【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 8. 24. 선고 2011노1964 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상습범이라 함은 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키는 것이므로( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조), 상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 그 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다.
저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다. 그것이 법규정의 표현에 부합하고, 상습범을 포괄일죄로 처단하는 것은 그것을 가중처벌하는 규정이 있기 때문이라는 법리적 구조에도 맞다.
그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도10759 판결 등 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 2010. 4. 10.경부터 2010. 9. 21.경까지 인터넷 파일공유 웹스토리지 사이트인 ○○○○를, 2010. 4. 23.경부터 2010. 8. 17.경까지 같은 종류의 사이트인 △△△△를 운영하면서 위 각 파일공유 사이트를 통해 저작재산권의 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 성명불상의 회원들로 하여금 수만 건에 이르는 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 다수의 회원들로 하여금 이를 수십만 회에 걸쳐 다운로드하게 하여 저작재산권의 침해를 방조하였고, 피고인 2 주식회사는 그 대표이사인 피고인 1이 위와 같이 피고인 회사의 업무에 관하여 저작권법 위반의 방조행위를 함으로써 양벌규정의 적용대상이라는 것이다.
앞서 본 법리와 저작권법 규정에 비추어 볼 때, 피고인들에게 ‘영리 목적의 상습성’이 인정된다고 하더라도 이는 고소 없이도 처벌할 수 있는 근거가 될 뿐이므로 피고인들의 각 방조행위는 원칙적으로 서로 경합범의 관계에 있다고 보아야 하고, 다만 동일한 저작물에 대한 수회의 침해행위에 대한 각 방조행위는 포괄하여 하나의 범죄가 성립할 여지가 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심은, 저작권법 제140조 단서 제1호가 제136조 제1항의 죄에 대한 상습범이라는 별도의 구성요건을 정한 것이라는 전제하에, 피고인들에게 ‘영리 목적의 상습성’이 인정되므로 위 두 개의 사이트를 통해 유통된 다수 저작권자의 다수 저작물 전체에 대한 피고인들의 이 사건 범행 전체가 하나의 포괄일죄라고 판단하였다. 또한 이 사건 범행이 상습범이 아니라고 하더라도 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하여진 것이므로 그 전체가 하나의 포괄일죄를 구성한다는 취지로도 판단한 것으로 보이나, 서로 다른 저작물에 대한 침해행위를 포괄하여 하나의 죄로 볼 수는 없다. 위와 같은 원심판단에는 저작권법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)