【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
공익법무관 오상완
【원심판결】
서울서부지법 2010. 8. 19. 선고 2010노165 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임법’이라고 한다) 제26조 제2항은 “청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 게임법 제45조 제2호는 ‘ 제25조 또는 제26조 제1항· 제2항· 제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자’를 처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 게임법 제45조 제2호 위반은 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다 .
한편, 여기서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’라 함은 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 그 사용대가를 받은 경우 등에는 게임법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다 .
2. 원심은 게임법 제45조 제2호 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건 게임기들을 소유하고 설치·관리하면서 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고 그로 인한 수익을 얻는 자, 즉 이 사건 게임기들을 통한 영업상 권리의무가 귀속되는 주체는 공소외 1, 2이고, 피고인은 공소외 1, 2의 부탁을 받아 피고인이 운영하는 가게 옆에 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받는 자에 불과하여 위 영업상 권리의무의 귀속주체가 아니므로 피고인에게 게임법 제26조 제2항의 등록의무가 부여된다고 보기 어려우며, 피고인이 공소외 1, 2에게 이 사건 게임기들의 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가를 받았다는 점만으로는 피고인이 공소외 1, 2와 무등록 청소년게임제공업을 영위하기로 공모하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 게임법 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 진정부작위범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받은 피고인이 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위만으로 피고인을 게임법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단한 결론은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈