【원고, 상고인】
의료법인 영웅의료재단 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 4인)
【피고, 피상고인】
보건복지부장관 외 2인 (소송대리인 변호사 조서연 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2010. 11. 4. 선고 2010누7538 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
의료법 제33조 제1항은 “의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다.”고 규정하면서 제2호로 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’ 등을 들고 있는바, 의료법이 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고, 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것인 점, 진료는 의료인이 아니면 할 수 없는 의료행위의 일종으로서 의료행위가 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 등을 의미하고, 의료인은 위와 같은 의료행위를 함에 있어서 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하고 있으므로, 환자나 환자 보호자의 요청을 받은 의료인으로서는 최선의 의료행위를 하기 위해서 해당 환자의 증상이나 상황 등을 미리 숙지하여 대비하고 그 환자의 진료에 필요한 기구, 장비 등을 구비한 다음 그 환자가 있는 장소를 방문하여 진료행위를 할 필요가 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 의료법 제33조 제1항 제2호가 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’란 특별한 사정이 없는 한 특정 환자에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 응하여 이루어지는 진료를 의미한다고 해석함이 상당하다.
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 일부 인용하여 원고의 이 사건 방문진료는 의료법 제33조 제1항 각 호에서 정한 의료인이 개설한 의료기관 밖에서 진료행위를 할 수 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 의원 밖에서 진료 후 이에 따른 요양급여비용 및 의료급여비용을 청구한 것은 의료법 제33조 제1항 등을 위반한 행위로서 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호 및 의료급여법 제28조 제1항 제1호가 정한 사유에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 의료법 제33조 제1항 제2호, 제5호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
이 부분 상고이유는, 이 사건 의원 소속 간호사 소외인의 행위가 약사법에 위반된다고 하더라도 그로 인한 환수의 대상이 되는 부당금액은 조제료에 국한되어야 하고 의약품비용, 의약품관리료, 복약지도료는 제외되어야 한다는 것이나, 이는 상고심에 이르러 비로소 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
뿐만 아니라 국민건강보험법 제52조 제1항의 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’ 및 의료급여법 제23조 제1항의 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 의료급여비용을 받은 경우’라 함은 요양기관 또는 의료급여기관이 요양급여비용 또는 의료급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여비용 또는 의료급여비용을 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 의원 소속 간호사 소외인이 단독으로 2007. 2. 1.부터 2007. 10. 31.까지 이 사건 의원의 입원환자에게 경구 의약품을 조제·투약하였음에도 원고는 마치 의사가 조제한 것처럼 의약품비용, 의약품관리료 및 복약지도료 명목의 요양급여비용 및 의료급여비용을 받은 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 의원 소속 간호사 소외인의 위와 같은 의약품 조제행위는 약사법 위반에 해당하여 위법한 것으로서 그에 실제로 소요된 비용이 있다 하더라도 이를 요양급여비용이나 의료급여비용으로 청구할 수 없는 것인 이상, 피고 국민건강보험공단과 피고 아산시장이 간호사 소외인의 의약품 조제행위에 따른 요양급여비용 및 의료급여비용으로 원고가 지급받은 금액 전부를 각 부당이득으로 삼았다고 하여 이를 부당하다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유는 이 점에서도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여 원고가 부당한 방법으로 지급받은 액수가 상당하여 위법의 정도가 경미하다고 볼 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면 이 사건 각 처분이 그로 인하여 달성하려는 공익 목적에 비하여 과중하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다는 취지로 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복