【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【검 사】
김선문
【변 호 인】
변호사 이은중 외 2인
【주 문】
피고인 1(대법원판결의 피고인)을 징역 1년 6월에, 피고인 2(대법원판결의 제1심 공동피고인 2)를 징역 1년에 각 처한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1(대법원판결의 피고인)은 변호사 사무실의 사무장으로 근무하던 사람이고 피고인 2는 공소외 5의 아들이다. 공소외 5는 공소외 3의 남동생인 공소외 7의 며느리이고 공소외 3은 공소외 2의 처이다.
피고인 1은 2003. 9.경 국가기록원에 대한 정보공개신청을 통해 원래 공소외 2의 소유이던 포천시 소흘읍 고모리 (지번 1 생략) 답 1,101㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 전 2,417㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 답 2,866㎡(이하 위 3필지의 토지를 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1959. 12. 31. 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 확인하였다.
피고인 1이 2008. 8.경 의왕시 오전동에 있는 피고인 2의 집으로 찾아가 피고인 2와 공소외 5에게 이 사건 부동산에 대하여 알려준 것을 계기로, 피고인들은 공소외 5와, 사실은 공소외 2가 1953. 8. 15. 사망하였고 공소외 2의 처 공소외 3이 6·25 사변 중에 사망하였으며 공소외 2의 아들 공소외 4가 6·25 사변 중에 월북하여 행방불명이 되었다는 사실을 알고 있음에도, 마치 공소외 2, 공소외 4가 공소외 3보다 먼저 사망하였고, 공소외 3이 민법 제정에 의해 여자배우자에 대한 상속권이 인정된 1960년 이후에 사망한 것처럼 허위의 사망신고를 함으로써 공소외 5가 이 사건 부동산의 대습상속인의 지위에 있는 것처럼 상속순위를 조작한 후 소송을 통하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기로 공모하였다.
1. 공전자기록원본불실기재 및 불실기재공전자기록등행사
피고인들은 2009. 4. 27.경 포천시 소흘읍에 있는 소흘읍사무소에서, 공소외 8 법무사를 통해 공소외 3의 사망신고서에 ‘ 공소외 3이 1962. 5. 21. 13:10 포천시 소흘읍 고모리 (지번 4 생략) 집에서 간경화로 사망하였다.’는 허위내용을 기재하고, 공소외 4의 사망신고서에 ‘ 공소외 4가 1961. 3. 13. 포천시 소흘읍 고모리 (지번 4 생략) 집에서 심장마비로 사망하였다.’는 허위내용을 기재한 후, 피고인 2가 미리 받아놓은 공소외 9의 인우보증서와 피고인 1이 자신의 지인 공소외 10에게 10만 원을 주고 받은 허위의 인우보증서를 첨부하여 그 정을 모르는 소흘읍사무소의 담당직원에게 제출함으로써 공소외 4와 공소외 3이 위 사망신고서의 각 기재와 같이 사망한 것처럼 가족관계등록전산시스템에 등재되게 하였다.
이로써 피고인들은 공소외 5와 공모하여, 공전자기록인 공소외 3, 공소외 4의 가족관계등록전산시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 구동되게 함으로써 행사하였다.
2. 사기 및 사기미수
피고인들은 제1항 기재 허위의 사망신고를 기초로 공소외 6 법무법인(담당변호사 공소외 11)에 소송위임을 하여 2009. 8. 13.경 국가를 상대로 서울중앙지방법원에 이 사건 부동산이 공소외 5의 상속재산임을 이유로 국가 명의로 된 소유권보존등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하였다.
이에 위 법원은 2010. 2. 2.경 국가 및 공소외 5에게 ‘국가는 위 고모리 (지번 3 생략) 토지 및 위 고모리 (지번 2 생략) 토지 중 도로 부지로 이용되고 있는 252㎡를 제외한 나머지 2,165㎡에 관하여 마쳐진 소유권보존등기를 말소하라’는 취지의 화해권고결정을 하였고, 국가 및 공소외 5가 위 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하지 아니함으로써 2010. 2. 20.경 위 화해권고결정이 그대로 확정되었다.
공소외 11 법률사무소 측은 위 화해권고결정 및 피고인 1을 통하여 피고인 2로부터 교부받은 공소외 5의 인감증명서 등 관계서류를 이용하여 2010. 8. 13.경 이 사건 부동산 중 위 고모리 (지번 3 생략) 토지 및 고모리 (지번 2 생략) 토지 중 2,165㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 국가 명의로 마쳐진 소유권보존등기를 말소함과 아울러 공소외 5 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
이로써 피고인들은 공소외 5와 공모하여, 마치 공소외 5가 공소외 2의 정당한 상속인인 것처럼 위 법원을 기망하여 이에 속은 위 법원으로부터 화해권고결정을 받아 이 사건 토지(시가 합계 4억 원 상당)의 소유명의를 얻을 수 있는 지위를 취득하였다.
또한 피고인들은 같은 방법으로 이 사건 부동산 중 고모리 (지번 1 생략) 토지(공시지가 237,816,000원 상당) 및 같은 리 (지번 2 생략) 토지 중 252㎡(공시지가 32,256,000원 상당)의 소유 명의를 얻을 수 있는 지위를 취득하려고 하였으나, 위 토지가 마을회관 부지 또는 도로 부지로 사용되고 있음을 이유로 위 각 토지에 대한 소유권보존등기의 말소청구를 포기하는 내용의 위 화해권고결정을 받아들임으로써 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 12, 공소외 13, 공소외 8, 공소외 5의 각 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 수사보고(국가기록원 회신공문 첨부)
1. 민사소송기록( 서울중앙지법 2009가합92239호)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 피고인들 : 각 형법 제228조 제1항, 제30조(판시 공전자기록원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(판시 불실기재공전자기록등행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 사기의 점을 포괄하여), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(판시 사기미수의 점을 포괄하여 )
1. 상상적 경합
○ 피고인들 : 형법 제40조, 제50조(판시 사기죄와 사기미수죄 사이에 죄질이 더 무거운 판시 사기죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
○ 피고인들 : 판시 각 죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 경합범가중
○ 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
○ 피고인 2 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
【쟁점에 관한 판단】
1. 피고인 1
가. 피고인이 판시 1.항 기재 사망신고가 허위임을 인식하였는지 여부
위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공동피고인 2는 2009. 1.경 친지 중 최고령인 고모 공소외 9를 통하여 6·25 사변 중에 공소외 3이 사망하고 공소외 4가 월북하였다는 사실을 알게 되어 그 무렵 이를 피고인에게 알려준 점, 피고인도 2009. 1.경 공동피고인 2로부터 위와 같은 얘기를 들었음을 인정하고 있는 점(증거기록 제902면), 그럼에도 피고인은 공동피고인 2에게 공소외 3, 공소외 4가 1960년 이후에 사망한 것으로 신고해야 공소외 5가 공소외 2의 재산을 상속받을 수 있음을 알려준 점, 공소외 3, 공소외 4에 대한 사망신고서를 작성한 공소외 8 또한 피고인이 판시 기재와 같이 공소외 3, 공소외 4의 사망일시를 알려준 것으로 진술하고 있는 점, 공소외 8이 위 사망신고를 대행하고 받은 돈의 액수에 비추어 피고인이 공소외 3의 사망시기나 공소외 4의 월북사실을 제대로 알려 주었음에도 공소외 8이 임의로 허위의 사망신고를 한 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라 기록상 공소외 8이 임의로 허위의 사망신고를 할 만한 동기를 확인할 수 없는 점, 피고인은 공소외 3, 공소외 4를 전혀 알지 못하는 자신의 지인 공소외 10으로부터 허위의 인우보증서를 받기까지 한 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 제1항의 각 범행 당시 그 사망신고가 허위인 사정을 인식하고 있었음을 충분히 인정할 수 있다.
나. 법원의 화해권고결정이 처분행위에 해당하는지 여부
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것인바( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조), 법원의 화해권고결정이 확정되면 위 결정은 확정판결과 같은 효력을 가지므로( 민사소송법 제231조, 제220조), 판시 확정된 화해권고결정은 이 사건 부동산에 관한 국가의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 법원의 재판으로서 처분행위에 해당한다고 볼 것이다.
다. 재산상 이익의 취득 여부
피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이며( 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 확정판결과 같은 효력을 가지는 확정된 화해권고결정에 대하여도 적용된다고 할 것이다.
앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 공동피고인 2, 공소외 5와 공모하여, 공소외 5가 공소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 이 사건 부동산의 소유권보존등기 명의자인 국가를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고 위 소송에서 이 사건 토지가 공소외 5의 소유임을 인정하는 내용의 화해권고결정이 확정되었음을 알 수 있으므로, 피고인은 이를 통하여 이 사건 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하였음을 충분히 인정할 수 있다.
2. 피고인 2
위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2009. 2.경부터 공동피고인 2가 공소외 3, 공소외 2에 대한 허위 사망신고를 하고 이를 근거로 소송을 제기하여 이 사건 부동산을 편취하려 한다는 사정을 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인은 피고인 1이 요구하는 대로 공소외 5의 도장, 공소외 9의 인우보증서 등 관계서류를 피고인 1에게 교부하고 공소외 5로 하여금 공소외 6 법무법인에 판시 소송을 위임하였음은 물론 판시 소송이나 판시 소유권보존등기 등에 필요한 각종 서류를 교부한 점, 이로 인하여 공소외 3 및 공소외 2의 가족관계등록부에 허위의 사망일시가 등재되었을 뿐만 아니라 이를 증거자료로 제출하여 판시 화해권고결정을 받아 위 결정이 그대로 확정될 수 있었된 점, 피고인은 처음부터 피고인 1과 사이에 이 사건 부동산의 매도대금 중 60%를 지급받기로 합의하였고 위 합의에 따라 위 고모리 (지번 3 생략) 토지 및 고모리 (지번 2 생략) 토지 중 2,165㎡의 매도대금 중 자신 및 친지들의 몫으로 1억 2,000만 원을 지급받았으며 향후 나머지 1억 2,000만 원의 지급이 예정되어 있었던 점 등을 종합하면, 피고인은 종범이 아닌 공동정범으로서 판시 각 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다.
【양형의 이유】
1. 피고인 1
피고인은 초범으로 판시 사기범행으로 취득한 이익이 4,000만 원에 불과하고 그마저도 공소외 6 법무법인 측에 반환하는 등 피해회복을 위해 노력한 점 등을 주된 감경적 양형인자로, 피고인은 치밀한 사전계획하에 공동피고인 2와 공소외 5를 끌어들여 허위의 사망신고를 하는 등 매우 지능적인 수법으로 판시 각 범행을 저질렀을 뿐만 아니라 그 범행과정 전반을 주도한 점, 판시 사기범행으로 인한 피해액이 4억 원에 이르는 거액인 점, 그럼에도 피해가 회복되지 않고 있는 점 등을 주된 가중적 양형인자로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 생활환경 등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
피고인은 초범으로 판시 사기범행으로 자신이나 친지들이 취득한 돈을 토지매수인들에게 공탁함으로써 결과적으로 위 범행으로 취득한 이익이 거의 없는 점, 피고인은 공소외 5 명의로 토지매수인들을 상대로 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하는 등 원상회복을 위해 노력하고 있는 점, 피고인 2는 범행 가담 정도를 다투는 외에는 자신의 잘못을 뉘우치며 깊이 반성하고 있는 점 등을 주된 감경적 양형인자로, 피고인은 공동피고인 1에게 허위 사망신고, 판시 소송과정, 소유권보존등기 등에 필요한 관계서류를 준비하여 교부하거나 판시 소송을 위임하는 등의 방법으로 판시 각 범행에 적지 않은 기여를 한 점, 판시 사기범행으로 인한 피해액이 4억 원에 이르는 거액인 점, 그럼에도 피해가 회복되지 않고 있는 점 등을 주된 가중적 양형인자로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 생활환경 등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 일부 사기의 점
이 사건 공소사실 중 피고인들이 공소외 5와 공모하여, 판시 제2항 기재와 같은 방법으로 위 고모리 (지번 2 생략) 토지 중 252㎡의 소유명의를 얻을 수 있는 지위를 취득하여 이를 편취하였다는 점에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인들이 판시 기재와 같이 국가를 상대로 제기한 소송에서 위 토지가 도로 부지로 사용되고 있음을 이유로 이에 대한 소유권보존등기의 말소청구를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정됨으로써 피고인들이 위 토지의 소유 명의를 얻을 수 있는 지위를 취득하지 못하였음을 알 수 있고, 달리 피고인들이 위 지위를 취득함으로써 이를 편취하였음을 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실에 관하여 판시 사기미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
검사는 피고인들의 판시 사기범행에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 공소제기하였고, 이는 이 사건 토지의 개별공시지가 합계액이 510,125,800원임을 이유로 피고인들이 판시 사기범행으로 취득한 재산상 이익이 5억 원을 초과함을 전제로 하고 있다.
그러나 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 5의 위임을 받은 공소외 6 법무법인의 사무국장 공소외 14는 위 고모리 (지번 2 생략) 토지 중 2,165㎡를 3억 2,000만 원에, 위 고모리 (지번 3 생략) 토지를 8,000만 원 등 합계 4억 원에 매도한 점, 공소외 14는 당초 위 각 토지를 동일인에게 매도하려고 하였으나 위 고모리 (지번 3 생략) 토지가 맹지인 관계로 동일인에게 매도하지 못한 채 다른 사람에게 8,000만 원에 매도한 것으로 진술하고 있는 점, 위 고모리 (지번 3 생략) 토지의 매매대금이 합리적인 이유 없이 시가에 비해 저렴하게 결정된 것으로 볼 만한 자료가 없는 점, 이 사건 토지의 공시지가 합계액이 5억 원을 근소하게 초과하는 점과 개별공시지가는 각종 조세 및 부담금, 손실보상 등의 중요한 산정기준으로 기능할 뿐 당해 토지의 시가를 나타내는 것은 아닌 점 등에 비추어, 수사보고(개별공시지가 첨부)의 기재만으로는 이 사건 토지의 가액이 5억 원을 초과함을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실에 관하여 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이현종(재판장) 안복열 최다은