【원 고】
【피 고】
교육부장관 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)
【변론종결】
2016. 5. 26.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2015. 10. 21. 원고에게 한 ○○대학교 총장 임용제청 거부처분을 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 국립 대학인 ○○대학교는 교육공무원법 제24조, 교육공무원임용령 제12조의3 등에 따라 총장임용후보자의 선정 및 추천에 관하여 필요한 사항을 규정하기 위해 ‘○○대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정’을 두고 있다. 이 규정은 총장후보자의 공모 절차, 총장후보자추천관리위원회와 총장임용후보자추천위원회의 설치·구성·기능 및 총장임용후보자의 선정 절차 등을 정하고 있는데, 그중 총장임용후보자의 선정 절차와 관련하여 위 규정은 총장임용후보자추천위원회에서 표결을 통해 총장후보자들 가운데 2인의 총장임용후보자를 선정하되, 득표 순으로 추천 1, 2순위를 확정하도록 정하고 있다.
나. ○○대학교는 기존 제7대 총장의 임기 만료일인 2015. 10. 16.이 다가오자 다음 제8대 총장의 임용을 위해 2015. 4. 10. 위 규정에 따라 총장후보자 공개 모집에 관한 공고를 하였다. 이에 따라 ○○대학교△△학과 교수로 재직하고 있던 원고를 포함한 총 7명이 총장후보자 지원 신청을 하였고, ○○대학교는 이들을 총장후보자로 등록한 다음 위 규정에서 정한 절차에 따라 총장임용후보자 선정을 진행하였다. ○○대학교는 2015. 6. 10. 총장후보자들 중 총장임용후보자추천위원회의 표결에서 가장 많은 표를 얻은 원고를 1순위로, 그다음으로 많은 표를 얻은 소외인을 2순위로 확정하였고, 후속 절차를 거쳐 2015. 8. 28. 피고에게 ○○대학교 제8대 총장의 임용과 관련하여 원고를 1순위 총장임용후보자로, 소외인을 2순위 총장임용후보자로 추천하였다.
다. 피고는 2015. 10. 21. ○○대학교 총장에게 소외인을 2015. 10. 21.부터 2019. 10. 20.까지 ○○대학교 총장으로 임용한다는 대통령 명의의 인사발령(이하 ‘2015. 10. 21.자 인사발령’이라 한다)을 통보하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증, 갑 제6호증의 1, 갑 제7호증, 갑 제14호증의 2, 갑 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 원고는, 2015. 10. 21.자 인사발령으로 미루어 보아 피고는 같은 날 대통령에게 소외인을 ○○대학교 총장으로 임용하도록 제청하였는데 이는 다른 한편으로 원고를 ○○대학교 총장 임용제청 대상에서 제외하는 행위이고 이러한 임용제청 거부 행위는 행정소송의 대상인 처분에 해당한다고 주장하면서, 이 사건 소를 통하여 원고에 대한 위 임용제청 거부 행위의 취소를 구하고 있다. 이에 대해 피고는, 임용제청은 행정기관 상호 간의 내부적인 의사 결정 과정일 뿐 그 자체만으로는 기존의 권리 상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니어서 이를 행정처분이라고 할 수 없으므로, 피고가 대통령에게 원고를 ○○대학교 총장으로 임용하도록 제청하지 않은 행위는 행정처분이 아니어서 이에 대한 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 각하되어야 한다고 본안전 항변을 한다.
나. 국립 대학의 장의 임용에 관하여 규율하고 있는 교육공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제24조와 교육공무원임용령(이하 ‘임용령’이라 한다) 제12조의2, 제12조의3에 의하면, 대학의 장은 해당 대학의 추천을 받아 피고의 제청으로 대통령이 임용하고(법 제24조 제1항), 대학은 위 조항에 따라 대학의 장의 임용 추천을 할 때에는 2인 이상의 후보자를 피고에게 추천하여야 하며(임용령 제12조의2), 법 제24조 제1항에 따른 대학의 장의 임용 추천을 위하여 대학에 대학의 장 임용추천위원회를 두고(법 제24조 제2항), 임용추천위원회는 ‘임용추천위원회에서의 선정’ 또는 ‘해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정’ 중 해당 대학에서 정하는 어느 하나의 방법에 따라 대학의 장 후보자를 선정하여야 하며(법 제24조 제3항), 임용추천위원회는 대학의 장 후보자를 선정한 때에는 지체없이 그 선정 결과를 당해 대학의 장에게 통보하여야 한다(임용령 제12조의3 제5항). 그리고 피고는 법 제24조 제1항에 따라 대학의 장을 임용제청하려는 경우에는 교육공무원 인사위원회(법 제3조 참조)에 자문을 하여야 한다(법 제24조 제6항). 다. 위와 같은 법령의 규정들에 따르면, 피고가 국립 대학의 추천을 받아 교육공무원 인사위원회의 자문을 거쳐 대통령에게 그 국립 대학의 장으로 임용할 사람을 제청하는 행위는 임용권자인 대통령이 그 임용권을 행사하여 국립 대학의 장을 임용하는 행위를 하기 전 단계에서 이루어지는 행위로서 행정기관인 피고와 대통령 상호 간의 내부적인 의사 결정 과정에 불과할 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정·변경·박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리 상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누9640 판결 참조). 그리고 이처럼 국립 대학의 장에 관한 피고의 임용제청 행위를 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 정하는 처분, 즉 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로 보지 않는 이상, 피고가 그러한 임용제청을 하지 않는 행위 역시 ‘공권력의 행사’를 거부한 것으로 볼 수 없어 위 조항에서 정하는 ‘처분’의 개념에 포섭되지 않으므로, 마찬가지로 행정소송의 대상이 될 수 없다(서울고등법원 2015. 7. 21. 선고 2015누35705 판결, 서울행정법원 2009. 9. 18. 선고 2009구합26326 판결, 서울행정법원 2014. 6. 12. 선고 2013구합31769 등 참조).
라. 그렇다면 대통령에게 원고를 ○○대학교 총장으로 임용하도록 제청하지 아니한 피고의 행위를 취소하여 달라는 원고의 이 사건 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하여 제기된 행정소송으로서 부적법하다.
3. 결론
따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관련 법령 생략]
판사 유진현(재판장) 서범욱 이호동