【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이승욱
【원심판결】
서울남부지법 2009. 10. 21. 선고 2009노1654 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대한 판단에 앞서, 경품 제공 사행성 조장으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 직권으로 본다.
1. 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)은 그 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서 개정전의 구 게임산업법(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)과는 달리 ‘사행성게임물’을 게임물에서 제외하였고( 제2조 제1호 가목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물,「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물,「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물,「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 사행성게임물로 정의하고 있다( 제2조 제1의2호). 그러므로 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다.
한편, 게임산업법 제28조는 “게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 하면서, 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것”이라고 규정하고, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것”을 규정하고 있으며, 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호를 위반한 자를 처벌하고, 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임산업법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1의2호에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그런데 게임산업법 제2조 제9호는 ‘게임물 관련사업자’를 ‘ 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자’로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 규정하고 있다.
이러한 ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업법의 제 규정들과 앞서 본 바와 같이 사행성게임물은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다.
따라서 사행성게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12650 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 “오션 파라다이스” 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)은 베팅을 해서 우연적인 방법으로 결과(점수)가 결정되고 누적된 점수에 따라 상품권이 게임기로부터 배출되는 것처럼 보이므로 사행성게임물에 해당한다고 볼 여지가 충분한바, 원심이 이 사건 게임물이 사행성게임물이 아닌 게임물이라는 점에 관하여 명확히 하지 아니한 채, 피고인이 이 사건 게임 결과에 따라 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하였다는 공소사실에 대하여도 게임산업법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 경품 제공 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 게임산업법 위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수