【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2007. 12. 20. 선고 2006나89673 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).
종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 그러나 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하며, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 함으로써 종중 구성원의 자격에 관한 견해를 변경하면서, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 위 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여 적용된다고 판단하였다. 한편, 종중 총회를 개최함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결 등 참조). 따라서 위 전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21. 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이라고 할 것이므로, 위 판결 선고 이후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 무효이다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서, 나중에 적법하게 소집된 종중 총회에서 이를 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다.
원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, 원고는 (선조 명칭 생략)을 공동선조로 하는 자손들로 구성된 종중인 사실, 원고 종중은 위 전원합의체 판결 선고 이후인 2005. 7. 30. 임시총회를 개최하여 소외인을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실, 원고 종중으로서는 위 총회를 개최함에 있어 여자 종중원들을 포함하여 종중원들의 범위를 확정한 후 소집통지가 가능한 모든 종중원들에게 소집통지를 했어야 함에도, 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게는 소집통지를 하지 않은 사실 등을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 위 종중 총회에서 대표자로 선출된 소외인에 의하여 제기된 이 사건 소는 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다. 따라서 원심으로서는 위 종중 총회 이후 새로 적법하게 소집된 원고 종중의 총회에서 이를 추인하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 밝혀 보고 이러한 사정이 없는 경우 이 사건 소를 각하하였어야 하는바, 이에 이르지 않은 채 본안판결을 한 원심판결에는 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다 하지 않은 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)