【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
사천시장 (소송대리인 변호사 이희용)
【원심판결】
부산고법 2011. 11. 9. 선고 2010누6038 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 영유아보육법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제36조는 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보육교사의 인건비 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다고 규정하고 있고, 구법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항은 이러한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다고 규정하고 있으며, 보건복지가족부장관이 정한 ‘2009 보육사업안내 지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 영아전담보육시설에 대하여 원장 및 소요 현원에 대한 보육교사 월 지급액의 80%를 지원하되, 보육교사에 대하여는 구법 및 그 시행규칙에서 정한 아동 대 보육교사 비율에 관한 보육시설종사자 배치기준(이하 ‘배치기준’이라 한다)에 따라 정원 내 소요현원을 지원하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있다. 한편 구법은 보육시설의 설치·운영자 등이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에는 보조금 반환명령( 제40조 제3호), 보육시설 운영정지명령( 제45조 제1항 제1호, 동조 제2항에 따라 이 사건에서와 같이 보육시설 정원 감축명령 등으로 갈음할 수 있다), 보육시설장 자격정지명령( 제46조 제4호)의 행정처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 할 수 있다고 규정하고 있다.
구법에서 정한 인건비 지원금은 그 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것이므로, 이 사건 각 처분의 요건이 되는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이고( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조), 이 사건 각 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고는 이 사건 어린이집을 정원 36명의 영아전담보육시설로 지정받은 후 32명의 아동을 위탁받아 배치기준에 따라 영아 23명 5개반, 유아 9명 1개반으로 편성·보육하면서(이 사건 지침에 의하면, 영아전담보육시설이라 하더라도 정원의 30%까지는 유아를 보육할 수 있다) 그와 별도로 정원 외 유아 12명을 위탁받아 보육한 사실, ② 정규 유아반과 정원 외 유아반은 합반 형태로 운영되었으며 정규 유아반 보육교사인 소외 1(그 후 소외 2로 변경되었다)이 이들 21명의 유아를 통합 보육하는 가운데 정규 영아반 보육교사인 소외 3, 4가 주기적으로 이들에 대한 일부 교육을 분담하였으며, 소외 3, 4가 수업을 하러 갈 때는 다른 정규반 보육교사가 그 반 영아들을 대신 돌보아 준 사실, ③ 원고는 피고에게 정원 외 유아의 존재를 알리지 아니하였을 뿐만 아니라 이를 은폐하기 위하여 정원 외 유아를 원생 명부에 등록하지 아니하고, 정원 외 유아반 명칭을 정규반과 동일하게 지었으며, 보육료는 현금 또는 원고 개인 통장으로 입금받은 사실, ④ 피고는 이러한 편법적인 운영사실을 알지 못한 상태에서 이 사건 지침에 따라 원고에게 원장 및 보육교사 인건비를 지급해 온 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사실을 앞서 본 관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 원고는 정원 외 유아 12명을 몰래 위탁받아 보육하면서 기존 보육교사들로 하여금 이들 유아를 나누어 보육하도록 함으로써 결과적으로 해당 보육교사들로 하여금 배치기준을 초과하여 보육하게 하였고, 피고는 배치기준에 따른 적정한 보육이 이루어지는 것을 전제로 위와 같은 보조금을 지급하였다고 할 것이므로, 원고는 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 적극적 및 소극적 부정행위를 하여 보조금 교부에 관한 피고의 의사결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당함을 전제로 한 이 사건 각 처분은 모두 정당하다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구법이 배치기준 위반의 경우 일단 시정명령 등을 거쳐 순차적으로 강도가 높은 행정처분으로 나아가도록 규정하고 있는 점( 제44조 제3호, 제45조 제1항 제3호, 제54조 제3항 제7호) 등을 들어 배치기준을 위반한 어린이집에 대하여 곧바로 보조금 부정수급에 따른 강력한 행정처분을 하게 되면 구법의 규정 취지에 반하여 지나치게 가혹한 결과를 초래하게 된다고 보는 듯하나, 구법의 전체적인 조문 체계 및 내용, 이 사건 보조금 지급 취지 등에 비추어 보면 배치기준 위반에 따른 행정처분은 보조금이 지급되지 아니하는 일반적인 상황을 전제로 한 것이고, 원고가 단순히 배치기준을 위반한 것에 그치지 않고 보조금을 부정수급한 이상 그에 따른 보다 강력한 행정처분을 하는 것이 부당하다고 할 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 견해는 받아들이기 어렵다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 사유를 들어 원고가 보조금을 부정 수령하였다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 각 처분의 요건인 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)