【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정지영(기소), 신준호(공판)
【변 호 인】
법무법인 규로 담당변호사 박미혜 외 1인)
【원심판결】
창원지방법원 2012. 2. 17. 선고 2012고단138 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 3월에 처한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 게임산업진흥에관한법률위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관한 사실오인 주장
피고인은 공소외 1이 유포한 악성프로그램을 이용한 사실은 있으나, 공소외 1과 공모하여 악성프로그램을 유포하거나 구입, 제작한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 관한 법리오해 주장
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호는 환전을 통해 수익을 얻는 환전상을 처벌하는 규정이지 환전상을 통하여 게임결과물을 환가하는 자를 처벌하는 규정이 아니므로, 피고인이 악성프로그램을 이용하여 획득한 게임머니를 ‘게임머니상’에게 넘기고 그 대가로 현금을 송금받은 행위는 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에서 처벌하는 ‘게임결과물의 환전을 업으로 하는 행위’에 해당하지 아니함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인이 가족들을 부양하여야 하는 처지에 있는 점, 피고인이 동종의 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 반성하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 추징 24,504,600원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권 판단
피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 제2항 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)의 공소사실을 아래의 범죄사실란 제2항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다.
1) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다 증인 공소외 1, 2의 당심 법정에서의 각 일부 진술을 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 수사기관 및 당심 법정에서 “2010년 여름경 공소외 1로부터 ‘다른 사람의 패를 보면서 게임을 할 수 있는 프로그램이 있는데, 한번 같이 해보겠느냐. 내가 프로그램을 유포할테니, 네가 ♡♡♡을 해서 게임머니를 팔아 같이 돈을 벌자.’라는 취지의 제안을 받고 이에 동의하였다.”라는 취지로 진술하고 있고, 증인 공소외 1도 수사기관 및 당심 법정에서 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, ② 피고인은 공소외 1이 유포한 악성프로그램에 감염된 컴퓨터 사용자의 정보를 이용하여 인터넷 상대방의 패를 보는 방법으로 ♡♡♡을 하면서 부정하게 취득한 게임 머니를 현금화하였고, 공소외 1에게 악성프로그램 이용료 명목으로 일세 40만 원씩을 지급한 점, ③ 피고인은 악성프로그램에 감염된 컴퓨터가 시간이 지남에 따라 늘어나자 위와 같이 게임을 할 팀을 추가적으로 모집하여 공소외 1에게 소개하였을 뿐만 아니라, 다른 팀들로부터 일세를 거두어 공소외 1에게 건네주는 등 이 사건 범행 전반에 주도적으로 참여한 점, ④ 피고인은, 공소외 1이 전적으로 악성프로그램을 제작하여 유포한 것이고 그 구체적인 기능이나 기술적인 부분에 관하여는 알지 못하였다는 취지로 변소하고 있으나, 이 사건 악성프로그램은 다른 사람의 컴퓨터에 침입하여 해당 컴퓨터에 저장된 정보와 화면 등을 몰래 볼 수 있는 프로그램으로서, 인터넷 게임 사이트에서 상대방의 패를 보는 방법으로 게임하여 게임 머니 등의 수익을 거두고자 한 당초 목적을 이루려면 실질적으로 ♡♡♡을 할 피고인의 가담이 필요적으로 뒷받침되어야 하므로, 피고인과 공소외 1 사이에 사전에 실질적인 역할분담에 관한 논의가 이루어졌다고 볼 수 있는 점, ⑤ 피고인도 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 모두 인정한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 이 사건 악성프로그램을 유포하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로[피고인이 직접적으로 악성프로그램을 유포하는 행위를 하지 않았다고 하더라도, 피고인이 전체 범행에서 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등에 비추어 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하므로 악성프로그램 유포의 점에 대하여 공소외 1과 공동정범으로서의 죄책이 인정된다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결 등 참조)], 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.
2) 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 관하여
① 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호의 토대가 된 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지된 것) 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서, 그 제5항 (가)목에 ‘경품제공 시 준수사항’의 하나로 “경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있는바, 위 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호와 위 고시의 규정에 비추어 보면 당초 ‘게임제공업자’만을 금지규범의 수범자로 한정하고 있었으므로, 위 ‘환전’의 의미는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’만을 의미한다고 해석함이 타당한 점, ② 이후 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되어 시행되고 있는 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호는 금지규정의 수범자를 ‘게임제공업자’로 한정하지 않고 ‘누구든지’로 확장하면서 그 대상행위는 위 고시에서와 마찬가지로 ‘게임결과물을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위’로 한정하고 있는바, 위 ‘환전’의 의미 또한 위 고시에서의 ‘환전’의 의미와 달리 볼 아무런 이유가 없는 점, ③ 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호는 환전행위에 그치는 것이 아니라 환전을 업으로 하는 행위를 금지하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’를 ‘업’으로 하는 소위 환전상을 규제하기 위한 처벌규정이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피고인이 악성프로그램을 이용하여 획득한 게임머니를 ‘게임머니상’에게 넘기고 그 대가로 돈을 송금받았다는 이 부분 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 관한 피고인의 법리오해 주장은 이유 있을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같은 직권 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인, 제1심 공동피고인 2, 3은 공소외 1과 중국에서 악성 프로그램을 구입하여 한국에 유포하고 위 프로그램을 이용하여 ♡♡♡◐◐◐에 접속하는 게임 참가자들의 패를 볼 수 있도록 하여 게임머니를 취득한 후 이를 현금화하여 돈을 벌기로 하였다. 이에 따라 공소외 1은 위 프로그램을 구입·유포하는 역할을, 피고인은 제1심 공동피고인 2, 3과 위 악성프로그램을 이용하여 ♡♡♡◐◐◐에 접속한 후 게임머니를 얻은 후 이를 현금화하는 역할을 각각 맡기로 하고, 피고인, 제1심 공동피고인 2, 3은 하루당 40만 원(일명 ‘일세’)을 공소외 1에게 현금으로 지급한 후 나머지 수익을 3등분하기로 공모하였다.
1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반
누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)을 전달 또는 유포 하여서는 아니 된다.
가. 피고인은 공소외 1과 공모하여 2011. 2. 1.경부터 2011. 2. 24.경까지 인터넷 웹사이트인 ○○○( 인터넷주소 1 생략) 및 △△△( 인터넷주소 2 생략) 등 사이트에 인터넷 이용자들로 하여금 유틸리티 프로그램이나 통합코덱 프로그램을 설치해 주는 것처럼 광고하여 이용자들이 위 프로그램을 설치하기 위해 설치 프로그램을 다운로드 받을 경우 악성프로그램인 ‘ □□□.exe, ◇◇◇.exe’가 몰래 설치되도록 하여 컴퓨터 사용자 모르게 위 프로그램이 설치된 컴퓨터와 악성프로그램 저장서버가 계속하여 접속하면서 악성프로그램이 백신 프로그램에 걸리지 않도록 업데이트시키고, 이 악성프로그램이 설치된 컴퓨터의 이용자가 공소외 3 주식회사에서 제공하는 게임 사이트인 (인터넷주소 3 생략)에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 ☆☆☆.exe 및 리워드 프로그램 ▽▽▽.exe를 자동으로 설치토록 하는 방법으로 총 980,852대의 컴퓨터에 악성 프로그램을 유포하였다.
나. 피고인, 제1심 공동피고인 2, 3은 공소외 1과 공모하여 2011. 8. 20.경부터 2011. 9. 18.경까지 위 제1의 가항과 같은 방법으로 총 81,295대의 컴퓨터에 악성 프로그램을 유포하였다.
2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)
누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다.
피고인, 제1심 공동피고인 2, 3은 공소외 1과 공모하여 2011. 4. 일자불상경 천안시 (이하 생략) 202호에서 위 제1항과 같이 유포한 악성프로그램이 설치된 사용자 컴퓨터에서 공소외 3 주식회사가 제공하는 게임 사이트인 (인터넷주소 3 생략)에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 ☆☆☆.exe 및 리워드 프로그램 ▽▽▽.exe가 자동으로 설치되도록 한 후 ‘ ◎◎◎.exe’ 프로그램을 실행시켜 ◐◐◐게임 상대방인 인터넷 IP 주소 (IP주소 1 생략), 컴퓨터명 ‘ ▷▷▷▷▷▷’, ◐◐◐ 게임 ID ‘ ♤♤♤♤♤♤’를 사용한 성명불상자 등의 패를 보고 ♡♡♡◐◐◐ 게임을 하는 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 1, 제1심 공동피고인 2, 공소외 2의 당심 법정에서의 각 일부 진술
1. 피고인 및 제1심 공동피고인 2, 3의 원심 법정에서의 각 진술
1. 피고인 및 제1심 공동피고인 2, 3에 대한 각 검찰피의자신문조서( 공소외 1 대질부분 포함)의 각 진술기재
1. 각 경찰 압수조서의 각 기재
1. 제1심 공동피고인 2 통장거래내역서 첨부, 각 수사보고(피의자 제1심 공동피고인 3이 제출한 신한은행 및 제일은행 계좌거래내역 원본 첨부, 본건 악성프로그램 유포 개념도 및 실행하여 확인한 장면 동영상 파일 CD 첨부, 본건 악성프로그램 관련·파일 유포 경로업체에 대한 수사, 악성프로그램 ◇◇◇.exe 분석결과, 사용자 컴퓨터 정보를 수집하는 IP에 대한 수사보고, 악성프로그램 저장 서버 IP (IP주소 2 생략) 소유업체 및 용의자 사용 추가 서버 IP 확인)의 각 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제9호, 제48조 제2항, 형법 제30조(악성프로그램 유포의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항, 형법 제30조(정보통신망 침입의 점)
2. 형의 선택
각 징역형 선택
3. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 악성프로그램을 유포하고 이를 통하여 다른 사람의 컴퓨터에 침입하여 상대방의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 것으로 사안이 중하고 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행수법이 계획적이고 은밀할 뿐만 아니라 그 범행기간도 9개월로 긴 점, 피고인이 위와 같이 취득한 게임머니를 돈으로 환가하여 얻은 수익 또한 1억 원이 넘는 고액인 점, 피고인이 이 사건 범행 전반에 관여하면서 적극적이고 주도적으로 가담한 점 등의 좋지 않은 정상을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 이 사건 공소사실 중 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 대하여 무죄를 선고하는 점, 피고인이 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 전력은 없는 점 등의 정상을 참작하여 원심이 선고한 형보다 다소 낮은 형을 선고한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 게임산업진흥에관한법률위반의 점의 요지는, “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 해서는 아니 된다. 피고인, 제1심 공동피고인 2, 3은 공소외 1과 공모하여 2011. 4. 22.경 천안시 (이하 생략) 202호에서 컴퓨터 8대를 설치해 두고 판시 제2항과 같은 방법으로 악성프로그램에 감염된 사용자들의 정보통신망에 침입하여 이들의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후, 게임머니를 매입하는 일명 ‘게임머니상’들에게 게임을 모두 패하는 방법으로 게임머니를 넘긴 후 게임머니 100억 당 현금 10~16만 원으로 계산하여 제1심 공동피고인 3 명의의 제일은행계좌로 233만 원을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 9. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 84회에 걸쳐 게임머니 103,913,837원 상당을 환전하여 이를 업으로 하였다.”라는 것인바, 위 ‘제2의 나. 2)항’에서 살펴 본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]
판사 이상균(재판장) 이수웅 김지영