【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
서정식, 이성범(기소), 문지석, 최명규(공판)
【변 호 인】
법무법인 화우 외 11인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2013. 6. 28. 선고 2013고단834, 1236(병합), 1633(병합) 판결
【주 문】
피고인 3, 4, 5, 8, 10, 12에 대한 원심판결 및 피고인 7(대법원판결의 피고인 6)에 대한 원심판결 중 유죄부분을 각 파기한다.
피고인 3을 징역 2년에, 피고인 4를 징역 3년 6월에, 피고인 5, 7을 각 징역 2년 6월에, 피고인 8을 징역 3년에, 피고인 10, 12를 각 징역 2년 6월에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 5에 대하여는 3년간, 피고인 8, 12에 대하여는 각 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 5, 12에게 각 200시간의 사회봉사를, 피고인 8에게 2년간 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사를 각 명한다.
피고인 1, 2, 9(대법원판결의 피고인 7)의 항소 및 검사의 피고인 1, 6(대법원판결의 피고인 5), 7, 11(대법원판결의 피고인 8)에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12
1) 피고인 1, 2, 3, 5, 9, 12의 사실오인 주장
가) 피고인 1
피고인 1은 범행을 주도하지 않았고, 공소사실 중 2007. 10.경 경북 봉화군 ‘묘곡도로 확포장공사’ 및 2008. 3.경 경북 봉화군 ‘토일도로 확포장공사’ 컴퓨터등사용사기의 점(원심판시 범죄사실 제4, 5항)은 부정입찰이 아니며, 2010. 6.경 경북 청송군 ‘보현천지구 하도준설공사’와 2010. 8.경 경북 청송군 ‘파천 옹점지구 비점오염 저감공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점[원심판시 범죄사실 제13항 범죄일람표(4) 순번 1, 제14항 범죄일람표(5) 순번 1]은 피고인 1이 관여하지 않았다.
나) 피고인 2
피고인 2에 대한 공소사실 중 2010. 4.경 경북 울진군 ‘울진종합운동장 보강공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제12항)에 관하여, 주범인 피고인 1이 빠졌고, 피고인 2는 주범이 아니다.
다) 피고인 3
피고인 3에 대한 공소사실 중 2012. 9.경 경북 김천시 ‘김천국민체육센터 건립공사’ 컴퓨터등사용사기미수의 점(원심판시 범죄사실 제25항)은 사실이 아니다.
라) 피고인 5
① 피고인 5에 대한 공소사실 전부에 관하여, 전체 공모에 가담하지 않았고(피고인 5는 이 부분을 법리오해로 주장하기도 한다), ② 위 공소사실 중 2009. 6.경 경북 성주군 ‘생활체육시설(족구 테니스장 등) 조성공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제8항 범죄일람표(2) 순번 1)에 관하여, 피고인 1의 해킹 사실을 몰랐다.
마) 피고인 9
피고인 9에 대한 공소사실 중 ① 2009. 3.경 경북 청송군 ‘두현-천천간 도로확포장공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제7항)은 부정입찰이 아니고, ② 2009. 6.경 경북 성주군 ‘생활체육시설(족구 테니스장 등) 조성공사’, 2009. 7.경 경북 문경시 ‘문경 약돌한우고기 전시판매장 신축공사’, 2009. 7.경 경북 상주시 ‘승마대회기념 산림공원 조성공사’, 2009. 11.경 경북 안동시 ‘오산 소하천 정비공사’, 2011. 4.경 경북 문경시 ‘갈평교 개체공사(총괄)’, 2011. 6.경 경북 의성군 ‘옥산 원기천 정비공사’, 2009. 11.경 경북 상주시 ‘운동장 뒤(중로3-3) 도로 확포장공사’, 2010. 1.경 경북 청송군 ‘어천도로선형개량공사’ 각 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제8~11항)에 관하여, 위 피고인은 범죄사실과 같이 주도적 역할을 한 것이 아니고, 총책이 아니며, ③ 2011. 3. 초순경 경북 청송군 ‘보현천 복리지구 하도준설공사’, 2011. 3. 초순경 경북 청송군 ‘대거리천 정비공사’, 2011. 4.경 경북 문경시 ‘문경새재 옛길 박물관 옆 도로 확포장공사’, 2011. 4. 초순경 경북 의성군 ‘금성 도경 청용지 보수공사’, 2011. 4.경 경북 영천시 ‘2011 가수제 하천 정비공사’, 2011. 5.경 경북 영천시 ‘괴연-대창간 도로 확포장공사’, 2011. 6.경 경북 문경시 ‘영산천 정비공사(총괄)’, 2011. 6. 초순경 경북 의성군 ‘비안 외곡천 정비공사’ 각 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해 내지 컴퓨터등사용사기미수의 점(원심판시 범죄사실 제16~23항)에 관하여, 전반적 관리를 한 공소외 1에게 이용만 당한 것 뿐이고, ④ 컴퓨터등사용사기죄에 대한 인식, 즉 악성프로그램을 설치함으로써 낙찰조작을 한다는 점에 대한 인식이 없었다.
바) 피고인 12
피고인 12에 대한 공소사실 중 2007. 10.경 경북 봉화군 ‘묘곡도로 확포장공사’ 및 2008. 3.경 경북 봉화군 ‘토일도로 확포장공사’ 컴퓨터등사용사기의 점(원심판시 범죄사실 제4, 5항)은 정상적인 입찰이었다.
사) 따라서, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 12의 법리오해 주장
피고인 1, 2, 3, 4, 5, 12는, 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기 내지 컴퓨터등사용사기미수의 점에 관하여, 재산상 이익을 발생시키는 정보처리가 없었거나 정보처리로 재산상 이익이 직접 발생하지 않았고, 피해자인 지방자치단체에게 손해 내지 손해발생의 위험이 발생하지 않았으며, 낙찰가 자체가 재산상 이익이 아니다.
그럼에도 원심은 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3) 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12의 양형부당 주장
원심이 선고한 형(피고인 1 : 징역 7년, 피고인 2 : 징역 3년, 피고인 3 : 징역 2년 6월, 피고인 4 : 징역 4년, 피고인 5, 7 : 각 징역 3년, 피고인 9 : 징역 4년, 피고인 10, 12 : 각 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 피고인 1, 6, 7에 대한 2007. 1.경 컴퓨터등사용사기의 점 및 피고인 11(원심 무죄부분)에 관한 사실오인 주장
피고인 6, 7의 진술에 의하면, 이 부분 공소사실을 인정할 수 있다.
그럼에도 원심은 피고인 1, 6, 7에 대한 공소사실 중 2007. 1.경 컴퓨터등사용사기의 점 및 피고인 11에 대하여 무죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 피고인 6, 8에 대한 양형부당 주장
원심이 피고인 6, 8에게 선고한 형(피고인 6 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 보호관찰 1년, 사회봉사 120시간, 피고인 8 : 징역 2년에 집행유예 3년, 보호관찰 1년, 사회봉사 200시간)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 주장에 대한 판단(피고인 1, 2, 3, 5, 9, 12)
1) 피고인 1
① 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에 관하여, 피고인 1은 컴퓨터프로그램 업체인 공소외 2 주식회사를 운영하면서 2006년경부터 원심 공동피고인 14, 피고인 3, 6, 8 등을 순차 고용하여 지속적으로 악성프로그램 개발 및 설치, 서버관리를 주도하고, 대포폰을 사용하면서 공소외 1, 피고인 2 등을 통하여 부정입찰에 가담할 업체를 물색하고 부정낙찰 대가를 수수하였으며, 다른 해킹 조직과도 연계하고, 이 사건이 불거진 후 컴퓨터 하드디스크를 폐기하는 등 증거인멸을 주도한 점, 다른 해킹 조직의 작업을 방해하기도 한 점 등에 의하면, 피고인 1이 이 사건 범행을 주도하였음을 인정할 수 있고, ② 2007. 10.경 경북 봉화군 ‘묘곡도로 확포장공사’ 및 2008. 3.경 경북 봉화군 ‘토일도로 확포장공사’ 컴퓨터등사용사기의 점(원심판시 범죄사실 제4, 5항)에 관하여, 피고인 1은 수사기관에서 이 부분 공소사실을 인정한 점,피고인 6과 피고인 12가 이 부분 사건이 부정입찰임을 인정한 점 등에 의하면, 부정입찰임을 인정할 수 있으며, ③ 2010. 6.경 경북 청송군 ‘보현천지구 하도준설공사’ 및 2010. 8.경 경북 청송군 ‘파천 옹점지구 비점오염 저감공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점[원심판시 범죄사실 제13항 범죄일람표(4) 순번 1, 제14항 범죄일람표(5) 순번 1]에 관하여, 피고인 1은 수사기관에서 이 부분 공소사실을 인정하는 취지로 진술한 점,피고인 12는 2010. 6.경 경북 청송군 ‘보현천지구 하도준설공사’ 부분이 부정입찰임을 인정한 점, 이 부분은 피고인 1이 다른 해킹 조직과 연계한 것으로 보이는 점 등에 의하면, 피고인 1이 이 부분 사건에 관여한 것으로 인정되고, 따라서, 피고인 1이 원심 판시와 같이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 취득하려다 미수에 그치고, 위계로 입찰의 공정을 해한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인 2
피고인 2에 대한 공소사실 중 2010. 4.경 경북 울진군 ‘울진종합운동장 보강공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제12항)에 관하여, 피고인 2는 이 부분에 대하여 원심 공동피고인 3을 통하여 원심 공동피고인 6이 부정낙찰을 받도록 한 것으로 피고인 1을 통해 다른 조직인 일명 강원팀을 이용하여 부정낙찰을 받았다는 취지로 진술한 점,피고인 1, 원심 공동피고인 3, 6도 이에 부합하는 진술을 한 점 등에 의하면, 피고인 2가 이 부분 사건에서 주도적 역할을 한 사실이 충분히 인정되고, 따라서, 피고인 2가 원심 판시와 같이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하고, 위계로 입찰의 공정을 해한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 피고인 3
피고인 3에 대한 공소사실 중 2012. 9.경 경북 김천시 ‘김천국민체육센터 건립공사’ 컴퓨터등사용사기미수의 점(원심판시 범죄사실 제25항)에 관하여, 피고인 3은 이 부분 사건 당시 피고인 1 등과 함께 해킹프로그램 작업 등에 참여하고 있었던 점, 피고인 1은 이 부분 투찰금액을 피고인 4에게 알려주었는데, 예가 다빈도 작업에 실패하여 낙찰받지 못하였다고 진술하고, 자신이 사무실에 없는 경우 피고인 3이 피고인 4에게 알려줄 수도 있다고 진술한 점,피고인 4는 피고인 1로부터 금액을 받아 원심 공동피고인 10에게 알려주었다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 3이 원심 판시와 같이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 피고인 5
① 피고인 5에 대한 공소사실 전부에 관하여, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는바(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조), 피고인 5는 피고인 9, 10 내지 원심 공동피고인 20으로부터 투찰금액을 받아 부정낙찰을 받고, 대가를 지급하였는데, 피고인 1 등이 악성프로그램을 통해 알아낸 투찰금액이 순차로 피고인 5에게 전달된 것이고, 피고인 5가 지급한 돈이 다시 순차로 피고인 1에게까지 전달된 것으로 피고인 5는 순차 공모하여 이 부분 공소사실에 가담하였다고 할 것이고, ② 위 공소사실 중 2009. 6.경 경북 성주군 ‘생활체육시설(족구 테니스장 등) 조성공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제8항 범죄일람표(2) 순번 1)에 관하여, 피고인 5는 수사기관에서 원심 공동피고인 20이 낙찰을 받을 방법이 있다고 하였다고 진술한 점,피고인 10은 피고인 9로부터 컴퓨터해킹을 통해 낙찰을 받을 수 있다는 말을 듣고 이를 원심 공동피고인 20에게 그대로 전달했고, 원심 공동피고인 20이 피고인 5를 소개하였다고 진술한 점,원심 공동피고인 20은 피고인 5에게 피고인 10으로부터 들은 말을 전하며 권유했다는 취지로 진술한 점 등에 의하면, 피고인 5는 피고인 1의 해킹사실을 알고 있었던 것으로 보이고, 따라서, 피고인 5가 원심 판시와 같이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하고, 위계로 입찰의 공정을 해한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 없다.
5) 피고인 9
가) 2009. 3.경 경북 청송군 ‘두현-천천간 도로확포장공사’ 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제7항)에 관하여, 피고인 9는 수사기관에서 이 부분에 관하여 인정하였고,피고인 1도 이에 부합하는 진술을 한 점 등에 의하면, 부정입찰임이 인정된다.
나) ① 2009. 6.경 경북 성주군 ‘생활체육시설(족구 테니스장 등) 조성공사’, ② 2009. 7.경 경북 문경시 ‘문경 약돌한우고기 전시판매장 신축공사’, ③ 2009. 7. 28. 경북 상주시 ‘승마대회기념 산림공원 조성공사’, ④ 2009. 11.경 경북 안동시 ‘오산 소하천 정비공사’, ⑤ 2011. 4.경 경북 문경시 ‘갈평교 개체공사(총괄)’, ⑥ 2011. 6.경 경북 의성군 ‘옥산 원기천 정비공사’, ⑦ 2009. 11.경 경북 상주시 ‘운동장 뒤(중로3-3) 도로 확포장공사’, ⑧ 2010. 1.경 경북 청송군 ‘어천도로선형개량공사’ 각 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해의 점(원심판시 범죄사실 제8~11항)에 관하여, 피고인 9는 수사기관에서 위 ⑤, ⑥, ⑧ 공사에 대하여 공소외 1로부터 투찰금액을 받아 각 업체에 전달하고 그 대가를 나누어 가졌다고 진술한 점, 위 ①~③, ⑦ 공사를 낙찰받은 피고인 5는 피고인 9가 총책이고, 부정낙찰의 대가를 빨리 안 준다고 독촉전화를 받기도 했다고 진술한 점,피고인 10은 피고인 9의 제의로 부정낙찰에 관여하게 되었고,피고인 9로부터 알게 된 투찰금액을 업체에 알려주고 대가를 받아 피고인 9에게 전달해 주거나 자신이 낙찰받고 대가를 주었다고 진술한 점,원심 공동피고인 20도 위 ⑤ 공사를 피고인 9의 도움으로 피고인 10이 낙찰받아 그 대가를 지급했다는 말을 들었고,피고인 9의 요구로 피고인 4를 소개시켜주었으며, 위 ⑧ 공사에 관하여 피고인 4가 부정낙찰을 받도록 해 주었다는 취지로도 진술한 점 등에 의하면, 피고인 9가 이 부분 사건에 주도적 역할을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
다) ① 2011. 3. 초순경 경북 청송군 ‘보현천 복리지구 하도준설공사’, ② 2011. 3. 초순경 경북 청송군 ‘대거리천 정비공사’, ③ 2011. 4.경 경북 문경시 ‘문경새재 옛길 박물관 옆 도로 확포장공사’, ④ 2011. 4. 초순경 경북 의성군 ‘금성 도경 청용지 보수공사’, ⑤ 2011. 4.경 경북 영천시 ‘2011 가수제 하천 정비공사’, ⑥ 2011. 5.경 경북 영천시 ‘괴연-대창간 도로 확포장공사’, ⑦ 2011. 6.경 경북 문경시 ‘영산천 정비공사(총괄)’, ⑧ 2011. 6. 초순경 경북 의성군 ‘비안 외곡천 정비공사’ 각 컴퓨터등사용사기 및 입찰방해 내지 컴퓨터등사용사기미수의 점(원심판시 범죄사실 제16~23항)에 관하여, 피고인 9는 수사기관에서 위 ③~⑧ 공사에 관하여 공소외 1로부터 투찰금액을 받아 각 업체에 전달하고 미수로 된 위 ⑧ 공사를 제외하고는 그 대가를 나누어 가졌다고 진술한 점, 위 ① 공사를 낙찰받은 피고인 4는 피고인 9가 투찰금액을 알려주어 낙찰받았고, 그 대가를 지급하였고, 위 ② 공사에 관하여 피고인 9로부터 투찰금액을 전달받았고, 낙찰자 원심 공동피고인 15로부터 돈을 받아 피고인 9에게 전달했다고 진술한 점,원심 공동피고인 15도 피고인 4에게 돈을 주었다고 진술한 점, 위 ③ 공사를 낙찰받은 피고인 5는 피고인 9 밑에 있는 피고인 10으로부터 투찰금액을 받았다고 진술하고,피고인 10은 위 ③ 공사에 대하여 피고인 9가 투찰금액을 주었고, 대가로 돈을 전달해 주었다고 진술한 점, 위 ④ 공사를 낙찰받은 원심 공동피고인 9, 위 ⑤ 공사를 낙찰받은 원심 공동피고인 10, 위 ⑥ 공사를 낙찰받은 피고인 5는 각 피고인 9가 투찰금액을 알려주어 낙찰받고 그 대가를 지급했다고 진술한 점, 위 ⑧ 공사를 낙찰받으려다가 미수에 그친 원심 공동피고인 9는 피고인 9로부터 투찰금액을 받았다고 진술하고, 원심 공동피고인 10도 이에 부합하는 진술을 한 점 등에 의하면, 피고인 9가 이 부분 사건에 주도적 역할을 한 사실을 인정할 수 있다.
라) 또한, 앞서 인정한 사실들에 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립한다는 앞서의 법리를 보태어 보면, 피고인 9가 원심 판시와 같이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하고, 위계로 입찰의 공정을 해하거나 재산상의 이익을 취득하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 9의 이 부분 주장은 이유 없다.
6) 피고인 12
2007. 10.경 경북 봉화군 ‘묘곡도로 확포장공사’ 및 2008. 3.경 경북 봉화군 ‘토일도로 확포장공사’ 컴퓨터등사용사기의 점(원심판시 범죄사실 제4, 5항)에 관하여, 앞서 본 바와 같이 피고인 12는 수사기관에서 이 부분 사건이 부정입찰임을 인정하였고, 피고인 1, 6도 이를 인정한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 12가 원심 판시와 같이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 12의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 법리오해 주장에 대한 판단(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 12)
형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 참조), 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있는 것으로 족하며, 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없고(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 참조), 이는 컴퓨터등사용사기나 그 미수의 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 원심이 적절히 설시한 바와 같이 이 부분 사건은 재무관 PC, 입찰자 PC를 해킹하여 예가 15개를 미리 알아내고, 미리 지정된 예가가 선택되도록 하거나 다른 해킹 조직과 연계하여 예가 자체를 변조하여 낙찰 가능한 입찰금액을 알아낸 후 이를 이용해 낙찰을 받는 방법으로 공모한 피고인들이 낙찰금액 상당액의 재산상 이익을 취득하거나 취득하려다 미수에 그친 것인데, 이는 위 피고인들 등이 공모하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로 재산상 이익을 취득하거나 취득하려다가 미수에 그친 것으로 비록 지방자치단체의 최종적 선정절차가 남아 있더라도 상당인과관계가 부정되는 것은 아니고, 권한없이 정보처리를 하게 하여 낙찰을 받으면, 그 자체로써 곧 컴퓨터등사용사기가 성립하고 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이므로, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 12의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 검사의 피고인 1, 6, 7에 대한 2007. 1.경 컴퓨터등사용사기의 점 및 피고인 11(원심 무죄부분)에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
피고인 6, 7은 원심에서 이 부분 공소사실을 인정하였고, 피고인 6은 수사기관에서 이 부분 공소사실을 인정하는 진술도 한 점, 이 부분 입찰에서 투찰금액과 낙찰하한가의 차액이 7,697원에 불과하고, 추첨번호 다빈도 분석에서 상위 4개와 나머지의 차이가 확연하다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1, 6, 7, 11이 공모하여 2007. 1.경 컴퓨터등사용사기의 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 다소 들기는 한다.
그러나, 원심이 적절히 설시한 바와 같이 ① 피고인 6, 7은 악성프로그램 개발자 측 조력자에 불과한 점, ② 주모자인 피고인 1은 수사기관에서 이 부분 공소사실에 관하여 부인한 점, ③ 당시 낙찰업체 섭외와 대가 수수를 담당한 피고인 2도 이 부분 공소사실을 부인하고, 부정낙찰업자로 지목된 피고인 11도 정상낙찰이라고 일관되게 진술하는 점 등을 종합하여 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 공모하여 2007. 1.경 서울 성북구 ‘○○사 진입로 보수 및 주변정비공사’와 관련하여 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하였다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 양형부당 주장에 대한 판단
1) 피고인 1, 2, 9에 대하여
이 사건 범행은 조달청의 국가종합전자조달시스템을 해킹하여 이득을 취함으로써 다른 건설업체의 낙찰기회를 박탈하였을 뿐 아니라 관급공사 입찰경쟁의 공정성을 심히 저해하고 나아가 국가의 공정한 입찰경쟁 시스템에 대한 일반 국민의 신뢰를 훼손하여 그 죄질이 매우 불량하고, 매우 장기간에 걸쳐 대규모로 이루어져 이 사건 피고인들에게 엄한 책임을 물을 필요가 있다.
피고인 1의 경우 초범이기는 하나, 이 사건에서 악성프로그램 개발·유포를 주도하고, 공소외 1 등을 통하여 건설업체들을 불법낙철에 끌어들이는 등 이 사건 범행에 주도적 역할을 하여 그 책임이 매우 큰 점, 또한, 위 피고인이 악성프로그램 유포의 기간과 횟수가 중하고, 불법 낙찰기간, 횟수 및 금액 또한 매우 길고 큰 점(2006. 11.부터 2012. 9.까지, 기수 29회, 미수 2회, 기수 낙찰금액 합계 284억 여만원), 그럼에도 불구하고 위 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하기보다는 자신이 주도적 역할을 한 사실을 부인하고 일부 범죄사실을 부인하고 있는 점, 위 피고인은 2012. 11. 8. 이전 서버자료를 삭제하게 하는 등 범행은폐를 시도한 점 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 7년은 적정하다.
피고인 2의 경우 불법 낙찰횟수가 3회로 그리 많지 않고, 초범이기는 하나, 한편, 불법 낙찰금액이 합계 50억 여만원으로 적지 않은 점, 위 피고인은 이 사건 범행에 단순가담한 것이 아니라 건설업체를 물색하고 입찰금액을 전달하는 등 그 역할과 가담정도가 중한 점, 위 피고인은 2007. 6.경 원심 공동피고인 3에게 악성코드가 첨부된 이메일을 보내기도 하는 등 악성프로그램 유포에도 일부 관여한 것으로 보이고, 위 피고인의 사무실에 대한 2012. 11. 8. 압수수색 후 수사관들을 피고인 1의 사무실로 안내하면서 엉뚱한 곳으로 안내하는 등 이 사건 범행을 은폐하려고 한 정황이 보이는 점, 그럼에도 불구하고 위 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하기보다는 일부 사실을 부인하고 법리를 다투고 있는 점 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 3년은 적정하다.
피고인 9의 경우 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없기는 하나, 위 피고인은 이 사건 범행에서 건설업체를 물색하고 입찰금액을 전달하는 등 이 사건 범행에 주도적으로 관여한 점, 위 피고인은 자신이 운영하는 건설업체가 2회 불법낙찰받은 것을 비롯하여 모두 17건의 불법낙찰에 관여하였고, 그 중 기수에 이른 16건의 불법낙찰 금액이 합계 168억 여만원으로 매우 크고, 이로 인하여 얻은 이익 역시 상당히 되는 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 위 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하기보다는 대부분의 사실을 부인하고 있는 점 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 4년은 적정하다.
따라서, 피고인 1, 2, 9의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인 6에 대하여
이 사건 범행은 조달청의 국가종합전자조달시스템을 해킹하여 이득을 취함으로써 다른 건설업체의 낙찰기회를 박탈하였을 뿐 아니라 관급공사 입찰경쟁의 공정성을 심히 저해하고 나아가 국가의 공정한 입찰경쟁 시스템에 대한 일반 국민의 신뢰를 훼손하여 그 죄질이 매우 불량하고, 매우 장기간에 걸쳐 대규모로 이루어져 위 피고인에게 엄한 책임을 물을 필요가 있으나, 한편으로는 피고인 6은 이 사건 범행을 시인하고 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 초범인 점, 불법낙찰에 가담한 횟수가 3회로 다른 피고인들에 비해 그리 많지 않는 등 위 피고인의 역할과 가담정도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 피고인 8에 대하여
피고인 8은 이 사건 범행을 시인하고 잘못을 깊이 반성하고 있고, 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없으나, 한편으로 이 사건 범행은 조달청의 국가종합전자조달시스템을 해킹하여 이득을 취함으로써 다른 건설업체의 낙찰기회를 박탈하였을 뿐 아니라 관급공사 입찰경쟁의 공정성을 심히 저해하고 나아가 국가의 공정한 입찰경쟁 시스템에 대한 일반 국민의 신뢰를 훼손하여 그 죄질이 매우 불량하고, 매우 장기간에 걸쳐 대규모로 이루어진 점, 피고인 8은 악성프로그램을 개발하고 이 사건에 관여한 부분이 큰 점, 위 피고인은 17건의 불법낙찰에 가담하였고(그 중 1회는 미수에 그침), 그 금액 역시 160여억 원으로서 매우 클 뿐만 아니라 2013. 1.경 이 사건 범행이 드러날 것을 염려해 피고인 1의 동생인 공소외 3의 지시로 관련 USB 메모리스틱을 버린 점, 위 피고인의 역할 내지 가담정도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 피고인 8에게 선고한 형은 가벼워서 부당하다고 인정되므로, 검사의 피고인 8에 대한 주장은 이유 있다.
4) 피고인 3, 4, 5, 7, 10, 12에 대하여
가) 이 사건 범행은 조달청의 국가종합전자조달시스템을 해킹하여 이득을 취함으로써 다른 건설업체의 낙찰기회를 박탈하였을 뿐 아니라 관급공사 입찰경쟁의 공정성을 심히 저해하고 나아가 국가의 공정한 입찰경쟁 시스템에 대한 일반 국민의 신뢰를 훼손하여 그 죄질이 매우 불량하고, 매우 장기간에 걸쳐 대규모로 이루어졌다는 점에서 그 죄질이 매우 무겁다.
나) 이러한 점에 더하여 피고인 3의 경우, 2008. 2.경부터 같은 해 3.경까지 건설사의 입찰자 PC 140여대에 입찰자용 악성코드를, 2012. 7.경부터 같은 해 11.경까지 건설사의 입찰자 PC 232대에 입찰자용 악성코드를 설치하게 하고, 의성군청 재무관용 PC에 악성코드를 설치하는 데 직접 관여하는 등 그 책임이 가볍지 않은 점, 위 피고인은 2012. 11. 8. 피고인 1의 지시로 악성코드와 연결된 서버에 원격으로 접속하여 삭제프로그램이 작동하도록 하여 2012. 11. 8. 이전 서버자료를 삭제하고, 노트북을 폐기하는 등 범행은폐를 시도한 점, 그럼에도 불구하고 위 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하기보다는 일부 사실을 부인하고 법리를 다투고 있는 점 등의 불리한 정상이 있다.
그러나, 한편 피고인 3은 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없고, 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익은 3,000만 원으로서 그리 크지 않은 점, 위 피고인의 역할과 가담정도를 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 2년 6월은 다소 무겁다.
다) 피고인 4의 경우 의성군청 재무관용 PC와 한국수자원관리공단 동해지사 재무관용 PC에 악성코드를 설치하는 데 직접 관여하였고, 피고인 1로부터 재무관용 악성코드의 다운로드 파일이 들어 있는 CD를 받아 이를 원심 공동피고인 10, 9, 11에게 전해주어 문경시청 등 9개 군·시청 재무관용 PC에 악성코드를 설치하는 데 관여하였으며, 원심 공동피고인 10, 9에게 입찰자용 악성코드의 다운로드 파일을 다운로드받을 수 있는 메일 계정의 아이디와 비밀번호를 전달하여 건설사의 입찰자 PC 232대에 입찰자용 악성코드를 설치하게 하는 등 이 사건 범행에서 담당한 역할이 큰 점, 위 피고인은 자신이 운영하는 건설업체가 3회 불법낙찰받은 것을 비롯하여 모두 6건의 불법낙찰행위에 적극적으로 가담하였고(그 중 1회는 미수에 그침), 2012. 11. 8. 이전 서버자료 삭제와 노트북 폐기에 관여한 점 등에 비추어 볼 때 그 책임이 크다.
그러나 한편, 위 피고인은 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없고, 법리를 다투는 외에는 사실관계를 모두 인정하고 있는 점, 위 피고인은 당심에서 1,050만 원을 사회를 위해 기부한 점, 위 피고인이 관여한 불법 낙찰금액(합계 40억 5,000여만 원) 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 4년은 다소 무겁다.
라) 피고인 5, 12의 경우, 피고인 5는 이 사건 불법낙찰 횟수와 금액이 6회 합계 약 75억 여원으로서 중한 점, 피고인 12 역시 이 사건 불법낙찰 횟수와 금액이 7회 합계 51억 여만원으로 중할 뿐만 아니라 영주국도유지 담당자 PC에 피고인 1로부터 전달받은 USB 메모리스틱을 꽂는 등 악성코드 설치에 일부 가담한 것으로 보이고,피고인 1은 2006. 8.경 피고인 12로부터 받은 2,000만 원 중 1,000만 원은 부정낙찰시스템 개발비용으로 준 것이라고 진술하고 있는 점,피고인 5, 12는 이 사건 불법낙찰로 자신들이 운영하는 건설회사가 낙찰을 받음으로써 이 사건 범행의 직접 수혜자가 되었고, 이러한 위 피고인들의 범행은 공정한 입찰경쟁을 해한다는 점에서 그 책임이 매우 큰 점, 그럼에도 불구하고 피고인 5, 12는 자신의 잘못을 진지하게 반성하기보다는 일부 사실을 부인하고 법리를 다투고 있는 점 등의 불리한 정상이 있다.
그러나 한편, 위 피고인들은 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 위 피고인들의 역할과 가담정도, 당심에서 피고인 5는 2억 원을, 피고인 12는 4,000만 원을 사회를 위해 기부한 점, 위 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 구속기간, 이 사건 원심에서 판결이 확정된 다른 공동피고인들과 위 피고인들의 역할 및 가담정도를 비교하여 형평을 기할 필요가 있는 점 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 위 피고인들에게 실형을 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
마) 피고인 7의 경우, 재무관 PC용 악성프로그램과 입찰자 PC용 악성프로그램 개발에 관여해서 2008. 2.경부터 같은 해 3.경까지 건설사의 입찰자 PC 140여대에 입찰자용 악성프로그램을, 2009. 10.경부터 2011. 8.경까지 영천시청 등의 재무관 PC 및 경북지역 건설사 입찰담당자 PC에 악성프로그램을 각각 설치하는 데 적극 관여한 점, 그 과정에서 위 피고인은 피고인 1과 사이에 일부 수익금을 분배하기로 하여 1억 원 정도의 이익을 얻은 점 등의 불리한 정상이 있다.
그러나 한편, 피고인 7은 초범으로서 이 사건 범행을 시인하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 위 피고인의 역할과 가담정도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 3년은 다소 무겁다.
바) 피고인 10의 경우, 이 사건으로 자신이 운영하는 건설업체가 3회 불법낙찰받은 것을 비롯하여 모두 8건의 불법낙찰행위에 가담하였고, 그 금액 또한 74억 여만원으로 큰 점, 위 피고인은 타 건설사에 대한 불법낙찰과정에서 하도급을 받아 이익을 얻기도 한 점 등의 불리한 정상이 있다.
그러나 한편, 피고인 10은 이 사건 범행을 시인하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 위 피고인의 역할과 가담정도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 3년은 다소 무겁다.
사) 따라서, 피고인 3, 4, 5, 12의 이 부분 주장 및 피고인 7, 10의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면, 피고인 3, 4, 5, 7, 10, 12의 항소 및 검사의 피고인 8에 대한 항소는 이유 있으므로, 피고인 3, 4, 5, 8, 10, 12에 대한 원심판결 및 피고인 7에 대한 원심판결 중 유죄부분을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1, 2, 9의 항소 및 검사의 피고인 1, 6, 7, 11에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각한다(다만, 원심판결문 제36쪽 아래에서 제5행 위에 “1. 형의 선택, 각 징역형 선택”이 누락되었음이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 추가하는 것으로 직권으로 경정한다).
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 원심판결 중 피고인 3, 4, 5, 7, 8, 10, 12에 대한 부분에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제32쪽 제14~15행의 “2012. 11. 9.경까지”를 “2012. 10. 24.경까지”로 경정하는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 3, 7 : 각 형법 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기의 점), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점), 형법 제352조, 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기미수의 점), 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 일부개정되기 전의 것) 제71조 제4호, 제48조 제2항, 형법 제30조(원심판시 범죄사실 제26, 27항, 악성프로그램 유포의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제9호, 제48조 제2항, 형법 제30조(원심판시 범죄사실 제28, 29항, 악성프로그램 유포의 점)
피고인 4, 8 : 각 형법 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기의 점), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점), 형법 제352조, 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기미수의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제9호, 제48조 제2항, 형법 제30조(원심판시 범죄사실 제28, 29항, 악성프로그램 유포의 점)
피고인 5, 10, 12 : 각 형법 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기의 점), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점)
1. 상상적 경합
각 형법 제40조, 제50조(원심판시 범죄사실 제6 내지 22, 24항의 컴퓨터등사용사기죄와 입찰방해죄 상호간)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예(피고인 5, 8, 12)
각 형법 제62조 제1항
1. 보호관찰(피고인 8)
형법 제62조의2 제1항
1. 사회봉사명령(피고인 5, 8, 12)
형법 제62조의2 제1항
판사 전주혜(재판장) 한성진 박진웅