【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
최승현
【변 호 인】
변호사 송대진(국선)
【원심판결】
부산지방법원 2009. 10. 16. 선고 2008고정8910 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은, 이전의 영업자에 의하여 이 사건 음식점의 영업장 면적이 확장된 사실을 알지 못한 채 이를 그대로 인수하여 당초 신고와 같은 내용으로 영업자지위 승계신고를 한 후 영업해 왔을 뿐 이 사건 음식점의 영업장 면적을 확장한 사실이 없음에도, 이와 달리 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 주장한다.
2. 판단
가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항, 같은 법 시행령 제13조의2는 일반음식점의 영업장 면적을 변경하는 때에는 신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제77조 제1호는 같은 법 제22조 제5항을 위반한 자를 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 형식과 취지, 식품위생법의 입법목적 등에 비추어 보면, 구 식품위생법 제77조 제1호, 제22조 제5항은 신고사항의 변경 자체를 처벌하는 것이 아니라 변경된 사항에 대한 신고의무의 불이행을 처벌하는 규정이라 할 것이고, 한편 같은 법 제25조 제1항은 일반음식점의 영업자가 그 영업을 양도한 때에는 그 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있으므로 양수인도 양도인에 의하여 변경된 사항에 대한 신고의무를 승계한다고 볼 것이다.
(2) 이러한 구 식품위생법의 관계규정에 따라 이 사건에 관하여 보면, 설령 피고인이 그 주장과 같이 이전의 영업자에 의하여 면적이 확장된 이 사건 음식점을 그대로 인수하여 당초 신고와 같은 내용으로 영업자지위 승계신고를 한 후 영업해 왔을 뿐 이 사건 음식점의 영업장 면적을 확장한 사실이 없다 하더라도, 이 사건 음식점 영업의 양수인으로서 구 식품위생법 제25조 제1항에 의하여 이전 영업자의 지위를 승계한 피고인으로서는 이전의 영업자가 부담하던 영업장 면적 변경신고의무도 그대로 승계하였다 할 것이고, 또한 이 사건 음식점 영업 양수 당시의 임대차계약서나 건축물관리대장, 등기부 등 공부상 면적과 실제 현황과의 차이, 피고인이 이 사건 음식점 영업을 양수하여 영업해 온 기간 등에 비추어 보면, 피고인은 이미 위 영업 양수 당시나 그 이후 이 사건 음식점의 영업장 면적이 확장되어 있다는 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
(3) 그렇다면 피고인은 일반음식점인 이 사건 음식점의 영업장 면적이 변경되었음에도 이를 신고하지 않은 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.
나. 직권판단
다만 직권으로 살피건대, 피고인이 이미 이 사건 범죄사실과 같은 사유로 영업정지의 행정처분을 받은 적이 있는 점, 위반행위의 내용이 그리 중하지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 형편이나 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 20만 원)은 다소 무거워서 부당하다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1호, 제22조 제5항(벌금형 선택)
1. 선고유예할 형
벌금 200,000원
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항(50,000원을 1일로 환산한 기간)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(위 파기사유에서 본 정상 등 참작)
판사 이흥구(재판장) 이금진 추경준