【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
검사직무대리 서정호(기소), 현동길(공판)
【변 호 인】
변호사 신용수(국선)
【원심판결】
부산지방법원 동부지원 2011. 9. 29. 선고 2011고정1141 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인이 피해자가 운영하는 이 사건 피부샵에 마사지를 받을 목적으로 방문하였다가 그 곳 카운터에 놓여 있던 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 살펴보기 위하여 잠시 가지고 나온 사실은 있지만, 피고인 스스로 불과 약 1시간여 만에 이를 피해자에게 반환하였으므로, 피고인에게 이 사건 휴대폰을 불법으로 영득할 의사가 있었다고는 볼 수 없음에도, 원심이 이를 간과하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
설령, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다하여도 원심의 선고형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2011. 4. 10. 04:00경 부산 수영구 민락동 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 1이 운영하는 '○○스포츠피부'내에서 피해자가 자리를 비운 사이 그곳 카운터 탁자 위에 놓여 있는 피해자 소유 삼성갤럭시S 휴대폰 1대 시가 95만원 상당을 가지고 나와 이를 절취하였다.
나. 원심의 판단
원심은 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2011. 4. 10. 04:00경 피해자가 운영하는 이 사건 피부샵에 마사지 등 관리를 받기위해 방문한 사실, 그러나 이 사건 피부샵에 대기하는 손님이 많아서 피고인은 결국 마사지를 받지 못하고 이 사건 피부샵을 나오면서 카운터에 놓여 있던 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 들고 나온 사실, 피고인은 피해자가 운영하는 피부샵에 이전에도 손님으로 드나들어 피해자와 어느 정도 안면이 있는 사이이며, 피해자에게 자신의 명함을 건네준 적도 있었던 사실, 이후 약 1~2시간 후 피고인은 피해자에게 휴대전화를 돌려주기 위하여 이 사건 피부샵에 갔으나 출입문이 잠겨있어 이 사건 휴대전화를 출입문 옆 화분에 놓고 갔으며, 같은 날 6:00경 피해자가 자신의 휴대전화가 없어진 것을 확인하고 피고인에게 전화를 걸어 “내 휴대전화를 가져갔느냐, 돌려 달라”고 하자 피고인이 이 사건 피부샵 출입문 옆 화분에 휴대전화를 두었다고 하여 피해자가 이 사건 휴대전화를 되찾은 사실, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 나간 사이 이 사건 휴대전화로 휴대전화에 저장된 피해자의 고객에게 2통의 전화를 한 통화내역 및 택시기사 공소외 2와 문자메시지를 주고받은 내역이 각 나타나고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다할 것인바( 대법원 2006.3.9. 선고 2005도7819 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인이 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 피해자의 허락 없이 가져가 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받았다 하여도, 이로 인하여 이 사건 휴대전화 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었다고는 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고간 후 불과 약 2시간 만에 피해자에게 반환되도록 하였으므로, 이 사건 당시 피고인에게 이 사건 휴대전화를 일시 사용할 의사를 넘어서는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사 즉 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없다.
따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은 위 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 다항에서 살펴본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 신우철(재판장) 김영환 박현진