【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시장 (소송대리인 법무법인 동서양재 담당변호사 최병모 외 6인)
【원심판결】
서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012누16482 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울특별시 시민감사옴부즈만(이하 ‘이 사건 옴부즈만’이라 한다)의 직무 자체가 공공적 성격을 강하게 띠고 있어 그 채용과 관련한 행위를 공법상 행위로 볼 수 있는 점, 원고는 최종합격자로 선발되어 채용에 관한 두터운 신뢰를 가지게 된 자로서 피고의 채용계약 거절 통보로 공무담임권 및 이와 관련된 법률상 이익에 중대한 제약을 받게 되는 점, 채용계약 성립 이전 단계에서는 공법상 당사자소송으로 위 통보의 효력을 다툴 가능성이 봉쇄된 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, ‘서울특별시 시민감사옴부즈만 운영 및 주민감사청구에 관한 조례’(2011. 10. 27. 서울특별시 조례 제5187호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 의한 이 사건 옴부즈만 공개 채용 과정에서 그 지원자 중 최종합격자로 공고된 원고에 대하여 피고가 인사위원회의 심의 결과에 따라 임용을 하지 아니하겠다고 한 이 사건 통보가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 등 참조). 이러한 법리는 공법상 근무관계의 형성을 목적으로 하는 채용계약의 체결 과정에서 행정청의 일방적인 의사표시로 계약이 성립하지 아니하게 된 경우에도 마찬가지이다.
이 사건 조례에 의하면 이 사건 옴부즈만은 토목분야와 건축분야 각 1인을 포함하여 5인 이내의 ‘지방계약직공무원’으로 구성하도록 되어 있는데(제3조 제2항), 위 조례와 이 사건 통보 당시 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 제3호, 제3조 제1항 및 같은 법 제2조 제4항의 위임에 따른 구 지방계약직공무원 규정(2011. 8. 19. 대통령령 제23081호로 개정되기 전의 것) 제5조 등 관련 법령의 규정에 비추어 보면, 지방계약직공무원인 이 사건 옴부즈만 채용행위는 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다. 이와 같이 이 사건 옴부즈만 채용행위가 공법상 계약에 해당하는 이상 원고의 채용계약 청약에 대응한 피고의 ‘승낙의 의사표시’가 대등한 당사자로서의 의사표시인 것과 마찬가지로 그 청약에 대하여 ‘승낙을 거절하는 의사표시’ 역시 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시라고 보는 것이 타당하고, 그 채용계약에 따라 담당할 직무의 내용에 고도의 공공성이 있다거나 원고가 그 채용과정에서 최종합격자로 공고되어 채용계약 성립에 관한 강한 기대나 신뢰를 가지게 되었다는 사정만으로 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다.
그럼에도 원심이 채용계약에 관한 승낙을 거절하는 의사표시에 불과한 이 사건 통보가 행정처분에 해당한다고 보고 그 취소를 구하는 본안에 나아가 판단한 조치에는 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 통보의 취소를 구하는 본안에 대하여 판단한 제1심판결 중 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분은 위법하므로 이를 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕