【원고, 피상고인 겸 부대상고인】
【원고, 피상고인】
【원고, 피상고인 겸 상고인】
【피고, 상고인 겸 피상고인 겸 부대피상고인】
【원심판결】
서울고법 2007. 8. 16. 선고 2005나85582 판결
【주 문】
원고 6, 피고의 각 상고 및 원고 1, 2, 3의 각 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유 및 부대상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고에 대한 판단
가. 사용자책임에 관한 법리오해 등 주장에 대하여
(1) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다53203 판결 등 참조).
원심은 그 판시 사실들을 인정한 다음, 원고들이 소외인의 투자권유에 따라 주식, 채권 또는 주식회사 건영의 주식 등에 투자를 하게 되었는데 유가증권 담보대출 업무 및 유가증권 대여업무도 피고의 목적 사업에 포함되어 있는 점, 소외인과 피고의 직원들이 사용하던 명함에 피고가 제공하는 서비스의 내용으로 원고들의 위 투자종목과 같거나 관련이 있어 보이는 주식, 채권, 금융상품 투자가 기재되어 있는 점, 소외인과 원고들 사이의 거래가 주로 피고가 소외인에게 제공한 사무실에서 피고의 영업시간 내에 이루어진 점, 소외인이 원고들로부터 투자금을 지급받은 방식이 일부 증권회사에서 편법으로 사용되고 있던 차명계좌의 방식이었던 점, 원고들의 각 투자 당시 피고는 소외인에게 투자상담실장이란 직위의 사용을 허락하였고 증권업계의 사정에 정통하지 못한 원고들로서는 위 직위로 인하여 소외인을 피고의 간부 직원으로 오인했을 수도 있는 점, 피고는 이미 증권거래법 위반의 전과가 2회 있는 소외인을 투자상담사로 채용하였고, 그 후 소외인이 피고의 방배지점에서 근무하면서 증권거래법령상 금지되어 있는 차명계좌 방식에 의한 거래를 하는 것을 피고의 정식 직원들이 알았으면서도 이를 시정하지 아니한 점 등에 비추어, 소외인이 원고들에게 위와 같이 투자를 권유하여 투자금을 수령한 행위는 외형상 객관적으로 피고의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 행위에 해당한다고 보아서, 피고는 소외인이 저지른 불법행위에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 사용자책임의 요건 중 ‘사무집행에 관하여’의 의미에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
(2) 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이지만( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 원고들이 피고 방배지점에 증권거래계좌를 개설하지 않았거나 이미 개설되어 있는 증권거래계좌를 이용하지 않은 채 이와는 별도로 피고가 아닌 소외인 개인과 사이에 판시 금원을 투자하여 관리하도록 하고 자신은 그로부터 비교적 고율의 이자를 받는 등의 방법으로 개인적인 자금투자거래관계를 맺어 오고 있었다는 사정만으로 곧바로 원고들이 소외인의 위와 같은 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였던 것이라고 단정할 것은 아니다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다19687 판결 등 참조).
원심이, 원고들이 소외인과 사이에 개인적 금전거래로서 판시 투자금을 지급하였다고 볼 증거가 없다거나, 원고들이 위 금원 지급 당시 피고와 사이의 적법한 거래가 아님을 모른 점에 대하여 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공평의 관점에서 원고들을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태에까지 이른 것으로는 볼 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사용자책임에서의 면책요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(3) 또한 원심은, 피고가 소외인을 피고의 투자상담사로 선임·감독함에 있어 주의의무를 다하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 그 판시 사실을 토대로, 피고가 이미 증권거래법 위반죄로 2회 처벌받은 전과가 있는 소외인을 피고의 투자상담사로 채용하였고, 그 후 소외인이 피고의 방배지점에서 투자상담사로 근무하는 동안에도 그가 증권거래법령에 의해 금지된 차명계좌 방식에 의한 거래를 하는 것을 피고의 일부 정식 직원들이 알게 되었음에도 소외인의 위 거래행태를 적극적으로 시정하지 아니하는 등으로 소외인을 투자상담사로 선임·감독함에 있어 과실이 있었다고 보아서, 소외인의 선임·감독과 관련된 피고의 면책항변도 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사용자책임의 면책요건으로서의 선임·감독상 과실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 손해액의 산정에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 인정사실을 토대로 하여, 소외인의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 원고들이 투자금 명목으로 소외인에게 송금하였거나 그로 하여금 투자금으로 운용하도록 한 금액 상당액이라고 판단하였는바, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고 거기에 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
또 원고들이 소외인으로부터 교부받은 이자 또는 수익금도 손해액에서 공제되어야 한다는 등 취지의 손익상계에 관한 상고이유의 주장은 피고가 원심변론 종결 후 및 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이므로, 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고의 상고(과실상계에 관한 법리오해 주장) 및 원고 6의 상고, 원고 1, 2, 3의 각 부대상고에 대한 판단
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 함이 대법원의 확립된 판례인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다53203 판결 등 참조), 기록에 나타난 모든 사정들을 고려하여 보면, 원심이 원고 1, 2, 3의 과실을 각 50%로, 원고 4의 과실을 70%로, 원고 5, 6의 과실을 각 60%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않으므로, 거기에 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원고 6, 피고의 각 상고 및 원고 1, 2, 3의 각 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용과 부대상고비용은 패소한 각자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철