【원고, 상고인】
주식회사 큐로컴 (소송대리인 법무법인 광장 외 6인)
【원고, 피상고인 겸 상고인】
티씨에스 파이낸셜 솔루션즈 오스트레일리아 피티와이 엘티디 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
주식회사 티맥스소프트 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2009. 5. 27. 선고 2006나113835, 113842 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유(기간이 지난 후에 제출된 각 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 제1, 2점에 대하여
(1) 원심은 다음과 같이 판단하였다.
주식회사 한미은행(이하 ‘한미은행’이라 한다)의 신종합온라인시스템은 원심판시 이 사건 제1 이용허락계약에 따라 프로그램저작권자인 원고 티씨에스 파이낸셜 솔루션즈 오스트레일리아 피티와이 엘티디(변경 전 상호: 파이낸셜 네트워크 서비스 피티와이 엘티디, 이하 원심판결에서 약칭한 바에 따라 ‘원고 FNS’라 한다)로부터 사용허락을 받은 원심판결 별지 제1항 기재 컴퓨터프로그램(이하 ‘Bancs’라 하고, ‘컴퓨터프로그램'은 ‘프로그램'이라 한다)의 일련의 지시·명령의 상당부분을 이용하여 창작된 Bancs의 개작물이라 할 것이다. 그런데 피고는 원심판결 별지 제2항 기재 프로그램 및 별지 제3항 기재 프로그램의 작성 당시 한국휴렛팩커드와 함께 한미은행의 기존 신종합온라인시스템의 프로그램언어를 COBOL에서 C로, 시스템 기반을 메인프레임에서 UNIX 계열로, 미들웨어를 CICS에서 TMAX로, 데이터베이스 관리시스템을 CA-DB에서 오라클 DBMS로 전환하는 작업을 진행하는 과정에서 위 신종합온라인시스템의 원 프로그램인 Bancs의 소스코드에 접근한 바 있다. 한편 원고 FNS와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2004카합4128호 컴퓨터프로그램사용금지가처분 사건에서 피고가 ‘ProBank’라는 이름으로 제출한 소스코드와 Bancs(2001년 이후 제작된 버전)의 소스코드를 대상으로 이루어진 컴퓨터프로그램보호위원회의 감정 결과에 의하면, C언어로 작성된 위 ProBank와 COBOL 언어로 작성된 위 Bancs의 소스코드를 구성하는 파일에 대한 호출관계그래프(call graph)를 도출한 다음 이들을 파일의 개수, 줄 수, 함수 수에 따라 정량적으로 비교한 결과 소스코드 중 50% 이상에서 유사성을 지니는 파일의 비율이 42.74% 정도이고, 정성적 방법에 따른 감정 결과에서도 위 ProBank 소스코드에 사용된 함수들의 이름과 명령문, 주석 내용으로 보아 이미 존재하는 COBOL 소스코드를 일정하게 정해진 규칙에 따라 사람 혹은 기계를 사용하여 번역한 것으로 판단되었는데, 원심판결 별지 제2항 기재 프로그램은 위와 같이 감정대상이 되었던 ProBank에 모두 포함되어 있던 프로그램이거나 그 동일성을 해하지 않는 범위에서 이를 변형한 프로그램이고, 별지 제3항 기재 프로그램은 그 상당부분이 감정대상이 되었던 ProBank 구동에 필요한 프로그램이므로(이하 그 등록된 명칭에 따라 원심판결 별지 제2항 기재 프로그램은 ‘ProBank’, 별지 제3항 기재 프로그램은 ‘ProFrame’이라 한다), 이와 같은 제반 정황들에 비추어 Bancs와 ProBank 및 ProFrame 중 상당부분 사이에는 실질적 유사성이 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 피고는 원고 FNS의 허락 없이 Bancs의 2차적 프로그램인 신종합온라인시스템을 사용하여 ProBank 및 ProFrame의 상당부분을 제작·판매함으로써 원고 FNS가 Bancs에 대하여 가지는 개작권을 침해하였다고 할 것이다.
(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 개작권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 제3점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, ProFrame 중 Bancs에 대한 개작권 침해부분을 특정하여 분리해낼 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 원고 FNS의 ProFrame 전체에 대한 배포금지청구를 받아들인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 침해정지청구권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 제4점에 대하여
(1) 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원고 FNS가 원심판시 이 사건 제2 이용허락계약에 의하여 원고 주식회사 큐로컴(이하 ‘원고 큐로컴’이라 한다)에게 Bancs에 대한 국내 독점적 사용권을 부여하였다 하더라도 제3자에 대한 관계에서 그 권리의 행사를 제한당하지 않으므로, 그와 같은 이유만으로 피고의 Bancs 개작권 침해행위로 인하여 원고 FNS에게 손해가 발생하지 않았다고 할 수 없다.
이와 다른 전제에서 원고 FNS에게 손해의 발생이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 원심은 피고가 무단으로 제작·판매한 ProBank와 ProFrame에 대하여 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법 제9625호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3항, 제4항의 규정에 따라 피고가 침해행위에 의하여 얻은 이익액 또는 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 기준으로 원고 FNS의 손해액을 산정하기 어렵다고 보아, 같은 조 제5항에 따라 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 피고의 Bancs 개작권 침해행위로 인한 위 원고의 손해액을 산정하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 손해액의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원고 FNS의 상고이유에 대한 판단
기록에 비추어 살펴보면, 피고는 Bancs를 개작한 신종합온라인시스템을 이용하여 ProBank 및 ProFrame 중 상당부분을 작성하였을 뿐 Bancs를 복제하여 ProBank나 ProFrame을 작성한 것이 아닌 이상, 피고가 Bancs 자체를 복제·배포하거나 그럴 우려가 있다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지에서 원고 FNS의 Bancs에 대한 복제 및 배포 금지청구를 받아들이지 아니한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 복제권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 원고 큐로컴의 상고이유에 대한 판단
가. 제1, 2점에 대하여
원심은, 원고 큐로컴은 에프엔에스닷컴 주식회사(이하 ‘FNS.com’이라 한다)를 흡수합병하여 FNS.com이 Bancs에 대하여 가지는 권리를 그대로 양수하였는데, 원고 FNS와 FNS.com 사이의 이 사건 제2 이용허락계약에 의하면 원고 큐로컴이 Bancs에 대한 국내 독점적 사용권 등을 부여받은 사실은 인정되나, 위 계약상 제3자의 청구가 있는 경우 FNS.com은 그 상황을 원고 FNS에 즉시 알려야 하며 그에 대응할 것인지 여부는 원고 FNS가 결정하고, 원고 FNS가 청구에 대응하거나 화해할 경우에는 원고 FNS의 이름과 비용으로 이를 행하는 것으로 약정한 점 등에 비추어 볼 때, 원고 큐로컴이 원고 FNS로부터 Bancs에 대한 프로그램배타적발행권을 설정받았다고 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 프로그램배타적발행권의 설정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그 밖에 원심판결에 신종합온라인시스템 전체 또는 신종합온라인시스템을 C언어로 변환한 것에 대한 프로그램저작권의 귀속 등에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
나. 제3점에 대하여
(1) 영업권 침해를 원인으로 한 손해배상청구 부분에 관하여
기록에 비추어 살펴보면 원고 큐로컴이 Bancs에 관하여 국내에서 가진다고 주장하는 독점·배타적인 영업권은 원고 FNS와의 이 사건 제2 이용허락계약에 기한 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로, 피고에 의하여 위 권리가 침해되고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 불법행위로 되는 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 영업권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(2) 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 손해배상청구 부분에 관하여
거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없으나, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다( 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고가 원고 큐로컴이 이 사건 제2 이용허락계약에 기하여 원고 FNS에 대하여 가지는 채권을 해한다는 사정을 알면서 신종합온라인시스템의 소스코드를 이용했다고 단정할 수 없어 채권침해의 위법성이 인정된다고 보기 어렵다는 이유로 원고 큐로컴의 손해배상청구를 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 제3자의 채권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수