【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 권두섭외 7인
【원심판결】
서울남부지법 2009. 5. 15. 선고 2008노1784 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 먼저 증전엔지니어링(주) 등 (주)코스콤의 기존 협력업체들과 대신정보기술(주) 등(이하 ‘협력업체들’이라 한다)이 형식적으로는 (주)코스콤과 도급계약을 체결하고 그 소속 근로자들인 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7[모두 증전엔지니어링(주) 소속이다]로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행하는 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 (주)코스콤의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 (주)코스콤이 위 피고인들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였으므로, (주)코스콤이 협력업체들과 사이에 체결한 용역도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아니라 위 피고인들을 비롯한 근로자를 사용하기 위하여 협력업체들의 법인격을 이용한 것에 불과하고 실질적으로는 (주)코스콤이 위 피고인들을 직접 채용한 것과 마찬가지여서 위 피고인들과 (주)코스콤 사이에서는 직접 (주)코스콤이 위 피고인들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 로비 점거행위는 (주)코스콤에 대한 쟁의행위에 해당한다고 판단한 다음, 이어서, ① 피고인들은 코스콤 비정규지부 조합원이거나 그 상급단체인 전국민주노동조합총연맹 사무금융연맹 혹은 그 산하 전국증권산업노동조합의 간부로서 (주)코스콤에 대하여 단체교섭의 주체가 될 수 있는 지위에 있는 사실, ② 위 쟁의행위는 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 피고인 7을 포함한 코스콤 비정규지부 조합원들의 고용안정, 차별금지 및 근로조건 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 목적으로 한 성실한 단체교섭의 촉구에 그 주된 목적이 있었던 사실, ③ 피고인들은 (주)코스콤이 단체교섭을 거부하자 이 사건 쟁의행위를 개시한 것이고, 전국증권산업노동조합은 위와 같은 쟁의행위에 앞서 중앙노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였으며, 코스콤 비정규지부 조합원들에 대한 쟁의행위 찬반투표를 거치는 등의 절차를 밟았던 사실( 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서, 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소라고 할 것은 아니므로, 이 사건 쟁의행위에 대하여 위와 같은 신고절차의 미준수만을 이유로 그 정당성을 부정할 수는 없다), ④ 피고인들을 비롯하여 코스콤 비정규지부 조합원 등 100여 명은 (주)한국증권선물거래소[현재 상호는 (주)한국거래소이다] 및 (주)코스콤 직원들의 통상적인 업무공간으로 들어가는 입구 및 통로로서 약 700명 내지 800명 정도가 들어갈 수 있는 면적을 가진 이 사건 로비의 중간 부분 일부를 점거하였을 뿐이고, 피고인들이 위 로비를 점거하고 있는 동안 (주)한국증권선물거래소나 (주)코스콤에 출입하는 직원, 일반 고객 등이 이 사건 로비를 통행하는데 별달리 방해를 받은 적이 없었고, 또한 (주)한국증권선물거래소나 (주)코스콤 측의 관리·지배가 배제되거나 그 업무의 중단 또는 혼란이 야기된 적이 없었던 사실, ⑤ 농성의 내용, 태양 및 방법도 선전전, 강연, 토론 등을 한 정도에 불과한 사실[피고인들 등 100여 명이 확성기를 이용하여 노동가를 틀어놓고 한꺼번에 구호를 외치고, 10여 일간 위 로비에서 숙식을 한 점에 비추어 위와 같은 점거농성으로 인하여 (주)한국증권선물거래소나 (주)코스콤의 업무에 다소 지장을 주는 소음이 발생하였거나 어느 정도 면적에 해당하는 공간의 점거가 있어 다소간 통행의 제약이 있었을 개연성은 있으나 쟁의행위의 본질상 사용자 혹은 이와 같은 건물을 사용하는 자들의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 그 소음의 정도나 지속성, 앞서 본 바와 같은 점거면적 비율, 농성의 방법과 정도 및 지속성 등에 있어서 사용자 혹은 이와 같은 건물을 사용하는 자들이 수인하여야 할 범위를 벗어났다거나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어날 정도에 이른다고 볼 수 없다]을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인들의 이 사건 행위는 정당한 쟁의행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 이유로 피고인들이 공동으로 (주)한국증권선물거래소가 관리하는 건조물에 침입하였다는 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3자와 공동으로 관리·사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입·점거한 경우 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다 하여도 이를 공동으로 관리·사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위 제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다.
나. 원심 판시에 의하더라도, 피고인들이 점거한 이 사건 로비는 제3자인 (주)한국증권선물거래소가 병존적으로 관리하는 공간이라는 것이고, 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인들이 농성을 한 이 사건 로비는 (주)한국증권선물거래소가 소유하고 있는 지상 21층 규모의 이 사건 업무용 빌딩 중의 일부인 사실, (주)코스콤은 이 사건 업무용 빌딩 중 2층부터 11층을 임차하여 사용하면서 그 12층부터 21층까지 사용하는 (주)한국증권선물거래소와 공동으로 이 사건 로비를 사용하는 사실, 이 사건 로비는 700~800명 정도가 들어갈 수 있는 넓은 공간으로 한쪽에 안내데스크 및 고객대기실이 있고 일반 사무실은 없는 사실, 피고인들은 이 사건 로비 중 중간 부분 일부를 점거하며 선전전, 강연, 토론 등의 방법으로 농성한 사실, 피고인들을 포함한 100여 명은 시설보호 요청을 받은 경찰의 저지를 뚫고 현관 밖에서 자동문 1개를 안쪽으로 밀어서 손괴하는 방법으로 이 사건 로비에 들어간 사실, 그 후 10여 일 동안 숙식하면서 앰프를 이용하여 노동가를 틀고 구호를 외치는 등의 방법으로 소음을 발생시킨 사실을 알 수 있다.
다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 이 사건 로비에 침입하여 이를 점거한 행위는 (주)한국증권선물거래소를 포함한 위 로비 관리자의 의사에 반하여 이루어진 것이 명백하므로, 위에서 본 법리에 비추어, 비록 원심 판시의 사정이 있어 피고인들의 위 행위가 (주)코스콤에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위라고 평가될 여지가 있다 하여도 위 로비를 공동으로 관리·사용하며 자신의 주거의 평온을 보호받을 권리가 있는 (주)한국증권선물거래소에 대하여서까지 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다.
라. 그럼에도, 원심은 이 사건 점거가 (주)한국증권선물거래소에 대한 관계에서도 정당하다고 속단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 쟁의행위의 위법성 조각 등에 관한 법리를 오해하거나 이에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수