【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 11. 13. 선고 2008나102600 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 원고는 제4편취 당시 이 사건 경견사업 추진이 어려워졌다는 사정을 알았으므로, 피고 1이 원고를 기망하였다고 볼 수 없고, ② 피고 2, 3이 피고 1과 공모하거나, 공동으로 원고를 기망하여 제2 내지 4의 각 편취행위를 하였다고 인정할 증거가 없으며, ③ 피고 4가 주식회사 한국그레이하운드(이하 ‘한국그레이’라고 한다)의 업무집행지시자라거나 피고 1과 공동으로 원고를 기망하였다고 인정할 증거가 없고, ④ 피고 로이언스인베스트먼트 주식회사(이하 ‘로이언스인베스트먼트‘라 한다), 피고 8이 피고 1과 공동으로 원고를 기망하였다고 인정할 증거가 없다고 인정한 다음, 원고의 피고 1에 대한 제4편취에 기한 불법행위 주장, 피고 2, 3에 대한 제2 내지 4편취에 기한 공동불법행위 주장, 피고 4, 로이언스인베스트먼트, 피고 8에 대한 제1 내지 4편취에 기한 공동불법행위 주장을 모두 배척하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
피고 7이 민법 제760조 제1항 소정의 공동불법행위를 하였다는 주장이나 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 피고 1의 행위를 묵인함으로써 민법 제760조 제3항 소정의 방조에 의한 공동불법행위를 하였다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 것이어서 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. 하지만 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다 ( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고 우덕세무법인이 고의 또는 과실로 갑 제9호증과 같은 허위의 한국그레이 재무제표를 작성하였다고 인정할 증거가 없고, 설사 피고 우덕세무법인이 고의나 과실로 갑 제9호증과 같은 허위의 한국그레이 재무제표를 작성하였다고 하더라도 그러한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 인과관계를 인정할 수 없으며, 달리 피고 우덕세무법인이 피고 1과 공동으로 원고를 기망하였다고 인정할 증거가 없고, 피고 1의 제1 내지 4편취행위는 한국그레이의 대표이사로서 한국그레이의 사업활동과 관련된 행위일 뿐 외관상 객관적으로 피고 우덕세무법인의 사무집행과 관련된 것으로 보이지 아니한다고 인정한 다음, 피고 우덕세무법인의 공동불법행위책임 및 사용자책임을 부정하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
주식회사의 이사나 감사가 어떠한 직무집행을 함에 있어서, 자신의 직무집행이 법령 등에 위반한 것임을 알았거나 또는 어떤 부정한 청탁을 받거나 당해 직무집행에 어떤 이해관계가 있어 자기 또는 제3자의 부정한 이익을 취득할 목적으로 직무집행을 감행한 경우 또는 조금만 주의를 기울였으면 이사나 감사로서의 주의의무를 다할 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리하여 쉽게 알 수 있었던 사실을 알지 못하고 직무집행을 한 경우라야 고의 또는 중과실로 인한 책임을 진다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다77091 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여, 한국그레이가 허위의 재무제표를 작성하였다거나 피고 7이 악의 또는 중대한 과실로 이사 또는 감사의 임무를 해태하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고 7이 한국그레이의 이사 또는 감사로서 대표이사인 피고 1의 기망행위를 감시하고 한국그레이가 허위의 재무제표 등을 작성하지 않도록 할 임무를 악의 또는 중대한 과실로 해태하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영