【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2008. 11. 5. 선고 2008누2462 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 관하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고가 원고의 의약품 판촉계획과 그에 따른 의료기관 등에 대한 구체적인 지원행위를 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항 제3호에서 정한 포괄적인 하나의 부당한 고객유인행위로 본 것이 적법하다고 판단하였다.
첫째, 피고는 이 사건 시정명령 및 과징금 납부명령을 하면서 원고의 판촉계획 그 자체 또는 판촉행위 전부를 부당한 고객유인행위에 해당한다고 판단한 것이 아니라, 판촉계획에 따라 실행된 개개의 지원행위를 관련 의약품별로 지원시기, 지원대상, 지원금액 등을 특정한 후 이를 하나의 포괄적인 부당한 고객유인행위로 판단하였고 위반기간도 지원행위가 이루어진 의약품별로 달리 인정하고 있다.
둘째, 원고가 본사 차원에서 의약품의 판매증진을 위하여 의료기관 등에 대하여 현금이나 물품 등을 지원하는 내용의 판촉계획을 수립하였고, 그에 따라 2003. 1. 1.부터 2006. 9. 30.까지 실제로 집행된 액수가 현금성 지원액 864억 8,200만 원, 골프 접대비용 17억 2,300만 원, 물품성 지원액 454억 5,200만 원인 점 등에 비추어 보면, 원고의 의료기관 등에 대한 구체적인 지원행위는 본사 차원의 판촉계획에 대한 실행행위의 성격을 갖는다고 볼 것이므로, 그러한 행위가 부당한 고객유인행위에 해당하는지 여부를 판단함에는 이를 하나의 행위로 평가하여야 한다.
셋째, 주요 국가 및 국제기구의 의약품 마케팅과 관련된 규제 현황과 국내 제약업체의 공정경쟁규약의 내용, 피고가 경조사비, 명절 선물, 2만 원 이하의 저가 판촉물, 5만 원 이하의 접대비 등은 이 사건 부당한 고객유인행위에서 제외한 점, 케이스 스터디도 주로 자사 의약품의 처방증대를 위하여 실시되었고 기부금 제공도 약품선정 등에 있어서 유리한 위치를 차지하기 위한 의도로 이루어졌던 것으로 보이는 점, 제약산업의 특성상 제약업체의 의사나 의료기관 등에 대한 정보제공과 설득을 통한 판촉활동이 불가피한 측면이 있기는 하지만, 그 상대방이 직접적인 소비자가 아니라 약품의 오남용을 막기 위해 면허제도를 통해 처방권을 부여받은 의료전문 종사자이고, 생명관련 사업이라는 특성 등으로 인하여 다른 업종보다 높은 규범성이 요구되는 점 등에 비추어 보면, 원고의 의료기관 등에 대한 구체적인 개개의 지원행위는 구 공정거래법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목에서 정한 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 한 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다.
넷째, 부당한 이익의 제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다고 할 것인데, 전문의약품의 경우 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 의사나 의료기관의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 의약품 구매로 연결될 수밖에 없는 점, 이 사건에서 문제된 원고의 구체적인 개개의 지원행위는 의사나 의료기관 등을 상대로 의약품의 처방증대 또는 판매증진을 위한 의도로 행해진 것인 점 등에 비추어 보면, 원고의 의료기관 등에 대한 이 사건 각 지원행위는 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당한 고객유인행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
가. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 2003년부터 2006년까지 의약품의 판매를 증진하기 위하여 의료기관 등에 현금·상품권·물품 등을 지급하거나 케이스 스터디, 학회 참가비 등을 지원하는 등의 다양한 판촉계획을 수립하고 위와 같은 지원경비를 시내출장비, 조사활동비, 판매촉진비 등으로 편성하여 회계처리한 점, 이러한 판촉계획의 상당수는 거래처 일반을 대상으로 하고 있는 점, 원고는 실제로 2003. 1. 1.부터 2006. 9. 30.까지 의약품의 판매를 증진하기 위하여 의료기관 등에 현금·주유권 등 지급, 학회 참가비 지원, 비품·물품 지원, 골프 등 접대, 케이스 스터디 지원, 기부금 제공 등을 한 점, 원고가 위와 같이 판매촉진을 위하여 의료기관 등에 지급한 현금성 지원액, 골프 접대비용, 물품성 지원액이 합계 1,336억 5,700만 원에 이르고, 그 대상 의료기관 등이 전국에 걸쳐 존재하는 점, 이와 같은 이익제공을 위한 비용의 전부 또는 일부가 의약품 가격에 전가될 우려가 있는 점, 이러한 판촉계획 및 이익제공행위의 적발이 쉽지 아니한 점, 한편 제약회사의 판매비 및 관리비는 2005년 기준으로 매출액의 35.16%에 달하여 일반 제조업의 판매관리비 비중 12.18%에 비해 매우 높은데, 이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 의료인에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문인 점 등을 알 수 있다.
이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 구체적으로 확인된 원고의 이익제공행위는 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 당해 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련 상품의 매출액, 즉 관련 매출액으로 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 과징금 산정에서 관련 매출액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 위반행위 중 기부금 지원이나 골프 접대 등을 통한 처방사례비 제공행위는 제공금액이 고액이거나 어느 한 품목을 특정하지 아니하고 지원하는 경우가 대부분이며, 또한 처방 유지나 관계 개선 등을 위하여 지속적으로 지원하는 병원 의국 회식비, 골프 행사비, 학회 참가비 등과 같은 현금성 경비 지원행위는 음성적인 처방사례비로서의 성격이 강하고 어느 한 품목을 특정하지 않은 경우가 대부분이므로, 원고가 명백히 품목을 지정하여 지원한 경우를 제외하고는 원고의 전체 의약품 중 판촉활동을 수행하는 이 사건 30개 의약품 판매촉진에 영향을 주었다고 봄이 상당한 점, 그런데 원고는 2003. 1. 1.부터 2006. 9. 30.까지 현금성 지원액, 골프 접대비용 등으로 합계 1,336억 5,700만 원을 지급하였고, 그 후 2006. 10.경까지 물품 지원행위를 계속하며 2007. 5.까지 기부금 제공행위를 한 점, 구체적인 위반행위는 본사 차원의 판촉계획에 대한 실행행위로서 이루어진 것으로 그 유형·성격·목적·동기·효과 등에 비추어 포괄하여 하나의 위반행위로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 30개 의약품에 대한 부당한 고객유인행위의 종기를 일률적으로 조사대상기간의 종기인 2006. 9. 30.로 보아 이 사건 과징금을 산정한 것이 위법하다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 과징금 산정에서 위반기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부당한 고객유인행위의 내용과 규모, 의약품 거래질서 및 소비자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 참작하면, 피고가 이 사건 부당한 고객유인행위가 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보아 1%의 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것이 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 과징금 산정에서 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여 판단한다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 3개 도매상과 체결한 ‘박카스-에프 위탁판매 거래계약서’에 의하면, 도매상은 제품 도착일 기준 30일 이내의 은행도 약속어음이나 현금으로 대금을 결제하여야 하고 이를 위반할 경우 원고는 도매상에 대한 덤 지원을 유보할 수 있으며, 원고가 일반 대중매체에 대한 광고선전비를 부담하기는 하지만 도매상의 거래처에 대한 기획판촉비용은 도매상이 분담하도록 되어 있는 점(제10조, 제14조), 원고가 3개 도매상에게 판매수수료의 형식으로 지급하는 15%의 덤은 일반적인 도매거래에서 부여되는 판매마진의 변형된 한 형태에 불과할 뿐 이를 위탁판매에 따른 수수료로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고와 3개 도매상 사이에서 박카스 제품의 판매로 인한 손익은 원고가 아닌 도매상에게 귀속된다고 볼 수밖에 없으므로, 원고와 3개 도매상 사이의 관계를 재판매가격유지행위에 해당하지 아니하는 위탁판매로 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 재판매가격유지행위 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공정거래법 제2조 제6호는 “재판매가격유지행위라 함은 사업자가 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 거래상대방인 사업자 또는 그 다음 거래단계별 사업자에 대하여 거래가격을 정하여 그 가격대로 판매 또는 제공할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위를 말한다.”라고 정의하고 있고, 공정거래법 제29조 제1항은 “사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 다만, 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.
그런데 공정거래법의 입법 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자를 보호하려는 데에도 있고, 제29조 제1항이 재판매가격유지행위를 금지하는 취지도 사업자가 상품 또는 용역에 관한 거래가격을 미리 정하여 거래함으로써 유통단계에서의 가격경쟁을 제한하여 소비자후생을 저해하는 것을 방지하기 위한 데에 있다. 이러한 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련 시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 이에 관한 입증책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 3개 도매상과 박카스류 제품에 대한 판매계약을 체결하면서 도매상이 약국에 재판매하는 가격을 병당 330원으로 지정한 후 도매상이 이 가격 이하로 판매할 때에는 계약을 해지할 수 있도록 약정함으로써 최저재판매가격유지행위를 한 사실을 알 수 있는데, 위 판매계약을 위탁판매계약으로 볼 수 없음은 앞에서 본 바와 같고, 위와 같은 최저재판매가격유지행위를 허용할 정당한 이유가 있음을 인정할 자료가 없다.
원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 이 사건 최저재판매가격유지행위에 경쟁제한성이 없다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 협력 도매상 등에 대하여 판피린과 비겐크림톤 제품의 재판매가격을 지정한 행위에는 이를 준수하지 않을 경우를 대비한 협력 도매상 선정 취소나 공급 중단 등과 같은 실효성 확보수단이 갖추어져 있으므로 이를 단순한 참고가격 내지 희망가격의 제시로 볼 수 없는 점, 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조, 같은 법 시행규칙(2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 전부 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제6호는 의약품 도매상 또는 약국 등의 개설자에 대하여 실제로 구입한 가격 미만으로 의약품을 판매하는 것을 금지하는 규정으로서 그 취지를 재판매가격유지행위를 허용하는 것으로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 재판매가격을 지정한 행위는 공정거래법 제29조에서 정한 재판매가격유지행위에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 재판매가격유지행위 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)