【원고, 상고인】
남해화학 주식회사 (소송대리인 변호사 이재홍 외 3인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김지홍 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2013. 10. 18. 선고 2012누15632 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 관련시장획정에 관한 주장에 대하여
가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 각 호에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는, 먼저 경쟁관계가 문제 될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라고 한다)을 구체적으로 정하여야 한다. 여기에서 관련상품시장의 범위는 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는데, 이를 정할 때에는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 공급자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 그 밖에도 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012두11829 판결 등 참조). 한편, 부당한 공동행위의 다양성과 그 규제의 효율성 및 합리성 등을 고려하면 피고가 어느 공동행위의 관련상품시장을 획정할 때 반드시 실증적인 경제 분석을 거쳐야만 한다고 요구할 수는 없고, 피고가 이를 거치지 아니한 채 관련상품시장을 획정하였더라도 문제가 된 공동행위의 유형과 구체적 내용, 그 내용 자체에서 추론할 수 있는 경제적 효과, 공동행위의 대상인 상품이나 용역의 일반적인 거래현실 등에 근거하여 그 시장 획정의 타당성을 인정할 수 있다고 보아야 한다.
나. (1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 일반화학비료는, 농협중앙회가 매년도 말 지역 단위조합으로부터 다음해 화학비료 수요량을 파악하여 비종(肥種)별 구매예정량을 결정하고 비종별로 경쟁 입찰을 실시하여 비료공급업체 및 업체별 수량, 구매단가 등을 결정하고, 각 단위조합은 그 가격에 따라 비료공급업체로부터 비료를 구매하여 농민에게 공급하는 이른바 ‘계통구매’ 방식으로 유통된다. 연초용 비료 역시 엽연초생산협동조합중앙회(이하 ‘연초조합’이라고 한다)가 농협중앙회의 역할을 하여 이러한 계통구매에 따라 유통된다.
(나) 농협중앙회가 정부로부터 농가에 대한 비료보조 사업에 관한 권한을 위임받아 보조금지급 대상이 되는 비료를 선정하고 보조금지급 규모를 결정하는 결과, 농협중앙회를 통하지 아니하고 시판되는 비료는 보조금을 지원받지 못한 탓에 가격경쟁력이 약화되어 농협중앙회가 일반화학비료 유통시장에서 독점적인 수요자가 되었다. 2009년을 기준으로 일반화학비료 유통시장에서 농협중앙회의 점유율은 99% 이상이고, 농협중앙회와 연초조합(이하 ‘농협중앙회 등’이라고 한다)이 발주하는 화학비료 입찰시장에서 원고 등 13개 비료 제조·판매 사업자들(이하 ‘원고 등 사업자들’이라고 한다)의 시장점유율도 100%에 이르고 있다.
(다) 원고 등 사업자들은 1994. 11.경부터 2010. 6. 14.까지 1995년도 공급분부터 2010년도 공급분에 관하여 농협중앙회 등이 매년 말 실시한 8종의 화학비료 입찰에 관하여 다음과 같이 합의하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라고 한다).
① 농협중앙회는 21-17-17 비료군, 요소비료군, NK비료군, 콩비료, 염화가리, 맞춤형 비료 등 6개 비종(肥種)에 대하여 ‘희망수량 경쟁 입찰’ 방식, 즉 입찰에 참가하는 사업자가 자신이 낙찰받기를 희망하는 수량과 단가를 함께 제출하면 농협중앙회가 구매예정가격을 초과하지 아니하는 단가의 입찰자 중 최저 단가를 제시한 입찰자 순으로 구매예정량에 도달할 때까지의 입찰자를 낙찰자로 결정하는 방식으로 경쟁 입찰을 실시하였는데, 원고 등 사업자들은 그 입찰에서 사전에 입찰참가자별 투찰가격 및 수량을 합의하였다.
② 농협중앙회는 BB비료군 및 2010년도 NK비료군에 대하여 ‘단가입찰’ 방식, 즉 물량은 정하지 아니하고 단지 납품단가만을 정하는 것으로서 입찰참가업체는 입찰가격만을 써내고 입찰참가자 중 최저가격으로 응찰한 사업자가 낙찰되는 방식으로 경쟁 입찰을 실시하였는데, 원고 등 사업자들은 그 입찰에서 사전에 투찰가격을 합의하였다.
③ 연초조합은 연초용 비료에 대하여 ‘최저가입찰’ 방식, 즉 입찰참가자가 거래예정물량에 대한 총액(수량×단가)으로 입찰하면 참가자 중에서 최저가 입찰자가 거래예정물량 전체를 낙찰받는 방식으로 경쟁 입찰을 실시하였는데, 원고 등 사업자들은 그 입찰에서 사전에 입찰참가자별 투찰가격을 정하여 특정 사업자가 낙찰받을 수 있도록 하고 그 사업자가 낙찰받은 물량의 일부를 입찰에서 탈락한 사업자에게 OEM(Original Equipment Manufacturing, 주문자상표 부착 생산) 방식으로 배분하는 한편, 입찰에 참여하지 않는 사업자에게는 배분된 물량의 제조에 필요한 원재료를 공급할 수 있도록 하기로 합의하였다.
(라) 이 사건 공동행위의 대상이 된 각 비료는 세부 용도에서 차이가 있지만, 기본적으로 모두 농작물용 화학비료로서 그 성분이나 효용 및 용도에 비추어 상호 보완적인 기능을 가진다.
(마) 단일성분으로 제조된 단비(單肥)는 복합비료 제조의 원료가 되기도 하고, 21-17-17 복합비료 생산자는 그 생산 공정 및 생산 원료 등에 비추어 염화가리와 요소비료 생산자로 전환될 수도 있다.
(바) 염화가리 등 일부 비료의 입찰에서 종전에는 그 비료의 입찰에 참여하지 않던 사업자들이 신규로 입찰에 참여하려 하였으나 원고 등 위 비료 입찰에 참여하고 있던 사업자들이 이에 대응하여 신규로 참가하려는 사업자들이 생산하는 비종의 입찰에 참가하겠다는 의사를 밝히는 바람에 위 신규 참가가 무산되기도 하였다.
(2) 이러한 사실관계와 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 경쟁 입찰이 이루어진 시장은 비료제조·판매 사업자가 비종(肥種)별 최종소비자인 농민에 대하여 직접 판매하는 시장이 아니라 독점적 수요자인 농협중앙회 등이 다수의 비료제조·판매 사업자들을 상대로 각 비종을 연간 수급계획에 따라 일괄하여 구매하는 시장인 점, ② 이 사건 공동행위는 원고 등 사업자들이 비종별로 구분하지 아니하고 화학비료시장 전체를 염두에 두고 각자 취급하는 비종 전부를 대상으로 하여 사업자들 상호간의 이해관계에 따라 서로의 이익이 극대화될 수 있도록 종전의 시장구도를 유지하고 새로운 경쟁자들의 시장진입을 막고자 하는 의도도 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 일부 비종 사이에는 구매 측면에서의 대체가능성이나 공급 측면에서의 대체가능성도 존재하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위의 관련상품시장을 ‘일반화학비료 전체를 관련상품으로 하는 입찰시장’으로 정하는 것이 불합리하다고 볼 수 없다.
(3) 원심의 이 부분 판시에 일부 부적절한 점이 있지만, 원심이 피고가 이 사건 공동행위의 관련상품시장을 비종(肥種)별 입찰시장이 아니라 일반화학비료 전체의 입찰시장으로 획정한 것은 옳다는 취지로 판단하고, 이와 달리 비종별로 관련상품시장을 구분하여야 함을 전제로, 2003년도 입찰에서 원고가 합의를 어기고 21-17-17 비료를 전량 낙찰받은 점과 요소비료입찰에서 구매방법이 변화된 점 등을 들어 이 사건 공동행위 중 21-17-17 비료 및 요소비료에 관한 부분은 2003년에 단절되어 따로 그 처분시효가 지났다거나, 이 사건 공동행위 중 염화가리에 관한 부분에서는 원고가 1순위 자진신고자 지위에 있다는 원고의 주장을 모두 받아들이지 아니한 것은 결론에 있어서 정당하다. 거기에 관련상품시장의 획정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
2. 관련매출액에 관한 주장에 대하여
가. 공정거래법 제19조 제1항은, 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라고 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 금지되는 행위유형으로 제1호에서 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를, 제3호에서는 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를, 제8호에서 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 등을 각각 규정하고 있다.
한편, 공정거래법 제22조는 공정거래법 제19조 제1항 위반행위가 있을 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 그 위임에 따라 공정거래법 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하고, 다만 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있다.
나. 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 위와 같은 관계 규정의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러, ① 입찰 방식의 거래에서 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘가격담합’이라고 한다)하거나 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘거래제한 합의’라고 한다)한 경우 공정거래법 제19조 제1항 제1호나 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, ② 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, ③ 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제1호나 제3호가 적용되는 입찰방식의 거래에서의 가격담합이나 거래제한 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식의 거래에서의 가격담합이나 거래제한 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제1호 또는 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다고 봄이 타당하다.
다. 원심은 피고가 이 사건 과징금 납부명령의 근거 법령으로 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 아닌 제1, 3호를 적시하였지만 이 사건 공동행위의 내용이 농협중앙회 등이 발주한 화학비료 입찰시장에서 입찰가격과 물량배분에 관하여 합의하였다는 것인 이상 ‘계약금액’을 관련매출액으로 산정할 수 있다는 취지로 판단하고, 이와 달리 ‘지역농협이, 농협중앙회가 실시한 입찰의 결과에 따라 자신에게 할당된 비료제조·판매업체와만 거래하여야 하는 것이 아니기 때문에 실제 다른 비료제조·판매업체로부터 비료를 매입(무발주 인수)함에 따라 입찰 및 그에 기한 공급계약에서 정해진 공급물량과 원고가 실제로 공급한 물량 사이에 차이가 발생하였으므로 계약금액이 아니라 실제 매출액을 관련매출액으로 보아야 한다’는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 관련매출액 산정에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
3. 과징금 산정에서 재량권의 일탈·남용에 관한 주장에 대하여
원심은, ① 이 사건 공동행위의 결과 농협중앙회 등이 발주한 화학비료 입찰시장에서 각 비종의 낙찰가격이 상한가인 예정가격에 근접한 상태로 유지되어 비종별 과점체제가 지속되는 등 중대한 경쟁제한의 효과가 발생한 점, ② 그럼에도 이 사건 사업자들이 취득한 부당이득의 규모가 크지 않고, 정부가 비료의 수급에 관여하였던 사정 등이 참작되어 ‘중대한 위반행위’ 중 최저 부과기준율인 3%가 위 각 사업자들에게 적용된 점, ③ 비료수요가 지속적으로 감소하는 등 사업여건의 변화가 있었다는 사정도 고려되어 원고에 대한 임의적 조정과징금의 50%가 감경된 점 등 제반 사정을 종합하여 이 사건 과징금 산정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신