【피 고 인】
【검 사】
서민석(기소), 이지영(공판)
【변 호 인】
법무법인 산 담당변호사 김종엽
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 의사가 아님에도 2012. 4. 중순경 순천시 조례동에 있는 불상의 모텔에서, 필러전용 주사기를 이용하여 공소외 3의 턱 부위 등에 필러를 주입하는 일명 ‘필러’ 시술을 하고 그 대가로 60만 원을 공소외 2 명의의 농협계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 10. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 제14 내지 42번 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 ‘필러’ 시술을 하고 합계 2,215만 원 상당을 대가로 교부받아 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 1, 4, 5에 대한 각 경찰 진술조서(공소외 5에 대한 진술조서 중 공소외 6 대질 부분 포함)
1. 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12 작성의 각 진술서
1. 공소외 13, 14, 3, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21에 대한 각 우편조서
1. 광주은행 금융거래 내역, 계좌거래내역
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 의료법 제27조(포괄하여, 유기징역형 선택 및 벌금형 병과)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형의 이유】
[유형의 결정]
식품·보건 범죄군. 03 부정의료행위. 2. 영업적 무면허 의료행위
[권고영역의 결정]
기본 영역
[권고형의 범위]
1년 6월 ~ 3년
[선고형의 결정]
피고인이 6개월에 걸친 장기간 동안 불법 필러 수술 등으로 영리를 취득하여 온 점, 피고인이 한 불법의료행위는 그 위험성이 크고 그로 인하여 실제로 시술을 받은 사람에게 부작용이 발생하기도 하였던 점, 특히 피고인은 동종의 범행으로 재판을 받고 있었고 그 재판에서 징역형의 집행유예 판결을 받아 그 유예기간 중에 있으면서도 계속하여 범행을 멈추지 않았던 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다.
다만, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피고인이 이혼 후 부양하여야 할 3명의 자녀가 있는 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 제반 양형조건들을 종합하여 피고인에 대하여 작량감경한 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.
【면소부분】
1. 공소사실의 요지
피고인은 의사가 아님에도 2011. 12. 초순경 순천시 조례동에 있는 불상의 모텔에서, 필러전용 주사기를 이용하여 공소외 1의 이마와 볼 부위 등에 필러를 주입하는 일명 ‘필러’ 시술을 하고 그 대가로 150만 원을 공소외 2 명의의 농협계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 3. 말경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 13번 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 ‘필러’ 시술을 하고 합계 976만 원 상당을 대가로 교부받아 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다.
2. 판단
가. 법리
살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이고(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조), 한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행에 관하여 판결이 확정되었다면 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2500 판결, 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 검사가 제출한 각 증거들 및 피고인의 법정진술에 의하면, 피고인은 2012. 3. 26. 광주지방법원에서 의료법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 2012. 4. 3. 그대로 확정되었던 점 및 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 2010. 6.경부터 2011. 7.경까지 5명으로부터 대가를 받거나 받지 아니하고 무면허로 보톡스나 필러를 주사하는 의료행위를 하였다는 것인 점, 피고인은 위와 같은 재판이 진행 중임에도 위와 같은 무면허 의료행위를 멈추지 아니하고 범죄사실에 기재된 바와 같이 2012. 10. 22.경까지 동일한 방식으로 무면허 의료행위를 계속하여 온 점을 각 인정할 수 있다.
위와 같은 인정 사실에다가 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 것이라는 점과 이러한 점에 기초하여 피고인에 대한 위 확정 판결에서도 피고인이 단일한 범의 하에서 무면허 의료행위를 하였다는 점에서 피고인의 의료법위반 행위를 모두 포괄하여 1죄로 처벌하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 위 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실은, 그 범행 일시, 장소 및 무면허 의료 시술의 태양 등에 비추어 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일한 방법으로 하여 온 것으로서 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이어서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 효력은 그 사실심 판결 선고 이전에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여도 미친다고 할 것이다.
2) 이에 대하여 검찰은, 피고인에 대한 확정 판결의 범죄사실은 단순한 의료법위반죄인데, 피고인에 대하여 기소된 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄는 무면허 의료행위 이외에도 그와 같은 행위를 영리를 목적으로 하여 업으로서 행한 경우에 이를 가중하여 처벌하는 죄로서 그 구성요건 및 처벌 규정이 의료법위반죄와는 다르므로 무면허 의료행위에 대한 의료법위반죄의 확정판결이 있다고 하더라도 그 사실심 판결 선고 전에 범한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 범행에 대하여는 그 확정판결의 효력이 미치지 않는다는 취지로 주장하나, 이와 같은 주장은 주로 상습범의 경우 기존에 기본 구성요건의 범죄로 처벌되었던 경우에는 뒤에 상습범으로 기소된 범행 중 포괄일죄의 관계에 있는 사실심 판결 선고 전의 나머지 범죄에 대해서까지 앞선 확정판결의 효력이 미치지 않는다는 대법원 판결의 취지에 근거한 것으로서, 상습범에 대한 위와 같은 법리가 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되어 반복된 수개의 행위가 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 무면허 의료행위와 같은 영업범에 대해서까지 그대로 적용되기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 확정판결은 피고인이 ‘영업’으로서 무면허 의료행위를 하였다는 점까지 드러났는지 여부는 확실하지 않다고 하더라도 적어도 피고인이 단일한 범의 하에 위와 같은 무면허 의료행위를 계속하였다는 점이 인정되어 결과적으로 피고인의 의료법위반 행위를 모두 포괄하여 1죄로 처벌을 받았고, 그 범행 내용상 피고인이 대부분의 대상자들로부터 50만 원에서 120만 원이라는 상당한 액수를 교부받고 위와 같은 무면허 의료행위를 하였다는 것으로서 피고인에 대하여 기소된 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 범행과 마찬가지로 영리를 목적으로 위와 같은 무면허 의료행위를 하였던 점을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 확정된 판결을 통하여 포괄일죄의 관계에 있으나 확정판결의 범죄사실에 기재되지 아니한 다른 무면허 의료행위 전부에 대하여 유죄의 확정판결을 받았다고 보아야 할 것이고, 이 부분 공소사실이 위와 같이 유죄의 확정판결을 받은 무면허 의료행위와 기본적 사실관계에 있어 동일하다고 볼 수밖에 없는 이상 이러한 경우까지 피고인에 대한 확정판결의 효력이 그 판결 선고 이전에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여 미치지 않는다고 볼 수는 없다{한편 소추의 대상은 공소사실 그 자체이고 죄수의 판단은 동일한 범죄사실에 대한 법률적 평가로서 법원이 기소된 적용법조에 구애받지 아니하고 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 범위 내에서는 공소장 변경 없이도 이를 인정할 수 있는바(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조), 상습범과 관련된 앞서 본 대법원 2001도3206 전원합의체 판결은 기소된 내용이 기본 구성요건의 범행에 대한 것이라면 이를 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결(상습절도와 같이 범죄유형뿐만 아니라 법정형이 중한 다른 죄로 인정될 경우도 있을 것이다)로 바꾸어 적용하는 것이 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문인 점에 근거하고 있는 것인데, 피고인에 대한 확정판결의 내용과 같이 법원이 법률적 평가를 하여 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 범위 내에서 무면허 의료행위를 포괄일죄로 인정한 이상 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행으로서 같은 포괄일죄의 관계에 있는 무면허 의료행위에 대하여는 확정판결의 기판력이 미친다고 하여야 할 것이고, 뒤늦게 피고인의 무면허 의료행위에 대하여 영리 목적과 피고인이 이를 업으로 하였다는 점이 인정되었다고 하더라도 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 있는 위 확정판결의 사실심 판결선고 이전에 범하여진 무면허 의료행위까지 재차 처벌할 수는 없다. 만약 이러한 경우까지 확정판결의 효력이 미치지 않는다고 본다면, 기본적 사실관계가 동일한 범행에 대하여 이를 가중하는 별도의 규정이 있는 경우에는 기본 범죄로 처벌을 한 후 뒤 늦게 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 가중하는 별도의 규정을 적용할 수 있는 경우가 밝혀진다는 사정만으로 이를 재차 처벌할 수 있다는 논리가 되는바, 이는 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다는 일사부재리의 원칙(대한민국 헌법 제13조 제1항 후단)과 피고인의 인권 보호 및 피고인의 법적 지위의 불안정 제거 내지 법적 안정성의 보호라는 형사소송법의 이념에 반하는 불합리한 결론이 되어 부당하다}.
3. 결론
결국 이 부분 공소사실에 대하여는 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지는 아니한다.
[별지 생략]
판사 장재용