【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박민수외 1인
【원심판결】
전주지법 2009. 10. 9. 선고 2009노290, 2009초기206 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 위증의 점에 관한 상고이유에 대해서
원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대한 증명이 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 특수절도의 점에 관한 상고이유에 대해서
수산업법에 의한 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 패류·해조류 또는 정착성 수산동물을 포획·채취할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 이는 그 지역에서 천연으로 생육하는 수산동식물을 어업면허를 받은 종류에 한하여 배타적·선점적으로 채취할 수 있는 권리에 불과하고 그 지역 내의 수산동식물의 소유권을 취득하는 권리는 아니므로 어업권의 취득만으로 당연히 그 지역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 소유권이나 점유권까지 취득한다고는 볼 수 없다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결 참조).
따라서 어업권자와 어업권행사계약을 체결하고 어업권을 행사하는 피해자의 양식장에서 모시조개를 채취한 경우 절도죄가 성립하기 위해서는 그 채취한 모시조개가 자연 번식하는 것이 아니라 그 피해자가 양식하는 것으로서 피해자의 소유임이 인정되어야 한다.
원심이 같은 취지에서, 피해자가 2004. 10. 9.경부터 어촌계의 사용허락을 받아 어업권을 행사하는 계쟁구역은 4.5ha로서 약 13,600여 평이고, 그곳은 예로부터 모시조개가 자연적으로 많이 서식하는 지역인 점, 피해자가 2004. 11. 18.경 계쟁구역 일부에 2~3년산의 모시조개 1t 가량을 살포하였는데 이는 약 300평 정도에 살포할 수 있는 분량밖에 되지 않는 점, 피해자가 그 살포 직후인 2004. 12. 1.부터 2004. 12. 26.까지 사이에 8일간 계쟁구역 부근에서 합계 1,675㎏ 상당의 5년산 모시조개를 채취하였으나 그 후 위 양식장 등에 대해 별도의 관리를 하지 않은 채 이를 방치해 온 점, 피고인들은 그로부터 약 2년 정도 지난 2006. 10. 25.부터 10. 27.까지 3일간 계쟁구역에서 약 1,040㎏의 모시조개를 채취한 점, 피해자가 계쟁구역을 다른 양식장과 구별하기 위하여 그 경계선 상에 대나무 20개 정도를 꽂아 두었으나 그 외에 별도의 보호시설은 설치하지 않아 조수간만에 의해 계쟁구역 내외에 모시조개의 유출·유입이 반복될 것으로 예상되는 점, 자연산 모시조개와 양식 모시조개를 외형적으로 구분하는 것은 사실상 불가능한 점 등의 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인들이 채취한 이 사건 모시조개가 피해자가 양식하는 모시조개인 점에 관한 증명이 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실 중 특수절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 자연 번식하는 모시조개의 소유권 귀속이나 무주물 선점, 부합 또는 혼화에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유는 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철