【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김영흠
【원심판결】
부산고법 2016. 1. 20. 선고 2015노97-1, 149, 503 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결 등 참조). 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 또한 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 원심판시 각 죄 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받고 부산지방법원 동부지원 2012고정1729호로 정식재판청구를 하였는데, 제1심에서 이를 부산지방법원 동부지원 2012고단2484호로 공소가 제기된 사문서위조 및 위조사문서행사죄 사건과 병합하여 심리한 후 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형인 벌금 400만 원을 선고하였고, 이에 대해 피고인이 항소하여 원심은 제1심에서 징역 4년이 선고된 부산지방법원 동부지원 2014고합139 등 사건(원심판시 ‘제1 원심판결’ 사건)을 제1심에서 벌금 400만 원이 선고된 위 사건과 병합하여 징역 3년을 선고하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 제1심이 위와 같이 정식재판청구 사건과 공소 제기된 사건을 병합 심리한 후 경합범으로 처단하면서 벌금 400만 원을 선고한 것이나 원심이 제1심에서 징역 4년과 벌금 400만 원이 선고되었던 부분의 각 죄에 대하여 징역 3년을 선고한 것을 두고 상고이유 주장과 같이 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고한 것으로서 불이익변경금지 원칙에 위반된다고 할 것은 아니다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
나머지 상고이유 주장은 사기죄 부분에 관한 편취의 고의 등 원심의 사실인정을 다투는 것이거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 증거의 취사선택과 평가 및 이를 토대로 한 사실의 인정은 원칙적으로 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 그 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 편취의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 인정되지 않는다.
그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일