【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
정용수
【변 호 인】
법무법인 태평양 담당변호사 문강배 외 1인
【원심판결】
서울북부지방법원 2011. 1. 28. 선고 2010고합15 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함)과 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 및 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 관한 무죄부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 벌금 20,000,000원에 각 처한다.
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
다만 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인들에 대한 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점 및 피고인 1에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표2 순번 13번 기재 증권거래법 위반의 점은 각 무죄.
피고인들에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 2 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 피고인 1에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표1 순번 2 내지 6, 8, 14 내지 17번 및 별지 범죄일람표2 순번 2, 3, 11, 14 내지 18, 22 내지 24, 26번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
⑴ 사실오인 및 법리오해
㈎ 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄 관련(피고인들)
2009. 2. 10.에 있었던 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 관련 150억 원의 가장납입은 공소외 1의 단독범행이고 피고인들은 공소외 1의 가장납입에 공모한 사실이 없으며, 위 가장납입과 관련한 허위의 등기절차 및 반기보고서의 작성 공시 또한 공소외 1이 한 일이고 피고인들은 위 행위에 가담한 사실이 없다.
㈏ 증권거래법위반죄 관련(피고인 1)
2008. 2. 28. 공소외 2 회사로부터 공소외 8 명의 계좌로 송금된 8,500만 원(별지 범죄일람표2 순번 1번)은 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다)의 계열사인 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다)의 금융기관에 대한 대출금을 변제하기 위한 것이므로, 공소외 2 회사의 감사인 공소외 11을 위하여 대여한 것이 아니다.
또한 2008. 7. 8. 공소외 2 회사로부터 공소외 8 명의 계좌로 송금된 5,000만 원(별지 범죄일람표2 순번 13번)은 공소외 2 회사와 전혀 무관한 공소외 12이 차용한 것이고, 공소외 2 회사의 감사인 공소외 11을 위하여 대여한 것이 아니다.
㈐ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 관련(피고인 1)
공소외 5 주식회사(이후 ‘공소외 13 주식회사’로 상호가 변경되었다 이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)가 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 지급한 20억 2,000만원은 공소외 14 주식회사(이후 ‘공소외 15 주식회사’로 상호가 변경되었다, 이하 ‘공소외 14 회사’이라 한다)의 주식 등 인수대금으로 종국적으로 지급한 것이므로 공소외 5 회사에 어떠한 피해도 발생하지 않았고, 위와 같이 공소외 4 회사에 입금된 20억 2,000만원은 공소외 4 회사 소유의 자금으로 그 처분권한은 공소외 4 회사에 있고 피고인 1은 위 돈의 보관자의 지위에 있지 않았으므로, 피고인 1의 요청에 따라 공소외 4 회사에서 위 돈을 피고인 1의 채권자인 공소외 3에게 지급하였다 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
⑵ 양형부당(피고인들)
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
⑴ 사실오인
㈎ 피고인들의 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점 관련
원심에 제출된 증거들을 종합해 보면, 피고인들이 공소외 1과 공모하여 허위의 내용을 포함한 반기보고서를 공시하고, 14억 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분함에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.
㈏ 피고인 1의 증권거래법위반의 점 관련
원심은 증권거래법 제191조의19 제1항이 금지하고 있는 금전 등을 대여하는 행위는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 거래당사자가 되어 금전 등을 대여하는 행위에 한한다고 할 것이고, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 계산으로 금전 등을 대여하는 행위까지는 포함되지 않는다고 전제한 후, 별지 범죄일람표1 순번 4 내지 19, 별지 범죄일람표2 순번 2 내지 6, 11, 14, 20, 22 내지 27의 각 대여행위는 코스닥상장법인인 공소외 9 회사나 공소외 2 회사가 직접 대여해 준 것이 아니라 공소외 9 회사 기업집단 내 회사인 비상장법인을 통하여 대여해 준 것이고, 거래 상대방인 공소외 16, 공소외 17이 공소외 9 회사의 주요주주 등이거나 위 회사의 주요주주, 이사, 감사를 위하여 거래의 상대방이 되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였으나, 위 각 대여행위가 비록 형식상 공소외 9 회사 기업집단 내의 비상장법인을 통한 대여이기는 하나 그 실질은 코스닥상장법인인 공소외 9 회사 또는 공소외 2 회사가 그 회사의 주요주주, 이사, 감사를 위하여 위 공소외 16 등에게 금전을 대여한 것으로 보아야 하므로, 이는 증권거래법 제191조의19 제1항이 금지하고 있는 금전 등의 대여행위에 해당한다.
따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
⑵ 양형부당(피고인 2에 대하여)
원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄와 관련한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
보건대, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①피고인들은 공소외 9 회사 기업집단을 운영하던 중 공소외 2 회사가 125억 원 상당의 신주인수권부사채를 상환하라는 압박을 받게 되자 공소외 2 회사를 매각하고 유상증자를 실시하는 방법으로 자금을 조달하기로 하고, 2008. 11. 25.경 공소외 1에게 공소외 9 회사가 소유한 공소외 2 회사 주식과 공소외 2 회사의 경영권을 매각하기로 하는 양해각서를 체결하였던 점, ②공소외 2 회사 이사회는 공소외 1의 요구에 따라 2008. 12. 30.에 150억 원의 제3자 배정 유상증자(주금납입일은 2009. 1. 29.에서 2009. 2. 10.로 변경되었다, 이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다)를 결의하였고(증거기록 제1권 제221쪽), 공소외 1이 지인들을 통해 위 150억 원의 주식을 인수할 투자자를 모집하기로 하였던 점, ③공소외 1은 공소외 18을 통해 투자자를 모집하려 하였는데, 주금납입일인 2009. 2. 10. 12:00경 공소외 18로부터 증자대금을 마련하지 못하였으니 공소외 19 증권회사에서 부장으로 근무하는 공소외 20을 통해 증자대금을 마련해 보라는 연락을 받고, 급히 공소외 20을 만나게 되었던 점(공소외 1의 검찰 진술, 증거기록 제1권 제532쪽), ④공소외 1은 공소외 20과 사채업자인 공소외 21, 여의도 공소외 22 등을 만나 증자대금의 납입에 관하여 상의하였는데, 당시 공소외 20은 ‘공소외 2 회사가 채권발행을 하여 투자자들로부터 돈을 수령한 후, 공소외 2 회사에서 외상채무를 지고 있는 거래처에 상환하고, 외상채무를 변제받은 거래처가 그 돈으로 유상증자에 참여하는 방법(이하 ’채권상환 방식‘이라 한다)을 취하면 가장납입을 회피할 수 있다’는 취지로 설명하였던 점, ⑤공소외 21, 공소외 22 등은 자금을 준비하여 공소외 1, 공소외 20과 함께 공소외 2 회사 사무실로 갔으며, 8층의 회의실에서 공소외 2 회사의 임원인 피고인 2, 공소외 24 등을 소개받았으며, 그곳에서 공소외 20은 다시 채권상환 방식의 주금의 납입 방식을 설명하였던 점[공소외 20, 공소외 21, 공소외 24의 각 검찰 진술, 증거기록 제2권 제454쪽, 제3권 제613, 749~751쪽; 공소외 21, 공소외 20은 원심 법정에서 ‘당일 8층 회의실에서 피고인 2가 있었는지 잘 기억나지 않는다’고 진술하고, 피고인들을 잘못 지목하기도 하였으나(공판기록 제440, 481쪽), 한편 공소외 21, 공소외 20은 ‘검찰 조사 당시 사진을 보고 대상자를 단번에 알아봤다거나 사진을 보고 8층에 있었던 사람을 알아보고 진술하였다’고 증언하기도 하였고(공판기록 제440, 488쪽), 검찰에서 진술할 당시 피고인들이나 공소외 24의 사진을 보고 대상자를 정확히 지목하고 그들의 당일의 행위를 구체적으로 진술하였던 점(증거기록 제2권 제462~464쪽, 754쪽) 등에 비추어 보면, 당일 8층 회의실에서 공소외 24, 피고인 2나 공소외 2 회사 임원들을 보았다는 위 공소외 20, 공소외 21의 검찰에서의 진술은 시간이 지난 후인 원심 법정에서의 진술보다 신빙성이 있다.], ⑥그 후 공소외 21, 공소외 22는 공소외 2 회사의 관계자에게 공소외 20이 설명한 위 채권상환 방식을 거부하고, 납입일 다음날 150억 원 전액을 돌려달라고 요구하면서 증자자금을 납입하지 않을 듯한 태도를 보이자, 피고인 1은 납입은행인 신한은행 신사남지점 옆 건물에 있는 커피숍으로 공소외 21 등을 찾아가 공소외 21 등에게 "내가 최대주주이고 오너인데 걱정하지 말라, 내일 원금을 반환해 주겠다"는 취지로 이야기하였고, 이에 공소외 21 등은 증자대금을 납입하기 위하여 은행으로 자리를 옮겼던 점(공소외 1, 공소외 20의 각 검찰 진술, 증거기록 제1권 제536쪽, 제3권 제752쪽), ⑦공소외 21은 은행에서 돈을 입금하기 직전 다음날 아침 돈을 인출할 수 있도록 ‘출금전표’에 공소외 2 회사 대표이사의 서명을 요구하였고, 공소외 24는 대표이사인 공소외 7을 가장하여 출금전표에 서명하려다가 대표이사 공소외 7이 아니라는 사실이 발각되었으며, 이에 공소외 21 등이 납입을 거부하고 그냥 가려고 하였고, 피고인 1이 은행으로 와서 "내가 공소외 2 회사 최대주주이다. 이번 유상증자와 관련하여 모든 것을 책임질테니 나를 믿고 입금해 달라"는 취지로 이야기하였으며, 공소외 21 등이 비로소 150억 원을 납입하였던 점(공소외 24, 공소외 21의 각 검찰 진술, 증거기록 제2권 제457쪽, 제3권 제754쪽), ⑧공소외 25의 진술에 의하면, 공소외 25는 2009. 2. 11. 공소외 1의 지시에 따라 납입한 위 150억 원을 모두 인출한 사실 등에 대하여 공소외 24에게 상세히 보고하였으나, 공소외 24는 알겠다는 말 이외에 별다른 언급을 하지 않았던 점(공소외 25의 검찰 진술, 증거기록 제1권 제506쪽), ⑨2009. 2. 11.에 마치 이 사건 유상증자가 정상적으로 진행되어 발행주식 총수 및 자본의 총액이 각 변경된 것처럼 등기절차가 완료되었던 점, ⑩공소외 1은 이 사건 유상증자 전날인 2009. 2. 9. 공소외 2 회사의 경영지배인으로 선임되었으나, 이 사건 유상증자 이후인 2009. 4. 29. 비로소 자신이 데려온 공소외 26, 공소외 27과 함께 공소외 2 회사 이사로 임명되고 다음날 공소외 2 회사 대표이사로 취임하였음에 비추어, 이 사건 유상증자 당시 공소외 2 회사에 대한 경영권은 여전히 피고인들에게 있었던 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합해 보면, 피고인들은 이 사건 유상증자가 정상적인 투자자의 자금에 의하여 이루어지는 것이 아니라 사채업자들의 자금에 의하여 가장납입의 방식으로 납입된다는 것을 납입 당일에 비로소 알게 되었던 것으로 보이나, 그때까지 공소외 2 회사의 경영권이 없던 공소외 1로서는 경영권자인 피고인들과 이 사건 유상증자를 가장납입의 방식으로 납입할 것인지에 관하여 상의하였다고 봄이 상당하고, 피고인들은 자금압박을 받고 있던 공소외 2 회사가 유상증자에 실패할 경우 주가의 하락, 상장폐지 등 입게 될 손실을 고려하여, 공소외 1의 가장납입의 제안을 받아들이는 한편, 공소외 1과 공모하여, 피고인 1은 증자대금 납입 마감시간에 임박하여 납입을 주저하는 공소외 21 등 사채업자들에게 자신이 최대주주로서 공소외 2 회사의 대표이사를 대신하여 납입금의 반환을 책임지겠다는 취지로 이야기하며 납입을 독려하였고, 공소외 2 회사의 경영자인 피고인들이 가장납입 다음날 이 사건 유상증자가 정상적으로 이루어진 것처럼 등기까지 마쳤다고 봄이 상당하므로, 피고인들은 공소외 1과 공모하여, 이 사건 유상증자의 자본금의 납입의 이행을 가장하고, 마치 정상적으로 납입이 이루어진 것처럼 불실의 등기를 기재하고 이를 행사하였다 할 것이어서, 이와 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 이에 관한 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다.
나. 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점과 관련한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
⑴ 공소사실의 요지
피고인들은, 공소외 1과 공모하여, 2009. 5. 26. 공소외 2 회사 사무실에서, 공소외 2 회사와 공소외 28 사이에 2009. 5. 26. 카자흐스탄에 있는 동카라타스 광산 채굴권에 관한 이행보증금 명목으로 195억 원을 대여하기로 하는 내용의 허위의 투자약정에 따라 2009. 6.말까지 회사공금으로 공소외 28에게 43억 원을 송금하였지만, 실제로는 위 금원을 대여금 명목으로 지급한 것이 아니고 2008. 2. 10.자 가장납입금 150억 원 등의 회계처리를 위하여 지급처리를 하였던 것인데, 수차례에 걸친 자금세탁 과정 후 2009. 5. 27. 업무상 보관 중이던 위 금원 중 14억 원 상당을 공소외 1이 인수하기로 했던 공소외 9 회사 보유의 공소외 2 회사 지분인수대금 내지 회사매각대금의 일부로 사용하여 위 14억 원을 횡령하였다.
⑵ 원심의 판단
이에 대하여 원심은,「‘형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조)’고 전제한 후, 공소외 2 회사와 공소외 28 사이의 위 해외광산 투자가 허위인지 여부를 판단하기에 앞서 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였는지 여부에 관하여 살피면서, 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ①피고인들은 공소외 9 회사 기업집단을 운영하던 중 공소외 2 회사가 125억 원 상당의 신주인수권부사채를 상환하라는 압박을 받게 되자 공소외 2 회사를 매각하고 유상증자를 실시하는 방법으로 자금을 조달하기로 하고 2008. 11. 25. 경 공소외 1에게 공소외 9 회사가 소유한 공소외 2 회사 주식과 공소외 2 회사의 경영권을 매각하기로 하는 양해각서를 체결하였고, 공소외 1은 2009. 2. 9. 공소외 2 회사의 경영지배인으로 선임되면서 공소외 2 회사의 일반적인 의사결정은 공소외 1이 단독으로 하고 그에 대한 모든 책임을 부담하기로 약정하였으며, 2009. 2. 10. 당시 공소외 2 회사 대표이사 공소외 7, 이사 피고인 1, 피고인 2, 공소외 24, 공소외 29의 인장까지 보관하였고, 공소외 2 회사 이사회에 요구하여 2008. 12. 30. 150억 원의 제3자 배정 유상증자를 결의하도록 하고, 가장납입으로 공소외 2 회사 발행주식의 총수 35,792,284주 중 19,999,994주(약 55.88%의 지분)를 발행하여 실질적으로 보유하게 되었으며 2009. 4. 29. 자신이 데려온 공소외 26, 공소외 27과 함께 공소외 2 회사 이사로 임명되고 다음날 대표이사로 취임하여, 결국 위 범행 당시 피고인들로서는 공소외 2 회사의 운영에 관여할 수도 없었던 점, ②당시 이사회 회의록에도 공소외 24, 피고인 2 등은 이사회에 참석하지 아니하였고 오히려 공소외 1이 주관하여 공소외 26, 공소외 27의 찬성으로 위 해외광산 투자를 결정한 것으로 기재되어 있는 점, ③공소외 25는 이전부터 공소외 2 회사에서 자금관리 등을 담당하였던 자로서 공소외 2 회사를 위하여 일한 것이지 피고인들의 지시에 따라서 위 범행에 가담한 것이라고 하기도 어려운 점, ④그 밖에 당시 피고인들이 공소외 1에게 공소외 2 회사를 매각하게 된 경위, 피고인들과 공소외 2 회사와의 관계 등을 종합하여, 피고인들은 위 범행의 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하지 않았을 뿐만 아니라, 공소외 1의 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공동정범의 죄책을 인정할 수 없다」고 판단하였다.
나아가 원심은,「공소사실에 일부 부합하는 증거들에 대하여, ①공소외 1은, 검찰에서 "공소외 1이 2009. 4.경 공소외 28을 우연히 만나 피고인들을 포함하여 공소외 2 회사 임원진에게 소개하여 실리콘 사업을 같이 하기로 한 후 공소외 28에게 ‘공소외 2 회사에 가장 납입된 150억 원이 다른 회사에 대한 대여금으로 처리되어 있는데 150억 원을 공소외 28에게 대여한 것처럼 회계처리를 하여 달라’고 부탁하여 공소외 28의 동의를 받아 해외광산 인수 건에 대한 약정서 등을 작성하고 이를 공시하였다.", "공소외 24, 피고인 2가 공소외 2 회사에서 ‘위 23억 원? 중 14억 원은 공소외 1의 공소외 2 회사 주식인수대금 잔금으로 공소외 9 회사에 넣겠다.’고 하여 ‘그렇게 하라’고 하였다.", "공소외 2 회사 직원의 협조 없이는 위 해외광산 투자에 대한 허위공시가 불가능하다. 위 해외광산 투자약정을 체결하기 전에 공소외 24, 피고인 2 등과 협의하면서 ‘이것은 내가 임의로 하는 것이 아니다. 피고인 1 회장과 임원진이 논의하여 실행하는 것이다.’라고 하였다. 공소외 24 등은 이를 피고인 1에게 보고하였다고 말하였다.", "공소외 1, 공소외 24, 공소외 11, 공소외 30, 피고인 2는 사전에 ‘분기별 회계 감사 때 가장납입금 150억 원을 대여금으로 처리한 것이 지적될 수 있다. 이를 피하기 위하여 공소외 28에게 광산 관련하여 돈을 대여하는 것처럼 약정하여 달라고 요구하자’고 협의한 후 공소외 28에게 그와 같은 요구를 하였다. 그래서 공소외 28에게 195억 원을 대여하는 내용의 허위 약정서를 작성하게 되었다"는 취지로 각 진술하였으나, 원심 법정에서 "위 해외광산 투자는 허위가 아니다. 개인적으로 공소외 28에게 공소외 2 회사 주식을 담보로 140억 원을 차용한 것으로 공소외 2 회사의 자금은 아니다."라고 증언하는 등 진술에 일관성이 없는 점, 당시 공소외 24, 피고인 2 등은 이사회에 참석하지 아니하였고 오히려 공소외 1이 주관하여 공소외 26, 공소외 27의 찬성으로 위 해외광산 투자를 결정한 것이어서 위 진술과도 부합하지 아니하는 점, 그 밖에 공소외 1이 공소외 2 회사를 인수하게 된 경위, 피고인들과 공소외 1의 관계 등을 종합하여 볼 때, 공소외 1의 진술은 그대로 믿기 어렵고, ②공소외 25는, 검찰에서 "가장납입금 150억 원의 회계처리를 위하여 일단 미봉책으로 5개 회사에 선급금으로 지급하는 것으로 하였지만 이 역시 불안한 상태였다. 피고인들이 공소외 1에게 150억 원의 회계처리를 하라고 재촉하였다. 이에 공소외 1은 해외 광산투자로 위 사태를 해결하자고 하면서 공소외 28을 데리고 와 해외광산 투자계약을 체결하면서 공소외 28에게 돈을 빌려주었는데, 공소외 1이 그 중 일부를 빼내어 공소외 31 주식회사에 송금하게 하였다. 위 해외광산 투자계약이 거짓인지는 알 수 없다. 다만 공소외 2 회사는 자금이 거의 없어 195억 원을 조달할 능력이 없었으므로 공소외 2 회사가 그 사업을 진행한다는 것은 아예 불가능하였고, 공소외 1에게 어떤 복안이 있었는지는 모르겠다. 당시 공소외 1이 위와 같이 돈을 빼돌린다는 사실을 회사 경영진이 알고 있었는지 말하기는 어렵다. 나중에 공소외 24에게 이를 상세히 보고하였으나 별다른 말이 없었다.", "공소외 24 부사장의 지시로 공소외 1, 공소외 28을 만나 공소외 28에게 43억 원을 대여하고 그 중 14억 원을 공소외 1의 주식인수대금으로 공소외 9 회사에 입금하였다. 공소외 24 부사장이 지시한 것으로 보아 피고인들을 포함한 회사 임원진들도 이러한 사정을 알고 있었을 것이라 생각한다."는 취지로 각 진술하였으나, 원심 법정에서는 "당시 공소외 24가 ‘오늘 공소외 28에게 자금을 집행해야 된다. 내려가서 공소외 1의 지시를 받으면서 하면 된다.’고 하여 공소외 1, 공소외 28과 함께 은행에 가서 공소외 28에게 43억 원을 입금해 주었고, 공소외 28이 그 중 일부를 수표로 인출하였다. 공소외 1이 공소외 28과 이야기를 나누다가 수표를 건네받아 이를 자신에게 주면서 공소외 9 회사로 입금하라고 하여 그때서야 위 금원 중 14억 원이 되돌아온다는 것을 알게 되었다. 공소외 2 회사 경영진과 사전에 협의를 해서 그런 것은 아닌 것 같다."라고 진술하여 그 일관성이 없는 점, 검찰에서의 진술은 당시 공소외 2 회사는 자금이 거의 없어 195억 원을 조달할 능력이 없었고, 14억 원이 되돌아온 점에 대해 공소외 24에게 상세히 이야기하였으나 별다른 조치가 취해지지 않은 점 등을 기초로 한 추측에 불과하여 그 진술만으로 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 단정하기에는 부족하며, ③공소외 24는, 검찰에서 "피고인들과 함께 공소외 1에게 150억 원 가장납입의 원상복구를 요구하자, 카자흐스탄 광산에 투자도 하면서 이를 정리하겠다고 하자 피고인들과 내부적으로 협의를 하여 이를 승낙하였다. 공소외 1이 공소외 28에게 대여한 43억 중 14억 원은 공소외 2 회사 매각대금으로 지급하겠다고 하여 손해를 볼 일이 아니라고 생각하여 승낙하였다."고 진술하였으나, 원심 법정에서는 "공소외 28이 공소외 1과 함께 위 해외광산을 가지고 공소외 2 회사를 운영하겠다고 하였고, 공소외 1도 그 사업에 대한 의지가 강했다. 당시 공소외 1이 공소외 2 회사 대표이사였고 위 가장납입으로 공소외 2 회사에 대하여 50%가 넘는 지분을 가지고 있었으므로 피고인들도 이에 대해 왈가왈부할 수 있지 아니하였다. 위 14억 원은 공소외 1과 공소외 28 개인 간의 거래로 알고 있었다. 공소외 28이 관련 서류를 보여주어 위 해외광산이 실제로 존재하는 것으로 알았다."고 진술하여 일관성이 없을 뿐만 아니라, 결국 위 해외광산이 실제로 존재하는지 여부에는 관심이 없었고 공소외 1이 위 해외광산으로 공소외 2 회사를 운영하면서 인수대금을 지급하겠다는 의견을 듣고 이에 수긍하였다는 취지에 불과하여 그 진술만으로 피고인들이 위 해외광산이 실제로 존재하지 않는다는 것을 알면서도 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 단정하기에는 부족하므로, 위 증거들만으로는 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 단정하기 어렵고, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행의 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하였거나, 공소외 1의 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다」고 판단하였다.
⑶ 이 법원의 판단
보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심과 이 법원의 증거조사 결과 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①공소외 2 회사 매각대금 입금내역, 자금처리방안(증거기록 제3권 제687~690쪽)의 각 기재에 의하면, 피고인들은 2009. 5.경까지 공소외 9 회사 보유의 공소외 2 회사 주식을 공소외 1에게 매각한 대금 중 약 66억 원만을 지급받고 나머지 44억 원 가량을 지급받지 못하고 있었으며, 150억 원의 가장납입으로 인해 허위로 회계 처리한 150억 원의 처리를 고민하고 있었던 것으로는 보이나, 당시 자금 압박을 받고 있던 피고인들이, 단지 150억 원의 회계처리나 그때까지 지급받지 못하고 있던 주식매각 대금 중 일부인 14억 원만을 지급받기 위하여, 공소외 28에게 45억 원(195억 원과 150억 원의 차액) 가량의 추가 지출이 요구되는 195억 원 상당의 허위의 투자약정을 체결하고, 공소외 2 회사에서 공소외 28에게 추가로 지출된 45억 원(실제로 대여형식으로 지출된 돈은 43억 원이다)중 14억 원을 위 주식매각 대금의 일부로 수령하기로 공모하였다고 보기는 어려운 점, ②위 투자약정을 의결한 공소외 2 회사의 2009. 5. 26.자 이사회에 참석한 5명 중 피고인 측의 이사인 공소외 32, 공소외 33은 안건에 찬성하지 않았음에도 대표이사인 공소외 1과 공소외 1 측의 이사인 공소외 27, 공소외 26의 찬성으로 안건이 통과되었던 점(증거기록 제2권 제153쪽) 등을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행의 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하였거나, 공소외 1의 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 관한 검사 및 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 주장에 대한 판단
⑴ 공소사실의 요지
피고인들은, 공소외 1과 공모하여, 2009. 5. 10. 납입된 유상증자대금 150억 원을 공소외 34 주식회사 등 5개 회사에 각 30억 원 상당의 선급금을 지급한 것처럼 회계 처리한 것은 실제로는 증자대금의 납입을 가장하기 위하여 사채업자들로부터 차용한 150억 원을 상환한 것이었고, 또한 2009. 5. 26. 반기말 회계감사에 임박하여 가장납입한 위 150억 원 및 위 회사 임직원 등이 위 회사로부터 대여를 받았으나 아직 변제하지 못한 금원에 대한 회계처리가 급박한 사정에 이르게 되자, 이에 대한 회계처리를 할 목적으로 카자흐스탄에 있는 동카라타스 광산 채굴권을 인수한다는 명목으로 위 광산 채굴권을 보유하고 있다고 주장하는 카자흐스탄 사업가 공소외 28에게 공소외 2 회사의 자기자본금인 약 404억 원의 48.26%에 해당하는 195억 원을 대여하기로 결정하였지만, 위 사업은 위 가장납입금 150억 원 및 위 회사 임직원의 대여금 등의 회계처리를 위한 것일 뿐 실제로 공소외 28에게 자금을 투자하기로 한 것은 아님에도, 2009. 8. 14. 공소외 2 회사 사무실에서, 위 가장납입 관련 공소외 34 주식회사 등 5개 회사에 각 30억 원 상당의 선급금을 지급하였다는 허위의 내용 및 위와 같이 공소외 28에게 해외광산 투자 관련 195억 원을 투자하기로 하였다는 허위의 내용을 포함한 반기보고서를 공시함으로써 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다.
⑵ 판단
먼저, 각 공시자료(증거기록 제1권 제262, 263쪽, 제421~432쪽)의 각 기재에 의하면, 공소외 2 회사가 공소사실과 같은 내용을 공시한 사실은 인정된다.
그런데 피고인들이 공소외 1과 공모하여, 위와 같이 허위의 사실을 공시한 것인가에 관해 보건대, 원심 및 이 법원의 증거조사 결과 인정되는 다음의 사정들 즉, ①공소외 1은 2009. 2. 10. 비록 가장납입의 방법으로 취득한 주식이었지만 공소외 2 회사의 지배주주가 되었고, 2009. 4. 29. 자신이 데려온 공소외 26, 공소외 27과 함께 공소외 2 회사 이사로 임명되고 다음날 대표이사로 취임하여, 2009. 5. 26. 및 2009. 8. 14. 당시 피고인들로서는 공소외 2 회사의 운영에 관여할 수 없었던 것으로 보이는 점, ②그 후 공소외 1은 2009. 5. 21. 공소외 2 회사의 공시책임자로 변경신고를 마쳤으므로(피고인 1의 변호인 제출 증 제17호증의1), 위 각 공시는 공소외 1에 의하여 이루어진 것으로 봄이 상당한 점, ③비록 피고인들이 2009. 2. 10. 150억 원의 가장납입에 공소외 1과 공모하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 그로부터 약 6개월이 경과한 이후인 위 2009. 8. 14.자 공시 당시에 피고인들이 가장납입 사실이 포함된 반기보고서의 공시에 공소외 1과 공모하였다고 단정할 수 없는 점, ④앞서 본 바와 같이, 피고인들이 위 가장납입금 150억 원 및 공소외 2 회사의 임직원의 대여금 등의 회계처리를 위하여 공소외 28에 대하여 195억 원의 채권을 부담하는 것을 가장하였다는 점에 있어서 공소외 1과 공모하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합해 보면, 위 각 공시자료 만으로는 피고인들이 ‘공소외 1과 공모하여’ 허위의 내용을 공시하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
⑶ 소결
따라서 이와 결론을 같이 한 195억 원 대여사실에 관한 반기보고서의 공시로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대한 원심의 판단은 정당하므로, 이에 대한 검사의 사실오인의 주장은 이유 없고, 이와 결론을 달리 한 가장납입 관련 150억 원의 선급금 지급사실에 관한 반기보고서의 공시로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대한 원심의 판단은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
라. 피해자 공소외 5 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 관련한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
보건대, 원심 및 이 법원의 증거조사 결과 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①피고인 1은 2008. 1.경 공소외 14 회사을 공소외 5 회사를 통해 인수하려 하였는데, 비상장법인인 공소외 5 회사가 상장법인인 공소외 14 회사을 인수할 경우 우회상장 등의 문제가 있어, 공소외 6에게 중간에서 인수를 매개할 법인의 소개를 부탁하였고, 공소외 6은 피고인 1에게 공소외 4 회사를 소개하여 주었으며, 인수대금은 피고인 1이 공소외 4 회사 법인계좌에 계약금 등을 송금하면 공소외 6은 공소외 4 회사의 계좌에 입금된 돈을 그대로 전달해 주기로 하였던 점(공소외 6의 검찰 진술, 증거기록 제5권 제291쪽), ②그 후 피고인 1은 공소외 14 회사의 최대주주이자 실제 경영권자인 공소외 35와 공소외 35 소유의 공소외 14 회사의 주식과 경영권의 인수에 관해 논의하였고, 2008. 1. 29. 공소외 4 회사와 공소외 35 사이에 주식 및 경영권 양수도계약서, 풋 옵션(Put option) 부여 계약서가 작성되었는데, 위 각 계약서에 의하면, 공소외 4 회사는 공소외 35가 보유하고 있는 공소외 14 회사의 주식 20만 주와 경영권을 30억 원에 양수하고 30억 원을 당일 지급하며, 공소외 35 보유의 나머지 주식 91만 주에 대하여는, 공소외 35는 공소외 4 회사에 위 91만 주의 의결권을 위임하고, 공소외 4 회사는 공소외 35에게 2008. 5. 31.까지 위 91만 주를 90억 원에 판매할 수 있는 매도선택권(Put option)을 부여하는 것으로 되어 있었던 점(위 각 계약서, 증거기록 제5권 제398, 405쪽), ③위 주식 20만 주 및 경영권에 대한 인수대금 30억 원은 2008. 1. 29. 당일에 공소외 5 회사에서 공소외 4 회사를 통해 공소외 35에게 지급되었던 점(피고인 1의 변호인 제출의 증 제30호증의1), ④2008. 2. 19. 공소외 5 회사의 계좌에서 공소외 4 회사의 계좌로 20억 2,000만 원이 이체되었고, 공소외 6은 위 20억 2,000만 원을 공소외 3에게 지급하였는데, 그 경위에 대하여, ㉮피고인 1은 ‘공소외 3으로부터 빌린 돈은 대여기간이 2주일이었기 때문에 당장 제가 어떻게 마련할 형편이 되지 않아 공소외 5 회사 자금으로 공소외 3에게 2008. 2. 19.경 상환하였다’고 진술하고 있고(증거기록 제5권 제556쪽), ㉯공소외 5 회사의 대표이사인 피고인 2는 ‘20억 2,000만 원은 단기 대여금으로 지급되었고, 추후 공소외 14 회사 주식 111만 주 취득을 위한 중도금으로 대체 처리되었다’고 진술하고 있으며(증거기록 제5권 제541쪽), ㉰공소외 6은 ‘피고인 1이 공소외 3의 대출금을 상환하기 위해서, 공소외 5 회사에서 20억 2,000만 원을 공소외 4 회사로 송금하고, 다시 공소외 3에게 전달되어 상환되었다. 피고인 1은 공소외 5 회사에서 20억 2,000만 원을 공소외 4 회사에 보내면서 "공소외 35에 대한 공소외 14 회사 인수대금의 선급금으로 보내는 것으로 회계처리를 하되, 대신 이 돈을 공소외 3한테 빌린 돈이 있으니, 공소외 3에게 보내주라"고 하였다. 공소외 4 회사는 공소외 5 회사로부터 인수대금 중 중도금을 받아야 했음에도, 회계처리상으로만 받은 것으로 처리하고, 이 자금을 피고인 1 개인적인 대출금의 상환에 사용한 것이다’라고 진술하고 있는 점(증거기록 제5권 제293쪽), ⑤피고인 1은 나머지 주식 91만 주를 블록딜(Blok Deal, 대량주식의 시장외 매매)을 통해 매도하여 자금을 마련하려 하였으나 여의치 않아 공소외 35에 대한 나머지 대금을 지급하지 못하고 있던 중(증거기록 제5권 제384쪽), 2008. 3. 20. 공소외 4 회사와 공소외 35 사이에 공소외 35의 소유 주식 91만 주를 공소외 4 회사가 80억 원에 양수하고, 당일 계약금으로 50억 원을, 나머지 잔금 30억 원을 2008. 6. 16.까지 각 지급하기로 하는 주식양수도 계약(증거기록 제5권 제411쪽)이 다시 체결되었고, 계약 당일 공소외 5 회사는 공소외 4 회사를 통하여 위 계약금 50억 원을 지급하였던 점(피고인 1의 변호인 제출 증 제30호증의 1), ⑥한편, 2008. 4. 3. 공소외 4 회사와 공소외 5 회사 사이에 공소외 4 회사가 양수한 공소외 35 보유의 위 주식 111만 주를 공소외 5 회사가 137억 원에 다시 양수하고, 그 대금 중 100억 원은 계약체결일로부터 3영업일 이내에, 37억 원은 2008. 4. 30.까지 각 지급하는 내용의 주식양수도계약이 체결되었던 점, ⑦공소외 5 회사는 공소외 4 회사에 2008. 5. 13. 7,000만 원, 같은 해 6. 19. 36억 1,000만 원(당일 40억 원이 지급되었는데 3억 9,000만 원은 대여금으로 처리되었다)을 각 지급하였던 점(피고인 1의 변호인 제출 증 제30호증의 4 내지 5) 등을 종합해 보면, 피고인 1이 2008. 2. 19. 공소외 4 회사를 통해 공소외 3에게 20억 2,000만 원을 변제할 당시는 공소외 5 회사가 공소외 4 회사를 통해 공소외 35에게 주식양수대금의 잔대금을 지급해야 할 변제기가 아직 도래하지 않은 때였고, 공소외 4 회사와 공소외 5 회사 사이에 주식양수도계약도 체결되지 않은 때여서, 공소외 5 회사가 공소외 4 회사에게 20억 2,000만 원을 지급해야 할 아무런 이유도 없었는데, 그러한 상황에서 피고인 1이 자신의 공소외 3에 대한 개인적인 채무를 변제하기 위하여 공소외 5 회사의 자금을 공소외 4 회사에 송금하여 공소외 6으로 하여금 이를 대신하여 변제하게 한 행위는, 사회관념상 하나의 행위로서, 공소외 5 회사에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄를 구성한다 할 것이고, 공소외 4 회사의 계좌에 위 20억 2,000만 원이 입금되는 순간 피고인 1에게 공소외 4 회사의 계좌에 입금된 위 돈의 처분권한이 없다 하여 달리 볼 바도 아니며, 피고인 1의 위와 같은 행위로 인해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄가 성립한 이상, 그 이후에 공소외 5 회사가 공소외 4 회사와 주식양수도계약을 체결하고 이미 지불된 위 20억 2,000만 원을 주식양수 대금의 일부로 선지급한 것으로 사후적으로 회계처리를 하였다거나, 그 후 피고인 1이 20억 2,000만 원을 공소외 4 회사에 지급하였다 하여 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 성립을 방해하는 것도 아니므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 이에 대한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다.
마. 증권거래법 위반의 점에 관련한 피고인 1 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
⑴ 판단의 기준
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의19 제1항은 ‘주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다.)·이사(상법 제401조의2 제1항 각 호의 1에 해당하는 자를 포함한다.) 또는 감사(감사위원회의 위원을 포함한다.)를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전 등을 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제207조의3 제7호는 같은 법 제191조의19 제1항의 규정을 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 30,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그런데 증권거래법의 개정을 통하여 주요주주, 이사, 감사(이하 ‘이사 등’이라 한다)에 대한 금전 등의 대여행위를 금지하는 취지가, 비상장법인과는 달리 주권상장법인 및 코스닥상장법인(이하 ‘상장법인’이라 한다)의 이사 등과의 금전 거래 행위 등은 주식시장 및 코스닥시장을 통한 일반 투자자들의 이익에 중대한 영향을 미칠 수 있으므로, 이를 금지함으로써 법인회계의 투명성 및 증권시장의 건전성을 유지하고, 이를 통해 일반 투자자들을 보호하기 위함에 있는 점, 위 제191조의19 제1항이 ‘이사 등을 상대방으로 한 대여행위’ 뿐만 아니라 ‘그를 위한 대여행위’도 금지하고 있는 점 등을 고려해 보면, 위 조항에서 금지하고 있는 ‘그를 위한 대여행위’는 상장법인의 대여행위의 직접 상대방이 이사 등이 아니라 하더라도 대여행위의 ‘실질적인 상대방’이 이사 등인 경우를 의미한다 할 것이고, 대여행위의 ‘실질적인 상대방’이 이사 등이라면 대여행위의 직접 상대방이 이사 등이 아닌 개인인 경우와 법인인 경우를 구별하여 차이를 둘 것은 아니다.
⑵ 판단
㈎ 공소외 9 회사와 공소외 2 회사의 이사 등
보건대, 원심과 이 법원의 증거조사 결과에 의하면, ①별지 범죄일람표1 기재 각 대여 행위 당시 코스닥상장법인인 공소외 9 회사의 이사는 피고인 1, 피고인 2, 공소외 36, 공소외 32, 공소외 37, 공소외 24, 공소외 38, 공소외 39이었고, 감사는 공소외 11, 공소외 40(2009. 3. 30일부터)이었으며(증거기록 제3권 제8~19쪽), ②별지 범죄일람표2 기재 각 대여 행위 당시 코스닥상정법인인 공소외 2 회사의 이사는 피고인 1, 피고인 2, 공소외 24, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 29, 공소외 7이었고, 감사는 공소외 11이었음을 알 수 있다(증거기록 제3권 제20~52쪽).
㈏ 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
1) 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 및 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 대여행위에 대하여
보건대, 원심과 이 법원의 증거조사 결과에 의하면, 공소사실과 같이, 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 각 기재 일시에 각 금원이 코스닥상장법인인 공소외 9 회사로부터 공소외 9 회사의 기업집단 내 자회사로 비상장법인인 공소외 44 주식회사, 공소외 45 주식회사, 공소외 46 주식회사, 공소외 47 주식회사에게 대여되었는데, 위 공소외 44 주식회사 등이 그 금원을 다시 공소외 37, 피고인 1에게 대여한 것으로 각 회계 처리된 사실, 또한 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 27번 기재 각 기재 일시에 각 금원이 코스닥상장법인인 공소외 2 회사로부터 비상장법인인 공소외 13 회사(공소외 5 회사의 변경된 상호), 공소외 48 주식회사, 공소외 49 주식회사, 공소외 45 주식회사, 공소외 47 주식회사에게 대여되었는데, 위 공소외 13 회사 등이 그 금원을 다시 공소외 24, 피고인 2, 피고인 1에게 대여한 것으로 각 회계 처리된 사실을 인정할 수 있고, 공소외 37, 피고인 1이 공소외 9 회사의 이사였고, 공소외 24, 피고인 2, 피고인 1이 공소외 2 회사의 이사였음은 앞서 본 바와 같다.
위와 같은 사실관계에 앞서 본 법리를 더하여 보면, 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 및 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 27번의 각 대여행위의 경우, 코스닥상장법인인 공소외 9 회사나 공소외 2 회사가 한 대여행위의 직접 상대방은 기업집단 내에 있는 공소외 45 주식회사 등 비상장법인이었지만, 위 각 비상장법인으로부터 다시 각 금원을 대여 받은 자들은 코스닥상정법인인 공소외 9 회사와 공소외 2 회사의 이사들이었으므로, 결국 코스닥상장법인인 공소외 9 회사와 공소외 2 회사가 이사 등을 위하여 금전을 대여한 경우에 해당된다 할 것이다.
또한, 별지 범죄일람표2 순번 25번 기재 대여행위의 경우, 원심 및 이 법원의 증거조사 결과와 공소외 32, 공소외 24의 각 검찰에서의 진술(증거기록 제3권 제471, 620, 621쪽)에 의하면, 2008. 10. 10. 2억 원이 공소외 2 회사로부터 공소외 48 주식회사에게 대여되었다가 다시 공소외 48 회사에서 공소외 32 명의로 공소외 2 회사의 이사인 공소외 24에게 대여된 사실을 인정할 수 있고, 위 대여 당시 공소외 32가 공소외 2 회사의 이사 등에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 비록 위 대여행위는 형식상 코스닥상장법인인 공소외 2 회사의 돈을 비상장법인인 공소외 48 회사를 통해 공소외 32가 차용한 것으로 되어 있으나, 그 실질은 공소외 2 회사의 이사인 공소외 24가 개인적인 용도로 사용하기 위해, 공소외 2 회사의 실질적인 경영권자였던 피고인들의 허락을 받아, 공소외 2 회사의 돈을 공소외 32의 명의로 비상장법인인 공소외 48 회사를 통해 차용하였음을 인정할 수 있어, 결국 위 대여행위도 코스닥상장법인인 공소외 2 회사가 이사인 공소외 24를 위하여 금전을 대여한 경우에 해당한다 할 것이다.
따라서 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 및 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 대여 행위는 코스닥상장법인이 이사 등을 위하여 금전을 대여한 행위에 해당한다 할 것임에도, 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단에는, 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 이 부분에 대한 검사의 주장은 이유 있다.
2) 별지 범죄일람표1 순번 2 내지 6, 8, 14 내지 17번 및 별지 범죄일람표2 순번 2, 3, 11, 14 내지 18, 22 내지 24, 26번 기재 각 대여행위에 대하여
보건대, 위 각 대여 행위 당시 공소외 9 회사의 이사 등은 피고인 1, 피고인 2, 공소외 36, 공소외 32, 공소외 37, 공소외 24, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 11, 공소외 40이었고, 공소외 2 회사의 이사 등은 피고인 1, 피고인 2, 공소외 24, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 29, 공소외 7, 공소외 11이었음은 앞서 본 바와 같고, 위 각 대여 행위 당시 대여행위의 상대방인 공소외 16, 공소외 17, 공소외 8, 공소외 50, 공소외 51이 공소외 9 회사의, 공소외 8, 공소외 52, 공소외 37, 공소외 23, 공소외 12, 공소외 53, 공소외 54, 공소외 55가 공소외 2 회사의, 각 이사 등의 지위에 있었다거나 위 각 대여행위가 공소외 9 회사나 공소외 2 회사의 각 이사 등을 위하여 이루어졌다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다[피고인 1은 공소외 16이 전에 공소외 9 회사의 임원으로 있었다고 진술한 바 있으나(증거기록 제5권 제748쪽), 공소외 9 회사의 등기부(증거기록 제3권 제8~19쪽)의 기재에 의하면 피고인 1의 위 진술은 착오에 의한 것으로 보이고, 달리 공소외 16이 공소외 9 회사의 이사 등의 지위에 있었음을 인정할 증거가 없다].
따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다.
㈐ 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 2008. 2. 28.자 대여행위(별지 범죄일람표2 순번 1번)에 대하여
보건대, 피고인 1의 변호인 제출의 증 제23호증의 1 내지 7에 의하면, 2008. 2. 28. 공소외 2 회사의 계좌에서 공소외 8 명의의 계좌로 입금된 8,500만 원 중 대부분인 약 8,441만 원은 같은 날 및 그 다음 날 2007. 8. 31.자 공소외 10 회사의 신한은행으로부터의 차용금의 원금의 일부 및 이자의 변제로 사용되었음을 인정할 수 있으나, 한편 피고인 1과 공소외 11의 각 검찰에서의 진술(증거기록 제3권 제889쪽, 제5권 제764쪽)에 의하면 위 대출금은 공소외 2 회사의 대표이사였던 공소외 7이 공소외 2 회사의 신주인수권부사채를 매입하는 비용으로 사용하기 위하여 공소외 10 회사의 명의로 받았던 것임을 인정할 수 있어, 2008. 2. 28.자 공소외 8에게의 위 대여는 결국 코스닥상장법인인 공소외 2 회사가 대표이사인 공소외 7을 위하여 한 대여라 할 것이다.
따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 이에 대한 피고인 1의 사실오인의 주장은 이유 없다.
2) 2008. 7. 8.자 대여 행위(별지 범죄일람표2 순번 13번)에 대하여
보건대, 원심 및 이 법원의 증거조사 결과에 의하면, 2008. 7. 8. 5,000만 원이 공소외 2 회사의 계좌에서 공소외 8의 계좌로, 공소외 8의 계좌에서 공소외 12의 계좌로, 공소외 12의 계좌에서 다시 공소외 2 회사의 계좌로 순차 이체된 사실을 인정할 수 있으나(증거기록 제3권 제403, 437쪽), 공소외 12의 계좌에서 공소외 2 회사의 계좌로 위 돈이 다시 이체된 이유를 파악할 만한 어떠한 증거도 없고[공소외 12은 2008. 7.경 알고 지내던 피고인 2에게 부탁하여 3억 원을 차용하여 주식에 투자하였다고 진술한 바 있는데(증거기록 제3권 제428쪽), 위 진술은 별지 범죄일람표2 순번 15번 기재의 3억 원에 대한 진술로 보이고, 위 5,000만 원이 공소외 12의 계좌에 입금되었다가 다시 공소외 2 회사의 계좌로 이체된 경위를 파악할 만한 증거는 없다], 달리 공소외 8나 공소외 12이 공소외 2 회사의 이사 등이었다거나 위 대여가 공소외 2 회사의 이사 등을 위한 것임을 인정할 만한 증거도 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인 1의 주장은 이유 있다.
⑶ 소결
그렇다면 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 및 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 대하여 검사의 주장은 이유 있고, 별지 범죄일람표1 순번 2 내지 6, 8, 14 내지 17번 및 별지 범죄일람표2 순번 2, 3, 11, 14 내지 18, 22 내지 24, 26번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 대한 검사의 주장은 이유 없으며, 별지 범죄일람표2 순번 1번 기재 증권거래법 위반의 점에 대한 피고인 1의 주장은 이유 없고, 별지 범죄일람표2 순번 13번 기재 증권거래법 위반의 점에 대한 피고인 1의 주장은 이유 있다.
3. 결론
따라서 피고인들에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 피고인 1에 대한 공소사실 중 범죄일람표1 순번 2 내지 6, 8, 14 내지 17번 및 별지 범죄일람표2 순번 2, 3, 11, 14 내지 18, 22 내지 24, 26번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다(원심이 이유에서 무죄로 판단한 195억 원 대여사실과 관련한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 대한 검사의 항소도 앞서 본 바와 같이 이유 없으나, 이 부분도, 아래에서 보는 바와 같이, 이와 일죄의 관계에 있는 부분으로서 원심에서 유죄로 판단한 가장납입과 관련된 150억 원을 선급금으로 지급하였다는 사실과 관련한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점 부분과 함께 파기하여 주문에서 무죄를 선고하므로, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하는 주문을 따로 내지는 않는다).
한편 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 및 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있어 이 부분에 대한 원심의 무죄부분은 파기를 면할 수 없고, 가장납입과 관련된 150억 원을 선급금으로 지급하였다는 사실과 관련된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대한 피고인들의 항소 및 별지 범죄일람표2 순번 13번 기재 증권거래법 위반의 점에 대한 피고인 1의 항소는 이유 있는데, 원심은 판시 범죄사실 기재 각 죄를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인별로 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄부분은 모두 파기를 면할 수 없다. 따라서 피고인들의 양형부당의 주장 및 피고인 2에 대한 검사의 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 원심판결 중 피고인 1에 대한 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 별지 범죄일람표2 순번 4 내지 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 증권거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분과 피고인들에 대한 유죄부분[이유 무죄부분 포함(195억 원의 대여사실과 가장납입금 150억 원의 선급금 지급사실은 하나의 반기보고서에 기재되어 있어, 위 각 사실이 기재된 위 반기보고서를 공시하는 행위는 일죄에 해당하는데, 이 법원은 가장납입과 관련된 150억 원을 선급금으로 지급하였다는 허위의 사실을 기재한 반기보고서를 공시함으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점을 원심과는 달리 무죄로 판단하므로, 원심에서 이유에서 무죄로 판시한 195억 원을 대여하였다는 허위의 사실을 기재한 반기보고서를 공시함으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대한 부분도 함께 파기한다)]을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 코스닥상장법인인 공소외 9 회사의 대표이사이자 최대주주이고 공소외 9 회사 기업집단[공소외 9 회사는 공소외 2 회사 등의 자회사에 대한 지주회사로서, 공소외 9 회사 기업집단에 소속된 회사로는 코스닥상장법인인 공소외 2 회사와 비상장법인인 공소외 5 회사, 공소외 45 주식회사, 공소외 10 주식회사, 공소외 47 주식회사, 공소외 56 주식회사, 공소외 48 주식회사, 공소외 49 주식회사 등으로 총 27개 회사로 이루어져 있으며, 위 회사들은 모두 서울 서초구 (이하 주소 생략)에 있는 사무실을 함께 사용하고 있다.]의 실질적인 의사결정자로 부회장의 직함을 보유하고 있으며 당시 코스닥상장법인이었던 공소외 2 회사 등 각 계열사를 지배·운영하는 지위에 있는 자이고, 피고인 2는 공소외 9 회사 3대 주주이고 피고인 1을 보좌하며 공소외 9 회사 기업집단의 총괄사장 지위에 있는 자이다.
1. 피고인들의 공동범행
피고인들은 2008. 12.경 공소외 1에게 공소외 9 회사가 보유하고 있던 공소외 2 회사의 지분을 110억 원에 처분하여 공소외 2 회사를 매각하는 계약을 체결함에 있어, 자금력이 전혀 없던 공소외 1과 ①공소외 2 회사에 대한 가장납입의 방법을 통한 유상증자로 차명 취득한 신주를 처분하고, ②공소외 2 회사의 전환사채를 발행하여 유입된 회사자금을 자금세탁 등의 방법으로 빼돌리며, 한편 ③공소외 9 회사 등 계열사로부터 위 회사 임원 등이 기존에 대여 받았으나 아직 변제하지 못하던 62억 원 상당의 채무를 공소외 1이 인수하는 방법 등으로 공소외 2 회사 인수대금을 마련하도록 합의한 후, 공소외 1 등과 공모하여 다음과 같은 범행을 저질렀다.
가. 상법위반의 점
피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 2. 10. 서울 서초구 (이하 주소 생략)에 있는 공소외 2 회사 사무실에서, 위 회사 주식 19,999,994주 납입금액 14,999,995,500원을 제3자 배정방식으로 유상증자함에 있어, 공소외 1로 하여금 명동 사채업자들로부터 150억 원 상당을 차용하여 수차례의 자금세탁 과정을 거친 다음 위 제3자 주주 명의로 위 회사에 입금한 후 즉시 이를 출금하여 공소외 2 회사가 공소외 34 주식회사, 공소외 57 주식회사, 공소외 58 주식회사, 공소외 59 주식회사, 공소외 31 주식회사라는 회사에 투자하면서 각 30억 원 상당의 선급금을 지급하는 것처럼 회계처리를 하는 등으로 수차례의 자금세탁 과정을 거친 다음 위 사채업자들에게 상환하여, 공소외 2 회사의 150억 원 상당의 자본금에 대한 납입의 이행을 가장하였다.
나. 공전자기록불실기재 및 불실기재공전자기록행사의 점
피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 2. 11. 위와 같이 자본금에 대한 납입의 이행을 가장하는 것임에도 그 정을 모르는 서울중앙지방법원 상업등기소 등기공무원에게 증자등기에 필요한 관계서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 전자기록 등 특수매체기록인 등기전산망에 위 회사의 발행주식 총수를 35,792,284주, 자본의 총액을 17,896,142,000원으로 각 변경한 사실을 입력하게 하여 등기절차를 완료함으로써 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵부터 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전자기록을 보존하게 하여 이를 행사하였다.
2. 피고인 1의 단독범행
가. 증권거래법위반의 점
코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주, 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인 1은 별지 범죄일람표1 순번 1번 기재와 같이 2007. 5. 22. 코스닥상장법인인 공소외 9 회사로 하여금 이사 공소외 37을 상대로 3억 원을 대여하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 9. 29.까지 별지 범죄일람표1 순번 1, 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재와 같이 총 9회 합계 12억 3,180만 원을 공소외 9 회사의 이사인 공소외 37을 상대로 하거나, 이사인 공소외 37, 피고인 1을 위하여 대여하게 하였고, 별지 범죄일람표2 순번 1번 기재와 같이 2008. 2. 28. 코스닥상장법인인 공소외 2 회사로 하여금 대표이사 공소외 60을 위하여 공소외 8에게 8,500만 원을 대여하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 12. 24.까지 별지 범죄일람표2 순번 1, 4 내지 10, 12, 19 내지 21, 25, 27번 기재와 같이 총 14회 합계 29억 7,000만 원을 공소외 2 회사의 이사 공소외 24, 피고인 2를 상대로 하거나, 대표이사 공소외 60, 이사인 피고인 1, 공소외 24, 피고인 2를 위하여 대여하게 하였다.
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점
피고인 1은 2008. 1. 28. ‘유한NHS'라는 금융투자사로부터 20억 원을 개인적으로 차용하여 공소외 9 회사의 계열사인 공소외 45 주식회사에 갚아야했던 피고인 1의 개인적인 차용금채무 일부를 변제하는데 사용하였는데, 유한NHS로부터 위 차용금을 즉시 상환하라는 요구를 받게 되자 2008. 2. 4. 공소외 3으로부터 20억 원을 차용하여 유한NHS로부터 빌린 20억 원을 변제하였고, 공소외 3으로부터도 위 차용금을 즉시 상환하라는 요구를 받게 되자 2008. 2. 19. 코스닥상장법인인 공소외 14 주식회사을 인수하기 위하여 내세웠던 공소외 9 회사의 계열사인 공소외 5 회사의 회사공금 20억 2,000만 원을 공소외 14 주식회사의 인수대금을 지급하는 것으로 회계처리를 한 다음 피고인 1의 개인적인 차용금 20억 원을 변제하는데 사용하였다.
이로써 피고인 1은 공소외 9 회사 기업집단의 최고경영자로서 업무상 보관 중이던 계열사 공소외 5 회사의 회사공금 20억 2,000만 원을 이용하여 피고인 1의 개인적인 채무를 변제하는데 사용하여 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1
상법 제628조, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점, 징역형 선택)
형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택)
형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택)
각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호 가목(코스닥상장법인이 이해관계자와 거래한 점, 각 징역형 선택)
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[횡령의 점, 다만 징역형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
나. 피고인 2
상법 제628조, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점, 벌금형 선택)
형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 벌금형 선택)
형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 1 : 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 2 : 형이 가장 무거운 판시 상법위반죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 1에 대하여, 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항(피고인 2에 대하여)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인 1에 대하여, 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
【양형이유】
1. 피고인 1
이 사건 범행은, 피고인 1이, 피고인 2, 공소외 1과 공모하여, 유상증자대금 150억 원의 납입을 가장하여 상법을 위반하고, 이와 관련하여 상업등기부에 허위의 사실을 기재하게 하는 한편, 공소외 5 회사의 자금 20억 원을 개인적인 채무의 변제에 사용하여 이를 횡령하고, 피고인 1 자신 및 공소외 9 회사와 공소외 2 회사의 이사 등을 위하여 합계 40여억 원을 대출하게 하여 증권거래법을 위반하였다는 것으로, 납입을 가장한 금액, 횡령한 금액, 증권거래법의 금지 규정을 위반하여 대출한 금액이 적지 아니하여 피고인 1의 죄책이 가볍다고 할 수는 없다.
다만 피고인 1이 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄로 인하여 얻은 이득액은 20억 2,000만 원인데, 피고인 1이 그로부터 약 5개월 후인 2008. 7. 28. 공소외 5 회사가 공소외 14 회사을 인수하기 위해 내세운 공소외 4 회사에 20억 원을 지급하여 위 범행으로 인한 피해의 대부분이 회복된 점, 판시 증권거래법위반죄로 인한 대여금의 상당 부분이 변제된 점, 판시 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄는 피고인들이 공소외 1에게 공소외 2 회사를 매각하는 과정에서 공소외 1의 주도 아래 가담하게 된 것으로 위 각 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있고, 결국 위 각 범행으로 인하여 공소외 2 회사가 상장폐지되어 피고인 1 스스로도 상당한 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, 피고인 1은 이 사건 각 범행으로 인한 손해를 보전하고 공소외 9 회사 기업집단의 경영정상화를 위하여 계속하여 노력하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 1에게 벌금 이외 형사처분을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 구체적인 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 제반의 양형의 조건을 고려하여 피고인 1에 대한 형을 징역 2년으로 정하되, 위와 같은 사정들을 참작하여 피고인에 대한 형의 집행을 3년간 유예한다.
2. 피고인 2
피고인 2의 경우 공소외 1에게 공소외 2 회사를 매각하는 과정에서 공소외 1의 주도 아래 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것으로 범행에 이르게 된 경위에 있어서 참작할 만한 사정이 있고, 범행에의 가담 정도도 비교적 경미한 점, 위 각 범행으로 인해 공소외 2 회사가 상장폐지 되어 피고인 2 스스로도 상당한 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, 피고인 2에게 동종의 범행이나 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 구체적인 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 피고인 2에 대한 형을 벌금 20,000,000원으로 정한다.
【무죄부분】
1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점
가. 공소사실의 요지
위 이유 2의 다. ⑴항 기재와 같다.
나. 판단
위 이유 2의 다. ⑵항 기재와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 증권거래법위반의 점
가. 공소사실의 요지
코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주, 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 1은 별지 범죄일람표2 순번 13번 기재와 같이 2008. 7. 8. 코스닥상장법인인 공소외 2 회사로 하여금 공소외 8에게 5,000만 원을 대여하게 하여 공소외 2 회사의 주요주주, 이사, 감사를 위하여 위 돈을 대여하였다.
나. 판단
위 이유 2의 마. ⑵의 ㈐, 2)항의 기재와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김용섭(재판장) 최한순 서중석