【원고, 항소인】
별지 원고들 목록 기재와 같다 (소송대리인 법무법인 좋은 담당변호사 신유천)
【피고, 피항소인】
부산광역시장 외 1인 (소송대리인 변호사 박옥봉 외 1인)
【제1심판결】
부산지방법원 2010. 11. 19. 선고 2010구합2099 판결
【변론종결】
2011. 8. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 부산광역시 동구청장에 대한 부분을 취소한다.
피고 부산광역시 동구청장이 2006. 7. 27.에 한 범일2구역 도시환경정비사업 조합설립추진위원회 구성승인처분은 무효임을 확인한다.
2. 원고들의 피고 부산광역시장에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고들과 피고 부산광역시장 사이에서 발생한 항소비용은 원고들이, 원고들과 피고 부산광역시 동구청장 사이에서 발생한 소송총비용은 피고 부산광역시 동구청장이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문 제1항과 같은 판결 및 제1심 판결 중 피고 부산광역시장에 대한 부분을 취소한다. 피고 부산광역시장이 2009. 8. 26. 부산광역시 고시 제2009-327호로 한 범일2구역 도시환경정비구역 지정처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 피고 부산광역시장(이하 ‘피고 부산시장’이라 한다)은 2005. 9. 21. 부산 동구 범일2동 62 현대백화점 일원 79,000㎡(이하 ‘이 사건 정비예정구역’이라 한다)를 도시환경정비예정구역으로 선정하는 내용의 2005년 부산광역시 도시·주거환경정비 기본계획(이하 ‘기본계획’이라 한다)을 수립하여 부산광역시 고시 제2005-267호로 고시하였다.
나. 이 사건 정비예정구역 79,000㎡ 내 ‘토지등소유자’로 구성된 가칭 범일2구역 도시환경정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 2006. 7. 4. 그 구역 내의 토지등소유자 410명 중 208명의 동의(동의율 50.73%)를 받아 피고 부산광역시 동구청장(이하 ‘피고 동구청장’이라 한다)에게 이 사건 정비예정구역 79,000㎡을 그대로 사업시행예정구역으로 하여 이 사건 추진위원회 구성 승인을 신청하였고, 피고 동구청장은 2006. 7. 27. 위 79,000㎡에 대한 도시환경정비사업 조합설립을 위한 이 사건 추진위원회 구성을 승인(이하 ‘이 사건 승인처분’이라 한다)하였다.
다. 이 사건 추진위원회는 2007. 9. 5. 피고 동구청장에게 이 사건 정비예정구역 중 구적오차를 정정한 76,519㎡에 대하여 정비계획의 수립 및 정비구역지정 신청을 제안하였다. 피고 동구청장은 2007. 10. 18. 위 정비계획안에 대한 용역보고회를 개최하여 주식회사 거원엔지니어링(이하 ‘거원엔지니어링’이라 한다)으로부터 정비예정구역 중 현대백화점, 부산진시장 주차빌딩 등의 부지부분은 후속 건축 내지 증개축에 제약이 없도록 존치구역으로 분류하고, 구역 남측에 신축 또는 신축중인 건축물 부지부분을 포함할 것에 대하여 검토가 필요하다는 등의 보고를 받고, 2007. 10. 25. 이 사건 추진위원회에게 위 용역보고 결과를 통보하였다.
라. 이에 따라 이 사건 추진위원회는 2007. 12. 10. 이 사건 정비예정구역에서 별지도면 1과 같이 현대백화점, 문화병원, 부산진소방서, 부산진시장 주차빌딩, 구역 남측에 신축중인 혼수백화점 부지와 그 주변 일원 및 문화병원 증축부지를 제외한 나머지 구역(구역면적 48,556㎡)에 대하여 정비계획을 수립하여 다시 정비구역지정 신청을 제안하였으며, 피고 동구청장은 관련기관(부서) 의견협의, 주민 공람공고, 동구의회 의견 청취 등의 절차를 거쳐 2008. 10. 29. 피고 부산시장에게 도시환경정비구역 지정을 신청하였다(구역면적 48,104㎡).
마. 피고 부산시장은 도시·건축공동위원회의 심의 및 재심의를 거쳐 2009. 8. 26. 이 사건 정비예정구역에서 별지 도면 2와 같이 현대백화점, 문화병원, 부산진소방서 일원, 부산진시장 주차빌딩, 혼수백화점 일원을 제외한 나머지 47,994㎡를 도시환경정비구역으로 지정(이하 ‘이 사건 지정처분’이라 한다)하고 이를 부산광역시 고시 제2009-327호로 고시하였다.
바. 원고들은 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호에서 정하고 있는 이 사건 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지등소유자’라고 한다)이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 8, 을가 제2호증의 1 내지 4, 을가 제3 내지 5호증, 을나 제1, 2, 4호증의 각 기재, 제1심 법원의 부산광역시에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 승인처분의 효력에 관하여
가. 당사자들의 주장
(1) 원고들의 주장 요지
(가) 이 사건 승인처분 당시에는 정비구역이 지정되지 아니하여 추진위원회 설립승인의 요건인 토지등소유자 과반수 동의 여부를 확정할 기준이 없는 상태에서 이 사건 승인처분을 하였고, 이 사건 승인처분은 일부 주민들이 임의로 획정한 구역을 기준으로 한 하자가 있어 위법할 뿐만 아니라 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이고, 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비예정구역(79,000㎡)을 사업구역으로 하여 승인되었는데 이후 위 정비예정구역 중 47,994㎡만 정비구역으로 지정됨으로써 결국 이 사건 추진위원회는 정비구역 밖의 토지등소유자까지 포함하여 구성되었으므로 무효이다.
(나) 이 사건 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자가 소유한 토지면적은 16,158㎡이고 국공유지를 제외한 정비예정구역의 토지등소유자의 면적은 62,171㎡이므로 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 전체 면적대비율은 25.99%에 불과한바, 이 사건 추진위원회가 비록 형식적으로 토지등소유자 과반수의 동의를 얻었다 하더라도 그 승인여부에 관하여 재량권을 가지고 있는 피고 동구청장이 추진위원회 구성에 대하여 이 사건 승인처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 무효이다.
(2) 피고 동구청장의 주장 요지
이 사건 승인처분이 정비구역 지정 전에 이루어졌더라도 당시에는 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 이후로 제한하는 규정이 없었고, 기본계획상 도시환경정비예정구역이 정해져 있었으므로 정비예정구역을 사업예정구역으로 하여 그 토지등 소유자의 과반수 동의를 받아 신청한 이 사건 추진위원회 구성승인신청에 대한 이 사건 승인처분은 적법하고, 설령 하자가 있다고 하더라도 중대·명백하지 아니하여 당연무효는 아니다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 동의의 시기와 동의내용의 동일성과 관련한 법리
대법원은 정비사업조합 설립추진위원회 구성을 위한 토지등소유자의 동의의 시기와 예정된 정비사업과 확정된 정비사업의 동일성이 문제된 사안에서 다음과 같이 판시하고 있고, 그 판시에 비추어 이 사건을 판단하기로 한다.
(가) 정비기본계획에 따른 정비예정구역도 정해지지 않은 상태에서 정비구역의 지정·고시 전에 일부 주민들이 임의로 구획한 사업시행예정구역의 토지등소유자의 과반수 동의로 추진위원회 구성승인처분한 사안에서, “토지등소유자 과반수 동의로 추진위원회가 구성되기 위해서는 토지등소유자의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 토지등소유자의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 함은 명백하다. 따라서 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다”(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12297 판결 참조).
(나) 정비기본계획에 따른 정비예정구역이 정해져 있는 상태에서 정비구역의 지정·고시 전에 일부 주민들이 임의로 구획한 사업시행예정구역의 토지등소유자의 과반수 동의로 추진위원회 구성승인처분한 사안에서, “① 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았던 점, ② 기본계획에서 고시된 정비예정구역과 도시계획심의위원회의 심의과정에 있는 정비구역에는 차이가 없어 이 사건 정비예정구역 그대로 정비구역의 지정 및 고시가 이루어질 것으로 보이는 점, ③ 건설교통부 장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한「정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준」에 의하면, 도시·주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었던 점, ④ 구 도정법 제17조, 구 도정법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는 점의 사정을 종합하면, 비록 이 사건 승인처분이 정비구역의 지정·고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지등소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다고 판단한 원심은 처분의 무효에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다”(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).
(다) 가칭 추진위원회가 사업구역을 207,940㎡으로 예상하고 추진위원회 구성을 위하여 동의서를 징구하였으나, 나중에 지정된 정비구역은 위 예상구역의 일부와 다른 구역을 포함하여 98,487㎡로 축소되어 애초 예상한 구역 중에서 정비구역으로 지정된 면적에 해당하는 토지등소유자의 동의서를 가려내어 그 동의자 수와 애초에 예상하지 않았으나 지정된 정비구역에 편입된 면적의 토지등소유자의 동의서 수를 합하면 지정된 정비구역에 대한 토지등소유자의 과반수 동의가 있다는 이유로 추진위원회 구성승인처분한 사안에서, “추진위원회는 일정한 구역에서 실시되는 특정한 정비사업을 전제로 그 사업대상·범위에 속하는 토지등소유자의 동의를 얻어 설립되므로, 토지소유자 등이 정비구역이 정하여지기 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 위 동의 당시 예정한 사업구역과 사이에 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는, 정비구역이 정해지기 전의 동의를 들어 설립승인을 신청하는 당해 추진위원회의 구성에 관한 동의가 있다고 볼 수 없어 이에 기초한 설립승인처분은 위법하다.
그러나 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다. 또한 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다는 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 승인처분에는 추진위원회 설립승인의 요건인 토지등소유자 2분의 1 이상의 유효한 동의가 있는지에 관하여 판단을 그르친 위법이 있기는 하나, 당시에는 위와 같은 동의의 시기나 사업구역과의 관련성에 따른 유·무효의 법리가 명백히 밝혀져 있지 않았을 뿐만 아니라, 피고로서는 별도의 사실관계에 관한 조사 없이 이 사건 동의서 중 일부가 참가인 추진위원회의 설립에 관한 것으로 볼 수 없는 사정이 있음을 알 수 없었다고 할 것이어서 위와 같은 위법사유가 이 사건 승인처분을 당연무효라고 볼 정도로 명백하다고 볼 수 없다“(2011. 7. 28. 2011두2842 판결 참조).
(2) 이 사건 동의서의 작성시기 및 추진위원회의 동일성 유지 여부에 따른 이 사건 추진위원회 구성승인처분의 효력 유무에 관하여
(가) 이 사건에 관하여 도시·주거환경정비 기본계획에 따른 정비예정구역이 79,000㎡로 정해져 있었던 사실, 이 사건 추진위원회는 정비구역이 지정되기 전에 그 구성승인신청을 위하여 동의서 양식에 사업예정구역을 기본계획에 따른 정비사업예정구역과 동일하게 79,000㎡로 기재하여 동의서를 징구하여 토지등소유자의 과반수 동의로 이 사건 승인처분을 받은 사실, 그런데 그후 지정된 정비구역은 예정과는 달리 47,994㎡에 불과한 사실, 사업구역의 형상도 애초의 반듯한 모양에서 부정형한 모양으로 변경된 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
위 인정사실에 의하면 동의서 징구 당시 예정하였던 사업구역과 지정된 정비구역의 사업면적이 39.25%나 축소되었고 확정된 사업구역의 형상도 별지 도면 2와 같이 부정형으로 변경된 결과 사업구역 대상토지의 효용성이 훨씬 떨어져 이 사건 정비사업의 사업성이 크게 악화되었음은 쉽게 알 수 있고, 사업면적이 79,000㎡임을 전제로 정비구역 지정 전에 동의한 토지등소유자가 확정된 실제 사업구역 47,994㎡로 축소되어 동일성을 유지할 수 없을 정도로 중대한 변경이 있는데도 여전히 그 동의의 의사를 유지할 것으로 추단할 아무런 자료도 없으므로 당초 예정하였던 정비사업과 확정된 정비사업의 동일성 내지 토지등소유자들의 동의 내용의 동일성을 인정할 수 없다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건은 정비기본계획에 따른 정비예정구역이 정해져 있다는 점에서 위 (1)가.항의 대법원 판결 사안과 다르고, 당초 예정하였던 정비사업과 확정된 정비사업의 동일성(동의내용의 동일성)을 인정할 수 없을 정도로 달라진 점에서 위 (1)나.항의 대법원 판결 사안과 다르며, 이 사건 승인처분 당시에는 동의 내용의 동일성이 달라진 하자가 존재하지 않았으나, 위 (1)다.항의 대법원 판결의 경우 추진위원회 구성승인처분 당시 그러한 하자가 존재하였다는 점과 이 사건의 경우 추진위원회 구성승인처분 당시까지는 예정된 정비사업이 동일하였으므로, 구 도정법 제17조, 구 도정법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호에서 정하는 바와 같이 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 하는 규정이 적용될 여지가 없어, 기존의 토지등소유자가 동의를 철회하고 싶어도 이미 이 사건 승인처분이 이루어졌기 때문에 유효한 동의의 철회가 불가능하다는 점에서 위 (1)다.항의 대법원 판결 사안과 다르다. 따라서 기존의 조합설립추진위원회 구성승인처분 무효확인에 있어서 동의의 시기와 동의내용의 동일성과 관련하여 당연무효라고 볼 수 없다는 대법원 판결의 법리가 이 사건에 그대로 적용될 수는 없다.
(나) 한편, 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 함이 원칙이다. 이 사건의 경우 이 사건 승인처분 당시에는 정비예정구역과 사업예정구역이 일치하였는데 이 사건 승인처분이 있고 난 후 지정된 정비구역이 당초 예정하였던 정비사업구역과 면적 및 형상에서 동일성이 인정되지 않을 정도로 다르게 정비구역이 지정되었다고 하더라도 그 전에 이루어진 승인처분이 소급하여 무효가 된다고 할 수는 없을 것이다.
(다) 그러나 대법원은 공유수면을 매립하여 조성된 매립간척지에 농지와 담수호를 만들기 위하여 공유수면매립면허처분과 사업시행인가처분이 이루어졌다가 그 후 위 각 처분으로 인하여 조성되는 담수호가 농업용수로서의 수질기준을 달성하지 못할 것이 예상되는 경우에는 농지 및 담수호를 조성하려는 사업목적을 달성할 수 없게 될 것이므로 그 경우에는 위 각 처분이 무효로 된다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결 참조)고 판시하였고, 변경인가된 관리처분계획은 이 사건 관리처분계획의 주요부분을 실질적으로 변경한 것에 해당하여 이로써 당초의 관리처분계획은 소급하여 실효되었다고 봄이 상당하여 소의 이익이 없게 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010두19799 판결)고 판시한 바가 있는데, 그러한 판시를 따르면 당초의 행정처분으로 달성하려는 목적이 불가능해졌거나 또는 당초의 행정처분과 양립 불가능한 새로운 처분이 내려졌다면 당초의 행정처분은 효력을 상실하게 된다는 의미에서 무효가 된다고 할 것이다.
위 법리를 이 사건에 비추어 보면, 이 사건 추진위원회는 당초 정비예정구역인 79,000㎡를 사업예정구역으로 하여 그 구역 내에 있는 토지등소유자들의 조합설립추진위원회의 구성에 관하여 과반수 동의를 얻었으므로, 이 사건 추진위원회는 위 사업예정지구의 조합설립을 위하여 활동을 하여야 하고, 그러한 활동을 할 수 있는 권능이 부여된 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 승인처분 후 사업예정구역과 동일성이 인정되지 않는 47,994㎡에 불과한 정비구역이 지정·고시됨으로써 이 사건 추진위원회는 79,000㎡의 당초 예정된 사업구역에서 정비사업조합설립을 추진하는 활동을 더 이상 할 수 없게 되어 행정처분의 목적달성이 불가능해졌으므로, 이 사건 추진위원회는 그 존립근거가 없어져버렸다.
따라서 그 목적달성이 불가능해진 이 사건 추진위원회에 대한 이 사건 승인처분과 그 후속처분인 이 사건 정비구역 지정처분은 양립이 불가능해졌으므로 당초의 이 사건 승인처분은 실효되었다고 보아야 하고 그런 의미에서 무효로 봄이 타당하다.
그렇다면 나아가 원고들이 실효된 행정처분의 무효 확인을 청구할 소의 이익이 있는지에 관하여 살피건대, 이 사건 승인처분이 외형상 존재함으로써 마치 이 사건 추진위원회가 지정·고시된 정비구역의 조합설립을 위하여 법률상 인정된 유일한 추진위원회로 오해될 소지가 있고, 현실적으로 그렇게 오해되고 있으므로 그러한 위험을 제거할 필요가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 승인처분으로 이 사건 추진위원회가 외형상 존재하게 됨으로써 두개의 추진위원회가 병존할 수 없다는 취지의 도시정비법상의 규정을 지키기 위해서는 피고 부산시장이 지정·고시한 정비구역에서 사업추진을 위한 새로운 추진위원회 구성을 할 수 없는 법률상 장애가 되었다.
따라서 원고들로서는 실효된 이 사건 승인처분에 대하여 그 무효의 확인을 구할 법률상 이익도 있다 할 것이다.
(3) 소결
그러므로 이 사건 승인처분은 효력을 상실하였고 원고들에게 그 무효를 확인할 법률상 이익도 인정되므로, 원고들의 피고 동구청장이 한 이 사건 승인처분에 대한 청구는 이유 있다.
3. 이 사건 지정처분의 적법성
가. 원고들의 주장
이 사건 지정처분은 아래와 같은 사유로 당연무효이다.
(1) 이 사건 정비예정구역 중 47,994㎡만 이 사건 정비구역으로 지정·고시됨으로써 사업면적이 31,006㎡(정비예정구역 면적의 39.25%) 축소되었는데, 이러한 경우 기본계획의 변경절차가 선행되었어야 하는데도 그 절차를 거치지 아니하였다.
(2) 이 사건 정비구역을 지정하면서 철거가 불가피한 노후·불량건축물인지 여부, 즉 노후도를 실제로 현장에 나가서 조사하지 않고 단순히 건축물대장을 기초로 준공 후 경과년수에 따라 판단하였다(원고들은 구 도시정비조례 제4조 제2호가 도시정비법 시행령 제10조 제1항 [별표1] 제5호의 위임범위를 벗어나 무효이므로, 이 사건 정비구역이 위 조례 제4조 제2호 가목에 해당한다는 사유만으로 정비구역 지정요건을 갖추었다고 할 수 없다는 주장도 하고 있으나, 구 도시정비조례 제4조 제2호는 주택재개발사업구역의 정비구역 지정요건에 관한 규정이어서 도시환경정비사업을 위한 이 사건 지정처분에는 적용되지 않을 뿐 아니라, 피고 부산시장이 구 도시정비조례 제4조 제2호에 해당한다는 이유로 이 사건 지정처분을 하였다는 사정도 보이지 아니하므로, 위 주장은 더 나아가 살펴보지 아니한다).
(3) 피고 부산시장은 피고 동구청장이 수립한 정비계획안에 도시정비법 제4조 제8항, 같은 법 시행령 제10조 제2항 제5호 소정의 토지 및 건축물의 가격과 임대차 현황 등 ‘자금설계’에 관한 사항이 누락된 사실을 간과하고 이 사건 지정처분을 하였다.
(4) 이 사건 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자가 소유한 토지면적은 16,158㎡이고 국공유지를 제외한 정비사업예정구역의 토지등소유자의 면적인 62,171㎡로서, 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자들의 전체 면적대비율은 25.99%에 불과하므로, 절반에도 휠씬 미치지 못하는 면적대비동의율로 구성된 추진위원회의 정비구역 지정신청이 이루어진 것은 위법하고 이를 기초로 한 이 사건 지정처분은 무효이다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 첫째 주장에 대한 판단
도시정비법 제3조 제3항 본문에 의하면 특별시장·광역시장 또는 시장은 기본계획을 수립 또는 변경하고자 하는 때에는 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제113조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하고, 한편, 같은 법 제4조 제1항에 의하면 정비구역은 기본계획에 적합한 범위 안에서 지정하도록 규정하고 있으므로, 정비예정구역의 일부를 정비구역으로 지정하는 경우 기본계획에 모순되지 아니하다면 기본계획 변경절차까지 필요하지는 않다.
이 사건은 당초 정비예정구역으로 지정된 구역 중 존치할 필요가 뚜렷한 일부 지역을 제외하고 정비구역이 지정·고시된 경우로서, 기본계획에 적합한 범위 안에서 정비구역이 지정되었으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.
(2) 둘째 주장에 대한 판단
(가) 도시정비법 제2조 제3호는 ‘노후·불량건축물’의 하나로 다목에서 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있고, 도시정비법 시행령 제2조 제2항은 위 도시정비법 제2조 제3호 다목에 따라 시·도 조례로 정할 수 있는 건축물로 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제19조 제1항 제8호의 규정에 의한 도시기본계획상의 경관에 관한 사항에 저촉되는 건축물’, ‘건축물의 급수·배수·오수설비 등이 노후화되어 수선만으로는 그 기능을 회복할 수 없게 된 건축물’ 등 3가지 유형을 열거하고 있으며, 구 도시정비조례 제3조 제2항 각호는 경관·기능상 철거가 불가피한 건축물로 옥내 상·하수도, 고정 난방시설, 방음시설 등의 시설이 없거나 극히 열악한 경우를 들고 있다.
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 3, 갑 제6호증의 1 내지 8의 각 기재, 제1심 법원의 거원엔지니어링에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회는 거원엔지니어링에게 이 사건 정비구역에 대한 노후불량건축물, 확밀도, 접도율, 과소필지 현황 등 정비구역 지정에 필요한 조사용역을 의뢰하였고, 거원엔지니어링은 2006. 10. 9.부터 2006. 10. 26.까지 지적도 발급, 토지이용계획 확인원 발급, 현장조사, 토지대장·건축물대장 발급 등 조사를 실시한 사실, 건축물조서를 보면 이 사건 정비구역 내 전체 건축물은 444동이고 그 중 준공 후 20년이 경과한 건축물은 총 401동(20년 이상 29년 이하 건축물 215동 + 30년 이상 39년 이하 건축물 58동 + 40년 이상 건축물 128동)으로서 그 전부를 노후·불량건축물로 파악하였고, 준공 후 20년 미만의 건축물 43동 중 노후·불량건축물을 7동으로 파악하여 전체 건축물에서 노후·불량건축물이 차지하는 비율이 91.9%[{408동(401동 + 7동) ÷ 444동} × 100]라고 산정한 사실(노후·불량 건축물 408동 중 구조상 불량동 수 86동, 건축설비상 불량동 수 266동, 기타 56동이다)이 인정되므로, 실제로 현장조사를 하지 않고 단순히 건축물대장을 기초로 준공 후 경과년수에 따라 노후도를 평가하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.
설령 원고들의 주장과 같이 거원엔지니어링이 건축물대장을 통하여 건축허가유무 및 경과년도를 조사하고 건축물의 구조나 용도 등을 확인하였으며, 건축물대장과 수치지형도를 통하여 건물의 규모를 조사하는 등 건축연수만으로 노후도를 판단하였을 뿐 건물의 구조적 결함이나 노후도에 대한 실질적인 조사를 하지 않았다 하더라도, 도시정비법 제2조 제3호 다목은 도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령이 정하는 건축물을 노후·불량건축물 중 하나로 규정하고 있고, 도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물인지 여부에 관한 판단 기준이나 그와 관련된 조사방법에 관하여는 아무런 규정이 없는 점, 따라서 노후·불량 여부에 관한 판단은 어느 정도 피고의 재량이라고 해석될 여지가 있는 점 등에 비추어 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’을 건축물대장을 통하여 확인하여 판단하였더라도 이를 토대로 한 이 사건 지정처분을 당연무효로 볼 수 있을 정도로 중대·명백한 하자라고 할 수는 없다.
(3) 셋째 주장에 대한 판단
도시정비법 제4조 제1항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항은, 정비계획의 내용으로 ① 정비사업의 명칭, ② 정비구역 및 그 면적, ③ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조제7호의 규정에 의한 도시계획시설의 설치에 관한 계획, ④ 공동이용시설 설치계획, ⑤ 건축물의 주용도·건폐율·용적률·높이에 관한 계획, ⑥ 환경보전 및 재난방지에 관한 계획, ⑦ 정비구역 주변의 교육환경 보호에 관한 계획, ⑧ 정비사업시행 예정시기, ⑨ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제52조 제1항 각 호의 사항에 관한 계획(필요한 경우에 한한다), ⑩ 정비사업의 시행방법, ⑪ 기존 건축물의 정비·개량에 관한 계획, ⑫ 정비기반시설의 설치계획, ⑬ 건축물의 건축선에 관한 계획, ⑭ 홍수 등 재해에 대한 취약요인에 관한 검토결과, ⑮ 정비구역 및 주변지역의 주택수급에 관한 사항 등을 규정하고 있으나, 자금설계에 관한 계획에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있으므로, 정비계획에 자금설계에 관한 계획이 반드시 포함되어야 하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.
(4) 넷째 주장에 대한 판단
이 사건 추진위원회는 2007. 12. 10. 피고 동구청장에게 정비계획의 수립 및 정비구역지정 신청을 제안하였고, 피고 동구청장은 관련기관(부서) 의견협의, 주민 공람공고, 동구의회 의견 청취 등의 절차를 거쳐 2008. 10. 29. 피고 부산시장에게 도시환경정비구역 지정을 신청한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 실질적으로 추진위원회가 정비계획안을 제안한다고 해서 달리 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 추진위원회가 정비구역 지정신청을 하였음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
(5) 소결
그러므로 원고들의 피고 부산시장에 대한 청구는 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 피고 동구청장에 대한 이 사건 승인처분 무효확인 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고 부산시장에 대한 이 사건 지정처분 무효확인 청구는 이유 없으므로 기각하여야 할 것인데도, 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심 판결은 일부 부당하므로, 제1심판결 중 피고 동구청장에 대한 부분을 취소하고 이 사건 승인처분이 무효임을 확인하고, 피고 부산시장에 대한 항소를 모두 기각한다.
[별지 생략]
판사 김신(재판장) 최종우 박찬호