【원고(반소피고)】
주식회사 짐메이트 (변경전 상호 : 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 송기원)
【피고(반소원고)】
태건종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 이길수 외 1인)
【변론종결】
2017. 10. 13.
【주 문】
1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 2015. 4. 18.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 300,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
반소 : 원고는 피고에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
가. 원고와 피고의 공동사업계약 체결
1) 원고는 2014. 5. 20. 피고와 사이에, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) (층수 3 생략)을 무상으로 제공하고, 피고가 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 햇빛에 의한 간섭현상을 제거할 수 있는 새로운 기술을 포함한 골프 연습시설물을 설치(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)하는 내용을 골자로 하는 공동사업계약을 체결하였는데, 공동사업계약의 주요 내용은 다음과 같다.
공동사업계약제1조(계약의 목적)1. 본 계약은 원고의 여의도 본사 내 실내 버전의 골프연습 장비(하드웨어 및 소프트웨어프로그램) 및 운영에 관한 제반 사항을 규정함에 그 목적이 있으며, 원고는 이 사건 건물 (층수 3 생략)에 대한 골프 연습시설물 및 장소를 무상으로 제공하고, 피고는 (층수 3 생략) 내에 새로운 신기술을 포함한 시설을 투자하여 양사 간 사업을 극대화하는 데 그 목적이 있다.2. 본 계약은 양사의 대표가 골프 관련 솔루션 및 자원을 기반으로 하는 제휴 사업을 추진함에 있어 양사가 가진 핵심 역량과 기술을 바탕으로 상호 협력하겠다는 의사와 의향을 분명히 하고 양사 간의 협력과 제휴의 기본적인 방향과 주요 내용을 정하고 업무상 공동 이익의 증진을 목적으로 한다.제2조(계약 대상)본 계약은 원고가 보유하고 있는 이 사건 건물의 (층수 3 생략)을 포함하고, 피고는 하드웨어 및 소프트웨어 설치(새로운 인테리어 포함)에 양사가 공동 합의하여 모든 지원을 아끼지 않는다는 것도 계약 대상에 포함된다. 또한, 피고가 새로 개발한 골프 영상게임을 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 새롭게 설치함에 있어 시설물에 대한 투자 및 기획, 영업 투자에 자금을 전액 지출하고, 원고가 피고가 요청하는 시설물에 대한 연대보증하는 것도 계약 대상에 포함하기로 한다.제3조(공동사업계약 기간)1. 양사 간 공동사업 기간은 체결일로부터 10년으로 하며, 계약 기간 중이라도 계약의 변경 사유가 있을 경우 상호 합의 하에 변경할 수 있다.2. 본 계약을 종료하여야 할 경우, 계약을 해지하려고 하는 쪽은 상대방에게 계약 종료일 1개월 이전까지 해지 요청을 하여야 한다.3. 본 계약의 계약 기간에 있어서 상호 종료를 위한 협상이 없을 경우 계약은 자동으로 연장된다.제4조(상호의무)원고는 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 대한 장소를 계약 기간 내에 양사 간 사업의 극대화를 위하여 무상으로 제공한다. 또한, 기존 영업망을 활용하여 (층수 3 생략)에 대한 광고 등 영업 인프라를 적극 협조한다. 피고는 원고로부터 무상으로 임대받은 장소에 자체적으로 개발한 새로운 장비 및 인테리어에 관한 모든 비용을 부담하기로 하고, 차후 지속적인 영업 및 운영에 대하여 모든 권한과 책임을 갖는다.제6조(권리·의무의 양도 금지)1. 상호 동의 없이 본 계약의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도 또는 대여 할 수 없다.2. 상호 얻은 권리를 이용하여 제3자와 유사한 형태의 제휴관계를 맺거나 정보를 제공하여서는 안 된다. 단, 필요시 상호 서면 동의를 얻어야 한다.제7조(투자 규모 및 이익 배분)1. 새로운 사업의 총 사업비는 1,500,000,000원 한도로 하고, 초기 사업에 필요한 시설물 투자 및 인테리어 비용, 홍보 비용, 기획 비용은 피고가 부담하기로 한다.2. 회사 명의 계좌(상호 협의에 의하여 입금/출금이 가능한 계좌)를 개설하고 이에 발생되는 모든 영업 이익금은 5:5로 분배한다.3. 회계일은 매월 1회 실시하고, 정산일을 월 20일로 하며, 양사가 매출에 대한 확인을 수시로 관리, 감독할 수 있도록 컴퓨터 관리자 권한을 각각 1인을 지정하여 일일 1회 접속하여 확인할 수 있는 코드를 각각 부여한다.제9조(계약의 해지)1. 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생한 경우 3개월 전 상호 서면 통지에 의하여 본 계약을 해지할 수 있다. 가. 본 계약상의 의무를 위반하고, 이에 대한 시정 요구를 상대측으로부터 받았음에도 이를 7일 이내에 시정하지 아니한 경우 나. 상호 사전 동의 없이 본 계약상의 권리를 타인에게 양도 또는 임의로 권한대행을 한 경우 다. 본 계약의 목적을 달성할 수 없는 사유가 발생한 경우2. 제1항에 해당하는 사유가 발생한 경우 양사 간 본 계약을 서면 통지에 의하여 해지할 수 있다.3. 어느 일방이 합리적으로 통제할 수 없는 화재, 폭동, 군사행위, 노동쟁의 등으로 인한 계약상의 의무불이행의 경우에는 상호 간 책임을 지지 아니한다.제10조(손해배상 및 손실보상)1. 본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다.제11조(의무불이행에 대한 제도)1. 손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다.2. 제1항은 양사 간 동등하게 적용된다.제15조(특약사항)본 계약서에 양사가 서명, 날인한 후부터 모든 효력은 발생하고, 차후 세부적 사항은 첨부파일로 본 계약서에 첨부하여야 하고, 첨부된 파일은 본 계약의 모든 효력을 갖는다. 또한, 첨부되는 파일은 새로운 법인에서 만들어졌다고 하더라도 당사자 간에 합의에 의한 첨부파일이라고 인정되는 것은 본 계약의 모든 효력을 갖는다. 새로운 법인 설립이라 함은 양사 중 어느 쪽 회사의 법인명이 변경되거나 또는 회사의 이익을 극대화하기 위하여 새로운 법인을 만드는 것을 말한다.
2) 원고는 2014. 8. 10. 피고와 사이에, 위 공동사업계약의 범위에 이 사건 건물의 (층수 4 생략)을 포함하고, 나머지 계약 내용은 위 공동사업계약과 동일한 내용으로 하는 공동사업계약을 추가로 체결하였다(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 계약’이라고 한다).
나. 피고의 이 사건 공사 진행 경과
1) 피고는 2014. 5. 30. 주식회사 삼영토건, 태백건설 주식회사, 주식회사 이아인터내셔널(이하 각각 ‘삼영토건’, ‘태백건설’, ‘이아인터내셔널’이라고 한다) 등에게 이 사건 공사 중 인테리어 공사 등을 순차로 하도급하여 2014. 6. 9.경부터 이 사건 공사를 시작하였고, 2014. 9. 12.경 원고의 대표이사였던 소외 1의 동의를 얻어 주식회사 인앤온골프(이하 ‘인앤온골프’라고 한다)를 설립하여 이 사건 공사를 진행하였다. 다만, 이아인터내셔널은 전문건설업종이 등록되어 있지 않은 회사이다.
2) 또한, 피고는 2014. 5.경부터 소외 5가 운영하는 (회사명 생략)를 통해 이 사건 건물 (층수 3 생략)이 통유리로 되어 있어 햇빛에 의한 간섭현상을 방지할 수 있는 실외용 골프 연습프로그램을 설치하는 작업을 시작하였는데, 2014. 7. 16. 원고, 피고, 삼영토건의 관계자들이 모인 가운데 골프 연습프로그램을 시연하기로 하였으나 소외 5가 이를 이행하지 못하였고, 2014. 7. 25. 피고와 소외 5 사이에 체결된 약정서에 따른 시연도 이행하지 못하자, 피고로부터 하도급받은 삼영토건은 2014. 8. 1. 원고와 피고에게 프리젠테이션을 한 주식회사 골프플러스(이하 ‘골프플러스’라고 한다)와 골프플러스가 제조한 골프시뮬레이터 GP-100 제품(GC2 센서와 소프트웨어)을 550,000,000원에 공급받는 내용의 계약을 체결하였다.
다. 원고의 이 사건 계약 내용의 수정 요구
원고의 대표이사가 소외 1에서 소외 6으로 변경되면서 원고는 2014. 9. 25.경 피고에게 이 사건 계약 내용 중 이 사건 건물의 (층수 4 생략)과 (층수 3 생략)에 설치되는 설비와 프로그램의 소유자 및 운영주체를 원고로 하고, 계약 기간을 10년에서 5년으로 단축하는 것을 주된 내용으로 하여 아래와 같이 수정할 것을 요청하였으나, 피고는 이를 받아들이지 않았다.
변경 내용의 요지원고가 요청한 변경 내용원고의 회원 관리 신설(제1조)원고의 회원은 특별회원으로 정하여서 관리는 원고가 하고, 원고의 회원들은 원고와 협의하여 할인율을 따로 정하기로 한다.운영 주체의 변경(제2조)원고가 소유하고 있는 이 사건 건물의 (층수 4 생략)과 (층수 3 생략)의 공간에 피고가 소유하는 시설 및 장비 프로그램의 설치를 계약대상으로 하고, 이에 따른 운영은 원고가 한다.계약 기간의 단축(제3조)계약의 기간은 체결일로부터 5년으로 하며 이익의 배분 등 기타 약정에 따라 이의가 없는 한 매 5년 단위로 자동 연장된다.시설 운영상의 위험부담 주체(제5조)1. 계약 1년 이내에 설치된 시설물에 대한 고객의 활용 및 전시장 용도로 활용한 수익금이 합리적인 임대료, 관리비 및 운영비용 수준에 적합하지 못할 경우 상호 그 부실이나 운영에 대하여 1차 노력을 하며 지속적으로 그 수준을 벗어나지 못하는 경우 피고는 그 책임을 인정하고 어떠한 법적 조치를 하지 않으며 철수하기로 한다.3. 원고는 해당 시설물이 원활하게 운영될 수 있도록 법적 보호조치를 해야 할 의무가 있으며 천재지변 등 불의의 사고로 인한 운영 불가를 제외하고 책임 있는 역할로 운영이 안 될 경우에 그에 따른 최선의 조치를 해야 하며, 원고의 책임있는 문제를 제외한 경우에는 그 책임을 갖지 않는다.계약해지사유의 수정(제9조)나. 상호 계약상의 권리를 타인에게 양도한 경우 이때 부동산의 매각 등과 관련한 경우는 본 조항의 적용을 받지 아니한다.
라. 원고의 통신제한조치 등 및 계약해지 예정통보
1) 원고는 2014. 10. 21.경 피고에게 피고의 직원이 수차례 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에서 흡연을 한 것과 관련하여 금연 및 화재사고 안전대책의 수립을 요구하였으나 피고가 아무런 조치를 하지 않았다는 이유로, 이 사건 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하여 피고로부터 순차로 하도급받은 이아인터내셔널이 진행하려던 이 사건 건물에 대한 인터넷과 전선을 연결하는 공사, 에어컨 가동 시험 공사, 화장실 칸막이 설치 공사 등을 하지 못하게 하였고, 2014. 11. 1. 이 사건 건물의 (층수 4 생략) 퍼팅장의 시설을 철거하는 작업을 하였다.
2) 피고는 2014. 10. 27. 원고에게 원고의 통신제한조치로 인하여 피고의 공사 진행에 장애가 발생하였으므로 위 통신제한조치의 중단을 요청하면서 이를 이행하지 않을 경우 이 사건 계약에 따라 위약금 10억 원을 지급해야 한다는 취지의 내용증명을 발송하였고, 2014. 10. 30. 원고가 무단으로 공사를 중단시켜서 골프연습장의 개장을 할 수 없으므로 원고에게 모든 책임이 있다는 취지의 내용증명을 다시 발송하였다.
3) 이에 원고는 2014. 11. 4. 피고에게 피고가 이 사건 계약에서 정한 권리·의무의 양도금지의무를 위반하였고, 채무를 불이행하였다는 이유로 7일 이내에 답변하지 않을 경우 이 사건 계약을 해지할 예정이라는 취지의 내용증명을 발송하였다.
마. 피고의 공사 중단 및 계약해지 통보
1) 피고는 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에서 컴퓨터 2대에 GC2 센서를 설치한 상태에서 2014. 10. 말경부터 이 사건 공사를 중단하였고, 피고로부터 이 사건 공사를 순차로 하도급받은 업체인 삼영토건과 이아인터내셔널 소속 근로자들은 이 사건 건물 1층 앞 대로에서 원고와 피고로부터 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 시위하였으며, 이아인터내셔널의 대표이사 소외 7과 삼영토건의 이사 소외 8은 2014. 11. 15.경부터 원고로부터 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 이 사건 건물의 (층수 4 생략)과 (층수 3 생략)을 점유하였다.
2) 피고는 2015. 2. 26. 원고에게 원고가 임의로 계약 내용의 변경을 요구하였고, 이 사건 공사의 진행을 방해하였으므로, 이 사건 계약 제9조에 따라 이 사건 계약을 해지한다는 내용증명을 발송하였다.
3) 피고는 이 사건 공사를 중단할 당시까지 이 사건 공사 중 건축공사 부분은 98.49%, 전기 및 설비 공사는 98.68%를 완료하였다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 1, 5부터 9, 15, 16, 18, 19, 24, 을가 1, 3부터 8, 14, 16, 21, 30, 37, 38, 39, 을나 5, 6(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 2, 소외 9의 각 증언, 증인 소외 5의 일부 증언, 이 법원의 2016. 8. 29. 현장검증 결과, 감정인 소외 4, 한국저작권위원회 소외 10의 각 감정 결과, 이 법원의 대한건설협회, 대한전문건설협회, 한국저작권위원회에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고의 주장
1) 이 사건 공사가 정상적으로 진행되지 않은 이유는 피고가 이 사건 계약에서 금지한 계약상 지위를 양도하였거나 계약의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하였고, 피고가 무자격의 하도급 업체로 하여금 공사를 진행하게 하였으며, 원고의 안전대책 요구를 이유로 일방적으로 공사를 중단하였고, 하도급 업체들로 하여금 시위하거나 유치권을 행사하게 하여 원고의 정상적인 업무를 방해하였기 때문이며, 무엇보다 피고는 이 사건 계약에서 정한 골프 연습프로그램을 완성할 수 있는 새로운 기술을 보유하고 있지 않다.
따라서 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 계약을 해지하고, 이 사건 본소로 피고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금 10억 원 중 일부로 3억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 설사 원고의 행위가 부당한 조치였다고 하더라도 피고는 상당한 기간을 정한 최고를 하지 아니하고 해지하였으므로 피고의 이 사건 계약 해지는 부적법하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사의 불이행에 대한 책임은 피고에게 있으므로, 피고의 원고에 대한 본소와 같은 내용의 반소청구는 이유 없다.
나. 피고의 주장
피고는 계약의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도한 것이 아니라 이 사건 계약 제15조에 따라 회사의 이익을 극대화하기 위하여 인앤온골프를 설립하였고, 이 사건 계약을 성실히 이행하였으며, 원고의 일방적인 계약 내용의 변경요구는 피고에게 지나치게 불리하여 응할 수 없었고, 이 사건 공사는 오히려 원고가 피고의 계약 이행을 방해하여 완료하지 못하였다. 이에 피고는 이 사건 반소로 원고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금 10억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 원고의 피고에 대한 이 사건 본소청구는 이유 없다.
3. 판단
가. 이 사건 계약의 불이행 사유
살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 갑 25, 을가 10, 11, 12, 22부터 28, 32부터 36, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 공사를 중단한 2014. 10. 말경을 기준으로 이 사건 건물의 (층수 3 생략)이 통유리로 되어 있어 햇빛에 의한 간섭현상을 방지할 수 있는 골프 연습프로그램을 보유하고 있었다고 보이고, 오히려 이 사건 계약불이행의 주된 귀책사유는 피고가 이 사건 계약 내용을 수정해 달라는 원고의 요구를 거절하자 원고가 이 사건 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 피고의 공사 진행을 방해하였기 때문이라고 봄이 타당하며, 이는 원고가 이 사건 계약 제9조 제1항 가목의 ‘본 계약상의 의무를 위반하고, 이에 대한 시정 요구를 상대측으로부터 받았음에도 이를 7일 이내에 시정하지 아니한 경우’에 해당하여 피고가 이 사건 계약을 해지할 수 있는 경우에 해당한다.
① 피고는 삼영토건, 태백건설, 이아인터내셔널 등에게 순차적으로 하도급하여 이 사건 공사를 진행하였는데, 삼영토건은 대한전문건설협회의 정회원으로 등록되어 있고, 태백건설도 2015. 4. 21. 업종 폐업을 하기 전까지는 대한전문건설협회의 회원으로 등록되어 있어서 이 사건 공사가 진행될 당시는 대한전문건설협회의 회원이었으며, 비록 이아인터내셔널은 개인사업자로 대한건설협회나 대한전문건설협회에 등록하지 않고 사업을 영위하고 있다고 하더라도 이 사건 계약상 피고에게 반드시 대한건설협회나 대한전문건설협회에 등록되어 있는 업체에게 하도급하여야 할 의무가 있음을 인정하기 어려운 이상, 이를 이유로 피고가 이 사건 계약을 위반하였다고 보기는 어렵다.
② 피고는 2014. 9. 12.경 인앤온골프를 설립하여 이 사건 공사를 진행하였는데, 원고의 종전 대표이사였던 소외 1도 피고가 인앤온골프를 설립하여 이 사건 공사를 진행하는 것에 동의하였다고 보일 뿐만 아니라, 이 사건 계약 제15조는 회사의 이익을 극대화하기 위하여 새로운 법인을 설립하는 것을 허용하고 있고, 피고가 인앤온골프를 설립하여 이 사건 공사를 진행하였다는 사정만으로는 피고의 계약상 지위를 양도하였다거나 이 사건 계약 제6조에서 금지하는 이 사건 계약의 권리·의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하였다고 평가하기 어렵다.
③ 원고의 대표이사가 소외 1에서 소외 6으로 변경되면서 원고는 2014. 9. 25.경 피고에게 이 사건 계약 내용의 수정을 요구하였는데, 원고가 요구한 수정 내용은 이 사건 계약의 본질적인 부분이라고 할 수 있는 설비와 프로그램의 소유자 및 운영주체의 변경, 계약 기간의 단축 등을 포함하는 것으로서 피고가 이를 수용하기 어려웠다고 보이고, 원고는 피고가 이 사건 공사를 중단한 이후인 2014. 11. 3.까지도 원고가 원하는 내용으로 계약을 수정해 달라고 요구하거나 수익금 문제에 대해서만 언급하였을 뿐, 이 사건 공사의 지연 여부나 골프 연습프로그램의 작동 여부 등에 관하여 아무런 언급을 하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고가 원하는 대로 이 사건 계약 내용을 수정할 수 없게 되자 골프 연습프로그램을 작동하는 데 있어 필요하다고 보이는 인터넷 등을 차단하여 피고의 이 사건 공사 진행을 방해하였다고 보인다.
④ 원고가 주장하는 피고 소속 직원들의 이 사건 건물에서 흡연한 문제 등은 원고가 이 사건 계약 내용의 수정을 요구하기 전부터 있었던 문제인데 원고가 이 사건 계약 내용의 수정 요구가 받아들여지지 않자 비로소 이를 문제 삼았다고 보이고, 피고 소속 직원들이 이 사건 건물에서 흡연하였다고 하더라도 원고가 주장하는 바와 같이 피고에게 화재보험 등에 가입하면서까지 안전대책을 수립할 계약상 의무가 있다고 보기 어렵다.
⑤ 원고와 피고는 이 사건 건물에서 골프연습장을 2014. 11. 1. 개장하기로 합의하였다고 보이지만, 원고와 피고는 2014. 5. 20. 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 대한 공동사업계약을 체결한 후 2014. 8. 10. 이 사건 건물의 (층수 4 생략)에 대한 같은 내용의 공동사업계약을 체결하였는데, 이 사건 계약서에 이 사건 공사의 진행 상황과 관련하여 골프연습장의 개장일정에 대한 아무런 명시적인 규정이 없고, 피고가 원고에게 보낸 공정표는 공사일정에 대한 안내일 뿐 확약이라고 보기 어려우며, 피고는 이 사건 공사를 중단할 당시까지 이 사건 공사 중 건축공사 부분은 98.49%, 전기 및 설비 공사는 98.68%를 완료하여 인테리어 공사를 사실상 마쳤으므로, 갑 3, 4, 21, 22, 23만으로는 피고가 이 사건 계약에 따른 채무를 확정적으로 불이행하였다고 평가하기 어렵고, 나아가 사전 테스트 및 홍보 시간의 부족으로 인해 피고가 2014. 11. 1. 골프연습장을 개장하기는 어려웠을 것이라는 원고의 추측을 더하여 보더라도 위 판단을 뒤집기 부족하다.
⑥ (회사명 생략)를 운영하는 소외 5가 2014. 7. 16. 원고, 피고, 삼영토건의 관계자들이 모인 가운데 골프 연습프로그램을 시연하려고 하는 등 원고와 피고는 이 사건 계약을 체결할 당시 (회사명 생략)를 통해 골프 연습프로그램을 설치하려고 했던 점에 비추어 보면, 이 사건 계약의 해석상 피고가 골프 연습프로그램의 기술을 직접 보유할 필요는 없다고 보이고, 피고가 골프플러스를 통해 골프 연습프로그램을 설치함에 있어 반드시 원고의 동의가 있어야 한다고 보기도 어렵다.
⑦ 피고가 이 사건 공사를 중단할 당시 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 설치한 골프 연습프로그램은 이 법원의 현장검증일인 2016. 8. 29. 기준으로 ‘연습모드’와 ‘게임장모드’ 모두 정상적으로 작동하였고, 위 현장검증에 사용된 GC2 센서(JS20140707A8290)는 골프플러스가 2014. 10. 30. 당시 가지고 있던 3. 7. 1. 0. 버전의 센서와 같았으며, 위 현장검증에 사용된 골프 연습프로그램의 실행 프로그램인 In＆On.exe 파일은 생성시간, 접근시간과 수정시간이 모두 2014. 10. 30.이고 사후에 이를 임의로 조작하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 비록 위 현장검증에 사용된 골프 연습프로그램과 2016. 2. 23.과 2016. 2. 24. 각 감정에 사용된 골프 연습프로그램 사이에 일부 용량 차이가 있다고 하더라도, 이는 골프 연습프로그램이 실행될 때마다 log.html 파일의 내용이 변경되어 파일 개수, 파일 용량 등에서 모두 차이가 발견되는 점에 비추어 볼 때, 위 현장검증에서 사용된 골프 연습프로그램이 피고가 이 사건 공사를 중단할 당시의 골프 연습프로그램과 다른 별개의 프로그램이라고 쉽게 단정하기 어렵고, 피고가 현장검증 당일 가지고 온 컴퓨터를 기존 컴퓨터에 연결하여 새로운 프로그램을 설치하였다는 원고의 주장은 추측에 불과하며, 2014. 10.경 이후 1년 4개월 이상 원고의 점유 하에 GC2 센서를 사용하지 않아 골프 연습프로그램이 GC2 센서를 제대로 인식하지 못하였을 가능성이 있는 점을 고려하면, 2016. 2. 23.과 2016. 2. 24. 감정에서 위 골프 연습프로그램이 작동하지 않았다는 사정만으로는 위 판단을 뒤집기 부족하다.
나. 피고의 이 사건 계약 해지의 적법 여부
1) 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135 판결 참조).
2) 살피건대, 피고가 2014. 10. 27. 원고에게 원고의 통신제한조치로 인하여 피고의 공사 진행에 장애가 발생하였으므로 위 통신제한조치의 중단을 요청한 사실, 피고가 2015. 2. 26. 원고에게 원고가 임의로 계약 내용의 변경을 요구하였고, 이 사건 공사의 진행을 방해하였으므로, 이 사건 계약 제9조에 따라 이 사건 계약을 해지한다는 내용증명을 발송한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 공사를 진행함에 있어 이 사건 건물을 소유하고 있는 원고의 협력이 필수적으로 요구되는데, 피고의 2014. 10. 27.자 내용증명은 이 사건 계약 제5조에서 정한 원고의 피고에 대한 이 사건 건물의 (층수 3 생략)을 인테리어 및 장비 설치를 위하여 무상으로 제공할 의무에 관한 이행최고라고 볼 수 있고, 원고가 그로부터 상당한 기간이라고 볼 수 있는 이 사건 계약 제9조에서 정한 3개월이 경과하도록 피고가 이 사건 공사를 진행할 수 있게 협력하지 않았으므로, 이를 이유로 이 사건 계약에 대한 해지의 의사표시가 담긴 피고의 2015. 2. 26.자 내용증명이 원고에게 도달함으로써 이 사건 계약은 이미 적법하게 해지되었다고 봄이 타당하다.
다. 이 사건 계약 제11조의 법적 성질
1) 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약금은 위약벌로 보아야 한다{대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944(본소), 2013다82951(반소) 판결 등 참조}.
2) 위 법리에 기초하여 보건대, 이 사건 계약은 ‘본 계약상의 의무를 이행하지 않은 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다’고 규정(제10조)하고 있고, 위 규정과 별도로 ‘손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 10억 원을 의무불이행한 쪽에서 지불하여야만 한다’고 규정(제11조)하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이는 계약당사자의 일방이 이 사건 계약상의 의무를 불이행한 경우 실제 발생한 손해와 별도로 제재적 성격을 지닌 위약금까지도 청구할 수 있도록 하는 것으로 보이고, 위 위약금을 손해배상예정액으로 보게 되면 순수 손해액에 위약금까지 이중의 배상을 하는 결과가 되므로, 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금은 그 배상관계를 간편하게 처리하려는 손해배상액의 예정이 아니라, 계약당사자로 하여금 이 사건 계약상의 의무를 준수하게 강제하는 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다.
3) 설사 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금을 손해배상액의 예정으로 보더라도, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 전체공사비는 988,282,979원이고, 정산공사비는 555,466,290원인 사실을 인정할 수 있고, 원고와 피고의 각 지위, 이 사건 계약의 목적과 내용, 이 사건 공사의 전체공사비와 정산공사비에 대한 손해배상예정액의 비율 등 모든 사정을 참작하여 보면, 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약금이 부당하게 과다하다고 보기도 어렵다.
4. 결론
따라서 원고는 피고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약벌 1,000,000,000원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본이 송달된 다음 날인 2015. 4. 18.부터 개정 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정된 것)이 시행되기 전날인 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 위 인정 범위를 넘는 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 기각한다.
판사 김도현(재판장) 서청운 김재호