【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
서울특별시교육감 (소송대리인 법무법인 양재 담당변호사 김현임)
【제1심판결】
서울행정법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합23825 판결
【변론종결】
2012. 5. 30.
【주 문】
1. 피고 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2011. 7. 15. 원고들에 관하여 한 소외 1 학교법인(대법원판결의 소외 학교법인) 이사취임승인 취소처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 제1심 판결 인용 부분
이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 ‘1. 처분 경위 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고들 주장(제2쪽 7째 줄부터 제6쪽 아래에서 5째 줄까지)’는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
2. 새로 쓰는 부분
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건 처분사유 인정 여부
가) 이 사건 처분사유1 발생 여부 및 법률상 처분 근거
(1) 소외 2 교회는 2007. 3. 25. 원고 1이 참석한 당회에서 소외 1 학교법인에 ○○고등학교 행정동 건축 부족자금을 충당하도록 5,000만 원을 지급하기로 결정하고, 2008. 5. 25. 승강기 1대 설치비 7,000만 원을 지급하기로 결정하였다(을 제1호증의 1, 2). 소외 2 교회는 2008. 5. 15. 기다종합건설 주식회사에게 승강기 1대 설치공사를 도급하여 2008. 9. 14. 공사가 완료되었다(갑 제1, 2, 15호증). ○○고등학교는 2008. 1. 14. 서울특별시 교육청으로부터 승강기 3대 설치비 등 명목으로 8억 원을 지원받았다가 소외 2 교회로부터 지원받은 7,000만 원이 문제 되자 2009. 6. 17. 소외 2 교회에 7,000만 원을 반환하였다. 소외 1 학교법인 전 이사장 소외 3은 2007. 9. 14. 소외 2 교회로부터 행정동 건축 부족자금 충당비 5,000만 원 중 4,000만 원을 입금받았다가 소외 1 학교법인 감사 소외 4가 이를 지적하자 2009. 7. 9. 4,000만 원을 소외 2 교회에 반환하였다(갑 제1, 2호증). 감사 소외 4가 2009. 6. 30. 이사들에게 이 사실을 통보하자, 원고들은 2009. 7. 20. 이사회에서 4,000만 원이 차용금이고, 7,000만 원은 소외 2 교회가 승강기 설치를 위하여 대신 지급한 것이라면서 이를 반환한 것은 적법하고 학교에 어떠한 손해도 끼치지 아니한 행위이므로 법률상 책임이 없다고 확인하는 취지로 심의·의결하였다(을 제3호증, 제4호증의 2). 피고는 2010. 12. 1.부터 같은 달 17.까지 소외 1 학교법인에 대한 특별감사를 한 뒤 2011. 2. 7. 위 회계부정 사실을 지적하고 소외 1 학교법인에 지적사항에 대한 처분을 요구하였다[갑 제1, 2호증, 을 제30호증, 변론 전체 취지(참고자료 : 특별감사결과처분서)]. 원고들은 피고로부터 특별감사결과를 통보받고도 이를 다시 안건으로 상정하지 아니하였다.
위 인정 사실에 의하면 행정동 건축 부족자금 충당비 중 4,000만 원, 승강기 1대 설치비 7,000만 원은 소외 2 교회가 소외 1 학교법인에 기부한 것으로 소외 2 교회에 반환할 것이 아니다. 원고들은 선량한 관리자가 가져야 할 주의를 게을리하여 학교법인 재산을 관리하였다.
사립학교법 제20조의2 제1항 제1호에 의하면 관할청은 임원이 사립학교법, 초·중등교육법 또는 고등교육법 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때(이하 ‘ 제1호 사유’라고 한다)에는 취임승인을 취소할 수 있다. 사립학교법 제27조가 준용하고 있는 민법 제61조에 의하면 이사는 선량한 관리자 주의로 직무를 행하여야 한다. 원고들은 사립학교법 제27조를 위반하였다. 이 사건 처분사유 1은 제1호 사유에 해당한다.
(2) 사립학교법 제20조의2 제2항에 의하면, 사립학교법 시행령 제9조의2 제1항 각 호에 규정된 사유가 있는 경우 관할청은 시정요구 없이 이사취임승인을 취소할 수 있고, 그 밖의 경우에는 먼저 시정명령을 하고 15일이 경과하여도 응하지 않는 경우에만 이사취임승인을 취소할 수 있다.
피고는 2011. 2. 7. 원고들에게 이 사건 처분사유1을 포함하는 특별감사결과 지적사항에 대한 처분을 요구하였는데도 원고들은 이행하지 않았다. 이 사건 처분사유1은 임원취임승인 취소사유가 된다.
나) 이 사건 처분사유2 발생 여부 및 법률상 처분 근거
(1) ○○고등학교 이사 정원은 9명이다. 소외 3 이사장은 2009. 7. 25. 이사 지위를 상실하였다. 개방이사 소외 5가 2009. 8. 10. 사망하여 개방이사가 결원되었다. 개방이사 추천위원회가 2009. 11. 4. 개방이사 2명을 추천하였는데도 원고들은 개방이사를 보충하지 아니하였다. 소외 6 이사가 2009. 10. 22. 사임하고, 소외 7 이사가 2010. 1. 3. 사임하였다. 소외 8 이사가 2010. 9. 1. 사임하였다(이상 갑 제1, 2호증, 을 제5호증, 제7호증의 1, 2, 제11호증). 원고들은 2009. 7. 25. 이전부터 소외 1 학교법인 이사들이다(다툼 없는 사실). 원고들은 감사 소외 4로부터 2009. 9. 15., 2010. 2. 2., 2010. 4. 22., 피고로부터 2010. 4. 8., 2010. 5. 11., 2010. 8. 19., 2010. 9. 15. 이사 결원 보충 요구를 받고도 이사결원 보충을 지체하다가 2010. 10. 14.에서야 이사 2명을 보충하고, 2011. 2. 9. 나머지 이사 3명을 보충하였다(을 제8호증의 1, 2, 3).
사립학교법 제20조 제1항에 의하면 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임한다. 제24조에 의하면 이사 또는 감사 중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다. 원고들은 이사 결원이 생겼는데도 2월 이내에 보충하지 아니하여 사립학교법 제24조를 위반하였다. 이 사건 처분사유 2는 제1호 사유에 해당한다.
(2) 원고들은 2011. 2. 9.까지 결원된 이사를 전부 보충하여 시정을 완료하였으므로 사립학교법 제20조의2 제2항에 따라 이 사건 처분사유2를 임원취임승인 취소사유로 삼을 수 없다고 주장한다.
사립학교법 제20조의2 제2항에 의하면 취임승인 취소는 관할청이 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 원고들은 피고가 2010. 4. 8.부터 2010. 9. 15.까지 4회에 걸쳐 시정명령을 하였는데도 15일이 지난 2010. 10. 14.에서야 이사 2명을 보충하였다. 이 사건 처분사유2는 임원취임승인 취소사유가 된다.
다) 이 사건 처분사유3 발생 여부 및 법률상 처분 근거
(1) 감사 소외 9는 2010. 7. 14. 소외 8 전 ○○고등학교장이 소외 1 학교법인 장학금을 횡령한 사실을 확인하였다. 피고는 2010. 12. 1.부터 같은 달 17.까지 소외 1 학교법인에 대한 특별감사를 한 뒤 소외 9가 감사결과를 관할청이나 이사회에 보고하지 아니하였고 이사회가 장학금 횡령 의혹을 확인하여 이사회 안건으로 상정하지 아니한 사실을 지적하고 2011. 2. 7. 소외 1 학교법인에 지적사항에 대한 처분을 요구하였다. 원고들은 피고로부터 특별감사결과를 통보받고도 이를 안건으로 상정하지 아니하였다. 원고들은 2009. 12. 28., 2010. 1. 26. 2회에 걸쳐 감사 소외 4로부터 ‘제405회 이사회 결의가 부당하니 이사회를 개최하여 이 사건 처분사유1 관련자를 징계할 것을 요청한다’는 내용증명 우편을 받고도 적절한 조치를 취하지 않았다[갑 제1호증, 제2호증, 을 제6호증의 3, 제11호증, 제30호증, 변론 전체 취지(참고자료 : 특별감사결과처분서)].
위 인정 사실에 의하면 원고들은 선량한 관리자 주의로 이사 직무를 행하지 않았으므로 사립학교법 제27조를 위반하였다. 제1호 사유에 해당한다(원고들은 소외 9가 감사결과를 이사회에 보고하지 않아 이를 알지 못하였다는 취지로 주장한다. 원고들이 소외 9로부터 감사결과를 보고받지 않았다 하더라도 소외 8 전 ○○고등학교 학교장이 장학금을 횡령하기에 이르기까지 감독을 게을리하였을 뿐 아니라 피고로부터 특별감사결과를 통보받고도 이사회에서 안건으로 상정한 바 없으므로 선량한 관리자 주의로 직무를 수행하지 않았다).
(2) 피고는 2011. 2. 7. 원고들에게 이 사건 처분사유3을 포함하는 특별감사결과 지적사항에 대한 처분을 요구하였는데도 이행하지 않았다. 이 사건 처분사유3은 임원취임승인 취소사유가 된다.
라) 이 사건 처분사유4 발생 여부 및 법률상 처분 근거( 원고 1에 대하여)
(1) 이사장 직무대행인 원고 1은 2010. 11. 25. 제417회 이사회회의록을 상당기간이 경과한 뒤에 작성하였다(갑 제7호증의 2, 변론 전체 취지). 원고 1은 2007. 3. 13.부터 2010. 11. 25.까지 27회 걸쳐 개최한 이사회 중 제405차 이사회회의록을 제외한 나머지 이사회회의록을 공개하지 않고 있다가 특별감사(2010. 12. 17. 종료) 이후인 2011. 3. 7. 제419, 420회, 2011. 3. 14. 제421회, 2011. 4. 2. 제422회 이사회회의록을 인터넷 학교 홈페이지에 공개하였다(갑 제8호증, 변론 전체 취지).
사립학교법 제18조의2 제1항, 제2항에 의하면 이사회는 회의록을 작성하여야 하는데 개최 당일에 회의록 작성이 어려운 사정이 있는 경우에는 안건별로 심의·의결 결과를 기록한 회의조서를 작성하였다가 조속한 시일 내에 회의록을 작성하여야 한다. 다만 긴급한 필요가 있는 때에는 회의록을 대신하여 회의조서를 관할청에 제출할 수 있다. 사립학교법 제18조의2 제4항, 제5항, 같은 법 시행령 제8조의3 제1항에 의하면 회의록은 회의일로부터 10일 안에 학교 인터넷 홈페이지에 게재하여 3월간 이를 공개하여야 한다. 원고 1은 사립학교법 제18조의2 제1항, 제4항을 위반하였다. 이 사건 처분사유 4는 제1호 사유에 해당한다.
(2) 시정요구 없이 이사취임승인을 취소할 수 있는 경우로 사립학교법 시행령 제9조의2 제1항 제1호에 규정된 ‘관할청이 시정을 요구하여도 요구기한 내에 시정할 수 없는 것이 명백한 경우’란 ‘명백한’이라는 문언이나 사립학교 운영 자율성에 비추어 볼 때 당해 행위가 시의성이 있는 것이어서 사후에 시정할 경우 실효성이 없다는 것이 명백한 경우이거나 시의성이 없는 행위이지만 상당한 기간 내에 사후적으로 제거하는 것이 법률상·사실상 불가능한 것이 명백한 경우로 해석하여야 한다. 이사회회의록 작성 및 공개를 강제하는 것은 이사회에서 논의된 안건에 관하여 학교법인 임직원, 교직원·학생·학부모 등이 이사회 의결 후 빠른 시일 내에 적절하게 대응할 수 있도록 하기 위한 것이므로 시의성을 요하는 행위이다. 사후에 시정할 경우 실효성이 없는 것이 명백한 경우에 해당되어 시정명령 없이도 임원취임승인 취소사유가 된다.
마) 이 사건 처분사유5 발생 여부 및 법률상 처분 근거
(1) ○○고등학교장은 소외 1 학교법인 소유인 서울 (이하 1 생략)(대법원판결의 이하 생략) 지상 무허가 건물에 관하여 2006. 6. 30.부터 2010. 3. 19.까지 발생한 변상금 및 임대료 23,034,700원, 2007. 3. 30.부터 2010. 3. 19.까지 발생한 법인협의회비 7,602,000원 합계 30,636,700원을 법인회계가 아닌 학교회계에서 집행하였다(다툼 없는 사실).
사립학교법 제29조 제1항, 제4항, 제6항, 구 사학기관 재무·회계 규칙(2011. 2. 9. 교육과학기술부령 제93호로 개정되기 전 것, 이하 ‘구 회계규칙’이라고 한다) 제21조 제2항에 의하면 학교법인 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인 업무에 속하는 회계로 구분하고, 학교에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계(부속병원이 있는 경우에 한한다)로 구분할 수 있고, 교비회계에 속하는 수입은 차입금 원리금을 상환하는 경우를 제외하고 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없으며, 학교에 속하는 예산은 당해 학교장이 집행한다. 같은 법 제33조, 구 회계규칙 제12조, 제16조에 의하면 학교법인 이사장은 매 회계연도 개시 2월 이전에 법인과 학교 예산편성요령을 정하여야 하고, 매 회계연도개시 20일 전까지 이사회 의결을 받아 법인 업무에 속하는 회계 예산을 편성하여야 하며, 학교장이 편성하여 제출한 학교에 속하는 회계 예산을 학교장에게 송부하여야 한다.
피고는 원고들이 사립학교법 제29조 제6항, 구 회계규칙 제21조 제2항를 위반하였다고 주장한다.
사립학교법 제29조 제6항에 의하면 차입금 원리금을 상환하는 경우를 제외하고 학교회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다. 학교회계에서 소외 1 학교법인 소유 무허가 건물 변상금 등을 지급한 것은 학교장이고 원고들이 한 것이 아니다. 원고들이 이를 묵인하고 방치하였다 하더라도 사립학교법 제29조 제6항을 위반한 것은 아니다.
피고는 원고들이 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제12조, 제16조를 위반하였다고도 주장한다.
사립학교법 제33조는 학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부 장관이 정하도록 하고 있으므로 교육과학기술부 장관이 정한 회계규칙 등을 위반한 경우에는 사립학교법 제33조를 위반한 것이 된다. 구 회계규칙 제12조에 의하면 학교법인 이사장은 매 회계연도 개시 2월 이전에 법인과 학교 예산편성요령을 정하여야 한다. 제16조에 의하면 법인 업무에 속하는 회계 예산은 이사장이 편성하여 매 회계연도 개시 20일 전까지 이사회 의결을 얻어야 하고, 학교에 속하는 회계 예산은 학교장이 편성하여 매 회계연도 개시 1월 전까지 학교법인 이사장에게 제출하여야 하며, 이사장은 제출받은 예산안을 회계연도 개시 20일 전까지 이사회 의결을 얻어 학교장에게 송부하여야 한다. 법인회계가 아닌 학교회계에서 변상금 및 임대료를 집행한 것은 여기에 해당하지 않는다.
(2) 나아가 임원승인 취소는 시정요구 기한으로부터 15일이 경과하여도( 사립학교법 제20조의2 제2항은 ‘시정을 요구한 날로부터 15일 경과’라고 하고 있으나 시정요구 기한을 따로 준 경우에는 그 기한 종료일 다음 날부터 15일이 경과한 경우로 해석하는 것이 옳다. 시정요구 기한을 줄 때에는 그때까지 시정하면 된다는 것이므로 시정요구 기한 다음 날을 ‘시정을 요구한 날’ 기산점으로 삼는 것이 시정요구 기한을 준 취지에 맞는다. 그렇게 해석하지 않으면 시정요구 기한을 15일 이상 준 경우에는 시정요구 기한 내에 시정조치를 하여도 임원승인 취소사유가 된다는 결과가 되어 불합리하다) 응하지 아니한 경우에 한한다. 피고는 2011. 4. 14. 이 사건 처분사유 5에 대하여 시정요구기한을 2011. 5. 2.까지로 하고 학교회계에서 사용한 30,636,700원을 학교회계에 보전 조치한 후 관련 증빙서류를 첨부하여 결과를 보고하라고 요구하였다(갑 제2호증). 원고들은 2011. 5. 12. 피고가 요구한 시정을 완료하였다(갑 제3호증). 원고들이 시정요구 기한인 2011. 5. 2.로부터 15일 이내인 2011. 5. 12. 시정을 완료하였으므로 임원승인 취소사유로 삼지 못한다.
피고는 이 사건 처분사유5에 대한 시정조치가 이행되었지만 이미 학교회계에 속하는 수입을 지출한 것으로 인하여 횡령죄가 성립되었기 때문에 시정이 불가능하거나 미흡하다고 주장한다.
그러나 학교회계에 속하는 수입을 지출한 경우 이를 반환하여 학교회계에 산입하면 시정이 완료되었다고 보는 것이 옳다.
바) 이 사건 처분사유6 발생 여부 및 법률상 처분 근거
(1) ○○고등학교는 2008년 1억 4,000만 원, 2009년 1억 3,000만 원을 조상충용하기로 한 뒤 위 금액을 차입하여 사용하고도 관련 서류를 관할청에 보고하지 않았다. ○○고등학교는 2010년 세입세출예산에 2009년 조상충용한 1억 3,000만 원을 편입하였다. 이사장 직무대행자 원고 1은 2009년, 2010년 예산편성 시 예산편성요령을 정하지 않았다. 원고 1 또는 ○○고등학교장은 예산편성요령에 관하여 학교구성원에게 사전교육을 하지 않았고, 부서별 또는 개인별 예산요구서를 접수하지 않았다[갑 제1, 2호증, 변론 전체 취지(참고자료 : 특별감사결과처분서)].
피고는 이 사건 처분사유6이 사립학교법 제29조 제6항, 제33조, 구 회계규칙 제12조, 제16조, 제21조 제2항을 위반한 것이라고 주장한다. 항을 나누어 살펴본다.
(가) 2008년, 2009년 조상충용하고 보고하지 않았으며 2010년 세입세출 예산에서 반환하기로 한 점
앞에서 본 바와 같이 교육과학기술부 장관이 정한 회계규칙 등을 위반한 경우에는 사립학교법 제33조를 위반한 것이 된다.
피고가 원고들이 위반하였다고 들고 있는 구 회계규칙 제12조는 법인 이사장이 예산편성요령을 정하여야 한다는 것이고, 제16조는 예산편성 절차를 규정한 것이고, 제21조 제2항은 학교에 속하는 회계 세출예산은 이를 목적 외에 사용하지 못하며 교비회계에서는 다른 회계에 전출하지 못한다는 것으로, 조상충용하고 보고하지 않았으며 2010년 세입세출 예산에서 반환하기로 한 것은 위 회계규칙에 위배되는 것이 아니다.
피고는 원고들이 사립학교법 제29조 제6항을 위반하였다고도 하나, 위 조항은 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다는 것으로 이에 해당하지 않는다.
(나) 예산편성요령을 정하지 아니한 점
① 원고 1
구 회계규칙 제12조 제1항에 의하면 법인 이사장은 매 회계연도 개시 2월 이전에 법인과 학교 예산편성요령을 정하여야 한다.
원고 1이 예산편성요령을 정하지 아니한 것은 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제12조를 위반한 것이다.
② 나머지 원고들
구 회계규칙 제12조에 의하면 예산편성요령을 정하는 것은 법인 이사장이므로 예산편성요령을 정하지 아니하였다 하여도 나머지 원고들은 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제12조를 위반한 것이 아니다.
사립학교법 제29조 제6항은 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다는 것이고, 구 회계규칙 제16조는 예산편성 절차에 관한 것이며, 제21조 제2항은 예산을 목적 외 사용하지 못한다는 것으로 이에 해당하지 않는다.
(다) 사전교육 미실시, 예산요구서 미접수 등 예산편성 절차를 준수하지 않았다는 점
구 회계규칙 제16조에 의하면 회계규칙은 예산편성 절차로 법인 업무에 속하는 회계 예산은 이사장이 편성하여 매 회계연도 개시 20일 전까지 이사회 의결을 얻어야 하고, 학교에 속하는 회계 예산은 학교장이 편성하여 매 회계연도 개시 1월 전까지 학교법인 이사장에게 제출하여야 하며, 이사장은 제출받은 예산안을 회계연도 개시 20일 전까지 이사회 의결을 얻어 학교장에게 송부하여야 한다고 하고 있을 뿐 학교구성원에 대한 사전교육, 부서별 개별 예산요구서 접수 등을 요구하고 있지 않다. 사립학교법이나 회계규칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
(2) 예산편성은 당해 연도에서 완료되는 것이므로 시의성을 요하는 행위이다. 원고 1이 예산편성요령을 정하지 않은 것은 사후에 시정할 경우 실효성이 없다는 것이 명백한 경우에 해당되어 시정명령 없이도 임원취임승인취소 사유가 된다.
사) 이 사건 처분사유7 내지 9 발생 여부 및 법률상 처분 근거
(1) 이 사건 처분사유7에 대하여
원고 1은 소외 1 학교법인 소유 행정동 건물(연면적 2,693.12㎡)을 취득하여 2009. 9. 4. 사용승인을 받고 2011. 2. 23. 등기하였고, 위 건물과 서울 (이하 1 생략) 소재 무허가 건물(2006. 6. 30. 취득)을 취득한 후 증자보고서를 바로 제출하지 아니하였다(갑 제1, 2, 4호증, 다툼 없는 사실).
(가) 원고 1
구 회계규칙 제44조에 의하면 학교법인 이사장은 학교법인 재산을 취득한 때에는 지체없이 등기·등록 기타 권리확보에 필요한 절차를 이행하여야 한다. 구 회계규칙 제45조에 의하면 고등학교 이하 각급학교에 속하는 학교를 설치·경영하는 학교법인이 기본재산을 매수·기부채납·신축·증축에 의하거나 기타 원인에 의하여 취득한 때에는 지체없이 증자재산목록 등 서류를 첨부하여 관할청에 증자보고서를 제출하여야 한다. 원고 1은 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제44조, 제45조를 위반하였다.
(나) 나머지 원고들
피고는 나머지 원고들도 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제44조, 제45조를 위반하였다고 주장한다.
학교법인 재산에 관한 등기절차 이행, 증자보고서 제출은 학교법인 이사장 의무일 뿐이므로 나머지 원고들은 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제44조, 제45조를 위반한 것이 아니다.
(2) 이 사건 처분사유8, 9에 대하여
소외 1 학교법인 수익용 기본재산인 서울 용산구 용산동2가 (지번 생략) 외 5필지 484.3㎡에 관하여 1990. 10. 12. 이후 타인이 무단점유하고 있고, 2009. 6. 30. 수익용 기본재산으로 허가된 구 ○○중학교 교사 4,497.38㎡를 수익을 얻기 위하여 사용하지 아니하고 있다. 소외 1 학교법인 교육용 기본재산인 서울 은평구 (이하 2 생략) 소재 관리동 84㎡를 소외 2 교회 부목사 소외 10이 무상사용하고, 서울 (이하 1 생략) 소재 무허가 건물 52.47㎡를 소외 2 교회 관리집사 소외 11이 무상사용하는 것을 묵인하고 방치하고 있다. 1988. 10. 소외 2 교회 설립 이후 교회와 학교 건물 및 토지 사용 영역이 중복되고(특히 100주년 기념관과 구 ○○중학교 건물 일부), 교회 신도들이 교육용 기본재산인 행정동 승강기를 교회(강당) 통행용으로 사용하고 있다(다툼 없는 사실).
피고는 이 사건 처분사유8, 9가 사립학교법 제33조, 구 회계규칙 제44조, 제45조를 위반한 것이라고 주장한다.
구 회계규칙 제44조는 법인이 재산을 취득한 때에는 법인 이사장은 등기·등록 기타 권리확보에 필요한 절차를 이행하여야 한다는 것이고, 제45조는 법인이 기본재산을 취득한 때에는 관할청에 증자보고서를 제출하여야 한다는 것으로, 위와 같은 사유는 위 회계규칙을 위반한 것이 아니다.
(3) 나아가 피고는 2011. 4. 14. 시정요구기한을 2011. 5. 2.까지로 하여 미등기재산에 관한 등기를 즉시 마치고 수익용 기본재산에 대한 관리계획을 수립하며 관리동 및 무허가 건물에 대하여 즉시 유상임대(사용)계약을 체결하고 소외 2 교회와 학교재산 유상 임대(사용) 계약을 체결하는 등 적절한 조치를 취한 뒤 관련 증빙서 사본을 첨부하여 결과를 보고하라고 요구하였다(갑 제2호증). 원고들은 2011. 2. 23. 이미 ○○고등학교 행정동 건물(서울 은평구 (이하 2 생략)외 1필지 지상 12동 행정동 철근콘크리트구조 평스라브지붕 9층 교육연구시설 연면적 2,693.12㎡) 등에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다(갑 제4호증). 2011. 5. 1. 소외 2 교회와 수익용 기본재산인 소외 1 학교법인 구관예배실 540㎡에 관하여 연 임료 1,200만 원 임대계약을, 교육용 기본재산인 100주년 기념관 5,697㎡와 관리동 84㎡에 관하여 연 임료 3,000만 원 임대계약을, 같은 날 소외 11과 교육용 기본재산인 서울 은평구 (이하 1 생략) 지상 주택 무허가 건물 52.47㎡에 관하여 연 임료 467만 원 임대계약을 각 체결하고, 2011. 5. 11.까지 수익용 기본재산에 대한 관리계획을 수립하여 요구한 시정을 완료하였다(갑 제4 내지 6호증, 다툼 없는 사실). 원고들은 시정요구 기한인 2011. 5. 2.로부터 15일 이내에 시정을 완료하였으므로 임원취임승인 취소사유로 삼지 못한다.
(4) 피고는 이 사건 처분사유7 내지 9에 대하여 시정조치가 이행되었으나 등기가 되지 아니하거나 증자보고서가 제출되지 않았던 기간이 있고, 원고들이 소외 1 학교법인 재산을 제대로 관리하지 못하여 이미 발생한 과거 손해가 회복되지 아니하여 시정이 불가능하거나 미흡하다고 주장한다.
그러나 소외 1 학교법인 재산에 관하여 등기를 마치고, 증자보고서를 제출하였고, 관리계획 수립 등 피고가 시정을 요구한 대로 원고들이 이행을 마쳤으므로 시정이 완료되었다고 보는 것이 옳다.
2) 재량권 일탈·남용 여부
이 사건 처분사유 중 임원취임승인 취소사유로 삼을 수 있는 것은 이 사건 처분사유1 내지 3, 원고 1에 대하여는 이에 더하여 처분사유4, 처분사유6 중 예산편성요령을 정하지 않은 부분이다. 이것만으로 임원취임승인을 취소할 수 있는지 본다.
사립학교법 제20조의2에서 정하고 있는 임원취임승인 취소처분은 제재적 행정처분에 해당한다. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권 범위를 일탈·남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위 내용과 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).
이 사건 처분은 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 사익이 지나치게 커서 비례원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것이다. 그 이유는 다음과 같다.
① 소외 1 학교법인 임원 결원 보충이 늦게나마 일부 이루어졌다(처분사유2). ② 이사회회의록은 그 후 작성되거나 공개되었다(처분사유4). ③ 원고들이 선량한 관리자 주의를 다하지 아니하였다는 것이 대부분 처분사유이다(처분사유1, 3). 사립학교법 제20조의2 제1항에 의하면 임원취임승인 취소사유는 ‘이 법, 초·중등교육법 또는 고등교육법 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때( 제1호), 임원 간 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때( 제2호), 학사행정에 관하여 당해 학교장 권한을 침해하였을 때( 제3호), 관할청이 한 학교장에 대한 징계요구에 불응한 때( 제6호)’이다. 선량한 관리자 주의로 이사 직무를 행하여야 한다는 사립학교법 제27조를 위반하였다는 이유로 임원취임승인을 취소하는 경우 선량한 관리자 주의를 다하지 아니한 정도가 학교운영에 중대한 장애를 야기하는 등 나머지 임원승인 취소사유와 비슷하게 볼 수 있는 경우라야 균형이 맞는다. 위 처분사유들은 원고들이 직접 위반행위를 한 경우라기보다 사전감독을 소홀히 하거나 사후 처리과정에서 관리·감독을 소홀히 한 경우가 대부분으로 주의의무를 위반한 정도가 이 정도에 이른다고 보이지 않는다. ④ 이 사건 처분은 이사 지위를 박탈하는 처분으로 사립학교 자율성 등에 비추어 신중할 필요가 있다.
3. 결론
피고 항소를 모두 기각한다.
[별지 관계 법령 생략]
판사 김문석(재판장) 황순교 이정권