【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 문정두)
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 3인)
【원심판결】
대전지법 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 참조).
원심은, 원고와 피고의 종증조부이자 자손이 없는 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1979. 6. 19.경 이 사건 임야를 매수한 후 자신의 봉양 및 사후 봉제사 등을 부탁하면서 원고의 부친과 피고의 부친에게 각 1/3 지분을 증여하여 그 무렵 망인 및 원고와 피고의 형 등 3인 명의로 위 임야에 관한 각 1/3 지분이전등기가 이루어진 사실, 망인이 1985. 10. 19.경 사망한 다음인 2006. 12. 22.경 피고가 망인 소유의 1/3 지분을 1984. 10. 1. 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 위 1/3 지분에 관하여 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 (법률 제7500호, 실효)에 따라 증여를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 허위의 보증서 등에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 이 사건 임야의 1/3 지분권자의 자격으로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 망인이 상속인 없이 사망한 이상 민법 제267조에 기하여 망인 소유의 이 사건 임야 중 1/3 지분을 원고의 지분 비율대로 귀속받게 되었으므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소를 구할 권원이 인정되고, 더 나아가 그 판시와 같이 허위임이 인정되는 보증서에 기하여 이루어진 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 원고의 공유지분에 기한 보존행위로서는 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관한 자신의 1/3 공유지분에 기하여 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하였을 뿐, 망인이 법률상 상속인 없이 사망하여 원고가 민법 제267조에 따라 망인의 지분 일부를 취득하게 되었음을 청구의 권원으로 주장을 한 바가 없고, 나아가 원고의 제1심에서의 2008. 12. 10.자 및 12. 12.자 각 준비서면, 원고가 증거로 제출한 원고의 모 소외 2의 진술서(갑 제11호증), 2008. 12. 12.자 원고의 대전 홍도동사무소에 대한 문서송부촉탁신청에 의하더라도, 망인에게는 생존한 직계혈족은 없지만 망인의 형 소외 3의 아들인 조카 소외 4 등 망인 사망 당시 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제4호의 상속인(피상속인의 8촌 이내의 방계혈족)은 생존해 있다는 것이 원고의 주장임을 알 수 있으므로, 그럼에도 망인의 사망 당시 법률상 상속인이 없음을 그 판단의 전제로 삼은 원심판결에는 당사자의 주장 혹은 증거 없이 사실을 인정함으로써 변론주의 및 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.
그렇다면 원고로서는 처음부터 그 청구의 권원으로 주장하였던 이 사건 임야의 1/3 지분에 기한 공유물의 보존행위로서 망인 소유의 1/3 지분에 관하여 이루어진 원인무효등기의 말소를 구할 수 있어야만 더 나아가 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효인지 여부에 따라 그 청구가 인용될 수 있을 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고로서는 자신의 공유지분이 아닌 다른 공유자인 망인의 공유지분을 침해하는 원인무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소를 구할 수는 없는 터이므로, 결국 이 사건 청구는 그 청구의 권원에 대한 증명이 없어 받아들일 수 없다 할 것이다.
그럼에도 원심이 원고의 이 사건 청구의 권원에 대한 판단을 그르친 나머지 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것으로서 원인무효인지 여부의 판단에까지 더 나아가 원고의 청구를 인용한 것은, 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안