【피 고 인】
【상 고 인】
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양외 8인
【원심판결】
서울고법 2009. 12. 29. 선고 2008노3201, 3330 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 피고인 1, 2, 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여
1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 한편 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행 과정에서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없다( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 등 참조).
위 각 법리와 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 적법하게 확정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의 이 사건 신주발행에서 은행장 및 부은행장이던 피고인 2, 3이 외환은행에 대한 관계에서 사무처리자의 지위에 있으나 은행의 기존 주주들에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있지 않고, 한국수출입은행(이하 ‘수출입은행’이라 한다)과 코메르츠뱅크가 보유한 외환은행 구주매각에서 협상에 관한 위임을 받아 그들에 대한 사무처리자의 지위에 있음이 인정되며, 한편 재정경제부 금융정책국장이던 피고인 1이 외환은행 구주매각에서 수출입은행에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있음이 인정되나 코메르츠뱅크에 대한 관계에서는 사무처리자의 지위에 있지 않다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
다만 외환은행의 이 사건 신주발행 업무가 외환은행 이사회의 결정 사항으로 그 대표이사 또는 이사의 사무에 속하는 점, 재정경제부 금융정책국장으로서의 업무집행은 국가나 정부, 국민을 위하여 부담하는 공무일 뿐, 달리 특별한 사정이 없는 한 외환은행에 대하여 부담하는 사무의 처리라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 신주발행에서 외환은행이나 그 주주들에 대한 사무처리자의 지위에 있다고 볼 수는 없다 할 것임에도 수출입은행 및 한국은행에 대한 사무처리자의 지위를 인정한 원심판단은 잘못된 것이다. 그러나 원심이 위 신주발행과 관련하여 피고인 1에게 임무위배행위가 인정되지는 않는다고 본 이상 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 직권파기사유로는 되지 않는다.
결국 이 사건 배임죄의 주체에 관한 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2) 배임죄에서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적, 실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미하고( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조), 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 자기 또는 제3자에게 재산상 이득이 생기게 한다는 의사가 임무위배행위에 대한 인식과 결합하여 성립하는 것인데, 타인의 사무를 처리하는 자가 본인의 이익을 위하여 그 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 관련 제반 사정의 종합적인 고려하에 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증하여야 한다. 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 각종 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서 그 업무처리의 내용, 방법, 시기 등이 법령이나 당해 구체적 사정하에서 일의적인 것으로 특정되지 않는 경우에는 결과적으로 특정한 조치를 취하지 아니하는 바람에 본인에게 손해가 발생하였다는 사정만으로 배임의 책임을 물을 수는 없고, 그 경우 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 또한 공무원이 국가 또는 공공기관의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 공공기관 등에 손해를 가한 경우 공무원이 공공기관 등에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자로서 업무상배임죄가 성립될 수 있으나, 공무원이 공공기관 등으로부터 보유하는 주식의 매각협상 등에 대한 위임을 받은 경우 그 당시의 경제적 상황과 여건, 매각의 필요성, 매각 가격의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 공공기관 등에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도2222 판결 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 이 사건 신주발행 및 구주매각 당시 외환은행에 대규모 자본확충의 필요성이 있었는지, 론스타와의 협상절차가 적정하였는지, 신주발행가격 및 구주매각가격이 적정하였는지 여부 등 관련되는 사실을 상세히 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 들어 위 피고인들에게 임무위배행위가 있었다거나 피해자들에게 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 볼 수 없다 하여 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
앞서 본 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하고, 달리 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 피고인 2의 15억 8,400만 원 수수 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재)[이하 ‘특경법 위반(수재)’이라 한다]의 점에 관하여
뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로, 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 참조). 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 금품 등을 수수한 때에 성립하는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호, 제1항 위반죄 역시 이를 처벌하는 형벌법규의 내용 및 그 가중처벌의 취지와 위 판례의 법리 등에 비추어 그 주체는 범행 당시 금융기관 임직원의 직에 있는 자에 한정된다고 보아야 한다.
같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 의 위법이 없다.
상고이유 중 나머지 주장은 원심의 가정적, 부가적 판단의 당부를 다투는 것으로서, 위에서 본 금융기관 임직원의 직무 관련 수재죄의 법리에 관한 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 위 가정적, 부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이에 관한 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다. 피고인 5의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 관하여
변호사법 제2조는 변호사의 지위에 관하여 “변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.”고 규정하고, 제3조는 그 직무에 관하여 “변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 ‘공공기관’이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 그 직무로 한다.”고 규정하고 있다.
이러한 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제3조 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것) 제90조 제1호의 규정은 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고, 접대나 향응, 뇌물의 제공 등 공공성을 지닌 법률 전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁하는 등을 명목으로 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것과 같이 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 구 특가법 제3조 및 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄가 성립된다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 또한 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻하는 것인데, 그러한 법률사무를 취급하는 행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전 또는 명확하게 하는 사항의 처리와 관련된 행위이면 족하고, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전 또는 명확하게 하는 행위에 한정되는 것은 아니다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도4482 판결 등 참조).
위 각 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 론스타의 외환은행 인수과정에서 인수가격 및 콜옵션 등 인수조건과 론스타의 인수자격 등은 론스타와 외환은행 사이의 인수계약 체결 및 이를 위한 협상이라고 하는 법률사무에 해당한다고 보아 피고인 5가 위 사무처리와 관련하여 의뢰인인 론스타로부터 금품을 수수한 것이 변호사로서의 지위 및 직무범위와 무관하다고 볼 수 없다는 이유로 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄라고 한 원심의 판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하고, 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실 등과 다른 사실 등을 전제로 하여 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
라. 피고인 4에 대하여
검사는 원심판결 중 피고인 4에 대한 무죄 부분에 대하여는 상고이유를 주장하지 않고 있다.
마. 나머지 주장에 대하여
나머지 각 공소사실에 대한 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
가. 4억 6,900만 원 수수 관련 특경법 위반(수재)의 점에 관하여
공범관계에서 공모는 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직·간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하지 아니하고 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 또한 구 특가법 제3조와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제7조 소정의 알선수재 및 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 소정의 법률사건에 관한 화해·청탁 알선 등의 공모공동정범에서, 공범자들 사이에 그 알선 등과 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 명시적 또는 암묵적인 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 위 각 죄의 공모공동정범이 성립하는 것이며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니고 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1137 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 특경법 제5조 소정의 수재의 공모공동정범에서도 마찬가지로 적용된다.
위 각 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 2와 공소외 1, 2 등을 공동정범으로 의율하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 공모공동정범의 성립 및 그 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하고, 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 6,000만 원 수수 관련 특경법 위반(수재)의 점에 관하여
이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 신영철