【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지법 2008. 1. 31. 선고 2007노2150 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조).
원심은 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 2004년경 피해자 □□새마을금고(이하 ‘새마을금고’라고 한다)로부터 대출을 받을 당시 대출금 채무를 변제할 의사나 능력이 없었는지 하는 점에 대하여는 강한 의심이 들고, 이 사건 대출은 새마을금고에서 피고인 운영의 각 업체에 대하여 실사를 한 결과에 따라 정상적으로 대출이 이루어진 것이라고 판단되고, 새마을금고로서도 피고인 운영의 대부업체가 제일상호저축은행 등으로부터 상당한 규모의 대출금 채무를 부담하고 있었던 사정을 사전에 이미 알았거나 조금만 더 주의를 기울여 조사를 했더라면 충분히 알 수 있었을 것이라고 판단되므로, 피고인이 피해자 새마을금고를 기망했다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인은 2001. 11. 6.부터 공소외 1 명의로 공소외 2 주식회사라는 상호로, 2003. 7. 9.부터는 공소외 3 명의로 공소외 4 주식회사라는 상호로 전세계약서나 자동차 등을 담보로 소매대부업을 하여 오고 있는데, 대부업의 내용은 주로 공소외 6 주식회사를 운영하는 공소외 6의 알선으로 저축은행이나 새마을금고 등으로부터 자금을 대출받아 일반소비자들에게는 그 이상의 높은 이율로 대출하여 줌으로써 그 차액 상당의 이익을 취하는 방식인 사실, 이 사건 대출당시 피고인 운영의 위 회사는 제일상호저축은행에 20억 원, 인성저축은행에 2,000만 원, 금화저축은행에 3억 원, 전북상호저축은행에 4억 원 등 합계 27억 2,000만 원의 채무가 있었던 사실, 또한 공소외 2 주식회사의 자본금 7억 원 및 공소외 4 주식회사의 자본금 5,000만 원은 대출하는데 모두 사용하여 자본잠식의 상태였으며, 피고인도 4억 원 정도의 개인채무가 있고, 카드대금 약 3,000-4,000만 원을 갚지 못하여 신용불량자인 사실, 피고인은 2002. 10. 28.경부터 ‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’이 시행되면서 이자를 연 66% 이상 받지 못하게 되고, 차량담보대출금의 회수율이 정상상환비율 80%에 미치지 못하는 50%에 불과하여 부실율이 높아지게 되자 월 2,000-5,000만 원 상당의 부실채권이 발생하였고, 직원들 임금 등이 누적되어 적자 금액이 계속 늘어나는 등 영업상태가 악화된 사실, 이에 피고인은 공소외 6의 알선으로 새마을금고와 사이에 새마을금고에게 제3자에 대한 차량담보대출채권을 담보로 제공하고, 새마을금고로부터 대출받기로 하는 기한 1년, 이자 연 18%로 정한 ‘대출채권담보대출 중개운용에 관한 업무협약 및 채권담보계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 계약에 따라 피고인 운영의 위 각 회사는 새마을금고에게 대부영업을 통하여 일반소비자에 대한 자동차담보 채권을 양도담보로 제공하고 개개 자동차담보채권액만큼 대출을 받기로 하였음에도 채권자 제일상호저축은행에 대한 채무를 변제하기 위하여 새마을금고에 알리지 아니한 채 그동안 보관하고 있던 일반소비자에 대한 자동차담보 대출채권서류를 새마을금고에 제출하고 공소외 2 주식회사 명의로 2004. 3. 19.까지 4억 원을 대출받아 이를 채권자 제일상호저축은행에 대한 채무변제에 사용해 버린 사실, 또한 피고인은 이 사건 계약에 의하면 새마을금고의 허락 없이 차량에 설정된 근저당권을 임의로 해제하여서는 아니됨에도 불구하고 공소외 4 주식회사 명의의 국민은행 예금통장으로 합계 금 227,127,809원을 송금받아 이를 차량담보채무자들에 대한 대출에 사용한 후 차량담보채무자들로부터 채무변제를 받고서도 위 채무상환금을 새마을금고에 지급하고 그 허락을 받아 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 절차를 취하지 아니하고 허락 없이 임의로 차량에 설정된 근저당권을 해제하는 등 새마을금고에 대한 채무변제도 성실히 이행하지 아니한 사실을 알 수 있다.
위 법리를 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약의 취지와는 달리 공소외 2 주식회사 명의로 대출받은 4억 원을 기존 채무의 변제에 사용하고, 새마을금고에 대한 채무를 변제하지도 않고 허락없이 차량에 설정된 근저당권을 임의로 해제한 점 등에서 피고인이 이 사건 대출 당시 이 사건 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없음에도 있는 것처럼 새마을금고를 기망하여 이에 속은 새마을금고로부터 이 사건 대출금을 편취하였고, 그 편취의 범의 역시 인정된다고 봄이 상당하며, 이 사건 대출을 실행하기 이전에 새마을금고와 공소외 6 주식회사의 직원들이 피고인 운영의 위 각 회사를 방문하여 그 재무상태 등에 대하여 실사를 하고 그 결과 이 사건 대출이 실행됨으로써 새마을금고가 이 사건 대출이 가능하다는 착오에 빠지는 원인 중에 새마을금고 측의 과실이 있다고 하더라도 사기죄의 성립이 부정된다고는 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 사기죄에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철