【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산지방병무청장
【원심판결】
부산고법 2010. 12. 17. 선고 2010누3817 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제62조 제1항 제1호는 ‘현역병입영대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원에 의하여 제2국민역으로 처분할 수 있다’고 규정하고, 같은 법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제130조 제1항은 “ 법 제62조 제1항 제1호의 규정에 의한 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’의 범위는 가족을 다음 제1호 내지 제3호· 제5호 및 제6호의 규정에 의한 기준에 따라 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 제4호의 규정에 의한 부양능력을 초과하는 경우로서 제7호의 규정에 의한 재산 및 수입의 범위 안에 해당하는 사람으로 한다.”고 규정하면서 제7호에서 “생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 참작하여 병무청장이 정한다.”고 규정하고 있는바, ① 위와 같은 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면제도는 현역병입영대상자가 현역으로 복무함으로 인하여 그 가족이 생계를 유지할 수 없게 되는 경우에 군복무 대신 제2국민역 처분을 함으로써 현역병입영대상자의 조기 사회진출을 통한 생활안정을 도모하려는 데에 입법 취지가 있다고 할 것이므로 위 제도의 적용 대상으로서의 ‘가족의 생계유지곤란’에 해당하는지 여부는 현역병입영대상자 본인의 군 복무 시의 부양능력도 함께 고려하여 판단하는 것이 제도의 취지에 부합하는 점, ② 위 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면제도를 규정한 구 법 및 구 시행령의 관련 규정들과 그 위임에 의하여 제정된 생계유지곤란자 병역감면 처리규정(2009. 1. 22. 병무청 훈령 제825호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 처리규정’이라 한다)은 모두 현역병 또는 보충역으로 복무할 자를 중심으로 규정들을 마련하고 있는 것으로 보이므로 현역병 또는 보충역이 아닌 의무장교로 근무할 것이 예정된 의무사관후보생 등이 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’에 포함되는지 여부를 판단함에 있어서는 위 관련 규정들을 제도의 취지에 맞게 유추 적용하여야 할 필요가 있는 점, ③ 구 시행령 제130조 제1항은 가족을 성별, 연령, 질병 유무 등에 따라 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자로 구분하도록 하면서 제6호에서 상근예비역 또는 공익근무요원으로 소집된 사람(공익근무요원소집통지서를 받은 사람 및 공익근무요원소집통지서를 받지 아니한 사람으로서 구 시행령 제132조의 규정에 의한 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출한 사람을 포함한다)은 피부양자로, 현역병(현역병입영통지서를 받은 사람을 포함한다)은 자활가능자로 보도록 규정하고 있고, 구 처리규정 제14조 제5항은 구 법 제62조 제2항의 보충역에 대한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면 여부를 판단함에 있어 보충역인 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 전문연구요원 및 산업기능요원, 예술·체육요원 등도 부양의무자로 포함하도록 하고 있는바, 이는 구 시행령 제130조 제1항의 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자 구분에 있어 병역감면대상자도 포함하여 고려하도록 하는 취지로 보이는 점, ④ 구 시행령 제130조 제1항 제7호는 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준을 판단함에 있어 가족의 재산 또는 수입 외에 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등도 참작하도록 하고 있고, 구 처리규정 제19조 제3항 단서는 보충역에 대한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면 여부를 판단함에 있어 보충역인 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 전문연구요원 및 산업기능요원, 예술·체육요원 등의 수입을 포함하여 계산하도록 하고 있는 점, ⑤ 구 시행령 제130조 제1항은 2010. 10. 1. 대통령령 제22414호 개정을 통하여 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자의 구분대상이 되는 가족에 현역병입영대상자 본인이 포함됨을 명확히 규정하였는바, 이는 종래 위 구분대상이 되는 가족에 현역병입영대상자 본인이 포함됨을 명확히 하여 기왕의 논란을 해소하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 구 법 제62조 제1항 제1호에 규정된 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면의 대상이 되는지 여부는 현역병입영대상자가 현역으로 복무할 경우 그 가족이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 현역병입영대상자 본인과 그 가족 모두를 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 구 시행령 제130조 제1항 및 구 처리규정이 정한 바에 따라 본인과 가족의 재산상태와 수입, 생활관계, 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하되, 그 대상자가 의무장교로 복무할 의무사관후보생인 경우에는 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사 등에 관한 규정을 유추 적용하여 그 의무사관후보생 역시 부양의무자로 보고 그의 수입을 함께 고려하여 판단하여야 한다.
원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 의무사관후보생의 병적에 편입된 후 부산대학병원에서 수련과정을 이수하던 중 피고에게 생계곤란을 사유로 병역감면을 신청하였고, 이에 피고는 2008. 12. 12. 원고에 대하여 부양비·수입액이 구 처리규정의 병역감면 기준을 초과한다는 이유로 병역감면신청을 부결하는 처분을 한 후 2010. 1. 6. 의무사관후보생 입영통지처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고의 경우 의무사관후보생으로서 입영한 후에도 수련의 과정 이수가 참작되어 대위 3호봉(기본급 월 1,535,800원)에 해당하는 수입을 얻게 되므로 병역의무를 이행하는 동안 자신의 노동력을 제공하고 그 반대급부로 소득을 얻을 기회를 완전히 상실하게 되는 현역병과 달리 입영 후에도 본인뿐 아니라 가족의 생계유지가 가능하다고 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 각 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라고 판단하였고, 위와 같은 판단은 피고가 원고에 대한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면대상 해당 여부를 판단함에 있어 원고 본인을 부양의무자로 보고 그의 수입도 함께 고려한 것 역시 적법하다는 취지로 볼 수 있다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분의 위법성 판단대상이나 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영