【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
이복현(기소), 김보성(공판)
【변 호 인】
법무법인 동헌 담당 변호사 신용석
【원심판결】
서울중앙지방법원 2016. 6. 8. 선고 2015고단8305 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
① 원심은 업무상과실치상에 관한 공소사실에 대해 공소장변경 없이 과실치상죄를 인정함으로써 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래한 위법이 있다. ② 피고인에게는 ‘낙하사고 방지 주의의무 또는 관리의무’를 내용으로 하는 법적인 작위의무가 없으며, 설령 작위의무가 인정된다고 하더라도 피고인이 그러한 의무를 위반하였다고 볼 수 없다. ③ 피고인의 부작위와 피해자에게 발생한 상해의 결과 사이에는 상당인과관계 및 예견가능성이 없다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 법리오해
피고인은 이 사건 건물의 소유자로서 안전배려를 의무의 내용으로 하는 사무에 계속적으로 종사하는 자이므로 피고인에게는 업무상주의의무가 있다.
2) 양형부당
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
1) 공소장변경절차를 거치지 않은 위법이 있다는 주장에 관하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).
형법 제268조의 업무상과실치상죄는 그 구성요건상 형법 제266조의 과실치상의 구성요건을 모두 포함하는 것으로, 원심에서 인정한 범죄사실은 이 사건 공소사실에 모두 포함되어 있으며, 피고인이 원심에서 업무상과실치상죄의 업무에 해당되지 않는다는 주장뿐만 아니라 주의의무위반이 없다는 주장도 함께 하면서 공소사실을 모두 부인하여 이 부분에 관하여 충분한 심리가 이루어졌으므로, 공소장변경절차 없이 과실치상죄를 인정하였다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2) 작위의무가 없다는 주장에 관하여
형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다. 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 보아야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조).
건축법 제35조는 건축물의 소유자에게 건축물을 건축법의 관련규정에 적합하도록 유지·관리하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있고, 같은 법 제48조는 건축물은 하중, 진동, 충격 등에 대하여 안전한 구조를 가져야 한다고 규정하고 있는 점, 피고인이 공소외 1과 사이에 이 사건 건물 2층 전체를 임대하기로 하는 월세계약서를 작성하기는 하였으나, 이 사건 사고가 발생한 2층의 계단참 부분은 공소외 1이 운영하는 점포의 외부에 위치한 것으로서 건물이용자는 누구든지 위 부분을 지나갈 수 있는 구조로 되어 있고, 따라서 위 계단참 부분은 여전히 건물의 소유자인 피고인의 지배관리영역에 있다고 보아야 하는 점, 이 사건 건물의 용도는 근린생활시설이고, 임차인 공소외 1은 2층에서 카페와 주점 등을 운영하였으므로 다수의 사람들이 이 사건 계단참 부분을 드나들게 될 것이 명백한 점, 이 사건 계단참 부분에서 사람이 추락할 경우 생명 및 신체에 중대한 위험이 발생할 수 있다는 것을 누구든지 쉽게 예상할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 건물을 이용하는 사람들의 생명과 신체를 보호하기 위하여 낙하사고를 방지하거나 건물을 관리할 법적인 작위의무가 있다고 판단된다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
3) 주의의무위반, 상당인과관계 및 예견가능성이 없다는 주장에 관하여
피고인은 원심에서도 위와 같은 주장은 하였고, 원심은 ‘변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.
나. 검사의 법리오해 주장에 관하여
원심판결의 무죄 이유와 제출된 증거들을 면밀히 검토하여 보면, 피고인이 안전배려 내지 안전관리 사무에 계속적으로 종사하였다고 인정하기 부족하다고 본 원심의 판단은 정당하다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여
이 사건 사고로 양하지의 마비증세가 나타나는 등 피해자의 상해의 정도가 매우 중한 점, 피해자와 합의가 이루어지지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인에게 약 30년 전의 식품위생법위반으로 인한 1회의 벌금형 이외의 전과가 없고, 피고인이 시설소유자배상특약보험에 가입하여 항소심 재판 진행 중 피해자가 1억 원의 보험금을 수령한 점, 그 밖에 피고인의 주의의무위반의 정도, 사고의 경위 등을 모두 종합하여 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으나 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제266조 제1항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인에게는 판시 주의의무와 같은 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실로 피해자로 하여금 판시와 같은 상해를 입게 하였다는 것이다. 이 부분 공소사실은 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 과실치상죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.
판사 이헌숙(재판장) 호성호 심동영