【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008나110892 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 갑 제1호증, 갑 제23호증의 각 기재 등 그 채용 증거를 종합하여, 원고 종중의 연고항존자인 소외 1과 36대 종손인 소외 2가 원고의 종원 191명 가운데 주소가 확인되는 국내거주자 171명을 상대로 소집한 2009. 2. 7.자 임시총회에서, 종원 109명이 출석하여 압도적인 다수의 찬성으로 소외 3을 원고의 대표자로 선출함과 동시에 그가 원고의 대표자로서 행한 소송행위를 추인한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 2009. 2. 7.자 임시총회의 결의에 의하여 대표자의 적법성 등에 관한 종전의 하자가 치유되었다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조), 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다( 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결 참조).
한편, 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다.
기록에 의하면, 원고 종중은 그 종중 또는 대종중이 족보를 발간한 바 없다거나 그 기재가 잘못되었다는 등의 아무런 사유를 밝히지 않은 채 족보를 제출하지 아니한 점, 그 대신 원고 종중은 자신이 임의로 작성한 가계보(갑 제1호증), 종중원 명부(갑 제23호증)를 제출하면서 위 가계보 및 종중원명부상의 연고항존자인 소외 1이 위 가계보 및 종중원명부에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하여 임시총회를 소집하였다고 주장하고 있는 점을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 족보의 존재 여부 및 그 내용에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 소외 1이 적법한 총회 소집권자인지, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위가 적법하게 확정되었는지 등에 관하여 더 심리하였어야 한다.
그런데도 이에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위와 같은 가계보 및 종중원 명부만에 의하여 원고 종중의 주장을 그대로 받아들인 원심 판단에는 소집통지 대상이 되는 종중원 범위의 확정 기준에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고인의 상고이유 주장은 옳다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영