【재항고인】
【원심결정】
울산지법 2009. 9. 15.자 2009브1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 성전환자의 성(性)의 결정과 성전환자에 대한 가족관계등록부상 성별 기재의 정정
가. 가족관계의 등록 등에 관한 법률을 포함하여 현행법 체계는 모든 사람이 남성 또는 여성 중의 하나에 속하는 것을 전제로 하면서도 남성과 여성의 구분, 즉 성의 결정 기준에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있다.
나. 종전에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔다. 그러나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었다.
다. 성전환증(Transsexualism)을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 생물학적인 신체적 성징(性徵)에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다.
라. 그러나 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람들에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다고 할 것이다. 특히 의학적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행하여 주위 사람들로부터도 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, 또한 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우라면 그러한 성전환자(아래에서 말하는 성전환자는 이러한 성전환자를 뜻한다)에 대하여는 법률적으로도 출생 시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평가할 수 있을 것이다.
마. 그리고 성전환자의 경우에는 출생 시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라, 성에 관한 가족관계등록부의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조의 절차에 따라 가족관계등록부의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하게 수정하는 것을 허용함이 상당하다. 한편 이러한 가족관계등록부 정정허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로, 그 정정허가 결정이나 이에 기초한 가족관계등록부상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석하여야 한다.
대법원은 이미 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정에서 이러한 법리를 선언한 바 있다.
2. 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우 성별정정을 허가할 것인지 여부
가. 성전환수술 등으로 신체적 특성이나 사회적 활동을 함에 있어서는 전환된 성이 그 사람의 성으로 인식되더라도, 가족관계등록부상의 성별 표시에 대한 정정을 허가하기 위해서는, 다른 사람들과의 신분관계에 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있는 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 하므로, 성별정정으로 배우자나 자녀와의 신분관계에 중대한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적 영향이 현저한 경우 등 특별한 사정이 있다면, 성별정정을 허용하여서는 아니 된다.
나. 성전환자가 혼인 중에 있는 경우
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 선언하고 있는바, 무릇 혼인이란 남녀 간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성(異性) 간의 혼인만을 허용하고 동성(同性) 간의 혼인은 허용하지 않고 있다. 그런데 만약 현재 혼인 중에 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허용할 경우 법이 허용하지 않는 동성혼의 외관을 현출시켜 결과적으로 동성혼을 인정하는 셈이 되고, 이는 상대방 배우자의 신분관계 등 법적·사회적 지위에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 현행 민법 규정과 오늘날의 사회통념상 현재 혼인 중에 있는 성전환자는 전환된 성을 법률적으로 그 사람의 성이라고 평가할 수 없고, 그 결과 가족관계등록부의 성별정정도 허용되지 아니한다고 할 것이다. 다만 현재 혼인 중이 아니라면 과거 혼인한 사실이 있다고 하더라도 위와 같은 혼란을 야기하거나 사회에 부정적인 영향을 미칠 우려가 크지 않으므로 성별정정을 불허할 사유가 되지 아니한다.
다. 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우
우리 민법에 부모는 미성년자인 자의 친권자가 되고( 제909조 제1항), 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으며( 제913조), 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다( 제912조)라고 규정하고 있는바, 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 친권자의 성(性)을 법률적으로 평가함에 있어서도 미성년자인 자녀의 복리를 우선적으로 고려하지 않으면 안 된다. 그런데 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있음에도 성별정정을 허용한다면 미성년자인 자녀의 입장에서는 법률적인 평가라는 이유로 부(父)가 남성에서 여성으로, 또는 모(母)가 여성에서 남성으로 뒤바뀌는 상황을 일방적으로 감내해야 하므로, 이로 인한 정신적 혼란과 충격에 노출될 수 있음을 쉽게 짐작할 수 있다. 그리고 성별정정을 허용하게 되면 가족관계증명서의 ‘부(父)’란에 기재된 사람의 성별이 ‘여(女)’로, 또는 ‘모(母)’란에 기재된 사람의 성별이 ‘남(男)’으로 표시됨으로써 동성혼의 외관이 현출될 수밖에 없고, 미성년자인 자녀는 취학 등을 위해 가족관계증명서가 요구될 때마다 동성혼의 외관이 현출된 가족관계증명서를 제출할 수밖에 없다. 동성혼에 대한 찬반양론을 떠나 이에 대한 사회적 차별과 편견은 엄연한 현실이고, 이러한 현실에 대한 적응능력이 성숙되지 아니하고 감수성이 예민한 미성년자인 자녀를 이러한 사회적 차별과 편견에 무방비하게 노출되도록 방치하는 것은 친권자로서 또는 사회구성원으로서의 기본적인 책무를 도외시하는 것이다. 그와 같은 친권자와 미성년자인 자녀 사이의 특별한 신분관계와 미성년자인 자녀의 복리에 미치는 현저한 부정적인 영향, 그리고 가족관계등록부상 성별란 정정의 효과가 ‘기존의’ 친자관계 등 법률관계에 영향을 미치지 않는다는 것만으로는 그 이후 새롭게 생겨나는 미성년 자녀의 생활관계상의 곤란이 다 해결된다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 할 것이다. 나아가 가족 간의 유대와 배려를 특별히 중요하게 생각하는 우리 사회의 가족관에 비추어 볼 때, 미성년자인 자녀의 복리를 위하여 친권자의 성별정정을 허용하지 않는 것은, 현재의 우리 사회가, 스스로의 선택에 의하여 이성과 혼인하고 자녀를 출생시켜 가족을 이룬 사람에게 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이다.
라. 소결론
성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환은 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 그 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여, 그 배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로, 현재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는다고 할 것이다.
3. 원심은, 신청인이 가족관계등록부상 남성으로 등재되어 있으나 학창시절부터 여성복을 즐겨 입고, 여성을 동성처럼 여기는 등 여성적 성향을 보이며 심한 성정체성 장애를 겪어 왔으며, 그 때문에 수차례 정신과 치료를 받아오다가 2006. 8. 8. 태국에서 성전환수술과 유방성형수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추게 되었고, 그 후 현재까지 계속하여 여성호르몬제를 투약해 온 점 등의 사정에 의하면 신청인을 여성으로 볼 여지가 있다고 하면서도, 신청인이 1992. 10. 21. 혼인을 한 적이 있고, 당시 부인과 사이에 1994. 11. 8.에 태어난 아들을 둔 사정을 들어 신청인의 가족관계등록부상 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 것은 신분관계에 중대한 변동을 초래한다고 하여, 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.
앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 과거의 혼인경력을 들어 성별정정을 불허한 것처럼 판시한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 미성년자인 자녀가 있는 신청인의 성별정정신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치는 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 볼 것인지에 관하여 대법관 양창수, 대법관 이인복의 반대의견, 미성년자인 자녀가 있다는 사정과 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 볼 것인지에 관하여 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다.
5. 대법관 양창수, 대법관 이인복의 반대의견은 다음과 같다.
가. 법의 역할은 무엇보다도 사람의 자유와 권리를 보호하는 데 있다. 그리하여 이 사회의 소수자에 해당하는 성전환자들에게도 새로운 성에 대한 법적 보호가 필요하고, 각자가 자신이 원하는 성을 법적으로 인정받고 이를 기본으로 하여 삶을 영위하는 것은 자신의 행복 추구에 있어서 본질적인 의미를 가지는 것이다. 이러한 취지에서 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정은 이들의 성별 정정을 법적으로 승인한 것이다.
그리고 어느 한 사람의 성적 정체성은 근본적으로 개인적 영역에 속하는 자신의 존재양식 또는 삶의 기본양상에 관한 결단으로서의 성격을 지니므로 이는 법적으로도 그에 상응한 존중을 받아야 하는 것이나, 다른 한편으로 성전환자들 역시 사회의 한 구성원으로서 공동체 내에서 생활을 영위하는 이상 그의 행위가 갖는 사회적 의미를 전적으로 도외시할 수는 없다. 위 대법원 전원합의체 결정이 판시하는 바와 같이 가족관계등록부에 기재된 성별의 정정을 어느 범위에서 허용할 것인지를 판단함에 있어서 성별의 정정이 다른 사람의 신분관계에 미치는 영향이나 그에 따른 사회적 결과도 함께 고려하여야 함은 충분히 수긍할 수 있다.
그러나 성적 정체성에 관한 태도 결정이나 성적 지향은 개인의 존재 그 자체를 구성하는 것으로서 이를 법적으로 인정받지 못하는 것은 인간의 존엄을 유지하고 스스로 선택한 가치관에 따라 행복을 추구한다는 가장 기본적인 권리를 부정당하는 것이나 다름없다. 따라서 사회적 인식이나 통념 등을 이유로 사회 내의 소수자인 성전환자의 성별 정정을 제약하는 데에는 극히 신중한 태도를 가질 필요가 있다. 성전환자의 성별정정은 우리 사회의 주류로부터 오히려 지지·동의될 수 없는 것을 아마도 그들의 뜻에 반하여 성전환자에게도 이 사회에서 인간으로서 누릴 수 있는 행복의 추구를 가능하게 하기 위한 기반으로서 시인하는 것이다. 따라서 이 맥락에서 윤리적 또는 종교적 신념 등에 기반한 사회적 통념 또는 인식을 앞세워서는 성전환자의 성별정정이 가지는 법적 의미는 현저히 퇴색할 수밖에 없는 것이다. 특히 법원이 가족관계등록부에 기재된 성별의 정정을 허가할 것인지 여부를 결정함에 있어서 일정한 기준을 세우고 그에 따라 일관된 처리를 함으로써 법적 안정성을 유지하는 것이 중요한 가치임은 부인할 수 없다고 하더라도, 어떠한 소극적 요건을 절대적 기준으로 설정함으로써 경우에 따라 성전환자의 인간으로서의 존엄성이나 행복추구권의 본질적 부분이 침해되는 결과에 이를 수 있음에도 이를 감수하면서까지 법적 안정성을 추구하는 것이 정당하다고 말할 수 없다.
나. 성전환은 법원이 가족관계등록부상의 성별란 정정을 허용할 것인지 여부에 대한 재판을 통하여 공적으로 확인된다. ‘성(性)’의 결정은 단순한 사실의 확인이 아니라, ‘성’이라는 법개념의 내용 및 판단기준에 비추어 어떠한 사람의 성이 어디에 속하는가를 정하는 법적 판단이다.
성전환자의 미성년 자녀가 부 또는 모의 성전환으로 가혹한 사회적 차별과 편견을 받게 되는 상황이 우려되는 경우에는, 법원이 성별정정 허가 여부를 재판하면서 이러한 사정을 하나의 중요한 요소로 고려하면 충분하고, 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 당연히 성별정정을 허용하지 않는 절대적인 소극적 요건으로 설정할 것은 아니다. 요컨대 이는 성전환에 대한 법적 승인으로 인한 성전환자의 이익과 그 미성년자인 자녀의 불이익 사이의 구체적 형량문제이고, 이를 어느 경우에나 일률적으로 후자 우선으로 결정할 일이 아닌 것이다.
대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견에서도 밝히고 있는 바와 같이 성전환자의 미성년 자녀가 성전환자를 성전환 전과 마찬가지로 자신의 어버이로 여기는 경우를 얼마든지 상정할 수 있다. 그러한 경우에는 미성년 자녀의 불이익보다 성전환에 대한 법적 승인으로 인한 성전환자의 이익이 현저히 크다고 할 것이다.
또한 성적 정체성의 혼란을 겪다가 자녀를 둔 후에 비로소 명백한 성전환자가 된 경우 그 시점에 미성년 자녀가 있다는 이유만으로 스스로 어찌할 수 없는 상태에서 자녀가 성년에 이를 때까지 종전의 성에 따른 삶을 살도록 강요하는 것이 이러한 제약이 없는 성전환자와 비교하여 그 차별을 정당화할 만한 이유가 있다고 볼 수 없다.
다수의견은 “성별정정을 허용하게 되면 가족관계증명서의 ‘부(父)’란에 기재된 사람의 성별이 ‘여(女)’로, 또는 ‘모(母)’란에 기재된 사람의 성별이 ‘남(男)’으로 표시됨으로써 동성혼의 외관이 현출될 수밖에 없다”고 한다. 그러나 가족관계증명서의 부 또는 모의 기재는 어떤 사람의 부 또는 모가 누구인가를 말하는 것일 뿐이고, 그들 사이에 혼인관계가 있다는 것을 의미하는 것이 아니다. 한편 현재 동성혼이 허용되지 아니한다는 것은 누구나 알고 있는 사실이므로, 가족관계등록부의 기재를 통하여 ‘동성혼의 외관’은 애초 성립할 여지가 없는 것이다. 다만 위와 같은 가족관계증명서의 기재는 부 또는 모가 성전환을 하였다는 것을 말하여주는 것일 뿐이다.
결국 미성년자인 자녀가 있다는 사정은 이와 더불어 그 자녀의 연령과 취학 여부, 부모의 성별정정에 대한 자녀의 이해나 동의 여부, 자녀에 대한 보호·교양·부양의 모습과 정도, 기타 가정환경 등 제반사정과 함께 그 성전환자가 사회통념상 전환된 성을 가진 자로서 인식될 수 있는지 여부를 결정하는 여러 가지 요소들의 일부로 포섭하여 법원이 구체적 사안에 따라 성별정정의 허가 여부를 결정하면 충분하고, 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 설정할 것이 아니다.
한편 이 문제에 관하여 혼인 중에 있는 사람과 미성년 자녀가 있는 사람을 같은 차원에서 논의할 수는 없다. 혼인 중에 있는 사람에게 성전환을 인정하는 것은 다수의견이 말하는 대로 직접적으로 동성혼을 인정하는 것이 되고, 이는 혼인제도의 근간을 뒤흔들게 된다. 동성혼은, 혼인제도가 어떻게 이를 포섭할 수 있도록 바뀌어야 하는가 하는 문제는 별론으로 하고, 현재 효력 있는 법에서는 부인되고 있다고 하지 않을 수 없다.
외국의 예를 보더라도 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 취급하지 않는 반면에, 현재 혼인 중인 경우에는 성별정정을 허용하지 않는 것이 현 시점에서의 일반적인 경향임을 알 수 있다.
이상과 같은 법리에 의하면, 미성년자인 자녀가 있다는 사정은 성별정정을 허가할 것인가에 있어서의 개별적인 고려요소에 지나지 않는다고 할 것임에도, 원심이 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요소로 보고 그러한 사정의 존재만으로 나머지 제반사정에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채 이 사건 성별정정신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지한 데에는 성별정정에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심결정은 파기되어야 한다.
6. 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은, 성전환자의 경우 가족관계등록부의 성별에 관한 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로 가족관계등록부의 성별란 기재의 성(性)을 현재의 전환된 성에 부합하도록 수정을 허용하여야 하고, 이러한 가족관계등록부 정정허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이라고 하면서도, 그 소극적 요건으로 성별정정으로 신분관계에 중대한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적 영향이 현저한 경우 등의 사정이 없어야 한다고 하면서 구체적으로는 현재 법률상 혼인 상태에 있지 아니할 것과 미성년자인 자녀가 없어야 한다는 점을 요구하고 있다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 헌법 전문과 헌법 제10조는 모든 국민은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 능력을 최고도로 발휘할 권리를 가진다고 선언하고 있다. 국민 각자가 현재의 생물학적·법률적 성(性)에 부합하도록 자신의 성별을 공적으로 확인받아 공시하는 것은 이러한 기본적 권리를 실현하는데 있어 필수적 요소라 할 수 있다. 성전환자의 경우 자신의 성정체성에 따른 법률적 성을 진정한 성으로 확정 또는 확인받는 것 자체로써 다른 사회 구성원들에게 직접 위해를 가할 여지가 있는 것은 아니고, 오히려 자신의 성정체성에 따라 확인된 진정한 성이 있음에도 그 성과 가족관계등록부에 등록된 성이 일치하지 않는 상태가 방치되고 있다면 그로 인하여 다른 사회구성원들 사이에서 혼란과 착오가 발생할 가능성이 더욱 클 것이다. 그럼에도 사회에 대한 부정적 영향이 없어야만 가족관계등록부 정정을 허용하겠다는 다수의견은, 결과적으로 성전환자에 대한 사회구성원 다수의 인식을 궁극적 판단기준으로 설정하는 것일 뿐 아니라 소수자인 성전환자도 성정체성의 문제로 인하여 차별받지 않고 대다수 사람들과 동등한 권리와 행복을 누려야 한다는 기본권적 가치를 외면하고 있는 것이어서 동의할 수 없다.
유엔인권이사회는 2011. 6. 16. 제17차 회의에서 ‘성적 지향 및 성정체성에 대한 결의안’을 통과시켰고 우리 정부도 유엔인권이사회 이사국으로서 위 결의안에 찬성하였는데, 위 결의안은 각국의 성적 지향과 성정체성에 대한 차별적 법률과 관행 등을 조사, 공개하도록 요구하고 있다. 다수의견의 견해는 성전환자, 동성애자 등의 이른바 성소수자에 대한 차별을 금지하는 입법과 제도적 보완이 요구되는 이러한 시대흐름에도 반하는 것이다.
나. 다수의견은 성전환자가 현재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 두고 있는 경우에는 가족관계등록부의 성별정정이 허용되지 않는다고 함으로써 이를 그 성별정정 허가의 소극적 요건으로 파악하고 있으나, 이는 다수의견이 들고 있는 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정에서 판시한 의견에 배치되는 것이다.
위 전원합의체 결정에서의 다수의견에 대한 보충의견은, 혼인 여부나 자녀 유무에 따라 성전환자의 성별정정을 허용할 것인지 여부는 입법재량의 범위 안에 있는 것이고, 이에 관한 명확한 입법이 없는 현재로서는 혼인을 하였다거나 자녀를 두었다는 사정이 성전환자의 호적정정을 허용할 수 없는 사유가 된다고 일률적으로 단정할 수는 없으며, 다수의견의 견해는 이를 소극적 요건으로 설정하려는 것이 아니라 진정한 의미에서의 성전환자로 확인되고 더 나아가 그에 따라 호적정정을 하더라도 그 효력이 소급하여 기존의 신분관계 등에 중대한 영향을 주지 않아 제한적인 범위 안에서만 그 효력이 미친다고 볼 수 있다면 호적정정을 허용할 수 있다는 의미로 이해되어야 할 것임을 명시적으로 밝힌 바 있다.
그런데 이 사건에서 다수의견이, 미성년자인 자녀를 둔 자라는 사정만으로도 성별정정을 불허할 사유가 되고 특히 신청인이 현재 혼인상태에 있지 아니함에도 굳이 혼인 중에 있는 자라는 사정만으로도 성별정정을 불허할 사유가 된다는 견해를 밝히고 있는 것은 위 전원합의체 결정과 달리 ‘그 성전환자가 다른 사람들과의 신분관계에 변동을 초래하거나 사회에 부적정인 영향을 미치지 않을 것’을 소극적 요건으로 설정한 것이라고 볼 수밖에 없다. 이러한 다수의견에 따를 경우 위 전원합의체 결정에서 판시된 의견은 변경되어야 하는 결과에 이른다는 점을 다수의견은 신중히 고려하였어야 할 것이다.
다. 다수의견은, 미성년자인 자녀를 둔 성전환자에게 성별정정을 허가하게 되면 가족관계등록부에 동성혼의 외관이 현출될 수밖에 없고 현실적인 사회적 차별과 편견에 미성년자를 무방비하게 노출되도록 방치하는 결과가 되어 미성년자인 자녀의 복리에 부정적 영향을 미치게 되므로 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되어서는 안 된다고 한다.
그러나 다수의견의 위와 같은 견해는, 미성년자인 자녀가 있는 성전환자의 경우 그 성별정정을 허용할 것인지 여부는 입법정책의 문제에 속하는 것이며, 나아가 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스러운 가족관계가 형성된 경우 등에서는 그 성별정정을 허용하지 않는 것이 오히려 미성년자의 복리에 장애가 될 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다.
우선 각국의 입법례를 보더라도 일본의 ‘성 동일성 장해자의 성별취급의 특례에 관한 법률’ 제3조 제1항이 미성년자인 자녀가 존재하지 않을 것 등을 성별정정의 요건으로 규정하고 있으나, 독일, 영국 등에서는 성년 또는 미성년의 자녀 여부를 성별변경의 요건으로 삼고 있지 않다. 우리나라에서는 아직까지 이에 관한 입법이 이루어지지 않고 있으나, 앞서 본 대법원 2004스42 전원합의체 결정 이후로는 성별정정이 허가되고 있고, 성전환자가 성년 또는 미성년자인 자녀를 둔 경우에 있어서 다수의견이 지적하는 우려는 성별정정에도 불구하고 성전환자와 자녀 사이의 법률관계는 변경되지 않는다는 등의 해석론으로 대부분 해결될 수 있는 문제에 지나지 않는다.
또한 다수의견은 성전환자의 미성년자인 자녀가 성년이 될 때까지는 일률적으로 성별정정을 허가하지 않는 것이 그 자녀의 복리에 도움이 된다고 하며, 심지어 우리 사회 가족관에 비추어 볼 때 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허용하지 않는 것은 스스로의 선택에 의하여 이성과 혼인하고 자녀를 출생시켜 가족을 이룬 사람에게 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이라고 한다.
하지만 성전환자가 혼인 중 또는 사실혼 관계에서 자녀를 출산한 후 성전환하여 혼자서 오랜 기간 동안 그 전환된 성으로서 자녀를 양육해 온 경우 또는 혼인관계 없이 부(父) 또는 모(母)로서 미성년자인 자녀를 입양한 후 성전환하거나 이미 성전환하고서도 성별정정을 하지 못한 채 미성년자인 자녀를 입양하여 혼자서 그 전환된 성으로 자녀를 양육해 온 경우에 있어서 그 성전환자와 미성년자인 자녀 사이에 이미 가족관계등록부의 성(性)과는 다른 실질적 가족관계가 형성되어 있다면, 법원이 단지 미성년자인 자녀가 있다는 이유만으로 성별정정을 허용하지 않는 것이 미성년자인 자녀의 복리를 위한 것이며 우리 사회가 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이라고 할 수 있는지 의문이다. 다수의견의 견해는, 성별정정을 통해 인간으로서의 최소한의 기본적 권리를 보호받고자 하는 성전환자들에게, 사회 구성원 다수의 인식에 비추어 관용하고 수용할 만한 경우에만 성별정정을 허용하겠다는 것과 다르지 않으며, 우리 사회 구성원의 다수가 성적 소수자를 충분히 이해하거나 포용하는 입장으로 돌아서지 않는 한, 성전환자로 하여금 법률적으로 성전환 전의 다른 성으로 살아가도록 강요하는 것에 지나지 않는다.
그러므로 원심이 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요소로 판단하여 앞서 본 바와 같은 사정에 관하여는 살펴보지 아니한 채 이 사건 성별정정신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는 성별정정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 원심결정은 파기되어야 한다.
라. 한편 다수의견이 과거의 혼인사실을 이유로 성별정정이 제한되는 것은 아니라고 본 점에 대하여는 견해를 같이 하나, 현재 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 보는 데에는 찬성할 수 없다.
성전환자에 대한 우리 사회의 평균적인 이해의 정도가 높아지고 그에 따라 이들을 바라보는 시각이 보다 관대하게 바뀌어 가고 있으며 사회통념상의 부정적인 요소도 시대의 변화와 인식의 변화 속에서 달라지게 마련이다. 그런데도 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적이고 절대적인 소극적 요건으로 보는 것은 바람직하지 않다.
혼인 중에 있다고 하더라도 사실상 별거를 하고 있거나 이혼 소송 중에 있는 등 성별정정을 허용하더라도 배우자와의 신분관계에 실질적인 변동을 초래할 우려가 크지 않은 경우도 있을 터인데, 성별정정을 필요로 하는 다른 사정은 고려하지 않은 채 혼인 중에 있다는 사정만을 내세워 성별정정을 불가능하게 하는 것은 합리적인 접근방식이라고 볼 수 없다.
결국 혼인 중에 있다고 하더라도, 성별정정신청 당시 그 혼인관계의 실질적 해소 여부와 그 사유, 혼인관계의 실질적 해소로부터 경과한 기간, 실질적으로 해소된 혼인관계의 부활가능성 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 가족관계등록부상의 성별란 정정이 신분관계에 혼란을 줄 염려가 있는지를 가리고 그에 따라 성별정정 여부를 결정하면 충분하다.
이 사건 신청인은 혼인 중에 있지 아니하므로 다수의견에 의하더라도 이 사건 결론에는 영향이 없을 것이나, 현재 혼인 중에 있지 아니할 것을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 보는 다수의견과는 그 견해를 달리하므로 이 점을 아울러 밝혀둔다.
대법원장 이용훈(재판장) 박시환(주심) 김지형 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대