【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
변호사 정용 외 3인
【환송판결】
대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도3969 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
정치자금법 제3조 제2호는 금품이나 시설의 무상대여를 기부로 본다고 규정하고 있는바, 여기서 무상대여란 금품 등의 사용에 대한 대가의 출연 없이 대여가 이루어지는 것을 말하므로 금품 등의 대여가 무상인지 여부는 그 대여 당시를 기준으로 그 대가의 출연의무가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 금품 등을 대여받는 자가 대가의 출연에 관한 상대방과의 약정 없이 대가의 출연을 하겠다는 일방적인 내심의 의사만을 가지고 있는 경우에는 이로 인하여 대가의 출연의무가 발생한다고 볼 수 없으므로 정치자금법 등이 정하는 금품 등의 무상대여에 해당한다고 보아야 한다. 다만 금품 등의 사용에 대하여 대가를 출연하기로 하는 당사자 사이의 약정은 묵시적으로도 이루어질 수 있으므로, 당사자 사이에 명시적인 대가지급에 관한 약정이 없었다고 하더라도, 금품 등을 대여받는 자가 상대방과 사이에 대가의 출연에 관한 묵시적인 약정이 있어 그 대가를 출연할 의무가 있다고 믿고 그 금품 등을 대여받은 경우라면 그 당시 그 금품 등을 대여받은 자에게 정치자금법 등이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 기부받는다는 점에 대한 범의가 있었다고 보기는 어렵다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3383 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실 및 사정을 인정한 후 피고인들 사이에 8,400만 원을 대차할 당시 정치자금법이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 무상으로 대차한다는 점에 대한 범의가 있었다고 단정하기 어렵다면서 이 사건 예비적 공소사실 중 피고인 1, 3의 8,400만 원 정치자금 무상차용을 통한 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반죄에 대하여 이유무죄를, 피고인 2의 8,400만 원 정치자금 무상대여를 통한 정치자금 기부로 인한 정치자금법 위반죄에 대하여 무죄를 각 선고하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1, 3의 상고이유에 대하여
가. 위 피고인들의 공소장변경 허가에 관한 법리오해 주장에 대하여
검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그리고 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다.
기록에 의하면, 검사는 원심에서 ‘피고인 1, 3이 공모하여 8,400만 원에 대하여 차용일로부터 변제일까지 민법에서 정한 법정이자(연 5%) 상당액의 재산상의 이익을 제공받는 행위를 통하여 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았고, 이 사건 지방선거와 관련하여 피고인 3 선거사무소에서 회계책임자는 공소외 1이었고, 피고인 3이 선거관리위원회에 신고한 계좌는 피고인 3 명의의 농협계좌(351-0179,8246-93)였음에도 피고인 1이 피고인 2로부터 선거자금으로 사용하기 위하여 8,400만 원을 차용함으로써 회계책임자가 아니면서 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 수입하였다’는 취지의 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장변경 신청을 하고 원심은 이를 허가하였는데, 추가된 예비적 공소사실은 피고인 1, 3이 8,400만 원을 정치자금 등으로 받았다는 주위적 공소사실과 범죄일시와 태양, 피해법익 등에서 큰 차이가 없어 위 공소장변경 전후의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이다.
같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 위 피고인들의 정치자금법 제36조 제2항에 관한 법리오해 주장에 대하여
정치자금법 제36조는 제1항 본문에서 ‘정당, 후원회, 후원회를 둔 국회의원, 대통령선거경선후보자, 당대표경선후보자 또는 공직선거의 후보자·예비후보자의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자만이 할 수 있다’고 규정하고, 제2항에서 ‘회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우에는 제34조(회계책임자의 선임신고 등) 제4항의 규정에 의하여 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다’고 규정하고 있다. 그런데 정치자금법 제49조 제2항 제3호의 벌칙규정에 의하면 ‘제36조(회계책임자에 의한 수입·지출) 제1항·제3항·제5항의 규정을 위반한 자, 동조 제2항의 규정을 위반하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 수입·지출한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있을 뿐 그 행위자 및 행위상대방에 관한 제한규정을 두고 있지 않다.
이러한 관련 규정의 형식이나 내용에 비추어 보면 정치자금법 제36조 제1, 2항은 정치자금의 수입·지출에 관한 방법을 규정한 것으로 보일뿐, 그 벌칙조항인 제49조 제2항 제3호가 행위자 및 행위상대방에 관한 제한규정을 두고 있지 아니하므로, 회계책임자 아닌 자가 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 수입·지출하는 경우에도 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항에 의하여 처벌되는 것으로 보아야 한다.
같은 취지에서 원심이 회계책임자가 아닌 위 피고인들에 대하여 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항, 형법 제30조를 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정치자금법 제36조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 위 피고인들의 8,400만 원 전액을 정치자금으로 볼 수 없다는 등의 상고이유 주장에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 및 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 피고인 2는 2004년부터 이 사건 지방선거에 이르기까지 피고인 3을 지지한 소위 ‘구조직’의 구성원으로서 선거자금 조달 등의 업무를 담당한 측근인 사실, 선거운동기간 막바지에 이른 2010. 5. 27. 피고인 3에 대항한 무소속 후보들이 단일화에 성공한 이후 선거 후반 판세가 요동칠 우려가 있는 상황이 되자 피고인 1은 피고인 3에게 추가 선거자금의 필요성을 주장한 사실, 피고인 2는 2010. 5. 28. 공소외 2로부터 2억 원을 차용하였는데, 공소외 2가 보증인을 요구함에 따라 피고인 3이 전주에 있는 부동산중개사무소에 가서 피고인 2가 2억 원을 2010. 10. 31.까지 변제하기로 하는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)에 보증인으로 서명하고 돌아왔고, 그 후 피고인 2는 위 채무의 불이행 시 이 사건 임야의 불하와 동시에 그 소유를 공소외 2 등에게 이전한다는 내용의 매매계약서를 작성하고 피고인 1이 위 매매계약의 매도대리인으로 기재된 사실, 피고인 2는 공소외 2로부터 위 2억 원 중 선이자를 공제한 1억 7,000만 원을 받아 피고인 1에게 3,000만 원은 현금으로 교부하고, 5,400만 원은 피고인 3의 선거운동원이자 선거기간 중에 운전기사 역할을 했던 공소외 3의 계좌를 이용하여 전달한 사실, 위 8,400만 원 중 1,100만 원이 피고인 3의 선거비용으로 사용된 사실을 인정한 후, 선거 직전에는 선거운동에 바빴을 것이므로 임실군수 후보자인 피고인 3이 피고인 1의 개인적인 채무를 보증하기 위해 임실에서 전주까지 가서 보증인으로 서명하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않고, 피고인 3의 선거운동을 담당하였던 피고인 1이 받은 위 8,400만 원 중 1,100만 원이 피고인 3의 선거비용으로 사용되었는데, 피고인 1이 개인적으로 돈을 차용하면서까지 피고인 3의 선거비용을 지출한다는 것은 이례적인 사정들과 아울러 2010. 10. 18. 피고인 2와 피고인 3의 대화 내용이 기재된 녹취록(증거기록 427쪽)의 대화 내용 등을 함께 고려하여, 위 8,400만 원은 피고인 1이 피고인 2로부터 개인적으로 차용한 돈이 아니라 피고인 3의 선거자금으로 사용하기 위한 돈이라고 봄이 상당하고, 위 돈의 차용경위 및 피고인들의 역할에 비추어 위 피고인들에게 정치자금법 위반의 범의 및 공모의 점 역시 인정된다고 판단한 후, 피고인들에 대하여 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제1항, 형법 제30조와 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항, 형법 제30조를 각 적용하여 8,400만 원 전부가 선거비용이라는 사실이라는 전제에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 모두 유죄로 인정하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(가) 정치자금법 제34조, 제36조 제1항 본문, 제2항에 의하면 정치자금 수입·지출은 관할 선거관리위원회에 신고된 회계책임자가 신고된 예금계좌를 통하여 하여야 하고, 제36조 제3항에 의하면 후보자가 자신의 재산으로 정치자금을 지출하는 경우에도 그 회계책임자를 통하여 지출하여야 하며, 제37조 제1항 제4호 (가)목에 의하면 회계책임자는 후보자로부터 받은 개인재산(차입금을 포함한다)의 상세내역을 정치자금의 수입으로서 회계장부에 기재하여야 한다. 그런데 정치자금법은 정치자금 중 선거비용과 관련하여 위 제36조 제1, 2항을 위반한 경우에는 정치자금법 제49조 제2항 제3호로, 그 이외의 정치자금과 관련하여 위 제36조 제1, 2항을 위반한 경우에는 정치자금법 제47조 제1항 제8, 9호로 각 처벌하도록 규정하고 있다. 한편 정치자금법 제3조 제1호에 의하면 정치자금은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖의 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 의미한다.
위 관련 규정들의 내용과 형식 등을 종합하면 차입금을 포함한 후보자의 개인재산은 그것이 정치자금으로 지출될 때에 비로소 수입·지출을 함께 규제하더라도 정치자금의 수입·지출을 투명화한다는 정치자금법의 입법 목적을 충분히 달성할 수 있는 것이므로, 차입금을 포함한 후보자의 개인재산은 그것이 정치자금으로 지출되기 전에 신고된 회계책임자를 통하여 신고된 예금계좌에 실제 입금된 경우가 아니라면 정치자금으로 지출될 때에 신고된 회계책임자가 신고된 예금계좌를 통하여 수입하고 지출하면 족하다고 할 것이므로, 후보자가 자신의 개인재산을 정치자금으로 지출할 의사로 회계책임자가 아닌 선거사무원 등 제3자에게 맡기거나 제3자의 계좌에 입금시켰다고 하더라도 그것이 정치자금으로 실제 지출되지 아니한 이상 정치자금의 수입이 있었다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9101 판결 참조). 따라서 후보자가 차입금을 포함한 개인재산을 신고된 회계책임자를 통하여 신고된 예금계좌를 통하여 수입하고 지출하지 아니한 경우에는 정치자금을 지출한 당시를 기준으로 ‘정치자금의 수입과 지출’이 동시에 이루어진 것으로 보아야 하고, 위 피고인들을 정치자금법 제49조 제2항 제3호로 처벌하기 위해서는 정치자금이 선거비용으로 수입되었음이 밝혀져야만 할 것이다.
(나) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1과 피고인 3이 공모하여 피고인 2를 통하여 선거자금으로 위 8,400만 원을 차용하였는데, 위 피고인들이 위 차용금을 피고인 3이 선거관리위원회에 신고한 예금계좌를 통하여 입금받은 것이 아니라 피고인 1이 현금으로 3,000만 원, 공소외 3의 계좌로 5,400만 원을 각 교부받았다는 것이다.
(다) 그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인 1이 현금으로 3,000만 원, 공소외 3의 계좌로 5,400만 원을 교부받았다는 점만으로는 아직 위 피고인들에게 정치자금법 제36조 제1, 2항에서 규정한 ‘정치자금의 수입’이 있었다고 볼 수는 없으므로, 위 피고인들에게 ‘정치자금의 수입’이 있었다고 볼 수 있으려면 피고인 1이 8,400만 원을 실제로 정치자금으로 지출할 당시를 기준으로 이를 따져 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 차용금 8,400만 원 중 피고인 1이 2010. 6. 3. 공소외 4 명의의 계좌로 1,100만 원을 불법 선거운동 자금으로 수입·지출한 사실은 알 수 있으나, 나머지 7,300만 원이 선거비용 명목으로 수입·지출된 것인지 여부를 알 수 있는 아무런 증거가 없고, 다만 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 8,400만 원 중 공소외 4에게 지급한 1,100만 원을 제외한 나머지 돈은 자신의 개인적인 채무 변제나 생활비 등으로 사용하였을 뿐 선거자금으로 사용한 적은 없다고 주장하고 있음을 알 수 있을 뿐이다.
(라) 따라서 위 피고인들의 2010. 6. 3.자 1,100만 원 정치자금 수입의 점이 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 원심이 차용금 8,400만 원을 교부받을 당시에 8,400만 원 전부가 선거비용으로 수입되었음을 전제로 위 피고인들에 대한 예비적 공소사실 중 정치자금법 제49조 제2항 제3호 정치자금법 위반죄에 대하여 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심의 위와 같은 잘못은 차용금 등의 후보자 개인재산에 관한 ‘정치자금의 수입’ 시기에 관한 법리를 오해하거나 정치자금법 제49조 제2항 제3호의 처벌 대상이 되는 선거비용에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 3의 상고이유 주장은 이유 있다.
라. 파기의 범위
피고인 1, 3에 대한 원심판결에는 앞서 본 바와 같이 정치자금법 제36조 제1, 2항에서 규정한 ‘정치자금의 수입’으로 볼 수 없는 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있는바, 원심은 이 부분 예비적 공소사실과 무죄로 인정한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 중 8,400만 원에 대한 이자 상당의 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반죄 부분은 원심이 위 유죄 부분과 상상적 경합의 관계에 있다는 이유로 그에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였으므로 유죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
한편 원심은 피고인 1에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 공직선거법 위반죄 부분과 위 파기 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 결국 피고인 1에 대한 공직선거법 위반의 점 역시 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)