【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
윤원상
【변 호 인】
법무법인 자연수 담당 변호사 최재원
【원심판결】
서울중앙지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010고정2444 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
식품접객업자의 준수사항위반(업태위반)에 대하여 식품위생법시행규칙 제57조, 별표 17 제6호의 타. 3).에는 ‘일반음식점영업자가 주류만을 판매하거나 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위’라고 정하고 있는바, 피고인은 주로 주류를 판매한 사실은 있으나 주류만을 판매한 것은 아니므로 위 규정에 해당하지 않는다.
2. 판단
가. 관련 법령
1) 구 식품위생법(2009. 12. 29. 법률 제9847호로 개정되기 전의 것)
제44조 (영업자 등의 준수사항)
① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지가족부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.
제97조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
6. 제42조 제1항 또는 제44조 제1항에 따라 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자. 다만, 보건복지가족부령으로 정하는 경미한 사항을 위반한 자는 제외한다.
2) 구 식품위생법시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정되기 전의 것)
제21조(영업의 종류)
법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
8. 식품접객업
가. 휴게음식점영업: 주로 다류, 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 뜨거운 물을 부어 주는 경우는 제외한다.
나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업
다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업
라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
마. 위탁급식영업: 집단급식소를 설치·운영하는 자와의 계약에 따라 그 집단급식소에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업
바. 제과점영업: 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업
제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위)
① 법 제44조 제1항에서 "식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자"란 다음 각 호의 영업자를 말한다.
7. 제21조 제8호의 식품접객업자
3) 구 식품위생법시행규칙 (2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 개정되기 전의 것)
제57조 (식품접객영업자 등의 준수사항 등)
법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.
별표 17
6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항
타. 허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니 된다.
3) 일반음식점영업자가 주류만을 판매하거나 주로 다류를 조리·판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위
나. 인정사실
1) 피고인은 2009. 11. 5. ‘영업소 명칭 : ○○○, 소재지 : 서울 서초구 방배2동 (지번 생략), 영업의 종류 : 식품접객업(영업의 형태 : 일반음식점)’으로 하여 영업신고를 하였다.
2) 피고인은 그 무렵부터 위 “ ○○○”(이하 ‘이 사건 영업장’이라 한다)에서, ‘ㄷ’자 형태의 바(Bar) 8개를 설치하고 각 바마다 9~10개의 의자를 설치하였으며, 메뉴로는 위스키 등의 주류와 안주류를 기재하고, 각 바마다 여종업원 1명이 서서 맞은편에 앉은 손님에게 술과 안주를 서빙하고, 손님에게 술을 따라주거나 손님이 따라준 술을 마시기도 하면서 대화를 하는 형태의 영업을 하였다.
3) 2009. 12. 18. 방배경찰서 생활질서계 경찰공무원들이 이 사건 영업장에서 여종업원들이 손님들에게 술을 따라주는 장면을 적발하여 이를 식품위생법위반혐의로 입건하였고, 경찰조사에서 여종업원 공소외 1, 2, 3, 4는 “주류를 주로 팔았고 음식 종류는 팔지 않았다. 손님들에게 술을 따라주거나 따라주는 술을 받아 마시던 중 경찰에 적발되었다.”고 진술하였고, 피고인 스스로도 당심에서 “이 사건 영업장에서 주로 주류를 판매한 것은 맞다”고 진술하였다.
다. 판단
1) 식품위생법 및 하위법령은, ① 주로 판매하는 식품의 종류 및 영업의 형태 등을 기준으로 식품접객업의 종류를 구분한 후 식품접객업을 하려는 자는 해당 종류를 지정하여 신고하게 하고, ② 각 식품접객업의 종류별로 그 신고 및 허가의 요건이 상이하며, ③ 지정된 식품접객업의 종류에서 벗어난 영업을 하는 행위를 금지하고 있는바, 이러한 식품위생법 규정의 입법 목적은 개별 영업형태에 맞는 행정지도·감독을 실시하고 각 식품접객업자별로 그 영업내용에 비례하는 준수의무를 부과함으로써 국민보건을 증진하기 위한 것이다.
따라서 형식적으로 하위 영업형태(가령 휴게음식점영업 또는 일반음식점영업)로 신고하여 허가를 받은 후 실제로는 상위 영업형태(단란주점영업 또는 유흥주점영업)로 운영하는 것은 이러한 식품위생법의 입법목적에 정면으로 반하는 것이고, 이런 규제회피행위는 적극적으로 금지함이 타당하다.
2) 이 사건에 돌이켜 보건대, ① 식품위생법시행령 제21조 제8호의 각목의 문언 및 분류방식에 비추어 보면 ‘주로 주류를 조리·판매하는 영업’은 일반음식점영업에 속한다고 볼 수 없는 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 영업장은 식품위생법상 일반음식점영업이 행하는 영업형태, 즉 ‘음식류를 주로 조리하여 판매하되 부수적으로 식사와 함께 주류를 판매하는 영업’과는 거리가 멀고, 주로 주류를 판매하면서 음식류는 안주로서 부수적으로 판매하고 있으며 여종업원으로 하여금 손님에게 술을 따라주게 하는 등 오히려 유흥주점영업이 행하는 영업형태를 취하고 있는 점, ③ 피고인 스스로도 ‘술을 따르는 여종업원을 고용하는 관계로 유흥주점영업으로 신고를 하게 되면 개별소비세법에 따라 중과세가 되어 일반음식점영업으로 신고할 수밖에 없었다’고 주장하는 점, ④ 우리나라의 식생활 문화상 접객업소에서 안주 없이 오직 주류만 제공하는 것은 매우 이례적인 것이고, 음주를 함에 있어서 적어도 가벼운 안주를 곁들이는 것이 일반적인 점 등에 비추어 보면, 위 식품위생법시행규칙 별표 17 제6호의 타. 3).의 ‘일반음식점영업자가 주류만을 판매하는 영업을 하는 행위’에는 이 사건 영업장과 같이 일반음식점영업으로 허가를 받고 실제로는 유흥주점영업과 유사한 영업형태를 취하면서 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석함이 타당하다.
3) 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각한다.
판사 성지호(재판장) 김대규 권미연