【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
이성식, 김정훈, 정효민(기소), 이성식, 임길섭, 임삼빈, 윤수정(공판)
【변 호 인】
법무법인 시민 외 34인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2016. 7. 4. 선고 2016고합12, 46(병합), 102(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 및 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2015. 5. 1.자 각 특수공용물건손상의 점 및 공소외 2에 대한 특수공무집행방해치상의 점은 각 무죄.
위 각 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 내지 법리오해의 주장
아래 제3항 각 해당 부분 기재의 주장과 같다.
2) 양형부당의 주장
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 5년 및 벌금 500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사 : 양형부당의 주장
원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인과 검사의 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 공소외 2에 대한 특수공무집행방해치상의 공소사실(원심판결 별지 범죄일람표 1의 순번 75번 부분)을 아래와 같이 변경하는 취지로 공소장변경 허가신청을 하였다.
○ 변경 전
순번시간장소소속 계급, 성명부상경위피해정도비고7522:00세종로R노원방순대 수경 공소외 2(22세)시위대와 대치 후 어지러움과 호흡곤란으로 쓰러짐과다환기진단서 첨부
○ 변경 후
순번시간장소소속 계급, 성명부상경위피해정도비고7522:00세종로R노원방순대 수경 공소외 2(22세)1시간 동안 경찰들의 몸을 밀치는 시위대와의 몸싸움으로 인해 호흡곤란을 느끼고 실신호흡곤란, 실신진단서 첨부
이 법원은 검사의 위와 같은 공소장변경을 허가하였는바, 이로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 일죄가 선고된 나머지 유죄 부분도 전부 파기를 면할 수 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이하에서는 이에 관하여 살펴본다.
3. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제3의 나항 및 제4의 다항
1) 항소이유의 요지
피고인은 2015. 4. 16.자 집회·시위 및 2015. 4. 18.자 집회·시위에 단순히 참가하였을 뿐인데, 피고인이 위 각 집회·시위 중 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다는 점에 관한 증거가 없으므로 피고인에게 일반교통방해의 책임을 묻는 것은 부당하다. 또한 피고인이 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)을 위반한 바가 없음에도 피고인을 집시법이 아닌 형법상의 범죄인 일반교통방해죄로 처벌하는 것도 부당하다.
2) 관련 법리
가) 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로, 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없으나, 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결, 2012. 2. 9. 선고 2011도14467 판결 등 참조). 다만, 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 집회 및 시위에 참가하였다고 하여 그러한 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립된다고 할 수는 없고, 실제로 그 참가자가 위와 같이 신고된 범위의 현저한 일탈 또는 조건의 중대한 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 그렇지 아니할 경우에는 그 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 등 참조).
나) 한편, 적법하게 신고되지 않은 집회에 참가하여 다른 참가자들과 함께 차도에서 시위를 함으로써 도로의 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 경우에는 형법상 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010도6903 판결 등 참조).
3) 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2015. 4. 16.과 2015. 4. 18.의 각 행진 중 도로를 직접 점거함으로써 육로의 교통을 각 방해한 사실, 위 각 행진에 관하여 적법한 신고가 없었고 피고인도 이를 충분히 인식하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 경우에는 위 법리에서 본 바와 같이 형법상 일반교통방해죄가 성립한다. 따라서 피고인의 이 부분 각 주장은 이유 없다.
가) 2015. 4. 16.자 집회 및 행진과 2015. 4. 18.의 16:35경 이후에 진행된 집회 및 행진에 대하여는 각 적법한 집회 및 시위 신고가 없었다.
나) 2015. 4. 16. 및 2015. 4. 18.의 각 행진 당시, 그 참석자들은 질서유지선을 넘어 대한문 앞 세종대로를 점거한 채 광화문 방향으로 행진하였고, 각 행진을 시작할 무렵까지 세종대로 등에 차량의 소통이 있었으며, 각 행진으로 인해 차벽이 설치되고 수차례에 걸친 해산명령도 있었다.
다) 공소외 1 연맹(이하 ‘공소외 1 연맹’이라 한다)의 위원장인 피고인을 비롯한 다수의 공소외 1 연맹 조합원들이 2015. 4. 16.자 행진과 2015. 4. 18.자 행진에 각 참여하여 원심 판시 각 시간 동안 세종대로 등의 도로를 직접 점거하였다.
라) 피고인은 2015. 4. 18. 집회를 마무리하는 시점에 시위대의 노고를 치하하는 발언을 하였다.
나. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제5항
1) 항소이유의 요지
경찰이 2015. 4. 24.자 집회 및 시위 신고에 대하여 금지통고를 한 것은 위법하다. 따라서 공소외 1 연맹이 당초 신고한 행진경로에 따라 행진한 것을 두고 신고범위를 일탈한 것이라 할 수 없고 그로 인하여 일반교통방해죄가 성립한다고도 할 수 없다.
2) 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 특히 공소외 1 연맹이 여러 행진경로의 집회 및 시위 신고서를 경찰에 접수하면서 이 중 하나만 허용되면 그 행진로에 따르겠다는 의사를 밝힌 점, 경찰이 위와 같은 공소외 1 연맹 제출의 여러 신고서 중 교통상황을 고려하여 하나의 행진로에 관한 신고서를 수리하면서 나머지 각 신고서의 행진에 대하여 금지통고를 한 점 등을 고려하면, 경찰이 2015. 4. 24.자 행진과 관련하여 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법한 금지통고를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 나머지 부분에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
가) 공소외 1 연맹은 2015. 4. 16.경 ‘2015. 4. 24. 16:00경부터 18:00경까지 10,000명이 서울광장-을지로입구-종각-종로2가-을지로2가-서울광장의 진행방향 2개 차로로 노동자-서민 살리기 공소외 1 연맹 전국노동자대회 행진을 하겠다.’는 취지의 옥외집회신고서[이하 2)항에 한하여 ‘이 사건 신고서’라 한다]를 제출한 것을 포함하여 2015. 4. 24. 집회에서의 행진과 관련하여 총 13건의 신고를 하였다. 경찰은 이 사건 신고서에 의한 신고 외에 나머지 12건의 신고에 대하여는 심각한 교통 불편을 초래할 우려가 있다는 등의 이유로 금지통고를 하였다.
나) 공소외 1 연맹은 위와 같이 총 13건의 행진로에 관하여 집회 및 시위 신고를 하였는데, 실제로 13건의 행진을 모두 진행하려던 것이 아니라 그 중 금지통고 되지 않는 경로로 행진하려는 의사였다. 공소외 3은 2015. 4. 16. 공소외 1 연맹으로부터 권한을 위임받아 이 사건 신고서를 포함한 7개의 집회 및 시위 신고서를 함께 내면서 담당정보관에게 나머지 6개를 금지를 하고 1개만 허용하면 그것에 따라 1개의 코스만 진행하겠다는 의사를 밝히기도 하였다.
다) 한편, 서울지방경찰청은 공소외 1 연맹이 위 각 신고서를 접수할 당시 공소외 1 연맹 측에 ‘10,000명을 실제로 수용할 수 있는 장소와 경로로 행진할 것’을 행정지도의 형식으로 권유한 바 있다.
라) 이 사건 신고서를 포함한 13건의 집회 신고서상의 행진로는 서울시내의 주요도로인 을지로, 삼일대로, 종로, 세종대로, 율곡로, 남대문로, 자하문로 등을 포함하고 있다. 위 각 신고서상의 행진로에 포함된 도로는 통행량, 위치 및 연결 도로의 현황, 우회 도로의 유무, 위 각 집회의 예정시간 및 참가자 수 등에 비추어 이를 통제할 경우 해당 도로 및 이와 연결된 다른 주요도로에도 상당한 교통장애를 일으켜 심각한 교통 불편이 야기될 수 있어 보인다.
마) 경찰은 공소외 1 연맹이 접수한 각 신고서 중 이 사건 신고서에 나타난 행진로가 가장 교통소통에 영향이 적다고 판단하여 이 사건 신고서를 수리하였고, 나머지 12건의 신고서에 대하여는 금지통고를 하였다.
바) 한편, 집회로 인하여 교통소통에 장애가 발생하는지 여부는 도로의 통행량뿐 아니라 도로의 위치, 연결 도로의 현황, 우회 도로의 유무, 집회의 예정시간 및 참가인원 등을 모두 고려하여 판단하는 것이므로, 단지 통행량이 더 많은 도로에서의 집회 신고가 수리되었다는 사정만으로 통행량이 더 적은 도로에서의 집회에 대한 금지통고 처분이 위법하다고 할 수는 없다.
다. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제6의 라항(특수공무집행방해의 점)
1) 항소이유의 요지
가) 피고인을 비롯한 일련의 사람들이 2015. 5. 1. 현대건설 주식회사 본사 건물(이하 ‘현대건설’이라 한다) 앞 율곡로상에 설치된 차벽 옆에서 경찰에 대한 유형력을 행사한 것이 ‘다중의 위력’으로 공무집행을 방해한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인이 이에 대한 인식이 있었다고도 할 수 없다.
나) 원심이 피고인의 공무집행방해의 공모 의사를 도출하면서 행위 시점과 다른 때에 있었던 사정들을 이유로 한 것은 부당하다.
다) 경찰이 2015. 5. 1. 현대건설 앞 율곡로상에 설치된 차벽에서 일반시민의 통행을 허용하지 않았으므로, 피고인 등이 그 당시 경찰에 대하여 몸으로 미는 정도의 유형력을 행사한 것은 정당행위에 해당한다.
2) 판단
가) 다중의 위력에 관한 주장
형법 제144조 제1항 소정의 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것으로서(대법원 1971. 12. 21. 선고 71도1930 판결 참조), 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시와 같은 사정들(원심판결 제83쪽)에 더하여, 위 각 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인과 함께 경찰관에게 유형력을 행사한 사람들이 십여 명에 이르는 점, 피고인과 함께 행진하여 그곳에 온 시위대 본진도 피고인 등의 바로 뒤쪽에 자리하고 있었던 점 등까지 종합하여 보면, 피고인이 당시 현대건설 앞에서 다중의 위력으로 경찰관들의 공무집행을 방해하였고 피고인도 이러한 사정을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 공모에 관한 주장
공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들(원심판결 제81~83쪽)을 종합하여 피고인의 공모사실을 인정하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 나아가 위 각 증거에 의하면 피고인이 당시 현대건설 앞 율곡로상에 설치된 차벽 옆 시민통행로 부분에서 직접 경찰관의 방패를 잡아 흔들거나 주먹으로 경찰관의 얼굴을 때릴 듯 겁을 주는 등으로 공무집행방해의 범행에 직접 가담한 사실도 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다) 정당행위에 관한 주장
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 등 시위대가 경찰에 대하여 유형력을 행사한 시점에서 경찰의 차벽 설치 및 시민통행로 운용이 현저히 합리성을 결하여 위법하다고 평가할 수 없을 뿐 아니라, 피고인 등 시위대가 일반 시민의 통행을 확보하기 위한 목적으로 시민통행로에 있는 경찰을 밀었던 것으로도 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.
(1) 공소외 1 연맹의 시위대 약 20,000명은 2015. 5. 1. 16:30경 집회를 마치고 행진을 시작하였는데, 피고인과 건설노조 중심의 1대오는 같은 날 16:48경 행진 중 청와대 방면으로 가기 위하여 신고범위를 일탈하여 진행하였고 같은 날 16:59경에는 창덕궁 앞 삼거리에서 재동사거리 방면으로 행진하면서 율곡로의 전(全) 차로를 점거하였다.
(2) 이에 경찰은 위와 같이 신고범위를 현저히 일탈한 시위대를 차단하기 위하여 현대건설 앞 율곡로상에 차벽을 설치하였는데, 이때 현대건설 주차장 담벼락에서 약 1m 정도의 간격을 두고 차벽을 설치함으로써 시민통행로(이른바 ‘숨구멍’)를 확보하여 두었다.
(3) 피고인을 비롯한 건설노조 중심의 시위대가 현대건설 앞 차벽 설치 지점 직전인 현대건설 맞은편 가든타워 앞에 운집하자 일반 시민들이 위 시민통행로로 통행하는 것이 허용되지 않았다. 그런데 이 시점에는 차벽 앞에 있는 시위대가 언제든지 시민통행로를 통해 진출을 시도할 수 있는 상황이었고 실제로도 피고인을 비롯한 시위대 십여 명이 그로부터 짧은 시간 내에 위 시민통행로로 이동하여 경력을 밀치는 등 위 시민통행로를 뚫고 행진하려고 시도하였다. 또한 그 무렵 이미 경찰이 시위대에 대하여 자진해산을 요구하는 등 시위대의 해산을 위한 절차를 진행하고 있었다.
(4) 피고인은 위와 같이 경력을 밀다가 이를 잠시 멈추었을 때 “박근혜는 퇴진하라!”를 선창하였고, 이에 피고인과 함께 몸싸움을 하던 시위대도 같은 구호를 외쳤으며, 그 이후 다시 “” 등의 구호를 외치면서 경력을 밀기 시작하였다.
라. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제6의 마항(특수공용물건손상의 점)
1) 항소이유의 요지
가) 원심은 2015. 5. 1.자 특수공용물건손상의 점에 관하여 공소사실과 전혀 다른 내용의 범죄사실을 인정하였는바, 이는 불고불리의 원칙에 위배된다.
나) 피고인이 공공운수노조의 손상행위를 전혀 알지 못하였음에도 피고인에게 그에 대한 공모공동정범을 인정한 것은 잘못이다.
다) 이 부분 공소사실 기재 현장에서는 차벽에 의하여 일반시민의 통행이 완전히 통제되었는바, 피고인 및 집회참가자들이 경찰버스에 밧줄을 묶고 잡아당겨 통로를 확보하려는 행위는 정당행위에 해당한다.
2) 판단
가) 이 부분 공소사실의 요지
(1) 당초 공소사실의 요지
피고인은 2015. 5. 1. 17:05경부터 현대건설 앞 율곡로상에서 청와대 방면으로 진출할 수 없게 되자 행진하여 왔던 길을 되돌아가던 중 같은 날 18:00경 서울 종로구 삼일대로 451 라이온스 회관 앞에서 공공운수노조가 경찰버스 등을 손괴하는 현장에 도착하였다. 이에 피고인은 본인과 함께 위 현장에 도착한 건설노조 조합원들로 하여금 공공운수노조 조합원들과 교대하여 약 15분간 경찰버스와 트럭에 묶여진 밧줄을 잡아당기도록 지시하여 시위대가 위 (차량번호 1 생략) 경찰버스의 창문을 깨는 등 수리비 약 12,853,800원이 들도록 공용물건의 효용을 해함으로써 다중의 위력을 이용하여 공용물건을 손상하였다.
(2) 원심에서 변경된 공소사실의 요지
피고인은 위 (1)항 기재와 같이 2015. 5. 1. 18:00경 라이온스 회관 앞에서 공공운수노조가 경찰버스 등을 손괴하는 현장에 도착한 후, 본인과 함께 위 현장에 도착한 건설노조 조합원들과 경찰버스와 트럭에 묶여진 밧줄을 잡아당기기로 암묵적으로 공모하여 약 15분간 시위대가 (차량번호 1 생략) 경찰버스의 창문을 깨는 등 수리비 약 12,853,800원이 들도록 공용물건의 효용을 해함으로써 다중의 위력을 이용하여 공용물건을 손상하였다.
(3) 이 부분 원심 판시 범죄사실의 요지
공공운수노조 중심의 시위대는 2015. 5. 1. 17:25경부터 같은 날 18:00경까지 라이온스 회관 앞 삼일대로에서 경찰버스(차량번호 1 생략)의 좌측, 차벽트럭(차량번호 2 생략) 측면 창틀 및 바퀴 부분에 밧줄을 묶어 잡아끌고 각목으로 경찰버스에 손상을 가하여 위 경찰버스의 뒷범퍼와 차량바퀴의 완충장치 및 창문틀 등을 수리비 약 12,853,800원이 들도록 손괴하였고, 이로써 피고인은 위 시위대와 공모하여 다중의 위력을 이용하여 공용물건인 경찰버스를 손상하였다.
나) 공소장 변경에 관한 법리오해 여부
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 않으나, 그렇지 아니한 경우에는 공소장변경 절차 없이 공소된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1824 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조).
그런데 이 부분 공소사실과 이에 관한 원심 판시 범죄사실을 비교해보면 아래 표 기재와 같이 본질적인 부분에서 현저한 차이를 보이고 있는 데다가, 피고인이 2015. 5. 1. 18:00경 이후에서야 건설노조 조합원들과 함께 이 사건 현장인 라이온스 회관 앞에 도착한 점, 원심에서 이 부분 공소사실에 관하여 피고인의 행위 내용을 ‘건설노조 조합원에 대한 범행지시’에서 ‘건설노조 조합원들과 암묵적의 공모’로 변경하는 취지로 공소장이 변경됨으로써 피고인의 공모 상대방과 그 방법이 특정되었던 점, 따라서 비록 원심이 판시한 범죄사실에 대하여 원심의 공판절차에서 어느 정도 심리가 되었다 하더라도 피고인으로서는 법원이 공소장 변경 없이 다른 사실을 인정하지는 아니할 것이라고 예상하게 되었다고 봄이 상당한 점 등까지 보태어 보면, 원심이 이 부분에 관하여 공소사실 내용과 달리 판시와 같은 범죄사실을 인정한 것은 그로 인하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 잘못을 저지른 것이라고 볼 수 있다.
시각 공모상대방 범행의 실행행위자범행 실행행위의 내용 공소사실 18:00~18:15건설노조 조합원건설노조 조합원(밧줄을 잡아끌었다는 취지로 보이나) 분명하지 아니함원심 판시 범죄사실 17:25~18:00공공운수 노조 조합원 공공운수 노조 조합원 밧줄로 잡아끌고 각목으로 손상을 가함
다) 소결론
원심이 공소장 변경의 절차 없이 이 부분에 관하여 판시와 같은 범죄사실을 인정한 데에는 공소장 변경 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
마. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제7의 가항의 해산명령불응 및 특수공무집행방해의 점
1) 항소이유의 요지
가) 경찰이 2015. 5. 6. 피고인 등에게 행한 제지행위는 경찰관 직무집행법 제6조에 위반한 것이어서 위법하다.
나) 금지장소에서의 집회라 하더라도 무조건적으로 즉각 해산되어야 하는 것이 아닌 데다가 이 사건의 경우 경찰의 자진해산 요청 절차가 누락되었음에도, 원심은 이 사건 당시의 국회 앞에서의 해산명령이 적법하다고 잘못 판단하였다.
2) 판단
가) 경찰관의 제지행위의 위법 여부
(1) 관련 법리
(가) 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있기 위해서는, 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태이어야 한다. 다만, 경찰관의 제지 조치가 적법한지 여부는 그 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결 등).
(나) 경찰관의 경고나 제지는 범죄의 예방을 위하여 범죄행위에 관한 실행의 착수 전에 행하여질 수 있을 뿐만 아니라, 이후 범죄행위가 계속되는 중에 그 진압을 위하여도 당연히 행하여질 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도643 판결).
(2) 경찰관 직무집행법 제6조의 요건 충족 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 경찰이 2015. 5. 6. 국회 정입 앞에서 시위대에 대하여 한 제지행위는 경찰관 직무집행법 제6조의 요건을 충족한다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
(가) 피고인을 비롯한 다수의 시위대는 국회 인근의 다른 장소에서 “공무원연금 개악 저지! 공적연금 강화! 지도부 농성”의 집회를 마친 후 아무런 사전 신고 없이 국회의원을 면담하겠다거나 국회에 항의하겠다며 국회 방향으로 행진을 시작하였고 2015. 5. 6. 14:12경 횡단보도를 건너 국회 정입 방향으로 이동하였다.
(나) 경찰도 피고인 등 시위대가 위와 같은 집회를 마친 다음 국회 정입 방향을 향하여 이동하는 사실을 인지하고 이를 대비하고 있다가(이 사건 집회 며칠 전에도 시위대가 국회 앞에서 시위를 한 바 있다) 위 시위대가 국회 정입 앞의 횡단보도를 건너 국회 정입 방향으로 이동하자 이를 제지하였다. 또한 피고인 등 일부는 시위대가 경력에 의하여 제지된 이후에도 계속하여 국회 정입 방향으로 이동하려 하였다.
(다) 피고인 등 시위대의 위와 같은 행위는 집시법의 집회금지장소에 관한 규정을 명백히 위반한 것으로서 형사처벌의 대상에 해당하는 범죄행위이다.
(라) 당시 시위대는 국회 정입 방향으로 미신고의 행진을 하였고 그 앞에서 미신고 집회를 개최하였는바, 이로써 국회 정입에서의 차량출입을 불가능하게 하였을 뿐 아니라 집시법이 집회금지장소를 정한 취지에 반하여 국회의사당과 국회시설의 안전, 국회의원과 일반시민들의 자유로운 출입과 업무수행 등에 위해를 발생시킬 우려가 있었고, 이로 인하여 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험도 초래되었다 봄이 상당하다.
(마) 경찰이 위와 같은 사정을 고려하여 집회에 수반하여 발생할 충돌을 방지할 목적으로 시위대가 횡단보도를 건너 국회 정입으로 진입하려 하였을 때 시위대를 즉시 저지하였는데, 당시 시위대의 수나 국회 정입까지의 거리 등에 비추어 보았을 때 경고를 발할 수 있는 시간적 여유가 없고 범죄행위가 발생할 것이 목전에 임박한 긴급한 상황이었다[게다가 아래에서 사. 2) 나) (2)항에서 살펴보는 바와 같이, 경찰관 직무집행법 제6조의 ‘제지’를 행하기 위해 사전에 반드시 ‘경고’를 거쳐야 하는 것은 아니라고 봄이 상당하다].
(바) 경찰은 그 후 집회 참가자들이 국회 정입 앞에 연좌하여 차량의 소통을 방해하자 이동조치에 관한 경고를 발한 후 인도로의 이동조치를 시행하려 하였는바, 이는 차량소통을 위한 긴급한 조치일 뿐 시위대의 강제해산을 목적으로 한 조치로 보이지는 않는다.
나) 해산명령의 위법 여부
(1) 해산명령의 실체적 요건 충족 여부
집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 신고제도의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 아니하는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집시법 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 아니하더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015도20149 판결 등 참조).
그러나 집회 및 시위의 자유도 법률에 따라 정당하게 제한될 수 있는데, 국회의사당의 경계 지점으로부터 100m 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 금지한 집시법 제11조 제1호는 헌법에 위반되지 않는 정당한 사유에 의한 제한이므로(헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2006헌바20 전원재판부 결정 참조), 집시법 제11조 제1호의 절대적 집회금지장소 위반을 이유로 한 해산명령의 경우에도 집시법 제20조 제1항 제1호의 요건 외에 별도의 요건이 필요하다고 볼 것은 아니다. 따라서 피고인 등 시위대가 집시법 제11조 제1호의 제한을 위반하여 집회를 개최한 이상, 이를 이유로 한 해산명령은 그 실체적 요건을 충족한 것으로서 적법하다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(2) 해산명령의 절차적 요건 충족 여부
(가) 관련 법리
집회의 해산은 집회의 자유를 중대하게 제한하는 공권력의 행사로서 그 요건과 절차는 엄격하게 해석하여야 하는바, 해산명령 불응의 죄책을 묻기 위해서는 관할 경찰관서장 등이 집시법 제17조에 정한 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였음이 입증되어야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13641 판결 등 참조). 그런데 집시법 제20조에 따라 집회 또는 시위를 해산시킬 때에는 집시법 시행령 제17조 각 호에 정한 순서, 즉 종결선언의 요청, 자진해산의 요청, 해산명령 및 직접 해산의 순서에 의하여야 하나(집시법 시행령 제17조 본문), 다만 법 제20조 제1항 제1호에 해당하는 집회·시위(집회금지장소에서의 집회·시위) 등의 경우에는 종결선언의 요청을 생략할 수 있다(집시법 시행령 제17조 단서).
(나) 적법한 자진해산 요청의 존부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 서울영등포경찰서장으로부터 집회 관리 및 불법집회 방지 등 업무를 위임받은 영등포경찰서 경비과장은 아래와 같은 내용의 방송을 한 사실이 인정되는바, 집시법 등의 규정상 자진해산의 요청에 명확하게 “자진해산 요청”이라는 문구가 포함되어야 된다고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2172 판결 참조), 사회통념과 일반상식에 비추어 볼 때에도 “즉시 해산하시길 바랍니다.”라는 문구는 ‘자진하여 해산할 것을 요청한다.’는 의미로 충분히 이해될 수 있으므로, 이는 종결선언과 자진해산을 동시에 요청한 것으로 볼 수 있고, 여기에 앞서 본 바와 같이 집회금지장소에서의 집회를 이유로 한 해산절차에 있어서는 종결선언의 요청을 생략할 수 있다는 점까지 보태어 보면, 위와 같은 자진해산의 요청은 적법하게 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
공투본 회원 여러분, 여러분들은 신고된 집회장소를 이탈하여 불법적으로 집회를 하고 있습니다. 또한 이곳은 집시법 제11조에 의해서 100m 이내에서는 집회·시위가 금지된 국회입니다. 따라서 여러분들의 불법집회에 대해서 집시법 20조 1항 1호, 5호, 동법 16조 4항 3호 장소이탈, 11조 1호 금지장소에서의 불법집회. 현재 시간 종결선언을 요청합니다. 즉시 해산하시기 바랍니다.
바. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제7의 나, 다, 라항의 각 해산명령불응의 점
1) 항소이유의 요지
금지장소에서의 집회라 하더라도 무조건적으로 즉각 해산되어야 하는 것은 아님에도 원심은 국회 앞에서의 집회에 관한 해산명령이 적법하다고 잘못 판단하였다.
2) 판단
위 마. 2) 나) (1)항에서 본 바와 같이 원심이 이 부분 해산명령이 적법하다고 판단한 것은 정당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
사. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제10의 라항(특수공무집행방해치상, 특수공무집행방해, 특수공용물건손상의 점)
1) 항소이유의 요지
경찰이 2015. 11. 14.자 집회 또는 행진에 관한 신고에 대하여 금지통고를 한 것과 위 집회 또는 행진 시 차벽을 설치한 것은 위법하고, 2015. 11. 14. 종로구청입구 사거리에서의 살수차 운용도 전체적으로 위법하였다. 또한 종로구청입구 사거리에서 발생한 범행에 대하여도 피고인에게 공모공동정범의 책임을 인정한 것은 부당하다.
2) 판단
가) 금지통고의 위법 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사정이 인정되는바, 이들을 종합하여 보면 아래 (1)항의 신고[이하 2)항 내에서는 ‘이 사건 신고’라 한다]에 의한 행진은 집시법 제12조에 정한 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있는 경우에 해당하는데, 경찰이 당시 이 사건 신고에 대하여 사전에 일정한 조건을 부과하여 제한하는 방법으로 협의하는 것이 가능한 상황도 아니었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 신고에 대한 경찰의 금지통고가 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고는 할 수 없다(한편, 피고인은 이 사건 신고에 대한 금지통고 이외에도 2015. 11. 14.자의 여러 집회에 관한 각 신고에 대한 금지통고가 위법하다는 주장을 하고 있으나, ① 공소외 1 연맹의 서울광장에서의 집회에 관하여는 금지통고가 없었고, ② 이 사건 신고 외에는 공소외 1 연맹의 서울광장에서 광화문광장 방면의 행진 내지 그 과정의 도로점거와 관련된 다른 신고가 없으므로, 나머지 각 신고에 대한 금지통고의 위법 여부는 살피지 아니한다). 따라서 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
(1) 공소외 1 연맹은 2015. 11. 12. 서울지방경찰청장에게 2015. 11. 14. 16:00부터 20:00까지 약 30,000명이 참가하여 ‘서울광장→광화문 사거리→세종로정부청사→경복궁역→청운동 주민센터’의 경로로 ‘인도’를 행진하겠다는 내용의 옥외집회 및 행진 신고서를 제출하였다.
(2) 서울지방경찰청장은 2015. 11. 13. 공소외 1 연맹의 이 사건 옥외집회 신고에 대하여 ‘행진구간이 집시법 시행령상 주요 도시의 주요 도로에 해당하고, 1일 교통량에 비추어 30,000명의 인원이 주요도로인 세종대로, 자하문로의 인도를 이용하여 행진할 경우, 협소한 인도 상 불특정 다수 행인들의 원활하고 안전한 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 것이 명백하다.’는 이유로 집시법 제8조 제1항 제3호 및 제12조에 따라 금지통고를 하였다.
(3) 이 사건 신고 내용에 따른 행진경로에 포함된 세종대로는 집시법 시행령의 규정과 통행량, 위치, 연결도로들의 현황 등으로 볼 때 ‘주요도시의 주요도로’에 해당하는 것이 분명하고, 또한 도로교통법 제2조 제10호에 의하면 ‘보도’(인도)도 도로의 일부에 해당한다.
(4) 또한 집회의 예정시간이 토요일 오후이어서 교통이 혼잡한 시간이고 그 경로가 서울 도심 중에도 교통량이 매우 많은 지역이므로, 행진의 예상 참가인원 수(신고서에 따르면 약 30,000명이나 공소외 1 연맹은 여러 차례 “집회는 10만 명이 참가하는 총궐기가 될 것이고, 2008년 미국산 쇠고기 수입과 관련한 집회 이후 최대 규모의 집회가 될 것”이라는 취지로 밝혀 왔다)를 고려하면 시위대가 세종대로의 인도를 사용한다고 하더라도 그 주변 차로에까지 심각한 교통장애가 초래될 것이 충분히 예상되었다. 또한 이전에 공소외 1 연맹이 개최하였던 2015. 4. 24.자, 2015. 5. 1.자, 2015. 8. 28.자 및 2015. 9. 23.자 각 집회는 모두 신고된 범위를 이탈하여 다수의 집회 참가자가 도로를 점거하고 행진하였으므로, 당시로서는 이 사건 신고에 따른 행진 과정에서도 참가자들이 신고된 인도에서 벗어나 도로를 점거하여 교통장애를 일으킬 가능성이 높다고 판단할 수 있는 상황이었다.
(5) 한편, 위와 같은 교통 불편을 이유로 행진경로(장소)를 변경하는 조건을 부과하는 것은 곧 신고한 해당 장소에서의 집회를 금지하는 것이어서 집회 장소 선택의 자유를 침해하고 금지통고를 하는 것과 동일한 효과를 가져오므로, 그와 같은 조건 부과는 별다른 의미가 없고, 이 사건 신고의 경우 행진경로의 공간적인 한계로 인하여 참가예정인원을 모두 수용할 수 없는 것으로 보이는데(특히 청운동 주민센터), 참가인원의 수를 청운동 주민센터 등에서도 수용가능한 정도로 제한한다면 결국 신고된 참가예정인원인 30,000명을 100명 이하로 제한하는 조건을 부과한다는 것이어서 그 효과에 있어서 사실상 금지통고를 하는 것에 준한다. 그 밖에 질서유지선의 설정만으로는 심각한 교통 불편이라는 위와 같은 문제를 근본적으로 해소할 수 있을 것으로도 보이지 않는바, 결국 이 사건 신고에 대하여는 ‘장소 변경’ 또는 ‘참가인원 수의 제한’ 등과 같은 조건을 부과하여 집회 개최를 가능하도록 사전에 협의하기는 어려웠다고 보인다.
나) 차벽 설치의 위법 여부
(1) 경찰관 직무집행법 제6조의 실체적 요건 충족 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 2015. 11. 14. 차벽을 설치한 경찰의 공무집행은 그 설치 시점의 구체적인 상황을 기초로 판단할 때 경찰관 직무집행법 제6조의 실체적 요건을 충족한다고 봄이 상당하다(피고인은 원심이 공소장에 기재된 차벽 설치 상황과 다른 이유로 설시한 것이 불고불리 원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 이 부분은 당시 공무집행의 적법성에 관한 설시 부분으로서 기본적 사실이 동일한 범위 내에서의 일부 수정에 불과하므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다).
(가) 2015. 11. 14. 14:55경부터 15:03경 사이에 서울광장에서 개최가 예정된 집회에 참가하려던 공소외 1 연맹 조합원들 중 약 6,000명은 세종대로 전(全) 차로를 점거하면서 경찰이 설치한 두 개의 질서유지선을 넘어 광화문 방면으로 이동하였다[증거기록 제4505쪽 상단 사진에 의하면 당시 질서유지선이 두 군데 설치되어 있었던 사실, 증거기록 제4503쪽에 의하면 금속노조가 북측을 향해 서서히 이동하기 시작한 사실, 증거기록 제2365쪽 하단 사진과 같은 기록 제4505쪽 하단 사진에 의하면 금속노조가 14:59경 이미 두 군데 질서유지선 중 서울광장에 가까운 곳에 설치되어 있던 질서유지선을 침범하여 이동하고 있었고 그 무렵 건설플랜트노조도 서울광장을 향해 내려오던 중 다시 방향을 바꿔 금속노조가 위치한 도로의 북측에 광화문광장을 바라보고 위치를 정렬한 사실, 증거기록 제4506쪽, 증거기록 제2147쪽의 각 사진에 의하면 금속노조가 15:00경부터 15:03경 사이에 계속하여 건설플랜트노조의 우측(서울광장 방면에서 광화문광장 방면을 바라볼 때의 기준)을 통하여 계속 북진하여 결국에는 광화문광장에 가까운 곳에 설치된 두 번째 질서유지선도 침범한 사실이 각 인정된다].
(나) 위와 같은 공소외 1 연맹 조합원들의 도로점거는 그 자체로 형사처벌의 대상에 해당하는 행위인 데다가, 공소외 1 연맹이 배포한 보도자료에 비추어 보면 서울광장에서의 집회참가자들은 경찰의 금지통고에도 불구하고 당초에 예정한 대로 청와대 방면으로 행진할 가능성이 매우 높았는데, 청와대는 집시법 제11조 제1호에 따라 절대적으로 집회가 금지되는 장소이다.
(다) 따라서 당시 세종로파출소 지점에 있던 경찰로서는 위 시위대가 광화문광장 방면 및 이를 넘어 청와대 방면으로 북진하고 있다고 판단할 수밖에 없었던 것으로 보이는데, 위 행진을 당장 제지하지 않으면 시위대와 이를 막으려는 경력 사이에 물리적 충돌이 발생함으로써 시위대와 경찰의 생명과 신체에 위해가 발생할 우려가 높았다. 또한 시위대가 그대로 행진할 경우 도로 점거 등으로 차량의 통행이 불가능해지고 질서 유지가 어려워져 그 과정에서 시민들의 재산, 생명, 신체에 중대한 손해가 발생할 위험도 있었다.
(라) 게다가 그 당시 시위대의 숫자(6,000명, 15:50경 본집회가 종료된 후에는 시위대가 약 68,000명으로 늘어났다), 점거한 도로의 위치 등에 비추어 당시 경찰로서는 시위대의 행진을 즉시 저지함으로써 목전에 임박한 ‘신고된 범위 일탈’ 또는 ‘미신고’ 집회 및 시위에 따른 범죄행위 및 ‘집회 금지장소에서의 집회’라는 범죄행위가 발생하는 것을 막을 긴급한 필요가 있었는데, 경찰은 차벽을 이용하여 그 진행을 제지하는 외에는 위와 같이 목전에 임박한 손해발생의 위험을 제지할 다른 수단이 없었다(경찰은 당일 일부 시위대를 강제 해산시키거나 현장검거를 하는 대신에 차벽을 설치함으로써 해산이나 현장검거 과정에서 일어날 수 있는 우발적인 충돌과 이로 인한 폭력사태를 방지하고자 하였으며, 현장의 경찰관들에게도 진압봉을 지급하지 아니하고 방어용 헬멧, 방패 등만을 지급한 것으로 보인다).
(마) 위와 같은 이유로 경찰은 경력과 시위대의 직접적인 충돌을 피하면서 시위대의 진행을 제지하는 수단으로 경찰버스와 차벽트럭 등을 이용하여 차벽을 설치하였는데, 그 설치에 있어서도 시위대가 서울광장 앞 세종대로를 점거하였을 때에는 질서유지선만을 설정하여 두었다가, 위 시위대가 질서유지선을 넘어 광화문 방면으로 이동하기 시작하자 순차적으로 세종대로 사거리 남단 및 세종로파출소와 청계남로를 잇는 지점에 각 차벽을 설치하였으며, 일부 시위대가 청계로를 따라 종로구청입구 사거리 방면으로 진출하려 할 때 위 사거리에도 차벽을 설치하였다. 또 경찰은 시위대의 도로점거 등 불법행위가 종료된 지점에서는 신속하게 차벽을 해체하였다.
(2) 경찰관 직무집행법 제6조의 절차적 요건 요부
원심이 그 판결문에 설시한 이유(원심판결 제115, 116쪽)로, 경고가 경찰관 직무집행법 제6조 후단의 제지행위에 반드시 선행되어야 할 절차적 요건으로 볼 수 없고 당시로서는 차벽 설치 전에 경고를 발할 시간적 여유도 없었다는 취지로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
(3) 차벽을 집시법상 질서유지선으로 운용한 위법의 존부
피고인이 주장하는 바와 같이, 차벽 설치가 집시법상의 질서유지선의 설정에 해당한다면 경찰관 직무집행법 제6조의 요건 외에도 집시법에 따른 실체적·절차적 요건까지 충족하여야만 비로소 정당한 직무집행이 될 수 있다. 그러나 이는 차벽 설치가 집시법상의 질서유지선으로 사용된 경우에 한하는 것이고, 그와 같이 사용된 것이 아니라면 집시법상의 요건을 충족할 필요가 없음은 분명하다. 따라서 먼저 경찰이 2015. 11. 14. 차벽을 설치한 것이 집시법상의 질서유지선을 설정한 것이었는지에 관하여 살펴본다.
집시법상 질서유지선은 ‘관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계 표지’를 말하는 것(집시법 제2조 제5호)으로서, 집회 및 시위의 신고를 받은 관할경찰관서장이 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 설정할 수 있는 것이며(집시법 제13조 제1항), 이러한 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 알려야 한다(집시법 제13조 제2항). 이와 같은 질서유지선에 관한 집시법 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 집시법상의 질서유지선은 집회 및 시위 참가자들을 제지하기 위한 것이라기보다는 참가자들의 질서유지와 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진의 구간을 명확히 알아볼 수 있도록 사전에 안내하는 역할을 하는 것으로 봄이 상당하다.
그러나 2015. 11. 14.에 있었던 경찰의 차벽 설치는 집회 및 시위 참가자들, 그리고 주변을 교통하는 사람 등에게 집회 및 시위의 장소와 행진의 구간을 사전에 안내하기 위하여 이루어진 것이 아니라 위 (1)항에서 본 바와 같이 긴급한 상황하에서 참가자들의 행진을 제지하기 위하여 사용한 것으로서, 경찰이 그 당시 차벽을 질서유지선으로 사용할 의사였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 객관적으로 평가하여도 당시 설치된 차벽은 사전적 질서유지선의 역할을 한 것으로 보이지 않는다. 한편, 경찰이 차벽이 질서유지선이라고 공표한 적이 있었거나 차벽에 ‘질서유지선’이라고 기재하여 두었다 하여 2015. 11. 14.자에 있었던 개별·구체적인 차벽 설치가 집시법상 질서유지선의 설정에 해당되는 것이라도 볼 수 없다(한편, 경찰관 공소외 4는 경찰에서 내부적으로 검토한 결과 차벽이 집시법상 질서유지선이 아니라 경찰관 직무집행법상의 질서유지선으로 판단되었다는 취지로 진술하기도 하였다).
위와 같이 경찰이 2015. 11. 14. 설치한 차벽을 집시법상의 질서유지선으로 사용하였다고 볼 수 없는 이상, 이에 관한 피고인의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 소결론
원심이 2015. 11. 14. 차벽 설치가 적법하다고 판단한 데에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
다) 살수차 운용의 위법 여부
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하여 원심이 판결문에 그에 대한 판단을 자세하게 설시(원심판결 제120 내지 128쪽)하여 그 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 비록 이 사건 당일 개별적인 살수 행위 중 일부에 위법한 행위가 있었다고 하여 이를 제외한 나머지 살수차 운용에 관한 공무집행 전체가 위법하게 된다고 볼 수 없다는 취지로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다(게다가 당시 시위대가 경찰에 가한 각 가해행위는 차벽을 뚫고 청와대 방면으로 진행하려는 의도하에서 이루어진 것이거나 경찰의 밧줄제거 시도를 저지하려는 의도하에서 이루어진 것 등으로 보일 뿐, 그것이 일부 위법했던 살수행위에 대한 대항행위로 이루어진 것으로 인정되지는 아니한다).
라) 종로구청입구 사거리에서의 범행에 대한 피고인의 공모공동정범 성부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들(원심판결 제126 내지 128쪽), 특히 2015. 11. 14. 민중총궐기 관련 집회 및 시위 참가자들은 일반 불특정의 다수가 아니라 공소외 1 연맹 또는 공소외 1 연맹이 중심이 된 민중총궐기 투쟁본부 소속의 사람들로서 이들 단체가 사전에 준비한 사다리와 밧줄 등을 가지고 경찰관과 공용물건에 대하여 유형력을 행사한 점, 피고인이 위원장으로 있는 공소외 1 연맹 등은 단순히 집회 및 시위를 주최한 데 그친 것이 아니라 불법 행진을 감행할 것을 사전에 결의하였고 피고인도 위 집회 당일 시위대에게 불법 행진을 선동한 점, 피고인을 비롯한 공소외 1 연맹의 간부진들은 당일 텔레그램 등을 통하여 소속 조합원들로부터 보고를 받고 그들에게 행동을 지시하는 등 체계적으로 조직화된 지휘계통을 통하여 소속 조합원들을 지휘·통제한 점(피고인이 직접 휴대전화를 휴대하지 않았다 하더라도 피고인의 주변에는 공소외 1 연맹의 간부들이 항상 함께 하였으므로 피고인이 위와 같은 보고나 지휘·통제에서 벗어나 있었다고 볼 수 없다) 등을 종합하여 원심이 적절히 판시한 여러 법리들에 비추어 보면, 피고인이 종로구청입구 사거리에서의 각 범행에 대하여도 공모공동정범의 죄책을 피할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
아. 원심 범죄사실 중 2016고합12호의 제10의 나, 다항(해산명령 불응 및 일반교통방해의 점)
1) 항소이유의 요지
가) 당시의 종결선언의 요청과 자진해산의 요청은 선제적 차벽 설치 이후 곧바로 발령한 것이고 집회의 주최자인 피고인은 위와 같은 각 요청을 들은 바도 없으므로, 당시의 해산명령 절차는 위법하였다.
나) 집회참가자들이 도로에 서 있던 것은 경찰이 인도 보행을 방해하였기 때문이므로 집회참가자들에게 일반교통방해의 책임을 물을 수 없고, 당시 경찰의 차벽 설치 및 교통통제로 인하여 교통소통이 이미 차단된 상태였으므로 집회참가자들이 도로상에 있었던 것과 교통방해 사이에 인과관계도 존재하지 않는다.
2) 판단
가) 해산명령 불응의 점
위의 사. 2) 나) (1)항에서 본 바와 같이 당시 차벽 설치는 집회 참가자들이 신고된 범위를 일탈하여 도로를 점거하였을 뿐 아니라 적법하게 신고되지 아니한 행진을 진행하는 것으로 평가될 수 있는 이동을 함에 따라 적법하게 이루어진 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 서울남대문경찰서장의 위임을 받은 남대문경찰서 경비과장은 코리아나 호텔 앞 세종대로에서 각 확성기를 통하여 2015. 11. 14. 15:08경 종결선언의 요청을 한 다음 같은 날 15:13경부터 ‘집회참가자들의 도로점거가 형법 제185조의 일반교통방해죄에 해당되고 이 사건 집회가 신고된 범위를 현저히 이탈하였다.’는 이유로 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호에 따라 자진해산을 요청한 사실이 인정되므로 위와 같은 종결선언의 요청 및 자진해산의 요청은 정당한 사유로 적법하게 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 또한 종결선언의 요청은 주최자에게 하여야 하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자·연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결선언을 요청할 수도 있으며(집시법 시행령 제17조 제1호), 주최자, 주관자, 연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위 장소에 없는 경우에는 종결선언의 요청을 생략할 수 있는바(집시법 시행령 제17조 단서), 당시 남대문경찰서 경비과장이 확성기를 통하여 위 각 요청을 진행하였다는 사정에 비추어 보면, 위와 같은 종결선언의 요청이 당시 현장에 없었던 피고인에게 직접 이루어지지 않았다고 하여 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 해산명령불응의 집시법위반죄는 적법한 해산명령에 불응한 경우에 성립하는 것인바, 남대문경찰서 경비과장이 적법한 절차에 의하여 해산명령을 하였고 원심이 적절히 설시한 바와 같이 피고인이 현장에 도착한 이후로도 십여 차례 이상 자진해산의 요청 및 해산명령이 있었던 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 일반교통방해의 점
이 부분 일반교통방해의 공소사실은 피고인 등 공소외 1 연맹의 집회참가자들이 2015. 11. 14. 17:00경부터 7시간 동안 육로의 교통을 방해하였다는 것으로서, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 집회 및 행진의 참가자 수, 집회참가자들의 도로 점거가 시작된 시기, 도로 점거가 종료될 때까지 소요된 시간, 시위대의 이동경로 등 시위의 구체적 양상, 경찰 병력이 도로를 차벽으로 차단하게 된 시기 및 경위, 위 집회로 야기된 교통방해의 정도와 그 전후 경과 등에 의하면, 피고인을 포함한 집회참가자들이 범죄사실 기재와 같이 적법한 신고 없이 코리아나 호텔 앞 세종대로 및 종로구청입구 사거리를 무단으로 점거함으로써 위 각 도로의 교통을 현저하게 곤란하게 하는 상태가 발생하였다고 판단된다. 또한 경찰이 당시 집회참가자들이 신고된 집회의 범위를 일탈하였거나 적법한 행진 신고 없이 행진하는 것을 막기 위하여 현장 인근의 도로를 통제하는 등의 사정이 존재하였다 하더라도 위와 같은 사정들에 비추어 보면 이는 피고인과 시위대의 행위에 의하여 초래된 결과로 봄이 상당하다. 한편, 피고인은 경찰이 동화면세점 부근에서 인도 보행을 제한하여 일부 시위대가 도로상에 서있게 되었다는 취지로도 주장하나, 이는 2015. 11. 14. 15:00경 이전에 동화면세점 부근에서 발생한 것으로서 같은 날 17:00경 이후의 행위를 대상으로 하는 이 부분 공소사실과는 직접 관련이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
자. 원심 범죄사실 중 2016고합46호의 제2항
1) 항소이유의 요지
피고인은 당시 금속노조 쌍용자동차 지부 조합원이었고 세월호 추모집회에 참가한 단순참가자의 지위에 있었으므로 구체적이고 직접적인 행위에 관한 입증 없이는 피고인에게 일반교통방해죄의 책임을 물을 수 없다.
2) 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시와 같은 사정들(원심판결 제130, 131쪽), 특히 피고인이 포함된 시위대 1,000여 명이 갑자기 도로의 전(全) 차로를 점거한 점, 경찰이 여러 차례에 걸쳐 자진해산 요청 및 해산명령을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 집회나 행진으로 인하여 차량의 통행에 현저한 곤란이 초래된다는 점 및 이것이 당초 신고된 집회의 신고범위를 넘은 행위라는 점을 충분히 인식하면서 다른 집회참가자들과 함께 차로를 점거하는 등의 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결론
원심판결 전부에 대하여는 위에서 본 바와 같이 직권으로 파기할 사유가 있고, 나아가 피고인의 항소이유 주장 중 2015. 5. 1.자 특수공용물건손상의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장도 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 2016고합12의 범죄사실 중 판시 제6의 마항 및 원심판결의 별지 범죄일람표 1의 순번 75번을 각 삭제하고, 원심판결 제24쪽 제16행의 “2015. 5. 6. 13:25경”을 “2015. 5. 6. 14:25경”으로, 제38쪽 제6행과 제15행의 각 “76명”을 “75명”으로, 원심판결의 범죄일람표 1의 앞부분의 “인적 피해 : 108명”과 “특수공무집행방해치상 76명(연번 1~76)”을 “인적 피해 : 107명”과 “특수공무집행방해치상 75명(연번 1~74, 76)”으로 각 고치며, 증거의 요지란 중 원심 판시 제5, 7, 10의 각 사실에 관한 부분에 ‘1. 공소외 3의 당심법정에서의 일부 진술’을, 원심 판시 제10의 사실에 관한 부분에 ‘1. 증인 공소외 5의 당심법정에서의 일부 진술’을 각 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제185조, 제30조(2015. 4. 16.자, 2015. 4. 18.자, 2015. 4. 24.자, 2015. 5. 1.자, 2015. 8. 28.자, 2015. 9. 23.자, 2015. 11. 14.자, 2014. 5. 24.자 각 일반교통방해의 점, 징역형 선택), 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제2호, 제5호, 제6조 제1항, 제16조 제4항 제2호(2015. 4. 18. 해산명령 불응으로 인한 집시법위반의 점, 징역형 선택), 각 집시법 제22조 제3항, 제16조 제4항 제3호(2015. 4. 24.자, 2015. 5. 1.자, 2015. 8. 28.자 및 2015. 9. 23.자 각 주최자 준수사항 위반으로 인한 집시법위반의 점, 징역형 선택), 각 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조(각 2015. 5. 1.자, 각 2015. 5. 6.자 및 각 2015. 11. 14.자 각 특수공무집행방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제144조 제1항, 제141조 제1항, 제30조(2015. 11. 14.자 각 특수공용물건손상의 점, 징역형 선택), 각 집시법 제23조 제3호, 제11조 제1호(2015. 5. 6.자, 2015. 5. 26.자, 2015. 5. 27.자, 2015. 5. 28.자 각 금지장소에서의 집회 참가로 인한 집시법위반의 점, 벌금형 선택), 각 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제1호, 제11조 제1호(2015. 5. 6.자, 2015. 5. 26.자, 2015. 5. 27.자 각 해산명령불응으로 인한 집시법위반의 점, 징역형 선택), 각 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호(2015. 11. 14.자 및 2014. 5. 24.자 각 해산명령불응으로 인한 집시법위반의 점, 징역형 선택), 각 형법 제144조 제2항 전문, 제1항, 제136조 제1항, 제30조(각 2015. 11. 14.자 특수공무집행방해치상의 점), 집시법 제22조 제2항, 제6조 제1항, 형법 제30조(미신고 옥외집회 주최로 인한 집시법위반의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조(2015. 8. 28.자 및 2015. 9. 23.자 각 집시법위반죄 및 각 일반교통방해죄와 2015. 11. 14.자 각 특수공무집행방해치상죄, 각 특수공무집행방해죄, 각 특수공용물건손상죄, 일반교통방해죄, 집시법위반죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(집회금지장소 위반으로 인한 2015. 5. 6.자, 2015. 5. 26.자, 2015. 5.27.자, 2015. 5. 28.자 각 집시법위반죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 공소외 6에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중을 한 징역형과, 위 각 집시법위반죄에 대하여 범정이 가장 무거운 2015. 5. 6.자 집시법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과)
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
집회·시위의 자유는 민주사회에서 최대한 보장되어야 한다는 점은 누구도 부인할 수 없으나 그 집회·시위는 적법하고 평화적인 것이어야 하고 다른 법익과의 조화도 충분히 고려되어야 한다. 그런데 피고인은 집회·시위를 평화적으로 진행하려는 노력을 기울이지 않았을 뿐 아니라 경찰과의 충돌을 직·간접적으로 선동하고 사전에 경찰의 차벽을 뚫는 데 사용할 밧줄과 사다리를 준비하기까지 하였다. 피고인의 행위로 인하여 당시 피해를 입은 경찰관의 숫자나 경찰차량의 손괴 정도가 상당하고 극심한 교통 혼란도 발생하였다. 이와 같은 불법적인 폭력 집회·시위는 그 어떠한 이유로도 우리 사회에서 용납될 수 없다. 또한 피고인은 이 사건 각 범행 중 일부를 누범기간 중에 저질렀고 체포영장이 발부된 후에도 계속하여 여러 범행을 저질렀으며 상당한 기간 도피를 계속하였다. 따라서 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 처벌이 불가피하다.
다만, 피고인에게는 참작할 만한 유리한 정상도 있다. 먼저 피고인은 당심에서 경찰의 인적·물적 피해에 대하여 총 147,100,000원을 공탁하였다. 또한 업무방해의 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였고, 당심에 이르기까지 피고인의 가족과 사회 각계의 인사들 다수가 피고인에 대한 선처를 탄원하였다. 한편, 이 사건에 나타난 각 집회 및 시위 신고에 대한 경찰의 전체적 대응이 그 당시로서는 위법하지 않았다 하더라도, 현 시점에서 다시 돌이켜보면 다소 과도했던 것으로 보이는 면이 있는 것이 사실이고, 특히 2015. 11. 14. 종로구청입구 사거리에서의 일부 조치는 시위대를 자극했던 측면도 있었던 것으로 보인다. 그리고 평화적 집회·시위 문화가 정착되어 가고 있는 현 시점에서 피고인을 장기간의 실형으로 처벌하는 것이 이러한 평화적 집회·시위 문화 발전에 기여하는 것이라고 단정할 수도 없어 보인다.
위에서 살펴본 여러 정상 이외에도 피고인의 연령, 성행, 범행에 이르게 된 동기 내지 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 종합하여 판단하되, 특히 피고인이 과거 특수공무집행방해치상죄 등의 범죄사실로 징역 3년을 선고받았고 이로 인한 누범기간 중에 이 사건 각 범행 중 일부를 저질렀으며 이 사건 범죄사실 중에는 법정형이 유기징역형밖에 없는 특수공무집행방해치상죄가 포함되어 있다는 점을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄 부분】
1. 2015. 5. 1.자 특수공용물건손상의 점
가. 공소사실의 요지
위 항소이유에 관한 판단 중 3.의 라. 2) 가) (2)항 기재와 같다.
나. 판단
피고인이 2015. 5. 1. 18:00경 라이온스 회관 앞에 도착한 후 건설노조 조합원들이 ‘경찰버스’에 밧줄을 묶어 잡아당겼다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고[원심도 같은 취지로 판시(원심판결 제23쪽)하였으나 검사는 이에 대하여 항소이유의 주장을 하지 않았다], 나아가 검사가 제출한 증거에 의하면 당시 건설노조 조합원들이 ‘차벽트럭’에 밧줄을 묶어 잡아당겼던 사실은 인정되나, 그로 인해 ‘차벽트럭’이 손상된 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다.
결국 이 부분 공소사실에 대하여는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
2. 공소외 2에 대한 특수공무집행방해치상의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 원심 판시 범죄사실 제10항 기재와 같이 불상의 집회참가자들과 공모하여 아래 표 기재와 같이 위험한 물건을 휴대하거나 다중의 위력으로 피해자 공소외 2의 정당한 공무집행을 방해하여 호흡곤란, 실신의 상해에 이르게 하였다.
일시장소소속 계급, 성명부상경위피해정도2015. 11. 14. 22:00세종로R노원방순대 수경 공소외 2(22세)1시간 동안 경찰들의 몸을 밀치는 시위대와의 몸싸움으로 인해 호흡곤란을 느끼고 실신호흡곤란, 실신
나. 판단
형법 제257조의 ‘상해’는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미하는 것으로서, 특수공무집행방해치상죄에서의 상해가 형법 제257조의 ‘상해’로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도10305 판결 참조).
이 부분 공소사실에 관한 증거로 공소외 2 작성의 부상경위서, 공소외 2에 대한 진단서, 공소외 2의 서울고등법원 2016노2323호 사건에서의 법정진술이 있고 달리 증거가 없는바, 위 각 증거들에 의하면 공소외 2가 시위진압 업무를 수행하는 과정에서 호흡곤란에 빠져 순간 쓰러진 사실이 인정될 뿐 구체적으로 시위대의 폭행으로 인하여 쓰러지게 된 것이라고 단정하기 곤란할 뿐만 아니라(공소외 2는 서울고등법원 2016노2323호 사건에서 증언을 함에 있어서 전반적으로 자신이 없이 진술하면서 이 부분에 관하여 명확하게 진술하지 못한 것으로 보인다), 가사 시위대의 폭행으로 인하여 호흡곤란에 빠져 쓰러졌다 하더라도 ① 의사가 공소외 2에 대하여 병명이 ‘과다환기’로 기재된 진단서를 발급한 점, ② 공소외 2가 혈액검사, 엑스레이검사 등 검사만을 받았을 뿐 별다른 치료를 받음이 없이 부대로 복귀하여 정상적인 생활을 영위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 2가 특수공무집행방해치상죄에서의 상해를 입었다고 단정하기 어렵다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이상주(재판장) 강민성 최두호