【원고(선정당사자), 피상고인】
【피 고】
정읍시장
【피고보조참가인, 상고인】
주식회사 엠다스 (소송대리인 변호사 이필관)
【원심판결】
광주고법 2013. 4. 29. 선고 (전주)2012누824 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호는 “시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 구 정읍시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(2010. 12. 3. 조례 제956호로 개정되어 2011. 10. 7. 조례 제996호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)는 제3조에서 ‘시장은 법 제8조 규정에 의하여 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 가축사육을 제한할 수 있다.’(제1항), ‘시장은 가축사육 제한지역을 지정할 때에는 이를 절대금지지역과 상대제한지역으로 나누어 지정할 수 있다.’(제2항)고 규정하고 있다.
한편 토지이용규제 기본법은 ‘지역·지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가·허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조 각 호에 규정된 것’을 ‘지역·지구 등’이라고 정의하면서(제2조 제1호), 가축분뇨법 제8조에 따라 지정되는 ‘가축사육 제한구역’을 ‘지역·지구 등’의 하나로 규정하고 있다(제5조 제1호 관련 별표). 그리고 지역·지구 등의 지정과 운영 등에 관하여 다른 법률에 토지이용규제 기본법 제8조와 다른 규정이 있는 경우에는 토지이용규제 기본법에 따르도록 하면서(제3조), 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시할 것을 원칙으로 하고(제8조 제2항 본문), 이 경우 지역·지구 등의 지정의 효력은 지형도면 등의 고시를 함으로써 발생한다고 규정하고 있다(제8조 제3항).
위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제 기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다고 봄이 타당하다.
기록에 의하면, 피고보조참가인은 피고가 이 사건 시설 부지를 가축사육 제한구역으로 지정하는 절차를 거친 사실이 없다고 주장하였고, 원고도 이를 다투지 않았음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 시설 부지 상에 가축사육 시설의 건축을 허가하는 이 사건 처분이 이 사건 조례에 저촉된다고 단정할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이러한 피고보조참가인의 주장에 대해서는 판단하지 않은 채 이 사건 처분이 이 사건 조례에 저촉되어 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 당사자의 주장에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고보조참가인의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]
대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택