【특별항고인】
【상 대 방】
【사건본인】
【원심결정】
부산가법 2014. 7. 25.자 2014즈기280 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면, 원심법원은 특별항고인의 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 특별항고인은 위 결정문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 항고장을 원심법원에 제출한 사실, 원심법원이 이 사건 기록을 부산고등법원에 송부하였고, 부산고등법원은 이를 즉시항고로 보아 항고를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
그러나 가사소송법 제62조 제1항에 기한 사전처분 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송법 제62조 제4항), 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것이므로 이러한 재판에 대하여는 결국 특별항고만 허용될 뿐이다(대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정 등 참조). 따라서 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부함이 마땅하다.
그럼에도 원심법원이 기록을 부산고등법원으로 송부하여 부산고등법원이 위와 같은 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것이어서 위법하다. 따라서 이 사건을 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조).
특별항고 주장을 살피건대, 특별항고 주장은 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각한 원심결정이 부당하다는 취지로서 이는 원심결정에 단순한 법령 위반 사유가 있거나 사실오인이 있다는 것에 불과할 뿐이고 특별항고사유인 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대