【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 엄윤상
【원심판결】
부산고법 2014. 1. 16. 선고 2012노649 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 ‘1억 8,000만 원의 뇌물을 수수하였다’는 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 피고인이 ‘차용금 1억 8,000만 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물을 수수하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하되, 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 1년을 선고하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 공소장변경 또는 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 법원의 석명의무를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인이 ‘1억 8,000만 원의 뇌물을 수수하였다’는 점이 유죄로 인정되지 아니한다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제2점에 대하여
형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제129조 내지 133조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있다. 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 한편 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 피고인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조). 나아가 그와 같이 약정된 변제기가 없는 경우에는, 판결 선고일 전에 실제로 차용금을 변제하였다거나 대여자의 변제 요구에 의하여 변제기가 도래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 판결 선고시까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다.
그럼에도 피고인이 금품을 무이자로 차용함으로써 얻은 금융이익의 객관적 가액을 산정하는 것이 불가능하다고 하여 추징하지 아니한 원심판결에는 형법 제134조에서 규정하고 있는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다
3. 파기의 범위
주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 대법원이 그 부분만을 파기할 수 있으나(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조), 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로 원심판결의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 참조).
4. 결론
그러므로 원심판결의 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대