【원고, 피상고인】
자이종합건설 주식회사
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2011. 4. 7. 선고 2010나63364 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본계약의 체결을 거절하는 경우라면 낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.
원심이 피고가 원고를 낙찰자로 결정함으로써 원고와 피고 사이에 본계약인 공사도급계약을 체결할 의무가 생기는 예약이 성립한 것으로 볼 수 있고, 피고의 본계약체결의무 위반으로 인하여 원고에게 배상할 손해에는 공사도급계약이 체결되어 계약이 이행되었을 경우 원고가 얻을 수 있는 이익, 즉 이행이익이 포함된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 낙찰자 선정 후 본계약 체결 불응에 따른 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 그러나 원심이 원고가 이 사건 입찰에 참가하기 위해 건축사사무소에 작성을 의뢰하여 받은 내역서의 일부인 공사원가계산서에 이윤으로 기재된 금액을 그대로 본계약의 체결 및 이행으로 얻을 수 있었던 이익으로 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
낙찰자가 본계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본계약에 따라 타방 당사자로부터 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직·간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지상, 법원은 본계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 그 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.
그럼에도 원심은 판시 증거에 의하여 원고가 이 사건 입찰에 참가하기 위해 건축사사무소에 작성을 의뢰하여 받은 내역서의 일부인 공사원가계산서에 이 사건 도급공사의 총공사비가 13,191,777,350원으로, 그 중 이윤이 1,088,570,516원으로 계상된 사실을 인정한 다음, 원고가 본계약의 이행을 하지 않게 됨으로써 면하게 된 여러 노력이나 사업상 위험 등에 관하여 아무런 고려를 하지 않은 채, 위 이윤을 그대로 원고가 본계약인 공사도급계약의 체결 및 이행으로 얻을 수 있었던 이익으로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 본계약의 체결에 이르지 못한 낙찰자에게 이행이익으로 배상하여야 할 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)