【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정용수
【변 호 인】
법무법인 태평양 담당변호사 노영보 외 2인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2010. 6. 25. 선고 2009고합1376, 1503(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지는 법리오해
1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
가) 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 □□□ 오피스텔 및 상가 등의 신축분양사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)과 관련하여 체결한 공동사업이행협약은 동업약정이 아니므로, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 조합을 구성한 사실이 없다. 따라서 공소외 1 주식회사가 이 사건 사업과 관련하여 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8(이하 ‘이 사건 수분양자들’이라고 한다)로부터 받은 금원 및 세무서로부터 받은 부가가치세 환급금, 공소외 9 주식회사로부터 받은 임대료, 공소외 10 주식회사로부터 받은 대관료는 공소외 1 주식회사의 단독소유이지, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 합유가 아니므로, 공소외 1 주식회사가 위 각 금원(이하 ‘이 사건 금원’이라고 한다)을 공소외 2 주식회사의 허락 없이 임의로 사용하였다고 하더라도, 이는 횡령죄를 구성하지 않는다.
나) 그리고 설령 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 이 사건 사업과 관련하여 동업약정을 체결하고 조합을 구성하였다고 가정하더라도, 공소외 1 주식회사는 이 사건 수분양자들로부터 금원을 차용한 것으로서, 공소외 1 주식회사가 그들로부터 받은 금원은 이 사건 사업과 관련된 분양대금이 아니므로, 조합재산이 아니다. 그리고 공소외 1 주식회사가 환급받은 부가가치세 역시 법률적 성질상 부가가치세를 납부한 사업자인 공소외 1 주식회사의 단독소유일 뿐, 조합재산이 아니다.
다) 그리고 공소외 1 주식회사는 공소외 3으로부터 2억 원을, 공소외 4로부터 2억 2,000만 원을(항소이유서와 2010. 12. 29.자 변론요지서에서는 2억 2,000만 원이라고 주장하고 있으나, 2010. 10. 19.자 변호인의견서에서는 2억 2,150만 원이라고 하고 있다), 공소외 5로부터 3억 1,200만 원을, 공소외 6으로부터 3억 1,400만 원을, 공소외 7로부터 5억 원을 각 교부받았을 뿐, 공소사실 기재와 같이 공소외 3으로부터 합계 2억 3,000만 원을, 공소외 4로부터 2억 2,150만 원을, 공소외 5로부터 4억 9,920만 원을, 공소외 6으로부터 5억 240만 원을, 공소외 7로부터 5억 9,800만 원을 교부받은 것이 아니다.
(피고인은 항소이유서에서 이 사건의 경위를 설명하면서 위 공소외 3 등으로부터 받은 금원을 공소사실 기재와 다르게 주장하였으나, 이를 명시적으로 항소이유로 삼지는 않았다. 그러나 피고인은 이후의 공판과정에서 변론요지서 등을 통하여 이를 명백히 다투고 있으므로, 위와 같은 점도 항소이유에 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다.)
라) 나아가 이 사건 금원이 조합재산이라고 하더라도, 이 사건 금원은 용도가 엄격하게 정해진 금원이 아니고, 피고인은 이 사건 금원을 이 사건 사업을 위한 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 공동 운영계정에 입금하지 않았을 뿐, 이를 이 사건 사업을 위하여 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다.
마) 그럼에도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 이 사건 사업과 관련하여 동업약정을 체결하여 조합을 구성하였고, 공소외 1 주식회사가 이 사건 수분양자들로부터 받은 금원은 분양대금으로서 조합재산에 속하며, 공소외 1 주식회사가 환급받은 부가가치세 역시 조합재산에 속하고, 피고인이 이 사건 금원을 위 공동사업이행협약에 의한 공동 운영계정에 입금하지 아니한 채 사용함에 있어 피고인에게 불법영득의사도 있었음을 인정하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 부정수표단속법 위반의 점에 대하여
가) 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사는 위 □□□ 상가건물의 운동시설에 대한 분양계약을 체결하였고, 이후 그 분양대금을 공소외 2 주식회사에 지급하기로 약정하면서 분양대금의 지급을 담보하기 위해 발행일이 백지로 된 당좌수표를 공소외 2 주식회사에 교부하였는바, 공소외 2 주식회사와의 위 약정에 의해 운동시설 분양계약의 분양자 지위를 공소외 2 주식회사에 양도하였으므로, 공소외 2 주식회사의 분양계약 해지통보에 의해 위 분양계약은 적법하게 해지되었다. 따라서 위 해지통보 이후에는 공소외 2 주식회사는 위 당좌수표의 발행일을 보충할 권한이 없는데도 공소외 2 주식회사가 위 당좌수표의 발행일을 보충하여 행사한 것은 유가증권 위조에 해당하므로, 공소외 1 주식회사가 위 당좌수표의 발행일이 권한 없이 보충되어 위조되었다는 취지의 수표사고신고서를 제출한 것은 허위신고가 아니다.
나) 그리고 설령 공소외 2 주식회사가 분양자의 지위를 승계하지 않아 그의 분양계약 해지통보가 적법하지 않다고 하더라도, 피고인은 공소외 2 주식회사가 위 운동시설 분양과 관련된 권한을 실질적으로 행사하였고, 위 약정에 의해 공소외 2 주식회사가 분양자의 지위를 승계한 것으로 생각하였기 때문에, 위 수표사고신고가 허위라는 인식이 없었다.
다) 그럼에도 피고인이 허위로 수표사고신고를 하였고, 피고인에게 그 허위성에 대한 인식도 있었다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 부정수표단속법 위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 부정수표단속법에 있어 허위신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
1) 인정사실
원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 이 사건 사업과 관련한 제반 약정 체결
(1) 공동사업이행협약의 체결
공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 2003. 6. 4. 서울 강남구 (이하 1 생략) 외 8필지 지상에 이 사건 사업을 시행함에 있어 아래와 같은 내용을 주요 내용으로 하는 공동사업이행협약(이하 ‘이 사건 공동사업이행협약’이라고 한다)을 체결하였다.
제2조 사업규모 및 방식
① 위치: 서울 강남구 (이하 1 생략) 외 8필지
② 규모: 토지비 415억 원(토지: 1,319.3평, 단가: 약 31,456천 원/평)
③ 방식: 공동개발사업
제4조 업무범위
구분공소외 1 주식회사공소외 2 주식회사부지매입주관토지비 선투자Project financing 및 사업기획 공동업무(Market Research 포함)설계 건축설계·감리 건축설계인테리어설계·감리인테리어설계 대관인/허가주관협조분양M/H M/H 임차, 건립, 운영, 관리 공동업무광고/홍보/분양공동업무시공 협조주관민원해결일반민원공사상 민원자금운영 및 관리금융권 또는 부동산 신탁 및 대리사무에 의한 관리
제5조 부지매입
① 사업부지매입은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 협력체제로 하여 계약업무를 수행토록 하여, 토지주와의 협의 및 매입관련 업무는 공소외 1 주식회사가 주관하며, 계약서의 매수인은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 공동명의로 하되 소유권이전은 공소외 1 주식회사의 명의로 처리키로 한다.
② 공소외 2 주식회사는 부지매입 체결시 계약금을 대여하고, 계약 후 2개월 내의 잔금지급일까지 금융권과의 Project financing을 통해 잔금을 납부토록 한다.
③ 공소외 1 주식회사는 잔금지급에 대하여 금융권(국내은행 또는 보험사, 보증보험 등)의 기한부 지급보장 서류를 계약체결일로부터 10일 이내에 제출키로 한다.
단, 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사가 요청한 경우 잔금지급에 대하여 지급보장 서류를 제공하기로 한다.
제6조 사업기획 및 설계업무
본 사업을 위한 사업기획 및 건축설계와 인테리어설계는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동으로 협력하여 수행하며 감리업무는 공소외 1 주식회사가 책임과 권한을 갖는다.
제7조 대관 인·허가 업무
① 상업지역의 적용과 연계한 부분 필지 합병 및 분할에 대한 업무를 포함한 모든 대관업무는 공소외 1 주식회사에서 책임을 지고 수행토록 하며, 이에 공소외 2 주식회사는 적극적으로 업무협조 및 지원을 하여야 한다.
② 대관 인·허가의 문제로 인하여 사업이 중단되는 경우 이에 대한 모든 책임은 공소외 1 주식회사에서 가지고, 그때까지 투입된 공소외 2 주식회사의 투자비용은 정산하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에게 보상토록 한다.
제8조 분양업무
① 모델하우스의 부지임차 및 건립, 운영, 관리는 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사 공동으로 책임과 권한을 가지기로 한다.
② 광고·홍보 및 분양업무는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 협의하여 공동 주관한다.
제9조 시공업무
① 시공은 공소외 1 주식회사를 ‘시행사’로 하고 공소외 2 주식회사를 ‘시공사’로 하는 별도의 시공도급계약을 체결하고, 모든 책임과 권한은 도급계약의 내용에 준하여 시행토록 한다.
제10조 자금운영 및 관리
공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 Project financing 시 금융기관과 대출약정서를 체결하고 소유권이전 즉시 부동산신탁을 하여야 하며, 별도 대리사무기관과 대리사무계약을 통하여 자금을 관리키로 한다.
제11조 사업이익분배
본 사업의 이익분배는 성공리에 사업을 완료한 시점에서 공소외 1 주식회사가 55%, 공소외 2 주식회사가 45%로 한다.
단, 공소외 1 주식회사의 법인운영비는 추후 협의 결정키로 한다.
(2) 공사도급계약 체결
공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 2003. 6. 4. 이 사건 공동사업이행협약을 체결하면서 이 사건 사업과 관련하여 별도로 공소외 1 주식회사를 도급인, 공소외 2 주식회사를 수급인으로 하여 공사금액을 803억 원(부가가치세 포함)으로 하는 공사도급계약을 체결하였다.
(3) 프로젝트 파이낸싱 사업약정서 체결
○○은행과 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사는 2003. 7. 30. 이 사건 사업과 관련하여 P/F 대출 및 사업비 공동관리 등을 위하여 아래와 같은 내용을 주요내용으로 하는 사업약정(이하 ‘이 사건 P/F 사업약정’이라고 한다)을 체결하였다.
제2-1조 공소외 1 주식회사에 대한 대출
① ○○은행은 공소외 1 주식회사에게 사업부지 양수와 관련하여 부동산매매계약에 따른 중도금 및/또는 잔금지급 목적 및 기타 목적으로 공소외 1 주식회사에게 소요되는 금 이백오십억 원을 대출약정금으로 대출해 주기로 한다. 계약당사자는 위 대출상의 이자지급, 원금상환, 채무불이행 및 그 결과 기타 대출과 관련한 구체적인 사항을 대출약정서 소정의 내용에 따르기로 한다.
제2-2조 " ○○은행"을 수탁자로 한 관리처분신탁등기
① 공소외 1 주식회사는 ○○은행과 사업부지를 신탁목적물로 하는 처분신탁계약을 체결하고, 당해 처분신탁계약에 따라 ○○은행이 대출약정금을 대출함과 동시에 사업부지를 목적물로 하여 ○○은행을 수탁자로 하는 관리처분신탁등기를 경료하여야 한다.
제3-1조 분양업무
① 공소외 1 주식회사는 본 약정 체결 후 분양 대상물의 분양업무를 수행하며, 매월 1회 분양보고서를 ○○은행에 제출하여야 한다. 단, 분양대행자를 선정하는 경우 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 협의하여 결정하기로 하되, ○○은행에 통지한다.
② 공소외 1 주식회사는 분양가 결정 및 분양계약서 작성시 공소외 2 주식회사와 협의하고 그 내용을 ○○은행에 통지한다.
③ 공소외 1 주식회사 또는 분양대행자가 분양함에 있어 계약금의 수령을 포함한 기타 수령한 일체의 현금은 운영계정에 입금하도록 하고, 계약당사자는 운영계정에 입금한 분양신청자에 대한 분양만을 분양으로서 인정한다.
제3-2조 채무불이행시의 "분양대상물" 처분
① 공소외 1 주식회사의 채무불이행 사유가 발생하는 경우 또는 사업 건물 준공시까지 잔존하는 ○○은행의 대출원리금이 있을 경우, 공소외 1 주식회사는 그때까지 분양되지 아니한 분양대상물을 목적물로 하는 분양, 임대 및 기타 처분에 관한 대리 또는 대행의 권한을 ○○은행에 부여하며, 본 약정의 다른 규정에 불구하고, 당해 처분대금은 ○○은행의 대출원리금의 상환에 최우선 사용하도록 한다. ○○은행은 본 조에 따른 권한을 제3자에게 위임할 수 있다.
제4-1조 "운영계정"의 운용
① 공소외 1 주식회사가 조달한 납입자금, 분양계약자들이 납입하는 분양대금, 수분양자의 연체료, 금융기관의 이자수입, 부가가치세 환급금 등 본건 사업과 관련한 일체의 수입금은 "운영계정"에 입금하여야 한다.
② "운영계정" 개설 금융기관인 " ○○은행"은 "운영계정" 통장 발급시 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사 작성 및 ○○은행 부동산금융팀장의 확인인이 날인된 별지 2. 소정의 내용 및 형식에 따른 자금집행요청서가 제출되는 경우에 한하여 "운영계정"의 예치금이 인출될 수 있도록 전산입력 기타 조치를 하여야 하고, 계약당사자는 이에 동의한다.
③ 계약당사자는 분양계약서상에 본조 제1항의 "운영계정"을 명시하고 "동 예금계좌로 입금하지 아니하는 어떠한 형태의 입금 및 납부도 이를 정당한 납부로 인정하지 아니한다"라는 조항을 명시하기로 한다.
제4-2조 사업비 집행방법
① 계약당사자는 다음의 순서에 따라 자금을 집행함을 원칙으로 하되, "본건 사업"의 자금을 관리함에 있어 선순위자금의 집행을 위하여 필요할 때에는 후순위자금의 집행을 보류할 수 있으며, 먼저 지급기일이 도래한 후순위자금 집행 항목에 대한 자금 집행시 나중에 지급기일이 도래하는 선순위자금 집행항목의 집행이 어려울 것으로 예측되는 경우, ○○은행은 당해 후순위 자금 집행항목을 지급기일이 나중에 도래하는 선순위 자금집행항목에 대한 자금집행 이후에 집행할 수 있다. 본 항 기재 집행순서의 변경은 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사 및 ○○은행의 합의하에서만 가능하다.
1. 본건 사업과 관련한 대출금 관련 수수료, 조세, 공과금, 분담금, 등기비용, 설계, 감리 비용, 인허가비용 및 기타 지급이 시급한 사무처리비용
2. 공소외 1 주식회사의 ○○은행에 대한 대출금 관련 이자(지연이자 포함)
3. 공소외 1 주식회사에 대한 대출원금
4. 공소외 2 주식회사의 공사비
5. 기타 비용
제5-1조 "운영계정"에 대한 근질권 설정
① 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사는 ○○은행으로부터의 "본 약정" 및 "대출약정서" 소정의 대출원리금 상환채무 및 기타 일체의 채무(이하 "피담보채무" 한편, ○○은행의 입장에서는 "피담보채권"이라 한다)의 이행을 담보하기 위하여 별지 3. 소정의 내용 및 형식에 따라서 "운영계정" 예금채권을 목적물로 하는 근질권을 설정하는 "예금채권 근질권설정계약서"를 체결하기로 하고, "계약당사자"는 이에 동의한다.
② 전항에 불구하고 "채무불이행 사유"가 발생하기 전까지 "운영계정"은 제4장에 의한다.
제5-3조 공소외 2 주식회사의 "피담보채무" 인수
① 공소외 2 주식회사는 (1) 공소외 1 주식회사에게 기한이익 상실 사유 또는 채무불이행 사유가 발생하거나, (2) 2004년 4월 말까지 본건 사업의 인허가 완료 및 아파트와 오피스텔의 분양률 50% 이상이 달성되지 아니하는 경우 즉시 "피담보채무"를 전부 병존적으로 인수한다.
제6-4조 공소외 1 주식회사의 "본건 사업" 시행권 양도 등
① 공소외 1 주식회사의 "채무불이행" 및 기타 "금융계약"상의 각 의무 위반, 기타 이와 동일시 할 수 있는 사유가 발생하는 경우에는 공소외 1 주식회사는 시공사( 공소외 2 주식회사)에 사업시행권( 공소외 1 주식회사가 "본건 사업"과 관련하여 가지는 모든 권리를 포함한다)을 양도하여야 하며 시공사는 이를 거부할 수 없다.
(4) 2005. 3. 23.자 합의서 체결 등
이후 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 오피스텔 분양률 저조와 공소외 1 주식회사의 자금사정 악화로 P/F 대출금에 대하여 기한의 이익 상실 사유가 발생함에 따라, 2005. 3. 23. 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 역할과 업무를 재분담하여 공소외 2 주식회사가 분양업무를 책임지고 공동관리계좌의 명의를 공소외 2 주식회사로 변경하는 등의 내용이 포함된 합의서를 작성하였다. 이후 2006. 6. 23.에도 공소외 1 주식회사가 상가 및 오피스텔 분양을 공소외 2 주식회사에 일임하기로 하는 내용이 포함된 합의서가 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 재차 작성되었다. 이후 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 2006. 10. 9.자 □□□ 사업약정 변경합의서에 따라, 공소외 1 주식회사가 운동시설 분양을 2006. 10. 말까지 300억 원 이상의 분양가격으로 계약을 완성할 것을 조건으로 분양업무 주관자를 다시 공소외 2 주식회사에서 공소외 1 주식회사로 변경하기로 합의하였다.
나) 토지 등 매입
공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 이 사건 공동사업이행협약에 따라 2003. 6.경 서울 강남구 (이하 1 생략) 외 8필지 및 지상 부동산을 기존 소유자로부터 매입함에 있어, 매수인을 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사의 공동 명의로 하여 부동산매매계약서를 작성하였고, 위 부동산에 대한 소유권이전등기는 이 사건 공동사업이행협약에 따라 공소외 1 주식회사 단독 명의로 마쳤다. 위 부동산 매입 당시 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사에 계약금 30억 원을 대여하였고, 잔금 385억 원은 이 사건 P/F 사업약정에 따른 P/F 대출금으로 지급되었다.
다) 청담 T/F 팀 운용 등
이 사건 공동사업이행협약에 따라 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사는 2003. 8. 6.부터 2009. 8.경까지 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 직원들로 구성된 청담 T/F 팀을 구성하여 사업기획, 분양관리, 홍보, 건축 및 인테리어 등의 업무를 공동으로 수행하였고, T/F 팀 직원들에 대한 급여는 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사의 공동 운영계정에서 지출되었다. 또한, 분양계약시 분양계약서에는 시행사인 공소외 1 주식회사와 시공사인 공소외 2 주식회사가 매도인란에 공동으로 날인하도록 하였다.
라) 프로젝트 파이낸싱 대출채무 인수
공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사의 P/F 대출금 미변제로 인하여 이 사건 P/F 사업약정에 따라 차주인 공소외 1 주식회사의 채무를 모두 인수하여 2008. 10. 22. P/F 대출금 1,200억 원을 모두 상환하였다.
마) 이 사건 수분양자들로부터의 금원의 수령과 사용
공소외 1 주식회사는 2003. 7. 22.부터 2006. 6. 18. 사이에 이 사건 수분양자들로부터 금원을 각 수령하여, 위 금원을 공소외 2 주식회사와의 약정한 의한 공동 운영계정 또는 분양대금계정에 입금하지 아니한 채, 공소외 2 주식회사의 허락 없이 임의로 사용하였다.
바) 부가가치세 환급금의 수령과 사용
공소외 1 주식회사는 위 □□□ 오피스텔의 분양과 관련하여 단독명의로 공소외 2 주식회사와의 공동 운영계정에서 부가가치세를 납부하였고, 삼성세무서로부터 2006. 8. 23. 2006년도 1기분 부가가치세 환급금 106,870,620원을, 2007. 2. 23. 2006년도 2기분 부가가치세 환급금 1,372,880,960원을, 2007. 8. 23. 2007년도 1기분 부가가치세 환급금 2,957,574,020원을, 2008. 2. 25. 2007년도 2기분 부가가치세 환급금 319,462,640원 합계 4,756,788,240원을 받아, 이를 다시 공동 운영계정에 입금하지 아니하고, 공소외 2 주식회사의 허락 없이 임의로 사용하였다.
사) 대관료 등의 수령과 사용
공소외 1 주식회사는 2008. 6. 25. 위 □□□ 상가 건물의 일부를 공소외 9 주식회사에 일시 대여하여 임대료로 2,400만 원을 교부받았고, 같은 달 27.에는 위 □□□ 상가 건물 일부를 공소외 10 주식회사에 일시 대여하고 대관료로 4,400만 원을 교부받아 이를 공동 운영계정에 입금하지 아니하고, 공소외 2 주식회사의 허락 없이 임의로 사용하였다.
2) 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 조합을 구성하였는지 여부
가) 민법상 조합은 2인 이상이 상호 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서( 민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 조합계약이라고 할 수 있다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 등 참조). 그리고 위 인정사실에서 본 바와 같이, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이 사건 사업과 관련하여 공사도급계약이 체결된 점은 인정되나, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 이 사건 사업과 관련하여 동업계약을 체결하고 조합을 구성하였는지 여부는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이 사건 사업과 관련하여 체결된 약정의 구체적인 내용에 따라 결정되어야 할 것이다.
나) 그런데, 위 인정사실에서 본 바와 같은 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 사업과 관련하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 최초로 체결된 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업을 공동개발사업이라고 명시하면서, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 업무범위를 명확히 규정하고 있는 점, ② 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업 부지를 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 공동명의로 매수하기로 하였을 뿐만 아니라, P/F 대출이 이루어져 이 사건 사업이 본격적으로 추진되면, 이 사건 사업 부지를 신탁하도록 하여 공소외 1 주식회사가 임의로 처분할 수 없도록 한 사실로 미루어 볼 때, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 이 사건 부지의 소유권 내지는 처분권을 공소외 1 주식회사가 단독으로 가지는 것이 아니라, 동업체가 가지는 것으로 약정하였다고 봄이 상당한 점, ③ 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업의 경영과 관련하여 가장 중요한 업무인 분양업무를 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동 주관하고, 분양대행사의 선정과 분양가 결정 및 분양계약서 작성시 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사와 협의를 하는 것으로 규정함으로써, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 이 사건 사업을 공동경영하기로 약정하였다고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업과 관련된 자금을 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사가 단독으로 관리하는 것이 아니라, 별도로 대리사무기관과 대리사무계약을 통하여 관리하기로 함으로써, 이 사건 사업을 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사가 단독으로 경영하는 것이 아님을 명확히 한 점, ⑤ 이 사건 공동사업이행협약을 구체화하는 약정인 이 사건 P/F 사업약정에서 이 사건 사업과 관련하여 공소외 1 주식회사가 조달한 자금, 수분양자들이 납입한 분양대금 등 일체의 수입을 운영계정에 입금하도록 약정한 점, ⑥ 실제에 있어서도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 이 사건 사업을 위하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 직원들로 청담 T/F 팀을 구성한 다음, 위 팀을 통하여 이 사건 사업의 사업기획, 분양관리, 홍보, 건축 및 인테리어 업무를 공동으로 수행한 점, ⑦ 피고인은 공소외 2 주식회사가 출자를 한 사실이 없기 때문에 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 조합을 구성하지 않은 것으로 보아야 한다고 주장하나, 공소외 2 주식회사는 이 사건 사업 부지의 매수를 위한 계약금 30억 원을 공소외 1 주식회사에 대한 대여금의 형식으로 출자하였고, 공소외 1 주식회사의 이 사건 사업을 위한 P/F 대출금 상환채무에 대해 보증을 함과 동시에 공소외 1 주식회사에 기한의 이익 상실의 사유가 발생하였을 때에는 공소외 1 주식회사의 채무를 병존적으로 인수하기로 함으로써 상당한 재산상 이익을 출자하였을 뿐만 아니라, 자신의 직원들을 청담 T/F 팀에 파견하고 이 사건 사업과 관련된 업무를 공동으로 처리함으로써 노무를 출자한 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합해 보면, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 이 사건 사업과 관련하여 동업계약을 체결함으로써 조합을 구성한 것으로 봄이 상당하다.
다) 따라서 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 이 사건 사업의 공동수행을 목적으로 한 동업관계에 있었으므로, 위와 같은 동업관계로 인하여 발생한 수익금은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 합유에 속하는 동업재산에 해당하고, 공소외 1 주식회사는 이를 동업체인 공소외 2 주식회사를 위하여 보관하는 자의 지위에 있었다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
3) 공소외 1 주식회사가 수분양자들로부터 받은 금액에 대하여
가) 공소외 3에 대하여
(1) 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서, 각 현금보관증(증거기록 493쪽, 494쪽), 입금표(증거기록 제492쪽), 분양계약서(증거기록 제866쪽)의 각 기재에 의하면, ① 피고인이 2003. 7. 22. 공소외 3에게 공소외 1 주식회사 명의로 2억 원의 현금보관증을 작성해 준 사실, ② 피고인이 2004. 5. 24. 공소외 1 주식회사 명의로 이 사건 사업으로 분양하게 된 □□□ 오피스텔 1702호에 대해 분양대금은 15억 2,000만 원으로 하여 공소외 3과 분양계약서를 작성하면서, 다시 2억 원의 현금보관증과 3,000만 원의 입금표를 작성해 준 사실, ③ 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 공소외 3으로부터 2003. 7. 22. 2억 원, 2004. 5. 24. 3,000만 원 합계 2억 3,000만 원을 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 그러나 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 증인 공소외 3은 당심에서 ‘피고인의 처인 공소외 12가 그녀에게 2억 원을 주면 공소외 1 주식회사에서 짓고 있는 오피스텔의 좋은 층을 싸게 준다고 하여 2003. 7. 22. 피고인에게 2억 원을 지급하면서 피고인으로부터 공소외 1 주식회사 명의의 위 2003. 7. 22.자 현금보관증을 받았고, 2004. 5. 24. 위 분양계약서를 작성하면서, 피고인으로부터 공소외 1 주식회사 명의의 위 2004. 5. 24.자 현금보관증과 위 3,000만 원의 입금표를 받았는데, 위 3,000만 원의 입금표는 분양대금 2억 원을 선납한데 따른 이자 내지 할인금 명목으로 교부받은 것으로서 실제로 3,000만 원을 공소외 1 주식회사에 지급하지는 않았다’는 취지로 진술하고 있는 점, ② 증인 공소외 3의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때, 피고인은 실제 공소외 3으로부터 받은 금액을 확인하지 않은 채, 자신이 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 3에게 작성해 준 입금표만을 보고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 입금표 및 피고인의 위 진술 중 공소외 1 주식회사가 2004. 5. 24. 공소외 3으로부터 3,000만 원을 받았다는 부분은 이를 믿기 어렵다.
(3) 위와 같이 공소사실 기재와 같이 공소외 1 주식회사가 2004. 5. 24. 공소외 3으로부터 3,000만 원을 받았음에 부합하는 듯한 위 입금표 및 피고인의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(4) 그럼에도 공소외 1 주식회사가 2004. 5. 24. 공소외 3으로부터 3,000만 원을 받은 사실을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
나) 공소외 4에 대하여
각 무통장입금증(증거기록 504쪽, 505쪽), 분양계약서(증거기록 871쪽)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2005. 6. 1.자로 공소외 1 주식회사 명의로 위 □□□ 오피스텔 1905호에 대해 분양대금은 14억 9,000만 원으로 하여 공소외 4와 분양계약서를 작성하였고, 2005. 6. 9. 공소외 4로부터 합계 2억 2,150만 원을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다) 공소외 5, 공소외 6에 대하여
(1) 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서, 각 영수증(증거기록 506쪽, 507쪽, 509쪽, 510쪽), 각 분양계약서(증거기록 870쪽, 872쪽)의 각 기재에 의하면, ① 피고인은 2005. 7. 6.자로 공소외 1 주식회사 명의로 위 □□□ 오피스텔 1904호에 대해 분양대금은 15억 6,000만 원으로 하여 공소외 5와 분양계약서를 작성하고, 2005. 7. 8. 공소외 5에게 공소외 1 주식회사 명의로 3억 1,200만 원의 영수증과 1억 8,720만 원의 영수증을 각 작성해 준 사실, ② 피고인은 2005. 7. 6.자로 공소외 1 주식회사 명의로 위 □□□ 오피스텔 2005호에 대해 분양대금은 15억 7,000만 원으로 하여 공소외 6과 분양계약서를 작성하고, 2005. 7. 8. 공소외 6에게 공소외 1 주식회사 명의로 3억 1,400만 원의 영수증과 1억 8,840만 원의 영수증을 각 작성해 준 사실, ③ 피고인은 검찰에서 2005. 7. 8. 공소외 6으로부터 5억 240만 원을, 공소외 5로부터 4억 9,920만 원{피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서(증거기록 540쪽)에는 피고인이 공소외 5로부터 5억 240만 원을 받았다고 진술한 것으로 기재되어 있으나, 이는 오기로 보인다}을 각 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 그러나 통장사본(증거기록 1180쪽), 답변서(증 제141호)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 5는 2005. 7. 8. 공소외 1 주식회사 명의의 계좌에 4회에 걸쳐 3억 1,200만 원을 입금한 점, ② 공소외 6은 같은 날 공소외 1 주식회사에 자기앞수표로 1억 4,000만 원을 지급한 점, ③ 공소외 2 주식회사가 공소외 5, 공소외 6을 상대로 분양대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송에서 공소외 5, 공소외 6은 답변서를 통하여, ㉠ 공소외 5는 2005. 7. 8. 공소외 1 주식회사에 잔금 3억 1,200만 원을 계좌이체로 지급하고, 4차 중도금 중 1억 8,720만 원을 잔금에 대한 이자로 감액 받고, 공소외 1 주식회사로부터 위 1억 8,720만 원의 영수증을 받았으며, ㉡ 공소외 6은 2005. 7. 8. 공소외 1 주식회사에 잔금 3억 1,400만 원을 수표로 지급하고, 4차 중도금 중 1억 8,840만 원을 잔금에 대한 이자로 감액 받고, 공소외 1 주식회사로부터 위 1억 8,840만 원의 영수증을 받았다고 주장한 점, ④ 위와 같은 사실로 미루어 볼 때, 피고인은 실제 공소외 5, 공소외 6으로부터 받은 금액을 확인하지 않은 채, 자신이 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 3과 공소외 6에게 작성해 준 영수증만을 보고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 1억 8,720만 원과 1억 8,840만 원의 각 영수증 및 피고인의 위 진술 중 공소외 1 주식회사가 2005. 7. 8. 공소외 5로부터 3억 1,200만 원을 초과하여 받았다는 부분과 공소외 6으로부터 3억 1,400만 원을 초과하여 받았다는 부분은 이를 각 믿기 어렵다.
(3) 위와 같이 공소사실 기재와 같이 공소외 1 주식회사가 2005. 7. 8. 공소외 5로부터 피고인이 인정하고 있는 3억 1,200만 원 이외에 추가로 1억 8,700만 원을 받았고, 공소외 6으로부터 피고인이 인정하고 있는 3억 1,400만 원 이외에 추가로 1억 8,840만 원을 받았음에 부합하는 듯한 위 각 영수증 및 피고인의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(4) 그럼에도 공소외 1 주식회사가 2005. 7. 8. 공소외 5로부터 3억 1,200만 원 이외에 추가로 1억 8,700만 원을 받았고, 공소외 6으로부터 3억 1,400만 원 이외에 추가로 1억 8,840만 원을 받은 사실을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
라) 공소외 7에 대하여
(1) 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서, 각 영수증(증거기록 512쪽), 분양계약서(증거기록 864쪽, 865쪽)의 각 기재에 의하면, ① 피고인은 2006. 1. 9.자로 공소외 1 주식회사 명의로 위 □□□ 오피스텔 1504호에 대해 분양대금은 14억 6,000만 원으로 하여, 위 □□□ 오피스텔 1505호에 대해 분양대금은 15억 3,000만 원으로 하여 공소외 7과 분양계약서를 각 작성한 사실, ② 피고인은 같은 날 공소외 7에게 공소외 1 주식회사 명의로 5억 9,800만 원의 영수증을 작성해 준 사실, ③ 피고인은 검찰에서 2006. 1. 9. 공소외 7로부터 5억 9,800만 원을 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 그러나 ① 위에서 본 바와 같은 증인 공소외 3의 당심 법정에서의 진술, 위 답변서의 기재로 미루어 볼 때, 피고인이 위 □□□ 오피스텔의 수분양자들로부터 분양대금 명목의 금원을 선급 받고 영수증을 작성해 줌에 있어 이자 상당에 해당하는 금액의 할인액을 포함하여 영수증의 금액을 기재해주었을 가능성을 배제할 수 없는 것으로 보이는 점, ② 피고인은 실제 공소외 7로부터 받은 금액을 확인하지 않은 채, 자신이 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 7에게 작성해 준 영수증만을 보고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 영수증 및 피고인의 검찰에서의 위 진술은 믿기 어렵다.
(3) 위와 같이 공소사실 기재와 같이 공소외 1 주식회사가 2006. 1. 9. 공소외 7로부터 피고인이 인정하고 있는 5억 원 이외에 추가로 9,800만 원을 받았음에 부합하는 듯한 위 영수증 및 피고인의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(4) 그럼에도 공소외 1 주식회사가 2006. 1. 9. 공소외 7로부터 5억 원 이외에 추가로 9,800만 원을 받은 사실을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
4) 공소외 1 주식회사가 이 사건 수분양자들부터 받은 금원이 분양대금인지 여부
가) 피고인은 공소외 1 주식회사가 이 사건 수분양자들로부터 받은 금원은 위 □□□ 오피스텔의 분양대금으로 받은 것이 아니라, 공소외 1 주식회사의 운영자금으로 차용한 것으로서, 공소외 1 주식회사가 이후에 이 사건 수분양자들로부터 받은 차용금 전액을 그들을 대신하여 위 □□□ 오피스텔의 분양대금을 납부하는 방법으로 변제하기로 한 것이다라는 취지로 변소하고 있다.
그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 수분양자들이 분양계약서에 기재된 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 분양대금을 입금하기로 약정한 계좌가 아닌 공소외 1 주식회사의 계좌나 현금으로 지급한 사실, ② 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 2004. 3.경 위 □□□ 오피스텔의 분양을 시작하였는데, 공소외 3은 그 이전인 2003. 7. 22.에 공소외 1 주식회사에 2억 원을 지급한 사실, ③ 공소외 8은 2006. 6. 18. 공소외 1 주식회사에 3억 800만 원을 지급하였는데, 공소외 8과 공소외 1 주식회사 사이의 분양계약서(증거기록 863쪽)는 그 이후인 2007. 1. 3.에야 작성된 사실, ④ 공소외 4와 공소외 3의 명의로 작성된 각 사실확인서가 2009. 3. 10.경 수사기관에 제출되었는데(증거기록 1224쪽, 1226쪽), 위 각 사실확인서의 내용이 공소외 4와 공소외 3이 공소외 1 주식회사에게 각 지급한 금원은 대여금이라는 취지인 사실은 인정된다.
나) 그러나 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 사실확인서가 수사기관에 제출된 직후인 2009. 3. 18. 검찰수사관과의 통화에서, ㉠ 공소외 3은 ‘ 공소외 1 주식회사에서 사실확인서를 보여주면서 어차피 분양을 받은 후에 소유권을 이전받은 상황에서 특별한 문제가 없을 것이라고 하여 도장을 날인한 것으로서, 분명하게 분양잔금을 미리 납부하여 달라는 공소외 1 주식회사의 요청으로 납부를 한 것이다’라는 취지로, ㉡ 공소외 4는 ‘자신은 사실확인서를 작성해 주지 않았고, 중도금으로 납부한 것이다’라는 취지로 각 진술하였는바, 공소외 3과 공소외 4의 위와 같은 진술로 미루어 볼 때, 위 각 사실확인서의 기재는 믿기 어려운 점, ② 증인 공소외 3이 당심 법정에서 ‘피고인의 처인 공소외 12가 미리 분양대금을 납부하면 위 오피스텔의 좋은 층을 싸게 해 주겠다고 하여, 2003. 7. 22. 공소외 1 주식회사에 분양대금으로 2억 원을 지급한 것이다’는 취지로 명확히 진술하고 있는 점, ③ 공소외 6의 아버지인 공소외 13 역시 2009. 3. 18. 검찰수사관과의 통화에서 ‘피고인을 알지 못하고 분양잔금으로 납부한 것이다’라고 진술하고 있는 점, ④ 공소외 8도 2009. 3. 27. 검찰수사관과의 통화에서 ‘피고인이나 위 공소외 12는 전혀 모르는 사람이고, 공인중개사 사무실을 통하여 오피스텔을 매입하게 된 것이다’라는 취지로 진술하고 있는 점, ⑤ 공소외 7이 2009. 2. 25.경 공소외 2 주식회사에 자신은 분양대금은 모두 납부하였다는 취지의 통고서(증거기록 1303쪽)를 보낸 점, ⑥ 공소외 5도 2009. 2. 9.경 공소외 2 주식회사에 자신은 분양대금을 모두 납부하였다는 취지의 내용증명(증거기록 1308쪽)을 보낸 점, ⑦ 공소외 2 주식회사가 공소외 5, 공소외 6을 상대로 분양대금의 청구를 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송과정에서 공소외 5, 공소외 6은 공소외 1 주식회사에 분양대금으로 3억 1,200만 원과 3억 1,400만 원을 각 지급하였다는 내용의 답변서를 제출하였는바, 위 답변서에는 공소외 5, 공소외 6은 실제로 1억 8,700만 원과 1억 8,840만 원을 공소외 1 주식회사에 지급하지는 않았다는 그들에게 불리한 내용도 포함되어 있어, 위 답변서의 기재는 신빙성이 있는 점, ⑧ 공소외 3이 비록 분양이 시작되기 전에 금원을 지급하였으나, 분양이 개시된 직후인 2004. 5. 24. 공소외 1 주식회사와 공소외 3 사이의 분양계약서가 작성되었을 뿐만 아니라, 공소외 1 주식회사는 같은 날 공소외 3에게 새로이 현금보관증을 작성해 주었는바, 이는 공소외 3이 공소외 1 주식회사에 분양계약과 관련하여 금원을 지급하였음을 명확히 하기 위한 것으로 보이는 점, ⑨ 공소외 3 뿐만 아니라, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8과 공소외 1 주식회사 사이에 모두 호수와 분양대금을 특정한 분양계약서가 작성된 점, ⑩ 공소외 3 등과 공소외 1 주식회사 사이에 작성된 분양계약서의 제1조에 의하면, 수분양자는 중도금 및 잔금을 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 분양대금을 받기로 약정한 ○○은행 을지로 기업금융 지점의 계좌( 계좌번호 생략)로 납부하는 것으로 되어 있으나, 한편 위 분양계약서 제6조 제1항에 의하면, 중도금 잔금의 납부장소는 공소외 1 주식회사가 지정, 통보하는 은행으로 하여야 하므로, 분양대행사가 아닌 분양자인 공소외 1 주식회사와 직접 분양계약을 체결한 이 사건 수분양자들이 공소외 1 주식회사의 요구에 따라 위 ○○은행 계좌로 금원을 입금하지 않았다 하더라도, 이 사건 수분양자들이 공소외 1 주식회사에 지급한 위 금원을 분양대금이 아닌 대여금으로 보기 어려운 점, ⑪ 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8에게 영수증을 작성하여 교부하면서, 각 영수증에 그들로부터 받은 금원이 분양대금 선수금임을 명시한 점, ⑫ 이 사건 수분양자들이 공소외 1 주식회사에 지급한 금원이 대여금이고, 단지 변제의 방법으로 공소외 1 주식회사가 분양대금을 이 사건 수분양자들을 대신하여 납부하기로 한 것이라면, 공소외 1 주식회사와 이 사건 수분양자들 사이에 분양계약서 뿐만이 아니라, 대여원금과 이자, 변제기 등을 명시한 차용증이 작성되는 것이 일반적이라고 할 것인데, 공소외 1 주식회사와 이 사건 수분양자들 사이에 차용증이 작성되지도 않았을 뿐만 아니라, 변제기나 이자 등에 대해서도 따로 약정을 하지 않은 것으로 보이는 점, ⑬ 이 사건 수분양자들이 공소외 1 주식회사에 지급한 금원이 대여금이라고 한다면, 이 사건 수분양자들은 이후 공소외 1 주식회사가 실제로 분양대금을 납부하지 않았을 때의 위험에 대비하여 담보나 다른 변제방법을 강구하였을 것인데, 이 사건 수분양자들이 공소외 1 주식회사의 변제를 담보하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 공소외 1 주식회사에게 공소외 3이 2003. 7. 22. 지급한 2억 원, 공소외 4가 2005. 6. 9.에 지급한 2억 2,150만 원, 공소외 5가 2005. 7. 8.에 지급한 3억 1,200만 원, 공소외 6이 2005. 7. 8.에 지급한 3억 1,400만 원, 공소외 7이 2006. 1. 9. 지급한 5억 원, 공소외 8이 2006. 6. 18.에 지급한 3억 800만 원은 각 대여금이 아니라, 위 □□□ 오피스텔의 분양대금이라고 봄이 상당하다.
다) 따라서 공소외 3 등이 위와 같이 공소외 1 주식회사에 지급한 금원은 이 사건 사업으로 인한 위 □□□ 오피스텔의 분양대금으로서, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업재산 즉 합유재산인 사실을 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
5) 부가가치세 환급금이 조합재산인지 여부
위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 1 주식회사가 단독 명의로 부가가치세를 납부하였으나, 이는 위에서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 조합을 구성하여 공동으로 경영하고 있던 이 사건 사업과 관련하여 납부하는 것이므로, 실질적으로는 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동으로 납부하는 것인 점, ② 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사와의 공동 운영계정에서 부가가치세를 납부하였으므로, 그 환급금 역시 다시 공동 운영계정에 입금되어야 할 것인 점, ③ 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 이 사건 P/F 사업약정 제4-1조에서 부가가치세 환급금은 이 사건 사업과 관련된 수입금으로서 공동 운영계정에 입금되어야 한다고 명확히 규정하고 있는 점 등을 종합해보면, 공소외 1 주식회사가 위 인정사실에서 본 바와 같이 삼성세무서로부터 받은 부가가치세 환급금 합계 4,756,788,240원은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 조합재산이라고 봄이 상당하다.
따라서 위 부가가치세 환급금이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업재산 즉 합유재산인 사실을 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
6) 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는지 여부
가) (1) 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조).
(2) 그러나 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립한다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 이를 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조).
나) 원심의 판단
위 인정사실에 본 바와 같이, ① 이 사건 공동사업이행협약 및 P/F 사업약정에서 공소외 1 주식회사가 조달한 납입자금, 분양계약자들이 납입하는 분양대금, 수분양자의 연체료, 금융기관의 이자수입, 부가가치세 환급금 등 이 사건 사업과 관련한 일체의 수입금을 운영계정에 입금하여 관리하도록 하고, 운영자금은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사, ○○은행 3자의 확인이 있어야 인출될 수 있도록 하는 등 이 사건 금원의 관리방법 및 사용절차를 명시하고 있는 점, ② 사업비의 용도에 관하여서도 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사, ○○은행 3자의 합의에 의한 변경이 없는 한, ㉠ 이 사건 사업과 관련한 대출금 관련 수수료, 조세, 공과금, 분담금, 등기비용, 설계, 감리 비용, 인허가비용 및 기타 지급이 시급한 사무처리비용, ㉡ 공소외 1 주식회사의 ○○은행에 대한 대출금 관련 이자(지연이자 포함), ㉢ 공소외 1 주식회사에 대한 대출원금, ㉣ 시공사의 공사비, ㉤ 기타 비용의 순으로 자금을 집행하도록 하여 금원의 목적과 용도를 명시하고 있는 점 등을 알 수 있다.
이러한 사정에다가 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사가 동업관계에 있어 공소외 1 주식회사가 이 사건 사업과 관련하여 받은 이 사건 금원이 동업재산이라는 점을 종합해 보면, 이 사건 금원은 동업자 간에 그 용도와 목적이 엄격히 제한되어 사용될 것이 약정된 자금이라고 할 것임에도, 공소외 1 주식회사가 위와 같은 자금의 보관방법, 사용절차 및 사용목적에 위배하여 공소외 1 주식회사의 운영자금 등으로 이 사건 금원을 임의로 사용한 행위는 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령죄에 해당한다고 할 것이고, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 공소외 1 주식회사의 운영비를 공소외 2 주식회사가 일부 지원해주거나 공소외 1 주식회사의 이익금을 추후 협의하여 정산해주기로 하는 약정이 있었다고 하더라도, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 그러한 손익분배의 정산이 되지 않고 공소외 1 주식회사에게 선지급할 운영비 및 이익금에 대한 합의가 이루어지지 않은 상태에서 동업자의 일방인 피고인이 공소외 2 주식회사의 허락 없이 임의로 동업재산인 이 사건 금원을 사용한 이상 피고인은 이 사건 금원 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 할 것이다.
또한, 피고인이 이 사건 금원을 개인적인 이익을 위하여 지출한 것이 아니고 대체로 공소외 1 주식회사의 운영비 등 이 사건 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 지출하였다는 사정만으로는 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다.
다) 당심의 판단
원심의 위와 같은 판단을 위에서 본 바와 같은 법리에 비추어 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 부정수표단속법위반의 점에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2008. 4. 14. 서울 강남구 (이하 2 생략)공소외 1 주식회사의 사무실에서, 위 □□□ 상가건물 4~6층의 운동시설을 공소외 11 주식회사 대표이사 공소외 14 명의로 분양받으면서 분양대금 240억 원 중 150억 원은 2008. 5. 15.까지, 90억 원은 2008. 6. 30.까지 각 지급하기로 하고, 위 분양대금 지급채무를 담보하기 위하여 수표번호 "마가 0718249", 액면금 "이백사십억 원정(24,000,000,000)", 발행인 " 공소외 1 주식회사 대표이사 피고인, 공소외 11 주식회사 대표이사 공소외 14", 발행일이 백지로 된 당좌수표 1장을 발행하여 공소외 2 주식회사에 교부하였다. 이때 피고인은 공소외 2 주식회사에 그가 위 채무를 이행하지 못할 경우에는 발행일자를 공소외 2 주식회사에서 보충 기재하여 행사할 수 있다는 내용의 백지어음 보충권 수여증을 작성하여 주었다.
그러나 공소외 2 주식회사는 공소외 11 주식회사가 약정일시까지 분양대금을 지급하지 못하고, 2008. 9. 22. △△△은행으로부터 공소외 1 주식회사가 채무불이행으로 기한이익을 상실하였으므로 보증인인 공소외 2 주식회사가 1,200억 원의 대출 채무를 변제하라는 통보를 받자, 위 수표의 발행일을 "2008년 9월 26일"로 보충 기재하여 2008. 9. 26. ◇◇은행 삼성동지점에 지급제시하였다.
이에 피고인은 수표금액의 지급을 면할 목적으로, 2008. 9. 26. 서울 강남구 삼성동에 있는 ◇◇은행 삼성동지점에서 "위 수표의 발행일이 권한 없는 자에 의하여 임의로 기재되어 위 수표가 위·변조되었다"는 내용의 수표사고신고서를 제출하여 금융기관에 허위신고를 하였다.
2) 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 위 2005. 3. 23.자 합의 및 2006. 6. 23.자 합의에 의하여 이 사건 사업의 분양권한 일체가 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사로 이전되었다가, 2006. 10. 9.자 □□□ 사업약정 변경합의에 따라 공소외 1 주식회사가 □□□ 운동시설에 대하여 2006. 10. 말까지 300억 원 이상의 가격으로 분양계약을 체결할 것을 조건으로 하여 분양업무 주관자가 다시 공소외 2 주식회사에서 공소외 1 주식회사로 변경되었다.
나) 공소외 1 주식회사는 2006. 10. 27. 공소외 15와 사이에 공소외 1 주식회사를 매도인, 공소외 15를 매수인으로 하여 분양가격을 300억 원(부가가치세 별도)으로 한 □□□ 운동시설 분양계약을 체결하였다. 이때 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 15는 분양계약서 제15조 제3항으로 ‘위 공급계약과 관련하여 공소외 1 주식회사가 시행 곤란한 객관적인 사유가 발생하여 공소외 2 주식회사 또는 제3자가 공소외 1 주식회사의 권리 및 의무 일체를 승계할 경우 공소외 15는 이에 동의한다’라고 약정하였다. 이후 2007. 3. 29. 위 분양계약의 매수인이 공소외 15에서 공소외 11 주식회사로 변경되었는데, 변경된 분양계약에도 위 제15조 제3항이 포함되어 있었다.
다) 공소외 11 주식회사는 2007. 4. 30.경 공소외 2 주식회사의 보증을 받아 ◇◇은행으로부터 30억 원을 대출받아 1차 중도금을 납입하였다. 이때 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, ◇◇은행은 업무협약을 체결하였는데, 제4조 제1항에서 ‘ 공소외 11 주식회사에 대한 ◇◇은행의 중도금대출과 관련하여 텔플럼에게 ◇◇은행의 여신거래기본약관에서 정하는 기한의 이익상실 사유가 발생하거나, 대출만기일이 도래함에 따라 ◇◇은행이 공소외 11 주식회사에게 대출금 상환을 청구했음에도 불구하고 공소외 11 주식회사가 상환을 지체하는 경우, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 ◇◇은행의 채권회수를 위하여 ◇◇은행으로부터의 통지를 받은 날로부터 3개월 이내에 공소외 11 주식회사에 대한 분양계약을 해제하고 분양대금반환 채권으로 ◇◇은행에 대한 공소외 11 주식회사의 대출원리금(지연배상금 포함)에 즉시 변제충당 하여야 한다’고 정하였다. 그리고 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, ◇◇은행은 2007. 11. 28. 공소외 11 주식회사에 대한 중도금 대출 변제기한을 연기하면서 다시 업무협약을 체결하였는데, 제3조 제1항에서 위 2007. 4. 30.자 업무협약 제4조 제1항과 유사한 내용을 정하였다.
라) 공소외 11 주식회사는 이후 위 운동시설의 회원권을 분양하여 회원들로부터 100억 원 이상의 분양대금을 받았으나, 2회 이후의 중도금 및 잔금 합계 240억 원을 납입하지 못하였다.
마) 공소외 2 주식회사의 중도금 및 잔금 납입 독촉에 따라 2008. 4. 14. 공소외 1 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 2 주식회사, 피고인 및 공소외 11 주식회사의 등기상 대표이사인 공소외 14는 아래와 같은 내용으로 합의를 하였다.
1. 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사는 공소외 2 주식회사에게 운동시설 분양대금으로 2008. 5. 15.까지 15,000,000,000원을, 2008. 6. 30.까지 9,000,000,000원을 입금하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 각각의 당좌수표 및 어음을 공소외 2 주식회사에게 제출하며, 본 합의 체결 즉시 강제집행 인락내용이 포함된 공증을 받기로 한다.
2. 공소외 11 주식회사는 공소외 1 주식회사가 발행한 당좌수표 및 어음이 부도, 지급거절 기타 문제 발생시 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사가 연대하여 위 당좌수표 및 어음의 채무 일체에 대하여 연대보증책임을 부담한다.
3. 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사의 대표이사인 피고인, 공소외 14는 상기 당좌수표 및 어음금원에 대하여 각각 개인연대 입보한다.
4. 본 합의서 체결 이후부터 공소외 11 주식회사 관련 회원권대금납입구좌에 대한 자금 입출금 등 제반 자금관리는 공소외 11 주식회사와 공소외 2 주식회사가 공동으로 하며, 공소외 11 주식회사는 본 합의 체결 이후부터 매일 09시까지 자금관리내역(통장사본 포함)을 공소외 2 주식회사에게 제출한다.
5. 상기 당좌수표 및 어음의 만기일 등이 명시되지 않을 경우 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사에게 이와 관련한 백지보충권 위임장을 교부한다.
6. 만일 공소외 11 주식회사가 상기 1항 및 4항을 준수하지 않을 경우, 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사가 발행한 상기 당좌수표 및 어음을 즉시 해당 지급지에 지급제시한다.
바) 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사는 같은 날 위 합의에 따라 채무자 및 발행인을 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사로, 채권자 및 수취인을 공소외 2 주식회사로 하고 발행일을 백지로 한 240억 원의 어음공정증서 및 당좌수표를 작성하여 공소외 2 주식회사에 교부하였다. 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사는 위 당좌수표와 함께 "위 당좌수표는 본인이 귀사( 공소외 2 주식회사)에 대하여 현재 부담하고 있거나 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하기 위하여 발행된 것인바, 본인과 귀사 간에 발생하는 채무를 이행하지 못하였을 경우에는 귀사가 동 금액을 언제든지 보충 기재하여 행사하는 권리를 부여한다"라는 문구가 기재된 백지어음(당좌수표) 보충권 수여증을 작성하여 공소외 2 주식회사에 교부하였다.
사) 공소외 11 주식회사는 위 합의에 따른 약정일까지 분양대금을 지급하지 아니하였고, 위 합의에 따른 자금관리내역 통보 의무도 이행하지 아니하였다. 이에 공소외 2 주식회사는 2008. 9. 4. 공소외 1 주식회사에 ‘ 공소외 2 주식회사는 수차례 공소외 1 주식회사에게 잔여상가 분양/임대업무의 제반권한은 당사에 있음을 확인하였고, 아울러 공소외 11 주식회사의 조속한 잔금납입 등 사업운영 현실화에 만전을 기해주기를 당부한 바 있다. 금일이후 잔여상가 매각업무는 공소외 2 주식회사가 협의/배석 할 것이며, 당월 도래할 금융비용 등의 잔고 부족 등의 사유로 공소외 1 주식회사에서 진행하는 4~6층 운동시설 및 기타 주도적 추진업무의 일정 연장은 2009. 9. 3.로 종료됨을 통보한다’는 내용의 공문을 보냈다.
아) 공소외 2 주식회사는 2008. 9. 22. 자산관리회사인 ☆☆☆증권과 신용공여은행인 △△△은행으로부터 공소외 1 주식회사가 채무불이행으로 기한이익을 상실하였으므로 보증인인 공소외 2 주식회사가 1,200억 원의 대출 채무를 변제하라는 통보를 받았다. 이에 공소외 2 주식회사는 같은 날 공소외 11 주식회사에 위 기한의 이익 상실 통보 및 공소외 11 주식회사의 중도금 및 잔금 납부의무 불이행에 의하여 분양계약을 해지한다는 내용의 통보를 하였고, 피고인은 그 무렵 위 통보서를 수령하였다.
자) 공소외 2 주식회사는 위와 같이 분양계약 해지통보를 보낸 후, 변호사로부터 공소외 2 주식회사는 시공사로서 분양계약을 해지할 수 없다는 취지로 법률자문을 받았다. 이에 공소외 2 주식회사는 2008. 9. 26. ‘ 공소외 2 주식회사의 이전의 해지통보는 해지권을 취득하기 이전의 것으로서 효력을 없음을 확인하여 드리며, 이에 위 해지통지를 철회합니다’라는 내용의 ‘분양계약 해지통지 철회의 건’이라는 문건을 내용증명우편으로 공소외 11 주식회사에 발송하였다. 그리고 공소외 2 주식회사는 같은 날 위 당좌수표의 발행일을 "2008년 9월 26일"로 보충 기재하여 2008. 9. 26. ◇◇은행 삼성동지점에 지급제시하였다.
차) 피고인은 2008. 9. 26. 위 ◇◇은행 삼성동지점에 "위 수표의 발행일이 권한 없는 자에 의하여 임의로 기재되어 위 수표가 위·변조되었다"는 내용의 수표사고신고서를 제출하였다.
파) 공소외 2 주식회사는 2008. 10. 8. 공소외 11 주식회사에 ‘ 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사에 대하여 구상금채권을 가지는 채권자로서, 채무자인 공소외 1 주식회사를 대위하여 공소외 1 주식회사가 공소외 11 주식회사에 대하여 가지는 위 분양계약의 해지권을 행사한다’는 취지의 공문을 보냈다.
3) 원심의 판단
위 인정사실에서 본 바와 같이, 위 2006. 10. 9.자 □□□ 사업약정 변경합의에 의하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사와의 대내적인 관계에서 위 운동시설에 대한 분양권한을 회복하였고, 이에 따라 공소외 1 주식회사는 매도인으로서 자신의 명의로 공소외 11 주식회사와 위 2007. 3. 29.자 분양계약을 체결하였으므로, 위 분양계약의 명의인이 아닌 공소외 2 주식회사가 공소외 11 주식회사에 대하여 독자적으로 해지통보를 할 권한이 있다고 볼 수 없고, 위 2008. 4. 14.자 합의 역시 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사가 분양대금을 공소외 2 주식회사에 지급하기로 하는 약정에 불과할 뿐이고 위 공급계약의 매도인을 공소외 2 주식회사로 변경하거나 공소외 2 주식회사에 직접 위 분양계약을 해지할 수 있는 권한을 부여하는 내용으로 볼 수 없다.
따라서 공소외 2 주식회사의 위 2008. 9. 22.자 해지통보는 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사에 대한 분양대금 지급채무에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이어서, 위 해지통보에 의하여 공소외 2 주식회사의 공소외 1 주식회사에 대한 채권 및 백지당좌수표 보충권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 공소외 2 주식회사의 위 2008. 9. 26.자 백지보충권 행사 및 지급제시는 적법하다고 할 것이다.
그러므로 이에 대하여 공소외 1 주식회사가 위 인정사실에서 본 바와 같은 내용의 수표사고신고서를 제출한 것은 허위신고에 해당한다고 할 것이다.
또한, 피고인은 공소외 1 주식회사의 운영자로서 직접 위 2006. 10. 9.자 □□□ 사업약정 변경합의, 2006. 10. 27.자, 2007. 3. 29.자 각 분양계약 및 2008. 4. 14.자 합의를 하고 위 당좌수표를 발행하면서 이와 같은 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사, 공소외 2 주식회사의 관계를 충분히 인식하였다고 할 것이므로, 위 수표사고신고서 제출 당시 피고인에게 위 신고가 허위신고라는 점에 대한 인식이 없었다고 볼 수도 없다.
4) 당심의 판단
가) 허위신고인지 여부
위 인정사실에서 본 바와 같이, 위 백지당좌수표는 위 2008. 4. 14.자 합의에 기한 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사의 공소외 2 주식회사에 대한 위 운동시설 분양대금 240억 원의 지급을 담보하기 위하여 발행되었는데, 위 합의의 기초가 된 위 2006. 10. 27.자 분양계약 및 위 2007. 3. 29.자 분양계약의 매도인은 공소외 1 주식회사지 공소외 2 주식회사가 아니므로, 공소외 2 주식회사는 특별한 사정이 없는 한, 공소외 1 주식회사를 대위하지 아니하고서는 위 2007. 3. 29.자 분양계약을 해지할 권한이 없다고 할 것이다.
따라서 공소외 2 주식회사의 위 2008. 9. 22.자 해지통보는 권한이 없는 자에 의한 것으로서 효력이 없으므로, 공소외 2 주식회사는 위 당좌수표의 발행일을 보충하여 이를 지급제시할 권한을 여전히 보유하고 있고, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사가 권한 없이 위 당좌수표의 발행일을 보충하였다는 취지로 신고한 것은 허위신고에 해당한다고 할 것이다.
나) 피고인에게 허위신고라는 점에 대한 인식이 있었는지 여부
(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사이자, 공소외 11 주식회사를 실제로 운영하면서 위 운동시설의 분양과 관련된 위 각 약정의 체결에 직접 관여한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 점에다가 피고인의 경력, 지위 등을 종합해 보면, 피고인은 공소외 2 주식회사의 위 2008. 9. 22.자 해지통보가 부적법하여 공소외 2 주식회사가 여전히 위 당좌수표의 발행일을 보충할 권한을 가지고 있다는 사실을 알고 있으면서도, 위와 같이 공소외 2 주식회사가 위 당좌수표의 발행일을 권한 없이 보충하여 지급제시하였다는 취지로 허위의 사고신고를 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
(2) 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 이 사건 P/F 사업약정 제6-4조 제1항에 의해, 공소외 1 주식회사가 금융계약 상의 의무를 이행하지 않았을 때에는 공소외 1 주식회사는 분양권한을 포함한 이 사건 사업과 관련된 일체의 권한을 공소외 2 주식회사에 양도할 의무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 위 각 분양계약에서도 공소외 1 주식회사가 시행 곤란한 객관적인 사유가 발생했을 때에는 공소외 1 주식회사의 계약상의 지위를 공소외 2 주식회사가 승계하도록 되어 있었던 점, ② 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사가 채무불이행으로 기한이익을 상실하였다는 통보를 받고 이를 해지사유로 명시하여 위 2008. 9. 22.자 해지통보를 하였는바, 공소외 1 주식회사의 기한이익 상실은, 이 사건 P/F 사업약정 제6-4조 제1항에 규정된 ‘ 공소외 1 주식회사가 금융계약 상의 의무를 이행하지 않았을 때’와 위 각 분양계약에서 정하고 있는 ‘ 공소외 1 주식회사가 시행 곤란한 객관적인 사유가 발생했을 때’에 해당한다고 해석될 수도 있어, 공소외 2 주식회사가 위 2008. 9. 22.자 해지통보를 하였을 무렵, 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사 사이의 위 분양계약상의 공소외 1 주식회사의 권한을 승계하였다고 볼 수 있는 여지도 있는 점, ③ 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, ◇◇은행 사이에 체결된 위 각 업무협약에서 공소외 1 주식회사뿐만이 아니라, 공소외 2 주식회사도 위 분양계약의 해지권자로 정한 점, ④ 공소외 2 주식회사는 위와 같이 해지통보를 하기 이전인 2008. 9. 4.에도 ‘분양권한이 공소외 2 주식회사에 있으며, 공소외 1 주식회사의 위 운동시설에 대한 분양업무가 2008. 9. 3.자로 종료되었다’는 취지의 공문을 보냈는바, 피고인이 위 공문에 의해 공소외 1 주식회사의 분양권한이 이미 공소외 2 주식회사로 이전되었다고 생각하였을 가능성도 있는 점, ⑤ 피고인이 여전히 위 분양계약상의 권한을 공소외 1 주식회사가 가지고 있는 것으로 생각하였다면, 공소외 2 주식회사의 위 2008. 9. 4.자 공문과 위 2008. 9. 22.자 해지통보를 받았을 때, 공소외 2 주식회사에 대하여 위와 같은 공문과 해지통보의 부당성을 다투는 내용의 공문을 보내거나, 담당자에게 항의를 하였을 것인데, 피고인이 그와 같은 내용의 공문을 보내거나, 담당자에게 항의를 한 것으로는 보이지 않는 점, ⑥ 대기업인 공소외 2 주식회사의 담당자들도 변호사로부터 법률자문을 받기 이전에는 공소외 2 주식회사가 위 분양계약을 해지할 권한을 가지고 있었던 것으로 생각하였던 점, ⑦ 피고인이 위 수표사고신고를 한 이후에야 공소외 2 주식회사가 2008. 9. 26. 공소외 11 주식회사에 보낸 위 ‘분양계약 해지통지 철회의 건’이라는 문건을 송달받은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 ‘ 공소외 1 주식회사의 금융권 채무불이행으로 인한 기한의 이익 상실로 위 분양계약상 공소외 1 주식회사의 권리가 공소외 2 주식회사에 승계되었고, 따라서 공소외 2 주식회사의 위 2008. 9. 22.자 해지통보에 의해 위 분양계약이 적법하게 해지되었으므로, 공소외 2 주식회사가 위 분양계약상의 대금지급의무를 담보하기 위하여 발행된 위 당좌수표의 발행일을 보충하는 것은 권한 없는 자에 의해 보충된 것이다’라고 생각하였을 가능성을 배제할 수 없다.
다) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 허위라는 점을 인식하면서도 공소사실 기재와 같이 허위의 수표사고신고를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
그럼에도 피고인이 허위라는 점을 인식하면서 공소사실 기재와 같이 허위의 수표사고신고를 한 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 판결문 제3쪽 제7행 중 "별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이"를 "별지 당심 범죄일람표 (1) 기재와 같이"로, 제3쪽 제9행 중 "금 2,359,100,000원"을 "금 1,855,500,000원"로, 제4쪽 제3행 중 "금 7,183,888,240원"을 "금 6,680,288,240원"으로 각 고치고, 판결문 제27쪽 별지 범죄일람표 (1)을 별지 당심 범죄일람표 (1)로 변경하며, 판결문 제4쪽 제4행부터 제21행까지의 원심 판시 범죄사실 [ 2009고합1376호 사건]의 제2항을 모두 삭제하는 이외에는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
[ 2009고합1376호]
1. 피고인의 원심 및 당심에서의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 3의 당심 법정진술
1. 증인 공소외 16의 원심 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2008형제114666, 116509호 제1회 피의자신문조서 중 공소외 16, 공소외 17 대질부분, 제2회 피의자신문조서 중 공소외 18, 공소외 16 대질부분, 제3회 피의자신문조서 중 공소외 16 대질부분, 2009형제22171호 제1, 2회 각 피의자신문조서 중 공소외 16 대질부분 포함)의 각 일부 진술기재
1. 공소외 19, 공소외 20, 공소외 16에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재
1. 공소외 21 작성의 각 진술서의 각 기재
1. 수사보고{ □□□ 오피스텔 분양금 선취사실 확인보고, 공소외 1 주식회사의 홍제동 시행사업 관련 확인 보고, □□□ 오피스텔 분양금 선취사실 관련 공소외 22, 공소외 3, 공소외 8 통화 내용 보고, 고소인 제출 공사도급계약서 첨부, 대관료 입금내역서 사본 편철보고}의 각 기재
1. 공동사업이행협약서, 입주지원 협조요청의 건, 각 오피스텔 입주자 소유권 이전요청의 건, 각 확인서, 각 확약서, 현금보관증, 각 영수증, 청담 □□□ 분양대금 등 환입 관련의 건, 청담복합빌딩 사업운영 협조이행의 건, 청담동 복합빌딩 신축사업의 부가세 환급분 입금처리의 건, □□□ 오피스텔 수분양자 분양대금 선수금 회입의 건, 공소외 2 주식회사 명의 ○○은행계좌 거래내역(공동사업계좌), 대관계약서, 도급공사비 미수 금액 현황, 임대차계약서, 2003. 7. 30.자 프로젝트 파이낸싱 사업약정서, 견본주택 임대차계약서, 부동산임대차 및 관리계약서, 건의서, 견적서, ▽▽빌딩 임대차계약서, 무통장입금증, 각 자금집행요청서 날인 요청의 건, 사무실 공동사용에 따른 업무처리기준, 공소외 2 주식회사 계좌내역, □□□ T/F팀 조직도, 자금집행요청서 날인 요청의 건, 2005. 3. 23.자 합의서, 업무분장규정, 사업약정변경합의서, 조직도, 대위변제확인서, 각 대출상환확인서, 대여금 요청공문, 소비대차약정서, 각 조직도 및 업무분장규정, 상환계획공문, 상환현황, 장기연체자 처리공문, 공문수령기준, 공소외 1 주식회사△△△은행계좌 거래내역, 통고서, 내용증명, 공동사업 운영계좌 공소외 1 주식회사 급여 지급내역, 각 지급요청 날인공문 및 급여지급 확인서, 변경 공사도급계약서, 부동산관리 및 처분신탁계약서( ○○은행, 공소외 1 주식회사), 부동산 담보신탁계약서( △△△은행, 공소외 1 주식회사), 부동산매매계약서, 각 등기부등본, 각 분양계약서, 답변서(증 제141호)의 각 기재
[ 2009고합1503호]
1. 피고인의 원심 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재
1. 공소외 23에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
1. 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37의 각 진술서의 각 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항{업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다}, 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(각 금품청산의무위반의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작)
【양형이유】
피고인의 이 사건 범행은 이 사건 사업을 진행하면서 장기간에 걸쳐 이루어진 것으로서 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인의 이 사건 업무상횡령의 범행으로 인한 피해가 66억 원을 넘어 매우 큰 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해가 거의 회복되지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 업무상횡령의 범행으로 횡령한 돈의 일부를 이 사건 사업과 전혀 관련이 없는 다른 곳에 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 수차례에 걸친 공소외 2 주식회사와의 횡령금 반환약속을 지키지 아니한 점, 피고인이 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있는 것으로는 보이지 않는 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있다.
한편, 피고인의 이 사건 범행은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 동업체를 위하여 보관하고 있던 금원을 횡령한 것으로서, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 정산이 완료되어야만 실질적인 피해액을 확정할 수 있는데, 이 사건 공동사업이행협약에서 공소외 1 주식회사가 이익의 55%를 분배받기로 한 사실로 미루어 볼 때, 판시 범죄사실 기재 횡령금액 전체를 실질적인 피해액으로 볼 수 없는 점, 피고인에게 1997년의 외국환관리법위반죄 등으로 인한 1회의 집행유예 전과만 있을 뿐, 동종전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 사업의 실패 및 공소외 1 주식회사와 공소외 11 주식회사의 부도로 인하여 이 사건 업무상횡령의 범행으로 인한 수익을 실질적으로 보유하지는 못한 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다.
위와 같은 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.
【무죄부분】
1. 업무상횡령의 점
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 업무상횡령의 점 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분의 요지는, " 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사는 이 사건 사업의 공동사업자로서 상호 협력하여 사업을 추진하는 지위를 보유하고 있었고, 피고인은 위 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공동사업인 이 사건 사업으로 인하여 취득하는 분양대금 등 각종 수입을 공동사업계좌에 입금하여 관리할 의무가 있음에도 불구하고, 위 □□□ 오피스텔에 대한 분양대금으로 2004. 5. 24. 공소외 3으로부터 3,000만 원, 2005. 7. 8. 공소외 5로부터 1억 8,720만 원, 2005. 7. 8. 공소외 6으로부터 1억 8,840만 원, 2006. 1. 9. 공소외 7로부터 9,800만 원 합계 5억 360만 원을 받아 업무상 보관하던 중 위 금원을 공동사업계좌에 입금하지 아니하고, 그 무렵 공소외 1 주식회사의 운영자금 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다"라고 함에 있다.
살피건대, 위 항소이유에 대한 판단 가.3)항에서 본 바와 같이, 피고인이 위 금액 합계 5억 360만 원을 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7로부터 받았음에 부합하는 듯한 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서, 입금표(증거기록 492쪽), 각 영수증(증거기록 507쪽, 510쪽, 512쪽)의 각 기재는 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
2. 부정수표단속법위반의 점
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 나.1)항 기재와 같은 바, 위 항소이유에 대한 판단 나.4)나)항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 허위라는 점을 인식하면서 공소사실 기재와 같이 수표사고신고서를 제출한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 김상철(재판장) 박범석 전우진