【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재필 외 2인
【원심판결】
서울고법 2012. 9. 21. 선고 2012노1380 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, ‘피고인 1 및 1심 공동피고인 2, 3(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)은 공모하여, 코스피상장 유가증권인 피고인 2(이하 ‘피고인 회사’라 한다) 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 등의 목적으로 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 30.경까지 가장·통정매매, 허위매수주문 등을 통하여 합계 5,364,279,517원(= 계좌별 실현이익 합계 2,170,320,986원 + 계좌별 미실현이익 합계 3,193,958,531원)의 부당이득을 취득하였고, 피고인 회사는 대표이사 피고인 1 및 이사 1심 공동피고인 2, 3이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다’라는 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)에 대하여, ① 피고인 회사가 이 사건 자기주식 90만 주를 적법하게 취득한 점, ② 이 사건 자기주식 취득이 비록 시기적으로 이 사건 시세조종 기간 중에 실시되기는 하였지만 외자유치와 관련된 경영권 방어 등을 위한 독자적인 경영상 판단에 따라 행하여진 정상적인 기업 활동으로 보이는 점, ③ 피고인 1 등의 입장에서 처분상의 제약이 있어 신속한 매각을 통해 시세차익을 확보하거나 환가된 자금을 추가 시세조종 범행에 활용하는 데 현저한 지장이 있는 자기주식 취득을 선호할 만한 사정이 있었다고 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 자기주식 90만 주는 처음 매수된 이래 지금까지 처분되거나 추가 시세조종성 거래 등에 이용된 사실이 일체 없는 점, ⑤ 피고인 회사가 보유한 이 사건 자기주식 90만 주는 피고인 1을 포함한 공범 전체의 개인 재산에 속한다고 볼 수 없으므로 피고인 1과 나머지 공범들이 이 사건 범행으로 얻은 이익에 해당되지 않는 점 등 판시 사정을 들어 이 사건 자기주식 90만 주에 관한 미실현이익은 이 사건 범행으로 피고인 1 등이 얻은 부당이득에 포함되지 않는다고 하여 이를 제외한 나머지 부당이득액 4,023,249,617원 부분에 관해서만 유죄로 판단하고, 위 부당이득액을 초과하는 부분에 관해서는 이유 무죄로 판단하였다.
2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 판시 ① 내지 ④의 사정을 들어 이 사건 자기주식 취득행위로 인한 미실현이익이 이 사건 범행과 관련된 거래로 인한 이익에 포함되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주가조작으로 인한 이익을 계산함에 있어 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 한편 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 참조).
따라서 원심이 피고인 회사가 보유한 이 사건 자기주식은 피고인 1을 포함한 공범 전체의 개인 재산에 속한다고 볼 수 없다는 이유를 들어 위 자기주식으로 인한 이익이 피고인 1과 나머지 공범들이 이 사건 범행으로 얻은 이익에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 원심이 든 나머지 사정만으로도 이 사건 자기주식 90만 주에 관한 미실현이익 부분의 이유 무죄가 인정되는 이상, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석