【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심판결】
대구지법 안동지원 2008. 8. 27. 선고 2007가단9665 판결
【변론종결】
2008. 12. 9.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는, 원고들을 수증자로, 망 소외 1을 유언자로 각 정하여 1999. 1. 13.자로 작성된, 법무법인 안동종합법률사무소(현재 경북 법무법인) 증서 1999년 제28호 유언공정증서가 진정하게 성립되었음을 확인한다. 예비적으로, 피고는, 원고들을 수증자로, 망 소외 1을 유언자로 각 정하여 1999. 1. 13.자로 작성된, 법무법인 안동종합법률사무소(현재 경북 법무법인) 증서 1999년 제28호 유언공정증서 5쪽(표지포함) 7째 줄에 있는 ‘유언자 원고 1’ 부분은 진정하게 성립되었음을 확인한다(원고들은 당심에서 예비적 청구 취지를 추가하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 그 장남인 원고 1은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 중 1/2 지분씩을 소유하고 있었다.
나. 그런데 1999. 1. 13. 법무법인 안동종합법률사무소(현재 법무법인 경북) 증서 1999년 제28호로 작성된 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다) 1면과 2면에는 유언자로 망인, 수증자로 원고들로 하고, 망인이 원고들에게 이 사건 각 부동산 중 망인의 지분을 유증한다는 취지가 각 인쇄되어 있으나, 4면 유언자란의 서명 부분에는 망인이 아니라 “ 원고 1”이라고 수기되어 있고, 그 옆의 날인 부분에는 망인의 인영이 찍혀 있다.
다. 망인이 2004. 9. 28. 사망하자, 원고들은 이 사건 공정증서를 첨부하여 이 사건 각 부동산 중 망인의 지분에 관하여 대구지방법원 안동지원 2007. 10. 24. 접수 제34973호로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하였으나, 위 법원 소속 등기관은 2007. 10. 25. 이 사건 공정증서상의 유언자가 등기명의인인 망인과 상이하다는 이유로 이를 각하하였다.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 망인이 1999. 1. 13. 증인 소외 2, 소외 3, 수증자인 원고 1과 함께 경북 법무법인 공증실에 출석하여 이 사건 각 부동산 지분을 원고들에게 유증한다는 내용으로 공정증서에 의한 유언을 한 것인데, 망인이 문맹인 관계로 원고 1이 망인의 이름을 대필하는 과정에서 착오로 망인이 아니라 자신의 이름을 수기한 것인바, 이 사건 공정증서는 망인의 진정한 의사에 의하여 진정하게 성립한 문서임에도 피고 소속 등기관이 유언자 서명이 등기명의인과 상이하다는 이유로 앞서 본 바와 같이 등기신청을 각하하였으므로, 이 사건 공정증서의 진부를 확인받을 이익이 있다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 증서진부확인의 소는 서면이 그 작성명의자에 의하여 작성되었는가 그렇지 않으면 위조 또는 변조되었는가를 확정하는 소송으로서, 이와 같이 서면의 진부라고 하는 사실의 확정에 대하여 독립의 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 판결로 확정되면 당사자 간에 있어서는 그 문서의 진부가 다투어지지 않는 결과 그 문서가 증명하는 법률관계에 관한 분쟁 자체가 해결되거나 적어도 그 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에 의한 것이므로 그 소가 적법하기 위해서는 그 증서의 진부확인을 구할 이익이 인정되어야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결, 2001. 12. 14. 선고 2001다53714 판결 등 참조).
이 사건 공정증서의 진정성립이 인정되면 원고들의 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 있는지 보건대, 민법 제1060조는, “유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.”고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는데, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것, ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것, ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 하므로( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조), 가사 원고들 주장과 같이 이 사건 공정증서의 내용과 같이 망인에게 진정으로 유증의 의사가 있었다 하더라도, ‘유언자가 서명 또는 기명날인할 것’이라는 요건을 갖추지 못하면 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’으로서의 효력을 가질 수 없으므로, 이 사건 공정증서가 망인의 진정한 의사에 의하여 작성되었음을 확인하는 판결이 선고되더라도 유언의 유·무효에 관한 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없으니, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(원고들은 이 사건 공정증서에 의한 유언이 유효함을 이유로 상속인 내지 유언집행자를 상대로 하여 유언이 유효하다는 확인을 구하는 소 또는 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기함이 상당하다).
3. 결 론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : (생략)]
판사 진성철(재판장) 이종길 장미옥