【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
경상남도 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 안상돈외 6인)
【원심판결】
부산고법 2009. 2. 13. 선고 2007누1125 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
가. 인정사실
원고 2는 경남 하동군 고전면 (이하 지번 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 임차하여 그 지상에 종묘배양장(이하 ‘이 사건 배양장’이라 한다)을 설치한 후 1998. 8.경 하동군에 종묘생산업신고를 하였고, 하동군수는 1998. 8. 31. 당시의 수산업법의 규정에 의하여 조업구역을 이 사건 토지 및 연접한 같은 리 1053-1 토지로, 유효기간을 1998. 8. 31.부터 2001. 8. 30.까지 3년간으로, 체포물의 종류를 은어와 기타 해산어로 각 정하여 육상종묘생산업 및 양어신고어업을 허가하고, 원고 2에게 육상종묘생산어업 신고필증을 교부하였다(이하 이를 ‘당초 신고’라 한다).
원고들은 원고 2에 대한 육상종묘생산어업 신고필증상 유효기간의 만료일이 다가옴에 따라 2001. 7. 27. 위 어업신고필증상의 유효기간을 갱신하고 어민후계자로 선정된 원고 2의 아들 원고 1을 공동사업명의자로 하고자 하동군 고전면사무소를 방문하였는데, 당시 담당공무원이던 소외인은 수산업법상의 어업신고필증과 내수면어업법상의 어업신고필증의 차이를 제대로 인지하지 못하여 착오로 기존의 수산업법상 어업신고필증을 폐기하고 새로이 원고들에게 내수면어업법상의 내수면어업신고필증을 교부하였는데, 그 내용은 신고인을 원고들로, 조업구역을 이 사건 토지로, 유효기간을 2001. 7. 27.부터 2006. 7. 26.까지 5년간으로, 양식물의 종류를 은어로 각 정한 것이었다(이하 이를 ‘이 사건 신고’라 한다).
건설교통부는 1998. 12. 30.경 당시의 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 ‘지역균형개발법’이라 한다) 제11조의 규정에 의하여 건설교통부 고시 제1998-434호로 남해·하동개발촉진지구를 지정하였는데 위 지구에는 이 사건 토지를 비롯한 하동군 고전면 전도리 일대의 토지가 포함되었다. 피고는 위 건설교통부 고시에 근거하여 1999. 1. 14. 위 지역균형개발법 제14조, 그 시행령 제18조 제1항의 규정에 의하여 경상남도 고시 제1999-1호로 남해·하동개발촉진지구 지정 및 개발계획승인내용을 고시하였고, 그 후 위 개발계획에 기초하여 2005. 9. 29. 하동군 금성면 해안도로 공사 실시계획을 고시하면서 사업의 위치는 하동군 금성면 갈사리에서부터 하동군 전도면 전도리까지로, 사업시행기간은 2004. 6.부터 2007. 12. 31.까지로 각 정하였는데, 이 사건 토지가 위 사업의 위치에 포함되었다.
피고는 위 사업에 필요한 이 사건 토지를 취득하기 위하여 원고들과 협의를 시도하였으나 협의가 성립되지 아니하자 중앙토지수용위원회에 이 사건 토지의 수용을 위한 재결신청을 하였고, 이에 대하여 중앙토지수용위원회는 공사 실시계획고시일인 2005. 9. 29. 당시 이 사건 배양장의 영업이 내수면어업법상 신고어업으로 등록되어 있었기 때문에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행규칙 제44조 제4항의 규정에 의하여 공익사업법 제76조의 규정에 따른 어업권보상 대상에는 해당되지 아니하고 공익사업법 제77조의 규정에 따른 영업권의 손실보상대상에 해당한다는 이유로 2006. 6. 21. 휴업보상금 등 106,098,000원을 손실보상금으로 정하는 수용재결을 하였다.
나. 판단
원고들은 기존의 수산업법상 어업허가에 대하여 단지 유효기간을 연장하고 사업자를 원고들 공동명의로 변경해줄 것을 피고에게 신청하였음에도 피고 담당공무원의 착오와 실수로 위 어업허가를 폐기하는 결과를 초래하였고, 그 과정에서 원고들에게 어떠한 잘못이 있었다고 보기 어려우며, 그 후에도 원고들이 종전과 같은 상황에서 종묘생산업을 계속 영위하여 왔으므로, 신의성실의 원칙상 원고들의 수산업법상 허가어업은 폐지된 것이 아니라 내수면어업신고필증상의 유효기간인 2006. 7. 26.까지로 적법하게 연장되었다고 보는 것이 상당하다.
또한 이 사건 배양장의 수질은 전체적으로 담수어종 보다는 해산어류를 생산하기에 적합한 점, 원고들이 이 사건 배양장으로 길어 올린 물은 섬진강하구의 밑바닥으로 역류한 해수이며, 그곳에서 배양하고 있는 어류도 해수에서 자라는 은어의 치어들인 점이 인정되므로 이 사건 배양장은 수산업법상의 해수면에 해당한다.
이처럼 이 사건 배양장은 수산업법상 육상에 조성된 해수면에 해당하므로 이 사건 배양장의 운영은 수산업법 제41조 규정의 허가어업에 해당하고, 이 사건 토지가 피고에게 수용됨으로써 이 사건 배양장이 폐지되었으므로 이는 수산업법상 어업권보상의 대상에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 당시의 수산업법 제81조, 그 시행령 제62조의 규정에 따라 원고들에게 이 사건 배양장에 대한 손실보상금으로 평년 수익액의 3년분에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다.
2. 대법원의 판단
가. 원고들이 당초 신고에 따라 수산업법상 허가어업을 영위하였던 것인지 여부
당초 신고 당시 시행되던 수산업법(2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제44조 제1항, 수산업법 시행령(2005. 6. 23. 대통령령 제18881호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제5호의 규정에 의하면, 육상종묘생산어업은 허가어업이 아니라 신고어업에 속하는 것이었으므로, 원심이 원고들이 당초 신고에 따라 수산업법상 허가어업을 영위하였던 것으로 본 것은 잘못임이 명백하다.
나. 이 사건 배양장에 적용될 법률이 수산업법인지 아니면 내수면어업법인지 여부
구 수산업법 제3조는 “이 법은 바다·바닷가와 어업을 목적으로 하여 인공적으로 조성한 육상의 해수면과 내수면(제7장의 경우에 한한다)에 대하여 이를 적용한다”고 규정하고 있었고, 이 규정은 2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되면서 “이 법은 바다·바닷가 및 어업을 하기 위하여 인공적으로 조성한 육상의 해수면에 대하여 적용한다”와 같이 변경되었는바, 수산업법 제7장의 규정은 자원의 보호·관리에 관한 규정들에 불과하므로, 어업의 면허·허가·신고 등과 관련하여 수산업법의 적용범위는 위 개정을 전후하여 실질적으로 달라진 바 없다고 할 것이다.
한편 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문 개정되기 전의 것. 이 개정시 법률의 명칭도 내수면어업법으로 변경되었다) 제3조 제1항은 “이 법에서 ‘내수면’이라 함은 하천·댐·호소·저수지 기타 인공으로 조성된 담수나 기수의 수류 또는 수면을 말한다”고 규정하고 있었고, 같은 법 제3조의2는 공공용 수면이 아닌 내수면에는 특별한 규정이 없는 한 이 법을 적용하지 아니하되, 공공용 수면이 아닌 수면이 공공용 수면과 연접하여 하나가 된 내수면에는 이 법을 적용한다고 규정하고 있었다. 그리고 2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문 개정된 내수면어업법은 ‘내수면’의 정의에 관하여는 종전과 동일하게 규정하면서 이를 다시 ‘공공용수면’(국가·지방자치단체 또는 대통령령이 정하는 공공단체가 소유 또는 관리하는 내수면)과 ‘사유수면’(사유토지에 자연 또는 인공으로 조성된 내수면)으로 구분하였고, 그 적용범위에 관하여는 이 법은 공공용수면에 대하여 적용하되, 다만 특별한 규정이 있는 경우에는 사유수면에 대하여도 적용한다고 규정하였다. 결국 내수면어업법은 내수면(하천·댐·호소·저수지 기타 인공으로 조성된 담수나 기수의 수류 또는 수면) 중에서 원칙적으로 공공용수면에 대하여 적용된다는 점에서는 위 개정을 전후하여 실질적으로 달라진 바 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 배양장은 섬진강 하류의 강변의 토지 위에 인공적으로 조성되어 있는 사실을 알 수 있는바, 그 조성에 사용된 물이 ‘해수’라면 수산업법이, ‘담수’ 또는 ‘기수’라면 내수면어업법이 적용되어야 할 것이다. 그런데 갑 제11호증의 기재에 의하면, 일반적으로 염분 농도가 0.5‰ 이하면 담수, 0.5∼25‰는 기수, 25‰ 이상이면 해수로 구분되는데, 이 사건 배양장의 염분농도는 20.1∼25.6‰라는 것이므로, 이 사건 배양장의 조성에는 ‘기수’가 사용되었다 할 것이어서 수산업법이 아니라 내수면어업법이 적용된다고 봄이 상당하다.
다. 당초 신고에 따른 수산업법상 신고어업의 유효기간이 적법하게 연장된 것으로 볼 수 있는지 여부
살피건대, 행정법관계의 명확성과 법적 안정성 등에서 행정처분은 그 외관을 기준으로 판단하여야 하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 당사자들의 내심의 의사 내지 진정한 목적을 기준으로 외관상의 행정처분과 다른 행정처분이 존재하는 것으로 인정할 수는 없다는 점, 이 사건 배양장에 원래 적용되어야 할 법률은 수산업법이 아니라 내수면어업법이므로 이 사건 신고시 내수면어업법상의 어업신고로 처리된 것은 결과적으로 적법한 업무처리였다 할 것인 점(같은 이유로 당초 수산업법상의 어업신고를 수리한 것 자체에 오히려 하자가 있었다 할 것이다), 수산업법상 신고어업의 경우에는 유효기간의 연장에 관한 규정이 없는 대신 신고를 한 자가 그 어업을 폐업하거나 어업을 할 수 없게 된 때에는 신고하도록 하는 규정이 있을 뿐이므로, 신고어업의 경우 계속 그 어업을 하고자 할 때에는 다시 신고를 하여야 하고, 그 명의자 등을 변경하고자 할 때에도 기존 신고어업의 폐지 신고와 동시에 새로운 명의자 앞으로 신고를 하여야 하는 것인 점, 당초 신고와 이 사건 신고는 명의자, 어업의 종류, 조업구역, 체포물의 종류 등이 모두 서로 다른 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신고로 인하여 원고들은 새롭게 내수면어업법에 따른 신고어업을 한 것으로 볼 것이지, 당초 신고에 따른 수산업법상 신고어업의 유효기간이 적법하게 연장된 것으로 볼 수는 없다.
이 사건 신고의 의미를 위와 같이 파악하는 이상, 원고들은 내수면어업법 제11조 제2항의 규정에 따라 사유수면에서 신고어업을 하였던 것이라 할 것인바, 공익사업법 시행규칙 제44조 제4항은 내수면어업법 제11조 제2항에 따른 신고어업은 어업권 등의 보상대상에서 제외하고 있으므로, 결국 이 사건 배양장은 어업권 등의 보상대상이 될 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고들의 수산업법상 허가어업의 유효기간이 이 사건 신고에 따른 유효기간까지 적법하게 연장되었음을 전제로 수산업법상 어업권 보상의 대상에 해당한다고 보았으니, 이러한 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 위법에 해당한다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희