【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울남부지법 2017. 10. 20. 선고 2016노1935 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라고 한다) 제25조는 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 한다. 그리고 항소심이 몰수를 선고하지 않았음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 항소심판결을 전부 파기하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조).
반면 형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 2016. 3. 1.부터 2016. 8. 3.까지 성매매가 가능한 마사지 업소를 운영하였는데 2016. 6. 23. 원심공동피고인 2로 하여금 손님인 공소외 1과 성교행위를 하게 하는 대가로 130,000원을 받았다는 공소사실에 대하여, 제1심은 피고인에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간을 선고하면서 피고인으로부터 130,000원을 추징하였다.
나. 검사는 양형부당을 이유로 제1심판결 전부에 대하여 항소한 후 피고인이 2016. 8. 3. 공소외 2로 하여금 성명불상의 손님과 성교행위를 하게 하는 대가로 130,000원을 받았다는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다. 검사는 원심 제1회 공판기일에 피고인이 영업으로 성매매 알선행위를 하였다는 증거로, 피고인 운영 마사지 업소를 단속하였던 경찰관이 피고인으로부터 한국은행 발행 50,000원권 4장(증 제1호), 한국은행 발행 10,000원권 6장(증 제2호), 성매매 대가를 관리하는 체크카드(증 제3호)를 압수하였다는 취지의 압수조서(임의제출)를 제출하였으며, 이에 대한 증거조사가 이루어졌다.
다. 위와 같은 심판대상 변경에 따라 원심은 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인을 징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간을 선고하면서 피고인으로부터 130,000원을 추징하였는데 압수된 현금에 대한 몰수를 주문에서 누락하였다.
3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 압수된 현금 260,000원(증 제1호, 제2호)은 성매매 알선으로 인하여 얻은 금품에 해당하므로, 성매매처벌법 제25조에 따라 몰수의 대상이 된다. 그럼에도 주문에서 몰수를 선고하지 않은 원심판결에는 성매매처벌법 제25조의 필요적 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
다만 이 사건 공소사실에는 피고인이 2016. 8. 3. 성매매 알선행위에 대한 대가로 130,000원을 받았다고 기재되어 있으나 실제로는 260,000원을 교부받아 그 돈이 압수된 것으로 보이므로(추가증거기록 16, 51쪽), 환송 후 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 피고인이 위 성매매 알선행위로 인하여 얻은 금품이 실제로 얼마인지 심리하여 확정한 후 그에 따른 몰수 범위를 판단하여야 할 것이다[압수된 체크카드(증 제3호)는 성매매처벌법 제25조에 따른 몰수 대상이 아니고 형법 제48조 제1항 제1호가 정하는 ‘범죄행위에 제공한 물건’에 해당된다고 보인다].
4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)