【원고, 항소인】
주식회사 골든튜브 (소송대리인 법무법인 시화 담당변호사 최장섭)
【피고, 피항소인】
주식회사 네오스마텍 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 전만수 외 1인)
【제1심판결】
서울동부지방법원 2013. 11. 22. 선고 2012가합13239 판결
【변론종결】
2014. 10. 30.
【주 문】
1. 피고 주식회사 네오스마텍에 대한 제1심 판결 중 아래에서 부존재를 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
가. 원고의 피고 주식회사 네오스마텍에 대한 2012. 1. 2.자 e-shop 시스템 공급계약에 따른 428,769,596원의 채무 및 서울 강동구 (주소 1 생략) 4층에 관한 임대차계약에 기한 2012. 1.부터 2012. 5.까지의 임대료 및 관리비 22,000,000원의 채무는 각 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 원고의 피고 주식회사 네오스마텍에 대한 별지 목록 기재 단기차입금채무 중 제8항 내지 제29항 기재 채무 합계 85,060,000원 및 제7항 기재 채무 388,000,000원 중 20,072,400원 총 합계 105,132,400원을 초과하는 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 원고의 피고 주식회사 네오스마텍에 대한 나머지 항소 및 피고 2(대판: 소외 1)에 대한 항소를 각 기각한다.
3. 원고와 피고 주식회사 네오스마텍 사이에 생긴 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 위 피고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고 주식회사 네오스마텍에 대한 2012. 1. 2.자 e-shop 시스템 공급계약에 따른 428,769,596원의 채무 및 서울 강동구 (주소 1 생략) 4층에 관한 임대차계약에 기한 2012. 1.부터 2012. 5.까지의 임대료 및 관리비 22,000,000원의 채무는 각 존재하지 아니함을 확인한다. 원고의 피고 주식회사 네오스마텍에 대한 별지 목록 기재 단기차입금채무 중 제9항 내지 제29항 기재 채무 합계 66,660,000원 및 제8항 기재 채무 18,400,000원 중 11,472,400원 총 합계 78,132,400원을 초과하는 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고 2는 원고에게 145,151,714원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
원고(변경 전 상호 주식회사 퍼프컴)는 광고제작 및 대행업, 인터넷 및 전자 상거래 관련업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 주식회사 네오스마텍(이하 ‘피고 회사’라 한다)은 컴퓨터하드웨어, 소프트웨어 제작 및 유지보수업, 통신기기설치 및 유지보수업 등을 목적으로 하는 회사이며, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이면서 2011. 7. 7.부터 2012. 6. 13.까지 원고의 대표이사를 겸임하였다.
나. SMRT Mall 사업 계약의 체결
원고는 주식회사 미디어퍼프플러스, 주식회사 케이티, 포스데이타 주식회사와 퍼프컴 컨소시엄을 구성하고, 2009. 5. 18. 주식회사 스마트채널(변경 전 상호 주식회사 미디어퍼프플러스, 이하 ‘스마트채널’이라 한다)을 운영법인으로 설립하였으며, 퍼프컴 컨소시엄은 2009. 6. 5. 서울특별시도시철도공사와 사이에 퍼프컴 컨소시엄 또는 운영법인이 도시철도 역사 및 전동차의 일부공간에서 온·오프라인 도시철도 쇼핑몰(e-shop)을 운영하고 광고사업 등을 하는 내용의 SMRT Mall 사업 계약을 체결하였다.
다. 2011. 4. 22.자 합의(이 사건 제1합의)의 체결
1) 주식회사 레아텍스 외 5인(이하 ‘투자자들’이라 한다)은 2009. 9. 1.경 SMRT Mall 사업과 관련하여 원고에게 29억 원을 투자하는 내용의 투자계약을 체결하였고, 위 투자금을 담보하기 위하여 당시 원고의 대표이사였던 소외 3을 포함한 3인이 소유하고 있던 원고 발행 주식 100%에 관하여 근질권을 설정하였다.
2) 투자자들은 29억 원을 투자한 후 위 투자계약에 따른 투자금의 회수가 제대로 이루어지지 않자, 원고의 운영을 정상화하여 투자금을 회수하기 위하여 2011. 4. 22. 피고 2와 사이에 투자자들이 근질권을 실행하여 투자자들의 대리인인 소외 4에게 위 주식 전부를 취득하게 한 후 이를 피고 2가 다시 양수하되, 피고 2는 투자자들에게 주식 매매대금 4억 4,500만 원 중 주식매매계약 체결일에 4,500만 원{한편 같은 날 투자자들의 대리인 소외 4와 피고 2 사이에 계약금 4,500만 원은 2013. 1. 31.까지 지급하기로 하는 내용의 추가합의서(을 제39호증)가 작성되었다}, 2013. 1. 31.까지 나머지 잔금 전액을 지급하기로 하고, 투자자들에게 투자금 37억 2,700만 원을 2013. 1. 31.부터 2016. 1. 31.까지 분할하여 지급하기로 하는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 제1합의’라 한다)를 하였고, 이에 따라 피고 2가 원고 발행 주식 100%를 양수하였다. 이후 피고 2는 2011. 7. 7. 원고의 대표이사로 취임하였다.
3) 피고 2는 이 사건 제1합의에 따른 대금지급의무 이행의 담보로 2011. 4. 22. 지급기일 2014. 4. 21.로 정하여 투자자들의 대리인인 소외 4, 소외 5에게 38억 원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었고, 2011. 4. 22. 피고 2 소유의 남양주시 (주소 2 생략)○○○동△△△△호에 관하여 채권자 소외 4, 소외 5와 채권최고액 8억 원의 근저당권설정계약을 체결하고, 2011. 5. 2. 근저당권설정등기를 마쳐주었으며(이후 2012. 7. 12. 채권최고액 2억 원으로 변경등기를 마침), 2011. 7. 26. 피고 2의 원고 주식 전부에 관하여 투자자들에게 근질권을 설정해 주었다.
라. e-shop 시스템 공급계약(이 사건 공급계약)의 체결
1) 원고는 2011. 9.경 스마트채널의 SMRT Mall 사업의 e-shop 사업주관사로 선정되었고, 스마트채널의 SMRT Mall 사업시행 관련 시스템구축을 위해 피고 회사와 계약금액을 890,769,596원으로 정하여 하드웨어, 소프트웨어를 공급받고, 쇼핑몰 개발용역을 제공받기로 하는 내용의 e-shop 시스템 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약‘이라 한다)을 체결하면서, 다만 위 계약금액을 두 건으로 나누어 계약금액 4억 6,200만 원(부가가치세 포함), 계약기간 2011. 9. 25.부터 2011. 12. 31.까지인 이 사건 2011. 9. 25.자 공급계약서와 계약금액 428,769,596원(부가가치세 포함), 계약기간 2012. 1. 2.부터 2012. 4. 30.까지인 이 사건 2012. 1. 2.자 공급계약서를 각 작성하였다.
2) 피고 회사는 이 사건 공급계약에 따른 하드웨어, 소프트웨어 등을 납품하기 위해 2011. 11. 29. 주식회사 애니파인더(이하 ‘애니파인더’라 한다)와 계약금액 68,992,000원(부가가치세 포함), 계약기간 2011. 11. 29.부터 2012. 1. 31.까지로 정하여 e-shop 시스템 구축용역을 제공받는 계약을 체결하였고, 2011. 12. 15. 주식회사 노바네트웍스(이하 ‘노바네트웍스’라 한다)와 물품대금 156,195,875원(부가가치세 포함) 및 77,919,050원(부가가치세 포함, 을 제30호증의 1) 합계 234,114,925원(을 제30호증의 2)으로 정하여 e-shop 시스템 구축장비를 공급받는 계약을 체결하였다.
3) 한편, 피고 회사는 2011. 12. 20. 주식회사 아이하트(이하 ‘아이하트’라 한다)와 계약기간 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지, 월 이용료 59만 원으로 정하여 인터넷 회선 및 상면 임대차계약(Internet Data Center 서비스 계약, 이하 ‘IDC 서비스 계약’이라 한다)을 체결하였다.
4) 원고는 2011. 12. 31.경 피고에게 이 사건 공급계약에 따라 4억 6,200만 원을 지급하였다.
마. 2012. 6. 13.자 합의(이 사건 제2합의)의 체결
1) 피고 2는 투자자들이 원고에게 투자한 29억 원(재무제표 상으로는 신주청약증거금으로 표시됨)을 투자자들의 동의 없이 피고 명의로 전환사채를 발행하고 이후 피고 명의 주식으로 전환(2012. 1. 10. 전부전환, 2012. 2. 4. 등기)하였는데, 주식근질권설정계약서에 따라 추가주식을 추가담보로 제공할 의무가 있었으나 이를 이행하지 아니하였다.
2) 이에 투자자들은 피고 2에게 원고의 경영을 맡길 수 없다고 판단하고 피고 2로부터 다시 원고 주식 및 경영권을 인수하기로 하고, 2012. 5. 29. 피고 2에게 위 의무위반 등을 이유로 한 이 사건 제1합의 해지 및 채무변제를 통보하였다. 이에 원고, 피고들 및 투자자들은 2012. 6. 13. 이 사건 제1합의를 해지하면서, 피고 2가 원고의 대표이사직을 사임하고 원고의 경영권을 포기하며, 원고 발행 주식 전부를 양도하기로 하는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 제2합의’라 한다)를 하였는데, 이 사건 제2합의의 주요 내용은 아래와 같다.
제2조 합의사항(2) 투자자들의 의무 내지 확약사항1. 피고 2가 이 사건 합의서 제2조 제(3)항 제1호 내지 제3호를 위반함이 없이 이행하는 경우에 피고 2 소유의 남양주시 아파트에 설정된 근저당권의 채권최고액을 8억 원에서 2억 원으로 감액하되, 피고 회사의 연대보증책임은 본 합의서 제3조에 따른 부외부채 확인 기간인 피고 2의 대표이사 사임일로부터 1년 동안 계속 유지하기로 한다.2. 피고 2가 이 사건 합의서 제2조 제(3)항 제1호 내지 제3호를 위반함이 없이 이행하는 경우에 투자자들 및 원고는 피고 2의 원고 대표이사 재임 및 경영기간 중의 피고 2 및 원고 경영진의 행위에 대하여 민·형사상의 책임을 묻지 않기로 한다.5. 피고 2가 본 합의서 제2조 제(3)항 제1호 내지 제3호를 위반함이 없이 이행하는 경우에, 향후 본 합의서에 따라 투자자들이 취득하는 원고 발행 주식의 매각 시 그 매각대금 또는 e-shop 인터넷 쇼핑몰 구축비(8.9억) 정산과 동시에 투자자들 또는 원고가 피고 2에게 3억 원을 지급하기로 한다. 단, 그 매각대금이 35억 원 미만일 경우 투자자들의 투자원금 29억 원과 피고 2의 채권액(3억 원)을 안분하여 배분한다.7. 피고 2가 본 합의서 제2조 제(3)항 제1호 내지 제3호를 위반함이 없이 이행하는 경우에, 본 합의서에 따라 투자자들이 취득하는 원고 주식이 롯데그룹 등 피고 2의 주선 하에 35억 원 이상으로 매각되는 경우에, 매각금액*{20+(매각금액-70억 원)*0.167}%를 매각 완료 시 피고 2에게 지급하여야 한다. 단, 35억 원 미만일 경우 투자자들의 투자원금 29억 원과 피고 2의 채권액을 안분하여 배분한다.8. e-shop 인터넷 쇼핑몰 구축과 관련한 원고의 피고 회사에 대한 채무이행에 갈음하여, 원고는 가능한 신속히 정당한 거래내역을 파악한 이후에 피고의 ㈜노바네트웍스(145,845,425원), ㈜테라텍(88,269,500원), ㈜애니파인더(48,294,400원)에 대한 e-shop 인터넷 쇼핑몰 구축과 관련한 각 채무를 인수하기로 한다. 명확히 하기 위하여 각 채무인수계약을 체결한 경우 원고의 피고에 대한 위 채무는 소멸한다.(3) 피고 2의 의무 내지 확약사항1. 이 사건 합의서 체결 즉시 피고 2 소유의 원고 발행 주식 전부(68만 주) 중 피고 2 명의로 되어 있는 100%를 투자자들 또는 투자자들이 지정하는 자에게 양도하고 해당 주권 실물을 교부함과 동시에 원고 주주명부에 주주로서 기재되도록 하여야 한다.2. 이 사건 합의서 체결 즉시 대표이사를 포함한 등기임원 전원의 사임서(해당 개인 인감이 날인되고 해당 인감증명서가 유첨)를 징구하여 투자자들에게 제출하고, 즉시 사임등기가 되도록 협력한다.3. 이 사건 합의서 체결 즉시 원고의 법인인감, 사용인감과 원고의 자금거래에 관련된 통장들, 거래용 도장, 공인인증서, OTP(카드) 등을 투자자들의 대리인 소외 4에게 교부하여야 한다.4. 이 사건 합의서 체결 후 14일 이내에 원고의 경영현황표 등을 작성하여 투자자들의 대리인인 소외 4에게 교부하여야 하며, 원고의 전표, 계약서, 회계장부 등의 경우도 동일하다.(4) 피고 회사의 의무 내지 확인사항1. 본 합의서에 따른 부외부채 채무를 연대 이행할 의무2. 기타 본 합의에서 정한 사항 및 이를 위해 필요한 업무
3) 피고 2는 2012. 6. 19.경까지 이 사건 제2합의서 제2조 (3)항에 따른 의무를 모두 이행하였다.
바. 원고의 대차대조표 내역
1) 원고의 2011. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지의 대차대조표 계정과목 중 미지급금 항목에는 피고 회사에 대한 미지급금으로 월 440만 원씩 5개월간의 임대 및 관리비 2,200만 원과 e-shop 시스템 구축에 대한 용역비 428,769,596원, 합계 450,769,596원이, 단기차입금 항목에는 피고 회사에 대한 단기차입금 586,685,000원이 각 기재되어 있고, 2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지의 대차대조표 계정과목 중 전도금 항목에는 대표이사에 대한 전도금으로 7,190,000원 및 피고 2에 대한 전기이월항목으로 28,011,264원이 각 기재되어 있다.
2) 위 대차대조표에서 원고의 피고 회사에 대한 단기차입금 항목 중 41,552,660원은 착오로 기재된 것으로 실제 단기차입금은 별지 목록 기재와 같이 합계 545,132,400원(586,685,000원 - 41,552,660원)이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10, 11, 17, 21, 22, 24호증, 을 제1, 2, 13, 15, 17, 20 내지 25, 30, 31, 35, 36, 39, 47, 55 내지 58, 61 내지 69, 86, 88호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언, 변론 전체의 취지
2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 이 사건 공급계약은 원고와 피고 회사의 대표이사를 동시에 겸하고 있던 피고 2에 의하여 체결된 것으로 이는 상법 제398조가 이사회의 승인을 요구하는 이사의 자기거래에 해당하는데 이 사건 공급계약에 대하여 원고 이사회의 승인이 없었으므로 이 사건 공급계약은 무효이다.
2) 원고가 피고 회사를 거치지 않고 직접 애니파인더와 노바네트웍스 등에 발주를 하였다면 비용이 훨씬 적게 들었을 것임에도 불구하고 피고 2는 오로지 자신 또는 자신이 경영하던 피고 회사의 이익을 도모할 목적으로 우선 피고 회사에 이를 발주한 후 피고 회사가 애니파인더와 노바네트웍스에 다시 발주하는 형태로 실제 소요된 비용보다 과다하게 계약금액을 책정하여 이 사건 공급계약을 체결하였고, 피고 2 자신이 피고 회사의 대표이사인 이상 피고 회사 역시 그 사실을 알고 있었다고 보아야 하므로 결국 이 사건 공급계약은 피고 2의 대표권 남용에 의한 것으로 원고와의 관계에서 무효이다.
3) 가사 이 사건 공급계약이 무효가 아니라 하더라도, 인터넷 쇼핑몰 구축에 있어 검색엔진과 서버보안 REDOWL 제품, DB 암호화 SALE DB 제품에 대한 사용권 증서는 인터넷 쇼핑몰을 정상적으로 운용하기 위하여 필요한 핵심적인 것들임에도 피고 회사는 이를 원고에게 공급하지 않았고, IDC 서비스 계약자의 명의를 피고 회사에서 원고로 변경하여 주지 않았다. 따라서 피고 회사의 이 사건 공급계약에 따른 이행 제공은 적법한 변제제공이라고 볼 수 없는데도, 피고 회사는 원고에게 이 사건 공급계약상 의무를 모두 이행하였다고 주장하였는바, 이는 이 사건 공급계약상 의무의 이행을 종국적으로 거절하는 의사표시로 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 2013. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달로써 이 사건 공급계약을 해제하였다.
4) 따라서 이 사건 2012. 1. 2.자 공급계약서에 따른 원고의 피고 회사에 대한 428,769,596원의 채무는 존재하지 않는바, 피고 회사가 이를 다투고 있으므로, 그 확인의 이익이 있고, 원고는 부당이득 또는 계약해제에 따른 원상회복으로서, 이 사건 공급계약에 따라 2011. 12. 31.경 피고 회사에 지급한 4억 6,200만 원을 피고 회사로부터 반환받을 채권이 있고, 이를 자동채권으로 하여 원고가 피고 회사에 지급할 채무금 중 임대 및 관리비 2,200만 원과 상계하였으므로, 임대 및 관리비 2,200만 원의 채무는 존재하지 아니함에도, 피고 회사가 이에 대하여 다투고 있으므로, 그 확인의 이익이 있다. 그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 대차대조표 단기차입금 항목 중 착오로 기재된 41,552,660원을 제외한 별지 목록 기재 단기차입금 채무 합계 545,132,400원에 대하여, ① 피고 2가 원고 통장에서 인출한 2,700만 원, ② 위 4억 6,200만 원에서 위 2,200만 원을 공제한 나머지 4억 4,000만 원을 각 상계하면, 원고의 피고 회사에 대한 단기차입금 채무는 78,132,400원(= 545,132,400원 - 27,000,000원 - 440,000,000원, 별지 목록 기재 단기차입금채무 중에서 제8항 기재 채무 중 11,472,400원과 제9항 내지 제29항 기재 채무 합계 66,660,000원)만이 남게 된다.
5) 한편, 피고 회사는 원고에 대한 대여금 채권 중 284,114,925원을 노바네트웍스에, 48,294,000원을 애니파인더에 각 양도하였으므로, 결국 원고의 피고 회사에 대한 별지 목록 기재 단기차입금채무는 존재하지 아니함에도, 피고 회사가 이에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 이를 다투므로, 그 확인의 이익이 있는바, 별지 목록 기재 단기차입금채무 중 위 78,132,400원을 초과하는 채무의 부존재확인을 구한다.
나. 대표권남용으로 이 사건 공급계약이 무효인지에 관한 판단
먼저 원고 주장과 같이 피고 2가 오로지 자신 또는 자신이 경영하던 피고 회사의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 남용하여 이 사건 공급계약을 체결하였는지에 관하여 살펴본다.
피고 2가 피고 회사의 대표이사이자 원고의 대표이사로서 이 사건 공급계약을, 피고 회사의 대표이사로서 애니파인더, 노바네트웍스와의 각 하도급계약을 각 체결한 사실, 이 사건 공급계약의 대금이 합계 890,769,596원인 반면에 피고 회사의 애니파인더, 노바네트웍스에 대한 하도급대금이 합계 303,106,925원인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고 회사에서 독자적으로 제공하였다는 용역의 가치가 그다지 크지 아니한 것으로 보이고, 이 사건 제2합의서 제2조 제(2)항 제8호에서, 원고는 가능한 신속히 정당한 거래내역을 파악한 이후에 피고 회사의 노바네트웍스, ㈜테라텍, 애니파인더에 대한 e-shop 인터넷쇼핑몰 구축과 관련한 각 채무를 인수하기로 약정한 점 등의 사정은 있다.
그러나 다른 한편으로 을 제3 내지 8, 14, 15, 20, 54, 55, 74, 79호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이나 사정이 인정된다.
즉 원고는 피고 2에 대하여 이 사건 공급계약의 용역비용이 3억 원밖에 들지 않는데도 8억 9,000만 원에 이 사건 공급계약을 체결함으로써 피고 회사에 5억 9,000만 원 상당의 이득을 주었다는 이유로 업무상배임 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 2013. 4. 26. 피고 2에 대하여 혐의 없음 처분을 한 사실, 검찰은 그 불기소이유로, 당시 동종업계 KT가 2010년경 도시철도공사와 애초 스마트 몰 계약 체결 당시 e-shop 쇼핑몰 용역비가 12억 1,000만 원으로 산정된 점, 피고 회사가 2011. 11. 11. 원고에게 제공한 스마트 몰 사업 e-shop 시스템 구축 실시설계서에는 이 사건 공급계약에 따른 소프트웨어 구축 금액과 그 내용이 상세히 명시되어 있고 원고도 이를 확인한 점, 검수결과서에는 피고 회사 인건비가 425,970,913원에 달하는 점, 이 사건 고소장이 접수되기 전인 2012. 6. 13. 고소인인 원고가 이 사건 제2합의서 작성 당시 e-shop 인터넷 쇼핑몰 구축비 8억 9,000만 원에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등을 들고 있는 점, 불기소처분에 대하여 원고가 항고하였으나, 2013. 10. 30. 서울고등검찰청에서 항고가 기각된 사실, 피고 회사가 원고에게 납품할 e-shop 시스템의 납품가격은 890,769,596원(부가가치세 포함)인데, 스마트채널이 도시철도공사에 기부채납하기로 한 e-shop 시스템의 가격은 13억 3,100만 원(부가가치세 포함)인 사실, 이 사건 공급계약 체결 당시 원고의 스마트채널에 대한 채권에 대하여 압류 및 가압류가 4건에 달하여 원고 명의로 하도급 업체와 계약을 체결하기 어려웠던 것으로 보이고, 원고에 대한 투자자들도 원고가 피고 회사와 이 사건 공급계약을 체결하고, 피고 회사가 제3자에게 하도급을 주는 형태로 이 사건 공급계약을 이행하는 것에 별다른 이의는 없었던 것으로 보이는 점 등의 사실이나 사정이 있다.
살피건대, 위와 같은 사정을 종합적으로 고려해 보면, 위에서 인정한 사실이나 사정 및 갑 제20, 23호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 피고 2가 이 사건 공급계약의 대금을 과다하게 산정하여 오로지 자신 또는 자신이 경영하던 피고 회사의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 남용하여 이 사건 공급계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 이 사건 공급계약이 이사의 자기거래로 무효인지에 관한 판단
1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공급계약은 원고와 피고 회사의 대표이사를 겸하고 있던 피고 2에 의하여 체결된 것인바, 이 사건 공급계약은 상법 제398조에서 정한 ‘이사의 자기거래’에 해당한다 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 원고와 피고 회사 사이에 이해충돌의 염려가 있는 거래에 해당한다 할 것인데, 위 거래에 대하여 원고 이사회의 승인이 없었으므로 이 사건 공급계약의 효력은 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 할 것이다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결, 대법원 1996. 5. 28. 선고 95다12101, 12118 판결 등 참조).
2) 이에 대하여 피고는, 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없는데, 이 사건 공급계약 체결 당시 원고는 피고 2가 주식의 100%를 소유한 ‘사실상 1인 회사’에 해당하므로 1인 주주인 피고 2의 동의가 있었다면 원고는 이사회 승인이 없었음을 이유로 이 사건 공급계약에 따른 책임을 회피할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 증거 및 을 제86 내지 88호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고 주식은 사실상 투자자들에게 귀속되는 것으로 보이고 피고 2 1인에게 전부 귀속된다거나 피고 2가 원고의 경영을 전적으로 책임지고 있다고 볼 수 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
가) 피고 2는 이 사건 제1합의에 따라 2011. 7.경 원고 주식 전부를 취득하였으나 그에 관한 대금은 전혀 지급하지 않았고 오히려 그 대금지급 기한은 피고 2가 주식을 취득한 이후인 2013. 1. 31.로 약정하였다.
나) 이 사건 제1합의는 피고 2로 하여금 원고 발행 주식 전부를 취득하여 경영권을 행사하여 원고의 경영을 정상화한 후 원고로 하여금 투자자들에게 투자원리금 합계 37억 2,700만 원을 순차 상환하게 하는 것이 주된 목적이었다.
다) 투자자들은 그 목적을 달성하기 위하여 2011. 7. 7. 원고의 감사로 소외 4를 임명하게 하여 피고 2의 경영활동을 감독하는 한편, 피고 2가 취득한 원고 발행주식 전부에 대하여 근질권을 설정받고, 담보주식의 의결권을 행사할 때 근질권자의 이익에 중대한 영향을 미치는 사항에 대하여 그 의결권의 행사방법 및 내용에 대하여 근질권자로부터 사전에 서면에 의한 동의를 얻도록 하였다.
라) 위와 같이 원고의 대표이사이었던 피고 2가 원고의 1인 주주이었다고 하더라도 피고 2는 경영권을 행사할 때 이 사건 제1합의서에서 약정한 투자자들의 권리를 보장하여야 했고, 만약 이 사건 제1합의를 위반하여 경영할 경우 투자자들의 근질권 실행에 의하여 원고 발행주식을 회수당하고 경영권을 박탈당할 수 있는 위치에 있었으며, 실제로 이 사건 제2합의에 의하여 원고의 경영권과 주식을 투자자들에게 양도하였다.
마) 이사회 소집통지는 이사뿐만 아니라 반드시 감사에 대하여도 하여야 하고(상법 제390조 제3항 참조), 감사는 이사회에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 권한이 있는데(상법 제391조의2 제1항 참조), 이 사건 공급계약은 그 금액이 크고 원고와 피고 회사의 이해관계가 충돌하는 계약이므로 피고 2로서는 이 사건 공급계약을 체결하기 전에 감사인 소외 4가 참석하는 이사회를 개최하여 그 승인 절차를 거쳤어야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하였다.
바) 주식을 인수함에 있어 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조), 이는 회사를 설립하면서 타인의 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지인바(대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결 등 참조), 위 법리까지 아울러 고려하면, 피고 2가 원고의 실질적인 주주라고 보기 어렵다.
라. 채무불이행으로 인한 계약해제 주장에 대한 판단
1) 앞에서 인정한 기초사실, 갑 제21, 22, 24호증, 을 제13, 15, 55 내지 58, 72호증의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) SMRT Mall 사업 계약에 의하면, e-shop 사업이란 역사 및 전동차 내에 설치된 표출매체 등을 통한 상품광고, 상품을 전시하는 전시 공간, 상품을 직접 판매하는 전문매장, 전자상거래를 하는 인터넷쇼핑몰이 유기적으로 연계된 도시철도 유통 사업을 말하고(부록#1 제6항), e-shop 사업 범위는 상품을 홍보하는 홍보매체, 상품을 전시하는 전시장, e-shop의 상품을 직접 판매 및 상품보관, 배송 등을 담당하는 전문매장, 전자상거래로 상품을 판매하는 인터넷쇼핑몰(사이버몰)로 구분하며(제71조 제2항), 스마트채널은 접속자수 및 이용고객의 증가에 따라 e-shop이 원활하게 운영될 수 있도록 시스템을 구축·증축하여야 하고(제75조 제1항), ‘5678 포털’의 웹지도 엔진과 검색기능, 미니홈페이지 구현 등 포털사이트의 규모 및 사양을 서울특별시도시철도공사의 요구수준으로 단계적으로 구축하며(제75조 제3항), e-shop의 ‘인터넷쇼핑몰’과 ‘5678 포털’의 시스템 구축과 관련된 제반사항은 실시 설계서를 작성하여 서울특별시도시철도공사의 승인을 받아야 한다(제75조 제5항)고 규정되어 있다.
나) 한편, 이 사건 공급계약 중 납품, 검수, 대금의 지급, 계약의 해제 및 해지에 관한 조항은 다음과 같다.
계약일반조건제4조(납품)① 제품의 납품은 계약서상의 납기일 내에 지정된 납품장소에 현품으로 인도하고, 원고의 검수를 받은 후 합격품으로 원고가 제품을 수령한 때 완료한다.② 제1항의 규정에 의한 제품의 납품이 완료되기 이전에 생긴 제품의 망실, 파손 등은 전부 피고 회사의 부담으로 한다.③ 원고의 필요에 따라 분할 납품을 요구하거나 계약상 분할 납품이 허용된 경우를 제외하고는 분할 납품을 할 수 없다.제7조(검수)① 피고 회사는 계약이행을 완료한 때에는 그 사실을 서면으로 원고에게 통지하고 필요한 검수를 받아야 한다.② 원고는 제1항의 통지를 받은 때에는 계약서 기타 관계서류에 의하여 그날로부터 7일 이내에 피고 회사의 입회 하에 그 이행을 확인하기 위한 검수를 실시하여야 한다. 다만, 천재지변 등 불가항력적인 사유로 인하여 검수를 실시하지 못한 경우에는 당해 사유가 존속되는 기간과 당해 사유가 소멸된 날로부터 3일까지는 이를 연장할 수 있다. 1. 피고 회사는 검수를 받기 위하여 원고가 지정하는 장소에 제품을 반입하였을 때에는 즉시 반입통지를 하여야 한다. 2. 검수에 필요한 일체의 비용과 검수를 하기 위한 변형, 소모, 파손 또는 변질로 생기는 손상은 피고 회사의 부담으로 한다. 3. 검수는 원고에서 지정한 기관 또는 제3의 조직이 대행할 수 있으며 최종확인은 원고에서 결정한다.제10조(대금의 지급)① 피고 회사는 계약의 이행을 완료한 후 제9조(주1)의 규정에 의한 검사에 합격한 때에는 소정절차에 따라 원고에게 대금지급을 청구할 수 있다.② 피고 회사는 물품 설치 검수 완료 후 청구하며, 원고는 7일 이내에 대금을 지급한다.제14조(계약의 해제 및 해지)① 원고는 피고 회사가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 1. 계약서상의 납품기한(또는 연장된 납품기한) 내에 계약된 규격과 품질을 가진 제품의 납품을 거부하거나 완료하지 못한 때 2. 피고 회사의 귀책사유로 인하여 납품 기일 내에 납품할 가능성이 없음이 명백하다고 인정된 경우 3. 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정된 경우② 원고는 제1항의 각 호의 경우 이외에 객관적으로 명백한 원고의 불가피한 사정으로 인하여 계약을 해제 또는 해지할 필요가 있다고 인정할 경우에는 계약금을 피고 회사에 반환한다.(첨부) 물품공급 내역구분품목제품명하드웨어H/W웹, WAS, 예비, 백업, TEST, DB, DC, 검색서버/RACK/스토리지/L2 Switch소프트웨어S/WOS, WAS, 백신, MS 인터넷 서비스, MS CAL, 검색엔진, DB 암호화 솔루션, 백업 S/W쇼핑몰개발쇼핑몰개발비-쇼핑몰 구축개발비용-PG 결제 적용
제9조
다) 원고, 스마트채널, 서울특별시도시철도공사의 2011. 11. 11.자 e-shop 시스템 실시설계서에 의하면, e-shop 시스템 구축 관련 협의사항으로, 원고(검수자)는 피고 회사(시공사)가 납품한 e-shop 시스템을 검수하고 스마트채널과 서울특별시도시철도공사가 입회하에 확인하며(제1항), 사업기간 종료 후 서울특별시도시철도공사가 지정하는 장소와 시기에 이관, 이전하고(제3항), e-shop 시스템 쇼핑몰 도메인 및 상표권 명의는 원고의 비용으로 서울특별시도시철도공사 앞으로 소유권을 이전하며(제4항), H/W, S/W 비용 검증 제반서류를 제출하고, e-shop 쇼핑몰 소스사용권에 대한 공증은 준공 처리시 제반 서류로 제출한다(제5항)고 규정되어 있다.
라) 노바네트웍스는 2011. 12. 23.부터 2012. 1. 18.까지 e-shop 시스템 구축 장비 중 검색엔진을 제외한 모든 품목을 피고 회사와 IDC 서비스 계약을 체결한 아이하트 건물 내에 설치하였다. 검색엔진은 2012. 1.경 설치 후 2월 말에 현금결제하기로 약정하였다.
마) 원고는 서울특별시도시철도공사, 스마트채널과 함께 2011. 12. 23.부터 2011. 12. 26.까지 피고 회사가 납품한 e-shop 시스템에 대하여 검수절차를 이행하고, 2011. 12. 27. 서울특별시도시철도공사에 e-shop 시스템 검수결과서(을 제13호증, 검수자는 원고 상무이사 소외 7, 확인자는 원고 대표이사인 피고 2)를 제출하였는데, 위 검수결과서는 H/W 검수리스트, S/W 검수리스트, 사진첩, e-shop 시스템 쇼핑몰 기능확인 부분으로 구성되어 있으며, S/W 검수리스트에는 납품되지 않은 검색엔진도 포함되어 있다.
바) 한편 서울특별시도시철도공사 애드몰 사업단장으로 재직하면서 이 사건 스마트 몰 사업의 관리, 감독업무를 총괄하던 소외 8은 피고 2로부터 감리에 편의를 봐달라는 청탁을 받고 2011. 12.경 위 검수절차 진행 당시 외부감리업체를 선정하지 않고 직접 이 사건 e-shop 쇼핑몰에 대한 검수를 하여 주고 그 대가로 뇌물을 받았다는 혐의 등으로 서울중앙지방법원 2013고합1381호로 공소가 제기되어 2014. 6. 10. 위 혐의에 대하여 유죄판결을 선고받고 현재 항소심(서울고등법원 2014노1817)에 계속 중이다.
사) 이후 원고는 2012. 1. 30.까지 서울특별시도시철도공사에 검수완료 후 수정보완사항을 정리하고, 시스템이 구동되는 실제화면의 각 페이지명과 각 페이지 디자인을 설명하며, e-shop 시스템에 저장된 데이터베이스 구성 개체들 간 연결과정, 테이블 명세서, 프로그램 명세서에 관한 내용 등을 담은 e-shop 시스템 결과보고서를 제출하기는 하였다.
아) 피고 회사가 용역대금을 지급하지 않자 노바네트웍스는 피고 회사에 검색엔진(e-shop 시스템 구축 장비 중 서버보안 REDOWL 제품, DB암호화 Sale DB 제품 소프트웨어의 사용권 증서 원본)을 납품하지 않았고, 그 이후에도 용역대금을 지급받을 수 없게 되자 2012. 11. 27. 피고 회사에 위 검색엔진에 대하여 공급가액을 “-40,250,000원”으로 하는 세금계산서를 발행하였다.
자) 또한 피고 회사가 애니파인더에 대금 68,992,000원 중 48,294,400원을 지급하지 아니하자, 애니파인더는 피고 회사를 상대로 서울동부지방법원 2012차3967호로 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2012. 5. 11. “피고 회사는 애니파인더에 48,294,400원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”라는 취지의 지급명령을 하였으며, 위 지급명령은 2012. 6. 1. 확정되었다. 피고 회사는 노바네트웍스나 애니파인더로부터 쇼핑몰 구축물을 공급받아 이를 아이하트와의 IDC 서비스 계약에 따라 성남시 분당구 야탑동에 소재한 아이하트 사업장 내에 보관하고 있었다. 애니파인더는 2012. 7. 13. 위 지급명령에 기하여 아이하트가 자신의 사무실에서 관리하고 있던 서버에 구축된 시스템 중 서버(인텔SR1625) 7대를 포함한 유체동산을 압류하였고(감정평가액은 16,250,000원), 2012. 10. 31. 위 압류물건은 10,400,000원에 매각되었다.
2) 위 인정사실에 의하면, 비록 피고 회사가 원고로부터 검수를 받았다고 하더라도 S/W 검수리스트에는 납품되지 않은 검색엔진도 포함되어 있는 점, 피고 2가 서울특별시도시철도공사 관계자에게 편의를 보아 달라고 부탁하고 뇌물을 주는 상황에서 검수절차가 이루어진 점, 한편 계약일반조건 제4조 제1항에서 제품의 납품은 원고의 검수를 받은 후 합격품으로 원고가 제품을 수령한 때 완료하는데, 피고 회사는 노바네트웍스에 대금을 지급하지 않아 검색엔진을 제공받지 못한 점, e-shop 인터넷쇼핑몰에서 검색엔진이 없을 경우 원고로서는 이 사건 공급계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 피고 회사가 원고에게 계약의 완전한 이행을 하지 못하고 있던 중 애니파인더에 대금을 지급하지 못하여 아이하트 사무실에서 관리하고 있던 일부 유체동산이 애니파인더의 경매절차 진행에 의하여 매각된 점, 또한 피고 회사가 이 사건 공급계약에 대한 이행을 모두 완료하였다고 주장하면서 이 사건 공급계약에 따른 의무를 이행할 의사가 없을 뿐만 아니라 현재 SMRT Mall 관련 사업이 무산되어 피고 회사가 현재 원고에게 이 사건 공급계약에 따른 채무를 이행하더라도 이 사건 공급계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 공급계약의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제는 적법하다고 할 것이다.
3) 이에 대하여 피고 회사는 2011. 12. 26. 도시철도공사가 입회한 가운데 있었던 원고와 피고 회사 간의 검수절차로 이 사건 공급계약에 따른 피고 회사의 변제제공은 이미 완료된 것이고, 원고가 피고 회사에 이 사건 공급계약에 따른 잔금을 지급하지 아니함에 따라 피고 회사가 노바네트웍스와 애니파인더에 각각 물품대금을 지급하지 않아 노바네트웍스로부터 검색엔진을 제공받지 못하거나 애니파인더의 유체동산 경매신청에 의하여 아이하트 내에 설치된 서버 등 유체동산이 경매된 것이고, 위 유체동산 경매는 원고가 검수절차를 통하여 점유를 이전받은 후에 생긴 문제이므로 원고가 그 위험을 부담하여야 한다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 검수절차는 피고 2로부터 편의를 보아달라는 청탁을 받고 뇌물까지 받은 서울특별시도시철도공사의 관계자 입회하에 진행된 점, 원고가 검수하였다고 하더라도 피고 2 측 사람인 소외 7이 검수하였고, 검수결과서에서는 납품되지도 않은 검색엔진이 포함되어 있어 피고 회사가 계약의 이행을 완료했다고 볼 수는 없는 점, 일반계약조건 제7조 제1항에 의하면 피고 회사는 계약의 이행을 완료한 때에는 그 사실을 서면으로 원고에게 통지하고 필요한 검수를 받아야 하는데, 이 사건 검수는 계약의 이행을 완료하지 않은 상태에서 검수가 먼저 이루어진 점, 일반계약조건 제10조 제1항에 의하면, 피고 회사는 계약의 이행을 완료한 후 검사에 합격한 때에는 소정절차에 따라 대금지급을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 피고 회사가 노바네트웍스로부터 검색엔진을 제공받아 원고에게 이를 납품하는 등 계약의 이행을 완료한 후 원고에게 대금지급을 청구할 수 있다고 해석되는 점, 피고 회사가 애니파인더에 물품대금을 지급하지 못함에 따라 유체동산이 경매된 이상 결국 경매된 유체동산도 원고에게 공급된 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 결국 피고 회사가 원고로부터 검수를 받았다는 사실만으로는 원고에게 이 사건 공급계약에 따른 의무를 이행하였다고 볼 수 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
마. 피고 회사의 신의칙 내지 면책 주장에 대한 판단
1) 피고 회사는, 피고 2가 이 사건 제2합의에서 제2조 제(3)항에 따른 의무를 모두 이행하였는데, 원고가 원고 주식을 제3자에게 매각하는 것과 원고가 스마트채널과 e-shop 사업 관련 계약체결에 실패하자 이 사건 제2합의에서 정한 의무를 면탈하기 위하여 이 사건 공급계약의 무효 내지 해제를 주장하는 것이므로, 원고의 피고 회사에 대한 청구가 신의칙에 위반되거나 또는 이 사건 제2합의로 피고 회사의 원고에 대한 채무는 면책되었다는 취지로 주장한다.
2) 살피건대, 이 사건 제2합의서 제2조 제(2)항 투자자들의 의무 2호에서, 아래에서 보는 바와 같이 피고 2에 대하여 부제소합의 조항을 두고, 같은 항 8호에서, “e-shop 인터넷 쇼핑몰 구축과 관련한 원고의 피고 회사에 대한 채무이행에 갈음하여, 원고는 가능한 신속히 정당한 거래내역을 파악한 이후에 피고 회사의 ㈜노바네트웍스(145,845,425원), ㈜테라텍(88,269,500원), ㈜애니파인더(48,294,400원)에 대한 e-shop 인터넷 쇼핑몰 구축과 관련한 각 채무를 인수하기로 한다. 명확히 하기 위하여 각 채무인수계약을 체결한 경우 원고의 피고 회사에 대한 위 채무는 소멸한다.”고 규정하였음은 앞서 본 바와 같다.
그러나 원고가 피고 2에 대하여 부제소합의를 한 것과 별도로 피고 회사에 대하여 부제소합의나 면책 합의를 하지는 않은 점, 원고가 “가능한 신속히 정당한 거래내역을 파악한 이후에” 피고 회사의 하도급업체에 대한 각 채무를 인수하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 피고 회사의 주장과 같이 이 사건 제2합의 당시 피고 2의 주선 하에 롯데그룹이 원고를 인수할 것이 예정되어 있었다고 하더라도, 그것이 무산된 이후에 원고가 이 사건 소를 제기한다고 하여 신의칙에 위반된다고 볼 수도 없고, 이 사건 제2합의서에 원고가 피고 회사에 대한 이 사건 공급계약의 무효로 인한 부당이득반환채권 내지 원상회복채권을 포기하거나 피고 회사의 위 채무를 면제해주기로 하는 내용까지 포함되어 있다고 보기도 어렵다. 달리 피고 회사의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.
바. 원고의 피고 회사에 대한 채무의 범위
1) 따라서 이 사건 공급계약은 이사의 자기거래로 무효이거나 또는 피고 회사의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해제되었으므로, 원고의 피고 회사에 대한 이 사건 공급계약에 따른 채무 중 2012. 1. 2.자 공급계약서에 따른 428,769,596원의 채무는 존재하지 않고, 피고 회사는 원고에게 부당이득 내지 계약해제에 따른 원상회복으로, 2011. 12. 31.경 원고로부터 지급받은 4억 6,200만 원 및 이에 대한 지연손해금 내지 법정이자를 반환할 의무가 있다.
2) 다음으로 먼저 원고는 피고 회사에 대한 별지 목록 기재 단기차입금 채무들이 노바네트웍스, 애니파인더에 대한 채권양도로 소멸하였다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.
채권은 관념적인 권리로서 동일 당사자 사이에도 같은 내용의 수개의 권리가 발생할 수도 있으므로, 채권자와 채무자, 채권의 종류, 발생원인, 발생일시, 급부의 내용, 채권액, 변제기 등에 의하여 특정되는바, 채권양도에 있어서 양도채권의 종류나 금액 등이 구체적으로 적시되어 있어야 하는 것은 아니지만, 사회통념상 양도채권은 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정되어야 할 것이다(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결 참조).
갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 2012. 7. 18. 원고에게, 2012. 7. 11. 원고에 대한 대여금 채권 중 284,114,925원을 노바네트웍스에, 48,294,000원을 애니파인더에 각 양도하였다는 취지의 각 채권양도통지서를 발송하였고, 그 무렵 원고가 위 통지서들을 수령한 사실, 그러나 피고 회사는 노바네트웍스, 애니파인더와 사이에 별도의 채권양도계약서를 작성하지는 않았고, 위 채권양도통지서에는 원고에 대한 대여금 채권 중 피고 회사가 양도한 개별채권목록이 첨부되어 있지 않은 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고 회사가 노바네트웍스, 애니파인더에 원고에 대한 대여금 채권을 양도할 당시 원고와 피고 회사 사이에 별지 목록 기재와 같이 다수의 단기차입금 채권이 존재하였던 점, 동일한 당사자 사이의 대여금채권이라도 여러 건인 경우 서로 별개의 권리인 점, 별지 목록 금액란을 비교·분석하여 보아도, 위와 같은 금액만으로는 양도대상인 채권이 어떤 채권인지 알기 어려운 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같은 ‘원고에 대한 대여금 채권 중 284,114,925원’, ‘원고에 대한 대여금 채권 중 48,294,000원’이라는 기재만으로는 양도된 채권이 특정되었다고 보기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 따라서 위 각 채권양도통지는 양도채권이 특정되지 아니하여 그 효력이 있는 것으로 보기 어려우므로, 유효한 채권양도통지가 있었다는 원고의 위 주장은 이를 받아들이기 어렵다.
3) 그 다음으로 원고는 피고 회사에 대한 단기차입금 채무 중 일부가 피고 2가 원고 계좌에서 인출한 2,700만 원과 상계되어 소멸하였다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.
갑 제7호증, 을 제25, 27, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 명의의 계좌에서 피고 2 명의의 계좌로 2011. 7. 27. 2,000만 원, 2011. 8. 30. 700만 원이 각 이체된 사실, 원고의 거래처원장 중 피고 회사에 대한 채무변제금에 위 2,700만 원이 기재되어 있지 않은 사실은 인정되나, 위 2,700만 원이 피고 2 개인 계좌로 이체된 것을 두고 원고가 피고 회사에 어떠한 채권을 가지고 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 위 각 증거 및 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2,700만 원과 2011. 8. 8.자로 출금된 400만 원, 2011. 8. 25.자로 출금된 1,600만 원, 2011. 8. 26.자로 출금된 1,100만 원, 2011. 12. 31.자 원고 통장 잔액 11,264원의 합계 금액인 58,011,264원에서 피고 2가 원고에 2011. 9. 5.자로 입금한 3,000만 원을 공제한 잔액 28,011,264원이 원고의 대차대조표에서 피고 2에 대한 전도금 항목으로 계상되어 있는 사실이 인정될 뿐이다.
따라서 원고가 피고 회사에 대하여 위 2,700만 원의 자동채권을 보유하고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
4) 원고의 피고 회사에 대한 임대 및 관리비 채무 2,200만 원이 상계로 소멸하였는지에 관하여 살펴본다. 먼저 원고의 서울 강동구 (주소 1 생략) 4층에 관한 임대차계약에 기한 2012. 1.부터 2012. 5.까지의 임대료 및 관리비가 2,200만 원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고가 위 4억 6,200만 원의 부당이득반환채권 내지 원상회복채권을 자동채권으로 하여 피고 회사의 원고에 대한 위 2,200만 원의 임대료 및 관리비채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2013. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 그 전날 팩스로 2013. 4. 23. 피고 회사 소송대리인에게 도달한 사실은 기록상 명백한바, 원고의 피고 회사에 대한 위 2,200만 원의 임대 및 관리비 채무는 피고 회사의 원고에 대한 위 부당이득반환채무 내지 원상회복채무와 대등액의 범위 내에서 상계로 인하여 모두 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 있다.
5) 이에 대하여 피고 회사는, 이 사건 공급계약이 무효 또는 해제로 소급적으로 효력이 없는 것으로 된다고 하더라도, 원고의 피고 회사에 대한 4억 6,200만 원의 채권은 원고가 피고 회사로부터 공급받은 e-shop 인터넷쇼핑몰 시스템 일체를 원상회복하여야 하는 내용의 동시이행항변권이 붙어 있는 채권이므로, 상계에 있어 자동채권의 적격이 없다고 주장한다.
피고 회사의 주장과 같이, 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없고(대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조), 원고의 e-shop 인터넷쇼핑몰 시스템에 대한 원상회복의무와 피고의 4억 6,200만 원에 대한 부당이득반환채무 내지 원상회복의무는 공평의 원칙 내지 민법 제549조, 제536조에 의하여 동시이행관계에 있다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 원고에게 소프트웨어와 하드웨어의 납품을 마치지 못한 상태에서 아이하트 사무실 내에 보관하고 있던 중 피고 회사의 채권자인 애니파인더의 경매신청에 의하여 일부 유체동산은 경매에 붙여졌고, 나머지 유체동산은 아이하트 사무실 내에 보관되어 있는 것으로 보이는 점, 아이하트 사무실 내에 설치된 소프트웨어와 하드웨어 관하여 원고 명의로 임치인 명의가 변경되지 않은 점{을 제48, 49호증, 을 제80호증의 2의 각 기재에 의하면, 피고 2가 2012. 6. 13.경 투자자들에게 인계한 2012. 5. 31.자 미지급내역서 중 “아이하트(e-shop IDC 사용료, 3,890,000원) 원고로 명의변경 요망”이라고 기재된 사실, 피고 2 측인 소외 9가 2012. 7. 24. 투자자들 대리인인 소외 4에게 아이하트 사무실 내 유체동산이 압류되어 경매진행 중인 사실을 이메일로 알려 준 사실, 피고 2는 2012. 8. 2. 아이하트에 대하여 경매 진행 중인 유체동산은 피고 회사 소유가 아니라 원고 소유라고 주장하면서 항의하는 내용의 통보서를 발송한 사실은 인정되나, 당시 피고 회사가 노바네트웍스와 애니파인더에 물품대금을 지급하지 못하여 원고에게 소프트웨어와 하드웨어를 납품하지 못한 상태에서 유체동산 경매가 진행 중이었던 점을 고려하면, 앞서 인정한 사실만으로는 아이하트 사무실 내 유체동산이 원고에게 납품되었다거나 원고 소유로 되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다}, 실시설계서(을 제15호증)에는 하드웨어 85,085,000원, 소프트웨어 514,868,750원, 쇼핑몰 개발비 290,815,846원, 합계 890,769,586원으로 기재되어 있어 피고 회사가 제공하는 고유 용역에 대한 대가가 별도 항목으로 계상되어 있지 않을 뿐만 아니라 피고 회사가 원고에게 실시설계서(을 제15호증)를 제출하고 e-shop 사업계획서(을 제119호증의 1 내지 3)를 이메일로 보내 그 용역을 제공하였다고 하더라도 피고 회사가 이 사건 공급계약에 따른 채무를 불이행하여 이 사건 공급계약이 해제되는 이상 원고가 피고 회사로부터 제공받은 고유의 용역에 대하여 그 대가를 지불할 의무가 있다고 볼 수 없고, 또한 위 실시설계서나 사업계획서는 서류나 이메일로 받은 것으로서 피고 회사에서도 이를 보관하고 있으므로 원고가 피고 회사에 원상회복으로 반환할 가치나 필요도 없다고 보이는 점, 그 밖에 달리 원고에게 이 사건 구축물이 납품되어 원고가 이를 보관하고 있다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 회사에 대하여 원상으로 회복할 의무가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.
6) 원고가 피고 회사에 대하여 대차대조표 단기차입금 항목 중 착오로 기재된 41,552,660원을 제외하고 별지 목록 기재와 같이 545,132,400원의 채무를 부담하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고가 위 임대 및 관리비 채무 2,200만 원과 상계하고 남은 4억 4,000만 원의 부당이득반환채권 내지 원상회복채권과 피고 회사의 원고에 대한 위 545,132,400원의 채권과 상계하였는바, 원고의 피고 회사에 대한 별지 목록 기재 단기차입금채무 중 원고가 지정하는 바에 따라 일자가 앞서는 순서대로 대등액의 범위 내에서 상계로 소멸하였다. 결국 상계로 인하여 소멸하고 남은 원고의 피고 회사에 대한 채무는 105,132,400원(= 545,132,400원 － 440,000,000원, 별지 목록 기재 단기차입금채무 중에서 제7항 기재 채무 중 20,072,400원과 제8항 내지 제29항 기재 채무 합계 85,060,000원)이 남게 된다.
7) 따라서 원고의 피고 회사에 대한 채무 중 2012. 1. 2.자 이 사건 공급계약에 따른 428,769,596원의 채무 및 임대료 및 관리비 2,200만 원의 채무는 존재하지 않고, 별지 목록 기재 단기차입금채무는 105,132,400원(= 제7항 기재 채무 중 20,072,400원 + 제8항 내지 제29항 기재 채무 합계 85,060,000원)을 초과하여서는 존재하지 않는데, 원고의 피고 회사에 대한 채무 범위에 대하여 피고 회사가 이를 다투고 있으므로, 그 확인의 이익 또한 있다.
3. 피고 2에 대한 이 사건 소에 관한 판단
가. 피고 2의 본안 전 항변
원고가 피고 2에 대하여 피고 2가 임의 사용한 ① 전도금 35,201,264원, ② 2011. 8. 8.부터 2011. 8. 26.까지 원고의 계좌에서 인출한 돈 총 3,100만 원 중 피고 2가 2011. 9. 5. 원고의 계좌로 입금한 3,000만 원을 공제한 100만 원, ③ 2011. 8. 3. 원고의 계좌에서 인출한 500만 원, ④ 2011. 12. 27. 원고의 계좌에서 인출한 1,900만 원 합계 60,201,264원(= 35,201,264원 + 1,000,000원 + 5,000,000원 + 19,000,000원) 중 피고 회사가 원고에 대하여 주장하는 채권액(단기차입금)에서 공제한 1,645,550원을 제외한 나머지 58,555,714원(= 60,201,264 - 1,645,550원)과 원고의 대표이사로서의 임무에 위배하여 ① 2011. 8. 3. 주식회사 나담에 대여한 4,000만 원, ② 2012. 1. 20. 노바네트웍스를 대신하여 납부한 이행지급보증보험료 46,596,000원 총 합계 145,151,714원(= 58,555,714원 + 40,000,000원 + 46,596,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구함에 대하여, 피고 2는 이 사건 합의 제2조 (3)항에서 피고 2의 원고 대표이사 재임 및 경영기간 중 행위에 대하여 민·형사상의 책임을 묻지 않기로 약정하였으므로, 피고 2에 대한 이 사건 소는 위 부제소합의에 위반하여 제기된 것으로 부적법하다고 주장한다.
나. 판 단
1) 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 2와 이 사건 제2합의에 의하여, 피고 2가 보유하는 원고 발행 주식 100%를 투자자들에게 양도하면서 피고 2의 원고 대표이사 재임 및 경영기간 중 원고에 대한 책임을 면제하기로 약정한 것으로 보이는바, 이 사건 합의의 위와 같은 책임면제 약정은 민법상의 손해배상책임에 대한 면제임과 동시에 상법 제400조 제1항에서 정한 주주 전원의 동의에 의한 이사의 책임면제 및 부제소합의에 해당한다고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 피고 2가 이 사건 제2합의에 따른 의무를 이행하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2에 대한 이 사건 소는 위 부제소합의에 위배되어 부적법하다.
2) 이에 대하여 원고는, 피고 2에게 민·형사상의 책임을 묻지 않겠다는 것은 피고 2의 정당한 경영행위에 한하여 그로 인한 결과책임을 묻지 않겠다는 것이지 피고 2의 범죄행위에 대해서까지 그 책임을 묻지 않겠다는 것은 아니고, 이 사건 제2합의 내용이 피고 2의 범죄행위에 대해서까지 책임을 묻지 않기로 하는 합의라면, 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위여서 무효라고 주장한다. 또는 원고는 이 사건 제2합의 당시 피고 2가 원고 회사자금을 개인적으로 유용한 사실은 투자자들이 예상할 수 없는 상황에 관한 것이었으므로 위 부제소합의 조항의 효력은 피고 2의 원고 회사자금 유용에 대해서는 미치지 아니한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 참조).
이 사건에서 앞서 살펴본 이 사건 제2합의서의 작성 경위, 피고 2 및 원고 경영진의 행위에 대하여 민·형사상의 책임을 묻지 않기로 명시한 이 사건 합의서의 문구, 당사자의 합의사항 이행 등을 종합하면, 이 사건 제2합의서의 위 책임 면제 약정이 피고 2의 경영행위의 정당성을 따져 정당한 부분에 한하여 그 책임을 면제하기로 한 것이라거나 당시 투자자들이 피고 2가 원고 회사자금을 유용하리라는 상황을 예상할 수 없었다고 보기 어렵다. 결국 피고 2가 이 사건 제2합의에서 약정한 의무를 이행하면, 그 이전에 발생한 피고 2의 책임을 묻지 않기로 한 것으로 봄이 상당하며, 이와 같은 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당한다고 보기 어렵다.
원고 주장과 같이 위 부제소합의 조항이 피고 2의 정당한 경영활동에 대해서만 책임을 묻지 않겠다는 취지라는 갑 제27호증의 기재는 앞서 본 사정에 비추어 믿지 아니하고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3) 원고는 설령 위 조항이 피고 2가 원고 회사자금을 유용하는 행위에 대해서까지 면책하는 조항으로 본다고 하더라도, 피고 2가 원고를 대표하여 피고 2에 대한 부당이득 등 소송을 제기하지 않겠다는 부제소합의의 의사표시를 하는 것은 대표권남용으로 무효라는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2합의는 원고, 피고들 및 원고 주식과 경영권을 인수하게 되는 투자자들 등 이해관계자 모두의 의사합치로 이루어진 점, 피고 2는 민·형사상의 책임을 면하는 대신 투자자들에게 원고 발행주식을 반환하고 원고 대표이사에 사임하기로 합의함으로써 피고 2가 일방적으로 책임을 면하는 것은 아닌 점 등 이 사건 제2합의에 이르게 된 경위, 그 합의 내용 등에 비추어 살펴보면, 피고 2가 원고의 대표권을 남용하여 부제소합의를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 피고 회사에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 2에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 회사에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고 회사에 대하여 위에서 인정되는 금원을 초과하는 채무부존재를 확인한 원고 패소부분을 취소하고 피고 회사에 대한 채무가 위 인정범위를 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인하고, 원고의 피고 회사에 대한 나머지 항소를 기각하며, 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 2에 대한 항소를 기각하기로, 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이은애(재판장) 김종우 홍성욱