【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2010. 8. 27. 선고 2009나43975 판결
【주 문】
원심판결 중 전보배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것으로서, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고와 피고 및 채권단은 2005. 5. 13.자 약정과 2005. 7. 1.자 지불이행합의서 및 2005. 11. 11.자 합의를 거치는 과정에서 백운빌라의 준공과 관련한 각종 비용을 원고가 부담하되, 101동 401호는 세금 등 정산용으로 편성하기로 약정한 사실, 피고는 백운빌라의 준공 및 소유권보존등기를 마치는 과정에서 세금 및 비용, 백운빌라 진입도로부지 기부채납절차의 이행과 관련하여 발생한 각종 비용, 대출 비용, 부가가치세 환급과 관련한 비용 등 합계 221,921,313원을 지출한 사실을 인정한 다음, 위 약정에 따라 각종 비용 등을 부담하기로 한 원고는 위 비용을 지출한 피고에게 비용 합계 221,921,313원을 지급할 의무가 있다고 보아, 피고의 상계 내지 동시이행항변이 이유 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권 이전등기청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다( 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에 대한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고의 소외 1에 대한 등기청구권을 대위행사할 수 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 또는 집행불능에 이른다고 볼 수 없고, 따라서 원고는 이행불능 또는 집행불능을 원인으로 한 전보배상을 미리 청구할 필요가 없어, 원고의 전보배상청구는 부적법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
앞서 본 법리에 의하면, 부동산소유권 이전등기청구에 전보배상을 부가하여 소구하는 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 이행불능 또는 집행불능을 요건으로 하는 것이 아니라, 본래적 급부청구가 이행불능 또는 집행불능이 되는 경우에 대비하여 미리 청구하는 것으로 본래적 급부청구와 함께 청구하는 것이 허용된다고 할 것이다.
또한 원심판결 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고가 피고에 대하여 소유권이전등기를 구하는 원심 판결문 별지 1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 2005. 10. 28. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지고, 2005. 10. 31. 피고 명의의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌는데, 남양주세무서가 2008. 5. 21. 위 소유권이전청구권을 압류한 사실, 원고와 소외 2는 2006. 1. 5. 수원지방법원 여주지원(2005카합371호)으로부터 위 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구는 위 압류의 해제를 조건으로 하여서만 가능한 것이어서, 피고가 무자력인 경우에는 압류를 해제할 수 없으므로, 원고가 피고의 소외 1에 대한 등기청구권을 대위행사할 수 있다고 단정할 수 없고, 이와 같이 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 가능성을 고려하면, 원고는 소유권이전등기청구의 이행불능 또는 집행불능에 대비하여 전보배상을 미리 청구할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 앞서와 같은 이유로, 원고는 이행불능 또는 집행불능을 원인으로 한 전보배상을 미리 청구할 필요가 없다고 보아, 원고의 전보배상청구를 부적법하다고 판단하였으니, 위와 같은 원심판결에는 전보배상청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 전보배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)