【원고, 상고인】
김녕김씨충의공파인덕문중 (소송대리인 변호사 황현호)
【피고, 피상고인】
망
【원심판결】
대구고법 2010. 8. 25. 선고 2009나6296 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2006. 6. 25.자 및 2008. 11. 2.자 각 종중총회는 종원들에 대한 소집통지 없이 이루어진 것이고, 2008. 7. 20.자 종중총회는 소집권한이 없는 자에 의하여 소집된 것이고, 2009. 10. 3.자 종중총회는 종원의 범위를 적법하게 확정하지 아니하였고 일부 종원들에게만 소집통지를 한 채 개최된 것이어서 위 각 종중총회에서 소외 2를 대표자로 선출하거나 추인한 결의는 효력이 없으므로, 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 2에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다.
2. 상고이유에 관한 판단
가. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 참조).
한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없고( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조), 나아가 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하되, 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하거나 다른 종원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하며( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중 총회의 결의를 무효라고 할 수 없다( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다23695 판결 참조).
나. 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 연고항존자인 소외 3으로부터 소집통지권한을 위임받은 소외 2가 원고 종원 중 해외 거주자 10명을 제외한 연락가능한 국내 거주 종원들에게 개별적으로 2010. 9. 22. 15:00 안동시 옥동 1111 옥동경로회관에서 임시총회를 개최한다는 취지의 통지를 한 사실, 원고 종중총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 위 총회에서 전체 종원 중 96명(찬성 34명 + 위임장 제출 62명)의 찬성으로 위 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선출한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 위 소외 2는 2010. 9. 22.자 원고 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 일단 적법하게 선임된 것으로 보인다.
그렇다면 위 소외 2가 당심에 이르러 자신이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 소송행위를 추인한 이상 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 많다.
따라서 원심으로서는 2010. 9. 22. 원고 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지, 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 그 동안의 소송행위를 적법하게 추인하였는지를 추가적으로 심리하여 볼 필요가 있으므로, 위 소외 2에게 대표권이 없다고 단정하여 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결국 잘못이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복