【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 황민호
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 12. 4. 선고 2008노3690 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 등 참조).
위 법리를 전제로 원심판결을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하면, 피고인이 2000. 10.경 국내에 입국하였다가 2004. 5. 7. 공문서위조죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 2004. 5. 28. 강제출국당한 사실, 그 후 피고인은 중국 불상지에서 정상적인 절차를 거치지 아니하고 브로커를 통하여 중국의 담당관청으로부터 이름을 김○○( 金○○, 영문표기 생략), 생년월일을 “1961. 10. 10.”로 변경한 호구부를 발급받아, 이를 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하여 2005. 5. 20. 김○○ 명의의 사증을 발급받고, 같은 달 21. 다시 입국한 후 서울출입국관리사무소에 김○○ 명의의 외국인등록신청서를 제출하여 같은 달 26. 그 명의로 외국인등록증을 발급받은 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 각 위계공무집행방해의 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 피고인이 비정상적인 방법으로 중국의 담당관청으로부터 피고인과의 동일성을 확인할 수 없도록 ‘1961. 10. 10.생 김○○’로 되어 있는 호구부를 발급받아 위 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하고, 이에 대하여 위 영사관 담당직원이 호구부의 기재를 통하여 피고인이 ‘1961. 10. 10.생 김○○’이라는 것 외에 강제출국당한 자임을 확인하지 못하였다고 하더라도, 업무담당자로서는 사증 및 외국인등록증의 발급요건의 존부에 대하여 충분한 심사를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 경우에는 사증 및 외국인등록증을 발급한 것이 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 적극적인 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다.
따라서 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 위계공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수