【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2010. 8. 19. 선고 2008나100536 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 우선 피고가 제출한 진료기록부(을 제3호증의 1)에 ‘거의 crowning 상태(태아의 머리 일부가 산모의 몸 밖으로 노출된 상태)에서 산모가 힘을 못줘서 vacuum aid delivery(흡입분만 실시)’라고 기재되어 있기는 하나(이하 ‘흡입분만 기재 부분’이라고 한다), 이 부분은 분만된 아이의 몸무게와 성별, 분만시각 등을 기재한 부분과 글씨체와 필기도구 등이 전혀 달라 위 진료기록부의 다른 내용을 기재한 사람이 작성한 것으로는 보이지 않으므로 이를 그대로 믿을 수 없다고 전제한 후, 망아가 2006. 12. 13.경 두정위의 태위였던 점에 비추어 정상적으로 하강할 경우 측두부나 좌측이마 윗부분이 흡입분만기의 흡입컵을 부착하기 어려운 부위인 것은 사실이나, 피고가 수사기관에서 흡입컵을 망아의 측두부에 붙인 다음 바로 당겨 약 5초 정도의 시간이 걸렸으며 산모가 힘을 한 번만 주면 나올 수 있었던 상태였다고 진술한 점, 망아의 좌측두정골에 골막하출혈 소견이 있었고 경막하출혈량이 40cc에 이르렀던 점, 피고는 당시 흡입컵으로 금속재질의 경질컵을 사용하였다고 인정하였는데, 경질컵의 경우 일반적으로 연질컵에 비해 흡입력을 서서히 증가시켜야 하고, 두피손상이나 두혈종 등을 더 많이 초래한다고 알려져 있는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 일반인의 상식에 비추어 피고가 흡입분만을 시도하는 과정에서 망아의 머리 위치를 정확히 알고 흡입컵을 그 정상적인 부착 부위에 부착한 후 흡입컵의 음압과 그 음압의 증가속도 등에 관하여 잘 살펴 정상적인 부착 부위 외의 곳에 무리한 힘이 가해지지 않도록 주의하여야 할 의무가 있음에도 이를 다하지 않은 과실을 인정할 수 있고, 나아가 피고의 위와 같은 과실과 망아에게 발생한 경막하·지주막하 출혈 등 사이의 인과관계도 추정함이 상당하다고 판단하여, 망아의 사망으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고들의 청구를 일부 인용하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
우선 원심이 지적한 대로 피고가 제출한 위 진료기록부 중 망아의 몸무게와 성별, 분만시각 등을 기재한 부분과 흡입분만 기재 부분이 글씨체나 필기도구가 서로 달라 보이는 것은 사실이나, 이는 피고의 주장대로, 분만 직후 간호사 등이 망아의 몸무게 등을 먼저 기재하고 피고가 산모와 망아에 대한 산후처치를 마친 후 분만 과정에 대한 설명을 추가로 기재했기 때문인 것으로 볼 여지도 충분히 있어 보인다. 나아가 위 흡입분만 기재 부분의 내용대로 피고가 흡입분만을 시도할 당시 이미 망아의 머리가 보일 정도로 분만이 진행된 상태였다면, 피고가 망아의 두정부가 아닌 측두부나 좌측이마 윗부분에 흡입컵을 부착시키는 것이 오히려 용이하지 않았을 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고가 망아의 좌측이마 윗부분에 흡입컵을 부착한 사실이 있다 하더라도, 통상적으로 흡입컵은 태아의 머리를 보면서 부착하는 것이 아니라 만져보면서 부착하는 것이고, 태아의 머리가 어느 정도 보이는 경우라도 머리의 위치에 따라 정확한 부착 부위가 아닌 약간 옆 부위에 부착할 수밖에 없는 경우도 있을 수 있으며, 나아가 흡입컵의 부착 위치가 달라진다고 하여 경막하출혈 등의 위험이 높아진다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없는 점 등을 고려하면, 좌측이마 윗부분에 흡입컵을 부착한 것이 의료상의 과실에 해당한다고 보기도 어려워 보인다. 그리고 흡입분만 기재 부분의 내용대로 상당 정도 분만이 진행된 상태였다면 피고가 수사기관에서 1회의 흡입분만 시도로 짧은 시간 안에 망아가 쉽게 분만되었다는 취지로 진술한 사정까지 종합해 볼 때, 피고의 흡입컵 사용으로 망아의 머리 부분에 가해진 충격이 경막하·지주막하 출혈 등을 일으킬 정도로 크지는 않았을 가능성이 많아 보이고, 나아가 골막하출혈의 경우 자연질식분만에서도 발생할 수 있는 합병증이므로 망아에게 골막하출혈이 있었다는 사정만으로 피고가 흡입컵의 음압과 그 증가속도를 제대로 살피지 아니하여 망아의 머리에 무리한 힘이 가해지도록 한 과실이 있다고 단정하기는 어렵고, 또한 망아의 경막하출혈량이 40cc에 이른 점이나 경질 흡입컵의 특성 등 원심이 든 다른 사정들 역시 피고에게 위와 같은 과실이 있었음을 추인할 수 있는 근거가 되기는 어렵다고 판단된다.
그럼에도 원심이 위 진료기록부 중 흡입분만 기재 부분의 글씨체 등이 다른 이유에 대해 피고에게 석명을 구하는 등의 방법으로 그 부분이 진실하게 기재된 것인지에 대해 심리를 해보지도 아니한 채 진료기록부의 다른 부분과 글씨체 등이 다르다는 이유만으로 위 흡입분만 기재 부분을 믿을 수 없다고 판단한 후, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 흡입분만 시술과정에 과실이 있었고 그 과실과 망아에게 생긴 경막하·지주막하 출혈 사이의 인과관계도 추정된다고 단정한 데에는, 의사의 주의의무에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서, 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사가 이러한 설명을 하지 아니하여 환자가 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 기회를 상실한 경우에는 그에 따른 위자료 등의 손해배상책임을 부담하나, 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니하는 사항에 관해서는 의사의 설명의무 위반이 문제될 여지가 없다고 할 것이다. 그리고 질식분만을 하게 되면 산모 또는 태아의 생명·신체 등에 중대한 위험을 초래할 개연성이 있어 제왕절개수술을 실시할 필요가 있다고 판단되는 경우에, 의사는 특별한 사정이 없는 한 산모로 하여금 제왕절개수술을 받을지 여부를 결정하도록 하기 위해 질식분만을 실시할 경우 예상되는 위험, 대체적인 분만방법으로 제왕절개수술이 있다는 점 및 제왕절개수술을 실시할 경우 예상되는 위험 등을 설명할 의무가 있다고 할 것이나, 위와 같이 제왕절개수술을 실시할 상황이 아니라면 질식분만이 가장 자연스럽고 원칙적인 분만방법이므로 의사가 산모에게 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명하지 않았다고 하여 설명의무를 위반하여 산모의 자기결정권을 침해하였다고 할 수는 없다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다62505 판결 등 참조).
원심은, 흡입분만은 자연질식분만에 비해 경막하출혈, 지주막하출혈의 가능성이 높은 점, 흡입컵이 경질인지 연질인지 여부에 따라 컵의 크기도 다양하고 그 후유증이나 시술방법(음압의 증가속도)이 달라지기도 하는 점, 흡입분만은 일정한 적응증이 있을 때 시도하고 즉각적인 제왕절개수술을 시행할 수 있어야 하는 등 일정한 필요요건이 있는 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 피고는 산모인 원고 2에게 사전에 현재의 증상, 흡입분만의 필요성과 그 방법, 예상되는 위험과 부작용 등을 구체적으로 설명함으로써 위 원고로 하여금 자연질식분만을 더 시도할 것인지 제왕절개수술을 시도할 것인지 등에 관하여 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고의 설명의무 위반으로 인한 위자료의 지급을 구하는 원고 2의 청구를 일부 인용하였다. 그러나 기록에 의하면 장기간 추적검사에서 흡입분만으로 인한 신경학적 이상은 자연질식분만과 유의한 차이가 없다는 연구결과보고도 있는 사실을 알 수 있는바, 그러한 점 등에 비추어 보면 자연질식분만 도중 흡입분만을 실시하는 것이 나쁜 결과 발생의 개연성이 있거나 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위에 해당한다고 단정하기 어려워 보일 뿐만 아니라, 흡입분만은 자연질식분만 도중 분만 2기가 지연되거나 태아의 상태가 좋지 않은 경우 등 일정한 적응증이 있는 때에 흡입컵을 태아의 머리에 부착한 후 자궁수축기에 이를 잡아당김으로써 태아를 질 밖으로 따라 나오게 하여 질식분만이 이루어질 수 있도록 하는 자연질식분만의 보조수단이라 할 것인바, 이 사건에서 흡입분만의 방법으로 질식분만을 하게 되면 산모 또는 태아의 생명·신체 등에 중대한 위험을 초래할 개연성이 있어 제왕절개수술을 실시할 필요가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 앞서 본 법리에 비추어, 피고에게 질식분만 중인 산모로 하여금 질식분만을 더 시도할 것인지 제왕절개수술을 시도할 것인지를 결정할 기회를 가지도록 하기 위해 흡입분만의 방법으로 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명할 설명의무가 있었다고 볼 수도 없을 것이다. 그럼에도 원심이 위와 같은 이유만으로 피고에게 흡입분만의 필요성과 예상되는 위험 등을 설명하여 원고 2로 하여금 질식분만을 더 시도할 것인지 제왕절개수술을 시도할 것인지 등에 관하여 결정할 기회를 가지도록 할 설명의무가 있었다고 인정한 데에는, 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철