【원고, 피항소인】
주식회사 제이엠디애드 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 1인)
【피고, 항소인】
서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 정부법무공단 담당변호사 박선아)
【제1심판결】
서울행정법원 2012. 12. 27. 선고 2012구합9338 판결
【변론종결】
2014. 3. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2011. 12. 29. 원고에 대하여 한 벽면전광판 허가취소 처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 1, 2, 갑 5호증의 1, 2, 4, 갑 7호증, 갑 8호증의 1, 2, 갑 9호증, 을 4호증의 1, 2, 3, 을 5호증의 1 내지 4, 을 6호증, 을 7호증, 을 8호증, 을 9호증의 1, 2, 을 10호증, 을 11호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.
가. ○○○○○ 빌딩
① 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 지상 집합건물인 ○○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 지하 5층, 지상 10층으로서 연면적 18,477.57㎡ 규모의 판매 및 근린생활시설이다.
② 이 사건 건물 전면 2~3층 외벽은 복합판넬로 되어 있어 현수막 등 설치가 가능함에 비해, 4~6층 외벽은 유리로 된 커튼월(Curtain Wall, 비내력 외벽)로 되어 있어, 이곳에 벽면전광판을 설치하는 경우 건물의 안전에 영향을 줄 뿐만 아니라 그 부분 구분소유자들의 조망권을 해치게 된다.
③ 2010년경 이 사건 건물 1층에는 불법 포장마차가 설치되어 있었던 관계로 이 사건 건물은 건축물관리대장에 ‘위법건축물’로 표시되어 있었다.
나. 이 사건 건물 관리인 등
① 이 사건 건물의 일부 구분소유자들은 2004. 2. 23. 구 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의한 이 사건 건물 관리단을 구성하고 관리규약을 제정하기 위하여 이 사건 건물 구분소유자들에게 2004. 3. 3.에 관리단정관 설정 및 의결, 각 층 대표위원 선출, 관리인 및 임원 선임, 상가활성화에 대한 제안 등을 안건으로 한 이 사건 건물 관리단 창립총회를 개최한다는 집회소집통보를 하였다.
② 그에 따라 2004. 3. 3. 이 사건 건물 7층에서 이 사건 건물 관리단 제1차 총회(이하 ‘창립총회’라고 한다)가 개최되어, 구분소유자 총 182명 중 소외 5 외 82명(의결권지분 884 중 631)의 참석(출석 65명, 나머지는 서면동의자) 하에 출석 구분소유자 중 소외 5 외 34명 및 서면동의서 제출자 16명의 찬성으로 관리단정관, 관리단규약, 상가관리규정을 설정하고, 각 층별 대표위원을 선출하였으며, 소외 6을 이 사건 건물 관리단의 관리인으로 선임하는 결의를 하였다(그러나 아래 ④항과 같이 위 결의는 효력이 없었다).
③ 소외 6은 2004. 3.경부터 이 사건 건물 관리단의 사실상 관리인으로서 관리업무를 수행하였다.
④ 이 사건 건물의 일부 구분소유자들은 2005. 5.경 서울중앙지방법원 2005가합41202호로 소외 6을 상대로 그가 이 사건 건물 관리단 관리인의 지위에 있지 아니함의 확인 등을 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 패소하였으나, 서울고등법원 2005나112279호로 항소하였다. 서울고등법원은 2006. 11. 30. “이 사건 건물 관리단은 2004. 3. 3. 최초의 창립총회에서 관리단규약이라고 할 수 있는 관리단정관, 관리단규약 및 상가관리규정을 상정하여 이 사건 건물 관리단의 규약으로서 승인하고, 소외 6(피고)를 관리인으로 선임하는 결의를 하였으나, 한편 당시 관리단집회에 참석한 구분소유자는 전체 구분소유자 182명 중 서면동의자를 포함하여 82명(전체 의결권지분 884 중 631)에 불과하여 집합건물법상의 규약설정을 위한 정족수인 구분소유자 및 의결권의 4분의 3 이상을 충족하지 못하였음을 알 수 있으므로 창립총회에서 의결된 관리단정관 등은 이 사건 건물 관리단의 규약으로 유효하게 설정된 것이 아니라고 할 것이어서 이 사건 건물 관리단의 관리인 선임에 관한 규약이 따로 존재한다고 할 수 없고, 나아가 위 창립총회에 참석한 구분소유자는 관리인을 선임하기 위한 일반 의결정족수인 구분소유자 및 의결권의 각 과반수에도 미달하므로 당시 소외 6(피고)를 이 사건 건물 관리단의 관리인으로 선임한 결의도 유효하지 않다고 할 것이니, 어느 모로 보나 소외 6(피고)를 이 사건 건물 관리단의 관리인으로 선임한 창립총회의 결의는 유효하지 않다.”라는 이유로 ‘소외 6(피고)는 이 사건 건물 관리단의 관리인의 지위에 있지 아니함을 확인한다.’라고 판결하였고, 위 항소심 판결은 확정되었다.
⑤ 한편 위 ④항의 일부 구분소유자들은 2006. 5.경 소외 6을 상대로 서울고등법원 2006카합543호 직무집행정지가처분 신청을 하여, 2006. 9. 11. 위 신청이 인용됨으로써 소외 6의 직무집행이 정지되었다.
⑥ 서울고등법원은 2006. 11. 30. 이 사건 건물 구분소유자 중 1인인 소외 3을 이 사건 건물 관리단 관리인 직무대행자로 선임하였다.
⑦ 소외 7은 2010. 1. 8. 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2010카합54호 직무집행정지가처분을 신청하였고, 위 법원은 2010. 8. 4. “이 사건 건물 관리단의 관리인 직무대행자권한 부존재확인 청구사건의 본안 판결 확정시까지 소외 3은 이 사건 건물 관리단의 관리인 직무대행자로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.”라는 내용의 가처분 결정을 하였다.
⑧ 그 이후부터 서울중앙지방법원이 2011. 6. 16. 소외 4 변호사를 이 사건 건물 관리단의 임시관리인으로 선임할 때까지 이 사건 건물 관리단에는 관리인이 없는 상태였다.
다. 소외 1의 벽면전광판 설치 추진 등
① 소외 1(전 주식회사 티지컴퍼니 운영자)은 이 사건 건물 앞쪽 벽면에 광고물을 설치하기 위하여 소외 6과 사이에 이 사건 건물 벽면에 관한 임대차계약을 체결한 바 있다.
② 소외 1은 2009. 10.경 피고에게 이 사건 건물 앞쪽 3층 벽면에 전광판을 설치하기 위한 허가신청을 하였고, 피고는 위 허가 안건을 강남구 광고물관리 심의위원회에 부의하였으나, 위 위원회는 2009. 10. 30. 벽면전광판 설치 위치가 4층 이상으로 되어야 한다는 고시 기준에 부적합하다는 이유로 위 안건을 부결시켰다.
③ 소외 1은 2010. 2. 10. 이 사건 건물 관리단의 ‘관리인 직무대행자’인 소외 3과 사이에 다음과 같은 내용의 임대차계약을 체결하였다.
임대차 목적 : 이 사건 건물 정면 외벽에 광고물(전광판)을 설치 임대차 목적물 : 이 사건 건물 정면 강남대로 방면 외벽 계약기간 : 계약 체결일로부터 5년 임대보증금 : 2억 원. 다만 소외 1이 설치허가를 득하여 전광류 광고물을 설치할 경우에는 5억 원 임대료 : 월 임대료는 900만 원. 설치허가를 득하여 전광류 광고물이 설치될 경우 월 임대료는 1,500만 원
④ 소외 1은 2010. 6.경 벽면전광판 설치 위치를 이 사건 건물 전면 4층으로 하여 다시 허가신청을 하였으나, 위 위원회는 2010. 6. 25. 커튼월(Curtain Wall) 부분에는 벽면전광판을 설치할 수 없고, 위법건축물이라는 등 이유로 다시 위 안건을 부결시켰다.
⑤ 소외 1은 2010. 7.경 다시 위 ④항과 같은 내용의 허가신청을 하면서 ‘위법건축물 상태’를 해소하기 위하여 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차는 자신이 철거하겠다는 의사를 표명하였다. 이에 위 위원회는 2010. 7. 30. ㉮ 커튼월(Curtain Wall) 부분에 견고한 창틀 기타 이와 유사한 구조물을 설치하는 내용의 ‘대수선’을 시행한 후 피고에게 대수선신고를 하고, ㉯ 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차를 철거하는 조건을 달아서 위 허가 안건을 가결하였다.
⑥ 소외 1은 2010. 8.경 소외 3으로부터 다음과 같은 내용의 ‘광고물 설치 사용 승낙서’(갑 5호증의 1, 이하 ‘2010. 8.경 사용승낙서’라 한다)를 받았다.
설치 장소 : 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략)(전면) 설치 건물 : 이 사건 건물 설치자 : 소외 1 규격 및 수량 : 가로 18.0m × 세로 8.7m(전면) 광고물 종류 : 전광판(LED) 승낙 일시 : 2010. 8. 2.
⑦ 소외 3은 위 나.④항과 같이 무효임이 확인된 다음과 같은 내용의 ‘이 사건 건물 상가관리규약’(갑 7호증)에 근거하여 위 ③, ⑥항과 같은 행위를 하였는데, 당시 이 사건 건물 구분소유자들, 특히 4~6층 구분소유자들의 승낙 또는 대표위원회의 승인 등 아무런 절차를 거치지 않았다.
제1장 총칙 제1조(명칭) 본 관리단은 ‘강남 ○○○○○ 상가관리단’이라 칭한다. 제3조(용어의 정의) 본 관리단 정관에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. (8) 대표위원이라 함은 각 층의 구분소유자가 선출한 대표를 말한다. (9) 대표위원회라 함은 총회에서 위임하였거나 이 정관 또는 관리단규약에 의하여 시행하는 제반 관리업무를 결정하기 위하여 대표위원으로 구성된 의결기구를 말한다. (10) 관리인이라 함은 강남 ○○○○○ 상가건물에 대하여 관리, 보존, 운영, 발전시키는 관리단의 대표를 말한다.？제2장 전유 및 공용부분 제9조(공용부분 등의 변경) (1) 공용부분의 변경에 관한 사항은 대표위원회의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 의결을 거친다. (2) 전항의 경우 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다. 제10조(공용부분의 전용사용) (1) 관리인은 대표위원회의 승인을 받아 공용부분에 대하여 특정의 구분소유자 또는 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정기간 전용하게 할 수 있다.
라. 소외 1에 대한 광고물 표시허가 등
① 소외 1은 2010. 11. 19. 피고에게 이 사건 광고물 표시허가신청을 하면서 첨부서류로 ㉮ 피고의 2010. 11. 15.자 대수선 신고필증(갑 3호증), ㉯ 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차 철거 사진, ㉰ 위 철거에 따른 강남구청 주택과장의 ‘집합건축물대장상 위법건축물 표시 해지 요청’ 공문, ㉱ 이 사건 건물 관리단의 사용승낙서[갑 5호증의 3, 작성일은 “2010년 11월”로 기재되어 있는바(‘7월’을 ‘11월’로 수정하면서도 정정인을 날인하지 않아서 그 정확한 작성 일자를 알 수 없다), 이하 ‘2010. 11.경 사용승낙서’라 한다], ㉲ 위 다.⑦항과 같은 내용의 ‘이 사건 건물 상가관리규약’을 제출하였다. 그런데 위 사용승낙서에는 이 사건 건물 관리단의 관리인의 성명이 누락된 채 ‘○○○○○ 관리단 관리인 인’이라 새겨진 직인만 찍혀 있었고(위 나.⑧항에 나타난 바와 같이 당시는 관리인이 공석인 상태였다), 그 직인도 ‘이 사건 건물 상가관리규약’에 날인된 관리인 직인(‘○○○○○ 관리단 관리인 소외 6 인’이라 새겨짐)과 상이했다.
② 이에 피고는 2010. 11. 22. 소외 1에게 다음과 같이 이 사건 광고물 표시허가신청 관련 서류를 보완할 것은 요청하였다.
○ 건물주 사용승낙서 보완 제출 제출된 관리단의 직인과 상가관리단 규약에 날인된 직인이 상이하므로 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률” 규정에 의한 관리단 직인 날인(날인권자인 관리인의 인적사항 포함) ○ 건축물관리대장상 등재된 위법 건축물 해제 후 “건축물관리대장”제출 건축법 제79조 제2항에 의하면 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가하지 아니하도록 요청할 수 있다.
③ 소외 1은 2010. 12. 6. 피고에게 ㉮ ‘위법건축물’ 표시가 말소된 이 사건 건물 건축물관리대장, ㉯ ‘이 사건 건물 정면 벽면에 설치되는 벽면 전광판 광고물은 강남구청의 특화거리 조성 방침에 의하여 2010. 2. 10. 광고사업자와 전광판 설치를 하는 것으로 임대차계약을 체결하였으므로 이를 토대로 이 사건 건물 관리단에서 발부한 사용승낙서는 이 사건 건물 관리단의 정당한 의사표시임을 확인합니다.’라고 작성된 “○○○○○ 관리인 소외 3 및 직무대행 총괄부장 소외 2” 공동 명의의 2010. 12.경 소명서, ㉰ 내용은 ‘2010. 11.경 사용승낙서’와 거의 동일하면서 압날된 직인만 ‘이 사건 건물 상가관리규약’에 날인된 관리인 직인과 같은 모양의 직인(즉 소외 6이 과거 사용하던 ‘○○○○○ 관리단 관리인 소외 6 인’으로 새겨진 직인)으로 대체된 사용승낙서(을 4호증의 3, 작성일은 “2010년 월 일”로 인쇄되어 있고, 이 사건 건물 관리단의 관리인의 성명은 여전히 누락되어 있는바, 이하 ‘2010. 12.경 사용승낙서’라 한다)를 제출하였다. 그러나 당시 이 사건 건물 관리단 관리인 직무대행자 소외 3은 그 직무집행이 정지된 상태로서 위 소명서에 서명·날인한 사실이 없고, 이 사건 건물 관리단 직원인 소외 2는 관리인 직무대행자가 아니었다.
④ 그러나 피고는 같은 날 ㉮ 이 사건 건물 앞쪽 4~6층의 커튼월(Curtain Wall) 부분에 견고한 창틀 기타 이와 유사한 구조물을 설치하는 내용의 ‘대수선’이 시행되었고 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차도 철거되었으며, ㉯ ‘2010. 12.경 사용승낙서’에 날인된 직인이 이 사건 건물 상가관리단 규약에 날인된 직인과 일치하는 점에 비추어 이 사건 건물 관리단의 사용승낙이 있다고 판단하여, 소외 1에게 이 사건 건물의 외벽에 아래와 같은 내용의 옥외 가로형 전광판(이하 ‘이 사건 광고물’이라 한다)을 설치하는 내용의 옥외광고물 등 표시허가를 해주었다(이하 ‘이 사건 광고물 표시허가’라 한다).
광고물 등의 종류 : 가로(전광판) 수량 : 1개 규격 : 18.0m × 8.7m(조명 : LED) 표시위치·장소 : 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략) 건물, 4층 ~ 6층 표시기간 : 2010. 12. 6.부터 2013. 12. 5.까지 광고내용 : 상업광고, 공익광고
마. 원고의 광고물 표시허가권 양수 등
① 원고는 소외 1로부터 이 사건 광고물 표시허가권을 양수한 후, 피고에게 관리자 등 변경신고를 하여 2011. 9. 9. 피고로부터 ‘옥외광고물등 표시허가(신고필)증’(갑 1호증의 2)을 교부받았다.
② 원고는 2011. 9. 9. 이 사건 건물 관리단의 임시관리인 소외 4와 사이에 위 다.③항과 같은 목적으로 임대보증금 3억 원, 계약기간 5년, 월 임료 1,500만 원인 임대차계약을 체결하였다.
바. 원고의 전광판 설치공사 착수 및 피고의 중단 명령
① 원고는 2011. 11. 2. 이 사건 건물 관리단의 임시관리인 소외 4로부터 ‘전광판공사 허가 확인서’(갑 6호증)를 받았다.
② 원고가 그 무렵 이 사건 건물 4~6층에 전광판을 설치하기 위한 공사에 착수하자, 이 사건 건물 4~6층 점포주들은 2011. 11. 14. 피고에게 “이 사건 건물 외벽에 전광판을 설치하는 건에 대해 어떠한 협의도 없었고, 조망권을 침해하므로 전광판 설치공사를 중단시켜 달라.”는 내용의 민원을 제출하였다.
③ 이에 강남구청 공무원들이 2011. 11. 16. 이 사건 건물 현장을 조사하여 “커튼월(비내력벽)에 대한 외장변경 대수선 공사가 전혀 이행되지 않은 상태이고, 건물 후면 불법 노점상도 존치하고 있음”이라는 내용의 보고서를 작성하여, 이를 피고에게 보고하였다.
④ 이에 피고는 2011. 11. 17. 원고에 대하여 전광판 설치 허가조건이 미이행되고 이 사건 건물 구분소유자들의 조망권 침해에 따른 집단 민원이 있다는 이유로 전광판 설치공사 중단 명령을 하였다.
사. 피고의 광고물 표시허가 취소
피고는 2011. 12. 29. 원고에 대하여 아래와 같은 사유(이하 ‘이 사건 원처분사유’라고 하고, 순번으로 특정한다)를 들어 원고가 옥외광고물 등 관리법(이하 ‘옥외광고물법’이라 한다) 제13조 제1항 제1호(‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고한 경우‘)에 해당한다는 이유로 이 사건 광고물 표시허가를 취소하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).
① 이 사건 건물에 이 사건 광고물을 설치하기 전 대수선 미이행 : 허가신청 전 조건사항 ② 이 사건 건물부지에 설치된 불법포장마차 존치 : 허가신청 전 조건사항 ③ 직무정지된 관리인의 사용승낙서 발급행위 ④ 건물사용승낙서에 날인된 관리단 관리인의 직인 상이 ⑤ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 공유부분 사용승낙절차 미이행
아. 원고의 연장 신청
이 사건 광고물 표시허가에 따른 표시기간은 2013. 12. 5. 만료되었으나, 원고는 옥외광고물법 시행령 제10조에 의하여 피고에게 표시기간 연장허가 신청서를 제출하였고, 피고는 허가 여부 결정을 보류하고 있다.
자. 피고의 처분사유 추가 등
피고는 이 사건 소송에 이르러 “이 사건 건물 관리단 집회의 결의 없이 이루어진 사용승낙에 기하여 이루어진 이 사건 광고물 표시허가(수익적 행정행위)를 직권으로 취소한다.”라는 처분사유를 추가하였다(이하 위 처분사유를 ‘이 사건 추가처분사유’라 한다).
2. 소의 이익에 관한 직권 판단
앞서 본 바에 의하면, 이 사건 광고물 표시허가에 따른 표시기간은 2013. 12. 5.까지로서, 이 사건 변론종결일 현재 그 기간이 이미 도과하였음이 역수상 명백하다.
그러나 옥외광고물법 제3조에 의한 옥외광고물 표시허가를 받은 자는 같은 법 시행령 제10조에 의하여 표시기간 연장을 신청할 수 있으므로, 이 사건 처분이 취소될 경우 원고로서는 위 법령에 따라 종전 허가처분이 유효함을 전제로 표시기간 연장허가를 받을 수 있고, 따라서 원고는 이 사건 광고물 표시허가에 따른 표시기간 만료에도 불구하고 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다 할 것이다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 이 사건 원처분사유의 부존재
가) 이 사건 허가에는 이 사건 원처분사유 ①, ②와 같은 내용의 허가조건이 존재하지 아니하고, 설령 그러한 허가조건이 존재한다고 보는 경우에도 원고는 이를 모두 이행하였다.
나) 이 사건 건물은 집합건물로서 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 이 사건 건물의 관리자가 되고 그 관리인이 대외적으로 관리단을 대표하는데, 소외 1은 2010. 8. 2. 당시 이 사건 건물의 상가관리규약에 따라 공용부분에 관한 전용사용권 부여 권한을 보유하고 있던 이 사건 건물의 관리인 소외 3으로부터 이 사건 광고물의 설치를 위한 사용승낙서를 교부받았던 점, 소외 1은 2010. 12. 6. 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받을 당시 이 사건 건물 외벽의 임차인으로서 이 사건 건물 외벽에 광고물을 설치할 실체상의 권리를 보유하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 설령 소외 1이 피고에게 이 사건 광고물 표시허가를 신청하면서 제출한 첨부서류 중 건물사용승낙서에 날인된 관리단 관리인의 직인이 그 신청 당시 사용되던 직인과 달랐다고 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 의하여 이 사건 광고물 표시허가를 받았다고 볼 수는 없고, 이 사건 광고물 표시허가에 필요한 이 사건 건물 관리인의 공용부분 사용승낙절차에 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어렵다.
2) 재량권의 일탈·남용
설령 원고에게 이 사건 처분사유가 존재한다고 보는 경우에도 원고가 이 사건 건물 외벽에 광고물을 설치할 실체상의 권리를 보유하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 달성할 수 있는 공익에 비하여 원고가 입게 되는 불이익이 지나치게 크므로, 이 사건 처분에는 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 이 사건 원처분사유에 관한 판단
1) 이 사건 원처분사유 ①, ②의 존재 여부
가) 살피건대, 상대방이 있는 행정행위는 외부적으로 표시되었을 때 성립하므로, 설령 행정청이 내부적으로는 일정한 허가를 조건부로 하였다고 하더라도, 그 허가조건이 외부적으로 상대방에 대하여 표시되지 아니하면 그 허가는 조건 없는 허가라고 보아야 할 것인바, 을 1호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고가 2010. 12. 6. 소외 1에게 이 사건 광고물 표시허가를 할 당시 또는 2011. 9. 9. 원고에게 이 사건 광고물 표시허가(신고필)증을 교부할 당시 이 사건 처분사유 ①, ② 기재와 같이 “이 사건 건물에 이 사건 광고물을 설치하기 전 대수선을 이행하고, 이 사건 건물부지에 설치된 불법포장마차를 철거할 것”이라는 내용의 허가조건을 외부적으로 표시하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 광고물 표시허가는 조건 없는 허가라고 봄이 타당하다.
나) 설령 이 사건 광고물 표시허가에 이 사건 처분사유 ①, ② 기재와 같은 허가조건이 있었다고 보는 경우에도, 갑 3호증, 갑 4호증의 1 내지 3, 을 2호증, 을 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ㉮ 소외 1은 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받기 전인 2010. 11. 15. 이 사건 건물의 대수선 신고필증을 교부받은 점, ㉯ 소외 1은 2010. 11. 1. 이 사건 건물 뒤편에 있는 불법 포장마차를 철거하였고, 당시 피고의 담당직원이 현장에서 불법 포장마차가 철거된 것을 확인하고 이를 증명하는 사진을 촬영하였으며, 이후 2010. 11. 8. 이 사건 건물에 대한 집합건축물대장상의 위법건축물 표시가 해제된 점, ㉰ 이 사건 광고물 표시허가 당시 이 사건 처분사유 ①, ② 기재와 같은 허가조건이 이행되지 아니하였다는 피고의 판단은 이 사건 광고물 표시허가일로부터 약 11개월이 지난 2011. 11. 16. 실시된 현장조사 결과에 근거한 것인데, 피고의 위 현장조사 당시 확인된 사항이 이 사건 광고물 표시허가 당시에도 동일하게 존재하였다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받은 2010. 12. 6. 당시 그 허가조건이 이행되지 않았다고 인정하기는 어렵다.
다) 따라서 원고에게는 이 사건 원처분사유 ①, ②가 존재한다고 볼 수 없다.
2) 이 사건 원처분사유 ③, ④, ⑤의 존재 여부
가) 관련 법령 및 이 부분의 쟁점
옥외광고물법 제3조는 도시지역에 대통령령으로 정하는 광고물 또는 게시시설(이하 ‘광고물등’이라 한다)을 표시하거나 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 자치구의 구청장 등의 허가를 받도록 규정하고 있고, 이에 따라 구 옥외광고물법 시행령(2011. 1. 17. 대통령령 제2226호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항은 다른 사람이 소유하거나 관리하는 토지나 물건 등에 광고물등을 표시하려는 경우에는 ‘그 소유자 또는 관리자의 승낙을 받았음을 증명하는 서류’를 광고물등 표시허가 신청서에 첨부하여 자치구의 구청장 등에게 제출하도록 규정하고 있다.
집합건물법 제15조 제1항은 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받도록 하고 있다.
피고가 이 사건 원처분사유 ③, ④, ⑤로 들고 있는 것은 모두 ‘소외 1이 광고물등 표시허가 신청서를 제출하면서 첨부한 이 사건 건물 관리자의 사용승낙서에 하자가 있다는 것 내지는 유효한 사용승낙이 없는 상태에서 위 신청서가 제출되었음’이다.
따라서 이 부분의 쟁점은 (1) 이 사건 건물 4~6층에 벽면 전광판을 설치하는 것이 공용부분의 변경에 해당하여, 이 사건 건물 구분소유자들, 특히 4~6층 구분소유자들의 승낙이 필요한지 여부, (2) 소외 1이 광고물등 표시허가 신청서를 제출하면서 첨부한 이 사건 건물 관리자의 사용승낙서에 하자가 있는지 여부 등이라 할 것이다.
나) 관련 법리
옥외광고물법 제13조 제1항은 “시장 등은 제3조 제1항에 따라 광고물등의 허가를 받거나 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 광고물등의 허가를 취소하거나 신고를 반려할 수 있다.”라고 규정하면서, 같은 조 제1호에서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고한 경우’를 허가취소 사유 중 하나로 규정하고 있는바, 이때의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 광고물등의 표시허가 등을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 사용하여 허가 등을 받은 경우를 의미한다고 할 것이다.
또한 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.
한편, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 등 참조), 다만 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 참조). 나아가 공용부분의 변경이란 기존 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나, 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서 변경이 되는 부분과 그 범위, 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조).
나아가 집합건물법 제28조 제1항은 “집합건물의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호 간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 집합건물법이 특히 규약으로 달리 정할 수 있다고 명시하고 있는 사항이 아니더라도 집합건물의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호 간의 사항 중 위 법률에서 정하고 있지 않은 사항이면 규약으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 공용부분 변경에 관한 규정인 동법 제15조는 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회 결의로 결정한다고 규정하고 있을 뿐, 변경방법에 대하여 규약으로 달리 정할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 위 규정은 공용부분의 변경을 관리단집회의 결의에 의해서만 하도록 한 강행규정이라고 보아야 하고, 따라서 규약 설정 당시의 구성원들이 위 규정과 다른 내용의 규약을 제정하더라도 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다45320 판결 등 참조).
다) 판단
(1) 이 사건 광고물의 설치가 공용부분의 변경에 해당하는지 여부 등
(가) 이 사건 광고물의 설치가 공용부분의 변경에 해당하는지에 관하여 살피건대, 위 인정사실과 갑 1호증의 1, 갑 11호증, 갑 12호증, 갑 13호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 이 사건 광고물의 설치는 공용부분의 변경에 해당한다고 봄이 상당하다.
① 이 사건 광고물의 설치 위치인 4~6층 외벽은 전체 면이 커튼월(Curtain Wall, 비내력 외벽) 공법으로 마감된 유리벽으로, 건물의 안전 및 외관을 유지하는 벽체로서의 기능뿐 아니라 외부 조망을 위한 창문의 기능을 겸하고 있다.
② 위 광고물 설치 벽면은 건물의 전면으로서 강남대로에 접하여 특히 그 조망기능이 큰데, 그 위에 가로 18m, 세로 8.7m 크기의 이 사건 광고물을 설치할 경우 그 조망이 차단됨으로써 4~5층 전면 유리벽 대부분의 면적이 창문으로서의 기능을 상실하게 되고, 6층 전면 유리벽의 경우에도 아래 부분 일부가 가려지게 된다.
③ 이 사건 광고물의 철골구조 부분 무게는 11톤[≒10,962kgf = 70kgf/㎡(마감패널 20kgf/㎡+LED패널 50kgf/㎡) × 가로 18m × 세로 8.7m]에 이르러 이를 비내력 외벽인 유리벽에 안전하게 부착하기 위해서는 견고한 부착구조물을 설치할 필요가 있다.
④ 위와 같은 부착구조물을 설치하라는 피고의 허가 전 요구사항에 따라 원고는 대수선신고를 하고, 건축구조기술사의 구조계산 및 안전성 검토를 거쳐 층과 층 사이(4~5층, 5~6층)의 내력벽을 이루는 H빔에 층마다 4개의 연결구조물을 설치하는 공사를 진행하였다.
⑤ 위 대수선공사를 통하여 연결구조물이 삽입된 부분의 벽면과 층간 내력벽은 그 구조나 외관이 변경되었다.
(나) 앞서 살펴본 법리에 비추어, 이 사건 광고물을 설치하려면 이 사건 건물 상가관리규약의 유무효를 불문하고 집합건물법 제15조 제1항에 따른 관리단집회의 결의와 동조 제2항에 따른 구분소유자의 승낙을 받아야 할 것인데, 소외 3이 이 사건 광고물 설치와 관련하여 관리단집회 결의를 거치지 않았음은 물론 4~6층 구분소유자들의 승낙을 받지 않은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 9호증의 기재에 의하면 소외 1이 광고물등 표시허가 신청서를 제출하면서 첨부한 2010. 11.경 사용승낙서와 이후 보완서류로 제출한 2010. 12.경 사용승낙서는 직무대행권한이 없는 소외 2가 각 작성하여 날인한 사실이 인정된다.
그렇다면, 소외 1로서는 집합건물인 이 사건 건물 정면에 전광판을 설치하는 것은 여러 구분소유자들의 이해관계에 직접적으로 영향을 미치고 특히 4~6층 구분소유자들에게 막대한 손해를 입히게 됨을 쉽게 예상할 수 있었음에도 불구하고, 관리단집회의 결의나 4~6층 구분소유자의 승낙 여부를 확인하지 않은 채 관리인 직무대행자도 아닌 소외 2가 발급하여 준 사용승낙서를 받아 피고에게 제출하였는바, 이는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 허가를 받은 경우에 해당한다 할 것이다.
(2) 설령 이 사건 광고물의 설치가 공용부분의 관리에 해당할지라도, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 소외 1은 이 사건 건물 4~6층 전면 벽면에 대한 임대차계약이나 사용승낙이 없었음에도 불구하고, 그것들이 있는 것처럼 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.
① 소외 1은 2010. 8.경 소외 3으로부터 ‘2010. 8.경 사용승낙서’(그 작성일자는 ‘2010. 8. 2.’로 되어 있으나, 이는 소외 3에 대한 직무집행정지 가처분이 있기 이틀 전이고, 그 작성 장소도 이 사건 건물 관리단 사무실이 아니라 ‘강남에 있는 찻집’이라는 것이어서 실제로 그 날짜에 작성된 것인지도 불분명하다)를 받을 당시, 이 사건 건물이 집합건물임을 알고 있었으므로, 이 사건 건물 4~6층 전면 벽면에 전광판이 설치되면, 그 부분 구분소유자들에게 큰 피해가 발생할 것임을 알 수 있었다.
② 소외 1이 2010. 11. 19. 피고에게 이 사건 광고물 표시허가신청서를 제출할 당시 이 사건 건물 관리단에는 관리인이 공석인 상태였음에도 불구하고, 권한 없는 자에 의하여 작성된 ‘2010. 11.경 사용승낙서’를 첨부서류로 제출하였다.
③ 소외 1은 피고의 보완 요청에 따라 2010. 12. 6. ‘이 사건 건물 정면 벽면에 설치되는 벽면 전광판 광고물은 강남구청의 특화거리 조성 방침에 의하여 2010. 2. 10. 광고사업자와 전광판 설치를 하는 것으로 임대차계약을 체결하였으므로 이를 토대로 이 사건 건물 관리단에서 발부한 사용승낙서는 이 사건 건물 관리단의 정당한 의사표시임을 확인합니다.’라고 작성된 “○○○○○ 관리인 소외 3 및 직무대행 총괄부장 소외 2” 공동 명의의 소명서를 제출하였는데, 당시 소외 3은 그 직무집행이 정지된 상태로서 위 소명서에 서명·날인한 사실이 없고, 이 사건 건물 관리단 직원인 소외 2는 관리인 직무대행자가 아니었다. 또한 당시 첨부서류로 제출된 ‘2010. 12.경 사용승낙서’ 역시 권한 없는 자에 의하여 작성된 것이었다.
④ 소외 1은 2010. 11. 19. 및 2010. 12. 6. 피고에게 이 사건 광고물 표시허가신청을 할 당시 이 사건 건물 상가관리규약(그 효력이 없음은 앞서 1.나.④항에서 본 바와 같다)을 제출하였는데, 그에 의하면 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 없어야 하고, 관리인이 공용부분을 제3자에게 임대하기 위해서는 대표위원회의 승인을 받아야 하는 것으로 규정되어 있었다. 그럼에도 불구하고 소외 1과 소외 3 사이의 이 사건 건물 4~6층 전면 벽면에 대한 임대차계약이나 사용승낙은 해당 구분소유자들의 승낙이나 대표위원회의 승인이 없는 상태에서 이루어졌다. 이 사건 건물 4~6층 구분소유자들이 벽면전광판 설치를 동의할 이유가 없는 점, 위 임대나 사용승낙 당시 이 사건 건물 관리단이 관리비 미납 등으로 인하여 파행적으로 운영되고 있었던 점 등에 비추어 보면, 소외 1 역시 위 임대차계약이나 사용승낙이 이 사건 건물 4~6층 구분소유자들의 승낙이나 대표위원회의 승인이 없는 상태에서 이루어진 것임을 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하다.
⑤ 표현대리의 효과를 주장하려면 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인데, 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는바(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다33418, 33425 판결 등 참조), 위 ① 내지 ④항과 같은 제반 사정을 종합하면, 소외 3에게 이 사건 건물 4~6층 전면 벽면에 대한 임대차계약이나 사용승낙에 관한 권한이 있었다고 원고가 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다.
3) 소결
이 사건 원처분사유 ①, ②는 인정되기 어려우나, 이 사건 원처분사유 ③, ④, ⑤는 존재하고, 이것만으로도 이 사건 광고물 표시허가를 취소할 충분한 사유가 된다 할 것이다.
라. 이 사건 추가된 처분사유에 관한 판단
1) 처분사유 추가의 허용 여부
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두14784 판결 등 참조).
이 사건에 있어서 피고는 당초 위 1.사.항과 같은 이 사건 원처분사유를 내세우다가, 당심에 이르러 위 1.자.항과 같은 이 사건 추가처분사유를 추가하였는바, 이 사건 원처분사유나 이 사건 추가처분사유는 모두 이 사건 건물 사용승낙에 하자가 있다는 사실을 공통으로 하고 있어서 그 기본적인 사실관계는 동일하다고 할 것이므로 위 처분사유의 추가는 허용된다.
2) 이 사건 추가된 처분사유의 인정 여부
원고 주장과 같이 소외 1이 소외 3과 사이에 이 사건 광고물 설치와 관련한 임대차계약을 체결하였거나 위 소외 3의 직무집행이 정지되기 전에 그로부터 사용승낙서를 받았다 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 ① 이 사건 광고물의 설치가 공용부분의 변경에 해당하는데, 공용부분 변경에 관한 집합건물법 제15조는 강행규정이어서 이와 다른 내용의 약정은 무효이고, ② 설령 이 사건 광고물의 설치가 공용부분의 관리에 해당할지라도, 소외 1과 소외 3 사이의 이 사건 건물 4~6층 전면 벽면에 대한 임대차계약이나 사용승낙은 효력이 없다.
따라서 피고는 이에 기하여 이루어진 이 사건 광고물 표시허가(수익적 행정행위)를 직권으로 취소할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 추가된 처분사유 역시 인정된다 할 것이다.
마. 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 판단
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으나, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않고, 이 경우 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결 등 참조).
앞서 살펴본 바와 같이 소외 1은 소외 2가 강행규정을 위반하여 이 사건 건물의 관리단집회 결의나 4~6층 구분소유자들의 승낙 없이 발급하여 준 사용승낙서를 제출하였는바, 이는 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위라 할 것이므로, 원고가 이 사건 처분으로써 위 허가를 취소한 것은 재량권의 일탈·남용에 해당하지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]
판사 김명수(재판장) 여운국 권순민