【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 다담 담당변호사 김익현
【원심판결】
서울고법 2016. 11. 17. 선고 2016노2040 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분
가. 도박수입은 부가가치세 과세대상에 해당하지 않는다는 상고이유에 관한 판단
(1) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조는 제1항 제1호에서 ‘재화 또는 용역의 공급’을 부가가치세의 과세대상으로 규정하면서, 제2항에서 재화를 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’로 규정하고 있고, 제3항에서 용역을 ‘재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위’로 규정하고 있다.
부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하여 부과하는 조세이므로, 부가가치가 새롭게 창출되는 재화나 용역의 유통단계가 있으면 부가가치세가 부과되는 것이 원칙이다.
도박은 참여한 사람들이 서로 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실을 결정하는 것이다. 따라서 도박행위는 일반적으로 부가가치를 창출하는 것이 아니므로 부가가치세 과세대상이 아니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조).
그러나 도박사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 스포츠 도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다.
(2) 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1 등과 함께 국민체육진흥공단에서 체육진흥투표권 발매자로 지정된 공소외 2 주식회사, ○○○의 공식 인터넷사이트를 모방하여 2008. 10. 19.경부터 2009. 4. 7.경까지 사설 도박 인터넷사이트를 개설·운영하면서, 위 기간 동안 사업자등록을 하지 않고 관할 세무서에 부가가치세를 신고·납부하지 않아 2008년도 제2기와 2009년도 제1기의 각 부가가치세를 포탈하였다는 것이다.
(3) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 사설 도박 인터넷사이트를 개설·운영하면서 유사 체육진흥투표권을 발행·판매한 것은 부가가치세 과세대상 거래에 해당한다고 할 것이다.
① 피고인은 유사 체육진흥투표권을 발행·판매하고, 그 판매대금 중 일부를 재원으로 운동경기 결과를 맞춘 이들에게 당첨금을 지급하는 방식으로 이 사건 인터넷사이트를 운영하였다.
② 피고인은 유사 체육진흥투표권을 구매한 사람들과 사이에 직접 재물을 걸고 도박에 참여한 것이 아니라 유사 체육진흥투표권을 발행·판매하면서 이에 대한 대가를 지급받았을 뿐이고, 유사 체육진흥투표권을 구매한 사람들 사이에서만 운동경기 결과라는 우연에 의하여 재물의 득실이 결정되었다.
③ 또한 피고인이 유사 체육진흥투표권을 발행·판매한 대가로서 지급받은 돈은 그 즉시 피고인에게 전부 귀속되었고, 운동경기 결과를 맞춘 이들에게 당첨금이 지급되기는 하지만 유사 체육진흥투표권의 구입대금 자체는 반환되지 않았다.
④ 따라서 피고인은 유사 체육진흥투표권을 발행·판매함으로써 구매자들에게 당첨금을 지급받을 수 있는 기회를 부여하고 그에 대한 대가를 지급받았음을 알 수 있다.
(4) 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도박수입의 부가가치세 과세대상 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 나머지 상고이유에 관한 판단
원심은, 피고인 등이 부가가치세의 신고·납부기한 후에 부가가치세 포탈세액 일부를 납부하였다고 하더라도 이것이 양형 참작사유가 됨은 별론으로 하고 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없고, 그러한 사정만으로는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적으로 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 후발적 사유에 따른 조세포탈죄의 성립 여부, 공소권 남용, 조세법률주의, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 조세범 처벌법 위반 부분
조세범 처벌법 제3조 제5항 제2호는 신고·납부방식의 조세에서 조세포탈 범칙행위는 각 신고·납부기한이 경과한 때에 기수에 이른다고 규정하고 있다.
원심은, 신고납부방식의 조세인 종합소득세를 포탈한 경우 그 신고·납부기한이 지난 때에 조세포탈행위의 기수가 되므로 그 납부기한 후에 몰수나 추징의 집행이라는 후발적 사유가 발생하여 당초의 부과처분을 경정하더라도 조세포탈죄의 성립에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 몰수·추징 등 후발적 사유에 따른 조세포탈죄의 성립 여부, 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
피고인의 상고는 이유 없어 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)