【원고, 상고인】
동성제약 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 우의형 외 2인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울서부지법 2009. 12. 3. 선고 2008나7257 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 단가차액에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
제약회사의 영업사원이 의약품 등을 판매함에 있어, 당해 제약회사에 대하여 어떠한 직무상 의무를 부담하는지는 제약회사의 영업방침과 영업실태, 제약회사와 영업사원의 관계, 제약회사가 영업활동을 위하여 마련한 규정 및 제도의 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 의약품 및 의약외품을 제조·판매하는 회사이고 피고 1은 2002. 6. 10.경 원고 회사에 입사한 이래 원고가 제조하는 의약품의 판매 및 수금업무에 종사하다가 2007. 4. 30.경 퇴직한 영업사원인 사실, 원고는 매년 초 당해 연도의 영업목표와 영업정책을 수립하여 공표하면서 각 품목별로 ‘약품출하가격’과 ‘할인율’ 등을 정하여 발표하고 원칙적으로 이에 따라 영업하도록 영업사원을 교육하는 사실, 피고 1과 같은 소매 영업사원들은 각자 일정한 영업구역을 담당하면서 담당구역 내의 거래 약국으로부터 주문을 받은 때에는 먼저 원고가 정한 제품별 ‘약품출하가격’이 부동문자로 인쇄된 주문서 양식에 주문수량 및 할인율을 표기하고 이를 영업소장을 경유하여 원고의 영업관리부에 제출한 다음 위 관리부의 결재를 받은 후에 거래 약국에 약품을 납품하는 사실, 원고가 매년 초에 정하여 발표하는 영업관리규정에 ‘영업사원이 사전결재 없이 임의로 찬조 및 할인한 때’에는 회사에 대하여 변상책임을 지는 것으로 규정되어 있는 사실을 인정하면서도, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정, 즉, ① 원고가 매년 공표하는 영업관리규정에도 ‘거래는 영업정책에 의한 정상거래를 원칙으로 한다’고 규정되어 있을 뿐인 점, ② 원고 스스로 그 소속 영업사원이 사전결재 없이 원고가 정한 할인율을 넘어 추가로 할인하여 판매하고 있음을 예정하여 판매장려금에 의하여 매출장부의 매출액을 조정하여 왔을 뿐인 점, ③ 원고가 정한 할인율 준수 여부에 관하여 별다른 감독이나 준수 촉구 행위는 하지 아니한 점, ④ 원고의 모든 영업사원들이 정도는 다르나 원고가 정한 할인율을 준수하지 아니한 채 추가 할인을 하고 있으며 퇴사하는 사원 대부분에게 단가차액이 발생하는 점, ⑤ 판매장려금에 의하여 조정되고도 단가차액이 남을 수 있다는 것은 각 영업행위가 종료된 이후인 연말에야 사후적으로 확정될 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피고 1이 약품을 판매함에 있어 원고가 정한 할인율을 무조건 준수해야 한다거나 지정할인율 이하로 할인 판매하려면 사전결재를 받아야 할 의무가 있다고 할 수는 없다고 판단하는 한편, 피고 1에게 지정할인율을 준수할 의무가 있다고 하더라도 원고가 지정할인율보다 저가로 판매하는 것을 예정하여 판매장려금 제도를 운영하고 있음에 비추어 보면, 지정할인율보다 저가로 판매하였다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고는 매년 초 당해 연도의 할인율 등을 정하여 발표하고 원칙적으로 이에 따라 영업하도록 영업사원을 교육하고 있고, 영업사원은 주문서 양식에 주문수량 및 할인율을 표기하여 관리부의 결재를 받은 후에 거래 약국에 약품을 납품한다는 것이며, 원고의 영업관리규정에는 임의할인의 경우 변상책임을 지도록 규정하고 있다는 것이므로, 이와 같은 사실관계 아래에서라면 영업사원은 특별한 사정이 없는 한 지정할인율을 준수하여야 할 직무상 의무가 있고 지정할인율보다 저가로 할인판매하려면 사전결재를 받아야 할 의무가 있다고 할 것이다.
원심은 앞서 본 바와 같은 사정들을 들어 영업사원인 피고 1에게 그와 같은 의무가 없다고 판단하였으나, 우선, 영업정책에 의한 정상거래를 원칙으로 한다고 규정하고 있는 영업관리규정의 내용은 영업정책에 따라 지정된 할인율을 준수할 의무가 있음을 뒷받침하는 사정으로 보아야 할 것이지 지정할인율을 준수하지 않아도 된다는 사정으로 보기는 어렵고, 원고가 지정할인율 준수 여부를 제대로 감독하지 않았다는 사정 역시 손해배상책임을 제한할 수 있는 사유로 삼을 수 있음은 별론으로 하더라도 이를 들어 지정할인율 준수의무 자체를 부정할 수 있는 근거가 될 수는 없다고 할 것이다. 또한, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 판매장려금이란 매년 말에 각 거래약국별로 1년간의 매출을 결산하여 그 매출액과 약품대금의 회수기간을 평가한 다음 일정한 매출액과 회수기간을 달성한 경우에 해당 약국에 지급하는 금원인 사실, 원고는 2004년까지는 일률적인 판매장려금 지급기준을 두지 않은 채 판매제품, 판매액, 수금액 등을 종합하여 적절한 범위 내에서 판매장려금을 지급하여 오다가 2005년도에 이르러 비로소 영업관리규정에 판매장려금에 관한 근거규정을 마련하였는데, 이에 의하면 일정한 매출액 이상을 달성한 약국에 대하여는 해당 약국이 약품대금을 조기에 지급할수록 더 높은 비율의 판매장려금을 지급하도록 규정하고 있는 사실, 2006년부터 2007년 사이에 원고 회사에서 퇴직한 영업사원들 54명 중 45명은 단가차액(원고 회사 장부상의 미수금 잔액과 거래처의 실제 미수금 잔액의 차액)이 발생하였으나 9명은 단가차액이 발생하지 아니한 사실, 근무기간이 짧고 매출액이 적은 영업사원들의 경우에 단가차액이 상대적으로 적을 수는 있으나 근무기간의 장단이나 매출액의 다과에 따라 단가차액이 반드시 비례하는 것은 아니며 피고 1과 근무기간 및 매출액이 유사한 경우에도 단가차액이 거의 없는 영업사원도 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 판매장려금 제도는 일정한 매출액 이상을 달성한 거래약국이 원고가 정한 기간 이내에 약품대금을 지급할 경우에 일정한 비율에 따라 약품대금을 할인하여 주는 것이 제도 본래의 취지라 할 것이므로, 영업사원들이 연말에 지급될 판매장려금의 규모를 미리 예상하여 지정할인가보다 낮은 가격으로 할인해 주는 방식으로 영업을 하였다고 하더라도 이는 영업사원들이 매출증대를 위하여 판매장려금 제도를 편법적으로 이용한 것에 불과한 것이지 이를 들어 원고가 지정할인가보다 낮은 가격으로 약품을 판매할 수 있도록 용인한 것이라고 볼 수는 없고, 영업사원들이 실제로 어떻게 영업을 하는지에 따라 얼마든지 단가차액이 발생하지 않거나 단가차액의 금액이 달라질 수 있는 것으로 보일 따름이다. 결국, 원심이 영업사원에게 지정할인율 준수의무가 없다고 판단함에 있어 그 근거로 들고 있는 사정들은 영업사원의 직무상 의무의 존부 자체를 판단함에 있어 고려요소로 삼을 만한 사정이 되지 못하는 것으로 판단된다.
한편, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것인데( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조), 영업사원에게 지정할인율 준수의무가 있다고 보는 이상 피고 1이 그러한 의무를 위반하여 지정할인가보다 저가로 약품을 판매함으로써 단가차액이 발생하게 되었다면 이로 인하여 원고에게 재산상 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이며, 판매장려금 제도를 운영하고 있다는 사정을 들어 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 사정을 들어 영업사원인 피고 1에게 지정할인율을 준수할 의무가 없다거나 지정할인율 준수의무 위반에 따른 손해가 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 영업사원의 직무상 의무와 불법행위에 있어서의 재산상 손해발생에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 등 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 제한 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다38544 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피고 1의 반품 관련 손해배상책임을 손해액의 30%로 제한함이 상당하다고 판단하였다. 관계 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 단가차액에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성