【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
조영성(기소), 강정영(공판)
【변 호 인】
변호사 고창후
【원심판결】
제주지방법원 2012. 4. 4. 선고 2011고단1339 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3 주식회사 부분을 파기한다.
피고인 3 주식회사를 벌금 10,000,000원에 처한다.
원심판시 범죄일람표 기재 순번 1의 복순(큰돌고래 암컷 1마리), 2의 춘삼(큰돌고래 암컷 1마리), 3의 태산(큰돌고래 수컷), 3의 해순(큰돌고래 암컷), 6의 D-38(큰돌고래 암컷)을 피고인 3 주식회사로부터 몰수한다.
피고인 3 주식회사에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1, 2와 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 몰수 관련(피고인들)
원심 판시 돌고래들을 방사할 경우 돌고래들이 야생에 적응하기 어려워 생존할 가능성이 낮고, 돌고래공연장의 폐업으로 피고인 3 주식회사 소속 임직원들의 생존권이 위협받을 수 있으므로 몰수는 부당하다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(피고인 1, 2: 각 징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간, 피고인 3 주식회사: 벌금 10,000,000원)은 너무 무겁거나(피고인들), 너무 가벼워서(검사, 피고인 1, 2에 대하여) 부당하다.
2. 피고인 3 주식회사에 대한 직권판단
원심은 피고인 3 주식회사에 대한 그 판시 범죄사실 모두에 대하여 각 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제69조, 제64조 제1호, 제17조를 적용하여 벌금 10,000,000원을 선고하였다. 그러나 구 수산자원관리법 부칙(제9627호, 2009. 4. 22.) 제8조(벌칙과 과태료에 관한 경과조치)에 의하면 ‘이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료 규정을 적용할 때에는 종전의 「수산업법」의 규정에 따른다’고 규정되어 있는바, 원심판시 범죄사실 제1의 가항과 관련된 피고인의 감독책임에 대해서는 각 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행되기 전의 것, 이하같다) 제98조 제1항, 제95조 제8호, 제73조를 적용하여 처벌하여야 함에도, 이와 달리 구 수산자원관리법 제69조, 제64조 제1호, 제17조를 적용한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(원심은 구 수산업법의 해당규정과 비교하여 구 수산자원관리법의 해당규정에 “사업주인 법인이 대포자, 종업원 등의 위반행위를 방지하기 위하여 해당업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 양벌규정에 의하여 처벌하지 않는다”는 내용의 단서규정이 추가되었는바 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 판단하였으나, 오히려 구 수산업법 제98조 제1항, 제95조 제8호, 제73조에 의하면 법정형이 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금인데 반해, 구 수산자원관리법 제69조, 제64조 제1호, 제17조에 의하면 법정형이 2년 이하의 징역, 2,000만 원 이하의 벌금이므로 구 수산자원관리법의 해당규정이 구 수산업법의 해당규정보다 경한 경우로 볼 수 없고 구 수산자원관리법의 해당규정을 적용하면 오히려 피고인에게 불리할 수 있다).
3. 항소이유에 대한 판단
가. 몰수부당 주장에 대한 판단(피고인들)
몰수란 기소된 범죄행위와 관련된 물건의 소유권 등을 박탈하여 국고에 귀속시키는 형벌로서 구 수산업법, 구 수산자원관리법에는 임의적 몰수가 규정되어 있다. 임의적 몰수에 있어서는 이를 몰수할 것인지의 여부가 법원의 재량에 맡겨져 있고, 이 경우 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 여러 사정에 비추어 판시 돌고래를 자연으로 방사하는데 어려움이 있고 피고인 3 주식회사의 영업에 일부 지장이 있을 것으로 예상된다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고인들이 소유 내지 소지하고 있는 판시 돌고래 5마리를 구 수산업법 내지 구 수산자원관리법에 위반하여 포획된 어획물로 보아 구 수산업법 제97조 제1항 내지 구 수산자원관리법 제68조 제1항을 적용하여 몰수하는 것이 적합성이나 상당성 등을 결여하여 비례의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인들 및 변호인은 판시 돌고래 중 해순이 폐사하였다면서 참고자료를 제출하였으므로 살피건대, 위 돌고래가 폐사하였다고 하더라도 구 수산업법 내지 구 수산자원관리법에 위반하여 포획된 어획물이라는 성질에는 변함이 없으므로 이에 대한 몰수형을 그대로 유지하기로 한다).
나. 양형부당 주장에 대한 판단(피고인 1, 2 및 검사)
피고인들이 불법적으로 포획된 돌고래들을 매수하여 현재 소지하고 있거나 소지하였던 돌고래의 개체수가 상당하고 이러한 돌고래를 영리 목적으로 이용하여 취득한 이익도 상당한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인들에게 동종전과가 없는 점, 피고인들이 앞으로 적법절차를 준수할 것을 다짐하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황, 가족관계 등 양형조건이 되는 제반 사정을 고려하면 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인들 및 검사의 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인 1, 2 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 피고인 3 주식회사 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 3 주식회사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 3 주식회사 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다{다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심 판시 주문 중 2면 4행 ‘순번 1의 해순(큰돌고래 암컷 1마리)’은 ‘순번 1의 복순(큰돌고래 암컷 1마리)’로, 원심판시 범죄일람표 순번 3 ‘해순’의 처리내역 중 ‘사육중’은 ‘폐사’로 각 직권으로 정정하는 것으로 경정한다}.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 3 주식회사의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제4항과 같이 범죄일람표 순번 3을 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행되기 전의 것) 제98조 제1항, 제95조 제8호, 제73조, 각 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제69조, 제64조 제1호, 제17조
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
구 수산업법 제97조 제1항, 구 수산자원관리법 제68조 제1항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
피고인 3 주식회사가 이 사건 범행으로 얻은 수익, 이 사건 범행의 경위 등을 고려하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김병룡(재판장) 김경태 박소연