【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 세한 담당변호사 송창영 외 1인
【원심판결】
서울남부지법 2014. 8. 22. 선고 2014노462 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 자본시장에서 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높이기 위하여 각종 불공정거래를 규제하면서 그중 하나로 ‘미공개중요정보 이용행위’를 금지하고 있다. 즉, 자본시장법 제174조 제1항은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자’는 ‘상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다’고 하고, 제1호부터 제6호까지 그 법인 및 법인의 임직원, 주요주주, 인·허가권자, 대리인, 사용인, 종업원 등 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 또는 그들로부터 정보를 받은 자를 규정하면서, 제4호에서 ‘그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자’를 규정하고 있다.
여기에서 ‘미공개중요정보’라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 당해 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라고 하더라도 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조).
한편 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실관계 등을 알 수 있다.
1) 코스닥 상장법인인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)는 2005. 9.경 대표이사의 분식회계 등이 적발되어 2005. 10. 18.경부터 채권금융기관의 공동관리가 이루어지고 있었다. 공소외 1 회사는 2009. 12. 11.경 채권금융기관과 약 201억 원의 채무에 대한 상환유예기한을 2011. 12. 31.까지 연장하되 2010년 중 자구계획 이행 실패 시 40억 원 이상의 채무를 상환하도록 하는 내용의 ‘경영정상화 이행약정’을 체결하였다. 그러나 2010년경 신규 사업으로 추진하던 사이버보안 솔루션 개발 사업 등에서 성과를 거두지 못하면서 2010년 3분기말 당기순손실 약 62억 원, 자본잠식률 41.6%에 이르러, 대규모 외부자금조달과 수익창출이 가능한 신규 사업 진출이 이루어지지 않으면 채무상환유예 연장과 기업회생을 기대하기 어려운 상황에 이르렀다. 이에 따라 공소외 1 회사 경영진은 제3자 배정 유상증자를 통한 경영권 매각을 추진하게 되었다.
2) 피고인은 2010. 11.경 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 대표이사이자 최대주주였고 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 최대주주로서 2개 법인의 실질적 사주였다. 이에 공소외 1 회사의 전 대표이사이자 고문인 공소외 4와 당시 대표이사 공소외 5는 피고인에게 공소외 1 회사가 추진하는 50억 규모의 유상증자에 참여하여 공소외 1 회사의 경영권을 인수한 다음 공소외 1 회사가 공소외 3 회사의 지분을 인수하여 공소외 3 회사가 추진하는 스마트그리드 사업을 공소외 1 회사를 통하여 추진하는 방법을 제안하였다.
3) 공소외 1 회사는 2010. 11. 12.경 공소외 6 회계법인에 공소외 3 회사의 주식가치를 평가하여 달라는 의뢰를 하였고, 공소외 6 회계법인 소속 공인회계사 공소외 7은 2010. 11. 25.경 ‘공소외 1 회사와 공소외 3 회사 주주 공소외 8 외 3인 간 자산양수도 시 자산양수도가액의 적정성에 대한 평가의견’을 작성하여 제공하였는데, 이는 공소외 4와 공소외 5의 위 제안을 구체화하기 위하여 진행된 것으로 보인다.
4) 공소외 6 회계법인은 그전부터 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 외부감사에 모두 관여한 바 있고, 그 소속 공인회계사 공소외 7은 피고인 및 공소외 4와 고등학교 동문으로, 공소외 1 회사로부터 위와 같이 공소외 3 회사의 평가의뢰를 받기 전에 공소외 2 회사의 직원으로부터 공소외 1 회사가 가치평가를 의뢰할 것이라는 말을 들었고, 의뢰를 받은 후에는 공소외 3 회사의 상무와 회계담당직원으로부터 자료를 받아 공소외 3 회사에 대한 가치평가를 실시하였는데, 피고인의 관여나 개입 없이 공소외 3 회사의 직원이 공소외 1 회사의 의뢰를 받은 회계법인에 공소외 3 회사의 평가를 위한 자료를 전달할 다른 특별한 이유가 있었다고 볼 사정은 없다.
5) 한편 피고인은 2010. 11. 29.경 처 공소외 9의 대신증권 계좌에서 ○○제약 주식을 약 9,900만 원에 매도하고 그 대금으로 공소외 1 회사 주식 197,500주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 98,243,529원에 매수하였다.
6) 피고인은 2010. 11. 30.경 공소외 2 회사의 기업통장(마이너스 대출통장)에서 11억 원을 송금받은 후 공소외 1 회사에 11억 원을 송금하여 대여하였고, 같은 날 저녁 내지 12. 1. 새벽 무렵 공소외 1 회사를 인수하기로 결정하였다.
7) 공소외 1 회사는 2010. 12. 1.경 피고인과 공소외 2 회사에 대한 제3자 배정방식의 유상증자에 관한 이사회 결의를 하고, 같은 날 14:00경 ‘공소외 2 회사 및 피고인을 대상으로 50억 원 규모의 유상증자를 실시하고 그에 따라 최대주주가 변경된다’(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)는 취지의 “유상증자 결정 및 최대주주 변경 관련 공시”를 공표하였다.
8) 공소외 1 회사는 2010. 12. 15.경 50억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시하였고, 그 다음 날인 2010. 12. 16.경 피고인과 공소외 2 회사로부터 납입받은 주금 50억 원 중 40억 원으로 공소외 3 회사의 지분 40%를 인수하였다. 이로써 공소외 1 회사 대표이사 공소외 5 등의 위 제안은 그대로 현실화되었다. 또한 유상증자대금 50억 원 중 나머지 10억 원은 공소외 1 회사가 2010. 11. 30. 피고인으로부터 빌린 차용금의 변제에 사용되었다.
9) 피고인은 위와 같은 일련의 과정을 거치면서 공소외 1 회사의 최대주주가 된 공소외 2 회사를 통하여 공소외 1 회사에 대한 실질적 지배력을 확보함과 동시에 공소외 2 회사와 공소외 3 회사에 대한 지배력은 여전히 그대로 보유하면서도 피고인과 공소외 2 회사가 유상증자대금으로 납입한 50억 원은 사실상 모두 회수한 셈이 되었다.
10) 피고인은 이 사건 주식 매수 이전에도 처와 자녀들 증권계좌로 공소외 1 회사의 주식을 매수한 적이 있지만, 이 사건 주식 매수는 이전에 비해 거래량도 많고 매수대금도 큰 규모이다. 피고인은 공소외 1 회사의 경영권 인수를 제안받는 과정에서 유상증자를 통한 대규모 자금조달 등 특단의 조치가 없는 한 부도가 불가피한 상태라는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는데, 그런 피고인이 공소외 1 회사의 유상증자에 참여하여 공소외 1 회사를 살릴 계획도 없이 공소외 1 회사의 주식을 이전과는 다른 규모로 매수할 합당한 이유도 발견되지 않는다.
3. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 자본시장법 제174조 제1항의 미공개중요정보를 이용하여 이 사건 주식을 매수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 관련 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 아래와 같은 이유로 모두 받아들일 수 없다.
가. 피고인은 위 사실관계에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 주식을 매수하기 전부터 공소외 1 회사와 경영권 인수에 관한 계약의 체결을 교섭하고 있었고, 그 과정에서 이 사건 정보의 생성에 관여함으로써 이 사건 정보를 알게 되었다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 피고인이 제174조 제1항 제4호의 “그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자”에 해당한다고 한 원심의 판단은 옳다. 거기에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제174조 제1항의 준내부자, 정보생성자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 원심은, 이 사건 정보는 피고인과 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 50억 원 규모의 유상증자에 참여한다는 내용으로, 공소외 1 회사가 2010. 11.경 신규 사업의 실패 등으로 채권금융기관의 경영정상화 이행계획에 따른 채무를 상환하여야 할 상황에 이르러 유상증자를 통하여 자금을 조달할 경우 당면한 재정적 어려움을 해소할 수도 있으리라고 기대할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 정보는 자본시장법 제174조 제1항이 정한 미공개중요정보에 해당한다고 판단하였다. 위 사실관계에 의하더라도 이 사건 정보는 피고인과 공소외 2 회사가 유상증자에 참여할지 여부를 결정하는 내심의 의사뿐 아니라 신주발행의 주체인 공소외 1 회사가 상대방인 피고인과 교섭하는 과정에서 생성된 정보로서, 공소외 1 회사의 경영, 즉 업무와 관련된 것임은 물론 공소외 1 회사 내부의 의사결정 과정을 거쳐 최종적으로 확정된다는 점에서 공소외 1 회사의 내부정보라고 보아야 하고, 일부 외부적 요인이 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니라는 점에서, 이 사건 정보가 미공개중요정보에 해당한다고 한 원심의 판단은 옳다.
나아가 원심은, 위 사실관계를 토대로 공소외 1 회사와 피고인은 2015. 11. 25.경 공소외 1 회사가 공소외 6 회계법인으로부터 공소외 3 회사에 대한 가치평가서를 수령할 무렵부터 2010. 11. 30.경 피고인이 공소외 1 회사에 11억 원을 대여할 때까지 유상증자에의 참여 여부, 참여 방식 및 유상증자대금의 추후 사용계획 등에 관하여 상당히 구체적인 내용으로 교섭하면서 그에 관한 합의를 이루어가는 과정에 있었다고 전제한 다음, 이 사건 정보는 피고인의 주식 매수 당시 공소외 1 회사의 이사회 결의를 얻지 못한 상태여서 객관적으로 확실하게 완성된 상태는 아니었다 하더라도 2010. 11. 25.경 또는 적어도 2010. 11. 30.자 대여 직전으로서 이 사건 주식거래일인 2010. 11. 29.경에는 이 사건 정보가 투자자의 의사결정에 영향을 미칠 수 있을 정도로 구체화되어 있었다고 보아, 미공개중요정보로 생성되어 있었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제174조 제1항의 미공개중요정보 및 그 생성시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 피고인이 이 사건 정보를 거래에 이용하였는지에 관하여, 원심은, 피고인은 이 사건 정보를 생성하는 데 관여한 자로서 이 사건 정보를 보유한 상태에서 ○○제약 주식을 처분하고 그 대금으로 이전 거래보다 훨씬 큰 규모로 이 사건 주식을 매수한 점, 공소외 1 회사의 주가 및 거래량 추이와 당시 동종업종지수의 주가 및 거래량 추이가 일치하지 않는 등 공소외 1 회사의 주가나 주식 거래량의 변화는 이 사건 정보의 존재와 공개 때문인 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인은 이 사건 정보를 보유한 상태에서 이를 이용하여 이 사건 주식을 매수하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제174조 제1항의 이용행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형