【원 고】
원고 1 외 9인 [원고 1 법정대리인(친권자부) 원고 2, 원고 3 법정대리인(친권자부) 원고 4 법정대리인(친권자모) 원고 5, 원고 6 법정대리인(친권자부) 원고 7, 원고 9 법정대리인(친권자부) 원고 10 (소송대리인 변호사 박준영)
【피 고】
대한민국 (소송대리인 변호사 정덕흥)
【변론종결】
2014. 4. 22.
【주 문】
1. 피고는 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에게 각 3,000,000원, 원고 2에게 1,000,000원, 원고 4, 원고 5에게 1,000,000원, 원고 7, 원고 8에게 1,000,000원, 원고 10에게 1,000,000원 및 각 이에 대하여 2010. 11. 1.부터 2014. 5. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 90%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에게 각 30,000,000원, 원고 2에게 7,500,000원, 원고 4에게 7,000,000원, 원고 5에게 5,000,000원, 원고 7에게 5,000,000원, 원고 8에게 10,500,000원, 원고 10에게 9,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 11. 1.부터 이 사건 청구취지변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고들의 지위
(1) 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9는 중학교 선후배 사이로서, 피고 소속 수사기관에 의하여 아래에서 보는 바와 같이 소외 1에 대한 특수강간 또는 준강간 혐의로 약 한달 가량 구금을 당한 후 석방된 자들이고, 원고 2는 원고 1의 부, 원고 4와 원고 5는 원고 3의 부모, 원고 7, 원고 8은 원고 6의 부·외조모, 원고 10은 원고 9의 부로서 앞선 원고들의 법적 또는 실질적 보호자이다.
(2) 원고 1, 원고 3은 1995년생, 원고 6 1996년생, 원고 9는 1993년생으로서 위 혐의로 수사기관의 조사를 받을 당시인 2010년경 만14~17세의 청소년이었다.
나. 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에 대한 성폭력 사건의 수사 경과
(1) 소외 1에 대한 성폭력 사건의 수사는 2010. 7. 19.자 ○○동사무소 사회복지팀장 소외 2의 제보로 시작되었다. 정신지체 2급인 소외 1(당시 18세)이 30대 초반 남자 1명 및 50대 초반 남자 1명으로부터 강제추행을 당했다는 제보를 받은 경찰은 2010. 7. 19.부터 2010. 7. 29.까지 제보자 면담, 주변탐문 등을 통해 사실관계를 확인하고, 2010. 7. 30. 소외 1로부터 2009.~2010. 무렵 동네 주민인 소외 3, 소외 4로부터 성추행을 당했다는 내용의 고소장을 제출받았다.
(2) 소외 1은 2010. 8. 5. 경기남부 원스톱지원센터에서 이루어진 피해자 조사 당시 수원시 △△구○○동 소재 ○○주공아파트(이하 ‘○○주공아파트’라고만 한다) 304동 옥상에서 동네 성인으로부터 성추행을 당했다는 진술 외에도, 2010.경 같은 장소에서 동네 또래들로부터 성폭행을 당했다는 추가 피해 진술을 하였다. 이때 가해자 이름으로 ‘소외 5, 원고 9, 소외 6, 소외 7’ 등의 이름이 언급되었고 그 중 ‘소외 7’에 대하여 ○○주공아파트 306동에 사는 중학생이라는 구체적인 정보가 나왔다.
(3) 소외 1의 위와 같은 진술의 신빙성에 대하여 아동행동분석전문가는 “진술의 신빙성을 판단하기 위해 피해자 및 보호자와의 면담을 통해 피해자의 인지능력을 판단할 수 있는 정보들이 필요하며, 또한 피해자가 몇 차례의 진술 및 상담과정을 통해 진술이 오염되었을 가능성이 있음. 피해자의 성폭력 피해 진술은 신빙성이 있는 편이나 구체적인 정보에 있어서 정확성에 대한 판단은 유보함‘이라고 평가하였다. 경찰은 2010. 8. 18. 관리사무소의 수사협조로 ○○주공아파트□□□동◇◇◇호에 사는 소외 7을 특정한 후 자진출석을 요청하여 참고인으로 조사하였다.
소외 7은 위 참고인 조사에서 ① 2010. 7. 19.에는 중학교 선배인 원고 3이 소외 1을 아는 사람 중 섹스하고 싶은 사람은 손들어보라고 해서 본인과 소외 8, 소외 9, 원고 6, 원고 1이 따라나섰고, 동네 슈퍼에서 담배 2갑을 사서 이를 이용하여 소외 1을 ○○주공아파트 304동 옥상으로 유인하여 원고 3과 본인, 소외 8 순으로 성폭행 하고, 소외 9와 원고 6, 원고 1은 소외 1의 가슴을 만졌다고 진술하였으며, ② 2010. 7. 22.에는 원고 3과 본인, 소외 8이 소외 1을 위와 같은 방법으로 위 304동 옥상으로 유인하여 성폭행을 하였는데 원고 9가 옥상으로 올라왔기에 소외 1을 그대로 두고 내려갔다고 진술하였다.
(4) 소외 1은 2010. 9. 8. 경기남부 원스톱지원센터에서 이루어진 피해자 조사에서 원고 3, 원고 6, 소외 10에 대하여는 ○○주공아파트 304동 옥상에서 소외 7, 소외 9, 소외 8과 함께 자신의 가슴을 만지고 성기를 넣었다고 진술하였고, 원고 9에 대하여는 2010. 여름경 ○○주공아파트 304동 옥상에서 마찬가지로 자신의 가슴을 만지고 성기를 넣었다고 진술하였다.
(5) 소외 7, 소외 1 진술로부터 원고 3, 원고 6, 원고 1, 원고 9 등의 범죄 혐의사실을 발견한 경찰은 원고 3, 원고 6, 원고 1과 소외 9를 임의동행하여 조사하였는데, 원고 3, 원고 6은 2010. 9. 15. 이루어진 1회 경찰조사 당시 범행사실에 대하여 인정하는 진술을 하였다가 2010. 9. 18. 이루어진 2회 경찰조사부터 범행사실을 부인하였고, 원고 1은 2010. 9. 16. 이루어진 최초 경찰조사 당시부터 범행사실을 부인하였다.
(6) (가) 그런데 소외 7은 2010. 9. 17. 피의자신분으로 경찰조사를 받으면서 1회 피의자신문 당시에는 범행사실을 부인하다가, 같은 날 이어진 2회 피의자신문당시에는 사실대로 이야기하라는 아버지 소외 11의 설득으로 이를 번복하고 범행사실을 모두 인정하면서 원고 1, 원고 3, 원고 6에게 폭행·협박을 당해 어쩔 수 없이 범행사실을 부인했던 것이라고 진술하였고, 촉법소년으로 경찰조사를 받은 소외 8 역시 2010. 9. 18.자 2회 조사 당시 위 소외 7의 번복 진술과 같은 취지의 진술을 하였다.
(나) 소외 11은 2010. 9. 19. 위 보복범죄에 관하여 고소장을 제출하면서 참고인으로 조사받았는데, 소외 7이 경찰조사를 받을 당시 성폭행 범행에 대하여 사실대로 이야기 하였다는 이유로 2010. 8. 20.과 2010. 9. 12. 원고 1로부터 폭행을 당했다고 진술하였다.
(7) 상담사 소외 12는 2010. 9. 19. 소외 1이 입원중인 병원에서 피해자와 단독으로 면담하면서 피의자 6명의 사진과 관련이 없는 2명의 사진을 첨부하여 총 8명의 사진을 보여주며 성폭행 한사람을 지목하고 사진에 직접 어떻게 성폭행을 했는지 기재토록 하였다. 이에 소외 1은 관련이 없는 2명의 사진에는 ‘모르는 사람’이라고 기재하고, 원고 3의 사진에는 ‘원고 3, 304동 옥상에서 가슴을 만지고 성기를 넣었다. 2~3번 정도, 혼자서, 여러명’, 원고 1의 사진에는 ‘304동 옥상에서 가슴을 만짐, 성기를 넣었다. 4-5번 정도’, 소외 8의 사진에는 ‘소외 8, 가슴을 만짐, 303동 12층 옥상에서 성기를 넣었다. 3~4번 정도’라, 원고 6의 사진에는 ‘이름 모르는 사람, 소외 8친구, 304동 옥상, 소외 8이랑 같이, 2~3번 정도’라고 기재하고, 소외 7의 사진에는 ‘소외 7(여드름 많은 애), 304동 옥상에서 2~3번 정도’라고 기재하고 소외 9의 사진에는 ‘원고 3 동생, 가슴을 만짐, 망을 봄, 형이랑 같이 있을 때’라고 각 기재하였다(수사기록 927쪽 이하 수사보고서 참조).
(8) 그 후 검사의 원고 1, 원고 3, 원고 6에 대한 구속영장 신청에 따라 2010. 10. 2. 위 원고들에 대한 영장실질심사가 진행되었는데, 위 영장실질심사를 진행한 판사는 위 원고들이 소년이지만 증거를 인멸할 염려가 있어 구속하여야 할 부득이한 사유가 있다는 이유로 구속영장을 발부하였다.
(9) 소외 8은 2010. 10. 8. 아버지 소외 13의 입회하에 경찰조사를 받을 당시 원고 1이 시켜서 원고 1은 성폭행을 안했다는 내용을 녹음해 주었고, 원고 1의 아버지인 원고 2가 시켜서 ‘형들은 성폭행을 하지 않았다’는 취지의 진술서를 작성해 주었는데 이는 사실과 다르다고 진술하였고, 소외 13은 ‘이번 사건으로 진실을 밝힌 소외 8에게 다른 가해자 부모들이 수시로 전화를 하거나 찾아와 진실을 왜곡해 협박하며 녹음을 하고, 불러주는 대로 쓰라고 거짓내용을 쓰게 한다. 앞으로 이 사건의 진실에 대하여 협박이나 부탁받는 일이 없도록 수사기관의 협조를 부탁드린다’는 내용의 탄원서를 제출하였다.
(10) 원고 6, 원고 1, 원고 3은 2010. 10. 8. 법원에 구속적부심사를 청구하면서 소외 8이 위와 같이 작성한 진술서 등을 유리한 자료로 제출하였다. 법원은 2010. 10. 10. 심문결과 위 원고들에 대한 구속을 계속할 필요가 있다는 이유로 위 청구를 기각하는 결정을 하였다.
(11) 한편 경찰은 2010. 10. 6. 18:05경 원고 9를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(장애인에 대한 준강간 등) 혐의로 발부된 체포영장에 의해 체포하였다. 원고 9는 2010. 10. 6. 이루어진 1회 피의자신문조사 당시 범행사실을 부인하였으나, 2010. 10. 7. 이루어진 2회 피의자신문조사 도중 부인진술을 번복하고 범행사실을 모두 인정하였고, 2010. 10. 9. 구속되었다.
(12) 경찰은 2010. 10. 11.경 원고 1, 원고 3, 원고 6을 특수강간 및 보복범죄에 관한 범죄사실로, 원고 9를 장애인에 대한 준강간에 관한 범죄사실로 검찰에 각 구속기소의견으로 송치하였다. 검찰은 검찰조사 단계에서 소외 7 및 소외 8이 기존과 다른 취지의 진술을 하고, 피해자 소외 1의 진술 역시 계속 번복되자 2010. 10. 29. 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9를 석방하여 불구속 상태에서 조사를 계속 진행하였고, 2011. 1. 7. ‘신빙성을 인정할 수 없는 소외 7, 소외 8 등의 일부 자백 취지의 진술 및 피해자 진술만으로는 피의사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다’는 이유로 위 원고들에 대하여 혐의없음 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~7, 22~33, 38, 39, 47, 48, 66호증, 을 제16~19, 22, 24, 26, 34호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장의 요지
피고 소속 사법경찰관은 ① 과학적이고 객관적인 증거보다는 관련자인 소외 7에게 폭행을 하여 받아낸 진술에 기초하여 수사를 진행하는 등 기초수사를 제대로 하지 않았고, ② 위와 같이 위법하고 부실한 수사를 단서로 하여 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9를 피의자로 특정한 후 이들이 미성년자라는 사실을 알고 있었음에도 신뢰관계자 있는 동석 등 진술의 임의성을 확보할 만한 어떠한 조치도 취하지 않는 등 범죄수사규칙이 정하고 있는 소년사건수사의 기본원칙을 위배하고, 변호인조력권 및 진술거부권을 침해한 채 원고 3, 원고 6, 원고 9로부터 허위의 자백진술을 받아냈으며, ③ 사건에 대한 정보를 먼저 제공하면서 유도질문을 하여 단답형 답변을 받았음에도 위와 같은 진술을 조서화하는 과정에서 질문과 답변을 바꾸고 유리한 진술을 누락하는 등의 방법으로 진술증거를 조작하였고, ④ 특히 원고 9의 경우 체포현장에서 체포영장이 발부된 성폭력범죄와 무관한 절도범죄 혐의로 위법하게 압수한 여자가방을 빌미로 범행을 추궁하여 자백을 받는 등 진술의 임의성을 훼손함으로로써, 법관으로 하여금 위와 같이 위법하게 작성된 수사기록을 근거로 위 원고들에게 구속영장을 발부하게 하여 위 원고들의 신체의 자유와 수사절차상 인신보호에 관한 권리를 침해하였고, 위 원고들의 보호자들인 나머지 원고들에게 재산적, 정신적 손해를 입게 하였으므로, 피고는 국가배상법에 따라 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다.
3. 판단
가. 손해배상 책임의 발생
(1) 위법하고 부실한 기초수사의 점
앞서 본 사실 및 갑 제64, 69호증, 을 제3~15호증의 각 기재, 증인 소외 14의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 소외 1에 대한 피해사실 조사과정에서 소외 1이 자발적으로 동네 또래들로부터도 성폭행을 당한 사실을 자연스럽게 진술하였고, 소외 1의 이와 같은 피해진술에 대하여 신빙성이 있는 편이라는 전문가의 의견이 있었으므로 수사의 단서를 확보한 수사기관으로서는 수사에 착수하는 것이 당연한 책무인 점, ② 이에 수사기관은 소외 7에게 자진출석을 요청하여 사전면담을 통해 진술을 상당부분 청취한 후 소외 7을 참고인 신분으로 조사하였는데, 당시 소외 7에 대한 수사가 개시되어 소외 7이 피의자 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고, 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없으므로 소외 7을 참고인 신분으로 최초 조사한 것을 위법하다고 할 수 없는 점, ③ 소외 7은 참고인조사 당시 태권도장에 데려다달라고 하는 등 비교적 자유로운 분위기에서 진술한 것으로 보이고, 피의자 신분으로 조사를 받을 당시에도 범행사실을 모두 인정하면서 ‘형사아저씨가 따귀를 때려서 얼음찜질을 해주고, 총으로 쏴 죽인다 협박했다’고 거짓진술 하기로 원고 1 등과 모의하였다고 진술하였는바 당시 아버지인 소외 11이 입회하고 있었던 점에서 위 진술에 신빙성이 있다고 판단되는 점(따라서 참고인조사 당시 그 전날부터 불법 구금되어 있었다거나 수사기관의 폭행, 협박이 있었다는 취지의 증인 소외 7의 증언은 믿지 아니한다), ④ 수사기관은 범행일시 무렵인 2010. 7. 14.부터 2010. 8. 10.까지의 공범으로 지목된 원고 6, 원고 3, 원고 1 및 소외 7, 소외 8, 원고 3 등의 휴대폰 발신기지국을 조사하였는데, 그 결과 대부분 범행지 인근을 그 구역으로 하는 수원시 △△구○○동 또는 ☆☆구▽▽동 소재 기지국으로 확인되었고, 범행장소로 지목된 ○○아파트 304동 옥상과 관련하여 현장 및 목격자 조사를 진행하고, 피해자를 상대로 선면조사를 실시하는 등 수사 초기에 보강조사를 통해 피해자 및 피의자 진술의 신빙성을 확인한 점 등 수사기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거만으로는 경찰의 기초수사에 어떠한 부실이나 위법이 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 수사상 적법절차 준수여부의 점(신뢰관계자 동석, 진술거부권 고지 등)
[관련규정]형사소송법제244조의5(장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙)검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다. 1. 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때 2. 피의자의 연령·성별·국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우범죄수사규칙제3조(인권 보호)① 경찰관은 수사를 할 때에는 개인의 인권을 존중하고 신속·공정·성실하게 하여야 한다.② 경찰관은 수사를 할 때에는 피의자, 피해자 등 사건 관계인의 명예를 훼손하지 않도록 주의하여야 한다.제61조(피의자의 신뢰관계자 동석)① 「형사소송법」 제244조의5 규정에 따라 피의자와 동석할 수 있는 신뢰관계에 있는 자는 피의자의 직계친족, 형제자매, 배우자, 가족, 동거인, 보호시설 또는 교육시설의 보호 또는 교육담당자 등 피의자의 심리적 안정과 원활한 의사소통에 도움을 줄 수 있는 자를 말한다.② 사법경찰관은 피의자 또는 법정대리인이 제1항에 기재된 자에 대한 동석 신청을 한 때에는 신청인으로부터 별지 제23호 서식의 동석 신청서 및 피의자와의 관계를 소명할 수 있는 자료를 제출받아 기록에 편철하여야 한다. 다만, 신청서 작성에 시간적 여유가 없는 경우 등에 있어서는 신청서를 작성하게 하지 않고, 수사보고서나 조서에 그 취지를 기재하는 것으로 갈음할 수 있으며, 대상자와 피의자와의 관계를 소명할 서류를 동석 신청시에 제출받지 못하는 경우에는 조사의 긴급성, 동석의 필요성 등이 현저히 존재하는 때에 한하여 예외적으로 동석조사 이후에 자료를 제출받아 기록에 편철할 수 있다.③ 사법경찰관은 제2항에 의한 신청이 없더라도 동석의 필요성이 있다고 인정되는 때에 있어서는 피의자와의 신뢰관계 유무를 확인한 후 직권으로 신뢰관계자를 동석하게 할 수 있다. 다만, 이러한 취지를 수사보고서나 조서에 기재하여야 한다.④ 사법경찰관은 수사기밀 누설이나 신문방해 등을 통해 수사에 부당한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 존재하는 때에는 동석을 거부할 수 있다.⑤ 사법경찰관은 동석자가 수사기밀 누설이나 신문방해 등을 통해 부당하게 수사의 진행을 방해하는 경우에는 신문 도중에 동석을 중지시킬 수 있다.제207조(소년사건 수사의 기본)① 경찰관은 소년사건을 수사할 때에는 소년의 건전한 육성을 도모하는 마음을 가져야 한다.② 경찰관은 소년사건을 수사할 때에는 반사회성 있는 소년의 환경 조정과 성행의 교정에 관한 보호처분 또는 형사처분에 필요한 특별한 심리자료를 제공할 것을 염두에 두어야 한다.제208조(소년의 특성의 고려)경찰관은 소년사건을 수사할 때에는 소년의 특성에 비추어 되도록 다른 사람의 이목을 끌지 않는 장소에서 온정과 이해를 가지고 부드러운 어조로 조사하여야 한다.인권보호를 위한 경찰관 직무규칙제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.3. "사회적 약자"라 함은 장애인, 19세 미만의 자(이하 "소년"이라 한다), 여성, 노약자, 외국인, 기타 신체적·경제적·정신적·문화적인 차별 등으로 어려움을 겪고 있어 사회적 보호가 필요한 자를 말한다.제8조(폭행·가혹행위 등 금지)① 경찰관은 직무수행 전 과정 에서 폭행·가혹행위를 포함하여 신체에 대한 부당한 침해 또는 위협을 가하거나 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.② 경찰관은 직무수행 중 폭언, 강압적인 어투, 비하시키는 언어 등을 사용하거나 모욕감 또는 수치심을 유발하는 언행을 하여서는 아니된다.제10조(사회적 약자 보호)① 경찰관은 직무수행 중 사회적 약자에 대하여는 그 특성에 따른 세심한 배려를 하여야 한다.② 경찰관은 직무수행 중 사회적 약자에 대하여는 신뢰관계에 있는 자 또는 의사소통이 가능한 보조인의 참여를 보장하여야 한다.
(가) 살피건대, 갑 제58호증, 을 제33호증의 1~26의 각 기재 및 영상, 증인 소외 15, 소외 14의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 수사기관이 2010. 9. 15. 16:30경 원고 3, 원고 6을 피의자신분으로 임의동행하여 17:00경 경찰청에 도착한 사실, 2개인 진술녹화실 중 1실에서 이미 다른 사건 조사 중이어서 비어있는 2실에서 위 원고들을 순차로 조사하기로 하고 원고 6을 먼저 신문하고 원고 3은 보호자와 격리하여 대기시킨 사실, 원고 6에 대한 수사는 17:50경부터 19:40경까지 계속되었는데 당시 원고 6의 어머니인 소외 15는 임신 8개월로서 수사기관은 조사과정에 함께 동석할 경우 받을 수 있는 충격을 고려하여 입회를 만류하고 원고 6의 새아버지를 불러 입회하게 한 사실, 원고 3에 대한 수사는 2실에서 20:10경부터 23:10경까지 계속되었는데, 당시 원고 3의 동생인 소외 9도 같은 시각 옆 1실에서 조사를 받고 있었으므로 원고 3의 아버지인 원고 4는 수시로 각 방을 오가거나 진술녹화실 창문 또는 밖에 설치된 모니터를 통해 조사과정을 지켜본 사실, 원고 9의 경우 수사기관이 아버지인 원고 10에게 체포사실을 알렸으나 조사과정에 동석이 어렵다는 답변을 듣고 부득이 신뢰관계자 동석없이 조사한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 앞서 본 제반 관련규정을 종합하여 보면, 신뢰관계자 동석은 사법경찰관이 여러 가지 상황을 고려하여 재량에 따라 허락여부를 판단할 수 있는 것이고, 실제로 원고 6, 원고 3, 원고 1의 경우 보호자들이 피의자신문시 자유롭게 동석하거나 밖에서 조사과정을 지켜볼 수 있도록 허용되었고, 원고 9의 경우 피의자 또는 법정대리인이 다른 신뢰관계자를 동석케 해달라는 신청이 있었다고 볼 자료도 없는 이상 수사기관이 신뢰관계자 동석을 위법하게 배제하였다고 할 수 없다.
(나) 다음으로 원고들은, 소년수사의 기본원칙상 소년의 건전한 육성을 도모하는 마음을 가져야 하고, 온정과 이해를 가지고 부드러운 어조로 조사하여야 하는데 수사기관은 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에 대한 조사과정에서 저속한 언어를 먼저 사용하여 모욕감 및 수치심을 유발하고, 폭언 또는 강압적인 어투를 사용하여 위와 같은 기본원칙을 위배한 잘못이 있다고 주장하나, 기록에 나타나는 위 원고들의 나이 또래의 일반적인 성적 호기심이나 성적 발달정도, 이성관계 등을 고려할 때 수사기관이 조사과정에서 사용한 성기 및 성행위를 지칭하는 속된 표현들은 효율적인 신문을 위하여 위 원고들이 이해하기 어려운 법률적 용어를 대신하여 선택된 것으로 보일 뿐 위 원고들에게 모욕감 또는 수치심을 유발하기 위하여 일부러 저속한 표현을 썼다고 볼 수 없고, 소년의 특성을 고려하더라도 범죄사실을 추궁하는 과정에서 다소 격앙된 표현이 나올 수 있다는 점을 감안하면 위 원고들에 대한 수사에 대하여 위법으로 평가될 만큼 소년수사의 기본원칙을 현저하게 위배하였다고 보기는 어렵다.
(다) 또한 원고들은 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9의 조사과정에서 진술거부권 등이 실질적으로 보장되지 않았다고 주장하나 갑 제54, 55, 58호증의 각 기재만으로 진술거부권 등의 포기를 유도하는 등의 침해행위가 있었다고 인정하기 부족하고, 오히려 갑 제23~25, 32호증의 각 기재로부터 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 사법경찰관이 위 원고들에게 피의자신문조사 당시 진술거부권 및 변호인 조력을 받을 권리를 행사할 수 있음을 알려주고, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 따라 진술거부권 등의 행사여부에 대한 답변을 자필로 기재 받거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인을 받은 사실로부터 위 원고들의 진술거부권 등이 실질적으로 보장되었다고 평가할 수 있다.
(3) 진술증거 조작의 점
(가) 수사기관인 사법경찰관이나 검사가 특정의 범죄사실에 관하여 피의자에게 범죄혐의가 있고 유죄의 판결을 받을 가능성이 있는 경우에는 소정의 절차에 의하여 피의자의 구속을 품신하거나 구속하여 공소를 제기할 수 있으므로 객관적으로 보아 사법경찰관이나 검사가 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는 후일 재판과정을 통하여 그 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 그에 관하여 무죄의 판결이 확정되더라도 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있는바(대법원 1993. 8. 13. 선고 93다20924 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 사법경찰관이나 검사가 특정의 범죄사실에 관하여 피의자에게 범죄혐의가 있다고 판단하여 인지하였다가 수사한 결과 수집한 증거만으로 그 범죄사실의 존재를 증명하기 충분하지 않다는 이유로 검찰에서 혐의없음 처분을 받는 경우에도 마찬가지이다.
살피건대 앞서 인정한 사실 및 갑 제24, 56호증, 을 제25호증의 각 기재, 증인 소외 14의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 ① 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에 대한 혐의사실은 피해자의 진술이 수사의 단서가 되었는바 청소년에 대한 성범죄의 경우 피해자의 진술이 거의 유일한 증거이고 피해자 등이 피의자에게 별다른 원한이 없거나 집요하게 금원 등을 요구하는 등의 특별한 사정이 없으면 혐의가 인정될 가능성이 높은 점, ② 소외 7의 진술로써 범죄사실 및 공범자들이 특정되었고, 원고 3은 최초 경찰 피의자신문조사 당시 소외 7이 진술하지 않은 팔각정에서의 성폭행 범죄사실도 추가로 진술하고, 동생 소외 9가 범행사실을 부인하자 2010. 7.경 범행당시 소외 9도 함께 있었다고 주장하며 ‘그럼 내가 잘못 생각하고 있는거냐? 그럼 애들이 다 거짓말하는거고?’라고 반문하기까지 한 점, ③ 원고 3, 원고 6은 2회 경찰조사부터 당초 자백진술을 번복하여 범행을 부인하였는데, 당시 소외 7과 소외 8은 경찰조사에서 범행을 자백하였다는 이유로 원고 1, 원고 6, 원고 3으로부터 폭행 또는 협박을 당했다거나 위 원고들의 보호자들로부터 진술 번복을 요구받았다고 진술하였고, 위 보호자들이 소외 1의 집에 찾아가 항의하는 바람에 피해자 보호차원에서 이주조치가 불가피한 상황이었으므로 이는 수사기관에 범행을 은폐하거나 축소하려는 정황으로 비춰지게 된 점 등을 종합하여 보면, 수사기관이 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에 대한 범죄 혐의를 가지고 이들을 구속하여 상당기간 수사하게 된 데에는 합리적인 이유가 있다고 판단된다.
(나) 다만 원고들은 경찰이 수사과정에서 진술증거를 조작·왜곡하였다고 주장하므로 살피건대, 피의자신문조서 작성에 있어서 진술의 모든 내용을 문자화하는 것은 불가능하다는 점에 비추어 원고 6, 원고 3의 피의자신문조서(갑 제23, 24호증)와 위 신문과정을 녹화한 영상녹화물을 대비하여 보면, 경찰이 고의로 피의자가 진술하지 않은 내용을 첨언하거나 진술의 취지와 전혀 다른 내용을 기재하는 방식으로 전문증거를 조작하였다고는 평가하기 어렵다. 그러나 경찰은 피의자의 진술을 조서화하는 과정에서 추측이나 과장을 배제하고, 진술의 취지가 왜곡되지 않도록 조서의 객관성을 유지할 주의의무가 있다 할 것인바, 원고 6, 원고 3에 대한 실제 심문 내용은 범행일시, 범행장소, 범행 전 행적, 범행을 공모하고 준비하게 된 과정 및 내용, 범행의 세부내용 등에 관한 구체적인 수사기관의 질문에 대하여 단답형으로 한 대답이 대다수임에도 문답의 내용을 바꾸어 기재함으로써 마치 피의자로부터 자발적으로 구체적인 진술이 나오게 된 것처럼 조서를 작성하여 조서의 객관성을 유지하지 못한 직무상 과실이 있고, 이와 같이 작성된 피의자신문조서는 영장실질심사 단계에서 법원에 범죄사실 소명자료로 제출되고 그 이후 검찰수사 과정에서도 주요한 자료로 피의자방어권 행사에 불이익하게 작용하였을 것으로 보인다. 따라서 이를 지적하는 원고들의 주장은 위와 같은 조서작성에 있어서의 과실에 한하여 이유 있다.
(4) 위법한 압수수색의 점
살피건대 갑 제58호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 수사기관이 원고 9를 소외 1에 대한 성폭행 혐의로 체포하면서 장물로 의심되는 여자가방을 수사관서로 가져와 원고 9가 조사를 받는 방에 함께 두었다가 성폭행사건으로 피의자신문을 하던 중 한차례 가방의 출처에 대해서 질문하였을 뿐, ‘엄마가 쓰던 가방이고 아빠한테 물어보면 알 것’이라는 답변에 더 이상 절도혐의에 관하여는 추궁하지 아니하고 보호자에게 바로 가방을 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 가방에 대한 압수절차에 나아갔다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 가방을 빌미로 성폭행 범죄사실을 자백하도록 강요하여 진술의 임의성을 훼손하였다고 할 수도 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 손해배상책임의 범위
일반적으로 수사과정상 수사기관에 의한 위법행위가 있었을 경우, 그 위법행위로 인하여 수집된 자백 등 위법한 증거가 없었더라면 당해 피의자가 구속 또는 기소되기에까지는 이르지 않았을 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 피의자였던 피해자로서는 수사기관의 위법행위로 인하여 직접적으로 입게 된 손해뿐만 아니라 그 위법행위에 이어진 구속 기소로 인하여 입게 된 손해까지도 배상을 청구할 권리가 있다 할 것이나, 그러한 특별한 사정이 없다면 수사과정상 위법행위로 인하여 직접적으로 입게 된 손해만 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
살피건대, 갑 제75~78호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 2, 원고 4, 원고 8, 원고 10은 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9가 구속된 이후 변호인을 선임하여 그 선임료로 원고 2가 2,500,000원, 원고 4가 2,000,000원, 원고 8이 5,500,000원, 원고 10이 4,000,000원을 각 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 수사기관이 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에 대한 범죄 혐의를 가지고 이들을 구속하여 상당기간 수사하게 된 데에는 합리적인 이유가 있음은 앞서 본 바와 같으므로 위와 같은 변호인 선임비용이 앞서 인정된 수사과정상 과실로 인한 불법행위로 인하여 직접적으로 입게 된 손해라고 보기 어렵다.
다만 수사과정상 진술조서 작성에 있어 직무상 과실로 인하여 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9 및 그들의 보호자인 나머지 원고들이 정신적인 고통을 받았을 것임은 인정할 수 있는바, 과실의 내용과 정도, 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9의 구속 당시의 나이, 구금기간과 이들이 제약받은 피의자방어권의 정도, 보호자인 나머지 원고들이 수사기간 동안 기울인 노력 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 배상하여야 할 위자료의 액수는 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에 대하여는 각 3,000,000원, 나머지 원고들에게는 각 피보호자를 기준으로 하여 1,000,000원으로 각 정함이 상당하다고 인정된다.
4. 결론
그렇다면, 피고는 원고 1, 원고 3, 원고 6, 원고 9에게 각 3,000,000원, 원고 2(원고 1의 보호자)에게 1,000,000원, 원고 4, 원고 5(원고 3의 보호자)에게 1,000,000원, 원고 7, 원고 8(원고 6의 보호자)에게 1,000,000원, 원고 10(원고 9의 보호자)에게 1,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2010. 11. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2014. 5. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 설민수(재판장) 최혜승 박수현