【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
배성효(기소), 김다락(공판)
【변 호 인】
법무법인 일호 담당변호사 김용남 외 1인
【원심판결】
수원지방법원 2017. 2. 2. 선고 2016고정1721 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
관련 민사소송의 판결은 일부 종원은 지위를 인정하고, 다른 일부 종원은 지위가 부존재한다고 판결함으로써 공소외 1의 후손들을 할종(割宗)하게 한 판결로서 종중 분열을 인정하지 않는 판례의 태도와 배치되므로 위 판결의 사실인정을 이 사건 형사재판에 그대로 채용해서는 안되는 점, 이 사건 각 책자는 종중 손록심의위원회가 편찬 발간한 보고서의 내용에 따른 것으로서 이를 보완할 목적으로 자료를 수집하고, 학자들의 자문을 얻어 공소외 1의 상계 분쟁을 해결하기 위해 간행된 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 책자 및 안내문의 기재내용이 허위라고 볼 수 없고, 피고인에게 명예훼손의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 관한 판단
1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 ○○△씨□□□□□□△◇◇공종중(이하 ‘이 사건 ◇◇공 종중’이라 한다)의 사무총장이다.
피고인은 2014. 4. 10.경 위 종중 이사회 결의에 따라 1차로 1권 ‘○○ △씨의 적통’, 2권 ‘☆☆☆휘공소외 1의 상계 변증’이라는 책을 출간하고, 2014. 5.경 2차로 1권 ‘○○ △씨의 적통(제1권 대조연구), 2권 ’○○ △씨의 적통(변증)‘이라는 책을 출간하여 안내문과 함께 2014. 4. 12.경부터 ○○ △씨 각종 계파 회장, 임원들에게 배포하였다.
그 내용에는 ① “☆☆☆ 휘공소외 1은 ▽▽공 휘공소외 2의 형이 아니다”, “◇◇공 종중에서 연구대상으로 한 ☆☆☆ 휘공소외 1은 1857년 정사보에서부터 이부지자로 기록된 사항이고, 이는 이후에 만들어진 자파는 물론 모든 ○○△씨족보의 오류를 발생시킨 근원이 되었다.”, ② ”☆☆☆공파의 원 관향은 ◎◎였다(☆☆☆공파의 관향은 ○○에서 ◎◎로 다시 ◎◎에서 ○○으로 변경되었다고 하는데, 본래부터 ☆☆☆공파의 원 관향이 ○○이었다는 확실한 근거는 전혀 없다.)“, ③ “따라서, ☆☆☆공공소외 1의 본관이 ◎◎이므로 ○○△씨◇◇공공소외 4의 적장손이 될 수는 없습니다. 결국, 본관이 ◎◎인☆☆☆공공소외 1은 본관이 ○○인▽▽공공소외 2의 맏형 또는 본관이 ○○인◁◁공공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실이 분명하게 입증됩니다.”, ④ “이와 같이, ☆☆☆공공소외 1의 본관이 ◎◎이므로 ○○△씨◇◇공공소외 4의 적장손이 될 수는 없습니다. 즉, 본관이 ◎◎인☆☆☆공공소외 1은 본관이 ○○인▽▽공공소외 2의 맏형 또는 본관이 ◎◎인☆☆☆공공소외 1은 본관이 ○○인▽▽공공소외 2의 맏형 또는 본관이 ○○인◁◁공공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실을 분명하게 입증됩니다.”, ⑤ “☆☆☆공 ‘공소외 1’이 실존했던 인물이라고 볼 만한 확실한 근거가 전혀 없고, 가첩 등에 기록된 공소외 1의 실존성은 대부분 조작된 것이다.”, ⑥ “☆☆☆공파는 ☆☆☆공공소외 1의 실존여부 조차도 전혀 실증할 수 없었기 때문에 이하와 같이 인위적으로 ‘공소외 1의 실존성’을 조작하였습니다.”, ⑦ “☆☆☆공공소외 1의 상계변증 등은 ○○△씨의 입보를 목적으로 한 불순한 자들로부터 비롯된 것이고, 그 후손된 자들의 무지와 무관심 그리고 게으름과 이기심 등으로 말미암아 현재에 이르도록 이들 허위사실 등 하자가 전혀 치유되지 못하고 있는 현실은 ...” 등이 기재되어 있었다.
그러나 사실은 ☆☆☆공공소외 1은 ◇◇공공소외 4의 적장손이고 ▽▽공공소외 2의 맏형이며, 그 사실은 2014. 5. 16. 대법원에서 상고기각된 2014다11567 종원지위부존재확인 판결에서 최종적으로 확인된 것이었다.
이로써 피고인은 비방할 목적으로 위 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 ○○△씨☆☆☆공파대종회(이하 '이 사건 ☆☆☆공 종중‘이라 한다) 종원들의 명예를 훼손하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 이 사건 각 책자 및 안내문에 기재된 내용은 허위의 사실이고, 피고인이 이러한 내용이 허위라는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이며, 위 각 책자 및 안내문을 배포할 경우 이 사건 ☆☆☆공 종중의 존립기반이 부인되거나 크나큰 타격을 입게 되는 이상, 비방할 목적도 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
가) 이 사건 ☆☆☆공 종중의 선대인 ☆☆☆공공소외 1이 공소외 3의 아들이자 공소외 2의 형으로서 공소외 4의 후손인지, 공소외 5의 아들로서 공소외 6의 후손인지는 실제 존재하는 사실에 관한 것이나, 이를 직접적으로 확인해 줄 당사자들이나 관련자들이 모두 현존하지 않는 이상, 이에 관한 기록을 통하여 확인할 수밖에 없는데, 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재 내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 부합하므로(대법원 2000. 7. 4. 자 2000스2 결정 등 참조), ○○△씨 문중의 족보를 근거로 이를 확인할 수밖에 없다(공소외 1은 고려사나 조선왕조실록과 같은 공적 자료 등 정사에는 확인되지 아니하는 인물이라고 한다).
나) 그런데 작성 시기나 작성 주체가 다른 ○○△씨 문중의 여러 족보들 중 일부에는 공소외 1이 공소외 3의 아들로 기재되어 있는 반면, 일부에는 공소외 1이 공소외 5의 아들로 기재되어 있어, ○○△씨 문중 내에서도 공소외 1의 상계에 관하여 논란이 있어 왔던 것으로 보인다.
다) 공소외 1의 상계에 관하여 가장 직접적인 이해관계가 있는 이 사건 ◇◇공 종중, 이 사건 ☆☆☆공 종중, ▽▽공(공소외 2) 종중 사이에서도 위와 같은 논란은 해결이 되지 않았고, ○○△씨중앙종친회에서도 족보 등을 제작할 때마다 위와 같은 논란으로 문제가 있어왔던 것으로 보인다.
라) 그리하여 이 사건 ◇◇공 종중은 이를 확인할 만한 다른 자료들을 수집함과 동시에 외부 기관의 판단이 필요하다고 여겨 이 사건 ☆☆☆공 종중의 일부 종원들을 상대로 종원지위부존재확인을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건 각 책에는 ‘☆☆☆휘공소외 1의 상계오류문제가 자파는 물론 본 ◇◇공종중 손록에 관련한 분쟁인바, 그 해결의 기미나 결말의 끝이 요원하고 이부지자를 주장하는 일부의 저의가 무엇인가에 대한 강한 의혹이 나날이 증폭됨에 진실규명에 필요되는 각종 숨겨진 증거자료를 용이하게 끌어내고 이견 있는 양론의 체계적인 입장표명과 자료의 객관성을 도모할 목적 하에 제3의 외부적 개입(소송 등 사법부의 조력)을 유도할 수밖에 없었다.’라고 기재되어 있다.
마) 2012년경부터 2014년경까지 장시간 진행된 관련 민사소송에서 이 사건 ◇◇공 종중이 확보한 자료들과 ○○△씨 문중 내의 여러 족보들이 증거로 제출된 것으로 보이는데, 위 법원은 최종적으로 ○○△씨 5대 대동보의 기재내용, 공소외 1의 상계 논쟁이 일어난 배경, 공소외 1의 후손들이 이 사건 ◇◇공 종중의 중시조 공소외 4의 위답을 독자적으로 매입하는 등 그간 종중 활동 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때 공소외 1의 후손들인 이 사건 ☆☆☆공 종중의 일부 종원들은 이 사건 ◇◇공 종중의 종원이라고 판단하였다. 즉 공소외 1이 공소외 3의 아들이라고 판단하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다.
바) 관련 민사소송에서의 사실판단이 형사재판에서 그대로 채용되어야 하는 것은 아니지만, 공소외 1이 공소외 3의 아들인지, 공소외 5의 아들인지는 이 사건에 있어서도 관련 족보를 통해서 판단할 수밖에 없고, 피고인들이 이 사건에서 위 관련 민사소송에서 제출한 증거들 외에 새로운 증거들을 제출한 것도 아니다. 관련 민사소송에서 이 사건 ◇◇공 종중은 당사자로서 수집한 자료들을 모두 증거로 제출하였을 것이고, 그 증거들에 기초하여 이루어진 판결내용에 특별한 문제가 없어 보이므로, 공소외 1은 공소외 3의 아들이라고 할 것이다.
사) 앞서 본 바와 같이 이 사건 ◇◇공 종중은 위와 같은 민사소송을 통해 사법부의 판단을 받아 공소외 1의 상계 논란을 정리하고자 할 의도가 있었고, 그 결과 제1심, 제2심에서 이 사건 ◇◇공 종중의 주장이 받아들여지지 아니함에 따라 논란은 어느 정도 정리되었다고 할 것인데, 그 판결 결과를 잘 알고 있는 피고인이 대법원 판결이 선고될 무렵 및 선고된 직후에 그 판결 결과와 전혀 상반되는 내용의 이 사건 각 책 및 안내문을 제작하여 배포하였고, 그 배포수량이 500부 이상을 초과하며 배포된 대상도 이 사건 ◇◇공 종중의 종원뿐만 아니라 판결의 진행 경과나 그 결과를 제대로 알지 못하는 ○○ △씨 각종 계파의 회장 및 임원 등에게도 다량 배포되었다. 그렇다면 피고인들이 이 사건 각 책 및 안내문에 기재된 내용이 허위라는 점을 인식하지 못했다고 볼 수 없다.
아) 피고인들 역시 공소외 1이 실존 인물이 아니라고 주장하는 것은 아니라고 진술하고 있는바, 실존하는 공소외 1이 공소외 3의 아들인지, 공소외 5의 아들인지 자체는 학문적인 연구의 대상이라고 보기 어렵다. 다만 이를 달리 기록한 여러 족보가 존재하므로 그 족보들의 작성 경위나 오류 가능성, 조작 가능성 등을 검토·연구하는 것을 연구의 대상으로 삼을 수는 있다고 할 것인데, 이 사건 각 책자의 전체적인 내용이나 표현방법, 문구 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 각 책자는 그러한 연구를 주된 목적으로 하는 것이 아니라 공소외 1이 공소외 3의 아들이 아니라 공소외 5의 아들이라는 사실을 밝히고자 하는데 그 주된 목적이 있다. 그리고 그 과정에서 공소외 1이 실존했던 인물이라고 볼 만한 확실한 근거가 없고 가첩 등에 기록된 공소외 1의 실존성은 대부분 조작된 것이라거나 이 사건 ☆☆☆공 종중이 인위적으로 공소외 1의 실존성을 조작하였다며 공소외 1이 실존하는 인물이 아니라는 취지의 내용까지 기재하였으며, 마치 일부 후손들이 ○○△씨에 입보하기 위한 불순한 목적으로 공소외 1의 상계가 조작한 것이라고 이해될 수 있는 표현도 사용하였다.
자) 피고인들이 참고자료로 제출한 자료에 의하면, 이 사건 ◇◇공 종중은 2009.경 ○○△씨중앙종친회에 ☆☆☆공의 상계 문제를 해결해달라는 취지의 요청을 하였으나, ○○△씨중앙종친회는 매우 복잡한 내력을 가지고 있어서 해결점을 찾지 못하고 있다며 이 사건 ◇◇공 종중이 해결방안을 찾아보라고 하였던 것으로 보이고, 이 사건 ◇◇공 종중은 2009.∼2010.경 손록심의위원회를 구성하여 연구를 한 후 ○○△씨중앙종친회에 그 결과를 족보에 반영해줄 것을 요구하였던 것으로 보이나, 그 요구는 결국 받아들여지지 아니한 것으로 보인다. 오랜 세월 논쟁이 있어 왔던 문제이고, 족보를 편찬하는 ○○△씨중앙종친회에서 족보연구위원회의 연구 등을 통해서도 아직까지 해결되지 않고 있는 문제라면, 피고인들이 이 사건 ◇◇공 종중 내부의 연구 결과가 사실이라고 믿는데 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다.
3) 당심의 판단
원심이 설시한 위와 같은 사정들 및 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록과 대조하여 면밀히 검토하고, 여기에 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 관련 민사소송 제1심 재판에서 나머지 피고들과 달리 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대하여는 이 사건 ◇◇공 종중의 종원 자격이 없음을 확인한다는 판결이 선고되기는 하였으나, 이는 종중의 분열을 인정한 것이 아니라 위 피고들이 변론하지 아니하여 민사소송법 제208조 제3항 제1호에 의한 무변론 승소 판결이 선고된 것에 불과하므로 피고인이 주장하는 사유만으로는 관련 민사소송의 판결이나 그 사실인정이 판례의 태도와 배치되는 오류가 있어 이 사건에 채용할 만한 것이 아니라고 단정할 수 없는 점, ② 이 사건 ◇◇공 종중이 손록심의위원회를 구성하여 이 사건 각 책자의 내용과 유사한 취지의 손록심의보고서를 작성하기는 하였으나, 위 위원회에 이 사건 ☆☆☆공 종중이나 ○○△씨중앙종친회 측에서 참여한 바가 없고, 오히려 원심이 적절히 지적한 바와 같이 위 위원회가 작성한 보고서는 ○○△씨중앙종친회에 의하여 받아들여지지 않았으므로 그 내용을 그대로 차용했다거나 이를 보완할 목적으로 이 사건 각 책자와 안내문을 작성하였다는 사정만으로는 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다고 보기 어려운 점 등을 보태어 보면, 이 사건 각 책자 및 안내문의 내용 중 이 사건 공소사실 기재 부분은 허위사실이고, 피고인이 이를 배포함으로써 이 사건 ☆☆☆공 종중에 대한 명예훼손의 고의가 있었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 이 사건 각 책자 및 안내문을 발간하여 배포한 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인이 현재 만 74세로 다소 고령인 점, 피고인이 두 차례 이종범죄로 소액의 벌금형의 처벌을 받은 외에 별다른 처벌전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 이 사건 범행은 피고인이 장기간 이 사건 ◇◇공 종중의 사무총장으로서 재직하면서 공소외 1의 상계에 관한 논란을 외부 기관인 법원의 판단에 맡겨 해결하기로 한 과정을 잘 알면서도 이에 대한 판결이 확정될 무렵 이 사건 각 책자와 안내문을 발간하여 배포한 것으로서 범행 경위에 비추어 볼 때 그 죄질이 가볍다고 보기 어려운 점, 이 사건 각 책과 안내문이 배포된 수량이 적지 않아 이 사건 ☆☆☆공 종중의 명예가 훼손된 정도가 중한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원근(재판장) 김유경 최승호