【원고, 피항소인 겸 항소인】
【피고, 항소인 겸 피항소인】
주식회사 에프.아이.에프 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 2인)
【제1심판결】
서울서부지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010가합4066, 2010가합5779(병합), 2010가합8679(병합) 판결
【변론종결】
2012. 7. 5.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고들은 각자 원고들에게 별지 손해내역표 ‘당심 인용금액’란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 4. 1.부터 2012. 8. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 각자 원고들에게 별지 손해내역표 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 4. 1.부터 이 사건 청구취지 변경 신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 제1심에서 주위적으로 계약취소를 원인으로 한 원상회복과 손해배상을, 예비적으로 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상을 각 구하다가 당심에 이르러 주위적 청구를 취하하고 불법행위에 기한 손해배상만을 구하는 것으로 청구를 변경하였다).
2. 항소취지
원고들 : 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결(원고들이 당심에서 청구를 변경하였음은 앞서 본 바와 같은바, 항소취지도 이와 같이 변경한 것으로 본다).
피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 당사자의 지위 및 분양계약의 내용
1) 피고 주식회사 에프.아이.에프(이하 ‘피고 에프.아이.에프‘라고 한다)는 공동주택 시행 및 분양업을 목적으로 하는 회사로서 수원시 장안구 (주소 생략) 지상 7개동 482세대 규모의 ○○ ○○○ ○○○○○ 아파트(이하 ’이 사건 아파트‘라고 한다)를 분양한 시행사이고, 피고 임광토건 주식회사(이하 ’피고 임광토건‘이라 한다)는 공동주택 건설 및 분양업을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 아파트의 시공사이다.
2) 원고들은 별지 손해내역표의 ‘분양계약 체결일’란 기재 각 일자에 이 사건 아파트 중 별지 손해내역표의 ‘배정세대’란 기재 각 세대에 관하여 별지 손해내역표의 ‘분양대금’란 기재 각 분양금액으로 피고 에프.아이.에프와 다음과 같은 내용의 아파트공급계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결하였다(다만 원고 최옥자를 비롯하여 별지 손해내역표의 ‘비고’란에 ‘공유자’라고 기재된 14명의 원고들은 다른 사람과 공동으로 별지 손해내역표의 ‘분양계약 체결일’란 기재 각 일자에 이 사건 아파트 중 별지 손해내역표의 ‘배정세대’란 기재 각 세대에 관하여 별지 손해내역표의 ‘분양대금’란 기재 각 분양금액으로 피고 에프.아이.에프와 이 사건 각 분양계약을 체결하였다).
○○ ○○○ ○○○○○ 아파트 공급계약 ■ 재산의 표시 : 경기도 수원시 장안구 (주소 생략) 일원 ○○ ○○○ ○○○○○ 아파트■ 입주예정일 : 2010년 6월 예정(공정에 따라 다소 변경될 수 있으며, 정확한 입주 일자는 추후 통보함) 제2조【계약의 해제】 1. 갑은 을이 다음 각호에 해당하는 행위를 하였을 때에는 최고한 후 그 이행이 없을 경우 이 계약을 해제할 수 있다. ① 제1조에서 정한 중도금을 계속하여 3회 이상 납부하지 아니하여 14일 이상의 유예기간을 정하여 2회 이상 최고하여도 납부하지 아니한 때 ② 잔금을 약정일로부터 3개월 이내에 납부하지 아니하였을 때 ③ 을이 금융기관으로부터 이 공급계약에 따른 공급금액의 납부를 위하여 융자를 받은 후 융자금이자납부를 연체하거나 기타 융자약정의 해제 또는 보증인에 대한 대위변제청구사유가 발생할 경우 갑이 14일 이상의 유예기간을 정하여 2회 이상 최고하여도 을이 그 대위변제 청구사유를 해소하지 않았을 때 2. 을은 자신의 사정으로 인한 경우 스스로 본 계약을 해제할 수 있다. 3. 을은 갑의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 이 계약을 해제할 수 있다.제3조【위약금】 1. 제2조 제1항 제1호 내지 제3호 및 제2조 제2항에 해당하는 사유로 이 계약이 해제된 때에는 공급대금 총액의 10%는 위약금으로 갑에게 귀속된다. 2. 제2조 제3항에 해당하는 사유로 이 계약이 해제된 때에는 갑은 을에게 공급대금 총액의 10%를 해약금으로 지급한다. 제7조【소유권이전】 1. 갑은 본 건물의 사용검사일로부터 60일 이내에 소유권보존등기를 하도록 한다. 제17조【기타사항】 2. 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물(카다로그 등)과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경될 경우에는 갑은 이를 을에게 통보키로 한다(단, 갑은 경미한 사항의 변경에 대해서는 6개월 이하의 기간마다 그 변경내용을 모아서 을에게 통보할 수 있다). 10. 사업부지 동측 도시계획시설(하천, 도로, 경관녹지) 및 서측 도시계획시설(소공원)은 기부체납 대상지이며, 도시관리계획 변경 등에 따라 기반시설의 면적 및 위치의 변경이 있을 수 있음.매도자(갑) 피고 에프.아이.에프, 매수인(을), 시공사(병) 피고 임광토건
나. 이 사건 아파트에 관한 표시·광고행위
1) 피고 에프.아이.에프는 2008.경 수원시 장안구 (주소 생략)에 이 사건 아파트 견본주택(모델하우스)을 설치하여 이 사건 아파트를 홍보하면서, 위 견본주택 내에 수원시가 시행하는 길이 7.9Km의 4차선 북수원-상현 I·C간 도로(이하 ‘47번 도로’라고 한다)가 2010년 완공된다는 내용이 기재된 광교신도시 홈페이지의 일부 부분을 발췌하여 인쇄한 구조물을 제작·전시하여 두었다.
2) 또한 피고 에프.아이.에프는 위 견본주택 내에 ① 이 사건 아파트와 47번 도로 사이를 잇는 도로(이하 ‘1-43번 도로’라고 한다)를 상정하여 1-43번 도로와 47번 도로를 붉은 색으로 표시하고 그 위에 ‘예정도로’라고 기재한 홍보물을 제작하여 벽에 설치하여 두었고, ② 이 사건 아파트와 1-43번 도로가 바로 이어져 있으며 그 옆에는 ‘광교신도시’라는 기재가 되어 있는 화살표를 부착한 이 사건 아파트 조감모형을 제작·전시하였으며, ③ 이 사건 아파트, 1-43번 도로 및 47번 도로를 잇는 선을 붉은 색으로 표시한 다음 ‘광교신도시 진입 계획도로 개통시 5분대 진입가능’이라는 기재가 되어 있는 ‘이 사건 아파트 입지현황’이라는 제목의 홍보물을 제작하여 벽에 설치하여 두었다.
3) 피고 에프.아이.에프가 이 사건 아파트를 분양·홍보할 당시 배포한 분양홍보책자에 실린 이 사건 아파트 단지 부근 약도에는 ‘광교신도시보다 더 빨리 누린다. 광교신도시보다 더 많이 누린다’, ‘푸른 광교산, ○○동의 다양한 기반시설, 그리고 광교신도시까지 이어지는 47번 예정도로까지, 그 모든 조건에서 이 사건 아파트는 광교신도시보다 한 수 위라 자신합니다’라는 문구와 함께 ① 1-43번 도로, 47번 도로를 노란 색 빗금으로 표시한 다음 ‘단지옆 47번 도로(예정도로)로 광교신도시 5분 거리(3km)'라는 문구가 기재되어 있으며, ② 또한 1-43번 도로, 47번 도로를 붉은 색 선으로 연결한 다음 ’예정도로‘, ’47번 예정도로를 통해 광교신도시를 이웃집 놀러가듯 왕래할 수 있습니다‘라는 문구가 기재되어 있다.
4) 위 견본주택에서 이 사건 아파트의 홍보 활동을 수행하던 직원들은 방문객들에게 47번 도로의 개통으로 이 사건 아파트에서 광교신도시까지의 왕래가 편리해진다는 취지의 홍보활동을 하였다.
5) 한편 피고 에프.아이.에프는 이 사건 견본주택 내에 ‘이 사건 아파트가 누릴 미래가치’라는 제목 하에 수원시가 2013년 ‘세류역-버스터미널-시청-월드컵경기장-종합운동장-정자·천천지구-성대역’을 잇는 길이 18.75Km의 수원경전철을 건설할 예정이라는 취지의 광고판을 제작·설치하여 두었다(이하 피고 에프.아이.에프의 위 1) 내지 5)항의 표시·광고행위를 ‘이 사건 표시·광고행위’라고 한다).
다. 47번 도로, 1-43번 도로와 관련한 실제 현황
1) 47번 도로 : 수원시는 2004. 6. 29. 동부건설로부터 47번 도로의 개설에 관한 민간투자사업제안서를 제출받았으나, 2005. 1. 24. 동부건설에게 47번 도로의 개설은 광교택지개발 계획 등 제반여건이 성숙된 후에 시행하는 것이 타당하다는 취지의 회신을 하였고, 2007. 5. 25. 주무관청인 수원시가 민자사업으로 47번 도로를 개설한다는 내용이 포함된 광교지구 광역교통계획을 확정하자, 2008. 12. 24. 동부건설을 우선협상대상자로 지정하여 실무협상 중에 있으며 2013. 12. 도로개설을 완공할 예정이다.
2) 1-43번 도로 : 한편 수원시는 2005. 경기도보 제3705호에는 ‘21번 대로를 1-43번 도로와 44번 도로로 노선분리한다’는 취지의 내용을 고시하기는 하였는데, 위 도로개발계획은 이후 건설교통부의 승인을 받은 바 없고 건설교통부 또는 철도청 등 관련 기관에서 구체적으로 1-43번 도로를 신설한다는 계획을 수립한 바도 없다.
라. 공정거래위원회의 경고
피고들은 2010. 12. 2. 공정거래위원회(2010서소2835)로부터 ‘47번 도로가 이 사건 아파트와 직접 연결되는 것이 아니라 이 사건 아파트 부지 인근의 1-43번 도로가 개설되어 위 도로가 47번 도로와 연결되어야만 광교신도시와 연결됨에도 불구하고, 이에 대한 언급 없이 47번 도로의 개설만 이루어진다면 광교신도시와 이 사건 아파트가 직접 연결되는 것처럼 광고한 행위는 사실과 다르거나 사실을 부풀려서 광고한 행위’이고, ‘수원경전철 사업은 현재 도시철도 기본계획 수립을 위한 용역이 진행 중에 있고, 용역 종료 후 경기도 및 국토해양부로부터 도시철도 기본계획 승인을 득하여야 하는 절차를 남겨두고 있음에도 경전철 기본계획이 확정된 것처럼 광고한 행위는 사실과 다르거나 사실을 부풀려서 광고한 행위라고 할 것이다’는 취지의 경고를 받았다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 30호증, 을 제1, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 원고들의 주장
이 사건 표시·광고행위는 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항이 금지하고 있는 허위·과장광고에 해당하므로 피고들은 위 광고로 인하여 피해를 입은 원고들에게 같은 법 제10조 제1항에 따라 손해배상책임을 져야 할 것이므로, 피고들은 각자 원고에게 별지 손해내역표 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
1) 손해배상책임의 발생
가) 관련 법리
(1) 표시광고법 제10조 제1항은, 같은 법 제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 한 사업자 등으로 하여금 그로 인하여 피해를 입은 자에게 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1항은 사업자 등에게 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장의 표시·광고행위(제1호)를 하여서는 아니될 의무를 부과하고 있는데, 위 조항에서 말하는 허위·과장의 표시·광고는 사실과 다르게 또는 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것을 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 등 참조).
또한, 상품의 선전·광고에 있어서 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 위법한 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결 참조).
(2) 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불법행위에서 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조). 또한 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).
나) 피고 임광토건이 이 사건 표시·광고행위의 주체인지 여부
앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 분양계약서에는 매도인인 피고 에프.아이.에프와 매수인인 수분양자 외에 피고 임광토건도 시공사로서 기명날인한 점, ② 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고들이 교부받은 분양홍보책자에는 피고 에프.아이.에프의 상호 외에 피고 임광토건의 상호도 병렬적으로 표기되어 있는 점, ③ 이 사건 각 분양계약서에는 수분양자들로 하여금 분양대금을 피고 임광토건의 계좌로 입금하도록 한 점, ④ 피고 에프.아이.에프와 피고 임광토건 사이에 체결된 공사도급계약서는 피고 에프.아이.에프가 분양대행사나 광고대행사 등 외주용역업체를 선정할 시 피고 임광토건의 승인을 얻어 선정하여야 한다고 규정하고 있는 점(제33조 제3항), ⑤ 피고 임광토건도 이 사건 표시·광고행위와 관련하여 피고 에프.아이.에프와 함께 공정거래위원회로부터 경고를 받은 점 등을 앞서 본 공동불법행위에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 피고 임광토건도 이 사건 표시·광고행위의 주체로서 피고 에프.아이.에프와 함께 표시광고법상의 허위 · 과장 광고로 인한 손해배상책임을 진다고 봄이 상당하다.
다) 1-43번 도로와 관련된 표시·광고행위에 관하여
앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, ① 피고들의 사회·경제적 지위와 그로 인하여 원고들을 비롯한 일반인이 피고들이 제공하는 정보에 관하여 갖는 신뢰의 정도, ② 이 사건 각 분양계약 체결 과정에서 광교신도시와 이 사건 아파트 간의 연결도로에 관한 피고들의 이 사건 표시·광고행위의 태양 및 정도, ③ 피고들이 이 사건 표시·광고행위를 하게 된 근거, ④ 교통 편의성이 아파트 등 주거의 가치 평가에 미치는 영향, 우리 국민의 생활에 있어서 아파트에 관한 분양계약 체결 등 주거에 관한 의사결정이 차지하는 비중 등에 비추어 보면, 2005. 경기도보 제3705호는 수원시가 장기적으로 1-43번 도로를 설치한다는 추상적인 계획에 불과하고 1-43번 도로의 착공계획이나 공사기간 등 구체적인 계획을 포함한 것이 아니었고, 또한 위 개발계획은 수원시의 일방적인 계획에 불과하여 그 시행이 확정되지도 않았음에도 불구하고 피고들이 위와 같이 47번 도로의 신설과 함께 1-43번 도로가 예정되어 있다는 취지로 이 사건 표시·광고행위를 한 것은 ① 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 내용을 전체적·궁극적으로 받아들이는 인상을 기준으로 하여 보았을 때 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자로 하여금 1-43번 도로 개설계획이 확정된 것으로 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것에 해당하고, ② 또한 아파트 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피고들은 표시광고법 제10조 제1항에 따라 1-43번 도로와 관련된 이 사건 표시·광고행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
라) 수원경전철과 관련된 표시·광고행위에 관하여
수원경전철의 건설계획이 구체화되지 않았음에도 피고들이 이 사건 아파트의 견본주택 내에 수원시가 2013년 수원경전철을 건설할 예정이라는 취지의 광고판을 제작·설치하여 두었고, 수원경전철과 관련된 표시·광고행위에 대해서도 공정거래위원회로부터 ‘사실을 부풀려서 광고한 행위’라는 취지로 경고를 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 갑 제3, 4호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 1-43번 도로와 관련된 표시·광고행위와는 달리 이 사건 아파트의 분양홍보책자에 수원경전철에 관한 내용은 없는 점, ② 견본주택 내에 설치된 광고판의 내용은 ‘이 사건 아파트가 누릴 미래가치’라는 표현을 사용하고 있는 점, ③ 수원시 도시철도과 홈페이지에 ‘수원경전철 건설사업 추진현황’에 관하여 ‘2009. 5. 현재 수원도시철도 기본계획 용역 진행 중‘이라고 소개되어 있는 점, ④ 2007. 8.경 및 2008. 4.경 중앙일간지의 각 인터넷 신문에 구체적인 노선도와 함께 수원경전철 건설에 관한 기사가 게재된 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고들이 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 말하는 허위·과장의 광고행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 광고를 함에 있어 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 범위를 벗어나 비난받을 정도의 방법으로 이 사건 각 분양계약의 중요한 사항을 허위로 고지한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 수원경전철과 관련된 피고들의 표시·광고행위가 표시광고법 제10조 제1항, 제3조 제1항을 위반한 부당한 광고행위임을 전제로 하는 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
2) 손해배상책임의 범위
가) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며, 그 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 하는데, 여기에서 ‘현재’는 ‘기준으로 삼은 그 시점’이란 의미에서 ‘불법행위시’를 뜻하는 것이지 ‘지금의 시간’이란 의미로부터 ‘사실심 변론종결시’를 뜻하는 것은 아니므로, 매수인이 매도인의 기망행위로 인하여 부동산을 고가에 매수하게 됨으로써 입게 된 손해는 부동산의 매수 당시 시가와 매수가격과의 차액 상당이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결 등 참조).
또한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어 재산상 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등 참조).
나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 손해배상책임의 범위에 관하여 보면, 피고들의 이 사건 표시·광고행위로 인하여 원고들이 입은 재산상 손해액은 다른 특별한 사정이 없는 한 아파트 취득에 들어간 비용 전부나 피고들의 광고에 따른 조건이 갖추어진 아파트와 실제로 분양된 이 사건 아파트 사이의 가격 차액 등이 아니라 원고들이 부담한 분양대금과 허위·과장 광고로 인하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가 내지 적정 분양대금 사이의 차액이라고 할 것이다.
이 사건 표시·광고행위로 인하여 원고들이 입은 구체적인 손해의 액수를 객관적으로 입증하는 것은 사안의 성질상 대단히 어려운 것으로 보이는바(당심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면 1-43번 도로가 개설되었을 경우 원고들이 분양받은 아파트의 각 시세차액을 계산함에 있어 최종 격차율을 3.336%로 보아 원고들이 부담하는 분양대금의 3.336% 상당액이 피고들의 허위·과장 광고로 인한 손해액이라는 것이나, 이 사건 아파트의 가격 하락에는 1-43번 도로가 개설되지 아니한 사정 뿐 아니라 전국적인 아파트 시장의 침체로 인한 가격의 하락세 등도 일부 기여한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 감정결과에 따른 손해액이 이 사건 표시·광고행위로 인한 원고들의 손해액을 객관적으로 정확하게 반영한다고 보기는 어렵다), 제1심 및 당심에서의 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 이 사건 허위·과장 광고행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하면, 이 사건 표시·광고행위로 인하여 원고들이 입은 재산상 손해액은 별지 손해내역표 기재 각 분양대금의 3%에 해당하는 금액(같은 표의 ‘당심 인용금액’란 기재 금액)으로 산정하는 것이 상당하다.
3) 피고들의 항변에 관한 판단
가) 주장
원고들 중 원고 1 외 15인은 이 사건 각 분양계약에 따른 입주기간을 경과한 지금까지도 중도금 및 잔금을 지급하지 않고 있으므로, 피고들은 위 중도금 및 잔금 등 채권을 자동채권으로 하여 위 원고들의 이 사건 손해배상채권과 상계한다.
나) 판단
불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다46440 판결 등 참조).
피고들이 이 사건 아파트를 분양함에 있어 1-43번 도로의 착공계획이나 공사기간 등 구체적인 개발계획이 확정되지 않았음에도 불구하고 위와 같이 47번 도로의 신설과 함께 1-43번 도로가 예정되어 있다는 취지로 이 사건 표시·광고행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 법리에 비추어 보면 피고들의 허위·과장 광고행위는 고의에 의한 것이라 할 것이므로, 피고들은 민법 제496조에 의하여 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여 상계로서 대항할 수 없다고 할 것이다. 결국 피고들의 상계항변은 이유 없다.
4) 소결론
따라서, 피고들은 각자 원고들에게 별지 손해내역표의 ‘당심 인용금액란’ 기재 각 해당 손해배상금 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2010. 4. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 8. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 민중기(재판장) 홍창우 김우정