【원고, 항소인】
주식회사 전일상호저축은행 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 문현주)
【피고, 피항소인】
농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 심병연)
【제1심판결】
전주지방법원 군산지원 2008. 10. 31. 선고 2008가합18 판결
【변론종결】
2009. 4. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 전주지방법원 군산지원 2006타경20229, 2007타경1683호(중복) 부동산임의경매 신청사건에 관하여 위 법원이 2007. 12. 28. 작성한 배당표 가운데, 원고에 대한 배당액 138,100,742원을 804,733,212원으로, 피고에 대한 배당액 3,441,963,904원을 2,775,331,434원으로 각 경정한다.
【이 유】
1. 기초사실 및 관련 규정
가. 소외 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)는 익산시 ○○동(지번 생략) 대 30,618㎡에 ◎◎아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 496세대에 관한 건축공사를 함에 있어 피고로부터 국민주택기금 20,336,000,000원을 대출(세대당 4,100만 원, 이하 ‘기금대출’이라고 한다)받고 이에 대한 담보로서 피고에게, 2005. 3. 29. 위 대지에 관하여 채권최고액 26,436,800,000원의 근저당권을 설정하여 주고, 이 사건 아파트를 완공한 후인 2005. 7. 21. 이 사건 아파트(496세대)에 관하여 채권최고액 26,436,800,000원의 1순위 공동근저당권(이하 ‘1순위 근저당권’이라고 한다)을 설정하여 주었다.
나. 피고는 소외 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 중 분양된 51세대에 설정된 1순위 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고 2005. 7. 29.경부터 2005. 9. 9.경까지 사이에 이를 말소해주었다.
다. 그 후 소외 1 주식회사는 피고로부터 일반자금 20억 원을 대출(이하 ‘일반대출’이라고 한다)받으면서 이에 대한 담보로 2005. 9. 12. 피고에게 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 채권최고액 24억 원의 2순위 공동근저당권(이하 ‘2순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 주는 한편, 같은 날 원고로부터 86억 원을 대출받으면서 이에 대한 담보로 원고에게 이 사건 아파트 중 280세대에 관하여 채권최고액 93억 6,000만 원의 3순위 공동근저당권을 설정해 주었다.
라. 피고는 다시 소외 1 주식회사로부터 추가로 20세대에 대한 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고 2005. 9. 13.경부터 2005. 10. 28.경까지 이 사건 아파트 중 20세대에 설정된 1순위 근저당권을 말소하였다{그 중 202동 705호, 202동 709호, 202동 501호, 205동 503호, 205동 601호, 205동 605호는 2순위 근저당권도 같이 말소되었다, 이하에서는 위와 같이 피고의 근저당권이 말소된 51세대(원고가 근저당권을 취득하기 전에 피고의 근저당권이 말소된 세대)와 20세대(원고가 근저당권을 취득한 후에 피고의 근저당권이 말소된 세대)를 통틀어 ‘이 사건 71세대’라고 한다}.
마. 그런데 소외 1 주식회사가 위 각 대출원리금을 연체하자, 피고는 2006. 12.경 전주지방법원 군산지원에 이 사건 아파트 중, ① 53세대에 대하여는 2006타경20229호, 2007타경1683호(중복)로, ② 50세대에 대하여는 2006타경20465호, 2007타경1690호(중복)로, ③ 50세대에 대하여는 2006타경20526호, 2007타경1898호(중복)로, ④ 60세대에 대하여는 2006타경20694호, 2007타경1874호(중복)로, ⑤ 70세대에 대하여는 2006타경20823호, 2007타경1881호(중복)로 총 283세대에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 그 경매절차 진행 중 12세대에 대하여는 경매신청을 취하하였다.
바. 위 각 경매절차에서 피고는 기금대출 및 일반대출의 원리금으로 합계 18,955,820,853원(원금 16,420,794,000원, 이자 2,535,026,853원)의 채권을 신고하였고, 원고는 대출원리금 합계 8,918,344,781원(원금 6,969,399,778원, 이자 1,948,945,003원)의 채권을 신고하였는데, 경매법원은 2007. 12. 28. 임금채권자 및 교부권자, 소액임차인 등의 선순위권자에 대하여 배당을 마치고 남은 돈에 대하여, 선순위 근저당권자이자 신청채권자인 피고에게 피고의 위 채권액을 기준으로 아래 기재 금원을 배당하고 후순위 근저당권자인 원고에게 원고의 위 채권액을 기준으로 아래 기재 금원을 배당한다는 내용의 배당표들을 작성하였는데, 이 사건은 아래 ① 배당표에 관한 것이다.
① 2006타경20229호, 2007타경1683호(중복) : 피고 3,441,963,904원(배당비율 18.16%), 원고 138,100,742원
② 2006타경20465호, 2007타경1690호(중복)(중복) : 피고 3,413,067,505원(배당비율 18.01%), 원고 136,941,342원
③ 2006타경20526호, 2007타경1898호(중복)(중복) : 피고 2,997,660,189원(배당비율 15.81%), 원고 132,274,096원
④ 2006타경20694호, 2007타경1874호(중복)(중복) : 피고 4,543,036,337원(배당비율 23.97%), 원고 182,278,696원
⑤ 2006타경20823호, 2007타경1881호(중복) : 피고 4,560,092,916원(배당비율 24.06%), 원고 263,433,259원
사. 한편 이 사건 기금대출과 관련된 국민주택기금운용 및 관리규정(이하 ‘기금관리규정’이라고 한다)은 다음과 같다.
제21조(융자이율 및 상환방법)
② 공공분양주택자금 및 후분양주택자금은 3년, 다세대주택자금은 2년의 기한을 정하여 당해주택의 입주자 또는 당해주택을 분양받은 고용자 앞으로 대환시까지 사업주체에게 일시상환방법으로 융자하며, 입주자 및 고용자에 대한 융자기간의 기산일은 대환일로부터 적용한다.
⑤ 제2항의 규정에 의하여 대출된 자금이 융자기한 내에 입주자 또는 고용자 앞으로 대환되지 못한 경우 사업주체는 융자금을 상환하여야 하며, 융자금상환 후 입주자 또는 고용자가 당해주택 구입에 따른 대출을 신청하는 경우에는 당초 대출조건의 범위 내에서 재대출할 수 있다.
제27조(담보의 취득 등)
① 한국주택은행장은 국민주택건설자금을 융자할 경우 주택을 건설할 대지에 대하여 제1순위 근저당권을 설정하고 그 건물이 준공된 때에는 그 건물에 대하여 추가로 제1순위 근저당권을 설정하여야 한다.
제28조(융자금의 상환 등)
① 국민주택건설자금을 융자받은 자(입주자를 포함한다)는 융자금액을 세대별로 구분하여 전액 상환하거나 또는 그 일부를 상환할 수 있다.
제35조(자금융자 승인취소 등)
② 한국주택은행장은 민간사업자 또는 기금대출을 받은 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 융자금을 일시에 회수할 수 있다.
4. 융자금을 주택건설자금 이외의 용도에 사용한 때
제36조(자금의 대환)
① 국민주택에 대한 소유권을 입주자 앞으로 보전 또는 이전등기를 할 때에는 한국주택은행장은 대지 및 건물에 대하여 1순위의 근저당권을 설정하는 등 융자금에 대한 채권확보를 위하여 필요한 조치를 취하고 융자금은 입주자 앞으로 대환 처리하여야 한다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2 내지 73, 76호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 기금대출 부분
원고는 위 각 경매절차에서 피고가 신고한 기금대출 채권액 가운데 이 사건 71세대(또는 그 중 20세대)에 해당하는 기금대출금은 제외되어야 한다고 주장하면서 그 근거로 다음과 같은 점을 내세우고 있다.
(1) 신규 대출 내지 채권의 포기에 해당한다는 점에 관하여
① 주택법 제40조, 같은 법 시행령 제44조, 기금관리규정 제27조 제1항, 제28조 제1항, 제36조 제1항 등 각 규정에 의하면, 피고는 이 사건 아파트가 분양될 경우 수분양자로부터 기금대출을 세대별로 나눈 4,100만 원을 변제받거나 대환으로 수분양자를 채무자로, 피고를 채권자로 하는 근저당권을 설정한 후 소외 1 주식회사로부터 해당 세대의 기금대출금을 회수하고 그 세대의 근저당권을 말소하여야 한다. 그리고 피고는 실제로 그러한 절차를 통해 이 사건 아파트에 관한 기금대출금을 회수하기 위하여 소외 1 주식회사와 예금계좌 관리약정을 맺고 수분양자가 소외 1 주식회사에 납입한 분양대금을 소외 1 주식회사가 임의로 인출하여 사용할 수 없도록 함으로써 기금대출금의 회수에 필요한 조치도 취하였다. ② 그런데 이 사건 아파트 중 214세대가 분양되어 그에 해당하는 분양대금이 소외 1 주식회사와 공동으로 관리하는 예금계좌에 입금되었음에도 불구하고, 피고는 소외 1 주식회사로부터 이 사건 71세대에 해당하는 대금을 인출하여 어음결제 등에 사용할 수 있도록 해달라는 요청을 받자 그 요청을 받아들여 이를 사용하도록 승낙하고 이에 해당하는 기금대출금을 회수하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 71세대의 근저당권도 말소하여 주었다. 그런데 그 후 소외 1 주식회사가 이 사건 71세대의 기금대출금을 변제하지 못하자 피고는 위 각 경매절차에서 이를 회수하지 못한 채권에 포함하여 14,473,000,000원을 미회수 채권으로 신고를 하였다(이 사건 71세대를 제외하면 나머지 기금대출금은 11,562,000,000 원이다). ③ 그러나 기금대출은 관계 법령에 따라 건축사업주체에게 하되 회수는 수분양자로부터 하는 것이므로, 피고가 이 사건 71세대에 관한 기금대출금의 전용을 승낙하고 그 세대들에 대한 근저당권을 말소해 준 것은, 사실상 소외 1 주식회사에 대하여 새로 대출하여 준 것이거나 소외 1 주식회사에 대한 기금대출 채권을 포기한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출금은 피고의 1순위 근저당권의 피보전권리가 될 수 없으므로 피고의 채권금액에서 제외되어야 한다.
(2) 기금대출 및 그 전용이 무효라는 점에 관하여
① 소외 1 주식회사가 피고로부터 대출받은 국민주택기금은 ‘후분양자금’으로서 주택법 제63조 제1항 제1호에 정해진 용도(국민주택건설) 외에는 사용할 수 없고, 만일 그 기금이 그 용도와는 다른 용도로 사용될 경우 이는 강행규정인 위 법률규정에 위배되는 것이다. ② 그런데 이 사건 71세대의 기금대출금에 상응하는 분양대금이 피고와 소외 1 주식회사의 공동관리 예금계좌에 입금되었으므로 피고로서는 이를 기금대출금 회수에 충당하여야 하는데도, 소외 1 주식회사의 요청에 따라 이를 다른 용도에 전용하도록 승낙하였으므로, 이러한 분양대금에 관한 전용합의는 위 주택법 규정과 기금관리규정에 위배되어 무효이다. ③ 또한 소외 1 주식회사는 피고로부터 받은 기금대출의 일부를 다른 아파트 공사현장의 인수자금 등으로 사용하였는데, 피고로서도 그러한 유용사실을 안 이상 기금관리규정이 정한 바에 따라 소외 1 주식회사에 대한 기금대출 승인을 취소한 후 이미 지급된 기금대출금을 회수하는 조치 등을 취하였어야 함에도 불구하고, 피고는 그러한 조치를 취하지 않은 채 계속하여 기성고율에 따른 추가 기금대출을 실행하였는바, 소외 1 주식회사의 그러한 유용이나 피고의 추가 기금대출도 위 주택법 규정과 기금관리규정에 위배되어 무효이다. 따라서 이러한 점에서도 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출금은 피고의 채권금액에서 제외되어야 한다.
(3) 피고의 배임 또는 사회질서 위반의 점에 관하여
피고의 소외 1 주식회사에 대한 기금대출은 입주자들에 대한 중도금 대출로 대환이 예정되어 있었고 이러한 절차를 통하여 소외 1 주식회사의 기금대출금은 자동으로 변제되는 것인데, 피고는 이 사건 71세대에 관하여는 대환절차를 취하지 않은 채 수분양자들에게 피고로부터 신규 대출 등을 받아 중도금을 납입하도록 하였을 뿐만 아니라, 납입된 대금도 기금대출금의 회수에 이용하지 않은 채 소외 1 주식회사로 하여금 다른 용도에 전용하도록 하였는바, 피고의 이러한 일련의 행위는 적극적으로 소외 1 주식회사와 통모하여 기금 위탁자(국가 내지 관리책임자인 건설교통부)의 이익(기금대출금 회수 내지 담보 유지)을 해하는 배임행위에 해당할 뿐만 아니라, 사회질서에 반하여 것으로서 무효이다. 따라서 이러한 점에서도 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출금은 피고의 채권금액에서 제외되어야 한다.
(4) 후순위 근저당권자의 보호필요성에 관하여
① 원고는 피고의 1순위 공동근저당권이 기금대출과 관련하여 당초 예정된 대로 변제되거나 대환방법으로 말소될 것을 신뢰하고 세대당 담보가치를 평가하여 후순위 근저당권을 취득하였는데, 피고는 기금관리규정이나 기금대출금 회수에 관한 관행에 위배되는 행위를 함으로써 정상적인 방법으로 업무를 처리할 것으로 신뢰한 원고의 이익을 침해하였다. ② 그리고 민법 제368조 제2항의 규정에 의하면, 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우 선순위 저당권자는 그 대가에서 그 채권 전부를 변제받을 수 있지만, 그 경매 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 동시에 배당하는 경우에 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있고, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 공동저당권자가 변제받기 이전에도 일종의 기대권으로서 보호되어야 한다. 따라서 공동저당권자가 후순위 저당권이 있는 공동저당 목적물로부터 대부분 변제를 받았으나 전액 변제를 받지는 아니하여 후순위 저당권자의 대위권이 실제로 발생하지는 않은 상태에서, 후순위 저당권의 목적물이 아닌 부동산 위의 저당권을 스스로 포기함으로써 후순위 저당권자가 그 부동산에 대하여 대위할 수 없게 되어 후순위 저당권자의 기대권이 침해되는 경우에는, 선순위 저당권자로서는 후순위 저당권자의 동의 없이 한 저당권 포기로써 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원고가 후순위 근저당권을 취득한 이후에 이루어진 피고의 공동근저당권 말소(이 사건 71세대 중 20세대)는 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로, 피고가 20세대에서 배당받을 수 있었던 채권액만큼은 피고의 배당액에서 공제되어야 한다.
나. 일반대출 부분
(1) 피담보채권 회수에 관하여
피고는 소외 1 주식회사에게 일반자금을 대출하고 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 2순위 근저당권을 취득하였는데, 그 중 67세대에 해당하는 대출금 채권을 회수함으로써 이에 해당하는 근저당권을 말소하였고 2세대는 스스로 경매를 취하하였다고 인정하고 있으므로, 위 69세대(또는 적어도 67세대)에 해당하는 대출금채권은 회수된 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고는 위 각 경매절차에서 이 사건 아파트 298세대 중 위 69세대(세대당 7,000,000원)를 제외한 229세대에 해당하는 일반대출금 채권으로 1,603,000,000원(= 7,000,000원 × 229세대)만을 신고하였어야 하는데도 이에 관한 채권으로 1,899,000,000원을 신고하였으므로, 그 차액 296,000,000원에 관한 피고의 채권신고는 부당하고, 이는 피고의 채권금액에서 제외되어야 한다.
(2) 후순위 근저당권자의 보호필요성에 관하여
앞서 기금대출과 관련하여 살펴본 바와 같은 이유로, 원고로서는 후순위 근저당권 취득 이후에 이 사건 아파트 중 67세대에 관하여 이루어진 피고의 근저당권 말소로써 원고에게 대항할 수 없다.
3. 이 법원의 판단
가. 기금대출 부분
(1) 신규 대출 내지 채권의 포기에 해당한다는 점에 관하여
갑 제2 내지 73, 75, 77호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, ① 이 사건 아파트는 정부가 무주택 국민을 위하여 저리의 자금을 지원하는 주택으로서 세대당 4,100만 원의 국민주택기금이 소외 1 주식회사에 대출되고, 2차 중도금은 형별, 층별 구분 없이 모두 4,100만 원이며, 분양계약자는 중도금을 소외 1 주식회사가 은행에 알선하는 대출금액으로 이를 대체할 수 있고, 계약금 및 중도금의 납부는 피고에 개설된 소외 1 주식회사의 예금계좌에 납부하기로 하였던 사실, ② 한편 피고는 2005. 4. 6.경 소외 1 주식회사와 사이에 예금계좌 관리약정을 맺고, 소외 1 주식회사의 계약금·중도금 납입계좌, 대환대출금 입금계좌 등에 대한 입출금 제한과 공동 인감사용 등을 피고가 정하는 바에 따르며, 위 계좌에 입금된 자금에 대한 집행순서로 기금대출과 관련해서는 피고의 기금대출 업무방법서에 정해진 방법에 따르는 것을 원칙으로 하고, 그 밖의 자금집행순서는 상호 협의하여 정하되 협의가 어려운 경우에는 피고의 의견에 따르기로 약정하였던 사실, ③ 그런데 소외 1 주식회사는 수분양자로부터 분양대금을 공동 관리하는 소외 1 주식회사의 계좌로 납입 받고 그들에게 소유권을 이전하는 과정에서 자금사정이 어려워지자, 이 사건 71세대의 분양대금을 기금대출 상환이 아닌 다른 용도로 사용할 수 있도록 해줄 것을 요청하여 피고로부터 승낙을 받고 이를 다른 용도로 사용하였던 사실, ④ 한편 피고는 수분양자가 분양대금을 납입한 이 사건 71세대에 대하여 해당 세대의 기금대출금을 담보하기 위해 취득하였던 1순위 근저당권을 말소해 주었으나, 소외 1 주식회사가 그 후 이 사건 71세대의 기금대출금을 포함한 대출원리금 지급을 연체하자 앞서 본 바와 같이 경매를 신청하였고, 그 채권금액에 이 사건 71세대의 기금대출금을 포함하여 신고하였던 사실이 인정된다.
그러나 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금을 회수한 후 소외 1 주식회사에 새로 그 금액에 상당하는 대출을 한 것이라거나 또는 이 사건 71세대의 기금대출 채권을 포기한 것으로 볼 수는 없고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 위 인정사실 및 앞서 본 기금관리규정에 의하면, 기금대출의 채무자는 이 사건 아파트의 건축사업주체인 소외 1 주식회사로서 그 대출금의 상환주체 역시 소외 1 주식회사가고, 기금대출의 상환은 이 사건 아파트의 수분양자가 피고와 소외 1 주식회사가 공동으로 관리하는 예금계좌에 분양대금을 납입하면, 소외 1 주식회사가 이를 이용하여 피고에게 그 대출금을 상환하는 절차를 마쳐야 비로소 피고에 대한 기금대출 채무가 소멸된다고 할 것인데, 이 사건에서는 소외 1 주식회사가 피고의 승낙 하에 예금계좌에 납부된 분양대금을 기금대출금 상환에 사용하지 않고 다른 용도로 사용하였으므로, 소외 1 주식회사의 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출 채무는 여전히 존재한다고 보아야 한다. 그리고 그러한 과정에서 기금관리규정에서 원칙적으로 예정한 절차와 달리 소외 1 주식회사가 수분양자로부터 받은 분양대금을 곧바로 기금대출금의 상환에 사용하지 않는 것에 대하여 피고가 승낙하였다고 하더라도, 이는 당초 정해진 대출기간 내에서 피고가 소외 1 주식회사와 맺은 예금계좌 관리약정에 따라 대출금 회수에 지장이 없다는 자체 판단에 따라 기금대출 상환을 일시적으로 유예해 준 것으로 봄이 상당하므로, 그러한 사정만으로 이 사건 71세대의 기금대출 채무가 변제된 후에 새로운 대출을 하였다거나 피고가 이 사건 71세대의 기금대출 채권을 포기한 것이라고 할 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 기금대출 및 그 전용이 무효라는 점에 관하여
주택법은 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하고, 이러한 입법목적에 따라 주택법 제60조 제1항에 의하면, 정부는 주택종합계획을 효율적으로 실시하기 위하여 필요한 자금을 확보하고, 이를 원활히 공급하기 위하여 국민주택기금을 설치하도록 정하고 있으며, 주택법 제63조 제1항에서는 국민주택기금의 용도를 국민주택의 건설 등 일정한 용도가 아닌 용도로는 이를 운용할 수 없도록 정하고 있는바, 이러한 입법취지 등에 비추어 보면 주택법 제63조 제1항은 강행규정이라고 할 것이고, 이러한 입법취지 등을 반영하여 기금관리규정 제35조 제2항 제4호에서는 기금대출을 받은 자가 융자금을 주택건설자금 이외의 용도로 사용한 때에는 융자금을 일시에 회수할 수 있도록 규정하고 있다.
이 사건에 관하여 살펴보건대, 우선 소외 1 주식회사가 기금대출금을 이 사건 아파트 주택건설 이외의 용도로 사용하였다거나 또 피고가 그러한 사정을 알았다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 소외 1 주식회사가 기금대출을 주택건설 이외의 용도로 사용하였다고 할지라도 이는 이미 이루어진 기금대출을 일시에 회수할 수 있는 사유가 될지언정 피고의 기금대출 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 또한 원고가 주장하는 이른바 전용합의의 점도 국민주택기금 자체의 사용 문제가 아닌 분양대금의 사용 문제일 뿐이므로, 원고가 내세우는 이유만으로 당연히 효력이 없다고 볼 것은 아니다. 나아가 설령 위 전용합의가 무효라고 하더라도 해당 금액이 변제된 것으로 당연히 간주되거나 처리되는 것도 아니다. 그리고 이 사건에서 피고는 이미 주택건설 용도로 사용된 기금대출금을 회수하는 과정에서 잔여 세대의 아파트만으로도 기금대출에 대한 담보가치가 충분하다는 판단 하에, 단지 수분양자들이 납부한 대금 중 이 사건 71세대에 해당하는 대금을 곧바로 기금대출 상환에 사용하지 않고 다른 용도로 사용하도록 승낙한 것뿐이고, 갑 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 실제 이 사건 아파트에 대한 각 경매절차에서 미회수한 대출금에 해당하는 금액을 피고가 모두 배당받음으로써 이를 모두 회수하였던 사정도 알 수 있으므로, 피고의 그러한 조치가 주택법 제63조 제1항에 위반된 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 피고의 배임 또는 사회질서 위반의 점에 관하여
살펴보건대, 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금 회수와 관련하여 당초 예정된 절차, 즉 해당 세대의 수분양자들이 피고와 소외 1 주식회사의 공동관리 예금계좌로 납부한 분양대금으로부터 기금대출금을 회수하지 않았음에도 1순위 근저당권을 말소하였던 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 다른 한편 피고는 소외 1 주식회사와 예금계좌 관리약정을 맺고 수분양자가 납입한 분양대금을 원칙적으로 기금대출 상환에 사용하기로 하되, 경우에 따라서는 상호 협의하여 다른 용도에 사용할 수 있도록 하였고, 그 당시 이 사건 71세대의 근저당권을 말소하더라도 기금대출금을 회수하는 데에 필요한 담보가 충분하다는 판단에 따라 그러한 조치를 취하였으며, 실제로 이 사건 아파트에 대한 각 경매절차에서 미회수한 대출금에 해당하는 금액을 모두 배당받음으로써 피고가 이를 모두 회수하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금을 수분양자들의 분양대금에서 곧바로 회수하지 않고 근저당권을 말소하였다고 하여 이를 기금위탁자에 대한 관계에서 배임에 해당한다고 볼 수는 없다. 설령 그러한 조치가 기금위탁자에 대한 관계에서 배임이 된다고 할지라도 이는 피고와 기금위탁자 사이의 문제일 뿐이므로, 그러한 사정을 들어 원고와의 관계에서 피고의 기금대출 채권의 효력을 부정할 사유가 될 수도 없다. 그리고 피고의 위와 같은 조치는 채권 회수를 어떠한 방식으로 할 것인지 여부에 관한 문제에 불과한 것으로 보이므로, 이를 두고 사회질서에 반한다고 볼 것도 아니다.
나아가 원고는 당심에 이르러서 이 사건 아파트에 대한 기금대출금이 주택건설이 아닌 다른 용도에 사용되었고, 피고가 그러한 사실을 알았음에도 기금대출 승인을 취소하고 이를 회수하는 조치를 취하지 않은 채 오히려 기성고율에 따라 추가로 기금대출을 실행하였으므로, 이 사건 기금대출이 강행규정인 주택법 제63조 제1항에 위반된다거나 또는 피고의 배임행위로서 사회질서에 반하여 대출 자체가 무효라는 취지의 주장도 한다. 그러나 이러한 주장은, 이 사건 기금대출이 주택건설 용도로 사용되고 그 후 수분양자들이 분양대금을 소외 1 주식회사의 예금계좌에 납부하였음에도 이를 기금대출의 상환에 사용하지 않고 다른 용도에 사용하도록 허용하였으므로, 새로운 대출에 해당한다거나 기왕의 대출금 채권을 포기한 것이라는 종래의 원고의 주장과도 배치되는 것일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 보더라도 이를 받아들일 수 없다.
따라서 원고의 위 주장도 모두 이유 없다.
(4) 후순위 근저당권자의 보호필요성에 관하여
(가) 먼저 피고가 원고의 신뢰를 침해하였는지 여부에 관하여 살펴보건대, 갑 제74호증(익산팔봉 기안2차아파트 대출내용)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 수분양자가 납부한 분양대금으로 기금대출금을 곧바로 회수하지 않고 기금대출에 관한 담보가치가 침해되지 않는 범위 내에서 소외 1 주식회사와의 예금계좌 관리약정에 따라 그 자금을 다른 용도로 사용하도록 승낙한 것일 뿐인데, 이러한 사정을 들어 피고가 제3자인 원고의 신뢰를 저버리고 그의 이익을 침해하였다고 보기는 어렵다. 나아가 설령 피고의 행위가 불법행위를 구성하고 그로 말미암아 원고가 인과관계 있는 손해를 입었다고 하더라도 그러한 사정은 배당이의 소송에서 주장할 수 있는 것이 아니고, 오히려 이 사건 배당표가 확정되어야 원고의 손해 액수가 산정될 수 있을 것이다.
(나) 다음으로 원고가 후순위 저당권을 취득한 이후에 이루어진 피고의 근저당권 말소(이 사건 71세대 중 20세대)가 공동저당권의 포기에 해당하고 이로써 후순위 저당권자인 원고의 기대권을 침해하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보건대, 피고와 소외 1 주식회사는 기금대출과 관련하여 당초부터 기금대출금에 해당하는 분양대금을 수분양자가 납입하거나 대환절차를 이행하면 피고의 1순위 근저당권을 말소하여 주기로 하였고, 수분양자가 해당 세대의 기금대출금을 소외 1 주식회사의 예금계좌에 입금을 하면 그 자금을 원칙적으로 기금대출을 회수하는 데 사용하되, 경우에 따라서는 피고와 소외 1 주식회사가 협의하여 그 자금을 다른 용도로 사용할 수 있도록 약정하였던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 71세대의 경우 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 1 주식회사의 예금계좌에 납부한 이상 피고로서는 소외 1 주식회사와의 약정에 따라 당연히 근저당권을 말소하여 주어야 할 의무가 있는 것이므로(분양대금이 공동관리 예금계좌에 납부된 이상 그 대금이 실제로 피고의 기금대출금 회수에 사용되었는지 여부는 피고와 소외 1 주식회사 사이의 문제일 뿐, 수분양자로서는 당연히 채무자가 소외 1 주식회사인 피고의 근저당권이 말소된 상태로 소유권을 이전받아야 할 것이므로, 분양대금을 납부하였음에도 피고가 해당 세대의 근저당권을 말소하여 주지 않으면 오히려 수분양자의 지위가 침해당하는 결과를 초래할 것이다), 이러한 근저당권 말소는 피고의 의무 이행이라고 할 것이지 이를 두고 후순위 근저당권자의 기대권을 침해한다는 의미에서의 “저당권의 포기”에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
나. 일반대출 부분
(1) 피담보채권 회수에 관하여
피고의 일반대출금 잔액이 원고가 주장하는 1,603,000,000원(= 7,000,000원 × 229세대)인지 여부에 관하여 살펴보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제1호증의 기재에 의하면, 2006. 10. 17.경 이후 소외 1 주식회사의 피고에 대한 일반대출금은 원금 1,899,000,000원이 변제되지 아니한 채 남아있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 후순위 근저당권자의 보호필요성에 관하여
이 점에 대하여는 앞서 기금대출과 관련하여 살펴본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 변론재개신청에 대한 판단
원고는 피고에 대한 문서제출명령 신청과 증인 소외 2( 소외 1 주식회사의 대표이사)에 대한 증인 신청을 통하여 소외 1 주식회사가 이 사건 기금대출금을 주택건설이 아닌 다른 용도로 사용하였다는 점 등을 입증하겠다는 취지로 변론재개신청을 하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 71세대에 대한 기금대출금은 이 사건 아파트 건설을 위한 용도로 사용된 이후에 이를 회수하는 과정에서, 피고가 소외 1 주식회사로 하여금 수분양자들의 분양대금으로 곧바로 기금대출을 상환하도록 하지 않고 잔여 세대 아파트만으로도 담보가치가 충분하다는 판단 하에 당초 정한 대출기간 범위 내에서 소외 1 주식회사와 맺은 예금계좌 관리약정에 따라 그 분양대금을 다른 용도로 사용하는 것을 허용함으로써 일시적으로 기금대출 상환을 일시적으로 유예해 준 것뿐이므로, 이 사건은 기금대출금을 주택건설이 아닌 다른 용도로 사용한 사안 자체에 해당하지 않는다. 설령 소외 1 주식회사가 이 사건 71세대의 기금대출금을 다른 용도로 사용하였다고 할지라도, 이는 피고가 기금대출 승인을 취소하고 일시에 그 대출금을 회수할 수 있는 사유에 불과하다고 할 것이므로, 이로써 피고의 채권금액에 영향을 줄 수는 없다. 따라서 원고의 위 증거 신청에 따라 그 입증취지가 증명이 된다고 할지라도 이 사건의 결론을 좌우할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 변론재개신청은 받아들이지 않는다.
5. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
판사 황병하(재판장) 김상곤 강화석