【원고, 피상고인】
주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인(유한) 백상 담당변호사 이경천 외 2인)
【피고, 상고인】
주식회사 신라저축은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2012. 3. 29. 선고 2011나53289 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결 등 참조).
한편 기명주식의 약식질에 관한 상법 제338조는 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고( 제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다고( 제2항) 규정하고 있다. 여기에서 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권의 양도도 허용되고, 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권의 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 그 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 그 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 최상위의 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고, 그 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 그 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 주식회사 세우(이하 ‘세우’라고 한다)가 2002. 6. 24. 주식회사 디바이너(이하 ‘디바이너’라고 한다) 등에게 배정한 신주에 대한 주권을 발행한 후, 증권예탁결제원과 원심판결 별지 1 목록 기재 주식 1,360,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 하고, 그 주권을 ‘이 사건 주권’이라고 한다)를 포함한 1,363,455주(이하 ‘제1보호예수주식’이라고 한다)의 주권에 관하여 이 사건 제1보호예수약정을 체결하고, 그 주권을 증권예탁결제원에 보호예수한 사실, 원고는 2002. 5. 28. 디바이너에게 3,400,000,000원을 대출하면서, 디바이너와 디바이너가 장차 인수하게 될 세우의 발행주식 1,360,000주에 관한 이 사건 근질권설정계약을 체결한 사실, 원고 및 디바이너는 2002. 6. 24. 이 사건 주권이 발행되어 증권예탁결제원에 보호예수되자, 원고 및 디바이너의 대표이사 공동명의로 질권설정승낙의뢰서를 작성하여 2002. 7.경 위 질권설정승낙의뢰서에 세우 대표이사의 기명날인을 받았는데, 위 질권설정승낙의뢰서에는 ‘보호예수된 이 사건 주권에 대한 질권설정을 승낙하며 보호예수기간이 끝나면 질권자나 질권자가 지정하는 자에게 이 사건 주권을 반환하겠다’는 취지가 기재되어 있는 사실, 원고는 위 질권설정승낙의뢰서, 근질권설정계약서 등을 일체의 문서로 취급하여 2002. 7. 10. 확정일자를 받은 사실, 증권예탁결제원은 2003. 6. 23. 보호예수기간이 만료되자, 2003. 6. 24. 피공탁자를 ‘세우 또는 디바이너 또는 동부증권 주식회사’로 하여 제1보호예수주식의 주권을 공탁한 사실, 원고는 피고 등을 상대로 이 사건 주권의 인도 등을 구하는 이 사건 선행소송을 제기하였는데, 제1심법원은 2005. 3. 25. 원고의 이 사건 주식에 대한 질권 취득 여부에 관하여 ‘디바이너는 이 사건 근질권설정계약에 따라 이 사건 주권의 점유를 원고에게 이전하기 위하여 디바이너의 세우에 대한 주권반환청구권을 양도하기로 하는 합의를 하였고, 세우는 원고 및 디바이너에 대하여 그 주권반환청구권의 양도를 승낙하였다고 봄이 상당하므로 원고는 이 사건 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다’고 판단한 사실, 피고는 이 사건 선행소송의 항소심에서 디바이너의 보조참가인으로서 ‘디바이너가 주권반환청구권을 원고에게 양도하는 방법으로 원고가 이 사건 주권의 점유를 취득하기 위해서는 그 주권의 직접점유자인 증권예탁결제원에 대하여 양도통지를 하거나 그 승낙을 받아야 하는데 증권예탁결제원에 대한 통지 또는 그 승낙이 없는 이상 원고는 이 사건 주권에 대한 질권을 취득하지 못하였다’는 취지의 주장을 하였으나, 항소심법원은 2007. 4. 19. ‘중첩적 점유매개관계가 이루어진 경우 디바이너는 세우에 대한 반환청구권을 양도하고 그 점유매개자인 세우에게 양도통지를 하거나 세우의 승낙을 얻음으로써 이 사건 주식에 대한 질권이 성립하였다고 보아야 하고, 이와 달리 직접점유자인 증권예탁결제원에 대하여 직접 양도통지를 하여야만 질권이 성립한다고 볼 합리적 근거가 없다’는 이유로 이를 배척한 사실(피고는 이 부분 판단과 관련하여 디바이너의 보조참가인으로서 상고를 하지 아니하였다), 그런데 피고는 이 사건 선행소송 항소심의 판단이 독자적인 이론으로서 이를 받아들일 수 없다고 주장하면서 이 사건 주권의 공탁물출급청구 및 그 출급청구권의 양도 등 일체의 처분행위의 금지 등을 구하는 이 사건 가처분을 신청하였고, 2007. 5. 14. 가처분법원이 이를 받아들이는 가처분결정을 하여 그 무렵 채무자인 원고와 제3채무자인 대한민국에게 위 결정이 각 송달된 사실, 이후 피고는 법원의 제소명령에 의하여 이 사건 가처분의 본안으로서, 이 사건 선행소송에서 디바이너의 보조참가인으로서 한 것과 동일한 주장을 하면서 원고가 이 사건 주식에 대한 질권자 지위에 있지 아니한다는 확인을 구하는 이 사건 후행소송을 제기하였으나, 이 사건 후행소송의 제1심법원과 항소심법원은 모두 이 사건 선행소송의 항소심이 판단한 내용과 같은 이유로 피고의 주장을 배척함으로써 이 사건 후행소송은 피고의 패소로 확정된 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 주권에 관하여 중첩적 점유매개관계가 존재하는 경우 최상위 간접점유자의 반환청구권 양도에 의한 질권설정방법에 관하여 대법원의 명시적 판단이 없는 상태에서 피고가 이 사건 선행소송의 제1심법원 및 원심법원과 법적 견해를 달리하여 이 사건 가처분을 신청하고 이를 인용하는 결정을 받아 가처분의 집행에 이른 사정은 인정되나, 한편으로 피고는 이 사건 선행소송의 제1심법원 및 항소심법원에서 두 차례에 걸쳐 앞서 본 법리와 대체로 같은 취지에서 원고가 이 사건 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다는 명시적인 판단이 내려졌음에도, 그 직후 오히려 위 쟁점에 관한 법원의 판단이 독자적인 것에 불과하다고 주장하면서 이 사건 가처분을 신청한 점, 이 사건 선행소송의 항소심법원과 이 사건 후행소송의 제1심법원 및 항소심법원이 모두 피고의 주장에 대하여 합리적인 근거가 없다고 하였을 정도로 피고는 그 주장을 뒷받침할 만한 합리적인 논거를 제시하지 못하였던 것으로 보이는 점 등의 사정에 피고가 이 사건 선행소송의 항소심판결에 대하여 디바이너의 보조참가인으로서 상고하여 위 쟁점에 대하여 대법원의 명시적인 판단을 받을 수 있었음에도 그렇게 하지 않은 채 이 사건 가처분 집행에 이른 경위 등을 함께 고려하면, 피고가 위 쟁점에 관한 자신의 법적 견해를 일관되게 신뢰하였고 이 사건 가처분 당시 위 쟁점에 관한 명시적인 대법원판례가 없었으며 가처분법원이 피고의 주장을 수용하여 이 사건 가처분 신청을 인용하였다는 사정만으로는 부당한 가처분의 집행으로 원고가 입은 손해에 대한 피고의 고의 또는 과실의 추정이 번복된다고 보기 어렵다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 질권의 성립요건 및 본안소송에서 패소한 가처분채권자의 고의·과실 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영