【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 중랑구청장
【피고보조참가인】
면목3주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 우송 담당변호사 김윤권 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2011. 7. 26. 선고 2010누29835 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 주택재건축사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)이 받은 당초의 조합설립인가처분이 무효이고 새로이 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거친 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분으로서의 요건을 갖춤에 따라 새로운 조합설립의 효과가 발생하는 경우에( 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결 참조), 당초의 조합설립인가처분의 유효를 전제로 하여 이루어진 매도청구권 행사, 시공자 선정 등의 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등 조합 또는 조합원의 권리·의무와 관련된 후속 행위는 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하게 된다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2008다95885 판결 참조). 따라서 당초의 조합설립인가처분에 대한 무효확인 소송이 적법하게 계속되던 도중에 새로운 조합설립인가처분이 이루어졌다고 하더라도, 당초의 조합설립인가처분이 취소 또는 철회되지 않은 채 조합이 여전히 당초의 조합설립인가처분의 유효를 주장하고 있어 당초의 조합설립인가처분의 효력이 소멸되었음이 객관적으로 확정되지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 조합원으로서 조합설립 시기 및 새로운 조합설립인가처분 전에 이루어진 후속 행위 효력 등에 영향을 미치는 당초의 조합설립인가처분에 관한 무효확인을 구할 소의 이익이 당연히 소멸된다고 볼 수는 없다.
2. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 기록에 비추어 살펴보면, ① 면목3구역단독주택 재건축정비사업조합 설립추진위원회가 이 사건 사업구역 안에 있는 토지등소유자 349명으로부터 주택재건축정비사업조합 설립동의서를 징구하여 2008. 8. 14. 피고에게 피고보조참가인 조합(이하 ‘참가인 조합’이라 한다)의 설립인가신청을 하였는데, 피고는 2008. 9. 4. 이 사건 사업구역 안에 있는 주택 및 토지 소유자 457명 중 349명이 동의하여 동의율이 76.37%에 이르러 동의요건을 충족하였다고 보아 참가인 조합의 설립을 인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)한 사실, ② 그런데 이 사건 사업구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자는 483명이고 그 중 동의자 수는 위와 같이 349명이어서 동의율은 72.25%로서 동의요건인 75%에 미치지 못한 사실, ③ 원고 등 일부 토지등소유자들이 2009. 3. 10. 이 사건 동의서에 기초한 참가인 조합의 설립은 무효라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 참가인 조합은 총 사업비가 352,049,000,000원으로 이 사건 동의서에 기재된 사업비보다 143,312,783,525원이 증가하는 등으로 내용이 변경된 이 사건 보완동의서를 2009. 3.경부터 위 349명을 포함하여 이 사건 사업구역 안에 있는 토지등소유자들로부터 다시 징구한 사실, ④ 참가인 조합은 2010. 4. 1. 피고에게 조합설립변경인가신청을 하였고, 피고는 2010. 4. 12. 주택 및 토지 소유자 458명 중 435명이 동의하여 동의율이 94.86%에 이르는 것으로 동의율이 변경되었다는 등의 이유로 참가인 조합에 대하여 조합설립변경인가(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다)를 한 사실, ⑤ 참가인 조합은 이 사건 인가처분에 따라 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체의 지위에서 2008. 11. 13. 협력업체 선정을 위한 입찰공고, 2008. 11. 14. 설계업체 선정을 위한 입찰공고, 2009. 9. 27. 조합원 정기총회에서 협력업체 및 설계업체 선정 결의, 2009. 12. 26. 시공사 선정, 도시계획업체 선정 및 계약체결 추인 등을 안건으로 한 정기총회 개최 등을 진행하고, 이 사건 인가처분에 기초하여 2010. 1.경 재건축조합 설립 동의 여부에 대한 최고를 한 후 조합설립에 동의하지 않은 원고를 포함한 토지등소유자들에 대하여 매도청구권을 행사하는 소송을 제기하기도 한 사실, ⑥ 한편 피고나 참가인 조합이 스스로 이 사건 인가처분의 무효를 인정하여 이를 취소하거나 철회하는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 오히려 이 사건 인가처분이 무효라는 원고의 주장을 이 사건 소송을 통하여 계속 다투어 오고 있는 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 인가처분에 대한 이 사건 무효확인 소송이 적법하게 계속되던 중에 이루어진 이 사건 변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분으로서의 요건을 갖추어 그에 따른 효과가 있다고 하더라도, 당초의 조합설립인가처분인 이 사건 인가처분이 취소 또는 철회되지 않은 채 참가인 조합이 여전히 이 사건 인가처분의 유효를 주장하고 있어 그 효력의 소멸이 객관적으로 확정되지 아니하고 있는 이 사건에서, 참가인 조합의 적법한 설립시기 내지는 이 사건 변경인가처분이 이루어지기까지 참가인 조합이 한 위와 같은 여러 행위들의 효력에 영향을 미치는 이 사건 인가처분에 관한 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 변경인가처분이 이 사건 인가처분을 대체하여 참가인 조합에게 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 지위를 새롭게 부여한 것인데, 참가인 조합이 이 사건 인가처분과 이 사건 변경인가처분 사이에 행정주체의 지위에서 토지등소유자의 권리·의무에 영향을 미칠 정도로 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관을 만들었다고 보기 어렵다는 이유를 들어 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 소가 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서 이를 청구할 법률상 이익이 없다는 취지에서, 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영