【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 {소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 송동원외 1인}
【원심판결】
서울고법 2006. 2. 9. 선고 2005나12119 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 부관이 무효임을 전제로 한 이 사건 매매계약의 무효 주장에 대하여
행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 그 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 그 부담의 이행으로서 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 그 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 그 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니며( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결, 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다51305 판결 참조), 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 이외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 그 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 그 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 서울 강서구 (동, 지번 생략) 외 48필지 지상 아파트 및 단독주택에 거주하는 주민들로 구성된 재건축조합인데, 서울특별시 강서구청장(이하 ‘강서구청장’이라고 한다)으로부터 2000. 12. 23. 주택조합설립인가를, 2002. 5. 6. 주택건설사업계획승인을 받은 사실, 강서구청장은 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되어 2003. 1. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 따라 위 주택건설사업계획을 승인하면서, ‘사업부지(106,198.7㎡)에 포함되어 있는 국공유지(모두 피고 소유이고 면적 합계는 14,415.2㎡임. 이하 ‘이 사건 각 토지’라고 함)는 착공신고 전까지 매매계약을 체결할 것’, ‘사업지 동측, 서측, 남측, 북측의 완화차로 및 도로확장 시에는 도로의 구조, 시설에 관한 규칙과 서울시 도로공사 제반지침에 의거 개설하고, 사용검사 신청 전까지 도로 및 시설물 일체를 강서구 및 피고에 기부채납할 것, 도로 가각 정비시 토지 및 시설물 일체를 사용검사 전까지 강서구에 기부채납할 것’을 부관으로 붙인 사실, 원고가 강서구청장에게 사업부지 내 도로·공원인 이 사건 각 토지에 관하여 용도폐지를 신청하고, 강서구청장이 이를 받아 피고에게 2002. 9. 11. 도로에 대하여, 2002. 11. 25. 공원에 대하여 각 용도폐지를 요청하자, 피고는 이 사건 각 토지에 관하여 도로·공원의 용도를 폐지하였고, 그에 따라 이 사건 각 토지의 지목이 모두 대(垈)로 변경된 사실, 원고는 2004. 3. 30. 피고로부터 이 사건 각 토지를 대금 32,535,106,400원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 3,253,510,640원을, 2004. 5. 31. 잔금 29,281,595,760원을 각 지급한 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 강서구청장이 이 사건 주택건설사업계획 승인을 하면서 원고로 하여금 이 사건 각 토지를 매수하도록 붙인 부관이 무효라거나 그 부관이 사후적으로 그 효력을 상실하였음을 전제로 하여, 원고가 그 부관의 이행을 위하여 체결한 이 사건 각 토지에 대한 이 사건 매매계약도 무효로 보아야 한다는 취지의 원고의 주장은 그 부관의 효력 유무를 따져볼 필요 없이 받아들일 수 없으므로, 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정행위 부관의 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 이 사건 매매계약이 강행규정에 위반하여 무효라는 주장에 대하여
가. 구 도시 및 주거환경 정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있는바, 구 도시정비법이 시행되기 전의 재건축사업의 경우 사업계획의 승인을 얻으면 원칙적으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)를 취득하게 되며( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결 참조), 원래 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권 이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되었던 것인 점 등 여러 사정을 고려하면, 구 도시정비법 시행 전에 이미 사업계획의 승인을 얻은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 절차나 방식에 따라 잔존 사업을 시행할 필요성이나 합리성이 있다고 보기는 어렵다. 다만, 구 도시정비법 부칙 제3조는 ‘일반적 경과조치’라는 표제로 구 도시정비법 시행 당시 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 ‘종전법률’이라 한다)에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 구 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 보도록 규정하고 있고, 구 도시정비법 부칙 제6조는 ‘주거환경개선사업 등에 관한 경과조치’라는 표제로 종전법률에 의하여 사업계획승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 재건축사업은 구 도시정비법에 의한 주택재건축사업으로 보도록 규정하고 있으므로, 재건축조합의 경우 구 도시정비법 부칙 제7조 제1항이 규정하는 ‘사업시행방식’에 해당하지 아니한 사항에 관하여는 구 도시정비법 본칙 또는 다른 부칙 조항이 적용된다고 보아야 한다.
구 도시정비법 제65조 제2항은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다”고 규정하고 있다. 위 조항은 종래 민간 사업시행자가 사업지구 내에 공공시설을 설치할 경우 그 공공시설 및 그 부지의 소유권을 아무런 보상 없이도 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있도록 행정청에 재량권을 부여한 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제8항, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제2항 등을 둘러싼 위헌성 논란 내지 행정청의 재량권 일탈 논란 소지를 제거하고, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 구 도시정비법 제65조 제2항 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 민간 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 민간 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이 그 민간 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 같은 항 후단 규정을 둠으로써 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고, 민간 사업시행자와 국가나 지방자치단체 사이의 재산적 권리관계를 보다 형평에 맞게 합리적으로 조정하기 위하여 마련된 규정이므로, 이는 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관한 실체적 권리관계를 규정한 조항이지 ‘사업시행방식’에 관한 사항을 규정한 조항이라고 볼 수 없다. 따라서 구 도시정비법 시행 이전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 구 도시정비법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체 사이에 계약을 체결하는 경우에는 구 도시정비법 제65조 제2항 후단이 적용된다고 봄이 상당하다.
그리고 위와 같은 구 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 참조), 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 사이에 체결된 매매계약 등은 무효이다.
또한 정비기반시설의 무상양도 및 무상귀속 여부는 구 도시정비법 제65조 제2항에 의하여 결정되는 것으로서, 구 도시정비법 제65조 제3항은 인가청으로 하여금 이해관계의 조정을 위하여 미리 관리청의 의견을 듣도록 규정한 것에 불과하고, 구 도시정비법 제65조 제4항도 같은 조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공 전에 관리청에 통지하도록 하는 절차적 규정이므로, 구 도시정비법 제65조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 아니하였다고 하여 용도폐지되는 정비기반시설이 무상양도의 대상이 되지 아니한다고 볼 수는 없고, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 구 도시정비법 제65조 제2항을 위반하여 체결된 계약을 유효로 볼 것은 아니다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 참조). 또한 매매계약의 목적물과 대금은 반드시 매매계약 체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 충분하므로( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결 등 참조), 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 매매계약 체결 당시 아직 확정되지 아니하였다 하더라도 이를 추후 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 매매계약을 체결하면 되고, 민간 사업시행자가 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권의 취득이 필요하다면 위와 같이 향후 설치비용을 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 그에 상응하는 금액을 매매대금에서 공제하는 방법 등으로 매매계약을 체결하여 점유·사용권을 취득하는 것이 얼마든지 가능하므로, 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 아니하였다거나 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로 민간 사업시행자에게 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 민간 사업시행자로 하여금 국가나 지방자치단체로부터 유상으로 매수하도록 하는 내용의 매매계약이 유효로 될 수는 없다.
위 법리와 앞에서 본 사실관계에 비추어 살펴보면, 구 도시정비법 시행 후에 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에 적용되는 법률 조항은 구 도시정비법 제65조 제2항 후단인바, 이 사건 각 토지 중 원고가 새로이 설치한 도로·공원의 설치비용에 상당하는 도로·공원 부분을 원고가 피고로부터 유상으로 매수하는 내용의 이 사건 매매계약은 강행규정인 구 도시정비법 제65조 제2항 후단에 위반하여 무효이고, 기록상 이 사건 각 토지 중 위와 같이 무효로 되는 부분을 특정할 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상 이 사건에서는 이 사건 매매계약의 일부만을 무효로 할 수도 없다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 구 도시정비법 제65조 제2항 내지 제4항의 해석·적용 및 매매계약의 유효요건에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여, 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 도시정비법의 시행일인 2003. 7. 1. 전에는 주택재건축사업의 시행으로 인하여 용도폐지되는 공공시설의 귀속에 관하여 구 주택건설촉진법 제33조 제8항 및 구 도시계획법 제52조 제2항이 적용되므로 원고와 피고가 2003. 6. 30. 이전에 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결하였다면 그 효력을 부정할 수 없을 것인데, 강서구청장이 2002. 5. 6. 이 사건 주택건설사업계획 승인을 하면서 착공신고(원고는 2002. 12. 27. 착공신고를 하였다) 전에 이 사건 각 토지에 대한 매매계약을 체결할 것을 부관으로 붙였고, 그 후 2003. 7. 1. 구 도시정비법이 시행되기까지 약 1년 이상의 시간이 있었음에도 불구하고 피고와 사이에 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결하지 않고 지체하였던 원고가 이 사건 매매계약이 2003. 7. 1. 이후에 체결되었다는 사유를 들어 구 도시정비법에 위배되어 무효라고 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 각 토지에 관하여 매매계약을 체결하기 위해서는 용도폐지결정, 시의회의 승인, 감정평가를 통한 매매가격의 산정 등의 절차를 거쳐야 가능한 사실, 원고는 피고와의 매매계약 체결에 상당 시일이 소요되어 그로 인한 신속한 사업진행에 차질이 생길 것이 예상되자 2002. 12. 26. 강서구청장에게 일단 매매대금 명목으로 27,535,140,000원을 예치하고 강서구청장의 승낙하에 2002. 12. 27. 착공신고를 한 다음 공사를 진행하였던 사실, 이 사건 각 토지 중 도로로 사용되던 원심 판시 별지 목록 기재 2 내지 11 기재 각 토지는 위 착공신고 전에 이미 대(垈)로 지목변경이 이루어졌으나 공원으로 사용되던 원심 판시 별지 목록 기재 1 토지는 구 도시정비법 시행 후인 2003. 3. 4.에 이르러서야 용도폐지결정이 이루어지고, 2003. 8. 1. 대(垈)로 지목이 변경된 사실, 원고가 2003. 8. 18. 피고에게 이 사건 토지에 관한 매수신청서를 제출한 이후 시의회승인과 감정평가 등의 절차를 경유하여 2004. 3. 30. 이 사건 매매계약이 체결에 이른 사실 등을 알 수 있고, 달리 원고가 구 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정을 적용받기 위하여 정당한 사유 없이 피고의 매매계약 체결 요청을 거부·지연하는 등으로 매매계약 체결을 지연시켰다는 등의 사정은 기록상 찾아보기 어렵다. 그렇다면 원심이 들고 있거나 위에서 든 사정만으로는 원고가 이 사건 주택재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 공공시설에 관하여 피고와 매매계약을 체결함에 있어서 구 주택건설촉진법 제33조 제8항 및 구 도시계획법 제52조 제2항에 의할 것이라는 점에 관하여 피고에게 어떠한 신의를 공여하였다거나 혹은 객관적으로 보아 피고가 정당한 신의를 가졌다고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 매매계약에 관하여 구 도시정비법 제65조 제2항 후단의 적용을 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보기도 어려우므로, 원고가 이 사건 매매계약이 구 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정에 위반되어 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 신의칙에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성