【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 강남종합법무법인 담당변호사 이은일 외 1인)【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 21. 선고 2009나2353 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 토지에 대한 소외 1의 점유를 포함하여 이 사건 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였다고 보고, 피고는 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자를 대위한 원고에 대하여 피고 명의의 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다. 즉, 이 사건 토지는 일제 강점기인 1912. 2. 15. 경기 여주군 금사면 후리에 주소를 둔 소외 2(한자 생략)가 사정받은 것으로서 6·25전란으로 그 지적공부가 모두 소실되었다가 1961. 8. 15. 그 토지대장이 소외 3의 소유로 임의로 복구되었다. 그런데 위 토지대장상 1965. 1. 25. 구 ‘일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법’(1964. 12. 31. 법률 제1670호, 1965. 7. 1. 실효. 이하 ‘일반농지특별조치법’이라고 한다)에 의하여 소외 1 앞으로 소유자변경등록이 마쳐진 이상 소외 1이 그 무렵부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 보아야 한다. 그리고 원고가 1980. 4. 27. 소외 1로부터 미등기 부동산인 이 사건 토지를 매수하여 소외 1의 점유를 승계한 후 직접 또는 소외 4 등을 통하여 이를 점유·관리함으로써 앞서 본 1965. 1. 25.경부터 도합 20년 동안 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였으므로 1985. 1. 25.경 취득시효가 완성되었다는 것이다. 2. 그러나 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 본 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래 있는 객관적 관계를 말한다. 이 때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는지 여부만이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계, 그 배경이 되는 본권관계, 타인에 의한 지배가 주장되거나 인정될 가능성 등을 종합하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단되어야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106719 판결 등 참조).일반농지특별조치법 제10조 제1항에 의하면 등기하지 아니한 일반농지로서 토지대장명의인으로부터 그 권리를 이어받은 사실상의 현소유자·시효취득자 또는 그 대리인은 위 법 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서와 확인서를 첨부하여 구청장·시장 또는 군수에게 토지대장의 명의변경을 신청할 수 있도록 정하고 있으므로 일반농지특조법에 의한 토지대장상의 소유자명의변경이 있으면 그로부터 위 법 소정의 절차에 따라 적법하게 발급된 보증서와 확인서를 첨부한 신청인의 신청에 의하여 적법하게 위 명의변경절차가 이루어진 것으로 추정할 수 있을 것이다. 그러나 구 토지대장상 일반농지특별조치법에 의한 소유자명의변경등록이 이루어졌다는 사정에 의하여 곧바로 그 무렵 엄윤석이 이 사건 토지를 점유하였다는 사실까지 인정된다고 할 수 없다. 오히려 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 소외 1 앞으로의 소유자명의변경사실이 기재된 구 토지대장은 이 사건 토지에 관한 등기부와 지적공부가 6·25전란으로 인하여 모두 소실된 후에 별다른 법적 근거 없이 임의로 복구된 것으로서, 복구 당시에 어떠한 경위로 소외 3이 소유자로 등재되었는지에 관하여 알 수 있을 만한 자료가 제출된 바 없다. 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 취득한 경위에 관하여도 뒤의 ④에서 보는 바와 같이 객관적 신빙성이 부족한 원심증인 소외 5의 증언 외에는 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 소외 5가 그 증언에 앞서 작성한 확인서에 의하면 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다는 것이나(갑제10호증의1. 기록 89면 참조), 소외 5는 1962. 2. 15.생으로서 위 소유자명의변경이 있었던 당시에는 3세 남짓에 불과하였을 뿐만 아니라 소외 5의 증언내용에 의하더라도 소외 1이 언제 이 사건 토지를 취득하였는지는 모른다는 것이다(기록 133면 참조). ② 소외 1은 구 토지대장상의 소유자명의변경에도 불구하고 일반농지특별조치법에 의한 소유권보존등기를 마치지 아니하였다. 일반농지특별조치법은 1965. 6. 30.까지 시행되었고 소외 1 앞으로의 소유자명의변경은 1965. 1. 25.에 있었으므로 소외 1이 일반농지특별조치법 제10조 제2항에 따라 구 토지대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 할 시간적 여유는 충분하였다. 더구나 위 법에 의한 일반농지의 등기 시에는 이에 수반되는 등록세와 기타 부담이 모두 면제되었던 반면(위 법 제12조) 위 법에 의하여 토지대장상 소유자로 등재된 이가 민법 시행일로부터 6년 안에 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하면 그 부동산의 소유권을 상실하였으므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다97935 판결 참조) 소외 1이 미등기인 이 사건 토지에 대하여 구 토지대장상 명의변경절차까지 마쳤음에도 불구하고 위 법에 따른 소유권보존등기를 마치지 아니한 것은 쉽사리 납득되지 아니한다. 또한 일반농지특별조치법이 실효된 후에도 ‘부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법’(1977. 12. 31. 법률 제3094호. 이하 ‘부동산특별조치법’이라고 한다)이 시행되어 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 소유권보존등기를 하려는 시도를 하였다고 볼 만한 자료가 없다. ③ 1976. 9. 1.자로 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호. 이하 같다)에 의하여 복구된 이 사건 부동산에 관한 토지대장에는 소유자란을 공란으로 둔 채 구 토지대장상의 소유명의자가 거기에 이기되지 아니하였다. 그럼에도 국가 등을 상대로 소유자라면 하였을 것으로 예상되는 어떠한 권리주장을 하였다고 볼 만한 자료도 없다(구 지적법 제36조 제2항은 지적공부를 관리하는 소관청은 연 1회 이상 지적공부와 부동산등기부의 부합 여부를 관할등기소 등기부열람에 의하여 조사·확인하여야 하고, 부합되지 아니하는 사항을 발견한 때에는 토지소유자 기타 이해관계인에게 그 부합에 필요한 신청 등 행위를 요구할 수 있도록 정한다. 또한 같은 법 제38조 제1항, 제4항 및 제40조에 의하면, 소관청은 지적공부의 등록사항에 토지소유자에 관한 사항의 오류가 있음을 발견한 때에는 등기필증등본 또는 등기부등본에 의하여 직권으로 그 오류사항을 정정할 수 있고, 이 경우에는 당해 토지소유자에게 이를 통지하도록 되어 있다. 따라서 지적소관청이 1976. 9. 1.자로 구 지적법에 따라 이 사건 토지에 대한 토지대장을 복구함에 있어서 위 법규정에 의하여 구 토지대장상 소유명의인으로 등재되어 있던 소외 1에 대하여 등기부와의 부합에 필요한 신청 등 행위를 요구하거나 구 토지대장상 소유자등록에 관한 오류사항의 정정에 따른 소유자미복구 사실을 통보하였을 가능성도 적지 아니하다). ④ 한편 소외 1의 딸인 소외 5가 원심에서 이 사건 토지를 소외 1이 점유하였다는 취지로 증언하였지만, 소외 1이 언제 이 사건 토지를 취득하였는지는 모르고 소외 1이 경작한 전답의 규모가 논은 10마지기가 넘었고 밭은 3,000평 정도였다고 하면서 이 사건 토지에서 논농사·밭농사 등 거의 모든 곡식을 경작하였다는 내용으로 막연하고 포괄적인 진술을 하고 있으며 다른 토지와 달리 유독 이 사건 토지(그 면적은 820㎡ 정도에 불과하다)의 경작사실을 구체적으로 기억할 만한 사정에 관하여는 별다른 언급을 하고 있지 아니한 점, 그리고 1962년생인 증인의 당시 연령 등에 비추어 볼 때, 그 진술의 객관적 신빙성이 부족하다고 할 것이다. 위와 같이 소외 1이 어떠한 본권의 취득과 함께 이 사건 토지에 관한 점유를 이전받았다고 볼 만한 근거가 매우 막연하고 불명확한 사정에다가 이 사건 토지를 실제로 경작하였는지에 관하여는 신빙성이 부족한 원심증인 소외 5의 증언 외에 달리 증거가 없는 이상 구 토지대장상 일반농지특별조치법에 의하여 소유자명의변경등록을 하였다는 사정에 의하여 그 무렵부터 소외 1이 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없다고 할 것이다. 나. (1) 또한 원심은 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였다는 본권관계에 관한 사정을 이 사건 토지에 대한 점유의 승계를 인정하는 자료로 삼고 있다. (가) 그러나 원심이 위 매수사실을 뒷받침하는 증거로 들고 있는 갑제2호증(영수증)의 기재를 살펴보면, 소외 1이 1980. 4. 27. 이 사건 토지 248평에 대한 매매총금액(173,600원)을 영수하였다는 내용이 간략하게 기재되어 있고 소외 1의 이름 옆에 그의 명의로 보이는 도장이 날인되어 있을 뿐이고, 위 영수증을 작성하여 준 상대방에 관하여는 아무런 기재가 없다(기록 13면. 원고는 원심에서 위 영수증의 하단에 원고의 이름이 추가로 기재된 영수증 사본(기록 86면)을 서증(갑제8호증)으로 제출하였다가 원심의 석명요구를 받고 원고의 남편이 제1심판결이 선고된 후 원고의 이름을 임의로 영수증에 기재한 것이라고 답변한 바 있다. 기록 123면). 그리고 위 영수증의 작성자와 작성시기 및 작성경위에 관하여는 그것이 소외 1의 필적이라는 원심증인 소외 5의 진술 외에는 달리 원고의 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없다. 뿐만 아니라 위 영수증과 함께 같은 날 작성된 것이라고 하면서 원고가 제출한 각서(갑제3호증. 기록 14면)에는 이 사건 토지 및 그에 인접한 경기 여주군 산북면 후리 (지번 생략) 전 466평이 함께 표시되어 위 토지들을 원고에게 매도한 소외 1 등이 특별조치법에 의한 소유권이전절차에 협조할 것을 약속하는 내용이 기재되어 있으나, 위 (지번 생략) 토지는 1957. 7. 29.자로 이미 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있었고 원고가 1997년경부터 피고로부터 대부받아 사용하여 왔다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 갑제2호증은 그 진정성립이나 기재내용의 신빙성을 쉽사리 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다. (나) 또한 원심증인 소외 5의 증언은 소외 1로부터 이 사건 토지를 원고에게 처분하였다는 사실을 나중에 들었으나 구체적인 내용을 잘 모른다는 취지이고, 갑제20호증(소외 4 등의 사실확인서. 기록 260면) 역시 원고가 1980년 4월경 이 사건 토지를 매수하였다고 간략하게 기재되어 있는 것에 불과하여 모두 그 신빙성이 낮다고 하지 않을 수 없다. (다) 한편 이 사건 토지의 매수시기에 관한 원고의 주장에는 일관성이 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 1976. 9. 1.자로 복구된 토지대장에 의하면 1981. 6. 16. 부동산특별조치법에 의하여 원고가 소유자로 등록되었고, 부동산특별조치법은 1974. 12. 31. 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 한하여 적용된다(같은 법 제3조). 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 소유자등록은 1974. 12. 31. 이전에 이 사건 토지를 사실상 양도받았다는 내용의 보증서와 확인서를 제출한 원고의 신청에 의하여 적법하게 이루어졌을 것으로 추단된다. 그러나 원고는 위 토지대장상 소유자등록의 경위에 관하여 별다른 주장·입증을 함이 없이 이 사건에서 1980. 4. 27. 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건 토지의 매수시기에 관한 원고 주장의 일관성에 대하여 의문이 제기되지 않을 수 없다. 또한 이 사건에서 원고가 주장하는 위 매수일자는 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점임이 분명하다. 따라서 위와 같은 원고의 주장은 위 토지대장상 부동산특별조치법에 의한 소유자등록이 같은 법 소정의 절차에 따라 적법하게 발급된 보증서나 확인서에 의하지 아니하고 이루어졌음을 자인하는 것에 다름 아니어서, 위 토지대장상 소유자등록사실은 그 등록 당시에 원고가 이 사건 토지를 사실상 소유하거나 점유하였다는 근거가 될 수 없다. (라) 나아가 1997년경까지 원고의 종합토지세 부과 및 납부대상에 이 사건 토지가 포함되었다고 하더라도 이는 1976년 구 지적법에 따라 복구된 토지대장에 원고가 1981. 6. 16.자로 이 사건 토지의 소유자로 등록된 데 따른 것에 불과하므로 원고가 이 사건 토지를 매수하여 점유하였다는 증거가 될 수 없다. 오히려 이 사건 토지에 관하여 1998. 4. 22.경 피고 명의의 소유권보존등록에 따른 소유권보존등기가 이루어짐에 따라 이 사건 토지에 관한 토지대장상 원고가 소유자로 남아 있지 아니하게 되었을 뿐만 아니라, 1998년 이후에는 원고에게 이 사건 토지에 관한 종합토지세가 부과되지 아니하였음에도 이 사건 소송을 제기하기 전까지 10년간 원고가 어떠한 권리주장을 하였다고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니한다. 나아가 이 사건 토지에 관하여 1961. 8. 15.자로 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구된 구 토지대장상 소외 1의 소유자등록이 1976. 9. 1.자로 복구된 토지대장에 이기되지 아니하여 원고가 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하는 1980. 4. 27. 당시에는 등기부나 토지대장상 아무런 소유자의 기재가 없었음에도 원고가 어떠한 경위와 근거로 소외 1을 소유자로 알고 그로부터 이 사건 토지에 관한 소유권을 매수하게 된 것인지(원고는 소장에서 1980. 4. 27. 이 사건 토지의 소유자인 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유자가 되었다고 주장한 바 있다. 기록 7면 참조)에 관하여도 별다른 설명이 없다. (2) 이 사건 토지의 점유·관리 내역에 관한 원고의 주장도 근거 없이 수시로 변경되고 있다. 즉 원고는 당초에는 1980. 4. 27. 이 사건 토지를 매수하여 농작물을 경작하다가 1982년부터 1995년까지 소외 4에게 임대하고, 1996년부터 2003년까지 소외 6에게 무상으로 사용하게 한 후에는 원고가 이를 직접 관리하고 있다는 취지로 주장한 바 있다(2009. 9. 14.자 준비서면. 기록 209면 이하). 그러나 원심에서의 현장검증 당시에 원고는 이 사건 토지의 위치를 제대로 지목하지 못한 것으로 보이고[원심에서의 현장검증이 있기 전에 원고 대리인은 이 사건 토지가 잡목으로 우거진 것은 맞다고 진술한 바 있고(기록 158면 참조) 현장검증조서에도 현장이 잡목으로 우거져 있다고 기재되어 있는데(기록 233면 참조), 측량감정인의 측량감정결과에 의하면 이 사건 토지는 낙엽송이 우거진 임야상태인 것으로 확인되었고, 잡목이 우거진 곳은 이 사건 토지에 인접한 위 후리 (지번 생략) 토지의 일부와 그 밖에 다른 토지들로 확인되었다], 위의 측량감정결과가 나온 후에는 1981년경 이 사건 토지에 낙엽송을 식재한 후 이를 관리하여 왔다고 그 주장을 변경하면서(2009. 11. 9.자 준비서면. 기록 257면 참조) 이에 부합하는 내용의 소외 4 등의 사실확인서(갑 20호증)를 제출하였다. 또한 원심증인 소외 6의 증언(원심에서 위 현장검증결과 및 측량감정결과가 나오기 전에 실시되었다)에 의하면 소외 4가 1982년부터 1995년까지 매년 쌀 2가마씩을 내고 이 사건 토지를 경작하였다는 것인데(구체적으로 무엇을 경작하였는지는 진술하지 아니하였다), 위와 같이 원심에서의 측량감정결과가 나온 후에 제출된 소외 7 등의 사실확인서에는 소외 4를 비롯한 마을 사람들이 원고가 이 사건 토지를 매수한 후인 1981년경 원고로부터 인건비를 지급받고 이 사건 토지 및 그에 인접한 위 산북면 후리 (지번 생략) 토지(원고가 1997년경부터 국가로부터 대부받은 토지이다)에 낙엽송을 식재하였다고 기재되어 있을 뿐이고 소외 4의 점유경작사실에 관하여는 아무런 언급이 없다(기록 260면 참조). 따라서 원심증인 소외 6의 증언이나 소외 4 등의 사실확인서는 이 사건 토지의 점유·관리 내역에 관하여 일관성 없는 원고의 주장을 그때그때 형식적으로 뒷받침하기 위하여 제출된 것으로 보이므로 위 증거들 역시 신빙성이 인정될 수 없다. (3) 이상의 사정을 종합하면, 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 점유를 승계함으로써 도합 20년 이상 이 사건 토지를 소유의 의사로 사실상 지배하였다고 쉽사리 인정되지 아니한다. 다. 그렇다면 원심이 이 사건 토지에 관한 소외 1이나 원고의 본권관계나 점유개시시기, 점유·관리상황 등에 관하여 면밀하게 심리하여 보지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 소외 1의 점유를 승계하여 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판단한 것은 점유에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석