【신청인, 상대방】
【피신청인】
약대주공아파트주택재건축정비사업조합
【피신청인보조참가인, 재항고인】
【피신청인보조참가인】
【원심결정】
서울고법 2015. 4. 2.자 2015루16 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 이송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.
한편 채무자는 가처분신청을 배척하는 결정에 대하여는 즉시항고나 이의신청 등으로 불복할 수 없고(대법원 2008. 10. 24.자 2007마1377 결정 등 참조), 가처분신청을 인용한 결정에 대하여는 민사집행법 제283조, 제301조에 의하여 가처분결정을 한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐 이에 대하여 민사소송법 또는 민사집행법에 의한 즉시항고로는 다툴 수 없다(대법원 2008. 5. 13.자 2007마573 결정 등 참조). 이와 같이 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정 등 참조).
기록에 의하면, 피신청인의 일부 조합원들인 신청인들이 2014. 10. 14. 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합인 피신청인을 상대로 하여 인천지방법원 2014구합2786호로 피신청인이 2014. 8. 10.에 한 관리처분계획변경안에 대한 총회결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)의 무효확인을 구하는 소송을 제기하면서 그 보전처분으로 이 사건 총회결의의 효력을 본안소송 판결 확정 시까지 정지하는 결정을 구하는 내용의 이 사건 신청을 한 사실, 인천지방법원은 2015. 2. 5. ‘이 사건 총회결의의 효력은 인천지방법원 2014구합2786호 관리처분계획안에 대한 총회결의무효확인 사건의 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였고, 이에 대하여 신청인들과 피신청인이 불복하지 아니하고 피신청인 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 불복하여 보조참가신청서와 함께 즉시항고장을 제출하자, 인천지방법원은 이를 즉시항고로 보아 원심법원에 기록을 송부한 사실, 원심법원은 항고심으로서 이 사건을 심리하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 본안소송은 신청인들이 도시정비법상 정비사업조합인 피신청인을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송으로서 행정소송법상의 당사자소송에 해당하므로, 이러한 당사자소송을 본안으로 하는 보전소송인 이 사건에 대하여는 행정소송법상의 집행정지에 관한 규정이 아니라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정을 준용하여야 한다. 그리고 신청인들의 가처분신청을 일부 인용하는 내용의 이 사건 가처분결정에 대하여 채무자 측인 피신청인의 보조참가인이 불복하는 경우 이의신청만이 허용되고 즉시항고는 허용되지 아니하므로, 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 ‘서울고등법원 귀중’이라고 기재되어 있더라도 이를 가처분결정에 대한 이의신청으로 처리하였어야 할 것이다.
그럼에도 인천지방법원이 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 조치는 잘못된 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 기록을 다시 이의신청 사건에 대한 관할권을 가지는 인천지방법원에 송부하여 가처분신청의 당부에 대하여 심리·판단하도록 하였어야 할 것이다. 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 원심의 조치에는 가처분결정에 대한 이의신청 사건의 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다.
한편 피신청인의 조합장 신청외 23은 신청인들 중 한 사람이어서 도시정비법 제22조 제4항, 제27조, 민법 제64조에 따르면 이 사건에 관하여는 신청인들 모두에 대한 관계에서 피신청인을 대표할 권한이 없으므로, 신청외 23이 피신청인을 대표하여 재항고 취하서를 제출하였더라도 재항고 취하의 효력이 없음을 지적하여 둔다.
그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 인천지방법원 본원 합의부에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥