【원고, 피상고인】
별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 신아법무법인 담당변호사 이종수 외 2인)
【피고, 상고인】
우리자산운용 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 6인)
【원심판결】
서울고법 2011. 9. 1. 선고 2009나121028 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다)은 투자신탁계약은 일정한 사항이 기재된 신탁약관에 의하여 체결하도록 하면서(제28조), 투자신탁의 자산운용회사는 간접투자증권을 발행하는 경우 투자설명서를 작성하고 그 내용이 법령 및 신탁약관의 내용에 부합하는지 여부에 대하여 수탁회사의 확인을 받아 이를 판매회사에 제공하여야 하며, 판매회사는 투자자에게 수익증권의 취득을 권유함에 있어 투자설명서를 제공하고 그 주요내용을 설명하여야 한다고 규정하고 있다(제56조 제1항, 제2항).
투자설명서 제도의 취지는, 투자신탁계약의 내용은 신탁약관에 기재되어 있지만 전문적인 금융지식이 부족한 일반투자자로서는 신탁약관 및 취득하고자 하는 수익증권의 내용을 이해하기가 쉽지 않기 때문에 신탁약관 및 수익증권의 내용을 보충적으로 설명하고 구체화하는 내용의 투자설명서를 작성하여 투자자에게 제공함으로써 간접투자에서 정보의 비대칭성을 극복하고 투자자로 하여금 신탁약관 및 취득하고자 하는 수익증권의 내용을 충분히 이해할 수 있도록 하려는 데 있다.
이러한 투자설명서에 관한 규정 및 취지에 비추어 볼 때, 투자설명서의 기재 내용 자체가 투자신탁계약의 당사자 사이에서 당연히 계약적 구속력이 있다고 볼 수는 없고, 투자설명서에 기재된 내용이 신탁약관의 내용을 구체화하는 내용인 경우에 신탁약관의 내용과 결합하여 계약적 구속력을 가진다고 할 것이다. 다만 그 기재 내용이 개별약정으로서 구속력을 가질 수는 있지만, 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 투자설명서에 기재된 구체적인 내용, 그러한 내용이 기재된 경위와 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
그리고 구 간접투자법 제19조 제1항은 “자산운용회사가 법령, 투자신탁의 약관 또는 투자회사의 정관 및 제56조의 규정에 의한 투자설명서에 위배되는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 간접투자자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있고, 제86조 제1항은 “투자신탁의 자산운용회사 및 투자회사는 선량한 관리자의 주의로써 간접투자재산을 관리하여야 하며, 간접투자자의 이익을 보호하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 자산운용회사가 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 간접투자재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 간접투자재산의 운용에 관한 지시를 하였다면 위 법 규정에서 말하는 선량한 관리자로서의 책임을 다한 것이라고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 간접투자재산 운용단계에서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 참조).
2. 원심은, ① 구 간접투자법 제56조 제4항 제2호, 구 간접투자법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제54조 제2항은, 투자위험에 관한 사항을 투자설명서에 기재하도록 하면서, 특히 이를 굵은 글씨로 기재하는 등의 방법에 의하여 누구든지 쉽게 알아볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 투자설명서에도 거래상대방의 신용위험은 주요 투자위험으로 기재되어 있으며, 특히 ‘이 펀드에 편입되는 장외파생상품의 거래상대방인 비엔피 파리바(BNP Paribas)의 신용등급은 2006. 2. 7. 기준 무디스 Aa2, 2006. 2. 6. 기준 S＆P AA’라는 기재는 붉은색 또는 푸른색으로 강조되어 있는 점, ② 투자설명서에 거래상대방을 기재하는 것은 임의적인 것이 아니라, 구 간접투자법 제56조 제4항 제5호, 구 간접투자법 시행령 제54조 제7항, 금융감독위원회의 간접투자자산 운용업감독규정 제52조 제5항, 금융감독원의 같은 시행세칙 제14조에 순차 위임된 바에 따른 법령상 의무인 점, ③ 신탁약관과 투자설명서의 기재가 일치하지 아니하는 경우 신탁약관만을 우선하여 투자설명서의 기재는 아무런 계약상의 효력이 없다고 해석한다면 투자설명서 제도는 그 존립 근거를 잃게 되고 투자자 보호를 위해 투자설명서 제도를 상세히 규정한 구 간접투자법의 입법 목적 또한 달성할 수 없게 되는 점, ④ 이 사건 펀드의 경우에는 투자금 대부분(약 98.4%)으로 장외파생상품을 취득할 뿐 다른 자산의 취득이 예정되어 있지 않으며, 이 사건 펀드의 장외파생상품은 거래상대방과의 계약에 의해 수익구조가 사전에 결정된 채 최대 3년까지 장기간 자금이 묶일 수 있는 유동성이 낮은 상품이므로 이 사건 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방 특정 및 신용등급의 기재는 다른 종류의 펀드상품의 경우보다 중요한 의미가 있는 점 등의 사정을 근거로, 이 사건 투자설명서에서 거래상대방을 비엔피 파리바로 한 부분은 이 사건 투자신탁계약의 내용을 구성하고 이에 따라 피고는 거래상대방을 비엔피 파리바로 하여 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담하는데, 피고가 이 사건 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바에서 리먼브라더스 아시아(Lehman Brothers Commercial Corporation Asia Ltd.)로 임의로 변경한 행위는 자산운용회사의 재량 범위를 넘는 것으로 채무불이행에 해당하고 피고는 구 간접투자법 제19조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 기록에 의하면, 자산운용회사는 펀드자금이 조성된 후에 자산운용단계에서 조성된 펀드자금의 규모 등을 고려하고 구체적인 교섭을 거쳐 거래상대방을 확정하게 되므로, 신탁단계에서는 거래상대방을 미리 확정하기 어렵고 그 때문에 신탁약관에 거래상대방에 관한 사항을 기재하지 않는 것이 일반적이며, 이 사건 투자신탁계약의 내용을 이루는 이 사건 신탁약관 역시 제36조 제1항 제1호에서 투자대상인 장외파생상품에 관하여 한국전력공사(이하 ‘한국전력’이라 한다) 보통주 및 우리금융지주 주식회사(이하 ‘우리금융’이라 한다) 보통주의 가격변동에 연동하여 사전에 정한 조건에 의해 금전을 지급하는 성격을 가지는 것으로 규정하고, 제37조에서 이 사건 펀드의 투자대상과 관련하여 자산의 등급 및 편입비율에 대하여 규정하고 있을 뿐 장외파생상품의 거래상대방에 관해서는 아무런 규정을 두지 않고 있다.
따라서 이 사건 투자설명서에 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바로 기재한 부분은 신탁약관의 내용을 구체화하는 것이라고 볼 수 없으므로 그 기재 내용이 당연히 투자신탁계약의 내용에 편입되어 계약적 구속력이 있다고는 할 수 없다.
나. 나아가 다음과 같은 사정을 고려하면 이 사건 투자설명서에 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바로 기재한 부분이 자산운용회사인 피고와 수익자인 원고들 사이의 개별약정에 해당하여 피고가 거래상대방을 비엔피 파리바로 하여 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담한다고도 볼 수 없다.
(1) 이 사건 펀드와 같은 간접투자는 일반투자자와 전문적인 투자기관 사이의 정보의 비대칭성, 개별 투자자들이 따로 투자할 경우의 비용 비효율성 등을 극복하기 위하여 자산운용회사에게 투자자산의 운용을 맡겨 수익을 얻기 위한 제도로, 본질적으로 자산운용에 대하여 자산운용회사가 재량권을 가지는 것을 전제로 한다.
구 간접투자법 제87조 제1항은, 자산운용회사는 간접투자자산을 신탁약관 또는 투자회사의 정관이 정하는 바에 따라 자산에 운용할 수 있다고 규정하고 있고, 제31조 제2항은, 신탁약관의 내용 중 자산운용회사, 수탁회사 등이 받는 신탁보수 또는 그 밖의 수수료의 인상(ⅰ), 수탁회사의 변경(ⅱ), 신탁기간의 변경(ⅲ), 그 밖에 수익자의 이익과 관련된 중요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항의 변경(ⅳ)은 수익자총회의 의결에 의하도록 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 간접투자법 시행령 제38조 제2항도 수익자총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하고 있으나, 거래상대방의 변경은 위 사항에 포함되어 있지 않다.
그리고 구 간접투자법 제56조 제3항은, 투자설명서의 변경은 수탁회사의 확인을 받아 금융감독위원회에 제출하면 되고 수익자총회의 의결과 같은 투자자들의 동의를 받을 필요가 없도록 규정하였다.
이러한 관련 법령의 규정 및 취지에 비추어 보면, 자산운용회사는 투자설명서의 기재 내용 중 수익자총회의 의결이 필요한 사항에 해당하지 아니한 사항은 선관주의의무에 따른 합리적인 재량 범위 내에서 투자자들의 동의 없이 구 간접투자법이 정한 절차에 따라 변경할 수 있다고 보아야 하고, 이는 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방의 경우에도 마찬가지이다.
(2) 원심은 구 간접투자법 제56조 제4항 제5호, 구 간접투자법 시행령 제54조 제7항, 금융감독위원회의 간접투자자산 운용업감독규정 제52조 제5항, 금융감독원의 같은 시행세칙 제14조의 규정에 의하면 자산운용회사는 투자설명서에 거래상대방을 기재할 의무가 있다는 점을 피고가 거래상대방을 비엔피 파리바로 하여 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담한다는 주된 근거로 들고 있으나, 위 법령에 따라 투자설명서에 거래상대방을 기재할 의무가 있다고 보더라도, 위에서 본 바와 같이 자산운용회사는 투자설명서 변경절차에 따라 거래상대방을 변경할 수 있으므로, 피고가 거래상대방을 비엔피 파리바로 하여 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담한다는 합당한 근거가 될 수 없다.
(3) 한편 이 사건 펀드는 한국전력의 보통주와 우리금융의 보통주에 연계된 장외파생상품에 신탁재산의 대부분을 투자하는 상품이므로 투자자들에게 직접적인 영향을 미치는 투자위험은 수익조건의 달성 여부와 연관된 기초자산인 ‘한국전력 보통주와 우리금융 보통주’의 주가 변동이다. 이 사건 펀드가 투자하는 장외파생상품의 거래상대방이 파산할 위험성에 차이가 있다면 거래상대방이 누구인지 자체가 중요한 의미가 있을 수 있으나, 거래상대방이 일정한 수준 이상의 신용등급을 갖춘 경우에는 거래상대방이 누구인지는 수익증권을 취득하려는 투자자들의 투자결정에 영향을 미치는 중요 사항이 아니다.
(4) 원고들을 포함한 이 사건 펀드의 투자자들도 기초자산인 한국전력 보통주 및 우리금융 보통주의 주가 및 주가변동에 따른 이 사건 펀드의 수익구조에 대해서만 주로 관심이 있었을 뿐 거래상대방이 누구인지는 중요하게 고려하지 않은 것으로 보인다. 따라서 원고들이 이 사건 투자설명서에 기재된 비엔피 파리바를 장외파생상품의 거래상대방으로 확정하여 이를 투자신탁계약의 내용으로 삼으려는 의사를 가지고 수익증권을 취득하였다고 보기는 어렵다.
다. 원심판결 이유 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 펀드가 투자하는 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바에서 리먼브라더스 아시아로 변경한 것이 구 간접투자법 제19조에 정해진 투자설명서에 위배되는 행위 또는 자산운용회사로서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 행위에 해당하여 피고가 투자자인 원고들에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 볼 수도 없다.
(1) 피고는 이 사건 펀드의 판매금액이 비엔피 파리바가 제시한 200억 원보다 많은 280억 원이 되어 비엔피 파리바와 장외파생상품 거래를 할 수 없게 되자, 신탁약관 및 투자설명서를 통하여 투자자들에게 제시한 수익조건을 충족시킬 수 있는 리먼브라더스 아시아로 거래상대방을 변경하였는데 리먼브라더스 아시아는 리먼브라더스 홀딩스(Lehman Brothers Holdings Inc., 이하 ‘리먼브라더스’라 한다)의 지주회사로 위 거래에 관하여 리먼브라더스가 계약이행보증을 하였다.
(2) 이 사건 펀드를 판매할 당시 세계적 신용평가회사가 평가한 리먼브라더스의 신용등급은 비엔피 파리바의 신용등급보다 상대적으로 낮았을 뿐, 대한민국의 국가신용등급이나 주식회사 포스코, 주식회사 케이티의 신용등급보다 높고 삼성전자 주식회사, 한국전력의 신용등급과 같은 안정적인 수준의 투자적격등급이었으며, 2007. 6. 22. 당시 비엔피 파리바의 신용부도스왑(Credit Default Swap, CDS) 스프레드는 3.6bp, 리먼브라더스 홀딩스의 CDS 스프레드는 26.5bp로서, 이에 따른 부도확률을 계산하면 비엔피 파리바가 0.13%, 리먼브라더스가 0.99%이었기 때문에 거래상대방의 파산, 부도 등의 신용위험 면에서 고려하여야 할 정도의 유의미한 차이가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 그러한 신용등급의 차이만을 가지고 이 사건 펀드가 투자하는 장외파생상품의 거래상대방이 비엔피 파리바에서 리먼브라더스 아시아로 변경됨으로써 투자자들의 투자판단에 영향을 미칠 정도의 투자위험이 초래되었다고 평가할 수 없다. 그리고 당시 리먼브라더스는 자산규모가 미국 내 4위의 금융기관이고 세계적 신용평가기관으로부터 양호한 신용등급을 받는 등 신용도를 의심받은 상황이 아니었기 때문에, 피고로서는 리먼브라더스의 파산가능성을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 보기 어렵다.
(3) 한편 이 사건 신탁약관 제50조 제2항 제5호에 의하면, 투자설명서가 변경된 경우 자산운용회사는 지체없이 자산운용회사, 판매회사 및 자산운용협회의 인터넷 홈페이지 또는 자산운용회사, 판매회사의 본·지점 영업소에 게시하거나 전자우편을 이용하여 수익자에게 통보하도록 정하고 있는바, 피고 및 자산운용협회의 인터넷 홈페이지에 투자설명서에 기재된 거래상대방의 변경내용이 공시된 이상, 비록 그 내용이 판매회사의 인터넷 홈페이지에 공시되거나 판매회사의 본·지점 영업소에 게시되지 않았다 하더라도 그러한 사정만으로 선관주의의무를 위반하였다고 할 수 없다.
(4) 따라서 피고가 리먼브라더스의 파산가능성을 예측할 수 없는 상황에서 불가피한 사정으로 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바의 신용등급과 유사한 리먼브라더스의 지급보증하에 리먼브라더스 아시아로 변경한 것을 가지고 투자설명서 위반 또는 선관주의의무 위반이 있다고 할 수 없다.
라. 그런데도 원심은 피고가 장외파생상품의 거래상대방을 변경한 행위가 자산운용회사의 재량 범위를 넘는 것으로 채무불이행에 해당하고 피고가 구 간접투자법 제19조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였으니, 위와 같은 원심판결에는 투자설명서의 법적 성격, 구 간접투자법 제19조에 정해진 자산운용회사의 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영