【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
신용보증기금 (소송대리인 법무법인 세하 담당변호사 오재원)
【제1심판결】
서울중앙지법 2010. 10. 20. 선고 2010가합25402 판결
【변론종결】
2011. 3. 17.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
서울중앙지방법원 2008타경16647호 부동산임의경매사건 및 같은 법원 2009타경13492(중복) 부동산강제경매사건에 관하여 같은 법원이 2010. 3. 9. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 252,119,485원을 220,374,220원으로, 원고에 대한 배당액을 0원에서 65,443,013원으로 경정한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 60%는 원고가, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지 : 서울중앙지방법원 2008타경16647호 부동산임의경매사건 및 같은 법원 2009타경13492(중복) 부동산강제경매사건에 관하여 같은 법원이 2010. 3. 9. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 0원에서 192,245,753원으로, 제1심 공동피고 1에 대한 배당액을 119,263,281원에서 75,149,654원으로, 피고에 대한 배당액을 252,119,485원에서 158,864,425원으로, 제1심 공동피고 중소기업진흥공단에 대한 배당액을 148,362,751원에서 93,485,685원으로 각 경정한다.
항소취지 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 하나은행의 신청에 따라 2008. 6. 10. 소외인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 서울중앙지방법원 2008타경16647호로 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 개시되면서 그 배당요구종기가 2008. 8. 13.로 고지되었다(그 후 2009. 4. 3. 중복경매신청에 따라 개시된 2009타경13492호 부동산강제경매사건이 병합되고, 배당요구종기가 2009. 4. 30.로 연기됨).
나. 원고는 2008. 8. 8. 위 집행법원에 공증인가 법무법인 로고스 작성의 2008년제354호 액면금 652,000,000원의 소외인 명의 약속어음 공정증서(이하 ‘이 사건 약속어음 공정증서’라 한다) 정본에 기하여 소외인에 대한 당시까지의 원금 618,086,604원과 배당기일까지의 이자채권에 대하여 배당요구를 하였다.
다. 위 집행법원이 2010. 3. 9. 배당기일에 이 사건 부동산의 매각대금에서 우선권이 있는 채권자들에게 배당하고 남은 519,745,517원에 대하여 배당요구한 일반채권자들인 원고(채권액 804,934,960원), 제1심 공동피고 1(채권액 254,869,476원), 피고(채권액 538,787,466원), 제1심 공동피고 중소기업진흥공단(채권액 317,055,982원) 중 원고의 채권을 배당에서 제외하고, 나머지 배당요구채권자인 피고 등에 대하여만 안분배당 하는 것으로 하여, 제1심 공동피고 1에게 119,263,281원, 피고에게 252,119,485원, 제1심 공동피고 중소기업진흥공단에게 148,362,751원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하여 제시하자, 원고가 이에 대하여 이의한 다음, 2010. 3. 15. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
[인정 근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 관한 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
원고는 소외인에 대한 이 사건 약속어음 공정증서에 의하여 배당을 요구한 정당한 채권자로서 배당요구 채권액 범위 내에서 이 사건 약속어음 공정증서상의 채권액인 6억 5,200만 원에 관하여 피고 등과 동순위로 배당받을 권리가 있다.
2) 피고의 주장
이 사건 약속어음 공정증서는 원고와 소외인 간의 통정허위표시에 의하여 작성된 것이어서 원고는 정당한 배당요구권자가 아니며, 사해행위취소의 효력은 취소를 구하는 채권자와 그 상대방인 수익자 사이에서 상대적 효력만을 가질 뿐이어서 원고와 소외인 사이에서는 매매계약이 여전히 유효하므로 매매계약이 해제되지 않는 한 매매대금 반환채권은 성립하지 않았으니 원고는 이 사건 약속어음 공정증서상의 원인채권으로서 배당에 참가할 수 없다. 나아가 사해행위 취소로 원상회복된 재산에 관하여 배당에 참가할 수 있는 채권자는 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 된 자에 한정되는데, 이 사건 원인채권은 매매계약의 취소로 비로소 발생한 것일 뿐, 사해행위 당시 그대로 존재하고 있었거나 취소로 부활된 것이 아니므로, 원고는 이 사건 약속어음 공정증서상의 원인채권으로서 배당에 참가할 수 없거나 원고가 소외인에게 대여한 1억 6,000만 원의 대여금 채권은 매매계약의 체결로써 소멸하였고, 매매대금으로 지급한 나머지 대금이나 대위변제한 금원 등은 사해행위 이후 발생한 채권이어서 이 사건 배당에 참가할 수 없다.
나. 인정 사실
1) 원고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약 체결 경과
가) 원고는 2000. 12. 20.경부터 2004. 12. 20.경까지 20회에 걸쳐 소외인에게 합계 1억 6,000만 원을 대여하였다가, 2005. 2. 25. 소외인과 사이에, 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 7억 4,000만 원에 매수하되, 계약금 1억 6,000만 원은 위 대여금 채권으로 갈음하고, 중도금 3억 5,000만 원은 이 사건 부동산에 설정된 하나은행 명의의 근저당권의 피담보채무 3억 4,000만 원과 이 사건 부동산에 살고 있는 임차인에 대한 1,000만 원의 임차보증금 반환채무를 인수하는 것으로 갈음하기로 하며, 잔금 2억 3,000만 원은 2005. 5. 31.까지 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.
나) 원고는 그 후 자신의 남편 통장을 통하여 2005. 5. 24. 1억 원, 2005. 5. 29. 5,000만 원, 2005. 6. 17. 5,000만 원, 2005. 7. 29. 3,000만 원 합계 2억 3,000만 원을 소외인에게 송금한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 2005. 10. 11. 대물반환예약을 원인으로 한 소유권이전담보가등기를 경료하였다가, 2006. 7. 20. 그 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 원고는 소외인의 하나은행 대출금채무가 계약 시 예정하였던 것과는 달리 3억 2,000만 원인 것으로 확인되자, 2006. 8. 17. 소외인에게 2,000만 원을 추가로 지급하였다.
다) 원고는 2005. 7.경부터 2007. 6. 15.까지 소외인의 하나은행에 대한 대출금채무의 이자 합계 41,752,924원을 대납하였고, 2006. 10. 18. 그 대출금채무 중 1,600만 원을 변제하였으며, 2007. 2. 15. 나머지 대출금채무를 인수하여 그 채무자 명의를 원고로 변경하였다.
라) 원고는 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 법무사 비용, 취득세, 등록세 등으로 합계 33,042,000원을 지출하였다.
2) 사해행위 취소소송의 경과
이에 위 매매가 사해행위라고 주장하면서 피고는 서울중앙지방법원 2006가합79389호로, 제1심 공동피고 중소기업진흥공단은 서울남부지방법원 2006가합18809호로 각 원고를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여, 2007. 5. 4. 및 2007. 7. 12. 그 제1심에서 피고 등 승소의 판결을 각 선고받았고, 원고가 이들에 대하여 불복하여 각 항소하였다가, 2008. 5. 14. 무렵 그 항소 혹은 상고를 취하함으로써 위 각 제1심판결이 그대로 확정되었으며, 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 경료되었던 소유권이전등기 및 소유권이전담보가등기가 2008. 7. 23. 결국 말소되었다.
3) 채무내역 확인 및 지급확약서, 약속어음 공정증서의 작성
원고는 위 각 판결 확정 직전인 2008. 5. 8. 소외인과 사이에 다음과 같이 채무내역 확인 및 지급확약서를 작성하여 공증한 다음, 소외인으로부터 위 확약서에 따른 액면금 6억 5,200만 원 상당의 약속어음을 교부받으면서 위 약속어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 이 사건 약속어음 공정증서를 작성받았다.
〈채무내역 확인 및 지급확약서〉
A. 을( 소외인)은 갑(원고)에 대하여 2008. 5. 8. 현재 592,037,166원의 총채무를 부담하고 있고, 그 채무 내역이 아래와 같음을 확인한다.
1. 갑이 을에게 2004. 12.까지 빌려주었던 대여금 160,000,000원 및 이에 대한 2005. 1. 1.부터 금일까지의 법정이자 18,805,479원(이하 원 미만 버림)
2. 갑이 을에게 서울 강남구 개포동 656 외 2필지 개포시영아파트 2동 (이하 생략)의 잔금 대금조로 지급한 230,000,000원(2005. 5. 24.자 100,000,000원 + 2005. 5. 29.자 50,000,000원 + 2005. 6. 17.자 50,000,000원 + 2005. 7. 29.자 30,000,000원) 및 이에 대한 위 각 지급일 다음날부터 금일까지의 각 법정이자 합계액 33,658,903원
3. 갑이 추가로 을에게 지급한 아파트 대금 20,000,000원(현금 2,850,000원 + 2006. 8. 17. 을의 딸 계좌로 17,150,000원을 입금) 및 이에 대한 2006. 8. 18.부터 금일까지의 법정이자 1,720,547원
4. 갑이 위 2항 부동산에 관련하여 2006. 10. 16. 하나은행에게 변제한 대출원금 16,000,000원 및 이에 대한 2006. 10. 17.부터 금일까지의 법정이자 1,244,931원
5. 갑이 하나은행에 매달 지급한 이자 합계액 41,752,924원 및 이에 대한 최종지급일 다음날인 2007. 6. 16.부터 금일까지의 법정이자 1,870,302원
6. 갑이 위 2항 부동산의 취득과 관련하여 지급하였던 법무사 가등기비용 1,546,000원, 본등기 관련 취득세 11,325,000원, 등록세 9,060,000원, 이전등기비용 11,111,000원 및 이에 대한 최종지급일의 다음날인 2006. 7. 21.부터 금일까지의 법정이자 2,973,780원
7. 서울중앙지방법원 2006가합79389 구상금등, 서울남부지방법원 2006가합18809 대여금, 서울고등법원 2007나47843 구상금등, 서울고등법원 2007나72573 대여금 등 사건들의 변호사 보수(부가가치세 포함) 26,400,000원, 항소심 인지대 3,451,920원 및 이에 대한 최종지급일의 다음날인 2007. 8. 9.부터 금일까지의 법정이자 1,116,380원
8. 위 금액의 총합계액 592,037,166원
B. 을은 갑에게 위 총채무금 592,037,166원을 2008. 5. 13.까지 지급할 것을 확약한다. 위 지급일까지 변제가 되지 않으면 을은 갑에게 위 총채무금 및 이에 대한 연 20%의 지연손해금을 지급한다.
C. 을은 갑에 대한 위 총채무금 및 지연손해금의 지급을 담보하기 위하여 금일자로 액면금 652,000,000원(총채무금의 약 10% 추가), 만기일 2008. 5. 13.자인 확정일출급 약속어음에 부착하여 공증인·법무법인 또는 합동법률사무소가 “을”이 강제집행을 승낙한 취지를 기재하여 작성한 집행증서를 갑에게 제공하여야 한다.
[인정 근거] 갑 4, 7, 10, 12 내지 16, 18, 을다 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 이 사건 약속어음 공정증서의 작성행위가 통정허위표시로서 무효인지 여부
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2) 원고가 이 사건 약속어음 공정증서의 원인채권으로 배당에 참가할 수 있는지 여부
가) 기존의 대여금 채권 1억 6,000만 원 부분에 대하여
민법 제406조에 의한 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인바( 민법 제407조), 채무자가 다수의 채권자 중 1인(수익자)에게 담보를 제공하거나 대물변제를 한 것이 다른 채권자들에 대한 사해행위가 되어 채권자들 중 1인의 사해행위 취소소송 제기에 의하여 그 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조에 의하여 그 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 따라서 취소소송을 제기한 채권자 등이 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청하여 그 절차가 개시되면 수익자인 채권자도 그 집행권원을 갖추어 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리가 있는데( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결), 원고가 매매대금의 일부로 충당한 1억 6,000만 원은 대물변제로 소멸하였다가 부활한 채권이라고 할 수 있으므로, 배당법원이 이 부분에 관해서도 배당하지 않은 것은 부당하다(다만 위 금원을 대여할 당시 이자지급 약정이 있었다거나 변제기의 정함이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 그 이자 또는 지연손해금 부분은 배당에서 제외되어야 한다).
나) 나머지 부분에 대하여
(1) 그러나 원고의 배당요구 채권액 중 위 기존 대여금을 제외한 것 가운데 위 2.의 나. 3)항 기재 확약서 A. 6.항과 7.항 기재 채권은 사해행위 이후에 취득한 채권이라 할 것이어서 원고는 이를 가지고 배당에 참가할 수 없고(원고가 소외인에 대하여 위 부분 채권을 취득할 당시에 사해행위취소에 의하여 회복된 이 사건 부동산을 그 공동담보로 파악하였다고 보기 어렵기 때문이다. 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다68423 판결 참조), 나머지 A. 2항 내지 5.항 기재 채권 합계 346,247,607원 역시 아래와 같은 이유로 배당요구 적격이 없으므로, 배당법원이 이에 관해서 배당을 하지 않은 것은 정당하다 할 것이다.
① 사해행위취소의 상대방으로서 그 취소로 인하여 비로소 부당이득반환채권 또는 담보책임추급권, 손해배상채권 등을 취득한 수익자는 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자라고 봄이 상당하다. 즉, 사해행위취소의 효력은 채권자와 수익자 사이에서만 미치고 채무자에게는 미치지 아니하여 사해행위취소판결이 확정되었다 하더라도 채무자와 수익자 사이에는 여전히 부동산의 소유자는 수익자이어서, 수익자는 자신 소유의 부동산이 채무자의 책임 재산으로 취급됨에 따라 발생한 손해에 대하여 원인 없이 이득을 보는 채무자에게 부당이득반환청구 또는 담보책임으로 물을 수밖에 없고, 당해 부동산을 취득하면서 교부한 급부물의 반환을 청구할 수는 없으므로, 위 부당이득반환채권 등은 사해행위 이후에 발생한 채권으로 보아야 한다.
② 수익자가 사해행위취소로 인하여 발생한 부당이득반환채권 등에 기하여 배당요구를 하여 배당받을 수 있다면 이는 결과적으로 사해행위취소소송의 실효성을 부정하는 결과가 되고, 수익자의 입장에서는 설령 사해행위취소가 되더라도 총 채권액 중 자신의 채권액에 안분한 비율만큼은 그 회수를 보장받게 되어 오히려 사해행위를 조장할 위험이 있다.
③ 배당을 하여야 한다고 보는 주장의 주된 근거는 채권회수를 위하여 노력한 수익자가 오히려 보호를 못 받는다고 하는 것인데, 이는 우리 판례가 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다는 이유로 오래 전부터 채권자인 수익자의 안분배당청구 또는 상계를 허용하지 않는 반면( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결), 상계에 의한 취소채권자의 우선변제를 사실상 용인하고 있는 점( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결)에 비추어 결정적인 근거가 되기는 어렵다.
④ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제108조 제3항의 부인권에 관한 규정과의 형평성 관점에서 보더라도 도산절차는 채무자 재산의 종국적 청산절차여서 당연히 반대급부의 반환청구권을 인정하지 않으면 불공평하다고 할 것이지만, 사해행위취소제도는 개별적 집행준비절차로서 도산절차와 다르다는 점에서 불공평하다고 하기는 곤란하다.
⑤ 입법 이후의 사정의 변화 즉, 민사집행법이 평등주의를 따르고 있고, 민법 제407조 입법 당시에는 존재하지 않았던 도산법령들이 제정된 지 이미 오랜 이상 사해행위취소제도로 하여금 도산절차로서의 기능까지 겸비하게 할 필요는 이미 소멸하였다고 하는 점에서도 부인권에 관한 규정과의 형평 역시 배당을 허용할 결정적인 이유가 될 수는 없다.
⑥ 사해행위취소제도에 관한 다른 규정들과의 조화를 위하여 민법 제407조의 확대해석을 경계하여야 한다. 즉, 민법 제406조에 따른 상대적 무효설이 구체적인 타당성 때문에 제대로 관철되지 않는 경우도 발생하지만, 수익자로 하여금 부당이득반환채권을 가지고 배당요구를 할 수 있도록 허용하는 것은, 민법 제407조의 절대효를 사해행위취소권에 관한 원칙적인 규정이라고 할 수 있는 민법 제406조가 규정하고 있는 상대효의 전면에 두는 셈이어서 규범조화적인 해석이라고 보기 어렵다.
⑦ 부당이득반환채권을 가진 수익자까지 ‘모든 채권자’의 범위에 포함시키게 되면, 결국 취소소송의 단계에서 피보전채권의 범위 즉, 취소 및 원상회복의 범위를 제한하는 노력은 무위로 돌아갈 위험이 있다. 위와 같은 수익자까지 배당요구를 할 수 있다고 보면, 취소소송의 단계에서 아직 확정되지도 아니한 장래의 채권자의 채권액까지 고려하여 취소 및 원상회복의 범위를 정하여야 한다고 할 수 있고, 그 경우 취소 등의 범위는 언제나 취소 목적물 전체 또는 그 가액 전체로 될 것이기 때문이다.
(2) 이와 달리 다음과 같은 논거에 기초하여 사해행위취소판결에 따라 원상회복을 당한 원고와 같은 수익자가 채무자에 대한 부당이득반환청구권 등에 기하여 취소채권자가 개시한 강제집행에 참가하여 배당받을 수 있다고 보는 견해가 있을 수 있지만, 이런 사정을 모두 감안한다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정에 비추어 적어도 현행법하에서는 위와 같은 견해를 받아들이기 어렵다.
① 사해행위 취소소송의 판결의 확정으로 채무자에 대한 부당이득반환채권을 취득한 수익자는 그 법률행위 당시 해당 재산의 소유권 등을 취득하게 될 것을 예정하고 법률행위에 나아갔던 경우로서 단순히 시기적으로 사해행위 이후에 그 재산을 공동담보로 파악함이 없이 일반채권을 취득한 채권자의 경우와는 차이가 있고, 위 부당이득반환채권은 단순히 사해행위 이후에 취득한 채권이 아니라 당해 사해행위에 관련된 채권이어서 수익자는 채권자 중의 1인인 경우와 단순한 수익자의 성격을 함께 가지고 있으며, 나아가 전자의 성격이 더 강하다고 해석될 여지도 있다.
② 사해행위 취소에 의하여 채무자의 재산으로 회복되는 부동산에 관하여 채권자의 공동담보로 파악한 채권자를, 당해 부동산 자체의 소유권을 취득하게 되는 것을 예정하고 그에 상응하는 대가를 치룬 수익자보다 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.
③ 수익자가 반대급부로서 지급한 금원이 다른 채권자에 대한 채무 변제에 사용된 경우 등 현실적으로 수익자가 출연한 만큼 채무자의 소극재산이 감소하거나 적극재산이 증가한 경우에는 수익자의 출연으로 인하여 결과적으로 공동담보가 증가하게 되어, 수익자의 배당참가를 허용하지 않을 경우에는 취소채권자 또는 수익자 이외의 다른 채권자들로서는 기대하지 않은 이익을 얻게 되는 불합리한 결과에 이른다.
④ 사해행위 전 채무자에 대하여 기존 채권을 가지고 있던 채권자가 그 채권액을 초과하는 매매대금 상당을 더 지불하고 당해 부동산을 매수하기로 하는 계약을 체결하였다가 위 매매계약이 사해행위로서 취소된 경우, 위 매매대금 반환청구권으로 배당에 참가하지 못한다면, 채권확보를 위하여 노력하지 않다가 위 매매계약이 취소된 후 사해행위 취소로써 자신의 채권을 보전하려는 다른 채권자에 비하여 기존의 채권액에 더하여 금원을 더 지불하고서라도 자기 채권의 실현을 위하여 우선적으로 행동한 채권자에게 일방적인 손실을 감수하도록 강요하는 결과가 되는데, 이는 불합리하다고 볼 여지도 있다.
⑤ 수익자가 당해 부동산을 취득하지 못하게 되면서도 그 부동산의 소유권 취득을 위하여 지출하였던 금원 상당의 부당이득반환채권으로 배당에 참가할 권리마저 확보할 수 없게 된다면 수익자에게 너무 가혹하다고 할 수 있다(특히, 채무자가 채무초과의 상태에서 유일한 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고, 이러한 경우 수익자에게 악의가 추정된다는 법리를 감안하여 볼 때, 수익자는 단지 채무자가 채무초과 상태에서 부동산을 매도한다는 사실을 알고 있었다는 사실만으로 그 매매계약은 사해행위로 취소되는 반면, 그 부동산을 매수하기 위하여 수익자가 지출한 금원의 반환채권으로는 당해 부동산에 관한 배당절차에서 참가할 수 없어 전혀 보전받지 못하는 결과가 된다).
⑥ 사해행위 전 발생한 채권의 대물변제로써 채무자가 소유하던 부동산을 정당한 가액보다 저렴한 가액으로 취득한 수익자는 대물변제가 사해행위로 취소된 경우 기존 채권 전액으로 배당에 참가할 수 있는 반면, 사해행위 전 발생한 채권액에 추가하여 돈을 더 지불하고 채무자 소유의 부동산을 정당한 가격으로 매수한 수익자에 대하여는 기존 채권액에 한정하여 배당에 참가하게 하여 결과적으로 더 큰 손해를 입도록 한다면 위 각 채권자의 사해행위의 태양, 의도 등에 비추어 균형이 맞지 않다.
⑦ 사해행위취소권과 그 제도의 연혁, 취지, 목적, 행사요건 등이 유사한 파산절차에서의 부인권에서도 부인권행사로 인하여 채무자의 행위가 부인된 경우, 상대방은 채무자가 상대방으로부터 받은 반대급부에 의하여 생긴 이익이 채무자의 재산 중에 현존하는 경우에는 공익채권자로서 현존이익의 반환을 청구할 수 있고, 현존하지 아니하는 때에는 회생채권자로서 반대급부의 가액상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있다( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제108조 제3항).
⑧ 우리 민법 제407조의 연원이 된 일본 민법 제425조의 기초자가 평등주의를 지향하는 절대적 효력설에 기초하여 초안을 작성하면서 사해행위취소제도가 집단적 청산절차와 유사한 기능을 수행할 수 있도록 기능하기를 희망한 것으로 보이는 점 즉, 도산법상 부인권이 행사하는 기능을 사해행위취소권으로 하여금 겸비하게 하려는 의도가 있었던 점에서 배당을 받을 수 있다고 하는 것이 입법연혁에 부합하는 해석이다.
⑨ 사해행위취소제도는 근원적으로 형평의 원칙에서 출발한 것이다.
3) 소결
그러므로 원고는, 위 2.의 나. 3)항 기재 확약서 A. 2.항 내지 7.항 기재 채권으로는 배당요구를 할 수 없고, 1억 6,000만 원에 관해서만 정당한 배당요구권자로서, 우선권이 있는 채권자들에게 배당하고 남은 519,745,517원에 대하여 일반채권자들인 피고 등과 안분하여 배당을 받을 지위에 있을 뿐이며, 이 경우 원고와 피고 등에 대한 배당액은 원고 65,443,013원(519,745,517원 × 160,000,000원 /1,270,712,924원, 원 미만은 버림, 이하 같음), 제1심 공동피고 1 104,246,415원(519,745,517원 × 254,869,476원/1,270,712,924원), 피고 220,374,220원(519,745,517원 × 538,787,466원/1,270,712,924원), 제1심 공동피고 중소기업진흥공단 129,681,867원(519,745,517원 × 317,055,982원/1,270,712,924원)이 된다.
따라서 서울중앙지방법원 2008타경16647호 부동산임의경매사건 및 같은 법원 2009타경13492(중복) 부동산강제경매사건에 관하여 같은 법원이 2010. 3. 9. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액은 252,119,485원에서 220,374,220원으로, 원고에 대한 배당액은 0원에서 65,443,013원으로 각 경정되어야 할 것이다[피고의 채권이 원고와 동순위여서 그 배당이 잘못되지 않았더라도 여전히 배당을 받을 수 있었던 범위 내에서는 피고가 배당표대로 배당액을 수령하지 못할 이유가 없기 때문에 위와 같이 배당하게 된다. 다만 항소를 하지 않아 확정이 되어 버린 나머지 제1심 공동피고들과 피고 간의 배당비율이 달라지는 문제는 배당이의의 소의 상대효상 불가피하다. 결국 원고는 배당법원으로부터 제1심판결로 확정된 제1심 공동피고들과 사이에서의 원고의 배당금 83,789,947원( 제1심 공동피고 1 37,339,656원 + 중소기업진흥공단 46,450,291원)과 피고와의 사이에서 원고의 배당금으로 인정되는 31,745,265원을 합한 115,535,212원을 배당받게 될 것이다].
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하고, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]
판사 이경춘(재판장) 권성우 손흥수