【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인 한진 담당변호사 한경수 외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2011. 1. 13. 선고 2010노2463 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 6 주식회사에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 피고인 6 회사의 상고이유에 대한 판단
가. 다단계판매업 등록 없이 다단계판매조직을 관리·운영하였는지 여부
(1) 구 방문판매 등에 관한 법률 (2010. 3. 22. 법률 제10171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제13조 제1항 본문은 “다단계판매업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록하여야 한다.”고 규정하고, 제51조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 당해 법 위반 행위와 관련하여 판매 또는 거래한 대금 총액의 3배에 상당하는 금액이 2억 원을 초과하는 때에는 7년 이하의 징역 또는 판매하거나 거래한 대금 총액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 “제13조 제1항의 규정에 위반하여 등록을 하지 아니하고(제42조 제4항의 규정에 의하여 등록이 취소된 경우를 포함한다) 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영한 자”를, 제2호에서 “허위 그 밖의 부정한 방법으로 제13조 제1항의 규정에 의한 등록을 하고 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영한 자(제23조 제1항 제12호의 금지행위를 한 자를 포함한다)”를 규정하고 있다.
한편 법 제42조 제1항은 법 제13조 제1항을 위반한 경우 해당 사업자 등에 대하여 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있도록 규정하고, 제4항은 그 시정조치에도 불구하고 위반행위가 반복되거나 시정조치에 따른 이행을 하지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 하되, 사위 그 밖의 부정한 방법으로 법 제13조 제1항의 규정에 의한 등록을 한 경우(제1호), 법 제14조의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우(제2호), 법 제34조 제1항의 소비자피해보상보험계약 등이 해지된 경우(제3호)에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 법 제42조 제4항의 위임에 따라 영업정지 및 등록취소 처분에 관한 기준을 정한 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 [별표 1]은 법 제42조 제4항 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자에 대하여 1차로 영업정지 6월, 2차로 영업정지 1년의 처분을 한 후 3차로 등록취소 처분을 하도록 규정하고 있으며, 법 제53조 제1항은 시정조치명령에 응하지 아니한 자(제10호)와 영업정지명령에 위반하여 영업을 한 자(제11호)를 별도로 처벌하고 있다.
위 각 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 다단계판매업 등록을 마친 사업자 등이 법 제42조 제4항 각 호의 등록취소 사유가 발생한 이후 다단계판매조직을 계속 관리·운영하여 왔다고 하더라도, 위 법령에 따른 시정조치명령·영업정지명령 등의 단계를 거쳐 최종적으로 등록취소 처분을 받지 않는 한, 이를 등록을 하지 않거나 등록이 취소된 상태에서 다단계판매조직을 관리·운용한 것으로 보아 법 제51조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.
(2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 공소외 1 회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라고 한다)은 2002. 4. 23.경 다단계판매업 등록을 마친 회사로서, 한국특수판매공제조합은 2006. 11. 8.경 관할관청에 공소외 1 회사에 대한 공제거래계약 중지 통보를 하였으나 관할관청은 공소외 1 회사에 대하여 별다른 행정조치를 취하지 아니한 사실, ② 피고인 1은 공소외 1 회사을 인수하여 2007. 3. 27. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 후 2007. 6. 14. 그 상호를 ‘피고인 6 회사로 변경하는 등기를 마치고 피고인 6 회사 명의로 다단계판매업을 영위하여 오다가 2008. 10. 17. 폐업신고를 한 사실, ③ 한편 피고인 1은 2008. 5. 10.경 다단계판매업 등록을 마치고 한국특수판매공제조합과 공제계약을 체결한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)을 인수하여 인수대금을 지급한 후 공소외 2 회사 명의로 다단계판매업을 영위하여 온 사실, ④ 공소외 2 회사는 2008. 11. 3.경 한국특수판매공제조합으로부터 공제계약을 해지당하고 2008. 11. 12.경 그 등록이 취소된 사실 등을 알 수 있다.
원심은 위와 같은 사실관계 아래 피고인 6 회사에 대한 폐업신고가 2008. 10. 17.에야 이루어진 것은 관할관청의 업무미숙에 기인한 것이고, 피고인 1은 방문판매 등에 관한 법률 위반죄로 처벌받은 전과 때문에 한국특수판매공제조합에 대한 공제가입이 거절되자 다단계판매업 등록이 되어 있는 공소외 2 회사를 인수한 후 피고인 6 회사, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다), 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 등과 함께 네 개 회사를 하나의 회사처럼 운영한 것이므로, 피고인 1이 피고인 6 회사와 공소외 2 회사 명의의 다단계판매업 등록을 이용하여 다단계판매업을 영위한 것은 형식적인 요건만을 구비한 채 입법 취지를 잠탈하는 행위에 해당하여 그 등록의 효력을 부인함이 상당하고, 따라서 피고인 1은 다단계판매업 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직인 피고인 6 회사와 공소외 2 회사 등 네 개 회사를 개설·운영한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다.
(3) 그러나 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
피고인 6 회사가 2006. 11. 8.경부터 2008. 10. 16.까지 동안 비록 관할관청의 업무미숙 때문이라고 하더라도 실제 등록취소 처분이 이루어지지 아니하였던 이상 그와 같은 사정만으로 함부로 등록의 효력을 부정할 수 없다. 피고인 1이 피고인 6 회사의 대표이사로서 위 등록이 유효하게 존속하고 있는 동안 다단계판매조직인 피고인 6 회사를 관리·운영한 행위에 대하여는 법 제23조 제1항 제12호(소비자피해보상보험계약 등을 체결하지 아니하고 영업하는 행위의 금지) 위반으로 보아 법 제51조 제1항 제2호에 의하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 이를 다단계판매업 등록을 하지 않거나 등록이 취소된 상태에서 다단계판매조직을 관리·운영한 것으로 보아 법 제51조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.
또한 피고인 1이 방문판매 등에 관한 법률 위반죄로 처벌받은 전과 때문에 한국특수판매공제조합에 대한 공제가입이 거절되자 다단계판매업 등록이 되어 있는 공소외 2 회사를 인수하여 다단계판매업을 영위하였다고 하더라도, 그 전과는 피고인 1이 피고인 6 회사의 대표이사로서 등록을 하지 않고 다단계판매조직인 피고인 6 회사를 운영한 범죄사실과 공소외 3 회사의 대표이사로서 신고를 하지 않고 방문판매업체인 공소외 3 회사를 운영한 범죄사실로 약식명령을 고지받은 것이어서 법 제14조 각 호가 규정하는 다단계판매업 등록 결격사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 그 등록이 취소되지 않고 유효하게 존속하고 있었던 이상 그와 같은 사정만으로 그 등록의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 따라서 피고인 1이 다단계판매조직인 공소외 2 회사를 인수하여 그 등록이 유효하게 존속하고 있는 기간 동안 이를 관리·운영한 것을 다단계판매업 등록을 하지 않거나 등록이 취소된 상태에서 다단계판매조직을 관리·운영한 것으로 보아 법 제51조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.
원심이 인용한 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도4141 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 1이 피고인 6 회사와 공소외 2 회사의 다단계판매업 등록이 유효하게 존속하고 있는 기간 동안 위 두 회사를 관리·운영한 행위가 법 제51조 제1항 제1호 위반에 해당한다고 보아 이를 유죄로 인정하였으므로, 이 부분 원심판결에는 법 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 다단계판매원의 등록 등 조건으로 과다한 부담을 지우는 행위를 하였는지 여부
원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어 회원들이 1회 또는 누적적으로 265,000원 이상의 물품을 구입하여야만 다단계판매원이 되어 1차 추천수당, 1차 후원수당 등을 받을 수 있고, 10,000원 이상 265,000원 미만의 물품을 구입한 소비자는 그와 같은 수당을 받을 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 이는 다단계판매원의 등록 또는 자격유지 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 연간 50,000원 이상의 부담을 지게 한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 관계 법령과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
다. 소매이익을 권유하지 않아 다단계판매에 해당하지 아니하는지 여부
피고인 1이 피고인 6 회사를 비롯한 위 네 개 회사에 소속된 판매원들에게 후원수당만을 얻을 수 있다고 권유하였을 뿐 소매이익을 얻을 수 있다고 권유한 바 없으므로, 위 네 개 회사의 영업방식은 다단계판매에 해당하지 아니한다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 판매원들이 제품을 판매함에 따라 지급받는 후원수당 등 각종 수당에는 실질적으로 판매가격과 원가의 차액으로 얻게 되는 이익, 즉 소매이익 중 일정 비율이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도1313 판결 등 참조), 판매원들에게 후원수당만을 권유하였을 뿐 소매이익을 권유하지 아니하였음을 전제로 하는 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어, 이 사건 거래가 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 이 사건 자금조달행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘유사수신행위’에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 위 피고인들과 피고인 6 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 직권 판단
가. 독립된 법인격을 갖춘 여러 법인 명의로 다단계판매업을 영위하려는 자가 다단계판매업 등록을 받기 위해서는 법인별로 법 제13조 제1항의 등록요건과 법 제14조의 자격요건을 갖추어야 하고, 법인별로 다단계판매업 등록을 하지 아니한 채 그 각 법인 명의로 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하는 행위를 한 경우에는 법인별로 법 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항 위반의 죄가 성립하며 이는 서로 실체적 경합관계에 있다. 또한, 독립된 법인격을 갖춘 여러 법인 명의로 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하는 자가 그 각 법인에 대하여 소비자피해보상보험계약 등을 체결하지 아니한 채 영업을 하거나 그 각 법인에 소속된 다단계판매원의 등록 또는 자격유지 조건 등으로 과다한 재화 등의 구입 등 부담을 지게 하는 행위를 한 경우에도 법인별로 법 제51조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제12호 위반죄와 법 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항 위반죄가 성립하고, 그 각 위반죄는 법인별로 실체적 경합관계에 있다.
한편 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이와 같이 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10885 판결 등 참조). 이러한 규정 취지에 비추어 보면, 여러 범행이 포괄일죄의 관계에 있는 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되었다고 할 것이지만(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17418 판결 등 참조), 여러 범행이 실체적 경합관계에 있는 경우에는 다른 범행과 구별이 가능하도록 범행별로 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 범죄사실을 특정하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004도3870 판결 등 참조).
나. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점은, 피고인 6 회사의 대표이사의 지위에 있던 피고인 1이 피고인 6 회사, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사, 공소외 4 회사 등 네 개 회사 산하의 다단계판매조직을 개설·운영하면서, 2008. 1. 16.경부터 2008. 10. 30.경까지 다단계판매업 등록을 하지 않고 다단계판매조직을 개설·운영하고, 2007. 3. 1.경부터 2008. 10. 30.경까지 소비자피해보상보험계약 등을 체결하지 아니한 채 다단계판매업을 영위하고 위 네 개 회사의 다단계판매원 등록 또는 자격유지 조건으로 다단계판매원이 되고자 하는 사람들로부터 265,000원을 받음으로써 과다한 재화 등의 구입 등 부담을 지게 하였다는 것이다.
위와 같이 이 부분 공소사실은 피고인 1이 위 네 개 회사 명의로 각 방문판매 등에 관한 법률 위반행위를 하였다는 것이므로, 위 네 개 회사의 일부 또는 전부가 독립된 법인격을 갖추지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 각 위반행위는 위 네 개 회사별로 실체적 경합관계에 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 부분 공소사실은 그 범행들에 대하여 위 각 회사별로 범행의 시기와 종기, 장소, 방법을 명시하지 아니하고 있고, 그에 따라 위 네 개 회사 명의로 이루어진 범행들을 서로 구별할 수 없다.
특히 앞서 본 바와 같이 피고인 6 회사의 경우 2008. 10. 17. 폐업신고가 이루어지기 전까지는 다단계판매업 등록의 효력이 유지되었고, 공소외 2 회사의 경우 2008. 11. 12.경 다단계판매업 등록이 취소되고 2008. 11. 3.경 공제계약을 해지당하기 전까지는 그 등록과 공제계약의 효력이 유지되었으며, 피고인 1은 피고인 6 회사와 공소외 2 회사를 인수한 이후에는 공소외 3 회사와 공소외 4 회사는 운영하지 아니하고 피고인 6 회사와 공소외 2 회사만을 운영하였다고 주장하고 있다. 사정이 이러함에도 공소사실에 위 네 개 회사별 범행의 시기와 종기, 장소, 방법이 명시되지 아니하면, 법원이 이 부분 공소사실에 대한 심판 대상을 한정하거나 피고인 1, 피고인 6 회사가 방어범위를 특정하여 방어권을 행사하는 데 상당한 지장을 받게 된다.
따라서 원심으로서는 위 각 방문판매 등에 관한 법률 위반행위가 위 네 개 회사별로 실체적 경합관계에 있는지 여부와 실체적 경합관계에 있다면 이 부분 공소사실 중 어떠한 부분이 특정되고 특정되지 아니하였는지를 심리하여, 특정되지 아니한 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하고, 특정된 부분에 대하여는 유무죄 여부를 판단한 다음 그에 따른 선고를 하여야 할 것이다.
그런데도 원심은 이러한 사항들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 방문판매 등에 관한 법률 위반죄의 죄수 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 6 회사에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)