【원고, 항소인】
광주통상 합자회사 (소송대리인 법무법인 지산, 담당변호사 김철)
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
광주지방법원 2014. 10. 24. 선고 2013가합2445 판결
【변론종결】
2015. 9. 11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 각하한다.
2. 항소비용은 소외 1(대판: 소외인)[(생년월일 생략), 광주 북구 (주소 생략)]이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 173,910,550원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고가 당심에 이르러 2015. 7. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).
【이 유】
1. 기초사실
○ 원고는 택시여객 자동차 운송사업 등을 목적으로 하여 1979. 6. 28. 설립된 합자회사이고, 피고는 1998. 6. 30. 원고의 무한책임사원이 된 후 2001. 11. 27. 대표사원으로 취임한 이래 2009. 12. 31. 광주고등법원 2009라121호로 직무집행정지가처분 결정이 발령됨에 따라 직무를 수행할 수 없게 될 때까지 원고의 대표사원으로 재직하면서 그 직무를 수행한 사람이다.
○ 원고의 정관 제30조는 ‘원고의 결산은 매 회계연도 다음 해 2월 말까지 정산하고, 재산목록, 대차대조표, 손익계산서, 영업보고서, 손익금 처분에 관한 의안을 작성하여 1개월 이내에 감사의 감사를 받은 후 사원총회에 제출하여 승인 의결을 받아야 한다’고, 제32조는 ‘각 사원의 손익금 분배의 비율은 제7조에 게재된 출자액의 비율에 준한다’고 각 규정하고 있다. 그런데 피고는 대표사원으로 재직한 기간 중인 2003년부터 2009년까지 사원총회를 개최하여 결산 승인을 받은 바 없다.
○ 원고의 사원 소외 1, 소외 2는 피고를 상대로 광주지방법원 2009가합6266호로 업무집행사원의 권한상실선고 소송을 제기하였고, 위 법원은 2009. 10. 22. 피고가 대표사원으로서 상당기간 동안 회계 및 결산에 관한 업무를 제대로 처리하지 아니함으로써 정관 제30조 소정의 의무를 위반하였다는 등의 사유로 피고의 원고에 대한 업무집행권한의 상실을 선고한다는 판결을 선고하였으며, 2012. 12. 13. 위 판결이 확정되었다(광주고등법원 2009나6577, 대법원 2010다82189).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 3, 소외 1의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구
가. 피고는 원고의 대표사원으로 취임한 업무집행사원으로서 회사의 재산과 자금을 정관 및 법령에 따라 회사 및 사원들에게 최선의 이익이 되는 방향으로 사용할 업무상 충실의무 및 선량한 관리자로서의 주의의무가 있음에도 이를 위배하여 회사의 돈을 자신이나 임원의 변호인 선임료 등으로 합계 42,950,000원{= 사원 소외 4, 소외 5가 피고를 상대로 하여 광주고등법원 2002라40호로 제기한 무한책임사원등직무집행가처분 사건에서 피고가 2004. 3. 27. 지출한 변호사 비용 3,300,000원 + 원고가 사원인 소외 5를 상대로 광주지방법원 2004가합4180호로 제기한 손해배상(기) 청구 사건과 관련하여 신청한 가압류 20건에 대한 2004. 5. 6.자 법무사비용 22,000,000원 중 실제로 집행한 가압류에 대한 비용인 1,100,000원을 제외한 나머지 20,900,000원 + 피고에 대한 광주지방법원 2006고정411호 사건의 2007. 1. 31.자 변호사비용 10,450,000원 + 2007. 10. 9. 피고 개인의 형사사건인 광주지방검찰청 2007형 제59862호, 광주지방법원 2008고정99호 사건의 2007. 10. 9.자 변호사 비용 5,000,000원 + 소외 6이 피고를 상대로 제기한 광주지방법원 2007가합11394호 대표사원 업무집행권한상실 사건의 2007. 10. 9.자 변호사비용 3,300,000원}을 임의로 소비하였고, 원고가 2003. 12. 16.경 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지의 기간에 대한 탈세로 인하여 448,985,230원의 추징세액을 부과받았는데, 그 중 2004. 1. 14.경 부과된 해당 개인소득자에게 원천징수하여야 할 배당소득세 57,576,710원, 근로소득세 92,061,210원, 퇴직소득세 1,913,310원 합계 151,551,230원 중 운전원에 대한 부분을 제외한 나머지 임원과 사원에 대한 추징세액 부분인 130,960,550원에 대하여 해당 사원으로부터 추징하여야 함에도 2004. 5. 10.경부터 2005. 12. 12.경까지 원고의 자금으로 이를 납부하였다.
나. 따라서 피고는 원고에 대하여 위 법률비용 및 추징세액의 합계액인 173,910,550원(= 42,950,000원 + 130,960,550원)에 관하여 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임이 있다(원고는 당심에서의 2015. 7. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 그 동일성을 유지한 채 제1심에서의 청구를 구체화함과 아울러 감축하였다).
3. 본안전 항변에 관한 판단
가. 부제소 합의 항변에 관한 판단
피고는 먼저, 이 사건 소는 2007. 1. 31.자 부제소합의에 위반하여 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면 원고 및 피고, 소외 4를 ‘갑‘으로 하고, 소외 1, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 2를 ’을‘로 하여, 을은 갑에 대하여 1997. 1.부터 2007. 1. 31.까지의 원고에게 발생한 각종 세금, 회사의 회계부분과 관련하여 이의를 제기치 않기로 한다는 취지로 합의하고 이에 대한 공증(법무법인 빛고을종합법률사무소 2007년 등부 제527호)을 받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실에 의하더라도 위 합의는 소외 1, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 2가 원고 및 피고, 소외 4에 대하여 이의를 제기하지 않기로 한다는 내용으로서 원고가 피고에 대하여 이의를 제기하지 않기로 하는 합의라고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
나. 항소제기의 부적법 주장에 대한 판단
(1) 피고의 주장
원고가 2009. 6. 28. 존립기간의 만료로 해산된 후 회사계속을 결의하였음에도 소외 1을 청산인으로 선임하였는데, 이와 같이 원고의 청산인으로 등기된 소외 1은 원고의 적법한 대표권자 내지 업무집행권한자가 아님에도 항소를 제기하였으므로, 원고의 항소가 부적법하다고 주장한다.
(2) 인정사실
○ 원고는 1979. 6. 28. 설립되었고, 그 존립기간 또는 해산사유로 회사설립등기일로부터 만 30년을 등기하였으며, 원고의 정관 제5조는 원고의 존립기간을 원고 설립일로부터 향후 30년으로 하되, 총사원의 의결을 얻어 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 원고는 회사가 2009. 6. 28. 존립기간의 만료를 원인으로 해산되었음을 2014. 10. 8. 등기하였다.
○ 원고는 무한책임사원으로 피고와 소외 4만을 두고 있었는데, 소외 4는 이 사건 소 제기 후 제1심 판결 선고 전인 2014. 5. 12. 사망하였다.
○ 원고의 사원 중 무한책임사원인 피고, 유한책임사원인 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 2, 소외 12, 소외 1 및 위임장을 제출한 유한책임사원인 소외 13, 소외 14는 2014. 8. 8. 원고의 사원총회에 참석하여 무한책임사원인 피고를 임시의장에 선출한 후 제1호 안건으로 회사계속에 관한 안건, 제2호 안건 중 존립기간을 정한 정관 제5조 폐지에 관한 안건, 제3호 안건으로 회사계속등기를 위한 청산인으로 소외 1을 선출하는 안건을 각 출석사원 전원의 찬성으로 의결하였다.
○ 원고는 소외 1이 2014. 8. 8. 청산인으로 취임하였음을 2014. 10. 8. 등기하였다.
○ 원고의 청산인 소외 1은 제1심 판결에 대하여 2014. 11. 11. 항소를 제기하였고, 2014. 12. 19.경 법무법인 지산에 이 사건에 관하여 소송대리권을 수여하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 34호증, 을 제27호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
(3) 판단
(가) 살피건대, 이 부분 본안전 항변에 관한 판단의 쟁점은 원고 회사의 2014. 8. 8.자 사원총회 결의 내용 중 회사계속의 점에 중점을 두어 소외 1에 대한 청산인 선임의 효력을 부정할 것인지, 아니면 회사계속을 위한 청산인 선임 결의에 중점을 두어 위 청산인 선임의 효력을 인정할지 여부에 달려 있다.
그러므로 보건대, 합자회사인 원고는 존립기간의 만료로 인하여 해산하였다 할 것인데(상법 제227조 제1호, 제269조), 사원의 전부 또는 일부의 동의로 회사를 계속할 수 있는바(상법 제229조 제1항), 합자회사의 경우 주주총회의 특별결의를 요구하는 주식회사의 경우(상법 제519조)와 달리 회사계속에 사원총회 등의 의결을 요구하고 있지 않으므로 위와 같은 사원의 전부 또는 일부의 동의에 의하여 회사를 계속할 수 있다고 할 것이다.
앞서 본 사실관계에서 보는 바와 같이 원고의 사원들이 2014. 8. 8.자 사원총회를 개최하여 회사계속을 결의하고 회사의 존립기간을 정한 정관규정을 폐지하기로 결의하였으므로 원고는 존립기간의 만료로 해산하였으나 사원 일부의 동의에 의하여 위 사원총회일 현재 회사를 계속하고 있다고 볼 것이다.
(나) 그런데 원고는 위 사원총회의 결의로써 회사를 계속함과 아울러 소외 1을 회사계속을 위한 청산인으로 선임하였는바, 그 법적 효력에 관하여 나아가 살펴본다.
회사는 그 존립기간이 만료되면 해산되고 회사가 해산하면 청산사무만 할 수 있는 것이지 종전의 사업을 그대로 계속할 수는 없는 것이다(대법원 1968. 4. 22.자 67마659 결정 참조). 그리고 회사를 계속하는 경우 해산한 회사는 해산 전의 상태로 복귀하는바, 해산한 회사와 계속 후의 회사는 동일성을 가지며 해산에 의하여 청산의 목적 범위 내로 축소되었던 권리능력(상법 제245조)은 다시 완전한 권리능력으로 회복된다. 그리고 청산인은 그 권한을 잃고 해산 전의 업무집행기관 및 대표기관이 원칙적으로 그 권한을 회복하게 된다.
돌이켜 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 사원총회 결의로 회사계속을 결의함과 아울러 청산인을 선임하였는바, 위에서 본 법리에 의하면 회사의 해산 후 청산인이 선임되었다 하더라도 회사를 계속하게 되면 그 청산인은 그 권한을 잃게 되는데, 사원총회에서 회사계속을 결의하면서 청산인을 선임한 것은 그 자체로 모순되는 것이라 할 것이다. 그러므로 그 각 효력에 관하여 판단하여야 하는바, 위 사원총회 결의는 결국 해산된 원고를 계속하려고 하는 것에 그 전체적인 뜻이 있다고 할 것이고, 회사계속을 위한 청산인 선임을 안건으로 정하여 의결한 데서 볼 수 있듯이 청산인 선임은 회사의 해산 후 청산사무 집행을 위한 것이 아니라 회사계속에 관한 사무를 집행하기 위하여 선임한 것에 불과하다 할 것이다. 그런데 청산인의 직무권한은 현존사무의 종결, 채권의 추심과 채무의 변제, 재산의 환가처분, 잔여재산의 분배(상법 제254조)에 그칠 뿐 회사의 계속은 그 직무권한에 들어간다고 볼 수 없다. 따라서 위 회사계속에 배치되는 소외 1의 청산인 선임 결의 부분은 무효라 할 것이므로, 소외 1은 원고의 청산인으로 등기되었다 할지라도 적법한 청산인이라 할 수 없다.
따라서 이와 같이 소외 1에 대한 청산인 선임의 효력을 부정할 경우 소외 1을 원고의 대표자로 선임한 것으로 볼 여지가 있으나, 합자회사의 경우 정관의 다른 규정이 없는 때에는 무한책임사원 각자가 회사의 업무를 집행할 권한과 의무가 있고(상법 제273조), 유한책임사원은 회사의 업무집행이나 대표행위를 하지 못하므로(상법 제278조), 결국 회사의 계속을 인정하는 이상 소외 1은 원고의 적법한 대표자가 될 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 항소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다 할 것이므로, 원고의 항소를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제108조, 제107조 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최수환(재판장) 김호석 서영기