【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
장인호 외 1인
【변 호 인】
변호사 이진규 외 2인
【제1심판결】
서울남부지법 2015. 6. 18. 선고 2015고합134 판결
【주 문】
제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
압수된 전자저울 1개(증 제7호), 비닐 지퍼 팩 2개(증 제8호), 플라스틱 빨대 2개(증 제9호), 휴대폰 1대(증 제10호), 소독용 에탄올 2병(증 제11호), 삼발이 2개(증 제12호), 알코올 램프 1개(증 제13호), 은색 스푼 1개(증 제14호), 집게 2개(증 제15호), 둥근 모양의 그릇 4개(증 제16호), 석면쇠그물 2개(증 제17호), 그릇받침대 2개(증 제18호), 빈 비닐지퍼백 7개(증 제19호)를 각 몰수한다.
피고인으로부터 3,454,820원을 추징한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
(1) 법리오해
이 사건 압수된 휴대폰 1대(증 제10호)는 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상임에도 불구하고 제1심은 이에 대한 몰수의 선고를 누락한 위법이 있다.
(2) 양형부당
제1심의 선고형(징역 4년 및 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
제1심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 관련 법리
형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다고 볼 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조).
나. 판단
기록에 의하면, 피고인은 자신 소유의 휴대폰(증 제10호, 이하 ‘이 사건 휴대폰’이라 한다)을 이용하여 ‘○○’라는 휴대폰 채팅앱을 통해 필로폰을 구입한 후, 이를 공소외 1, 공소외 2에게 매도하면서 이 사건 휴대폰으로 공소외 1, 공소외 2와 연락을 주고받은 사실이 인정되는바, 이 사건 휴대폰은 이 사건 필로폰 매매 범행의 실행행위 내지 실행행위 착수 전의 행위에 사용된 물건으로서 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 봄이 상당하므로, 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다.
따라서 이 사건 휴대폰은 이 사건 범행에 제공하였던 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 것이 명백하고, 검사가 이에 대하여 몰수형을 구하였음에도 제1심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하는 등 판단을 누락한 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결의 이유]
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(각 필로폰 매매 및 소지의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
형법 제48조 제1항 제2호, 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[피고인이 매매한 필로폰 대금 합계 80만 원 및 피고인이 수입한 필로폰 8g 중 압수되어 폐기된 필로폰 5.06g을 제외한 나머지 2.94g의 2015. 1. 당시 시가(필로폰 1g당 903,000원) 2,654,820원의 합계 3,454,820원을 추징함]
【양형의 이유】
이 사건 범행과 같은 마약류 관련 범죄는 국민 건강을 해치고 다른 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 많은 해악을 끼치는 점, 더욱이 필로폰 밀수입은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 단순 투약에 비하여 죄질이 매우 중하여 엄한 처벌이 필요한 점, 특히 피고인은 중국 필로폰을 수입하기 위하여 필로폰을 물에 녹여 국내로 들여온 다음, 이를 분리하기 위하여 많은 설비 등을 구비하는 등 치밀하게 이 사건 범행을 실행한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다.
다만 피고인이 취급한 필로폰의 양이 비교적 소량에 불과한 점, 피고인은 비대성 심근병증을 앓고 있는 등 건강이 좋지 않은 점, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 모두 자백하면서 반성하고 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 유사 사건의 양형 사례 등 이 사건 변론과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김상준(재판장) 민소영 이춘근