【원고(반소피고), 피상고인】
엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현 외 3인)
【피고(반소원고), 상고인】
【피고승계참가인(반소원고), 상고인】
주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강정완 외 1인)
【환송판결】
대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다38663, 38670 판결
【주 문】
원심판결의 가지급물반환신청사건에 관한 지연손해금 부분 중 피고(반소원고)로 하여금 75,532,870원에 대하여 2009. 7. 27.부터, 피고승계참가인(반소원고)으로 하여금 15,197,260,273원에 대하여 2009. 7. 24.부터 각 2013. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고(반소원고)와 피고승계참가인(반소원고) 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 가지급물반환신청을 기각한다. 피고(반소원고)와 피고승계참가인(반소원고)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 가지급물반환신청비용을 포함한 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 피고(반소원고)와 피고승계참가인(반소원고)이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 보험계약의 해지 여부에 관한 상고이유에 대한 판단
가. 고지의무의 대상 및 이 사건 보통약관에 따른 해지권 제한 여부
원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 냉동창고가 건축 중이라거나 그렇지 않다 하더라도 위 냉동창고의 지하 1층에서 냉동설비공사가 진행 중인 사실은 상법 제651조 소정의 고지의무의 대상인 중요한 사항에 해당하고, 한편 그 판시 사정에 비추어 보면 이 사건 보통약관 제7조 제3항 제1호 단서는 보험계약자 등이 청약서 기타 질문서에 기재되어 있는 질문사항에 대하여 사실대로 알리지 않은 경우에 적용되므로 원고의 해지권이 제한되지 않는다는 취지로 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상법 제651조 소정의 고지의무 위반과 보험약관의 해석에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
나. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 고의·중과실 유무
원심은, 그 판시 사정에 비추어 보면, 원고가 피고와 다른 냉동창고에 관한 보험계약을 체결할 때는 현장실사를 하였으나, 이 사건 보험계약을 체결할 때는 현장실사를 하지 않은 사실 등만으로는 원고가 이 사건 냉동창고의 잔여공사가 진행되고 있는 사실을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상법 제651조 소정의 ‘보험자의 고의·중과실’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 가지급물반환 등 청구에 관한 상고이유에 대한 판단
가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다. 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104130 판결 등 참조).
원심은, 피고와 피고승계참가인(반소원고, 이하 ‘피고참가인’이라고만 한다)은 원고에게 원고가 반소에 관한 제1심의 가집행선고부 판결에 따라 피고와 피고참가인에게 지급하였다가 반환받지 못한 해당 가지급 금전들에 대하여 그 지급일 이후부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 가지급물 여부를 판단하였거나 민사소송법 제215조 제2항 소정의 ‘가집행으로 말미암은 손해’ 및 과실상계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 직권 판단
소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다) 제3조 제2항은 “채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다.”고 규정함으로써 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율의 특례를 규정한 특례법 제3조 제1항의 규정의 적용을 배제할 수 있는 경우를 들고 있는데, 특례법 제3조 제2항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 함은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다13838 판결 등 참조).
제1심법원은 피고와 피고참가인이 반소로 제기한 보험금청구에 관한 주장을 받아들여 원고에게 해당 보험금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 원심은 피고와 피고참가인의 위 주장을 배척하여 제1심판결을 취소하고 해당 반소청구를 모두 기각하였음을 알 수 있는데, 위와 같이 피고와 피고참가인의 주장이 제1심에서 받아들여진 적이 있을 정도라면 원심판결 선고 시까지는 피고와 피고참가인이 제1심에서 받아들여진 자신들의 주장이 이유 없음을 전제로 하는 이 사건 가지급물 반환채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 근거가 있다고 보아야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 가지급물반환채무에 관하여 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대하여도 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 데에는, 특례법 제3조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 가지급물반환신청사건에 관한 지연손해금 부분 중 피고로 하여금 75,532,870원에 대하여 2009. 7. 27.부터, 피고참가인으로 하여금 15,197,260,273원에 대하여 2009. 7. 24.부터 각 2013. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고와 피고참가인 각 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 가지급물반환신청을 기각하고, 피고와 피고참가인의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영