【원고, 피상고인】
【피 고】
망
【피고들 보조참가인, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2006. 4. 19. 선고 2004나56556 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결), 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다. 또한, 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라고 한다)가 피고들을 상대로 건축중인 이 사건 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 경남기업으로부터 이 사건 건물 지분을 양수한 원고들로서는 경남기업을 대위하여, 위 소유권확인 청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 이 사건 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 피고들을 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 경남기업이 별소로 이 사건 건물의 소유권확인을 구하고 있다 하더라도 스스로 피고들에 대한 건축주명의변경절차의 이행청구권을 행사하지 않고 있는 이상 원고들이 경남기업을 대위하여 이 사건 건축주명의변경절차 이행청구를 할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자대위권 행사의 필요성 요건 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없다고 할 것이므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 1994. 8. 16. 경남기업과 신한종합금융 주식회사(이하 ‘신한종금’이라고 한다) 및 소외인 사이의 이 사건 공동사업에 관한 약정으로 민법상 조합이 성립되었는데, 신한종금이 1998. 10. 9. 파산선고를 받아 조합원 지위를 상실하고 소외인이 2005. 9. 2. 사망하여 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 경남기업만이 남게 되어 이 사건 건물을 포함한 조합재산은 모두 경남기업의 단독소유로 귀속되었으므로 망 소외인의 상속인인 피고들은 경남기업에게 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 경남기업이 1996. 5. 14.자 합의 및 1996. 5. 15.자 합의를 통하여 시공권 등 이 사건 건물과 관련된 모든 권리와 책임을 신한종금에게 양도하고 조합원 지위에서 임의탈퇴하였으므로 경남기업이 여전히 조합원의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 청구는 부당하다는 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 주장에 대하여는, ① 경남기업과 신한종금, 소외인이 1996. 5. 14. 이 사건 공동사업에 관하여 “본 합의와 동시에 경남기업과 신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인의 1994. 8. 16.자 합의는 신한종금이 경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며 본 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않는다. 신한종금은 본 합의와 동시에 경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로 경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실, ② 경남기업과 신한종금이 1996. 5. 15. 추가로 “경남기업의 지분에 대한 공사비는 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다. 경남기업의 지분에 대한 분양은 신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고, 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 추가합의’라고 한다)하면서, 이때 경남기업이 부담할 세금에 관하여 “경남기업의 취득세 중과분은 고지시점에서 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 지급한다. 준공 후 경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 부담한다. 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체와 분양계약시 경남기업에게 발생되는 부가가치세는 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다.”고 합의한 사실, ③ 파산자 신한종금의 파산관재인이 이 사건 사업부지 8필지 가운데 경남기업과 신한종금 소유의 7필지와 이 사건 건물 허가면적 중 경남기업과 신한종금의 지분을 일괄하여 원고들에게 매도한 사실이 인정되지만, 이 사건 합의서에 “경남기업이 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임을 신한종금에게 위임한다.”고 규정되어 있고, 경남기업이 이 사건 합의 이후에도 자신 소유의 토지를 여전히 이 사건 사업의 부지로 제공하고 있었으며, 경남기업이 이 사건 합의 이후 1996. 7. 25. 삼성중공업과의 사이의 도급계약 당시나 1996. 10. 1.자 합의 당시 공동사업자 중의 1인으로 되어 있었고, 삼성중공업과의 공사대금정산은 신한종금의 파산관재인이 경남기업의 위임을 받아 처리하였고 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 경남기업과 신한종금의 지분에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 모두 경남기업의 위임을 받아 처리하였을 뿐만 아니라 경남기업의 지분이 포함되어 있음이 명시되어 있었던 점 등 사실관계에 비추어 보면, 위 ①, ②, ③과 같은 사실만으로는 경남기업이 1996. 5. 14.경 이 사건 공동사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실한 것이라고 인정하기 어렵다고 판단하였다.
그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 합의로써 경남기업과 신한종금이 이전에 체결하였던 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인 사이의 당초 1994. 8. 16.자 합의에 관하여 신한종금이 경남기업을 승계하며 이 사건 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않기로 되어 있고, 신한종금이 이 사건 합의와 동시에 경남기업에게 분양보증금조로 93억 2,100만 원에 달하는 금액(경남기업의 대지비, 경남기업 지분에 관한 기성비용 및 이윤 등을 포함한 공사비와 이에 대한 이자를 포함한 총 투자비를 106억 500만 원으로 산정하였는바, 그 중에서 경남기업 지분에 관한 기성비용 1,386,201,740원을 공제한 금액에 상응하는 금액이다)을 현금으로 지급하기로 하였을 뿐만 아니라, 신한종금이 이 사건 추가합의로써 경남기업의 지분에 대한 분양을 책임지기로 하여 경남기업에게 경남기업의 지분에 대한 공사비를 그 분양중도금 및 잔금으로 지급하되 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 앞서 지급하기로 한 분양보증금을 분양계약금으로 대체하고 위 분양계약금, 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수하기로 하면서, 향후 신한종금 측에서 이 사건 공동사업과 관련하여 경남기업이 부담할 세금까지 정산·지급하기로 약정하였고, 한편 이 사건 공동사업 당사자들 사이의 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면 신한종금은 경남기업에게 이 사건 사업부지 가운데 경남기업 소유의 대지비와 공사비에 대한 이 사건 합의일(1996. 5. 14.)까지의 이자를 정산·지급하고, 경남기업은 금전적인 손해를 보지 않는 범위 내에서 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 위 합의서의 개정·재작성 요구에도 적극 협조하고 또한 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 되어 있었다는 것이므로, 위와 같은 이 사건 합의 및 추가합의의 내용에 비추어 볼 때 경남기업으로서는 이 사건 합의일을 기준으로 대지비 및 자신의 지분에 관한 공사비 등 모든 비용을 회수하고 이 사건 공동사업에서 완전히 벗어나기로 한 것으로 보이고, 비록 이 사건 합의서 제5항에 ‘경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 본 사업에 참여하되 모든 권한과 책임은 신한종금에게 위임한다’라는 기재가 있다 하더라도, 경남기업이 위와 같이 신한종금으로부터 모든 비용을 회수하기로 해 놓고도 여전히 공동발주자로서 계속해서 이 사건 공동사업에 참여하는 것은 불가능하다는 점에서, 위 기재는 경남기업이 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 참여하는 것과 같은 외형을 취할 뿐 실질적으로는 경남기업은 이 사건 공동사업과 관련하여 아무런 권한을 가지지 아니하되 경남기업의 권한을 신한종금에게 위임하는 형식을 취하여 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 모든 권한을 행사하기로 하는 취지의 약정으로 볼 여지가 충분하다.
여기에다가, 경남기업이 이 사건 합의 이후로는 이 사건 공동사업과 관련하여 일체의 공사비나 기타 비용을 부담한 사실이 없고, 신한종금으로부터 약정된 금액을 정산·지급받는 외에 이 사건 공동사업과 관련하여 별다른 이해관계를 갖지 않게 된 것으로 보이며, 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 이 사건 사업부지 및 이 사건 건물 중 경남기업의 지분을 포함하여 신한종금의 지분과 함께 일괄매도하면서도 경남기업과의 사이에 매도대금 등 매각조건이나 대금의 분배와 관련한 어떠한 협의를 하였다거나 별도로 위임을 받아 매각업무를 처리하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 제출되지 아니한 점 등 이 사건 기록에서 엿보이는 이 사건 합의 및 추가합의 이후의 여러 사정들을 종합해 보면, 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이의 이 사건 합의가 단순히 경남기업이 시공자의 지위를 포기하고 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 계속 참여하기로 하는 것이라고 보기는 어렵고, 조합원 전원의 동의를 얻어 경남기업이 이 사건 공동사업에 따른 지분을 신한종금에게 양도하고 공동사업관계에서 탈퇴하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 해석함이 상당하다. 한편, 원심이 든 바와 같이 이 사건 합의 및 추가합의 후 이 사건 공동사업을 시행하는 과정에서 경남기업을 공동도급인으로 한 공사도급계약서가 작성되고 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이에 이 사건 공동사업에 관한 1996. 10. 1.자 합의서가 작성되는 등 경남기업이 이 사건 공동사업에 관여한 듯한 외형이 현출되었다고 하더라도, 이는 위에서 본 바와 같이 경남기업이 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 이 사건 합의서 등의 개정·재작성 요구에 적극 협조하고 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 한 이 사건 추가합의에 따라, 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 이 사건 사업을 진행하기 위한 필요에서 외형상 경남기업의 명의로 되어 있는 권리관계나 허가신청 등을 처리하는 과정에 협조하기 위하여 이루어진 것으로 보이므로, 그 사정을 이유로 이 사건 합의 및 추가합의에도 불구하고 경남기업이 소외인에 대한 관계에서 여전히 이 사건 공동사업의 조합원 지위를 유지하고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의를 공동사업 지분의 양도 및 공동사업에서의 탈퇴의 의사표시로 해석할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙을 위반하여 이 사건 합의의 법률적 의미를 잘못 해석하였거나 이 사건 합의의 법률적 의미를 해석함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수