【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
의정부지법 2013. 9. 26. 선고 2013노1467 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실 중 미신고 식품제조영업의 점에 관한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1, 2, 3과 공모하여 2012. 6.경부터 2013. 3. 20.경까지 관할관청에 식품제조 영업신고를 하지 않은 채 식품제조영업을 하였다는 점에 대하여 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1호, 제37조 제4항, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
나. 구 식품위생법 제97조 제1호에 의하면 구 식품위생법 제37조 제4항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 구 식품위생법 제37조 제4항은 ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고’하도록 규정하였으며, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령(2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제1호는 영업신고를 하여야 하는 업종으로 ‘제21조 제1호의 식품제조·가공업’을 규정하였다. 그런데, 구 식품위생법 제37조 제5항이 2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되면서, ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록’하여야 하는 것으로 변경되었고, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령이 2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되면서 제25조 제1항 제1호는 삭제되고, 제26조의2 제1항 제1호에 등록하여야 하는 영업으로 ‘제21조 제1호의 식품제조·가공업’을 규정하였다. 한편 이와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령은 각 부칙 제1조에 따라 2012. 12. 8.부터 시행되었다.
구 식품위생법과 그 시행령의 내용에 의하면, 2012. 12. 8. 이전의 미신고 식품제조영업은 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 그 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌되지만, 개정된 식품위생법과 그 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조·가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 미신고 식품제조영업을 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 그 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 한편 미등록 식품제조영업을 처벌하는 규정은 2013. 7. 30. 법률 제11986호로 개정된 식품위생법 제95조 제2호의2에 마련되어 2013. 10. 31.부터 시행되었다.
피고인의 2012. 6.경부터 2012. 12. 7.까지 미신고 식품제조영업의 점에 대하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미신고 식품제조영업에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
그러나 피고인의 2012. 12. 8.부터 2013. 3. 20.경까지 미신고 식품제조영업의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조·가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 미신고 식품제조영업 행위를 구 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항, 그 시행령 제25조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 원심이 이에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 데에는 법령적용에 위법이 있다.
다. 이 사건 미신고 식품제조영업의 점은 범의의 단일성과 계속성이 인정되는 포괄일죄라고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 2012. 12. 8.부터 2013. 3. 20.경까지 미신고 식품제조영업의 점을 개정된 식품위생법과 그 시행령의 시행에 따라 처벌할 수 없음에도 원심이 그 부분을 포함하여 전부를 유죄로 인정한 것은 위법하다고 할 것이므로, 그 부분뿐만 아니라 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분도 함께 파기해야 한다.
2. 공소사실 중 미신고 제조식품 판매의 점에 관한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 3과 공모하여 2012. 6.경부터 2013. 3. 20.경까지 식품제조업 신고를 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매하였다는 점에 대하여 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제7호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
나. 식품위생법 제94조 제1호에 의하면 식품위생법 제4조를 위반한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하고, 식품위생법 제4조 제7호는 ‘영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것’을 판매하는 행위를 금지하였으며, 구 식품위생법 제2조 제10호는 영업자를 ‘제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자’로 규정하였다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 구 식품위생법 제37조 제5항이 2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되면서, ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록’하여야 하는 것으로 변경되었고, 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행령이 2011. 12. 19. 대통령령 제23380호로 개정되면서 제25조 제1항 제1호는 삭제되고, 제26조의2 제1항 제1호에 등록하여야 하는 영업으로 ‘제21조 제1호의 식품제조·가공업’을 규정하였으며, 아울러 구 식품위생법 제2조 제10호는 영업자를 ‘제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자’로 규정하였다. 앞서 본 바와 같이, 이와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령은 각 부칙 제1조에 따라 2012. 12. 8.부터 시행되었다.
피고인의 2012. 6.경부터 2012. 12. 7.까지 미신고 제조식품 판매의 점에 대하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미신고 제조식품 판매에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
그러나 피고인의 2012. 12. 8.부터 2013. 3. 20.경까지 미신고 제조식품 판매의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 개정된 식품위생법과 그 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조·가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 행위는 ‘식품제조업 신고를 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 것’으로 처벌할 수는 없고 ‘식품제조업 등록을 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 것’으로 처벌할 수 있을 뿐이다.
다. ‘식품제조업 신고를 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 점’과 ‘식품제조업 등록을 하지 아니한 자가 제조한 식품을 판매한 점’은 그 처벌규정이 같아 죄질과 법정형에 차이가 없기는 하나 이 사건 미신고 제조식품 판매의 점은 이 사건 미신고 식품제조영업의 점과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)