【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2010. 8. 11. 선고 2010노1758 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 (다)목에서 “상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위”를 ‘상표의 사용’에 해당하는 행위의 하나로 규정하고 있다. 상품에 관한 광고에 타인의 등록상표를 표시하고 전시하는 행위를 한 자를 고의범인 상표법 제93조 소정의 상표권침해죄로 처벌하기 위해서는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로, 그 행위가 구 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목에서 정한 상품에 관한 광고행위에 해당한다는 사실에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이를 용인하려는 내심의 의사가 있어야 한다. 그리고 그 행위자가 이와 같은 광고행위를 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 이를 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 사실들을 위 법리에 비추어 살펴보면, (1) 이 부분 공소사실과 같이 2007. 11.경부터 2008. 4.경까지 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사의 인터넷 홈페이지에 피해자 공소외 2 명의의 이 사건 등록상표 “ ”( 등록번호 생략)가 부착된 공기정화장치인 그린 미스트(이하 ‘이 사건 삼림욕기’라고 한다)의 사진과 함께 그 하단에 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서, 상표등록증 등이 게재되어 있었으므로, 위와 같은 행위는 이 사건 삼림욕기와 관련하여 행하여진 광고행위로서 이 사건 등록상표의 사용에는 해당한다고 할 것이나, (2) 한편 피고인은 위 인터넷 홈페이지를 공소외 3에게 위탁하여 관리하고 있던 중 2007. 8. 2.경 공소외 2 및 그녀의 남편인 공소외 4로부터 이 사건 삼림욕기의 판매를 중지할 것을 요구하는 내용증명을 받는 등 이를 이용한 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처하게 되자, 같은 해 11월경 공소외 3에게 위 인터넷 홈페이지에서 이 사건 삼림욕기를 삭제하여 줄 것을 요청한 사실, 그런데 공소외 3이 그에 대한 보수 등을 지급받지 못하였다는 이유로 위와 같은 작업을 하지 않는 바람에 위 홈페이지에 이 사건 삼림욕기의 사진 등이 삭제되지 않고 그대로 남게 된 사실, 그뿐 아니라 2007. 11.경 이후 피고인이 이 사건 삼림욕기를 보관 또는 판매하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 없는 등 그 무렵 피고인은 사실상 이 사건 삼림욕기의 판매 사업을 중단한 것으로 보이는 사실 등을 종합하여 보면, 2007. 11.경 이후에는 피고인에게 이 사건 등록상표를 이 사건 삼림욕기와 관련하여 광고함으로써 이를 사용하려는 내심의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.
그렇다면 원심이 제1심 판시 사정들과 아울러 이 사건 삼림욕기에 대한 피고인의 판매의사가 없었다는 사정을 들어 피고인에게 이 사건 등록상표를 이 사건 삼림욕기와 관련하여 광고함으로써 사용하려는 내심의 의사 내지 그 상표권 침해의 고의를 인정하기 어렵다는 취지에서, 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 수긍할 수 있고, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 상표권침해죄에서의 상표 사용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 부작위에 의한 상표권 침해행위 및 미필적 인식에 관한 평가를 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)