【원고, 상고인】
알 갈리아 엔지니어링 앤 컨스트럭션 엘엘씨 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 2인)
【피고, 피상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이경석)
【피고보조참가인】
주식회사 삼협기공 (소송대리인 법무법인 수 담당변호사 강현 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나96344 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약관 제6조 제1항, 제2항의 규정이 이 사건 이행보증보험계약에 편입되었음을 전제로 이 사건 약관 제6조 제1항은 “피보험자는 보험금을 청구하기 전에 주계약을 해지 또는 해제하여야 합니다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “피보험자가 위 1항의 해지 또는 해제를 하지 아니한 때에는 회사는 손해를 보상하여 드리지 아니합니다.’”라고 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 보험금을 청구하기 위해서는 먼저 주계약인 이 사건 하도급계약을 해지 또는 해제하여야 한다고 판단한 다음, 이 사건 하도급계약에서 정한 준거법인 일본국 민법 제635조는 “일의 목적물에 하자가 있고 이로 인하여 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 그 밖에 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 이 규정과 일본국 최고재판소의 판결 취지를 종합하여 보면 일본법은 도급계약의 목적물이 건물 기타 토지의 공작물인 경우에는 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 하더라도 공사가 완성된 후에는 더 이상 도급계약을 해제할 수 없다는 견해를 취하는 것으로 보이는 점, 이러한 일본법의 법리는 목적물에 하자가 있음을 이유로 계약을 해제하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 공사기간 도과 등으로 수급인이 도급계약상의 채무를 불이행하였음을 이유로 계약을 해제하는 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 판단되는 점에 비추어 볼 때, 피고보조참가인이 2007. 5.경 토지의 공작물로서 저장탱크 건설공사인 이 사건 공사를 완공한 이상 원고가 2007. 9.경 피고보조참가인에게 통지한 해제는 부적법하고, 달리 원고가 이 사건 공사의 완공 전에 이 사건 하도급계약을 해지 또는 해제하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 보험금 청구를 배척하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약관이 이 사건 이행보증보험계약의 내용에 편입되어 구속력을 갖는지 여부, 이 사건 약관을 이행보증보험계약의 내용으로 하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 하였는지 여부와 “notice of termination”(해지통지)의 의미에 관한 판단을 누락하거나, 이행보증보험금 청구요건에 관한 법리 및 준거법인 일본국 민법 제635조의 적용 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
그리고 원고는 상고이유에서 이 사건 약관에 대한 명시·설명의무를 다하였는지 여부에 관하여 판단누락이 있다고 주장하나, 원고는 원심의 변론종결 시까지 그와 같은 주장을 한 바 없고 그 후부터 비로소 이를 주장하고 있을 뿐이므로, 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)