【원고, 피항소인 겸 항소인】
주식회사 트레이스 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 정경태)
【피고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2012. 6. 15. 선고 2011가합59693 판결
【변론종결】
2014. 3. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소와 피고 1의 항소를 각 기각한다.
2. 당심에서 추가된 제1 예비적 청구에 따라
별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 마친 소유권이전청구권가등기는 피고 2의 피고 1에 대한 대여금 채권의 담보목적 가등기임을 확인한다.
3. 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 항소 제기 이후의 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고 1에 대하여:피고 1은 원고에게 385,635,938원 및 이에 대한 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 2에 대하여: 주위적으로, 피고 2는 피고 1에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라. 제1 예비적으로, 주문 제2항과 같은 판결. 제2 예비적으로, 피고 2는 원고에게 144,000,000원 및 이에 대한 이 사건 2013. 7. 12.자 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 당심에서 피고 2에 대한 제1, 2 예비적 청구를 추가하였다].
2. 항소취지
원고: 제1심판결 중 피고 2에 관한 부분을 취소한다. 피고 2는 피고 1에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
피고 1: 제1심판결 중 피고 1에 관한 부분을 취소한다. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 피고 1에 대한 청구
가. 인정 사실
1) 이 사건 어음의 발행·유통 경위
가) 원고(상호가 ‘주식회사 윈드스카이’에서 ‘주식회사 지오멘토’로 변경되었다가 현재 상호로 다시 변경되었다) 대표이사인 소외 1은 2008년 8월경 피고 1에게 원고가 발행한 어음을 할인받을 수 있는지 알아봐 달라고 말하며 액면금 등이 백지로 되어 있는 약속어음 5장을 교부하였다.
나) 피고 1은 어음을 할인받을 곳이 있는지 알아보기 위해 소외 2를 통하여 위 어음 중 1장을 소외 3에게 건네주었으나 소외 3이 할인받을 곳을 찾지 못해 위 어음은 원고 대표이사 소외 1에게로 회수되었다. 그 후에도 몇 차례 어음이 피고 1, 소외 2를 거쳐 소외 3에게 교부되었으나 결국 어음은 다시 원고 대표이사 소외 1에게로 회수되었다.
다) 그러던 중 소외 3은 소외 4로부터 주식회사 다우전력(이하 ‘다우전력’이라 한다)을 운영하고 있던 소외 5를 소개받았고, 피고 1은 소외 3으로부터 어음 할인이 가능하다는 말을 듣고 2008. 9. 18.경 원고 대표이사 소외 1로부터 원고가 발행한 약속어음 1장(어음번호 생략, 이하 ‘이 사건 어음’이라 한다)을 교부받아 소외 2를 통해 소외 3에게 건네주었다(이 사건 어음은 그 액면금란에 3억 원이라고 기재되었다가 두 줄로 삭제된 상태였다).
라) 소외 3은 2008. 9. 25.경 어음을 할인받기 위해 소외 5에게 이 사건 어음을 교부하였고, 그 자리에 있던 소외 4가 이 사건 어음의 액면금란에 5억 2,800만 원을 기재하였다.
2) 소외 5의 할인금 미지급
가) 그러나 소외 5는 소외 3에게 어음할인금을 전혀 지급하지 않았고, 다우전력이 코스모전선 주식회사(주식회사 세명케이블로 상호가 변경되었다. 이하 ‘세명케이블’이라 한다)에 대하여 부담하는 물품대금채무를 변제하기 위해 세명케이블에 이 사건 어음을 배서·교부한 후 잠적하였다.
나) 소외 3과 원고 직원인 소외 6, 소외 7은 소외 5를 찾아내 어음할인금을 받거나 세명케이블로부터 이 사건 어음을 회수하기 위하여 노력하였으나, 소외 5를 찾아내지 못하였고 어음도 회수하지 못하였다.
3) 피고의 이 사건 각서 작성
원고는 2008년 9월경 피고 1에게 이 사건 어음과 관련하여 발생할 수 있는 사고에 대하여 책임을 질 것을 약속하는 내용의 각서를 작성해달라고 요청하였고, 원고 직원 소외 6, 소외 7이 미리 작성한 각서를 들고 피고 1을 찾아갔다. 그 각서 초안에는 ‘사고어음에 대하여 민사 및 형사상 모든 법적 책임을 질 것을 확인한다’는 문구가 있었으나 피고 1은 ‘민사 및 형사상 모든 법적 책임을 진다’는 글귀를 빼달라고 요구하였고, 소외 6이 소외 1과 통화한 후 소외 1의 지시에 따라 ‘민사 및 형사상 모든 법적 책임을 진다’는 글귀를 빼고 아래와 같이 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 새로 작성하였으며, 피고는 이에 서명하고 무인을 찍었다.
2008. 9. 주식회사 윈드스카이에서 할인위탁을 받아 수령한 약속어음(어음번호 생략)이 유통 도중 위변조 및 도난탈취 등의 사고로 판명되었습니다.이에 대하여 본 어음을 주식회사 윈드스카이에서 수령한 본인(피고 1)은 주식회사 윈드스카이에 대한 회수 책임을 가지고 회수할 것을 약속드립니다.또한 주식회사 윈드스카이에서 발행하여 본인이 수령한 사고 어음이 회수가 되지 않거나 어음과 관련된 사고가 발생할 경우에는 본인이 본 어음(어음번호 생략) 사고어음에 대하여 책임질 것을 확인합니다.
4) 세명케이블의 어음금 청구
세명케이블은 2009. 4. 6.경 원고를 상대로 수원지방법원 2009가단25865 약속어음금 청구소송을 제기하여 2010. 7. 20. 이 사건 어음 액면금 중 청구금액인 3억 7,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고받았고, 그 항소심(서울고등법원 2010나78854)에서 2011. 4. 5. ‘세명케이블과 원고 간의 채권금액을 3억 7,000만 원으로 합의하고, 세명케이블이 이미 원고 은행계좌에서 추심한 15,635,938원은 위 3억 7,000만 원과 별개의 이자로 세명케이블에게 확정적으로 귀속한다’는 내용의 조정이 성립하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 9, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 4, 5, 6, 12, 15, 16, 17, 을 제4호증의 2, 3, 을 제7, 10호증의 기재, 제1심 증인 소외 3, 소외 7, 당심 증인 소외 6의 증언, 변론 전체의 취지
나. 당사자 주장
1) 원고
피고 1은 원고가 약속어음을 회수하지 못하게 될 경우 책임을 지겠다는 내용의 각서를 작성하였고, 원고는 이 사건 어음을 회수하지 못하게 됨으로써 세명케이블에게 합계 385,635,938원을 지급해야 하는 손해를 입었으므로, 피고 1은 각서에 따라 원고에게 위 385,635,938원을 지급할 의무가 있다.
2) 피고
가) 피고 1은 약속어음을 회수할 수 있도록 최선의 도리를 다하겠다는 도의적인 의미로 각서를 작성한 것이지, 위 어음과 관련하여 원고가 입게 될 모든 손해에 대하여 배상책임을 부담하거나 보증하겠다는 취지로 서명한 것은 아니다. 각서 초안에는 ‘민사 및 형사상 모든 법적 책임을 질 것을 확인한다“는 문구가 있었으나 이 사건 각서에는 위 문구가 삭제된 점에 비추어 보아도 피고 1이 배상책임을 부담하거나 보증하겠다는 취지로 각서를 작성해 준 것은 아니다.
나) 설령 피고의 책임이 인정된다고 하더라도, 원고가 어음에 관하여 조금 더 일찍 조처하였더라면 손해가 발생하지 않았을 것인바, 원고의 과실로 손해가 발생하였거나 확대되었으므로 이를 참작하여 과실상계하여야 한다.
다. 판단
1) 약정금 채무의 존부
처분문서가 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결, 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다60172 판결 등 참조).
살피건대, 이 사건 각서에는 ‘사고어음에 대하여 책임질 것을 확인합니다’라고 쓰여 있을 뿐이고, 각서 초안에 있던 “민사 및 형사상 모든 법적 책임”이라는 문구가 피고의 요구에 따라 “책임”이라는 단순한 문구로 변경된 점에서 보면, 피고가 이 사건 각서로써 도의적 책임이 아닌 법적 책임을 지기로 한 것인지 다소 불분명하다고 볼 여지는 있다.
그러나 위 인정 사실과 그 증거들에서 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각서는 이 사건 어음 때문에 원고가 입을 손해에 대하여 피고 1이 법적인 책임을 지겠다는 뜻으로 해석함이 타당하므로, 피고 1은 원고에게 이 사건 각서에 따른 약정금 지급채무를 진다고 보아야 한다.
① 이 사건 어음의 할인, 유통 과정을 주도적으로 진행한 것은 피고 1과 소외 3이고, 원고는 어음을 할인해줄 사람을 스스로 찾을 능력이 없어 피고 1에게 어음 할인을 맡겼다.
② 증인 소외 3은 할인금 중 일부를 소개비조로 피고 1에게 지급할 생각이 있었다고 진술하였으므로, 피고 1이 아무런 대가 없이 이 사건 어음 할인을 알아봐 준 것이라고 보이지 않는다.
③ 피고 1은 이 사건 각서를 작성할 당시 원고 직원들과 소외 3이 소외 5를 일주일 이상 찾아다녔으나 찾지 못하였고 이 사건 어음을 회수하지도 못하였다는 사실을 알고 있었으므로, 어음을 회수하지 못함으로써 원고에게 손해가 발생할 개연성이 있음을 충분히 예견할 수 있었다.
④ 원고가 피고 1에 대하여 법적 책임을 묻지 않고 도의적인 책임만 물으려고 하였다면 굳이 각서 작성까지 요구할 필요는 없었을 것이다.
⑤ 피고 1은 문구를 일부 수정하여 달라고 요구하기는 하였으나 사고어음에 대하여 책임을 진다는 내용 자체에는 동의하고 무인을 찍어주었다.
⑥ 원고는 피고 1에 대한 형사상 책임은 묻지 않겠다는 의미로 위 문구 수정에 동의하였던 것이라고 주장하는데, 결국 “책임”이라는 문언이 이 사건 각서에 남게 된 점에 비추어 보면, 원고의 이러한 의사가 위 각서에 반영된 것으로 봄이 타당하다.
⑦ “사고 어음에 대하여 책임질 것을 확인합니다”라는 문언 앞에는 “사고 어음이 회수가 되지 않거나 어음과 관련된 사고가 발생할 경우에는”이라는 문언이 기재되어 있는바, 위 문언들을 연결하여 읽을 경우 합리적인 제3자에게는 위 “책임”이 “법적 책임”을 뜻하는 것으로 이해된다.
2) 약정금 채무의 범위
피고 1이 이 사건 각서에 따라 부담하는 책임의 범위에 관하여 보건대, 세명케이블이 제기한 어음금 청구 소송에서 원고가 세명케이블에 합계 385,635,938원(세명케이블이 원고 예금계좌에서 추심한 15,635,938원 포함)을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립한 사실은 앞에서 보았으므로, 원고는 이 사건 어음 때문에 위 조정 금액에 해당하는 손해를 입게 되었다. 따라서 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 385,635,938원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 과실상계 여부
피고 1은 원고의 과실로 손해가 발생하였거나 확대되었으므로 이를 참작하여 과실상계하여야 한다고 주장한다. 그러나 과실상계는 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상책임의 경우 적용되는 것으로서 이 사건과 같이 약정금의 지급을 구하는 경우에는 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 어음에 따른 손해의 발생이나 확대에 기여하였다고 볼 만한 자료도 없다. 피고 1의 위 주장은 받아들일 수 없다.
라. 피고 1의 항변에 관한 판단
1) 주장
피고 1은 원고 직원인 소외 6, 소외 7 등으로부터 협박을 당하여 부득이 이 사건 각서에 서명하게 된 것이므로, 이 사건 각서상의 법률행위는 강박에 의한 의사표시로서 취소한다.
2) 판단
위 인정 사실에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 보면, 증인 소외 3의 증언만으로는 피고 1이 원고 직원들로부터 협박을 당하여 이 사건 각서에 서명하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 피고 1이 각서의 문구를 수정하여 달라고 요구하자, 소외 6이 원고 대표이사 소외 1과 전화통화를 하였고 소외 1이 피고의 요구를 수용하였는바, 피고가 실제로 원고 직원들로부터 협박을 받고 있었다면 이와 같은 요구를 하기 어려웠을 것이고 그 요구가 받아들여지지도 않았을 것이다.
② 소외 3은 원고 직원들이 이 사건 각서를 받으러 온 것은 밤 8~9시 무렵이었고 다른 직원들은 모두 퇴근한 상태였다고 진술하였으나, 증인 소외 7, 소외 6은 모두 이 사건 각서를 받으러 간 것은 오후 무렵으로 다른 직원들도 있었다고 진술하고 있는 점에 비추어, 소외 3의 증언을 전적으로 믿기는 어렵다.
따라서 피고 1의 위 항변은 받아들이지 아니한다.
마. 소결론
피고 1은 원고에게 385,635,938원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 1에게 송달된 다음 날인 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고 2에 대한 청구
가. 기초 사실
1) 피고 2는 피고 1의 어머니이다.
2) 피고 1은 2003. 6. 25. 신당동 ○○주택 재건축 조합과 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 분양대금을 3억 2,800만 원으로 하는 분양계약을 체결하였고, 그 분양대금의 지급 방법은 다음과 같이 약정하였다.
계약금중도금잔금1회2회3회4회5회6회(계약시)(2003.11.10.)(2004.3.10.)(2004.7.7.)(2004.11.10.)(2005.3.10.)(2005.7.7.)(입주지정일)6,560만 원3,280만 원3,280만 원3,280만 원3,280만 원3,280만 원3,280만 원6,560만 원
3) 피고 2는 자신의 농협계좌에서 2003. 6. 25. 4,750만 원, 2003. 11. 10. 3,280만 원, 2004. 3. 9. 3,280만 원, 2005. 3. 10. 2,000만 원, 2005. 7. 7. 2,100만 원을 각각 대체거래하였고, 자신의 우리은행 계좌에서 2005. 3. 10. 170만 원을 현금으로 인출하였다. 한편 피고 1은 각 중도금을 대우건설 주식회사의 계좌에 무통장입금 또는 타행환 입금 의뢰를 하였는데, 2004. 7. 6.에는 1,996,100원을, 2005. 3. 10.에는 180만 원을 현금으로 입금한 것을 제외하면 모두 자기앞수표로 입금하였다.
4) 피고 1은 2006. 4. 11. 이 사건 부동산에 관하여 2003. 6. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 피고 2와 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 1억 6,000만 원, 예약완결일 2007. 4. 11.(위 일자에 매매예약이 자동으로 완결되는 것으로 약정함)로 한 매매예약을 체결하고, 2006. 4. 13. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2006. 4. 13. 접수 제19955호로 피고 2 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐주었다(다만 2007. 2. 13. 자로 이 사건 가등기가 건물만에 관한 것이라고 부기등기되었다).
5) 피고 2는 현재까지 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치지 않고 있다.
6) 피고 1은 이 사건 부동산 외에 별다른 적극재산을 가지고 있지 않으며, 이 사건 부동산의 실거래가격은 2006년 6월경에는 4억 5,800만 원, 2013년 3월경에는 4억 9,900만 원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 8, 13, 14호증, 을 제2, 8, 9, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지
나. 주위적 청구(가등기 말소등기 청구)에 관한 판단
1) 원고 주장
피고 1은 이 사건 부동산 외에는 아무런 재산이 없고, 이 사건 가등기의 원인행위인 매매예약은 존재하지 않으며, 설령 존재한다고 하더라도 통정허위표시로서 무효이다. 따라서 원고는 피고 1에 대한 위 약정금채권을 피보전채권으로 하여 피고 1을 대위하여 피고 2에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.
2) 본안전 항변에 관한 판단
가) 피고 주장
원고는 피고 1에 대하여 채권이 없고 피고 1은 무자력이 아니므로, 원고의 주위적 청구는 피보전채권이 없거나 보전의 필요성이 없는 채권자대위권 행사로서 부적법하다.
나) 판단
⑴ 원고가 피고 1에 대하여 약정금채권을 가지고 있음은 앞서 보았으므로, 피보전채권이 없다는 피고 주장은 받아들일 수 없다.
⑵ 피고 1이 이 사건 부동산 외에는 별다른 적극재산을 가지고 있지 않음은 앞서 보았다. 그리고 아래 다.항에서 보는 바와 같이 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 피고 1에 대한 1억 6,000만 원의 대여금채권을 담보하기 위하여 마쳐진 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되는 담보가등기라고 판단되고, 2013년 3월경 이 사건 부동산의 실거래 가격은 4억 9,900만 원으로서 당심 변론종결일 무렵에도 이와 비슷할 것으로 추인되므로, 피고 1의 소극재산은 피고 2에 대한 위 대여금채무 1억 6,000만 원과 앞에서 인정한 원고에 대한 약정금채무 385,635,938원을 합하면 545,635,938원이 되어 이 사건 부동산의 시가를 초과함이 계산상 분명하다. 따라서 피고 1은 무자력 상태에 있다고 봄이 타당하므로, 피고 2의 위 항변은 받아들일 수 없다.
3) 본안에 관한 판단
원고는 피고 1에 대하여 약정금채권을 가지고 있고 피고 1은 현재 이 사건 부동산 외에 별다른 적극재산이 없는 사실, 피고 2가 현재까지 이 사건 가등기에 근거하여 본등기를 마치지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 기초 사실에서 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 각 분양대금 납부일에 피고 2의 계좌에서 인출된 돈이 피고 1의 분양대금 일부로 지급된 것으로 보이는 점, ② 원고의 피고 1에 대한 약정금채권이 발생한 것은 2008년 9월경 이후인데 이 사건 가등기는 그로부터 2년 전인 2006년 4월에 마쳐진 것이어서 가등기 당시에 원고의 강제집행을 예상할 수 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 매매예약이 부존재하거나 통정허위표시로서 무효라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원고의 주위적 청구는 받아들일 수 없다.
다. 제1 예비적 청구(담보가등기 확인 청구)에 관한 판단
1) 다음과 같은 이유에서 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 가등기담보법이 적용되는 담보가등기로 봄이 타당하다.
① 피고들은 제1심에서부터 당심 2013. 5. 1.자 준비서면 전까지 일관되게 피고 1이 이 사건 부동산에 관한 분양대금을 납입할 능력이 없어 피고 2에게서 1억 6,000만 원을 차용하였는데, 피고 1이 이를 변제하지 못하자 이 사건 가등기를 경료하였던 것이라고 주장하였다.
② 피고 1이 각 분양대금을 입금한 날과 같은 날짜에 피고 2가 자신의 계좌로부터 돈을 인출하였음이 확인되고, 피고 2가 위와 같이 인출한 금액 합계가 1억 5,580만 원으로 피고들이 스스로 주장한 대여금 액수 1억 6,000만 원과 거의 일치하며, 이 사건 매매예약의 매매대금도 1억 6,000만 원으로 위 대여금 액수와 일치한다.
③ 피고들은 당심 2013. 5. 1.자 준비서면부터는 피고 2가 피고 1의 분양대금을 사실상 전부 납입하였고, 이 사건 매매예약은 차용금에 대한 담보성격이 아니라 채무가 변제되지 아니하면 가등기권자에게 소유권을 이전하겠다는 의미에서 체결된 것이라고 주장하고 있으나, 피고 2가 앞서 본 합계 1억 5,580만 원을 넘어 피고 1의 분양대금을 납입하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 만일 피고 2가 분양대금을 모두 납입하였다면 이 사건 매매예약의 매매대금을 1억 6,000만 원이 아니라 분양대금인 3억 2,800만 원에 상응하게 정하였을 것이므로, 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
④ 위와 같은 사정들에다 피고 2는 매매예약이 2007. 4. 11.에 자동으로 완결된다고 약정하였음에도 그로부터 약 7년이 지난 당심 변론종결 시까지도 본등기를 하고 있지 않은 점, 피고 1이 현재 이 사건 부동산에 거주하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고 1은 분양대금을 납입하기 위하여 2003. 6. 25.부터 2005. 7. 7. 사이에 피고 2로부터 1억 6,000만 원을 차용하였고 이를 담보하기 위하여 이 사건 가등기를 마친 것이라 봄이 타당하다.
⑤ 나아가 이 사건 부동산의 시가는 2006년 6월경 4억 5,800만 원으로서 이 사건 매매예약을 체결한 2006년 4월경에도 비슷하였을 것으로 추인되고, 이는 피고 2의 대여금채권 액수인 1억 6,000만 원을 초과하므로, 결국 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 가등기담보법이 적용되는 담보목적 가등기라고 판단된다.
2) 한편 갑 제14호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2011. 6. 29. 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원의 가압류결정(2011카단50471)을 받아 같은 날 청구금액 3억 원, 채권자 원고로 한 가압류 집행이 마쳐진 사실이 인정된다. 그렇다면 위 가압류등기보다 먼저 마쳐진 이 사건 가등기가 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지에 따라 위 가압류등기가 직권 말소될 것인지 여부가 결정되므로, 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안이 존재할 뿐만 아니라, 위와 같은 불안을 해소하기 위한 직접적인 권리구제수단이 달리 존재하지 아니하고, 피고 2도 이 사건 가등기가 정당한 매매예약에 따른 가등기라고 주장하며 다투고 있는 이상 제1 예비적 청구 부분은 확인의 이익이 있다.
따라서 원고의 제1 예비적 청구는 정당하다[원고의 제1 예비적 청구를 받아들이므로, 제2 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다].
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 인용하고, 피고 2에 대한 주위적 청구는 기각하며, 당심에서 추가된 제1 예비적 청구는 인용하여야 한다.
원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2에 대한 주위적 청구를 판단한 제1심판결은 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소와 피고 1의 항소는 각 기각하되, 당심에서 추가된 피고 2에 대한 제1 예비적 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 조한창(재판장) 정재오 장철익