【원고, 피상고인】
원고 1 외 37인 (소송대리인 법무법인 공간 외 1인)
【원고, 상고인】
원고 38 외 2인
【피고, 상고인 겸 피상고인】
88관광개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2011. 8. 26. 선고 2009나112116 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 38, 39, 40의 상고로 인한 부분은 위 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고 38, 39, 40의 상고이유에 대하여
가. 근로기준법상 근로자성 여부의 점
근로기준법(이하 ‘근기법’이라 한다)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
한편, 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근기법 소정의 근로자로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 참조).
원심은, 캐디들은 어느 정도의 사용종속적인 관계에서 피고에게 노무를 제공하고는 있으나, 그 주된 노무인 경기보조 서비스 용역의 상대방은 캐디 피를 직접 지급하는 골프장 이용객이라 할 것이고, 피고에게 직접 제공되는 일부 노무의 목적은 피고로부터 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하여 임금을 목적으로 한 노무제공으로 볼 수 없으므로 피고가 이에 대하여 임금을 지급할 의무가 없어, 결국 원고들과 같은 캐디들은 국가의 관리·감독 아래 근기법상의 각종 보호 제도를 반드시 전면적으로 적용하여야 할 정도로 직접적인 보호의 필요성이 있는 노무제공자에 해당한다고 보기는 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고들은 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근기법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근기법상 근로자의 개념에 관한 법리오해 및 골프장 내장객의 캐디 피 지급에 관한 묵시적 위임 주장에 관한 판단누락 등의 위법이 없다.
나. 노동조합 및 노동관계조정법상의 부당노동행위 여부의 점
사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)에 정한 부당노동행위에 해당한다는 점은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 증명하여야 하므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두9574 판결 참조). 그리고 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 적법한 징계해고사유가 있어 징계해고한 이상 사용자가 근로자의 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다 하여 그 사유만으로 징계해고가 징계권 남용에 의한 노조법상의 부당노동행위에 해당한다고 단정할 것도 아니다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결 참조).
원심은, 위 원고들이 피고의 승인 없이 5회 이상 결장하여 이 사건 경기보조원 수칙 제20조에 따른 제명 대상에 해당하고, 피고와 이 사건 노동조합 사이에 체결된 단체협약 제10조는 조합원의 근무시간 중 조합활동에 대해서는 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이를 허용하도록 하고 있으므로, 노동조합의 조합활동은 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하는 내재적 한계가 있는데, 위 원고들이 조합활동을 위해 신청한 결장기간이 2개월 또는 그 이상으로 상당히 장기간이어서 그 동안 캐디들에 대한 수요가 어느 정도인지 쉽게 예측할 수 없어 위 원고들이 신청한 결장이 정상적인 경기운영에 지장을 초래하지 않을 것이라고 단정하기 어려운 상황인데다가 그 결장 요청 관련 문서에는 결장기간을 장기간으로 특정하였을 뿐 구체적인 조합활동에 관한 기재가 없었던 사실 등을 인정한 다음, 피고가 그와 같은 상황에서 결장을 허용하지 아니하고 위 원고들의 그 기간 동안의 결장을 무단결장으로 처리하여 제명처분을 한 조치가 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 단정하기는 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노조법상의 부당노동행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 반사회적 법률행위, 신의칙 내지 권리남용 여부의 점
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 원고들의 장기간의 출장거부를 이유로 피고가 이 사건 경기보조원 수칙에 따라 위 원고들을 제명한 조치가 신의칙에 반한다거나 피고가 경기보조원 수칙에서 정한 제재에 관한 권한을 남용한 것으로 보기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 반사회적 법률행위, 신의칙 내지 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 피고의 원고 38, 39, 40, 41을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고이유에 관하여
가. 노조법상의 근로자성 여부
노조법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등 참조).
원심은, 노조법상의 근로자의 경우 직접적인 근로계약의 존재가 요구되는 것은 아니므로 그 근로자성 판단 기준의 징표를 임금의 종속성 판단 요소보다는 사용자의 지휘·감독의 정도 및 근로자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 등의 주로 ‘업무의 종속성 및 독립사업자성’을 판단하는 평가요소로 삼아야 한다고 전제한 다음, 피고가 캐디들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하고 있다고 볼 수 있는 점, 캐디들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하며 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고, 그 업무내용이 단순 노무제공의 측면이 강하며, 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 이용객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고, 캐디 피의 액수도 캐디들이 이용객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 캐디들 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 위험을 부담하는 독립사업자로 볼 수 없는 점, 이 사건 골프장의 캐디들은 출장일수가 적지 않고, 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하는데 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것은 사실상 불가능하므로 피고에 전속되어 계속적인 경기보조업무를 수행하는 것으로 보아야 하는 점, 피고와 이 사건 노동조합 상호 간에 상대방을 노조법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 단체협약과 별도의 합의나 노동쟁의 조정절차 등을 거쳐 왔고 원고들은 이 사건 노동조합 소속 조합원들로 활동하여 온 점 등에 비추어 이 사건 골프장의 캐디들에 대하여는 노조법상의 근로자성을 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심의 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 설령 원심이 근로자성 판단에 있어서 인적 종속성 보다는 ‘업무의 종속성 및 독립종속성(경제적 종속성)’의 평가요소에 더 중점을 두었다고 하더라도, 원고들에 대하여 노조법상의 근로자성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 노조법상의 근로자성의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 노조법상의 사용자성 여부
근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노조법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 골프장의 캐디인 원고들은 피고의 구체적인 지휘·감독에 따라 자신들의 노무제공을 하고 있고, 캐디들의 업무수행과정에 피고가 관여하는 정도가 커서 캐디들의 피고에 대한 업무의 종속성이 상당하다고 전제한 후 원고들은, 지역별 노조이자 그 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 피고와 사이의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이고, 피고는 근기법상의 사용자가 아니어서 근기법에서 정한 의무를 부담하지는 않으나 노조법상의 사용자에 해당하므로 노조법에 따른 의무를 부담한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 노조법상 사용자의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 출장유보처분의 부당노동행위성 여부
원심은, 제명처분 대상자인 원고 38, 39, 40, 41을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)에 대한 제재사유로서 그 정당성이 인정되는 사유는 2008. 9. 16.경의 출장거부행위와 2008. 9. 17.자 피켓 시위이고, 원고 36의 경우 여기에 추가로 전동차 운전 중 사고를 발생시킨 행위가 있다고 할 것인데, 이 사건과 같은 무기한의 장기간 출장유보처분은 경기보조원 수칙에 없는 제재처분인데다가 위 제재사유들의 경위와 내용 등에 비추어 보아도 위 제재사유는 이러한 무기한 출장유보처분을 하여야 할 만큼 심각한 제재사유로 보기는 어려우며, 더욱이 원심 변론종결일까지도 위 처분이 기한 없이 유지되고 있어서 그 제재에 관한 양정에서도 심히 부당하고, 나아가 이 사건 각 출장유보처분은 나머지 원고들의 노동조합 활동을 지배·개입하려는 부당노동행위 의사가 인정되므로 피고의 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당노동행위에 해당하여 아무런 효력이 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노조법상의 부당노동행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
라. 원고 41에 대한 제명처분의 효력 유무
원심은, 피고가 내세우는 원고 41에 대한 제재사유 중 그 정당성이 인정되는 것은 피고 소속 경기팀장 소외인에 대한 폭언, 이 사건 노동조합원들에 대한 2008. 9. 16.자 출장거부 선동행위, 2008. 9. 23. 허위사실을 기재한 피켓시위행위에 한정되는데, 위 제재사유로 인정된 개별행위가 경기보조원 수칙에서 정한 다른 제재사유와 비교하여 현저히 중대한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 위 원고가 수차례 경기보조원 수칙을 위반하고 개전의 정이 없다고 볼 증거도 없으므로, 피고가 경기보조원 수칙에서 정한 다른 제재를 거치지 않고 곧바로 원고 41을 제명한 처분은 피고가 경기보조원 수칙에서 부여받은 캐디의 제재에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이고, 나아가 제명 전에 경기보조원 수칙에서 정한 소명의 기회도 부여하지 않은 절차상의 잘못도 있으므로 위 제명처분은 무효라고 판단하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노조법상의 부당노동행위, 계약자유의 원칙 또는 계약해제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 38, 39, 40의 상고로 인한 부분은 위 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영