【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이상원외 1인
【원심판결】
서울서부지법 2009. 11. 5. 선고 2009노931 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 2006. 9. 19.자 횡령의 점에 관한 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 주장과 같이 피해자가 한의원을 운영할 돈도 부족하여 신용카드로 현금서비스까지 받고 있던 상황이라면 피고인에게 자신의 신용카드를 사용하여 항공권구입대금을 결제하라고 허락하였을 것으로는 보이지 않는다는 등의 이유로, 피해자의 진술 등을 증거로 채택하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거재판주의 및 무죄추정의 원칙을 위반하거나 증거법에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 2005. 8. 19.자 횡령의 점에 관한 주장에 대하여
원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 피해자 운영의 한의원에서 간호조무사로 근무하면서 2005. 2. 21.경부터 2007. 3. 31.경까지 사이에 피해자 소유의 돈 98,034,881원을 업무상 보관 중 임의소비하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실 중 위 제1항에서 본 2006. 9. 19.자 횡령의 점 및 2005. 8. 19. 14:14경 피해자의 국민은행 계좌에서 현금 51만 원을 인출하여 횡령하였다는 점만을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실에 대하여는 형사소송법 제254조 제4항에서 요구하는 정도로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각한 사실, 제1심판결의 유죄 부분에 대하여 피고인만 항소를 제기하고 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않은 사실, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인이 2005. 8. 19. 피해자 명의의 계좌에서 51만 원, 30만 원, 20만 원 합계 101만 원을 출금한 다음 같은 날 피고인 명의의 국민은행 계좌에 위 돈 중 51만 원을 입금하여 피해자가 운영하는 한의원의 공과금 469,990원을 납부한 사실을 인정할 수 있는데, 피고인이 같은 날 출금한 돈 중 나머지 50만 원의 소비처가 전혀 나타나지 아니하는 점, 피고인이 위와 같이 공과금을 납부하고 남은 40,010원을 피해자에게 반환하였다는 주장을 입증할 수 있는 아무런 자료가 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 계좌에서 인출한 돈 중 540,010원 상당을 임의로 소비한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 위 540,010원의 범위 내에 있는 51만 원을 임의로 소비하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
그러나 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 항소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 항소심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다고 할 것인바( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 2005. 8. 19. 14:14경 피해자의 계좌에서 51만 원을 인출하여 이를 전액 피고인의 계좌에 입금한 다음 그 중 469,990원으로 위 한의원의 공과금을 납부한 사실, 그 후 다시 피고인이 피해자의 계좌에서 같은 날 14:27경 30만 원, 14:45경 20만 원을 각 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인이 같은 날 14:14경 51만 원을 인출한 부분만 유죄로 인정하였으므로, 원심이 새로이 횡령하였다고 판단한 위 30만 원, 20만 원 부분은 제1심이 공소를 기각한 부분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않은 이상, 앞서 본 법리에 비추어 위 부분은 원심에 이심되기는 하나 사실상 심판대상에서부터 이탈되어 원심으로서는 위 부분에까지 나아가 판단할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위 30만 원, 20만 원을 피고인이 횡령한 것으로 판단한 데에는 심판범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
또한, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조), 제1심이 횡령금액으로 인정한 위 51만 원에 대하여 피고인이 그 대부분의 사용처를 밝힌 점, 피고인이 위 51만 원 중 공과금을 납부하고 남은 40,010원을 피해자에게 반환하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 위 40,010원을 피해자에게 반환하였다는 점을 입증할 자료를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로는 피고인이 위 돈을 횡령하였다고 단정할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 피고인이 위 40,010원을 피해자에게 반환하였음을 인정할 자료가 없다는 이유로 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 판단한 데에는 업무상횡령죄에 있어서의 거증책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 위 각 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
위와 같이 원심이 포괄일죄로 판단한 2006. 9. 19.자 횡령 부분과 2005. 8. 19.자 횡령 부분 중 2005. 8. 19.자 횡령 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 이와 같이 포괄일죄 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되어 포괄일죄는 전부 파기되어야 하므로( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006도1659 판결 등 참조), 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철