【원고, 피상고인】
아이엔지건설 주식회사 (소송대리인 변호사 전병우)
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2010. 12. 2. 선고 2010나25737 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 표현대표이사 책임에 관한 법리오해에 대하여
원심은, 소외 1에게 원고를 대표할 권한이 없다고 하더라도 원고가 실질적으로 소외 1로 하여금 대표이사직을 수행하는 것을 승낙 또는 묵인한 것이라고 볼 수 있으므로 소외 1로부터 이 사건 각 부동산의 매매를 위임받은 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 선의의 제3자인 주식회사 대안시스템(이하 ‘대안시스템’이라 한다)에 대하여 상법 제395조에 의하여 표현대표이사의 행위에 대한 책임이 있다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 소외 1에게 원고의 대표이사 명칭을 사용하게 하였다거나 그 사용을 용인하여 방치하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원고의 진정한 주주인 소외 2 등이 소외 1 등의 대표이사 명칭 사용을 저지하기 위하여 노력한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라는 이유로 배척하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
상법 제395조의 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에는 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이다. 이 경우 진정한 대표이사가 표현대표를 허용하거나 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우라면 회사에게 귀책사유가 있다고 인정할 수 있을 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고의 법인등기부등본에 원고 대표이사는 피고(2006. 12. 29.~2007. 10. 25.), 소외 3(2007. 10. 25.~2007. 12. 10.), 소외 1(2007. 12. 10.~2009. 5. 25.), 소외 4(2009. 5. 25.~현재)로 되어 있는 사실, 피고가 대표이사에서 해임되고 소외 3 및 소외 1 등이 이사로 선임된 2007. 10. 25.자 임시주주총회결의는 부존재한다는 판결(서울동부지방법원 2007가합17633호)이 확정된 사실을 알 수 있다.
위 사실관계에 의하면, 위 2007. 10. 25.자 총회결의 및 위 총회에서 선임된 이사들로 구성된 이사회의 결의는 위 판결에 의하여 모두 소급하여 효력을 상실하였으므로 소외 3 및 소외 1은 원고의 대표이사로서의 자격이 없는 자들이고, 따라서 2009. 5. 25. 소외 4가 대표이사로 선임되기까지의 원고의 대표이사는 특별한 사정이 없는 한 피고라고 보아야 할 것인데, 피고는 소외 1로부터 이 사건 각 부동산에 대한 처분권한을 위임받아 대안시스템에 이 사건 각 부동산을 매도하였다고 주장하고 있다.
따라서 원심으로서는 이 사건 매매계약이 체결된 2008. 3. 31. 무렵 원고의 적법한 대표이사인 피고가 적극적 또는 묵시적으로 소외 1의 표현대표를 허용하였는지 여부에 관하여 심리한 후 원고에게 표현대표이사로 인한 책임이 있는지 여부를 가렸어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니하고 원고의 주주인 소외 2 등이 소외 1에 대하여 원고의 대표이사 명칭을 사용하게 하였다거나 그 사용을 용인하여 방치하였는지 여부만을 심리하여 그와 같이 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 표현대표이사 책임을 부정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상법 제395조가 규정하는 회사의 책임요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 불실등기 책임에 관한 법리오해에 대하여
등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 마쳐진 것이어야 하지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 정도의 사정이 있는 경우에도 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다고 봄이 상당하므로, 회사의 적법한 대표이사가 그 불실등기가 이루어지는 것에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 회사가 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하였다면 이를 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결 참조).
기록에 의하면, 위 2007. 10. 25.자 임시주주총회 이전의 원고의 대표이사였던 피고는 2007. 11.경 자신과 당시의 이사들이 해임되고 소외 1 등이 이사로, 소외 3이 대표이사로 각 선임되었음을 알게 된 사실, 그 후 피고는 2008. 3. 14.경 소외 1로부터 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 매매를 위임받고 2008. 3. 31. 원고를 대리하여 대안시스템과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실 등을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 피고가 위 소외 1이 원고의 대표이사로 등기되어 있는 사실을 알았는지 여부 및 알았다면 그 등기를 시정하지 않고 방치한 이유는 무엇인지 등에 관하여 심리한 후 원고에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임이 있는지 여부를 가렸어야 할 것임에도, 이러한 심리 없이 원고의 불실등기 책임을 부정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상법 제39조의 불실등기 책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 있다.
3. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)