【피 고 인】
【검 사】
박순배
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 최영로 외 4인
【주 문】
피고인을 징역 6년에 처한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 전제사실
피고인은 공소외 21 주식회사를 운영하는 자로서 2009. 5. 19.경 코스닥 상장기업인 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 15 주식회사 외 8인으로부터 공소외 1 주식회사의 경영권 및 주식 3,500만 주를 공소외 21 주식회사 외 9인 명의로 대금 420억 원에 인수하기로 약정(이하 ‘이 사건 양수도계약’이라고 한다)하여 같은 날 대금 420억 원 중 90억 원을 우선 지급하고, 나머지 대금 330억 원은 공소외 21 주식회사 명의로 공소외 20 주식회사로부터 330억 원을 대출받아 양도인 측인 공소외 15 주식회사 명의 계좌로 입금하여 그 계좌에 질권을 설정하도록 한 후 피고인이 잔금 330억 원을 마련하여 공소외 20 주식회사에 대한 대출금을 변제하면 공소외 20 주식회사가 그 질권을 해제하여 줌으로써 공소외 15 주식회사가 그 대금을 실질적으로 회수할 수 있도록 하는 방법으로 양수대금을 지급하기로 하였다.
2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인은 2009. 5. 29.경 공소외 15 주식회사로부터 경영권을 인수한 후 즉시 임시주주총회를 개최하여 자신의 누이 공소외 6 등 6명을 이사로 선임하고 공소외 6을 대표이사로 취임시켜 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사의 실질적인 회장으로서 공소외 1 주식회사를 지배하면서 공소외 1 주식회사의 모든 재산을 업무상 보관하던 중, 같은 날 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 지분 30퍼센트를 대금 330억 원에 인수한다는 구실로 공소외 1 주식회사 명의의 계좌에 입금되어 있는 공소외 1 주식회사 소유의 자금 330억 원을 이행보증금 지급으로 가장하여 공소외 2 주식회사 대주주인 공소외 5 명의의 계좌로 입금하였다가 즉시 공소외 21 주식회사 명의 계좌로 송금한 후 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 21 주식회사 명의로 공소외 20 주식회사로부터 대출받은 개인채무 330억 원을 변제하는 데 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.
3. 주식회사의외부감사에관한법률위반
피고인은 위와 같이 공소외 1 주식회사 자금 330억 원을 임의로 유출함에 따라 회계감사에서 문제가 될 것을 우려하여, 위 이행보증금 명목으로 지출된 330억 원 중 145억 원이 공소외 2 주식회사 측으로부터 반환된 것처럼 자료를 조작하여 회계감사인에게 제출하기로 마음먹고, 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 6 등 임원들과 공모하여,
2009. 8. 14.경 사채업자 공소외 7을 통해 조달한 145억 원을 공소외 1 주식회사 명의 국민은행 계좌로 입금하여 그 통장사본을 마치 이행보증금 145억 원이 회수된 것처럼 나래회계법인 공인회계사에게 제출한 후 즉시 위 자금을 인출하여 공소외 7에게 반환함으로써, 감사인이 소속된 공인회계사에 대하여 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 3, 22, 17의 각 법정진술
1. 공소외 4, 25에 대한 각 검찰 진술조서
1. 경위서, 주식매매계약서, 부속합의서, 공동매각합의서, 주식수령증, 공소외 21 주식회사 사업계획서, 각 확인서, 약정서, 공소외 2 주식회사 삼일회계법인 평가의견서, 공소외 1 주식회사 조회공시요구, 공소외 2 주식회사 주식 및 양수도계약서, 주식양수도에 대한 양해각서, 공소외 2 주식회사 주식·경영권양수도 및 투자계약서(2009. 9. 14.자), 출금전표, 입금전표, 반기재무제표(대손반영), 전표, 추가합의서, 이자소득 원천징수 영수증사본, 공소외 26 주식회사· 공소외 27 주식회사 자금거래내역서, 인정이자 계산서, 공소외 1 주식회사 손익계산서, 공소외 26 주식회사 대여금 및 담보제공 내역, 공소외 27 주식회사 대여금 및 담보제공 내역, 용역계약서, 금융거래정보회신자료
【피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단】
1. 주장의 요지
이 사건 양수도계약의 실질적 양도인인 공소외 3은 피고인에게 공소외 1 주식회사를 매각하기 전에 이미 자신의 관련회사인 공소외 8 주식회사 및 공소외 9 주식회사에 대여하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다가 이 사건 양수도계약 체결 직전인 2009. 5. 27. 및 같은 달 28.경 횡령액 상당의 돈을 사채업자로부터 일시적으로 차입하여 공소외 1 주식회사의 계좌에 입금한 후 피고인에게 공소외 1 주식회사를 매각하면서 피고인을 이용하여 다시 위 돈을 인출하여 가는 방법으로 자신의 횡령범행을 은폐할 계획을 세웠고, 그와 같은 계획에 따라 위 330억 원이 공소외 1 주식회사에 입금된 후 다시 출금되는 과정도 모두 공소외 3의 지배하에 이루어졌으므로 위 돈은 공소외 1 주식회사의 소유라고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 공소외 1 주식회사 소유의 330억 원을 횡령하였다는 이 사건 공소사실은 그 전제조건이 성립하지 않으므로 횡령죄가 성립하지 아니한다.
또한, 공소외 3이 공소외 1 주식회사에 입금한 위 330억 원은 (피고인이 아닌) 공소외 3의 관리하에 있던 돈이므로 비록 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수한 이후에 위 돈이 출금되었다고 하더라도 이 사건 횡령범행의 주체는 피고인이 아닌 공소외 3이고, 가사 피고인에게 횡령죄가 인정된다고 하더라도 이는 공소외 3의 횡령행위에 대한 공범에 불과하다.
2. 판단
가. 기초사실
위 각 증거들, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부기재( 공소외 22, 3의 각 진술 포함), 공소외 3, 17에 대한 각 검찰 진술조서 및 변호인이 제출한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 공소외 1 주식회사는 1996. 10. 설립되어 DVR(Digital Video Recorder : 디지털 화상 녹화기) 개발 및 제조판매업을 주된 목적으로 하는 코스닥상장법인이고, 공소외 21 주식회사(대표이사 공소외 28)는 피고인이 실질적으로 운영하는 비상장법인이며, 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사, 공소외 15 주식회사는 공소외 3이 실질적으로 운영하는 비상장법인이다.
2) 공소외 3은 2009. 3. 26.경 자신이 운영하는 공소외 15 주식회사 명의로 공소외 11 주식회사 대표이사 공소외 13과 사이에 대금을 60억 원(500만 주, 주당 1,200원)으로 정하여 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권을 양수( 공소외 1 주식회사의 주된 사업인 DVR 개발 및 제조판매업은 제외)하기로 하는 계약을 체결하였고, 그 후 2009. 5. 12.경 인수대금 60억 원을 모두 지급하였다. 한편, 공소외 3은 2008. 11.경부터 2009. 2.경까지 이루어진 공소외 1 주식회사의 유상증자 과정에서 발행된 주식의 대부분을 인수하고 그밖에 주식시장에서 공소외 1 주식회사의 주식을 매수하는 등으로 공소외 1 주식회사의 주식 3,000만 주를 보유하고 있었는데, 위 계약을 통하여 최종적으로 공소외 1 주식회사의 주식 3,500만 주를 보유하게 되었다.
3) 그러던 중 공소외 3은 2009. 3. 말경 공소외 1 주식회사를 재매각하기 위하여 삼일회계법인, 한국투자증권, 미래에셋증권 등에 ‘ 공소외 1 주식회사에서 스핀오프(Spin Off ) 방식으로 분할될 예정인 DVR 사업과 비슷한 가치가 있는 사업을 제공할 것’을 조건으로 정하여 공소외 1 주식회사에 대한 매도요청서를 보냈고, 그 후 삼일회계법인의 공소외 17 상무를 통하여 피고인을 소개받아 피고인과 사이에 공소외 1 주식회사에 대한 양수도협상을 하게 되었다.
4) 피고인은 위 협상과정에서 공소외 3 측으로부터 중도금 및 잔금 명목으로 330억 원을 지급할 여력이 있는지 확인시켜달라는 요청을 받고, 2009. 5. 13. 공소외 20 주식회사로부터 대출금 상환시까지 대출금을 인출하지 못하도록 질권을 설정하는 조건으로 330억 원을 차용하여 공소외 15 주식회사 명의 계좌에 입금하였고, 공소외 20 주식회사는 위 공소외 15 주식회사의 계좌에 질권을 설정하였다.
5) 피고인은 2009. 5. 18. 공소외 3에게 사업계획서를 제출하였는데, 위 사업계획서에는 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수한 후 합병하려고 계획한 공소외 19 주식회사의 합병계획, 공소외 1 주식회사의 DVR 사업 스핀오프 계획, 삼정KPMG 회계법인이 2008. 1. 1. 기준으로 공소외 2 주식회사의 가치를 약 1,495억 원으로 평가한 내용의 보고서 등이 포함되어 있다.
6) 한편, 피고인은 2008. 8.경 삼일회계법인의 공소외 17 상무의 소개로 공소외 4, 22 등을 알게 된 후 지속적으로 공소외 2 주식회사에 대한 투자에 관하여 논의를 하였는데( 공소외 2 주식회사는 2008. 11. 2.부터 운항이 중지된 상태였다), 이 사건 양수도계약 체결 당시에는 공소외 4가 타인의 명의(처 공소외 5 48.09%, 대표이사 공소외 22 22.7% 등)로 공소외 2 주식회사의 100% 지분을 소유하고 있었고, 공소외 4는 이 사건 양수도계약 체결 무렵 대표이사 공소외 22에게 공소외 2 주식회사 지분 매각에 대한 실무를 모두 위임하였다.
7) 그 후 피고인은 2009. 5. 19. 공소외 3과 사이에 공소외 3이 공소외 15 주식회사 외 8인의 명의로 보유하고 있는 공소외 1 주식회사의 주식 3,500만 주 및 경영권( 공소외 1 주식회사의 주된 사업인 DVR 개발 및 제조판매업은 제외)을 대금 420억 원[계약금은 330억 원(2009. 5. 13.경 지급된 330억 원을 계약금으로 전환하기로 약정함), 잔금 90억 원]에 공소외 21 주식회사 외 9인 명의로 양수하는 내용의 이 사건 양수도계약을 체결하면서 공소외 3에게 90억 원을 지급하였는데, 위 90억 원은 이 사건 양수도계약 체결 당일 공소외 3이 소개한 사채업자 공소외 7에게 위 주식 3,500만 주를 담보로 제공하고 공소외 7로부터 차용한 것이다.
8) 피고인은 2009. 5. 21. ‘피고인은 공소외 1 주식회사의 임시주주총회 예정일인 2009. 5. 29. 피고인이 지정한 임원이 정상적으로 선임되는 즉시 적법한 절차에 의한 자산양수도를 실행한다. 온전한 자산양수도를 위하여 2009. 5. 22.까지 공소외 3에게 자산양수도 실행예정법인의 최대주주 및 대표이사를 소개하여 그들로 하여금 ① 공소외 1 주식회사에 그들이 소유한 지분을 적법하게 매각한다는 내용의 동의서, ② 그들이 소유한 자산양수도 실행예정법인의 지분을 자산양수도 실행 전까지 담보로 법무법인에 에스크로 한다는 내용의 동의서, ③ 그들의 지분매각대금을 공소외 20 주식회사에 지급하여 질권을 해지한다는 내용의 확인서 등을 제공하게 한다.’라는 내용의 확인서를, 2009. 5. 22. ‘삼일회계법인으로 하여금 2009. 5. 27. 자정까지 공소외 1 주식회사의 자산양수도 예정법인인 공소외 2 주식회사에 대한 기업가치평가를 완료할 수 있도록 하고, 기업가치의 공정한 평가를 위해 공소외 3으로 하여금 공소외 2 주식회사에 대한 실사를 할 수 있도록 하며, 기업가치평가 결과 공소외 2 주식회사의 최대주주 지분의 가치가 330억 원에 미달하는 경우 2009. 5. 19.자 주식매매계약은 조건 없이 합의해지한다.’라는 내용의 확인서를 공소외 3에게 작성하여 주었다.
9) 한편, 피고인은 공소외 2 주식회사의 기업가치평가를 새시대 회계법인에 위임하였다가 공소외 3의 권유로 위 업무를 삼일회계법인에 의뢰하기로 하였고, 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 명의로 2009. 5. 25. 삼일회계법인과 평가계약을 체결하였다. 그 후 삼일회계법인은 공소외 2 주식회사의 주식 1주의 가치를 120,745원에서 147,341원의 범위로 평가한 평가의견서를 작성한 후 공소외 1 주식회사에 2009. 5. 28. 교부하였는데, 당시 삼일회계법인 RMC(Risk Management Committees : 위험관리 심의실)의 ‘ 공소외 2 주식회사가 재운항하기 위하여 필요한 최소한의 자금인 약 20억 원의 조달계획에 대한 투자확약서와 자금증빙 등의 자료를 보완하라.’라는 요구를 충족시키지 못하여 공시용 DART 파일이 아닌 종이로 된 평가의견서만을 교부하였다.
10) 그 후 피고인과 공소외 22는 공소외 3에게 2009. 5. 26. ‘ 공소외 5는 공소외 1 주식회사에게 공소외 5가 보유한 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 양도함과 동시에, 공소외 1 주식회사로부터 수령하는 대금으로 공소외 21 주식회사가 공소외 20 주식회사로부터 차입한 330억 원의 원리금 채무를 즉시 변제할 것을 확약한다. 공소외 2 주식회사의 최대주주인 공소외 5의 지분 중 30%(324,000주)는 실질적으로 피고인의 차명으로 등록된 지분임을 확인한다.’라는 내용의 약정서를 작성하여 교부하였다.
11) 그리고 2009. 5. 29. 공소외 1 주식회사의 임시주주총회에서 피고인이 내세운 공소외 6이 대표이사로 취임하였는데, 그 무렵 피고인, 공소외 3, 5, 4, 22, 삼일회계법인의 공소외 17, 사채업자 공소외 7은 국민은행 ○○지점에서 기다리고 있다가 위 임시주주총회가 끝난 후 공소외 1 주식회사 계좌에 있던 330억 원을 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 지분 30% 인수에 대한 이행보증금 명목으로 공소외 2 주식회사 최대주주인 공소외 5 명의 계좌로 입금하고, 곧이어 공소외 21 주식회사 명의 계좌로 이체한 후 공소외 20 주식회사에 위 대출금 330억 원을 상환하였으며, 이에 따라 공소외 20 주식회사가 공소외 15 주식회사 명의 계좌에 설정한 질권이 해제되어, 공소외 3이 위 계좌에 입금되어 있던 330억 원을 인출하였다.
12) 그 후 피고인은 공소외 22, 4와 함께 위 국민은행 ○○지점에서 나와 서울 강남구 삼성동 부근의 공소외 4의 지인의 사무실에서 공소외 2 주식회사 지분 30% 인수계약을 체결하려고 하다가, ‘ 공소외 2 주식회사의 지분 33%(356,400주) 및 경영권을 390억 원에 인수하되, 그 중 계약금 330억 원은 2009. 5. 29. 체결한 양해각서( 공소외 5와 공소외 1 주식회사 사이에 2009. 5. 29. 공소외 1 주식회사가 같은 날 공소외 5에게 계약이행보증금으로 330억 원을 지급한다는 내용의 양해각서가 작성된 바 있다)상의 이행보증금으로 대체하고, 잔금 60억 원은 2009. 6. 30. 이내에 지급한다.’라는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약서가 작성되기는 하였으나 그 직후 피고인과 공소외 4 사이에 양수도대금의 액수 등에 관하여 다툼이 생겨 위 계약은 무산되었다.
13) 피고인은 위와 같이 공소외 2 주식회사 측과의 지분 인수계약이 실패한 후 2009. 6. 초순경 공소외 4에게 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 넘겨주면 공소외 2 주식회사에 우선 15억 원을 지원해주겠다고 하면서 4억 원을 지급하였으나 그 후 나머지 돈을 지급하지 아니하여 위 인수시도도 실패하였다.
14) 피고인은 2009. 9. 14. 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 22와 사이에 공소외 5, 22가 공소외 1 주식회사에게 공소외 2 주식회사 주식 475,200주(전체 주식 중 44%) 및 경영권을 330억 원에 양도하되, 위 330억 원은 2009. 5. 29.자 양해각서상의 공소외 1 주식회사가 공소외 5, 22에게 기지급한 이행보증금으로 대체하기로 하고, 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사에 50억 원을 투자하기로 하는 내용의 주식, 경영권 양수도 및 투자계약서를 작성하였으나(위 계약서에는 공소외 22의 이름 옆에 날인이 누락되어 있다), 위 계약은 공소외 22가 ‘ 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사로부터 330억 원을 받았다.’라는 내용의 영수증을 작성해달라는 피고인의 요구를 거절하여 당일 효력이 상실되었다.
15) 피고인은 2009. 9. 23. ‘ 공소외 2 주식회사 지분취득설 및 동계약에 따른 대규모 손실 발생설’에 대한 조회공시를 요구받고, 2009. 9. 24. ‘ 공소외 2 주식회사의 지분인수를 위한 협상이 진행중이며, 이행보증금을 지급하였으나 기업가치평가가 확정되지 않아 지분인수계약 체결이 지연되고 있다. 기업가치 평가보고서 완료 즉시 계약을 체결할 예정이다.’라는 취지로 답변하였다.
나. 피고인이 과연 330억 원을 횡령하였는지 여부
위 기초사실 및 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 공소외 1 주식회사를 인수할 당시 신용불량 상태여서 피고인이 차명으로 보유하고 있는 공소외 21 주식회사 명의로 이 사건 양수도계약을 체결하는 등 자금여력이 전혀 없었음에도 아무런 자본 없이 공소외 1 주식회사를 인수하려 시도하였고 결국 인수대금 420억 원 중 피고인이 실질적으로 부담한 돈은 전혀 없는 점, ② 피고인이 이 사건 양수도계약 체결 이전인 2008. 8.경부터 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 22와 지속적으로 공소외 2 주식회사에 대한 투자에 관하여 논의하는 등 공소외 2 주식회사와 관계를 맺어오고 있었고, 이 사건 양수도계약 체결 당시에도 피고인이 먼저 공소외 3 측에게 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 공소외 1 주식회사에 귀속시키겠다고 제안하였던 점, ③ 피고인은 검찰에서 ‘당시 공소외 2 주식회사가 재정난으로 인하여 곤란을 겪고 있었기 때문에 제가 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 지분을 취득하도록 하고, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에 투자를 하도록 하는 것으로 공소외 1 주식회사 인수전략을 세운 것이다.’라고 진술하였고, 또 ‘내가 공소외 3 측에 공소외 2 주식회사를 핸들링할 수 있다고 이야기하였다.’라고 진술하고 있는바, 피고인은 처음부터 이 사건 양수도대금 중 330억 원을 공소외 1 주식회사의 자금으로 지급한 후 공소외 1 주식회사로 하여금 아무런 대가 없이 공소외 2 주식회사 지분을 취득하게 한 후 다시 공소외 1 주식회사의 자금을 이용하여 공소외 2 주식회사를 지원하려고 의도하여 결국 피고인은 위 330억 원의 지급을 면하고 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 경영을 정상화하기 위한 비용을 부담시키려고 계획을 세운 것으로 보이는 점, ④ 공소외 3은 ㉠ 피고인과 이 사건 양수도계약을 체결하는 과정에서 이미 부도난 공소외 2 주식회사의 지분을 공소외 1 주식회사에 귀속시키는 것에 대하여 의문을 제기하였고, 이에 피고인이 공소외 1 주식회사 인수 후 바로 약 250억 원의 전환사채를 발행하여 투자받을 예정이고 위 돈을 공소외 2 주식회사에 투자하여 공소외 2 주식회사를 정상화시키겠다고 함에 따라 2009. 5. 19. 작성된 부속합의서 제12조에 ‘ 공소외 21 주식회사가 공소외 1 주식회사에 사모방식에 의한 신주인수권부사채 발행을 통해 250억 원 규모의 투자유치를 진행할 시 공소외 15 주식회사는 이에 협조하기로 한다.’라는 내용의 조항을 기재하였고, ㉡ 피고인으로부터 ‘피고인이 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 보유하고 있다.’라는 말을 듣고 기존에 피고인이 새시대회계법인을 통하여 하려던 기업가치평가업무도 국내에서 가장 규모가 큰 회계법인인 삼일회계법인에 위임할 것을 제안하는 등 공소외 1 주식회사가 적정한 가격에 공소외 2 주식회사를 취득할 수 있도록 조치를 취한 것으로 보이는 점( 공소외 3이 공소외 2 주식회사의 기업가치평가와 관련하여 삼일회계법인의 회계사 공소외 17에게 이 사건 양수도계약 체결 전인 2009. 5. 28.까지 평가보고서를 달라고 재촉하기는 하였으나 공소외 2 주식회사의 가치평가에서 가치를 부풀리거나 허위로 가치평가를 하도록 사주하였다고 볼 자료는 없다), ⑤ 피고인은 검찰에서 ‘내가 공소외 22에게 공소외 1 주식회사를 인수한 다음 공소외 2 주식회사에 투자를 해주겠다는 취지로 이야기하면서 우선 공소외 1 주식회사 인수계약 성사를 위하여 내가 공소외 5 명의로 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 보유하고 있는 것으로 하여 그 부분을 넘기는데 협조를 해달라고 한 사실이 있다.’라고 진술하고 있고, 공소외 3에게 ‘피고인이 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 공소외 5 명의로 보유하고 있다.’라는 취지의 약정서도 작성하여 주는 등 공소외 3을 속여가면서까지 이 사건 양수도계약을 체결하려고 하였던 점, ⑥ 피고인이 이 사건 양수도계약 체결 후에 공소외 2 주식회사 지분 30%를 공소외 1 주식회사에 귀속시키지 못한 이유에 관하여 보면, 피고인의 입장에서는 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 공소외 1 주식회사에 귀속시켜야 330억 원을 공소외 3에게 지급한 행위가 비로소 정당화되는 것이므로 공소외 2 주식회사의 기업가치평가를 받는 것은 아주 중요한 일임에도 피고인은 삼일회계법인 측에 공시용 DART 파일을 교부하여 달라는 요구를 한 적이 없고, 수사기관에서도 ‘삼일회계법인으로부터 그러한 투자확약 요청을 받은 사실은 있으나, 그 당시 공소외 1 주식회사가 그런 자금을 제공할 여력이 없었기 때문에 과거의 것 그대로 해달라고 하였다.’라고만 진술하고 있을 뿐이며, 한편 피고인은 이 사건 양수도계약이 체결된 후에도 수차례에 걸쳐 공소외 2 주식회사 측과 주식양수도계약을 체결하는 등 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 취득하기 위하여 시도한 것에 비추어 보면, 피고인이 최초 공소외 2 주식회사의 경영이 악화된 것을 이용하여 무상으로 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 공소외 1 주식회사에 귀속시키려고 계획하였다가 공소외 2 주식회사 측의 반대로 인하여 위 계획이 무산된 것이 주된 이유인 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인은 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 자금을 공소외 8 주식회사나 공소외 9 주식회사에 대여하는 방식으로 횡령하였다가 이 사건 양수도계약 체결 직전에 위 금원 상당을 사채업자로부터 차용하여 일시적으로 공소외 1 주식회사에 입금한 것이라고 주장하고 있으나, 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 자금을 공소외 8 주식회사나 공소외 9 주식회사에 대여한 내역을 보면, 공소외 8 주식회사의 경우 공소외 1 주식회사가 2008. 11. 4.부터 2009. 5. 15.까지 13회에 걸쳐 약 257억 원을 대여하였다가 2009. 2. 25. 대여금 중 1억 원, 2009. 3. 31. 52억 원, 그 후 2009. 5. 27. 및 같은 달 28. 2일에 걸쳐 나머지 대여금을 회수하였으며, 공소외 9 주식회사의 경우 공소외 1 주식회사가 2008. 11. 10.부터 2009. 5. 8.까지 8회에 걸쳐 약 125억 원을 대여하였다가 2008. 12. 29. 대여금 중 504,219,178원, 2009. 1. 22. 4,500만 원, 2009. 3. 31. 26억 원, 2009. 4. 22. 4,500만 원, 그 후 2009. 5. 27. 및 같은 달 28. 2일에 걸쳐 나머지 대여금을 회수하는 등 수시로 대여하였다가 다시 회수하는 과정을 반복한 것을 알 수 있는바, 만일 공소외 3이 위 돈을 횡령한 것이라면 공소외 1 주식회사에서 특별히 자금을 필요로 하는 일도 없었던 상황에서 이미 횡령한 자금을 굳이 수시로 입출금한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 공소외 3이 피고인과 이 사건 양수도계약을 체결하기 위하여 협상을 하던 2009. 5.경에도 대여가 이루어지고 있었으며( 공소외 3이 피고인으로부터 양수도대금 420억 원을 받기로 한 상황에서 굳이 위 돈을 대여하는 방법으로 횡령하였다가 나중에 사채업자로부터 차용하여 이를 다시 공소외 1 주식회사에 입금하는 복잡한 절차를 취할 이유가 없다), 공소외 3은 공소외 8 주식회사나 공소외 9 주식회사에 위 각 금원을 대여하고 담보를 제공받았다고 주장하며 그 구체적인 내역을 진술하고 있는 것(증거목록 순번 64, 65번)을 보면, 공소외 3이 위 돈을 횡령하였다고 보기 어려운 점, ⑧ 피고인은 공소외 3에게 지급한 공소외 1 주식회사 자금 330억 원에 관하여 아무런 처분권한이 없었다고 주장하고 있으나 ㉠ 피고인은 이 사건 양수도계약을 체결하기 이전부터 공소외 3과 사이에 공소외 1 주식회사가 보유한 자금 330억 원을 공소외 2 주식회사의 공소외 5 명의 계좌 등을 통하여 공소외 3에게 지급하기로 합의하였고, ㉡ 비록 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 계좌에 입금된 돈 중 330억 원에 대하여 지급통제 조치를 취하는 등 공소외 1 주식회사로부터 위 330억 원을 지급받기까지의 일련의 실행행위를 주도적으로 처리하기는 하였으나 이는 공소외 3이 위와 같은 피고인과의 합의에 따라 위 330억의 지급을 확보하기 위하여 필요한 조치를 취한 것으로 보일 뿐이며, ㉢ 이 사건 양수도계약을 체결하면서 공소외 1 주식회사의 자금 330억 원으로 양수도대금을 지급하는 주체는 양수인인 피고인인바, 피고인의 동의가 없었다면 위 330억 원을 공소외 3이 지급받는 것은 불가능하였으므로, 피고인이 위 330억 원에 대하여 아무런 권한을 갖고 있지 않았다고 볼 수 없는 점, ⑨ 무엇보다 공소외 1 주식회사의 계좌에 있던 330억 원이 결국 아무런 대가 없이 공소외 20 주식회사에 대한 피고인의 채무변제에 사용된 것은 분명한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 양수도계약이 체결될 당시 공소외 1 주식회사가 330억 원의 현금을 소유하고 있었다고 할 것이고, 피고인은 공소외 1 주식회사의 실질적 운영자로서 위 돈을 보관하고 있던 중 공소외 3에게 양수도대금 중 일부인 330억 원을 지급하기 위하여 공소외 20 주식회사로부터 대출받은 330억 원의 대출금채무 변제를 위하여 위 공소외 1 주식회사 소유의 330억 원을 임의로 사용함으로써 위 돈을 횡령하였다고 봄이 상당하다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 유기징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호, 형법 제30조(외부감사방해의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서]
【양형의 이유】
[처단형의 범위] 징역 5년 이상 17년 이하
[특별가중인자] 대량 피해자(주주 등)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
[권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상), 가중영역, 징역 7년 이상 11년 이하
[수정된 권고형의 범위] 다수범죄 처리기준에 의한 형량 가중, 이종경합범의 형량 가중 : 징역 7년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄와 사이의 경합범)
[일반가중인자] 횡령 범행인 경우, 피고인은 자본 없이 공소외 1 주식회사의 자금을 이용하여 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 공소외 3에게 속아 공소외 1 주식회사를 인수한 것으로 별다른 이익을 취한 것이 없다고 변명하는 등 진지하게 반성하는 것으로 보이지 않는 점, 공소외 1 주식회사는 이 사건 범행으로 인하여 결국 상장폐지되었고 그로 인하여 많은 소액 주주들이 피해를 보게 된 점. 공소외 1 주식회사의 피해 회복을 위한 조치가 이루어진 바 없는 점.
[일반감경인자] 피고인에게 동종 범죄전력이 없고 벌금형을 넘는 형으로 처벌받은 전력도 없는 점, 피고인이 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 부분은 나름대로 반성하는 태도를 보인 점.
[선고형의 결정] 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위보다 다소 낮게 징역 6년
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한창훈(재판장) 김진만 신동준