【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김영준(기소), 이용주(공판)
【변 호 인】
법무법인 명동 담당변호사 김기홍
【원심판결】
수원지방법원 평택지원 2012. 9. 26. 선고 2012고합162 판결
【주 문】
원심판결 중 공소기각부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점은 무죄.
원심판결 중 유죄부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
원심은 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대하여 공소사실이 특정되지 않았다는 이유로 공소기각판결을 선고하였으나, 이는 심리미진의 위법이 있을 뿐만 아니라 항소심에서 공소사실을 변경하여 구체적으로 특정할 예정이므로 이에 대한 원심판결은 부당하다.
나. 양형부당
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 원심판결 중 공소기각 부분에 관한 직권판단
(1) 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점과 관련하여 그 공소사실을 아래에서 보는 바와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분에 관한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위 변경된 공소사실에 대하여 피고인은 그 촬영된 사진이나 동영상은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 말하는 아동·청소년이용음란물이라고 할 수 없다고 주장하고 있고, 아래에서 위 변경된 공소사실의 유죄 여부에 관하여 살펴본다.
(2) 판단
(가) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 평택시 (이하 주소 1 생략)에서 ‘○○○ 사진관’을 운영하던 중 2012. 3. 1. 14:00경 위 사진관에 증명사진을 찍으러 찾아온 아동·청소년인 피해자 공소외 1(여, 15세)을 의자에 앉도록 한 다음 카메라가 피해자를 향하도록 한 후 촬영 타이머를 맞춘 상태에서 피해자가 앉아 있는 의자 바로 뒤쪽 옆으로 가서 자신의 트레이닝복 하의를 내리고 성기를 노출하여 자신이 피해자의 뒤에서 성기를 노출하고 있는 장면을 촬영하여 아동·청소년이용음란물인 사진 파일을 제작한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(사진파일), (동영상파일) 기재와 같이 124회에 걸쳐 사진 파일을, 25회에 걸쳐 동영상 파일을 제작하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 149회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 제작하였다.
(나) 관련 규정
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것)
제2조
5. “아동·청소년이용음란물”은 아동·청소년이 등장하여제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
제8조
① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정된 것, 2012. 3. 16. 시행)
제2조
5. "아동·청소년이용음란물"은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
(다) 판단
죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 함부로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는바, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정하고 있는 “아동·청소년이용음란물"에 대한 정의 규정의 문언 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 법정형 등에 비추어 보면 ”아동·청소년이용음란물"이라 함은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 주체가 되어 성적인 행위를 하는 내용을 표현한 것에 한정된다고 할 것이다. 그런데, 위 공소사실 기재에 의하더라도 성기 노출 및 자위 행위 등 성적 행위를 한 주체는 피고인이라는 것이고, 검사가 제출한 증거에 의하더라도 역시 피고인이 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람(다만 제출된 증거상으로도 별지 기재 각 사진이나 동영상 중 일부는 그 촬영된 여성이 아동·청소년인지 여부조차 불분명하다) 부근에서 그들 몰래 본인의 신체 일부를 노출하거나 또는 자위 행위를 하는 내용일 뿐 아동·청소년이 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것은 아니므로, 피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률에서 말하는 “아동·청소년이용음란물”에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 위 법률에서 정한 아동·청소년이용음란물을 제작하였음을 인정할 증거가 없다.
나. 원심판결 중 유죄부분에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
이 사건 범행의 경위와 방법, 그로 인한 결과에 비추어 피고인의 죄책이 무겁다고 할 것이다. 다만 피고인이 깊이 반성하고 있는 점과 전과 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합하면 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 검사의 위 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원심판결 중 공소기각부분에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 유죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
이 사건 공소사실 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점의 요지는 위 2의 가.(2)(가)항 기재와 같고, 위 2의 가.(2)(다)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 박삼봉(재판장) 차영민 이유형