【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조정근
【원심판결】
서울고법 2009. 1. 23. 선고 2008노2773 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공직선거법 제109조 제1항에서 “누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신·전보·모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 인터넷[광고의 경우에는 제82조의7(인터넷광고)의 규정에 따른 광고에 한한다]·전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송·수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 인터넷에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송·수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도5446 판결 참조).
이러한 공직선거법 제109조 제1항의 입법 취지와 전화에 의한 선거운동을 예외적으로 허용하면서도 그 ‘전화’의 개념에서 ‘컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화’를 제외하는 것으로 정한 규정 형식 및 공직선거법 제82조의5 제2항에서 “선거운동 목적의 정보를 전화를 이용하여 전송(송·수화자간 직접 통화하는 경우를 제외한다)하는 자는 다음 각 호의 사항을 선거운동정보에 명시하여야 한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 말하는 ‘전화에 의하는 경우’라 함은 선거운동을 하는 자가 자신의 전화를 이용하여 선거권자의 전화로 선거운동정보를 문자메시지 등의 형태로 전송하거나 선거권자와 직접 통화하는 방식으로 선거운동을 하는 경우를 뜻하는 것이라고 할 것이고, 한편 공직선거법 제82조의4 제1항에서 “ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조(정의) 제1항 제1호의 규정에 의한 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공직선거법 제109조 제1항 단서의 ‘인터넷에 의하는 경우’라 함은 인터넷을 이용한 모든 선거운동을 뜻하는 것이 아니라 인터넷을 이용하여 공직선거법 제82조의4 제1항에서 정하고 있는 방식에 의한 선거운동을 하는 경우를 의미하는 것이라고 할 것이다.
따라서 피고인들이 그 전화를 이용하여 문자메시지를 송신한 것이 아니라, 인터넷을 이용하여 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 업체가 운영하는 사이트에 접속하여 선거권자의 휴대전화로 문자메시지를 송신할 것을 요청함으로써, 위 업체로 하여금 선거권자의 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 송신하게 한 행위는 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 허용하고 있는 선거운동인 ‘인터넷·전화’에 의한 선거운동이라고 할 수 없고, 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 ‘기타 전기통신의 방법’을 이용한 선거운동이라고 할 것이다.
그러므로 원심이 휴대전화 문자메시지 발송은 음성을 송수신하는 것이 아니므로 전화에 해당하지 아니한다고 해석한 것은 잘못이라고 할 것이나, 피고인들의 이 사건 문자메시지 발송행위를 공직선거법 제109조 제1항 단서의 ‘전화에 의하는 경우’에 해당하지 않고, 같은 항 본문에서 정한 전기통신의 방법에 의한 선거운동에 해당하는 것으로 보아 유죄로 인정한 조치는 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 제109조 제1항 또는 죄형법정주의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 피고인들에게 벌금형이 각 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)