【재항고인】
【상 대 방】
대천산업 주식회사
【원심결정】
부산고법 2006. 7. 27.자 2005카합37 결정
【주 문】
1. 원심결정의 채무자 1, 5, 6, 7 패소 부분 중 원심결정의 별지 제4목록 체비지 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지의 매각과 관련한 손해배상채권을 피보전권리로 보아 가압류 결정을 인가한 부분 및 채무자 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
2. 채무자 1, 5, 6, 7의 나머지 재항고와 채무자 14의 재항고를 모두 기각한다.
3. 채무자 14의 재항고비용은 위 채무자가 부담한다.
【이 유】
1. 채무자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20의 재항고이유에 대한 판단
가. 체비지 이전의무의 발생에 관하여
원심에서 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 위수탁계약에 기한 천상지구토지구획정리조합(이하 ‘천상지구조합’이라 한다)의 채권자에 대한 채무액이 2,876,887,920원이고, 체비지의 가액은 1㎡당 252,000원이므로, 천상지구조합은 채권자에게 위 가액에 의하여 환산된 체비지 11,416.2㎡(2,876,887,920원 ÷ 252,000원)에 관하여 이 사건 위수탁계약을 원인으로 체비지대장의 소유자명의변경절차를 이행할 의무가 있다는 전제 하에, 천상지구조합이 2001. 8. 22.경 채권자에게 이 사건 위수탁계약을 해지한다는 통보를 한 무렵에는 체비지대장의 소유자 명의를 채권자로 변경할 의무를 부담한다고 판단한 것은 정당하다. 원심결정에는 체비지 이전의무의 발생 여부와 범위, 발생시점에 관하여 법리오해 등의 위법이 없다. 위 채무자들의 이 부분 재항고이유는 받아들일 수 없다.
나. 불법행위의 성립 범위 등에 관하여
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것) 제54조, 제57조 제4항, 제62조 제6항의 규정에 의하여 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 토지를 인도받거나 체비지대장에 소유자로 등재되면, 매수인은 다른 이중 양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있으므로, 체비지를 이중매매한 경우에는 매도인이 매수인 앞으로 체비지대장의 소유자 명의를 변경하여 준 시점에서 매도인의 다른 매수인에 대한 체비지에 관한 매도인으로서의 의무는 이행불능으로 된다 ( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다53532 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 참조).
한편, 제한종류채권에서 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관한 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되는 것이나, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 않으면 지정권이 채권자에게 이전한다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조).
원심결정 이유 및 기록에 의하면, 천상지구조합이 2001. 9. 21. 원심결정의 별지 매각현황표 순번 제1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡를 비롯하여 26필지의 체비지 17,381㎡에 대하여 체비지대장의 소유자 명의를 변경해서는 안된다는 내용의 가처분 결정을 받았는데, 위 가처분 결정 전에 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 이미 매각하고 같은 날 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경한 사실이 인정된다. 그런데 천상지구조합이 채권자와 사이에 체결한 이 사건 위수탁계약에서, “도급 기성금은 설계단가(1㎡당 252,000원)로 계산하여 체비지로 지급함을 원칙으로 하되, 채권자의 요청이 있을 시에는 현금으로 지급할 수도 있다.”고 약정하였으므로, 천상지구조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경할 당시에는 채권자에 대한 기성금채무를 현금으로 변제할 가능성이 완전히 배제된 상태는 아니었으며, 천상지구조합이 1998. 4. 7. 이사회에서 채권자가 기성금으로 청구한 2,671,572,000원을 승인하였으나, 채권자가 기성정산을 위한 서류를 제출하지 않고 공사도 하지 않는다는 이유로 천상지구조합이 채권자와 사이의 이 사건 위수탁계약을 해지하기에 이른 점, 천상지구조합이 채권자를 상대로 제기한 채무부존재확인 사건에서 제1심은 2004. 1. 7. “이 사건 위수탁계약에 기한 천상지구조합의 채권자에 대한 채무는 433,907,920원을 초과하여서는 존재하지 아니한다”는 취지의 판결을 선고한 반면, 제2심은 2005. 2. 18. “이 사건 위수탁계약에 기한 천상지구조합의 채권자에 대한 채무는 2,876,887,920원을 초과하여서는 존재하지 아니한다”는 취지의 판결을 선고하였으며 이에 대한 천상지구조합의 상고가 기각된 점 등에 비추어 보더라도 천상지구조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경할 당시에는 채권자에게 지급할 기성금 액수가 명확하지 않은 상황이었다. 또한, 천상지구조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각할 당시에는 채권자에게 이전해야 할 11,416.2㎡(천상지구조합이 원심의 변론종결일까지 계속 보유하고 있던 위 매각현황표 순번 제1 기재 체비지의 면적 256.7㎡가 포함된 것이다.)보다 많은 체비지를 보유하고 있었고, 채권자가 천상지구조합을 상대로 제기한 체비지 양도 사건의 항소심에서 2005. 2. 4. ‘천상지구조합은 채권자에게 위 매각현황표 순번 제1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡에 관하여 체비지대장의 소유자명의변경절차를 이행할 의무가 있다’는 판결( 부산고등법원 2005. 2. 4. 선고 2004나3536호 판결)이 선고되고 위 판결이 확정됨으로써 천상지구조합이 채권자에게 이전할 체비지가 나중에 구체적으로 특정되었다. 따라서 천상지구조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경할 당시에 천상지구조합의 채권자에 대한 체비지 이전의무가 이행불능으로 되었다고 단정할 수는 없으므로, 채무자 1이 천상지구조합의 대표자로서 위 가처분 결정 전에 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경한 행위에 대하여는 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.
그러나 천상지구조합은 2001. 10. 24.부터 2002. 12. 20.까지 사이에 위 매각현황표 순번 제 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지를 매각하고, 위 가처분 결정(위 가처분결정에 대하여는 천상지구조합이 울산지방법원 2001카합823호로 이의를 하여 위 법원이 2004. 1. 7. 체비지 면적 합계 1,721.8㎡ 부분에 대하여만 위 가처분결정을 인가하고 나머지 부분은 취소하는 판결을 선고하였으나, 이에 대하여 채권자가 부산고등법원 2004나3543호로 항소를 제기하여 위 법원이 2005. 2. 18. 위 매각현황표 순번 제1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡ 부분에 대하여 위 가처분결정을 인가하고 나머지 부분은 취소하는 것으로 제1심판결을 변경하는 판결을 선고하였으며, 이에 대한 천상지구조합의 상고가 기각되었다.)에 위반하여 체비지대장의 소유자명의를 변경하였고, 앞서 본 바와 같이 채권자가 천상지구조합을 상대로 제기한 체비지 양도 사건의 항소심에서 ‘천상지구조합은 채권자에게 위 매각현황표 순번 제1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡ 부분에 관하여 체비지대장의 소유자명의변경절차를 이행할 의무가 있다’는 판결이 선고되고 위 판결이 확정되었는바, 천상지구조합이 위 가처분 결정에 위반하여 체비지대장상의 소유자명의를 변경함으로써 그 피보전권리를 침해한 이상( 대법원 1966. 5. 17. 선고 66다586 판결 참조), 채무자 1이 천상지구조합의 조합장으로서 위 매각현황표 순번 제 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자명의를 변경한 행위는 천상지구조합의 체비지 보유 현황과 상관 없이 불법행위가 성립한다.
천상지구조합이 보관하고 있는 체비지대장의 소유자 명의 변경을 금지하는 가처분이 있다고 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자인 천상지구조합으로부터 실제로 권리를 양수하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경함으로써 권리를 취득하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카3922 판결, 대법원 1997. 5. 7. 선고 97다1907 판결 참조). 그러므로 천상지구조합이 위 가처분 결정을 송달받은 이후에 위 매각현황표 순번 제3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 합계 10,446.3㎡을 매각하고 각 매도일에 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경하였다고 하더라도 각 매수인의 권리취득의 효력을 부인할 수 없다.
원심에서, 천상지구조합이 위 매각현황표 순번 제 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지를 매각하고 위 가처분 결정에 위반하여 체비지대장의 소유자명의를 변경한 행위에 대하여 불법행위가 성립한다고 인정한 것은 정당하다. 그러나 천상지구조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자명의를 변경한 행위에 대하여 불법행위가 성립한다고 본 것은 체비지 이전의무의 이행불능 여부나 불법행위 성립 여부에 관하여 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
다. 위 채무자들의 불법행위책임 유무에 관하여
법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못하며( 민법 제35조 제1항), 또한 사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다. 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부 행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다. 이 때 의결에 참여한 사원 등이 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 수 있는지 여부는, 그 의결에 참여한 법인의 기관이 당해 사항에 관하여 의사결정권한이 있는지 여부 및 대표자의 집행을 견제할 위치에 있는지 여부, 그 사원이 의결과정에서 대표자의 불법적인 집행 행위를 적극적으로 요구하거나 유도하였는지 여부 및 그 의결이 대표자의 업무 집행에 구체적으로 미친 영향력의 정도, 침해되는 권리의 내용, 의결내용, 의결행위의 태양을 비롯한 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부 행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다.
원심결정 이유 및 기록에 의하면, 체비지대장의 명의변경을 금지하는 위 가처분결정이 2001. 9. 21. 경 천상지구조합에 송달되었음에도 천상지구조합의 조합장인 채무자 1이 천상지구조합의 상임이사인 채무자 5, 감사인 채무자 6, 7과 협의하여 2001. 10. 24.부터 2002. 12. 20.까지 사이에 앞서 본 바와 같이 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 합계 10,446.3㎡를 매각하고 위 가처분 결정을 위반하여 천상지구조합이 보관하고 있는 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경한 사실을 알 수 있는바, 채무자 1은 위와 같이 가처분 결정에 위반하는 행위를 함으로써 그 피보전권리를 침해한 불법행위자로서 채권자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 채무자 5, 6, 7 역시 채무자 1의 불법행위에 가담한 자로서 민법 제760조 제1항에 따라 채권자에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. 원심이 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 매각과 관련하여 채무자 1의 손해배상책임을 인정한 결론은 정당하고, 채무자 5, 6, 7의 손해배상책임을 인정한 결론 역시 수긍할 수 있다.
한편, 구 토지구획정리사업법 제26조는 토지구획정리조합의 총회의 의결사항을 규정하면서 제8호로 ‘ 제54조의 규정에 의한 체비지 등의 처분방법’을 들고 있고, 구 토지구획정리사업법 제27조 제3항은 “대의원회는 대통령령이 정하는 사항을 제외한 모든 총회의 권한을 대행한다.”고 규정하는 한편, 구 토지구획정리사업법 시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16933호로 폐지되기 전의 것) 제18조는 “ 법 제27조 제3항의 규정에 의한 대통령령으로 정하는 사항이라 함은 다음 각 호에 게기하는 것을 말한다.”고 규정하면서 ‘조합장·이사 및 감사의 선임’과 ‘ 법 제26조 제1호 및 제2호에 게기된 사항’ 및 ‘조합의 합병 또는 해산에 관한 사항’을 정하고 있고, 천상지구조합의 정관 제17조, 제19조에도 대체로 위 법령과 같은 내용으로 규정되어 있으므로, 시행령 제18조와 천상지구조합의 정관이 구 토지구획정리사업법 제26조 제8호의 사항을 대의원회가 권한을 대행할 수 없는 사항으로 규정하지 않고 있는 이상 대의원회는 구 토지구획정리사업법 제27조 제3항에 따라 위 제8호의 사항에 관한 권한을 대행할 수 있다( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결 참조). 그런데 원심결정이유 및 기록에 의하면 천상지구조합의 대의원들인 채무자 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20이 천상지구조합 제16차 대의원회에서 원심 판시와 같은 의결을 하였으나, 위 의결은 위 가처분 결정 전에 이루어진 사실, 위 가처분 결정 후에 개최된 대의원회에서는 위 채무자들이 체비지 매각에 관한 보고를 받고도 단순히 조합장인 채무자 1이 그때까지 실행한 체비지의 매각에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않거나, ‘전원의 동의’의 형식으로 이미 실행한 체비지 매각을 승인하고 잔여 체비지 매각문제를 채무자 1을 비롯한 조합집행부에게 일임하기로 하는 의결을 한 것에 불과한 사실, 또한 천상지구조합의 이사들인 채무자 2, 3, 4 역시 위 가처분 결정 전에 천상지구조합 제52차 이사회에서 원심판시와 같은 의결을 하고, 위 가처분 결정 후에는 위 대의원회의 의결과 비슷한 정도의 의결을 한 것에 불과한 사실을 알 수 있다.
따라서 천상지구조합의 대의원회가 정관 제17조, 제19조에 따라 천상지구조합의 체비지 매각에 관한 사항을 의결할 권한이 있으나, 이사회는 체비지의 매각에 관한 의결 권한이 없으며, 또한 앞서 본 바와 같은 이 사건 체비지의 구체적인 매각 경위 및 대의원회나 이사회의 의결내용이나 의결행위의 태양 및 위법성의 정도와, 채권자와 천상지구조합 사이의 이 사건 분쟁에 이른 사정과 위 가처분 이의 사건 및 그 본안소송의 소송 경과 등을 종합적으로 평가하여 볼 때, 위 채무자들의 의결행위가 단순한 법인 내부의 행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 평가될 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로, 천상지구조합의 대의원인 채무자 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20과 천상지구조합의 이사인 채무자 2, 3, 4가 위와 같은 내용의 의결에 찬성하였다는 것만으로는, 천상지구조합의 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 매각 등으로 인하여 손해를 입게 된 채권자에 대하여 실질적으로 대표자인 채무자 1과 공동하여 직접 채권자의 채권을 침해하는 불법행위를 저질렀다거나 그 불법행위에 가담하였다고 볼 수 없다.
그런데도 원심은, 위 채무자들의 행위가 채권자의 천상지구조합에 대한 채권을 침해한 것으로서 불법행위를 구성할 뿐만 아니라, 채무자 1의 불법행위에 가공 또는 방조한 것이라고 보아 손해배상책임을 인정하고 말았으니, 원심결정에는 법인의 의결기관 구성원의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.
라. 과실상계 여부에 관하여
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 등 참조).
원심이 그 판시와 같은 사정을 참작하여 위 채무자들의 과실상계 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 채무자들의 이 부분 재항고이유는 받아들일 수 없다.
2. 채무자 14의 재항고에 대한 판단
채무자 14가 제출한 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고, 법정기간 내에 재항고이유서를 제출하지도 아니하였으며, 달리 원심결정에 직권으로 조사하여야 할 사유가 있다고도 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심결정의 채무자 1, 5, 6, 7 패소 부분 중 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지의 매각과 관련한 손해배상채권을 피보전권리로 보아 가압류 결정을 인가한 부분 및 채무자 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 채무자 1, 5, 6, 7의 나머지 재항고와 채무자 14의 재항고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수