【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
고용노동부장관 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 정기종 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2012. 10. 18. 선고 2011누45612 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
국가공무원법상 직위해제처분의 무효확인 또는 취소소송 계속 중 정년을 초과하여 직위해제처분의 무효확인 또는 취소로 공무원 신분을 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 직위해제일부터 직권면직일까지 기간에 대한 감액된 봉급 등의 지급을 구할 수 있는 경우에는 직위해제처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007두18406 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 사실심 계속 중 정년이 경과한 원고에게 이 사건 직위해제처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 전제에서 본안에 관하여 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률상 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점 내지 제4점에 대하여
가. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 원고는 2006. 3. 9. 고용노동부에서 5급 사무관으로 승진한 공무원인 사실, 고용노동부가 2010. 6.경 중간관리자 역량강화방안을 수립한 후 5급으로 승진한 지 4년 이상이 된 공무원 37명을 대상으로 6급 이하 하급자 130명으로 구성된 평가단의 다면평가를 실시하고, 서울지방고용노동청과 고용노동부의 역량강화 대상자 선정위원회를 차례로 개최하여 원고 등 20명을 역량강화 대상자로 선정한 사실, 서울지방고용노동청은 2010. 7.경부터 약 3개월 동안 원고 등 역량강화 대상자들을 상대로 역량강화과정 교육 및 현장지원활동 등의 프로그램을 시행하였고, 고용노동부가 그 결과평가위원회를 개최하여 원고에 대하여 ‘미흡’이라는 평가등급을 부여한 사실, 피고는 2011. 1. 6. 원고에 대하여 원고의 직무수행능력이 현저히 부족하다는 이유로 국가공무원법 제73조의3 제1항 제2호에 따라 직위해제처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실, 한편 원고는 2008년 하반기부터 2010년 상반기까지 4회의 근무성적평정에서 모두 최하등급인 ‘양’ 등급을 받은 사실 등을 인정한 다음, 직위해제처분을 받는 공무원은 직무에 종사하지 못하고, 승급, 승호, 보수지급 등에 있어서 불이익한 처우를 받게 되므로 직위해제처분은 공무원에 대하여 의무를 과하거나 권익을 제한하는 인사상 불이익한 처분에 해당하고, 원고에 대한 직위해제사유인 ‘직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자’라는 항목은 징계사유에 비하여 그 기준이 일반적·포괄적·상대적인 형식으로 규정되어 있으므로, 처분의 대상이 되는 공무원에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여할 필요성이 크다고 보이며, 이 사건 처분의 경위 및 내용에 비추어 보면 이 사건 처분은 성질상 처분의 사전통지나 의견청취 등 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 해당한다고 보기 어렵고, 국가공무원법상 직위해제처분에 관하여 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정을 두고 있지도 않다는 이유로, 이 사건 처분을 하기 위하여는 행정절차법의 규정에 따라 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳐야 하고, 따라서 원고에게 사전통지를 하지 않고 의견제출의 기회를 주지 아니한 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항을 위반한 절차상 하자가 있어 위법하다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제2항은 ‘이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.’고 규정하면서, 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조는 ‘법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 말한다.’라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다.
한편 국가공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제73조의3 제1항에 규정한 직위해제는 일반적으로 공무원이 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 경우, 공무원에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 공무원이 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 공무원이 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애, 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰저해 등을 예방하기 위하여 일시적인 인사조치로서 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적이고 가처분적인 성격을 가진 조치이다. 따라서 그 성격상 과거공무원의 비위행위에 대한 공직질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장을 요구할 수는 없는바(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결, 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2004헌바12 전원재판부 결정 등 참조), 직위해제에 관한 법 제73조의3 제1항 제2호 및 제3항은 임용권자는 직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자에게 직위해제 처분을 할 수 있고, 직위해제된 자에게는 3개월의 범위에서 대기를 명한다고 규정하면서, 법 제75조 및 제76조 제1항에서 공무원에 대하여 직위해제를 할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분사유를 적은 설명서를 교부하도록 하고, 처분사유 설명서를 받은 공무원이 그 처분에 불복할 때에는 그 설명서를 받은 날부터 30일 이내에 소청심사청구를 할 수 있도록 함으로써 임용권자가 직위해제처분을 행함에 있어서 구체적이고도 명확한 사실의 적시가 요구되는 처분사유 설명서를 반드시 교부하도록 하여 해당 공무원에게 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장하고 임용권자의 판단에 신중함과 합리성을 담보하게 하고 있고, 직위해제처분을 받은 공무원은 사후적으로 소청이나 행정소송을 통하여 충분한 의견진술 및 자료제출의 기회를 보장하고 있다. 그리고 위와 같이 대기명령을 받은 자가 그 기간에 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정되면 법 제70조 제1항 제5호에 의해 직권면직 처분을 받을 수 있지만 이 경우에는 같은 조 제2항 단서에 의하여 징계위원회의 동의를 받도록 하고 있어 절차적 보장이 강화되어 있다.
그렇다면 국가공무원법상 직위해제처분은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 동법 시행령 제2조 제3호에 의하여 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분을 하기 위하여는 행정절차법의 규정에 따라 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳐야 한다고 판단함으로써 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 행정절차법 적용의 배제 범위와 예외 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)