【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장상익
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 17. 선고 2008노2769 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상고이유는 요컨대 피고인의 이 사건 약속어음 발행행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것으로 귀착된다.
배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다. 그리고 법인의 대표자 또는 피용자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 한편 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조).
원심이 유죄로 인정한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사로서 그 임무에 위반하여 피해 회사에 대한 자신의 대여금 채권의 담보를 취득한다는 명목으로 발행인 피해 회사, 액면금 80억 원, 수취인 피고인으로 된 약속어음을 발행한 다음 그 어음을 공증받아 취득하였다는 것이다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 공소사실 기재와 같이 피고인의 위 약속어음 발행행위가 피해 회사의 대표이사로서의 임무에 위배하여 대표권을 남용한 행위라면, 그 상대방이 피고인 자신이므로 피고인의 약속어음 발행행위는 피해 회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 또 이로 인하여 피해 회사가 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 약속어음 발행행위로 인하여 피해 회사에 현실적 손해가 발생하였거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 배임죄에서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕