【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 찰 관】
대위 한상형
【변 호 인】
법무법인 재유 담당변호사 민홍철
【원심판결】
제32보병사단 보통군사법원 2009. 4. 16. 선고 2009고1 판결 (관할관, 2009. 4. 17. 원판결 확인)
【변 론】
거침
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고전 구금일수 18일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2007. 1. 10., 2007. 3. 13., 2007. 5. 3., 2007. 6. 20., 2007. 7. 11., 2007. 8. 9., 2007. 8. 30., 2007. 10. 8., 2007. 12. 3., 2008. 2. 18., 2008. 3. 12., 2008. 6. 24., 2008. 9. 12., 각 무단이탈의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 공소사실 중 2007. 4. 25., 2007. 5. 3., 2007. 6. 19., 2007. 6. 20., 2007. 6. 25., 2007. 7. 5., 2007. 7. 6., 2007. 7. 11., 2007. 9. 13., 2008. 6. 2., 2008. 7. 21., 2008. 9. 12., 2008. 11. 5. 각 무단이탈의 점은 조조운동으로서 9홀만 치고 조기에 부대에 복귀하였음에도 이를 유죄로 인정한 것은 심리를 미진하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고, 둘째, 이 사건 공소사실 중 2007. 1. 10., 2007. 3. 7., 2007. 3. 13., 2007. 4. 18., 2007. 8. 6., 2007. 8. 9., 2007. 8. 28., 2007. 8. 30., 2007. 9. 21., 2007. 10. 8., 2007. 12. 3., 2008. 1. 24., 2008. 2. 18., 2008. 3. 12., 2008. 3. 31., 2008. 4. 18., 2008. 6. 24., 2008. 9. 3., 2008. 10. 2., 2008. 10. 8. 각 무단이탈의 점은 동반자확인서에 의하면 운동 중간에 그만두거나 그린피 계산만하고 부대에 복귀하였음에도 이를 유죄로 인정한 것은 심리를 미진하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고, 셋째, 이 사건 공소사실 중 2007. 2. 14., 2007. 9. 6., 2008. 8. 11. 각 무단이탈의 점은 기상청 자료 및 확인서에 의하면 기상악화로 인하여 운동 중간에 그만두고 부대에 복귀하였음에도 이를 유죄로 인정한 것은 심리를 미진하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있고, 넷째, 가사 이러한 점이 인정되지 아니하여도 원심의 형은 피고인의 정상에 비하여 너무 무거워 부당하다는 것이다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 제 ○○보병사단 ○○여단·2대대 ○○2동에서 동대장으로 근무하는 자인바, 지휘관의 허가(휴가명령)가 없는 한 휴무일을 제외하고는 매일 09:00부터 18:00까지 위 동대에서 근무하여야 할 의무가 있다.
피고인은 2007. 1. 10. 18:00까지 대전 서구 ○○동에 있는 소속대 사무실에서 근무하여야 함에도 불구하고 같은 날 13:06 예약된 충남 계룡시 (상세주소 1 생략)에 있는 ○○ 골프장에서 골프를 치기 위하여 소속대 사무실을 빠져나와 약 4시간 동안 근무장소를 이탈하는 등 아래 표에 기재된 바와 같이 골프를 치기 위하여 출근을 늦게 하거나 근무 도중 위 동대 사무실을 이탈하는 방법으로 2007. 1. 10.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 48회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈하였다는 것이다.
순번일시요일장소무단이탈시간12007. 1. 10. 13:06수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 4시간22007. 1. 22. 12:33월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 5시간32007. 2. 12. 12:54월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 5시간42007. 2. 14. 13:06수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 4시간52007. 3. 7. 08:00수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 4시간62007. 3. 13. 07:31화요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 3시간72007. 4. 18. 12:25수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 5시간82007. 4. 25. 05:59수요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 2시간92007. 5. 3. 06:14목요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 2시간102007. 6. 19. 06:12화요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 2시간112007. 6. 20. 07:17수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 3시간122007. 6. 25. 06:00월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 2시간132007. 7. 5. 06:42목요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 2시간142007. 7. 6. 06:24금요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 2시간152007. 7. 9. 13:07월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 4시간162007. 7. 11. 06:06수요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 2시간172007. 8. 6. 12:25월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장5시간18 2007. 8. 9. 07:07목요일충북 청원군 (상세주소 4 생략) ⊙⊙ 골프장약 3시간192007. 8. 28. 13:23화요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 4시간202007. 8. 30. 07:36목요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 3시간212007. 9. 6. 11:54목요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 5시간222007. 9. 13. 06:25목요일충북 청원군 (상세주소 4 생략) ⊙⊙ 골프장약 2시간232007. 9. 21. 12:03금요일충북 청원군 (상세주소 4 생략) ⊙⊙ 골프장약 5시간242007. 10. 8. 12:59월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 5시간252007. 12. 3. 12:20월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 5시간262008. 1. 7. 13:00월요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 4시간272008. 1. 21. 13:11월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 4시간282008. 1. 24. 12:54목요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 5시간292008. 1. 30. 11:41수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 5시간302008. 2. 11. 12:48월요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 5시간312008. 2. 18. 13:05월요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 4시간32 2008. 2. 27. 08:02수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 4시간332008. 3. 17. 07:32수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 3시간342008. 3. 27. 13:10목요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 4시간352008. 3. 31. 13:22월요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 4시간362008. 4. 16. 07:47수요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 3시간372008. 4. 18. 06:54금요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 2시간382008. 5. 22. 13:12목요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 4시간392008. 6. 2. 06:40월요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 2시간402008. 6. 24. 13:20화요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 4시간412008. 7. 3. 11:54목요일청주시 상당구 (상세주소 3 생략) ★★ 골프장약 5시간422008. 7. 21. 06:04월요일충북 청원군 (상세주소 4 생략) ⊙⊙ 골프장약 2시간432008. 8. 11. 11:37월요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 5시간442008. 9. 3. 13:34수요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 4시간452008. 9. 12. 06:40금요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) ○○ 골프장약 2시간462008. 10. 2. 12:33목요일충남 계룡시 (상세주소 1 생략) □□ 골프장약 4시간472008. 10. 8. 12:39수요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 5시간482008. 11. 5. 07:04수요일대전 유성구 (상세주소 2 생략) △△ 골프장약 3시간
나. 원심의 판단
원심은 피고인의 진술, 각 골프장 이용현황, 휴가명령, 경기장 경기내역(내장자 기준) 등에 의하여 위 48회의 무단이탈 사실을 모두 인정하고 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
(1) 2007. 3. 7., 2007. 4. 18., 2007. 4. 25., 2007. 6. 19., 2007. 6. 25., 2007. 7. 5., 2007. 7. 6., 2007. 8. 6., 2007. 8. 28., 2007. 9. 13., 2007. 9. 21., 2008. 1. 24., 2008. 3. 31., 2008. 4. 18., 2008. 6. 2., 2008. 7. 21., 2008. 9. 3., 2008. 10. 2., 2008. 10. 8., 2008. 11. 5. 각 무단이탈의 점에 대하여
위 각 무단이탈의 점에 관하여, 우선 골프장이용현황의 각 기재에 의하여 위 각 무단이탈일자에 ○○ 및 △△ 골프장 등에 예약한 일자와 시간을 인정할 수 있고, 예약자가 예약을 변경하거나 예약을 취소하지 않는 한 위 골프장이용현황에 따라 해당일시에 골프를 친 사실을 인정할 수 있다. 즉, 피고인이 실제 해당일에 골프를 치지 않았다면 위 골프장이용현황에 그 현황이 기재되지 않는 것이고 위 골프장이용현황 기재자체의 증명력은 일시 이탈한 사실을 충분히 입증하는 것이다.
또한 휴가명령에 관하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 제반기록에 의하면, 예비군 동대장에 대한 휴가명령권자는 소속여단장인 사실, 휴가신청은 예비군동대장이 지역대 또는 대대에 유선(구두)으로 휴가를 신청하고 대대에서 이를 종합하여 여단에 상신 후 휴가명령이 나는 사실, 휴가명령은 예하대대까지 하달하고 예비군동대까지 하달되지 않는 사실, 명령날짜에 임박하여 휴가일자를 변경하는 경우 구두에 의한 승낙을 받았더라도 정정명령이 이루어지고 휴가일자 이후에라도 소급하여 명령이 나는 사실, 휴가 신청서를 접수하고도 휴가명령이 발령되지 아니한 경우가 없지 않은 사실(청원휴가의 경우 상대적으로 더 많다.) 등을 인정할 수 있고, 비록 휴가명령이 정상적으로 나지 않는 경우 있으나 이러한 사실만을 가지고 지휘관의 허가가 없었다는 사실을 부정할 수는 없으며 정정명령이나 소급명령을 통하여 올바른 명령이 나고 있는 점을 고려하면 검찰관이 제출한 휴가명령을 근거로 지휘관의 허가가 없음을 인정하는데 부족함이 없다고 할 것이다.
살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 제반기록에 의하면, 각 골프장이용현황(증거기록 제2면 이하) 및 휴가명령(증거기록 제6면 이하)에 의하면 피고인은 휴가명령이 발령된 사실 없이 골프를 친 사실이 인정되고, 공소외 1· 공소외 2· 공소외 3· 공소외 4· 공소외 5· 공소외 6· 공소외 7· 공소외 8· 공소외 9· 공소외 10· 공소외 11· 공소외 12 작성의 각 동반자 운동 확인서는 검찰관이 증거로 함에 부동의하여 증거능력이 없고 달리 피고인이 그린피만 계산하거나 운동 중간에 중단(9홀 미만)하고 부대에 복귀하였다는 사실을 객관적으로 입증할 증거가 없어 원심의 판단은 심리미진이나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 따라서 이점에서 피고인의 주장은 이유 없다.
(2) 2007. 2. 14., 2007. 9. 6., 2008. 8. 11. 각 무단이탈의 점에 대하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 제반기록에 의하면, 각 골프장 이용현황(증거기록 제2면 이하) 및 휴가명령(증거기록 제6면 이하)에 의하면 피고인은 휴가명령이 발령된 사실 없이 골프를 친 사실이 인정되고, 각 기상청 자료 및 각 공소외 13 작성의 확인서에 의하면 위 일자별 강수량과 온도, 피고인이 사무실에 방문하여 차를 마셨다는 취지의 내용으로 피고인의 주장과 같이 위 일자에 운동을 중단하고 조기에 부대에 복귀하였다는 사실을 객관적으로 입증하기에는 부족하고 달리 이를 입증할 증거가 없어 원심의 판단은 심리미진이나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 따라서 이점에서 피고인의 주장은 이유 없다.
(3) 2007. 1. 10., 2007. 10. 8., 2007. 12. 3., 2008. 2. 18., 2008. 6. 24. 각 무단이탈의 점에 대하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 제반기록에 의하면, 각 골프장 이용현황(증거기록 제2면 이하) 및 휴가명령(증거기록 제6면 이하)에 의하면 피고인은 휴가명령이 발령된 사실 없이 일응 골프를 친 사실이 인정되나, 당심의 증인 공소외 14· 공소외 15· 공소외 16· 공소외 17· 공소외 18에 의하면 피고인은 위 일자에 그린피만 계산하고 바로 부대로 복귀하였다고 각 진술한 사실, 피고인이 ○○ 골프장 또는 △△ 골프장에서 피고인이 근무하는 예비군동대까지 자동차를 이용하는 경우 약 15~20분이 각 소요된다고 진술한 사실 등이 인정된다.
군형법 제79조 무단이탈죄의 일시 이탈이라 함은 이탈이 비교적 단기간인 것을 말하고 일시 이탈인지 여부는 시간적·장소적 개념만으로 판단하는 것이 아니라 이탈거리의 원근에 관계없이 이탈로 인하여 그에 부과된 임무수행에 지장이 예상될 정도의 이탈( 대법원 1967. 7. 25. 선고 67도734 판결 참조)을 말하고 이는 사회통념에 따라서 구체적으로 결정할 문제이므로 피고인은 위 골프장에서 그린피를 계산하고 부대로 복귀하는 과정에 있었다면 시간이 다소 지체되어 지각하였다는 사실만을 가지고 예비군 동대장으로 부여된 임무수행에 지장이 발생할 것으로 보기는 어려운 점, 무단이탈이 성립하기 위해서는 주관적으로 일시이탈에 대한 고의가 인정되어야 한다는 점 등을 비추어 보면, 피고인이 위 일자에 부대를 이탈함으로써 자신에게 부과된 임무수행에 지장이 발생할 것이라고 예상하거나 무단이탈에 대한 고의가 있었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 입증할 증거가 없음에도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이점에서 피고인의 주장은 이유 있다.
(4) 2007. 3. 13., 2007. 5. 3., 2007. 6. 20., 2007. 7. 11., 2007. 8. 9., 2007. 8. 30., 2008. 3. 12., 2008. 9. 12. 각 무단이탈의 점에 대하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들과 제반기록에 의하면, 각 골프장 이용현황(증거기록 제2면 이하) 및 휴가명령(증거기록 제6면 이하)에 의하면 피고인은 휴가명령이 발령된 사실 없이 일응 골프를 친 사실이 인정되나, 예비군 동대장의 근무시간은 09:00인 사실, 위 일자에 골프를 치기 시작한 시간대가 06:00 내지는 07:00인 사실, 피고인이 출근시간에 맞추기 위해 9홀 이하로 골프를 치고 사무실로 출근했다고 진술한 사실, 피고인이 ○○ 골프장 또는 △△ 골프장에서 피고인이 근무하는 예비군동대까지 자동차를 이용하는 경우 약 15~20분, ★★ 골프장 내지 ⊙⊙ 골프장의 경우에는 약 30~35분 각 소요된다고 진술한 사실, 당심의 증인 공소외 17· 공소외 19· 공소외 15에 의하면 위 일자에 피고인과 함께 골프를 쳤고, 피고인은 출근을 위해 9홀을 치거나 그전에 중단하고 먼저 출발하였다고 진술한 사실 등이 인정된다.
위 인정사실과 피고인이 근무시간 전인 아침시간대에 골프를 친 점, 일반적으로 9홀경기의 경우 약 2시간 내외의 시간이 소요된다는 점, 골프를 마치고 골프장을 나설 때까지 대략 10분내외의 시간이 소요되는 점 등을 고려하면, 피고인이 골프를 치기 시작한 시간대가 06:00인 경우에 근무개시시각인 09:00까지는 피고인이 근무하는 예비군 동대에 도착하였을 것으로 경험칙상 인정할 수 있어 이 사건 공소사실 중 2007. 5. 3., 2007. 7. 11., 2008. 9. 12. 골프행위는 무단이탈에 해당하지 아니하고, 골프를 치기 시작한 시간대가 오전 07:00인 2007. 3. 13., 2007. 6. 20., 2007. 8. 9., 2007. 8. 30., 2008. 3. 12. 골프행위의 경우에는 다소 지체되어 09:00 이후에 예비군 동대에 도착하였을 것이라고 경험칙상 인정할 수 있으나, 위 대법원 판례( 1967. 7. 25. 선고 67도734 판결)에 비추어 보면 피고인이 골프를 마치고 자신이 근무하는 예비군 동대로 복귀하는 과정에 있었다면 시간이 다소 지체되어 지각하였다는 사실만을 가지고 피고인이 위 일자에 부대를 이탈함으로써 자신에게 부과된 임무수행에 지장이 발생할 것이라고 예상하거나 무단이탈에 대한 고의가 있었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 입증할 증거가 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있고, 이점에서 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 군사법원법 제431조 및 제414조 제11호에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 이 사건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 본 군사법원이 직접 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 제 ○○보병사단 ○○여단 2대대 ○○2동대에서 동대장으로 근무하는 자인바, 지휘관의 허가(휴가명령)가 없는 한 휴무일을 제외하고는 매일 09:00부터 18:00까지 위 동대에서 근무하여야 할 의무가 있다.
피고인은 2007. 1. 22. 18:00까지 대전 서구 ○○동에 있는 소속대 사무실에서 근무하여야 함에도 불구하고 같은 날 12:33 예약된 대전 유성구 (상세주소 2 생략)에 있는 △△ 골프장에서 골프를 치기 위하여 소속대 사무실을 빠져나와 약 5시간 동안 근무장소를 이탈하는 등 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 골프를 치기 위하여 출근을 늦게 하거나 근무 도중 위 동대 사무실을 이탈하는 방법으로 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 35회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈하였다.
【증거의 요지】
판시 각 사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 이에 들어맞는 진술
1. 각 골프장 이용현황, 휴가명령, 경기장 경기내역(내장자 기준) 중 이에 들어맞는 각 기재
등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 군형법 제79조(징역형 선택)
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2007. 1. 22. 무단이탈죄에 정한 형에 경합범 가중)
3. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
4. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제51조(양형이유에서 보는 바와 같음)
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 2007. 1. 10., 2007. 3. 13., 2007. 5. 3., 2007. 6. 20., 2007. 7. 11., 2007. 8. 9., 2007. 8. 30., 2007. 10. 8., 2007. 12. 3., 2008. 2. 18., 2008. 3. 12., 2008. 6. 24., 2008. 9. 12. 각 무단이탈의 점에 관한 공소사실의 요지와 무죄이유는 각 위 2.의 가항과 2.의 다항에서 본 바와 같고, 따라서 피고인에 대한 공소사실 중 위 각 무단이탈의 점은 범죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【양형이유】
원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거와 제반기록에 의하면, 피고인은 약 2년 동안 소속대 지휘관의 허가 없이 무단으로 35회의 골프를 친 점, 군무원도 군의 구성원으로 명백히 상명하복의 지휘체계를 준수하고 준비태세를 확보하여 국가안보를 책임져야하는 막중한 임무가 부여되어 있는 점, 이 사건 무단이탈로 인하여 성실하게 근무하는 대다수 군무원과 군에 대한 국민의 신뢰와 기대가 무너진 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌하는 것이 마땅하다고 할 것이다.
그러나 원심과 달리 일부 무단이탈의 점에 대하여 무죄로 판단한 점, 이 사건 무단이탈은 처의 고혈압 치료를 위해 비롯되었다고 주장하는 점, 본건 이외 형사처벌이나 징계처분을 받은 전력이 없는 초범인 점, 자신의 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 현역복무를 포함하여 약 30년 이상 국가와 군을 위하여 헌신적으로 근무한 점, 예비군동대에 대한 휴가관리가 제대로 이루어지지 않은 것에 대하여 피고인에게 전적으로 책임을 묻기는 어렵다는 점, 소속대 지휘관의견서에 의하면 피고인이 성실히 임무를 수행하였고 본건에 대해 선처를 희망한다고 기재되어 있는 점 등을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[범죄일람표 생략]
군판사 대령 김영률(재판장) 소령 장종현 소령 간영범