【원고, 피상고인 겸 상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 강동구
【피고, 피상고인】
서울특별시 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 5인)
【원심판결】
서울중앙지법 2017. 3. 24. 선고 2016나2450 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 도로의 유지·관리에 관한 상위 지방자치단체의 행정권한이 행정권한 위임조례로 하위 지방자치단체장에게 위임되었다면 그것은 기관위임이지 단순한 내부위임이 아니다. 기관위임의 경우 위임받은 하위 지방자치단체장은 상위 지방자치단체 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 하위 지방자치단체장을 보조하는 그 지방자치단체 소속 공무원이 위임사무를 처리하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하거나 위임사무로 설치·관리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한 상위 지방자치단체가 그 손해배상책임을 진다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결 등 참조).
한편 국가배상법 제5조 제1항에서 정한 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’는 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 의미한다. 도로를 설치한 후 제3자의 행위로 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 살펴서 하자의 유무를 판단하여야 한다. 그 결과 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적·장소적으로 그 점유·관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래 있는 경우에는 관리상의 하자를 인정할 수 없지만(대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결 등 참조) 그렇지 않다면 관리상의 하자를 인정하여야 한다.
나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
1) 원고 1이 2012. 11. 23. 02:23경 오토바이를 운전하여 서울 강동구 명일로 생태공원 삼거리에서 대명초등학교 사거리 방면으로 좌회전하여 편도 3차선 도로 중 3차로로 약 50m를 진행하다가, 위 3차로에 적치되어 있던 공사용 자갈더미를 발견하지 못하고 그대로 진행하는 바람에 중심을 잃고 넘어지면서 상해를 입었다.
2) 위 사고가 발생한 도로는 피고 서울특별시가 점유·관리하는 도로인데, 주식회사 한림조경기술사사무소(이하 ‘한림조경’이라고 한다)는 발주청인 피고 서울특별시 강동구(이하 ‘피고 강동구’라고 한다)로부터 위 도로에 접한 보도의 가로수 생육환경 개선공사를 도급받아 그 공사를 진행하면서 사고 전날 사용하고 남은 자갈더미를 그대로 도로에 적치해 두었다. 이 사건 사고 당시 위 도로에는 위와 같은 장애물이 있음을 알리는 경고판이나 공사표지판 등이 설치되어 있지 않았다.
3) 서울특별시 도로 등 주요시설물 관리에 관한 조례 제5조에 따른 별표 ‘주요시설물 관리기관’에 의하면, 도로시설물 중 서울특별시도 보도 관리(측구 포함), 서울특별시도 차도(도로시설물 포함) 및 보도 청소 등에 관하여 관할 자치구청장을 관리자로 규정하고 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로에 사고 전날부터 사고 당시까지 자갈더미가 적치되어 있었고 그것이 사고 발생의 한 원인이 되었으므로 이 사건 도로는 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 보아야 한다. 해당 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황, 자갈더미가 적치되어 있던 시간 등에 비추어 보면 이 사건 도로의 안전상의 결함이 이 사건 도로를 점유·관리하고 있는 피고 서울특별시의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 영조물인 이 사건 도로의 설치나 관리에 하자가 있었다고 보아야 한다.
라. 그런데도 원심은 이 사건 도로에 접한 보도의 관리와 이 사건 도로 및 보도의 청소가 관할 자치구청장에게 위임되어 있었고 이 사건 자갈더미의 적치는 피고 강동구가 보도관리의 일환으로 한림조경에 도급을 주어 가로수 공사를 하는 과정에서 발생한 것인 점 등의 사정을 들어 피고 서울특별시에 이 사건 도로의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없었다는 이유로 국가배상법 제5조 제1항에서 정한 설치·관리상의 하자가 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에는 국가배상법 제5조 제1항에서 정한 영조물의 설치·관리의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유는 이유 있다.
2. 피고 강동구의 상고이유 제1점에 대하여
가. 도급계약에서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이다. 다만 도급인이 수급인의 일의 진행과 방법에 관하여 구체적으로 지휘·감독한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다르지 않으므로 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자책임을 진다. 여기서 지휘·감독이란 현장에서 구체적인 공사의 운영과 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공자체를 관리하는 것을 말한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 등 참조).
한편 행정권한을 기관위임한 경우 위임사무로 설치·관리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한 관청이 소속된 지방자치단체가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하고, 권한을 위임받은 관청이 속하는 지방자치단체 또는 국가가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 아니다. 다만 국가배상법 제6조 제1항에 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 영조물의 설치·관리의 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니한 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다고 규정되어 있을 뿐이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결 등 참조).
나. 따라서 이 사건에서 피고 강동구에 대하여 민법 제758조에서 정한 도급인으로서의 손해배상책임을 인정하려면 도급 또는 지시에 관한 중대한 과실이 인정되어야 하고, 민법 제756조에서 정한 사용자책임을 인정하려면 실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 구체적으로 지휘·감독한 사실이 인정되어야 하며, 국가배상법상 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 책임을 인정하려면 기관위임받은 사무에 관하여 하급 지방자치단체로서 손해배상책임이 인정되는 요건을 갖추어야 한다.
다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같은 사실만을 인정한 다음, 피고 강동구의 도급 또는 지시에 관한 중대한 과실 여부, 피고 강동구가 공사의 운영과 시행을 구체적으로 직접 지휘·감독하였는지 여부 등에 대하여 사실을 인정하거나 판단하지 않은 채 피고 강동구에게 손해배상책임이 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에는 도급인의 손해배상책임, 도급관계에 있어서의 사용자책임, 영조물의 설치·관리의 하자로 인한 국가배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고 강동구의 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고 강동구의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥