【원 고】
원고(소송대리인 변호사 송영철)
【피 고】
피고 1 외 2인(소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 장응수)
【변론종결】
2016. 6. 28.
【주 문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 139,939,502원 및 이에 대한 2013. 3. 1.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당초 289,096,069원 및 이에 대한 2013. 3. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 구하다가 위와 같이 청구취지를 감축하였다).
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고 장원종합건설 주식회사(이하 ‘피고 장원종건’이라 한다)는 2011. 5. 27.경 대한불교 조계종 ○○사로부터 제주시 (주소 생략)에 있는 ○○사 법당 1차 복원공사(이하 ‘이 사건 1차 공사’라 한다)를 공사대금 735,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2011. 5. 30.부터 2011. 11. 25.까지로 정하여 도급받았다.
나. 피고 장원종건은 2012. 3. 2.경 ○○사로부터 법당 2차 복원공사(이하 ‘이 사건 2차 공사’라 한다)를 공사대금 745,768,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2012. 3. 2.부터 2012. 8. 27.까지로 정하여 도급받았다.
다. 한편, 피고 주식회사 삼영(이하 ‘삼영’이라 한다)은 이 사건 2차 공사 진행 중인 2012. 9. 21.경 ○○사와 사이에 이 사건 2차 공사에 관한 피고 장원종건의 수급인 지위를 승계하기로 약정하고, 이 사건 2차 공사를 진행하였다.
라. 이 사건 1차 공사는 2012. 1. 16.경, 이 사건 2차 공사는 2012. 12. 1.경 각 준공되었다.
마. 한편, 원고는 고건축물 대목장으로서 문화재수리 등에 관한 법률이 정한 문화재수리기능보유자이다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 요지
가. 원고
원고는 문화재수리 등에 관한 법률에 따른 문화재수리업자인 피고 장원종건으로부터 문화재수리업 명의를 대여받고, ○○사로부터 이 사건 1, 2차 공사를 도급받아 가설공사, 목공사, 지붕공사, 미장공사, 창호공사, 운반공사 등을 하였는데, 다만 피고 장원종건, 삼영을 실질적으로 지배·운영하고 있는 피고 1과 사이에 이 사건 1, 2차 공사를 각자 분담하여 하기로 하고, 원고가 이 사건 1, 2차 공사의 원고 시공부분 총원가에서 각종 보험료를 공제한 나머지 금원을 지급받되, 위 나머지 금원의 6%를 명의대여 대가인 이른바 부금으로 공제하고 지급받기로 하는 정산금 약정(이하 ‘원고 주장 정산금 약정’이라 한다)을 하였다. 원고는 약정한 대로 원고가 맡은 부분의 공사를 마쳤으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 원고 주장 정산금 약정에 따른 정산금을 지급하여야 한다. 이 사건 1, 2차 공사 중 원고 시공분에 대하여 원고가 지급받아야 할 금액은, 이 사건 1차 공사 중 원고 시공분의 총원가 487,529,324원에서 산재보험료 등 보험료 합계 13,530,354원을 공제한 나머지 473,998,970원(= 487,529,324원 - 13,530,354원)과 이 사건 2차 공사 중 원고 시공분의 총원가 562,621,341원에서 산재보험료 등 보험료 합계 54,356,702원을 공제한 나머지 508,264,639원(= 562,621,341원 - 54,356,702원)의 합계 982,263,609원(= 473,998,970원 + 508,264,639원)인바, 여기에서 부금 6%를 공제하여 지급하기로 약정하였으므로, 결국 원고가 원고 주장 정산금 약정에 따라 지급받아야 할 정산금은 923,327,792원{= 982,263,609원 × (1-0.06)}이다. 그런데 원고는 이 사건 1, 2차 공사와 관련하여 피고들로부터 783,388,290원만을 지급받았을 뿐이므로, 위 정산금에서 이미 지급받은 위 돈을 제외한 나머지 139,939,502원(= 923,327,792원 - 783,388,290원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 피고
1) 원고 주장 정산금 약정은 문화재수리 등에 관한 법률에서 금지하고 있는 문화재수리업 명의 대여에 관한 이익분배를 전제로 하는 것이므로 강행법규에 위반하여 무효이고, 위와 같이 강행법규에 위반한 약정에 기초한 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다.
2) 이 사건 1, 2차 공사와 관련하여, 피고들은 원고와 원고 주장 정산금 약정과 같은 내용으로 정산하기로 한 사실이 없다.
3. 원고 주장 정산금 약정의 유효 여부에 관한 판단
가. 관련법리
사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다. 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 법이 빈번하게 명문으로 규정하는 형벌이나 행정적 불이익 등 공법적 제재에 의하여 그러한 행위를 금압하는 것을 넘어서 그 금지규정이 그러한 입법자의 침묵 또는 법흠결에도 불구하고 사법의 영역에까지 그 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적·윤리적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 그리고 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익이 전형적으로 어떠한 성질을 가지는지 또 그 이익 등이 일반적으로 어떠한 법적 평가를 받는지, 금지되는 행위 또는 그에 기한 재화나 경제적 이익의 변동 등이 어느 만큼 반사회적인지, 금지행위에 기하여 또는 그와 관련하여 일어나는 재화 또는 경제적 이익의 변동 등이 당사자 또는 제3자에게 가지는 의미 또는 그들에게 미치는 영향, 당해 금지행위와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 기타 관계 법상황 등이 종합적으로 고려되어야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).
나. 문화재수리 등에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 주요내용
문화재수리 등에 관한 법률제1조(목적) 이 법은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리·실측설계·감리와 문화재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.　1. "문화재수리"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 보수·복원·정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말한다. 가. 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(무형문화재는 제외한다. 이하 같다) 나. 「문화재보호법」 제32조에 따른 가지정문화재 다. 지정문화재(가지정문화재를 포함한다)와 함께 전통문화를 구현·형성하고 있는 주위의 시설물 또는 조경으로서 대통령령으로 정하는 것제14조(문화재수리업자등의 등록) ① 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업(이하 "문화재수리업 등"이라 한다)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 한다.제21조(등록증 등의 대여 금지) 문화재수리업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리를 수급받게 하거나 시행하게 하여서는 아니 되며, 제14조 제5항에 따라 발급받은 등록증 또는 등록수첩을 대여하여서는 아니 된다.제49조(문화재수리업자등의 등록취소 등) ① 시·도지사는 제14조 제1항에 따라 등록한 문화재수리업자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 취소하거나 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제3호 또는 제5호에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하여야 한다.　7. 제21조(제23조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리 등을 수급받게 하거나 시행하게 한 경우 또는 등록증이나 등록수첩을 대여한 경우제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.　4. 제21조(제23조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리 등을 수급 또는 시행하게 하거나 등록증 또는 등록수첩을 대여한 자 또는 다른 문화재수리업자 등의 성명 또는 상호를 사용하거나 등록증 또는 등록수첩을 대여받아 사용한 자문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23488호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)제12조(문화재수리업등의 등록 요건) ① 법 제14조제1항에 따른 문화재수리업, 문화재실측설계업 또는 문화재감리업(이하 "문화재수리업등"이라 한다)의 등록 요건은 다음 각 호와 같다.　1. 별표 7에서 정한 기술능력, 자본금(개인의 경우에는 문화재수리업등에 제공되는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 및 시설을 갖출 것　2. 「은행법」에 따른 은행, 「보험업법」에 따른 보험회사 중에서 문화재청장이 지정하는 은행, 보험회사 또는 법 제42조에 따른 문화재수리협회가 제1호에 따른 자본금의 기준금액의 100분의 20 이상에 해당하는 금액의 담보를 제공받거나 현금의 예치 또는 출자를 받은 사실을 증명하여 발행하는 확인서를 제출할 것
다. 원고 주장 정산금 약정의 사법상 효력 유무
문화재수리 등에 관한 법률은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리·실측설계·감리와 문화재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함을 그 입법목적으로 하고 있으므로(제1조), 문화재수리업 등록요건을 갖추지 못한 자가 문화재수리업 등록을 하지 아니한 채 문화재수리업자의 명의를 대여받아 문화재수리업을 하면서 그 문화재수리업자와 체결한 문화재수리 대가 정산금 지급약정의 효력은 위와 같은 입법목적에 비추어 해석되어야 한다.
그런데 문화재수리업 등록요건을 갖추지 못한 자가 문화재수리업 관련법령을 위반하여 문화재수리업자의 명의를 대여받아 문화재수리업을 하면서 그 문화재수리업자로부터 문화재수리 대가를 정산하여 지급받는 행위는 문화재수리에 필요한 충분한 기술능력·자본을 갖추지 못한 자와 문화재수리업자 사이의 탈법적 거래를 조장하여 문화재수리의 품질을 떨어뜨리고 문화재수리업의 건전한 발전을 해칠 우려가 있다. 또한 문화재수리에 필요한 충분한 기술능력·자본을 갖추고 문화재수리업자로 등록된 자로 하여금 문화재수리를 하도록 하는 것은 문화재의 부실한 수리를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등(문화재수리 등에 관한 법률 시행령 제12조 제1항 제2호 참조) 문화재수리의 품질향상 및 문화재수리업의 건전성 확보에 미칠 수 있는 영향이 매우 크므로, 이에 대한 규제가 강하게 요청된다고 할 것이다. 이러한 이유로 문화재수리 등에 관한 법률은 문화재수리업자의 명의 대여를 금지하고 이를 위반할 경우 시·도지사로 하여금 명의를 대여한 문화재수리업자의 등록을 취소하거나 영업정지를 명할 수 있도록 하고, 명의를 주고받은 자 모두를 형사처벌 하도록 규정하는 등(제21조, 제49조 제1항 제7호, 제59조 제4호) 그 위반행위에 대한 강력한 제재수단을 두고 있다.
위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 문화재수리업 등록요건을 갖추지 못하였으면서 문화재수리업 관련법령을 위반하여 다른 문화재수리업자의 명의를 대여받아 문화재수리업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고, 그가 체결한 문화재수리 대가 정산약정에 의한 경제적 이익이 그에게 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 문화재수리업 등록과 명의대여금지에 관한 위와 같은 규정들은 문화재수리업 등록요건을 갖추지 못한 자가 문화재수리업 등록을 하지 아니한 채 문화재수리업자로부터 명의만을 대여받아 문화재수리업을 하면서 그와 체결한 문화재수리 대가 정산약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 봄이 상당하고, 위와 같은 문화재수리 대가 정산약정은 무효라고 보는 것이 타당하다.
따라서 문화재수리 등에 관한 법률상 문화재수리기능보유자일 뿐인 원고가 문화재수리업자인 피고 장원종건 및 그로부터 수급인 지위를 승계한 피고 삼영으로부터 그 명의를 대여받아 문화재수리로서 이 사건 1, 2차 공사를 하고, 그 문화재수리 대가에 관하여 정산하여 지급받기로 하는 내용의 원고 주장 정산금 약정은 위와 같은 강행법규에 위반하여 무효라 할 것이므로, 원고 주장 정산금 약정이 유효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 원고 주장 정산금 약정의 존재 여부에 관한 판단
가사 원고 주장 정산금 약정내용 자체는 강행법규에 위반한 것이 아니어서 유효라고 하더라도 다음과 같은 이유로 원고 주장 정산금 약정이 존재한다고 보기 어려워 원고의 위 주장은 이유 없다.
갑 제12, 13호증의 각 기재, 감정인 주식회사 다나씨엔엠기술사사무소의 공사금액감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 1, 2차 공사 중 목공사 등 일부 공정 부분에 관하여 실제로 공사한 사실, 원고가 이 사건 1, 2차 공사와 관련하여 그 공사대금 명목으로 돈을 송금받기도 한 사실, 원고가 제출한 자료를 기초로 감정한 결과 이 사건 1차 공사 중 원고 시공분의 총원가가 487,529,324원, 산재보험료 등 보험료 합계가 13,530,354원이고, 이 사건 2차 공사 중 원고 시공분의 총원가가 562,621,341원, 산재보험료 등 보험료 합계가 54,356,702원인 것으로 계산된 사실을 인정할 수 있으나, ① 원고 주장 정산금 약정이 실제로 존재한다는 것을 뒷받침할 만한 계약서 등 처분문서가 존재하지 않는 점, ② 원고 스스로 피고 장원종건으로부터 문화재수리업 명의를 대여받아 그 명의대여의 대가로 부금을 지급하기로 약정하였다고 주장하는 이 사건에서 부금은 정산금 약정의 중요부분이라 할 것인데, 원고는 당초 문화수리업계에서 통상 전체 공사비의 6% 정도로 형성되어 있는 부금을 이 사건에서는 5%로 정하였다고 주장하고 그 이후에도 부금을 5%로 약정하였음을 전제로 주장하다가(2016. 2. 17.자 준비서면 참조), 최종적으로 청구취지를 변경하면서 특별한 이유의 언급 없이 부금을 6%로 약정하였다고 주장하는 등 약정내용의 중요부분에 관한 주장에 일관성이 없는 점 등을 종합해 볼 때, 위 인정사실만으로는 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 피고들로부터 이 사건 1, 2차 공사의 총원가에서 보험료 등을 공제하고 그 나머지 금액에서 부금 6%를 공제하는 방식으로 정산하기로 하는 원고 주장 정산금 약정이 있었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 주진암(재판장) 노한동 조민혁