【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
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【원심판결】
서울고법 2008. 4. 16. 선고 2007나74937 판결
【주 문】
원심판결의 금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고(선정당사자)의 상고이유에 관하여
가. 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고, 헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 해석된다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결 참조).
헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다( 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조).
앞서 본 바와 같은 일반적 인격권이나 사생활의 비밀과 자유를 정하고 있는 헌법상 기본권 규정 역시 민법의 일반규정 등을 통하여 사법상 인격적 법익의 보장이라는 형태로 구체화될 것이다. 그러므로 정보주체의 동의 없이 그의 개인정보를 공개하는 것이 그 정보주체의 인격적 법익을 침해하는 것으로 평가할 수 있다면 위법성이 인정된다고 볼 것이다.
한편 헌법 제21조는 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데, 이 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권 중의 하나이다( 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 전원재판부 결정 참조). 또한 위와 같은 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하는 것이고 이와 같은 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이므로, 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있다( 헌법재판소 1991. 5. 13. 선고 90헌마133 전원재판부 결정 참조).
따라서 다른 한편으로 알 권리 또는 표현의 자유를 보장하는 헌법상 기본권 규정도 민법상의 일반규정 등의 해석 기준이 되어 사인간의 법률관계를 규율하게 된다. 이러한 측면에서 보면 개인정보라 하더라도 누군가가 정보주체인 다른 사람의 동의 없이 그 사람의 정보를 자유롭게 공개하는 등 표현행위의 대상으로 삼을 수 있는 법적 이익도 인정될 수 있다.
그러므로 정보주체의 동의 없이 개인정보를 공개함으로써 침해되는 인격적 법익과 정보주체의 동의 없이 자유롭게 개인정보를 공개하는 표현행위로서 보호받을 수 있는 법적 이익이 하나의 법률관계를 둘러싸고 충돌하는 경우에는, 개인이 공적인 존재인지 여부, 개인정보의 공공성 및 공익성, 개인정보 수집의 목적·절차·이용형태의 상당성, 개인정보 이용의 필요성, 개인정보 이용으로 인해 침해되는 이익의 성질 및 내용 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 개인정보에 관한 인격권의 보호에 의하여 얻을 수 있는 이익(비공개 이익)과 표현행위에 의하여 얻을 수 있는 이익(공개 이익)을 구체적으로 비교 형량하여, 어느 쪽의 이익이 더욱 우월한 것으로 평가할 수 있는지에 따라 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 한다.
나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 인맥지수 서비스로 인하여 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 이들 모두를 ‘원고들’이라고 한다)의 자기정보통제권이 침해되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 즉, ① 이 사건 개인신상정보는 다른 인터넷 포털사이트 혹은 언론사 홈페이지 등을 통하여 이미 불특정 다수인에게 공개되고 있는 정보일 뿐만 아니라 원고들의 사적이고 내밀한 영역에 대한 것이 아니라 원고들이 변호사로서 영위하는 공적 활동에 관련된 것으로 일반 법률수요자들이 변호사를 선택하기 위하여 최소한도로 제공받아야 할 개인적 및 직업적 정보이므로 이러한 정보의 공개에 대하여는 원고들이 수인할 의무가 있다고 보이는 점, ② 이 사건 인맥지수 서비스는 두 법조인의 관계를 분석하여 실제 친소관계를 밝혀내거나 이를 추정한 것이 아니라, 이 사건 개인신상정보를 조합하여 기계적으로 산출한 결과를 제공하는 것에 불과하므로, 이 사건 개인신상정보와는 별개의 새로운 가치를 갖는 정보를 창출·공개한 것이라고 보기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 인맥지수 서비스를 제공하면서 그 산정 방식과 산정의 근거자료까지 함께 제공하고 있어 이용자들도 위 서비스를 그와 같은 의미로 받아들이고 이용할 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 인맥지수 서비스는 특정인만을 검색결과로 보여주는 것이 아니라 인맥지수가 높은 순서에 따라 여러 사람을 검색결과로 보여주고, 또한 어느 법조인과 특정 법조인 사이의 인맥지수가 높게 나왔다는 결과만으로 그 특정 법조인의 인격이나 명예가 훼손되었다고 보기는 어려운 점, ⑤ 이 사건 인맥지수 서비스로 인하여 변호사 시장의 공정한 수임질서가 실제로 해쳐졌다고 볼 아무런 자료가 없고, 공공질서가 해쳐질 위험이 있을 수 있다는 추상적인 우려만으로 헌법상의 표현의 자유 내지 영업의 자유를 제한하는 것은 기본권에 대한 과도한 제한으로서 헌법상 허용될 수 없는 점 등을 고려할 때, 피고가 이 사건 개인신상정보를 기반으로 한 이 사건 인맥지수 서비스를 일반인에게 제공하는 것은 국민의 알 권리를 충족하고 피고의 표현의 자유로서 보장되어야 하는 영역에 속한다고 판단된다는 것이다.
(2) 그러나 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 피고는 이 사건 홈페이지(lawmarket.co.kr)를 운영하고 있는데, 여러 경로를 통하여 이 사건 개인신상정보(변호사들의 이름, 출생지, 성별, 사법시험 합격연도, 사법연수원 기수, 출신 학교, 법원·검찰 근무 경력 등의 정보)를 수집한 사실, 피고는 이 사건 개인신상정보를 이용하여 특정 법조인 2명 사이에 개인정보 및 경력이 일치하는 경우 일정 점수를 부여하여 합산하는 방법으로 인맥지수를 산출하였는데, 그 인맥지수에 반영되는 요소로는 출생지, 고등학교, 대학교, 대학원, 외국 대학교, 사법연수원, 법원·검찰청 근무 경력 등이 있으며, 같은 반영 요소 중에서도 피고가 정한 기준에 따라 반영 비율이 달라지기도 하고(예를 들어 사법연수원 동기라 하더라도 1~9기 동기에는 10점, 10~12기 동기에는 7점, 13~27기 동기에는 3점, 28~34기 동기에는 1점을 부여한다), 중복되는 경력 요소에는 가산점이 부여되어 반영 비율이 높아지기도 하는 사실(예를 들어 고등학교 졸업동기이자 같은 대학 및 같은 학과 동문일 경우에는 3점이 추가로 가산되고, 고시반이 존재하는 사립대학교 0~7년차 동문의 경우에도 역시 3점이 추가로 가산된다), 피고는 이 사건 홈페이지에서 인맥지수를 해설하면서, 철저하게 공개되고 검증된 자료를 기초로 하였고 점수를 계산하는 방법은 특허등록이 되어 있으며 4년여에 걸쳐 200명 이상의 법조인들과의 인터뷰를 통해 세부항목에 부여되는 점수의 정확도를 높이기 위해 최선을 다했다고 게재한 사실, 피고는 인맥지수를 이용하여 ‘가까운 법조인 찾기’, ‘두 사람의 관계 보기’, ‘징검다리 인물 찾기’ 등의 검색서비스를 유료로 제공한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 의하면, 피고가 위와 같은 방법으로 산출·제공한 인맥지수는 원고들의 공개된 개인정보를 단순히 그대로 이용한 것에 불과한 것이 아니라, 법조인 간 개인정보가 일치하는 경우 점수를 부여하고 배점비율을 달리하거나 가산점을 부여함으로써 원고들의 개인정보를 주관적인 방법으로 재가공하여 수치화한 것이다. 따라서 비록 이 사건 개인신상정보가 이미 불특정 다수인에게 공개되고 있는 정보라고 하더라도, 그와는 달리 위와 같이 산출된 인맥지수는 법조인 간의 친밀도라는 사적이고 인격적인 정보를 내용으로 하는 전혀 별개의 새로운 가치를 갖는 정보이다. 그리고 이러한 인맥지수에 의하여 표현되는 법조인 간의 친밀도는 변호사인 원고들의 공적 업무에 대한 평가적 요소와는 무관한 사적인 영역에 속하는 정보로서 일반 법률수요자들이 변호사를 선택하기 위하여 최소한도로 제공받아야 할 공익적 가치가 있는 개인적 및 직업적 정보라고 할 수도 없다. 뿐만 아니라 원래 사람 간의 친밀도라는 것은 지극히 개인의 사적인 영역에 속하는 정보로서 타인이 알 수 없는 것인데, 위와 같은 인맥지수는 피고가 주관적 기준에 따라 산출한 것임에도 마치 실제 법조인 간의 객관적 친밀도를 표현한 것처럼 이용자에게 혼란을 초래할 우려가 크다.
그리고 인맥지수 서비스는 사회 일각의 사법불신 풍조에 편승하여 법조인 간의 친밀도가 재판과 수사에도 영향을 미친다는 인식에서 출발한 것이고, 그 서비스를 필요로 하는 이용자들도 주로 그러한 인식하에서 서비스에 접근할 것이므로, 인맥지수 서비스가 통용된다면 위와 같은 일반의 그릇된 인식이 심화되고 결과적으로 재판이나 수사의 공정성에 대한 불필요한 의심이 조장될 우려가 크다. 따라서 인맥지수 서비스 보호를 통하여 정보주체인 원고들의 동의 없이 자유롭게 인맥지수를 공개할 수 있도록 함으로써 달성되는 공적 가치의 보호 필요성이 높다고 할 수도 없다. 나아가 우연히 유리한 인맥지수가 제공된 특정 변호사는 다른 변호사와의 경쟁에서 우위를 점할 수 있게 되고 그러한 우월적 지위는 인맥이라는 정당하지 않은 근거를 바탕으로 하는 것이어서 위와 같은 인맥지수 서비스는 변호사의 공정한 수임질서를 저해할 우려도 있다. 이와 관련하여 변호사법 제30조는 “변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임을 위하여 재판이나 수사업무에 종사하는 공무원과의 연고 등 사적인 관계를 드러내며 영향력을 미칠 수 있는 것으로 선전하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는데, 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서를 보장하기 위한 위 규정의 취지는 변호사뿐만 아니라 비변호사가 변호사의 연고관계 등을 공개하는 데에도 감안되어야 할 것이다.
이상과 같은 인맥지수의 사적·인격적 성격, 그 산출과정에서의 왜곡가능성, 그 이용으로 인한 원고들의 이익 침해와 공적 폐해의 우려, 그에 반하여 그 이용으로 인하여 달성될 공적인 가치의 보호 필요성 정도 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 이 사건 개인신상정보를 기반으로 한 인맥지수를 공개하는 서비스를 제공하는 표현행위에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 이를 공개하지 아니함으로써 보호받을 수 있는 원고들의 인격적 법익에 비하여 우월하다고 볼 수 없어, 결국 피고의 이 사건 인맥지수 서비스 제공행위는 원고들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 것이다.
(3) 그럼에도 원심은 인맥지수를 제공하는 서비스가 위법하지 않다고 판단함으로써 그에 대한 원고(선정당사자)의 금지청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 인격권과 표현의 자유 내지 알 권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 사건정보는 원고들에 대한 개인정보로서 원칙적으로 원고들의 동의 없이 이용하는 것은 허용되지 아니하는 점, 대법원이 그 홈페이지의 ‘나의 사건검색’ 서비스를 통하여 정보를 공개하는 것은 정당한 이해관계인에 한하여 정보를 제공하고자 함에 근본 취지가 있는 것이지 누구에게나 제한 없이 공개함을 그 취지로 하고 있지 않는 등 피고가 위 정보를 수집하는 과정에 위법성이 인정되는 점, 피고가 이 사건 사건정보를 이용하여 산출한 승소율이나 전문성 지수 등은 원천 자료 및 산정 방식 등에서 정보 왜곡의 가능성을 내포하고 있을 뿐만 아니라 2005년 7월경 이후부터 위 승소율 등의 산출에 반영될 소송사건 정보를 추가 수집하지 못함으로써 국민의 알 권리를 충족하는 정보로서의 역할을 더 이상 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 피고가 이 사건 사건정보를 이용하여 승소율이나 전문성 지수 등을 제공하는 서비스는 원고들의 자기정보통제권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.
나. 그러나 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 피고는 1993년부터 2005년까지 대법원 홈페이지의 ‘나의 사건검색’ 서비스를 통하여 소송 약 3,500만 건에 대한 사건번호, 사건명, 소송대리인, 종국결과 등의 이 사건 사건정보를 수집한 사실, 피고는 이 사건 사건정보를 이용하여 ① 사건명을 기준으로 하여 모든 사건을 특정 사건 분야에 속하도록 분류하고(대분류 8, 중분류 173, 소분류 525, 하나의 사건은 단 하나의 분야에만 속하도록 하였다), 소송대리인을 기준으로 하여 각 소송대리인이 수행한 총 사건 수, 연도별 수행 사건 수, 법원별 수행 사건 수 등을 계산한 다음, ② 각 사건의 종국결과에 따라, 원고승소·이행권고·인낙으로 표시된 경우는 승소로, 원고패소·각하·기각으로 표시된 경우는 패소로, 화해·조정·소취하·항소취하·상고취하로 표시되거나 계속 중인 사건은 무승부로, 일부승소·일부패소로 표시된 경우는 승패와 무관한 별도의 영역으로 각 분류하여 “[(승소 사건 수 × 1 + 무승부 사건 수 × 0.5) ÷ 전체 사건 수] × 100”이라는 공식에 의해 변호사별로 ‘승소율’을 산출하였고, ③ 또한 분류한 사건 분야별로 승소의 경우 30점, 패소의 경우 10점, 승패를 알 수 없거나 무승부인 경우 20점을 부여하여 더한 후, 그 분야별 사건에 참여한 변호사의 수로 나누어 각 사건 분야별 변호사의 ‘전문성 지수’를 산출하고, 위 전문성 지수를 토대로 각 변호사가 전체 사건 중 주로 취급한 사건의 비중과 다른 변호사들과 비교하여 상대적으로 많이 취급한 분야의 사건비중 등을 산출한 사실, 피고는 이 사건 홈페이지에서 이 사건 사건정보 및 승소율, 전문성 지수 등을 이용하여 ‘10년간 소송통계’, ‘변호사 수행정보’, ‘변호사 전문분야’, ‘변호사 vs 변호사’, ‘분야별 전문가’, ‘분야 / 인맥 동시 검색’ 등의 검색서비스를 유료로 제공한 사실, 한편 피고는 이 사건 홈페이지에서 위와 같은 승소율이나 전문성 지수 등의 산출 근거와 방식을 밝히고 있고, ‘한계점 보완’이라는 항목 아래 “보다 완전한 전문성 지수를 위해 향후 법률서비스의 소비자신뢰지수(만족도)를 반영하고, 공신력 있는 법률 전문가들이 사건의 난이도를 판단한 결과(소송난이도 평가지수)와 동료들의 평가의견, 경력, 저서, 전공, 주요 고객정보를 반영하겠다.”는 취지를 게재한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 위 1의 가항에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 공적인 존재에 해당하므로( 변호사법 제1조, 제2조), 그 직무수행은 국민들의 광범위한 감시와 비판의 대상이 된다. 또한 이 사건 사건정보는 변호사 개인의 사적이고 내밀한 영역보다는 변호사의 직무수행의 영역에서 형성된 공적 정보로서의 성격을 강하게 지니고 있고, 그러한 공적 정보로서의 성격은 이 사건 사건정보가 피고에 의하여 변호사별로 재가공되더라도 변함이 없다.
그리고 피고가 이 사건 사건정보를 이용하여 승소율이나 전문성 지수 등을 산출한 방법이 객관적으로 보편타당하고 충분한 방법이라고 할 수는 없지만, 사적인 법 영역에서도 헌법상 중요한 기본권의 하나인 표현의 자유를 보장하는 취지를 구현하기 위해서는 그 표현방법에 엄격한 기준을 적용하여서는 아니 된다. 또한 승소율이나 전문성 지수 등에 대하여 객관적으로 보편타당한 판단 기준을 설정하는 것에는 분명한 한계가 있을 뿐만 아니라, 피고가 그 산출의 근거와 방식 및 한계까지 이 사건 홈페이지에 공개하고 있어 이용자로서도 승소율이나 전문성 지수 등의 불완전성과 한계성을 알 수 있었을 것으로 보이며, 그 산출방법이 변호사마다 달리 적용되는 것도 아니다. 따라서 피고의 승소율이나 전문성 지수 등의 산출방법이 합리성을 잃었다고 볼 수도 없다.
나아가 법률수요자의 입장에서는 비록 피고가 제공하는 승소율이나 전문성 지수 등이 불완전한 정보라 하더라도 법률서비스의 중요성에 비추어 볼 때 법률서비스 제공자인 변호사의 능력과 자질에 대한 다방면의 검토가 필요할 것이며, 그러한 측면에서 위와 같은 정보도 참고할 수 있는 정도의 정보는 될 수 있고, 결국 그러한 정보의 취사선택은 법률수요자들에게 맡겨져야 할 것이다. 아울러 위와 같이 산출방법의 내역과 그 불완전성 및 한계성이 공개되어 있는 이상, 피고의 승소율이나 전문성 지수 등의 서비스 제공으로 인하여 원고들의 사회적·직업적 평가가 실제로 침해될 우려도 그다지 크다고 할 수는 없다.
이상과 같은 원고들의 공적인 존재로서의 지위, 이 사건 사건정보의 공공성 및 공익성, 이 사건 사건정보를 이용한 승소율이나 전문성 지수 등의 산출방법의 합리성 정도, 승소율이나 전문성 지수 등의 이용의 필요성, 그 이용으로 인하여 원고들의 이익이 침해될 우려의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 이 사건 사건정보를 이용하여 승소율이나 전문성 지수 등을 제공하는 서비스를 하는 행위는 그에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 이를 공개하지 아니함으로써 얻을 수 있는 정보주체의 인격적 법익에 비하여 우월한 것으로 보여 원고들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 행위로 평가하기는 어렵다.
다. 그럼에도 원심은 이 사건 사건정보를 이용하여 승소율이나 전문성 지수 등을 제공하는 서비스가 위법하다고 판단한 다음 위와 같은 서비스에 대한 원고(선정당사자)의 금지청구를 인용하였으니, 원심판결에는 인격권과 표현의 자유 내지 알 권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 원심판결 중 인맥지수 서비스 부분에 관한 판단에 대한 대법관 박시환, 대법관 김능환, 대법관 양창수, 대법관 박병대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 반대의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 박병대의 보충의견이 있다.
4. 인맥지수 서비스 부분에 관한 판단에 대한 대법관 박시환, 대법관 김능환, 대법관 양창수, 대법관 박병대의 반대의견
가. 다수의견은 이 사건 개인신상정보를 기반으로 한 인맥지수 서비스 제공은 원고들의 개인정보에 관한 인격적 이익을 침해하는 위법한 것이라고 한다. 그러나 이와 같이 다수의견이 인맥지수 서비스의 위법성을 인정한 것에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
나. (1) 우선 이 사건 개인신상정보의 성격과 그 이용으로 인한 원고들의 이익 침해 정도에 관하여 살펴본다.
이 사건 개인신상정보는 이미 불특정 다수인에게 공개되어 있는 정보일 뿐만 아니라, 원고들의 사적이고 내밀한 영역에 대한 것이 아니라 원고들이 변호사로서 영위하는 공적 활동에 관련된 것으로 일반 법률수요자가 변호사를 선택하기 위하여 최소한도로 제공받아야 할 개인적 및 직업적 정보이다. 따라서 이러한 정보의 공개는 원고들이 수인하여야 할 뿐만 아니라 이러한 정보를 기초로 하여 산출된 정보도 기본적으로 피고의 표현의 자유와의 이익형량 관계에서 상대적으로 그 보호가치가 높다고 할 수 없다. 그렇다면 설사 피고의 인맥지수 서비스 제공으로 인하여 원고들의 인격적 이익이 침해되었다고 하더라도 그 정도가 심하다고는 할 수 없다.
(2) 나아가 인맥지수의 의미와 그 표현방법의 합리성 여부에 관하여 살펴본다.
다수의견은 인맥지수가 법조인 간의 객관적 친밀도를 제대로 반영하지 못하고 있음을 탓하고 있다. 그러나 피고가 산출한 인맥지수의 의미는 원래부터 법조인 간의 관계를 분석하여 실제의 친밀도를 밝혀내거나 추정한 것이 아니다. 다만 그 성질상 외부로 공개된 이 사건 개인신상정보를 토대로 외견상 보이는 법조인 간의 ‘친밀할 가능성’을 나타내는 제한적 의미를 갖는 데 불과하고, 피고 스스로도 이 사건 홈페이지에서 “친밀할 가능성을 점수로 표시한 것”이라고 밝히고 있다(기록 138면).
피고가 이 사건 개인신상정보를 이용하여 특정 법조인 간의 개인정보 및 경력이 일치하는 경우 일정 점수를 부여하고 같은 반영 요소 중에서도 반영 비율을 달리 정하기도 하며 중복되는 반영 요소에는 가산점을 부여하여 인맥지수를 산출하고 있지만, 피고는 이러한 인맥지수 산출의 기준과 근거를 이 사건 홈페이지에 고스란히 공개하고 있을 뿐만 아니라, 피고 나름대로 상당한 기간 동안 다수의 법조인들과의 인터뷰를 통하여 이러한 배점의 정확도를 높이기 위하여 노력한 것으로 보인다. 피고가 위와 같이 이 사건 홈페이지를 통하여 인맥지수의 의미와 함께 산출방법과 근거를 공개하고 있고, 원래 사람 간의 실제 친밀도는 정확하게 수치화될 수 없는 성질의 것임은 일반적으로 쉽게 알 수 있으므로, 이용자로서도 인맥지수가 위와 같이 법조인 간의 ‘친밀할 가능성’ 정도를 표현하는 것에 불과하다는 인맥지수의 제한적 의미와 한계를 충분히 알 수 있었을 것이다. 그리고 피고가 인맥지수의 기초정보인 이 사건 개인신상정보 자체를 왜곡하거나 법조인마다 그 산출방법을 달리 적용한 것이라는 자료는 기록상 찾을 수 없다.
따라서 피고의 인맥지수 산출과 표현방법이 표현의 자유의 보장범위를 넘어설 정도로 합리성을 잃었다고 볼 수 없다. 오히려 배점기준 등의 인맥지수 산출방법은 피고의 개인적 의견에 가까우므로 의사표현의 자유의 영역으로 두텁게 보호되어야 한다.
(3) 또한 다수의견이 지적하는 공적 폐해의 우려에 관하여 살펴본다.
인맥지수 서비스는 특정 법조인만을 검색결과로서 보여주는 것이 아니라 인맥 지수가 높은 순서에 따라 여러 법조인을 검색결과로 보여주는 데 불과하고, 어느 법조인과 특정 법조인 사이의 인맥 지수가 높게 나왔다는 결과만으로 그 특정 법조인의 인격이나 명예가 훼손되었다고 보기는 어렵고, 그로 인하여 변호사 시장의 공정한 수임질서가 실제로 해쳐졌다고 볼 만한 자료도 없다. 나아가 다수의견이 우려하는 바와 같은 공공질서가 해쳐질 위험, 즉 인맥지수 서비스가 법조인 간의 친밀도가 재판과 수사 등에 영향을 미칠 수 있다는 일반의 그릇된 인식을 심화시키고 결과적으로 재판이나 수사의 공정성에 대한 불필요한 의심을 조장할 우려가 있다거나 변호사의 공정한 수임질서를 저해할 우려가 있다는 것은 추상적인 위험에 불과한 것으로서, 이를 이유로 헌법상 표현의 자유 내지 영업의 자유를 제한하는 것은 기본권에 대한 과도한 제한으로서 쉽게 허용될 수 없다.
설사 다수의견이 우려하는 바와 같은 공적 폐해가 다소간 현실화된다고 하더라도, 그 현실적 폐해가 그다지 클 것으로도 보이지 않는다. 왜냐하면 인맥지수가 재판과 수사 등에 영향을 미칠 부정적인 의도로만 이용된다고 볼 수는 없고, 꼭 판사와 검사가 아니라 변호사 간의 인맥지수를 확인할 수도 있는 등 이용자의 다양한 수요에 맞추어 사용될 것이며, 법률서비스의 중요성과 아울러 앞서 본 인맥지수의 제한적 의미와 한계에 비추어 이용자로서도 인맥지수를 변호사에 대한 다양한 정보 중의 하나로 참고하는 데 그치고 그러한 인맥지수에 전적으로 의존하는 것도 아닐 것이기 때문이다.
(4) 나아가 인맥지수 서비스로 인한 공적 가치의 실현에 관하여 살펴본다.
다수의견은 인맥지수 서비스의 위법성을 판단함에 있어 인맥지수 서비스의 공적 폐해라는 측면만 강조하나, 인맥지수 서비스로 인한 피고의 표현의 자유 내지 영업의 자유의 보장, 나아가 법률수요자 및 일반 국민의 알 권리의 보장 등의 공적 가치의 실현이라는 측면 또한 충분히 고려되어야 한다.
법률서비스의 중요성에 비추어 법률수요자가 변호사의 인맥정보 등 다양한 정보를 알려고 하는 자연적인 수요는 엄연히 존재하는 것이 현실이고 이를 덮어놓고 부당하다거나 보호가치가 없다고 할 수 없다. 계약의 자유는 우리 법의 기본원리로서 가장 중요한 가치 중의 하나이고, 그 중 계약상대방 선택의 자유는 그 본질적 내용을 이루는 것이다. 이는 변호사선임계약의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 법률수요자는 다양한 정보를 바탕으로 자신의 기호 내지 취향에 맞게 자유롭게 변호사를 선택할 수 있는 자유를 가지고 있고, 설사 그러한 기호 내지 취향이 이기적인 동기에서 비롯된 것이고 사회 전체로 보면 반드시 바람직한지 의문스러운 경우라도 법적으로 존중받아야 마땅하다. 그리하여 법률수요자가 인맥이나 연고를 좇아 변호사를 선택하는 경우 비록 사회적으로 바람직하다고 할 수는 없을지라도 이는 계약의 자유의 영역으로 보호되어야 하고, 법률수요자는 그 선택으로 인한 결과의 위험도 스스로 인수하는 것이다. 결국 이러한 행위는 법질서 전체의 입장에서 허용되는 자유의 한 발현이므로 적법한 것으로 보호가치가 있고, 일반적으로 이러한 적법한 행위의 실현에 필요한 정보를 제공함으로써 조력하는 것 또한 결코 위법하다고 할 수 없고 보호가치가 있음은 물론이다. 현실적으로도 이러한 법률수요자의 자연적인 정보수요와 적법한 행위의 실현에 부응하는 정보의 제공을 막는다면 법률수요자들은 브로커 등 음성적인 정보에 더욱 의존하게 될 것이고, 그것은 법조브로커의 확산 및 특정 변호사의 수임비리로 직결되어 법조에 대한 부정적인 인식을 심화시키는 등의 더 큰 폐해를 가져올 수도 있다.
이와 같이 법률수요자의 정당한 정보수요가 있음이 분명함에도 막연히 악용의 소지가 있다고 하여 인맥지수의 공개 자체를 막는 것은 사법불신의 근본적인 해결책이 될 수 없고, 오히려 더 깊은 오해와 불신을 초래할 수도 있다. 인맥지수가 공개되어 법원과 검찰의 업무수행이 인맥지수와 무관하게 이루어지고 있다는 사실이 인식되고, 그러한 인식이 장기간 누적되면 일반의 법조에 대한 부정적 관념이 완화될 수 있는 기회가 될 수도 있다고 할 것이다.
(5) 이상과 같은 이 사건 개인신상정보의 성격, 인맥지수 산출방법의 합리성 정도, 인맥지수 이용의 필요성과 그 이용으로 달성될 공적인 가치의 보호 필요성 정도, 그 이용으로 인한 원고들의 이익 침해와 공적 폐해의 우려의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 개인신상정보를 기반으로 한 인맥지수 서비스 제공이 원고들의 개인정보에 관한 인격적 이익을 침해하는 위법한 행위라고 평가하기는 어렵다.
다. 그러므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원고(선정당사자)의 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다수의견은 이와 견해를 달리하고 있어 반대하는 취지를 밝힌다.
5. 반대의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 박병대의 보충의견
가. 우리나라 법률시장도 점점 규모가 커지면서 그에 관한 정보의 바다가 형성되고 있고, 그 바다를 항해하는 데에도 당연히 해도나 나침판이 필요하게 되었다. 그 역시 시장 수요의 일부이다. 소비자가 어떤 지도와 나침판을 믿고 이용하느냐는 그들의 판단에 맡기면 된다. 혹시 소비자가 무지하거나 경솔해서 지도를 너무 맹신하거나 잘못 읽어서 오도될지 모른다는 걱정이 있을 수는 있다. 그러나 그런 걱정 때문에 법원이 나서서 그 지도와 나침판이 얼마나 믿을 만한지 검열할 일은 아니다. 그야말로 소비자의 현명한 선택에 일임해도 좋을 일이고, 그 정보가 소비자의 선택을 받아서 계속 생존하느냐는 그 시장에서도 필시 생겨날 자유로운 경쟁에 맡겨두면 될 일이다. 소비자 스스로 시장에 나온 정보의 가치와 한계를 읽고 가늠하여 필요한 한도에서 이용할 안목과 판단력을 갖추고 있다고 믿지 못할 이유가 없다.
나. 이미 공개되어 누구나 이용할 수 있는 자료를 토대로 그 정보를 정리·분석하고 결합하여 새로운 정보를 만들어내는 것은 기초자료를 이용하는 자의 자유다. 물론 원시정보의 가공 과정에 의도된 악의가 있거나 불순한 왜곡이 개입되는 등으로 그 결과물이 별로 객관성이 없거나 허구라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이해관계를 가진 당사자가 자기 권익을 지키기 위하여 그 정보를 시장에서 퇴출시켜 줄 것을 청구할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 인맥지수에 그런 차원의 악의적 왜곡이나 사회적으로 관용할 수 없을 정도의 허위가 있다고는 인정되지 아니한다. 피고는 지수 산출의 근거를 명확하게 제시하고 신빙성의 한계에 대해서도 알리고 있다. 또 지수 산출 방식에서도 공개된 정보만을 토대로 주관적 평가를 최대한 배제하고 그 나름의 객관적 기준을 유지하려 한 것으로 보인다. 이미 시장에서는 법조인의 출신지역이나 출신학교, 근무기관 등 신상정보를 취합하여 그대로 공개하거나 출신학교별, 시험기수별 명단을 제공하는 것이 널리 이용되고 있다. 그런데도 그 정보에 몇 가지 기준으로 가중치를 부여하여 수치화하거나 순위를 매긴 정보를 제공하는 것이 새삼 대상자의 권익을 침해하는 것이라고 하려면, 보다 엄격한 잣대가 필요하다. 단순히 오류의 가능성이 있다거나 대상자 본인의 주관적 인식과 차이가 있을 수 있다는 정도로는 부족하다고 할 수 밖에 없다. 만약 이 사건 인맥지수 서비스가 평가요소를 지수화하여 종합순위를 매긴 부분을 빼고, 출신학교, 근무지 등 분석요소가 중첩되는 빈도수 순서로 해당자를 단순 배열하는 형태로 만드는 데 그쳤다면, 그 경우에도 대상자의 인격적 권익의 침해가 된다고 할 것인지는 극히 의문이다. 그것은 이미 공개된 정보의 단순 집적과 재분류에 지나지 않기 때문이다. 결국 이 사건 인맥지수 정보에 대하여 문제를 삼는 핵심은 분석요소의 비중에 따라 가중치를 두고 그렇게 산출된 합산수치를 기준으로 연고의 정도를 나타내는 대상자의 순위를 매긴 데에 있다고 할 것이다. 그러나 이 부분은 궁극적으로 어떤 ‘사실’에 관한 정보라기보다는 서비스 개발자 및 제공자의 주관적 평가에 의한 ‘의견’을 드러낸 데 지나지 않는다. 의견의 제시는 표현의 자유의 본질적 보호영역에 속하는 것이고, 시장에서 그 의견의 효용성을 인정받아 이윤추구의 수단으로 활용하는 것은 영업의 자유를 실현하는 한 모습일 뿐이다. 실제 사회과학적 분석 결과를 제시하는 많은 저술은 결국 의견을 영업 수단으로 활용하는 측면이 없다고 할 수 없다. 그러므로 법조인이나 정치인 등 공적 인물에 관한 공개된 개인정보를 토대로 여러 가지 분석기법을 동원하여 대인관계의 친근성 정도 등에 관한 추정적 평가 의견을 내는 것은 매우 특별한 사정이 없는 한 인격권 침해의 우려 등을 이유로 쉽게 제한할 것은 아니다. 다수의견도 그 합법성을 인정한 전문성 지수도 따지고 보면, 관여한 소송사건의 종류와 결과를 분석하여 자료화한 다음 피고 나름의 객관적 분류기준을 적용하여 제시한 분석의견일 뿐이다. 그렇지만 그것이 대상자 각자의 진실된 전공분야와 합치하지 않는다거나 관여한 소송사건만으로 전문성의 정도를 수치화하는 것은 정확할 수가 없다고 해서 그런 정보를 시장에 제공하는 것이 각자의 인격권을 침해하는 것이라고 볼 수는 없다. 다수의견도 그 정보 역시 법률수요자의 입장에서 볼 때 변호사의 능력과 자질에 대한 다방면의 검토를 하는 데 참고할 수 있는 것이라고 한다. 같은 논리가 이 사건 인맥지수에 적용되지 못할 본질적 차이가 있다고는 생각되지 않는다. 오히려 다수의견이 전문성 지수에 관하여 그 적법성을 인정하면서 제시한 논거는 이 사건 인맥지수에도 거의 그대로 들어맞는 것으로 보인다. 즉, 그 정보가 변호사 개인의 사적이고 내밀한 영역보다는 공적 정보로서의 성격을 강하게 지니고 있고, 공적 정보로서의 성격은 피고에 의하여 재가공이 되었더라도 변함이 없으며, 지수 등을 산출한 방법이 객관적으로 보편타당하고 충분한 방법이라고 할 수는 없지만 이용자로서도 그 불완전성과 한계성을 알 수 있었을 것으로 보이고, 산출방법이 변호사마다 달리 적용되는 것도 아니어서 전체적인 산출방식이 합리성을 잃었다고 볼 수도 없다는 것인데, 그 논리는 이 사건 인맥지수에서도 정도의 작은 차이는 있을지언정 거의 모두 타당한 것으로 보인다. 결국 이 사건 인맥지수의 본질적 성격, 기초자료의 출처, 변호사 등 법조인의 공적 지위, 법률시장에서의 수요자의 요구와 영업활동의 자유 등을 감안해 볼 때, 이 사건 인맥지수 정도의 분석정보를 제공하는 것을 금지함으로써 보호되는 원고들의 인격적 법익이 피고와 같은 시장참여자의 표현의 자유나 영업활동의 자유를 보장함으로써 얻는 이익을 능가한다는 데에는 동의할 수 없다. 오히려 그러한 규제야말로 공적 인물에 대한 객관적 정보 분석을 가로막는 불필요하고도 부적절한 장애가 될 수 있다.
다. 다른 한편 다수의견이 지적한 것처럼 이 사건 인맥지수가 우리 사회의 병폐로 지적되는 연고주의를 조장하고 부추긴다거나 사법의 공정성에 대한 신뢰에 나쁜 영향을 주는 부작용에 대하여 우려를 할 수는 있다. 그러나 그것은 원고(선정당사자)가 이 사건 청구의 근거로 주장하는 인격적 법익과는 전혀 다른 차원의 이야기다. 혹시라도 그런 사회적 문제에 대한 고려 때문에 표현의 자유와 영업활동의 자유를 제한해야 한다면 그건 원칙적으로 입법부나 행정부의 몫이라고 할 것이므로, 이 사건처럼 개인적 법익의 침해를 이유로 하는 사인간 분쟁에서 법원이 역할을 자임하여 적극적으로 규제하는 것은 자제되어야 한다. 이 사건 인맥지수의 제공이 꼭 장려할 영업이라는 주장을 하려는 것이 아니다. 단지 다수의견에서 말하는 바와 같이, 만약 이 사건 인맥지수 서비스가 통용되면 연고주의에 대한 일반의 그릇된 인식을 심화시킬 수 있고 재판이나 수사의 공정성에 대한 불필요한 의심이 조장될 우려가 크다는 등 다분히 정책적인 고려 요소를 동원하여 사법이 개인적 법률관계에 개입하는 것은 매우 제한적이어야 한다는 것을 말하는 것뿐이다. 사회에 존재하는 모든 것이 모든 사람이 공감하는 선(善)일 수만은 없다. 우리 헌법이 표현의 자유를 공공복리와 같은 특별한 사유가 없는 한 제한할 수 없도록 한 근본 사상은 영업의 자유에서도 자율과 관용이 필요하다는 뜻을 담고 있다는 생각이다.
라. 이상과 같은 이유로 인맥지수 서비스 부분에 관한 판단에 대한 반대의견의 결론이 정당하다는 점을 밝혀둔다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]
대법원장 이용훈(재판장) 박시환 김지형(주심) 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대