【원고, 피항소인】
학교법인 신진학원 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이동호)
【피고, 항소인】
서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 원용복)
【제1심판결】
서울행정법원 2008. 12. 26. 선고 2008구합6424 판결
【변론종결】
2009. 8. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2007. 11. 21.자로 원고에 대하여 한 기반시설부담금 440,983,500원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 법원이 위 각 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 기하여 이를 그대로 인용한다.
나. 관계 법령
이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제10면 제22행 다음에 아래의 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 기하여 이를 그대로 인용한다.
*구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령(2008. 1. 8. 대통령령 제20536호로 개정되기 전의 것)
제8조 (기반시설부담금의 산정 기준)
① 법 제9조제3항제1호에서 "대통령령으로 정하는 용지환산계수"라 함은 지역별로 기반시설이 설치된 정도를 고려하여 산정된 기반시설 필요 면적률(해당지역의 전체 토지면적 중 기반시설이 필요한 토지면적의 비율을 말한다)을 건축연면적당 기반시설 필요 면적으로 환산하는 데 사용되는 다음 각 호의 구분에 따른 계수를 말한다. 다만, 주거지역 또는 공업지역에서 「건축법 시행령」 별표 1 제3호 또는 제4호에 해당하는 시설의 건축행위를 하는 경우에는 제1호 가목 및 다목에 불구하고 용지환산계수는 0.1로 한다.
1. 도시지역 : 다음 각 목의 구분에 따른 계수
가. 주거지역 : 0.3
나. 상업지역 : 0.1
다. 공업지역 : 0.2
라. 녹지지역 : 0.4
2. 도시지역 외의 지역 : 0.4
② 법 제9조제3항제2호에 따른 개별공시지가의 시·군·구별 평균은 도시지역과 도시지역 외의 지역으로 나누어 적용하되, 기반시설부담금 부과 당시에 제3항 및 제4항에 따라 산정·고시된 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 적용하여야 한다.
③ 제2항에 따른 개별공시지가의 시·군·구별 도시지역의 평균과 개별공시지가의 시·군·구별 도시지역 외의 지역의 평균은 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따라 시장·군수 또는 구청장이 매년 공시하는 개별공시지가 중 별표 1에서 정하는 개발행위가 제한되는 지역 등에 해당하는 필지를 제외한 토지의 개별공시지가에 대하여 도시지역 및 도시지역 외의 지역별로 각각 해당지역의 필지별 면적을 가중하여 산정한 평균을 말한다.
④시장·군수 또는 구청장은 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제11조에 따른 매년 1월 1일을 공시기준일로 한 개별공시지가를 결정·공시한 날부터 10일 이내에 제2항에 따른 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 공보에 고시한다.
⑤ 법 제9조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 건축물별 기반시설 유발계수"라 함은 별표 2의 기반시설 유발계수를 말한다.
⑥건설교통부장관은 건축허가사항 등의 변경으로 건축연면적이 증가되거나 용도가 변경되어 기반시설부담금의 증가사유가 발생한 경우에는 변경 후 건축허가사항 등에 대하여 변경허가 등을 받은 날을 기준으로 산정한 기반시설부담금에서 변경 전 건축허가사항 등에 대하여 변경허가 등을 받은 날을 기준으로 산정한 기반시설부담금을 뺀 금액을 추가로 부과하여야 한다.
⑦ 제1항 및 제2항을 적용함에 있어서 1필지의 토지가 2 이상의 용도지역에 걸치는 경우에는 건축허가 시 각 용도지역별로 적용된 지상층의 건축연면적의 비율로 가중 평균한 지역별 용지환산계수( 제8조제1항에 따른 용지환산계수를 말하며, 이하 "지역별 용지환산계수"라 한다)와 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 적용한다. 다만, 2 이상의 용도지역에 걸치는 1필지의 토지 중 어느 하나의 용도지역의 면적이 330제곱미터(도로변에 띠 모양으로 지정된 상업지역에 걸쳐있는 필지의 경우에는 660제곱미터를 말한다) 이하인 부분에 대하여는 그 필지의 토지 중 가장 넓은 면적의 용도지역에 적용한 지역별 용지환산계수 및 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 적용한다.
⑧ 제7항에 불구하고 1필지의 토지가 녹지지역과 그 밖의 용도지역에 걸치는 경우 녹지지역 부분은 다음 각 호의 지역별 용지환산계수와 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 적용한다.
1. 제1항제1호 라목에 따른 녹지지역의 지역별 용지환산계수
2. 개별공시지가의 해당 시·군·구 평균 중 도시지역의 개별공시지가의 평균
⑨도시지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역으로 용도가 지정되지 아니한 토지에 대하여는 다음 각 호의 지역별 용지환산계수와 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 적용한다.
1. 제1항제2호에 따른 도시지역 외의 지역의 지역별 용지환산계수
2. 개별공시지가의 해당 시·군·구 평균 중 도시지역 외의 지역의 개별공시지가의 평균
⑩도시지역이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호 각 목의 세부 용도지역으로 지정되지 아니한 경우에는 다음 각 호의 지역별 용지환산계수와 개별공시지가의 시·군·구별 평균을 적용한다.
1. 제1항제1호 라목에 따른 녹지지역의 지역별 용지환산계수
2. 개별공시지가의 해당 시·군·구 평균 중 도시지역의 개별공시지가의 평균
[별표 2] 건축물별 기반시설 유발계수( 제8조제5항 관련)
건축물별 기반시설유발계수는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 단독주택 : 1.0
2. 공동주택 : 1.0
3. 제1종 근린생활시설 : 1.9
4. 제2종 근린생활시설 : 2.4
5. 문화 및 집회시설 : 2.1
6. 종교시설 : 2.1
7. 판매시설 : 2.0
8. 운수시설 : 2.1
9. 의료시설 : 1.3
10. 교육연구시설 : 1.0
11. 노유자시설 : 1.1
12. 수련시설 : 1.1
13. 운동시설 : 1.0
14. 업무시설 : 1.0
15. 숙박시설 : 1.4
16. 위락시설 : 3.2
17. 공장 : 다음 각 목의 구분에 따른 기반시설 유발계수
가. 목재 및 나무제품 제조공장(가구제조공장을 제외한다) : 3.2
나. 펄프, 종이 및 종이제품 제조공장 : 3.8
다. 비금속 광물제품 제조공장 : 1.9
라. 코크스, 석유정제품 및 핵연료 제조공장 : 3.2
마. 가죽, 가방 및 신발제조공장 : 1.4
바. 전자부품, 영상, 음향 및 통신장비 제조공장 : 1.0
사. 음·식료품 제조공장 : 0.7
아. 화합물 및 화학제품 제조공장 : 0.8
자. 섬유제품 제조공장(봉제의복 제조공장을 제외한다) : 0.5
차. 봉제의복 및 모피제품 제조공장 : 1.0
카. 가구 및 기타제품 제조공장 : 0.4
타. 기타 전기기계 및 전기 변환장치 제조공장 : 0.5
파. 조립금속제품 제조공장(기계 및 가구공장을 제외한다) : 0.5
하. 출판, 인쇄 및 기록매체 복제공장 : 0.6
거. 의료, 정밀, 광학기기 및 시계 제조공장 : 0.6
너. 제1차 금속 제조공장 : 0.5
더. 컴퓨터 및 사무용기기 제조공장 : 0.5
러. 재생용 가공원료 생산공장 : 0.5
머. 고무 및 플라스틱 제품 제조공장 : 0.6
버. 기타 운송장비 제조공장 : 0.5
서. 기타 기계 및 장비 제조공장 : 0.5
어. 자동차 및 트레일러 제조공장 : 0.5
저. 담배제조공장 : 0.5
18. 창고시설 : 0.8
19. 위험물저장 및 처리시설 : 1.0
20. 자동차관련시설 : 1.0
21. 동물 및 식물관련시설 : 1.0
22. 분뇨 및 쓰레기처리시설 : 2.1
23. 교정 및 군사시설 : 1.0
24. 방송통신시설 : 1.1
25. 발전시설 : 1.0
26. 묘지관련시설 : 1.0
27. 관광휴게시설 : 2.9
다. 판단
(1) 위 가의 1)항 주장에 대하여
기반시설부담금은 건축물의 신축·증축으로 인하여 유발되는 기반시설(도로, 공원, 녹지, 수도, 하수도, 학교, 폐기물처리시설)을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하기 위하여 부과·징수하는 조세외적인 법정부담금으로서, 법의 입법취지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제67조의 규정에 따라 건축물의 건축행위로 인하여 유발되는 기반시설의 설치·정비 또는 개량행위에 필요한 재원을 확보하고 토지의 합리적인 이용을 촉진함으로써 궁극적으로 국민의 삶의 질을 향상하게 하는 데 있다. 이러한 입법취지에 비추어 일정한 건축행위에 대하여 기반시설부담금을 부과하는 것은 그 목적의 정당성이 인정되고, 조세외적인 법정부담금인 기반시설부담금은 이러한 목적달성에 기여하는 적합한 방법이므로 그 수단의 적정성도 인정된다.
나아가 법은 모든 건축행위에 대하여 일률적으로 기반시설부담금을 부과하는 것이 아니라 시·군·구별 도시 및 비도시지역의 평균 공시지가 적용으로 지가 차이를 반영하고, 지방자치단체의 장이 건물 규모, 당해 지역의 지가 수준, 지역 특성 등을 고려하여 100분의 25 범위 내에서 부담률을 가감할 수 있도록 하며, 용지비용 산정시 환산계수를 적용하여 용도지역에 따라 차등을 두었을 뿐만 아니라 건축물 용도별로 기반시설의 유발 정도를 반영한 유발계수를 도입하고, 납부의무자가 학교용지부담금 등 이중부과 성격의 부담금을 납부하는 경우에는 기반시설부담금에서 당해 부담금에 해당하는 금액을 공제토록 하는 등 다양한 제도적 보완책을 두고 있으므로, 최소침해성의 원칙에도 위반되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 처분으로 인해 재산권이 제한됨으로써 받게 되는 불이익이 법에 의하여 달성하려는 공익에 비하여 훨씬 크다고 할 수도 없다.
따라서 기반시설부담금이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 또한 부과요건과 부과제외 대상을 규정하는 것은 광범위한 입법자의 입법재량에 속하는 점을 감안하면, 기반시설부담금이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 위 가의 2)항 주장에 대하여
원고의 이 부분 주장에는, 법 제6조 제3항이 ‘기존 건축물을 철거하고 건축법 제2조 제2항의 규정에 의한 각 용도의 건축물을 대통령령이 정하는 동일 용도의 범위 내에서 신축하는 경우에는 기존 건축물의 건축연면적을 초과하는 건축행위에 대해서만 기반시설부담금의 부과대상으로 한다’고 규정하고 있는바, 이에 근거한 법 시행령 제5조가 위 ‘대통령령이 정하는 동일용도의 범위’를 ‘기존 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도와 새로운 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 서로 같은 경우를 말한다’고 한정한 것이 위 법 제6조 제3항의 위임범위를 벗어난 것으로서 위 시행령에 근거한 이 사건 처분은 위법하다는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 먼저 이 점에 관하여 살펴본다.
법 제1조, 제2조, 제6조, 제9조의 각 규정에 의하면, 위 각 규정은 건축물의 신축 또는 증축으로 인하여 새로이 유발되는 도로, 공원, 녹지, 수도, 하수도, 학교, 폐기물처리시설 등 기반시설의 설치·정비 또는 개량행위(이하 ‘기반시설 설치 등’이라고 줄여 쓴다)에 필요한 재원을 확보하기 위하여 그 원인유발자인 건축 또는 증축 허가신청자에게 소정의 산정기준에 따른 비용을 부담시켜 비용부담의 형평성을 제고하는 데에 목적이 있는 점, 법 제6조는 제2항에서 신규 건축행위 또는 증축행위에 대한 기반시설부담금의 부과를 규정하면서, 제3항에서 기존 건축물의 철거 후 신축행위에 대하여는 새로이 기반시설 설치 등이 유발되는 경우에만 부담금을 부과하도록 규정하고 있는 점 등 그 입법목적과 법 제6조 제3항의 문언 및 규정체계 등을 종합하여 보면, 법 제6조 제3항은 기존 건축물을 철거하고 새로운 건축물을 신축하는 경우에는 기존 건축물과 새로운 건축물의 건축법 제2조 제2항의 규정에 의한 각 용도를 기반시설 설치 등의 유발 정도를 판단하는 기준으로 설정하여 그 용도에 따른 기반시설 설치 등의 유발 정도가 동일하거나 유사할 때에는 기존 건축물의 건축연면적을 초과하는 건축행위에 대해서만 기반시설부담금을 부과하되, 그 용도별로 건축물의 기반시설 설치 등의 유발 정도가 동일하거나 유사한 정도를 구체적으로 정하는 사항에 관하여 대통령령에 위임한 것으로 봄이 상당하므로, 법 시행령에서 ‘동일 용도의 범위 내’에 관한 구체적인 내용을 정함에 있어서는 이러한 법 제6조 제3항의 위임 취지 및 법 제1조의 목적 등을 고려하여, 법 시행령 [별표 2] 건축물별 기반시설 유발계수의 규정내용과 같이, 건축물의 용도별로 기반시설 설치 등의 유발 정도를 구체적으로 따져 그 정도가 동일하거나 유사한 경우에는 ‘동일 용도의 범위 내’에 드는 것으로 분류함으로써 기존 건축물의 건축연면적을 초과하는 건축행위에 대해서만 기반시설부담금을 부과하는 것으로 하는 등 법 제6조 제3항의 위임 목적과 범위에 부합하도록 규정하였어야 할 것이다.
그런데 법 시행령 제5조는 ‘ 법 제6조 제3항에서 “대통령령이 정하는 동일 용도의 범위”라 함은 철거되는 기존 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도와 신축 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 서로 같은 경우를 말한다.’라고만 규정함으로써 건축법 제2조 제2항 각 호 소정의 용도별로 기반시설의 유발 정도를 살피지 아니하고 획일적으로 단지 기존 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도와 신축 건축물의 같은 조항에 따른 용도가 다르기만 하면 기존 건축물의 연면적을 공제하지 아니한 채 신축 건축물의 연면적 전체를 기준으로 기반시설부담금을 부과하도록 규정하고 있는바, 이 사건에서와 같이 기존 건축물의 철거부분의 건축법 제2조 제2항에 따른 용도가 자동차관련시설로서 위 [별표 2]에 의한 기반시설 유발계수가 1.0이고, 신축부분 5,067.37㎡ 중 대부분을 차지하는 4,337.185㎡ 부분은 같은 조항에 따른 용도가 운동시설로서 위 [별표 2]에 의한 기반시설 유발계수가 1.0으로 동일하여 위 [별표 2]가 정한 기준대로라면 기반시설 유발 정도에 변화가 없는데도 신축된 면적 전부에 대하여 기반시설부담금을 부과받게 되는 결과에 이르므로, 기존 건축물의 철거부분과 신축부분의 용도가 모두 자동차관련시설일 경우에 신축된 면적에서 철거된 면적을 제외한 나머지 면적에 대해서만 기반시설부담금을 부과받게 되는 것과 비교하여 볼 때 현저히 불평등하고, 그 밖에 법 시행령 제5조가 ‘동일용도의 범위 내’를 그 규정과 같이 정할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법 시행령 제5조는 법 제6조 제3항의 위임 취지 및 법 제1조의 목적 등에도 명백히 반하는 것으로서 무효라고 봄이 상당하다.
따라서 법 시행령 제5조는 이 사건에 적용될 수 없어 이 사건 처분은 그 근거가 없다고 할 것이므로 위법하다
피고는 이에 대하여 법 시행령 제5조가 무효라고 하더라도 원고가 2007. 9. 21. 증축허가를 받을 때 기존의 자동차관련시설의 철거부분(연면적 합계 6,493㎡)으로 정해진 면적 가운데 일부를 철거하지 않고 그대로 사용하고 있고, 또한 위 철거부분에 포함된 주차장은 법 시행령 제7조 제1항 제2호에 의하여 기반시설부담금 부과대상이 아니어서 철거되는 건물면적 산정에서 제외되어야 하므로 이를 제외하면 실제로 기반시설부담금 산정의 대상이 되는 철거부분은 2,412,66㎡인데, 원고는 새로이 운동시설 및 근린생활시설 5,067.37㎡를 신축하였으므로, 이 사건 건축행위로 인하여 기반시설 설치 등을 유발하는 건축연면적은 2,654.71㎡(5,067.37㎡ - 2,412,66㎡)가 증가하였다 할 것이어서 이 사건 처분 중 위와 같이 건축연면적이 증가한 부분에 관한 기반시설부담금 부과부분은 적법하다고 다툰다.
살피건대, 피고의 주장대로 건축연면적이 2,654.71㎡가 증가하였다고 하더라도, 철거부분과 신축부분의 용도를 따져 보지도 아니한 채 이 사건 건축행위로 증가하게 되는 건축연면적을 산술적으로 추출하고 그 부분만을 부과대상으로 하여 기반시설부담금을 산정하는 것은 위에서 본 법 제6조 제3항의 규정내용과 취지에 부합하지 않는 산정방법으로서 타당하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 당사자가 제출한 자료만으로는 건축연면적이 증가한 부분이 기반시설 유발계수가 상이한 운동시설(기반시설 유발계수가 1.0)과 근린생활시설(기반시설 유발계수는 제1근린생활시설이 1.9, 제2근린생활시설이 2.4) 중 어디에 해당하는지도 특정할 수 없어 정당한 기반시설부담금을 산정할 수도 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조용구(재판장) 심담 정재훈