【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
의정부지법 2011. 5. 13. 선고 2010나14552 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
일정 아래에서의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지의 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 그 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100여 년에 이르는 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 모토지의 사정명의인 윤○○과 원고의 선대 윤○○의 한자 이름이 동일하고 달리 동명이인이 존재한다는 등의 사정이 보이지 않는 점, ② 소외 1의 제적등본에는 소외 1의 전 호주가 윤○○이 아니라 윤△△으로 기재되어 있기는 하나, 1983년경 발행된 해평윤씨 족보가 조작되었다고 인정할 만한 사정이 보이지 아니하므로, 소외 1이 윤○○의 양자로 들어갔다는 족보의 기재 내용을 믿는 것이 상당한 점, ③ 소외 1은 파주군 주내면 파주리 산 (지번 1 생략) 임야와 같은 리 산 (지번 2 생략) 임야를 사정받았으며, 1919. 3. 26. 파주리에서 3. 1. 만세운동을 주도하여 징역 1년을 선고받기도 한 점, ④ 윤○○의 배우자 반남 박씨의 묘가 파주군 주내면 마산리에, 소외 1의 첫 번째 배우자 경주 김씨의 묘가 파주군 주내면에 각 위치하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고의 선대 소외 1, 윤○○의 실제 생활 근거지는 사정명의인 윤○○의 주소지인 마산리와 동일한 장소로 보이는 점, ⑤ 윤○○은 이 사건 모토지 외에 파주시 파주읍 봉암리 산 (지번 3 생략) 임야 1,909㎡도 사정받았는데, 원고는 1985. 4. 26. 윤○○의 상속인임을 입증하여 위 임야에 관하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 기한 소유권보존등기를 마치기도 한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 모토지의 사정명의인인 윤○○과 원고의 선대인 윤○○은 동일인으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 원고는 자신의 부친인 소외 1이 윤○○의 양자라는 사실을 입증하기 위한 증거로 족보(갑 8호증)와 제적등본(갑 9호증의 1)을 함께 제출하였으나, 위 제적등본에는 원고의 조부인 윤△△과 원고의 부친인 소외 1에 대한 사항만 기재되어 있을 뿐 윤○○에 대하여는 아무런 내용도 기재되어 있지 아니하여 그 자체만으로는 원고의 부친인 소외 1이 윤○○의 양자로 계출하였는지 여부를 파악할 수 없는 반면에, 위 족보에는 윤△△의 아들인 소외 1이 삼종숙부인 윤○○의 양자로 계출하였다는 내용이 기재되어 있음을 알 수 있다.
이에 의하면 원심은 위 제적등본과 족보의 기재 내용을 종합하여 윤○○, 소외 1, 원고로 순차 이어진 상속관계를 파악하였음이 분명한데, 이러한 원심의 판단이 타당하려면 무엇보다도 제적등본에 기재된 윤△△, 소외 1이 족보에 기재된 사람들과 동일인이라는 점이 그 전제로 되어야 할 것이다.
그런데 위 각 증거들과 기록에 의하면, 제적등본에 기재된 윤△△의 경우에는 소외 1의 전 호주라고만 기재되어 있을 뿐 더 이상의 내용은 기재되어 있지 아니한 사실, 제적등본에 기재된 소외 1의 경우에는 1894. 1. 27. 출생하여 소외 2와 혼인하였고 그 자녀들로 원고와 소외 3, 4, 5, 6, 7이 있는 것으로 기재되어 있는 반면에 족보에 기재된 소외 1은 1897. 1. 27. 출생하여 경주 김씨와 혼인하였고 그 아들로 소외 8이 있는 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 제적등본에 기재된 소외 1의 출생연도, 배우자, 자녀관계 등이 족보에 기재된 소외 1의 그것과 모두 상이하다면, 제적등본에 기재된 윤△△, 소외 1이 족보에 기재된 사람들과 동일인이라고 쉽사리 추단할 수는 없다 할 것이며, 원심이 설시한 다른 사정들을 고려한다고 하더라도 이와 달리 보기는 어렵다고 할 것이다.
한편 기록에 의하면, 원고는 제1심 및 원심에서 ‘ 소외 8은 원고의 형님으로서 어린 시절에 사망을 하였기 때문에 호적부에 등재를 하지 않았다. 소외 1은 첫 번째 부인인 경주 김씨와 사이에 소외 8을 낳은 후 경주 김씨가 사망하자 1924. 1. 20. 소외 2와 재혼하여 소외 2와 사이에 원고 등 자녀 6명을 두게 된 것이다’라고 주장하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 족보와 제적등본의 기재 내용이 다른 이유가 무엇인지, 즉 원고가 주장하는 바와 같이 소외 8이 유년기에 사망한 것인지, 소외 1이 경주 김씨와 사별한 이후 소외 2와 재혼한 것인지, 1983년에 간행된 해평윤씨 족보에 경주 김씨와 소외 8에 대한 내용만 기재되어 있고 소외 2나 원고 등(원고는 1927년생이다)은 전혀 기재되어 있지 아니한 이유는 무엇인지, 1983년에 해평윤씨 족보가 간행된 이후 새로이 편찬된 족보가 있는지 여부 등에 대하여 구체적인 심리를 한 다음 원고 주장의 당부에 대하여 나아가 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 제적등본에 기재된 윤△△, 소외 1이 족보에 기재된 사람들과 동일인이라는 전제 아래 제적등본에 기재되어 있지도 아니한 윤○○이 원고의 선대로서 사정명의인인 윤○○과 동일인이라는 판단을 하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 사정명의인의 동일성 인정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영