더라도 이는 대한민국의 사법관할권이 미치지 않는 영역에 대하여 형사소송법에서 규정한 방식과 효력의 범위를 넘어서는 국내 압수·수색영장을 집행한 것이므로, 다른 사정이 없는 한 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 이메일 계정에 대한 압수·수색은 위법하다고 보아야 하고, 이를 통하여 취득된 이메일 내용은 위법하게 수집된 증거로서 그 위법성이 중대하여 증거능력이 없다고 봄이 타당하다.
라) 나아가 설령 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM 이메일 계정에 대한 위와 같은 방식에 의한 압수·수색이 적법하다고 하더라도, 피고인에 대하여 2013. 7. 7.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 스테가노그라피로 암호화해 놓은 ‘to you7-7.docx’ 파일을 발송한 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM과 (영문 ID 1 생략)@◎◎◎◎◎.com 이메일이 북한 225국 소속 공작원과 공동으로 사용한다는 점이 입증되어야 할 것인데, USB(증 제126호)에 들어 있던 스테가노그라피 파일(info.docx)을 복호화한 문서의 존재만으로는 공소사실 기재와 같이 2013. 7. 7.경 피고인과 북한 225국 소속 공작원이 위 이메일 계정을 공동으로 사용하고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고(위 info.docx 파일의 기재내용으로는 2012. 10.부터 12.까지 사용할 이메일주소로 정상선 (영문 ID 1 생략)@◎◎◎◎◎.com, 예비선 (영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM이 특정되어 있을 뿐이다) 달리 이를 인정할 증거가 없다[ID ‘(영문 ID 1 생략)’로 ▽▽▽▽ 인터넷서비스를 이용하는 가입자 정보, 위 이메일 계정 사용에 따른 로그파일 등, 위 이메일 계정의 사용내역을 확인할 수 있는 자료도 현출되지 아니하였다].
4) 결론
따라서 2013. 7. 7.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 피고인 변호인의 위 주장은 이유 있다.
타. 피고인의 대화를 녹음한 파일과 그 녹취록이 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다는 주장
1) 항소이유의 요지
원심은 이 사건 범죄의 성격상 강제수사의 필요성이 인정되고, 법원도 그 필요성을 인정하여 영장(녹음·청취허가서)을 발부하였으며, 위 강제수사는 영장에 기재된 범위 내에서 행하여진 것이므로 그 기간이 장기간이라는 사실 등의 사유만으로는 피고인의 인격권과 사생활을 과도하게 침해하여 위법한 수사라고 볼 수는 없다고 판시하였으나, 국가정보원 수사관 등은 2011. 4. 29. 피고인이 중국 대련으로 출국하기 전부터 약 5년여의 기간 동안 피고인의 과거 행적 및 정치 성향을 의심하여 표적수사를 개시한 후 피고인을 지속적으로 미행, 감시하면서 몰래 영상을 촬영하고 대화를 감청하여 왔는바, 이는 수사기관의 민간인에 대한 과도한 직권남용적 수사에 해당하고, 피고인의 인격권과 사생활의 비밀, 통신의 자유 등을 침해하는 행위로서 영장주의 원칙을 위반한 위법한 강제처분에 해당하며, 헌법재판소가 2010. 12. 28. 선고한 2009헌가30 결정에서 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한을 두지 아니한 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 하였음에도, 법원이 피고인에 대한 통신제한조치청구를 단 한 차례도 기각한 적이 없고, 3년이 넘게 계속된 감청에도 불구하고 피고인에게 감청집행의 통지는 이루어지지 않은 채 피고인의 사생활 및 통신비밀의 침해가 계속된 점에 비추어 법원이 발부한 통신제한조치허가서는 위헌적인 공권력의 행사로서 무효이고 그에 근거한 수사들도 모두 위헌·위법하므로, 그로 인하여 취득한 녹음파일 및 녹취록은 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 154~162쪽에서 ‘피고인의 대화를 녹음한 파일과 그 녹취록이 위법수집증거라는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
가) 기록에 현출된 자료들만으로는 피고인 변호인의 주장과 같이 수사기관이 2011. 4. 29. 피고인이 중국 대련으로 출국하기 전부터 약 5년여의 기간 동안 내내 피고인을 지속적으로 미행, 감시하면서 몰래 영상을 촬영하고 대화를 녹음하는 등 감청하여 왔다고 보기 어렵다.
나) 기록에 의하면 수사기관은 피고인의 국가보안법위반 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그와 관련된 전기통신(유·무선전화, 인터넷, PC통신 등), 우편물 검열, 대화녹음 및 청취에 대한 통신제한조치허가서를 미리 발부받고, 그 집행을 위하여 피고인의 동향을 확인한 것으로 보인다.
다) 수사기관이 피고인의 국가보안법위반 혐의와 관련된 증거를 확보하기 위해서는 이 사건 범행의 특성상 피고인에 대한 동향 확인이 불가피하고, 이러한 동향 확인 행위는 통신제한조치허가서의 집행을 위하여 일반적으로 허용되는 방법으로 이루어질 경우 별도의 영장이 필요한 강제처분이라고 보이지는 않는다(이 사건에서 수사기관이 피고인의 동향을 확인함에 있어 일반적으로 허용되는 범위를 벗어나는 방법을 사용하였다고 볼 만한 자료는 없다).
라) 또한 기록에 의하면, 이 사건에서 수사기관은 피고인에 대한 통신제한조치 기간을 계속 연장받은 것이 아니라 상당한 기간을 사이에 두고 피고인의 국가보안법위반 혐의가 포착될 때마다 법원에 새로운 통신제한조치허가서를 청구하여 발부받은 것으로 보인다. 동일한 범죄사실에 대하여 새롭게 통신제한조치를 청구하기 위해서는 ‘다시 통신제한조치를 청구하는 취지 및 이유’를 기재하여야 하므로(통신비밀보호법 제6조 제4항 2문) 새로운 통신제한조치허가와 통신제한조치 기간연장을 동일하게 볼 수는 없고, 헌법재판소 역시 위 헌법불합치 결정의 근거 중 하나로서 ‘통신제한조치의 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한을 두더라도 여전히 통신제한조치를 해야 할 필요가 있으면 법원에 새로운 통신제한조치의 허가를 청구할 수 있다’는 점을 들고 있어, 새로운 통신제한조치허가를 청구하는 경우까지 위 헌법불합치 결정의 취지에 반한다거나 통신 및 사생활의 비밀을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수는 없다.
파. 영장에 근거하여 (명칭 3 생략) 커피숍에서 촬영한 영상들이 위법수집증거를 기초로 취득한 위법수집증거에 해당한다는 주장
1) 항소이유의 요지
원심은 국가정보원 수사관이 2013. 11. 2. (명칭 3 생략) 커피숍에서 피고인과 피고인의 태블릿 PC를 촬영한 것이 피고인의 개인정보나 사생활의 비밀 등을 침해한 위법한 것이라도, 2013. 12. 14. 및 2014. 1. 4. (명칭 3 생략) 커피숍에서의 촬영은 앞선 촬영행위의 위법행위와 인과관계가 단절 또는 희석되었다는 이유로 위법수집증거에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 2013. 12. 14. 및 2014. 1. 4. (명칭 3 생략) 커피숍에서 각 촬영한 영상은 2013. 11. 2.자 CCTV 녹화 영상물을 핵심적, 결정적 소명자료로 하여 발부받은 압수수색검증영장에 의하여 촬영된 것으로서, 위법수집증거에 기인한 2차 증거에 해당하므로 증거능력이 없다고 보아야 한다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 162~166쪽에서 ‘(명칭 3 생략) 커피숍에서 촬영한 영상들이 위법수집 증거이므로 증거능력이 없다는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2013. 11. 2.자 (명칭 3 생략) 커피숍에서의 채증활동의 총괄책임자였던 공소외 18은 원심에서, 당시 피고인과 공소외 5가 2013. 11. 2. 회합이 끝날 즈음에 2013. 12. 7. 같은 장소에서 만나자는 취지로 말하는 육성을 청취하였고, 이에 그 내용을 기반으로 해서 2013. 12. 7.자 회합을 채증하기 위한 영장을 발부받았으나 2013. 12. 7.자 회합은 이루어지지 않았던 점, ② 이에 수사기관 측에서는 2013. 12. 14.자 회합에 관한 채증을 위하여 압수수색검증영장을 발부받음에 있어, ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 2013. 11. 2. 동영상촬영장치를 설치하여 회합 장면을 촬영한 적이 있다는 점을 기재하면서도, 2013. 12. 4. 압수수색검증영장을 발부받아 접선장소에 고성능 CCTV 등 장비를 설치하고 피고인, 공소외 5의 국가보안법위반 범행현장 채증을 시도하였으나 2013. 12. 7. 공소외 5가 회합현장에 나타나지 않았는데, 피고인, 공소외 5가 2013. 8. 회합 시에도 정기 비밀회합일인 첫째 주 토요일 회합이 실패한지 정확히 일주일 후에 재차 비밀회합을 한 사실이 있는 등 1차 회합이 성사되지 않으면 1주일 후 같은 시각, 같은 장소에서 다시 회합한다는 묵시적인 규칙을 사전에 약정하고 행동했을 가능성이 농후하다는 점을 지적하여, 압수수색검증영장을 발부받은 점, ③ 공소외 18은 2013. 11. 2.자 회합 채증시 설치·사용한 네트워크 카메라는 철수하였고, 2013. 12. 14.자 채증을 위한 네트워크 카메라는 2013. 12. 7. 다시 설치하였다고 진술한 점 등을 보태어 보면, 2013. 12. 14. 및 2014. 1. 4. (명칭 3 생략) 커피숍에서의 각 촬영은 2013. 11. 2.자 촬영의 위법행위와는 그 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 할 것이므로, 그와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
하. PC방에서 임의제출 받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 위법수집증거라는 점에 대하여
1) 항소이유의 요지
원심은 수사기관이 (명칭 4 생략)PC방 주인인 공소외 19로부터 피고인에 관한 CCTV 영상녹화물과 PC 사용정보를 임의제출 받음으로 인하여 피고인의 사생활의 비밀 내지 개인정보에 대한 자기결정권이 침해된 것이 맞다고 하더라도, 위 임의제출로써 수사기관이 취득한 것은 피고인이 PC방 업소에 출입하였다는 사실과 그곳에서 PC를 사용하였다는 사실을 간접적으로 채증하는 것에 불과하여 그 자체로는 피고인에 대한 권익의 침해가 아주 중대하지 않은 점 등에 반하여 피고인이 행한 범죄는 그 내용이 중대하면서도 매우 은밀하게 이루어지는 성격의 범죄인 점 등을 비교교량할 때 임의제출 받은 CCTV 녹화영상물과 PC 사용정보가 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다고 판단하였으나, 공소외 19는 국가정보원 수사관의 요구에 응하여 1년 8개월의 장기간에 걸쳐 PC방 영업의 제약을 받았음에도 간첩수사라는 말에 심리적 압박을 받고 어쩔 수 없이 동의한 경우에 해당하므로 자발적 동의에 따른 것으로 볼 수 없고, CCTV 녹화영상물과 PC 사용정보는 PC방 사장이 임의로 처분할 수 없는 고객의 개인정보에 해당함에도 압수수색검증영장 없이 처분권한 없는 공소외 19로부터 임의제출받은 원본하드디스크의 분석결과 및 CCTV 녹화영상물은 영장 없이 개인정보를 수집한 것으로 위법수집증거에 해당한다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 166~172쪽에서 ‘PC방에서 임의제출 받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 위법수집증거라는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 원심이 설시한 법리 및 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
거. △△대학교에서 임의제출받은 CCTV 영상 등이 위법하게 수집된 증거라는 주장
1) 항소이유의 요지
원심은 △△대학교는 공공기관으로서 개인의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때에 해당하지 아니하는 이상 수사상 필요한 경우 개인정보를 제공할 수 있고, 피고인의 혐의의 중대성에 비추어 수사를 위하여 피고인의 △△대학교의 PC 사용 여부의 확인 필요성이 있었으며, CCTV 영상도 피고인이 PC를 사용하는 모습일 뿐이어서 피고인의 사생활 침해 등이 거의 문제가 되지 않는 점 등을 종합하면 이를 제공함에 따라 피고인의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우라고는 볼 수 없으므로, 국가정보원 수사관이 △△대학교로부터 피고인의 PC 접속기록 및 CCTV 영상을 임의제출 받은 것이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 △△대 제1종합관 로비 CCTV 녹화영상물과 PC 로그기록은 처분권한 없는 △△대학교로부터 영장 없이 개인정보를 수집한 것으로 위법수집증거에 해당한다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 172~173쪽에서 ‘△△대학교에서 임의제출받은 CCTV 영상 등이 위법하게 수집한 증거라는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 원심이 설시한 법리 및 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
너. □□□를 압수·수색하는 과정이 위법하므로 그 결과물도 위법하다는 주장
1) 항소이유의 요지
증거목록 순번 467번 ‘조선민주주의인민공화국은 불패의 위력을 지닌 주체의 사회주의국가이다’ 제하 문건 출력물 1부는 피고인이 피고인 명의로 개설한 □□□ ‘◁◁◁◁◁’에 이적표현물을 소지하였다는 부분과 관련하여 ◁◁◁◁◁ 압수 결과 취득하였다는 증거인데, 원심의 공소외 20에 대한 증인신문결과 ◁◁◁◁◁ 압수·수색과정에서 국가정보원 수사관은 그 집행을 공소외 21 주식회사(이하 ‘공소외 21 회사’라 한다) 직원에게 전부 집행위탁을 한 나머지 압수수색검증영장의 범죄혐의와 관련성이 없는 저장물까지도 전부 추출하여 이미징하는 방식으로 선별압수하지 아니함으로써 압수수색검증영장의 범위를 넘어서 영장을 집행하였을 뿐만 아니라, 원본 동일성과 무결성을 보장하기 위한 해쉬값 산출절차를 거치지 않았고, 압수조서에 참여인으로 기재된 공소외 21 회사 직원과 봉인에 날인한 공소외 21 회사 직원이 상이한 등 압수수색검증영장 집행이 위법하므로 ◁◁◁◁◁ 압수결과 취득한 증거는 위법수집증거로서 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 173~177쪽에서 ‘□□□를 압수·수색하는 과정이 위법하여 그 결과물이 위법하다는 주장’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 수사기관은 2010. 7. 21. 서울중앙지방법원으로부터 ‘피고인이 사용하는 이메일 (이메일 주소 생략)에 대하여 2008. 1. 1. ~ 2010. 7. 20.까지 받은 편지함, 보낸 편지함, 임시보관함, 휴지통, 스팸편지함 및 메일 보관을 위하여 임의로 만들어 사용중인 보관함, 메일, 주소록, 카페, 블로그, ◁◁◁◁◁ 등에 저장되어 있는 국가보안법위반 등과 관련한 저장물(문건, 동영상, 사진 등 모두 포함) 일체’를 압수·수색할 물건으로 특정하여 압수수색검증영장을 발부받아 2010. 7. 22. 공소외 21 회사에 위탁집행을 한 점, ② 공소외 21 회사는 피고인의 이메일 계정과 ◁◁◁◁◁ 등에 보관되어 있는 자료들을 DVD에 저장한 뒤 봉인하여 수사관에게 송부함과 동시에 동일한 파일을 수사관의 이메일로 전송한 점, ③ 수사기관은 공소외 21 회사에서 보낸 DVD 원본은 개봉하지 아니한 채 이메일로 전송받은 파일을 기초로 피고인의 피의사실 혐의와 관련성이 있는 파일을 선별압수하고 무관정보는 삭제·폐기한 점, ④ 공소외 21 회사가 2010. 7. 22. 최초 집행하여 봉인해둔 DVD 원본은 원심에 증거물 증 제28호로 제출되었고, 원심은 검증절차에서 그 봉인상태를 확인한 후 봉인을 해제하여 저장되어 있는 파일을 확인한 점, ⑤ 통신비밀보호법 제9조 제1항 후문 등에서 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청 및 대장 비치의무 등을 규정하고 있고, 이는 통신제한조치의 경우 해당 우편이나 전기통신의 역무를 담당하는 통신기관 등의 협조가 없이는 사실상 그 집행이 불가능하다는 점 등을 고려하여 검사·사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 통신기관 등에 집행을 위탁하거나 집행에 관한 협조를 요청할 수 있음을 명확히 하는 한편 통신기관 등으로 하여금 대장을 작성하여 비치하도록 함으로써 사후 통제를 할 수 있도록 한 취지라고 해석되는 점(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 인터넷서비스제공자에 대하여 송·수신이 완료된 이메일에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 경우에도 마찬가지로 인터넷서비스제공자의 협조가 없이는 사실상 그 집행이 불가능하거나 현저히 곤란하여 인터넷서비스제공자 측에 그 집행을 위탁하거나 집행에 관한 협조를 요청할 필요가 있는 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원에 대한 집행위탁을 통하여 이루어진 압수수색이 적법하며, 공소외 21 회사 측에서 봉인하여 제출한 DVD의 원본성과 무결성을 인정할 수 있다는 취지의 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
더. 전문법칙 위배
1) 항소이유의 요지
전문법칙의 적용 여부는 입증취지에 따라 달라질 수 있으나, 회합, 통신연락, 금품수수, 편의제공의 경우에는 진술증거로 사용되는 것이므로 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 압수된 정보저장매체로부터 출력되었다는 소위 지령문(증거목록 순번 425번), 대북보고문(증거목록 순번 432, 436, 448번) 등 문건들은 그 입증하는 사실에 있어서 거의 전부가 정보저장매체 등에 담긴 기재내용의 진실성 여부가 문제되는 경우로서 전문법칙이 적용되는 전문증거인데 그 성립의 진정이 증명된 바 없으므로 그 문건의 내용을 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
2) 판단
가) 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 다만 정보저장매체에 기억된 문자정보의 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 아니한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결, 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조). 나아가 어떤 진술을 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조).
나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 문제된 지령문 및 각 대북보고문은 각 스테가노그라피 파일(‘info.docx’, ‘to you.docx’, ‘to you7-7.docx’, ‘to you11-12.docx’)을 복호화한 지령문 및 각 대북보고문의 출력물로서, 기본적으로 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등) 및 국가보안법위반(편의제공)의 공소사실에 관한 증거로 제출된 것으로 보이고, 이는 피고인이 반국가단체의 구성원과 위 문건을 주고받는 방법으로 통신연락을 하였다거나 반국가단체의 구성원에 대한 편의제공의 목적물이 위 문건인 경우에 해당하는바, 각 문건이 진술증거로 사용되어 문건 내용의 진실성이 문제되는 것이 아니라 그러한 내용의 문건이 존재하는 것 자체가 증거가 되는 경우 내지 각 문건의 존재나 기재내용 자체가 증거로 되는 경우에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 따라서 해당 부분의 공소사실에 관한 증거로 제출된 출력 문건들의 증거능력을 인정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
다) 한편 회합으로 인한 국가보안법위반(회합·통신등) 및 금품수수로 인한 국가보안법위반(자진지원·금품수수)의 점에 관하여 위 지령문 및 각 대북보고문의 내용의 진실성을 증거로 삼고자 하는 경우에는 전문법칙이 적용되어야 할 것인데, 그 경우에 있어서는 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 지령문 및 각 대북보고문은 그 증거능력이 없다. 다만, 위 지령문 및 각 대북보고문이 작성되어 존재한다는 것 자체 또는 그 기재내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 전문증거가 되는 것은 아니므로, 그와 같은 의미에서 비진술 내지 비전문증거로서의 증거능력만을 인정한다는 원심의 판단은 정당한 것으로 보인다.
라) 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
러. 이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관하여
1) 항소이유의 요지
원심은 피고인이 소위 이적표현물을 소지하고 있었던 사실을 인정한 다음 각 표현물은 피고인의 경력 등에 비추어 이적목적이 있었다고 인정하였으나, 피고인은 각 표현물을 소지한 적도 없고, 그 문건의 이적성 등도 인정할 수 없다.
2) 판단
피고인 변호인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 179~183쪽에서 ‘이적표현물 소지로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관하여 - 판시 Ⅰ. 제3항, Ⅱ. 제3의 나. 다. 바. 사.항’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 소지한 각 음성파일, 문건파일(소설, 논문, 기사 포함), 음원파일(음악자료, mp3 포함)이나 동영상파일(영화 포함), 책자는 대부분 북한에서 직접 발행한 원전 또는 북한에서 제작된 기사, 음원, 영상물 자료 등이거나, 북한원전으로 의심되거나 북한원전의 주장과 표현을 그대로 베끼거나 인용한 것 또는 일부 국내 출판물로서, 그 내용이 김일성, 김정일, 김정은을 찬양, 미화하고 그 업적을 기리거나, 주체사상, 선군정치, 유일영도체제를 미화, 옹호하거나, 대한민국의 정통성을 부정하면서 남한사회를 미국에 예속된 식민지 반자본주의 사회로 규정하고, 반미자주화, 남북한 연방제 통일 등 북한의 대남혁명전략·전술을 적극적으로 선전·선동하는 내용으로서 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위태롭게 하는 것으로 평가할 수 있는 적극적인 내용을 포함하고 있는 점, ② 피고인이 소지한 '21세기 사회변혁운동과 진보적 정권교체 : 반성과 전망‘의 파일은 ‘(명칭 5 생략)연구소’의 소장인 재미 친북학자 공소외 22가 작성한 것으로, 그 내용이 대한민국을 미국의 신식민주의 예속정권으로 파악하면서 한미동맹관계의 단절, 신식민주의체제의 해체, 주한미국군사령부 해체와 전면철군, 신식민주의예속정권을 퇴출시키는 진보적 정권교체를 주장하는 등 북한의 대남 선전·선동 활동에 동조하고 나아가 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위태롭게 하는 것으로 평가할 수 있는 적극적인 내용을 포함하고 있는 점을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
머. 2012. 5. 31.경 회합으로 인한 국가보안법위반(회합·통신)의 점에 관하여
1) 항소이유의 요지
㈎ 해외채증 영상 및 사진은 영장주의 및 형사사법공조절차를 지키지 않은 것으로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없음에도 이를 증거로 채택한 원심판결에는 위법수집증거배제법칙의 법리를 오해한 위법이 있고, ㈏ 피고인이 2012. 5. 31. 만난 사람이 북한공작원이라는 점에 대한 직접증거는 남파간첩 공소외 23의 증언뿐인데, 공소외 23은 2008년부터 지금까지 국가정보원 산하기관인 국가안보전략연구소 연구위원으로 재직하고 있는 자로서 국가정보원이 원하는 증언을 할 수 밖에 없는 처지에 있어 객관성 있는 제3자라고 보기 어렵고, 공소외 23이 “▷▷▷”을 마지막으로 만난 것은 증언시점으로부터 약 34년 전의 일이고, “☆지도원”을 만난 것은 증언시점으로부터 약 21년 전의 일인데 사진만으로 위 사람들을 알아본다는 것은 경험칙상 극히 이례적이며, 공소외 23의 증언이 사실에 부합하는지 검증할 객관적 방법이 없고, 공소외 23의 증언의 핵심 내용은 추측에 불과함에도 공소외 23의 증언의 신빙성을 인정하고 피고인과 변호인이 위 각 일시에 누구를 어떠한 경위로 만났는지에 대해 일말의 설명을 하지 않고 있다는 이유로 피고인이 북한공작원을 만났다고 인정한 원심판결에는 입증책임의 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다.
2) 판단
가) 2012. 5. 31.경 베트남 호치민 채증 동영상 및 사진의 증거능력이 인정된다는 점은 앞서 자.항 및 차.항에서 살펴본 바와 같다.
나) 다음으로 공소외 23의 원심진술의 신빙성에 관하여 본다.
⑴ 우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 존중하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).
⑵ 살피건대, 공소외 23의 원심진술은 자신이 ☆지도원, ▷▷▷(또는 ▷♤♤)을 알게 된 경위, ☆지도원, ▷▷▷(또는 ▷♤♤)의 경력 등에 관한 진술로서 그 내용이 매우 구체적이고, 주요부분에 있어서 일관성이 있는 점, 공소외 23이 국가안보전략연구소 연구위원으로 근무하고 있고, 국가안보전략연구소가 국가정보원의 산하기관이라고 하더라도 그러한 사정만으로 공소외 23이 허위의 진술을 하였다고 보기 어렵고, 달리 공소외 23이 피고인과 관련하여 허위진술을 할 특별한 동기를 찾기 어려운 점 등의 사정을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 공소외 23의 원심 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단되므로, 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 사실오인이나 입증책임의 법리, 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.
다) 나아가 원심이 피고인과 변호인이 2012. 5. 31.경 베트남 호치민에서 누구를 어떠한 경위로 만났는지에 대해 일말의 설명을 하지 않고 있다는 점을 판시 이유의 맨 마지막 부분에 설시하기는 하였으나, 해당 부분 이유의 전체 내용을 보면, 원심이 위 공소사실에 대한 입증책임을 피고인 측에 전가하고 있다거나, 해당 부분의 원심 판단이 무죄 추정의 원칙에 반한 조처라고 보기는 어렵다.
라) 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
버. 2015. 4. 5.경 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(자진지원·금품수수)의 점에 관하여
1) 항소이유의 요지
원심은 2015. 3. 30.자 피고인과 공소외 6의 대화 녹음, 국가정보원 수사관의 증언, 호텔 조식 명단 촬영 사진 및 해외 채증 사진, 피고인의 인터넷 검색 기록, 대북보고문 등의 증거를 종합하면 피고인이 공소외 6의 회합 및 금품수수 행위에 대하여 공모하고 이에 본질적 기여를 한 사실이 인정된다고 판단하였다. 그러나 피고인이 공소외 6과 범행을 공모하였다는 점에 대한 직접 증거는 대화 녹음뿐인데, 그 대화 내용에 의하면 피고인은 공소외 6이 언제 말레이시아로 출국하고 언제 한국으로 들어오는지도 모르고 있으며 공소외 6의 구체적인 여행 일정에 대해서도 모르고 있는데다가, 피고인이 해외에서 한도 이상의 금원을 반입하다 세관에 걸린 경험담이 있으나 이것이 북한공작원에게서 받은 공작금이라는 증거는 없으며, 공소외 6이 2015. 4. 7. 국내에 미화를 반입하려다가 들키자 카지노에서 돈을 딴 것이라고 수사기관에 진술하였으나 공소외 6이 피고인의 지시에 따라서 거짓말을 하였다는 증거는 없는 점, 2015. 11. 12.경 보고문에 공소외 6의 회합 및 금품수수 관련 기재가 있으나, 위 보고문이 반국가단체 구성원에게 전달되었는지 여부에 대한 증거가 없고, 통신의 상대방도 특정되지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심은 사실을 오인하여 피고인이 공소외 6의 범행에 본질적 기여를 하였다고 인정한 위법이 있다.
2) 판단
피고인의 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 188~192쪽에서 ‘2015. 4. 5.경 국가보안법위반(회합·통신등), 국가보안법위반(자진지원·금품수수)의 점에 관하여’라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 원심이 설시한 법리 및 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
서. 2011. 11.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신)의 점에 관하여
1) 항소이유의 요지
원심은 ‘info.docx’ 파일이 피고인의 차량 내 재떨이에서 압수된 USB(증 제126호)에서 발견되었고, 피고인으로부터 압수된 찬송가 책자에 메모된 파일이름과 복호화하는 방법이 기재되어 있으며, 해당 문건에 문서를 암호화하는 내용, 통신을 위한 이메일주소와 암호가 들어있다는 이유로 피고인이 북한 225국 소속 공작원으로부터 위 파일을 받았다고 인정하였으나, 검사는 피고인이 언제, 어디에서, 누구를 만났는지 특정하지 아니한 채 USB에 저장된 파일의 접근일자를 근거로 범행일시를 2011. 11.경이라고 추정하고 있을 뿐이어서 공소사실이 특정되지 아니하고 입증이 부족하다. 또한 ‘info.docx’ 파일이 저장된 정보저장매체가 피고인의 차량에 있었다는 것만으로 위 파일을 피고인이 보유, 관리하는 것이라고 할 수 없고, 위 파일이 저장된 정보저장매체가 원본 보존되어 봉인이 되기 전에 제3자가 임의로 위 정보저장매체에 파일을 저장하는 것을 막을 수 없는데, 검사가 보관의 연속성을 담보하기 위한 영상을 제출한 바가 없어 실제 보관의 연속성이 확보되었는지 확인할 길이 없다. 더욱이 위 USB 원본은 2015. 11. 13. 08:18에 원본이 봉인된 것으로 봉인봉투에 기재되어 있으나 압수조서에 압수 관련 내용이 누락되어 있어 그 봉인시점을 정확히 파악하기 어려워 해쉬값 산출 이전의 변작 여부를 확인하기 어렵다. 따라서 위 ‘info.docx’ 파일은 증거능력이 없다고 보아야 할 것임에도 그 증거능력을 인정하고 이를 근거로 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 판단
가) 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고, ‘장소’는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 요하는데, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다. 그러므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 시일, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본 ‘시일’, ‘장소’ 등의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수는 없다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결 참조).
이 부분 공소사실은 반국가단체 구성원과 통신연락을 하였다는 것으로, 그 통신의 수단이 된 스테가노그라피로 암호화된 파일은 은밀하게 전달되는 것일 수밖에 없고, 그 파일을 주고받는 방법으로 통신연락하였다면 그 장소를 특정하기 어려운 사정이 있는 점, 특히 그 문건을 전달하거나 주고받은 상대방이 대한민국의 사법관할권이 미치지 않는 곳에 소재할 가능성이 큰 점 등에 비추어, 범죄의 일시, 장소, 방법 등에 관하여 어느 정도 개괄적 표시가 부득이하다.
위 법리에 따라 이 부분 공소사실을 살펴보면, 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 그 범행의 일시, 방법 등이 특정되어 있고, 피고인에게 스테가노그라피로 암호화된 파일(‘info.docx’ 파일)을 전달한 자의 성명을 명시하지 않았다고 하더라도 그 상대방을 북한 225국 소속 공작원이라고 기재하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 부분 공소사실은 특정되었다고 보아야 할 것이다.
나) 당심에서 압수·수색과정 전과정이 촬영된 영상녹화물 중 검증이 필요하다고 특정한 영상녹화물 부분에 대하여 실시한 검증결과 'info.docx' 파일이 저장된 USB(HP 4G, S/N : AA0000 0000 000102, 증 제126호)가 피고인 명의의 차량 내 재떨이 안에서 적법하게 압수된 점은 앞서 본 바와 같고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 국가정보원 수사관 등은 2015. 11. 13. 07:59경 피고인의 주거지에서 위 USB에 대한 원본 압수와 함께 이미징을 현장 실시하고(압수조서 : 2016고합538 사건의 증거기록 2493쪽 기재), 08:03경 해쉬값을 산출한 후(해쉬값확인서 : 같은 증거기록 2525쪽), 원본과 함께 분석용 사본 1개를 별도로 압수한 점, ② 이후 국가정보원 포렌식 담당 수사관은 2015. 11. 14. 15:51경 ~ 2015. 11. 17. 15:07경 위 USB를 이미징한 사본에 대하여 포렌식 소프트웨어(EnCase 프로그램 등)를 통해 탐색한 결과 위 USB 안에 ‘ReadMe.txt' 파일 등이 스테가노그라피 관련 파일로 의심이 된다는 이유로 2015. 11. 17. 15:43경 원본을 압수한 점, ③ 원심은 2016. 9. 27. 위 USB에 대한 검증을 실시하여 2015. 11. 13. 봉인되어 있는 상태를 확인하였고, 검증 대상 파일들에 대한 해쉬값이 현장에서 산출한 해쉬값과 동일함을 확인한 점 등에 비추어 보면, 위 USB는 압수·수색현장에서 봉인이 되었고, 그 봉인 상태가 원심에서 검증할 때까지 유지되었으며, 압수 당시 산출하였던 해쉬값과 기타 파일정보 등이 봉인을 해제한 뒤 산출한 해쉬값 등이 동일하므로 그 무결성·동일성을 인정할 수 있고, 위 USB에 저장되어 있던 ‘info.docx’ 파일의 증거능력 또한 넉넉히 인정할 수 있다.
다) 나아가 ‘info.docx’ 파일을 복호화한 파일에는 스테가노그라피 프로그램 사용설명서, 통신을 위한 이메일주소와 그 암호 등 이메일주소 교체이용과 관련된 약속사항 등이 포함되어 있고, 이후 피고인이 “암호프로그램 사용 방법을 숙지했습니다. 이 보고를 받는 것이 증거로 됩니다”라는 내용이 포함된 ‘to you.docx’ 파일을 소지하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2011. 11.경 북한 225국 소속 공작원과 통신연락 하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있고, 이러한 행위는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험한 행위로 평가할 수 있고, 피고인 역시 이러한 사정을 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 변호인의 주장은 이유 없다.
어. 공소사실의 불특정 및 2011. 11.~12.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점에 관하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 11. 29.경 불상의 장소에서 “연락동지 무사귀환 사실, 암호프로그램 사용방법 숙지 사실, (명칭 6 생략) 연구소조원에 대한 국정원 압수수색 상황, 시민단체 침투현황 및 조직사업 방향” 등이 기재된 대북보고문을 작성하여 이를 ‘고난의 주간 설교’로 시작되는 한글파일로 위장하여 스테가노그라피로 암호화한 파일 ‘to you.docx’을 생성한 다음, 그 무렵 불상의 방법으로 성명을 알 수 없는 ‘225국’ 소속 공작원에게 전달하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
보고1. 연락동지 무사귀환했습니다.2. 암호프로그램 사용 방법을 숙지했습니다. 이 보고를 받는 것이 증거로 됩니다.3. 12일 신년보고 드리겠습니다.4. 객체는 없다는 원리 따라 보안체계를 계속 강화하고 발전시키고 있습니다.5. 최근 전략지역의 교양조직대상[(명칭 6 생략) 연구소조원]에 대해 국정원이 압수수색을 했습니다. 연행은 하지 않고 압수수색만 한 것입니다. 직접적으로 조직을 겨냥하고 있다고 판단되지는 않지만 보위강화차원에서 전략동지와 회합을 일단 중지하고 예의주시하고 있습니다. ♡♡♡♡ (명칭 7 생략)연대를 향하는 것이 아닌가 생각되지만 전략지역의 중요성에 비추어 주의 또 주의하고 있습니다. 향후 상황보고 드리겠습니다.6. 시민단체에 포치된 ●동지와의 회합을 했습니다. (명칭 8 생략)연대에 깊숙이 침투해 주요 시민단체를 대상으로 꾸준히 사업하고 있으며 박사학위를 받아 전문가로 자리 잡으려 하고 있습니다. 최근 (명칭 9 생략)에도 가입했고 (명칭 8 생략)연대 내부에서 젊은 활동가들을 대상으로 조직사업을 하기로 방향을 잡았습니다. 정기적 회합 일자와 방법을 정했습니다. 이상 보충보고 드립니다.7. 정세는 엄혹하고 탄압은 계속되지만 조직은 위대한 장군님과 존경하는 대장님을 굳게 믿고 절대적 충성을 다하기 위해 최선 또 최선을 다하고 있습니다.2012. 12. 1.이상 보고 끝.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타의 방법으로 연락하고, ‘225국’ 소속 공작원에게 편의를 제공하였다.
2) 원심의 판단
원심은, ① 'to you.docx' 파일은 증 제126호 USB에서 발견된 것이고, 앞서 본 바와 같이 수사기관이 몰래 파일을 넣는다는 것은 불가능해 보이는 점, ② 위 파일의 생성시간이 최종수정시간보다 늦은 시점인 것은 인정되나, 국정원 수사관 공소외 3의 원심 진술에 의하면 저장매체의 생성시간과 수정시간은 저장기기의 특성을 타는데, ‘to you.docx’ 파일이 생성된 후 마지막으로 수정이 되면 그 수정작업을 한 시간이 적히게 되는 한편, 그 파일이 다른 매체(증 제126호 USB)로 그대로 복사가 되면 그 시간이 생성시간이 되고 수정시간은 과거에 있었던 그 수정시간을 유지하게 되어 수정시간과 생성시간의 역전이 생길 수 있다는 것이므로 크게 이상하게 보이지는 않고, 위 파일의 생성시간과 수정시간은 모두 이 사건 압수·수색보다는 훨씬 이전이므로 수사기관이 압수·수색 무렵에 그 파일을 복사해서 넣었다고 할 수는 없는 점, ③ 'to you.docx' 파일의 내용 중 ‘암호프로그램 사용 방법을 숙지했습니다. 이 보고를 받는 것이 증거로 됩니다’라는 기재가 있으므로 위 파일을 암호화한 과정은 'info.docx' 파일에 기재된 방법대로인 것으로 보이고, 이 파일을 복호화하는 것은 'info.docx' 파일을 복호화한 방법과 동일하며, 이 파일에는 'info.docx' 파일에서 요구하였던 바(신년메시지를 12월 12일에 보내달라)대로 ‘12일 신년보고 드리겠습니다’라는 기재가 있는바, 이 파일을 해독한 문서는 앞서 본 'info.docx' 파일을 해독한 문서와 그 기재 내용이 연관되어 있는 점, ④ 'to you.docx' 파일에는 그 외에도 대한민국 내 비밀조직의 운영 및 활동현황, 조직에 대한 국정원의 압수·수색 현황 등 북한이 궁금해하고 필요로 하는 내용이 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 북한의 225국 소속 공작원에게 'to you.docx' 파일을 불상의 방법으로 전송하여 통신연락 하였고, 북한 내지 그 지령을 받은 자에게 정보·자료를 제공하여 그 활동에 도움이 되도록 편의를 제공하였다고 인정된다고 판단하였다.
3) 항소이유의 요지
가) 이 부분 공소사실의 기재만으로는 피고인이 대북보고문을 언제 작성하여, 어디서, 누구에게, 어떻게 전달하였는지 등 통신연락 범행의 시일, 장소와 방법의 기재가 피고인의 방어권 행사에 지장이 없도록 구체적으로 기재되었다고 볼 수 없다.
나) 'to you.docx' 파일이 저장되어 있던 USB(증 제126호)는 검사가 그 압수·수색과정이 촬영된 동영상을 제출하지 아니하여 보관의 연속성을 확인할 수 없으므로 위 USB 원본이 봉인되기 전에 제3자가 임의로 위 파일을 저장하였을 가능성을 배제할 수 없다. 더욱이 위 USB는 2015. 11. 13. 08:18 그 원본이 봉인된 것으로 봉인 봉투에 기재되어 있으나 압수조서에 압수 관련 내용이 누락되어 있어 봉인시점을 파악하기 어려우므로 해시값 산출 이전의 변작 여부를 확인하기도 어렵다. 나아가 'to you.docx' 파일은 위 USB가 피고인 명의의 차량에서 발견되었다는 사정만으로 그 작성자가 피고인이라고 단정할 수 없고, 제3자가 작성한 것을 피고인이 복사하여 보관하고 있었을 가능성도 있으며, 설령 피고인이 위 파일을 작성했더라도 전자우편으로 위 파일을 발송하거나 인편을 통해 위 파일이 저장된 정보저장매체의 전달을 부탁하여야 실행의 착수가 있다고 볼 수 있는데 그에 관한 아무런 증거가 제출되지 아니하였으므로, 결국 통신연락 또는 편의제공의 죄가 성립하지 아니한다.
4) 당심의 판단
가) 먼저 이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 반국가단체 구성원과 통신연락을 하였다는 것으로, 그 통신의 수단이 된 스테가노그라피로 암호화된 파일은 은밀하게 전달되는 것일 수밖에 없고, 그 파일을 주고받는 방법으로 통신연락 하였다면 그 장소를 특정하기 어려운 사정이 있는 점, 특히 그 문건을 전달하거나 주고받는 상대방이 대한민국의 사법관할권이 미치지 않는 곳에 소재할 가능성이 큰 점 등에 비추어, 범죄의 일시, 장소, 방법 등에 관하여 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한바, 이 부분 공소사실은 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 그 범행의 일시, 방법 등이 특정되어 있고, 피고인에게 스테가노그라피로 암호화된 파일('to you.docx' 파일)을 전달한 자의 성명을 명시하지 않았다고 하더라도 그 상대방을 북한 225국 소속 공작원이라고 기재하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 부분 공소사실은 특정되었다고 할 것이다.
나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피고인 명의의 차량 내 재떨이 안에서 적법하게 압수된 USB(증 제126호)에 'to you.docx' 파일을 보관하고 있었던 점, 'to you.docx' 파일은 앞서 본 'info.docx' 파일을 해독한 문서와 그 기재 내용이 연관되어 있어 피고인이 북한 225국 소속 공작원과 위 'info.docx' 파일을 주고받음으로써 통신연락한 범행과 밀접하게 관련되어 있는 점, 또한 위 'to you.docx' 파일은 스테가노그라피로 암호화한 파일로, 대한민국 내 비밀조직의 운영 및 활동현황, 조직에 대한 국정원의 압수·수색 현황 등 북한이 궁금해하고 필요로 하는 내용이 기재되어 있는 점이 인정되기는 한다.
그러나 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 죄가 성립하려면 피고인이 북한 225국 소속 공작원과 통신 기타의 방법으로 연락하여 위 공작원에게 위 'to you.docx' 파일을 전달함으로써 편의를 제공하였다는 점이 입증되어야 할 것인데, 앞서 든 사정들이나 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인 또는 제3자가 작성한 위 'to you.docx' 파일을 북한 225국 소속 공작원에게 전달하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다) 따라서 2011. 11.~12.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 피고인 변호인의 위 주장은 이유 있다.
저. 2015. 11. 12.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점에 관하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2015. 11. 12.경 피고인의 주거지에서 노트북을 이용하여 “2015 총화보고서”가 기재된 대북보고문을 작성하여 이를 ‘이스라엘 백성들에게서 하나님의 언약궤를 빼앗을’로 시작되는 한글파일을 위장하여 스테가노그라피로 암호화한 파일 ‘toyou11-12.docx’을 생성한 다음 이를 Micro SD카드에 저장하였다.
이후, 피고인은 2015. 11. 12. 17:23경 서울 동작구 (주소 2 생략)에 있는 △△대학교 제1종합관 1층 로비에서, 그곳에 설치된 인터넷 PC를 이용하여 중국 포털사이트(www.▲▲▲▲.net)에 접속하여 북한 ‘225국’ 소속 공작원과 공동으로 사용하는 ID인 ‘(영문 ID 2 생략)’으로 로그인한 다음, 미리 스테가노그라피로 암호화하여 Micro SD카드에 저장해 놓은 위 ‘toyou11-12.docx’ 파일을 수신자를 ‘(영문 ID 2 생략)’으로 지정하여 발송하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
1. 혁명적 인사를 드립니다.2. 2015년 총화 보고를 드립니다.1) 총적 총화?- 2015년은 총적으로 당창건 70돌을 맞으며 조직을 재정비하고 자기 임무를 수행하기 위한 역량 강화의 한 해였습니다.?- 종교부문에서 대중적 선전역량 강화와 선진적 투쟁역량 강화를 이루어낸 성과를 거두었습니다.?- 경기북부지역과 경기남부지역에서 지도부 역량을 강화해 향후 조직적 대중적 주체 강화를 이룰 수 있는 성과를 거두었습니다.?- 서울지역과 전북지역에서 조직을 재정비하고 향후 활동의 방향성을 확립한 한해였습니다.?- (명칭 10 생략)연대의 농성과 투쟁을 지원 협조하며 종교부문에서 역할을 다한 성과를 거둔 한 해였습니다.?- 공소외 24 관련 쟁점을 대중적으로 제기하고 이 문제를 주도해 간 활동성과를 이루었습니다.?- 반전평화 투쟁에서 종교부문 조직으로서 자기 역할을 다한 한 해였습니다.?- 민심동향을 주기적으로 보고하여 본부의 정책 판단에 복무한 한해였습니다. 종교인, 시민대중, 운동권, 정치권, 언론 동향 등을 분석, 보고했습니다.?- 민생, 민주 민권, 세월호 등 현안과 대중 투쟁에서 자기 역할을 한 한해였습니다.?- 진보진영 단결과 혁신, 연대와 통합을 위한 길에서 최선을 다해 자기 역할을 한 한해였습니다.?- 반면 핵심 조직성원 확대와 지역지도부 완성의 과제를 이루는 데는 한계를 보였습니다.?- 좀 더 폭넓은 대중을 교양하고 투쟁 주체로 내세우는 데는 역량의 한계를 보였습니다.?- 총적으로 정세변화의 심화와 역량의 한계 속에서도 최선을 다해 원수님의 의도와 당의 임무를 수행하기 위해 절치부심의 노력을 다한 한해였습니다. 2) 각 지역 부문 등 총화? - 종교부문1) 종교부문은 선진적 대중들이 실천을 위해 조직한 (명칭 11 생략) 조직이 가장 큰 성과임. 약 20명의 실천적 기독교목사들이 선도적으로 투쟁에 나서는 것이 조직의 목적임. 향후 반미, 반전, 민생 투쟁에 앞장서 싸우게 될 것임. 기존 단체와 원만한 관계와 단결투쟁을 위해 지도의 초점을 맞추고 있음.2) 공소외 24씨를 조직에서 관리하며 송환 투쟁을 벌이고 있음. 본사와의 유기적 협조를 요망함. 현재 ■■대사관으로 뛰어들어 추방당하는 식으로 추방돼 나갈 것을 공소외 24씨는 생각하는데, 이는 (명칭 12 생략)신문 ◆모 기자의 발상임. 조직은 이를 반대하며 대중적으로 중장기적으로 문제를 풀 것을 설득하고 있음.3) 종교부문에서는 상반기에 (명칭 10 생략)연대에 대한 지원사업을 중심으로 사업했으며 이는 성과적이었다고 평가함.4) 1년여 동안 총책은 자기 교단인 ★★★★★측에 (명칭 13 생략)라는 인터넷신문을 시작해 현재 상당한 성과를 거두고 자리잡고 있음. 극히 보수적인 종교지도자들을 대상으로 교양과 선전의 통로가 만들어졌으며, 그들의 민심동향과 언론을 통한 정보 수집에 유리한 국면을 창출했음.5) 선전책은 관악지역에서 혁신적인 진보세력을 모아 (명칭 14 생략)이라는 반합법 군중핵심 모임을 형성했으며, 이 속에서 ▼모씨를 인입해 교양중임. 향후 지역대중사업을 진행코자함.?- 시민부문?현재 주체가 마련되지 않고 있음. 다시 한번 구조직의 공소외 25를 대상으로 시민부문에 대한 사업 요구를 해보겠음. 또한 대상으로 공소외 26을 추가하겠음.? - 서울지역1) 서울지역은 지난해의 혼란과 부진을 극복하고 올해부터 사상운동을 기치로 하는 노동운동의 혁신과 지역운동의 단합을 위해 노력했음.2) 노동운동에서 사상적으로 흔들리고 혼란스러운 현실을 극복하기 위한 교양과 영향력 확대를 꾀하고 그 일을 지역에서 모범을 세우고 전국지역을 연결하는 방향에서 지향해가고 있음.3) 서울책임자가 (명칭 7 생략)연대라는 활동가 조직의 간부가 되었으며 이를 통해 노동운동 혁신을 추구하고 있음.4) 지역에서는 (명칭 15 생략)모임 이라는 지역핵심의 학습모임을 3년째 유지하고 있으며, 이를 통해 실천성과 현장성, 연대성을 높여가고 있음.5) 서울 책임자가 그동안 조직선 밖에 있던 공소외 27 연락원 동지에 대한 조직관리를 하고 교양과 조직화 사업을 하고 있음.6) 서울책임자의 과도한 대중조직 업무로 인해 동지들과의 연결이 원만히 보장되지 않는 점이 문제점이지만, 충실성을 바탕으로 한 서울 책임자의 활동은 매우 좋음.?- 경기북부지역1) 경북지역은 올해 본사와의 접촉을 통해 사업과 사상에 더욱 큰 발전을 가져오고 있음.2) 초기 자금 전달로 인한 어려움은 완전히 극복되었으며, 모든 활동을 정상화했음. 자금대책으로 내년부터는 일정이 정해지면 2인 이상이 각기 다른 날 출국 입국해 본사 면담 후 만나 상호 1만씩 나누는 방법으로 안전을 보장하려함. 최근 자유여행 활성화로 적은 비용으로 해외여행이 가능해짐. 비용보다 안전 우선 원칙으로 하겠음.3) 경북지역책임자는 ♡♡♡♡ 현지도부와 긴밀한 관계가 구축되어 ♡♡♡♡ 상층에 대한 정책지도 사업과 설득을 하고 있음. 좌파적 지도부이지만, 투쟁과 인식에서 좌우편향이 심해 이를 옳을 방향으로 이끄는 정치사업을 병행함.4) 경북지역이 주 동지에 대한 입당 사업이 성과적으로 결속됨. 정치적 조직적, 사상적 정서적으로 매우 높은 결의를 표명함.5) 경북지역의 대중적 조직적 발전을 위해 노력하고 있음.6) 사업중인 (명칭 16 생략)노조는 통합을 통해 2만 조합원으로 발전된 노조를 전망하고 있음.?- 경기남부지역1) 지역책임자는 노숙성을 더하고 있으며 지하당 사업의 묘리를 알아가며 사업에 진전이 일어나고 있음.2) 지역의 군중핵심과 활동가를 대상으로 학습소조 형성키로 했음.3) 오산 평택지역 대중사업과 연계를 갖고 지속적으로 활동함.[◀차, 오산지역활동, 구 (명칭 17 생략)당 사람들]4) 상반기 (명칭 10 생략)연대에 대한 지원 사업을 전개함. 최근 들어 (명칭 10 생략)연대에 대한 탄압이 예견되면서 보위를 위해 거리를 두고 있음.5) 내년 경남지역책동지에 대한 본사 면담을 계획하고 있음. 비록 보안관찰중이지만, 가족여행(부인과 딸)을 빌미로 비자를 만들고, 베트남으로 여행해 하루정도 가족과 떨어져 본사와 면담하는 것임. 이제는 면담해도 좋은 조건이 마련됐다고 판단됨. 무리하지 않게 구체 상황 보면서 본사의 의견을 듣고 최종 판단하겠음. 필요하다면 총책이 보이지 않게 역할하겠음.?- 전북지역1) 하반기 들어 전북지역책임자와 회합이 원만히 이루어지지 못함.2) 지역을 통해 들은 바로는 정상적인 대중활동을 전개하고 있음. (명칭 18 생략)사업, (명칭 19 생략) 사업 등 정상적으로 진행중임.3) 상반기 회합시 전북지역책임자는 평화통일과 연방제에 대한 이해에서 일면적 이해를 드러냄. 즉 마치 조국통일대전을 무력 흡수로 생각하는 편향있음. 대부분 활동가들이 이점을 이해하지 못해 정세가 극적으로 흐를때 남쪽 활동가들 속에서는 주춤하는 현상이 나타남. 이에 대한 교양물이 필요함. 즉 전쟁은 반통일세력과의 투쟁이 본질이요 이남을 사회주의화하는 것이 아닌 연방제로 통일하기 위한 것이므로 그것은 반통일세력을 배제한, 남북정치협상에 의한 평화적인 통일이라는 점을 강조하는 교양 자료가 필요함.4) 지역책 동지의 충실성과 원칙적 자세는 신뢰할 수 있음. 연말에 회합을 회복해 정상적으로 사업하겠음.?- 기타1) 전북 ▶선생은 정기적으로 회합을 하며 고민과 의견을 만이 나눔. 조직관리와 정세, 사상 흐름에 큰 도움을 주고 있음.2) 전북 ♠목사도 비록 인간관계 차원에서 만나지만 솔직한 이야기를 나누며 협조해 주고 있음.3) 신문사업과 연구소사업, 우리조직사업 등 종합적 목적을 위해 9인승 차량을 구입했음. 5년(60개월) 할부로 차량가격은 3만불 정도함. 5년 할부이므로 큰 부담 없음. 신문사의 수입일부가 들어가나 본사의 지원을 염두에 둔 것임. 올해 수준에서 자금 지원을 요청함. 향후 신문 통해 신분안전과 정보수집, 해외여행, 대중교양 등 다양한 이익을 볼 수 있음.4) 지난번 암호프로그램 숫자가 46번이라고 했으나 다시 확인해 보니 5개의 여유가 더 있었음. 현재 4245번, 4750번까지 사용가능한 것으로 파악됨. 본사의 확인을 요망함. 이번에는 47번을 사용하겠음.5) 신년축하문과 원수님 탄생 축하문을 12월 초에 올리겠음.6) 당창건 70돌의 원수님 연설과 열병식은 조직과 성원을 한없이 고무하고 있으며, 내년 7차 당대회 발표는 다가오는 통일조국의 날을 확신하고 있습니다. 조직은 다가오는 통일조국의 정세에 더욱 복무하겠으며, 이남 변혁운동의 앙양을 위해 더욱 깊이 헌신 복무하겠습니다.이상 끝.2015년 11월 12일서울. ♥♥♥♥♥회
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신연락하고, ‘225국’ 소속 공작원에게 편의를 제공하였다.
2) 원심의 판단
원심은, ① ‘toyou11-12.docx' 파일은 피고인의 신체(셔츠 주머니)에서 발견하여 압수한 Micro SD 카드(증 제123호)에 저장되어 있었는데, 위 Micro SD 카드의 압수 당시 피고인과 피고인의 처 공소외 8이 압수·수색 과정에 참여하고 있었고 압수·수색 당일 봉인한 뒤 2015. 11. 17. 선별압수하기 전까지 봉인이 해제된 적이 없으므로 수사관 등이 압수·수색을 하면서 피고인의 신체에서 발견한 Micro SD 카드에 몰래 위 파일을 넣었다는 것은 불가능한 점, ② 피고인은 이전에도 (명칭 4 생략)PC방에서 ‘(영문 ID 2 생략)’이라는 아이디로 중국 포털사이트(www.▲▲▲▲.net)에 접속하여 이메일을 사용하고 파일을 다운로드 받기도 한 사실이 있는데, 2015. 11. 12. 17:22:10 △△대학교 제1종합관 로비에 있는 공용 PC에 위 Micro SD 카드를 연결하고, 17:22:53경 '(영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net'에 로그인하여 17:23:30경 '(영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net'로 ‘toyou11-12.docx' 파일을 전송하였으며, 위 메일을 보낸 당일 밤 집으로 들어오는 길에 체포되었고 피고인의 셔츠에서 위 Micro SD 카드가 압수되었으므로 제3자가 ‘toyou11-12.docx' 파일을 몰래 저장해두었을 가능성은 없는 점, ③ 메일을 전송한 계정과 수신한 계정이 동일하다는 것은 그 파일을 이메일 서버에 남겨놓아 그 곳에 접속하는 자가 이를 열어볼 수 있게 한다는 의미로서, 피고인은 북한 공작원과 이메일을 통하여 통신하고 편의를 제공하였으며, ▲▲▲▲.net 사이트는 중국에 서버를 둔 것으로 피고인이 이전에 ▽▽▽▽.COM을 통하여 북한 공작원과 연락을 한 경우와 그 형태가 유사한 점, ④ 위 파일을 복호화한 문서에는 ‘2015년 총화 보고를 드립니다’라는 제목 하에 조직(♥♥♥♥♥)의 운영현황과 그에 대한 분석, 앞으로의 계획 등이 각 지역별로 구분하여 상세히 기재되어 있고 이는 북한 측에서 궁금해 하거나 필요로 하는 정보인 점에 비추어 보면, 피고인이 북한의 225국 소속 공작원에게 위 파일을 메일로 보내 통신연락 하였고, 북한 내지 그 지령을 받은 자에게 정보·자료를 제공하여 그 활동에 도움이 되도록 편의를 제공한 점이 인정된다고 판단하였다.
3) 항소이유의 요지
피고인이 ‘toyou11-12.docx' 파일을 작성하여 전달하였는지 불분명하며, 설령 피고인이 (영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net 이메일 계정의 ID와 비밀번호를 알고 있다고 하더라도 제3자가 이를 공동사용하고 있다는 점에 대한 아무런 증거가 없다.
4) 당심의 판단
가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 자신이 소지하는 Micro SD 카드(증 제123호)에 ‘toyou11-12.docx' 파일을 저장하여 보관하다가, 2015. 11. 12. 17:22:10 △△대학교 제1종합관 로비에 있는 공용 PC에 위 Micro SD 카드를 연결하고, (영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net에 로그인하여 (영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net로 ‘toyou11-12.docx' 파일을 전송한 사실, 피고인은 위 파일을 전송한 날 밤 주거지 앞에서 체포되었고, 당시 피고인의 셔츠 주머니에 위 Micro SD 카드를 보관하고 있다가 압수된 사실, 위 파일은 스테가노그라피로 암호화된 파일로, ‘2015년 총화 보고를 드립니다’라는 제목 하에 조직(♥♥♥♥♥)의 운영현황과 그에 대한 분석, 앞으로의 계획 등이 각 지역별로 구분하여 상세히 기재되어 있고, 이는 북한 측에서 궁금해 하거나 필요로 하는 정보인 것으로 보이는 점이 인정된다.
나) 그런데 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 죄가 성립하려면 피고인이 ‘toyou11-12.docx' 파일을 전송하는 데 사용한 중국 포털사이트(www.▲▲▲▲.net)의 ID인 ‘(영문 ID 2 생략)’이 피고인과 북한 225국 소속 공작원이 공동으로 사용하는 것이라거나 이메일 계정 ‘(영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net’에 로그인하여 위 파일을 (영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net로 전송하면 위 공작원이 위 파일을 전달받을 수 있다는 점이 입증되어야 할 것인데, 메일을 전송한 계정과 수신한 계정이 동일한 점을 보면 공소사실 기재와 같이 피고인이 다른 사람과 해당 이메일 계정을 공동으로 사용하는 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 하나, 그러한 사정이나 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 www.▲▲▲▲.net의 ID ‘(영문 ID 2 생략)’이 피고인과 북한 225국 소속 공작원이 공동으로 사용하는 ID라거나 위 이메일 계정 ‘(영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net’에 로그인하여 위 파일을 (영문 ID 2 생략)@▲▲▲▲.net로 전송하면 위 공작원이 위 파일을 전달받을 수 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다) 따라서 2011. 11. 12.경 통신연락으로 인한 국가보안법위반(회합·통신) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 피고인 변호인의 위 주장은 이유 있다.
처. 2013. 11. 4., 2013. 12. 14., 2014. 1. 4., 2014. 2. 3., 2014. 4. 28. 각 이적동조로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관하여
1) 항소이유의 요지
원심은 피고인의 대화를 녹음한 녹취파일과 녹취록의 증거능력을 인정하여 피고인이 원심 판시 Ⅱ. 3.의 가. 내지 마.항 기재 각 범죄사실과 같은 일시·장소에서 각 범죄사실 기재와 같은 발언을 한 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 4 또는 공소외 5와 사이에 나눈 대화의 내용이 이적동조에 해당한다고 판단하였으나, 피고인의 대화를 녹음한 녹취파일과 녹취록의 증거능력을 인정할 수 없고, 피고인은 이적동조행위를 한 사실이 없으므로, 원심의 위 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2) 판단
가) 피고인이 공소외 4 또는 공소외 5와 나눈 대화의 내용이 녹음된 각 녹취파일 및 녹취록의 증거능력을 인정할 수 있음은 위 타.항에서 본 바와 같고, 원심의 검증결과에 의하면 피고인이 원심 판시 Ⅱ. 3.의 가. 내지 마.항 기재와 같은 일시, 장소에서 각 범죄사실 기재와 같은 발언을 한 사실을 인정할 수 있다.
나) 피고인 변호인은 원심에서도 이적동조행위를 한 적이 없다는 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 199~201쪽에서 ‘2013. 11. 4., 2013. 12. 14., 2014. 1. 4., 2014. 2. 3., 2014. 4. 28. 각 이적동조로 인한 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관하여’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 판단된다.
다) 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다.
2. 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 검사의 항소이유 요지
1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 무죄 부분)
2013. 11. 2.자 국가보안법위반(찬양·고무등)의 점에 관하여, 국가정보원 수사관인 공소외 18은 원심에서 피고인이 공소외 5와 회합한다는 정황을 회합 당일 긴급하게 확인하고, 영장을 발부받을 여유가 없어 급박하게 (명칭 3 생략) 커피숍 사장인 공소외 28의 동의를 얻어 피고인과 공소외 5가 앉을 것 같은 고객용 테이블 근처 천장 쪽에 네트워크 카메라를 설치하고, 위 카메라로 피고인과 공소외 5가 테이블에 마주 앉아서 대화하며 태블릿 PC를 보여주는 장면, 태블릿 PC의 화면내용 등을 촬영하였다고 증언하였는바, 위 영상물 촬영에 긴급성 및 증거 보전 필요성이 인정되는 점은 원심도 인정한 바와 같고, 위 촬영에 사용된 네트워크 카메라는 시판 중인 상용 촬영장비로 특수설비가 아니어서 커피숍 업주의 사전 동의와 협조로 업장 실내 탁자 천장에 상용 카메라를 설치하여 촬영한 것은 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우로 보아야 하며, 북한 원전을 소지하면서 이를 활용하여 공소외 5와 북한의 주체사상 등을 학습하는 모습은 개인의 사생활 비밀보호 영역에 포함된다고 보기 어렵고, 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 국가의 안전보장, 자유민주적 기본질서라는 공익의 실현을 위하여 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당하므로, 위 촬영은 일반적으로 영장이 없더라도 허용되는 상당한 방법 및 대상이라 할 것이고 사후에 지체 없이 영장을 발부받아야 할 사안도 아니다. 따라서 적법하게 수집된 2013. 11. 2.자 피고인의 사상학습 영상물 원본과 피고인의 사상학습 장면을 목격, 촬영한 공소외 18의 증언 등을 종합하면 위 공소사실이 충분히 인정됨에도, 원심이 위 촬영이 위법하다고 판단하여 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거능력을 배척하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것에는 증거판단에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인이 저지른 범행은 북한 대남공작기관 225국(현 문화교류국)과 직접 연계하여, 225국과 지속적으로 통신·연락하면서 해외에서 공작원과 회합하고 그 지령에 따라 국내 정세·민심동향과 조직 활동사항을 지속적으로 수집·보고한 것으로, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 심각하게 위협한 중대한 사안이고, 피고인이 ‘♥♥♥♥♥♥’라는 북한의 대남혁명론을 추종하는 지하조직의 총책으로 활동하면서, 종교·언론인의 신분을 범행수단으로 악용한 만큼 그 죄질이 불량한 점, 피고인에게 개전의 정이 전혀 없고, 재범의 위험성이 높은 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4년 및 자격정지 4년)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2013. 11. 2. 16:20경부터 같은 날 17:50경까지 수원시에 있는 세류역 인근 (명칭 3 생략) 커피숍에서, 공소외 5를 만나 피고인의 태블릿 PC에 저장되어 있던 ‘노작-선군사상’이라는 제목의 2013. 8. 25.자 조선중앙통신 기사와 ‘전당과 온 사회를 김일성-김정일주의화 하자’라는 제목의 2013. 9. 12.자 노동신문 기사를 공소외 5에게 열람시켰는데, 그 주요내용은 다음과 같다.
『《‘노작-선군사상’ 제하의 기사 주요내용》
- 장군님께서 선군혁명령도를 시작하신 선군절은 건군절과 함께 우리 혁명 무력건설사와 조국청사에 중요한 리정표를 새긴 력사의 날입니다.
- 선군은 위대한 김일성동지께서 개척하시고 김일성동지와 김정일동지께서 령도하여 오신 조선혁명의 자랑스러운 전통이며 승리와 영광의 기치입니다.
- 김정일동지께서 1960년 8월 25일 조선인민군 근위 서울 공소외 29 제105땅크 사단에 령도의 자욱을 새기신 것은 선군혁명위업의 계승과 선군령도의 새출발을 선언한 력사적 사변이였습니다.
《‘전당과 온 사회를 김일성-김정일주의화하자’ 제하의 기사 주요내용》
- 온사회의 김일성-김정일주의화는 위대한 수령님과 장군님의 혁명사상, 김일성-김정일주의를 유일한 지도적 지침으로 하여 우리 혁명을 전진시키며 김일성-김정일주의에 기초하여 주체위업을 완성해 나가는 성스러운 위업이다.
- 위대한 주체사상, 선군사상으로 무장하기 위한 사업을 결정적으로 강화함으로써 자신을 우리 당의 혁명사상밖에 모르는 사상과 신념의 강자로 그 어떤 경우에도 오직 당과 수령만을 따르는 쇠소리나는 혁명가로 튼튼히 준비해 나가야 한다.』
이와 같이 위 기사들은 김일성의 주체사상과 김정일의 선군사상을 찬양하면서 김일성과 김정일의 업적을 미화하여 찬양하고 선전하는 내용이다.
이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였다.
2) 원심의 판단
⑴ 피고인이 받고 있었던 범죄혐의는 반국가단체 구성원과 비밀리에 회합하거나, 사상학습을 하면서 그 활동을 찬양·고무한다는 것 등으로 그 내용이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 정도로 중대하고, 그에 관한 증거물을 취득하기 위하여 피고인이 공소외 5와 만나서 대화하며 제시하는 태블릿 PC의 화면 등을 현장에서 몰래 촬영할 필요성이 있었던 것으로는 인정된다. ⑵ 그런데 이 사건 촬영은 피고인과 공소외 5가 알아채지 못하도록 미리 커피숍 내부 테이블 근처 천장에 별도의 특수한 네트워크 카메라 장비를 설치하여 촬영한 것으로, 이러한 촬영 방식은 업소의 내·외부에서 일반적인 카메라 촬영방법으로 타인의 모습을 촬영하는 것과 다르므로 그 자체로 침해의 방법과 정도가 중하다고 보여, 특별한 네트워크 카메라 장비를 미리 설치하여 피고인을 몰래 촬영한 것은 일반적으로 허용되는 상당한 방법이라고 보기 어렵다. ⑶ 위 카메라를 이용하여 촬영한 것은 단순히 피고인의 외양과 행태가 아니고 피고인이 소지하여 공소외 5에게 열람시킨 태블릿 PC의 화면 내용인바, 이는 개인의 내밀한 영역에 해당하는 것이다. 따라서 영장을 받지 않은 채 피고인의 태블릿 PC의 내용까지 촬영한 것은 피고인의 사생활의 비밀 등을 지나치게 침범한 것으로써 그 촬영의 대상과 내용상으로도 상당성이 인정된다고 보기 어렵다. ⑷ 2013. 11. 2. 녹화 영상은 국정원 수사관 공소외 18이 촬영한 것인데, 공소외 18은 원심에서 ‘피고인과 공소외 5에 대하여 동향 내사를 하는 도중에 회합한다는 정황을 긴급하게 확인하여 영장을 받지 않은 채 공소외 28의 동의를 얻어 네트워크 카메라를 설치하였다’라고 진술하였으나, 이후의 촬영 때는 법원으로부터 영장을 받아서 촬영하였던 점에 비추어 보면, 이 당시에도 그 필요성을 소명하고 영장을 받아서 촬영할 수 있었을 것으로 보인다. 설사 당시 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없었더라도 일단 위와 같이 촬영을 한 후 이를 유죄의 증거로 사용하려면 사후에 지체 없이 영장을 받았어야 함에도(형사소송법 제216조 제3항 적용 또는 유추적용), 그러한 조치를 취하지 않았다.
따라서 2013. 11. 2. 국가정보원 수사관 등이 (명칭 3 생략) 커피숍에 몰래 네트워크 카메라를 설치하여 피고인의 행동과 태블릿 PC의 화면을 촬영한 것은 수사에 있어서의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등 증거는 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 공소외 18의 증언은 위 영상물에 촬영된 내용을 기초로 진술하는 것이어서 마찬가지로 증거능력이 없으며, 달리 피고인이 위 일시·장소에서 위 표현물을 소지하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
3) 당심의 판단
가) 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조).
나) 그러나 원심 설시와 같은 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ⑴ 2013. 11. 2.자 (명칭 3 생략) 커피숍에서의 채증활동의 총괄책임자였던 공소외 18은 원심에서, ① 당시 사용한 동영상 촬영장비는 네트워크 카메라, 무선 AP, 위 카메라와 무선 AP를 운용할 수 있는 프로그램이 설치된 슬레이트 PC 등 세 가지로 구성되고, 네트워크 카메라와 무선 AP를 연결하여 통신환경을 조성하되, 무선 AP에 암호를 설정하여 수사관 이외의 다른 사람들이 접근하지 못하도록 폐쇄망으로 구성하고, 운용 프로그램이 설치된 슬레이트 PC로 무선 AP를 통해 카메라를 조작하여 촬영하는 것이며, ② 당시 위 설비는 공소외 18이 현장을 지원하는 직원들의 도움을 받아 설치하였고, ③ 네트워크 카메라 자체에는 저장기능이 없고, 슬레이트 PC에 메모리나 처리장치가 있어 촬영영상이 저장되는 것이며, ④ 공소외 18은 현장의 슬레이트 PC가 설치된 곳에서 피고인과 공소외 5가 회합하는 모습 등을 확인하였다고 진술하였는바, 위 진술내용에 비추어 보면, 설령 위 네트워크 카메라가 시중에서 쉽게 구할 수 있는 상용 촬영장비라고 하더라도, 일반적인 동영상 촬영에 사용되는 캠코더나 비디오카메라 등에 비하면 특수한 촬영장비로 보이는 점, ⑵ 당시 공소외 18 등 국가정보원 수사관 등은 (명칭 3 생략) 커피숍 내 피고인과 공소외 5가 앉을 것 같은 고객용 테이블 근처 천장 쪽에 네트워크 카메라를 설치하여 두었고, 공소외 18은 현장의 슬레이트 PC가 설치된 곳에서 피고인과 공소외 5가 회합하는 모습 등을 확인하였으며, 피고인이 공소외 5와 대화하면서 태블릿 PC를 보여줄 때 위 카메라의 줌 기능을 이용하여 태블릿 PC의 화면내용까지 촬영하였는데, 이러한 촬영방식은 공개된 장소에서 캠코더 등을 손에 들고 타인의 모습을 촬영하는 일반적인 카메라 촬영방법과는 매우 상이하여, 그 자체로 사생활의 비밀이나 초상권 등을 침해하는 방법과 정도가 중하다고 보이고, 따라서 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어져 영장 없는 강제처분에 해당하므로 위법하다고 보이는 점 등을 보태어 보면, 위와 같은 네트워크 카메라 등을 설치한 후 피고인의 행동과 태블릿 PC의 화면을 촬영한 것은 영장주의에 위반되며, 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거능력이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결의 유죄 부분 중 2011. 11.~12.경 통신연락 및 편의제공, 2013. 7. 7.경 통신연락 및 편의제공, 2015. 11. 12.경 통신연락 및 편의제공으로 인한 각 국가보안법위반(회합·통신등) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점에 대한 피고인의 항소가 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 유죄 부분】
【범죄사실】
원심판결의 ‘범죄사실’ 중 Ⅱ. 2016고합558의 [모두사실] “피고인은 2014. 9. 26. 서울중앙지방법원에서 일반교통방해, 집회및시위에관한법률위반죄 등으로 벌금 500,000원을 선고받은 전력이 있다.”와 [범죄사실] 중 2.의 다.(2011. 11.~12.경 통신연락 및 편의제공), 마.(2013. 7. 7.경 통신연락 및 편의제공), 사.(2015. 11. 12.경 통신연락 및 편의제공)항을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
원심판결의 ‘증거의 요지’ 중 아래 증거를 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[삭제하는 증거]
1. 원심의 2016고합558 증거목록 순번 788, 789, 793, 799 내지 809에 대한 각 검증결과
1. 압수조서(△△대 제1종합관 로비 인터넷 컴퓨터 및 CCTV영상) 사본 1부(*첨부자료 포함), 압수조서2(전자정보매체에 대한 선별 압수, △△대) 사본 1부(*첨부자료 포함), 압수조서(2015. 10. 8.자 △△대 제1종합관 로비 PC 로그기록 및 관련 CCTV영상 임의제출) 사본 1부(*첨부자료 포함), 압수조서(외국계이메일) 사본 1부(*첨부자료 포함), 압수조서2(외국계이메일) 사본 1부(*첨부자료 포함), 압수조서(△△대 제1종합관 로비 인터넷 컴퓨터 하드디스크 복제본, *첨부자료 포함), 각 압수수색검증영장(2016고합558 증거목록 순번 696, 703, 720, 721)
1. 각 디지털 증거분석보고서(2016고합558 증거목록 순번 694, 695)
1. 2013. 8. 18. (명칭 4 생략) PC방 사장 공소외 19로부터 임의제출 받은 16번PC 하드디스크 등에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, 확인서(2013. 8. 18. 공소외 19) 사본 1부, 각 디지털매체 원본·사본 임의제출 동의서 사본 1부, 각 해시값확인서 사본 1부, 2013. 8. 21. (명칭 4 생략) PC방 사장 공소외 19로부터 임의제출 받은 CCTV 녹화물에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, 확인서(2013. 8. 21. 공소외 19) 사본 1부, 각 ‘디지털압수물[(명칭 4 생략)PC방 16번 HDD] 분석’ 보고서 1부, 2013. 10. 27. (명칭 4 생략) PC방 사장 공소외 19로부터 임의제출 받은 16번 PC하드디스크 등에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, 확인서(2013. 10. 31. 공소외 19) 사본 1부, 각 디지털매체 원본·사본 임의제출 동의서 사본 1부, 2013. 10. 31. (명칭 4 생략) PC방 사장 공소외 19로부터 임의제출 받은 CCTV 녹화물에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, 2013. 12. 5. (명칭 4 생략) PC방 종업원 공소외 30으로부터 임의제출 받은 3번 PC 하드디스크 등에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, 각 확인서(공소외 30) 사본 1부, 2013. 12. 6. (명칭 4 생략) PC방 사장 공소외 19로부터 임의제출 받은 CCTV 녹화물에 대한압수조서 및 목록 사본 1부, 각 확인서(공소외 19) 사본 1부, ‘디지털압수물[(명칭 4 생략)PC방 3번 HDD] 분석’ 보고서 1부, 2014. 1. 18. (명칭 4 생략) PC방 종업원 공소외 30으로부터 임의제출 받은 46번 PC 하드디스크 등에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, 2014. 1. 21. (명칭 4 생략) PC방 사장 공소외 19로부터 임의제출 받은 CCTV 녹화물에 대한 압수조서 및 목록 사본 1부, ‘디지털압수물[(명칭 4 생략)PC방 46번 HDD] 분석’ 보고서 1부, 2014. 3. 21 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 3. 21 압수조서·압수목록·압수물·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서(하드디스크+E75 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 3. 18. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#31) 분석서 1부, 2014. 4. 29. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서 등(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 사본 1부, 2014. 6. 5. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서, 확인서 등(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 사본 1부, 2014. 6. 12. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서, 확인서 등(하드디스크 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 6. 12. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 6. 11. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#17) 분석서 1부, 2014. 6. 20. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서·해시값확인서(하드디스크 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 6. 20. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 6. 20. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#18) 분석서 1부, 2014. 7. 14. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서·해시값확인서(하드디스크 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 7. 14. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 등 사본 1부, 2014. 7. 12. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#31) 분석서 1부, 2014. 9. 2. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·해시값확인서(CCTV녹화영상물·PC방 사용내역서 임의제출) 등 사본 1부, 2015. 3. 17. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서·해시값확인서(하드디스크 임의제출) 등 사본 1부, 2015. 3. 16. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#16) 분석서 1부, 2015. 3. 25. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서·해시값확인서(하드디스크 임의제출) 등 사본 1부, 2015. 3. 24. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#45) 분석서 1부, 2015. 4. 10. 압수조서·압수목록·압수물소유권포기여부확인서·확인서·해시값확인서(하드디스크 임의제출) 등 사본 1부, 2015. 4. 10. (명칭 4 생략)PC방에서 사용한 PC 하드디스크(#19) 분석서 1부
1. 수사보고(증거목록 순번 397, 피고인이 2014. 4.~2015. 8.간 PC방에 출입하며 중국계 이메일 ‘▲▲▲▲.net'에 접속한 사실 확인)
1. △△대학교 제1종합관 전산정보팀 공소외 31이 임의제출한 △△대학교 제1종합관 로비 PC 로그기록 출력물 1부, (명칭 20 생략) 가입내역 출력물 1부, (명칭 21 생략) 가입내역 출력물 1부, ♣♣ 인적사항 출력물 1부, 피의자 가입 (명칭 22 생략)_♣♣카페회원인적사항 출력물 1부, ♣♣♧♧♧ 인적사항 출력물 1부
1. ‘to you7-7.docx’ 파일 내용 출력물 1부, ‘to you7-7.docx’ 파일을 복호화한 결과 출력물 (2013. 7. 7.자 대북보고문) 1부, 증제123호 Micro SD카드 內 “본문은 이스라엘 백성들에게...(후략)...”로 시작하는 스테가노그라피 문서파일(toyou11-12.docx) 출력물 1부, 증제123호 Micro SD카드 內 스테가노그라피 문서파일(toyou11-12.docx)을 복호화한 對北보고문 출력물 1부
1. 2014. 3.~2015. 8.간 피고인 ‘(명칭 4 생략)PC방’ 출입 채증사진 1부, ‘(영문 ID 1 생략) @▽▽▽▽.COM’ 이메일 계정의 보낸편지함 화면 캡쳐 사진 1부, ‘(영문 ID 1 생략)@▽▽▽▽.COM’ 계정 압수시 보낸편지함 화면 캡쳐 사진 1부(2016고합558 증거기록 4996쪽)
1. 20151008-2.avi(2015. 10. 8.자 △△대 제1종합관 PC CCTV, 증 제186호)의 현존
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항(이적표현물 소지의 점), 각 국가보안법 제8조 제1항(2015. 4. 5.경 회합의 점을 제외한 나머지 각 회합 및 통신의 점), 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제30조(2015. 4. 5.경 회합의 점), 국가보안법 제5조 제2항, 형법 제30조(금품수수의 점), 각 국가보안법 제7조 제1항, 형법 제30조(이적동조의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 2015. 4. 5.경 국가보안법위반(회합·통신등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 자격정지형의 병과
국가보안법 제14조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 추징에 대한 판단
국가보안법위반의 죄를 범하고 받은 보수를 몰수할 수 없을 때에는 추징을 하여야 하나(국가보안법 제15조 제1항), 피고인이 직접 금품을 수수한 것은 아니고, 실제 피고인에게 ‘보수’로서 귀속된 이익이 얼마인지 특정할 수 없으므로, 추징을 선고하지 아니하기로 한다.
【양형의 이유】
북한은 평화적 통일을 위하여 끊임없이 교류와 협력을 모색하여야 할 대화와 협력의 동반자임에 틀림없다. 그러나 북한이 대한민국의 헌법질서와 양립할 수 없는 주체사상, 선군사상 등 유일영도체제를 내세우면서, 김일성, 김정일에 이어 김정은에 이르기까지 권력을 세습하고 독재 정권을 유지하며 북한 주민들의 인권을 유린하고 있고, 잇따른 무력 도발과 선전·선동, 고도의 대남공작을 통하여 대한민국의 존립과 자유민주주의 체제를 위협하면서 적화통일의 노선을 포기하지 않고 있는바, 이와 같이 반국가단체인 북한의 위협이 엄연히 상존하는 이상, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보할 수밖에 없다.
피고인은 장기간에 걸쳐 북한 대남공작조직 225국 구성원과 통신연락하고, 해외에서 직접 회합하거나 공범인 공소외 6과 공모하여 회합하고, 공작금 성격의 금품을 수수하는 한편, 다수의 이적표현물을 소지하고 이를 이용하여 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6과 사상학습을 하는 등 북한의 정책과 사상에 동조하였다. 피고인의 각 범행은 상당한 기간 동안 계획적, 조직적, 지능적으로 이루어진데다가 반국가단체인 북한을 이롭게 함과 동시에 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 질서에 심각한 위험을 초래할 수 있다는 점에서 사안이 중대하고, 그 죄질이 매우 무겁다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상들이다.
다만, 피고인이 폭력적인 방법을 동원하여 대한민국이나 자유민주적 기본질서를 전복·폐지할 것을 직접적으로 기도하거나 선전·선동한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 과거 이종 범행으로 다섯 차례 벌금형의 처벌을 받은 외에 다른 범행전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상들이다.
위와 같은 사정들에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 2011. 11.~12.경 통신연락 및 편의제공, 2013. 7. 7.경 통신연락 및 편의제공, 2015. 11. 12.경 통신연락 및 편의제공으로 인한 각 국가보안법위반(회합·통신등) 및 국가보안법위반(편의제공)의 점의 요지는 위 1.의 카., 어., 저.항의 각 1)항 기재와 같은바, 위 각 공소사실은 위 1.의 카., 어., 저.항의 각 4)항에서 각 살펴본 바와 같이 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 홍동기(재판장) 이수영 성언주