【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
안병수(기소), 송정은(공판)
【변 호 인】
법무법인 바른 외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2015. 8. 5. 선고 2014고단3881 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사(양형부당)
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
(1) 사실오인 및 법리오해
(가) 피해자 공소외 2(개명 후 이름 : ○○○)에 대한 원심 증인신문은 재판장이 피고인을 퇴정하게 하고 진행되었는데, 검사의 신문이 마쳐진 후 피고인의 변호인이 반대신문사항 55문항 중 27항까지만 피해자에 대한 반대신문이 이루어지고 나머지 반대신문은 차회 공판기일에 하기로 하였으나, 이후 피해자가 결국 법정에 출석하지 않아 나머지 반대신문을 하지 못하여 피고인의 반대신문권이 보장되지 못하는 결과를 초래하였다. 따라서 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 피해자의 법정진술이 기재된 원심 제2회 공판조서 중 증인신문조서는 위법한 증거로서 증거능력이 없다.
형사소송법 제312조 제4항에 의하면 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때 증거로 할 수 있는바, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 또는 변호인에게 피해자에 대한 실질적인 신문의 기회가 부여되지 않았기 때문에 위 각 조서는 증거능력이 없다.
그럼에도 증거능력이 없는 피해자의 법정진술이 기재된 원심 제2회 공판조서 중 증인신문조서 등을 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(나) 설령 피해자의 원심 법정진술이 기재된 원심 제2회 공판조서 중 증인신문조서 및 피해자에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서가 증거능력이 있다고 하더라도, 피고인은 피해자나 공소외 1, 공소외 3과는 모르는 사이로 원심 판시 범죄사실 기재 일시에 필리핀 △△△△에 있는 공소외 3의 집에 간 사실이 없고, 위 장소에서 공소외 1과 공동하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실이 전혀 없는바, 피해자가 기소중지 중이던 자신의 범행을 선처받기 위하여 피고인을 체포하러 필리핀에 온 한국 경찰관에게 피고인에 대한 허위사실을 제보하고 그에 부합하게끔 허위진술을 한 것으로 보이고, 피해자가 수사기관에서 원심에 이르기까지 피고인이 폭행에 이른 경위, 폭행에 사용된 흉기, 폭행 방법 등에 관하여 수시로 진술을 번복하고 있어, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 위 각 증거는 신빙하기 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 항소심에서의 공소장 변경
검사는 항소심에서 원심 판시 기재 범죄사실에 관하여 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)’에서 ‘특수상해’로, 적용법조를 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조’에서 ‘형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.
나. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인과 공소외 1은, 피해자 공소외 2(59세)가 피고인의 지인인 공소외 1의 자금으로 공소외 4에게 돈을 빌려주었으나 위 공소외 4가 이를 제대로 변제하지 않고 피해자도 변제에 관한 약속을 지키지 않는다는 등의 이유로 피해자를 상대로 폭력을 행사하기로 마음먹었다.
이에 2013. 1. 말 내지 2013. 2. 중순 사이 일자 불상경 당시 피해자가 머물고 있던 필리핀 △△△△ △△△△에 있는 공소외 3의 집에서, 공소외 1은 피해자가 돈을 갚지 않는다는 이유로 피해자의 고환을 붙잡아 당기고, 피고인은 ‘왜 돈을 갚지 않아 나까지 오게 하느냐’면서 휴대하고 있던 흉기인 권총을 꺼내어 들고 소음기를 부착 후 피해자의 머리에 겨눠 옷을 모두 벗게 한 후, 권총 손잡이 부분 및 주먹과 발로 피해자의 안면부 등 전신을 수회 때리고, 피해자의 성기 부분을 위험한 물건인 담뱃불로 지지는 등 약 3시간 동안 피해자에게 폭력을 행사하였다.
이로써 피고인은 위 공소외 1과 공동하여 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료일수 미상의 성기 부위 화상 등을 가하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 제2회 공판조서 중 피해자의 진술기재, 촬영사진에 따라 위 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
다. 항소심의 판단
(1) 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음의 사실들이 인정된다.
(가) 피고인은 위 나.의 (1)항 기재 공소사실로 기소되었고, 2014. 10. 1. 10:20경 제1회 공판기일에 피고인 및 변호인이 공소사실을 부인하고 피해자에 대한 진술조서를 비롯하여 원심 증거목록 순번 1 내지 5, 7, 10 내지 14, 16, 18 기재 증거들에 관하여 부동의한다는 의견을 밝혀, 검사는 피해자를 증인으로 신청하였다.
피해자에 대하여 원심 제2회 공판기일에 증인으로 출석할 것을 명하는 증인소환장이 그 주소지인 ‘서울 송파구 (주소 1 생략)’으로 송달되었다.
(나) 2014. 11. 5. 14:00경 원심 제2회 공판기일에 피해자가 증인으로 출석하였고, 재판장은 피해자가 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 피해자에 대한 증인신문을 진행하였다. 피해자에 대한 검사의 주신문이 마쳐진 후 피고인의 변호인이 준비하여 온 반대신문사항 55문항 중 27항까지는 피해자에 대한 반대신문이 이루어졌으나, 재판장이 피해자에게 2014. 12. 29. 14:00 제4회 공판기일에 다시 출석할 것을 명하고 피고인 측의 나머지 반대신문은 제4회 공판기일에 하기로 하였다.
한편, 재판장은 위 공판기일에 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 피해자의 진술의 요지를 고지하게 한 바 없다.
(다) 2014. 12. 10. 14:00경 원심 제3회 공판기일에서 재판장이 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 공판조서에 의하여 고지하자 피고인 및 변호인은 ‘변경할 점이나 이의할 점이 없다’고 진술하였고, 피고인이 신청한 증인 공소외 5에 대한 신문이 있었다.
피해자는 원심 제4회 공판기일 전인 2014. 12. 17.경 피고인의 보복이 두렵다는 취지의 증인 불출석 사유서를 제출하였고, 2014. 12. 29. 14:00경 원심 제4회 공판기일에 증인으로 출석하지 않았다. 이에 재판장은 검사에게 피해자의 주소를 보정할 것을 명하는 한편, 관할 경찰서에 대하여 보정된 주소에 대한 피해자의 소재탐지를 촉탁하였다.
송파경찰서 □□지구대 경장 공소외 6은 2015. 2. 9.경 피해자에 대한 소재수사결과 보정된 주소지인 ‘서울 송파구 (주소 1 생략), 2층 11호’는 고시원으로 피해자는 2014. 10.경 위 주소지에서 이사하였다는 내용의 결과보고를 하였다.
(라) 피해자에 대하여 원심 제5회 공판기일에 출석할 것을 명하는 증인소환장이 수취인 불명으로 송달불능되는 한편 피해자의 휴대전화 또한 전원이 꺼져있어 소환통지가 이루어지지 않았다.
2015. 3. 9. 14:00경 원심 제5회 공판기일에 판사가 바뀌어 공판절차를 갱신하였고, 재판장이 피고인 및 변호인에게 갱신 전의 각 증거조사 결과에 대한 중요 사항의 요지를 공판조서에 의하여 알리고 이의 유무를 물으니 이의가 없다고 진술하였으며, 피해자가 증인으로 출석하지 않아 피해자 등에 대한 증인신문을 위하여 변론을 속행하였다.
(마) 피해자에 대하여 원심 제6회 공판기일에 출석할 것을 명하는 증인소환장이 폐문부재로 송달불능되는 한편 피해자의 휴대전화가 착신이 정지된 번호이어서 소환통지가 이루어지지 않았다.
2015. 4. 15. 14:00경 원심 제6회 공판기일에서 피고인의 변호인이 원심 제2회 공판기일에서의 피해자에 대한 증인신문은 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장되지 않았으므로, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서는 증거능력이 없다는 취지의 변호인의견서(공판기록 제105 내지 124면)를 제출하였고, 피해자가 증인으로 출석하지 않았으며, 검사의 증인신청 여부를 보기 위하여 변론을 속행하였다.
(바) 2015. 5. 13. 11:10경 원심 제7회 공판기일, 2015. 6. 3. 10:30경 원심 제8회 공판기일 및 2015. 6. 24. 11:20경 원심 제9회 공판기일에 각 피해자에 대한 증인소환 절차가 진행된 바 없다.
원심 제9회 공판기일에 변론이 종결되어 2015. 8. 5. 09:50경 원심 제10회 공판기일에 피고인에게 징역 3년에 처하는 판결이 선고되었고, 검사 및 피고인이 위 판결에 불복하여 항소하였다.
(사) 검사는 항소심 제4회 공판기일 이후인 2016. 1. 14.경 피해자를 증인으로 신청하였다. 피해자는 2016. 2. 23.경 피고인으로부터 1,000만 원을 지급받고 피고인과 합의하였다는 취지의 합의서를 이 법원에 직접 제출하였다.
(아) 피해자에 대하여 항소심 제5회 공판기일에 출석할 것을 명하는 증인소환장이 그 주소지인 ‘전북 ◇◇군(주소 2 생략)에 폐문부재로 송달불능되었다.
2016. 3. 3. 16:00경 항소심 제5회 공판기일에서 검사는 피해자와 전화통화를 한 결과 차회 기일에는 출석할 것을 다짐받았다고 진술하였으며, 피해자를 재소환하기 위하여 변론이 속행되었다.
(자) 피해자에 대하여 항소심 제6회 공판기일에 출석할 것을 명하는 증인소환장이 2016. 3. 10.경 위 주소지에 송달되었으나(피해자가 직접 수령), 피해자는 2016. 4. 8.경 피고인과 합의하였고, 병환 중이라 거동이 불편하다는 이유로 증인 불출석 사유서를 제출하였다.
2016. 4. 12. 16:30경 항소심 제6회 공판기일에 피해자는 증인으로 출석하지 않았고, 피해자를 재소환하기 위하여 변론이 속행되었다.
(차) 이후 항소심 재판장은 2016. 4. 15.경 및 2016. 5. 26.경 각 피해자에 대한 구인영장을 발부하였으나, 위 주소지는 ◇◇휴게소 직원 숙소인데 피해자가 ◇◇휴게소에서 퇴사하여 위 주소지에 거주하지 않는다는 이유로 위 각 구인영장은 집행되지 못하였다.
◇◇경찰서 경사 공소외 7은 2016. 6. 11.경 피해자가 위 주소지에 거주하지 않으며 2016. 3. 22.경 ‘대전 중구 (주소 3 생략)’으로 전입신고를 하였다는 내용의 구인영장 집행불능사유 보고를 제출하였다[아래에서 보는 바와 같이 검사가 보정한 주소인 ‘대전 중구 (주소 4 생략)이나 경찰관이 오기한 것으로 보인다].
이에 항소심 재판장은 2016. 7. 4.경 ‘대전 중구 (주소 4 생략)’을 주소지로 하여 피해자에 대한 구인영장을 발부하는 한편, 위 주소지에 대하여 피해자의 소재탐지촉탁을 하였다.
항소심 제8회 공판기일 이전 법원주사는 피해자를 소환하기 위하여 피해자의 휴대전화로 전화 하였으나 정지되어 있어 소환통지가 이루어지지 않았다.
검사는 항소심 제8회 공판기일 이후인 2016. 7. 4.경 피해자의 주소를 ‘대전 중구 (주소 4 생략)’으로 보정하였다.
대전☆☆경찰서 경위 공소외 8은 2016. 7. 20.경 ‘대전 중구 (주소 4 생략)’은 ▽▽▽▽식당으로 피해자가 약 1개월 정도 운영하다가 불상지로 이사하여 피해자의 주소지를 알 수 없다는 내용의 결과보고를 하였다.
(카) 항소심 제9회 공판기일 이전 법원사무관은 피해자를 소환하기 위하여 피해자의 휴대전화로 전화 하였으나 결번으로 소환통지가 이루어지지 않았다.
2016. 8. 23. 17:00경 항소심 제9회 공판기일에 재판장은 피해자에 대한 증인채택 취소결정을 하고 변론을 종결하였다.
(2) 원심 제2회 공판조서 중 피해자의 진술기재의 증거능력 존부에 관한 판단
(가) 형사소송법 제311조는 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 증인신문절차에서 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장되지 않는 등의 절차적 위법이 있는 경우 그 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.
한편 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15608 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조).
(나) 위 법리 등에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 (1)항 기재 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자에 대한 원심 제2회 공판기일에서의 증인신문은 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심 재판장은 증인신문을 마치고 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 피해자의 진술의 요지를 고지하게 한 바 없어 절차의 위법이 있다고 할 것이므로, 원심 제2회 공판조서 중 피해자의 진술기재는 증거능력이 없다고 할 것이다.
① 피고인은 수사기관에서 원심에 이르기까지 일관하여 이 사건 공소사실에 관하여 공소사실 기재 일시에 범행 장소에 간 사실이 전혀 없고, 공범 및 피해자와는 모르는 사이며, 피해자를 공소사실 기재와 같이 폭행한 사실이 없다고 주장하는 등 공소사실을 극렬히 다투었다.
② 2014. 11. 5. 14:00경 원심 제2회 공판기일에 피해자가 증인으로 출석하였고, 재판장은 피해자가 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 피해자에 대한 증인신문을 진행하였는데, 피해자에 대한 검사의 주신문이 마쳐진 후 피고인의 변호인이 준비하여 온 반대신문사항 55문항 중 27항까지는 피해자에 대한 반대신문이 이루어졌으나, 재판장이 피해자에게 2014. 12. 29. 14:00 제4회 공판기일에 다시 출석할 것을 명하고 피고인 측의 나머지 반대신문은 제4회 공판기일에 하기로 하고 변론을 속행하였다.
피고인의 변호인이 제출한 피해자에 대한 반대신문사항에 의하면(공판기록 제178 내지 187면 참조), 피고인의 변호인은 피해자에게 폭행의 경위에 관하여는 반대신문을 하였으나, 폭행의 수단 내지 방법, 상해의 부위 및 정도 등에 관하여는 반대신문을 하지 못하였다.
한편, 재판장은 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 피해자의 진술의 요지를 고지하게 한 바 없다.
③ 2014. 12. 10. 14:00경 원심 제3회 공판기일에서 재판장이 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 공판조서에 의하여 고지하였는데 피고인 및 변호인은 ‘변경할 점이나 이의할 점이 없다’고 진술하였다. 또한 2015. 3. 9. 14:00경 원심 제5회 공판기일에 판사가 바뀌어 공판절차를 갱신하였고, 재판장이 피고인 및 변호인에게 갱신 전의 각 증거조사 결과에 대한 중요 사항의 요지를 공판조서에 의하여 알리고 이의 유무를 물으니 ‘이의가 없다’고 진술하였다.
그러나 위 ②항에서 본 바와 같이 원심 제2회 공판기일에서의 피해자에 대한 증인신문절차가 종결되지 아니한 관계로 제4회 공판기일에 피고인의 피해자에 대한 나머지 반대신문이 예정되어 있었던 점, 원심 제5회 공판기일에 피해자가 증인으로 출석하지 않았음을 이유로 피해자 등에 대한 증인신문을 위하여 변론이 속행된 점, 원심 제6회 공판기일에 피고인의 변호인이 제2회 공판기일에서의 피해자에 대한 증인신문은 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장되지 않았으므로, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서는 증거능력이 없다는 취지의 변호인의견서를 제출한 점 등에 비추어 보면 피고인 및 변호인의 원심 제2, 5회 각 공판기일에서의 ‘이의 없다’는 취지의 진술이 피고인에게 실질적인 반대신문권의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 제2회 공판기일에서의 피해자에 대한 증인신문의 하자에 대한 책문권을 포기하는 의사를 명시한 것은 아니라고 할 것이다.
④ 피해자는 원심 제4회 공판기일 전인 2014. 12. 17.경 피고인의 보복이 두렵다는 취지의 증인 불출석 사유서를 제출한 이래 이후 증인소환장이 송달불능되는 등의 사유로 원심 제4, 5, 6회 각 공판기일에 증인으로 출석하지 않았고, 원심 제7, 8, 9회 각 공판기일에는 피해자에 대한 증인소환 절차조차 진행된 바 없다.
⑤ 피고인은 필리핀에서 냉면 유통사업을 동업하였던 공소외 5, 공소외 9, 공소외 10을 증인으로 신청하여 원심에서 위 사람들에 대한 증인신문이 이루어졌는데, 그 증언 취지는 대체로 피고인이 공소사실 기재 일시경 필리핀 마닐라에 머물렀고 △△△△에는 간 사실이 없다는 것이었다. 또한 피고인의 변호인은 필리핀에 가서 공소사실 기재 공범인 공소외 1과 대화를 나누는 장면을 촬영한 동영상 및 사실확인서를 원심에서 제출하였는데, 그 취지는 공소외 1은 피고인과 모르는 사이로 피고인과 공동하여 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실이 전혀 없다는 것이었다.
(3) 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서의 증거능력 존부에 관한 판단
형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다.
이 사건 기록에 의하면 피해자가 원심 제2회 공판기일에 출석하여 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서(검사 제출 증거 증거목록 순번 10, 16)에 관하여 검사 및 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 진술한 사실은 인정되나, 위 (2)항에서 살펴본 바와 같이 피해자에 대한 원심 제2회 공판기일에서의 증인신문절차에서 피고인에게 위 각 진술조서의 기재 내용에 관하여 피해자를 신문할 기회가 실질적으로 주어졌다고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제312조 제4항의 ‘피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 피해자를 신문할 수 있었던 때’의 요건을 갖추지 못하여, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서는 그 증거능력이 없다고 할 것이다.
(4) 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부에 관한 판단
(가) 검사는, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서가 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 하더라도, 원심뿐만 아니라 항소심에서도 피해자를 증인으로 소환하고자 노력하였으나 결국 피해자의 소재가 확인되지 아니하였고, 피해자는 수사기관에서 원심에 이르기까지 피고인으로부터 폭행당하게 된 경위, 폭행 방법 등 중요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였는바, 원진술자의 피해자의 소재불명으로 공판기일에서 진술할 수 없는 때 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당하여 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다고 주장한다.
(나) 먼저 피해자가 형사소송법 제314조에 정한 ‘소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.
형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 (1)항 기재 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원심 및 항소심이 피해자를 증인으로 신문하기 위하여 검사에 대하여 주소보정을 명하고, 피해자에게 보정된 주소로 우편송달 및 휴대전화로 거듭 소환통지를 하였으나 소환불능되었으며, 관할 경찰서에 피해자에 대한 소재탐지촉탁을 하여 각 ‘소재불명’이라는 취지의 결과를 회신받은 점, 항소심에서는 피해자에 대하여 과태료 부과결정을 하고 피해자에 대한 구인영장을 수회 발부하였으나 집행되지 않은 점, 검사는 항소심에서 피해자에게 전화하여 출석을 독려하고 피해자로부터 출석 다짐을 받았는데, 이후 피해자가 연락을 받지 않은 점 등을 종합하여 보면, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 피해자의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 다하였음에도 부득이 동인의 법정출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 할 것이므로, 형사소송법 제314조의 공판기일에 진술을 요하는 자가 ‘소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 것이다.
(다) 다음으로 피해자의 진술이 형사소송법 제314조에 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.
형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 (1)항 기재 인정사실, 위 (2)항에서 살펴 본 사정 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 피해자의 수사기관에서의 각 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 증명하였다고 볼 수 없다.
① 피고인은 수사기관에서 항소심에 이르기까지 일관하여 피해자를 폭행한 사실이 없다는 취지로 공소사실을 극렬히 다투어 왔고, 피고인의 위와 같은 주장은 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서의 진술 내용과 정면으로 배치되는 점, 피해자가 피고인으로부터 폭행당하였다는 점에 관한 경찰 및 검찰에서의 진술은 대체로 일관되나, 폭행 일시, 폭행의 수단 및 방법, 상해 부위 및 정도 등에 관하여는 그 진술이 다소 변경된 점 등에 비추어 보면 피고인으로서는 피해자에 대한 반대신문을 통해 위 각 진술조서의 내용을 탄핵할 필요성이 있다고 보인다.
② 피해자는 원심 제2회 공판기일에서 피고인의 변호인의 반대신문 중 증인신문이 중단되자 원심 제4회 공판기일에 출석하여 반대신문을 계속하기로 하였음에도 원심 제4회 공판기일 전에 증인 불출석 사유서를 제출하고 위 공판기일에 출석하지 않았다.
또한 항소심에서 검사가 피해자를 증인으로 신청한 이후 항소심 제5회 공판기일에서 검사가 피해자와 전화통화를 하여 차회 기일에 증인으로 출석할 것을 다짐받았다고 진술하였는데, 피해자는 항소심 제6회 공판기일에 출석할 것을 명하는 증인소환장을 직접 송달받고도 항소심 제6회 공판기일 전에 피고인과 합의하였고 병환 중이라는 이유로 증인 불출석 사유서를 제출하고 위 공판기일에 출석하지 않았다. 위와 같은 피해자의 태도 등에 비추어 볼 때 피해자는 원심 제2회 공판기일 이후 증인신문을 의도적으로 회피한 것으로 보인다.
③ 검사는 피해자가 자진하여 이 사건 공소사실의 핵심에 관하여 구체적이고 일관된 진술을 하고 있고, 피해자가 거짓 주장을 하는 것이라면 굳이 공범자 등 관련자를 만들어 낼 이유가 없으며, 피고인 및 변호인이 피해자에 대한 나머지 반대신문을 하더라도 피해자는 공소사실에 부합하는 취지의 답변을 하였을 것임을 충분히 추단할 수 있으므로 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 주장과 피해자의 진술이 정면으로 배치되는 상황에서 폭행 방법과 상해 부위 및 정도, 공범을 비롯한 관련자에 관하여는 피고인 및 변호인이 반대신문을 통하여 탄핵하여야 할 필요가 있는 점, 피고인의 반대신문권은 본질적으로 원진술자 진술의 비일관성, 진술 태도 등을 법관 앞에 현출시켜 법관이 주신문에서 파악한 사실관계나 진실성 등을 재평가하게 하는데 그 목적이 있으므로, 증인이 공소사실 또는 주신문에 부합하는 취지의 답변을 할 것으로 추단된다고 해서 진술의 신빙성과 임의성이 더해진다고 볼 수는 없는 점, 피고인의 변호인은 원심 제2회 공판기일에서 주로 폭행 경위에 대한 반대신문을 하였을 뿐 폭행 방법과 피해 정도에 대하여는 거의 반대신문권을 행사하지 못한 점, 이 사건의 경우는 반대신문의 기회를 충분히 주었음에도 실제로 반대신문을 하지 못한 신문사항이 나중에 생긴 경우가 아니라 애초에 예정된 반대신문을 마치지 못한 상태에서 더 이상의 반대신문의 기회를 피해자 측 사정으로 제공받지 못한 경우에 해당하는 점 등에 비추어 보면 검사가 든 정황만으로는 반대신문을 거치지 않더라도 공소외 2의 진술의 신빙성과 임의성이 충분히 담보된다는 점이 증명되었다고 볼 수 없다.
(라) 결국 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다고 할 수 없다.
(5) 검사가 제출한 나머지 증거들의 증거능력 존부에 관한 판단
제2회 공판조서 중 피해자의 진술기재, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서 외에 검사가 제출한 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는, 내사보고(피해자 공소외 2 이메일 진술조서 작성 관련), 폭행 피해사실 진술서, 공소외 2 안면사진, 폭행 후 틀니 사진, 피해자 폭행시 사용한 유사 총기 사진, 내사보고(피혐의자 공소외 1 인적사항 특정 관련), MEDICAL CETIFICATE, 수사보고(피해자 공소외 2 상해부위 촬영), 촬영사진, 수사보고서(필리핀 100만정 이상 불법총기 현황 언론기사 첨부)가 있다.
살피건대, 피고인이 부동의한 증거인 내사보고(피해자 공소외 2 이메일 진술조서 작성 관련), 공소외 2 안면사진, 폭행 후 틀니 사진, 내사보고(피혐의자 공소외 1 인적사항 특정 관련), 내사보고(피혐의자 공소외 1 인적사항 특정 관련), MEDICAL CETIFICATE, 수사보고(피해자 공소외 2 상해부위 촬영), 촬영사진, 수사보고서(필리핀 100만정 이상 불법총기 현황 언론기사 첨부) 중 수사보고 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판기일에서 작성자가 그 성립의 진정함을 진술한 바 없고, 폭행 피해사실 진술서는 피해자가 원심 제2회 공판기일에서 자신은 모르는 문서라고 진술하였으므로(공판기록 제56면), 위 증거들은 증거능력이 없다.
결국 증거능력이 인정되는 증거는 피해자 폭행시 사용한 유사 총기 사진, 수사보고서(필리핀 100만정 이상 불법총기 현황 언론기사 첨부)에 첨부된 언론기사 부분이다.
(6) 그러나 검사가 제출한 피해자 폭행시 사용한 유사 총기 사진, 수사보고서(필리핀 100만정 이상 불법총기 현황 언론기사 첨부)에 첨부된 언론기사 부분만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 나.(1)항 기재와 같은바, 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종문(재판장) 강재원 황혜민