【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산지방병무청장
【원심판결】
부산고법 2009. 9. 4. 선고 2009누874 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
주위적 청구 및 예비적 청구 부분에 관한 상고이유를 함께 판단한다.
행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조). 또한 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면, 종전의 무효인 행정처분에 대한 무효확인 청구는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006두3933 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2008. 3. 18. 피고에게 생계유지곤란 사유로 병역감면신청을 하자, 피고는 같은 달 24일 ‘동일한 내용의 민원에 관한 서류를 정당한 사유 없이 3회 이상 반복하여 제출한 경우’에 해당한다는 이유로 ‘민원사무처리에 관한 법률 시행령’ 제21조 제1항에 따라 그 신청서를 회송하는 이 사건 병역감면신청서 회송처분을 한 후, 2008. 7. 22. 이 사건 공익근무요원 소집통지를 한 사실, 이에 원고가 이 사건 공익근무요원 소집통지의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하자(이후 원심에서 이 사건 병역감면신청서 회송처분의 무효확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였다), 피고는 2008. 8. 8. 원고에게 민원인의 권익보호 차원에서 재검토가 필요하다고 판단되어 원고 가족의 가사상황·재산·소득 등을 조사하고자 한다면서, 앞서 회송했던 서류를 다시 제출해 줄 것을 요청한 사실, 이에 따라 원고가 2009. 3. 24. 병역감면신청서를 제출하자, 피고는 병역감면요건 구비 여부를 심사하여 이 사건 상고 제기 후인 2009. 9. 21. 병역감면 거부처분을 하고, 같은 달 25일 다시 공익근무요원 소집통지를 한 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 의하면, 피고는 병역감면요건 구비 여부를 심사하지 않은 채 이 사건 병역감면신청서 회송처분을 하고, 이를 전제로 이 사건 공익근무요원 소집통지를 하였다가, 이에 대한 반성적 고려에서 원고의 병역감면신청을 재검토하기로 하여 그에 필요한 서류를 다시 제출받은 후, 병역감면요건 구비 여부를 심사하여 2009. 9. 21. 병역감면 거부처분을 하고, 이를 전제로 같은 달 25일 다시 공익근무요원 소집통지를 한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 병역감면신청서 회송처분은 직권으로 취소되었다고 볼 수 있으며, 피고가 2009. 9. 25. 다시 공익근무요원 소집통지를 한 것은, 종전 공익근무요원 소집처분의 의무이행기일을 연기하였다가 다시 그 기일을 정하여 통지한 데 불과한 것이 아니라, 종전 공익근무요원 소집처분을 직권으로 취소하면서 새로운 공익근무요원 소집처분을 한 것이라고 볼 수 있다.
그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 소는 주위적 청구 부분과 예비적 청구 부분 모두 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것 내지는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다.
원심이 비록 이유는 달리하였지만 이 사건 소는 주위적 청구 부분과 예비적 청구 부분 모두 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같은, 공익근무요원 소집처분의 효력과 공익근무요원 소집통지의 효력을 혼동하거나 무효확인소송에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철