【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김봉준(기소), 신금재(공판)
【변 호 인】
변호사 정경아
【원심판결】
서울북부지방법원 2015. 6. 24. 선고 2014고정1819 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 30만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2013. 4.경, 2013. 6.경, 2013. 7.경 및 2013. 10.경 각 총회 의결 없이 자금을 차입한 것으로 인한 각 도시 및 주거환경정비법 위반의 점은 각 무죄.
피고인에 대한 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
① 피고인이 개인의 돈으로 ○○시영2단지(2차)재건축주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 운영비를 조달한 것은 일종의 대납으로서, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제2호 소정의 ‘자금의 차입’에 해당하지 않고, ② 피고인이 2012년에 이 사건 조합을 위하여 대납한 금액에 대해서는 2013. 2. 22. 총회에서 의결(추인)을 받았으며, 당시까지만 하더라도 2013년에는 일부 조합원들에 의한 이 사건 조합의 계좌에 대한 가압류집행이 해제될 것으로 예상하였으나, 2013년에도 가압류집행이 해제되지 아니하는 바람에, 피고인은 이 사건 조합의 조합장 직무대행자 내지는 조합장으로서 어쩔 수 없이 이 사건 조합의 운영비, 소송비용 등을 대납하게 된 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 긴급피난 또는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되거나, 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각된다고 할 것이며, ③ 피고인은 법원에 의하여 이 사건 조합의 임시이사로 선임되었다가, 이 사건 조합의 정관 규정에 따라 이사들 중 가장 연장자라는 이유로 조합장 직무대행자가 되어, 이 사건 공소사실 기재 각 일시에 조합장 직무대행자로서의 직무를 수행하였을 뿐, 조합원들의 의결에 의해 이 사건 조합의 조합임원으로 선출된 것이 아니었으므로, 피고인을 도시정비법 제85조 제5호에 규정된 ‘조합의 임원’으로 볼 수 없어, 피고인은 도시정비법 제85조 제5호 위반죄의 범행주체가 될 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 도시정비법 관련 법리 등을 오해하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 판단하였다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 도시정비법 소정의 자금의 차입에 해당하는지 여부에 대한 판단
원심은 원심판결의 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 제2의 가항에서 이유를 자세히 설시하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시 사실관계와 원심이 판시한 제반 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 조합의 계좌에 피고인의 돈을 입금하여 이를 이 사건 조합의 운영비 등으로 사용한 행위도 도시정비법에서 정한 ‘자금의 차입’에 해당하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고인의 위 항소이유 중 해당 부분과 같은 취지의 주장을 받아들이지 아니하는 판단을 하였는바, 원심판결의 이 부분 이유 및 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 검토해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
나. 위법성조각사유 내지 책임조각사유 주장에 대한 판단
원심은 원심판결의 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 제2의 나항에서 이유를 자세히 설시하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시 사실관계와 원심이 판시한 제반 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 조합의 계좌에 피고인의 돈을 입금하여 이를 이 사건 조합의 운영비 등으로 사용한 행위가 긴급피난이나 정당행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다는 이유로, 피고인의 위 항소이유 중 해당 부분과 같은 취지의 주장을 받아들이지 아니하는 판단을 하였는바, 원심판결의 이 부분 이유 및 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 검토해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 없다.
다. 도시정비법 제85조 제5호 위반죄의 범행주체가 될 수 없다는 주장에 대한 판단
1) 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 12. 18. 법률 제11580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제86조 제6호와 제84조의3 제5호 위반죄의 범행주체인 ‘추진위원회 위원장’이란 같은 법 제13조 제2항, 제15조 제1항에 따라 정비사업조합을 설립하기 위하여 토지등소유자 과반수의 동의를 얻은 후 시장·군수의 승인을 얻어 구성된 조합설립추진위원회의 위원장을 의미하므로, 추진위원회의 부위원장이나 추진위원이었다가 추진위원회 위원장의 유고 등을 이유로 운영규정에 따라 연장자 순으로 추진위원회 위원장 직무대행자가 된 자를 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항, 제84조의3 제5호, 제14조 제2항에서 규정한 ‘추진위원회 위원장’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도10612 판결 참조).
2) 위와 같은 법리를 기초로 하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 ㉮ 피고인은 2010. 9. 29. 서울고등법원 2010라258 임시이사선임 결정에 의하여 이 사건 조합의 임시이사로 선임되었고, 2011. 5. 26. 개최된 이 사건 조합의 이사회에서 이 사건 조합의 정관 제14조 제6항에 따라 이사들 중 연장자라는 이유로 이 사건 조합의 조합장 직무대행자로 선임된 점, ㉯ 그 후 피고인은 이 사건 조합의 조합장 직무대행자로서의 직무를 수행하여 오다가, 2013. 12. 1. 이 사건 조합의 조합원총회에서 조합원들의 의결을 거쳐 비로소 이 사건 조합의 조합장으로 선출된 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 조합의 조합원들에 의한 선출절차를 거치지 아니한 채 법원에 의하여 임시이사로 선임되고, 이후 이 사건 조합의 이사들 가운데 단지 가장 연장자라는 이유로 이 사건 조합의 정관 규정에 따라 조합장 직무대행자로 선임되어 그 직무를 수행하여 왔으므로, 위와 같은 경위로 이 사건 조합의 임시이사 및 조합장 직무대행자로 선임되어 직무를 수행한 피고인을 도시정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2011. 5.경부터 2013. 11.경까지 이 사건 조합의 조합장 직무대행자로 재직하면서, 조합자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법은 조합 총회의 의결을 거쳐야 함에도, 이를 거치지 아니한 채 소송비용 등으로 사용하기 위하여 이 사건 조합으로 하여금 피고인으로부터 2013. 4.경 2,300만 원을, 2013. 6.경 6,000만 원을, 2013. 7.경 2,200만 원을, 2013. 10.경 1,000만 원을 각 차입하도록 하였다’는 부분은 피고인이 도시정비법 제85조 제5호 위반죄의 범행주체가 된다고 볼 수 없어, 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 할 것이어서, 이 부분 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 한편, 피고인이 2013. 12. 1. 이 사건 조합의 조합원총회에서 조합원들의 의결을 거쳐 이 사건 조합의 조합장으로 선출된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2013. 12. 1.부터 이 사건 조합의 조합장으로 재직하면서, 조합자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법은 조합 총회의 의결을 거쳐야 함에도, 이를 거치지 아니한 채 소송비용 등으로 사용하기 위하여 이 사건 조합으로 하여금 피고인으로부터 2013. 12.경 1,990만 원을 차입하도록 하였다’는 부분은 피고인이 도시정비법 제85조 제5호 위반죄의 범행주체가 된다고 할 것이어서, 이 부분 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 2013. 4.경, 2013. 6.경, 2013. 7.경 및 2013. 10.경 각 총회 의결 없이 자금을 차입한 것으로 인한 각 도시정비법 위반의 점에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 2013. 12.경 총회 의결 없이 자금을 차입한 것으로 인한 도시정비법 위반의 점에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심이 이 사건 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 이상, 피고인에 대한 원심판결은 전부가 유지될 수 없게 되었으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 서울 동대문구 ○○동○○시영2단지(2차)재건축주택조합에서 2013. 12. 1.부터 조합장으로 재직한 사람으로서, 조합자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법은 조합 총회의 의결을 거쳐야 함에도, 2013. 12.경 서울 이하 장소불상지에서 조합 총회의 의결 없이 소송비용 등으로 사용하기 위하여 위 조합으로 하여금 피고인으로부터 1,990만 원을 차입하도록 하였다.
【증거의 요지】
1. 원심증인 공소외 1의 법정진술
1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재
1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1. 입출금세부내역(증거목록 순번 6)
1. 월별자금 입출금세부내역
1. 통장거래내역
1. 임시총회 회의자료(2013. 12. 1.자)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제2호, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 것으로 보이고, 이 사건 범행을 통하여 어떠한 개인적인 이득을 얻은 것으로 보이지는 않는 점 등의 피고인에게 유리한 정상들, 피고인은 당심에 이르기까지 이 사건 범행을 부인함으로써 자신의 잘못을 진심으로 뉘우치고 있는 것으로 보기 어려운 점 등의 피고인에게 불리한 정상들 및 그 밖에 피고인이 이 사건 범행을 저지르기 전후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
I. 공소사실의 요지
피고인은 서울 동대문구 ○○동○○시영2단지(2차)재건축주택 조합에서 2011. 5.경부터 2013. 11.경까지 조합장 직무대행으로 재직한 사람으로서, 조합자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법은 조합 총회의 의결을 거쳐야 함에도, 위 조합으로 하여금 2013. 4.경 서울 이하 장소불상지에서 조합 총회의 의결 없이 소송비용 등으로 사용하기 위하여 피고인으로부터 2,300만 원을 차입하도록 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 같은 해 6.경 6,000만 원을, 같은 해 7.경 2,200만 원을, 같은 해 10.경 1,000만 원을 각 차입하도록 하였다.
II. 판단
앞서 제2의 다항에서 본 것과 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 2013. 4.경, 2013. 6.경, 2013. 7.경 및 2013. 10.경 각 총회 의결 없이 자금을 차입한 것으로 인한 각 도시 및 주거환경정비법 위반의 점에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 위 무죄부분의 판결의 요지를 공시한다.
판사 홍승철(재판장) 홍성욱 오윤경