【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김경근(기소), 최명규(공판)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2013. 9. 10. 선고 2013고정2903 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 식품위생법위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
공소외 2의 경우 피고인이 총판자격을 얻는 것을 돕기 위해 카드결제를 대신해 준 것이고, 공소외 3의 경우 피고인의 처로 스스로 총판을 하기 위해 구매한 것이며, 공소외 4의 경우 사업설명을 듣고 구매한 것으로 과대광고를 하거나 판매하지 않았다.
그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 식품위생법위반의 점에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질·영양표시 및 식품이력추적관리표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대광고를 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다.
피고인은 공소외 5와 공소외 6이 개설한 공소외 1 주식회사의 다단계판매 조직의 총판 역할로 ○○○○ 혼합음료를 판매하면서, 별지 ‘범죄일람표’와 같은 구매자들을 상대로 ○○○○ 제품이 ‘당뇨, 관절, 고혈압, 동맥경화 등에 효능이 있는 만병통치약’이라고 설명하고 상담하는 등의 방법으로 의약품으로 혼동할 수 있는 허위·과대광고를 하였다.
2) 원심의 판단
원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항은 ‘누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품 또는 식품첨가물에는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 같다.’고 규정하고 있는바, 구 식품위생법에는 ‘광고’에 대한 정의규정이 없고, 국립국어원 표준국어대사전에 의하면, 광고(廣告)란 “1. 세상에 널리 알림. 또는 그런 일. 2. 『언론』상품이나 서비스에 대한 정보를 여러 가지 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리는 의도적인 활동”인데, 피고인은 지인들을 공소외 1 주식회사의 강의실로 데려와 ○○○○ 음료의 효능에 대한 개설자 공소외 5의 강의를 듣게 했고, 효능을 설명하고 함께 판매해 보자고 권유한 사실이 있다고 진술할 뿐으로(수사기록 제1권 제22~24쪽), 이를 두고 구매자들을 상대로 상담하였다고 볼 수 없는 점, 비록 피고인이 총판의 지위에 있었더라도 이 사건 식품의 효능을 특정인에게 설명하였다고 하여 소비자에게 널리 알렸다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 이 사건 식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 허위·과대광고를 하였다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 수사기관에서 총판계약을 하고 ○○○○ 식품을 구입하게 된 것이고, 공소외 4의 경우 피고인의 소개로 구입하게 되었다고 진술한 점(수사기록 제1권 제21, 23쪽), ② 피고인은 판매한 38박스에 대하여 수당으로 박스당 7만 원씩 합계 266만 원을 받았다고 진술한 점(수사기록 제1권 제24쪽), ③ 주모자인 공소외 5, 6에 대한 사건에서 압수된 제품구매 주문서, 관리장부 등을 통하여 별지 범죄일람표와 같이 피고인이 판매자가 되어 공소외 2, 3, 4가 각 현금으로 이 사건 식품을 구매한 것으로 정리된 점(수사기록 제2권 제163~164, 172쪽), ④ 공소외 1 주식회사의 대표자 공소외 6은 등록을 하지 않았고, 판매구조는 공소외 1 주식회사, 총판, 대리점, 판매원의 순차적 단계조직이며, 판매원이 ○○○○을 판매할 경우 판매원, 대리점, 총판, 공소외 1 주식회사에게 수당이 지급된다고 진술하면서 피고인을 총판으로 지목한 점(수사기록 제2권 제135, 137~139쪽, 제3권 제778쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시와 같이 등록을 하지 않고 다단계판매조직을 관리 ·운영한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원심판결 중 식품위생법위반의 점에 대한 항소는 이유 있고, 위 부분은 나머지 부분과 실체적 경합범으로 기소되어 1개의 형이 선고됨으로써 원심판결은 전부 파기되어야 하므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 범죄사실 제1항(원심판결문 제1쪽 아래에서 제2행부터 제2쪽 제7행까지) 및 제2쪽 제8행의 “2. 방문판매등에관한법률위반의 점”을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】
피고인은 동종 범죄전력이 없는 점, 당심에서 이 사건 공소사실 중 식품위생법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 식품위생법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 제2의 가. 1)항 기재와 같은바, 살피건대 이는 제2의 가. 3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 전주혜(재판장) 한성진 박진웅