【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
부산광역시 수영구청장
【원심판결】
부산고법 2010. 3. 26. 선고 2009누7516 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 “사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제204조는 그 제1항에서 “ 법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다.”고 한 다음, 제2항에서 “ 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용과 체계, 위 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다 고 하겠다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조).
원심은, 원고가 소외 1 주식회사로부터 판시 아파트 신축공사 중 형틀 및 철근공사 부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)을 하도급받은 후 이를 일부씩 나누어 그에 관한 시공참여계약을 소외 2 등 6인의 시공참여자들과 개별적으로 체결하고(이하 포괄하여 ‘이 사건 시공참여계약’이라 한다) 그 공사를 진행한 이 사건에서, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 시공참여계약에서 시공참여자가 기성금을 청구할 때 신규채용 근로자에 대한 근로계약서를 원고에게 제출하도록 한 것은 원고가 그 근로자와는 고용관계를 맺지 않았음을 전제하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 시공참여계약에 의하면, 계약금액에는 시공참여자가 근로자 고용에 따라 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있고, 시공참여자는 원고에게 매월 작업수행 물량을 산출하여 기성금을 청구하여야 하며, 원고는 시공참여자에게 원칙적으로 자재를 지급하지 않고 공사에 필요한 가설자재 등의 비용은 계약단가에 포함되어 있으므로, 계약금액 전체를 근로자의 노무에 대한 대가로만 볼 수 없는 점, ③ 이러한 계약 내용에 따라 이 사건 시공참여자들은 이 사건 공사에 필요한 자재를 대부분 직접 조달하여 사용한 점, ④ 이 사건 시공참여계약에 의하면, 시공참여자는 계약금액의 3%를 계약보증증권에 의하여 예치하고, 기성금 청구시 지하층은 5%, 지상층은 3%를 유보하였다가 공사완료 후에 그 유보금을 지급받으며, 근로자가 계약내용 등을 위반하여 하자가 발생하면 재시공하도록 되어 있는 점, ⑤ 또한 이 사건 시공참여계약으로 인하여 발생된 노무비, 자재비 및 기타 비용에 대한 책임이나 안전교육 등 근로자에 대한 관리책임도 시공참여자가 부담하도록 되어 있는 점, ⑥ 이에 따라 이 사건 시공참여자들은 적절한 인원수를 독자적으로 결정하여 근로자들에 대한 고용 및 출퇴근 등의 관리를 한 것으로 보이고, 그 근로자들에 대하여 원고 소속 현장소장이 구체적으로 지휘·감독을 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어, 이 사건 시공참여자들에 의하여 이 사건 공사현장에 고용된 근로자들이 원고의 종업원이라는 사실을 인정하기 어렵다고 보고, 피고가 위 근로자들을 원고의 종업원이라고 하여 원고에게 종업원할 사업소세를 부과한 이 사건 처분을 위법한 것으로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 종업원 개념에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 잘못 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)