【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【환송판결】
대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다54924 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
1. 확인의 소에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계일 것을 요하므로 특별한 사정이 없는 한 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인은 인정되지 아니하는바, 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다.
이 사건에서 원고는, 피고의 시어머니인 소외인과 금전거래가 있었을 뿐 피고와는 금전거래가 없었으므로 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니하고, 위 피담보채무도 초과 변제되었다고 주장하면서 위 피담보채무의 부존재확인을 구하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 2006. 1. 4. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 2008. 4. 22. 매각허가결정이 있었던 사실, 원고는 2009. 6. 23. 배당기일에서 피고의 배당액에 대하여 이의를 한 후 2009. 6. 29. 피고를 상대로 배당이의소송을 제기한 사실을 알 수 있고, 나아가 위 배당이의소송은 제1심에서 원고 패소판결이 선고된 후 항소심에서도 원고의 항소가 기각되었으며, 상고심에서 2012. 9. 13. 원고의 상고가 기각되어 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.
부동산임의경매절차의 통상적인 진행과정에 비추어 볼 때 위와 같은 사실관계하에서라면 이 사건 근저당권설정등기는 이미 말소되었다고 볼 여지가 충분하다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 등의 제출 요구를 통하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소 여부를 우선 확인하였어야 함에도 불구하고 만연히 본안에 나아가 심리·판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.
2. 그러므로 원고의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신