【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
울산지법 2009. 4. 30. 선고 2008나3718 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다 ( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조).
또한 반사회성 여부가 논의되는 당해 법률행위와 관련이 있는 다른 일정한 법률행위에 관하여 그 효력을 명문으로 배제하는 강행법규가 있는 경우에는, 그 강행법규가 어떠한 취지에서 나온 것인지, 이들 두 법률행위가 일정한 구체적 생활관계의 맥락에서 일정한 내용으로 사회적·경제적인 연관을 가져서 강행법규에 의한 금지의 취지를 반사회질서의 법률행위라는 법구성을 통하여 다른 법률행위에도 미치게 하는 것이 적절하지 아니한지, 당해 법률행위에 대하여 그 규범내용이 명확하지 아니한 일반조항인 민법 제103조에 기하여 이를 무효로 함으로 인하여 거래에 부당한 부담을 지우거나 당사자들의 정당한 기대를 저버리게 되는 것은 아닌지 등을 당해 법률행위가 사회질서에 위반하는지 여부를 판단함에 있어서 고려할 수 있고 또 고려하여야 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 소외 1 신용협동조합은 여신규정상 주점업(간이주점업 및 관광진흥법에 의하여 지정된 관광지, 관광단지, 관광특수 내의 주점업은 제외한다)에 대하여는 대출을 할 수 없었으나 2002년 초부터 위와 같이 대출이 제한된 유흥주점업 업주 및 여종업원을 상대로 고금리의 대출을 시행하기 시작한 사실, 상호불상 유흥업소에서 여종업원으로 근무하던 피고들은 2002년 8월경 유흥업소 여종업원을 관리하는 소위 ‘마담’인 소외 2의 소개로 소외 2와 함께 소외 3과 소외 4(이하 ‘ 소외 3 등’이라 한다)가 운영하던 울산 남구 (이하 생략) 소재 유흥주점 ‘ ○○’에서 근무하기로 한 사실, 소외 2 및 피고들은 모두 직전에 근무하던 유흥업소에 빚이 남아 있어서 이를 변제하기 위하여 소외 3 등으로부터 선불금을 받기로 한 사실, 그런데 소외 3 등은 자신들의 보증 및 소외 2와 피고들의 상호 연대보증 아래 소외 2 및 피고들이 소외 1 신용협동조합으로부터 대출을 받는 방법으로 선불금을 지급하기로 하고 2002. 8. 28. 소외 2와 피고들을 함께 소외 1 신용협동조합의 사무실로 보낸 사실, 소외 1 신용협동조합의 대출담당자인 소외 5는 소외 2 및 피고들에 관하여 직장란에 각 ‘ ○○’, 직위란에 각 ‘종업원’이라고 기재한 각 대출상담서를 작성한 후, 소외 2에 대하여는 4,000만 원, 피고 1에 대하여는 2,200만 원, 피고 2에 대하여는 3,500만 원을 각 약정이율 연 30%, 지연손해금율 연 60%로 대출하는 내용의 대출거래약정서를 작성하였는데 당시 소외 2와 피고들이 이들 대출금에 관하여 각 상호 연대보증을 한 사실, 소외 3 등은 사후에 위 각 대출거래약정에 연대보증을 하고 위 각 대출금을 받아 소외 2 및 피고들에게 지급한 사실, 소외 3 등은 위 ○○ 유흥주점을 운영하면서 피고들에게 소위 2차 명목으로 손님들과 성행위를 하게 하고 그 대가로 금전을 받게 하는 등 영업으로 윤락행위를 알선 또는 권유하였고, 이러한 영업형태는 이 사건 대출 및 연대보증 당시 피고들 및 소외 2에게 이미 예기되어 있었던 사실, 소외 2와 피고들 사이의 상호 연대보증은 선불금으로 사용될 돈을 대출받기 위하여 요구되는 조건으로 만약 피고들이 소외 2에 대한 대출에 관하여 연대보증(이하 ‘이 사건 각 연대보증’이라 한다)을 하지 않았다면 피고들에 대한 대출 역시 이루어지지 않았을 것으로 보이는 사실, 위 각 대출 및 상호 연대보증이 소외 2 및 피고들이 함께 참석한 자리에서 동시에 이루어진 사실, 소외 1 신용협동조합은 피고들이 소외 3 등이 권유 또는 알선하는 윤락행위를 전제로 한 선불금을 받기 위하여 피고들을 주채무자로 한 대출 및 이 사건 각 연대보증을 한다는 사정을 알고 있었던 사실, 한편 소외 1 신용협동조합은 위와 같은 방법으로 2002. 11. 1.까지 울산 일대 유흥업소 근무자 433명에게 156억 7,100만 원의 신용대출(그 중 위 ○○ 유흥주점 근무자들에 대한 대출은 위 각 대출을 포함하여 모두 10건에 3억 3,500만 원이다)을 한 결과 142억 5,800만 원의 상당의 손실을 입고 파산하게 된 사실, 소외 1 신용협동조합의 파산관재인으로부터 위 각 대출금 채권을 양수한 원고가 피고들에 대한 대출금에 관하여 제기한 양수금 청구소송에서 법원은 “ 소외 1 신용협동조합은 소외 3 등이 피고들에게 윤락행위를 하도록 권유·알선 또는 강요한다는 사정 및 피고들에 대한 대출금이 그와 같은 윤락행위를 전제로 지급되는 선불금의 용도로 사용된다는 사정을 알면서도 고율의 이자를 받을 목적으로 피고들에게 위 각 대출을 하였는데, 이는 소외 3 등의 윤락행위 권유·알선·강요에 협력한 것이므로, 소외 1 신용협동조합의 피고들에 대한 각 대출금 채권은 민법 제103조 또는 구 ‘윤락행위 등 방지법’ 제20조, 제4조 제3호에 위반되어 무효이다”라고 판단하여 원고의 청구를 모두 기각하였고 그 판결이 그대로 확정된 사실 등을 알 수 있다.
한편 이 사건 각 연대보증 당시에 시행되던 ‘윤락행위 등 방지법’(그 후 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 공포된 ‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’의 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다) 제4조 제3호, 제5호는 윤락행위 자체는 물론이고 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요(이하 ‘알선 등’이라고 한다)하는 행위 및 윤락행위를 한 자에게 금품 기타 재산상의 이익을 요구하거나 받거나 받을 것을 약속하는 행위를 금지하고, 위 법률 제20조는 영리를 목적으로 위와 같은 알선 등 행위를 하는 자 또는 이에 협력하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 “그 계약의 형식에 관계없이” 이를 무효로 한다고 정한다(이러한 규율내용은 앞서 본 ‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제10조 제1항에도 그대로 이어지고 있다). 이들 규정은 우리 사회에서 영업적 윤락행위의 알선 등이 빈번하게 그 알선자 측에서 제공하는 금전적 편익을 대가 또는 미끼로 하여 행하여지는 실태를 고려하여 그러한 관계에서 발생하는 채권의 효력을 그 법적 형식 여하에 관계없이 일률적으로 부인함으로써 그러한 윤락영업에의 유인(誘因)을 배제하려는 취지라고 이해된다. 특히 위 제20조가 윤락행위를 알선 등 하는 자뿐만 아니라 그에 ‘협력하는 자’가 가지는 채권까지도 이를 무효로 정하고 있다는 점은, 윤락행위가 가지는 중대하고 현저한 반인격성, 그리고 그 반인격성을 핵심으로 한 반사회성도 아울러 유념할 때, 윤락행위의 금압에 관한 법의 의지가 심중한 바 있음을 쉽사리 알게 한다.
이 사건에 대하여 살피건대, 피고들이 주채무자로서 받은 각 대출뿐만 아니라 이 사건 각 연대보증도 위와 같은 선불금 수령 및 그 전제로서 윤락행위의 권유 또는 알선이라는 동일한 목적을 위하여 위 각 대출과 상호 불가분의 관계에서 행하여진 행위라고 할 것이다. 또한 소외 1 신용협동조합은 그러한 행위가 위와 같은 목적으로 행하여진다는 정을 알면서 그 보증의 상대방이 되고 이에 기하여 소외 2에 대한 대출을 행함으로써 결국 피고들이 소외 3 등에게 고용되어 윤락행위를 하게 되는 경제적 기반이 형성되는 데 조력하였다고 평가된다. 그렇다면 이 사건 각 연대보증은 앞서 본 윤락행위 관련 법규정의 취지 등에 비추어 보더라도 민법 제103조에서 정하는 반사회질서의 법률행위라고 하지 않을 수 없다.
이와 다른 전제 아래 이 사건 각 연대보증이 유효하다고 판단한 원심에는 민법 제103조에서 정하는 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)