【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 6인
【원심판결】
서울고법 2014. 12. 19. 선고 2014노1890 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사실오인 관련 주장에 대하여
원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 공소사실 기재 일시에 인터넷 증권방송카페의 제목에 종목을 기재하고 인터넷방송을 하면서 종목을 언급하거나 휴대전화 문자메시지와 채팅방에 종목을 남기는 등의 방법으로 인터넷 증권방송카페 유료회원들에게 이 사건 종목에 대하여 매수 추천을 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
2. 법리오해 관련 주장에 대하여
가. 이 사건 공소사실 중 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 방송을 이용하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)을 위반하였다는 부분의 요지는 다음과 같다.
피고인은 2009. 4.경부터 공소외 1 회사에서 증권방송전문가로 활동하다가 방송의 영향력과 파급력을 이용하여 주가에 영향을 미쳐 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 방송에서 추천할 종목을 미리 매수한 다음 공소외 1 회사 방송프로그램에 출연하여 미리 주식을 매수해둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 주가가 오르면 곧바로 되파는 수법으로 거래 차익을 얻기로 계획하였다.
피고인은 2011. 10. 4. 공소외 2 주식회사의 주식 76,074주를 3,094,989,579원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 공소외 1 회사 방송프로그램인 ‘○○○○○○’에 출연하여 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채 일반투자자들에게 위 종목을 추천하고, 2011. 10. 5. 공소외 1 회사 방송프로그램인 ‘△△△ △△△ △△’의 ‘□□□□ □□□□□’ 코너에 위 종목을 추천 종목으로 편입시켰고, 매수 추종자들의 유입에 따라 주가가 단기간에 상승하자 2011. 10. 17.과 18. 미리 매수해둔 주식을 매도하여 2,312,792,280원 상당의 거래 차익을 취득한 것을 비롯하여, 2011. 10. 4.부터 2012. 1. 9.까지 같은 방법으로 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사 등 4개 종목의 주식 2,107,004주를 매매하여 합계 3,698,664,533원의 부당이득을 취득하였다.
나. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인이 공소외 1 회사 방송프로그램에서 한 방송 내용에 허위의 사실이 있었다고 할 수 없는 점, 이 사건 범행 당시 자본시장법에 피고인과 같은 유사투자자문업자에 대하여 선행매매를 금지하는 취지의 규정이 없었고, 공소외 1 회사의 내부규정이나 피고인과의 계약에도 그러한 내용의 규정이 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 종목을 이미 매수하였다는 사실을 고지하지 아니한 채 공소외 1 회사 방송프로그램에서 그 종목을 매수하도록 추천한 행위가 자본시장법 제178조 제2항에 정한 ‘위계’에 해당한다고 볼 수 없고, ② 이 사건 범행 당시의 법령상 피고인과 같은 유사투자자문업자에 대하여 선행매매를 금지하는 규정이 없었고, 피고인에게 공소외 1 회사 정규방송에서 추천하려는 종목을 그 이전에 매수하였다는 사실을 시청자들에게 고지하여야 할 신의칙상 의무를 인정하기도 어려운 점, 정규방송 시청자들은 스스로의 판단에 따라 주식거래에 임하는 점, 이 사건 종목은 이른바 정치 테마주로서 피고인의 추천과 무관하게 당시 국내 정치일정이나 대선후보 예정자의 지지율 등에 따라 주가가 변동한 것으로 보이는 점, 피고인이 자신이 추천할 이 사건 종목의 회사 경영진 등과 인위적으로 주가를 상승시키기로 합의하는 등의 거래를 한 사실이 없고 다른 공범도 없었던 점 등에 비추어 피고인의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에도 해당하지 않는다고 판단하였다.
다. 그러나 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 말하는 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당하는 한편, 투자자들의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자들에게 객관적인 동기에서 그 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 조 제2항에서 정한 행위이다. 원심으로서는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 종목의 개별 주식에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 주식 매수를 추천하였는지를 더 심리한 후에 자본시장법위반죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 했다. 그런데도 원심이 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영