【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 윤승진
【원심판결】
서울북부지법 2010. 4. 29. 선고 2009노1670 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 약식명령이 확정된 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 범죄사실, 즉 제1심 공동피고인 등은 2008. 8. 29. 서울 노원구 상계동 (이하 생략) 소재 ‘ ○○○’ 스포츠 마사지에서 여종업원으로 하여금 유사성교행위를 하도록 하여 영업으로 성매매알선행위를 하였는데, 피고인은 위 업소의 전업주로서 2008. 7. 1.경 위 업소가 제1심 공동피고인에 의해 성매매 장소로 제공되는 사실을 알면서도 제1심 공동피고인에게 전대하여 주어 영업으로 성매매알선행위를 하였다는 내용의 범죄사실(이하 ‘1차 범행’이라 한다)과 위 약식명령 확정 이전에 범하여진 이 사건 공소사실, 즉 ‘피고인은 제1심 공동피고인 등과 공모하여 2008. 8. 30.경부터 2009. 1. 8.경까지 위 업소에서 여종업원들을 고용한 다음 여종업원들로 하여금 성매매를 하도록 하여 영업으로 성매매를 알선하고, 같은 기간 합계 약 45,949,500원의 매출을 올렸다’는 내용의 범죄사실(이하, ‘이 사건 범행’이라 한다)에 대하여, 위 약식명령이 확정된 1차 범행과 그 발령 전에 범한 이 사건 범행은 그 범행의 내용에 있어 약간의 차이가 있기는 하지만 위 약식명령의 범죄사실 내용 역시 전대를 통해 성매매 장소를 제공함으로써 “영업으로 성매매알선행위를 하였다.”는 것이고, 그 범행일시, 장소 및 영업의 태양 등에 비추어 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 성매매의 알선이라는 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복적으로 행한 것으로서 그 피해법익도 동일하여 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이어서 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 확정된 약식명령의 효력은 그 발령 이전에 행하여진 이 사건 공소사실에 대하여도 미친다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1201 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002도5672 판결 등 참조). 그런데 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호는 “성매매알선등행위”로 (가)목에서 “성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위”를, (다)목에서 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”를 규정하는 한편, 같은 법 제19조는 “영업으로 성매매알선등행위를 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 위 규정에 의하면 성매매알선행위와 건물제공행위는 비록 그 처벌규정은 동일하지만, 두 행위는 범행방법 등의 기본적 사실관계가 상이할 뿐 아니라 그 주체도 다르다고 보아야 한다. 또한 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간의 필연적 관련성이 당연히 예상되어 있는 경우에는 포괄일죄라고 볼 수 있을 것이지만, 건물제공행위와 성매매알선행위는 성매매알선행위가 건물제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 건물제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고도 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실인 영업으로 성매매를 알선한 행위와 종전에 약식명령이 확정된 영업으로 성매매에 제공되는 건물을 제공하는 행위는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄의 관계에 있을 뿐, 위 각 행위는 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 위 성매매알선행위와 장소제공행위가 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고한 원심의 조치에는, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성