【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008나116739 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).
한편, 건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 상가 중 112호 점포를 분양받으면서 업종 제한에 관한 사항을 분양자로부터 들은 바 없다는 소외 1의 확인서, 위 112호 점포에 대한 분양계약서의 권장 업종란이 공란으로 되어 있는 사정 등에 비추어 보면, 소외 1과 원고 1 등이 이 사건 상가의 각 점포를 분양받을 당시에 업종 제한 약정이 존재하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 사건 상가 중 106호 점포에 관하여 원고들이 독점적으로 약국으로 업종을 지정받아 분양받았음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 영업금지 및 손해배상청구를 배척하였다.
그러나 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
① 이 사건 상가의 분양시에 클리닉 전문 상가를 표방하여 여러 진료과목의 의원들이 입점할 예정이었는바, 원고 1은 이 사건 상가 중 106호 점포를 분양받으면서 약국을 독점적으로 개설하기로 분양자와 약정하고, 분양계약서의 권장 업종란에 ‘약국(독점)’이라고 기재하는 한편, 비슷한 여건의 다른 1층 점포들(105호, 112호 등)의 평당 분양가인 약 1,200만 원보다 비싼 평당 약 1,800만 원으로 분양가를 정하여 분양대금을 지급하였다.
② 이 사건 상가의 분양자 소외 2와 분양담당직원 소외 3은 이 사건 상가 분양 당시 위 106호에 대하여만 약국 개설을 허용하기로 정하고, 다른 수분양자들과 분양계약 체결시에 그러한 사실을 알려주었다고 진술하고 있다.
③ 이 사건 상가에 다수의 의원이 입점할 예정이었으므로 약국 개설이 유망하였음에도 위 106호를 제외한 나머지 점포의 수분양자들은 약국을 개설하지 아니하였고(위 112호 점포는 승강기 바로 옆이라서 처방전을 취급하는 약국을 개설하기 좋은 위치였음에도 소외 1은 위 점포를 임대하여 음식점을 운영하도록 하였고, 그 이후 영업이 부진한 상태에 놓였음에도 약국으로 임대한 바 없다), 피고 1, 2가 위 112호 점포를 소외 1로부터 양수받아 약국을 개설한 2006. 3.경까지 약 3년이 경과하는 동안 위 106호를 제외한 나머지 점포의 수분양자들이 약국을 개설하려고 시도한 적이 없었다.
④ 이 사건 분양계약서 제13조 제3항에서 “수분양자는 분양 당시의 권장 업종이 있는 경우에 권장 업종으로 사용함을 원칙으로 하며 입점 후 업종 중복에 대해서는 입점자 간에 협의하여 처리하기로 한다”는 규정을 두고 있는바, 이는 권장 업종이 정하여지지 않은 수분양자라고 하여 모든 업종을 영위할 수 있다는 의미가 아니라 기존 업종의 입점자와 중복되지 않는 범위 내에서 업종을 선택하거나, 중복되는 경우에는 기존 입점자와 협의하도록 하는 의미로 해석함이 상당하다.
위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 위 112호 점포를 분양받을 당시에 권장 업종란을 공란으로 하였더라도 소외 1은 이미 원고 1이 독점권을 부여받은 약국 등 업종이 이미 정하여져 있는 분야를 제외한 나머지 분야 중에서 업종을 선택하기로 하는 내용으로 업종 제한에 관한 약정이 성립되어 있다고 봄이 상당하고, 위 소외 1로부터 수분양자의 지위를 양수받은 피고 1 또는 위 점포를 임차한 피고 2는 특별한 사정이 없는 한 이러한 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 상가의 분양 점포 입점자들 사이에 약국에 대한 독점적인 업종 지정 등 업종 제한 약정이 존재하지 않는다고 본 원심에는 업종 제한 조항의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환