【청구인, 상대방 겸 재항고인】
【상대방, 재항고인 겸 상대방】
【원심결정】
서울고법 2011. 10. 31.자 2010브61 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 상대방의 재항고이유에 관하여
가. 재항고이유 제1, 2점에 관하여
우리 민법이 한정승인 절차가 상속재산분할 절차보다 선행하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 공동상속인들 중 일부가 한정승인을 하였다고 하여 상속재산분할이 불가능하다거나 분할로 인하여 공동상속인들 사이에 불공평이 발생한다고 보기 어려우며, 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않아 청구인들의 이 사건 상속재산분할청구가 부적법하다는 상대방의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 한정승인과 상속재산분할청구의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 재항고이유 제3점에 관하여
기록에 의하면, 청구인들이 상대방을 상대로 유류분반환청구의 소를 제기하여 현재 민사소송으로 1심 계속 중에 있음을 알 수 있는데, 상속재산분할청구 사건은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나.목에 속하는 마류 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할이므로, 상속재산분할청구 사건의 재판부가 민사사건인 유류분반환청구 사건을 함께 병행·심리하지 아니한 것에 아무런 잘못이 없다.
2. 청구인들의 재항고이유에 관하여
가. 재항고이유 제1점에 관하여
(1) 구 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공증인법’이라 한다) 제21조는 공증인은 촉탁인, 그 대리인 또는 촉탁받은 사항에 관하여 이해관계를 가지는 사람의 배우자 또는 친족인 때(친족관계가 끝난 때도 또한 같다)(제1호), 촉탁인 또는 그 대리인의 법정대리인인 때(제2호), 촉탁받은 사항에 관하여 이해관계가 있을 때(제3호), 촉탁받은 사항에 관한 대리인이나 보조인인 때 또는 대리인이나 보조인이었을 때(제4호)에는 그 직무를 행할 수 없도록 규정하고 있는바, 공증인의 직무나 겸직금지, 자격, 결격사유 등에 관한 구 공증인법 제2조, 제6조, 제12조, 제13조, 공증인가합동법률사무소의 설립이나 구성원, 업무집행방법, 조직과 운영 등에 관한 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제59조 내지 제63조 등의 규정을 종합하여 보면, 공증인가합동법률사무소에서 공증을 담당하는 변호사가 같은 사무소 소속 변호사의 촉탁으로 공정증서를 작성하는 경우에 위와 같이 구 공증인법 제21조가 규정하는 사유가 있는 때를 제외하고는 단지 같은 사무소 소속 변호사의 촉탁사항이라는 이유만으로 그 직무를 행할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
(2) 원심은 공증인가 종로합동법률사무소(이하 ‘이 사건 합동법률사무소’라 한다)에서 공증을 담당하는 변호사 소외 1이 2006. 12. 11. 같은 법률사무소 소속 변호사인 피상속인의 촉탁을 받고 피상속인이 판시 관철동 토지 및 건물과 일체의 부속건물 중 1/2 지분을 자신의 처인 상대방에게 유증하는 내용의 2006년 증서 (번호 생략) 유언공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성한 사실을 인정한 다음, 공증인이 촉탁인인 피상속인과 동일인이라거나 동일한 법률적 주체라고 할 수 없고 나아가 이 사건 유증의 대상이 된 부동산에 관하여 별도의 이해관계를 가지고 있지도 아니하므로, 피상속인이 이 사건 합동법률사무소의 구성원이라는 이유만으로 공증인에게 구 공증인법 제21조에서 규정하는 제척사유가 있다고 할 수는 없다면서, 이 사건 공정증서가 구 공증인법 제21조 제1호, 제3호에 반하여 작성된 것으로 무효라는 청구인들의 주장을 배척하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 공증인법 제21조의 제척사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 재항고이유 제3점에 관하여
원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 청구인들 주장의 원심 판시 각 부동산에 관하여 상대방이 이를 피상속인으로부터 증여받았다거나 그 취득자금 또는 매각대금 상당액을 피상속인으로부터 특별수익하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
다. 재항고이유 제2점에 관하여
(1) 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것으로 규정하고, 민법 제1072조 제2항은 공정증서에 의한 유언에는 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못하는 것으로 규정하고, 구 공증인법은 제33조 제3항 제6호, 제7호에서 촉탁인이 참여시킬 것을 청구한 경우를 제외하고는 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자 등은 참여인이 될 수 없도록 규정하고 있다. 이에 비추어 보면 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자는 촉탁인이 증인으로 참여시킬 것을 청구한 경우를 제외하고는 공정증서에 의한 유언에서 증인도 될 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다45509 판결 참조).
(2) 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 공정증서에 의한 유언에 증인으로 참여한 소외 2는 이 사건 합동법률사무소의 직원이라는 것인바, 그렇다면 소외 2는 구 공증인법 제33조 제3항에 정해진 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자일 가능성이 크고, 그럴 경우 촉탁인인 피상속인이 증인으로 참여시킬 것을 청구하지 아니한 이상 이 사건 공정증서에 의한 유언에서 증인이 될 수 없다고 할 것이다.
그런데도 원심은 이에 관하여 심리를 하지 아니한 채 구 공증인법에 증인의 자격을 제한하는 별도의 규정이 없고 참여인의 자격 제한 규정을 준용하고 있지도 않다는 이유로 소외 2의 증인 자격을 인정하여 이 사건 공정증서가 유효하다고 판단하였는바, 이는 공정증서에 의한 유언에서의 증인 자격에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.
3. 결론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신