【원고, 피상고인 겸 상고인】
광림공원 주식회사 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 박만호 외 5인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
춘천시장 (소송대리인 변호사 이종필)
【원심판결】
서울고법 2011. 4. 27. 선고 (춘천)2010누35 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 원고의 ‘보충 답변 및 상고이유서’는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 학곡지구 도시개발사업 중 춘천시립화장장 이전 신축공사를 피고가 춘천도시개발공사에 위탁하여 그 공사를 시행하도록 하는 데 필요한 사항을 정한 이 사건 위탁협약은 그 위탁협약의 문구, 위탁협약에 의하여 얻게 되는 피고와 춘천도시개발공사의 권리의무, 위탁협약의 목적, 춘천도시개발공사가 취한 후속조치 내용 등을 종합하여 보면, 이는 피고와 춘천도시개발공사 사이에서 이루어진 당사자 사이의 계약에 불과하고, 행정청인 피고가 춘천도시개발공사에 대하여 행한 공권력의 행사나 그에 준하는 행정작용이라고 보기 어려우므로 행정처분으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
나. 한편 이 사건 위탁협약이 행정처분에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 위탁협약이 행정처분에 해당함을 전제로 원고에게 행정소송법 제35조에서 규정한 처분 등의 효력 유무의 확인을 구할 법률상 이익이 있다는 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 도시관리계획변경결정에 화장장 설치가 포함되어 있는지 여부
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 한 이 사건 도시관리계획변경결정에는 기존 공동묘지 구역 안에 화장장 설치로 감소되는 녹지면적을 확보하기 위하여 기존 공동묘지 구역 밖에 있는 녹지 10,653㎡를 공동묘지 구역으로 편입시키는 내용 이외에도 기존 공동묘지 구역 중 녹지 11,055㎡를 묘역관련시설로 변경(그 중 화장장의 면적은 약 7,700㎡)하는 내용이 포함되어 있다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 도시관리계획변경결정의 해석을 그르치거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 원고가 항고소송을 제기할 법률상 이익이 있는지 여부
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 그리고 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하고(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조), 그 이익에는 직접적 재산상 이익과 중대한 생활환경상의 침해를 받지 아니할 이익도 포함된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011두4404 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제3조, 제13조, 제26조, 제27조, 제28조, 제90조, 제134조, 제136조 등 관련 규정들을 종합하여 보면, 구 국토계획법은 국토의 효율적인 개발·이용을 도모함으로써 공공의 복리를 증진하는 것을 기본적인 목적으로 하지만, 한편으로는 도시관리계획결정이나 도시계획시설사업의 시행 과정에서 인근 주민이나 토지·건축물 등의 소유자 및 그에 관한 권리를 가진 이해관계인(이하 ‘이해관계인 등’이라고 한다)의 의견을 적절히 반영하여 위와 같은 처분으로 인하여 이해관계인 등의 법률상 권리 내지 이익이 부당하게 침해되지 않도록 함으로써 개인의 이익을 개별적·직접적·구체적으로 보호하려는 목적도 함께 갖고 있다고 볼 수 있다고 판단하였다.
나아가 원심은 피고의 이 사건 도시관리계획변경결정과 이 사건 춘천도시계획시설사업 실시계획인가처분(이하 양자를 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)은 기존 공동묘지 구역 내에 이 사건 화장장을 설치하고 이로 인하여 감소되는 녹지면적을 확보하기 위하여 기존 공동묘지 구역 밖의 토지 중 일부를 공동묘지 구역으로 편입하는 내용으로서, 이 사건 기부채납 토지 443,900㎡를 이 사건 공원묘지 조성사업을 위해 피고에게 기부채납하고 그 사업비 중 약 200억 원 상당을 부담한 공동사업시행자인 원고로서는 이 사건 각 처분으로 인하여 피고와 체결한 시행협약에 따라 미개발 토지 부분을 피고와 협의하여 개발할 수 있는 법률상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있고, 그 미개발 토지에는 기존 공동묘지 구역에 포함되지 않은 토지 외에도 기존 공동묘지 구역 중 개발되지 않은 공터도 포함되므로, 피고는 위 공터에 이 사건 화장장을 설치하는 내용의 이 사건 각 처분이 위법함을 들어 그 취소를 구할 법률상 이익을 가지고 있다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항고소송을 제기할 법률상 이익에 관한 법리를 오해하거나 협약의 해석을 그르친 위법이 없다.
다. 이 사건 도시관리계획변경결정 등이 위법한지 여부
원심은 구 국토계획법 관계 법령 등에 의하면, 화장장과 공동묘지는 모두 보건위생시설이기는 하나 각 별개의 기반시설로 규정[구 국토계획법 제2조 제6호 (바)목, 구 국토계획법 시행령(2009. 11. 2. 대통령령 제21807호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호]되어 있고, 기반시설을 설치하려면 구 국토계획법 시행령에서 예외로 규정하고 있는 경우 이외에는 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 하며(구 국토계획법 제43조 제1항 본문), 구 국토계획법 시행령에서는 도시관리계획결정을 요하지 않는 예외적인 경우로 ‘장례식장’, ‘지방자치단체장 이외의 자가 설치하는 납골시설’ 등을 열거하고 있으나 ‘화장장’은 여기에 포함되어 있지 않으므로[구 국토계획법 제43조 제1항 단서, 구 국토계획법 시행령 제35조 제1항 제1호 (가)목, (다)목, 구 국토계획법 시행규칙(2009. 8. 19. 국토해양부령 제160호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제9호], 이 사건 화장장을 설치하기 위해서는 반드시 적법한 도시관리계획결정이 있어야 한다고 판단하였다.
나아가 원심은 「도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 ‘도시계획시설규칙’이라 한다) 제141조 제1항은 “공동묘지에는 장례식장과 일반의 사용에 제공하는 납골시설 및 화장장을 설치할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 이 사건 화장장 설치를 위한 도시관리계획결정은 불필요하다는 피고의 주장에 대하여, ① 기반시설 설치 시 도시관리계획결정이 필요하도록 한 규정은 구 국토계획법 제43조 제1항인 반면, 도시계획시설규칙은 구 국토계획법 제43조 제2항에서 ‘도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항’을 국토해양부령으로 정하도록 위임함에 따라 국토해양부령으로 제정된 시행규칙으로서 그 근거 규정이 다른 점, ② 도시계획시설규칙 제1조는 “이 규칙은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조 제2항의 규정에 의한 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준과 동법 시행령 제2조 제3항의 규정에 의한 기반시설의 세분 및 범위에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 규정함으로써 그 목적에서 도시계획시설의 결정에 관한 기준 등을 제시하기 위한 것에 불과함을 명시하고 있는 점, ③ 도시계획시설규칙 제141조 제1항은 공동묘지에 화장장을 설치할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 도시관리계획결정 없이도 화장장을 설치할 수 있다거나 공동묘지에 대한 도시관리계획결정에 화장장에 대한 도시관리계획결정이 포함되어 있다고 규정하고 있지는 아니하고, 만일 그와 같이 규정한 것으로 해석된다면 이는 국토이용계획법에서 위임받은 범위를 넘는 것이어서 무효라고 보아야 할 것인 점 등을 종합하여, 도시계획시설규칙 제141조 제1항이 이 사건 화장장 설치에 별도의 도시관리계획결정이 불필요하다고 볼 근거 규정이 될 수 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.
그리하여 원심은 이 사건 화장장을 설치하기 위해서는 적법한 도시관리계획결정이 있어야 할 것인데, 피고에 의하여 이루어진 이 사건 도시관리계획변경결정은 강원도지사의 권한에 속하는 것으로서 강원도지사는 화장장 설치에 관한 도시관리계획결정 권한을 피고에게 위임한 바 없으므로, 결국 이 사건 화장장 설치를 포함하는 피고의 이 사건 도시관리계획변경결정은 적법한 권한이 없는 자에 의해 이루어진 것으로서 위법하고, 적법한 도시관리계획결정 없이 이루어진 이 사건 춘천도시계획시설사업 실시계획인가처분도 위법함을 면할 수 없다는 취지로 판단하였다.
구 국토계획법 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 국토계획법 제43조 제1항, 제2항, 도시계획시설규칙 제141조 제1항 등의 해석을 그르치거나 행정사무의 위임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신