【피 고 인】
【검 찰 관】
육군 대위 김유돈
【변 호 인】
법무법인 로고스 담당변호사 최재석외 3인
【주 문】
피고인을 징역 2년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형이 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점과 공소외 5에 대한 공무상 비밀누설교사·직권남용권리행사방해의 점, 공소외 8과 공소외 9에 대한 직권남용권리행사방해의 점, 공소외 11로부터 뇌물수수의 점은 각 무죄
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 1998. 1. 24경부터 2003. 12. 10.경까지 해군본부 법무감실 고등검찰부장으로 근무하면서 위 검찰부 및 해군 예하 보통검찰부의 업무를 지휘·감독하고, 2005. 3. 21.경부터 2006. 1. 4.경까지 국방부 검찰단장으로 근무하면서 위 검찰단의 업무를 총괄하였으며, 2007. 11. 19.경부터 2009. 10. 13.경까지 해군본부 법무실장으로 근무하면서 해군 군사법 업무를 총괄하다가 MBC PD수첩 방송보도 이후 보직해임되어, 2009. 10. 14.경부터 해군 교육사령부 해군대학 선임교관으로 근무하고 있는 자이다.
공소외 2는 1998. 7. 2. 경부터 1999. 5. 2.경까지 해군본부 기획관리처 예산운영과에서 결산담당관으로, 1999. 5. 3.경부터 2005. 12. 31.경까지 같은 과 세입담당관으로 각 근무하였던 자로서, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알수수재)등 혐의로 2009. 10. 27. 긴급체포되어 2009. 10. 30. 구속된 후 2009. 11. 15. 국방부 보통군사법원에 강요 등 혐의로 공소 제기된 자이다.
공소외 6은 1998. 1. 24.부터 2000. 1. 20.까지 해병대사령부 기획관리처 경리회계과장(1999. 1. 1.부터 예산회계과장으로 명칭 변경)으로, 다음 날부터 2001. 1. 30.까지 국방부 계룡대근무지원단 관리처장으로, 다음 날부터 2002. 7. 17.까지 해군본부 기획관리처 예산운용과장으로, 다음 날부터 2004. 1. 19.까지 해병대사령부 기획관리처 경리회계과장으로, 같은 달 27.부터 2005. 10. 3.까지 해군 중앙경리단장으로, 다음 날부터 2007. 12. 2.까지 해군본부 기획관리처(2006. 1. 1.부로 해군본부 전력기획참모부 예산처로 편제 변경됨)장 겸 경리병과장으로 각각 근무하면서 해군·해병대·계룡대 근무지원단의 예산·회계·계약업무를 총괄하였고, 다음 날부터 2008. 1. 30.까지 해군본부 전력 기획참모부 연구관으로 근무하다가, 같은 날 전역한 자이다.
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)
피고인은 1998. 1. 24.경부터 2003. 12. 10.경까지 해군본부 법무감실 고등검찰부장으로서 범죄수사에 관한 업무를 담당하는 공무원이었고, 공소외 2는 2002. 6.경 건설업자인 공소외 14로부터 육군본부 문서고 페인트 공사 등 4건의 군발주 공사에 대한 공사계획자료 제공 및 공사편의를 알선하여 주는 대가로 현금 합계 4,150만원을 수수한 혐의로 육군고등검찰부에서 내사를 받고 있었다. 피고인은 평소 친분이 있던 위 공소외 2로부터 위 사건에 관한 내용을 전해들으면서 위 내사사건에 대하여 ‘알아봐 달라’고 부탁을 받은 후, 2002. 6. 28.경 당시 육군고등검찰부장인 중령 공소외 4로부터 해군관할 대상인 위 내사사건을 전화로 통보받아 인지하였음에도 불구하고 피고인은 이를 처리할 수 있도록 사건이첩을 요구하거나 해군 법무실 자체에서 이를 인지하여 수사하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고, 오히려 ‘사건을 보내지 말라’는 취지로 전화통화를 하고, 그후 육군 고등검찰부장의 사무실을 방문하여 위 ‘사건을 해군 검찰부로 보내지 않았으면 좋겠다’는 취지로 이야기 하는 등 부탁하여 공소외 2가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 범하였음을 인지하고도 정당한 이유없이 그 직무를 유기하였다.
2. 강요방조
공소외 6은, 2001년경부터 2005년경까지 해군 및 해병대 발주공사를 주로 입찰하여 공사했던 건설업체인 공소외 21 주식회사의 대표이사인 공소외 22로부터 2004. 10. 15.경 1,000만원, 2005. 5. 4.경 2,000만원 합계 3,000만원을 관련자 해군 4급 군무원 공소외 2가 자신의 차명계좌인 공소외 23 명의의 □□계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금받았고, 2005. 5.경 공소외 2는 같은 사무실에 근무하던 피해자 해군 6급 군무원 공소외 3(여, 39세)이 전세금이 부족하자 공소외 23에게 지시하여 위 송금액 중 2005. 5. 4. 송긍된 금 2,000만원을 위 피해자에게 빌려주도록 하여 피해자는 이를 전세자금으로 사용하였다.
2006. 3. 10.경 공소외 6이 위와 같이 공소외 22로부터 금전을 송금받은 사실에 대해서 국방부검찰단으로부터 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)혐의로 내사를 받게 되자, 공소외 2는 공소외 6에게 자신의 차명계좌인 공소외 23의 계좌를 공소외 6에게 제공한 것에 대한 수사가 확대되어 자신이 위 범죄의 공범으로 되는 것을 은폐하고, 공소외 6은 자신의 범죄 혐의사실을 은폐하기 위하여 법률전문가인 피고인에게 위 공소외 6의 범죄 은폐에 부합하는 내용의 소명서 초안(증 제7-1호)작성을 공소외 2를 통하여 부탁하고, 공소외 2와 공소외 6은 피해자 공소외 3이 공소외 2로부터 공소외 2 차명계좌인 공소외 23의 □□계좌에서 수표로 인출된 2,000만원을 차용하였을 뿐 공소외 6의 배우자인 공소외 24 및 피해자의 친구인 공소외 46으로부터 금원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고, 공소외 2의 지위를 이용하여 피해자로 하여금 공소외 6의 처 공소외 24로부터 금전을 차용한 후, 친구인 공소외 46으로부터 다시 금전을 차용하여 위 공소외 24에게 변제한 것으로 하는 허위사실을 진술하도록 지시하였다.
2006. 6. 8. 공소외 6에 대한 검찰단의 피의자 소환조사 및 2006. 7. 3. 공소외 3에 대한 검찰단의 참고인 조사시 공소외 6과 공소외 2가 위와 같은 허위사실의 내용이 들어가 있는 각 소명서를 작성하여 이를 검찰단에 공소외 6의 변소를 위하여 제출하려는 것임을 인지 하였음에도 불구하고, 피고인은 2006년 일자 불상경 공소외 2로부터 위와 같은 허위내용의 소명서 초안(증 제7-1호)의 작성을 부탁받은 후 소명서 초안을 수기로 작성하여 공소외 2에게 교부하여 주었고, 공소외 6과 공소외 2는 소명서 초안을 토대로 2006. 6. 일자 불상경 불상의 장소에서 상호 의사 연락하여 위와 같은 허위사실이 기재된 공소외 6 명의의 소명서와 피해자 명의의 소명서를 각 작성한 후 공소외 6 명의의 허위 소명서는 2006. 6. 8. 국방부 검찰단 수사관에게 제출하고, 피해자 명의의 소명서는 공소외 2가 같은 과에 근무하던 공소외 47 소령의 워드작업의 도움을 받아 자신의 사무실에서 이를 피해자에게 전달하여 허위진술을 위하여 그 내용을 숙지하게 하였고, 공소외 2의 허위 진술의 요구를 피해자가 거부할 경우 자신의 지위를 이용하여 피해자에게 신분상의 불이익이 있을 것이라는 부담감을 갖게 하였다. 한편, 공소외 2는 같은 달 일자불상 저녁경에 계룡시 엄사리 소재 ‘ ○○○’ 주점에서 피고인이 동석한 자리에서 피해자 공소외 3을 불러내어 “조만간 국방부검찰단에 소환될 것인데, 조사시 공소외 6의 처 공소외 24로부터 금 2,000만원을 차용하였고, 다시 친구로부터 금전을 재차용하여 위 공소외 24에게 변제하였다고 소명서의 내용과 같이 허위 진술하라.”라는 취지로 말하였고, 이에 피해자가 “변제금을 친구로부터 빌린 것으로 하라고 하였는데, 검찰관이 언제까지 갚기로 한 것이냐고 물으면 어떻게 답을 해야 하는가?”라고 묻자, 피고인이 “‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래. 촌년처럼 굴지 말고 천천히 갚아.’라고 했다고 허위 진술하라”라고 말하였다. 이로써 피고인은, 이미 공소외 2가 평소 사무실에서 공소외 6의 내사 사건과 관련하여 공소외 2의 허위진술 요구에 응하지 않으면 피해자의 지위나 신상에 어떠한 위해가 발생할 것 같은 태도로 인하여 겁을 먹고 있었던 그녀로 하여금 마치 그녀가 수사기관에 허위진술을 하는 것이 법적으로 아무런 문제가 없으며, 특히 그 무렵 공소외 2가 피해자를 허위진술을 강요하기 위한 피해자의 수사절차 진행과 관련된 위 공소외 2의 말들이 모두 사실이라고 믿을 수밖에 없게 하여, 피해자인 공소외 3이 2006. 7. 3. 국방부검찰단에서 위 공소외 6에 대한 내사사건의 참고인조사를 받으면서 공소외 2가 지시한 바와 같이 그 기억에 반하는 허위사실을 진술하고, 위 소명서가 마치 자신이 직접 작성하고 그 내용이 사실인 것처럼 하여 제출함으로써, 공소외 2와 공소외 6이 피해자를 협박하여 그녀로 하여금 의무없는 일을 하도록 하는 것을 용이하게 하였다. 결국 해군 고위 법무관인 피고인과 친한 공소외 2의 지위를 고려할 때, 피고인이 공소외 2에게 소명서 초안을 작성하여 교부하여 주고 ○○○주점에서 위와 같이 거들어 주는 행위로 인하여 피해자는 2006. 7. 3. 국방부 검찰단 조사시에 허위진술을 할 수밖에 없어 결국 공소외 2와 공소외 6의 강요행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.
3. 직권남용권리행사방해
피고인은 2007. 11. 19.경부터 2009. 10. 13.경까지 해군본부 법무실장으로 근무하면서 해군 소속 국방부 검찰단 검찰수사관에 대한 인사·행정·관리 권한을 가지고 있으며, 해군 관할 사건에 관한 수사보고를 받을 직무상 권한이 있었다. 하지만 피고인은 해군 소속 국방부 검찰단 검찰수사관으로부터 국방부 검찰단 관할 사건에 관한 수사보고를 받을 직무상 권한은 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 계룡대 근무지원단 군납비리 사건에 연루되어 있던 관련자 공소외 2, 6에게 수사상황 등의 정보를 알려주어 그에 대한 대응방법을 마련할 수 있게 할 목적으로 국방부 검찰단 검찰수사관인 공소외 1에게 “해군 관심사건(특히 계룡대 근무지원단 군납비리 사건)에 관하여 사건내용을 알게 된다면 빨리 보고하라"는 취지로 지시하여, 위 공소외 1로 하여금 법률상 보고할 의무 없는 수사상 비밀을 보고할 것을 마음먹게 하였다. 피고인은 2009. 9. 16. 15:26경 국방부 검찰단 소속 검찰수사관 공소외 1로 하여금 위 지시에 따라 “ 공소외 6, 수표 나온 대전 노래방 주인 조사하러 갈 예정이랍니다. 뇌물쪽으로 엮으려는 듯함.”이라는 내용의 수사상 기밀을 보고하게 하는 등 별지(1) 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 보고의무가 없는 공소외 1로 하여금 수사상 기밀에 해당하는 관련자 신병, 수사내용 및 수사방향 등을 보고하게 하였다. 이로써 피고인은 자신의 직무상 권한을 남용하여 위 공소외 1에게 의무없는 일을 하게 하였다.
【증거의 요지】
판시 제1의 사실은
1. 증인 공소외 4, 13이 이 법정에서 한 이에 들어 맞는 각 진술
1. 증인 공소외 14가 이 법정에서 한 2002. 6. 28. 공소외 13 수사관으로부터 참고인 조사를 받으면서 공사계획자료 제공 및 공사편의 제공 등의 대가로 차용금액 1,000만원을 포함하여 공소외 2에게 4,150만원을 제공한 사실이 있다고 진술하였다는 취지의 진술
1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 중 피고인의 동기인 공소외 20 변호사를 공소외 2에게 소개해 준 것 같다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 제8회 피의자신문조서 중 당시 친분이 있던 공소외 2가 찾아와서 육군에서 뇌물수수 혐의로 조사하고 있는데 어떻게 된 건지 알아봐 달라고 피고인에게 부탁한 사실이 있다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 제3회 진술조서 중 육군고등검찰부장 공소외 4로부터 전화가 한번 와서 ‘해군 중에 이러 이러한 사건이 있다’라고 이야기 하면서 사건에 관한 대화를 하였다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 4, 13에 대한 각 진술조서 중 이에 들어 맞는 각 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 진술조서(2009. 11. 19.) 중 관련자 공소외 2가 2002년 국방대학교 교육을 마치고 돌아와 ‘국방대학교 교육 중에 죽을 뻔한 일이 생겨서 밤에 내려왔다가 서울로 갔다는 말을 들은 사실이 있다’는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 2에 대한 진술조서(2009. 11. 14.자) 중 공소외 2가 2002년경 공소외 14로부터 뇌물을 수수한 혐의로 육군고등검찰부에서 내사중인 사실을 공소외 14의 처인 공소외 17로부터 듣게 되어 피고인을 만나 이에 대하여 아는 것이 있는지 물어본 후 피고인을 통하여 공소외 20 변호사를 소개 받게 되었다는 취지의 진술기재
1. 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서 중 공사와 관련하여 공소외 2에게 4회에 걸쳐 총 4,150만원을 제공하였다는 취지의 진술기재
1. 공소외 2 작성의 진술서 중 피고인을 통해서 공소외 20 변호사에게 내용을 알아봐 달라고 하였다는 취지의 기재
등을 종합하여,
판시 제2의 사실은
1. 피고인이 이 법정에서 한 공소외 2의 부탁으로 소명서 초안(증 제7-1호)을 수기로 작성하여 교부하여 주었다는 취지의 진술
1. 증인 공소외 3이 이 법정에서 한 2006. 6. 일자불상경 저녁무렵에 계룡시 엄사면 엄사리 소재 ‘ ○○○’주점에서 공소외 2가 피해자 공소외 3을 불러서 만났을 때 피고인이 동석하여 있었고, 당시 공소외 2가 공소외 3에게 국방부 검찰단의 소환 조사를 대비하여 공소외 6의 처 공소외 24로부터 금 2,000만원을 차용하였다가 친구로부터 금전을 재차용하여 위 공소외 24에게 변제하였다고 허위 진술하라고 말하자 이에 공소외 3이 “변제금을 친구로부터 빌린 것으로 하라고 하였는데, 검찰관이 언제까지 갚기로 한 것이냐고 물으면 어떻게 답을 해야 하는가”라고 묻자, 피고인이 ‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래. 촌년처럼 굴지 말고 천천히 갚아.’라고 진술하여 거들어 주었다는 취지의 진술
1. 증인 공소외 47이 이 법정에서 한 공소외 2의 지시로 공소외 47의 사무실에서 공소외 2, 3과 함께 공소외 3 전세자금 부분이 들어가 있는 허위내용의 공소외 3 명의의 소명서 작성을 도와주었다는 취지의 진술
1. 국방부 보통군사법원 2009고51 사건의 공판조서의 일부인 공소외 3에 대한 증인신문조서 등본 중 이에 들어맞는 진술기재
1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 제10회 피의자신문조서 중 공소외 6이 2006. 검찰단 조사시 법적 문제에 대하여 피고인에게 조력을 받고 싶어해서 공소외 6의 사건내용에 대하여 처음에는 공소외 2를 통해서 듣다가 나중에는 공소외 6을 만나 사건의 대략적인 개요를 알게 되었다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 제6회 피의자신문조서 중 공소외 2나 공소외 6이 친한사람들이기 때문에 공소외 6의 내사사건 담당 검찰관인 공소외 8에게 전화로 위 공소외 6 뇌물사건은 단순한 채권채무관계라고 이야기를 한 것 같다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 제2회, 제4회, 2009. 11. 12.자 진술조서, 2009. 11. 19.자 진술조서, 2006. 7. 3.자 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 23에 대한 진술조서 중( 공소외 3과 대질신문) 이에 들어 맞는 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 8에 대한 진술조서 중 피고인이 참고인들 사이의 금전거래는 단순 금전거래인데 오해가 생겨서 비롯된 사건이다 라고 설명하여 주었다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 압수조서 중 포켓용 수첩(2008년, 2009년), 해군일지(2005년, 2006년, 2007년), 공소외 3 명의의 소명서, 피고인 작성의 소명서 초안, 공소외 6 작성의 소명서 등이 들어 있는 소명서 자료 등(서류봉투)을 압수하였다는 취지의 기재
1. 압수된 공소외 6의 해군일지(2006년, 증 제4호) 중 시간계획표의 3월 31일(금)란에 ‘ 피고인’, 4월 16일(일)란에 ‘ 공소외 2’와의 약속이 잡혀 있는 내용의 각 기재 및 그 현존
1. 압수된 공소외 3 명의의 6. 30.자의 소명서(증 제8-3호)에 첨부되어 있는 2006. 6. 27.자 공소외 31 명의의 사실확인서 중 공소외 31이 친구인 공소외 3으로부터 `04, 12월 및 `05. 2월에 각 200만원 및 300만원, 총 500만원을 빌린 후 `05. 5. 말경에 상환한 사실이 있음을 확인한다는 취지의, 2006. 6. 27.자 공소외 46 명의의 사실확인서 중 공소외 46이 친구인 공소외 3에게 2005. 5. 말일경 친구 공소외 3에게 빌려 준 사실이 있음을 확인한다는 취지의 각 기재 및 그 현존
1. 압수된 피고인 작성의 소명서 초안(증 제7-1호)의 기재 및 그 현존
1. 압수된 공소외 6 작성의 2006. 6. 8.자 소명서(증 제7-9호)의 기재 및 그 현존
1. 대검찰청 감정인이 작성한 감정서 중 이에 들어맞는 기재
1. 압수된 공소외 2 작성의 문건(증 제7-2호)의 기재 및 그 현존
1. 압수된 공소외 6 명의의 2006. 4. 26.자(증 제7-6호), 2006. 4. 25.자(증 제7-7호), 2006. 4. 25.자 소명서(증제7-8호 )의 각 기재 및 그 현존
1. 압수된 공소외 3 명의의 6. 27.자(증 제8-1호), 6. 29.자(증 제8-2호), 6. 30.자(증 제8-3호)의 소명서의 각 기재 및 그 현존
등을 종합하여,
판시 제3의 각 사실은
1. 피고인이 이 법정에서 한 2009. 2. 25. 공소외 1에게 최초 전화를 하여 계룡대 근무지원단 납품비리수사가 지휘부에서 신경 쓰고 있는 가장 이슈가 되는 중요한 사건이므로 해군 소속인원의 신병관계에 대하여 특별한 것이 있으면 기무나 헌병에 비하여 법무가 속보보고가 늦으니 빨리 보고해 달라고 말한 사실이 있다는 취지의 진술
1. 증인 공소외 1이 이 법정에서 한 2009. 2. 25. 피고인으로부터 계룡대 근무지원단 납품비리 사건 수사내용과 관련하여 특별한 것이 있으면 빨리 좀 보고를 해달라는 전화를 받고, 증인이 이 시점부터 계룡대 근무지원단 납품비리수사에 대하여 관심을 갖고 더 자세하게 보고를 해야겠다고 마음먹고 보고하게 되었고 그 전에는 이러한 지시를 받은 적이 없다는 취지의 진술
1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 피고인이 2009. 2. 25. 공소외 1에게 전화를 하여 계룡대 근무지원단 납품비리에 대한 관심을 표시하고, 이 수사와 관련된 공론화된 부분 및 신병관련 부분은 보고하도록 지시 하였고, 이에 따라 공소외 1이 피고인에게 별지(1) 범죄일람표와 같은 기재사항에 대하여 전화 또는 문자메세지로 피고인에게 보고를 하게 되었다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서(사본) 중 2009. 2.경 2~3회 피고인이 공소외 1에게 전화를 걸어 계룡대 근무지원단 사건내용에 대하여 알게 되면 빨리 보고를 해달라고 지시하였다는 취지의 진술기재
1. 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 제3회 진술조서 중 피고인은 검찰단 수사사무에 대하여 보고받을 권한이 없음에도 불구하고 수사관이 정보에 밝아야 하고 보고를 철저히 해야 한다고 피고인이 지시했기 때문에 보고에 대한 부담감으로 보고하였다는 취지의 진술기재
1. 검찰수사관 작성의 공소외 1에 대한 제1회, 제2회 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재
1. 피고인 작성의 진술서(문답서) 중 피고인이 공소외 1에게 ‘해군과 관련하여 공론화되는 내용이나 관련자 신병처리 등이 있으면 수시로 보고하라’고 지시를 하였고, 그 후부터 수시로 누가 소환되어 조사 받고 갔다는 정도의 보고를 자주 받았다는 취지의 기재
1. 공소외 1 작성의 진술서 중 이에 들어맞는 기재
등을 종합하여
이를 각 인정할 수 있으므로
판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄가중처벌등에 관한법률 제15조(특수직무유기의 점), 형법 제324조, 제32조(강요 방조의 점), 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점, 징역형 선택)
2. 법률상 감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항, 제3호(종범, 강요방조죄에 대하여)
3. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)죄에 정한 형에 경합범 가중]
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(각 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
【피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단】
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기의 점)의 점에 대한 판단
가. 피고인 및 변호인들의 주장
1) 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)죄는 그 법정형이 1년 이상의 유기징역형으로 규정되어 있어 구 형사소송법에 의할 때 공소시효가 7년이고, 이 부분에 대한 공소는 범죄행위의 종료일인 2002. 6. 15.로부터 7년이 경과한 후 공소 제기되었으므로 이 부분 공소는 공소시효가 완성되었고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)죄로 피고인에 대하여서만 공소를 제기하고 당시 공소외 2가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점을 인지한 육군고등검찰부장인 공소외 4에 대하여는 공소제기하지 아니한 것은 차별적인 기소에 해당하여 공소권이 남용된 것으로 공소기각되어야 한다.
2) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제15조는 “범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 이 법에 규정된 죄를 범한 자를 인지하고 그 직무를 유기한 때”를 특수직무유기죄의 구성요건으로 규정하고 있는 바, 이 사건 공소사실 중 판시 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)죄가 성립하기 위하여는 먼저 ‘ 공소외 2가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알전수재)죄를 범하였고, 피고인이 이를 인지하고 그 직무를 유기’하였다는 사실이 인정되어야 하지만, 당시 피고인은 공소외 2가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사실을 인지하였다는 점에 대한 증거가 없다.
3) 피고인이 공소외 2의 뇌물 사건을 인지한 정황이 모호하거나 간접적이었다. 2002년 당시 군검찰에서의 공소외 14의 진술, 특히 공소외 14가 공소외 2에게 4,150만원을 교부하여 준 금원의 성격이 뇌물이었다라는 진술은 당시 군검찰의 강압적인 수사분위기속에서 작성된 것으로서 사실은 공소외 2와 공소외 14사이에 대차관계였다고 주장 한다. 즉 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사실을 피고인이 인지하지 못하였다는 점의 근거로 이 법정에서의 증인 공소외 2, 증인 공소외 14, 증인 공소외 17의 각 진술들과 공소외 14 작성의 사실확인서 등을 증거로 들고 있으며, 이와 같은 증거들을 종합하면, 공소외 4나 공소외 13에 비하여 피고인이 공소외 2에 대한 어떤 범죄혐의를 인지하기에는 피고인에게 전달된 정보 내지 자료가 너무나 모호하거나 간접적인 것이었다.
4) 더 나아가 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알전수재)혐의에 대한 내사종결은 공소외 2의 공소외 14측과의 접촉 또는 공소외 2가 선임한 공소외 20 변호사의 적극적인 변론을 통한 육군 고등검찰부장의 독단적인 판단에 따른 결과일 뿐이고 육군고등검찰부장과 해군고등검찰부장은 상호 상하관계가 아니므로 피고인의 부탁이나 지시에 근거한 것은 아니다.
5) 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)혐의의 중요내용인 ‘피고인은 2002. 6. 13.~15.경 위 공소외 14에게 전화하여 “사건을 더 이상 확대하지 말라”라는 취지로 이야기 하였다’는 부분에 대하여는 증거가 없다. 즉, 공소외 14는 이 법정에서 2002. 6. 28. 공소외 14에 대한 진술조서 기재부분 중 ‘해군 고등검찰부장으로부터 2002. 6. 13. ~ 15.경 2번 전화를 받은 사실이 있습니다. 그 내용은 안부 전화였으나 사건을 확대시키지 말라는 취지의 전화를 받았습니다’라는 부분은 진술한대로 기재되어 있지도 않다고 진술하였으므로 실질적 진정성립이 인정되지 않는다.
나. 판단
1) 공소시효완성 및 공소권 남용에 대한 판단
먼저 공소시효에 관하여 살펴보면, 직무유기죄는 계속범으로서 그 위법상태가 종료된 때로부터 공소시효가 진행하는 범죄인 바( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결), 구체적으로는 직무수행의 가능성이 없어진 때라고 할 것이다. 그런데 위 판례의 법리와 검찰수사관 작성의 인사조회목록의 기재에 의하면, 피고인의 해군고등검찰부장의 재직기간은 1998. 1. 24.부터 2003. 12. 10.까지인 사실을 알 수 있고, 재직기간 종료일인 2003. 12. 10.까지는 수사가 가능한 상태였으므로 공소시효가 진행되지 않았고, 2003. 12. 11.부터 공소시효기간 7년 이내인 2009. 11. 20. 공소제기 되었으므로 피고인에 대한 본건의 범죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단된다. 따라서 피고인에 대한 본건의 범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
다음으로 공소권 남용 주장에 대하여 살펴본다.
동일한 구성요건에 해당하는 행위를 한 공동피의자 중 일부만을 기소하고 다른 일부에 대하여는 불기소처분을 하였다 할지라도 평등권을 침해하였거나 공소권을 남용하였다고 할 수 없고( 대법원 1990. 6. 8. 90도646 판결) , 다수의 동종의 뇌물수수자 중 피고인들만이 기소되어 유죄의 판결이 선고되었다 하여도 그것이 앞서 본 피고인들의 주관적·객관적 일절의 사정에 의한 것이고, 헌법 제10조에서 규정하는 성별·종교·사회적 신분의 차별에 의한 것이 아니므로 이를 가리켜 헌법 제10조에서 규정한 평등권에 위반된다거나 기소자체가 위법하다고는 할 수 없으며( 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1909 판결), 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수는 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
위 판례의 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 당시 육군고등검찰부장 중령 공소외 4는 ‘범죄수사의 직무에 종사하는 공무원’으로서 육본검찰수사관인 준위 공소외 13 작성의 공소외 14에 대한 진술조서를 보고받아 공소외 2의 특정범죄가중처벌법위반(알선수재)의 점을 인지한 사정을 알 수 있으나 당시 공소외 4 고등검찰부장은 관할부서인 해군본부 고등검찰부로 이첩하기 위하여 피고인에게 전화하는 등 시도를 하였으나 피고인이 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 혐의에 대한 공소외 14에 대한 참고인 진술조서를 이첩 받는 것에 대하여 부정적인 태도를 유지하면서 보내지 말라는 취지로 이야기 하여 보내더라도 사건처리가 제대로 되지 않을 것이라고 생각하고, 당시 법무감에게 보고한 후 위 진술조서를 육군 고등검찰부에서 보관하게 된 사실, 당시 육군고등검찰부에서는 육군 소속의 중령 공소외 16의 뇌물수수 혐의에 대하여 수사를 하는데 수사력을 집중하고 있었던 사실, 피내사자인 공소외 2는 해군본부 소속이었으므로 육군고등검찰부에서는 관할 대상이 아니어서 수사를 더 이상 진행하지 않았다는 정황 등 이첩하지 않게 된 경위에 참작할 사정이 있었던 사실을 인정할 수 있다. 이에 비하여 피고인은 해군소속의 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)혐의를 당시 공소외 4 고등검찰부장으로부터 통보받았음에도 불구하고, 이에 대하여 수사를 개시하지 않은 사정에 더 나아가 후술하는 바와 같이 2005. 3. 21.부터 2006. 1 4.까지 국방부 검찰단장의 보직을 마친 후 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)혐의로 내사를 받고 있던 공소외 6 대령에 대한 2006. 4. 25. 과 2006. 6. 8.자 2회에 걸친 국방부 검찰단의 소환조사를 대비하여 공소외 6의 소명서의 작성에 깊이 관여하여 공소외 6이 무혐의 처분을 받게 하는데 관여하는 등 피고인에 대한 비난가능성이 높다는 검찰관의 합리적인 판단을 통해 피고인만을 기소한 것으로 보여지고, 헌법상 금지된 성별, 종교, 사회적 신분 등 자의적인 구분에 따른 차별의도나 보복 또는 정당한 권리행사를 방해하는 등 합리성을 인정할 수 없는 어떤 의도가 존재하였다고 보여 지지 않는다. 따라서 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)에 대한 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 없다. .
2) 피고인이 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사실을 인지했다는 증거가 있는지 여부에 대한 판단
피고인이 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사실을 인지하였다는 점에 대한 증거로는 판시 제1의 범죄사실에 대한 증거 중 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술과 검찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서가 직접 증거로 존재한다.
즉, 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술과 검찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서를 종합하면, 검찰단계(국방부 특별조사단)에서의 조사시에 육군본부 고등검찰부장이었던 공소외 4는 2002년 당시 해군본부 고등검찰부장인 피고인에게 “우리가 이러한 사건을 인지하였는데 위 사건 기록 전체를 이첩하여 주겠다”고 하고, “본건 처리와 관련하여 한번 찾아왔던 것으로 기억한다”고 진술을 한 사실, 공소외 4 부장은 이 법정에 이르러서도 동일하게 공소외 13이 2002. 6. 28.자 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서를 들고와서 공소외 13으로부터 보고받은 후 피고인에게 전화를 하여 사건 내용 즉 군공사와 관련하여 공사계획자료제공 및 공사편의 대가로 공사수주자인 공소외 14로부터 합계 금 4,150만원을 받은 사실과 공소외 2 사건을 이송하겠다는 취지로 이야기를 한 사실, 피고인과 당시 서로 자주 통화하는 관계가 아니었기 때문에 구체적으로 어떤 용어를 사용하였는지 말하기 곤란하지만, “사건을 보내지 말라”는 취지로 이야기를 한 사실은 명확히 기억한다고 진술한 사실, 당시 공소외 4 부장이 피고인에게 전화로 통보를 하였을 때에 이미 피고인이 이를 알고 있었던 것으로 생각된다고 진술한 사실, 2002. 6.경 전화통화시 어느 정도까지 피고인에게 말해 주었는지에 대하여 ‘진술조서를 보고 난 후 공소외 14라는 사람이 공소외 2라는 군무원에게 돈을 주었다라는 진술조서가 있고, 이것을 해군에서 수사를 하도록 보내주겠다라고 알려주었다’고 진술하고, 더 구체적으로는 ‘당시 전화이유가 조서의 내용을 알려주는 것이었고, 해군관련자에 대한 피의사실을 알려주는 부분이었기에 조서를 보면서 수수금액인 합계 금 4,150만원이라는 구체적인 액수나 대가 등 범죄의 요소에 해당하는 부분들은 전부 다 말을 했을 것으로 생각이 되고, 피고인이 자신의 사무실에 한 두번 정도 찾아와서 만난 것 같다’고 각 진술한 사실등이 인정된다.
이와 같은 사실들을 종합하면, 피고인은 공소외 2와 만나서 공소외 2의 내사사건에 대하여 인지한 후 당시 공소외 4 육군고등검찰부장이 2002. 6. 28. 전화통화시 피고인에게 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사실에 대하여 알려주었으나 피고인은 사건을 보내지 말라는 취지로 이야기 하고, 그 후 피고인이 공소외 4 부장의 사무실 방문시에도 ‘사건을 해군 검찰부로 보내지 않았으면 좋겠다’라는 취지로 공소외 4 부장에게 이야기 한 사실이 인정되므로 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)사실을 구체적으로 인지하고서도 적절한 조치를 취하지 아니하여 그 직무에 관한 의식적인 방임 또는 유기한 사실이 인정된다.
또한, 증인 공소외 4의 진술에 부합하는 정황증거로는 증인 공소외 14와 공소외 13, 피고인의 이 법정에서의 각 진술과 검찰관 작성의 2009. 11. 19.자 공소외 3 및 공소외 13에 대한 각 진술조서, 검찰관 작성의 피고인에 대한 제3회 진술조서, 검찰관 작성의 2009. 11. 14.자 공소외 2에 대한 진술조서, 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서 등이 있다. 이들 증거들을 종합하면, 공소외 3은 검찰조사시에 공소외 2가 국방대학교 교육 중에 ‘죽을뻔한 일이 생겨 밤에 계룡대에 내려왔다 서울로 갔다’는 취지의 말을 공소외 2로부터 들은 사실이 있고, 공소외 14는 검찰조사시에 2002. 6. 28. 공소외 13 수사관으로부터 참고인조사를 받으면서 공사계획자료 제공 및 공사편의 제공 등의 대가로 차용금액 1천만원을 포함하여 공소외 2에게 4,150만원을 제공한 사실이 있다고 진술한 바 있으나 이 법정에 이르러서는 위 금원을 제공한 사실은 있지만 위 금원이 문제가 되자 2002. 6. 28. 이후 대차관계로서 위 금원을 되돌려 받았다는 취지의 진술을 하여 당시 공소외 2가 공소외 14로부터 받은 금원의 성격과 관련하여 육군본부 고등검찰부에서 공소외 2에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 혐의로 2002. 6.경 내사가 진행 중이었던 정황이 인정되고, 공소외 13 검찰수사관은 공소외 14에 대한 조사를 마친 후 곧바로 당시 육군본부 법무실 고등검찰부장인 공소외 4에게 조사내용을 보고하면서 해군관할 사건이므로 이송처리를 하자는 취지로 건의를 하였고, 공소외 4 부장의 사무실에 결재 때문에 들어갔을 때 피고인을 2~3번 정도 본 기억이 있고, 그 전에는 피고인을 본적이 없으며, 그 후 공소외 4 부장으로부터 사건을 이송하지 말고 자체 종결하라는 지시를 받아 수사자료를 그대로 존안하였다고 진술한 사실, 당시 공소외 4가 피고인에게 ‘해군 중에 이러 이러한 사건이 있다’라는 취지로 전화를 하여 당시 공소외 2 내사사건에 대하여 공소외 4 부장과 대화를 한 것 자체는 피고인도 시인한 사실, 피고인이 공소외 2 내사사건과 관련하여 공소외 4 부장의 사무실에서 만난 사실에 대하여는 전화 외에는 다른 접촉이 없었다고 부인하거나 또는 기억이 없다고 진술하다가 다시 피고인이 공소외 4 부장의 사무실에서 공소외 2의 내사사건에 관하여 한번 정도 만나서 얘기하였다고 최초의 진술을 번복한 사실등이 인정되는 바, 이러한 간접사실 등도 위 공소외 4의 진술에 부합하는 정황증거들이다.
한편, 공소외 2의 진술서와 검찰관 작성의 공소외 2에 대한 2009. 11. 14.자 진술조서의 진술기재 및 검찰관 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술기재를 종합하면 , 피고인은 자신이 수사하여야 할 대상인 공소외 2의 부탁으로 상담을 하고 변호사까지 소개하여 주었던 사실을 인정할 수 있는 바, 공소외 2는 자신에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)혐의가 해군고등검찰부로 이첩될 경우 오히려 수사를 하여야할 해군 검찰부의 수장인 피고인에게 자신의 혐의에 대해 육군에서 내사중인 것에 대하여 아는 것이 있느냐고 부탁하고, 피고인은 해군고등검찰부장으로서 자신의 관할 대상인 공소외 2의 내사사건에 대하여 사실관계를 확인하여 조사를 하여야 할 지위에 있음에도 불구하고, 피의자인 공소외 2의 변명만을 믿고, 그가 혐의를 벗어나도록 변호인을 소개하여 주는 것은 피고인이 고의적으로 수사주체자로서의 직무를 유기했음을 나타내주는 정황이라고 판단이 된다.
결국 피고인이 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)에 대하여 인지한 후 유기하였다는 점에 대한 증거가 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
3) 피고인이 공소외 2의 뇌물 사건을 인지한 정황이 모호하거나 간접적이었는지 여부 공소외 14는 공소외 13 검찰수사관의 공소외 14에 대한 진술조서 작성시인 2002. 6. 28.경 공소외 2에게 차용해준 금액 1,000만원을 포함한 4,150만원이 공사계획자료 제공과 공사편의 대가로 준 것이라고 진술한 바 있다. 그러나 공소외 14와 그의 처인 공소외 17은 이 법정에서 증인으로 나와 최초 공소외 14가 위 금원이 대차관계였음에도 불구하고 위와 같이 공사계획자료 제공과 공사편의 대가로 뇌물이라는 취지로 진술서를 작성한 것은 육군본부 고등검찰부에서 군수사관 4~5명이 2002. 6. 12. 오후 1시경부터 밤 10시경까지 강압적인 조사분위기 속에서 겁을 먹은 상태였기 때문이라고 주장하므로 피고인이 공소외 2의 뇌물사건을 인지한 정황이 모호하거나 간접적이었는지 여부를 알기 위해서는 공소외 2와 공소외 14 사이에 수수된 금원 4,150만원이 군검찰의 강압수사로 뇌물이 아닌 대차관계로 진술한 것인지 여부를 살펴볼 필요가 있다.
그러므로 살피건대, 증인 공소외 4, 13, 14, 17의 이 법정에서의 각 진술과 계룡대 근무지원단 보안담당관 작성의 출입일지 및 육군본부 계룡대 출입현황 관련 사실조회 통보서의 각 기재에 의하면, ① 공소외 14는 2002. 06. 12. 13:08경 육군본부 제2정문에서 상사 공소외 18의 안내로 육군 법무감실 소속 고등검찰부 수사관 준위 공소외 19와의 공무상의 필요 때문에 들어왔다가 같은날 17:47경 다시 나간 것으로 기재되어 있는 사실, ② 공소외 14의 처인 공소외 17도 2002. 7. 2. 10:50경 육군본부 제2정문에서 공소외 18 상사의 안내로 육군고등검찰부장을 만나기 위하여 방문을 한 사실, ③ 공소외 13은 2002. 6. 28. 공소외 14에 대하여 진술조서 작성 당시 강압이나 협박을 한 사실이 없고, 스스로 4,150만원을 공소외 2에게 공사계획자료의 제공 및 공사편의대가로 교부하여 주었다고 진술을 하여 조서에 남긴 것이라고 진술한 사실, ④ 증인 공소외 4는 공소외 17의 방문목적이 남편에 대한 가혹한 수사나 강압적인 수사 부분에 대한 항의를 위한 것이 아니고, 공소외 14는 심약한 사람이었는데 당황한 상태에서 조사를 받아 있지도 않은 말을 하였다는 그러한 취지의 주장을 한 것으로 기억한다고 진술하고, 남편을 10시간 동안이나 무서운 곳에 가두고 수사를 하였다는 것에 대한 얘기를 공소외 17로부터 들은 기억은 없으며, 당시 공소외 17이 찾아와서 강압수사에 대한 항의를 한다는 느낌은 전혀 아니었으며, 공소외 17을 만나준 이유도 수사과정에서 가혹수사에 대한 민원제기를 막기 위한 것은 전혀 아니었다고 진술한 사실, ⑤ 증인 공소외 14도 이 법정에서 검찰관의 주신문시 공소외 13이 2002. 6. 28. 공소외 14에 대한 조사시와 동일하게 공소외 14가 공소외 2에게 공사계획자료와 공사편의 등의 대가로 합계 4,150만원의 현금을 제공한 사실을 진술하였다가 위 금원이 문제가 되자 공소외 2가 전화로 ‘돈 빌려준거 이제 돌려주어야겠다’라고 하여 2002. 6. 28.이후로 되돌려 받았다는 취지의 진술을 하면서 최초에는 뇌물을 다시 돌려 받은 것이라고 진술하였다가 다시 대차관계였다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없는 사실, ⑥ 증인 공소외 17은 공소외 2와는 1999년도에 1,500만원을 차용하여 주고 곧바로 상환받고, 1990년도 말이나 2000년 초순경에 약 2,000만원에서 2,500만원 정도를 차용하여 주고 현금으로 상환받은 사실이 있을 뿐이고 2000년 내지 2002년도에는 대차관계가 한 번도 없었다고 진술하였으나 증인 공소외 14가 이 법정에서 당시 공소외 2에게 교부한 4,150만원이 공사계획자료제공 및 공사편의의 대가로 지급한 것이 아니고, 2002. 6. 28.이후 대차관계 있는 금원으로서 주고 받았다는 취지의 진술과도 일치되지 않는 진술을한 사실, 또한 증인 공소외 17은 이 법정에서 당시 공소외 14가 군으로부터 수주한 ‘군관련공사는 단 한건밖에 없었다’는 취지로 진술한 바 있으나 육군본부 보통군사법원 2002고10의 판결 등본 중 육군 중령 공소외 16에 대한 뇌물수수 등 사건의 확정된 판결문에서 공소외 14가 군납 브로커라는 취지로 기재될 만큼 공소외 14가 군관련 공사를 다수 수주한 사실에 배치되는 진술을 한 사실 등이 인정된다.
이와 같은 사실들을 종합하여 보면, 공소외 14는 공소외 19 수사관으로부터 소환되어 약 4시간 40분동안 위 장소에 머무르며 조사를 받고 2002. 6. 12.자 진술서를 작성한 후 다시 17:47경에 귀가한 것으로 보여지고, 당시 강압적인 수사로 인하여 이슈가 되었거나 그러한 사실을 공소외 4 부장이 보고받거나 공소외 17이 당시 육군고등검찰부장인 공소외 4를 만나게 된 목적이 자신의 남편인 공소외 14에 대한 강압 수사에 대한 항의성 방문이 아니 었다고 보여지므로 위에서 본 바와 같이 당시 상황이 강압적인 수사 분위기가 있었다고 볼 증거가 없고, 증인 공소외 17의 이 법정에서의 진술도 증인 공소외 14의 진술과 일치하지 않고 증인 공소외 14의 진술도 일관성이 없어 그 진술에 신빙성이 매우 떨어져서 믿기 어렵고, 같은 취지의 공소외 14 및 공소외 17 작성의 각 사실확인서도 믿기 어렵다고 판단되고 , 2002. 6. 28. 당시 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서상의 ‘ 공소외 14가 위 공소외 2에게 2002. 6월경 공소외 2에게 공사편의 등의 대가로 합계 4,150만원의 현금을 제공한 사실이 있다’는 취지의 진술기재 부분이 증인 공소외 14나 공소외 17의 이 법정에서의 각 진술보다 더 신빙성이 있다고 판단된다. 또한, 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술은, 2002. 6. 자신과 공소외 14의 부인과의 금전차용관계에서 비롯된 공소외 14의 진술로 인하여 육군본부 고등검찰부의 조사가 있게 되자 피고인에게 “뭐 아는 것이 있느냐”라고 물었고, 이에 피고인은 “아는 것이 없다. 문제가 있으면 해군으로 넘기지 않겠느냐”라고 조언하여 주었을 뿐이며, 공소외 2는 스스로 공소외 14측과의 접촉을 통하여 금전차용 문제에 대한 해결을 취함과 동시에 자신이 알고 있던 공소외 20 변호사를 통하여 육군본부 고등검찰부를 접촉하게 하여 자신에 대한 조사를 중단시킨 것이라는 취지이나 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술은 공소외 20 변호사의 선임 경위에 있어서 진술의 일관성이 없는 등 그 진술의 태도나 과정에 비추어 신빙성이 매우 떨어져 믿기 어렵다고 판단된다.
또한, 증인 공소외 4의 진술과 피고인의 진술 중 어느 진술이 더 신빙성이 있는지에 대하여 살펴볼 필요가 있는 바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 2002년 당시 육본 고등검찰부에서의 공소외 2 내사 사건을 누구를 통하여 먼저 인지하게 된 것인지 여부, 당시 피고인의 공소외 4 부장 사무실에의 방문 여부, 공소외 4 부장의 전화통보후 피고인의 태도 등에 대하여, 증인 공소외 4의 각 진술은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 피고인보다 더 일관된 점에 비추어 위 사항에 대하여 일관성이 없는 피고인의 각 진술보다 더 신빙성이 있어 보인다.
따라서 당시 육군본부 고등검찰부장인 공소외 4나 검찰수사관인 공소외 13에 비하여 피고인이 공소외 2에 대한 어떤 범죄혐의를 인지하기에는 피고인에게 전달된 정보 내지 자료가 너무나 모호하거나 간접적인 것이었다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
4) 공소외 2에 대한 공소외 4 부장의 내사종결이 공소외 20 변호사의 활동을 통하여 된 것이므로 직무유기가 없었다는 주장에 대한 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2002. 6. 28. 공소외 4부장과의 전화통화 및 그 후 2~3차례 방문을 통하여 공소외 2가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 범하였다는 사실을 피고인이 이미 인지한 사실이 인정되고 피고인이 공소외 4 부장의 사무실을 찾아와서 ‘사건을 해군 검찰부로 보내지 않았으면 좋겠다’라는 취지로 이야기 하여 그 직무를 의식적으로 방임한 사실에는 변함이 없는 이상 그 이후 육군고등검찰부에서 내사종결이 가사 공소외 20 변호사의 활동을 통하여 최종적으로 종결이 되었다고 하더라도 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)의 구성요건을 충족시킴에는 큰 영향이 없다고 할 것이어서 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장은 피고인의 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)의 구성요건과는 관련이 없는 주장이라고 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장도 이유 없다.
5) 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수직무유기)의 ‘피고인은 2002. 6. 13.~15.경 위 공소외 14에게 전화하여 “사건을 더 이상 확대하지 말라”라는 취지로 이야기 하였다’는 부분에 대하여 증거가 있는지 여부에 대한 판단
우리 대법원은 검사 작성의 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고, 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하고 있다.( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결).
그런데 2002. 6. 28.자 공소외 13 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서의 구성을 보면 크게 4,150만원을 공사편의의 대가로 공소외 2에게 교부하여 준 부분과 사건을 더이상 확대하지 말라는 부분으로 구성되어 가분적인 것임을 알 수 있다. 증인 공소외 14의 이 법정에서의 진술에 의하여, 공소외 13 검찰 수사관 작성의 2002. 6. 28. 자 진술조서상의 ‘해군 고등검찰부장으로부터 2002. 6. 13.~15.경 2번 전화를 받은 사실이 있습니다. 그 내용은 안부 전화였으나 사건을 확대시키지 말라는 취지의 전화를 받았습니다’라는 부분은 진술한대로 기재되어 있지 않다고 진술하여 이 부분에 대한 실질적 진정성립을 부인하고 있으므로 이 부분에 대하여는 공소외 14의 진술의 신빙성의 여부를 고려할것 없이 증거능력이 없다고 할 것이다. 따라서 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서 중 ‘피고인은 2002. 6. 13.~15.경 위 공소외 14에게 전화하여 “사건을 더 이상 확대하지 말라”라는 취지로 이야기 하였다’는 부분에 대하여는 증인 공소외 14가 이 법정에서 당시 진술한 대로 되어 있지 않다고 일관되게 진술하여, 증인 공소외 14의 이 법정에서의 진술의 신빙성이 매우 떨어짐에도 불구하고 실질적 진정성립을 부인하였으므로 증거능력이 없어 결국 이 부분에 대한 공소사실은 증거가 없다. 결국 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 있다 .
2. 강요의 점에 대한 판단
가. 피고인 및 변호인들의 주장
1) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결과 대법원 2008. 1. 15. 선고 2007노370 판결의 취지에 비추어 보아 공소외 6의 집에서 압수된 압수조서상의 각 증거목록 중 소명자료 등 증거서류 등은 수사기관이 다음과 같은 이유로 헌법과 형사소송법이 정한절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없어서 강요죄의 증거로 사용할 수 없다.
첫째, 공소외 6에 대한 이 사건 압수·수색·검증영장 집행시에 영장의 원본을 제시하지 않고 영장사본을 제시하여 수집한 증거이므로 위법하다.
둘째, 공소외 6에 대한 이 사건 압수·수색·검증영장기재 죄명, 범죄사실은 뇌물 관련이므로 피고인에 대한 강요죄에 대한 압수물을 증거로 사용하기 위하여서는 이 사건 압수·수색 영장으로 충분하지 않고 별개의 죄명과 범죄사실을 적시한 압수·수색·검증영장을 발부 받아서 집행하여야 했음에도 불구하고 그렇게 하지 아니한 것이므로 위법한 압수·수색·검증영장에 의한 집행이다.
셋째 압수·수색·검증영장 사본란의 집행장소와 처리자란에 사실과 다르게 기재되어 있으므로 위법한 압수·수색·검증영장의 집행이다. 즉 공소외 6에게 제시된 영장 사본의 기재에 의하면, 집행장소 부분란에 실제 집행장소인 오국한의 주거가 아닌 “국방부 검찰단 특별수사팀”, 처리자 기명날인란에 실제 공소외 6의 주거에 압수영장의 집행에 참여한 공소외 25, 26이 아닌 검찰 수사관 “ 공소외 48”이라고 기재가 되어 있는 한편, 압수조서상에서는 압수장소란에 “대전 서구 둔산동 (이하 1 생략)”라고 기재가되어 있는 등 압수·수색·검증영장의 집행에 하자가 있다.
넷재, 압수집행과정에서 압수목록을 구체적으로 특정하지 않고 압수목록을 포괄적으로 작성하여 교부하여 준 사실, 즉 최초 피압수자인 공소외 6에게 수기로 작성하여 포괄적으로 작성하여 준 압수목록교부서상의 기재와 압수조서상의 압수목록이 상이하여 압수조서의 증거능력이 없다고 보아야 하고, 공소외 6의 집에서 압수된 증거물인 소명서류등에 대하여서는 압수조서와 압수목록에 포괄적으로 특정되어 있어서 압수목록에 전혀 기재되어 있지 않은 것으로 보아야하므로 압수절차가 위법하여 수집한 소명서류 등 증거서류들은 증거능력이 없다.
다섯째, 피압수자에게 교부하여 준 압수목록교부서상이 작성자 명의자가 공소외 25 명의로 되어 있고, 실제로 압수목록을 수기로 작성한 공소외 26 명의로 되어 있지 않는 등 압수목록작성 과정에 하자가 많아서 공소외 6의 집에서 압수한 증거물들은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.
2) 피고인은 공소외 2와 함께 2006. 6.경 저녁 무렵 계룡시 엄사면 엄사리 ‘ ○○○’ 주점에서 공소외 3을 만난 적이 없다.
3) 공소외 2가 미리 작성한 소명서를 공소외 3에게 교부하며 허위진술하라고 말하였다는점, 공소외 2가 공소외 3에게 구체적인 해악의 고지가 있다는 점과 피고인이 공소외 3을 폭행하거나 협박한 점에 관하여서도 이에 부합하는 증거가 없다.
4) 피고인이 2006. 6. 일자 불상경 계룡시 엄사면 엄사리 소재 ‘ ○○○’ 주점에서 공소외 3을 만난 사실에 대하여서는 공소외 3의 진술이 유일하게 있지만 공소외 3의 진술은 그 신빙성이 떨어진다.
5) 피고인이 공소외 2, 6과 함께 공소외 3으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 강요한 사실에 대한 공모나 모의한 사실에 대한 증거가 없다.
나. 판단
1) 공소외 6의 집에서 압수한 증거서류 등이 위법 수집 증거인지 여부에 대한 판단
가) 위법수집증거의 배제에 관한 법리
형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있다 . 기본적 인권보장을 위하여 압수수색에 관한 법적 절차와 영장주의의를 선언한 헌법과 헌법의 정신을 이어 받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법과 군사법원법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력의 인정여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념 이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거수집과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)
나) 인정사실
증인 공소외 25, 26의 이 법정에서의 각 진술, 2009. 10. 27.자 압수·수색·검증영장 사본, 2009. 10. 28.자 압수조서와 압수목록 등에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 국방부 검찰단 특별조사단 검찰관 공소외 49는 피의자 공소외 2 군무원과 피의자 공소외 23 상사, 관련자 공소외 6 전(前)해군경리병과장이 공모하여 직위와 직무를 이용하여 공사 및 인사 브로커로 활동하면서 뇌물을 수수한 것에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)등 혐의로 내사를 벌이면서 국방부 보통군사법원에 압수·수색·검증 영장을 청구하였고, 2008. 8. 27. 군판사로부터 다음과 같은 내용의 영장을 발부 받았다.
【 ① 영장번호 : 2009-27 ② 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)등 ③ 피의자: 공소외 2, 23(관련자 전 해군경리병과장은 민간인 신분이므로 군사법원의 관할이 없어서 피의자로 명기하지는 않았지만 범죄사실에 뇌물수수의 공모자로 함께 사실상 피내사자로서 관련자로 영장에 적시된 사실을 알 수 있다) ④ 압수·수색·검증을 요하는 사유(범죄사실): 건설업체인 공소외 21 주식회사는 2001년경부터 2004년경까지 해군·해병대 발주 공사 23건 대금 합계 147억 7,200만원 상당을 수주하였다. 피의자들은 공소외 6, 50, 3, 51과 공모하여 위 회사 대표이사 공소외 22로부터 위와 같은 공사발주 등에 대한 사례로, 2004. 10. 15.경 1,000만원, 2005. 5. 4.경 2,000만원 합계 3,000만원을 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵 알 수 없는 금액을 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. ⑤ 압수·수색·검증할 장소: 계룡시 엄사면 엄사리 (이하 2 생략)(피의자 공소외 2의 주거), 계룡시 금암동 (이하 3 생략)(피의자 공소외 23의 주거), 성남시 분당구 금곡동 (이하 4 생략)( 공소외 22의 주거), 대전 서구 둔산동 (이하 1 생략)( 공소외 6의 주거)외 10 곳(기재 생략) ⑥ 압수·수색·검증할 물건 : 통장, 현금, 신용카드, 지갑, 가방, 금고, 액자, 도서, 여권, 수첩, 장부, 일치, 일기, 달력, 서류, 컴퓨터, 외장하드디스크, USB메모리 등 이동식디스크, 휴대전화, 전자수첩, PDA, 차량네비게이션, 계약서, 현금, 수표, 상품권, 보석, 귀금속, 미술품, 고급의류, 골프용품 및 이에 준하는 물건으로서 범죄사실 및 그 입증과 관련된 물건 일체 ⑦ 유효기간 : 2009. 11. 3. 】
그 후 검찰관 공소외 52의 지휘하에 공소외 25와 공소외 26은 2009. 10. 27. 19:00경 공소외 6의 주거인 대전 서구 둔산동 (이하 1 생략)에 이르러 국방부 보통군사법원 군판사가 발부한 야간집행을 허가한 영장사본을 제시하고, 집행 일시, 장소, 사유 등을 고지한 후 당시 검찰관 공소외 52의 집행지휘로 공소외 6의 입회하에 약 2시간 정도 평온하게 압수수색 영장을 집행한 사실, 당시 공소외 6의 주거에는 많은 서류봉투가 공소외 6의 책상이나 박스에 보관되어 있었으며 각 서류봉투안에는 파일제목을 하나로 특정할 수 없는 편철되어 있지 않은 수많은 제목의 문서가 함께 다량으로 섞여 있었던 사실, 공소외 6의 주거에 대한 영장 집행지휘 검찰관인 공소외 52와 검찰수사관인 공소외 25와 공소외 26은 영장집행과정에서 영장집행절차에 관하여 공소외 6으로부터 특별히 이의제기를 받은 사실이 없었던 사실, 당시 공소외 6의 집에는 공소외 6의 처와 딸이 함께 있어서 압수수색과정을 보여주지 않도록 부인과 딸을 배려하여 집밖으로 내보낸 상황이었고, 공소외 6으로부러 아버지가 들어올 시간이 다 되었으니 영장집행을 빨리 끝내달라고 요청을 받은사실, 공소외 6의 요청에 따라 피압수자인 공소외 6을 배려하는 차원에서 압수집행 후 압수목록을 공소외 26 수사관과 공소외 25 수사관이 작성하면서 앞부분 통장번호까지는 자세하게 기재하다가 후반부에 있는 소명자료 등 각종 서류에 대하여서는 포괄적으로 기재할 수 밖에 없었다고 진술하고 있는 사실 , 이와 같이 피압수자인 공소외 6에게 서류봉투안의 서류 등을 작성명의자별로 구체적으로 특정하지 않은 채 압수목록을 교부한 후 공소외 6이 압수집행한 수사관들과 함께 국방부 검찰단 특별조사단에 임의동행하여 공소외 6이 2009. 10. 27. 22:30경에 미리 교부받은 압수목록 교부서에 서명한 사실, 검찰관 공소외 52와 검찰수사관 공소외 25는 영장집행 직후 최초 공소외 6에게 교부하여 준 압수목록에 기초하여 압수조서를 작성하고, 압수조서상의 압수목록을 작성하였던 바 , 당시 압수조서상의 압수목록의 순번도 아래에서 보는 표와 같이 1번 포켓용 수첩, 7번 소명자료등(서류봉투) 등으로 기재하여 포괄적으로 일단 특정하고 소명서 서류 개개의 낱장을 작성자 명의별로 특정하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
(주 9)압수목록
번호 품명 수량 소유자 보관자 비고 주소/성명 주소/성명 1 포켓용 수첩(2008년) 1 대전 서구 둔산동 (이하 1 생략) / 공소외 6 대전 서구 둔산동 (이하 1 생략) / 공소외 6 ？ 2 포켓용 수첩(2009년) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 3 해군일지(2005년) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 4 해군일지(2006년) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 5 해군일지(2007년) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 6 재산등록서류(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 7 소명자료 등(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 8 소명자료 등(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 9 공소외 22 작성 편지(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 10 부동산 매입 관련 자료(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 11 질문서(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 12 식목분양 사업계획서(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 13 기타자료(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 14 소명서 및 진술서(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 15 연구관 관련 계약서류(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 16 연구관 관련 계약서류(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 17 불기소결정서 및 기사스크랩 내용 1 ？ ？ ？ ？ ？ 18 연락처 등(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？ 19 기타서류(서류봉투) 1 ？ ？ ？ ？ ？
다) 영장 사본제시의 위법성에 대한 판단
헌법 제12조 제3항은 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송법 제118조와 군사법원법 제159조는 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다고 규정하고 있으며, 이는 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수·수색에 관하여도 준용된다. 압수·수색영장의 제시제도는 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하고, 압수·수색영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하려는 것을 보장하려는 데 그 취지가 있다.
그리고 이와 같은 압수·수색영장제시 제도의 취지와 수통의 압수·수색영장의 청구 및 발부제도가 있는 점 , 압수·수색 영장을 발부한 법원은 그 집행기관인 검사에게 영장의 원본을 송부하도록 규정하고 있는 점등을 아울러 고려하여 보면, 형사소송법 제118조과 군사법원법 제159조에 의하여 처분을 받는 자에게 제시되어야 하는 영장은 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서는 군검찰이 공소외 6에게 영장 사본을 제시하고 영장을 집행하였으므로 이는 형사소송법 제118조와 군사법원법 제159조를 위반한 것으로서 일응 위법하다고 할 것이다.
그러나 이 사건 소명서 등 증거물인 서면들은 영장의 원본이 아닌 사본만 제시된 상태에서 압수집행된 것으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할 것이지만 그렇다고 하여 이 사건 압수물인 소명자료들의 증거능력을 모두 배척하여야 하는 것인지에 대하여 본다.
살피건대, ① 이 사건에서 위법한 부분은 압수·수색 영장을 전혀 제시하지 않았다는 것이 아니고, 이를 제시하기는 하였으나 원본이 아닌 사본을 제시하였다는 점, ② 압수·수색 영장의 제시제도 자체가 영장주의 본질이라기 보다는 영장주의의 취지를 철저하게 구현하기 위한 것이라고 할 것이고, 이 경우 영장의 원본을 제시하도록 요구하는 것은 영장 사본을 작출(作出)하는 과정에서 인위적인 조작이 가해지는 것을 방지하고 상대방에게 영장의 발부사실 및 그 내용을 보다 명백히 확인시킴으로써 위와 같은 압수·수색 영장제시 제도를 보다 확실히 하기 위한 방법이라고 할 것이므로, 법관에 의하여 영장이 발부된 것이 사실이고, 제시된 문서가 영장 그대로의 사본임이 틀림없으며 그 영장의 취지대로 집행이 되었다면 그 과정에서 영장 사본이 제시되었다는 이유만으로 영장주의의 본질을 훼손하는 중대한 위법이 있다고 하기는 어려운 점, ③ 체포·구속영장 집행에 있어서는 영장을 소지하지 아니한 경우 급속을 요하는 때에는 영장의 사전제시 없이도 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고지하고 집행할 수 있는 바(구속영장의 긴급집행) , 비록 압수·수색영장의 경우에는 이와 같은 예외적인 규정을 찾아볼 수 없지만 압수·수색은 일반적으로 인신구속과 비교하여 개인의 기본권 침해정도가 크지 않고, 그 발부요건도 다소 완화되는 점 등에 비추어 위와 같은 예외를 유추적용하는 것이 반드시 부당하다고 보이지 않는 점, ④ 압수·수색·검증과 유사한 강제처분으로서의 영장주의 정신이 그대로 적용되는 통신제한 조치 등에 있어서는 법원의 허가서의 사본에 의한 집행을 허용하는 규정도 있는 점 , ⑤ 이 사건 문서들은 피고인의 강요방조에 관한 유력한 증거이고, 당시 상황이 급속하게 집행하여야 할 필요성이 있었다고 보이는 한편, 당시 영장은 서울 소재 국방부 보통군사법원에서 발부되었던 것이고 그 집행장소는 대전에 있는 피고인 공소외 6의 주거 등 영장을 집행하여야 할 곳이 10곳에 이르렀으며 당시 영장상의 범죄사실은 공소외 2와 공소외 23에 대한 범죄사실로 최초에는 이들을 주요 수사 대상으로 수사를 진행하였던 것인 점, ⑥ 영장 집행 당시 공소외 6 등으로부터 제시된 영장이 사본이라는 점에 관하여 아무런 이의가 없었을 뿐만 아니라, 집행절차 전반에 관하여도 특별한 이의가 없었던 점, ⑦ 수사의 긴급성과 밀행성, 특히 여러 장소에 흩어진 다수 물건의 수색·압수, 영장의 발부지와 집행지가 원거리인 경우 등에 있어서의 현실적인 필요성과 직무수행의 어려움 등을 이유로 영장의사본 집행은 종래의 수사 관행이었다고 보이고, 비록 그것이 잘못된 것이기는 하더라도 이 사건에서 수사기관의 악의성 등을 인정하기 어려운 점, ⑧ 특히 공소외 6의 집에서 압수된 증거서류 중 피고인 작성의 소명서 초안(증제7-1호)은 공소외 6의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 내사사건의 혐의를 벗어나게 하는데 필요한 소명서 작성의 기초가 되었고, 이를 토대로 작성된 공소외 6 명의의 소명서(증제7-9호), 공소외 3 명의의 소명서가 작성되게 되고, 공소외 3 명의의 소명서는 2006. 7. 3. 공소외 3을 통하여 국방부 검찰단에 제출되고, 소명서 기재내용대로 허위의 사실을 진술하게 한 내용으로서 그 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없고, 이 사건 문서들은 그 범죄사실을 뒷받침하는 주요 증거인 점 등을 알 수 있다.
이와 같은 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등 수사기관의 증거수집과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴보면, 이 사건에서 발견된 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라고 판단된다.
라) 이 사건 압수·수색영장 기재의 위법성 주장에 대한 판단
이 사건 압수·수색·검증영장 사본에 기재된 죄명, 범죄사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 뇌물수수이므로 피고인에 대한 공소사실 중 강요죄에 대한 증거로 위 압수물들을 사용하기 위하여서는 죄명을 강요죄로 한 별개의 압수·수색·검증영장이 필요한 것인지에 대하여 살펴본다.
공소외 6의 주거에 대한 압수·수색·검증을 위하여 국방부 보통군사법원 군판사에 의하여 발부된 영장에 적시된 죄명과 범죄사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)과 뇌물수수임에 비하여 이 영장에 의하여 압수된 자료는 피고인에 대한 공소사실중 강요죄의 증거로 사용될 수 있는 증거서류들이고, 이것들은 대검찰청 감정인 작성의 감정서에 의하여 피고인의 필적으로 감정된 소명서 초안(증 제7-1호)이거나 이를 기초로 공소외 6의 검찰단 소환조사에 대비하여 작성된 소명서들이었다. 그런데 2006년도 국방부 검찰단의 공소외 6의 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물)위반의 혐의에 대한 내사 사건에 대한 조사시에 공소외 2와 공소외 6이 피고인의 도움으로 피해자 공소외 3을 강요하여 위 소명서를 검찰단에 제출하게 하여 의무 없는 일을 강요한 강요죄의 정황증거가 되기도 하지만 강요의 방법으로 차용관계라는 소명서의 제출을 통하여 공소외 6의 위 내사혐의에 대하여 뇌물이 아니라는 증거로 사용될 수 있어서 공소외 6의 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물)위반과 필연적으로 견련관계에 있을 수 밖에 없어 별개의 범죄사실에 대한 압수수색영장을 발부받아야 할 필요는 없다고 판단된다.
즉, 압수하려는 물건과 영장에 기재된 범죄사실과의 관련성을 판단함에 있어서는, 압수·수색이 대부분 공소장의 범죄사실이 확정되지 않은 수사 초기 단계에서 이루어지고, 압수·수색 현장에서 해당 물건들이 영장기재 범죄사실과 어느 정도 관련성이 있는지 명백히 판단하기 어려워 이를 선별하는 것이 용이하지 않은 점 등을 고려하면, 집행당시 상황을 기준으로 압수·수색 영장기재 범죄사실과 직접 관련되거나 그와 관련된다고 볼 만한 상당한 이유가 있는 물건에 해당한다면 일단 범죄사실과의 관련성을 인정하여 압수하는 것이 가능하다고 할 것이다.
마) 압수·수색영장 사본란의 집행장소와 처리자란에 사실과 다르게 기재된 것의 하자
압수조서상에서는 압수 장소가 국방부 보통군사법원 군판사가 발부한 압수·수색영장상의 별지기재 (3)의 수색·검증할 장소란의 순번 12번의 공소외 6의 주소인 “대전 서구 둔산동 (이하 1 생략)”기재와 같이 위 압수·수색장소가 기재되어 있는 사실에 비추어 압수·수색영장 사본란의 집행장소를 “국방부 검찰단 특별수사팀”이라고 기재되어 있는 것은 명백히 오기라고 보여지고, 처리자 기명날인란의 공소외 6의 주거에대한 압수수색영장의 집행에 참여한 공소외 25나 공소외 26의 이름이 아닌 “ 공소외 48”의 기재가 되어 있지만 압수조서상에서는 실제로 압수수색영장의 집행에 참여한 공소외 25의 이름이 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 압수·수색 영장 집행이후에 실제 공소외 6의 집에 참여한 수사관이 아닌 공소외 48이 당시 영장 집행후 사후적으로 이에 대한 집행기재 처리자로서 행정상 잘못기재한 하자로 보여지는 바, 이를 두고 압수·수색 영장에 하자가 있다거나 영장의 집행과정에 하자가 있다고 보기는 어렵다고 판단된다.
바) 압수목록의 포괄적 특정 등의 위법정에 대한 판단
최초 피압수자인 공소외 6에게 수기로 작성하여 포괄적으로 작성하여 준 압수목록교부서상의 기재와 압수조서상의 압수목록이 상이하여 압수조서의 증거능력이 없는지에 대하여 본다.
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 최초 수기로 작성하여 피압수자에게 교부하여 준 압수목록교부서상의 압수목록의 작성은 위와 같은 사정 즉 피압수자의 조속한 압수수색 영장의 집행을 요청한 것에 따른 배려에서 구체적으로 소명서류 등의 작성명의자별로 구체적으로 특정하지 못한 사정이 있었던 점, 당시 공소외 6에게 교부된 공소외 26 작성의 수기로 된 압수목록의 기재는 가환부된 품목들이 포함되어 있었고, 공소외 25 수사관이 검찰로 복귀하여 압수조서를 작성하는 과정에서 휴대폰이나 컴퓨터 등 가환부된 일부 압수품을 제외하고 남은 압수품의 목록을 구체적으로 작성한 것이므로 압수조서상의 기재와는 차이가 날 수 밖에 없었던 점, 피고인의 필적으로 보여지는 소명서 초안이 나왔다는 이 사건 압수조서상의 압수목록 7번에서 ‘소명자료 등(서류봉투)’라고 기재되어 있음에 반하여, 피압수자에게 현장에서 교부된 압수목록교부서상에서는 서류봉투 등으로 정확하게 일치하지는 않지만, 사실상 서류봉투의 수나 그 내용에 있어서도 어느 정도 맞아떨어지는 사실을 발견할 수 있고, 압수목록교부서상에 압수목록이 구체적으로 특정되지 않은 점이 있지만 현장에서 압수목록을 교부하지 않은 것도 아닌 점, 증인 공소외 26과 공소외 25의 이 법정에서의 진술에 의하여, 당시 압수·수색영장에 의하여 압수된 피고인 수기의 자필 소명서 초안(증 제7-1호)등의 출처가 피압수자인 공소외 6의 집에서 압수된 서류봉투 중에서 나온 것임을 인정할 수 있는 점, 압수조서상의 압수목록 순번 7번상의 ‘소명자료 등(서류봉투)’속에는 피고인 작성의 자필소명서 초안(증제7-1호)과 이를 기초로 작성된 공소외 6 명의의 소명서(증제7-9호)등이 들어 있었던 점, 이러한 소명서를 기초로 하여 공소외 2가 주도하여 작성된 공소외 3 명의의 소명서는 2006. 7. 3. 공소외 6의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)에 대한 검찰단의 공소외 3에 대한 참고인 조사시 공소외 3을 통하여 제출되고, 공소외 3은 위 검찰단 조사시 허위내용의 소명서대로 검찰단에서 허위사실을 의무없이 진술하게 되어 공소외 2 등의 강요행위를 결과적으로 방조하게 하여 준 주요한 증거물인 서류에 해당하는 점, 피고인 작성의 위 소명서 초안(증 제7-1호) 및 이를 기초로 작성된 공소외 6 명의의 소명서(증 제7-9호), 피고인이 가필한 공소외 6 명의의 소명서(증 제7-6호, 증 제7-7호), 공소외 2작성의 문건(증제7-2호)의 증거물인 서면 등이 변호인들의 주장과 같이 어느 서류봉투에서 나온 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 압수·수색·검증 영장상의 장소인 공소외 6의 집에서 압수된 것에는 변함이 없는 점, 공소외 2 작성의 문건(증 제7-2호)은 공소외 6과 공소외 2의 공모관계를 나타내는 것이고, 피고인이 가필한 공소외 6명의의 소명서 등(증 제7-6호, 증 제7-7호, 증 제7-8호)은 2006. 4. 25. 검찰단의 공소외 6에 대한 뇌물수수 내사사건에서 피고인이 공소외 6의 혐의를 벗어나게 하여 주는데 관여하여 온 정황증거가 되는 한편, 공소외 3의 전세자금부분이 들어 있는 피고인 작성의 소명서 초안(증 제7-1호)과 이를 기초로 작성된 공소외 6명의의 소명서(증 제7-9호)는 2006. 6. 8. 검찰단의 공소외 6에 대한 위 내사사건에서 공소외 6의 혐의를 벗어나게 하는 것으로써, 공소외 2와 공소외 6이 공소외 3으로 하여금 검찰단에서 허위진술의 강요를 용이하게 한 주요 증거가 되는 동시에 이들의 강요행위를 용이하게 하여 주는 피고인의 강요방조 행위에 대한 증거가 되는 점, 압수목록 작성상의 하자는 영장집행 후의 사무처리의 단순한 위법으로 평가할 수 있는 점, 우리 형사소송법 제129조, 제219조와 군사법원법 제170조는 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자 등에게 교부하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떤 방식으로 목록을 작성하여야 한다고 규정하고 있지 않는 점(그러나 변호인이 지적하는 바와 같이 압수물의 종류와 수량 등을 특정하여 압수목록을 작성하는 것이 바람직할 것이다), 압수목록은 압수 직후 현장에서 바로 목록을 작성하여 교부하는것이 원칙( 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결)이고 이와 같이 압수 목록 작성 후 교부제도를 두는 취지는 압수물의 환부, 가환부제도와 함께 압수물에 대한 소유권을 보장하여 압수를 계속할 필요가 없는 경우에 소유자나 보관자에게 압수목록에 따라서 환부하여 압수물에 대한 권리관계를 명확히 하여 분쟁을 미연에 방지하고자 하는 것이라고 보여지므로 압수목록의 교부는 압수자체의 효력요건은 아니라고 보여져서 압수된 증거물의 증거능력의 인정 여부와는 관련이 없다고 보여지는 점, 압수·수색·검증영장 집행당시에는 소명서 등 증거서류 등이 뇌물수수와 관련된 직접적인 증거가 된다거나 피고인에 대한 강요죄의 공소사실에 대한 증거물로서 가치가 있다는 판단을 한다는 것이 기대하기 어려웠던 사정이 존재하는 점, 앞에서 본 바와 같이 공소외 6의 부친 귀가전에 신속한 압수·수색집행종료 요청으로 부득이 하게 각종 서류 등을 작성자 별로 분류하여 압수 목록을 구체적으로 특정하지 않고 포괄적으로 압수목록을 작성·교부하게 되어 그 작성경위에 참작할 사정이 있는 등이 있어 수사기관의 악의를 발견할 수 없는 점 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로 판단되어 이러한 하자가 영장주의 근간을 흔드는 실질적인 위법성이 있다 할 수 없어 증거능력을 부인할 수 없다고 할 것이다.
따라서 이와 같이 압수조서상의 압수목록(순번 7번 등)이 ‘소명자료 등(서류봉투)’으로 다소 포괄적으로 특정되어 있고, 다소 피압수자에게 교부한 압수목록과 압수조서에 기재된 압수목록이 불일치하는 하자가 있다고 하여, 증거능력이 있는 압수된 증거물들은 서류봉투만이라는 주장은 타당하지 않고, 압수목록상에 특정이 안되어 공소외 6의 집에서 압수된 소명서 등 증거서류 등은 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다는 주장은 이유 없다.
사) 압수목록 작성과정상의 하자에 대한 판단
압수·수색·검증 영장 사본과 증인 공소외 25와 공소외 26 수사관의 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 당시 피압수자에게 교부된 압수목록교부서상의 실제 작성자는 공소외 26임에도 불구하고, 작성자 명의가 공소외 25로 기재되어 있었던 것은 당시 검찰관 공소외 52의 집행지휘하에 검찰수사관 공소외 25 및 공소외 26이 공소외 6이 함께 동석하는 자리에서 다함께 공소외 6의 주거인 거실에서 압수물들을 확인하면서 작성자체는 공소외 26이 수기로 작성하였지만, 실제로 공소외 25가 작성에 참여한 사실이 있고, 작성자 명의도 다 함께 있는 자리에서 선임 수사관으로 하자고 한 후 자신의 필체로 선임 수사관인 공소외 25로 기재한 후 공소외 6에게 교부하여 준 사실, 이 사건 압수·수색·검증 영장의 발부에 별건의 범죄사실에 대한 인지를 위하여 발부된 것으로 볼 수 없어서 수사기관의 악의성이나 의도성을 인정할 수 없는 사실, 압수·수색·검증 영장의 발부과정이나 압수·수색·검증 영장 자체에 하자가 없고, 압수·수색·검증 영장 기재 압수물건에 포함되지 않은 다른 증거물의 압수·수색을 한 사실도 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 압수목록의 실제 작성명의자가 공소외 26 뿐만 아니라 공소외 25도 함께 작성한 것이라고 보여지므로 압수목록교부서의 작성 명의자와 압수목록교부서의 실제 작성자가 다르다는 주장은 타당하지 않다. 따라서 피고인 및 변호인들의 주장과 같이 피압수자에게 교부하여 준압수목록교부서상의 명의자와 사실상의 작성자가 다르므로 위법수집증거에 해당한다고 할 수는 없다.
2) 피고인과 공소외 2, 3이 ‘ ○○○’주점에서 만나 “돈 갖고 촌년처럼 왜 그러느냐. 천천히 갚으라.”라고 피고인이 공소외 3에게 말한 사실이 있는지 여부
증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 검찰관 작성의 2009. 10. 29.자 2009. 11. 12.자 및 2009. 11. 19.자 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 2009고51 국방부 보통군사법원 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3에 대한 신문조서의 진술기재 등을 종합하면, 공소외 3은 공소외 2와 피고인과 함께 만난 경위에 대하여, 2006. 7. 3. 검찰단 조사에 출석하기 며칠 전 저녁 8-9시쯤 검찰단 조사 문제로 공소외 2로부터 잠깐 나오라는 전화를받고 만나러 나갔으며, 호프집으로 가면서도 그 허위진술 때문에 부르겠거니 생각을했고, 막상 도착해보니 피고인도 함께 있어 조금 놀랐던 기억이 있다고 진술한 사실, 당시 피고인 앞에서 그런 이야기를 꺼내도 될까하는 생각은 들었지만 공소외 2가 먼저 말을 꺼내서 괜찮겠거니 했고, 또 피고인도 이미 다 알고 있었던 것으로 보였다고 진술한 사실, 공소외 2가 피고인과 워낙 절친하여 법적 문제에 대해서는 당연히 의논했을 것이고, 피고인도 고개를 끄덕이며 거들기도 했다고 진술한 사실, 당시 공소외 2는 저에게 공소외 6 대령 사모님으로부터 빌린 것으로 하자면서 결국 그 돈을 제 친구로부터 빌려 갚은 것으로 하라고 시켰는데, 제가 “그럼 검찰단에서 친구한테 빌린 2,000만원에 대해 물어보면 어떻게 대답하느냐.”고 묻자, 피고인은 저의 친구인 것처럼 흉내를 내며 “돈 갖고 촌년처럼 왜 그러느냐. 천천히 갚으라.”고 말했다고 진술한 사실, 공소외 3은 피고인 억양이 조금 특이한데다 그때 “촌년처럼”이라는 표현을 쓰는 것에 깜작 놀랐으며 그래서 확실하게 기억한다고 진술한 사실, 공소외 3은 수사기관에 가 본적도 없는데 터무니없는 거짓말을 시켜서 정말 많이 무서워서 그 후에도 마음이 불편해서 밥도 잘 못먹고, 공소외 2가 경리병과의 상관이고 경리병과의 분위기상 거절하기 힘든 상황이었고, 법무관인 대령 피고인도 그렇게 말하니까 어쩔 수 없이 그녀가 수사기관에 허위진술을 하는 것이 법적으로 아무런 문제가 없다고 생각하게 되어 허위진술하게 되었다고 진술한 사실이 인정된다.
이와 같은 사실들을 종합하면, 공소외 3이 ‘ ○○○’주점에서 만난 정황 등에 대하여 매우 구체적으로 진술한 점이 인정되고, 당시 ○○○에서 만난 상황 등에 대하여 진술상호간에 모순이 없어서 피고인이나 공소외 2의 진술에 비하여 더 신빙성이 있다고 판단이 되고, 공소외 2의 허위진술 요구과정에서 피고인의 ‘ ○○○’주점에서 “돈 갖고 촌년처럼 왜 그러느냐. 천천히 갚으라.”고 말한 사실은 피해자 공소외 3으로 하여금 검찰단 조사시에 허위진술을 하여도 별문제가 없을 것이라는 확인을 하게 해주는 정범의 실행을 용이하게 하여 주는 강요죄의 방조행위에 해당하는 것이라고 판단이 된다.
한편 이에 배치되는 피고인과 공소외 2의 각 진술은 단순히 자신들의 범죄사실을 부인하는 취지여서 신빈성이 없으므로 믿기 어렵다. 즉 공소외 2는 2006. 7. 3. 피해자 공소외 3이 검찰단 조사시 동행한 사실과 공소외 6에 대한 내사 사건에 대비하여 소명서 작성을 공소외 3과 함께 한 사실은 시인하면서도 ○○○주점에서 피고인과 공소외 3과 함께 만난사실에 대하여 부인하고 있고(증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 제4회 공판조서의 일부), 피고인 또한 공소외 3을 ‘ ○○○’주점에서 만난 사실이 없다고 진술한 사실이 있다.
그러나 공소외 2의 이 법정에서의 진술은 일관성이 없고, 그 진술의 경위나 태도에 비추어 신빙성 떨어지므로 믿을 수 없다고 판단이 되고, 피고인의 진술 또한 검찰조사단계에서 공소외 3을 ‘ ○○○’주점에서 만난 사실을 부인하다가 공소외 3과 대질신문시 ‘당시 공소외 2와 공소외 3을 호프집에서 만났을 때에도 공소외 2가 불러서 잠시 갔던 것이고 그 사정에 대해 별로 아는 바가 없습니다. 두 사람이 그 이야기를 하나 보다 하고 가만히 있었던 것입니다. 제가 이래라 저래라 나설 성격이 아니구요’라고 만난 사실을 매우 구체적으로 진술하였다가 다시 ‘제가 말한 취지가 잘못 전달된 것 같습니다. 그런적 없습니다’(검찰관 작성의 피고인에 대한 제10회 피의자신문조서)라고 바로 진술을 번복하여 진술에 일관성이 없으므로 그 신빙성이 떨어진다고 판단된다.
3) 피고인과 공소외 2의 공소외 3에 대한 협박이 있었는지 여부에 대한 판단
먼저 2006. 7. 3. 검찰단 조사시에 공소외 3이 허위진술하게 된 것이 피고인의 공소외 3에 대한 구체적인 해악의 고지로 인하여 한 것인지에 대하여 살펴본다.
증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술에 의하면, ‘2006. 6.경 엄사리 주점에서 피고인과 공소외 2를 만났을 때를 제외하면, 내가 허위진술을 하는 과정에서 공소외 2만이 개입하였을 뿐 피고인은 전혀 관여한 바 없고, 당시 피고인의 말로 인하여 평소 점잖은 피고인 답지 않은 표현이라고 느끼긴 하였으나 전혀 겁을 먹거나 공포심을 느낀 바 없었으며, 피고인의 당시 직책이나 지위로 인하여 자신에게 어떠한 영향력이 행사될 수 있다는 생각은 전혀 하지 못했다’는 취지로 진술한 사실이 있으므로 공소외 3은 피고인으로부터 직접적인 폭행은 물론 협박을 받은 사실은 없었다고 판단이 된다.
다음으로 2006. 7. 3. 검찰단 조사시에 공소외 3이 허위진술하게 된 것이 공소외 2의 공소외 3에 대한 구체적인 해악의 고지로 인하여 한 것인지에 대하여 살펴본다.
2006년 당시 공소외 2와 공소외 3이 친분관계가 있었다고 하더라도 경리병과장이던 공소외 6이 국방부 검찰단에서 내사를 받는 상황에서 공소외 6과 공소외 2가 함께 공소외 3에게 허위의 진술을 하도록 하고, 허위내용이 기재된 소명서를 제출하도록 했다는 사실은 공소외 3에게 구체적인 해악을 고지 받은 적이 없다고 하더라도 병과장과 관련된 청탁을 거절하는 경우에 군이라는 특수한 계급사회의 구성원인 군무원에게는 그 신분상의 불이익이 있을 것이라는 불안감을 조성하기에 충분하고, 이러한 점에서 협박이나 해악의 고지가 있었다고 보는 것이 경험칙상 타당하다. 이에 부합하는 증거들로는 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 검찰관 작성의 2009. 10. 29.자 2009. 11 12.자 및 2009. 11. 19.자 공소외 3에 대한 각 진술조서, 국방부 보통군사법원 2009고51 사건의 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3에 대한 신문조서 등이 있다.
이들 증거들을 종합하면, 공소외 2와 공소외 3은 2000. 9.경부터 2007. 4.경까지 해군본부 예산처에서 함께 근무했던 사실, 2006. 3. 10. 당시 공소외 6이 해군 경리병과장이었고, 공소외 2와 공소외 3은 당시 같은 회계과 사무실에 7급 군무원인 공소외 51과 함께 근무하는자로서 피해자 공소외 3은 해군본부 전력기획참모부 예산처 소속 직불담당 6급 군무원으로서 분임수입징수관이었음에 반하여, 공소외 2는 같은 처 상급자로서 공소외 3보다 직급이 더 높은 사실, 공소외 2는 당시 해군 참모총장 공소외 27의 취임식에 공소외 2의 처인 공소외 39가 내빈자리에 초대된 사실을 자랑하며 해군참모총장과 친분을 과시하고, 공소외 3은 공소외 2로부터 평정을 1~2회 정도 받았다고 진술한 사실, 공소외 2는 군무원임에도 불구하고 피고인과 같은 고급장교들과 자주 등산을 가는 등 잘 어울리고 했던 사실, 공소외 3은 해군 경리는 다른 병과와 달리 독립된 병과이고, 그 안에서 인적 유대감이 굉장히 강하여 병과 내에서 한번 찍히면 생활하기 정말 어려워지고, 공소외 2는 평소에도 경리병과원을 지칭하면서 누구 누구는 협조를 잘 안하는 식으로 불쾌해하며 마음에 안든다는 표현을 자주 한 적이 있고, 힘든 부탁도 거절하기 어려운 경우가 많다고 진술한 사실, 2004년이나 2005년경에 공소외 2가 사무실에서 경리장교 중에서 다른 사람들은 괜찮다고 하는데 무슨 일이 생겼는데 자기는 딱 아니라고 하면서 혼자만 살려고 하는 사람이 있었고 조직에서 저 혼자만 살려고 하는데 끝까지 지켜보겠다고 말한 것을 공소외 3이 들은 사실, 공소외 2가 공소외 3에게 전세자금용으로 빌려준 금원이 사실은 공소외 2의 돈이 아니라 공소외 6의 돈이었는데 공소외 23이 수표로 인출하여 주어 문제가 생겨서 검찰단에서 소환조사가 있을 것이다라고 알려준 사실, 공소외 2는 공소외 3으로 하여금 공소외 6의 배우자인 공소외 24 및 피해자의 친구들로부터 금원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고, 공소외 6의 처 공소외 24로부터 금전을 차용한 후 변제하였다고 진술하라고 요구하여 공소외 3이 ‘돈을 받았는데 나중에 갚았을 때 내가 돈이 없는데 갚을 때 어떻게 갚느냐’라고 물었을 때 공소외 2가 ‘친구들에게 받은 돈으로 하고 팩스를 받아라’라고 이야기한 사실, 피해자인 공소외 3이 ‘ 공소외 6의 처인 공소외 24와 대질을 하면 내가 얼굴을 모르는데 어떻게 합니까’라고 물으면 ‘그럴 일은 없을 것이다’라고 답변하는 등 구체적인 허위진술의 내용에 대하여 이야기 해주어서 공소외 2에게 피해자의 친구등의 이름을 알려준 사실, 피해자 공소외 3은 공소외 2의 요구대로 공소외 2에게 친구로부터 받은 팩스나 차용증이나 사실확인서 등을 소명서에 첨부하게 된 것이라고 진술한 사실, 공소외 2는 평소 사무실에서 피해자 공소외 3에게 소명서의 내용대로 허위진술의 요구를 사무실에서 계속 요구하여 검찰단에 출두하여 허위 진술하는 것에 대한 많은 부담감을 가지고 있었으며 이를 거절하는 것이 영원히 찍히게 되고 겁을 먹기까지 하였다고 진술한 사실, 특히 공소외 3은 수사기관에서 거짓말을 하는 것이 매우 부담스럽고 겁도 났음에도 불구하고 거짓말을 한 이유는 공소외 2가 너무 거침없이 행동을 하니까 눈밖에 나기 싫었으며, 무섭기는 했지만 그래도 따로 엄사리에서 피고인 법무실장이 저와 공소외 2를 만나서 옆에서 계속 도와주고 하니 문제가 없는 것이구나 생각을 하고 거절할 수가 없었다고 진술한 사실(2009. 10. 29.자 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 제4회 진술조서), 국방부보통군사법원 2009고51사건의 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3에 대한 신문조서 중 공소외 3의 진술 중에 본인의 자의에 의한 것이냐는 검찰관의 신문에 피고인의 퇴정을 요구하면서 “자의는 전혀 없었습니다. 당시에 할 수 밖에 없었습니다.”라고 진술하면서 당시 소명서 내용에 일부 협조한 것도 허위진술에 대한 부담 때문이라는 취지로 진술한 바 있는 사실, 공소외 3 피해자는 똑같은 상황이 재발 되는 경우에도 공소외 2의 요구대로 할 수 밖에 없었을 것이고, 그렇게 하지 않았으면 사람들이 백령도로 갈 수도 있다는 그런 농담도 할 정도였다고 진술한 사실, 공소외 3은 2006. 7. 3. 검찰단 조사 며칠전에 사무실에서 위와 같이 작성된 소명서를 공소외 2로부터 교부받고, 공소외 2는 2006. 7. 3. 국방부 검찰단에 참고인조사를 받으러 가는 피해자와 동행하면서 피해자에게 “조사를 하는 사람들도 해군이다. 네가 떨면서 말하는지 안 떨면서 말하는지 다 알 수 있다.”라고 말한 사실, 공소외 2가 동행한 이유에 대하여 소명서에 대한 전반적인 것을 제가 하지 않고 많이 불안하였기 때문에 같이 간 것 같다고 진술한 사실이 인정된다.
이와 같은 사실들을 종합하여 보면, 공소외 3 피해자가 자발적으로 공소외 2의 부탁으로 공소외 6 병과장의 일을 도와주기 위하여 자의로 소명서 작성에 협조하였다거나 검찰단 조사시에 허위 진술한 것으로 보여지지 않고, 공소외 2가 주도적으로 소명서 작성을 한사실이 인정되고, 공소외 2의 직위나 지위를 이용하여 허위 진술을 요구하여 이에 불응할 경우 하급자인 여군무원이었던 공소외 3은 불이익을 당할 것을 우려하게 되어 많은 부담감을 가지고 어느 정도 겁도 먹게 된 상황이어서 공소외 3은 의사결정의 자유가 제한이 되어 있는 상태에서 피고인의 요구에 협조하게 된 것이라고 보여지므로 공소외 3은 평소 사무실에서 공소외 2가 자신의 지위를 이용하여 검찰단에서의 허위 진술의 요구를 거부할 경우 공소외 3에게 인사상 또는 근무조건의 불이익이 있을 것이라는 해악을 고지하였다고 판단된다. 또한, 공소외 2의 허위진술의 요구를 거절하기 어려운 사정에 대한 공소외 3의 위 진술 상호간에 모순이 없으므로 신빙성이 있다고 판단된다. 다만, 공소외 3에 대한 변호인의 신문시 폭행이나 협박이 있었느냐는 신문에 대하여 그런 것이 없었다는 취지로 답변을 한 것은 법률적인 지식이 부족한 일반인이 상식적으로 파악하고있는 가장 좁은 의미의 폭행이나 협박으로 이해한 것으로 보는 것이 상당하다. 이에 배치되는 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술과 2009고51사건의 제4회 공판조서 중 증인 공소외 47에 대한 증인신문조서(증 제20호)는 아래와 같은 이유로 신빙성이 없으므로 믿지 아니한다. 즉, 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술(제6회 공판조서의 일부)에 의하면, ‘ 공소외 2와 공소외 3의 관계가 친밀도로 보아서 아마 제가 알기로는 공소외 3이 마음에서 우러나와서 자발적으로 협조하는 마음이 있었다라고 생각을 합니다.’라고 진술한 사실이 인정되고, 2009고51사건의 제4회 공판조서 중 증인 공소외 47에 대한 증인신문조서(증 제20호)에 의하면, ‘소명서의 내용에 대하여 피고인과 공소외 3이 수차례 서로 의견을 주고 받는 모습을 보았고, 공소외 2와 공소외 3은 직장 동료처럼 편한 관계였으며, 공소외 2와 공소외 3이 공소외 3의 아파트 전세금 부족분을 공소외 6 대령 부인으로부터 빌리게 되었고, 공소외 3은 학교 친구가 돈을 빌려 주어서 공소외 6 대령의 부인에게 갚았다는 내용의 이야기를 하는 것을 들었다, 증인이 물어보니 공소외 3이 소명서를 작성할 당시에 폭행이든 협박이든 그런 강압적인 분위기가 아니었다고 답변하였다’라고 하여 피고인과 공소외 2의 진술에 부합하는 진술을 한 사실이 인정된다. 그러나 증인 공소외 6은 공소외 3이나 공소외 2와 같은 사무실에서 근무하지 아니하므로 공소외 2와 공소외 3 사이에 일어난 과정을 전부 알 수 있는 지위에 있지 아니하고, 공소외 6의 이 부분에 대한 진술도 공소외 3과 공소외 2의 친밀도로 보아 공소외 3이 자발적으로 협조하는 마음으로 했을 것이라는 추측에 불과하고, 증인 공소외 6은 검찰에서부터 본 법정에 이르기까지 진술이 수차례 번복되는 등 그 진술의 신빙성이 없고, 공소외 47의 증언 또한 공소외 3이나 공소외 2의 사무실에저 일어난 일을 모두 목격한 사실이 없고, 다만, 소명서 작성과정에 도와준 것에 불과하여 그 전반적인 흐름에 대하여 알 수 있는 지위에 있지 아니하므로 공소외 47의 진술의 신빙성은 약하다고 판단된다(더 나아가 공소외 3이 공소외 2의 요구에 의하여 마지 못해 허위 진술을 하기로 내심적으로 결심하였다고 하더라도 그것을 외적으로 표현되는가 하는 것은 별개의 문제이고, 공소외 3으로서는 공소외 2 및 피고인의 요구에 의하여 마지 못해 허위진술을 결심한 상태라고 하더라도, 그 내심의 외포감을 구태여 외부에 즉 공소외 2에게 표출할 필요성은 전혀 없다 할 것이므로 소명서 작성 시점에 공소외 2와 공소외 3이 동료처럼 편한 분위기가 있었다는 사실만으로 공소외 3의 외포상태가 제거된 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다), 따라서 공소외 3 피해자가 자유로운 의사로 소명서 작성에 참여하게 되어서 공소외 3에 대한 협박이 없었다는 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 없다.
4) 기타 공소외 3의 진술의 신빙성에 대한 판단
첫재, 공소외 3은 피고인, 공소외 2와 만났다는 장소, 대화한 내용과 관련하여 “상호불상 호프집”에서 ‘ ○○○’주점으로 진술이 번복되고, “당황하지 말고 촌스럽게 굴지말고 이야기하라”에서 “촌년처럼 굴지말고 천천히 갚아”로 번복되는 등 공소외 3의 강요에 대한 진술이 시간이 지남에 따라 더욱 명확하게 되어서 믿을 수 없는지에 대하여 본다. 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 진술조서를 보면, ‘ ○○○’주점에서의 상황에 대하여 공소외 3의 진술이 처음부터 명확하지 않았던 이유는, 처음 공소외 3이 그러한 진술을 하던 당시에는 피고인의 강요부분에 대한 인지를 하지 못한 상태였다고 판단이 되고, 공소외 3이 2006년 당시 공소외 6 사건에 있어 허위 진술한 내용을 개략적으로 조사를 한 것으로 보여지고, 그 후 검찰관이 당시 허위 진술에 대하여 의문점을 가지고 구제적으로 진술할 것을 요청하여 공소외 3이 당시의 상황을 구체적으로 진술하게 된 사정을 엿볼수 있다. 또한 피해자 공소외 3은 이 사건이 문제가 되자 엄사면 엄사사거리를 직접 방문하여 ‘ ○○○’주점의 상호를 직접 확인한 사실도 있었다고 이 법정에서 진술한 점이 인정된다. 따라서 시간이 지나갈수록 진술이 명확하게 되었던 것이 아니라, 검찰관의 구체적인 진술 요구에 따라 당시 상황을 재차 구체적으로 진술한 것이므로 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장은 이유가 없다.
둘재, 공소외 3은 소명서 작성을 위해 피고인과 공소외 2가 일주일에 한두번씩 만나고 등산도 같이 다니며 긴밀히 상의하였다고 진술하였지만, 피고인이 2006년도에 국방대학교에서 교육을 받는 기간이었으므로 공소외 3의 진술은 신빙성이 없다고 주장하므로 살펴본다. 그러나 피고인과 공소외 2는 각 주거지가 계룡대에 위치한 곳에 있어 매주 특별한 사정이 없는 한 만날 수 있는 상황이라고 판단이 되고, 피고인과 공소외 2는 서로 친한 관계로서 매주 등산을 할 정도로 자주 만나왔던 것은 사실이고, 피고인 또한 국방대학교에서 주말이나 휴일 또는 방학중에는 언제든지 계룡대에서 만났을 수 있는 상황이므로 공소외 3의 이 부분에 대한 진술을 가지고 공소외 3의 모든 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없다.
셋째, 공소외 3의 진술에는 자체적으로 상호모순이 있는 존재하므로 신빙성이 떨어지는 부분이 있는지에 대하여 살펴보면, 검찰관 작성의 제2회(2009. 10. 27.) 공소외 3에 대한 진술조서 중 ‘엄사리에서 만났을 때는 심도있는 이야기는 하지 않고 당황하지 말고 촌스럽게 굴지말고 이야기하라는 정도만 이야기 한 것 같고, 우리가 공소외 6씨 돈을 빌린 것이니 잘만 이야기하면 잘 될 것이다. 우리가 도와줘야 한다고 이야기를 해서 병과장 일이기도 해서 거짓말을 해야겠다고 생각을 했다’라고 진술한 사실이 있다고 하여 공소외 2가 공소외 3을 협박한 사실이 있었다는 공소외 3의 다른 주장과 상호 모순되지 않는다고 판단된다. 즉 공소외 3의 이와 같은 진술은 공소외 2의 허위진술 요구로 공소외 2가 병과장을 도와주어야 한다고 요구하여 어쩔 수 없이 병과장 일이기도 하여 거짓말을 하게된 것이라는 것일 뿐 협박을 부인하는 취지는 아니라고 판단되므로 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 없다.
5) 피고인의 강요의 공모에 대한 증거가 있는지 여부에 대한 판단.
방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른 바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심의 사실이므로 피고인이 이를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다 할 것이며, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결)할 것이며, 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우 뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립된다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결)할 것이다.
위 대법원의 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 공소외 6이 공소외 22로부터 공소외 2의 차명계좌인 공소외 23의 계좌로 수수한 금원 3,000만원과 관련하여 공소외 6에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)혐의로 2006년경 검찰단에서 내사가 시작된 사실, 공소외 6은 2006. 4. 25. 검찰단의 제1차 소환조사시에는 공소외 23의 계좌를 통하여 수수한 3,000만원의 성격에 대하여 자신의 매제인 공소외 55가 공소외 22에게 금전채권 3,000만원이 있었는데, 라오스 사업차 출국한 자신의 매제인 공소외 55를 대신하여 공소외 22로부터 받아서 전달해 준 것이라는 소명서를 작성하여 검찰단에 제출한 사실, 피고인이 이와 같은 소명서 작성 과정에서 가필 등 교정을 하여 주어 도움을 준 사실, 공소외 2는 위 금원 중 2,000만원을 공소외 23 계좌에서 수표로 인출하여 사무실 여직원인 공소외 3에게 전세자금 용도로 위 금원을 차용하여 준 사실, 2006. 5. 11.경 검찰단에서 공소외 6과 공소외 23에 대한 계좌추적이 실시되자 공소외 2와 공소외 6은 공소외 3으로 하여금 공소외 6의 처인 공소외 24로부터 위 2,000만원을 전세자금 용도로 차용한 사실이 없음에도 불구하고 위 공소외 24로부터 차용한 것으로 하는 허위진술을 검찰단 참고인 조사시 공소외 3에게 강요한 사실, 피고인은 공소외 2 등의 요구로 공소외 6에 대한 검찰단의 제2차 소환조사(2006. 6. 8.)에 대비하여 공소외 6의 처로부터 공소외 3이 전세자금을 차용한 것으로 하는 부분이 들어가 있는 소명서 초안(증 제7-1호)을 작성하여 공소외 2에게 교부하여 준 사실, 공소외 6과 공소외 2가 이를 토대로 공소외 6 명의의 소명서(증 제7-9호)와 공소외 3 명의의 소명서를 각 작성하여 전자는 공소외 6을 통하여 2006. 6. 8. 검찰단에 제출하고, 후자는 공소외 3을 통하여 2006. 7. 3. 제출하게 한 사실, 공소외 3의 검찰단에서의 참고인 조사일(2006. 7. 3.)며칠 전에 피고인은 ‘ ○○○’주점에서 공소외 2등이 자신의 지위를 이용하여 자신의 하급자인 공소외 3에게 검찰단에서 참고인 조사시 공소외 2가 검찰단에서 허위진술을 요구하는 것을 명확하게 인지한 상태에서 공소외 2와 함께 ‘ ○○○’주점에서 공소외 3에게 ‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래. 촌년처럼 굴지 말고 천천히 갚아.’라고 하여 공소외 3의 허위 진술내용을 거들어 준 사실, 공소외 2가 공소외 3보다 더 직급이 높은 경리병과 군무원이고, 특히 공소외 2는 해군내에서 높은 사람들과 잘 어울리고 고급정보에도 밝은 사람으로 알고 있는 피고인으로서는 군대조직의 특성상 하급자인 공소외 3이 상급자인 공소외 2의 요청을 거절하는 경우 신분상의 불이익이 있을 것을 예상할 수 있었던 사실, 피해자 공소외 3은 공소외 2등의 공소외 3에 대한 허위진술 요구대로 검찰단에서 의무없이 허위진술을 하게 되어 결국 공소외 6의 내사사건은 무혐의 처분을 받게 된 사실 등을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실들을 종합하여 보면, 피고인이 최초 공소외 2에게 소명서 초안(증 제7-1호)을 작성하여 교부하여 줄때에는 공소외 2 등이 공소외 3을 협박하여 의무 없는 일을 시킬 것이라는 점에 대하여 인지하지 못하였다고 하여도 ‘ ○○○’ 주점에서 피고인이 공소외 3에게 ‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래. 촌년처럼 굴지 말고 천천히 갚아.’라고 구체적으로 허위 진술로 답변하도록 도움을 준 시점에서는 적어도 공소외 3 피해자가 검찰단에 출두하여 공소외 3이 공소외 2로부터 허위진술의 요구를 받아 공소외 2의 강요에 의하여 허위진술을 하게 될 것이라는 점을 인식한 상태에서 언제까지 상환하여 주기로 하였느냐는 질문에 피고인이 이와 같이 허위사실의 진술을 구체적으로 얘기하여 도와주어서 공소외 3이 검찰단에서 허위진술을 하여도 문제가 없는 것이라고 생각을 하도록 하여 공소외 2의 강요죄의 실행을 용이하게 하여주었다고 판단이 된다. 그러나 피고인이 공소외 2, 6과 함께 공소외 3으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 강요한 사실에 대한 기능적인 행위지배가 있다고 보기는 어렵다(이 판결문 중 무죄부분, 2. 강요. 다. 공소외 2, 6의 강요죄에 대한 피고인의 공모 유무에 대한 판단부분 참조). 따라서 공소외 2와 공소외 6의 공소외 3에 대한 강요의 공모나 모의한 사실에 대한 증거가 없다는 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 있으므로 피고인에게 강요의 공동정범의 죄책을 물을 수 없다.
3. 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설교사, 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단
가. 공무상 비밀누설교사
1) 피고인 및 변호인들의 주장
가) 별지(1) 범죄일람표 중 각 순번 기재 사항들이 공무상 비밀에 해당하지 않는다.
별지(1) 범죄일람표 중 순번 제1항의 전화통화는 해군소속원의 신병에 관련된 사항으로서 이미 해군 내에 알려진 상황이고, 외부에 공개될 수 있는 내용이므로 이를 공무상 비밀로 볼 수는 없고, 별지(1) 범죄일람표 중 순번 제2항내지 제4항의 기재 내용의 문자메세지는 피고인의 요청과는 무관하게 공소외 1 자신의 추측을 피고인에게 보고한것에 불과하여 역시 공무상 비밀에 해당한다고 볼 수는 없다.
나) 공무상 비밀누설죄는 필요적 공범으로서 대향범이므로 형법상 공범규정이 적용될 수 없어 무죄이다.
2) 판단
가) 별지(1) 범죄일람표 중 각 순번 기재 사항들의 공무상 비밀 여부에 대한 판단.
먼저, 별지(1)의 범죄 일람표 중 순번 제1항 기재 내용이 공무상 비밀에 해당하는지 여부에 대하여 먼저 살펴보기로 한다.
공무상비밀누설죄의 보호법익이 무엇인지 살펴보아야 하는 바, 본죄는 공무상 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이므로, 이 사건 공소장 별지 기재 순번의 내용들이 공개되는 경우 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사의 목적을 방해할 우려가 있는지를 검토하여야 한다. 군사법원법 제229조에서는 검찰관·군사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계 있는 자는 비밀을 엄수하며, 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고, 수사에 방해되는 일이 없도록 주의하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 조항에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결)이므로 이 사건 별지(1)의 범죄 일람표 중 각 순번의 내용들이 공개되는 경우 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사의 목적을 방해할 우려가 있는 지를 검토하여 보아야 할 것이다.
먼저 피의자를 긴급체포한 사실에 관한 정보가 공무상 비밀에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 군사법원법 제232조의 6, 같은법 제127조에서 검찰관 또는 군사법경찰관이 피의자를 체포한 경우에는 소속부대장과 변호인이 있으면 변호인에게, 변호인이 없으면 군사법원법 제59조 제2항에 규정된 사람 중 피의자가 지정하는 사람에게 피의사건명, 체포일시, 장소, 범죄사실의 요지 및 체포이유와 변호인을 선임할 수 있음을 지체없이 서면으로 알려야 한다고 규정하고 있으므로 이에 대한 사실들은 시간이 흘러감에 따라 얼마든지 외부에 알려지게 될 가능성이 있는 것으로써 수사상 비밀에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 수사상 비밀에 해당한다고 할 수 없다 즉, 별지(1) 범죄일람표 중 순번 제1항의 내용은 공소외 23이 긴급체포되었다는 내용으로서 위에서 본 바와 같이 군사법원법에 체포된 부대원의 소속부대장이나 가족에게 지체없이 통보하도록 되어 있고, 해군 소속원의 신병에 대한 것으로서 해군내에서 알려지게 될 상황이고 외부에 공개될 수 있는 내용이므로 특별한 사정이 없는 한 수사상 기밀이라고 볼 수 없다. 그런데 이에 대하여 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 검찰측에서 입증하여야 할 것이나 이에 대한 입증이 없으므로 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
다음으로 별지(1) 범죄일람표 중 제2항 내지 제4항의 내용이 공무상 비밀에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.
위 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결에 비추어 본 바와 같이, 별지(1) 범죄일람표 중 제2항 내지 제4항의 내용의 공무상 비밀성 여부에 대한 판단은 별지(1)의 범죄일람표 중 순번 제2항 내지 제4항의 내용들이 공개되는 경우 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있었는지를 검토하여 보아야 한다.
먼저 이 사건 별지(1)의 범죄일람표 중 순번 제2항과 같은 구속(영장)청구예정인지 여부에 대한 정보, 별지(1) 범죄일람표 중 순번 제3항과 제4항과 같은 향후 계좌 추적이나 출장조사 계획 등 수사의 방향에 대한 내용 등의 정보는 그것이 수사의 대상이될 가능성이 있는 자 등 수사기관의 외부로 누설이 될 경우 피의자와 관련된 자들이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 별지(1) 범죄 일람표 중 순번 제2항 내지 제4항의 각 기재와 같은 향후 구속영장청구 예정인지 여부에 대한 정보, 향후 계좌추적 계획 및 출장조사계획, 현재 누가 소환되어 조사를 받고 있다는 등의 정보는 공무상 비밀에 해당한다고 판단되므로 피고인 및 변호인들의 주장과 같이 이 사건 별지(1)의 범죄일람표 중 순번 제2항 내지 제4항의 각 기재 내용이 공무상 비밀에 해당하지 않는다는 주장은 이유 없다.(더 나아가 이 사건 별지(1) 범죄일람표 중 순번 제2항 내지 제4항의 각 기재내용에 대한 공무상 비밀성은 공소외 1 수사관이 검찰단에서 근무하면서 직무상 알게 된 위의 정보들이 소문이나 추측에 기한 것이라고 하더라도 그러한 소문이나 추측을 통해 얻은 정보가 검찰단 내에서 업무의 기회에 취득한 것이라고 판단되고 그 중 일부내용이 사실과 다른 부분이 포함되어 있다고 하더라도 전체적인 내용이나 그 취지가 사실이라면 공무상 비밀성의 인정 여부에 영향은 없다고 할 것이다).
나) 공무상 비밀누설교사
이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 있으므로 뒤의 무죄부분에서 별도로 판단한다. (이 판결문 중 무죄부분 3. 직권남용권리행사방해, 공무상비밀누설교사의 상상적 경합, 나. 공소외 1, 2) 공무상 비밀누설교사, 나)판단, (2) 공무상 비밀 누설교사의 성부에 대한 판단부분 참조)
나. 직권남용 권리행사방해
1) 피고인 및 변호인들의 주장
피고인이 수사관들로부터 보고를 받는 업무는 해군 법무병과장이라는 직위에 따라 직무범위 내에서 행한 최소한도의 정보수집행위로 보아야 할 것이고, 이는 적법하고 정당한 업무 범위내라고 할 것이므로 직권을 남용하여 의무 없는 일을 강요한 경우에 해당하지 아니한다. 또한, 피고인은 해군참모총장을 보좌하는 해군본부 법무실장으로서 지휘관인 해군참모총장의 관심사항이나 해군병력에 대한 체포, 구속 등 신병에 관한사항을 적시에 보고해야 하므로 해군 소속 병력의 신병관계나 계룡대근무지원단 납품비리에 관하여 공론화된 내용에 관하여 보고를 하라는 취지로 지시를 하였을 뿐 국방부 소속 검찰수사관인 공소외 1에게 개별적인 수사상황을 보고하라는 지시를 한 사실이 없고, 평상시에도 위 공소외 1 등 부하들에게 그러한 상황이 발생하면 보고하도록 강조하는 것은 법무병과장의 임무의 하나였고, 이러한 수사관들의 보고는 역대 해군 법무병과장 재임기간에도 늘 이루어져 왔던 관행이었다. 군검찰속보지침업무처리규정(지침 )과 업무관행, 군의 특정 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인이 국방부 소속 해군수사관인 공소외 1에게 해군 소속원의 신병과 관련된 내용을 보고하라고 요구하였다고 하더라도 이는 형법 제20조의 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당되므로 위법성이 조각된다고 주장 한다.
또한, 대법원은 최근에 “직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다. 그리고 직권남용죄에서 말하는 ‘의무’란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다.”고 판시한 바( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결), 피고인이 공소외 1에게 수사대상자의 신병에 관한정보를 알려달라고 요청한 사실이 있다고 하더라도 이는 의무 없는 일을 강요했다기보다는 보고를 권유하거나 협조를 의뢰한 것으로 볼 수 있으므로, 위 대법원 판례의 태도에 따를 때 피고인의 행위는 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이고, 공소외 1이 피고인이 요청한 신병관련 정보를 넘어서 피고인에게 구체적 조사내용 등 수사상 비밀이라고 평가할 수 있는 정보를 알려주었다고 하더라도, 이는 피고인의 직권남용에 따른 결과가 아닌 공소외 1의 단순한 책임감 내지 의무감에 따른 것이었다고 보아야 하므로, 피고인이 공소외 1에게 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 볼 수는 없다.
2) 판단
피고인에 대한 이 부분 공소사실의 쟁점은 먼저 피고인에게 일반적인 직무권한이 존재 여부 및 직권남용의 존재 여부, 직권남용과 공소외 1의 보고사이에 인과관계의 존재 여부이다.
가) 피고인의 일반적 직무권한의 존재 여부
형법 제123조의 직권남용 권리행사방해죄가 성립하기 위하여서는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하는 죄이다. 여기에서 직권남용이라 함은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 권한을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한의 범위 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 따라서 직권남용은 공무원의 지위를 이용한 불법행위, 즉 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우와는 구별된다( 대법원 1991. 12. 27. 90도2800 판결)즉 일반적 권한에 속하는 사항이 아닌 경우에는 직권남용이라 할 수 없으며, 직무에 속하는 사항인가의 여부는 일반인의 인식을 기준으로 하는 것이 아니라 법령상의 권한이 있는가에 따라 결정된다고 할 것이다.
그러므로 살피건대, 피고인은 2007. 11. 19.부터 2009. 10. 12.까지 해군본부 법무실장으로 근무하면서 해군본부 직제(대통령령 제19218호, 2005. 12. 30. 전부개정) 제11조에 의거하여 해군의 군검찰없무에 관하여 참모총장을 보좌하면서 이를 통할하는 직무권한을 가지고 있고, 검찰업무와 관련된 피고인의 권한은 참모총장의 구체적인 사건지휘권을 위임받아 해군본부 검찰사건에 대해서 구체적인 지휘·감독을 할 수 있으며 , 검찰관의 보직, 임명, 징계 및 상훈 등 검찰업무 전반에 대해서 법률상, 사실상 권한을 행사할 수 있는 직위에 있다. 이와 같이 한국의 군사법제도상에 있어서 피고인의 지위는 해군참모총장의 법무참모로서 해군본부 소속의 군사법원의 운영과 군의 행정·징계·법제·배상·송무·기타 군사법 행정에 관한 사항 등 법률사항에 대하여 관할관인 해군참모총장을 보좌하는 지위에서 군사법제도의 운영에 관한 전반적인 사항을 관리 감독할 수 있는 권한이 있으므로 해군소속의 관할하에 있는 인원에 대한 사법처리와 관련된 첩보나 정보는 해당 법무요원들을 통하여 보고를 받을 수 있는 일반적인 직무 권한을 가지고 있다. 또한, 해군 배속규정과 해군 병과장 운영규정 제4장 제11조에 의하면, 각 병과장은 해당 병과(직별)의 장병에 대하여 인사추천할 수 있는 권한이 있다고 규정되어 있으므로 해군 법무실장이었던 피고인은 국방부 검찰단 소속의 수사관인 공소외 1에 대하여 인사에 관한 일반적인 직무권한을 보유하고 있다고 볼 수 있다.
나) 직권남용권리행사방해가 성립하는지 여부
피고인이 해군소속의 관할하에 있는 인원에 대한 사법처리와 관련된 내용 등의 정보나 첩보는 해당 법무요원들을 통하여 보고 받을 수 있는 일반적인 직무 권한을 보유하고 있고, 해군 검찰수사관에 대한 인사 추천권 등 일반적인 직무권한이 있음을 기화로 피고인이 직무권한의 행사에 가탁하여 상급부대인 검찰단 소속의 공소외 1 수사관에게 2009. 2. 25.경 전화통화로 계룡대 근무지원단 납품비리 수사내용에 대한 보고지시(이하 직권남용이라고 한다)가 있었는지 여부 및 직권남용으로 인하여 공소외 1이 법률상 보고할 의무가 없는 계룡대 근무지원단 납품비리에 관련된 수사내용에 대하여 보고하도록 하게 된 것인지에 대하여 함께 검토하여 본다.
그런데 증인 공소외 1의 이 법정에서의 일부 진술에 의하면, 피고인은 해군소속 여러 상관들이나 선배들로부터 해군 속보지침을 잘 숙지하고 해군관련 사항이 있으면 보고하라는 취지의 교육이나 지시를 받은 사실이 있고, 평소 대외기관의 수사관들에게는 해군관련 정보나 속보 보고가 강조되었기에 첩보에 관한 지침이나 관례 등을 고려하여 증인 공소외 1이 피고인에게 이 사건을 보고하게 된 것이고, 이러한 보고들은 피고인이 병과장으로 있는 기간에만 이루어 졌던 것은 아니고, 대외기관에서의 해군관련 사항에 관한 보고는 병과장과 상관없이 계속 누대에 걸쳐서 있어 왔던 관행이었고, 이 사건 별지(1) 범죄일람표 기재 각 순번들을 전화통화 및 문자로 보고할 때 공무상 비밀을 누설한다고 단 한번도 생각한 사실이 없고, 피고인이 지시한 것 외에 법무규정, 내규, 지침이나 교재 등을 통하여 그렇게 교육을 받았으므로 피고인의 행위와 관계없이 보고의사가 있었던 것이 사실이라고 진술한 점을 종합하여 보면, 피고인의 2009. 2. 25. 전화와 상관없이 공소외 1 수사관에게는 계룡대 근무지원단 납품비리 수사와 관련하여 보고의사가 이미 존재하였으므로 피고인에게 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설의 직권남용 권리행사방해죄가 성립되지 않는다고 할 수 있는 측면이 있다.
그러나 증인 공소외 1의 이 법정에서의 다른 진술에 의하면, 2009. 2. 25.경 피고인이 공소외 1 수사관에게 전화를 하여 계룡대근무지원단 납품비리 사건과 관련하여 ‘2차에 걸쳐서 불기소되었던 사건을 다시 수사하는가 너도 수사에 참여하는가’라고 물어보았던 것 같고, 이에 공소외 1 수사관은 ‘저는 참여 안해서 잘 모르겠다’라고 답변하자, 피고인이 ‘지휘부에서 신경쓰고 있고 가장 이슈되는 중요한 사건이므로 계룡대 근무지원단 사건에 관련되어 특별한 것을 알게 되거나 취득한 사실이 있으면 보고해 달라’고 하고, 그때 ‘기무나 헌병에 비해 법무가 속보보고가 늦으니 계룡대 근무지원단 관련 사건을 빨리 보고 좀 해달라’라는 취지로 지시를 받은 사실이 있다고 진술한 점, 피고인의 위 전화로 그 전에는 증인 공소외 1이 보고할 마음이 없었는데 그 때부터 보고하겠다는 마음을 굳힌 것이고, 전화온 그 시점부터 이것과 관련된 사건이 있으면 보고를 철저히해야 된겠다는 그런 마음을 갖게 하였다라고 진술한 점, 피고인의 당시 이 전화를 받은 시점에서 좀 지난 후 해군관련자들이 (검찰단에)소환되면서 왔다갔다 보이기 시작하였는데 그때쯤에 맞춰 피고인이 전화를 하여 계룡대 근무지원단 납품비리수사에 대하여 물어 보길래 보고를 하기 시작하였다고 진술한 점, 피고인이 당시 해군관련 인원의 신병에 관한 변동사항, 긴급체포, 석방, 영장청구, 기소내용 등을 나열하거나 신병관계라는 표현을 써서 공소외 1 수사관에게 지시하거나 이 사건 별지(1) 범죄일람표 각 순번 기재사실을 특정하여 공소외 1 수사관에게 직접 보고하라고 시킨 적은 없지만 2009. 2. 25. 이전에는 수사상황에 대해서 전화한 적이 없는 것 같고, 2009. 2. 25. 전화통화 이후부터 공소외 1 수사관이 이 사건 별지(1) 범죄일람표 각 순번의 기재사실과 같은 전화통화 및 문자메세지로 알아서 보고한 것이다라고 진술한 점, 계룡대 근무지원단 납품비리를 수사하면서 피고인과 전화를 많이 하게 되어 상관인 공소외 30 중령이 오늘은 무슨 내용을 (보고)했어요 등 비꼬는 투의 말로 스트레스를 받게 되자 2009. 5월, 8월, 9월경 3회에 걸쳐서 피고인에게 어려움을 각 토로한 사실이 있는데 그 때마다 피고인은 ‘당당하게 너는 너 일을 하면 된다’‘니가 위법한 행동을 하는 것이 아니니까 당당하게 보고할 것이 있으면 보고하고, 부끄럽지 않게 근무에 충실하라’는 의미로 진술한 사실이 인정되므로 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술은 일관성없이 상호 모순되는 듯한 진술이 혼재되어 있다.
그러므로 살피건대, 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술 중 서로 상반되고, 모순되는 듯한 진술이 있는 경우 어떤 진술을 신빙성이 있는 진술로 채택할 것인지에 대하여는 증인의 진술태도나 법정 진술이 수사기관에서의 진술(검찰관 및 검찰수사관 작성이 공소외 1에 대한 각 진술조서와 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 진술기재 등)과의 일관성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
그런데 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 2009. 2.경 2~3회 피고인 대령이 전화를 걸어 ‘해군에서 관심을 갖고 있는 사건이니 기무나 헌병보다 보고가 늦어서 곤란한 적이 한 두번이 아니었다. 그러니 내 입장을 봐서 사건 내용을 알게 된다면 빨리 보고를 해달라’고 하였고, 그래서 공소외 1이 그 사건에 대해서 보고 듣는 것이 있으면 보고를 했다고 진술하고, 피고인 대령이 계룡대 근무지원단 납품비리가 2009년 해군과 관련된 유일한 큰 사건이어서 상당히 관심을 갖고 있었던 것 같으며 2009. 2.경 통화에서 ‘불기소해서 종결된 사항을 다시 재기해서 수사를 한다. 왜 그러는지 모르겠다.’라고 하면서 투덜투덜하였고, ‘끝난 사건을 왜 다시 하느냐 너도 수사에 참여하느냐’고 물어서 ‘배제되었습니다’고 대답하였는데 김대령이 ‘그러면 네 자리에서 들리는 것이 있으면 보고를 잘해라’라고 진술한 사실, ‘피고인의 수사상황 보고 지시를 따르지 않으면 수사관으로서 능력이 없다고 판단되어 다음 보직에서 제가 원하는 곳으로 가지 못할 것 같은 느낌을 받았다’ ‘기본적으로 해군과 관련된 사건이면 연락이 오고, 피고인 대령에게는 주로 전화통화로 알리거나 아니면 문자로 상황을 보고하였다’고 각 진술한 사실이 인정된다.
또한, 검찰수사관 작성의 공소외 1에 대한 제2회 진술조서의 진술기재에 의하면, 계룡대 근무지원단 납품비리 사건 전에는 직접적인 지시를 받은 적이 없었고, 계룡대 근무지원단 납품비리 사건이 재수사되면서 2009. 2.경 피고인 실장이 전화해서 ‘해군에서 관심을 갖고 있는 사건이니 기무나 헌병보다 보고가 늦어서 곤란한 적이 한 두번이 아니었다. 그러니 내 입장을 봐서 사건내용을 알게 된다면 빨리 보고를 해달라’고 지시하였고, 위와 같은 지시를 받고 해군 병과장으로서 요구할 수 있는 내용이고 저 또한 병과원으로서 보고해야 된다는 의무감이 생겼다고 진술한 사실이 인정된다.
또한, 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 제3회 진술조서의 진술기재에 의하면, 계룡대 근무지원단 사건에 대하여 수사실무진이 아니어서 다른 지시를 받지는 않았으나 해군 관련된 사건이었기 때문에 해군에서 나온 수사관은 해군 정보에 능하여야 하고 알게 된 것이 있으면 보고하라는 김대령의 지시에서 나온 의무감이 있었으나 검찰단 검찰 수사사무에 대하여 피고인 대령이 진술인의 보고를 받을 권한이 없고, 보고할 의무는 없다고 생각한다고 진술하고, 공소외 1 수사관이 피고인에게 이 사건 별지(1) 범죄일람표 각 순번의 기재사항과 같이 피고인에게 누설한 이유는 당시 해군 피고인 대령이 기무나 헌병보다 항상 보고가 늦어서 곤란한 적이 한 두번이 아니다. 힘들다. 보고를 좀 빨리해달라. 해군관련사건이면 항상 관심을 가지고 알게 된 사실이 있으면 보고하라고 발령올 때부터 두 세번 정도 수시로 지시를 했으며, 발령시 항상 해군에서 너 보내는 것이니까 해군에 대해 이뤄지는 것을 보고하라는 지시를 받았다고 진술한 사실이 인정된다.
2009. 11. 9.자 공소외 1의 진술서의 기재에 의하여서도 피고인에게 계룡대 근무지원단 납품비리수사와 관련하여 보고한 이유에 대하여, 해군이 관련되어 관심이나 이슈가 되는 사건을 기무나 헌병보다 늦지 않게 보고해달라는 것이 피고인 대령의 뜻이었다고 진술한 사실이 각 인정된다.
따라서 이와 같이 공소외 1이 검찰단계에서 진술한 사실들을 종합하면, 피고인이 2009. 2. 25. 전화통화시 공소외 1 수사관에게 계룡대 근무지원단 납품비리 수사와 관련된 내용을 보고하라고 하고, 국방부 검찰단 발령시에도 검찰단에서 해군관련 사건에 대하여 알게 된 것이 있으면 보고하라는 지시를 받았다는 점에 대하여, 공소외 1 수사관은 군검찰에서의 수회에 걸친 각 조사에서 일관되게 진술하고 있고, 피고인이 이와 같이 상급부대인 검찰단의 수사내용에 대하여 공소외 1 수사관에게 보고 하도록 지시하는 것은 피고인의 일반적인 직무권한 범위내라고 할 수 없으므로 공소외 1에 대한 이러한 보고지시는 직권남용에 해당되고, 피고인의 이러한 보고지시 또는 직권남용에 따라 공소외 1수사관이 피고인에게 별지(1) 범죄일람표 순번 2번과 같은 해군 군의관 공소외 28에 대한 구속영장청구예정과 같은 수사방향에 대한 기밀이나 계룡대 근무지원단 납품비리에 관련된 수사상황에 대한 이 사건 별지(1) 범죄일람표 각 순번의 기재내용의 전화 통화 또는 문자메세지를 보고할 의무가 없음에도 불구하고 보고 의사가 생긴 것이라고 판단 된다.
결국 공소외 1에 대한 피고인의 직권남용 즉 계룡대 근무지원단 관련 수사내용에 대한 보고지시 또는 발령시 공소외 1에게 검찰단내에서 이뤄지는 해군 수사상황에 대하여 보고하라는 피고인의 지시로 인하여 공소외 1이 피고인에게 구체적 조사내용 등 수사상 비밀이라고 평가할 수 있는 정보를 알려주게 된 것이라고 보여지므로 이에 배치되는 듯한 공소외 1의 이 법정에서의 일부진술(피고인이 지시한 것 외에 법무규정, 내규, 또는 지침이나 교재등을 통하여 그렇게 교육을 받았으므로 피고인의 행위와 관계없이 보고의사가 있었던 것이 사실이고, 피고인과의 2009. 2. 25. 전화통화전에서도 이미 보고의사가 있었다는 취지의 이 법정에서의 일부 진술)은 신빙성이 떨어져서 믿기 어렵고, 공소외 1의 단순한 책임감 내지 의무감에 따른 것이라고 판단되지 않는다. 또한, 군검찰속보지침의 적용범위도 상급부대가 아닌 예하제대에 대하여 적용되는 것이라고 보여지고, 피고인이 상급부대인 검찰단 소속 공소외 1 수사관에게 계룡대 근무지원단 납품비리 수사내용에 대한 보고지시로 인하여 공소외 1이 법률상 보고할 의무가 없는 계룡대 근무지원단 납품비리에 관련된 수사내용을 보고하도록 한 것은 법률에 근거하지 않은 위법한 지시로서 직무상의 권한의 남용에 해당함에는 변함이 없으며, 역대 해군 법무병과장 재임기간중에도 비록 관행으로 이루어진 것이 사실이라고 하여도 직권남용이 부정될 수는 없다고 판단이 되므로 피고인의 지시는 사회상규에 위반되지 않는 정당한 행위라고 할 수 없다. 또한, 피고인의 계룡대 근무지원단 수사내용에 대한 보고지시는 변호인들의 주장과 같이 피고인의 직무에 가탁하여 이루어진 것이므로 직무와 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 보고를 권유하거나 협조를 의뢰한 것으로 볼 수 없다.
요컨대, 피고인의 직권남용, 즉 피고인이 국방부 검찰단에서 근무하는 공소외 1 수사관에게 계룡대 근무지원단 관련한 수사내용이나 해군관련 수사상황 등 공무상 비밀을 보고할 의무가 없는 사항에 대하여 2009. 2. 25.경 전화하여 공소외 1에게 보고하도록 한 행위로 말미암아 공소외 1이 피고인에게 법률상 의무없이 보고하게 된 것이므로 공무수행의 적정성 및 공소외 1 수사관이 의무없는 보고를 하게 됨으르써 수사관으로서 수사권의 행사에 제한을 초래하거나 일반적인 행동의 자유권에 제한을 초래하게 되었다고 보여진다. 따라서 피고인의 직권남용행위로 인하여 직권남용권리행사방해죄에서 보호 하고자하는 두 개의 보호법익이 모두 침해되고 있으므로 구성요건해당성이 있다고 판단 되므로 이 부분에 대한 피고인 및 변호인들의 모든 주장은 이유가 없다.
【무죄부분】
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점의 요지는 해군본부 법무감실 고등검찰부장의 직위를 떠난 후인 2004. 6. 10.부터 같은해 7. 15. 사이에 공소외 2로부터 공소외 2에 대한 내사사건을 무마하여 준 것에 대한 사례금 및 향후 형사사건 관련 편의제공의 대가로 10,000,000원권 자기앞 수표 6장을 교부받아 그 직무에 관하여 60,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 것이다.
나. 피고인 및 변호인들의 주장
피고인 및 변호인들은, 피고인이 공소외 2로부터 수수한 금원은 60,000,000원이 아니고, 2004. 7.초순경 자신이 이미 소유하고 있던 계룡시 두마면 엄사리 (지번 3 생략) 토지에 인접해 있는 계룡시 두마면 엄사리 (지번 1 생략)(대 989 평방미터), (지번 2 생략)(답 378평방미터)를 경매를 통하여 입찰을 받고자 당시 위 토지에 설정되어 있던 근저당권부 채권양도인들로부터 2004. 7.경 근저당권부채권을 1억1천만원에 양수하게 되어 그 양수대금의 잔금 80,000,000원이 필요하여 공소외 2로부터 약 한달도 못되는 단기간 차용 후 변제한 차용금액 80,000,000원의 일부일 뿐이라고 주장 한다.
다. 피고인과 공소외 2사이에 수수된 금품이 뇌물인지 여부 판단
1) 쟁점
공소외 2가 공소외 23의 □□계좌( 계좌번호 4 생략)와 공소외 3의 □□계좌( 계좌번호 3 생략)를 각 자신의 차명계좌로 이용하던 중 공소외 23의 □□계좌에서 2004. 6. 30. 인출된 1,000만원권 수표 1장( 수표번호 6 생략)을 공소외 23을 통하여, 공소외 3의 위 □□통장에서 2004. 6. 10. 인출된 1,000만원권 수표 5장( 수표번호 1~5 생략)을 공소외 3을 통하여, 각 교부 받은 후 위 수표 1,000만원권 수표 6장 합계 금 6,000만원을 차용증없이 2004. 6. 10.경부터 7. 14.경 사이의 일자 불상경 피고인에게 교부하여 준 사실이 있다.
이에 대하여 검찰은, 피고인과 공소외 2 사이에 수수된 1,000만원권 수표 6장 합계금 6,000만원은 2002. 6.경 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)혐의에 대한 내사사건을 피고인이 무마하여 준 것에 대한 사례금 및 향후 형사사건 관련 편의제공의 대가로 공소외 2로부터 교부받은 뇌물에 해당한다고 주장하고 있다.
따라서 피고인에 대한 이 부분의 공소사실의 쟁점은 피고인이 공소외 2로부터 수수한 수표 6장 합계 금 6,000만원이 2002. 6.경 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)혐의에 대한 내사사건을 피고인이 무마하여 준 것에 대한 사례금인지 아니면 피고인이 공소외 2로부터 차용한 금액인 8,000만원의 일부인지의 여부에 있다.
2) 입증과 뇌물에 대한 대법원의 판례의 입장
군사법원법 제359조 제2항( 형사소송법 제307조 제2항)은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다”고 규정하고 있는바, 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이에 부합하는 객관적인 금융자료도 없는 경우에는 대법원의 형사재판의 유죄인정에 대한 원칙론에 의하여 해결하여야 한다. 즉 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검찰관에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결). 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7112 판결), 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물성 성부의 판단기준이 되어야 한다. 나아가 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결). 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자외의 자로부터의 차용가능성, 차용금의액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결).
3) 인정되는 사실
피고인 및 증인 공소외 3, 32, 2, 23의 이 법정에서의 각 진술과 검찰관작성의 공소외 2 및 공소외 23에 대한 각 피의자신문조서 및 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 하나은행 은행동 지점장 작성(2010. 1. 27.)의 사실조회결과, 하나은행 업무지원부장 작성(2010. 2. 9.자)의 금융거래내역에 대한 회신, 하나은행 업무지원부장 작성의 금융거래내역에 대한 각 회신, 2009. 11. 11.자 및 2009. 11. 2.자 검찰수사관 공소외 48 작성의 각 수사보고서 , 2009. 11. 4.자 및 2009. 10. 28.자 공소외 56 작성의 □□ 자기앞수표번호별 거래원장 조회, 검찰수사관 공소외 57 작성의 금융거래분석결과보고서(증 제15호) 및 영수증(증 제7호의 2)의 각 기재 등에 의하면, 공소외 2는 자신이 차명계좌로 이용하고 있던 공소외 3의 □□계좌( 계좌번호 3 생략)에서 2004. 6. 10. 인출된 1,000만원권 수표 5장( 수표번호 1~5 생략)을 공소외 3을 통하여 교부받아 보관하고 있던 중 피고인에게 일자불상경 교부하여 준 사실, 공소외 2의 또 다른 차명계좌인 공소외 23의 □□계좌( 계좌번호 4 생략)에서 2004. 6. 30. 인출된 1,000만원권 수표 1장( 수표번호 6 생략)을 공소외 23을 통하여 전달받아 보관 중 피고인에게 일자 불상경 교부하여 준 사실, 공소외 2가 자신의 차명계좌로 공소외 23과 공소외 3의 각 □□계좌를 이용한 사실, 공소외 2가 공소외 23으로부터 교부받은 1,000만원권 수표 1장( 수표번호 6 생략)과 공소외 3으로부터 교부받은 1,000만원권 수표 5장( 수표번호 1~5 생략)을 차용증없이 2004. 6. 10.경부터 7. 14.경 사이의 일자 불상경 피고인에게 교부하여 준 사실(피고인 및 변호인들은 2004. 7. 13. 또는 14.경 공소외 2로부터 교부받았다고 주장), 피고인이 위 수표 6장을 자신소유의 땅에 인접해 있는 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)번지의 근저당권부 채권양도인인 공소외 32, 33, 34 중에서 공소외 32에게 양수대금 잔금조로 2004. 7. 14. 교부한 사실, 그 후 각 수표에 피고인 명의로 배서된 채로 하나은행 대전 중앙지점에 입금된 되어 있는 사실, 위 각 수표들의 하나은행 은행동지점(현재는 중앙지점)에 대한 입금시에 각 수표들의 자기앞수표 최종 제시자는 하나은행 MMF계좌( 계좌번호 7 생략)를 개설한 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지상에 근저당권부 채권양도인들 중의 한 명인 공소외 32 이었던 사실, 공소외 32가 위 각 수표를 지급 제시한 시기는 2004. 7. 15.인 사실을 각 인정할 수 있다.
피고인의 이 법정에서의 진술 및 증인 공소외 32와 공소외 2의 이 법정에서의 각 진술, 검찰관 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자 신문조서의 진술기재, 2009. 11. 11.자 검찰수사관 공소외 58 작성의 수사보고서(채권양수 관련철), 공소외 59 작성의 사실확인서(증 제2호), 2002. 8. 7. 자 공소외 60 작성의 공소외 32에 대한 4,000만원 차용금 증서(증 제3호의1), 2002. 8. 7.자 공소외 60 작성의 공소외 34에 대한 2,000만원 차용금 증서(증 제3호의2), 2002. 8. 7.자 공소외 60 작성의 공소외 33에 대한 4,000만원 차용금 증서(증 제3호의3), 공소외 32· 33· 34작성의 근저당권의 기본계약 및 채권 및 근저당권양도증서(증 제4호), 자기앞 수표번호별 거래 원장조회의 각 기재(증 제6호의 1 내지 2) 2004. 7. 7.자 공소외 33작성의 3,000만원에 대한 영수증(증 제7호의 1), 2004. 7. 14.자 공소외 32, 33, 34작성의 8,000만원에 대한 영수증(증 제7호의 2), 2006. 11. 12.자 위 공소외 32 작성의 영수증(증 제7호의 3), 2004. 7. 14.자 공소외 32, 33, 34 작성의 확인서(증 제7호의 4), 2004. 7. 28.자 공소외 32 작성의 각 내용증명통고서(증 제9호의 1), 2004. 7. 28.자 공소외 34 작성의 각 내용증명통고서(증 제9호의 2), 2004. 7. 28.자 공소외 33 작성의 각 내용증명통고서(증 제9호의 3), 2004. 7. 16.자 법무사 작성의 영수증(증 제9호의 4), 대전지방법원논산지원 판사 공소외 41 명의의 보정명령(증 제10호의 2), 대전지방법원 논산지원 경매사건검색(증 제10호의4), 대전지방법원 논산지원 통지서(증 제10호의 5), 대전지방지방법원 논산지원 배당기일통지서(증 제10호의 6), 채권계산서(증 제10호의 7), 법원보관금영수필통지서(증 제10호의 8), 등기부등본(증 제10호의 9), 피고인의 구 조흥은행( (계좌번호 6 생략), 현 신한은행)에 대한 공소외 36의 배당금 입금(증 제10호의 10), 공소외 36명의의 해명서(증 제10호의 11), 피고인 작성의 소명서(증 제10호의 12)의 기재, 공소외 37작성의 사실확인서(증 제19호), 광주 □□ 용주 지점장 작성(2010. 3. 3.)의 금융거래내역의뢰에 대한 사실조회회신결과 및 용산구청장 작성의 공소외 38에 대한 제적등본의 기재, 2010. 1. 27.자 하나은행 대전 은행동지점장 및 2010. 2. 9. 하나은행 본점업무지원부장 작성의 각 사실조회회신 등을 종합하면, 피고인은 2004. 7.초순경 자신이 이미 소유하고 있던 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 3 생략) 토지에 인접해 있는 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)의 토지를 매수하려고 하고 있던 중 그 방법으로 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)에 설정되어 있던 근저당권 및 피담보채권을 양수하고, 임의 경매를 신청하여 경락하는 방법을 선택하였고, 근저당권부 채권매수대금에 대하여서는 공소외 59는 1억 1,500만원이었다고 기억하고, 근저당권부 채권양도증서에는 정확한 매수대금에 대한 명기없이 ‘금 1억 5,000만원의 채권을 근저당권과 함께 양도’한다고 하였으나 근저당권부 채권양도인들인 공소외 32, 33, 34의 채권액이 각 4,000만원, 4,000만원, 2,000만원(증 제3호의1, 2, 3,)이었고, 피고인이 대금을 지급하고 받은 영수증이 합계 1억1천만원(3,000만원+8,000만원)으로 되어 있어, 결국 근저당권부 채권양도인 3인은 채권원금 1억원에 완제시까지의 월2.5%의 이자분을 합하여 1억 5천만원의 가치가 있다고 평가하였으나 다만 완전한 채권회수가 이루어지기까지의 수고와 불확실성을 매수자인 피고인이 인수하는것을 감안하여 원금에 1천만원을 얹어 대금 1억 1천만원을 근저당권부 채권의 매매대금으로 한 사실, 우선 피고인은 2004. 7. 6. 3,000만원을 피고인의 처남인 공소외 35로부터 이체받아 계약금 내지 대금의 일부로 위 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)에 설정되어 있던 근저당권부 채권양도인 3인 중 한명인 공소외 33에게 지급하고, 2004. 7. 7. 3,000만원에 대한 영수증을 피고인 명의로 교부받은 사실, 잔금 8,000만원의 2004. 7. 14.자 영수증은 피고인이 잔금을 지급한 후 양도인인 공소외 32, 33, 34가 피고인 명의가 아닌 공소외 36앞으로 발행한 사실이 있으나 이는 공직자인 자신의 명의로 부동산 거래를 하는 것에 부담을 느껴 지인인 공소외 36에게 부탁하여 공소외 36의 명의로 매수하기로 계약을 진행한사실, 2004. 7. 15. 근저당권부 채권양도인들은 근저당권부 채권매매대금을 수령한 후 공소외 36 앞으로 1억 5천만원의 채권에 대한 근저당권부 기본계약 및 채권 및 저당권 양도증서를 다시 발행하여 준 사실, 잔금 8,000만원 중 6,000만원의 출처는 피고인이 2004. 6. 30. 공소외 23 계좌에서 발행된 수표 1,000만원권 1장과 2004. 6. 10. 공소외 3 계좌에서 발행된 수표 1,000만원권 1장을 일자 불상경 공소외 2로부터 교부받아 각 배서후 근저당권부 채권양도인인 공소외 32에게 교부하여 준 사실, 또한 이 법원의 사실조회결과 추가로 발견된 □□ 광주 용주지점장 발행의 자기앞 수표 5백만원권 2장(각 수표번호: 수표번호 7 생략, 수표번호 8 생략)은 공소외 37의 모인 공소외 38이 2004. 6. 29. □□ 계좌( 계좌번호 5 생략)를 해지하면서 통장에 잔고로 있던 1,100만원중 1,000만원을 자금원으로 □□ 광주 용주지점에서 2004. 6. 29. 발행되었던 사실, 자기앞 수표 5백만원권 2장(각 수표 번호 : 수표번호 7 생략, 수표번호 8 생략)은 공소외 37이 공소외 2의 처인 공소외 39로부터 공주시 반포면 봉곡리 (지번 4 생략) 토지를 매수하면서 그 매수대금으로 일자불상경 공소외 2측에게 교부된 사실, 피고인은 2004년 일자 불상경 공소외 2로부터 위 □□ 광주 용주지점장 발행의 자기앞 수표 5백만원권 2장(각 수표 번호: 수표번호 7 생략, 수표번호 8 생략)을 교부받아 천만원권 수표 6장 합계 6,000만원과 함께 계룡시 엄사면 엄사리 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지에 대한 근저당권부 채권양수금액에 대한 매수 잔금 8,000만원의 일부로 공소외 32에게 교부하여 준 사실, 위 500만원권 수표 2장도 피고인의 명의로 배서된채로 하나은행 대전 은행동 지점에 하나은행 MMF계좌(계좌번호 6**-******-**213)를 개설한 공소외 32가 2004. 7. 15. 지급제시하여 입금한 사실, 이들 타행환 수표들은 다음날인 2004. 7. 16. 동지점에서 지급처리된 사실, 피고인은 위 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)에 설정되어 있던 근저당권 및 피담보채권 양수인 명의자인 공소외 36이 부동산 경매를 신청하였으나 직접 낙찰받지 못하고 채권배당금 1억 5,000여만원을 경매대금에서 공소외 36 명의로 수령하고, 2005. 6. 24. 공소외 36으로부터 피고인의 구 조흥은행통장( 계좌번호 6 생략, 현 신한은행)으로 152,777,310원을 송금받은 사실을 인정할 수 있다.
한편, 피고인 명의의 2004. 7. 22. 발행의 구 조흥은행 저축예금통장( 계좌번호 6 생략)사본의 현존 및 기재(증 제11호의 1), 대전지방법원 공주지원 등기계 작성의 등기필증(증 제14호의 3), 공소외 61 발행의 2004. 7. 6.자 영수증(증 제14호의 4), 공소외 61 발행의 2004. 8. 9.자, 2004. 10. 22.자 각 영수증(증 제14호의 5), 공주시 계룡면 기산리 (지번 5 생략)에 대한 등기부등본(증 제14호의 6), 공주시 계룡면 기산리 (지번 6 생략)(증 제14호의 7), (지번 7 생략)(증 제14호의 8), (지번 8 생략)(증 제14호의 9), (지번 9 생략)(증 제 14호의 10), (지번 10 생략)(증 제14호의 11)필지에 대한 각 등기부등본의 각 기재 및 그 현존, 2009. 12. 일자 미상의 검찰수사관 공소외 57 작성의 금융거래분석결과(증 제15호), 변호인 제출의 신한은행 발행의 자기앞수표 지급필수표처리내역 조회, 검찰수사관 작성의 2010. 2. 1.자 수사보고서의 기재에 의하면, 피고인은 위 8,000만원을 공소외 2로부터 수수한 뒤 2004. 7. 22. 대전시 구 조흥은행(현 신한은행)법원 지점에서 신규로 구 조흥은행 저축예금통장( 계좌번호 6 생략)을 개설하여 2004. 7. 23. 8,000만원의 법조인 신용대출을 받아 전액 자기앞 수표(1,000만원권 자기앞 수표 7장, 5백만원권 자기앞 수표 2장)로 인출하여 이를 공소외 2에게 교부하여 준 사실, 공소외 2는 위 금원 중 1,000만원권 자기앞 수표 4장( 수표번호 9~12 생략)을 공소외 3의 □□통장계좌( 계좌번호 3 생략)로 입금한 사실, 나머지 4,000만원(1,000만원권 자기앞 수표 3장, (수표번호 13~15 생략) 및 500만원권 자기앞수표 2장, (수표번호 16~17 생략))을 공소외 39 명의로 공주시 계룡면 기산리 (지번 11 생략) 등을 매수하면서 매도인인 공소외 61에게 부동산 매매대금의 일부로 지급한 사실, 1,000만원권 자기앞 수표 3장( 수표번호 13~15 생략) 및 500만원권 자기앞수표 2장( 수표번호 16~17 생략)이 은행에 지급 제시된 일시가 2004. 8. 10.로 나타나고, 공소외 61 발행의 공소외 39에 대한 위 기산리 (지번 8 생략), (지번 11 생략), (지번 7 생략), (지번 6 생략), (지번 5 생략)번지 매매대금 중 잔금 86,800,000원에 대한 영수증의 교부일자가 2004. 8. 9.자인 사실에 의하여 위 각 1,000만원권 자기앞 수표 3장( 수표번호 13~15 생략) 및 500만원권 자기앞수표 2장( 수표번호 16~17 생략)이 2004. 8. 9. 위 잔대금 중의 일부로 사용된 것을 인정할 수 있다.
4) 판단
가) 먼저 피고인이 공소외 2로부터 수수한 위 수표 1,000만원권 6장 합계 금 6,000만원이 2002. 6. 28. 이후 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실을 무마한 것에 대한 대가인지 여부를 살펴본다.
판시 제1의 사실에 대한 증거에 의하면, 피고인은 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실을 인지하고서도 그 직무를 유기한 점이 인정된 바 있으므로 피고인이 고등검찰부장직을 2003. 12. 10. 마치고 난 이후 상당한 시간이 경과하여도 위 사건에 대한 이송이 이루어지지 아니하자 비로소 사건에 대한 무마가 종국적으로 이루어진 것으로 판단하여 그로부터 6개월 이후 그에 대한 대가로 교부한 것이라고 한다면, 일견 피고인과 공소외 2 사이의 수표 6장(6,000만원의 금품)의 수수는 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 무마에 대한 대가로 뇌물일지도 모른다는 의구심은 든다.
그러나 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없고, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등 참조). 입증책임에 대한 대법원의 법리에 의하면, 피고인이 공소외 2에 대한 내사사건을 무마하여 주는 대가관계로 위 금원을 주었다는 부분에 대하여는 검찰관이 합리적인 의심이 없는 증명력이 있는 증거로 유죄를 입증하여야 하지만 이에 대한입증이 없이 주장만 하고 있거나 피고인의 진술 등을 탄핵하는 노력만 하여 이에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 만큼의 입증이 되지 못하고 있다.
즉, 검찰은 피고인이 공소외 2로부터 2004. 6. 10. 및 같은 달 30.경 6,000만원을 수수하고 나서, 뇌물로 수수한 금원을 금전거래의 외관을 가진 정상적인 거래로 위장하기 위하여 급하게 근저당권부 채권을 양수하는 것으로 하여 그 대금으로 지급하는 한편, 근저당권부 채권양수 후에 대출을 받아 이를 기산리 땅에 투자하게 된 것이라고 주장 한다. 그러므로 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 2로부터 2004. 7. 14.경 6,000만원이 아닌 적어도 7,000만원(피고인주장은 8,000만원)을 근저당권 채권양도대금으로 단기간 차용명목으로 교부 받은 후 2004. 8. 22. 구 조흥은행(현 신한은행)에 법조인 신용대출을 신청하여 다음날 대출이 실행되어 공소외 2에게 차용금 8,000만원을 수표로 반환한 금원 중 1,000만원권 수표 4장 합계 4,000만원은 공소외 2의 차명계좌인 공소외 3의 □□계좌로 입급되었고, 1,000만원권 수표 3장과 500만원권 수표 2장 합계 4,000만원은 공소외 2의 처를 통하여 기산리 땅을 매도한 공소외 61에게 흘러간 사실 등은 인정되나 피고인은 공소외 2와 함께 어떤 부동산도 함께 공동투자한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있으며, 피고인이 위 기산리 부동산에 투자하였다는 점에 대하여 검찰에서 합리적인 의심이 없을 정도로 입증을 하여야할 책임이 있음에도 불구하고 단지 주장만 하고 있을 뿐이므로 이 부분에 대하여는 입증이 부족하다.
더 나아가 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정된 사실들을 종합하면, 피고인이 공소외 2로부터 교부받은 수표 금액( 공소외 3□□통장에서 발행된 천만원권 수표 5장과 공소외 23□□통장에서 발행된 천만원권 수표 1장과 □□ 광주 용주지점에서 발행된 500만원권 수표 2장)의 합계만도 7,000만원에 이르게 되어 피고인이 공소외 2로부터 수수한 금액은 6,000만원이 아님이 명백함에도 불구하고 피고인과 공소외 2사이에 수수된 금액을 6,000만원으로 특정하는 등 사실관계가 상이하게 나타나고 있음에도 검찰에서 그 차이 부분에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 입증을 하지 못하고 있다.
결국 검찰은 피고인과 공소외 2의 금전거래관계 중 6,000만원의 수수를 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관할법률위반(알선수재)에 대한 내사사건의 무마에 대한 대가로 볼 수 있을 정도로 법관으로 하여금 합리적인 의문이 없을 정도의 입증책임을 부담하고 있음에도 불구하고 이에 대한 입증이 되었다고 보기 어렵다고 판단된다.
한편, 대법원의 판례의 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 경험칙을 종합하여 직권으로 판단하면 다음과 같은 점들이 인정되어 피고인의 주장과 같이 이 사건 피고인과 공소외 2사이에 수수된 금원 6,000만원은 뇌물이라기 보다는 차용금 8,000만원 중 일부로서 교부받은 것으로 봄이 더 사실에 부합할 개연성이 있다.
즉, ① 피고인과 공소외 2와의 사이에 수수된 금액이 6,000만원이라고 가정하더라도 증인 공소외 14, 4와 공소외 13의 각 증언, 검찰수사관 작성의 공소외 14에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 내사사건 혐의에 대한 주된 내용은 공소외 2가 군공사계획관련 자료 제공 및 공사편의 대가로 차용한 금액 1,000만원을 포함하여 4,150만원을 뇌물로 공소외 14로부터 수수하였다는 것이고, 공소외 14는 이 법정에서 2002. 6.경 위 4,150만원이 문제가 되자 2002. 6. 28.이후 전액을 공소외 2로부터 상환받게 되었다고 진술하였는 바, 이와 같이 공소외 2가 위 4,150만원을 공소외 14에게 모두 상환하고 약 2년이 지난 시점에서 공소외 2가 자신의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)내사 사건의 무마에 대한 대가치고는 공소사실의 6,000만원 전체를 뇌물로 보기에는 경험칙이나 상식에 어긋나게 지나치게 많은 금액의 뇌물이라고 보여지는 점, ② 피고인이 위 금원의 수수당시 해군 고등검찰부장을 역임하는 등 10여년 넘게 군법무관으로서 수많은 수사경험과 수사기법을 잘 알고 있고, 자금의 흐름을 조사할 때 수표추적이나 계좌조회의 방법을 사용한다는 사실을 인식하고 있었던 군사법기관에 종사한 사람으로서 공소외 2에 대한 내사사건을 무마해주는 대가로 뇌물을 현금이 아닌 자기앞 수표로 교부받은 자체가 경험칙에 부합하지 않는다는 점, ③ 피고인은 2002. 7. 15. 공소외 2로부터 위 금원을 수수한 후 2002. 7. 23. 구 조흥은행(현 신한은행)의 법조인 신용대출을 통하여 8,000만원을 상환한 점, ④ 통상의 뇌물 사건의 경우에는 그 뇌물을 받고나서 임의로 반환하지 않고 있다가 그 사건이 문제가 되거나 문제가 될 염려가 있을 때에 돌려주려고 하는 것이 일반적인 사례에 해당하지만, 이 사건에서는 문제가 된 2009년 보다 5년전인 2004. 7. 23. 신용대출을 통하여 곧바로 반환하게 되는 점, ⑤ 피고인과의 관계에서 8,000만원의 거금을 거래하는 경우에도 차용증 같은 것을 작성하지 않았다는 점에 대하여 일반인의 시각에서는 의문이 없지 않지만 공소외 2와 피고인은 매주 일요일 같이 등산할 정도로서 매우 친하게 지내온 사실이 있는 점, ⑥ 특히 공소외 2의 입장에서 위 6,000만원이 자신의 금원이 아닌 차명계좌에서 인출한 부정한 자금원일 경우에는 차용증이 없이도 자금세탁차원에서 피고인에게 현실적으로 위 수표 등을 차용하여 줄 필요성이 커 보이고, 피고인으로서는 위 수표들을 직접 공소외 2로부터 수수하였다는 것이므로 수수 당시 공소외 2의 차명계좌에서 인출된 금원인지 여부에 대하여 알고 있다는 입증이 없는 점, ⑦ 피고인이 위 8,000만원을 수수한 후 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 3 생략) 자신의 토지에 인접해 있는 위 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)의 토지에 대한 근저당권부 채권을 양수하는데 필요한 대금의 잔금조로 잠시 융통하기 위하여 공소외 2로부터 차용한 것이라는 피고인의 진술에 부합하는 차용 후 용처에 대한 증거가 위에서 본 바와 같이 현존하는 있는 점, ⑧ 피고인이 공소외 2로부터 위 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 등의 토지에 대한 근저당권부 채권을 양수하기 위한 목적으로 단기간 긴급하게 필요하여 수수한 금액이 8,000만원이라고 할 경우 이미 밝혀진 7,000만원외에 나머지 1,000만원은 공소외 2로부터 현금으로 수수하였을 가능성이 있는 점 , ⑨ 피고인이 공소외 2로부터 2004. 6. 10.경부터 7. 14.경 사이에 교부받은 8,000만원을 약 1개월 전후로 사용하고(피고인 및 변호인들의 주장과 같이 2004. 7. 13 또는 14경 공소외 2로부터 위 수표를 수수한 것이라 하면 약 9일간 사용) 2002. 7. 23. 구 조흥은행(현 신한은행)에서 법조인 신용대출을 통하여 곧바로 1,000만원권 수표 7장과 500만원권 수표 2장 합계 금 8,000만원을 공소외 2에게 교부하는 방법으로 전액 모두 상환하게 된 점, ⑩ 공소외 2는 피고인으로부터 교부받은 위 수표 중 4,000만원(1,000만원권 자기앞수표 4장, 수표번호 9~12 생략)은 공소외 3에게 주어 공소외 3의 □□계좌( 계좌번호 3 생략)로 입금하였고, 나머지 4,000만원(1,000만원권 자기앞수표 3장( 수표번호 13~15 생략) 및 500만원권 자기앞수표 2장( 수표번호 16~17 생략)은 공소외 2의 처인 공소외 39를 통하여 공주시 계룡면 기산리 (지번 11 생략) 등의 토지를 매도한 공소외 61에게 흘러들어갔으나 위 4,000만원이 차용금액의 상환이 아닌 공동 투자명목으로 입급되었다는 점에 대한 검찰측의 합리적인 의심을 배제할 만큼의 입증이 부족한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2로부터 교부받은 8,000만원은 피고인이 공소외 2로부터 잠시 차용하여 근저당권의 채권을 양수하는데 위 금원을 단기간 사용하고 곧바로 모두 상환한 금액으로서 피고인의 위 공소외 2로부터 수수한 금원이 6,000만원이 아니라 8,000만원이 더 사실에 부합할 개연성이 높아 보인다. 따라서 피고인과 공소외 2와의 사이에 수수된 6,000만원은 이와 같이 근저당권부 채권을 양수하는데 필요한 양수자금으로 잠시 융통한 8,000만원 중 일부에 불과한 것이라는 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 있다.
나) 다음으로 피고인이 공소외 2로부터 수수한 수표 6장 6,000만원이 향후 공소외 2 자신의 형사사건 관련 편의제공의 대가로 교부받은 것인지를 판단하기로 한다.
검찰의 주장과 같이, 공소외 2의 입장에서는 공소외 2가 군내 인사 또는 업체로부터 금품을 수수하는 등 각종비리에 관여하여 향후 자신의 비리가 수사선상에 오르게 될 경우 해군 법무병과의 최선임 법무관인 피고인의 도움을 받거나 자신의 영향력을 과시하기 위하여 피고인과의 관계를 수사기관에 종사하는 범죄인 비호자의 특수관계로 유지하기 위해 향후 자신의 편의를 봐주는 대가로 위 금원을 보험용으로 피고인에게 제공하였을 가능성도 배제할 수 없다.
그러나, 공소장 제2항의 기재와 같이 2004. 7. 피고인으로부터 위 금원을 수수할 당시에는 공소외 2가 군내 인사 또는 업체로부터 금품을 수수하는 등 각종비리에 관여할 것이라는 점에 대한 미필적인 인식이나 고의가 피고인에게 있었다는 점에 대하여 검찰이 입증을 하여야 할 것이나, 2004. 7. 14.까지 피고인에게 알려진 공소외 2의 피의사실은 공소외 14로부터 수수한 4,150만원 즉 공소외 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재)혐의 사실뿐이고 그 이외에 공소외 2의 기타 범죄사실이나 피의사실에 대하여 피고인이 인식하고 있었다는 점에 대한 입증은 없고, 피고인이 공소외 2로부터 위 금원을 수수한 시점에 공소외 2가 향후 각종비리에 개입할 것이라는 점에 대하여 피고인이 이를 인지하였다는 점에 대한 입증도 없다. 더 나아가 피고인이 공소외 2로부터 위 6,000만원을 수표로 교부받을 당시 위 수표들이 공소외 2가 관리하고 있는 차명계좌인 공소외 3이나 공소외 23의 계좌에서 인출된 금원이라는 점을 인지하였다는 점에 대하여 입증도 없었을 뿐만 아니라 그 후 공소외 2가 공소외 6과 공동으로 공소외 2 관리의 차명계좌인 공소외 23의 계좌를 통해 공소외 22로부터 2004. 10. 15.에 1,000만원, 2005. 5. 4.에 2,000만원 합계 3,000만원의 뇌물을 수수할 것이라는 점에 대하여 피고인이 공소외 2로부터 위 금원을 수수할 당시에 인지하였다는 점에 대하여서도 입증이 없다. 따라서 피고인의 입장에서는 당시 공소외 2가 교부하는 금원이 공소외 2가 장래 범하게 될 형사사건을 봐주는 것에 대한 대가로 교부한 것이라는 점에 대한 입증이 없다고 보여지므로 이 부분에 대한 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단된다.
다) 검찰의 피고인 진술의 신빙성 탄핵에 대한 판단
피고인이 뇌물수수의 사실을 부인하고 증뢰자인 공소외 2도 피고인의 변명에 부합하는 취지로 ‘기록을 보다가 피고인과의 금전거래 사실을 기억하게 되었다’라고 진술하여 뇌물을 공여하였다는 점에 대하여 부인하는 경우, 범죄의 입증책임은 검찰측에 있으므로 공소제기한 검찰에서는 그 진술의 신빙성을 다투는 한편, 유죄의 증거를 제시하여 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 정도의 심증을 형성할 수 있도록 입증을 하여야 함에도, 이 사건에 있어 공소외 2의 진술의 신빙성을 탄핵하는 등의 노력은 있었으나 피고인에 대한 공소장이나 기타 증거에 의하여도 피고인이 공소외 2로부터 수수한 금원이 뇌물이라는 점에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하여 유죄로 인정할만큼 충분히 입증되었다고 보기에는 부족하다.
즉, 검찰은 피고인과 공소외 2의 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 없다고 주장 한다. ① 피고인은 6,000만원의 거금을 수수하여 잠시 사용한 사실이 있음에도 불구하고, 공소외 2로부터 6,000만원 수수사실을 수사 개시시부터 일관되게 기억이 나지 않는다고 주장하다가 2009. 11. 6. 제7회 피의자 신문조서 작성시부터 당시 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)에 설정되어 있던 근저당권부 채권을 양수하면서 돈이 필요하여 공소외 2로부터 단순히 금전을 차용한 것이라고 주장을 하고 있는 점, ② 피고인은 언제든지 법조인 신용대출을 통하여 1억원 가량을 은행에서 신용대출을 받을 수 있음에도 불구하고, 공소외 23이나 공소외 3 명의의 차명계좌로 보유하고 있어서 그 자금의 성격이 대부분 부정한 금원을 공소외 2로부터 차용한 후 9일 만에 이를 신용대출금으로 변제하였다는 것은 상식적으로 이해하기 어려운 점, ③ 피고인과 변호인들의 주장과 같이 위 7,000만원의 수표가 채권양수금 지급에 사용되었다고 하더라도 근저당권부 채권양수잔금인 8,000만원 중 나머지 1,000만원은 어떻게 충당하였는지 합리적인 설명을 하지못하고 있는 점, ④ 공소외 2도 수사 개시시부터 줄곧 피고인과 일체의 금전거래가 없다고 일관되게 주장하다가 본 법정에서 증인으로 출석하여 ‘기록을 보다가 피고인과의 금전거래 사실을 기억하게 되었다’라는 취지로 단순 대여금 증언을 한 바 있으나 공소외 2의 진술에는 일관성이 없어서 신빙성이 떨어진다는 점(검찰은 적은 금액이 아닌 6,000만원 내지 8,000만원의 거래내역을 전혀 기억하지 못하다가 기록을 보고 그 거래의 내역에 대한 기억이 되살아 났다고 주장을 하고 있지만 이는 피고인과 공소외 2가 국방부 근무지원단 영창에 함께 수용되어 있고, 영창시설이 협소하여 서로 입을 맞춘 것으로서 신빙성이 없어서 믿을 수 없다고 주장한다) ⑤ 공소외 2의 이 법정에서의 진술등에 의하면, 공소외 3과 공소외 23은 공소외 2가 출금의 심부름을 시키면 곧바로 또는 2 내지 3일안에 바로 출금하여 전달해 주었다라고 진술한 사실이 있으므로 이 사건의 6,000만원은 2004. 6. 10. 5,000만원이 공소외 3□□계좌에서 출금되어 그 무렵 공소외 2에게 전달되었고, 같은 달 30. 1,000만원이 공소외 23 계좌에서 출금되어 그 무렵 공소외 2에게 각 전달되었다고 보아야 하고, 공소외 2도 분실·도난 등의 위험이 있으므로 사용할용처가 없다면 굳이 거금을 은행에서 출금하여 자신이 소지하고 다니거나 집에 보관하여 둘 필요가 없다할 것이므로 위 금원의 수수시점이 피고인의 주장(2004. 7. 13. 또는 7. 14.)과 다르게 2004. 7. 7.이전에 이루어 질 가능성도 있으므로 피고인이 공소외 2로부터 위 금원을 수수한 것은 피고인의 주장과 같이 2004. 7. 13. 또는 7. 14.경 수수한것이 아니고 피고인은 결국 2004. 6. 10. 5,000만원을, 같은 달 30. 1,000만원을 각 공소외 2로부터 수수 받은 것으로 판단된다는 점을 고려하면, 피고인과 공소외 2사이의 6,000만원에 대한 수수행위는 뇌물의 성격으로 보여지고 이에 반하는 피고인 및 공소외 2의 진술은 신빙성이 없다고 주장하며 피고인측의 진술의 신빙성만 탄핵하고 있을 뿐 입증을 하지 않고 있다.
오히려 피고인의 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 있는 측면도 있다. 먼저 ① 피고인이 차용주장을 수사초기부터 하지 않아 신빙성이 없다는 주장에 대하여 살펴본다. 즉 검찰작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 진술기재를 자세히 살펴보면, 피고인이 2009. 11. 2. 긴급 체포되고 11. 4. 구속되어 있는 상황속에서도 수사초기에는 위와 같은 차용관계를 정확하게 기억하지 못하고 있다가 2009. 11. 10. 제3회 피의자 신문조서에서 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지의 근저당권부 채권을 공소외 33, 32, 이름이 기억나지 않는 여자 세 사람으로부터 공소외 36 명의로 양수했던 경위와 그 당시 양수 대금 1억 1천만원을 처남인 공소외 35로부터 3,000만원을 마련하고, 구 조흥은행(현 신한은행) 신용대출을 통해 8,000만원을 마련하였다는 것과 그 중간에 공소외 23 발행의 수표가 투입된 것 같다는 진술을 한 사실(2009. 11. 10. 제3회 피의자 신문조서), 마이너스 통장에서 8,000만원을 인출하였고, ‘제가 듣기로는 제가 발행한 수표 4,000만원이 공소외 3씨 계좌로 입금되었다고 하니, 빌렸다가 같은 것이 아닌가 생각을 하는 것이다’라고 진술하고, 공소외 2의 기산리 땅 투입금에 묻혀 들어간 것 같다고 기억을 하여 진술한 사실(2009. 11. 10. 제5회 피의자신문조서), 신용대출은 4,000만원을 공소외 3 계좌로 입금하여 주었다면 공소외 23의 1,000만원이외에 더 받아서 돌려썼을 가능성도 있다라고 진술한 사실(2009. 11. 13. 제6회 피의자 신문조서), 공소외 23의 수표 1,000만원과 공소외 3 계좌에서 발행된 수표 5,000만원 모두 공소외 32 등으로부터 채권을 양수하면서 잠시 융통해서 사용한 것 같다라고 진술한 사실(2009. 11. 16. 제7회 피의자신문 조서), 피고인은 6,000만원을 빌려 썼으며, 4,000만원을 공소외 3에게 갚은 것이 확인되었기에 더 찾아보면, 나머지 2,000만원도 갚은 흔적이 있을 것 같다고 진술한 사실(2009. 11. 19.자 제8회 피의자신문조서), 피고인은 자신이 수표를 현금으로 교환한 것이 아니라 수표에 이서하여 공소외 32에게 주고, 공소외 32는 이를 자신의 MMF계좌에 넣어 다음날 출금하였다고 진술하며 검찰관에게 자신의 수표가 입금된 공소외 61은 모르는 사람이니 확인을 부탁한다라고 하고 차용관계를 밝혀 억울함이 없게 해달라 부탁드린다고 진술한 사실(2009. 11. 20. 제9회 피의자신문조서), 피고인은 수사과정제서 자신에게 유리한 자료도 스스로 기억하지 못하고 검찰에서 계좌추적결과를 알려주어서 자신에게 억울한일이 없도록 찾아달라고 부탁한 사실 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2와의 금원수수관계가 차용관계라는 사실을 검찰관 작성의 피고인에 대한 제7회 피의자 신문조서 작성시가 아닌 검찰관 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자 신문조서 작성시부터 일관되게 주장하고 있는 점을 발견할 수 있다. 이러한 사실은 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술에 의하여 당시 공소외 2는 피고인과 서로 친한 관계에 있었으므로 통상 금전대차관계에서 필요한 차용증이나 영수증을 작성하지 않았고, 피고인이 근저당권부 채권양수금이 필요한 사정을 알고 공소외 2가 자신이 관리하던 자금으로 2002. 7. 14.경 8,000만원을 빌려주게 되었다고 진술하여 피고인의 주장과 일치한 점이 인정되고 있으며, 위 금원을 빌려준 후 곧바로 2002. 7. 23. 구 조흥은행(현 신한은행)에 피고인이 법조인 신용대출제도를 통하여 대출금액을 수령하여 변제한 매우 단기간의 차용이어서 수사초기에 피고인과 공소외 2가 위 금전거래를 대차관계로 인식하지 않았다거나 이를 수사초기에 부인하였다고 하여 피고인의 이 부분에 대한 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없다. 또한, ② 법조인 대출제도가 있음에도 불구하고 9일간 차용하려고 법조인 대출을 곧바로 신청하지 않은 것은 상식에 부합하지 않는다고 하지만 역으로 법조인 대출제도가 있어서 곧바로 신청하면 상환이 가능하므로 공소외 2로부터 단기간 차용하고 곧바로 은행대출을 통하여 상환이 가능하므로 단기간 차용도 이해가 되는 측면이 있는 점, ③ 피고인과 공소외 2사이에 수수된 금원이 8,000만원이라고 하는 경우 나머지 1,000만원이 어떻게 수수된 것인지 해명을 하지 못한 점에 대하여는 위에서 본 바와 같고, ④ 피고인이 공소외 2로 부터 금원을 수수한 시기가 피고인 주장시기(2006. 7. 13. 또는 7. 14)와는 달라서 신빙성이 없다는 주장에 대하여 보면, 증인 공소외 2는 부동산 매매 대금으로 여유자금이 있어서 피고인에게 빌려줄 수 있는 여유가 있었다고 진술하고, 공소외 2가 수표로 가지고 있다가 피고인에게 줄 수 있는 가능성을 배제 할 수 없고, 검찰이 주장하고 있는 정황증거들만으로는 군사법원법 제359조의 제2항( 형사소송법 제307조 제2항)에서 말하는 합리적인 의심을 배제하여 피고인 공소외 2로부터 6,000만원을 뇌물로 수수하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라) 소결
결국 이 사건 피고인이 공소외 2로부터 수수한 6,000만원은 위 차용금액 8,000만원의 일부일 뿐이고 공소외 2에 대한 내사사건의 무마 및 장래 형사사건에 대한 편의를 봐주는 것에 대한 대가라고 보기 어렵다고 할 것이다. 다만, 피고인이 공소외 2로부터 차용금 명목으로 수수한 8,000만원에 대한 이자상당액을 공소외 2에 대한 내사사건 무마에 대한 대가로 교부한 것이라고 판단되지만 이 부분에 대한 공소는 공소시효가 만료되었다 할 것이다. 그렇다면, 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 공소사실은 범죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 강요
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 강요의 점의 요지는, 공소외 6은 2001년경부터 2005년경까지 해군 및 해병대 발주공사를 주로 입찰하여 공사했던 건설업체인 공소외 21 주식회사의 대표이사인 공소외 22로부터 2004. 10. 15.경 1,000만원, 2005. 5. 4.경 2,000만원 합계 3,000만원을 공소외 2가 제공한 공소외 23 명의의 공소외 2의 차명계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금 받았고, 2005. 5.경 공소외 2는 같은 사무실에 근무하던 피해자 해군 6급 군무원 공소외 3(여, 39세)이 전세금이 부족하자 공소외 23에게 지시하여 위 송금액 중 2005. 5. 4. 송금된 금 2,000만원을 피해자에게 빌려주도록 하여 피해자는 이를 전세자금으로 사용하였다. 2006. 3. 10.경 공소외 6이 위와 같이 공소외 22로부터 금전을 송금받은 사실에 대해서 국방부검찰단으로부터 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)혐의로 내사를 받게 되자, 공소외 2와 공소외 6은 위와 같은 자신의 범죄 혐의사실을 은폐하기 위하여 법률전문가인 피고인에게 문의하였고, 피고인과 공소외 2, 6을 피해자가 공소외 23으로부터 금원을 차용하였을 뿐 공소외 6의 배우자인 공소외 24 및 피해자의 친구들로부터 금원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인, 공소외 2의 직위 및 직무를 이용하여 피해자로 하여금 공소외 6의 처 공소외 24로부터 금전을 차용한 후, 친구들로부터 다시 금전을 차용하여 위 공소외 24에게 변제한 것으로 하는 허위사실을 진술하도록 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인과 공소외 2, 6은 2006. 6. 일자불상 경 불상의 장소에서 상호 의사 연락하여 위와 같은 허위사실이 기재된 공소외 6명의의 소명서와 피해자 명의의 소명서를 각 작성한 후 공소외 6 명의의 허위 소명서는 2006. 6. 8. 국방부 검찰단 수사관에게 제출하고, 피해자 명의의 소명서는 공소외 2가 이를 피해자에게 전달하여 허위진술을 위하여 그 내용을 숙지하게 하였다. 한편, 피고인과 공소외 2는 같은 달 일자불상 저녁경에 충남 계룡시 엄사리 소재 ‘ ○○○’ 주점에서 피해자를 불러 “조만간 국방부검찰단에 소환될 것인데, 조사 시 공소외 6의 처 공소외 24로부터 금 2,000만원을 차용하였고, 다시 친구들로부터 금전을 재차용하여 위 공소외 24에게 변제하였다고 공소외 2가 피해자에게 소명서의 내용과 같이 허위 진술하라.”라는 취지로 말하였다. 이에 피해자가 “변제금을 친구로부터 빌린 것으로 하라고 하였는데, 검찰관이 언제까지 갚기로 한 것이냐고 물으면 어떻게 답을 해야 하는가?”라고 묻자, 피고인이 “‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래. 촌년처럼 굴지 말고 천천히 같아.’라고 했다고 허위 진술하라.”라고 말하여 피고인의 직위와 직무를 이용하여 마치 그녀가 수사기관에 허위진술을 하는 것이 법적으로 아무런 문제가 없으며, 그 무렵 공소외 2가 평소 사무실에서 공소외 6의 내사 사건과 관련하여 공소외 2의 허위진술 요구에 응하지 않으면 오히려 피해자의 지위나 신상에 어떠한 위해가 발생할 것 같은 태도로 인하여 겁을 먹고 있었던 그녀로 하여금 허위진술을 할 수 밖에 없도록 하였다.
결국 피해자는 위와 같이 피고인과 공소외 2가 공동하여 지위를 이용하여 행한 협박에 외포당하여, 2006. 7. 3. 국방부검찰단에서 위 공소외 6에 대한 내사사건의 참고인조사를 받으면서 피고인과 공소외 2가 지시한 바와 같이 그 기억에 반하는 허위사실을 진술하고, 위 소명서가 마치 자신이 직접 작성하고 그 내용이 사실인 것처럼 하여 제출함으로써, 피고인은 공소외 2, 6과 공동하여 피해자를 협박하여 그녀로 하여금 의무없는 일을 하게 하여 강요하는데 결정적인 기능적 역할을 수행하였다.
나. 피고인 및 변호인들의 주장
피고인 및 변호인들은, 피고인이 공소외 6, 2와 함께 공소외 3으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 강요한 사실에 대한 공모나 모의한 사실에 대한 증거가 없으므로 강요죄의 공동정범이 성립되지 않아 이 부분에 대한 공소사실은 무죄라고 주장한다.
다. 공소외 2, 6의 강요죄에 대한 피고인의 공모 유무에 대한 판단
1) 쟁점
피고인에게 강요죄의 공동정범의 죄책을 묻기 위하여는 피고인에게 공소외 2 등과 함께 주관적인 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적인 요건으로서 공동의사에 기한 기능적인 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한 바, 주관적인 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 이 사건 피고인의 공소외 3에 대한 강요의 공모 여부에 대한 쟁점은 공소외 2와 공소외 6이 공소외 3을 협박하여 검찰단 조사에 허위진술을 하도록 의무 없는 일을 하도록 한 것에 대하여 피고인도 공소외 2 등의 행위를 이용하여 피고인 자신의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 기능적인 행위지배가 있었는지 여부이다. 즉 피고인이 공소외 6과 공소외 2와 함께 공소외 3으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 강요한 사실에 대한 공모나 모의한 사실에 대하여 검찰에서 합리적인 의심이 배제될 정도의 입증으로 이를 증명하여야 한다.
2) 대법원 판례의 입장
공동정범이 성립하기 위하여는 주관적인 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적인 요건으로서 공동의사에 기한 기능적인 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한 바, 주관적인 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고, 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고( 대법원 1998. 6. 26. 선고97도3297 판결), 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 또한 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실천하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결).
그리고 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적인 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결).
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결). 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결)고 판시하고 있다.
강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결), 협박인지 여부는 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변상황, 행위자와 상대방사이의 친숙의 정도, 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하며( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도6096 판결), 해악의 고지는 구체적이어서 해악의 발생이 일응 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도일 것을 필요로 하며( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결) 의무 없는 일이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무없는 일을 말한다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결)
3) 인정되는 사실
가) 2006년 검찰단의 공소외 6에 대한 내사사건에 대한 피고인의 개입정황
이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 공소외 6은 피고인과 함께 만나서 공소외 6의 내사사건에 대하여 함께 논의한 적이 없다고 진술하고(증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 제6회 공판조서의 일부), 피고인은 검찰단계에서 공소외 6이 2006년 검찰단 조사시 ‘피고인에게 법적 문제에 대하여 조력을 받고 싶어해서 공소외 6의 사건내용에 대하여 처음에는 공소외 2를 통해서 듣다가 나중에는 공소외 6을 만나기도 하여 사건의 대략적인 개요만을 들어서 알고 있을 뿐이다’라고 하고, ‘2006~2007경 공소외 6을 가끔 만나긴 했고, 공소외 6 대령과 그렇게 친한 사이는 아니어서 언제나 공소외 2를 통해서 만났다’고 진술하여 공소외 2를 통하여 공소외 6을 만난 사실이 있다고 진술하다가(검찰관 작성의 피고인에 대한 제10회 피의자신문조서), 이 법정에 이르러서는 ‘2009년경에는 공소외 2, 6과 함께 계룡대 납품비리와 관련된 대책을 위해 만난 사실이 있으나, 2006년경에 공소외 2를 통하여 공소외 6의 소명서작성을 도와준 적이 있을 뿐 공소외 6을 만나지 않았다’고 진술하는 등 일관성이 없게 진술한 사실(피고인의 이 법정에서의 진술), 공소외 8은 ‘피고인이 참고인들간의 관계나 금전 거래의 내용에 대하여 설명을 하여주었고, 이 사건은 단순 금전거래인데 오해가 생겨서 비롯된 사건이다’라고 피고인이 말하였다고 진술한 사실(검찰관 작성의 공소외 8에 대한 진술조서), 피고인도 2006년 검찰단의 공소외 6 내사사건과 관련하여 공소외 2와 공소외 6이 사건이 어떻게 진행되어 가고 있는가를 알아봐 달라고 하여 당시 공소외 6 사건을 담당했던 공소외 8에게 한 두번 전화를 한 것 같다고 진술하고, 공소외 8로부터 들은 내용( 공소외 22가 외국에 나가있다. 절차대로 잘 수사를 하고 있다. 누군가 고소를 하였다 등)을 공소외 2와 공소외 6에게 ‘당신들이 아는 내용정도이다’라고 이야기하여 피고인이 2006년 당시 공소외 6과 공소외 2가 함께 의논한 사실과 피고인이 공소외 6의 내사사건에 대하여 검찰단의 수사진행상황을 알려준사실(검찰관 작성의 피고인에 대한 제6회 피의자 신문조서), 피고인은 공소외 2를 통하여 공소외 6의 내사사건에 대하여 공소외 3의 전세자금 2,000만원이 포함된 소명서 초안(증 제7-1호)의 작성 등에 개입한 사실(피고인의 이 법정에서의 진술)이 인정된다. 이와 같은 사실들을 종합하면, 공소외 2는 피내사자인 공소외 6과 함께 공소외 6의 내사 사건에 대하여 공소외 6과 피고인을 각각 순차적으로 만나거나 함께 만나서 2006년도 공소외 6에 대한 검찰단의 내사사건과 관련하여 대책을 주도적으로 진행한 것으로 보이고, 피고인도 공소외 2 및 공소외 6에게 검찰단의 공소외 6에 대한 소환조사에 대비하여 이들에게 도움을 준것으로 판단이 된다. 그러나 이러한 행위만으로는 피고인이 공소외 3이 검찰단에서 허위진술하도록 강요하는 공소외 2의 요구를 피고인의 범죄로 이용하려는 기능적인 행위지배가 있었다고 인정하기에는 부족하여 당시 사실들을 통하여 판단할 필요가 있다.
나) 공소외 6에 대한 공소외 22의 민원제기(2006. 3. 3.)후부터 2006. 4. 25. 1차 검찰단 소환조사 후 공소외 23에 대한 계좌추적일인 2006. 5. 11.까지의 관련된 정황에 대한 인정사실 검찰수사관 작성의 공소외 6에 대한 진술조서, 공소외 6의 자가에서 압수된 공소외 2 작성의 문건(증 제7-2호), 압수된 공소외 22의 명함(증 제19-1호)· 공소외 62의 명함(증 제19-2호)의 각 각 기재 및 현존, 공소외 62 작성의 진정관련 해명게재문 사본 및 공소외 22 작성의 공소외 22 해명서 사본의 각 기재, 검찰수사관 작성의 공소외 6에 대한 2006. 4. 25.자 진술조서 사본 및 압수된 2006. 4. 26.자 공소외 6 명의의 소명서(증 제7-6호), 2006. 4. 25.자 공소외 6 명의의 소명서(증 제7-7호), 2006. 4. 25자(증 제7-8호) 각 소명서들과 위 각 소명서상에 가필 또는 수정되어 있는 필적이 피고인의 필적일 가능성이 매우 높다는 대검찰청 감정인 작성의 감정서, 피고인의 이 법정에서의 진술, 검찰관 작성의 피고인에 대한 제6회 및 제10회 각 피의자신문조서, 증인 공소외 23과 공소외 3의 이 법정에서의 각 진술, 검찰관 작성의 공소외 23에 대한 진술조서, 검찰관 작성의 공소외 8에 대한 진술조서, 압수된 공소외 6의 2006년 해군일지(증 제4호)의 기재, 압수된 2006. 4. 27.자 YAHOO메일의 내용(증 제9-3호)의 기재 등을 종합하면, 2006. 3. 3.경 공소외 21 주식회사 대표이사 공소외 22의 동생인 공소외 62(위 공소외 21 주식회사의 등기이사)가 검찰단 신고센터에 ‘ 공소외 21 주식회사 대표이사 공소외 22가 공소외 6의 요청으로 2004. 10. 15. 및 2005. 5. 4.에 합 3,000만원을 주었다.’라는 진정서를 제출한 사실, 2006. 3. 3경 위 진정서가 접수됨에 따라 검찰단에서 공소외 6에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 내사를 시작하였으며 그 범죄내용은 공소외 6이 공소외 22로부터 2004. 10. 15.에 1,000만원, 2005. 5. 4.에 2,000만원 합계 3,000만원을 공소외 23의 계좌를 통하여 뇌물을 수수한 것이었던 사실, 압수된 공소외 6의 2006년 해군일지 (증 제4호) 중 공소외 6의 시간계획표 3월 31일(금)란에 ‘ 피고인’이라고 기재가되어 있고, 4월 16일(일)란에 ‘ 공소외 2’라고 각 기재가 되어 있는 사실에 비추어 공소외 6은 피고인과 공소외 2를 순차적으로 함께 만난 것이 추정되는 사실, 공소외 6은 공소외 2와 함께, 공소외 21 주식회사로부터 받은 3,000만원을 단순히 공소외 6의 매제 공소외 55와 공소외 21 주식회사공소외 22간의 금전채권 관계로 하기 위하여, 구체적으로 공소외 22에게 돈을 돌려주는 대신에 진정건에 대한 해명서를 검찰단에 제출하게 할 필요성이 존재하게 된 사실, 공소외 6의 자가에서 압수된 공소외 2 작성의 문건(증 제7-2호)에는 “돈을 어떻게 돌려 주느냐”, “차명계좌를 빌려준 동기”, “ 공소외 23과 공소외 6의 관계 어떻게 아느냐”, “진정을 낸 동기”, “진정건에 대하여 번복하게 된 배경”, “ 공소외 22와 공소외 6의 관계”등이 기재된 사실, 위 내용의 사실 기재는 공소외 2가 공소외 6과 함께 2006. 4. 25. 1차 검찰단 조사에 대비하여 구체적으로 공소외 22로부터 수수한 금원을 돌려주는 방안까지 논의한 내용들이 기재되어 있는 사실, 공소외 22가 진정제기 후 특별한 사정변경이 없음에도 불구하고, 진정인 공소외 62와 공소외 22가 진정에 대한 번복을 하게 되는 사실, 위 공소외 2 작성의 문건(증 제7-2호)의 내용과 공소외 6의 자가에서 압수된 공소외 22의 명함(증 제19-1호)과 공소외 62의 명함(증 제19-2호)의 각 기재 및 현존, 압수된 2006. 4. 27.자 YAHOO메일의 내용(증 제9-3호 )의 기재내용에 비추어 볼 때, 공소외 6이 공소외 2와 함께 사건을 무마시키고자 공소외 62를 만나서 돈을 돌려주었기 때문에 진술 번복한 것으로 추정되는 사실, 공소외 6은 자신의 내사사건에 대한 검찰단의 참고인 공소외 6의 매제인 공소외 55에 대한 조사시 공소외 55로 하여금 공소외 22와 공소외 55간의 단순 채권채무관계임을 진술하게 함은 물론 나아가 허위의 차용증을 제출하게 한 사실, 공소외 6도 2006. 4. 25. 검찰단 조사시에 피고인의 도움을 받은 2006. 4. 25.자 공소외 6명의의 소명서를 제출함과 동시에 ‘ 공소외 55의 부탁으로 공소외 23의 계좌로 공소외 22로부터 돈을 받아 이를 공소외 55에게 주었다.’라는 허위 사실을 진술한 사실, 피고인은 공소외 6이 2006. 4. 25. 검찰단 소환조사 전에 소환 조사시 제출하기 위한 소명서의 작성과정에서 구체적으로 채권채무관계로 정리하는데 가필 또는 수정 등을 해주어 도움을 주고, 공소외 6의 소명서에 피고인의 자필로 수사관 공소외 12의 이름과 전화번호를 기재하여 주거나( 공소외 6명의의 2006. 4. 26.자 소명서, 증 제7-6호), 공소외 6에 대한 정확한 소환일자를 기재하여 준 사실(2006. 4. 25.자 소명서, 증 제7-7호), 피고인이 2006년 공소외 6 내사사건과 관련하여 공소외 2와 공소외 6이 사건이 어떻게 진행되어 가고 있는지 알아봐달라고 하여 당시 공소외 6 사건을 담당했던 검찰관 공소외 8에게 한 두번 전화하여 이 사건은 단순 금전거래관계인데 오해가 생겨서 비롯된 사건이다라고 설명하여 준 사실, 공소외 6은 또한 공소외 2를 통하여 계좌명의인 공소외 23이 검찰단에서 참고인 조사를 받을 때에 공소외 23으로 하여금 ‘ 공소외 6의 부탁으로 계좌번호를 알려 주었다’라는 허위사실을 진술하게 하는 등 사건을 무마시키려고 했던 사실, 실제 공소외 23은 검찰단에 출석하여 공소외 2의 요구대로 허위로 진술한 사실(제5회 공판조서 중 증인 공소외 23의 이 법정에서의 진술과 검찰관 작성의 공소외 23에 대한 진술조서), 공소외 6은 피고인의 구체적인 검토를 받은 소명서를 가지고 2006. 4. 25. 검찰단에 출석하여 공소외 55의 부탁으로 공소외 22의 돈을 받았다가 이를 공소외 55에게 주었다고 허위로 진술한 사실(검찰수사관 작성의 공소외 6에 대한 진술조서 사본)이 인정된다.
다) 공소외 23에 대한 계좌추적일인 2006. 5. 11.이후부터 검찰단의 공소외 6에 대한 2차조사(2006. 6. 8.)전후를 거쳐서 2006. 7. 3. 공소외 3 조사시까지 인정되는 사실
또한 피고인, 증인 공소외 3, 23, 2, 6의 이 법정에서의 각 진술 및 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서 및 진술조서(사본), 압수된 피고인 작성의 소명서 초안(증 제7-1호), 압수된 공소외 6 명의의 2006. 6. 8.자 소명서(증 제7-9호), 압수된 공소외 3 명의의 2006. 6. 27.자(증 제8-1호), 2006. 6. 29.자(증 제8-2호), 2006. 6. 30.자(증 제8-3호)의 각 소명서의 기재 등을 종합하면, 공소외 6은 해군 및 해병대 발주공사를 주로 입찰하여 공사했던 건설업체인 공소외 21 주식회사의 대표이사인 공소외 22로부터 2004. 10. 15.경 1,000만원, 2005. 5. 4.경 2,000만원 합계 3,000만원을 공소외 2가 제공한 공소외 23 명의의 공소외 2의 차명계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금 받았던 사실, 2005. 5.경 공소외 2는 같은 사무실에 근무하던 피해자 해군 6급 군무원 공소외 3(여, 39세)이 전세금이 부족하자 공소외 23에게 지시하여 위 금원 중 2,000만원을 공소외 23의 계좌에서 수표로 인출하도록 하여, 다시 공소외 3의 전세자금용도로 빌려주었던 사실, 검찰단에서 피고인 등이 예상하지 못하게 공소외 6, 23에 대한 계좌추적을 2006. 5. 11. 이후 실시하게되자, 검찰단에서 계좌추적이 정상적으로 이루어져 공소외 3 계좌에 대한 추적 및 공소외 3에 대한 소환조사가 이루어질 경우 공소외 6에 대한 2006. 4. 25.자 1차 소환조사결과 와는 다르게 위 금원이 공소외 6의 매제인 공소외 55에게 흘러들어간 것이 아니라는 사실이 밝혀지게 되어 공소외 22로부터 입금된 3,000만원의 실제 사용하고 관리하는 자가 공소외 2라는 사실이 노출되게 될 상황에 처한 사실, 따라서 이를 무마하기 위하여 공소외 3이 공소외 2로부터 전세자금용으로 차용한 위 2,000만원을 공소외 23을 통하여 공소외 2로부터 수수한 것이 아니라 공소외 6의 처인 공소외 24로 빌린 것이라는 점을 부각시킬 필요가 있어서 공소외 2, 6은 공소외 3이 공소외 2로부저 차용한 전세자금 부분이 없는 기존의 단순한 공소외 55와의 채권채무관계라는 사건 무마시도에서 나아가 더 철저한 사건 무마를 위하여 공소외 6이 공소외 2와 상의하여 공소외 3에게 위 2,000만원을 공소외 6의 처 공소외 24로부터 전세자금용도로 빌렸다가 공소외 3의 친구로부터 빌린돈으로 갚은 것으로 허위진술을 하게 하고 위 허위내용의 소명서 제출하게 한 사실, 피고인은 2006년 일자 불상경 공소외 2의 요구로 공소외 2를 통하여 공소외 6에게 위와 같은 내용의 소명서초안(증 제7-1호)을 작성하여 준 사실, 공소외 6의 집에서 압수된 소명서 초안(증 제7-1호)의 내용은 공소외 2와 공소외 6의 기존의 주장( 공소외 22측에서 공소외 23 계좌로 송금한 2,000만원이 공소외 23 ⇒ 공소외 6 ⇒ 공소외 55로 흘러 들어갔다는 내용)과는 다르게 공소외 3이 공소외 6의 처인 공소외 24로부터 직접 전세자금으로 빌린 것으로 하자는 허위의 사실내용이 피고인의 필적으로 기재되어 있는 사실, 소명서 초안(증 제7-1호)을 기초로 공소외 6이 2006. 6. 8자 공소외 6 명의의 소명서(증 제7-9호)를 작성하여 2006. 6. 8. 검찰단의 제2회 소환 조사시 이를 제출한 사실, 공소외 6과 공소외 2는 2006. 6. 8.자 검찰단의 제2회 소환 조사시 공소외 6의 소명내용을 확인하기 위한 참고인 공소외 3에 대한 조사가 불가피한 것인 점을 알고 이에 대비하여 공소외 2가 평소 사무실에서 공소외 3 전세자금 부분이 들어가 있는 소명서 내용대로 허위진술을 하여 줄 것을 요구하게 되는 사실, 공소외 2와 공소외 3은 경리병과 군무원들로서 피고인이 더 직급이 높았던 사실, 공소외 2는 자신의 사무실에서 함께 근무하는 공소외 3에게 ‘ 공소외 6의 처 공소외 24로부터 2,000만원을 빌려 이를 사용한 뒤, 자신의 친구로부터 돈을 재차용하여 다시 공소외 24에게 갚은것’이라는 허위 사실을 진술하여 줄 것을 요구하게 되는 사실, 공소외 2는 검찰단의 참고인 공소외 3에 대한 조사(2006. 7. 3.)를 대비하여 공소외 3의 친구관계 등 내용을 공소외 3으로부터 파악하여 공소외 47의 워드작업의 도움을 받아 주도적으로 공소외 3 전세자금 부분이 그 내용으로 들어가 있는 소명서를 완성한 사실, 공소외 2는 검찰단 소환 조사 며칠 전 소명서를 공소외 3에게 교부하여 그 내용을 숙지하도록 한 사실, 공소외 2는 2006. 6. 말경에서 7. 2. 사이 계룡시 엄사면 엄사리 소재 ‘ ○○○’주점에서 공소외 3을 불러 내어, 검찰단 소환조사시 허위진술에 대하여 피해자가 “변제금을 친구로부터 빌린 것으로 하라고 하였는데, 검찰관이 언제까지 갚기로 한 것이냐고 물으면 어떻게 답을 해야 하는가?”라고 묻자, 피고인은 ‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래, 촌년처럼 굴지 말고 천천히 갚아.’라고 구체적으로 허위진술로 답변하도록 도움을 준 사실, 2006. 7. 3. 공소외 2는 공소외 3과 함께 국방부에 왔으며, 피해자에게 “조사를 하는 사람들도 해군이다. 네가 떨면서 말하는지 안 떨면서 말하는지 다 알 수 있다.”라고 말하고, 오전 조사후 점심식사도 같이하고 다시 함께 대전으로 돌아간 사실, 2006. 7. 3. 공소외 3이 조사를 받으면서 공소외 6과 공소외 2가 시키는 대로 의무없이 허위진술을 하면서 허위내용이 기재된 소명서를 제출한 사실이 인정된다.
4) 공모 여부에 대한 판단(피고인의 기능적인 행위지배가 있었는지에 대한 판단)
위 판례의 법리와 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 공소외 6은 2006. 4. 25. 검찰단 조사를 대비하여 공소외 2와 함께 공소외 22에게 돈을 돌려주는 대신에 진정내용을 번복하게 함으로써 사건을 단순한 채권채무관계로 변질시키려는 공소외 6 내사사건에 대한 1차 무마를 시도하는 과정에서 공소외 6의 내사사건에 대한 검찰단 조사에 공소외 6이 대응하도록 2006. 4. 25.자 공소외 6명의의 소명서( 공소외 22로부터 수수한 금원 중 2,000만원이 공소외 23, 공소외 6을 통해 공소외 55에게로 귀속되었다는 내용)작성에 피고인이 가필 또는 수정을 하여주는 방법으로 도움을 준 사실, 공소외 23에 대한 계좌추적일인 2006. 5. 11. 이후 검찰단의 공소외 6에 대한 2차 조사(2006. 6. 8)와 공소외 3에 대한 검찰단 조사(2006. 7. 3)에 대비하여 공소외 6과 공소외 2가 요청하여 피고인이 소명서초안(증 제7-1호)을 작성하여 준 사실, 이 소명서 초안은 공소외 6의 2006. 4. 25.자 소명서와는 다른 내용 즉 공소외 6의 처인 공소외 24로부터 공소외 3이 전세자금명목으로 차용한후 공소외 3의 친구로부터 재차용하여 반환하게 되었다는 취지의 허위 내용으로 되어 있는 사실, 이러한 사실에 비추어 위 금원이 공소외 2가 관리하는 금원이라는 것을 피고인이 인지하였을 가능성도 있어서 위 금원의 성격이 2006. 4. 25. 소명서의 내용( 공소외 22와 공소외 55와의 대차관계인데 공소외 6이 대신 받아 준 것)과 같은 것이 아니고, 공소외 22와 공소외 6, 2와의 뇌물이라는 점을 피고인이 인지하였을 가능성은 있으나 이에 대한 입증도 없을 뿐만 아니라 이를 인지하였다는 입증이 있어도 피고인의 공소외 3에 대한 강요의 점에 대한 공모의 증거가 되기에는 부족한 점, 이에 대하여 피고인은 오히려 이 법정에서 소명서 초안(증 제7-1호)을 공소외 6과 함께 만나서 작성하여 준 것이 아니고, 공소외 2가 자료 등을 가지고 와서 작성하여 줄 것을 요청하여서 간단히 작성하여준 것일 뿐이라고 변소하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사실들을 종합하면, 피고인의 이와 같은 도움은 공소외 2, 6과의 친분관계로 인하여 피고인이 공소외 2에게서 해군내의 많은 정보를 얻는 대신에 법률적인 도움을 주게 되는 과정에서 피고인이 공소외 2등으로부터 공소외 6의 검찰단의 조사에 대응하여 이용당한 측면이 있다고 판단되고, 피고인의 소명서 초안의 작성과 ○○○주점에서의 위와 같은 말만으로는 피고인에게 공소외 2와 함께 공소외 2의 공소외 3에 대한 폭행이나 협박행위를 이용하여 의무없이 검찰단에서 허위의 사실을 진술하게 될 것을 피고인의 범죄행위로 이용하겠다는 기능적인 행위지배가 있었다고 보기는 어렵다고 판단이 된다.
더 나아가 공소외 6과 공소외 2의 입장에서는 공소외 6에 대한 내사사건이 확대될 경우에는 공동으로 이를 무마할 공동의 이익이 존재하지만 피고인의 입장에서는 그렇게 할 공동의 이익도 없다. 즉, 공소외 6에 대한 내사가 개시되자 피내사자인 공소외 6의 입장에서는 수사의 대상자가 되어 공소외 22로부터 받은 금원에 대하여 되돌려 준 후 자신의 매제인 공소외 55와 공소외 22간의 단순한 대차관계였다는 것으로 수사무마의 필요성이 있고, 공소외 2의 입장에서도 공소외 6이 공소외 21 주식회사의 공소외 22로부터 2004. 10. 15.경 1,000만원, 2005. 5. 4.경 2,000만원 합계 3,000만원을 공소외 2가 차명계좌로 이용하던 공소외 23계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금받은 사실이 있으므로 수사가 정상적으로 진행될 경우, 자신의 차명계좌 이용사실은 물론 나아가 자신의 차명계좌로 공소외 6과 함께 공소외 21 주식회사로부터 금전을 수수한 경위에 대하여 수사가 확대될 위험이 추정되므로 공소외 6과 공소외 2는 공소외 6에 대한 수사를 공동으로 무마하게 될 이익이 있다고 판단이 된다. 그런데 피고인에게 공소외 6과 공소외 2와 함께 공소외 6에 대한 내사사건을 적극적으로 무마하여야 할 공동의 이익이 있어서 기능적인 행위분담이 이뤄진 것인지에 대하여는 이에 대한 입증이 부족하다. 즉 군검찰은, 2006. 5. 11. 당시 공소외 23과 공소외 6에 대한 계좌추적이 정상적으로 진행되는 경우 공소외 3에 대한 공소외 2의 차명계좌에 대한 계좌추적이 실시되므로 피고인의 입장에서는 공소외 2로부터 2004. 6. 30. 공소외 23 계좌에서 인출된 1,000만원을 받아 뇌물로 받아 정상적인 거래인 것처럼 자신의 계룡시 엄사면 엄사리 (지번 1 생략), (지번 2 생략)등의 토지에 대한 근저당권 채권양수금의 일부로 사용한 사실과 공소외 2로부터 2004. 6. 10.경 공소외 3 계좌에서 인출된 5,000만원을 뇌물로 받아 정상적인 거래인 것처럼 위 토지에 대한 근저당권부채권을 양수하는데 사용한 금원이라는 사실이 추가로 밝혀질 상황에 처하게 되어 공소외 6에 대한 수사 확대가 되지 않게 되기를 바라고 있었고, 이에 따라 피고인도 검찰단의 공소외 6에 대한 제2회 조사(2006. 6. 8.) 및 검찰단의 공소외 3에 대한 참고인 조사시(2006. 7. 3.)를 대비하여 피고인도 공소외 6, 2와 함께 공소외 3에 대한 전세자금부분이 포함된 소명서의 초안 등을 주도적으로 작성하여 수사무마를 시도하게 될 공동의 이익이 있었다고 주장을 하고 있다.
그러나 피고인의 입장에서는 근저당권채권 양수대금으로 공소외 2로부터 차용하여 반환한 것이라고 간단히 소명만 하면 되는 사항이고, 검찰에서는 2004. 7.경 피고인이 공소외 2로부터 수수한 금원이 공소외 23이나 공소외 3의 계좌에서 인출된 것이라는 점에 대하여 피고인이 인지하였다는 점에 대하여 입증이 없고, 피고인이 공소외 2로부터 수수한 위 금원이 뇌물이라는 점에 대하여 검찰이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의한 입증을 하지 못하고 있으므로 검찰의 위 금원이 뇌물이라는 전제하에서 피고인이 공소외 6이나 공소외 2와 함께 공소외 6의 내사 사건의 무마를 시도하게 될 공동의 이익은 존재하였다는 주장은 설득력이 없다고 판단된다.
이와 같이 피고인에게 공소외 6에 대한 수사가 무마되는 것에 대하여 공소외 2가 공소외 6과 함께 사건무마의 공동의 이익이 없는 상태에서 피고인의 위와 같은 소명소 초안을 작성하여 주고, ○○○주점에서 피고인이 공소외 3에게 ‘우리 사이에 뭘 그렇게 급하게 갚으려고 그래. 촌년처럼 굴지 말고 천천히 갚아.’라고 거들어 준 것만으로는 피고인이 공소외 2의 강요행위를 인식하면서도 공동의 의사로 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하였다는 등의 기능적 행위지배가 있었다는 점에 대하여 검찰의 합리적인 의심이 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여 충분한 입증이 되었다고 보기에는 부족하다. 따라서 피고인에게 강요의 공모에 대한 증거가 없다는 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 있다. 결국 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 2등과 함께 피해자인 공소외 3으로 하여금 의무없이 검찰단 조사시 허위 진술을 하도록 강요의 공모를 하였다는 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고 하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 강요방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 다만, 피고인이 공소외 2와 공소외 6에게 소명서 초안(증 제7-1호)을 작성·교부하여 주고, ‘ ○○○’주점에서 공소외 2의 공소외 3에 대한 허위 진술요구를 해군 최고의 군사법의 수장이었던 피고인이 거들어 주는 행위는, 피해자 공소외 3으로 하여금 허위 진술을 하여도 큰 문제가 없을 것이라고 생각하게 되어 공소외 3이 허위사실을 진술하게 되는 행위결정을 강화하도록 협력하게 되는 것으로서 이는 강요죄의 방조에 해당함은 앞에서 본 바와 같다(이 판결문 중 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단, 2. 강요의 점에 대한 판단, 나. 판단, 5) 피고인의 강요의 공모에 대한 증거가 있는지 여부에 대한 판단 부분을 원용한다).
3. 직권남용권리행사방해, 공무상비밀누설교사의 상상적 경합
가. 공소외 5
1) 공소사실
피고인의 공소외 5에 대한 직권남용권리행사방해·공무상비밀누설교사공소사실의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 2007. 11. 19.경부터 2009. 10. 13.경까지 해군본부 법무실장으로 근무하면서 해군 소속 국방부 검찰단 검찰수사관에 대한 인사·행정·관리 권한을 가지고 있으며, 해군 관할 사건에 관한 수사보고를 받을 직무상 권한은 있었지만 해군소속 국방부 검찰단 검찰수사관으로부터 국방부 검찰단 관할 사건에 관한 수사보고를 받을 직무상 권한은 없었음에도 불구하고, 피고인은 계룡대 근무지원단 군납비리 사건에 연루되어 있던 관련자 공소외 2, 6에게 수사상황 등의 정보를 알려주어 그에 대한 대응방법을 마련할 수 있게 할 목적으로 국방부 검찰단 검찰수사관인 공소외 5에게 “해군 관심사건(특히 계룡대 근무지원단 군납비리 사건)에 관하여 사건내용을 알게 된다면 빨리 보고하라”는 취지로 지시하여, 별지(2) 공소외 5의 보고내용 일람표와 같이 공소외 5로 하여금 9회에 걸쳐 보고의무가 없는 사항 즉, 수사상 기밀에 해당하는 관련자 신병 및 소환관계, 구체적 조사내용, 고발인의 동향, 압수수색 상황 등을 보고하게 하여, 피고인은 자신의 직무상 권한을 남용하여 위 공소외 5에게 의무없는 일을 하게 함과 동시에 공무원인 위 공소외 5로 하여금 직무상 비밀을 누설하게 하여 공무상비밀누설을 교사하였다는 것이다.
2) 공무상 비밀누설교사
가) 피고인 및 변호인들의 주장
첫째, 이 사건 별지(2)의 공소외 5의 보고내용 일람표 중 각 순번의 각 기재내용이 공무상 비밀에 해당하지 않는다고 주장 한다. 특히 이 사건 별지(2)의 공소외 5의 보고내용 일람표 중 순번 제3항, 제4항과 같은 긴급체포에 관련된 정보는 이미 부대에 알려진 정보이고, 순번 제7항의 문자메세지는 단지 공소외 5가 자신의 추측을 피고인에게 알려준 것으로 이를 공무상 비밀로 볼 수 없으며, 해군 내부에서도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)사안은 검찰처리기준상 구속·기소될 수밖에 없었다는 점이 이미 널리 알려진 내용이고, 순번 제8항 내지 제9항의 문자메세지는 피고인이 수사상 알게 된 공무상 비밀이라기 보다는 우연히 소문 등으로 지득하거나 자신의 추측에 불과하므로 역시 공무상 비밀에 해당하지 않는다고 주장한다. 또한, 해군 소속 병력의 신병관계에 관한 것이거나 계룡대 근무지원단 군납사건과 관련하여 공소외 5에게 공론화되어 있는 부분에 대하여는 보고를 하라는 취지로 지시를 하였을 뿐, 국방부 소속 검찰수사관들에게 구체적이고 개별적인 수사상황이나 압수수색 상황의 수사기밀 등을 보고하라는 지시를 하거나 이를 확인하기 위하여 전화를 한 사실은 없다. 따라서 공소외 5에 대한 공무상비밀누설 교사죄의 구성요건에 해당하지 아니한다.
둘째, 공무상 비밀누설죄는 필요적 공범으로서 대향범이므로 임의적 공범을 전제로하는 형법총칙의 공범에 관한 규정은 적용될 여지가 없어 무죄이다.
나) 판단
(1) 공무상 비밀인지 여부에 대한 판단.
이 사건 별지(2)의 공소외 5의 보고내용 일람표 중 순번 제3항 내지 제4항 기재 내용들은 공소외 1 부분에서 살펴본 바와 같이 공소외 23이나 공소외 40 중령이 긴급체포되었다는 내용으로서, 이것은 군사법원법 제232조의 6, 같은법 제127조상 피체포된 부대원의 소속부대장이나 가족에게 지체없이 통보하도록 되어 있고, 해군 소속원의 신병에 대한 것으로서 해군내에서 알려지게 될 상황이어서 외부에 공개될 수 있는 내용이므로 특별한 사정이 없는 한 수사상 기밀이라고 볼 수 없다.
다음으로 이 사건 별지(2)의 공소외 5의 보고내용 일람표 중 순번 제1항, 순번 제2항, 순번 제8항과 같은 현재 피의자가 소환되어 조사 중인지 여부에 대한 정보, 순번 제9항과 같은 현재 수사진행 중인 사건에 대한 상부의 지시와 같은 정보, 순번 제5항과 순번 제6항과 같은 출장조사 계획 및 결과보고 등 수사의 방향에 대한 정보 등의 정보는 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관의 외부로 누설이 될 경우 피의자와 관련된 자들이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안될 수사기관의 내부의 비밀에 해당하고, 순번 제7항과 같은 검찰의 피의자에 대한 향후 검찰내의 기소 여부에 대한 정보는 향후 진행 중인 사건 처리방향에 대한 중요한 내용으로 수사가 불기소로 종결처리될 것인지 아니면 기소가 되어 종결될 것인지에 대한 중요한 정보에 해당하고, 기소 여부에 대한 정보의 누설은 검찰의 기소독점주의에 따른 검찰의 기소여부에 대한 독립적인 판단을 보호하고자 하는 군 검찰업무의 염결성을 저해할 우려가 있는 것이고, 이와 같은 위험으로부터 검찰의 엄정하고 공정한 수사 업무기능을 보호할 필요성이 크다고 판단되므로 위 정보 또한 외부에 누설되어서는 안될 공무상 이밀에 해당한다고 할 것이다.
결국 이 사건 별지(2)의 공소외 5의 보고내용 일람표 각 순번들 중 순번 제3항, 제4항(긴급체포되었다는 내용의 전화 통화 또는 문자메세지)을 제외한 나머지 전화통화내용이나 문자메세지들은 피의자에 대한 검찰의 향후 기소여부에 대한 정보, 향후 출장조사계획에 대한 정보, 현재 누가 소환되어 조사를 받고 있다는 등의 정보로서 단순한 신병처리 관계를 넘어선 공무상 비밀에 해당되고, 위의 정보들이 소문이나 추측에 기하여 취득한 것이라고 하더라도 공소외 5 수사관이 검찰단에서 근무하면서 위와 같은 정보를 검찰단내의 직무상의 기회에 알게 된 것인 이상 공무상 비밀성 인정 여부에 영향을 미치지 않는다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장과 같이 공무상 비밀에 해당하지도 않는다는 주장은 이유 없다.
(2) 공무상 비밀누설교사죄의 성부에 대한 판단
구성요건자체가 2인 이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하여 성립하는 범죄를 필요적 공범이라고 하고, 필요적 공범 중 2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 범죄를 대향범이라고 하는 바, 필요적 공범에 있어서는 구성요건이 수인의 협력에 의하여 비로소 성립하며, 각자에 적용될 형벌도 각칙에 별도로 규정되어 있으므로 내부참가자 사이에는 임의적 공범을 전제로 하는 형법총칙의 공범에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 우리 대법원도 “2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없는바, 세무사법은 제22조 제1항 제2호, 제11조에서 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다”고 판시한 바 있다( 대법원 2007.10.25. 선고 2007도6712 판결). 그런데 형법 제127조에 규정된 공무상비밀누설죄도 그 구성요건으로 “공무원 또는 공무원이었던자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 경우”를 규정하고 있어 누설한 사람을 처벌하는 규정은 존재하지만, 누설된 직무상 비밀을 제공받은 사람에대한 처벌규정은 따로 규정하고 있지 아니하므로 이 공무상 비밀누설죄는 위 대법원 판시의 세무사법위반죄와 그 형식 및 내용이 동일하게 규정되어 있으므로 필요적 공범중 대향범에 해당하는 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수는 없고, 형법각칙에서 공무상 비밀을 제공받은 사람을 처벌하는 규정이 따로 존재하지 아니하므로, 피고인에 대한 별지(2) 공소외 5의 보고내용 일람표의 각 순번과 같은 공무상 비밀누설교사 부분은 각 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 각 군사법원법 제325조 전단에 의하여 무죄에 해당한다.
3) 직권남용권리행사방해
가) 피고인 및 변호인들의 주장
피고인의 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설교사, 직권남용권리행사방해의 점에 대한 유죄 판단부분에 기재된 피고인 및 변호인의 주장과 동일하다(이 판결문 중 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단, 3. 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설교사, 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단, 나. 직권남용 권리행사방해, 1) 피고인 및 변호인의 주장 부분을 원용한다).
나) 판단
피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대한 쟁점은 먼저 피고인게 일반적인 직무권한이 존재 여부 및 직권남용의 존재 여부, 직권남용과 공소외 5의 보고사이에 인과관계의 존재여부이다.
(1) 피고인의 일반적인 직무권한의 존재 여부
피고인이 관할관인 해군참모총장을 보좌하는 지위에서 군사법제도의 운영에 관한 전반적인 사항을 관리 감독할 수 있는 일반적인 직무권한과 인사추천권에 관한 일반적인 직무권한을 보유하고 있다는 것은 앞에서 본 바와 같다(이 판결문 중 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단, 3. 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설교사, 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단, 나. 직권남용 권리행사방해, 2) 판단, 가) 피고인의 일반적인 직무권한의 존재여부 부분을 원용한다).
(2) 공소외 5에 대한 피고인의 직권남용이 있었는지 여부
피고인이 일반적인 직무권한을 보유하고 있음을 기화로 피고인이 상급부대인 국방부검찰단의 해군소속 검찰수사관을 통하여 수사상의 비밀과 같은 공무상 비밀을 보고받을 권한은 없다. 따라서 피고인의 공소외 5에 대한 직권남용권리행사방해죄가 성립하려면, 피고인이 가지고 있는 일반적인 직무권한을 남용하여 공소외 5로 하여금 신병관계나 공론화된 내용이 아닌 공무상 비밀에 대하여는 법률상 보고할 의무가 없음에도 불구하고 보고하게 한 것인지에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없는 증명력이 있는 증거에 의하여 입증을 하여야 할 책임이 검찰측에 존재하는 바, 이는 결국 피고인이 계룡대 근무지원단 납품비리수사와 관련된 공론화된 부분에 대한 보고지시로 인하여 피고인과의 2009. 2. 26. 전화통화 이전에는 보고할 의사가 없었음에도 불구하고 그 이후부터 계룡대 근무지원단 납품비리에 대한 수사기밀을 보고할 의사가 생기게 된 것이라는 점을 합리적인 의심이 없는 증명력이 있는 증거로서 입증되어야 한다.
그러나 이에 대한 직접 증거는 없고 정황증거인 검찰조사 단계에서의 공소외 5의 진술만이 존재한다 그러나 증인 공소외 5는 이 법정에서 ① 자신이 계룡대 근무지원단 납품비리 수사에 참여하였던 기간(2009. 2. 26. ~ 2009. 3. 13.)동안 피고인과의 전화통화 횟수에 대하여, 검찰 조사때에는 주 2~3회라고 생각을 하여 진술하였지만 공소외 5는 이 법정에서 이에 대하여 자세한 기억은 없다고 진술하고 있고, 피고인은 2009. 2. 26. ~ 2009. 9. 23. 기간 동안 5회 정도로 전화를 한 것으로 보아 납품비리 수사에 참여하였던 기간(2009. 2. 26. ~ 2009. 3. 13.)동안 피고인과 공소외 5가 주 2~3회 정도 자주 전화통화를 하였다는 취지의 검찰에서의 진술은 잘못되었다는 취지로 검찰조사에서의 진술을 법정에서 번복하고, ② 이 사건 별지 (2)기재 순번 제1항과 제2항의 전화통화와 관련하여 검찰단계에서의 진술과 다르게 피고인이 수사상황에 대하여 물어본 취지가 아니라는 진술을 하여 그 진술을 번복하고, ③ 공소외 5 수사관이 수사팀에서 탈퇴한 주된 이유를 검찰단계에서는 당시 피고인으로부터 1주일에 2~3차례에 걸쳐 전화를 하여 이에 대한 부담감으로 자진하여 수사팀에서 탈퇴를 2주만에 공소외 64 중령에게 신청하여 수사팀에서 나오게 되었다는 취지로 진술하였으나 이 법정에서는 공소외 5가 곰곰이 생각하여 보니 첫번째는 공소외 41이 자살소동이 있었고, 두 번째로 공소외 42 소령이 처음에 공익을 위해서 일하는 것처럼 의인화 되었고, 시간이 지나면서 공소외 42 소령이 자신의 진급과 그리고 국가청렴위원회에서 주는 표창을 못 받은 것에 대하여 앙금이 있었기 때문에 이 수사가 시작되었다는 것을 알고 나서는 이 수사팀에서 빼달라고 한 것이 주된 이유였으며, 피고인의 잦은 전화에서 오는 스트레스는 부차적인 것이었다는 취지의 진술로 그 진술을 번복하고, ④ 공소외 5는 피고인이 법무실장으로서 인사권자였기 때문에 지휘계통에 따른 보고의무가 없음에도 불구하고 피고인의 질문에 답을 하지 않을 수 없었다고 검찰조사에서는 진술하였으나 이 법정에서는 법무실장이었던 피고인의 지위를 고려해서 자발적으로 독자적인 판단하에 보고한 부분이 있다고 진술을 번복하여 그 진술에 일관성이 없음을 알 수 있다. 그러므로 공소외 5의 검찰단계에서의 진술과 이 법정에서의 진술중 어느 진술이 더 신빙성이 있는지에 대하여 살펴본다.
첫째, 피고인과의 납품비리 수사에 참여한 기간 동안의 전화통화 횟수에 대하여 검찰단계와 이 법정에서의 진술 중 어느 진술이 더 신빙성이 있는지에 대하여 살펴본다. 즉 공소외 5는 납품비리 수사에 참여한 기간동안 주 2-3회 피고인과 통화한 사실이 있다고 공소외 5에 대한 제1회 내지 제3회 각 진술조서에서 진술한 바 있으나 피고인이 공소외 5 수사관에게 전화한 통화내역은 발견되지 않고, 모바일 증거분석 결과 보고서에 의하면 공소외 5 수사관이 피고인에게 전화한 사실만 2009. 2. 26.부터 2009. 9. 23.까지 5회 정도 나타나고 있는 점, 피고인이 공중전화로 공소외 5 수사관에게 전화를 한 사실이 있는지에 대하여는 기억이 없고, 피고인의 전화번호가 아닌 다른 전화로 한번인가 전화를 한 사실이 있다고 진술하고 있는 점에 비추어 피고인이 납품비리 수사에 참여하는 기간 동안 주 2~3회 전화하였다는 취지의 진술은 잘못된 진술이라고 한 이 법정에서 진술의 신빙성이 검찰단계에서의 진술의 신빙성 보다 더 적다고 할 수는 없다. 더 나아가 공소외 5가 수사에 참여한 기간 동안 주 2~3회 정도 전화통화를 하였다는 사실이 있다고 하여도 피고인이 공소외 5에게 계룡대 근무지원단 납품비리에 대한 수사기밀을 보고하라고 지시한 것인지에 대한 직접 증거가 될 수 없으므로 이것만으로는 피고인이 공소외 5에 대한 직권남용을 하였다고 보기는 어렵다.
둘째, 이 사건 별지(2) 공소외 5의 보고내용 일람표 순번 1번 전화통화와 관련하여 2009. 2. 26. 공소외 5가 피고인에게 전화하여 “내가 공소외 42 소령 사건을 맡게 되었다. 이 수사를하게 되었다”고 얘기한 부분은 기억하지만 이날 공소외 42가 “물가조사와 관련된 조사를 진행 중임”에 있다는 부분에 대하여는 그것이 2. 26.인지 잘 모르겠다고 주장하여 검찰에서의 진술과 상이하게 진술하고 있어서 공소사실이 특정이 되어 있는지에 대하여 의문을 제기하고 있는 바, 위 순번 1번과 관련한 통화내용 중 “물가조사와 관련된 조사를 진행 중임”의 진술기재 부분은 2009. 10. 23.자 검찰관 작성의 공소외 5에 대한 제3회 진술조서를 제외하고 2009. 10. 20.자 검찰수사관 작성의 공소외 5에 대한 제2회 진술조서, 검찰관 작성의 공소외 5에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재에서는 2009. 2. 26. 공소외 5가 피고인에게 전화하여 “내가 공소외 42 소령 사건을 맡게 되었다. 이 수사를 하게 되었다”고만 일관성 있게 진술한 것으로 나타나고 있는 점에 비추어 이 부분에 대하여는 공소외 5의 이 법정에서의 진술이 더 신빙성이 약하다고 할 수 없다고 판단된다.
또한 검찰단계에서 이 사건 별지(2) 공소외 5의 보고내용 일람표 순번 제2항의 2009. 3. 4. 10:14경 전화통화시 “ 공소외 41을 조사하였으며, 선납 및 선불증 관련 부분에 관하여 조사를 하는 것 같았음, 최근 공소외 42는 단가계산을 하고 있음”이라고 보고하였다고 진술한 바 있으나, 이 법정에 이르러서는 피고인이 수사내용에 대한 정보를 캐기 위하여 공소외 5 수사관에게 전화통화를 하게 된 것은 아니라는 취지로 진술하고 있는 바 어느 진술이 더 신빙성이 있는지 살펴본다. 즉, 당시 2009. 3. 3. 공소외 41과 공소외 42가 대질신문을 한 바 있는데, 공소외 42가 검찰단에서 계룡대에 오면 이상한 소문이 나는데 자기가 수사하고 조사하였다는 소문을 퍼트리고 다녀서 피고인이 공소외 5에게 이에 대한 사실관계를 확인하는 차원에서 “수사를 왜 그 사람이 하느냐”고 물어서 공소외 5가 “아니다. 그런 사실이 없다. 자기가 뭘 조사를 하느냐. 공소외 41과 대질신문한 것이 전부다. 그렇게 이야기 하였고, 피고인이 그 사람이 어떤 것을 하였느냐고 물어서 공소외 5 수사관이 단가 계산하고 선납증 관련해서 물어본 것이 전부인데 무슨 말씀이십니까”라고 한 사실이 전부인데 이런 내용이 검찰 수사과정에서 피고인이 수사정보를 캐기 위한 것처럼 되었다라는 취지이고, 이 부분과 관련하여 검찰관 작성의 공소외 5에 대한 제3회 진술조서에서는 공소외 5가 피고인에게 전화를 한 것처럼 진술하였다가 이 법정에서는 피고인이 공소외 5에게 확인하기 위하여 전화를 한 것이라는 등 전화를 누가 먼저한 것인지에 대하여도 그 진술에 일관성이 없는 점에 비추어 볼 때 검찰 수사단계에서 피고인이 공소외 5와의 통화시에 수사상황을 의도적으로 물어보기 위한 것으로 인정하기에는 부족하고, 공소외 42 소령이 수사관이 아닌데 검찰단에서 수사관으로 조사를 하고 다닌다는 이상한 소문에 대한 확인을 하기 위한 것으로 전화통화 하였을 가능성이 높다고 판단된다. 따라서 피고인이 이 부분과 관련하여 직권을 남용하여 공소외 5에게 보고할 의무가 없는 수사상황을 보고하게 한 것으로 보여 지지 아니하고, 또한 공소외 5가 이러한 주장은 이 법정에서 처음 주장한 것이 아니고 검찰수사단계에서 공소외 5의 2009. 9. 29.자 진술서 및 2009. 12. 8.자 피의자신문조서에서도 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 검찰에서의 이 부분에 대한 진술이 이 법정에서의 진술보다 더 신빙성이 있다고 보기 어렵다고 판단 된다.
셋째, 공소외 5가 수사팀에서 탈퇴한 주된 이유가 검찰 조사 시에서는 피고인의 잦은 전화로 인하여 2주만에 공소외 64 중령에게 탈퇴를 신청하여 수사팀에서 나오게 되었다고 진술하다가 이 법정에서는 주된 이유가 공소외 41의 자살소동과 공소외 42가 개인적인 이익을 위하여 수사에 참여하게 된 것이 주된 이유라고 주장하므로 우선 공소외 5의 수사중단 이유에 대하여 살펴본다.
검찰관 작성의 공소외 5에 대한 제1회 진술조서 기재에 의하면, “ 공소외 42 소령이 진급이나 총리표창 등 개인적인 이익을 위해 이러한 일을 하는 것이라고 생각하게 되고, 사건파악도 안된 상태에서 법무실장의 잦은 전화도 스트레스였다”는 취지의 진술을 하고, 2009. 10. 20.자 검찰수사관 작성의 공소외 5에 대한 제2회 진술조서에 의하면, “병과장으로부터 일주일에 2~3회씩 전화를 받는 것이 부사관으로서 편하지 않았고, 더욱이 이 사건에 참여는 하였지만 기록한번 보지 못해 내용파악도 안 되어 있었고, 검찰단 내부적으로 철저한 수사보안을 강조하는 상황에서 법무실장님이 자꾸 전화를 해오니까 너무 부담스러워 탈퇴를 건의하게 되었다”고 진술하고 있는 점, 검찰관 작성의 공소외 5에대한 제3회 진술조서에 의하면, “제 기억으로는 1주일에 2~3회씩 전화를 받았고, 그로인해서 많은 스트레스를 받았으며, 그런 부분이 수사에서 빠지게 된 요인중에 하나였다”고 진술하고 있는 점, 검찰관 작성의 공소외 5에 대한 피의자 신문조서에 의하면, “수사기록 한번도 보지 못하고, 사건에 대해 아는 부분이 많이 없었고, 내가 사건 파악이 잘안되는데 자꾸 법무실장님이 전화를 해서 묻고 하는 것이 부담스러웠고, 수사상황에 대해서 구체적으로 알려주어야 하는데 내가 그럴 상황이 아니어서 수사팀에서 빠지겠다고 했으며, 김대령으로부터 받아온 압박이 부담스럽고 힘들어 그 수사팀에서 빠져나가고 싶었습니다”라고 진술한 점을 종합하면, 피고인이 수사팀에서 탈퇴한 이유 중의 하나로 피고인의 잦은 전화로 인한 부담감을 일관되게 진술하고 있는 점을 발견할 수 있다. 따라서 공소외 5의 납품비리 수사팀에서 탈퇴한 주된 이유에 대한 법정에서의 진술의 신빙성은 떨어진다고 판단되고, 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술(제6회 공판조서의 일부)에 의하면, 공소외 42 소령에 대한 실망이나 약 1주일 가량을 매일 야근하면서 새벽에 퇴근하는 등 업무에 대한 부담 등도 탈퇴이유 중의 하나인 것은 사실이지만 피고인의 전화로 인한 심리적인 부담감이 납품비리 수사팀에서 탈퇴한 주된 이유일 가능성이 높다고 판단이 된다. 다만 피고인의 전화로 부담감을 갖게 되어 수사팀에서 탈퇴한것이 주된 이유였다고 하여 피고인의 직권남용 즉 피고인이 공소외 5에 대하여 계룡대근무지원단 수사기밀에 대하여 모고하여 달라고 요구한 것에 대한 직접 증거가 될 수는 없다.
마지막으로 피고인이 법무실장이었던 피고인의 지위를 고려해서 독자적인 판단하에 보고한 부분이라는 주장은 이 법정에서 처음 한 것이 아니고 검찰관 작성의 공소외 5에 대한 피의자신문조서작성시에도 공소외 5 수사관이 과잉충성으로 해군 관련된 이슈화된 사건을 보고하거나 지휘참고용으로 자발적으로 판단하여 보고하였다는 진술을 한 사실이 인정되므로 이 법정에서의 이 부분에 대한 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없고 오히려 검찰단계와 법원단계에서 이 부분에 대하여 일관성이 있게 진술한 것으로 판단이 된다.
이와 같이 수사팀에서 탈퇴한 이유를 제외한 공소외 5의 이 법정에서의 진술이 검찰단계에서의 진술보다 더 신빙성이 있어 보이므로 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술에 배치되는 수사기관에서의 진술은 믿지 아니한다. 가사 수사기관에서의 진술이 위증의 벌을 각오하고 한 이 법정에서의 진술보다도 더 신빙성이 있다고 하여도 수사기관에서의 진술들은 모두 피고인의 직권남용행위 즉, 법률상 보고할 의무가 없는 사항인 계룡대 근무지원단 수사내용에 대하여 보고하라는 직접적인 지시가 있었다는 증거는 없고 이와 관련된 대부분의 정황사실에 불과할 뿐이고, 이 같은 정황증거들만으로는 피고인이 공소외 5 수사관에게 보고할 의무가 없는 공무상의 비밀을 보고하도록 직접 지시하였다는 점에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 배제될 정도로 입증이 되었다고 보기에는 부족하다. 이와 같이 피고인이 공소외 5에게 계룡대 근무지원단 납품비리 수사와 관련된 수사기밀 등 법률상 보고할 의무가 없음에도 불구하고 공무상 비밀을 보고 하게 한 사실의 점에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다.
그렇다면, 피고인이 공소외 5 수사관에게 계룡대 근무지원단과 관련된 수사내용에 대하여 공무상 비밀을 보고하라는 지시가 있었다는 점에 대한 직접적인 증거가 없으므로 피고인에게 직권남용행위가 있었다고 단정할 수 없다.
오히려 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2009. 2. 26. 공소외 5 수사관이 피고인에게 전화하여 “내가 공소외 42 소령 사건을 맡게 되었다. 이 수사를 하게 되었다”고 얘기하자 “그 사건은 해군에서 3년 가량 수사를 했었고, 해군에서 이슈가 되는 사건이기 때문에 계룡대 근무지원단 군납비리수사와 관련하여 공론화된 부분이 있으면 이야기를 해 달라”고 지시한 사실은 있으나 수사내용에 대한 보고나 지시는 없었다고 진술한 사실, 피고인이 끝난 것을 뭣하러 다시 하는가 모르겠다라는 식으로 푸념을 했지 구체적인 지침을 주지는 않았다고 진술을 한 사실, 공론화된 사실이 있으면 보고해 달라는 의미는 검찰단 내부에서 일어나는 해군사건사고에 관한 내용으로서 해군규정에 군용물에 관한 죄, 장교사건, 기타 중요사건 속보사항으로 누구나 다 알고 있는 그런 부분들을 말하는 것으로 해군과 관련되어 이슈화된 부분이 있으면 이야기를 해달라고 공소외 5가 검찰단계 및 이 법정에서 일관되게 진술을 한 사실, 압수수색을 간다는 내용은 공론화된 부분에 포함되는 것은 아니지만, 공소외 5 수사관이 독단적으로 피고인의 지시와 상관없이 자세히 보고했던 것이라고 진술한 사실, 공소외 5는 2009. 2. 26.경 피고인과의 통화에서 피고인이 계룡대 근무지원단 납품비리 사건에 대해 당시 구체적인 것은 보고할 필요가 없다고 하였음에도 불구하고 구체적인 수사상황을 공소외 5 수사관이 보고하게 된 것이며, 계룡대 근무지원단 사건과 관련하여 피고인에게 이 사건 별지 (2) 공소외 5의 보고내용 일람표 각 순번의 기재사항을 보고하기 시작한 이유는 해군과 관련된 이슈되는 사건으로 지휘보고용으로 필요한 부분이라고 판단하여 보고 한 것이고, 당시 해군 규정에 보면 군용물 관한 죄, 장교사건, 기타 등등 그런 것을 중요 사건 속보로 보고를 하게 되어 있어서 그런 부분들을 보고해 달라는 것으로 알았다고 진술한 사실, 공소외 5는 해군 지침에 해군 관련 사건의 경우 중요사건, 사회적으로 이슈가 되는 사건은 보고하도록 되어 있었고, 법률상 의무가 아니라 위 지침에 따라 해군사건은 관행적으로 첩보나 정보를 보고해 왔으며 이러한 지침은 피고인으로부터 들어서 알게 된것은 아니고 선임 수사관들로부터 받았던 교육의 내용이라는 취지로 진술한 사실, 평소 병과장이나 해군 소속 여러 선임 수사관들로부터 ‘해군속보지침을 잘 숙지하고 해군 관련 사건이 발생하면 즉시 보고하라’라는 취지의 교육 또는 지시를 매년 법무병과 부사관 직무회의시에 하고 있으며, 그러한 보고 관행은 피고인이 병과장이 아닌 기간동안에도 해군소속원의 지위에서 수십년 동안 계속된 군소속원 상호간 협조의무의 일환으로 관행적으로 그렇게 하여왔다고 진술한 사실, 해군 이슈 사건은 보고할 의무가 있는 것은 아니지만 수사관의 입장에서는 법무감이 알고는 있어야 하지 않을까라는 생각을 하였던 것 같고, 피고인이 처음부터 계룡대 근무지원단사건과 관련하여 수사방향에 대하여 지시한 사실도 없고, 계룡대 근무지원단 군납비리 사건수사 당시 사건 내용 파악도 제대로 되지 않아 구체적인 수사내용이나 검찰의 사건 판단 내용에 관하여는 본인에게 물어 볼 내용이 아니므로 피고인이 묻지 않았다고 진술한 사실, 이 사건 별지(2)의 공소외 5의 보고내용 일람표 각 순번 제3항 내지 제9항의 문자메세지 등의 기재사항들에 대하여 공소외 5가 피고인에게 문자 메세지나 전화통화 등을 한 사실은 있으나 이는 해군과 관련된 사건이어서 솔직하게 아무생각 없이 공소외 5의 독자적인 판단하에 관행적으로 문자 등을 보낸 것이지 피고인의 지시로 인한 것은 결코 아니다 라는 취지의 진술을 한 사실, 공소외 5가 피고인에게 보고한 ‘물가조사, 선납, 단가계산’등에 관한 것은 이미 조사된 계룡대근무지원단 군납비리 사건의 내용에 당연히 포함되어 있는 것으로 해군 관계자라면 누구나 다 알고 있었던 내용이었고, 공소외 5는 해군과 관련된 사건이기에 법무병과장에게 보고하는 것이 크게 틀린 행동이라고 생각하지 않았다고 진술한 사실, 이 사건 별지(2) 공소외 5의 보고내용 일람표 중 순번 제5항과 제6항의 문자메세지를 보낸 것에 대하여 “저는 지금 생각해 보면 과잉 충성한 것이 아닌가 생각이 듭니다. 제 판단하에 해군과 관련된 이슈가 된 사건이라 보고했습니다”, “임의로 제가 판단해서 과잉으로 보고했던 것 같습니다”, “ 공소외 40 중령과 관련해서는 법무실장님이 총장 보고할 때 도움이 되시라고 보고한 측면이 있다”라고 각 진술한 사실이 있다.
이러한 사실들을 종합하면, 공소외 5 수사관이 피고인으로부터 계룡대근무지원단 군납비리 수사와 관련한 보고를 하도록 지시받은 사실에 대한 증거가 없다고 보여지고, 공소외 5수사관은 해군 관련 중요사건의 경우 2009. 2. 26.자 전화통화와 상관없이 해군의 속보지침 등에 따라 선배들의 교육이나 지시 또는 관행적으로 해군 소속의 신병관계나 공론화된 사항에 대하여는 이미 보고의 의사가 있었다고 판단되며, 특히 공소외 5가 피고인에게 보고한 공소외 40과 관련된 부분에 대하여는 피고인의 지시나 개입정황이 발견되지 아니하고, 압수수색 계획과 같은 수사기밀 등에 대하여도 피고인의 관여없이 공소외 5의 독단적인 판단하에 과잉충성에 기인한 것이므로 피고인이 공소외 5에게 구체적인 수사내용이나 공무상 비밀을 보고하도록 의무 없는 일을 강요하였다고 볼 증거가 없다.
(3) 피고인의 직권남용과 공소외 5의 보고 사이에 인과관계가 존재하는지 여부
가사 계룡대 근무지원단 수사내용과 관련, 신병관계나 공론화된 사항에 대하여 피고인이 공소외 5에게 보고지시를 하여 공소외 5가 명확하지 않은 신병관계나 공론화된 사항에 대하여 법률상 보고의무가 없는 수사기밀사항까지도 보고하게 되었다고 보는 경우, 피고인이 계룡대 근무지원단 수사와 관련된 공론화된 사항을 보고하여 달라고 하는 지시는 정상적인 업무지시를 하는 것에 가탁한 것에 불과하고 일반적인 직무권한의 범위를 벗어나 직권남용이 될 수 있는 여지가 있다. 그러나 위와 같이 피고인이 계룡대 근무지원단 사건과 관련된 신병관계나 공론화된 내용에 대하여 보고하여 달라는 피고인의 지시를 직권남용으로 보는 경우에도 피고인의 이와 같은 직권남용과 공소외 5의 법률상 보고할 의무가 없는 계룡대 근무지원단 수사기밀과 관련된 내용에 대하여 전화 또는 문자메세시를 전달 한 행위사이에는 인과관계가 있는지를 살펴보아야 한다.
그러므로 살피건대, 위에서 인정된 사실들을 종합하면, 이 사건 별지(2) 공소외 5의 보고내용 일람표 기재와 같은 계룡대 근무지원단 수사내용과 관련된 전화통화나 문자메세지는 피고인의 지시와는 상관없이 공소외 5의 독자적인 판단이나 과잉충성에 기인한 것으로 인과관계가 단절되었다고 판단된다. 따라서 피고인의 계룡대 근무지원단 수사와 관련하여 공론화된 부분에 대한 보고지시로 인하여 공소외 5가 계룡대 근무지원단 수사와 관련된 수사상의 내용을 보고하게 되었다고 하더라도 이는 피고인의 보고지시와는 관련이 없는 것이 된다. 결국 공소외 5에 대한 직권남용권리행사방해죄에 대한 공소사실은 범죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
나. 공소외 1
1) 공소사실
피고인의 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 및 공무상비밀누설교사의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인의 판시 제3의 범죄사실과 같은 지시를 하여 별지 (1) 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 보고의무가 없는 공소외 1로 하여금 수사상 기밀에 해당하는 관련자 신병, 수사내용 및 수사방향 등을 보고하게 함으로써 피고인은 자신의 직무상 권한을 남용하여 위 공소외 1에게 의무없는 일을 하게 함과 동시에 공무원인 위 공소외 1로 하여금 직무상 비밀을 누설하게 하여 공무상비밀누설을 교사하였다는 것이다.
2) 공무상 비밀누설교사
가) 피고인 및 변호인의 주장
별지(1) 범죄일람표 중 순번 제1항 내지 제4항의 각 기재내용들은 공무상비밀에 해당하지 않으며 공무상 비밀누설교사죄는 대향범이므로 형법상 공범규정이 적용될 수 없어 무죄이다(이 판결문 중 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단, 3. 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설교사, 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단, 가. 공무상 비밀누설교사, 1) 피고인 및 변호인의 주장 부분을 원용한다)
나) 판단
(1) 공소외 1에 대한 별지(1) 범죄일람표 각 순번의 비밀성 여부 판단
이 부분에 대하여는 이 판결문 중 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단, 3. 공소외 1에 대한 공무상 비밀누설교사, 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단, 가. 공무상 비밀 누설교사, 2) 판단, 가) 별지(1) 범죄일람표 중 각 순번 기재 사항들이 공무상 비밀 여부에 대한 판단 부분을 원용한다.
(2) 공무상 비밀누설교사의 성부에 대한 판단
형법 제127조에 규정된 공무상비밀누설죄도 그 구성요건으로 “공무원 또는 공무원이었던자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 경우”를 규정하고 있어 누설한 사람을 처벌하는 규정은 존재하지만, 누설된 직무상 비밀을 제공받은 사람에 대한 처벌규정은 따로 규정하고 있지 아니하므로 이 공무상 비밀누설죄는 위 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결에서 세무사법위반죄와 그 형식 및 내용이 동일하게 규정되어 있으므로 필요적 공범 중 대향범에 해당하는 공무상비밀누설교사죄로 처벌할 수는 없고, 형법각칙에서 공무상 비밀을 제공받은 사람을 처벌하는 규정이 따로 존재하지 아니하므로, 피고인에 대한 이 사건 별지(1) 범죄일람표 각 순번과 같은 공무상 비밀누설교사 부분은 각 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 군사법원법 제325조 전단에 의하여 각 무죄에 해당한다(이 판결문 중 무죄부분, 3. 직권남용권리행사방해, 공무상비밀누설교사의 상상적 경합, 가. 공소외 5, 2) 공무상 비밀누설교사, 나)판단, (2) 공무상 비밀누설교사죄의 성부에 대한 판단 부분을 원용한다).
4. 공소외 8과 공소외 9에 대한 직권남용권리행사방해
가. 공소사실의 요지
피고인은 해군 법무실장으로 각급 검찰부의 검찰사무를 통할하는 직무를 수행하던중 2007. 말경 평소 친분이 있던 해군 중령 공소외 10이 2007. 6. 14. 해군 헌병 체포조 활동비 횡령 사건과 관련하여 기소유예 처분을 받아 인사상 불이익을 받고 있는 상태를 해소하여 줄 목적으로, 위 기소유예 처분이 검찰관의 적법한 수사 및 합리적인 사실판단·법리적용에 따른 적정한 처분이었으며 위 기소유예 처분을 재기하여 혐의없음 결정을 내릴만한 새로운 증거나 자료가 발견된 사실이 전혀 없었고, 당시 국방부 조사본부 수사단에서 근무하여 해군본부 법무실에서는 위 기소유예 처분 사건을 재기하더라도 종국 처분을 내릴 관할이 없음에도 불구하고, 이를 재기하여 혐의없음 처분을 하여 주기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 5.경 위 공소외 10으로 하여금 해군본부 법무실에 진정을 제기하게 한 후, 2008. 8. 11. 국방부 시설본부 중령(진) 공소외 8과 작전사령부 소속 대위 공소외 9를 “특정임무 관련 특별검찰관 업무수행” 목적으로 해군본부 법무실에 파견하는 동시에 위 공소외 8을 해군본부 검찰관으로 임명하는 명령을 각 발령하였으나 피고인은 위 사건에 관하여 해군본부 인권과에 법리검토를 지시하여 자신의 의도에 부합하는 취지의 “혐의없음 결정이 타당하다”는 결론을 이미 받아놓은 상황이었기 때문에, 검찰관인 위 공소외 8과 공소외 9로 하여금 단순히 위 인권과의 법리검토 결과만을 적용하여 혐의없음 처분을 하도록 할 의도였을 뿐 사건을 전면적으로 재조사하여 사실관계 및 증거관계를 확정한 후 법리적용을 하도록 할 의도는 전혀 없었다. 이후 피고인은 위 공소외 8, 9로 하여금 2008. 8. 18. 위 기소유예사건을 재기하도록 하여 추가적인 사실관계나 증거조사없이 아무런 법률적 구속력이나 권위있는 유권해석 결과가 아닌 해군본부 법무실 법무과에서 해군본부 기획관리참모부 예산회계처 재정관리과에 의견 조회한 결과를 주요한 근거로 하여 예산전용이 가능하여 위 공소외 10의 예산항목 유용에 불법영득의 의사가 없다고 판단하여 2008. 8. 22. 혐의없음 처분을 하도록 하였다. 이로써 피고인은 자신의 직권을 남용하여 위 공소외 8, 9에게 의무없는 일을 하게 하였다.
나. 피고인 및 변호인들의 주장
1) 당시 불기소처분을 했던 공소외 8 및 공소외 9의 진술에 의하면, 이 사건 기소유예 사건의 재기와 무혐의 처분이 공소외 8과 공소외 9의 객관적인 양심에 따라 이루어진 것이고 피고인의 지시나 개입이 없었다.
2) 피고인은 해군참모총장에게 보고한 후 위 공소외 10 사건을 재기하여 수사 후 불기소처분을 한 것이고, 그 사건은 군사법원법 제36조 제5항에 규정된 ‘중요사건에 대한 관할’이 있는 것에 해당하므로 관할이 없어서 위 불기소처분이 잘못되었다는 주장은 잘못되었으며, 가사 관할이 없다고 하더라도 당시 사건재기업무를 처리하였던 피고인과 당해 검찰관들이 관할위반의 인식을 하지 못하였으므로 직권남용의 고의가 성립될 수 없으므로 이 부분에 대한 공소사실은 구성요건 해당성이 없어서 무죄라고 주장 한다.
3) 이와 같이 피해자들이라고 할 수 있는 피고인과 공소외 8과 공소외 9가 관할위반의 인식을 하지 못하였을 뿐만 아니라 법률상 의무 없는 일을 한 것에 대한 인식이 없었으므로 직권남용권리행사방행의 구성요건에 해당하지 않는다고 주장 한다.
다. 판단
1) 이 사건의 쟁점
피고인에게 주어진 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 평소 친분이 있던 공소외 10의 인사상의 불이익을 해소해 줄 목적으로 공소외 10으로 하여금 진정을 제기하게 하고 관할이 없는 공소외 10 사건의 재기 수사를 위하여 공소외 8과 공소외 9를 특별검찰관으로 임명한 후 이들에게 최초의 기소유예처분의 근거가 된 사정에 변경이 없음에도 불구하고 무혐의처분을 지시하거나 유도한 행위가 있었는지(이하 직권남용이라 한다)여부 및 직권남용으로 말미암아 공소외 8과 공소외 9가 의무 없는 일을 행한 것인지 여부(인과관계의 존재 여부)가 쟁점이다.
2) 직권남용죄에 대한 대법원의 입장과 보호법익
형법 제123조의 직권남용죄의 구성요건을 보면, 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 경우라야 한다. 따라서 이 죄의 구성요건에 해당하려면 공무원의 직권남용이 있어야 하고 그 다음에 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 경우라야 한다. 이와 같이 형법 제123조에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도2899 판결 등 참조), 직권남용은 공무원의 지위를 이용한 불법행위 즉 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우와는 구별된다( 대판 1991. 12. 27. 90도2800 판결). 공무원의 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않는다( 대법원 2004. 10. 15. 2004도2899 판결) 형법 제123조의 직권남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결), 여기서의 ‘의무 없는 일’에서 ‘의무’란 법률상의 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 않는다( 대법원 1991. 12. 27. 90도2800 판결). 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 등 참조).
본죄의 보호법익은 직권남용의 측면에서는 공무의 적정한 수행을 보호하기 위한 것이고, 권리행사방해의 측면에서는 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 것이라는 점에서 두 가지 보호법익을 모두 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 편면적인 법익침해만으로는 가벌성이 없고, 쌍방의 법익침해가 없는 한 직권남용죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 따라서 검찰에서는 공소외 10 사건처리와 관련하여 직권남용이 있었는지 여부 즉 직권남용의 측면에서는 공무의 적정한 수행이 침해되었는지 여부 및 직권남용으로 인하여 피해자들이라고 할 수 있는 공소외 8과 공소외 9가 법률상 의무 없는 일을 강요당하였다거나 공소외 8이나 공소외 9가 검찰관으로서 수사 후 재기 여부 결정 및 재기 수사 후 기소 또는 불기소(기소유예 또는 혐의 없음) 등의 결정시 이들의 구체적인 권리행사가 방해되었다는 결과가 발생한 사실 즉 권리행사방해의 측면에서 이들의 구체적인 권리인 수사권 및 수사 후 기소·불기소(불기소 경우에도 불기소의 종류를 선택할 수 있는 권리)를 결정할 수 있는 권리의 구체적인 법익이 침해되었는지 여부를 합리적인 의심의 여지가 없는 증명력이 있는 증거로 이를 입증하여야 한다.
3) 피고인에게 직권남용이 있었는지 여부(공무의 적정한 수행의 법익 침해 여부)
법률상 의무가 없는 일을 하게 한다는 것은 전혀 의무 없는 일 뿐만 아니라 의무있는 일이라도 의무를 불리하게 또는 과중하게 변경하는 것을 포함한다. 또한, 일반적 직무권한에 속하는 사항이 아닌 경우에는 직권남용이라 할 수 없다. 직무에 속하는 사항인가의 여부는 일반인의 인식을 기준으로 하는 것이 아니라 법령상의 권한이 있는가에 따라 결정된다고 할 것이다. 그런데 피고인은 2007. 11. 19.부터 2009. 10. 12.까지 해군본부 법무실장으로 근무하면서 해군본부 직제 제11조(대통령령 제19218호, 2005. 12. 30. 전부 개정)에 의거하여 해군 검찰업무에 관하여 참모총장을 보좌하면서 이를 통할하는 직무권한을 가지고 있는 바, 구체적으로는 참모총장의 구체적인 사건지휘권을 위임받아 해군본부 검찰사건에 대해서 구체적인 지휘·감독을 할 수 있으며 , 검찰관의 보직, 임명, 징계 및 상훈 등 검찰 업무전반에 대해서 법률상, 사실상 권한을 행사할 수 있는 직위에 있으므로 피고인이 해군 법무실장으로서 근무하면서 각급 검찰부의 검찰사무를 통할하는 직무를 수행하는 일반적인 권한을 보유하고 있다.
이와 같이 피고인이 법무실장으로서 해군 검찰부의 검찰관을 지휘·감독할 수 있는 참모총장을 보좌하는 지위에서 각급 검찰부의 검찰사무를 통할하는 직무를 수행하는 일반적인 권한을 보유하고 있고, 특히 피고인도 검찰관 명령이 나 있어서 검찰관의 직무를 겸직하고 있으며, 재기사유에는 법률상 특별한 제한이 없으므로 공소외 8과 공소외 9를 특별검찰관으로 임명 및 파견을 하기 전에도 해군 검찰부의 수장으로서의 지위에서 공소외 10 사건의 업무상 횡령에 대한 최초의 기소유예 처분의 기초가 되었던 사실관계에 변화가 있는 경우, 스스로 해군본부 검찰부 소속 검찰관에게 원처분에 대한 전반적인 재기 수사명령을 할 수도 있으므로 사전에 해군법무실의 인권과나 검찰부 소속 법무관들에게 법리 검토를 지시한 행위 자체는 직권을 남용하였다고 볼 수 없다. 그러나 피고인과 친분관계에 있는 공소외 10의 개인적인 인사상의 불이익을 해소해 줄 목적으로 최초의 기소유예처분의 기초가 되었던 사실관계 등이 특별한 사정변경이 없음에도 불구하고 해군소속 검찰관이 아닌 상급부대 국방부 소속 공소외 8이나 작전사 소속 공소외 9를 해군본부로 파견·검찰관 임명하여 관할도 없는 공소외 10의 인사상의 불이익을 해소할 목적으로 공소외 10 사건을 재기하게 하여 무혐의 처분을 유도한 것이라면 각급 검찰부의 검찰사무를 통할하는 직무를 수행하는 피고인의 일반적인 권한을 초월한 것으로서 직권남용행위에 해당된다.
그런데 피고인의 이 법정에서의 진술과 검찰관 작성의 피고인에 대한 제8회 피의자 신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인은 먼저 무혐의 하라는 언질을 한 바가 없고 사건을 면밀히 검토하라고 지시하였다고 진술하여 직권남용을 부인하고 있다. 피고인이 직권을 남용한 것인지에 대하여는 이 사건과 같이 피고인이 부인하고 이에 대한 직접적인 증거가 없는 경우 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치하는 한 간접증거로도 할 수 있는 것이다( 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결).
가) 관할 위반의 재기수사명령이 일반적인 직무권한 범위내의 포함여부
검사의 재기결정이란 수사를 종결한 사건에 대하여 수사를 다시 개시하는 수사기관 내부의 의사결정에 불과한 것으로 통상 기소를 염두해 두고 재기하게 되는 것이고, 기소유예처분에 대한 피의자의 불복의 방법으로는 통상 헌법소원의 제기를 통하여 해결하는 것이 전형적인 불복방법이라고 할 것이나 최초의 불기소처분의 기초가 된 사정에 변경이 있어서 무혐의 처분을 다시 할 필요가 있는 경우에는 처분청인 검사가 다시 재기 수사를 하지 못한다는 규정이나 제한이 없으므로 재기사유가 있는 경우 다시 재수사하여 무혐의 결정을 하였다는 점만으로는 직권남용이 된다고 할 수 없다고 판단된다. 다만, 공소외 10이 이사건 기소유예처분에 대한 민원을 제기할 당시 국방부 조사본부 소속이었으므로 원칙적으로 해군본부 검찰부에서는 관할이 인정되지 아니한다고 보여지므로 이러한 민원을 접수한 후에는 국방부 조사본부로 넘겨서 국방부에서 처리하게 되는 것이 통상적인 절차임에도 불구하고 국방부의 형사사건 처리와 관련된 관할에 관한 내부 지침에 어긋나게 이를 해군본부 법무실 인권과에서 검토한 후 특히 국방부 시설본부 소속 공소외 8과 작전사 소속 공소외 9를 특별 검찰관으로 임명하고, 기소유예처분의 기초가 된 사정에 특별한 사정변경도 없음에도 불구하고 공소외 8 등에게 관할이 없는 공소외 10에 대하여 재수사 하도록 한 행위는 군검찰업무를 통할할 수 있는 피고인의 일반적인 직무범위내의 것이라고 보기는 어렵다고 판단된다. 또한 피고인 및 변호인들은 당시 피고인은 관할위반의 인식이 없었다고 주장하고 있는 바, 해군고등검찰부장 작성의 해군소속 국직부대 사건처리현황의 사실조회결과(2002. 1. 1.이후 최근까지 국방부 본부 및 직할부대(기관) 소속군인, 군무원에 대한 범죄사건의 관할에 대하여는 관할지침인 국방부 법검61140-458호에 따라 사건처리 하였고 관할위반의 사실이 없었다는 내용)의 내용을 고려하여 보면, 당시 피고인은 10년 이상 법무관으로서 직무를 수행한 경험이 있는 등 군사법원의 관할에 대한 지식은 검찰관의 직무를 수행하는데 필수적이며 기본적인 사항이고, 진정서 접수 및 조사결과보고서를 통해서 당시 공소외 10이 국방부 조사본부 소속이었다는 것은 이미 알고 있었다고 보여지므로 피고인의 이 부분에 대한 인식 없었다는 주장은 그 신빙성이 떨어지고 가사 관할위반의 점을 인식하지 못하였다고 하더라도 관할이 없는 자에 대하여 수사를 진행하는 것이 피고인에게 직무범위 내라고 할 수는 없다.
나) 공소외 10에 대한 진정 사건 처리경과와 관련된 인정된 사실
또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2008. 5. 14. 공소외 10이 진정을 제기하고, 그 직후인 2008. 6. 7. 법무실 해양법제과에서 징계가 취소되거나 기소유예가 무혐의 처분으로 변경되는 경우, 기존의 복무기록부를 폐기하고 복무기록부를 재작성하는 제도에 대해서 참모총장에게 보고한 사실, 위 제도는 최종적으로 2008. 7. 31. 참모총장의 결재를 받아 해군 법무실 법무과에서 해군 인사단장 앞으로 제도를 시행하라는 공문이 하달된 사실 , 위 공문 하달전인 7. 14. 해군 법무실 검찰부가 공소외 10의 진정건에 대하여 검토 후 피고인의 지시에 따라 이를 인권과에서 처리하도록 송부된 사실, 2008. 7. 18. 법무실 인권과에서 공소외 10에 대해서 횡령이라는 죄명에 따라 불명예 및 진급상의 불이익을 받게되어 심각한 인권침해 상황에 처해있어 무혐의 처분을 하는 것이 타당하다는 보고서를 작성하여 피고인이 결재를 하게 되고, 8. 8. 인권과의 공소외 65 법무관이 작성한 종합보고서에도 무혐의 처분을 통하여 공소외 10의 인권침해 상황을 해소할 수 있다는 내용이 있고, 이곳에 피고인이 결재를 하게 된 사실, 피고인은 2008. 8. 18. 공소외 66 참모총장에게 2007 해군 헌병 예산 유용사건에 대한 진정관련 보고를 하여 사건재기 및 그 결과보고를 하겠다고 보고함과 동시에 이미 파견명령 및 임명된 공소외 8을 특별검찰관으로 임명한다는 사후보고를 하게 된 사실, 2008. 8. 18. ~ 8. 22.까지 공소외 8, 9가 특별검찰관으로 임명되어 재조사를 하게 되고, 공소외 8은 불기소 사건의 재기사유로 법무실장이 결재한 ‘기소유예처분 재심요청에 대한 인권과 검토보고’와 참모총장이 결재한 ‘2007 해군 헌병 예산유용사건에 대한 진정관련 보고’라는 두 개의 보고 문서를 적시하여 재기결정서를 작성하게 되는 사실, 2008. 8. 18. 법무과에서는 재정관리과에 공문을 보내어 예산전용절차에 대하여 2일 후인 2008. 8. 20.일까지 재정관리과의 공소외 69에게 신속한 답변을 요청하도록 하고, 재정관리과의 공소외 69는 2008. 8. 20. 그 회신 결과를 송부하여 준 사실, 공소외 8과 공소외 9는 재정관리과의 공문과 인권과에서 기존에 검토한 대법원 판례 등을 토대로 2008. 8. 22. 공소외 10에 대한 무혐의 처분의 결정을 다시 하게 된 사실, 위 재기사건 처리결과에 따라 2008. 9. 5. 공소외 10의 구 복무기록부를 폐기하고, 복무기록을 재작성하라는 피고인의 결재를 득한 공문지시가 법무실 검찰부를 통해서 해군본부 인사단으로 통보된 사실, 또한 공소외 67등 7명의 경고처분을 받은 인원에 대해서는 2008. 9. 9.부로 처벌기록을 말소하는 등 조치를 취하라는 동일한 지시가 피고인의 결재를 득한 후 법무실 인권과 명의로 해군본부 인사단으로 통보된 사실, 그리하여 2008년도 해군본부 중령-대령 진급심사가 2008. 9. 22. ~ 2008. 10. 2.까지, 대령-준장은 2008. 10. 20. ~ 10. 22.까지 진행되었는데 당시 공소외 10과 공소외 67은 위와 같은 일련의 조치에 따라 깨끗한 자력표를 가지고 진급심사를 받아 공소외 10은 같은해 10. 2. 중령에서 대령으로 헌병병과에서는 이례적으로 항해병과 장교들과 동일한 시기에 진급을 하는 특혜를 누리게 된 사실들이 인정된다.
다) 공소외 10의 인사상의 불이익을 해소해 줄 목적이 있었는지 여부
위 인정된 사실과 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 해군본부 법무실에 공소외 10의 억울함을 해소하기 위하여 진정을 제기하도록 하였는지에 대하여는 직접적인 증거가 없지만 공소외 10은 당시 피고인과 친한 관계임을 알 수 있는 사실, 공소외 10이 진정을 제기한 후인 2008. 7. 30. 해군본부 법무실 인권과에서 공소외 67을 비롯하여 2007. 헌병공금횡령 사건으로 징계처분을 받은 헌병장교 11명에 대해서 진술서 제출 및 자료협조 요청한 재기사건 무혐의 기록에 편철된 협조문을 보면 “해군본부 인권과에 접수된 다음 진정사건과 관련하여 관계자 여러분의 진술서 및 자료를 요구하니 협조하여 주시기 바랍니다.”라는 문구와 함께 2007년도 징계처벌을 받은 공소외 67 등 11명에게 공소외 10과 공소외 70이 진정을 제기하였으니 이에 대한 의견을 진술서로 2008. 8. 5.까지 법무실 인권과로 우편으로 제출하라는 내용이 있고, 이에 따라 당시 진술서를 제출한 공소외 68, 71, 72, 73의 진술서를 보면 인권과에서 징계사실에 대해서 재심의를 해주는 것에 대해서 감사를 표하면서 선처를 구하는 내용이 발견된 사실, 이들의 진술서에 위와 같은 내용이 포함된 이유는 이들에게 인권과에 진정을 제기하라고 권유한 행위가 있었기 때문으로 추정되는 사실, 위 진술서를 제출하던 당시 헌병감실에 근무하던 공소외 67, 68은 인권과 검토내용과 동일하게 “헌병감실 지시에 따른 행위로 병과내 공적인 용도로 사용하였고, 횡령의 불법영득의 의사가 없어 재심의 여지가 충분하며, 행위의 영속성을 이유로 징계시효가 지난 행위를 처벌하여 문제가 있다”는 내용으로 법률 전문가적인 용어들이 많이 사용되어 있는 사실, 공소외 71은 2007년 헌병사건 당시 공소외 10은 자신만 형사처분 받은 것을 매우 억울해 했으며, 2007년 헌병사건 당시에 피고인은 수사과장을 하던 공소외 10과 매우 친하게 지냈고, 공소외 10의 사무실을 방문하면 공소외 10과 함께 이야기를 나누다가 공소외 71이 방에 들어서면 이야기를 멈추곤 하였다고 진술한 사실, 공소외 67은 2007년 헌병사건 이후 헌병장교들이 모두 공금관련 문제로 징계나 형사처벌을 받은 상태로 유지된다면 항해과 장교들이 다시 헌병병과로 보직될 수도 있다는 병과의 존립이 문제되는 상황에서 가능하다면 법적으로 문제를 풀어서 원활한 병과운영이 가능하도록 하기 위해서 절차를 진행하였으며 법무실장과 법의 테두리안에서 가능한지를 문의한 바가 있으며, 헌병장교들이 모여서 회의를 하지는 않았지만 공소외 10이 먼저 억울함을 하소연하면서 2007년 헌병사건에 대해 억울하다는 공감대가 형성되어 헌병장교들이 진술서를 내자고 하여 자신도 2008. 7. 31. 진술서를 제출하였다는 취지의 진술을 한 사실, 피고인도 ‘ 공소외 10 중령이 기소유예처분 직후부터 억울함을 피고인에게 호소해왔으며 주변 변호사들에게 알아봐도 자신은 무죄라고 하면서 공소외 74 총장님이 바뀌면 구제조치를 취하겠다고 말했다’고 진술한 사실, ‘ 공소외 10 중령이 사건처리 방향을 사적으로 부탁한 적은 없으나 억울한 부분을 해소해달라고 요청한 것이 전부’라고 진술한 사실 등이 인정된다. 이러한 사실들과 위 나)항의 공소외 10 진정사건의 처리경과와 관련된 인정된 사실들을 종합하면, 피고인이 인사상의 불이익에 대하여 상담을 하거나 당시 해군 헌병 대령인 공소외 67과 헌병병과 존립이 문제되는 상황에서 가능하다면 법적으로 문제를 풀어서 원활한 병과운영이 가능하도록 하기 위해서 절차를 진행하여 피고인과 상담을 하는 등 피고인은 공소외 10 진정사건 처리 과정에서 공소외 10에 대하여 인사상의 불이익을 해소하여 줄 것을 목표로 진정사건의 처리 절차를 진행한 정황들이 인정되고, 후술하는 바와 같이 사건처리과정에서 인권과의 검토보고서나 총장보고의 과정에서 무혐의를 유도한 것으로 보여지는 피고인의 개입 정황 등이 인정되므로 피고인이 무혐의 방향으로 사건을 처리되게 하여 결국 공소외 10의 인사상의 불이익을 해소하려는 목적이 있었던 것으로 추정된다.
라) 기소 유예처분을 재기하여 무혐의 결정을 내릴 만한 사정변경의 여부
검사의 불기소처분에는 확정력이 인정되지 아니하고 공소권이 소멸하는 것도 아니기 때문에 새로운 증거가 발견되거나 사정변경이 생긴 경우에는 공소시효가 완성되지 않는 한 언제든지 수사를 재기하여 기소할 수 있다. 검사의 재기결정이란 수사를 종결한 사건에 대하여 수사를 다시 개시하는 수사기관 내부의 의사결정에 불과하므로 재기 사유에는 법률상 특별한 제한은 없으나 조리상 새로운 증거가 발견되거나 사정변경이 되어 있어야 한다.
그러므로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 10에 대한 재기 기록(2008형제24호)의 목록구성 대부분이 인권과에서 검토한 내용이 순번1부터 순번57까지에 해당하고, 나머지 기록목록(순번58부터 순번70번까지)이 특별검찰관인 공소외 8, 9가 사건 재기 후 수사한 내용으로 구성되어 있으나 공소외 8과 공소외 9가 특별검찰관으로서 재수사한 내용은 공소외 10에 대한 피의자신문조서, 공소외 75 준위에 대한 진술조서, 공소외 76에 대한 진술조서, 공소외 77, 78, 68의 각 진술서가 전부인점, 재수사와 관련하여서도 2007년 최초 수사 당시에는 공소외 10이 허위출장을 지시하였다고 진술한 공소외 76과 출장비를 받은 사실이 없다고 명확하게 진술한 준위 공소외 75를 공소외 10의 변명에 부합하는 취지로 진술을 번복한 내용을 공소외 9가 재수사한 사실은 있으나 이러한 번복된 진술내용이 사실이라고 하여도 이는 출장비와 관련된 내용에 한정된 것인 점(더 나아가 허위 출장비의 경우에도 허위공문서 작성이나 동행사의 죄에 대하여 수사를 하여야 하나 이 부분에 대하여는 수사조차 하지 않았던 점), 특히 예하부대 수사관 체포조 활동비의 전용과 관련하여 당시 해군본부 헌병감실에는 직원 사기진작비 및 경조사비 지원 등으로 사용할 수 있는 예산회계지침상의 204-03목이 없어서 당시 체포조 활동비를 위와 같은 용도로 사용할 수 없었던 점은 동일하여 업무상 횡령의 점에 대한 최초의 기소유예처분의 토대가 되었던 기본적인 사실관계에는 크게 변함이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 특히 공소외 10의 업무상 횡령에 대한 사안의 경우는 대법원의 판례의 취지에 비추어 예산전용이 위법한 목적을 가지고 있거나 그 전용이 매우 엄격하게 제한이 되는 경우에 해당하므로 무혐의 사안에 해당될 수 없고, 더 나아가 예산전용에 따른 허위공문서 작성 등에 대하여도 조사를 하면 무혐의처분을 할 수 없는 사안임에도 불구하고 만연히 무혐의 결정을 한 사실 등이 인정된다.
마) 피고인의 사건처리 방향과 관련된 정황
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 8 등이 특별검찰관으로 임명되었을 당시 2개월 여간의 검토를 통하여 이미 사건을 기소유예 처분한 부분에 문제가 있고, 무혐의가 타당하다는 참모총장의 결재까지 득한 상태였던 사실, 이러한 상태나 분위기속에서 공소외 8이나 공소외 9는 공소외 10에 대한 최초의 기소유예처분이 타당하다거나 기소를 위하여 기존의 해군본부의 검토방향과 다르게 사건처리를 하기 위하여 전면적인 재조사를 할 기대가능성이 많지 않을 것이라고 추정되는 사실, 또한 피고인은 인권과 보고서를 통하여 사건처리 방향을 제시하고, 더 나아가 특별검찰관들인 공소외 8이나 공소외 9와 공소외 10 사건에 대한 대화시 직접적인 표현은 없었다고 하더라도 ‘기존의 기소유예처분이 문제가 많이 있다’는 의견을 피력하여 무혐의가 옳다는 자신의 의견을 간접적으로 표현하기도 한 사실, 불기소이유 중 중요한 사유인 공금유용의 전용가능여부에 대하여 공소외 9가 국방예산 전용 가능성에 대하여 의문을 품자 피고인은 모든 국방예산은 전용이 가능하다고 이야기를 한 사실, 피고인은 사건이 재기된 2008. 8. 18. 법무과에서 공소외 9가 의문을 품지 않도록 피고인의 전자 결재를 통하여 재정관리과에 공문을 보내어 예산전용절차에 대하여 2일 후인 20일까지 신속한 답변을 하도록 하고 그 회신 결과를 무혐의 처분의 사유로 사용하도록 한 사실, 위 법무과의 공문에서는 “모든 국방예산은 전용절차를 상정하고 있다고 함”이라는 문구가 포함되어 일정한 답변을 유도한 사실, 재정관리과의 회신은 이틀만인 8. 20. 법무실에서 내사를 받고 있던 재정관리과 공소외 69가 작성하여 법무실에서 답변을 유도하는 대로 법조문의 나열에 불과한 형식적인 회신을 하여 준 사실, 그럼에도 불구하고 불기소 이유에서 재정관리과의 회신서는 불법영득의 의사를 부정하는 근거로 인용될 정도로 불기소의 결정적인 근거가 되었던 사실 등이 인정된다.
이러한 정황이나 간접사실에 부합하는 정황증거들로는 공소외 8 및 공소외 9의 이 법정에서의 각 일부 진술, 검찰관 작성의 공소외 8, 9에 대한 각 일부 진술조서 등이 있다. 이러한 공소외 9와 공소외 8의 진술들을 종합하면, 공소외 9는 당시 연수원을 마친 초임검찰관이었고, 파견 전에 인권과에서 이미 사건의 재기 검토가 되어있어 사건의 재기를 전제로 파견된 것으로 알고 있었다는 등 피고인이 특별검찰관들의 의견과 관계없이 사건을 재기할 것으로 이미 결정하고 있었음을 나타내는 정황이 있고, 공소외 8과 공소외 9 뿐만 아니라 당시 해군 법무실의 법무관들이 위 공소외 10 사건을 맡게 되는 것을 꺼렸던 분위기가 있었으며, 사건 재수사과정에서 피고인과 함께 예산전용의 절차가 가능한지 여부와 불법영득의 의사 등 기존수사의 문제점 등에 대하여 피고인의 집무실에서 토의하여 피고인이 최초의 기소유예처분이 문제가 있었다는 의견을 피력하고 무혐의 처분의 근거가 된 예산 전용의 가능 여부에 대해서 예산전용이 가능하다는 의견을 피력하여 공소외 8 및 공소외 9 검찰관에게 무혐의 결정이 타당하다는 것을 넌지시 암시하는 듯한 정황이 인정되고, 사건 처리방향이 이미 정해져 있었다거나 인권과에서 이미 무혐의가 타당하다는 결론이 내려져 있었기 때문에 전면적인 재조사는 불필요한 상황이었다고 인정되고, 인권과의 조사를 토대로 추가적인 조사없이 형식적인 조사만이 예정되어 있었으며 무혐의 결정을 위한 조사를 하는 이외에 피고인의 허위공문서 작성이나 사적사용에 관련된 추가적인 조사도 없이 형식적인 조사만 하였던 정황이 인정되는 등 공소사실의 직권남용에 부합하는 듯한 간접사실이 인정된다.
바) 피고인의 직권남용(공무의 적정한 수행의 법익침해의 발생)
요컨대, 피고인은 공소외 10에 대한 진정사건 처리 과정에서 법무실의 인권과, 법무과, 검찰부를 동원하여 이에 대한 전반적인 검토를 진행한 후 기소유예처분의 기초가 된 사정에 변화가 없고, 당시 공소외 10은 인사이동으로 인해 국방부 조사본부 소속이었으므로 관할권이 없는 공소외 10에 대하여 해군본부소속 검찰관이 아닌 국방부 소속 공소외 8등을 검찰관으로 파견·임명하기까지 하여 재기 수사하게 하고, 전면적인 재조사가 아닌 형식적인 재조사과정에서 무혐의 처분을 유도한 정황 사실이 인정되고, 동시에 인사기록말소제도를 만들어서 위 공소외 10에 대한 인사기록이 전면 재작성되어 인사기록상 기소유예 처분을 받은 사실이 완전히 말소되게 한 점 등은 일반적인 사법처리과정에서 인정되기 어려운 공소외 10을 위한 일련의 특혜적인 조치들로 보여지는 것으로서 피고인의 일반적인 직무권한의 범위를 초월한 것으로서 직권남용에 해당한다고 판단된다.
4) 직권남용과 공소외 8이나 공소외 9의 권리와 자유의 보호법익 침해여부
그러나 피고인에게 위와 같은 직권남용행위가 있었다고 하여 공소외 8이나 공소외 9에게 의무 없는 일의 강요나 구체적인 권리행사방해의 결과가 발생한 것인지는 별개의 문제이다. 즉, 직권남용죄의 보호법익은 권리행사의 보호측면에서는 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 측면이 있으므로 공소외 8이나 공소외 9가 직권남용으로 인하여 권리행사가 방해가 되었거나 권리행사의 방해의 대표적인 사례인 의무없는 일을 당한 것이 입증되어야 한다. 왜냐하면 형법 제123조의 구성요건은 공무수행의 적정성이라는 보호법익이외에 개인의 자유와 권리의 보호라는 보호법익이 존재하여 편면적인 보호법익만을 침해하여서는 성립하지 않기 때문이다. 따라서 피고인의 직권남용과 권리행사방해의 결과 사이에 인과관계가 존재한다는 사실에 대하여 검찰측에서 피고인의 지시로 인하여 공소외 8이나 공소외 9가 검찰관으로서의 수사권이나 기소여부 특히 이 사건의 경우 기소유예 또는 무혐의 결정권 등 검찰관으로서 주어진 권한행사에 방해를 받았다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명하여야 할 책임이 있다.
그런데 검찰은 위에서 본 바와 같이 피고인에게 주어진 일반적 직무권한의 범위를 넘어서 평소 친분이 있던 공소외 10의 인사상의 불이익을 해소할 목적으로 공소외 10으로 하여금 진정을 제기하게 하고 관할이 없는 공소외 10 사건의 재기 수사를 위하여 공소외 8과 공소외 9를 특별검찰관으로 임명한 후 이들에게 최초의 기소유예처분의 근거가 된 사정에 변경이 없음에도 불구하고 무혐의 처분을 유도한 행위 즉 피고인의 직권남용행위가 있었는지에 대하여는 여러 가지 정황 증거들을 통하여 입증을 하였으나 피해자라고 하는 공소외 8이나 공소외 9가 권리의 침해를 당하여 의무 없는 일을 행하였다는 점에 대하여는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 증명력을 가진 증거들에 의한 입증이 부족하다. 즉, 검찰에서는, 피고인이 공소외 8이나 공소외 9들에게 무혐의가 타당하다는 직접적인 지시는 없었지만 무혐의 생각을 하고 있었다는 것을 공소외 9가 추측하고 있었다는 것과 검찰관인 공소외 8이나 공소외 9가 피고인이 결재한 인권과의 검토보고서 및 해군 참모총장이 결재한 무혐의를 전제로 한 재기 수사보고서를 인지하고 검찰관들이 사건처리 방향에 영향을 기존의 검토방향과 다르게 사건 처리하는 것을 기대할 수는 없으므로 공소외 8이나 공소외 9가 피고인의 영향을 받지 않고 독립적으로 판단하여 무혐의 처분을 하였다는 진술은 신빙성이 없다고 주장하고 있으나 피해자라고 할 수 있는 공소외 8이나 공소외 9가 의무없는 일을 한 것에 대한 인식조차 이 법정에서 하지 않고 있고, 공소외 8이나 공소외 9의 검찰관으로서 주어진 구체적인 수사권 및 수사 후 기소여부 결정권 특히 이 사건에서 무혐의·기소유예를 선택하여 결정할 수 있는 검찰관으로서의 권리행사의 침해가 있었는지에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 만큼 충분히 입증을 하여야 하나 이에 대한 입증이 부족하다.
더 나아가, 군사법원법상 검찰관의 임명과 성격, 권한 등 검찰관의 지위에 대하여 군사법원법 등이 규정하고 있는 것을 종합하여 보면, 각군 참모총장이 소속 군법무관 중에서 검찰관을 임명하고, 다만, 국방부 및 국방부 직할 통합부대의 검찰관은 국방부 장관이 소속 군법무관 중에서 임명하게 되어 있는 사실( 군사법원법 제41조 제1항), 검찰관은 재판관 변호인과 함께 재판의 독립성 및 신분보장을 위해 군사법원법 제21조 제2항에서 “재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다”라고 규정하고 있는 사실, 검찰관은 군내부에서 군사법원의 관할권에 소속되어 군 검찰사무를 담당하는 기관으로서 사법행정상으로는 군검찰부에 소속되어 있으며, 검찰관은 범죄수사로부터 재판의 집행에 이르기까지 군 형사절차의 모든 단계에 관여하고 있는 사실, 검찰사무는 행정작용의 일종이지만 범죄의 수사, 공소제기·유지 및 재판의 집행을 내용으로 하는 검찰관은 실질적으로는 사법작용과 밀접한 관련을 맺으므로 행정기관이면서도 준 사법기관이고, 군형사사법의 적정한 운용을 위해서는 사법권의 독립이라는 취지에서 그 지위의 독립성이 보장되는 지위를 가지고 있는 사실. 따라서 검찰관은 검찰관 고유의 권한으로서 그 권한에 속하거나 그와 관련되는 사무를 처리하는 경우에 법령에 다른 규정이 없는 한 자신의 이름으로 검찰권을 행사하게 되어 있는 사실( 군검찰사무운영규정 제3조), 대외적으로 검찰사무를 처리하는 단독제 관청으로서의 권한과 효력을 갖는 등 이와 같이 검찰관은 행정과 준사법의 기관의 성격을 가지고 있으면서도 독립성이 요청되고, 독립성이 보장되면서도 검찰관에 대한 국방부 장관·각 군 참모총장, 군검찰부가 설치되어 있는 부대의 장의 지휘·감독권에 의하여 그 권한행사가 감독되게 하여 검찰관의 자의적인 검찰권행사에 대한 통제가 되고있는 사실, 공소는 검찰관이 제기하여 수행하도록 기소독점주의를 채택하고 있고, 불기소로 사건을 종결시킬 수 있는 권한이 있는 사실( 군사법원법 제289조), 불기소처분이라함은 수사절차의 종결수단의 하나로서 검찰관이 공소를 제기하지 아니하는 종국처분을 말하고, 불기소처분에는 통상 공소권 없음, 혐의 없음, 죄가 안 됨, 각하, 기소유예의 다섯 가지가 있는 사실( 검찰사건사무규칙 제69조), 검사의 불기소처분에는 확정력이 인정되치 아니하고, 공소권이 소멸하는 것도 아니기 때문에 새로운 증거가 발견되거나 사정변경이 생긴 경우에는 공소시효가 완성되지 않는 한 언제든지 재기하여 기소할 수 있는 권한이 주어진 사실 등을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실들을 종합하면, 검찰관은 자신의 판단하에 자신이 독립적으로 사건을 수사하여 기소여부를 결정할 수 있는 권한이 주어지는 등 검찰관에게는 재량행위와 권한을 가지고 있다고 볼 수 있다.
또한, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 8이나 공소외 9는 피고인의 직권남용과 의무 없는 일을 행한 다는 것에 대한 인식조차 하지 못했음을 알 수 있다. 즉 증인 공소외 8은 이 법정에서 ‘저는 그 당시에 공소외 9하고 독자적으로 양심적으로 판단하였습니다. 특히나 중요한 것은 공소외 9가 저보다 한참 후배고 제가 공소외 9를 지목한 것도 아니고 수사의 공정성을 위해서 공소외 9에게 독자적인 의견을 물었고 저역시 독자적으로 판단하였기 때문에 사건이 마무리되었다고 생각합니다’, ‘저희는 아무튼 사건재기를 명령 받아 가지고 추가 조사를 하고 특히 공소외 9나 저나 이것은 공소유지가 될 수 없는 사건이다. 일단 증거가 공소유지를 할 수 없는 사건이라고 저희는 판단했습니다. 그래서 증거불충분으로 저희는 결정했습니다’, ‘법리적인 부분은 인권과에서 검토하고 사실적인 부분은 특별임무수행 검찰관인 공소외 9와 수사관을 통해서 조사를 하였습니다’, ‘당시 최초 기소유예결정이 공소유지가 될 수 없는 사건이다’, ‘공소를 유지할 수 있는 증거가 전혀 없던 것으로 기억을 합니다’, ‘수사를 하게 되면 당연히 보고를 드리고 또 초안을 작성하면 불기소장을 가지고가서 검토를 받고 그런 절차를 거쳤지만 뭐 특별히 방향을 가지고 말씀하신 적이 없습니다. 사실 그런 말을 할 수도 없고 저희들이 그렇게 방향을 정해서 수사에 응한다는 것도 말이 안되고 또 저 혼자만 하는 것도 아니고 수사관도 있고 검찰관도 있고 특히 총장님의 명령 받아서 파견 온 입장에서 그것은 뭐 검찰에서 여러 차례 저한테 확인하였는데 상상이 안 되는 일입니다’, ‘실장님하고도 이야기를 나눴던 기억이 있습니다. 그때 뭐 같은 취지로 좀 문제가 있는 것이 아니냐 이런 뉘앙스를 받은 적은 있지만 구체적으로 뭐 이것에 이렇게 문제가 있으니까 이것을 이렇게 판단하라 이런 적은 없습니다’라고 진술한 사실이 있다.
검찰관 작성의 공소외 8의 진술조서에 의하면 ‘본질적으로 공소유지가 힘든 사건이라고 판단을 하였습니다. 더욱이 공소유지가 어려운 상황에서 재기 수사시 기소유예 처분에 대하여는 문제가 있다고 저나 공소외 9 검찰관 모두 생각을 하였습니다’, ‘ 공소외 9검찰관과 함께 기본적인 피의자 조사 및 참고인 조사, 1차 수사자료 검토, 법리 검토를 하였습니다’, ‘법리를 적용한 결과 횡령죄의 성립이 힘들다고 판단하였습니다’, ‘사적 유용사실은 확인하지 못하였습니다’, ‘1차 수사자료가 기소유예처분을 하기에는 혐의인정이 매우 부족하였고, 나아가 인권과 및 여러 법무관들의 법리검토 결과를 볼 때 설사 방향을 정하였다고 하더라도 독단적으로 판단 및 행사될 수 있는 부분이 아니라고 생각합니다’, ‘여러 후배들이나 법무관들에게 다양한 의견을 물으려 노력하셨던 것으로 판단됩니다. 본인이 독단적으로 해결을 하려면 은밀하게 진행을 하였을 것인데 이렇게 여러 법무관들의 검토를 거쳐 사건을 처리하는 것을 봤을 때에는 그런 점(사건 처리 방향지시)은 없었다고 봅니다’라고 각 진술한 사실이 인정된다.
한편, 증인 공소외 9의 이 법정에서의 진술과 검찰관 작성의 공소외 9에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면, ‘기록 검토 및 수사를 통하여 객관적으로 판단을 한 것이지 실장님의 태도나 분위기에 영향을 받은 것은 전혀 없습니다’, ‘피고인으로부터 직접 사건처분에 대한 방향이나 지시 같은 것은 없었습니다’, ‘인사상의 불이익을 해소하기 위하여 수사를 하지 않았다’, ‘제가 알기로는 법무실장님의 개인적인 견해는, 사건을 꼼꼼히 보시지 않았겠지만 혐의없음의 어떤 내용을 생각하고 있는 것 같습니다. 저는 아까도 말씀드렸듯이 법무실장님이 어떤 생각을 하든 수사서류를 보고 사건을 조사하고 기록을 검토한 주체는 검찰관, 불기소장을 쓰는 검찰관이 판단을 해야 되는 부분이라서 그런 부분에 대해서는 전혀 고려를 안했습니다’, ‘당시 사전에 어떠한 협의나 의사타진 같은 것은 없었고, 인사명령에 의해 해군본부로 파견되어 사건을 담당하게 되었습니다’, ‘어차피 주어진 임무이고 제가 객관적으로 판단하여 소신있게 결정을 내리면 된다는 생각에 파견을 오게 되었습니다’, ‘기록을 검토한 후 기존 인권과 자료나 단기 법무관들의 검토결과 등을 확인한 후 제 나름대로 판례검색, 사실조회, 관련자 진술 및 피의자 진술조사까지 수사를 하게 되었습니다’, ‘사적 유용에 대한 증거가 없었고, 예산전용 부분에 있어서는 법리상 전용사실만을 가지고는 횡령죄의 성립을 인정하기에 힘들었기 때문에 그렇게 의견을 정리하였습니다’, ‘저 역시 객관적인 시각을 견지하기 위하여 묻지도 않고 들으려고도 하지 않았습니다’, ‘저나름대로 수사를 하고 검토를 한 결과 유죄의 입증이나 공소의 유지가 힘든 사건으로 결론 지었습니다’, ‘ 공소외 10 중령을 구제해 주기 위한 수사라는 오해가 있을 수 있으나 당시 저는 기록 검토 및 수사를 통하여 객관적으로 판단을 한 것이지 실장님의 태도나 분위기에 영향을 받은 것은 전혀 없습니다’, ‘사건처분에 직접적 또는 간접적 영향력 행사는 전혀 없었다’, ‘불기소장의 피의사실과 불기소이유의 초안부분을 작성하여 공소외 8에게 주었기 때문에 처분날짜에 관하여는 잘 모르겠습니다’, ‘국방부조사본부에 대해서는 해군관할이 없는 것으로 생각이 되지만 파견을 받을 당시에는 곧바로 수사에 착수했기 때문에 관할문제가 있으리라고는 생각을 하지도 못했고, 관할문제를 인지하였다면 송치를 하였을 것인데 이를 인지하지 못해서 그대로 수사를 한 것이며, 공소외 10 중령을 구제해주기 위한 수사라는 오해가 있을 수 있으나 객관적으로 판단하려고 노력하였다’라고 각 진술한 점이 인정된다.
공소외 8과 공소외 9의 이러한 진술들을 종합하여 보면, 재기 수사당시 사적유용에 대한 증거가 없었고, 예산 전용 부분에 있어서는 법리상 전용사실만 가지고는 횡령죄의 성립을 인정하기에 힘들었고, 공소유지가 어려운 상황에서 기소유예처분을 하는 것은 문제가 있다고 생각하여 검찰관으로서 독립적이고 객관적으로 판단하여 증거가 불충분하다는 결론을 내렸을 뿐 피고인으로부터 사건처리 방향에 대하여 영향을 받아 처리한 것은 아니다라는 취지로 검찰 이후 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술한 사실이 인정된다.
이와 같은 사실들과 군사법제도상의 검찰관의 지위나 권한 등을 종합하여 보면, 피고인이 관할도 없는 공소외 10 중령의 인사상의 불이익을 해소하기 위하여 공소외 8이나 공소외 9에게 사건처리방향에 대하여 혐의 없음의 처분을 유도한 직권남용이 있었다고 하여도 공소외 8이나 공소외 9는 피고인의 암묵적인 유도나 지시에 상관없이 자신들에게 주어진 검찰관으로서의 객관적인 양심에 따라 독립적으로 공소외 10 사건에 대하여 재수사를 하여 당시에는 증거가 불충분하다고 판단하였고, 당시 상황하에서는 최선을 다하여 무혐의 처분을 한 것이라고 검찰단계와 법정에서 일관되게 주장하고 있고, 이들이 피고인의 무혐의 유도 정황사실로 인하여 의무없는 일을 한 것에 대한 인식조차 이 법정에서 하지 않고 있는 이상 피고인의 직권남용과 공소외 8이나 공소외 9의 무혐의 처분사이에는 인과관계가 단절되었다고 판단되고, 공소외 8이나 공소외 9의 검찰관으로서의 권리행사의 개인적인 보호법익이 침해되었다는 점에 대한 법관으로 하여금 합리적인 의심이 배제될 만큼의 입증이 되지 않고 있다.
요컨대, 피고인이 자신에게 주어진 권한을 초과하여 최초의 기소유예처분의 근거가 된 사정에 특별한 내용의 변화도 없음에도 불구하고 공소외 10에 대한 기소유예처분의 인사상의 불이익을 해소하기 위한 조치 즉 특별검찰관의 임명을 하여 기존의 불기소사건을 재기하게 하여 무혐의를 유도한 것이 직권남용행위라고 하더라도 이로 인하여 공소외 8이나 공소외 9는 검찰관으로서의 주어진 권리행사에 어떤 영향도 받지 않고 독립적으로 판단하였다고 진술하고 있는 이상 피고인의 무혐의를 유도한 정황이나 암묵적인 지시에 구속되어 공소외 8이나 공소외 9가 무혐의 결정을 하게 된 것이라는 점에 대하여 검찰의 합리적인 의심의 여지가 없는 증명력있는 증거들에 의하여 입증이 되었다고 할 수 없다.
그렇다면, 피고인의 공소외 8이나 공소외 9에 대한 직권남용권리행사방해의 점에 대한 공소사실은 범죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
5. 뇌물수수
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 뇌물수수의 요지는, 피고인은 2007. 11. 19.경부터 2009. 10. 13.경까지 해군법무실 업무를 총괄하는 자로서 해군 법무관 출신 변호사 공소외 11로부터 변호사 업무관련 편의제공의 대가로 피고인의 자 공소외 15의 □□계좌( 계좌번호 1 생략)로 2008. 10. 27. 100만원, 2008. 1. 28. 100만원 총 200만원의 뇌물을 수수하였다는 것이다.
나. 피고인 및 변호인들의 주장
1) 먼저 공소사실 중 ‘변호사 업무관련 편의제공’의 의미가 무엇인지 불명확하다.
2) 금품수수 사실을 인지한 시점에 뇌물수수의 영득의사가 없었다. 즉, 공소외 11이 피고인에게 2008. 10. 27. 송금한 100만원은 공소외 11 변호사가 피고인 모르게 피고인의 처인 공소외 43에게 송금한 것이고, 2008. 11. 28.경 송금한 나머지 100만원은 병과선배의 입장에서 병과직원들의 회식비로 사용하려는 명목으로 호의로 송금한 것이고, 이러한 사실도 2008. 12. 중순경 공소외 11이 피고인에게 전화로 알려주어서 피고인의 처에게 송금하여 입금된 사실을 알게 되었고, 그 후 곧 바로 반환시도를 하였으나 공소외 11이 계좌번호를 알려주지 않아서 2009. 1. 10. 병과원인 공소외 12의 자제 결혼식에 참석하기 위해 진해에 오게 될 때에 현금으로 200만원을 반환한 점과 피고인이 거주하는 계룡시와 공소외 11이 거주하는 부산은 지리적으로 멀리 떨어져 있어서 쉽게 움직이지 못하는 법무병과장의 신분이었기 때문에 받은 날로부터 1개월 정도 이후에 돌려주었으므로 사회상규상 이 정도는 거의 즉시 돌려준 것이라고 보아도 무방하다고 할 수 있는 점을 고려하면 피고인에게는 뇌물수수의 고의가 있다고 할 수 없다.
3) 더 나아가 공소외 11에게 뇌물공여의 의도가 있었다면 현금으로 공여하였을 것이지, 추적하기 쉬운 계좌로 송금하였을리 없어 뇌물수수죄의 구성요건에 해당하지도 않는다.
다. 피고인과 공소외 11 사이에 수수된 200만원이 뇌물인지 여부 판단
1) 이 사건 공소사실 중 ‘변호사 업무관련 편의제공’의 특정성 여부
군사법원법 제296조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”라고 규정하여 공소사실의 특정에 대하여 규정하고 있는 바, 공소사실의 특정에 대하여 대법원은, 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조)고 판시하였고, 뇌물죄에 있어서는 그 범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시, 장소, 뇌물 공여자 및 수수자, 뇌물수수액, 수수방법 등이 특정되면 방어권 행사에 지장이 있다고 보기 어렵다고 보아 그 특정을 완화하고 있다. 부산지방변호사회회장 작성의 사실조회 결과에 의하면 뇌물 공여자인 공소외 11 변호사는 개업 후 해군 군사법원 관할 형사사건을 어느 정도 수임하던 자이고, 피고인의 당시 직책이 해군 법무실장으로서 해군의 군사법업무를 총괄하는 지위에 있었는 바, 그 지위에서 피고인은 구체적으로 재판 관할관에 대한 확인 상신권의 행사를 통하여 관할관의 확인권 행사에 관여하는 것으로부터 검찰의 항소권 행사여부를 결정할 수 있는 권리, 재판부 구성 및 기일의 지정 및 공판업무 수행등 군사법의 운영과 관련하여 법률상, 사실상의 많은 권한을 행사할 수 있으므로 자신이 원하기만 하면 뇌물 공여자인 공소외 11의 변호사 업무에 상당한 편의를 봐주거나 반대로 상당한 지장을 초래할 수 있는 지위에 있으므로 ‘변호사 업무 관련 편의제공’의 의미가 모호하거나 불특정되어 방어권 행사에 지장을 받고 있다고 할 수는 없다고 판단된다.
2) 금품수수 사실을 인지한 시점에 뇌물수수의 영득의사가 있었는지 여부
형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결). 또한 불법영득의사와 같은 주관적인 요소로 되는 사실은 사물의 성실상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결).
대법원은 뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에 영향이 없다( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2021 판결)고 하고, 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로서 받는 것을 말하고 후일 반환할 의사로서 일단 받아둔데 불과하다면 뇌물의 수수라고 할 수 없다( 대법원 1985. 1. 22. 선고 84도2082 판결)고 판시한 바 있으므로 피고인의 처가 공소외 11 변호사로부터 200만원을 송금 받은 후 피고인이 위 금원의 수수사실을 인지한 시점에 피고인에게 뇌물을 영득할 의사가 존재한 것인지 여부에 대하여 먼저 살펴보아야 하고 그 후 피고인이 취한 조치 내용에 대하여 살펴본다.
그러므로 살피건대, 위 법리와 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 처가 공소외 11로부터 아들 공소외 15 계좌로 각 100만원씩 2008. 10. 27.과 2008. 11. 28. 경을 전후하여 송금받은 사실, 위 일시경을 전후하여 피고인과 공소외 11이 전화통화가 여러 차례가 있었던 사실, 피고인은 2008. 12. 중순경 공소외 11이 위 금원을 보내준 사실을 인지하게 된 사실, 그 후 피고인이 위 금원을 2009. 1. 10. 공소외 11을 직접 만나서 되돌려 준 사실, 금원을 송금받은 공소외 43은 피고인의 처로서 별거관계 등 특별한 사정이 없이 부부관계를 오랜기간 유지하여 온 사실, 피고인의 처가 아들의 계좌로 공소외 11 변호사의 장모인 공소외 44와 사무실 여직원명의로 송금 받은 사실이 있을 뿐이다.
즉, 피고인에 대한 통신사실 확인 자료에 의하면 2008. 10. 27.경을 전후하여 피고인의 핸드폰( 전화번호 2 생략)과 공소외 11 변호사의 핸드폰( 전화번호 3 생략)사이에 통화한 일시가 2008. 10. 12.경 2008. 10. 21.경, 2008. 10. 28.경 통화한 사실이 있고, 특히 2008. 10. 28.에는 14:33경 4분 17초간 통화를 하고 그 후 16:04경에도 1분간 2회 정도 통화를 한 사실이 있으며, 두 번째 송금한 2008. 11. 28. 13:10경을 전후하여 2008. 11. 6. 경과 11. 7.경에 통화를 한 사실이 있고, 11. 7.경에는 피고인이 공소외 11에게 발신하여 6분20초간 통화한 사실이 인정되고, 송금당일인 2008. 11. 28.에는 21:19경 1분 16초간 공소외 11 변호사가 피고인에게 통화한 사실이 있으며, 그 후 2009. 1. 1.에 단 한번 33초간 공소외 11 변호사가 피고인에게 전화통화를 한 사실이 있으나 그 후에나 그 전에는 전화 통화를 한 사실이 없는 점이 인정된다.
그러나, 피고인과 공소외 11 사이에 통화기록이 존재한다고 하여 공소외 11이 피고인에게 위 각 수수시점에 송금사실을 알려주어서 피고인이 이를 인지하였다는 점에 대한 직접 증거가 될 수 없고, 다만, 정황사실에 불과할 뿐이다.
또한 공소외 11 변호사로부터 송금받은 공소외 43이 피고인과 부부관계에 있는 점에 비추어 피고인의 처가 피고인에게 알리지 아니하고 사용하였다는 것은 경험칙에 부합하지 않으므로 2008. 12.중순경이 아닌 위 각 수수시점에 피고인이 인지한 것이라고 주장하며 피고인과 증인 공소외 43과 공소외 11의 진술은 신빙성이 없다고 검찰은 주장하지만 이러한 정황만으로는 공소외 11이 피고인의 처에게 합계 금 200만의 송금 사실을 각각 100만원의 수수 당시 피고인이 인지하였으며, 불법영득의사가 있었다는 점에 대한 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없다. 또한, 위 공소외 11은 자신의 계좌를 이용하면서도 송금인 명의를 공소외 44 명의로 기재한 사실과 피고인의 처가 아들 명의의 계좌로 송금 받은 것은 뇌물을 은닉하기 위한 것이라고 보여지는 정황증거도 될 수 있으나 오히려 공소외 11에게 뇌물 공여의 의도가 있었다면 현금으로 공여하였을 것이지 추적하기 쉬운 계좌로 송금 하였을리는 없을 것이라는 점과 이와 같은 정황이 피고인이 위 금원의 수수사실을 인지한 시점에 피고인에게 불법영득의사가 있었다는 점에 대한 증거가 될 수 없다.
오히려, 검찰관 작성의 피고인에 대한 제7회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인은 두 번째 100만원을 받을 때인 08. 11. 28. 자신의 처인 공소외 43이 공소외 11 변호사로부터 돈을 받은 사실을 인지하였고, 그 후 돈을 받았다고 하여 자신의 처와 싸움을 하였고, 당시 피고인의 처가 200만원으로 공소외 45 주식회사 주식을 샀다고 하여 당장 공소외 45 주식회사 주식을 팔아 그 돈을 빼라고 하였으며, 이후 2009. 1. 10. 공소외 12 준위의 아들 결혼식에서 공소외 11 변호사를 만나 현금 200만원을 돌려주었다고 진술하였다가 다시 위 금원의 송금 받은 사실을 인지 한 시점에 대하여 두 번째로 돈을 받은 2008. 11. 28.경 공소외 11 변호사로부터 돈을 받은 것을 알았음에도 불구하고 2009. 1.초순경에 돈을 돌려 주었다는 것인데 맞는냐는 검찰관의 질문에 2008. 11. 28. 이후의 어느 시점에 알았고, 빨리 주식을 빼라고 하였다고 인지시점을 변경한 사실이 인정되고, 검찰관 작성의 피고인에 대한 제9회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 2008. 11. 28. 수수한 100만원은 회식비로 사용하라고 하면서 보내준 것이지만 금원수수사실은 공소외 11 변호사가 일방적으로 입금을 한 이후 한참 있다가 피고인에게 연락을 해서 회식비로 사용을 하라고 하여 2008. 12. 중순경 이를 인지하게 되었다고 인지시점에 대하여 최초의 진술을 번복한 것이라고 볼 수 있는 여지가 있으나 자세히 살펴보면 피고인이 제7회 피의자 신문시에는 08. 11. 28.이후 어느 시점이라고 하였을 뿐이고 그로부터 약 2주정도 후가 12월 중순경에 해당하므로 전체적으로 인지시점에 대하여 진술을 번복한 것이라고 보여지지 않으며, 위 금원을 2009. 1. 10. 공소외 12 자제의 결혼식에 반환한 것이라고 일관성 있게 주장하고 있는 사실을 알 수 있다.
또한, 피고인의 진술에 부합하는 증거로는 증인 공소외 43, 11의 이 법정에서의 각 진술과 공소외 43 작성의 사실확인서, 피고인 작성의 편지(증 제24호의 1), 문서정보 캡쳐화면(증 제24호의 2), 501군사 우체국발행의 등기우편물 배달조회 자료(증 제24호의 3), 디스켓(증 제24호의 4), 계룡신도안 지점장 발행의 자유저축거래명세표(증 제25호)등이 있다.
즉, 증인 공소외 43, 11의 이 법정에서의 각 진술과 공소외 43 작성의 사실확인서(증 제13호의 1)의 기재, 피고인 작성의 편지(증 제24호의 1), 문서정보 캡쳐화면(증 제24호의 2), 501군사 우체국발행의 등기우편물 배달조회 자료(증 제24호의 3), 디스켓(증 제24호의 4), 계룡 신도안 지점장 발행의 자유처축거래명세표(증 제25호)등의 각 기재 및 그 현존에 의하면, 피고인의 처가 공소외 11 변호사로부터 2008. 10. 27. 100만원을 송금 받게 된 경위에 대하여 피고인의 처인 공소외 43이 공소외 11 변호사로부터 2008. 10. 27. 송금 받기 하루 전에 한차례 전화를 받고 거절하였으나 두 번째 전화를 다시 하여 연말이 다가 오니 자녀들 옷이나 식사라도 하라고 하면서 자녀 명의의 통장계좌번호를 알려 달라고 하여 이를 알려 주게 되어 공소외 11 변호사가 아들 공소외 15 계좌로 송금 하게 되어 수수하게 된 것이라는 사실, 피고인의 처 공소외 43은 피고인에게 이를 알리지 않고 있다가 2008. 11. 28. 100만원을 공소외 11 변호사가 다시 사무실 여직원을 통하여 위 공소외 15 계좌로 연말에 사무실 회식비용으로 사용하라고 송금하였고, 그 후 2008. 12. 중순경 공소외 11 변호사가 2008. 11. 28. 송금한 100만원을 피고인에게 사무실 회식은 잘하였느냐고 물어서 이를 인지하게 되어 피고인이 공소외 11 변호사에게 반환의사를 표시하고 계좌번호 불러달라고 하였으나 공소외 11이 계좌번호를 알려주지 않았던 사실, 이에 피고인은 2009. 1. 10. 진해에서 있는 공소외 12 결혼식 때 오느냐 물어보았고, 이에 공소외 11 변호사가 간다고 진술한 사실, 피고인이 위 전화통화 후 자신의 처인 공소외 43에게 확인한 후 2008. 10. 27. 100만원 수수사실도 인지하게 되었으며, 당시 위 금원이 공소외 45 주식회사 주식을 매수하는데 사용된 사실을 알고, 그 돈을 그대로 빼서 반환하라고 피고인이 자신의 처인 공소외 43에게 화를 낸 사실, 피고인은 2009. 1. 10. 공소외 12 준위의 아들 결혼식 참석후 진해의 중원로타리 해군사관학교 근처의 상호불상의 2층 커피숍에서 공소외 11을 만나 현금 봉투 2개로 200만원을 다시 돌려 준 사실, 피고인은 2009. 1. 23. 공소외 11에게 마음만은 고맙다는 내용의 편지를 해군달력과 함께 보내준 사실, 그 후 공소외 11도 피고인으로부터 위와 같은 내용의 편지를 달력과 함께 받았다고 진술한 사실, 등기우편물 배달자료(증 제24호의 3)의 그 기재를 보면, 편지와 달력이 계룡시 남선면 부남리 소재 501군사 우체국에서 2009. 1. 23. 16:18경에 접수되어 영수증 번호가 각 영수증번호 1 생략, 영수증번호 2 생략으로 발행되어 발송된 사실, 공소외 11은 금원을 다시 돌려 받고 마음이 찝찝했는데 이 편지를 받고 피고인의 충분한 취지를 이해하였다고 진술한 사실, 편지 내용은 피고인의 사무실 컴퓨터에 저장되어 있다가 다른 자료들과 함께 법무실장으로 보직해임된 후 2일 뒤인 2009. 10. 15.에 디스켓에 옮겨진 것으로 추정되는 사실, 피고인은 자신과 친한 공소외 11이 피고인 몰래 다시 송금을 하게 될 것을 우려하여 특별한 사정이 없음에도 불구하고 2009. 1. 8. 위 피고인의 아들 공소외 15의 □□계좌를 해지하기도 한 사실이 인정된다.
이와 같은 사실들과 위 판례의 법리를 종합하여 보면, 피고인은 2008. 12. 중순경 공소외 11과의 전화통화에서 공소외 11이 100만원을 사무실 회식비로 자신의 처에게 보내주었다는 사실을 알게 되어 즉시 반환의사를 표시하였으나 공소외 11이 계좌번호를 알려주지 않아서 계좌이체를 할 수 없었던 사정이 인정되고, 당시 피고인의 직책이 해군 법무병과장으로서 해군참모총장의 중요참모이자 병과장으로서 쉽게 자리이동을 할 수 없는 상황이었으므로 공소외 11을 직접 만날 수 있는 가장 가까운 기회인 2009. 1. 10. 진해에서 열린 공소외 12 준위의 자제 결혼식에 참석하여 공소외 11에게 200만원을 인지시점으로부터 1개월이 채 지나지 않은 단기간에 돌려주었으므로 피고인에게는 위 금원의 수수사실을 인지한 시점에 뇌물수수의 영득의사가 없다고 판단된다.
그렇다면, 피고인의 공소외 11로부터의 뇌물수수의 점에 대한 공소사실은 범죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【양형의 이유】
2002. 6월경 피고인이 해군 고등검찰부장으로서 자신의 관할하에 있던 공소외 2의 특정범죄가중처벌법법위반(알선수재)혐의 사건을 육군 고등검찰부장 중령 공소외 4로부터 전화로 통보받고 인지하였으면서도 이를 적극 이첩요구 등의 조치를 취하지 아니하고 오히려 공소외 4 부장의 사무실을 방문하여 사건을 보내지 말라는 취지로 부탁하는 등 피고인이 자신의 친분관계에 있는 공소외 2의 범죄를 처단하지 아니하여 공소외 2에 대한 범죄의 공소시효가 도과되어 처벌하지 못하게 된 결과에 대하여 국민들의 군사법기관에 대한 신뢰가 무너지게 한 점, 피고인은 2006년에도 다시 한번 공소외 6이 공소외 22로부터 3,000만원을 수수한 혐의로 국방부 검찰단에서 조사를 받게 되자 공소외 2를 통하여 공소외 6에게 혐의를 벗어나게 하는데 기여하는 소명서 초안을 작성하여 주고, 이소명서 초안을 기초로 공소외 6과 공소외 2가 2006. 6. 8. 공소외 6의 검찰단 소환조사시 및 7. 3. 공소외 3에 대한 검찰단 소환조사시에 제출할 각 소명서를 작성하여 제출하게 되고, ○○○주점에서 피고인은 공소외 3에게 검찰단 조사시에 허위내용을 구체적으로 얘기하여 주어 공소외 2의 협박에 의하여 이미 외포된 상태에서 허위진술을 할 것을 마음먹은 위 공소외 3으로 하여금 허위진술을 하여도 큰 문제가 없는 것으로 알고, 공소외 2의 공소외 3에 대한 강요죄에 대한 범죄에 대한 실행행위를 용이하게 하고, 공소외 3이 허위진술을 하게 됨에 따라 공소외 6의 3,000만원 부분이 무혐의 처분을 받게 되는 등 군사법의 정의에 반하여 사건처리의 결과가 초래된 점, 또한 해군 법무실장으로서의 지위에서 해군 검찰업무에 관하여 참모총장을 보좌하면서 이를 통할하는 직무권한을 가지고 있고, 법무부사관에게 인사추천권이 있음을 기화로 검찰단내에서 이뤄지는 수사기밀내용에 대하여 보고하게 하는 것은 직무에 가탁한 직권남용에 해당하고, 이로써 검찰단 소속 해군 법무부사관인 공소외 1에게 의무없는 일을 강요하게 된 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 무겁다고 할 것이므로, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다.
다만, 피고인이 초범이며, 6개월에 가까운 장기 구금생활을 통해 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 이건 이외에는 해군본부 법무실장 등 주요 보직을 맡으면서 참모총장을 보좌하는 등 성실하게 근무한 점, 피고인의 선처를 바라는 해군 법무병과원들이 탄원서를 제출한 점, 피고인의 아들이 피고인의 수감으로 인하여 충격을 받아 기흉으로 수술을 받는 등 가족들이 선처를 탄원하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]
심판관 육군 소장 정홍용(재판장) 육군 중령 서재덕 육군 소령 이용호