【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
광주광역시 남구청장
【원심판결】
광주고법 2011. 10. 27. 선고 2011누869 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 의한 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다 할 것이다. 그리고 국토계획법에 따라 지정된 도시지역 안에 있는 토지에 대한 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토계획법에 의한 토지 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이므로 그러한 건축허가는 재량행위에 속한다고 할 것이다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 신축하려는 이 사건 어린이집의 부지(이하 ‘이 사건 신청지’)에서 남서쪽으로 약 130m 떨어진 광덕사(사찰)의 경우 그 부지가 이 사건 신청지와 같은 보전녹지지역이고, 표고가 최고 123m, 경사도가 11.29°로서 개발행위허가 기준에 미달함에도 건축허가를 받은 점, 이 사건 신청지에는 경계선 가까이에 16그루 정도의 소나무 등이 식재되어 있을 뿐이어서 광덕사의 경우와 비교해 보더라도 산림훼손의 우려가 크지 아니한 점, 광덕사 부지는 표고가 이 사건 신청지보다 높아서 주변 경관을 크게 훼손하고 있는 반면, 이 사건 어린이집의 경우 인근의 아파트 등에 의하여 가려지게 되어 주변 경관을 크게 훼손할 것으로 보이지 아니하는 점 등을 종합하여, 원고의 이 사건 건축허가 신청을 거부한 이 사건 처분은 합리적인 근거가 없이 위 광덕사의 경우와 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반한다고 판단하였다. 원심은 나아가, 위와 같은 사정들 및 원고가 종전에 건축허가를 신청하였다가 거부된 이후 사업면적을 대폭 축소하여 다시 이 사건 신청을 한 사정 등까지 더하여 본다면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요보다는 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 더 크다고 보이므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 반하는 것이라는 취지로 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실과 기록에 의하면, 국토계획법 및 그 시행령의 위임에 따라 토지의 형질변경 등의 세부적인 허가기준을 정하고 있는 광주광역시 도시계획 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제29조 제2항은, 경사도가 10° 이상인 토지 또는 표고가 100m 이상인 토지에 대하여는 원칙적으로 개발행위허가를 금지하고, 다만 도시계획위원회의 심의를 거쳐 주변지역에 지장이 없다고 인정되는 때에 한하여 허가가 가능하다고 규정하고 있는 점, 이 사건 신청지의 경사도는 15.4°, 표고는 최고 104m로서 위 허가기준을 충족시키지 못하고 있고, 그 현황이 일부 밭으로 이용되는 부분도 있으나, 대체로는 잡풀 또는 나무가 자라고 있는 곳으로서 인접한 도로의 사실상의 법면의 역할을 하는 것으로도 보이는 점, 광덕사의 경우에도 경사도와 표고에 있어서 위 기준을 충족시키지 못하고 있기는 하나, 광덕사의 부지는 경사도가 11.29°에 불과하여 허가기준인 10°에 근접하여 있고 당시 현황이 밭으로 이용되고 있었던 점 등을 알 수 있다.
결국 이 사건 신청지는 이 사건 조례에서 정한 개발행위 허가기준을 충족하지 못하는 곳인데, 그럼에도 불구하고 건축허가를 해 주려면 그럴만한 공익상의 필요가 있거나 신청인이 입게 되는 불이익이 현저히 더 크다는 등의 사정이 있어야만 할 것이다. 더구나 국토계획법 및 그 관련 법령은 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루도록 하는 것을 기본원칙으로 하고 있는 점(국토계획법 제3조) 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 법령에서 정한 기준을 준수하는 것이 공익에 부합한다 할 것인데, 기록을 살펴보아도 원심이 거론한 것처럼 이 사건 어린이집의 설치로 인근 주민들의 편익이 증대되어 자연환경의 보전에 버금가는 공익이 창출된다고 볼 만한 근거는 찾을 수 없다. 따라서 원심이 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등 비례의 원칙에 위반된다고 단정할 수는 없다.
또한 위에서 본 바와 같이 위 광덕사 부지와 이 사건 신청지는 그 경사도나 현황 등에 있어서 차이가 있어 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가의 조건이 광덕사 부지보다 반드시 우월하다고 보기도 어려울 뿐 아니라, 피고가 이 사건 조례에서 정한 일부 기준을 충족하지 못한 광덕사에 대하여 건축허가를 해 준 것 자체가 예외적인 처분이라고 보이고, 그것이 피고에 대하여 자기구속력을 갖게 할 정도에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위반하여 위법한 것이라고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 행정청의 재량행위에 있어서 재량권의 일탈·남용 여부의 심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한