【신 청 인】
【피신청인】
【주 문】
1. 이 사건 신청을 기각한다.
2. 신청비용은 신청인이 부담한다.
【신청취지】
신청인의 학교법인 조선대학교에 대한 이사회결의무효확인 사건의 본안판결 확정시까지 피신청인은 조선대학교 총장의 직무를 집행하여서는 아니 된다. 위 직무집행정지 기간 중 신청외 1( 생년월일과 주소 생략)을 직무대행자로 선임한다.
【이 유】
1. 기초 사실
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.
가. 신청인과 피신청인은 학교법인 조선대학교(이하 ‘조선대학교’라 한다)의 교수들로, 조선대학교 제14대 총장후보자 선거의 후보자들이다.
나. 조선대학교 제14대 총장은 조선대학교 정관, 조선대학교 총장후보자 선출규정(이하 ‘총장후보자 선출규정’이라 한다)에 의하여 ① 후보자들에 대한 간접선거인단의 예비선거, ② 예비선거의 다득표자 3명에 대한 본선거, ③ 본선거의 다득표자 2명을 총장후보자 추천위원회가 총장후보자로 선정하여 이사회에 추천, ④ 이사회에서 위 총장후보자 2명 중 1인을 총장으로 선출하는 절차를 거쳐 임명되게 된다.
다. 조선대학교는 2011. 9. 20. 제14대 총장후보자 예비선거를 실시하여, 후보자 8명 중 신청인, 피신청인, 신청외 2의 3인을 총장예비후보자로 선정하였다.
라. 조선대학교는 2011. 9. 22. 제14대 총장후보자 본선거를 실시하였고, 조선대학교 총장후보자 선거관리위원회(이하 ‘선거관리위원회’라 한다)는 같은 날 개표 결과를 공고하였는데, 선거 결과 총 투표수 775표 중 신청인이 398표, 피신청인이 318표, 신청외 2가 57표를 얻었다.
마. 조선대학교 총장후보자 추천위원회(이하 ‘총장후보자 추천위원회’라 한다)는 2011. 9. 23. 본선거의 다득표자 2명인 신청인과 피신청인을 조선대학교 이사회(이하 ‘이사회’라 한다)에 총장후보자로 추천하였다.
바. 이사회는 2011. 9. 26. 20:00경 피신청인을 조선대학교 제14대 총장으로 선출하는 결의(이하 ‘이 사건 이사회 결의’라 한다)를 하였다.
사. 신청인은 2011. 9. 26. 23:27경, 신청외 2는 2011. 9. 26. 22:52경 선거관리위원회 위원장에게 이메일을 보내 총장후보자 본선거의 결과에 대한 이의신청을 하였고, 신청인은 2011. 9. 26. 23:38경, 신청외 2는 2011. 9. 26. 22:55경 조선대학교 홈페이지 게시판 중 교직원 알림마당에 위와 같은 이의신청을 하는 취지의 글을 작성하여 게시하였다.
아. 선거관리위원회는 2011. 9. 29. 위와 같은 이의신청에 대하여 ① 피신청인의 선거운동원 신청외 3이 예비선거에서 탈락한 신청외 4를 상대로 담합행위를 시도하였고, 이는 총장후보자 선출규정에 대한 중대한 위반행위에 해당하여, 피신청인의 본선거에 따른 총장후보자 당선을 무효로 한다는 결의, ② 이사회가 총장을 선출한 결의는 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전에 이루어져 무효라는 결의를 하였다.
자. 조선대학교 총장후보자 선거 및 총장 임명 절차에 관련된 조선대학교 정관, 총장후보자 선출규정의 주요 내용은 별지 관련 규정 기재와 같고, 그 중 선거운동 및 이의신청에 관한 규정은 다음과 같다.
조선대학교 총장후보자 선출규정
제18조 (선거운동)
② 후보자와 등록된 선거운동원 외에는 누구도 선거운동을 할 수 없다.
③ 후보자와 등록된 운동원은 당선 또는 낙선에 영향을 미치는 금품수수, 향응제공, 호별방문, 개별적 이메일 발송(핸드폰 문자발송 포함), 집단적 서명, 집단적 시위 및 모의투표를 할 수 없다.
④ 당선 또는 낙선에 영향을 미치게 하기 위하여 매스미디어를 활용하는 광고(다만 교내 전자게시판 및 홈페이지를 통한 광고는 허용한다)는 물론, 개별 인쇄물의 제작·배포, 입후보자에 대한 허위사실을 유포할 수 없다.
⑤ 제1항 내지 제4항에 위반되는 사례가 발생하였을 때에는 선관위에서 논의 후 경고조치하고 이를 공고한다.
⑥ 제5항의 경고조치에도 불구하고 이를 2회 이상 위반한 후보자가 있을 때에는 선관위 위원장은 선관위의 결의를 통해 입후보자 등록을 취소하고, 관련 당사자의 징계를 요청한다.
제22조 (이의신청 및 당선무효)
① 선거 결과에 이의가 있는 총장예비후보자는 당선 공고일로부터 3일(공휴일 제외) 이내에 선관위에 이의신청을 할 수 있다.
② 선관위는 이의신청서를 5일 이내에 심사하여 입후보 자격이 없는 자가 당선되었거나, 투표와 개표에 중대한 하자가 있거나, 기타 당락에 영향을 미치는 중대한 선출규정 위반 등이 있다고 인정할 경우 위원장은 선관위의 결의를 통해 총장후보자의 당선을 무효로 선언할 수 있다.
2. 신청인의 주장
신청인은 이사회가 2011. 9. 26. 피신청인을 조선대학교 총장으로 선출한 이 사건 이사회 결의는 아래와 같은 사유로 무효라고 주장한다.
가. 본선거 결과에 대한 이의신청 기간은 본선거 당선 공고일 2011. 9. 22. 목요일부터 공휴일을 제외한 3일이어서, 공휴일인 토요일 및 일요일을 제외하면 2011. 9. 27. 화요일까지가 이의신청 기간임에도, 이사회가 이의신청 기간이 경과하기 전인 2011. 9. 26. 이사회를 개최하여 피신청인을 총장으로 선출한 절차적 잘못이 있다.
나. 총장후보자 선출규정 제21조에서 총장후보자 추천위원회는 총장후보자 2인을 이사회에 추천하되 본선거 결과를 첨부하여야 한다고 규정하는 점, 헌법에서 인정되는 학문의 자유, 대학의 자율성 등에 비추어 이사회는 특별한 사정이 없는 한 본선거의 1위 득표자를 총장으로 선출하여야 함에도, 이사회가 특별한 사정이 없음에도 피신청인을 총장으로 선출한 실체적 잘못이 있다.
다. 선거관리위원회가 피신청인의 선거운동원 신청외 3이 예비선거에서 탈락한 신청외 4를 상대로 담합행위를 시도하여, 총장후보자 선출규정을 중대하게 위반하였다는 이유로 2011. 9. 29. 피신청인의 본선거에 따른 총장후보자로서의 당선을 무효로 한다는 결의(이하 ‘이 사건 선관위 결의’라 한다)를 하였으므로, 피신청인은 이 사건 선관위 결의에 의하여 총장후보자로서의 자격이 상실되었고, 총장후보자로서의 자격이 상실된 피신청인을 총장으로 선출한 이 사건 이사회 결의는 이 사건 선관위 결의에 의하여 사후적으로 무효가 되었다.
3. 판단
가. 이의신청 기간 경과 전에 한 이 사건 이사회 결의의 효력(절차적 잘못 관련)
(1) 총장후보자 선출규정 제22조에 따른 본선거에 대한 이의신청 기간
(가) 이의신청 기간의 기산점
살피건대, 민법 제155조는 ‘기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다’고 규정하고 있는데, 민법 제157조는 ‘기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있으며, 이 사건 기록에 의하면 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 기간의 기산점에 관한 규정이 없는 사실이 소명되고, 조선대학교 총장후보자에 대한 본선거가 2011. 9. 22.에 있었던 사실, 선거관리위원회가 같은 날 총장후보자 당선 공고를 한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이의신청 기간의 기산점이 되는 ‘당선 공고일’은 오전 0시로부터 시작되지 아니함이 명백하므로, 총장후보자 선출규정 제22조에 따른 이의신청 기간의 기산점은 민법 제157조에 따라 총장후보자 당선 공고일 다음날인 2011. 9. 23. 금요일이라 할 것이다.
(나) 이의신청 기간 ‘3일(공휴일은 제외)’의 의미
살피건대, 이 사건 기록에 의하면 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 이의신청 기간에서 제외되는 공휴일의 정의에 관한 규정이 없는 사실이 소명되고, 관공서의 공휴일에 관한 규정에 의하면 일요일은 공휴일에 해당하나, 토요일은 휴무 토요일이라 하더라도 공휴일에 해당한다고 할 수 없으므로( 대법원 2008. 6. 12.자 2006마851 결정 등 참조), 이 사건의 경우 이의신청 기간인 공휴일을 제외한 3일은 2011. 9. 23. 금요일, 2011. 9. 24. 토요일, 2011. 9. 26. 월요일의 3일이어서, 이의신청 기간은 2011. 9. 26. 월요일 24:00까지라 할 것이다.
(2) 총장후보자 선출규정 제22조에 따른 유효한 이의신청이 있었는지 여부
우선 이 사건 기록에 의하면 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 이의신청의 방식, 절차에 관한 규정이 없는 사실이 소명되므로, 이의신청은 그 방식의 제한 없이 이의신청 기간 내에 선거관리위원회에 이의신청의 의사표시가 도달하면 유효한 이의신청이 있었다 할 것이다.
살피건대, 신청인 및 신청외 2가 이의신청 기간 내인 2011. 9. 26. 선거관리위원회 위원장에게 총장후보자 본선거에 대하여 이의신청하는 취지의 이메일을 보낸 사실은 앞서 살펴 본 바와 같고, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 신청인 및 신청외 2는 위와 같은 내용의 이메일을 조선대학교 내부통신망(조선대학교 포털시스템)의 메일을 통하여 선거관리위원회 위원장에게 보낸 사실, 선거관리위원회는 조선대학교의 상설기관이 아니라, 조선대학교 제14대 총장후보자 선거에 관한 사무를 처리하기 위한 임시기관인 사실, 선거관리위원회 홈페이지(http://www.chosun.ac.kr/cuec)에 별도의 선거관리위원회의 대표 이메일에 관한 내용이 없는 사실이 각 소명되고, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 신청인 및 신청외 2가 선거관리위원회 위원장에게 이의신청 취지의 이메일을 보낸 것은 총장후보자 선출규정 제22조에 따른 유효한 이의신청이라 할 것이고, 신청인 및 신청외 2의 위와 같은 이메일이 이의신청 기간 내에 도달하여 수신인이 확인할 수 있는 상태에 있었음은 경험칙상 분명하다.
(3) 이의신청 기간 경과 전에 총장을 선출하는 이사회 결의가 가능한지 여부
앞서 살펴 본 바에 의하면 이 사건 이사회 결의는 조선대학교 제14대 총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전에 있었고, 이 사건 이사회 결의 이후 위 이의신청 기간이 경과하기 전에 유효한 이의신청이 있었는데, 위와 같은 사정이 이 사건 이사회 결의의 효력에 영향을 미치는지 여부에 대하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 총장 선출을 위한 이사회 결의 시기 및 시기의 제한에 관한 규정이 없는 사실이 소명되므로, 이사회는 총장후보자 선출규정 제21조에 따른 총장후보자 추천위원회의 총장후보자 추천이 있으면 언제라도 총장 선출을 위한 결의를 할 수 있는 것이어서, 이의신청 기간 경과 전에 총장을 선출하는 이사회 결의가 있었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 이사회 결의의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
다만 이의신청 기간 경과 전에 총장을 선출하는 이사회 결의를 하였다면, 이의신청 기간 내에 유효한 이의신청이 있고, 선거관리위원회가 이의신청을 심사하여 이사회 결의에 의하여 총장으로 선출된 자에 대하여 총장후보자 당선을 무효라고 결의하는 경우 총장후보자로서의 자격이 상실된 자를 총장으로 선출한 이사회 결의의 효력에 영향을 미칠 수 있다 할 것이다. 이에 대하여는 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 이 사건 선관위 결의의 효력에 관한 아래 다.항에서 살피기로 한다.
(4) 소결론
총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전에 이 사건 이사회 결의가 있었고, 이의신청 기간 내에 유효한 이의신청이 있었지만, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 이사회 결의의 효력이 무효인 것은 아니라 할 것이다.
나. 총장후보자 본선거의 1위 득표자를 총장으로 선출하지 않은 이 사건 이사회 결의의 효력(실체적 잘못 관련)
살피건대, 총장후보자 선출규정에 의하면 총장후보자 추천위원회는 총장후보자 본선거의 다득표자 2인을 총장후보자로 이사회에 추천하되, 본선거의 선거 결과를 첨부하여야 하는 사실은 앞서 살펴 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 이사회가 총장을 선출하는 결의를 함에 있어 특별한 사정이 없는 한 총장후보자 본선거의 결과에 따라야 한다는 등의 규정이 없는 사실이 소명되므로, 총장후보자 추천위원회가 이사회에 추천한 총장후보자 2인 중 누구를 총장으로 선출할 것인지는 이사회의 권한이라 할 것이고, 총장후보자 추천위원회가 이사회에 총장후보자를 추천하면서 본선거의 선거 결과를 첨부하여야 한다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
결국, 이사회가 총장후보자 본선거의 1위 득표자인 신청인을 총장으로 선출하지 않았다 하더라도, 그와 같은 사정은 이 사건 이사회 결의의 효력에 아무런 영향이 없다할 것이다.
다. 이 사건 이사회 결의에 의하여 총장으로 선출된 자에 대하여 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 이 사건 선관위 결의가 이 사건 이사회 결의의 효력에 미치는지 여부
(1) 살피건대, 이 사건 이사회 결의에 의하여 총장으로 선출된 피신청인에 대하여 선거관리위원회가 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 이 사건 선관위 결의를 하였다면, 피신청인은 이 사건 선관위 결의에 의하여 총장후보자로서의 자격이 상실되므로, 특별한 사정이 없는 한 총장후보자로서의 자격이 상실된 피신청인을 총장으로 선출한 이 사건 이사회 결의는 이 사건 선관위 결의에 의하여 무효가 되었다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여 피신청인은 ① 이 사건 선관위 결의에 관련된 신청인 및 신청외 2의 총장후보자 본선거에 대한 이의신청은 이의신청 기간이 경과된 뒤에 유효하지 않은 방법에 의한 것으로 이의신청이 있었다 할 수 없고, ② 이 사건 선관위 결의는 피신청인의 총장후보자 당선을 무효로 할 사유가 없음에도 이루어진 것으로 무효라고 주장한다.
(3) 우선 총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간 내에 유효한 이의신청이 있었음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피신청인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 결의할 사유의 존재 여부
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 선거관리위원회는 2011. 9. 29. 제13차 회의(이하 ‘이 사건 선관위 회의’라 한다)를 개최하여, 피신청인의 선거운동원 신청외 3이 2011. 9. 20. 예비선거에서 탈락한 신청외 4에게 전화를 하여 ‘본선거에서 도와주면 4년 후 선거에서 신청외 4 교수를 밀어주겠다’고 하였고, 이는 담합행위이며 매수행위로 당락에 영향을 미치는 행위이며, 이는 ‘총장후보자 선출규정 제18조 ②항과 공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄)를 위반한 것’이라고 결의하고, 총장후보자 선출규정 제22조에 의하여 차후 조선대학교 총장선거의 민주성과 공정성을 위해 피신청인의 당선을 무효로 한다고 결의한 사실, 선거관리위원회가 이 사건 선관위 회의에서 총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전에 총장을 선출한 이 사건 이사회 결의는 무효라고 결의한 사실이 각 소명된다.
우선, 총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전이라도 이사회는 총장후보자 추천위원회의 총장후보자 추천이 있으면 총장을 선출하는 결의를 할 수 있음은 앞서 살펴 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 총장후보자의 당선을 무효로 선언할 수 있는 것(총장후보자 선출규정 제22조 제2항) 외에 달리 선거관리위원회가 총장 선출에 관한 이사회의 결의 자체를 무효라고 결의할 수 있는 권한에 관한 규정이 없는 사실이 소명되므로, 2011. 9. 29. 이 사건 선관위 회의에서 이 사건 이사회 결의가 무효라고 한 결의는 선거관리위원회의 권한 밖의 행위로 아무런 효력이 없다 할 것이다.
나아가 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 이 사건 선관위 결의에 대하여 살피건대, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 2011. 9 29. 이 사건 선관위 회의에서 신청외 4은 피신청인의 선거운동원 신청외 3으로부터 본선거에서 도와주면 4년 후 선거에서 자신을 밀어주겠다는 이야기를 들었다고 진술하였지만, 위 신청외 3은 신청외 4에게 마음의 빚을 갚을 수 있는 기회가 있었으면 한다고 이야기를 하였다고 진술한 사실, 선거관리위원회는 2011. 9. 29. 제13차 회의에서 위와 같은 신청외 4과 신청외 3의 의견을 청취한 것 외에 다른 조사를 하지 않은 사실, 신청외 4이 2011. 9. 21. 조선대학교 홈페이지 게시판 중 교직원 알림마당에 예비선거에서 탈락한 다른 후보자들과 연명으로 신청인을 지지하겠다는 취지의 글을 게시한 사실이 소명되고, 위와 같은 사실 및 앞서 살펴 본 사실에 의하여 소명되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피신청인의 선거운동원 신청외 3이 2011. 9. 20. 예비선거에서 탈락한 신청외 4에게 ‘본선거에서 도와주면 4년 후 선거에서 신청외 4를 밀어주겠다’는 담합행위를 시도하였다는 사실에 대하여 신청외 4이 2011. 9. 29. 이 사건 선관위 회의에서 한 진술 외에는 별다른 증거가 없는 것으로 보이는 점, ② 이 사건 선관위 결의는 기타 당락에 영향을 미치는 중대한 선출규정 위반을 이유로 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 하였고, 피신청인 측이 위반한 선출규정으로 총장후보자 선출규정 제18조 제2항 및 공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄)를 들고 있는데, 공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄)가 조선대학교 총장후보자 예비선거 및 본선거에 바로 적용된다고 볼 수 없고, 총장후보자 선출규정 제18조 제2항은 후보자와 등록된 선거운동원 외에는 누구도 선거운동을 할 수 없다는 규정으로 신청외 4에 대하여 담합행위를 시도하였다는 신청외 3은 피신청인의 등록된 선거운동원이어서 총장후보자 선출규정 제18조 제2항도 적용된다고 볼 수 없는 점, ③ 설령 공직선거법 제230조(매수 및 이해유도죄)의 입법 취지가 조선대학교 총장후보자 예비선거 및 본선거에도 적용되어야 한다고 하더라도 조선대학교 총장에게 후임 총장 임명권이 없는 이상, ‘4년 후 총장선거에서 밀어주겠다’는 행위가 공직선거법 제230조에서 금지하고 있는 ‘공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시한 것’이라고 볼 수 없는 점, ④ 조선대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에서 금지하고 있지 않은 선거운동은 허용된다고 하여야 할 것이고, 총장후보자 선출규정 제18조 제3항, 제4항은 당선 또는 낙선에 영향을 미치는 금품수수, 향응제공, 호별방문, 개별적 이메일 발송(핸드폰 문자발송 포함), 집단적 서명, 집단적 시위 및 모의투표, 매스미디어를 활용하는 광고, 개별 인쇄물의 제작·배포, 후보자에 대한 허위사실 유포의 행위를 하지 못하다고 규정하고 있는데, 피신청인의 선거운동원 신청외 3이 신청외 4에게 ‘본선거에서 도와주면 4년 후 선거에서 신청외 4를 밀어주겠다’고 하였더라도 그와 같은 행위가 위 총장후보자 선출규정 제18조 제3항, 제4항에서 금지하는 행위 유형에 해당한다고 보기 어려운 점, ⑤ 신청외 4은 피신청인으로부터 담합행위 시도가 있었다는 2011. 9. 20.의 바로 다음날인 2011. 9. 21. 오히려 예비선거에서 탈락한 다른 후보자들과 연명으로 신청인을 지지하는 입장을 표명한 점, ⑥ 총장후보자 본선거 결과 총 투표수 775표 중 신청인이 398표, 피신청인이 318표, 신청외 2가 57표를 얻어 담합행위 시도의 대상으로 언급된 신청외 4이 피신청인을 지원하였는지 여부는 다득표자 2명을 선출하는 본선거 결과에 영향을 미치지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 선거관리위원회는 당락에 영향을 미치는 중대한 선출규정 위반이 없었음에도 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 결의하였으므로, 이 사건 선관위 결의는 무효라 할 것이다.
(5) 결국 피신청인의 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 이 사건 선관위 결의가 있었다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 선관위 결의가 무효이므로, 이 사건 선관위 결의가 있었다는 사정은 이 사건 이사회 결의의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
라. 소결론
이사회가 2011. 9. 26. 피신청인을 총장으로 선출한 이 사건 이사회 결의는 위에서 살펴본 바와 같이 무효라 할 수 없으므로, 이 사건 가처분 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 부족하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 관련 규정: 생략]
판사 윤성원(재판장) 강효인 한종환