【원고, 피항소인】
원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 차현국)
【피고, 항소인】
피고 (소송대리인 변호사 조기선 외 1인)
【제1심판결】
광주지방법원 2009. 10. 22. 선고 2009가합6266 판결
【변론종결】
2010. 8. 20.
【주 문】
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
청구취지
피고의 ◎◎◎◎ 합자회사에 대한 업무집행권한의 상실을 선고한다.
항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
갑 제1, 41, 49, 56호증(각 등기부등본)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 원고 1이 2000. 8. 11. 소외 1로부터 그 소유의 ◎◎◎◎ 합자회사(2002. 7. 30. 변경 전 상호 : 전남교통 합자회사, 이하 ‘◎◎◎◎’이라고만 한다) 지분 일부를 양수하여 입사하였고, 원고 2가 1997. 9. 27. 이전에 1,020,000원의 출자의무를 이행하여 그 무렵부터 ◎◎◎◎의 사원인 사실, ② 피고가 1997. 9. 27. 소외 1로부터 그 지분 중 일부를 양수하여 입사하였고, 2002. 5. 28. 대표사원으로서 등기를 마친 이래 이 사건을 본안사건으로 하여 원고들이 피고를 상대로 제기한 광주고등법원 2009라121 직무집행정지가처분 사건에서 2009. 12. 31. 피고에 대하여 직무집행을 정지하는 결정이 발령됨에 따라 직무를 수행할 수 없게 될 때까지 대표사원으로 재직하면서 그 직무를 수행한 사실, ③ 소외 2가 1998. 6. 30. 이래 ◎◎◎◎의 무한책임사원이었는바, 피고 이외에도 ◎◎◎◎에 무한책임사원이 존재하는 사실을 인정할 수 있고, ④ 원고들이 유한책임사원인지 무한책임사원인지 여부는 별론으로 하고 적어도 2009. 5. 29.자 사원총회에서 피고 주장의 원고 1에 대한 제명결의가 있을 무렵까지 ◎◎◎◎의 사원 지위를 유지해온 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
2. 본안 전 항변에 대한 판단
가. 피고 주장의 요지
① ◎◎◎◎의 2009. 5. 29.자 사원총회에서 원고 1을 제명하기로 결의하였고, ② ◎◎◎◎의 2009. 7. 30.자 사원총회에서 존속 기간이 2009. 6. 28. 만료되는 위 회사를 계속하기로 결의하였는데, 원고들은 이에 동의하지 아니하고 퇴사하였으므로, ◎◎◎◎의 사원이 아닌 원고들의 이 사건 소는 부적법하다.
나. 원고 1에 대한 제명결의 주장 부분
살피건대, 합자회사 사원의 제명에 관하여, 상법 제269조에 의하여 준용되는 상법 제220조 제1항에서는 "사원에게 다음의 사유가 있는 때에는 회사는 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 그 사원의 제명의 선고를 법원에 청구 할 수 있다"고 규정하고, 같은 항 제1 내지 4호에서는 제명의 선고를 법원에 청구할 수 있는 사유로서 "1. 출자의 의무를 이행하지 아니한 때, 2. 상법 제198조 제1항(사원은 다른 사원의 동의가 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못하며 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다)의 규정에 위반한 행위가 있는 때, 3. 회사의 업무집행 또는 대표에 관하여 부정한 행위가 있는 때, 권한 없이 업무를 집행하거나 회사를 대표한 때, 4. 기타 중요한 사유가 있는 때"를 규정하고 있다. 그런데 제명은 사원의 자격을 박탈하는 것으로 사원의 이익에 중대한 영향을 미치므로 제명에 관한 이와 같은 규정은 강행법규라고 하겠고, 재판에 의하지 않는 제명은 가사 회사의 정관에 이를 허용하는 규정을 두더라도 허용될 수 없으며, 제명의 사유가 있고 다른 사원 과반수의 결의가 있더라도 회사의 청구에 의한 법원의 선고가 없으면 제명은 그 효력이 생기지 아니한다고 봄이 상당하다.
이 사건에 관하여 보건대, 가사 피고가 주장하는 바와 같이 ◎◎◎◎의 2009. 5. 29.자 사원총회에서 원고 1을 제명하기로 결의하였다고 하더라도, 오히려 갑 제57호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 ◎◎◎◎이 2009. 5. 29.자 사원총회에서 원고 1에 대한 제명을 결의하였다고 주장하면서 광주지방법원 2009가합8071호로 원고 1에 대한 제명의 선고를 구하였으나, 위 법원이 2009. 12. 17. ◎◎◎◎의 청구를 기각하였고, 위 판결이 2010. 1. 8. 확정된 사실이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
다. 원고들이 퇴사하였다는 주장 부분
살피건대, 오히려 갑 제23호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고들이 2009. 6. 25.경 ◎◎◎◎을 계속하는 것에 대하여 동의하였던 사실이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자들 주장의 요지
⑴ 원고들은 피고가 ◎◎◎◎의 업무집행사원으로서의 업무를 집행함에 있어, ① 2002년 이후 결산에 관한 정관상 의무를 이행하지 아니하였고, ② ◎◎◎◎에서 퇴사한 사원에 관한 변경등기를 게을리 하였으며, ③ 사문서위조, 업무상횡령 등 범죄를 저질렀는바, 이러한 중대한 의무를 위반한 피고에 대한 업무집행권한의 상실을 구한다고 주장한다.
⑵ 이에 대하여 피고는, ① 원고들과 2007. 1. 31. 그 무렵까지의 회계 및 결산 등에 관하여는 이의를 제기하지 않기로 합의하였고, 2009. 5. 29.자 사원총회에서 2007. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 회계 및 결산을 승인하는 결의가 있었으며, ② 원고들을 비롯한 사원들이 변경등기에 동의하지 아니한 채 지속적으로 경영권 분쟁을 일으켰기 때문에 퇴사한 사원들에 관한 변경등기를 마치지 못한 것에 불과하고, ③ 원고들이 주장하는 업무상횡령 등에 관하여 모두 불기소처분(혐의 없음)을 받거나 무죄가 선고되었는바, 피고에 대하여 업무집행권한의 상실을 선고할 아무런 이유가 없다고 주장한다.
나. 당사자들 주장에 관한 판단
⑴ 먼저 원고들이 주장하는 바와 같이 피고가 ◎◎◎◎의 업무집행사원으로서의 업무를 집행함에 있어 그 의무를 다하지 아니하였는지 여부에 관하여 본다.
㈎ 결산의무 불이행에 관하여
㈀ 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제9호증, 갑 제14호증, 을 제3, 4호증, 을 제37 내지 39호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① ◎◎◎◎의 정관 제30조에서 결산에 관하여 매 회계연도 다음해 2월 말까지 정산하고, 재산목록, 대차대조표, 손익계산서, 영업보고서, 손익금 처분에 관한 의안을 작성하여 1개월 이내에 감사의 감사를 받은 후, 사원총회에 제출하여 승인 의결을 받아야 한다고 규정하고 있는 사실, ② 피고가 ◎◎◎◎의 대표사원으로 재직한 2002. 5.경부터 2009. 2.경까지 한 차례도 정관이나 일반적 회계기준에 의한 결산을 위한 사원총회를 개최한 바 없는 사실, ③ 피고가 2002. 8.경부터 2003. 2.경까지 가결산 결과에 따라 사원들에게 이익금을 분배하고, 2007. 4. 27.경 감사보고서 없이 가결산 내역을 사원총회에 보고하였으며, 2008. 3.경 감사 원고 2에게 감사보고서 관련 자료를 제출하여 2008. 4.경 적정하다는 의견을 받은 것 이외에는 대표사원으로 재직하던 기간 중 ◎◎◎◎의 정관에 따른 결산 절차를 거치지 아니한 사실, ④ 피고가 2009. 2. 27. 감사인 원고 2 및 소외 3에게 감사를 받겠다는 취지로 통지하였으나, 2009. 3. 4. 및 2009. 3. 5. 감사 장소에 임한 원고 2에게 재산목록, 대차대조표 등 회계 관련 서류를 제공하지 않았고, 원고 2로부터 월별 수입금현황, 운전기사 급료지급현황, 보험료 지급현황, 대표사원의 가불금 현황에 관하여 질문을 받고도 그 답변을 거부한 사실이 인정된다.
㈁ 한편, 피고는 원고들과 사이에서 2007. 1. 31. 그 무렵까지의 회계 및 결산 등에 관하여는 이의를 제기하지 않기로 합의하였으므로 이를 업무집행권한의 상실 사유로 삼을 수 없다고 주장하고 있고, 을 제2호증의 기재에 의하면, 원고들과 피고 사이에서 2007. 1. 31. "1997년 1월부터 2007. 1. 31.까지 회사에 대하여 발생한 각종 세금, 회사의 회계 부분과 관련하여 이의를 제기치 않기로 한다"는 내용의 합의가 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 원고들과 피고 사이에서 그 무렵 피고가 2007. 2.말까지 회계 정산(2002년분 ~ 2006년분)을 실시하고, 2007. 3.말까지 감사를 실시하며, 2007. 4.말까지 회계 관련 서류를 총회에 제출하는 등 회사를 정상화할 것을 전제로 위 합의가 이루어진 사실이 인정되고(피고는 제1심에서 위와 같은 합의의 전제에 관하여 명백히 다투지 아니하였고, 항소심에 이르러서도 위와 같은 사유로 이를 자백한 것으로 본 제1심 판결의 사실인정에 관하여 다투지 아니하였다), 피고가 위 합의에 따라 2007. 2.부터 2007. 4.까지 회계 정산 및 감사를 실시하거나 회계 관련 서류를 총회에 제출하는 등 회사를 정상화하였다고 볼 자료가 없으므로, 2007. 1. 31.자 합의는 피고가 합의 당시 약정하였던 의무를 이행하지 않음으로써 그 효력이 상실되었다고 하겠다.
㈂ 또한 피고는 2009. 5. 29.자 사원총회에서 2007. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 회계 및 결산을 승인하는 결의가 있었다고 주장하고, 을 제5, 6호증, 을 제26호증의 각 기재에 의하면, ◎◎◎◎이 2009. 5.경 공인회계사 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 회계감사를 의뢰하여 2009. 5. 22. 외부감사인 감사보고서를 제출받았고, 의결정족수를 갖추었는지 여부는 별론으로 하고 2009. 5. 29. 개최된 사원총회에서 피고가 위 외부감사인 감사보고서가 제출되었음을 참석한 사원들에게 고지한 사실은 인정된다. 그러나 같은 증거에 의하면, 위 외부감사인 감사보고서에도 2007. 12. 31.을 기준으로 전기 오류 수정이익이 110,000,000원, 2008. 12. 31.을 기준으로 한 전기 오류 수정이익이 28,200,000원이라고 기재되어 있는데, 피고가 2009. 5. 29. 개최된 사원총회에서 이러한 잘못에 관한 관련 회계자료를 제시한 뒤 이를 승인받은 것이 아니라, 외부감사인 감사보고서가 작성되었다고 고지하면서 결과적으로 회계처리에 문제가 없었음이 확인되었다는 취지로 설명하고 이를 전제로 결산이 적정하다는 결의를 하였을 뿐이고, 위와 같이 잘못 계상된 이익을 어떻게 처리할 것인지에 대하여는 아무런 결의도 없었으며, 나아가 외부감사인 감사보고서를 제출할 경우 감사로부터 정관 제30조에 따른 감사를 받지 않아도 된다고 볼 만한 근거가 없는 이상, 2009. 5. 29.자 사원총회에서 2007. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 회계 및 결산을 승인하는 결의가 있었다고 보기도 어렵다.
㈃ 결국 피고는 적어도 2003년 이래 대표사원으로서 회사 결산에 관한 정관 제30조에서 정한 의무를 제대로 이행하지 아니하였고, 그로 인하여 원고들을 비롯한 ◎◎◎◎의 사원들이 장기간 이익을 배당받을 수 있는지 여부를 확인하는 등의 자익권을 행사하는 데 현저한 어려움을 겪게 되었다고 하겠다.
㈏ 사원변경등기에 관하여
㈀ 살피건대 갑 제7호증, 갑 제15호증, 갑 제18, 19호증, 갑 제56호증, 갑 제60, 61호증, 갑 제73호증, 을 제26호증, 을 제41호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① ◎◎◎◎이 소외 1을 상대로 하여 제기한 광주지방법원 2004가합3057 사건에서 2004. 6. 8. 소외 1이 광주고등법원 2004나3085 사건의 확정판결에 의하여 자신의 지분 양수인으로 인정되는 자에게 3,060,000원의 지분을 양도하고 퇴사한다는 취지의 조정에 갈음하는 결정이 발령되어 2004. 7. 1. 확정되었고, 광주고등법원 2004나3085 사건에서 원고 1이 소외 1로부터 합계 3,060,000원의 지분을 양수하였다는 취지의 사원변경등기절차를 이행하라는 제1심 판결에 대한 항소가 기각되었고, 대법원 2005다5935 사건에서 2005. 4. 29. 그 상고가 기각된 사실, ② 원고 1이 ◎◎◎◎을 상대로 하여 제기한 광주지방법원 2004가합9802 사건에서 2006. 9. 21. 위 원고가 소외 7로부터 2002. 3. 15. 1,020,000원의 지분을 양수하였다는 취지의 사원변경등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 2006. 10. 13. 확정된 사실, ③ ◎◎◎◎의 2003. 9. 23.자 사원총회에서 그 총회일 이전에 지분을 양도한 사원들은 퇴사시키고 그 지분을 양수한 사람들은 유한책임사원으로 입사시키기로 하는 취지의 결의가 이루어졌으나, 위 결의에 모든 무한책임사원 내지 총사원이 동의한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 다툼이 생긴 사실, ④ 광주지방법원 등기관이 2006. 4. 13. ① 내지 ③항 기재 지분 변동 및 사원 퇴사에 관하여 총사원의 동의가 있었는지 여부가 불분명하다는 이유로 그 변경등기신청을 각하한 사실, ⑤ ◎◎◎◎이 소외 8을 상대로 하여 제기한 광주지방법원 2004가합3156 사건에서 2004. 6. 8. 소외 8이 퇴사하는 취지로 조정이 성립되고, 소외 9가 피고를 상대로 하여 제기한 광주지방법원 2007가합11394 사건에서 2008. 9. 12. 소외 9가 퇴사하는 취지로 조정이 성립되는 등 위 ① 내지 ③항 기재 지분변경 이외에도 다수의 사원이 퇴사하고 그 지분 보유자의 변경이 있었으나, 등기를 마치지 아니한 상태에서 장기간 방치되자, 원고 1이 ◎◎◎◎의 상무로서 2008. 10. 및 11.경 피고에게 총사원의 동의를 얻어 이와 같은 지분변경에 관한 등기를 바로잡자는 취지의 내부기안문을 작성하여 결재를 요청하였고, 감사이던 원고 2 및 소외 3이 2009. 1. 9. 같은 취지의 임시사원총회 개최를 요청하였으나, 피고가 ◎◎◎◎의 사원 지위에 관한 분쟁이 계속되고 있다는 등의 사정을 들어 이를 모두 거절한 사실, ⑥ 소외 7에 대한 퇴사 등기는 2009. 2. 19., 소외 1에 대한 퇴사등기는 2009. 7. 1. 마쳐졌고, 소외 8에 대한 퇴사등기는 현재까지 마쳐지지 아니하는 등 이 사건 변론종결일 현재까지도 퇴사한 사원들에 대한 등기가 마쳐지지 아니한 사실, ⑦ 반면 피고가 2009. 5. 29. 사원총회를 개최하여 소외 1, 소외 10, 소외 11, 소외 3이 퇴사하고 피고와 친인척 관계에 있거나 우호적인 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16이 지분을 양수하는 것에 찬성하는 결의를 주도한 뒤 그 변경등기를 마치려 하였으나, 다시 위 사원총회에서의 결의의 효력이 다투어지고 있는 사실이 인정된다.
㈁ 이에 대하여 피고는 원고들을 비롯한 기존 사원들이 변경등기에 동의하지 아니한 채 지속적으로 경영권 분쟁을 일으켜 변경등기를 마칠 수 없었다고 주장하고 있고, 을 제33 내지 35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 소외 17, 소외 2가 피고를 상대로 하여 광주지방법원 2002카합571호로 직무집행정지가처분 신청을, 원고 2 등이 ◎◎◎◎을 상대로 하여 광주지방법원 2004가합8533호로 피고가 공동대표사원으로 선출된 2003. 8. 25.자 사원총회결의의 무효확인청구 소송을, 원고 1 등이 ◎◎◎◎을 상대로 하여 광주지방법원 2005가합7650호로 피고가 대표사원으로 선출된 2005. 5. 13.자 사원총회결의에 대한 무효확인청구 소송을 각 제기하였고, 그 상급심에 이르기까지 상당한 기간 소송이 계속된 사실은 인정된다. 그러나 이와 같은 경영권 분쟁은 피고가 퇴사한 사원들에 대한 변경등기를 마치기 위한 노력을 다하지 아니하고, 위에서 본 바와 같이 결산 의무조차 이행하지 아니하여 ◎◎◎◎의 사원들 사이에 분쟁이 지속되었기 때문이라고 보이고, 적어도 사원변경등기를 위한 조치를 취할 수 없었던 이유라고 보이지는 아니한다.
㈂ 결국 피고는 대표사원으로서 사원 지위의 변경에 관한 내용이 실질에 부합하도록 그 법인등기를 마치기 위해 노력할 의무가 있음에도, 그에 관한 사원총회를 개최하여 절차적인 문제를 해결하자는 원고들을 비롯한 사원들의 제안은 거절한 채, 자신에게 우호적인 지분변경에 관한 결의만을 강행함으로써, ◎◎◎◎의 사원 지위에 관한 분쟁을 격화시켜 그 원활한 운영에 장애를 가져왔다고 하겠다.
㈐ 사문서위조 등에 관하여
살피건대 갑 제8, 51, 62, 68호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 피고가 2004. 3. 26.경 ◎◎◎◎의 유한책임사원이었던 소외 18 명의의 임시사원총회 회의록을 위조한 다음, 2004. 4. 9. 및 2004. 5. 7. 소외 19 등을 상대로 사원제명선고청구소송 및 손해배상청구소송 등을 제기하면서 위조한 임시사원총회 회의록을 증거로 제출하였고, 이러한 행위로 인하여 광주지방법원 2006고정411 사건에서 2007. 2. 2. 사문서위조 및 동행사죄로 벌금 100만 원을 선고받았으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었던 사실, ② 피고가 소외 9에 의해 제기된 광주지방법원 2006가단112057 손해배상청구에 관하여 변호사 소외 20을 자신의 소송대리인으로 선임하면서 그 선임료를 ◎◎◎◎의 운영자금에서 가불금 형식으로 지급하였다가, 2007. 1. 30.경 ◎◎◎◎의 운영비에서 잡비 명목으로 인출한 돈으로 위 변호사 선임료 상당액을 상환하였고, 이러한 행위로 인하여 광주지방법원 2009노1828 사건에서 업무상횡령죄로 벌금 100만 원을 선고받았으며, 그 상고심인 대법원 2009도14489 사건에서 2010. 2. 25. 상고가 기각되어 위 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 피고는 ◎◎◎◎의 대표사원으로서 그 권한을 행사하는 과정에서 범죄행위를 저질렀다고 하겠다.
⑵ 권한상실 사유에 해당하는 잘못인지 여부
⑴항에서 본 제반사정을 종합하면, 피고는 회계 및 결산에 관한 업무를 제대로 처리하지 않음으로써 정관 제30조 소정의 의무를 위반하여 원고들을 비롯한 사원들로 하여금 자익권을 행사하기 어렵게 하고, 퇴사한 사원들에 대한 변경등기의무를 제대로 이행하지 아니한 채 이러한 문제를 해결하기 위한 사원총회를 소집하지 않는 등 대표사원으로서의 권한을 현저히 남용하여 ◎◎◎◎의 전반적인 운영에 관한 법률상 분쟁을 격화시켰으며, 대표사원으로서의 지위를 이용하여 임시사원총회 회의록을 위조하여 이를 사원을 상대로 한 소송에서 행사하거나 회사의 운영자금을 횡령하는 등 상법 제269조, 제205조 제1항에서 정한 ‘업무를 집행함에 중대한 의무에 위반한 행위’를 하였다고 봄이 상당하고, 중대한 의무위반행위가 있는 합자회사 업무집행사원의 업무집행권한을 박탈함으로써 그 회사의 운영에 있어 장애사유를 제거하려는 상법 제269조, 제205조의 취지에 비추어, 피고의 ◎◎◎◎에 대한 업무집행권한의 상실을 선고함이 상당하다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 이 사건 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최규홍(재판장) 조영호 이효제