【원고, 항소인】
엘도라도산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 김판묵 외 1인)
【피고, 피항소인】
주식회사 반도넷 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 김병진)
【제1심판결】
대구지법 서부지원 2015. 5. 28. 선고 2014가합4393 판결
【변론종결】
2017. 2. 22.
【주 문】
1. 원고가 당심에서 변경한 청구에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 별지 유체동산목록 순번 1 기재 송풍팬 36,000개를 인도하라.
나. 이 판결 확정 후 위 가항의 강제집행이 불가능할 경우 피고는 원고에게 강제집행이 불가능한 송풍팬의 1개당 2,000원의 비율로 산출한 금액을 지급하라.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 50%는 원고가 부담하고 나머지 50%는 피고가 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주문 제1의 가항과 같은 판결. 피고는 별지 유체동산목록 순번 1 기재 송풍팬 36,000개의 인도집행이 불능일 때에는 원고에게 72,000,000원을 지급하라. 피고는 원고에게 56,679,500원 및 이에 대하여 이 사건 2016. 9. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결을 당심 청구취지와 같이 변경한다(원고는 당심에서 청구를 변경하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 피고와 사이에 ① 2008. 12. 16. 원고가 난방용 모노륨 매트 등을 생산하여 피고에게 공급하면 피고가 2년 동안 독점판매권을 가지고 이를 대행판매하기로 하는 공급판매대행계약을 체결하고, ② 2009. 10. 19. 원고가 참숯찜질방 카펫을 생산하여 피고에게 공급하면 피고가 1년 동안 독점판매권을 가지고 이를 대행판매하기로 하는 공급판매대행계약을 체결하였다.
나. 원고는 피고로부터 선수금 255,625,880원을 받았으나 위 금액 상당의 제품을 피고에게 납품하지 않았고, 피고는 원고 창고에 보관 중인 피고 소유의 ‘아시원’ 냉풍기를 강제집행한 원고의 채권자들에게 43,200,000원을 대위변제하였다.
다. 원고는 2010. 6. 4. 피고와 사이에, ① 피고는 원고의 채무 298,825,880원(= 선수금 255,625,880원 + 피고의 대위변제로 인한 구상금채무 43,200,000원)을 면제하고, ② 원고는 원고 공장 내의 일정한 기계 및 설비를 피고에게 양도하고, 원고 명의로 상표등록절차를 진행 중인 ‘한솔’ 상표권(이하 ‘이 사건 상표권’이라 한다)을 피고가 지정하는 자의 명의로 변경등록하기로 하는 계약(갑 제5호증, 이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다.
라. 원고는 이 사건 계약에 따라 원고 공장 내의 기계 및 설비를 피고에게 양도하였으나, 이 사건 상표권은 피고가 지정하는 자가 아닌 소외 1 명의로 등록하였다. 이에 피고는 원고와 소외 1을 상대로 대구지방법원 2012가합4125 상표권소유권이전등록청구소송을 제기하였고, 위 소송에서 2013. 4. 11. ‘원고는 피고에게 2억 원을 지급하되, 이를 지체할 경우 이 사건 상표권 명의를 피고에게 이전등록한다’는 취지의 조정이 성립되었다. 그 후 원고가 2억 원을 지급하지 않자 피고는 위 조정에 따라 상표권이전등록절차를 마쳤다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
원고 소유 별지 유체동산목록(이하 ‘별지’라 한다) 기재 유체동산들은 원고가 피고에게 양도하기로 한 동산이 아니다.
피고는 현재 별지 순번 1 기재 유체동산(송풍팬 36,000개)을 무단으로 점유하고 있으므로, 원고에게 이를 인도할 의무가 있고, 위 인도판결의 강제집행이 불가능할 경우 원고에게 그 가액 72,000,000원(= 2,000원 × 36,000개)을 지급할 의무가 있다.
피고는 별지 순번 2 내지 12 기재 유체동산들은 무단으로 처분하여 현재 보관하고 있지 않으므로 원고에게 손해배상으로 56,679,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 인정 사실
원고가 이 사건 계약에 따라 원고 공장 내의 기계 및 설비를 피고에게 양도한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 기초 사실, 갑 제5, 8, 9, 12호증, 을 제1호증, 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사실을 종합하면, 별지 유체동산들은 이 사건 계약 당시 원고의 공장 내에 있던 것으로 원고 소유인데, 원고는 피고에게 이를 양도하기로 합의한 적이 없으며, 피고가 이 사건 계약에 따라 원고의 공장을 점유하면서 별지 유체동산들도 함께 점유하게 되었고, 피고는 아직 원고에게 이를 반환하지 않았다고 봄이 타당하다.
① 이 사건 계약서에는 ‘원고는 부채 금 합계 298,825,880원을 탕감해 주는 조건으로 공장 기계 및 설비를 피고에게 양도하기로 약정하고... 상기 금액은 기 생산된 제품의 수량에 따라 금액이 변동될 수 있으며 수량을 확실히 파악한 후 정산하기로 한다(갑 제5호증)’고 기재되어 있으므로, 이 사건 계약은 원고가 원고의 공장 내에 있는 모든 동산들을 피고에게 양도하기로 약정한 것이 아니다.
② 원고는 2010. 6. 14. 피고에게, 피고가 점유하고 있는 원고 소유 유체동산의 수량과 가액을 기재하고 정산을 요구하는 내용증명을 보냈다(을 제14호증). 피고는 2010. 6. 22. 위 내용증명을 받고 나서, 피고가 양수한 유체동산목록과 양수하지 않은 유체동산목록을 구분하고, 그 수량, 상태 및 피고가 보관 중인지 여부를 기재한 정산내역서를 첨부한 내용증명(갑 제8호증)을 원고에게 보냈다. 위 내용증명 및 그에 첨부된 정산내역서에는 별지 유체동산들은 피고가 원고로부터 양수한 것이 아닌데도 피고의 공장에 불필요하게 보관되어 있다고 기재되어 있다.
③ 원고는 2010. 7. 8. 피고에게 보냈던 2010. 6. 14.자 내용증명(을 제14호증)의 내용을 수정하여 정산금의 지급을 요구하는 내용의 정산금청구서(최종)(갑 제9호증의 1)를 피고에게 보냈다.
④ 소외 2(피고 회사 대표이사)는 수사기관에서, ‘2010. 9. 1. 공장을 이전하면서 원고의 공장 내에 있던 원고 소유 유체동산을 그대로 가져왔으며, 2011. 2. 16.경에도 이를 그대로 보관하고 있다’는 취지의 진술을 하였다(갑 제12호증).
⑤ 원고는 2011. 4. 1.경 피고에게, 대금 정산을 하거나 유체동산들을 인도해 줄 것을 요구하는 내용증명(갑 제9호증의 2)을 보냈으나, 피고는 현재까지 그 반환을 거부하고 있다.
⑥ 피고는 원고에 대한 채권을 보전하기 위하여 원고 소유 별지 순번 1 기재 송풍팬 36,000개를 가압류하는 결정을 받은 후(대구지방법원 서부지원 2015가80) 가압류집행을 하였는데, 현재 피고가 집행관의 위임을 받아 이를 점유하고 있다.
4. 별지 순번 1 기재 유체동산들의 인도 및 가액배상 청구 부분
가. 인도청구 부분
위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고 소유인 별지 순번 1 기재 유체동산(송풍팬 36,000개)을 원고의 승낙 없이 이를 무단으로 점유하고 있으므로, 피고는 위 유체동산을 그 소유자인 원고에게 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
피고는, 피고가 위 유체동산에 대한 가압류집행을 하여 이를 점유하고 있는 것이므로 위 유체동산을 원고에게 인도하는 것은 불가능하다고 주장하나, 비록 가압류집행에 의한 점유라고 하더라도 피고가 이를 점유하고 있는 점, 피고는 언제든지 가압류집행을 취소할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 주장과 같은 사정만으로 위 유체동산의 인도가 불가능하다고 할 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
나. 가액배상청구 부분
채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결 확정 전에 이행불능되거나 또는 판결 확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고, 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심변론의 종결 당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 함이 상당하다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 별지 순번 1 기재 유체동산들을 인도할 의무가 있는데, 당심의 감정인 소외 3에 대한 시가감정촉탁 결과에 의하면, 당심 변론종결일에 가까운 2016. 3. 25. 기준 별지 순번 1 기재 유체동산들(송풍팬 36,000개)의 1개당 시가는 2,000원인 사실이 인정되므로, 장차 위 유체동산들을 인도하라는 판결의 강제집행이 불가능할 경우 피고는 가액배상으로 원고에게 강제집행이 불가능한 송풍팬의 개수에 2,000원을 곱하여 산출되는 금액을 지급할 의무가 있다. 원고는 별지 순번 1 기재 유체동산(송풍팬 36,000개)의 인도판결의 강제집행이 불가능할 경우 원고에게 그 가액 72,000,000원(= 2,000원 × 36,000개)을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 위 송풍팬 36,000개는 불가분이 아니므로, 개별 동산의 인도집행이 불가능할 것을 조건으로 개별 동산의 가액배상을 구할 수 있을 뿐이므로 위 인정 범위를 초과하는 원고의 주장은 이유 없다.
피고는, 피고는 원고의 채무를 면제하여 주는 대가로 원고 소유 아시원 냉풍기 3,500장의 소유권을 이전받기로 합의하였는데, 원고의 채권자들이 실시한 강제매각에 의하여 피고가 위 소유권을 취득하는 것이 불가능하게 되었으므로, 피고는 원고에 대하여 손해배상채권 245,000,000원을 취득하였으니, 위 채권을 자동채권으로 하여, 원고가 피고에 대하여 가지는 위 가액배상채권과 상계한다고 주장한다.
살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 원고의 채무를 면제하여 주는 대신 원고로부터 아시원 냉풍기 3,500장의 소유권을 이전받기로 합의하였으나, 원고의 채권자들이 2010. 9. 27. 이를 강제매각하는 바람에 원고에게 손해배상채권 245,000,000원을 취득한 것은 인정된다. 그러나 ① 민법 제492조 제1항, 제493조 제2항의 규정에 의하면, 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있고, 각 채무는 상계할 수 있는 때로 소급하여 대등액에 관하여 소멸하는 점, ② 민법 제493조 제1항의 규정에 의하면, 상계의 의사표시에는 조건을 붙이지 못하는 점, ③ 피고가 주장하는 상계의 수동채권(위 가액배상채권)은 장차 별지 순번 1 기재 유체동산들을 인도하라는 판결이 확정된 후에 그 판결을 강제집행하는 것이 불가능할 것을 정지조건으로 하여 발생하는 것이므로, 강제집행을 하기 전에는 실제로 발생할 것인지 알 수 없는 점, ④ 만일 조건부 채권인 위 가액배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 허용하게 되면 민법 제493조 제1항의 규정에 반하는 결과가 되는 점 등을 종합하면, 변제기의 도래 여부가 불확실한 위 가액배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다고 할 것이니, 피고의 주장은 이유 없다.
5. 별지 순번 2 내지 12 기재 유체동산들에 대한 손해배상청구 부분
가. 손해배상책임의 발생
별지 순번 2 내지 12 기재 유체동산들은 원고 소유인데, 피고는 원고의 반환요구에도 불구하고 무단으로 이를 점유하면서 2011. 4. 1.경 원고에게 반환거부의 의사를 표시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 불법행위자로서 위 유체동산들을 원고에게 반환할 것을 거부함으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
원고는, 피고가 반환을 거부한 별지 순번 6 기재 아시원 가방의 수량은 3,500장이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 원고 공장 내에 있던 아시원 가방 1,355장의 점유를 취득한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그보다 더 많은 3,500장의 점유를 취득하였다는 점은 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 초과하는 원고의 반환거부 주장은 이유 없다.
나. 손해배상책임의 범위
당심의 감정인 소외 3에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 2016. 3. 25. 기준 별지 순번 2 내지 12 기재 유체동산들의 시가는 별지의 ‘단가’란의 기재와 같이 합계 51,317,000원[= 송풍팬 11,200,000원 + 아시원 조절기 11,250,000원 + 아시원 상원단 중 절단된 것 5,600,000원 + 아시원 상원단 중 원단 상태 2,800,000원 + 나이렉스(뒷지) 1,200,000원 + 아시원 가방 3,387,500원 + 카펫 가방 4,500,000원 + 아시원 밑단 1,000,000원 + 아시원용 가교 6,000,000원 + 카펫 열선 1,800,000원 + 골드륨 2,437,500원 + 패드(이불) 142,000원]인 사실이 인정되고, 피고가 원고에게 위 유체동산들의 반환을 거부한 2011. 4. 1.경에는 같은 가액 이상일 것으로 추정되므로, 피고의 반환거부로 인하여 원고가 입은 손해액은 위 합계 51,317,000원이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 51,317,000원 및 이에 대하여 2011. 4. 1. 이후로서 원고가 구하는 이 사건 2016. 9. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2016. 9. 9.부터 다 갚는 날까지 법정이율에 따라 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
다. 피고의 상계항변에 대한 판단
1) 아시원 냉풍기로 인한 손해배상채권의 발생
갑 제8, 9, 16호증, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 계약(2010. 6. 4.) 후 피고는 원고로부터, 피고가 점유를 이전받은 원고 소유 아시원 냉풍기에 대한 정산금의 지급을 요구하는 내용증명(을 제14호증)을 받고 나서 2010. 6. 22. 아시원 냉풍기 완제품 3,914장, 반제품 2,731장 합계 6,645장을 단가 70,000원에 인수한다는 정산내역서(갑 제8호증)를 원고에게 보낸 사실, ② 원고는 위 정산내역서를 받고 나서 2010. 7. 6. 피고에게, 아시원 냉풍기 6,645장을 피고에게 인도한다는 내용의 정산서(최종)(갑 제9호증의1)를 보낸 사실, ③ 피고가 점유하던 아시원 냉풍기 6,645장 중 3,500장은 피고가 인수할 당시 원고의 채권자가 압류집행을 한 상태였는데 2010. 9. 27. 강제매각되는 바람에 피고가 그 소유권을 취득할 수 없게 된 사실이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 계약에 의하여 원고와 피고가 합의한 아시원 냉풍기(완제품 3,914장, 반제품 2,731장 합계 6,645장)의 1개당 단가는 70,000원이라고 볼 것인데, 원고는 피고로부터 채무 298,825,880원을 면제받았으므로 그 대가를 이미 지급받았다고 할 것이다. 2010. 9. 27. 강제매각으로 인하여 아시원 냉풍기 3,500장의 소유권을 피고에게 이전하는 것이 불가능하게 되었으므로, 원고는 피고에게 245,000,000원(= 70,000원 × 3,500장) 상당의 손해를 입혔다고 할 것이니(원고는 아시원 냉풍기 3,500장은 강제경매에서 다른 유체동산과 함께 27,620,000원에 매각되었으므로 피고가 입은 손해액은 27,620,000원보다 적다고 주장하나, 위 주장은 받아들이지 아니한다), 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 245,000,000원 및 이에 대하여 2010. 9. 27.부터의 법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고는, 피고가 아시원 냉풍기 3,500장으로 인한 손해배상채권을 대구지방법원 2012가합4125 소송의 조정과정에서 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 위 인정 사실 및 갑 제6호증의 기재에 의하면, 피고가, 원고를 상대로 제기한 상표권소유권이전등록청구소송(대구지방법원 2012가합4125)에서 2013. 4. 11. ‘원고는 피고에게 2억 원을 지급하되, 이를 지체할 경우 이 사건 상표권 명의를 피고에게 이전등록한다. 피고는 나머지 청구를 포기한다’는 취지의 조정이 성립되었고, 그 후 피고는, 원고가 2억 원을 지급하지 않으므로 위 조정에 따라 상표권이전등록절차를 마친 사실이 인정되나, 한편 갑 제13호증의 기재에 비추어 볼 때, 위 인정 사실만으로 피고가 아시원 냉풍기 3,500장으로 인한 손해배상채권을 포기하였었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
2) 17,780,000원 상당의 기자재로 인한 손해배상채권의 유무
피고의 주장은, 피고는 원고로부터 17,780,000원 상당의 기자재를 양수하고 대금을 지급하였는데, 원고의 채권자들이 위 기자재를 강제경매하는 바람에 피고가 위 기자재의 소유권을 취득할 수 없게 되었으므로, 원고는 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 것이다. 살피건대, 갑 제16호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 원고의 채권자들이 피고가 보관하던 절단기 등 유체동산들에 대한 강제집행을 실시한 사실은 인정되나, 피고가 그와 같이 강제경매된 유체동산들을 원고로부터 양수하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
3) 제품 하자로 인한 손해배상채권의 유무
피고는, 피고가 원고로부터 양수한 제품에 27,392,550원 상당의 하자가 발생하였으므로, 원고는 피고에게 위 하자로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하나, 위 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
4) 상계로 인한 원고의 채권 소멸
앞서 본 바와 같이 원고는 아시원 냉풍기 3,500장의 강제매각일(2010. 9. 27.)에 피고에게 손해배상금 245,000,000원을 지급할 의무가 발생하였으므로, 피고로서는 2010. 9. 27. 위 손해배상을 청구할 수 있었고, 한편 피고는 2011. 4. 1. 원고 소유 별지 2 내지 12 기재 유체동산들의 반환을 거부함으로써 원고에게 손해배상금 51,317,000원의 지급할 의무가 발생하였으므로, 원고로서는 2011. 4. 27. 위 손해배상을 청구할 수 있었다.
피고는 2014. 11. 27.자 답변서에 원고에 대하여 가지는 손해배상채권을 자동채권으로 하고 원고의 피고에 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계하는 의사를 표시하였는데, 위 답변서가 2014. 12. 1. 원고에게 송달되었으므로, 원고의 피고에 대한 손해배상채권 전부(51,317,000원)와 피고의 원고에 대한 손해배상채권 중 일부(51,317,000원)는 상계적상일인 2011. 4. 1.에 소급하여 소멸하였다.
5) 원고의 소멸시효 주장에 대한 판단
원고의 주장은, 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 2010. 9. 27. 발생하였는데 피고가 상계의 의사표시를 하기 전에 이미 위 채권의 소멸시효 3년이 경과하여 소멸하였으므로, 피고는 위 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 민법 제495조의 규정에 의하면, 소멸시효가 완성된 채권이라 하더라도 그 시효 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는데(대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카768 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고가 주장하는 자동채권과 수동채권은 소멸시효 3년이 경과하기 전인 2011. 4. 1.(수동채권의 발생일)에 이미 상계할 수 있었으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
6. 결론
원고가 당심에서 변경한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 제1심판결을 변경하기로 하여(원고가 제1심에서 제기한 별지 2 내지 12 기재 유체동산들의 인도청구 및 가액배상청구는 당심에서의 교환적 청구변경에 의하여 취하되었으므로, 제1심판결 중 위 청구에 대한 부분은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 유체동산목록: 생략]
판사 진성철(재판장) 진원두 성기준