【원고, 피상고인】
재단법인 두레 (소송대리인 변호사 한종원)
【피고, 상고인】
울산광역시 울주군수 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구충서외 7인)
【원심판결】
부산고법 2010. 2. 5. 선고 2009누5565 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 중 그 판시와 같은 조항들과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 피고는 관할구역인 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자이고, 원고는 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이어서, 이러한 원고의 입안제안을 반려한 피고의 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 한편 도시관리계획의 입안제안과 결정은 구분되는 것으로 원고가 이후 이 사건 도시관리계획 결정의 목적을 이루지 못한다 하더라도 이 사건 소의 이익 유무와는 무관하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록, 그리고 국토계획법 제139조 제2항 및 이에 근거하여 울산광역시장의 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 구청장·군수에게 위임하고 있는 구 울산광역시 도시계획조례(2009. 11. 5. 조례 제1091호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항의 규정 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나아가 상고이유의 주장대로 이 사건 납골시설이 도시계획시설로 결정될 수 없는 시설에 해당한다 하더라도, 이는 본안에 관한 판단에서 고려되어야 할 사항일 뿐, 그로 인하여 피고의 이 사건 처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다거나 이 사건 소의 이익이 없다고 볼 수는 없다. 또한, 피고가 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자라는 원심의 판단이 정당한 이상, 피고가 위 도시관리계획의 입안권자가 아니므로 이 사건 도시관리계획 입안제안을 반려한 피고의 이 사건 처분이 결과적으로 적법하다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 입안신청권, 처분 및 소의 이익에 관한 법리오해나 도시관리계획의 입안권자에 대한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
국토계획법 제43조 제1항은 “기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고, 같은 법 시행령 제35조 제1항은 “ 법 제43조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다”고 하면서, 제2호 (다)목에서 “도시지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 국토해양부령이 정하는 기반시설을 설치하고자 하는 경우”를 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2009. 8. 19. 국토해양부령 제160호로 개정되기 전의 것) 제6조(도시관리계획으로 결정하지 아니하여도 설치 할 수 있는 시설) 제2항 제5호, 제1항 제9호는 위 국토해양부령이 정하는 기반시설 중 하나로 “납골시설 중 특별시장·광역시장·시장·군수 또는 구청장 외의 자가 설치하는 시설”을 규정하고 있다. 한편, 국토계획법 제43조 제2항에 근거한 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(이하 ‘도시계획시설규칙’이라고 한다) 제142조는 “이 절에서 ‘봉안시설’이란 다음 각 호의 시설을 말한다”고 하면서, 다음 각 호로 “국가가 설치·운영하는 봉안시설”( 제1호), “ 장사 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따른 공설봉안시설”( 제2호), “ 장사 등에 관한 법률 제15조 제1항에 따른 사설봉안시설 중 일반의 사용에 제공하는 봉안시설”( 제3호)을 규정하고 있다.
이와 같은 법령의 내용을 종합해 보면, 사설봉안시설의 경우에는 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 경우에만 도시계획시설로 결정할 수 있다고 할 것이고, 나아가 기반시설이 도시계획시설로 결정되는 경우 그 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 토지나 건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 부여받고( 국토계획법 제95조 제1항), 산지전용허가의 면적제한에 관한 일부 규정의 적용도 면제받는 등( 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호)의 권한과 혜택을 부여받게 되는 점, 도시계획시설규칙 제142조 제1호와 제2호가 국가나 시·도지사, 시장·군수·구청장이 설치·운영하는 공익성이 높은 봉안시설을 도시계획시설 결정의 대상으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 도시계획시설규칙 제142조 제3호가 규정하는 ‘일반의 사용에 제공하는 사설봉안시설’은 종교 등에 따른 차별 없이 일반인이 자유롭게 이용할 수 있는 봉안시설을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다 .
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 납골시설의 부지로 삼은 이 사건 신청부지는 그 면적이 107,495㎡에 이르는데, 산지관리법 및 동법 시행령의 관련규정과 동법 시행규칙 제18조 제1항의 규정에 의하면 전용하고자 하는 산지의 규모가 3만㎡ 이하이어야만 산지전용허가가 가능하므로 이 사건 신청부지에 대하여는 산지전용허가 자체가 허용될 수 없고, 따라서 이 사건 납골시설의 설치를 내용으로 하는 원고의 도시관리계획 입안제안을 반려한 이 사건 처분은 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호에 의하면 국토계획법에 의한 도시관리계획에 따라 도시계획시설 등을 설치하기 위하여 산지를 전용하는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 면적제한을 적용받지 않는다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하면서, 같은 취지의 이 사건 처분 사유는 합리성이 없고 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 납골시설은 원고가 울산기독교장로총연합회 추모공원추진위원회와 체결한 ‘추모공원 조성사업 기본협약’에 기해 추진하는 것으로, 그 시설의 대부분을 울산과 그에 인접한 부산, 대구, 포항, 경주, 영천 등지의 기독교인이나 그 가족 등의 사용에 제공하는 것으로 예정되어 있고, 기독교인이 아닌 일반인의 사용에 제공하는 것으로 예정된 시설은 전체의 2.4~5.4%에 불과하여, 사실상 기독교인들을 위한 종교 납골시설의 성격을 가지고 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의할 때, 이와 같은 성격의 이 사건 납골시설은 도시계획시설규칙 제142조 제3호 소정의 ‘일반의 사용에 제공하는 봉안시설’에 해당하는 것으로 볼 수 없어 도시계획시설로 결정할 수 있는 봉안시설에 해당하지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 이 사건 납골시설이 도시계획시설로 결정 가능한 시설임을 전제로, 도시계획시설을 설치하기 위해 산지를 전용하는 경우에는 위와 같은 산지전용허가 면적제한 규정이 적용되지 않는다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단한 데에는, 도시계획시설의 결정 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 차한성(주심)