【원고, 피항소인 겸 항소인】
【피고, 항소인 겸 피항소인】
미래창조과학부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 손금주 외 1인)
【피고보조참가인, 항소인】
에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송평근 외 3인)
【피고보조참가인】
주식회사 케이티 외 1인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인)
【제1심판결】
서울행정법원 2012. 9. 6. 선고 2011구합21843 판결
【변론종결】
2013. 12. 10.
【주 문】
1. 원고의 항소를 각하한다.
2. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 이 사건 소 중 별지2. 목록 기재 제1, 2항 정보에 대한 정보공개거부처분의 취소를 구하는 부분은 각하한다.
나. 피고가 2011. 5. 30. 원고에 대하여 한 별지1. 목록 기재 제1의 나항, 제5의 1, 2항, 제6항 정보에 대한 정보공개거부처분 중 별지2. 목록 기재 정보에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 취소한다.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 50등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고와 피고보조참가인 에스케이텔레콤 사이에 보조참가로 인하여 생긴 부분은 50등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 위 피고보조참가인이 각 부담하며, 피고보조참가인 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스의 당심 보조참가로 인한 비용은 50등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 위 피고보조참가인들이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2011. 5. 30. 원고에 대하여 한 별지1. 목록 기재 제1의 나항, 제5의 1, 2항, 제6항 정보에 대한 정보공개거부처분을 취소한다(별지1. 목록 기재 제7항 정보에 대한 정보공개거부처분을 취소하는 부분은 항소되지 아니하여 그대로 확정되었다).
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 별지1. 목록 기재 제1의 나항 정보 중 전기통신사업 회계분리기준 제42조에 따른 영업보고서의 서식 4, 5, 7 내지 16에 기재된 이동통신서비스의 영업수익, 결합판매 요금수익, 영업비용, 인건비, 경비 등의 세부항목 및 금액, 기간통신사업자가가 보유하고 있는 개별유형자산 등의 항목 및 취득가액, 감가상각비 등에 대한 정보공개거부처분을 취소한다.
나. 피고
제1심판결 중 별지1. 목록 기재 제5의 1, 2항, 제6항 정보에 대한 정보공개거부처분을 취소한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
다. 피고보조참가인 에스케이텔레콤
제1심판결 중 별지1. 목록 기재 제1의 나항, 제5의 1, 2항, 제6항 정보에 대한 정보공개거부처분을 취소한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 시민단체 ○○○○의 구성원(△△△△본부 팀장)이고, 피고는 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률에 의한 사무를 독립적으로 수행하기 위하여 대통령 소속으로 설치된 공공기관이며, 피고보조참가인 주식회사 에스케이텔레콤, 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스(이하 참가인 ‘SKT’, ‘KT’, ‘LG‘라고 약칭하고, 이들을 통칭할 경우 ’참가인들’이라 한다)는 전기통신사업법상 기간통신사업을 경영하는 기간통신사업자이다.
나. 원고는 2011. 5. 6. 피고에게 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제10조 제1항에 기하여 다음과 같은 내용의 정보공개청구를 하였다.
1. 방통위가 보유 및 파악하고 있는 이동통신요금 원가 및 이동통신요금 원가 관련 자료 일체2. 국내 이동통신 3사의 2005~2010년까지의 투자보수율 및 산정근거3. 국내 이동통신 3개 사업자가 위 투자보수율을 적용하여 2005년에서 2010년까지 산출한 원가보상률 결과 값4. 스마트폰 출시 후 스마트폰과 관련된 민원 발생 현황과 그에 대한 조치 및 대책과 관련된 방통위 자료5-1. 전기통신사업법 제28조 이용약관에 대한 신고 및 인가와 관련하여 이동통신 3사의 신고 및 인가에 대한 적정성 심의 평가 관련 자료 일체(2005년~최근)5-2. 방통위가 전기통신사업법 제28조 제2항의 규정에 따른 기간통신사업자(이동통신)의 이용약관을 인가하기 위하여, 위 법 제28조 제3항 1호 내지 5호 관련 규정과 관련한 평가 및 심의 관련 자료 일체(2005년~최근)6. 전기통신사업법 제28조에 따라 이동통신 3사가 제출한 전기통신서비스 요금 산정 근거자료 일체(2005년~최근) (* 원고는 이 사건 소송 과정에서 위 1, 5-1, 5-2, 6항에 관하여 별지 목록 제1, 5-1, 5-2, 6항 기재와 같이 특정하였다)
다. 방송통신위원회는 2011. 5. 30. 원고의 위 정보공개신청 중 1항 정보의 총괄원가 자체 및 2항 내지 4항 정보를 공개하면서 다음과 같은 이유를 들어 나머지 정보를 공개하지 아니하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[1항 관련] 이동전화요금에 대한 원가는 개별 상품에 대한 원가가 아닌 ‘총괄원가’방식을 적용하고 있으며, 사업자가 제출한 영업보고서의 이동전화 역무에 대한 총괄원가 자료는 아래와 같음.(단위 : 억 원)구분SKTKTLGU+총괄원가100,54067,40237,405※ 2010년도 총괄원가는 현재 영업보고서 회계 검증 중에 있어, 총괄원가가 산정되지 않았음[5-1, 2, 6항 관련]이용약관 인가, 신고 관련 사업자 제출자료 및 방통위 심의 자료에는 수익구조, 예상매출, 영업전략 등 법인의 영업상 비밀에 관한 사항이 다수 포함되어 있어, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호에 따라 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 침해할 우려가 있다고 인정되어 공개하지 못함
라. 이 사건 정보공개청구 대상정보의 분류
구분정보내용주요 쟁점제1정보별지 목록 제1의 나항 기재 정보비공개이유 제시 여부, 비공개 여부, 특정 여부 및 비공개사유 해당 여부(원가 산정 위한 사업비용 및 투자보수 산정 근거)제2정보별지 목록 제5의 1,2항 기재 정보정보의 존재 여부, 특정 여부, 비공개사유 해당 여부(이용약관 신고, 인가 관련 심의평가 자료)제3정보별지 목록 제6항 기재 정보특정 여부, 비공개사유 해당 여부(이용약관 신고, 인가시 제출한 요금 산정 근거 자료)
마. 한편 방송통신위원회는 제1심판결 선고 후 제1정보의 영업보고서 가운데 대차대조표 내지 재무상태표(서식1), 손익계산서(서식2) 및 역무별 영업외 손익명세서(서식6) 중 이동통신(셀룰러 또는 PCS)서비스(2G), 이동통신(IMT2000)서비스(3G) 항목에 정보를 원고에게 제공하였다.
그런데, 방송통신위원회가 원고에게 제공한 영업보고서 중 영업통계(서식3) 자료는 원래의 정보와 같이 이동통신(셀룰러 또는 PCS)서비스(2G)항목과 이동통신(IMT2000)서비스(3G) 항목으로 구분됨이 없이 이동통신서비스라는 항목으로 합계된 금액만이 기재되어 있다.
바. 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 정부조직법이 개정되어 이 사건 정보공개거부처분에 관계되는 권한 등이 방송통신위원회(이하 ‘방통위’라고 한다)에서 미래창조과학부장관으로 승계되었다.
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 21호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 법원의 비공개열람·심사결과 및 변론 전체의 취지]
2. 원고 항소의 적법 여부에 관한 판단
가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 제1심판결에 대한 항소는 항소를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다51649 판결 등 참조). 또한 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결, 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결 등 참조).
나. 원고는, 제1심이 제1정보에 대하여 절차적 위법을 이유로 취소하면서 그 일부 정보에 관하여는 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 비공개정보에 해당하지 아니함에도 이에 해당한다고 판시함으로써 판결의 기속력이 미치는 범위를 제한하였으므로 위법하다고 주장한다. 그러나 제1심은 제1정보에 관한 이 사건 처분에 대해 절차상의 위법 등을 이유로 전부 취소함으로써 결국 제1심은 제1정보에 관한 원고의 청구를 모두 인용하였으므로, 원고는 그 판결이유에 불만이 있다고 하여 불복한 것이나 다름없고, 행정소송법 제30조 제1항에 규정된 ‘처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력’은 행정청인 피고에 대하여 판결의 주문 및 이유인 위법사유에만 미치는 것이어서 제1심판결의 이유에서 제1정보의 일부에만 실체적 위법사유를 인정하였다고 하여 제1정보의 나머지 부분에 관하여 내린 적법사유에 대하여 그 기속력이 미친다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 항소는 그 이익이 없으므로 부적법하다.
3. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 제1정보
원고는 피고에 대하여 피고가 보유하고 있는 이동통신요금 원가 및 이통통신요금 원가 관련 자료 일체에 대하여 정보공개를 청구하였음에도, 피고는 원가에 대한 정보만 공개하면서 원가 관련 자료에 대해서는 아무런 이유 제시 없이 이를 공개하지 아니하였다.
피고가 이 사건 소송과정에서 제시한 정보공개법 제5호, 제7호의 비공개정보에 해당한다는 사유는 당초 처분의 근거로 삼은 처분사유와 기본적 사실관계가 동일성이 인정되지 아니하여 새로운 처분사유의 추가로서 적법하지 않고, 가사 위 추가된 비공개사유가 적법하다고 하더라도 제1정보가 정보공개법 제5호, 제7호의 비공개정보에 해당한다고 볼 수 없다.
2) 제2, 3정보
위 각 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 경영·영업상 비밀에 해당하지 아니하고, 가사 이에 해당한다고 하더라도 위 각 정보의 공개로 기간통신사업자인 참가인들의 정당한 이익이 현저히 저해될 우려가 있다고 보이지 않는다. 나아가 현재 이동통신 3사는 독과점을 구성하여 시장평균을 초과하는 막대한 이윤을 얻고 있는 반면 소비자들은 높은 통신비용을 부담하고 있는바, 기간통신사업자들의 정보비공개로 얻는 이익보다 정보공개로 발생하는 공익이 더 우월하다.
3) 제1, 2, 3정보
위 정보들 모두 참가인들의 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산과 생활을 보호하기 위해 필요한 정보(정보공개법 제9조 제1항 제7호 나.목 소정의 정보)로서 피고가 공개하여야 할 정보들이다.
나. 피고 및 참가인들의 주장
1) 제1정보
가) 피고는 직무상 기간통신사업자로부터 취득하여 보유하고 있는 이동통신요금 원가 관련 자료를 사실상 모두 공개하였으므로, 제1정보에 대한 비공개처분이 존재하지 아니한다.
나) 원고의 제1정보에 대한 공개청구는 대상정보가 특정되었다고 할 수 없어 공개의 대상이 될 수 없다.
다) 피고가 이미 공개한 총괄원가액수 외의 관련 자료인 영업보고서는 외부감사에 관한 법률에 의해 금융감독원의 전자공시시스템에 공시되는 기업의 재무제표와는 작성의 목적, 기준, 내용 등이 다르고, 그 자체로 또는 다른 정보들과 결합하여 각 서비스별 총괄원가, 영업이익률, 서비스별 회선 및 조직 구성 등을 파악할 수 있는 정보들로서, 경쟁 사업자들이 해당 정보들을 이용하여 각 사업자의 서비스별 영업성과, 투자전략 등과 같은 중요한 영업상 비밀들을 분석할 수 있는 점 및 전기통신사업 회계분리기준(방송통신위원회고시 제2010-45호, 이하 ‘회계분리기준’이라 한다) 제48조 제2항 규정의 취지는 영업보고서 중 재무상태표, 손익계산서, 영업통계를 제외한 나머지 서식에 기재된 자료는 공개대상 자체가 될 수 없고, 재무상태표, 손익계산서, 영업통계의 경우에도 언제나 공개되는 것이 아니라 영업비밀에 해당하는 경우에는 공개가 허용되지 않는다는 것을 의미하는 것인 점 등에 비추어 보면, 제1정보는 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개대상정보에 해당한다. 또한 제1정보는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에도 해당한다.
2) 제2, 3정보
가) 이용약관을 신고하는 경우 참가인들이 제출하는 이용약관에 대하여 피고가 심의, 평가를 하지 않고 있으므로, 제2정보 자체가 존재하지 아니한다.
나) 원고의 제2, 3정보에 대한 공개청구는 대상정보가 특정되었다고 할 수 없어 공개대상이 될 수 없다.
다) 기간통신사업자가 이용약관 신고, 인가를 위하여 피고에게 제출하는 자료에는 기간통신사업자의 수익구조, 예상매출액, 서비스 상품별 요금과 비용 및 수익, 경영전략, 고객의 모집 및 관리 정책, 투자전략 등이 나타나 있는바, 이는 영업비밀에 해당하고 위 정보가 공개될 경우 경쟁 사업자가 이를 이용함으로써 해당 사업자의 경쟁상의 지위에 중대한 영향을 미치는 등 회복하기 어려운 손해를 입게 될 우려가 있으므로, 이는 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개정보에 해당한다.
라) 또한 제2, 3정보는 피고의 기간통신사업자에 대한 감독권 행사 관련 자료인데, 위 정보가 공개될 경우 피고의 감독권 행사가 위축될 가능성이 크고, 기간통신사업자들이 인가신청서류를 충실하게 제출하지 않아 피고의 이용약관 인가업무의 공정한 수행에 심각한 지장이 초래될 우려가 있으므로, 이는 정보공개법 제9조 제1항 제5호 소정의 비공개정보에 해당한다.
4. 일부 정보들에 대한 소의 적법 여부
가. 제1정보의 영업보고서 가운데 재무상태표(서식1), 손익계산서(서식2) 및 역무별 영업외 손익명세서(서식6) 중 이동통신(셀룰러 또는 PCS)서비스(2G) 항목과 이동통신(IMT2000)서비스(3G) 항목에 대한 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분
직권으로 보건대, 위 제1항에서 본 바와 같이 피고가 제1심판결의 선고 후 원고에게 회계분리기준에 따라 제출받은 영업보고서 중 이 부분 정보들을 공개하였고, 그에 따라 원고가 이 부분 정보들에 대한 공개를 거부하는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없어졌으므로, 결국 이 사건 소 중 이 부분 정보들에 대한 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없어졌으므로 부적법하다.
다만 피고가 원고에게 제공한 영업보고서 중 영업통계(서식3)의 일부에 관하여 보건대, 피고가 보관하고 있는 이 부분 원래의 정보는 이동통신(셀룰러 또는 PCS)서비스(2G)와 이동통신(IMT2000)서비스(3G) 항목으로 나누어 기재되어 있음에도 불구하고 피고가 이동통신서비스라는 1개의 항목으로 합쳐서 공개하고 있는바, 이는 원 정보 그대로를 공개하였다고 볼 수 없으므로 이 부분 정보는 공개된 것으로 볼 수 없다.
나. 별지1. 목록 기재 제5의 1항 정보 중 ‘이용약관의 신고에 대하여 방송통신위원회가 작성한 적정성 심의·평가 서류’ 부분
피고는 이용약관을 신고하는 경우 참가인들이 제출하는 이용약관에 대하여 심의, 평가를 하지 않고 있으므로, 제2정보 자체가 존재하지 아니한다고 주장한다.
살피건대, 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도라는 점 등에 비추어 보면, 정보공개를 구하는 자가 공개를 구하는 정보를 행정기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 입증함으로써 족하다 할 것이지만, 공공기관이 그 정보를 보유·관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2003두9459 판결 참조). 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 제2정보는 참가인들이 이용약관의 인가신청 및 신고 당시에 제출하는 서류 및 이와 관련하여 방송통신위원회가 작성한 적정성에 관한 심의, 평가 서류로 구성되어 있는데, 전기통신사업법 제28조에는 이용약관의 인가의 경우에만 일정한 요건을 심사하도록 규정되어 있는바, 위 규정 및 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 피고는 별지1. 목록 기재 제5의 1항 정보 중 이용약관의 신고 당시 참가인들이 제출한 신고서류를 보유·관리하고 있으나, 나아가 이용약관의 신고에 대한 적정성 심의·평가에 관하여 방송통신위원회가 작성한 서류를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 소 중 별지1. 목록 제5의 1항 정보 중 이용약관의 신고에 대하여 방송통신위원회가 작성한 적정성 심의·평가 서류에 관한 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 법률상 이익이 없어 부적법하다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
5. 나머지 정보들에 대한 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
나. 인정되는 사실 및 사정들
1) 전파 및 주파수의 공공성 여부
전파라 함은 인공적인 유도 없이 공간에 퍼져 나가는 전자파로서 국제전기통신연합이 정한 범위의 주파수를 가진 것을 말하고(전파법 제2조 제1항 제1호), 전파법 제3조는 “정부는 한정된 전파자원을 공공복리의 증진에 최대한 활용하기 위하여 전파자원의 이용촉진에 필요한 시책을 마련하고 시행하여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 전파는 공공재로서의 성격을 갖는다.
피고 및 참가인들의 주장과 같이 전파를 이용할 수 있는 주파수를 할당받아 그 주파수에 대한 배타적 이용권이 있고 그 이용권을 양도하거나 임대할 수 있다고 하나(전파법 제14조), 기간통신사업 허가의 결격사유에 해당하는 자 등은 주파수를 할당받을 수 없는 등 그 자격에 대한 일정한 제한이 있고(전파법 13조), 주파수 이용권의 양도, 임대에 대하여 피고의 승인을 받아야 하며(전파법 제14조 제3항), 해당 주파수를 할당할 때에 정하여진 주파수 용도나 기술방식을 위반한 경우에는 주파수의 할당이 취소되는(전파법 제15조의2) 등 주파수의 이용권 역시 공공복리를 위해 규제를 받아야 한다는 점에서 참가인들이 할당받은 주파수 역시 공공재로서의 성격을 배제할 수 없다.
따라서, 전파 및 주파수는 단순히 사적 재화라기보다는 공공성이 강한 재화라고 보인다.
2) 전기통신사업법 및 전기통신사업 회계분리기준상 제규정의 취지
가) 별지3. 관계 법령의 기재에서 보는 바와 같이 전기통신사업법 제3조는 “전기통신사업자는 정당한 사유 없이 전기통신역무의 제공을 거부하여서는 아니되고, 그 업무를 처리할 때 공평하고 신속하며 정확하게 하여야 하며, 전기통신역무의 요금은 전기통신사업이 원활하게 발전할 수 있고 이용자가 편리하고 다양한 전기통신역무를 공평하고 저렴하게 제공받을 수 있도록 합리적으로 결정되어야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조에서는 모든 전기통신사업자는 모든 이용자가 언제 어디서나 적절한 요금으로 제공받을 수 있는 기본적 전기통신역무인 보편적 역무(유선전화서비스, 저소득층·장애인 등에 대한 이동전화서비스)를 제공하여야 할 의무가 있다고 규정하고 있다. 나아가 전기통신사업법 제28조 제2항은 이용약관에 대한 인가의 경우 전기통신서비스(이동전화서비스 포함)의 요금이 공급비용, 수익, 비용·수익의 서비스별 분류, 서비스 제공방법에 따른 비용 절감, 공정한 경쟁환경에 미치는 영향 등을 합리적으로 고려하여 산정되었는지 여부 등을 심사하여 인가 여부를 결정할 권한을 방통위에게 부여하고 있고, 전기통신사업법 제50조 제1항 제4호, 제5호, 제51조, 제52조 제5호 등의 규정에서는 전기통신사업자가 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기통신서비스의 이용요금 등을 산정하는 행위를 하거나 신고 내지 인가된 약관과 다르게 전기통신서비스를 제공하거나 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위에 대하여는 이용약관을 변경하는 명령을 하고 위 명령을 위반하는 경우에는 과징금을 부과할 수 있는 경우를 방통위에게 부여하고 있다. 또한 전기통신사업법 제28조 제4항은 “전기통신서비스에 관한 이용약관을 신고하거나 인가받으려는 자는 가입비, 기본료, 사용료, 부가서비스료, 실비 등을 포함한 전기통신서비스의 요금 산정 근거 자료(변경할 경우에는 신·구내용 대비표를 포함한다)를 방송통신위원회에 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
나) 대통령령인 전기통신사업 회계정리 및 보고에 관한 규정 제3조는 “전기통신사업회계는 방송통신위원회, 해당 사업자 등이 전기통신역무 원가의 산정, 전기통신설비 간 상호접속료·설비제공대가의 산정, 보편적 역무 손실보전금의 산정, 역무 간 상호보조행위 등 전기통신사업의 공정경쟁과 관련한 사항에 관하여 합리적인 판단을 하는 데 유용한 정보를 제공하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 그에 따라 방통위고시로 마련된 회계분리기준에서는 사업자의 전기통신사업을 그 외의 다른 사업과 분리한 다음 형태별, 기능별 분류를 거쳐 해당 역무별로 할당·배부하는 회계분리를 하도록 규정하면서 이러한 회계분리를 통해 전기통신서비스를 제공하는데 소요되는 사업비용에 투자보수를 가산한 금액으로 전기통신서비스의 총괄원가가 산정되도록 규정하고 있고(회계분리기준 제2조, 제34조 등), 회계분리기준 제42조 제2항에서는 ‘사업자는 매 회계연도 종료후 90일 이내에 방송통신위원회에 대차대조표, 손익계산서, 영업통계, 역무별·결합판매 영업수익명세서, 역무별 영업비용·인건비·영업외 손익 명세서, 영업통계명세서 등 17개의 서식으로 구성된 영업보고서를 제출하여야 한다’고 규정하고 있다. 또한 회계분리기준 제48조에서는 ‘방통위는 영업보고서에 대한 정보공개청구가 있을 경우 관련 사업자의 영업비밀을 침해하지 않는 범위 내에서 재무상태표, 손익계산서, 영업통계를 공개한다’고 규정하고 있고(제2항), ‘영업보고서 검증결과 등에 대하여 정보공개청구가 있을 경우 관련 사업자의 영업비밀을 침해하지 않는 범위 내에서 공개한다’고 규정하고 있다(제3항).
다) 위에서 살펴본 바와 같은 전기통신사업법 제 규정에 의하면, 위 법은 이용자가 편리하고 다양한 전기통신역무를 공평하고 저렴하게 제공받을 수 있도록 전기통신요금이 합리적으로 결정될 수 있도록 하기 위하여 방통위에게 전기통신사업자의 이용약관에 인가에 대한 사전 심사권 및 신고 내지 인가된 이용약관에 대한 사후 감독·규제 권한을 부여하고 있다고 보인다[피고 및 참가인들은 이용약관 변경명령제도가 폐지되는 등 방통위에게 이용약관을 심사, 평가할 권한이 없다는 취지의 주장을 하나, 2007. 1. 3 법률 제8198호로 개정된 구 전기통신사업법은 제30조에 규정되어 있던 이용약관 변경명령제도를 같은 법 제52조에 규정된 이용약관 변경명령과의 중복 등을 이유로 폐지하였던 것이고(아울러 위 구 전기통신사업법은 제29조 제6항으로 전기통신역무의 요금산정의 근거자료의 제출을 명하는 조항을 신설하였는데, 법제처 개정이유에서는 그 신설의 취지로 “최근 정보화 시대의 도래로 가정경제의 부담요인이 되고 있는 전화요금이 사업자의 적정이윤을 보장하는 합리적인 수준인지 검증할 수 있을 것으로 기대된다”고 기재되어 있다), 여전히 제52조에 규정된 금지행위로 인한 이용약관의 변경명령 제도는 지금까지 존치하고 있고 방통위에게 이용약관의 사전 심사권 및 사후 감독·규제 권한이 주어져 있음은 위에서 본 바와 같다].
회계분리기준 또한, 위와 같은 전기통신사업법의 규정 취지에 맞게 전기통신사업자로 하여금 전기통신사업을 형태별, 기능별, 역무별로 분리하고 그에 대한 영업보고서를 방통위에 제출하도록 하고 있는바, 이러한 회계분리 및 영업보고서 제출의 취지 내지 목적은 사업자가 비용 또는 수익을 적정하게 분류하여 전기통신 역무의 이용요금이나 전기통신설비의 제공·공동이용·상호접속 또는 공동사용 등 정보제공의 대가 등을 규정에 맞게 적정하게 산정하였는지를 심사·확인하고자 함에 있다고 보인다[정보통신정책연구원이 작성한 전기통신사업 회계제도 개선방안연구(갑제41호증의 2) 참조, 피고 및 참가인들은 기간통신사업자로 하여금 영업보고서를 제출하도록 규제하는 이유는 전기통신분야의 주요 정책의 수립 내지 사업자들 간 도매요금의 접속료 규제 등을 위하여 참고하기 위한 것에 있을 뿐, 소매요금인 이동통신요금의 규제를 위한 목적이 아니라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 영업보고서를 통해 이동통신요금이 적정하게 산정되었는지를 심사·확인하는 것 또한 영업보고서 작성 및 제출의 주요한 목적 중 하나로 보인다].
3) 이동통신사업 및 이동통신서비스의 특성
가) 이동동신산업의 특성
(1) 정보통신산업은 광대한 통신망의 구축에 필요한 막대한 자본이 요구되는 기간산업으로서 이러한 자본을 동원할 수 있는 주체는 현실적으로 국가와 소수의 대기업 밖에 없다. 따라서 정보통신산업은 오랫동안 국영기업 또는 공기업의 형태로 운영되어 왔고, 민영화의 과정을 거친 후에는 소수의 대기업이 참여하는 독과점적인 구조를 유지할 수밖에 없는 이른바 자연독점(natural monopoly) 사업이라는 특성을 가지고 있다. 기간통신사업을 경영하려는 자는 방송통신위원회의 허가를 받아야 하는바(전기통신사업법 제6조), 우리나라의 이동통신서비스 역시 한국이동통신공사의 독점체제로 유지되다가, 1996년경 신세기 통신이 시장에 진입하고 1997년경에는 3개의 PCS 사업자가 시장에 진입하였다. 1999년 이후 참가인 SKT가 신세기통신을 인수하고 한국통신프리텔이 한솔프리텔을 인수함으로써 그 이후에는 이동통신 3사인 참가인들이 경쟁하고 있기는 하나, 한국이동통신공사를 승계한 참가인 SKT가 우량 주파수를 할당받음으로써 시장지배적 사업자의 지위를 유지하고 있고, 아래의 표와 같은 2005년 이후부터 2010년까지 이동통신 3사의 시장점유율 추이에 의할 때 과점적 경쟁구도가 고착화되었음을 알 수 있고, 그 이후 2013년 현재도 이동통신 3사인 참가자들의 시장점유율은 거의 변함이 없다[LTE(Long Term Evolution의 줄임말로 무선 이동통신의 4세대 접속방식 및 전송속도를 일컬음)의 가입자는 2013. 8.기준 24,874,438명으로 전체 가입자수(54,156,516명)의 절반에 육박하고 있는데, 참가인 KT가 LTE 서비스를 늦게 시작하여 2013. 4.까지는 참가인 LG보다 가입자가 적었으나 2013. 5. 이후부터는 LG보다 가입자수가 더 많아졌다].
구분기준06년07년08년09년10년SKT가입자(%)50.450.550.550.650.6매출액(%)56.656.155.454.754.5KT가입자(%)32.131.531.531.331.6매출액(%)27.727.728.429.230.3LGU+가입자(%)17.418.018.018.117.8매출액(%)15.716.216.316.215.2
(2) 피고 및 참가인들은 이동통신재판매사업자(MVNO)가 다수 출현하고 있고, 해외 이동통신사업자의 국내 진출이 가시화 되는 등 새로운 사업자의 등장으로 이동통신시장이 경쟁원리가 지배하는 시장이라고 주장하고 있으나, 현재까지 해외 이동통신사업자의 국내 진출이 현실화되지 아니하였고, 이동통신재판매사업자의 시장점유율은 이 사건 처분 당시 1%에도 미치지 못하였고, 2013. 8. 기준으로도 약 3.7%밖에 되지 아니할 뿐만 아니라, 이동통신재판매사업의 경우 기간통신사업자들에 의한 대여시설 망의 한정 및 망 대여료에 따라 기본적으로 제한을 받을 수밖에 없는 한계가 있으므로[정부출연기관인 정보통신정책연구원은 통신시장 경쟁상황평가(2012년도)에서, ‘이동통신재판매사업자의 경우 시장의 포화상태, 기존사업자의 단말기보조금 경쟁으로 인해 선불제, 음성통화 및 저가 단말기 중심의 틈새시장에서의 경쟁에 국한되는 등 이동통신시장 전체에 대한 경쟁압력으로 작용하기에는 한계가 있다’고 평가하고 있다(갑제32호증 참조)], 이러한 이동통신재판매사업자의 출현에 의해 고착화된 과점적 시장구조가 해소되었다고 보기 어렵다.
나) 이동통신서비스의 특성
우리나라 사회에서 이동통신서비스는 전파라는 공공재를 통하여 이루어지는 것일 뿐만 아니라, 적어도 2000년대에 이르러서는 유선전화보다도 더 국민의 삶에 필수적인 의미를 갖는 서비스이자 기본적인 의사소통수단으로서의 위치를 확보하게 되었다( 2011년 10월 말 기준 이동전화 가입자 수는 약 5,220만 명이고, 2013년 8월 말 기준 약 5,415만 명이다)
이동통신서비스는 생활필수재화로서 수요의 비탄력성을 갖고 있고, 또한 2009년의 망 전송속도는 2001년에 비해 비교할 수 없을 정도로 빨라지는 등 2G 및 3G 서비스에 관하여 이용자들이 원하는 만큼의 음성통화 및 데이터가 트래픽 없이 전달될 수 있는 망 설비 등의 기반시설이 구비되고 기술적 토대가 마련되었다고 보인다(갑제34호증 등 참조).
4) 이동통신시장의 상황
가) 참가인들의 과다한 영업이익 창출 및 배당성향
(1) 전기통신시장의 지배적 점유율을 보유하고 있는 이동통신 3사인 참가인들은 2006년부터 2011년까지 매년 10∼16% 가량(매년 약 4∼5조 원 정도)의 영업이익을 얻었다.
(2) 참가인들은 2009년 합계 약 1조 2,000억 원가량을, 2010년에는 합계 약 1조 4,000억 원 가량을 주주들에게 배당하였다[참가인 SKT의 경우 2004년 이후 평균 배당성향(배당총액/당기순이익)이 평균 약 40∼50%에 달하고 이는 국내 코스피 상장기업의 평균 배당성향보다 훨씬 높다].
나) 참가인들의 과도한 마케팅 비용 지출
(1) 참가인들은 2008년부터 2011년까지 매년 5∼7조 원 가량의 마케팅 비용을 지출하였고, 참가인들은 이러한 마케팅 비용의 상당 부분을 단말기 보조금으로 사용하였다.
(2) 참가인들은 2010. 9. 24.경 ‘2009년 상반기에 부당하게 차별적인 단말기 보조금을 지급함으로써 이용자의 이익을 저해하는 등으로 전기통신사업법을 위반하였다’는 이유로 방통위로부터 이에 대한 시정명령 및 과징금(참가인 SKT 129억 원, 참가인 KT 48억 원, 참가인 LG 26억 원) 부과처분을 받는 등 부당한 단말기 보조금 지급행위로 인해 여러 차례 과징금 등의 처분을 받았고, 방통위가 2010년 이후부터 매출액 대비 일정 비율 이내로 마케팅 가이드라인을 정하여 발표하였음에도 불구하고 이러한 마케팅 가이드라인을 초과하여 단말기 보조금을 지급하는 등 막대한 마케팅 비용을 지출하고 있다[정보통신정책연구원은 통신시장 경쟁상황평가(2012년도)에서, 기존 이동통신사업자들이 고가 단말기와 높은 ARPU 이용자들을 상대로 마케팅(단말기보조금) 경쟁이 활발하나, 이는 기존 사업자들 사이에서 상대방의 가입자를 뺏고 뺏기는 경쟁구도의 개선 없는 소모적 경쟁으로 귀결되어 시장지배력 개선에 효과가 없고, 보조금 정보가 특정 그룹에 그 혜택이 편중되며, 단말기 과소비를 유발하고 요금경쟁 여력을 소진하여 바람직한 경쟁을 저해하는 등 부작용이 크다고 평가하고 있다].
다) 통신비가 가계소비지출에서 차지하는 비중 등
(1) 통계청 작성의 통계에 의하면 별지4. 표와 같이 가계소비지출에서 통신비 지출액은 매년 증가하여 왔고, 명목 또는 실질 통신비 비중은 매년 약 5∼6% 가량으로 가계소비지출에서 상당한 비중을 차지하고 있다.
(2) 이러한 통신비 지출의 증가 요인 및 우리나라의 통신요금 수준에 관하여, 원고는 경제협력개발기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하 ‘OECD'라 한다)의 국제비교조사결과 및 금융기업인 메릴린치(Merrill Lynch) 보고서의 가입자 당 월 평균 매출액(ARPU)과 단위시간(분) 당 매출액인 RPM[=ARPU ÷ MoU]의 국가간 비교를 통해 우리나라의 이동통화요금 수준이 높고(우리나라의 ARPU에 가입비를 포함하면 요금수준은 더욱 높아진다고 한다), 이러한 높은 통신요금이 통신비 증가의 원인이라고 주장하고, 반면 피고 및 참가인들은 RPM에는 음성통화 외의 데이터에 관한 매출액이 제외되지 않는 산정과정상의 오류가 있어 그 결과를 신뢰할 수 없고, 오히려 OECD의 국제비교조사결과에 의하면 우리나라는 34개국 중 중위권 수준으로 저렴한 편이고, 기업의 수익창출능력을 보여주는 EBITDA(Earning Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) 마진율은 28개국 중 26위의 하위로 평가되는 등 우리의 통신비 지출은 통신요금으로 기인하였다기 보다는 음성통화량 및 데이터 등의 사용량의 증가, 스마트폰의 보급과 단말기 가격의 상승 및 짧은 단말기 교체주기에 기인한 것이라고 주장한다. 그런데 원고나 피고 및 참가인들이 제시하는 통계 및 그에 대한 자료(피고 및 참가인들이 변론종결 후 제출한 자료 포함)는 각자가 사용하는 방법론과 비교 자료의 범위나 내용, 제공 주체, 각국의 과금방식, 요금체계 등에 따라 상이한 결과가 나올 수 있는 것이어서 위와 같은 통계자료만으로 우리나라의 통신요금의 수준 및 통신비지출의 증가요인에 관하여 원고나 피고 및 참가인들 주장 중 어느 쪽이 옳다고 단정할 수 없는 한계가 있다.
라) 참가인들의 이통통신시장에서의 경쟁성 및 방송통신위원회의 규제
(1) 참가인들이 상품으로 출시한 서비스별 요금제의 개수는 참가인 SKT의 경우 약 107개, 참가인 KT의 경우 약 103개, 참가인 LG의 경우 약 85개에 달할 정도로 그 종류가 많다. 그러나, 이러한 요금제는 대부분 음악, 교육, 영화 등 부가서비스 및 집 전화, 인터넷 전화, IPTV 등과 결합된 결합상품의 다양성으로 인한 것이고, 음성통화, 데이터, 문자를 주 구성요소로 하는 정액요금제의 경우 이동통신 3사인 참가인들 사이에 요금체계 및 이에 따른 서비스 내용의 차별성을 발견하기 어려울 정도로 유사하다[피고가 2011. 6. 2. 발표한 이동통신 요금부담 경감을 위한 정책방안(갑제15호증) 참조]. 또한 이러한 정액요금제는 일정한 요금액을 기준으로 단계를 나눈 다음(3만 4천원, 4만 5천원, 5만 5천원, 6만 5천원 등) 그 단계별로 음성통화, 데이터, 문자의 사용량이 미리 정해져 있는 데다가, 단계도 세분화되어 있지 않고 동일한 단계 내에서 음성통화, 문자 및 데이터의 사용가능한 양은 거의 비슷하여 이용자가 자신의 이용패턴에 맞는 합리적인 선택을 하기 어렵고, 기본 제공량을 사용하지 못하는 등으로 과소비를 초래하고 있다[피고의 위 정책방안 참조].
(2) 현행 인가제도는 시장지배적 사업자의 요금을 인가함으로써 후발 사업자들이 그에 준해 요금수준을 산정하도록 운영되고 있고, 전기통신산업법 제28조에서는 이용약관의 인가신청 당시 해당 서비스 상품의 개별 원가(공급비용)를 고려하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 방통위는 서비스 상품의 개별 원가를 산출할 수 없다는 이유로 공급비용을 고려함이 없이 기존요금 및 경쟁사의 유사 요금제와의 요금수준 비교 등을 위주로 심사하고 있는 것으로 보인다[당심의 소외 1(방통위의 이용약관에 대한 인가시 심사위원으로 참여하였음)에 대한 일부 사실조회결과 참조].
(3) 피고 및 참가인들 주장과 같이 단말기 잠금설정 해제로 인한 번호이동이 자유로워졌고 그에 따라 번호이동자 수가 상당히 많아졌다고 하나(을가제4호증, 을나제15호증, 을라제3호증), 이는 데이터 사용량이나 부가서비스 등의 차이에 따른 이동이라기보다는 새로운 단말기 출시에 따른 보조금 등의 마케팅경쟁에 기인한 것이 더 크다고 보이므로, 이동통신시장의 요금경쟁에 의한 결과라고 보기 어렵다[피고가 발표한 이동통신 요금부담 경감을 위한 정책방안에서는 요금경쟁의 경우 기존 가입자 전체 요금의 수입을 지속적으로 감소시키므로 매출액 감소에 직접적인 영향을 미치는 반면, 보조금의 경우 단말기를 변경(번호이동, 기기 변경, 신규가입)하는 경우에만 유동적, 일시적으로 혜택을 주는 것이므로 매출감소가 적고 사업전략상 유리하여 그간의 이동통신사업자들은 지속적인 매출감소로 이어지는 요금경쟁보다 매출감소가 적은 단말기 변경시 보조금을 지급하는 형태의 마케팅경쟁에 치중하였다고 평가하고 있다].
[인정 근거 : 갑제3 내지 5, 9, 12, 15 내지 20, 22, 24, 30, 31, 32, 35, 37, 40, 41호증(가지번호 포함), 갑제14호증의 6, 을나제9호증의 각 기재, 갑제34호증, 을나제2, 3호증의 각 일부 기재, 당심의 소외 1에 대한 일부 사실조회결과 및 변론 전체의 취지]
다. 공개된 부분을 제외한 나머지 제1정보[서식 3, 4, 5, 7 내지 17 및 역무별 영업외손익 명세서(서식6) 중 일부]에 관한 판단
1) 절차상 위법사유의 존부
가) 정보공개법 제1조, 제3조, 제6조는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 정보공개법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 하고, 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 정보공개법 제7조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 하며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결 등 참조).
나) 피고는 이 사건 처분 당시 별지 목록 제1항 정보공개청구에 대한 답변으로 ‘총괄원가 자료’를 공개한다고 하면서 이동통신 3사의 총괄원가액수만 공개하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게 이동통신요금 원가 및 원가 관련 자료 일체를 공개하여 달라는 취지로 공개청구하였는바, 만약 피고가 총괄원가액수 외에 이를 산정할 수 있는 근거자료를 보유·관리하고 있음이 인정된다면, 피고의 이 사건 처분은 원가 산정에 필요한 관련 자료에 대하여 비공개이유를 제시하지 아니한 채 공개하지 아니한 경우에 해당하게 된다.
회계분리기준 제34조, 제35조, 제36조, 제42조에 의하면 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무별 서비스의 총괄원가는 해당 서비스를 제공하는데 소요되는 사업비용에 투자보수를 가산한 금액으로 하고[총괄원가 = 사업비용(A) + 투자보수(B)], 사업비용(A)은 영업비용, 출연금, 보편적 역무손실보전금, 전기통신관련 유형자산 처분손익 및 법인세비용을 합한 금액으로 하고 투자보수(B)는 요금기저(연평균 유형자산 등 장부가액 + 연평균 재고자산 + 적정운전자본)에 방송통신위원회가 정한 투자보수율을 곱하여 산정(투자보수 = 요금기저 × 투자보수율)하며, 전기통신사업자는 매 회계연도 종료 후 90일 이내에 방송통신위원회에 대차대조표, 손익계산서, 영업통계, 역무별·결합판매 영업수익명세서, 역무별 영업비용·인건비·영업외 손익 명세서, 형태별·기능별 유형자산등 감가상각비 명세서, 유형자산 등 취득·장부가액 명세서, 영업통계명세서 등 17개의 서식으로 구성되는 영업보고서를 제출하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 제1심 및 당심 법원의 비공개열람·심사 결과에 의하면, 피고는 기간통신사업자들이 매 회계연도마다 위 회계분리기준에 따라 제출한 영업보고서를 보유하고 있으며, 이를 토대로 이동통신서비스(셀룰러 또는 PCS + IMT2000)의 사업비용과 투자보수를 산정하여 총괄원가를 정한 자료를 보유하고 있음이 인정된다.
따라서 피고는 기간통신사업자의 이동전화 역무에 대한 총괄원가 액수뿐만 아니라 이를 산정하는 근거자료가 되는 영업보고서를 보유하고 있음에도 불구하고, 원고가 공개청구한 ‘관련 자료’에 대한 부분을 별다른 이유를 제시하지 않은 채 공개하지 아니하였고, 총괄원가액수를 공개하였다는 것 역시 정보공개법에서 정한 비공개사유에 해당하지 아니하는바, 피고의 제1정보에 관한 비공개결정은 위법하다.
다) 다음으로 원고의 제1정보 공개청구가 공개대상정보를 특정하지 못한 경우에 해당한다는 피고 및 참가인들의 주장에 관하여 살펴본다. 정보공개법 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구에 있어 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하고 있으므로, 정보공개청구권자는 청구대상정보를 기재함에 있어 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요한다. 그러나 정보공개거부처분 등의 취소를 구하는 사건에서 공개청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거나 막연하여서 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 정보공개법 제20조 제2항 규정에 따라 공공기관에게 그가 보유·관리하고 있는 공개청구정보를 제출하도록 하여 이를 비공개로 열람·심사하는 방법으로 공개청구정보의 내용과 범위를 특정시켜야 하는바(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007두2555 판결 등 참조), 원고는 제1심의 심리 과정에서 이 부분 청구취지를 ‘이동통신요금 원가 관련 자료 일체’에서 제1정보로 변경하였고, 앞서 본 바와 같은 회계분리기준 및 제1심 및 당심 법원의 비공개열람·심사 결과에 의하면, 제1정보는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 보이므로, 이 부분 피고 및 참가인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
또한 피고 및 참가인들은, 원고가 최초에 공개를 청구한 대상정보가 ‘원가 관련 자료 일체’로서 그 대상정보를 특정하지 못한 잘못이 있는데, 그 이후 ‘원가 관련 자료 일체’에서 제1정보로 청구취지를 변경하는 것은 피고의 방어기회를 박탈하는 부적법한 청구취지의 변경에 해당하는 것이어서 청구기초의 동일성이 인정되는 경우라고 할 수 없음에도 불구하고, 제1심은 원고의 이 부분 청구취지 변경을 허용하는 법리오해의 위법을 저질렀다고 주장한다. 그러나, 원고가 청구한 “방송통신위원회가 보유 및 파악하고 있는 이동통신요금 원가 및 이동통신요금 원가 관련 자료 일체”에 대해 피고는 원가 산정과 관련된 영업보고서를 보유하고 있었음에도 총괄원가액수만을 공개하였을 뿐만 아니라, 행정절차법 제17조 제5항에 따라 정보공개청구 당시 대상정보의 불특정 등의 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 함에도 불구하고 이러한 보완절차를 이행함이 없이 “원가 관련 서류”에 대하여 별다른 이유를 제시하지 않은 채 공개하지 않았고, 그에 따라 원고가 제1심의 심리 과정에서 청구취지 변경을 통해 ‘이동통신요금 원가 관련 자료 일체’에 관하여 “방통위가 보유 및 파악하고 있는 이동통신요금 원가 산정을 위하여 필요한 사업비용 및 투자보수의 산정을 위한 자료 일체(2005년부터 2011. 5. 5.까지)”인 제1정보로 변경하였는바, 위와 같은 변경의 경위, 변경 전후의 대상정보의 내용, 위와 같이 특정된 제1정보가 피고로 하여금 예측할 수 없었던 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 청구취지 변경은 청구의 기초의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 피고로 하여금 방어의 기회를 박탈하게 하는 것으로도 볼 수 없다. 따라서 피고 및 참가인들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
2) 처분사유의 추가 허용 여부
피고 및 참가인들은 제1정보가 정보공개법 제9조 제1항 제5호, 제7호에 해당한다고 주장한다. 그러나 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 추가된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수 없는바(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조), 위와 같이 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분사유의 추가를 제한하는 것은 행정처분 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있다.
앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 제1정보에 관하여 비공개이유를 제시하지 아니하였거나 총괄원가를 공개하였음을 이유로 원가산정의 근거자료를 공개하지 아니하였고, 이러한 처분사유에 피고가 이 사건 소송에서 주장하는 비공개이유에 관한 사실이 포함되어 있다고 보이지 아니하는바, 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 수 없고, 위와 같이 추가된 처분사유가 이 사건 처분 당시 이미 존재하고 있었다는 등의 사정이 있다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니므로, 위와 같은 처분사유의 추가는 허용되지 아니한다.
3) 소결
따라서 피고가 이 사건 소송에서 추가한 제1정보에 관한 비공개사유의 존부에 관하여 판단할 필요 없이 비공개이유를 제시하지 아니하였다는 내용의 절차적 위법만으로도 이 사건 처분 중 제1심판결 선고 후 공개된 부분을 제외한 나머지 제1정보에 관한 부분은 위법하다.
4) 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개대상정보 여부에 관한 부가적 판단
가) 정보공개법 제9조 제1항 제7호에서 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’라고 규정한 것은, 공공기관이 보유·관리하는 모든 정보를 원칙적인 공개대상으로 하면서 법인 등의 사업활동에 관한 비밀의 유출을 방지하여 정당한 이익을 보호하고자 하는 취지로 보이고, 위 조항 소정의 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀’은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 소정의 ‘영업비밀’에 한하지 아니하고 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’으로 해석함이 상당하나, 한편 위 조항은 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀에 관한 사항’이라도 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지의 여부에 따라 그 공개 여부가 결정되어야 한다고 해석되는바, 그 정당한 이익이 있는지 여부 등은 위와 같은 정보공개법의 입법취지에 비추어 이를 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두1798 판결 참조).
나) 앞서 본 바와 같이 총괄원가는 사업비용에 투자보수를 가산한 금액이고, 사업비용은 영업비용, 출연금, 보편적역무손실보전금, 전기통신관련 유형자산 처분손익 및 법인세비용을 합한 금액이며, 투자보수는 요금기저(연평균 유형자산 등 장부가액 + 연평균 재고자산 + 적정운전자본)에 방통위가 정한 투자보수율을 곱하여 산정(투자보수 = 요금기저 × 투자보수율)한다. 그런데, 갑제13호증의 1 내지 30의 각 기재, 제1심 및 당심 법원의 비공개열람·심사 결과에 의하면, 제1정보에 해당하는 이통통신요금 총괄원가를 구성하는 위 각 항목에 해당하는 금액이 영업보고서의 재무상태표(서식1), 손익계산서(서식2) 및 영업통계(서식3), 역무별 영업외 손익명세서(서식6), 영업통계명세서(서식 17, 17의1, 17의2) 중 이동통신(셀룰러 또는 PCS)서비스(2G) 항목과 이동통신(IMT2000)서비스(3G) 항목에 기재되어 있음을 알 수 있다[피고는 위 두 항목(2G, 3G)의 총괄원가를 합하여 이동통신서비스의 총괄원가를 정한 것으로 보인다].
다) 위 가)항의 법리에 비추어 제1정보 중 위 나)항 기재와 같은 일부 정보에 관하여 보건대, ① 앞서 본 바와 같이 전기통신사업법 및 회계분리기준 제 규정의 취지는 전파와 주파수의 공공재적 성격을 감안하여 전기통신사업에 관하여는 다른 사업 등과의 회계분리를 통해 총괄원가를 산정하여 그 원가의 적정성에 대한 일정한 규제를 하도록 함에 있다고 보이는 점, ② 회계분리기준 제48조에서 영업보고서에 대한 정보공개청구가 있을 경우 사업자의 영업비밀을 침해하지 않는 범위 내에서 대차대조표, 손익계산서, 영업통계 등을 공개하도록 규정하고 있는데, 위 규정을 정보공개법 제9조 제1항 제7호 규정과 관련하여 보면, 영업보고서 중 대차대조표, 손익계산서, 영업통계 자료는 기본적으로 사업자의 영업비밀을 침해하지 않는 범위 내에서 공개하고 나머지 자료들 역시 공개될 경우 사업자의 정당한 이익을 현저히 침해할 우려가 없는 한 공개하도록 하는 것이라고 보이는데, 결국 그 공개여부는 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 요건인 경영·영업상 비밀에 해당하고 공개될 경우 사업자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는지에 달려 있으며, 이는 비공개에 의하여 보호되는 사업자의 영업의 자유 및 재산권 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 점, ③ 그런데 재무상태표, 손익계산서 등은 금융감독원의 전자공시시스템에 의하여 일반인에게 공시되는 재무제표상의 대차대조표, 손익계산서와 같은 정보로서, 재무제표와 비교하여 비록 각 계정과목을 전기통신사업과 그 이외의 사업으로 분류하고, 전기통신사업을 기능, 형태 및 역무별로 세분화하고 있으나, 위와 같이 세분화되기 전의 기본 항목 및 그에 해당하는 금액이 같다고 보이므로, 피고 및 참가인들 주장과 같이 재무제표와의 작성 목적와 기준 등이 다르다는 것을 고려하더라도 영업보고서의 재무상태표, 손익계산서 등은 영업비밀로서의 가치가 떨어진다고 보이는 점, ④ 이 부분 영업보고서에 기재된 각 항목들 중 일부가 영업상 비밀에 해당한다고 하더라도 위 각 항목들은 개별적인 세부항목들의 합계 금액으로 이루어진 것이어서(예를 들면, 영업비용은 다시 인건비, 감가상각비, 판매촉진비 등으로 구성된다) 위 각 항목들이 공개된다고 하여 곧바로 경쟁업체들이 기간통신사업자의 자산, 수익 및 비용의 구체적 현황 및 구조를 파악할 수 있다고 보기는 어려워, 위 각 항목이 공개될 경우 해당 사업자의 서비스별 손익구조, 영업전략, 투자여력 등이 다른 사업자의 영업전략 등에 이용됨으로써 해당 사업자의 경쟁상의 지위를 침해할 위험이 있는 등으로 기간통신사업자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되지 않는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 이동통신서비스가 국민의 삶에 필수적인 서비스에 해당하여 공정하고 합리적인 가격에 제공되어야 함에도 불구하고, 망 구축 등에 막대한 자본을 요하는 기간산업으로서의 통신산업의 특성상 자연독점적 내지 과점적 시장에서 공급되고, 단말기 보조금 등에 관한 정보의 비대칭으로 인해 이용자들의 선택권이 침해됨으로 인해 발생하는 시장 실패, 시장 왜곡 등 부작용과 이에 대한 국민적 불신을 해소하고, 위와 같은 통신산업과 전파 및 주파수의 공공적 특성 등에 비추어 피고가 감독·규제하고 있는 이동통신서비스 요금의 결정 등에 관한 정보를 공개함으로써, 피고의 감독·규제 권한 행사에 관한 투명성 및 정당성을 확보할 필요가 있는 점, ⑥ 앞의 제5의 나. 4) 라)항에서 본 바와 같이 현행 인가제도는 시장지배적 사업자인 참가인 SKT의 요금을 인가함으로써 다른 사업자들인 참가인 KT, LG로 하여금 그에 준해 요금수준을 산정하도록 운영되고 있고, 방통위는 이용약관의 인가에 있어 서비스상품의 개별 원가를 산출할 수 없다는 이유로 공급비용을 고려함이 없이 기존요금 및 경쟁사의 유사 요금제와의 요금수준 비교 등을 위주로 심사하고 있는 점 등에 비추어 보면, 사업비용과 투자보수를 합한 총괄원가에 상응하는 수준으로 통신요금이 책정되었다고 보기 어렵고, 방통위가 이용약관의 인가시 해당 서비스별 요금에 관한 공급비용 등을 제대로 심의, 평가하였는지도 의문이 드는 점, ⑦ 피고 및 참가인들은 영업통계명세서(서식17)에 기재된 분기별 가입자수, 회선수, 통화량, 고용인원수는 핵심적인 영업비밀로서 공개될 경우 참가인들의 정당한 이익을 현저히 침해할 우려가 있다고 주장하나, ㉠ 전기통신사업법상 전기통신역무의 요금을 규율하고자 하는 취지에 따라 마련된 회계분리기준은 다른 사업과의 분리 및 전기통신사업의 형태별, 기능별, 역무별 회계분리를 꾀하고 있고, 이러한 회계분리를 통해 전기통신서비스를 제공하는데 소요되는 사업비용에 투자보수를 가산한 금액으로 서비스의 총괄원가를 산정하도록 하고 있는바, 영업통계명세서상의 분기별 가입자수, 회선수, 통화량 및 고용인원수는 이와 같은 목적에 부합되게 총괄원가가 산정되고 이러한 총괄원가에 따라 서비스 상품별 요금이 적정하게 산정되었는지 여부를 평가하기 위해서 필요한 기본적인 항목들로 보이는 점, ㉡ 분기별 가입자수, 회선수, 통화량 및 고용인원수에 관한 기재 역시 포괄적인 항목 및 해당 수치로 구성되어 있는 데다가, 독과점적이고 왜곡된 시장상황과 참가인들이 전부인 기간통신사업자의 각 서비스 상품별 요금제에 대한 방송통신위원회의 인가결정 경위에 비추어보면, 위 항목들의 공개로 인해 해당사업자의 자산, 수익 및 비용의 구체적 현황 및 구조를 확인할 수 있다거나, 다른 사업자의 영업전략 등에 이용됨으로써 경쟁상의 지위에 영향을 미치는 정보라고 보기 어려운 점, ㉢ 이동통신서비스는 그 수요가 비탄력적인 시장으로 그 서비스가격을 결정하는 요소로서 서비스의 제공인 통화량이 중요하고, 여기에 참가인들이 서비스에 대한 망 시설 등 설비투자를 위해 막대한 비용이 필요하고 가계통신비의 증가는 음성통화, 데이터 등의 사용량증가에 기인한바가 크다고 주장하고 있는 차제에 규모의 경제원칙(생산규모가 증가함에 따라 생산비에 비해 생산량이 보다 크게 증가함으로써 생기는 경제적 이익) 등에 비추어 각 서비스별 통화량에 적당한 통신요금의 수준을 가늠하기 위해서라도 위 항목들의 수치가 필요하다고 보이는 점, ㉣ 가입자수에 대하여는 피고가 자신의 홈페이지에서 통계현황으로 2G, 3G 등 서비스별로 나누어 공개하고 있고(갑제31호증의 1, 2), 정보통신정책연구원이 작성한 2010년도 통신시장 경쟁상황평가서(갑제22호증)에는 참가인들의 연도별 발신통화량 및 망내통화량 비중에 관하여 수치, 표 및 그림으로 보여주고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 및 참가인들의 위 주장과 같이 보기 어려운 점, ⑧ 피고는 제1심판결 선고 후 영업보고서 중 재무상태표, 손익계산서, 역무별 영업외 손익명세서 중 일부를 원고에게 제공한 점 등을 종합해 보면, 제1정보의 영업보고서 가운데 회계분리기준에서 정한 재무상태표(서식1), 손익계산서(서식2) 및 영업통계(서식3), 역무별 영업외 손익명세서(서식6), 영업통계명세서(서식17, 서식17의1, 서식17의2) 중 이동통신(셀룰러 또는 PCS)서비스(2G) 항목과 이동통신(IMT2000)서비스(3G) 항목 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 비공개대상정보에 해당되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 및 참가인들 제출의 증거들(당심의 소외 2에 대한 사실조회결과 포함)만으로는 피고가 제1심판결 선고 후 공개한 재무상태표(서식1), 손익계산서(서식2) 및 역무별 영업외 손익명세서(서식6) 중 이동통신서비스(셀룰러 또는 PCS)(2G) 항목과 이동통신서비스(IMT2000)(3G) 항목을 제외한 이 부분 나머지 정보들이 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개대상정보에 해당한다고 보기 어렵다.
라) 다만, 회계분리기준 제35조, 제36조 등에 의하면, 영업비용은 다시 인건비, 감가상각비, 판매촉진비 등으로 구성되고, 유형자산 등 장부가액은 유형자산의 취득가액에서 감가상각누계액 등을 공제한 금액인데, 갑제13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 법원의 비공개열람·심사 결과에 의하면, 영업보고서의 서식 4, 5, 7, 9 내지 16에는 이동통신서비스의 영업수익, 결합판매 요금수익, 영업비용, 인건비, 경비 등의 세부항목 및 금액이 기재되어 있고, 기간통신사업자가 보유하고 있는 개별 유형자산 등의 항목 및 취득가액, 감가상각비 등이 기재되어 있음을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 세부항목들은 타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보로서 영업상 비밀에 해당한다고 할 것이고, 위 정보가 공개될 경우 기간통신사업자의 개별적이고 세부적인 요금항목의 수익 및 비용, 구체적 인력운용 및 자산구조 및 규모 등이 그대로 노출되어 해당 기간통신사업자의 영업전략 자체가 공개되는 결과가 초래되어 기간통신사업자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정된다. 따라서 이 부분 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 비공개정보에 해당한다고 봄이 상당하다.
또한, 영업보고서의 서식들에는 이동통신서비스의 총괄원가 산정을 위한 자료 외에 기간통신사업자가 제공하는 다른 전기통신역무(시내전화서비스, 인터넷전화서비스, 회선설비임대서비스 등)의 총괄원가 및 그 산정에 관한 근거자료가 포함되어 있으나, 원고가 청구한 제1정보의 내용이 이동통신서비스 총괄원가 산정을 위한 사업비용 및 투자보수 관련 자료이므로, 그 외의 영업보고서상 자료가 정보공개대상이 될 수 없음은 당연하다.
이에 대해 원고는 제1정보가 정보공개법 제9조 제1항 제7호 나.목에 규정된 참가인들의 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보이거나, 참가인들이 서로 공유하고 있는 정보 등에 해당하여 공개될 경우 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 염려가 없으므로 공개되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 참가인들이 보조금 가이드라인을 위반하여 과징금을 부과받는 등 위법·부당한 영업활동을 한 사정이 인정되나, 이동통신요금의 수준을 객관적으로 확인할 수 없는 이상 갑제19, 20, 33호증 등 원고 제출의 증거들만으로는 이러한 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보라고 인정하기 어렵고, 나아가 원고 주장과 같이 전기통신설비의 정보제공기준에 관한 규칙 등에 의해 참가인들이 서로 설비제공관련정보, 도매제공관련정보, 공동사용정보 등과 같은 정보들을 공유하고 있고, 공개청구를 구하고 있는 정보가 생성 당시로부터 이미 1, 2년이 경과한 과거의 정보이며, LTE 서비스 출시로 규모가 축소되어 가는 2G 및 3G 서비스에 관한 정보임을 고려하더라도, 영업보고서 중 서식4, 5, 7, 9 내지 16에 기재되어 있는 이동통신서비스의 영업수익, 결합판매 요금수익, 영업비용, 인건비, 경비 등의 세부항목에 관한 내용과 그 구체성 등에 비추어 볼 때, 이러한 정보들은 공개될 경우 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 여전히 있다고 보인다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
라. 나머지 제2정보 및 제3정보에 관한 판단
1) 나머지 제2정보 및 제3정보의 내용
제1심과 당심 법원의 제2, 3정보에 관한 비공개열람·심사결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 보유하지 아니한 이용약관의 신고에 대한 피고 작성의 적정성 심의, 평가 서류를 제외한 나머지 제2정보 및 제3정보는 다음과 같은 내용들로 이루어져 있다.
가) 기간통신사업자인 참가인들이 전기통신사업법 제28조에 따라 이동통신서비스의 요금 및 이용조건을 정한 이용약관을 피고에게 신고하거나 인가신청하면서 제출한 서류들인데, 그 내용에는 이용약관의 규정, 신구조문대비표, 새로 도입한 요금제, 부가 또는 제휴서비스, 프로모션 등의 특징, 기존 서비스와의 비교, 장점, 타사 요금제와의 비교 설명 등이 포함되어 있다.
나) 참가인 SKT가 제출한 인가신청 내지 신고 자료에는 이용약관의 개정의 근거로 신청내역(배경 및 내용), 검토사항, 요금산정근거 등이 기재되어 있는데, 해당 서비스를 제공하게 될 경우 수익감소분 및 가입자 증대 추정치 등을 소개하고 있고, 일부분에 상품 가입의향률, 요금제별 ARPU, 해지율, 회선당 유치비용, 가입자 1인당 유치비용, 특정 요금제 가입자 현황, 가입자들의 통화집중도 등이 개별적으로 언급되어 있다(이하 ‘참가인 SKT의 개별 내용들’이라 한다). 또한 위 참가인이 조이모아 등 컨텐츠 제공 사업자인 CP(Contents Provider) 회사와 체결한 계약서가 2개 정도 들어 있다.
다) 참가인 KT의 경우 약관변경신고 등을 하면서 설명자료를 첨부하는 경우가 있는데, 이러한 자료에는 요금제 등 서비스의 신설취지, 서비스 내용, 요금산정근거, 기대효과, 경쟁사 현황 내용, 전기통신사업법 제28조 제3항의 각 호 항목별 검토의견 등이 기재되어 있다. 요금산정근거에는 일부분에 가입자의 요금제별 통화량, 데이터 사용량 등에 관한 통계, 분석자료, 높은 ARPU 고객에 관한 등급분류, 네트워크 망 설계도·운영계획, 기간통신사업자와 별정통신사업자 간의 계약사항인 도매대가, 제휴사와의 계약사항인 제휴수수료, 설비 망 구성도, 기존 서비스에 가입한 고객의 수 및 평균이용량, 할인율, 투자원금 회수기간, 타사에 대한 지급비용, 부가서비스의 콘텐츠 단가 등에 관하여 개별적으로 언급되어 있다(이하 ‘참가인 KT의 개별 내용들’이라 한다). 그리고 위 참가인이 제3자인 보험회사와 체결한 추가협약서(1개)와 보험회사가 작성한 ‘이동통신단말기보험 관련’이라는 제목의 문건(1개)이 들어 있고, 보험회사의 ‘경과손해율 총괄표’라는 문건(1개)도 보인다. 일부 설명자료에는 CP 회사와 제휴사의 수익금액과 분배율에 관한 수치가 언급되어 있으나, 대상 업체의 명칭과 구체적인 계약내용에 관하여는 기재되어 있지 않는 것으로 보인다.
라) 참가인 LG의 경우 대부분의 신고서류가 이용약관 개정내용, 신구조문대조표, 이용약관 설명자료의 구성 형식으로 간단하게 작성되어 있고, 위 참가인이 당심에서 선별하여 제출한 9건의 신고서류에는 이용약관의 설명자료와 그 보조자료에 서비스제공방안, 망 구축 및 서비스제공 현황, 요금설계 방향, 요금정책 방향 등이 언급되어 있다. 설명자료의 요금산정근거에는 가입자수, 통화량 및 데이터 사용량 추정, 인당 사용 트래픽 등이 개별적·부분적으로 언급되어 있고, 이동통신, 초고속인터넷, IPTV, VoIP 등을 결합한 결합상품의 서비스신고 서류에는 각 서비스별 교차 가입자수, 각 서비스별 수요 예측 등이 개별적·부분적으로 언급되어 있다(이하 ‘참가인 LG의 개별 내용들’이라 한다).
마) 제2정보는 참가인들이 이용약관을 신고하거나 인가신청을 할 당시 제출한 서류 및 인가신청 서류에 대하여 방통위가 작성한 인가에 대한 적정성 심의, 평가 서류로 구성되어 있고, 제3정보(요금산정근거)는 위와 같은 제2정보의 한 항목으로 포함되어 있는데, 대부분의 경우 각 서비스의 요금산정근거가 구체적으로 기재되어 있지 아니하고, ‘유사서비스 요금과 동일’, ‘기존 요금 대비 OO% 할인’ 등 자사의 다른 요금제 및 다른 경쟁사의 유사요금제와 비교하여 포괄적으로 기재되어 있으며, 요금산정근거가 기재되어 있지 아니한 경우도 상당수 있다.
바) 제3정보에 대해 할인율 설계방식 및 회선별 가입자수 등이 기재되어 있거나 구체적인 요금산정 산식 및 서비스 제공현황이 기재되어 있는 경우가 일부 있다. 그 일례로 참가인 KT의 2007. 12. 17.자 신청서류의 설명자료에는 신설된 신표준요금Ⅱ의 기본료 + 통화료에 관한 요금산정의 근거로 총괄원가, 재판매원가, 인당 월평균 총괄원가, 인당 월평균 부가 및 기타 매출, 인당 월평균 접속료매출, 인당 원가의 기본료+통화료 수준, 표준요금제 MoU, 원가요금 대비 표준요금제 요금 수준, 통화요율 18원시 원가 기본료 등이 기재되어 있고, 참가인 LG의 249차 이용약관 설명자료에는 요금제별 데이터사용량 실적이 기재되어 있는데, 여기에는 무료 데이터사용량 초과자와 무료 데이터사용량 미초과자로 분류되어 있고, 미초과자가 초과자에 비해 훨씬 많을 뿐만 아니라 그 사용량도 무료 제공량에 비해 훨씬 적은 것으로 기재되어 있다.
2) 정보의 특정 여부
피고는 나머지 제2정보 및 제3정보에 관하여 청구대상인 정보가 너무 광범위하여 그 범위를 확정할 수 없고 “관련자료 일체”만으로는 사회일반인의 관점에서 보더라도 청구대상정보가 특정된 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다.
그러나, 정보공개청구권자는 청구대상정보를 기재함에 있어 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요함은 앞에서 본 바와 같고, 원고는 제1심에서 청구취지 변경을 통해 이 부분 정보들에 대하여, “2005년부터 최근까지”로 부분을 “2005년부터 2011. 5. 5.까지”로 변경하여 관련 자료의 작성시기에 관한 종기를 특정하였고, 나머지 제2정보의 대상분야에 관하여도 이용약관 중 “이동통신기기를 이용하는 전기통신서비스” 분야로 한정하였으며, 원고도 나머지 제2정보에 관하여 전기통신사업법 28조에 따른 전기통신서비스의 이용약관에 대한 인가 및 신고를 위해 제출한 자료들과 이러한 신고 및 인가에 대하여 피고가 행한 적정성 심의·평가과정에서 피고가 작성한 자료를 의미한다고 주장하고 있고, 위에서 살펴본 비공개열람·심사결과에 비추어 보더라도 나머지 제2정보 및 제3정보가 위와 같이 구성되어 있음이 확인되므로(다만 이용약관의 신고에 대하여 피고가 작성한 적정성 심의·평가 서류를 작성·보유하고 있을 개연성이 없음은 앞서 본 바와 같다), 나머지 제2정보 및 제3정보는 사회일반인의 관점에서 그 대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 할 것이다.
3) 정보공개법 제9조 제1항 제7호 해당 여부
가) 관련 법리
국민의 ‘알권리’, 즉 정보에의 접근·수집·처리의 자유는 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것으로서 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 권리이고, 그 구체적 실현을 위하여 제정된 공공기관의 정보공개에 관한 법률도 제3조에서 공공기관이 보유·관리하는 정보를 원칙적으로 공개하도록 하여 정보공개의 원칙을 천명하고 있고, 정보공개법 제9조가 예외적인 비공개사유를 열거하고 있는 점에 비추어 보면, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 정보공개법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 하고, 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 위 각 호의 어디에 해당하는지를 주장·증명하여야만 하며, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 사업자의 영업의 자유, 재산권보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두12785 판결 참조). 그런데 정보공개법 제9조 제1항은 국민의 알권리 보장 및 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성 확보를 위하여 공공기관이 보유·관리하는 모든 정보를 원칙적으로 공개의 대상으로 하면서, 법인 등의 영업상 비밀로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 정보를 예외사유로 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 영업상 비밀이란 사업활동에 관한 일체의 비밀사항으로 해석하여야 하나, 위와 같은 정보공개법의 취지에 비추어 볼 때 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지, 정당한 이익의 침해 위험이 현저한지 여부는 엄격하게 해석되어야 한다. 또한 국민의 정보공개청구권 보장이 국민의 알권리에 근거한 것인바, 공개청구한 정보가 공공성 및 사회성을 갖는 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론 형성 및 공개토론을 위하여 필요한 것이고, 사회구성원 대다수의 소비자로서의 권리에 직결된 경우라면, 해당 정보의 정보공개법상 비공개대상정보 해당 여부는 단순히 사적인 정보에 불과한 경우에 비하여 보다 소극적으로 해석될 수밖에 없다고 할 것이다.
나) 판단
(1) 위와 같은 법리에 비추어 나머지 제2정보 및 제3정보가 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개대상정보에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 앞의 제5의 나.항에서 본 인정 사실 및 사정들에다가 그 인정증거, 제1심과 당심 법원의 비공개열람·심사결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 볼 때, 피고 및 참가인들이 제출한 증거들(당심의 소외 1에 대한 일부 사실조회결과 포함)만으로는 나머지 제2정보 및 제3정보 중 별지2. 목록 기재 제3항 정보를 제외한 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 영업상 비밀에 해당하지 아니하거나, 영업상 비밀에 해당하는 정보가 일부 포함되어 있다고 하더라도 공개될 경우 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(가) 제2, 3정보의 기본적인 내용은 이동통신 3사가 피고에게 제출한 이용약관에 관한 정보로서 이용약관 자체(신구조문대비표 등)는 당연히 소비자들에게 공개되는 정보에 해당하므로, 이를 영업상 비밀이라고 보기 어렵다.
(나) 변경된 이용약관의 요금제, 부가서비스의 내용 및 취지 등을 설명하는 부분은 이미 경쟁업체들이 도입한 서비스를 경쟁적으로 도입한 경우나 이에 대한 일반적인 설명만 기재하고 있고, 요금산정근거에 관한 기재나 참가인 SKT, KT, LG의 개별내용들도 개개의 이용약관의 일부분에 개별적으로 기재되어 있는 데다가 그 내용이 구체적이 않고 수치 또한 대부분이 포괄적으로 기재되어 있는 등 그 기재내용에 담겨있는 실질적인 내용이 없다. 따라서 피고 및 참가인들 주장과 같이 이러한 정보들이 공개될 경우 역무별 비용과 수익, 역무제공에 따른 비용절감, 일정 고객들의 유치, 서비스 상품별 요금제의 운영계획 등에 관한 영업전략, 네트워크 망의 설계와 운영계획, 망 구축 및 상품별 가입자 등 서비스 제공현황 등이 다른 경쟁사에게 알려지고 이용됨으로써 공개대상 사업자의 경쟁상의 지위를 침해할 수준으로 기재되어 있다고 보기 어려워 영업상 비밀로서의 가치가 크다고 볼 수 없고, 일부 자료에 기재되어 있는 약관변경으로 인한 감소수익분, 가입률 증가분, 할인율을 설계한 방식(회선별 가입자 수 고려)에 대한 설명, 요금산정근거 및 산식, 서비스 제공현황 등도 사업활동에 관한 비밀정보에 해당한다고 볼 여지가 충분히 있다고 하더라도, 뒤에서 인정되는 여러 사정들에 비추어 볼 때 이와 같은 비밀정보 역시 공개될 경우 이동통신시장을 일정비율로 점유하는 지배구조를 갖고 있는 이동통신 3사인 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 수 없다.
(다) 이동통신시장은 기술의 발전에 따라 새로운 서비스 또는 요금제 등이 도입됨으로 인하여 이용약관의 변경이 비교적 잦고, 이동통신 3사의 상당히 많은 부분의 서비스가 중복되는 점에 비추어 한 업체가 일정한 새로운 서비스를 도입하면 다른 경쟁업체들도 이에 대한 정보를 분석하여 불과 몇 개월 내에 유사한 대응상품을 출시하는 것으로 보이는바, 제2, 3정보에 새로운 서비스의 설계방식, 요금산정 근거 등이 포함되어 있다고 하더라도 어느 정도의 시간이 지난 경우에는 이를 영업상 비밀로 유지할 이익이 상당히 감소한다고 볼 수 있다. 이동통신시장의 가입자 통계현황에 의하면 LTE 서비스의 가입자 수는 2011. 12. 기준 1,191,334명에서 2013. 8. 기준으로 24,874,438명으로 현저하게 증가한 반면, 2G 및 3G 서비스의 가입자 수는 2011. 12. 기준 51,315,459명에서 29,282,078명으로 2013년 1월부터 8월까지 매월 약 100만 명 이상이 2G 및 3G 서비스에서 LTE 서비스로 이동하고 있다(참가인들도 LTE 서비스의 가입 경쟁에 주력하고 있는 것으로 보인다). 앞서 본 바와 같은 이동통신서비스 이용약관의 내용과 성격 및 위와 같은 가입자 변동추이에 비추어 볼 때, 제2, 3정보 중 2010년 이전에 작성된 문서들은 현재 여전히 운영되고 있는 서비스의 이용약관인 점을 감안한다 하더라도 정보의 작성시점으로부터 이미 상당기간이 경과한 것이어서 공개될 경우 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 수 없다.
(라) 반면, 앞의 제5의 나.항에서 본 바와 같이 이동통신 시장의 고착화된 과점적 경쟁구조, 이동통신서비스가 생활필수재화로서 그 수요의 비탄력성으로 인해 가격 형성 및 서비스 내용이 자유경쟁시장 원리에 따라 형성되기 어렵고, 실제로 스마트폰 도입 이후 참가인들은 지속적인 매출액 감소를 가져오는 요금경쟁 자체보다는 일시적인 매출감소에 불과한 단말기 보조금 등의 마케팅경쟁에 치중하고 있으며, 참가인들의 스마트폰 정액요금제의 요금체계 및 이에 따른 서비스 내용은 음성통화량, 데이터 및 문자 등 주요 부분에 있어 그 차별성을 발견하기 어려울 정도로 유사하게 형성되어 있는데, 단말기 보조금의 차별 지급 등에 관한 정보의 비대칭으로 인해 이용자들이 합리적인 선택을 하기 어려워 과소비를 초래하고 있는 것으로 보인다.
(마) 전파 및 주파수라는 공적 자원을 통하여 이루어지고 국민 전체의 삶과 사회에 중요한 의미를 갖는 이동통신서비스는 다른 재화 또는 서비스에 비하여 양질의 서비스가 공정하고 합리적이며 적정한 가격에 제공되어야 할 정책적 필요 내지 공익이 현저하고, 이에 대한 국가의 적절한 감독권의 행사 및 규제의 필요성이 인정된다. 또한 위와 같은 이동통신서비스의 공공적 성격에 비추어 시장의 지배적 구조를 갖는 참가인들이 이동통신서비스의 내용 및 가격을 형성함에 있어 방송통신위원회 등이 감독·규제 권한을 제대로 행사하고 있는지에 관하여 투명하게 공개되어야 할 필요성이 크다.
(바) 전기통신사업법 제3조, 제4조, 제28조, 제50조, 제51조, 제52조에서는 위와 같은 전기통신산업의 독과점적 성격과 공공적 성격을 고려하여 “전기통신역무의 요금은 전기통신사업이 원활하게 발전할 수 있고 이용자가 편리하고 다양한 전기통신역무를 공평하고 저렴하게 제공받을 수 있도록 합리적으로 결정되어야 한다.”라고 전기통신서비스의 기본 원칙을 제시하면서, 방통위에게 참가인들과 같이 대통령령이 정한 일정한 규모 이상의 기간통신사업자의 이용약관에 관하여 전기통신서비스(이동전화서비스 포함)의 요금이 공급비용, 수익, 공정한 경쟁환경에 미치는 영향 등을 합리적으로 고려하여 산정되었는지 여부를 심사하여 인가 여부를 결정할 권한 및 사후적으로 전기통신사업자가 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기통신서비스의 이용요금 등을 산정하는 행위 등을 하는 경우에는 인가 내지 신고된 이용약관을 변경하는 명령을 하고 과징금을 부과할 수 있는 권한을 부여하였고, 모든 기간통신사업자로 하여금 이용약관을 신고하거나 인가신청함에 있어 가입비, 기본료, 사용료, 부가서비스료, 실비 등을 포함한 전기통신서비스의 요금산정에 관한 근거 자료를 방통위에게 제출하여야 할 의무를 지게하고 있다.
(사) 최근 들어 물가상승 및 가계통신비 부담 증가가 가계의 부담으로 작용하였고, 시민단체 및 언론 등을 통하여 가계통신비 증가의 원인으로 참가인들의 마케팅 위주의 경쟁 및 과점적 시장구조, 참가인들의 과도한 영업이익 등이 여러 차례 지적되었고, 이에 따라 이동통신요금 인하에 대한 국민적 관심이 집중되었다. 이러한 상황에서 방통위가 참가인들에 대한 감독권을 제대로 수행하였는지, 이동통신서비스의 내용 및 요금이 어떻게 책정되는지에 관한 정보를 공개함으로써 국민적인 의혹을 해소하고, 방통위의 업무수행 과정의 투명성, 공정성 및 정당성을 확보하여야 할 공익적 요청이 크다.
그런데 현행 인가제도는 시장지배적 사업자인 참가인 SKT의 요금을 인가함으로써 다른 사업자들인 참가인 KT, LG로 하여금 그에 준해 요금수준을 산정하도록 운영되고 있고, 방통위는 이용약관의 인가에 있어 서비스상품의 개별 원가를 산출할 수 없다는 이유로 공급비용을 고려함이 없이 기존요금 및 경쟁사의 유사 요금제와의 요금수준 비교 등을 위주로 심사하고 있는 점 등에 비추어 보면, 사업비용과 투자보수를 합한 총괄원가에 상응하는 수준으로 통신요금이 책정되었다고 보기 어렵고, 방통위가 이용약관의 인가시 해당 서비스별 요금에 관한 공급비용 등을 제대로 심의, 평가하였는지도 의문이 든다.
(아) 더구나 앞의 제5의 나.항 기재에서 본 바와 같이 실제로 참가인들은 수년간 과다한 영업이익의 창출 및 배당성향을 보이고 있고, 이동통신의 요금 자체에 대한 경쟁보다는 새로운 단말기 및 요금제의 출시에 따른 보조금 지급 등의 마케팅 경쟁에 치중하고 있는데, 이러한 경쟁은 정보의 비대칭으로 인해 과소비를 조장하고 자원의 효율적 분배를 저해하여 시장의 왜곡을 초래하고 있다. 또한 피고 및 참가인들 주장과 같이 음성통화 및 데이터 등의 사용량 증가와 단말기가격의 상승 및 단말기 교체주기가 빠른 점도 통신비 증가의 한 요인으로 작용하였다고 보이나(을나제20, 21, 22호증, 을다제2, 3, 15 내지 19, 22호증), 반면 표준요금제에 비해 요금이 상당히 높고 유사한 정액요금제의 출시가 통신비 지출의 증가를 가져왔고, 여기에 위와 같은 참가인들의 과다한 영업이익 창출과 마케팅비용 지출 및 규모의 경제원칙 등을 더하여 보면, 이동통신서비스의 경우 요금인하 여력이 충분함에도 불구하고 요금이 인하되지 않고 있는 것이 통신비 증가의 보다 근본적인 원인이라고 볼 여지도 많다.
(자) 전기통신사업법 제42조 제1, 3항은 기간통신사업자는 다른 전기통신사업자로부터 설비 등의 제공·도매제공·상호접속 또는 공동사용 등이나 요금의 부과·징수 및 전기통신번호 안내를 위하여 필요한 기술적 정보 또는 이용자의 인적사항에 관한 정보의 제공을 요청받으면 협정을 체결하여 요청받은 정보를 제공할 수 있고, 다른 전기통신사업자가 전기통신역무를 제공하는데 필수적인 설비를 보유하거나 사업규모 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기간통신사업자의 경우 위와 같은 정보제공요청을 받으면 협정을 체결하여 요청받은 정보를 제공하여야 할 의무가 있다고 규정하고 있다. 비록 위와 같이 정보를 제공받은 사업자가 해당 정보를 다른 용도로 사용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니되는 의무를 부담하는 점을 감안하더라도(전기통신사업법 제43조 제2항), 기간통신사업자의 정보제공의 상대방이 경쟁사업자인 다른 전기통신사업자인 점, 이와 같은 정보제공 규정의 취지는 전기통신산업의 독과점적 성격과 공공적 성격에 따른 것으로 일정한 사업자의 경우 의무에 해당하는 점, 이동통신시장은 참가인들만이 장기간 일정한 점유비율로 시장을 지배하는 구조로 되어 있어 이를 개선할 필요가 있는 점에 비추어 보더라도 제2, 3정보가 영업상 비밀로서의 가치가 높다고 보기 어렵다.
(차) 피고 및 참가인들은 제2, 3정보가 공개될 경우 이동통신사업자들 사이에서 묵시적인 담합이 조장되고, 이용약관의 인가신청 및 신고시 사업자들이 피고에게 필요한 자료를 소극적으로 제출하여 피고의 감독권행사를 저해하는 등 오히려 공익에 반하는 결과가 초래된다고 주장하나, 이와 같이 볼 근거나 증거가 없다.
또한 피고 및 참가인들은, 제2, 3정보는 이동통신분야의 합리적인 정책의 수립을 위해 참가인들이 제공한 영업상 비밀로서 공개되지 않으리라는 신뢰를 갖고 있는 것인데, 공개될 경우 이러한 참가인들의 신뢰에 반한다고 주장한다. 그러나 위에서 살펴본 여러 사정들에 의하면, 제2, 3정보는 전기통신사업법의 제 규정에 따라 이동통신요금 등에 관한 이용약관에 대하여 사전적 심사 내지 사후적 감독을 받기 위해 제출한 자료들로서 참가인들 주장과 같은 신뢰가 이동통신서비스의 내용 및 요금이 적정하게 책정되었는지에 관한 국민적 의혹의 해소와 방통위의 업무수행 과정의 투명성, 공정성 및 정당성을 확보하여야 할 공익적 요청보다 크다고 볼 수 없다.
(2) 다만, 나머지 제2정보 및 제3정보 중 참가인들이 CP 회사(Contents Provider, 콘텐츠를 공급하는 회사), 보험회사 등 제3자와 체결한 계약서, 제3자가 작성한 문서 및 보험회사의 경과손해율 총괄표에 관한 정보(별지2. 목록 기재 제3항 정보)는 참가인들 이외 제3자의 영업비밀에 관한 정보들로서 공개될 경우 전기통신사업법 등의 규제를 받지 아니하는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되므로, 이 부분 정보들은 정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이다.
이에 대해, 원고는 이 부분 정보들도 정보공개법 제9조 제1항 제7호 나.목에 규정된 참가인들의 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보에 해당한다고 주장한다. 그러나 이 부분 정보들은 참가인들의 영업비밀에 관한 정보가 아닐 뿐만 아니라, 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.
(3) 따라서 나머지 제2정보 및 제3정보가 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개대상정보에 해당한다는 피고 및 참가인들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 제2정보 및 제3정보 중 별지2. 목록 기재 제3항 정보를 제외한 나머지 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 비공개대상정보에 해당하지 아니하므로, 위 나머지 부분에 대하여 공개를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
4) 정보공개법 제9조 제1항 제5호 해당 여부
피고 및 참가인들은 나머지 제2정보 및 제3정보가 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 처분사유의 추가·변경은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 범위 내에서만 허용되는데, 정보공개법 제9조 제1항 제7호는 법인 등의 경영·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보를, 같은 항 제5호는 감사·감독·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 각 규정하고 있고, 정보공개법 제9조 제1항 제7호의 입법취지는 사업체인 법인 등의 사업활동에 관한 비밀의 유출을 방지하여 정당한 이익을 보호하고자 함에 있고, 같은 항 제5호의 입법취지는 감독 또는 의사결정과정에 있는 사항이 공개되면 이로 인하여 공공기관의 업무수행이 왜곡되거나 외부의 부당한 영향과 압력을 받을 가능성이 있어 이를 차단하여 중립적이고 공정한 업무수행이 이루어지도록 하고자 함에 있다. 따라서 정보공개법 제1항 제5호와 제7호를 비공개대상정보로 한 근거와 입법취지가 다를 뿐만 아니라 그 내용과 범위, 요건이 다른 점 등 여러 사정을 합목적적으로 고려해 보면, 피고가 처분사유로 추가한 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 주장하는 사유는 당초의 처분사유인 제7호에서 주장하는 사유와는 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 피고 및 참가인들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
6. 결론
그렇다면 원고의 항소는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 소 중 별지2. 목록 기재 제1, 2항 정보에 관한 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하며, 나머지 제1정보와 나머지 제2정보 및 제3정보에 관한 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고 및 참가인 SKT의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 3, 4 각 생략]
판사 성기문(재판장) 차영민 채승원