【원고, 피상고인】
와이앤제이디벨러프먼트 주식회사 (소송대리인 법무법인 예강 담당변호사 김정욱 외 1인)
【피고, 상고인】
게임물관리위원회 (소송대리인 법무법인 정명 담당변호사 이헌욱 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2017. 2. 8. 선고 2015누71985 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(이하 ‘사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제6호는 ‘사행성 유기기구’란 제5호의 투전기 외에 기계식 구슬치기 기구와 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 말한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등’에 해당하는지는 해당 기계·기구 등의 본래적 용법이나 속성만으로 판단할 것은 아니고, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 금전 또는 환전 가능한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실제로 경품을 현금으로 환전해 주는지 여부 등 위법한 경품제공이나 환전과 같은 영업방법의 사행성도 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 이러한 판단기준은 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 따라 이미 등급분류를 받은 게임물이 등급분류 결정 이후에 사행행위규제법 등에 의하여 규제 또는 처벌 대상이 되는 사행성 유기기구에 해당하게 되었다는 이유로 게임산업법 제22조 제4항에 따라 등급분류 결정을 취소하는 경우에도 같다.
2. 원심은, 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 게임물이 사행행위규제법 등에 의하여 규제 또는 처벌 대상이 되는 사행성 유기기구 또는 게임산업법의 적용대상에서 제외되는 사행성 게임물에 해당하지 않는다고 판단하였다.
가. 이 사건 게임물의 이용자는 고액 당첨(포커 게임에서 이른바 높은 순위의 ‘족보’가 나온 경우를 뜻한다)이 예정되어 있는 시간의 흐름 속에서 자신이 어느 시점에 있는지 알 수 없고, 이 사건 게임물의 구동 과정과 고액 당첨의 발생 방식은 베팅(Betting)과 당첨을 구성요소로 하는 게임물에 일반적으로 존재하는 속성에 불과하다.
나. 이 사건 게임물의 배경에 나오는 해파리 등은 고액 당첨을 예고하기 위하여 등장하는 것이 아니라 일정한 당첨 시 등장하도록 설정되어 있을 뿐이다. 피고가 예시기능이라고 지적하는 고액 당첨은 특정 패턴에서만 나타나는 현상일 뿐이고, 고액 당첨이 이루어지는 패턴 전체 또는 게임 전반에서 발견할 수 있는 현상은 아니다. 일정한 당첨 패턴에 진입하기 직전에 나타난 현상을 광범위하게 예시기능으로 간주하는 것은 행정청의 자의를 허용하는 것이어서 게임산업법의 입법 취지를 훼손하고 게임산업 분야의 법적 안정성을 침해할 여지가 있다.
다. 베팅성(확률형) 게임은 본래 이용자의 의사나 실력과 상관없이 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 속성을 가지므로, 이 사건 게임물이 우연적인 고액 당첨 패턴을 내재하고 있다고 하더라도 그것만으로 사행성을 인정할 수는 없다.
라. 이 사건 게임물로 영업을 하는 일부 게임장 업주들이 발행한 점수보관증에 재산적 가치가 있다고 할 수 없고, 일부 게임장 업주들의 불법 환전 등 잘못된 영업 사례를 이유로 들어 이미 등급분류 결정을 받은 이 사건 게임물 자체가 사행심을 유발할 우려가 있는 게임물이라고 보기는 어렵다.
마. 이 사건 게임물의 시간당 이용금액이 30,000원으로 피고가 정한 기준을 초과한다는 사정만으로 이 사건 게임물의 사행성이 충분하다는 점이 입증되었다고 보기 부족하다.
3. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 이 사건 게임물은 관광진흥법에서 규율하는 카지노 영업장에서 이용되는 슬롯머신을 본뜬 것으로, 포커 게임의 ‘족보’ 당첨이라는 우연의 결과에 따라 점수를 배당하는 방식으로 진행된다.
(2) 이 사건 게임물의 이용자는 기본점수 200점 이상을 베팅하는 것 외에 별다른 조작을 할 필요가 없고 이후 게임은 자동으로 진행되어 미리 정해진 프로그램에 따라 당첨이 이루어진다.
(3) 이용자가 이 사건 게임물에 10,000원을 투입하여 얻은 크레디트(Credit) 점수는 10,000점이고 1회 게임 이용점수는 200점인데 최고 당첨 금액은 1,000,000점으로 배당률이 최대 5,000배에 이른다. 또한 1회 게임 최소 진행시간은 1초에 불과하고 시간당 최대 이용금액은 30,000원이다.
(4) 이 사건 게임물은 이른바 ‘트리플 족보’ 당첨 이후 ‘포카드 족보’가 당첨될 경우에 250,000점 이상의 고액 당첨이 이루어진다. 그런데 바닷속 밤 배경에서 트리플 족보가 당첨되어 해파리가 등장하고 바닷속 밤 배경이 지속되는 경우에 한하여 그 후 포카드 족보 당첨이 이루어지는 경우가 대부분이고, 트리플 족보 당첨 시 해파리가 등장하지 않는 경우에는 그 후 포카드 족보 당첨이 이루어지지 않는다. 또한 실제로 이 사건 게임물의 이용자들은 해파리 등이 예시기능을 하는 것으로 생각하고 게임을 하였다.
(5) 일부 이용자들은 1인당 여러 대의 게임기에 현금을 투입하고 자동 실행장치인 속칭 ‘똑딱이’를 이용하여 이 사건 게임물을 자동으로 실행시켰다.
(6) 이 사건 게임물을 운영하는 게임장 업주들이 게임점수에 대하여 점수보관증을 발행하였는데, 이 점수보관증은 이용자들 사이에서 거래되었고 업주들은 점수보관증을 소지한 사람에게 이 사건 게임물의 크레디트 점수를 입력하여 주었다. 또한 이용자는 점수 적립 전문회사를 통해 쇼핑몰에서 게임점수를 현금처럼 사용할 수 있고, 일부 게임장 업주들은 스마트폰 어플리케이션 프로그램을 이용하여 게임점수를 환전해 주기도 하였다.
나. 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 이 사건 게임물은 게임산업법이 적용대상에서 제외한 사행성 게임물에는 해당하지 않을 수 있으나, 사행행위규제법에 의하여 규제 또는 처벌 대상이 되는 사행성 유기기구에는 해당하므로, 이를 이유로 이 사건 게임물에 대한 등급분류 결정을 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 보아야 한다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.
(1) 슬롯머신을 본뜬 이 사건 게임물은 이용자의 능력이나 기량이 아닌 우연에 의하여 그 결과가 결정된다는 점에서 그 자체로 사행심을 유발할 우려가 크다.
(2) 최대배당률, 1회 게임 최소 진행시간, 시간당 최대 이용금액 등의 점에서 이 사건 게임물을 유사 게임물과 비교할 때, 이 사건 게임물 이용자는 단기간에 더 많은 점수를 베팅할 수 있다.
(3) 이 사건 게임물에서는 특정한 당첨 징표가 나타난 후에는 고액 당첨이 이루어질 확률이 높아지는 경향성이 인정되고, 이러한 점에서 당첨 징표로 기능하는 바닷속 밤 배경, 해파리 등에 예시적 성격이 있다.
(4) 이용자들은 게임 진행에 대한 흥미나 성취감을 얻기 위하여 이 사건 게임물을 이용한 것이 아니라 게임의 결과, 즉 고액 당첨만을 위하여 이 사건 게임물을 이용하였다. 이 사건 게임물을 이용하여 획득한 게임점수에 대하여 보상이 이루어지지 않을 경우 이용자가 이 사건 게임물에 대하여 흥미나 관심을 가질 요인은 찾아보기 어렵다.
(5) 이 사건 게임물을 운영하는 게임장 업주들 중에는 점수보관증을 대량으로 발행하거나, 그 점수보관증을 소지한 사람에게 그 금액만큼 크레디트 점수를 입력하여 준 경우도 적지 않다. 이러한 점수보관증은 사행행위규제법상 ‘사행행위’의 요건이 되는 ‘재산상 이익’에 해당한다.
다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 게임물이 사행성 유기기구에 해당하지 않는다고 판단하여 이 사건 처분이 위법하다고 하였다. 이러한 원심판단에는 사행행위규제법상 사행성 유기기구, 등급분류 결정 취소 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연