【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
주식회사 드림스카이 (소송대리인 변호사 이대복 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2016. 4. 29. 선고 2015나2061994 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
상법 제409조는 제1항에서 감사를 주주총회에서 선임하도록 하면서 제2항에서 “의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 주주총회의 결의방법에 관하여 상법 제368조 제1항은 “총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 주주총회에서 감사를 선임하려면 우선 ‘출석한 주주의 의결권의 과반수’라는 의결정족수를 충족하여야 하고, 나아가 그 의결정족수가 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’이어야 하는데, 상법 제371조는 제1항에서 ‘발행주식총수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식(이하 ‘3% 초과 주식’이라 한다)은 이에 포함시키지 않고 있고, 제2항에서 ‘출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서는 3% 초과 주식을 이에 포함시키고 있다.
그런데 만약 3% 초과 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입된다고 보게 되면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우와 같이 3% 초과 주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는데, 이러한 결과는 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하고 있는 상법의 기본 입장과 모순된다. 따라서 감사의 선임에 있어서 3% 초과 주식은 위 제371조의 규정에도 불구하고 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사라고 하여 달리 볼 것도 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 발행한 총 1,000주를 원고가 340주(34%), 소외 1이 330주(33%), 소외 2가 330주(33%)씩 보유하고 있는 사실, 원고, 소외 1, 소외 2가 참석하여 개최된 피고 회사의 임시주주총회에서 소외 1과 소외 2의 찬성으로 소외 3을 감사로 선임하는 이 사건 결의가 이루어진 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 원고, 소외 1, 소외 2는 감사 선임에 있어서 발행주식총수의 3%(30주)를 초과하는 주식에 관해서는 의결권이 없으므로 의결권이 있는 발행주식총수는 90주인데, 위 90주 중 소외 3의 감사 선임에 찬성한 주식 수는 소외 1과 소외 2의 각 30주 합계 60주로서, 결국 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 1/4 이상의 찬성이 있었으므로 이 사건 결의는 적법하다고 보았다.
원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법령 위반 등의 위법이 없다. 또한 원심의 소송비용에 관한 판단에 상고이유로 주장하는 법령 위반 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대